四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15705号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京中科朴雅教育科技有限公司。住所地：北京市海淀区中关村南大街36号12楼17层1706-125号。 法定代表人：周海洋，总经理。 委托诉讼代理人：谢帮颖，四川华敏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都天承空间装饰工程有限公司。住所地：成都市青羊区清江东路134号1栋1单元16层1611号。 法定代表人：鲜坤。 委托诉讼代理人：陈智，四川融坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛伟，四川融坤律师事务所律师。 上诉人北京中科朴雅教育科技有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人成都天承空间装饰工程有限公司（以下简称天承公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初4645号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中科公司上诉请求：1.撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初4645号民事判决；2.改判天承公司赔偿中科公司损失1699337.56元（经鉴定已完工工程造价1645337.56元+工程水电费54000元）；3.判令天承公司承担本案一审和二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认为本案系建设工程施工合同纠纷有误。根据案涉合同的名称和内容，结合《住宅室内装饰装修管理办法》规定，本案案涉《装修装饰合同》是标准的室内装修合同，而不是建设工程施工合同。二、一审判决存在严重的选择性司法。1.一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国城乡规划法》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，认定中科公司与天承公司签订的案涉《装饰装修合同》无效，但是一审判决对无效合同法律后果的认定存在严重的选择性司法，认定事实不清。首先，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同被认定为无效时应当对两部分事实进行认定：（1）因无效合同取得的财产返还事实；（2）因无效合同造成的损失赔偿事实。一审判决认定事实不清，仅对因无效合同取得财产返还事实进行了认定和裁判，未对无效合同涉及的损失赔偿事实进行认定和裁判。其次，在一审第一次开庭时，因天承公司主张合同无效，法庭当庭支持天承公司主张并向中科公司进行释明，一审庭后中科公司接受法庭意见并提交了诉讼请求变更申请。在第三次开庭时因发现法庭可能会不考虑无效合同损失赔偿，中科公司向法庭提出变更诉讼请求申请：将原诉讼请求（1）、（2）、（3）合并为请求法院判令天承公司赔偿损失：（1）申请人应付的装修款为1640000元（以最后判决为准，其中申请人已经支付1236000.00元）；（2）申请人因签订《装修合同》和履行《装修合同》支付的相关费用（经济损失）54000.00元。并在一审庭后补交了申请和相应手续，详见庭审笔录。但一审判决仍然片面理解中科公司的诉讼请求，选择性适用《合同法》第五十八条，仅对案涉无效合同的财产返还事实进行认定和裁判。2.一审判决仅对合同涉及的钢结构搭建无效的责任进行划分认定，未对整个合同因天承公司资质不符而无效的责任进行划分，是认定事实不清，选择性司法。并且一审法院已经查明，中科公司为了开办“幼儿园”，租赁成都西源誉腾投资有限公司位于成都市郫都区时代睿城（3栋独栋和室外操场及2栋2楼整层）房产进行装修。因天承公司的欺诈和造假行为，签约时欺骗能办理“房屋安全结构证书”，签约后为了顺利开工和完成工程两次伪造“房屋结构安全证书”提供给中科公司，造成中科公司不得不开办“幼儿园”的相关手续。中科公司为此不仅损失1699337.56元，还包括房屋租金和案涉装修房屋恢复原状的费用。