山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终6号上诉人（原审原告、反诉被告）：郭×，山西省临汾市人。委托诉讼代理人：郑×，山西亚仟律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：师×，男，汉族，山西省太原市人，住太原市。委托诉讼代理人：李×，重庆竞凯越律师事务所律师。原审被告：金桃园煤焦化集团有限公司。法定代表人:孙×。原审第三人：牛×，山西省清徐县人，住本村。上诉人郭×因与上诉人师×、原审被告金桃园煤焦化集团有限公司（以下简称金桃园公司）、原审第三人牛×合同纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。郭×上诉请求：1.依法撤销山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初515号民事判决书，改判支持郭×的一审诉讼请求，即师×支付郭×工程款980000元及延期支付利息；2.一、二审诉讼费用由师×承担。事实和理由：1.一审认定部分基本事实和法律关系错误。一审判决认定金桃园公司与师×签订的施工合同基本内容是正确的。但作为整个工程的承包方即师×是将发包方的工程分解成若干个部分，将其中一部分工程分转包给郭×，即郭×与师×之间属转包工程合同关系或劳务合同关系，并不属建设工程合同关系。即师×应就整个工程是否符合约定标准或国家标准向发包人即金桃园公司负责。而一审却将此部分合同约定责任转嫁由郭×承担，明显错误。根据郭×与师×2019年1月12日签订补充协议的内容来看，该份合同系独立存在的一份施工工程合同。即使没有主合同的存在，其一样合法有效。而郭×并未就主合同即2018年8月6日签订的施工合同主张任何诉求。因此，一审该部分的“经审理查明和本院认为”部分错误。不应将约束于总承包的条款，在郭×与原审被告之间不存在任何直接法律关系的情形下，凌驾于郭×应承担的合同义务。2.一审受理师×的反诉属审理程序错误。师×一审反诉不符合法律关于提起反诉的要件要求。一审郭×仅起诉了师×，而师×的反诉却将金桃园公司和牛×均列为反诉当事人要求其参加诉讼，致本诉与反诉当事人已经不对等。同时，其反诉要求返还的410000元款项是针对主合同1800000元工程款提出，与本诉所诉求的非同一标的，本诉所诉求的标的为另行增加工作量的980000元工程款项，并不是反诉内容所涉及的主合同所涉及的1800000元款项。两个工程项目内容各自独立，并无相互重叠的施工范围，以上情形完全不符合我国法律所规定反诉的情形。3.郭×与师×所签订的2019年1月12日的合同是在主合同已完工的情形下另行增加的一部分工程，与主合同无任何混同部分，符合可以独立就该份协议主张工程款的法律规定。郭×与师×是在2018年8月6日签订的主合同施工合同，总工期为90天，即2018年11月6日已完工。而补充协议是在主合同完工后，一个半月才签订的可以独立进行核算的、独立进行施工的另外一份合同。郭×一审仅就该部分工程价款进行主张，对于主合同的提及只是为了能够将该时间说得更清楚而已。但诉求部分和审理的合同仅限于2019年1月12日签订的补充协议。而根据该份补充协议的内容，郭×已完成了所有约定工程量。该部分工程量在交付时已经过验收并投入使用，可认定符合补充协议第五条的工程要求，参照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，在发包人即金桃园公司明确答复已和师×结清应付款的情况下（2020年6月16日由金桃园公司出具的民事答辩状内容）应认定郭×按照合同约定完成了合同义务，师×理应支付合同约定的980000元合同款。综上，一审错误将两个可以各自独立的合同混为一谈，致师×提起反诉，而师×的反诉也不符合法律规定，二审应就补充协议的内容进行审查，确定郭×是否完成了补充协议约定的工程量，以及师×应否支付补充协议约定的980000元工程款。请求二审支持郭×的上诉请求。