重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终130号上诉人（原审被告）：潘小龙，男，1987年6月16日出生，汉族，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：王永华，重庆鹏舟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张书海，男，1954年12月23日出生，汉族，住重庆市梁平区。被上诉人（原审被告）：国家税务总局重庆市梁平区税务局，住所地重庆市梁平区。负责人：高向东，系该局局长。委托诉讼代理人：邹黎，女，1974年10月10日出生，汉族，住重庆市云阳县，系该局职工。委托诉讼代理人：贺自强，重庆渝豪律师事务所律师。上诉人潘小龙因与被上诉人张书海、国家税务总局重庆市梁平区税务局（以下简称梁平税务局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2020）渝0155民初5021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。潘小龙主要的上诉理由：一、一审认定上诉人与梁平税务局之间存在承包关系错误。其理由：1、上诉人系受梁平税务局请托，代为组织工人拆除围栏，上诉人只是受托在现场安排并记工的管理员，现场还有税务局指派的人监督和管理。2、所有工人都是按天计酬，税务局也是按工作日与上诉人结算。上诉人代领工资并转支付张书海，即使没有完全发放，也只是贪恋行为，不是承包。3、涉案工程需大型吊机完成，只能发包给有资质的单位，假如税务局发包给上诉人，则属违法发包，税务局也应承担连带责任。二、张书海自身存在过错，应承担次要责任。三、一审护理费计算不当，出院后系部分护理，每天应计算60元。请求：撤销原判，依法改判。梁平税务局二审对此辩称：一、答辩人与张书海未形成雇佣合同关系，答辩人是与潘小龙达成的劳务承包合同，大工300元一天，小工200元一天，由潘小龙自己组织工人按实际天数计算，其中包含有上诉人获取的利润。原判以按天支付工资就是雇佣存在逻辑错误。二、答辩人与潘小龙未形成委托代理关系。潘小龙雇请张书海，既未言明代税务局雇请劳务，也未说明工资不一样的情况。三、潘小龙上诉称自己没有按照与税务局约定的工资支付劳务人员是贪恋行为与事实不符。四、上诉人以人赔司法解释第十一条主张答辩人应承担连带责任属事实认定错误。涉案撤围挡不是建设工程，上诉人与答辩人之间的承包关系不违法。请求驳回上诉，维持原判。张书海二审辩称：同意护理费标准按院内120元/天、院外60元/天予以计算。张书海向一审法院起诉请求：1、潘小龙、梁平税务局连带赔偿张书海垫支的医疗费1168.50元、住院伙食补助费1440元（24天×60元/天）、营养费5400元（90天×60元/天）、护理费10800元（90天×120元/天）、误工费59400元（180天×330元/天）、鉴定费3410元、续医费12000元、残疾赔偿金113817元（37939元/年×15年×20%）、交通费1000元、精神损害抚慰金20000元，共计228435.50元；2、本案诉讼费由潘小龙、梁平税务局承担。一审法院认定事实,2020年6月，梁平税务局因其在梁平区新城办公楼处的围栏需拆除，遂与潘小龙联系欲将拆除围栏工作交由潘小龙承包。双方后经协商，确定仍由潘小龙承接该工作，但梁平税务局与潘小龙未签订书面合同。潘小龙后通知张书海在内的相关人员前往拆除围栏，约定工资为15元每小时，每天按8小时计算，如工作时间有延长按加班计算。2020年6月17日，张书海在拆除围栏的过程中，因围栏倒塌导致其腰部受伤。受伤后，张书海即被送往梁平区人民医院住院治疗，于2020年7月11日好转出院，共住院治疗24天，住院治疗期间由潘小龙垫付了医疗费32930.50元。张书海出院医嘱为注意休息、避免劳累、三月内勿负重活动、适当功能锻炼、加强营养等。2020年8月7日，张书海经重庆市梁平司法鉴定所鉴定，评定其伤残等级为九级、续医费12000元，护理期90日、误工期90日、营养期90日。张书海为此支付了鉴定费3410元。另查明，张书海为农村居民家庭户口。一审法院认为，张书海以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼，要求潘小龙、梁平税务局承担连带赔偿责任，其首先应当证明与谁形成了劳务合同关系。张书海诉称系接到潘小龙的通知前去梁平税务局拆除围栏，在工作期间也是接受潘小龙的管理和指导，工作完成后也是潘小龙向其支付酬金。