山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2551号 上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司莱西支行，住所地山东省莱西市。 主要负责人：李健，行长。 委托诉讼代理人：张秀玲，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张娇蕾，上海锦天城（青岛）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王辉，男，1980年3月7日出生，汉族，住山东省莱西市。 被上诉人（原审被告）：邴淑梅，女，1984年4月16日出生，汉族，住山东省莱西市。 上诉人中国工商银行股份有限公司莱西支行（以下简称工商银行莱西支行）因与被上诉人王辉、邴淑梅金融借款合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初7410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 工商银行莱西支行上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判工商银行莱西支行对王辉、邴淑梅提供抵押的坐落于莱西市孙受镇xx路xx号xx栋xx单元xx房产的变现价款享有优先受偿权；2.本案二审受理费由王辉、邴淑梅承担。事实和理由：1.案涉房屋没有办理正式抵押的原因是不具备办理正式抵押的条件，并非工商银行莱西支行的过错或怠于行使权利。抵押权预告登记效力自债权消灭或者能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记失效。办理不动产抵押登记需具备办理条件，并由双方当事人共同申请。案涉房屋因开发商原因至今仍未交付、未通过竣工验收、未取得竣工验收证明，因此无法办理房产证，也就无法办理正式抵押登记。2.抵押权预告登记是在不动产物权变动条件尚未成就时，为保护不动产债权人对未来可以取得的物权请求权而进行的登记，不认定预告抵押权利人的优先受偿权不符合该制度设立目的，也对工商银行莱西支行不公平。因案涉房屋现在不具备办理正式抵押条件，工商银行莱西支行只能依据抵押权预告登记来保护自身权利。抵押权预告登记虽不产生设立抵押权的法律效果，但仍具备公示效力，应在特定条件下赋予债权人优先权，这不违反物权公示要求。 王辉、邴淑梅未作答辩。 工商银行莱西支行向一审法院起诉请求：1.判令王辉、邴淑梅立即向工商银行莱西支行清偿剩余借款本金34834.32元、截至2020年9月6日的积欠利息（含罚息）604.2元，以及自2020年9月7日起至实际清偿之日止按《个人购房借款/担保合同》约定利率计算的利息、罚息等；2.判令王辉、邴淑梅承担本案律师费5289元；3.判决工商银行莱西支行对王辉、邴淑梅提供的坐落于莱西市孙受镇xx路xx号xx栋xx单元xx房产的变现价款享有优先受偿权；4.诉讼费用由王辉、邴淑梅负担。 一审法院认定事实：王辉、邴淑梅系夫妻。2012年4月27日，王辉向工商银行莱西支行申请借款，邴淑梅出具《同意抵押声明》、《共同还款承诺书》。2012年8月28日，工商银行莱西支行（贷款人）与王辉（借款人、抵押人）、邴淑梅（抵押物共有人）、青岛润达信置业有限公司（保证人）签订《个人购房借款/担保合同》。合同约定：借款金额为人民币111000元（大写壹拾壹万壹仟元整）；用于购买坐落于莱西市户房屋；本笔贷款的担保方式为抵押；贷款期限10年，实际放款日与到期日以借款凭证为准；贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，下浮14.9%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准；贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及上述约定的利率浮动比例确定并执行新的利率；按月等额本息还款（按月计息），若借款人未指定还款日，则还款日与贷款实际发放日相对应，无对应日的，当月最后一日为还款日，最后一期还款日为贷款到期日；借款人不享有宽限期；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按期支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率在上述约定利率基础上加收50%确定；保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，但本合同约定的正式抵押登记手续已经办理完毕，且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的不动产抵押登记证明时，免除保证责任；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息即构成违约，贷款人有权宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用；贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担；抵押人自愿向贷款人提供抵押担保，抵押物详见《抵押物清单》。《抵押物清单》记载：抵押人王辉、邴淑梅，房产地址莱西市户。2012年11月16日，工商银行莱西支行与王辉、邴淑梅就抵押房屋办理了抵押权预告登记。2012年12月6日，工商银行莱西支行向王辉、邴淑梅指定账户发放贷款11.1万元。个人借款凭证记载：个人一手住房购置贷款，贷款金额111,000元，还款方式等额，归还周期按月，起始日期2012年12月6日，贷款到期日2022年12月6日，执行利率5.57405%。贷款发放后，王辉、邴淑梅未按合同约定还款，自2020年5月起至2020年9月已连续5期违约。截至2020年9月6日，王辉、邴淑梅尚欠工商银行莱西支行借款本金34834.32元、利息及罚息604.2元。另查明，工商银行莱西支行委托律师代理本案诉讼，签订《委托代理合同》。合同约定本案代理费5289元，于实际收回案款且工商银行莱西支行出具律师费发票后支付，实付律师费金额按实际收回额扣除诉讼费用后占贷款本息总债权额的比例计算。 一审法院认为，工商银行莱西支行与王辉、邴淑梅签订的《个人购房借款/担保合同》系各方真实意思表示，合法有效，工商银行莱西支行与王辉、邴淑梅均应按约履行。工商银行莱西支行按照合同约定向王辉提供了贷款，王辉应当按约偿还贷款本息。现王辉已连续三期以上逾期还款，工商银行莱西支行请求宣布贷款立即到期，要求王辉立即偿还全部剩余借款本息，符合合同约定，一审法院予以支持。经查，截至2020年9月6日，王辉尚欠工商银行莱西支行借款本金34834.32元、利息及罚息604.2元，上述款项王辉应予偿还，自2020年9月7日起至实际清偿之日止的逾期利息，应按照合同约定的方式计算并支付。邴淑梅向工商银行莱西支行出具《共同还款承诺书》，其应当就上述款项承担共同还款责任。工商银行莱西支行主张律师费5289元，因上述费用尚未实际支出，且根据《委托代理合同》约定律师费实付金额须依据实际收回额确定，故对工商银行莱西支行该项诉讼请求，一审法院暂不予支持，工商银行莱西支行可另行主张。王辉、邴淑梅以所购房屋为本案债务提供抵押担保，但因仅办理了抵押权预告登记，根据物权法相关规定，抵押权尚未设立，故工商银行莱西支行主张就上述房屋享有优先受偿权，一审法院不予支持。王辉、邴淑梅经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩及质证的权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条之规定，判决：一、王辉、邴淑梅于判决生效之日起十日内偿还工商银行莱西支行借款本金34834.32元、截至2020年9月6日的利息及罚息604.2元（自2020年9月7日起至实际清偿之日止的逾期利息按照《个人购房借款/担保合同》约定计算并支付）；二、驳回工商银行莱西支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费409元、申请费427元，由王辉、邴淑梅负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：工商银行莱西支行是否有权就案涉房屋折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，工商银行莱西支行仅办理了抵押权预告登记，并未办理正式抵押登记，抵押权尚未依法设立。且案涉房屋尚未通过竣工验收，未办理不动产权属初始登记，不具备办理房产证及抵押登记的条件。工商银行莱西支行主张其有权就案涉房屋折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，工商银行莱西支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费818元，由上诉人中国工商银行股份有限公司莱西支行负担。 本判决为终审判决。 审判长   陈晓静 审判员   李 蕾 审判员   刘昭阳 二〇二一年三月二十九日 法官助理 张雅彬 书记员 吴珊珊 书记员  张 恬