山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁16民终292号 上诉人(原审原告)：无棣县宏盛建筑有限公司，住所地山东省滨州市无棣县海丰街道杨三里村(棣新二路中医院北100米路西)。 法定代表人：吴宝鲁，执行董事。 委托诉讼代理人：时英，山东誉实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张胜男，山东誉实律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：商希辉，男，1970年5月8日生，汉族，居民，住无棣县。现住无棣县。 委托诉讼代理人：苏滨，山东元格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐婷婷，山东元格律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：济南坤泰置业有限公司，住所地济南市历下区长盛南区一区8号楼7-2号商业房。 法定代表人：黎静，董事长。 委托诉讼代理人：陈超，男，该公司职工。 上诉人无棣县宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）及上诉人商希辉因与被上诉人济南坤泰置业有限公司（以下简称坤泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宏盛公司上诉请求：一、撤销无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1735号民事判决，依法改判；二、依法改判商希辉支付宏盛公司工程款1610334.6元并支付利息（以1610334.6元为基数，自2013年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；改判济南坤泰置业有限公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任；三、本案一审、二审诉讼费用、保全费用由商希辉、济南坤泰置业有限公司承担。事实和理由：一、一审判决对以下列入被上诉人已付工程款的认定存有错误，应予纠正。1.对商希辉依据张金建2014年7月30日出具的农民工保证金证明计款113130.5元，该款项为农民工保证金专用款项，由开发商坤泰公司向建设局缴纳，并最终由建设局退回坤泰公司，在诉前三方当事人自行调解时，坤泰公司方的陈超已承认该款建设局退到了坤泰公司，但并未退给宏盛公司，宏盛公司未收到该款项，故不能列入商希辉已付工程款的数额之内。2.对商希辉主张与保利地暖科技有限公司签订的施工合同及109333元收款收据，该部分工程费用是商希辉决定自行改装地暖所增加的工程量开支，施工图纸的设计并不是地暖，不应由宏盛公司承担。地暖为商希辉自行决定改装，法院不应据此推断宏盛公司与商希辉达成改装地暖合意，该部分费用与宏盛公司无关，应由商希辉自行承担，不能列入已付宏盛公司的工程款数额之内。3.对于宏盛公司2010年8月10日开具的40万元收据所记载的款项并非工程款，而是宏盛公司以开此收据的方式抵顶给商希辉的工程好处费，实际商希辉并未拨付给宏盛公司相应的工程款。一审判决认为，好处费本身存在违法性，故对宏盛公司的陈述不予采信，既如此，该好处费宏盛公司便不应向商希辉支付，而商希辉也未就该40万元向法院提供付款证明，该40万元并非已付工程款的事实清楚，希望二审法院对此予以纠正。二、对于逾期付款利息，一审判决认定的起算时间错误。涉案工程均已于2013年8月份实际交付，一审庭审过程中业主12人的证人证言中提到，2013年业主拿到房屋钥匙，侧面印证了宏盛公司的对交付时间的主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。涉案工程已实际交付的，应付款时间应为交付之日。宏盛公司主张以所欠工程款为基数，自2013年9月1日（交付之日）起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息，自2019年8月20日起至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息符合法律规定，一审判决以宏盛公司起诉之日作为利息起算时间与上述法律规定相违背，应予纠正。三、对于坤泰公司是否承担民事责任，一审判决事实认定错误，适用法律错误。