鄂尔多斯市东胜区人民法院 执 行 裁 定 书 (2021)内0602执异59号 异议人(利害关系人):鄂尔多斯市东胜区住房和城乡建设局,统一社会信用代码:XXXXXXXXXXXX,地址:鄂尔多斯。 法定代表人:高志亮,系该局局长。 委托代理人:梁秀,系智武律师事务所律师。 申请执行人:吕玉明,男,汉族,1965年12月7日出生,现住东胜区。 委托代理人:郝永刚,系永展律师事务所律师。 被执行人:中太建设集团股份有限公司,统一社会信用代码911300106107,地址:河北省廊坊市广阳道20号。 法定代表人:邓池良,系该公司总经理。 委托代理人:陆海深,中大建设集团股份有限公司员工（碾盘梁区人）。 本院在执行申请执行人吕玉明与被执行人中太建设集团有限公司承揽合同纠纷一案中,异议人鄂尔多斯市东胜区住房和城乡建设局提出书面异议。本院受理后,依法组成合议庭进行了审查,现巳审查终结。 异议人鄂尔多斯市东胜区住房和城乡建设局称,一、被执行人中大建设集团股份有限公司在异议人处没有到期债权。(一)债权情况:1、2011年4月6日,异议人与被执行人中太建设集团股份有限公司签订《建设工程施工合同》,由被执行人中太建设集团股份有限公司承包东胜区碾盘梁区市政道路及配套管网工程五标段工程,质保期为工验收之日起一年。合同签订后,在施工过程中,该工程因拆迁问题致使至今未能按照《建设工程施工合同》约定完工。2019年对已完成部分工程进行造价审计,已完成部分工程款的审计价款为34285721元(含保证金1714286元)。2、2015年6月23日,异议人、被执行人中太建设集团股份有限公司、内蒙古新大地建设集团股份有限公司、鄂尔多斯市东胜区政府债务管理中心签订《债务转移协议书》,将内蒙古新大地建设集团股份有限公司对异议人的11091682元债权转让给被执行人中大建设集团股份有限公司。3、2015年6月23日,异议人、被执行人中大建设集团股份有限公司、中外建华诚城市建设有限公司、鄂尔多斯市东胜区政府债务管理中心签订《债务转移协议书》,将中外建华诚城市建设有限公司对异议人的1609000债权转让给被执行人中大建设集团股份有限公司。以上三项合计,被执行人中太建设集团股份有限公司对异议人共有债权61467403元。(二)支付情况:2018年6月1日前,异议人累计向被执行人中太建设集团股份有限公司支付31650000元,鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司代异议人支付282000元,共计支付59850000。2018年6月1日后未进行任何支付。现被执行人中大建设集团股份有限公司对异议人享有债权1617403元。(三)享有的债权系未到期债权。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条的规定:“全部或者部分使用政府投资的建设项目,按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金”。异议人与被执行人中太建设集团股份有限公司签订《建设工程施工合同》,合同约定:工程款按进度支付,质保期为竣工验收之日起一年。该工程因拆迁问题致使工程至今未能按照《建设工程施工合同》约定完工。2019年经异议人与中太建设集团股份有限公司协商一致,对已完成部分工程进行审计造价,已完成部分工程款的审计价款为34285721元。异议人应当扣留被执行人中太建设集团股份有限公司已完成部分工程保证金为1714286元。现异议人对被执行人中太建设集团股份有限公司负有的1617403元属于质保金。工程至今未竣工验收,保证金不具备支付条件,属于未到期债权。同时,因为工程质量是否合格,存在不确定性,保证金能否在工程验收后全额支付给被执行人中太建设集团股份有限公司具有不确定性。二、异议人在收到《履行到期债务通知书》后未在法定期限内提出异议,并不发生承认债务存在的实体法效力。首先,异议人根本对被执行人没有到期债权,人民法院在没有确凿的证据证明被执行人对异议人有到期债权的情况下,向异议人发送通知是错误的。其次,依照《最高人民法院执行工作办公室关于到期债权执行中第三人超过法定期限提出异议等问题如何处理的请示的答复》:“第三人在收到履行到期债务通知书后,未在法定期限内提出异议,并不发生承认债务存在的实体法效力。第三人在法院开始强制执行后仍有异议的,应当得到司法救济。”参照最高人民法院(2016)最高法执监234号执行裁定书中的本院认为部分:“本院认为,第三人在收到履行到期债务通知后,未在法定期限内提出异议,并不发生承认债务存在的实体法效力。因此,第三人在法定期限之后又提出到期债务不存在的异议,人民法院应当对该债务是否存在进行实质审查。”以及最高人民法院(2019)最高法执复20号执行裁定书中认为在未收到履行到期债务通知书后的法定期限内提出异议,可依法对之后法院的执行行为向执行法院提出异议进行救济。本案中,异议人于2020年3月27日收到《履行到期债务通知书》后,之所以未在15日内提出异议,是因为异议人处根本没有被执行人的到期债权。而人民法院在没有核实异议人对被执行人中太建设集团股份有限公司是否有到期债务的情况下就盲目的向异议人送达了履行债务通知书。