重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5155号上诉人（原审被告）：重庆玉律房地产开发有限责任公司，住所地重庆市荣昌区昌元街道昌州大道中段770号附1号，统一社会信用代码915002260542801405。法定代表人：刘宁，董事长。委托诉讼代理人：蒋建明，男，汉族，1973年9月7日出生，住四川省蓬安县，公司员工。委托诉讼代理人：瞿德钊，四川鼎正律师事务律师。被上诉人（原审原告）：黄后玉，男，汉族，1964年12月20日出生，住重庆市长寿区。被上诉人（原审原告）：余中平，男，汉族，1969年12月21日出生，住重庆市长寿区。二被上诉人委托诉讼代理人：黄鲁川、付军，北京大成（重庆）律师事务所律师。原审第三人：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号，统一社会信用代码91131000109261087Y。法定代表人：邓池良，董事长。委托诉讼代理人：聂淑萍，公司员工。上诉人重庆玉律房地产开发有限责任公司（以下简称“玉律公司”）因与被上诉人余中平、黄后玉，原审第三人中太建设集团股份有限公司（以下简称“中太公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。玉律公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：本案钢材价格是可以不通过鉴定就能够确定的，故本案不应当同意余中平、黄后玉方提出的鉴定价格的申请；鉴定也只能对有争议的部分进行，本案系双方对价格的争议，而鉴定意见包含了安全文明施工费和税金等，鉴定意见超出了双方争议范围；鉴定意见依据的计算方法不符合双方合同约定。黄后玉等答辩称：争议钢材系用于荣昌地区的建设工程项目，依照合同约定当可以适用《重庆工程造价信息》，按施工期间的算术平均值确定价格，符合双方合同约定；且法律明确规定，对合同约定不明及当事人不能协商一致的，可以参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或标准结算工程价款，所以鉴定机构采用的计价方法合法得当；安全文明施工费和税金等应当计入工程结算价款；一审将举证责任分配给原告，余中平、黄后玉依法申请鉴定确认结算价款具有合法性，综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对玉律公司的上诉请求应予驳回。中太公司陈述，认可一审判决。余中平、黄后玉向本院提出诉讼请求：一、判令中太公司给付其工程款12926741.14元；二、判令玉律公司在欠付的工程价款12926741.14元人民币范围内对其承担给付责任；三、本案诉讼费用由被告承担。审理中，余中平、黄后玉申请变更中太公司的诉讼地位为本案第三人并变更其诉讼请求为：一、判令玉律公司在欠付的工程价款12926741.4元范围内对其承担给付责任；二、判令第三人中太公司给付其工程价款12926741.4元；三、本案诉讼费由玉律公司和第三人中太公司负担。之后，再次变更其诉讼请求为：一、判令玉律公司在欠付的工程价款12926741.14元范围内对其承担给付责任；二、判令玉律公司支付欠付的工程价款资金占用损失，以12926741.14元为计算基数，按月利率2%计算，从法院立案之日起算，至付清之日止；三、判令第三人中太公司对上述款项承担连带支付责任；三、本案诉讼费由玉律公司和第三人中太公司负担。一审法院经审理认定事实如下：2014年10月14日，玉律公司及第三人签订《建设工程施工合同》，约定玉律公司将其开发建设的重庆荣昌“康宁广场”项目一期工程A区土建装饰工程发包给第三人承建，工程地点为荣昌县昌州中段770号，工程内容为29F/-1F框剪结构，建筑面积约79000平米。合同专用条款23.2约定：本合同价款采用（2）可调价格合同方式确定。23.2（2）约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：以重庆市2008计价定额按实结算后总价下浮5%（其中安全文明施工费、税金、发包人核定的材料价格与定额计价的价差、定额人工费调整价与定额基价的价差、工程按实签证不下浮）……。