一审判决认为，商希辉不是坤泰公司的项目经理，也未实际参与工程建设，现有证据不能证实商希辉借用坤泰公司资质。该项目的名称为坤泰水榭花都，且用于无棣县住房和城乡建设局备案合同的签订方也为坤泰公司，在竣工工程质量验收报告中坤泰公司作为建设单位盖章，其工作人员陈超作为项目负责人签字。综上，可以证实商希辉借用坤泰公司资质开发建设涉案工程，坤泰公司违反法律规定将开发资质转由商希辉实施牟利，商希辉作为自然人，其资金、技术、人员、设备等各方面均具有其局限性，不具有房地产开发企业的债务清偿能力，导致商希辉不能及时向宏盛公司结清工程款。坤泰公司将房地产开发、经营资质出借给商希辉的行为，是明知且故意的，具有明显过错，应当对其出借资质的行为承担相应责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，坤泰公司应当就商希辉拖欠上诉人剩余工程款及利息的行为承担连带清偿责任。综上所述，一审判决存有错误，希望二审法院查清事实，维护上诉人的合法权益，依法支持宏盛公司的上诉请求。 商希辉辩称，：一、宏盛公司负责人张金建于2014年7月30日出具的证明条收到商希辉工程款113130.5元用于农民工保证金。足以证实该113130.5元是商希辉已付工程款之内。至于宏盛公司通过何种途径退还该款，与商希辉无实质关联性。因此，宏盛公司该上诉理由不能成立。二、商希辉与保利地暖科技有限公司的地暖工程是实际发生的事实。该109333元仅为地暖工程其中的发泡混凝土、工时费款，另外与地暖工程相关费用还有地暖管材款114787.6元、泵车费6360元、楼道打孔、管道安装费用64000元，商希辉已在其上诉状中主张并要求在剩余工程款扣减。因宏盛公司未安装暖气片，商希辉与保利地暖科技有限公司签订地暖工程合同并施工，该地暖工程全部费用应当在宏盛公司工程款中全部扣减。并且，双方在施工合同中也约定了施工中变更费用均由宏盛公司承担。三、宏盛公司于2010年8月10日收到商希辉40万元款项，一审判决认定该40万元为商希辉支付工程款正确。四、因商希辉已超额支付涉案工程款，故宏盛公司主张逾期付款利息无任何依据。另，宏盛公司诉称2013年8月份涉案工程实际交付，但是《建设工程施工许可证》规定的竣工日期为2010年6月6日，足以说明宏盛公司逾期交付，应当承担违约责任。故，宏盛公司主张的10元保证金应不予退还。一审判决退还该保证金错误。五、一审判决认定第三人坤泰公司不承担责任评判正确。综上，宏盛公司全部上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。 坤泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，坤泰公司虽与宏盛公司签订过工程施工合同，但坤泰公司仅作为工程名义上的发包主体，双方从未实际履行过任何合同内容，该事实于庭审中宏盛公司、商希辉均予以确认，所以本案与坤泰公司无任何关联，坤泰公司不是本案的适格主体，更不应承担本案的连带清偿责任。综上所述，坤泰公司不应就案涉工程款承担连带责任，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院依法予以维持。 商希辉上诉请求：一、依法撤销无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1735号民事判决，依法改判驳回宏盛公司全部诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由宏盛公司承担。事实和理由：一审判决认定部分事实错误。综合本案商希辉向宏盛公司支付工程款的情况，商希辉已不欠宏盛公司涉案工程款。1.一审判决认定增加工程量16万元错误。商希辉虽于2012年5月9日与张洪武签订《水榭花都26#、30#、34#住宅楼合作协议》，但是该协议中的内容并没有实际履行。一审判决仅以商希辉认可协议上的签字就主观臆断确认工程量16万元错误。请求二审法院给予纠正，并应在剩余工程款中直接扣减16万元。2.一审判决未予认定2009年11月10日未加盖宏盛公司印章的240000元，经手人仅显示“邱（无棣宏盛建筑公司）”的收款收据以及未予认定2009年9月18日张金建、路致宏出具的欠条6张计款360000元是商希辉支付的工程款错误。商希辉支付前期多笔工程款是经手人邱（明芳）代表宏盛公司收取并出具收款收据以及张金建、路致宏代表宏盛公司收取工程款。