四川省射洪市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0922民初67号 原告：陈童生，男，汉族，四川省内江市市中区居民。 委托诉讼代理人（特别授权）：谢吉才，系四川英中律师事务所律师。 被告：中飚建设工程有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区团结新村街道天水路****，统一社会信用代码91620102MA73C1XK45。 法定代表人：向河，系公司经理。 被告：中飚建设工程有限公司四川分公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道铁佛段**********，统一社会信用代码91510107MA61WA932U。 负责人：胡刚。 被告：四川天勤建筑工程有限公司，，住所地遂宁市船山区遂州中路******统一社会信用代码91510903064484059E。 法定代表人：刘爱国，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：汤勇，男，系该公司职员。 委托诉讼代理人：常梁，系四川明炬（遂宁）律师事务所律师。 被告：重庆坤邦房地产开发有限公司，住所地，住所地重庆市江**建新东路****附**会信用代码91500105774860696A。 法定代表人：李凤，系公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：陶燃，系四川君易律师事务所律师。 委托诉讼代理人：喻仲衡，系四川君易律师事务所律师。 原告陈童生与被告中飚建设工程有限公司（简称中飚公司）、中飚建设工程有限公司四川分公司（简称中飚四川分公司）、四川天勤建筑工程有限公司（简称天勤公司）、重庆坤邦房地产开发有限公司（简称坤邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月5日立案，依法适用普通程序公开开庭审理。原告陈童生及其诉讼代理人谢吉才，被告天勤公司的诉讼代理人汤勇、常梁，被告坤邦公司的诉讼代理人陶燃、喻仲衡到庭参加诉讼。被告中飚公司和被告中飚公司四川分公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈童生向本院提出诉讼请求：1.依法判决由被告中飚公司和中飚四川分公司共同向原告支付工程款195万元；2．依法判决由被告天勤公司和被告坤邦公司在欠付被告中飚公司及中飚四川分公司的建设工程价款范围内向原告承担支付责任；3、本案诉讼费用由四被告共同承担。事实与理由：被告天勤公司、坤邦公司为工程发包方，被告中飚公司、中飚四川分公司为工程承包方，原告是实际施工人。被告天勤公司、坤邦公司将四川省射洪市坤邦•上层三期12#、13#号楼建设工程发包给被告中飚公司和中飚四川分公司。被告中飚公司和中飚四川分公司将承包的该工程抹灰工程分包给原告。被告中飚四川分公司对原告承包的具体施工事项进行管理。原告于2017年10月25日向被告中飚四川分公司缴纳材料款20万元，缴纳诚信金10万元。原告与被告中飚公司于2017年5月12日签订书面《工程施工劳务分包合同》。约定包工包料，每平方米35元。由于材料涨价，经原告与被告中飚四川分公司协商，于2017年10月11日将原单价调整为37元/平方米。2018年5月9日原告与被告就射洪市坤邦•上层三期12#、13#楼装修事项补签《协议书》一份。原告履行合同约定，购置材料、组织人员进行抹灰作业。2018年因被告中飚四川分公司拖欠工程款，导致工程无法推进，被告天勤公司和坤邦公司出面协调，2018年11月26日，原告与被告中飚四川分公司、天勤公司、坤邦公司签订《12.13号楼补充协议》，被告天勤公司、坤邦公司同意被告中飚四川分公司将其应得工程款直接支付给原告。原告于2019年1月6日完成了合同约定的全部工程。经原告与被告中飚四川分公司结算，原告应得工程款和人工费共计313万元。被告中飚公司和中飚四川分公司以发包方资金未到位为由，拒不支付原告的工程款，2019年1月17日被告中飚四川分公司向原告出具《付款委托书》证明原告已完成了全部工程并委托被告天勤公司、坤邦公司向原告支付工程款和人工费共计178万元。原告持《付款委托书》向被告天勤公司、坤邦公司请求付款，被告天勤公司、坤邦公司均称资金困难无力支付。