四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终395号 上诉人（原审原告）：李秀明，女，1981年7月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 上诉人（原审原告）：肖吉君，男，1975年5月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：阚建东，四川琨爵律师事务所律师，执业证号××。 上诉人（原审被告）：宜宾正和美好和居房地产开发有限公司，统一社会信用代码91511500MA62EXFW36，住所地宜宾市翠屏区正义街7号正和滨江国际B区7幢3层、4层。 法定代表人：李德华。 委托诉讼代理人：凌明，四川宏成律师事务所律师。 上诉人李秀明、肖吉君因与上诉人宜宾正和美好和居房地产开发有限公司（以下简称：和居公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初3845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 李秀明、肖吉君上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持李秀明、肖吉君的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定“专有使用权”条款系无效条款，和居公司因该无效条款向李秀明、肖吉君收取了额外购房款，和居公司应将据此收取的购房款返还李秀明、肖吉君。综上，一审认定事实清楚，适用法律错误，请求依法予以改判。 宜宾正和美好和居房地产开发有限公司辩称，本案不属于法定返还购房款的情形，即使案涉条款无效，仍然不能依照合同无效返还财产的规定，认定应返还购房款。 宜宾正和美好和居房地产开发有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回李秀明、肖吉君的一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.李秀明、肖吉君与和居公司签订的《商品房买卖（预售）合同》合法、有效，无论诉争条款是否有效，均不影响主合同的效力；2.无论案涉争议条款是否有效，均不能据此认定应退还李秀明、肖吉君购房款；3.一审认定返还购房款项数额超出市场经济范围，应予调整。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。 李秀明、肖吉君辩称，一审认定“专有使用权”条款系无效条款正确，和居公司应退还李秀明、肖吉君购房款项。 李秀明、肖吉君向一审法院提出诉讼请求：1.确认《商品房预售合同》附件十三补充协议第十条第5项属无效约定；2.判决美好和居公司返还原告购房款人民币218613元；3.本案诉讼费用由美好和居公司承担。 一审认定事实如下：李秀明、肖吉君系夫妻关系，2018年11月17日，李秀明、肖吉君与美好和居公司签订《商品房买卖合同（预售）》（合同编号3-2606），约定李秀明、肖吉君购买美好和居公司开发建设的位于宜宾市南岸东区××地块的“正和.美好和居”第3幢26层2606号商品房［预售许可证号：宜房预许（2018）第04号］，该合同约定案涉商品房预测建筑面积为132.29平方米、其中套内建筑面积为109.73平方米，分摊的共有面积为22.56平方米，约定该商品房按照套内建筑面积单价为12947.53元、总价款为1420723元，按照建筑面积单价为10739.53元、总价款为1420723元，该合同第十章其他事项一栏中约定“第三十条建筑物区分所有权（二）以下部分归业主共有：1、建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，消防、公共设施等附属设施、设备、避难层、设备层或者设备间等结构部分；……（三）双方对其他配套设施约定如下：……3、带裙楼屋顶楼台归当层直接相接的该套住宅买受人管理使用（不含消防通道）”，该合同附有补充协议作为附件十三，该《补充协议》第十条第5项“第十条对合同第三十条约定的变更和补充约定……5、买受人对出卖人设置的附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层面面积及形状均以交付时的现状为准。该商品房附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层的土地权利归全体土地使用权人共同享有，但买受人所购商品房附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层的，附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层的专有使用权归该买受人享有。未附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层的买受人同意放弃附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层的使用权。