山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终114号上诉人（原审被告）：上官修学，男，1970年1月2日出生，汉族，无业，住住临沭县。委托诉讼代理人：颜丙涛，北京君颜律师事务所律师，被上诉人（原审原告）：临沭坪垚建筑劳务有限公司，住所地临沭县常林西大街兴隆街。法定代表人：王相波。被上诉人（原审被告）：青岛第一市政工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区龙城路28号安泰广场1号楼21-23层。法定代表人：吕方平。二被上诉人委托诉讼代理人：李敬道，北京盈科律师事务所律师。二被上诉人委托诉讼代理人：李鲁萌，北京盈科律师事务所律师。上诉人上官修学因与被上诉人临沭坪垚建筑劳务有限公司(以下简称坪垚公司)、青岛第一市政工程有限公司（以下简称青岛第一市政公司）追偿权纠纷一案，不服山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329民初4536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上官修学上诉请求：1.撤销（2020）鲁1329民初4536号民事判决，改判上诉人不承担民事责任；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的一切诉讼费用。事实和理由：一、一审认定上诉人承担70%的民事责任，是错误的。涉案水坑是被上诉人青岛第一市政工程有限公司（以下简称青岛第一市政公司）开挖的，发包给被上诉人临沭坪垚建筑劳务有限公司（以下简称坪垚公司）。坪垚公司有分包给上诉人干劳务清工。上诉人只是提供劳务清工，二被上诉人应对上诉人的施工现场安全承担全部责任。也就是说青岛第一市政公司要负责对其开挖的坑道的安全措施全部单位后才能进行发包。然而，一审查明“工地周围有安全警示标志和疫情防护标志，但未覆盖全部危险区域”，这个责任应当是二被上诉人的，与上诉人没有法律上的因果关系。上诉人仅是在二被上诉人提供的坑道内进行施工，与施工原始现场是否存在安全隐患无关。二、事发当天并没有施工，上诉人在济南也不在现场，发生溺亡与劳务施工无关。由于被上诉人不能及时拨付劳务费导致工程停工，在被上诉人同意拨付劳务费后2020年6月9日，刘全记等人是到工地支工资的，支取工资后才能继续施工。况且上诉人当时在济南不在现场，当时现场处于停工状态，发生溺亡事故与劳务施工无关。综上所述，上诉人仅是在二被上诉人提供的施工现场进行劳务施工，坑道不是上诉人开挖的，施工原始现场的安全措施是要有二被上诉人提供安全防护的，溺亡事故责任理应由二被上诉人承担。补充称，一审判决漏列了一个被告人叫张广东，因为发生事故现场的工程地系张广东施工的地段，一审由于上官修学不懂法律，没有追加张广东为被告。所以请求二审法院能够发回重审。涉案民事赔偿款也是张广东和坪垚公司一起和受害者这方协商的，上官修学不知情。坪垚公司、青岛第一市政公司均辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。坪垚公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告给付原告垫付赔偿款320000元；二、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年3月14日，青岛第一市政公司将临沭正大街（顺河西路-S225）综合管廊建设工程K0+000-K1+020图纸范围内的其中部分主体工程交由坪垚公司施工。2020年4月23日，坪垚公司（甲方）与上官修学(乙方)签订临沭县城市道路建设PPP项目施工内部承包合同，将涉案管廊工程分包给上官修学施工，合同第二条约定：“乙方向甲方上交本工程结算额的5%承包费（不计税金）……”第五条约定：“乙方履行甲方与青岛第一市政公司签订施工合同相关内容，负责具体施工，对工程质量、安全、工期、环保、文明施工等负全责，并垫付不影响施工的必要资金。……”。