北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0115民初15545号原告：北京爱亲科技股份有限公司，住所地北京市大兴区金星西路6号院1号楼17层1702室。法定代表人：陈敬红，董事长。委托诉讼代理人：柯进忠，北京市智多鑫律师事务所律师。被告：张金来，男，1979年6月15日出生，汉族，无业，住河北省廊坊市固安县。原告北京爱亲科技股份有限公司（以下简称爱亲科技公司）与被告张金来劳动争议纠纷一案，本院于2020年9月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年2月24日公开开庭进行了审理。原告爱亲科技公司的委托诉讼代理人柯进忠，被告张金来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱亲科技公司向本院提出诉讼请求：1、爱亲科技公司不支付张金来2019年11月1日至2019年11月30日期间工资27500元；2、爱亲科技公司不支付张金来2019年12月1日至2019年12月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额6321.84元；3、爱亲科技公司不支付张金来2019年12月1日至2019年12月31日期间工资20580元；4、爱亲科技公司不支付张金来2018年4月至2018年12月期间休息日、法定节假日加班工资67011.5元；5、爱亲科技公司不支付张金来2019年1月至2019年11月期间休息日、法定节假日加班工资82183.1元。事实和理由：爱亲科技公司与张金来于2018年4月2日签订《企业管理顾问服务协议书》，约定服务期限为一年，从2018年4月2日至2019年11月30日。顾问服务协议期满后双方并未续签，权利义务已自行终止。爱亲科技公司与张金来系平等主体法律关系，签订的顾问服务协议并非劳动关系协议，张金来为爱亲科技公司提供顾问服务，爱亲科技公司仅需按照顾问服务协议约定，根据其实际服务时间支付其顾问服务费，服务费并非工资，不应受劳动合同法约束力，爱亲科技公司不服北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）作出的裁决，诉至法院。张金来辩称，不同意第一项请求，爱亲科技公司未支付张金来2019年11月工资，张金来的月工资标准为28000元；不同意第二项请求，张金来于2018年4月2日入职爱亲科技公司，双方未签订劳动合同，爱亲科技公司应支付张金来双倍工资；不同意第三项请求，爱亲科技公司未支付张金来2019年12月工资；不同意第四、五项请求，张金来存在周六日及法定节假日加班，爱亲科技公司在仲裁时认可张金来提交的考勤表。本院经审理认定事实如下：2018年4月2日，张金来入职爱亲科技公司，岗位为总经办主任，工资以转账的形式发放，每月20日发放上个自然月的工资。爱亲科技公司已支付张金来工资至2019年10月31日。张金来主张爱亲科技公司于2019年12月20日将其辞退。爱亲科技公司对此不认可，主张2019年11月30日双方合同到期终止。2019年12月23日，张金来向大兴仲裁委申请仲裁，要求爱亲科技公司：1、支付2019年11月1日至2019年11月30日工资28000元；2、支付2018年4月2日至2019年12月5日未签订劳动合同双倍工资差额308000元；3、支付违法解除劳动关系赔偿金84000元；4、支付2019年12月1日至2019年12月31日期间工资20580元；5、支付2019年1月至2019年11月期间休息日、法定节假日加班工资176319元；6、支付2018年4月至2018年12月期间休息日、法定节假日加班工资121913元。2020年7月10日，大兴仲裁委作出了京兴劳人仲字[2020]第1344号裁决书，裁决：一、爱亲科技公司支付张金来2019年11月1日至2019年11月30日期间的工资27500元；二、爱亲科技公司支付张金来2019年12月1日至2019年12月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额6321.84元；三、爱亲科技公司支付张金来2019年12月1日至2019年12月31日期间工资20580元；四、爱亲科技公司支付张金来2018年4月至2018年12月期间休息日、法定节假日加班工资67011.5元；五、爱亲科技公司支付张金来2019年1月至2019年11月期间休息日、法定节假日加班工资82183.91元；六、驳回张金来的其他仲裁请求。张金来同意上述裁决；爱亲科技公司同意上述裁决的第六项，不同意其他各项，诉至本院。