2009年11月10日，商希辉向邱明芳银行转账24万元，以及张金建、路致宏向商希辉出具6张共计36万元的欠条，依据商希辉与宏盛公司之间前期支付工程款的习惯、张金建、路致宏是宏盛公司签订合同的代表人及合同法的相关规定，商希辉有理由相信向邱明芳银行转账24万元、张金建、路致宏收取商希辉工程款现金的行为，就是向宏盛公司支付了工程款。一审判决对上述两个事实未予认定明显错误。请求二审法院给予纠正，并应在剩余工程款中直接扣减24万元及36万元。3.一审判决未予认定地暖（管）道安装费64000元错误。一审判决认定了商希辉与保利公司签订安装地暖合同及付款109333元的事实是正确的，但是109333元仅是地暖的发泡混凝土及工时费的款项（工程术语是垫层费用）。而地暖的管道及楼道打孔是地暖安装构成的组成部分之一,该部分费用是64000元。也是地暖安装的组成费用。一审判决未予认定地暖（管）道安装费64000元错误。请求二审法院给予纠正，并应在剩余工程款中直接扣减64000元。还包括地暖的管材也是地暖安装原材料费用支出，这一部分材料费用共计114787.6元（类似于暖气片），也应当在剩余工程款中扣减。按照商希辉与宏盛公司的《水榭花都26#、30#、34#住宅楼合作协议》的约定，宏盛公司施工的范围中暖气片、纱窗均未施工。这两部分的工程款均包含在一审判决认定三座楼工程款总额7715843.1元中。一审中商希辉按照地暖管材的价值扣除宏盛公司该部分的工程款即暖气片11万元和纱窗未安装的费用32000元（64户，每户500元），上述142000元因宏盛公司未施工，应当在工程款总额中先行扣减。4.一审判决未予认定无棣县锐恒混凝土有限责任公司（以下简称锐恒公司）混凝土款78435元错误。锐恒公司混凝土款项送货单标注了楼号36号，属锐恒公司工作失误，并非一审判决认定的重大瑕疵。商希辉仅施工了26#、30#、34#号楼工程，如锐恒公司向36#供应混凝土，那么收料单应全部在本案第三人处。现全部36#楼混凝土单据均由商希辉持有，第三人庭审中也未有任何异议或提出疑问，且庭审中自认没有使用过锐恒公司的混凝土。锐恒公司在送货单上笔误，不足以影响锐恒公司向商希辉供应30#楼混凝土的事实。一审判决错误的主观夸大，未予认定锐恒公司混凝土款78435元错误。请求二审法院给予纠正，并应在剩余工程款中直接扣减78435元。5、另商希辉代宏盛公司支付了26#楼2户、30#楼2户共计13500元厨房和卫生间的墙面砖、还有26#楼、30#楼、34#楼计50户的厨房的菜盆和卫生间的坐便器、洗手盆、拖布池共计16000元，该两部分费用合计29500元，也应当由宏盛公司承担。在剩余工程款中扣减。综上所述，商希辉不欠宏盛公司涉案工程款。请求二审法院查明事实，依法撤销无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1735号民事判决依法改判驳回宏盛公司的全部诉讼请求或发回重审。 宏盛公司辩称，一审判决对于增加工程量16万元的事实认定正确，商希辉以没有实际履行为由对此予以否定违背客观事实，不能成立。答辩人与商希辉2012年5月9日签订的《水榭花都26#、30#、34#住宅楼合作协议》协议第4条明确约定，其他增加的工程量合计16万元在2012年6月30日前所有以上分项施工项目完工后交钥匙时由甲方(商希辉)一次性支付给乙方(宏盛公司)。故答辩人主张要求商希辉支付增加工程量包干价16万元有合同依据，商希辉的签字具有对增加工程量16万元的签证确认效力，且在客观事实上案涉水榭花都26#、30#、34#均已竣工验收完毕，足以推翻商希辉的”协议内容没有实际履行”之说，一审判决对此予以认定是正确的。一审判决对于2009年11月10日未加盖宏盛公司印章的收款收据24万元以及2009年9月18日张金建、路致宏出具的欠条6张计款36万元，未作为工程款予以认定是完全正确的，商希辉要求扣减该两笔款项的理由不能成立。对于2009年11月10日24万元的收款收据，左上角由商希辉备注了”借条”二字，该收款收据无宏盛公司公章，实际情况为商希辉知晓并亲自备注用以说明该收据实际上是冲抵”借条”之用，并非是单独向宏盛公司支付的工程款，故宏盛公司未在该收款收据上盖章。该收据与路致宏出具的24万借条系同笔款项，在2012年9月20日宏盛公司已将包括该借款在内的六笔借款汇总于一张盖章收据中，共计款467000元，且在收据的左上方备注了六笔借款明细，其中路致宏240000元即为2009年11月10日收据中的24万元，该款项商希辉以转账方式汇入了宏盛公司会计邱明芳的账户。