天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终283号上诉人（原审被告、反诉原告）：马树兵，男，1988年11月25日出生，汉族，住河北省廊坊市大城县。委托诉讼代理人：郭爱娟、杨路，天津益清律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：李随新，女，1990年9月19日出生，汉族，住天津市武清区。委托诉讼代理人：郭爱娟、杨路，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曲志森，男，1993年7月6日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：曲廷河（曲志森之父），1970年1月19日出生，汉族，住天津市津南区。委托诉讼代理人：黄宇新，天津蓝天律师事务所律师。原审第三人：天津市亿园房地产经纪有限公司，住所地天津市津南区咸水沽镇津沽路南侧月牙河西侧滨河雅园7-底商5号B。法定代表人：赵桂兰，职务经理。委托诉讼代理人：徐晓燕，女，该公司职工。委托诉讼代理人：王伟红，女，该公司职工。上诉人马树兵、李随新因与被上诉人曲志森、原审第三人天津市亿园房地产经纪有限公司（以下简称亿园公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初7474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马树兵、李随新上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判支持马树兵、李随新一审全部反诉请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由曲志森承担。事实和理由：原审法院认定马树兵、李随新构成根本违约系事实认定错误。一、《房屋买卖居间合同》,合同约定曲志森应于合同签订之时向马树兵、李随新支付定金壹拾万元整,该定金在过户时自动转为房款的一部分。然曲志森仅向马树兵、李随新支付了部分定金,并未履行支付全部定金的合同义务。从签约之日至2020年6月16日,在马树兵、李随新多次催要定金近两个月无果后,马树兵、李随新向曲志森发出《通知函》明确告知，如仍不支付全部定金,将不再履行《房屋买卖居间合同》,曲志森收到通知后仍拒不履行合同义务。基于上述事实,曲志森未按合同约定履行全部定金支付义务的行为已经构成了根本性违约在先,并以其实际行动默认解除了《房屋买卖居间合同》,马树兵、李随新基于合同解除的事实于6月20日将已经收到的8万元定金退还曲志森,马树兵、李随新对于合同目的不能实现不存在过错,不能认定为马树兵、李随新违约。二、一审法院认为曲志森在2020年4月24日即完成了定金交付义务系事实认定错误,曲志森向亿园公司转账2万元不能认定为其已经履行了全部定金的支付义务。涉案房屋买卖交易过程中,就定金的支付方式这个问题,马树兵、李随新与曲志森、亿园公司从未在合同约定方式以外达成过任何其他的意思表示,马树兵、李随新也从未授权亿园公司代为收取定金,相反,马树兵、李随新在与曲志森的沟通过程中反复强调定金应支付给李随新本人,亿园公司在未征得马树兵、李随新同意的情况下擅自将定金收条交付曲志森的行为,不能对马树兵、李随新产生任何法律效力,更不是马树兵、李随新认可曲志森已经完成定金支付义务的依据。三、一审法院认为“亿园公司未能将曲志森支付的2万元交付李随新系亿园公司的居间服务存在瑕疵,与曲志森无关”,却将责任判定由马树兵、李随新承担有失公允。在整个房屋买卖交易过程中,马树兵、李随新非但没有授意曲志森向亿园公司支付定金,而且反复与曲志森明确要求定金应直接支付李随新本人,但曲志森未按照合同约定支付完整定金或在其误将定金支付亿园公司后并未有效地促使亿园公司将全部定金交付给马树兵、李随新。从始至终,马树兵、李随新都是被动收款的一方,对于亿园公司扣押款项没有任何的过错,如果一审法院认定亿园公司服务瑕疵与曲志森无关,那么与马树兵、李随新更加没有关系!