云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云06民终64号上诉人（原审被告）：袁仕宣，男，1967年3月27日出生，汉族，云南省镇雄县人，农村居民，住云南省镇雄县。被上诉人（原审原告）：申庆松，男，1974年9月2日出生，汉族，云南省镇雄县人，农村居民，住云南省镇雄县。被上诉人（原审被告）：申庆双，男，1959年7月7日出生，汉族，云南省镇雄县人，农村居民，住云南省镇雄县。上诉人袁仕宣因与被上诉人申庆松、申庆双提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2020）云0627民初448号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。袁仕宣上诉请求：原审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销原审判决，对本案发回重审或者改判。事实和理由：一、原审法院认定事实错误导致判决错误。1、原审法院未认定被上诉人申庆双故意提供漏电的插座致使申庆松触电摔下板面受伤的客观事实，在事发当天被上诉人申庆双、申庆松双方发生口角纠纷分不开，应追究被上诉人申庆松的过错责任，该客观事实上诉人在原审法院已申请证人张某、付某出庭作证，并且向法院提交录音予以作证证实，在本案中被上诉人申庆双明知上诉人没有资质情况下承包三层半房屋跟上诉人修建，被上诉人申庆双除了选任过失还应承担相应过错责任，应承担不低于30%的赔偿责任，其次，被上诉人申庆松是具有完全行为能力的成年人，且事发前已帮别人掌箱打板六、七年，在施工当天自己没有尽到对自身安全注意义务，施工当天被上诉人申庆松明知在高空作业，在打震动棒时不能靠近水泥板边的情况下施工，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定个人之间形成劳务关系提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。在本次事故中被上诉人申庆松存在重大过失，被上诉人申庆松应当承担相应责任，其份额不低于50%的责任。2、原审法院赔偿费用及认定依据不合理：（一）护理费应计算为2100元（100元／天×21天）,被上诉人实际住院21天，故误工时间应以实际住院天数21天计算。原审法院判决护理时间60天是不合理的。（二）营养费应计算为1050元（50元／天×21天）,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。就本案来说被上诉人实际住院21天，其未提供医疗机构出具的营养时间，故营养期应以实际住院天数21天计算。但原审法院判决营养期时间60天是不合理的。申庆松答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，划分责任的比例恰当。2、一审法院判决答辩人的住院伙食补助费每天50元过低，不符合法律规定，每天应以100元计算才正确。3、答辩人一审提出的精神抚慰金应受法律保护。4、答辩人要求赔偿的后续治疗费10000元应受法律保护，一审法院认为还未发生不予支持的观点错误。申庆松向一审法院起诉请求：判决二被告连带赔偿原告医疗费53464.04元，误工费31200元，护理费6000元，营养费3000元，住院伙食补助费2100元，病历复印费50元，交通费662.00元，住宿费300元，残疾赔偿金23804元，被抚养人抚养费513元，被赡养人赡养费4104元，后续治疗费10000元，精神抚慰金5000元，鉴定费2600元；共计142810.04元，减去被告已支付的51964.04元，赔偿90856元。一审法院认定事实：2019年，被告申庆双将自己位于镇雄县口的房屋修建工程承包给被告袁仕宣承建，被告袁仕宣将房屋一楼的主体撑箱工作完成以后，于2019年10月3日以260元的工资聘请原告申庆松帮忙浇筑水泥板面当天的工作，下午6时许，原告在用振动棒夯实水泥板混凝土时从水泥板边沿退摔倒在地面。原告受伤后，被送往镇雄县人民医院检查治疗，被告申庆双支付了检查治疗费1899.37元，因原告伤情非常严重，被告袁仕宣于2019年10月4日将原告送往四川大学华西医院住院治疗。经检查，原告伤情为：1、右桡骨远端粉碎性骨折；2、骨盆骨折；3左髋臼前缘骨折；4、左腕周骨骨折；5、右尺骨茎突骨折；6、右第八肋骨骨折；7、双肺挫伤伴感染；8、双侧胸腔积液；9、底氧血症；10、低蛋白血症。原告在四川大学华西医院住院10天，医院建议原告到当地继续治疗，原告支付了四川大学华西医院的医疗费44248.98元。2019年10月15日，原告从四川大学华西医院转到镇雄县中医院继续治疗，原告在镇雄县中医院住院11天，伤情好转后出院,原告支付了镇雄县中医院的医疗费5915.79元。2019年11月17日，原告到贵州省毕节市七星关区医院购买1500元中药治疗。之后，原、被告各方就赔偿事宜不能达成协议，原告于2020年1月14日向一审法院起诉。本案审理中，经原告申庆松申请，一审法院委托云南昭通恒达司法鉴定所对原告损伤作伤残等级鉴定，对原告损伤后续治疗费作评估。经鉴定，原告申庆松损伤伤残为拾级，后续治疗费需10000元，误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日，原告支付了鉴定费2600元。查明：原告申庆松的治疗费中，被告袁仕宣共支付了57202.90元（其中52000元为华西医院预交费，5202.90元为华西医院门诊收据）,原告前往华西医院医治的车费系被告袁仕宣所付，原告从华西医院医治回来系被告袁仕宣驾车载回。另查明：原告次子申尉生于2002年11月5日，原告母亲曹顺芝生于1955年6月3日，原告有兄弟四人。一审法院认为：一、关于本案法律关系的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定,承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽关系中，承揽方提供劳务仅仅是完成工作的手段，工作的目的是提供工作成果，在承揽关系中，承揽人提供的劳务有一定的技术含量，报酬相对于仅靠提供劳务者来说较高。