文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝03民终442号上诉人（原审被告）：四川杰立建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武科东一路15号1-1幢6楼607号，统一社会信用代码91510000572790853G。法定代表人：黎建军，执行董事。委托诉讼代理人：刘小彬，北京市中银（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛海川，北京市中银（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市涪陵区金星水泥有限公司，住所地：重庆市涪陵区江北街道办事处碧水居委10组，统一社会信用代码91500102208505331P。法定代表人：卢素会，董事长。委托诉讼代理人：陈帮文，重庆天森律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭芮玲，重庆天森律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邓江银，男，1995年9月12日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县沙坪镇双塘村5组13号，公民身份号码50023119950912145X。委托诉讼代理人：王林川，重庆新合律师事务所律师。上诉人四川杰立建筑工程有限公司（以下简称杰立建筑公司）因与被上诉人重庆市涪陵区金星水泥有限公司（以下简称金星公司）、邓江银买卖合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人杰立建筑公司的委托诉讼代理人刘小彬、被上诉人金星公司的委托诉讼代理人陈帮文以及被上诉人邓江银的委托诉讼代理人王林川参加了诉讼。本案现已审理终结。杰立建筑公司上诉请求：撤销原判，改判驳回金星公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定邓江银与金星公司协商水泥买卖事宜是履行职务行为，认定事实和适用法律错误。1.金星公司是在2020年5月17日向垫江县农业综合开发管理站调取中标通知书、工程承包合同、授权委托书等资料时，才从该授权委托书中知晓邓江银是案涉工程项目的负责人。一审法院不能以金星公司在案件审理过程中知晓的事实来推定，邓江银有权代表杰立建筑公司与金星公司就水泥买卖进行前期洽谈、水泥买卖的履行、结算。金星公司作为专业的公司其应当在买卖关系建立之初查验邓江银是否有杰立建筑公司的授权。本案中，金星公司并没有证据证明其在与邓江银建立买卖关系时就知晓邓江银能代表上诉人。2.邓江银并非杰立建筑公司的员工，邓江银与杰立建筑公司之间没有劳动合同关系，其是案涉项目的实际施工人。3.邓江银在一案庭审中明确承认是其个人与金星公司达成的口头协议，邓江银所购买的水泥大部分用于其他标段，用于杰立建筑公司工程的水泥款已由杰立建筑公司付清。邓江银认可其余水泥款应由本人承担支付责任。邓江银在庭审中的陈述符合自认的规定，且邓江银作为实际施工人其向法庭所做的自认符合客观事实，应当予以认定。一审法院以金星公司事后取得的授权委托书认定邓江银与金星公司买卖水泥的行为系履行职务行为没有事实和法律依据。二、一审法院以《水泥购销合同》约定的价格条款计算水泥价款，认定事实和适用法律错误。1.从庭审来看，邓江银一直认可其与金星公司存在口头买卖关系，但不认可《水泥购销合同》系邓江银与金星公司签订。金星公司没有证据证明《水泥购销合同》是由杰立建筑公司或邓江银代表杰立建筑公司签订。因此，一审法院不能据此认定邓江银与金星公司签订了《水泥购销合同》。2.一审法院已委托鉴定机构对《水泥购销合同》中加盖的“四川杰立建筑工程有限公司”印章进行鉴定，鉴定结果为该印章与上诉人备案和使用的印章不是同一枚印章。《水泥购销合同》中加盖的“四川杰立建筑工程有限公司”印章系伪造，该合同应为无效合同，对上诉人不具有约束力。《水泥购销合同》无效，其内容也应当致使无效。该合同约定的价格条款不能作为本案的结算依据。一审法院以无效《水泥购销合同》中的价款条款计算合同价款，前后矛盾，没有法律依据。三、一审法院判决上诉人承担付款义务没有事实和法律依据，本案中向金星公司承担付款责任的主体应当为邓江银。1.与金星公司建立水泥买卖的合同主体是邓江银。无论是水泥买卖的前期谈判、还是部份货款的支付、结算等都是由邓江银与金星公司及法定代表人完成的，邓江银是买卖合同的相对方。2.从庭审查明的付款时间来看，邓江银在与金星公司建立水泥买卖关系时是由邓江银直接将货款支付给金星公司法定代表人卢素会个人账户。由此可以印证邓江银当庭陈述是其个人与金星公司建立的水泥买卖关系，同时证明金星公司认可的买卖主体为邓江银。3.如果邓江银是代表杰立建筑公司，那么，所有的水泥款均应当由杰立建筑公司直接支付给金星公司，而非由邓江银支付。