因此,应撒销对异议人的强制执行。综上所述,异议人请求法院依法撤销(2019)内0602执恢1453号《执行裁定书》;解除对异议人在华夏银行鄂尔多斯分行营业室账户(账号:1405000097500万元存款）的冻结。 申请执行人辩称,不同意异议人的异议请求,理由:异议人的事实和理由均不成立,应当驳回其异议请求。1、异议人的异议申请已过提出异议申请的期限。东胜区人民法院于2018年9月10日冻结了中太建设集团股份有限公司在异议人处的债权,于2020年3月27日向异议人送达了履行到期债务通知书,异议人在收到上述通知书后15日内未提出任何异议,也没有否认被执行人在其处有到期债权,法院对其强制执行完全符合法律规定,冻结异议人在华夏银行存款账户内500万元,有法可依。2通过听证前阅卷,异议人至少有2820万元已经到期债权未向被执行人中大建设集团股份有限公司支付。案外人鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司出具的证明一份和本案中的被执行人中太建设集团股份有限公司出具的确认函,系三方恶意串通,出具虚假材料,损害申请执行人吕玉明合法权益的行为。从异议人处提供的收据中可以看出,异议人向中太建设集团股份有限公司支付工程款时,收据上均有相关部门领导人签字确认,最终才向债权人发放所欠工程款。从异议人提供的鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司出具的一份证明和三张电汇凭证及被执行人的确认函的内容可以明确确认,鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司并未代替异议人偿还下欠中太建设集团股份有限公司的工程款,而是鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司向中太建设集团股份有限公司支付了“鄂尔多斯市东胜区国土片区城乡一体农民安置房建设项目”的工程款。上述“证明”“确认函”系三方串通,出具虚假的证明材料,阻却人民法院的执行。为了查明案件的真实情况,申请执行人于2021年1月11日向东胜区人民法院申请调取证据,东胜区人民法院向申请执行人出具调查令,向鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司调取鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司代替异议人向被执行人偿还该项工程款的内部文件及领导签字,通过调取到的证据可以证明,鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司档案中并未存有代替异议人向中太建设集团股份有限公司还款的审批文件及相关领导的签字,三笔工程款的支付项目均为“鄂尔多斯市东胜区电土片区城乡一体农民安置房建设项目”的工程款,并由东胜区政府相关领导签字。农民安置房建设项目财政局下拨款应为专款专用,并不能挪作他用,并且该三笔款是按照工程进度分三个时间段拨付,符合工程的付款方式,能充分说明三笔工程款系支付“鄂尔多斯市东胜区电土片区城乡一体农民安置房建设项目”的工程款。综上所述,请求人民法院驳回异议人的异议请被执行人中太建设集团股份有限公司称,对异议人的异议请求没有异议。 针对其异议请求,异议人提交了以下证据： 第一组证据:《基本建设工程计算审计报告》一份,证明2011年4月6日,异议人与被执行人中大建设集团股份有限公司签订《建设工程施工合同》,由被执行人中太建设集团股份有限公司承包东胜区碾盘梁区市政道路及配套管网工程五标段工程。该工程被执行人至今未能按照《建设工程施工合同》约定完工。2019年对已完成部分工程进行审计,已完成部分工程款的审计价款为34285721元(含保证金1714286元)。 第二组证据:《鄂尔多斯市东胜区人民政府关于同意东胜区城市建设局进行债务转移的批复》(东政函【2015】107号)一份、《债务转移协议书》(合同编号:20150007)一份、《鄂尔多斯市东胜区人民政府关于同意东胜区城市建设局进行债务转移的批复》(东政函【2014】135号)一份、《债务转移协议书》一份,证明:1、2014年9月份,异议人、被执行人中太建设集团股份有限公司、内蒙古新大地建设集团股份有限公司、鄂尔多斯市东胜区政府债务管理中心签订《债务转移协议书》,将内蒙古新大地建设集团股份有限公司对异议人享有的11091682元债权转让给被执行人中太建设集团股份有限公司。2、2015年6月23日,异议人、被执行人中太建设集团股份有限公司、中外建华诚城市建设有限公司、鄂尔多斯市东胜区政府债务管理中心签订《债务转移协议书》,将中外建华诚城市建设有限公司对异议人的16090000元债权转让给被执行人中太建设集团股份有限公司。 第三组证据:《付款凭证》一份、《鄂尔多斯金天平联合会计师事务所报告书》一份,证明:1、异议人向被执行人支付59850000元。