河南省鹤壁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）豫06刑终21号原公诉机关鹤壁市淇滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨雷，男，1986年4月8日出生，汉族，初中肄业，无业。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2020年4月18日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年5月26日被该局逮捕。辩护人崔文超，河南明星律师事务所律师。辩护人马超，河南明星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王陈桑，又名“王磊”，男，1987年5月19日出生，汉族，初中肄业，无业。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2020年4月18日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年5月26日被该局逮捕。辩护人刘雪琴，河南大正永衡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张明德，又名“连根”，男，1966年1月30日出生，汉族，小学肄业，无业。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2020年4月18日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年5月26日被该局逮捕。辩护人王茜茜，河南大正永衡律师事务所律师。原审被告人孙辉，男，1976年3月26日出生，汉族，初中肄业，无业。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2020年4月18日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年5月26日被该局逮捕。原审被告人刘杰，又名“小杰”，男，1979年2月15日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2020年4月26日被抓获，2020年4月28日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年5月26日被该局逮捕。原审被告人张涛，男，1979年8月20日出生，汉族，初中肄业，无业。因涉嫌盗掘古文化遗址、古墓葬犯罪，于2020年6月18日被抓获，2020年6月19日被鹤壁市公安局淇滨区分局刑事拘留，同年7月24日被该局逮捕。鹤壁市淇滨区人民法院审理鹤壁市淇滨区人民检察院指控原审被告人孙辉、杨雷、王陈桑、张明德、刘杰、张涛犯盗掘古墓葬罪一案，于2020年12月28日作出（2020）豫0611刑初295号刑事判决。原审被告人杨雷、王陈桑、张明德不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨雷、王陈桑、张明德、原审被告人孙辉、刘杰、张涛，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2019年12月，被告人孙辉、杨雷纠集被告人王陈桑、张明德、刘杰、张涛等人，由王陈桑出资购置探针、洛阳铲等工具并提供食宿，六人共同到鹤壁市淇滨区刘庄村南地盗掘古墓。经勘测、鉴定，该盗掘地点位于全国重点文物保护单位辛村遗址的建设控制地带内。认定上述事实的证据有：被告人孙辉、杨雷、王陈桑、张明德、刘杰、张涛的供述，证人刘某的证言，抓获证明，辩认笔录，指认笔录，指认照片，国家文物出境鉴定河南站鉴定文书。二、2020年1月左右，被告人孙辉、杨雷、王陈桑、张明德等人到浚县卫贤镇前公堂村南地的淇河东岸盗掘古墓。经勘测、鉴定，该盗掘地点符合古墓葬特征。认定上述事实的证据有：被告人孙辉、杨雷、王陈桑、张明德的供述，辩认笔录，指认笔录，鉴定意见。根据上述事实和证据，鹤壁市淇滨区人民法院认为：被告人孙辉、杨雷、王陈桑、张明德、刘杰、张涛盗掘古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。辩护人认为孙辉、杨雷因意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂；第二起事实王陈桑、张明德应认定为犯罪未遂。一审法院认为，盗掘古墓葬罪在犯罪形态上属行为犯，行为人一经实施盗掘古墓葬的行为，无论是否盗得文物即构成本罪，是否盗取了文物，盗取数量的多少，是量刑时考虑的情节。辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人王陈桑、张明德的辩护人认为第一起事实中王陈桑、张明德应认定为犯罪预备的辩护意见。经查，第一起刘庄盗掘地点已被被告人挖开深坑又回填，且该盗掘地点经鉴定位于全国重点文物保护单位辛村遗址的建设控制地带内，已不属于犯罪预备阶段。故上述辩护意见不能成立，不予采纳。被告人孙辉辩解及其辩护人认为被告人孙辉在刘庄南地盗掘古墓葬犯罪中处于次要地位，属于从犯；被告人杨雷在第二起事实中系从犯；王陈桑、张明德、刘杰、张涛在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的辩护意见。一审法院认为，孙辉、杨雷在共同犯罪中起组织作用，王陈桑为同案人提供住宿、提供车辆，张明德、刘杰、张涛利用探针、洛阳铲等工具进行探墓、找墓、挖墓，积极参与，各被告人的行为缺一不可，不宜区分主从犯。故上述辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人孙辉的辩护人认为孙辉归案后能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以酌情从轻处理的辩护意见成立，予以采纳。关于被告人张明德的辩护人认为张明德到案后如实供述自己的罪行，系坦白的辩护意见成立，予以采纳。关于被告人杨雷、王陈桑、张明德、刘杰、张涛的辩护人辩护认为被告人杨雷、王陈桑、张明德、刘杰、张涛自愿认罪认罚的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人孙辉犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人杨雷犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人王陈桑犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人张明德犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八千元；五、被告人刘杰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；六、被告人张涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。上诉人杨雷上诉提出：其实施的盗墓行为均属于犯罪未遂；原判量刑过重。请求对其从轻、减轻处罚。上诉人杨雷辩护人的辩护意见：杨雷属于犯罪未遂，未造成古墓葬的破坏，应当从轻、减轻处罚；上诉人王陈桑上诉提出：原判认定犯罪形态错误，第一起应认定为犯罪预备；量刑过重。上诉人王陈桑辩护人的辩护意见：王陈桑系犯罪未遂，具有认罪认罚等从轻、减轻处罚情节，建议从轻判决。上诉人张明德上诉提出：原判量刑过重。上诉人张明德辩护人的辩护意见：张明德系从犯，具有认罪认罚等从宽处罚情节，建议从轻处罚。经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。本院认为：上诉人杨雷、王陈桑、张明德，原审被告人孙辉、刘杰、张涛盗掘古墓葬，均已构成盗掘古墓葬罪。上诉人杨雷、王陈桑、张明德，原审被告人孙辉、刘杰、张涛已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。孙辉到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。杨雷、王陈桑、张明德、刘杰、张涛自愿认罪认罚，可以从宽处理。关于各上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，第一起犯罪事实中，上诉人及原审被告人已经着手实施盗掘行为，但盗掘地点并非全国或省级文物保护单位，且未找到古墓葬，经鉴定基本排除该盗掘地点为古墓葬的可能；第二起盗掘地点虽符合古墓葬特征，但之前已被破坏，本案相关被告人发现后即停止盗掘。综上，各上诉人及原审被告人实施盗掘行为，由于意志以外的原因未得逞，在案证据不能证明涉案盗掘行为已损害古墓葬的历史、艺术、科学价值，系犯罪未遂，原判未认定该情节不当。本案系共同犯罪，各上诉人及原审被告人积极参与、分工配合，不宜区分主从犯，但孙辉、杨雷、王陈桑作用相对较大，张明德、刘杰、张涛作用相对较小。上诉人及辩护人提出犯罪未遂、认罪认罚、量刑过重的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳；犯罪预备、从犯等上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定未认定犯罪未遂不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611刑初295号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）杨雷犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月18日起至2022年10月17日止。）三、上诉人（原审被告人）王陈桑犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月18日起至2022年10月17日止。）四、上诉人（原审被告人）张明德犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月18日起至2022年4月17日止。）五、原审被告人孙辉犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月18日起至2022年10月17日止。）六、原审被告人刘杰犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月26日起至2021年10月25日止。）七、原审被告人张涛犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年6月18日起至2021年12月17日止。）上述罚金于判决生效后十日内缴纳。本判决为终审判决。审判长 王 珂审判员 孙志强审判员 马向阳二〇二一年三月十日书记员 康晓菲本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;(二)盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;(三)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;(四)盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。