重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终880号上诉人(原审原告)：李德鱼，男，汉族，1966年10月19日出生，住重庆市涪陵区石。委托代理人：曹晓玲，重庆智渝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆欧迪人力资源管理有限公司，住所重庆市九龙坡区杨家坪街道花半里路2号附60号2-52，统一社会信用代码91500107699260817M。法定代表人：刘先海，董事长。委托代理人：申敏，男，汉族，出生于1979年8月28日，住重庆市九龙坡区，公司员工。上诉人李德鱼因与被上诉人重庆欧迪人力资源管理有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初20420号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李德鱼上诉请求：撤销一审判决，改判由重庆欧迪人力资源管理有限公司赔偿李德鱼一次性伤残补助金88582元、一次性工伤医疗补助金54512元、住院伙食补助费104元、鉴定费400元、鉴定检查费1088.61元，合计144686.61元。一审、二审案件受理费由重庆欧迪人力资源管理有限公司承担。事实和理由：一审判决认定由工伤保险基金支付的伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费、鉴定检查费等，重庆欧迪人力资源管理有限公司无需承担赔偿责任，该认定错误。事实和理由：一、重庆欧迪人力资源管理有限公司作为用人单位，有义务协助指导李德鱼办理社会保险手续，本案中，重庆欧迪人力资源管理有限公司只是让李德鱼在通知书上签字，未明确告知其补缴或者不补缴社会保险的后果，未参加社会保险的责任并不能完全归责于李德鱼，一审法院认定未参加社会保险的法律责任应当归责于李德鱼缺乏法律依据。二、重庆欧迪人力资源管理有限公司明知李德鱼未参加社会保险，依然持续用工，重庆欧迪人力资源管理有限公司对于用工风险应当是知晓的，一审法院认定由工伤保险基金支付的伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费、鉴定检查费由李德鱼承担明显不当，显失公平。重庆欧迪人力资源管理有限公司二审答辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回李德鱼的上诉请求，维持原判。李德鱼向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除李德鱼、重庆欧迪人力资源管理有限公司劳动关系。2.判决重庆欧迪人力资源管理有限公司支付李德鱼一次性伤残补助金88582元（6814元/月×13个月）、一次性工伤医疗补助金54512元（6814元/月×8个月）、一次性伤残就业补助金71547元（6814元/月×15个月×70%）、停工留薪期工资40884元（6814元/月×6个月）、鉴定期间生活津贴11924.50元（6814元/月×70%×2.5个月）、医疗费2000元、护理费1300元（100元/天×13天）、住院伙食补助费104元（8元/天×13天）、鉴定费400元、交通费500元。3.该案诉讼费由重庆欧迪人力资源管理有限公司承担。一审审理中，李德鱼明确其第2项诉讼请求中的医疗费实际是鉴定检查费，并变更该诉讼请求金额为1088.61元。一审经审理查明：李德鱼出生于1966年10月19日。李德鱼、重庆欧迪人力资源管理有限公司于2017年4月19日建立劳动关系。重庆欧迪人力资源管理有限公司未为李德鱼参加社会保险。2018年5月22日，李德鱼下班途中因交通事故受伤。李德鱼伤后住院治疗13天，重庆欧迪人力资源管理有限公司未派人护理。李德鱼伤情经诊断为：1、创伤性脾破裂：胰尾挫伤；2、左侧肋骨骨折；3、双肺挫伤；4、肺部感染；5、双肺气肿伴肺大泡；6、慢性中耳炎；7、上颌窦筛窦炎。李德鱼受伤前十二个月的平均工资为3494元/月。李德鱼受伤后，重庆欧迪人力资源管理有限公司已向李德鱼支付停工留薪期工资2652元。2019年5月7日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定李德鱼所受伤害为工伤。2019年7月9日，李德鱼申请劳动能力鉴定，同年9月18日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定李德鱼为伤残柒级，无生活自理障碍。2019年12月20日，李德鱼作为申请人，以重庆欧迪人力资源管理有限公司为被申请人，就解除劳动关系、工伤保险待遇争议向重庆九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年8月10日作出《超时未审结案件证明书》，李德鱼遂诉至一审法院。一审另查明：李德鱼2015年6月至8月的养老保险（参保单位：重庆全隆废旧物资利用有限公司）系2018年11月补缴。2017年7月24日，李德鱼签收重庆欧迪人力资源管理有限公司出具的《参保错误信息通知书》，其上载明：“李德鱼同志：重庆欧迪人力资源管理有限公司于2017年4月20日为您在重庆市九龙坡区社会保险局购买社会保险（养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险）。因该人员养老保险存在欠费（明细如下：个人编号为2018625958，单位编号为20034770，单位名称为重庆全隆废旧物资利用有限公司，养老专项所在区县为大渡口区社会保险局，欠费月份为201506-201508）导致您的社会保险未能在我司正常购买。现通知您于收到《参保错误信息通知书》起5个工作日内解决好保险问题，并填写《参保错误信息处理结果回复单》书面回复我司您的保险问题处理结果，未在规定时间内书面回复的，视为您自动放弃在我司购买社会保险的权利，由此而产生的经济与法律责任由您本人承担，我司概不负责。