山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁02民终1846号 上诉人（原审被告）：高欣，女，1982年8月2日出生，汉族，住山东省莱州市。 委托诉讼代理人：文尧，山东青凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙海宁，女，1979年2月24日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。 委托诉讼代理人：张世峰，山东瑞滨律师事务所律师。 上诉人高欣与被上诉人孙海宁民间借贷纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初1877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 高欣上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回孙海宁的诉讼请求；2.诉讼费用由孙海宁承担。事实和理由：1.公告送达仅适用于受送达人下落不明，或者《民事诉讼法》第七章第二节规定的其他方式无法送达的情况，本案并不适用公告送达，一审法院未按照法定程序向上诉人送达开庭传票，导致本案缺席判决，剥夺了上诉人的诉讼权利：（1）《民事诉讼法》第八十五条以及《民诉法解释》第一百三十条均规定：送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。《民事诉讼法》第九十条规定：受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。《民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。（2）结合上述规定可知，本案上诉人并非下落不明，而是因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年9月26日被刑事拘留，之后一直被羁押于深圳市南山区看守所，直至2020年9月24日被刑满释放。因此，根据《民事诉讼法》第90条之规定，对上诉人提起的本案诉讼，完全可以通过上诉人的羁押地深圳市南山区拘留所进行转交送达。（3）被上诉人向上诉人转账的涉案款项，实际上也是上诉人涉及的非法吸收公众存款案的一部分，上诉人于2019年9月26日被刑事拘留之后，被上诉人既曾向公安机关报警处理，也曾多次找上诉人的亲属索要款项，上诉人的亲属也已明确向其告知了上诉人被羁押于深圳市南山区看守所的情况。因此被上诉人在2020年3月份向城阳法院提起本案的诉讼时，对于上诉人被刑事拘留的情况是明知的，但是其却故意不据实向城阳区人民法院提供该信息，故意不让法院联系到上诉人，其目的无非是为了达到剥夺上诉人抗辩的权利，进而以一家之言混淆视听，影响法院正常判决的目的，被上诉人此举明显违背了诚实信用的原则。2.原审法院认定双方存在民间借贷关系，既存在认定事实不清缺乏证据加以证明的问题，也存在法律适用错误的情况，且上诉人也可提交足以推翻原审判决的证据加以证明。（1）双方并不存在任何的关于民间借贷的合意，上诉人也从未向被上诉人出具过借条、欠条等借贷凭证，一审法院仅凭借被上诉人的自述及转账记录，且在上诉人因客观原因无法到庭抗辩的情况下，即认定双方系民间借贷纠纷，存在明显不当；（2）通过本案被上诉人在起诉状中的自认陈述可知，被上诉人已经明确自认其向上诉人转账的涉案款项，实际上系委托上诉人通过代为购买股票的形式进行理财投资，并不是向上诉人出借的款项，但是其在庭审时又推翻了其在起诉状中已经自认的陈述，改口称款项性质系借款。而一审法院在被上诉人未提交任何其他证据加以证明的情况下，即径行予以认定，亦存在明显不当；（3）被上诉人向上诉人转账的涉案款项，实际上既不属于民间借贷的范畴，亦不属于委托理财关系的范畴，而是属于包括上诉人在内的多名人员涉及的非法吸收公众存款罪案件的一部分。在该非法吸收公众存款案件中，上诉人高欣其及其他人员就是通过向社会公众宣传并承诺“洁车宝公司将于2017年在美国纳斯达克主板借壳上市，宣称上市后将每股股价达到10.17美元的价格”等方式吸收的包括被上诉人在内的大量人员的款项。这一点在广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305刑初500号刑事判决书中也有详细的记载，同时这种客观事实也与被上诉人向原审法院提交的起诉状中陈述的事实与理由完全一致。另外，南山区人民法院的该刑事判决书也已经查明，当时上诉人高欣的账户实际上是处于殷丰生（已判刑）等其他已经被判刑的人员的控制之下的，转入上诉人高欣账户的款项，实际上绝大部分也被其他涉案人员使用了，该事实在南山区人民法院（2020）粤0305刑初500号案件中也有查明。上诉人高欣因上述非法吸收公众存款案件，被判刑一年，并且在该刑事判决的第二项判决内容为“继续追缴被告人高欣违法所得，按比例发还各投资人”。因此，结合（2020）粤0305刑初500号案件查明的事实可知，由于上诉人涉及的非法吸收公众存款罪案件已经刑事程序处理，被上诉人转账给上诉人的涉案款项实际上应通过刑事追赃程序进行追讨，而不应通过单独提起民事诉讼的程序加以追讨。被上诉人在明知上述客观事实的情况下故意隐瞒事实，而原审法院未加详细审查即依据被上诉人的片面之言即作出了一审判决，该两者的该等行为均存在明显不当，均应依法予以纠正。3.鉴于被上诉人在明知需通过刑事追赃程序予以追讨涉案款项的情况下，故意隐瞒客观事实恶意提起民事诉讼，上诉人请求原审法院依法解除依被上诉人的申请对上诉人采取的查封保全措施，且上诉人保留追究被上诉人因恶意提起民事诉讼，而给上诉人造成的相应损失的权利。 孙海宁辩称：第一，一审法院公告送达程序合法。