山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁01民终2525号上诉人（原审原告）：赵笑梅，女，1962年6月17日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：刘斌，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛春婷，北京市中伦（青岛）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：济南鲁通秦滨高速公路投资合伙企业（有限合伙），住所地山东省济南市。执行事务合伙人：山东南郊电建投资管理有限公司。委托诉讼代理人：孙敏，山东科润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东南郊电建投资管理有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李勇，总经理。委托诉讼代理人：孙敏，山东科润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：强荣控股集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。法定代表人：曾真，董事长。被上诉人（原审被告）：广西荣湘投资有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。法定代表人：曾台荣，董事长。被上诉人（原审被告）：广西闽晟荣商贸有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。法定代表人：曾真，执行董事、经理。委托诉讼代理人：何振宝，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏强荣建设有限公司，住所地江苏省南京市。法定代表人：曾台安，董事长。原审第三人：汉富（北京）资本管理有限公司，住所地北京市。法定代表人：韩学渊，董事长。原审第三人：中开金资产管理有限公司，住所地北京市。法定代表人：任劲，董事长。原审第三人：恒泰证券股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：庞介民，副董事长。委托诉讼代理人：姜梅，北京市兰台律师事务律师。委托诉讼代理人：张梦，北京市兰台律师事务律师。原审第三人：山东南郊电建股权投资合伙企业（有限合伙），住所地山东省济南市。执行事务合伙人：山东南郊电建投资管理有限公司。委托诉讼代理人：王起，山东科润律师事务所律师。原审第三人：强荣股权投资基金管理（广西）有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市。法定代表人：姜海涛，董事长。上诉人赵笑梅因与被上诉人济南鲁通秦滨高速公路投资合伙企业（有限合伙）（以下简称秦滨合伙企业）、山东南郊电建投资管理有限公司（以下简称南郊电建公司）、强荣控股集团有限公司（以下简称强荣控股公司）、广西荣湘投资有限公司（以下简称广西荣湘公司）、广西闽晟荣商贸有限公司（以下简称广西闽晟荣公司）、江苏强荣建设有限公司（以下简称江苏强荣公司）及原审第三人汉富（北京）资本管理有限公司（以下简称汉富资本公司）、中开金资产管理有限公司（以下简称中开金公司）、恒泰证券股份有限公司（以下简称恒泰证券公司）、山东南郊电建股权投资合伙企业（有限合伙）（以下简称南郊电建合伙企业）、强荣股权投资基金管理（广西）有限公司（以下简称强荣基金公司）债权人代位权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初10554-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任对本案进行了审理。赵笑梅上诉请求：依法撤销济南市市中区人民法院(2020)鲁0103民初10554-1号民事裁定，裁定指令济南市市中区人民法院对本案进行实体审理。事实和理由：一、本案的请求权基础是代位权诉讼，上诉人以自己名义要求次债务人秦滨合伙企业承担偿还债务的依据是债务人汉富资本公司与秦滨合伙企业的合伙人所签订的《合伙协议》，并不是《瑞享2号私募投资基金合同》（以下简称《基金合同》）及《收益权转让协议》。原审法院关于本案应适用《基金合同》及《收益权转让协议》约定的仲裁条款的认定错误，应予纠正。1.