河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1410号上诉人（原审原告）：靳军岭，男，1985年9月11日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：段朝辉，河南创诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武威，男，1971年2月26日生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：郭红伟，河南师诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南牧原建筑工程有限公司，住所地：河南省内乡县湍东镇鹏翔路与滨河路交叉口牧原小区。法定代表人：李坤山，职务：总经理。上诉人靳军岭因与被上诉人河南牧原建筑工程有限公司（以下简称牧原建筑公司）、武威建设工程合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初10484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳军岭上诉请求：请二审法院依法改判或发回重审。上诉人不服原审法院追加被上诉人武威为一审原告，故依法提起上诉。事实和理由：一、一审法院追加原告程序不合法。根据我国法律和法院审判实务实践，一审审理该案不应追加被上诉人武威为原告，一审法院审理该案时，没有向靳军岭释明、告知，征求靳军岭的意见追加原告，到开庭时靳军岭还不知道为何追加被上诉人武威为原告，追加原告程序明显不合法。二、一审法院适用法律错误。一审法院不应适用我国民诉法若干问题的司法解释第七十四条之规定，追加被上诉人武威为原告，应适用民事诉讼法第五十六条之规定，如与案件有法律上的利害关系，也只能列为第三人，而不能是原告。三、一审法院判决书，体现不了法律效力，保证不了上诉人的合法权益。一审法院错误追加被上诉人武威为原告，导致上诉人不能行使申请执行的权利。武威辩称，原审判决认定事实基本清楚，应当予以维持，上诉人靳军岭上诉没有事实及法律依据，应当依法判决驳回上诉人的上诉请求。1、人民法院的追加武威作为上诉人参加诉讼符合法律规定。涉案工程的施工合同是武威与河南牧原建筑工程有限公司签订和履行的，与上诉人没有关系，是在武威与公司签订合同之后，上诉人主动提出要和武威合伙对工程进行施工，由此，上诉人和武威之间形成事实上的合伙关系，合伙双方约定共同出资共同受益，武威和上诉人的合伙关系与牧原公司和武威之间的建设合同关系不是同一法律关系，不应当在上诉人提出的建设合同纠纷中解决。2、根据武威和上诉人的合伙情况，武威对施工明细账目进行初步估算，涉案的工程总体亏损，上诉人应当承担合伙约定的义务，承担亏损。目前武威根据自己经手账目，对工程收支情况初步结算为：工程总支出为2353830.36元，工程收入1525674.2元，外欠债358000元，债权457108.59元，亏损在729047.6元。牧原建筑公司辩称，一审法院追加程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉，改判案涉剩余工程款由牧原建筑公司按照结算承诺书支付给合同相对方武威。牧原建筑公司与武威之间成立工程承揽合同关系，武威与靳军岭之间成立合伙合作合同关系，武威与靳军岭之间的纠纷应由其向法院主张各自的权利。靳军岭、武威向一审法院起诉请求：1、判令被告-1-支付工程款227093.59元（含66697.96元的保证金）及利息；2、涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实:2019年9月3日被告牧原建筑公司承包了案外人滑县牧原农牧有限公司位于滑县××××3标猪舍土建及附属工程，后武威以包工、包料形式从被告牧原建筑公司处承揽了该工程。2020年8月30日，原告武威（乙方）与被告牧原建筑公司（甲方）签订《结算协议书》，主要载明：截至2020年7月20日，乙方已完成与甲方约定工程范围内的部分施工内容（未施工部分对应权利义务甲、乙双方协商一致确定均不再继续履行），且甲、乙双方一致认可已施工的全部内容的对价／结算价款为￥1983182.79，同时甲方在本协议签订前已依约向乙方支付了工程款￥1526074.20。双方对已施工部分款项的结算、退还质量保修金等作如下约定，甲方应在本协议签订生效后14个工作日内，以银行转账／承兑汇票等方式一次性向乙方支付扣除质量保修金后的全部剩余结算款（即：扣除甲方已支付款项￥1526074.20及质量保修金-4-￥66697.96后，甲方需支付全部剩余结算款￥390410.63）。在乙方按照约定全面履行质量保证、保修义务的前提下，乙方已施工工程的质量保修金应在缺陷责任期满一年，经乙方书面申请并经甲方确认无异议后无息退还40％，缺陷责任期两年期满、经乙方书面申请并经甲方确认无异议后由甲方依约无息退还剩余部分。