山东省青岛市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）鲁02行赔终1号 上诉人(原审原告）曲善刚，男，1975年7月14日生，汉族，住青岛市崂山区。 委托代理人李斌，山东律雨人律师事务所律师。 委托代理人陈伟，山东律雨人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市崂山区。 法定代表人魏福强，局长。 委托代理人毕健，该局工作人员。 委托代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 上诉人曲善刚因诉被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局行政赔偿一案，不服青岛市崂山区人民法院作出的（2019）鲁0212行赔初1号行政赔偿判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2016年10月，崂山法院就曲善刚诉青岛市崂山区城市管理行政执法局（以下简称“崂山城管局”）、青岛市崂山区人民政府沙子口街道办事处（以下简称“沙子口街道办”）、青岛市崂山区人民政府(以下简称“崂山区政府”)确认违法拆除一案作出（2016）鲁0212行初35号行政判决，判决如下：“一、驳回原告曲善刚要求撤销被告青岛市崂山区城市管理行政执法局、青岛市崂山区人民政府沙子口街道办事处于2014年3月24日做出的《限期拆除违法建筑通知书》的行政行为违法的诉讼请求；二、驳回原告曲善刚要求撤销青岛市崂山区人民政府于2014年6月23日做出的崂政复决字（2014）第5号行政复议决定书的行政行为违法的诉讼请求；三、确认青岛市崂山区城市管理行政执法局于2015年7月15日强制拆除原告位于沙子口街道松某后社区北侧、九水路西侧、汉河氧气厂南侧的房屋的行政行为违法。”该判决业已生效。判决书中载明：“2014年3月24日，被告崂山区城管局、沙子口街道办向原告发出《限期拆除违法建筑通知书》，内容为：经调查核实，你位于沙子口街道松某后社区北侧、九水路西侧、汉河氧气厂南侧的房屋，未经规划、国土等部门批准、系违法建筑。限你于2014年3月27日前清理房屋内物品并自行拆除完毕；逾期未自行拆除，将依法强制拆除。2014年6月23日，崂山区政府作出崂政复决字【2014】第5号《行政复议决定书》，维持被告崂山区城管局作出的《限期拆除违法建筑通知书》。2015年7月25日，被告崂山区城管局强制拆除了原告的涉案房屋。”该判决书“本院认为”部分载明：关于原告起诉要求撤销被告崂山区城管局、沙子口街道办作出的《限期拆除违法建筑通知书》及被告崂山区政府作出的崂政复决字【2014】第5号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条的规定：公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提起诉讼。法律另有规定的除外，而且因被告崂山区政府已经在复议决定书中明确向原告交代了提起行政诉讼的权利和期间，原告超过该期间提起诉讼，对该诉讼请求不予支持。关于被告崂山区城管局强制拆除原告涉案房屋的行政行为是否违法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序”。本案中，被告崂山区城管局并未提供证据证明其完全按照上述法律规定的程序作出强制拆除原告涉案房屋的行政行为，该行为违法，但由于涉案房屋已经被拆除，其不具有可撤销的内容，故对该行政行为确认违法。2019年1月，原告向被告提交《行政赔偿申请书》一份，要求被告向原告赔偿因违法拆除所造成的损失共计人民币600万元。2019年3月11日，被告作出《不予赔偿决定书》，主要内容为：赔偿请求人2019年1月18日向本机关提交了《行政赔偿申请书》，我局依法予以审理；经查：赔偿请求人要求赔偿的房屋在（2016）鲁0212行初35号案件中经法院认定，青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局确认“赔偿请求人持有的《集体土地建设用地使用证》没有地籍档案”、经松某后社区居委会出具证明，证实“赔偿请求人持有的《集体土地建设用地使用证》无地籍档案且房屋现址原有房屋于2006年环评工作中已拆除，其父曲某已领取了相关补偿款”，申请人也拿不出与涉案房屋相关的任何规划审批手续。本机关认为：依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”申请人要求赔偿的前提条件是“合法权益”造成损害，申请人被拆除的建筑物系违法建筑且房屋现址原有房屋其父曲某已领取了相关补偿款拆除后申请人再次违法重建的，故对其提出的赔偿请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十三条、第十四条之规定，本机关决定对申请人曲善刚的赔偿申请，不予赔偿。