山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终320号 上诉人（原审被告）：河津市富园房地产开发有限公司，住所地：河津市城区街道办事处杨家巷村基督教堂对面。 法定代表人：张晓，该公司经理。 委托诉讼代理人：毛建公，山西明煌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：叶阳杰，男，1975年8月19日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：刘国东，山西鄂城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西四海为民隧道工程有限责任公司运城分公司，住所地：运城市盐湖区黄河大道中心汽车站对面金源阁2单元1002。 负责人：刘永生，该公司经理。 上诉人河津市富园房地产开发有限公司（以下简称富园公司）因与被上诉人叶阳杰、被上诉人山西四海为民隧道工程有限责任公司运城分公司（以下简称四海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2019）晋0824民初1639号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人富园公司上诉请求：l、撤销一审判决，并驳回叶阳杰的一审诉讼请求；2、诉讼费由被上诉人叶阳杰承担。事实与理由：一审认定被上诉人之间属于挂靠错误，一审时，上诉人提交了被上诉人四海公司2019年7月1日给我公司的回复函，各方对回复函都没有异议，而回复函的内容能够说明，四海公司是施工合同的承包人，否则不可能随便的更换工地负责人。另外，根据最高院司法解释，确认合同效力的当事人应当是合同的一方当事人，而本案中合同的双方是上诉人和四海公司，并不存在叶阳杰，叶阳杰不是合同的一方当事人，其无权确认上诉人与他人的合同效力。上诉人与四海公司签订的合同明确就工程价款的结算达成了协议，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。一审法院采用四海价鉴函【2020】002号工程造价司法鉴定意见书的鉴定意见，属于适用法律错误。综合以上意见，上诉人认为一审判决错误，应当依法撤销。 被上诉人叶阳杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。一、关于挂靠问题，叶阳杰与四海公司有挂靠协议可证实，双方是挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，为无效合同，叶阳杰为实际施工人，有权确认合同的效力，一审判决正确，应予以维持。二、上诉人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。直至今天双方都没有达成结算协议，只有委托鉴定机构进行鉴定，一审判决适用法律正确，上诉人的诉讼请求，不应支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人四海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。叶阳杰虽然是挂靠，是实际施工人员，已经给上诉方做了实际工程量。上诉方应该支付施工人应得的报酬。 叶阳杰向一审法院诉讼请求：1.确认2019年4月15日富园公司与四海公司签订的稷山县翟西村居民小区5号楼建设工程施工合同以及施工补充协议无效。2.判令被告富园公司支付工程款300000元。3.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2019年，原告叶阳杰、案外人孟建夫作为被告四海公司与被告富园公司就富园翟西小区5#楼签订了建筑工程施工合同。2019年5月30日，原告叶阳杰与被告四海公司签订了挂靠协议，四海公司委托叶阳杰作为公司代理人，全权代表该公司与运城市稷山县翟店镇富园翟西小区5#楼工程项目的洽谈及一切事宜。2019年7月1日，被告四海公司给被告富园公司发回复函，决定撤销叶阳杰项目负责人的职务，同时，废除原叶阳杰与富园公司签订的建筑施工合同、劳务大清包合同和叶阳杰经手的所有合同及授权委托书全部作废。诉讼期间，原告请求对其在二被告施工处投入的人员工资及材料费用进行鉴定，经运城市中级人民法院委托山西四海工程项目管理有限公司进行鉴定，四海价鉴函【2020】002号工程造价司法鉴定意见书的鉴定意见为：原告在二被告施工处投入的人员工资及材料费用鉴定工程造价为96942.39元。该鉴定报告对鉴定中特殊情况说明：1、因叶阳杰原申请的管理人员、工资明细和其对初稿的回复意见中提出的管理人员、工资明细不一致，且没有提供相关证据资料，故本鉴定造价未计此项费用。如当事人向法庭提供相关证据资料，经法庭审理后判定。2、由于叶阳杰申请的生活开支38000元无具体开支明细，且没有提供相关证据资料，故本鉴定造价未计此项费用。如当事人向法庭提供相关证据资料，经法庭审理后判定。3、因现场踏勘未见有机红砖、石子、水泥，且依据提供的图片无法准确计量，故本鉴定造价未计此项费用。……7、富园公司对鉴定初稿的回复意见中提出“保全钢筋”在工地并未使用，故本鉴定造价未计该项费用149100元，由法庭审理确定其处置方式后予以判定。