天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终729号上诉人（原审被告）：胡开旺，男，1968年9月28日出生，汉族，住天津市河东区。委托诉讼代理人：刘继业，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：尚克伟，男，1974年10月27日出生，汉族，住天津市宁河区。委托诉讼代理人：刘继业，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭占柱，男，1977年8月5日出生，汉族，住天津市宁河区。委托诉讼代理人：刘继业，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津宁河区中燃宏昌能源有限公司，住所地天津市宁河区芦台镇港湾公寓底商。法定代表人：史本训，董事长。委托诉讼代理人：张钰恒，男，该公司员工。委托诉讼代理人：曾凡峥，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘巨臣，男，1964年5月10日出生，汉族，住天津市宁河区。委托诉讼代理人：管明军，天津子平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘云峰，男，1975年6月9日出生，汉族，住天津市宁河区。委托诉讼代理人：管明军，天津子平律师事务所律师。原审被告：河北建设集团安装工程有限公司，住所地河北省保定市竞秀区向阳南大街859号。法定代表人：郭伟，董事长。委托诉讼代理人：吴树显，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨宝潮，天津云杰律师事务所律师。上诉人胡开旺、尚克伟、郭占柱、天津宁河区中燃宏昌能源有限公司（以下简称中燃宏昌能源）因与被上诉人刘巨臣、刘云峰、原审被告河北建设集团安装工程有限公司（以下简称河北建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2020）津0117民初2104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法进行了审理。本案现已审理终结。胡开旺、尚克伟、郭占柱上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判胡开旺、尚克伟、郭占柱给付刘巨臣、刘云峰工程款1026918.85元，或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由刘巨臣、刘云峰承担。事实和理由：刘巨臣、刘云峰乘胡开旺、尚克伟、郭占柱一时对账困难,掩盖其实际收款数额。胡开旺、尚克伟、郭占柱至2020年1月10日已经给付款项6849529.40元。一审判决错误的以《中燃工程收款承诺协议》为证,导出应结算款额错误。一是《拉管协议》中约定，高压管长度超过500米以上的,再由双方另行定价。双方至今就该定价没有任何口头协议和书面协议,一方可任意计算。在双方没有约定的情况下应以450元/米为定价依据。二是《收款承诺协议》非胡开旺真实意思表示,该承诺协议未经尚克伟、郭占柱授权同意,且胡开旺是在人身受到威胁和恫吓情况下迫于签字。就协议签订的主体上看脱离了《土方协议》和《拉管协议》双方部分主体,没有订立基础;就协议的内容上看工程款总额没有经几方核算确认;刘巨臣、刘云峰认可中燃宏昌能源每拨付工程款时,按比例接受工程款直到付清为止，现工程款在没有付清的情况下,付款条件尚未成就;依协议第3条约定，任何一方违反协议规定,此协议自动作废。因此,《承诺协议》已不具有任何效力,且没有支付利息约定，一审以《承诺协议》定案,查明事实错误。中燃宏昌能源上诉请求：1.改判中燃宏昌能源不承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由刘巨臣、刘云峰承担。事实和理由：根据建设工程司法解释二的立法精神,实际施工人以发包人为被告主张权利不能随意扩大,也并非无条件的,其前提是承包人应结算而未结算或不就工程结算主张权利,造成实际施工人不直接起诉发包人就无法保障其权利实现。