山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终455号上诉人（原审原告）：日照海港装卸有限公司，住所地日照市东港区海滨五路136号，统一社会信用代码9137110061380591XM。法定代表人：唐绍廷，董事长。委托诉讼代理人：秦志杰，山东陆海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛林，男，1987年2月8日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人日照海港装卸有限公司因与被上诉人葛林劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初8283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行审理。本案现已审理终结。日照海港装卸有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，采信了伪造的证据，依法应当予以纠正。首先，2019年11月，因上诉人所承揽的日照港油品码头有限公司业务发生变化，致被上诉人原工作岗位因客观原因不能存续。为重新为被上诉人分配岗位，上诉人多次组织被上诉人及其他职工进行新岗位技能培训，但被上诉人拒不参加培训和协商，拒不重新选择岗位，亦不服从上诉人新的岗位安排。上诉人因业务范围的重大变更，使劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致劳动合同无法履行，上诉人组织被上诉人重新选岗及协商，双方仍未能就变更劳动合同内容达成协议，故上诉人于2020年4月27日解除与被上诉人的劳动关系不属于违法解除，依法不应当支付赔偿金。其次，被上诉人在向一审法院提交的证据照片、视频等视听证据中，明显存在伪造和变造。被上诉人在为证据备注的日期等证据名称与对应的照片中记载的时间有多处不一致，明显系伪造、变造的证据。另外，被上诉人仅以照片、视频形式记录某一时间点、地点的某种行为，不能证明被上诉人参加了工作。被上诉人的原工作岗位已经因上诉人的业务发生变更等客观情况而实际不再存续。所以一审判决仅以部分变造的视听证据来认定被上诉人参加了工作、应当发放工资，明显与实际不符。再次，被上诉人工资的标准应按实际工作时间和工量据实发放。从被上诉人提交的工资流水明显可以看出，其每月工资并不相同，其原因是每月完成的实际工作时间和工作量不一样。一审判决依据被上诉人平均工资计算月工资明显不符合客观实际，况且被上诉人并未完全参加工作、参与生产，上诉人已经按照被上诉人的实际工作足额发放了工资，无需补发。葛林辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人所述情形不属于法律规定的劳动合同签订时的情形已经发生重大变化的情形，不适用情势变更原则，且上诉人在解除时没有履行与被上诉人的协商程序，上诉人解除与被上诉人的劳动关系属于违法解除，上诉人应给付被上诉人赔偿金。二、被上诉人出勤至2020年4月29日，4月份工资已经发放为3432.28元，实际发放了1331元，上诉人应支付被上诉人2020年4月份工资差额1982.93元。日照海港装卸有限公司向一审法院起诉请求：1.判令日照海港装卸有限公司无需向葛林支付赔偿金83195.07元；2.判令日照海港装卸有限公司无需向葛林支付2020年4月份工资2101.28元；3.判令日照海港装卸有限公司无需向葛林支付2019年度应休未休带薪休假工资1821.45元；4.本案诉讼费由葛林承担。一审法院认定事实：葛林自2009年12月入职日照海港装卸有限公司工作。2020年4月27日，日照海港装卸有限公司向葛林发出解除劳动合同通知书，载明：“葛林，身份证号码3711021987××××××××，我公司与你签订了自2017年4月1日起的无固定期限劳动合同。因发包方相关业务、岗位需要调整，由于你不服从公司安排的新岗位、拒不参加公司组织的待岗培训，严重违反公司的规章制度、劳动纪律，依据《劳动合同法》有关规定及《劳动合同》相关约定，公司决定自2020年4月27日起与你解除劳动合同。现通知，请你即日起办理离职手续，我公司将在你办理完离职手续后一个月内结清工资。2020年5月份停缴你的社会保险和住房公积金。对本《通知书》如有异议，请按照法律途径依法解决。”日照海港装卸有限公司在该通知书上加盖公章。葛林向日照市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.裁决日照海港装卸有限公司支付经济赔偿金87156.74元；2.裁决日照海港装卸有限公司支付2020年4月拖欠工资2101.28元；3.裁决日照海港装卸有限公司支付未通知提前一个月解除劳动合同代通知金4628.34元；4.裁决日照海港装卸有限公司支付防暑降温费3600元；5.裁决日照海港装卸有限公司支付法定节假日加班工资12720元；6.裁决日照海港装卸有限公司支付带薪年休假工资3642.8元；7.裁决日照海港装卸有限公司为葛林办理人事档案、社保转移手续。该委员会于2020年8月10日作出日劳人仲案字［2020］第303号仲裁裁决书，裁决:1.日照海港装卸有限公司与葛林于2020年4月29日解除劳动关系；2.日照海港装卸有限公司于裁决生效之日起十日内向葛林支付赔偿金83195.07元；3.日照海港装卸有限公司于裁决书生效之日起十日内向葛林支付2020年4月份工资2101.28元；4.日照海港装卸有限公司于裁决书生效之日起十日内向葛林支付2019年度应休未休带薪年休假工1821.45元；5.日照海港装卸有限公司于裁决生效之日为葛林办理档案和社会保险关系转移手续；6.