山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终385号上诉人（原审原告）：马永红，女，1977年11月14日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：日照市山泽海洋旅游产业开发有限公司，住所地日照市东港区碧海路88号，统一社会信用代码913700MA3C9QBU94。法定代表人：陈振华，董事长。委托诉讼代理人：姚焕子，女，该公司员工。委托诉讼代理人：时佰利，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人马永红因与被上诉人日照市山泽海洋旅游产业开发有限公司（以下简称山泽公司）劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院(2020)鲁1102民初9495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。马永红上诉请求：1.依法支持上诉人的请求，判令被上诉人支付未按时足额支付的劳动报酬、停工停产生活费、经济补偿、两倍工资差额、加班费、社保待遇损失赔偿等诉求。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误，适用法律不当。一审法院法官询问过程中，不依据证据审理，仅围绕山泽公司代理人及律师的观点，未依法审理本案，应当依法审查《日照海洋公园商业租赁合同》的合法性与合理性，依法保护劳动者在用人单位面前处于弱势地位的权益不受损。根据法律规定，发生劳动争议当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，本案中马永红提供的工作证、安全责任书、流动售卖出库明细和山泽公司提供的工作照片相互吻合的证据，证明双方存在管理与被管理的关系，马永红以自己的劳动获取劳动报酬，符合劳动法律关系的特征，应当认定双方之间存在劳动用工关系，不能免除山泽公司应承担的法定义务。二、被上诉人没有证据支持其主张。被上诉人出示《日照海洋公园商业租赁合同》，没有被上诉人法定代表人签名，乙方法定代表人为李建华，张积凯，因2018年4月13日至2018年4月15日未经工商注册登记，其系不具备用工主体资格的自然人。被上诉人的行为完全丧失诚信原则，违反了行业的规则，道德黑洞。综上所述，请求撤销一审判决，改判保护上诉人的合法权益不受侵犯，支持上诉人的请求。山泽公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用准确，请求驳回上诉人的上诉请求。马永红向一审法院起诉请求:1.判决2019年12月15日至2020年12月31日其与泽公司双方存在劳动用工关系，并请求追索劳动报酬24131元，并支付仲裁诉讼期间工资22400元；2.确认山泽公司签订的日照海洋公园商业租赁合同编号：RZSZY(2018)058号，RZSZY(2018)058-1租赁合同无效；3.山泽公司支付2020年1月至12月两倍工资的剩余工资差额35200元；4.判令山泽公司支付法定节假日加班费2322元；5.判令山泽公司支付马永红劳动用工关系期间山泽公司应承担的五险一金费用，限期30内补缴完结，并由山泽公司对马永红待遇损失赔偿责任按国家新赔偿标准346.75元/日计算为59010元；6.本案诉讼费全部由山泽公司承担。一审中，本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。马永红提交如下证据：证据一、山泽公司企业信息一份；证据二、日劳人仲案字（2020）215号裁决书一份、送达回证一份；证据三、山泽公司商户流动售卖出库明细两份；证据四、店铺“美人鱼”商场等前台销售明细十九张；证据五、山泽公司人力资源盖章签发的日照海洋公园临时工作证复印件一份；证据六、安全责任书照片打印件一份；证据七、企业信息报告三份：“美人鱼店”、“冰雪王国”、“海洋宝藏”、“海水咖啡”、“二楼出口照相”等是日照市东港区李建华工艺品店的，秦皇岛市海港区秦滨工艺品商店在日照没有公司，是马永红到劳动监察大队投诉没交保险的事，山泽公司说马永红是该店的员工，凯叔餐饮店经营海产品联营（海洋集市）。