陕 西 省 高 级 人 民 法 院 行 政 判 决 书 （2021）陕行终49号 上诉人（原审被告）：西安市雁塔区人民政府。住所地：西安市。法定代表人：崔诗越，区长。委托诉讼代理人：庞曼，西安市雁塔区司法局工作人员。委托诉讼代理人：段威，陕西雁塔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史彩红，女，1970年7月13日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：年宇令，北京在明律师事务所律师。上诉人西安市雁塔区人民政府（以下简称雁塔区政府）因与被上诉人史彩红房屋征收通告一案，不服西安铁路运输中级法院（2020）陕71行初513号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年7月10日，西安市雁塔区XX村XX小组第八次会议研究决定：1.原则同意区城改办对开发企业的考察意见，由陕西乾和实业有限公司实施杜城村的改造工作；2.由区城改办负责，尽快与陕西乾和实业有限公司签订改造合作协议……。后西安市雁塔区城中村改造办公室与陕西乾和实业有限公司签订了《西安市雁塔区XX村XX城中村改造项目行政协议书》，对具体实施和完成XX村XX城中村改造工作达成协议。2014年2月12日，西安市城中村改造办公室对雁塔区城改办作出《关于做好雁塔区XX村XX城中村改造前期准备工作的通知》，载明：你办上报的《关于杜城村进行城中村改造前期准备工作的请示》收悉，经2014年1月16日市城改办第2次主任办公会研究，XX村XX城中村改造前期准备工作。2017年11月8日，《中共西安市委办公厅、西安市人民政府办公厅关于印发〈“品质西安建设补短板三年行动计划”实施方案〉的通知》，其中附件《XX城XX村XX户区基本情况一览表》内包含杜城村项目。2017年12月27日，西安市规划局局长办公会议审议，《雁塔区XX村XX户区改造规划条件事项》。2018年4月18日，西安市城中村（棚户区）改造办公室向市政府报送《关于雁塔区XX村XX户区改造项目有关问题的请示》，XX村XX路储备用地收储成本、杜城村改造综合用地面积等问题向市政府进行请示。2018年5月23日，西安市人民政府第16届51次常务会议审议并原则同意《市城改办关于雁塔区XX村XX户区改造项目有关问题的请示》。2018年11月22日，西安市城中村（棚户区）改造工作领导小组第1次会议指出，对已产生较大投入且急需改造的12个项目，应确保2019年年底之前全部完成房屋征收工作，其中的12个项目包括XX村XX城中村改造项目。2018年12月13日，《中共西安市委办公厅 西安市人民政府办公厅关于印发〈西安市绕城高速公路以内集体土地上棚户区XX村庄三年清零行动方案（2018-2020年）〉的通知》附件1中列明2019年完成60个城中村的清零工作（整村拆除及垃圾清运），其中包括杜城村。2018年12月18日，西安市规划局第20次局长办公会审议《雁塔区城改办申请雁塔区XX村XX城中村补充30亩用地规划方案》，原则同意规划方案，规划用地性质为二类居住用地。2018年12月，编制完成《雁塔区杜城村集体土地棚户区改造项目实施方案》。2018年，编制完成《雁塔区杜城街道办事处XX村XX户区改造项目房屋征收补偿实施方案》，附有十七个村民小组的村民代表签字。2018年，编制《西安市雁塔区XX村XX户区改造项目房屋征收补偿奖励办法》，附有十七个村民小组的村民代表签字。2019年8月7日，西安市发展与改革委员会就XX村XX城棚改项目出具了《陕西省企业投资项目备案确认书》。2018年12月，西安市雁塔区杜城街道办组织形成《XX村XX户区改造项目社会稳定风险评估报告》。2019年12月9日，杜城村村民委员会、杜城村总支部委员会向杜城街道办事处提交《关于对杜城村进行房屋征收的申请》。2019年12月9日，西安市雁塔区杜城街道办事处向雁塔区XX中心提交的《关于启动XX村XX户区改造项目房屋征收工作的函》。2019年12月9日，陕西乾和实业有限公司向雁塔区杜城街道办事处提交《关于发布XX村XX城改项目房屋征收公告的请示》。2019年12月18日，陕西乾和实业有限公司通过民生银行西安分行向秦农银行西安雁塔支行西安市雁塔区财政局拆迁补偿安置专户，分两次打入人民币八亿元。2019年12月19日，西安市雁塔区人民政府对各街办、区政府各工作部门、各直属机构、市直各部门下发《西安市雁塔区人民政府关于XX村XX户区改造项目房屋征收的决定》（雁政发［2019］56号）。同日，西安市雁塔区人民政府作出《西安市雁塔区人民政府关于XX村XX户区改造项目房屋征收的通告》（雁政告字［2019］2号）。2020年3月30日，西安市XX委、西安市XX村XX城改项目为西安市2020年重点项目。