山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁08民终823号上诉人（原审原告、原审被告）：邹城市公安局，住所地：山东省邹城市普阳山路1100号，统一社会信用代码：11370883004326542F。法定代表人：刘书寅，该局局长。委托诉讼代理人：王庆福（系邹城市公安局辅警管理科科长），男，1981年6月6日出生，汉族，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：周萌，山东齐鲁（济宁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：冯贻节，男，1973年9月12日出生，汉族，住山东省邹城市。上诉人邹城市公安局因与被上诉人冯贻节劳动争议一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初7490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹城市公安局上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、改判邹城市公安局与冯贻节之间自2008年1月1日至今不存在劳动关系。3、改判邹城市公安局不应当支付冯贻节工资差额。4、本案一审、二审诉讼费用由冯贻节承担。事实和理由：一、冯贻节与邹城市公安局不存在劳动关系。1、邹城市公安局没有与冯贻节签订劳动合同的合意。邹城市公安局作为政府序列的公安机关，其招收工作人员均由市组织、人事部门负责进行公务员招考或安排退役军人等方式。邹城市公安局从来没有以自己的名义发布过招聘联防队员的要约，冯贻节没有经过公开招聘，也没有履行合法的入职手续，而是通过除以上正规渠道以外的方式到邹城市公安局的派出机构工作，既没有与邹城市公安局签订劳动合同，也没有其他任何入职手续，邹城市公安局没有与冯贻节建立劳动关系的意思表示，对此并不知情。也就是说，冯贻节进入派出所工作由时任派出所领导决定即可，其从事的岗位不是有正式编制的公务员、工勤人员、事业编等等。另外，冯贻节的工资也是由派出所进行自筹，并不是邹城市公安局的财政资金。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定：”订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，也是判断是否属于劳动关系的关键。因此，冯贻节与邹城市公安局没有劳动关系。2、冯贻节主张确认劳动关系没有法律依据。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一条规定，成立劳动关系的前提是用人单位与劳动者符合法律、法规规定的主体资格。本案中，冯贻节系邹城市公安局所属的派出所安排工作的，派出所不具备法律规定的主体资格，派出所与冯贻节不成立劳动关系，邹城市公安局与冯贻节也不成立劳动关系。3、邹城市公安局在一审过程中提供了相关证据，证明邹城市公安局采取向社会购买服务的方案对警务辅助人员进行过渡，程序合法，符合《劳动合同法》第四十八条关于“劳动合同已经不能继续履行的”情形。2020年5月份，邹城市公安局告知冯贻节要与劳务派遣公司签订劳动合同，否则就没有办法发工资。由于冯贻节没有与劳务公司签订劳动合同，从2020年6月邹城市公安局没有再给其代发工资。因此，一审判决认定邹城市公安局与冯贻节于2020年6月之后依然存在劳动关系，显然不符合法律规定。二、邹城市公安局不应当支付冯贻节工资差额。1、冯贻节在进入派出所工作时，邹城市公安局并不知情，其具体的工资数额由派出所与冯贻节进行协商确定，冯贻节在当时是知情并且认可的，不存在任何欺诈或胁迫。2、冯贻节作为完全民事行为能力人，在这么长的时间内，不对自己的相关权益等进行争取了解，而直至上个月才申请进行仲裁，完全是冯贻节对自己权利的漠视，存在重大过错，工资的数额是派出所与冯贻节协商的结果，其数额低于当地工资标准的责任不应当由邹城市公安局承担。而且本案系历史遗留问题，冯贻节在进入派出所工作时，由派出所负责人同意即可，并不需要向邹城市公安局公安局请示汇报，邹城市公安局也从来没有作出相关批准文件，在此问题上，邹城市公安局是不知情的。因此，一审判决的邹城市公安局应当支付冯贻节工资差额，显失公平。综上所述，本案是一个历史遗留问题，不是孤案。冯贻节通过非正规渠道进入公安机关成为临时性的联防队员，然后又以国家机关违反《劳动合同法》为由，要求国家机关为其先前的行为“买单”，显然不公。从主观上来讲，冯贻节当初就是找个活干，其本人对联防队员的临时性是明知的，没有与邹城市公安局形成劳动关系的意思表示；在20多年的时间里，冯贻节完全可以通过自己的努力实现新的就业，但在这种临时性、工资低的岗位上依赖着，其本人存在重大过失；从客观上来讲，冯贻节并没有经过报名、考试、录用等正规流程，而只是与派出所负责人商定后就成为一名临时工作人员，取得了一定报酬，解决了自己的生活问题。