四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终153号 上诉人（原审原告）：黄海军，男，1986年6月19日出生，汉族，住四川省屏山县。 委托诉讼代理人：罗兵，四川明致律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈光荣，男，1975年2月12日出生，汉族，户籍地四川省阆中市，现住四川省广安市。 委托诉讼代理人：何利，四川则昂律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：汪灵蓉，女，1976年10月9日出生，汉族，户籍地四川省阆中市，现住四川省广安市。 被上诉人（原审被告）：四川民正建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区。 法定代表人：黎杨，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谭定海，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：文中义，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：岳池亿联置业有限公司，住所地四川省广安市岳池县。 法定代表人：梅庆生，该公司董事长。 上诉人黄海军因与上诉人陈光荣、汪灵蓉，被上诉人四川民正建设有限公司（以下简称民正公司）、岳池亿联置业有限公司（以下简称亿联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2020）川1621民初3397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄海军上诉请求：1.撤销原判并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由陈光荣、汪灵蓉承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审法院认定“黄海军与陈光荣之间就案涉水电安装工程并未结算。并未证明原告水电安装施工的范围和面积及应当获得劳务费用的具体金额，原告对施工面积为36237.38平方米的陈述也未提供相关证据”系事实认定错误。黄海军与陈光荣签订的《水电工程劳务承包协议》中明确约定了黄海军是对案涉工程三期的水电进行安装，扣除转包给别人的12、13、26栋之后，黄海军所施工的范围和面积是明确，且按照协议约定的承包单价为固定单价，因此黄海军应得的劳务费为17元×36,237.38=616,035.46元。案涉工程的施工资料均在陈光荣处，陈光荣均不提供结算资料，应当承担不利责任，一审法院要求黄海军提供结算依据系强人所难。2.一审法院程序违法。黄海军缴纳一审诉讼费当天向一审法院提交了针对案涉工程的工程价款鉴定《申请书》和《责令被告提交证据申请书》，要求责令陈光荣提交案涉施工图纸、工程量清单以及工程支付票据等相关证据，一审法院不予准许，属于程序违法。3.一审法院适用法律错误，判决不公平。黄海军与陈光荣之间对建设工程价款结算达成固定单价结算协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，法院不应当再对建设工程进行造价鉴定。因陈光荣一直拖欠黄海军劳务费，黄海军四处借钱支付工人工资，致使黄海军一家生活困难。 陈光荣、汪灵蓉辩称，1.一审法院适用法律正确，程序合法，对2017年案件中黄海军提交的岳池县城乡建设勘测规划设计图上面显示的面积不持异议。黄海军没有按照《水电工程劳务承包协议》进行施工，且至今黄海军未提供任何证据证明其施工内容。2.一审中黄海军申请的证人所证实的内容与本案事实不符，关于本案水电劳务预留预埋的材料问题，一审的证人证明的是安装的铸铁管、钢管，事实上使用的是PVC和PPR材质。除本案协议之外，黄海军没有证据证明其完成了约定的工程量。3.2017年的案件，黄海军申请对工程量进行鉴定，黄海军未缴纳鉴定费是因为没有完成施工的工程量才导致无法鉴定下去。4.陈光荣多次联系亿联公司和案涉第三期工程的其他劳务班组，经核实黄海军只做了预留预埋，关于工程量里的给水安装、雨水安装、污水安装、厕所三大件安装，以及关于电方面的剔槽、二次配管、穿线安灯、三相插座安装、配电箱安装、电表安装、桥架安装、防雷接地安装等电位安装黄海军均没有做。5.陈光荣向黄海军转款约32万元，其中8万元是退还黄海军的保证金，所支付的24万元实际上已经是超付，黄海军所施工的预留预埋部分只占工程的15%左右。 民正公司辩称，一审法院程序合法，认定事实清楚。