广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终6041号上诉人（原审被告）：李友云，女，汉族，1980年10月19日出生，公民身份号码441xxxxxxx769，住广东省惠州市惠城区xxxxxxxx。被上诉人（原审原告）：深圳市城铁物业股份有限公司，住所地深圳市福田区福田街道福安社区xxxxxxxxxxxx。法定代表人：丁某1。被上诉人（原审原告）深圳市城铁物业服务股份有限公司惠州分公司，住所地惠州市黄田岗小区xxxxxx层。负责人：丁某1。上诉人李友云因与被上诉人深圳市城铁物业股份有限公司、深圳市城铁物业服务股份有限公司惠州分公司物业服务合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302民初1089号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李友云上诉请求：1.请求法院撤销广东省惠州市惠城区人民法院作出的(2020)粤l302民初l089号《民事判决书》，依法对原审判决予以改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求;2、一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实理由：一、判决书第六页第l3行，杨国辉与本案毫无关系，一审法院在案件都没有查明事实的情况下，直接以此为理由判决驳回李友云的抗辩，实属对案件事实的认识错误及不负责。二、本案合同期限已过，且未履行《惠州[泰豪·绿湖新邨]前期物业管理服务协议》约定的义务，被上诉人的诉讼请求不应得到支持。上诉人与被上诉人于2009年某月最后一次签订物业服务合同，约定合同期限为5年，虽然合同到期后上诉人提供详细列明权利义务的物业服务合同要求被上诉人重新签订新的服务合同，但是被上诉人不予理睬，根据被上诉人向原审法院提交的《起诉状》中的陈述，上诉人从2018年7月5日起无故拖欠物业费、代为垫付水费及公共水电分摊费等费用。上诉人在原审中提供大量微信记录和视频录像，证明双方就物业服务和上诉人因物业疏于管理受到的损害进行了反馈，被上诉人清楚纠纷发生的原因，绝不是上诉人无理取闹，上诉人长期的维权无果后视为自服务合同期满后，被上诉人不再提供物业服务，上诉人亦无义务支付物业费，而被上诉人也正是因此向原审法院提起诉讼，要求上诉人支付物业费。由此可见，上诉人与被上诉人之间的矛盾纠纷不仅需要解决物业服务合同的效力问题还要解决是否提供实际物业服务的问题，即物业服务合同到期后，被上诉人没有提供物业服务导致上诉人受到经济损失，是否还有权依据物业服务合同要求支付物业费，显然被上诉人的请求依法无据也不合情理，因此被上诉人的诉讼请求不应得到支持。三、原审判决未全面认定案件事实。1、上诉人在一审中举证的微信记录和视频文件是上诉人受到损害与被上诉人沟通的过程，被上诉人一直枉顾上诉人的权益，从另一个角度说不支付物业费是上诉人最直接有效的私力救济的措施，事实上，原审法院未对上诉人提出的抗辩进行审理，也是对上诉人诉讼权利的剥夺。自上诉人入住绿湖新邨,2010年入伙到2013年底物业收取的每期费用都准时交纳，期间上诉人向被上诉人反映返水问题时，被上诉人下承认此事与他们有关、不处理污水管道的疏通。自2014年l月到2018年5月，在屡次要求被上诉人处理污水管道的疏通无果后，上诉人停止交纳物业费以示抗议，被上诉人方才意识到问题的严重性。被上诉人通过小区里热心邻居张小平的居中斡旋，双方协商一致尚未交纳的物业费减半收取和承诺认真彻底处理一定不再发生污水倒灌上诉人家中。上诉人在获得被上诉人的承诺不到一个月，就再次发生污水倒灌上诉人家中的情况。上诉人不得已又开始漫长的停止交纳物业费维权的过程，期间或有同个小区的不少业主反映小区里气味难闻(污水横流)，被上诉人也置若悯闻。过往有相关聊天记录证明时间在2017年10月30日，2018年3月20日，2018年6月6日，2018年6月19日，2018年12月4日，2019年2月1日，2019年4月19日屡次发生，均因楼内污水主管道堵塞浸泡涉案房屋后，物业并未重视彻底检查维修主管道，从而导致污水主管道连续堵塞，多次浸泡涉案房屋住户，因此可见物业并没有履行发现故障并维修的责任和义务。最严重的几次发生在:2017年10月30日晚八点左右，2018年6月19日早上，2019年2月l日晚上。2019年2月l日晚十点左右，上诉人下班回到家中，发现家中客厅、房间地板上存有大量积水，墙面、天花渗水严重，家里地面污水横流。被上诉人在上诉人的通知下派员上门查看并拍照，随后通知人员协助清理现场。