安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖01民终1278号 上诉人（原审被告）：张洪涛，男，1989年2月3日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：黄奎，安徽进行时律师事务所律师。 被上诉人（原审原告：）张玉生，男，1956年4月17日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：周宁，安徽源则律师事务所律师。 上诉人张洪涛因与被上诉人张玉生健康权纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初2150号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张洪涛上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张玉生的全部诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一、张玉生主张的损害后果与张洪涛的针灸行为没有因果关系，一审法院酌定张洪涛承担60%的赔偿责任没有事实依据。凤台县中医院2019年6月17日出院记录记载：“患者因发现左侧腹股沟区肿块1年余入院。患者自述1年前劳累后发现腹股沟区有一肿物脱出，约鸡蛋大小，无疼痛不适，平卧休息后不消失，一直未予重视及治疗，近期患者自觉肿物疼痛不适严重影响日常生活。”张玉生到张洪涛处针灸的时间为2019年5月11日。张玉生的左髋部感染早就存在，与张洪涛的针灸行为没有因果关系。2019年5月9日张玉生到长丰县双凤医院就髋部进行放射性检查，也证明其主张的损害后果早就存在。上海市浦东新区周浦医院2019年7月3日病程记录记载张玉生左髋部感染性质不明。上海交通大学医学院附属瑞金医院2019年6月20日核医学科核医学检查报告记载，左髋部可见明显异常放射性浓聚，骶骨、右侧髋臼轻度放射新浓聚、右踝见点状放射新浓聚，证明张玉生存在多处与左髋部感染相同的症状。张洪涛针灸的部位是左腿，明显与张玉生主张的损害后果没有因果关系。张玉生提供的病历均无表皮皮肤感染的记录，其左髋部感染不可能是针灸造成的。上海市浦东新区周浦医院2019年7月22日出院小结记载出院诊断为左髋部感染（炎症细胞浸润），安徽明德司法鉴定所2020年8月26日作出《关于张玉生案不予受理告知书》明确患者左髋部感染的性质为浆细胞浸润（属于非细菌性感染××变），证明与张洪涛的针灸行为没有因果关系。二、张玉生未提供证据证明其主张的损害后果与张洪涛的针灸行为之间存在因果关系，应当承担举证不能的责任。三、一审法院在鉴定机构以超出鉴定能力范围不予受理鉴定，就直接酌情确定损害责任比例，没有委托更高资质的鉴定机构进行鉴定，存在程序瑕疵。请求二审法院予以纠正，重新委托更高资质的鉴定机构进行鉴定。 张玉生辩称，一、张玉生左髋关节感染是因张洪涛诊疗操作不规范引起，即张玉生损害后果与张洪涛针灸行为有因果关系。从发病时间及过程看，张玉生到长丰县双凤医院就诊，医生说是肌肉拉伤。5月12日到到张洪涛诊所就诊，第一次给予输液治疗，第二次给以针灸及贴膏药，针灸后左下肢疼痛不能行走，借邻居轮椅推回家的。第三天再给予针灸治疗，针灸后又疼痛不能行走，再次借轮椅推回家，并且第二天疼痛加重，出现发热症状。张玉生两次针灸后，出现左髋部疼痛及发热症状，很明显是针灸引起了感染。从感染部位看，左髋关节正是针灸的部位，也可以说明感染与针灸有关。从就诊过程及各医院检查记录情况看，张玉生针灸后先到安医附院就诊，安医附院2019年5月14日门诊病历记载左侧髋关节压痛，活动明显受限，暂给予抗炎对症处理；5月15日门诊病历记载左髋及大腿肿痛1天，左髋部红肿2天，有发热史，继续抗炎治疗。之后，张玉生回老家凤台县中医院继续抗炎治疗。