河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫14民终393号上诉人（原审原告、执行案外人）：赵安山（曾用名赵英安），男，汉族，1956年12月15日出生，住河南省商丘市睢阳区。上诉人（原审原告、执行案外人）：赵海燕，男，汉族，1959年10月15日出生，住河南省商丘市梁园区团结路13号。二上诉人共同委托诉讼代理人：宋付波，河南保航律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：宋梦齐，河南保航律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：张秀阁，女，汉族，1951年4月15日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：袁晓东，河南华豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兆光，河南圣璞律师事务所律师。原审第三人：商丘市博泰置业有限公司。住所地：河南省虞城县东环路南段路西。法定代表人：马建彪，系该公司执行董事。上诉人赵安山、赵海燕因与被上诉人张秀阁、原审第三人商丘市博泰置业有限公司（以下简称博泰公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初2524号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵安山、赵海燕上诉请求：1.撤销原审判决，改判不追加二上诉人为被执行人；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审认定事实错误，二上诉人在公司成立前已投资，设立公司的目的亦是将原由个人投资的项目以公司名义经营，在公司成立后转出相应资金属于正常经营行为，赵安山实际转让款为1400万元，一审认定赵安山以640万元向马建彪转让股权错误。2.二上诉人的投资超过2000万元，在2010年退出公司时的转让价款为1400万元，说明公司资产至少为1400万元，亦能证明二上诉人并未抽逃出资，一审按照公司法及其司法解释的相关规定追加二上诉人为被执行人属于适用法律错误。张秀阁辩称，博泰公司在2007年5月31日成立时注册资金为800万元，2007年6月1日，公司股东将300万元转至河南冰熊智能设备有限公司，同日将100万元转至赵海燕个人账户，该行为系抽逃出资。现博泰公司的财产不足以清偿案涉债务，应追加赵安山、赵海燕为被执行人。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。博泰公司未答辩。赵安山、赵海燕一审诉讼请求：1.不予追加赵安山、赵海燕为本案执行案件中的被执行人；2.本案的诉讼费用由张秀阁负担。一审法院查明事实：郭新民诉博泰公司民间借贷纠纷一案，商丘市梁园区人民法院于2014年5月8日制作了（2014）商梁民初字第921、965、967号三份民事调解书，其三份调解书确认的内容分别为：“一、博泰公司于2014年7月18日前支付给郭新民借款本金及损失共计300万元。逾期不还,博泰公司则应从2014年5月10日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息；二、案件受理费30000元，减半收取15000元，及诉讼保全费5000元，共计20000元，由郭新民承担10000元，博泰公司承担10000元。”“一、博泰公司偿还给郭新民借款20万元，于2014年7月18日前付清。如果博泰公司未在2014年7月18日前将（2014）商梁民初字第921号、922号、967号案件调解书中的内容履行完毕，博泰公司偿还郭新民借款50万元。其余部分郭新民自愿放弃;二、郭新民自愿放弃对王学秋承担担保责任及其他责任的请求。同意解除对王学秋名下财产的查封。案件受理费13800元，减半收到6900元，保全费5000元，共计11900元，郭新民负担5950元，博泰公司负担5950元。”“一、博泰公司偿还给郭新民借款本金300万元，于2014年7月18日前一次性付清。如博泰公司逾期偿还，博泰公司自2014年5月10日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息，至借款实际付清之日;二、郭新民自愿放弃对王学秋承担担保责任及其他责任的请求。同意解除对王学秋名下财产的查封;三、郭新民与博泰公司均认可出借人为魏丽、张强、刘红征、郭东方、董芳的借款，实际出借人均为郭新民，郭新民自愿放弃他们名下的借款。如果魏丽、张强、刘红征、郭东方、董芳主张权利，由郭新民承担责任;四、案件受理费30800元，减半收取15400元，保全费5000元，共计20400元，郭新民负担10200元，博泰公司负担10200元”。