广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤51民终102号上诉人（原审被告）：张伟民，男，1958年5月29日出生，汉族，住潮州市潮安区。委托诉讼代理人：陈楷，广东广雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢雪仰，广东祥典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佘秋成，男，1958年11月20日出生，汉族，住潮州市枫溪区。委托诉讼代理人：吴伟标，广东创兴律师事务所律师。上诉人张伟民因与被上诉人佘秋成民间借贷纠纷一案，不服广东省潮州市枫溪人民法院（2020）粤5191民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张伟民上诉请求：1判决撤销一审判决第一项；2.本案一审、二审全部诉讼费用由佘秋成承担。事实与理由：一审判决对2015年3月18日借条借款及还款事实认定错误，本案的事实是：2015年3月18日借条的借款张伟民已在2017年1月10日还清，有银行转账记录为证，一审法院判决张伟民应重复还款是错误的，系对本案事实认定错误，对张伟民十分不公平，理由如下：（一）张伟民在一审提供的银行转账记录足以证明张伟民已于2017年1月10日偿还了2015年3月18日借条的借款。张伟民2015年3月18日立下借条后，已于2017年1月10日通过卡号为621×××××××××××××748的中国人民银行借记卡转账偿还给佘秋成，借款付还后，佘秋成承诺会将借条撕掉，由于双方是多年好朋友，张伟民相信佘秋成的为人，相信佘秋成会把借条撕掉，没想到佘秋成又将该借条作为证据向张伟民主张该笔债权。一审判决认定张伟民2017年1月10日偿还佘秋成的400000元是偿还其于2015年3月18日之后陆续向佘秋成借到的款项，但根据张伟民一审提供的其与佘秋成往来所有银行账户的转账记录可知张伟民2015年3月18日至2017年1月10日期间转给佘秋成的数额是593000元，而佘秋成转给张伟民的数额只有l71200元，即扣除付还2015年3月18日的借款400000元外，张伟民转给佘秋成的数额也足以偿还张伟民于2015年3月18日之后陆续向佘秋成借到的款项，虽然双方均承认双方之间的借贷款项往来有以现金及银行转账方式，但是佘秋成在一审的主张应由其承担举证责任，由其证明其向张伟民出借现金的时间、金额等，佘秋成向一审法院提供的自制记账记录是由其单方制作，且出现明显修改，又无法提供原件予以校对，极大可能是为了诉讼而临时编造，一审法院没有对此进行查明，而是在双方转账差额多达421800元，佘秋成又无法提供其在2015年3月18日至2017年1月10日期间向张伟民出借款项也恰好是400000元的相关证据时，仍牵强认定张伟民2017年1月10日偿还佘秋成的400000元是偿还其于2015年3月18日之后陆续向佘秋成借到的款项，是对事实认定错误，依法应当予以纠正。（二）双方之间金钱往来次数多、数额大，张伟民年龄大又实施过心脏搭桥手术，出现记忆模糊甚至出现记忆混乱均具有合理性，出现先后陈述不一致也是正常的。张伟民与佘秋成在2015年3月18日至2017年1月10日期间通过银行转账来往的款项就多达11笔，且每笔转账数额均不相同，缺乏记忆点，张伟民已满62周岁，且于2018年3月实施了心脏搭桥手术，术后身体状况、记忆已大不如前，张伟民对其与佘秋成之间的借款时间、数额出现记忆模糊甚至是混乱都是正常的，一审法院认定张伟民前后陈述不一致是对客观事实缺乏考虑，应予以更正。（三）佘秋成主张欠款事实应由其承担举证责任，张伟民不回复佘秋成的微信不是回避，更不等于对欠款没有异议。张伟民与佘秋成原是好朋友，但因佘秋成多次不诚信行为张伟民己对佘秋成不再信任，因佘秋成多次向张伟民催讨其已付还的借款，导致双方友情破裂，张伟民曾口头向佘秋成解释过2015年3月18日借条的借款已在2017年1月10日偿还，但佘秋成仍多次通过微信向张伟民催讨，张伟民年事已高，无法与佘秋成通过微信沟通，故没有回复佘秋成的微信，张伟民并非是回避，更不是对该笔欠款没有异议，一审法院在张伟民无法提供证据证明2015年3月18日借条上的欠款，也无法提供证据证明张伟民2017年1月10日付还的400000元是偿还其于2015年3月18日之后陆续向佘秋成借到的款项的情况下，以张伟民没有回复微信而认定张伟民予以回避，是对事实认定错误，应该予以改判。综上，请二审法院依法查明事实，并支持张伟民的全部上诉请求。佘秋成辩称，一审判决合理合法。（一）张伟民在一审的陈述反映了张伟民不尊重事实，一审庭审中，张伟民陈述2015年3月18日400000元的借条有写没有拿到钱，在第二次到庭陈述已经付清这笔钱，不存在尚欠借款的事实，所以张伟民在庭审中和二次询问中都是存在矛盾，其陈述不能反映客观事实。目的是为了借而不还。（二）2019年3月31日的微信语音，即张伟民和佘秋成在微信语音时张伟民承认其还欠佘秋成600000元，从该语音陈述证明张伟民确认有借佘秋成600000元的事实。一审已经在一审当庭播放了。