虽然在形式上，其从事的是联防队员的工作，付出了劳动，派出所也给予其工资对价，但从实质上来讲，这并不同于一般的劳动关系，由于公安机关不是企业性质，不同于一般的用工主体，冯贻节以与时任单位负责人的私下约定成为临时联防队员的非正规的用工方式获取了工作岗位，解决了生活问题，但又进一步意欲获取更大的私利，这种行为从一开始就是违反法律规定的，不是邹城市公安局和冯贻节的真实意思表示，不符合《劳动合同法》、《劳动法》的立法本意，更不符合公序良俗的规定。本案中，冯贻节要求与邹城市公安局确认劳动关系，是一种利用国家财政等公共利益实现其私人目的的行为，是一种以私下约定来攫取公共利益的行为，显然违背公序良俗，违反社会主义核心价值观。《民法总则》第8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗”；第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用于习惯，但是不得违背公序良俗”；第153条规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效”。因此，对这种违反公序良俗的行为，应当予以否定，否则，将是对那些遵守社会公序良俗的人们极大的不公平，是对这种私自用工的肯定，与“毒树之果”无异，是不公平后的再次不公平，将对邹城市公安局背后的国家利益造成极大地损失。冯贻节辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，邹城市公安局的上诉请求明显不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。一、冯贻节与邹城市公安局存在劳动合同关系。首先，派出所作为邹城市公安局的派出机构，不具备与冯贻节直接建立劳动合同关系的资格，但其自身属于是邹城市公安局的一部分，冯贻节实际上就是为邹城市公安局提供的劳动，接受邹城市公安局的管理，也是由邹城市公安局为冯贻节提供的劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定，冯贻节与邹城市公安局存在劳动合同关系。二、冯贻节与邹城市公安局建立了劳动合同关系，就应当按照法律的相关规定履行各自的义务。邹城市公安局在自身没有与冯贻节解除之间的劳动合同关系的情形下强制性的要求冯贻节与第三方的派遣单位签订劳动合同是违法行为。三、最低基本工资是《中华人民共和国劳动合同法》中维护公民权益的强制性法律规定，并没有因为邹城市公安局的身份而做出任何排除性规定。邹城市公安局补足给冯贻节的工资至最低基本工资是法律的基本要求，冯贻节已经提供了相应的劳动，法律对此没有任何免责的规定，邹城市公安局应当依据法律的强制性规定履行用人单位的义务。冯贻节向一审法院起诉请求：1.确认与邹城市公安局自1998年2月至今存在事实劳动关系；2.为冯贻节补交1998年2月至今的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金；3.按照当地最低工资标准补发1998年2月至今的工资差额132220.80元；4.补发1998年2月至今的加班工资135606元；5.补偿与冯贻节未签订劳动合同的双倍工资19030元；6.与冯贻节签订无固定期限劳动合同，继续履行劳动合同；7.邹城市公安局承担诉讼费用。诉讼过程中，冯贻节放弃第2、4、5、6项诉讼请求。邹城市公安局向一审法院起诉请求：1.（确认）邹城市公安局与冯贻节自2008年1月至2020年8月不存在劳动关系；2.不支付冯贻节工资差额；3.诉讼费由冯贻节承担。一审法院未对事实进行认定。一审法院认为，双方争议焦点是：1.邹城市公安局与冯贻节是否存在劳动关系？2.邹城市公安局应否补发冯贻节低于最低工资标准的工资差？关于第1个焦点问题。一审法院认为，以国家机关、事业组织和社会团体为用工主体的劳动关系的认定，应充分考虑其历史和发展。《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）第二条第二款规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”依照上述规定，在1995年1月1日劳动法实施之后，到2008年1月1日劳动合同法实施之前，只有与国家机关、事业组织、社会团体签订有书面劳动合同，才能认定为已建立劳动关系。虽然现有证据证明冯贻节自1998年2月就已经到邹城市公安局站东派出所工作，但是其所提供的《录用联防队员审批表》以及《录用联防队员协议书》，既无邹城市公安局印章和邹城市公安局负责人的签名或者盖章，也不具备劳动法第十九条规定的条款内容，不能认定冯贻节已与邹城市公安局建立劳动合同关系。邹城市公安局对其所属派出所的劳务人员进行培训，对做出成绩的劳务人员给予荣誉或者嘉奖，也不能必然认定邹城市公安局已与劳务人员建立劳动合同关系。因此，依照劳动法第二条第二款规定，应认定冯贻节自1998年2月至2007年12月31日与邹城市公安局站东派出所建立劳务关系。冯贻节请求确认1998年2月至2007年12月31日与邹城市公安局存在劳动关系，一审法院不予认定支持。