中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申963号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南豫建城之源建筑设计有限公司，住所地河南省郑州市中牟县刘集镇崔庄村委会院内。 法定代表人：周泽宾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜继清，河南堃源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓伟丽，河南堃源律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郑州丰翼实业有限公司，住所地河南省郑州市中牟县新城区金程名湖山庄2＃楼2单元102号。 法定代表人：段鹏举，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱晓平，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。 再审申请人河南豫建城之源建筑设计有限公司（以下简称城之源公司）与再审申请人郑州丰翼实业有限公司（以下简称丰翼公司）合同纠纷一案，双方均不服河南省高级人民法院（2019）豫民终1096号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 城之源公司申请再审称，（一）案涉《开发建设协议》中约定的违约金1100万元符合法律规定，二审法院酌定违约金320万元有失公平、公正，不足以弥补城之源公司遭受的损失。1.我国法律并未明确规定违约金的标准，但从《中华人民共和国合同法》第一百一十三条可以看出我国法律支持“预期可得利益”，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”,本案中城之源公司的损失远远高于320万元。2.城之源公司的预期可得利益和损失远远高于约定的违约金数额。二审法院认定了丰翼公司不能提供资金的根本违约事实，由于丰翼公司未按约定提供资金导致案涉工程一直处于停工状态，给城之源公司造成了以下三个方面的损失：（1）由于丰翼公司的违约行为导致案涉工程未能如期竣工，城之源公司无法如期使用办公楼，在建的办公楼归城之源公司使用的面积大约为1万平方米，按市场出租标准，每平方米每天3元，每月租金90万元，每年为1080万元，丰翼公司承诺的竣工日期为2017年2月20日，截止2018年9月11日双方解除合作，工程延期期间可产生的租金收益为1080万元，依法应当支持；（2）城之源公司为及时复工为丰翼公司借款1000万元用于工程，1000万元系城之源公司向案外人借得，因丰翼公司到期未能还本付息，城之源公司向债权人支付共计240万元利息。该部分损失由丰翼公司的违约行为造成，依法应予以支持；（3）根据《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第七十一条的规定，一般工程未取得建设工程规划许可证进行建设的，最高可处违法建设工程造价百分之十的罚款，结合本案截止至起诉时已建设的工程造价经评估为27980387元，按照10%罚款数额为2798038元。城之源公司未能及时办理建设工程规划许可证的原因正是由于丰翼公司资金不到位导致工程严重滞后，面临无法继续享受政府优惠政策从而被巨额罚款的高风险。因此丰翼公司对上述潜在风险也应当承担违约责任。（二）在丰翼公司未抗辩违约金过高的情形下，二审法院不应当主动调低违约金。1.二审中丰翼公司并未提出违约金过高的抗辩或反诉，二审法院主动酌减不符合法律规定，于法无据。2.丰翼公司在二审中抗辩合同无效，违约金条款无效的抗辩理由不能起到违约金过高的抗辩效果。从《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的规定可知对“违约金过高”和“合同无效”的抗辩应当区分开来，二审庭审中，丰翼公司仍然未进行违约金过高的抗辩，故二审法院将违约金酌情调整为320万元有失公平、公正，不足以弥补城之源公司的损失。（三）丰翼公司恶意违约的情形下应当对其适用惩罚性赔偿条款，从而健全和倡导诚信的市场交易和契约精神。综上城之源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项申请再审。 丰翼公司申请再审称，（一）双方签订的合同无效，一二审法院对双方签订的《开发建设协议》《补充协议》性质的认定错误。《补充协议》第十一条明确约定：“乙方在进行甲方办公基地建设过程中，销售办公楼须征得甲方同意，并且将售卖情况以书面形式如实告知甲方，未告知甲方的视为无效，责任由乙方承担。售卖的办公楼房款应在公司名下设立单独账户（乙方可监控账户）管理，售房款应优先偿还借款，如果用于工程建设须征得甲方同意，甲方不得擅自挪用。”在城之源公司提供的证据2017年7月4日签订关于对程辉、王榜伟委托认购协议认可的《补充协议》中也明确可知，城之源公司不仅知晓办公楼房产售卖一事，更是在其配合下，丰翼公司才能够将房产出售给第三人，充分说明协议中不仅有约定关于房产售卖情况（即经营活动），而且也已经实际从事了经营活动，完全符合合资、合作开发房地产合同的特征，双方均没有开发房地产的资质，生效判决上却错误认定了合同的性质。故其签署的《开发建设协议》《补充协议》应属于无效合同，不存在支付违约金的客观情况。（二）丰翼公司不存在违约行为，更不应当支付违约金，二审法院对于是否应当支付违约金问题认定错误。