虽然潘小龙辩称其不是接受劳务的当事人，梁平税务局才是接受劳务方，梁平税务局也向其支付酬金，即使双方形成了合同关系双方也应是成本加酬金的合同，产生的安全费用应由梁平税务局承担。但从双方提供的证据可以证明，梁平税务局虽然与潘小龙没有订立书面的劳务合同，但双方事实上就拆除围栏工作形成了合同关系并由潘小龙实施，张书海到梁平税务局从事拆除围栏工作系接受潘小龙的召集，在工作中也接受潘小龙的管理和指导，工作完成后也是从潘小龙处领取酬金。故，张书海与潘小龙形成了劳务关系而非与梁平税务局形成了劳务关系。故，张书海要求梁平税务局承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。张书海的下列损失列为本案的赔偿范围：1、医疗费，张书海主张1168.50元。张书海虽然提供了医疗费的相关票据，但不能证明张书海的医疗费用，对张书海的该部分主张，不予支持。且张书海住院治疗期间产生的医疗费32930.50元已由潘小龙垫付。2、住院伙食补助费，张书海主张1440元（24天×60元/天）。张书海住院治疗24天，其主张的住院伙食补助费应为1440元（24天×60元/天），对张书海的该项诉讼请求予以支持。3、营养费，张书海主张5400元（90天×60元/天）。张书海以鉴定意见评定的营养期90日主张营养费，但根据张书海的出院医嘱，酌情确认张书海的营养费1000元。4、护理费，张书海主张10800元（90天×120元/天）。因张书海经鉴定评定的护理期为90天，故其护理费应为10800元（90天×120元/天），对张书海的该项诉讼请求，予以支持。5、误工费，张书海主张59400元（180天×330元/天）。因张书海受伤后于2020年8月7日评定其伤残等级，张书海要求按照鉴定意见评定的误工期计算其误工费不予支持，应以受伤后计算至定残前一日共50日作为其误工期。张书海要求按照330元每天计算其误工费，但未提供证据予以证明，根据张书海自身陈述其在工作期间每天按8小时计算，每小时按15元计算的标准，结合原审被告的辩称，一审法院以120元（15元/小时×8小时）每天作为计算张书海误工费的标准。故，张书海的误工费应为6000元（120元/天×50天）。对张书海的该项诉讼请求，支持6000元。6、鉴定费，张书海主张3410元。张书海因鉴定其伤残等级、续医费、误工期、护理期及营养期支出鉴定费3410元，但因其误工期、营养期的评定一审法院不予采信，酌情确认张书海主张的鉴定费为2400元。7、续医费，张书海主张12000元。因张书海经鉴定评定其续医费为12000元，原审被告有异议但未提起重新鉴定。故，对张书海主张的续医费12000元，予以支持。8、残疾赔偿金，张书海主张113817元（37939元/年×15年×20%）。张书海要求按照重庆市2019年重庆市城镇居民人均可支配收入37939元为标准计算其残疾赔偿金，但原审被告辩称张书海户籍性质为农村居民家庭户，且张书海提供的证明不足以证明其居住在城镇规划区内。故，一审法院以重庆市2019年重庆市农村居民人均可支配收入15133元为标准计算其残疾赔偿金。因张书海的伤残等级评定为九级，且在评定伤残等级时已年满65周岁，故张书海的残疾赔偿金应为45399元（15133元/年×15年×20%）。9、交通费，张书海主张1000元。结合本案案情，对张书海主张的交通费1000元，酌情确认300元。10、精神损害抚慰金，张书海主张20000元。因张书海经鉴定机构评定的伤残等级为九级，酌情确认其精神损害抚慰金为4000元。上述损失共计83339元，应当由潘小龙赔偿。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告潘小龙赔偿原告张书海各项损失83339元，限判决生效后十日内付清；二、驳回原告张书海的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1542元，减半收取771元，由原告张书海负担490元，被告潘小龙负担281元。二审中，本院围绕潘小龙的上诉理由进行了审理。潘小龙认可梁平税务局系按大工300元一天，小工200元一天的标准结算报酬，确未如实告知张书海等人。潘小龙平时主要在梁平县永康环保工程有限公司从事施工员工作，其与张书海等人的日常工资均由该公司发放。同时，潘小龙提供张书海的工资表及梁平税务局工资结算单照片，拟证明1、张书海日常工资由其他公司发放，与潘小龙无关。2、潘小龙就是梁平税务局的现场管理人员。