吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事裁定书（2021）吉24民终429号上诉人（原审原告）：吴春江，男，1973年11月18日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：胡秀平，吉林何晓明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建兴万祥建设集团有限公司珲春分公司，住所地吉林省珲春市春化镇小西南岔。法定代表人：陈建昌，该公司总经理。委托诉讼代理人：范立水，吉林海兰江（珲春）律师事务所律师。上诉人吴春江因与被上诉人福建兴万祥建设集团有限公司珲春分公司（以下简称兴万祥珲春分公司）之间劳动争议一案，不服吉林省珲春市人民法院（2020）吉2404民初1659号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日依法受理后，组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴春江上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审确认吴春江于2009年10月份到被上诉人公司工作，直至2020年6月份。虽然存在有车辆入股的事实，但上诉人在被上诉人处工作，接受管理，领取发放的工资，完全符合劳动关系特征。2。被上诉人应承担加班费举证不能的法律后果，一审法院分配举证责任错误。3。一审法院以劳动合同被承包合同吸收为由，间接认定劳动合同无效，没有事实和法律依据。4.2009年开始，双方每年签定一次劳动合同，直至2019年1月1日签订最后一份劳动合同，但上诉人只能提供2019年1月1日的劳动合同书作为证据，其他劳动合同书在被上诉人处保存。2018年6月份开始，被上诉人给上诉人参加了养老保险。2020年秋季，被上诉人未经上诉人同意解除了劳动关系，停止缴纳社保费用。兴万祥珲春分公司二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，希望二审维持原判，驳回上诉。事实与理由：1.2018年6月份开始给上诉人缴纳社会保险费至2020年10月，2019年1月1日签订一份正式劳动合同，目的为配合缴纳社会保险。2.双方不属于企业内部承包，从股份车辆合同、结算、处分及上诉人工资的取得可见，上诉人作为独立主体与被上诉人之间存在车辆股份合作关系。吴春江一审诉讼请求：1。请求确认从2009年10月起原、被告之间建立了劳动关系；2。要求被告支付原告已垫付的2009年10月至2019年7月止的社会保险费57826.89元；3.要求被告支付加班工资381349.48元（休息日加班、工作日延时加班、法定假日加班）；4.要求被告从2020年6月1日起按照每日226.7元支付工资到恢复原告工作时止。事实和理由：原告自2009年5月入职福建兴万祥建设集团有限公司珲春分公司后，在公司担任驾驶员一职。双方签订了劳动合同（一年一签）。原告入职兴万祥珲春分公司到至今，公司未依法为其交纳社会保险费，现要求被告补缴劳动关系存续期间的社会保险费，补缴医疗保险金。原告在兴万祥珲春分公司从事驾驶员工作期间，工作时间为二班制，早班6点至17点下班（11小时），晚班17时至早6时（13小时）。双休日、节假日（包括春节）都在兴万祥珲春分公司工作，没有休息日，没有加班费（自2018年7月始，有每天20元的加班费）。原告于2019年10月向珲春市劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，仲裁委员会以疫情为由，超审限拖延下发仲裁书，在珲春市纪委督办下，于2020年4月20日向原告送达裁决书，仲裁审理时间超半年。为了维护其合法权益，现诉至人民法院，维护原告的合法权益。一审法院经审理查明：吴春江于2009年10月到兴万祥珲春分公司从事车辆运输作业。2017年初，由兴万祥珲春分公司与吴春江、代忠明，三方共同投资入股编号为939的车辆。其中兴万祥珲春分公司出资15万元占50%股份，吴春江出资9万元占30%股份，刘强出资6万元占20%股份。各参股人按照股份比例偿还了939车辆的贷款。