河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1020号上诉人（原审被告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司，住所地郑州市金水区红旗路30号。法定代表人：邓玉坤，职务董事长。委托诉讼代理人：朱进杰，男，公司员工。委托诉讼代理人：邵鹏，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：河南数图电子有限公司，住所地郑州市中原区建设西路187号15层1517号。法定代表人：刘金梅，职务：总经理。委托诉讼代理人：位岩，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南星辉建设投资有限公司，住所地郑州市郑东新区商务外环路14号21层2119号。法定代表人：张志成，职务执行董事。委托诉讼代理人：徐仓，男，公司职工。原审被告：河南护理职业学院，住所地河南省安阳市文峰区中华路南段480号。法定代表人：郭茂华，职务院长。委托诉讼代理人：李晓亮，男，学院职工。上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称二建公司）、河南星辉建设投资有限公司（以下简称星辉公司）因与被上诉人河南数图电子有限公司（以下简称数图公司）、原审被告河南护理职业学院（以下简称护理学院）承揽合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初1254号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回数图公司对二建公司的诉讼请求或起诉，或将本案发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.数图公司的诉讼请求超过诉讼时效。录音证据缺乏原始载体，不符合理论指导的真实性、关联性、合法性特征。证人樊某没有任何认可李世敬向其主张权利的意思表示。2.二建公司不应承担连带责任。数图公司为实际施工人，即使二建公司为被挂靠人，也不属于发包人、转包人或违法分包人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，不应承担连带责任。二建公司与数图公司签订的合同并未实际履行，数图公司对此完全知情并且接受，星辉公司履行了施工管理及付款的合同义务，数图公司与星辉公司建了新的合同关系，二建公司不应承担支付责任。因星辉公司无施工资质，星辉公司以二建公司名义与数图公司签订合同，该合同无效，二建公司不应承担支付责任。3.一审认定欠款数额错误。本案实际结算金额1,297,659元，一审法院认定13,114,559元错误。星辉公司、护理学院已支付数图公司113万元，扣除维修费25,125元，欠款数额为142,534元。4.一审认定利息自2014年9月1日起开始计算错误。截止宏运装饰部起诉时，工程款数额仍属于不确定状态，即便本案存在欠款事实，利息起算应当从数图公司制作认可结算单形成时间即2020年12月25日开始计算。星辉公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支付数图公司142,534元或发回重审；2.诉讼费由数图公司承担。事实和理由同二建公司事实和理由部分第3条。数图公司答辩称：1.关于本案中数图公司主张权利是否超过诉讼时效的问题，涉案工程系2013年9月24日就已投入使用，在此之后数图公司基本上每年都向星辉公司、二建公司、护理学院讨要涉案工程款，并要求结算，但因护理学院与星辉公司之间的纠纷，涉案工程一直未进行最终竣工验收，导致数图公司的工程款始终无法支付到位，数图公司主张权利不超诉讼时效。一审中也提交了与星辉公司陈六军的录音为证，且一审中二建公司樊某也出庭证实了上述情况。2.关于涉案合同有效性和履行主体问题，涉案项目是护理学院委托星辉公司投资建设，护理学院予以回购，涉案项目实际发包人是星辉公司，并由星辉公司承包给郑州二建公司进行施工总承包，二建公司又将其中涉案工程门制作安装工程交分包于数图公司实际施工。法律关系清楚，各项发包承包分包均合法，不存在合同无效的问题。而且数图公司也与二建公司签订有制作安装合同，施工过程并受二建公司管理指挥，实际发生合同关系的也是数图公司与二建公司，二建公司上诉称与星辉公司代付工程款项为由称星辉公司与数图公司存在合同关系无事实及法律依据。数图公司基于合同相对性要求二建公司承担工程欠款的责任有适格主体。3.关于涉案合同的工程结算金额以及付款金额问题，涉案工程款金额依据的是二建公司樊某提交的工程量统计单，并且也与数图公司在一审中提交的验收结算表中的数量一致，能够认定涉案工程的总工程款为1,318,336元。4.关于已付工程款问题，数图公司通过查阅自己的收款记录能够查到的收款金额是74万元，而在一审中二建公司、星辉公司均未提供其支付款项超过74万元以上的相关证据。一审法院据此认定涉案工程欠款有事实及法律依据，不存在错误。5.关于工程款利息支付问题，根据一审法院查明的情况来看，涉案工程2013年9月24日已在未经验收的情况下投入使用，结合本案合同中约定的单价，并且数图公司提交有二建公司、星辉公司、护理学院相关人员签字的工程量验收结算表，二建公司樊某也提供有工程量统计表，实际上项目投入使用时涉案工程欠款金额已经十分确定，一审法院根据二建公司樊某提供的2014年9月18日的工程量结算统计表认定工程欠款至此产生逾期付款利息有事实及法律依据，不存在错误。星辉公司与二建公司相对同意对方的上诉意见。护理学院答辩称：1.护理学院对星辉公司、二建公司与数图公司签订的相关协议不知情也未参与，按照合同相对性，相关协议与护理学院无关；2.