广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终553号 上诉人（原审原告）：石承嫣，女，汉族，1989年2月14日出生，住广西壮族自治区桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：张帆，广西桂超扬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市香雅食品有限公司，住所地：深圳市南山区奥海街道滨海社区海天一路8号百度国际大厦西塔楼7层701，统一社会信用代码：91440300799239193X。 法定代表人：张泽飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：苏小锋，男。 上诉人石承嫣与被上诉人深圳市香雅食品有限公司（以下简称香雅公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 石承嫣上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2020）桂0304民初3996号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求（1.支付违法解除劳动合同的赔偿金91196元；2.支付2020年4月的月工资6514元；3.确认在2020年4月1日至2020年4月30日存在劳动关系；4.支付未休2018年至2019年共2年的带薪年休假的补偿金共8984.8元（6514元/月÷21.75天×5天/年×2天×3倍）；5.赔偿未能享受失业保险待遇的损失共39096元（1810元/月×90%×12个月×2倍）；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人对上诉的调岗理由具有合理性不符合客观事实和法律依据。岗位异动未提前通知；岗位异动、薪资结构发生变化，涉及劳动合同变更并未与上诉人做任何沟通，单方面强行调岗；新岗位与原岗位工作内容发生很大变化；工作时间、工作地点发生很大变化。本案中，双方没有进行书面变更，亦没有达成协商一致，被上诉人在上诉人未犯错的情况下单方降职降薪随意变更劳动合同，已严重违法。二、被上诉人无权以旷工为由解除劳动合同。上诉人无旷工的故意及事实。三、被上诉人应支付、缴纳上诉人四月份的工资及社保费用。四、被上诉人应赔偿带薪年休假的补偿金26954元。五、按照规定支付上诉人失业保险待遇损失，及三月、四月公交补贴共计600元。 香雅公司辩称，同意一审判决，请求维持原判。 石承嫣向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金91196元（6514元/月×7个月×2倍）；2.判令被告支付原告2020年4月的月工资6514元；3.确认原告与被告在2020年4月1日至2020年4月30日存在劳动关系；4.判令被告支付原告未休2014年至2019年共6年的带薪年休假的补偿金共26954元（6514元/月÷21.75天×5天/年×6天×3倍）；5.判令被告赔偿原告未能享受失业保险待遇的损失共48870元（1810元/月×90%×15个月×2倍）；6.本案全部诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2013年5月15日进入被告处担任营养顾问，双方于2018年1月1日订立一份书面劳动合同，约定（摘录）：劳动合同期限为2018年1月1日至2020年12月31日；原告为被告处的片区主管，原告工作地点为被告所在地的生产经营场所，以及根据被告的工作岗位的业务特点而需要前往的地点；在该劳动合同期内，被告可以根据生产和工作需要及原告的身体状况、工作能力和表现，升、降原告的职务或调整原告的工作岗位（或工种）或工作地点，原告应服从被告的安排，原告不得以工作岗位或工作地点变更理由提出解除双方劳动关系；工资由基本工资3080元/月+绩效1320元/月构成；有以下情形之一的，被告可解除劳动合同不予支付经济补偿金，其中包括合同期限内累计旷工6日以上或当月累计旷工3日或以上的；被告的规章制度（包括但不限于员工手册、岗位职责、安全准则等）均属合同的主要附件，其效力与合同条款等同。2018年1月1日当日，原告在被告出具的《员工签收确认单》上签字，表示对《员工手册》全部了解无异议，愿意遵守被告处的《员工手册》。被告提交的《员工手册》考勤管理制度显示：“旷工的定义：不服从公司调动和工作分配，不按时到工作岗位工作的，旷工处理，连续旷工3天或一年内累计旷工6天，公司可不支付任何赔偿金直接解除劳动关系。” 2020年3月1日，原告与被告大区经理苏小锋通过微信就被告取消原告所在的联营业务部，需调整原告工作岗位事宜进行协商，原告陈述其不愿意被告所要求的“督导、店长、承包门店”岗位调整，并称该行为属于降职，而“云渠主任”工作地点在南宁，原告不同意去。被告大区经理苏小锋告知原告仅是岗位调整，只是原告不接受调整。原、被告就调整原告岗位的事宜未能协商一致，随后，原、被告就解除劳动合同事宜进行协商，协商过程中，被告大区人事主管唐佳称被告能支付给原告的经济补偿金数额为21133元，原告则表示应按其最近半年的平均收入6500元，补偿7个月的工资，合计为45500元。