湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终366号上诉人（原审原告）：凌斌，男，1965年1月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：石小飞，湖南奋斗者律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郴州市宏都矿业有限公司。法定代表人：黄帮宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡久军，湖南乾越律师事务所律师。原审第三人：湖南郴华建设有限公司。法定代表人：田华，该公司执行董事兼总经理。上诉人凌斌，上诉人郴州市宏都矿业有限公司（以下简称宏都矿业公司）与原审第三人湖南郴华建设有限公司（以下简称郴华建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初4766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。凌斌上诉请求：1.撤销一审判决中第一项关于利息部分的判决和第二项，改判宏都矿业公司按照月息2分支付迟延付款利息至工程款付清之日（2018年10月28日至2019年6月28日期间的利息为407,482.9元）；2.一二审诉讼费用全部由宏都矿业公司负担。事实和理由：一、一审按照年利率15.4%计付利息错误，应当按照月利率2%计付利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和第十七条的规定，建设工程施工合同无效，但工程验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款。涉案工程于2017年10月27日竣工验收合格，双方在《建设工程施工合同》第五条第二项约定逾期付款，则按月利息2分计算利息，故凌斌有权请求参照合同约定即按照月息2分支付利息。二、一审确定的利息起算时间错误，本案应当按照双方约定，从工程完工一年后开始计算利息，不应从一审正式立案后才计算利息。综上，一审适用法律错误，导致利息计算错误，严重损害了凌斌的合法权益。宏都矿业公司上诉请求：1.撤销一审判决中关于利息部分的判决，改判驳回凌斌关于利息的诉讼请求；2.二审诉讼费由凌斌承担。事实和理由：一、一审判决宏都矿业公司支付利息缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，发包人只在欠付的工程款范围内对实际施工人承担责任，对实际施工人主张的损失，应当按照过错和“谁主张、谁举证”的原则确定。本案中，《建设工程施工合同》因凌斌与郴华建设公司的挂靠关系而无效，而且该合同无效完全是凌斌和郴华建设公司的过错造成的，宏都矿业公司不存在过错。一审判决以宏都矿业公司2015年4月24日转账汇款给凌斌就认定宏都矿业公司存在过错，明显缺乏依据，系错误认定，理由是：（1）《建设工程施工合同》中约定的工程款支付方式是按进度支付，宏都矿业公司在2015年4月24日就付款给凌斌，可以推定在2015年4月24日前就已经开工建设，2017年4月20日的《建设工程施工合同》是事后补签的合同。在《建设工程施工合同》上，凌斌是作为郴华建设公司的委托代理人签字，凌斌与涉案工程有关的所有行为都是职务行为，宏都矿业公司对凌斌与郴华建设公司之间的挂靠关系完全不知情。（2）2015年4月24日的交易流水，仅能说明宏都矿业公司付了款给凌斌。（3）一审中，凌斌没有任何证据证实宏都矿业公司对《建设工程施工合同》无效存在过错，也无任何证据证实具体损失。综上，本案不存在宏都矿业公司应当赔偿损失的情形，一审判决宏都矿业公司支付利息缺乏事实和法律依据。二、一审判决按照年利率15.4%支付利息，与事实严重不符，且适用法律错误。《建设工程施工合同》中约定的2分利息并未明确是年利息还是月利息，一审认定为月息2分，并参照按年利率15.4%确定利率，已经变相地将施工合同无效的过错完全归结于宏都矿业公司，显然违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定。