成都市温江区人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）川0115行审2号 申请执行人成都市温江区市场监督管理局，住所地：四川省成都市温江区柳城大南街63号。 法定代表人朱幼红，局长。 委托代理人李某某，成都市温江区市场监督管理局工作人员。 委托代理人王某，四川某律师事务所律师。 被执行人成都某生物科技有限公司，住所地：四川省成都市温江区公平花都大道西段21号附1号。 法定代表人汪某某，总经理。 申请执行人成都市温江区市场监督管理局（以下简称温江区市场监管局）于2021年3月2日向本院申请强制执行川市监成温行处〔2020〕190606号行政处罚决定。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开听证，本案现已审查终结。 申请执行人温江区市场监管局称，经二审判决，温江区市场监管局于2020年7月6日对被执行人成都某生物科技有限公司（以下简称某公司）作出川市监成温行处〔2020〕190606号行政处罚决定，并已于2020年7月6日依法送达某公司。温江区市场监管局依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，于2021年1月19日催告某公司履行行政处罚决定，某公司逾期仍未履行。请求：对川市监成温行处〔2020〕190606号行政处罚决定罚没金44,038元予以强制执行。 申请执行人温江区市场监管局向本院提交了以下证据： 立案审批表，立案通知书，（2020）川01行终217号行政判决书，川市监成温行处〔2019〕0606号行政处罚决定书及送达回证，行政处罚听证告知书及送达回证，听证申请书，听证会公告，行政处罚听证通知书及送达回证，听证笔录，听证报告，行政处罚告知书及国内挂号信函收据，川市监成温行处〔2020〕190606号行政处罚决定书及送达回证，申请书及邮寄凭证，延期缴纳罚款通知书及国内挂号信函收据，行政处罚决定履行催告书及国内挂号信函收据，处罚减免申请书及邮寄凭证，扣押决定书及送达回执，扣押物品清单，扣押延期通知书及送达回执，先行登记保存物品通知书及送达回执，先行登记保存物品清单、解除先行登记保存物品清单、解除扣押决定书及送达回执，解除扣押物品清单，某公司的营业执照、食品经营许可证，成都普众健康产业有限公司营业执照、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、食品流通许可证、法定代表人身份证，产品委托生产合同，委托加工原料合法承诺书，普众生产记录，收据，出库单，入库单，成都宏联包装印刷有限公司营业执照，福建旭贸包装用品有限公司安溪北石分公司营业执照、印刷经营许可证，授权委托书，现场笔录，现场检查笔录，询问调查笔录，补充询问调查笔录，网页截图，照片，责令改正通知书，2018年11月至2019年2月库存表，发货记录，电脑图片，微信截图，北京清析技术研究院分析报告、营业执照，技术服务合同，关于对“百日御清固体饮料”委托科技分析情况的说明，委托书，司法鉴定委托书，鉴定聘请书，中华人民共和国国家标准（固体饮料），检测报告，产品委托生产合同，保管委托书，授权书，成都宏联包装印刷有限公司产品送货单、印刷品订货合同，温江区市场监管局关于协查福建旭贸包装用品公司安溪北石分公司的“食品用包装复合膜”涉嫌不符合食品安装标准的函，温江区市场监管局关于协查成都普众健康产业有限公司是否为某公司生产过“百日御清”固体饮料协查函，关于协查成都普众健康产业有限公司相关情况的复函，食品药品监管总局办公厅关于对成份有川贝等中药材的“川贝枇杷汤”定性有关问题的复函，卫生部关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复，关于征求将党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质管理意见的函，国家卫生计生委办公厅关于征求《按照传统既是食品又是中药材物质目录管理办法》（征求意见稿）意见的函，卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知，国家卫生健康委、国家市场监管总局关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知及附件，国家卫生计生委食品司关于就党参等9种物质作为按照传统既是食品又是中药材物质开展试生产征求意见的函及附件，百日御清商标注册申请受理通知书，关于“百日御清”的情况说明，个人微店转企业微店声明，收文簿照片，陈冲、陈林、周建等人的说明，电话记录，对某公司生产销售食品添加保健食品原料的举报及所附材料，投诉举报结果办理反馈函及国内挂号信函收据，消费举报单，关于对“成都某生物科技有限公司”调查处理情况的回复，关于对“成都某生物科技有限公司”的调查回复，四川省行政、刑事执罚专用票据（罚没物资），抽样检验抽样单（食品），案件来源登记表，案件调查报告，案件审核表，案件集体讨论记录，行政处罚案件有关事项审批表，行政处理决定审批表，（扣押）审批表，延期（扣押）审批表，（先行登记保存物品）审批表，解除查封（扣押）审批表，询价签批处理单，发文处理单，投诉举报签批单。 