2019年6月18日瑞金医院门诊病历记载突发左下肢不适，在外院针灸治疗，左腹股沟部局部软组织肿块，（口头描述）伴发热，38.9℃×15天，继而热退，仍有左下肢肌肉不能抬举，无腰痛，诊断为左下肢感染（软组织感染）。6月19日瑞金医院门诊病历记载左髋关节小针刀后2个月，发热，左下肢无力，诊断为髋关节痛。各医院门诊检查情况均与针灸后引起左髋部感染相吻合，尤其安医附院的门诊病历，是张玉生针灸后第2天就诊时的情况，可以直接说明张玉生左髋部感染是针灸引起。张洪涛没有行医资质，没有按照无菌操作的规范进行针灸，很容易引起感染。从疾病本身看，成人髋关节感染的常见原因就是外部感染。瑞金医院及周浦医院在病历中均记载了患者左髋部不适在当地诊所针灸治疗，而后出现间断性低热，等感染症状，并且周浦医院王秀会主任医师查房时对张玉生诊断为左髋关节感染分析说到，患者左髋部有明确的针灸病史，未执行无菌操作，患者病程短，病情逐渐加重，患者ＭＲＩ结果提示左侧髋关节骨质及周围软组织信号改变，首先考虑感染××变；骨扫描结果提示左髋部可见明显的异常放射性凝聚，左侧髋关节病变，首先考虑感染。也就是说，针灸病史是瑞金医院和周浦医院诊断张玉生患髋关节感染的重要依据。张玉生在一审期间的举证已经达到高度盖然性要求，能够证明其左髋关节感染与张洪涛针灸时操作不当有因果关系。二、张洪涛未取得医师资格证，从事诊疗行为，属非法行医，并且未按规定书写病历，以至于无法进行司法鉴定。所以，张洪涛具有明显的过错。三、张洪涛称张玉生左髋感染早就存在，显然与事实不符。张玉生到张洪涛处针灸时，仅有肌肉疼痛，并没有发热、红肿等感染的症状。凤台县中医院病历记载很混乱，前面写“发现左侧腹股沟区肿块1年余”，后面写“患者自述1年前劳累后发现右侧腹股沟区有一肿物脱出”，前后相矛盾；并且与安医附院、瑞金医院、周浦医院病历均不符合。凤台县中医院两次住院病历记录左侧腹股沟可触及一约4＊3ｃｍ大小肿块，皮温升高等，均与安医附院检查情况一致，与针灸后感染相符，两份病历的治疗及用药情况，均是抗炎治疗，这些均能与针灸后感染相印证。四、为证明损害后果与诊疗行为有因果关系，一审期间张玉生向法院提出过鉴定申请。鉴定机构不能做鉴定的原因是张洪涛属非法行医且没有病历，过错在张洪涛，所以张洪涛应当承担不能鉴定的责任。综上，张洪涛无医师资质非法行医，并且操作不规范，致张玉生左髋关节感染，应承担赔偿责任。 张玉生向一审法院起诉请求：张洪涛赔偿张玉生各项损失1万元，后变更诉讼请求为张洪涛赔偿张玉生各项损失326172元。 一审法院认定事实：2019年5月9日，张玉生到长丰县双凤医院就就诊就髋部进行放射检查。2019年5月11日、12日、13日，张玉生因腿疼到张洪涛所在长丰县阿奎利亚.兰堡小区诊所治疗，进行针灸及打点滴。2019年5月14日，张玉生因左腿疼痛不适及发热就诊安医附院。2019年5月16日至2019年6月5日，张玉生在凤台县中医院住院治疗，诊断为西医左侧腹股沟淋巴结肿大。出院记录“入院时主要症状及体征，患者因‘发现左侧腹股沟肿块四天伴疼痛’入院，患者四天前无明显诱因下发现左侧腹股沟有一大小约花生米肿块，伴有疼痛不适，该肿块逐渐增大如鸡蛋大小，伴有胀痛不适，上级医院检查示左侧腹股沟淋巴结肿大”。出院诊断为“西医左侧腹股沟淋巴结肿大”。2019年6月20日，张玉生就诊于上海交通大学医学院附属瑞金医院，诊断意见为：“1.左侧髋关节病变，建议结合MR检查，2.骶骨及右侧髋臼轻度放射性浓聚，建议结合MR检查，3.右踝点状病变，随访，4.全身其余骨骼未见明显病变，建议定期复查”。2019年7月1日至2019年7月22日，张玉生在上海市浦东新区周浦医院住院治疗于2019年7月8日，进行左侧髋关节病灶清理术+髋关节融合术，入院诊断“左侧髋部感染性质待查”，出院诊断“左侧髋部感染（炎症细胞浸润）。” 2019年11月1日，安徽新型农村合作医疗住院补偿单证明张玉生自付医疗金额为36440.84元。