上诉人与中开金公司之间签订单独的《基金合同》，以个人身份委托中开金公司进行投资/理财，《基金合同》作为证据用于证明上诉人与中开金公司之间的委托法律关系，而本案请求权基础是债权代位求偿权，债务人汉富资本公司及次债务人秦滨合伙企业均不是《基金合同》的当事人，不适用《基金合同》约定的仲裁条款。2.中开金公司受瑞享2号私募投资基金（以下简称瑞享2号基金）投资者委托，依据《基金合同》的授权代表瑞享2号基金投资者与汉富资本公司签订的《收益权转让协议》，该协议直接约束上诉人与汉富资本公司，在本案中用于证明上诉人对汉富资本公司享有合法债权。同样，本案请求权基础是债权代位求偿权，虽然债务人汉富资本公司是《收益权转让协议》当事人，但次债务人秦滨合伙企业及其他原审被告均不是《收益权转让协议》的当事人，故本案不适用《收益权转让协议》约定的仲裁条款。本案中上诉人依据《收益权转让协议》第三条的约定对于汉富资本公司享有合法债权，请求保护的民事权利是汉富资本公司怠于行使的到期债权，即汉富资本公司与南郊电建公司、南郊电建合伙企业、强荣基金公司所签订《济南鲁通秦滨高速公路投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》约定的汉富资本公司所享有的秦滨合伙企业的收益的优先分配权。综上，上诉人依据合同法第七十三条规定，以自己的名义向秦滨合伙企业等原审被告提起的代位权诉讼，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十四条规定及《济南鲁通秦滨高速公路投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》第八十七条关于争议解决的约定，应由秦滨合伙企业住所地的济南市。二、本案实质上是涉及私募基金投资所引起的当事各方之间的债权债务纠纷，上诉人作为私募基金的投资者与被投资者汉富资本公司及汉富资本公司所投资的秦滨合伙企业之间具有直接的利害关系，为本案适格原告。原审法院错误适用法律，错误认定当事各方之间的法律关系，应予纠正。上诉人作为基金投资者以个人的身份与私募基金管理人单独签订《基金合同》，根据《基金合同》第一条.(二).2项约定，订立本合同的依据是合同法、基金法等法律、法规；第二条17项约定：上诉人作为基金份额持有人对基金财产/资产拥有合法所有权或处分权，委托私募基金管理人管理并由基金托管人托管的本合同标的的财产；第八条.(四).5项约定，基金份额持有人持有本基金份额投资期满12个月，该基金份额无须申请，将自动强制退出；第二十三条.(六).10项基金合同终止的情形包括：基金存续期限届满且未延期、私募基金管理人被中国基金业协会宣告失联、被监管机构处罚或被采取其他强制措施等私募基金管理人丧失基金管理能力的。根据上述约定可以明确上诉人与中开金公司之间构成独立的委托投资/理财法律关系，依据合同法第四百零二条规定，中开金公司代表瑞享2号基金与第三人汉富资本公司所签订的《收益权转让协议》直接约束上诉人和汉富资本公司，上诉人作为瑞享2号基金的份额持有人承担了支付投资款的义务，对基金财产享有所有权及处分权，对于基金投资享有收回投资及收益的权利。目前因中开金公司失联及被监管机关处罚其已丧失基金管理能力，上诉人与中开金公司所签订的《基金合同》实质上已经终止的情形下，上诉人有权直接向瑞享2号基金的债务人汉富资本公司主张债权。本案中，上诉人作为债权人，请求以自己的名义代位行使债务人汉富资本公司对次债务人秦滨合伙企业、强荣控股公司等原审被告所享有的债权。上诉人作为起诉人，属于与本案有直接利害关系的公民，有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，其请求解决的事项属于人民法院民事案件受理范围和受诉人民法院管辖，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件。同时，结合合同法解释(一)第十一条的规定，上诉人亦提供了初步证据用以证明其符合提起债权人代位权诉讼的主体条件、债权到期条件等，对此，受诉人民法院应予立案审理。至于上诉人提出的债权人代位权主张最终能否客观成立，属于债权人代位权之诉的实体审理认定事项，应当在立案以后，根据债权人、债务人、次债务人的诉辩主张，结合举证质证以及庭审情况综合判定。因此，一审法院在受理案件后，在未开展诉辩交锋以及实体审理的情况下，即判定上诉人主张代位权缺乏证据证明，并据此驳回起诉，系对合同法解释(一)第十一条规定的理解过于严格，本案与最高人民法院第二巡回法庭发布的跨省重大民商事和行政案件典型案例【案号(2015)民提字第186号】所纠正的情形同出一辙，原审法院的裁定不利于依法保护当事人的诉讼权利，应予纠正。