被执行人某公司辩称，某公司遇到职业打假人。某公司对发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为罚款1,038元认可。温江区市场监管局在产品没有定性之前就被扣押，并延期扣押，导致产品过期。没收违法所得3000元是职业打假人买的5盒产品不给退产生的，温江区市场监管局不看前因后果，不制止侵害企业的行为，反而助长职业打假人，属过执法过度、不合理。温江区市场监管局对某公司利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为罚款40,000元没有具体计算依据。 被执行人某公司向本院提交了以下证据： 微信截图、照片。 经审查查明，2019年1月9日和10日，温江区市场监管局接到电话和信件投诉举报，举报某公司在网络平台阿里巴巴上发布虚假广告和使用医疗用语广告，其销售的“百日御清固体饮料”含有保健食品原料黄芪。2019年1月9日，温江区市场监管局执法人员对某公司进行了现场检查并制作笔录，提取了某公司网站截图。2019年1月15日，温江区市场监管局作出成温市监立案通（2019）10号《立案通知书》并向某公司送达。同日，对某公司处68盒（规格180g/盒）“百日御清固体饮料”予以扣押，制作扣押决定书向某公司送达。2019年1月18日、1月22日、2月21日、3月13日，温江区市场监管局执法人员先后对某公司法定代表人进行调查询问并制作笔录。2019年1月16日，温江区市场监管局执法人员对成都普众健康产业有限公司法定代表人张某进行了调查询问并制作笔录。2019年1月22日，对某公司网络推广服务费用的网络付款记录进行了截图保存。2019年2月14日，温江区市场监管局执法人员再次进行了现场检查并制作笔录，对扣押的产品进行了抽样。共抽取6盒，对剩余的62盒作出《查封（扣押）延期通知书》并向某公司送达，决定延长扣押期限至2019年3月16日。2019年2月19日，温江区市场监管局执法人员对某公司的4台办公电脑进行了登记保存，当日对案涉证据提取后予以解除登记保存，对案涉“百日御清固体饮料”出库单、库存表、销售联系方式等进行了保存。2019年2月21日，温江区市场监管局执法人员对为某公司采购黄芪等原料的唐某鸣进行了调查并制作调查笔录。2019年2月26日，温江区市场监管局执法人员提取了某公司与成都普众健康产业有限公司《产品委托生产合同》、收据、出库单、入库单等证据。2019年1月15日、1月24日、4月1日，温江区市场监管局执法人员对某公司网站店铺情况进行了截图保存。2019年3月6日，北京清析技术研究院出具《分析报告》，测定样品中检测到黄芪的活性成分22种。2019年3月17日，温江区市场监管局向成都高新区市场监管理局发出《关于协查成都普众健康产业有限公司是否为成都某生物科技有限公司生产过“百日御清”固体饮料协查函》。2019年3月20日，温江区市场监管局收到回函确认成都普众健康产业有限公司受某公司委托生产“百日御清固体饮料”及《产品委托生产合同》、生产记录、出入库单、收据、检测报告等附件。 2019年4月22日，温江区市场监管局作出川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚听证告知书》，告知某公司因涉嫌发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告及利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估等违法行为。拟对其作出以下行政处罚：1．发布含有虚假内容广告的行为和发布涉及疾病治疗功能广告的行为罚款1038元；2．没收违法生产经营的“百日御清固体饮料”62盒；3．没收违法生产经营“百日御清固体饮料”的违法所得3000元；4．对生产经营不符合法律规定的食品处以货值金额15倍罚款4599750元，并告知享有的陈述申辩权及听证权利。某公司于当日申请听证。2019年5月5日，温江区市场监管局制作并向某公司送达了《行政处罚听证通知书》并发布听证会公告。2019年5月6日，因案情复杂，温江区市场监管局决定延期30日。2019年5月14日，温江区市场监管局举行了听证会，对案涉事实、证据、法律依据、自由裁量理由等进行了质证和辩论，听取了某公司的陈述申辩理由。某公司对产品含有黄芪的技术报告无异议，认为应当按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十六条、第一百三十六条进行处罚。听证结束后制作了听证报告。2019年6月4日，因案情复杂，温江区市场监管局再次决定延期。