2018年1月1日，吴春江与兴万祥珲春分公司签订了《汽车承运合同》。合同主要内容为：“甲方：福建兴万祥建设集团有限公司珲春分公司；乙方：吴春江；乙方的公司自编号939#汽车参与甲方的运输作业，为明确双方的权利与义务，经双方协商，达成如下合同条款：一、作业内容：兴万祥集团在吉林省珲春市小西南岔金铜矿工地的所有运输工程；二、结算方式与结算单价：1.工程款按月结算，每半年按总工程款的80%支付给乙方，余款作为合同履约保证金，在本合同结束后六个月内付清。2.乙方的上述车辆运输单价按甲方文件规定的结算单价进行结算。（合同有变动时按新合同单价计算）3.结算吨位：根据吉林珲春分公司核定结算的吨位确定。4.税收由甲方代缴代扣，税率按税务部门核定的为准；三、合同期间双方的权利与义务：（1）甲方责任：1-3.…。（2）乙方责任：1-12.…；四、合同期限、单价延续性的约定：合同期限从二〇一八年一月一日至二〇一八年十二月三十一日止。合同期满后，经双方协商同意后可续签本合同；五、其他约定1-5.…；甲方：福建兴万祥建设集团有限公司珲春分公司代表人或授权代理人：陈建昌；乙方：吴春江（签字捺印）”。2019年1月1日，吴春江、代忠明共同与兴万祥珲春分公司签订了《汽车承运合同》。合同主要内容为：“甲方：福建兴万祥建设集团有限公司珲春分公司；乙方：代忠明；乙方：吴春江；乙方的公司自编号939#汽车参与甲方的运输作业，为明确双方的权利与义务，经双方协商，达成如下合同条款：一、作业内容：兴万祥集团在吉林省珲春市小西南岔金铜矿工地的所有运输工程；二、结算方式与结算单价：1.工程款按月结算，每半年按总工程款的80%支付给乙方，余款作为合同履约保证金，在本合同结束后六个月内付清。2.乙方的上述车辆运输单价按甲方文件规定的结算单价进行结算。（合同有变动时按新合同单价计算）3.结算吨位：根据吉林珲春分公司核定结算的吨位确定。4.税收由甲方代缴代扣，税率按税务部门核定的为准；三、合同期间双方的权利与义务：（1）甲方责任：1-3.…。（2）乙方责任：1-12.…；四、合同期限、单价延续性的约定：合同期限从二〇一九年一月一日至二〇一九年十二月三十一日止。合同期满后，经双方协商同意后可续签本合同；五、其他约定1-5.…；甲方：福建兴万祥建设集团有限公司珲春分公司代表人或授权代理人：陈建昌；乙方：吴春江、代忠明（签字捺印）”。2019年1月1日，吴春江与兴万祥珲春分公司再次签订了一份劳动合同书，其内容为：“甲方：福建兴万祥建设集团有限公司珲春分公司；法定代表人：陈建昌；乙方：吴春江；根据《中华人民共和国劳动合同法》及有关法律、法规和政策规定，甲方因生产经营（工作）需要与乙方遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用原则，一致同意签订（续订）如下条款，用书面劳动合同形式确定劳动关系，明确双方的权利和义务，双方共同遵照执行；一、劳动合同期限：本合同期限为固定期限，自2019年1月1日起至2019年12月31日止，为期壹年，合同期满，合同终止。如甲方生产经营（工作）正常，双方都能认真履行劳动合同，经甲乙双方协商同意，可以办理劳动合同续订手续。劳动合同期限不满一年的，试用期一个月；劳动合同期限一年以上（含本数）不满三年的，试用期二个月；二、工作内容与工作地点。乙方同意按甲方生产经营（工作）需要，安排在汽车驾驶员岗位工作。工作地点吉林省珲春市，甲方因生产经营（工作）变化需要，可以调整乙方的工作岗位或生产经营（工作）任务；三、工作时间和休息休假。甲方原则上按国家相关规定实行每日工作八小时；因工作性质或生产特点不能实行标准工时制度的按国家有关规定可实行轮班、轮休等办法；四、劳动报酬。1.甲方按本单位岗位工资薪酬方案的工资标准，按计时工资、计件工资、岗位工资、绩效工资的标准，用货币形式按月支付给乙方本人。以后按国家规定、甲方经济效益情况和薪酬方案晋升乙方工资，提高工资水平。2.甲方支付给乙方的工资不低于珲春县（市、区）最低工资标准，乙方享有与甲方其他职工同样晋升、调资的权利。