天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终148号上诉人（原审被告）：中视美星（天津）影视文化传媒股份有限公司，住所地天津生态城汉北路7号增182号。法定代表人：吴卫民，董事长。委托诉讼代理人：李福磊，天津金展律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈美霖，天津金展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津三建建筑工程有限公司，住所地天津市河东区八纬北路17号。法定代表人：扈朝阳，董事长。委托诉讼代理人：许国立，男，该公司职工。委托诉讼代理人：陈明明，男，该公司职工。上诉人中视美星（天津）影视文化传媒股份有限公司（以下简称中视美星公司）因与被上诉人天津三建建筑工程有限公司（以下简称天津三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初1759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中视美星公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回天津三建公司的诉讼请求或将案件发回重审，判决中视美星公司无需向天津三建公司支付293607.5元；2.判令天津三建公司承担本案一审、二审所产生的诉讼费等相关费用。事实和理由：一审法院酌定工程未开工中视美星公司应当承担的违约金额为合同总价款的10%，属于适用法律错误。一、一审法院已经确认双方合同于2018年11月24日协商一致解除，即非因根本违约导致合同无法履行而解除，故不存在适用违约金规则的前提。二、即使存在违约也因双方合同中无工程未开工违约责任约定而无需支付违约金，一审法院酌定中视美星公司给付违约金明显违背意思自治原则，不符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定了违约金过高法院可以进行调整。故违约金的适用及调整的前提是合同双方对违约责任有明确约定。本案中，一审认定双方未就工程未开工的违约情形作出约定，对合同中无约定的情形，法院酌定认定违约金数额的做法严重违反违约条款约定意思自治的基本原则。三、一审法院根据公平原则和诚实信用原则酌定违约金属适用法律错误。法律规则是依据法律原则制定的，应首先被适用，无法律规则时才可适用法律原则，而合同损失和违约金的法律规定是明确的，即有违约金约定的按约定履行，没有约定违约金或违约金不足以弥补损失的，可以主张按照实际损失赔偿。本案中，天津三建公司提交的证据无法证明其诉讼请求的损失，属于天津三建公司举证不能(事实上天津三建公司也并未发生诉状中的支出)，天津三建公司理应因举证不能承担不利的法律后果。一审法院在法律规则明确的情况下，将天津三建公司举证不能的后果通过公平原则和诚实信用原则进行草率认定，属于法律适用错误。天津三建公司辩称，原审判决虽未完全支持天津三建公司全部诉请，但基于诉讼成本等多方面考虑，天津三建公司未提起上诉，请求法院驳回中视美星公司的上诉申请，维持原判。天津三建公司向一审法院起诉请求：1．判令解除天津三建公司、中视美星公司签订的《天津市建设工程施工合同》及补充协议；2．判令中视美星公司支付天津三建公司工程费用4029403元；3．判令中视美星公司支付天津三建公司违约金7734780元；4．本案诉讼费、鉴定费由中视美星公司承担。一审法院认定事实：2015年4月23日，天津三建公司、中视美星公司双方签订了《天津市建设工程施工合同》，约定：天津三建公司承建中视美星公司开发建设的天津生态城动漫园05-01-01-14地块美星项目施工总承包工程，合同价款为29536075元；开工日期为2015年4月23日，竣工日期为2016年1月6日；在合同签署后，开工前15日内预付合同总价的15%作为工程预付款；每拖延一天支付工程预付款，承担合同总价款万分之三违约金。2017年3月23日，天津三建公司、中视美星公司签订《补充合同》，将开工日期由2015年4月23日变更为2017年3月31日，将竣工日期由2016年1月6日变更为2018年3月30日。2018年11月24日，由于案涉工程一直未能正式开工，天津三建公司向中视美星公司发函解除案涉合同，且中视美星公司已经收悉并同意解除合同。另，案涉地块整体工程的桩基工程与主体工程分别施工，其中桩基工程由天津三建公司承建并于2012年8月完工，本案涉及的主体工程一直未能开工，中视美星公司亦未向天津三建公司支付预付款。