即合同相对方下落不明,资信状况严重恶化缺乏支付能力,以及怠于行使到期债权等。在实际施工人无证据证明上述情形存在径行以发包人为被告提起诉讼的,应当驳回其诉讼请求。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第九条规定，建设单位或施工总承包企业将工程转包或违法分包致使拖欠农民工工资的,由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。依据上述规定,中燃宏昌能源将工程发包给有资质的河北建设集团,不属违法分包行为,不应承担连带清偿责任。中燃宏昌能源并未与刘巨臣、刘云峰形成任何合同关系,一审法院突破合同相对性原则,判决中燃宏昌能源承担责任于法无据。刘巨臣、刘云峰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。河北建设集团述称，尊重法庭的意见，服从法院的判决。胡开旺、尚克伟、郭占柱针对中燃宏昌能源的上诉请求述称，尊重法庭意见。中燃宏昌能源针对胡开旺、尚克伟、郭占柱的上诉请求述称，对胡开旺等与刘巨臣、刘云峰之间的合同关系及履行情况，并不知晓，以人民法院查明的事实为准。刘巨臣、刘云峰向一审法院起诉请求：1.判令胡开旺、尚克伟、郭占柱、河北建设集团给付刘巨臣、刘云峰工程款3732993元及利息，胡开旺、尚克伟、郭占柱、河北建设集团互负连带责任；2.判令中燃宏昌能源在欠付工程价款范围内承担给付责任；3.要求胡开旺、尚克伟、郭占柱、河北建设集团、中燃宏昌能源承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：中燃宏昌能源系涉案工程建设单位（总发包方），其将涉案工程项目发包给河北建设集团。河北建设集团承接工程项目后，胡开旺找到尚克伟、郭占柱，就涉案工程进行合作。之后，胡开旺、尚克伟、郭占柱作为发包人（甲方）将涉案工程分包给承包方（乙方）刘巨臣、刘云峰进行施工，双方就涉案工程签订《中燃高压线管土方工程承包协议书》（以下简称《土方协议》）、《中燃高压线管拉管施工协议书》（以下简称《拉管协议》），《土方协议》约定：承包项目为中燃高压管线宁河区东棘坨镇、宁河镇、廉庄镇、潘庄镇段工程地块土方的开挖、弃土外运、管线填埋、土地平整等作业项目；承包方式属分包形式，乙方负责对该工程包挖、包运、包填、平整，负责组织车辆和施工人员，负责结算施工费用；乙方负责协调各村段关系，所产生的费用由乙方承担；承包价格为土方7.5元/?（包括开挖、运弃、填埋、平整），此价格为不开具税票价格；结算方式采用现金支付或银行卡形式，乙方每完成一个村队征地线的开挖、填埋、土地平整作业，甲方必须支付相应工程量的款项，否则乙方有权停工，土方工程即将全部完工，即工程量剩余1公里时，甲方应提前付清本段工程量的全部费用，否则乙方有权停工，所有损失由甲方承担。《拉管协议》约定：工程名称为中燃高压线管拉管施工工程，工程地点为天津市宁河区东棘坨镇、宁河镇、廉庄镇、潘庄镇段高压管线施工工地；施工内容及工程量为乙方负责对甲方确定的拉管点位进行施工，具体点位以甲方提供的施工地点明细为基础（见附表）；承包方式为乙方负责对甲方确定的拉管点位组织人员设备施工；施工价格为高压管长度500米以下，每根每米450元（包括施工过程中产生的垃圾泥浆的处理费用），乙方不负责提供税票，高压管长度超过500米以上的，再由甲乙双方另行定价；结算方式采用现金支付或银行卡支付，乙方每完成一个村队征地线内拉管任务，甲方必须支付相应工程量款项的30%，否则，乙方有权停工，拉管工程即将全部完工，即最后一处管道施工前，甲方应提前再付全部工程量款项的40%，共计付清总工程量款项的70%，否则，乙方有权停工，2018年11月15日前，甲方应无条件付清总工程量的剩余款项，否则所有损失由甲方承担，协议同时对双方责任义务作出相关约定。上述两份协议签订后，刘巨臣、刘云峰对涉案的土方、拉管工程进行了施工。上述协议完工后，经双方确认，已完成土方工程量为80235.50立方米，土方工程总价款为601766.25元；完成拉管工程施工量为高压管长度500米以下为11115.58米，500米-600米为1145.38米，600米以上为3905米。