山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终540号 上诉人（原审被告）：青岛友联兴热力工程有限公司，住所地青岛市李沧区。 法定代表人：赵振杰，总经理。 委托诉讼代理人：万久祝，山东万锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆炬庆，山东万锦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏景振，男，1963年2月7日出生，汉族，住青岛市市北区。 委托诉讼代理人：杨小青，山东康裕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨学奎，山东康裕律师事务所律师。 上诉人青岛友联兴热力工程有限公司（以下简称友联兴公司）因与被上诉人魏景振提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人青岛友联兴热力工程有限公司的委托诉讼代理人万久祝、陆炬庆，被上诉人魏景振的委托诉讼代理人杨小青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛友联兴热力工程有限公司上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、一审法院认为“原告是按照友联兴公司的指示、安排从事工作，双方形成一种临时雇佣关系”，是事实认定错误。一审法院已查明认定，“2019年9月29日早上，被告工作人员王超到劳务市场找原告及另外一个案外人到洛东小区干零活”，被上诉人以完成卸水管任务的方式向上诉人提供劳务，是独立的承包完成一定工作的劳务关系，报酬的结算也是完成劳务后承包结算，在被上诉人完成工作任务时一次性支付其劳务费，而非定期的按日工资支付。本案被上诉人长期为不同用工者以提供劳力劳务为生计，提供市场劳务服务，双方之间并不存在人身隶属关系或依附关系，不符合雇佣关系的条件。故上诉人与被上诉人之间的法律关系应当为劳务关系，而不是临时雇佣关系，一审法院事实认定错误。2、被上诉人在提供劳务服务中受伤是存在过错的，应当对其自身的损害承担相应的过错责任，一审法院未予认定。被上诉人长期提供装卸劳务工作服务，应当有丰富的工作经验及专业技能，作为提供装卸劳务者，又是吊装的指挥者，导致自身受损，对于其自身的损害结果存在过错，造成的损害是被上诉人与吊车司机共同过错的结果。3、一审法院认定“应当按照一般护工标准130元/天计算，为7800元”，该认定标准无法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算：护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案一审过程中，由于原告并未证明其护理人员因误工减少收入的证明，故应当参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。参照青医保办发（2020）6号《关于明确护理院、护理中心长期护理保险医疗护理费包干结算标准的通知》的内容：其中专护费用床日包干结算标准仅为护理中心130元/天，本案中的家庭成员陪护并未达到专业陪护机构的相应水平和标准，应当酌情比照减少。另，根据原告提交的住院病人费用汇总单中的内容，原告住院期间的护理级别为Ⅱ级护理，护理费仅为30元/天，应当以此作为参照对比。故一审法院认定130元/天的护工标准，缺乏依据支持，明显过高。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院认为，“关于友联兴公司提出应当按照过错比例承担赔偿责任的抗辩，因本案的主体为个人和公司之间，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的个人之间劳务关系中过错责任原则，应当适用雇佣关系中的无过错责任原则”，属于适用法律错误。上诉人与被上诉人之间的法律关系是劳务关系，并非雇佣关系，不应当适用雇佣关系中的无过错责任原则。《侵权责任法》第三十五条第一款中明确写明“个人之间形成劳务关系”，但该条第二款并未明确规定适用主体范围，个人与单位之间劳务关系也应当参照该条第二款的规定，即“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，而不应适用雇佣关系中的无过错责任原则。最高人民法院在《中华人民共和国侵权责任法》条文理解与适用中明确写明侵权责任法第三十五条已经取代《人身损害赔偿解释》第十一条规定的内容，在今后的审判实践中如遇到此类问题，应依据侵权责任法第三十五条规定处理。也是新法优先于旧法适用原则。《民法通则》第一百三十一条：受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。故根据“新法优于旧法”的法律适用原则，提供劳务者受害责任纠纷已经不再适用《人身损害赔偿解释》的无过错责任原则，而应适用《侵权责任法》劳务关系中的过错责任原则与《民法通则》中的混合过错。