如果邓江银代表杰立建筑公司，在现行的税收政策下，必须由杰立建筑公司直接将货款支付给金星公司，否则，违反了国家税法的规定。因此，杰立建筑公司不可能让邓江银代上诉人向金星水泥支付货款，且还是直接到金星公司法定代表人个人账户。邓江银支付货款的行为是其个人行为与杰立建筑公司无关。4.邓江银作为上诉人工程项目的实际施工人，其与金星公司建立水泥买卖关系，其应当由其承担付款责任。四、杰立建筑公司不可能向金星公司采购高达1800余吨的水泥。1.杰立建筑公司已向一审法院提供了杰立建筑公司于2018年12月11日与重庆江堪建材有限公司签订的购销合同，向重庆江堪建材有限公司采购2000吨水泥，杰立建筑公司按合同向重庆江堪建材有限公司支付了共计216万的货款。杰立建筑公司不可能再向金星公司采购1800余吨的水泥。2.本案案涉项目审计确认工程中的水泥用量为2044.913吨。该审计报告的水泥用量与杰立建筑公司和重庆江堪建材有限公司的采购量基本相符。如果杰立建筑公司再向金星公司采购1800余吨水泥，该工程的水泥采购总量就高达3800余吨，这与该工程的实际用量完全不符。杰立建筑公司不可能再与金星公司采购高达1800余吨的水泥。综上，请求改判驳回金星公司的全部诉讼请求。金星公司辩称，杰立建筑公司的上诉请求不能成立。一、邓江银与金星公司协商买卖水泥事宜系履行职务行为。第一、邓江银系以杰立建筑公司的名义与金星公司协商后签订的《水泥购销合同》并加盖有杰立建筑公司的印章，同时明确收货人系邓江银。第二、金星公司销售的水泥是销售给杰立建筑公司承建的垫江县高峰镇2018年高标准农田建设工程。第三、杰立建筑公司购买水泥后分别于2019年5月7日、9月6日向金星公司银行账户支付一笔10万元、一笔5万元，共计15万元。同时，在网上银行电子回单上明确了用途为垫江县2018年度高峰镇高标准农田建设项目5标段水泥货款。第四、杰立建筑公司在一审除本案水泥销售业务外，也没有举出任何与金星公司有任何业务往来的证据，从而证明了杰立建筑公司向金星公司支付的水泥货款就是履行金星公司与杰立建筑公司于2019年2月5日签订的水泥购销合同。第五、金星公司为了进一步查清事实，向一审法院申请调查令，到垫江县农业综合办公室调取的垫江县2018年度高峰镇高标准农田建设项目5标段工程项目《中标通知书》载明邓江银系杰立建筑公司的中标联系人，《工程承包合同》载明上述工程项目的承包人为杰立建筑公司，《授权委托书》记载杰立建筑公司授权邓江银作为前述工程项目的负责人，其后果由杰立建筑公司承担。二、金星公司与任何单位和个人交易均签订了水泥购销合同，不存在不签订合同就把水泥赊销出去的情况，况且杰立建筑公司、邓江银系第一次与金星公司做生意，这么大笔的水泥生意，杰立建筑公司称是口头协商，不符合常理。即使涉案合同上杰立建筑公司加盖的公章不是公安机关核准的那一枚公章，金星公司也有理由相信杰立建筑公司为涉案项目启用了第二枚公章。三、邓江银到金星公司联系购买水泥，首先是以杰立建筑公司的名义。其次，双方把合同拟好后，邓江银拿回杰立建筑公司加盖了公章再交给金星公司。再次，根据邓江银签订的水泥对账单以及涉案《水泥购销合同》，证明涉案水泥是销售给杰立建筑公司承建的工程项目。四、杰立建筑公司提供的银行转账凭单只能证明其支付给另一销售商河沙款和建筑材料款，并不能证明是水泥款，与本案没有任何关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。邓江银辩称，一审法院认定事实错误。邓江银并非履行职务行为，涉案水泥是邓江银向金星公司购买，并且双方是口头约定，没有签订书面合同。同时，涉案水泥并不是全部用于5标段项目，有大部分用于其他标段的工地了。水泥单价也只是口头约定390元/吨。金星公司举示的合同根本不存在。买卖关系只是邓江银与金星公司之间建立，与杰立建筑公司无关。金星公司向一审法院起诉请求：判令杰立建筑公司支付金星公司水泥货款568663.4元及违约金242148.70元，共计人民币809312.10元。一审法院认定事实：杰立建筑公司承建了垫江县高峰镇高标准农田建设项目，2019年2月23日，金星公司与杰立建筑公司签订了《水泥购销合同》，合同第一条约定散装水泥单价为440元/吨,注：本合同所有款项需方按照第八条约定支付方式支付给供方，供方将优惠水泥合计单价30元/吨给需方，散装410元/吨计算。第八条约定结算方式及期限：每自然月结算一次，次月五日内付清上月所有款项。第九条约定，违约责任：如一方违约，违约方支付守约方本合同合计金额30%的违约金。金星公司与邓江银进行了四次对账，金星公司共供应水泥1834.46吨。另，邓江银于2019年4月13日支付金星公司49999元，2019年4月21日支付金星公司40000元。杰立建筑公司于2019年5月7日支付金星公司10万元，2019年9月6日支付金星公司5万元。2018年11月7日，杰立建筑公司授权委托邓江银为垫江县2018年度高峰镇高标准农田建设项目5标段的负责人。经杰立建筑公司申请，一审法院委托重庆市中正司法鉴定中心对金星公司持有的《水泥购销合同》与杰立建筑公司提供的《建材销售合同》上的公章进行比对鉴定，经鉴定不是同一枚印章盖印形成。