专用条款23.3（1）约定：安全文明施工费用按渝建发[2014]25号文件合格标准计取；人工费结算价：按重庆市城乡建设委员会关于调整建设工程定额人工单价的通知“渝建发[2013]51号文”执行；材料价格：材料按施工期间《重庆工程造价信息》公布的荣昌地区材料价格信息指导价的算术平均值进行结算，《重庆工程造价信息》荣昌地区材料价格信息指导价未列入的材料，其价格由承包人提前十个日报发包人核定，发包人核定的材料价格，作为工程结算价，按上述第23.2（2）条计算。专用条款26（7）工程款支付约定：工程通过竣工验收，承包人交清资料，承包人报送整个工程完整结算书，经发包人或发包人委托的造价咨询公司在60日之内完成审核后的7日内，支付整个工程结算价款的97%，余3%作为工程保修金。专用条款41.3（2）约定承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：5000000元现金，……。合同附件《房屋建筑工程质量保修书》约定本工程的质量保修金在工程竣工满二年后的7日内无息退还。玉律公司及第三人分别在上述合同发包人、承包人处签章，袁春涛、张明胜作为第三人的委托代表人在合同上签字。2014年11月7日，第三人向玉律公司支付5000000元履约保证金。2014年11月20日，涉案工程开工建设。2015年1月20日，案外人袁春涛作为甲方与余中平、黄后玉作为乙方签订《联合投资协议书》，约定乙方投资中太公司总承包的重庆荣昌县康宁广场工程项目工程，该工程由甲方以内部经济考核责任制方式承包。该协议书第四条第4项载明,以甲方名义支付至中太公司，由中太公司付至项目业主方玉律公司的5000000元履约保证金中，有4500000元系乙方支付，500000元系乙方出借给甲方支付。玉律公司退还前述履约保证金后，由中太公司监督用于项目支出或退还。该协议由案外人袁春涛及本案余中平、黄后玉分别签字捺印，中太公司作为见证单位在协议书中签章。2015年1月21日，余中平、黄后玉余中平向中太公司转账1000000元，该款用于中太公司向荣昌建委缴纳民工保证金。2015年1月26日，中太公司作为甲方与乙方黄后玉、余中平、袁春涛签订《工程项目内部经济考核责任制合同书》，约定甲方将涉案工程全部交由乙方负责组织实施及管理，工程项目的承接、合同签订、变更、补充等由甲方完成，乙方参与并了解工程情况。工程项目实行经济责任考核制，乙方为本工程项目的责任人，对工程施工合同的实施、履约的全过程负责。乙方承包本工程项目，应向甲方包干交纳承包费和企业所得税，承包费加企业所得税的缴纳为项目结算金额的4%。乙方对本工程项目的经营、管理实行“独立核算、自主经营、包干上缴、自负盈亏”，确保向甲方缴纳承包费和应缴纳的各项税金及国家、地方、业主等规定的相关规费。中太公司在协议尾处签章，黄后玉、余中平、袁春涛分别在协议中签字捺印。2015年3月2日，中太公司向玉律公司出具《法人授权委托书》，授权委托黄后玉为中太公司唯一代理人（职务：项目经理），负责涉案项目的管理及与业主方沟通、协调。2016年7月2日，玉律公司及第三人就涉案工程签订《补充协议（二）》，双方就涉案工程的履行、违约责任、工程款支付等进行了调整。该补充协议由双方签章，并由蒋建明、黄后玉分别作为玉律公司及第三人的委托代表人签字。2017年7月6日，玉律公司及第三人共同签署《关于补充协议（二）的情况说明》，双方互不追究延期竣工验收的违约责任。2016年7月15日，玉律公司作为甲方与乙方中太公司签订《重庆荣昌“康宁广场”项目一期A区土建装饰工程部分工程自行发包协议》，约定甲方将乙方承包的涉案工程的部分项目直接发包，并由甲方支付乙方施工配合费400000元。该协议中载明黄后玉为乙方驻项目工地代表，并由玉律公司及中太公司分别签章确认。2017年2月7日，涉案工程裙楼及钢结构竣工，并于2017年4月19日取得工程竣工验收备案登记证。2017年7月14日，涉案工程塔楼及地下车库竣工，并于2017年7月21日取得工程竣工验收备案登记证。两份竣工验收备案登记证载明涉案工程名称为康宁广场A区A01号楼。2017年8月31日，第三人向玉律公司移交了涉案工程技术资料及结算资料。2017年10月13日，袁春涛作为甲方与乙方黄后玉、余中平，丙方中太公司签订《关于退出重庆荣昌县“康宁广场”项目联合投资及内部经济考核责任制的协议书》，协议载明在本项目施工过程中，乙方以实际施工人身份参与了本项目的建设，甲方未参与也未出资。