三、如前所述，一审判决对案件事实认定和法律适用进行选择性司法，判令中科公司向天承公司支付274742.76元无事实和法律依据。中科公司并没有因无效合同而取得相应的装修成果，一审判决要求中科公司将装修成果折价返还天承公司没有事实依据，并且事实上中科公司已经支付天承公司装修款1236000.00元，损失房租费几百万元，同时还将面临承担装修房屋恢复原状的费用支出。 天承公司辩称：一、一审法院认定案涉装饰装修合同无效，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二条，最高人民法院《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》将装饰装修工程合同列入建设工程合同范畴。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本案中天承公司超越资质等级承包案涉工程，因此，案涉装饰装修合同应属于无效合同。二、中科公司针对无效合同损失部分的认定主张无任何事实和法律依据，依法应予驳回。本案案涉装饰装修合同被认定无效，当事人依据该合同所取得的财产应当返还给对方。中科公司上诉状中将依据案涉无效装修合同取得装修工程财产认定为损失无任何事实和法律依据。首先，无效合同自始就不具有法律效力，无效合同的损失属于缔约过失责任性质。其次，缔约过失责任的损害赔偿的对象为信赖利益。本案中科公司将天承公司因履行无效合同，而将劳动和建筑装修材料等物化的建筑装修工程产品等同于损失是荒谬的。三、中科公司主张的54000元费用，根据在案证据，天承公司无任何隐瞒其资质的行为，亦不存在擅自施工的情形。案涉工程无法继续施工的根本原因基于中科公司幼儿园装饰装修工程设计违反国家有关幼儿园教学场地、设施设备等规定，无法取得工程规划许可证及办园许可证，中科公司一审庭审中已确认案涉工程未取得规划许可，即无论天承公司是否代中科公司办理了《成都市房屋结构安全批准书》，中科公司均无法实现其合同目的。天承公司并不存在《合同法》中假借订立合同，恶意进行磋商以及故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的行为。中科公司举出的损失亦并非是为签订合同而支出的费用或遭受的直接损失，且缴纳的相关费用均系预付的费用，也存在退缴的可能。且一审判决认定中科公司支出的上述费用系为装修进场所支出的必要费用，且未办理结算不应认定为实际支出损失，故中科公司基于54000的上诉请求无任何事实和法律依据。本案天承公司均系在中科公司的指示下进行开工装修，一审法院加重了天承公司的责任，在事实认定中认定天承公司系按照中科公司的通知开工装修，但却在本院认为部分认为天承公司径行开工，明显前后矛盾，在此情况下未支持天承公司的利息主张。但天承公司考虑到二审诉讼周期长，且有部分工程工资尚未支付，故希望能尽快案结事了，未对一审判决提起上诉。现天承公司故意曲解法律，隐瞒案涉工程无法继续施工的根本原因，明知案涉工程未取得规划许可，无法实现合同目的的情形下，扭曲事实，隐瞒真相，恶意拖欠天承公司垫资的工程款。其行为严重损害了天承公司合法权益，特请求驳回中科公司的全部上诉请求。 中科公司向一审法院起诉请求：1、判令天承公司恢复位于成都市高新西区××路××号xx楼整层原状（具体标准是2018年6月9日天承公司进场时的样子）；2、判令天承公司返还中科公司已支付的装修款1226000元；3、判令天承公司赔偿经济损失54000元。 天承公司一审法院提出反诉请求：请求判令中科公司立即支付天承公司工程款1830094.46元及利息，利息计算方式如下：以1830094.46元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，自2019年4月8日起计算至实际付清全部款项之日止。 一审法院认定事实：一、关于案涉合同签订的相关情况。中科公司就案涉工程进行招标。2018年5月13日，天承公司出具《承诺书》，载明如下：“中科幼儿园成都市高新教育实验园兹委托我单位鲜坤负责办理中科幼儿园成都市高新教育实验园装饰工程投标工作。由此产生的后果由我公司承担！”后，鲜坤代表天承公司向中科公司提交了相应的投标文件。