在高欣下落不明的情况下，孙海宁多次找到高欣家属沟通，高欣家属明确告知不知道高欣下落，也从未告知高欣被羁押的情况。在沟通过程中，民警也曾出警，高欣家属在民警出警时仍明确表示不知道高欣下落。一审法院在穷尽送达方式仍无法送达的情况下，适用公告送达，不违反公告送达的法律程序。第二，一审法院认定事实清楚，法律适用正确。高欣与孙海宁的借贷纠纷，有银行转账记录等证据予以佐证。2015年10月份，高欣和孙海宁称，高欣买股票能挣到钱。因孙海宁对买股票一窍不通，对高欣所述怀疑。高欣因此称向孙海宁借款，借款期限一年，约定年利息10%。高欣自己操作股票，至于高欣如何买股票，买什么股票，孙海宁不知情也不干涉。因此，孙海宁于2015年10月25日通过建行向高欣转账10万元，2015年10月29日通过工行柜台向高欣转账2.2万元。通过转账方式，孙海宁向高欣共出借12.2万元。高欣在上诉状中称12.2万元的转账，是高欣非法吸收公众存款罪案件的一部分。但是，在广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305刑初500号刑事判决书中可以明确看出，高欣仅仅吸收了一人，即田云峰，刑事受害人中根本没有孙海宁。且高欣吸收的田云峰，又吸收了18名受害者，18人当中也没有孙海宁。高欣向受害者马晓东退款43万元，向殷芹、李志阳转账130万元用于退赔，后18人表示谅解。18人当中不包括孙海宁，因18名投资人的损失获得一定程度的弥补，法院在对高欣量刑时已经作为量刑情节考虑。且孙海宁自始至终根本没有收到过股权协议等材料，这也就证实了高欣与孙海宁之间是民间借贷，高欣如何使用资金，孙海宁不知情不干涉。孙海宁依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，若高欣抗辩转账非借贷关系，高欣应当对其主张提供证据证明。高欣在刑事案件中的供述和法院判决，明确可以看出，高欣的非法吸收公众存款一案与孙海宁无关，高欣只吸收了1人，吸收的1人又吸收的18人也没有孙海宁。孙海宁既没有股权证，也没有获得过任何刑事案件的退赔。如果孙海宁是高欣非法吸收公众存款案中的一人，为何没有供述？为何不给孙海宁发放股权协议？事实真相就是，高欣企图以刑事案件为借口，逃脱民事责任。因高欣明明知悉此案是民事纠纷，孙海宁无股权投资合同，刑事报案将无法处理。高欣企图混淆视听，逃脱刑事责任和民事还款责任。请求驳回上诉，维持原判。 孙海宁向一审法院起诉请求：判令高欣返还122000元及利息29991.6元（利息损失以122000元为基数，从2015年10月25日起按中国人民银行同期贷款利率5.9%的标准暂时计算起诉之日，剩余利息直至高欣还清之日止）。后在庭审中，孙海宁明确利息的计算方式为以122000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2016年10月30日起至2019年8月19日止的利息，以及自2019年8月20日起至高欣实际还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院认定事实：孙海宁、高欣是朋友关系，2015年10月，高欣向孙海宁借款，并承诺一年后还本并支付10%的利息。孙海宁于2015年10月25日、10月29日，分两次向高欣转账共计122000元，高欣收款后，至今未还。 一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。本案立案时初定的案由委托理财纠纷，不准确，因高欣是公民，非有资质的理财机构，且根据孙海宁当庭陈述，孙海宁对高欣所述股票事宜一窍不通，高欣让孙海宁出借资金时，承诺一年后还本付息，而非高欣依据孙海宁的委托而履行约定的委托事项，并由孙海宁承担收益及风险，因此，孙海宁、高欣之间应为民间借贷关系，本案案由应予以纠正。孙海宁提供的转账记录能够证实其将122000元实际支付给了高欣，高欣应当依约偿还借款。孙海宁主张高欣应当承担自逾期还款之日即自2016年10月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，以及自2019年8月20日起至高欣实际还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，不违反法律规定，予以支持。高欣经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，对此应承担相应不利的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：高欣于判决生效之日起十日内偿还孙海宁本金122000元，并以122000元为基数，支付自2016年10月30日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，以及自2019年8月20日起至高欣实际还清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3340元，公告费600元，共计3940元，由高欣负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高欣提交如下证据：证据一、广东省深圳市南山区人民法院执行通知书一份、深圳市南山区看守所刑满释放证明书一份。证明：高欣在本案一审期间并非下落不明，而是因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2019年9月26日被刑事拘留，之后一直被羁押于深圳市南山区看守所，直至2020年9月24日被刑满释放。因此本案并不适用公告送达，根据《民事诉讼法》第90条的规定，对高欣提起的本案诉讼，完全可以通过高欣的羁押地深圳市南山区拘留所进行转交送达，一审法院未按照法定程序向高欣送达开庭传票，导致本案缺席判决，剥夺了高欣的诉讼权利。