河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终5439号 上诉人（原审原告）：赵海宾，男，1980年5月17日出生，汉族，个体户，住河北省邯郸市临漳县。 委托诉讼代理人：魏国栋，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北思帝亚房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区朝阳路黎明二号院1-3-7室。 法定代表人：吕俊利，职务：总经理。 委托诉讼代理人：田云靖、达宏涵，河北中原律师事务所律师。 上诉人赵海宾与被上诉人河北思帝亚房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服河北省涉县人民法院（2020）冀0426民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵海宾及其委托诉讼代理人魏国栋、被上诉人河北思帝亚房地产开发有限公司的委托诉讼代理人田云靖、达宏涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵海宾上诉请求：1、请求人民法院依法销(2020)冀0426民初1695号判决，依法改判被上诉人支付上诉人工程款442737元、利息18991.57元(自2018年4月19日至2020年4月8日)共计:461728.57元及至付清之日止的利息(按照银行间同业拆借中心公布的利率计算)。2、请求人民法院依法判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、一审判决认定上诉人一审提交的工程量清单没有实际施工人的签字时错误的，上诉人在一审开庭的时候，当庭提交了由工地实际施工人员签字的工程量清单，一审法院无视这一事实，错误认定。2、案涉工程即帝景湾小区一号楼已经开始对外销售，被上诉人已实际使用上诉人的劳动成果，根据法律规定，应视为验收合格。3、一审法院认定“上诉人在一审庭审时提交的两份录音证据，不能证明上诉人向被上诉人提交了验收申请报告，被上诉人陆续付款行为不能证明工程已经验收合格”是错误的。上诉人在2018年12月20日与被上诉人项目负责人孙雷洞的通话中已明确告知并申请验收。而孙雷洞故意拖延不予验收，阻止合同约定的付款条件的成就；且其也没有对已完工程提出任何异议，此后还陆续给上诉人付款，根据《合同法》第45条第2款规定，当事人为自己的利益，不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就。4、一审法院依据2019年1月3日的微信聊天记录中所说的:“海宾，这一层门市要做完，备料需要多少钱？，答:十万。”认定所有工程没有完工是错误的。门市的工程是不包括在双方签订的合同之内的，是在合同约定的工程完工后，被上诉人又想另外增加的工程，且上诉人也没有承接这一工程。综上所述，上诉人认为，上诉人承包的工程已完工，被上诉人因为自己的利益，采用故意拖延不验收的不正当手段，阻止合同约定的付款条件成就，根据法律规定，应视为条件已成就，已验收合格，且案涉楼盘正在销售当中，已被使用，根据法律规定应视为验收合格，被上诉人应当支付工程款。故诉请贵院依法裁判，维护上诉人的合法权益。 河北思帝亚房地产开发有限公司答辩称，上诉人承揽答辩人的工程没有完工，其要求支付工程款的工程量的证据不足，其施工的工程亦未经竣工验收合格，上诉人无权要求支付工程款。一、上诉人施工的工程没有完工，依合同约定不能向上诉人支付工程款。上诉人没有完成1号楼一层东单元北侧窗户施工。答辩人在一审提交的照片，证明施工的一号楼最东边单元楼道未安装窗户。上诉人在一审时称1号楼最东边的单元楼道因需安电梯的原因，没有安窗户。上述人这种说法不符合事实。该单元没有安装电梯的条件，不安装电梯，必须安装窗户；一楼房间里还存放许多未安装的窗户，上诉人没有完成全部施工。