广东省江门市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤07行终2号上诉人（原审原告）吴长明，男，1961年12月3日出生，住广东省江门市新会区。委托代理人区健辉，广东弘新君睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江门市新会区水利局。住所地：广东省江门市新会区。法定代表人刘维盛，该局局长。出庭负责人余卫真，该局副局长。委托代理人陈亮才、黄艳春，均系广东华卓律师事务所律师。上诉人吴长明因与被上诉人江门市新会区水利局（以下简称“新会水利局”）责令限期拆除一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704行初533号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，一、2019年8月16日，因发现涉案堤段堤外河滩地修有建筑物，新会水利局向吴长明进行调查询问，并制作了询问笔录。吴长明在询问笔录中确认：2003年2月，因大鳌镇政府征地要求搬迁，吴长明与涉案堤外河滩地权属人江门市新会区大鳌镇一村村民委员会签订《土地租赁合同》，租地面积两亩，有效期至2015年，合同到期后续签至2027年；吴长明自行出资进行地面平整，并修建厂房，于2009年9月修建完毕，建筑面积共约1400平方米；2016年10月，吴长明将厂房变为经营饮食使用，是“望海楼海鲜港餐厅”的实际经营者；其修建厂房没有去河道主管部门申请办理审批手续，也没有去其他部门办理手续。吴长明在笔录上签名并捺印予以确认。同日，新会水利局还对现场进行勘验，并制作现场勘验笔录，查明座落于涉案堤段堤外河滩地的望海楼餐厅共有建（构）筑物8间，其中锌铁棚2间和砖砌建筑物6间，建筑面积合计1206.6平方米。笔录中还附有现场检查（勘验）绘图。吴长明在笔录上签名并捺印予以确认。二、2019年9月12日，新会水利局作出涉案《水行政责令限期改正违法行为决定书》（以下简称《限期改正决定书》），认为吴长明在涉案堤外河滩地修建锌铁棚2间和砖砌建筑物6间行为违反了《中华人民共和国水法》（以下简称《水法》）第三十八条第一款的规定，根据《水法》第六十五条第二款的规定，责令吴长明于2019年10月12日前到水行政主管部门补办审查手续，逾期不补办相关手续的，将依法作出处理。并告知吴长明有权在法定期限内申请行政复议或提起行政诉讼。吴长明于当日签收该决定书。三、2019年10月8日，吴长明向新会水利局提交补办相关证件手续的书面申请。2019年11月4日，新会水利局向吴长明作出涉案《关于大鳌镇鳌江精米加工厂申请补办手续的答复函》（以下简称《答复函》），载明吴长明提交的大鳌镇敖江精米加工厂补办手续的申请不具备批准条件，由于西江属省管河道，如对答复有异议，可向省水行政主管部门咨询。四、2019年11月8日，新会水利局向吴长明发出新水处告字〔2019〕第4号《水行政处理告知书》（附有清除范围图），告知吴长明拟对其作出行政处理决定的事实、理由、依据以及其享有陈述、申辩或申请听证的权利。吴长明于当日提出陈述、申辩意见：因大鳌镇政府征地要求搬迁，经镇政府安置，其承租了涉案土地，并投入了大量的资金平整土地和修建厂房，如要拆除会令其损失很大，希望得到政府的合理补偿。五、2019年11月14日，新会水利局审查认为吴长明的前述陈述、申辩没有法律依据，遂作出并向吴长明送达涉案处理决定书，根据《水法》第六十五条第二款的规定，责令吴长明自本决定书送达之日起10日内自行拆除上述建（构）筑物，并告知逾期不拆除的，立即强制拆除，所需费用由吴长明承担，并对吴长明处以罚款。吴长明不服，因此提起本案行政诉讼。原审法院认为，本案属水利行政命令纠纷。根据《水法》第十二条第四款“县级以上地方人民政府水行政主管部门按照规定的权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作”的规定，新会水利局作为新会区水行政主管部门，有权负责本行政区域内水资源的统一管理和监督工作，其在本案中的执法主体适格，原审法院予以确认。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：涉案处理决定书是否合法。《水法》第三十八条第一款规定：“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。”第六十五条第二款规定：“未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。”《中华人民共和国河道管理条例》第二十条第一款规定：“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地。”本案中，吴长明未经水行政主管部门同意，擅自在涉案堤外滩地上修建建筑物（构筑物），该区域属于《中华人民共和国河道管理条例》第二十条第一款规定的河道管理范围，吴长明的行为违反了《水法》第三十八条第一款的规定，事实清楚。新会水利局据此根据《水法》第六十五条第二款的规定，作出《限期改正决定书》，责令吴长明限期补办审查手续，并告知逾期不补办相关手续，将依法作出处理。因吴长明的补办手续申请未被批准，新会水利局在履行了事先告知义务并对吴长明的陈述、申辩进行审查后，依据《水法》第六十五条第二款的规定，作出涉案行政处理决定，并无不当。