协议约定：甲方退出甲乙方于2015年1月20日签订的《联合投资协议书》；甲方退出甲乙丙于2015年1月26日签订的《工程项目内部经济考核责任制合同书》；甲方将本协议签订后，乙方将甲方履约保证金借条（5500000元，含本项目签字服务费500000）归还给甲方，乙方向甲方支付的本项目前期服务费500000元，乙方予以认可并不再向甲方收取或主张相关权益；甲方退出责任制合同后，乙方独自履行与丙方签订的责任制合同，并以实际施工人身份，以丙方名义承建本项目；若乙方就本项目向丙方或玉律公司收取相关款项或主张相关权益，甲方不参与，也不承担相关风险、不履行相关义务、不享有相关权益。协议尾处有袁春涛、黄后玉、余中平签字捺印及中太公司签章。2018年11月26日，玉律公司及第三人签署《重庆荣昌“康宁广场”项目一期工程A区土建装饰工程结算审核产值确认书》，涉案工程审核金额为59400675.9元（除钢筋3830.39吨×就双方认可的钢筋材料价格=金额未计入），双方就3830.39吨钢筋材料价格另行协商。玉律公司及第三人分别在产值确认书上签章确认，余中平、黄后玉在施工单位处签字。2018年11月27日，经中太公司委托鉴定，重庆求精工程造价有限责任公司就涉案工程钢筋材料费及相应费用部分出具鉴定意见书，钢筋费用为12536065.24元。因余中平、黄后玉与玉律公司及第三人多次沟通未能对钢筋费用结算达成一致，余中平、黄后玉遂诉至本院要求玉律公司及第三人支付涉案工程款。庭审中，玉律公司为证明其已付款情况，举示付款凭证、借条等证据，拟证明玉律公司已付中太公司款项为66463700元，扣除其中400000元施工配合费，玉律公司已付中太公司工程款为66063700元，其中5100000元系玉律公司配合人民法院执行工作而支付的涉案工程民工工资及工程相关款项，该款项中1000000元系2018年2月份支付，另4100000元系本案诉讼过程中支付。余中平、黄后玉质证认为,对玉律公司已付的65063700元无异议，另1000000元系余中平、黄后玉于2017年8月2日向泸州康宁房地产开发有限公司所借款项，与本案无关。第三人质证表示没有意见。玉律公司为证明中太公司已将其在涉案工程对玉律公司的全部债权转让给重庆恒基控股有限公司（以下简称“恒基公司”），向本院举示《债权转让通知书》，该通知书系中太公司于2016年10月2日向玉律公司做出，玉律公司于2016年11月16日收到。通知书载明中太公司将其在涉案工程中应向玉律公司收取的工程进度款、违约金、补偿款、赔偿款、工程结算款、工程结算后预留的工程质量保修金，以及依据合同法286条规定对工程款享有优先受偿权的权利等全部转让给恒基公司。玉律公司另举示《关于确定收款账户的函》，该函由中太公司、恒基公司共同针对玉律公司发出，函告了恒基公司的收款账户等信息。余中平、黄后玉质证认为涉案施工合同自始无效，涉案债权也不能转让，该债权转让未经过余中平、黄后玉同意，余中平、黄后玉也不知情，对余中平、黄后玉不产生效力。中太公司质证认为，因中太公司涉诉案件较多，为了资金安全，故向玉律公司发出上述通知，由恒基公司收款。本案审理中，余中平、黄后玉为证明上述债权转让协议系中太公司为规避风险，且未实际履行，向本院举示重庆恒基控股有限公司（以下简称“恒基公司”）于2020年5月21日出具的《关于“债权转让”的情况说明》，该情况说明载明：2016年9月，中太公司因重庆以外多宗诉讼案件导致账户被查封，该公司为保证康宁广场项目按期完工，经项目实际施工人黄后玉、余中平及中太公司与恒基公司协商签订债权转让协议，后中太公司与恒基公司签署了一份《债权转让协议书》；由于恒基公司并非中太公司的实际债权人，故该协议并未实际履行，康宁广场项目的建设单位所付工程款项均由中太公司实际领取，恒基公司代为收取的工程款，也根据黄后玉、余中平申请和中太公司安排，在收到后立即支付给了黄后玉、余中平；由于恒基公司与中太公司承建的康宁广场项目没有任何关系，恒基公司不会就该事宜向人民法院主张权利，也不参加黄后玉、余中平向玉律公司、中太公司主张工程款的诉讼相关案件。该情况说明由恒基公司签章，并由法定代表人杨碧才署名。经质证，玉律公司对该情况说明不予认可，并抗辩恒基公司应当向玉律公司直接作出归还债权的意思表示。