广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤52民终87号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司。住所地：广东省揭阳市榕城区×××××××。负责人：魏乐珊。委托诉讼代理人：邢尔跃，广东圣桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐漫婷，广东圣桥律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘俊明，男，1964年出生，汉族，住广东省揭阳市空港经济区×××××××××××××××××。委托诉讼代理人：罗浩佳，广东法展律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭熳婷，广东法展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高搏才，男，1997年出生，汉族，住广东省揭阳市揭**×××××××××××。上诉人中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘俊明、高搏才机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2020）粤5203民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法予以改判；2.本案一切诉讼费用由刘俊明、高搏才承担。事实与理由：一、一审法院未对刘俊明的损伤参与度进行鉴定，导致判决结果错误，请二审法院对该部分予以鉴定。根据刘俊明提供的病历材料显示，其因本次交通事故造成的伤情根本没有可能会导致左膝关节功能丧失82.9%，且其在揭阳市**医院的入院记录中也自诉3年前有“左胫骨骨折”，20余年前有“左股骨骨折”，结合粤榕江司鉴所[2020]临鉴字第08044号《鉴定意见书》中陈述“刘俊明因本次交通事故的损伤对左踝关节活动功能的影响是不大的，无法就左踝关节功能丧失作为伤残程度评定的依据”，可见，刘俊明在本次交通事故之前是遗留有骨折和关节疾病，并因该自身疾病导致了本身关节活动度存在一定限制，并造成左膝关节功能丧失比例的增加，因其自身疾病对伤残等级有直接影响，故应对损伤参与度进行鉴定。对此，保险公司在一审庭审之前向法庭提出了损伤参与度的鉴定申请，一审法院也向刘俊明的伤残鉴定部门即广东榕江法医临床司法鉴定所（以下简称榕江司鉴所）提出质询，鉴定所明确有必要对刘俊明的伤病关系及损伤参与度进行鉴定。但之后，刘俊明并不配合鉴定所提供必要的检材，鉴定所也没有要求刘俊明进行CT检查等检查，一审法院亦没有责令刘俊明应予以配合或重新委托其他鉴定所对该部分进行鉴定，此事就不了了之，导致伤病关系及损伤参与度无法明确。在没有鉴定的情况下，一审法院按100%支持刘俊明的残疾赔偿金，明显偏离事实和违反法律规定，对保险公司不公。因此，保险公司请求二审法院能对损伤参与度进行鉴定，以明确本案的各项赔偿。二、一审法院对交通费的认定存在错误，请二审法院依法予以纠正。刘俊明在一审阶段并没有提供相关合法有效的票据证明其为本次交通事故支出交通费用，依法不能主张交通费。而且，根据粤高法〔2018〕39号文件的通知，就医交通费市内的以住院天数为准，因此对刘俊明的交通费最多应以2280元（30元/天X76天）为准。综上所述，一审判决缺乏事实依据且违反法律规定，导致判决结果错误。为此，保险公司特依法提起上诉，请求如前。刘俊明辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果合法合理。保险公司上诉请求以及事实与理由没有事实依据和法律依据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。1.本案《鉴定意见书》内容客观、真实、合法。本案鉴定机构依据刘俊明在本案交通事故中受伤的诊断结果和病历资料，鉴定刘俊明构成人体损伤八级伤残。鉴定机构依据刘俊明因本案交通事故导致其左股骨下段开放性粉碎性骨折、左胫骨后侧平台骨折、左膝半月板损伤，左膝关节前交叉韧带损伤，及经手术治疗后目前遗留左膝关节功能丧失82.9%的事实，据此鉴定刘俊明为人体损伤八级伤残。该伤残等级与涉案交通事故具有直接的因果关系，鉴定意见客观、真实、合法。另外，本案鉴定机构认为刘俊明的左足距骨内后缘部撕脱性骨折等诊断以及该损伤对左踝关节造成的功能丧失62.5%，不足以认定伤残等级而不予评残。上述两处认定是基于刘俊明人体不同损伤部位和不同诊断结果而作出的不同的伤残评定，刘俊明构成八级伤残的部位是左膝关节，不予评残的部位是左踝关节。而保险公司上诉意见混淆上述两处部位的伤情，以偏概全，无视刘俊明被评定为八级伤残的是左膝关节和相关诊断依据，将刘俊明左踝关节不予评残的结论套在刘俊明依法构成八级伤残的左膝关节上，意图混淆视听。