河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)豫07民终712号上诉人（原审被告）：郭松宇，男，1994年5月12日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：袁红厂，河南向东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南巨顺企业管理服务有限公司，住新乡市平原示范区绿地泰晤士伊顿花园129号楼104室。法定代表人：娄亚磊，任总经理。原审被告：王廷军，男，1972年7月8日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。原审被告：陈红远，男，1972年6月12日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。原审第三人：河南茗鸿汽车销售有限公司，住郑州市管城区紫辰路9号河南文化大厦1808室。法定代表人：王反修，任总经理。委托诉讼代理人：王露颖，男，1979年10月26日生，汉族，住郑州市中原区，系该公司员工。上诉人郭松宇与被上诉人河南巨顺企业管理服务有限公司（以下称巨顺公司），原审被告王廷军、陈红远、原审第三人河南茗鸿汽车销售有限公司（以下称茗鸿公司）追偿权纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初3443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭松宇及其委托诉讼代理人袁红厂，被上诉人巨顺公司法定代表人娄亚磊、原审第三人河南茗鸿公司委托代理人王露颖到庭参加诉讼，原审被告王廷军、陈红远经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭松宇的诉讼请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回巨顺公司的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费由巨顺公司承担。事实和理由：一、一审程序多处违法，该案没有经过正式、公开的庭审。一审开庭时，剥夺上诉人庭审中应有的权利。开庭时上诉人在现场，但一审判决认定上诉人未到庭参加诉讼。一审法院也未归纳争议焦点。判决书中没有任何关于证据的显示，看不到法院的判决依据。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。巨顺公司不是本案的适格被告，根据郭松宇出具《共同还款承诺书》内容可以看出，从签署承诺书时上诉人郭松宇的身份是债务人，茗鸿公司债权转让时不仅要通知王廷军，也要通知郭松宇，但郭松宇从未收到债权转让通知，因此该转让行为不发生法律效力，巨顺公司主体不适格。三、一审法院认定上诉人和王廷军偿还86366.12元数额错误，实际数额应该是47366.12元，在2018年1月上诉人偿还了茗鸿公司39000元，该笔钱是用来提前预支的车贷款，这笔钱一审法院应予以扣除。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人巨顺公司答辩称：一、原审程序合法，不存在程序错误问题。一审并不存在书记员开庭的情况，一审开庭时郭松宇并未到庭参加诉讼。二、一审认定事实清楚，适用法律正确。巨顺公司主体适格，郭松宇应当承担共同还款责任。一审法院认定的数额正确，经核实巨顺公司没有收到过郭松宇偿还的39000元。原审第三人茗鸿公司陈述：同意被上诉人巨顺公司的答辩意见，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。被上诉人巨顺公司一审诉讼请求：1、判令王廷军向茗鸿公司偿还垫付款86366.12元，并支付违约金18000元；2、判令郭松宇对王廷军上述债务承担连带清偿责任；3、判令陈红远对被告王廷军上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由王廷军、陈红远、郭松宇承担。原审法院查明：2017年4月21日，茗鸿公司（甲方），王廷军（乙方）签订《贷款服务合同》。合同约定：1、乙方选购二手奥迪牌汽车一辆，价值186000元，已支付56000元，剩余130000元，委托甲方向甲方推荐的银行办理汽车贷款分期付款或信用卡分期等融资服务。2、甲方为该笔贷款提供担保，收取担保服务费等费用。3、乙方未按时偿还贷款本息，致甲方承担保证责任的，从甲方偿还贷款本息之日以每日1‰标准向甲方支付违约金。2017年4月21日，中国工商银行股份有限公司郑州花园路支行（甲方）与王廷军（乙方）签订《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》。