河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终139号上诉人（一审被告）：虞城县五泉日用百货经营部，经营场所河南省虞城县郑集乡郑集45号。经营者：沈其田，男，1990年5月15日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人：管登科，男，该经营部员工。（核实手续）被上诉人（一审原告）：李霞，女，1980年7月16日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：何金诚，江苏众贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈荣达，江苏众贤律师事务所实习律师。上诉人虞城县五泉日用百货经营部（以下简称五泉经营部）因与被上诉人李霞侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭。2021年3月5日组织双方进行了询问。上诉人五泉经营部的委托诉讼代理人管登科，被上诉人李霞的委托诉讼代理人何金诚，参加了询问。本案现已审理终结。五泉经营部上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件费用由李霞负担。事实和理由：1.五泉经营部提供了涉案产品的合法来源，不应承担赔偿责任。五泉经营部本身没有销售李霞所诉涉案商品，是李霞坚持索要。后五泉经营部从“聚熠酒店用品”网店下单，由“聚熠酒店用品”网店直接向李霞发货，五泉经营部连实物都没看到。五泉经营部在淘宝网平台上购置产品，其有理由相信所购买的产品已经过平台审查并确定该产品不存在质量、权利瑕疵，且在询问“聚熠酒店用品”网店客服后得知，“聚熠酒店用品”网店具有当地工商局颁发的营业执照，对涉案产品有合法的生产许可证、检验报告等，并非一审认定的三无产品，一审认定五泉经营部具有明确的商业进货渠道，但主观有过错不合理。2.五泉经营部在本次交易中共获利97元，除此之外，五泉经营部再无第二笔关于涉案产品的交易。李霞也没有提交任何关于其损失及相关专利许可使用费的证据，根据《中华人民中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，赔偿数额的确定应该首先按照实际损失确定，一审法院没有审理该组证据直接认定该项难以确定，并直接适用兜底条款酌情确定赔偿数额违反法律规定，也不符合公平原则。李霞辩称，1.关于合法来源抗辩。五泉经营部一审中并未提供订单、合同、打款凭证、发票等任何能够证明存在合法来源的证据，且五泉经营部在一审庭审中认可其曾采购过李霞公司生产的侵权产品，后又从其他地方低价采购涉案侵权产品，其侵权恶意明显。2.李霞是在五泉经营部的淘宝店铺页面上发现有涉案侵权产品在销售，然后才有购买过程。五泉经营部所发的货物产品并没有餐盒合格证，内衬的包装箱上也未标注生产厂家、生产许可证号等信息。餐盒涉及到食品卫生，五泉经营部作为专业从事餐盒的销售商，在进货时理应一并出具上述证明，表明其主观恶意明显。五泉经营部销售数量巨大，净利润达到了55.4%，一审判决数额过低，不能达到保护权利人的目的。综上，请求驳回上诉，维持原判。李霞向一审法院起诉请求：1.判令五泉经营部立即停止生产、销售并销毁侵权产品及模具；2.判令五泉经营部赔偿给李霞带来的各项经济损失5万元；3、判令五泉经营部支付李霞支付的各项费用：律师费5000元、公证费1000元，采购费272元，交通费1744元，共计人民币8016元。4.判令五泉经营部承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李霞是专利号ＺＬ20153017××××.6“快餐盒（惠盛KF1500）”外观设计专利权人，申请日2015年6月1日，2016年2月24日授权公告，目前处于有效状态。专利简要说明记载,本外观设计要点在于产品的形状,最能表现本外观设计要点的图片或照片为组合状态参考图。涉案专利包括设计1和设计2。指定基本设计为设计1。组合状态参考图显示一个截面大致呈矩形盒体，矩形四边带有一定弧度，有深色盒体和透明盒盖，透过盒盖显示内层有一只分为左右两格（横向）的菜托，菜托两边（横向）中点带有两个圆弧状指抠。