甘肃省定西市中级人民法院   刑事裁定书   （2021）甘11刑终30号   原公诉机关甘肃省临洮县人民检察院。   上诉人（原审被告人）刘某，男，汉族，中专文化，农民，户籍所在地：安徽省淮南市寿县，住寿县，2020年4月8日因涉嫌诈骗罪，被临洮县公安局刑事拘留,2020年4月30日被执行逮捕，现羁押于临洮县看守所。   指派辩护人董庆荣、汪小明，甘肃德鑫律师事务所律师。   临洮县人民法院审理临洮县人民检察院指控原审被告人刘某犯诈骗罪一案，于2020年12月3日作出（2020）甘1124刑初93号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判决认定，2018年徐秒林（另案处理）、吴应勇（另案处理）、陈奇贤（另案处理）先后纠集被告人刘某等人在上海市宝达城写字楼等处利用互联网通信技术通过微信、直播间诱骗被害人在“摩金控股”非法平台上开户入金做沪深300股指期货，并让“摩金控股”平台供应方提供的直播间讲师与刘某等人冒充的讲师诱骗被害人交易沪深300股指期货，以达到让被害人亏损资金进而由“摩金控股”平台非法占有被害人资金的目的。徐秒林、吴应勇、陈奇贤组建公司，安排业务员将开展工作的微信包装成股票期货咨询类微信后投放到互联网上做广告以吸引被害人加业务员的工作微信，同时业务员根据公司要求将公司发放的工作微信进行“养号”，即包装成炒股成功人士的微信，以冒充资深股票期货类成功人士，即直播间讲师“陈锋”（村长），被害人添加业务员工作微信后，业务员冒充“陈锋”（村长）按照公司培训的技巧和被害人聊股票，让被害人对“陈锋”（村长）产生信任，紧接着业务员冒充的“陈锋”（村长）让被害人去直播间听课，“摩金控股”平台提供的直播间讲师“陈锋”（村长）等人刚开始讲股票知识，宣扬讲师实力，随后鼓吹沪深300股指期货，并向客户展示自己在“摩金控股”平台做沪深300股指期货的盈利账户，同时业务员也冒充客户在业务员建的客户微信群和直播间里吹捧“陈锋”（村长）的实力，以进一步诱骗被害人在“摩金控股”平台开户入金跟着“陈锋”（村长）做沪深300股指期货。2018年12月中旬至2019年1月底，刘某在微信群冒充“陈锋”，诱骗被害人钱某到“摩金控股”平台的直播间听“陈锋”等人讲课进而在该平台开户入金，跟着“陈锋”做沪深300股指期货。钱某在“摩金控股”平台开户入金的资金进入“摩金控股”平台实际控制的重庆天台万众科技有限公司账户，并未进入国家规定的第三方存管账户。钱某通过“博易大师”（e-博易）软件交易沪深300股指期货时，“摩金控股”平台的直播间讲师“陈锋”在直播间“喊单”、“带单”或者由张望（另案处理）冒充“陈锋”（村长）给钱某发交易策略，诱骗钱某交易，刘某亦冒充的“陈锋”（村长）也诱导被害人跟着“陈锋”（村长）交易或者继续入金，最终致使钱某在该平台“亏损”资金1583880元。   另查明，被告人刘某从公司领到的工资6000元、提成10万元，已退交到临洮县公安局保证金账户。   原审认定上述事实的证据如下：   1.受案登记表证明：案件来源系张紫棋、钱某报案；   2.被告人刘某的供述与辩解，证明（1）2020年4月8日刘某到寿县公安局投案自首；（2）客户有跟着直播间老师买卖意向的，公司的分析师会进一步跟这个客户聊天，引诱他们跟着直播间老师做。（3）刘某上班时间是2018年11月至2019年1月底；（4）公司的管理层是徐秒林、陈奇贤、吴应勇，宝达城公司有四个小组，刘某所在小组的组长是陈奇贤以及公司的运营模式；（5）刘某在公司使用两个公司发的微信号，其中一个微信号是×××（昵称村长，头像是坐着的一个男子），刘某在公司时还用过lhn746微信号（称该微信号是陈奇贤给他的，离开公司时交给了陈奇贤），我们组有两个微信号，一个微信号是×××(昵称小雅)、另一个微信号×××(昵称中金-吴经理）；（6）刘某发展了两个客户，男的叫李某，女的姓钱是浙江人。