结算之后至今，被告中飚公司、中飚四川分公司陆续向原告支付工程款和人工费合计118万元，拒不支付剩余的195万元工程款。四被告拒不支付工程款的行为严重侵犯了原告的合法权益，原告依法诉请法院支持诉讼请求。 原告陈童生围绕诉讼主张向本院提供下列证据： 1．原告身份证、四被告国家企业信用信息公示系统查询信息。证明原、被告主体适格，中飚公司曾名甘肃中蜀建设工程有限公司的事实等； 2．《工程施工劳务分包合同》、《协议书》、单价确认单、补充协议各1件及收据2张。证明中飚公司收取原告保证金10万元、材料款20万元的事实，原告为12、13号楼外墙班组实际施工人的事实，及被告天勤公司、坤邦公司同意代付工程款的事实等； 3．收方单据、付款委托书（复印件，原件已经交给天勤公司）。证明中飚公司确认原告完成施工工程量和工程价款总额313万元的事实。 被告中飚公司及中飚四川分公司未提交答辩意见和证据。 被告天勤公司辩称，一、原告实际施工的坤邦•上层项目是坤邦射洪分公司开发的，该分公司把项目发包给中飚四川分公司，中飚四川分公司又分包给原告；二、被告天勤公司与原告无直接的法律关系，天勤公司是2018年5月进入案涉项目，基于与坤邦公司的合作协议作为项目投资人参与项目管理，不是工程的发包方；被告天勤公司参与管理时，原告的剩余工程量是10万元左右，天勤公司为了尽快复工，在原告进场时先支付了10万元，在2019年春节支付了员工工资，共支付70多万元；三、2019年8月，原坤邦公司负责人刘振州与坤邦公司的“债权综合体”签订协议约定整个项目的权利转给债权体，项目的经营权转给债权体后，实际的经营权、控制权、主导权都是债权体在控制；至2019年12月，刘振州将坤邦•上层项目的3、4期工程发包给四川伟航兴建筑工程有限公司，天勤公司已经失去项目的主导权，便终止合作、退出项目，与坤邦公司进行初步清算，基本确定了天勤公司对项目的投入金额。坤邦•上层项目的全部债权债务已由坤邦射洪分公司自行处理并承担，原告方没有理由再起诉天勤公司。请求法庭依法驳回原告对天勤公司的诉讼请求。 被告天勤公司未提交证据。 被告坤邦公司辩称，一、被告坤邦公司不是本案的适格被告。案涉工程是被告坤邦公司发包给被告中飚公司，中飚公司发包给原告，坤邦公司与原告没有直接关系，原告不应当起诉坤邦公司；原告不能依据合同相对性要求被告中飚公司及其分公司承担付款责任又要求坤邦公司和天勤公司在欠付中飚公司的建设工程价款范围内承担向原告的支付责任，原告仅能择其一主张自己的权利，不能同时主张；既然要求坤邦公司和天勤公司在欠付建设工程价款范围内承担支付责任，则被告坤邦公司和天勤公司在本案中的地位为第三人，坤邦公司不是本案适格被告；二、原告的工程量没有收方和结算，其工程量没有证据；根据2018年11月26日《12、13号楼补充协议》合同第4条约定付款条件为完工后支付80%，即250万，12、13号楼竣工验收后15日内支付剩余款项，目前12、13号楼还未竣工验收，剩余63万未达到付款条件；原告方自认已付118万，原告本次所能主张的款项为132万而非诉状中所称195万元；三、被告坤邦公司与被告中飚公司和中飚四川分公司没有作最后的决算，粗略估算坤邦公司已经支付完毕。理由：（1）从2018年5月31日至2020年12月24日坤邦公司共计向中飚公司支付款项约920万元；（2）2017年8月31日，应被告中飚公司的要求，坤邦公司将坤邦•上层境界三期14号楼6套房屋（面积为655.62㎡，总价为2，425，794元）网签到蒋素君名下；（3）2017年9月3号应中飚公司要求，将64套房屋（面积为6，261.56㎡，按单价3，500元/m2计算总价为21，915，460元）网签到中飚公司指定的李云龙名下；（4）坤邦公司单方就中飚公司在坤邦•上层境界项目按实际工程量的市场预估总价约2，710万元。综上，答辩人向中飚公司支出约3，300万元，应付中飚公司价款约2，710万元（以双方最终结算为准），答辩人多次通知中飚公司进行最后结算，但中飚公司一直置之不理。答辩人不是本案的适格被告，答辩人认为已经支付完毕中飚公司相应款项。请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。 被告坤邦公司围绕抗辩主张提供了下列证据： 1．预付账款明细账。证明坤邦公司财务会计统计账目从2018年5月31日到2020年12月24日止共计支付中飚公司约920万元； 2．授权委托书和商品房买卖合同摘要（预售）。