综上所述，一审法院作出的(2020)鲁0103民初10554-1号民事裁定认定事实与法律适用均存在错误。上诉人为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第二款的规定上诉至二审法院，望裁如所请。强荣控股公司、广西荣湘公司、广西闽晟荣公司、江苏强荣公司辩称，一、虽然上诉人以代位权案由起诉，但系案由定性错误，本案实质上是证券投资基金交易纠纷，并非代位权纠纷。因此，上诉人的上诉请求不成立，有关争议应当提交仲裁解决。上诉人主张其诉求的基础协议是《基金合同》《收益权转让协议》，但根据该基金合同的约定，本案的基金是契约型基金，依据法[2011]42号最高人民法院《民事案件案由规定》将该类纠纷确定案由为第八部分与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷第287条“证券投资基金交易纠纷”，不是代位权纠纷，上诉人起诉案由定性错误。因此，有关争议应当提交仲裁解决。二、在基金法律制度体系之下，上诉人作为个人不是适格的与本案有直接利害关系的行使代位权的主体，不可能享有代位权并提起代位权诉讼。（一）根据合同法第七十三条的规定，代位权是指“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。上诉人与中开金公司之间是基金投资协议所形成的基金投资关系，瑞享2号基金不是汉富资本公司的债权人，汉富资本公司与秦滨合伙企业之间是合伙人与合伙企业的关系，汉富资本公司也不是秦滨合伙企业的债权人，不存在债权债务关系，不符合代位权起诉的先决条件，本案上诉人不具备代位权主体资格，不具有诉权，不能提起代位权诉讼。（二）上诉人提供的最高人民法院案例中，最高人民法院也是在确定了“汇丰公司”作为债权人的情况之下，才认定其有诉讼主体资格，属于“与本案有直接利害关系”的法人，进而裁定予以受理该案。但本案中，上诉人不享有债权人的法律地位，仅为基金份额持有人，因此不符合民事诉讼法规定的受理条件。（三）另外，汉富资本公司作为合伙企业的合伙人，未经合伙清算，其对合伙企业不享有支付义务的请求权，不是到期债权，且该收益分配权专属于汉富资本公司，从这方面来说上诉人不可能享有代位权并提起代位权诉讼。三、上诉人提交的基本起诉材料是基于基金投资协议所形成的基金投资关系，不是委托合同关系。上诉人认为其与中开金公司是委托法律关系，并以中开金公司被监管机关处罚已丧失管理能力，基金合同终止为由，向汉富资本公司主张债权，行使代位权的上诉理由不能成立。（一）根据证券投资基金法第二条、第三条规定，上诉人与中开金公司是基金份额持有人与基金管理人的关系，不是委托合同关系。上诉人提供其签字确认的《基金合同》中的“重要提示”和“私募基金风险提示书”等内容，足以表明是基金投资法律关系，且基金投资有风险，收益与风险并存，盈亏皆有可能。另外，从主体、基金管理人的权限、基金合同的解除及投资的赎回、基金财产的独立性等方面分析，上诉人与中开金公司之间根据基金法和基金合同确定的权利义务与委托合同的权利义务在诸多方面有本质的区别。因此，基金当事人之间的法律关系应当适用投资基金法、证券法等法律以及当事人签订的基金合同，不适用合同法关于委托合同的相应规定。本案上诉人与中开金公司之间是基金合同法律关系，上诉人主张依据合同法第四百零二条享有委托合同委托人的介入权属于法律认识错误。（二）瑞享2号基金作为契约型基金，根据基金合同约定以及有关法律规定，应当由基金管理人代表基金对外投资，签订有关协议并办理其他基金有关的事务。1.即便基金管理人出现上诉人所称情况，那么应当依据《基金合同》第24条的约定，在基金合同终止时，应首先进行清算或依据《基金合同》以及证券投资基金法的规定，召开份额持有人大会，决定更换基金管理人、基金托管人，进而按有关协议及基金法律规定办理其他基金有关的事务。上诉人作为个别基金份额持有人，无权越过基金管理人直接向其他有关的当事人主张权利。2.上诉人提供的《收益权转让协议》中约定中开金公司代表的是“瑞享2号基金”而非“瑞享2号基金”的投资人，这亦与契约型基金中基金管理人与基金份额持有人之间的法律关系一致，上诉人试图通过偷换概念将“代表基金”偷换成“代表基金投资人”达到介入代位权诉讼中来的目的，无事实与法律依据，法院不应当支持其上诉请求。3.根据《基金合同》约定，同一类别基金份额享有同等分配权，为了保障基金份额持有人的平等权利，应当由基金管理人统一管理和分配。如果允许个别基金份额持有人单独提出主张，将违反甚至摧毁基金的有关法律体系、制度与规则，同时也必将侵害其他基金份额持有人的合法权利。恒泰证券公司述称，（一）本案应当由北京仲裁委员会仲裁，人民法院驳回赵笑梅起诉正确。