河北省邢台市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）冀05民终198号 上诉人（原审被告、反诉原告）：邢台沣润房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市巨鹿县城富强西路23号。 法定代表人：苑胜洲，该公司经理。 委托诉讼代理人：任立锋，北京市诚实律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王虎，男，1984年8月24日出生，汉族，农民，住河北省邢台市巨鹿县。 委托诉讼代理人：冯士军，男，住河北省邢台市巨鹿县,系巨鹿县官亭镇樊家村村民委员会推荐。 原审第三人：河北昊鼎房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区红旗大街597号法商学院综合楼3号楼2楼8211室。 法定代表人：陈国清，系公司总经理。 上诉人邢台沣润房地产开发有限公司（以下简称沣润公司）因与被上诉人王虎、原审第三人河北昊鼎房地产开发有限公司（以下简称昊鼎公司）合同纠纷一案，不服河北省巨鹿县人民法院（2020）冀0529民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 沣润公司上诉请求：1、依法撤销（2020）冀0529民初790号民事判决，依法改判驳回被上诉人的起诉或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院对案件基本事实认定不清，适用法律错误。第一，原审法院对《还款协议》的性质认定错误，首先，该还款协议产生的前提是在被上诉人申请强制执行第三人的巨鹿县人民法院（2020）冀0529执149号案件中，为了履行巨鹿县法院（2019）冀0529民初1864号民事判决书所确定的义务所达成的；其次，上诉人是在昊鼎公司不退出债务关系的前提下，偿还（2019）冀0529民初1864号民事判决书所确定的义务，此为债务加入；再次，上诉人所负担的义务不超出加入债务时原债务的范围，即（2019）冀0529民初1864号民事判决书所确定的义务范围。原审法院对此均未查明。第二，上诉人在原审庭审中明确讲明了所谓的1290万元的来源系认知和计算错误，并提交了为什么计算错误的计算方法，原审判决认定“其辩称的1290万元计算方法未提交证据”属于基本事实认定不清。第三，一审判决书故意隐瞒了被上诉人严重违约的事实，对上诉人提交的大量证据丝毫未提及。第四，因被上诉人的严重违约，2020年6月10日被上诉人就（2020）冀0529执149号案件去巨鹿县执行局申请继续执行，执行局恢复执行。昊鼎公司在收到巨鹿县执行局的执行通知后，于2020年6月18日偿清了（2019）冀0529民初1864号民事判决书所确定的所有义务，执行局以执行完毕方式结案。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条的规定，原审法院在认定（2020）冀0529执149号案件已执行完毕的情况下，仍按照还款协议强硬判决属于适用法律错误。第五，被上诉人的起诉和原审法院的判决严重违反了法律规定，违反了公平公正及公序良俗原则。综上，一审法院基本事实认定不清，适用法律错误，望贵院在查清事实的基础上，依法改判。 被上诉人王虎辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判，一、二审诉讼费均由上诉人承担。第一、上诉人在上诉状中的陈述与事实不符。一审判决是在查清案件事实的基础上，对《还款协议》做出的正确认定，该还款协议系三方共同平等协商达成的，是三方真实的意思表示，《还款协议》第一条中明确约定了:“由上诉人代替第三人偿还被上诉的债务，并且明确约定了偿还的数额和范围”，该协议是债务转移约定，且合法有效，被上诉人应按照协议约定的内容履行。第二、协议约定的还款金额，系三方经过多轮协商确定的，并非上诉人陈述的利息计算错误。另外，该协议也不是单纯上诉人的代第三方还款，而是上诉人为了在项目中获取利益。一审中已经查明我方已经按照协议约定将《不动产权证书》、公章、财务章移交给了上诉人，上诉人向被上诉人出具了收到证明，被上诉人不存在任何违约的地方。