该合同约定：1、乙方向汽车销售商茗鸿公司购买奥迪汽车一辆，总价款为186000元，乙方自行支付首付款56000元，剩余购车款，乙方申请通过其在甲方申办的购车专项分期付款业务以透支方式支付，透支金额为人民币153387元；2、乙方按月分期等额方式向甲方偿还透支的资金，分期36期还款，首期偿还的金额为人民币4661.59元，以后每期偿还的金额为人民币4624元；3、乙方每期的透支款项应从透支次月起于每月15日前偿还。分期付款每期扣款金额入账后，还款规则、计息规则以及超限费、滞纳金等费用计收规则与普通消费相同。2017年4月21日，中国工商银行股份有限公司郑州花园路支行（甲方）与王廷军（乙方）签订《中国工商银行信用卡购车抵押合同》。该合同约定乙方自愿以所购涉案车辆向甲方提供抵押担保。2018年1月30日，陈红远（甲方）与茗鸿公司（乙方）签订《担保及反担保合同》。合同约定：1、乙方因其与借款人王廷军签订的《信用卡分期服务合同》，为借款人的债务向贷款银行提供贷款保证，甲方自愿为乙方的保证责任提供担保和反担保。2、担保范围为，乙方代借款人偿还的借款本金、利息、复利、罚息及滞纳金以及其他费用。3、担保方式为连带责任保证。4、担保期限为自乙方承担保证责任之日起二年。2018年1月30日，郭松宇为茗鸿公司出具《共同还款承诺书》，承诺因王廷军在茗鸿公司担保下从银行贷款以分期付款方式购买的车牌号为豫Ｎ×××××的奥迪车辆，自愿对王廷军此笔车辆贷款的一切债务向茗鸿公司承担共同还款责任。无论何种原因，只要王廷军未及时还款，郭松宇自愿作为第一还款人承担偿还车辆贷款的义务，并承担由此给茗鸿公司造成的损失。涉案借款合同履行期间，王廷军未依约按时偿还贷款本息。茗鸿公司依约履行保证责任。于2018年11月21日向王廷军偿还贷款账户转账10112.77元；于2019年1月21日向王廷军偿还贷款账户转账15316.88元；于2019年4月30日向王廷军偿还贷款账户转账6440.74元；于2019年6月26日向王廷军偿还贷款账户转账5796.87元；2019年9月29日，中国工商银行股份有限公司郑州花园路支行于茗鸿公司在中国工商银行股份有限公司财富广场支行开立的保证金账户内扣划58700.27元，用于代偿其欠付的银行贷款本息。以上共计96366.53元。茗鸿公司代王廷军履行还款责任之前，王廷军偿还贷款账户尚有余额0.41元，2018年12月22日王廷军向茗鸿公司还款10000元。扣减以上还款，王廷军尚欠茗鸿公司86366.12元。2020年7月17日，中国工商银行股份有限公司郑州花园路支行为茗鸿公司出具《情况说明》。该说明载明：截止2019年9月29日，茗鸿公司合计代王廷军垫付贷款本息96366.53元；茗鸿公司履行了连带责任保证义务。2020年8月10日，茗鸿公司与巨顺公司签订《债权转让协议》，将其因代王廷军垫付银行贷款本息向工商银行郑州花园路支行支付的86366.12元所形成的债权转让予巨顺公司，转让范围为主债权本金、利息及相关从权利。2020年8月10日，茗鸿公司向王廷军作出《债权转让通知书》，该通知载明：茗鸿公司将因其履行《贷款服务合同》代为垫付的借款本息86366.12元及相关其他合同权利一并转让予巨顺公司。2020年8月14日，茗鸿公司将《债权转让通知书》通过邮寄速递向王廷军投递，该邮件已于2020年8月15日签收。另查明，2020年9月1日可以查询到的最新一年期贷款市场报价利率，即2020年8月20日公布的一年期贷款市场报价利率为3.85%。原审法院认为：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。王廷军为购买案涉车辆，共同与工商银行郑州花园路支行签订贷款合同，向工商银行郑州花园路支行贷款153387元，用于支付购车款、服务费等；并约定按月分36期偿还。上述购车款，郭松宇承诺与王廷军承担共同还款责任。王廷军、郭松宇在履行合同过程中，未依约按时偿还贷款本息。茗鸿公司依约向贷款银行履行保证责任，截止2019年9月29日，茗鸿公司共计代王廷军偿还贷款本息86366.12元。茗鸿公司依法享有向王廷军、郭松宇进行追偿该86366.12元的权利。陈红远与茗鸿公司签订《担保及反担保合同》，陈红远为王廷军、郭松宇因未按《贷款服务合同》履行约定义务所欠茗鸿公司的债务承担连带保证责任，保证期间为茗鸿公司承担保证责任之日起二年，保证范围为茗鸿公司代偿的贷款本金、利息等。根据该约定，依照担保法规定，该保证尚在保证期间，陈红远应为茗鸿公司对王廷军、郭松宇享有的86366.12元债权及违约金债权的实现承担连带保证责任。2020年8月10日，茗鸿公司向王廷军作出《债权转让通知书》，将因代王廷军垫付银行贷款本息所形成的债权及其他从权利一并转让给巨顺公司。该通知已送达王廷军，王廷军应向巨顺公司履行相关义务。