天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终776号上诉人（原审被告）：天津市森源建筑有限公司，住所地天津市宝坻区郝各庄镇富民路**。法定代表人：王淮，董事长。委托诉讼代理人：田连江，男，该公司经理。委托诉讼代理人：刘连伟，天津云思律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京远大洪雨防水工程有限公司，，住所地北京市通州区台湖镇政府大街****法定代表人：孙智宁，经理。委托诉讼代理人：孔令珍，天津星聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭敬文，天津星聚律师事务所律师。原审被告：郝建五，男，1968年2月13日出生，汉族，住河南省林州市。上诉人天津市森源建筑有限公司（以下简称天津森源）因与被上诉人北京远大洪雨防水工程有限公司（以下简称北京洪雨）及原审被告郝建五建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2020）津0117民初4074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天津森源上诉请求：1．撤销一审判决，发回重审或改判驳回北京洪雨一审全部诉讼请求；2．北京洪雨承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序不当。首先，双方并未就涉案工程建立建设工程施工合同关系，天津森源已于2017年4月14日将涉案工程分包给案外人天津市中建春雨建筑工程有限公司（以下简称春雨公司），并未与北京洪雨签订合同及建立建设工程施工合同关系，且根据原审证据材料显示，施工人系闫会山而非本案北京洪雨，因此北京洪雨起诉主体错误。其次，郝建五并非天津森源员工，郝建五实为案外人春雨公司员工。《七里香格商品房项目工程工资发放表》虽然在其施工企业处标明为天津森源，但是每页确认盖章为春雨公司，工资发放虽然有天津森源名义，但仅为代发，实为春雨公司发放，并不能认定代发人与收款人之间存在劳动关系的事实。再次，北京洪雨提供的《天津市建设工程施工专业分包合同》中的天津森源签章系伪造签章，本案北京洪雨涉嫌刑事犯罪，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。最后，原审过程中，天津森源仅收到了相关判决文书，有关开庭传票及应诉通知书等并未收到，因此，原审程序不当，剥夺了天津森源的答辩权利。北京洪雨辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郝建五未提出意见。北京洪雨向一审法院起诉请求：1．判令天津森源、郝建五给付工程款158840元并支付逾期利息19897元（计算办法：以158840元为基数，自2017年11月28日至2019年8月19日，按照中国人民银行公布的贷款基准利率计算；自2019年8月20日至2020年9月28日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）及自2020年9月29日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．本案诉讼费用由天津森源、郝建五承担。一审法院认定事实：2017年4月15日，北京洪雨与天津森源签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，承包人为天津森源，北京洪雨为分包人。合同约定，分包工程名称：潘庄农场新村七里香格商品房项目C区二期18、19、21、22号。承包范围为：地下室：地下室防水水、卫生间防水（包工包料）。合同价款为300000元。合同约定，材料进场承包人支付分包人工程总价的70%，防水工程全部完成合格后付工程总价的95%，余款在维修期满后1个月内付清。承包人每拖后一天支付工程款，承担合同总价2%的违约金。补充条款约定，以实际面积计算，地下室，地下室底板外墙防水每平方米55元订后，北京洪雨按约定进行施工。2017年5月1日，天津森源委托监理单位天津卓逸建筑工程管理有限公司进行防水卷材检验，抽样单位为天津森源，抽样人为闫合山（出庭证人），见证人为李慧双（出庭证人）。检验结论为合格。2017年11月28日，郝建五出具证明，载明：“闫合山，七里香格21、22、18、19号楼地下室防水总合计2888平米，大写贰仟捌佰捌拾捌平米。2017年11月28日，郝建五（签字）。”按照合同单价每平方米55元计算，北京洪雨完成工程量合款158840元。上述款项，天津森源一直未能给付。一审法院认为，北京洪雨与天津森源订立《天津市建设工程施工专业分包合同》后，北京洪雨已经按照合同约定完成施工内容。本案审查重点为：1．北京洪雨是否为涉案防水工程的施工主体；2．工程价款及违约金如何确定；3．郝建五是否承担给付工程款的义务。首先，北京洪雨提供的《天津市建设工程施工专业分包合同》注明分包人为北京洪雨，《防水卷材检验报告》中注明的抽样人系北京洪雨员工，结合监理单位天津卓逸建筑工程管理有限公司的证明，能够证实北京洪雨系潘庄农场新村七里香格商品房项目C区二期18、19、21、22号楼地下室防水工程的施工主体。其次，北京洪雨提供的工资表及监理公司的证明，能够证实郝建五系天津森源的施工技术人员，郝建五向北京洪雨出具的证明能够证实北京洪雨实际施工工程量为2888平方米。依据合同约定的单价，一审法院认定北京洪雨施工工程价款为158840元。关于违约责任，《防水卷材检验报告》出具时间为2017年5月1日。2017年11月28日，郝建五向北京洪雨出具完成工程量的证明，证实北京洪雨于2017年11月28日之前已经完成涉案防水工程并交付使用。