2.刘俊明请求的交通费用是依据刘俊明第一次住院天数、门诊次数、后续治疗天数进行请求的。因此，一审判决认定合理合法。二、保险公司请求对刘俊明损伤参与度进行鉴定缺乏事实和法律依据，也未能提交相关鉴定材料，依法应承担举证不能的法律后果。1.刘俊明不存在影响本案伤残评定结果的旧伤，刘俊明认为没有必要对刘俊明左膝关节关节损伤进行伤病关系及损伤参与度评定。刘俊明在一审期间已提交声明书，声明其住院时既往史自述30年前有“左胫骨骨折”史，20余年前有“左股骨骨折”等，但揭阳市**医院入院记录错误记载为“3年前有‘左胫骨骨折’史，20余年前有‘左股骨骨折’等”。另外，刘俊明在30年前及20余年前的左股骨骨折伤情比较轻微，所以没有到医院治疗，并未形成病历材料。因此，可以证明本案无需对刘俊明左膝关节损伤进行伤病关系及损伤参与度评定。2.刘俊明的伤残等级评定是依据刘俊明提交的因本案交通事故受伤治疗的病历资料而作出，若刘俊明存在旧伤影响刘俊明伤残评定等级，那么刘俊明住院治疗的医院及鉴定机构是能够依照旧伤的康复情况进行诊断，但刘俊明住院的医院在诊疗中并未提及，证明刘俊明不存在旧伤，即使存在旧伤也与本案鉴定机构的鉴定结果无关。3.一审期间保险公司未能提交刘俊明既往史，刘俊明没有旧伤的病历材料而无法向一审法院提交。因此，保险公司上诉要求对损伤参与度进行鉴定缺乏事实依据和法律依据，且未能提供相关鉴定材料，保险公司应依法承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。高搏才未作答辩。刘俊明向一审法院起诉请求：1.判令保险公司、高搏才赔偿刘俊明损失221511.56元（刘俊明的损失包括：医疗费82919.55元、住院伙食补助费9100元、营养费1500元、康复治疗费6000元、后续治疗费12500元、护理费30330元、残疾赔偿金252396元、精神损害抚慰金15000元、被抚养人生活费21656.25元、交通费2760元、误工费43733.40元、司法鉴定费3810元，合计481705.2元，其中保险公司为刘俊明垫付了医疗费10000元，高搏才垫付了医疗费11398元），保险公司应在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）责任限额内赔偿刘俊明110000元，超出交强险部分的损失由保险公司在机动车商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）责任限额内与高搏才连带赔偿刘俊明111511.56元；2.本案的一切诉讼费用由保险公司、高搏才负担。一审法院认定事实：2019年8月7日23时40分，刘俊明驾驶一辆无牌证普通二轮摩托车（悬挂粤V×××**号牌）沿揭阳市揭东区×××自北往南方向行驶至埔田镇庵后村路段时，越过左侧车道逆向行驶，与对向由高搏才驾驶的粤V×××**号小车发生碰撞，造成刘俊明受伤及两车不同程度损坏的交通事故。2019年8月21日，揭阳市公安局揭东分局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定刘俊明承担事故主要责任，高搏才承担事故次要责任。刘俊明受伤后，于2019年8月8日被送到揭阳市揭东区人民医院住院治疗，伤情诊断为：1.左股骨髁上开放性粉碎性骨折；2.左跟骨骨折；3.肺挫伤（待排）；4.多处裂伤。同年8月12日，刘俊明转入揭阳市**医院治疗，伤情诊断为：1.左股骨下段开放性粉碎性骨折；2.左跟骨骨折；3.左大腿VSD术后；4.头皮挫裂伤缝合术后。刘俊明在揭阳市揭东区人民医院和揭阳市**医院合计住院治疗76天，出院时医嘱为：1.出院后注意休息；2.必须有拐杖保护，患肢不负重，出院后每月门诊拍片复查，观察骨折生长、愈合情况，以决定患肢下地负重时间；3.适当加强患肢功能锻炼，防止患肢肌肉萎缩、关节僵硬；4.骨折愈合后（视复查x片情况而定)择期手术取内固定物；5.二期行左膝关节镜手术处理前交叉韧带及半月板疾患；6.病情如有不良变化到门诊随诊。刘俊明在揭阳市揭东区人民医院的医疗费用为11398元，已由高搏才支付，在揭阳市**医院医疗费用92200.75元，保险公司垫付了10000元。诉讼过程中，刘俊明申请对其伤残等级、住院期间及出院后的护理期限和护理人数、后续治疗费、康复费、误工期限进行司法鉴定。榕江司鉴所接受一审法院委托后，于2020年5月8日作出粤榕江司鉴所[2020]临鉴字第08044号《鉴定意见书》，经检验，左膝关节功能丧失程度82.9%，左踝关节功能丧失程度62.5%。分析认为：外伤致左股骨下段开放性粉碎性骨折并感染、左胫骨后侧平台骨折、左膝半月板损伤，左膝前交叉韧带损伤，属关节内骨折、韧带、半月板损伤并存的关节内复合损伤，功能丧失82.9%，构成人体损伤八级伤残。外伤致左足距骨内后缘部撕脱性骨折、内侧楔骨骨折、第3跖骨基底部骨折，该损伤对左踝关节活动功能的影响不大，目前检见其左踝关节功能丧失62.5%，因缺乏导致左踝关节功能丧失的损伤基础，左踝关节功能丧失62.5%不能作为伤残程度评定的依据而不予评残疾。