第三、原(2019)翼0529民初1864号判决书第三人并未履行,2020年7月2日收到法院的转款系上诉人通过法院转支付的，一审判决第10页、第11页清晰的记录了，2020年6月18日户名为沣润公司，向巨鹿法院账户转款，上述事实一审已经查清，上诉人的第四项陈述也与事实不符。综上所述，上诉状中的陈述均与事实不符，案件的事实情况一审已经查清，且认定事实和适用法律正确，请二审法院依法判决驳回上诉人的上诉人请求，维持原判。 王虎向一审法院起诉请求：1、依法判决被告偿还原告债款1,149,922元，并向原告支付违约金2,000,000元，共计3,149,922元及利息。2、依法判决本案诉讼费由被告承担。 沣润公司向一审法院提出反诉请求：1、依法判令反诉被告返还清风别苑小区图纸6本（地库图纸、水、电、暖图纸、人防#、2、5、6图纸）,巨鹿县人民银行家属院棚户区改造合作开发协议书及股金收据；2、本案诉讼费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：王虎与河北昊鼎房地产开发有限公司、甄军辉、陈国清民间借贷纠纷一案,本院于2019年12月28日作出（2019）冀0529民初1864号民事判决书，载明：“被告昊鼎公司借原告王虎5739235元未还，事实清楚，证据充分，应予认定。原被告约定借款利息为月息3分、违约金每月36万元，因过高，违反相关法律规定，应调整为支付年利率24%的利息，自借款第11日即2019年3月26日开始计算至偿清之日止。原告王虎用邢台腾越房地产开发有限公司名义与被告签订合作开发协议，实际出资人是王虎，原、被告协议约定王虎退股，被告返还原告股金400万元及利息，符合法律规定，应予支持，利息为400万元股金自2019年11月6日起至偿清之日止按年利率24%计算。原告主张的220万元分红，因合作项目未完成，可待完工后再协商分红数额。被告陈国清、甄军辉为借款作担保，故按协议约定，被告陈国清应以在昊鼎公司95%的股权、甄军辉以在昊鼎公司5%的股权作为担保，承担连带还款责任。原告要求两个保证人立即出资到位，因二保证人作为股东，其认缴期限至2038年7月4日，尚未到期，原告要求立即出资到位，与法不符，应依法予以驳回。综上所述，债务应当清楚。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第七十五条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决如下：一、自本判决生效后十日内，被告河北昊鼎房地产开发有限公司偿还原告王虎借款本金5739235元及该款自2019年3月26日起至偿清之日止按年利率24%计算的利息。二、自本判决生效后十日内，被告河北昊鼎房地产开发有限公司偿还原告王虎股金400万元及该款自2019年11月6日起至偿清之日止按年利率24%计算的利息。三、被告陈国清以其在被告河北昊鼎房地产开发有限公司95%的股权价值范围内、被告甄军辉以其在被告河北昊鼎房地产开发有限公司5%的股权价值范围内对以上一、二项款项承担连带还款责任。四、驳回原告王虎的其他诉讼请求。”。判决书生效后，王虎向本院申请执行，本院于2020年2月20日立案，该案进入执行程序。另查明，昊鼎公司、王虎与沣润公司于2020年3月19日签订《还款协议》，载明：“还款协议甲方：河北昊鼎房地产开发有限公司法定代表人：陈国清公司地址：河北省石家庄市桥西区红旗大街597号法商学院综合楼3号楼2楼8211室乙方：王虎身份证号：丙方：沣润公司法定代表人：苑成选公司地址：河北省邢合市巨鹿县。根据（2019）冀0529民初1864号判决，经甲、乙，丙三方友好协商，本着诚实信用原则，签订本还款协议，以资三方共同遵守。一、经甲乙丙三方确认，丙方代甲方偿还乙方的债务为：丙方代甲方偿还乙方借款本金、股金及其利息，共计人民币1290万元（大写壹仟贰佰玖拾万元）,对此金额三方均无异议。二、就本协议第一条，甲乙丙三方确定采取分期付款的方式偿还，具体为：（1）分二次付清。（2）2020年3月19日支付人民币690万元（大写：陆佰玖拾万元整）（3）2020年4月25日支付人民币600万元（大写：陆佰万元整）;（4）乙方账户信息开户人：开户账户：开户行：三、2020年3月19日付款后，乙方将甲方公司公章、土地证与巨鹿县人民银行家属院棚户区改造项目有关的所有物品交予丙方，且乙方有义务配合甲方办理公司股权等财产解封手续。四、丙方公司对乙方的承诺进行报纸公示，公示期一个月。公示结束无异议付清全部款项。