四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3556号 上诉人（原审被告）：贵州贞丰川黔房地产开发有限责任公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州贞丰县永丰街办事处建设路**。 法定代表人：赵飞，执行董事长。 委托诉讼代理人：杨思源，四川蜀都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐刚，四川蜀都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张庆，男，1972年10月5日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：王俊，四川元众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李茂林，男，1965年8月15日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 原审被告：赵飞，男，1968年5月25日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 原审被告：巢勇，男，1969年10月7日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人贵州贞丰川黔房地产开发有限责任公司（以下简称川黔公司）因与被上诉人张庆、李茂林，原审被告赵飞、巢勇合伙协议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2018）川0106民初10072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 川黔公司上诉请求：撤销原判第二项，改判张庆、李茂林承担鉴定费40,000元。事实与理由：在审理过程中，川黔公司已按照法院要求提交了相应财务资料，由于张庆和李茂林没有按要求提交财务资料，导致本案中不得不聘请审计机构审计以查明事实，从而产生了40,000元鉴定费。张庆与李茂林的行为导致鉴定费产生，二人应承担鉴定费用。 张庆辩称，对于合伙财务账目进行清算，属于合伙人共同的责任，故鉴定费应按照合伙出资比例进行分担。一审法院对鉴定费分担的决定正确。应驳回上诉请求。 原审被告赵飞陈述，同意川黔公司的意见。 被上诉人李茂林、原审被告巢勇未陈述意见。 张庆向一审法院起诉请求：判令赵飞、川黔公司、巢勇、李茂林向张庆支付投资收益款（投资款及利润）7,600,000.元。 一审法院认定事实：2012年11月16日，张庆与川黔公司、巢勇、李茂林共同签订《投资合作协议书》，约定：经友好协商，对贞丰供销合作社联合社珉谷镇建设路22号宗地开发事宜达成投资合作协议，其中，川黔公司占总投资的57%，张庆占总投资的25%，巢勇占总投资的15%，李茂林占总投资的3%，本项目暂定投资总额为1,000万元，巢勇占干股15%的部分不存在实物或资金投资，其他各股东每股实际应投金额为11.76万元，即赵飞投资670万元（57×11.76万元），张庆应投资294万元（25×11.76万元），李茂林投资30万元，针对李茂林所占股份3%，无论本项目以后投入金额是增加还是减少，李茂林只投资30万元，利益分配按3%执行。本宗地开发公司由川黔公司承接（法定代表人为赵飞），本协议生效后，申请工商部门按以上投资比例进行股份变更。该协议最后落款处有张庆、川黔公司、赵飞、李茂林、巢勇的签名和盖章。 该协议所涉项目位于贵州省贞丰县××镇××路××号，项目名称为“财富中心”。根据《投资合作协议书》，川黔公司为上述项目的开发商。上述协议签订后，张庆从2012年11月至2014年2月，陆续向川黔公司支付了4820000元投资款。并参与了案涉项目的经营管理。 2013年11月21日，贞丰县人民政府出具《专题会议纪要》（贞府专议【2013】187号），纪要之一为：原则同意川黔公司对县供销社、老粮食局片区棚户区旧城进行开发改造。2014年1月28日，川黔公司取得案涉项目土地使用权。2014年3月5日，川黔公司取得案涉项目的“建设用地规划许可证”。2014年4月17日，川黔公司取得案涉项目的“建筑工程施工许可证”。2014年5月6日，经过张庆、巢勇、赵飞等签字确认通过了“财富中心”价格执行一览表，并注明，销售公司按此价格执行，不得低于此价格对外销售，此价格表共11页，一式肆份。2014年5月8日，川黔公司取得了案涉项目的“商品房屋预售许可证”。