山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终599号上诉人（原审被告）：山西铁建德建筑工程有限责任公司。法定代表人:王某。上诉人（原审被告）：王某，自由职业。两上诉人的共同委托诉讼代理人：白某，山西开杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许某，住河南省林州市。委托诉讼代理人：冯某，北京中伦文德太原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西宏宇集团有限公司。法定代表人：刘某。委托诉讼代理人：代某。上诉人山西铁建德建筑工程有限责任公司、王某因与被上诉人许某、山西宏宇集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初4058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人山西铁建德建筑工程有限责任公司（以下简称“铁建德公司”）的法定代表人暨上诉人王某的共同委托诉讼代理人白某，被上诉人许某及其委托诉讼代理人冯某，被上诉人山西宏宇集团有限公司（以下简称“宏宇集团”）的委托诉讼代理人代某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁建德公司、王某上诉请求：1、请求撤销一审法院第一项判决，即“被告王某于本判决生效之日起十日内赔偿原告许某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计79300.47元，被告山西铁建德建筑工程有限责任公司承担连带责任”。并依法改判为两上诉人都不承担赔偿被上诉人许某的法律责任。2、请求改判本案的鉴定费由被上诉人许某承担。3、请求改判本案的一审、二审诉讼费由被上诉人许某承担。事实和理由：一、一法院认定事实错误，具体如下：（一）一审法院认定：“被告铁建德建筑工程有限责任公司施工负责人被告王某开始招聘工人进场施工”错误。上诉人王某是上诉人铁建德公司北寒公园地库工程施工负责人，本案中没有证据证明两上诉人因为用工紧张招聘过工人。此外，本案也没有证据证明王某或者铁建德公司直接招聘许某为工作人员。（二）一审法院认定：“2019年9月26日原告与公司负责人被告王某达成口头协议”错误。案外人郝志军承揽了上诉人铁建德公司北寒公园地库工程模板的支撑和拆除工作，之后，许某又自郝志军处承揽其中的部分工作。王某不认识许某，没有与许某达成口头协议。铁建德公司与许某之间没有任何法律关系。（三）一审法院认定：“被告山西铁建德建筑工程有限责任公司成立北寒公园地下车库项目部，对该工程进度和质量监督管理属于支配地位”错误。本案中被上诉人许某的工作时间、休息时间自由支配，不接受两上诉人的管理。工程进度由上诉人许某自行安排，质量由其自己控制。（四）一审法院认定：“施工过程中使用的工具、材料均非原告提供”错误。本案一审过程中，证人景成江应被上诉人许某的申请出庭作证。其证实：景成江等人工作过程中，自行携带斧头等工具参加工作。因此，被上诉人的工作条件由其自行安排。（五）一审法院依据铁建德公司在新华人寿保险投保的建筑团体意外伤害保险，保险期间为2018年10月29日至2019年9月30日的保险单，认定许某与铁建德公司之间存在雇佣关系错误。该份保单中明确写明被保险人为在施工工程项目中从事管理或作业，并与施工企业建立劳动关系的人员。本案中，许某没有与上诉人建立劳动关系，其不具有保险利益，不能据此证据认定许某与两上诉人之间存在雇佣关系。二、一审法院认为：双方成立雇佣法律关系，及适用法律错误；如果二审法院认为两上诉人与被上诉人在本案中存在法律关系，双方之间也应当是承揽合同法律关系或者劳务关系。本案中证人景成江应被上诉人申请在一审出庭作证，并当庭证实：1、许某等人（包括景成江）是临时工；2、两上诉人与许某等人不具有支配与被支配、管理与被管理、指挥与被指挥的从属关系，许某等人的劳务具有独立性和灵活性，有活则来干，没活则在家休息；3、两上诉人没有固定的支付许某等人的工资，更没有支付奖金、福利、社会保险和加班费，证人当庭承认只有许某等人将全部劳务做完后才一次性获得劳务报酬，如果没有做完，则没有；而且报酬是固定的，不以许某等人的劳务时间的长短而变更；4、许某等人没有劳动，在家休息的时间是没有报酬的，而且许某等人的休息与劳动都没有受到两上诉人的管理，不需要向上诉人请假报告；5、景成江及其工友是按照劳动成果主张报酬，即在本案涉及的全部支架、拆模等劳务全部完成是两上诉人支付报酬的必要但不充分条件。劳动期间许某等人也没有工资。两上诉人认为区分雇佣合同与承揽合同应主要从以下几个方面进行区分。（1）是以直接提供劳务为目的还是以完成工作成果为目的；本案中许某及其工友是以完成全部劳动成果并交付作为结算依据，应当认为以完成劳动成果为目的；（2）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；本案中许某及其工友工作时间不受两上诉人约束，工作日程自由安排，工作与休息自由安排，应当认定为与两上诉人之间不存在控制、支配和从属关系，如果双方之间存在关系，那么双方之间是平等主体间商事合作关系；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；本案中证人已经向法庭如实陈述许某及其工友的报酬是等全部工程完工后，一次性领取报酬，日常劳动期间是不会定期发放劳动报酬的；（4）是否限定劳动者的工作时间；本案中，证人也已经陈述：许某每日的工作时长，整个工程的全部工作时间和时长是不受限制的，但是他们的获得劳动报酬的总额是固定不变的，因此两上诉人认为：两上诉人与被上诉人之间应构成承揽合同法律关系。