山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1070号 上诉人（原审原告）：张真真，女，1985年2月2日出生，汉族，住东营市垦利区。 上诉人（原审原告）：盖红星，男，1984年8月21日出生，汉族，住东营市垦利区。 两上诉人委托诉讼代理人：孙大庆，山东卫宣律师事务所律师。 两上诉人委托诉讼代理人：李华倩，山东卫宣律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：胜利油田中心医院，住所地东营市东营区济南路31号。 法定代表人：杨献平，董事长。 委托诉讼代理人：刘兰，女，系胜利油田中心医院儿科三病区主任。 委托诉讼代理人：张长福，山东鲁北律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：济南市儿童医院（原山东大学齐鲁儿童医院），住所地济南市槐荫区经十路23976号。 法定代表人：盖中涛，书记。 委托代理诉讼人：刘玉军，山东豪才律师事务所律师。 上诉人张真真、盖红星、胜利油田中心医院（以下简称中心医院）因与被上诉人济南市儿童医院医疗损害责任纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2019)鲁0502民初4773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张真真、盖红星的委托诉讼代理人李军岩、李华倩（第二次庭审变更诉讼代理人为孙大庆、李华倩），中心医院的委托诉讼代理人刘兰、张长福，被上诉人济南市儿童医院的委托诉讼代理人刘玉军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张真真、盖红星上诉请求：1.撤销一审判决，支持张真真、盖红星的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由中心医院承担。事实与理由：一、一审判决中心医院承担70%赔偿责任存在错误，应当根据推定过错原则，判决中心医院承担全部责任。1.中心医院无法保证鉴定材料真实性，违反基本医疗规范的禁止性规定。2.一审判决认定因中心医院过错导致无法进行司法鉴定，并正确适用《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第五十八条的规定，但一审判决中心医院承担70%的赔偿责任错误。该条第三款系推定全责的规定，中心医院违背该条款规定应承担全部责任。3.既使侵权责任法第五十八条没有规定具体推定责任的大小，但按照《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》相关规定，中心医院依然应承担完全责任。4.一审法院推定中心医院过错后，又考虑其他医学问题影响赔偿责任，逻辑错误。5.两次鉴定不能做出的原因中不涉及患儿自身的因素，一审判决却考虑患儿也有一定过错而减轻中心医院的赔偿责任错误。中心医院作为病历资料的制作方和保管方，其提供的病历资料不真实，导致医学鉴定无法进行，应承担举证不能的法律后果，即承担全部赔偿责任。二、本案一审法庭辩论终结时已公布2019年度相关统计数据，死亡赔偿金应当按照2019年度山东省居民人均可支配收入的标准进行计算。一审判决认定损害赔偿标准适用期间为2020年5月1日至2021年4月30日，本案死亡赔偿金不适用2019年度山东省居民人均可支配收入标准，违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，应予纠正。 中心医院辩称，张真真、盖红星主张没有事实和法律依据，其在病历书写上的瑕疵仅是形式上的瑕疵，并不影响病历本身的真实性，且中心医院没有不配合进行责任认定或进行诉讼。另外，根据侵权责任法第五十八条及第八次民事审判会议纪要第十二条的规定，中心医院不应承担责任。张真真、盖红星主张参照2019年统计部门公布的数据作为赔偿依据问题，因患儿于2019年死亡，应按照2018年标准进行赔偿。张真真、盖红星不能证明患儿死亡与中心医院诊疗行为存在因果关系，应承担举证不能的责任。