河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终56号 上诉人（原审原告）：北京华利旭展贸易有限公司，住所地北京市昌平区城北街道西关路20号3号楼13层3-1626。 法定代表人：李娜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁杰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：吴飞祥，河北鼎研晟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北省第四建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区新华路280号。 法定代表人：董富强，该公司董事长。 委托诉讼代理人:薛园，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李斌，男，1973年8月6日出生，汉族，住四川省仪陇县。 被上诉人（原审被告）：刘少乾，男，1974年5月15日出生，汉族，住山东省莒南县。 委托诉讼代理人：魏明辉，河北律己律彼律师事务所律师。 上诉人北京华利旭展贸易有限公司（以下简称华利旭展公司）、河北省第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）、李斌因与被上诉人刘少乾买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华利旭展公司的委托诉讼代理人吴飞祥、梁杰，上诉人四建公司的委托诉讼代理人薛园，上诉人李斌，被上诉人刘少乾的委托诉讼代理人魏明辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华利旭展公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销邢台经济开发区人民法院作出的（2019）冀0591民初897号民事判决第一项，依法改判违约金部分以1371159.22元为基数，按照日千分之一自2018年10月27日计算至实际履行完毕之日止；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据一审法院审理查明的事实，三被上诉人应支付上诉人钢材货款本金1371159.22元，认定事实清楚适用法律正确，依法应予维持，但是针对该笔货款的违约金，上诉人在一审中提交的《钢材购销合同》中明确约定：“超过期限之日起需方知晓并自愿承担供方货物总金额每日千分之一的经济损失”，该约定系双方当事人真实意思表示，充分体现了私法领域的当事人意思自治原则，于法有据，应认定为有效，并且该违约金的约定符合钢材领域的交易惯例，也符合违约金“补偿性为主、惩罚性为辅”的立法本意，人民法院应依法支持，不应予以调整。 四建公司上诉请求：1、请求贵院撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初897号民事判决，查清事实后依法改判或发回重审；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。一、原审法院判决存在事实认定错误。虽然上诉人的北京分公司（甲方）与刘少乾（乙方）关于涉案项目签订了《合作协议》，但上诉人与刘少乾并不是共同承揽。依据上诉人与刘少乾签订的《合作协议》中“协助甲方与建设单位进行洽谈并进行实地考察，搜集建设单位和本项目有关的重要信息提供给甲方，积极促进甲方承接项目并签订合同;保障本项目资金需要，在项目招投标、合同履行过程中，乙方应按甲方要求及时无息提供项目所需的充足资金;本项目甲方按工程造价收取1.5%的利润”的约定及其刘少乾向上诉人出具的《承诺书》中“项目合作过程中发生的一切费用(包括但不限于人工费、材料费、机械费、其他直接费、间接费、税费、风险费用等)，因工程质量、工期、安全、债务纠纷、法律诉讼等发生一切需要向第三方承担的经济责任，以及与本项目有关的所有税金、罚款，我方是最终责任承担方，贵公司不需承担最终的实体责任”的承诺，可以认定刘少乾与上诉人属于借用资质形成的工程挂靠关系,涉案工程由刘少乾借用上诉人的资质独立承建。《钢材购销协议》显示合同签订的需方为上诉人，在协议落款处没有加盖上诉人公章，仅有刘少乾与李斌的签名。因缺乏公司公章这一实质要件，不能认定上诉人参与签订该协议。因该项目是刘少乾挂靠上诉人所承建，李斌为刘少乾的雇佣人员，根据合同相对性原则，该协议仅对刘少乾产生效力。刘少乾和李斌并非上诉人员工，签订《钢材购销协议》的行为并不属于职务行为，且也没有得到上诉人的授权，上诉人对此并不知情，事后也没有得到上诉人的追认。李斌在签订合同时向华利旭展公司提供的上诉人的营业执照和资质证书复印件,并不是合法有效的授权。故，原审法院判决上诉人与刘少乾系共同承揽涉案项目，《钢材购销协议》上显示需方为上诉人，李斌向华利旭展公司提供了上诉人的营业执照和资质证书复印件就应当承担共同还款责任存在事实认定错误。二、原审法院判决上诉人承担连带责任和被上诉人李斌、刘少乾共同承担向被上诉人华利旭展公司的付款义务,属于法律适用错误。依据《民法总则》第一百七十条规定:“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。