甘肃省平凉市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘08民终90号   上诉人(原审被告):陈梅，女，1974年8月30日出生，回族，农民，住甘肃省平凉市。   委托诉讼代理人：任伟，平凉市崆峒区柳湖镇法律服务所法律工作者。   被上诉人(原审原告):马延丽，女，1951年5月26日出生，回族，原平凉市物资局退休职工，住甘肃省平凉市。   委托诉讼代理人：米军，甘肃三重律师事务所律师。   原审被告：田宏明，男，1963年4月20日出生，汉族，原平凉市外贸公司职工，住甘肃省平凉市。   上诉人陈梅与被上诉人马延丽、原审被告田宏明民间借贷纠纷一案，平凉市崆峒区人民法院作出（2018）甘0802民初5294号民事判决，陈梅不服上诉至本院,本院于2019年10月30日作出(2019)甘08民终972号民事裁定,裁定撤销原判,发回平凉市崆峒区人民法院重审。发回重审后,平凉市崆峒区人民法院重新作出（2019）甘0802民初7189号民事判决,陈梅不服,向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   陈梅上诉请求:1.撤销原判;2.改判驳回马延丽一审的诉讼请求；3.一、二审诉讼费全部由马延丽承担。事实和理由:1.一审法院认定案件事实错误，采信证据错误。（1）马延丽提交的三份借据，陈梅既不认可，在原审和重审中又拒绝配合鉴定，一审以此为由对马延丽提交的三份借据及借款说明的客观性、关联性和合法性予以采信，此做法太过主观臆断和武断，明显不具有科学性、合法性。此做法与《中华人民共和国民事诉讼法》规定重证据的基本原则相悖，与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的证据收集、应用、采信和认定的规则相悖。（2）一审法院认为“马延丽陈述当时出借的为现金，票面为100元，并与借条上的表述一致。……据上，足以证明陈梅向马延丽借款事实真实存在，……。”首先，经法庭调查查明，借条内容不是陈梅书写；其次，借条落款是否陈梅本人亲笔书写未查明；再次，法庭查明，陈梅不认识字；第四，马延丽是本案当事人，只有她一个人的陈述，无其他任何证据佐证，岂能认定借款事实真实存在？2.一审法院判决陈梅归还马延丽借款本金12万元及其利息，缺乏基本事实和证据佐证，更无法律依据。因一审法院认为陈梅不配合鉴定，就采取推定方式认定了借据，再继续采取推定方式和手法，认定马延丽给陈梅出借了借款，显然错误。（1）马延丽是否实际给陈梅出借了12万元，应拿出证据来说话和证实，而不是拿借条来推定出借了借款。（2）在现实生活和司法审判实践中，会遇到这些情况，借款人出具借条，但贷款人没有实际出借借款的事实。还有些人会通过非法手段获取借条、欠条、收条等债权凭证。就本案而言，一审法院并未查明和排除这方面的事实，岂敢仅凭错误采信证据就推断马延丽一定给陈梅出借了借款。（3）借条从法律层面讲，其性质是一份借款合同，那么借款合同是否履行，要有其他证据来证实出借人的确履行了出借义务。但本案马延丽并未出示此方面的证据。故不能认定马延丽确实向陈梅出借了借款。3.一审法院适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，判决驳回马延丽的诉讼请求。但一审法院却适用《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，显然错误。   马延丽辩称，请求驳回上诉，维持原判。1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案经过多次起诉、上诉，马延丽多次申请鉴定，陈梅都不配合，依据法律规定，陈梅应承担举证不利的后果。2.陈梅和马延丽以前就认识，一直有资金往来借贷的关系，并不是陈梅在上诉状中说的那样。本案三笔借款事实清楚，当时双方也约定了利息。马延丽和陈梅父亲、兄弟都是相识一、二十年的老朋友了，陈梅父亲和兄弟都向马延丽借过钱。   田宏明未到庭，也未提交书面陈述意见。   马延丽向一审法院起诉请求：1.判令陈梅归还马延丽借款12万元，利息110400元，本息合计230400元；2.确认陈梅与田宏明非法买卖马延丽抵押担保物（房屋）的行为无效，恢复其原状；3.诉讼费由陈梅、田宏明承担。   