山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁16民终584号 上诉人（原审被告）：冷贤芳，女，1960年4月4日生，汉族，居民，住山东省滨州。（未到庭） 委托诉讼代理人：信国林，山东元格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔海霞，山东元格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：齐洪娥，女，1962年8月13日生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）：齐洪滨，男，1965年1月20日生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）：齐洪观，男，1970年1月13日生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。 以上三被上诉人委托诉讼代理人：齐红军，男，1972年4月6日生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。 被上诉人（原审原告）：齐红军，男，1972年4月6日生，汉族，居民，住山东省滨州市滨城区。 上诉人冷贤芳因与被上诉人齐洪娥、齐洪滨、齐洪观、齐红军民间借贷纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初4313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冷贤芳上诉请求：1.请求依法撤销滨城区人民法院作出的(2020)鲁1602民初4313号民事判决书，发回重审或查清事实后依法改判驳回原告诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清。第一，从担保协议所记载内容看，上诉人不应当承担连带保证责任。根据担保协议所记载，上诉人为案外人刘建民提供担保，但在协议中明确约定至2020年4月30日，刘建民不能够偿还借款，上诉人代为偿还。根据《担保法》第十七条之规定，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。上诉人承担的应当是一般保证责任，齐振喜在判决刘建民偿还借款67万元的情况下，应当先行要求债务人自行承担。因此，上诉人不应当承担还款责任。一审法院认为上诉人对担保方式没有作出明确约定，上诉人应当承担连带保证责任的认定与担保协议记载以及担保法规定不符，上诉人不应当承担连带保证责任，第二，从案件事实看，上诉人不应当承担保证责任。上诉人所签担保协议作为从合同，其效力应当由主合同效力决定，主合同的性质、实际履行与否、上诉人对借款事实的认识均影响担保责任的认定。其一，上诉人于2019年9月20日在债务人刘建民处向被上诉人齐振喜出具了述款担保协议，其出具该担保协议的目的是为刘建民2019年9月4日向被上诉人的借款提供担保，是为两自然人之间的借款提供的担保。但经过上诉人后来的了解，2019年9月4日前后，被上诉人与刘建民之间并没有真正的借款行为发生，自然人之间的借款合同为典型的实践合同，自标的物交付时成立，但被上诉人与刘建民之间在当时并没有标的物的交付，真正的交付实际上是被上诉人向刘建民任法定代表人的滨州三惠富邦企业信息咨询有限公司、滨州三惠汽车贸易有限公司的投资款，发生在被上诉人与两公司之间，收款人也并不是刘建民。因此，上诉人所认为的自己进行担保的刘建民与被上诉人之间签订的借款合同并没有成立并生效.作为主合同的借款合同未成立并生效，那么，作为从合同的担保协议也不生效，上诉人不应当基于未生效的担保协议承担保证责任。其二，从刘建民2019年9月4日出具借条的行为性质来看，应当属于“换据”行为，系齐振喜在刘建民处的投资到期后，刘建民暂时无力偿还的情况下与被上诉人达成的“以新贷偿还旧贷”的合意。而上诉人对该笔借款的来源，去向均不了解。目前被上诉人的借款行为和借款数额均已经通过刑事案件予以确认，本案应该移送人民检察院.二、一审法院所做判决证据不足。虽然被上诉人齐振喜与案外人刘建民之间的民事案件已经判决，案号(2019)鲁1602民初4522号，但是该判决认定仅能在被上诉人和刘建民之间发生效力，并没有确认该67万元系2019年9月前后发生还是系投资款的事实，对本案争议的担保责任不应当直接适用。被上诉人齐振喜当庭未提交借款交付的证据材料，更不用说提交借款系在上诉人出具担保协议期间交付的证据，同时，被上诉人也没有提交上诉人对借款系“新贷偿还旧贷”系明知的证据。