吴长明主张其多年来一直在河堤堤外滩地修建的建筑物经营，对滩地进行加固，不仅没有妨碍行洪或者危害河岸堤防安全，相反还使围堤更加坚固。该主张没有相关证据佐证，且不符合《水法》第六十五条第二款的规定，故原审法院不予采纳。吴长明关于新会水利局作出《限期改正决定书》意味着不需要拆除涉案建筑物、以及同河道或其他河道存在没有拆除的违法建筑则涉案建筑物不需要拆除的主张，没有依据，原审法院不予采纳。吴长明主张新会水利局以《答复函》形式不批准其补办手续，形式上、实体上均违法。因被诉行政行为是行政命令，与新会水利局不批准吴长明补办手续分别属于不同的行政行为，本案仅就被诉行政行为的合法性进行审查，若吴长明对新会水利局不批准其补办手续有异议，应另寻法律途径解决，本案中对此不作审查处理。综上，吴长明诉请撤销涉案行政处理决定，事实和法律均依据不足。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回吴长明的诉讼请求。一审案件受理费50元（已由吴长明预交），由吴长明负担。上诉人吴长明不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决；2.撤销新会水利局作出的涉案《水行政处理决定书》；3.判令新会水利局承担本案一审、二审的诉讼费用。主要事实与理由：一、吴长明在江门市新会区大鳌镇经营销售饲料、大米加工等生意多年，从1993年至今所有的经营地址都是在大鳌镇河堤外的滩地上，只是由于配合政府的工作才将经营地址一次又一次地变更。2003年9月，吴长明为了配合大鳌镇政府的征地工作，在大鳌镇政府、水利所等多个部门的协调配合下，吴长明将经营地址搬迁至涉案地段，并且与土地的权属人江门市新会区大鳌镇一村村民委员会签署了《土地租赁合同》。当时涉案地段全部是淤泥、杂草丛生，吴长明自行出资进行地面平整，并且用水泥、石材对外围进行加固。吴长明在滩地上修建的建筑物不仅没有妨碍行洪或者危害河岸堤防安全，相反还使得围堤更加坚固。一审法院认为吴长明没有提供证据证实加建的建筑物对围堤没有妨碍行洪或者危及河堤安全，这明显是对举证责任的错误分配。新会水利局如果认为吴长明加建的建筑物影响行洪、危及河堤安全，应该由新会水利局进行举证证明，否则其认定吴长明修建的建筑物影响行洪、危及河堤安全就是认定事实错误，其作出的行政处理决定就是违法的。另外，吴长明修建的建筑物至今已经存在超过10年，所在的堤坝附近从未出现过险情。二、吴长明历次搬迁的地址都是在大鳌镇水利管理部门办公场所附近，若吴长明在涉案地段修建的建筑物真的存在危害河岸堤防安全或者其他妨碍河道行洪的情况，大鳌镇水利管理部门早就对吴长明进行处罚，而新会水利局根本没有提供任何证据证实吴长明在涉案地段修建的房屋存在危害河岸堤防安全或妨碍河道行洪的情形。吴长明在涉案地段修建建筑物进行经营是有充分的事实和法律依据的。三、新会水利局在2019年9月12日向吴长明出具的新水责改字〔2019〕第29号《限期改正决定书》中只是认为吴长明在涉案地段修建的建筑物未经水利行政主管部门审查同意，因此责令吴长明限期补办审批手续，这就说明涉案地段上的建筑物虽然缺乏合法的审查手续，但完全可以通过补办审查手续等措施处理的，并非只能采取强制拆除措施。根据《中华人民共和国行政强制法》第五条的规定，既然涉案地段修建的建筑物可以通过补办审查手续的方式达到行政管理目的，根本没有实施强制拆除的必要。另外，新会水利局作出《水行政处理决定书》的主要事实和理由是根据《水法》第六十五条第二款的规定，吴长明提出补办涉案地段建筑物的审查手续未获新会水利局的批准所以需要强制拆除。但新会水利局作出不予批准补办手续的《答复函》无论在形式上还是实体上都违反了法律规定。新会水利局作出《答复函》时没有任何证据可以证明吴长明在涉案地段修建的建筑物危害河岸堤防安全或妨碍河道行洪，而且新会水利局所依据《广东省水利厅关于印发全省“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知》也明显违反了上位法的有关规定。该通知是根据《水利部办公厅关于明确全国河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知》制定的，而根据水利部该通知第二条第（四）项清理整治“乱建”的第2点的规定，如果新会水利局认定涉案地段的建筑物不符合相关要求的，应当先督促吴长明组织提出论证报告再进行审查和评判是否影响防洪以及是否符合岸线管控要求，但新会水利局收到吴长明的补办手续申请后没有进行任何调查或者采取任何措施就直接作出《答复函》称补办手续的申请不具备批准条件，更加没有依法告知吴长明提起行政复议或行政诉讼的权利，这显然是违反了《中华人民共和国行政许可法》以及《水利部办公厅关于明确全国河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知》的规定。四、在大鳌镇围堤对外的滩地上修建建筑物进行经营生产的经营者不止吴长明一个，在涉案地段附近就有其他的经营者同样在滩地上修建了建筑物，而且是在吴长明修建了建筑物以后才修建的，规模也比吴长明大得多，但新会水利局并没有要求该经营者拆除建筑物，反而给予该经营者补办审查手续，新会水利局这种选择性执法的行为明显违反了法律面前人人平等的基本原则。被上诉人新会水利局二审辩称：一、涉案行政行为认定事实证据确凿充分，适用法律法规正确。1.