证明坤邦公司于2017年8月31日按中飚公司的指示将6套房屋网签到蒋素君名下用于抵部分款项，合计约242万元； 3．支付工程款明细情况说明和商品房买卖合同。证明坤邦公司于2017年9月4日将64套房屋网签到中飚公司指定人李云龙名下用于抵部分款项，合计约2，190万元； 4．情况说明。证明经坤邦公司单方面对中飚公司在坤邦·上层境界项目按实际工程量预估总价约2，710万元，坤邦公司实际支付约3，352万元，坤邦公司不欠中飚公司工程款。 本院对原、被告提供的证据组织了质证，进行了认证。依法采信的证据有：原告提供的工程施工劳务分包合同、协议书、补充协议；被告坤邦公司提供的商品房买卖合同和情况说明。 根据当事人陈述和庭审调查，本院查明本案的事实如下： 甘肃中蜀建设工程有限公司于2017年1月22日变更登记为中飚建设工程有限公司，甘肃中蜀建设工程有限公司四川分公司于2017年5月5日变更登记为中飚建设工程有限公司四川分公司。 2017年5月12日，原告陈童生（乙方）与被告中飚公司（甲方）签订《工程施工劳务分包合同（内墙抹灰）》。该合同约定：乙方陈童生承包范围为坤邦•上层项目涉及的内墙抹灰（包含房屋内墙体、梁、柱的砂浆抹灰），包工包料，工程面积约100，000平方米，以单价35元/㎡按图纸沾灰面积计算，付款方式为前两栋全部完工内部验收合格付80%，以后每月按已完成量支付80%，整体完工验收合格付到97%，剩余3%为质保金，一年无质量问题付清。合同签订后，原告陈童生组织工人进行施工。2017年10月11日，被告中飚四川分公司陈俊杰出具《12/13楼班组单价确认单》载明：由于材料涨价12/13号楼内墙抹灰原单价调整为37元/㎡，屋面施工单价确定为35元/㎡；以做一次算一次为准。同月25日，原告陈童生向被告中飚四川分公司缴纳“开江阳光阁”诚信金10万元。 2018年5月9日，原告陈童生（乙方）与被告中飚四川分公司（甲方）签订《协议书》。该协议书约定：甲方将坤邦•上层三期12#、13#楼的装饰工程发包给原告陈童生，承包范围为该12#、13#楼土建施工图纸范围内包括图纸变更、技术核定单等图纸文件内的装饰工程，承包方式包工包料，承包价格为（1）墙、地砖粘贴、地砖粘贴150元/㎡梯间楼地面抹灰1，600元/层，（3）高晶板吊顶80元/㎡，前述单价为一次性包干价（含材料费、人工费、安全文明施工措施费），合同包干单价含利润、管理费、福利、风险金及乙方按照合同约定的工作内的所有费用，不因其他因素变化而调整；工程量核定按现场实际完成量结算，乙方承包范围内未作部分按当地市场单价扣除；12#、13#楼工程完工，工人退场后支付全部工程款的90%，余下工程款在保修期满两年内支付完毕。合同签订后，原告陈童生组织对合同中的楼梯间楼地面抹灰进行了施工，后因工程款支付问题停工。 被告天勤公司于2018年5月进入射洪“坤邦上层”房地产项目，注入投资、参与项目管理等。2018年11月26日，被告天勤公司、坤邦公司共同为甲方、被告中飚四川分公司为乙方、四川指路建筑劳务有限公司及12#/13#楼施工班组为丙方，共同签订《12、13号楼补充协议》。该补充协议约定：1、本次复工前甲方支付100万元给乙方、丙方，其中丙方外墙班组50万元、内墙抹灰班组10万元、内墙涂料班组5万元、水电班组5万元、杂工班组10万元由乙方委托甲方支付给上述班组，剩余20万元甲方支付给乙方后由乙方支付管理人员工资、施工机械费用等；2、甲方完成本次支付后乙方、丙方应安排足额的施工人员、材料、机械进场施工，并确保三期12、13号楼在两个月内完成合同承包范围内（不包括公共部分装饰及因甲方原因无法完成的工程）的所有工程；3、公共部分装饰由甲方负完成；4、丙方剩余工程款的支付：（1）外墙班组（保温、外墙涂料、外墙抹灰、所有的防水工程）全部完成后工程款共计400万元；（2）内墙抹灰（含屋面）全部完成后工程款共计约313万元；（3）内墙涂料班组全部完成后工程款共计约29万元；（4）水电班组全部完成后工程款共计约125万元；（5）杂工班组全部完成后工程款共计约28万元。以上各班组在完工后，由乙方委托甲方按工程款总额80%直接支付给各班组，剩余工程款在12、13号楼竣工验收后15日内按工程款结算总价支付完毕，各班组在收到工程款后应优先支付民工工资。原告陈童生等以“班组”名义参与了协议的签订。 