爱亲科技公司为证明双方是平等主体，不是管理和被管理的关系，双方签订的顾问服务协议不是劳动合同，双方不存在劳动关系，提交企业管理顾问服务协议书（以下简称顾问服务协议），其上载明：“甲方爱亲科技公司，乙方张金来，甲方聘请乙方担任甲方总经理办公室主任（享受总监级薪资及待遇），具体负责甲方总经办日常业务及经营管理工作，管理甲方品控部、稽查部、售后服务部等部门的工作；本协议期限自2018年4月2日起至2019年11月30日止；每月顾问服务费为人民币20000+5000绩效（每月按照本协议书第三条4款约定的绩效指标内容考核为准）+2500/月保险补助，顾问服务费税费由乙方自行承担；甲方原则上于每月20日支付上月顾问费到乙方指定银行账户，按照甲方员工工资发放日发放；绩效指标未填写内容，考勤周期月/季/年；乙方属甲方聘请的企业高级管理顾问，工作性质属责任制，加班可调休不另核算加班费；乙方确认，乙方与甲方之间的关系仅属于顾问服务关系，甲方与乙方之间不存在任何形式的劳动关系；甲方除向乙方支付本协议项下的费用外，无需额外向乙方支付其它报酬或费用，甲方无需为乙方购买社会保险。……甲方爱亲科技公司公章乙方签名：张金来签字及捺印身份证号码……2018年4月2日”。张金来对该证据不认可，称没有见过，其面试时是人力资源总监，实际岗位是总经办主任，协议中也约定了聘任其为总经办主任，其没有从事过顾问的岗位。经询问，张金来申请笔迹鉴定，不申请指纹鉴定。爱亲科技公司为证明其公司于2019年9月20日、10月10日、10月15日、11月7日共向张金来支付40000元，张金来收款后没有提供相应的票据，故其公司没有支付张金来2019年11月服务费，提交招待费付款记录明细。张金来对该证据不认可，称之前没有见过，也没有收到相应的款项。张金来为证明其是爱亲科技公司的正式员工，岗位为总经办主任，提交以下证据：1、录用通知函及电子邮件，其上载明：“张金来先生……已经通过公司的面试考核，成为公司的一员，您将入职总经办担任总经办主任职位……报到时间2018年4月2日上午9:00……办理入职资料如下……爱亲科技公司2018年3月20日”；2、工牌。爱亲科技公司对证据1不认可，称应以双方签订的合同约定的实际时间为准；对证据2的真实性认可，但对双方存在劳动关系的证明目的不认可，称是为了工作便利给张金来制作的工牌。张金来为证明2019年3月爱亲科技公司任命其为仓储物流部总监，兼任总经办主任，与顾问无关，双方不存在合作关系，提交以下证据：1、爱亲集团组织架构调整，其上载明：“任命陈敬红为集团董事长，兼任集团总裁……任命张金来为仓库管理部总监，全面负责部门的整体管理工作，日报对象为陈敬红……”；2、商品供应链中心组织架构及人员调整通知；3、张金来的工作档案，其上载明：“……爱亲科技公司张金来考勤状态本月出勤10天……部门商品供应链中心-仓储物流部职位仓储物流部总监……”；4、名片；5、微信截图、钉钉截图。爱亲科技公司对证据1至证据4均不认可，称张金来无法提供上述文件的真实来源，双方并不是劳动合同关系，张金来担任物流部总监或其他职业均是在履行双方签订的顾问服务协议约定的内容，双方不存在劳动关系；对证据5的真实性认可，但对证明目的不认可，称并不能因为职务而认定双方存在劳动关系。张金来为证明其是爱亲科技公司的员工，之前没有在母婴行业工作过，也没有在仓储物流行业工作过，其当时入职的年龄是37周岁，没有成为顾问的资格和资力，提交个人简历。爱亲科技公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称张金来是否从事过顾问协议约定的职务，与履行该协议并无实际联系。张金来为证明其2019年11月、12月工资未发放，提交以下证据：1、录音光盘及文字整理稿（2019年12月20日，张金来与陈敬红），其上载明：“张金来：您好陈总。陈敬红：啊。张金来：我11月份工资一分钱没发我，我问问您什么情况。陈敬红：你一起算清楚就完了。张金来：什么一起算清楚。陈敬红：你的工资，你一共多少工资11月、12月……”；2、通话记录详单（陈敬红与张金来）；3、爱亲科技公司通讯录；4、考勤表（2019年11月、2019年12月），其上载明：“2019年11月张金来应出勤24天，实出勤工14天，出差12天……餐补26天；2019年12月张金来应出勤24天，实出勤5天，陪产假15天……餐补5天”；5、考勤审批结果（2019年11月）；6、微信截图（2019年11月30日，张金来与爱亲科技公司员工张明尧）；7、员工手册，其上载明：“陪护假（1）公司已转正的男员工，其配偶生产，有15个自然日的陪护假，天数依照当年政策执行。（2）员工请陪护假，须提供相关出生证明的复印件。（3）陪护假按照自然日核算，须一次性在配偶生育一个月内休完，事后不予补假。