甘肃省天水市中级人民法院民事判决书（2021）甘05民终204号上诉人（原审被告）：周某，男，汉族，农民，住甘肃省武山县，现住武山县。被上诉人（原审原告）：康某1，女，汉族，农民，住甘肃省武山县。委托诉讼代理人：康某2（系康某1女儿），住浙江省平湖市。上诉人周某因与被上诉人康某1机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省武山县人民法院（2020）甘0524民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周某、被上诉人康某1的委托诉讼代理人康某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周某上诉请求：1.撤销武山县人民法院（2020）甘0524民初1164号民事判决并依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对被上诉人是否具备转院治疗的条件未进行认定。被上诉人在武山县人民医院住院治疗期间，病情稳定，治疗效果明显，武山县人民医院拟定待肿胀减轻后手术，但被上诉人在住院5天后，未经武山县人民医院建议或同意自行转入甘肃省中医大学附属医院治疗。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第144条“未经医务部门批准，擅自另找医院的费用，一般不予赔偿”规定。且上诉人转院不符合必须转院治疗的条件和程序，其离开武山县人民医院后是否接受治疗及是否病情加重也不清楚，请二审予以查明。二、一审判决上诉人承担被上诉人擅自转院增加的医疗费用及其他费用按照90%承担责任于法无据。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》取消了《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第144条关于转院必须经过治疗机构的批准，私自转院治疗的费用原则上不能赔偿的规定，但该解释第19条规定仅限于医疗费，不包括其他费用，其他费用应当由受害者自己负担，不应列入损害赔偿范围。另外，被上诉人住院后的医疗费明显过高，存在过度医疗的情况。三、一审法院直接以《司法鉴定意见书》的结论为依据认定被上诉人构成十级伤残是不正确的，以此为依据计算的伤残赔偿金是不能成立的。《司法鉴定意见书》未载明内旋、外翻指数，评测结果并不全面，且对十级伤残等级的认定标准没有提供关于达到伤残百分五十以上的具体说明，存在扩大伤残的嫌疑。且存在被上诉人（被检测者）在接受检测时故意夸大踝关节活动困难程度的嫌疑，因而严重影响了鉴定结论的准确性。同时，由于存放固定器，对被上诉人（被检测者）在接受检测时的活动有一定的影响，因而导致结论不一定十分准确。上诉人通过向省内骨科专家和兰州的几家司法鉴定所的鉴定人员咨询，得到的回答是取出身体内存放固定器后进行鉴定更客观科学，建议取出固定器后再进行鉴定。四、上诉人认为一审法院对《司法鉴定意见书》中的后续治疗费的鉴定结论认可并判决由上诉人承担百分之九十是错误的。上诉人也向省内骨科专家和兰州的几家司法鉴定所的鉴定人员咨询，得到的回答是从身体内取出固定器根本不需要住院很长时间，正常情况下住院1-3天，甚至个别的不需要住院，相关费用也达不到上万元。鉴定结论中的后续治疗费用存在虚高不合理的情形。而且，后续医疗费一般在实际发生后另行起诉，而不是在没有发生时按照预估书进行判决。五、一审法院判决由上诉人对本案司法鉴定费用的承担不合理。《中华人民共和国诉讼费用缴纳办法》规定，诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院应当根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位。本案申请司法鉴定的当事人是被上诉人，并且该司法鉴定履行的是被上诉人的证明责任，故本案的司法鉴定费用应当由被上诉人来承担。六、一审法院判决上诉人承担营养费840元错误。上诉人只承认武山县人民医院的营养费标准，即使被上诉人涉残，根据甘肃省高级人民法院出台的规定，涉残的营养费包括在残疾赔偿金中，不再另行计算。七、关于交通费1860元和护理费27814元、住宿费419元、住院伙食补助费1680元、精神损害赔偿2000元的认定和判决不合理或不应支持。