山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁13民终1679号 上诉人（原审被告）：临沂弘磊塑料制品有限公司，住所地山东省临沂市兰山临西十路塑料市场老平房9号。 法定代表人：张皓博，总经理。 上诉人（原审被告）：张皓博，男，1991年2月11日出生，汉族，临沂弘磊塑料制品有限公司经理法定代表人，住山东省兰陵县。 上诉人（原审被告）：密林，女，1990年2月9日出生，汉族，临沂弘磊塑料制品有限公司独资股东，住山东省兰陵县。 上诉人临沂弘磊塑料制品有限公司、张皓博、密林共同委托诉讼代理人：张利利，山东宇正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖兰侠，女，1976年3月8日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 委托诉讼代理人：高洪锋，山东鼎策律师事务所律师。 上诉人临沂弘磊塑料制品有限公司（以下简称弘磊公司）、张皓博、密林因与被上诉人肖兰侠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2020)鲁1302民初15227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 弘磊公司、张皓博、密林上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、劳动争议案件仲裁前置是我国处理劳动争议案件中的首要程序，凡是劳动争议，必先经过仲裁。根据《劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会中请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。该条在表述仲裁与诉讼的关系时，用的是“对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”，并未规定不经仲裁，可以直接向人民法院提起诉讼。因而劳动争议仲裁是诉讼的必经前置程序，并非当事人可以自由选择的诉讼权利。一审法院认定被上诉人对自己诉讼权利的选择直接以人身损害赔偿提起诉讼显然错误，且违法了法律的规定，应当依法以劳动争议案件需仲裁前置为由，驳回被上诉人的一审诉讼。二、上诉人临沂弘磊塑料制品有限公司在被上诉人工作过程中提供了必要的工作条件和保护措施，被上诉人作为完全行为能力人在工作过程中未对自身安全尽到注意义务，其行为对意外伤害的发生应属全部责任。上诉人临沂弘磊塑料制品有限公司无过错，不应承担责任。一审法院对于上诉人、被上诉人责任的划分错误，上诉人庭审中提供的现场监控视频证实意外发生的全过程，被上诉人自行操作，无其他外界因素介入，随后被上诉人发生意外，责任应全部由被上诉人承担。三、被上诉人按照正常劳动仲裁程序处理劳动争议案件，则不会产生鉴定费、诉讼费等费用，该部分程序性费用上诉人不应予以承担。对于被上诉人主张的伤残赔偿金所依据的鉴定报告并不能作为劳动争议案件的赔偿依据，一审法院以此作为定案依据明显存在错误。 肖兰侠辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，本案并非劳动争议案件，也非工伤案件，被上诉人有权选择按照提供劳务者受害法律关系主张，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。 肖兰侠向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决被告赔偿原告提供劳务者受侵害损失308264.10元，后原告变更至327190.70元；2.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2019年8月份，原告到被告临沂弘磊塑料制品有限公司工作，2019年12月29日上午12时许，原告在被告车间进行塑料绳生产线操作时，被机器挤伤、昏迷，原告受伤后到临沂市人民医院住院治疗10天，其伤情经诊断为鼻骨骨折、肱骨骨折、上臂桡神经损伤、眶骨骨折、肋骨骨折、头部开放性外伤。原告住院期间共花费医疗费34743.93元（该费用均已由被告弘磊公司垫付）。原告的伤情经临沂民信法医司法鉴定所鉴定，作出民信司鉴所[2020]临鉴字第629号司法鉴定意见书，鉴定意见为：肖兰侠左桡神经遗留左手全肌瘫肌力4级，评定为八级伤残；其误工期为240日，护理期为90日，营养期90日；其内固定器材取出费用约需10000元左右。被告对上述鉴定意见有异议，经原告申请，一审法院委托临沂民信法医司法鉴定所对原告伤情进行重新鉴定，临沂民信法医司法鉴定所鉴定，作出民信司鉴所[2020]临鉴字第1400号司法鉴定意见书，鉴定意见为：肖兰侠面部多发皮肤裂伤后遗症明显疤痕形成，累计达30cm以上；左桡神经损伤后遗左手肌力4级，评定为八级、十级伤残；其误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日；其内固定器材取出费用预计10000元左右。原告共花费鉴定费3700元。现双方因赔偿事宜发生纠纷，原告诉至一审法院，要求被告赔偿误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费等共计327190.70元，并承担该案诉讼费用。 原告为证实其主张，向一审法院提交了身份证复印件、被告弘磊公司信息、原告银行交易明细、通话录音及文字整理资料、视听资料光盘、病历及诊断证明、护理人员身份证复印件、司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据。被告经质证后对上述证据的真实性及原告的身份信息、受伤住院治疗的事实无异议，对此予以确认。