原未盖章的收款收据所记载的款项早已合并在467000元的盖章收据中，原未盖章收据已作废。对于2009年9月18日张金建、路致宏出具的欠条6张，欠条中标注的是“欠商希辉现金60000元”，欠条内容上反映不出与案涉工程款相关，不能证明是宏盛公司支取的工程款，无宏盛公司的公章，且公司未收到上述款项，商希辉主张系工程款无证据证明，不能成立。综上，一审判决对于2009年11月10日未加盖宏盛公司印章的24万元收款收据以及2009年9月18日张金建、路致宏出具的欠条6张计款36万元未作为工程款予以认定是完全正确的，商希辉据此提出的上诉理由不能成立。三、商希辉上诉主张地暖(管)道安装费64000元及管材费114787.6元没有依据，一审判决对该款项未予支持是正确的，但一审判决认定支持了垫层费用109333元亦是错误的，答辩人对此也已提出上诉，请求一并纠正。该部分工程费用是商希辉决定自行改装地暖所增加的工程量开支，施工图纸的设计并不是地暖，不应由答辩人承担。所有与地暖相关的费用支出均与双方所签合同附件二约定的采暖方式为钢铝复合散热器的内容相矛盾，地暖的支出均系商希辉单方变更设计产生的施工费用，与答辩人无关，应由商希辉自行承担，不能列入已付的工程款数额之内。一审判决在地暖工程的费用认定上，自由裁量给双方当事人进行了该部分工程价款的分担处理，答辩人亦对此提出上诉，请求二审法院一并给予纠正。另外，对于商希辉提及的扣除暖气片11万元和纱窗未安装的费用32000元，因变更施工图纸改成地暖系商希辉的单方行为所致，暖气片无需安装并非答辩人过错，双方并未对此形成扣除相关费用的签证或补充协议，而纱窗未安装的事实及费用答辩人并不认可，商希辉亦未就上述事实提出反诉，故其主张不能成立。四、一审判决对于锐恒公司混凝土款78435的未予认定是正确的，商希辉对此事实的上诉理由不能成立。因锐恒公司混凝土款项送货单标注的楼号为36#，与本案所涉三栋楼房的楼号不符，且送货单上无施工方宏盛公司的确认，不能证明锐恒公司的该部分混凝土用于了涉案工程。商希辉以其持有该单据为由主张该部分混凝土用于了本案30#楼房，并无证据证实，且其持有单据以及第三人坤泰公司未有异议等行为均不能推翻原始送货单上所载明的内容，商希辉与第三人之间原本就具有利害关系，属利益共同体，持有单据和未有异议均不足为奇，其主张不能成立。五、对于商希辉所主张的瓷砖13500元及菜盆、坐便器、洗手盆、拖布池共计16000元，其并未对此提起反诉，且无证据证明已实际支出，对该事实和金额答辩人均不认可。最后，商希辉称不欠答辩人工程款，也与其一审时提供的证据自相矛盾，无法自圆其说，商希辉所举2020年8月10日的无棣县法院执行和解协议，其中内容仍确认宏盛公司对自己有债权，并且同意代宏盛公司偿还欠锐恒公司的78991元，用于冲抵自己欠宏盛公司的工程款，故其已足额支付的事实不存在。综上所述，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人商希辉的上诉请求，支持答辩人的答辩意见，对本案作出公正判决。 坤泰公司述称，没有意见。 宏盛公司向一审法院起诉请求：1.判决被告商希辉支付剩余工程款2732732.46元；2.判决被告商希辉支付上述工程款的利息（自2013年9月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率标准计付利息886980.43元，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至给付之日(利息暂计算至2020年6月28日为1000715.24元)）；3.判决第三人坤泰公司对上述剩余工程款及利息承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：第三人坤泰公司开发了无棣县新区棣新三路东、蓝海路北的水榭花都住宅小区。宏盛公司通过公开招投标的方式中标该小区26号、30号、34号住宅楼的建设工程。被告商希辉和坤泰公司协商自行建设该三座楼。2009年9月19日，商希辉（甲方）和宏盛公司（乙方）签订水榭花都30#楼承建合同、水榭花都34#楼承建合同各一份，商希辉以1480/平方米的大包干方式将楼房建设承包给宏盛公司，宏盛公司向商希辉交纳保证金10万元，至主体验收合格后甲方无息退还。乙方在停工期间造成质量事故或停工超过10日，该保证金归甲方所有。