山东省滨州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁16刑终234号 原公诉机关山东省邹平市人民检察院。 上诉人（原审被告人）安启超，男，1990年8月9日出生于安徽省泾县，汉族，大专文化，安徽众任国行文化传播有限公司实际控制人，户籍地安徽省泾县，住安徽省泾县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月29日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于邹平市看守所。 辩护人张全民,山东远识律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）邱华春，男，1992年11月26日出生于江西省余干县，汉族，初中文化，安徽众任国行文化传播有限公司实际控制人，户籍地江西省余干县，住安徽省宣州区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月29日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于邹平市看守所。 辩护人张振科，山东志城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙泽栋，男，1996年12月26日出生于黑龙江省牡丹江市东安区，汉族，中专文化，安徽众，户籍地黑龙江省牡丹江市东安区，住安徽省宣城市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月29日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于邹平市看守所。 辩护人戚哲杰，山东元格律师事务所律师。 原审被告人章莉青，女，1991年4月2日出生于安徽省泾县，汉族，大专文化，安徽众，户籍地安徽省泾县，住安徽省泾县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月29日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕，2020年1月23日被邹平市人民检察院决定释放转取保候审，于2021年1月24日被本院决定取保候审。 原审被告人徐哲，男，1993年9月3日出生于河南省光山县，汉族，高中文化，安徽众，户籍地河南省光山县，住安徽省宣州区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月29日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。2020年6月19日经邹平市人民法院决定被取保候审。 邹平市人民法院审理邹平市人民检察院指控原审被告人安启超、邱华春、孙泽栋、章莉青、徐哲犯诈骗罪一案，于二O二O年十月二十一日作出(2020)鲁1626刑初101号刑事判决。原审被告人安启超、邱华春、孙泽栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派检察员张白、刘玉红出庭履行职务。上诉人安启超及其辩护人张全民、上诉人邱华春及其辩护人张振科、上诉人孙泽栋及其辩护人戚哲杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2019年3月底，被告人安启超、邱华春合伙成立安徽众任国行文化传播有限公司，购买电脑并安装拨打手机号的软件、电话机等作案工具，编写了“话术”剧本，吸纳被告人孙泽栋、徐哲、章莉青联合起来冒充收藏专家顾问、教授、金牌老师、收藏协会会长、其他藏友等角色，根据“话术”剧本，讲述收藏品具有保值及升值空间等套路，通过拨号软件拨打电话、加对方微信等方式诱骗他人高价购买收藏品。2019年3月至9月期间，被告人安启超以万松、周姓老师名义、邱华春以韩宇名义、孙泽栋以马逸云、刘文德会长名义通过上述套路陆续推销给被害人李某一带一路朋友圈65国钱币珍藏一套（售价980元）、第五套人民币珍藏册一册（售价2330元，进价300元）、金瓯永固杯（售价9800元）、建国龙玺（售价25800元，进价10000元）、第四代人民币连体钞和中国特种邮钞大全（售价47800元，其中第四代人民币连体钞进价12000元，中国特种邮钞大全进价2400元）、浙江龙泉富贵如意瓶（售价46000元，进价15000元）、时代珍邮6套（售价36000元，进价2700元）、落款为高某1“密林雪华”及“林海雪原”画两幅（售价72000元，进价8400元）、落款为刘首作“万山红遍”及“江山多娇”画两幅（售价43200元，进价5800元）、和平尊一个（售价47800元，进价8500元），上述物品李某共计支付331710元，被告人安启超、邱华春、孙泽栋非法获利共计255830余元。之后，李某称无支付能力，被告人安启超、邱华春、孙泽栋、章莉青又通过冒充收藏审查部门工作人员的身份，以收到北京文件冻结李某已购买的收藏品为要挟，诱骗李某继续支付250000元购买第二套和第三套人民币，因李某无能力支付而未能得逞。