上海交通大学医学院附属瑞金医院医药发票49.84元，安医附院医药费发票127.40元，上海市浦东新区周浦医院医药发票金额60元、18元。 在本案审理期间，2020年5月21日，张玉生向一审法院提出申请，请求鉴定张洪涛的诊疗行为与张玉生左髋部感染之间是否有因果关系及其行为对张玉生左髋部感染后果的参与度进行鉴定，该院委托安徽中衡司法鉴定中心进行鉴定，安徽中衡司法鉴定中心于2020年6月23日函复“因感染因素众多，无法明确张玉生髋部感染机制，超出本中心鉴定能力范围”。2020年7月9日，张玉生向该院提出对张玉生的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。同时，张洪涛向该院申请提出要求对“输液、针灸及贴膏药”治疗行为与张玉生主张的“左髋部感染”的损害后果之间有无因果关系及原因力大小进行司法鉴定。该院委托安徽明德司法鉴定所对上述项目进行鉴定，安徽明德司法鉴定所于2020年8月26日作出《关于张玉生案不予受理告知书》，提出以下意见“1.诊所的具体医疗行为不明，患者称“诊所针灸时未消毒”，无法确证。2.患者“左髋关节感染”的性质为“浆细胞浸润（属于非细菌感染××变）”难以确定。3.鉴定不能确定其左髋关节感染与针灸等之间是否存在因果关系。……委托事项超出本机构技术条件和鉴定能力的之规定，作出不予受理本案的决定”。 2020年9月16日，张玉生委托合肥惠民司法鉴定所对张玉生的伤残及三期进行等级鉴定，惠民司法鉴定所做出鉴定意见：“1.被鉴定人张玉生的左髋节功能丧失75%以上，评定为八级伤残；2.误工期为175日，护理期85日，营养期为85日”。用去鉴定费1800元，加班费500元，材料费40元。 张洪涛没有取得执业医师资格证，其已经向张玉生支付17000元。 一审法院认为，本案争议的焦点：张洪涛的诊疗行为有无给张玉生造成损害后果及诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系。关于张洪涛的诊疗行为与张玉生病情加重是否因果关系，该院曾两次委托不同的两家机构进行鉴定，但鉴定机构以涉及专业性强、超出复杂鉴定能力为由予以退案，故该专业问题无法通过专业机构鉴定明确。因果关系无法鉴定是当下专业技术水平所限，对该要件的举证超出了各方当事人的举证能力，张玉生无法证明的事实。综合全案，张玉生病情加重与张洪涛的诊疗行为存在抑或不存在因果关系均让人无法产生倾向性的认识，张玉生在张洪涛诊所治疗时病情加重，似有因果关系，但从张玉生之前曾在长丰县双凤医院诊断，后又到多家医院治疗较长时间来看，张玉生的病情加重存在病情自然发展。在因果关系是否存在均有一定概率的情况下，从公平角度出发，对张玉生之后产生的损失在双方当事人之间适当分担是较为合理的处理方法。另依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九规定“非医师行医，给患者造成损害的，依法承担赔偿责任。”张洪涛在没有取得医师执业资格证的情况下，给患者从事针灸等治疗行为，违反了法律的规定。综合考虑本案的具体情况，该院酌情确定张洪涛对张玉生的合理损失承担60%民事赔偿责任。 张玉生的合理损失分析如下：1.医疗费，对于张玉生合理医疗费36696.08元（36440.84元+127.40元+49.84元+60元+18元=36696.08元），该院予以认可。2.伤残赔偿金，张玉生伤情构成八级伤残，其主张伤残赔偿金按2019年安徽省城镇常住居民人均可支配收入37540元标准计算，予以支持。张玉生于1956年4月17日出生，按照20年计算伤残赔偿金标准，不符合法律规定，张玉生在定残之日即2020年9月16日年其已经超过60周岁，故其伤残赔偿金认定180192元[37540元／年×30%×（20-4）年]。3.精神损害抚慰金，张玉生构成八级伤残，酌定精神损害抚慰金15000元，张玉生主张超出部分予以扣除。4.