（三）佘秋成提供的二份借条足以证明张伟民尚欠佘秋成500000元的事实，请二审法院查明事实，支持佘秋成的诉讼请求。张伟民向一审法院起诉请求：1.依法判令张伟民立即偿还佘秋成借款500000元（伍拾万元）和该款利息损失（从起诉之日起至还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）；2.本案所需一切诉讼费用均由张伟民承担。一审法院认定事实：关于2015年3月18日的借条上载明的借款400000元是否有实际出借的问题，张伟民于2020年9月16日当庭向一审法院陈述涉案借款400000元没有实际出借，张伟民再次于2020年10月10日向一审法院陈述涉案借款400000元没有实际出借，其于2017年1月10日偿还佘秋成的400000元是偿还2015年3月18日之后陆续向佘秋成借到的借款，而张伟民于2020年11月11日向一审法院陈述其于2017年1月10日偿还佘秋成的400000元是偿还2015年3月18日那笔借款，张伟民前后陈述不一致。而佘秋成多次在微信上向张伟民催讨涉案借款500000元，张伟民均予以回避，没有确认或反对佘秋成的说法。张伟民向一审法院主张当时与佘秋成感情已没有之前那么友好，故其虽不认可尚欠佘秋成借款500000元但其也没有回应佘秋成，该主张与常理不符，因佘秋成是多次向张伟民催讨涉案借款500000元，若张伟民对500000元欠款有异议，应予以反驳，而不是回避。且双方当事人均向一审法院确认双方之间的借贷款项往来有以现金方式及银行转账方式。综上所述，一审法院认定2015年3月18日的借款400000元有实际出借，而张伟民于2017年1月10日偿还佘秋成的400000元是偿还其于2015年3月18日之后陆续向佘秋成借到的款项，张伟民没有偿还佘秋成2015年3月18日那笔借款400000元。一审法院认为，佘秋成与张伟民双方的借贷行为，系双方当事人在平等自愿、协商一致的基础上达成的，是双方的真实意思表示，依法应予保护。张伟民于2015年3月18日向佘秋成立据确认借到佘秋成借款400000元，该款是张伟民于2015年3月18日之前向佘秋成多次借款累计而成。张伟民于2015年11月12日再次向佘秋成借款100000元并立据交佘秋成存执，但佘秋成通过银行转账实际交付张伟民98000元，预先扣除2000元利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，一审法院认定佘秋成于2015年11月12日实际出借张伟民98000元。张伟民没有偿还佘秋成2015年3月18日和2015年11月12日该两笔借款，张伟民目前尚欠佘秋成借款400000+98000=498000元，佘秋成请求张伟民偿还其借款500000元，一审法院支持张伟民应偿还佘秋成借款本金498000元。佘秋成请求借款逾期还款利息自起诉之日起至还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，依据充分，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过）第二十七条规定，判决：（一）张伟民应于本判决发生法律效力之日起十日内偿还佘秋成借款本金498000元及该款自2020年8月19日起至还款之日止按全国银行间同业拆借中心于2020年7月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息损失；（二）驳回佘秋成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4400元，由张伟民负担受理费4382元，由佘秋成负担受理费12元。张伟民应于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳受理费4382元。佘秋成已预交的受理费4382元可在本判决发生法律效力后向一审法院申请退回。二审期间，张伟民向本院提交疾病证明书原件一份，证明张伟民做过心脏搭桥手术，因此本人没有到庭参加诉讼。经质证，佘秋成认为该证明书和本案无关，和本案借款事实无关。二审期间，佘秋成向本院提交双方当事人微信录音的U盘一份，是对一审微信聊天记录的补充，并提供原始载体当庭予以播放。经质证，张伟民认为，（一）佘秋成举证已经超过期限，请法庭对其进行训诫。（二）该聊天记录中的张总没法证明是张伟民，该微信聊天记录也没有经过公证。（三）聊天记录中的600000元和本案无关，在该聊天记录中，佘秋成说阿文600000元还清，我再找来还你，意味着借款款项600000元，而本案一笔是400000元，一笔是100000元，和微信聊天记录中的600000元完全是对不上。该聊天记录中所指600000元很可能就是2019年双方当事人和案外人吴承伟共同起诉谢岳文一家，要求其付还借款，其中一笔刚好就是600000元，该案事实在潮州市枫溪人民法院（2019）粤5191民初471号民事判决书中体现。经审查，双方当事人二审提交的证据均与本案不具有关联性，本院不予采纳。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据当事人在二审的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：2015年3月18日借条的借款张伟民是否已于2017年1月10日还清。