中太公司对该情况说明予以认可。玉律公司向本院举示涉案工程的《监理例会会议纪要》共计32套，拟证明：1、施工所需材料《重庆工程造价信息》荣昌地区没有价格的，施工单位应进行单独报价，如未按施工合同的条款约定报价的，按《重庆工程造价信息》公布的重庆地区材料价格下浮15%进行计价；2、施工单位应每月20-25日报送材料核价，按时报价的按《重庆工程造价信息》公布的价格下浮15%进行计价。前述纪要中，部分由中太公司的技术负责人陈华庆签字，部分由其他工作人员签字，张明胜作为项目负责人在部分会议签到表上签字，但未在纪要中签字。余中平、黄后玉质证认为在会议纪要中签字的中太公司人员无权对合同进行变更，也无中太公司或余中平、黄后玉的授权、签章确认，对玉律公司的证明目的不予认可。第三人质证对在会议纪要中签字的部分人员系涉案项目施工方的技术负责人、资料员、安全员等身份予以认可，主张张明胜系涉案项目借用资质挂靠的项目负责人。庭审中，因玉律公司对中太公司自行委托的钢筋材料费用鉴定提出异议，对其异议予以采信，并明确钢筋材料费用的举证责任归本案余中平、黄后玉方。余中平、黄后玉遂提出涉案工程钢筋材料的竣工结算价款的鉴定申请。经鉴定，鉴定机构于2019年12月12日作出鉴定意见书。玉律公司对鉴定意见提出异议，并申请专家证人及鉴定人出庭。质证过程中，因余中平、黄后玉、玉律公司一致认为鉴定意见的钢筋取值期间不符合工程施工实际，应以工程完全竣工时间，即2017年7月作为鉴定取值截止时间。故据此通知鉴定机构出具补充鉴定意见，鉴定机构于2020年4月9日出具补充鉴定意见：本次鉴定按施工期间（即2014年11月20日-2017年7月14日）《重庆工程造价信息》公布的钢筋信息价的算术平均值进行结算。经鉴定计算，施工期间钢筋信息价的算术平均值为2993.99元/吨，另外按合同计取安全文明施工费（3.74%）、税金（3.41%）等规费，涉案工程钢筋材料的竣工结算价款最终鉴定金额合计11768559.59元。上述鉴定意见经案件当事方质证，余中平、黄后玉质证认为整个鉴定都是以市场信息价为准，不能以合同约定的重庆市2008计价定额下浮5%计算。玉律公司质证认为：1、根据产值确认书，双方争议的仅是钢筋的价格，钢筋的价格乘以钢筋数量就是玉律公司方应付的金额，而鉴定机构得出的鉴定意见为钢筋竣工结算价款，包含了安全文明施工费、税金等项目；2、根据监理纪要，钢筋价格应按《重庆工程造价信息》公布的重庆地区材料价格下浮15%进行计价。余中平、黄后玉为本案鉴定预付鉴定费用172897元，玉律公司为鉴定人出庭预付费用2000元。本案审理中，余中平、黄后玉、玉律公司就余中平、黄后玉与中太公司的法律关系争议较大，余中平、黄后玉主张其通过转包方式承包涉案工程，其本案主张符合建工合同司法解释（二）第二十四条的规定。玉律公司抗辩余中平、黄后玉与中太公司之间系挂靠关系，其不符合建工合同司法解释所规定的可向发包人主张权利的实际施工人身份。另，余中平、黄后玉为本案诉讼，申请对玉律公司所有的财产进行保全，并预付保全申请费5000元。一审法院认为：根据相关司法解释的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案中太公司与玉律公司签订的建设工程施工合同系袁春涛借用中太公司资质与玉律公司签订，依法确认该施工合同及相关补充协议无效。中太公司与本案余中平、黄后玉及案外人袁春涛签订的本案《工程项目内部经济考核责任制合同书》因系基于前述无效施工合同签订，且本案余中平、黄后玉及案外人袁春涛均系无施工资质的自然人，故该合同同属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已经竣工验收，本案余中平、黄后玉以其作为涉案工程实际施工人向玉律公司及第三人主张权利，本院对双方争议评议如下：一、余中平、黄后玉是否符合向发包人主张工程价款的实际施工人类型涉案工程系袁春涛借用中太公司名义承接。之后，袁春涛与二余中平、黄后玉联合投资并与中太公司签订《工程项目内部经济考核责任制合同书》，约定涉案工程由二余中平、黄后玉及袁春涛实际施工、自负盈亏，并向中太公司缴纳承包费。工程竣工验收后，袁春涛在未实际出资、未实际参与施工的情况下退出涉案三人投资协议及与中太公司的内部承包合同，并收取余中平、黄后玉支付的前期服务费。