海南省第二中级人民法院   行政赔偿判决书   （2021）琼97行赔终5号   上诉人（一审原告）：钟文要，男，1970年4月8日出生，汉族，住海南省东方市。   委托诉讼代理人：崔效林，河南纳贤律师事务所律师。   委托诉讼代理人：邱永鑫，河南鹿鸣律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：东方市自然资源和规划局，住所地海南省东方市八所镇二环南路4号。   法定代表人：符兴彧，该局局长。   委托诉讼代理人：王东，该局副局长。   委托诉讼代理人：符运杰，海南鳞洲律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：东方市综合行政执法局，住所地海南省东方市八所镇东方大道29号。   法定代表人：张春熙，该局局长。   委托诉讼代理人：冯开明，该局工作人员。   委托诉讼代理人：高俊，海南法立信律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：东方市三家镇人民政府，住所地东方市三家镇政府大院。   法定代表人：符天杰，该镇镇长。   委托诉讼代理人：赵俊锋，该镇副镇长。   委托诉讼代理人：符运杰，海南鳞洲律师事务所律师。   上诉人钟文要与被上诉人东方市自然资源和规划局（以下简称东方市资规局）、东方市综合行政执法局（以下简称东方市执法局）、东方市三家镇人民政府（以下简称三家镇政府）行政赔偿纠纷一案，上诉人不服乐东黎族自治县人民法院（2020）琼9027行赔初17号行政赔偿判决向本院提起上诉，本院于2021年1月12日立案受理。本院受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   上诉人钟文要一审诉讼请求为：判决东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府赔偿因强制拆除行为违法造成钟文要的各项经济损失4834880元，其中办公房建造费用316000元，铁皮棚建造费用1748000元，冷库建造费用880000元，建筑物的其他设施变压器、电线杆、下水道、安装冷库电线、修路建造费用362600元，冷库附属设施损失1421680元，办公房附属设施损失106600元。   一审法院审理查明，2017年3月，钟文要在海南省东方市三家镇乐安新村东侧地名为“大龙岭”的土地上建设一个铁皮棚和一排铁皮房用以建设冷库。2018年2月7日，东方市资规局通过卫片检查发现，钟文要对涉案用地及在该地上所建的建筑物未取得相关的审批手续，违法占地4.22亩。同年5月13日，东方市资规局（原名称：东方市国土资源局）作出东国土资罚字[2018]8号《行政处罚决定书》，责令钟文要拆除违法占用4.22亩土地上所有建筑物及其他设施，恢复原状，并退还违法占用的4.22亩土地。钟文要收到处罚决定书后，未申请行政复议，未提起行政诉讼。7月29日，东方市资规局作出《限期拆除通知书》及《限期清理通知书》，要求钟文要在收到通知书之日起三日内自行拆除违法占用土地上的所有建筑物和其他设施，逾期不拆除，将依法强制执行，造成的损失由钟文要自行承担。8月1日，东方市资规局向东方市人民政府提交《关于审核东方市依法强制拆除2017年度卫片15宗非法占地建筑物工作方案的请示》，申请对15宗非法占地建筑物进行强制拆除（包括钟文要的涉案土地）。2019年3月14日，东方市人民政府组织包括东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府在内的多部门联合执法，对钟文要涉案土地上的建筑物予以强制拆除。钟文要对东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府的强制拆除有异议并提起行政诉讼，东方市人民法院2020年8月10日作出的（2020）琼9007行初87号行政判决书，以东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府未进行强制执行公告和未对涉案建筑物内的财物进行清点登记违反法定程序为由，确认东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府于2019年3月14日强制拆除钟文要“大龙岭”地块的一个铁皮棚和一排铁皮房的行政行为违法，该判决已生效。   一审法院另查明，钟文要在庭审中认可东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府对涉案土地上建筑物进行强制拆除前已自行拆除了部分。   