呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终1121号   上诉人（原审被告）：张芬芬，女，1988年9月15日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：云玉婷，内蒙古慧灵律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李增斌，男，1966年7月30日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：肖国生，内蒙古坤雅律师事务所律师。   上诉人张芬芬因与被上诉人李增斌委托合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初3820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人张芬芬的委托诉讼代理人云玉婷，被上诉人李增斌及其委托诉讼代理人肖国生，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   张芬芬上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回李增斌的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定张芬芬与李增斌达成口头协议，由张芬芬为李增斌办理其女李思就读大学一事，且李增斌已经交付涉案款项，双方之间已经形成事实上的委托关系，李增斌与案外人周少辉之间未形成委托关系是错误的。首先，张芬芬是利用自身专业知识，为李思报考学校提供咨询服务及培训，李增斌在一审庭审中也认可该事实。张芬芬并不负责为李思办理就读大学一事。张芬芬收取的2万元仅是为李思提供咨询服务及培训的费用。李思在接受培训后，仍要正常参加高考和艺术类全国联考。因此，张芬芬的咨询、培训服务并不涉及违反公序良俗，收取的2万元是合法的。退一步讲，即使认为张芬芬与李增斌之间委托合同无效，因该合同取得的财产应当返还，根据一审张芬芬提供的转款凭证，张芬芬仅取得2万元，理应返还2万元，而不是23万元。李增斌没有证据证明张芬芬通过合同取得23万元，不应由张芬芬承担23万元的返还责任。其次，李增斌在一审庭审中自认，为李思能顺利进入天津音乐学院，张芬芬陪李增斌一起去天津见周少辉，李增斌委托周少辉为李思办理上学一事。2019年12月7日，李增斌收到张芬芬转述周少辉所述李思考入天津音乐学院可能性较小的消息，建议报考沈阳音乐学院的意思表示后，李增斌于2019年12月19日转入张芬芬账户23万元，其中21万元张芬芬按照李增斌的指示于同日转给周少辉20万，2020年1月8日又转给周少辉1万元。张芬芬一审提交的电话录音足以证明，李增斌曾要求周少辉退钱，但周少辉不仅不退甚至还拒接电话。周少辉才是真正的受托人，周少辉与李增斌之间存在委托合同关系，并且李增斌一直都知晓。一审判决认定李增斌与周少辉不存在委托关系，不予追加周少辉为本案第三人显然是错误的。二、一审程序违法。委托合同是委托人和受托人的约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，李增斌明确知晓实际办理人员为周少辉，周少辉也确实收取了委托款。因此，作为受托人的周少辉与李增斌之间形成了委托关系，应追加为第三人，参与诉讼。依据民事诉讼法的相关规定，张芬芬在一审中申请追加周少辉为本案第三人参加诉讼，但是一审法院不予追加，属于程序违法。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据合同法第五十二条规定，损害社会公共利益的合同无效，认定张芬芬与李增斌之间的委托合同无效。如前所述，张芬芬与李增斌之间仅是咨询、培训服务，且李思仍需要参加考试才能取得入学资格，张芬芬并不涉及违反公序良俗、损害社会公共利益。一审判决依据民事诉讼法第六十四条的规定，认定张芬芬所述的提供咨询服务及培训未提供确切证据，不予采信是错误的。根据李增斌一审庭审中的自认事实可知，李思一直在张芬芬处培训学习，根据法律规定，对于一方自认的事实，另一方无需举证证明。依据合同法第五十八条规定，即使认定张芬芬与李增斌之间的委托合同无效，张芬芬因合同取得的财产仅是2万元，返还也应是返还2万。剩余21万已经按李增斌指示交付于周少辉，不属于张芬芬因合同取得的财产，不属于张芬芬应承担的责任。同时，李增斌没有证据证明张芬芬通过合同取得23万元，不应由张芬芬承担23万元的全部返还责任。另，如果认定委托合同无效，李增斌也存在过错，应当承担相应的责任。李增斌在明知委托事项可能存在违法情形，却仍坚持为之，并且明知受托人另有其人的情况下仍要求张芬芬承担全部损失，违反公平原则。   