2018年6月左右，中科公司作为甲方（发包方），天承公司作为乙方（承包方），双方签订了案涉合同，其中与本案有关的约定如下：“……项目地址：成都市高新西区××路××号xx层……承包方……工程负责人：鲜坤……依照《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规的规定，结合室内装饰装修工程施工的特点，双方在平等、自愿、协商一致的基础上，就甲方位于成都市高新西区××路××号××栋××栋××栋××层的室内装饰装修工程（以下简称工程）的有关事宜，达成如下条款：第一条工程概况1.1工程地点：成都市高新西区××路××号××栋××栋××栋××层；1.2工程名称：中科幼儿园成都市高新教育实验园；1.3施工范围：工程地点内设计图纸以及施工材料清单中涵盖的所有需要施工的部分，另包括一楼夹层钢结构施工（300公分工字钢施工）并取得成都市房屋结构安全书，一楼地面下沉至少20公分拆除，2栋2层双层隔音玻璃施工。一楼及一楼夹层改变平面布局，按最新施工方案施工，一楼及一楼夹层平面图件附件，具体施工详见材料清单，教室及其他室内设计必须符合整体风格布局。1.4施工面积：室内面积3400平方米，屋顶400多平方米，外围场地面积670平方米（以实际面积为准）。1.5工程内容及做法：详见设计图及预算书；1.6工程承包方式：包工包料；1.7工程期限60天，开工日期2018年6月9日，竣工日期2018年8月9日（以实际进场时间计算）；1.8合同价款：本合同工程总价为：人民币3600000.00元，大写人民币叁佰陆拾万元整。……第四条甲方责任与义务4.1甲方委托周勋（身份证号码：……）为工地负责人，参与本合同项下全部施工项目的监督及验收，委托林传萍负责协调办理各项证照文件……4.6参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场、竣工验收。……第五条乙方义务……5.5……在甲方未正式提供有关部门的审批文件前，严禁改动建筑主体、承重结构、暖气及燃气管线，否则应承担相应责任。……5.9乙方在进行项目地址3栋1层夹层的钢结构搭建时，必须保证钢结构施工安全，并取得成都市房屋结构安全批准书。未取得此项证书，乙方按照本合同项下12.5条的内容承担责任；若后期因为钢结构搭建安全问题出现安全责任事故，由乙方全权负责安全责任赔偿，并赔偿由此给甲方带来的各项损失。5.10合同签订后，乙方指派岳波为本项目经理，项目经理为乙方执行工程施工的代表人。……第十一条工程款支付方式11.1双方约定按以下方式支付工程款：（1）合同签订后支付合同总价1%工程款，金额为36000元，大写金额叁万陆仟元整。（2）乙方工人进场后5个工作日支付合同总价的29%工程款，金额为1044000元大写金额壹佰零肆万肆仟元整。（3）隐蔽工程（包括屋内吊顶施工）完工并验收合格后5个工作日内支付合同总价的40%工程款。金额为1440000元，大写金额壹佰肆拾肆万元整。（4）乙方完工且甲方验收合格后，5个工作日内支付合同总价的25%工程款。金额为900000元，大写金额玖拾万元整。（5）剩余5%为工程质保金，金额为180000元，大写金额壹拾捌万元整。工程交付使用一年后的第一个月的最后一个工作日无息支付……12.5如乙方违反本合同项下5.8、5.9、5.10、5.11条约定义务的，造成甲方遭受损失的，甲方有权要求乙方支付本合同总款项的30%作为违约金，并赔偿甲方因此遭受的损失。”在案涉合同的附件《投标总价》中，载明案涉工程的投标总价金额为3938114.58元。 二、关于案涉合同履行的相关情况。 2018年6月9日，天承公司进场施工。后，中科公司通知天承公司停工并于2018年6月13日通知天承公司复工。 2018年8月1日，周勋代表中科公司向天承公司发出《告知书》，载明如下：“工程进度缓慢，望天承公司抓紧施工进度，合理交叉施工，加班加点让工程顺利进行，务必在8月12日之前达到室内装饰95%以上。” 2018年9月10日，中科公司向天承公司发出停工通知。双方均认可案涉工程从2018年9月10日停工且处于未完工状态。 又，中科公司主张在2018年9月10日发出停工通知后，天承公司继续施工，但并未提供相应证据予以证明。 本案中并无证据显示中科公司和天承公司就案涉工程的已完工部分办理了结算手续或交付手续，但根据天承公司单方统计，其主张案涉工程的已完工部分的工程造价为3060094.46元，根据中科公司单方统计，其主张案涉工程的已完工部分的工程造价为1542448.44元。 三、关于双方争议的《成都市房屋结构安全批准书》的相关情况。 