1.停工是因为城之源公司未办理成功审批手续，多次被相关部门下发停工的通知导致的，而非丰翼公司资金短缺导致。根据《开发建设协议》约定，案涉项目的审批手续由城之源公司负责，与丰翼公司无关。案涉工程是否享有政府的边建边审批的优惠政策，与丰翼公司无关，与工程能否实际施工也没有关系，施工过程中，该工地收到相关部门下发的停工通知确是客观事实，均明确表示因城之源公司没有办理建设用地规划许可证而要求停工。充分说明没有办理相关手续才是停工的主要原因。直到2018年9月份，城之源公司也没有将该证件办理完毕。充分说明违约方是城之源公司。2.《补充协议》即借款协议是2016年丰翼公司短缺资金的时候达成的协议，对于未办理建设工程规划许可证、施工许可证是在2017年3月、4月出现的客观情况，不能混为一谈，该工程出现停工现象属于客观事实，但并不能直接推测出停工是因为丰翼公司缺乏资金导致，城之源公司没有任何证据能够证明，是丰翼公司缺乏资金导致的停工。另外从证据上看，所谓的城之源公司出资的款项，事实都是2016年借款1000万元中的一部分，而非其自己出资的款项。综上，丰翼公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 本院经审查认为，根据城之源公司和丰翼公司的再审申请理由，本案需审查的问题为：一、本案二审判决对案涉《开发建设协议》《补充协议》效力认定是否正确；二、本案二审判决判令丰翼公司支付违约金及违约金数额认定是否妥当。 一、关于案涉《开发建设协议》《补充协议》效力认定问题。所谓合资合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资共享利润共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。而根据案件查明事实，案涉项目为城之源综合办公楼项目，主要用途为办公自用，土地用途为科研用地，《开发建设协议》《补充协议》中约定的城之源公司负责项目报建和办理土地审批手续，丰翼公司负责项目建设资金投入和施工，而后丰翼公司按照约定分得部分房产作为其投资对价，上述协议中并无合作开发房地产合同法律关系中以开发房地产作为商业经营并共担风险的合同内容，不符合合资合作开发房地产合同的特征，仅根据丰翼公司主张的《补充协议》第十一条中关于销售办公楼须征得城之源公司同意的内容，不足以否定二审判决对《开发建设协议》《补充协议》性质的认定，故二审判决认定《开发建设协议》《补充协议》并不因双方不具备房地产开发资质导致无效并无不妥，丰翼公司主张《开发建设协议》《补充协议》无效的申请理由不能成立。 二、关于本案二审判决判令丰翼公司支付违约金及违约金数额认定是否妥当的问题。如前所述，丰翼公司的主要合同义务是负责项目资金投入，保证项目建设顺利进行，而从《补充协议》第一条借款背景的陈述看，因丰翼公司在与城之源公司合作建设中出现资金短缺问题，城之源公司才向丰翼公司出借款项；《补充协议》第七条约定借款到账后丰翼公司应及时开工，从此工程不得再停工；第十二条约定，为保证办公楼施工资金充裕，丰翼公司须在案涉1000万元借款用完后五个工作日内准备充裕资金用于办公楼建设，并不得停工等。从上述约定可以看出，二审判决认定由于丰翼公司未履行项目资金投入的合同义务导致案涉项目停工进而应当承担违约责任并不存在认定基本事实缺乏证据证明的情形。案涉项目系政府扶持项目，享有优惠政策可以边施工边办理行政审批手续，2018年3月1日、4月12日、8月14日郑州国际文化创意产业园管理委员会分别向城之源公司发出《进场复工督办通知单》和《督办通知单》，要求城之源公司完成施工队伍整改、恢复施工、按时完成建设任务，同时要求城之源公司补齐手续，于2018年9月15日前完成建设工程规划许可证的办理。上述内容亦可印证案涉项目可以边施工边补齐手续，因此丰翼公司主张停工系因城之源公司未办理建设工程规划许可证导致的申请理由缺乏相应证据证明，不能成立。 关于丰翼公司承担违约金数额的认定问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。首先，城之源公司主张的不能享受优惠政策及罚款风险具有不确定性，不属于已经发生的实际损失，故二审判决未予支持并无不妥。其次，二审判决已经综合考量了城之源公司的借款利息损失、租金损失等，在此基础上兼顾合同履行情况、丰翼公司的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对一审判决认定的违约金酌情调整为320万元，并无明显不当。城之源公司并未提供充分证据证明二审判决认定的违约金数额不足以弥补因丰翼公司违约造成的损失，故其主张二审判决认定的违约金数额过低的申请理由不能成立。此外，丰翼公司基于合同无效的判断进而主张不应承担违约责任，一审虽未对是否主张违约金调整进行释明，但二审判决已指出该问题，二审判决根据合同履行情况及丰翼公司的具体违约情形对违约金数额予以酌定，符合公平原则。城之源公司主张应由丰翼公司承担惩罚性赔偿责任，并无法律依据，故城之源公司的相关申请理由亦不能成立。 综上，城之源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形；丰翼公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回河南豫建城之源建筑设计有限公司和郑州丰翼实业有限公司的再审申请。 审判长  万会峰 审判员  张淑芳 审判员  朱 燕 二〇二一年三月十日 书记员  王康桥