依合同第三条2约定，工程按期完成验收合格后，支付余款，答辩人不应向上诉人支付工程款。在工程没有全部完工前，上诉人要求支付工程款违反合同的约定。所有工程没有完工，一审法院对此认定是正确的，上诉人否认与事实不符。二、上诉人认为一审法院对其提交的工程量清单认定错误的上诉理由不能成立。工程量清单须由施工合同双方施工人员签字认可，才能生效，该工程量清单没有答辩人方的签字，虽然有一些人员签名，答辩人作为工程的建设方，并不认可这些人员的签名。建设方也就是本合同的答辩人，如果不认可上诉人所提交的工程量的证据，上诉人可以在诉讼中请求人民法院委托工程司法鉴定机构对此进行工程量的鉴定，确定己完工程量及是否完工。在本案中既无发包人即答辩人的对工程量的确认签证单等证据，又无人民法院委托的司法鉴定，就没有明确工程量，无法依据单价计算出应该支付多少工程款。因此一审法院驳回上诉人的一审请求事实清楚、证据充分，毫无不妥之处。三、上诉人认为涉案楼房对外销售，应视为验收合格，于法无据，而且与国家有关商品房销售的规定和邯郸市包括涉县在内的实际销售的现状也不符。按照商品房销售办法和有关规定。房屋销售采用现房销售和期房房屋预售两种不同的形式。在房屋取得预销售许可证之前，也就是在房屋还没有进行竣工验收合格之前，就允许开发商对房屋进行预销售。因此上诉人对答辩人已开始对外进行销售，就认为答辩人已验收合格，认为答辩人实际使用其劳动成果没有法律和事实依据。四、上诉人称已经向答辩人提交了验收申请报告，并且答辩人不及时进行验收属于法定的阻止合同生效的条件视为该条件成立，即视为已经验收合格的理由，既违反法律规定，也不符合事实。1、作为施工人的上诉人，不能仅向建设方提出要求进行质量验收，还应依照规定应当向建设方提交工程竣工验收报告，并申请验收。上诉人作为施工人，从没有向建设方提交过竣工验收报告。在该工程还存在质量瑕疵的情况下，工程不合格的情况下，其也无权申请验收。如果施工人依据合同和规定申请建设方进行竣工验收，如果建设方不进行验收或不及时验收，施工人应在诉讼当中申请人民法院委托司法鉴定机关对工程的质量进行鉴定。在无建设方组织的竣工验收的情况下，在诉讼当中上诉人作为原告没有提出竣工验收司法鉴定的情况下，一审法院驳回上诉人作为原告的诉讼请求，毫无不妥之处。2、上诉人却借以合同法45条第二款将责任推于答辩人，更是错上加错。根据我国法律适用的有关规定，再有特别法的规定前提下，不适用一般法的规定，即在有关于建筑工程施工合同，特别的规定和司法解释的情况下，不应适用合同法一般的规定。合同法45条的规定，不适用于建设工程施工合同。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。铝窗合同并没有对竣工验收约定收到竣工验收申请文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工验收合格，对工程质量进行验收，不仅是甲方的权利和责任，也是法律的强制规定；还需要国家的有关部门，规划、设计、质量管理部门、消防等几个部门进行竣工验收。因此，孙雷洞即便是收到验收申请，也不能视为工程已经验收合格。综上，上诉人施工工程没有全部完工，不能证明施工质量合格，不能证明已完成的工程量，合同约定的付款条件不成就，上诉人无权要求答辩人支付工程款和要求答辩人承担逾期付款的违约责任，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判，由上诉人承担本案的全部诉讼费用。 赵海宾向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告支付原告工程款442737元，利息18991.57元（自2018年4月19日至2020年4月8日），共计：461728.57元，及至付清之日止的利息（按照银行间同业拆借中心公布利率计算）；2、请求人民法院依法判令本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实，2018年8月15日被告河北思帝亚房地产开发有限公司（甲方）与原告赵海宾（乙方）签订了《铝窗合同》，该合同主要内容“第一条：工程概况。