1、案涉合同第1.3条约定施工范围包括一楼夹层钢结构施工（300公分工字钢施工）；案涉合同第5.9条约定：乙方在进行项目地址3栋1层夹层的钢结构搭建时，必须保证钢结构施工安全，并取得成都市房屋结构安全批准书。未取得此项证书，乙方按照本合同项下12.5条的内容承担责任。 2、2018年9月17日，天承公司法定代表人及工程负责人鲜坤在停工后通过其个人微信号×××ｘｋ向中科公司工地负责人周勋发送了编号为（高新）房安准字（2018）第0028号的《成都市房屋结构安全批准书》的照片并询问好久能复工，鲜坤虽否认发过该照片，但其并未否认上述微信号系其本人所有，且认可与中科公司的相关工作人员周勋、李东梅、林传平微信沟通过，只是具体内容记不清楚并以未保存聊天记录为由拒不提供微信聊天记录。故，在天承公司未提出足以反驳的相反证据的情况下，一审法院认定鲜坤曾向周勋发送了《成都市房屋结构安全批准书》的照片，该照片载明如下：（1）根据《成都市房屋使用安全管理条例》第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条规定，经审定，该房屋装修（改造、维修加固）工程符合上述条款的规定，给予批准。特发此批准书；（2）批准机关：成都市房屋安全鉴定办公室（加盖公章）；（3）落款时间：2018年8月27日；（4）申请人（单位）为成都西源誉腾投资有限公司；（5）房屋用途：商业；（6）房屋面积：1767.33平方米；（7）房屋地址：高新区××路××段××号××楼；（8）批准事项：按照设计单位设计方案进行施工，此审批只针对房屋结构安全审批，其他事项请向相关部门申请办理；（9）项目变更内容：搭建钢结构面积：205平方米（加盖“成都市高新区房产管理局房政监察科”公章）；（10）批准书有效期：2018年9月14日。 2019年4月2日，中科公司向一审法院提交调查令申请书，申请查询天承公司向其提供的《房屋结构安全批准书》的真实情况。一审法院依中科公司的申请，向其开具了调查令。2019年4月12日，成都市房屋安全事务中心向一审法院向一审法院提交调查令回执，载明如下：“一是根据2015年5月21日四川省第十二届人民代表大会常务委员会第十六次会议批准的《关于修改的决定》修正第二十七条：“实施房屋装修、改造和维修加固有下列情形之一的，应当向房屋所在地的区（市）县房产行政管理部门提出书面申请，经批准取得《房屋结构安全批准书》后方可实施。”自2015年9月1日起，《房屋结构安全批准书》的批准发放结构为各区（市）县房产行政管理部门。二是根据《中共成都市委机构编制委员会关于市房管局所属事业单位优化调整的通知》（成机编〔2016〕14号）文件精神，整合成都市房屋安全鉴定办公室、成都市白蚁防治研究所，设立成都市房屋安全事务中心。我单位自2016年12月14日起正式更名为“成都市房屋安全事务中心”，同时停用原“成都市房屋安全鉴定办公室”公章。 2019年4月18日，中科朴雅公司又向本院提交调查令申请书，申请前往成都市高新房产管理局调查：1、是否发放《房屋结构安全批准书》？2、如果停止发放《房屋结构安全批准书》，什么时间停止的？本院依中科朴雅公司的申请，向其开具了调查令。2019年4月24日，成都高新技术产业开发区规划国土建设局向一审法院提交调查令回执，载明如下：1、根据《成都市房屋使用安全管理条例》（成人发〔2015〕32号）的相关规定，《房屋结构安全批准书》由房屋所在地房产行政主管部门批准颁发；2、若成都高新区××路××段××号房屋申请办理《房屋结构安全批准书》，提交资料齐全，且符合相关法律规定，经房产行政主管部门审批后，符合条件的，颁发《房屋结构安全批准书》。 又，根据成都市公安局高新技术产业开发区分局西区派出所于2019年4月19日出具的《地址证明》显示，成都市高新区xx独栋的现地址为成都高新区××路××段××号。 根据上述事实，一审法院认定天承公司在进行钢结构搭建工程之前并未取得《房屋结构安全批准书》，且其在停工后向中科公司提供了虚假的《房屋结构安全批准书》。 四、关于工程造价的相关鉴定情况。 因中科公司和天承公司双方对案涉工程价款及现场遗留材料的价值有争议，且无法达成一致意见，故依据天承公司的申请，一审法院依法委托中科标禾工程项目管理有限公司（以下简称中科标禾公司）进行鉴定，鉴定事项如下：1、参照案涉合同及《投标总价》，对天承公司已完成的合同内的工程造价进行鉴定（注：对上述工程造价的鉴定，应体现当事人在协商固定总价时所确定的下浮水平）；2、对是否存在案涉合同外的工程量进行鉴定，若存在，则参照案涉合同和投标总价对应工程造价进行鉴定；3、若案涉工程现场有遗留材料，对案涉工程现场遗留材料的价值进行鉴定。