湖南省郴州市苏仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1003民初3189号 原告：侯某某，男。 委托诉讼代理人：罗艳兰，湖南星河律师事务所律师。 被告：湖南众成钢结构有限责任公司，住所地郴州市苏仙区良田镇枧石塘村。 法定代表人：沈伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：欧阳剑，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：何婷，湖南银光律师事务所律师。 原告侯某某与被告湖南众成钢结构有限责任公司(以下简称众成公司)劳动争议一案，本院于2020年12月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。侯某某及委托诉讼代理人罗艳兰、众成公司的委托诉讼代理人何婷、欧阳剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 侯某某向本院提出诉讼请求：1、请求撤销郴湘劳人仲（2020）第102号仲裁裁决书第二项、第三项；2、请求法院依法判令众成公司向侯某某支付解除劳动关系经济补偿金11688元；3、请求判令众成公司向侯某某支付一次性伤残补助金75972元，一次性医疗补助金87660元，一次性就业补助金87660元；4、请求法院依法判令众成公司向侯某某支付停工留薪期工资140256元（2018年9月至2020年9月，合计24个月），住院伙食补助费4600元，住院期间护理费及第一次出院后至二次住院前在家卧床的护理费58126元，营养费4000元，交通费3000元，鉴定费516元；5、请求法院判令众成公司赔偿未购买社会保险的损失33895.2元；以上合计507673.2元；6、本案诉讼费由众成公司承担。事实与理由：侯某某系众成公司员工，双方于2018年4月签订劳动合同。2018年5月至2018年9月，众成公司共计支付侯侯某某工资29218.99元，每月平均工资是5844元。2018年9月7日晚上，侯某某在车间加班装车受伤。经郴州市人力资源和社会保障局认定为工伤。之后侯某某向郴州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，2020年6月9日郴州市劳动能力鉴定委员会作出（20200528****号）劳动能力鉴定结论书，侯某某的伤残等级为捌级。侯某某不服，申请再次鉴定。2020年8月27日湖南省劳动能力鉴定委员会作出（省劳鉴2020年2007****号）再次鉴定结论书，侯某某的伤残等级为柒级。2020年9月29日侯某某向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿，2020年12月6日郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出湘郴劳人仲[2020]第102号仲裁裁决书，裁决：“1、申请人与被申请人解除劳动关系；2、被申请人自本裁决书生效之日起十日内支付一次性伤残补助金60523.58元、一次性医疗补助金69834.90元、一次性就业补助金69834.90元、伙食补助费490元、停工留薪期工资55867.96元、护理费4900元。以上合计261451.34元，减去被申请人已经支付的75000元、被申请人还应当向申请人支付186451.34元。3、驳回申请人其他仲裁请求。”侯某某不服该裁决，向法院提起诉讼。 众成公司辩称，侯某某诉请无事实与法律依据，原仲裁裁决书认定事实清楚适用法律正确应维持。1、侯某某自行要求解除劳动合同，公司不需支付经济补偿金；2、停工留薪期工资仲裁计算12个月，实际按照湖南省工伤职工停工留薪期分类目录，小腿多发性骨折、器关节多发性损伤停工留薪期分别为3个月和2个月，最多5个月，因差距不是很大,众成公司为尽快解决纠纷也未继续主张权利；3、护理费、营养费、交通费、鉴定费均按照侯某某提交的证据予以认可；4、社会保险赔偿费不属于仲裁受理范围；5、因侯某某在众成公司处工作不满一年，基本工资按照实际发放总工资除以工作月份，不能客观反映真实工资情况，可按照其同类型工作的平均月工资计算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院经过认证认定事实如下： 2018年4月，侯某某与众成公司建立劳动关系，从事油漆工工作。工作期间，众成公司未给侯某某缴纳社会保险费。2018年9月7日，侯某某在车间加班装车时，车间的钢结构倒塌致使其受伤。侯某某受伤后分三次住院共计49天。其中第一次住院时间为2018年9月7日，出院时间为同年10月14日，第二次住院时间为2019年8月17日，住院4天，第三次住院8天。2019年4月22日，郴州市人力资源和社会保障局认定侯某某此次受伤系工伤。2020年6月9日，郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定侯某某构成捌级伤残。对该鉴定结论，侯某某不予认可，申请再次鉴定。2020年8月27日，湖南省劳动能力鉴定委员会认定侯某某构成柒级伤残。侯某某就工伤赔偿事宜提起劳动仲裁申请。2020年12月6日，郴州市劳动人事争议仲裁委员会作出湘郴劳人仲案字〔2020〕第102号仲裁裁决书，裁决内容为：一、侯某某与众成公司解除劳动关系；二、众成公司自裁决书生效之日起十日内支付侯某某一次性伤残补助金60523.58元、一次性医疗补助金69834.90元、一次性就业补助金69834.90元、伙食补助费490元、停工留薪期工资55867.96元、护理费4900元。以上合计261451.34元，减去已经支付的75000元，众成公司还应当向侯某某支付186451.34元。侯某某对该裁决不服，于2020年7月9日向本院提起诉讼。 