贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终451号上诉人（原审原告）:纳雍县云超养殖农民专业合作社，住所地：贵州省毕节市纳雍县勺窝镇中心村。统一社会信用代码93520525MA6GGUOA3C。代表人：张云超，联系。委托诉讼代理人：张慧君，贵州普众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:贵州乾创矿业有限公司纳雍县勺窝乡小龙井煤矿，住所地贵州省毕节市纳雍县勺窝镇勺窝村，统一社会信用代码915200007553537608。代表人：刘子军，该矿经理，联系。委托诉讼代理人（特别授权）：刘煜，贵州煜昌祥律师事务所律师。上诉人纳雍县云超养殖农民专业合作社（以下简称：云超养殖合作社）因与被上诉人贵州乾创矿业有限公司纳雍县勺窝乡小龙井煤矿（以下简称：小龙井煤矿）财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院（2020）黔0525民初1439号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人云超养殖合作社上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、上诉人认为一审判决事实认定错误。1、在一审庭审中，原告方已经充分举证证明鱼塘在2018年的情况，已经出现鱼塘塘底开裂，鱼塘的墙体破裂，鱼塘周围的土地下陷。鱼塘就是一个容器，在容器的四处都有破裂的情况下，容器漏水，鱼塘漏水是显而易见的，不能说因为有相关鉴定资质的鉴定机构在鉴定材料不足的情况下无法鉴定漏水的原因的情况下就认定为不存在因果关系。2、原审中上诉人也提交了大量的视频资料证明鱼塘塘坎塘底到处开裂下陷，导致鱼塘干枯以及周围的公路破坏情况，土地下陷情况以及房屋损坏情况，被上诉人已经对鱼塘周围的房屋的损害进行了赔偿，显然，房屋损害都与被上诉人的开采行为有直接因果关系，鱼塘的裂缝是从已赔偿房屋处沿鱼塘的后塘坎穿过塘底延伸至前塘坎，前塘坎下陷还有直径三米左右深三米多的大坑，鱼塘处于更靠近采矿区的损害更应当与被上诉人的开采行为有关。第二、一审法院同样在一审判决中查明“2018年11月1日，勺窝镇人民政府发布了关于纳雍县航拍正摄影像图的公示，载明自公示之日起，基于影像图内任何新增或改变现状的建筑物或构建物均视为违章建筑，将依法进行拆除，不予任何方式的赔偿或补偿。”显然，在2018年11月1日之后的建筑物才视为是违章建筑，才不需要赔偿，显然，自2018年11月1日起，政府才将上诉人鱼塘所在的区域公示表明为矿区。被告表明是在2010年11月取得的采矿许可证，但并未在庭审中提交任何证据证明采矿许可证包含了上诉人鱼塘所处的区域，也从未在上诉人可见区域内公示过该采矿许可证所含区域，如果其采矿许可证包含的区域包含了上诉人鱼塘所在的土地，也应当对上诉人进行补偿，而在过去的十年里，上诉人并未收到补偿。且关于上诉人鱼塘所处的位置处于矿区的公示材料是在2018年11月份下发的，而上诉人的鱼塘修建于2015年，上诉人无义务去防止被上诉人对上诉人鱼塘所处土地垂直下方的土地进行开采活动。因此，对于修建于2015年位于采矿区的鱼塘已经出现明显的损害的情况下被上诉人就应当进行赔偿。第三、在一审庭审中，被上诉人并未提交任何证据证明其开采活动，并未对原告鱼塘及周围土地房屋下陷破损产生的现实的危害，而上诉人提交的证据已经足够证明了土地下陷，鱼塘损害，鱼塘周围建筑物开裂。被告的开采行为显然会导致上述的结果，这是显而易见的事实，对于鉴定机构来说需要被上诉人的开采资料和上诉人的鱼塘蓄水记录，而在被上诉人未能提交任何证据材料的情形下去要求鉴定机构出鉴定结果，显然也是不现实的，因此一审法院事实认定错误。第四、上诉人要求的是上诉人鱼塘的损失鉴定，与因果关系的鉴定并不冲突，上诉人要求的是损害结果的鉴定，并非是因果关系的鉴定，原审法院不应当在并未审查清楚的情况下直接认定为没有必要，不予鉴定。第五、一审法院认为对于上诉人的损失上诉人并未提交了足够的证据，而在一审中，上诉人已经提交了投放鱼苗的数量、投放鱼苗的价值、鱼死亡的影像资料，对于鱼死亡的资料，被上诉人已经对其真实性进行了认可，而原审法院却对众多证据不予审查，直接下判，致使事实不清，判决错误。二、原审法院法律适用错误。本案的案由是财产损害赔偿纠纷案件，应当紧扣侵权法的相关条款进行审判，本案中，对于上诉人损害结果的鉴定，法院不予准许，对于显而易见的因果关系，法院不予认定，而对于需要被上诉人进行举证的无过错举证，法院也并无将举证责任进行分配。