鉴定范围如下：天承公司在2018年9月10日（双方无争议的中科公司发出天承公司停工通知的时间）前已完成的工程量。计价计量原则如下：有约定从约定，无约定由鉴定机构依法适用现行有效的计价计量规范。 2020年4月27日，中科标禾公司作出《工程造价意见书》（以下简称鉴定意见书），载明如下：“……六、鉴定分析根据本次鉴定目的，结合鉴定材料，对涉案工程的工程造价进行鉴定。我司在接到成都高新技术产业开发区人民法院委托后，根据法院鉴定材料，对现场进行了勘验并仔细询问，根据鉴定委托书的要求对工程进行分析。1、单价分析合同内项目，采用投标单价；合同外项目按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015版）相关规定计取单价；剩余材料单价采用合同期成都市《工程造价信息》载明的材料单价，成都市《工程造价信息》上没有的材料按市场价询价计取。2、工程量分析合同内项目实施完成部分，按投标工程量计取；合同内项目未实施部分，未计工程量；合同内项目未完全实施完成部分及合同外项目按《房屋建筑与装饰工程计量规范》（GB50854-2013）相关规定计取；剩余材料按现场勘验收方记录载明数量计取；现场部分房间已经二次装修，无法核实完成情况及工程量，参照施工图纸及投标清单计算工程量。七、鉴定意见……可确定的造价结论意见：本次工程造价鉴定可确定金额为1645337.56元（壹佰陆拾肆万伍仟叁佰叁拾柒元伍角陆分）。其中：1、已完成的合同内工程的工程造价：1533721.54元；2、合同外的工程量工程造价：16909.16元；3、涉案工程现场遗留材料的价值：94706.86元。无法确定部分项目的造价结论意见：1、已完成的合同内工程造价：9935.26元（玖仟玖佰叁拾伍元贰角陆分）；（此部分内容因涉案工程部分场地已另行出租，现场进行了二次装修且送鉴资料依据不足无法明确完成工程量，无法做出确定性结论意见。）八、鉴定意见特别说明鉴定中，我公司向双方当事人送达了鉴定意见书（初稿）征询意见函。双方均提出了书面异议，我们均进行了书面回复。（详见附件）。……”上述鉴定意见载明的金额系下浮后金额（合同价与投标总价的比例为91.4%）。另，根据《北京中科朴雅教育科技有限公司——时代睿城幼儿园装修工程工程造价鉴定汇总表》中的《北京中科朴雅教育科技有限公司时代睿城幼儿园装修工程（合同内已完成工程量造价）》显示，钢结构搭建的未下浮金额为226000元。 中科公司对鉴定意见书异议如下：对鉴定意见书载明的合同内和合同外工程量及其相关依据存在异议，中科公司主张其仅认可项目经理周勋签名的验收单。于庭审中，经进一步核实，中科公司对天承公司提交的《天承空间装饰新科幼儿园项目隐蔽工程验收单》（1页）、《天承空间装饰新科幼儿园项目给排水工程验收单》（1页）、《主材资料确认签字》（1）页、《天承空间装饰新科幼儿园项目给排水工程验收单2018年8月2日》（1页）、《材料验收单》（3页）、《防水工程项目验收单》（2页）、《中科幼儿园隐蔽工程验收》（1页）、《现场签证单》（13页）、证明（1页，周勋手写）共计9项、24页材料均经过双方举证、质证无异议，并确认之前之所以提出质疑是因为双方在页码统计上存在一些误差，但中科公司认为根据其于2019年6月17日证据交换中发表的意见（详见证据交换笔录第9页），有3张显示为中科公司甲方代表“周勋”签名的验收单（《天承空间装饰新科幼儿园项目给排水工程验收单2018年8月2日》《天承空间装饰新科幼儿园项目给排水工程验收单》（未标注日期）《防水工程项目验收单》（未标注日期），中科公司与周勋本人核实后，认为并非周勋本人签署，故中科公司不予认可，但中科公司并未就周勋签名的真实性向一审法院申请笔迹鉴定且经一审法院询问鉴定人中科标禾公司，即使存有争议的3张验收单并非周勋本人签署，在排除这3张验收单的前提下，是否会对鉴定意见书载明的鉴定意见结论产生影响时，中科标禾公司当庭明确表示鉴定意见书载明的工程造价不会发生变化。一审法院经审查认为，中科公司的异议理由并不充分，且结合中科标禾公司当庭发表的意见和复函内容，一审法院认为鉴定意见书载明的鉴定意见理据充分。 天承公司对鉴定意见书异议如下：鉴定意见书载明的工程造价不应当是下浮后的金额。中科标禾公司当庭明确鉴定机构依据合同约定价格和投标总价的比例91.4%计算的下浮后金额。