另查明，史彩红在XX街XX村有宅基地一处，并在宅基地上修建有房屋，其房屋位于被诉《通告》确定的征收范围之内。再查明，涉案项目土地性质为集体所有，雁塔区政府未提交证据证明涉案土地已经审批被征收为国有。原审法院认为：本案的争议焦点为雁塔区政府作出的《通告》是否合法。首先，关于被诉《通告》是否可诉的问题。一般而言，房屋征收通告是将征收部门制定的房屋征收决定的内容在被征收房屋所在地的乡（镇）、村予以张贴，广而告之的行为，对被征收人的权利义务并不产生实际影响，对被征收人的权利义务产生实际影响的是房屋征收决定，因此房屋征收通告原则上属于不可诉的行为，但也有例外。本案中，涉案房屋征收决定的发布对象是各街办、区政府各工作部门、各直属机构、市直各部门，属于行政机关内部行文。涉案房屋征收通告也未将该房屋征收决定作为附件进行张贴公告，史彩红称不知道雁塔区政府作出涉案房屋征收决定具有客观合理性。因此，本案对史彩红权利义务产生实际影响的是房屋征收通告，而非房屋征收决定，故涉案房屋征收通告具有可诉性，雁塔区政府关于涉案房屋征收通告不具有可诉性的答辩意见依法不能成立，不予支持。第二，关于被诉《通告》是否合法的问题。（一）雁塔区政府是否有权作出被诉《通告》。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正版）第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”本案中，史彩红的房屋所在土地为集体土地，根据上述法律规定，国家征收集体土地的，应由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。根据 “房地一体”的原则，房屋作为地上附着物，由雁塔区政府组织实施征收，并发布征收通告，符合法律规定，故雁塔区政府具有作出被诉《通告》的职权。（二）雁塔区政府作出被诉《通告》是否具有事实依据。2011年，为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人合法权益，国务院制定了《国有土地上房屋征收与补偿条例》。2013年、2014年，国务院为加快棚户区改造工作，分别印发《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》（国发［2013］25号）和《国务院办公厅关于进一步加强棚户区改造工作的通知（国办发［2014］36号）。2014年，为了进一步规范棚户区改造工作，西安市人民政府根据本地区实际情况，制定了《西安市棚户区改造管理办法》。本案中，根据雁塔区政府提交的22份证据，证明雁塔区XX村的征收工作是按照城中村（棚户区）改造的程序和要求进行的，做了一系列前期准备，取得了规划条件，进行了社会风险评估、征求了村民意见，发布了征收公告，编制了征收补偿实施方案等，该征收项目也被确定为2020年西安市重点项目，故雁塔区政府作出被诉《通告》具有事实依据。（三）雁塔区政府作出被诉《通告》是否具有法律依据。根据雁塔区政府提供的证据，涉案房屋征收项目是依据《国务院关于加快棚户区改造工作的意见》、《国务院办公厅关于进一步加强棚户区改造工作的通知》、《西安市棚户区改造管理办法》等文件进行的。2014年1月，杜城村项目获得西安市城改办的批复，进行前期准备，并办理了相关规划手续，随后取得西安市XX委的备案手续。因该项目启动时，《西安市棚户区改造管理办法》尚在有效期内，故雁塔区政府作出被诉《通告》具有法律依据。（四）雁塔区政府作出被诉《通告》是否具有程序依据。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。该法第四十五条第一款、第二款规定，征收下列土地的，由国务院批准；（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过35公顷的；（三）其他土地超过70公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：……（五）XX组XX镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；……”。原国务院法制办公室、国土资源部《关于对〈中华人民共和国土地管理法实施条例〉第二条第（五）项的解释意见》，认为该条例第二条第（五）项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国有土地。根据上述法律规定，为了公共利益需要而被纳入城市规划区的集体土地，必须经过征收和补偿，才能转为国有土地。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第一条、第四条规定，市、县级人民政府负责本区域的房屋征收与补偿工作，适用的是国有土地上房屋征收与补偿。