贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔23民终674号 上诉人（原审原告）：贵州西南建筑工程有限公司，住所地贵州省安龙县栖凤街道办事处印象荷城。 法定代表人：杨渡江，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：方世长，贵州黔青律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何昌杰，男，1995年1月21日生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：刘启伟，贵州贵兴律师事务所律师。 上诉人贵州西南建筑工程有限公司（以下简称西南建筑公司）因与被上诉人何昌杰劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初8131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 西南建筑公司上诉请求：1、撤销原判，改判确认上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不需要支付被上诉人未签订书面劳动合同的二倍工资差额44,000元和经济补偿金6,000元，由上诉人支付未发放2020年6月13天的工资2,390元给被上诉人。2、本案诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：2018年12月9日，贵州圣际房地产开发有限公司与济南锦瑞保安服务有限公司黔西南州分公司签订《保安服务合同书》，由济南锦瑞保安服务有限公司黔西南州分公司派出20人保安（其中包括本案被告何昌杰）到贵州圣际房地产开发有限公司开发的圣际景和苑项目工作，合同期限是2018年12月7日至2019年2月6日。合同到期后，贵州圣际房地产开发有限公司与济南锦瑞保安服务有限公司黔西南州分公司没有续签合同，本案被上诉人何昌杰和其他保安就留下在贵州圣际房地产开发有限公司兴义分公司景和苑保安部继续上班，工资由贵州圣际房地产开发有限公司兴义分公司直接发放。2019年3月23日，贵州圣际房地产开发有限公司对其公司开发的圣际景和苑项目先自行施工一部分工程后，因为没有建设工程资质中途将圣际景和苑项目的土建施工工程发包给上诉人承建。2019年4月1日，贵州圣际房地产开发有限公司兴义分公司与上诉人进行协商，对原在景和苑保安部的门卫王兵、赵朝政、杨兴闯、何昌杰四人工资由上诉人承担，工资标准按在贵州圣际房地产开发有限公司工资标准，王兵3,800元，赵朝政3,600元，杨兴闯4,200元，何昌杰4,000元。虽然从2019年4月1日起四名门卫工资由上诉人承担，但贵州圣际房地产开发有限公司兴义分公司与上诉人约定在景和苑项目竣工后，由上诉人承担工资的四名保安回房开公司筹建的物业公司上班，因何昌杰不是上诉人雇用的，因此上诉人与被上诉人何昌杰之间也没有双方确立劳动合同关系的意愿。所以，贵州圣际房地产开发有限公司兴义分公司与上诉人之间实际上就是协商分担景和苑项目施工至竣工期间的门卫工资，上诉人相对何昌杰和其他保安是承担发放工资的债务，在工资由上诉人承担后何昌杰和其他三名保安仍然受贵州圣际房地产开发有限公司兴义分公司景和苑保安部的领导和安排工作，对外仍然是称贵州圣际房地产开发有限公司兴义分公司景和苑保安部门卫。对被上诉人何昌杰而言，岗位不变，工资不变，仅自从门卫工资由上诉人发放，受贵州圣际房地产开发有限公司兴义分公司与上诉人双重管理，根据我国《劳动法》第十七条规定“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”，所以不得违反平等自愿原则强加给上诉人自始不存在的“劳动合同关系”。本案中的被上诉人何昌杰被安排由上诉人记录考勤和发放工资但是不存在劳动关系，贵州圣际房地产开发有限公司兴义分公司与何昌杰建立劳动关系并没有解除和终止，贵州圣际房地产开发有限公司兴义分公司仅就发放工资的债务转移给上诉人承担，所以，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人认为是一审判决认定的事实不清，理由如下：在一审判决原文第5页第三段有原文：“经审理查明，2018年12月9日是，案外人贵州圣际房地产开发有限公司、济南锦瑞保安服务有限公司黔西南分公司签订《保安服务合同书》，被告何昌杰由济南锦瑞保安服务有限公司黔西南分公司派到贵州圣际房地产开发有限公司开发的圣际景和苑项目工作，上述合同期限于2019年2月6日到期后，双方未续签。