证据二、孙海宁在本案一审提交的起诉状一份。证明：根据孙海宁在一审提交的起诉状事实与理由部分的自认可知，其已经明确自认其向高欣转账的涉案款项，并不是向上高欣出借的款项，孙海宁自认双方之间并不存在民间借贷关系。证据三、深圳市南山区人民检察深南检刑诉［2020］488号院起诉书、广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305刑初500号刑事判决书、高欣工商银行卡（尾号7346）流水一页、高欣建设银行卡（尾号9528）流水二页。证明：（1）孙海宁于2015年10月25日向高欣建设银行账户62×××28转账支付10万元、于2015年10月29日向高欣62×××46账户汇款22000元，该两笔款项实际是孙海宁向高欣转账的投资款，该款项最终成为高欣所涉非法吸收公众存款案件的赃款。（2）2015年11月26日高欣通过其建设银行账户62×××28向其民生银行账户62×××81转账45万元，该45万元系其收取的包括孙海宁在内的投资人款项的汇总金额；之所以汇总后转账至民生银行账户，是为了方便统一管理，之后高欣陆续将该账户内的款项作为投资收益分批发还给投资人。（3）根据深圳市南山区检察院起诉书及（2020）粤0305刑初500号刑事判决书查明的事实可知，高欣的上述银行账户实际上是在殷丰生（已判刑）等其他已经被判刑的人员的控制之下，用于接收投资人的投资，实施了非法吸收公众存款的行为。并且该两份生效法律文书亦确认当时高欣等人系通过刷ＰＯＳ机、银行转账、直接收取现金等一些列的方式实施了犯罪行为。结合高欣提交的上述银行流水记录可知，高欣的账户当时一直在频繁接收大量款项，同时亦频繁通过ＡＴＭ交易、ＰＯＳ机交易、银行转账等方式对外转出大量款项，这种种反常的情况，实际与上述两份法律文书查明的上述非法吸收公众存款罪的相关事宜是完全符合的。孙海宁以委托理财纠纷或民间借贷纠纷提起诉讼，没有法律依据。（4）孙海宁向高欣转账的款项，实际上既不属于民间借贷的范畴，亦不属于委托理财关系的范畴，而是属于包括高欣在内的多名人员涉及的非法吸收公众存款罪案件的一部分。在高欣所涉案件案发后，与孙海宁类似的投资者有一部分前往了案件的侦查机关深圳市南山区公安分局报案。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。但本案孙海宁在明知案件涉及非法吸收公众存款犯罪的情况下，不通过法定途径维护自身的合法权益，应视为其对自身权利的放弃，其不能再通过民事起诉的方式主张本应通过刑事程序解决的问题。同时根据《国务院非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条之规定：因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。因此孙海宁的相关损失，应由其自行承担，因此本案应判决驳回孙海宁的诉讼请求。（5）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或者其他债务的，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任。因此，在高欣提出充分证据证明双方之间的款项往来不属于民间借贷关系的情况下，孙海宁仍应提交证据证明双方存在民间借贷关系。孙海宁质证称：对证据一的真实性无法确认，且孙海宁到高欣位于青岛市城阳区的住宅多次索要借款，当时高欣的父母居住在高欣的房屋内，孙海宁多次与高欣的父母沟通高欣的下落，也电话报警，民警也出警，高欣的父母在民警面前明确表示，不知道高欣的下落，因此一审法院在穷尽送达方式无法送达的情况下，才予以公告送达，并没剥夺高欣的诉讼权利。对证据二的真实性认可，对证明事项不予认可。因孙海宁在一审起诉时，只知道高欣用借贷的钱买股票和股权，具体怎么用孙海宁不干涉，孙海宁在立案时，因对法律不熟悉，所以对案由选择了委托理财，此项证据并不能证明高欣的请求，且一审法院在庭审时已经予以纠正。证据三起诉书和判决书的真实性予以认可。高欣提交的转账流水真实性无法确认，通过检察院起诉书第四页明确可以看出，高欣刑事案件中的被害人名单中明显没有孙海宁，高欣提交的此证据恰恰说明了孙海宁与刑事案件被害人无关，不应在刑事案件中处理。且假如高欣认为孙海宁是刑事案件的被害人，为何不在刑事案件讯问笔录中予以交代，无非是想逃脱刑事和民事责任。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（2020年修正）第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”根据广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305刑初500号刑事判决书的认定，高欣伙同他人在山东省青岛市市北区设立洁车宝项目青岛营销中心，使用环银公司的银行ＰＯＳ机和高欣的个人银行账号接受投资人的投资，出售洁车宝内部股权，构成非法吸收公众存款罪。本案涉嫌经济犯罪，应当裁定驳回孙海宁的起诉。 综上，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，裁定如下： 一、撤销青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初1877号民事判决； 二、驳回孙海宁的起诉。 一审案件受理费3340元，退还孙海宁。一审公告费600元，由孙海宁负担。高欣预交的二审案件受理费3340元，予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  冷 杰 审 判 员  张晓华 审 判 员  张仁珑 二〇二一年三月二十二日 法官助理  徐之懿 书 记 员  吴珊珊