黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终7860号上诉人（原审被告）：张洪波，男，1972年11月21日出生，汉族，无固定职业，现住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：陈增粮，男，1956年3月20日出生，汉族，道外区恒远法律服务所法律工作者，住哈尔滨市道外区。上诉人（原审被告）：哈尔滨韦玛通信工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区哈南工业新城南城第七大道南城二路西南侧。法定代表人：王广君，总经理。委托诉讼代理人：吴会新，上海济名律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丛明超，男，1973年12月29日出生，满族，无固定职业，现住哈尔滨市阿城区。上诉人张洪波、哈尔滨韦玛通信工程有限公司（以下简称韦玛公司）因与被上诉人丛明超建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初3696号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。本案现已审理终结。韦玛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.诉讼主体不适格。涉案工程是韦玛公司与哈尔滨信德劳务服务有限公司签订，并且工程结算也是与哈尔滨信德劳务服务有限公司进行。施工期间与丛明超无任何法律关系，且丛明超作为自然人，不具备工程承包的资质，其主体无论是从合同关系还是施工资质方面都不适格。2.丛明超作为哈尔滨信德劳务服务公司工作人员或分包人员，其所发生的工资和工程款应与哈尔滨信德服务公司进行结算，韦玛公司并无义务为其结算工资和工程款，因此韦玛公司不应作为本案的诉讼主体。3.涉案工程尚未最终结算，但韦玛公司已经向哈尔滨信德劳动服务有限公司支付了130余万元的工程款，余款在结算完毕再行支付。因此韦玛公司在该工程结算完毕前不应承担任何法律责任。韦玛公司两次代哈尔滨信德劳动服务有限公司向丛明超支付了35万元的农民工工资，该行为仅是为了维护社会和谐，并不代表韦玛公司认可与丛明超之间存在任何合同关系。补充一点，哈尔滨信德劳动服务有限公司就该工程项目在哈尔滨市双城区人民法院提起了诉讼，与本案的工程款问题相冲突，即一个款项有两个主体向韦玛公司主张，因此一审认定事实不清，适用法律错误。张洪波辩称：张洪波与韦玛公司有合同约定，韦玛公司应该按合同约定承担连带责任。丛明超辩称：在施工过程中韦玛公司给丛明超下发了变更通知，韦玛公司也知道丛明超和张洪波是转包的关系，所以韦玛公司应承担连带给付工程款的责任。张洪波上诉请求：撤销一审判决，驳回丛明超的所有诉讼请求。一审工程款计算错误，根据鉴定结论，丛明超施工面积为64891.91平米，根据丛明超和张洪波的“内墙大白合同”约定承包价格是每平米16元，包工包料，并且该价格包括劳务发票费用。由此可以计算出丛明超总工程款是64891.91×16=1038270.56元，已经给付丛明超95万元，按此款计算应该还剩88270.56元，并且该工程款还含有丛明超需要承担的发票费用。一审法院确认欠工程款148421元计算错误，缺少法律依据。在一审过程中，丛明超要求鉴定施工面积，是由于韦玛公司不认可丛明超的施工面积，而张洪波没有异议。在两次开庭后，一审法院才委托鉴定部门仅对工程施工面积鉴定，理由是韦玛公司对丛明超起诉时和审理时提供的面积不认可。所以该鉴定的鉴定费2万元，应由韦玛公司承担，不应该由张洪波承担。拖欠工程款是由于韦玛公司对该工程至今没有验收，不予支付尾款造成的。丛明超和张洪波的“内墙大白合同约定”，待竣工验收以后10日内支付总工程款的17%。拖欠丛明超工程款不是张洪波违约，是由于合同约定的结算尾款条件不具备，所以张洪波需要在韦玛公司竣工验收后，才有履行给付余款的义务。韦玛公司辩称：关于工程款的计算问题是张洪波或哈尔滨信德劳务服务有限公司与丛明超之间的计算方式，与韦玛公司没有关系。关于工程量的鉴定，韦玛公司与丛明超之间没有任何法律关系，所以该工程鉴定费用与韦玛公司没有关系。丛明超辩称：工程款计算方式已提供给一审法院。案涉工程已投入使用，具备交工条件。张洪波称没有结算只是拖欠工程的借口。因工程款未给付完毕，丛明超不能给其出具发票。丛明超向一审法院起诉请求：判令张洪波、韦玛公司连带支付拖欠的工程款495750元。一审法院认定：张洪波与韦玛公司签订内墙合同，张洪波将部分工程转包给丛明超并在2018年10月10日签订内墙大白合同，工程地点双城区周家街道苏家窝棚。工程的总造价1098800元。后经对工程鉴定，总造价为1098421元，张洪波已经支付600000元,韦玛公司支付丛明超350000元，余款张洪波没有按照合同约定按进度支付工程款，工程已经竣工验收并投入使用，张洪波欠丛明超工程款148421元，经多次协商未果。一审法院认为：丛明超、张洪波在平等自愿、协商一致的基础上签订的分包合同，其意思表示真实，内容不违反法律、法规的禁止性规定。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，丛明超在此工程建设中投入人力、财力，工程已实际竣工并投入正常使用，张洪波应按照鉴定结果计算工程量，将尚欠丛明超的工程款履行完毕。丛明超的诉讼请求，符合法律规定，一审法院应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、张洪波给付丛明超工程款148421元，于判决生效后十日内履行。