劳动合同法第二条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”劳动合同法实施后，国家在立法层面对以国家机关、事业单位和社会团体为用工主体的事实劳动关系予以承认。2008年1月1日劳动合同法实施后，邹城市公安局默许站东派出所继续留任冯贻节，邹城市公安局站东派出所对冯贻节的用工符合劳动合同法律关系的特征，受劳动合同法调整。由于站东派出所是邹城市公安局的派出机构，不能独立承担民事责任，应认定冯贻节自2008年1月1日起与邹城市公安局建立事实劳动合同关系。冯贻节至今仍在邹城市公安局站东派出所工作，并未因为参加邹城市公安局组织的考试而与邹城市公安局解除劳动合同，冯贻节请求确认与邹城市公安局自2008年1月1日至今存在劳动关系，一审法院应予以认定支持。邹城市公安局请求确认与冯贻节自2008年1月至2020年8月不存在劳动关系，与一审法院查明事实不符，一审法院不予认定支持。另外，邹城市公安局提供的国务院办公厅“国办发［2016］15号”《意见》以及上级公安机关的《通知》等系列文件，并未排除公安机关通过依法直接签订劳动合同或者聘用合同等方式招聘使用警务辅助人员。关于第2个焦问题。2008年1月1日前，冯贻节与邹城市公安局站东派出所之间系劳务关系，非劳动关系，一审法院对冯贻节请求邹城市公安局按照最低工资标准补发1998年2月至2007年12月的工资差，不予支持。2008年1月1日之后，冯贻节与邹城市公安局已建立事实劳动关系，对于邹城市公安局站东派出所或邹城市公安局向冯贻节发放工资低于最低工资标准的月份，邹城市公安局应当向冯贻节补发该相应月份的工资差额。根据双方庭前核对统计形成的《冯贻节工资情况》表和山东省人民政府公布的同期邹城市历史最低工资标准，经计算，一审法院认定冯贻节2008年1月至2020年5月低于同期邹城市历史最低工资标准月份的工资差额总计为55190元（详见一审法院电子统计表格），邹城市公安局应当予以补发。原劳动部《工资支付暂行规定》〔劳部发(1994)489号〕第二条第二款规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本规定执行。”第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”参照上述规定，用人单位保存劳动者工资支付凭证的期间为两年以上，即用人单位保存劳动者工资支付凭证的最短期间为两年。因邹城市公安局未能查找到冯贻节2010年12月、2011年8月、2012年8月、9月和2013年12月5个月的《工资支付凭证》，致《冯贻节工资情况》表缺少上述月份的工资发放数额，但上述月份的《工资支付凭证》均已超出2年保存期间，邹城市公安局不再负有举证义务。冯贻节请求一审法院酌情认定上述月份工资差额，一审法院不予支持。综上所述，邹城市公安局的诉讼请求，一审法院不予支持；冯贻节关于确认1998年2月至2007年12月存在劳动关系、补发1998年2月至2007年12月最低工资标准差以及2010年12月、2011年8月、2012年8月、9月和2013年12月因邹城市公安局未能查找到工资支付凭证酌情补发该5个月最低工资标准差的诉讼请求，一审法院不予支持。虽然冯贻节在诉讼过程中放弃了其第2、4、5、6项诉讼请求，但是因为双方起诉致“邹劳人仲案字［2020］第298号”《仲裁裁决书》不生效，所以对于裁决未予支持的冯贻节的其他仲裁申请，即未予支持的冯贻节关于加班费的仲裁请求，一审法院应当一并判决确认。对于仲裁裁决予以驳回的冯贻节的第2、5、6项仲裁申请，属于仲裁不予受理理涉的程序事项，一审法院在判决主文中可以不再表述。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：一、冯贻节与邹城市公安局自2008年1月1日至今存在劳动关系；二、邹城市公安局补发冯贻节2008年1月至2020年5月最低工资标准差55190元，限判决生效后十日内履行；三、驳回冯贻节的其余诉讼请求；四、冯贻节关于加班费的仲裁请求，不予支持。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2020）鲁0883民初7490号案件受理费10元和（2020）鲁0883民初7549案件受理费10元，合计20元，减半收取计10元，由邹城市公安局负担。本院经审理查明：邹城市公安局系国家行政机关，站东派出所系其派出机构。1998年2月冯贻节开始在邹城市公安局站东派出所从事联防队员工作。1999年4月2日，冯贻节填写了《录用联防队员审批表》，站东派出所在派出所审查意见一栏盖章；2002年1月1日，站东派出所与冯贻节签订了《录用联防队员协议书》，站东派出所在协议书上加盖了单位印章，冯贻节在该协议书上进行了签名，在该协议中，双方未约定工作期限、劳动报酬标准等。冯贻节的劳动报酬由站东派出所以现金的形式发放。从2014年5月起，冯贻节的工资由站东派出所通过中国工商银行代发。