后郭新民申请执行，2015年10月22日商丘市中级人民法院分别作出（2015）商执指字第7、8、9号执行裁定分别将（2014）商梁法执字第501号、502、503号案件指定虞城县人民法院执行。因被执行人无财产可供执行，2015年12月30日虞城县人民法院作出执行裁定，终结本次执行程序。2019年3月7日，郭新民去世，其第一顺序继承人有其妻张秀阁，女儿郭春梅，儿子郭东方，其女、其子均表示放弃继承权，该院依据张秀阁的申请，于2019年8月1日将张秀阁变更为（2015）商执指字第7、8、9号案件的申请执行人，原申请执行人郭新民涉案债权债务由张秀阁继受。另查明，第三人博泰公司于2007年5月30日由赵英安、赵海燕分别出资400万元设立，赵安山为执行董事暨公司法定代表人，赵海燕为监事。2007年6月1日博泰公司转账给河南冰熊制冷设备有限公司300万元，同日转账给赵海燕工商银行个人账户100万元（用途为还款），2007年10月22日转账给虞城县城关镇财政所200万元（用途为财政纳税），2007年7月17日转账到本公司中原银行账户200万元，这200万元于2007年8月29日支出60万元，于2007年10月23日从此账户转账给虞城县城关镇财政所100万元（用途为财政纳税）。2010年1月28日赵海燕将其全部股权分别转让给李婉萍及赵英安，赵海燕从公司退出，2010年11月22日赵英安将其持有的80%的股权共计640万元的出资额全部转让给马建彪，赵安山、赵海燕离开博泰公司。现第三人博泰公司注册资本2000万元，其中马建彪股份95%，任公司执行董事暨公司法定代表人，魏平股份5%，任公司监事。一审法院认为，出资者通过向公司出资，以丧失出资财产的所有权为代价，换取股权，成为股东，股东对公司的出资在公司会计账簿上表现为公司的资本，是股东缴付给公司用于对公司的全体债权人承担责任的特定财产，是公司债权人实现债权的重要保障。而股东对于公司承建项目的资金投入与股东对公司出资并非同一概念，二者在功能、作用上存在重大区别，即便股东对公司的实际投资超出其认缴的出资，也不能仅因此而免除股东抽逃出资的责任。股东抽逃出资其实质是对公司未全面履行出资义务，有限公司股东抽逃出资的责任，不随股权的转让而免除。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。现张秀阁的证据能够证明博泰公司系赵安山、赵海燕于2007年5月30日由赵英安、赵海燕分别出资400万元设立，该公司为有限责任公司，于2007年6月1日转账给河南冰熊制冷设备有限公司300万元、于2007年6月1日转账给赵海燕工商银行个人账户100万元（用途为还款）、于2007年10月22日转账给虞城县城关镇财政所200万元（用途为财政纳税）、于2007年7月17日转账到本公司中原银行账户200万元，此笔2007年8月29日支出60万元、2007年10月23日转账给虞城县城关镇财政所100万元（用途为财政纳税）。赵安山、赵海燕诉请依法确认不应将其列为本案执行案件即（2015）商执指字第7、8、9号案件的被执行人，不应对张秀阁承担还款责任，其作为设立博泰公司的股东和高管，有能力控制其公司，应当就其已全面履行出资义务、未抽逃资金承担合理说明及举证责任。而赵安山、赵海燕未能提供证据证明2007年6月1日即公司成立次日转给河南冰熊制冷设备有限公司300万元、转给赵海燕工商银行个人账户100万元资金的正当性，也未对转出此款作出合理性解释或提供相关证据，比如关联合同、公司相关决定等，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条规定，公司成立后,公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由,请求认定该股东抽逃出资的,人民法院应予支持:(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;(二)通过虚构债权债务关系将其出资转出;(三)利用关联交易将出资转出;(四)其他未经法定程序将出资抽回的行为。第十四条第二款规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予以支持；故应当认定赵安山、赵海燕构成了抽逃出资,其应当在抽逃出资的范围内,对第三人不能清偿的部分承担补充赔偿责任。赵安山、赵海燕的诉讼请求，依法不予支持。一审经虞城县人民法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国公司法》第三十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百零四条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第三十二条、第三十三条第一款第(二)项之规定，判决：驳回赵安山、赵海燕的诉讼请求。