一审法院认定事实：陈梅因收购废铁及修建房屋周转资金短缺，于2013年11月10日向马延丽借款3万元，2014年1月13日向马延丽借款7万元，2014年12月28日向马延丽借款2万元，共计12万元，均约定每万元月红利（实为利息）为200元，每月清红利一次，同时于2014年12月28日对该三笔借款进行说明，且三份借据及借款说明均由马延丽书写后，由陈梅签字捺印。借款后，陈梅清偿利息至2014年12月28日，此后借款本息未付。   另查明，马延丽持有陈梅的房屋所有权证、国有土地使用证、房地产抵押评估报告。陈梅于2015年3月登报挂失，于2015年8月6日补办。2015年4月17日陈梅将其所有的的位××区的房屋住宅以90万元出售给田宏明。   再查明，在原审及重审中，陈梅对三份借条中的签名及捺印均认为不是本人所为，马延丽申请鉴定，在两次鉴定中陈梅均以未向马延丽借款为由，拒绝配合鉴定，致使鉴定无法进行而终止。   一审法院认为，对马延丽要求归还借款12万元的诉讼请求。首先，从司法鉴定分析，在马延丽提起诉讼后，陈梅认为三份借条上的签名及捺印均不是本人所为。为查明案件事实，马延丽申请鉴定，在鉴定过程中陈梅不予配合，致使鉴定终止，应推定三份借条及借款说明上的签名及捺印为陈梅的本人签名和捺印。其次，从借款次数及借款说明分析，三次均显示为人民币、现金，且为分批借款，并非一次性借款，陈梅作为生意人，具有民事行为能力，应对其签名和捺印产生的法律后果承担相应的民事责任。再次，从当时借款的情况分析，该借款发生于2013年至2014年期间，马延丽陈述当时出借的为现金，票面为100元，并与借条上的表述基本一致。最后，在借款后，马延丽也持有陈梅的房屋所有权证书，陈梅未向相关部门对该证书主张过权利，而是将该证书挂失后，直接将证书载明的住宅出售于田宏明。据上，足以证明陈梅向马延丽借款的事实真实存在。故对马延丽要求陈梅归还借款的请求，予以支持。   对马延丽要求支付利息的请求。依据三份借条及借款说明，均约定了借款利息，因借款利息已清至2014年12月28日，自2014年12月29日至2018年10月30日期间的利息，马延丽请求按月利率20‰支付，符合法律规定，予以支持。   对马延丽要求确认陈梅将其抵押担保的房屋出卖给田宏明的行为无效、恢复其原状的请求。本案中，马延丽持有陈梅的房产证等手续，陈梅是否以房产作抵押，双方既无合同约定，也未办理抵押登记，无证据证实是为该借款作抵押，且陈梅将该房产证挂失后，将房屋已出售给田宏明，故对马延丽的该项请求，不予支持。   对陈梅因其将房产证等丢失，被马延丽拿到，导致陈梅在邮政储蓄银行贷款未果，陈梅向马延丽索要房产证等手续时，马延丽胁迫其出具过13万元的条据后将其赶出，报警后未予受理的陈述，均无证据证实，且陈梅也未对其出具的条据向相关部门主张过权利，故陈梅辩称其与马延丽之间不存在借款的辩解理由不能成立。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十三条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、限陈梅于判决生效后十五日内偿还马延丽借款12万元，并支付利息110400元，共计230400元；二、驳回马延丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4756元，减半收取2378元，由陈梅负担。   二审中，马延丽向本院提交了甘肃政法司法鉴定中心终止鉴定报告书复印件一份，证明马延丽申请鉴定，一审为了查明借条落款是否陈梅本人亲笔书写，联系了鉴定机构，但陈梅多次不配合鉴定的事实。   陈梅质证认为，这个委托书陈梅收到了，但陈梅没有拿到借款，借条内容是马延丽书写，陈梅认为没有必要鉴定，所以不能达到其证明目的。   以上证据，本院经审查认为，因陈梅确认其已收到，故对该证据的真实性予以确认。   陈梅、田宏明二审未提交证据。   另查明，已经发生法律效力的平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第2748号民事判决认定：2009年7月21日，平凉市糖酒副食公司向马延丽借款20万元，向马延丽出具了收条和借条，约定月利率3%，借款期限1年；同日签订了抵押合同，约定平凉市糖酒副食公司以该公司修建的糖酒公司大楼一楼11号、15号营业用房作为抵押担保，但至今未办理抵押登记。