2019年1月17日，被告中飚四川分公司向被告天勤公司出具《付款委托书》，载明：鉴于2018年11月26日《12、13号楼补充协议》之4.1条：内墙抹灰班组已全部完工，工程款共计313万元，由中飚四川分公司委托天勤公司按工程款总额的80%直接支付给内墙抹灰班组即250万，其中扣除已支付713，300元，剩余应支付178万元，现委托天勤公司支付坤邦上层境界12、13号楼内墙抹灰班组工程款和人工费共计1，780，000元，收到本次工程款后视为中飚四川分公司已收到项目工程款，将此款汇入陈童生的中国建设银行犀浦支行账号（尾号6822）。被告天勤公司收到委托付款通知后未向原告陈童生付款。 另查明，被告坤邦公司将坤邦•上层三期项目工程发包给被告中飚公司及中飚四川分公司施工建设。坤邦公司先后向中飚公司支付工程款约920万元，又根据中飚公司或中飚四川分公司委托，于2017年8月31日将该项目工程14号楼的6套房屋网签到蒋某君名下、于2017年9月3日将该项目工程的64套房屋网签到李某龙名下，分别折抵建设工程价款2，425，794元和21，915，460元。 原告陈童生催收剩余工程价款未果，于2021年1月5日诉至本院，提出前述诉讼请求。 本院认为，本案原、被告各方的主要争议：一是被告坤邦公司和天勤公司是否为适格被告；二是原告陈童生要求被告中飚公司和中飚四川分公司支付工程款195万元、被告天勤公司和被告坤邦公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求应否支持。 一、关于被告坤邦公司和天勤公司是否为适格被告的问题。本案中，被告坤邦公司辩称，案涉工程是中飚公司发包给原告，原告不应当起诉坤邦公司；原告选择要求坤邦公司和天勤公司在欠付被告中飚公司的建设工程价款范围内承担支付责任，则两公司在本案中的地位为第三人，而不是本案适格被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；……”，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零九条“原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告”，可见，原告提起民事诉讼以何人为被告是由原告确定，人民法院受理民事诉讼只审查该诉讼有没有明确的被告。原告陈童生对被告坤邦公司提起民事诉讼不违反法律规定。又根据民事诉讼法律规定和民事诉讼法理论，被告是原告提起民事诉讼所主张的民事权利义务指向的、由人民法院通知参加诉讼的相对人，第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权或者虽无独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加诉讼的相对人。坤邦公司和天勤公司均是原告陈童生请求支付工程款的相对人，原告将两公司列为本案被告亦不违反法律规定。被告坤邦公司认为其与天勤公司应为第三人的辩解意见，本院不予采纳。 二、关于原告主张由被告中飚公司和中飚四川分公司支付工程款195万元问题。该诉讼主张涉及案涉合同的效力、工程价款的认定和二被告的民事责任。其一，案涉合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”，第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的情形，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定为无效。本案中，《工程施工劳务分包合同（内墙抹灰）》和《协议书》均是原告陈童生与被告中飚四川分公司就“坤邦•上层”建设工程项目涉及的内墙抹灰、装饰工程等分项工程达成的施工承包合同，原告陈童生作为自然人承揽建设工程的施工，违反了前述建筑法的强制性规定，其合同依法应当认定无效；《12、13号楼补充协议》是有关各方在履行施工合同过程中就工程款的支付问题达成的合意，其意思表示真实且不违反法律和行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，依法应当认定合同有效；《付款委托书》系被告中飚四川分公司的单方意思表示，属于该分公司履行劳务分包合同行为，对被告中飚公司及其分公司具有约束力。其二，原告主张的工程款的认定问题。