山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终663号上诉人（原审被告）：王德高，男，1968年8月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区,委托诉讼代理人：刘勇，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李其胜，男，1964年12月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：乔世鹏，山东振鲁律师事务所律师。原审被告：日照德润建筑工程有限公司，住所地日照市东港区潮石路南段东侧，统一社会信用代码91371100773158280D。法定代表人：秦绪强，经理。原审被告：代召刚，男，1967年12月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人王德高因与被上诉人李其胜、原审被告日照德润建筑工程有限公司（以下简称德润建筑公司）、代召刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王德高上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.诉讼费由李其胜负担。事实与理由：1.一审法院认定2018年5月9日李其胜在王德高施工工地从四十公分高的板凳跌落受伤错误。现有证据不能证明李其胜在王德高的工地受伤，一审法院也未查明李其胜在什么时间、什么地点、如何受伤等基本事实即作出认定。庭审时李其胜陈述工作时从三四十公分左右高的板凳上跌落受伤，并陈述自己有几十年抹灰经验，李其胜当时54岁，按照常理，有工作经验的人是不可能从三四十公分的高度跌落摔倒，并到达脾破裂需要手术摘除的严重程度。且施工工地从未提供过四十公分高的移动板凳，工地所有工种也用不到三四十公分的移动板凳。2.从李其胜陈述的临时抹灰的工作性质和法院查明的案件事实可以看出，王德高与李其胜的雇佣关系是临时的、随机的，不排除李其胜被其他栋楼的承包方雇佣从事工作的可能。因为涉案工地共有几十栋楼，王德高只是承包了四栋楼的施工建设，一审法院不能依据双方之间存在雇佣关系就判决王德高承担赔偿责任。李其胜辩称，代召刚一审庭审中陈述，其介绍李其胜到涉案工地从事雇佣工作，日常管理、具体工作、工资发放由王德高安排和发放，一审法院依职权对王德高调查时其明确认可，李其胜是代召刚招从事内墙找补工作的小工，干活过程中出了事，现场的施工人员及时和王德高进行了汇报。王德高安排代召刚和仓库保管人员吴伟拨打120急救电话，并由王德高垫付医疗费。上述陈述以及辩解以及王德高提交的建设工程施工分包合同均可以看出李其胜在涉案工地提供劳务时受伤的事实。一审法院结合双方证据查明事实，适用法律正确。王德高主张未提供过40公分高的移动板凳，达不到脾破裂需要手术摘除的严重程度，仅是王德高的主观臆测。请求二审法院依法驳回王德高的上诉请求。德润建筑公司、代召刚未作陈述。李其胜向一审法院起诉请求：1.请求判令王德高、德润建筑公司、代召刚赔偿李其胜护理费、营养费、残疾赔偿金等各项损失256211元；2.本案的诉讼费用由王德高、德润建筑公司、代召刚承担。一审中李其胜提交了如下证据：证据一、李其胜及儿子李斌与代召刚的《通话录音光盘》（2019年4月3日和2020年1月24日两段，4月3日李其胜用老年手机无法录制，将手机卡放到当庭举证的手机中录制的）、《书面整理资料》及《通话单》各一份，2019年4月3日，李其胜与电话为188××××3967的代召刚的《电话录音》一份，2020年1月24日是李其胜之子李斌与代召刚的《通话录音》一份，证明李其胜由代召刚管理以及事故发生在提供劳务的过程中;证据二、《诊断证明书》一份、《门诊病历》一份、《住院病历》一份、《住院用药明细》一份，证明李其胜的住院天数以及住院费的支出数额；证据三、《首次诊疗记录》一份；证据四、《门诊收费票据》一份。证据五、《日照市120院前急救派车单》一份，证明2018年5月9日14时日照市人民医院派车的过程，呼救电话为188××××3967，是代召刚的电话。该份证据为打印件，原件在日照市人民医院急救中心。住院医疗费由牟伟（音，该人是德润建筑公司的保管）交纳，代召刚系德润建筑公司的施工队长。事发时，李其胜受伤由德润建筑公司人员拨打了120急救电话，送往日照市人民医院住院治疗。证据六、《日照人民法医司法鉴定所鉴定意见书》，证明李其胜的伤情构成八级伤残。庭后核实鉴定费单据后提交，提交《赔偿明细》一份，证实李其胜主张的诉讼标的额的计算依据，李其胜住院9天。