依据《民法通则》第八十七条规定:“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务”。判决上诉人承担付款义务的连带责任没有当事人约定。上诉人与刘少乾签订的《合作协议》约定一切对外责任由刘少乾承担，并未约定本案情形下上诉人与刘少乾承担连带责任。《钢材购销协议》是华利旭展公司与刘少乾个人签订的，与上诉人无关，更没有上诉人承担连带责任约定的基础。判决上诉人承担付款义务的连带责任没有法律依据。法律对承担连带责任的情形有明确的规定，本案情形并不属于法律明确规定的应当承担连带责任的情形。同时，刘少乾与上诉人是挂靠关系，依据河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第四十九条规定，挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。故，判决作为被挂靠单位的上诉人承担付款义务没有法律依据。三、原审法院判决按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的140%计付违约金属于法律适用错误。本案华利旭展公司未提供证据证明因逾期付款造成的损失，华利旭展公司因逾期付款所造成的实际损失为资金被占用所造成的损失,原审法院判决按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的140%计付违约金违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，属于法律适用错误。 李斌上诉请求：1、请求贵院撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初897号民事判决，查清事实后依法改判或发回重审；2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决上诉人李斌和刘少乾及四建公司共同承担向被上诉人华利旭展公司的付款义务，属于事实认定错误。案涉项目是刘少乾借用四建公司的资质来承建的，刘少乾与四建公司是挂靠关系。上诉人与刘少乾是雇佣关系，是受雇于刘少乾从而参与该案涉项目的施工。故，上诉人在《钢材购销合同》中签字的行为是职务行为，不应认定上诉人负有付款义务。原审法院判决按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的140%计付违约金属于法律适用错误。理由同四建公司第三条的理由。 华利旭展公司答辩称，本案签订购销合同时，刘少乾、李斌将加盖四建公司印章的资质文件和营业执照向我方出示，刘少乾、李斌在合同需方代表人处签字，且未提出异议。合同履行过程中我方将钢材发往四建承建工地，四建公司是直接受益人，以上过程可见外在表现和实际履行，我方均是和四建公司进行对接。四建公司原审认可和刘少乾、李斌是合作关系，且有合作协议，三者内部责任如何划分与我方无关，三者应共同向我方承担还款责任。违约金部分同我方上诉意见，其他同原审认定事实。 四建公司答辩称，华利旭展公司上诉我方，因我方不是签订合同主体，不应承担责任，合同约定违约金过高，原审已调整，于法有据。对李斌上诉没有意见。 李斌答辩称，华利旭展公司上诉与我无关，我是刘少乾的雇佣人员，利息依法裁决。 刘少乾答辩称，华利旭展公司主张按日千分之一支持违约金没有法律依据；我方与四建存在挂靠关系，是否承担责任请法院依法判决；对李斌上诉没有异议。 华利旭展公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三被告支付原告钢材货款本金1371159.22元。2、请求法院依法判令三被告按照合同约定支付原告违约金（按照货款总额每日千分之一从2018年10月27日起计算至实际履行之日）。 一审法院认定事实：2018年9月9日原告华利旭展公司与被告李斌和刘少乾签订了《钢材购销合同》，合同约定供方为原告，需方为被告四建公司，被告李斌和刘少乾在被告四建公司的代表人处签字和按手印。被告李斌向原告提交了被告四建公司的营业执照和资质证书复印件。被告四建公司并未在该合同上盖章。合同中约定交货地点为邢台市开发区润恒城项目部，结算周期以每批次货物首批货物进场时间起一个自然月内或第二批次货物单价确认前为期限。合同还约定超过期限被告承担原告货物总金额每日千分之一的经济损失。合同签订后，原告依合同约定分批次向被告发货，被告李斌及合同中约定的货物指定验收人员刘景伟、刘树磊收货并在原告出具的《直发出库单》上对钢材的数量、单价及金额签字确认。截至2018年9月29日钢材货款合计为1371159.22元。一审法院认为，合同双方应当按照约定全面履行自己的义务。原告按双方约定已向被告提供钢材，被告应按约定支付原告相应价款。本案的争议焦点在于原告主张的支付货款本金及违约金责任由谁来承担。根据原告提交的证据及三被告的当庭陈述，因被告刘少乾和被告李斌与原告签订了钢材购销合同，且被告刘少乾和被告李斌对原告供货事实予以认可，故被告刘少乾和被告李斌承担付款责任。关于原告要求被告四建公司承担付款责任的诉求，被告四建公司当庭认可其与被告刘少乾共同承揽涉案瑞恒城项目，且购销合同上显示需方为四建公司，并且被告李斌向原告提供了被告四建公司的营业执照和资质证书复印件，故被告四建公司应承担共同还款责任。