甘肃省平凉市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘08民终103号   上诉人（原审被告）：陕西祥隆建设工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区凤城一路19号。   法定代表人：陈瑞娥，该公司总经理。   委托诉讼代理人：宋海红，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：平凉天泰沥青混凝土有限责任公司，住所地甘肃省平凉市崆峒区峡门工业集中区。   法定代表人：袁建国，该公司总经理。   委托诉讼代理人：朱敏，女，该公司员工。   被上诉人（原审被告）：王建军，男，1972年12月12日出生，汉族，自由职业，住甘肃省平凉市。   上诉人陕西祥隆建设工程有限公司（以下简称陕西祥隆公司）因与被上诉人平凉天泰沥青混凝土有限责任公司（以下简称平凉天泰公司）、王建军建设工程合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初4779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   陕西祥隆公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判由王建军承担工程款支付义务；2.本案一、二审诉讼费由平凉天泰公司、王建军承担。事实和理由:1.一审法院审理程序违法，剥夺了陕西祥隆公司申请鉴定的权利。一审庭审时,陕西祥隆公司对《合同书》《工程材料结算单》中加盖的陕西祥隆公司印章的真实性提出异议，并于庭审后向一审法院寄送了《印章鉴定申请书》，申请对平凉天泰公司提交的《合同书》《工程材料结算单》中加盖的陕西祥隆公司印章的真实性进行鉴定,但一审法院并未对上述印章的真实性进行鉴定。2.一审法院对涉案合同效力认定错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，应属无效合同。本案中，一审法院既然认定陕西祥隆公司与王建军之间系挂靠关系,那么王建军以陕西祥隆公司名义与平凉天泰公司签订的施工合同应属无效合同。3.一审法院判决陕西祥隆公司承担工程款支付义务，缺乏证据支持。首先,一审法院判决依据的《合同书》及《工程材料结算单》上所加盖的印章均不是陕西祥隆公司的印章,一审法院并未就涉案印章的真伪进行鉴定，导致印章真伪不明,故上述《合同书》及《工程材料结算单》并不能作为认定案件事实的有效证据。其次,平凉天泰公司提交的账务核对表显示系王建军与平凉天泰公司双方所核对,陕西祥隆公司并未就相关账务进行确认,该账务核对表对陕西祥隆公司并不发生效力。因此,一审法院仅凭上述证据不足以判决认定陕西祥隆公司承担工程款支付义务。4.一审法院判决陕西祥隆公司承担工程款支付义务，王建军承担连带清偿责任错误。原审判决认定王建军挂靠借用陕西祥隆公司资质与平凉天泰公司签订沥青路面施工合同，既然是挂靠借用资质，那么王建军应当是涉案工程款的直接支付义务人,而非陕西祥隆公司，陕西祥隆公司顶多对王建军的支付义务承担连带清偿责任，而非王建军对陕西祥隆公司的支付义务承担连带清偿责任。   平凉天泰公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审判决认定事实清楚，陕西祥陕西××区通畅工程中标单位，且与平凉市崆峒区交通运输局签订了合同，该合同以及决算文件、验收证书上的印章均与陕西祥隆公司和平凉天泰公司签订合同的印章一致，所以印章真实有效。结算单中的固原永兴公路物资销售有限公司给平凉天泰公司涉案工程供应沥青油，所以包括在工程结算的工程总量中。   王建军辩称，1.陕西祥隆公司说一审没有对印章进行鉴定，这个是不需要鉴定的，所有工程资料、合同、竣工资料盖的印章都是陕西祥隆公司驻平凉办事处负责人陆华盖的；2.经过多次与陕西祥隆公司交涉，他们在一审中提到由王建军支付涉案款项。工程款由发包方打到陕西祥隆公司账户上，其中有66万元至今已有4年多陕西祥隆公司没有给王建军支付，而且还有发包方下剩的工程款、材料款到现在也没有付给陕西祥隆公司。王建军已经催要了4年，陕西祥隆公司付不过来，王建军没办法支付；3.工程管理费、税金，王建军都是打给陆华的，这些王建军都有证据。之所以平凉天泰公司把王建军和陕西祥隆公司起诉了，就是陕西祥隆公司把工程款压了这么多年不给王建军打。   平凉天泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令陕西祥隆公司支付平凉天泰公司沥青混凝土施工欠款1336503.06元，支付补偿金463650.306元，合计1800153.366元；2.王建军承担无限连带责任；3.本案诉讼费用由陕西祥隆公司、王建军承担。   一审法院认定事实：2016年7月15日，就崆峒区花所至王家洼建制村通畅工程，陕西祥隆公司（系王建军挂靠的资质单位）与平凉天泰公司签订一份合同，约定完成沥青碎石面施工，施工30天内支付平凉天泰公司60%-70%工程款，2017年年底前留5万元质保金，工程款全部支付完，工程质保期满支付5万元质保金，若任何一方违约，应按总造价的10%给予另一方补偿。平凉天泰公司按照合同要求完成施工验收结算，总工程金额为4636503.06元。