本案中，史彩红的房屋所在土地为集体土地，雁塔区政府并未提交证据证明涉案房屋所在集体土地已被批准征收为国有，故雁塔区政府在涉案房屋所在土地仍为集体土地的情况下，作出涉案被诉房屋征收通告，违反法定程序，雁塔区政府认为XX城XX村XX户区改造项目征收的前置条件的辩称理由依法不能成立。综上，被诉《通告》违反法定程序，依法应予撤销。但考虑到本案中，被诉《通告》涉及被征收户人数众多，且绝大部分已根据被诉《通告》签订安置补偿协议，若撤销被诉《通告》将会对社会公共利益造成重大损害，故依法确认违法。同时，应责令雁塔区政府及时采取补救措施，完善对涉案土地审批手续。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第一款第一项、第七十六条之规定，判决：一、确认被告西安市雁塔区人民政府于2019年12月19日所作《西安市雁塔区人民政府关于XX村XX户区改造项目房屋征收的通告》（雁政告字［2019］2号）违法；二、责令被告西安市雁塔区人民政府对其所作《西安市雁塔区人民政府关于XX村XX户区改造项目房屋征收的通告》（雁政告字［2019］2号）中所涉地块土地审批手续采取补救措施。案件受理费50元，由雁塔区政府负担。上诉人雁塔区政府上诉称：1、涉案通告完全是按照我市棚户区改造项目实施的程序性要求依法作出，事实依据充分，适用法律正确，并无不当之处。2、原审法院脱离城棚改项目实际，在无充分法律和法理依据情况下，简单套用《土地管理法》、《土地管理法实施条例》及《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，以“被告并未提交证据证明涉案房屋所在集体土地已被批准征收为国有”为由，认定“被告在涉案房屋所在土地仍为集体土地的情况下，作出涉案被诉房屋征收通告，违反法定程序”，进而作出确认房屋通告违法的裁判，明显属适用法律错误。征收集体土地上房屋并不必然以征收集体土地为前提。目前我国在法律程序设计上并不存在独立的征收集体土地上房屋的环节，通常是在征收集体土地过程中，将房屋纳入地上附着物补偿范围，但这并非法定程序。原审判决引用了房地一体原则，但本案适用该原则存在明显的局限，因为农村集体土地特别是宅基地的所有权主体为农民集体，使用权主体是本村村民。宅基地使用权主体和房屋所有权主体因变动方式的不同而不同，进而造成房地冲突，地随房走存在明显制度障碍，在短期内根本没有实行的任何可能。农村房地关系只能以地定房，即以地权为基础的适用房地一体原则。在地权不发生改变的情况下，对旧的农房进行改造特别是由政府主导对旧农房进行改造，不仅是现实城市化的需要，而且也对改善农民居住环境和生活水平提高有着积极的作用。城中村改造也并不必然以征收集体土地为前提。从《土地管理法》第四十四条、第四十五条规定看，法律只是对涉及集体农田等农用地的转用设置了程序性和禁止性规定。而本案杜城村已不涉及基本农田等农用地的转用问题。宅基地改造补偿后集体土地权再收为国有，在操作程序上并不违法，亦符合《土地管理法》相关规定精神。随着国务院关于棚户区改造工作相关政策的出台，我市城中村改造的相关政策也随之调整变化，特别是以城中村改造为主导的政策体系逐步被棚户区改造为主导的政策体系所取代，但涉案棚户区改造相关法律法规和政策以及省市各职能部门的规范性文件也均未将土地审批手续作为棚户区改造方案审批和项目启动实施的前置条件。2020年1月1日施行的土地管理法就宅基地、集体经营性建设用地等又作出新的规定，集体土地领域的管理今后将更加灵活、多元。如果不改变土地所有权性质，地方政府针对城中村改造依法具有一定自主管理权，如果需要改变土地所有权性质，则必须依法由省级以上人民政府审批。本案现阶段尚不足以证明发生或即将发生土地所有权性质的改变。3、原审判决认定房屋征收决定属于行政机关内部行文，进而推导出“本案对原告义务产生实际影响的是房屋征收通告，而非房屋征收决定”，缺乏法律和法理依据，严重违背依法、全面、客观的认证规则。涉案房屋征收决定完全符合《党政机关公文处理工作条例》中有关“决定”的公文格式、行文规则，其内容明显属于“对重要事项作出决策和部署的决定事项”，看不出有内部行文的任何显性或隐性特征。原审混淆了内部行文与内部行政行为的界限。本案通告内容并未改变征收决定的内容，只是将征收决定中的事项重复的、全面的再次予以公布，且通告中已载明了“征收决定”的字样。虽然征收决定未予张贴不妥，但这不能成为本案中真正对行政相对人合法权益产生实际影响的应当是房屋征收决定而不是房屋征收通告的理由。被上诉人在原审开庭前称，其不知道雁塔区政府作出涉案房屋征收决定，原审法院草率采信该证据，严重违背《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中有关依法、全面、客观、公开的认证规则基本要求。