被告人安启超、邱华春、孙泽栋、徐哲又通过由徐哲以陈河江的名义冒充收藏爱好者，编造李某手中藏品被冻结，以帮助李某解冻为由，诱骗李某花费60000元购买象牙玺，因李某已发觉受骗而未能得逞。 2019年初，被告人章莉青以夏雪的名义，冒充收藏协会的会员，虚构藏品很珍贵、从很多藏品会员中挑选极少数人购买的事实，以3980元的价格推销给姬某错版钞藏品一套。 2019年9月27日，安徽省宣城市公安局鳌峰派出所工作人员在宣城市宣城区国购广场1410房间内将被告人安启超、邱华春、孙泽栋、章莉青、徐哲抓获。 2020年1月21日，被告人安启超、章莉青、邱华春、孙泽栋退赔被害人李某308000元。李某对安启超、章莉青、孙泽栋谅解。 2020年9月16日，被告人章莉青向邹平市人民法院交纳违法所得3980元。 原审认定上述事实的证据有：被害人李某、姬某的陈述；证人徐某、马某、高某1、于某、高某2、邵某、桂某、宋某、陈某、王某的证言；中国邮政邮票博物馆邮票鉴定室鉴定证明；物证及一带一路朋友图65国钱币珍藏、第五套人民币珍藏册（写有大国崛起）、金瓯永固杯、建国龙玺、时代珍邮、全套四连张珍藏册（中华人民共和国第四套人民币全套四连张珍藏册）、中国特种钞邮钞大全、和平尊、万山红遍、江山多娇、密林雪华、林海雪原的照片；案件来源、受理案件登记表、立案决定书、到案经过一份、人口信息查询、临时羁押凭证、吸毒检测报告、私营企业基本注册信息查询单、银行查询、扣押决定书、扣押物品清单及照片、接受李某证据材料清单、公安人员与于某、高某2聊天记录一组、接受陈某证据材料清单、王某提交的照片、检查笔录并附照片二张、接受姬某证据材料清单、无违法犯罪记录证明、刑事谅解书、收到条、悔过书；安启超手机微信、支付宝截图照片、拨号软件照片、销售冠军奖杯照片、邮册照片、公安人员与刘首作聊天记录附办案说明、电话录音等视听资料；被告人安启超、邱华春、孙泽栋、徐哲、章莉青的供述。 原审法院认为，被告人安启超、邱华春、孙泽栋、章莉青、徐哲以非法占有为目的，采用冒充收藏专家顾问、教授、金牌老师、收藏协会会长身份、虚构藏品有巨大的升值空间、冒称他人欲高价回收藏品等方式,诈骗他人财物、数额巨大，其行为均构成诈骗罪。对被告人的非法所得依法应予以追缴,返还被害人。被告人安启超、邱华春、孙泽栋、章莉青、徐哲在共同犯罪中,各有分工、紧密配合,所实施的不同行为均为积极追求共同犯罪目的实现,不宜区分主从犯。 被告人安启超、邱华春、孙泽栋、章莉青、徐哲通过拨打电话方式对不特定多数人实施诈骗，酌定从重处罚；被告人安启超、邱华春、孙泽栋、章莉青诱骗李某购买第二套和第三套人民币过程中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人安启超、邱华春、孙泽栋、徐哲诱骗李某购买象牙玺过程中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人安启超退还被害人李某损失，取得被害人李某谅解，酌定从轻处罚；被告人邱华春归案后如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚，赔偿被害人李某经济损失，酌定从轻处罚；被告人孙泽栋到案后供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚；赔偿被害人李某经济损失，取得被害人李某谅解，酌定从轻处罚；被告人章莉青归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；且签字具结认罪认罚，赔偿被害人李某经济损失，取得被害人李某谅解，退赔被害人姬某经济损失，确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，依法对其宣告缓刑；被告人徐哲归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；且签字具结认罪认罚，确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区无重大不良影响，依法对其宣告缓刑。 综上，原审根据被告人安启超、邱华春、孙泽栋、章莉青、徐哲的犯罪性质、在共同犯罪中的作用、情节和悔罪表现。对被告人安启超依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条第一款、第二款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十八条之规定，对被告人邱华春、孙泽栋依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十八条之规定，对被告人章莉青、徐哲依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百八十八条之规定，以被告人安启超犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金六万元，以被告人邱华春犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