8、本报告含若干附件，附件构成报告之重要组成部分，与本报告具有同等法律效力。 一审法院认为，原告叶阳杰作为被告四海公司的委托代理人与被告富园公司就稷山县翟店镇富园翟西小区5#楼项目签订了建筑施工合同，原告叶阳杰又与被告四海公司签订了挂靠协议后，由四海公司全权委托叶阳杰处理该工程项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（2）项的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，即“挂靠”情形下签订的建设工程施工合同无效。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中原告叶阳杰应为该工程的实际施工人，其工程量价款经鉴定为96942.39元，被告富园公司应支付，被告四海公司承担连带责任。 关于原告叶阳杰请求二被告赔偿其放置在施工处的钢筋材料，被告富园公司明确表示不干涉该钢筋材料，《物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。因此，该部分钢筋应归原告叶阳杰所有，具体数额见鉴定报告中钢筋材料量数额。关于原告叶阳杰的其他诉讼请求，因未提供证据证明其主张，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、被告山西四海为民隧道工程有限责任公司运城分公司委托原告叶阳杰与被告河津市富园房地产开发有限公司签订的稷山县翟店镇富园翟西小区5#楼建筑施工合同无效；二、被告河津市富园房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告叶阳杰工程款96942.39元，被告山西四海为民隧道工程有限责任公司运城分公司承担连带给付责任；三、放置在河津市富园房地产开发有限公司施工处的钢筋（具体数额见四海价鉴函[2020]002号工程造价司法鉴定意见书的钢筋材料量数额）归原告叶阳杰所有；四、驳回原告叶阳杰的其他诉讼请求。案件受理费5800元，减半收取2900元，保全费1420元，共计4320元，由被告河津市富园房地产开发有限公司负担1112元，由原告叶阳杰负担3208元。鉴定费10000元，由原告叶阳杰负担。 本院二审期间，上诉人富园公司提交两份证据，一是翟西小区向上诉人下发的处罚通知单一份，证明2019年6月24日，因工期延误造成工地雨水浸泡，翟西小区向上诉人罚款100000元，而工程延误是四海公司造成的；二是2019年7月2日会议记录一份，参加人员有翟西小区筹建处人员、富园公司工作人员、监理单位人员，证明会议研究了四海公司的回复函，并同意孟建夫作为工程负责人。被上诉人叶阳杰质证认为，处罚单我方不清楚，翟西小区没有权力开处罚单。2019年4月15日签了合同后要求富园公司提供施工手续，但富园公司一直没有提供，叶阳杰无法施工，原因是上诉人无手续造成的；关于会议记录，2019年6月20日就开始闹，会议叶阳杰没有参与，后来四海公司给叶阳杰发了通知。被上诉人四海公司质证认为，处罚单不认可，开了两次会上诉人都没有说过处罚单的事情；上诉方手续不全没法干，经过三方协商换了叶阳杰，但是这之前叶阳杰已经施工。二审查明事实同一审基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是本案各方之间的法律关系如何认定；二是案涉鉴定意见能否作为本案定案依据；三是上诉人应否支付被上诉人叶阳杰工程款96942.39元。 关于焦点一，经一二审查明，本案被上诉人叶阳杰作为四海公司的委托代理人与富园公司就本案所涉项目签订了建筑施工合同，后叶阳杰作为四海公司的承包人与富园公司签订了补充条款，叶阳杰投入人员工资和材料费进行了前期施工。叶阳杰与四海公司签订有挂靠协议，约定由四海公司全权委托叶阳杰处理该工程项目，叶阳杰给付四海公司前期管理费30000元，后续管理费按进度支付。二审时四海公司确认叶阳杰为工程的实际出资人和实际施工人。根据以上查明事实，能够认定叶阳杰为本案所涉工程的实际施工人。根据相关法律规定，本案所涉建筑施工合同虽然无效，但仍然在挂靠人、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系，实际施工人有权向发包人主张工程款，故富园公司应在欠付工程款范围内对叶阳杰承担支付责任。 关于焦点二，因本案双方一审时对被上诉人叶阳杰实际完成的工程量不能达成一致意见，一审法院根据叶阳杰申请，对其在案涉工程前期投入的人员工资及材料费用进行鉴定，四海价鉴函【2020】002号工程造价司法鉴定意见为，叶阳杰在施工处投入的人员工资及材料费用鉴定工程造价为96942.39元。上诉人富园公司未申请重新鉴定，故一审法院将案涉鉴定意见作为本案定案依据并无不当。 关于焦点三，结合以上分析，被上诉人叶阳杰为本案工程的实际施工人，组织人员进场从事施工并完成部分工程，其工程量价款经鉴定为96942.39元，根据规定，被告富园公司应予以支付。 综上所述，上诉人河津市富园房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2224元，由上诉人河津市富园房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  张 伟 审判员  胡 玮 二〇二一年三月三十一日 书记员  梁媛媛