河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终368号上诉人（原审被告）：华通路桥集团有限公司。住所地：山西省阳泉市城区南大西街188号。法定代表人：王国瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦万聪，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：河南鑫泰交通安全设施工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区纬五路东段66号（金陵海悦酒店7楼）。法定代表人：钱立申，该公司经理。委托诉讼代理人：叶亚飞，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。原审被告：河南中原高速公路股份有限公司郑漯分公司。住所地：河南省许昌市311国道高速公路收费站西侧。法定代表人：郭铁惠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李新凯，河南路德律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱星光，河南路德律师事务所律师。原审被告：华通路桥集团有限公司郑漯高速改扩建工程LM-8合同段项目经理部。住所地：郑州市郑东新区康宁街德威广场A座1711。法定代表人：司利伟。上诉人华通路桥集团有限公司（以下简称华通路桥公司）因与被上诉人河南鑫泰交通安全设施工程有限公司（以下简称鑫泰交安公司）、原审被告华通路桥集团有限公司郑漯高速改扩建工程LM-8合同段项目经理部（以下简称华通路桥项目部）、河南中原高速公路股份有限公司郑漯分公司（以下简称中原高速公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省漯河市召陵区人民法院于2020年3月9日作出（2019）豫1104民初4139号民事判决书，鑫泰交安公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2020年6月8日作出（2020）豫11民终680号民事裁定书，撤销河南省漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初4139号民事判决书，发回重审。河南省漯河市召陵区人民法院重审后作出（2020）豫1104民初1690号民事判决书，华通路桥公司不服判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人华通路桥公司的委托诉讼代理人焦万聪，被上诉人鑫泰交安公司的委托诉讼代理人叶亚飞，原审被告中原高速公司的委托诉讼代理人李新凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华通路桥公司上诉请求：1、依法撤销河南省漯河市召陵区人民法院作出的（2020）豫1104民初1690号民事判决书，改判骏回被上诉人对上诉人的诉讼请求：2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审被告华通路桥集团有限公司郑漯高速改扩建工程LM-8合同段项目经理部系非法人分支机构，不具有法人资格，没有法定代表人。一审判决认定该项日部法定代表人为司利伟、住所地为郑州市郑东新区康宁街德威广场A座1711，没有法律依据和事实根据，系认定事实错误。2、案涉协议第三条对于付款方法的约定为“甲方组织验收合格后一次付清”，对于利息并无约定。因被上诉人没有证据证明何时验收合格，故一审判决推定以被上诉出具完税发票I为利息起算H，没有事实根据。3、被上诉人自认于2011年2月28日收到郑漯高速改扩建工程LM-7合同段工程款71117.5元。该款项系中交路桥北方工程有限公司郑漯高速改扩建工程LM-7合同段支付被上诉人保通费，而非上诉人或案涉工程LM-8合同段支付的工程款。因被上诉人自认该LM-7合同段的保通费为案涉工程LM-8合同的工程款，故本案的诉讼时效应白2011年2月28日起算，后经被上诉人与LM-8合同段项目部于2014年1月24日签订《标志牌制作安装及其他工程协议》，应视为对原债务的重新确认。而被上诉人并没有提供此后两年的诉讼时效已中断的证据，故本案诉讼时效期间自2016年1月23日起已届满。被上诉人提供的赵树伟、司利伟、耿悦波的聊天记录，均发生在本案诉讼时效期间届满之后，且聊天记录的内容没有明确重新确认债务的意思表示。4、被上诉人不能提供上述三个聊天记录人的真实有效的身份信息，故聊天记录的真实性也无法确认，不能作为定案的依据。本案不存在举证责任倒置的法定情形，被上诉人对其主张所依据的事实，依法应承担举证责任，而一审判决要求上诉人提供该三人不是华通路桥项日部工作人员的证据，是举证责任分配错误。二、一审判决适用法律错误。1、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。故本案不适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一教规定：“当事人对白己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条第一款规定：“当事人对白己提出的主张应当及时提供证据。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任：（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。而本案中，不存在“法律另有规定”的情形。另，经河南省漯河市中级人民法院（2020）豫11民终680号案件开庭审理，庭审中发现证人徐晓红为赵树伟手机充话费，并承诺解决其工资的事情；又对耿悦波表示送礼。故本案证人存在非法取证的行为，其所作的证明不具有合法性。3、根据《高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》（法释［1999］7号）的精神，对于超过诉讼时效期间，债务人在该通知单上签字或者盖章的，应当视为对原债务的重新确认，该债权债务关系应受法律保护。被I诉人所主张的工程款，自2011年2月28日收到第一次工程款之日起，至2014年1月24日债务的重新确认，至2016年1月23日诉讼时效期间再次届满而未再次被确认，被上诉人的债权已超过诉讼时效，依法丧失胜诉权。故被上诉人对白己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。其术能提供证据或者证据不足以证明其事实主上张，依法应承担不利的后果。综上所述，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误。