鉴定意见为：1.刘俊明本次车祸外伤致左股骨下段及左胫骨后侧平台骨折、左膝韧带及半月板等关节内复合型损伤已构成人体损伤八级伤残。2.评定后续治疗费12500元（左股骨内固定物取出费用）；需康复治疗费6000元；3.评定护理期为135天（含二期手术住院15天），其中伤后住院期间76天配备护理人员2名/天，余护理期59天配护理人员1名/天。4.建议误工期180天。刘俊明支付了鉴定费3810元。另查明，粤V×××**号小车系高搏才所有，高搏才为该车在保险公司投保了交强险、业三者险，保险期间均自2019年6月11日零时起至2020年6月10日二十四时止，其中交强险医疗费用赔偿限额为10000元、死亡伤残赔偿限额110000元、财产损失赔偿限额2000元；商业三者险责任限额1000000元。又查明，刘俊明需扶养母亲刘某某（1932年10月26日出生），刘某某现有二个扶养人。高搏才于庭审中提出反诉，但未在接到一审法院缴费通知书后7日内预交诉讼费。一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。公民的生命健康权等民事权益受法律保护，侵害公民民事权益的，依法应承担相应的民事赔偿责任。揭阳市公安局揭东分局交通警察大队作出的事故认定书，认定刘俊明承担事故主要责任，高搏才承担事故次要责任。该责任认定事实清楚，理由充分，一审法院予以采信。本案争议焦点为：1.刘俊明的伤残等级应如何认定？2.刘俊明的损失应如何认定？3.保险公司和高搏才应如何对刘俊明的损失承担赔偿责任？一、鉴定机构确认刘俊明本次车祸外伤致左股骨下段开放性粉碎性骨折并感染、左胫骨后侧平台骨折、左膝半月板损伤和左膝前交叉韧带损伤，属关节内骨折、韧带、半月板损伤并存的关节内复合损伤，计算功能丧失82.9%，构成人体损伤八级伤残。刘俊明该损伤有住院病历资料为证，鉴定机构检验计算的功能丧失比例也合法有据，一审法院予以采信。保险公司辩称刘俊明车祸损伤不可能导致左膝功能丧失82.9%，有可能是刘俊明在本次事故前自身存在损伤或疾病，导致其左膝关节功能丧失比例的增加，但保险公司未能提交证据予以证明，对此应承担举证不能的法律后果，其抗辩依法不予采纳。二、刘俊明属城镇居民，其损失应按城镇居民标准计算。刘俊明的损失根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）和参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，认定如下：1.医疗费，刘俊明二次住院治疗医疗费用合计103598.75元（11398元+92200.75元），有诊断证明书、医疗收费票据、明细清单和病历资料等证实，予以认定。保险公司辩称其对非医保用药费用不予赔偿，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。2.营养费，刘俊明因伤致残，请求赔偿营养费，应予支持，对于赔偿数额，酌定为1500元。3.住院伙食补助费，刘俊明合计已住院治疗76天，后续尚需住院治疗15天，合计应住院治疗91天，按每天100元计，住院伙食补助费为9100元。4.后续治疗费，鉴定机构已评定刘俊明后续需行左股骨内固定物取出手术费用12500元，刘俊明请求一并予以赔偿，一审法院予以采纳。5.康复费，刘俊明请求赔偿康复费6000元，有鉴定结论为证，予以支持。刘俊明于2020年4月29日检查费用718.8元，系出院后康复期间检查产生的费用，应认定为康复治疗费用，计算在该康复费赔偿中，不再重复计算赔偿。6.护理费，对于护理期限和护理人数，按鉴定意见确定，对于护理费计算标准，住院期间按每天150元计算，出院后按每天120元计算，护理费为30330元（76天×2人×150元/天+15天×1人×150元/天+44天×1人×120元/天）。7.误工费，根据人身损害赔偿解释第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。刘俊明误工时间根据鉴定意见确定为180天，因刘俊明未提供其固定收入状况，请求按2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年（即159.61元/天）的标准计算，可予采纳，误工费为28729.8元（159.61元/天×180元）。8.残疾赔偿金，刘俊明构成八级伤残，伤残赔偿系数为30%，赔偿年限为20年，按2018年全省城镇居民人均可支配收入（42066元/年）计算，残疾赔偿金为252396元（42066元/年×20年×30%）。刘俊明母亲刘某某的赔偿年限按五年计算，赔偿标准按全省城镇居民人均消费性支出（28875元/年）计算，为21656.25元（5年×28875元/年×30%÷2）。被扶养人生活费依法计入残疾赔偿金，因此，残疾赔偿金为274052.25元（252396元+21656.25元）。9.