2019年7月10日，经集体讨论后，温江区市场监管局作出川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》，主要内容为“……对你公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为，你公司于案发当日主动进行整改，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项‘当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果’的规定，对你公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能广告的行为予以从轻行政处罚。对你公司利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为，国家卫生健康委员会国卫办食品函〔2018〕278号文件附件《相关技术解读材料》中提及‘本轮增补主要结合我国传统饮食习惯，综合考虑地方需求，同时参考相关国际管理经验’‘黄芪在山西省、甘肃省××区有作为食品原料使用历史，主要方法为炖汤、炖肉、煮粥、蒸米饭、煮菜、加入火锅中直接食用，或用于泡酒、泡水、混合蜂蜜食用等；按照传统习惯正常使用，未见不良反应报道’‘经安全性评估认为，上述9种物质按照传统习惯使用是安全的’的论述，案涉产品风险性低，你公司行为属于危害后果显著轻微之情形，给予从轻处罚仍显较重，参照《四川省食品药品行政处罚裁量权适用规则》第八条第八项‘具有下列情形之一的，予以减轻行政处罚：……（八）危害后果显著轻微，适用从轻行政处罚仍显较重的’和第七条‘减轻行政处罚应低于行政处罚的起点，但不得低于法定行政处罚起点倍数或者数额的30%’的规定，对你公司利用新的食品原料从事食品生产未经过安全性评估的行为予以减轻行政处罚。……依据《新食品原料安全性审查管理办法》第二十一条：‘违反本办法规定，生产或者使用未经安全性评估的新食品原料的，按照《食品安全法》的有关规定处理’和《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项：‘违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（八）利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估’的规定，对你公司利用新的食品原料生产食品未经安全性评估的行为给予行政处罚。综上所述，责令你公司停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并对你公司给予行政处罚如下：1．对你公司发布含有虚假内容广告的行为和发布涉及疾病治疗功能广告的行为罚款1038元；2．没收违法生产经营的‘百日御清固体饮料’62盒（规格：180克／盒）；3．没收违法生产经营百日御清的违法所得3000元；4．对你公司利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为罚款919950元”。该处罚决定书向某公司进行了送达。 某公司不服该处罚决定，向成都市温江区人民政府（以下简称温江区政府）申请行政复议，温江区政府于2019年10月29日作出温复字（2019）第79号《行政复议决定书》维持了案涉《行政处罚决定书》，并向双方当事人送达。 某公司不服，向成都市郫都区人民法院提起行政诉讼，请求：1．依法撤销温江区市场监管局作出的川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》；2．撤销温江区政府作出温复字（2019）第79号《行政复议决定书》。成都市郫都区人民法院经审理于2019年12月26日作出（2019）川0124行初199号行政判决书，判决驳回某公司的诉讼请求。宣判后，某公司不服，上诉至四川省成都市中级人民法院，四川省成都市中级人民法院经审理于2020年5月8日作出（2020）川01行终217号行政判决书，判决：1．撤销成都市郫都区人民法院（2019）川0124行初199号行政判决；2．撤销温江区市场监管局川市监成温行处〔2019〕0606号《行政处罚决定书》；3．撤销温江区政府温复字（2019）第79号《行政复议决定书》；4．责令成都市温江区市场监督管理局于判决生效之日起60日内重新作出行政处罚决定。 2020年6月30日，温江区市场监管局作出川市监成温罚告〔2020〕190606号《行政处罚告知书》，告知某公司对其发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为，利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为，拟作出如下处罚：1．对某公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为罚款1,038元；2．没收违法生产经营的百日御清固体饮料68盒（规格：180克/盒）（含抽样检测6盒）；3．