2019年3月23日，原告承建圣际景和苑项目的土建施工工程后，被告于2019年4月1日到原告承建的项目从事保卫工作，工作期间原告未与被告签订书面劳动合同，也未为被告缴纳社会保险，但通过银行转账方式每月向被告支付工资4,000元，支付至2020年5月底。”此段一审法院认定出现了对案外人贵州圣际房地产开发有限公司、济南锦瑞保安服务有限公司黔西南分公司签订《保安服务合同书》合同到期后，贵州圣际房地产开发有限公司与济南锦瑞保安服务有限公司黔西南州分公司没有续签合同，本案被上诉人何昌杰和其他保安就留下在贵州圣际房地产开发有限公司兴义分公司景和苑保安部继续上班，工资由贵州圣际房地产开发有限公司兴义分公司直接发放这一个重要事实的故意听而不闻，视而不见。同时还对贵州圣际房地产开发有限公司兴义分公司与上诉人之间协商分担景和苑项目施工至竣工期间的门卫工资的事实也故意听而不闻，视而不见。这两个重要事实对本案的事实认定有重大影响，一审法院的做法显然不当，望二审法院予以纠正。 何昌杰二审答辩请求驳回上诉、维持原判。 西南建筑公司向一审提出诉讼请求：一、判决确认西南建筑公司与何昌杰之间不存在劳动关系，西南建筑公司不需要支付何昌杰未签订书面劳动合同的二倍工资差额44,000元、经济补偿金6,000元和工资2,390元；二、何昌杰承担本案诉讼费用。在庭审中西南建筑公司第一项诉讼请求变更为：一、判决确认西南建筑公司与何昌杰之间不存在劳动关系，西南建筑公司不需要支付何昌杰未签订书面劳动合同的二倍工资差额44,000元、经济补偿金6,000元。 一审法院认定事实：2018年12月9日，案外人贵州圣际房地产开发有限公司、济南锦瑞保安服务有限公司黔西南州分公司签订《保安服务合同书》，何昌杰由济南锦瑞保安服务有限公司黔西南州分公司派到贵州圣际房地产开发有限公司开发的圣际景和苑项目工作，上述合同期限于2019年2月6日到期后，双方未续签。2019年3月23日，西南建筑公司承建圣际景和苑项目的土建施工工程后，何昌杰于2019年4月1日到西南建筑公司承建的项目从事安全保卫工作，工作期间西南建筑公司未与何昌杰签订书面劳动合同，也未为何昌杰缴纳社会保险，但通过银行转账方式每月向何昌杰支付工资4,000元，支付至2020年5月底。2020年6月12日，西南建筑公司圣际景和苑项目的经理和财务工作人员以短信方式通知何昌杰签订劳动合同，何昌杰未签；次日，西南建筑公司向何昌杰发出《工作函》，以其接到兴义市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称兴义人事仲裁委）的应诉通知书后与何昌杰对劳动争议协商无果，决定于2020年6月13日与何昌杰解除劳动用工关系。 另，2020年4月26日，何昌杰以西南建筑公司为申请人向兴义人事仲裁委申请仲裁，提出1、解除双方的劳动关系；2、西南建筑公司支付何昌杰未签订书面劳动合同的二倍工资差额44,000元；3、西南建筑公司支付何昌杰6月份13天的工资2,390.7元；4、西南建筑公司支付何昌杰解除劳动合同的经济补偿金6,000元等在内的仲裁请求；该委于2020年7月17日作出仲裁裁决书，裁决：1、解除双方之间的劳动关系；2、由西南建筑公司支付何昌杰未签书面劳动合同的工资差额44,000元、经济补偿金6,000元、工资2,390元；3、驳回何昌杰的其余仲裁请求。西南建筑公司于2020年8月7日收到仲裁裁决书后，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，对西南建筑公司、何昌杰双方无争议的裁决事项，即由西南建筑公司向何昌杰支付2020年6月份13天的工资2,390元予以确认。本案的争议焦点为：一、西南建筑公司、何昌杰之间是否存在劳动关系；二、西南建筑公司的诉讼请求能否得到支持。关于争议焦点一。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，在西南建筑公司、何昌杰均满足建立劳动关系主体资格，何昌杰作为保安为西南建筑公司的工地提供路面清洁、巡逻等安全保卫劳动后接受西南建筑公司支付工资的情况下，判断西南建筑公司、何昌杰是否存在劳动关系应根据双方之间是否存在管理与被管理的关系、双方之间是否存在建立劳动关系的合意予以确定。根据何昌杰提供的工作期间巡逻照片、西南建工“景和苑”春节期间保安值班表等可以证明何昌杰的工作地点为西南建筑公司承建的项目所在地，工作时间受西南建筑公司管理、安排，且西南建筑公司景和苑的项目经理和财务人员通知何昌杰到西南建筑公司公司签订劳动合同、西南建筑公司向何昌杰送达解除劳动用工关系的《工作函》等事实，可以确定，西南建筑公司有与何昌杰建立劳动关系的合意，实际上何昌杰也按照西南建筑公司的安排从事了西南建筑公司业务范围内的有偿劳动，由此可以判断双方之间已存在事实劳动关系的特征。