中心医院在诊疗过程中尽到谨慎注意义务,患儿自身原因以及常见并发症是导致损害发生的重要因素。考虑医学本身存在的风险和不确定性，且患儿不幸死亡是其自身因素及不可避免的并发症所引发，中心医院自身所承担的赔偿比例应为40%。 济南市儿童医院辩称，对张真真、盖红星的上诉意见没有异议，张真真、盖红星陈述的事实理由符合客观情况，本案与济南市儿童医院无关。 中心医院上诉请求：1.依法改判驳回张真真、盖红星诉讼请求或发回重审；2.张真真、盖红星承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定中心医院承担70%赔偿责任没有事实依据。1.中心医院诊疗行为符合诊疗规范。患儿在儿童医院的初始抗感染治疗与中心医院治疗一致，证实中心医院对病情的评估判断正确，诊疗行为符合要求。2.中心医院病历只是未按规范格式书写，且能够做出合理解释，诊疗行为本身符合诊疗规范。病案记录第4页记载患儿心电监护时间24小时虽然错误，但错误的原因在东营市卫生监督执法局（以下简称卫生执法局）调查过程中已说明，此处为陈情情医师套用模板出现的笔误。根据第八次民事审判会议纪要第十二条的规定，中心医院提交了光盘、微信记录、情况说明等证据，对病历中存在的瑕疵进行了合理解释，病历的内容真实、客观。并且病历存在的形式上的瑕疵对患儿病情发展及预后没有任何影响，中心医院对患儿的诊疗没有过错。3.中心医院提交的病历材料在实质内容上真实有效。从卫生执法局的回复看，病历存在的问题主要有三点，一是4月6号的病程记录为4月8日所补记。二是4月13日查房记录与事实不符，不符的内容是刘兰在未查房的情况下进行了签字。三是4月12日患儿凌晨发烧，值班医生医嘱口服布洛芬，未对患儿情况进行查看。该回复函同时明确“未发现其他病例存在类似违法行为”。对于第一个问题，回复函中明确：“主任刘兰在场，存在后补事实”。当时情况系因清明节主管医师正常休息，上班后与替班医师交接患儿病情后补记，虽然不符合病历书写规范的要求，结合病历中其他材料，可以证明补记的内容是真实的。对于第二个问题，回复函明确“主治医生陈情情微信报告主任刘兰”。结合中心医院提交的微信记录、视频记录以及其他病历材料，能够证明刘兰主任是在对患儿情况充分了解的情况下做出的相关指示，查房记录内容是刘兰主任对患儿病情评估后的真实意见表述，其签字行为体现了医务人员实事求是的工作作风。所以，查房记录内容是客观真实的。对于第三个问题，虽然值班医生未对患儿情况进行查看，但是在对患儿病情掌握的情况下对病情变化按照常规进行退热对症处理，对患儿的病情及预后没有任何影响。卫生执法局虽然认定病历存在瑕疵，但并不影响病历的客观真实性。4.一审法院应当承担对病历真实性进行认定的责任。北京华夏物证鉴定中心和北京明正司法鉴定中心均以病历部分内容不真实为由，出具《不予受理通知书》。但按照法律规定，对于送检材料是否真实，应当由法庭依法认定。一审法院将证据材料交由鉴定机构进行判断，没有对送检材料的真实性作出判断，是导致无法鉴定的原因。一审法院对病历没有进行认定，据此作出的责任比例分担结果对中心医院显失公平。二、张真真、盖红星未能举证证明患儿死亡与中心医院诊疗行为之间具有关联性，一审判决中心医院承担赔偿责任于法无据。患者病情较入住中心医院时加重的原因系与患儿母亲在感冒后密切接触患儿导致病情反复，中心医院给予了必要的检查及相应的治疗，并在病情加重后给予了建议转上级医院的合理建议。但是，患者死亡系在转儿童医院治疗7天，病情有好转后再发生的事实，与中心医院诊疗行为并无直接的因果关系。另外，由于张真真、盖红星放弃尸检，导致患儿死因不明，更不能确定患儿死亡与中心医院诊疗行为具有因果关系。若张真真、盖红星不能举证证明患儿死亡与中心医院诊疗行为存在因果关系，中心医院对患儿死亡不应承担任何责任。三、一审法院在没有对儿童医院诊疗行为进行单独鉴定情况下判决其不承担责任错误。从儿童医院的病历资料来看，其诊疗行为存在不足，且儿童医院的病历资料完备，能够单独进行鉴定。但一审法院未对儿童医院的诊疗行为单独进行鉴定，导致其是否存在过错处于真伪不明的状态。四、一审法院参照侵权责任法第五十八条的规定推定中心医院存在过错，属适用法律错误。中心医院病历只是存在形式上的瑕疵，远未达到推定中心医院存在过错的情形。五、专家证人明确中心医院与患儿死亡之间没有因果关系。