一审法院认为，案涉合同约定为总价包干，工程总价款为3600000元，而投标总价中载明的金额为3938114.58元，案涉合同载明的金额系依据合同约定价格和投标总价的比例91.4%计算的下浮后金额，此系双方当事人真实意思表示。故工程造价的鉴定，应体现当事人在协商固定总价时所确定的下浮水平，这也是一审法院对鉴定人中科标禾公司的鉴定要求，故一审法院认为天承公司的异议不成立，故不予采信。 综上，一审法院对鉴定意见书载明的可确定的造价结论意见即案涉工程造价鉴定可确定金额为1645337.56元予以采信。需要说明的是，若将钢结构搭建工程的造价金额单列，则下浮后的金额为206564元，因此案涉工程（钢结构搭建工程除外）的造价鉴定可确定金额为1645337.56元-206564元=1438773.56元。对于无法确定部分项目的造价结论意见即已完成的合同内工程的工程造价9935.26元，因天承公司未尽到举证责任，故不予采信。 又，天承公司预交鉴定费49500元，中科公司预交鉴定人出庭费用300元。 五、关于中科公司和天承公司主张的损失认定情况。 中科公司除认为其已付工程款1226000元系其损失外，还主张以下损失：1、2018年6月12日，中科公司向案涉工程所在地的物业管理公司四川申安物业服务有限公司缴纳了建渣清运费、装修管理费共计24000元；同日，中科公司向申安物业服务公司缴纳了电费押金20000元、水费押金10000元，共计30000元。中科公司认为上述54000元应纳入损失计算。天承公司对此不予认可，天承公司认为上述费用系中科公司应向其物业服务合同的相对方应缴纳的费用，且押金和预缴费用也可以办理退结算，并非属于必然损失。 六、其他查明的事实。1、天承公司无承接案涉工程的相关资质；2、中科公司已向天承公司支付工程款1226000元；3、中科公司并非案涉工程所属房屋的产权人，其承租相应房屋进行装修施工系为了开办幼儿园；4、中科公司和天承公司均认可案涉工程并未施工完毕，但中科公司主张导致案涉工程未继续施工的主要过错在天承公司，具体理由详见本诉事实理由部分。天承公司则主张根据相关法律政策依据，办理《房屋结构安全批准书》的主体只能是中科公司，天承公司只是代中科公司办理。根据中科公司的设计，幼儿园楼层已达五层，即使没有钢结构的搭建，也达四层，不符合国家对幼儿园建设的要求，这是导致中科公司进行幼儿园申办手续受阻的主要原因也是致使案涉工程停工的主要原因，但除其单方陈述外，并无其他证据佐证且中科公司不予认可；5、2019年4月1日，成都天承空间装饰设计有限公司经工商登记更名为成都天承空间装饰工程有限公司。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。就本案争议焦点和审理重点，一审法院逐一审核认定如下： 一、关于案涉合同的效力应如何认定的问题。 一审法院认为，鉴于天承公司不具有承接案涉工程的相应资质，故依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，中科公司与天承公司签订的案涉合同依法应认定为无效，对双方均不具有相应合同拘束力。 又，截止一审辩论终结时，本案中虽无证据显示案涉工程中的钢结构搭建工程经行政主管部门直接认定为违法建筑并下发《限期拆除通知书》，但根据审理查明事实，钢结构搭建工程并未取得《成都市安全结构批准书》，故案涉工程违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十二条的规定，属于擅自建筑的建（构）筑物。故，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，案涉合同亦应认定为无效合同，对双方均不具有相应合同拘束力。 于本案中，经一审法院释明案涉合同系无效合同，中科公司和天承公司均不持异议。 二、关于案涉合同被认定为无效的法律后果应如何认定的问题。 一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，一审法院认为，案涉合同被确认无效后，可以恢复原状的，应当恢复到合同签订前的状态，合同双方因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。基于建设工程合同的特殊性，天承公司作为施工方的劳动和建筑材料已经物化在建筑工程中，中科公司作为发包方已无法将劳动和建筑材料返还给施工人。