这个女的当时用“海边一员”的微信昵称加了刘某，刘某和“海边一员”聊天过程中，给”海边一员“发了直播间链接、摩金控股开户网址，该客户入金后几乎每天跟着直播间做沪深300，在直播间没开课的时候给刘某发消息问策略，刘某将手机交给张望，张望给这个客户指导。刘某离开公司时该客户入金100多万。李某加了刘某微信和刘某聊天过程中，刘某给李某发了直播间链接并强调一定要去听课，以达到让李某听直播间老师将沪深300，随后李某找刘某开户，刘某将开户网址发给了李某，李某跟着直播间投资。（7）客户入金是到四创新网银行的一个账户里，客户需要出金的时候刘某给陈奇贤说，陈奇贤安排出金；（8）公司里的业务员冒充的都是直播间讲师“陈锋”，谎称是炒股高手。（9）苗苗（mmj5125）的微信号，是张望在使用。（10）发展客户后建的微信群里面除了客户，剩下的都是公司的员工，在里面充当水军，引导客户去直播间听课。（11）公司没有叫陈锋的人，陈锋是公司包装虚拟的一个人物，目的就是配合直播间欺骗客户（12）直播间老师推荐“沪深300”和股票的买卖点。（13）2019年3月底陈奇贤给了刘某33000元,2019年3月4日、5日徐秒林的支付宝账户通过文杰的支付宝账户转给刘某共计66666元。刘某领到工资6000元，提成10万元。   3.被害人钱某的陈述，证明“村长”、“小雅”、“中金-吴经理”引诱钱某在摩金控股平台开户投资沪深300的事实和过程，钱某根据直播间老师的指导交易沪深300造成亏损的事实以及“村长”、“小雅”、“中金-吴经理”的微信号等信息，结合其他证据，钱某共计亏损1583880元。   4.被害人钱某提交的聊天记录，证明（1）2019年1月10日至2019年3月4日，钱某与“村长”的聊天中“村长”称要私下带着钱某做，随后在做沪深300的时候，村长多次让钱某减仓或者加仓并让做空或者做多，“村长”有频繁喊单、带单行为。“村长”让钱某入金继续加仓，直播间老周也在“喊单”。（2）2018年12月14日至2019年1月7日，小雅与钱某的的聊天中，小雅给钱某发股票行情、直播间课程信息、2019年资金盘活计划；小雅称因为吴经理是中金期货交易所会员在“中金-吴经理”处开户做沪深300比在券商处开户做沪深300门槛低、村长选股的策略；（3）2019年1月7日至1月19日，中金-吴经理给钱某发开户链接，指导开户还发了博易大师操作流程，让钱某看村长的直播操作，称在大行情期间有大资金操作抵得上一年的收益，称村长在沪深市场经验丰富。   5.被害人钱某提交的情况说明、出入金记录截图、银行交易流水，证明钱某在2019年1月9日至2019年1月17日共计入金16次250万，入金账户均为重庆天台万众科技有限公司；2019年3月8日至3月12日出金3次共计916120元，出金账户均为朱志恒，共计损失1583880元。   6.摩金控股平台页面截图，证明钱某在摩金控股平台交易过程中的盈亏情况，其中2019年1月15日、18日、22日、23日、25日、2月20日、2月28日、3月1日、3月4日亏损严重，截至2019年3月4日亏损剩余916120元。   7.同案犯王兆清的供述，证明刘某是公司的主管以及过年放假期间公司没有收回员工的微信号和手机，过年放假回来后姓钱的大客户还要投资，徐秒林给刘某打电话让处理一下。   8.同案犯徐秒林的供述，证明（1）徐秒林、陈奇贤、吴应勇三人在“天天乐鸡精”群里说的“浩男”、“刘”就是刘某，刘某是陈奇贤带到宝达城的，刘某向陈奇贤要钱，陈奇贤找吴应勇和徐秒林二人商量，三人商量每人给刘某33333元，徐秒林把他和吴应勇的66666元转给了刘某，是通过扫描二维码转到了一个叫文杰的账户上；（2）钱某（姓钱的大客户）是刘某的客户，公司放假的时候因为要维护入金的客户，原则上放假回家都没有交手机和微信号，公司放假期间钱某出金的事情是徐秒林和刘某联系的，这期间刘某继续经营钱某。（3）微信号×××是刘某，在2019年2月12日至3月4日徐秒林和刘某聊过天，当时刘某用的微信号就是×××。（4）张金辉是胡细和的业务员，是到2019年1月15日左右离开公司的，张金辉向徐秒林要工资，徐秒林当着吴应勇、胡细和、张金辉和张金辉女朋友的面给张金辉的女朋友转了一万多的工资。   