故对原告主张三被告共同偿还钢材款1371159.22元的诉讼请求，本院予以支持。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于违约金，原告主张按照合同约定货款总额每日千分之一支付，三被告对此有异议，因原告要求被告承担逾期支付货款违约金的主张过高，故对于过分高于的部分本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中违约金应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的140%计付计算自2018年10月30日起至实际履行完毕之日止为宜。关于原告华利旭展公司预付的公告费600元，亦应由三被告负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告河北省第四建筑工程有限公司、被告李斌和被告刘少乾于本判决生效之日起十日内共同向原告北京华利旭展贸易有限公司支付钢材货款本金1371159.22元及违约金（以1371159.22为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的140%计付计算自2018年10月30日起至实际履行完毕之日止）；被告河北省第四建筑工程有限公司、被告李斌和被告刘少乾于本判决生效之日起十日内共同向原告北京华利旭展贸易有限公司支付其预付的公告费600元；三、驳回原告北京华利旭展贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17140元，减半收取计8570元，由被告河北省第四建筑工程有限公司、被告李斌和被告刘少乾负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行证据质证。四建公司二审庭审时提交其北京分公司与刘少乾的《合作协议书》、刘少乾向四建公司出具的《承诺书》，内容详见四建公司上诉状内容，证明刘少乾与四建公司是挂靠关系。一审庭审笔录记载四建公司称：该项目是我公司和刘少乾共同承揽；后又称该项目说是联合承建，其实就是刘少乾借用四建公司的资质单独承建。一审查明事实与二审查明事实不一致的，以二审查明事实为准。其他一审认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，华利旭展公司以合同约定的日利率1‰，主张违约金，年利率高达36.5%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”，当事人因此主张约定的违约金过高而请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出调整。在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应全面、正确地适用上述规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款的规定，本院酌情以同期贷款利率的基础上浮50%再向上浮30%，超过此限为过高，故，本院将违约金调整为以1371159.22为基数，自2018年10月30日起至货款履行完毕之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的195%计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的195%计付。刘少乾借用四建公司的资质承揽工程，刘少乾以四建公司的名义进行购买钢材，由实际购买人刘少乾负主给付义务，四建公司出借资质应对刘少乾负有监管义务，对刘少乾该债务承担补充清偿责任。李斌虽在钢材购销合同上以四建公司的代理人名义签名，但该合同也有借用资质的刘少乾以代理人名义签名，加之刘少乾认可李斌是其雇佣人员，华利旭展公司也无法证明刘少乾与李斌系合伙关系，故李斌不承担责任。 综上所述，李斌上诉请求成立；华利旭展公司、四建公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省邢台经济开发区人民法院（2019）冀0591民初897号民事判决； 二、刘少乾自本判决生效之日起10日内支付北京华利旭展贸易有限公司公告费600元、货款1371159.22元及违约金（以1371159.22为基数，自2018年10月30日起至货款履行完毕之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的195%计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的195%计付）；河北省第四建筑工程有限公司对刘少乾本项债务承担补充清偿责任； 三、驳回北京华利旭展贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17140元，减半收取计8570元，由河北省第四建筑工程有限公司、刘少乾负担。二审案件受理费17,140元河北省第四建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张新戈 审判员  崔丽华 审判员  秦一臣 二〇二一年三月十八日 书记员  梁 冰