2020年6月19日，上官修学雇佣的工人刘全记在带领自己的女儿王紫盈（2013年8月6日出生）、儿子刘明硕（2014年12月25日出生）一起到工地支工资，支工资时忘记看管小孩，两个孩子玩耍时，在工地积水坑处溺水，工人顾召斗发现后将两儿童救出，张广东报警称刘全记系其工友，刘全记、张广东、顾召斗均系临沂罗庄区册山镇人。王紫盈经抢救无效死亡，刘明硕受伤。临沭县公安局郑山派出所出具出警证明。经庭审质证，该施工道路尚未建成通行，向西与225省道连接处已经封闭，现场施工处挖坑南北长十几米，东西长五六米，坑约四米深，积水约2米深，工地周围有安全警示标志和疫情防控标志，但未覆盖全部危险区域。事发后，因刘全记多次到工地索要赔偿，坪垚公司于2020年6月20日与刘全记达成补偿协议书，载明：刘全记违反工地管理规定，私自带领未成年子女到工地玩耍，因工地管理不到位、防护措施不严密，又因刘全记对子女严重监护不力，致使子女在工地积水处溺水。坪垚公司一次性补偿给刘全记320000元，一次性了结该次事故。担保人张广东自愿以工程款担保。后坪垚公司于2020年8月13日将320000元赔偿款通过银行转账转至刘全记账户。坪垚公司提供王紫盈经济损失明细表一份，其中死亡赔偿金846580元、丧葬费42044.5元、精神损害抚慰金50000元、处理丧葬人员误工费1730.82元（7人*3天*82.42元/天=1730.82元）、处理丧葬事宜交通费3000元，以上经济损失合计943355.32元。坪垚公司主张320000元的赔款是按照上述总款项的30%加上对刘明硕受伤的赔偿最终得出的金额。刘全记是工程中提供劳务人员，明知夏季地下管廊施工工地存在深坑积水有较大危险，未经施工企业和现场管理人员同意，仍将其两名子女（均系8周岁以下的儿童，无民事行为能力人）带到封闭的、存在较大危险的施工现场，未尽到法定的监护义务，存在较大过错，致使事故发生，自身承担应主要责任（实际承担70%左右）。对于上述责任划分和款项的计算符合法律规定，坪垚公司且是在张广东（上官修学庭审陈述张广东是和我一起干的）参与并担保的情况，赔偿刘全记320000元，比例、数额是适当的，一审法院予以确认。一审法院认为，建筑法规定，建筑工程转包和肢解后以分包的名义转包。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑施工企业必须依法加强对建筑安全生产的管理，执行安全生产责任制度，采取有效措施，防止伤亡和其他安全生产事故的发生。施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。本案中，青岛第一市政公司作为建设工程总承包方，应对施工现场安全负总责，其将承包部分道路管廊建设工程分包给坪垚公司，坪垚公司未提供证据证实其公司有相应建筑劳务施工资质，青岛第一市政公司属违法分包存在过错；坪垚公司从青岛第一市政公司分包工程后，应向青岛第一市政公司负责，服从青岛第一市政公司对施工现场的安全生产管理。坪垚公司又违法转包给不具备相应资质和安全生产条件的上官修学，亦存在过错。安全方面，坪垚公司既要对青岛第一市政公司负责，又要对上官修学负相应的管理责任。上官修学作为事发现场地下管廊工程的实际施工人，应对施工现场安全负直接责任，同时应对坪垚公司和青岛第一市政公司负责。分包或转包合同中有免除自己安全责任约定的，因违反法律强制性规定而无效。故上述两公司不能一包了之，仍应对工地现场安全的负相应的管理责任。实际施工人上官修学在工地积水较深，存在安全隐患的情况下，未在积水处设置足够的警示标志，未对外来人员进入工地进行严格管理，特别是对刘全记带领两名8岁以下儿童进入工地未加制止，未尽到安全注意义务，应承担相应的赔偿责任。坪垚公司、青岛第一市政公司应对施工现场安全事故承担连带赔偿责任，该责任是基于选任过错而依法应当承担的连带赔偿责任。对于原被告施工合同分包、转包合同中各方当事人内部，应以选任过错和安全管理过错相结合确定各自应承担比例。坪垚公司已将赔偿款直接支付给刘全记，且垫付32万元赔偿款数额、比例是适当的。对超出其应承担部分的赔偿款，有权向上官修学和青岛第一市政公司追偿。