工程名称：1号楼窗户工程。工程地点：涉县。工程内容：断桥铝窗户制作安装。工期：配合总体工程进度施工，于2018年10月1日前完工。笫二条：合同价款。1、断桥铝门窗工程预计总面积；2000㎡。2、断桥铝门窗每平方米340元。3、总造价大写：陆拾捌万元整，小写680000元。以实际制作面积结算。第三条：支付方式。1、乙方开工前向甲方支付柒万元整作为履约保证金，完工验收后退回2、工程按期完工验收合格后，四个月内除质保金外结清余款。第四条：材料质量（按乙方微信提供的方案工作薄1333．xlsx清单为准）1、型材：55型断桥铝、材料需符合国家有关标准，内白外灰。1、玻璃为5+12+5中空玻璃，玻璃质量需符合国家有关标准验收、质保金及质保期按国家有关法律、法规、规范执行。第五条：双方责任。一、甲方责任：1、甲方应提供乙方所需工程设计图纸、施工要求说明、有关洽商变更及有关技术文件等作为乙方产品设计和施工有效依据，由于甲方变更图纸或施工错误造成的损失由甲方负责；……3、协调乙方与土建及其它施工单位配合问题，负责审定施工进度方案和组织竣工验收工作。二、乙方责任：1、服从甲方、监理、建设单位的统一领导和调度。2、确保工程质量及工程进度。属乙方施工造成质量问题，由乙方负责无条件返工。3、确保工程用材的质量，并提供有关技术文件，所用材料入场前提供，产品质量合格证及相关检测资料。4、严格按照甲、乙双方在合同中确定的材料质量标准进货，进入现场后双方要验货，如出现与合同中材料质量标准不符时，乙方应无条件及时退货。5、确保安全作业，文明施工，安装现场做到场清料清，出现安全、质量事故由乙方负责；6、施工期间，现场材料由乙方管理保护。如有损失，乙方自负。7、保证现场的管理和技术力量。8、严格按照施工图和说明书进行施工，确保工程质量，按合同规定时间如期完工和交付。第六条：违约责任。本合同双方代表签字盖章后生效，任何一方违约，均应按合同法有关规定向对方赔偿所造成的经济损失和偿付违约金。……”。合同签订后，原告进行施工，被告陆续支付工程款。原告称整体是2018年12月完工，楼上窗户是2018年10月中旬完工的，于2018年12月18日电话告知孙雷洞要求其对安装工程进行验收，并且向其提交了验收申请书和工程用量清单，孙雷洞没有对质量和工程量提出任何异议，并且在2019年还给原告在付款，证明其对原告所完工的工程量、工程款、工程质量是认可的。东边楼道单元未安装窗户是因为被告公司说要装电梯，正在做电梯的基础，所以未安装窗户。被告称“孙雷洞并未确认工程完工，也没有权利确认工程完工。录音中并未确认验收报告交给了被告。”，被告提供现场照片一份，证明最东边单元并未安装窗户。也不能安装电梯。经本院调解未果。 一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。原被告签订的合同约定：以实际制作面积结算，工程按期完工验收合格后，四个月内除质保金外结清余款。原告提供的2018年12月20日与被告方工地负责人孙雷洞通话录音中有“赵：从楼顶到下边都干完了，弄清了，你安排人验收吧。孙：我下周安排人去看看”。2019年1月3日中午12:08微信记录“海斌，这一层门市要做完，备料需要多少钱？答：10万……”。2019年8月2日下午16:29微信记录“门坏的方便时都给人修下，答：好的”。以上对话均不能证明原告所做工程已经完工验收合格，原告未能提供充分证据证明已经给被告提交竣工验收报告。被告陆续付款行为，不能证明原告所做工程已经完工验收合格。原告提供的铝合金窗明细表，无工地实际施工人员和被告工地负责人签名，不足以证明实际工程量。原告应承担举证不能的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告赵海宾的诉讼请求。案件受理费9527.37元，减半收取计4763.50元，由原告赵海宾负担。 