清理后半月左右又发现厨房部分柜门已经变形脱落，橱柜内充满霉味;因地板有大量积水，木地板均已变形;墙面、天花渗水严重，墙面、天花涂料发霉。2020年3月5日晚十点左右，类此冒污水事实又再次发生，家中地板再次积满来自地漏涌出的污水。被上诉人罔顾事实，对其长期物业服务缺失一事闭口不提，因此，业主多次向物业公司和有关部门反映，一直没有得到解决，因此业主由于物业公司的严重合同违约，使合同目的无法实现，根据合同法的规定，业主行使先履行抗辩权，拒交物业费，迫使物业尽快疏通下水道，完全是情理中的事，是逼于无奈!合理合法。被上诉人强调其企业有相应的一级物业服务资质，但实际上只是分公司为绿湖新邨小区提供服务，如此拖沓的服务质量，证实，深圳市城铁物业服务股份有限公司惠州分公司的管理人员管理水平和能力未达到相应的专业水准。根据《物业管理条例》第32条从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。第33条从事物业管理的人员应当按照国家有关规定，取得职业资格证书。实际提供物业服务的被上诉人在法庭上却无法提供相应的资质和合格的人员。被上诉人合同期满后应当将小区的物业管理权交还给业主，或让业主委员会再次聘请合适的物业管理公司，并做好移交手续。《惠州[泰豪-绿湖新哪]前期物业管理服务协议》约定的合同期满后，物业公司继续收取业主的物业费就失去了合同依据和法律依据，业主当然可以不受《惠州[泰豪-绿湖新哪]前期物业管理服务协议》条款的约束。2、退一万步说，即使合同有效或者双方形成了事实上的物业管理关系，但由于被上诉人没有提供服务或者提供的服务严重不符“合同”约定，业主基于最高院的司法解释也可不交物业费，依法行使先履行抗辩权。首先，业主提供了大量的证据已经证明:深圳市城铁物业服务股份有限公司惠州分公司没有履行公共下水管道及时维护义务，根据国务院《物业管理条例》等规定，对共用部位及配套的设施、设备进行日常维修养护和管理是物业服务管理的一项重要职责，上诉人与深圳市城铁物业服务股份有限公司惠州分公司(其后简称:物业公司)签订的“合同”也有此规定，物业管理公司有义务履行其对共用部位及配套设施、设备进行日常维修养护相管理之职责，但是公共下水管道长期排水不畅通，时常堵塞，严重影响业主的正常生活，物业公司不但严重无视法律的直接规定，同时物业公司构成严重违约的行为。其次，物业公司和业主是平等主体关系，在实际履行中应是物业公司先履行服务管理义务，业主后按约定交纳物业费，先服务后收费，而不是不服务也收费，服务不符合约定也收费，业主提交的大量的证据证明，本案中，物业公司事实上明显未提供符合行业标准的服务，此如上诉人本人以及通过业委会委员(张小平)长达8年进行反映下水道时常堵塞却一直未有效解决，自己找来下水管道疏通公司也认定是公共下水管道的原因、装修公司重新粉刷墙面和更换损坏的家居，不但造成业主的经济损失、给生活带来严重不便，由于物业公司对小区的管理服务严重不负责任，致使小区管理服务缺失情形的比比皆是，……因此被上诉人不是一般的违约，是严重违约，业主在物业公司未履行约定义务或履行有严重瑕疵时，根据合同法第67条之规定，业主有权拒绝其履行交费的要求，进行自力救济，合法地行使先履行抗辩权。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第6条规定“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。因此，判断业主拒交物业费的抗辩是否系“正当理由”是本案审查的重点。上诉人认为，物业费在形式上表现为业主对物业服务企业所提供服务所支付的对价，是全体业主享受物业服务的物质基础，如果允许物业公司不提供服务和服务低劣也可以收取服务费，在业主行使先履行抗辩权后，物业公司变本加厉地不履行合同，最后借助司法权力强迫业主就范，让不法物业公司获取非法利益，如果法院不全面查明案件事实，简单地支持物业公司的无理要求，是不利于业主公共利益的保护，无视作为弱势群体的业主的利益也是十分不公平的，因此，上诉人不希望法庭偏颇哪一方，但请法庭认真审查业主的抗辩事由、业主不交纳费的真实原因、业主的先履行抗辩是否正当和合理?对物业服务企业拒不履行物业服务合同条款，是否存在履行合同存在重大瑕疵?作出一个正确的评判！四、上述情形直至今年3月仍然发生污水涌出，被上诉人没有履行物业服务合同的义务，无权要求上诉人支付物业费。根据合同相对性原则，被上诉人只有履行了合同中约定的服务，才有权要求上诉人履行付费。然而被上诉人没有举证证明自己履行了合同义务，应承担举证不能的法律后果，因此可推定被上诉人并没有履行合同义务。