已经发生法律效力的平凉市崆峒区人民法院（2018）甘0802民初2901号民事判决认定：2010年4月23日至2017年8月9日，马银广、古雪梅夫妻因经营平凉广远清真牧业有限公司缺乏资金分五次向马延丽借款。2010年4月23日向马延丽借款20万元、2010年8月19日向马延丽借款20万元、2012年7月26日向马延丽借款5万元、2013年3月28日向马延丽借款10万元、2017年8月9日向马延丽借款18万元，上述借款本金合计73万元。马延丽通过现金交付后，马银广、古雪梅、平凉广远清真牧业有限公司对上述借款分笔出具了借条，约定月利率为2%，每张借条均载明：借款人马银广、古雪梅，并加盖平凉广远清真牧业有限公司印章。2017年8月9日，马延丽（甲方）与平凉广远清真牧业有限公司（乙方）签订抵押合同，承诺用平凉广远清真牧业有限公司冷库、房屋、院子对上述借款73万元作抵押担保。已经发生法律效力的平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初3966号民事判决认定：2017年7月3日，秦宏因资金周转困难，由兰万发担保，向马延丽借款15万元，月利率为2%。借款后秦宏一直不按期清息。直到2018年10月9日经马延丽催要，秦宏书面承诺一个月内归还借款利息。但过后分文未付，兰万发也未尽担保责任。在该案中，马延丽提交的证据为借条、保证书各1份。   本院对一审查明的其他事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为马延丽与陈梅之间的借款是否成立。从已经发生法律效力的平凉市崆峒区人民法院（2015）崆民初字第2748号民事判决、（2018）甘0802民初2901号民事判决、（2019）甘0802民初3966号民事判决认定的事实可以看出，马延丽有向陈梅出借12万元的能力，且马延丽出借款项时习惯现金支付，要求借款人提供物的担保时，也没有办理抵押登记的意识。马延丽在本案中，不仅提供了三张借条和借款说明，还提供了陈梅的房产证、国有土地使用证、房地产价格评估报告书。陈梅主张其房产证之所以在马延丽手里，是因为其乘坐公交车去银行咨询贷款时，将房产证等资料落在公交车上了，被马延丽拿去了，马延丽还拿着该房产证到银行咨询贷款。但2018年12月5日平凉市崆峒区人民法院第一次开庭审理本案时，法官问陈梅“你所说的这个邮政储蓄银行的男人是怎么知道你的电话的？”，陈梅的回答是“我觉得是原告留的，我没有给银行留过电话”。2021年1月22日本院询问时，陈梅又回答说“就是东站那个邮政银行，是那个xi经理打的电话，具体哪个xi字，我记不清了，我把房本找不到了，我给各个银行打电话说，不管谁拿我的房产证来贷款都要打电话通知我，马延丽整天在东站那个邮政银行贷款，所以那个经理给我打的电话”。2018年12月5日平凉市崆峒区人民法院第一次开庭审理本案时，陈梅陈述2014年12月17日丢的房产证，2014年12月18日接到邮政银行的电话。2020年1月16日平凉市崆峒区人民法院重新审理本案时，陈梅又陈述房产证丢失当天商城对面的邮政银行给其打的电话。2021年1月22日本院询问时，陈梅又陈述说东站那个邮政银行的经理给她打的电话。几次审理，陈梅的陈述相互矛盾。陈梅认为三份借条及借款说明上的签名及捺印均不是其本人所为，为查明案件事实，马延丽两次申请鉴定，而陈梅拒不配合，致使鉴定终止，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款的规定，应推定三份借条及借款说明上的签名及捺印为陈梅的本人签名和捺印。陈梅否认本案三笔借款，主张其受马延丽胁迫，曾出具过一张13万元的借条。如果13万元的借条存在，马延丽完全可以起诉13万元或25万元，而不是只起诉12万元。且如果陈梅受胁迫出具了13万元的借条，陈梅完全可以报警或起诉请求撤销该借条，要回其房产证、国有土地使用证、房地产价格评估报告书。陈梅虽主张其报过警，但未提交证据证实，其也未向法院提起诉讼，而是将该房产证挂失后，直接将证书载明的房屋出售给田宏明。根据上述分析，应认定马延丽与陈梅之间的借贷关系成立。   综上所述，陈梅的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4756元，由陈梅负担。   本判决为终审判决。   审判长 摆建军   审判员 宫在霞   审判员 杨振兴   二○二一年三月十六日   法官助理 徐 芸   书记员 史鹏飞