四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终903号 上诉人（原审原告）：胥耀州，男，1988年10月13日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：杨贵林，四川永茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭喜，男，1974年12月24日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 被上诉人（原审被告）：刘炎廷，男，1975年7月4日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。 委托诉讼代理人：何顺明，四川志宽律师事务所律师。 原审第三人：河南乾坤路桥工程有限公司青白江分公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市青白江区城厢镇香岛大道1509号（铁路港大厦A区13楼A1301、1311、1319室）。 负责人：王倩（未提供职务证明）。 原审第三人：徐州前程似锦建筑劳务有限公司，住所地：江苏省睢宁县双沟镇临空大道1号。 法定代表人：董奎（未提供职务证明）。 上诉人胥耀州因与被上诉人彭喜、刘炎廷、原审第三人河南乾坤路桥工程有限公司青白江分公司（以下简称乾坤路桥公司）、徐州前程似锦建筑劳务有限公司（以下简称前程似锦公司）合伙协议纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2020）川0113民初1537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胥耀州上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持胥耀州的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院存在重大程序违法。前程似锦公司劳务派遣人员彭在飞到庭接受了庭审，一审法院违法缺席判决；彭喜在2020年9月15日到庭应诉，但一审法院未组织举证质证、法庭辩论；2.一审法院无正当理由拒绝了胥耀州的《律师调查令》申请，漏查案件事实；3.一审判决审理方向、裁判思路严重错误，胥耀州主张行使合同约定解除权，但一审法院以项目目前盈亏未知且无证据证明彭喜、刘炎廷存在拖延移交工程、不配合办理结算为由驳回胥耀州的诉讼请求；4.一审裁判观点实质是认为胥耀州诉讼不适时，即便如此也应适用裁定驳回起诉而非判决驳回诉讼请求。 刘炎廷辩称，刘炎廷严格按照《工程项目合作协议书》履行了义务，未违约；胥耀州无证据证明刘炎廷擅留工程款，其主张也不是事实；一审适用法律正确，若解除条件成就后，刘炎廷权利受损仍有权起诉。 彭喜未到庭答辩，亦未向本院提交书面答辩意见。 原审第三人乾坤路桥公司、前程似锦公司未到庭陈述意见，亦未向本院提交书面意见。 胥耀州向一审法院起诉请求：1.判令解除胥耀州与彭喜、刘炎廷签订的《工程项目合作协议书》；2.判令彭喜返还胥耀州 416938元；3.判令彭喜支付资金占用利息（利息按银行同业拆借利率分段计算：以20万元为基数，从2017年12月8日计算至2020年5月14日；以216938元为基数，从2018年6月5日计算至2020年5月14日）；4.判令彭喜按银行同业拆借利率，以416938元为基数，支付从2020年5月15日起至本息全部履行完毕之日止的资金占用利息；5.判令刘炎廷返还胥耀州150万元；6.判令刘炎廷支付占用150万元，按月利率2%，从2017年12月5日至2020年5月14日的利息891000元；7.判令刘炎廷自2020年5月15日起，按照月利率2%，支付占用150万元的资金利息至本息全部履行完毕之日止；8.判令彭喜、刘炎廷承担诉讼费、保全费及保全保险费。 一审法院认定事实：2017年12月4日，刘炎廷作为甲方，与乙方胥耀州，丙方彭喜签订《工程项目合作协议书》，协议书记载：乾坤路桥公司作为总承包单位与发包单位成都市融禾现代农业发展有限公司（以下简称融禾公司）于2017年9月30日签订《青白江统筹城乡综合改革示范片建设项目龙王、福洪交通施工标段合同文件》，乾坤路桥公司拟将该项目的龙福路、龙山路的劳务分包给甲、乙、丙三方组成的联合体。