（4）陪护假期间不享受绩效工资及补贴……”；8、出生医学证明，其上载明：“新生儿姓名张*恺，性别男，出生时间2019年12月25日……父亲姓名张金来……”；9、工资核算标准。爱亲科技公司对证据1的真实性认可，但对证明目的不认可，称录音不能单独作为证据使用，2019年12月双方顾问服务协议终止后并未续订，并不存在支付服务费一说；对证据2不认可；对证据3的真实性认可，但对证明目的不认可；对证据4至证据6不认可，称没有其公司负责人签字和盖章；对证据7的真实性认可，但对证明目的不认可，称双方并非劳动合同关系，张金来无权要求享受与公司正式员工一样的待遇；对证据8的真实性认可，但对证明目的不认可；对证据9不认可，称系张金来单方制作。张金来为证明爱亲科技公司将其违法辞退，提交以下证据：1、预算系统截图，其上载明：“2019年12月3日爱亲预算费用系统……账号或密码错误登录”；2、钉钉聊天记录，其上载明：“2019年12月4日孙帅（爱亲科技公司总经办稽查专员）：您预算系统的密码改了吗，怎么登录不上去了。张金来：你把发票给李新颖就行了，我让她打”；3、钉钉办公系统截图，其上载明：“张金来……请重新登录或联系管理员加入该企业……2019年12月14日你已被移出此群……”。爱亲科技公司对该证据不认可，称双方合同到期终止后其公司没有义务向张金来开放预算系统及钉钉系统。张金来为证明爱亲科技公司不给仓储物流团队发加班费，仓储物流团队的考勤由统计员统计，提交以下证据：1、员工手册，其上载明：“……日常考勤（1）公司实行考勤管理，员工在公司必须用考勤机打卡，外出及出差员工用钉钉打卡；供应链仓储和物流团队员工，因工作性制特殊，需由兼职考勤员统计汇总考勤，每月整理后上报……”；2、会议纪要（2018年5月7日、5月12日）。爱亲科技公司对该组证据不认可，称没有公司盖章，没有负责人签字。张金来为证明其存在出差的情况，提交实名认证材料（滴滴出行、飞行信息）。爱亲科技公司对该证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称无法证明张金来系基于合同产生的工作业务。张金来为证明其考勤是真实的，加班是真实的，提交2018年4月至2019年11月考勤表、飞机行程、高铁行程、滴滴打车行程。爱亲科技公司对该组证据不认可，称张金来没有提供被安排加班的证据。张金来为证明其实际月工资为28000元，提交以下证据：1、工资收入证明；2、历史交易明细表，其上载明：“2018年5月21日至2019年11月20日卫书贤向张金来汇款19笔”；3、微信截图（张金来与爱亲科技公司的财务陈绪福）；4、工资表（2019年3月至2019年7月），其上载明：“张金来2019年3月至7月工资分别为27693元、28130元、27908元、27992元、26372元”。爱亲科技公司对该组证据的真实性认可，但对证明目的不认可，称合同约定服务费每月20000元加5000元绩效，加2500元保险补助。经询问，爱亲科技公司认可卫书贤代表其公司向张金来支付工资。案件在审理过程中，张金来申请对顾问服务协议中乙方落款处“张金来”签字的真实性进行鉴定，并提交了部分样本。经高院摇号，确定北京长城司法鉴定所为本案鉴定机构。2021年1月21日，该鉴定机构作出不予受理通知书，内容为：“……经审查，我所认为现有‘张金来’签名样本不充分、不完整，缺少与检材同时期的自然样本，并且检材‘张金来’签名字迹与现有样本‘张金来’签名字迹在书写模式上存在差异，因此现有鉴定材料不具备检验条件……决定不予受理此案”。为查明案件事实，本院调取了京兴劳人仲字[2020]第1344号裁决书的卷宗材料。经比对，张金来在仲裁时提交的2018年4月至12月考勤表、2019年1月至11月考勤表统计表与本次诉讼中提交的2018年4月至2019年11月考勤表内容一致。爱亲科技公司在仲裁时对张金来提交的2018年、2019年考勤统计表、钉钉聊天记录、员工手册的真实性均予以认可。张金来在仲裁时认可其正常工作至2019年12月5日。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。张金来虽对爱亲科技公司提交的顾问服务协议不认可，但其提交的比对样本无法进行鉴定，故本院对顾问服务协议的真实性予以采信。爱亲科技公司虽提交顾问服务协议证明与张金来不存在劳动关系，但从上述协议内容看，爱亲科技公司为张金来提供工作场所与工作岗位、定期给付劳动报酬,张金来提供的劳动是爱亲科技公司的业务组成部分，张金来与爱亲科技公司之间具有支配和从属关系，其条款也符合劳动合同书应具备的条款，故本院认定张金来与爱亲科技公司之间存在劳动关系，双方签订了自2018年4月2日起至2019年11月30日止的书面劳动合同。