二、韦玛公司对张洪波应给付丛明超的款项承担连带给付责任。本院二审期间，韦玛公司举示了哈尔滨信德劳动服务有限公司的起诉状1份、传票2页。拟证明:哈尔滨信德劳动服务有限公司起诉韦玛公司，要求韦玛公司支付拖欠的工程款763810元，人工工资3100元，与本案所涉工程款相冲突。韦玛公司是与哈尔滨信德劳动服务有限公司存在劳动服务合同关系，与丛明超没有任何合同关系。张洪波质证意见：真实性没有异议，与本案无关联性，是韦玛公司和哈尔滨信德劳动服务有限公司的业务往来。丛明超质证意见：真实性无异议，证明问题有异议，与丛明超无关联性。张洪波举示了证据一：黑龙江省增值税专用发票10张。拟证明：张洪波已经就案涉工程向韦玛公司出具了增值税专用发票，并且缴纳了相关的费用，该部分费用应该在丛明超的费用当中扣除。证据二：2018年9月30日甲方韦玛公司，乙方张洪波签订的《分包协议》。拟证明：韦玛公司将案涉工程分包给张洪波。分包协议签订后，韦玛公司要求张洪波开增值税发票，因张洪波不具备开增值税发票的能力，又与信德公司签订合同。韦玛公司质证意见：对证据一的真实性无异议，能够说明韦玛公司与丛明超没有任何劳务关系。对证据二未发表质证意见。丛明超质证意见：真实性没有异议。但是丛明超跟张洪波签订的合同是丛明超给张洪波开劳务发票，丛明超同意开发票，但是不同意扣除发票费用。对证据二的真实性、证明问题均无异议。本院认证意见：各方当事人对韦玛公司举示的证据以及对张洪波举示的证据一真实性均无异议，本院予以确认。韦玛公司对张洪波举示的证据二《分包协议》，未在本院规定的时间内发表或提交质证意见，又未举示足以推翻该证据的证据，韦玛公司对此应承担不利后果；丛明超对该证据无异议，本院对该分包协议的真实性予以确认。上述证据证明问题本院将结合案件其他事实与证据予以综合评判。本院二审查明：2018年9月30日，甲方韦玛公司与乙方张洪波签订《分包协议》，工程为黑龙江工商学院新校区二期建设工程学生宿舍（苯板、涂料）。甲方拟将该工程外墙苯板、外墙粉刷、室内粉刷分包给乙方。外墙涂料25元/平方米。另查明：案涉工程的发包方系黑龙江工商学院。本院认为，关于案涉工程总价款应如何确定的问题。丛明超与张洪波合同约定内墙大白按实际粉刷面积16元每平方米承包。丛明超在一审中举示了通知一份，证明案涉工程有部分变更，即通知第4项“1.5米至格栅棚之间为刮防水腻子，刷套色防水涂料。”丛明超主张应按变更后的价格计算。张洪波与韦玛公司在一审质证过程中对此无异议。一审法院对丛明超施工工程量进行了鉴定，鉴定意见为案涉工程内墙大白施工面积为64891.91平方米，其中水箱总数为277.49平方米，洗漱间卫生间晾衣间为6408.522平方米。一审法院将涉及用防水涂料的部分参照韦玛公司与张洪波及韦玛公司与哈尔滨信德劳动服务有限公司约定的外墙涂料25元每平方米计算，即（277平方米+6408平方米）*25元=167125元；其余面积按照16元每平方米计算，即（64891平方米-277平方米-6408平方米）*16元=931296元。一审法院将上述合计款项1098421元认定为案涉工程总价款具有合理性，张洪波关于一审工程款计算错误的上诉主张不成立。案涉工程已竣工并交付使用，一审法院判决在扣除已付款后，张洪波应将欠付工程款给付丛明超，并无不当。张洪波与丛明超签订的合同中仅约定承包价格含劳务发票，但并未约定需扣除发票对应的费用，双方可就发票问题另行解决。关于韦玛公司是否应承担连带责任的问题。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，韦玛公司与丛明超之间未就工程施工签订合同，双方之间并无合同关系。韦玛公司系案涉工程的承包方、转包方，并非发包方，不属于上述司法解释规定的应在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任的主体。韦玛公司也未与张洪波就案涉工程款连带责任问题进行约定。仅以韦玛公司知晓张洪波将工程分包给丛明超及韦玛公司曾给付过丛明超部分工程款，不足以作为韦玛公司承担连带责任的依据。一审法院判决韦玛公司承担连带责任，依据不足，本院予以纠正。关于鉴定费的负担问题。丛明超在一审时主张对其实际施工的工程量进行鉴定，张洪波抗辩称其未与韦玛公司结算，同意结算后给付丛明超。上述抗辩理由不能得出张洪波同意丛明超主张的工程量及工程价款的结论。一审启动鉴定后，张洪波据此承担给付剩余工程款的责任，应承担鉴定费用。另，张洪波在二审辩论意见中提出关于一审诉讼费负担的问题。丛明超一审诉请的标的额为495750元，一审法院支持其148421元，但一审法院却将全部诉讼费由张洪波承担，依据不足，本院予以纠正。综上，韦玛公司的上诉请求部分成立，张洪波的上诉请求不成立，一审判决结论不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初3696号民事判决第一项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2019）黑0113民初3696号民事判决第二项；三、驳回丛明超的其他诉讼请求。一审案件受理费4368元（丛明超预交4368元），由丛明超负担2734元，由张洪波负担1634元；二审案件受理费3268元（张洪波预交4368元，哈尔滨韦玛通信工程有限公司预交4368元），由张洪波负担3268元，退还张洪波1100元，退还哈尔滨韦玛通信工程有限公司4368元。鉴定费20000元，由张洪波负担。本判决为终审判决。审判长  孟朋卓审判员  赵 晟审判员  张禹珩（）二〇二一年三月十日书记员  周小倩