合同第二条约定：30号楼为5F+1型，阁楼不计面积，合同价款约为1480元×2800平方米=420万元，车库层（一、二、三、四、五）层每平方米1480元为封顶价，1480元/平方米包含竣工验收备案前后所有的土地成本费、基础配套设施费、报建手续费、各项税金、建安成本及办理产权证书应由原告分摊部分等所有的费用，在施工过程中至交房后，乙方不再追加任何费用。合同第四条约定：水榭花都的土地费（附件四）300元/平方米，基础配套费（附件四）100米/平方米，建设规费及税金（附件四）260元/平方米，三项费用为660元/平方米，最终结算时以实际的测算、测绘面积为准，由甲方从合同价款（1480/平方米）中扣除。水榭花都三费（附件四）的减免与增加均由甲方享有，甲方只负责三项款费660/平方米，其余任何款项均由乙方承担。合同第十四条约定：施工中所有不可预见的变更，所产生的费用都有乙方承担（1480元/平方米包含施工中所有变更费用）。34号楼合同条款与30号楼基本一致。二份合同甲方商希辉签字捺印，宏盛公司负责人张金建、路致宏签字。2009年7月14日，商希辉和宏盛公司签订补充协议一份，就26号楼建设的相关事宜进行了明确。2012年5月9日，商希辉（甲方）和宏盛公司（乙方）签订水榭花都26号、30号、34号住宅楼合作协议一份，协议第二条约定：坤泰公司向五大局争取的26号楼的房价补偿，归宏盛公司所有，作为宏盛公司补偿的人工及材料费差价。第四条约定：其他增加的工程量合计16万元在2012年6月30日前所有以上分项施工项目完工后交钥匙时由甲方一次性支付给乙方。该协议甲方商希辉签字，宏盛公司代表张洪武签字。上述合同签订后，宏盛公司依约施工建设并通过了竣工验收，三座楼建筑面积双方当事人一致认可为9427.5平方米，合同附件四标注土地费、基础配套费、税金等各项费用合计661.56元/平方米，被告商希辉对该数额亦无异议。宏盛公司诉讼请求组成是：1.合同约定的1480元/平方米，扣除各项费用（按照620.47元/平方米计算），以实测面积9427.5平方米计算，工程款为（1480元-620.47元）×9427.50平方米=8103219.075元；2.坤泰公司向五大局争取的26号楼房价补偿48万元；3.26号、30号、34号楼增加的工程量16万元；4.墙改办退回款项65996元，5.应退回保证金10万元。上述合计8909215.075元，商希辉已支付6176517元，余欠2732698.075元。被告商希辉对宏盛公司的上述主张不予认可，称宏盛公司未实际完成建设工程，后期部分工程及材料系商希辉自己建设、购买。商希辉认为土地费、基础配套费等各项费用应按照合同附件四661.56元/平方米计算，而非宏盛公司主张的620.47元/平方米。坤泰公司争取的五大局补偿款48万元商希辉称未收到，增加的工程量16万元亦不认可，墙改办退款不认可。保证金因宏盛公司违约不应退回，对于付款情况，商希辉提供了收款收据及收到条若干。第三人坤泰公司对宏盛公司的主张不知情。商希辉一审时当庭提出反诉，但未在一审法院指定的期限内交纳反诉费用。 一审法院认为，根据宏盛公司的诉讼请求并结合商希辉、第三人坤泰公司的答辩意见，本案争议的焦点问题有四个：一是宏盛公司主张的工程款数额是否准确？二是宏盛公司主张的26号楼房补偿款、增加的工程量、墙改办款项是否属实及应否由商希辉返还？三是商希辉付款的具体数额如何认定？四是第三人坤泰公司应否承担民事责任？下面分别作出分析：关于第一点。双方签订的30号、34号楼房承建合同及26号、30号、34号住宅楼合作协议及补充协议对楼房平方米单价进行了明确约定，即1480元/平方米为封顶价，附件四对各项费用以列举的方式进行了明确，各项规费总额为661.56元，双方对施工面积9427.5平方米并无争议，宏盛公司主张按照规费总额620.47元/平方米计算并称系和商希辉协商的结果因商希辉不予认可，宏盛公司的该项主张无合同依据，不予认定。宏盛公司三座楼的工程价款应为：9427.5平方米×（1480元-661.56元）=7715843.10元。双方在补充协议第一条约定“乙方应甲方要求，为表达设计合同的诚意，保证工程进度和质量，向甲方交纳保证金10万元，自签订本协议时交付，至主体竣工验收合格后，由甲方无息退还。施工过程中，若因乙方原因造成质量事故或停工超过五日，该保证金归甲方所有”。依据上述约定，保证金退还的条件是宏盛公司造成质量事故或停工超过五日，商希辉未提供证据证明宏盛公司造成质量事故或停工超过五日，故宏盛公司要求返还该保证金10万元有合同依据。关于第二点。