山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终49号 上诉人（原审被告）：北京市机械施工集团有限公司，住所地：北京市西城区复外南礼士路15号。 法定代表人:李檀，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邢云广，男，1989年10月17日出生，汉族，住河北省定州市，系该公司职工。 被上诉人（原审原告）：河北广通路桥集团有限公司，住所地：河北省邯郸市邯山区中华南大街61号。 法定代表人:王咏梅，该公司董事长。 委托诉讼代理人:闫玉龙，河北方信律师事务所律师。 上诉人北京市机械施工集团有限公司（简称机械公司）因与被上诉人河北广通路桥集团有限公司（简称广通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2020）鲁1522民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 机械公司上诉请求：1、依法撤销山东省莘县人民法院(2020)鲁1522民初599号民事判决书；2、依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3、一审、二审的费用由被上诉人承担。事实与理由如下： 一、原审判决认定事实的证据不足，原审判决据此认定的事实错误。根据《关于濮范高速NO.7合同段工程项目施工协调的会议纪要》第1条、《施工协议书》第1、5、15款约定，上诉人系受被上诉人委托承担濮范高速七标项目的施工任务，项目部的账户及最终管理确认权系由被上诉人掌握，从业主方收款是从业主方账户支付至被上诉人账户，对下付款系从被上诉人账户支付至其他第三方，上诉人只是对施工内容进行汇报申请，对外付款及对外经济结算等工作被上诉人方有最终决定权。根据《关于濮范高速NO.7合同段工程项目施工协调的会议纪要》第4条和《施工协议书》第三条第23款约定，被上诉人在涉案工程前期也进行了施工工作，后来才委托上诉人进行施工。1、被上诉人提交的证据，不能证明陈洪昌、高孝得是在上诉人施工期间承包了该项目的部分工程，即在2009年4月15日以后就该项目产生了相关债权债务。上诉人并未与陈洪昌、高孝得二人签署合同，亦从未向二人支付过任何款项，法院据此认定的事实错误。2、被上诉人提供的与陈洪昌、高孝得二人案件的2份判决书不能证明被上诉人对上诉人享有追偿权：陈洪昌、高孝得二人未以上诉人为被告进行起诉，也并未要求上诉人承担责任。并且，山东省莘县人民法院(2018)鲁1522民初2622号民事判决书判决：濮阳濮范高速公路有限公司对上述欠款本息在欠付河北广通路桥工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任，并未明确判决被上诉人对上诉人享有追偿权。被上诉人提供的证据，不能形成一个完整的证据链，证据未达到确实、充分的标准，不足以证明被上诉人的主张，原审判决认定事实的证据不足，原审判决据此认定的事实错误。 二、原审判决适用法律错误。1、双方签署的《施工协议书》无效，原审判决据此认定的事实错误，适用法律错误；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条和《民法通则》第六十一条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，双方签署的《施工协议书》无效。2、原审判决案件受理费14377元由上诉人承担，适用法律错误。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，上诉人并非(2018)鲁1522民初2622号案的败诉方，原审判决该案件受理费14377元由上诉人支付，适用法律错误。3、被上诉人存在过错，根据过错责任原则，被上诉人应当承担相应的责任，原审判决适用法律错误。(1)被上诉人作为涉案项目的承包方，作为一家具备建筑施工企业资质的正规公司，熟知国家关于建筑施工方面的法律法规，应当预见非法转包可能引发的风险，其非法转包的行为违反法律规定，主观上明显具有较大的过错，并且被上诉人收取管理费，获得了相应的利润，但未尽到自身义务，应当承担相应的过错责任。(2)根据被上诉人提供的2份判决书“濮阳濮范高速公路有限公司对上述欠款本息在欠付河北广通路桥工程有限公司工程款范围内承担连带清偿责任”的判决，被上诉人按照该2份民事判决书履行给付义务后，并未向发包人濮阳濮范高速公路有限公司追偿，也并未向发包人濮阳濮范高速公路有限公司积极主张工程款，怠于履行自身义务，应当承担相应的责任。 被上诉人广通公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。2、通过被上诉人一审提交的所有证据可以充分证明上诉人系案涉工程的实际施工人，与材料供应商形成合同关系，相关款项依据合同相对性，应由上诉人承担。3、依据双方签订的施工协议书及上诉人向被上诉人出具的情况说明等证据，案涉工程款因上诉人未按照合同履行、未按期支付合同相对方的相关款项，导致被上诉人被法院足额执行，所有损失应由上诉人承担。4、依据我公司一审提交的证据，可以充分证明损失的具体数额，在此不再重复。综上，恳请二审法院依法维持一审判决。 广通公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告给付原告为被告垫付的工程款损失1364377元及利息（自2020年1月10日起，计算至被告给付完毕之日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年4月5日原告作为甲方与被告作为乙方，签订了《施工协议书》，原告将其承包的濮范高速公路NO.7标段工程转包给被告施工。