天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1268号上诉人（原审被告）：广州奥谷组建筑工程设计有限公司，住所地广州市天河区五山路金颖东一街**自编**108。法定代表人：雷磊，总经理。委托诉讼代理人：王明伟，广东威戈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建江，男，1977年3月4日出生，汉族，住湖南省武冈市。委托诉讼代理人：瓮潮静，天津晓迈律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪珊，天津晓迈律师事务所律师。原审被告：天津亿利金威旅游开发有限公司，住所地天津市滨海新区中新天津生态城中生大道**亿利生态主题公园旱雪****。法定代表人：蒋瑞东，总经理。委托诉讼代理人：高航，男，该公司员工。原审被告：雷磊，男，1981年1月19日出生，汉族，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：王明伟，广东威戈律师事务所律师。上诉人广州奥谷组建筑工程设计有限公司（以下简称奥谷组公司）因与被上诉人王建江及原审被告天津亿利金威旅游开发有限公司（以下简称亿利公司）、雷磊建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2020）津0116民初4232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。奥谷组公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2．上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程款的付款条件没有成就，一审判决所认定事实有误，适用法律错误。1．被上诉人未依约向上诉人办理任何工程的结算及竣工验收手续。2．涉案合同第6条“合同价款、支付方式”第2款之（1）再次明确约定进度款按业主到账款同步。被上诉人收到的工程款是占比为40%，是最多的，其施工范围内因质量问题多次被业主方发函进行扣款。3．如付款条件成就情况下被上诉人应依约向上诉人提供等额税率材料专票及劳务专票，但上诉人针对其主张的工程款的发票并未提供。二、被上诉人严重违约，且涉案的工程款尚未确定，一审判决认定事实有误，适用法律错误。1．被上诉人带领众多社会人员，使用野蛮行为威逼上诉人员工进行所谓的结算，并多次到当地各政府部门闹事，造成建设方企业形象受损，并破坏其施工范围外的建造完工单体，同时拒绝赔偿，造成极其恶劣的影响，而不是依约按要求向上诉人提供结算资料，其行为构成严重违约。2．被上诉人所称微信方式向其发出的《（王建江）亿利生态公园结算书》，该电子结算书根本不是被上诉人与上诉人的协商的过程或结果，不能作为认定工程量的依据。3．报送工程量是被上诉人的责任及合同义务，本案中被上诉人应当先办理结算，并扣除减少的工程量。三、上诉人已经实际向被上诉人支付了工程款1500000元，一审判决认定1455000元事实严重有误。四、被上诉人主张退回保证金余款75000元无任何依据，一审法院认定事实有误。王建江辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。1．本案工程款的支付条件已经成就，工程已经于2019年9月竣工，并转移占有建设工程给亿利公司。2．涉案工程已经实际投入使用，工程已经验收合格。3．上诉人消极履行结算义务造成的结果应由其自身承担。4．上诉人在施工中未对报送工程量的程序问题提出过任何异议，双方之间的履行是符合工程之间的交易习惯的，被上诉人已经履行了自身的合法义务。黄一帆是上诉人在一审中的诉讼代理人，代理权限是特别授权，两次庭审均到庭。黄一帆不仅是本次工程中上诉人的代表，同时是一审诉讼中上诉人的委托诉讼代理人，黄一帆已经在一审中认可了其代表公司向被上诉人发送结算单的真实性，足已构成对事实的自认。一审中上诉人提供的证据中明确写明金额是1455000元，被上诉人并未承认过其他金额。上诉人承认还有75000元的保证金未予以返还，并且涉案工程已经扣除了5%的质保金，故一审法院认定返还保证金完全符合事实和法律规定。上诉人拖欠工程款拒不结算、恶意拖延，可以从被上诉人与黄一帆的聊天记录中看出。亿利公司述称，与该公司无关。雷磊述称，与上诉人意见一致。案涉工程款付款条件未成就。被上诉人严重违约，工程质量存在严重问题，案涉工程款数额未定。上诉人已经实际支付了1500000元。不应退回保证金75000元。王建江向一审法院起诉请求：1．判令三被告向原告支付欠付的工程款人民币2031834.22元以及相应的逾期利息人民币66040.26元（以欠付工程款金额为基数，自2019年9月30日起至实际履行之日止，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，现暂计算至2020年7月15日）；2．判令三被告返还原告保证金人民币25万元以及该款项的利息人民币8125.69元（以该款项为基数，自2019年9月30日至实际返还之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算，暂计算至2020年7月15日）；3．本案诉讼费用由被告承担。本案审理期间，原告王建江申请撤回对被告亿利公司的诉讼请求，本院依法予以准予。同时，原告王建江将第一项诉讼请求变更为：“判令二被告向原告支付欠付的工程款人民币1383601.8元以及相应的逾期利息（以欠付工程款金额为基数，自2019年9月30日起至实际履行之日止，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；将第二项诉讼请求变更为：“判令二被告返还原告保证金人民币75000元以及该款项的利息（以该款项为基数，自2019年9月30日至实际返还之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算）；”一审法院认定事实：亿利公司与奥谷组公司签订《天津亿利生态公园1#地（二标段）主题包装深化设计与施工工程合同》，约定奥谷组公司承包亿利公司发包的天津亿利生态公园1#地（二标段）主题包装深化设计与施工工程。