2020年7月21日，江苏众贤律师事务所委托代理人陈荣达到江苏省南京市秦淮公证处申请证据保全，在公证员的监督下打开淘宝网并使用账号“tb35×××80”登录，进入“悠悠精品杂货铺”店铺查看商品信息，未看到商家营业执照或其他相关证件；选择颜色分类“底+三格内衬150套”，添加进入购物车；去购物车结算，选定收货地为公证处地址，点击提交订单，支付完成后浏览该笔订单信息（订单编号：1134400705705760310）。2020年7月22日上午十一点四十分，优速快递工作人员发送邮件至公证处，公证人员签收送达的两个邮件（运单号码：319158756969,900781113872）。公证人员对上述物品及邮件箱内的收据进行拍照。上述封存后的物品交由江苏众贤律师事务所保管。公证处对上述过程出具（2020）苏宁秦淮证字第5062号公证书予以确认。国家知识产权局对涉案专利2017年5月25日作出《外观设计专利权评价报告》，本专利与对比设计1以及其他现有设计均具有显著差异，符合专利法第二十三条第一款、第二款的规定。一审法院当庭对公证购买的被控侵权餐盒进行拆封，经比对，被控侵权产品的外观与涉案外观设计专利主视图基本相同。二者的差别在于：（1）被控侵权产品的餐盒的盒身和盒盖四周装饰上多一个槽；（2）餐盒容量不一致。五泉经营部一审当庭陈述，其销售过李霞公司同类的快餐盒产品。一审另查明，五泉经营部一审当庭提供了永康市飞笑塑料制品厂营业执照的打印件，主张该经营主体是网店“聚熠酒店用品”的经营者。五泉经营部称由所提供营业执照由淘宝网提供，但没有提供证据证明来源，李霞对此不予认可。一审法院认为，李霞为专利号ＺＬ20153017××××.6“快餐盒（惠盛KF1500）”外观设计专利权人，依法享有外观设计专利权，该专利处于有效期内，应受法律保护。根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案中，李霞的外观设计专利产品与被控侵权产品均是快餐盒，属于相同产品，经比对，两者在形状、内层菜托设计及造型基本相同，仅盒盖四周的细节设计上存在一些差异。根据专利评价报告可知，涉案专利设计与多项现有设计相比，主要差别在盒内菜托设计上存在不同，所以涉案专利的主要设计要点在于内置菜托的造型。依据相关司法解释，在认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。可以认为，两者的餐盒盖设计差异及餐盒容量的差异对整体视觉效果并不产生实质性影响，可认为被控侵权产品与李霞的外观设计专利整体视觉效果无实质性差异，构成近似。五泉经营部销售被控侵权产品的行为侵害了李霞涉案外观设计专利权。关于五泉经营部合法来源抗辩是否成立的问题。五泉经营部提供的淘宝网截图、淘宝旺旺聊天记录等，可证明被控侵权产品来源于“聚熠酒店用品”网店。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而销售的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据该条规定，五泉经营部免除赔偿责任，不仅需要证明产品的合法来源，而且需在主观上不知道被控侵权产品是未经专利权人许可的侵权产品的事实。申言之，被控侵权产品具有明确的商业进货渠道仅属五泉经营部经营的客观事实，并不能必然得出经营者主观上没有侵权故意的结论。《中华人民共和国产品质量法》第二十七条明确规定了产品应当具有质量检验合格证明及中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明二十七条所规定的产品标识。而本案被控侵权产品没有标注生产厂商的必要信息，没有出具合格证，为“三无”产品。五泉经营部违反相关法律规定经营“三无”产品，足以反映其主观上对所销售产品可能存在质量及权利瑕疵主观持放任态度的心理，具有一定过错。需要指出的是，网店经营者与实体店经营者同为市场主体，同样有义务遵守相关法律法规，维护市场秩序和消费者权益。此种义务并不因其经营方式而有所降低。本案五泉经营部作为相关行业内具有一定经验的经营者，在进货时有义务审查被控侵权产品是否存在权利瑕疵，其未尽到该义务，不符合《中华人民共和国专利法》第七十条规定的免予赔偿时所要求的主观要件，故其免除赔偿责任的抗辩理由不予采纳。李霞要求五泉经营部立即停止销售侵权产品、赔偿损失的诉请成立，予以支持。李霞对其请求销毁五泉经营部侵权产品库存及模具的诉讼请求，因未提供相关证据证明五泉经营部系生产者或保存有侵权模具，不予支持。