1.护理费应当根据被上诉人实际的住院天数和护工性质来依法判决，并且这些费用承担的举证证明责任应当由被上诉人承担。但是，在一审庭审中，被上诉人并未提供计算依据与相关证据予以证明。2.交通费完全属于被上诉人擅自转院所产生的非必要费用，即使被上诉人提出交通费赔偿请求，其也应当提供相关的证据予以证明。3.住宿费也是由于被上诉人擅自转院所造成的的非必要费用，没有有力且合理的证据证明。4.精神损害抚慰金，根据法律规定，未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持。致人伤残的精神损害抚慰金为残疾赔偿金。本案中，不存在给被上诉人造成严重后果的情形，且被上诉人既主张残疾赔偿金又主张精神损害抚慰金于法无据，一审法院判决上诉人向被上诉人支付精神损害赔偿2000元有失公允。康某1辩称，一、答辩人转院至兰州市进行治疗与被答辩人的侵权行为具有因果关系，被答辩人应予以赔偿，原审对此认定事实清楚；1.事故发生后，因武山县人民医院的消极治疗致使答辩人不得已转院至甘肃中医药大学附属医院进行紧急手术。甘肃中医药大学附属医院病例显示答辩人为“右侧多发性胫骨骨折”，与武山县人民医院的诊断结论能够相对应。2.被答辩人援引的《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》已经废止，被答辩人上诉称“转院必须经过治疗机构的批准，私自转院治疗的费用原则上不能赔偿”没有任何法律规定。3.根据法律规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。答辩人在原审庭审阶段即已向法院提交答辩人治疗所花费的必要医疗费收款凭证，且均经过被答辩人质证，作为赔偿义务人，被答辩人如对其有异议应承担相应的举证责任，而不是由答辩人举证证明。二、《司法鉴定意见书》符合法律规定且完全正确。被答辩人如有异议，应当在一审阶段以书面方式提出，而不是在一审结束后以上诉的方式提出。该《司法鉴定意见书》程序合法，内容客观有效，原审法院依据该鉴定书作出原审判决完全正确。三、原审法院认定被答辩人向答辩人赔偿医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、残疾器具费、精神损害费、住宿费等各项费用认定事实清楚，适用法律正确。康某1向一审法院起诉请求:1.被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、后续治疗费、残疾器具费等各项费用总计343845元；2.被告赔偿原告律师费用10000元；3.被告承担本案的全部诉讼费。一审法院认定事实，2020年5月12日被告周某将自行驾驶的××县上后，前往山丹镇村委会联系干活事宜。但因停放车辆不当，被告周某离开铲车后，铲车下滑撞向一侧的三轮车，并压伤原告的右小腿。被告周某联系救护车将原告送至武山县人民医院住院治疗，入院诊断为：胫骨远端骨折伴腓骨骨折。2020年5月17日，原告自行出院前往甘肃中医药大学附属医院治疗。2020年5月18日在武山县人民医院办理了出院手续，医院出院建议为：1.拟定待肿胀减轻后手术治疗。2.自动出院。原告在武山县人民医院实际住院5天，花去医药费2019.96元，被告周某支付22000元，剩余19980.04元由原告家属领取。原告康某1在该院治疗期间由其家属陪护。2020年5月17日原告康某1被武山县人民医院救护车送至甘肃中医药大学附属医院进行住院治疗，原告支付费用1300元。该院入院诊断为：中医诊断骨折病、西医诊断为【右侧多发性】胫骨骨折。在该院经行右侧胫腓骨骨折、双踝骨折切开复位内固定术后，于2020年6月2日好转出院。当天转入该院康复骨科继续接受治疗，经15天的康复治疗后于2020年6月17日好转出院，出院原告包车回家，支出费用560元。在甘肃中医药大学附属医院实际共住院31天，花去医药费52413.35元、药店取药花费465.9元、请护工护理费7640元、轮椅费318元。2020年8月13日原告再次前往甘肃中医药大学附属医院住院进行术后治疗，经行下胫腓螺钉拆除术后，于2020年8月19日好转出院，出院医嘱：1.避风寒，畅情志，调饮食；2.陪护1人，全休半年；3.定期换药，术后14天拆除缝线；4.定期复查踝关节X线片，视情况拆除内固定装置；5.