2、被执行人中太建设集团股份有限公司承包异议人处东胜区碾盘梁区市政道路及配套管网工程(五标段)至今未完成竣工验收,工程款不具备支付条件,被执行人在异议人处无到期债权。3、中太建设股份有限公司于2016年5月20日向鄂尔多斯市东胜区住房和城乡建设局出具了《中太建设股份有限公司关于东胜区碾盘梁片区市政道路及配套管网工程五标段项目预留质量保证金的情况说明》,申请鄂尔多斯市东胜区住房和城乡建设局按照竣工验收结算价的5%预留质量保证金,现完成工程的质保金应为1714286元,实际预留质保金仅为1617403元的事实。 第四组证据:鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司证明两份(2020.1.10;2021.3.15)、中太建设集团股份有限公司确认函一份,证明鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司代异议人支付工程款28200000元及被执行人中太建设集团股份有限公司收到鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司款项。 申请执行人对第一组证据的真实性认可,对证明问题不认可,因为是否完工申请执行人不清楚;对第二组证据的真实性不清楚,证明问题不认可,因为申请执行人没有参加被执行人与其他公司的债权债务转让过程,所以不清楚;对第三组证据中的“审计报告书”真实性及证明问题均不认可,因为该份报告书系异议人单方委托审计,其向审计单位出具的财务账目系伪造的,审计单位并没有按照审计程序对东胜建设局的会计材料及其他相关材料尽到认真审查的义务(具体体现在鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司代替东胜建设局向中太公司支付工程款),作出了虚假的审计报告书,在整个审计过程中申请人也并不知情没有参加;对第四组证据异议出具的鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司证明及被执行人中太公司出具的“确认函”真实性、证明问题均不认可,认为异议人提供的证据材料不完整,缺少“审批意见表”和“资金汇总表”来相互印证;3.异议人出具的“证明”及“确认函”中涉及的工程项目与鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司档案留存的建设审批项目名称及支付工程款项目名称并不是同一个工程,不存在鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司代替异议人向被执行人支付碾盘梁片区市政路及配套管网工程五标段的项目工程款情况,这是系三方属恶意串通出具的虚假证明材料。 被执行人对异议人提供的证据均无异议。 针对其答辩意见,申请执行人向法庭提供了2012年8月8日国电片区城乡一体化农民安置房建设项目资金支付汇总表之审批意见一份、资金汇总表一份、记账凭证(2012.9.6)一份;2012年11月7日国电片区城乡一体化农民安置房建设项目资金支付汇总表之审批意见一份、资金汇总表一份、记账凭证(2012.12.31)一份;2013年2月4日国电片区城乡一体化农民安置房建设项目资金支付汇总表之审批意见一份、资金汇总表两份、记账凭证三份,证明:1、鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司向中太建设集团股份有限公司支付的上述三笔款项是国电片区城乡一体化农民安置房建设项目的工程款,并非是异议人主张的鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司代替异议人向中太建设集团股份有限公司支付的“碾盘梁片区市政及配套管网工程五标段工程款”。2、鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司所支付的“国电片区城乡一体化农民安置房建设项目”的工程款均有相关部门领导签字,符合财政部门相关费用支出的审批程序。在审计报告中鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司的三份付款证明与申请执行人提供的三份付款证明中标段不一样,付款项目名称也不一样(审计报告中的标段为东胜区碾盘梁区市政道路及配套管网工程五标段工程而凭证显示的项目为三期八标),所以审计报告不真实。 异议人对申请执行人提供的证据的三性均不认可,认为该证据不完整,鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司已经代异议人履行了付款义务,并出具了证明可以证实。 被执行人对申请执行人提供的证据不发表质证意见,因为他对异议人如何记账不清楚。 经本院要求,鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司于2021年3月15日向本院出具证明,其付给被执行人的三笔款原系预付“国电片区城乡一体化农民安置房建设项目(三期八标)”的工程款,后因该项目未实施,经与被执行人确认，作为了代异议人支付的工程款。 