上官修学申请追加青岛第一市政公司作为被告参加诉讼，符合法律规定。但本案系坪垚公司提起的追偿权诉讼，关于青岛第一市政公司应承担的部分赔偿款，坪垚公司已明确不予追偿，系其行使自己民事权利的处分权，且不加重上官修学的负担，一审法院予以准许。故只需明确青岛第一市政公司相应责任比例，无需作为判决主文。综合庭审中查明的事实，对坪垚公司支付的赔偿款，上官修学承担主要责任，本院酌定承担210000元。青岛第一市政公司与坪垚公司承担次要责任，酌定青岛第一市政公司承担50000元，坪垚公司承担60000元。上官修学主张事故发生时已与坪垚公司终止合同，以后由张广东接手工程，未提供有效证据证实，且坪垚公司提供2020年7月8日借据一份，借款金额50000元，借款人上官修学，借款事由为正大街管廊付部分人工费，坪垚公司主张2020年7月份仍向上官修学付工程款。另外，上官修学在庭审中明确陈述“我的施工人员有张广东、张广东雇佣的工人，张广东是和我一起干的，合同我签，工地由他说了算……”，能够证明上官修学与张广东存在某种关系，施工仍与上官修学有关。故对上官修学的主张，本院不予采信。至于上官修学与张广东之间存在何种口头协议，双方关系如何，不属于本案的审理范围。综上所述，对坪垚公司的合理诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十四条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、第三十九条、第四十四条、第四十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，一审判决：被告上官修学于判决生效后十日内返还原告临沭坪垚建筑劳务有限公司垫付赔偿款210000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元减半收取3050元，由原告临沭坪垚建筑劳务有限公司负担1050元、被告上官修学负担2000元。申请费2120元，由被告上官修学负担。二审中，上诉人提交临沭县人民法院作出的（2020）鲁1329民初5949号民事判决书一份，拟证明事故发生地段是由张广东负责施工的地方，本案的赔偿款应当由张广东和坪垚公司共同承担，还有青岛市政公司也要承担民事赔偿责任。该判决书的第五页很清楚载明“上官修学将部分工程分包给了张广东”。被上诉人坪垚公司质证称，该判决书尚未生效，且被上诉人坪垚公司将涉案工程承包给上诉人，至于上诉人与张广东之间是什么关系，二被上诉人均不知情。发生事故时，受害人家属带领人员到工地闹事，致使工程无法正常施工。上诉人当时躲起来不在现场，所以当时的张广东在现场参与了调解。被上诉人青岛第一市政公司质证称，同被上诉人坪垚公司质证意见。对该证据的认定将在本院认为中一并论述。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。一审判决中就上诉人为何要承担部分赔偿责任以及未判决被上诉人青岛第一市政公司承担责任的理由与法律依据已经做出了合理、明确的论述，本院二审不再赘述。上诉人关于自己无安全保障责任、事故发生时不再现场及事故发生与劳务施工无关的上诉理由，本院查阅卷宗后认为不应当予以支持。就上诉人二审提交的证据来看，即便（2020）鲁1329民初5949号民事判决书日后生效，但是该判决仅能证明上诉人将部分工程分包给了张广东，到底上述判决书中所载明的部分工程位置在哪里，上诉人不能提交证据予以证明，对此应当承担不利后果。因上诉人不能明确证明发生涉案事故的地段已经其分包出去，且上诉人所主张的其与张广东的内部分包关亦属于违反法律规定的内部分包行为，故一审综合全案事实查明情况，酌定上诉人承担210000元赔偿责任，并无不当。综上所述，上诉人上官修学的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6100元，由上诉人上官修学负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  王海涛审判员  李大军二〇二一年三月十日书记员  庞韶青