安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终343号 上诉人（原审被告）:吴祚周，男，1976年8月17日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 被上诉人（原审原告）:程华云，女，1963年10月20日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：温阿赛，安徽益上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金鹏，安徽益上律师事务所实习律师。 上诉人吴祚周因与被上诉人程华云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省安庆市宜秀区人民法院（2020）皖0811民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴祚周、被上诉人程华云及其委托的诉讼代理人温阿赛、金鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴祚周上诉请求：1.撤销（2020）皖0811民初2172号民事判决书第一项判决内容：“被告吴祚周于本判决生效后十日内给付原告程华云各项费用共计61139.57元”，依法改判上诉人吴祚周不承担赔偿责任；2.判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用（包含案件受理费、鉴定费）。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系。一审庭审中，被上诉人陈述其是经上诉人电话通知到工地上工作，且工资也是由上诉人直接支付的。事实是上诉人没有通知被上诉人到工地做事，也没有向被上诉人发过工资。二、被上诉人没有证据证明其是在上诉人工地工作时受伤的。被上诉人陈述其是在上诉人工地上工作时受伤，但没有提供证据予以证明。三、被上诉人存在重大过错。被上诉人在诉状中明确承认，是其不慎从二层结构处摔落，也就是说造成被上诉人受伤的直接原因在于被上诉人自己，可见，被上诉人存在重大过错，其损失应由其自行承担。四、一审法院认定的部分赔偿项目不符合法律规定。1.护理费计算标准错误。被上诉人在一审中明确主张护理费标准按照123.48元/天计算，而一审法院却按照135元/天计算，明显超出当事人的诉求，应予纠正。2.误工费计算标准错误。被上诉人是农村户口，从事的是农业工作。而一审法院却按照建筑业标准计算，明显错误。3.后期治疗费15000元不应支持。司法鉴定意见书明确说如需取出内固定物的后续治疗费约需15000元，但并没有说后期一定要取出内固定物，故后期治疗费应待实际发生后另行主张。4.精神损害抚慰金不应支付，因为被上诉人存在重大过错。综上，请求二审法院依法改判。 程华云辩称，一、根据3月16日上诉人吴祚周与被上诉人代理律师的电话录音，吴祚周已经明确承认程华云是在其承包的位于宜秀区嘉宝工业园第五栋的工地上摔倒受伤的，可以证明双方之间的劳务关系以及程华云是在吴祚周工地上受伤的事实。二、吴祚周主张程华云存在重大过错，应当对该主张承担举证责任。吴祚周承包涉案建筑装饰工程，其本身是不具备建筑资质的。吴祚周也没有对雇佣员工进行安全建筑施工培训，亦未提供安全防范措施。作为劳务活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对于提供劳务者的活动应负有安全注意和劳动保护的义务，并提供相应的保障。程华云作为雇员，在从事雇佣活动中受伤，吴祚周作为雇主应承担赔偿责任，不存在免责事由。三、对于一审法院认定的赔偿内容：1.程华云受伤事故发生于2020年1月，起诉时间2020年4月，而2019年度安徽省服务业在岗职工平均工资公布于程华云起诉时间之后，一审法院按照该标准计算护理费并无问题。2.程华云虽然是农村户口，但其从事的是建筑业工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条，受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况是，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，因此一审法院按照建筑业标准计算误工费并无错误。3.后续治疗费系根据程华云的申请，一审法院委托第三方鉴定机构所作的鉴定报告确认的，该鉴定报告是中立且专业的，如果吴祚周对此有异议的话，应在一审法院规定的期限内提出异议，既然未提异议，应承担该鉴定结论带来的后果，况且内固定物是否取出是根据医生等专业人士指导的，不取出是有悖常理。如果吴祚周认为内固定物无需取出，则应当提供相应证据予以证明。4.精神抚慰金是损害赔偿的一部分，一审法院已经根据过错程度予以处理，吴祚周认为程华云存在过错应提供相应证据予以证明。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 程华云向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告支付原告提供劳务者受害赔偿款127449.56元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年1月初，经由被告吴祚周通知，原告程华云到工地上工作，工资每天160元。2020年1月6日，原告程华云在工地二层楼上拉钢筋时，因惯性失控从二楼摔下后昏厥，由他人送至安庆市立医院治疗，经初步诊断为左侧多根肋骨骨折、左侧气血胸、锁骨骨折、双肺肺挫伤。原告程华云于2020年1月20日出院，住院14天。出院医嘱：1、建议休息一月，锻炼吹气球；2、加强营养，避免剧烈运动，出院后一周拆线；3、一月后入院复查；4、不适我科，骨科门诊随诊。