六、住院伙食补助费按照每天100元标准计算没有依据，应当按照30元/天标准计算。张真真、盖红星没有提交两人护理的证据，一审法院认定张真真和其母亲两人护理没有依据。同时，张真真、盖红星没有提交充分有效证据证明张真真护理期间的误工损失，一审法院按照每天200.25元标准计算护理费没有依据。 张真真、盖红星辩称，一、一审判决认定中心医院只承担70%赔偿责任存在错误，中心医院应承担100%赔偿责任。1.中心医院没有提交证据证明其诊疗行为符合诊疗规范。2.中心医院诉称其病历仅是未按规范格式书写，并能作出合理解释，与事实不符。3.中心医院提交的病历不符合鉴定材料合法性、真实性、完整性的基本要求，中心医院称其病历在实质内容上真实有效错误。4.一审法院虽然应承担对病历真实性进行认定的责任，但鉴定机构也有权审查鉴定材料，对不符合鉴定条件的委托案件，有权依据《司法鉴定程序通则》第十五条的规定终结鉴定程序。二、张真真、盖红星已就中心医院是否存在过错以及原因力大小提出鉴定申请，一审法院也先后两次启动鉴定程序，但两家鉴定机构均因中心医院原因不予受理，中心医院的过错阻碍了张真真、盖红星举证，应由中心医院承担举证不能的法律后果。由于治疗行为的连续性，而中心医院的病历资料不真实，导致鉴定机构无法对儿童医院诊疗行为进行评价，中心医院称儿童医院诊疗行为影响其赔偿责任没有依据。本案进行的是法医临床责任鉴定，并非病理死因鉴定，张真真、盖红星对病历记载的死因没有异议，不需要进行尸检，未进行尸检，符合法律规定。三、中心医院聘请的专家证人逻辑混乱，无公正可言，一审法院不予采信正确。 济南市儿童医院辩称，同意张真真、盖红星的答辩意见。中心医院上诉内容歪曲事实，适用法律错误，其自认的瑕疵违反病历书写规定，系违法行为。本案治疗具有连续性，因中心医院伪造病历的行为导致两次司法鉴定退鉴，中心医院应承担相应赔偿责任。中心医院一审聘请的专家证人不懂儿科临床，其言辞不具有客观性与公正性，不应采纳。中心医院的转院行为违反诊疗操作常规，其未先联系需转入医院，也未派急救车转送，违反转院规定。中心医院转院时未对患儿进行查体，却记载已对患儿进行相应查体，应当驳回中心医院的上诉。 张真真、盖红星向一审法院起诉请求：1.判令中心医院、山东大学齐鲁儿童医院（以下简称儿童医院）共同赔偿张真真、盖红星因盖芋硕死亡产生的死亡赔偿金790980元、丧葬费37562元、医疗费24154元、住院伙食补助费2200元、护理费12744元、亲属处理丧葬事宜产生的误工费2250元、交通费5000元、精神损害抚慰金10万元，以上共计974890元。2.诉讼费用由中心医院承担。第二次庭审，张真真、盖红星将死亡赔偿金790980元变更为846580元（依照2019年山东省城镇居民可支配收入42329元计算20年），其他诉讼请求没有变更。 一审法院认定事实：2019年3月29日，张真真、盖红星之子盖芋硕到中心医院门诊检查，诊断为：1.上呼吸道感染；2.喘息性支气管××。同年3月30日，盖芋硕因咳嗽半月，加重7天，流涕、喘息3天在中心医院入院，住院病历诊断为重症××；百日咳综合症；真菌感染。入院查体:Ｔ36.7°ＣＰ126次／分Ｒ30次／分ＷＴ8.3ｋｇ，神志清，精神一般，呼吸平稳。全身皮肤粘膜无皮疹及出血点，浅表淋巴结无肿大。咽部充血，双侧扁桃体无肿大，未见脓性分泌物。颈软，气管居中。双肺呼吸音粗、可闻及散在的痰鸣音及喘鸣音。心率126次／分，律齐，心音有力。腹部平坦，肝脾肋下未触及，肠鸣音正常。入院诊断：喘息性支气管××诊疗经过：入院后先后给予头孢替安＋阿奇霉素、头孢哌酮舒巴坦＋红霉素抗感染，4月12日上午给予纤支镜检查及灌洗治疗，12日下午出现发热，4月13日换用亚胺培南联合阿奇霉素加强抗感染治疗，米乐松抗炎，氨溴索化痰，布地奈德、沙丁胺醇抗炎平喘及对症治疗，口服氟康唑及奥司他韦，并完善相关辅助检查。2019年4月14日出院，目前患儿发热2天，要求至上级医院继续治疗。出院诊断:1.重症××2.百日咳综合症3.真菌感染。出院情况:患儿仍有发热，时有呻吟，咳嗽较前减轻，喘息减轻，食欲略差，大小便尚可。查体:神志清，精神较差，呼吸尚平稳。无呼吸困难。咽部充血，双侧扁桃体无肿大，未见脓性分泌物。颈软，气管居中。双肺呼吸音粗、可闻及少许喘鸣音。