原审庭审中，原告提交集体土地建设用地使用证一份，该证未记载证号，土地使用者记载为曲善刚，地址记载为沙子口镇松某后村，地号处无记载内容，用地面积记载为“200”，建筑占地记载为“200×3”，备注部分记载为“三层”，填发机关处盖有“青岛市崂山区土地管理局”印鉴，日期处为空白，宗地图处编号为空白，描图者及校核者处均为空白，日期处为空白。2013年11月1日，青岛市崂山区沙子口街道松某后社区居民委员会出具《关于曲善平、曲善刚未拆除房屋情况说明》一份，内容为：“经社区宅基地登记档案核实、查证，关于曲善平、曲善刚位于松某后安置区内未拆除的房屋无地籍档案、无社区收款收据，关于发证日期、内容、程序及档案移交情况不详。特此说明。”当日，青岛市崂山区沙子口街道松某后社区居民委员会另出具《情况说明》一份，内容为：“曲善平、曲善刚位于松某后社区房屋经社区核实档案等相关资料，该房屋现址原有房屋于2006年环评工作中已拆除，并由其父亲曲某（已去世）领取了相关补偿款。特此说明。”2013年12月16日，青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局出具《关于档案查询的函复》，主要内容为：经查询，贵街道松某后社区曲善刚的《集体土地建设用地使用证》（土地使用者：曲善刚，地址：沙子口街道松某后社区，用地面积：200，四至：东至伙山邻曲善平，西至墙外根夹道，南至墙外路，北至墙外路）、曲善平的《集体土地建设用地使用证》（土地使用者：曲善平，地址：沙子口街道松某后社区，用地面积：200，四至：东至自墙外根夹道，西至伙山邻曲善刚，南至墙外路，北至墙外路）在我局无地籍档案。2016年9月12日，青岛市崂山区沙子口街道松某后社区居民委员会出具《情况说明》一份，内容为：“曲善平、曲善刚位于松某后项目用地范围内的房屋，经社区核实档案等相关资料，至原有的房屋因项目建设需要，已于2006年至2007年期间给予补偿，由其父亲曲某领取，补偿后房屋均已拆除。对于曲善平、曲善刚位于松某后安置区内被拆除的房屋，为两人于2007年左右建设，经社区宅基地登记档案核实、查证，安置区地块范围内无曲善平、曲善刚地籍档案以及社区收款收据，关于两人所持《集体土地建设用地使用证》发证日期、内容、程序及档案移交包括建设情况不详。特此说明。” 原审法院认为，根据崂山法院业已生效的（2016）鲁0212行初35号行政判决书，原青岛市崂山区城市管理行政执法局、青岛市崂山区人民政府沙子口街道办事处于2014年3月24日作出的《限期拆除违法建筑通知书》认定涉案房屋系违法建筑，青岛市崂山区人民政府于2014年6月23日作出的崂政复决字【2014】第5号《行政复议决定书》维持了上述《限期拆除违法建筑通知书》。崂山法院（2016）鲁0212行初35号行政判决仅认定原青岛市崂山区城市管理行政执法局未提供证据证明其完全按照法律规定的程序作出强制拆除涉案房屋的行政行为、该行为违法，并未撤销《限期拆除违法建筑通知书》及《行政复议决定书》，原告的房屋系违法建筑。综上，原告要求被告赔偿其损失800万元，于法无据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条之规定，判决驳回原告曲善刚的诉讼请求。 上诉人曲善刚不服原审判决，上诉称，一、原审法院认定事实错误。案涉房产系合法建筑并非违法建筑。1、案涉房产位于青岛市崂山区沙子口街道办事处松山后村，其所占土地所有权归属于青岛市崂山区沙子口街道办事处松山后村村集体，属于农村土地，且上诉人己合法占有并享有其建设用地使用权。案涉房产所占土地系上诉人于1994年依法申请宅基地并经选址所得，依法取得了《集体土地建设用地使用证》，该事实有《中华人民共和国村镇规划选址意见书》及《集体土地建设用地使用证》为证，且该事实及证据已在青岛市崂山区人民法院做出的已发生法律效力的(2016)鲁0212行初35号《行政判决书》第9页“经庭审质证，本院认为原、被告提交的证据与本案待证事实均具有关联性，本院予以采纳”得到确认。上述证据足以证明本案案涉房产的所占土地系上诉人于1994年依法取得，且案涉土地系农村集体建设用地，上诉人对该土地享有建设用地使用权。2、法不溯及既往。案涉房产是否是违法建筑应当以建房时是否符合当时的政策及法律进行判断，且该价值判断不以日后的法律及政策的修改而转移。首先，根据青岛市崂山区人民法院做出的已发生法律效力的(2016)鲁0212行初35号《行政判决书》采纳的证据显示，本案的案涉土地系申请人于1994年依法取得，结合1988年修改的《中华人民共和国土地管理法》第三十七条第二款、第三十八条的规定，上诉人曲善刚于1994年经村镇规划选址，青岛市崂山区镇人民政府、青岛市崂山区人民政府批准后，获得《中华人民共和国村镇规划选址意见书》及《集体土地建设用地使用证》一份。