双方因就经济补偿金的数额问题存在分歧，最终未能协商解除劳动合同。 2020年4月16日，被告向原告出具《岗位异动通知书》，载明（摘录）：因公司生产经营的需要和业务架构调整，原告原所在部门（即联营业务部）目前已被取消，被告根据原告过往的经验和所在部门的工作需要把原告安排到相近的岗位，异动类型为调动，异动前门店为天和百货桂林八里街店等，岗位为片区合伙人，异动后门店为天和百货八里街店，岗位为营养顾问，调岗后工资及其他待遇按照新岗位的标准执行，但整体工资待遇与原岗位持平，请原告于2020年4月18日下午2点到上述的门店打卡出勤报到，如超期未报到者，视为旷工；连续旷工三日及以上或一年累计旷工六天及以上者，将视为主动离职，公司将按离职相关规定处理。 就上述《岗位异动通知书》，原告通过微信询问被告大区人事主管唐佳：“岗位异动和工资调整，属于劳动合同变更，麻烦出示一份工资收入明细，我看了上面的整体薪资待遇写着与原岗位持平，怎么持平？能否保证与我现在的收入持平？”唐佳答复：“不能保证，按门店销售算。”原告接着说：“天和八里街店桂林最近半年月均销售1万左右，底薪2280+目标内提成3%+目标外提成8%，工资收入即：底薪2280+提成300=2580，怎么核算出与我现在的岗位工资持平，麻烦你讲解一下，这个变更合同不说明白，没办法执行，我现在的收入是底薪3360+考核1440+提成+管店补贴50一家。”唐佳答复称：“底薪2280+目标内提成3%+目标外提成8%，就这样。”对此，被告称，原告岗位调整后的薪酬待遇以《岗位异动通知书》载明的内容为准，被告已承诺原告的薪酬待遇与原岗位持平，原告与公司其他营养顾问的薪酬待遇并不一样，唐佳个人的说明并不能代表公司的意见。 2020年4月17日，原告向被告提交《关于公司〈岗位异动通知书〉的个人回复》，称：“被告安排原告至新岗位的工资待遇与原岗位持平，但据原告了解与被告所承诺的待遇不符，且原告与被告就解除劳动合同协商未果，被告采用调岗换职方式变相处理原告，原告拒绝接受被告新岗位安排。”2020年4月22日，被告出具《敦促员工上班通知书》载明：“原告于2020年4月18日至今未出勤，已累计旷工超过3天，且未收到原告任何缺勤报备与合理解释，根据被告处的员工手册规定，原告行为已严重违反规章制度，要求原告于2020年4月23日回南宁办事处天和百货桂林八里街店上班，如在此规定时间未准时出勤，被告将视为原告自动离职，解除劳动关系。2020年4月24日，原告向被告提交《关于〈公司敦促员工上班通知书〉的个人回复》，称：“双方在2020年3月29日至今一直协商没有岗位编制，支付原告经济补偿金协议解除劳动合同事宜，且调岗未与原告协商，故原告不同意被告的调岗安排，被告能保证新岗位的薪资收入和原岗位持平，原告愿意上班，且告知被告从2020年4月24日起，原告回到原岗位等待被告通知。”2020年4月27日，被告向原告出具《解除劳动合同通知书》，载明：“被告于2020年4月16日已经发出《岗位异动通知》告知原告工作岗位异动原因，工资待遇与原岗位持平，新工作地点系原告工作地点之一，但原告未按要求到岗工作，被告有用工自主权，依法解除与原告的劳动合同。” 查明，原告在2020年4月23日至4月26日期间未实际在生意管家上打卡考勤。原告称其是片区主管，还需要去其他店面履行职责，其在4月27日之前均在履行原岗位职责。 另查明，原告提交的2019年4月至2019年12月期间的银行交易明细显示该期间平均工资为5809.6元/月；2019年10月至2020年3月期间的工资单显示原告工资实际由“应发底薪3360元、绩效基数1440元、实发底薪、本月绩效工资、工龄工资250元、奖金、提成”项目构成，其中绩效工资以绩效基数与绩效分数相乘所得。被告已支付原告2020年4月期间工资剔除个人社会保险费缴纳部分后为1500元，被告未提交上述月份支付原告具体工资数额凭证。另被告仅提交原告已休2020年带薪年休假的证据，未提交原告已休2019年带薪年休假的证据。2020年4月1日至2020年4月27日期间法定工作天数为18天。 2020年5月15日，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求裁决：一、被申请人香雅公司支付申请人违法解除劳动合同经济补偿金91196元；二、被申请人香雅公司支付原告2020年4月工资6514元；三、确认申请人与被申请人在2020年4月1日至2020年4月30日期间存在劳动关系；四、被申请人支付申请人2014年至2019年期间未休年休假工资26954元；五、被申请人支付申请人失业赔偿金38010元。2020年8月11日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲字（2020）第533号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人在本裁决书生效之日起15日内支付申请人2020年4月工资差额2679.31元；二、被申请人在本裁决书生效之日起15日内支付申请人2019年带薪年休假工资2671.08元；三、申请人与被申请人在2020年4月1日至2020年4月27日期间存在劳动合同关系；四、申请人其他仲裁请求，依据不足，本委不予支持。