心率120次／分，律齐，心音有力。腹部平坦，肝脾肋下未触及，肠鸣音正常。出院医嘱:尽快至上级医院继续治疗。 张真真、盖红星认为中心医院存在伪造病历情况，两次向东营市卫生监督局投诉，卫生执法局在2019年6月12日的回复意见为：4月6日，值班医生魏杰男在医生办公室看过患儿，主任刘兰在场，病程记录中查房记录为陈情情4月8日补记，存在后补事实。4月13日，主治医生陈情情、值班医生吕娜到病房看过患儿，主治医生陈情情微信报告主任刘兰，刘兰未查房。4月13日查房记录与事实不符，未按规定如实书写病历文书。患儿4月12日凌晨发烧，值班医生魏杰男医嘱口服布洛芬，未对患儿情况进行查看。未发现其他病历存在类似违法行为。卫生执法局2019年9月3日的回复意见为：4月12日至13日病程记录、医生交接班记录、护理交接班报告单都有发热体温变化记录，住院病历体温单、体温记录单未录入患儿相应体温变化。护理人员对患儿体温监测等情况未尽到护理职责，未将体温监测情况录入体温单或护理记录单。4月12日心电监护和低流量吸氧均为4小时，费用结算清单也以4小时计费，病程记录中“心电监护，低流量吸氧24小时”为主治医生书写错误。患儿接受心电监护、低流量吸氧4小时后是否继续或停止，由临床医生决定。停止心电监护、低流量吸氧是否导致患儿出现呼吸困难及延误病情应通过医疗事故鉴定或司法鉴定判定。是否启动转院程序由医院决定，属于医疗质量管理范围。出院记录中“患者意见:要求至上级医院继续治疗”是患儿离院后患儿家属签署，出转院风险告知事项目前相关法律无明确规定。 中心医院申请北京迪安法润鉴定技术有限公司司法鉴定所副主任医师江某作为专家证人出庭，证明中心医院的医疗行为没有过错，与盖芋硕死亡无关联，不应承担赔偿责任。证人认为，患儿离开中心医院时病情平稳，没有气胸、纵膈气肿，从病历看患儿死亡与中心医院没有明确的因果关系。中心医院认为，专家证人有较高的专业水平和职业素养，其证言可以作为认定事实的依据。张真真、盖红星对专家证人证言不认可。儿童医院认为，证人完全站在中心医院的立场，不具备专家证人的身份。 2019年4月14日，盖芋硕由中心医院转入儿童医院儿童重症医学住院治疗。在出院记录中记载，入院初步诊断：1.重症××2.呼吸功能不全。完善相关辅助检查，给予治疗：呼吸机辅助通气、胸腔闭式引流、亚胺培南西司他丁、利奈唑胺、伏立康唑抗感染，干扰素抗病毒治疗，磷酸肌酸营养心肌，甲泼尼龙抗炎，氨溴索稀释痰液，布地奈德、沙丁胺醇止咳、平喘，补充维生素，甘露醇脱脑水肿，对症强心、升压抢救药物等治疗。患儿生命体征不稳定，反复出现呼吸心跳骤停，患儿抢救效果较差，仍无自主呼吸及心跳，双侧瞳孔散大固定，对光反射消失。将患儿病情告知家长，家长理解病情，表示放弃治疗,自动出院并签字，对抢救过程无异议。出院情况记录为:患儿心肺复苏中，效果差，心率、脉氧、血压测不出，仍无自主呼吸及心跳，双侧孔散大固定，对光反射消失。将患儿病情告知家长，家长理解病情，表示放弃治疗自动出院并签字，对抢救过程无异议。出院诊断:1.重症××2.呼吸衰竭3.呼吸心跳骤停4.多脏器功能衰竭5.气胸6.纵隔气胸7.皮下气肿8.贫血。于2019年4月21日死亡。 张真真、盖红星主张各项赔偿费用的计算方式：死亡赔偿金846580元，按2019年度山东省城镇居民人均可支配年收入42329元计算20年。丧葬费37562元，按照2018年度山东省在岗职工年平均工资75125元，计算6个月。医疗费24154元，包括2019年3月30日-4月14日在中心医院住院15天，产生医疗费12539.51元，其中社会统筹报销一部分，个人支付7529.82元；2019年4月14日-4月21日，在儿童医院住院7天，产生医疗费36217.31元，社会统筹报销一部分，超额报销理赔600元（属于社会医疗统筹范围），个人支付16024.38元。住院伙食补助费2200元，每天按照100元计算22天。2019年9月19日，山东兴达新能源有限公司出具证明，证明自2019年4月1日至同年4月30日误工30天，产生误工费6007.76元。张真真母亲苟志英的护理费，按照护工日工资150元计算22天，为3300元，共计9307.76元。亲属处理丧葬事宜的误工费2250元，计算3天每天5人，每人每天150元。