山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民再82号 再审申请人（原审被告）：黄西岗，男，1977年3月23日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：韩衍荣，泰安岱岳松园法律服务所法律工作者。 被申请人（原审原告）：梁京富，男，1965年10月11日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：程合福，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘翔宇，山东德衡（泰安）律师事务所实习律师。 原审被告：黄西涛，男，1978年2月10日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 原审被告：赵延霞，女，1975年12月27日出生，汉族，无业，住泰安市泰山区。系黄西涛之妻。 原审被告：张衍虎，男，1980年5月24日出生，汉族，农民，住泰安市岱岳区。 再审申请人黄西岗因与被申请人梁京富及原审被告黄西涛、赵延霞、张衍虎民间借贷纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初3296号民事判决，向本院申请再审。本院于二O二O年七月三十日作出（2020）鲁09民申88号民事裁定，再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人黄西岗及其诉讼代理人韩衍荣，被申请人梁京富及其诉讼代理人程合福、刘翔宇，原审被告赵延霞、张衍虎到庭参加诉讼，原审被告黄西涛经传唤未到庭。本案现已审理终结。 黄西岗再审请求：依法撤销岱岳区人民法院（2019）鲁0911民初3296号民事判决书。（一）有新的证据足以推翻原判决、裁定。2018年3月21日黄西涛、赵延霞因资金周申请人借款10万元，由再审申请人张衍虎为其担保，借款到期后黄西涛、赵延霞未能偿还借款，被申请人打电话让再审申请人去赵延霞家，当时有张衍虎、赵延霞、再审申请人、被申请人还有跟随被申请人的两个人都在场，然后被申请人说：“一共借款10万元，两个担保人一人承担五万元，再承担部分利息”。再审申请人根据被申请人的要求偿还了借款本金及利息51500元，并由被申请人出具证明，内容为“今担保人黄西岗为黄西涛还款51500元，以后所有剩余款于黄西岗一律无关，见证人：梁京富，落款时间为2018年9月4日”，证明内容是跟着被申请人一起来的一个男的写的，被申请人在自己名字上按手印确认，从此没在找过我，且在庭审中被申请人也承认再审申请人偿还借款的事实。所以，再审申请人有新的证据，足以推翻案件事实，再审申请人不应当承担责任。（二）再审申请人还款后，被申请人承诺“以后不会在找你了”，所以在接收到传票后没当回事，又因为再审申请人的妻子癌症晚期住院治疗需要陪护，所以没有参加庭审。直到岱岳区执行局2020年4月24日给再审申请人送达执行文书，去执行局了解情况才知道被申请人申请强制执行，并要求再审申请人偿还借款。被申请人完全不讲诚信，庭审中作虚假陈述，在此再审申请人保留追究被申请人及委托诉讼代理人作伪证的法律责任。（三）一审法院审查事实不清，对黄西涛与被申请人之间的抵押合同并未审查。因为黄西涛在出具借条时同时出具了个人抵押借款合同，约定将黄西涛名下的位于的房屋为上述借款提供抵押担保，根据《物权法》第176条的规定：“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，就本案而言，被申请人并未对物的担保实现债权，而直接要求担保人承担责任没有法律依据，应当撤销原判决，驳回被申请人的诉讼。 被请人梁京富答辩请求，法驳回再审申请人的再审请求，维持原审判决。（一）再审申请人放弃上诉权而直接申请再审的做法系滥用再审权利，违背二审终审原则。再审申请人如认为一审判决错误的，应当提起上诉，通过二审程序行使诉讼权利。本案中申请人在申请书中明确表示收到传票后没当回事，没有参加庭审，视为自动放弃了自己的诉讼权利，并且在一审判决收到判决书后也没有提前上诉，自动放弃了自己的上诉权利，视为认可了一审的判决，现在又以再审的程序提起再审，系滥用自己的诉讼权利，对于无正当理由未提起上诉不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则。