住院伙食补助费，张玉生主张住院38天，住院伙食补助费按50元/天计算不违反法律规定，予以认定1900元。5.护理费，护理期为85天，护理费标准按照49472元÷365天×85天，予以认定11521元。6.营养费，营养期为85日，张玉生主张营养费标准按照50元/天计算不违反法律规定，予以认定4250元。7.鉴定费，因张玉生所作的鉴定是确定其是否构成伤残以及确认损失的依据，结合张玉生提交的鉴定费发票，予以认定鉴定费1800元及材料费40元予以认可。对于鉴定机构的加班费500元，不是必须产生的费用，该院不予认可。8.交通费，张玉生虽未举出充分的证据予以证明，但考虑此项费用系实际发生，结合张玉生的住院地点及时间，酌定交通费2000元，张玉生主张超出部分予以扣除。9.误工费，依据张玉生提供的工资单，可以确认误工费2610÷30天×175天=15225元。综上，张玉生的各项损失合计为268624.08元，张洪涛承担60%的责任即161174.45元（268624.08元×60%），扣除已经支付过17000元，张洪涛应赔偿张玉生各项损失144174.45元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张洪涛应于判决生效之日起十五日内赔偿张玉生医药费各项费用共计144174.45元；二、驳回张玉生的其他诉讼请求。案件受理费6200元，减半收取3100元，由张玉生负担1500元，张洪涛负担1600元。 张洪涛二审期间提交2019年5月9日张玉生X光检查图片一张，证明张玉生髋关节不适的症状在到张洪涛处针灸前两天就存在。张玉生质证认为，该证据不属于新证据，在去张洪涛诊所之前张玉生确实到长丰县双凤医院就诊过，医生诊断肌肉拉伤，这张图片是看不到有炎症症状的，印证了针灸前左髋关节没有问题。经本院审查，对该图片的真实性予以认定。 经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张玉生于2019年5月9日在长丰县双凤医院就髋部进行放射检查后，于5月11日因腿疼到张洪涛的诊所进行治疗，在张洪涛诊所治疗三天后于5月14日因左腿疼痛不适及发热到安医附院就诊，之后经瑞金医院、周浦医院诊断为左侧髋关节病变、左侧髋部感染（炎症细胞浸润），即张玉生发热及左侧髋部感染系发生在张洪涛的诊治之后，而张洪涛的针灸治疗缺乏消毒记录，存在感染可能。张洪涛在没有取得医师执业资格证的情况下对张玉生进行针灸等治疗，在诊疗过程中缺乏相应的诊疗记录，违反了相关法律和诊疗规范的规定，应当推定其存在过错。由于张洪涛对于诊疗过程缺乏相应的的诊疗记录，由此不得确定其在针灸过程中是否做到了消毒要求，而张洪涛可能存在的不规范诊疗行为存在导致张玉生感染的可能，而从张玉生的病情来看，张玉生在张洪涛的诊所治疗后也确实发生了感染，现因缺乏病历记录导致张洪涛的过错诊疗行为与张玉生的损害后果是否存在因果关系无法通过鉴定确定，不能鉴定的原因在于张洪涛方，应由张洪涛承担不利后果，由此应认定张玉生此后的感染与张洪涛的违规诊疗行为存在因果关系，张洪涛对其违规诊疗行为所造成的张玉生的损害后果，应当承担赔偿责任。因张洪涛的诊疗行为缺乏病历记录，现张洪涛仍要求鉴定，缺乏基本的鉴定条件，本院不予准许。另，张玉生在病情的诊疗上不够重视，在出现较重的病情后才进行治疗，其就诊时病情已经较为严重，客观上对损害后果的出现也产生了极为不利的影响。基于上述原因，本院认为一审判决张洪涛承担60%的赔偿责任适当。 综上所述，张洪涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6200元，由上诉人张洪涛负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二一年三月二十九日 法官助理马惠琳 书记员崔阳 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……