黄海军与民正公司没有合同关系也无经济往来，民正公司根本不知道黄海军这个人。民正公司是总承包方，案涉工程图纸设计水电安装使用铸铁管和钢管，实际使用的是塑料管。 陈光荣、汪灵蓉上诉请求：1.依法撤销原判，判决驳回黄海军的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件诉讼费由黄海军承担。事实和理由：1.陈光荣已于2015年2月17日通过汪灵蓉的账户退还8万元保证金给黄海军。一审法院认为该8万元属于劳务费属于认定事实错误。2.汪灵蓉并未参与该工程项目，也未在合同上签字，不应当将该债务认定为夫妻共同债务，汪灵蓉不应当承担退还保证金的责任。 黄海军辩称，1.不认可陈光荣辩称的支付了8万保证金，黄海军从来没有收到保证金。从交易中可以看出该8万元是劳务费，黄海军已得的劳务费均是由陈光荣、汪灵蓉转账支付，如果该8万元属于保证金，则其会备注清楚，且黄海军处还有一份关于8万元保证金的收条，若该款项属于保证金，则陈光荣也会要求黄海军退还保证金收条。2.上述8万元属于汪灵蓉和陈光荣的夫妻共同债务，陈光荣多次向黄海军转款支付劳务费，汪灵蓉对此也是知晓的。黄海军已经提交了银行转账明细，可证明汪灵蓉参与合同当中，故8万元应当认定为夫妻共同债务。 民正公司辩称，对陈光荣和汪灵蓉陈述的事实不知情，不发表相关意见。 亿联公司未向本院提交答辩意见。 黄海军向一审法院起诉请求：1.依法判决陈光荣、汪灵蓉共同向黄海军支付劳务费316,035.46元及利息（利息以316,035.46为基数从2015年2月7日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止），并由民正公司、四川黄瓦台建筑工程有限公司、亿联公司承担共同支付责任；2.依法判决陈光荣、汪灵蓉退还黄海军工程保证金8万；3.本案诉讼费由陈光荣、汪灵蓉、民正公司、四川黄瓦台建筑工程有限公司、亿联公司承担。 一审法院认定事实：2013年5月10日，周开成以甲方南充市第四建筑工程有限公司岳池亿联项目（周开成）名义与乙方陈光荣签订《水电工程劳务承包协议书》，约定“由乙方承包水电安装工程施工”，“工程名称：岳池亿联五金城”、“建筑面积：约14万平方米”，约定承包方式“甲方以清包工形式承包给乙方，乙方不得以任何理由和借口将所承包的工程转包或分包”“实行包工不包料”等相关内容。2013年10月20日，陈光荣作为总承包方（甲方）与承包方黄海军（乙方）签订《水电工程劳务承包协议》，约定“由承包方承包水电安装工程施工”“工程名称：岳池亿联五金城三期工程”“建筑面积：约8万平方米”，承包方式“总承包方以清包工形式承包给承包方，承包方不得以任何理由和借口将所承包的工程转包或分包”“实行包工不包料，所有辅助材料由承包方承担”，约定承包内容及范围“岳池亿联五金城工程图纸及变更等所术所有工程内容，包括与系统有关的所有预留、预埋、基础支墩支架、打洞、剔槽、洞及槽等的制作、安装、验收、测试、调校、试运转、修复用临时水电等工作所需的一切劳务及机械设备、工具”，约定承包单位及结算“工程数量：以建筑面积计算”“承包单价：总单价按照每平方米17元人民币计算”“结算：工程结算在承包方完成所有合同范围内的工作后，15日内承包方向总承包方报送结算书，总承包方在收到承包方的结算书后，30天内审核与会签完成，并按合同要求支付工程结算款”，约定付款方式“在建设方付款的同时支付本班组已完工程量：预留预埋阶段为总价款的20%，砌筑完成所有强、弱电盒安装、穿线等工程后为总价款的50%，校验合格后30个工作日为总价款的80%”“竣工验收甲方提交总结算书后90个工作日内，支付工程量的97%，剩余3%为工程质保金，在工程竣工后一年后无质量问题不计息退还”，其他约定“签订协议书时，乙方需向甲方缴纳捌万元整履约保证金，作为工程质量保证金和民工工资保证金，再与项目部签订安全、后勤协议书，保证金在工程全面竣工验收合格后乙方退场时一次性无息退还”，协议同时约定了“组织管理”“安全文明施工”“双方责任”等内容。协议签订当日，陈光荣向黄海军出具收条收到工程质量保证金8万元，并记载“于主体验收合格后三个月无偿退还”。协议签订后，黄海军组织人员进行水电安装，完成了部分施工工作，陈光荣向黄海军现金支付了部分工程款。2014年1月27日至2015年2月17日，陈光荣通过妻子汪灵蓉建设银行个人信用卡向黄海军转款7次共计207,500元，其中2015年2月17日转款8万元，均未注明转款用途。2016年9月7日，黄海军向广安市广安区人民法院提起劳务合同纠纷诉讼，请求陈光荣、汪灵蓉、民正公司、南充市第四建筑工程有限公司连带支付劳务费30万元（具体金额以最后结算为准）、保证金8万元，并支付相应利息到款付清为止。