随诊。第二次住院共计6天，由其家人陪护，支付医药费6954.05元、药店取药费用48.48元。2020年8月30日，原告康某1前往兰州市复查病情，支付住宿费419元。2020年10月原告向本院起诉。审理中，原告康某1于2020年10月23日申请对其伤残等级和后续治疗费进行鉴定。本院委托甘肃天弘司法鉴定所于2020年11月26日作出甘天弘【2020】临鉴字第300号司法鉴定意见书，鉴定意见为：(一)被鉴定人康某1右侧胫腓骨下段及内踝骨折致右踝关节丧失功能，评定为十级伤残；（二）被鉴定人康某1后续治疗费评定为壹万贰仟元至壹万肆仟元（12000元-14000元）人民币。原告康某1支付鉴定费2500元。本案在审理中经调解，被告只愿承担55000元至60000元，双方未达成协议。另查明原告康某1与被告周某于2020年5月14日签订了《交通事故责任认定私了赔偿协议书》，约定本次事故由被告周某承担所有责任。事故发生后，双方均未报警。被告周某驾驶的铲车，无牌照，也未购买任何保险。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人健康权的，应当承担责任。本案中，被告周某为涉案铲车所有权人，因停放车辆不当，造成原告康某1受伤住院治疗，依法应当承担相应的民事责任。事故发生后，原、被告双方均未报警，且自愿签订了《交通事故责任认定私了赔偿协议书》，约定由被告周某承担所有责任。原告康某1在武山县人民医院住院期间，在医院待肿胀减轻后手术治疗时自动出院，前往甘肃中医药大学附属医院住院治疗，扩大了自己的损失，因此可以酌情减轻被告的赔偿责任。参照甘肃省高级人民法院、甘肃省公安厅《关于印发2020年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》的规定，本院对康某1的损失确定如下：医药费61901.74元、护理费27814元（农林牧渔业年平均工资56208元÷365日×131日＋7640元）、营养费840元（20元×42日）、住院伙食补助费1680元（40元×42日）、残疾赔偿金58182.12元（32323.40元×18年×10％）、后续治疗费13000元、鉴定费2500元、交通费1860元、残疾器具费轮椅费318元、精神损害费2000元、住宿费419元，共计170514.86元。对该损失，本院认为被告应当承担90％的责任即153463.37元，扣除被告周某已支付的22000元，再赔偿131463.37元。对原告康某1关于误工费的诉讼请求，因原告康某1已年满62周岁，且没有提供证据证实其劳动收入，故本院不予支持；对原告康某1主张的乘坐出租车、飞机、住酒店产生的相关费用，因没有证据证实与本案有必要的关联性，也不属于原告住院期间的交通费用，故本院不予支持。对原告康某1主张的被告赔偿原告律师费用10000元的诉讼请求，因没有证据证实，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：一、被告周某于本判决生效之日起十五日内赔偿原告康某1各项损失131463.37元；二、驳回原告康某1的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6608元，减半收取3304元，由原告康某1负担2076元，被告周某承担1228元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：周某应如何承担赔偿责任？《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。依据该规定的立法精神，受害人为了得到更好的治疗，有权根据病情和医疗机构的水平、技术条件、服务质量等具体情形选择医院，该规定对《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》144条规定作了修正。本案中，康某1受伤后，因伤情较重，需要手术治疗，为了使自己的伤情得到更好的医治和恢复，其选择医疗技术更好的甘肃中医药大学附属医院进行手术并无不当，且根据病历及诊治的伤情，与受伤后武山县人民医院的诊断结论相符，即是与本案交通事故损害后果相关的病情，上诉人虽提出异议，但并未对康某1治疗的真实性、必要性、合理性提交证据予以反驳，也未提交证据证明康某1转院治疗非因交通事故产生医疗费或存在过度医疗，故上诉人周某提出康某1私自转院治疗，对医疗费的赔偿提出的上诉理由本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，康某1的伤情经武山县人民医院2020年5月12日X线拍片检查显示：右胫腓骨多发性骨折、右内外踝骨折。