安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终87号 上诉人（原审被告）：汪良鹏，男，1995年7月5日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：刘宝国，安徽文都律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：汪秀能，男，1979年11月9日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 委托诉讼代理人：张世龙，安徽文法律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：余晗，男，1992年3月24日出生，汉族，住安徽省桐城市。 被上诉人（原审被告）：程政，男，1988年2月25日出生，汉族，住浙江省余姚市。 被上诉人（原审被告）：张翔，男，1994年10月30日出生，汉族，住安徽省桐城市。 原审第三人：樊伟，男，1992年12月14日出生，汉族，住安徽省桐城市。 上诉人汪良鹏、汪秀能因与被上诉人余晗、程政、张翔，原审第三人樊伟买卖合同纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881民初3351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪良鹏上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判为由余晗返还汪秀能货款30万元；本案一审、二审诉讼费用由汪秀能、余晗承担。事实与理由：关于事实部分。案涉款项打到汪良鹏的卡上，是由于余晗说没有卡，程政被法院强制执行卡用不了，张翔说他的卡也不能用。因为货物放在汪良鹏的仓库，汪良鹏负责开车子，其他的概不负责。去山东时，车子是汪良鹏的，由汪良鹏驾驶并支付路途油料费用，汪秀能也说了车子消耗可以报销，所以30万元只转出29万元，1万元是用作路途油料费、车子消耗和仓库保管费用，并不是一审所谓的合伙利润。一审严重违反了合同相对性原则，认定四原审被告之间存在合伙关系，没有任何事实依据，且适用法律错误。2020年4月27日，余晗向汪秀能出具了《退款协议》，约定在2020年5月4日前向汪秀能退还货款30万元，事实确定无疑。余晗个人向汪秀能出具了《退款协议》，根据合同相对性原则，依法当由余晗向汪秀能退款。一审对此显然适用法律错误。汪秀能在起诉时也不能确定是合伙关系。微信聊天也不能证明四人形成了合伙关系。根据法律规定，个人合伙应当具备的基本条件为，一是合伙是以合伙协议为成立前提的，二是合伙人必须共同出资，三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，四是合伙人对合伙债务负连带责任。通常情况下，成立个人合伙应当是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。但在无书面合伙协议的前提下，根据司法解释可以理解为：第一，没有书面的合伙协议，但经工商行政管理部门对个人合伙情况进行了核准登记的，又具备合伙的其他条件的，可以认定为合伙关系。第二、在无书面合伙协议又无工商行政管理部门的核准登记，在具备合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动的条件下，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，可以认定双方具有合伙关系。在无书面合伙协议的情况下，对个人合伙关系的认定要慎之又慎，既要保护主张个人合伙关系成立的当事人的合法权益，又要考虑合伙经济体的正常发展。在本案中，汪秀能和余晗与汪良鹏、程政、张翔有利害冲突，在不具备合伙的其他条件的同时，又没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，就不能认定合伙关系。 