山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终353号 上诉人（原审原告）：任秋霞，女，1979年6月14日出生，汉族，住山东省莱阳市。 委托诉讼代理人：崔春杰，山东齐德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛耐克森橡胶有限公司，住所地山东省莱西市。 法定代表人：姜丙中，董事长。 委托诉讼代理人：张文彤，山东瀚生律师事务所律师。 上诉人任秋霞因与被上诉人青岛耐克森橡胶有限公司（以下简称耐克森公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院(2020)鲁0285民初4491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 任秋霞上诉请求:1.撤销一审判决，改判耐克森公司支付任秋霞违法解除劳动合同赔偿金9820.22元(4910.11元×2个月)、医疗补助费29460.66元(4910.11元×6个月)、2019年11月8日至2020年1月30日期间的病假工资10311.24元(4910.11元×70%×3个月)、夜班津贴406元(7元×58天)，共计49998.12元；2.一、二审诉讼费用由耐克森公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定任秋霞未履行请假手续，耐克森公司以任秋霞旷工为由解除劳动合同未违反法律规定，属于认定事实错误。2019年11月8日事故发生当日上午，任秋霞即通过电话向公司系长(车间主任)夏永杰请假：当日下午，任秋霞又让其丈夫刘凯携带门诊病历到公司找生产科长姜桂生请假。2019年11月29日上午，刘凯将任秋霞门诊病历及诊断证明书(第一份)送到公司交给姜桂生。2020年1月7日，任秋霞按照通知到耐克森公司，姜桂生逼任秋霞自动辞职，任秋霞拒绝。2020年1月9日，姜桂生又电话通知任秋霞提交医院诊断证明，任秋霞让其丈夫去医院开具，医院要求必须提供门诊病历，刘凯即于第二日联系姜桂生取回门诊病历。刘凯于2020年1月11日到青岛市即墨区第二人民医院开具了诊断证明(第二份)，于1月13日交给姜桂生。2020年1月14日，耐克森公司通知任秋霞办理辞职手续，任秋霞表示拒绝。2020年1月20日，任秋霞收到邮寄的《到岗通知》之后，于1月21日带着《到岗通知》等材料到耐克森公司报到，但姜桂生及耐克森公司人事部经理李玲玲均拒绝接收材料，并称要通过法律途径解决。2020年1月22日，任秋霞到青岛市即墨区第二人民医院复查，该院为其开具了诊断证明书(第三份)，建议其休息两周(医疗期至2020年2月5日)，任秋霞到耐克森公司送该诊断证明书，被门卫阻拦，未能入内，遂与姜桂生电话联系沟通。2020年2月27日，耐克森公司通过EMS邮寄给任秋霞一份《通知》，称因任秋霞长期旷工，耐克森公司“将”解除劳动合同。2020年3月7日，任秋霞收到耐克森公司出具的《解除/终止劳动合同报告书》(合同解除时间：2020年1月30日)。上述事实，由任秋霞在一审提交的门诊病历、住院病历、住院费发票、诊断证明及通话记录等为证，足以认定。尤其是其中的通话记录，可以显示任秋霞及其丈夫刘凯与耐克森公司夏永杰(电话183××××9967)、姜桂生(电话185××××0389)自2019年11月8日至2020年1月22日期间频繁联系，虽然无法直接证明通话人之间的通话内容，但从常理推断，足以证明耐克森公司应当明知任秋霞非因公负伤住院治疗及休息情况。根据耐克森公司发放的《员工手册》第52条“病假者必须持医保认可的医院或者公司指定医院开具的病历及诊断记录、收费单据，由本人填写公司规定的《请假条》交本部门上司及人事总务核准(确实因特殊原因，本人无法填写的，由直系亲属或者监护人填写)”及第53条“员工根据休假制度取得任何类型休假1天前，应就休假的取得，向所属部门领导提出公司制定式样的申请，获得所属部门具有审批权限领导批准后方可休假。在紧急情况下，可以缩短该事前申请的期间，或以电话的方式提出申请和取得批准手续”之规定，任秋霞可以电话形式提出请假申请，耐克森公司负有为任秋霞或者其亲属提供公司制式的请假条并指导其填写的义务。本案中，任秋霞在事发后第一时间电话向公司请假，其丈夫又第一时间带病历到公司当面请假，之后任秋霞及刘凯又多次到公司与夏永杰、姜桂生等主管人员沟通交流及补充提交材料，已经按照公司规定的程序、形式履行了请假义务。如果耐克森公司非要纠结于书面的请假手续，那么在上述过程中，耐克森公司有充足的时间和机会为任秋霞或其丈夫刘凯提供公司制式请假条，并指导其按照规定填写，以规范请假程序。