安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1749号 上诉人（原审被告）：安徽广城建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市政务新区怀宁路合肥市总商会大厦11楼，统一社会信用代码91340100799823496K。 法定代表人：吴义得，董事长。 上诉人（原审被告）：吴义得，男，1968年4月12日出生，汉族，住安徽省安庆市太湖县。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：余亚鹏，安徽金华安律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：仇恒艾，女，1954年12月31日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 上诉人安徽广城建筑装饰工程有限公司（以下简称广城公司）、吴义得因与被上诉人仇恒艾民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初9095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 广城公司、吴义得上诉请求：撤销一审判决，改判驳回仇恒艾的全部诉讼请求，一二审诉讼费由仇恒艾承担。事实与理由：一、一审法院判决广城公司向仇恒艾归还借款291129.6元错误。1.《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。2015年5月22日，仇恒艾向王琼转款291600元，后由王琼转至公司账户，仇恒艾预先扣除利息8400元，广城公司、吴义得实际借款为291600元。2.2015年8月7日，广城公司、吴义得已经归还借款利息8400元。仇恒艾应当予以扣除，并且该利息远远高于法律规定，应当抵扣部分本金。3.依据最新发布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月20日发布的一年期贷款市场报价利率(LPR)的4倍为标准，确定民间借贷利率的司法保护上限。按现在一年期贷款市场报价利率3.85%的4倍计算，民间借贷利率的司法保护上限为年利率15.4%。仇恒艾约定按月利率2.8%计算利息，一审中仇恒艾按月息2%主张利息明显高于法律规定，不应当支持。二、一审法院判决吴义得对广城公司的借款和利息承担连带清偿责任不能成立。1.一审法院认定仇恒艾与广城公司、吴义得签订的合同约定以吴义得本人住宅房和办公楼作为抵押担保。从合同内容应该认定担保方式为不动产抵押担保合同，而不是保证合同。本案中广城公司、吴义得没有办理抵押登记，《借款担保合同》约定的抵押担保并没有生效，吴义得不应承担连带清偿责任。2.吴义得作为广城公司的法定代表人，其代表公司的行为均为职务行为。《借款担保合同》没有吴义得的签字，不符合担保合同成立的法定条件。据吴义得陈述其个人印章之前一直由公司出纳代管，《借款担保合同》未经其本人同意，不是本人的真实意思。3.仇恒艾要求广城公司归还借款已超过诉讼时效。2015年5月22日，仇恒艾向广城公司借款，借款到期日2015年8月21日，广城公司于2015年8月7日归还借款8400元，仇恒艾在2020年7月主张权利已超过法律规定的诉讼时效。三、自2014年11月7日，广城公司、吴义得三次向仇恒艾借款，仇恒艾均约定了明显超过法律规定的借款利率，甚至高达月利率4.5%，属于高利贷，并且每次借款都会预先扣除利息。从2014年11月7日至2015年2月2日，广城公司、吴义得共借款90万元本金，而到2015年3月17日，广城公司、吴义得共支付990275元，其中利息高达90275元。依据法律规定，广城公司、吴义得有权要求仇恒艾对超出法律保护的利息予以返还，抵扣本案中的本金。 仇恒艾二审辩称，驳回上诉，维持原判。 仇恒艾向一审法院提出诉讼请求：1.判令吴义得和广城公司归还借款30万元和利息298800元；2.本案的诉讼费用由吴义得、广城公司承担。仇恒艾当庭变更其第1项诉讼请求为：判令吴义得、广城公司归还借款30万元整和利息（自2015年8月22日起按照月息2分计算至款清时止）。 一审法院认定事实：2015年5月22日，仇恒艾（甲方）与广城公司（乙方）、吴义得（担保人）签订《借款担保合同》一份，言明：“甲方：仇恒艾，女，住合肥市，身份证号码3401211954××××××××，电话号码：139××××0926。乙方：安徽广城建筑装饰工程有限公司，经营地址：合肥市政务新区，电话号码：6563×××8。担保人：吴义得，男，住合肥市，身份证号码：3408251968××××××××，电话号码：139××××9381。兹因安徽广城建筑装饰工程有限公司经营急需用款，向出借人仇恒艾借款人民币叁拾万元（300000元），若安徽广城建筑装饰工程有限公司还不上此笔借款，本人吴义得承诺：以吴义得本人住宅房和办公楼作为抵押担保。住宅房房产号为：房地权证合产字第××号，办公楼房产证号：房地权证合产字号第110109057。第110109055。”该份合同上加盖有广城公司公章及吴义得印章。同日，仇恒艾通过其子吕星宇招商银行合肥政务区支行的银行卡向广城公司的出纳王琼的银行卡转账支付291600元，转账时预先扣除了一个月的利息8400元。广城公司及吴义得于2020年5月22日出具收据一份，载明：交款单位：仇恒艾，人民币（大写）：叁拾万元整，收款事由：借款（借款期限3个月，月利息率2.8%）。该收据上加盖广城公司公章及吴义得印章。 庭审中，仇恒艾、广城公司及吴义得均认可广城公司及吴义得在借款后向仇恒艾支付了2015年6月22日至2015年8月22日期间的利息16800元，此后广城公司及吴义得未再归还仇恒艾借款本金及利息。 2019年11月1日，广城公司及吴义得向仇恒艾出具《证明》一份，证明仇恒艾出借借款后，每年数次向广城公司及吴义得催要借款，广城公司及吴义得未归仇恒艾借款。 一审法院认为，广城公司向仇恒艾借款，并出具《借款担保合同》及收据，双方形成民间借贷关系。