云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2021）云0302民初75号原告：云南方亚房地产开发有限公司。统一社会信用代码：915304027846158621。法定代表人：殷健耀，系总经理。住址：玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：殷健濒，男，1977年8月19日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。被告：麒麟区翠峰街道三岔社区居民委员会（原名为：麒麟区西城街道三岔社区居民委员会）。统一社会信用代码：55530302MEA1467620。法定代表人：徐吉贤，系居委会书记兼主任。住址：翠峰街道三岔社区居民委员会。被告：翠峰街道三岔社区龙街居民小组（一队）【原名为：麒麟区西城街道三岔社区龙街居民小组（一队）】。负责人：莫春国，系组长。住址：。二被告委托诉讼代理人：张维顺、马景园，云南泰榕律师事务所律师（特别授权代理）。原告云南方亚房地产开发有限公司诉被告麒麟区翠峰街道三岔社区居民委员会、翠峰街道三岔社区龙街居民小组（一队）委托代建合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告云南方亚房地产开发有限公司的法定代表人殷健耀及其委托代理人殷健濒，被告麒麟区翠峰街道三岔社区居民委员会、翠峰街道三岔社区龙街居民小组（一队）的委托代理人张维顺、马景园到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告云南方亚房地产开发有限公司诉讼请求：1.请求判令被告支付代建管理费、利息2534703.82元。2.判令被告支付因未按合同约定履行支付义务而造成的违约金3054157.49元。以上合计5588861.31元。3.本案诉讼费用全部由两被告承担。事实与理由：西城街道三岔社区龙街居民小组一队（以下简称“被告”）新村建设，因被告资金不足为保证新村建设项目的顺利进行，经会议决定及党风廉政建设领导的监督下于2009年7月31日和云南方亚房地产开发有限公司（以下简称“原告”），友好协商将该建设工程项目委托原告代建管理，双方签订一份委托代建合同。之后于2009年9月26日和社区党总支、党风建设监督委员会共同协商签订委托代建合同的补充协议与主合同具有同等法律效力。该合同以西城街道三岔社区龙街小组一队为委托方，云南方亚房地产开发有限公司为代建方（被委托方）。合同约定：原告全权代建该项目建设的全部工程及相应配套设施。该项目工程以实际结算造价核准。该合同第二条第三款约定被告按工程实际结算造价的2%作为代建管理费。第五款约定原告垫资建设该项目。在工程竣工验收交付使用后28天，被告依据实际结算造价如实付清。第六款约定，被告如不能按时付清则以宁州路以下顾家凹黑土地100亩作为抵押。土地按每亩捌万陆仟元计算不足所欠尾款。该合同第五条违约责任约定：任何一方未按合同要求履行义务的视为违约，并由违约方承担给对方造成的经济损失。原告云南方亚房地产开发有限公司自签订委托代建合同，认真组织实施管理，积极配合被告完成该项目的招标工作，被告于2009年10月9日以云南浩超建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，原告为全面履行协议约定，在工程建设施工过程中积极筹集资金，全面组织人力、物力。于2013年竣工验收备案，同年提交工程结算书报批审核后经多次协商审核。于2015年11月13日由曲靖市茂源工程造价咨询有限公司出具“建设工程决算审核定案表”。原告已严格按照合同约定履行自己的义务。截止2013年底，代建工程已全面竣工验收并投入使用，该代建工程实际总造价为：1.主体工程56454870.51元，2.管网道路工程为12422968.48元，合计总工程款68877838.99元。至2013年底原告交付被告使用时，被告仅付款38336264.10元。尚欠工程款30541574.89元。原告多次向被告索要，被告已陆续支付。根据原、被告于2009年7月和9月签订的委托代建合同及补充协议书中的第二条、第五条及补充协议书中的第三条第四款约定，被告未按照合同约定全面履行支付义务，显属违约，并给原告方造成重大经济损失。