自施工之日起至2019年10月17日止，胡开旺向刘巨臣、刘云峰支付工程款5239281元。2019年10月17日，刘巨臣与胡开旺就涉案工程签订《中燃工程收款承诺协议》（以下简称《承诺协议》），约定：1.宁河高压穿越工程款总额9472274元，已付款5239281元，欠款金额4232993元；2.穿越工程代表人认可中燃公司每拨付工程款时，按比例接收工程款，直到付清为止，每拨付工程款时，必须提前通知穿越工程代表人，在工程代表人认可情况下，方可拨款；3.如双方任何一方违反协议规定，此协议自动作废；4.此协议只限于双方收付款，与之前签订施工协议无关联；5.双方达成一致，共同签字。《承诺协议》落款，穿越工程付款人处胡开旺签字并按手印，穿越工程收款人处刘巨臣签字并按手印。2020年1月10日，胡开旺经尚克伟之手向刘巨臣支付工程款50万元。此后，胡开旺、尚克伟、郭占柱未再支付款项。一审庭审中，河北建设集团与中燃宏昌能源均称双方尚未就包含涉案工程的整体工程进行结算，中燃宏昌能源认可已支付河北建设集团80%的工程款。河北建设集团及胡开旺均称，胡开旺与河北建设集团项目部是合作关系。尚克伟当庭陈述，涉案工程以胡开旺为主，尚克伟、郭占柱为辅，决定权在胡开旺。一审法院认为，本案的争议焦点为：第一、刘巨臣、刘云峰与胡开旺、尚克伟、郭占柱之间的法律关系是属于建设工程施工合同关系还是雇佣合同关系，刘巨臣、刘云峰是否为涉案工程实际施工人；第二、《承诺协议》是否有效，该协议中约定的工程款总额是否是对涉案工程价款的结算；第三、拉管工程500米以上工程款数额如何认定。关于争议焦点一：雇佣合同是一方提供劳务，另一方支付报酬的合同。在雇佣合同中，雇主对雇员存在控制、支配的关系，雇员从属于雇主，由雇主指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬。本案中，从刘巨臣、刘云峰与胡开旺、尚克伟、郭占柱签订的《土方协议》、《拉管协议》内容上看，胡开旺、尚克伟、郭占柱是发包人，刘巨臣、刘云峰是承包人，协议履行过程中，胡开旺、尚克伟、郭占柱对刘巨臣、刘云峰不存在控制、支配行为，刘巨臣、刘云峰提供的并非单纯的劳务，因此，刘巨臣、刘云峰与胡开旺、尚克伟、郭占柱之间的法律关系属于建设工程施工合同关系，并非雇佣关系。刘巨臣、刘云峰组织工人、提供设备对涉案工程进行了实际施工，胡开旺、尚克伟、郭占柱对其施工的工程量亦并无异议，故一审法院对刘巨臣、刘云峰系涉案工程实际施工人的事实予以确认。关于争议焦点二：胡开旺称《承诺协议》无效系因其签订时受到胁迫，但并未提供相关证据加以证实，且自该协议签订至今胡开旺未向刘巨臣提出撤销该协议，对胡开旺提出的受胁迫订立的该协议应属无效协议的主张，一审法院不予采信；胡开旺、尚克伟、郭占柱认为胡开旺签订《承诺协议》时未经尚克伟、郭占柱二人授权，该协议应属无效，但庭审中尚克伟自认对于涉案工程，其与胡开旺、郭占柱是合作关系，以胡开旺为主，其与郭占柱为辅，决定权在胡开旺，胡开旺、郭占柱对尚克伟的该说法亦无异议；而从尚克伟、郭占柱与胡开旺系合作伙伴的角度考虑，按常理，胡开旺就涉案工程款进行结算并签订协议，理应告知尚克伟、郭占柱，但其二人自该协议签订后并未向刘巨臣提出异议或撤销等意思表示，结合尚克伟自认胡开旺对涉案工程具有决定权的情况，应视为尚克伟、郭占柱对该协议的认可。胡开旺认为刘巨臣、刘云峰提起诉讼违反该协议的约定，该协议已自动作废，但该协议中并未对当事人提起诉讼作出约定，对胡开旺的该主张一审法院不予支持。综上，一审法院对《承诺协议》的真实性、合法性予以认可，对该协议中约定的涉案工程款的总额及款项支付情况，应视为协议双方对涉案工程结算价款作出的约定。关于争议焦点三：刘巨臣、刘云峰依约完成拉管工程施工后，经尚克伟确认完成的施工量为高压管长度500米以下为11115.58米，500米-600米为1145.38米，600米以上为3905米，庭审中胡开旺、尚克伟、郭占柱对以上施工量均予认可。协议双方对500米以下单价为每米450元均无异议。对于高压管长度超过500米的单价，《拉管协议》中约定另行定价，庭审中刘巨臣、刘云峰称其与胡开旺等发包人另行协商，双方达成口头协议，500米-600米每米650元，600米以上每米800元。