四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川16民终259号 上诉人（原审被告）：李兴平，女，1979年7月19日出生，汉族，住重庆市北碚区。 上诉人（原审被告）：邓南禄，男，1960年6月10日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：张露，武胜县飞龙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：潘洪兵，男，1973年12月20日出生，汉族，住四川省武胜县。 委托诉讼代理人：王彤，武胜县中心法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：罗敏，武胜县中心法律服务所法律实习工作者。 上诉人李兴平、邓南禄因与被上诉人潘洪兵合伙协议纠纷一案，因不服四川省武胜县人民法院（2020）川1622民初2051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李兴平、邓南禄上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回潘洪兵的一审诉讼请求；2.本案上诉费由潘洪兵承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，应予以纠正。1.从潘洪兵一审提供的合伙协议内容看，上诉人不参与合伙事务管理，不承担合伙债务及亏损，该协议四名为合伙，实为借贷；2.即便认定为合伙，潘洪兵与李兴平签订的是合伙协议，而不是退伙协议。本案应就合伙期间的盈亏清算后才能以合伙进行判决。二、一审判决认定事实错误。1.案涉工程施工方的合伙人只有李兴平和潘洪兵，邓南禄是李兴平雇请的人员，不是案涉合伙人；2.一审判决认定潘洪兵垫资97万元存在错误。在合伙中，潘洪兵实际垫资50多万元，而不是合伙协议载明的97万元，载明97万元仅是出于潘洪兵的请求扩大垫资款以应付其家人的客观事实。 潘洪兵辩称，一审法院认定事实清楚、法律适用正确，请求驳回李兴平、邓南禄的上诉请求。1.本案合伙关系在2019年9月份形成；2.邓南禄辩称李兴平雇请关系，没有提供雇请的相关证据；3.97万元是潘洪兵与李兴平结算形成。 潘洪兵向一审法院起诉请求：1.判决李兴平、邓南禄支付潘洪兵垫资款97万元及利息（利息从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费、保全费由李兴平、邓南禄承担。 一审法院认定事实：2018年8月，李兴平找潘洪兵合伙承建武胜县沿口初级中学校门附属工程（含校门、道路及围墙等），双方未签订书面合伙协议。同年9月开始施工，潘洪兵雇请汪某到工地做会计管账，并管理材料和安全。潘洪兵负责材料采购及安全，支付款项后出具发票，经潘洪兵和李兴平签字认可后交给汪某做账，后交由潘洪兵保管，2019年2月，潘洪兵与李兴平因发生争议，潘洪兵退出合伙，由李兴平继续修建。退出时，潘洪兵与李兴平、汪某对合伙期间潘洪兵垫支工程款项进行了清算，潘洪兵垫支98万元，后李兴平支付给潘洪兵1万元，还剩97万元，汪某担心拿不到工资，也提出离职。后因案涉工程出现质量问题，发包方校长徐代军打电话联系不上李兴平，找到潘洪兵，潘洪兵担心自己一人担责，就要求补签合伙协议书。2019年3月15日，李兴平将已有邓南禄、李鑫签名摁印的《合伙协议书》交给潘洪兵签名摁印。该协议约定，甲方李鑫萍、乙方邓南禄与丙方潘洪兵共同投资承包修建沿口镇初级中学校门附属工程，该工程项目总合同费用343.9万元，计划投资额前期启动资金230万元，丙方垫支97万元，其余由甲、乙两方各等额承担，中途需要再投资时由甲、乙两方各等额承担。第四条权利义务约定，甲方负责工程所有资料和拨款，乙方负责工程现场、安全及其材料管理，丙方不全部参与事务管理，仅协助一些力所能及的事务，使用材料的价格和人工工资由甲、乙二方共同确认。第五条工程款拨付约定，由乙方管理项目拨款资金，工程资金拨付到乙方指定账户上（即邓南禄在建设银行开设的账号6217××××1597）。第六条约定，丙方不承担合伙债务及其亏损，丙方在合伙有利润的情况下享有97万元的垫支款的资金利息（按照月利率2%计算）及其分红（按照利润的50%计算），其余利润由甲、乙二人享有。第七条合伙投资时间约定，丙方的垫支款在2019年1月20日前分别给付甲方及用于人工工资和购买材料，其余资金由甲乙二方自行约定注资时间。