关于未签订劳动合同双倍工资差额的问题。张金来提交的录音光盘、钉钉聊天记录、钉钉办公系统截图，足以证明其在2019年11月30日以后还再为爱亲科技公司工作。依据法律规定，劳动合同期满后未订立劳动合同，劳动者仍在原用人单位继续工作，用人单位应自原劳动合同期满次日起承担未订立劳动合同的法律后果。爱亲科技公司未举证证明2019年12月1日与张金来续签了劳动合同，应当承担不利后果，故对爱亲科技公司要求不支付张金来2019年12月1日至2019年12月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额的请求，本院不予支持。关于工资支付的问题。张金来主张其实际月工资为28000元，但其提交的证据不足以证明该主张，故本院以双方签订的顾问服务协议中约定的工资数额作为其月工资标准，即每月27500元。爱亲科技公司未举证证明已支付张金来2019年11月工资，应当承担不利后果，故对爱亲科技公司要求不支付张金来2019年11月1日至2019年11月30日期间工资的请求，本院不予支持。张金来主张其2019年12月出勤5天，休陪产假15天，并提交2019年12月考勤表、员工手册、医学证明予以佐证。爱亲科技公司对员工手册、医学证明的真实性认可，但对2019年12月考勤表的真实性不认可。因爱亲科技公司未能提交证据证明张金来2019年12月的出勤情况，故本院对张金来关于2019年12月出勤5天，休陪产假15天的主张予以采信。张金来主张爱亲科技公司于2019年12月20日将其违法辞退，爱亲科技公司对此不认可，张金来提交的证据无法体现爱亲科技公司与其解除劳动关系，故对张金来关于被违法辞退的主张，本院不予采信。根据张金来在仲裁时的陈述，本院认定张金来在爱亲科技公司正常出勤至2019年12月5日，陪产假休息至2019年12月20日，爱亲科技公司应当支付张金来2019年12月1日至2019年12月20日期间工资。经核算，张金来上述期间工资应为20229.89元，故对爱亲科技公司要求不支付张金来2019年12月1日至2019年12月31日期间工资中合理部分的请求，本院予以支持。关于加班工资的问题。张金来主张其在爱亲科技公司存在休息日及法定节假日加班，并提交2018年4月至2019年11月考勤表予以佐证，爱亲科技公司对该证据虽不认可，但其公司在仲裁时对张金来提交的2018年4月至12月考勤表、2019年1月至11月考勤统计表的真实性均予以认可。经比对，张金来在仲裁提交的考勤表及考勤统计表与本次诉讼中提交的2018年4月至2019年11月考勤表的内容一致。经核算，本院认定张金来2018年4月至2018年12月期间休息日加班44天、法定节假日加班5天，2019年1月至2019年11月期间休息日加班64天、法定节假日加班2天；对爱亲科技公司要求不支付张金来上述期间休息日及法定节假日加班工资的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、北京爱亲科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付张金来2019年11月1日至2019年11月30日期间工资27500元；二、北京爱亲科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付张金来2019年12月1日至2019年12月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额6321.84元；三、北京爱亲科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付张金来2019年12月1日至2019年12月20日期间工资20229.89元；四、北京爱亲科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付张金来2018年4月至2018年12月期间休息日、法定节假日加班工资67011.5元；五、北京爱亲科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付张金来2019年1月至2019年11月期间休息日、法定节假日加班工资82183.91元；六、驳回北京爱亲科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由北京爱亲科技股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 员 王洪芳二〇二一年三月二十二日法官助理 王 迪书 记 员 刘 璐