没收违法所得3,000元；4．对某公司利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为罚款40,000元。该告知书还告知了陈述、申辩的权利和期限等。温江区市场监管局于同日将该告知书邮寄给某公司法定代表人。 2020年7月6日，温江区市场监管局对某公司作出川市监成温行处〔2020〕190606号《行政处罚决定书》，主要内容为：2019年1月9日、2019年1月10日，温江区市场监管局先后收到举报信，反映某公司在销售网络平台上发布虚假和使用医疗用语广告，涉嫌广告违法，销售的“百日御清固体饮料”食品涉嫌违法；经温江区市场监管局现场检查确认，某公司在网络销售平台发布了“本产品由我司百人研究团队自助研究开发通过ＳＧＳ，ＭＡ，ＣＮＡＳ等中国认可检测，它具有非常好的護肝養肝功效，对于长期饮酒，熬夜，肝功能下降，大三阳，小三阳等与肝有关的患者，有着非常显著的效果！更具有调理五脏，补益五脏，补肺健脾，益气，实为生津止渴，燥湿化痰，恢复五脏功能，提高身体免疫力”等宣传内容，且某公司经营的食品“百日御清固体饮料”外包装标签上标注“配料：黄芪、葛根、陈皮、甘草”；某公司于2018年12月自行编撰“本产品由我司百人研究团队自助研究开发通过ＳＧＳ，ＭＡ，ＣＮＡＳ等中国认可检测，它具有非常好的護肝養肝功效，对于长期饮酒，熬夜，肝功能下降，大三阳，小三阳等与肝有关的患者，有着非常显著的效果！更具有调理五脏，补益五脏，补肺健脾，益气，实为生津止渴，燥湿化痰，恢复五脏功能，提高身体免疫力”等文字宣传内容，并于2018年12月8日支付了346元广告服务费，委托网络推手（个人）在网络平台（阿里巴巴）的某公司网页上发布，其中宣称的“该产品是通过ＳＧＳ、ＭＡ、ＣＮＡＳ等中国认可检测”，不能提供相关依据材料，也未通过以上认可检测，并使用了“護肝養肝功效，对于长期饮酒，熬夜，肝功能下降，大三阳，小三阳等与肝有关的患者，有着非常显著的效果！更具有调理五脏，补益五脏，补肺健脾，益气，实为生津止喝，燥湿化痰，恢复五脏功能，提高身体免疫力”涉及疾病治疗功能的用语；某公司于2019年1月9日对该广告进行了整改撤销；某公司在网上发布广告招收上述食品的发展代理商；某公司于2018年6月7日与成都普众健康产业有限公司签订委托生产协议，委托成都宏联包装印刷有限公司加工“百日御清”手工礼盒，并委托福建旭贸包装用品有限公司安溪北石化分公司生产内包装食品袋。委托唐某鸣于2018年7月上旬在成都市新都区××市场采购甘肃黄芪、葛根、陈皮、甘草，磨成粉状，共计原料173.6公斤，其中黄芪50公斤，委托成都普众健康产业有限公司于2018年7月16日用该原料生产6ｇ／袋的普通食品“百日御清固体饮料”26370袋，包装为规格180ｇ／盒后再以3盒为一组装入“百日御清”手工礼盒（540ｇ／盒，90袋）。共计生产手工礼盒的“百日御清”293盒，生产成本单价为700元／盒，其外包装标签上标注“配料：黄芪、葛根、陈皮、甘草；生产许可证编号：××（饮料）；净含量：540ｇ；规格：6克＊30袋；出品商：某公司；生产商：成都普众健康产业有限公司；生产日期2018／07／16；执行标准ＧＢ／Ｔ29602（固体饮料）”等内容；该食品中使用了列入保健食品原料目录的黄芪作为原料，该食品原料也未经过安全性评估；该食品网上销售单价：订购量1-2：1580元／大盒（套）；订购量3-7：1300元／大盒（套）；订购量≥8：1050元／大盒（套），已销售5大盒，销售金额共6500元，获利3000元；为开拓市场，请亲朋好友体验，某公司将该产品赠送于亲朋，共赠送796小盒（180ｇ／盒），其中5大盒（540ｇ／盒）收取了赠送价600元／盒，该批“百日御清固体饮料”食品总货值金额为：283＊1050＋6500＋5＊600＝306650元；2019年1月15日，温江区市场监管局依法对某公司68盒（规格180ｇ／盒）（含抽样检测6盒）“百日御清固体饮料”依法予以扣押；上述事实，主要有举报信及照片、购货票据复印件、现场检查笔录等证据证明；某公司在网络平台（阿里巴巴）公司网页发布的含上述内容广告的行为，属于《中华人民共和国广告法》第二条所指的商业广告活动，某公司发布上述内容广告违反了《中华人民共和国广告法》第四条第一款的规定，属于发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为；黄芪属于列入保健食品原料目录的原料，依据《食品药品监管总局办公厅关于对成份有川贝等中药材的“川贝枇杷汤”定性有关问题的复函》（食药监办法函〔2015〕287号）的答复，黄芪只能用于保健食品的生产，而不得用于普通食品生产，如需将黄芪用于普通食品生产，应当经过安全性评估；某公司的行为违反了《新食品原料安全性审查管理办法》第四条以及《中华人民共和国食品安全法》第七十五条第三款、第三十七条的规定，属于利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为；后因某公司不服温