即使计算利息，也应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，在考虑当事人过错的前提下，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算利息。综上，一审对利息及利率的认定与事实严重不符，适用法律错误，且证据不足。宏都矿业公司针对凌斌上诉的答辩意见，与其上诉意见一致。凌斌针对宏都矿业公司上诉的答辩意见，除坚持其上诉意见之外，还辩称产生欠付工程款利息的直接原因，系宏都矿业公司逾期支付工程款，而非其他行为，过错在宏都矿业公司一方。郴华建设公司针对凌斌和宏都矿业公司的上诉，均未发表陈述意见。凌斌向一审法院起诉请求：1.判令宏都矿业有限公司、郴华建设公司立即共同支付工程款2,546,768.16元，并支付迟延付款利息407,482.9元（按合同约定的月利息2分计，从2018年10月28日起计算至2019年6月28日止，以后另计至工程款付清之日止），合计2,954,251元；2.本案诉讼费用由宏都矿业公司、郴华建设公司承担。一审法院认定事实：一、2017年4月19日，郴华建设公司（甲方）与凌斌（乙方）双方签订了涉案工程《施工项目管理目标责任书》，约定：郴华建设公司委托凌斌担任建设单位宏都矿业公司位于郴州市××镇××组××楼项目的现场负责人，对该项目实行全权负责的目标责任管理，并对目标管理形式、项目部应交公司目标管理费及其他费用、税收缴纳及劳保统筹费、项目部印章管理、关于工程转包与分包的有关要求等内容进行了约定。其中合同第二项，甲方与建设单位签订的《施工合同》范围内的全部工程由乙方负责施工管理，实行公司委托项目部负责制……；合同第三项第1条，甲、乙双方约定乙方向甲方提交16000元管理费，该管理费在签订该施工项目管理目标责任书后从拨付的每一笔工程款中扣款给公司，并在签订项目目标责任书后交给公司20000元作为质量保证金，工程交工验收后甲方退给乙方，否则视为该施工项目管理目标责任书无效；合同第十项第1条，乙方在项目组建时应建立相应的会计机构，配备合格的财务人员。第2条，项目部的财务收支均在公司基本账户中办理。第3条，业主拨付的工程款（含预付款只能用于该项目，以确保项目的顺利实施，在已完工程计量未达到75％以上时，不得随意抽调资金。4．公司已按乙方提供的资金使用计划表支付工程款，而其实际工程款未到其计划人的手中，如发生此类事件发生，甲方将对乙方处以20000元的违约金，并加强对资金的监管。二、2017年4月20日，宏都矿业公司（发包人）与郴华建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由郴华建设公司以包工包料，包质量、包安全、包工期形式承包宏都矿业公司位于郴州市万华岩镇雷大桥的办公楼项目，该工程建设面积为2800㎡左右，按实际结算。工程内容包括基础、土建、装饰的施工，该工程总施工工期为140天，自2017年4月20日起至2017年8月20日止。合同另对质量与检验、安全施工、合同价款与支付、施工设计变更、发包人及承包人双方职责、合同生效等内容进行了约定（详见《建设工程施工合同》）。该份合同的乙方由郴华建设公司盖章，凌斌作为委托代理人签字。三、2017年10月27日，涉案工程的施工、监理、建设、勘察、设计、监督单位召开了竣工验收会议并制作了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，对该项目的分部工程、质量控制资料核查、安全和使用功能核查及抽查结果、观感质量验收的验收结论为合格，综合验收结论为验收合格。该记录建设单位处由宏都矿业公司盖章，法定代表人黄帮宏签字，施工单位处由郴华建设公司盖章，凌斌作为项目负责人签字。四、一审庭审过程中，郴华建设公司与凌斌均认可双方系挂靠关系，涉案工程由凌斌实际进场施工，郴华建设公司未履行与宏都矿业公司约定的施工义务。宏都矿业公司于2018年10月28日交付使用该涉案工程。五、凌斌在一审诉讼前于2019年8月19日向一审法院申请对郴州市××楼建设工程的工程造价进行鉴定，一审法院委托郴州正宏工程造价事务所有限公司对涉案办公楼的总造价进行鉴定，郴州正宏工程造价事务所有限公司于2019年12月19日出具郴正宏价鉴（2019）25号《郴州市××楼建设工程造价鉴定意见书》（鉴定费45000元已由凌斌先行预缴）。鉴定结论：郴州市××楼建设工程的工程造价为3797686.3元。