《借款担保合同》虽约定广城公司向仇恒艾借款30万元，但仇恒艾仅向广城公司支付291600元，预先扣除了一个月的利息8400元，故认定广城公司实际向仇恒艾借款291600元，广城公司未按约定的期限归还仇恒艾上述借款，构成违约，仇恒艾要求广城公司偿还借款本金291600元的请求，予以支持。仇恒艾超出部分的主张，不予支持。因双方约定的利息过高，仇恒艾要求按照月利率2%的标准计算支付借款利息的请求，予以支持。扣除广城公司及吴义得已支付的利息16800元，广城公司及吴义得应从2015年8月22日起支付仇恒艾借款本金291129.6元及按照月利率2%的标准计算的利息。吴义得在《借款担保合同》上以担保人的名义加盖印章，应对广城公司上述债务承担连带清偿责任。吴义得称其不应承担保证责任的请求，不予采信。广城公司及吴义得于2019年11月1日向仇恒艾出具《证明》，证实仇恒艾支付广城公司及吴义得借款后，每年数次向广城公司及吴义得催要借款的事实，故仇恒艾的起诉未超过诉讼时效，广城公司及吴义得称仇恒艾起诉超过诉讼时效的主张，不予采信。广城公司及吴义得称在其他借款中向仇恒艾偿还超出3%的标准的利息，要求仇恒艾返还并在本案中予以扣除，因该主张与本案非同一法律关系，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、安徽广城建筑装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内返还仇恒艾借款291129.6元，并支付自2015年8月22日起按月利率2%的标准计算的利息至款清时止；二、吴义得对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回仇恒艾的其他诉讼请求。案件受理费9788元，减半收取计4894元，由仇恒艾负担34元，安徽广城建筑装饰工程有限公司、吴义得负担4860元。 双方当事人二审期间均未提交新的证据。 经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于借款本金及利息。借款担保合同约定广城公司向仇恒艾借款30万元，仇恒艾通过其子吕星宇实际交付借款291600元，双方确认已支付利息16800元，一审已按照实际交付的借款数额计算借款本金，并就广城公司支付的利息抵扣了部分本金，一审计算借款本金为291129.6元，并无不当。广城公司、吴义得向仇恒艾出具的收据载明借款月利率为2.8%，仇恒艾于2020年8月20日前向一审法院起诉，利率保护标准应按2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》执行，对尚未支付的利息仇恒艾主张自2015年8月22日起按月利率2%支付利息，未超过上述借贷规定保护的利率标准，一审予以支持，并无不当。 关于吴义得是否应承担连带清偿责任。在仇恒艾与广城公司、吴义得签订的《借款担保合同》中吴义得作为担保人以其个人住宅和办公楼提供抵押，该不动产抵押合同依法成立并生效，但因未就抵押房屋办理抵押登记，抵押权并未设立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第二款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”本案中，抵押合同签订后，吴义得即负有及时办理抵押权登记的义务，而吴义得不予办理抵押权登记，致使抵押权未设立，导致仇恒艾无法就抵押物行使优先受偿权，吴义得应对其违约行为给仇恒艾造成的损失承担赔偿责任。《中华人民共和国民法总则》第178条第3款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。未办理不动产抵押登记情形，法律对担保人的责任形态未作规定，本案中仇恒艾与吴义得亦未在《借款担保合同》中明确约定吴义得作为抵押人应承担连带责任，故吴义得应在债务人广城公司不能清偿时承担补充赔偿责任。综上，吴义得应在其提供抵押物的价值范围内对广城公司不能清偿的部分承担赔偿责任。吴义得在《借款担保合同》盖有其个人的印章，该《借款担保合同》对其发生法律效力，其诉称印证系公司出纳保管，加盖印证非其真实意思表示，未提供证据予以证明，本院不予采信。 关于诉讼时效。广城公司、吴义得于2019年11月1日出具证明称“安徽广城建筑装饰工程有限公司于2015年5月22日向仇恒艾借款人民币叁拾万元整（300000）。此笔借款仇恒艾每年数次找安徽广城建筑装饰工程有限公司和吴义得讨要，但安徽广城建筑装饰工程有限公司和吴义得至今没有归还仇恒艾此笔款项”，上述证明能够证实仇恒艾每年均向广城公司和吴义得主张权利，构成诉讼时效中断，仇恒艾于2020年向一审法院提起诉讼，未超过诉讼时效，对吴义得的上诉请求，本院不予支持。吴义得主张仇恒艾在与广城公司其他的借款往来中收取了高额利息，应抵扣本案借款本金，本院认为，仇恒艾与广城公司发生的其他借贷关系与本案并非基于同一法律事实，不属于本案审理范围，本院不予处理。 综上，吴义得的部分上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初9095号民事判决第一项，即安徽广城建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起返还仇恒艾借款291129.6元，并支付自2015年8月22日起按月利率2%的标准支付利息至款清时止； 二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初9095号民事判决第二项； 三、吴义得对本判决第一项中安徽广城建筑装饰工程有限公司不能清偿的债务部分在其提供抵押物的价值范围内承担赔偿责任； 四、驳回仇恒艾的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费减半收取9788元，减半收取为4894元，由仇恒艾负担34元，安徽广城建筑装饰工程有限公司负担4860元；二审案件受理费9788元，由安徽广城建筑装饰工程有限公司与吴义得负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二一年三月二十二日 法官助理马惠琳 书记员崔阳 附：本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。