如公示期间，发现、发生任何债务，由乙方负责并赔偿丙方违约金贰佰万元，并退还全部资金。若有损失，还需赔偿实际损失。五、如二次付款到期丙方未向乙方支付剩余的陆佰万元，丙方赔偿乙方贰佰万元违约金，若有损失，内方还需赔偿乙方实际损失，此协议作废。六、本协议在履行过程中如发生争议，由双方友好协商解决；协商不成的。三方均有权向本项目所在地人民法院提起诉讼。七、本协议一式四份，甲乙丙三方各执一份，丙方公司留存一份，本合同自三方签字盖章后生效。甲方：陈国清甄军辉（签字指印）乙方：王虎（签字指印）丙方：沣润公司（印章）2020年3月19日附件：乙方承诺书1、本人承诺，在本人持有河北昊鼎房地产开发有限公司巨鹿分公司的公章期间，遵守职业道德，秉公办事，按照公司规定对外签署合同及其他文件，并将合同及其他文件及时报备公司。2、本人承诺未出现私自使用公章的情况，也未以公司名义私自借款或产生其他债务。如有此情况发生，本人愿承担一切责任，与公司无关。承诺人王虎（按有指印）2020年3月19日”。2020年3月19日户名为沣润公司、账号尾号为2342工行账户向户名为王虎、账号尾号为7835工行账户转账4700000元，用途、摘要均为“合同款”。2020年3月30日户名为沣润公司、账号尾号为0088建行账户向户名为王虎、账号尾号为5422建行账户转账2200000元，用途为“合同款”。2020年4月3日沣润公司向王虎出具“今收到王虎交来河北昊鼎房地产开发有限公司不动产权证书（第0001151号）一本。河北昊鼎房地产开发有限公司巨鹿分公司公章一枚。河北昊鼎房地产开发有限公司巨鹿分公司财务专用章一枚。收到人苑成选（按有指印）沣润公司（盖有沣润公司公章）2020年4月3号”。2020年6月18日户名为沣润公司、账号尾号为0088建行账户向户名为巨鹿县人民法院、账号尾号为10×××00账户转账4976824元，用途为“昊鼎公司执行款”。2020年7月2日户名为王虎、账号尾号为5422建行账户收到户名为巨鹿县人民法院、账号尾号为10×××00账户转账4850078元，附言“（2020）冀0529执149号”。2020年6月10日王虎在本院执行局作执行笔录：“我来你院是告诉你们，我与河北昊鼎房地产开发有限公司、沣润公司于2020年3月19日私下签订协议，协议约定由沣润公司分两次替河北昊鼎房地产开发有限公司偿还所欠我的债务，后沣润公司分别于2020年3月19日、3月30日通过银行转账给付我470万元及220万元，共计690万元，协议约定沣润公司于2020年4月25日偿还我剩余600万元，但至今真未偿还我。我现在请求你院继续执行，无其他要说的了。”。2020年6月18日本院作出（2020）冀0529执149号之一执行裁定书和（2020）冀0529执149号协助执行通知书，裁定“解除对被执行人河北昊鼎房地产开发有限公司、陈国清、甄军辉共计价值12000000元的财产的查封。”、请石家庄市桥西区行政审批局协助“解除对陈国清在河北昊鼎房地产开发有限公司95%的股权和甄军辉在河北昊鼎房地产开发有限公司5%的股权的查封。”、请巨鹿县自然资源与规划局协助“解除对河北昊鼎房地产开发有限公司名下冀（2019）巨鹿不动产权第××号不动产的查封。”。2020年6月18日本院执行局作出（2020）冀0529执149号结案通知书，载明“陈国清、甄军辉、河北昊鼎房地产开发有限公司：本院在执行你们与王虎借款合同纠纷一案，我院立案于2020年2月10日立案并向你们送达执行通知书，报告财产令，你们分别于2020年3月19日偿还申请执行人470万元，于2020年3月30日偿还申请执行人220万元，于2020年6月18日将剩余款项4976824元交到巨鹿县人民法院。现你们已将案件全部履行完毕，该案以执行完毕方式结案。特此通知2020年6月18日”。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第一条规定：“当事人可以自愿协商达成和解协议，依法变更生效文书确定的权利义务主体、履行标的、期限、地点、和方式等内容。”，第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向被执行法院提起诉讼。”。