退一步讲，哪怕双方之间不构成承揽合同法律关系，但被上诉人只是向上诉人提供劳务，上诉人据被上诉人的劳务量给付报酬，不按照固定标准支付工资和福利，不安排被上诉人的休息和工作时间，上诉人与被上诉人之间不存在管理和隶属关系，双方之间也仅是劳务法律关系。被上诉人因自己不慎受伤，负有全部过错，其应当自行承担全部责任。三、如果二审法院认为铁建德公司应当承担法律责任，那么王某代表公司与郝志军进行项目商谈和履行职责，王某个人不应当承担法律责任。依据《民法总则》第170条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”本案中，上诉人王某自2017年起，一直在上诉人铁建德公司任职，2019年王某担任北寒公园项目部负责人一职，自2020年6月17日以后，王某担任铁建德公司法定代表人，据此上诉人王某与被上诉人许某之间不存在两个自然人之间的雇佣或者承揽法律关系，许某受伤事故发生于2019年11月7日，法律后果应当由法人承担。四、如果法院认为两共同上诉人应当承担赔偿责任，那么一审法院的赔偿数额的计算和责任分配比例也存在错误。被上诉人向一审法庭申请护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费及精神抚慰金等。一审法院未严格审核证据，依据错误的标准计算赔偿数额，并且未按照过错比例分配责任，错误的判处两上诉人承担全部赔偿责任，二审法院应依法纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律不当，恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法维护上诉人的合法权益。许某辩称，雇佣关系事实认定是认可的，认可一审判决。2019年，上一个人离开工地后，就把许某介绍到工地，然后许某就加入到这四个工人里在这干活。在干活当中发生事故，从支模架上掉下来。因此认为许某是受王某雇佣在干活，干活的主要工具就是支模所用到的钢管、板子、钉子等所有的工具材料都是由王某提供，且许某在支模上摔下来的架子也是由王某提供的。实际上摔伤的原因是王某提供的架子年代比较久远的，钢管尺寸不太合规，架子松散，然后许某就掉下来。在这种情况下符合最高法院关于人身损害司法解释法律规定，雇员在雇主指派活动当中受伤的，雇主应当承担赔偿责任。另，出事之后走过确认劳动关系的仲裁阶段、调解等程序。当时王某说过他是从铁建德公司承包的工程，因此铁建德公司作为工程的发包人，把工程的发包给没有资质也没有安全条件的王某，应当承担连带赔偿责任。因此一审法院认定是正确的。宏宇集团辩称，本案与宏宇集团无关，对上诉人和被上诉人都不发表意见。许某向一审法院起诉请求：1、请求法院判令铁建德公司、王某、宏宇集团共同赔偿许某医疗费、护理费、住院伙食补助费、二次手术费等各项损失146445.47元；2、本案诉讼费、公告费、鉴定费等由铁建德公司、王某、宏宇集团承担。一审法院认定事实：2018年9月宏宇集团与铁建德公司签订建筑工程施工劳务分包合同，合同约定将北寒公园地库工程承包给铁建德公司，承包方式为大清包，工期为90天。自2018年9月18日至2018年12月18日，后因铁建德公司未能组织足够人员按期开工，随后铁建德公司施工负责人王某开始招聘工人进场施工。2019年9月26日许某与公司负责人王某达成口头协议，来到工地从事工程浇模板的支撑和拆除工作。2019年11月7日上午许某在工地上拆木工模型时，不慎从架子上摔到地面受伤，王某派人将许某送到中铁十七局集团公司中心医院，诊断为左跟骨粉碎骨折，右足舟骨粉碎性骨折，面瘫，下肢静脉血栓。随后进行右跟骨切开复位内固定术。许某住院71天后，于2020年1月17日出院，住院期间王某支付了医药费34000元。许某与王某协商赔偿事宜，双方未能达成一致意见，故许某诉至一审法院请求赔偿许某医疗费、护理费、住院伙食补助费、二次手术费等共计44158.47元。案件受理后，许某向一审法院提出伤残等级鉴定申请，请求法院委托鉴定机构对许某的伤情进行伤残等级鉴定。经双方协商，共同委托山西光大司法鉴定所进行伤残等级鉴定。2020年10月27日，山西光大司法鉴定所作出晋光司鉴【2020】法临鉴字第F200459号司法鉴定意见书，鉴定意见为许某的损伤程度构成十级伤残。随后许某增加诉讼请求，误工费59279元、残疾赔偿金25804元、被扶养人生活费9728元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1700元、交通费904元，合计102415元。上述事实有双方提交的证据及开庭笔录等证据在案佐证。