2015年12月15日，相关部门对案涉项目进行了竣工验收并备案登记。截止本案开庭之日，案涉项目部份房屋并未全部售罄，但已售出部分房屋。 2016年8月10日，川黔公司出具《关于对李茂林同志开除处分的决定》及《川黔房产公司责令财务部李茂林限期交出公司财务账目资料及印签的决定》。 2017年4月16日，川黔公司委托博文房地产评估造价集团有限公司对合伙开发的项目“财富中心”商业用房三层、四层总建筑面积1,728.45平方米进行评估，评估总价值为8,579,790.4元。 2017年7月18日，四川中砝土地房地产评估有限公司受成都市金牛区人民法院的委托，对诉讼中查封的财产进行了评估，被查封房屋评估价值为2,342.28万元。 2017年8月25日，根据川黔公司及赵飞的申请，成都市金牛区人民法院依法解除了部分财产的查封，仅对“财富中心”的1栋3层、4层、1层20号，2栋1层56号房屋继续查封。根据四川中砝土地房地产评估有限公司的评估，其中1栋3层总建筑面积840.61平方米的评估价值为3,362,400元、1栋4层总建筑面积833.4平方米的评估价值为3,333,600元（该两层楼总评估价值6,696,000元）、1层20号总建筑面积64.85平方米的评估价值为758,700元、2栋1层56号总建筑面积47.16平方米的评估价值为551,800元。故本案查封了川黔公司总建筑面积1,786.02平方米，评估总价值为8,006,500元。解除查封的部分财产评估总价值为15,416,300元。 2019年9月24日，贞丰县人民法院作出（2019）黔2325民初1320号《民事判决书》，判决贵州蜀禾经营管理有限公司于本判决生效后十五日内向杜军支付租金10,139元，并以10,139元为基数，按年利率6%继续计算至租金付清之日止；川黔公司承担连带清偿责任；（2019）黔2325民初1321号《民事判决书》，判决贵州蜀禾经营管理有限公司于本判决生效后十五日内向杜坤支付租金9,850元，并以9,850元为基数，按年利率6%继续计算至租金付清之日止；川黔公司承担连带清偿责任。 2019年11月22日，贞丰县税务局第二税务分局向川黔公司发出《土地增值税核定征收通知书》，载明核定结果：1.该项目房地产转让收入总额为127,231,228.73元。其中普通住宅35,816,978.45元，营业用房79,323,544.90元，其他用房12,090,705.38元；2.普通住宅，核定征收率4.5%；非普通住宅，核定征收率5%；营业用房，核定征收率5.5%；其他用房，核定征收率5%。3.经核定该项目应缴纳土地增值税6,579,094.27元。 一审庭审中，川黔公司提交了该公司2012至2016年8月31日止的收支明细表，该表载明收入为96,825,277.71元，支出为93,577,810.81元，税金为5,200,147.11元。 另查明，张庆在2012年11月至2014年2月份期间陆续共计投资4,820,000元。在此期间，张庆、赵飞、川黔公司、巢勇、李茂林共同就合伙项目利润及返还投资款进行过一次分配，其中张庆分得4,280,000元。 本案一审审理过程中，经过承办法官多次释明，张庆于2018年10月29日提出就“财富中心”项目的财务账册进行评估审计，以查清合伙资产及财务情况，鉴于双方对评估审计内容及评估审计起始时间分歧较大，且评估审计所涉及的资料分别保管于不同的人手之中，承办法官分别于2018年11月9日、2019年3月4日、2019年3月22日、2019年5月14日、2019年7月11日、2019年7月22日、2019年11月14日多次组织双方协调沟通。最终为了查明案件事实，厘清财务收支状况，法院决定依法委托四川华意众和会计事务所有限公司就案涉项目从合伙开始即2012年11月至2016年12月31日期间的财务账册进行司法鉴定，并由张庆先行垫付鉴定费用。但由于有部分材料保管在李茂林处，而李茂林在法院通知后拒不参加法院庭前的沟通协调会，也没有提交自己保管的部分材料，同时张庆也拒绝垫付2012年11月至2016年8月期间的鉴定费用，导致上述时间段的财务未能鉴定。根据委托的鉴定机构出具的鉴定报告，案涉项目2016年9月1日至2016年12月31日的财务鉴定结果为：收入355,009元，支付1,870,534.89元。该次鉴定费为40,000元，由张庆先行垫付。 一审法院认为，关于赵飞是否是适格的被告问题，就《投资合作协议书》的形式上看，赵飞仅在川黔公司法定代表人处签字并加盖了川黔公司的印章。其次，川黔公司经过贞丰县工商行政管理局签发的《营业执照》上注明法定代表人是赵飞。赵飞代表川黔公司签订《投资合作协议书》的职务行为，形成了表见代理，并实际履行了投资行为，实现了合伙目的事业即开发了贞丰县建设路22号宗地“财富中心”。