山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁02行终1号 上诉人（原审原告）即墨区李建民果品超市，住所地青岛市即墨区，统一社会信用代码92xx1F。 经营者李建民。 委托代理人刘瑞，山东海之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市即墨区市场监督管理局，住所地青岛市即墨区，统一社会信用代码11xx5M。 法定代表人万吉慧，局长。 委托代理人于真真，该局工作人员。 委托代理人江鸿雁，山东齐岳律师事务所律师。 上诉人即墨区李建民果品超市（以下简称李建民超市）因诉被上诉人青岛市即墨区市场监督管理局（以下简称即墨市场监管局）罚款及没收违法所得一案，不服青岛市即墨区人民法院于2020年11月25日作出的（2020）鲁0282行初39号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2020年1月10日，被告即墨市场监管局抽检了原告李建民超市的猪肉1.3公斤。经委托第三方检测机构青岛海润农大检测有限公司检验，结论为恩诺沙星项目不符合农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》要求，属于不合格食品。同年3月4日被告即墨市场监管局立案，4月24日，作出青即市监行处字（2020）224号《行政处罚决定书》，对原告李建民超市做出如下处罚：1.没收违法所得人民币6.5元；2.罚款人民币5万元整。同月26日将上述处罚决定书送达原告。 原审法院认为，本案争议的焦点问题是1.原告提交的肉品品质检验合格证和动物检疫合格证明，能否否定被告对原告采购的猪肉抽检结果。2.原告是否存在销售行为。3.被告作出的罚款额度是否合法。关于原告提交的肉品品质检验合格证和动物检疫合格证明，能否否定被告对原告采购的猪肉抽检结果问题。本案原告李建民超市在行政程序中提交的肉品品质检验合格证和动物检疫合格证明系青岛鑫盛肉类食品厂出具，出具时间分别为2020年1月8日和9日，购货数量为70公斤，而原告在调查中陈述是在北龙湾农贸市场摊贩处购进，数量3公斤，互相矛盾，不能否定被告委托第三方作出的鉴定结论，且原告在收到鉴定结论后并未申请复检。关于原告是否存在销售行为问题。原告李建民超市是食品经营者，调查中原告自称进价53元每公斤，销售价58元每公斤，被告抽检1.3公斤，按58元每公斤支付价款，原告获利润6.5元，应认定原告李建民超市有销售行为。被告作出的罚款额度是否合法问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项规定，生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂的，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下的罚款；……。本案原告经营的不合格猪肉货值不足一万元，被告裁量罚款5万元，不违反法律规定。原告在庭审中对被告的调查程序提出异议，认为被告没有按照法定的调查程序进行调查，没有事实根据。综上，被告即墨市场监管局作出的青即市监行处字（2020）224号《行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告即墨区李建民果品超市要求撤销被告即墨市场监管局作出的青即市监行处字（2020）224号《行政处罚决定书》的诉讼请求。案件受理费50元由原告负担。 上诉人李建民超市不服原审判决，上诉称，一、一审法院认定事实错误。1、上诉人所采购的猪肉均已由检疫部门检疫合格并出具了肉品品质检验合格证和动物检疫合格证明，上诉人也已对检疫证明原件进行审查并索取复印件。作为常人对于所采购的猪肉是否合格也仅能通过对检疫部门出具的检疫证明为证。上诉人对被上诉人本次检验的猪肉已履行必要的进货查验义务，上诉人无主观违法故意，不存在主观违法行为和违法事实。被上诉人对上诉人采购的肉品品质抽查结果同检疫结果存在矛盾，检疫结果不具有真实性，不应作为认定依据。2、被上诉人在行政处罚决定书中明确上诉人为自家食用采购猪肉，上诉认采购数量极少且无任何对外销售行为。一审法院以此作出的事实认定错误，缺乏法律依据。上诉人在被上诉人抽查及调查中积极的配合，依法提供采购猪肉的来源，被上诉人已查找到猪肉的生产源头并对生产者进行了调查，上诉人甚至协助国家机关阻却了危害后果。二、一审法院适用法律错误。1、根据《食品安全法》第二十七条第二款、第三款规定，青岛海润农大检测有限公司在本次受托鉴定中适用农业部第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》，该鉴定标准不符合上述法律规定，农业农村部、国家卫生健康委员会和国家市场监督管理总局公告2019年第114号《食品安全国家标准食品中兽药最大残留限量》(GB31650-2019，代替农业部公告第235号中的相应部分)及9项兽药残留检测方法食品安全国家标准自发布之日起6个月正式实施。被上诉人委托第三方进行鉴定所适用的标准依据错误。该鉴定报告鉴定结论同国家检疫部门检疫结果矛盾，不应采信。2、根据《行政处罚法》第四条、第五条、第二十七条、第三十八条规定，本案应从轻、减轻或免于处罚。上诉人依法不应被处罚有法于据，被上诉人作出的罚款50000元的行政处罚缺乏事实，违背行政法规，处罚结果不合情理。3、上诉人系涉案猪肉的购买主体，非生产经营主体。《食品安全法》等相关法律法规均规定仅对生产经营的主体作出处罚，无任何法律法规规定对购买者亦或是非生产的销售方进行处罚。三、上诉人为普通小卖店，众所周知仅为薄利买卖，维持生计。2020年春节至今，持续受到新冠病毒疫情影响，本次疫情对上诉人在内的普通小卖店更加是雪上加霜。被上诉人在这疫情对生产、经营、生活依然、较重影响的情况下处以罚款50000元不合法、不合情、不合理。