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动因安全事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，王某是铁建德公司股东之一及北寒公园项目负责人，与许某及案外人郝志军达成口头协议，许某进入施工工地进行施工作业，王某认为双方口头协议达成的是承揽协议，从许某在王某指定的工地上进行施工作业，并不符合承揽合同的特点，首先铁建德公司成立北寒公园地下车库项目部，对该工程进度和质量监督管理属于支配地位；其次施工过程中使用的工具、材料均非许某提供，第三王某给许某出示的投保人铁建德公司在新华人寿保险投保的保险单，保险期间为2018年10月29日至2019年9月30日，主险名称为建筑工程团体意外伤害保险，被保险人在施工工程项目中从事管理或作业，并与企业建立劳动关系的人员，施工地点为北寒公园，施工项目名称为北寒公园地库工程，综上，足以认定许某与王某系雇佣关系，对王某主张的承揽关系，不予认定，王某应承担损害赔偿责任，铁建德公司作为工程的分包方，在生产过程中疏于安全管理发生的安全生产事故应承担连带责任。宏宇集团作为发包方，将北寒公园地库工程分包给具有建筑业企业资质证书的铁建德公司，对许某要求宏宇集团承担连带责任的请求，不予支持。对于许某主张的医疗费506.47元，系许某实际发生的费用，一审法院依法予以支持。对于许某主张的误工费，自2019年11月7日至定残之日前一日2020年10月26日共计354天，许某无固定收入，且未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故误工费参照每天80元的标准计算，其误工费为（354天×80元）28320元，予以支持。对于许某主张的护理费，未能提供护理人员收入状况的护理费参照每天120元的标准计算，同时许某提交的出院医嘱中未注明许某需要护理人员，对许某住院期间的护理费（71天×120元）即8520元予以支持。许某主张的住院伙食补助费（100元×71天）7100元予以支持。对于许某主张的营养费（71天×50元）3550元予以支持。许某主张的残疾赔偿金25804元予以支持。许某主张的精神损害抚慰金5000元予以支持。许某主张的被扶养人生活费因许某未提交被扶养人是否丧失劳动能力、又无其他生活来源的证明，故对该主张不予支持。对于许某主张的交通费酌情认定为500元。许某主张的鉴定费1700元予以支持。许某主张的二次手术费，未实际发生，一审法院不予支持。判决：一、王某于本判决生效之日起十日内赔偿许某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计79300.47元，山西铁建德建筑工程有限责任公司承担连带责任；二、驳回原告许某的其他诉讼请求。本院二审期间，许某向本院递交其后续治疗费用4125.21元的发票一张，经核实，系其实际发生的费用，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点为：1.许某与两上诉人之间的法律关系；2.一审判决认定的各项赔偿是否合理。一、关于许某与王某及铁建德公司之间的法律关系，根据双方陈述及证人证言，1、铁建德公司对北寒公园地库工程进行大清包，工地应受到统一管理，许某等人的出入处于被管理状态，且许某在工地工作，其工作的主要工具包括导致许某跌落的架子系由上诉人提供；2、许某个人获得的报酬是由王某支付给郝志军，再由郝志军按四人工分即工作时长进行分配，并非在完成一定工作成果后获得的报酬。因此双方并非上诉人主张的承揽关系或劳务关系，而是雇佣关系，故王某应承担损害赔偿责任，铁建德公司作为工程的分包方，疏于安全管理应承担连带责任。一审判决并无不当，本院予以确认。二、一审判决依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金的相关规定，在查明事实的前提下作出相应赔偿认定，符合规定，本院予以确认。上诉人对此持有异议，但未能提供确切的相反证据及事实和法律依据支持主张，因此其该上诉理由，本院不予支持。被上诉人许某在一审判决作出后，主张的新发生后续治疗费用4125.21元，本院予以支持。综上所述，山西铁建德建筑工程有限责任公司、王某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，由于许某在二审期间提交新的证据，故对一审判决赔偿数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初4058号民事判决第二项“驳回原告许某的其他诉讼请求”；二、变更太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初4058号民事判决第一项为：王某于本判决生效之日起十日内赔偿许某医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计83425.68元，山西铁建德建筑工程有限责任公司承担连带责任。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必须的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费3232元，由山西铁建德建筑工程有限责任公司、王某负担。本判决为终审判决。审判长 冯云昌审判员 张俊红审判员 刘英斌二O二一年三月二十五日书记员 贾 婷