马永红主张，其与山泽公司是劳动用工关系，未签订劳动合同，未交纳社会保险。2019年12月19日，其通过58同城里发布的招聘信息，到公司报道上班。海洋公园招聘营业员，实习期2800元，转正3200元、加餐费300元、交通100元、出勤100元加绩效1%。其收到过个人葛某（其不认识）转账，不知道是不是工资。其卖货的款项都进入山泽公司账户中，山泽公司对外叫“海洋公园”，其经常被分配到不同的店铺工作。2020年元旦之后一天早上，山泽公司员工李某召集开会，发放并签订了安全责任书，一共有两份，其签过字，都由山泽公司掌握着。提交法庭的这份是其当时手机拍照，其在第二页乙方签字，甲方是山泽公司名称，当时山泽公司没有签字盖章。2020年5月20日离开公司，因为疫情用不了太多员工的原因，王某（从其招聘到离职均系通过王某，其认为王某是山泽公司的人员）通过微信通知其不用上班了。山泽公司经质证认为：对证据一的真实性无异议；对证据二的真实性无异议，对查明的联营的事实予以认可；对证据三的售卖出库明细的真实性无异议，但该明细为山泽公司与联营方在联营过程中正常业务所产生的，并不能证明马永红的主张；对证据四的真实性无异议，但该销售明细均为与山泽公司联营的商家所制作，不但不能证明马永红的主张，反而证明马永红系在联营方商铺工作；对证据五的真实性无异议，但山泽公司在此说明山泽公司以及园区是规范管理的，所有进出山泽公司的工作人员与联营商户的工作人员均有工作证，但区分山泽公司职工与联营商户的职工，联营商户的职工的工作证仅仅为临时工作证，并且有效期较短，另外该临时工作证上明确记载马永红工作部门为“联营秦奥”，“秦奥”为与山泽公司联营的秦滨工艺品商店的简称；对证据六复印件不予认可，即便该安全责任书真实也不能证明马永红与山泽公司之间存在劳动合同关系，因山泽公司为规范管理所有进出场馆的工作人员（包括联营商户的雇员）均需签订安全责任书保障公司场馆安全运行；对证据七的真实性无异议，该三家个体工商户为关联工商户，实际控制人为李建华，马永红刚才陈述的工作过的几家商铺均是由这三家经营。对马永红陈述的工作过程不予认可。山泽公司提交如下证据：证据一、日照海洋公园商业租赁合同一份，证明山泽公司与秦皇岛市海港区秦滨工艺品商店存在经营租赁合同关系；证据二、日照海洋公园商业租赁合同一份，证明山泽公司与日照市东港区秦楼街道凯叔餐份饮店存在经营租赁合同关系，并且凯叔餐饮店租赁的场所为秦滨工艺品商店租赁区域内的一部分；证据三、日照海洋公园联营员工信息登记表三份，证明葛某、王某、马永红分别于2018年8月1日、2019年6月3日、2019年12月16日受凯叔餐饮店聘用在日照海洋公园联营商业部门入职；证据四、日照海洋公园临时工作证两份，证明葛某、王某在日照海洋公园联营的商户临时出入日照海洋公园；证据五、工作照片八份，证明马永红在雇佣方凯叔餐饮店租赁的区域内工作；证据六、考勤表五份，证明葛某、王某、马永红在职期间的考勤情况，考勤负责人为凯叔餐饮店的工作人员王某，对马永红进行管理的系“凯叔餐饮店”；证据七、中国银行交易流水明细清单四份，证明葛某2020年1月至5月向王某、马永红发放工资的记录。马永红经质证认为：对于证据一、二真实性有异议，马永红通过国家企业信息查明的山泽公司所述“凯叔餐饮店”、“李建华工艺品店”、“秦滨工艺品店”没有经过行政许可，对信息不认可。对证据三员工登记信息表中一、二页中葛某、王某书写的不认可，对马永红的信息认可，可以证明2019年12月16日马永红递交了员工登记信息表。对证据四王某、葛某的工作证，与马永红无关。证据五无异议，可以证明马永红在海洋公园工作。对证据六考勤表书写内容不认可。对证据七无异议。一审法院经审查，对于马永红、山泽公司提交的证据，将结合关联证据及查明的事实予以综合认定。以上证据均在卷佐证。一审法院经审理认定事实如下：2018年4月13日，山泽公司（甲方）与案外人秦皇岛市海港区秦滨工艺品商店（乙方）签订《日照海洋公园商业租赁合同》，山泽公司将马永红的工作场所出租给秦皇岛市海港区秦滨工艺品商店。