（2016）豫05民初48号及（2018）豫民终1054号判决书已认定护理学院与星辉公司关于新校区施工项目工程建设施工合同纠纷已审理完结，且已执行完毕，故护理学院不欠付星辉公司任何工程款，所以数图公司主张的费用护理学院不承担任何责任。数图公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告支付安装工程款574,559元及逾期付款利息（利息以574,559元为基数，自2014年9月18日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实，1.2013年4月27日，原告数图公司（乙方）与被告郑州二建（甲方）签订《钢质门制作安装合同》，以包工包料方式将河南护理学院新校区建设工程中3、4#学生公寓、食堂、实验2#楼工程中的全部钢质门的安装制作的全部工作承包给乙方施工，合同采用综合单价方式计算，综合单价为366元/m2，面积按实际丈量经相关人员签字后为准。同日，原告数图公司（乙方）与被告郑州二建（甲方）签订《实木复合门制作安装合同》，以包工包料方式将河南护理学院新校区建设工程中校医院、实验1#楼、食堂工程中的实木复合门的安装制作的全部工作承包给乙方施工，合同采用综合单价方式计算，综合单价为665元/m2，面积按实际丈量经相关人员签字后为准。后经郑州二建公司技术总工樊某、院方代表、数图公司代表李世敬签字确认。郑州二建提交由该公司技术总工樊某提交的2014年9月18日的工程量结算单，其中实木复合门面积分别为实验1#楼576.08m2、352.5m2、食堂15.06m2，单价665元/m2，钢质门面积分别为3、4#学生公寓876.32m2、712.12m2、食堂楼252.86m2，单价366元/m2,变更增加工程量工程款共计16,900元；以上工程款共计1,318,336.4元（576.08m2×665元/m2＋352.5m2＋665元/m2＋15.06m2×665元/m2＋876.32m2×366元/m2＋712.12m2×366元/m2＋252.86m2×366元/m2＋16,900元）。原告主张总工程款1,314,559元，认可通过其公司指定的郑州东辰投资有限公司账户收到案涉工程款74万元。被告郑州二建主张星辉公司和护理学院已支付原告94万元，但未提交证据。2.2011年11月，被告星辉公司和护理学院签订河南护理职业学院新校区BT项目合同书，约定河南护理学院将新校区项目委托给星辉公司投资建设，护理学院予以回购。2012年3月19日，被告星辉公司与郑州二建公司签订建设工程施工合同，将河南护理学院新校区全部建筑安装及配套工程发包给被告郑州二建公司承建。3.星辉公司与护理学院建设工程施工合同纠纷一案，（2016）豫05民初48号民事判决中确认，护理学院于2013年9月24日实际投入使用，判决护理学院支付星辉公司工程款18,746,178.46元及利息；该案在执行过程中，2019年8月5日法院从护理学院账户中划拨款项26,400,000元。护理学院称对其新校区建设工程款项其已全部支付被告星辉公司，其已不欠星辉公司任何款项。4.原告提交其公司员工李世敬与2017年8月16日与陈六军的手机通话录音，向被告催要工程款，原告称陈六军系被告星辉公司的实际控制人、项目负责人。被告星辉公司在（2019）豫0502民初3934号案件中称陈六军系该公司原来的法定代表人，2015年5月25日法定代表人变更为张志成。工商登记信息显示陈六军系被告星辉公司股东、经理。郑州二建在案涉项目技术总工樊某出庭作证时称2014年底、2015年初、2018年或2019年李世敬曾给其打电话，问其是否与星辉公司有联系、项目上的具体情况及是否结算等情况。一审法院认为，被告星辉公司与被告郑州二建签订建设工程施工合同，将河南护理学院新校区全部建筑安装及配套工程发包给被告郑州二建公司承建，原告数图公司与被告郑州二建公司签订《钢质门制作安装合同》、《实木复合门制作安装合同》，原告已施工完毕，且案涉项目已于2013年9月24日实际投入使用，被告郑州二建公司作为涉案工程的承包方应向原告支付欠付的安装工程款；原告主张总工程款1,314,559元，不违反法律规定，认可以收到74万元，郑州二建辩称星辉公司和护理学院已支付94万元，但未提交相应证据证明，故郑州二建公司应向原告支付欠付的安装工程款574,559元。关于被告星辉公司是否承担付款责任的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告星辉公司未能提交证据证明其已将案涉的工程款全部支付被告郑州二建公司或已支付郑州二建公司的数额，且原告在2013年7月15日收到的15万元、8月5日收到的20万元、9月6日收到的10万元均是被告星辉公司或星辉公司的财务人员直接支付原告，依据司法解释的规定，法院确认被告星辉公司对欠付原告的工程款承担付款责任。被告护理学院已将涉案工程款全部支付被告星辉公司，故被告护理学院对原告不承担付款责任。被告星辉公司经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。原告提交2017年8月16日与陈六军的手机通话录音，向被告催要工程款，郑州二建在案涉项目技术总工樊某作证时称2014年底、2015年初、2018年或2019年李世敬曾给其打电话，问其是否与星辉公司有联系、项目上的具体情况及是否结算等情况，以上证据证明原告并未放弃债权，依据法律规定，本案原告主张不超过诉讼时效。原告主张逾期付款利息，法院确认利息从2014年9月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告郑州市第二建筑工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付原告河南数图电子有限公司工程款574,559元及逾期付款利息，利息自2014年9月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决实际履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、对上述第一项判决内容确认的工程款574,559元及利息，被告河南星辉建设投资有限公司对原告承担付款责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,545.59元，由被告郑州市第二建筑工程有限责任公司、河南星辉建设投资有限公司负担。