梁平税务局对此质证认为，对于工资表无法确认其真实性，也不具有证据三性原则，不能达到上诉人的证明目的。对于照片真实性不予确认，不能证明与梁平税务局存在劳务关系。除上诉人的上诉理由外，二审查明的其他事实与一审认定的一致，本院对此予以确认。二审中，张书海向本院书面承诺：同意护理费标准按院内120元/天、院外60元/天予以计算。本院认为，根据双方当事人在二审中的诉辩主张和理由，对其主要争议焦点评判如下：潘小龙与梁平税务局之间是否形成了承包关系的问题。首先，本案已查明，梁平税务局将其办公楼处的围栏交由潘小龙组织拆除，约定由潘小龙负责联系工人和吊装机械，大工300元/天，小工200元/天，机械、材料等费用据实结算，以上事实说明潘小龙与梁平税务局之间事前仅就完成该拆除事务的人员工资标准、使用机械及购买材料的费用等进行了口头约定，对于完成案涉拆除事务的总价款并未进行明确约定。但由于在事后的具体实施过程中，工人出勤、机械使用及材料开支等具体情况均由潘小龙自行负责记录，并以此作为与梁平税务局进行结算报酬的依据，即双方对于完成案涉事务的报酬可以认定为据实结算。其次，由于潘小龙在召集张书海等多名工人来从事案涉拆除工作时，并未将其与梁平税务局所约定的工资报酬标准如实告知相关人员。一审中，魏伯兵出庭证实潘小龙对小工发放的工资为15元/小时，与张书海的陈述一致，足以证明潘小龙虽与梁平税务局对于工人的工资标准进行了明确约定，但潘小龙并未按照约定对工人进行发放，故潘小龙与梁平税务局结算的报酬品除应发放的人工工资后，其剩余部分显然由潘小龙自行占用。综上，结合潘小龙在案涉拆除事务中负责人员召集、记工、租赁机械及购买材料、在结算的报酬中获取利益等情形，一审认定双方系劳务承包关系并无不当，潘小龙上诉称其系梁平税务局委托的现场管理人员，也是为税务局提供劳务的理由不能成立。张书海系在为谁提供劳务的过程中受伤以及自身应否担责的问题。据前一焦点评析，因潘小龙系涉案拆除劳务的实际承包人，故张书海拆除围栏的行为应是为潘小龙提供劳务。同时，本次事故发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，本案的处理应当适用当时的法律、司法解释的规定。藉此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，潘小龙作为接受劳务方，依法应当承担赔偿责任。至于张书海受伤系因围栏倒塌所致，张书海自身不存在故意或重大过失，故潘小龙上诉称张书海应承担次要责任的理由不能成立。梁平税务局应否在本案中承担责任的问题。梁平税务局将其办公楼处的围栏拆除劳务交由潘小龙负责完成，双方所形成的是劳务承包关系。由于该拆除劳务范围较广，不仅需要大量的劳务人员，而且还需要动用大型吊装设备，本应由具备相应资质或生产条件单位或个人完成，但梁平税务局作为发包人，对潘小龙是否具备相应资质及条件未进行审查，具有选任过失。根据事发时最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，梁平税务局依法应当承担相应的赔偿责任，而非连带责任。综合本案的实际情况，本院酌情认定由梁平税务局承担20%的赔偿责任，潘小龙上诉请求梁平税务局承担连带责任的理由，因缺乏法律依据而不能成立。张书海的护理费等损失应如何确认。对于潘小龙上诉提出张书海出院后的护理费系部分护理，每天只应计算60元的理由，因张书海二审对此承诺院外按每天60计算，即张书海的护理费总额为6840元，系当事人对权利的自由处分，本院对此予以确认。综上，潘小龙的上诉理由部分成立，本院根据二审出现的新证据，对原判予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决如下：撤销重庆市梁平区人民法院（2020）渝0155民初5021号民事判决；张书海因涉案事故造成的损失共计79379元，由潘小龙赔偿63503.20元，由国家税务总局重庆市梁平区税务局赔偿15875.80元；驳回张书海的其他诉讼请求。上列给付款项限本判决生效后十日内付清，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1542元，减半收取771元，由张书海负担490元，潘小龙负担281元。二审案件受理费1542元,由潘小龙负担1233元，由国家税务总局重庆市梁平区税务局负担309元。本判决为终审判决。审 判 长 盛建华审 判 员 黄文革审 判 员 毋向娟二〇二一年三月十五日法官助理 胡显春书 记 员 黎 华