原告对该裁决书不服，向该院提起本案诉讼。 一审法院认为，关于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，被告系以被告有用工自主权，原告未按要求到岗工作，连续旷工3天以上，违反公司《员工手册》为由，解除与原告的劳动合同。对此，该院认为，基于劳动者的人身从属性，用人单位有调整劳动者工作岗位的权利。用人单位调岗时，应与劳动者协商一致。对于双方未能协商一致的工作岗位调整，应综合多重因素考察用人单位调岗行为是否具有合理性，包括主观上是否有正当的调岗理由以及客观上是否作出不利于劳动者的工作条件变更。具体到本案，首先关于被告调岗理由是否合理的问题。原、被告签订的劳动合同明确约定被告有权根据生产和工作需要及原告的身体状况、工作能力和表现，升、降原告的职务或调整原告的工作岗位。从庭审查明的事实，可确认被告因公司生产经营的需要和业务架构调整，原告原所在部门已被取消，故被告需调整原告工作岗位。就此被告与原告进行过协商，并提供了督导、店长、承包门店等岗位供原告选择。但原告认为上述岗位系降职，不愿意接受，之后双方亦协商过解除劳动合同事宜，但因经济补偿金数额存在差异亦未能达成一致。在此情况下，被告根据公司生产经营的需要和业务架构调整，将原告工作岗位由片区合伙人调整为营养顾问。原告并未提供证据证实被告是为了减少其运营成本而采取的单方面的调岗行为。因此，该院认为，被告该调岗理由具有合理性。其次，关于调岗后原告的劳动条件是否有降低的问题。对此，该院认为，在被告向原告发出的《岗位异动通知书》已明确载明，原告调岗后工资及其他待遇按照新岗位的标准执行，整体工资及其他待遇与原岗位持平。而原告提供的证据并不足以证实，被告在调整其工作岗位后，对被告存在实际的降低其工资待遇、增加其劳动强度、并具有侮辱性质的侵权行为。对此原告应承担举证不能的不利后果。因此，对于原告主张的被告未与其协商就调整其工作岗位，以及调整工作岗位不合理、调整工作岗位后整体工资待遇明显降低的主张，该院不予采信。由于原告以实际行为拒绝被告所安排的岗位工作，被告依据规章制度于2020年4月27日解除与原告的劳动合同，符合双方劳动合同约定以及员工手册规定。故双方劳动关系存续期间为2013年5月15日至2020年4月27日。因此，对于原告提出的被告解除与其劳动合同行为属于违法终止劳动合同的主张，依据不足，该院不予采信，对于原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金91196元的诉讼请求，该院不予支持。 关于原告要求被告支付其2020年4月工资的问题。根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》（桂劳社发【2003】142号）第十四条规定：“用人单位支付工资时应当书面记录劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。”本案中，被告未按照上述规定向该院提交支付原告2020年4月期间工资凭证以及计算原告该月绩效工资等具体标准的证据，被告应承担举证不能的不利后果，故综合原告提交的工资单，被告应支付原告2020年4月1日至4月27日期间的工资为4179.31元【（3360元/月+1440元/月+250元/月）÷21.75天/月×18天】（已扣除社会保险费），因此，被告应支付原告2020年4月工资差额2679.31元（4179.31元-1500元）。 关于原告要求被告支付其未休2014年至2019年共6年的带薪年休假补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”。本案中，原告于2020年5月15日提出劳动仲裁申请，因此，原告提出的2014年度至2018年度期间带薪年休假工资的仲裁请求，已超过一年的仲裁时效，对于原告提出的该期间的带薪年休假工资的诉讼请求，该院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”及第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”本案中，2013年5月15日至2020年4月27日期间，原告累计工作时间为6年11个月，故原告2019年度及2020年度均可休带薪年休假5天。根据《企业职工带薪年休假条例实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”及第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所指月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”本案中，被告已提供原告已休2020年度的带薪年休假的证据，故对于原告要求被告支付该年度的带薪年休假报酬，该院不予支持。对于原告是否已休2019年度带薪年休假，被告并未提供证据证实，故被告应承担举证不能的不利后果。因此，被告因支付原告2019年度带薪年休假工资为2671.08元【5809.6元/月÷21.75天/月×5天×（300%-100%）】。 关于原告要求被告赔偿其未能享受失业保险待遇的损失的问题。