二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二建公司提交了：第一组证据，验收结算表及结算单，用于证明实木复合门验收工程款为937.96平方米，钢质门验收结算工程量为1841.3平方米，结算金额为1,297,659元；第二组证据，收据1份、转账凭证7份，用于证明星辉公司及其财务人员、护理学院累计支付东宸公司113万元；第三组证据2013年10月14日、2013年11月30日、2014年1月29日、2014年3月28日的记账凭证、工程结算单、付款申请单、收据等，用于证明2号门头、食堂门头、食堂钢质门门口、实验2门口的维修由案外人完成，应扣除维修费25,125元。数图公司的质证意见为：第一组证据中的验收结算表系本案中的被告方自己签字确认，没有数图公司人员签字确认，与数图公司一审中提交的双方签字的不一致，以数图公司一审提交的双方签字的为准。关于二建公司称向孟乐兄弟、田小燕各支付的10万元，经与公司经理核实，我们已经收到该20万元，我们认可已经收到94万元。关于扣款没有数图公司人员签字，我们不认可。星辉公司对二建公司提交的证据无异议。护理学院的质证意见为，护理学院非合同当事人，与其无关，不发表意见。本院认为，一审中二建公司的樊某提交了2014年9月18日的工程量结算单，该结算单上有数图公司安装的实木复合门面积、钢质门面积，二建公司已支付的工程款94万元，案外人对数图公司安装的门进行维修所产生的25,125元费用，该结算单上数图公司安装的实木复合门面积、钢质门面积，及已付工程款均予认可，二建公司二审庭审中认可已付工程款94万元、提交了所产生的维修费用25,125元的证据，可以证实樊某所提交的该证据真实可信，应予采信。二建公司在二审中提交的验收结算单及结算单没有数图公司人员签字，数图公司也不予认可，不予采信；数图公司虽然对二建公司提交的维修费用相关证据不予认可，但可与樊某提交的2014年的结算单上也载明的维修费用25,125元相互印证，应予采信。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，星辉公司与二建公司签订建设工程施工合同，将河南护理学院新校区全部建筑安装及配套工程发包给被告二建公司承建，数图公司与二建公司签订了安装合同，双方均应按照合同的约定履行自己的义务，因二建公司未支付全部款项，故数图公司要求二建公司支付剩余款项的主张成立，二建公司主张其不应承担责任的上诉请求不能成立。星辉公司作为发包人，未全部向二建公司支付工程款，且其也认可应承担责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条的规定，星辉公司也应当在欠付二建公司工程款数额内承担给付责任。未付工程款数额为349,434元（总工程款1,314,559元减去已付工程款94万元及维修费25,125元）。关于利息的起算时间，数图公司按照合同约定完成了工程，双方签订的实木复合门合同时间为2013年4月27日，工程期限为45日，钢质门合同时间为2013年4月24日，工程期限为40日，质保期均为一年，即二建公司给付工程款最后期限为2014年6月11日，由于二建公司未给付剩余工程款，利息应从2014年6月11日起计算，数图公司要求从2014年9月18日起计算利息的主张成立，一审法院予以支持并无不当，二建公司上诉要求从2020年12月25日开始计算利息的主张不能成立。关于诉讼时效，数图公司提交的通话录音及樊某作证证明数图公司员工李世敬向2014年、2015年、2018年、2019年询问与星辉公司是否联系、项目上的具体情况及是否结算等，可以证实数图公司并未放弃主张权利，故数图公司的起诉并不超过诉讼时效，二建公司认为数图公司的主张超过诉讼时效的上诉请求不能成立。综上所述，二建公司、星辉公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省安阳市文峰区人民法院（2019）豫0502民初1254号民事判决；二、郑州市第二建筑工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付河南数图电子有限公司工程款349,434元及利息（利息自2014年9月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至本判决实际履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、河南星辉建设投资有限公司对本判决第一项所确定的款项在欠付郑州市第二建筑工程有限责任公司工程款范围内向河南数图电子有限公司承担付款责任；四、驳回河南数图电子有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,545.59元，由河南数图电子有限公司负担3,740.17元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司、河南星辉建设投资有限公司负担5,805.42元。二审案件受理费7,780.38元，由河南数图电子有限公司负担3,740.17元，由河南星辉建设投资有限公司、郑州市第二建筑工程有限责任公司共同负担4,040.21元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年三月二十七日书记员 邢露露