2、本案中《侵权责任法》、《民法通则》有了过错责任的规定，一审法院再根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“被上诉人可以选择要求上诉人承担赔偿责任，上诉人承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”是适用法律错误。三、一审法院既然认定双方当事人之间的法律关系为临时雇佣关系，那么本案中自然人与公司之间的雇佣关系应由《劳动法》调整，应当先申请工伤认定，再经劳动争议仲裁委员会申请仲裁才可向法院起诉，一审法院直接受理、审理和判决，明显违反法定程序和适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，本案应当以劳务法律关系为基础，根据过错比例承担责任，一审判决严重损害上诉人的合法权益，故请求撤销原判，依法发回重审或改判。 被上诉人魏景振辩称，1、被上诉人与上诉人之间系雇佣关系，而非上诉人所主张的劳务关系；2、原审法院适用法律正确，自2021年1月1日起施行，本案应依据《民法典》的规定进行裁判；3、上诉人主张吊车司机有过错，应向吊车司机进行追偿。 魏景振向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告伤残赔偿金108,968元、医疗费1,200元、误工费34,098元、护理费10,800元、交通费2,000元、住院伙食补助费400元、必要营养费1,000元、鉴定费2,080元；2、被告向原告支付精神损害赔偿金5,000元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用、保全费、保函费。事实和理由：2019年9月29日早晨6点，被告到劳务市场雇佣原告到被告施工的洛东小区卸水管，至上午11点左右，原告在卸水管过程中从车上摔下来受伤，造成双侧桡骨骨折，被告工作人员王超将原告送至青岛市第八人民医院救治，住院治疗4天，支付医疗费14061.12元，医生在出院医嘱上记载，需夹板固定6-8周。被告已向原告支付医疗费15,000元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告作为原告的雇主，且原告是在从事雇佣活动中受到的伤害，被告应该赔偿原告的各项损失。同时，原告的伤情已经构成十级伤残，经过法院委托鉴定，原告的伤残等级构成十级伤残、误工期为180天、护理期为60天。 一审法院认定事实：1.2019年9月29日早上，被告工作人员王超到劳务市场找原告及另外一个案外人到洛东小区干零活，到了洛东小区后，被告安排原告将一卡车三米左右的铁保温水管卸下，具体为原告站在卡车车尾，另一个案外人站在卡车车头，帮忙将吊车一端的钩子挂到水管的两端，挂好之后，向吊车司机招手示意并做好躲闪，吊车司机移动吊臂将水管吊走，依此反复。上午十一时左右，原告挂好钢管的钩子，吊车司机突然启动吊臂，吊臂摆动着水管将原告摔下车，原告双手撑地受伤。原告受伤后，被告工作人员王超将原告送至青岛市第八人民医院（以下简称八医）急诊救治，后于当天16点39分办理入院，入院诊断：桡骨骨折、高血压、皮肤挫伤。于入院当日由手外科行桡骨骨折闭合复位钢针内固定术，住院4天，于2019年10月3日出院。出院医嘱：继续对症治疗、隔日换药、夹板固定6-8周、定期门诊复查、不适随诊。共计花费住院医疗费13,578.62元。出院后，原告分别于2019年10月9日、11月7日、2019年11月25日、2019年12月18日至八医复查。友联兴公司垫付15,000元。2.经原告申请，一审法院依法委托青岛万方司法鉴定所对魏景振的伤残等级、误工期限、护理期限进行鉴定。青岛万方司法鉴定所于2020年5月7日出具青万方司[2020]临鉴字第256号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（1）被鉴定人魏景振外伤致右上肢损伤评为十级伤残。（2）被鉴定人魏景振误工期限评为180天，其护理期限评为60天。原告为本次鉴定支付鉴定费2,080元。3.原告为本案财产保全花费财产保全保险费1,000元。4.庭审中，原告对其损失情况提出如下主张：（1）后期复查医疗费1,066.9元（住院医疗费13,578.62元已付）；（2）住院伙食补助费400元，住院四天，参照青岛市一般公务人员出差伙食4补助100元/天计算；（3）护理费10,800元：根据鉴定结论护理期限60天180元/天；（4）误工费34,098元：计算标准按照2019年青岛市人均可支配收入5,683元/月计算，误工期限根据鉴定结论主张180天。原告陈述其平时的工作就是打零工，月工资6,000元左右，但没有证据提交；（5）交通费1,000元；（6）残疾赔偿金108,968元：根据鉴定结论，原告为十级伤残，原告主张按照2019年青岛市人均可支配收入54,484元20年10%计算；（7）营养费1,000元，根据医嘱，无证据提交；（8）精神损害抚慰金5,000元。友联兴公司对原告的上述主张抗辩：对医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费无异议；对护理费有异议，应按实际支出计算，原告可以行走有半个护理能力，且在农村护理，不能按照城镇的标准计算。护理费是因误工减少收入而支付，原告并没有举证证明原告的护理人员因误工减少收入，且异性陪护也不符合常理；对误工费有异议，应该按照最低工资标准1,910元计算；对交通费有异议，酌情同意按照500元计算；对营养费有异议，不应支付；对精神损害抚慰金有异议，同意给付1,000元至2,000元。 