四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川01刑终153号 原公诉机关成都市青羊区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢立扬，曾用名谢天尊，男，1996年8月29日出生，汉族，四川喜年合集团有限公司销售三部经理，户籍所在地四川省井研县。2019年1月17日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年2月21日被执行逮捕，现羁押于成都市看守所。 辩护人侯东林，四川铭拓律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高玉洁，女，1996年12月13日出生，汉族，大专文化，四川喜年合集团有限公司销售三部销售小组组长，户籍所在地山西省运城市盐湖区。2019年1月17日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现羁押于成都市看守所。 辩护人王宣淇，四川永茂律师事务所律师。 原审被告人李明，男，1996年10月10日出生，汉族，中专文化，四川喜年合集团有限公司销售三部销售小组组长，户籍所在地四川省资阳市雁江区。2019年1月17日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现羁押于成都市看守所。 成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控被告人谢立扬、李明、高玉洁犯诈骗罪一案，于二○二○年十二月十五日作出（2019）川0105刑初1177号刑事判决。宣判后，原审被告人谢立扬、高玉洁不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年3月1日，成都艾刷科技有限公司法定代表人曹强将所持该公司股份转让给董文浩（另处）。2018年6月，董文浩将该公司名称变更为四川喜年合集团有限公司（以下简称喜年合公司）。公司注册地址在成都市武侯区××街××号，实际经营地在本市青羊区光华东三路489号西环广场。董文浩系公司法定代表人。 2018年3月，熊理（另处）和董文浩等人共谋后，约定公司由熊理实际控制经营，担任总经理，全面负责公司管理、运营，并直接管理财务部工作。董文洁负责公司后勤保障及技术管理；杨波（另处）担任人事部经理，负责员工的招聘、培训工作。 被告人谢立扬、李明、高玉洁先后于2018年3月至6月进入喜年合公司，谢立扬担任该公司销售三部经理，李明、高玉洁系该部组长。谢立扬主要职责是对业务员进行业务指导，将业务员收取的POS机押金转账给熊理，安排公司售后部员工给客户发送相应数量的POS机。李明、高玉洁的主要职责是协助管理业务员。谢立扬、李明、高玉洁明知无法为客户办理大额信用卡，在公司统一安排下，向客户谎称可以办理大额信用卡，并需要使用公司POS机刷银行流水以增加信用额度，骗取客户缴纳POS机押金。 2019年1月16日，被告人谢立扬、李明、高玉洁被挡获，公安机关在现场查获大量话术单、工作笔记本及网络电话拨号器、手机、笔记本电脑、台式电脑和大量各种品牌的POS机等作案工具。 原审中，经四川南方会计师事务所重新审计，并于2020年11月3日出具审计报告，认为喜年合公司从2018年3月至2019年1月期间，总涉案受害人4666人，总收取押金5474501元，总退款2224560元，未退金额为3249941元。其中，青羊区三部共收取押金1733566元，退付押金662810元，未退押金共计1070756元；另无划分部门部分共收取押金10665元，退付押金3698元，未退押金共计6967元。经根据蒲某、李某等人个人银行账户流水记录统计，蒲某个人账户向喜年合公司退款专员和曹师明转出金额共计2610000元，喜年合公司退款专员个人账户通过第三方支付平台转出金额共计2613009.65元。 另外，该鉴定报告对涉案的77人次未退金额进行了审计，审计结果未退金额为202979元。 案发后，被告人谢立扬退赃款20000元到公安机关。原审中，被告人李明退缴赃款20000元、被告人高玉洁退缴赃款8000元到原审法院账上。 原判认定上述事实并经庭审举证、质证的证据有：到案经过，受案登记表，户籍信息表，喜年合公司工商信息及相关材料，微信聊天记录，话术单，应聘表、快递单、假条，统计表，辨认笔录、照片，现场照片、指认现场照片，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，银行流水，情况说明，四川南方会计师事务所川南会审［2020］第10-08号审计报告，鉴定意见通知书，被害人陈述，证人证言，退款票据，被告人谢立扬、李明、高玉洁供述及辩解等。 原判认为，被告人谢立扬、李明、高玉洁伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，致使尚有1070756.00元押金无法退还，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同故意犯罪。在共同犯罪中，被告人谢立扬、李明、高玉洁起辅助、从属作用，系从犯，应比照主犯从轻、减轻处罚。三被告人归案后认罪态度好，当庭认罪，且主动退赃。