一审法院认为，天津三建公司、中视美星公司双方签订的《天津市建设工程施工合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉工程未能按照合同的约定如期开工，该情况确会给作为承建方的天津三建公司带来经济上的损失，而天津三建公司在知道工程不能开工的情形下，亦有合理控制损失的义务。关于天津三建公司诉请的解除案涉合同问题。天津三建公司于2018年11月24日书面通知中视美星公司解除案涉合同，中视美星公司已收悉并同意解除，双方已就案涉合同的解除达成一致。故，根据《中华人民共和国合同法》九十三条第一款的规定，案涉合同已于2018年11月24日解除。关于天津三建公司诉请的工程费用及违约金的问题。案涉工程一直未能开工，天津三建公司诉请的工程费用，实际系天津三建公司为工程施工作出准备工作后，因工程未能开工而遭受的损失。因此，该部分费用与违约金同时主张时，其数额应控制在可以弥补天津三建公司遭受损失的合理范围之内。关于损失部分，天津三建公司提交的证据不足以证明已达到其诉请的金额；关于违约金部分，合同中约定的预付款支付条件为工程开工前15日，由于案涉工程并未开工，不应以该约定为标准计算违约金，但双方也未曾就工程未开工的违约情形作出约定。综上，一审法院综合考量案件事实、双方当事人过错程度，根据公平原则与诚实信用原则予以衡量，酌定违约金额为合同总价款的10%，即2953607.5元（29536075元×10%），就其他费用不再予以保护。另，天津三建公司虽向一审法院提交了鉴定申请书，拟就案涉工程的前期投入及维护费用提起鉴定，但该鉴定的启动只会徒增双方当事人诉累，故一审法院未予准许。关于中视美星公司辩称的债务抵销及诉讼时效问题。由于中视美星公司主张抵销的债务与本案并非同一法律关系，故一审法院不予准许。并且，本案并未有超过诉讼时效的问题，中视美星公司该辩称不能成立。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告天津三建建筑工程有限公司与被告中视美星（天津）影视文化传媒股份有限公司于2015年4月23日签订的《天津市建设工程施工合同》于2018年11月24日解除；二、被告中视美星（天津）影视文化传媒股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津三建建筑工程有限公司违约金2953607.5元；三、驳回原告天津三建建筑工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费92385元，由原告天津三建建筑工程有限公司负担69190元，被告中视美星（天津）影视文化传媒股份有限公司负担23195元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点为：中视美星公司是否应当支付天津三建公司违约金2953607.5元。诉争双方签订的《天津市建设工程施工合同》及《补充合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。案涉工程未按照合同的约定如期开工，现双方均认可解除合同的情况下，并不免除双方签订合同后就合同不能履行的违约责任。天津三建公司作为承包方为履行合同作出的准备必然产生相关费用支出，造成相应损失。天津三建公司在一审就其主张的前期投入及维护费用申请法院启动鉴定，一审法院未予准许并驳回了其该项诉讼请求，对此天津三建公司未提出上诉。而天津三建公司一审提出的另一项违约金诉讼请求，理由为中视美星公司未按约定支付预付款的违约金，而并非未开工的违约金情形。双方合同约定“开工前15日内预付合同总价的15%作为工程预付款；每拖延一天支付工程预付款，承担合同总价款万分之三违约金。”故中视美星公司主张双方未有违约金约定的主张不能成立。双方合同约定中视美星公司应于开工前15日内预付合同总价款的15%作为工程预付款，该预付款约定于开工前支付，目的系为保障开工前承包人前期投入的准备工作，而双方就此约定的违约金，亦系双方基于履行过程中可能产生的损失风险考量作出的约定。按该约定的违约金条款计算的逾期付款违约金，远低于一审法院酌定的违约金数额。故一审法院综合考量案件事实、双方当事人过错程度，根据公平与诚实信用原则予以酌定的违约金计算方式，并无不当之处，本院予以维持。综上所述，中视美星（天津）影视文化传媒股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30828.8元，由上诉人中视美星（天津）影视文化传媒股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 郭小峦审判员 何日升二〇二一年三月十七日法官助理王飞凡书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……