另查明，根据侯某某提供的银行交易明细可知，众成公司及公司财务经理龚湘凝向侯某某发放的工资为：2018年6月30日发放4月的工资5500元、2018年7月30日发放5月的工资6248元、2018年7月31日发放6月份工资5500元、2018年8月28日发放7月份工资5120元、2018年9月30日发放8月份工资6851元，共计29219元，侯某某受伤前在众成公司工作满5个月，每个月平均工资为5844元〔（5500元+6248元+5500元+5120元+6851元）÷5=5844元〕。众成公司在侯某某受伤后支付75000元。其中有24000元系用于侯某某第一次住院后产生的3个月护理费，每个月护理费标准为8000元。 本院认为，本案的争议焦点在于：1、侯某某工资标准的确定；2、众成公司应否支付经济补偿金；3、侯某某主张的工伤赔偿费用应如何确定。 1、关于侯某某的工资标准的确定。侯某某与众成公司关于工资约定各执一词。侯某某诉称其月工资由基本工资5500元及提成工资组成。侯某某提交有众成公司及公司财务经理龚湘凝的转账记录。由银行卡转账记录计得侯某某工伤前5个月平均每月领取工资为5844元。众成公司辩称，按照双方签订的劳动合同约定，侯某某每月工资由底薪1500元、加班费、计件工资、高温费等各项补贴组成。本院责令众成公司提交劳动合同，但众成公司至今未提交，应承担相应不利后果。仲裁裁决认定侯某某每月工资为4655.66元，众成公司予以认可。本院认为，侯某某的工资应以受伤前12个月的平均工资计算，侯某某受伤前在众成公司上班不足12个月，按照侯某某主张的受伤前5个月平均月收入作为工资基数并不能客观反映侯某某的工资，酌定侯某某的月工资为5500元。 2、关于众成公司应否向侯某某支付经济补偿金。众成公司存在未给予侯某某缴纳社会保险费的违法情形，侯某某有权随时解除劳动合同，并取得经济补偿金。侯某某与众成公司建立劳动关系满2年，经济补偿金应确定为侯某某的2个月工资11000元（5500元/月×2个月=11000元）。众成公司认为侯某某系主动提出解除劳动合同，不应支付经济补偿金的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。 3、关于侯某某诉请的工伤赔偿费用应如何确定。众成公司未给侯某某参加工伤保险，应承担侯某某全部工伤保险责任。侯某某受伤经认定为工伤，且在2020年8月27日，经湖南省劳动能力鉴定委员会认定构成七级伤残。根据《工伤保险条例》第三十七条，参照《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六的规定。众成公司应支付侯某某一次性伤残补助金71500元(5500元/月×13个月=71500元)、一次性医疗补助金82500元(5500元/月×15个月=82500元)、一次性伤残就业补助金82500元(5500元/月×15个月=82500元)。侯某某主张住院伙食补助费，本院予以支持，但是伙食补助费标准应参照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》（湘政办发[2011]42号）执行，本院确定侯某某住院伙食补助费为490元（49天×10元/天=490元）。侯某某主张停工留薪期为24个月，但是未提交相关证据证明停工留薪期需要延长，本院认为停工留薪期应确定为12个月，并据此确定侯某某停工留薪工资为66000元（5500元/月×12个月=66000元）。侯某某主张住院期间及第一次出院后至二次住院前的护理费。根据侯某某的伤情，本院认为该项费用属于必然产生的费用，应予以支持。但是需要明确护理期间及护理费标准。关于护理期间的问题。侯某某受伤的前3个月由众成公司安排护工护理，不应再计算侯某某的护理费。护理费应从2020年12月即受伤后第四个月开始计算。至第二次住院前有259天，另加上侯某某第二次住院的4天，第三次住院的8天，护理期间为271天（259天+4天+8天=271天）。关于护理费标准。侯某某受伤后由配偶护理，护理费的标准应参照侯某某配偶的误工费执行。侯某某陈述配偶在加油站上班，每月工资在3000元至4000元之间，但是未提交配偶的工资收入证明。本院酌定护理费的标准以100元/天计算。故侯某某主张的护理费应确定为27100元（271天×100元/天=27100元）。侯某某主张交通费3000元，但是有票据为证的为335元，本院认为应以票据金额335元为准。鉴定费516元，有票据为证，本院予以支持。侯某某主张的营养费4000元，不属于工伤待遇，本院不予支持。侯某某主张众成公司未为侯某某缴纳社会保险费，应赔偿损失33895.2元，但是未提交相关证据证明损失的具体明细，本院不予支持。众成公司主张已经赔付侯某某75000元，应从赔偿款中扣除。侯某某认为该75000元中有24000元系用于支付侯某某受伤后3个月的护工费用，并提交了与众成公司工作人员的微信聊天记录证明，本院对侯某某的该项主张予以支持。在计算众成公司应支付侯某某的所有费用时应扣除已经支付的51000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第五十四条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告湖南众成钢结构有限责任公司向原告侯某某支付经济补偿金11000元； 二、被告湖南众成钢结构有限责任公司向原告侯某某支付一次性伤残补助金71500元、一次性医疗补助金82500元；一次性就业补助金82500元、住院伙食补助费490元、停工留薪工资66000元、护理费27100元、交通费335元，鉴定费516元； 上述款项共计341941元，扣除已经支付的51000元，被告湖南众成钢结构有限责任公司还应支付原告侯某某290941元，此款限被告于本判决生效之日起十日内付清。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告侯某某的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告湖南众成钢结构有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 员 李义斌 二〇二一年三月十日 法官助理 李林莎 书 记 员 郑旻玥