庭审时，在上诉人提出借款未实际交付，结合保证合同系从合同，对于没有实际交付借款的借贷行为，保证人无需承担责任的意见时，被上诉人并未提交明确的交付证据，而一审法院在没有借款实际交付证据的情况下，仍然认定上诉人要对该借款承担担保责任，属于证据不足。三、一审法院所做判决存在程序瑕疵。一审判决中记载“冷贤芳辩称该借款涉及非法吸收公众存款，应当移送公安机关或检察机关，但未提交相关证据”，虽然上诉人负有举证责任，但该借款涉及的是刑事案件，作为个人，上诉人无法自行调取公安机关或检察机关在办案件的证据材料，而且上诉人曾明确该案的侦察机关、立案时间，已经提供了证据线索，并说明了无法调取的原因，但法院认为与本案无关，当庭驳回。上诉人认为该证据决定了上诉人所担保的借款发生的时间、借款的方式、上诉人是否自始有担保之意等，作为主合同的刘建民与被上诉人之间的借据，系双方协议以新贷还旧贷，而上诉人对此并不知情，既不知道该款项的实际交付情况，也不知道2019年9月4日的借条系“以新贷偿还旧贷”，仅仅是出于帮忙的想法，在被上诉人的要求和指挥下，抄写了担保协议。因此，上诉人不应当承担保证责任。其三，从被上诉人齐振喜与刘建民之间的借贷关系来看，实际上是齐振喜与刘建民任法定代表人的滨州三惠富邦企业信息咨询有限公司、滨州三惠汽车贸易有限公司之间的投资关系，并签订了合同，但是目前两公司的所有借款行为均因涉嫌非法吸收公众存款而列入刑事案件审理范围，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款以及《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，一审法院驳回上诉人调取证据申请的做法，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误。因此，一审法院未调取该借款所涉刑事案件证据以查证本案基本法律事实的做法，系审理程序存在明显不当之处。综上，上诉人不应当承担涉案67万元借款的担保责任。请求二审法院发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。 齐洪娥、齐洪滨、齐洪观、齐红军辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确。二、上诉人冷贤芳上诉理由不能成立，理由如下；1.一审判决上诉人承担连带责任保证正确。《担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”2019年9月20日，上诉人冷贤芳向齐振喜出具书面担保书约定“刘建民在2020年4月30日之前无法偿还借款，冷贤芳自愿还清刘建民所借齐振喜的全部借款(67万元)。”冷贤芳在该担保协议中明确承担保证责任前提是借款人刘建民2020年4月30日之前无法偿还借款，而非借款人刘建民“不能偿还借款”，且也表明刘建民在2020年4月30日之前无法偿还借款，其自愿还清全部借款即产生保证责任。但对保证方式没有做出明确约定。根据《担保法》第十九条规定，一审判决认定冷贤芳承担连带保证责任正确的。冷贤芳认为其承担一般保证责任属法律认识错误，该上诉理由不能成立。2.涉案款项67万元的借款事实及冷贤芳签订还款担保协议的事实，已经滨城区人民法院(2019)鲁1602民初4522号生效民事判决确认。上诉人以刘建民与齐振喜之间借款合同没有成立及生效的上诉理由不能对抗已生效法律文书。其上诉借款没有实际交付、不承担保证责任及认为一审判决证据不足的理由不能成立。3.上诉人上诉称涉案借款涉及非法吸收公众存款的理由与其一审答辩理由相同。一审判决对此已作出认定，即其未提交相关证据，且与一审查明事实不符，作出不予采纳认定。其二审中再次提出，属于重复主张。4.涉案借款与非法吸收公众存款刑事案件无关联性。根据“谁主张谁举证”的原则，一审判决驳回上诉人调取证据申请程序合法。5.上诉人诉称“换据”行为及“新贷还旧贷”纯属其主观揣测，无任何依据。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。并且加倍支付迟延履行期间的债务利息和因诉讼产生的所有费用。 冷贤芳向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决被告承担连带责任，偿还原告本金67万元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年9月20日，借款人刘建民、担保人冷贤芳向齐振喜出具还款担保协议书，载明：刘建民从齐振喜处借现金67万元无法偿还，现冷贤芳做担保人，若刘建民在2020年4月30日前无法偿还借款，冷贤芳自愿还清刘建民所借齐振喜的全部借款67万元。