文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终493号上诉人（原审原告）：马思涛，男，1994年9月22日出生，汉族，住临沭县。委托诉讼代理人：葛明红，临沂兰山长盛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：徐进前，男，1981年10月22日出生，汉族，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：鲁成忠，山东尚序律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷丽芹，女，1986年7月1日出生，汉族，住临沂市河东区。原审第三人：临沂金窝房地产营销策划有限公司，住所地山东省临沂市兰山区临沂会展商务配套服务中心沿街A-115号。法定代表人：巩玉洁，经理。委托诉讼代理人：田伟，该公司员工。上诉人马思涛因与被上诉人徐进前、殷丽芹及原审第三人临沂金窝房地产营销策划有限公司（以下简称金窝公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马思涛上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，依法发回重审或予以改判；2.一、二审全部费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不正确1、一审法院单方面认定被上诉人已经构成违约，是因被上诉人过错导致双方签订的房屋买卖合同无法继续履行，同时一审法院也认定了被上诉人单方故意违约，而上诉人一直积极并且催促被上诉人履行合同，被上诉人却置之不理，按照合同约定被上诉人应当承担合同约定的违约责任，并且该约定也符合法律规定，同时也是构成了根本违约，但一审法院却避重就轻的仅仅因被上诉人主张违约金过高，判令被上诉人支付给上诉人定金差20000元，完全无视被上诉人的根本违约行为给上诉人造成的重大损失，在双方履行合同期间，涉案房屋所在地房屋价格一直是处于上涨状态，因被上诉人的违约行为造成上诉人不得不另行购买价格更高的该地段房屋；故对被上诉人的违约应该是根本违约，而并不是一般违约行为，其应当赔偿上诉人违约金192000元，对此上诉人认为一审法院认定并不清楚，同时也是明显不符合法律规定；2、上诉人在一审诉讼时已经按照法律规定主张因本案发生的诉讼费、保全费应该由上诉人承担。徐进前辩称，本案一审判决结果应予维持。上诉人的上诉请求和理由不能成立。一、被上诉人并没有违约。1上诉人在2019年11月20日的催告函中要求被上诉人和殷丽芹于2019年11月25日到威海银行办理贷款，但上诉人于2019年11月29日已让律师写好诉状，要求解除合同。明显是上诉人违约在先。催告函是上诉人为提起诉讼，刻意制作并发给被上诉人的，想以此证明被上诉人违约。实际上是上诉人违约，不再购买房屋了。二、房屋买卖合同第五条第三款第二项，约定的是上诉人应于2019年12月30日前获得贷款机构批准，该项还约定甲乙双方应于（请约定具体时间或条件，共同前往贷款机构办理贷款申请手续）。所以说该合同中并未赋予上诉人有单独确定双方共同去贷款机构办理贷款申请手续时间的权利。一审法院以催告函为据来认定被上诉人违约，属于认定事实有误，更何况合同约定的上诉人办理贷款时间是2019年12月30日前。三、被上诉人在房屋买卖合同签订时已将钥匙交给上诉人，钥匙至今还在上诉人手中，也证明被上诉人一直想卖房，一直在诚信履约。四、一审判决书中第四页，一审法院认定的证据三中催告函的时间认定错误，不是2019年11月3日，而是2019年11月20日。五、案涉房产未过户至殷丽芹1人名下，并不妨碍原告办理贷款和房屋买卖，合同中也未约定我们有义务将案涉房屋过户到1人名下，在双方协商房屋买卖时。上诉人也是明知案涉房屋在我们2人名下，合同中的出卖人是被上诉人和殷丽芹，出卖人也是我们两个人共同签的字。一审判决以该点来认定被上诉人违约也是不成立的。六、被上诉人和殷丽芹已于2019年11月6日到威海商业银行开立完成个人存款账户申请书，也证明被上诉人一直想卖房，一直在主动履行合同。殷丽芹辩称，同徐进前的答辩意见。金窝公司述称，同一审的意见。马思涛向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原被告双方签订的房屋买卖合同；2.