江区市场监管局行政处罚决定提起行政诉讼，在诉讼期间，四川省成都市中级人民法院查明，该案投诉举报人因购买“百日御清固体饮料”与某公司发生网络购物合同纠纷，向四川自由贸易试验区人民法院起诉某公司、成都普众健康产业有限公司，要求退还货款并支付10倍赔偿；四川自由贸易试验区人民法院于2019年8月9日作出（2019）川0193民初6084号民事调解书，载明原告称其通过网络购买了五盒“百日御清固体饮料”，单价1300元，共花费6500元，主张该产品中含有黄芪，而黄芪属于药品，且不属于食药物质，不能在食品中添加，故起诉至法院，要求被告退还货款6500元，并支付货值金额十倍的赔偿金，经人民法院调解，某公司自愿达成调解协议，某公司退还货款6500元，支付赔偿款40000元，共计46500元；鉴于该案出现上述新的证据情况，对某公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为，某公司于案发当日主动进行了整改，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项的规定，对当事人发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能广告的行为予以从轻行政处罚；对某公司利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为，案发后某公司与投诉举报人达成了调解协议，退还了货款并支付了赔偿金，减轻了社会危害后果；同时，《相关技术解读材料》的论述及《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》，涉案产品风险性较低，某公司的行为属于危害后果显著轻微；根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项、第四条第二款、第五条的规定，依照过罚相当、处罚与教育相结合的原则，对某公司利用新的食品原料从事食品生产未经过安全性评估的行为予以减轻行政处罚；对某公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条的一事不再罚（款）原则以及从一重处断原则，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定对某公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为给予行政处罚；依据《新食品原料安全性审查管理办法》第二十一条和《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项的规定对某公司利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为给予行政处罚；综上所述，责令某公司停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，并对某公司给予行政处罚如下：1．对某公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为罚款1038元；2．没收违法生产经营的百日御清固体饮料68盒（规格：180克／盒）（含抽样检测6盒）；3．没收违法所得3000元；4．对某公司利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为罚款40000元。该决定书还告知了申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限、逾期不缴纳罚没款每日按罚款数额的3%加处罚款等。温江区市场监管局于2020年7月7日将该决定书送达给某公司。 2020年7月19日，某公司通过邮寄方式向温江区市场监管局递交《申请书》，其主要内容为：目前某公司在经历过职业打假人以及疫情后尚未完全恢复生产经营，故申请延后6个月执行。2020年7月22日，温江区市场监管局作出川市监成温〔2020〕190606号《延期缴纳罚款通知书》，其主要内容为同意某公司提出的延期6个月缴纳罚款的申请等。温江区市场监管局于2020年7月23日将该通知书邮寄给某公司法定代表人。 2021年1月19日，温江区市场监管局作出川市监成温罚催〔2020〕190606号《行政处罚决定履行催告书》，催告某公司自收到该催告书之日起10日内缴纳：1．没收违法生产经营百日御清的违法所得3,000元；2.罚款41,038元。2021年1月31日，某公司通过邮寄方式向温江区市场监管局递交《处罚减免申请书》，以某公司因疫情等原因经营困难等为由，请求减免罚款。 另查明，温江区市场监管局于2019年1月9日、1月10日接到案外人宋浩东的电话和信件投诉举报，遂对某公司进行现场检查。案外人宋浩东因购买“百日御清固体饮料”与某公司发生网络购物合同纠纷，向四川自由贸易试验区人民法院起诉某公司、成都普众健康产业有限公司，要求退还货款并支付10倍赔偿。