二审中，赵海宾向法院申请对工程量进行鉴定。本院通过摇号方式依法委托河北安祥工程项目咨询有限公司对涉案工程实际制作面积工程量进行鉴定，该公司于2021年2月2日出具了鉴定意见书，鉴定意见：制作面积1580.79㎡（含67.04㎡肯德基门）。赵海宾对该鉴定意见无异议。河北思帝亚房地产开发有限公司质证意见为，鉴定人员仅对一个单元进行了测量，推断五个单元的面积依据不足；经我方对一单元进行测量，对此之后有误差，长和宽均相差十毫米；当时在测量之前我们要求复核，但鉴定人员测量完就直接离开了。对此，河北安祥工程项目咨询有限公司向本院出具了《反馈意见复函》，证明现场勘验工作正式开展之前，双方当事人授权代表均在现场勘验通知书上签收，通知书明确载明：“如贵方在上述时间不能派员参加现场勘验工作，不影响现场工作的进行，但将承担相应的法律后果。”思帝亚公司明确表示不参与勘验工作，始终未派员参加。思帝亚公司除对一层肯德基门的尺寸有异议外，并未具体详述对其它哪个部位的窗户尺寸有何异议，仅以“以此类推”的文字来表达其推断性意见是不当的。经复核测量记录底稿，一层肯德基门尺寸无误。本院认为，该鉴定意见书是有相应鉴定资质的人员依照法定程序依法作出的，鉴定意见客观、公正，应当作为定案的根据。 经审理查明，2018年8月15日，河北思帝亚房地产开发有限公司（甲方）与赵海宾（乙方）签订了《铝窗合同》，由赵海宾负责河北思帝亚房地产开发有限公司(以下简称思帝亚公司)在涉县开发的1号楼断桥铝窗户制作安装，后双方又约定了肯德基门的安装，断桥铝门窗每平方米340元，肯德基门每平方米410元。经鉴定，涉案工程实际制作面积为1580.79㎡（含67.04㎡肯德基门）。思帝亚公司在陆续支付赵海宾工程款13万元后，余款未支付。二审查明的其他事实同一审。 本院认为，合同的履行应遵循诚信原则。从当事人双方的微信聊天记录及通话记录看，赵海宾于2018年12月20日即电话通知思帝亚方进行竣工验收，并催要工程款，思帝亚方以款项紧张为由，一再推迟支付工程款。思帝亚方有怠于履行合同义务的行为。二审中，法院组织当事人双方现场查看了施工情况，证明涉案工程已完工。赵海宾完成了合同约定的断桥铝窗户的制作安装，思帝亚公司应支付相应的工程款。一审在未查证的情况下，以赵海宾未提供充分证据证明工程已完工、实际工程量为由，径直驳回赵海宾的诉讼请求不当，依法予以纠正。断桥铝窗户工程价款为：（1580.79㎡-67.04㎡）×340元=514675元；肯德基门工程价款为：67.04㎡×410元=27486.4元，两项合计为514675元+27486.4元=542161.4元。扣除已支付的13万元，思帝亚公司应支付赵海宾412161.4元。由于当事人双方未在合同中约定工程量的测算方式，二审中根据赵海宾的申请鉴定确定,故赵海宾主张的逾期支付工程款利息，本院不予支持。鉴定费20000元已由赵海宾预交,亦应由双方当事人均担。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第六十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销河北省涉县人民法院（2020）冀0426民初1695号民事判决； 二、河北思帝亚房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵海宾工程款412161.4元、鉴定费10000元，共计422161.4元； 三、驳回赵海宾的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9527.37元，减半收取计4763.50元，由赵海宾负担1763.5元，河北思帝亚房地产开发有限公司负担3000元；二审案件受理费8226元，由赵海宾负担2714元，河北思帝亚房地产开发有限公司负担5512元。 本判决为终审判决。 审 判 长 田保俊 审 判 员 田 莉 审 判 员 胡海军 二〇二一年三月二日 法官助理 吴广晓 书 记 员 李晓杰