五、劳动保护、劳动条件和职业危害防护：甲方必须按乙方所任工作需要，提供符合国家安全卫生规程和标准的工作场地、生产工具、材料、安全保护设施、防护用品、卫生条件，对乙方进行劳动安全卫生教育；六、劳动纪律：乙方必须遵守国家法律、法规及地方法规、规章、政策，遵守甲方依法制定的规章制度，认真履行岗位职责；七、劳动合同的变更、解除和终止：（一）-（六）…；八、双方协商约定的其他事项：因甲方生产经营（工作）需要，经双方协商同意，约定以下事宜：1-3…；九、劳动争议处理和违法劳动合同的法律责任：签订合同后，如对合同的理解发生争执时，一律按公司规章制度、章程及补充文件为准。甲方制定的规章管理制度，作为《劳动合同书》的附件，与本合同具有同等法律效力。本劳动合同未尽事宜由双方另行协商解决；甲方：福建兴万祥建设集团有限公司珲春分公司；法定代表人：陈建昌；乙方：吴春江”。珲春市劳动人事争议仲裁委员会对吴春江（申请人）与兴万祥珲春分公司（被申请人）的劳动争议经审理后，以珲劳仲裁字（2019）200号裁决书认定，虽然双方签订了劳动合同，同时双方存在承运合同关系，申请人是以连人带车入股的形式参与单位的经营活动，根据双方签订的承运合同，可以看出对超出8小时的工作双方已有相关约定，申请人是汽车驾驶员，其驾驶的车辆也是其与单位共同拥有的，即对车辆的运行时间双方是共同决定的，不能简单的确定为延长工作时间是被申请人安排吴春江加班的行为。申请人以提交部分工资表及证人出庭作证的方式来证明其加班的事实，但均无法证明是用人单位安排申请人加班的事实和准确的加班时间，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但申请人未就加班事实的存在向本委提供有效的证据，故本委对申请人的加班费请求不予保护。珲春市劳动争议仲裁委员会于2020年4月12日作出驳回了申请人的仲裁请求的裁决。另查明，吴春江驾驶的939号车辆所产生的费用（包括油费、修理费、保险费等）以及吴春江的工资均是由939号车辆承运收益中支出。且吴春江已经取得了2018年、2019年度的分红。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。本案中，吴春江在劳动争议仲裁提出的请求为支付加班费，但在本院提起诉讼后，除上述请求外增加了“1.请求确认从2009年10月起原、被告之间建立了劳动关系；2.要求被告支付原告已垫付的2009年10月至2019年7月止的社会保险费57826.89元；3.要求被告从2020年6月1日起按照每日226.7元支付工资到恢复原告工作时止。”的诉讼请求。其中，确定2009年10月1日起至今双方存在劳动关系的诉讼请求，与讼争的劳动争议具有不可分性，故本院予以合并审理。但要求兴万祥珲春分公司从2020年6月1日起，按每日226.7元的标准支付工资到恢复原告工作时止的诉讼请求，属于独立的劳动争议，应另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，在本案中对要求支付停工期间的工资的请求，一审法院不予审理。关于吴春江要求兴万祥珲春分公司支付垫付的社会保险费的请求，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定的人民法院受理的劳动争议案件范畴之内，故该项诉讼请求一审法院不予审理。关于原、被告之间为劳动合同关系还是汽车承运合同关系的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定，“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”。本案中，吴春江与兴万祥珲春分公司既签订了《劳动合同书》又签订了《汽车承运合同》，该两份合同所履行的内容及合同目的相同，均是吴春江驾驶939号车辆承运兴万祥珲春分公司承包的运输工程。吴春江驾驶的939号车辆系由吴春江、代忠明与兴万祥珲春分公司共同所有，车辆运输过程中所产生的各项费用包括吴春江每月的工资是从939号车辆的承运收益中支出，吴春江并且能从车辆的承运收益中取得分红。根据车辆的所持股份比例，吴春江对车辆享有部分所有权，可支配939号车辆，属于具有一定的自主管理的属性，并非完全的受兴万祥公司的指挥、支配，其行为不符合劳动合同关系的特征。