河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀民再11号 上诉人（原审原告）：承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司。住所地：河北省平泉市平泉镇二道河子村。 负责人：王春阳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘海金，该公司员工。 委托诉讼代理人：赵晶，河北迦南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赤峰市中城建筑工程有限公司。住所地：内蒙古自治区赤峰市宁城县天义镇友谊路中段东侧（中城房地产开发有限公司四楼）。 法定代表人：王化春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李雪松，内蒙古大宁律师事务所律师。 上诉人承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司（以下简称冀东恒盛混凝土平泉分公司）因与被上诉人赤峰市中城建筑工程有限公司（以下简称赤峰中城公司）买卖合同纠纷一案，承德市中级人民法院作出（2013）承民初字第00112号民事调解书，该院于2020年6月11日作出（2020）冀08民监3号民事裁定，再审本案。后该院于2020年11月17日作出（2020）冀08民再65号民事判决，冀东恒盛混凝土平泉分公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冀东恒盛混凝土平泉分公司委托诉讼代理人刘海金、赵晶，被上诉人赤峰中城公司委托诉讼代理人李雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 冀东恒盛混凝土平泉分公司上诉请求：1.请求撤销河北省承德市中级人民法院（2020）冀08民再65号民事判决书，依法改判认定河北省承德市中级人民法院（2013）承民初字第00112号民事调解书有效并由被上诉人履行给付义务，或将本案发还重审。2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、再审判决认定事实不清。1.再审法院仅以河北省平泉县人民法院（2016）冀0823民初3643号民事判决书认定平泉县山水新城1＃至10＃楼均由河北省第三建筑工程有限公司（以下简称河北三建）承建，事实不清、证据不足。上述判决仅对河北三建承建了山水新城1＃至10＃楼的事实进行了确认，但并未对河北三建是否将承建工程进行过分包进行确认。承建单位在工程承包过程中对部分工程进行合法或违法分包的现象普遍存在。因此，该判决无法证明被上诉人不是本案案涉工程的实际施工人，再审判决在未调查核实河北三建是否部分工程分包给了被上诉人的情况下进行判决事实不清、证据不足。2.本案真实情况是实际施工人赵永杰挂靠被上诉人，借用被上诉人的施工资质在平泉县山水新城7＃、9＃、10＃楼进行施工。赵永杰以被上诉人平泉项目部的名义与上诉人签订了《预拌混凝土购销合同》并出具了《对账单》及《还款计划书》，赵永杰的行为构成表见代理，由此产生的行为后果应由被上诉人承担。虽然赵永杰没有代理权，但其行为的表象足以使上诉人相信其具有代理权。关于项目部印章是否系私刻，由于项目部印章并不需经公安机关备案，上诉人无法通过公示的样本审核该项目部公章的真实性，只能通过相应的行为表象来判断赵永杰是否具有代理权。二、被上诉人主张赵永杰私刻公司公章、项目部印章，再审法院没有将本案移送公安机关处理属于审理程序不当。 赤峰中城公司辩称，要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由：1.上诉人提出河北三建是否进行了分包，根据证据规则的规定，该工程是否进行分包应当由上诉人来举证。2.上诉人提出的赵永杰挂靠的主张，其没有证据证明赵永杰与被上诉人的挂靠关系，这种关系也不存在，因此赵永杰不构成表见代理。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，应予维持。 冀东恒盛混凝土平泉分公司向一审法院起诉请求：请求判决给付货款2255145.00元及逾期给付货款的违约金809495.00元，合计3064640.00元。 承德市中级人民法院原审调解书内容：经该院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、原告同意被告用聚羧酸高效减水剂抵顶65万元的欠款，其余1275145.00元欠款，被告分5次于2013年12月31日之前还清，2013年8月31日之前被告给付原告货款20万元，余下的1075145元被告还款时间分别为：9月30日之前还款30万元，10月31日前还款30万元、11月30日前还款30万元，余下的175145元，于2013年12月31日前一次性还清。二、若被告未按照上述约定按时还款，则被告必须另行给付原告原诉讼请求的违约金70万元。三、上述聚羧酸高效减水剂抵顶的欠款以及所有款项还清时间均为2013年12月31日之前。四、诉讼费15640元由被告承担，被告在2013年12月31日给付最后一笔欠款时一并给付原告。案件受理费15640.00元由被告负担。 