《12、13号楼补充协议》约定，内墙抹灰（含屋面）全部完成的工程款约313万元，被告中飚四川分公司委托被告天勤公司和坤邦公司按照此金额的80%支付，余款在12、13号楼竣工验收后15日内支付；《付款委托书》载明，原告陈童生的内墙抹灰班组“已全部完工，工程款313万元”，被告天勤公司受托应支付250万元，已经实付71.33万元，尚未支付剩余工程款为178万元（实际应为250-71.33＝178.67元）。根据此补充协议和委托书的意思表示，被告中飚四川分公司承认原告陈童生作为实际施工人的内墙抹灰班组至2019年1月17日出具委托书时已全部完成施工内容，应收工程款为313万元，已经收取71.33万元。据此，本院认定原告陈童生完成内墙抹灰及屋面施工，其应收工程款为313万元。由于被告中飚公司、中飚四川分公司在本案中放弃答辩、举证等诉讼权利，致使本院不能查明中飚公司及其分公司向原告直接支付和委托他人支付的工程款总额情况，结合原告在诉讼中承认其在劳动监察部门协调过程中收取被告中飚公司5万元、中飚四川分公司42.333万元的事实，本院确认原告陈童生已经收取工程款为118.663万元、剩余应收工程款为194.337万元。其三，被告中飚公司及其分公司在本案中应否向原告陈童生给付下欠工程款问题。依据《工程施工劳务分包合同（内墙抹灰）》和《协议书》约定，原告陈童生完成施工任务后的应收工程款由被告中飚四川分公司支付；根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。……分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，被告中飚四川分公司系被告中飚公司设立，其民事责任依法由被告中飚公司承担。因此，原告陈童生在本案中的应收工程款194.337万元，依法由被告中飚公司承担清偿责任。至于被告坤邦公司辩称有63万元工程款未达到补充协议约定的支付条件的问题，本院认为，《12、13号楼补充协议》虽然约定内墙抹灰班组的工程款余款（即20%）在12、13号楼竣工验收后15日内支付，但是，施工人完成建设工程施工任务后，及时组织对工程进行竣工验收是发包人应当履行的义务，建设工程验收合格是支付工程款的前提条件，无需由当事人约定。鉴于被告中飚四川分公司确认原告完成内墙抹灰施工任务已达两年、坤邦•上层12、13号楼也有部分业主入住，无论该12、13号楼盘是否竣工验收或者竣工验收合格，《12、13号楼补充协议》对内墙抹灰班组的剩余工程款（即20%）约定的支付条件亦不应继续约束原告陈童生。因此，被告坤邦公司关于剩余工程款支付条件未成就的抗辩意见，本院不予采纳。 三、关于被告天勤公司和被告坤邦公司在欠付工程款范围内是否承担给付责任问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告坤邦公司是坤邦•上层三期项目的发包人，被告中飚四川分公司是承包人，中飚四川分公司承包后将坤邦•上层三期12#、13#楼的内墙抹灰、装饰工程等违法分包给原告，原告是分包工程的实际施工人。依照前述司法解释规定，如果被告坤邦公司在本案诉讼期间仍欠付被告中飚四川分公司的工程价款，那么，坤邦公司应在欠付工程价款范围内对原告的应收工程款承担支付责任。但是，原告针对所主张被告坤邦公司差欠被告中飚公司工程价款的事实没有提供证据证明，而根据被告坤邦公司的陈述和所提供的证据，表明坤邦公司与被告中飚公司或中飚四川分公司就坤邦•上层项目涉及的工程款没有完成结算，其证据材料不能确定坤邦公司向中飚公司超付工程款的事实。那么，被告坤邦公司是否差欠被告中飚公司工程款需要双方进行结算后才能确定。因此，原告陈童生要求被告坤邦公司和天勤公司对被告中飚公司应当向其支付的工程款在欠付中飚公司的工程价款范围承担支付责任的诉讼请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条条规定，判决如下： 一、由被告中飚建设工程有限公司于本判决生效后三十日内向原告陈童生支付所欠工程款194.337万元； 二、驳回原告陈童生的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22，350元，由被告中飚建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  刘绍松 人民陪审员  胥秀英 人民陪审员  任惠芳 二〇二一年三月二十九日 法官 助理  何冰军 书 记 员  税 倪