一审法院认为，本案争议的焦点为：1、钟文要的起诉是否符合法定受理条件；2、涉案建筑是否为违法建筑；3、钟文要请求东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府赔偿4834880元是否有事实根据和法律依据。关于钟文要的起诉是否符合法定受理条件的问题。首先，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出”、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款：“公民、法人或者其他组织在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，人民法院应一并受理”的规定，赔偿请求人请求赔偿的途径有单独提起赔偿请求和提起行政诉讼时一并提出赔偿请求两种途径，赔偿请求人可以自由选择一种求偿途径。赔偿请求人先提起行政诉讼，在行政行为的违法性得到法院判决确认后又提起行政赔偿诉讼，表明其没有选择向赔偿义务机关直接提起行政赔偿请求的途径，而是选择人民法院解决其行政赔偿要求，此种求偿方式应视为在提起行政诉讼时一并提出了行政赔偿请求，无需赔偿义务机关先行处理。因此，本案钟文要提起行政诉讼被确认违法后提起行政赔偿，依法应视为在提起行政诉讼时一并提出了行政赔偿请求，无需赔偿义务机关先行处理。其次，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第一款规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（1）原告具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的起诉期限。”根据上述法条第（4）项的规定，本案钟文要在东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府强制拆除行为被确认违法后，单独提起行政赔偿，符合上述法律规定，应予以受理。据此，钟文要的起诉符合立案受理条件，东方市执法局以钟文要在提起本次诉讼前未向东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府提出赔偿申请，不符合立案受理条件的抗辩理由不成立，不予采纳。关于涉案建筑物是否为违法建筑的问题。根据《海南省查处违法建筑若干规定》第三条的规定，乡村违法建筑是指乡、村庄规划区范围内依法应当取得而未取得乡村建设规划许可、临时乡村建设规划许可或者未按照许可的内容进行建设的建筑物、构筑物。本案中，钟文要没有提供相关的证据证实其占用涉案的林地及基本农田已依法取得合法的土地使用权，其在涉案土地上建设的建筑物亦未取得建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，故钟文要擅自在所占涉案土地上建设的建筑物违反法律规定，所建建筑为违法建筑。根据东方市资规局作出责令钟文要拆除违法占用土地上所有建筑物及其他设施的行政处罚后，钟文要既未申请行政复议也未提起行政诉讼的事实，亦予以印证。钟文要主张其占用土地为合法设施农业用地、所建房屋和冷库不属于违法建筑没有事实和法律依据，不予支持。关于钟文要请求东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府赔偿4834880元是否有事实根据和法律依据的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第十五条第一款规定：人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。根据以上法律规定，行政赔偿是在公民合法权益受到违法行政行为侵害的情形下，行政机关对公民的合法权益损失进行的赔偿；行政行为违法但未给当事人合法权益造成损害的，不予行政赔偿；公民认为自己的合法权益遭受损失的，应对自己合法权益的损失承担相应的举证责任。本案中，东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府强制拆除的行为虽然被确认为违法，但钟文要要求赔偿的在涉案土地上所建的办公房、铁皮棚、造冷库、建筑物的其他设施变压器、电线杆、下水道、安装冷库电线、修路建造、冷库的附属设施为违法建筑和构筑物，不具有合法性，没有可保护的合法权益。因此，钟文要要求赔偿办公房建造费用316000元，铁皮棚建造费用1748000元，冷库建造费用880000元，建筑物的其他设施变压器、电线杆、下水道、安装冷库电线、修路建造费用362600元，以及冷库的附属设施损失1421680元，没有可保护的合法性，不属行政诉讼赔偿范围，不应予以赔偿。