山西省沁水县人民法院民事判决书（2020）晋0521民初524号原告：沁水县盛烨建材有限公司，住所地沁水县杨河路**。法定代表人：辛某，该公司经理。委托诉讼代理人：高某，山西君宜律师事务所律师。被告：侯某，男，1973年5月21日出生，汉族，河南省林州市人，现住沁水县。委托诉讼代理人：宋某1，山西权洲律师事务所律师。被告：国安建设有限公司，住所，住所地太原市杏花岭区旱西关街**商住楼****div>法定代表人：宋某2，该公司总经理。委托诉讼代理人：史某，山西权洲律师事务所律师。原告沁水县盛烨建材有限公司与被告侯某、国安建设有限公司（以下简称国安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，依原告申请，本院委托鉴定部门对原告施工工程造价进行鉴定。原告的法定代表人辛某及其委托诉讼代理人高某，被告侯某的委托诉讼代理人宋某1，被告国安公司的委托诉讼代理人史某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告侯某支付原告工程款229667元及利息（自2015年1月1日起至2019年8月20日止，按银行同期贷款利率计算利息；自2019年8月20日起至款清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2.被告国安公司对上述款项承担连带支付责任。事实和理由：2013年，侯某借用国安公司资质承包沁水县龙港镇杨河社区居民回迁楼6#楼主体施工及装饰工程，主体完成后，侯某将6#楼塑钢门窗的制作、安装，以及外墙保温、抹灰、脚手架（含吊篮）工程分包给原告。同时，原告还施工了杨河社区居民回迁楼4#、5#楼外墙保温、抹灰、脚手架（包括吊篮）工程，因与案涉工程为同一回迁楼项目，故4#、5#、6#楼价格一样，外墙保温98元/m2,抹灰25元/m2,塑钢门窗235元m2。工程完工后，塑钢门窗面积为1296.8m2,价款为304748元，外墙保温面积2700.45m2,不保温面积411.07m2,价款为274919元，原告分包的6#楼工程总价款为579667元。侯某共支付原告塑钢门窗款300000元，剩余尾款4748元及外墙保温款274919元未付，经原告多次催要，侯某于2016年2月4日支付50000元，剩余229667元未予支付。国安公司应当对侯某拒不支付工程款的行为承担连带支付责任。被告侯某辩称，其与原告未签订书面合同，其将工程分包给辛某个人而非原告，原告主体不适格，应驳回原告起诉；原告仅承包了6#楼塑钢门窗及外墙保温工程，抹灰、脚手架（包含吊篮）并未分包给原告，且原告陈述施工面积与实际不符，塑钢门窗面积为1206.18m2,保温外墙面积为2454.25m2；塑钢门窗投标价为190元/m2,双方约定的价格为180元/m2,投标文件中保温外墙项目需使用50厚膨胀玻化微珠保温防火砂浆，原告实际施工使用聚苯板，双方约定外墙保温工程连工带料65元/m2，工程价款共计376638.65元，工程完工后，双方进行结算，其在2014年底前已全部付清，且还多支付原告20000余元。后辛某多次骚扰其及其父母，其无奈于2015年和2016年间分五次支付辛某181000元，如原告主体适格，原告应返还其多支付5#、6#楼工程款281000元。被告国安公司辩称，对侯某借用其资质承包案涉工程无异议，对侯某与原告的关系，侯某将哪些项目分包给原告及对工程量、单价如何约定不知情，侯某陈述将工程款已全部支付原告，原告要求其承担连带责任无法律依据，应驳回原告对其的诉讼请求；原告未向其主张过工程款，原告主张已超过诉讼时效。针对原告主体是否适格、案涉工程履行情况及原告主张是否超过诉讼时效，原告提交了建设工程施工合同，欲证明国安公司承建沿河社区回迁住宅6#楼工程，原告以沁水县盛烨建材有限公司的名义承包了工程，实际施工时4#、5#、6#楼的防火材料进行了变更；提交了6#楼外墙保温工程图纸，欲证明外墙保温面积为2700.45m2,不保温面积为411.07m2；提交了6#楼塑钢窗样式、数量，欲证明塑钢窗面积为1296.8m2；提交了1#楼居民住宅塑钢门窗制作、安装合同，欲证明1#楼塑钢门窗价格为235元/m2,1#楼和6#楼在同一小区，门窗样式一致；提交了谭兆虎证人证言，欲证明杨河社区居民回迁住宅4#、5#、6#楼保温是同一标准，6#楼保温项目由原告施工；提交了分包合同，欲证明4#楼外墙保温单价为98元/m2,抹灰部分25元/m2；提交了建筑外窗物理性能检验报告，欲证明窗户结构变更为塑钢平开窗，与招投标文件不一致；提交了焦作市海坤保温材料节能有限公司出库单，欲证明原告2014年先后购买材料发往沁水县端氏镇高庄村移民项目，侯某转账记录中的四笔转款为材料款，辛某已支付送材料的司机；提交了端氏镇高庄村移民项目2#楼山西省房屋建筑工程质量责任永久性标牌，欲证明该项目的承建人为国安公司，侯某借用国安公司资质承揽该工程；提交了付款凭证、照片、工程结算款申请表，欲证明该工程付款情况。