四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终43号 上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区。 法定代表人：李宝忠，董事长。 委托诉讼代理人：冯明超，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向登位，四川建投律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大连兴明防水装饰工程有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区。 法定代表人：陈黑明，董事长。 委托诉讼代理人：唐仁海，男，1963年2月20日出生，汉族，住四川省岳池县，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：王威一，男，1983年10月10日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：罗兴华，四川信和信（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨爽，男，1971年11月13日出生，汉族，住辽宁省大连市中山区。 委托诉讼代理人：罗兴华，四川信和信（成都）律师事务所律师。 上诉人河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设公司）因与被上诉人大连兴明防水装饰工程有限公司（以下简称大连兴明公司）、王威一、杨爽建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院作出的（2020）川1602民初3519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北建设公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项。2.驳回大连兴明公司对河北建设公司的全部诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费由大连兴明公司、王威一、杨爽承担。事实和理由：一、案涉施工合同和补充协议未加盖河北建设公司的印章，河北建设公司不是合同主体，案涉合同的结算与付款均是杨爽设立的项目部工作人员办理，与河北建设公司无关。二、一审法院仅凭河北建设公司代杨爽购买社保，就认定杨爽是河北建设公司的员工，认定事实错误。认定是否具有劳动合同关系，不仅单从是否购买社保进行认定，还应结合劳动法及劳动合同法的规定进行确定。同时，结合一审所举证据显示杨爽同时在多家公司任职，且未对河北建设公司提供劳动，河北建设公司也未向杨爽支付劳动报酬，仅为杨爽购买社保，此种情形下认定具有劳动关系错误，应予以纠正。三、一审判决认为河北建设公司与杨爽签订《项目内部经营协议》，据此就认定双方系内部承包关系，属于认定事实错误。认定是内部承包还是非法转包不能仅看协议名称进行认定，还要结合协议内容以及履行情况等具体审查。四、一审认定杨爽、胡梦强、王威一等人行为构成职务行为，应由河北建设公司承担责任错误。河北建设公司将案涉工程三标段分包给了杨爽，杨爽聘请王威一、胡梦强等人以三标段项目部名义进行项目管理，执行的是杨爽安排的工作事物，因此杨爽、胡梦强、王威一等人对河北建设公司不构成职务行为。五、根据合同相对性原则，应当由杨爽承担付款责任。案涉《项目内部经营协议》实质是工程分包合同，杨爽作为分包人与大连兴明公司签订的合同，大连兴明公司应向其合同相对人杨爽主张工程款。突破合同相对性必须要有明确的法律规定，本案不存在突破合同相对性情形，且河北建设公司也向杨爽支付了工程分包款，如果再承担责任，将会造成重复支付。 大连兴明公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.河北建设公司称杨爽在多家公司任职，不是其员工，但并举证其他公司名册上显示的杨爽与本案所涉杨爽系同一人。2.案涉《项目内部经营协议》实质内部经营合同，该合同约定了杨爽要交管理费，河北建设公司批准设立项目管理机构，项目负责人、技术负责人、安全管理负责人等由河北建设公司委派，结合这些特征来看，杨爽与河北建设公司之间是内部承包关系。3.河北建设公司称是代杨爽交纳设备，但并未提供交纳社保费后从杨爽处扣减费用的依据。所以，不存在代缴之说。 杨爽辩称，大连兴明公司所涉合同虽然没有加盖河北建设公司的印章，但有河北建设公司项目负责人李强的签字。