交通费5000元，其中2100元是孩子去世后从济南回到东营的花费；从东营转院到济南是开车去的，相关票据没有保存。精神损害抚慰金10万元，根据山东省高院的规定，单位侵权精神抚慰金的最高赔偿额为10万元。 关于中心医院、儿童医院的医疗行为是否存在过错，其过错与盖芋硕死亡之间是否存在因果关系及过错参与度问题。在诉前鉴定程序中委托北京华夏物证鉴定中心进行司法鉴定，2019年8月6日，该鉴定中心出具不予受理通知书，理由为：经审查鉴定材料，根据卫生执法局出具的回复记载“中心医院4月13日查房记录与事实不符”，且张真真、盖红星对中心医院的病历部分内容的真实性不认可。鉴于上述情况，根据《司法鉴定程序规则》第十五条的规定，决定不予受理，并退还鉴定材料。第一次庭审后，经依法委托北京明正司法鉴定中心对上述问题进行司法鉴定。2020年3月26日，该鉴定中心同样的理由出具不予受理通知书，并退还鉴定材料。 一审法院认为：2019年3月底至同年4月21日，张真真、盖红星之子盖芋硕因患病到中心医院就诊并住院治疗15天，后转入儿童医院住院治疗7天。盖芋硕分别与中心医院、儿童医院形成医疗服务合同关系。本案争议问题是，中心医院、儿童医院的诊疗行为是否存在过错，若有过错与盖芋硕死亡之间是否存在因果关系及过错参与度。侵权责任法第六十一条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。根据卫生执法局给张真真对中心医院病历的投诉回复意见，中心医院在盖芋硕的病历记载中主要存在以下问题：后补病历；未将检查结果录入病历；病历书写错误；未按规定如实书写病历等。卫生执法局不能对中心医院的诊疗行为是否存在过错做出认定。为了确定中心医院的医疗行为是否存在过错及相关因果关系，合理确定过错责任，在委托鉴定过程中，已提示司法鉴定机构关于中心医院病历中存在的上述问题，要求鉴定机构结合卫生执法局回复意见及中心医院、儿童医院提交的病历，从专业医学角度确定两家医院的医疗行为是否有过错，与患儿盖芋硕的死亡之间有无因果关系。但两家司法鉴定机构均未做出司法鉴定意见。根据卫生执法局出具的回复意见，中心医院虽然不存在隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，伪造、篡改或者销毁病历资料的情形，但因中心医院的病历存在问题，导致张真真、盖红星对盖芋硕病历的真实性存在质疑，以致司法鉴定机构对中心医院、儿童医院的医疗行为是否有过错及因果关系不予鉴定。中心医院申请的专家证人江某也不能证明中心医院的诊疗行为没有过错且与盖芋硕死亡之间不存在因果关系，不能减轻或免除中心医院的赔偿责任。医疗行为是否存在过错及因果关系的认定是非常专业性问题，中心医院作为一家三甲医疗机构更应严格《中华人民共和国执业医师法》的规定，严格执行各项医疗规程。侵权责任法第五十八条规定，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定医疗机构有过错。在司法鉴定不能的情况下，参照侵权责任法第五十八条规定，根据举证责任归责原则，推定中心医院的医疗行为存在过错。且中心医院并未对盖芋硕在没有医护人员陪同情况下转院存在的风险及注意事项履行说明或告知义务，对盖芋硕转院至儿童医院后病情加重也有一定责任。侵权责任法并未规定推定过错的赔偿比例，根据查明的案件事实，依法确定中心医院对盖芋硕住院及死亡后果承担70%的主要赔偿责任。因患儿盖芋硕并非在中心医院死亡，张真真、盖红星在盖芋硕死亡后未做尸检，不能取得具有鉴定资质的鉴定机构出具的尸体解剖及病理检验证据，以便于确定盖芋硕的死亡原因及与中心医院、儿童医院的诊疗行为之间的因果关系。张真真、盖红星对中心医院、儿童医院的医疗行为是否存在过错及与损害事实之间的关联性无法查明有部分责任，对损害后果自行承担30%的责任。根据现有证据不能证明儿童医院存在过错，张真真、盖红星要求儿童医院承担赔偿责任，证据不足，不予支持。 关于赔偿项目问题，依法推定中心医院的诊疗行为存在过错，因此，中心医院应对盖芋硕住院治疗及死亡后果按过错比例承担赔偿责任。盖芋硕在中心医院治疗的医疗费7529.82元，符合法律规定，予以支持。