山西省新绛县人民法院   刑事判决书   （2021）晋0825刑初32号   公诉机关新绛县人民检察院。   被告人曹某某，男，1979年出生，汉族，中共党员，中专文化程度，务农，户籍所在地山西省襄汾县。2019年9月26日，因犯故意伤害罪被襄汾县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2020年10月29日被新绛县公安局刑事拘留，同年12月2日经新绛县人民检察院批准逮捕，同年12月3日由新绛县公安局执行逮捕。现羁押于新绛县看守所。   辩护人宋竹笋，山西六星律师事务所律师。   辩护人史强，山西六星律师事务所律师。   新绛县人民检察院以新检一刑诉[2021]20号起诉书指控被告人曹某某犯聚众斗殴罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。新绛县人民检察院指派检察员曾琰出庭支持公诉，被告人曹某某及其辩护人宋竹笋、史强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   新绛县人民检察院指控：2018年4月22日17时左右，杨某某（已判决）和胡某某两人驾车到新绛县三泉镇瑞林村村口关某1的运输公司找人。关某1想起之前问李某1要钱的时候，杨某某从中多次阻扰，遂找杨某某理论此事，在理论的过程中二人发生打架，双方均有不同程度的损伤。双方在关某1办公室里面达成协议后杨某某离开。回到家后，杨某某仍对关某1怀恨在心，遂电话联系贾某某（已判决）、董某某（已判决）、董某1（另案处理）、被告人曹某某等十几人欲找关某1麻烦。次日凌晨1时左右，杨某某纠集贾某某、董某某、董某1及被告人曹某某等十余人，携带枪支、砍刀、洋镐把等工具，驾车到关某1运输公司，到现场后杨某某手持枪支、被告人曹某某手持砍刀、其余人手持洋镐把，一行人进入运输公司后院寻找关某1。寻找过程中，杨某某使用枪支朝大门打了两枪，司机侯某1在休息室睡觉，听到枪声后出来查看情况，杨某某便进入休息室寻找关某1，被告人曹某某（手持砍刀）等人紧随其后，未找到关某1后，杨某某等人驾车离开。   2020年10月29日，被告人曹某某到新绛县公安局三泉派出所主动投案。   为证实上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述与辩解、鉴定意见、搜查笔录、视听资料、电子数据等证据。   公诉机关认为，被告人曹某某积极参与聚众斗殴，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人曹某某因意志以外的原因未发生斗殴行为，属犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人曹某某缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依据《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条，应当撤销缓刑，与原判故意伤害罪数罪并罚。被告人曹某某认罪认罚，可以从宽处理。建议聚众斗殴罪判处有期徒刑九个月，故意伤害罪撤销缓刑，执行原判刑罚有期徒刑八个月，数罪并罚合并执行有期徒刑一年零五个月，决定执行有期徒刑十个月。   被告人曹某某对指控事实、罪名及量刑建议无异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人提出的辩护意见是1、被告人系投案自首，依法可以从轻或者减轻处罚；2、被告人在共同犯罪中起的作用相对较小，社会危害性较小，属于从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；3、被告人曹某某主观上没有明确的犯罪动机犯罪目的，行为并未对任何人造成伤害，未造成严重后果，应属犯罪未遂。4、被告人曹某某自愿认罪认罚、真诚悔罪，依法可以从宽处理；5、被告人主观恶性并不深，已经认识到自己行为造成的严重后果，望法庭能够从宽处理。   经审理查明：2018年4月22日17时左右，杨某某和胡某某两人驾车到新绛县三泉镇瑞林村村口关某1的运输公司找人。关某1想起之前问李某1要钱的时候，杨某某从中多次阻扰，遂找杨某某理论此事，在理论的过程中二人发生打架，双方均有不同程度的损伤。双方在关某1办公室里面达成协议后杨某某离开。回到家后，杨某某仍对关某1怀恨在心，遂电话联系贾某某、董某某、董某1、被告人曹某某等十几人欲报复关某1。次日凌晨1时左右，杨某某纠集贾某某、董某某、董某1及被告人曹某某等十余人，携带枪支、砍刀、洋镐把等工具，驾车到关某1运输公司，到现场后杨某某手持枪支，被告人曹某某手持砍刀，其余人手持洋镐把，一行进入运输公司后院寻找关某1。寻找过程中，杨某某使用枪支朝大门开了两枪，司机侯某1在休息室睡觉，听到枪声后出来查看情况，杨某某便进入休息室寻找关某1，被告人曹某某手持砍刀与其他人紧随其后，未找到关某1后，杨某某等人驾车离开。   2020年10月29日，被告人曹某某到新绛县公安局三泉派出所主动投案。   上述事实有经庭审质证、确认的受案立案文书、强制措施文书、入所健康体检表、到案经过、结案情况、户籍证明、情况说明、证明、前科劣迹调查表、行政处罚决定书、刑事判决书、社区矫正情况、行驶证、党员花名册、抓获经过、同案人杨某某、贾某某指认照片、同案人董某某指认现场照片、新绛县公安局扣押决定书、扣押清单、调取证据通知书及证据清单、随案移交物品、文件清单、收缴枪支弹药登记表、监控视频分析记录，监控视频截图、杨某某、关某1伤情照片、现场照片、证人侯某2、被害人关某1短信截图、欠条、不起诉决定书、常住人口基本信息、案件线索移交证明、证人关某2、侯某1、李某2、李某1、屈某询问笔录、关某1询问笔录、曹某某讯问、询问笔录、董某某、杨某某、贾某某、董某1讯问笔录及检查、胡某某询问笔录、现场检测报告书及检测照片、鉴定文书及鉴定意见通知书、搜查证、搜查笔录、扣押清单、收缴物品清单、扣押物品照片、辨认笔录、案发现场监控光盘等证据证实，足以认定。   本院认为，杨某某与被害人关某1发生争执和肢体冲突，二人均不同程度受伤后，杨某某为泄私愤纠集被告人曹某某、贾某某、董某某等人持械寻找关某1聚众斗殴，被告人曹某某持砍刀紧随杨某某参与聚众斗殴，系积极参加者，其行为构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的罪名成立。在实施聚众斗殴的犯罪过程中，因被告人意志以外的原因未找到关某1，未发生斗殴行为，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人曹某某在案发后主动投案，如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。对其辩护人提出的被告人曹某某系自首、犯罪未遂，且自愿认罪认罚的辩护意见，与查明事实一致，且公诉机关在提出认罪认罚量刑建议时已予以考虑，本院予以采纳；对辩护人提出的被告人系从犯的辩护意见，因被告人曹某某系聚众斗殴的积极参加者，故本院不予采纳。被告人曹某某缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，聚众斗殴罪与原判故意伤害罪数罪并罚。被告人曹某某认罪认罚，可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十三条、第七十七条、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：   一、撤销山西省襄汾县人民法院（2019）晋1023刑初156号刑事判决书中对曹某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年的缓刑部分，执行有期徒刑八个月。   二、被告人曹某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑九个月，与前犯故意伤害罪判处有期徒刑八个月，数罪并罚，合并执行有期徒刑一年零五个月，决定执行有期徒刑十个月。   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月29日起至2021年7月30日止。）   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。   审 判 长 王小坚   审 判 员 黄 艳   人民陪审员 王建磊      二〇二一年三月十七日   书 记 员 卫 晶