综上所述,马树兵、李随新在合同履行过程中并未违约,也无过错,一审法院判令马树兵、李随新根本违约并承担高额违约金存在明显事实认定错误,因此,请求贵院查明事实,支持马树兵、李随新的上诉请求。曲志森辩称，请求依法驳回上诉，维持原判。亿园公司述称，不发表意见。曲志森向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法解除曲志森与马树兵、李随新及亿园公司签订的天津市津南区××镇××路××路交口合盈园40-1-2501号房屋买卖居间合同；2.请求判决马树兵、李随新返还曲志森剩余购房定金2万元，并赔偿违约金16万元及曲志森支付的居间服务费7000元；3.诉讼费由马树兵、李随新承担。马树兵、李随新向一审法院提出反诉请求：1.请求依法解除双方签订的《房屋买卖居间合同》；2.判令曲志森向马树兵、李随新赔偿违约金16万元；3.判令曲志森向马树兵、李随新赔偿房屋价值损失5万元；4.诉讼费由曲志森承担。一审法院认定事实：2020年4月23日曲志森与马树兵的委托代理人李随新在亿园公司就马树兵出售的坐落于天津市津南区××镇××路××路（界河路）交口合盈园40-1-2501号房屋签订《房屋买卖居间合同》，合同约定房屋成交价格为160万元；曲志森于签订合同之时向马树兵支付定金10万元；该房屋贷款余额约72万元，由出售人自行处理；双方须于2020年6月25日前到该房屋所属不动产登记中心签署《天津市存量房屋买卖协议》；曲志森、马树兵须各自向亿园公司交纳居间服务费16000元，须于签署《房屋买卖居间合同》之时付清；双方均应按照合同约定相互配合、到场办理网签、贷款、过户、房屋交付等相关事宜，如不按照约定办理相关手续，则每逾期一日，违约方应当向守约方支付该房屋成交价的1‰作为迟延履行金，违约方逾期十五日的，经守约方催告仍不履行的，则守约方有权视为违约方根本性违约，守约方有权解除合同，并要求违约方支付该房屋成交价格的10%作为违约金。同时合同备注中注明,因房主马树兵本人未到场，由李随新代签合同代收定金，出现任何问题均由马树兵、李随新承担。合同签订当日，曲志森与李随新协商当日支付定金8万元，剩余2万元转天支付，李随新同意，当场曲志森出具2万元欠条1张交由亿园公司工作人员徐晓燕，并向徐晓燕转账8万元，因曲志森在转账时输入徐晓燕的账号有误，导致未能支付成功，而转出的8万元亦未能及时退回曲志森账户，在等待退款期间，李随新因身体不适，提前离开亿园公司处，并将写好的收取曲志森10万元定金的收条交给徐晓燕。合同签订当晚因曲志森转出的8万元一直没有被退回，曲志森向徐晓燕账户转账定金2万元。第二天，曲志森通过徐晓燕得到李随新的账户后，向李随新账户转账定金8万元，亿园公司工作人员向李随新核实收款情况后，将李随新出具的10万元定金收条交给曲志森，并将曲志森前一天晚上转给徐晓燕的2万元定金中的1万元转给李随新，剩余1万元扣留作为马树兵应支付的居间服务费。李随新不同意由亿园公司直接扣留1万元居间服务费，提出要收到10万元定金后再支付居间服务费，并提出要在2020年4月24日收到由曲志森个人账户向李随新账户支付的10万元定金，否则房屋不再出售，李随新于2020年4月24日晚上将徐晓燕转账的1万元定金退回给徐晓燕。2020年5月3日徐晓燕再次将1万元定金转给李随新，李随新于2020年6月20日将1万元定金又退回给徐晓燕。因亿园公司未能将曲志森向其支付的2万元定金全部转给李随新，亦未将2万元定金退给曲志森，由曲志森向李随新支付，李随新于2020年6月16日向曲志森发出《通知函》，要求曲志森在接到通知当天向李随新足额支付定金，如逾期支付，李随新将在24小时内退回已经收到的定金，不再履行《房屋买卖居间合同》中所约定的各项责任。2020年6月20日李随新将收取的8万元定金退回到曲志森账户。曲志森于2020年6月22日向李随新发出《通知函》，通知李随新要提前清偿贷款，继续履行合同。因合同一直未能履行，曲志森于2020年7月15日又向李随新和亿园公司发出《解除合同通知函》。