广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终23号上诉人（原审被告）：陶勇，男，1972年12月15日出生，汉族，住河南省罗山县××××××。公民身份号码：413××××××××××××013。被上诉人（原审原告）：陈健彬，男，1989年7月25日出生，汉族，住广东省开平市××××。公民身份号码：440××××××××××××619。上诉人陶勇因与被上诉人陈健彬建设工程合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2020）粤0783民初3191号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶勇上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判决驳回陈健彬的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由陈健彬承担。事实和理由：一、陶勇已按陈健彬实际完成的工程量，向其结清所有工程款，不存在拖欠其尾款的情形。2018年9月10日，陶勇与陈健彬就开平市×××××××××××碧桂园城央首府部分不锈钢包边装饰项目及售楼部门面设计施工展开合作事宜。由于总承包方对工程期限的要求紧，双方签订《工程协议书》后，陶勇也一并承建了涉案项目的部分工程(承建范围详见附件表格)。经核算，陶勇承建的工程总价为40709元。而在本案中，陈健彬自认涉案项目的工程总价为84742元，并已收到工程款48000元。换言之，陶勇承建的工程部分加上已支付给陈健彬的工程款，其总价已相当于涉案项目的工程总价，甚至略有超出。因此，陈健彬所要求的36742元工程尾款完全没有事实依据，陶勇不存在拖欠其尾款的情形。二、因陈健彬未能如实陈述本案事实，亦未举证其诉请依据，致使一审法院事实认定不清。本案理应驳回陈健彬的所有诉讼请求。依前文所述，虽然陶勇与陈健彬签订了《工程协议书》，但为了满足工期进度要求，涉案项目实际上由二人共同完成。而陈健彬未能如实陈述其所做的工程量，甚至偷换概念将陶勇所承建部分也记入在内，致使一审法院事实认定不清，导致错判。此外，陈健彬亦未举证其所做工程量的价款已达84742元，应承担举证不能的不利后果。综上，陶勇在本案中并不存在任何违约行为。陶勇与陈健彬就涉案项目签订协议后，为了满足总承包方对工期的要求，陶勇承建了近乎一半的项目工程量。而陈健彬却罔顾事实，在已收到实际的工程款后仍要求陶勇向其支付所谓的尾款。为维护陶勇的合法权益，请求二审法院依法查明事实，支持陶勇的全部上诉请求。陈健彬辩称，一、陶勇上诉所述事实并无依据。（一）陶勇上诉所述不存在拖欠尾款的情形，甚至否定其工程总价款，完全扭曲事实。陈健彬一审期间己提交陶勇转账对账记录，还有结算总价与剩余款项未结数目情况，证明陶勇存在拖欠尾款的情况以及总价款项的事实。（二）陶勇上诉所述的承担的工程总价为40709元，以及提交的总承包公司（山河建设集团有限公司）签证确认单，完全与陈健彬无关，陈健彬尚未与山河建设集团有限公司签署任何协议。陈健彬只与陶勇签订《工程协议书》，最终双方商议确定单价。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，陶勇已经违约，所以陈健彬只按照与陶勇签订的协议追讨剩余款项，并无不妥。二、陶勇二审期间所提交的证据与本案无关。陶勇与第三方的聊天记录以及转账记录，完全与陈健彬无关，其转账也并未转到陈健彬的名下账户。综上，陶勇的上诉与事实严重不符，提交的证据都与本案无关，陶勇的上诉请求均应予驳回。陈健彬向一审法院起诉请求：1.判决陶勇向陈健彬支付合同剩余的尾款共计69542元；2.本案诉讼费由陶勇承担。一审法院查明：2018年9月10日，陈健彬与陶勇签订《工程协议书》一份，约定陈健彬为陶勇承建碧桂园不锈钢装饰工程，合同的总价款为103500元。2018年9月11日，陶勇向陈健彬支付了定金30000元。涉案的项目完工后，陶勇于2019年2月3日、4月19日、11月5日、12月4日、2020年1月20日分别向陈健彬支付2000元、1000元、5000元、5000元、5000元。陈健彬在一审庭审中确定涉案的工程总价款只是84742元。陶勇尚欠陈健彬款项36742元(84742-48000)未付。一审法院认为，陈健彬与陶勇签订《工程协议书》，陈健彬为陶勇承建碧桂园不锈钢装饰工程，陶勇尚欠陈健彬款项36742元(84742-48000)未付。