汪秀能辩称，各原审被告之间的关系以及原审第三人之间的关系，应当以一审判决为准。汪良鹏的上诉请求第一项也明确了返还货款的金额是30万元。 余晗辩称，如果不是合伙关系，余晗怎么认识汪良鹏，又怎么认识汪秀能，包括去青岛，都是一起去的。且我们的微信群也是“张公子集团”，种种迹象表明，我们四人就是合伙关系，包括其他原材料除去熔喷布之外的利润都是一手由张翔派汪良鹏带我们四人去消费，利润都没有经过我的手，消费记录我都有。故我们四人一直都在一起，汪良鹏不是一个司机，车子只是一个交通工具。 汪秀能上诉请求：依法改判为余晗、汪良鹏、程政、张翔返还货款30万元，并支付自2020年5月4日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价标准计算），且互负连带责任。事实与理由：本案中各方对熔喷布的质量、型号等主要条款是有明确的约定的，且汪良鹏在2020年4月15日汇款给吴义元时。明确附言："500公斤中石化99级熔喷布25克260"。因此一审法院认定双方对熔喷布质量、型号等条款未行明确约定，从而影响了余晗、汪良鹏、程政、张翔对于熔喷布质量、型号等要求的准确判断的观点显然错误。余晗向汪良鹏出具了书面的《退款协议》，明确在2020年5月4日前退还货款30万元并未涉及补偿事宜。人民法院不能主动干预当事人之间的真实意思表示。 汪良鹏辩称，没有证据证明汪良鹏同其他三人是合伙关系。代收的30万元是应余晗的要求，当时转给吴义元29万元，其中的1万元是用于汪良鹏开车的过路费用以及车辆消耗费用及保管费用，而不是一审认定的合伙利润。根据合同相对性原则，是余晗同汪秀能协商，是余晗向汪秀能退还货款30万元。汪秀能在一审一开始的诉求时也不认为是合伙关系，是后来追加的诉求，汪秀能在起诉时没有证据确定被告是合伙关系。同时汪秀能在催讨货款无果的情况下，才联系到汪良鹏，此前汪秀能与汪良鹏没有任何关系。因此汪良鹏和其他三被告不是合伙关系。按照关于合伙的法律规定，在没有书面协议的情况下，也应当由两个以上无利害关系人证明有口头协议才能认定为合伙关系，而在本案中双方当事人均有利害关系，没有两个以上无利害关系人不能认定为合伙人。 余晗辩称，汪秀能上诉理由不能成立。4万元钱并不在我处，东西也是在别人那买的，当初我们协商去变卖这批货抵扣货款，价格波动大，未能成功变卖。 程政、张翔未提供答辩意见。 汪秀能向一审法院起诉请求：1、判令余晗、汪良鹏返还货款30万元，并赔偿迟延返还期间的经济损失（自2020年5月4日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准并参照逾期罚息利率标准计算）；2、案件受理费、保全费由被告负担。诉讼过程中，汪秀能增加一项诉讼请求：如果被告之间存在合伙关系，要求判令各被告对第一项债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：在2020年春新冠肺炎疫情防控期间，汪秀能拟购买生产口罩的原材料熔喷布，为寻找货源，通过其邻居即张翔的表姐认识了张翔。张翔认识汪良鹏和程政，程政认识余晗，四人于2020年3、4月份共同为汪秀能寻找熔喷布货源。在此过程中，涉及熔喷布的数量、单价、金额、收款账户等，都是汪秀能与张翔电话联系确定。2020年4月15日，四被告一起去青岛寻找货源未果，在返回途中，余晗通过第三人樊伟得到了有中石化生产的熔喷布的信息，当时市场价格为每吨60万元，有500公斤。张翔与汪秀能取得联系，并告知其有500公斤中石化生产的熔喷布相关情况。汪秀能于当日下午将30万元通过中国建设银行手机银行转到张翔提供的汪良鹏的账户，电子回单显示收款方汪良鹏，账号：6230××××9322。汪良鹏收款后，过了一两分钟，经四被告认可由汪良鹏将29万元转给了余晗指定的案外人吴义元账户，汪良鹏账户尚有涉案货款1万元。2020年4月17日和18日，吴义元分别向第三人樊伟账户转账203000元和87000元，合计29万元，樊伟的收款账号为6217××××8424。