山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终316号 上诉人（原审原告）：张秀春，女，1955年2月15日出生，汉族，农民，住冠县。 上诉人（原审原告）：宁风刚，男，1977年12月17日出生，汉族，农民，住冠县。 上诉人（原审原告）：宁风强，男，1981年5月25日出生，汉族，农民，住冠县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：栗娜娜，山东兴鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：焦中山，男，1977年2月2日出生，汉族，农民，住冠县。 委托诉讼代理人：马春国，山东遐迩律师事务所律师。 上诉人张秀春、宁风刚、宁风强因与被上诉人焦中山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2020）鲁1525民初4388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张秀春、宁风刚、宁风强上诉请求：1.撤销冠县人民法院作出的（2020）鲁1525民初4388号民事判决书，依法改判被上诉人赔偿上诉人的损失；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。上诉人提交的证据及申请原审法院调取的冠县桑阿镇派出所的询问材料，可以充分证明被上诉人与包括宁xx在内的其他成员属于雇佣关系。本次施工是被上诉人以每平方米5元的价格承包的，其他施工人员的工作由被上诉人安排，被上诉人支付工人报酬。被上诉人与其他施工成员之间领取的工作报酬不同，被上诉人按日按工种计薪，付给其他成员固定的报酬，剩下的全部归自己所有。施工人员能为被上诉人创造价值，工作中施工人员受到被上诉人的控制与指挥。二、原审法院适用法律错误。本案损害是由第三人及雇主共同过错造成，为共同侵权。宁xx的工作为高空作业，被上诉人未采取任何防护措施是造成宁xx死亡的主要原因，应承担相应的赔偿责任。本案中第三人并非最终责任人，损害后果是因第三人和雇主共同过错造成的。原审法院简单的适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》属适用法律错误，且有悖《中华人民共和国民法总则》第六条关于公平原则的规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，雇主应承担的是过错责任，即雇主在雇员提供劳务的过程中存在过错才承担责任。因《中华人民共和国侵权责任法》实施时间晚于《最高人民法院关于审理人身损害偿案件适用法律若干问题的解释》，依据新法优于旧法的原则，应适用侵权责任法的规定。第三人系因侵权损害事实承担赔偿责任，雇主对于雇员的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，如果雇主存在过错，则雇主亦应承担赔偿责任。雇主向第三人追偿的赔偿责任，应是第三人因过错承担的赔偿责任中由雇主代为赔偿雇员的部分，而不应是雇主存在过错应承担责任的部分。上诉人与第三人达成的协议并不影响雇主承担其应承担的赔偿责任。上诉人放弃的是第三人已承担赔偿责任部分的请求权，而不是放弃要求赔偿的权利，故协议的履行不影响上诉人依法选择雇主作为赔偿责任主体承担责任，且通过协议可以看出，上诉人并未得到全部赔偿，故上诉人起诉要求被上诉人对其未得到赔偿部分承担赔偿责任符合法律规定，应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”雇主向第三人追偿的赔偿责任，应是第三人因过错承担的赔偿责任由雇主代为赔偿雇员的部分，而不应是雇主存在过错应承担责任的部分。 焦中山辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，依法应予维持，被上诉人与上诉人之间不存在雇佣关系，二人均是共同参加劳动，按出工计算工资，干完活后平均分配工资。被上诉人也不存在共同侵权的行为。上诉人已与直接致害方签订了协议，其损失已经得到了赔偿。 张秀春、宁风刚、宁风强向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、精神损失费等各项损失暂计200000元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：张秀春、宁风刚、宁风强分别系宁xx（已死亡）之妻、长子、次子，2020年5月21日上午，宁xx在冠县××镇××村给孙xx建设钢构厂房时，被魏xx开吊车吊起的板子撞到，致使宁xx从钢结构厂房顶上坠落死亡。2020年5月26日，三原告（乙方）与案外人孙xx、黄xx、魏xx（三人为甲方）达成赔偿协议，协议载明2020年5月21日上午，冠县××镇××村孙xx建设钢构厂房，冠县定远寨镇黄寨子村的黄xx带领贾镇宁茉莉营村宁xx等人安装钢构厂房的墙体板和房顶板，在干活过程中，宁xx从钢构屋顶上坠落到地面上导致受伤，在抢救途中死亡。协议双方约定：甲方一次性支付乙方医药费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损失费、被扶养人生活费等一切损失共计三十万元，本协议为一次性终了协议，乙方收到上述款项后，不得再以任何形式任何理由要求甲方承担任何责任。庭审中，原告主张宁xx与焦xx之间为雇佣关系，并提供了宁xx之子宁风强与宁xx工友常xx通话录音一份。对此被告质证称，证据真实性无法认定，通话人具体身份无法查实，就通话内容而言，宁风强明显存在诱导性语言，通话中的二建在通话中明确表明是跟着焦中山一起干活，该通话不能证明存在雇佣关系。为证明自己的主张，被告申请了证人周某、常某出庭作证。证人周某当庭证实，自己与被告一起看过这个活，后来腿受伤了没有去干，当时说的工资分配按出工多少平均分配，也就是说今天上班了就有工资，没有上班就没有工资，所有干活的谁去就平均分工资。证人常某当庭证实，这个活我就第一天跟着去了，当天胳膊划伤了，后来没有去，包括被告在内每个工的工资没有差别，都是平均分的，去的有钱不去的没钱，没有单独的人计工，都不是大活，干完活以后，东家就给个总数，然后大伙就当面分了，农村干这种活我知道的都是这种模式。结合原被告提供的证据，再结合三原告与案外人孙xx、黄xx、魏xx达成的赔偿协议中“2020年5月21日上午，冠县××镇××村孙文波建设钢构厂房，冠县定远寨镇黄寨子村的黄xx带领贾镇宁茉莉营村宁xx等人安装钢构厂房的墙体板和房顶板，在干活过程中，宁xx从钢构屋顶上坠落到地面上导致受伤，在抢救途中死亡”的内容，原告主张宁xx与焦中山之间为雇佣关系，提供的证据不足以证明自己的主张，一审法院无法支持。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张宁xx与焦中山之间为雇佣关系，提供的证据不足以证明自己的主张，一审法院无法采信。退一步讲，即便存在雇佣关系，三原告选择了向案外侵权人主张赔偿并达成了赔偿协议，且双方明确约定协议为一次性终了协议，三原告获得赔偿后不得再以任何形式任何理由要求侵权人承担任何责任，故雇主承担赔偿责任后向侵权人进行追偿的权利已成为不可能。综上，三原告的诉讼请求，一审法院无法支持，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：驳回原告张秀春、宁风刚、宁风强的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，财产保全费1520元，由原告张秀春、宁风刚、宁风强负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年）第十一条第一款规定，在第三人致雇员伤害的情况下，受害的雇员既可以要求雇主承担责任，也可以请求侵权第三人承担赔偿责任，其享有选择请求权。雇员与第三人因侵权形成的债务和雇员与雇主因提供劳务中受害形成的债务之间系不真正连带债务，因一个债务人的履行而使全体债务均归于消灭。因此，本案中即使宁xx与焦中山存在雇佣关系，三上诉人在选择了向侵权人主张权利并达成赔偿协议后又起诉要求雇主承担赔偿责任的主张也不应得到支持，一审法院判决驳回三上诉人的诉讼请求并无不当。 综上所述，张秀春、宁风刚、宁风强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人张秀春、宁风刚、宁风强负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李曙霞 审 判 员 王玉东 审 判 员 杨 轲 二〇二一年三月四日 法官助理 潘盼盼 书 记 员 顾学琛