盖芋硕在儿童医院住院治疗支付的医疗费中通过大病医疗保险报销600元，不属于个人实际支持，应予扣除，个人实际支付医疗费应为16024.38元，两项医疗费共计23554.2元；住院伙食补助费2200元，符合法律规定，依法予以确认；中心医院住院期间的护理费按2人护理计算。因盖芋硕在儿童医院住院均为儿童重症监护室，不需要陪护，但盖芋硕为幼儿，不能脱离家长监护，依法确定盖芋硕在儿童医院住院期间为张真真1人护理，张真真因护理的误工费按其单位扣发日工资200.25元计算22天；张真真母亲的护理费按2018年度山东省城镇居民人均可支配收入每年39549元计算15天，两项共计6030.8元；虽然《2019年度山东省国民经济和社会发展统计公报》已公布2019年度山东省城镇居民人均可支配收入的统计数字，但该损害赔偿标准的适用期间为2020年5月1日至2021年4月30日，本案赔偿标准适用期间界定为法庭辩论终结日，张真真、盖红星要求按2019年度山东省城镇居民人均可支配年收入42329元计算盖芋硕死亡赔偿金，不符合法律规定，不予支持，应依照2018年度山东省城镇居民人均可支配年收入39549元计算盖芋硕的死亡赔偿金；张真真、盖红星主张丧葬费，符合法律规定，予以支持。张真真、盖红星没有提交参与处理丧葬事宜人员名单及实际误工情况，且盖芋硕为幼儿，丧葬事宜相对于成年人简单，对张真真、盖红星主张亲属处理丧葬事宜误工费，依法确定为5人计算1天，按2018年度山东省城镇居民人均可支配收入每年39549元计算为542元。盖芋硕到中心医院、儿童医院治疗支出的交通费，因张真真、盖红星没有提交证据，酌情支持1000元，超出部分，不予支持。盖芋硕的死亡给张真真、盖红星带来巨大精神痛苦，但中心医院在本案中的赔偿责任是因病历问题导致损害后果无法确定的推定过错责任，考虑中心医院作为医疗机构的社会公益性、医疗行为的复杂性及患儿盖芋硕自身病情的复杂性，不能要求其承担过高的赔偿责任。对张真真、盖红星主张精神抚慰金，依法酌情支持1万元，超出部分，不予支持。依照侵权责任法第十六条、第五十八条、第六十一条，最高人民法院《医疗损害责任司法解释》理解与适用第八条、第十四条、第十六条、第二十四条，《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》第十条、第十一条规定，判决：一、张真真、盖红星因盖芋硕死亡产生的死亡赔偿金790980元、丧葬费37562元、处理丧葬事宜的误工费542元、医疗费23554.2元、住院伙食补助费2200元、护理费6030.8元、交通费1000元、共计861869元，中心医院承担70%的赔偿责任即603308.3元，于判决生效之日起十日内赔付；二、中心医院于判决生效之日起十日内赔付张真真、盖红星精神抚慰金1万元；三、驳回张真真、盖红星的其他诉讼请求。案件受理费14074元，由张真真、盖红星负担4222.2元，中心医院负担9851.8元。 二审期间，张真真、盖红星提交2019年12月6日发布的东营市卫生健康委行政处罚公示信息（五）一份。以证明中心医院医生刘兰、陈情情因伪造医学文书被处罚，违反了执业医师法第三十七条第五项规定。中心医院质证称，该证据的真实性无法认定，其未见到相应网页的该项内容，虽然曾经下达过相应处罚文书，但中心医院对该处罚结果不认可，拒绝签收。同时根据该证据内容，可以证明刘兰相应违法行为极其轻微，且该证据与本案无关联性。济南市儿童医院质证对该证据的真实性无异议，处罚内容可以证实中心医院存在伪造病历情形。 在本案二审审理中，中心医院向本院提交司法鉴定申请，请求对中心医院和儿童医院的诊疗行为是否存在过错，其过错与盖芋硕死亡之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定。2020年10月12日，本院依法委托江西求实司法鉴定中心予以司法鉴定。同年10月13日、29日，鉴定机构分别两次以工作函方式要求本院补充相关鉴定资料。2020年12月2日，张真真、盖红星以本院技术室工作人员徐建军负责组织选择鉴定机构，其妻子高利红曾多次代理中心医院，不排除其与中心医院仍存在利益关系。根据法律规定，徐建军属于应当回避的人员为由，申请其回避并重新选择鉴定机构。2021年1月28日，鉴定机构出具鉴定意见书，认定中心医院在为患儿盖芋硕提供的诊疗行为中存在过错，过错与患儿损害后果存在因果关系，系同等原因（建议过错参与度为40%-60%）。