协议书第二部分专用条款部分对三方的权利义务进行了详细约定，其中：第一条约定了甲方应当促成乙方或乙方指定的公司与总承包方签订劳务分包协议，甲方负责施工不受第三方干扰、施工场地通水通电等对外协调工作，甲方负责配合乙方与总承包单位办理签证、索赔、竣工验收、结算等，甲方负责配合乙方向总承包单位催收进度款、质保金以及工程尾款，甲方有权利享有本项目的固定合作报酬等内容；第二条约定了乙方负责与总承包单位签订工程劳务分包协议以及相关的法律文书，乙方负责本项目的投资，但总投资额不超过170万元，乙方有权利对项目进行财务管理、施工管理，有权利享有并支配本项目的利润，有权利在未向甲方预先支付合作报酬的情况下单方解除合同等内容；第三条约定了丙方负责本项目的投资，若乙方投资额超过约定的上限，则剩余的投资均由丙方承担，丙方负责项目的施工管理，丙方接受乙方的财务监管和审计，丙方有权利享有项目的利润等内容；第五条约定了甲方有权利预先取得乙方在龙山路的固定合作报酬150万元，但之后项目须盈利且利润须大于150万元；丙方向乙方要求分配利润时，应当满足项目竣工验收合格并办理最终结算且乙方已经收回预先支付给甲方的合作报酬，乙方享有龙山路中减去甲方固定报酬后的利润，丙方在龙福路工程结束后需向甲方单独支付170万元固定合作报酬，丙方享有龙福路减去甲方固定报酬后的利润等内容；第七条约定了甲、丙方出现虚假承诺、干扰乙方财务管理、违反协议禁止性约定、劳务分包协议签订后一个月未正式进场施工、总包单位无正当理由迟延支付工程款一个月以上、总包单位无正当理由迟延或拒绝办理结算一个月以上、甲、丙方其他严重违约等情形，乙方可以单方面解除协议。协议解除后，甲方返还乙方预付的150万元并按照每日千分之一支付资金占用利息等内容；第八条约定了为实现协议的债权所产生的诉讼费、律师费、财产保全保险费等费用由败诉方负担等内容。 2017年11月30日，乾坤路桥公司作为甲方（发包方），与乙方（承包方）前程似锦公司签订劳务分包合同，乾坤路桥公司将上述工程中的龙山路、龙福路分项工程的劳务工程分包给前程似锦公司施工。彭在飞在该劳务分包合同的乙方处签名，合同加盖了前程似锦公司印章，胥耀州在彭在飞签名的上方签署了自己的姓名。 2017年12月4日和同年12月5日，刘炎廷收到胥耀州支付的固定合作报酬30万元和120万元。2017年12月8日和2018年1月15日，彭喜收到胥耀州支付的项目投资款各10万元。 在实际施工过程中，刘炎廷指派刘显忠进行现场协调，彭在飞代表前程似锦公司组织施工，彭喜进行了部分施工。胥耀州未参与施工，其在施工过程中又陆续投入了部分资金用于工程开支。前述龙山路、龙福路工程于2018年底完工，但道路的划线及路牌安装等附属工作尚未完成，竣工资料尚未备齐，各方均未完成结算。 彭喜未到庭参与一审庭审，一审庭审后一审法院就施工情况向彭喜、彭在飞进行调查，彭喜、彭在飞陈述：彭喜施工龙山路的一小部分，龙山路的大部和龙福路的全部系由彭在飞代表前程似锦公司进行施工；该工程的前期是彭喜在组织施工，因资金短缺，彭喜介绍前程似锦公司进场，彭喜与前程似锦公司另行结算；现两条路已施工完毕，正在整理竣工资料，资料整理完成后业主单位融禾公司才能与乾坤路桥公司结算，乾坤路桥公司才能与前程似锦公司，前程似锦公司才能与彭喜结算，彭喜才能与刘炎廷、胥耀州结算。 一审庭审中，刘炎廷表示其愿意配合胥耀州、彭喜完成竣工资料的整理并督促结算工作的尽快完成。 胥耀州在本案中申请诉讼财产保全，其向重庆纬致非融资担保有限公司支付了保全保险费2300元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.刘炎廷、胥耀州、彭喜三方签订的《工程项目合作协议书》是合伙协议还是居间合同；2.协议是否应当解除，刘炎廷是否应当向胥耀州返还固定合作报酬150万元，彭喜是否应当向胥耀州返还投资款20万元和垫付的部分工程开支。一审法院认定如下： 1.工程项目合作协议书对三方的权利义务均进行了约定，刘炎廷不仅有居间促成胥耀州与总包方签订劳务分包合同的义务，还有负责施工协调、配合竣工验收和结算等义务，其满足利润条件后才享有固定报酬的权利，故刘炎廷辩称协议对其而言系居间不能成立，《工程项目合作协议书》的法律性质应当认定为合伙。 2.三方签订的《工程项目合作协议书》所约定的龙山路、龙福路工程，彭喜组织了施工。在前程似锦公司与总承包方乾坤路桥公司签订的劳务分包合同上，胥耀州签署了自己的姓名并在之后出资170万元，证明其对前程似锦公司介入工程予以了认可，可视为刘炎廷履行了促成胥耀州指定公司与总包方签订劳务合同的义务。现三方合作的工程已完成，根据合伙的法律性质，三方应当风险共担，利润共享。协议约定，在龙山路的利润大于150万元时，刘炎廷已收取的150万元固定报酬不予退还，由胥耀州获取龙山路剩余利润；在龙福路工程结束后由彭喜支付刘炎廷固定报酬170万元，龙福路的剩余利润由彭喜获取。