樊伟收款后，因其朋友刘先刚仅联系了350公斤熔喷布，樊伟遂向刘先刚转款194000元。因余晗与樊伟之前有业务往来，余晗尚有应付樊伟业务余款，樊伟未将87000元予以退还，而以该涉案货款抵作余晗应付樊伟部分业务余款，余晗对此予以认可，樊伟账户据此尚有涉案货款9000元。刘先刚收到货款后不久即安排其联系的送货人将350公斤熔喷布送到桐城市双港镇，在汪秀能委托他人前来验货提货时，送货人已离开现场。汪秀能委托的提货人在四被告当面验货，发现熔喷布质量型号不符合要求，即明确表示拒收。该批货物至今放置在汪良鹏家里。余晗以樊伟抵款的87000元另从他人处购买了150公斤熔喷布，该批货物在前述货物到达之后不久即到货，也因汪秀能没有提货，致使该批货物至今放置在余晗处。此后，汪秀能多次通过电话和微信与余晗、汪良鹏、张翔等联系，要求返还货款，期间，四被告也积极与其熔喷布的供货方提出退货要求，但一直未能解决。2020年4月27日，余晗在汪秀能催要后经汪良鹏、张翔等口头委托与汪秀能协商处理，经协商，余晗向出具《退款协议》，载明：“经协商退还汪秀能货款叁拾万元整。资金限期2020年5月4日前退还。余晗”。汪秀能因之后未能收到货款，遂又多次与余晗等及汪良鹏父亲汪忠清联系退款事宜，由于四被告一直没有退还货款，汪秀能于2020年5月22日向安徽省怀宁县人民法院提起诉讼，因余晗提出管辖权异议，安徽省怀宁县人民法院遂依法裁定移送。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、四被告是否存在合伙法律关系；2、樊伟是否应当收取居间费9000元。 关于争议焦点1，本案当事人提供的证据和当事人陈述，能够相互印证，并形成了证据链，能够证明四被告共同为原告寻找并向汪秀能出卖生产口罩的原材料熔喷布的事实，四被告虽未出资，但共同经营、共同劳动，并利用汪秀能提供的货款进行买卖熔喷布的交易行为，四被告的行为符合个人合伙法律特征，据此，依法认定四被告之间形成了合伙法律关系；余晗出具的《退款协议》，无汪秀能签名确认，应当认定为余晗代表四被告对外执行合伙事务而作出承诺还款的意思表示，该行为对于汪良鹏、张翔、程政具有法律约束力，四被告应当共同平均承担返还货款的民事责任，且四被告相互之间应当依法承担连带清偿责任。 关于争议焦点2，争议虽系四被告与樊伟之间的争议，但和汪秀能与四被告之间的争议具有关联性，且案件的处理结果与樊伟有法律上的利害关系，故对于该争议应当在本案中予以处理。樊伟虽未能提供证据证明其收取居间费9000元与四被告有约定，但因樊伟为四被告与他人订立合同提供了劳务，并促成合同成立及交易成功，故其收取居间费的行为有事实根据，但考虑樊伟提供劳务的工作量较小、其促成熔喷布的交易额不大等实际情况，依法应当适当减少居间人的报酬，以收取5000元为宜，据此，樊伟应当向四被告退还4000元。 根据查明的事实，并结合上述争议焦点的分析认定，一审法院认为，汪秀能与四被告之间通过口头约定形成了买卖合同法律关系，四被告为出卖人，汪秀能为买受人，因四被告未能提供质量、型号合格的熔喷布，汪秀能主张返还货款30万元有事实和法律依据，依法予以支持，但鉴于当事人双方买卖熔喷布的行为发生在新冠肺炎疫情防控期间，故应当充分考虑新冠肺炎疫情所带来的不利影响，依法按照公平原则平衡当事人之间的利益关系。基于考虑当事人双方对于熔喷布的质量、型号等主要条款未进行明确约定，从而影响了四被告对于熔喷布质量、型号等要求的准确判断，以及约定的熔喷布价格大幅超过疫情发生之前的价格，和四被告在寻找货源过程中的无偿付出及未获取熔喷布销售利润等相关因素，对于四被告未能退货所造成的经济损失，依法由汪秀能适当予以补偿显然公平合理，以减轻四被告返还货款的民事责任，根据实际，由汪秀能补偿4万元为宜。至于现放置在余晗、汪良鹏处的案涉500公斤熔喷布，和汪良鹏账户货款余额1万元及樊伟应退还的4000元，依法归属四被告，由四被告平均享有所有权。