驳回葛林的其他仲裁请求。日照海港装卸有限公司对上述内容不服，于法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，葛林于2009年12月入职日照海港装卸有限公司，于2020年4月27日向葛林发出解除劳动合同通知书，双方劳动关系于2020年4月29日解除，双方对上述事实无争议，一审法院予以确认。本案争议焦点为：1.日照海港装卸有限公司是否需支付葛林经济赔偿金；2.日照海港装卸有限公司是否需支付葛林2020年4月工资差额；3.日照海港装卸有限公司是否需支付葛林带薪年休假工资。关于日照海港装卸有限公司是否需支付葛林经济赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。日照海港装卸有限公司于2020年4月27日向葛林发送了解除劳动合同通知书，虽日照海港装卸有限公司主张因其业务发生变化，致葛林原工作岗位因客观原因不能存续。为重新为葛林分配岗位，日照海港装卸有限公司多次组织葛林及其他职工进行新岗位技能培训，但葛林拒不参加培训和协商，拒不重新选择岗位，亦不服从日照海港装卸有限公司新的岗位安排。但日照海港装卸有限公司均未提供证据证实其主张,应承担举证不能的法律后果，支付葛林违法解除劳动关系的经济赔偿金。因2020年4月工资数额为本案争议焦点之一，故该月暂不予计算平均工资月内，根据银行工资发放流水，本案合同解除前十二个月工资为41187.38元（3232.41元+2990.41元+3120.41元+4000.41元+5320.84元+3204.84元+3343.84元+3088.84元+3100.84元+3175.84元+3047.84元+3560.86元），平均工资应为3432.28元。故日照海港装卸有限公司应支付葛林经济赔偿金72077.88元（3432.28元×10.5个月×2倍）。关于日照海港装卸有限公司是否需支付葛林2020年4月工资差额的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。日照海港装卸有限公司主张其无需支付葛林2020年4月工资差额2101.28元，但根据上述计算的2020年3月前十二月平均工资应为3432.28元，葛林4月工资仅发放工资1331元，明显低于该平均工资。日照海港装卸有限公司对上述主张应承担举证责任，但日照海港装卸有限公司并未举证证明其主张，一审法院对葛林主张其在日照海港装卸有限公司处工作至2020年4月29日且2020年4月工资应按平均工资3432.28元计算予以确认。日照海港装卸有限公司应支付葛林2020年4月工资差额1982.93元[（3432.28元÷21.75天）×21天-1331元]。关于日照海港装卸有限公司应否支付葛林带薪年休假工资的问题，根据《企业职工带薪年休假条例》第七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条的规定“……职工享有带薪年休假权利，……用人单位不安排职工休年休假又不依照本条例及本办法规定支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府劳动行政部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该用人单位支付休年假工资报酬外，用人单位还应当按照未休年假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不执行支付未休年假工资报酬、赔偿金行政处理决定的，由劳动行政部门申请人民法院强制执行……”，日照海港装卸有限公司请求的带薪年休假工资不属于人民法院民事诉讼案件受理范围，一审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《职工带薪年休假条例》第七条之规定，判决：一、日照海港装卸有限公司与葛林于2020年4月29日解除劳动关系；二、驳回日照海港装卸有限公司要求无需支付葛林经济赔偿金72077.88元的诉讼请求；三、驳回日照海港装卸有限公司要求无需支付葛林2020年4月工资差额1982.93元的诉讼请求；四、日照海港装卸有限公司于判决生效后七日内支付葛林经济赔偿金72077.88元；五、日照海港装卸有限公司于判决生效后七日内支付葛林2020年4月工资差额1982.93元；六、日照海港装卸有限公司于判决生效之日为葛林办理档案和社会保险关系转移手续。案件受理费10元，减半收取5元，由日照海港装卸有限公司承担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：日照海港装卸有限公司主张对葛林进行多次培训，并与其多次协商未果，其才因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化与葛林解除劳动关系，对此葛林不予认可，日照海港装卸有限公司并未提交证据证实其与葛林解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，亦未提交证据证实其解除劳动合同的合法性，故一审认定其与葛林解除劳动关系违法，并据此认定日照海港装卸有限公司应向葛林支付赔偿金并无不当。日照海港装卸有限公司未举证证明葛林4月劳动报酬减少的合法性及合理性，一审根据举证责任的相关规定，认定日照海港装卸有限公司应补发葛林4月工资亦无不当，本院予以维持。综上所述，日照海港装卸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照海港装卸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年三月十日书记员  杨晓昀