为此，本院认为涉案工程实际是由余中平、黄后玉通过转包方式承包并实际施工，并非挂靠，故余中平、黄后玉符合建工合同司法解释（二）第二十四条规定的可向发包人主张在欠付建设工程价款范围承担责任的实际施工人类型。二、中太公司与恒基公司的债权转让问题首先，根据恒基公司出具的《关于“债权转让”的情况说明》及中太公司的庭审意见，双方实际为规避中太公司的债务风险而签订虚假债权转让协议；其次，玉律公司在收到中太公司及恒基公司发出的债权转让通知及相应函件后，向恒基公司支付了部分款项，之后分别于2018年及本案诉讼过程中，配合人民法院执行工作支付了涉案工程民工工资及相关工程款项共计5100000元。为此，本院认为中太公司、恒基公司、玉律公司三方实际均未履行中太公司与恒基公司的债权转让，且根据中太公司及恒基公司的意见，该债权转让应属无效，玉律公司及第三人之间的债权债务关系并未发生变动。三、玉律公司欠付的建设工程价款第一，余中平、黄后玉、玉律公司及第三人对于玉律公司已付工程款65063700元无异议，予以确认。争议部分为余中平、黄后玉于2017年8月2日向泸州康宁房地产开发有限公司所借款项1000000元。该款项属于余中平、黄后玉与案外人的法律关系，与本案无关，对玉律公司抗辩该1000000元属本案工程款的意见，不予认可。第二，根据涉案工程产值确认书，除钢筋外，涉案工程审核金额为59400675.9元，对此予以确认。第三，对于钢筋部分价款，根据司法鉴定意见，钢筋结算价款为11768559.59元。鉴定机构以施工期间《重庆工程造价信息》公布的钢筋信息价的算术平均值结合合同第23.2（2）条及其他条款的约定计算钢筋结算价款，并未违反合同约定，也未违反公平、合理的原则，对该鉴定意见依法予以采信。对于玉律公司抗辩根据监理纪要，钢筋价格应按《重庆工程造价信息》公布的重庆地区材料价格下浮15%进行计价。本院认为在会议纪要中代表施工单位签字的技术负责人陈华庆及其他工作人员均无代表施工单位变更合同内容的权限。关于张明胜作为项目负责人的问题，根据中太公司于2015年3月2日向玉律公司出具的《法人授权委托书》及黄后玉参与和玉律公司签订补充协议、自行发包协议及产值确认书的情况，涉案项目的实际负责人应为黄后玉，且其身份得到了玉律公司的认可。即便张明胜为涉案项目负责人，其也并未在纪要中签字确认。为此，本院对玉律公司抗辩的材料结算约定不予认可。为此，依法确认涉案工程总价款为59400675.9元+11768559.59元=71169235.49元，玉律公司欠付的工程价款为71169235.49元-65063700元=6105535元。四、玉律公司及第三人的本案责任根据建工合同司法解释（二）第二十四条的规定，玉律公司作为发包人应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故玉律公司应在6105535元范围内承担责任。因第三人将涉案工程转包给二余中平、黄后玉施工，且在本案中也未提出对涉案工程款项享有权利，现涉案工程质保金也达到退还条件，故余中平、黄后玉有权对玉律公司欠付款项全部主张权利，对余中平、黄后玉就玉律公司的主张依法支持，由玉律公司支付余中平、黄后玉工程价款6105535元。对于余中平、黄后玉预付的鉴定费用172897元及玉律公司预付的鉴定人出庭费用2000元。本案鉴定系为涉案工程钢筋价款结算，余中平、黄后玉、玉律公司分别作为涉案工程的实际施工人和发包人，应当均担该费用。为此，玉律公司还需支付余中平、黄后玉鉴定费用87448.5元。对于余中平、黄后玉主张的资金占用损失，因发包人仅在欠付工程价款范围内承担责任，故余中平、黄后玉该主张不符合法律依据，本院不予支持。对于余中平、黄后玉主张的由第三人承担连带责任，因该主张缺乏法律依据，不予支持。对于玉律公司抗辩的中太公司在玉律公司处的应收款项已被法院另案冻结，另案冻结并不能成为阻却余中平、黄后玉依照建工合同司法解释（二）第二十四条主张权利的事由。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、重庆玉律房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付黄后玉、余中平工程款6105535元、鉴定费87448.5元，共计6192983.5元；二、驳回黄后玉、余中平的其他诉讼请求。