第八条合伙投资资金收取时间约定，工程第一次拨款用于支付信用贷款和部分材料款，第二次拨款的总额40%优先用于退还丙方垫支款，余款用于支付材料款及人工工资，第三次拨款优先退还丙方剩余所有垫支款，其余用于支付材料款、人工工资，工程验收合格后，把所有丙方应得的利息及分红到位。 此后，李兴平、邓南禄未退还潘洪兵的垫支款及利息，潘洪兵为此向一审法院提起诉讼。诉讼中，潘洪兵申请对邓南禄价值110万元的财产采取保全措施，一审法院裁定准许。 邓南禄申请对《合伙协议书》上邓南禄的签名及摁印进行鉴定，一审法院依法委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，经鉴定，《合伙协议书》上“邓南禄”字迹与送检的邓南禄样本字迹不是同一人书写，落款处“邓南禄”签名字迹处指印，与一审法院送检的邓南禄十指指印均不相符。邓南禄支付鉴定费16，000元。 庭审中，证人汪某指证附有李兴平照片的身份信息资料上的李兴平就是“李鑫”。邓南禄提交李兴平于2020年8月20日出具的4份《借条》，拟证明其将金至公司转给他的工程款239万元全部付给李兴平。 另查明，2018年9月6日，四川省武胜县沿口初级中学校与金至公司签订《建设工程施工合同》，约定将该校校门、校园道路及附属工程发包给金至公司施工，计划时间从2018年8月18日至2019年2月17日，工程价款3，439，400元；2018年11月20日，金至公司任命邓南禄为武胜县沿口初级中学校校门、校园道路及附属工程建设工程的现场负责人，负责该项目的全面管理工作。邓南禄陈述，潘洪兵退出合伙后，李兴平委托邓南禄进行管理。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。基于上述法律规定，合伙人之间首先要达成合伙的合意。根据潘洪兵提交的证据及证人汪某的证言，足以认定李兴平是参与案涉工程实际施工的合伙人之一；邓南禄虽然未在《合伙协议书》上签名摁印，但邓南禄被金至公司任命为案涉工程项目的现场负责人，且该公司收到发包方支付的工程款后将款项转入了该协议书上载明的邓南禄的银行账户，以上事实足以证明邓南禄是实际合伙人之一，故潘洪兵主张邓南禄是案涉工程施工方的合伙人之一，一审法院予以认定。2019年2月，潘洪兵在与李兴平对潘洪兵垫支款进行结算后再未参与案涉工程施工管理，其事实上已退出合伙。 关于李兴平、邓南禄应否支付潘洪兵垫资款97万元并承担约定的资金利息问题。李兴平在《合伙协议书》上签名摁印，视为认可退还潘洪兵垫支的97万元，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错程度等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”的规定，潘洪兵诉请李兴平退还垫支款97万元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。 根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从前述法律规定可知，工程承包人主要权利是通过对发包工程施工获得工程价款。本案中，虽然与发包方四川省武胜县沿口初级中学校签订《建设工程施工合同》的承包人是金至公司，但该公司收到发包方支付的工程款后又转付给邓南禄，显然，金至公司不是案涉工程的实际施工人。根据邓南禄提交的李兴平出具的4份《借条》，可知邓南禄至少收取金至公司支付的工程款239万元。邓南禄举示的4份《借条》均在2020年8月20日出具，且无其他转账或付款给李兴平的证据佐证，并且一审法院在潘洪兵申请财产保全后，已于2020年8月5日裁定准许对邓南禄价值110万元的财产采取保全措施。故邓南禄关于其已将收到的工程款全部付给李兴平的抗辩主张不成立，一审法院不予采纳。邓南禄虽未在《合伙协议书》上签名摁印，但其作为实际合伙人，并鉴于潘洪兵已实际退伙的事实，邓南禄理应对潘洪兵垫支的工程款承担共同支付义务。 潘洪兵要求李兴平、邓南禄按月利率2%支付垫支款97万元的资金利息，根据《合伙协议书》第六条的约定，潘洪兵主张资金利息的前提是合伙有利润，潘洪兵未举证证明合伙有利润，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、李兴平、邓南禄共同退还潘洪兵垫支款97万元；二、鉴定费16，000元由李兴平、邓南禄共同负担；三、驳回潘洪兵的其他诉讼请求。