又，中科公司就案涉工程已完工程绝大部分办理了验收合格手续且认可其单方统计的已完工程（钢结构搭建工程除外）的工程造价为1542448.44元并认可参照案涉合同和投标总价约定通过司法鉴定的方式最终予以确认，故法院认为本案无启动质量鉴定之必要，中科公司应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定以折价补偿的方式向天承公司支付工程款（钢结构搭建工程除外）。因此，尽管案涉合同被确认无效，但案涉工程不能适用返还的方式使案涉房屋恢复到天承公司2018年6月9日进场时的样子，一来具体标准不明，二来可能继续扩大损失且造成社会资源之浪费，故一审法院对于中科公司主张恢复案涉房屋原状（具体标准是2018年6月9日天承公司进场时的样子）的相应诉讼请求不予支持，中科公司应根据一审法院认定的案涉工程（钢结构搭建工程除外）的造价鉴定可确定金额1438773.56元按折价补偿的方式向天承公司进行支付。 就案涉工程中的钢结构搭建工程，因其未经规划同意，属违法建筑，依法不应投入使用。案涉工程中的钢结构搭建工程至法庭辩论终结时仍未完善相关规划手续，其利用价值在法律层面受限，若最终行政主管部门认定系违法建筑并限期拆除的，中科公司应当予以配合。但案涉工程中的钢结构搭建工程的建造成本及利润（即钢结构搭建工程的下浮后金额206564元）应属于损失范畴，且双方均认可通过司法鉴定的方式予以确认。 就中科公司主张的损失54000元。一审法院认为，该金额的构成明细为建渣清运费、装修管理费共计24000元，电费押金20000元、水费押金10000元，上述共计54000元，因上述费用系中科公司为装修进场所支出的必要费用且未办理退结算亦未就钢结构搭建工程对应的相关费用进行区分，故不应认定为实际支出损失。 就天承公司主张的利息损失，因案涉合同无效，故工程款支付方式的条款不应当然适用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，鉴于本案中并无证据显示案涉工程已交付，工程价款已结算，故天承公司理论上有权从提起反诉之日（2019年4月8日）主张按照法定标准计付利息。 三、关于中科公司和天承公司的过错程度应如何认定以及损失金额应当如何分担的问题。 一审法院认为，虽然案涉合同约定天承公司进行钢结构搭建时必须取得《成都市房屋结构安全批准书》，但中科公司作为发包人依法应于案涉工程施工前履行报规报建义务，同时，也应在发包案涉工程时审查承包人是否具有相应资质，而中科公司未能举证证明其已经履行相应报规报建义务、审查义务，因此，能够认定中科公司存在过错。而天承公司在明知道自己不具有相应资质、也未审查案涉工程是否取得规划许可的情况下，承包案涉工程，能够认定天承公司存在过错。但参照案涉合同第5.9条约定：天承公司在进行项目地址3栋1层夹层的钢结构搭建时，必须保证钢结构施工安全，并取得成都市房屋结构安全批准书。未取得此项证书，天承公司按照本合同项下12.5条的内容承担责任。故可以认定中科公司实际上将报规报建义务委托给天承公司，天承公司作为专业装修公司理应更清楚报规报建的相关流程并提醒中科公司协助提交报批所需相关材料并积极推进报批手续的办理，但本案中并无证据显示天承公司做了上述工作，基于任何人均不得因无效合同而受益的原则，天承公司应就未取得《成都市房屋结构安全批准书》承担相应责任。又，根据审理查明事实，天承公司作为专业的装修公司，在明知不具备钢结构搭建工程专业资质和规划许可的情况下，伪造《成都市房屋结构安全批准书》并径行开工，该行为性质恶劣，过错明显，故应认定为主要过错（即承担70%的责任），中科公司因审核不严、监管不力为次要过错（即承担30%的责任）。 因此，一审法院综合全案认为中科公司承担钢结构搭建工程损失206564元的30%责任，即应向天承公司支付61969.20元。考虑到天承公司伪造《成都市房屋结构安全批准书》的行为恶劣，且在不具备开工条件的情况下径行开工，客观上酿成了本案纠纷并造成了损失的扩大，故对其主张的利息损失，一审法院不再予以支持。 综上，中科公司应还应向天承公司支付的金额为案涉工程（钢结构搭建工程除外）的造价鉴定可确定金额1438773.56元+钢结构搭建损失金额61969.20元-中科公司的已付款金额1226000元=274742.76元。 鉴于中科公司已支付的工程款尚不足以支付天承公司的工程款及弥补天承公司的损失，故一审法院对于中科公司要求返还已付工程款1226000元的诉讼请求不予支持。 