9.同案犯陈奇贤的供述，证明刘某是宝达城公司的主管。   10.同案犯吴应勇的供述，证明（1）“太太乐鸡精”群里的人是吴应勇、陈奇贤、徐秒林。三人在该群里提到的“浩南”就是该公司员工刘某，刘某是宝达城公司的主管，是陈奇贤带过来的人。刘某发展了一个入金150多万的大客户。三人在该群里聊天时说给刘某10万元是因为刘某提出要10万元的提成，三人商量每人给刘某33333元，吴应勇让徐秒林将他的33333元先垫上。公司放假后发下去的手机和微信号没有交给公司。（2）主管和业务员从公司的返佣里拿提成。   11.证人李某的证言，证明（1）李某加了自称资深股民的人微信好友后，被拉进了“村长日常股友交流群”和“村长寻一股”群，群里有人推荐股票，后来说股票赚钱慢让买期货来钱快，还有人晒买沪深300赚钱的单。微信群里发直播间链接，直播间老师里开始先讲股票后来就推荐去他们的平台买沪深300，推荐的时候明确说他们平台投资能配资，能获得内幕消息，有资深股友可以复制成功经验等。后来有一个工作人员加了李某的微信，给李某发了网址和入金账号，李某通过这个网址下载了摩金控股软件，利用在该平台注册开户入金根据老师推荐买“沪深300”（买涨跌），账户里没钱了老师让打钱，微信号是×××的指导下李某进行投资交易的事实。李某在该平台是盈利的，但是无法出金。李某总共被骗136000元左右。（2）参与诈骗的微信情况（1.苗苗mmj5125；2.中金-吴经理×××；村长）；（3）对方的入金账户是重庆天台万众科技有限公司（9012010014054925）。   12.李某的银行交易流水，证明李某共计入金33510元。   13.摩金控股平台已核受害人资金列表，证明李某入金33510元，出金33510元。   14.辨认笔录，证明（1）徐秒林从12张照片中辨认出10号照片上的男子就是微信聊天时提到的浩男，他就是宝达城上班的刘某。（2）吴应勇从12张照片中辨认出12号照片上的男子就是其公司的员工刘某。   15.到案经过，证明刘某在其亲属的陪同下主动到寿县公安局迎河派出所投案。   16.户籍证明，证明刘某生于1993年4月21日，作案时已达到法定刑事责任年龄。   17.支付宝查询记录，证明2019年3月4日、5日文杰的支付宝账户（199XXXXXXXX）给刘某的支付宝账户（123237646@qq.com）分别转了两笔33333元，共计66666元；2019年3月4日陈奇贤的支付宝账户（181XXXXXXXX）给刘某的支付宝账户转了一笔33333元。   18.徐秒林51-1手机中提取的聊天截图，证明（1）2019年2月12日至2月20日：刘某（×××6）给徐秒林（wxid-a7juoe0pp3a332）发信息问返佣并让老板们给自己对账结账，徐秒林称吴应勇回上海了再对账结账，之后又称资金紧缺让刘某先找陈奇贤；刘某称自己这期间在上海消耗客户先把客户处理掉，徐秒林安排刘某把客户的数据做到年前的数据，并称姓钱的客户的数据就靠刘某了，返佣剩余的钱优先结刘某。（2）2019年2月26日至2月27日二人在发消息说给客户李某出金的事情，在二人核对的出金金额不一致时，徐秒林称他说的数据是交易所反馈的。（3）“太太乐鸡精群”2019年3月4日的群里中微信号是×××(徐秒林）的人发消息“叫他不要把客户搞的太狠了叫客户接受的心理位置就够了后面再找个手续费平台帮他做回来，客户就不会有太大问题”“浩男是个高手看盘很准”，“交易所那边有那么多客诉”，×××(徐秒林）的人发消息“丽萍那个客户一定要维护，金额太大，不维护不行赔不起”紧接着陈奇贤回复“在维护，太可怕”“我叫浩男干掉”“浩男搞掉多少了”（指客诉），×××(徐秒林）回复“还有135”“我现在被那几个客诉弄得头疼”；×××(徐秒林）称“现在我们给刘10万，两位老板怎么出”，陈奇贤回复“我们三个一块出吧，老板”，×××(徐秒林）回复“ok”，陈奇贤回复“我再找人要钱还没要到”×××(徐秒林）回复“一人3万3，没问题吧两位老板”，陈奇贤回复“好”，吴应勇回复“我没钱”，陈奇贤回复“老板想想办法吧，浩男帮我们一次了”×××(徐秒林）回复“一人3万3，就这样定了”，吴应勇回复“到时候先把盘子清掉，我这边先压着可以吧”，×××(徐秒林）回复“你最好单独找浩男说一下情况，我和老陈今天就3.3万打给浩男”......