安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1851号 上诉人（原审被告）：徐和平,男,1963年2月19日出生,汉族,住安徽省合肥市包河区。 被上诉人（原审原告）：吴咏梅,女,1968年1月11日出生,汉族,住安徽省合肥市庐阳区。 上诉人徐和平与被上诉人吴咏梅民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初15776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐和平上诉请求：1、请求撤销原判决第一项并改判“归还吴咏梅借款本金40305.04元及利息（以40305.04元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的2019年9月贷款市场报价利率，自2020年9月2日起计至实际支付之日止）”；2、上诉费由吴咏梅承担。 事实与理由：一审法院对借款本金及利息的事实认定错误，应依法改判或发回重审。双方原系男女朋友关系，交往期间由诸多资金往来，徐和平除借用吴咏梅一张信用卡外，不拖欠吴咏梅任何款项，吴咏梅称徐和平自2019年1月6日开始至4月8日期间向徐和平出借153180元及支付宝转账8000元，但未提供借条，不能证明徐和平向吴咏梅借款的事实，只能证明向徐和平支付过款项，此外，徐和平也多次向吴咏梅支付款项，双方资金往来均属于男女朋友交往期间资金流转，供双方开支而并非借款。徐和平借用吴咏梅信用卡，使用40305.04元是事实，徐和平对于应当承担的还款义务责无旁贷，但其他款项不属于借款，徐和平不予承担。从维护双方合法权益，本着以事实为依据，法律为准绳的原则，徐和平仅需偿还40305.04元。综上：请求二审撤销原判，支持徐和平上诉请求。 吴咏梅二审辩称：我本案主张的161800元是对方诈骗我借的，我认为公安应该立案侦查，但因为公安没有受理，我才起诉的，请求二审驳回上诉，维持原判。 吴咏梅向一审法院起诉请求：1、判令徐和平立即归还吴咏梅借款本金161800元及利息(自2019年8月30日起按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至还清之日止);2、判令徐和平归还其透支吴咏梅的信用卡金额41330.12元(其中透支本金40305.04元、透支产生的违约金100元）及利息(以41330.12元为基数,自2019年12月1日起按月利率2%计算至还清之日止）；3、判令徐和平承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：吴咏梅与徐和平系朋友关系，徐和平多次向吴咏梅借款，具体款项出借情况为：自2019年01月06日至2019年4月8日，吴咏梅通过银行转账向徐和平分16笔出借合计223150元；2019年2月26日，吴咏梅通过支付宝转账向徐和平出借8000元。2019年8月30日，徐和平向吴咏梅借平安银行信用卡一张，并出具借条载明：今借到吴咏梅中国平安银行信用卡，卡号：52×××00，可用额度四万四千元，2019年11月底前归还，并荡足银行审批的肆万肆仟可用额度。后该卡由徐和平控制，徐和平用该卡透支本金40305.04元，吴咏梅还清透支金额后于2020年2月将该卡挂失。上述款项出借后，徐和平分别于2019年2月3日、2月18日及4月6日通过银行转账向吴咏梅还款合计7万元，此外无还款。后二人产生纠纷，吴咏梅报案至合肥市公安局蜀山分局，徐和平在讯问笔录中称：其借过吴咏梅的钱，每次找吴咏梅借钱都出具借条，借条金额合计约14万元，另其用吴咏梅信用卡套现4万多元，也打了借条，期间其还过一些钱，但不多，后来吴咏梅将借条返还给他了。 一审认为：合法的借贷关系应受法律保护。根据查明的事实，能够证明吴咏梅应徐和平要求向其出借借款161800元，但徐和平至今未还款，现吴咏梅主张徐和平偿还借款本金161800元，有事实基础和法律依据，应予支持。另吴咏梅主张徐和平通过透支吴咏梅名下信用卡向其借款40305.04元，该行为系套取金融机构贷款转贷，应认定该部分借款合同无效，但因该合同取得的财产，应当予以返还，故徐和平应向吴咏梅返还本金40305.04元，吴咏梅主张徐和平承担该部分利息无法律依据，不予支持。徐和平经依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证质证、辩论等诉讼权利，依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、徐和平于判决生效之日起十日内归还吴咏梅借款本金202105.04元及利息（以161800元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的2019年9月贷款市场报价利率,自2020年9月2日起计至实际支付之日止）；二、驳回吴咏梅的其他诉讼请求。案件受理费4450元，减半收取计2225元，由徐和平负担。 二审期间，徐和平提供证据如下：1、徐和平在2019年2月9日-2019年3月7日期间向吴咏梅的微信转账记录四笔，证明在此期间，徐和平累计向吴咏梅微信转账10270元。