二审公开询问时，郭×补充称，1.本案属典型的工程转包分包，发包人金桃园公司将工程发包给师×，师×将其中的一部分耐火砖拆除和铺贴的工程转包给郭×，而整个工程有两大部分组成，在土建部分铺贴耐火砖结束之后在验收合格的情况下，铁建部分包括炉门、相关铁建的安装均由师×完成，概括讲金桃园公司发包的全部工程并不是由师×全部完成的，而无论其转包的铺贴耐火砖的工程是否符合标准，在不符合标准的情况下根本无法进行第二工序铁建工程，郭×为部分工程铺贴耐火砖，郭×的身份属该部分工程的实际施工人，之后的铁建部分的工程是由师×另行转包给他人完成的，金桃园公司在一审书面答辩中明确了上述两个事实，应结款项已全部给付师×；金桃园公司只是与师×之间存在维修焦炉的施工合同。因此本案的法律关系应认定为发包人为金桃园公司，承包人为师×，部分工程被转包给郭×。2.主合同和补充协议是独立的两个合同，本案一审仅是就第二个补充协议的工程价款进行主张，对第一份合同工程价款1800000元师×已全部给付，因此，师×的反诉内容是第一份合同的内容，与本诉争议焦点和施工内容不属同一法律关系和事实。一审错误接受了师×的反诉，程序违法，请求二审予以纠正。师×辩称，1.郭×的上诉请求不应予以支持；2.其上诉的第一、第二、第三项事实与理由与一审庭审查明的事实不符；3.二上诉人诉争的基础法律关系为承揽合同而不是建筑施工合同；4.郭×并未依照合同约定如期保质保量完成案涉合同项下的承揽工作内容，其维修的项目经业主方验收仅有11项合格，其也未依约在合同约定期限内完成合同项下的维修义务，其收取了师×金额，超过了合同约定的金额。综上，请求驳回郭×的全部诉讼请求。牛×述称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。师×上诉请求：1.撤销山西省交城县人民法院（2020）晋1122民初515号民事判决书，在一审判决驳回郭×本诉请求的基础上，依法改判支持师×的全部反诉请求；2.本案诉讼费用由郭×承担。事实和理由：1.一审判决确认郭×在2019年1月27日完工，既无证据支持，更与其在起诉状中的自认不符，属认定事实错误。2019年1月27日是师×和郭×约定的工期，而不是郭×实际完工日期，郭×承揽期间4#号焦炉维修没有实际完工，包括郭×在内的任何一方既未提供也无法提供郭×2019年1月27日完工的任何证据。郭×在起诉状中明确载明“2019年2月12日维修工程完毕后”，虽并无任何证据证明该主张，但该主张是郭×对在没有在2019年1月27日合同约定工期内完成维修工程的明确承认。“没有在约定工期内完工”的事实属对郭×不利的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款之规定，郭×对该不利事实的表达构成自认。2.庭审中师×提供的证据足以证明郭×并未如期、合格完成全部维修工作量，致合同目的无法实现，且法院对该事实进行了调查核实，依据付款约定，郭×多收取的410000元应予返还。一审在调查核实中明确查明“郭×维修的65孔碳化室中出现炉墙变形12孔、炉框出现跑烟冒火12孔……”，同时一审判决在本院认为部分明确指出“郭×在4#焦炉的维修过程中，出现……70处不合格的地方，之后，虽经多次整改，合格的只有11项，其余仍达不到要求，致使双方合同目的未能实现。”依据师×与郭×签订的《施工合同》、《补充协议》“工期截止至2019年1月27日”、“完成总工程量的50%时，甲方支付到工程总价的50%工程款；完成全部工程量时，经验收合格甲方支付到工程总价的95%工程款……”的约定郭×多收取的410000元应予返还。综上，一审判决在查明郭×并未如期、合格完成全部维修工作量且超出合同约定多收取410000元的事实的基础上，驳回师×的反诉请求错误。