该群的聊天记录中可以看出平台客诉较多，三位老板靠刘某安抚客户平息客诉，三位老板聊天的时候频繁提到给刘某钱或者靠刘某解决盘子的事情，三人同意每人给刘某给三万三千多元；（4）三位老板说出金不到位的客户的事情，和客诉的事情，×××(徐秒林）称“非常时期，客诉第一”。   19.编号“74”电脑上导出的文件，证明客户文档里显示昵称为“海边一员”的客户是刘某的客户。   20.资源统计文档等文档内容，证明刘某使用的工作微信号是×××。   21.中国工商银行回单，证明刘某家属将刘某所领工资6000元及提成100000元已退交到临洮县公安局保证金账户。   原审法院认为，被告人刘某伙同他人以非法占有为目的，使用通讯工具、互联网等技术手段，冒充资探股民和直播间讲师配合直播间讲师，诱骗客户在“摩金控股”非法平台开户投资，通过诱骗客户交易等方式，恶意造成客户亏损，骗取被害人钱某资金共计1583880元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关的指控成立，对刘某应以犯诈骗罪追究刑事责任。刘某与同案犯徐秒林、吴应勇、陈奇贤（均另案处理）等人系共同犯罪，且为犯罪集团，刘某在犯罪集团中系从犯，对从犯应当减轻处罚。刘某有自首情节，可以从轻处罚。刘某自愿认罪认罚，主动全额退赃，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。辩护人辩护刘某具有自首、从犯、退赃、认罪认罚的从轻、减轻情节的辩护意见，予以采纳。根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十三条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款的规定，判决：一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金6万元；二、被告人刘某所交提成10万元，退赔给被害人钱某；被告人刘某所交非法收入6000元（所领工资）与（2020）甘1124刑初69号案已退赃款一并退赔给各被害人。   刘某上诉理由及辩护人意见，上诉人主观上没有非法占有他人财物的故意，系从犯、具有自首、认罪认罚、积极退赃等法定酌定从轻、减轻情节，原审量刑过重。   经审理查明，二审查明的事实和证据与原判相同，且据以定案的证据均经原审法院庭审予以质证，本院予以确认。   本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律均正确，审判程序合法。关于上诉人及辩护人提出上诉人主观上没有非法占有他人财物的故意，系从犯、具有自首、认罪认罚、积极退赃等法定酌定从轻、减轻情节，原审量刑过重的意见。经审理认为，其明知同案犯徐秒林等人的公司盈利模式是赚取被害人手续费和亏损，仍虚构事实、隐瞒真相诱导被害人，从而实现公司营利及个人提成的目的，其非法占有他人财物的主观故意明显，且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。在审查起诉环节上诉人刘某签署认罪认罚具结书。原审依据上诉人的犯罪事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，采纳公诉机关的量刑建议，量刑适当。故上诉人的上诉理由不能成立，对其请求不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 张昱东   审判员 何光凯   审判员 孔 军      二〇二一年三月十七日   书记员 肖 艳