证据七（第二庭提交）、《山东省增值税发票》，证实本次鉴定费支出为1300元，对于李其胜主张的残疾赔偿金因本次鉴定构成八级伤残，李其胜主张按照42329*20年*30%=253974元，与第一次庭审中的费用合计变为2894515元，李其胜仍主张的数额为256211元，比例为88.5%。一审法院认定事实如下：德润建筑公司承包了山东路以北、文阳路以东的屯沟D地块安置区D12#、D13#、D16#、D17#工程。2017年1月19日，德润建筑公司（甲方、发包人）与王德高（乙方、承包人）签订了《屯沟D地块安置区工程建筑工程承包施工合同》，合同约定：工程名称：屯沟D地块安置区D12#、D13#、D16#、D17#工程；承包方式：包工包料（除甲方供材外）；工期要求：2017年8月15日前完成；工程承包范围：设计图纸范围内的土建、装饰、安装等所有施工内容（具体内容见交房标准）和公司与建设单位签订的合同；结算方式：除甲方收取的管理费和供材外，均由乙方自负盈亏。等等，合同还约定了其他内容。李其胜是具有二十多年工作经验的从事抹灰劳务的务工人员，经代召刚介绍到涉案工地从事室内墙壁、屋顶的抹灰找补劳务。2018年5月9日，李其胜从板凳上跌落，经代召刚等人拨打120急救电话，送往日照市人民医院救治，李其胜于2018年5月9日入院治疗，于2018年5月18日出院，实际住院9天；出院诊断为：主要诊断创伤性脾破裂、其他诊断失血性休克、腹腔内出血、肋骨骨折、腹壁软组织损伤、胆囊结石。李其胜共支出医疗费21404.07元。后因赔偿问题双方协商未果，李其胜诉至一审法院，请求依法处理。诉讼中，李其胜明确赔偿明细为：1.住院伙食补助费：9天*50元/天=450元；2.营养费20元/天*90天=1800元；3.护理费：120元/日*60日=7200元；4.误工费：160元/日*120日=19200元；5.交通费：500元；6.复印费27元；7.鉴定费1300元；8.残疾赔偿金：42329*20年*30%=253974元；9.精神损害抚慰金5000元。综上，李其胜共要求赔偿各项损失2894515元。李其胜主张数额为256211元，比例为88.5%。诉讼中，李其胜称德润建筑公司应承担违法分包或发包涉案工程的连带责任，如果涉案工程另存在是违法分包或转包的情形，王德高、德润建筑公司、代召刚应当承担相应的法律责任。诉讼中，李其胜陈述其在涉案工地从东边数第二座楼3楼西户东单元粉刷内墙，踩40公分非梯形四腿板凳作业，无防护网；出事时刚到工地工作七八天，当时一个作业单元只有一个人，摔倒时无其他在场见证人，其是在摔倒受伤呼喊后，其他人员过去后拨打的120进行施救的。日工资每人160元，已发放七天工资1120元。同时查明，李其胜提交的两段通话录音的主要内容为：一、2019年4月3日李其胜与代召刚通话内容为：李其胜询问代召刚他干了八天的活，工资什么时候给，代召刚回复说那八天当时都记了，到时候给，并说起诉了，人家怎么给你开工资；二、2020年1月24日李斌（系李其胜之子）与代召刚的通话内容为：李斌跟代召刚说：“刚才我叔把我爸爸之前在那里干活的钱给我了。代召刚：他少记了一天怎么回事的，昨天晚上转给我的。那天老板是和我这么说的，你姥姥去世的晚上，和你爸爸说了头年了快把工资给他，过了年正月了叫他去，去看看，补偿什么的研究研究，商量商量。是七天的工资，当时说是150元/天，我想的是160元/天，七天乘以160，不是1120吗？你爸爸说是八天，钱先收着吧，不管多少了，过了年再去再另弄再说……”同时查明，一审法院依职权对王德高进行调查，形成的《调查笔录》一份，王德高陈述：其是德润建筑公司的项目负责人，公司把屯沟项目部分包给王德高；代召刚是王德高雇的施工员，是技术人员，也算德润建筑公司雇的，代召刚的工资是公司委托王德高发放，代召刚没有雇佣李其胜；李其胜是代召刚找的小工，他去干内墙找补工作，一共干了5天出了事，当时给一天120元，会计用微信转给了代召刚，代召刚又转给了李其胜儿子，大约是1120元；李其胜出事当天，没有在场人员，王德高当时在岚山施工，听代召刚说的。王德高安排代召刚和仓库保管员吴伟打的120；李其胜住院期间，代召刚和吴伟前去看望李其胜，其派吴伟前去交了所有医疗费；李其胜是临时找的小工干找补，因为工程基本结束，像李其胜这样的还有一个姓陈的，但不在一个单元干活，李其胜所踩的板凳，现场是李其胜自己用工地的木头订的。工地平时不给准备凳子，因为工程已经完成了，平时很少找补。王德高和德润建筑公司之间没有结算完毕，还没有审计……等等。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、李其胜与谁建立雇佣合同关系；二、王德高、德润建筑公司、代召刚是否应当承担赔偿责任；三、李其胜受伤自身是否存在过错的问题；四、诉争标的是否应获支持。根据当事人陈述、举证及自认，一审法院分析如下：针对争议焦点一，李其胜与谁建立雇佣合同关系。1.