最高人民法院在最高人民法院（2016）最高法民申2505号、（2017）最高法民申2483号民事裁定书中亦释明了同样的观点。（二）根据《民事诉讼法》相关规定，不服已经生效的裁定、判决的，当事人可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。若再审直接适用二审程序审理，将损害答辩人原本应有的上诉权，本案由原审法院适用一审程序审理更加公平，应该向原审法院提出。（三）本案申请人提交的证据并不是新证据，该证据早已形成，该证据在一审时就存在，根据申请人的申请书也提出因该证据的存在而未出庭，所以并非新证据。该证据也不能证实是答辩人放弃追究其追究申请人的责任，涉案借款合同的担保系连带担保并非按份担保，担保人之间、担保人与答辩人之间并未达成还款协议和按份担保的协议，仅凭该证据不能证实申请人免除责任的依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的再审请求不成立，请求再审法院依法驳回被答辩人的再审申请。原审被告赵延霞同意黄西岗的意见。原审被告张衍虎答辩称，黄西岗和黄西涛是亲兄弟，我不同意黄西岗的再审请求。当时担保签字我签了，当时借款时有几个证人证实，黄西涛还不上，黄西岗还。 梁京富向一审法院提起诉讼请求：判令黄西涛立即支付梁京富借款5万元及自2018年6月21日起至实际支付之日止按月息2%支付利息；本案诉讼费、保全费、担保费、律师费由黄西涛承担。事实与理由：2018年3月21日，黄西涛、赵延霞向原告借款10万元，用于资金周转，借款期限自2018年3月21日至2018年6月21日，由黄西岗、张衍虎承担担保责任，借款到期后被告不能按照借款协议全部偿还借款，只偿还了5万元，剩余部分至今未偿还。被告张衍虎辩称，被告黄西岗系被告黄西涛的亲兄弟，被告黄西岗说过黄西涛还不上钱时他还。被告黄西涛、赵延霞、黄西岗未作答辩。 一审法院认定事实：被告黄西涛、赵延霞系夫妻关系。被告黄西涛、黄西岗系兄弟关系。2018年3月21日，被告黄西涛、赵延霞因资金周转与原告签订借款合同，约定两被告向原告借款10万元，借期三个月，自2018年3月21日至2018年6月21日。原告与两被告未书面约定利息，庭审中原告称口头约定利息为月息2分。被告黄西岗、张衍虎为被告黄西涛、赵延霞的以上借款提供连带责任保证，保证担保的范围包括：1.合同项下的借款本金、利息(含复利)、罚息；2.违约金（按每日加罚本金的3%）、赔偿金、补偿金；3.为实现债权和质权而支付的费用（包括但不限于因违约方发生的律师费）。同日，被告黄西涛与被告签订个人抵押借款合同，约定将其名下的位于的房屋为上述借款提供抵押担保。该房产未进行产权登记，亦无法办理抵押登记。借款合同及抵押合同签订后，原告扣除三个月的利息6000元后，将94000现金交付给被告黄西涛。借款到期后，被告黄西涛、赵延霞未能偿还借款，经原告催要，被告黄西岗代黄西涛偿还了5万元，剩余借款四被告均未再偿还。原告委托山东德衡（泰安）律师事务所代理此诉讼，为此支出律师代理费3000元。以上事实有原、被告的陈述、借款协议、抵押借款合同、增值税发票等证据在卷证实。 一审法院认为，被告黄西涛、赵延霞因资金周转向原告借款，事实清楚，证据充分，原告与被告黄西涛、赵延霞之间的借贷关系合法有效。原告扣除三个月的利息6000元后将94000元交付给被告，实际借款数额应当按照94000元计算。借款到期后，被告仅还款5万元，剩余44000元未能偿还，被告还应当承担逾期还款期间的利息损失。因原、被告约定的违约金过高，原告主张按照月息2%计算逾期利息，未超出法律规定的限额，予以支持。原、被告约定实现债权的费用由被告承担，原告要求被告承担其支出的律师代理费3000元的诉讼请求，予以支持。因原告未能提交其实际支出保全担保费的相关证据，对原告要求被告承担担保费的诉讼请求不予支持。被告黄西岗、张衍虎作为连带责任保证人，对被告黄西涛、赵延霞的以上债务承担连带清偿责任。被告黄西岗、张衍虎承担保证责任后，有权向被告黄西涛、赵延霞追偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告黄西涛、赵延霞自本判决生效之日起七日内共同偿还原告梁京富借款本金44000元及利息（以44000元为本金，按照月息2%，自2018年6月22日起计算至实际付清之日止）；二、被告黄西涛、赵延霞自本判决生效之日起七日内共同支付原告梁京富支出的律师代理费3000元；三、被告黄西岗、张衍虎对第一至二项所列款项负连带清偿责任。