河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终308号上诉人（原审被告）：王章平，男，1987年12月14日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：马秀阳，河南明星律师事务所律师。委托诉讼代理人：周超越，河南明星律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：鹤壁市盛昌运输有限公司，住所地河南省浚县215省道黄河路南段路西。法定代表人：刘好琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：王磊，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王一民，河南达剑律师事务所律师。上诉人王章平因与被上诉人鹤壁市盛昌运输有限公司（以下简称盛昌运输公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2020）豫0621民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王章平上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判驳回盛昌运输公司对王章平的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定王章平与盛昌运输公司之间系承揽关系，事实不清，证据不足。一审判决认定：“2018年4月9日，经协商，约定按小时计算报酬”、“随后被告驾驶挖掘机按照王磊的要求将服务站简易厂房东边的坑用垃圾填平，要平整的地面高于简易厂房的地面，在平整地面完成后，简易厂房东墙墙体倒塌，将受原告雇佣正在墙下作业的张桃军砸伤”，由此可以清晰看出：1.本案双方约定的是按小时计费，形成的是典型的雇佣关系，而不是以王章平交付的劳动成果支付报酬的承揽关系。2.王章平驾驶挖掘机填坑，是按照王磊的指挥监督进行作业的，王章平驾驶挖掘机填坑是受雇主王磊指挥监督，属于松散型雇佣关系（详见最高法院司法解释），形不成承揽合同关系。3.简易厂房、东墙墙体因西边无任何支撑力这一潜在危险，属不可抗力，盛昌运输公司在王章平作业前、作业中至事故发生，从未将这一潜在危险告知王章平，王章平也根本不知道墙体西边的地面距正在平整的地面有2-3米的落差，更不知道东墙墙体西边无任何支撑力这一潜在危险，一审判决以王章平“作为承揽人在施工过程中未尽到安全注意义务”判决承担本次事故70%的责任明显不公。4.根据承揽合同的法律条件，是承揽人依靠自己专业技能将承揽的劳动成果交付定作人，而本案王章平受盛昌运输公司指挥、监督作业、按小时计算报酬、形不成承揽合同关系且王章平出卖的是劳动力。二、一审法院适用法律错误，该案件属不可抗力和劳务关系，王章平不承担责任。二审期间将雇佣关系变更为租赁关系，并补充上诉意见：王章平上诉请求是对一审判决划分责任的根本否定，包括王章平不应当承担本案赔偿责任，以及更不应承担70%的赔偿责任。盛昌运输公司对张桃军承担的赔偿责任，是人民法院基于其过错而依法判决其承担的侵权责任，就该责任盛昌运输公司不享有追偿的权利，盛昌运输公司的诉请视为将人民法院生效判决已确定的张桃军的损害责任转嫁给王章平，两份判决相悖。盛昌运输公司辩称，1.双方形成的是承揽合同关系，而不是雇佣关系，更不是租赁关系，在本案中王章平以其自有的设备挖掘机，和其自有的技术，一审中王章平提交了驾驶挖掘机的资质，完成盛昌运输公司要求的平整土地这一成果，并由盛昌运输公司支付报酬，其特征为典型的承揽合同关系。关于承揽合同与雇佣关系的异同与区分，在最高人民法院民法典贯彻实施工作小组主编的民法典合同法编理解与使用1798页，关于承揽合同和雇佣关系的异同有类似的案例，对于承揽关系和雇佣关系作出了解释。王章平所称的双方之间形成的是租赁合同关系，更不符合案件的事实及法律规定。2.王章平对平整土地时上面土地与下面土地的落差是明知的，因为下面的土地也是王章平平整的。3.在王章平对土地进行平整时盛昌运输公司并没有人在现场进行指挥和监督。4.一审法院适用最高人民法院关于人身损害赔偿的司法解释第10条，判决王章平承担责任适用法律正确，因盛昌运输公司与受害人张桃军形成的是雇佣关系，与王章平形成的是承揽合同关系，王章平在从事承揽合同约定的工作成果过程中造成了盛昌运输公司雇佣的工作人员人身损害，王章平应当承担民事赔偿责任。