依法判令被告赔偿原告违约金192000元，返还购房定金20000元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月3日，马思涛与徐进前、殷丽芹签订《房屋买卖合同书》，约定以96万元的价格购买××镇××号楼××单元××室，定金20000元由金窝公司保管，付款方式为，第一笔购房款288000元在买卖双方办理贷款申请手续后5个工作日内通过银行托管的方式支付给马思涛，余款申请银行按揭贷款。合同第七条约定，若徐进前、殷丽芹违约，应支付该房屋总价款的20%向马思涛支付违约金，合同还对其他事项作了约定。当日，马思涛向金窝公司交付定金20000元，金窝公司出具了收据。同年11月5日，各方按约定去威海银行办理贷款手续，因殷丽芹身份证丢失，未办理成功，11月6日，殷丽芹单独前去银行办理银行卡开户手续。后因徐进前、殷丽芹未及时协助办理贷款，2019年11月20日，马思涛向其发出催告函一份，要求二被告于2019年11月25日上午九点同去威海银行临沂分行办理贷款申办义务，二被告收到该函后未予回复亦未前去办理。马思涛称，办理贷款手续，需先将房产证过户于二被告一人名下，金窝公司认可马思涛的陈述。另查明，二被告于2018年经临沂市河东区人民法院生效判决准予离婚。2018年8月21日，殷丽芹因与徐进前离婚后财产纠纷起诉至临沂市河东区人民法院，经法院调解，双方约定涉案房屋归殷丽芹所有，但未办理不动产权变更登记，所有权人为徐进前、殷丽芹。一审法院认为，马思涛与徐进前、殷丽芹签订的《房屋买卖合同》系当事人真实意思表示，为有效合同，各方应按约定履行合同义务。合同签订后，二被告未按照调解书的约定，将房屋过户至殷丽芹名下，致使原告无法办理贷款，且原告发出催告函后，二被告未前去配合办理贷款手续。徐进前、殷丽芹在合同能够继续履行的情况下，未积极办理离婚后不动产权变更登记，未与马思涛、金窝公司积极协商，亦未前去威海银行办理贷款促成合同继续履行，二被告以其行为明确表示不再履行合同义务，导致合同目的无法实现，故对马思涛要求解除合同诉讼请求，一审法院予以支持。徐进前、殷丽芹构成违约，应当承担违约责任。关于违约金的金额，马思涛主张根据合同第七条约定，应按房屋总价款的20%支付违约金。徐进前、殷丽芹主张该约定违约金计算标准过高，高于实际损失。该抗辩理由应认定为要求调整违约金的请求，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，违约金应以实际损失为基础，综合合同履行情况及原告的举证，合同约定的违约金计算方式过高，应适用定金罚则，即双倍返还定金40000元，其中定金20000元由金窝公司返还。综上所述，马思涛的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十四条第四项、第一百一十四条，第一百一十五条、第四百二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，一审判决：一、解除原告马思涛与被告徐进前、殷丽芹，第三人临沂金窝房地产营销策划有限公司签订的《房屋买卖合同》；二、第三人临沂金窝房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内向马思涛返还定金20000元；三、被告徐进前、殷丽芹于本判决生效之日起十日内向原告马思涛支付定金差额20000元；四、驳回原告马思涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2240元，由被告徐进前、殷丽芹负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。上诉人马思涛与被上诉人徐进前、殷丽芹签订的《房屋买卖合同》系当事人真实意思表示，为有效合同，各方应按约定履行合同义务。合同签订后，被上诉人徐进前、殷丽芹在合同能够继续履行的情况下，未积极办理离婚后不动产权变更登记，未与马思涛、金窝公司积极协商，亦未前去威海银行办理贷款促成合同继续履行，被上诉人徐进前、殷丽芹构成违约，应当承担违约责任。关于违约金的金额，违约金应以实际损失为基础，综合合同履行情况及上诉人的举证，合同约定的违约金计算方式过高，一审适用定金罚则并无不当，但上诉人交纳的财产保全费1620元，应由被上诉人承担。综上所述，上诉人马思涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4480元，由上诉人马思涛负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  王海涛审判员  李大军二〇二一年三月十日书记员  范玉林