被告认为原告与被告密林、张皓博之间不存在劳务关系，原告与被告弘磊公司系合法的劳动关系。原告住院期间系由被告弘磊公司安排人员护理，并非原告提供的护理人员。 庭审中，一审法院出示临沂民信司法鉴定所出具的民信司鉴所[2020]临鉴字第1400号司法鉴定意见书。原告经质证，对此无异议。被告质证，被告对上述鉴定报告的结论不予认可，认为原告与被告临沂弘磊公司是劳动关系，确定原告伤残应经劳动能力鉴定委托会作出鉴定结论，才是原告主张的依据。重新鉴定报告不能作为原告主张赔偿的依据，三期过高，二次手术费用应待实际发生后另行主张。 被告为证实其主张，向本庭提交了银行回单四张、视频监控一份、医疗费发票五张，证实被告按月向原告发放工资、原告受伤过程以及为原告垫付医疗费34743.93元。原告经质证后均无异议，予以确认。 原告肖兰侠主张的赔偿明细为：伤残赔偿金270905.60元、误工费27832.80元（115.97元/天*240天）、护理费10437.30元（115.97元/天*90天）、交通费200元、营养费2700元（90天*30元/天）、住院伙食补助费300元（30元/天*10天）、二次手术费10000元、鉴定费3700元、精神抚慰金1000元，共计327075.70元。 一审法院认为，原告在被告弘磊公司工作期间受伤，有原、被告提交的诊断证明、住院病历、医疗费发票、银行交易明细、通话录音及文字整理资料、视听资料光盘、护理人员身份证复印件、司法鉴定意见书及鉴定费发票等证据证实，予以确认。被告临沂弘磊塑料制品有限公司作为接受劳务的一方，未能提供安全的作业环境和有效的保护措施，对原告肖兰侠的该次受伤存在明显过错，应当承担主要的赔偿责任。原告肖兰侠在工作过程中没有尽到安全注意义务，在无任何有效防护措施的情况下进行工作，对自身的该次受伤亦存在过错，应承担相应的责任。对于原告的损失，根据原、被告的过错程度，一审法院酌定原告肖兰侠承担20%，被告临沂弘磊塑料制品有限公司承担80%。 被告临沂弘磊塑料制品有限公司系自然人独资公司，被告密林作为公司独资股东，无证据证明公司财产独立于股东自己的财产，应对被告临沂弘磊塑料制品有限公司的赔偿责任承担连带责任。被告张皓博与被告密林系夫妻关系，共同经营被告临沂弘磊塑料制品有限公司，亦应对原告的损失共同承担连带责任。综上，被告张皓博、密林应对被告弘磊公司所负债务承担连带责任。 关于原告肖兰侠的损失范围及计算方式，一审法院认定如下：关于原告主张的误工费27832.80元（115.97元/天*240天）、伤残赔偿金270905.60元、交通费200元、营养费2700元（90天*30元/天）、住院伙食补助费300元（30元/天*10天，被告已支付100元）、鉴定费3700元、精神抚慰金1000元，均符合法律规定，予以支持。二次手术费10000元，未实际发生，不予支持；关于原告主张的护理费,被告辩称原告住院期间由其派人护理,原告认可护理一天,被告亦未提交证据证实其主张,故对原告主张的护理费一审法院按照89天*115.97元/天计算，数额为10321.33元。原告上述损失共计为316959.73元。被告弘磊公司垫付的医疗费34743.93元，原告虽未主张，但亦属于原告肖兰侠的损失，因此一审法院确定原告肖兰侠总损失为351703.66元。结合原、被告承担责任的比例，一审法院确定，原告肖兰侠对其损失承担70341元，被告弘磊公司承担281362.66元，扣除被告弘磊公司已支付的医疗费34743.93元及住院伙食补助100元后，被告弘磊公司还需向原告肖兰侠赔偿246518.73元，被告张皓博、密林对上述赔偿款负连带责任。 被告辩称原告与被告弘磊公司系劳动关系，应属劳动争议纠纷，原告以提供劳务者受害提起诉讼属于案由错误。但原告肖兰霞提起劳动争议诉讼或以人身损害赔偿提起诉讼，系原告对自己诉讼权利的选择，并不违反法律规定，故对于被告辩称，不予采信。综上，原告肖兰侠要求被告临沂弘磊塑料制品有限公司、张皓博、密林赔偿其误工费、护理费、营养费、交通费、司法鉴定费等共计327190.7元，并承担该案诉讼费用的诉讼请求中，符合法律规定的部分，事实清楚，理由充分，予以支持；超出法律规定的部分，缺乏事实及法律依据，不予支持。一审法院判决：一、被告临沂弘磊塑料制品有限公司于判决生效后十日内赔偿原告肖兰侠因伤造成的误工费、护理费、营养费、交通费、司法鉴定费等共计246518.73元；二、被告张皓博、密林对上述赔偿款项负连带责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3104元，由被告临沂弘磊塑料制品有限公司、张皓博、密林负担2499元，原告肖兰侠负担605元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对弘磊公司、张皓博、密林上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 肖兰霞因从事雇佣活动受到人身损伤，事实清楚，肖兰霞提起劳动争议诉讼或以人身损害赔偿提起诉讼，系其对自己诉讼权利的选择，并不违反法律规定，也不增加弘磊公司、张皓博、密林应当承担的责任，且弘磊公司亦未提交与肖兰侠签订劳动合同并缴纳工伤保险的证据，上诉人关于应当适用劳动争议案件仲裁前置的理由，不能成立，本院不予采纳，上诉人在该理由的基础上主张不承担诉讼费、鉴定费，亦不能成立。肖兰霞与弘磊公司之间系个人与单位形成的劳务关系，并非个人之间形成的劳务关系，并无过错责任原则适用的余地，故上诉人主张肖兰霞应承担全部责任的理由，无事实和法律依据，不能成立。 综上所述，临沂弘磊塑料制品有限公司、张皓博、密林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6280元，由上诉人临沂弘磊塑料制品有限公司、张皓博、密林负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇二一年三月二十三日 书记员  李 敏