因本案权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，也未有相关专利许可使用费作为参考，一审法院将根据李霞提交的证据材料和本案中李霞外观设计专利的价值、涉案产品的利润以及被告侵权行为方式、侵权产品的经营状况等因素，酌情确定赔偿数额及维权的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额15000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二条第四款、第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015年修正）第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、五泉货经营部（经营者沈其田）立即停止销售侵犯李霞专利号ＺＬ20153017××××.6“快餐盒（惠盛KF1500）”外观设计专利权产品的行为；二、五泉经营部（经营者沈其田）于判决生效之日起十日内赔偿李霞各项经济损失（含维权合理费用）15000元；三、驳回李霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1250元，由李霞负担负担500元，五泉经营部（经营者沈其田）负担750元。本院二审查明事实与一审相同。本院另查明：1.一审庭审中，在对专利产品与被控侵权产品比对时，李霞讲述了涉案专利产品的技术特征后，五泉经营部称“对于李霞说的我并不知情。我网店上销售的1000不是1500。”李霞称：“刚才讲的1500和1000的区别，实际上这个区别是容量的区别，就是1000的稍微小一点，1500长一点”。五泉经营部在回答一审法院询问时认可其淘宝店铺上有被控侵权产品的图片展示。此外，五泉经营部在回答一审法院询问“产品上为什么没有标注生产厂家”是称“我不清楚这个”。2.五泉经营部二审中提交的聊天记录显示李霞方询问“美式长方形1500ml双层饭盒一次性快餐盒”三个格子的还有货吗？”五泉经营部答：“需要几个呢”，“没货了”。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：被诉侵权产品是否具有合法来源；一审确定的赔偿数额是否适当。关于被诉侵权产品是否具有合法来源问题。五泉经营部上诉主张被诉侵权产品来源于案外人“聚熠酒店用品”，具有合法来源。对此，本院认为，《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。根据该规定，外观设计合法来源抗辩需同时满足两个成立条件：一是侵权产品销售者的主观善意，二是侵权产品具有合法来源具有法律依据。《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识”。具体到本案中，根据五泉经营部陈述，其接到订单后，是从“聚熠酒店用品”网店直接下单，并安排“聚熠酒店用品”网店直接发货，并未按照《中华人民共和国产品质量法》第三十三条的规定履行验明义务，且五泉经营部在回答一审法院询问“产品上为什么没有标注生产厂家”是也称“我不清楚这个”。一审法院据此认定五泉经营部主观上对所销售产品可能存在的质量及权利瑕疵持放任态度，并据此认定合法来源抗辩不成立具有事实依据，五泉经营部该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决认定的赔偿数额是否适当。五泉经营部上诉主张其仅进行过涉案一笔交易，但相关聊天记录显示五泉经营部在回答李霞方询问“三个格子的还有货吗”时并未主张其之前从未出售涉案被控侵权产品，反而是称“没货了”。同时，五泉经营部所提交的销售明细系其自行打印，明细表时间跨度仅为2020年1月1日-12月23日，该份明细表并不足以反映五泉经营部全部的经营状况。故对五泉经营部该部分上诉请求，本院不予支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，鉴于李霞没有提供充分证据证明其因侵权遭受的损失或者五泉经营部因侵权获得的全部利益数额，亦无相关专利许可使用费予以参照。根据涉案专利的类型、五泉经营部侵权行为的性质、情节以及李霞维权合理开支等因素，一审法院酌定赔偿数额以及维权合理开支共计15000元，并未违反法律规定，判赔数额亦无明显不当，本院予以维持。综上，五泉经营部的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由虞城县五泉日用百货经营部负担。本判决为终审判决。审判长  关晓海审判员  赵玉香审判员  梁培栋二〇二一年三月二十六日书记员  彭锦涛