而从《承诺协议》中涉案工程款总额计算得出的500米-600米、600米以上的单价与上述刘巨臣、刘云峰主张的单价相符，且胡开旺对《承诺协议》予以签字确认，故一审法院对拉管工程500米以上工程款数额按500米-600米为744497元（1145.38米×650元），600米以上为3124000元（3905米×800元）予以确认。本案中，刘巨臣、刘云峰与胡开旺、尚克伟、郭占柱签订的《土方协议》、《拉管协议》系各方真实意思表示。刘巨臣、刘云峰已按照协议约定履行了施工义务，胡开旺、尚克伟、郭占柱接收涉案工程，并于2019年10月17日对涉案工程价款进行结算，签订《承诺协议》确认尚欠工程款4232993元。2020年1月10日，胡开旺经尚克伟之手又向刘巨臣支付工程款50万元，此后胡开旺、尚克伟、郭占柱未再给付工程款。现刘巨臣、刘云峰要求胡开旺、尚克伟、郭占柱支付拖欠的工程款3732993元，事实清楚、证据充分，一审法院予以支持；对于刘巨臣、刘云峰要求的利息，因《土方协议》对工程款支付时间未作明确约定，《拉管协议》约定的最终付款期限2018年11月15日前涉案工程未完成全部施工，无法结算总工程款，所以不能适用该条约定的付款时间，又因《承诺协议》中对工程款的付款时间约定不明确，故一审法院以刘巨臣、刘云峰提起诉讼之日即2020年6月11日作为欠付工程款利息的起算日，对于利息计算标准，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条中关于欠付工程款利息计付标准的规定，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。胡开旺、尚克伟、郭占柱均认可就涉案工程其三人是合作关系，共同将工程分包给刘巨臣、刘云峰，参照《中华人民共和国民法通则》中关于“合伙人对合伙的债务承担连带责任”的规定，胡开旺、尚克伟、郭占柱对上述涉案款项应承担连带给付责任，对刘巨臣，刘云峰要求胡开旺、尚克伟、郭占柱互负连带责任的诉讼请求，一审法院支持。对于刘巨臣、刘云峰以胡开旺借用河北建设集团资质承揽涉案工程为由要求河北建设集团给付胡开旺、尚克伟、郭占柱欠付的工程款及利息，并要求河北建设集团与胡开旺、尚克伟、郭占柱互负连带责任的诉讼请求，因刘巨臣、刘云峰并未提供足够的证据证实胡开旺与河北建设集团之间系挂靠关系，亦未提供充分证据证实刘巨臣、刘云峰与河北建设集团之间存在直接的合同关系，故一审法院对刘巨臣、刘云峰该项诉讼请求不予支持。对于刘巨臣、刘云峰要求中燃宏昌能源在其欠付工程款的范围内承担给付责任的诉讼请求，中燃宏昌能源在庭审中自认已按照合同约定支付80%的进度款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故一审法院对刘巨臣、刘云峰的该项诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：“一、本判决生效后10日内，被告胡开旺、尚克伟、郭占柱给付原告刘巨臣、刘云峰工程款3732993元及逾期付款利息（利息自2020年6月11日起至实际支付之日止，以3732993元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告胡开旺、尚克伟、郭占柱对上述债务互负连带责任；二、被告天津宁河区中燃宏昌能源有限公司在欠付工程价款范围内对上述判决确定的给付之债向原告刘巨臣、刘云峰承担责任；三、驳回原告刘巨臣、刘云峰其他诉讼请求。被告胡开旺、尚克伟、郭占柱、天津宁河区中燃宏昌能源有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取18332元，保全费5000元，合计23332元，由被告胡开旺、尚克伟、郭占柱、天津宁河区中燃宏昌能源有限公司负担”。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡开旺、郭占柱、尚克伟提交证据一，刘志新兴业银行交易明细，证明通过该账户分五笔款项向刘巨臣账户支付1531481.4元；证据二，兴业银行李梅账户交易明细，证明通过该账户分十五笔向刘巨臣支付3800000元；证据三，转账凭证，尚克伟2020年1月20日向刘巨臣支付500000元；证据四，转账凭证，2018年12月11日委托天津宏泰商贸有限公司向刘巨臣提供的农业银行尾号9378的账号支付92000元，这个账号是刘巨臣为法定代表人的天津巨峰鑫源农作物种植专业合作社；证据五，转账凭证，2018年12月11日委托天津市骏通润道钢铁贸易有限公司向9378账号支付496000元。