依据《贷款服务合同》约定，王廷军未按时偿还贷款本息，致茗鸿公司承担保证责任的，从茗鸿公司偿还贷款本息之日起王廷军按日1‰支付违约金。巨顺公司作为案涉债权受让人，请求自最后一期垫款之日的次日即2019年9月30日起计算违约金，不违反法律规定，予以支持。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第一款、第二款“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限。”规定，本案《贷款服务合同》签订于2017年4月21日，起诉时间为2020年9月1日，故王廷军应支付巨顺公司以86366.12元为基数、按年利率15.4%、自2019年9月30日计算至清偿之日的违约金。巨顺公司请求按月利率2%计算违约金，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十六条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四，判决：一、王廷军、郭松宇于本判决生效之日起十日内共同偿还河南巨顺企业管理服务有限公司款86366.12元，并支付以86366.12元为基数、按年利率15.4%、自2019年9月30日计算至清偿之日的违约金。二、陈红远对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回河南巨顺企业管理服务有限公司其他诉讼请求。二审期间，郭松宇提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。上诉人郭松宇提交的信用卡照片及转账截图，经茗鸿公司核实认可该信用卡是王廷军偿还车贷的信用卡，但未收到转账；因上诉人郭松宇提交的5005元的手机转账截图未加盖任何公章，无其他证据予以佐证，对其真实性不予认定。本院二审查明，一审中，原审法院向当事人送达了两次传票，上诉人郭松宇均签收。经依法传唤，上诉人郭松宇未参加2020年9月28日的庭审。针对上诉人郭松宇主张其于2018年1月30日预交车款39000元的问题，茗鸿公司庭审后核实称：2018年1月30日，王廷军的财务账上显示支付宝收款2000元，刷卡收款10000元，共计12000元，其中7000元是处置费用，5000元是违约金。二审查明的其它事实与原审认定事实相同。本院认为，本案中，被上诉人巨顺公司依据与茗鸿公司签订的《债权转让协议》以及上诉人郭松宇向茗鸿公司出具的《共同还款承诺书》要求被上诉人郭松宇与王廷军承担共同还款责任。被上诉人巨顺公司依法享有茗鸿公司对王廷军的债权，上诉人郭松宇作为共同还款人，对《债权转让协议》及《共同还款承诺书》真实性均无异议，被上诉人巨顺公司有权要求上诉人郭松宇承担共同还款责任。即便茗鸿公司未向上诉人郭松宇送达《债权转让通知书》，被上诉人巨顺公司在依法提起诉讼主张债权时，应视为已经通知到上诉人郭松宇，故上诉人郭松宇称因被上诉人巨顺公司未向其送达《债权转让通知书》，不是本案适格主体的上诉理由不能成立。关于上诉人郭松宇称原审法院对2018年1月30日支付的39000元的车款未予以认定的上诉理由，结合上诉人郭松宇二审时提交的证据及茗鸿公司庭后核实的信息可以对其中支付的12000元予以认定，虽然茗鸿公司称该款项系王廷军未按时还款的违约金和车辆处置费用，但是茗鸿并未提供证据对该笔款项的用途予以证明，本院不予支持。至于剩余的27000元的认定，因上诉人郭松宇未提供充分证据予以证明，且茗鸿公司予以否认，本院不予支持。茗鸿公司实际代偿王廷军车款本息应为74366.12元（86366.12元-12000元），原审法院认定数额有误，本院予以纠正。上诉人郭松宇在一审开庭时经法院依法传唤未按照规定时间到庭参加诉讼，应视为其对自身诉讼权利的放弃。故上诉人郭松宇称一审程序违法的上诉理由不能成立。综上，上诉人郭松宇的上诉请求及理由部分成立。因上诉人郭松宇一审未出庭参加诉讼，原审未能查明全部事实导致本案改判，依法应由上诉人郭松宇自行承担本案诉累。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2020）豫0725民初3443号民事判决。二、王廷军、郭松宇于本判决生效之日起十日内共同偿还河南巨顺企业管理服务有限公司款项74366.12元，并以74366.12元为基数，自2019年9月30日起按年利率15.4%计算至清偿之日止的违约金。三、陈红远对上述款项承担连带清偿责任。四、驳回河南巨顺企业管理服务有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2387元，减半收取1193.5元，由上诉人郭松宇、原审被告王廷军、原审被告陈红远共同负担。二审案件受理费1959元，由上诉人郭松宇负担。本判决为终审判决。审判长  丁玉光审判员  杜丹丹审判员  韩国华二〇二一年三月十九日法官助理牛姝岩书记员陈雨霏