您可先将《参保错误信息处理结果回复单》交被派遣单位人力资源处，然后电话通知我司人事部工作人员到被派遣单位人力资源部处领取，我司收到回复单后会及时为您购买社会保险。”李德鱼自述其已于2018年11月20日与其他公司建立劳动关系，重庆欧迪人力资源管理有限公司据此认为双方劳动关系已于2018年11月20日解除。一审法院认为，李德鱼自述于2018年11月20日与其他公司建立劳动关系，其已以实际行为解除与重庆欧迪人力资源管理有限公司的劳动关系，故可以认定李德鱼、重庆欧迪人力资源管理有限公司劳动关系已于2018年11月20日解除，现李德鱼要求判决解除与重庆欧迪人力资源管理有限公司的劳动关系无事实及法律依据，一审法院不予支持。李德鱼因工受伤事实及伤残等级有《认定工伤决定书》及《初次鉴定结论书》证明，一审法院予以确认。重庆欧迪人力资源管理有限公司在发现李德鱼养老保险存在欠费情形致不能正常参加社会保险后已书面告知李德鱼并要求李德鱼解决存在的问题以便参保，但李德鱼未及时处理导致重庆欧迪人力资源管理有限公司无法为其缴纳社会保险费，对于李德鱼2017年7月之后未能参加工伤保险造成的损失，重庆欧迪人力资源管理有限公司并无过错，故应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费及鉴定检查费重庆欧迪人力资源管理有限公司无需承担赔偿义务。关于应由用人单位支付的各项工伤保险待遇，一审法院确认如下：1.住院护理费、交通费。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条等法律、法规规定，因第三人侵权造成工伤的劳动者除医疗费用不能重复享受外，交通费、护理费等其他财产性费用均可按照《工伤保险条例》、《重庆市工伤保险实施办法》等法规规定的项目和标准享受。故对重庆欧迪人力资源管理有限公司关于其不再赔偿交通费、住院护理费的抗辩意见一审法院不予采纳。李德鱼住院治疗13天，重庆欧迪人力资源管理有限公司未派人护理，应支付护理费。根据目前相关标准，住院护理费应为1040元（80元/天×13天）。根据李德鱼受伤就医等情况，一审法院酌情支持交通费300元。2.一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》及《重庆市工伤保险实施办法》相关规定，李德鱼一次性伤残就业补助金应以解除劳动关系之日的重庆市上年度职工月平均工资计发15个月，李德鱼、重庆欧迪人力资源管理有限公司劳动关系解除时，李德鱼据法定退休年龄7年以上不足8年，一次性伤残就业补助金应按全额的70%支付，金额应为71547元（6814元/月×15个月×70%）。3.停工留薪期工资。李德鱼的受伤部位对应的停工留薪期为6个月，但李德鱼于2018年5月22日受工伤，于2018年11月20日与重庆欧迪人力资源管理有限公司解除劳动关系，因用人单位支付停工留薪期工资的前提是双方存在劳动关系，故李德鱼仅应享受2018年5月22日至2018年11月19日期间的停工留薪期工资，相应金额按照其受伤前工资标准计为20843.52元（3494元/月×5个月+3494元/月÷21.75天/月×21天）。重庆欧迪人力资源管理有限公司已付的停工留薪期工资2652元应从中扣除，扣除后，重庆欧迪人力资源管理有限公司还应支付李德鱼停工留薪期工资18191.52元。4.鉴定期间生活津贴。用人单位支付鉴定期间生活津贴的前提是双方存在劳动关系，李德鱼于2019年7月9日申请劳动能力鉴定，其时李德鱼、重庆欧迪人力资源管理有限公司劳动关系已解除，故对李德鱼要求重庆欧迪人力资源管理有限公司支付鉴定期间生活津贴11924.50元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决如下：一、重庆欧迪人力资源管理有限公司在本判决生效后十日内支付李德鱼住院护理费1040元、交通费300元、一次性伤残就业补助金71547元、停工留薪期工资18191.52元，共计91078.52元。二、驳回李德鱼的其他诉讼请求。该案案件受理费5元，一审法院予以免收。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，李德鱼上诉称，由于重庆欧迪人力资源管理有限公司未依法为其缴纳社会保险，李德鱼无法享受工伤保险基金支付的工伤保险待遇，该损失应当由重庆欧迪人力资源管理有限公司赔偿。本院评析如下：首先，《重庆市参加社会保险人员基本情况表》载明，李德鱼养老保险存在欠费（明细如下：个人编号为2018625958，单位编号为20034770，单位名称为重庆全隆废旧物资利用有限公司，养老专项所在区县为大渡口区社会保险局，欠费月份为201506-201508）导致您的社会保险未能在我司正常购买。从该《重庆市参加社会保险人员基本情况表》可知，李德鱼养老保险欠费月份为201506-201508，并非李德鱼与重庆欧迪人力资源管理有限公司存续劳动关系期间，而欠缴单位也非重庆欧迪人力资源管理有限公司。其次，重庆欧迪人力资源管理有限公司于2017年7月24日向李德鱼送达《参保错误信息通知书》，告知李德鱼因其账户存在养老保险欠费的情形，而无法为其购买社会保险。但因李德鱼未及时处理导致重庆欧迪人力资源管理有限公司无法为其缴纳社会保险费，故对于李德鱼2017年7月之后未能参加工伤保险造成的损失，重庆欧迪人力资源管理有限公司并无过错。李德鱼关于重庆欧迪人力资源管理有限公司赔偿应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费及鉴定检查费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李德鱼负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 吴 杰审 判 员 刘恋砚二〇二一年三月四日法官助理 徐一佳书 记 员 尹子依