山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鲁06刑终54号原公诉机关山东省招远市人民检察院。上诉人（原审被告人）吕吉刚,曾用名吕吉钢，男，1968年10月21日出生于山东省招远市，汉族，初中文化，个体，住招远市。2018年5月15日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。2020年2月14日因犯非法拘禁罪被招远市人民法院判处有期徒刑二年六个月。现羁押于招远市看守所。辩护人杨光煊，山东乾平律师事务所律师。辩护人曹慧霏，山东九齐律师事务所律师。山东省招远市人民法院审理山东省招远市人民检察院指控原审被告人吕吉刚犯非法采矿罪一案，于二○二○年十一月十二日作出（2020）鲁0685刑初164号刑事判决。原审被告人吕吉刚对判决不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年1月至7月份,被告人吕吉刚在没有办理采矿许可证的情况下，以“借道”方式先后从龙口市金源黄金有限公司（以下简称“金源公司”）矿井、招远市阜山镇九曲蒋家村（以下简称“九曲蒋家村”）矿井，进入中矿金业股份有限公司阜山金矿东风矿区范围内非法开采金矿石，并将金矿石运至招远市金翅岭金矿（以下简称“金翅岭金矿”）加工为成品黄金后取走。2015年1月27日至7月24日，被告人吕吉刚分十次在金翅岭金矿签字取走加工后的成品黄金共63000余克，总价值人民币1500余万元。原审认定上述事实的证据有：证人黄某、吕某1、吕某2、路某、李某、曲某1、范某、吕某3、孙某1、王某、宋某1、杨某、孙某2、宋某2、张某的证言；招远市公安局鉴定聘请书、认定委托书、招远市国土资源局认定结论书、中矿金业股份有限公司出具的证明、招远市公安局调取的“龙口祥波”账户在金翅岭金矿加工矿石明细、金精矿返还率表、金银返还明细分类账、金银收付明细账、金翅岭金矿提供的“龙口祥波”账户出库单、原料科收购精矿结算单、精矿收发货计量通知单、龙口市金某黄金有限公司采矿许可证正、副本，公安机关的办案说明及情况说明、春雨集团有限公司的证明、刑事判决书；杨某、孙某2、曲某1的辨认笔录；招远市公安局现场勘验检查笔录；招远市价格认证中心价格认定结论书；被告人吕吉刚的供述和辩解等证据。原审法院认为，被告人吕吉刚违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证非法采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。辩护人关于“被告人系受龙口市金某黄金有限公司授权指定开采矿石”的辩护意见无证据证实，不予支持。山东省第六矿产勘查院出具的《井下工程测量报告》系具有资质的专业人员通过实地勘测作出的结论，程序合法，关于采矿位置的认定与证人黄某、吕某1、吕某2等人的证言相吻合，辩护人要求重新勘查测量的辩护意见，不予支持。被告人吕吉刚及其辩护人关于“被告人系合法采矿，不构成犯罪”的辩解及辩护意见，均不符合本案事实及法律规定，不予采纳。被告人吕吉刚因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以前，发现其还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，数罪并罚，决定执行的刑罚。另，涉案违法所得应予追缴。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二百三十八条、第七十条、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，以被告人吕吉刚犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，与前罪有期徒刑二年六个月并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；涉案违法所得人民币1500余万元，由被告人吕吉刚于判决生效后十日内退缴，依法上交国库。原审宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人吕吉刚不服,提出上诉，其主要上诉理由是：一、原审认定上诉人非法采矿罪的事实不清、证据不足。1.原审期间辩护人申请对2015年1月27日至7月24日期间“金翅岭金矿金银收付明细账”所载的上诉人签名进行鉴定，但原审法院未予鉴定即对存疑证据作出认定；本案没有充分证据证实上诉人领取的黄金与非法采矿具有关联性，不能以上诉人领取黄金的数量认定其非法采矿的数量。2.招远市价格认证中心出具的“价格认定结论书”未以实物黄金作为认定依据，未附有认证人的认定资质，且“价格认定明细表”一栏中无人民币大写，应作为非法证据予以排除；3.山东省第六地质矿产勘查院到涉案采矿点的路径非法，出具的“招远市阜山镇春竹集团采矿点井下工程测量技术总结”无法证实勘查测量地点与上诉人采矿地点为同一地点，且没有辨认人的辨认笔录佐证，该测量报告的作业依据《煤矿测量规程》（能源煤总〔1989〕25号）已被2013年最新版《煤矿测量规程》替代，该测量报告不具有合法性，应予排除。