被告侯某、国安公司对建设工程施工合同的真实性不认可；对6#楼外墙保温工程图纸的真实性不认可，图纸无公司印章，亦无出具人员签字，无法证明该图纸是6#楼的；对6#楼塑钢窗样式、数量，1#楼居民住宅塑钢门窗制作、安装合同，打印字体是杨河社区1#楼，手写的6#楼，与本案无关，安装合同签订日期为2011年，但案涉工程是2013年招投标的，对上述证据不认可；对谭兆虎的证言不认可，证人应当出庭作证；对分包合同的真实性认可，但与本案无关，对其证明目的不认可，无法证明本案所说的工程量是原告所称的外墙保温、抹灰脚手架，也无法证明工程的单价。对建筑外窗物理性能检验报告真实性不认可，投标文件只载明塑钢窗的投标价，不能看出塑钢推拉窗的投标价。被告侯某提交了招标文件，欲证明案涉6#楼塑钢门窗面积为1206.18平方米，投标价为190元，外墙保温面积为2454.24平方米；提交转账回单、收条，欲证明侯某支付辛某工程款15万元；提交了电子回单、查询回款明细、辛某工商银行卡流水，欲证明侯某支付辛某工程款共计429800元；提交了辛某中国银行卡流水，欲证明侯某支付辛某15万元；提交了辛某和侯某工程款往来清单，欲证明2014年12月31日前侯某支付工程款548800元，之后支付181000元，共计付款729800元；提交了照片，欲证明侯某已将工程款结清，但原告仍采取堵车方式索要款项。原告认为招标文件在先，现工程已完工，侯某应当提交结算文件，证明外墙保温材料；对银行流水认可，但所付款项包含2014年双方在沁水县端氏镇高庄移民楼的工程款，其它证据无异议。被告国安公司对上述证据无异议。为查明案涉工程量，本院在沁水县龙港镇杨河社区居民委员会调取了案涉工程6#楼图纸，原告对该图纸的真实性认可，但保温材料需确认，因发包方及沁水县龙港镇杨河社区居民委员会要求，材料变更为燃烧性能为A级的酚醛保温板，还施工了水泥砂浆抹面，工程价款是参照4#楼235元每平方米计算的。二被告对图纸的真实性认可，认为原告未按图纸设计说明要求施工，施工过程中外墙使用厚度不足60毫米的聚苯板，面积应按投标文件记载面积计算，且外墙保温工程应当包含抹灰工程和脚手架，原告施工时未将所有外墙做粘结砂浆工序，仅是将墙面不平的地方抹浆，塑钢窗应按投标价190元每平方米计算。依据原告申请，本院委托晋城华放工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，晋城华放工程项目管理有限公司出具鉴定意见书，案涉工程鉴定金额为481189.29元，其中外墙保温、保温前墙面水泥抹灰打底、外墙抹灰鉴定金额为210014.71元，塑钢窗鉴定金额为271174.58元。原告提供鉴定费发票一支，认为鉴定费应由二被告承担；对该鉴定意见书的真实性无异议，在法定期限内对该鉴定意见书提出异议，认为该意见书是在原告未提供规费证的基础上作出的，原告本身不具有规费证，该证件仅由被告国安公司具有，有无规费证和原告完成的工程量无关，仅是计费标准的问题，属于建筑安装工程费的间接费用，因原告不具有规费证，鉴定意见书不能真实反映实际工程价款，应当由国安公司提供规费证后，鉴定机构重新作出鉴定意见。二被告认为原告要求依据规费证计价的前提是，原告交纳了保险、住房公积金、工程排污费，才具有规费证，该鉴定意见未汲取各项规费是符合法律规定的，不能以国安公司的规费证作为计价的依据。晋城华放工程项目管理有限公司针对原告提出的异议，于2021年1月19日作出回复：其于2020年12月14日出具补充资料的函，要求提供原告公司规费证，原告于2020年12月28日出具无规费证的情况说明；根据相关规定，无有效规费证书的在进行工程结算时，不予计取各项规费；因原告无规费证、规费费率，故其无法计算出取规费之后的鉴定金额。本院认为，原告提交的建设工程施工合同，二被告无异议，可以证明侯某借用国安公司资质与沁水县龙港镇杨河社区居民委员会签订沁水县龙港镇杨河社区居民回迁楼工程合同的事实，对该证据的证明效力，本院予以确认；提交的6#楼外墙保温工程图纸，无出具人员签字，无法核实该证据的真实性，对该证据的真实性，本院不予认定；提交的6#楼塑钢窗样式、数量，为原告单方出具，二被告不认可，对该证据的证明效力，本院不予认定；提交的1#楼居民住宅塑钢门窗制作、安装合同和分包合同、工程结算款申请表，与本案无关，对该证据的证明效力，本院不予认定；提交的谭兆虎证人证言，虽证人未出庭，但结合双方当事人当庭陈述，可以证明原告对案涉工程施工的事实，对该证据的证明效力，本院予以确认；提交的建筑外窗物理性能检验报告，可以证明案涉工程窗户为塑钢平开窗且经检验合格的事实，对该证据的证明效力，本院予以确认；提交的焦作市海坤保温材料节能有限公司出库单、端氏镇高庄村移民项目2#楼山西省房屋建筑工程质量责任永久性标牌、付款凭证、照片，结合被告提供的银行流水，可以证明原告在侯某承包的沁水县端氏镇高庄村移民项目工程中提供材料，侯某支付原告相关款项的事实，对上述证据的证明效力，本院予以确认。