四川自由贸易试验区人民法院于2019年8月9日作出（2019）川0193民初6084号民事调解书，载明：宋浩东称其通过网络购买了五盒“百日御清固体饮料”，单价1,300元，共花费6,500元，宋浩东主张该产品中含有黄芪，而黄芪属于药品，且不属于食药物质，不能在食品中添加，故起诉至法院，要求二被告退还货款6,500元，并支付货值金额十倍的赔偿金。经人民法院调解，某公司自愿达成调解协议，某公司退还货款6,500元，支付赔偿款40,000元，共计46,500元。 本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款、《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款的规定，温江区市场监管局作为温江区市场监督管理部门和食品安全监督管理部门，有作出涉案行政处罚决定的职权。 《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定：“违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”《新食品原料安全性审查管理办法》第二十一条规定：“违反本办法规定，生产或者使用未经安全性评估的新食品原料的，按照《食品安全法》的有关规定处理。”《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第八项规定，违反本法规定，利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证。《中华人民共和国行政处罚法》（2017修改）第二十七条规定：“第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”本案中，某公司在网络销售平台销售其“百日御清固体饮料”所发布的广告内容以及某公司于2018年12月自行编撰文字宣传内容，涉及疾病治疗功能，没有证据证明其真实性，属于发布虚假广告，某公司支付了346元广告服务费。黄芪列于《可用于保健食品的物品名单》，属于可用于保健食品的物质，不得作为普通食品原料生产经营。某公司所经营的“百日御清固体饮料”含有黄芪，且未经安全性评估，属于违反食品安全法，利用新的食品原料生产食品，或者生产食品添加剂新品种，未通过安全性评估的行为。温江区市场监管局根据某公司于案发当日主动对其发布虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为进行了整改；案发后与投诉举报人达成调解协议，约定退还货款并支付赔偿金，减轻了社会危害后果；结合我国传统饮食习惯，涉案产品风险低，危害后果显著轻微等，结合某公司所支付的广告费、货值金额、生产成本等因素，按照过罚相当、处罚与教育向结合的原则，对某公司予以减轻处罚，即对某公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为罚款1,038元、没收违法生产经营的百日御清固体饮料68盒、没收违法所得3,000元、对某公司利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为酌情罚款40,000元，符合上述法律规定，并无明显不当。减轻处罚是指在法定幅度最低限以下予以处罚，并非不予处罚。 温江区市场监管局在受理投诉举报后予以立案调查，作出作出听证告知并组织听证，听证后经集体讨论作出行政处罚决定并送达，在人民法院判决撤销其处罚决定后，重新作出《行政处罚告知书》《行政处罚决定书》并送达，符合法定程序。 综上所述，温江区市场监管局作出的川市监成温行处〔2020〕190606号行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。某公司在法律规定的期限内，既不申请复议、又不起诉、也未履行已生效的行政处罚决定。温江区市场监管局向本院申请强制执行，其提交的申请材料符合《中华人民共和国行政强制法》第五十五条的规定，且未发现涉案行政决定有该法第五十八条第一款规定的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条，《中华人民共和国行政强制法》第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百六十条的规定，裁定如下： 准予强制执行申请执行人成都市温江区市场监督管理局于2020年7月6日作出的川市监成温行处〔2020〕190606号《行政处罚决定书》所确定的对被执行人成都某生物科技有限公司发布含有虚假内容和涉及疾病治疗功能商业广告的行为罚款1,038元、没收违法所得3,000元、对利用新的食品原料生产食品未经过安全性评估的行为罚款40,000元，共计44,038元。 审 判 长  赵 明 人民陪审员  周德碧 人民陪审员  李红艳 二〇二一年三月十二日 书 记 员  唐秋静