附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层的买受人未经设计和规划部门书面同意，不得在屋顶开孔、打洞，改变其使用性质，不得妨碍其他业主对物业的合理使用或物管人员在紧急状况以及维修附属设施情况下实施的合法行为，不得妨碍公共利益。附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层的买受人应该遵守相关法律、法规及《临时管理规约》的规定，不得擅自改变带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层的外观、形状、结构和用途，不得拆除带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层中设置的建筑物或构筑物，不得擅自在其带裙楼屋顶露台、顶层屋面和地下架空层内自行搭建任何形式的建筑物，构筑物。附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层由买受人负责维修并承担维修费用”，该第5项条款内容即为原告在本案中主张无效的约定。该补充协议第十六条又约定“出卖人对买受人购买的商品房以及该商品房所在小区的广告、沙盘、图册等宣传资料以及销售人员的宣传内容均不作为合同的组成部分。双方均同意以本合同和本补充协议所约定的条款作为界定双方权利义务的唯一依据。”李秀明、肖吉君与美好和居公司在该售房合同和补充协议上签字或盖章予以确认。同日，美好和居公司向原告出具收款收据2份，一份载明收到李秀明、肖吉君交付正和.美好和居3-2606号住宅首付款710732元，另一份载明收到李秀明、肖吉君交付正和.美好和居10-负2-507号车库首付款90000元。之后，宜宾市房地产测绘队就“正和.美好和居”3号楼出具了《宜宾市房屋面积测绘报告》，载明李秀明、肖吉君购买的商品房的建筑面积为132.29平方米、套内面积为109.73平方米、分摊面积为22.56平方米，并附有该商品房经测绘后的房屋分户平面图。案涉《商品房买卖合同（预售）》进行了备案登记，登记的房屋总价款为1420732元。2019年12月25日，美好和居公司登报告知业主接房；李秀明、肖吉君因案涉纠纷未能协商解决未接房。另，美好和居公司就案涉商品房向相关部门的进行备案登记资料载明，与李秀明、肖吉君上下相邻的3幢2506号房屋备案价格为1091203元、其他的上下相隔的3幢2406号房屋备案价格为1135947元、3幢2306号房屋备案价格为1077974元、3幢2206号房屋备案价格为1099203元、3幢2106号房屋备案价格为1166119元、3幢2006号房屋备案价格为1166119元、3幢1906号房屋备案价格为1127974元、3幢1806号房屋备案价格为1091203元、3幢1706号、1606房屋备案价格为1099203元、3幢1506号房屋备案价格为1141203元、3幢1406号房屋备案价格为1135974元、3幢1206号房屋备案价格为1166119元、3幢1106号房屋备案价格为1141203元、3幢1006号房屋备案价格为1174119元。 一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律法规，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。商品房预售合同因交易对象特殊、交易价格较大以及涉及与其他购房人之间存在建筑物区分所有权关系等较为复杂的民事法律关系，一般使用格式化合同并主要以格式条款方式以确定双方之间的权利义务关系，购房人在与售房人协商商品房价格以及与之相关联的权利义务时，因协商能力的不均等、签订合同的时间较为短暂等因素的影响，真实意思表示可能为合同纸质文本的格式条款所限缩，应遵循格式条款的法律解释规则来确定双方之间的权利义务关系。一审法院认为，本案的主要争议焦点为：一、原告所主张确认无效的《商品房预售合同》附件十三补充协议第十条第5项是否无效？二、原告所主张无效的条款是否足以认定为该条所指向的“专有使用权”实质构成了商品房的交易价格或者足以影响商品房的交易价格？三、原告所主张的美好和居公司返还购房款人民币218613元应否支持？关于争议焦点一，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，该法第七十二条“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不承担义务。”该法第七十三条“……建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有。”