本案案件受理费99360元、财产保全申请费5000元，共计104360元，由重庆玉律房地产开发有限责任公司负担50000元，黄后玉、余中平负担54360元。二审审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，一、关于涉案各方所涉法律关系的认定。玉律公司与中太公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》，双方之间形成发、承包关系；中太公司承接案涉工程后又与不是其内部员工的自然人黄后玉、余中平等签订《工程项目内部经济考核责任制合同书》，将案涉工程全部交由黄后玉、余中平管理和负责组织实施，中太公司与黄后玉、余中平形成工程施工转包关系，所以，一审判决关于黄后玉、余中平系通过无效的施工转包方式承包并实际施工的认定正确，对此，本院予以支持。二、关于黄后玉在案涉工程项目实施行为的后果如何认定。首先，黄后玉、余中平通过无效的转承包方式从中太公司处承接案涉工程并实际施工，属于案涉工程的实际施工人；其次，2015年3月2日，中太公司向玉律公司出具《法人授权委托书》，明确黄后玉是中太公司就案涉工程项目唯一代理人，黄后玉又可代表中太公司履行职务。所以，黄后玉在案涉工程中实施的行为应依据其实施该行为时所处的地位及行为的相对人来确定黄后玉实施行为的法律后果。三、玉律公司在本案中是否承担向黄后玉、余中平支付工程款责任的问题。根据合同相对性原则，黄后玉、余中作为中太公司下一手承包人，其施工完成后主张工程款的对象首先理应是中太公司，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，黄后玉、余中平也可以向发包人玉律公司主张玉律公司在欠付中太公司工程价款范围内向其承担工程款的支付责任。但此时黄后玉、余中平首先应证明其与中太公司之间进行了工程款的结算，且中太公司差欠其工程款的金额这一基础事实成立；其次黄后玉、余中平应当就玉律公司与中太公司已经结算、玉律公司对中太公司欠付工程价款的数额等事实承担证明责任。而本案中，黄后玉、余中平并未举示其与中太公司之间已进行工程款结算的依据，即使中太公司认可黄后玉、余中平主张的工程款金额，根据玉律公司与中太公司签署的《重庆荣昌“康宁广场”项目一期工程A区土建装饰工程结算审核产值确认书》载明内容，也无法确认玉律公司与中太公司对案涉工程造价最终的结算金额。案件审理过程中，黄后玉、余中平申请对案涉工程钢筋材料费用的竣工结算价款进行司法鉴定，其实质是用司法鉴定行为代替玉律公司与中太公司履行施工合同的结算行为，在案涉《建设工程施工合同》相对方即承包人中太公司未提起诉讼向发包方玉律公司主张工程款债权，以及发包方玉律公司明确表示不同意用司法鉴定的方式来确定其与中太公司案涉工程钢筋材料竣工结算价款的情形下，重庆士申工程造价咨询有限公司对案涉工程钢筋材料竣工结算价款作出的鉴定意见不能作为本案确定玉律公司与中太公司之间案涉工程造价的结算依据，本案不应采用。综上，由于本案中不能确定玉律公司欠付中太公司工程款的金额，不能满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的适用条件，故对黄后玉、余中平要求发包方玉律公司支付工程价款的诉讼请求，不应予以支持。综上所述，玉律公司的上诉理由成立，对其关于改判的上诉请求，本院予以支持。黄后玉、余中平本案中向发包人玉律公司主张支付工程款不符合法律的规定，对黄后玉、余中平关于玉律公司应向其支付工程款及资金占损失、中太公司承担连带支付责任的诉讼请求，依法予以驳回。依照《最高人民法院在于适用中中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初50号民事判决；二、驳回原告黄后玉、余中平的诉讼请求。一审案件受理费99360元，财产保全申请费5000元，共计104360元，由黄后玉、余中平负担；二审案件受理费99360元，由黄后玉、余中平负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  苏 渝审 判 员  韩 艳二〇二一年三月二十四日法官助理  徐一佳书 记 员  周 伟