双方虽签订了劳动合同，但吴春江未履行过劳动合同所约定的义务，一审法院认为，双方实际是按照《汽车承运合同》的约定履行其各自的义务，劳动合同仅能认定为承运合同的附属合同，且被吸收进《汽车承运合同》中，故无法认定吴春江与兴万祥珲春分公司形成了《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动合同关系。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告吴春江的起诉。案件受理费10元，退还给吴春江。二审中，上诉人向本院提供2019年7月15日被上诉人出具的关于万发功、吴春江同志处罚通报一份，证明：2019年7月15日被上诉人因万发功、吴春江未请假无故旷工罚款100元，扣除安全生产积分3分，吴春江作为员工受其管理，遵守其规章制度，与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人对该证据的真实性有异议，该证据不是原件，没有公章，出现在一审诉讼之前，上诉人也承认自己从公司公示栏上撕下后持有，但一审中没有提供，不属于新证据。且双方有股份车辆合作关系，车辆经营过程中由被上诉人管理，适当的管理处罚不改变本案性质，因此上诉人的证明目的不成立。本院认为，该证据无公章且系复印件，被上诉人亦不认可，无法确认其真实性，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2012年11月29日，福建兴万祥建设集团有限公司珲春分公司成立。2009年10月份至2020年6月份期间，被上诉人在福建兴万祥建设集团有限公司及其珲春分公司从事车辆运输，按月领取劳动报酬。对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，关于本案主体。2009年10月至2020年6月期间福建兴万祥建设集团有限公司在珲春开展业务经营，并于2012年11月29日成立珲春分公司。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条第一款，“用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。”的规定，2012年11月29日分公司成立前福建兴万祥建设集团有限公司所涉劳动争议均由该珲春分公司承担法律责任。关于双方当事人是否建立劳动关系。《劳动和社会保障部关于确定劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2015〕12号)第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案查明，2009年10月至2020年6月期间上诉人在福建兴万祥建设集团有限公司及其珲春分公司从事车辆运输工作。其接受和遵守被上诉人制定的各项规章制度管理，在指定的工作时间、工作场所工作，受用人单位的决定和控制，按月领取被上诉人发放的劳动报酬，其工作内容是被上诉人的业务经营范围和组成部分，双方虽未签订劳动合同，但已构成事实劳动关系。2019年1月1日双方签订劳动合同，再次确认双方就建立劳动关系达成合意，亦符合法律规定。2020年1月1日上述劳动合同期满后至2020年6月，双方未再签订劳动合同，但上诉人继续提供劳动，被上诉人继续提供工作条件和劳动报酬，应认定为原劳动合同的基础上形成的事实劳动关系。关于2018年、2019年双方两次签订《汽车承运合同》。从合同内容上看，系企业作为发包方与职工个人为实现一定经济目的，而就特定的生产资料及相关经营管理权所达成的双方权利义务的约定。从合同性质上看，包含了劳动权利义务方面的内容，具有劳动合同属性，应属于企业内部责任承包合同和用人单位内部经营管理的一种方式，对双方之间劳动关系并无影响。故本案在劳动关系与内部承包关系并存的情况下，双方因是否建立劳动关系发生纠纷，应作为劳动纠纷进行审理。（内部承包纠纷按合同纠纷处理，省院劳动争议课题组意见）综上，一审法院驳回吴春江的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销吉林省珲春市人民法院（2020）吉2404民初1659号民事裁定；二、本案指令吉林省珲春市人民法院审理。审判长 葛福祥审判员 赵 颖审判员 张新颜二〇二一年三月二十九日书记员 董香花