而耐克森公司未尽到该义务，主观上具有严重过错，对造成无书面请假条的后果，应当承担主要责任。2.耐克森公司在医疗期内解除劳动合同，且未按照规定出具《解除/终止劳动合同报告书》，违反了劳动合同法第四十二条和第五十条的规定，程序严重违法，属于违法解除劳动合同，应当支付任秋霞赔偿金。事故发生时任秋霞在耐克森公司工作不满一年，依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第(一)项的规定，其应当享受三个月的医疗期。根据青岛市即墨区第二人民医院出具的诊断证明，任秋霞的医疗期自2019年11月8日至2020年2月5日止。耐克森公司在医疗期尚未结束时，即于2020年1月30日单方解除劳动合同，并且在解除合同之后隐瞒合同已经实际解除的真相，于2020年2月27日以《通知》的书面形式告知任秋霞“将”解除劳动合同，之后于2020年3月7日出具《解除/终止劳动合同报告书》，违反了《劳动合同法》第四十二条第(三)项和第五十条的规定，程序严重违法。依据《劳动合同法》第八十七条的规定，耐克森公司违法解除或者终止劳动合同，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向任秋霞支付赔偿金。3.耐克森公司应当支付任秋霞三个月(2019年11月8日至2020年1月30日)的病假工资。依据《青岛市企业工资支付规定》第二十条第一款第(一)项“在规定的医疗期内，停工医疗累计不超过6个月的，由用人单位发给本人工资70%的病假工资”的规定，任秋霞在耐克森公司工作不满十二个月，其解除劳动合同前的平均工资为4910.11元，医疗期为3个月，因此耐克森公司应当支付其10311.24元病假工资(4910.11元×70%×3个月)。4.耐克森公司解除劳动合同，应当支付任秋霞医疗补助费。《青岛市人力资源和社会保障局劳动者患病或者非因工负伤医疗期管理规定》(青人社发(2015)32号)第九条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，用人单位应当根据劳动者的身体状况安排适当的工作；因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同。用人单位依据前款规定解除劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当向劳动者支付不低于六个月工资的医疗补助费。”依据该规定，在任秋霞尚未痊愈需要继续治疗的情况下，耐克森公司解除劳动合同，应当支付任秋霞不低于六个月工资的医疗补助费。5.耐克森公司安排任秋霞上夜班，应当支付夜班津贴。任秋霞在耐克森公司工作期间，每天工作11个小时，实行白班、夜班两班制，一周一轮换。该事实有任秋霞提交的工资明细单、工作现况及耐克森公司印制的《员工手册》(第40条工作时间)为证，足以认定。依据《关于调整企业生产工人夜班津贴标准的通知》(鲁劳发[1997]360号)的规定，“实行两班制生产的企业，工人和必须跟班生产的干部，享受中班津贴，其标准为七元”。耐克森公司安排任秋霞上夜班，应当支付给任秋霞夜班津贴。在劳动仲裁审理中，耐克森公司称没有夜班，不需要支付夜班费，在一审又改称该费用包含在“综合加班费1”中，但并未提供证据证明。一审法院仅依据耐克森公司违背诚实信用原则作出的单方陈述，而未责令其提供证据证明，即认定任秋霞的该主张无其他证据证实而不予支持，明显错误。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决证明责任分配错误。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。依据上述规定，本案的证明责任应当由耐克森公司承担。在耐克森公司认可任秋霞电话请假并多次到公司（耐克森公司出具的《通知》可证实）的情况下，其未能举证证明公司已经按照《员工手册》的规定“向任秋霞或其亲属提供公司制式的请假条，并指导其填写，而任秋霞拒绝填写”，即耐克森公司未举证证明其在规定的医疗期内解除劳动合同的合理性、合法性，应当由其承担不利的法律后果。因此，一审判决违反上述法律规定，错误分配证明责任，属于适用法律错误。2.一审判决依据《劳动合同法》第三十九条、《民事诉讼法》第六十四条的规定作出判决，适用法律错误。一审判决无视劳动争议案件适用举证责任倒置原则，且任秋霞提交的证据足以证明耐克森公司违法解除劳动合同的情况下，依据《劳动合同法》第三十九条、《民事诉讼法》第六十四条的规定作出判决，属于适用法律错误。 耐克森公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 任秋霞向一审法院起诉请求：1.