最后，赵飞当庭陈述其所有投资行为均是代表川黔公司，对此说法，川黔公司当庭并未否定。至今也无川黔公司的其他股东主张撤销赵飞的上述行为，川黔公司也并非国有公司，因此赵飞代表川黔公司出资与其他自然人合伙并经营合伙目的事业的行为，并未违反法律法规关于强制禁止性规定，依法应认定有效。综上，赵飞的投资行为仅是代表川黔公司的职务行为，并非本案的实际投资合伙人，因此本案合伙人员为张庆、巢勇、李茂林及川黔公司，赵飞不是本案的适格被告。 《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”；《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许，但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”，第五十四条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物却有困难的，可以折价处理。”本案由于双方当事人之间在合伙目的事务上产生了根本分歧，因分歧导致张庆客观不能再参与到合伙事务的管理经营之中，事实上也致使张庆的合伙目的无法实现，因此张庆提出自起诉之日退伙的主张应予以支持。 从庭审查明的事实，可以确认合伙投资仅针对“财富中心”案涉项目的开发，而张庆已按约定履行了投资义务，现案涉项目已修建完成，并取得相关部门的预售许可证。审理中，双方当事人虽然各执己见，互不相让，但合伙事务即“财富中心”的案涉项目已投资并开发完毕，剩余部分房产未销售的事实无可否认。故可以将各合伙人投入的成本、利润等审计、核定出来，便于本案处理。但由于案涉开发项目的部分材料保管在李茂林处，而李茂林在法院通知后拒不参加法院庭前的沟通协调会，也没有提交自己保管的部分材料，致使本案争议的事实无法通过审计结论予以认定，因此，李茂林对此应承担相应的法律后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定：“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”。案涉项目“财富中心”的开发事项名义上均由川黔公司承接，川黔公司属于合伙事务的目标公司，在整个案涉项目的开发过程中，对外是项目开发和销售主体，对内系案涉项目合伙人之一，其履行的亦是合伙事务。合伙人员、合伙财务、合伙事务的管理均与川黔公司混同，双方并无证据证明川黔公司的财务、人员、管理均独立于合伙目的事务。因此，川黔公司在上述案涉项目中所取得的收益应当属于合伙人的收益，且在合作开发“财富中心”案涉项目期间，合伙人曾就合伙利润及财产进行过一次分配，因此川黔公司等所谓不具备分配合伙财产条件的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。一审法院在审理过程，查明以下事实：双方合伙开发的“财富中心”，已经于2015年12月15日，相关部门对案涉项目“财富中心”进行了竣工验收并备案登记。截止本案开庭之日，案涉项目开发的房屋并未全部售罄，但已售出部分房屋。按照2012至2016年8月31日止的收支明细表，该表载明主营收入为96,728,527.71元，其他业务收入为13,500.00元，营业外收入为83,250.00元，支出为93,577,810.81元，应缴税金为5,200,147.11元。结合审计报告案涉项目2016年9月1日至2016年12月31日的财务审计结果为：收入355,009.00元，支出1,870,534.89元。最终合伙企业事务的收入为97,180,286.71元，支出为95,448,345.70元，扣减税金5,200,147.11元后，亏损3,468,206.10元。本着“风险共担，利益共享”的合伙原则，合伙目的事业虽然从账面上处于亏损状态，但上述账目并未将已经开发完工尚未售出房屋纳入审计评估之中。事实上在张庆通过诉讼提出退伙之时（即2016年12月31日）案涉项目已经开发完毕但仍有部份房产未全部售罄。2017年8月25日，根据川黔公司及赵飞的申请，成都市金牛区人民法院依法解除了部分财产的查封，解除查封的部分财产评估总价值为15,416,300.00元。结合本案已经采取保全措施的财产价值，剩余未纳入评估审计的财产价值远远大于解封的财产价值。而解封的部分财产自2017年8月解封后一直处于川黔公司等人的控制之中，在本案审结之前，解封的房产是否已经全部出售，或者实际出售了多少套房屋，其销售价格是多少，川黔公司等应当举证证明而没有举证，应当承担相应的法律后果。