钟文要要求赔偿的办公房附属设施损失106600元（包括太阳能、空调、吊扇、床、办公桌、电视机等）为合法权益的损失，根据法律规定，钟文要应对自己合法权益的损失承担相应的举证责任。但本案中钟文要所提供的证据为自制的表格，且没有相关的票据等证据予以印证，对其真实性及合法性无法确认；钟文要提供的视频也无法证实其合法权益存在损失的事实。另外，东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府实施强拆之前钟文要已对涉案的建筑物进行了部分拆除，由此可知，钟文要在东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府拆除之前已对相关的损失作了预防。据此，钟文要所提供的证据不足以证实其合法权益遭受损失的事实，应承担举证不能的不利法律后果。综上，钟文要请求东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府赔偿损失4834880元的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款、第十五条第一款，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第四条第一款、第二十一条第一款第四项、第三十三条的规定，判决：驳回钟文要的赔偿请求。   上诉人钟文要的上诉请求：1、请求依法撤销乐东黎族自治县人民法院(2020)琼9027行赔初17号行政赔偿判决；2.判决三被上诉人赔偿上诉人各项经济损失4834880元。事实与理由:（一）一审法院认定事实错误。1.一审法院认定涉案土地未取得合法用地的土地使用权没有任何事实依据。在上诉人诉三被上诉人确认拆除行为违法一案中，上诉人向法庭提交了《土地承包经营权证书》，以证明上诉人对涉案土地享有合法的土地使用权，上诉人使用该土地长达30多年，并且持有有关部门颁发的《土地承包经营权证书》，上诉人有理由相信《土地承包经营权证书》的权威性，相信对其使用的土地享有合法的土地使用权。但是，一审法院却要求上诉人提供证据证明“涉案土地就是土地承包经营证书上的土地”，确实是超越了上诉人的举证能力，这不仅是对政府权力的否认，还是对政府权威的挑战。2.一审法院混淆了违法侵占与非法使用土地的区别。原东方市国土资源局2018年2月13日作出的《责令停止违法行为通知书》可以看出，三被上诉人认定违法建筑的依据是未经批准进行非农建设，而非法侵占他人(或单位)土地。如果按照一审法院认定，上诉人非法侵占他人土地，依法应当由人民法院通过民事诉讼程序解决，而非由政府部门通过行政程序解决，且三被上诉人也没有提供证据证明上诉人占用的是他人的土地，因此，一审法院如此认定，恰恰证实了三被上诉人属于违法行政。3.一审法院认定“原告在三被告拆除之前已对涉案的建筑物进行了部分拆除，由此可知，原告在三被告拆除之前已对相关的损失作了预防”，据此，“应承担举证不能的不利法律后果”，明显与本案的证据不符。庭审过程中，虽然上诉人本着事实求是的原则，承认了在三被上诉人拆除前，对分拣棚上的部分彩钢瓦进行了部分拆除，但是这个拆除范围完全可以通过三被上诉人联合强拆当天的视频来确定上诉人的减损行为，一审法院因为上诉人的减损行为进而认定三被上诉人不承担赔偿责任，既违背了公平原则，也违背了杜绝社会资源浪费的理念。（二）一审法院适用法律错误。1.一审法院认定上诉人的建筑物必须取得建设工程规划许可无法律依据。一审中，东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府提交的证据明确注明该土地的实际用途是“设施用农地”，而根据国土资发（2014）127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》第一条第二项规定:设施农业生产中所必需的设备、原料、农产品临时存储、分拣包装场所用地，符合“农村道路”规定的场内道路等用地；第二条规定:生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产，其性质属于农用地，按农用地管理，不需办理农用地转用审批手续;第三条规定:从事设施农业建设的，应通过经营者与土地所有权人约定用地条件，并发挥乡级政府的管理作用，规范用地行为。其程序为:签订用地协议-用地协议备案，也就是说，从事设施农业建设，不需要办理土地转用手续，只需要备案即可；对不符合有关规定的，由国土资源部门、农业部门告知乡镇政府、农村集体经济组织及经营者，由乡镇政府督促改正。