宏都矿业公司收到该鉴定书后不服，向一审法院申请对涉案工程已提供工程材料中的一至四层及顶层装修、水电工程（包括未完工程）每层楼层的工程单价及总价进行鉴定，一审法院委托中磊工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，中磊工程造价咨询有限责任公司于2020年8月21日出具中磊咨询字［2020］1173号郴州市××楼造价鉴定意见书（鉴定费42500元已由宏都矿业公司先行预缴），鉴定意见：经我公司计算，郴州市宏都矿业有限公司对办公楼由凌斌已完成的工程量鉴定造价为3746768.16元。凌斌、郴华建设公司及宏都矿业公司对此鉴定均无异议，予以认可。宏都矿业公司另向一审法院申请对涉案工程的整个工程质量即桩基、配筋、节能、给排水、电气、照明、插座、消防栓、水电安装、装修及建筑材料使用规格等是否符合设计、规划及合同约定进行鉴定，法院委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行鉴定，宏都矿业公司未在规定时间内交纳司法鉴定费，经一审法院询问，宏都矿业公司明确表示其不再向法院提交该鉴定的申请。六、宏都矿业公司于2015年4月24日支付工程款400,000元、于2017年5月2日支付工程款300,000元、于2017年6月6日支付工程款200,000元、于2017年7月25日支付工程款118,867元、于2017年7月26日支付工程款181,000元。前述工程款，由宏都矿业公司直接转入凌斌账户，双方当庭认可涉案工程款已支付1,200,000元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：（一）凌斌是否有权向宏都矿业公司、郴华建设公司主张支付工程款及利息；（二）工程款及利息确定的问题。关于焦点一。责任主体的问题。凌斌与郴华建设公司均认可双方系挂靠关系，凌斌不具备施工资质，挂靠郴华建设公司以其公司名义组织施工，凌斌系涉案工程的实际施工人。根据本案查明的事实，宏都矿业公司已向凌斌支付工程款1,200,000元，其中第一笔工程款400,000元于2015年4月24日支付，而凌斌与郴华建设公司于2017年4月19日签订《施工项目管理目标责任书》，次日，凌斌即以郴华建设公司名义与宏都矿业公司签订《建设工程施工合同》。由此可见，对凌斌系本案的实际施工人及凌斌与郴华建设公司双方之间的挂靠关系，本案的当事人均应是明知。宏都矿业公司向法院提出已付工程款系根据《施工项目管理目标责任书》中，郴华建设公司对凌斌的授权而支付给凌斌的抗辩意见，但无证据予以证实，一审法院对该抗辩意见不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。凌斌借用郴华建设公司资质与宏都矿业公司签订的涉案施工合同，违反法律规定，系无效合同。郴华建设公司作为被借用资质方，不属于转包人、违法分包人或者发包人，其欠缺与发包人宏都矿业公司订立施工合同的真实意思表示，与宏都矿业公司亦不存在实质性的法律关系。故凌斌主张要求郴华建设公司支付工程款及利息的诉讼请求，一审法院不予支持。宏都矿业公司提出涉案工程必须经竣工验收合格后才能向其支付工程价款。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的不得交付使用。”本案施工合同的内容包括土建、装饰及水电安装，其中装饰、水电属于涉案工程的附属工程。宏都矿业公司于2018年10月28日投入使用涉案工程，应视作其对涉案工程的整体验收，若宏都矿业公司对涉案工程在合理使用寿命内的地基基础工程的主体结构质量有异议的，可另行主张权利。如前所述，凌斌作为涉案工程的实际施工人参与了合同的订立和履行施工合同的过程，现宏都矿业公司已交付使用涉案工程，双方形成了事实上的建设施工合同法律关系。因此，宏都矿业公司作为涉案工程的发包人应承担支付涉案工程的工程款及利息的义务。关于焦点二。工程价款的问题。各方当事人对中磊工程造价咨询有限责任公司于2020年8月21日出具对宏都矿业公司办公楼由凌斌已完成的工程量鉴定造价为3,746,768.16元的鉴定意见并无异议，一审法院予以认可。因此，扣除宏都矿业公司已支付的工程款1,200,000元，宏都矿业公司尚欠凌斌工程款2,546,768.16元。