李强是履行职务行为，故合同相对人实际也是河北建设公司。河北建设公司收取了几千万的管理费，如果不承担责任，对材料供应商、民工均不公平。请求驳回上诉，维持原判。 王威一辩称，王威一的行为均是履行杨爽在河北建设公司的职务行为，其法律后果应由河北建设公司承担。 大连兴明公司向一审法院起诉请求：1.判决河北建设公司向大连兴明公司支付劳务费741,495元及逾期利息；2.本案诉讼费用由河北建设公司承担；3.杨爽、王威一与河北建设公司共同承担责任。 一审法院认定事实：2017年，大连兴明公司（乙方）与河北建设公司（甲方）签订《防腐防水工程施工合同》，约定：1.承包范围为广安市广安区滨江路综合改造工程项目的三标段框廊及西溪峡挡水墙防腐防水工程；2.合同单价19.69元每平方米，总价约255,970元；3.付款方式：按月支付，乙方提供等额增值税发票，每月支付工程量的80%，单项工程完工后支付至98%，留2%作为保修金；4.保修期从工程实际竣工之日起算2年，质保金在质保期满无质量问题，业主支付保修金后10天内无息返还。合同末尾处甲方项目经济责任承包人肖世奇签字，河北建设公司未加盖公章。 2018年11月6日，大连兴明公司（乙方）与河北建设公司（甲方）又签订《广安市广安区滨江路综合改造工程防水工程施工合同补充协议》，约定甲方将框廊平台挡墙西溪峡挡墙防水工程分包给乙方，因框廊平台与西溪峡挡墙太高，施工难度大，价格修改为28元每平方米，因墙面凹凸面及螺杆太多，墙面修补6元每平方米，伸缩缝防水95元每米；其他未尽事宜按原合同执行。合同末尾处甲方项目负责人李强签字，河北建设公司未加盖公章。 合同签订后，大连兴明公司进行了施工，2019年1月15日经结算，确认合同项下防水工程款总金额为1,001,495元，胡梦强在该分包工程内部结算单的工程部审核处签字确认，王威一（王唯一）在分管副总审核处签字确认。大连兴明公司认可已付260,000元，尚欠741,495元未付，遂诉讼至一审法院，请求支持其前述诉讼请求。 一审法院同期审理（2020）川1602民初3483号案件查明，2014年3月1日，中诚公司与河北建设公司签订《建设工程施工合同》，约定广安中诚房地产开发有限公司将广安市广安区滨江路综合改造工程交由河北建设公司总承包，合同专用条款约定：禁止分包的工程包括主体结构、关键性工作，主体结构、关键性工作的范围为主体结构、防水工程；除专业分包、劳务分包之外不允许分包，承包人对可以分包的专业工程必须经发包人同意后方可分包。该案中，发包人中诚公司认可案涉工程系因民生工程不得以于2018年底已经通车通行了，该工程三标段2019年9月左右才通行，但是该工程没有整体交付使用。 河北建设公司总承包该项目后，于2015年6月8日，由其成都分公司（甲方）与杨爽（乙方）签订《项目内部经营协议》（费用型），约定甲方将广安市广安区滨江路综合改造工程（甲方指定施工段）交由乙方经营，乙方以政府审定的工程结算收入的29%（2015年6月10日的补充协议变更为23%）上交公司作为企业管理费，并在每次工程款拨付时按相应比例扣除，乙方足额上缴企业管理费并承担相应税金及费用后，自负盈亏，自担风险；甲方批准设立现场项目管理机构，项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人、商务经理等主要人员由甲方委派，且必须是甲方在册员工，与甲方签订合法的劳动合同，正常缴纳五险一金。当日，杨爽向河北建设成都分公司出具《授权委托书》，载明杨爽授权刘金鑫代表杨爽就广安市广安区滨江路综合改造项目与河北建设公司签署相关合同。2015年6月12日，杨爽出具《承诺书》，载明杨爽自愿申请成为广安市广安区滨江路综合改造工程（第三施工段）工程项目的项目经营人，项目部负责人为刘金鑫。2016年9月1日，杨爽将原刘金鑫的授权变更为授权王威一负责处理合同事宜。2015年4月20日，杨爽将原授权刘金鑫财务事宜变更为授权张利华、梁幽幽全权代表杨爽办理河北建设公司广安市广安区滨江路综合改造工程项目三标段财务相关事宜。 同时查明，杨爽从2007年5月至今，在河北建设公司参加了企业基本养老保险，李强从2017年6月6日至2019年6月6日期间，在河北建设公司参加了养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险。杨爽、王威一认可肖世奇系王威一聘请的案涉项目的工作人员，且称王焕旭是河北建设公司的工作人员，被河北建设公司委派至案涉项目负责，后被替换为李强。同期审理的（2020）川1602民初4842号案件中查明河北建设公司在该案合同中指派胡梦强为案涉工程的项目经理。 （2020）川1602民初3483号案件还查明，广安中诚房地产开发有限公司（以下简称中诚公司）于2016年7月20日作出的中诚地产政字[2016]4号文件《关于广安中诚公司运营管理有关事宜的通知》第三条载明暂聘任杨爽同志为其总经理。2019年3月14日，中诚公司中正地产人字[2019]3号文件载明杨爽不再担任总经理职务。中诚公司称其原来是河北建设公司的子公司，所以杨爽曾在中诚公司任职。经网络查询工商登记信息显示：中诚公司成立于2014年1月6日，股东中诚房地产开发股份有限公司享有其100%的股权，后于2018年7月27日将其70%的股权转让给了广安东方恒达房地产开发有限公司。中诚房地产开发股份有限公司的股权由河北建设公司享有90%，保定中诚投资管理有限公司享有10%，保定中诚投资管理有限公司的股权由河北建设公司享有100%，通过以上公司一系列股权变更记录进行股权穿透，可以认定在2014年12月至2018年7月期间，河北建设公司实际控制中诚公司100%股权。并且杨爽一直享有中儒投资股份有限公司0.4319%的股权，中儒投资股份有限公司在2014年11月26日至2019年8月4日期间享有河北建设公司92.5%的股权。 一审法院认为，杨爽与河北建设公司成都分公司签订案涉项目的《项目内部经营协议》的行为，具有以下特征：1.杨爽以河北建设公司员工身份参加了企业基本养老保险；2.双方在内部经营协议中约定杨爽对分包的项目自负盈亏，自担风险，并需上交公司一定比例的企业管理费；3.杨爽在经营分包项目过程中需接受公司的监督管理，由公司另行委派公司在册员工作为项目负责人、技术负责人、质量管理负责人等主要人员；4.实际施工过程中，杨爽聘请的工作人员王威一、刘金鑫等人员代表河北建设公司签订的广安区滨江路综合改造工程的相关合同、协议等存在河北建设公司加盖公章予以确认的情形。以上特征与内部承包的特征相符，故杨爽的分包行为应认定为内部承包性质。考虑到河北建设公司当时对中诚公司的实际控制关系，河北建设公司提出杨爽在中诚公司任职并领取工资的事实，不仅不能否定杨爽是河北建设公司的员工，反而更加增强了杨爽实质上受河北建设公司行政管理的可能性。故对河北建设公司的辩称意见，不予采纳。本案认定杨爽与河北建设公司在案涉项目中系内部承包关系。杨爽、胡梦强、李强以及杨爽授权委托的王威一、刘金鑫等人在案涉项目中实施的管理行为均属于履行职务的行为，相应后果应由河北建设工程承担。本案中肖世奇与大连兴明公司签订的合同在李强代表河北建设公司与大连兴明公司签订的补充协议中得到认可，且最终结算将该合同及补充协议的金额一并予以结算，也得到了胡梦强、王威一的共同认可，李强、胡梦强、王威一等实施的合同签订、结算等职务行为，应由河北建设公司承担相应的后果，由河北建设公司对外承担责任，杨爽、王威一履行职务的行为不应直接对外承担合同责任。 关于大连兴明公司与河北建设公司之间的合同、补充协议的效力问题。大连兴明公司从河北建设公司处分包了防腐防水工程进行施工，双方之间系建设工程分包合同关系。建设工程分包合同是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，是建设工程施工合同的一部分，因此本案应适用建设工程施工合同相关的法律法规。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款“本条例所称违法分包，是指下列行为：（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”之规定，本案中，中诚公司与河北建设公司签订的《建设工程施工合同》专用条款约定防水工程系禁止分包的工程，故该分包行为应认定为违法分包，河北建设公司与大连兴明公司因违法分包签订本案合同及补充协议应认定无效。 关于案涉工程价款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，大连兴明公司实际已完成相应工作，并已交付进行下一步施工工序，中诚公司也认可案涉项目三标段已于2019年9月通车通行，故大连兴明公司有权要求参照合同约定结算价款。大连兴明公司提交的分包工程内部结算单，已由河北建设公司工作人员胡梦强与杨爽委托的工作人员王威一共同签字予以确认，该结算对河北建设公司具有约束力，故河北建设公司再行要求进行工程价款鉴定的理由不成立，不予支持。本案大连兴明公司施工的工程总价款为1,001,495元，扣除已付款260,000元，余款为741,495元。双方均未证明本案工程验收合格的时间或提交竣工验收报告的时间，但整个三标段工程已通车通行，故本案质保期从发包方认可的案涉工程三标段通车通行（2019年9月底）次日即2019年10月1日起算，质保期为2年，现质保期尚未届满，故质保金20,029.9元暂不予以退还，其余工程款721,465.1元应由河北建设公司予以支付。 