承德市中级人民法院再审认定如下事实：2013年4月15日，冀东恒盛混凝土平泉分公司以赤峰中城公司（原审诉状中为中诚公司）、赤峰市中诚建筑工程有限公司平泉项目部拖欠其货款2255145元诉至该院，并要求上述支付逾期给付货款的违约金809495元，合计3064640元。冀东恒盛混凝土平泉分公司在原审向该院提交赤峰市中城建筑工程有限公司授权赵永杰办理与原审原告混凝土债务委托书、赤峰市中诚建筑工程有限公司平泉项目部与承德恒盛水利水电工程有限公司平泉分公司签订的预拌混凝土购销合同、赤峰市中诚建筑工程有限公司平泉项目部还款计划书及商品混凝土金额对账单。其中，上述购销合同卖方承德恒盛水利水电工程有限公司平泉分公司无签字亦未加盖公章。原审中出庭的赵永杰未提交原审被告赤峰中城公司企业法人营业执照复印件、法定代表人身份证明等书面文件。该院于2013年8月23日签发（2013）承民初字第00112号民事调解书并送达本案原审原告及原审被告，原审被告收件人为赵永杰。再审中，原审被告否认成立过赤峰市中诚建筑工程有限公司平泉项目部并否认赵永杰系其工作人员并指出原审被告非中诚建筑工程有限公司，原审原告认为“中城”写成“中诚”系笔误。原审被告向该院提交一份证据，即河北省平泉县人民法院2016年11月12日庭审笔录及河北省平泉县人民法院（2016）冀0823民初3643号民事判决，拟证明涉案平泉县山水新城1-10号住宅楼不是原审被告公司施工。所以就不能存在（2013）承民初字第00112号民事调解书所确认的被告公司在平泉市施工时尾欠混凝土款的情况。庭审笔录中有2016年11月11日平泉县城乡和住房建设局专用章，证实1-10号楼由秦皇岛坤辉房地产开发有限公司公司开发，由秦皇岛第三建筑工程有限公司承建。原审原告质证意见：1、根据双方的基础合同，可以认定中城公司及原审被告公司从河北省三建进行了建筑分包。2、（2016）冀0823民初3643号民事判决书和庭审笔录与本案不存在关联性。所以我方对于原审被告的证明目的不予认可。原审被告提交证据具备客观性、关联性、合法性，该院予以采信。 承德市中级人民法院再审认为，冀东恒盛混凝土平泉分公司主张赤峰中城公司、赤峰市中诚建筑工程有限公司平泉项目部拖欠其货款应提供相应证据，现赤峰中城公司否认成立过平泉项目部及赵永杰系其工作人员，且原审被告使用公章均为蒙文、汉文并用，而原审原告提供的原审被告授权委托书中公章只使用汉文。另根据生效的河北省平泉县人民法院（2016）冀0823民初3643号民事判决书认定事实，“平泉县山水新城1＃至10＃楼均由秦皇岛坤辉房地产开发有限公司开发，由河北省第三建筑工程有限公司承建”，原审原告称平泉县山水新城7＃9＃10＃楼系由原审被告施工与事实不符。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、撤销该院（2013）承民初字第00112号民事调解书；二、驳回原审原告承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司诉讼请求。原一审案件受理费31280元由冀东恒盛混凝土平泉分公司负担。 本院查明的事实与承德市中级人民法院再审查明的案件事实一致。 本院认为，本案焦点问题：一是赤峰中城公司是否为案涉平泉县山水新城7＃9＃10＃楼的实际施工单位；二是赵永杰的行为是否构成表见代理；三是原审审理程序是否违法。 关于第一个焦点问题，生效的河北省平泉县人民法院（2016）冀0823民初3643号民事判决书已认定“平泉县山水新城1＃至10＃楼均由秦皇岛坤辉房地产开发有限公司开发，由河北省第三建筑工程有限公司承建”，在此情形下，上诉人主张案涉平泉县山水新城7＃9＃10＃楼系由赤峰中城公司分包施工，但其未提交证据予以证实，本院对此主张不予采信。 关于第二个焦点问题，赤峰中城公司否认成立过赤峰市中诚建筑工程有限公司平泉项目部，亦否认赵永杰系其工作人员。上诉人未能提交证据证明赤峰市中诚建筑工程有限公司平泉项目部系赤峰市中诚建筑工程有限公司成立。在此情形下，上诉人主张赵永杰以被上诉人平泉项目部的名义与上诉人签订《预拌混凝土购销合同》并出具《对账单》、《还款计划书》的行为构成表见代理，其主张不能成立。理由如下：通过前述，案涉平泉县山水新城7＃9＃10＃楼非由赤峰中城公司承建或分包施工。赵永杰与上诉人签订上述合同时亦未向上诉人出示过赤峰中城公司的相关授权。通过上述情形，赵永杰的行为不能构成表见代理。 关于第三个焦点问题，原审法院是否将赵永杰私刻公司公章、项目部印章的行为移送公安，并不影响本案民事案件的处理。 另，在原审调解过程中，仅向法院提交了赤峰中城公司授权赵永杰办理与上诉人混凝土债务委托书，赵永杰未提交赤峰中城公司的企业法人营业执照复印件、法定代表人身份证明等书面文件。而且赤峰中城公司使用的公章为蒙文、汉文并用，而赵永杰提供的上述委托书中赤峰中城公司的公章只有汉文。送达给赤峰中城公司的原审民事调解书，亦是由赵永杰签收。综上，原审调解程序违法，不能体现赤峰中城公司的真实意思。 综合上述，承德市中级人民法院再审撤销原调解书并判令驳回冀东恒盛混凝土平泉分公司的全部诉讼请求并无不当。上诉人的请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31280元，由承德冀东恒盛混凝土有限公司平泉分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 杰 审判员 苗文全 审判员 苑秀霞 二〇二一年三月三十一日 书记员 赵 琼