虽然赵笑梅主张本案为代位权诉讼，并将恒泰证券公司和中开金公司列为第三人，没有列为被告。但法院在审查本案时必然审查：1.其是否对瑞享2号基金享有债权及享有债权的金额；2.瑞享2号基金现状及分配情况；3.瑞享2号基金与汉富资本公司签订《收益权转让协议》是否有效及能否履行；4.赵笑梅是否有权代表瑞享2号基金行使收益权转让协议项下的权益；5.赵笑梅是否有权代汉富资本公司向各原审被告求偿等问题。而这些问题均是基于基金合同、收益权转让协议的履行产生的纠纷，因此原审法院认定本案实际上属于涉及私募基金投资的纠纷正确。《基金合同》第26条、《收益权转让协议》第15条均约定争议处理方式为向北京仲裁委员会申请仲裁，前述仲裁条款系各方自愿达成，不存在仲裁法第十七条规定的无效情形，合法、有效，对赵笑梅及恒泰证券公司等有法律约束力。在本案系因履行合同发生争议的情况下，均应受事前已达成的仲裁条款的约束，本案应由北京仲裁委员会主管。赵笑梅在没有任何生效法律文书确定其债权的情况下要求代位行使权利属于恶意规避仲裁管辖。二、原审法院认定赵笑梅并非与本案有直接利害关系的公民，其主张代位权的前提条件也未达成，不符合民事诉讼法规定的立案受理条件正确。首先，赵笑梅对瑞享2号基金不享有债权。本案赵笑梅是向基金进行投资，投资不是借款，有相应风险，《基金合同》中也没有保证瑞享2号基金向赵笑梅100%返还本金。赵笑梅投入瑞享2号基金的资产已转为瑞享2号基金的独立财产，在瑞享2号基金进行解散清算确定应当向赵笑梅分配的份额前，赵笑梅对瑞享2号基金并不享有债权。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十三条，债权人行使代位权的前提条件即“债务人不履行其对债权人的到期债务”，因此在无法确定赵笑梅是否对瑞享2号基金享有债权的情况下，其要求依据《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定行使代位权的条件并不成立。其次，赵笑梅作为基金持有人无权越过瑞享2号基金向底层资产主张权利，赵笑梅按照委托合同关系主张其享有代位权错误。赵笑梅与瑞享2号基金之间是基金投资关系，并非委托基金管理人理财的关系。委托合同关系项下，受托人要按照委托人的指令行事，而基金管理人是依据法律、法规和基金合同的规定负责基金的经营和管理运作；委托关系下，委托双方有任意解除权，但基金投资关系中投资者在瑞享2号基金封闭运行阶段并不享有任意解除权；委托财产的所有权仍归委托人所有，但是在本案中赵笑梅投入瑞享2号基金的资产已转为瑞享2号基金的独立财产，不再是赵笑梅的财产，赵笑梅仅是在瑞享2号基金进行解散清算后享有基金财产的一部分份额。因而，本案中赵笑梅与中开金公司之间不构成委托合同关系，不能适用委托合同项下的相关法律规定，即赵笑梅无权依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定直接向瑞享2号基金的债务人主张债权。最重要的是关于其与瑞享2号基金之间的关系性质也应当属于北京仲裁委员会审理的范围，而不是人民法院审理的范围。因此本案应由北京仲裁委员会主管，赵笑梅并非与本案有直接利害关系的公民，其主张代位权的前提条件也未达成，不符合民事诉讼法规定的立案受理条件，赵笑梅的上诉请求没有任何法律和事实上的依据，恳请法院在查明事实的基础上，驳回赵笑梅的全部诉请。秦滨合伙企业、南郊电建公司未作答辩。汉富资本公司、中开金公司、南郊电建合伙企业、强荣基金公司未陈述意见。赵笑梅向一审法院起诉请求：1.依法判令秦滨合伙企业向赵笑梅支付汉富资本公司欠付原先的瑞享2号基金本金515447.67元及剩余收益79433.41元，及以剩余本金为基数按照付款时点以年息9%分段计算自2019年7月9日起至付清全部欠款之日的逾期付款利息（暂计至2020年7月8日为48554.45元），合计金额为643435.53元；2.依法判令南郊电建公司对前述第1项判令的秦滨合伙企业的债务向赵笑梅承担无限连带责任；3.依法判令强荣控股公司对前述第1项判令的秦滨合伙企业的债务向赵笑梅承担补充偿付义务；4.依法判令广西荣湘公司、广西闽晟荣公司、江苏强荣公司，对前述第3项判令的强荣控股公司的债务向赵笑梅承担连带保证责任；5.案件受理费、财产保全申请费等诉讼费用由秦滨合伙企业、南郊电建公司、强荣控股公司、广西荣湘公司、广西闽晟荣公司、江苏强荣公司负担。一审法院认为，根据赵笑梅提供的证据显示，本案实质上是涉及私募基金投资的纠纷。