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢立扬犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人李明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人高玉洁犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币五千元；四、对本案中被公安机关查获的大量话术单、工作笔记本及网络电话拨号器、手机、笔记本电脑、台式电脑和大量各种品牌的POS机等作案工具，予以追缴没收；对被告人谢立扬、李明、高玉洁犯罪所得1070756.00元继续予以追缴，退赔本案被害人；对被告人谢立扬退缴赃款20000元、被告人李明退缴赃款20000元、被告人高玉洁退缴赃款8000元，共计48000元，发还给本案被害人；不足部分，责令被告人谢立扬、李明、高玉洁退赔。 宣判后，原审被告人谢立扬、高玉洁不服，提出上诉。上诉人谢立扬提出如下上诉理由：1.谢立扬系公司普通管理人员，对公司并无决策权，涉案情节不深，主观恶性较小，可适用缓刑；2.应按照77名受害人未退金额进行量刑，原审量刑过重；3.谢立扬具有坦白、从犯、积极退赃、自愿认罪的从轻或减轻处罚情节。辩护人提出与上诉人谢立扬上诉理由一致的辩护意见。 上诉人高玉洁提出如下上诉理由：1.高玉洁不具有诈骗的主观故意，退还押金并非是为了再次实施诈骗，自己误以为向客户宣传办理大额信用卡是一种正常销售方式，高玉洁并未伙同他人实施犯罪；2.应对其作为组长后的涉案金额予以量刑，不应对销售三部的违法所得107万余元承担退赔责任；3.组长在本案中不属于管理层；4.高玉洁担任组长的时间短，原判量刑过重。辩护人提出如下辩护意见：1.原审认定高玉洁构成诈骗罪不符合罪刑法定原则；2.原审对高玉洁的刑罚不合法、不合理；3.原审不应当分案审理，且审限超过法律规定。 二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人谢立扬、高玉洁、原审被告人李明伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，其中上诉人谢立扬、高玉洁、原审被告人李明起辅助、从属作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。谢立扬、高玉洁、李明归案后基本如实供述了自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。谢立扬、高玉洁、李明均退缴部分赃款，酌情可以从轻处罚。 关于上诉人谢立扬及其辩护人所提各项上诉理由及辩护意见。本院经审查认为，第一，根据在案证据，可以证实谢立扬于2018年3月入职并在喜年合公司担任销售三部经理，负责对本部业务员进行业务指导，听取本部业务员业务反馈，将收取的押金转账给熊理，安排发送相应POS机等，原审并未认定其对公司有决策权，基于其具体的地位、作用对其认定为从犯；第二，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，本案系利用电信网络技术手段实施的诈骗，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实，本案鉴定意见根据喜年合公司部分电子财务数据及公司相关财务人员的银行流水清单、报案被害人笔录统计得出的鉴定结论，可以予以采信；第三，原审已认定谢立扬具有认罪、主动退赃、从犯等从轻或减轻处罚情节，并根据其犯罪行为、结果及情节予以综合评价量刑，并无不当。故对上诉人谢立扬所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院均不予采纳。 关于上诉人高玉洁及其辩护人所提各项上诉理由及辩护意见。本院经审查认为，第一，根据上诉人谢立扬、高玉洁、原审被告人李明的供述，在案各业务员的供述以及扣押在案的话术单、工作笔记本、微信聊天记录等证据，足以证实上诉人谢立扬、高玉洁、原审被告人李明均在明知公司无法为客户办理大额信用卡的情况下，仍虚构该事实向客户推销POS机，并以办理信用卡需要包装银行流水等借口再次推销POS机，骗取押金；第二，根据鉴定意见结合扣押在案的提成表、考勤表等书证可以证实销售三部的未退押金金额，原审根据作为从犯的谢立扬、李明、高玉洁对其所在的销售三部未退押金金额予以量刑并无不妥，三人系共同犯罪，应对销售三部的诈骗金额承担退赔责任；第三，根据在案证据，高玉洁系销售三部组长之一，主要负责协助销售三部经理谢立扬管理业务员同时自己亦直接参与推销POS机，原审亦考虑其管理作用与部门经理谢立扬管理作用不一致对其予以区别量刑；第四，原审根据高玉洁、李明的入职时间、工资提成金额结合二人在共同犯罪中的地位、作用以及在审理期间的退赃金额等情节，在法定幅度范围内予以量刑，并无不当；第五，原审因公诉机关分案起诉故进行分案审理，但在审理时对其他同案犯量刑予以了综合考虑，本案审理期间经两次退回检察机关补充侦查并报请上级人民法院延期，案件系在审理期限内予以审结。故对上诉人高玉洁所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院均不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苟 峰 审判员 王 引 审判员 戈金梁 二〇二一年三月二十六日 书记员 魏孟文