涉及26号楼房差价48万元和增加的工程量16万元体现在商希辉和张洪武签订的水榭花都26号、30号、34号住宅楼合作协议第二项和第四项，张洪武证言称2012年5月9日签订合同的行为不代表宏盛公司，2013年3月18日、4月5日的二次收款3.5万元的行为却代表宏盛公司，张洪武证言明显带有倾向性，不予采信。26号楼差价48万元宏盛公司提供的证人名单仅陈述每人交款2万元，但具体交给谁、谁开具的收据、商希辉是否占有均不能证明，难以认定。增加的工程量16万元虽系张洪武签字，但商希辉本人予以认可，故对该16万元予以确认。关于墙改基金，承建合同附件四涉及有墙改费10元/平方米，该部分费用商希辉已扣除，但是否应当返还给宏盛公司，双方对此未进行约定，一审法院从无棣县城建局调取的结算单加盖第三人坤泰公司印章，该专项基金究竟属于哪方最终所有，现有证据不能判定，故宏盛公司请求商希辉及坤泰公司返还依据不足。关于第三点。商希辉提供的付款收据41张计款6784499.50元，宏盛公司认可6144499.50元。2009年11月10日未加盖宏盛公司印的240000元，经手人仅显示“邱（无棣宏盛建筑公司）”，宏盛公司不予认可并称该款项包含在2012年9月20日的467000元的收据中。综观该二份收据，11月10日的未加盖印章，左上角标注有“借条”二字，9月20日的左上角标注“路致宏240000元”字样，宏盛公司称邱的收据和路致宏的240000元是一笔款，商希辉不予认可并提供了银行汇款小票，收款人系邱明芳。宏盛公司前期虽有邱明芳收款情形，但都加盖了印章，该份收据未加盖宏盛公司印章，且双方争议较大，一审法院不能强加认定为宏盛公司的收款行为，商希辉可持该收据另行向经手人主张权利。宏盛公司所称“2010年8月10日的40万元收据商希辉未实际付款，而是给商希辉好处费”的主张，商希辉不予认可，宏盛公司未提供确凿证据证明，且好处费本身存在违法性，故对宏盛公司的陈述不予采信，一审法院认定该40万元为商希辉支付的工程款。据此，商希辉41张收据付款总额应为6544499.50元。庭后宏盛公司认可了路致宏收款110000元，宏盛公司称包含在已开收据中，未提供证据证明，不予采信，据此，商希辉付款总额为6654499.50元。关于商希辉主张的相关款项应否抵扣工程款问题，因涉及较多支出，依据证据的真实性、关联性、合法性特征，分别评价如下：1.物业质量保修金205090.14元，该款项记载交款人系坤泰公司，是否应由宏盛公司承担，双方对此无约定，不能认定为已付工程款。2.商希辉提供的宏盛公司负责人张金建2014年7月30日出具的证明条收款113130.50元，该证明条本身注明了收到商希辉工程款，予以认定。3.商希辉提供的张金建、路致宏出具的的欠条6张计款360000元，该六笔款均发生在2009年9月18日，标注的均是“欠商希辉现金60000元”，宏盛公司不认可是工程款，六张欠条内容上也反映不出与工程价款有关，欠款人是张金建和路致宏，欠条的由来和形成因张金建和路致宏系案外人，在宏盛公司不认可的情形下，难以抵扣，商希辉可另行向欠条出具人主张权利。4.商希辉提供的涉及锐恒混凝土公司的货款78991元，宏盛公司无异议，予以认定。5.商希辉提供的张金建、邱明芳的收条32018元宏盛公司无异议，予以认定。6.商希辉提供的与保利公司签订的地暖合同及付款109333元的收据宏盛公司无异议，该费用系地暖工程实际发生，宏盛公司虽称合同约定的是铝合金暖气片，但保利公司施工地暖，从侧面印证宏盛公司未安装暖气片，宏盛公司对保利公司的施工行为亦未制止，应认定宏盛公司和商希辉达成改装地暖合意，对该款项予以认定。7.锐恒公司混凝土款项送货单标注的楼号不符，存在重大瑕疵，第三人坤泰公司虽称未用过锐恒公司混凝土，但其不是36号楼的建设方，难以佐证客观事实，对该款项不予认定。8.商希辉提供的淄博盛泽电器收据37970元，与其提供的证据一中2012年6月18日恒盛电器收据金额相一致，且二张收据都标明了配电箱款，应属同一笔款项，不予认定，9.商希辉提供的张洪武的二张收到条因张洪武不认可其签订合同时的身份，且其中20000元的收到条存在违法性，不予认定。10.商希辉提供的蒲周洁的二张收到条共计30000元，宏盛公司不予认可，不予认定。11.对商希辉提供的尧庆国收到条15000元，宏盛公司不予认可，不予认定。12.商希辉提供的王利玉外墙漆5000元、刘金忠20000元，刘金科18000元、陈卫亮22000元，宏盛公司均不认可，不予认定。13.商希辉提供的步阳安全门收据69152元与其提交的41张收据中2012年8月10日收据29152元的收据相矛盾且收据左上角体现“步阳安全门单据一张，全清”字样，商希辉系重复主张，不予认定。14.