二审公开询问时，师×补充称，一审对案涉合同的性质究竟是建筑施工合同还是承揽合同，并未有明确确认，本案仍应适用合同法的有关规定，对建筑施工合同、承揽合同所列明的种类，案涉合同的内容为郭×维修金桃园公司的案涉焦炉，其性质属承揽合同项下的典型有名合同，根据承揽合同郭×应交付劳动成果，劳动成果是否合格，是否如期保质保量完成，一审庭审均已查明，郭×既未保证了质量也未保证了工期，根据双方合同约定，结合一审庭审查明的郭×完成案涉合同项下的工期、数量、质量情况，师×已经超出支付410000元。一审回避该事实，认为郭×的劳动材料已物化到工厂中，该种情形仅适用于建设施工合同或承揽合同，承揽方交付的劳动成果符合约定工期、约定数量、验收标准，且验收合格后双方产生争议的情形，一审让双方另行起诉的情形属拒绝裁判，请求二审支持师×要求郭×返还410000元的诉讼请求。郭×辩称，师×的上诉无法律依据，理应驳回其全部上诉请求。1.所有维修焦炉的耐火砖铺贴土建工程，郭×已全部按照合同约定完成，并不存在未完成的情形，一审对此已认定。2.由于维修焦炉最终被发包方验收是对整体工程的验收，且仅针对师×，并不针对于接受分包、转包的郭×，师×应当拿出足够的证据证明确实存在质量问题，且该质量问题是由于土建部分的工程造成和发生的，不是因为其另外一部分铁建工程的造成和发生的，根据金桃园公司一审的答辩已明确焦炉已交付使用，可正常进行生产，即使没有相应的验收报告和验收文件，这也不是实际施工人郭×能够掌控和知晓的，因为主合同只限定于师×和金桃园公司两方，因此，师×提到的诸多不合格的项目没有相应的证据予以支持，是否真实存在不合格的情形，由于发包方已使用且正常生产；假设存在类似的问题，也应由师×举证证明是土建部分铺贴耐火砖造成的，而不是之后的铁建部分造成的。根据其上诉状所称的如墙变形等情况，专业维修人员称是因铁质阀门变形，或与耐火材料砖的接缝未处理好造成的。请求二审驳回师×的上诉。牛×述称，没有任何意见。金桃园公司经本院传票合法传唤，未到庭参加二审询问，亦未提交书面答辩状。郭×向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付焦炉热修维护工程款980000元及占款利息(利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，其中841000元自2019年2月2日起计算至实际清偿之日止、139000元自2019年8月3日起计算至实际清偿之日)；2.本案诉讼费用由二被告承担。师×向一审法院起诉请求：1.判令反诉被告郭×返还反诉原告多付款项410000元;2.诉讼费用由反诉被告郭×承担。一审法院认定事实：2018年7月27日，被告金桃园公司将公司4#焦炉热修维护工程以包工包料的方式发包给被告师×；2018年8月6日，被告师×又将其承包的4#焦炉热修维护工程中1800000元的部分项目以包工包料的方式承包给原告郭×［工程内容为：4#焦炉25孔保护板内侧炉头砖的拆除和重砌，炉头1#火道修理及清理斜道共45个（机侧14个、焦侧31个），焦侧所有保护板归位，焦侧所有小炉头重新砌筑，全部炉头喷火（机、焦侧、炉顶区），为此，双方签订了《施工合同》，合同约定的工期为90天。2018年12月29日，被告金桃园公司又将4#焦炉热修维护工程的增加部分也以包工包料的方式发包给被告师×；2019年1月12日，被告师×将4#焦炉热修维护工程的增加部分中980000元的部分工程以包工包料的方式承包给原告郭×（工程内容为：4#焦炉焦侧碳化室炉头重砌灌浆，1火道重砌，部分2火道需要重砌，部分炉墙挖补；斜道清理；拉条沟灌浆、恢复，机侧小炉头重砌、灌浆；炉顶看火孔砖有部分损坏，需要更换重砌。焦侧蓄顶砖重砌），为此，双方签订了《补充协议》，协议约定的总工期为截止到2019年1月27日。合同、协议约定付款方式为“完成总工程量的50%时，甲方支付到工程总价的50%工程款；完成全部工程量时，经验收合格后甲方支付到工程总价的95%工程款，剩余工程总价的5%为质保金，质保期为6个月”。合同签订后，原告郭×开始进场施工，并于2019年1月27日完工。后经金桃园公司焦化厂副厂长石亚鹏、炼焦车间主任雷占斌、炼焦车间工艺班长田建维，第三人牛×，原告郭×方的负责人张成财共同对完工工程进行检查，截止2019年1月30日发现了65处问题。