上诉人通过证明材料二、四、五举证证明，因被上诉人未尽管理维护职责而受到的损害后果，被上诉人工作人员在微信群中多次承诺会妥善解决，在实际中却毫无作为，证明小区业主家地漏污水的涌出，是小区排水管损坏、堵塞和物业公司怠于维修造成的，两者存在因果关系。五、业主是否应承担的违约责任一违约金问题。如果上述物业“合同”有效，由于合同由物业公司提供的格式合同，当中约定的违约金条款，由于被上诉人没有履行说明义务，根据合同法“第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”同时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共利国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。该条对何谓“过分高于造成的损失”进行了明确规定，显然，本案“合同”约定的日千分之五的违约金比例过高，法院应当按业主的请求予以调整，驳回原告的有关违约金的请求。更为重要的是，出现业主拒交物业费完全是由于物业公司违约行为造成，业主是行使正当的抗辩权，因此业主不应承担违约责任，违约金是惩罚违约的行为，因此业主不应承担违约金损失的义务。同时，上诉人因物业公司违约造成的经济损失，上诉人应当获得合理的赔偿。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，判处结果有失公允，据此，上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向贵院提起上诉，请求贵院撤销原判，对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人深圳市城铁物业股份有限公司、深圳市城铁物业服务股份有限公司惠州分公司未提交答辩意见。原审原告深圳市城铁物业股份有限公司、深圳市城铁物业服务股份有限公司惠州分公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付拖欠的物业服务费7794.56元、水费1508.49元、公共水电分摊费2129.6元,共计11432.65元;二、根据合同约定违约金5962.84元(违约金按每日万分之五计算，暂计至2019年10月31日止)。三、判令被告承担全部诉讼费用。以上共计17395.49元。庭审过程中，原审原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付从2018年7月1日起算至2020年2月29日拖欠的物业服务费9473.2元，水费1861.47元，公共水电费2613.28元。共计14217.95元。变更第二项诉讼请求为：判令被告支付合同约定违约金1461.47元，按照每日万分之五计算，暂计至2020年2月29日。以上共计15679.42元。一审法院审理查明，2009年6月30日，广东泰豪实业发展有限公司与深圳市中铁物业发展有限公司签订《惠州[泰豪·绿湖新邨]前期物业服务合同》，约定由深圳市中铁物业发展有限公司对惠州泰豪·绿湖新邨提供物业管理服务事宜。2010年3月23日，被告李友云（乙方）与深圳市中铁物业发展有限公司（甲方）签订《惠州[泰豪·绿湖新邨]前期物业管理服务协议》，约定：甲方向乙方所在的物业（泰豪·绿湖新邨Dxxxxxxx）提供前期物业管理服务；物业服务费标准住宅为1.4元/月/平方米，商业为2.4元/月/平方米，物业管理区域内公共水电分摊费由全体业主分摊；物业服务费及公共水电分摊费按月交纳，业主或者物业使用人应在每月度首5日内履行交纳义务；甲方违反协议，未达到管理质量约定目标的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方承担相应的法律责任；乙方违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，甲方有权要求乙方补交并从逾期之日起按5‰交纳违约金。该协议落款处有深圳市中铁物业发展有限公司惠州分公司与案外人刘长福的签章。同日，深圳市中铁物业发展有限公司惠州分公司与案外人刘长福签订《惠州[泰豪·绿湖新邨]管理规约》。另查一，2010年3月23日，被告李友云出具《委托书》，载明：被告李友云系Dxxxxxx房之业主，现委托刘长福办理一切入伙及装修手续。另查二，原告深圳市城铁物业服务股份有限公司于2013年5月31日将深圳市中铁物业发展有限公司变更登记为深圳市城铁物业发展有限公司，又于2018年8月13日将深圳市城铁物业发展有限公司变更登记为深圳市城铁物业服务股份有限公司；2013年7月5日，经惠州市工商行政管理局核准变更登记，原告深圳市城铁物业服务股份有限公司惠州分公司将深圳市中铁物业发展有限公司惠州分公司变更登记为深圳市城铁物业发展有限公司惠州分公司，又于2018年8月31日将深圳市城铁物业发展有限公司惠州分公司变更登记为深圳市城铁物业服务股份有限公司惠州分公司。