在李其胜与代召刚的通话录音中，代召刚称：李其胜起诉了，人家怎么给你开工资；在李其胜儿子李斌与代召刚的通话录音中，李斌询问李其胜工资时，代召刚称：昨天晚上转给我的，那天老板是和我这么说的，你姥姥去世的晚上，和你爸爸说了头年了快把工资给他，过了年正月了叫他去看看，补偿什么的研究研究、商量商量。从李其胜提交的两段通话录音内容来看，李其胜的工资并不是由代召刚支付，代召刚是将李其胜的工资转交给李其胜，代召刚未直接雇佣李其胜。2.王德高自认其系涉案工程的负责人，并且在王德高与德润建筑公司签订的合同中，德润建筑公司将涉案工程分包给王德高，由其负责土建、装饰、安装等所有施工内容，并最后与其结算。可见，王德高系涉案工程的分包人、负责人。3.王德高在一审法院调查时自认代召刚系其雇佣的施工技术人员，李其胜是代召刚找的小工，干找补工作，代召刚并没有雇佣李其胜。4.王德高认可李其胜受伤后，代召刚电话通知自己，且其安排代召刚及吴伟到医院处理李其胜住院事宜，认可自己全额承担了李其胜住院期间产生的医疗费。可见，代召刚、李其胜均系王德高雇佣，代召刚仅系李其胜从事涉案抹灰劳务的介绍人。综上，李其胜与王德高之间存在雇佣关系，对该事实一审法院予以确认。德润建筑公司虽对李其胜受伤的地点提出异议，但未提交证据证明李其胜在他处受伤；李其胜在工地受伤后，工地人员知情并参与施救，因施救具有及时性及紧迫性，王德高雇佣的人员（代召刚）参与并及时处理了李其胜住院的善后工作，可见德润建筑公司的上述抗辩意见无事实依据，一审法院不予采信。对于争议焦点二，王德高、德润建筑公司、代召刚是否应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。对王德高、德润建筑公司、代召刚是否应当承担赔偿责任，一审法院做如下分析：1.李其胜在从事雇佣活动中自板凳上坠落，导致受伤，作为雇主的王德高应当承担赔偿责任（雇主责任）；2.德润建筑公司承包涉案工程后，将工程分包给不具备施工及用工资质的王德高个人具体施工，存在选任过错，应当与雇主王德高承担连带赔偿责任。3.代召刚并非是涉案工程的负责人，亦非雇主，故不应当承担赔偿责任。对于争议焦点三，李其胜受伤自身是否存在过错的问题。结合当事人陈述、举证及自认，一审法院分析如下：1.李其胜作为完全民事行为能力人，从事抹灰工作二十多年，具有从事抹灰作业的经验及规避风险的意识及能力，其在从事劳务活动过程中，应当能够预见到站在高处存在危险性，然李其胜未能充分尽到安全注意义务，其自身存在过错，应承担相应的责任；2.王德高与德润建筑公司签订的合同中约定，工期为2017年8月15日前完成，李其胜到涉案工地从事抹灰工作大约是在工程后期，亦可能是工程完成后的找补工作，据其陈述工作了七、八天，时间较短，可见李其胜并非被王德高长期雇佣人员，仅是临时工地收尾招募的的小工；3.王德高虽辩解李其胜所踩板凳系李其胜自己所做，但未提交证据证实，王德高作为管理者，其应对务工人员进行岗前警示培训，为务工人员提供安全防护措施、进行现场管理等等工作，从庭审查明的事实看，王德高作为雇主，未适当履行相关职责，应承担相应的责任。4.在李其胜受伤住院后，王德高及时联系了代召刚、吴伟，并给李其胜垫付了全部医疗费。结合以上情况，考虑李其胜从事劳务时间的长短及王德高积极垫付医疗费的事实，一审法院酌定李其胜与王德高的责任比例为4:6。对于争议焦点四，诉争标的是否应获支持。日照光明法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见，程序合法有效，结论并无不当，一审法院予以采信，应作为计算李其胜赔偿损失的相应依据。关于具体的赔偿项目及金额的确定，根据案件查明的情况，当事人提供的相应证据材料及李其胜、王德高、德润建筑公司、代召刚陈述意见等，一审法院对李其胜实际损失的数额做如下分析认定：1.医疗费，李其胜因受伤住院，实际支出医疗费21404.07元，李其胜自认该医疗费已垫付，王德高提交的医疗费单据证明其已垫付，故一审法院对王德高垫付21404.07元款项的事实予以确认；2.李其胜主张住院伙食补助费450元（9天*50元/天），李其胜实际住院天数9天，其伙食标准未违反法律规定，一审法院予以确认。3.李其胜主张营养费1800元（20元/天*90天=1800元）：一审法院参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第8.3.2，酌定营养期限为75天，一审法院酌情按照每天20元予以支持，合计75天*20元/天=1500元，超出部分一审法院不予确认。4.李其胜主张护理费为7200元（120元/日*60日），一审法院参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第8.3.2，酌定护理期限为45天，按照日照市护工工资标准120元/天计算，合计为120元/天*45天=5400元，超出部分，一审法院不予确认。