吴长明自认其是在河道管理范围“堤外河滩地”修建厂房，又有现场照片证实，而吴长明在堤外河滩地修建厂房的补办审查手续未获批准。据此，新会水利局根据《水法》第三十八条第一款、第六十五条、《中华人民共和国河道管理条例》第二十条的规定作出涉案行政处理决定，依法有据。2.吴长明主张其在河滩地上修建建筑物，没有危害堤防安全，反而使围堤更加坚固，这一主张不成立。河滩上的建筑可能影响行洪是不争的事实，也是生活常识。3.因吴长明的补办申请未获批准。在这情形下，吴长明在堤外河滩地修建建筑物，是否会危及围堤安全，不属本案审查的范围。二、新会水利局作出不予批准补办手续，是吴长明不符合在河滩上修建建筑物的情形。法律没有规定行政机关必须批准补办手续。是否批准补办手续，是新会水利局行政自由裁量权范畴，也不属于本案的审查范围。三、吴长明主张本地河道还有违法建筑没有拆除就不应拆除吴长明的违法建筑，这理由不成立。本地河道是否还有违法建筑没有拆除，是另一个法律关系，依法不影响新会水利局作出本案具体行政行为。综上所述，吴长明的上诉理据不足，新会水利局的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。请求驳回吴长明的全部上诉请求，维持原判。二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院另查明，新会水利局对吴长明涉案建筑物现场调查所拍摄的照片可见部分搭建的锌铁棚正下方是西江河水面。本院认为，本案案由为责令限期拆除。关于新会水利局在本案中的执法主体资格问题，一审法院已作正确阐述，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：新会水利局作出的涉案《水行政处理决定书》是否合法。根据《中华人民共和国河道管理条例》第二十条第一款“有堤防的河道，其管理范围为两岸堤防之间的水域、沙洲、滩地（包括可耕地）、行洪区，两岸堤防及护堤地”的规定，吴长明经营使用的涉案建筑物位于西江堤外河滩地，属于河道管理范围内。《水法》第三十七条第二款规定：“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第三十八条第一款规定：“在河道管理范围内建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，应当符合国家规定的防洪标准和其他有关的技术要求，工程建设方案应当依照防洪法的有关规定报经有关水行政主管部门审查同意。”《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”可见，从河道管理以及防洪安全的角度出发，在河道管理范围内从事任何建设行为以及所建设的建筑物、构筑物应当受到严格的管理和规范，国家相关法律明令禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物。本案中，吴长明建设的涉案建筑物及构筑物位于堤外河滩地上，且该建筑物及构筑物与河道管理或水利防洪工作没有任何关联性。从现场调查可见，吴长明搭建的部分锌铁棚已延伸至西江河水面上，也就是说当河水上涨时将直接与涉案建筑物及构筑物接触，涉案建筑物及构筑物的存在也必定对河道行洪产生影响。另外，吴长明亦确认其建设涉案建筑物及构筑物没有经过水行政主管部门的审查同意。因此，吴长明建设、使用涉案建筑物及构筑物的行为均不符合上述法律的有关规定，新会水利局依法行使职权予以处理，并无不当。对于吴长明建设和使用妨碍行洪的建筑物及构筑物的行为，无论根据《中华人民共和国防洪法》第五十五条“违反本法第二十二条第二款、第三款规定，有下列行为之一的，责令停止违法行为，排除阻碍或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款：（一）在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物的；……”的规定还是《水法》第六十五条第一款“在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”的规定，均应责令其停止违法行为并限期拆除以达到排除阻碍的执法目的。新会水利局结合涉案建筑物及构筑物建设时间久远的现实背景，根据《水法》第六十五条第二款“未经水行政主管部门或者流域管理机构同意，擅自修建水工程，或者建设桥梁、码头和其他拦河、跨河、临河建筑物、构筑物，铺设跨河管道、电缆，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期补办有关手续；逾期不补办或者补办未被批准的，责令限期拆除违法建筑物、构筑物；逾期不拆除的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款”的规定，在明确涉案建筑物及构筑物不能通过补办手续来完善的情况下，对吴长明作出责令其限期拆除涉案建筑物及构筑物的处理，亦未违反相关法律规定。吴长明上诉请求撤销涉案《水行政处理决定书》理据并不充分，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（已由上诉人吴长明预交），由上诉人吴长明负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 健审 判 员  陈汉锡审 判 员  陈敏婷二〇二一年三月十六日法官助理  吴飞凡书 记 员  黄咏仪