为此原告程华云共花费医疗费34037.16元（实际支付12355.36元+医保支付21681.8元）。案件审理过程中，原告程华云申请该院委托安徽全诚司法鉴定所对原告程华云的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定。2020年6月2日该所出具以下鉴定意见：1、被鉴定人程华云在工地工作时不慎摔落致左锁骨骨折，遗有左肩关节功能丧失达25%以上（未达50%），构成十级伤残；2、被鉴定人程华云损伤后的误工期共计以120日为宜，护理期共计以60日为宜，营养期共计以90日为宜；3、被鉴定人程华云的后续治疗费约需人民币15000元。原告程华云为此支付鉴定费2400元。另查明，被告吴祚周为原告程华云先行垫付医疗费共计38455.7元。一审法院认为：根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，原告程华云接受被告吴祚周的安排从事工作，被告吴祚周作为原告程华云的雇主，对职业活动负有安全注意和劳动保护的职责和义务，应承担赔偿责任。原告程华云受被告吴祚周雇佣从事劳务，其在提供劳务过程中未能充分注意自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，对本事故的发生存在一定过错，应自行承担相应民事责任。综合考虑当事人在本案中的过错程度，认定原告程华云自身应承担30%的民事责任，被告吴祚周应承担70%的民事责任。原告程华云因本次事故所造成的损失，确认如下：1.医疗费：根据医疗费发票原告程华云实际支付的金额确定为12355.36元；2.住院伙食补助费：原告程华云住院14天，按照40元/天的标准，计算为560元；3.营养费：根据鉴定意见，原告程华云营养期为90天，按照40元/天，计算为3600元；4.护理费：根据鉴定意见，原告程华云护理期60日，根据2020年安徽省居民服务、修理和其他服务业的标准及原告程华云的诉讼主张，确定护理费为护理费应为135元/天×60天＝8100元；5.误工费：根据鉴定意见，原告程华云误工期为120天，根据2020年安徽省建筑业平均工资及原告程华云的诉讼主张，确定误工费为166.53元/天×120天＝19983.6元；6.残疾赔偿金：依据安徽省2020年全年城镇居民人均可支配收入为37540元，确定为37540元/年×20年×10%＝75080元；7.后续治疗费：根据鉴定结论，本院确定为15000元；8.鉴定费：根据鉴定费发票认定为2400元；9.交通费：结合原告程华云的住院天数14天，酌情认定交通费为200元；10.精神损害抚慰金，根据原告受伤的程度，确定为5000元。综上，原告程华云的损失共计为142278.96元，根据双方的过程程度，确定由被告吴祚周承担70%的赔偿责任为99595.27元，扣除被告吴祚周先行垫付的医疗费38455.7元，应支付原告程华云611**.57元。因原告程华云在被雇佣劳动过程中，未做好相应的安全防范，对其自身的损害也存在相应过错，故原告程华云余下损失由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，如下：一、被告吴祚周于本判决生效后十日内给付原告程华云各项费用共计61139.57元；二、驳回原告程华云其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2850元，减半收取计1425元，由原告程华云负担427元，被告吴祚周负担998元。本案鉴定费2400元，由原告程华云负担720元，被告吴祚周负担1680元。 二审中，双方当事人均未提供新证据，对一审提交的证据亦不申请复核。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，进而判令上诉人承担赔偿责任是否正确；2.一审法院认定的护理费、误工费标准是否正确，以及后期治疗费、精神损害抚慰金是否予以支持；3.一审法院认定的赔偿责任比例分担是否正确，上诉人主张被上诉人存在重大过错能否成立。 关于焦点一，在案证据证实程华云系接受吴祚周的安排进行工作，据此一审法院认定二人系雇佣关系并无不当。现程华云在雇佣活动中遭受人身损害，吴祚周作为雇主应承担赔偿责任。吴祚周上诉称不存在雇佣关系，不承担赔偿责任，无事实与法律依据，其该项上诉请求不能成立。 关于焦点二，程华云遭受人身损害，一审法院经程华云申请，依据法定程序委托安徽全诚司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行了鉴定。一审法院依据该鉴定意见确定程华云的后续治疗费，并结合程华云的收入状况等确定其误工费，并无不当。因程华云受伤构成十级伤残，据此一审法院确定精神损害抚慰金5000元，符合法律规定。对于护理费，被上诉人在递交一审法院的赔偿清单中已明确表明是135元/天，故一审结合相关法律标准确定护理费为135元/天，并未超出诉求。 关于焦点三，吴祚周作为雇主，应对雇佣活动负有安全注意和劳动保护的职责和义务，程华云在雇佣活动中遭受人身损害，吴祚周应承担赔偿责任；程华云在提供劳务过程中未能充分注意自身安全，对损害结果的发生有一定过错，依法可以减轻吴祚周的责任。一审法院综合考虑事故发生情形等认定吴祚周承担70%的民事赔偿责任，并无不当。吴祚周所提程华云存在重大过错，但并未提供相关证据予以佐证，本院不予支持。吴祚周该项上诉请求不能成立。 综上所述，吴祚周的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1328元，由上诉人吴祚周负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  潘 红 审 判 员  江 韵 审 判 员  刘婷婷 二〇二一年三月二日 法官助理  许德智 书 记 员  叶 子 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。