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条、第一百七十八条、第一百七十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、余晗、汪良鹏、程政、张翔返还汪秀能货款30万元，汪秀能补偿余晗、汪良鹏、程政、张翔经济损失4万元，相互抵销后，余晗、汪良鹏、程政、张翔尚应返还汪秀能货款26万元，并支付自2020年5月4日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算），上列款项由四被告平均分担，各返还汪秀能6.5万元及支付相应利息，并限于判决生效后十日内付清；二、余晗、汪良鹏、程政、张翔对上列债务26万元的本息承担连带清偿责任，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿；三、第三人樊伟应于判决生效后十日内退还余晗、汪良鹏、程政、张翔4000元，由四被告各得1000元；案涉500公斤熔喷布及汪良鹏账户货款余额1万元，归属余晗、汪良鹏、程政、张翔，由四被告平均享有所有权。案件受理费5800元，减半收取计2900元，由汪秀能负担387元，余晗、汪良鹏、程政、张翔共同负担2513元。 二审中，各方当事人未提供新证据。本院对一审法院查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、汪良鹏是否应承担共同还款责任；2、在确定责任主体的情况下，应返还汪秀能的具体数额。 对于汪良鹏是否应承担共同还款责任。经审查，案涉的货款是打到汪良鹏的银行账户，货物也一直存放在汪良鹏处。案涉的四原审被告中，余晗、程政也明确表示汪良鹏是参与案涉的熔喷布买卖事宜，并共同去寻找货源。汪良鹏上诉认为，在没有书面合同协议的情况下，需要两个无利害关系的人证明方才能认定为合伙关系。本院认为，本案中，现有证据能够证明汪良鹏参与寻找货源，接受货款并负责存放货物。在无充分的证据汪良鹏系完成受托事务的情况下，一审法院采信余晗、程政的陈述，并无不当。涉案的欠条虽是余晗个人出具，应认定为代表其他共同出卖人的意思。汪良鹏上诉认为汪秀能在一审起诉时不能确认汪良鹏与余晗等人存在合伙关系。但事实上，在一审未追加被告前，汪秀能也起诉了余晗、汪良鹏。故在对外关系上，应认定为汪良鹏为案涉买卖关系中的共同出卖人，在出卖人不能依约履行的情况下，汪良鹏应承担共同还款责任。至于汪良鹏实际承担还款责任后，是否应承担最终责任，属于合伙事务的内部关系，当事人可另行主张。 对于返还的具体数额问题。本案双方当事人间的交易发生于2020年4月份，而非新冠肺炎疫情发生之前。故出卖方对防疫产品的市场行情应有清楚的认识。且汪良鹏的中国建设银行的交易明细中，在案涉吴义元的付款的记录栏，对熔喷布的规格型号有明确的说明。故一审以案涉疫情及双方对货物约定不明为由适用公平原则减少余晗等人的4万元的返还货款的责任不当，本院依法予以纠正。 本院认为，一审判决存在超诉请判决的问题，主要表现在未依法行使释明权的前提下，主动审查第三人樊伟与余晗、汪良鹏等人之间的法律关系以及是否担责，超汪秀能的诉讼请求，判令樊伟向余晗、汪良鹏等承担法律义务。本院依法予以纠正。 综上，汪良鹏的上诉理由不能成立，应予驳回；汪秀能的上诉理由成立，依法应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881民初3351号民事判决； 二、余晗、汪良鹏、程政、张翔于本判决生效之日起十日内连带返还汪秀能30万元，并支付自2020年5月4日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）； 三、驳回汪秀能的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元，减半收取计2900元，由余晗、汪良鹏、程政、张翔共同负担；二审案件受理费6600元，由汪良鹏负担6000元，余晗、程政、张翔共同负担600元。 本判决为终审判决。 审 判 长  柏 萍 审 判 员  董华敏 审 判 员  侯永言 二〇二一年三月三日 法官助理  洪 瑶 书 记 员  刘 柯