原告认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应该履行债务。综上所述，原告方考虑到双方在建设项目过程中均友好协商顺利实施该项目到竣工验收合格完工；但被告不依照合同约定履行义务，事实清楚，证据充分，应受法律保护，特向贵院提出上述诉请。被告麒麟区翠峰街道三岔社区居民委员会、翠峰街道三岔社区龙街居民小组（一队）共同书面答辩称，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。理由为：一、原告未履行委托代建合同义务，无权向被告主张权利。2009年7月31日原告与被告签订了委托代建合同，合同约定由原告代建“三岔社区龙街居民小组一队新村工程项目”。委托代建合同第二条第三款约定“被委托方代建垫资建设，按工程实际结算造价2%作代建费，用于监理、监测费用”。2019年9月26日原被告之间又签署了委托代建合同补充协议。依照代建的法律特征和代建合同的约定，原告与被告之间的关系实质是委托关系。依照代建协议及代建单位的职责，原告应当履行以下职责：1.代行投资人职责，垫资进行项目建设；2.以发包人的身份与施工、监理等第三方单位签订施工合同和监理合同，并代为履行支付工程款和监理费等合同义务；3.对项目建设进行专业化管理；4.管理项目资金，控制项目投资；5.保障项目工期和工程质量。代建合同签订后，原告没有履行代建职责。在此情况下，被告于2009年10月9日与云南浩超建筑有限公司签订了《建设工程施工合同》，由云南浩超建筑有限公司承建“三岔社区龙街居民小组一队新村工程项目”。建设工程施工合同签订后，被告于2009年10月19日向工程承包人云南浩超建筑有限公司支付200万元工程款。在项目的后续建设中，都是被告与施工方和监理方在履行合同，从2009年10月19日开始至2016年1月4日止，被告累计向云南浩超建筑有限公司支付工程款54553910.70元。工程竣工后，截止2020年6月22日，被告已支付了全部工程款和监理费用。在整个项目建设过程中，原告没有履行任何垫资义务和其他代建义务。原告也没有任何证据证明自己履行了垫资义务和其他代建义务。在违约没有履行代建义务的情况下，原告无权要求被告支付代建费用。二、原告主张委托代建费，无事实依据。依据原、被告之间签署的委托代建合同第二条第三款约定“被委托方代建垫资建设，按工程实际结算造价2%作代建费，用于监理、监测费用”。合同明确约定代建费，用于监理、监测费用。该部分费用包含在总工程价款中，应当从总工程款中扣除。当工程款结算完毕时，代建费就已支付完毕。再说，在项目建设中，监理、监测费用被告已支付给了监理单位，被告会计档案凭证记载：2011年6月2日被告三岔社区龙街一队向云南青山监理咨询有限公司支付监理、监测费用60000元。2013年9月9日被告三岔社区龙街一队作为付款方向曲靖南天监理有限公司支付包含工程款和监理、监测总费用7200000元。至此，主体工程及前期的管网道路工程的监理、监测费用，在2016年1月4日已经由被告完全独立支付完毕。原告没有履行合同义务，也没有为被告代付过监理、监测费用，要求被告支付代建费无事实依据和法律依据。三、原告要求被告支付违约金更是没有事实依据和法律依据。原告没有履行任何合同义务，却要求被告承担违约责任，没有任何道理。本案涉及的《建设工程施工合同》是被告与云南浩超建筑有限公司签订的，工程款的支付是被告对云南浩超建筑有限公司的合同义务，而不是对原告的义务。对延期支付的工程款，被告三岔社区龙街居民小组与云南浩超建筑有限公司、云南华茂建筑工程有限公司已通过三方协议解决并已支付完毕。原告不是《建设工程施工合同》的合同当事人，没有资格就工程款支付向被告主张权利或主张违约责任。原告主张违约金的请求和违约金的计算方式没有任何依据。综上所述，原告没有任何证据证明自己履行了代建合同义务，无权向被告主张合同权利，原告要求被告支付代建费和违约金的请求没有事实依据和法律依据。为维护被告的合法权利，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求！原告为支持其诉讼请求，依法向本院提交了以下证据：1.原告营业执照、法人身份证明各一份，证明原告的诉讼主体资格。2、委托代建合同及补充协议各一份，证明被告经会议决定及党风廉政建设领导认定将龙街一队新农村建设安置房工程委托给原告代建及约定双方权利义务的事实。