后冯贻节与邹城市公安局因劳动争议产生纠纷，冯贻节于2020年7月10日向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，冯贻节向仲裁机构请求：1、确认申请人与被申请人自1998年2月至2020年8月存在劳动关系；2、被申请人为申请人补缴1998年2月至今的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金；3、被申请人按照当地最低工资标准补发1998年2月至今的工资差额132220.8元；4、被申请人补发申请人1998年2月至今的加班工资87865.6元；5、被申请人补偿与申请人未签订劳动合同双倍工资差19030元；6、被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同。该仲裁委员会作出邹劳人仲案字[2020]第298号仲裁裁决书，裁决：一、申请人与被申请人自2008年1月至2020年8月存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2008年1月至2020年8月的最低工资标准差55480元；三、申请人的第2、5、6项仲裁申请，予以驳回；四、申请人的其他仲裁申请，不予支持。冯贻节、邹城市公安局均不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起本案诉讼。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、邹城市公安局是否与冯贻节存在劳动关系及一审法院对于案涉劳动关系存续期间的认定是否恰当；二、邹城市公安局应否向冯贻节支付低于最低工资标准差额工资。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国劳动法》第二条第二款规定：“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”在1995年1月1日劳动法实施之后，只有与国家机关、事业组织、社会团体签订有书面劳动合同，建立劳动合同关系，才能认定为劳动关系。2008年1月1日劳动合同法实施后，对以国家机关、事业单位和社会团体为用工主体的事实劳动关系予以承认，即劳动合同法实施后，对虽未与国家机关、事业单位和社会团体签订书面劳动合同，但与之存在事实劳动关系的，可以认定存在劳动关系。本案中，案涉录用联防队员审批表、录用联防队员协议书仅有邹城市公安局站东派出所盖章，无邹城市公安局印章和邹城市公安局负责人的签名或者盖章，也不具备劳动法第十九条规定的劳动合同的条款内容，由于站东派出所系邹城市公安局的派出机构，不具有用工主体资格，站东派出所在上述审批表、协议书上盖章的行为，不能认定冯贻节已与邹城市公安局订立书面劳动合同。邹城市公安局性质为国家机关，站东派出所系其派出机构，冯贻节虽于1998年2月起到邹城市公安局站东派出所从事联防队员工作，但邹城市公安局未与冯贻节订立书面劳动合同，此时劳动合同法尚未颁布，双方之间无法形成劳动合同关系，双方在1998年2月至2007年12月31日期间不属于劳动法的调整范围。2008年1月1日劳动合同法实施后，冯贻节继续在邹城市公安局站东派出所担任联防队员，受站东派出所管理，领取劳动报酬，提供的劳动属于站东派出所业务的组成部分，邹城市公安局站东派出所对冯贻节的用工符合劳动关系的特征，站东派出所作为邹城市公安局的派出机构，对该派出所作出的法律行为，应由邹城市公安局承担法律责任，故对于邹城市公安局关于其与冯贻节不存在劳动关系的上诉主张，本院不予采信。邹城市公安局上诉主张2020年5月份邹城市公安局要求冯贻节与劳务派遣公司签订劳动合同，从2020年6月份起与冯贻节不存在劳动关系。本院认为，邹城市公安局虽主张其于2020年5月份起要求冯贻节与劳务派遣公司签订劳动合同，但冯贻节并未按照其要求与劳务派遣公司签订劳动合同，邹城市公安局亦未提供证据证明其与冯贻节解除了劳动关系，且冯贻节至今仍在邹城市公安局站东派出所工作，故对于邹城市公安局关于自2020年6月份起与冯贻节不存在劳动关系的主张，本院不予采信。综上，一审法院认定冯贻节自2008年1月1日起至今与邹城市公安局存在劳动关系，并无不当。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”最低工资作为工资保障制度的重要内容，是法定的保障职工工资足以成为其生活主要来源和维持其基本生活的最低限额。冯贻节于2008年1月至今与邹城市公安局存在劳动关系，为邹城市公安局提供了劳动，根据上述法律规定，邹城市公安局应当按照不低于当地最低工资标准向冯贻节支付劳动报酬，对于低于最低工资标准差额的工资，邹城市公安局应当向冯贻节支付，故对于邹城市公安局关于其不应向冯贻节支付低于最低工资标准工资差额的主张，本院不予采信。综上所述，邹城市公安局的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邹城市公安局负担10元。本判决为终审判决。审判长 扈 琳审判员 史海洋审判员 张思平二〇二一年三月二十四日法官助理刘洪信书记员米阳