由此可以看出，上诉人所建的冷库、分拣棚及办公用房，完全可以通过完善备案手续得到解决，并非一拆了之。一审法院无视该规定，认定设施农用地应当取得建设工程规划许可，没有法律依据。2.一审法院认定上诉人的建筑物属于《海南省查处违法建筑若干规定》的违法建筑，是对该规定的曲解。《海南省查处违法建筑若干规定》第三条规定:乡村违法建筑是指乡、村庄规划区范围内依法应当取得而未取得乡村建设规划许可、临时乡村建设规划许可或者未按照许可内容进行建设的建筑物、构筑物。由此规定可以看出，上诉人钟文要建设的冷库、分拣及办公用房并未在乡、村庄规划区范围内，不属于违法建筑的范围。3.一审法院认定上诉人承担举证责任，也属于适用法律错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。三被上诉人组织拆除上诉人的冷库、分拣棚及办公用房时，未依法对冷库、分捡棚及办公用房内物品登记保全，未制作物品清单并交上诉人签字确认，致使上诉人无法对物品受损情况举证，三被上诉人也未提供证据证明其在强制拆除过程已尽慎重注意义务，对上诉人的合法财产予以清空并妥善处理，应当承担举证不利的后果。一审法院颠倒了上诉人与被上诉人之间的举证责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。   被上诉人东方市资规局辩称：（一）一审法院认定事实清楚。1.钟文要并未依法取得涉案土地的《土地承包经营权证书》，一审法院认定事实清楚。钟文要在本案的一审中并未提交《土地承包经营权证书》，只是在（2020）琼9007行初87号案件中作为证据提交，但是在该生效判决书中认定:钟文要提交的《土地承包经营权证书》与涉案土地无关联性，无法证明涉案建筑位于钟文要承包的35.10亩土地范围内。钟文要对该判决认定的事实并未提出异议，即未提起上诉，现(2020)琼900行初87号判决已经是生效判决，因此，钟文要主张其对涉案土地取得了《土地承包经营权证书》显然与事实不符。故，本案的一审法院认定钟文要未取得涉案土地《土地承包经营权证书》事实清楚，违法占地建设的事实清楚，应予以维持。2.东方市资规局依法对涉案土地进行调查和勘测，并套合东方市土地现状图和东方市总体规划图(空间类2015-2030)，确认土地现状地类为早地、林地，规划地类为林地、基本农田的事实清楚。钟文要所建的铁皮房和铁皮棚所占用的土地也并未取得合法用地审批手续，占用了林地、基本农田。其未依法取得涉案土地的合法使用权，其建设涉案的建筑物、构筑物也未依法报建、报备，属于违法建筑物和构筑物，存在非法占地、用地行为，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第二条、第四十三条之规定。东方市资规局根据《土地管理法》第七十六条的规定对钟文要依法作出《行政处罚决定书》，责令拆除涉案违法建筑物，恢复土地原状，退还非法占用的土地。钟文要未在法定期限内申请行政复议和提起行政诉讼，该行政处罚已经生效。故，一审法院认定钟文要存在非法占地、用地行为的事实清楚，是正确的。3.本案中在强制拆除前东方市资规局已经依法向钟文要送达了《限期拆除通知书》、《限期清理通知书》、《履行行政处罚催告书》等文书，在强制拆除涉案违法建筑物、构筑物前已依法履行了催告义务和程序，明确告知其在收到上述通知和催告之日起三日内履行处罚决定，搬迁搬离建筑物内的所有财物，已给予其处理、自拆涉案违法建筑、构筑物财产的合理期限以及减少其财产损失的机会，充分保障了钟文要的知情权和救济权。（二）一审法院适用法律准确，应予以维持。1.土地实际用途并非是规划用途，钟文要主张其涉案土地是“设施农用地”无需审批是错误的。涉案土地经套合东方市土地现状图和东方市总体规划图(空间类2015-2030)，确认土地现状地类为早地、林地，规划地类为林地、基本农田。同时，根据原国土资源部和农业部关于设施农业的有关规定，设施农业也应报乡镇人民政府同意，并经相关土地和农业部门核准备案。因此，钟文要主张涉案土地为设施农用地，无需审批程序，以此主张一审法院认定涉案用地需要审批程序适用法律错误，显然是没有事实基础和法律依据的。2.钟文要的涉案建筑物属于违法建筑，一审法院适用法律准确。依据《土地管理法》第二条第三款、第四十三条及《海南省查处违法建筑若干规定》第三条的规定，钟文要未依法取得合法的用地手续，也未依法取得涉案土地的合法使用权，擅自在海南省东方市三家镇乐安新村东侧地名为“大龙岭”涉案土地建设铁皮房和铁皮棚，属于违法建筑。这一事实已经(2020)琼9007行初87号生效判决确认。3.