3、中标通知书原件、建设工程施工合同复印件（此合同是被告方与原告招标的浩超建筑有限公司签订的）和工程结算书中的工程项目总价表各一份，证明该工程经原告方按相关法律法规进行招标，并中标，工程已经于2013年竣工结算并交付使用，合法有效，并于2013年提交该工程的竣工结算书。4、曲靖市茂源工程造价咨询有限公司出具的“建设工程结算审核定案表”，证明该工程的竣工结算价款经合法审计机构审核。5、委托方拨付工程款时间明细表，证明被告三岔社区龙街居民小组在工程建设中及工程完工后向工程项目部支付工程款的记录，到2016年总支付了57886264.1元，款项包含主体建设的工程款，以及管网道路附属工程建设的费用，抵房款（是指房屋主体建设的费用）。截止2016年按照合同约定应付而未付的尾款为10991574.89元，后因项目完工项目部撤出，下欠的尾款以每年不固定数额截止2020年7月付完到云南方亚房地产开发有限公司。经质证，被告针对证据1三性予以认可；针对证据2的真实性、合法性无异议，对证明目的不予认可，该证据刚好证实了原告没有履行合同；针对证据3的真实性合法性予以认可，证明目的不予认可，招标单位是居民小组，不是原告，原告不能以案外人与被告签订的合同向被告主张权利，对工程总价表，这个只是封面，是云南浩超公司单方面制作的，三性不予认可。针对证据4的真实性合法性予以认可，关联性不认可，这也是造价公司对浩超公司所建工程的造价，也不是最后付款的依据，应该以国家审计机关的审计为准。针对证据5的三性不予认可，是原告自己制作的表，且是支付给浩超公司的，与原告无关。本院认为，上述证据1-4被告对其真实性无异议，该证据能客观证明案件部分事实，本院予以采信。但证据4从双方确认的事实看，工程造价与最后确认不一，所以，该证据仅能证实工程曾有结算审定的事实。证据5系原告单方制作，被告不予认可，本院也无法确认其真实性，不予采信。但工程款已付清的客观事实，双方予以认可，本院予以确认。被告麒麟区翠峰街道三岔社区居民委员会、翠峰街道三岔社区龙街居民小组（一队）为证实其辩解主张，向本院提交如下证据：1.原始会计凭证复印件一组141份，原始会计凭证记账凭证时间和申报表记载在2009年10月至2016年1月被告向云南浩超建筑有限公司支付工程款的情况，共计支付54553910.7元。证明项目建设费用一直由被告支付，原告没有履行代建项目的垫资义务。2.建设工程施工合同一份，证明被告与云南浩超建设有限公司就三岔社区龙街居民小组一队新村工程项目建设签订工程施工合同，项目建设由被告实施，原告未履行代建义务。3.委托代建合同，证明原被告之间签署的委托代建合同第二条第三款约定被委托方代建垫资建设，按工程实际结算造价的2%作代建费，用于监理、检测费用，合同中已经约定代建费，用于监理检测费用，从工程结算款中扣除，当工程款结算完毕，代建费就折抵扣除，用于监理检测，不再额外支付代建费。4.建设工程监理委托合同，证明发包人三岔社区龙街居民小组2013年4月18日委托青山监理咨询有限公司监理工程项目，原告没有履行代建义务。5.三岔社区居民小组向监理公司转账的原始转账凭证，记载2011年6月2日，三岔社区龙街一队向云南青山监理咨询有限公司支付监理检测费用6万元，2013年9月9日，三岔社区龙街一队向曲靖南天监理有限公司支付包含工程款和监理检测总费用720万元的工程款和监理检测费用，至此，主体工程包含前期的管网道路工程的监理检测费用在2016年1月4日已经由被告居民小组龙街一队独立支付完毕，原告没有履行代建义务。6.三方协议，证明2018年委托经开区审计局对工程进行审计，并出具了2018年基本建设工程结算审计表，最终工程结算造价工程款为56454870.51元，剩余工程尾款三岔社区龙街居民小组一队、云南浩超建设有限公司、云南华茂建筑工程有限公司通过三方协商，协商签订的剩余尾款的最终支付方式和支付金额（三笔尾款三方协议签订完后约定按照计划在2019年12月、2020年1月、7月依次转账到云南方亚房地产开发有限公司，因为浩超出具的授权委托书，所以转到了方亚房地产公司）。7.云南浩超建筑公司出具的业务授权书，证明2013年9月4日承包方云南浩超建筑有限公司出具的业务授权书授权工程款结付到玉溪天有经贸有限公司账户。8.云南浩超建筑公司出具的业务授权书，证明2019年11月6日，承包户云南浩超建筑有限公司出具业务授权书，授权剩余尾款支付到原告公司。