商希辉提供的瓷砖合同难以证明与涉案楼房有关联性且宏盛公司有异议，不予认定。15.商希辉主张的证据二十一、二十二、二十三涉及的相关费用，宏盛公司不予认可且小枣、烟酒支出具有非法性，不予认定。16.商希辉主张的证据二十四涉及交易费、分期客户评估费双方对此无约定，证据二十五施工费、施工水费、拆除塔基等开支宏盛公司均不予认可，商希辉未提供对应的发票明细，不予认定。17.商希辉主张的宏盛公司施工发票事宜，开具发票是建筑企业履行建设工程施工合同的附随义务，商希辉有权向宏盛公司索要发票，但是否开具发票不是商希辉拒付工程价款的抗辩理由。18.商希辉主张的墙改费已包含在承建合同附件四各项规费总计661.56元之中，建筑企业劳动保险退费双方对此无约定，不予认定。上述部分费用应属商希辉反诉的范畴，本案不予认定并不必然导致商希辉的权利受损，商希辉可另行主张权利。关于第四点。第三人坤泰公司系工程的总发包方，宏盛公司中标了涉案26号、34号、34号楼的建设工程并与坤泰公司签订建设工程施工合同，但宏盛公司未按备案合同进行施工，却与商希辉单独签订承建合同。现有证据不能证实商希辉借用坤泰公司资质，商希辉也不是坤泰公司的项目经理。商希辉和宏盛公司签订承建合同，坤泰公司未实际参与工程建设，这一点三方不存在争议，宏盛公司是以商希辉为被告主张权利，坤泰公司在本案中属于无独立请求权的第三人，坤泰公司在本案中不应承担责任。综上所述，宏盛公司予以认定的各项费用为：工程价款：9427.5平方米×（1480元-661.56元）=7715843.10元；增加的工程量160000元，保证金100000元，合计7975843.10元，商希辉已支付：6654499.50元+113130.50元+78991元+32018元+109333元=6987972元，商希辉仍应向宏盛公司支付工程款987871.10元。宏盛公司提供的竣工工程质量验收报告未标明验收日期，双方对工程交付日期的陈述也不尽一致且时隔多年，宏盛公司怠于主张权利，故对宏盛公司主张的利息支持其起诉之日后的利息损失。经调解无效，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定判决：一、被告商希辉支付给原告无棣县宏盛建筑有限公司工程款987871.10元并支付利息(以987871.10元为基数，自2020年7月6日至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，限本判决生效后十日内一次付清；二、驳回原告无棣县宏盛建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36668元，减半收取18334元，申请保全费5000元，由原告无棣县宏盛建筑有限公司负担17138元，被告商希辉负担6196元。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明，一、因涉案工程安装地暖除一审查明的发泡混凝土费用109333元以外，还产生了：1.楼道打孔、管道安装费用64000元；2.地暖管材费用114787.60元；3.泵车费用6360元。二、案外人锐恒公司向涉案工程30号楼供应混凝土，产生费用78435元。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，首先，对于上诉人宏盛公司的上诉请求，第一，关于113130.5元保证金的问题，有涉案2014年7月30日的证明为证，该证明可以证实张金建已收到上述113130.5元保证金；宏盛公司上诉主张其没有收到上述款项不应在工程款中予以扣除，与事实不符，不予支持。第二，关于涉案工程安装地暖的费用，宏盛公司上诉主张因涉案工程并未约定安装地暖，其不应承担地暖安装费用；但涉案工程实际安装了地暖，并未安装暖气片，宏盛公司作为涉案工程的施工方对该变更应是知情的，且合同约定工程变更费用由宏盛公司承担并包含在每平方米1480元中，即应在涉案工程款中予以扣除。宏盛公司该上诉主张，理由及证据不充分，不予支持。第三，关于涉案2010年8月10日40万元收据的问题，因该收据上加盖了宏盛公司的印章，一审据此认定该40万元应予扣除并无不当；宏盛公司上诉主张该40万元并未实际支付，是以开具收据的形式向商希辉支付好处费，理由及证据不充分，不予支持。第四，关于涉案工程款逾期利息的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”涉案承建合同及补充协议中对于欠付工程价款利息计付标准没有约定；对于各时间节点付款条件虽有约定，但对于条件成就的时间并无证据证实。