而本案中被上诉人从事的是高度危险的地下挖掘作业，根据“《侵权责任法》第六十九条高度危险作业损害责任的归责原则从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。第七十三条高度危险活动致害责任从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”其应当承担举证责任，本案中，法院一味将举证责任分配给上诉人，从而要求上诉人承担举证不能的法律后果显然是对举证责任的分配以及高度危险作业的归责原则的法律的错误适用。上诉人系一家依法成立并于市场监督管理部门取得合法手续的农民专业合作社，旨在解决农民脱贫解决民生问题，旨在自有土地上实现更大收益的、旨在实现振兴乡村经济的具有合法性的法人组织，养殖鱼类符合国家允许的业务范围，而被上诉人作为一家矿业公司，经济体量是远远大于上诉人的，法院不能依据经济体量来进行举证责任的分配标准，也不能因为被上诉人的经济体量大，对纳雍县经济作出的贡献大就判决被上诉人不承担侵权责任，本案中，被上诉人侵权的事实是客观事实，而原审法院置客观事实于不顾，因而作出了错误判决，故恳请贵院查明案件事实，依法撤销贵州省毕节市纳雍县人民法院（2020）黔0525民初1439号民事判决书，并依法予以改判。被上诉人小龙井煤矿二审答辩称，请求依法判决驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。上诉人属于完全民事行为能力人，其在2015年修建鱼塘时应当预见到可能发生的损害，即便损害与煤矿存在关系，也是上诉人故意为之，本案至今为有证据证实损害的发生与煤矿存在因果关系，请求二审维持原判。原审原告云超养殖合作社向一审法院起诉请求:1、判决被告赔偿原告各项损失10万元（以鉴定评估为准）；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：1982年张云超之父张祝青（已故）户承包了纳雍县勺窝镇中心村耕地3亩7分6厘，中心村委会向张祝青户发放了承包合同书，载明承包人口为6人，劳动力3人，其中田1.68亩，土2.08亩，未载明四至范围。2012年12月26日，张云超成立云超合作社。2015年，其在张祝青户承包的位于包包寨组大窝一块包谷地上修建鱼塘。2018年，被告小龙井煤矿在该地下进行采矿。原告认为被告采矿行为导致其鱼塘不能蓄满水而造成其损失，故诉至本院。诉讼中，原告申请本院委托贵州省地质勘查开发局113地质大队鉴定机构对案涉鱼塘不能正常蓄水与被告开采行为之间是否存在因果关系进行鉴定。本院于2020年6月16日向贵州地矿六盘水113地质工程勘察公司发函对该鉴定事项进行咨询，该公司工作人员当日对案涉现场进行了前期踏勘，后于同年6月22日向本院出具“关于纳雍县人民法院咨询函的复函”载明案涉渔塘不能正常蓄水与小龙井煤矿开采因果关系的鉴定无法开展。另查明，被告小龙井煤矿于2010年11月取得采矿许可证，原告云超合作社修建的上述鱼塘在该矿区红线范围内。2018年11月1日，勺窝镇人民政府发布了关于纳雍县航拍正摄影像图的公示，载明自公示之日起，基于影像图范围内任何新增或改变现状的建筑物或构筑物均视为违章建筑，将进行依法拆除，不予任何方式的赔偿或补偿。2019年8月5日，原告因同样的案由以小龙井煤矿为被告向本院提起诉讼，案件号为（2019）黔0525民初3208号，本院于2019年10月25日对该案公开开庭进行审理，后原告申请对鱼塘不能正常蓄水与小龙井煤矿的开采行为之间是否存在因果关系进行鉴定，鉴定程序终结后，由于无法开展鉴定，本院于2020年4月7日组成合议庭对该案公开开庭进行审理后，原告当庭申请撤回起诉，经合议庭同意后准许原告撤回起诉。一审法院认为：小龙井煤矿的开采行为系属于地下挖掘活动，其挖掘活动造成他人损害的，应当承担损害赔偿责任。该类似的侵权案件，侵权人应当对其受害人故意存在免责事由承担举证责任，而受害人应当对其因果关系负举证责任。本案中，原告向本院提交了鱼塘受损与小龙井煤矿的开采行为之间是否存在因果关系进行鉴定的申请，本院根据原告的要求委托相应的鉴定机构进行鉴定，但结论为鉴定程序无法开展，本院收到鉴定结论后，向原告发送释明告知书告知原告，其可在规定的期限内另行指定鉴定机构重新委托鉴定，但原告在规定的时限内未作出答复，视为放弃鉴定。庭审中，其称可以直观得出鱼塘底受损不能正常蓄水系小龙井煤矿开采行为导致。显然，有相关资质的鉴定机构都不能作出原告鱼塘受损不能正常蓄水与被告开采行为存在因果关系，原告亦无充分证据证明该因果关系的成立，应当承担其举证不能的不力法律后果。故原告主张鱼塘受损不能正常蓄水与被告的开采行为存在因果关系的事实不能成立，不予采信。