9.2019年12月、2020年1月、7月原始会计凭证，证明2019年12月、2020年1月、7月原始会计凭证记载三岔社区龙街居民小组支付剩余工程尾款到原告云南方亚房地产开发有限公司，2019年12月100万，2020年1月60万，7月300959.8元，该费用都包含税务费用。被告对项目建设的工程款已全部支付完毕。10.工程进度审批表，证明2020年6月原告云南方亚房地产开发有限公司在工程进度审批表上签章认可，工程款全部结清完毕。11.承诺书，2019年11月6日云南浩超建筑工程有限公司出具的承诺书，承诺付款给原告方亚房地产有限公司，若因此发生经济纠纷及法律责任，由云南浩超建筑工程有限公司承担，证明原告只是代收工程尾款，没有履行代建义务。12.保证书，2020年1月17日，原告云南方亚房地产开发有限公司签章出具的保证书，证明若出现债务纠纷，由施工单位全部负责。13.中标通知书及2012年4月签订的建设工程施工合同，用于证明华茂是通过三岔居委会招标来的，直接做管网工程的。经质证，原告认为针对证据1、2、3、4、5的三性无异议；针对证据6的三性无异议，但龙街居民小组是先和原告公司签订的委托代建合同，才具有了相应的开发资质来与两个施工方签订施工协议；针对证据7、8的三性无异议，但浩超出具的授权书授权方亚收款也是因为前边款项方亚已经垫付，在和三岔社区协商后发票不用开建安发票，所以直接授权方亚收款；针对证据9的三性无异议，2020年7月3日凭证里提到龙街一组安置小区尾款，也就是此凭证可以证明整个代建项目于2020年7月3日才收完全部的工程款；针对证据10刚好证明云南方亚房地产开发有限公司并不是向被告所述在整个工程项目中没有履行义务，这个表是在2020年6月22日最终签完，也是以承建单位云南方亚房地产开发有限公司作为报批单位；针对证据11的三性无异议，但承诺书中说到，云南方亚房地产开发有限公司只是代收工程款；针对证据12的真实性不持异议，但在里面提到工程款全部付清后与社区居委会龙街一组无任何债务关系，这里的债务关系是指该项目施工中产生的工程款项，若出现债务纠纷，也是指工程款；针对13组补充证据有异议，存在不合理性，作为招标人麒麟区西城街道三岔社区居民委员会是没有资质对项目进行施工招投标，应该由云南方亚房地产开发有限公司才具有招标资质。本院认为，原告对上述证据1-12的真实性均无异议，上述证据能客观证明案件的部分事实，本院予以采信，证据13虽在招标过程中存在不合理性，但是本案的客观存在事实，本院予以采信。对于证据的证明目的，本院以本案查明事实及证据载明的事实予以综合认定。经庭审当事人陈述及举证质证，本院确认以下法律事实：2009年7月31日，被告翠峰街道三岔社区龙街居民小组（一队）因新农村建设项目由麒麟区翠峰街道三岔社区居民委员会与原告云南方亚房地产开发有限公司签订委托代建合同，约定由云南方亚房地产开发有限公司代建该项目，合同约定：“如委托方一时资金不能到位，被委托方应确保工程顺利施工，资金由被委托方代垫投入；被委托方代建垫资建设，按工程实际结算造价的2%作代建费，用于监理、监测费用.......”合同同时约定“未尽事宜，详见建设工程施工合同”。同年9月26日，双方又对该工程签订委托代建补充协议，对建筑面积、单价、付款等做了约定。合同签订后，该项目前期准备工作就绪，经过招投标，云南浩超建筑工程有限公司中标，同年10月7日，以被告麒麟区翠峰街道三岔社区居民委员会名义向云南浩超建筑工程有限公司发放中标通知书，并于10月9日，双方就该工程签订《建设工程施工合同》，约定开工日期为2009年10月15日，竣工日期为2011年4月7日，同时该合同第三部分专用条款第26条约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：工程正常施工30天内发包方付给承包方200万元，打桩工程达到50%时付400万元，中间收到的房款陆续支付，竣工验收后，承包人在28天内提交完整的结算资料，待结算经审计定案并保证工程竣工资料归档后，所有工程尾款一次性支付给承包单位，以上跟代建合同有冲突的按代建合同执行”，合同签订后，云南浩超建筑工程有限公司组织施工，2013年12月，工程竣工验收合格。被告三岔社区龙街居民小组（一队）于2009年10月至2016年1月被告向云南浩超建筑有限公司支付工程款54553910.7元。