李增斌辩称，第一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。关于张芬芬与李增斌及周少辉之间的委托关系，在一审庭审中李增斌均未认可与周少辉有任何关系。第二，本案中周少辉并非是必要的诉讼参加主体。第三，本案起因是张芬芬向李增斌保证，只要交纳23万元，便可让其选择其心仪的学校入学，不需要国家统一招生招考，且向李增斌陈述招生招考只是走个过场，不论考成什么样都可以上。关于一审判决的举证责任分配问题，张芬芬未向人民法院提交任何证据证明其向李思提供过任何咨询或者服务。李思在张芬芬任教的课外教育辅导班上课，该辅导班李增斌交纳了辅导费用，与本案无关。   李增斌向一审法院起诉请求：1.判令张芬芬向其返还本金23万元，并支付自2019年12月19日起至全部款项支付之日的利息（按照同期全国银行间同业拆借中心授权公布的贷款市场报价利率暂计至2020年5月20日为4476.69元）；2.判令张芬芬承担本案的案件审理费。   一审法院认定事实：李增斌委托张芬芬办理李思进入天津音乐学院表演系就读事宜，后张芬芬向李增斌推荐李思报考沈阳音乐学院。李增斌于2019年12月19日向张芬芬的银行账户转账汇款23万元。同日，张芬芬以银行转账的方式向周少辉转账20万元。2020年1月8日，张芬芬又以银行转账方式向周少辉转账1万元。李思报名沈阳音乐学院后，因对就读校区有异议，未参加考试亦未进入该学院就读。   一审法院认为，李增斌与张芬芬双方达成口头协议，由张芬芬为李增斌办理李思就读大学一事，且李增斌已经向张芬芬交付案涉款项，双方之间形成事实上的委托关系。但由于双方委托事项意欲通过非正常途径获得得到保障的入学资格，而艺考应当通过公平竞争的方式争取入学资格，该行为损害了社会公共利益。张芬芬辩称其中2万元为自己利用专业知识协助李增斌其女进行高考填报志愿的咨询费、以及艺考相关培训费，属于正当收费，但其并未提供确切证据证明，故对该抗辩，不予采信。关于是否追加周少辉为本案第三人的问题，因根据双方提交证据表明李增斌未委托周少辉，其并未与周少辉形成委托关系，且周少辉并非本案的必要共同诉讼人，故不予追加周少辉为本案第三人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，损害社会公共利益的合同无效，故李增斌与张芬芬双方之间形成的委托合同无效。另根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故张芬芬因该委托合同所取得的财产23万元应当予以返还。因本案中双方均有过错，对于李增斌主张张芬芬向其支付相应利息的诉讼请求，不予支持。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张芬芬于判决生效之日起十五日内返还李增斌23万元；二、驳回李增斌的其他诉讼请求。案件受理费2409元，由张芬芬负担2375元，李增斌负担34元。   二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一审判决张芬芬向李增斌返还23万元是否正确。   本案中，李增斌提交的证据能够证明其与张芬芬就李思的入学事宜达成口头协议的事实，张芬芬与李增斌形成事实上的委托关系。因案涉委托事项损害社会公共利益，故该委托关系应属无效，双方因履行该协议取得的利益应当相互返还。张芬芬认可收到李增斌向其支付23万元的事实。因此，一审判决张芬芬向李增斌返还23万元并无不当。   关于张芬芬上诉称其将李增斌向其支付的23万元中的21万元转给周少辉，且因李增斌知晓实际办理委托事宜的人为周少辉，故本案的委托关系相对人应为周少辉，应由周少辉向李增斌返还21万元的上诉理由，因李增斌与周少辉之间不存在委托关系，故张芬芬的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张芬芬上诉称其向李增斌收取的23万元中有2万元为其对李思的辅导、咨询费用的上诉理由，对此，张芬芬未提交的证据予以证明，故张芬芬的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于张芬芬上诉主张本案应当追加周少辉为本案第三人的上诉理由，因周少辉非李增斌与张芬芬委托合同的相对人，且周少辉是否参加诉讼不影响本案的审理，故张芬芬的该上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，张芬芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2409元，由张芬芬负担。   本判决为终审判决。   审判长 伏 春   审判员 靳宝维   审判员 李婷婷      二〇二一年三月三十一日   法官助理 徐佳妮   书记员 云利荣