2018年4月15日，山泽公司（甲方）与案外人日照市东港区秦楼街道凯叔餐饮店（乙方）签订《日照海洋公园商业租赁合同》，日照市东港区秦楼街道凯叔餐饮店承租的经营场所属于秦皇岛市海港区秦滨工艺品商店承租的经营场所的一部分。上述两份商业租赁合同中第9页第9条商场经营管理、第10条管理中皆约定：“聘用人员的工资、奖金、保险、及福利等均由乙方承担……”，“……因此而与聘用人员产生纠纷的，由乙方负责解决并承担全部责任，与甲方无关。”2019年12月，日照市东港区秦楼街道凯叔餐饮店通过“58同城”发布招聘信息。马永红应聘时由日照市东港区秦楼街道凯叔餐饮店工作人员王某面试，马永红的考勤记录、工资计算、业务培训亦由王某负责。马永红的工资由日照市东港区秦楼街道凯叔餐饮店工作人员葛健英通过个人账户发放。马永红向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请：1.山泽公司支付2019年12月18日至2020年5月未按时足额支付的工资15200元；2.支付未按时申办缴纳社保费企业应承担的费用9010元；3.支付未签订劳动合同，第二个月应支付两倍工资的剩余工资30400元；4.支付法定节假日加班费2322元；5支付未提前一个月通知终止劳动关系的代通知金3200元；6.未提供劳动条件损害劳动者利益，劳动者不存在过错的用人单位解雇，支付赔偿金6400元；7.单位不申办缴存住房公积金的赔偿5万元。后增加仲裁请求：确认2019年12月28日至2020年12月13日马永红与山泽公司之间存在劳动关系。因马永红仲裁请求第2项和第7项，立案时经审查不属于劳动人事争议受案范围，该委员会出具日劳人仲案字[2020]第219号不予受理通知书。该委员会于2020年7月2日作出日劳人仲案字［2020］第215号仲裁裁决书，裁决驳回马永红的仲裁请求。马永红于法定期限内依法向一审法院提起诉讼。一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。构成劳动关系的要件之一是用人单位和劳动者之间存在着管理与被管理的关系，双方之间存在隶属性。本案中，马永红的招聘、考勤记录、工资计算、业务培训皆由案外人日照市东港区秦楼街道凯叔餐饮店负责，马永红的工作场所亦由山泽公司租赁给案外人，《日照海洋公园商业租赁合同》中约定聘用人员的工资、奖金、保险、及福利等均由案外人承担。根据一审庭审查明的事实及马永红、山泽公司提交的证据，不能证明马永红实际接受山泽公司的管理、指挥与监督并支取劳动报酬的事实，不能证明其与山泽公司之间存在直接的招用关系、直接的管理关系及直接支付劳动报酬的关系，亦无长期性、稳定性的特点。综上，马永红与山泽公司之间缺失缔结劳动关系合意，不符合建立劳动关系的情形，故马永红请求确认2019年12月15日至2020年12月31日马永红、山泽公司双方存在劳动用工关系的诉讼请求，一审法院不予支持。根据法律规定，用人单位支付劳动报酬、经济补偿、二倍工资差额的前提条件是双方之间存在劳动关系。本案中，马永红不能证明其与山泽公司之间存在劳动关系，对于马永红请求山泽公司支付劳动报酬24131元、仲裁诉讼期间工资22400元、法定节假日加班费2322元、待遇损失赔偿责任59010元的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于马永红主张确认《日照海洋公园商业租赁合同》无效，山泽公司支付马永红劳动用工关系期间山泽公司应承担的五险一金费用、限期30内补缴完结的诉讼请求，不属于本案劳动争议的审查范围，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、驳回马永红要求确认2019年12月15日至2020年12月31日其与山泽公司存在劳动用工关系的诉讼请求；二、驳回马永红要求山泽公司支付劳动报酬24131元的诉讼请求；三、驳回马永红要求山泽公司支付仲裁诉讼期间工资22400元的诉讼请求；四、驳回马永红要求山泽公司支付法定节假日加班费2322元的诉讼请求；五、驳回马永红要求山泽公司支付待遇损失赔偿责任59010元的诉讼请求；六、驳回马永红要求确认山泽公司与案外人签订的《日照海洋公园商业租赁合同》无效的诉讼请求；七、驳回马永红要求山泽公司支付劳动用工关系期间山泽公司应承担的五险一金费用、限期30内补缴完结的诉讼请求；八、驳回马永红本案其他的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由马永红负担。