重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终1704号上诉人（原审被告）：郑杨，男，汉族，1979年9月26日出生，住广州市越秀区。委托诉讼代理人：郎力夫，重庆联硕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆图比商业管理有限公司，住所地重庆市渝中区鹅岭正街1号1层，统一社会信用代码91500103327805484B。法定代表人：胡银清，总经理。委托诉讼代理人：刘正瑞，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛新蕾，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。上诉人郑杨因与被上诉人重庆图比商业管理有限公司（以下简称图比公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2020)渝0103民初15070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑杨上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回图比公司的全部诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由图比公司承担。事实和理由：1.案涉合同已经于2019年11月18日解除。2019年11月18日，图比公司对案涉房屋断水断电，导致郑杨餐厅无法继续经营，且郑杨已通过微信方式向图比公司表示不继续租赁房屋，并要求物业公司来验收。2.未能实际返还租赁房屋系因图比公司的阻挠，郑杨不应承担房屋占用损失。2020年1月1日，郑杨要求将租赁房屋内的设备及其他物品搬走，遭到图比公司阻拦，导致郑杨一直未能将案涉房屋腾空并返还给图比公司。在断水断电导致餐厅无法正常经营，且图比公司明确知晓郑杨的餐厅已经停业且不再租赁案涉房屋的情况下，完全可以将房屋腾空并另行对外招租，以减少损失。但图比公司未采取任何措施避免损失的扩大，反而组阻止郑杨腾空并返还房屋，基于公平原则，郑杨不应承担扩大部分的损失。3.案涉租赁合同系图比公司提供的格式合同，存在加重郑杨责任，排除郑杨主要权利的条款，违背公平原则。4.押金和违约金不应同时适用。案涉合同中关于押金的约定，其实质为履约保证金，与违约金具有同等用途，该押金与违约金两者在功能上存在重叠，同时适用系双重惩罚。一审法院判决郑杨支付租金和房屋占用使用费，但不调低违约金，不符合法律规定。且图比公司未举示任何证据证明其损失，同时支持不退还押金和支付违约金明显系法律适用错误。5.一审违约金计算错误。案涉租赁合同约定的违约金计算标准并未明确按照哪一年的租金标准计算，对格式合同的理解应不利于提供格式条款的一方，故违约金计算应按照第一年的月租金22035元/月计算。图比公司辩称，郑杨未按约支付租金，图比公司按照合同约定断水断电并无不当。郑杨解除合同系其单方意思表示，因其为违约方，并不享有合同单方解除权。图比公司并未阻拦郑杨，根据报警记录，系物业公司与郑杨发生纠纷，与本案无关。另外，腾空房屋与返还房屋是不同的概念，即便郑杨将其物品全部搬走，也不等同于将房屋返还。案涉合同解除时间是2020年5月18日，违约金按照第二年的月租金标准计算正确。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。图比公司向一审法院起诉请求：1.判令图比公司与郑杨之间签订的《房屋租赁合同》于2020年5月18日解除，押金44070元不予退还；2.判令郑杨向图比公司支付自2019年10月1日起至合同解除之日为止拖欠的租金154245元；3.判令郑杨向图比公司支付延期开业违约金31974.3元；4.判令郑杨支付合同解除之日起至实际返还房屋期间房屋占用损失，按照每月23798元计算；5.判令郑杨支付合同解除的违约金71394元；6.判令郑杨向图比公司支付律师费5000元；7.本案案件受理费由郑杨承担。一审法院认定事实：2019年1月22日，郑杨向图比公司支付保证金44070元。2019年5月10日，图比公司（甲方，出租人）与郑杨（乙方，承租人）签订《“TESTBED2贰厂”房屋租赁合同》，合同约定：甲方将坐落于重庆市渝中区鹅岭正街X号X-X商铺（建筑面积169.5平方米）出租给乙方用于经营“Stephen’sKitchen厨私”餐厅，租期自2019年4月1日起至2024年5月31日止。租金收取方式：MAX（保底或销售扣点两者取其高）。