案件受理费38800元，由赵安山、赵海燕负担。本院二审期间，上诉人提交证据1常梅视频资料一份，拟证明2020年8月26日的证明为其本人所出，赵海燕于2007年6月支付的100万元系归还之前买地时垫付的借款。证据2工商银行现金支票影印件两张，拟证明牛志铁于2007年2月6日、7日受赵海燕委托支付给王胜利的200万元购地款来源于河南冰熊制冷设备有限公司，2007年6月1日博泰公司转给河南冰熊制冷设备有限公司用途为还款的300万元系归还牛志铁经手的购地款。证据3最高人民法院（2014）执申字第9号类似案例一份，拟证明上诉人的情况不属于抽逃出资。对双方有争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的证据1、2与本案具有一定关联性，能够与其他证据相印证，本院予以采信。证据3与本案不具有关联性，不能作为本案认定事实的有效依据。二审经审理查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明，1.2007年2月，赵安山即以博泰公司名义与商丘市国家安全局达成土地转让协议，约定购地事宜。同年2月6日，2月7日赵海燕委托牛志铁共汇给王胜利账户200万元用作购地款，该200万元来源于河南冰熊制冷设备有限公司。赵海燕另借案外人常梅100万元，用于支付购地款及其他开支。2.博泰公司工商登记显示，2010年1月28日，赵海燕将持有的博泰公司30%的股权转让给赵安山，20%的股权转让给李婉萍。2010年11月22日，赵安山与马建彪签订博泰公司及虞城县太阳城项目股权转让协议，约定将博泰公司及所属虞城县太阳城项目的债权债务和有关资产进行100%股权转让按总价款1400万元整体转让给马建彪，同日，博泰公司召开股东会决议通过，审议通过了同意赵安山将其持有的博泰公司80%的股权640万元的出资额转让给马建彪，李婉萍将其持有的该公司15%的股权出资额120万元转让给马建彪，另5%股权40万元出资额转让给周元军，同日办理了工商变更登记。2012年3月15日，博泰公司进行了增资注册，将注册资金增加到2000万元。本院认为，申请执行人张秀阁以博泰公司原股东抽逃出资为由主张追加其为被执行人，本案争议的焦点即为上诉人是否存在抽逃出资的行为。根据公司法司法解释的相关规定，公司成立后，股东存在将出资款验资后又转出、通过虚构债权债务关系将出资转出、制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配、利用关联交易将出资转出及其他未经法定程序将出资抽回等情形之一且损害公司权益的，可以认定为股东抽逃出资。本案中赵安山、赵海燕作为博泰公司股东，也是该公司发起人，从2007年2月以该公司名义协商土地转让、缴纳相关费用等行为看，其在发起公司过程中，即开始筹备相关项目的土地购买事宜，发起人在发起设立公司过程中，以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后承受该合同权利义务的，基于合同产生的债务应由公司承担，博泰公司在与商丘市国家安全局签订的土地转让协议上加盖了公章，认可其为该公司的主体身份，牛志铁、常梅等人的证明与转款凭证能相互印证，可以证实公司成立后，赵安山、赵海燕用已经出资的款项偿还公司成立过程中基于购买土地、开发项目产生的债务，并无虚构债权债务关系的情形。赵安山、赵海燕对款项的流转情况及原因能够做出基本合理的说明，使人无法确信其转款目的在于抽逃出资。此外，公司股权经过了转让，赵安山在受让赵海燕股权过程中未提出抽逃出资的主张，马建彪在受让公司股权过程中亦没有提出股东有抽逃出资的情况，且马建彪受让股权时，公司资产及股权折价1400万元，此后马建彪对公司进行了增资，一系列转让、增资行为均经工商登记部门审核登记，公司及受让股东对此前的出资均未提出异议，无证据证明赵安山、赵海燕存在损害公司利益的行为。再者，张秀阁的债权产生于赵安山、赵海燕股权转让之后，二人转让股权与张秀阁债权不能实现并无因果关系，原审追加赵安山、赵海燕作为被执行人的依据不足。综上所述，上诉人赵安山、赵海燕的上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初2524号民事判决；二、改判不予追加赵安山、赵海燕为本案执行案件中的被执行人。一审案件受理费38800元，由张秀阁负担；二审案件受理费38800元，由商丘市博泰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 戴   蕙审判员 许 长 峰审判员 王 颖 萍二〇二一年三月二日书记员 林添（兼）