根据《失业保险条例》第十六条第二款规定：“城镇企业、事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。”本案中，被告已出具解除劳动合同证明给原告，且为原告依法缴纳了社会保险费，原告应当按照上述规定，自行前往社会保险经办机构办理失业保险待遇，因此，对于原告要求被告支付其失业赔偿待遇的诉讼请求，该院不予支持。 综上，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《失业保险条例》第十六条第二款、《职工带薪年休假条例实施办法》第十条、第十一条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》(桂劳社发【2003】142号)第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳香雅食品有限公司应于本判决书生效之日起十五日内支付原告石承嫣2020年4月工资差额2679.31元；二、被告深圳香雅食品有限公司应于本判决书生效之日起十五日内支付原告石承嫣2019年度带薪年休假工资2671.08元；三、原告石承嫣与被告深圳香雅食品有限公司在2020年4月1日至2020年4月27日期间存在劳动合同关系；四、驳回原告石承嫣的其他诉讼请求。案件受理费5元（原告已预交），该款由被告负担。 本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织双方当事人举证质证。上诉人石承嫣提交了以下证据：一、2020年3月、4月华西大区的直营主管目标完成情况排名，健康沟通群聊天记录，证明被上诉人3月中旬新招两名主管张华正、邓娇珍，却告诉上诉人没有主管岗位安排给上诉人，存在欺诈；二、2020年联营主管目标完成情况排名，联营共赢群聊天记录，证明上诉人所在部门一直经营至今；三、南宁办事处文员燕子群聊天记录，证明上诉人的主管岗位是有公交补贴每月300元，不管店的营养顾问是没有这项补贴的，证明调岗薪资待遇有变化。被上诉人香雅公司质证意见，关于证据一，在一审上诉人提供的证据第36、37页说明，被上诉人与上诉人沟通过，桂林区域门店经营不善，门店已经减少，在其他地方才有同样的主管岗位，上诉人回复不接受桂林的岗位，但也不愿意离开桂林，被上诉人不得以在南宁进行其他岗位招聘，不存在欺诈；关于证据二，被上诉人对门店数有标准和要求，2019年9月上诉人接手时业绩是33万元，门店数是24家。2020年1月联营门店不到10家，而公司要求最少有12家，但当时只有6家续签，业绩从33万直接下降到12万，由于上诉人管理不善，被上诉人已没有办法再在桂林设立岗位；关于证据三，调岗通知书载明维持原有待遇不变，上诉人3月份已经不管门店了，但3、4月份工资公司仍在发放，证据三不能证明上诉人的证明目的。本院认为，上诉人提供的证据不能证明待证事实。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：上诉人的各项诉讼请求是否有事实和法律依据。 本院认为，依法成立的劳动合同受法律保护，双方于2018年1月1日签订的《劳动合同书》合法有效，双方应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。”用人单位调整劳动者工作岗位属于变更劳动合同，应当与劳动者平等协商一致。本院认为，用人单位可以合法行使用工自主权，但应符合以下情形：1.用人单位调整劳动者工作岗位在劳动合同中有约定或用人单位的规章制度有规定；2.调整劳动者岗位是用人单位生产经营的需要；3.调整岗位后劳动者的工资水平应与原岗位工资水平基本相当；4.不具有侮辱性或惩罚性质；5.无其他违反劳动合同或劳动法律、法规的行为。本案双方签订的劳动合同明确约定，被上诉人有权根据生产和工作需要及上诉人的身体状况、工作能力和表现，升、降上诉人的职务或调整上诉人的工作岗位。双方对岗位调整、解除劳动合同事宜进行协商未达成一致时，被上诉人根据公司生产经营的需要和业务架构调整，将上诉人工作岗位由片区合伙人调整为营养顾问，该调岗理由具有合理性。被上诉人向上诉人发出的《岗位异动通知书》已明确载明，上诉人调岗后工资及其他待遇按照新岗位的标准执行，整体工资及其他待遇与原岗位持平。上诉人仍未到新岗位上班。被上诉人依据《劳动合同法》、《员工手册》规定解除与上诉人之间劳动合同，符合法律规定。上诉人认为被上诉人系违法解除劳动合同没有事实和法律依据。本院不予支持。 上诉人请求确认双方在2020年4月1日至2020年4月30日存在劳动关系，支付违法解除劳动合同赔偿金、未休带薪年休假的工资，赔偿失业保险待遇的损失等问题，一审判决已作了详细说理，本院予以认同，不再赘述。 综上所述，石承嫣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，法律适用及实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人石承嫣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 王治斌 审 判 员 郑 军 二〇二一年三月二十六日 法官助理 郑 欣 书 记 员 秦 婧