二、原审法院认定上诉人非法采矿的方式、时间和地点部分事实错误。1.上诉人的供述及证人黄某、李某的证言均证实上诉人采矿的方式是“打提成”，而非“借道”开采；2.上诉人供述与证人黄某、李某的证言所证实采矿的时间相互矛盾，原审认定上诉人非法采矿的时间错误；3.上诉人非法采矿的地点无充分证据证实。三、原审依据上诉人领取黄金的价值认定犯罪数额错误，不符合《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定。四、上诉人不具备非法采矿罪的构成要件。上诉人与金某公司系承包关系，在龙口市下丁家镇大园村东山上三号井负320米采矿点采矿是合法开采，即便上诉人越界采矿，其亦是不明知的，不具有非法采矿的故意。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。其辩护人提出的辩护意见与上诉理由一致。经二审审理查明的事实、证据与原审相同。本院认为，上诉人吕吉刚违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自进入他人矿区采矿，情节特别严重，其行为已构成非法采矿罪。原审认定事实清楚，罪名正确。关于上诉人及其辩护人提出“原审期间辩护人申请对涉案上诉人签名进行鉴定，但原审法院未予鉴定即对存疑证据作出认定”的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院于2019年7月10日已告知其辩护人可在指定期间内与原审法院技术部门联系办理委托字迹鉴定事宜，但其并未办理相关事宜，应视为放弃该鉴定申请，且证人孙某2的证言、辨认笔录及出库单等证据亦足以证实“金银收付明细账”上吕吉刚的签名为其本人所签，原审据此认定该案件事实并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出“本案没有充分证据证实上诉人领取的黄金与非法采矿具有关联性，不能以上诉人领取黄金的数量认定其非法采矿的数量”的上诉理由及辩护意见，经查，证人范某、孙某1、宋某1、杨某等人的证言证实吕吉刚将其所采金矿石运至粉碎厂粉碎后，再运至金翅岭金矿加工提炼的过程，侦查机关从金翅岭金矿调取的原料科收购精矿结算单、金银返还明细分类账、金银收付明细账、出库单等书证上所载明的“车次”“返还量”“提货人”等内容相互印证，能够证实吕吉刚从金翅岭金矿领取加工提炼后的成品金与非法采矿具有关联性，故，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人对“价格认定结论书”提出的上诉理由和辩护意见，经查，价格认定结论书不属于鉴定意见，提供认证人资质亦非法定要求，本案中价格认定结论书系招远市价格认证中心依职权作出,合法有效，具有证据效力；该价格认定结论书系对2015年1月27日至12月11日期间吕吉刚从金翅岭金矿领取成品金总价作出的认定，原审法院以该结论书中涉案的10笔成品金总价认定上诉人的犯罪数额并无不当，故，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人对“招远市阜山镇春竹集团采矿点井下工程测量技术总结”提出的上诉理由及辩护意见，经查，该技术总结系专业人员通过实地勘测对专门性问题作出的结论，具有较强证明力，且有证人黄某、路某的证言及侦查机关出具的情况说明、办案说明等相佐证，能够证实涉案采矿点的实际位置，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出“原审法院认定上诉人非法采矿的方式、时间和地点部分事实错误”的上诉理由及辩护意见，经查，证人李某、曲某1等的证言及招远市国土资源局认定结论书等证据证实，吕吉刚是从金某公司三号井“借道”采矿，且实际采矿位置不在金某公司矿区内，系越界开采；关于上诉人非法采矿的时间，经查，上诉人曾于2019年2月26日、3月5日连续供认其在2015年前后在龙口鑫源矿业（金某公司）矿井采矿半年左右，之后又去九曲某2矿区开采了两、三个月，该供述中的采矿时间、带班人员等内容与证人黄某、吕某1、路某、李某的证言相互印证，应予采信；其之后虽翻供称，其采矿时间为2013年3月至2014年6月，但无证据证实且与在案证据矛盾，不应采信。故，原审认定上诉人非法采矿的方式、时间、地点并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出“原审依据上诉人领取黄金的价值认定犯罪数额错误”的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院在无销赃数额的情况下，以价格认证机构出具的报告为据认定上诉人的犯罪数额符合司法解释的规定，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出“上诉人不具备非法采矿罪的构成要件”的上诉理由及辩护意见，经查，证人李某、曲某1的证言均证实吕吉刚是从金某公司三号井“借道”采矿，足见吕吉刚明知其实际采矿位置不在金某公司矿区内，具有非法采矿的犯罪故意，该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 静审判员 盖柏先审判员 褚兴玉二〇二一年三月十一日书记员 李 晓