诉讼中，黄海军于2016年9月19日向陈光荣发出结算通知。2016年10月31日，广安市广安区人民法院作出（2016）川1602民初3454号民事裁定书，认为因合同纠纷提起的诉讼，应当由被告住所地或者合同履行地管辖，裁定将案件移送一审法院处理。一审法院接受移送案件后，在审理期间，根据陈光荣申请，依法追加亿联公司和周开成为案件被告参加诉讼，同时，根据黄海军申请，对岳池亿联五金城项目14＃、17＃-19＃、21＃-28＃（26＃除外）楼水电安装工程应付的劳务费进行司法鉴定。2017年9月6日，四川成化工程项目管理有限公司函告一审法院认为当事人未能提供鉴定所需的资料，无法完成委托鉴定。2017年12月25日黄海军向一审法院提出撤诉申请，一审法院作出（2017）川1621民初52号民事裁定书，裁定准许黄海军撤回起诉。2020年9月1日，黄海军再次向一审法院提起劳务合同纠纷诉讼，请求陈光荣支付劳务费316,035.46元、退还保证金8万元。由于黄海军未预交案件受理费，一审法院于2020年9月9日作出（2020）川1621民初3005号民事裁定书，裁定按黄海军撤回起诉处理。2020年10月19日，黄海军向一审法院提起本案建设工程施工合同纠纷诉讼，起诉请求陈光荣、汪灵蓉共同支付劳务费316,035.46元及利息，由民正公司、四川黄瓦台建筑工程有限公司、亿联公司承担共同支付责任，由陈光荣、汪灵蓉退还工程保证金8万。一审庭审中，黄海军申请撤回对四川黄瓦台建筑工程有限公司的起诉，诉讼请求变更为由民正公司、亿联公司对陈光荣、汪灵蓉向黄海军支付的劳务费承担共同支付责任。对于黄海军的撤诉申请，一审法院依法当庭裁定予以准许。为支持诉讼请求，黄海军向一审法院提交的证据除证人罗某出庭证言和岳池亿联五金城现时外观照片外，其余证据均系一审法院（2017）川1621民初52号案件中的相关证据。 另查明，四川黄瓦台建筑工程有限公司原名称为南充市第四建筑工程有限公司，系岳池亿联五金城建设项目1期（2#-11#楼、26#楼）工程项目承建方。民正公司原名称为成都民正建设有限公司，其南充分公司系岳池亿联五金城建设项目2期（1#楼）、3期（12#-25#、27#、28#楼）工程项目承建方。岳池亿联五金城建设项目1期、2期、3期工程施工实际上均由周开成以挂靠或承包方式组织完成。岳池县城乡建设勘测规划设计室制作的面积复核图显示，岳池亿联五金城2#-11#楼面积合计23298.34平方米，12#-25#、27#楼面积合计37143.88平方米，26#楼面积11664.49平方米。《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》显示，岳池亿联五金城14#、17#、18#、19#、20#、21#、22#楼建筑面积合计为12767.80平方米，于2014年1月3日开工，于2014年11月7日竣工验收；23#、24#、25#、27#、28#楼建筑面积合计为25272.20平方米，于2014年1月3日开工，于2015年2月6日竣工验收。 一审法院认为，黄海军曾以劳务合同纠纷提起诉讼，撤诉后以建设工程施工合同纠纷提起本案诉讼，本案处理应当适用建设工程施工合同相关法律规定。本案中，岳池亿联五金城建设单位是亿联公司，建设项目1期工程的总承包人是黄瓦台公司，2期、3期工程的总承包人是民正公司，三期工程项目施工实际上均由周开成以挂靠或承包方式组织完成，并将部分水电安装工程分包给陈光荣，陈光荣又转包给黄海军，其分包、转包合同因违反法律的强制性规定而无效。因此，陈光荣应当退还向黄海军收取的工程保证金，并参照合同约定支付工程价款即劳务费用。根据现有证据判断，岳池亿联五金城建设项目部分工程分别于2014年11月7日、2015年2月6日竣工验收，岳池亿联五金城现在实际开业运行，但是，黄海军与陈光荣之间就案涉水电安装工程并未进行结算。关于黄海军诉请支付劳务费问题，在原审劳务合同纠纷案件中经过司法鉴定，因为鉴定资料不齐，鉴定机构无法完成鉴定事项，本案中，黄海军提供的新证据即证人罗某出庭证言和岳池亿联五金城现时外观照片也仅仅证明黄海军组织民工进行了水电安装和五金城现在开业运行等情况，并未证明黄海军水电安装施工的范围和面积及应当获得劳务费用的具体金额，黄海军对施工面积为36237.38平方米的陈述也未提供相关证据，因此，根据民事诉讼证据规则，黄海军诉请的劳务费因为证据不足，不予支持，可在结算后另行主张。 关于黄海军诉请退还工程保证金问题，陈光荣对收取黄海军工程保证金8万元无异议，予以确认，其辩称已经于2015年2月17日由妻子汪灵蓉通过银行转款向黄海军退还，黄海军提出异议，认为该款项是陈光荣支付的劳务费用，由于该款项无转款用途说明，根据黄海军与陈光荣尚未进行工程结算的事实，结合日常经验法则，一审法院认定该款项系劳务费用，因此，陈光荣的辩称理由不成立，不予支持。