金五万元；以被告人孙泽栋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金三万元；以被告人章莉青犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金一万元；以被告人徐哲犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金五千元；随案移交一带一路朋友圈65国钱币珍藏一套、第五套人民币珍藏册一册、金瓯永固杯一个、建国龙玺一个、第四代人民币连体钞一套、中国特种邮钞大全一套（3册）、时代珍邮6套、落款为高某1“密林雪华”画一幅及“林海雪原”画一幅、落款为刘首作“万山红遍”画一幅及“江山多娇”画一幅、和平尊一个，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人安启超、邱华春、孙泽栋违法所得23710元，退还被害人李某；被告人章莉青交纳的违法所得3980元，退还被害人姬某。 宣判后，原审被告人安启超、邱华春、孙泽栋不服，提出上诉。 上诉人安启超的上诉理由为：1.安启超无诈骗的故意，不具有非法占有目的，被害人李某购买的收藏品均是真品，说明真实交易存在，且钱货两清，本案系民事欺诈不构成诈骗罪；2.被害人李某的刑事谅解书明确说明被告人赔偿了全部损失，一审判决继续追缴违法所得错误。 其辩护人提出的辩护意见为：1.本案涉案文物字画并未经过有资质的价格鉴定机构做合法价格认证，一审据此认定诈骗金额无事实依据，被害人验收合格后付款的方式证实安启超无非法占有的目的，其不构成诈骗罪；2.本案涉案的文物字画系被害人通过正常电视直播购买所得，该部分涉案款项不应计算到数额之内；3.六月份之前安启超或其员工未采用套路销售，该部分交易不应认定为诈骗金额。 上诉人邱华春的上诉理由为：1.销售的产品均是真品、公司营业执照、电话号码、场所、银行卡号都是真实的，使用艺名是为了防止同行竞争，因为客户个人原因未成交第二套人民币，系犯罪未遂不属于诈骗；2.非法获利数额应该扣除相关费用重新核实；3.本案不属于电信诈骗；4.已全部退赔被害人、如实供述、系初犯、系第二被告对其应从轻处理。 其辩护人提出的辩护意见为：1.公司系合法注册，被告人所有售卖是真实存在的,被告人不存在非法占有目的，不构成诈骗罪；2.如实供述、退赔所有犯罪所得、一贯表现良好应从轻处罚。 上诉人孙泽栋的上诉理由为：1.客观上虽采用隐瞒身份、虚构事实、虚假宣传等方法，诱使对方做出错误表示，但并未谋取到一定利益，无非法占有的主观目的，不构成诈骗罪；2.此案系犯罪未遂，一审认定实施未遂之前销售成功的10件产品作为犯罪已遂错误；3.一审法院采信了刑讯逼供得来的非法证据；4.本案不构成电信诈骗；5.本案符合单位犯罪的条件；6.其系从犯，应从轻处罚。 其辩护人提出的辩护意见为：上诉人主观上无非法占有的故意，客观行为不符合诈骗罪中虚构、隐瞒事实的认定标准，被害人损失可以通过民事途径救济，不能认定为诈骗罪。 滨州市人民检察院出庭意见为：1.上诉人在明知藏品真实价值明显低于售卖价值的情况下，通过实施打配合、抢名额、虚构升级标杆藏有可以参加更高级别拍卖会等多种欺骗行为，诱使被害人高价购买，可以推定主观上具有诈骗的故意，其行为构成诈骗；2.在案证据可以证实安启超等人诱骗李某继续支付25万元购买第二、三套人民币、6万元象牙玺未遂的事实，该两笔事实能够认定诈骗未遂；3.在案证据证实尚未完全退赔，继续追缴并无不当，非法获利数额已经从有利于被告人原则扣减无进价数额的物品售价；4.本案符合电信网络诈骗的特征；5.诈骗罪系自然人犯罪，各上诉人各有分工，积极配合，共同完成诈骗犯罪事实，构成诈骗罪共同犯罪；6.一带一路65国钱币的价格综合证据应认定为298元，认定出售的纪念钞2330元的证据不足，认定章莉青诈骗姬某3980元的事实证据不足。 经二审审理查明的事实和认定的证据与一审一致。 关于上诉人安启超提出“安启超无诈骗的故意，不具有非法占有目的，被害人李某购买的收藏品均是真品，说明真实交易存在，且钱货两清，本案系民事欺诈不构成诈骗罪；”的上诉理由及其辩护人提出“本案涉案文物字画并未经过有资质的价格鉴定机构做合法价格认证，一审据此认定诈骗金额无事实依据，被害人验收合格后付款的方式证实安启超无非法占有的目的，其不构成诈骗罪；六月份之前安启超或其员工未采用套路销售，该部分交易不应认定为诈骗金额”的辩护意见，上诉人邱华春提出“销售的产品均是真品、公司营业执照、电话号码、场所、银行卡号都是真实的，使用艺名是为了防止同行竞争，因为客户个人原因未成交第二套人民币，系犯罪未遂不属于诈骗”的上诉理由及其辩护人提出“公司系合法注册，被告人所有售卖是真实存在的,被告人不存在非法占有目的，不构成诈骗罪”的辩护意见，上诉人孙泽栋提出“客观上虽采用隐瞒身份、虚构事实、虚假宣传等方法，诱使对方做出错误表示，但并未谋取到一定利益，无非法占有的主观目的，不构成诈骗罪；此案系犯罪未遂，一审认定实施未遂之前销售成功的10件产品作为犯罪已遂错误”的上诉理由及其辩护人提出“上诉人主观上无非法占有的故意，客观行为不符合诈骗罪中虚构、隐瞒事实的认定标准，被害人损失可以通过民事途径救济，不能认定为诈骗罪”的辩护意见，经审理认为，本案中上诉人安启超、邱华春共同出资成立安徽众任国行公司，上诉人安启超负责进货，其在明知货物进价明显低于售卖价值的情况下，伙同上诉人邱华春、孙泽栋通过虚构身份、打配合、抢名额、虚构升级标杆藏友可以参加更高级别拍卖会等多种方式，诱骗被害人李某购买藏品，骗取了被害人李某巨额财产，其行为均已构成诈骗罪。