贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终451号上诉人（一审原告）：南宁市登合谷物业服务有限公司，住所地：南宁市明秀东路**丰业国际城****房。法定代表人：冯耘，男，该公司经理。被上诉人（一审被告）：黎平县生望房地产开发有限责任公司，住所地：，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州黎平县德凤镇城**地块v>法定代表人：邹义生，男，该公司经理。上诉人南宁市登合谷物业服务有限公司（以下简称“登合谷物业公司”）与被上诉人黎平县生望房地产开发有限责任公司（以下简称“生望房地产公司”）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2020）黔2631民初1493号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。登合谷物业公司上诉请求：1.撤销贵州省黎平县人民法院（2020）黔2631民初1493号民事判决书第二项；2.改判生望房地产公司支付登合谷物业公司商业区空置房物业管理费131，906元和地下停车场物业管理费36，000元；3.改判生望房地产公司退还登合谷物业公司保证金100，000元。事实和理由：1.一审法院未查清《物业服务合同》关于约定商业区的物业管理是否已实际履行，而认定登合谷物业公司未能提供充分证据予以证明自己的主张是错误的。生望房地产公司已向登合谷物业公司移交了住宅区业主档案材料和部分商业区业主档案材料。2.根据双方签订的《物业服务合同》约定物业服务范围及面积为10万左右平方米，其中住宅区面积4.3万平方米，商业区面积4万多平方米，地下停车场，地下停车场面积1万多平方米登合谷物业公司物业服务黎平县生望国际小区其中部分的基本条件，是符合《物业管理条例》的。3.登合谷物业公司对商业区的物业管理服务工作是所有经营业主和租户都知道的事实，物业服务工作已进行一年多，并且登合谷物业公司已在地下停车场安装相关监控系统等物业工作。4.根据《物业管理服务合同》第六条款约定，乙方向甲方缴纳物业管理保证金十万元整，进驻物业管理后两个月内退还乙方。登合谷物业公司是根据生望房地产公司要求将保证金100，000元转账到指定账户，所以生望房地产公司应予退还该笔保证金。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院支持登合谷物业公司的上诉请求。生望房地产公司辩称：1.根据登合谷物业公司与生望房地产公司于2019年3月10日签订的《物业管理服务合同》，第五条明确约定，登合谷物业公司物业服务范围为已经出售的小区步梯楼物业管理费按每平方米0.8元计算，电梯楼物业费按每平方米1元计算；商铺及商业用房、车辆车位服务费由于签订合同时工程并未竣工，不具备交付条件，已明确告知登合谷物业公司，如果现在进驻，只能签订小区住房，商铺及地下停车场等验收合格后再签订补充协议。2.双方在签订《物业管理服务合同》前，发现合同中第五条违反行政法规强制性规定，随要求登合谷物业公司法定代表人冯耘将第五条的3.4.6.7项关于未竣工且不具备交付条件的商铺及地下停车位的部分约定进行删除，所以登合谷物业公司要求支付未出售的商铺及地下停车位的物业服务费用缺乏合同依据。3.地下停车场施工难度大、时至今日都未竣工，根本不具备交付条件。因此，第五项车辆停车管理费将按照相关车辆管理条例收取、是指该地红线范围内在修建时退让的商业广场。4.登合谷物业公司要求生望房地产公司退还保证金100，000元，缺乏依据。登合谷物业公司至今没有按照《物业管理服务合同》第六条约定履行交纳保证金的义务，登合谷物业公司支付给案外人黄剑鸣的款是信息费，与生望房地产公司无任何关联。综上所述，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。登合谷物业公司向一审法院起诉请求：1.判令生望房地产公司支付已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业服务费用，共计人民币206，246元（其中生活区空置住房物业管理费38，340元，从2019年6月1日至2020年5月30日，单价0.8-1.0元每平方米；商业区空置房物业管理费131，906元，从2019年6月1日至2020年5月30日，单价1.5元每平方米；地下停车场；地下停车场物业管理费36从2020年1月1日至2020年3月30日，单价1.5元每平方米）；2.判定生望房地产公司退回合同约定应归还保证金100，000元。一审法院认定事实：2019年3月10日，登合谷物业公司经黄剑明介绍，与生望房地产公司签订《物业管理服务合同书》，将生望房地产公司开发的位于黎平县（街道）56号生望国际小区委托给登合谷物业公司实行物业管理。合同就委托管理事项、双方的权利义务、物业管理服务费用、保证金、违约责任等进行了约定。合同第五部分“物业管理服务费用”约定：乙方（登合谷物业公司）负责向业主和物业使用人收取费用，按正常国家规定的条例和当地同行收费标准执行如下几条。1、小区步梯楼房物业管理费，按每平方米0.8元收取。2、电梯楼房物业管理费，按每平方米1元收取。5、车辆停车管理费将按照相关车辆管理条例收取。合同中该部分关于车辆车位服务费、商铺及商业用房服务管理费、垃圾清运费、水电费押金等事项即原第3、4、6、7点在双方签订合同时，经生望房地产公司提出异议，双方协商后由登合谷物业公司进行了删除。