同时《中华人民共和国合同法》第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应该按照通常解释予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；”，一审法院认为建筑物区分所有权主要由建筑物专有部分所有权、建筑物共有部分共有权以及建筑物业主成员权构成，法律规定对于共有部分不得以放弃权利不承担义务，本案中具体涉及附带裙楼屋顶露台、顶层屋面等共有部分，美好和居公司并未提供该共有部分可以单独进行出售的规划依据，双方以设定合同权利义务的方式来排除其他共有人对相应建筑空间的使用，即原告独占使用附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层，没有法律依据；美好和居公司抗辩该条载明“专有使用权”并不是《物权法》上规定的“业主对专有部分的使用权”，不具备同一含义，没有排除其他业主对共有部分的合理使用以及物管人员为全体本业主利益对共有部分使用的权利，一审法院认为该合同为格式条款，对专用名词的解释如需区别于通常的文义解释，提供格式方应单独予以说明，否则应当承担不利后果。本案中，美好和居公司在格式合同中对“专有使用权”没有明确解释，其使用含混模糊的语句，既未明确其他人放弃的权利范围，也未明确该专有使用权的具体范围，却约定其他人放弃的专有使用权归原告享有，故所谓的该权利并不能清晰区分与法律规定权利的界限，对美好和居公司的前述抗辩不予采纳；同时，争议条款第3段还约定“附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层由买受人负责维修并承担维修费用”，显然不合理扩大了原告义务，即使允许其他共有人对共有部分共有权合理放弃，因本案涉及的屋顶露台、顶层屋面和架高层空间按照相关地方法规和行政规定属于消防救援和应急躲避空间，具有公共建筑的属性，不能通过约定任意排除，故一审法院认为该条指向的专有使用权应系建筑物共有部分共有权。按照《中华人民共和国物权法》第七十二条规定，《商品房预售合同》附件十三补充协议第十条第5项上述内容应属于无效条款。关于争议焦点二，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋和相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”一审法院认为案涉合同附件十三补充协议第十条第5项指向的“专有使用权”根据文义解释应系对附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层的独占性使用，虽该独占性使用不能因合同行为取得物权效力，但是对上述建筑空间的独占使用无疑会显著增加案涉商品房的使用价值，依据生活常识和市场交易规则，美好和居公司在合同中设定的专有使用权条款对原告签订上述合同具有重大影响，同时李秀明、肖吉君提交的通话录音证据和证人证言也能够证实美好和居公司方销售人员在从事房屋销售时向购房人解释顶楼价格远超其他楼层间价差原因是包含了楼顶的专有使用这一因素，美好和居公司抗辩该录音证据不具有真实性以及本案证人具有利害关系和销售人员没有房屋的定价权，一审法院认为美好和居公司虽对该录音证据真实性予以抗辩，但美好和居公司作为销售方没有提供现场销售人员信息，也没有提供其他相反证据，而证人具有利害关系并不当然否定其证言的真实性，故结合美好和居公司在合同中专门设定所谓“专有使用权”格式条款，虽上述证据不能具体证明该楼顶具备“专有使用权”的交易增值，但可以认定美好和居公司在销售时对楼顶“专有使用权”有明确的承诺，能够构成足以影响商品房的交易价格的条件。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，一审法院认为民事主体应基于诚实信用原则进行合法合规的交易行为，不鼓励民事主体通过格式条款或者利用优势地位将一方或者双方的真实交易行为隐藏，更反对民事主体借用合同自治的形式来获取违规甚至违法的民事权益。本案中，基于对上述争议焦点二的分析结论，结合李秀明、肖吉君提交证据显示与案涉商品房同一面积、同一楼栋的商品房销售备案价格显示总价款价差均未超出100000元，且自3幢1006号至3幢2506号商品房共计15套商品房的房屋均价为1127119元，原告提出证据证明其他没有设定“专有使用权”条款的住宅小区顶楼商品房与次楼商品房的价差为500元/平方米，美好和居公司既未就案涉商品房的价格与其他商品房之间价格存在低至250000元、高至350000元的价差作出合理说明，也未提供证据证明顶楼售价符合顶楼商品房销售的通常市场交易规则，结合考虑商品房实际交易存在差异和房屋均价这一基础，同时，因商品房楼顶的公共属性有法律法规明确规定，李秀明、肖吉君提出与美好和居公司约定楼顶“专有使用权”非主观故意，不符合常理，故一审法院综合考量原、美好和居公司的责任情形和正常溢价范围，酌情认定美好和居公司退还原告购房款100000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、李秀明、肖吉君与宜宾正和美好和居房地产开发有限公司于2018年11月17日签订的《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：3-2606）附件十三第十条第5项条款无效；二、宜宾正和美好和居房地产开发有限公司于判决生效后十五日内一次性向李秀明、肖吉君退还购房款100000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2290元（已依法减半收取），由宜宾正和美好和居房地产开发有限公司负担。 