刘建民、冷贤芳在该协议上签字捺印。 同日，齐振喜以刘建民、冷贤芳为被告，向滨州市滨城区人民法院提起诉讼，要求被告刘建民偿还借款本金67万元及利息，冷贤芳承担连带清偿责任。刘建民对齐振喜主张的本息数额无异议。滨州市滨城区人民法院于2020年2月18日作出（2019）鲁1602民初4522号民事判决，判令被告刘建民于本判决生效后十日内支付原告齐振喜借款67万元，同时以担保条件尚未成就为由，驳回了齐振喜对冷贤芳的诉讼请求。该判决书已发生法律效力。 另查明，齐振喜于2020年4月24日向滨州市滨城区人民法院申请强制执行，要求刘建民履行滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初4522号民事判决书确定的内容，因未查到刘建民有可供执行财产，滨州市滨城区人民法院于2020年9月28日终结本次执行。 一审法院认为，冷贤芳自愿为刘建民向齐振喜借款67万元提供担保，但对保证方式没有做出明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，冷贤芳应当按照连带责任保证承担保证责任。冷贤芳承担保证责任后，有权向刘建民追偿。冷贤芳辩称该借款涉及非法吸收公众存款，应当移送公安或检察机关，但未提交相关证据，亦与本案查明的事实不符，对该答辩意见不予采纳。综上所述，齐振喜的诉讼请求合法有据，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定判决：被告冷贤芳于本判决生效后十日内支付原告齐振喜借款67万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5250元，由被告冷贤芳负担。 二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，齐振喜于2021年2月2日去世。 本院认为，本案二审期间，被上诉人齐振喜于2021年2月2日去世，本院依法变更其继承人齐洪娥、齐洪滨、齐洪观、齐红军为本案当事人参加诉讼。首先，齐振喜与刘建民之间的民间借贷法律关系已由（2019）鲁1602民初4522号民事判决所确定，刘建民应偿还齐振喜借款670000元。上诉人冷贤芳在涉案还款担保协议中明确表示“若刘建民在2020年4月30日前无法偿还借款。冷贤芳自愿还清刘建民所借齐振喜的全部借款67万元”，该协议中并未明确约定保证的方式。因此，一审判决依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，认定涉案保证为连带责任保证并无不当。上诉人冷贤芳上诉主张其系提供一般保证，理由及证据不充分，不予支持。即便其系一般保证，就债务人刘建民财产经滨州市滨城区人民法院依法强制执行仍不能履行债务且裁定终结本次执行程序的情况下，冷贤芳亦应当承担保证责任。其次，对于上诉人冷贤芳所主张的刘建民或其任法定代表人的公司涉嫌非法吸收公众存款，本案应当移送相关部门问题。第一，其未提供证据证实涉案借款已包含在相应的刑事案件中，其所提交的调取证据申请书也未明确申请向何处调取；第二，涉案借款已由生效判决所确认，本案争议的问题为上诉人冷贤芳对涉案借款是否应当承担保证责任的问题。因此，其该项主张证据不充分，不予支持。此外，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，一审判决冷贤芳支付齐振喜借款67万元不当，冷贤芳对涉案借款仅承担连带保证责任，并不承担共同还款责任。 综上所述，上诉人冷贤芳的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审判决判项表述不当，予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初4313号民事判决； 二、上诉人冷贤芳对（2019）鲁1602民初4522号民事判决所确定的债务（刘建民偿还齐洪娥、齐洪滨、齐洪观、齐红军67万元）承担连带还款责任，其承担偿还责任后有权向刘建民追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取5250元，由上诉人冷贤芳负担；二审案件受理费5250元，由上诉人冷贤芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 黄跃江 审 判 员 张 珊 二〇二一年三月九日 法官助理 张鲁奇 书 记 员 崔玮琦