在本案中赵笑梅起诉秦滨合伙企业、南郊电建公司、强荣控股公司、广西荣湘公司、广西闽晟荣公司、江苏强荣公司及第三人汉富资本公司、中开金公司、恒泰证券公司、南郊电建合伙企业、强荣基金公司,其诉讼请求中要求秦滨合伙企业、南郊电建公司、强荣控股公司、广西荣湘公司、广西闽晟荣公司、江苏强荣公司承担责任。根据合同的相对性，本案中赵笑梅与中开金公司、恒泰证券公司签订了《基金合同》，在该合同中赵笑梅是投资人、是基金份额持有人，中开金公司是基金管理人，第三人恒泰证券是托管人，约定：赵笑梅出资认购瑞享2号基金100万元对应的份额，中开金公司履行受托人义务，管理和运用基金财产，基金投资期限满12个月时，由中开金公司在1个月内安排强制退出，由中开金公司分配本金及剩余业绩比较基准收益；该基金合同还约定中开金公司权利之一为以私募基金管理人的名义代表私募基金行使诉讼权利或实施其他法律行为；合同还约定因本合同而产生的或与本合同有关的一切争议协商不成应提交北京仲裁委员会仲裁（仲裁地在北京）。合同签订后赵笑梅依约将认购的基金份额投资款100万元支付至托管人即第三人恒泰证券运营外包募集专户。本案中赵笑梅还提交了中开金公司与汉富资本公司签订的《收益权转让协议》（复印件），显示约定汉富资本公司将其在秦滨合伙企业的优先级有限份额对应的收益权转让给了中开金公司，该协议亦约定发生争议由北京仲裁委员会仲裁。赵笑梅提供的证据还显示：汉富资本公司与南郊电建公司、南郊电建合伙企业、强荣基金公司签订了《济南鲁通秦滨高速公路投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》，成立了秦滨合伙企业。赵笑梅还提供了汉富资本公司（作为质权人）与强荣控股公司（作为出质人）签订的《股权质押合同》，约定强荣控股公司为汉富资本公司、强荣控股公司与秦滨合伙企业签订的《有限合伙份额转让协议》提供质押担保。广西荣湘公司、广西闽晟荣公司、江苏强荣公司分别与汉富资本公司签订《保证合同》，约定广西荣湘公司、广西闽晟荣公司、江苏强荣公司为上述汉富资本公司、强荣控股公司与秦滨合伙企业签订的《有限合伙份额转让协议》提供连带责任保证担保。本案中广西荣湘公司、广西闽晟荣公司、江苏强荣公司提出“管辖权”异议，认为本案应由北京仲裁委员会仲裁解决，其实质提出的是主管异议。本案实质上是涉及私募基金投资的纠纷，赵笑梅与中开金公司签订的基金合同约定的是发生纠纷由北京仲裁委员会仲裁，中开金公司与汉富资本公司签订的《收益权转让协议》，亦约定发生争议由北京仲裁委员会仲裁，因此本案应当驳回赵笑梅的起诉。代位权是指“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。本案中赵笑梅投资的是基金，基金有其特定性，赵笑梅作为单个的基金份额持有人越过基金管理人中开金公司，越过汉富资本公司向秦滨合伙企业主张权利，不符合代位权诉讼的法律及事实基础。即使按赵笑梅诉状中所主张的行使代位权，赵笑梅作为个人也不是适格的与本案有直接利害关系的行使代位权的主体，因此不符合民事诉讼法规定的立案受理的条件，本案应当裁定驳回赵笑梅的起诉。综上所述，经一审法院审判委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国证券投资基金法》第三条、第九条、第三十六条、第四十六条、第八十七条、第八十八条，《中华人民共和国仲裁法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第（四）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回赵笑梅的起诉。本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”根据案涉《基金合同》，瑞享2号基金属于契约型私募投资基金，基金财产具有独立性，赵笑梅通过《基金合同》与中开金公司形成的是基金投资法律关系，应优先适用《中华人民共和国证券投资基金法》等法律规定，不属于合同法上的委托法律关系。在依据法律和《基金合同》对瑞享2号基金进行清算前，赵笑梅不享有债权，且赵笑梅仅是瑞享2号基金众多基金份额持有人之一，其无权代表瑞享2号基金对外主张到期债权，即不具备提起代位权诉讼的前提，一审法院认定赵笑梅不是与本案有利害关系的主体正确，本院予以确认。此外，《基金合同》约定了明确的仲裁条款，排除了法院的管辖，因此，赵笑梅欲行使代位权也应当先将因《基金合同》引发的争议提交仲裁机构进行裁决，法院对此无管辖权。故，一审法院裁定驳回赵笑梅的起诉并无不当。综上所述，赵笑梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 员  李 婷二〇二一年三月二十二日法官助理  孙 鹏书 记 员  赖锦川