因此，欠付工程款的逾期利息应从工程交付之日起计算；虽宏盛公司具体于何时施工完成交付房屋并无证据证实，但通过一审时宏盛公司提交的证人证言可以认定，涉案工程于2013年交付购房业主，可于2013年12月31日起计算逾期利息。宏盛公司该项上诉主张，有事实依据，予以支持。第五，对于坤泰公司是否应对商希辉欠付宏盛公司工程款承担责任的问题，本案一审及二审期间的证据均不能证实商希辉系借用坤泰公司的资质，且涉案工程系商希辉与宏盛公司签订的承建合同，一审法院据此认定坤泰公司为无独立请求权的第三人，不应承担责任并无不当，宏盛公司该上诉主张，理由及证据不充分，不予支持。 其次，对于上诉人商希辉的上诉请求，第一，关于涉案16万元的工程增量问题，有涉案《水榭花都26#、30#、34#住宅楼合作协议》为证，且商希辉本人予以认可，事实清楚，证据充分。一审法院据此对该16万元予以认定，并无不当。第二，关于涉案6张欠条载明的36万元，仅基于欠条本身并不能证实该36万元与涉案工程有关，宏盛公司不予认可，商希辉亦未提交其他证据佐证；因此一审法院未予认定上述款项为涉案工程的工程款并无不当，商希辉可持上述欠条另行向欠条出具人主张权利。第三，关于涉案2009年11月10日24万元收据，该收据未加盖宏盛公司印章，且标明为借条。虽然商希辉提交的证据可以证实收款人为邱明芳，但宏盛公司不予认可，一审法院未予认定该款项为涉案工程的工程款并无不当，商希辉可持此收据及相应转账凭证另行主张权利。第四，关于涉案工程安装地暖的费用，一审法院认定地暖安装费用应予在工程款中予以扣除并无不当。二审期间通过商希辉提交的收款收据以及证人出庭所作证言可以证实，涉案工程安装地暖产生了发泡混凝土费用109333元、楼道打孔及管道安装费用64000元、地暖管材费用114787.60元、泵车费用6360元，共计294480.60元。应予在欠付工程款中予以扣除，除本案一审已经扣除的109333元之外，仍应扣除185147.60元；即在一审认定的欠付工程款987871.10元基础上再扣除185147.60元为802723.50元。第五，关于商希辉主张的暖气片费用11万元及纱窗费用32000元，因宏盛公司未施工应予扣除的问题。商希辉并未提交证据证实工程款中暖气片以及纱窗的具体费用数额，其该项主张，理由及证据不充分，不予支持。第六，关于商希辉主张涉案锐恒公司混凝土款78435元应予扣除的问题。虽然混凝土送货单楼号标注为“水榭花都36#”（36号楼并非涉案工程建设内容），但二审期间商希辉提交了锐恒公司出具的证明并申请了证人出庭，欲证实“水榭花都36#”为标注错误，实际应是涉案30号楼。综合各项证据，商希辉该项主张能够达到高度盖然性的证明标准，可以该混凝土送货单认定系标注错误，应予在欠付工程款中再扣除上述78435元。即在上述第五点得出的802723.50元基础上再扣除78435元为724288.50元。第七，关于商希辉所主张的厨房和卫生间的墙面砖13500元及厨房的菜盆和卫生间的坐便器、洗手盆、拖布池16000元的问题，其仅提交了部分购买单据，并不能证实实际用于了涉案工程，宏盛公司亦不予认可。商希辉的该项上诉主张，证据不充分，不予支持。 综上所述，上诉人宏盛公司与上诉人商希辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省无棣县人民法院（2020）鲁1623民初1735号民事判决第一项为：上诉人商希辉于本判决生效之日起十日内支付给上诉人无棣县宏盛建筑有限公司工程款724288.50元及相应利息(以724288.50元为基数，自2013年12月31日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。)； 二、驳回上诉人无棣县宏盛建筑有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费36668元，减半收取18334元，申请保全费5000元，由上诉人无棣县宏盛建筑有限公司负担17151元，上诉人商希辉负担6183元；二审案件受理费23704元，由上诉人无棣县宏盛建筑有限公司负担13675元，上诉人商希辉负担10029元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 黄跃江 审 判 员 张 珊 二〇二一年三月三日 法官助理 张鲁奇 书 记 员 崔玮琦