一审庭审中，曲志森称，双方出具的收条、欠条都交给的是亿园公司，亿园公司收取曲志森的定金也是履行居间服务义务，而李随新与亿园公司因居间服务费产生的纠纷与曲志森无关。李随新出具收条已经收到曲志森支付的定金，而李随新一直未能清偿贷款，经曲志森催告亦未能继续履行合同，李随新已经构成根本性违约。李随新则称，根据合同约定，曲志森应向李随新直接支付10万元定金，李随新并未委托亿园公司代为收款，李随新与亿园公司已经约定收到10万元定金后再支付中介费，而曲志森未按照合同约定履行，经催告仍未履行，曲志森的行为已经构成违约。亿园公司称，签约当日李随新出示的房屋产权证只记录了一笔抵押贷款，但李随新实际有两笔抵押贷款没有清偿，在签署合同后，按合同约定李随新应在2020年6月25日之前清偿贷款并办理贷款注销手续，结合李随新在6月20日退回曲志森定金的行为，实际是李随新自知无法履行合同之后，为规避合同履行不能的违约责任所采取的措施，合同未能履行的责任在李随新。另查，根据天津市不动产登记资料查询结果，涉案房屋存在两笔抵押贷款，其中2017年6月12日向中国光大银行股份有限公司天津津南支行抵押贷款75万元，履行期限至2047年6月12日，第二笔为2018年12月28日向中银消费金融有限公司抵押贷款40万元，履行期限至2021年12月28日。经向马树兵询问已偿还贷款情况，其称，向中国光大银行股份有限公司天津津南支行的贷款还有70万元左右没有偿还，向中银消费金融有限公司的贷款还有20万元没有偿还。一审法院认为，曲志森与马树兵的委托代理人李随新签订的《房屋买卖居间合同》，系双方真实意思表示，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按照合同约定履行各自的义务。在合同履行期间，是曲志森、李随新哪一方违约造成合同不能履行，系争议的焦点问题。李随新认为曲志森未能按照合同约定将定金10万元全部交付李随新，曲志森存在违约行为，而根据三方当庭陈述，在签订合同时，李随新同意曲志森当日先支付定金8万元，剩余2万元转天支付，说明李随新认可曲志森交付的定金在2020年4月24日全部付清。在签订合同当场曲志森向亿园公司工作人员徐晓燕转账支付定金时，李随新并未提出要向其账户转账的要求。曲志森向徐晓燕账户转账未能成功后，在等待银行退款期间，李随新离开亿园公司处，并将已经打好的定金收条交给亿园公司工作人员，说明李随新当时是认可由亿园公司代收定金并交付收条的，且通过李随新提供的与亿园公司工作人员的微信聊天记录显示，在签订合同第二天早晨，李随新才向亿园公司提出要让曲志森将定金全部转到李随新账户，并要求曲志森在2020年4月24日完成交付定金的义务。而在签订合同当晚，曲志森向徐晓燕转账8万元定金未能成功后，在未得到李随新、马树兵账户的情况下，为履行合同已向徐晓燕账户转账定金2万元，其向亿园公司支付部分定金的行为并无不当，亦不构成违约。合同签订第二天，曲志森在得到李随新的账户后又向李随新账户转账8万元，曲志森在2020年4月24日完成了交付定金10万元的义务，并从亿园公司处拿到李随新出具的定金收条。而在亿园公司的工作人员徐晓燕向李随新转交定金时，只转交了1万元，剩余1万元作为马树兵应交纳的居间服务费被扣留，虽然李随新提出要收到全部定金后再交纳居间服务费，但亿园公司并未将收到的2万元定金全部转给李随新，造成李随新与曲志森及亿园公司之间产生矛盾。亿园公司未能将曲志森支付的2万元定金全部交付李随新是亿园公司的居间服务存在瑕疵，与曲志森并没有关系，李随新为此而要求曲志森再向其账户支付剩余定金2万元，显属超出曲志森的合同义务，而李随新因曲志森2万元定金没有向其账户直接支付就解除合同，不符合法律规定。在曲志森向李随新发出继续履行合同的通知后，李随新仍未继续履行合同，造成合同不能继续履行，合同目的不能实现，马树兵、李随新存在根本性违约，应承担相应的违约责任。现曲志森、马树兵均要求解除合同，应予支持。关于曲志森要求马树兵、李随新赔偿违约金16万元的主张，双方签订的《房屋买卖居间合同》已对违约责任进行约定，且经当庭询问，双方对违约金的约定比例均未提出异议，现曲志森要求马树兵、李随新赔偿违约金16万元，符合合同约定，应予支持。