本案原、被告及第三人均为适格的民事主体，可通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系，《还款协议》是三方“根据（2019）冀0529民初1864号判决，经甲、乙、丙三方友好协商，本着诚实信用原则”签订，三方应共同遵守、按照约定全面履行自己的义务，沣润公司虽通过转账向王虎、向本院转账后本院转账给王虎共计11750078元；本院（2020）冀0529执149号王虎申请执行河北昊鼎房地产开发有限公司、甄军辉、陈国清民间借贷纠纷一案以执行完毕方式结案，但提交的证据不足以排除其继续按《还款协议》约定期限履行剩余1149922元（12900000-11750078）的义务；其辩称的1290万元计算方法未提交证据，原告不予认可，本院不予采信。沣润公司未按约定履行给付剩余款项，应当按照双方约定承担违约责任，王虎主张违约金200万元数额过高，应依据沣润公司已履行数额适当减少违约金数额，以沣润公司给付其违约金287000元为妥。沣润公司提交的《还款协议》等证据均没有约定其反诉主张“返还清风别苑小区图纸6本（地库图纸、水、电、暖图纸、人防＃、2、5、6图纸）,巨鹿县人民银行家属院棚户区改造合作开发协议书及股金收据”的内容，其亦未提交其他证据予以证明，其反诉诉讼请求证据不足，本院不予支持。王虎主张3149922元的利息，其未提交证据，本院不予支持。综上所述，沣润公司应按约定给付王虎1149922元、违约金287000元；王虎其他诉讼请求及沣润公司反诉诉讼请求证据不足，本院不予支持。昊鼎公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第一百三十三条、第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决：一、被告邢台沣润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王虎1149922元；二、被告邢台沣润房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告王虎违约金287000元；三、驳回原告王虎的其他诉讼请求；四、驳回被告邢台沣润房地产开发有限公司的反诉诉讼请求。案件受理费32000元，由原告王虎负担14268元，由被告邢台沣润房地产开发有限公司负担17732元；反诉费40元，由被告邢台沣润房地产开发有限公司负担。 本院审理查明与一审审理查明一致。 本院认为，三方签订的《还款协议》是为了履行河北省巨鹿县人民法院(2019)冀0529民初1864号判决的内容而达成的协议，也是在河北省巨鹿县人民法院执行该判决期间达成的，且将该《还款协议》交于执行员并存入执行卷宗，该《还款协议》为执行和解协议，上诉人依据执行和解协议已履行了690万元情况下，2020年6月10日王虎申请河北省巨鹿县人民法院继续执行，该执行案件于6月18日执行完毕。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向被执行法院提起诉讼”，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条规定：“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理”。基于以上规定，申请执行人在执行和解协议未履行或其认为未切实履行的情况下，申请执行人有选择申请恢复执行或选择向执行法院另行提起诉讼的权利；但申请执行人一旦作出申请人民法院对原生效法律文书继续执行的选择，人民法院已启动继续执行的，对其再行提起的履行执行和解协议的民事诉讼应不予受理。巨鹿县人民法院依王虎的申请启动继续执行程序后，又受理王虎要求履行执行和解协议的民事诉讼明显违反以上规定，该院又允许沣润公司同案反诉更无法律依据，应予一并驳回当事人的起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省巨鹿县人民法院（2020）冀0529民初790号民事判决； 二、驳回王虎的起诉； 三、驳回邢台沣润房地产开发有限公司的反诉。 一审案件受理费32,000元，退还给王虎；反诉费40元，退还给邢台沣润房地产开发有限公司；上诉人邢台沣润房地产开发有限公司预交的二审案件受理费32，000元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  张新戈 审判员  秦一臣 审判员  崔丽华 二〇二一年三月十五日 书记员  梁 冰