综上所述，一审法院对于中科公司的本诉诉讼请求不予支持，对于天承公司反诉诉讼请求中的合理部分予以支持。 据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中科公司于判决生效之日起十日内向天承公司支付274742.76元；二、驳回中科公司的本诉全部诉讼请求；三、驳回天承公司的反诉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取25481元、反诉案件受理费减半收取15440元、鉴定费49500元、鉴定人出庭费用300元，共计90721元，由中科公司负担54063元，由天承公司负担36658元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据中科公司上诉请求赔偿损失的金额及其构成，其系依据2020年5月26日一审法院签收该公司变更诉讼请求申请书的内容主张上诉请求内容。因上述变更诉讼请求在一审庭审辩论终结前提出，故一审法院不予准许并进行了释明，中科公司在2020年6月23日庭审中表示无异议。因此，中科公司一审的诉讼请求已经固定，其上诉提出的赔偿1694000元的诉讼请求已超过一审诉讼请求，本院仅在其一审诉讼请求范围内进行审理。据此，结合双方的上诉和答辩情况，本案二审的争议焦点一是本案是否应认定为建设工程施工合同纠纷，一审判决未认定天承公司缺乏资质在钢结构之外工程中合同无效中的过错责任是否存在错误，二是一审判决中科公司支付的工程款金额是否正确。现结合事实证据分析认定如下： 一、关于本案是否应认定为建设工程施工合同纠纷及双方的天承公司对钢结构工程之外工程中的过错责任认定问题。本院认为，第一，案涉合同名称虽为《装修合同》，但包括2栋独栋建筑的装修和1栋钢结构工程的施工，且其用途为幼儿园的教育使用，故具有非家庭装修的用途，因而应认定为同时具有建设工程施工和装修内容的混合合同。特别是其用途为幼儿园教育，一审判决从严格审核施工资质和保证建设工程质量考虑，认定本案性质为建设工程施工合同纠纷并无不当。第二，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。”案涉合同虽应认定无效，但天承公司已完成的除钢结构工程之外的其他工程内容已获得中科公司三个验收单确认验收合格，一审判决参照合同约定，并依据鉴定机构的鉴定意见最终认定中科公司应支付工程价款1438773.56元正确。由于中科公司和天承公司围绕该部分的施工成果属于双务合同中双方共同投入的结果，即中科公司投资购买原材料、天承公司投入人力及技术装备，天承公司的投入已物化了现有工程的一部分，虽然案涉合同同时存在天承公司缺乏施工资质和未取得规划许可两种导致无效的因素，但在钢结构工程之外的其他工程已验收合格的情况下，根据上述司法的解释的规定，中科公司理应支付相应工程价款作为对天承公司投入的折价补偿，而不应再根据双方在这部分工程的过错认定双方的过错责任。因此，中科公司认为应根据天承公司在该部分工程中的过错认定判令其承担责任的上诉意见不能成立，本院不予支持。 二、关于一审判决认定中科公司应付的工程款金额是否正确。本院认为，首先，从中科公司的上诉意见看，其是以自身最终无法取得已有装修成果，和实际存在房屋租金损失和面临恢复原状费用，故认为一审判决认定其承担274742.76元剩余价款存在错误。案涉合同中，中科公司作为发包人委托天承公司进行施工，因钢结构工程本身未取得政府规划部门许可，中科公司作为报请规划审批的义务人存在过错，由此导致合同无效及装修成果无法使用或者房屋租金浪费的后果均应由其自行承担。其次，如上所述，因除钢结构工程之外的其他装修工程中中科公司的投入不应由天承公司承担过错赔偿责任，一审判决以所有装修部分的工程价款1438773.56元和钢结构工程中科公司应承担的61969.2元为基数，减去中科公司已支付的122.6万元，确认应再支付274742.76元工程价款正确，本院予以维持。 综上所述，中科公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22567元，由北京中科朴雅教育科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  夏 伟 审判员  龚 耘 二〇二一年三月二十九日 书记员  刘小春