判令耐克森公司支付任秋霞违法解除劳动合同赔偿金9820.22元（4910.11元×2个月）、医疗补助费29460.66元（4910.11元×6个月）、2019年11月8日至2020年1月30日期间的病假工资10311.24元（4910.11元×3个月×70%）、夜班津贴580元（10元×58天），共计50172.12元；2.本案的诉讼费用由耐克森公司负担。 一审法院认定事实：任秋霞自2019年5月23日到耐克森公司加磺车间从事操作工工作，两班制，双方签订了书面劳动合同，耐克森公司为任秋霞缴纳了社会保险，工资通过银行转账形式发放。2019年11月8日，任秋霞受伤被送往青岛市即墨区第二人民医院住院治疗，2019年11月10日出院，出院时医嘱建议卧床休息两个月。2020年1月11日、1月22日，任秋霞均到青岛市即墨区第二人民医院复查，医嘱分别建议休息7天、2周。任秋霞自2019年11月8日后再未到耐克森公司工作。 2020年1月18日，耐克森公司向任秋霞邮寄了到岗通知，其中载明：限你收到通知之日起3日内到岗工作并补齐之前请假所需材料，请认真遵守相关法律法规及《员工手册》内容；如收到通知后，你依然未到公司复岗工作或提供资料，公司将按照相关法律法规及公司规章制度规定，对你本人按照旷工处理。任秋霞于2020年1月20日签收。2020年2月17日，耐克森公司向任秋霞邮寄了通知，其中载明：你本人接到到岗通知后，依然未到公司工作，未向公司提供《员工手册》所指定请假资料；因你长期旷工，无视法律法规及公司的《员工手册》相关规定，经公司及工会研究决定，根据员工手册第60条规定，公司将与你解除劳动合同，限你收到通知之日起3工作日到公司办理相关解除劳动合同手续。任秋霞于2020年2月27日签收。2020年3月6日，耐克森公司向任秋霞邮寄了解除劳动合同报告书，该报告书显示打印时间为2020年3月3日，解除合同日期为2020年1月30日。任秋霞于2020年3月7日签收。 耐克森公司《员工手册》第52条规定：“病假者必须持医保认可的医院或者公司指定医院开具的病历及诊断记录、收费单据，由本人填写公司规定的《请假条》交本部门上司及人事总务核准。（确实因特殊原因，本人无法填写的，由直系亲属或者监护人填写）…正式员工及被派遣劳动者要在休非工伤病假前，将在公司指定医院开出的诊断书交给公司，并按人事部门要求提供相关的住院结算证明或押金条之类人事部要求提供的证明资料，如不交诊断书时的非工伤病休，公司不予承认，并且将会按照旷工来处理”；第53条规定：“员工根据休假制度取得任何类型休假的1天以前，应就休假的取得，向所属部门领导提出公司制定式样的申请，获得所属部门具有审批权限领导批准后方可休假。在紧急的情况下，可以缩短该事前申请的期间，或以电话的方式提出申请和取得批准，事后本人填写公司统一格式的申请，实施批准手续…”；第60条规定：“旷工，下列行为为旷工或视为旷工：…3）未履行请假手续或请假未获批准而擅离工作岗位者。…连续旷工5日（含）以上，给予严重过失处罚，同时解除劳动合同且不支付经济补偿金”。《员工手册》培训考试试卷中填空题第5题载明：非因工伤病员工，想取得相关休假，必须向公司提交住院相关病例、本人填写的《请假条》、医院出具的诊断书，得到公司批准后方可休假，如未按照《员工手册》相关规定提交，公司将按照旷工处理。第6题载明：员工无故不出勤视为缺勤，连续缺勤5日及以上视为员工旷工，公司将按照相关法规解除劳动关系。任秋霞在上述试卷上签名。 任秋霞以耐克森公司为被申请人，向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求裁决耐克森公司支付其赔偿金9820.22元、医疗补助费29460.66元、2019年11月8日至2020年1月30日期间病假工资10311.24元、夜班津贴580元。2020年5月28日，莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会作出西劳人仲案字（2020）第276号裁决书，裁决驳回任秋霞的全部仲裁请求。该裁决书向双方送达后，任秋霞不服诉至一审法院。 一审法院认为，根据法律规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，任秋霞因受伤未到耐克森公司工作，明知公司员工手册制度规定，却未履行请假手续。任秋霞虽主张已按员工手册第52、53条规定多次向公司车间领导打电话请假，但仅提交通话记录清单，无法证明具体通话内容，且在收到耐克森公司邮寄的到岗通知后，仍未按规定履行请假手续，亦无其他证据予以证实，对该主张一审法院不予采信。