2、徐和平在2019年2月3日-2019年11月21日期间通过尾号为6779的中国银行账户向吴咏梅20笔转账流水，证明徐和平在此期间累计向吴咏梅银行转账280170元。两份证据显示的款项有的是打麻将分的钱，有的是借吴咏梅还的钱。 吴咏梅针对徐和平二审提供的证据发表质证意见如下：1、微信转账是真实的，我也向对方微信转账过，我在本案中并未主张微信转款，我微信中向对方的转款我另诉。2、银行转账流水是真实的，但款项明细反映的是对方拿着我的平安银行尾号为8007信用卡套现后还贷产生的流水和一审我认可的转至交通银行卡的7万元还款，还贷产生的流水与我无关，并非直接向我的转款还款。 吴咏梅二审提供证据如下：2019年2月9日我向徐和平微信转账6000元记录、2019年3月6日我向徐和平微信转账4000元、2019年3月13日我向徐和平微信转账3000元，证明该三笔只是我向对方微信转账的部分，三笔数额加起来也已经超过了对方向我的10270元微信转账，另，本案中我并未主张微信转款。 徐和平针对吴咏梅二审提供的证据发表质证意见如下：对方向我的微信转账是真实的，但是打麻将的钱，与借款无关。 本院对双方二审提供的证据认定如下：对徐和平提供的微信转款记录及吴咏梅提供的微信转款记录，显示同一时期徐和平向吴咏梅微信转款10270元，吴咏梅向徐和平微信转款13000元，说明双方微信互有资金往来，且吴咏梅未将微信转款纳入本案诉讼请求范围，故对双方微信转款记录与本案的关联性，本院均不予确认。对徐和平提供的其向吴咏梅银行账户的转款记录，其中2019年4月6日转至吴咏梅交通银行尾号为2352账户的1万元、2019年2月19日转至吴咏梅交通银行尾号为2352账户的2万元、2019年2月3日转至吴咏梅交通银行尾号为2352账户的4万元，合计7万元，与吴咏梅在一审期间自认徐和平已经还款7万元相符，本院对该三笔转款予以确认。对其他转款，均是转入吴咏梅平安银行尾号为8007的信用卡，鉴于同时期该信用卡被徐和平借用，本院对此不予确认。 二审查明：吴咏梅认为徐和平涉嫌诈骗，向合肥市公安局蜀山刑警三队报案，徐和平在公安机关的笔录称：“...每次我找吴咏梅借钱，或者她主动给我钱的时候我都打了借条给他，这些借条上的金额加起来大概14万元左右，在我们分手的时候吴咏梅把所有的借条都给我了，我把借条都撕了…当时她说分手了这些钱就不要了，我当时也说以后我有了钱会把这些钱还给她的…”。 对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为：根据徐和平的上诉请求，双方对于徐和平借用吴咏梅的信用卡而产生的40305.04元借款没有争议，二审的争议焦点为吴咏梅向徐和平银行转款223150元及支付宝转款8000元，是否成立借款关系。现分析如下：从徐和平在公安机关的笔录反映，双方确实存在借款关系，二人分手时，在徐和平没有清偿借款的情况下吴咏梅将借条还给了徐和平，而徐和平表示以后仍然会还款。由此可见，虽然吴咏梅不再持有借条，但双方对于借款关系并没有合意消灭，借款关系仍然存续。故徐和平上诉称不存在借款关系，与事实不符。 至于借款金额。本案中，吴咏梅向徐和平转款231150元（223150元+8000元），徐和平在公安机关的笔录中称借款金额为14万元，但对其收到的其他款项是何种性质未作出合理解释及提供任何证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任”之规定，徐和平应当承担举证不能的不利后果。吴咏梅主张借款为231150元，一审予以确认，符合法律规定。扣除徐和平已经偿还的7万元，还应当偿还161150元（231150元-7万元）。一审计算为161800元属于笔误，本院予以纠正。另，鉴于吴咏梅未提出上诉，本院对一审认定的利息不作调整。因此，徐和平应当偿还借款201455.04元(161150元+40305.04元)及利息（以161150元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的2019年9月贷款市场报价利率,自2020年9月2日起计至实际支付之日止）。 综上所述，徐和平的上诉理由，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初15776号民事判决； 二、徐和平于本判决生效之日起十日内偿还吴咏梅借款201455.04元及利息（以161150元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的2019年9月贷款市场报价利率,自2020年9月2日起计至实际支付之日止）； 二、驳回吴咏梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费4450元，减半收取计2225元，由徐和平负担。二审案件受理费3536元，由徐和平负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 栾 蕾 审判员 于海波 二〇二一年三月十六日 书记员 崔 阳 附：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。