2019年7月21日，奥谷组公司与王建江签订《工程专业分包合同》，约定王建江承包“天津亿利生态公园1#地（二标段）主题包装深化设计与施工工程”的室内外包装工程，工程固定总价3531834.22元；工程通过建设单位项目竣工验收，完成竣工图、资料、结算书移交且在奥谷组公司完成对建设单位办理结算工作完毕后15日内，王建江可向奥谷组公司提出结算工作书面申请，经双方确认30天内，奥谷组公司支付工程结算价的95%；工程为质保期2年；奥谷组公司委派黄一帆为案涉工程现场代表；实际施工过程如亿利公司要求合同清单内部分项目取消不施工部分，不施工部分结算时应扣除。合同签订后，王建江开始入场施工。2019年8月15日，亿利公司向奥谷组公司发出《工作联系单》，对施工范围进行了调整，取消了奥谷组公司原应施工的部分项目；2019年8月17日，奥谷组公司通过微信将上述内容告知了王建江。2019年10月25日，奥谷组公司现场代表黄一帆通过微信方式向王建江发出《（王建江）亿利生态公园结算书》，该结算书载明王建江施工部分的计算金额为2838601.8元，王建江在庭审中表示对该结算金额予以认可，并依此对自己的诉讼请求进行了调整。2019年10月2日，王建江收取了奥谷组公司1455000元工程款。现案涉工程已实际投入使用。另，王建江曾应奥谷组公司要求向其法定代表人雷磊的个人账户支付了250000元工程保证金，上述保证金已于2019年10月2日退回175000元，尚余75000元。一审法院认为，王建江与奥谷组公司就室内外包装工程签订的《工程专业分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。王建江依约完成施工后，奥谷组公司应当按照合同约定，根据双方结算的金额支付相应工程款项。关于王建江诉请工程款数额及逾期利息问题。奥谷组公司虽辩称案涉工程有减项，双方尚未实际进行结算，但奥谷组公司系在得知减项两个月之后才向王建江发出结算单，该结算单应已经就减项进行了扣减，在奥谷组公司未提交其他证据证明该结算单存在问题的情形下，可以参照该结算单中载明的金额确定结算金额。至于逾期利息，王建江与奥谷组公司在实际付款过程中并未按照合同约定的结点履行，应视为双方已通过实际行为就付款方式作出了变更，王建江直至庭审过程中才作出认可奥谷组公司结算金额的意思表示，因此不存在逾期付款的情形。另，案涉工程的2年质保期限尚未届满，质保金的返还条件仍未成就。综上，一审法院确定奥谷组公司应向王建江给付的工程款金额为1241671.71元（2838601.8元-1455000元-2838601.8元×5%）。关于王建江诉请保证金及利息的问题。案涉工程现已实际投入使用，奥谷组公司收取的工程保证金应当予以退还。由于双方并未就保证金的利息作出约定，故一审法院就利息部分不予支持。关于雷磊应否承担给付责任的问题。单次的代收保证金行为不足以说明雷磊与奥谷组公司存在资产混同，王建江提交的其他证据亦不足以证明其资产混同的主张。判决：一、被告广州奥谷组建筑工程设计有限公司于判决生效之日起十日内给付原告王建江工程款1241671.71元；二、被告广州奥谷组建筑工程设计有限公司于判决生效之日起十日内返还原告王建江保证金75000元；三、驳回原告王建江其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币12824元，由原告王建江负担5657元，被告广州奥谷组建筑工程设计有限公司负担7167元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交新证据。证据1，设计施工工程验收单。证据2，工作联系单。证据3、4、5，链工工作联系单。证据6，现场照片。证据7，现场视频。这七组证据证明目的是王建江所承建的案涉三个工程质量不合格，无法通过业主验收，故付款条件未成就。王建江质证称，对上述证据真实性、合法性、关联性和证明目的均不认可。发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持，并且这个公园已经在9月30日已经竣工，已经开业一年多了无法证明其证明目的。亿利公司，认可上述证据的真实性。雷磊同意上诉人意见。本院认为，上述证据与本案缺乏直接关联。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王建江与奥谷组公司就室内外包装工程签订的《工程专业分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。王建江依约完成施工后，案涉工程已经投入使用，奥谷组公司应当按照合同约定，根据双方结算的金额支付相应工程款项。奥谷组公司主张付款条件未成就的依据不足，本院不予支持。奥谷组公司虽主张案涉工程有减项双方尚未实际进行结算，但奥谷组公司系在得知存在减项之后才向王建江发出结算单，该结算单应已考虑到存在减项之问题，在奥谷组公司未提交其他证据证明该结算单存在问题的情形下，一审法院认定可以参照该结算单中载明的金额确定结算金额正确，本院予以确认。关于保证金问题，案涉工程现已实际投入使用，一审法院认定奥谷组公司收取的工程保证金应当予以退还，并无不当，本院予以维持。经审查，王建江在一审庭审中认可收取了奥谷组公司1455000元工程款。综上所述，奥谷组公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16650元，由上诉人广州奥谷组建筑工程设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 阎 涛审判员 李兴明二〇二一年三月三十日法官助理王洪飞书记员吴宝玉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……