5.李其胜主张误工费19200元（160元/日*120日），对于误工天数，一审法院参照中华人民共和国公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第8.3.2，酌定误工期为105天；李其胜提交的录音证据中显示其收到的7天的劳务费是1120元，可见其受伤时每日的劳务费为160元；但考虑李其胜系短期跟随王德高务工，并非长期跟随王德高务工，且其未提交证据证明其平时的实际收入情况，故一审法院酌定按照120元/天计算，合计为120元/天*105天=12600元，一审法院予以确认。6.李其胜主张交通费500元，考虑到李其胜在本地就医的事实，考虑交通费支出的合理性，一审法院酌情按照每天20元予以支持，按照住院天数9天计算，合计180元。7.李其胜主张复印费27元，因系李其胜诉讼产生的合理必要支出，一审法院予以确认。8.李其胜主张鉴定费1300元，系李其胜诉讼的合理必要支出，且提供了发票，一审法院予以确认。9.李其胜主张残疾赔偿金253974元（42329元*20年*30%）；李其胜经鉴定为八级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算；但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；李其胜定残时为53周岁，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十条，应按照山东省城镇居民人均可支配收入42329元的标准，按照八级伤残计算其残疾赔偿金，李其胜该项损失为：42329元/年×20年×30%=253974元，对该数额一审法院予以确认。10.李其胜主张精神损害抚慰金5000元，因李其胜伤情构成八级伤残，对其精神造成了一定的损害，但李其胜主张数额过高，考虑王德高系自然人，且李其胜也存在过错，一审法院酌定支持李其胜精神损害赔偿金3000元。以上合计299835.07元，王德高应负担60%，即179901.04元。因王德高已经垫付了21404.07元，故，王德高还应向李其胜赔偿158496.97元（179901.04元-21404.07元），德润建筑公司承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王德高赔偿李其胜医疗费12842.44元（21404.07元×60%）；二、王德高赔偿李其胜住院伙食补助费270元（450元×60%）;三、王德高赔偿李其胜营养费900元（1500元×60%）；四、王德高赔偿李其胜护理费3240元（5400元×60%）；五、王德高赔偿李其胜误工费7560元（12600元×60%）；六、王德高赔偿李其胜交通费108元（180元×60%）；七、王德高赔偿李其胜复印费16.2元（27元×60%）；八、王德高赔偿李其胜鉴定费780元（1300元×60%）；九、王德高赔偿李其胜残疾赔偿金152384.4元（253974元×60%）；十、王德高赔偿李其胜精神损害抚慰金1800元（3000元×60%）；以上款项共计179901.04元，扣除王德高已垫付的21404.07元，余款158496.97元，王德高于判决生效之日起七日内向李其胜支付；十一、德润建筑公司对王德高的上述赔偿义务承担连带责任；十二、驳回李其胜要求代召刚承担赔偿责任的诉讼请求；十三、驳回李其胜本案的其他的诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5143元，由李其胜负担1961元，王德高、德润建筑公司负担3182元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。本案中，根据李其胜、王德高、代召刚一审中陈述的事发经过、李其胜受伤的时间和受伤部位、一审法院依职权向王德高调查时所作的调查笔录、王德高为李其胜垫付医疗费的事实，可以认定李其胜系在为王德高提供劳务时受伤，王德高上诉主张李其胜并非在涉案工地受伤，但是未提交证据推翻其在一审中的自认，亦未提交证据证实李其胜的受伤系因其他原因造成，应承担举证不能的不利后果。因此一审法院认定李其胜系在为王德高提供劳务时受伤，并判决王德高承担赔偿责任并无不当。综上所述，王德高的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3470元，由上诉人王德高负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二一年三月二十四日法官助理汤阳书记员付志娟