被上诉人在看到房屋征收通告时就知道征收决定的存在，原审开庭前收到原审答辩时更应知道征收决定的存在。由于涉案通告并未对被上诉人的合法权益产生实际影响，被上诉人对此提起诉讼明显与法有悖。综上，请求：1、撤销一审判决，予以改判或发回重审。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。被上诉人史彩红答辩称：雁塔区政府作出的征收决定是内部行为，没有在征收范围内公示，法律上没有外化，对被征收人没有法律影响，而涉案通告对被上诉人权利义务产生影响，是可诉行政行为。行政诉讼的核心是行政行为的合法性，雁塔区政府的行为本质上是集体土地征收，从通告本身内容可以看出带有强制性，补偿方式中也可体现。雁塔区政府辩称其只征收房屋，不征收土地不能成立。棚户区改造是土地征收的原因，并不是和土地征收并行的概念，应当受到土地管理法的约束，履行相应的土地审批手续。上诉人辩称的改造，实际上在法律上并不产生权利变动，不具有强制性，涉案棚户区改造带有强制性，只有适用征收，征收机关才可以按照法律规定要求对补偿价格进行限定。综上，上诉人诉称涉案征收通告合法不能成立。  经审理查明，本院已生效判决认定：2019年12月18日、2020年1月10日，陕西乾和实业有限公司通过民生银行西安分行向秦农银行西安雁塔支行西安市雁塔区财政局拆迁补偿安置专户，分两次共转入人民币八亿元。《雁塔区杜城村集体土地上棚户区改造项目实施方案》中：二（五）土地征收规定，根据《西安市棚户区改造办理办法》第二十二条，棚户区改造用地应当优先纳入年度用地计划。安置用地以划拨方式供地，开发用地以招标、拍卖、挂牌方式供地。安置用地计划于2019年3月完成土地征收，开发用地计划于2020年1月完成土地征收（最终以土地部门审批时间为准）。原审判决查明其余事实属实，本院予以确认。本院认为，关于被诉《通告》是否可诉的问题。本案中，涉案房屋征收决定并未在征迁范围内张贴公示发布，涉案《通告》也未将该房屋征收决定作为附件进行张贴公告，史彩红称不知道雁塔区政府作出涉案房屋征收决定具有客观合理性。且涉案《通告》内容除了包括房屋征收决定内容外，还规定了签约期限，设定了自通告发布之日，被征收人停止新建、扩建、改建行为的义务。故本案对史彩红权利义务产生实际影响的是房屋征收通告，而非房屋征收决定，原审认定涉案房屋征收通告具有可诉性，并无不当。雁塔区政府关于涉案《通告》不具有可诉性的上诉意见，依法不能成立，不予支持。行政诉讼案件审理的核心是行政行为的合法性。本案中即审查被诉《通告》是否合法、是否应予撤销的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条、四十六条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。征收原属于农民集体所有的土地的，应当经省级人民政府或者国务院批准。本案中，史彩红的房屋所在土地为集体土地，雁塔区政府在未办理农用地转用审批手续，未经省级人民政府批准征收集体土地的情况下，作出被诉房屋征收通告，违反前述法律规定。且雁塔区政府在实施房屋征收过程中作出的《雁塔区杜城村集体土地上棚户区改造项目实施方案》中也明确，安置用地以划拨方式供地，开发用地以招标、拍卖、挂牌方式供地。故本案已涉及改变集体土地所有权性质，必须依法由省级以上人民政府审批。本案并非雁塔区政府上诉所称征收集体土地上房屋并不必然以征收集体土地为前提的情况，雁塔区政府并未提交证据证明涉案房屋所在集体土地已被批准征收为国有，故雁塔区政府在涉案房屋所在土地仍为集体土地的情况下，作出涉案被诉《通告》，违反法定程序，本应予以撤销，但鉴于被诉《通告》涉及被征收户人数众多，且绝大部分已根据被诉《通告》签订安置补偿协议，若撤销被诉《通告》将会对涉案改造项目造成影响，对社会公共利益造成重大损害。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款的规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。原审法院确认被诉房屋征收通告违法，同时责令雁塔区政府及时采取补救措施，完善对涉案土地审批手续，并无不当。综上，上诉人雁塔区政府上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，不予支持；原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人西安市雁塔区人民政府负担。本判决为终审判决。   审 判 长  王  勇审 判 员  涂道勇审  判  员  张安品              二〇二一年三月二十五日                               书  记  员    贺  鑫 1