经审查查明,本院于2017年6月10日作出(2016)内0602民初12号民事判决书,判决“被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日给付原告吕玉明工程款7894040.18元案件受理费34937元,由被告中太建设集团股份有限公司负担3329元、由原告吕玉明负担1408元;鉴定费用63500元,由被告中太建设集团股份有限公司负担”。该判决生效后因被执行人未能主动履行,本案进入了执行程序。执行中,本院于2020年3月26日作出（2019）内0602执恢1453号履行到期债务通知书,次日,本院向异议人送达了该通知书,通知如下:“单位应在收到本通知书后的十五日内直接向申请执行人吕玉明履行你单位对被执行人中大建设集团股份有限公司所负到期债务50000不得向被执行人清偿。二、如有异议,应当自收到本通知书之日起十五日内向本院提出;若擅自向被执行人中太建设集团股份有限公司履行,造成已履行的财产不能追回的,除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外,本院将依法追究你单位妨害执行的法律责任。逾期不履行又不提出异议的,本院将依法强制执行。特此通知。”异议人在收到上述通知书后15日内既未履行亦未提出异2020年5月8日,本院作出（2019）内0602执恢1453号执行裁定书,裁定“一、对被执行人中大建设集团股份有限公司在第三人鄂尔多斯市东胜区住房和城乡建设局到期债权中的5000000元予以强制执行。二、冻结鄂尔多斯市东胜区住房和城乡建设局在华夏银行鄂尔多斯分行营业室的存款账户（账号:14×××29）内存款5000000元,冻结期限为十二个月。”于2020年5月15日送达另查明,被执行人在异议人处有过的债权有:1.东胜区碾盘梁片区市政道路及配套管网工程五标段工程的工程款;该工程未完工;对已完成部分,经内蒙古丰凯工程项目管理有限责任公司结算审计,结算金额为34285721元。2.内蒙古新大地建设集团股份有限公司对异议人的债权中的11091682元的转让与被执行人中太建设集团股份有限公司的债权;3.中外建华诚城市建设有限公司对异议人的债权中的16090000元的转让与被执行人中太建设集团股份有限公司的债权;以上3项共计为61467403元鄂尔多斯金天平联合会计事务所于2020年12月10日出具报告书(审计),确认异议人已经结算金额为59850000元,剩余1617403元因属于异议人应该保留的保证金为范围内,不具备支付条件。 本院认为,执行到期债权过程中,第三人过期后提出异议的情况现行法律和司法解释没有明确规定。但到期债权执行程序只是一种基于程序上的便利设置的程序(基于程序上的推定),没有及时提出异议并没有确定实体权利义务关系上的既判力。因此,完整的到期债权执行程序应当有必要的诉讼程序予以配合,以确定到期债权是否确实存在。依照《最高人民法院执行工作办公室关于到期债权执行中第三人超过法定期限提出异议等问题如何处理的请示的答复》“第三人在收到履行到期债务通知书后未在法定期限内提出异议,并不发生承认债务存在的实体法效力。第三人在法院开始强制执行后仍有异议的,应当得到司法救济”。本案中异议人虽未在法定期限之内提出异议,但并没有确定债权债务关系的最终实体法效力,也就是应该实体审查到期债权是否存在,而不能简单依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第四十九条规定直接执行异议人的财产。在本案听证过程中,双方争论的焦点在于被执行人已经收到的59850000元工程款中鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司支付的28200000元是否已经实际付清的问题。本院认为,依照异议人提供的证明及鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司出具的相关证明及鄂尔多斯金天平联合会计事务出具的审计报告能够相互印证鄂尔多斯市东胜城市建设开发投资集团有限责任公司替异议人已经付清28200000元的事实:故,本院确认异议人在本院冻结前已经向被执行人支付5985000元的事实。另外,异议人未支付的剩余工程款不具备支付条件。综上,本院冻结及向异议人送达履行到期债权的通知书时,没有核实被执行人在异议人处是否有到期债权,故本院于2020年5月8日作出(2019)内0602执恢1453号执行裁定不具有可执行性,应该予以撒销;解除冻结的执行措施不属于执行异议审查范围,异议人可向执行该案的执行部门提出。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定,裁定如下: 一、撤销于本院于2020年5月8日作出(2019)内0602执恢1453号执行裁定; 二、驳回异议人的其他异议请求。 如不服本裁定,可以自本裁定送达之日起十日内,向鄂尔多斯市中级人民法院申请复议。 审判长 云 莉 莉 审判员 增格嘎力布 审判员 苏 俊 伊 二〇二一年三月二十六日 书记员 杨   乐