一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，友联兴公司到劳务市场找原告到洛东小区干零活，并安排原告将一卡车三米左右的铁保温水管卸下。在此过程中，原告是按照友联兴公司的指示、安排从事工作，双方形成一种临时雇佣关系。原告在从事雇佣活动中受伤，被告作为雇主应当承担赔偿责任。关于友联兴公司提出应当按照过错比例承担赔偿责任的抗辩，因本案的主体为个人和公司之间，不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的个人之间劳务关系中过错责任原则，应当适用雇佣关系中的无过错责任原则。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款的相关规定含义，在适用无过错责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案被告未就受害人存在重大过失进行举证，因此其抗辩没有事实和法律依据，一审法院不予采信。关于友联兴公司提出应由被告租赁吊车的司机承担全部或部分赔偿责任的抗辩，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案友联兴公司并未对其抗辩提交证据予以证明，且即使原告受伤是由吊车司机导致，原告也可以选择要求友联兴公司承担赔偿责任。因此，被告的该项抗辩一审法院亦不予采信。关于人身损害赔偿数额：医疗费14,645.52元（住院医疗费13,578.62元+后期复查费1,066.9元）；残疾赔偿金108,968元、住院伙食补助费400元，因友联兴公司未提出异议，且原告主张的计算标准和方式符合法律规定，一审法院予以确认；关于误工费，根据鉴定结论，误工期为180天，因原告未提交相关证据证明误工损失，一审法院参照上一年青岛市最低工资标准1,910元/月计算6个月，应为11,460元（1,910元/月一30天x180天）；关于护理费，根据鉴定结论，护理期限为60天，且被告无异议，一审法院予以确认。但因原告未提交护理人员收入证明、误工证明等证据，故应当按照一般护工标准130元/天计算，为7,800元；关于交通费，根据原告提交的有效票据，结合原告复查及换药的频次、以及被告自愿承担的数额等因素，一审法院酌情支持500元；营养费1,000元，原告未提交证据予以证明，一审法院不予支持；关于精神损害抚慰金，结合原告的伤残等级及被告的过错程度，一审法院酌情支持其1,000元；关于鉴定费2,080元，属于原告为确定其损失而支出的合理必要费用，属于其损失的一部分，一审法院予以支持。关于保全保险费1,000元，亦属于原告支出的合理费用，属于原告损失的一部分，一审法院亦予以支持。以上各项损失共计147,853.52元。扣减友联兴公司已垫付的15,000元，故被告尚应赔偿原告损失132,853.52元。 判决：一、被告青岛友联兴热力工程有限公司于判决书生效之日起10日内赔偿原告魏景振各项损失132,853.52元；二、驳回原告魏景振的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷一案。各方当事人诉争的焦点问题在于：一是上诉人与被上诉人之间系劳务关系还是雇佣关系、二是被上诉人在提供劳务服务中受伤是否存在过错以及应否承担责任。 一是关于上诉人与被上诉人之间系劳务关系还是雇佣关系的问题。劳务关系与雇佣关系并无严格区分，均是指提供劳务一方按照接受劳务一方的安排提供劳务，接受劳务一方支付劳务报酬的法律关系。我国《侵权责任法》第三十四条、第三十五条区分用人单位和个人分别加以规定，但两条规定的内容和适用的侵权法原理基本相通。本案中，被上诉人按照上诉人友联兴公司的指示、安排从事工作，双方之间形成雇佣关系，被上诉人在提供劳务过程中受伤，依据雇佣关系的无过借归责原则，作为雇主的上诉人友联兴公司理应承担赔偿责任。 二是关于被上诉人在提供劳务服务中受伤是否存在过错以及应否承担责任的问题。双方之间虽然是临时雇佣关系，但是作为雇主的上诉人友联兴公司对现场管理、人员培训、用工人身安全等均负有监督之责。被上诉人长期提供装卸劳务工作服务，应当有丰富的工作经验及专业技能，其在本次提供劳务过程中，确有一定的疏忽，但是，非属故意或重大过失而导致自已受到伤害，故被上诉人无须对其行为承担责任。 三是其它问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，被上诉人的伤情确需护理，在被上诉人未能举证证明护理人员收入的情况下，原审依照上述法律规定，按每天130元的护工标准计算护理费有事实和法律依据，本院予以维持。另外，本案系临时雇佣关系，与长期固定的用工形式还是有一定的差异，不属《劳动法》的调整范畴，故本案不能按劳动争议案件程序处理。 综上所述，青岛友联兴热力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,611元，由上诉人青岛友联兴热力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 张好栋 审判员 范黎强 二〇二一年三月九日 书记员 姜丽丽