关于原告主张的恢复鱼塘的造价损失以及经营性损失暂定10万元，同时向本院提交了损失鉴定申请书，因无法认定原告鱼塘受损不能正常蓄水与被告的开采行为存在因果关系，至此，原告提交损失鉴定申请已无鉴定必要，如准许该损失鉴定申请系扩大原告的损失。原告提供经营性损失的材料不能证明鱼塘投放多少鱼苗，也无鱼苗死亡多少的具体情况，损失数额实际已无法确定。另，原告提交中心鱼塘造价表系其自行制作，无法证实原告所主张的损失，其应承担举证不能的法律后果。故对原告主张损失的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回原告纳雍县云超养殖农民专业合作社的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告纳雍县云超养殖农民专业合作社负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。上诉人提交第一组证据：上诉人提交案外人张某的《银行流水记录》一份、张长发《房屋拆迁安置补偿协议》、张长发银行流水一份。并申请证人张某出庭，拟证实在地理位置上离煤矿更远的张某等的房屋都已经开裂，且被上诉人也进行了赔偿，被上诉人的开采行为能致使房屋开裂，也能致使鱼塘开裂，鱼塘开裂必然无法蓄水，必然导致鱼塘损失，因该二人房屋均是位于鱼塘上方五米处。被上诉人对该组证据的真实性无异议，但认为内容与本案无关，且达不到上诉人的证明目的。本院经审查认为，被上诉人对案外人张长发、证人张某的房屋开裂进行赔偿系私下达成协议，并未通过鉴定，故该组证据与本案无关联，达不到上诉人证明鱼塘受损与被上诉人开采煤矿存在因果关系的证明目的，不采信作为证据使用。上诉人提交第二组证据：鱼塘现状照片5张，证明鱼塘的现状，鱼苗全部死亡，塘体完全开裂，以及村领导进行视察，以证明煤矿的进一步开采行为导致鱼塘损失的进一步扩大。被上诉人对证据三性无异议，但认为不能证实损失系被上诉人的行为造成，本院经审查认为，该组证据能够证上诉人鱼塘受损事实存在，但不能证实与煤矿有因果关系。不采信作为证据使用。上诉人提交第三组证据：证明一份，证实鱼塘的损害与煤矿的开采行为之间存在因果关系。被上诉人对证据三性无异议，但认为本案上诉人起诉过多次，通过专业鉴定机构均不能证实因果关系存在，村委会证明不能证实存在因果关系。本院经审查认为，该组证据虽系村委会出具，但本案因果关系的认定需经过专业鉴定机构鉴定才能得出结果，不采信作为证据使用。二审认定事实与原审无异，对原审认定事实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、本案被上诉人煤矿的开采行为与上诉人鱼塘的损害之间是否存在因果关系；二、上诉人申请对造成的损失多少进行评估应否支持。关于焦点一：根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”之规定，本案系高度危险活动致害责任，系特殊侵权，适用举证责任倒置。被上诉人作为高度危险作业实施者，除非能够证明上诉人对损害的发生系故意或者不可抗力造成，或者对损害的发生，上诉人存在过失，否则应对其行为造成的损害承担侵权责任。但对侵权责任的成立，损害事实的发生，损失的多少，是否存在因果关系等，尚需上诉人进一步举证证实。具体到本案中，上诉人已初步证实鱼塘遭受损害，但损害结果与被上诉人开采行为之间是否存在因果关系，经原审委托鉴定机构进行鉴定，结论为因开采工作早已结束，鉴定关联性参数无法取得，鉴定程序无法开展。经原审释明上诉人可在规定时间内另行指令鉴定机构申请重新鉴定，上诉人未在规定时间内进行答复，二审质证过程中，经本院释明，上诉人仍坚决不申请对损害是否系被上诉人煤矿开采行为造成进行鉴定，致使本案中损害结果成因不明。且上诉人提交的证据不能证实上诉人的损害系上诉人的开采行为造成，故上诉人应当承担举证不利的法律后果。关于焦点二、根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”之规定，本案中因上诉人不同意对被上诉人的开采行为与上诉人的损害结果之间是否存在因果关系进行鉴定，导致该因果关系是否成立的原因不明，致使本案中无法认定侵权人，故即便评估出上诉人鱼塘的损失，也无法认定责任承担的主体，故对该损失的评估于本案已无实际意义，故原审不予准许正确，本院予以支持。上诉的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人纳雍县云超养殖农民专业合作社的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人纳雍县云超养殖农民专业合作社承担。本判决为终审判决。审判长 朱 莉审判员 曹建军审判员 吴 丹二〇二一年三月二十二日书记员 张玉明