案件受理费13,500元、保全费5,000元，共计18,500元，由潘洪兵负担2,500元，李兴平、邓南禄共同负担16,000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 潘洪兵向本院提交了欠条、受理案件通知书，拟证明李兴平、邓南禄共同向施工员王建民出具欠条，现法院已经受理王建民诉邓南禄、李兴平劳务合同纠纷一案，两份证据共同证实邓南禄系案涉工程合伙人。 李兴平质证认为，对欠条、受理案件通知书的真实性无异议，但欠条是她出具，邓南禄签字亦是她书写。 邓南禄质证认为，对受理案件通知书的真实性无异议，对欠条的真实性有异议，两份证据达不到潘洪兵的证明目的。因为邓南禄并未在欠条上签字且欠条不属于新证据。 本院认证认为，案涉当事人对于欠条、受理案件通知书的真实性无异议，故本院对其真实性予以采纳。对于欠条是否由李兴平、邓南禄共同出具，邓南禄签字的真实性，本院将结合其他证据予以认定。 二审中，本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条之规定，为了审理案件需要，依法到金至公司调取了《工程施工内部承包协议书》,并组织当事人进行了质证。 潘洪兵质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，能够进一步证明邓南禄是案涉工程的合伙人之一。 李兴平质证认为，对证据的真实性、合法性均无异议，是她委托邓南禄去签订协议。 邓南禄质证认为，对证据的真实性、合法性无异议,协议上的签字是他所签，但他是接受李兴平的委托代其签字。 本院认证认为，对《工程施工内部承包协议书》的真实性予以认可，该协议书证明金至公司将案涉工程发包给邓南禄，邓南禄是案涉工程实际权利义务人。李兴平、邓南禄质证称邓南禄系接受李兴平委托签字，但其并未提供证据予以证实，故对其质证意见不予采纳。 二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院予以确认。 另查明：2019年1月16日，邓南禄（实际权利义务人）与金至公司签订《工程施工内部承包协议书》，约定金至公司将武胜县沿口初级中学校校门、道路及附属工程项目承包给邓南禄主张施工，邓南禄按工程合同价的4%上缴金至公司。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.邓南禄是否是案涉合伙关系的合伙人；2.潘洪兵诉请李兴平、邓南禄退还垫支款97万元是否成立。 关于焦点一。合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。案涉《合伙协议》约定了李兴平、邓南禄、潘洪兵的合伙事项、合伙投入、利润和债务的承担。李兴平、邓南禄上诉主张邓南禄不是案涉合伙关系的合伙人，邓南禄是李兴平聘用人员负责项目管理。但经一二审查明，金至公司将案涉工程发包给邓南禄，邓南禄是案涉项目实际施工人。又根据《合伙协议》第五条约定“邓南禄管理项目拨款资金，工程项目拨款资金全部打入邓南禄指定账户上，再由邓南禄支付给潘洪兵垫资款及分红”，案涉工程款实际是按照该条约定由金至公司拨付到邓南禄账户上。此外，邓南禄也是案涉工程项目负责人，其在项目上履行管理职责。综上，虽然邓南禄未在《合伙协议》上签字，但上述事实足以证明邓南禄在实际履行合伙人事务。加之，李兴平、邓南禄并未提供证明邓南禄系李兴平聘用人员或者是委托邓南禄从事与合伙相关事实的证据。故一审判决认定邓南禄系案涉合伙关系合伙人并无不当，本院予以维持。 关于焦点二。案涉《合伙协议》约定了潘洪兵在合伙期间垫支款97万元以及潘洪兵收回投资资金的时间，该合伙协议体现了当事人自由处分自己的权利和义务的意思自治原则，合伙人受该《合伙协议》的约束。李兴平、邓南禄上诉称潘洪兵实际垫资不足97万元，但其并未提供相应的证据推翻《合伙协议》确认的金额，应承担举证不利的责任。潘洪兵诉请李兴平、邓南禄退还垫支款97万元符合《合伙协议》约定，一审判决予以支持并无不当。 综上，李兴平、邓南禄的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,500元，由李兴平、邓南禄负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  胡 成 审 判 员  张登贵 审 判 员  阳晓川 二〇二一年三月三十一日 法官助理  尹 庆 书 记 员  程静平 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。