因此，上诉人曲善刚对本案涉案房产所占土地具有合法的建设用地使用权。其次，根据第七十四号《中华人民共和国主席令》显示，《中华人民共和国城乡规划法》由全国人大常委会第三十次会议于2007年10月28日审议通过，2008年1月1日起实施。且该法第70条明确规定“本法自2008年1月1日起实施，《中华人民共和国城市规划法》同时废止”也就是说在2008年1月1日前建设规划应当遵循《中华人民共和国城市规划法》的规定。故，本案上诉人于1994年取得《集体土地建设用地使用证》后，其进行建设应当符合《中华人民共和国城市规划法》的规定。根据1990年4月1日实施的《中华人民共和国城市规划法》第三条“本法所称的城市，是指国家按照行政建制设立的直辖市、市、镇”，不包含村。另外第一条明确制定《中华人民共和国城市规划法》目的是“为了确定城市的规模和发展方向，实现城市的及经济和社会的发展目标，合理地制定城市规划和进行城市建设，适应社会主义现代化建设的需要，制定本法”。又因为案涉房产所占土地位于青岛市崂山区沙子口街道办事处松山后村，其所占土地所有权归属于青岛市崂山区沙子口街道办事处松山后村村集体，属于农村土地，故不受上述法律的规定。也就是说，1994年上诉人曲善刚建设案涉房产时既因为所占土地非城市规划区而不受《中华人民共和国城市规划法》的限制，又因《中华人民共和国城乡规划法》尚未颁布、生效而不能约束本案。3、青岛市崂山区人民法院(2016)鲁0212行初35号《行政判决书》判决驳回上诉人撤销《限期拆除违法建筑通知书》及《行政复议决定书》诉讼请求的原因系上诉人错过法定起诉期限。(2016)鲁0212行初35号案件未实际审查两份法律文书的合法性。《限期拆除违法建筑通知书》及青岛市崂山区人民政府作出的崂政复决字[2014]第5号《行政复议决定书》存在明显的事实认定错误及适用法律错误。不能作为原审法院认定本案涉案房产系违法建筑的依据。首先，根据青岛市崂山区人民政府作出的崂政复决字[2014]第5号《行政复议决定书》第2页“被申请人称”部分可知，被上诉人及案外人崂山区沙子口街道办事处作出《限期拆除违法建筑通知书》的事实及法律依据为：上诉人因提交的《集体土地建设用地使用证》证件无发证日期，且宗地图中编号、描图者、校核者签名及制作日期均未填写，经向区国土部门及所在社区核实，该证件无地籍档案及收款收据，故违反了《土地管理法》及相关规定。另经向松某后社区调查，因项目建设需要，涉案房屋所在地原有房屋已于2006年、2007年获得拆迁补偿，上诉人父亲曲某领取后进行了拆除，后上诉人未经规划部门批准违法进行重新建设，违反了《城乡规划法》相关规定故认定为违建。结合上诉人前述2项“法不溯及既往”的理由，案涉房产是否是违法建筑应当以建房时是否符合当时的政策及法律进行判断，且该价值判断不以日后的法律及政策的修改而转移。上诉人系1994年经村镇规划选址，青岛市崂山区镇人民政府、青岛市崂山区人民政府批准后，获得《中华人民共和国村镇规划选址意见书》及《集体土地建设用地使用证》，案涉房产所占土地建设用地使用权的获得完全符合《土地管理法》的规定，并无违法情形。另，根据《中华人民共和国土地管理法》第五条的规定，被上诉人及案外人崂山区沙子口街道办事处在没有确凿的证据能够推翻上诉人所持有的《集体土地建设用地使用证》的情况下仅凭区国土部门及所在社区作出的无地籍、无档案的说明认定上诉人房产系违法建筑缺乏相应的事实和法律依据。区国土部门及所在社区作为政府主管部门，有合理妥善保管辖区内国有土地资源相关地籍档案的权力，同时也有相对应妥善保管辖区内国有土地资源相关地籍档案的义务。原《限期拆除通知书》及《复议决定》依据的《说明》，在没有明确认定上诉人持有的《集体土地建设用地使用证》系伪造证件或其他非法持有的情况下，单方面称其无上诉人的地籍档案，只能说明了政府的主管部门没有依法履行保管好地籍档案的义务，系严重渎职，不能够推翻上诉人持有的加盖青岛市崂山区人民政府公章和青岛市崂山区土地管理局公章的《集体土地建设用地使用证》。其次，如前所述《中华人民共和国城乡规划法》系全国人大常委会第三十次会议于2007年10月28日审议通过，2008年1月1日起实施。案涉房产为1994年所建，不应当适用该法律。哪怕如被上诉人所称案涉房产系上诉人拆除后于2007年重建，那么建房时《中华人民共和国城乡规划法》仍未颁布、生效，故被上诉人也不应当据此认定案涉房产系违法建筑。最后，行政复议过程违反了《行政复议法》的规定。上诉人于2014年3月26日依法申请复议，复议机关2014年3月28日受理复议，而该复议过程中复议机关却以2014年6月19日青后社区居委会出具的《关于曲善平、曲善刚未拆除房屋村镇规划选址意见书情况说明》作为认定被复议机关行政行为合法的依据，因此其明显违反了《行政复议法》第二十四条在行政复议过程中，自行收集证据的规定。