一审法院认为，邓江银称与金星公司方存在口头协议，但是没有提供证据予以佐证，金星公司提供了与杰立建筑公司签订的《水泥购销合同》，虽然经鉴定上面加盖的公章与杰立建筑公司使用的不是同一枚，但是邓江银与金星公司协商签订《水泥购销合同》时，是以杰立建筑公司的名义去签订的，且根据查明的事实，杰立建筑公司在2018年11月7日授权委托了邓江银为垫江县高峰镇高标准农田建设项目的负责人，邓江银去与金星公司协商水泥买卖事宜，是履行职务行为，且杰立建筑公司实际已经向金星公司支付过货款15万元。综上，杰立建筑公司应为本案的合同当事人。金星公司提供的《水泥购销合同》上载明了合同单价、支付方式及违约责任，金星公司未按照合同约定方式付款，应按单价440元/吨计算，邓江银称双方约定的单价是390元/吨没有法律依据，不予支持。故杰立建筑公司应支付金星公司货款807162.4元（1834.46吨*440元/吨），已经支付239999元，故杰立建筑公司还应支付金星公司567163.4元货款。对于违约金，金星公司已经按合同约定履行了供货义务，杰立建筑公司未及时支付货款的行为构成违约，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，双方约定的违约金明显过高，故结合合同的履行情况以及原告因该违约所造成的实际损失，本案违约金按照资金占用损失的30%计算为宜，故杰立建筑公司应支付金星公司自2019年9月28日（双方最后一次对账日的次日）起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算的利息。综上所述，金星公司的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：杰立建筑公司在判决生效后10日内支付金星公司水泥货款567163.4元以及以567163.4元为基数自2019年9月28日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算的利息；驳回金星公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11894元，诉讼保全费4620元，共计16514元，由金星公司负担4932元，由杰立建筑公司负担11582元。本院二审期间，各方当事人均未举示证据。综合各方当事人在一、二审的陈述、答辩及其举示的相关证据，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为涉案水泥的实际买受人是谁。第一，邓江银与金星公司就涉案水泥买卖达成合意的事实均予以认可，但就合同的订立方式表述不一致。金星公司提供了盖有杰立建筑公司印章的《水泥购销合同》，并称该合同系邓江银拿回杰立建筑公司盖章签订后交与金星公司。而邓江银称其从未与金星公司签订过书面水泥买卖合同，双方只是达成的口头协议。鉴于涉案水泥实际交易量近2000吨，价款高达数十万元，加之涉案水泥买卖系杰立建筑公司、邓江银与金星公司的首次交易，根据日常经验法则以及行业交易习惯，双方不可能仅仅达成口头协议而未签订书面合同。据此，金星公司主张涉案合同系邓江银带回后盖上杰立建筑公司印章的事实具有高度可能性，本院予以采信。第二，杰立建筑公司确系垫江县2018年度高峰镇高标准农田建设项目5标段的项目承包人，《中标通知书》明确载明：中标单位杰立建筑公司的联系人为邓江银，且杰立建筑公司于2018年11月7日出具的《授权委托书》亦明确载明：邓江银系杰立建筑公司代理人，以杰立建筑公司名义担任上述工程项目负责人，其法律后果由杰立建筑公司承担。因此，邓江银作为项目负责人有权以杰立建筑公司的名义采购项目所需水泥，《水泥购销合同》上的杰立建筑公司印章虽与杰立建筑公司提供的《建材销售合同》所盖杰立建筑公司印章不一致，但不足以否定邓江银以杰立建筑公司名义与金星公司签订《水泥购销合同》的事实。第三，根据邓江银签字确认的水泥对账单，金星公司已按《水泥购销合同》约定向涉案工程项目供应水泥。邓江银与杰立建筑公司虽陈述涉案水泥仅有部分用于杰立建筑公司承建的5标段项目，邓江银在二审中陈述其是该项目其他标段的隐名合伙人，但在回答法庭询问时明确陈述涉案项目其他标段并非邓江银结算，那么邓江银在本案中所签订的4张水泥对账单则应视为对5标段项目水泥供应量的结算。综上，邓江银作为杰立建筑公司的承包的涉案项目负责人，向金星公司购买水泥并与其结算等行为应认定为经杰立建筑公司明确授权的职务行为，其法律后果应由实际买受人杰立建筑公司承担。一审判令杰立建筑公司依照《水泥购销合同》约定向金星公司支付货款及利息并无不当。综上所述，上诉人四川杰立建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11894元，由上诉人四川杰立建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 郭玉梅二〇二一年三月二十六日法官助理 张 籍书 记 员 薛 姣