对于曲志森要求马树兵、李随新返还剩余定金2万元的主张，因该款项是曲志森直接转给亿园公司工作人员徐晓燕，并未直接给付马树兵、李随新，且亿园公司现亦未将该款项给付马树兵、李随新，故曲志森的该项主张，不予支持；对于曲志森要求马树兵、李随新支付居间服务费7000元的主张，因曲志森已主张了违约金，该违约金具有对损失赔偿的性质，现曲志森没有提供证据证明除损失居间服务费之外还存在其他损失，在已经支持曲志森主张的违约金，其违约金数额足以弥补损失费用，故对曲志森的该主张不予支持。关于马树兵、李随新要求曲志森赔偿违约金16万元及房屋价值损失5万元的主张，因本案系马树兵、李随新违约造成合同不能履行，且其未能提供有效证据证明曲志森存在违约行为，故对马树兵、李随新的上述主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除曲志森与马树兵签订的《房屋买卖居间合同》；二、马树兵、李随新于本判决生效后五日内给付曲志森违约金16万元；三、驳回曲志森的其他诉讼请求；四、驳回马树兵、李随新的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4040元，减半收取2020元，由马树兵、李随新负担，并于本判决生效后七日内交纳诉讼费2020元；反诉费4450元，减半收取2225元，由马树兵、李随新负担。二审中，马树兵、李随新、曲志森、亿园公司均未提交证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，争议焦点为，马树兵、李随新和曲志森哪一方构成根本违约以及违约责任范围。曲志森与马树兵、李随新签订了《房屋买卖居间合同》，履行过程中，曲志森当天向亿园公司支付2万元定金，转天向李随新支付8万元定金，但亿园公司将收取的2万元定金中的1万元作为马树兵、李随新应付的中介费用，剩余1万元转给了李随新。李随新虽认为曲志森未能按照合同约定将定金10万元全部交付李随新，但一审法院结合签订合同当天，李随新对于曲志森向亿园公司徐晓燕转账未提异议，并将签字的定金收条交给亿园公司工作人员，认定李随新认可由亿园公司代收定金并交付收条，并无不妥。曲志森已经完成了交付定金10万元的义务，并从亿园公司处拿到李随新签字的定金收条，不存在违约行为。亿园公司未能将曲志森支付的2万元定金全部交付李随新是亿园公司与李随新之间的中介服务关系，因在该法律关系中产生的纠纷导致曲志森未能购得案涉房屋，曲志森有权向马树兵、李随新主张权利，一审法院认定马树兵、李随新存在根本性违约，应承担相应的违约责任，并无不当。关于曲志森要求马树兵、李随新赔偿违约金16万元的主张，虽然符合双方签订的《房屋买卖居间合同》的约定，但违约金应当以实际损失为基础，兼顾双方当事人合同的履行情况、过错程序等综合因素，根据公平和诚实的原则进行衡量，本院酌情支持曲志森向马树兵、李随新主张违约金10万元，超出部分，不予支持。综上所述，马树兵、李随新上诉请求部分成立，本院对一审判决予以调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市津南区人民法院（2020）津0112民初7474号民事判决第一项、第四项；二、变更天津市津南区人民法院（2020）津0112民初7474号民事判决第二项为上诉人马树兵、李随新于本判决生效后五日内给付被上诉人曲志森违约金10万元；三、驳回被上诉人曲志森的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费4040元，减半收取2020元，由曲志森负担870元，由马树兵、李随新负担1150元。反诉费4450元，减半收取2225元，由马树兵、李随新负担；二审案件受理费4345元，由马树兵、李随新负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二一年三月二十五日书记员  单 珊