因为盛昌运输公司已经就张桃军所受到的损失进行了赔偿，根据司法解释的规定，可以向王章平进行追偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判盛昌运输公司一审起诉请求：王章平赔偿盛昌运输公司损失593412.59元。一审法院认定事实：盛昌运输公司经理王磊通过电话联系王章平，由王章平为盛昌运输公司平整盛通汽车服务站的地基。2018年4月9日，经协商，约定按小时计算报酬，随后王章平驾驶挖掘机按照王磊的要求将服务站简易厂房东边的坑用土和建筑垃圾填平，要平整的地面高于简易厂房的地面，在平整地面时，简易厂房东墙墙体倒塌，将受盛昌运输公司雇佣正在墙下作业的张桃军砸伤。张桃军受伤后，在浚县人民医院和郑州大学第一附属医院住院治疗。张桃军曾于2018年6月1日就前期支付的医疗费提起诉讼，一审法院于2018年6月19日作出（2018）豫0621民初1552号民事判决，判决盛昌运输公司赔偿张桃军医疗费305675.4元（不含已垫付款项8200元）。后张桃军于2018年7月2日就其后续治疗费用等损失提起诉讼，一审法院于2019年6月19日作出（2019）豫0621民初68号民事判决，判决盛昌运输公司赔偿张桃军各项损失272922.19元。该两份判决均已发生法律效力。判决生效后，张桃军申请法院强制执行，盛昌运输公司通过转账、现金支付等方式给付张桃军赔偿款共计578728.33元。一审审理过程中，盛昌运输公司撤回请求王章平赔偿其墙体倒塌损失4310元的诉讼请求。一审法院认为，关于盛昌运输公司与王章平之间系承揽关系还是雇佣关系问题。本案中，王章平根据盛昌运输公司经理王磊的要求，将服务站简易厂房东边的地面填平，在此过程中，王章平以其自带设备、技术和劳力完成盛昌运输公司要求的工作并交付工作成果，虽然双方未签订书面合同，但从双方之间的约定及实际履行情况来看，符合承揽合同法律关系中的典型特征，双方之间应系承揽关系。关于责任承担的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，王章平按照盛昌运输公司经理王磊的要求平整的地方位于简易厂房东边，是一个坑，王章平的工作就是将土和建筑垃圾对坑进行填充，简易厂房东墙西边无任何支撑力，盛昌运输公司面对在平整过程中可能发生墙体倒塌的危险没有预见，仍指示王章平进行填坑平整，并指派雇佣的工人在简易厂房内施工作业，墙体倒塌将其所雇的工人砸伤，其对承揽工作在指示上存在过错，对其所雇工人张桃军的损害应承担相应赔偿责任。王章平作为承揽人在施工过程中未尽到安全注意义务，造成墙体倒塌致张桃军受伤，作为侵权人应对其在工作过程中给张桃军造成的损害承担主要赔偿责任。对于张桃军的损失法院酌定由盛昌运输公司承担30％的赔偿责任、王章平承担70％的赔偿责任为宜。盛昌运输公司已将张桃军赔偿款全部支付，故王章平应给付盛昌运输公司410758.31元（586797.59元×70％）。王章平辩称盛昌运输公司向其行使追偿权错误，无事实根据和法律依据，不予采纳。判决：一、王章平于判决生效之日起十日内给付盛昌运输公司410758.31元。二、驳回盛昌运输公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽人是以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作。劳务合同则以提供劳务者的劳务为标的，只强调劳务本身。租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，强调的租赁物。本案，王章平系自己驾驶挖掘机按照盛昌运输公司的工作人员的要求将土和建筑垃圾对简易厂房东边的坑进行填充，即是以自己的设备、技术和劳力完成盛昌运输公司要求的工作并交付工作成果，符合承揽合同的法律关系特征，一审确定双方系承揽合同关系，符合法律规定。关于王章平所应承担的责任，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。王章平在施工过程中应当对现场环境以及是否有人进行现场作业等进行查勘，但王章平未尽到其应尽的安全注意义务，致使墙体倒塌致张桃军受伤，王章平具有过错。根据上述规定，一审法院就张桃军的损失酌定由盛昌运输公司承担30％的赔偿责任、王章平承担70％的赔偿责任，并无不当。综上所述，王章平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7462元，由王章平负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇二一年三月二十九日书记员  周荣冰附：本案援引的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。