被告黄西岗、张衍虎承担连带保证责任后，在其清偿范围内有权向被告黄西涛、赵延霞追偿；四、驳回原告梁京富的其他诉讼请求。案件受理费1050元，保全费620元，由被告黄西涛、赵延霞、黄西岗、张衍虎负担。 庭审中，再审申请人黄西岗提交2018年9月4日的证明一份，欲证实再审申请人与被申请人、原审被告赵延霞、张衍虎同时在场的情况下，对于涉案借款达成协议，被申请人梁京富同意黄西岗偿还本息51500元，以后所有款项与黄西岗无关。被申请人梁京富对该证据真实性无异议，对证明目的有异议，质证称，该证据中明确记载见证人是梁京富，并非是债权人是梁京富，并且该证据没有经过借款人、担保人一致达成协议同意黄西岗偿还51500元后，不再追究其他还款责任，根据涉案原借款合同明确约定黄西岗、张衍虎承担连带担保责任，并未约定是按份担保责任，该证据不能改变原借款合同约定的担保人向借款人承担连带担保责任的依据，仅凭该证据不能证实黄西岗的担保责任已经免除，并且在该证据中没有其他担保人的签字认可。赵延霞质证称，该证据是从我家写的，是梁京富一块去的人写的，当时就是说黄西岗的妻子癌症晚期，为了不让他妻子知道，先借钱还上，以后与他无关。张衍虎质证称，写条的事情我不知道，我不认可该证明，上面没有我的签字。 一审查明的事实清楚，本院予以确认。结合原审查明的事实，及再审中各方举证、质证意见，又查明：2018年9月4日黄西岗替黄西涛还款5100.00元整，梁京富承诺所有剩余款与黄西岗无关。上述事实有梁京富向黄西岗出具的证明“今担保人黄西岗为黄西涛还款伍万壹仟伍佰元整5100.00，以后所有剩余款于黄西岗一律无关，见证人：梁京富······”证实，梁京富对该证据的真实性并无异议，本院予以确认。 本院认为：原审被告黄西涛、赵延霞因资金周转向被申请人梁京富借款94000元，借贷关系合法有效。再审申请人黄西岗、原审被告张衍虎作为连带责任保证人，对黄西涛、赵延霞的案涉债务承担连带清偿责任。根据再审申请人的请求及被申请人的答辩意见，本案的争议焦点：（一）黄西岗还款51500元，梁京富出具的证明，能否依法免除黄西岗的担保责任；（二）黄西岗在收到一审法院的开庭传票后，没有出庭应诉，现在通过再审程序主张自己的权利，能否得到支持。评判如下：现有证据证实，黄西岗履行了51500元还款责任后，免除了对未偿还款项的担保责任。该行为是梁京富对其个人权利的自行处分，对梁京富、黄西岗均具有约束效力，本院予以确认。黄西岗称，其还款51500元后，梁京富承诺“以后不会在找你了”，又因陪护患病住院的妻子，所以其在收到开庭传票后没有参加庭审，直到岱岳区执行局2020年4月24日收到执行文书，才知道被申请强制执行，要求偿还借款。该辩解合乎情理，但即使其本人不能到庭，其仍应采取其他方式向人民法院提交证据。其对一审查明事实存在过失。由于该证据与案件基本事实有关，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款规定，依法予以采纳，同时对黄西岗依法予以训诫。黄西岗提出依法免除保证责任的再审理由成立，予以采纳；梁京富、黄西涛以黄西涛名下的位于的房屋作为物的担保，签订《个人抵押借款合同》，因该房产未进行产权登记，无法办理抵押登记，合同目的无法实现，因此，黄西涛提出未将案涉担保物先行实现债权，而直接要求担保人承担责任违反法律规定的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初3296号民事判决第一、二项； 二、撤销泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初3296号民事判决第三项、第四项； 三、张衍虎对泰安市岱岳区人民法院(2019)鲁0911民初3296号民事判决第一项、第二项所列款项负连带清偿责任。张衍虎承担连带保证责任后，在其清偿范围内有权向被告黄西涛、赵延霞追偿； 四、驳回梁京富的其他诉讼请求。 再审案件受理费1050元由黄西岗负担；一审案件受理费1050元，保全费620元，由黄西涛、赵延霞、张衍虎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯凯青 审 判 员 张国强 审 判 员 罗 斌 二〇二一年三月十日 法官助理 倪锦来 书 记 员 何青香