交通费，考虑刘俊明的住院治疗时间及当地消费水平，刘俊明请求赔偿交通费2760元，可予支持。10.精神损害抚慰金，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本次事故造成刘俊明身体八级伤残的严重后果，给刘俊明造成肉体和精神上的痛苦，应在经济上给予精神抚慰，考虑高搏才的过错程度及本地经济生活水平，一审法院酌定赔偿精神损害抚慰金10000元。11.鉴定费3810元，系确定刘俊明伤残程度及康复费等损失的必要和合理费用，且有发票为证，予以确认。综上，刘俊明的损失合计为482380.8元（103598.75元+1500元+9100元+12500元+6000元+30330元+28729.8元+274052.25元+2760元+10000元+3810元）。三、刘俊明损失中属于交强险医疗费用赔偿范围的是医疗费、营养费、住院伙食补助费和后续治疗费，合计126698.75元，保险公司依法应交强险医疗费用责任限额内赔偿刘俊明10000元（已赔付），刘俊明其余损失355682.05元（482380.8元－126698.75元），属于交强险死亡伤残赔偿范围，保险公司应交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿刘俊明110000元。对于刘俊明超过交强险责任限额部分的损失362380.8元（126698.75元－10000元+355682.05元－110000元），高搏才承担事故次要责任，依法应对刘俊明该部分损失承担30%的赔偿责任，赔偿刘俊明108714.24元（362380.8元×30%），高搏才已赔偿11398元，尚应赔偿97316.24元，因高搏才驾驶的粤V×××**号小车在保险公司投保了责任限额1000000元的商业三者险，该损失并未超过责任限额，保险公司应予赔偿刘俊明该部分损失。因交强险和商业三者险约定的赔偿限额已能足够赔偿刘俊明的损失，高搏才依法不用承担赔偿责任；对刘俊明诉讼请求缺乏依据部分，予以驳回。对于高搏才的反诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百一十三条的规定，裁定如下：按撤诉处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决生效之日起十日内在交强险赔偿范围内赔偿刘俊明损失110000元；二、中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司应于本判决生效之日起十日内在商业三者险责任限额内赔偿刘俊明损失97316.24元；上述款项可汇至刘俊明指定的以下账户，开户行：广东揭东农村商业银行股份有限公司埔仔分理处，户名：刘俊明，账号：621××××××××********；三、驳回刘俊明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2311元（按减半收取计），由刘俊明负担141元，中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担2170元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议问题进行审理。关于保险公司主张对刘俊明的损伤参与度进行鉴定以明确本案各项赔偿的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”根据以上规定，确定是否减轻赔偿义务人责任应当根据被侵权人对损害的发生或者扩大是否有过错，被侵权人体质状况对损害后果的影响并不是法律规定的过错，不属于可以减轻赔偿义务人责任的法定情形，故保险公司以刘俊明自身疾病对伤残等级有影响为由请求对损伤参与度进行鉴定，该鉴定事项对确定本案赔偿义务人责任大小及应赔偿数额无影响，本院不予准许。保险公司主张对损伤参与度进行鉴定以明确本案各项赔偿的理由不成立，本院予以驳回。关于交通费问题。刘俊明请求赔偿已住院76天及门诊1次（2020年4月29日医疗收费票据可证明该次门诊）的交通费，符合粤高法〔2018〕39号通知的内容，刘俊明二期手术需住院15天的交通费属于根据鉴定意见确定必然发生的费用，在本案中一并予以赔偿比较合理，故本院对一审判决确定交通费2760元（30元/天×92天）予以维持。保险公司请求改判交通费为2280元（30元/天×76天）的理由不成立，本院予以驳回。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由中国人民财产保险股份有限公司揭阳市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢树君审 判 员 洪如玉审 判 员 陈爱萍二〇二一年三月十一日法官助理 曾舒扬书 记 员 黄蓉珂附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。