诚请二审人民法院查叨事实，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求鑫泰交安公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人对自己的项目部设立情况、项目工作人员、施工情况一无所知，根本也不知道工程款的结算、催收情况，被上诉人作为一个涉及40多万的工程款在支付7万多元剩余36万多元的情况下，不可能不催收，被上诉人证据足以证明没有超过诉讼时效，上诉人的抗辩理由没有依据也不能成立，2、被上诉人利用超过诉讼时效抗辩，该案经过一审、二审、发回重审、上诉是故意拖延付款的行为，是对司法资源的浪费，要求驳回上诉，支持一审判决。中原高速公司答辩称，1、一审法院认定中原高速公司不承担还款责任正确，依法应予以维持。答辩人并非本案适格主体，非工程业主方，更不可能有任何资料。根据河南省交通厅官网发布的《京珠高速主干线郑州至漯河公路改扩建路面工程施工招标资格预审公告》及华通路桥高速提交的中标通知书，充分显示业主为京珠国道主干线郑州至漯河高速公路改扩建项目部，证实答辩人并非业主。2、上诉人主张被上诉人主张权益超过诉讼时效的问题，答辩人未参与，对于相关人员之间的沟通交流更不知情，请二审法院依法处理。鑫泰交安公司向一审法院起诉请求：1、判令三被告向原告支付剩余合同款项3601163．02元及同期银行贷款利息：105813．09元（暂计算至2019年7月18日）；2、判令三被告向原告支付原告因追偿所支付的律师费27500元；3、判令由三被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1、对于案涉工程，被告华通路桥公司与原告鑫泰交安公司均无异议，但被告华通路桥公司认为，原告鑫泰交安公司的起诉已超过法律规定的诉讼时效，应依法予以驳回其诉讼请求；2、被告中原高速公司认为，其与原告鑫泰交安公司无任何合同关系，也无法律上权利义务关系，起诉其无事实及法律依据，应依法予以驳回对其的起诉；3、原告鑫泰交安公司向法庭提供的聊天记录中原告会计一直在向耿经理（耿悦波）、司利伟、赵树伟催款。4、2011年2月22日，原告鑫泰交安公司收到了第一笔工程款，金额为71117．50元，2014年2月1日，原告鑫泰交安公司给被告开具了金额为431283．52元的专用发票；5、被告华通路桥项目部，已经华通路桥公司撤销。一审法院认为，原告鑫泰交通公司与被告华通路桥项目部2014年1月24日补签的《标志牌制作安装及其他工程协议》不违法法律的强制性规定，法院认定合同有效。双方应依约履行，原告按照合同履行完毕后，2014年2月11日向被告华通路桥项目部出具了431283．52元的税票，且原告认可其支付工程款71117．5元，下欠360116．02元未付，由于华通路桥公司将华通路桥项目部撤销，故华通路桥项目部的债权债务应由华通路桥公司承担，关于本案争议的焦点：一、本案是否超过诉讼时效，从原告提供的聊天记录看，原告一直在向华通路桥项目部赵树伟、司利伟、耿悦波追要，华通路桥公司将华通路桥项目部撤销，原告并不知情，所以截止到原告2019年10月12日提起诉讼，并没超过诉讼时效，由于华通路桥项目部系华通路桥公司成立，其有关组成人员的资料由其掌握，现华通路桥公司并没有提供耿悦波、赵树伟、司利伟三人不是华通路桥项目部工作人员的证据，故被告华通路桥公司提出的超过诉讼时效的辩称理由不足，法院不予采信。二、被告中原高速公司是否承担责任问题，由于原告提交的证据中不能证明中原高速公司是京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建工程路面工程施工LM-8标段的发包人，同时原告与中原高速公司又没有合同关系，根据合同相对性原则，原告要求被告中原高速公司对案涉工程承担还款责任的请求理由不足法院不予支持。三、被告是否承担原告的律师费问题，由于原告与被告华通路桥项目部没有约定违约时承担因追偿工程款而承担律师代理费，故对原告该项请求法院不予支持。四、关于欠付工程款利息问题，由于案涉工程原告于2014年2月11日已向被告华通路桥项目部出具了完税发票，说明该工程在2014年2月11日已完工，所以利息应以欠款360116．02元为基数从2014年2月12日起计算，利率2014年2月12日至2019年8月19日之间的利率按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日至履行完毕之日止的利率按全国银行间同业拆借中心公布的市报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、被告华通路桥集团有限公司于判决生效后十日内给付原告河南鑫泰交通安全设施工程有限公司工程款360116．02元及利息（利息从2014年2月12日起计算，利率2014年2月12日至2019年8月19日之间的利率按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算，2019年8月20日至履行完毕之日止的利率按全国银行间同业拆借中心公布的市报价利率计算）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8700元，由被告华通路桥集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人系京珠国道主干线郑州至漯河公路改扩建工程路面工程施工LM-8标段的中标单位，虽然上诉人不认可华通路桥项目部系上诉人成立，并且辩称是耿悦波成立。但是，其自认耿悦波与公司系挂靠关系。对于建设工程领域的个人挂靠行为本身即是一种违法行为，上诉人允许耿悦波挂靠，就负有相应的管理职责和承担相关法律后果的责任。由于上诉人已将华通路桥项目部撤销，对于华通路桥项目部成立时的相关人员资料是其应当持有的资料，其不提供，应当承担举证不能的法律后果。从一审证据可以看出被上诉人鑫泰交通公司一直在向华通路桥项目部赵树伟、司利伟、耿悦波追要，因此，一审法院认定未超过诉讼时效，并无不当。对于一审判决结果是否适当的问题。由于2014年2月11日鑫泰交安公司向华通路桥项目部出具了431283．52元的税票，且华通路桥项目部已经支付工程款71117．5元，下欠360116．02元未付。由于华通路桥公司将华通路桥项目部撤销，故一审法院认定华通路桥项目部的债权债务应由华通路桥公司承担，亦符合法律规定。综上所述，华通路桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8700.00元，由华通路桥集团有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 曹**刚审判员吕茹辛审判员林晓光二〇二一年三月二十九日法官助理刘珂馨书记员杨阳