现因业主单位融禾公司尚未对工程进行验收，胥耀州亦未举证证明彭喜有怠于提请竣工验收或刘炎廷不配合完成结算等故意阻却条件成就的行为，在合伙盈亏尚不确定的情形下，胥耀州即要求收回投资本息，违反合作协议的约定，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第五十六条第二款的规定，判决：驳回胥耀州的诉讼请求。一审案件受理费29613元，诉讼保全费5000元，由胥耀州负担。 二审期间，胥耀州提交乾坤路桥公司出具的案涉工程截至2019年2月25日的支付明细，拟证明部分预付工程款被刘炎廷截留。刘炎廷质证对该证据真实性不予认可，认为该证据上载明款项未转账给刘炎廷，无法达到胥耀州的证明目的。刘炎廷提交《公路工程交工验收证书》，拟证明胥耀州不办理案涉工程交接和验收手续，相关单位都是找到刘炎廷办理，案涉项目至今未进行结算。胥耀州质证对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可，并表示不清楚案涉工程验收情况。本院经审核认为，胥耀州提交的证据仅为一份表格影印件，乾坤路桥公司未加盖印章予以确认，该证据真实性无法确认；刘炎廷提交的证据系证明案涉工程验收进度，与本案争议焦点缺乏关联性，本院对前述证据均不予采信。本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.胥耀州、刘炎廷、彭喜之间的法律关系性质；2.《工程项目合作协议书》是否应当解除；3.胥耀州能否要求刘炎廷返还150万元并支付资金占用利息、彭喜返还416938元并支付资金占用利息。本院对此分别评析如下： 一、胥耀州、刘炎廷、彭喜之间的法律关系性质 刘炎廷主张其作为中介人与胥耀州、彭喜签订《工程合作协议书》，其与二人建立中介合同关系。但从《工程项目合作协议书》的签订及履行看，刘炎廷不仅承担促成胥耀州与乾坤路桥公司签订劳务分包协议的义务，还需负责施工过程中与其他单位的协调、配合胥耀州与总承包单位的验收、结算等工作，不符合中介合同关系的法律特征。刘炎廷以其劳务出资，与胥耀州、彭喜共同经营案涉项目，共享收益，符合合伙合同特征，三人建立个人合伙关系。 二、《工程项目合作协议书》是否应当解除 胥耀州主张刘炎廷、彭喜具有《工程项目合作协议书》中作出的禁止性约定情形，胥耀州有权依据该协议第七条约定行使解除权，其主张的事由包括：刘炎廷、彭喜将案涉项目分包给前程似锦公司；刘炎廷截留总包单位发放的工程预付款、其与彭喜未告知胥耀州工程款使用情况便直接将大量工程款转给第三方，且彭喜套用工程款偿还其个人债务，干涉了胥耀州的财务管理权。 首先，关于刘炎廷、彭喜是否违反合同约定将案涉项目分包给前程似锦公司的问题。本院认为，在2017年12月4日《工程项目合作协议书》签订之前，前程似锦公司已就案涉项目龙山路、龙福路的分项工程与总包单位乾坤路桥公司签订《劳务分包合同》，即使胥耀州在签订《工程项目合作协议书》时对此并不知情，但其之后在《劳务分包合同》上签字、通过刘炎廷转收工程预付款、实际参与案涉项目管理而未再提及签订分包协议的行为，应当视为其知晓并认可由前程似锦公司与乾坤路桥公司签订协议。胥耀州称其在《劳务分包合同》上系作为见证人签字缺乏证据证明且不合常理。 其次，刘炎廷、彭喜是否存在干涉胥耀州对合伙事务财务管理权的情形。胥耀州提交的工程预付款支付表格系影印件且无总包单位乾坤路桥公司印章，亦没有工程预付款的实际支付凭据，故现有证据不足以证明刘炎廷截留工程预付款、刘炎廷与彭喜擅自将工程预付款直接支付给第三方，胥耀州亦无证据证明彭喜套用工程款偿还其个人债务。虽然《工程项目合作协议书》第四条第3款规定，刘炎廷、彭喜不得干涉胥耀州的财务管理、人员管理和施工管理，但三方在合同中仅约定胥耀州行使财务管理的内容包括工程款的收取、进度与成本的控制等，对财务管理的具体方式并不明确，因此，胥耀州主张刘炎廷、彭喜干涉其财务管理缺乏合同及事实依据。 综上，胥耀州主张行使约定解除权缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 三、胥耀州能否要求刘炎廷返还150万元并支付资金占用利息、彭喜返还416938元并支付资金占用利息 胥耀州基于解除《工程项目合作协议书》，要求刘炎廷、彭喜返还款项并支付资金占用利息，如前所述，其要求行使解除权的事由不能成立，故其要求返还款项并支付资金占用利息的诉讼请求亦不能得到支持。 综上所述，胥耀州的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29613元，由胥耀州负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 兵 审 判 员  罗晓都 审 判 员  陈 曦 二〇二一年三月二十六日 法官助理  盛梦娇 书 记 员  陈奇蕾