综上，一审法院对事实认定错误，适用法律错误，侵害上诉人的合法权益。请求二审法院依法撤销原审判决，查明事实，依法改判或发回重审。 被上诉人即墨市场监管局答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，应当依法予以维持。我机关依法作出的本案行政行为认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。请法院依法驳回上诉人诉讼请求。 各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院据证据确认的案件事实。 本院认为。 一、上诉人是否属于食品安全法规范的食品销售行为。《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款规定，“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）”。本案中，上诉人主张共购进3公斤猪肉，除被上诉人抽检1.3公斤外，剩余1.7公斤系上诉人自家食用，因此上诉人不存在任何对外销售行为。但本院认为，上诉人在调查笔录中自认“猪肉我购进3公斤，进价53元/公斤，售价58元/公斤”，而且在被上诉人执法过程中上诉人将猪肉放置店内货架上呈现对外进行销售的状态，属于市场经营行为，因此上诉人属于食品安全法规范的食品销售行为，应当依照食品安全标准从事生产经营活动。 二、被上诉人认定上诉人不属于履行了进货查验义务可以免于处罚的情形是否正确。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定，“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品；造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。本法第五十三条对食品经营者的进货查验义务进行了明确规定，该条第一二款规定，“食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明（以下称合格证明文件）。食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限应当符合本法第五十条第二款的规定”。本案中，上诉人在调查笔录中主张涉案猪肉系从北龙湾农贸市场摊贩处购进，购货数量3公斤，并提交了肉品品质检验合格证和动物检疫合格证明的复印件，但两份合格证明显示生产单位系青岛鑫盛肉类食品厂，购货数量70公斤，上诉人没有提交其他证据能够准确说明其进货来源。而且，上诉人未能提交供货方资质证明、进货查验记录、进销货单据、台账等证据，上诉人未能证明其依法履行了进货查验等义务，因此被上诉人认定上诉人不符合免于处罚的条件，并无不当。上诉人关于其提交了检疫证明双证即已履行必要进货查验义务因此不应处罚的主张，于法无据。 三、涉案猪肉食品安全监督抽检检验报告是否合法。《食品安全抽样检验管理办法》第五条规定，“市场监督管理部门应当与承担食品安全抽样、检验任务的技术机构（以下简称承检机构）签订委托协议，明确双方权利和义务。承检机构应当依照有关法律、法规规定取得资质认定后方可从事检验活动”。据此，被上诉人可以委托有资质的检测机构从事食品安全抽样活动，本案中，2020年1月10日被上诉人委托的青岛海润农大检测有限公司两名抽样人员到上诉人店内进行监督抽检，并向上诉人出具抽样检验告知书及抽样单，且经上诉人经营者签字捺印，检验程序并无不当。关于检验依据，依据《中华人民共和国食品安全法》第四条、第二十九条规定，食品生产经营者应当依照食品安全标准从事生产经营活动，并且优先适用国家标准。《国家食品安全监督抽检实施细则（2020年版）》第三十二部分第一项“畜禽肉及副产品”适用于畜禽肉及副产品食品安全监督抽检，规定检测依据包括农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》，该标准附录2“已批准的动物性食品中最高残留限量规定”明确了恩诺沙星在猪肉中的最高限量。因此，被上诉人适用农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》标准对涉案猪肉的兽药残留量进行检测，合法有据，且上诉人经营者李建民在食品安全抽检结果签收单上予以签字，亦在调查笔录中明确表示对检测结果无异议且不申请复检，故涉案食品安全监督抽检检验报告认定抽检猪肉的恩诺沙星项目单项判定不合格能够成立。另，上诉人主张的农业农村部、国家卫生健康委员会和国家市场监督管理总局公告2019年第114号中标准自2020年4月才开始实施，并不适用于本案，且该标准对于恩诺沙星的检测值没有变化，上诉人关于本案检验标准违法的主张不能成立。 四、被上诉人作出的涉案行政处罚是否正确。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定，“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”。第一百二十四条规定，“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”。本案中，因上诉人经营兽药残留含量超过食品安全标准限量的猪肉，被上诉人对其处以没收违法所得6.5元以及罚款人民币伍万元的处罚并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法可予维持。上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人即墨区李建民果品超市负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二一年三月十二日 法官助理 管筱笛 书记员 赵洪峰 书记员 张淑杰