上诉人安启超、邱华春、孙泽栋与原审被告人章莉青冒充收藏审查部门人员，以被害人李某已购藏品被冻结为由，诱骗被害人李某购买第二套、第三套人民币，上诉人安启超、邱华春、孙泽栋、原审被告人徐哲通过徐哲冒充陈河江，编造被害人李某的藏品被冻结的事实，诱骗被害人李某购买象牙玺，上述两起因均未成功，构成诈骗未遂。故上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人邱华春、孙泽栋提出“本案不构成电信诈骗”的上诉理由，经审理认为,本案各上诉人及原审被告人通过拨打电话的方式,对不特定多数人实施诈骗,该行为符合电信网络诈骗的特征，上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人安启超提出“被害人李某的刑事谅解书明确说明被告人赔偿了全部损失，一审判决继续追缴违法所得错误”的上诉理由，经审理认为，在案证据显示各上诉人及原审被告人尚未完全退赔，一审判决继续追缴并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人安启超的辩护人提出“本案涉案的文物字画系被害人通过正常电视直播购买所得，该部分涉案款项不应计算到数额之内”的辩护意见，经审理认为，在案证据能够证实上诉人安启超、邱华春、孙泽栋、原审被告人章莉青、徐哲是利用电话通讯网络共同实施了诈骗行为，不能证实被害人系通过正常电视直播购买涉案物品，辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人邱华春“非法获利数额应该扣除相关费用重新核实”的上诉理由，经审理认为，支出的运费和服务费及发放给工作人员的提成，系为实施诈骗投入的成本,不能予以扣除，且一审在认定非法获利数额时已经扣减无进价数额的物品的售价，上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人孙泽栋提出“一审法院采信了刑讯逼供得来的非法证据”的上诉理由，上诉人孙泽栋一审当庭申请非法证据排除，一审法院依法进行了审查后认为根据体检记录、孙泽栋在侦查阶段的供述等证据可以排除存在刑讯逼供，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人孙泽栋提出“本案符合单位犯罪的条件”的上诉理由，根据法律规定，诈骗罪系自然人犯罪，该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于一带一路65国钱币的价格和第五套人民币珍藏册的认定问题，经审理认为，在案证据可以证实李某对涉案物品价格的陈述更为明确，且上诉人孙泽栋等人未提交证据予以证实其主张的一带一路65国钱币的价格。上诉人孙泽栋供述其卖给被害人李某2330元的钱币一套，被害人李某陈述其花费2330元购买第五套人民币珍藏册一套，上诉人安启超在侦查阶段辨认时供认该套人民币系其购进，故一审对上述物品的认定并无不当。 关于对原审被告人章莉青诈骗姬某的事实认定问题，经审理认为，该起事实有被害人陈述、电话本照片、错版钞照片等证据予以证实，且原审被告人章莉青一审当庭对指控的犯罪事实及罪名无异议并签署认罪认罚具结书，故一审对该其事实的认定并无不当。 本院认为，上诉人（原审被告人）安启超、邱华春、孙泽栋、章莉青、徐哲以非法占有为目的，采用虚构身份、冒称他人欲高价回收藏品等方式,诈骗他人财物、数额巨大，其行为均构成诈骗罪。上诉人孙泽栋当庭申请要求调取高某1、刘首作拍卖纪录，经审查认为，该拍卖纪录与本案无关联性，本院不予支持。上诉人孙泽栋提出“其系从犯，应从轻处罚”的上诉理由，经审理认为，上诉人安启超、邱华春、孙泽栋，原审被告人章莉青、徐哲在本案中各有分工、互相配合，共同完成诈骗犯罪事实，不宜区分主从犯，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邱华春提出“已全部退赔被害人、如实供述、系初犯、系第二被告，对其应从轻处理”的上诉理由及其辩护人提出“如实供述、退赔所有犯罪所得、一贯表现良好应从轻处罚”的辩护意见，经审理认为，一审根据本案犯罪性质、上诉人邱华春在共同犯罪中的作用并充分考虑上诉人邱华春具有犯罪未遂、如实供述、赔偿经济损失等从轻处罚情节，对其量刑在法定幅度之内,故上诉理由和辩护意见不能成立,本院不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张诗卿 审判员  杨 慧 审判员  戚立明 二〇二一年三月十五日 书记员  韩树霞