被告侯某提交的招标文件，可以证明案涉工程招标情况，对该证据的真实性，本院予以确认；提交的转账回单、收条、电子回单、查询回款明细、辛某工商银行卡流水和中国银行卡流水、辛某和侯某工程款往来清单、照片，原告无异议，对上述证据的证明效力，本院予以确认。本院调取的案涉工程6#楼图纸，为案涉工程施工图纸，结合晋城华放工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书及鉴定费发票，可以证明原告所施工案涉工程的价款，对上述证据的证明效力，本院予以确认。根据上述认定的证据及原、被告双方陈述，本院确认以下事实：2013年3月12日，侯某借用国安公司资质与沁水县龙港镇杨河社区居民委员会签订山西省建设工程施工合同，约定工程名称为沁水县龙港镇杨河社区居民回迁楼，承包范围为主体、装饰、水暖电安装等。侯某承揽上述工程后，将沁水县龙港镇杨河社区居民回迁楼6#楼外墙保温、保温前墙面水泥抹灰打底、外墙抹灰、塑钢窗制作安装工程转包给原告，双方未签订书面合同。经晋城华放工程项目管理有限公司鉴定，案涉工程造价鉴定金额为487789.29元，其中外墙保温、保温前墙面水泥抹灰打底、外墙抹灰鉴定金额为210014.71元，塑钢窗鉴定金额为271174.58元，原告向晋城华放工程项目管理有限公司支付鉴定费11000元。另查明，侯某于2013年11月12日支付原告5万元，2014年1月9日支付15万元，2014年2月14日支付10万元，2014年8月19日支付37580元，2014年8月21日支付13060元，2014年8月31日支付24080元，2014年9月20日支付24080元，2014年10月27日支付10万元，2014年12月5日支付5万元，2015年1月8日支付5万元，2015年2月14日支付51000元，2016年2月4日支付5万元，2016年11月30日支付3万元，共计支付729800元。其中，2014年8月19日支付的37580元，2014年8月21日支付的13060元，2014年8月31日支付的24080元，2014年9月20日支付的24080元，共计98800元，为原告承包沁水县端氏镇高庄村移民项目2#楼款项。本院认为，关于原告主体是否适格，原告认可侯某支付原告的法定代表人辛某的款项为支付公司款项，辛某与侯某口头约定承揽工程属于代表原告公司行为，故原告主体适格。关于原告主张是否超过诉讼时效，侯某借用国安公司资质承揽案涉工程，原告有理由相信侯某代表国安公司，原告的法定代表人辛某多次向侯某主张工程款，故原告主张未超过诉讼时效。侯某借用国安公司资质承揽工程后，又将案涉工程转包给原告，违反了法律的强制性规定，故原告与侯某之间的约定无效。原告完成施工任务，侯某应当支付原告相应的工程款，案涉工程经鉴定价款为481189.29元，侯某应当支付原告。根据本院查明的侯某已支付原告工程款数额为729800元，扣除沁水县端氏镇高庄村移民项目2#楼款项98800元，侯某已支付原告工程款为631000元，已超过原告施工的价款，故对原告主张侯某承担支付工程款义务，国安公司承担连带支付责任的诉讼请求，本院不予支持。原告认为晋城华放工程项目管理有限公司应当要求国安公司提供规费证，重新出具鉴定结论的意见，根据晋城市住房城乡建设局关于晋城市二O一三年度建筑安装市政工程价款（预）结算中材差解决办法的通知中，无有效规费证书的在进行工程结算时，不予计取各项规费之规定，原告在鉴定机构要求其提供规费证的情况下，明确表示无规费证，故晋城华放工程项目管理有限公司出具的鉴定意见书合法有效，无需另行出具鉴定意见。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回原告沁水县盛烨建材有限公司的诉讼请求。案件受理费4745元，鉴定费11000元，由原告沁水县盛烨建材有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于晋城市中级人民法院。审 判 长 段文佳人民陪审员 李瑞龙人民陪审员 何丙洋二O二一年三月十八日书 记 员 吴慧敏附本案所依据的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。