按照合同约定，防水工程全部完成合格后付工程总价的95%，余款在维修期满后1个月内付清。天津森源应自2017年11月28日开始按照工程款的95%向北京洪雨支付逾期付款利息。按照惯例，保修期为一年，余款应在2018年12月28日前付清。剩余5%的工程款应当自2018年12月28日开始计算逾期付款利息。双方合同约定逾期付款按每天合同价款的2%支付违约金，该约定标准过高，北京洪雨要求按照贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息，符合法律规定，予以支持。第三，郝建五系天津森源的工作人员，其与北京洪雨之间不存在建设工程合同关系，对北京洪雨主张的工程款项不应承担给付义务。北京洪雨要求郝建五承担付款义务，于法无据，不予支持。天津森源经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利，不影响一审法院依据查明的事实依法作出判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：“一、被告天津市森源建筑有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京远大洪雨防水工程有限公司工程款158840元；二、被告天津市森源建筑有限公司于本判决生效后十日内向原告北京远大洪雨防水工程有限公司支付逾期付款利息（计算办法：自2017年11月28日始至2019年8月19日止，以150898元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2018年12月28日始至2019年8月19日止，以7942元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日始至工程款实际付清之日止，以158840元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。三、郝建五对本案之债不承担给付义务；四、驳回原告北京远大洪雨防水工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1938元，由被告天津市森源建筑有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：天津森源提交的协议书与本案不具有关联性；对其提交的承诺书及劳务公司工资发放表均无法证实其证明目的，本院不予确认。天津森源申请对北京洪雨提交的《天津市建设工程施工专业分包合同》上加盖天津森源公章进行鉴定，本院不予准许。本院查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：1．一审审判程序是否合法。2．北京洪雨与天津森源之间是否成立建设工程施工合同关系，天津森源是否应当给付北京洪雨工程款及利息。关于一审审判程序是否合法的问题。首先，2020年10月9日，一审法院按照天津森源住所地天津市宝坻区郝各庄镇富民路**地址通过司法专递方式邮寄了起诉状副本等应诉材料及开庭传票，经查，该邮件于2020年10月12日由高强代收，庭审中，天津森源认可高强系其公司副经理。其次，一审法院按照上述地址再次通过司法专递方式邮寄了判决书，经查，系高强代收，天津森源亦在收到判决书后在法定上诉期内提出了上诉。综上，本院经审查，一审送达程序符合法律规定，天津森源在收到开庭传票后无正当理由未出庭，视为其放弃答辩及相关诉讼权利，故对于天津森源的该项上诉请求，本院不予支持。关于北京洪雨与天津森源之间是否成立建设工程施工合同关系，天津森源是否应当给付北京洪雨工程款及利息的问题。首先，监理单位天津卓逸建筑工程管理有限公司经双方确认系案涉工程的监理公司。北京洪雨提供的《天津市建设工程施工专业分包合同》注明分包人为北京洪雨，监理单位出具的证明亦证实北京洪雨为分包人，并且能够证实北京洪雨系诉争防水工程的施工主体，承包人为天津森源。其次，《防水卷材检验报告》中注明的抽样人系闫合山，监理人员出庭证实案涉工程系闫合山以公司名义进行施工，闫合山亦出庭证实其系北京洪雨员工，负责施工项目。综上，可以证实案涉工程系北京洪雨实际施工。再次，监理人员出庭证实郝建五系天津森源的施工技术人员，且天津森源亦认可其向郝建五发放工资，其辩称代发工资无证据予以证实，故可以认定郝建五系天津森源施工技术人员，郝建五向北京洪雨出具的工程量为2888平方米代表天津森源对北京洪雨施工工程量予以确认。根据双方签订合同约定的单价，一审法院认定北京洪雨施工工程价款为158840元并无不当。最后，郝建五向北京洪雨出具已完工程量的证明，证实北京洪雨于2017年11月28日之前已经完成涉案防水工程并交付使用。现保修期已经届满，按照合同约定，天津森源应于2017年11月28日支付北京洪雨工程款的95%，剩余5%的工程款应于2018年12月28日付清。天津森源未按约履行上述付款义务，北京洪雨要求按照中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算逾期付款利息具有事实和法律依据，一审法院予以支持并无不当，本院应予维持。综上所述，天津市森源建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3477元，由天津市森源建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二一年三月二十二日法官助理王飞凡书记员翟畅附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……