综上所述，原审法院在没有确凿的证据能够推翻上诉人所持有的《中华人民共和国村镇规划选址意见书》及《集体土地建设用地使用证》的情况下，认定上诉人房产系违法建筑缺乏相应的事实和法律依据。二、原审法院适用法律错误。本案原审法院判决书第8页倒数第四行载明“依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条之规定判决如下”，而《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定为双方的举证责任，本案中上诉人已将能够证明上诉人诉讼请求的证据提交法院，并经依法质证，不存在未提供证据证明自己提出的主张的情形。故原审法院据此判决驳回上诉人的诉讼请求明显是适用法律错误。综上，请求法院：依法撤销青岛市崂山区人民法院作出的(2019)鲁0212行赔初1号《行政赔偿决定书》，并依法改判支持上诉人的诉讼请求，或发回重审。 被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局辩称，原审判决认定事实清楚，应予以维持。一、上诉人违法建设事实清楚并无合法权益受到损害，要求赔偿于法无据。上诉人要求赔偿的房屋在（2016）鲁0212行初35号案件中经法院认定，青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局确认“上诉人持有的《集体土地建设用地使用证》没有地籍档案”、经松某后社区居委会出具证明，证实“上诉人持有的《集体土地建设用地使用证》无地籍档案且房屋现址原有房屋于2006年环评工作中已拆除，其父曲某已领取了相关补偿款”。上诉人也拿不出与涉案房屋相关的任何规划审批手续,房屋属于违法建设事实清楚。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，上诉人要求赔偿的前提条件是“合法权益”造成损害，上诉人被拆除的建筑物系违法建设且房屋现址原有房屋其父曲某已领取了相关补偿款后拆除，涉案房屋系上诉人在没有任何规划审批手续的情况下再次违法重建，故对其提出的赔偿请求应予以驳回。二、上诉人明显不具有诉讼的利益，无权提起本案诉讼。最高人民法院（2019）最高法行申10916号《行政裁定书》支持了被上诉人的此观点，“在原有房屋被强制拆除且明知涉案土地已被征收为国有的情况下，在原址又另行搭建临时建筑，其违法搭盖临时建筑的行为明显不当，不具有法律所保护的合法权益，故陈传兵对宦溪镇政府2017年12月26日强制拆除其临时建筑的行为提起诉讼明显不具有诉讼的利益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第八项规定，行政行为对当事人合法权益明显不产生实际影响的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。故一审法院驳回陈传兵的起诉，二审法院予以维持，并无不当”。结合本案，上诉人持有的《集体土地建设用地使用证》无地籍档案且房屋现址原有房屋于2006年环评工作中已拆除，其父曲某已领取了相关补偿款，上诉人在领取补偿款自行拆除后，又违法建设的，不具有法律所保护的合法权益，其无权提起本案诉讼，应予以驳回。综上所述，上诉人没有合法权益受到侵害，涉案建筑违法建设事实清楚，上诉人要求赔偿无事实及法律依据，请求法院依法驳回。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 双方当事人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据上述法律规定可知，上诉人申请赔偿，应当以其合法权益受损为前提。本案中，现已发生法律效力的《限期拆除违法建筑通知书》及崂政复决字[2014]第5号《行政复议决定书》中均认定涉案房屋系违法建筑，依法应当拆除。关于上诉人主张被强制拆除房屋内有物品损失的问题，业已生效的（2016）鲁0212行初35号行政判决虽确认原青岛市崂山区城市管理行政执法局强制拆除上诉人房屋的行政行为违法，但是该确认违法是基于原青岛市崂山区城市管理行政执法局强制拆除未履行法定程序而作出的，上诉人并未提交任何证据证明其被拆除房屋内存有物品且因原青岛市崂山区城市管理行政执法局强制拆除而损失。因此，原审判决驳回上诉人的赔偿请求并无不当。关于上诉人认为涉案房屋属于合法建筑的主张，因缺乏充分有效的证据支持，对于上诉人的该主张,本院不予支持。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二一年三月十八日 法官助理 王云逸 书记员 赵洪峰 书记员 张淑杰