以上合计支付给刘巨臣6419481.4元；证据六，转账凭证，按照刘巨臣要求给付其他款项一共七笔合计3480000元。刘巨臣、刘云峰质证意见，对于银行转账，每转一收款均由刘巨臣开具了收据，双方经过对账，对于流水和收据能够相互佐证的证据认可；证据四、证据五、证据六委托付款、委托收付与本案没有关联性。中燃宏昌能源、河北建设集团质证意见以法庭确定为准。本院认为，对于银行交易明细，2019年10月17日，刘巨臣与胡开旺就涉案工程签订《承诺协议》，确定了欠款金额，付款时间均早于签订《承诺协议》时间，上述证据不足以否定《承诺协议》的真实性；证据三的付款事实已经在一审判决中予以认定；证据四、证据五、证据六与本案的关联性不足，上述证据的证明目的，本院不予采信。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为胡开旺、郭占柱、尚克伟欠付工程款数额是多少；中燃宏昌能源是否对欠付工程款承担连带责任。对于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实应当提供证据加以证明。本案中，2019年10月17日，刘巨臣与胡开旺就涉案工程签订《承诺协议》，确定了欠款金额，胡开旺、尚克伟、郭占柱主张《承诺协议》系因其签订时受到胁迫，乘其对账款难的情况下签订，但并未提供相关证据加以证实，本院不予采信；关于胡开旺、尚克伟、郭占柱认为胡开旺签订《承诺协议》时未经尚克伟、郭占柱二人授权的主张，一审庭审中尚克伟自认对于涉案工程，其与胡开旺、郭占柱是合作关系，以胡开旺为主，其与郭占柱为辅，胡开旺对涉案工程具有决定权，胡开旺、郭占柱对尚克伟的该说法亦无异议，应视为尚克伟、郭占柱对《承诺协议》认可。胡开旺、尚克伟、郭占柱主张依据《承诺协议》第2条约定，付款条件尚未成就，双方该条约定“穿越工程代表人认可中燃公司每拨付工程款时，按比例接收工程款，直到付清为止”，上述约定仅是刘巨臣、刘云峰认可的一种付款方式，并未排除刘巨臣、刘云峰向胡开旺、尚克伟、郭占柱主张工程款的权利。胡开旺、尚克伟、郭占柱主张依据《承诺协议》第3条，刘巨臣、刘云峰提起诉讼违反该协议的约定，该协议已自动作废，但《承诺协议》中并未对当事人提起诉讼作出约定，对胡开旺、尚克伟、郭占柱的该项主张，本院不予支持。关于高压管长度超过500米以上的定价问题，《承诺协议》中已经对工程款总额进行了确认，胡开旺、尚克伟、郭占柱对某一项施工的价格提出异议，本院不予支持。关于胡开旺、尚克伟、郭占柱不同意支付利息的问题，胡开旺、尚克伟、郭占柱应付而未付工程款，应当支付债务利息，胡开旺、尚克伟、郭占柱的该项主张，本院不予支持。综上，《承诺协议》中约定的涉案工程款的总额及款项支付情况，应视为协议双方对涉案工程结算价款作出的确认。二审期间，胡开旺、尚克伟、郭占柱提交的证据不足以否定《承诺协议》系双方真实意思的表示，胡开旺、尚克伟、郭占柱的上述请求依据不足，本院不予支持。对于争议焦点二，本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。中燃宏昌能源与河北建设集团均认可已经支付3300余万元，是全部工程款的80%，一审法院判决中燃宏昌能源作为案涉工程的总发包方，在欠付工程价款范围内向刘巨臣、刘云峰承担责任，并无不当，本院予以维持。综上所述，胡开旺、尚克伟、郭占柱、中燃宏昌能源的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65113元，由上诉人胡开旺、尚克伟、郭占柱负担28449元，上诉人天津宁河区中燃宏昌能源有限公司负担36664元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二一年三月三十日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……