协议约定，被告负责完成原告方与业主签订的NO.7标项目施工合同的全部内容。原告收取被告实际工程计量款的3％作为原告的管理费用，原告管理费应交纳的税金由原告交纳;乙方对施工期间的工程质量、安全、环境保护等负责;业主支付的工程款拨付到双方共控的账户，甲方扣除管理费3％和业主规定的其他费用后，5日内办理经业主同意的当期结算手续并一次性拨付到乙方指定账户。乙方与甲方办理进入现场交接手续前，甲方与业主发生的变更索赔及补偿款及甲方与其他方发生的债权债务负相关的法律责任，与乙方无关。办理交接手续后，乙方与业主发生的变更、索赔及补偿归乙方，乙方与其他方发生的债权债务负相关的法律责任;如乙方不能履行本协议，给甲方造成经济损失的，应当承担全部赔偿责任，如甲方不能履行本协议，而给乙方造成经济损失的，应当承担全部赔偿责任。2009年4月27日，原、被告及濮阳濮范高速公路有限公司、中经远通高速公路投资有限公司参加的会议纪要约定，广通公司委托机械公司承担濮范高速NO.7标项目全部施工任务;机械公司严格执行业主的一切合同文件，承担合同规定的一切义务;该项目的履约保证金由广通公司出具委托支付函，委托机械公司提供给濮阳濮范高速公路有限公司，濮阳濮范高速公路有限公司收到款项后提供收据予以确认并在5日内返还广通公司前期交付的履约保证金;2009年4月15日前的己完工程的计量由广通公司办理手续，费用归广通公司，4月15日以后发生的计量结算全部归机械公司所有;广通公司与机械公司交接后实施的工程计量款，广通公司NO.7标段项目经理部提取3％的费用，其余款项由濮阳濮范高速公路有限公司支付给机械公司。2009年4月15日后，机械公司以广通公司的名义对濮范高速N0.7标段进行施工，2010年1月份，陈洪昌、高孝得分包广通路桥濮范高速公路N0.7标段的购土及砂石料的供应，工程完工验收后于2011年12月份通车，但欠付陈洪昌、高孝得工程款1064085元没有支付。2013年5月20日，机械公司向广通公司出具了说明，称2009年4月15日以后，机械公司以广通公司名义进行施工，本项目发生的债权债务及由此引起的有关问题，由机械公司负责与业主进行协调解决。陈洪昌、高孝得于2018年向莘县人民法院提起诉讼，要求广通公司、濮阳濮范高速公路有限公司支付欠付工程款1064085元及利息，莘县人民法院作出（2018）鲁1522民初2622号民事判决书，判决广通公司支付陈洪昌、高孝得工程款1064085元及利息，濮阳濮范高速公路有限公司承担连带清偿责任。案件受理费14377元由广通公司承担。广通公司对判决不服提起上诉，二审驳回上诉，维持原判，上诉费14377元由广通公司承担。（2018）鲁1522民初2622号案件进入执行程序后，莘县人民法院执行局于2020年1月10日扣划广通公司账户案件执行款共计1350000元。 一审法院认为，广通公司将其承包的涉案工程转包给机械公司，双方签订了《施工协议书》，后又通过会议纪要的形式达成协议，机械公司也按照合同约定进行了施工，双方约定2009年4月15日之后的工程均由机械公司实际施工，机械公司对所产生的债权债务负责，机械公司是以广通公司的名义施工及结算工程款。而陈洪昌、高孝得2010年1月份在涉案工地施工，此时机械公司已经接手了该工程的施工，陈洪昌、高孝得是在机械公司施工期间承包了该项目的部分工程，即在2009年4月15日以后就该项目产生了相关债权债务，机械公司作为实际施工人，应当承担付款责任。经法院审理和执行，广通公司已垫付陈洪昌、高孝得工程款及利息1350000元及案件受理费14377元，共计1364377元，故原告广通公司向被告机械公司追偿该款项的请求，合法有据，法院予以支持。原告诉请的其他费用，无法律依据，法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告北京市机械施工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北广通路桥集团有限公司1364377元；二、驳回原告河北广通路桥集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17080元，减半收取8540元，由被告北京市机械施工集团有限公司承担。 本院二审查明的事实同一审查明的一致。 本院认为:因机械公司亦具备相关资质，广通公司在征得发包方同意的情况下，将部分工程转包给机械公司，双方签订了《施工协议书》，转包行为应有效。广通公司将其承包的涉案工程转包给机械公司，双方达成协议，约定2009年4月15日之后的工程均由机械公司实际施工，机械公司对所产生的债权债务负责，机械公司以广通公司的名义施工及结算工程款,机械公司也按照合同约定进行了施工。案外人陈洪昌、高孝得2010年1月份在涉案工地施工，此时机械公司已经接手了该工程的施工，陈洪昌、高孝得是在机械公司施工期间承包了该项目的部分工程，即在2009年4月15日以后就该项目产生了相关债权债务。根据双方的协议，机械公司应对2009年4月15日之后的债务承担付款责任。经法院审理和执行，广通公司已被法院执行工程款及利息1350000元，因提起上诉又产生案件受理费14377元，上述款项及费用1364377元，均因机械公司的欠款未还而造成，故一审法院支持了广通公司向机械公司追偿该款项及费用的诉讼请求，具有事实依据。机械公司上诉称上述款项及费用不应由其承担，理由不当，本院不予支持。 综上所述，机械公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17080元，由上诉人北京市机械施工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  孔繁奎 审判员  郭召勇 二〇二一年三月五日 法官助理马征 书记员肖天一