之后，原告郭×组织人员进行整改，但经过整改，只有11处达到要求，其余均未达要求。在庭审结束后，原审与金桃园公司焦化厂副厂长石亚鹏、炼焦车间主任雷占斌、炼焦车间工艺班长田建维进行了调查核实，三人称：郭×维修完后，我们在进行装煤运行中发现，郭×维修的65孔碳化室中出现炉墙变形12孔、炉框出现跑烟冒火12孔、小炉头冒烟18孔、炉墙串火20孔、炉顶区串火8孔，共70处问题。之后，我们对师×提出过多次要求整改，他又找郭×，后经郭×多次整改过，效果不好，只有11项达到要求，剩余部分还是不合格。我们只好另雇佣他人进行了维修。装煤运行中现场除有我们三个人外，还有现场的装炉工，牛×，郭×方的张成财，当时郭×不在现场，发现问题后，张成财叫来了郭×，之后，郭×他们调来了人进行维修的。另查，牛×系师×的现场管理员；张成财系郭×方的现场负责人。又查，师×于2018年8月14日--2019年4月30日共支付郭×工程款1800000元。庭审中，郭×主张师×尚有980000元至今未付。而师×则主张其多付了郭×410000元，要求郭×返还。一审法院认为，原告郭×与被告师×间签订的《施工合同》、《补充协议》系双方意思的真实表示，双方均应依约诚信履行。本案中，郭×在对4#焦炉的热维修过程中，出现炉墙变形、炉头冒烟、炉墙串火、推不出焦等70处不合格的地方，之后，虽经多次整改，合格的只有11项，其余仍达不到要求，致使双方的合同目的未能实现，且金桃园公司又将原告承揽的未达要求的维修项目另行承包给了其他工队进行了维修，故对原告要求被告师×按照合同约定的价款全额给付其剩余工程款的主张，原审不予支持；但原告郭×的劳动、材料已物化到工程中，故对其实际应得的工程价款，应经第三方鉴定评估后，再行起诉。对反诉原告师×要求反诉被告郭×返还其多付工程款的主张，亦应待第三方鉴定评估，双方对账后，再行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告郭×及反诉原告师×的诉讼请求。本诉案件受理费13600元，由原告郭×承担；反诉案件受理费3725元，由反诉原告师×承担。案件受理费双方已预交。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为,本案所涉工程属于二次维修工程，包括土建、铁建部分。上诉人郭×从上诉人师×手中转包的是土建部分。本案争议的是工程款的确定。按照合同约定两项工程款总计278万元，期间上诉人师×已付工程款为180万元。上诉人郭×主张已付的工程款为第一个合同项下的工程款，上诉人师×主张两项工程合计支付180万元，无法区分是第一个工程款还是第二个工程款。按照双方签订合同的时间分别为2018年8月6日和2019年1月12日，上诉人郭×自认完工时间为2019年的2月2日，而最后一笔的付款时间为2019年4月30日，故上诉人郭×主张180万元为第一个合同项下的付款无依据，本院不予采信。针对两个合同项下的工程经验收发现65处问题，整改后只有11处达到要求，剩余部分仍然不合格，故上诉人郭×要求付款的条件不成就，其请求应经第三方评估确定后再行主张。本案上诉人郭×主张剩余的工程款，上诉人师×主张返还多付的工程款，符合反诉的条件，一审受理师×的反诉正确。上诉人郭×主张其只是针对第二个合同提起的诉讼，但其在一、二审中均未提供第一个工程完工的时间证明，其将两个工程完全独立结算无依据，本院不予支持。同理，上诉人师×要求上诉人郭×返还多付的工程款同样需要待评估确定工程款后再行主张。综上所述，上诉人郭×、上诉人师×的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人郭×交纳二审案件受理费14605元，上诉人师×交纳二审案件受理费7450元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 闫红珍审判员 王晓瑜审判员 张晓艳二〇二一年三月十九日书记员 张亚楠