支付利息的问题。凌斌提出按合同约定自完工后一年内付清工程款，如一年后未付工程款则按2分计算利息。但一审法院考虑涉案工程当时未实际结算，当事人在诉前对涉案工程的工程量进行鉴定确认工程造价款。同时宏都矿业公司提出利息计算过高，故一审法院酌情以凌斌起诉立案时的一年期贷款市场报价利率（LPR）3.85％的四倍即15.4％为标准计息。因此，利息应以宏都矿业公司未支付的工程款2,546,768.16元为本金，自2020年9月12日计算至实际给付之日止。宏都矿业公司提出支付工程款时应扣除相关税费或开具相关税务发票，一审法院认为，涉案工程缴纳的税额尚不明确，且宏都矿业公司未在本案中提出反诉，故一审法院对宏都矿业公司的该辩称意见不予采纳。宏都矿业公司可向税务机关进行反映要求依法处理，亦可向人民法院另行起诉主张。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：“一、限被告郴州市宏都矿业有限公司于判决生效后十五日内向凌斌支付所欠工程款2,546,768.16元及利息（利息自2020年9月12日起，以工程款2,546,768.16元为本金，按年利率15.4％计算至实际给付之日止）；二、驳回原告凌斌的其他诉讼请求。若被告郴州市宏都矿业有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费30,434元，保全费5000元，共计35,434元，由原告凌斌负担3250元，由被告郴州市宏都矿业有限公司32,184元；鉴定费87,500元，由原告凌斌负担12,250元，由被告郴州市宏都矿业有限公司负担75,250元。”二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。争议焦点为宏都矿业公司是否应当向凌斌支付逾期付款利息，如应支付，则利息起算期间及计算标准如何确定。凌斌借用郴华建设公司的施工资质，按约完成了涉案工程的施工作业，宏都矿业公司作为发包人理应按约及时支付工程款。宏都矿业公司至今未能向凌斌支付完毕工程款，使凌斌产生的资金占用费等相关损失，宏都矿业公司应当相应支付利息。宏都矿业公司主张其对涉案《建设工程施工合同》无效没有过错，因而不应支付利息，但整个工程的合同签订和具体施工，宏都矿业公司均是与凌斌联系的，尤其是在《建设工程施工合同》签订前，宏都矿业公司已经直接向凌斌个人支付了工程款400,000元，所签订的合同并未约定工程款支付至凌斌个人账户，在合同签订后，宏都矿业公司仍然将涉案工程款支付至凌斌个人账户，而非郴华建设公司账户，由此可以推定宏都矿业公司对凌斌挂靠施工是明知或者应当知道的，对《建设工程施工合同》无效存在一定的过错，宏都矿业公司上述主张与事实不符，本院不予支持。关于利息计算的起算期间问题，《建设工程施工合同》虽然约定发包人宏都矿业公司应在工程完工后一年内付清全部工程款，逾期未付部分按照2分利率支付利息，但该《建设工程施工合同》属于无效合同，相应的合同条款亦属无效，且双方在一审诉讼前未对涉案工程进行结算，导致债权债务关系不明确，因此，一审酌情从凌斌起诉之日起计算利息，处理恰当，本院予以维持。关于欠付工程款利息标准的确定问题。如上，《建设工程施工合同》属于无效合同，相应的利息计付标准的约定亦属无效，且双方均未提交证据证实涉案工程已经竣工验收合格，本案不具备按照《建设工程施工合同》所约定的月利率2%计算利息的条件，故对凌斌提出按照月利率2%计算利息的诉请，本院依法不予支持。宏都矿业公司欠付凌斌工程款，理应按照同期贷款基准利率支付逾期付款利息，但鉴于一审法院对计算利息的起算期间已经进行了调整，按照一年期贷款市场报价利率的四倍计算利息，亦无明显不妥，故本院对一审所确定的利息计算标准予以维持，对宏都矿业公司请求按照同期贷款利率计算利息的诉请，亦不予支持。综上，凌斌和郴州市宏都矿业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。凌斌和郴州市宏都矿业有限公司分别预交的二审案件受理费7412元、2300元，由各自负担。本判决为终审判决。审判长  李建湘审判员  杨利平审判员  林海波二〇二一年三月二十三日法官助理李敏书记员梁慧婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。