二审中，上诉人提交证据一、被上诉人企业信息两份，证实被上诉人更换了法人，存在违法行为。原来的法人和现在的法人应共同继续承担相关责任。证据二同一审提交的证据二。证据三除了一审提交的以外，还有到会通知、收款二维码、商业部大群李宏祥下达命令的通知、刘梦华疫情报备通知，日照银行个人明细对账单及工作照八张。证据四系被上诉人在一审提交的证据七、流水明细清单四份及上诉人提交的相关的店铺销售小票19张。证据五、应聘职位时间表、登记表各一份，临时工作证原件。证据六、日照海洋公园安全责任书，一审已提交。证据七、秦皇岛市海港区秦滨工艺品店统一社会信用代码、日照市东港区李嘉华工艺品店统一社会信用代码、日照市东港区秦楼街道凯叔餐饮店统一社会信用代码及被上诉人提交的商业租赁合同两份，证实根据上诉人调查的工商登记，两个企业根本没有工商登记，且被上诉人的工商登记上显示雇工登记为零，上诉人从事的工作系被上诉人的经营范围，工作场地也是被上诉人工作场地，证明了被上诉人存在掩盖事实的情形。上诉人当庭提交了上述证据中企业登记信息一张、证据三中的日照银行的个人账户明细一张。后上诉人又提交了被上诉人企业信息一份、涉案仲裁裁决书、商户流动售卖出库明细、东港区人民法院（2020）鲁1102繁简3917号庭前质证笔录、东港区人民法院（2020）鲁1102民初9495号法庭审理笔录、《日照海洋公园联营员工信息登记表》各一份、中国银行交易流水明细清单四张。上述均为复印件。被上诉人质证后认为，对上诉人提交的企业登记信息一张、证据三中的日照银行的个人账户明细一张有异议，认为依照工商管理部门的相关要求，法人的变动，属于正常业务，并无违法，并且工商管理部门已开具同意变更的材料。上诉人提交的银行账户显现不出被上诉人向上诉人打款，上诉人陈述的其他证据已经在仲裁和一审中陈述质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价建立的社会经济关系，认定劳动关系除劳动者和用人单位符合劳动法等法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分外，用人单位还需对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。本案，首先，上诉人因日照市东港区秦楼街道凯叔餐饮店在“58同城”发布的招聘信息而与该招聘信息上所记载的联系人王某联系，并由王某进行面试后招用，王某系日照市东港区秦楼街道凯叔餐饮店的工作人员，上诉人并未提交证据证实其系被上诉人招用，故被上诉人与上诉人并未有建立劳动关系的合意；其次，上诉人的工作内容、考勤、工资计算、业务培训等日常用工管理均由王某负责，上诉人的工资亦由日照市东港区秦楼街道凯叔餐饮店通过案外人的账户发放，且从查明的事实来看，被上诉人为上诉人发放临时工作证、签订安全责任书等系基于《日照海洋公园商业租赁合同》约定的对承租人及承租人聘用人员的管理，故被上诉人对马永红不具有用工管理权，马永红并不接受被上诉人的考勤等日常工作管理，劳动报酬亦非由被上诉人发放。综上，一审认定马永红与山泽公司不存在劳动关系并驳回马永红的相关诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，马永红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马永红负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年三月十六日书记员  杨晓昀