另查，原告庭后提交被告李友云欠费明细表显示，2018年7月起至2020年2月，被告未按合同约定向原告交纳相关费用，截止2020年2月29日，被告李友云拖欠原告物业服务费9473.2元、水费1861.47元、公共水电分摊费2613.28元、物业服务费违约金1461.47元（违约金自逾期之日起按每日万分之五计算，暂计至2020年2月29日）。一审法院认为，原告与被告李友云形成物业服务合同关系。被告与原告签订的《前期物业服务合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行。原告提供物业管理服务，被告李友云作为该小区业主接受了原告提供的物业管理服务，负有向原告缴纳物业服务费的义务，被告未按协议履行缴费义务，应当承担违约责任。因此，被告认为原告与广东泰豪实业发展有限公司之间的前期物业服务合同已过期，原告没有权利向被告主张权利，本院不予采纳。故原告要求被告李友云支付自2018年7月起至2019年10月31日的物业服务费9473.2元及物业服务费违约金1461.47元（违约金自逾期之日起按每日万分之五计算，暂计至2020年2月29日），合理有据，本院予以支持。原告为被告及其他小区业主代缴水费，公共水电分摊费是事实存在，且原、被告双方存在协议约定:物业管理区域内公共水电分摊费由全体业主分摊；物业服务费及水、电公摊费按月交纳。故原告诉请被告支付代缴的水费1861.47元及公共水电分摊费2613.28元，合理有据，本院予以支持。被告认为原告没有提供服务或提供的服务严重不符合合同约定，应另外寻求合法途径解决，而不是其个人拒交物业费的合法理由。另，被告认为物业服务费违约金的约定过分高于造成的损失。原、被告的合同约定：被告违反协议，不按本协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的，原告有权要求乙方补交并从逾期之日起按5‰交纳违约金。原告诉请被告支付违约金按每日万分之五计算，原告的诉请不违反法律规定，故本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，判决如下：被告李友云应在本判决发生法律效力后十日内支付原告深圳市城铁物业股份有限公司、深圳市城铁物业服务股份有限公司惠州分公司物业服务费9473.2元、水费1861.47元、公共水电分摊费2613.28元及物业服务费违约金1461.47元（违约金暂计至2020年2月29日，此后违约金自2020年3月1日起按每日万分之五计算至实际清偿之日止）。案件受理费117元（原告已预交），由被告李友云负担。本院二审审理期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系物业服务合同纠纷。本案二审的争议焦点：上诉人是否应当向被上诉人支付物业服务费及违约金、水费、公共水电分摊费。本案中，根据广东泰豪实业发展有限公司与深圳市中铁物业发展有限公司（现变更为被上诉人深圳市城铁物业股份有限公司）签订的《惠州[泰豪·绿湖新邨]前期物业服务合同》，约定由深圳市中铁物业发展有限公司对惠州泰豪·绿湖新邨提供物业管理服务事宜。现上诉人与被上诉人签订的《惠州[泰豪·绿湖新邨]前期物业管理服务协议》虽已过期，双方并未重新签订合同，但双方仍按照《惠州[泰豪·绿湖新邨]前期物业管理服务协议》履行义务，被上诉人已为上诉人提供事实上的物业服务。上诉人上诉称合同已过期，被上诉人无权收取物业费的诉讼请求无理，本院不予采纳。上诉人同时上诉称被上诉人提供的服务严重不符合合同约定，对此，上诉人如有证据证明污水倒灌系被上诉人原因造成，可另寻法律途径解决，但该理由并不能成为拒交物业费的理由。至于违约金的问题，因双方物业服务合同中约定，上诉人不按约定交纳有关费用的，被上诉人有权要求按5‰交纳违约金，现被上诉人诉请上诉人按每日万分之五计算违约金，一审法院予以支持并无不当。因此，原审判令李友云应支付深圳市城铁物业股份有限公司、深圳市城铁物业服务股份有限公司惠州分公司物业服务费、水费、公共水电分摊费及物业服务费违约金并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费234元，由上诉人李友云负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  于海砚审 判 员  胡 江二〇二一年三月二十三日法官助理  马晓曼书 记 员  蒋妍妮