截至2018年12月24日双方对账，已支付330万元，未支付余款1336503.06元，经平凉天泰公司催要未果，酿成纠纷。   一审法院认为，平凉天泰公司与陕西祥隆公司签订的工程承包合同，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，平凉天泰公司按照合同约定，组织施工，保质保量地完成了合同约定的全部工程，并按期交工。工程验收合格后，双方进行了结算，工程总造价4636503.06元，已付款330万元，下欠1336503.06元未付，平凉天泰公司要求陕西祥隆公司支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。对于平凉天泰公司要求陕西祥隆公司支付补偿金463650.306元，即工程总造价10％，明显过高，不予支持。但是对于陕西祥隆公司逾期未付款造成的实际损失，根据本案的实际情况予以酌情处理。本案的实际施工人王建军，应在本案中承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条之规定，判决：一、陕西祥隆建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付平凉天泰沥青混凝土有限责任公司工程款1336503.06元，损失80190元，合计1416693元；二、王建军对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21001元，减半收取10501元，由平凉天泰沥青混凝土有限责任公司负担3350元，陕西祥隆建设工程有限公司、王建军负担7151元。   二审中，王建军向本院提交了以下证据:1.收据复印件两份，证明王建军挂靠陕西祥隆公司施工，缴纳的管理费；2.扣税金的单子复印件两份，证明陕西祥隆公司从应付给王建军的工程款中把税金扣过了；3.《中标通知书》《平凉市崆峒区索罗乡王家洼至花所建制村通畅工程验收清单》复印件各一份，证明涉案工程中标单位是陕西祥隆公司。   陕西祥隆公司质证认为，对证据1收据的真实性及证明目的不予认可，至于办事处陆华是否收取款项，不清楚；但对收据上加盖的印章和平凉天泰公司提供的证据上所加盖的陕西祥隆公司的印章是否一致，需要鉴定；对证据2的真实性不予认可；对证据3中的《中标通知书》《平凉市崆峒区索罗乡王家洼至花所建制村通畅工程验收清单》的真实性没有异议；对公路工程交工验收证书因不符合证据的形式要件，对真实性和证明目的不予认可，这个工程是王建军借用陕西祥隆公司资质中标的工程。   平凉天泰公司质证认为，对以上证据的真实性、合法性、关联性都没有异议；证据3刚好印证了该工程陕西祥隆公司在平凉市崆峒区交通运输局使用的印章与其和平凉天泰公司签订的《合同书》上的印章一致。   以上证据，本院经审查认为，因陕西祥隆公司认可涉案工程是王建军借用陕西祥隆公司的资质中标施工的，故对王建军提交的证据予以确认。   陕西祥隆公司、平凉天泰公司二审未提交证据。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为陕西祥隆公司应否向平凉天泰公司支付涉案款项。陕西祥隆公司虽然对平凉天泰公司一审时提交的《合同书》《工程材料结算单》中加盖的陕西祥隆公司印章的真实性有异议，并提出鉴定印章真伪的申请，但因其现在使用的印章是否为涉案工程期间使用的印章、是否为其唯一印章，难以确认，且二审中陕西祥隆公司对《平凉市崆峒区索罗乡王家洼至花所建制村通畅工程验收清单》的真实性无异议，该清单上加盖的陕西祥隆公司的印章与陕西祥隆公司参加诉讼的材料上加盖的印章也不一样，而该清单上加盖的印章与《合同书》《工程材料结算单》上加盖的印章一致，故应认定该印章是陕西祥隆公司的印章。在此情形下，本案对上述印章进行鉴定已经没有实际意义。因该《合同书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行。合同签订后，平凉天泰公司已按合同约定履行了全部义务。工程验收合格后，双方进行了结算，工程总造价4636503.06元，已付款330万元，下欠1336503.06元，故陕西祥隆公司应向平凉天泰公司支付工程款1336503.06元。因陕西祥隆公司逾期未付款，平凉天泰公司要求陕西祥隆公司按合同约定即按工程总造价的10％支付补偿金，明显过高，一审根据本案的实际情况予以酌情处理，并无不当。陕西祥隆公司主张**凉天泰公司提交的账务核对表系王建军与平凉天泰公司所核对,陕西祥隆公司并未就相关账务进行确认,但《工程材料结算单》上有陕西祥隆公司的盖章，该结算应对陕西祥隆公司具有约束力。关于涉案《合同书》是否无效的问题。因该合同是陕西祥隆公司与平凉天泰公司签订的，并非王建军与平凉天泰公司签订的，故该合同为有效合同。一审判决陕西祥隆公司承担工程款支付义务，王建军承担连带清偿责任，王建军未上诉，是对其权利的处分，本院予以尊重。   综上所述，陕西祥隆公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费17550元，由陕西祥隆建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 摆建军   审判员 宫在霞   审判员 杨振兴   二○二一年三月二十六日   法官助理 徐 芸   书记员 史鹏飞