甘肃中医药大学附属医院施行了“右侧多发性胫腓骨骨折、右侧双踝骨折切开复位内固定术”，一审中，康某1申请对其伤残等级和后续治疗费进行鉴定，经人民法院依照法定程序委托鉴定，上诉人虽然对所做鉴定结论提出异议，但并未提交本案司法鉴定存在违法鉴定和需要重新鉴定的法定情形的证据，且经本院审查，康某1的伤情伤及踝关节，势必对关节活动功能造成影响，故上诉人对该司法鉴定提出的相关上诉理由本院不予支持。关于后续治疗费，可待实际发生后处理或经司法鉴定后一并予以处理。本案中，康某1的后续治疗费已委托鉴定，一审依据鉴定结论确定的数额在本案中一并予以处理并无不当，上诉人提出后续治疗费待实际发生后另行起诉的上诉理由本院不予支持；关于鉴定费，虽然属康某1的举证责任，是康某1申请鉴定，但该鉴定及费用的发生属上诉人的侵权行为产生的后果，亦属损失范围，侵权人有赔偿义务；关于营养费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。由此可见，法律规定营养费应当计算。甘肃省高级人民法院出台的《甘肃省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》关于“涉残的营养费包括在残疾赔偿金中，不再另行计算”的规定，只是对计算方法的规定，并非是将营养费的赔偿内容予以排除，否则，将会与法律规定相冲突。本案一审中并未将营养费计算在伤残赔偿金数额内，即康某1的伤残赔偿金数额中未包括营养费，故一审将营养费另行计算并无不当；关于精神损害抚慰金，康某1的伤情经鉴定机构评定伤残等级为十级伤残，一审法院综合全案情况，结合当地审判实践，认定精神损害抚慰金数额为2000元，并无不当。关于交通费、住宿费、住院伙食补助费，均系因本案交通事故所致损害后果之损失，且经本院核查，一审的计算和判处均符合案件事实和法律规定，上诉人对上述费用的赔偿提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。关于护理费，康某1在武山县人民医院住院治疗5天，转入甘肃中医药大学附属医院住院治疗31天，后行下胫腓螺钉拆除术又在甘肃中医药大学附属医院住院治疗6天，共住院42天。一审按照农林牧渔业年平均工资标准计算131天护理费，并加护工费7640元，依据不足，二审应予调整。参照《人身损害受伤人员误工期、护理期、营养期评定标准》规定：胫腓骨双骨折护理期为30-90日，双踝骨折护理期为30-60日，开放性骨折护理期为60-90日，结合康某1伤情确定护理期为80日。关于护理费标准，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算。参照2020年甘肃省道路交通事故人身损害赔偿标准居民服务、修理和其他服务业收入45012元/年计算，康某1护理费应为9865元（45012元÷365天×80天）。为此，康某1医药费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费、交通费、轮椅费、精神损害抚慰金、住宿费等各项损失共计152565.80元，一审确定周某承担90%的赔偿责任，即137309.20元；减去已付的22000元，再付115309.20元。综上所述，上诉人周某的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省武山县人民法院（2020）甘0524民初1164号民事判决第二项及案件受理费负担部分；二、变更甘肃省武山县人民法院（2020）甘0524民初1164号民事判决第一项为：周某于本判决生效之日起十五日内赔偿康某1各项损失115309.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费6608元，由周某负担5948元，康某1负担660元。本判决为终审判决。审判长 李虓晖审判员 包新萍审判员 王梅芳二〇二一年三月三十一日法官助理 徐 艳书记员 孟 夏