经审查，（一）当事人在民事诉讼中应当合法行使自身权利，履行相应义务，如实陈述案件事实。关于2015年3月18日借条出具的原因及所涉及的400000元借款是否有实际出借，以及该款是否有付还，佘秋成从起诉时在民事起诉状中已明确是张伟民多次借款后在2015年3月18日出具借条确认借款400000元，该款尚未付还。在2020年10月10日张伟民提交了2017年1月10日转账400000元的证据后，佘秋成主张该款项是付还2015年3月18日之后张伟民的另外借款，并提交了银行流水予以佐证。而对该事实张伟民多次陈述不一致。1.本案民事起诉状在2020年8月26日由张伟民亲自领取。张伟民在2020年9月16日的民事答辩状中称是应佘秋成的要求在2015年3月18日出具借条给佘秋成，佘秋成答应回头转账给张伟民，但后一直没有交付该400000元，张伟民向佘秋成提过该借条，佘秋成答应撕掉。2.在2020年9月16日一审开庭时，张伟民本人没有到庭，其具有特别委托权限的委托诉讼代理人坚持该400000元的款项没有实际出借。3.2020年10月10日组织双方对证据进行质证时，张伟民及佘秋成本人均有到庭，佘秋成再次陈述2015年3月18日的借条是之前借款结算形成的，张伟民仍坚持没有收到该笔借款，后又称该借条上的借款400000元是其在2015年3月18日之后陆续向佘秋成借款，2017年1月10日转账400000元是付还2015年3月18日借条上所涉及的借款。4.2020年11月6日，一审法院组织双方再次质证时，张伟民及佘秋成本人亦均有到庭，张伟民陈述400000元的借款是结算形成的，在2017年1月10日已经还清。5.二审法庭调查时，张伟民本人没有到庭，其具有特别委托权限的委托诉讼代理人陈述有收到2015年3月18日借条上的款项，是双方之前多笔借款所形成的。从上述张伟民对于事实的陈述中可见，对于2015年3月18日借条上的款项是否有实际出借，张伟民曾清楚陈述是先出具借条给佘秋成后佘秋成才汇款，但佘秋成没有实际汇款，接着陈述借条上的款项是其在2015年3月18日之后陆续向佘秋成借款，后又陈述借条上的款项是双方对于2015年3月18日之前借款的结算。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条第二款“当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据及案件具体情况进行审查认定。”的规定，对于陈述不一致的原因，张伟民在上诉时认为是因其年龄大且做过心脏搭桥手术出现记忆模糊混乱。经审查认为，本案佘秋成所起诉的为二笔借款，对于2015年11月12日借条所涉及的借款张伟民在一审答辩时即无异议，双方有争议的是2015年3月18日借条所涉及的借款，该借款数额较大，对于借条形成的原因是对之前借款的结算还是先写借条后借款，以及该款是否已经付还是双方争议的焦点，也是借款关系中最关键的事实，如果该借款已经还清，张伟民完全可以主张已经还清该款，而从收到起诉状至一审开庭及庭后质证近三个月的时间里，张伟民对于上述事实陈述完全不一致，张伟民以记忆模糊混乱作为其陈述不一致的原因明显违背常理。（二）佘秋成在一审时已提交证据证明其在2015年9月19日、2016年6月27日、2016年7月19日共转账给张伟民168000元，本案中双方当事人均确认双方的借款还款除了银行转账方式，还有现金方式，佘秋成陈述2015年3月18日之后借给张伟民的借款部分是通过现金方式交付符合双方交易习惯，一审法院认定在2015年3月18日之后张伟民陆续向佘秋成进行借款并无不当。（三）张伟民在2019年9月份向佘秋成要求讨回2017年5月22日借条，但没提及本案2015年3月18日借条，作为信用社的退休员工，张伟民应清楚知道立下借条交予他人存执将承担的法律后果，如2015年3月18日借款已经还清，张伟民没有要求佘秋成交回该借条明显不符合常理。（四）佘秋成从2019年9月份开始多次在微信上向张伟民催讨借款500000元及利息，张伟民均没有对佘秋成的催讨予以正面回应，而是采取回避方式，甚至将佘秋成从微信好友中删除。对此张伟民认为其年事已高无法通过微信与佘秋成沟通，所以没有回复，但根据本案双方的微信聊天记录，张伟民与佘秋成曾通过微信进行过大量聊天，张伟民主张的为何采取回避态度对待佘秋成催讨的理由不能成立。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定，本案证据结合当事人陈述，可认定张伟民2017年1月10日所汇款项并非付还2015年3月18日借条上涉及的款项，一审法院认定张伟民尚欠佘秋成该笔借款并无不当。综上所述，张伟民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由张伟民负担。张伟民已向本院预交二审案件受理费8800元，其多预交的1500元可向本院申请退回。本判决为终审判决。审 判 长 苏慕成审 判 员 康森炎审 判 员 杨 桦二〇二一年三月一日法官助理 张子鋆书 记 员 黄雪钿