耐克森公司根据员工手册规定以任秋霞旷工为由解除双方劳动合同，未违反法律规定，一审法院予以确认。故任秋霞要求支付违法解除劳动合同赔偿金、医疗补助费及病假工资，于法无据，一审法院不予支持。关于夜班津贴。耐克森公司称该费用已发放在双方提交的工资单上显示的综合加班费1中，而任秋霞再无其他证据予以证实，对该意见一审法院予以采纳，故任秋霞要求支付夜班津贴，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回任秋霞的诉讼请求。案件受理费10元，由任秋霞负担。 本院二审期间，任秋霞提交其社会保险参保证明，拟证明耐克森公司解除劳动合同的时间是2020年1月30日。耐克森公司质证称对该证据真实性无异议。因耐克森公司认可社会保险参保证明的真实性，本院对该证据的真实性予以确认。 二审查明，耐克森公司为任秋霞缴纳了2019年6月至2020年1月期间的社会保险费。耐克森公司在一审中提交了任秋霞2019年5月至2019年11月的工资明细单，任秋霞对工资明细单的真实性予以认可。耐克森公司称工资明细单中的综合加班费1包含夜班津贴（每晚10元），在职工满勤的情况下，还包含满勤奖200元/月。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为耐克森公司应否支付任秋霞违法解除劳动合同赔偿金、医疗补助费、病假工资及夜班津贴。 关于赔偿金问题。耐克森公司以任秋霞未到公司工作、亦未提供公司规定的请假资料的行为构成旷工为由，单方解除与任秋霞之间的劳动合同。根据任秋霞认可的耐克森公司规章制度的规定，病假职工必须持医院开具的病历及诊断记录、收费单据，由本人填写公司规定的请假条交本部门上司及人事总务核准（确实因特殊原因，本人无法填写的，由直系亲属或者监护人填写）；正式职工及被派遣劳动者要在休非工伤病假前，将在公司指定医院开出的诊断书交给公司，并按人事部门要求提供相关的住院结算证明或押金条之类人事部要求提供的证明资料，如不交诊断书时的非工伤病休，公司不予承认，并且将会按照旷工来处理；连续旷工5日以上的，公司有权解除劳动合同。任秋霞在2019年11月8日之后一直未到耐克森公司工作，且其于2020年1月20日收到耐克森公司邮寄的到岗通知后仍未到岗。对此，任秋霞主张其该期间系休病假并已请假，但其并未提交证据证明其已按耐克森公司上述规章制度的规定请病假。故一审法院认定耐克森公司解除劳动合同的行为合法，并无不当。任秋霞上诉称耐克森公司在其医疗期内解除劳动合同的行为违法，因根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，职工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。而本案中，耐克森公司系因任秋霞的行为严重违反其规章制度而解除劳动合同，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条规定的解除劳动合同情形，故本院对任秋霞的该上诉理由不予采信。任秋霞上诉主张耐克森公司支付其赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于医疗补助费问题。任秋霞上诉主张根据《青岛市人力资源和社会保障局劳动者患病或者非因工负伤医疗期管理规定》(青人社发(2015)32号)第九条的规定，耐克森公司应向其支付医疗补助费。该文件规定，劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，因劳动者不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同。用人单位依据前款规定解除劳动合同，除依法支付经济补偿外，还应当向劳动者支付不低于六个月工资的医疗补助费。本案中，双方当事人解除劳动合同的情形并不符合该文件规定的情形，故本院对任秋霞主张医疗补助费的上诉请求不予支持。 关于病假工资问题。根据本院认定事实，任秋霞的行为构成旷工，故一审驳回其主张病假工资的请求，处理正确，本院不予变更。 关于夜班津贴问题。任秋霞对耐克森公司提交的其工作期间的工资明细单并无异议，该明细单记载的任秋霞的出勤情况、夜班工作时间、综合加班费1的数额与耐克森公司陈述的计算方式相一致，故可以认定耐克森公司已向任秋霞支付了夜班津贴。 综上，任秋霞的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由任秋霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年三月十六日 书记员  张 恬 书记员  韩 平