固定租金：2019年4月1日至2020年5月31日，房租金22035元/月，2020年4月1日至2021年5月31日，房屋租金23798元/月，2021年4月1日至2022年5月31日，房屋租金25702元/月，2022年4月1日至2023年5月31日，房屋租金27758元/月，2023年4月1日至2024年5月31日，房屋租金29979元/月。抽成租金：2019年4月1日至2024年5月31日，按每月营业总额的13%抽取。租金每3个月（季度）交一次，并采用先交租后使用的方式，第一次租金于合同签订后5天内由乙方一次性交给甲方，第二次租金于每个季度期满以前提前5日一次性交清下季度的租金（就本合同第二次租金缴费截止时间为2019年6月25日，并以此类推）。本合同签订后5日内乙方即向甲方支付押金（即履约保证金）44070元。租赁期满后的7日内，在乙方交清租金、水电费、物业管理费和违约金等相关费用并对有损失的部分进行赔偿后，甲方即可无息全额退还乙方押金，逾期未结清的，该押金不予退还。除甲方要求乙方提前或延期开业外，乙方应当在约定的装修期届满次日（就本合同而言，即2019年6月1日前）开业经营。乙方未能按照约定开业日实现该商铺开业，除按本合同约定支付租金等费用外，还应自约定开业日起，每逾期一日，按照第二季度日租金的50%向甲方支付逾期开业违约金，直至该商铺正式开业经营之日为止。乙方逾期开业超过30日的，甲方有权立即解除本合同，乙方承担合同违约责任。乙方应最迟于租赁期届满当日或本合同提前终止之日将该房屋按照甲方书面同意状态向甲方交还。乙方如未经甲方书面同意或未与甲方书面达成关于续租或延期的协议而逾期不交还该房屋，每逾期一日，乙方除应按合同终止或者解除之日上一个月日租金2倍金额向甲方支付该房屋占用费外，还应承担该房屋在占用期间内的物管费、水电费及本合同所规定的其他一切费用。如因乙方逾期不迁出该房屋而造成甲方其他损失的，乙方还应承担赔偿责任。如乙方在租赁期满之日或本合同终止之日前没有向甲方交还该房屋，则甲方除有权按照本合同第六条第1款的规定向乙方收取占用使用费、物管费、水电费及其他费用以外，还有权在租赁期满之日或本合同提前终止之日起7日后选择由公证人员或律师或无利害关系的第三方（如物业管理公司）在场的前提下开启该房屋的门锁并更换门锁，将可移动物品搬出该房屋，将该房屋腾空收回且有权另行租赁。甲方对因此而引起的损坏及乙方之损失概不负责。乙方逾期缴纳租金或水电气费、物管费超过30日的，甲方有权解除本合同；租赁期满未能续租或合同因解除等原因提前终止的，乙方应当于租赁期满或合同终止之日内将租赁的房屋及甲方提供的配套设施以良好、适租的状态交还甲方。乙方拒不交还的，甲方有权采取必要措施予以收回，对于乙方留置在租赁房屋内的物品，甲方有权按照废弃物品进行处理，由此造成的损失由乙方承担；乙方在租赁期内确需中途退租，应提前一个月向甲方提出书面申请，经甲方同意后，乙方须缴清应缴费用，乙方所交押金做违约金，不予退还；除甲乙双方协商一致、不可抗力因素或本合同约定条款外，甲乙双方不得以任何理由擅自解除合同；如乙方逾期交纳租金或者水电、物管费的，每逾期一日，以应交款项为基数，按照每日千分之三计算违约金，并且逾期达到30日的，甲方不予退还乙方交纳的押金；甲方按照本合同第八条第3款的约定解除合同的，乙方应向甲方支付相当于3个月租金的违约金，并且押金不退，如该违约金和押金不足以弥补损失的，甲方有权要求乙方承担赔偿责任；如乙方逾期缴纳租金或者水电费、物管费及本合同约定的所有费用满5天的，甲方有权采取断水、断电措施，断水、断电期间乙方占用房屋产生的租金由乙方承担，由此给乙方造成损失的，由乙方自行承担责任；各方通讯地址以本合同约定的地址为准，以书面形式直接交付，则在接收一方或其被授权人签收时视为收讫；以邮件或快递形式通知对方的，投递后5日即视为送达，如以电子邮件的形式通知对方的，邮件发出当日即为送达；一方变更通知或通讯地址，应自变更之日起3日内，以书面形式通知对方，否则，由未通知方承担由此而引起的相应责任；如因履约而产生争议，由此产生的一切费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、执行费等费用，均由违约方承担；本合同自双方或双方法定代表人或其授权代表人签字并加盖公章之日起生效；本合同正本一式四份，双方各执二份，具有同等法律效力。2019年8月28日，图比公司与郑杨签订《第一次装修验收检查表》，载明：Stephen’sKitchen厨私（商铺编号：X-X-X）验收时间为2019年8月28日，开业时间为2019年8月30日。郑杨向图比公司支付房屋租金至2019年9月30日，其后未再支付租金。2020年1月7日，图比公司通过EMS邮政快递（快递单号：1145619147478）向郑杨发出落款时间为2019年12月30日的《房租催收通知书》，内容为：根据贵我双方签订的《房屋租赁合同》（合同编号：TBZS190509）的约定，贵方应当于2019年10月1日前缴纳自2019年10月1日到2019年12月31日房租，贵方截止到2019年12月12日仍未按合同约定缴纳房租费用共计66105元，并且贵方承租的房屋已经停业，为了避免损失的扩大，现我司正式通知贵方如下：1)根据《房屋租赁合同》第十三条第3款约定，贵方逾期缴纳租金，每逾期一日，以应交款项为基数，按照每日千分之三计算违约金，我司不予退还贵方交纳的押金。