二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：3-2606）附件十三第十条第5项条款是否有效；2.和居公司是否应当退还李秀明、肖吉君的购房款218613元？ 依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生民法典施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 关于争议焦点一，美好和居公司与李秀明、肖吉君签订的《商品房预售合同》附件十三及补充协议第十条第5项中约定，李秀明、肖吉君享有其购买的商品房所对应屋顶露台、顶层屋面的专有使用权，并排除。依照《中华人民共和国物权法》第七十条：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”第七十一条：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”第七十二条：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”之规定，本案所涉及的楼顶平台属于业主共有部分,开发商无权与买方约定屋顶属于个别业主专有,即开发商无权对共有部分进行处分,即使进行了处分,也因违反法律强制性规定而无效。本案中，双方当事人以约定的方式来排除其他共有人对相应建筑空间的使用，该约定内容违反法律强制性规定，侵害了其他业主的合法权益，也妨碍了物业服务公司对公用设施、设备的维修和管理，系无效条款。故双方签订的《中华人民共和国物权法》第七十一条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”第七十二条规定：“业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；不得以放弃权利不履行义务。”本案中具体涉及附带裙楼屋顶露台、顶层屋面等共有部分，美好和居公司并未提供该共有部分可以单独进行出售的规划依据，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》、《宜宾市房屋面积测绘报告》载明李秀明、肖吉君购买的商品房的建筑面积为132.29平方米、套内面积为109.73平方米、分摊面积为22.56平方米，《宜宾市房屋面积测绘报告》房屋分户平面图未包含屋顶露台、顶层屋面等共有部分。美好和居公司以设定合同权利义务的方式来排除其他共有人对相应建筑空间的使用，即独占使用附带裙楼屋顶露台、顶层屋面和架高层，没有法律依据。本案涉及的屋顶露台、顶层屋面和架高层空间按照相关地方法规和行政规定属于消防救援和应急躲避空间，具有公共建筑的属性，不能通过约定任意排除。故案涉《商品房买卖合同（预售）》（合同编号：3-2606）附件十三第十条第5项条款约定内容违反法律规定，应属于系无效条款。 关于争议焦点二，认定该焦点的关键是需查明双方所签订的《商品房买卖合同（预售）》中房屋价格是否包含争议露台使用费用?美好和居公司虽称,李秀明、肖吉君的房价之所以高于其他业主房价,是因为商品房的具体位置、朝向、户型、面积等不同,具有“一房一价”的特点,属正常价差,而不是因为将顶层屋面计价。根据查明事实，从美好和居公司向房管部门备案的同小区3幢2506号商品房—3幢1006号商品房价格差异看,同面积上下相邻楼层商品房每平方米价格相差均在500元以内，而案涉2606号商品房与次楼2506号商品房每平方米价格高高出2000余元，已经突破了正常的价格差异。同时，结合双方签订的《商品房买卖合同（预售）》中将争议顶层屋面归上诉人整体使用的承诺，以及其他小区未设定“专有使用权”条款的住宅顶楼商品房与次楼商品房的价差为500元/平方米，应当认定本案争议的顶层屋面使用费计入了李秀明、肖吉君购房款中。故美好和居公司在缔约过程中违背相关法律规定和诚实信用原则,对无权处分的顶层屋面有偿出让给上诉人,致《商品房买卖合同（预售）》相应条款无效,对此美好和居公司存在过错，其公司因无效条款取得的收益依法应予返还。一审法院综合考量当事人双方的责任情形和正常溢价范围，酌情认定美好和居公司退还李秀明、肖吉君购房款100000元并无不当。 综上所述，李秀明、肖吉君、宜宾正和美好和居房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4972元，由李秀明、肖吉君负担2672元，宜宾正和美好和居房地产开发有限公司负担2300元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 羽 审 判 员  王纯强 审 判 员  杨 艳 二〇二一年三月二十九日 法官助理  罗劲松 书 记 员  程佳琪