依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，本案中东方市资规局已经履行了拆除前的告知程序，而且事实上钟文要也已经将贵重物品迁移完毕，在一审中钟文要也承认自行拆除了一部分违法建筑物、构建物，既然建筑物和构建物都进行了部分拆除，对于贵重物品未迁移并不符合日常逻辑。因此，钟文要称因东方市资规局等被上诉人的拆除行为导致其无法举证，与事实不符。一审法院对举证责任的分配符合法律的规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   被上诉人东方市执法局辩称：（一）上诉人请求的损害赔偿并非合法利益损害，不属于行政赔偿的范围。首先，上诉人没有证据证明涉案建筑取得了规划主管部门的建设工程规划许可或是建设主管部门的施工许可等，其擅自建设的行为违反了国家法律规定，属于违法建筑，不存在应当依法予以保护的合法权益。其次，上诉人在收到原东方市国土资源局作出责令其拆除违法占用土地上所建建筑物及其他设施的行政处罚后，上诉人既未申请行政复议也未提起行政诉讼，行政处罚已经生效，说明上诉人对处罚没有异议，服从处罚。再次，上诉人在收到《限期拆除通知书》《限期清理通知书》后，已经自行拆除部分涉案房屋，自行清理涉案房屋内的大部分有价值的财物，被上诉人实施强制拆除时，只拆除了上诉人拆除后剩余的部分房屋，并将上诉人剩余在涉案房屋内的价值较小的财物搬出来集中一处，上诉人已经自行搬离。因此，上诉人在本案中请求国家赔偿其违法建筑损失于法无据，被上诉人在拆除涉案房屋的过程中并未对上诉人的合法权益造成任何损害，不应当进行赔偿。（二）上诉人所举证据不能证明其合法利益的直接损失。上诉人仅提供了自行制作的费用明细表，该证据无法证明其实际损失4834880元。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   被上诉人三家镇政府与东方市资规局的答辩意见一致。   二审期间，各方当事人均未提交新证据。   本院查明事实与一审认定事实一致。本院二审另查明，东方市人民法院于2020年8月10日作出（2020）琼9007行初87号行政判决，确认三被上诉人于2019年3月14日强制拆除钟文要位于海南省东方市三家镇乐安新村“大龙岭”地块的一个铁皮棚和一排铁皮房的行政行为违法。各方当事人未对该判决提起上诉，该判决现已生效。   本院认为，本案的争议焦点为：1.本案涉案建筑物是否属于违法建筑；2.被上诉人东方市资规局、东方市执法局、三家镇政府是否应当承担行政赔偿责任。   关于本案涉案建筑物是否属于违法建筑的问题。根据《土地管理法》第四十三条第一款的规定“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”，本案中，上诉人钟文要建设的冷库及其附属设施，属于商业性质的长期经营场所，并不是国土资发（2014）127号《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》规定的设施农业生产中所必需的设备、原料、农产品临时存储、分拣包装场所，因此，其建设占用农用地的应当按照上述规定办理农用地转用审批手续。钟文要在没有取得农用地转用审批手续的情况下进行建设，属于违法建筑物，不受法律保护。   根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”，虽然东方市人民法院作出的（2020）琼9007行初87号行政判决已确认三被上诉人强制拆除上诉人涉案建筑的行为违法，但只有该违法行政行为侵犯公民、法人和其他组织合法权益情形时，受害人才能取得国家赔偿的权利，本案中，上诉人的涉案建筑属违法建筑物，不属于法律规定的合法权益，不受法律保护，因此，上诉人请求被上诉人赔偿涉案土地上所建的办公房、铁皮棚、冷库、电线杆、下水道、修路费用、冷库的附属设施等为违法建筑和构筑物的经济损失，本院不予支持。关于上诉人主张的变压器等设备损失，没有证据证明存在设备损失的事实和设备的价值，对其主张不予支持。因此，一审判决依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回上诉人的赔偿请求，适用法律正确。   综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本判决为终审判决。   审判长 周文娟   审判员 郝良存   审判员 许杏花      二〇二一年三月三十一日   法官助理 时书云   书记员 李丽花   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。