2)根据《房屋租赁合同》第十三条第5款约定，贵方逾期缴纳租金已经超过30日，我司有权解除双方签订的《房屋租赁合同》（合同编号：TBZS190509），并有权收回房屋，要求贵方支付相当于3个月租金的违约金。3)根据《房屋租赁合同》第五条第2项约定，贵方未按照约定的时间开业，贵方应支付逾期开业违约金31974.4元。综上所述，请贵方收到本通知之日起，立即向我司支付拖欠的房屋租金及相关费用、逾期付款违约金、逾期开业违约金，否则，我司将委托律师通过司法途径追究贵方的违约责任。该通知于2020年1月8日妥投。2020年9月3日，图比公司工作人员通过微信向郑杨发出：“今天你来或者我们请街道的工作人员协助证明今天把铺收回了，终止对你们租铺计租，同时对你们的物品登记打包存放到其他地方。但是之前费用未结清前你们店里原有的物资还不能拿走呢。”郑杨：“请街道的工作人员协助吧。”图比公司工作人员：“好的哦。”郑杨：“有存放费用吗。”图比公司工作人员：“早点来处理应该没有费用吧。”2020年9月3日，图比公司在重庆艺文物业管理有限公司、两路口街道国际村社区的见证下清点涉案商铺物品并收回该商铺。2020年5月15日，图比公司与北京市隆安（重庆）律师事务所签订《法律事务委托合同》，图比公司委托北京市隆安（重庆）律师事务所代理本案纠纷事宜，北京市隆安（重庆）律师事务所指派刘正瑞律师及其团队担任代理人。图比公司因此支付北京市隆安（重庆）律师事务所律师费5000元。上述事实，有收据、《“TESTBED2贰厂”房屋租赁合同》《第一次装修验收检查表》《房屋催收通知书》、微信聊天记录、厨私物品清单、《法律事务委托合同》、发票等证据及当事人的陈述载卷为凭，并经当庭质证，足以认定。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行……。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百二十七条规定，承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。本案中，图比公司与郑杨签订的《“TESTBED2贰厂”房屋租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。合同双方当事人均应依照合同约定全面履行其合同义务。图比公司于商铺租赁合同签订后依约将涉案房屋交付给郑杨使用，郑杨应当按照合同约定按时足额向图比公司支付房屋租金等合同项下的费用。现郑杨未按《“TESTBED2贰厂”房屋租赁合同》约定支付租金，已构成违约，图比公司诉至一审法院请求解除《“TESTBED2贰厂”房屋租赁合同》并支付相应租金、违约金符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。关于合同解除。郑杨辩称因图比公司于2019年11月18日将涉案房屋断水断电，郑杨无法继续经营使用商铺，郑杨于2020年1月1日向图比公司明确表示不再租赁商铺，图比公司与郑杨签订的房屋租赁合同已于2020年1月1日解除。根据《“TESTBED2贰厂”房屋租赁合同》第十三条第6款“如乙方逾期缴纳租金或者水电费、物管费及本合同约定的所有费用满5天的，甲方有权采取断水、断电措施，甲方断水、断电期间乙方占用房屋产生的租金由乙方承担，由此给乙方造成损失的，由乙方自行承担责任”之约定，图比公司因郑杨未按合同约定支付租金采取相应措施并无不当，且郑杨的解约请求系郑杨的单方意思表示，并且郑杨作为违约方并不享有合同解除权。现图比公司诉至一审法院，请求解除合同，符合双方合同约定及法律规定，一审法院予以支持。关于合同解除的时间，图比公司于2020年5月18日向一审法院提起诉讼，一审法院确认双方于2019年5月10日签订的《“TESTBED2贰厂”房屋租赁合同》于2020年5月18日解除。关于欠付租金和房屋占有使用费。郑杨占有使用房屋理应按照合同约定支付相应租金及房屋占用使用费。郑杨已支付租金至2019年9月30日，同时，鉴于“新冠疫情”期间政府为防控疫情，对酒店、宾馆等经营场所采取限制营业措施，基于公平原则，一审法院依法免除郑杨疫情期间2个月的房屋租金。故其尚应支付图比公司2019年10月1日至2020年5月18日的租金122970元，郑杨还应支付2020年5月19日至2020年9月3日的房屋占用使用费83677元。关于逾期开业违约金。根据合同约定，开业日为2019年6月1日，郑杨实际开业日为2019年8月30日。