关于工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”规定，虽双方签订的合同无效，但工程价款支付时间仍可参照合同约定予以确定。河北建设公司至少应在2019年1月15日结算后支付工程款的98%，逾期未付应承担相应的利息损失，大连兴明公司自愿主张从起诉之日（2020年7月14日）起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算尚欠工程款利息的请求，符合法律规定，予以支持。 综上所述，大连兴明公司的部分诉讼请求成立，予以支持，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，判决：一、河北建设公司于本判决生效之日起十日内向大连兴明公司支付尚欠工程款721,465.1元，并从2020年7月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清该款之日止；二、驳回大连兴明公司其他诉讼请求。一审案件受理费11,214元，减半收取5607元，由河北建设公司负担5456元，大连兴明防水装饰工程有限公司自行负担151元。 二审中双方当事人未出示新证据，二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据本案各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、杨爽与河北建设公司之间的关系；二、案涉工程价款支付主体。 一、关于杨爽与河北建设公司之间的关系问题。根据本案查明的事实与《项目内部经营协议》的内容来看，杨爽与河北建设公司之间系转包关系并非内部承包关系。具体理由如下：1.如果是内部承包关系，发包人与承包人之间应具有合法的劳动关系及社会保险关系。本案中，虽然河北建设公司为杨爽购买了基本养老保险，但认定双方具有劳动关系还需要结合其他证据证实：工资支付凭证或记录、其他保险交费记录、用人单位向劳动者发放的工作证或服务证等身份证明文件、考勤记录、其他劳动者的证言等，而作为承包人的杨爽并无该方面的证据。2.如果是内部承包关系，发包人须对整个工程进行管理和监督，并且承包人要按照承包合同的约定交纳承包合同保证金，而杨爽并未提供该方面证据。3.如果是内部承包关系，施工现场的项目经理或其他管理人员应接受发包人的任免、调动和聘用，而案涉项目中王威一等人员均是杨爽聘请的。4.如果是内部承包关系，项目施工所需的人、财、物及资金，由发包人予以协调支持并分享部分利润，但杨爽施工所需资金均是其自行筹措，且也是约定交纳固定比例管理费后对工程自负盈亏、自担风险。综上，根据协议约定内容来看，河北建设公司与杨爽之间实际是非法转包关系。一审认定杨爽与河北建设公司之间系内部承包关系认定错误，本院予以纠正。 二、关于案涉工程款应由谁承担支付责任的问题。因为案涉工程系河北建设公司非法转包给杨爽，案涉工程施工合同及补充协议是杨爽作为实际施工人在施工过程中为施工而对外签订的，最终结算也是杨爽所聘请人员与大连兴明公司进行的。故根据合同相对性原则，案涉合同及补充协议所产生的法律后果应由杨爽承担。虽然案涉合同协议抬头部分列明的主体是河北建设公司，但河北建设公司并未加盖印章也未进行追认，也无证据证明在协议上签字的人员是代表河北建设公司履行职务行为或其行为对河北建设公司构成表见代理，故不能约束河北建设公司。综上，案涉工程款的对外支付责任应由杨爽承担，一审认定由河北建设公司承担支付责任不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人河北建设公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初3519号民事判决； 二、杨爽于本判决生效之日起十日内向大连兴明防水装饰工程有限公司支付尚欠工程款721,465.1元，并从2020年7月14日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清该款之日止； 三、驳回大连兴明防水装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11,214元，减半收取5607元由杨爽负担5456元，由大连兴明防水装饰工程有限公司负担151元；二审案件受理费11,014.65元，由杨爽负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二一年三月二十九日 法官助理 方 媛 书 记 员 姚松言