儿童医院为患儿盖芋硕提供的诊疗行为无过错之处。张真真、盖红星对该鉴定意见提出异议。2021年2月20日，鉴定机构针对该异议予以回函答复。各方当事人对鉴定意见书及回函的真实性无异议。张真真、盖红星对其合法性和关联性有异议，认为鉴定意见是在被行政机关认定为伪造病历的基础上做出的，违背了司法鉴定程序通则，鉴定意见不客观、不合法。鉴定意见认定的责任比例过低，认定中心医院具有明显过错，也进一步说明其伪造病历掩盖医疗过错事实的客观存在，伪造病历应当承担全部责任。根据回函内容，鉴定意见仅是从医学角度进行的评价，对伪造病历以及赔偿责任大小属于法律层面的问题，没有纳入到鉴定范畴，即鉴定的40%-60%范畴并不包括伪造病历情形。说明中心医院最终的赔偿责任除了医学的严重过错之外，还负有法律层面伪造病历的赔偿责任，两种责任不能或缺才能彰显公平。根据回函记载，鉴定意见仅是根据委托方提供的送检材料作出，并非是医患双方认可的鉴定材料，鉴定意见仅代表了中心医院伪造病历之后的医学问题，并不代表全部的证据内容，最终的赔偿责任应当按照本案尤其是主管行政机关做出的伪造病历定性事实做出。 中心医院认可该鉴定意见，但认为结合本案实际情况，所承担的责任不应超过40%。认为病历中存在的瑕疵，卫生执法局已经予以明确，并不影响病历本身的真实性和完整性，鉴定意见是对本案诊疗行为实事求是的答复。 济南市儿童医院对鉴定结论没有意见。 张真真、盖红星提交交通费票据27张和南昌市司法局补充材料通知书一份，以证明鉴定已支付差旅费3168元，因鉴定中心医院有过错，该费用应当由过错方承担。南昌市司法局已经正式受理对鉴定机构的鉴定行为违法进行的投诉，进一步说明鉴定意见具有违法性。 中心医院质证认为，部分票据并非正规发票，对其真实性不予认可。其中涉及飞机票4张，张真真、盖红星未乘坐普通交通工具，对扩大的损失不应支持。按照鉴定意见，双方为同等责任，张真真、盖红星虽因鉴定行为支出交通费和住宿费，但中心医院也同样参与鉴定，其支出的数额较张真真、盖红星的要高，基于公平原则，对此支付的费用双方应各自承担。南昌市司法局出具的通知书，只是证明张真真、盖红星向南昌市司法局进行了相应的投诉，其并非有效的处理结果。对其证明目的不认可，对本案的正常审理没有影响，南昌市司法局即使受理，其所出具的也是行政机关出具的结论，而不是民事诉讼结果。 济南市儿童医院对张真真、盖红星提交证据的真实性无异议，但认为与其无关。 对于各方当事人争议的上述问题，本院将综合相关事实予以分析认定。 中心医院、济南市儿童医院二审审理期间未提交新证据。 二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审各方当事人争议焦点问题是张真真、盖红星请求中心医院赔偿盖芋硕死亡赔偿金846580元、丧葬费37562元、医疗费24154元、护理费9307元、处理丧葬事宜的误工费2250元、住院伙食补助费2200元、交通费5000元及精神损害抚慰金10万元有无事实和法律依据。 本案一审期间，一审法院两次委托鉴定机构进行司法鉴定，两家鉴定机构均作出不予受理通知书，理由仅是根据卫生执法局出具的回复记载“中心医院4月13日查房记录与事实不符”，且张真真、盖红星对中心医院的病历部分内容的真实性不认可。或者是根据患方提交的《质证材料》对部分鉴定材料真实性存有较大争议，且卫生执法局《关于对张真真等有关投诉的回复》中记载未按规定如实书写病历文书，送检材料真实性存疑，鉴定机构无法追溯和评价。而针对本案的诊疗行为，卫生执法局已根据张真真、盖红星的投诉分别作出认定和处理，医患双方对卫生执法局已认定的事实均未提出异议，一审法院未予确认司法鉴定所依据的案件事实即行委托鉴定不当。本院根据中心医院的申请和卫生执法局对中心医院涉案诊疗行为确认的事实依法予以委托鉴定，并明确告知鉴定机构应当依据卫生执法局已认定的事实和双方无争议的事实进行司法鉴定，对存在问题的病历内容不作为鉴定依据，本案鉴定意见并非依据存在问题的病历内容作出。 本案鉴定程序启动后，张真真、盖红星申请本院技术室工作人员徐建军回避并重新选择鉴定机构。