根据《“TESTBED2贰厂”房屋租赁合同》第五条第1款、第2款“除甲方要求乙方提前或延期开业外，乙方应当在约定的装修期届满次日（就本合同而言，即2019年6月1日前）开业经营；乙方未能按照约定开业日实现该商铺开业，除按本合同约定支付租金等费用外，还应自约定开业日起，每逾期一日，按照第二季度日租金的50%向甲方支付逾期开业违约金，直至该商铺正式开业经营之日为止。乙方逾期开业超过30日的，甲方有权立即解除本合同，乙方承担合同违约责任”之约定，图比公司诉请郑杨支付逾期开业违约金31974.3元，一审法院予以支持。关于解约违约金。《“TESTBED2贰厂”房屋租赁合同》第十三条第5款约定：“甲方按照本合同第八条第3款的约定解除合同的，乙方应向甲方支付相当于3个月租金的违约金，并且押金不退，如该违约金和押金不足以弥补损失的，甲方有权要求乙方承担赔偿责任”。现图比公司诉请解约违约金71394元符合合同约定，一审法院予以支持。关于图比公司诉请押金44070元不予退还及支付图比公司律师费5000元，符合《“TESTBED2贰厂”房屋租赁合同》的约定，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（二）项、第一百零七条、第二百二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、原告重庆图比商业管理有限公司与被告郑杨于2019年5月10日签订的《“TESTBED2贰厂”房屋租赁合同》于2020年5月18日解除；二、原告重庆图比商业管理有限公司收取被告郑杨的保证金44070元不予退还；三、被告郑杨在本判决生效后立即支付原告重庆图比商业管理有限公司从2019年10月1日起至2020年5月18日止的房屋租金122970元，并支付从2020年5月19日至2020年9月3日的房屋占有使用费83677元；四、被告郑杨在本判决生效后立即支付原告重庆图比商业管理有限公司解约违约金71394元；五、被告郑杨在本判决生效后立即支付原告重庆图比商业管理有限公司逾期开业违约金31974.3元；六、被告郑杨在本判决生效后立即支付原告重庆图比商业管理有限公司律师费5000元；七、驳回原告重庆图比商业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2950元，由被告郑杨负担”。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于合同解除的问题。根据双方合同约定，郑杨未按照合同约定时间交纳租金，根据合同约定，图比公司可以采取断水断电措施。断水断电系郑杨自身原因所致，其以图比公司断水断电致其无法经营餐厅，合同目的无法实现的理由并不成立。郑杨不享有单方解除合同的约定解除权或法定解除权，其向图比公司告知解除合同并不发生解除合同的效力。郑杨上诉主张合同已于2019年11月18日解除的理由不成立。关于房屋占用损失的承担问题。债务人违约的，债权人负有采取适当措施的减损义务，但该种减损义务是一种强度较低的义务。措施是否适当，需要考虑采取措施的期限是否合理。图比公司与郑杨于2019年5月10日签订租赁合同，郑杨于2019年9月30日起开始未支付租金，而图比公司于2020年5月18日就向一审法院提起了本案诉讼，请求解除双方的租赁合同，并于2020年9月3日收回了案涉房屋，即图比公司在郑杨违约之后的一年内已经采取了相应的措施防止损失的进一步扩大。而郑杨虽有腾空房屋的想法，但并未实际实施，其于2020年1月1日取回案涉房屋内物品被阻拦，也系因其与物业公司之间纠纷而被物业公司阻拦，非图比公司致其腾退房屋不能。故郑杨上诉认为其不应承担房屋占用损失的理由不成立。关于押金与违约金的问题。在一方违约，守约方解除合同时，守约方不退还押金和要求对方支付违约金的功能虽具有一定的重叠，但认定违约金是否过高，一般以《合同法》第113条规定的损失为基础，并兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。由于郑杨的未按照合同约定支付租金，合同被解除，致图比公司房屋在一段时间内空置无法获得合同履行后获得的利益，且郑杨未举示证据证明一审判决的违约金过于高于图比公司的损失。故一审法院判决不退还押金和支付解约违约金，即郑杨承担相当于5个月租金的违约金合理。双方租赁合同于第二年解除，按照第二年的租金标准计算违约金并无不当。综上所述，郑杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5900元，由上诉人郑杨负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘用辉审 判 员 倪洪杰审 判 员 芦明玉二〇二一年三月二十九日法官助理 吴晓亮书 记 员 孙 翠