陶勇既没有出庭参加诉讼，也没有提出双方之间不存在拖欠款项的抗辩意见和证据，双方当事人应按合同的约定履行相应的权利义务。现陶勇尚未付清涉案的款项，显属违约，故陈健彬请求陶勇支付此款，符合法律相关规定，一审法院依法予以支持。陈健彬主张超出的部分，一审法院依法不予支持。陈健彬提交的其与“彭某1”签订的《工程协议书》一份及《碧桂园综合大楼雨棚上面装饰》一份与本案无关联性，陈健彬可依法以相应的债务人作为被告另行提起诉讼。陶勇经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第四十四条第一款、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、陶勇于判决发生法律效力之日起10日内支付款项36742元给陈健彬；二、驳回陈健彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费769.28元（陈健彬已预交)，由陈健彬负担362.84元，由陶勇负担406.44元(经陈健彬同意，此受理费406.44元由陶勇直接支付给陈健彬)。二审期间，陈健彬未提交新的证据。陶勇提交以下证据：《现场签证完工确认单》《收据》和微信聊天记录截图、交易转账凭证，拟共同证明陈健彬是通过开发商的代表彭某1的介绍与陶勇签订涉案协议，但实际上是两帮人一起做该工作，除了陈健彬，还有一个叫徐某1的人。陈健彬质证认为，其不认识徐某1，陶勇应按照涉案协议的约定及实际施工量履行付款义务，陈健彬应收取的款项与徐某1无关。陶勇所称的彭某1亦与陈健彬以及涉案协议无关。经审查，陶勇所提交的前述证据与本案基本事实不具有关联性，不能证明待证事实，应不予采纳。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，陈健彬向陶勇所承接工程系对楼宇电梯门、水井、电井、消防栓、门套等进行不锈钢装饰，故本案案由定为建设工程合同纠纷为宜。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对陶勇的上诉请求范围进行审查，对于当事人未提出上诉的问题不予审查。首先，陈健彬与陶勇作为个人，均不具备建筑企业施工资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；.......”的规定，陈健彬与陶勇就涉案工程所签订的《工程协议书》为无效合同。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”陈健彬与陶勇于涉案《工程协议书》中约定工程总价为103500元，但陈健彬于一审期间自认其就涉案工程完成的工程量对应的工程价款为84742元。陶勇上诉主张陈健彬仅对协议约定的部分工程进行了施工，其余由其自己施工完成，但于二审期间又称由案外人徐某1施工完成，并称其已向陈健彬支付全部工程款，并无拖欠。对此，本院认为，陈健彬于一审期间所提交的其与陶勇之间的微信聊天记录，经陶勇确认确为双方之间的微信聊天记录，可予采信。从该微信聊天记录内容可知，陈健彬于2019年11月5日、2019年12月4日、2020年1月20日分别收到山河建设集团有限公司、广东中汇建筑劳务有限公司、山河建设集团有限公司代陶勇支付的相应工程款后，均以微信形式向陶勇发送信息，确认收到相应款项，并写明扣除当次所收款项后所欠款项剩余数目，其中2019年11月5日确认扣除收到的5000元后所欠款项数额为79542元，以此类推，但陶勇在收到陈健彬发送的三次此类信息后，均未作出回复。按照交易常理，应视为陶勇对陈健彬所主张的欠款余额予以确认。综上可知，陈健彬主张其就涉案工程完成的工程量对应的工程价款为84742元，可予采信。陶勇虽上诉主张陈健彬实际完成部分工程，其已支付完毕，并未拖欠，但对陈健彬未完成的工程由他人另行完成的事实主张前后陈述不一。如前所述，陶勇所提交的反驳证据亦不能证明其所主张事实，亦未提交足以推翻陈健彬所提事实主张的其他反驳证据，故其前述上诉主张应不予支持。一审法院判决陶勇向陈健彬支付所欠工程款36742元（84742-48000），并无不当，应予维持。综上所述，陶勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费718.55元，由陶勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年三月十一日法官助理 玄月玲书 记 员 钟慧姗