后经催要上述欠款，被告牧原建筑公司支付了部分工人工资及材料款共计230015元，下欠160395.63元至今未付。另查明，庭审过程中武威称在涉案工程施工过程中，原告靳军岭要求作为合伙人与其共同对涉案工程进行施工，二人系合伙关系。一审法院认为，根据法庭调查、法庭辩论及双方当事人举证、质证情况归纳本案的争议焦点是：一、靳军岭是否本案适格原告，武威应否列为本案共同原告参加诉讼。本案中，靳军岭与武威系合伙关系，当事人双方对此均予以认可，故靳军岭可以作为本案原告，其有权向被告河南牧原建筑工程有限公司主张支付工程款。此外，在法庭向武威释明其应当列为本案原告参加诉讼后，其表示如不承担本案诉讼费则同意作为原告参加诉讼，如需承担诉讼费则不同意作为原告参加诉讼但不放弃实体权利，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事-5-人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”的规定，武威应当列为本案共同原告。二、被告河南牧原建筑工程有限公司是否应支付原告工程款227093.59元（含66697.96元的保证金）及利息。原告武威与被告河南牧原建筑有限公司签订的《结算协议书》合法有效，对双方具有约束力，涉案工程已施工完毕，且被告牧原建筑公司对于向原告支付下余160395.63元工程款无异议，故对于原告要求被告支付160395.63元工程款的诉讼请求，有事实和法律依据，法院予以支持。关于要求被告退还66697.96元质量保修金的诉请，因双方签订的《结算协议书》中有明确约定，即“质量保修金应在缺陷责任期满一年，经乙方书面申请并经甲方确认无异议后无息退还40％，缺陷责任期两年期满、经乙方书面申请并经甲方确认无异议后由甲方依约无息退还剩余部分。”现缺陷责任期尚未届满，故对该诉请，法院不予支持。关于原告主张的利息，根据双方于2020年8月30日签订的《结算协议书》“甲方应在本协议签订生效后14个工作日内，以银行转账／承兑汇票等方式一次性向乙方支付扣除质量保修金后的全部剩余结算款”可以确定工程款的支付时间应为2020年9月17日，根据《最-6-高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，故本案利息应自2020年9月17日计算。利息标准，因双方未约定欠款利息标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，法院酌定自2020年9月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。被告河南牧原建筑工程有限公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对原告主张和诉讼请求放弃抗辩权，应承担相应法律后果。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第七十三条、第七十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南牧原建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付原告靳军岭、武威工程款160395.63元及利息（以160395.63元为基数，自2020年9月17日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清-7-之日止）；二、驳回原告靳军岭、武威的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取2525元，由被告河南牧原建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，靳军岭上诉主张一审程序违法，不应当追加武威为原告，经审查，靳军岭与武威系合伙关系，当事人双方对此均予以认可，一审中，牧原公司提交了《建设工程施工合同》、《安全文明施工协议书》、《风险承诺书》、《声明》及《结算协议书》等证据，均是以武威名义签订，在一审法院向武威释明其应当列为本案原告参加诉讼后，其表示如不承担本案诉讼费则同意作为原告参加诉讼，如需承担诉讼费则不同意作为原告参加诉讼但不放弃实体权利，人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决”的规定，一审法院据此追加武威作为共同原告参加诉讼，并无不当，应予维持。综上所述，靳军岭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由靳军岭负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年三月二十二日书记员 王 力