汪灵蓉向黄海军多次转款支付劳务费用，该行为证明了汪灵蓉对黄海军与陈光荣之间的合同关系是明知的并实际参与，因此，向黄海军退还工程保证金的债务是陈光荣与汪灵蓉夫妻之间的共同债务，应当共同退还。 综上所述，黄海军诉请陈光荣、汪灵蓉退还工程保证金8万元予以支持，黄海军其他诉讼请求因为证据不足不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条等规定，判决：一、陈光荣、汪灵蓉于本判决生效后十日内日向黄海军退还工程保证金8万元；二、驳回黄海军其他诉讼请求。本案受理费3500元，由黄海军负担2700元、陈光荣、汪灵蓉负担800元。 本院二审期间，黄海军向本院提交了如下证据：1.黄海军施工过程中所记录的工天和工资发放清单、工具清单、材料清单、消费清单等，拟证明岳池亿联五金城三期水电劳务工程施工过程中的支出明细。2.（2017）川1621号民初52号案提交的施工图纸9张，拟证明岳池亿联五金城三期12-25＃、27＃面积合计为37143.88平方米；23＃、24＃、25＃、27＃、28＃楼的建筑面积合计为25272.2平方米；其中28＃的面积为11365平方米；黄海军所承包的14＃-25＃、27＃、28＃的面积合计为36237.38平方米。3.承包一、二期工程的实际施工人仲某出具的《证明》，拟证明仲某系承包案涉工程的一期、二期、以及三期的12＃、13＃、26＃售楼部的实际施工人，仲某与陈光荣签订的合同约定固定格价为每平方米建筑面积22.5元计算。后来，陈光荣为压低单价，邀请黄海军进场施工，约定以建筑面积每平方米17元计算，黄海军所施工的楼栋号为14-25＃、27＃、28＃。 陈光荣、汪灵蓉质证认为，1.黄海军出示的其施工的相关证据，在二审中才拿出来，不符合新证据的要求。2.黄海军所说的施工证据没有任何人签字，应该是近期制作的，且在之前案子中黄海军强调没有相应的施工证据，全部交付给了陈光荣，但其今天却出示关于施工的证据，对该证据的真实性不认可。3.对施工图的真实无异议，但无法达到黄海军的证明目的，不能证明黄海军做了这么多的工程量。4.对第三组证据的三性有异议，按照规定证人仲某应当出庭作证，且仲某对三期的事宜是不知晓的。综上，对黄海军二审中举示的证据均不予认可。 民正公司质证认为对黄海军举示的三组证据不清楚，质证意见与陈光荣代理人的质证意见一致。 关于黄海军举示的证据，本院认为，对于证据一，仅证明黄海军的开支，不能证明本案下欠具体款项，与本案不具有关联性，不予采信；对于证据二，真实性无异议，但不能证明其按照图纸进行了全部施工；对于证据三，证人未到庭接受询问，真实性不能确认，且该证据也不能证明黄海军所做工程具体数量，不予采信。 本院二审查明的案件事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的陈述，本案争议焦点为：一、案涉工程所涉劳务费如何确定；二、2015年2月17日汪灵蓉所转8万元性质；三、汪灵蓉是否应承担责任。 一、关于案涉工程所涉劳务费如何确定的问题。依照《最高人民法院关于适用第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，黄海军应举证证明其应得劳务费具体金额，但其在本案中所提供的证据仅能证明其对案涉工程所涉水电部分进行了施工，而具体施工范围、面积均未提供确切的证据予以证明，且在此前提起的诉讼中也因未能提供鉴定所需证据而导致无法鉴定，故黄海军在无证据证明具体施工项目的情况下，仅依合同约定的面积和单价计算应获得劳务费证据不足，其上诉请求不予支持。 二、关于2015年2月17日汪灵蓉所转8万元性质的问题。陈光荣称该款是返还给黄海军的保证金，但根据银行转账记录来看，并未载明款项是返还保证金，且保证金收条也在黄海军处。故陈光荣称该款是退还保证金的请求不成立，本院不予支持。 三、关于汪灵蓉是否承担责任的问题。虽然案涉合同上无汪灵蓉的签字，但结合本案劳务费的支付来看，汪灵蓉通过自己银行账户多次向黄海军转款，汪灵蓉多次转款行为可以推定其系知道案涉合同关系并实际进行了履行。故案涉合同所涉债务是陈光荣与汪灵蓉夫妻之间的共同债务。 综上所述，上诉人黄海军以及上诉人陈光荣、汪灵蓉的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7000元，由上诉人黄海军负担3500元，上诉人陈光荣、汪灵蓉负担3500元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 成代军 审 判 员 蒋 濒 审 判 员 张 波 二〇二一年三月十五日 法官助理 方 媛 书 记 员 姚松言