2019年8月9日，被告三岔社区龙街居民小组、云南浩超建筑工程有限公司及云南华贸建筑工程有限公司签订协议约定“主体工程款56454870.51元，下欠1900959.81元，于2019年内支付1000000元于云南浩超建筑工程有限公司，管网道路工程12422968.48元，下欠5137346.19元，于2019年内支付800000元于云南华贸建筑工程有限公司账户”。同年11月6日，云南浩超建筑工程有限公司向麒麟区翠峰街道三岔社区居民委员会及三岔社区龙街居民小组一队出具业务授权书，确认以后工程款全部给付到云南方亚房地产开发有限公司帐户上，后三岔社区龙街居民小组一队于2019年12月、2020年1月、7月分三次向云南方亚房地产开发有限公司支付涉案主体工程下欠款1900959.81元。另查明，2012年4月9日，云南华茂建筑工程有限公司经过招标代理机构云南腾龙招标有限公司及被告招投标，中标涉案工程的管网道路工程，同年4月18日，麒麟区翠峰街道三岔社区居民委员会代三岔社区龙街居民小组一队与云南青山建设监理咨询有限责任公司就该工程签订《建设工程监理委托合同》，并于2011年6月向该公司支付管网道路工程监理费600000元。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。因本案的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》实施前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》明确规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案双方所举证据能够相互印证原告已履行协议约定义务，被告也应按约支付原告代建管理费，故原告主张支付代建管理费符合约定，本院予以支持。但其主张代建管理费计算有误，即本案涉案工程的管网道路建设系被告通过其他招投标代理机构招标建设，且被告又与监理公司签订委托监理合同，单独支付监理费用，故原告主张的代建管理费只应按主体工程款56454870.51元的2%计算，即人民币1129097.4元。对于原告请求的代建费利息损失及拖欠垫付工程款违约金主张，双方并无约定，本院不予支持。对于原告要求被告麒麟区翠峰街道三岔社区居民委员会承担连带给付责任的请求，因本案工程系麒麟区三岔社区龙街居民小组一队工程，该小组有独立的财产及资金，本案其在合同上签章的行为，仅是因为居民小组无印章，麒麟区翠峰街道三岔社区居民委员会代管三岔社区龙街居民小组一队事务的行为，同时，原告也明知合同的相对方为三岔社区龙街居民小组一队，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十八条“村民委员会或者村小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人”的规定，原告该项请求本院不予支持。对于被告辩解原告未履行代建义务，不应支付其代建费的理由不能成立：本案原告作为具有房地产开发与经营资质的公司，被告为取得项目的开发，双方签订代建合同，履行合同过程中，原告虽不能举证证实其代垫资金建设，但从被告与云南浩超建筑工程有限公司签订的“建设工程施工合同中专用条款第26条”的约定及2020年6月9日的“翠峰街道建设工程进度款审批表”载明的内容，均可确认原告在履行代建义务，而并非被告所述签订代建合同后，原告即不履行代建义务，且被告亦不能举证证实其已代原告或工程承包方云南浩超建筑工程有限公司垫付了监理、监测费用；也无据证实代建费包含在总工程价款中，应当从总工程款中扣除，故其辩解于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第六十八条之规定，判决如下：一、由被告麒麟区翠峰街道三岔社区龙街居民小组（一队）于本判决生效之日起二十日内支付原告云南方亚房地产开发有限公司代建费人民币1129097.4元。二、驳回原告云南方亚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50922元（原告已预交），由原告云南方亚房地产开发有限公司负担40635元；由被告麒麟区翠峰街道三岔社区龙街居民小组（一队）负担10287元（于本判决生效后二十日内支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  叶 莲人民陪审员  何开云人民陪审员  刘 瑛二〇二一年三月十九日书 记 员  张雪薇