西南建筑公司诉称其仅是与案外人贵州圣际房地产开发有限公司兴义分公司协商分担何昌杰的工资，主张其与何昌杰之间不存在事实劳动关系，但西南建筑公司并未提供证据加以证明；另，西南建筑公司提供的《保安合同服务书》在2019年4月1日之前就已届满且未续签，且该份合同服务书与西南建筑公司并无关涉，不能证明何昌杰是受其他公司的派遣而到西南建筑公司承建的项目上工作，故西南建筑公司的前述主张不予采信。根据《劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，双方自2019年4月1日起建立事实劳动关系，后于2020年6月13日因西南建筑公司作出《工作函》解除与何昌杰的劳动用工关系时止。故，西南建筑公司、何昌杰之间存在劳动关系。关于争议焦点二。根据《劳动合同法》第十条第一款的规定，建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，因西南建筑公司未与何昌杰签订书面劳动合同，应按《劳动合同法》第八十二条第一款的规定向何昌杰支付二倍工资差额，结合何昌杰的工资为4,000元/月，何昌杰于2020年4月26日，即在西南建筑公司处工作11个月零26天时就已申请仲裁，但工作时间为14个月零13天，故西南建筑公司应根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，支付何昌杰11个月的未签书面劳动合同的二倍工资差额为44000（4,000元/月×11月）。 何昌杰因西南建筑公司未为其缴纳社会保险，向兴义人事仲裁委申请仲裁，并要求西南建筑公司承担支付经济补偿金的义务，结合西南建筑公司作出的《工作函》载明其解除与何昌杰的劳动用工关系事实是在何昌杰已向劳动仲裁部门提出仲裁申请后，何昌杰的仲裁申请符合《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定，西南建筑公司依法应向何昌杰支付解除劳动合同经济补偿金。经计算，此项为6,000元（4,000元/月×1.5月）。综上，何昌杰自2019年4月1日起至2020年6月13日在西南建筑公司承建的景和苑项目从事保安工作，双方建立了事实劳动关系；因双方未签订书面劳动合同，西南建筑公司未为何昌杰缴纳社会保险，何昌杰向兴义人事仲裁委申请仲裁，作出解除与西南建筑公司劳动关系的意思表示。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除贵州西南建筑工程有限公司与何昌杰的劳动关系；二、贵州西南建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付何昌杰未签订书面劳动合同的二倍工资差额44,000元、经济补偿金6,000元和欠付工资2,390元，共计52,390元；三、驳回贵州西南建筑工程有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州西南建筑工程有限公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：西南建筑公司的上诉请求是否应予支持。 关于西南建筑公司与何昌杰是否存在劳动关系的问题。一审中，西南建筑公司认可何昌杰在其公司承建的工地工作的事实，亦认可对何昌杰进行管理，结合何昌杰一审提交的《工作函》、西南建筑公司工作人员向何昌杰发送的短信以及西南建筑公司自2019年4月至2020年5月期间逐月向何昌杰发放工资的事实，可认定西南建筑公司与何昌杰之间存在劳动关系。根据《劳动合同法》第十条第一款的规定，建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，因西南建筑公司未与何昌杰签订书面劳动合同，应按《劳动合同法》第八十二条第一款的规定向何昌杰支付二倍工资差额，一审判决西南建筑公司支付何昌杰11个月的未签书面劳动合同的二倍工资差额为44000（4,000元/月×11月）并无不当。关于经济补偿金，因西南建筑公司未为何昌杰交纳社会保险，一审依照《劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项规定，结合何昌杰的工作时间，判决西南建筑公司向何昌杰支付解除劳动合同经济补偿金6,000元（4,000元/月×1.5月）并无不当。 综上，西南建筑公司的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由贵州西南建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王**敏 审判员  张基柱 审判员  程 鹏 二〇二一年三月二十三日 书记员  岑周鸿