《投资合作协议书》中虽没有约定分配比例，但参考双方投资比例，张庆主张按照25%分配案涉项目的收益，一审法院依法予以支持。 因四川中砝土地房地产评估有限公司系专业的审计评估机构，该次司法鉴定是在本案诉讼中并采取了财产保全措施之后，其评估报告能够客观反映部分未售出的合伙财产的真实价值，故根据2017年7月四川中砝土地房地产评估有限公司出具的《房地产评估报告》（中砝房估字2017第076号）显示，剩余房产（不含车库）价值合计为23,422,800.00元，扣减川黔公司2012至2016年8月31日止《收支明细表》中合计的亏损1,952,680.21元（该表载明主营收入为96,825,277.71元，支出为93,577,810.81元，税金为5,200,147.11元）及2016年9月1日至2016年12月31日的司法审计显示的亏损1,515,525.89元（该审计报告结果为：收入355,009.00元，支出1,870,534.89元），截止庭审结束之日，本案实际可分得的财产价值合计为19,954,593.90元，故张庆按照25%的投资比例应分得收益金额为4,988,648.48元。张庆先行垫付的鉴定费40,000.00元，按照25%的投资比例计算，张庆应当分担的鉴定费为10,000.00元，张庆先行垫付的30,000.00元鉴定费应当由川黔公司承担。 因案涉项目“财富中心”的开发事项均由川黔公司承接，川黔公司属于合伙事务的目标公司，案涉项目的房产均以川黔公司的名义对外开发、销售，其收益即人、财、物均在川黔公司的掌控之中，巢勇、李茂林均未实际控制案涉项目的收益及成本，本着收益与风险共担的原则，故张庆应分得的收益款4,978,648.48元。 截止庭审结束之日，案涉项目尚有部分房产如车库等未进行评估，案涉项目的部分房屋返租的租金及剩余房产出售后的利润等均属于合伙期间所取得财产利益，也应纳入合伙分配，但上述收取的租金金额和后续利润等账册均由川黔公司掌控，本案审理过程中，川黔公司并未实际举证证明具体金额，又鉴于合伙目的事务“财富中心”事实上还涉及税收等亏损债务，合伙人可以从上述未处理的财产中进行分摊，因此，上述未处理的财产利益及亏损，待实际发生后，合伙人再另案处理。 综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，判决：一、贵州贞丰黔房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付给张庆4,978,648.48元；二、贵州贞丰黔房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付给张庆鉴定费30,000.00元；三、驳回张庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65,000.00元，诉讼保全费5,000.00元，合计70,000.00元，由张庆承担20,000.00元，贵州贞丰川黔房地产开发有限责任公司承担50,000.00元。 二审中，川黔公司提交了《变更上诉请求的申请》，在原上诉请求基础上增加一项上诉请求：撤销原判决第一项，改判驳回张庆全部诉讼请求。川黔公司并围绕增加的上诉请求提交了商铺委托经营管理合同、房屋销售明细、银行账户交易明细、已售商铺明细、说明、收据等证据材料。张庆认为，川黔公司在上诉期内只针对鉴定费用的负担提起上诉，在上诉期届满后又增加上诉请求，明显是拖延诉讼时间，对川黔公司增加的上诉请求不应审理，对其二审提交的证据不予质证。本院经审查认为，当事人不服一审判决的应当一审判决送达之日起15日内提出上诉，二审法院审理的范围是上诉请求有关的事实和法律适用，川黔公司在上诉期届满后提出增加上诉请求且无正当理由，本院对其增加的上诉请求不予审理，对相关证据不予审查。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，本案涉及合伙人退伙时合伙财务清算，由于合伙人不能自行清算，只能由法院委托鉴定机构进行鉴定，因而产生了鉴定费的支出。由于合伙项目由川黔公司实际经营、掌握，该公司应对财务账目不齐、无法自行清算承担主要责任，故一审法院确定由川黔公司负担40,000元鉴定费中的30,000元，并无不当。 川黔公司关于其不应负担鉴定费的上诉意见，本院不予采纳。 综上，川黔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由贵州贞丰川黔房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 张 俊 审判员 陈正霞 审判员 魏云霞 二〇二一年三月三十日 书记员 黄鑫程