劳务关系是指提供劳务者向接受劳务者提供劳务，接受劳务者支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，被告申庆双将自己位于镇雄县口的房屋承包给被告袁仕宣修建，被告袁仕宣按照被告申庆双的要求完成工作，交付工作成果，被告申庆双给付被告袁仕宣报酬，为此，被告申庆双与被告袁仕宣之间系承揽关系。被告袁仕宣将房屋一楼的主体撑箱工作完成以后，于2019年10月3日以260元的工资聘请原告申庆松帮忙浇筑水泥板面，而聘请的时间就是当天。为此，原告申庆松系与被告袁仕宣提供劳务，与被告袁仕宣之间系劳务关系。被告袁仕宣称自己和原告申庆松均系与被告申庆双提供劳务，与被告申庆双之间系劳务关系的事实与一审法院查明的不符，一审法院不予采信。二、关于本案责任划分的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，被告申庆双在被告袁仕宣不具备建筑资质的情况下，仍将房屋修建工程承包给被告袁仕宣修建，被告申庆双存在选任过失，应承担本案10%的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，原告申庆松为被告袁仕松提供劳务，系被告袁仕松的雇员，原告申庆松在为被告袁仕宣浇筑水泥板面中受伤，被告袁仕宣作为接受劳务的雇主，应承担本案60%的赔偿责任。原告申庆松在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，致使自己受伤，其自身有一定过错，应承担本案30%的责任。被告袁仕宣称被告申庆双应承担20%的责任、原告申庆松应承担50%的责任的理由不能成立，一审法院不予采纳。三、关于本案的损失。原告申庆松所受损失，一审法院根据原告申庆松所受伤情，参照原告申庆松的三期评定时间，依法核定原告申庆松的费用为：残疾赔偿金23804元，医疗费57267.04元，误工费为12000元（120天×100元/天），营养费为3000元（60天×50元/天），护理费6000元（60天×100元/天），住院伙食补助费为1050元（21天×50元/天），病历复印费50元，病历邮寄费23元，往返华西医院复印病历及往返昭通鉴定的交通费662元、住宿费300元，原告次子申尉的抚养费513元，原告母亲曹顺芝的赡养费4104元，鉴定费2600元，酌情支持原告往返华西医院医治的车费3000元，以上费用共计114373.04元。原告的精神抚慰金5000元，因原告自身有过错，一审法院不予支持；原告后续治疗费10000元还未发生，一审法院不予支持；原告到贵州省毕节市七星关区医院购买中药的1500元无医院医嘱，一审法院不予支持。为此，一审法院认定本案的损失为114373.04元。本案中，被告申庆双应承担的费用为114373.04元×10%-1899.37元（镇雄县医院其支付的费用）＝9537.93；被告袁仕宣应承担的费用为114373.04元×60%-57202.90元（华西医院预交费及门诊费）-3000元（原告华西医院往返车费）＝8420.92元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款〈六〉项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由被告申庆双赔偿原告申庆松损失9537.93元，被告袁仕宣赔偿原告申庆松损失8420.92元；以上赔偿费用由二被告承担连带责任，限本判决生效后十日内履行。二、驳回原告申庆松的其他诉讼请求。案件受理费人民币2070元，由原告负担621元，被告袁仕宣负担1242元，被告申庆双负担207元。二审诉讼中，当事人各方没有提供新的证据，根据当事人二审中的诉讼主张，本案争议的事实是责任划分比例及误工费、营养费等是否适当。针对上述问题，本院评判如下：上诉人袁仕宣主张申庆松摔伤的原因是因申庆双提供的用电漏电击打摔伤，提供了证人出庭作证。证人张某证实，“当天没有插头，用线直接插到插板里导致线路出问题，申庆松是怎么掉下去的其不清楚”，付某证实中说自己感觉被电麻了一下，后来申庆松就掉下去了。上述两位证人的证言均没有直接证实申庆松摔伤是被漏电击打所致。另外，作为伤者的申庆松自己否认是被电击打摔倒，陈述是因没有挡板挡住所致。根据上述证据，上诉人袁仕宣主张申庆双应承担提供不安全的用电致申庆松摔伤责任的主张证据不足，本院不应予以采纳。关于本案赔偿义务人的确定与赔偿责任划分问题。上诉人袁仕宣以包工包料的方式承揽施工，以260元一天雇佣申庆松为其提供劳务，双方之间形成雇佣关系。上诉人袁仕宣在施工中未尽到诸如提供相应的安全施工设施等及安全监督、指导义务，应承担主要责任；被上诉人申庆松作为成年人，在施工中未尽到安全注意义务，应根据过错程度承担相应的责任；依照现行的建筑法律法规，被上诉人申庆双建的房屋超过两层，必须要由有建筑施工企业资质的施工人承建，申庆双在选任上存在过失，应承担相应的赔偿责任。综合考虑各当事人的过错程度，根据本案的具体案情，原判确定由上诉人袁仕宣承担60%的责任、申庆松自行承担30%的责任、被上诉人申庆双承担10%的责任符合公平公正原则。关于原判确定的护理费、营养费数额的问题。上诉人争议的是护理期、营养期的问题。护理期、营养期的确定源自于人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定意见，上诉人袁仕宣不能提供充分的证据否定鉴定意见，也没有在一审中提出重新鉴定的申请，现认为护理费、营养费应按住院天数计算的主张不能成立。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人袁仕宣的上诉理由不能成立。原判应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2070元，由上诉人袁仕宣负担。本判决为终审判决。审判长  周应彪审判员  王 碧审判员  李 韬二〇二一年三月二十五日书记员  肖 筱