本院认为，该申请事项不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条关于审判人员在诉讼活动中应当回避的情形和山东省高级人民法院《全省法院技术咨询、技术审核工作管理规定》、《全省法院对外委托工作管理规定》中法院工作人员应当回避的情形，张真真、盖红星也未提交证据证明所选择鉴定机构不合法。且经本院审查，在对外委托选择鉴定机构时，本院技术室组织监察处、立案庭等相关部门全程参与，通过公开摇号方式确定。鉴定机构的选择尊重了双方当事人的意愿，对外委托鉴定程序合法。本院认为，鉴定意见经依法委托的鉴定机构出具，鉴定机构和人员具备相应资格和鉴定能力。并且，鉴定过程中，鉴定机构两次以工作函形式要求本院补充相关鉴定材料并组织各方当事人和有关专家召开现场听证会，在双方当事人充分发表听证意见，经专家询问调查的基础上，出具鉴定意见，并针对鉴定意见的异议全面、客观地予以回复。由此可见，鉴定机构对出具本案鉴定结论表现出了应有的审慎和敬业精神。本案司法鉴定程序合法，鉴定依据并无不当，鉴定结论能够作为定案依据，本院予以采信。 经审查，张真真、盖红星所主张的差旅费系本案鉴定机构组织双方当事人听证期间所支出的必要合理费用，该费用本院予以确认。补充材料通知书系南昌市司法局要求张真真补充投诉材料的通知，对张真真主张南昌市司法局已经正式受理鉴定机构在鉴定过程中存在违法行为的案件事实不具有证明力。一审法院认定，张真真、盖红星因盖芋硕死亡产生的死亡赔偿金790980元、丧葬费37562元、处理丧葬事宜的误工费542元、医疗费23554.2元、住院伙食补助费2200元、护理费6030.8元、交通费1000元以及精神抚慰金1万元，上述损失金额的认定符合法律规定，本院予以确认。张真真、盖红星要求按2019年度山东省城镇居民人均可支配年收入计算盖芋硕死亡赔偿金，无法律依据，不予支持。 根据鉴定机构出具的鉴定意见，中心医院在为患儿盖芋硕提供的诊疗行为中存在过错，过错与患儿损害后果存在因果关系，过错参与度为40%-60%。结合本案案情，本院酌定中心医院在为患儿盖芋硕提供的诊疗行为中存在的过错比例为60%。中心医院对张真真、盖红星因盖芋硕死亡产生的死亡赔偿金790980元、丧葬费37562元、处理丧葬事宜的误工费542元、医疗费23554.2元、住院伙食补助费2200元、护理费6030.8元、交通费1000元，因参加听证所支出的差旅费3168元以及鉴定费17000元，共计882037元承担60%的赔偿责任即529222.2元。中心医院主张也参与了本案的鉴定行为，其支出的费用应由双方各自承担，但未提交相关证据。在本院已对张真真、盖红星因参加听证所支出的差旅费予以认定的情况下，中心医院可依据相关证据另案行使权利。 综上，中心医院的上诉请求部分成立，一审判决认定中心医院承担赔偿责任的比例不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营市东营区人民法院(2019)鲁0502民初4773号民事判决第二项； 二、撤销东营市东营区人民法院(2019)鲁0502民初4773号民事判决第三项； 三、变更东营市东营区人民法院(2019)鲁0502民初4773号民事判决第一项为胜利油田中心医院对张真真、盖红星因盖芋硕死亡产生的死亡赔偿金790980元、丧葬费37562元、处理丧葬事宜的误工费542元、医疗费23554.2元、住院伙食补助费2200元、护理费6030.8元、交通费1000元，因参加听证所支出的差旅费3168元以及鉴定费17000元，共计882037元承担60%的赔偿责任即529222.2元，于本判决生效之日起十日内赔付； 四、驳回张真真、盖红星的上诉请求； 五、驳回定中心医院的其他上诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13549元，由张真真、盖红星负担5420元，由胜利油田中心医院负担8129元。二审案件受理费6771元，由张真真、盖红星负担2708元，由胜利油田中心医院负担4063元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年三月十五日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