2019年6月3日，生望房地产公司向登合谷物业公司移交了包括客户销控明细表复印件在内的22项物业资料。后登合谷物业公司进驻小区进行物业管理，2020年7月10日登合谷物业公司停止对该小区的物业服务，双方的合同已实际解除。生望国际住宅销控表中有26套房没有客户信息，生望房地产公司在移交时没有移送该26套房的房屋信息。庭后生望房地产公司提交的该类房屋资料显示部分房屋系物业资料移交后出售、部分系生望房地产公司此前将房屋抵债给他人。同时查明，小区内生活住宅楼有8栋，1、2、3、8栋是步梯房，4、5、6、7栋是电梯房。生望房地产公司未移交的26套房中步梯房有9套面积共计1334.07平方米，电梯房有17套面积共计1935.09平方米。另查明，登合谷物业公司先后三次银行转账共计150000元给黄剑明，黄剑明系湖南靖州某信息公司职员。一审法院认为：登合谷物业公司与生望房地产公司在平等、自愿的基础上签订《物业管理服务合同书》，合同内容没有损害国家、集体或第三人利益，没有违反法律、行政法规强制性规定。为此，双方签订的《物业管理服务合同书》自双方签订之日起成立并生效，对双方当事人均具有约束力。《物业管理条例》第四十一条规定：业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任。已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业，物业服务费用由建设单位交纳。案中，生望房地产公司在向登合谷物业公司移交物业资料时，尚有26套住宅房未移交资料，根据庭后生望房地产公司提交的证据可以看出，该部分住房尚未出售或尚未交付给买受人，故该部分住房的物业服务费用应由建设单位即生望房地产公司承担。《物业管理服务合同书》第五部分约定，住宅区步梯房每月每平方米0.8元，电梯房每月每平方米1元。登合谷物业公司自2019年6月3日至2020年7月10日期间对该小区进行了物业管理。据此，登合谷物业公司请求的2019年6月1日至2020年5月30日（共12月）生活区空置住房物业管理费应为1334.07㎡×0.8元/月×12月+1935.09㎡×1.0元/月×12月=36,028.15元。关于登合谷物业公司请求的空置商铺的物业服务费，因双方合同没有对商铺部分的物业管理进行约定，其空置商铺的面积、收费标准都不确定，双方亦没有对此签订补充协议，生望房地产公司抗辩没有向登合谷物业公司移交商铺的清单，且登合谷物业公司未能提交充分证据予以证明自己的主张，故对登合谷物业公司的请求不予支持。关于地下停车场物业管理费的主张，合同中仅约定车辆停车管理费将按照相关车辆管理条例收取，对具体事项没有明确约定，后亦未进行补充约定，依《地下室移交物业公司明细表》看出，2020年3月18日双方才对地下室进行移交，登合谷物业公司的请求无据，不予支持。关于登合谷物业公司请求生望房地产公司退还保证金100，000元的问题。黄剑明先后收到登合谷物业公司的转账共计150，000元，对此转账资金的用途及生望房地产公司是否收到黄剑明转交的保证金100，000元，登合谷物业公司未能提交证据证明，且黄剑明不是生望房地产公司公司员工，故不能认定生望房地产公司收取了登合谷物业公司的保证金，故对登合谷物业公司的请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《物业管理条例》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、生望房地产公司在本判决生效后十五日内支付登合谷物业公司生活区空置住房物业服务费36，028.15元；二、驳回登合谷物业公司的其他诉讼请求。本院二审期间，登合谷物业公司向本院提交的新证据有：证据1-3，《商业区业主租赁合同材料一份》、《商铺物业缴费通知单一份》、《生望国际商业租赁登记表一份》,拟证明生望房地产公司已移交了铺面材料（含空置铺面），包括商铺业主的租赁合同。证据4，《空置商铺一份》,证明未移交商铺部分材料,空置商铺材料也是生望房地产公司移交给登合谷物业公司的。证据5，《生望国际小区暂停物业服务通知》，拟证明暂停商铺物业服务材料。证据6，《水电费发票两份》，拟证明商铺水电费每月都是由登合谷物业公司支付的。证据7，《物业管理服务合同书》，拟证明该份合同是公司用于工商备案的合同书。经生望房地产公司质证认为，证据1-4：合同与本案不具关联性，因为生望房地产公司只将住房部分委托给登合谷物业公司管理，因在签订合同的时，商铺没有具备交付条件就未将商铺委托给登合谷物业公司管理，并已明确告诉登合谷物业公司商铺的物业服务管理需签订补充协议。所以住房的材料在2019年7月3日已经移交，商铺租赁登记表不是生望房地产公司移交的。证据5，水电费是住房的公共部分，与商铺没有关联。证据6-7，登合谷物业公司用于备案的合同与本案双方当事人签订的《物业管理服务合同书》没有关联性，该份合同没有原件核对，是一份拼凑的合同。经本院审查认为，登合谷物业公司所提交的新证据未能证明其与生望房地产公司就商业区空置房和地下停车场物业管理达成了协议，且实际履行了合同义务；故本院对上述证据不予采信，不作为定案的依据。本院二审期间，生望房地产公司未向本院提交新的证据。二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为：本案二审的争议焦点一是生望房地产公司是否需支付登合谷物业公司商业区空置房物业管理费131，906元和地下停车场物业管理费36，000元；二是是否应由生望房地产公司退还登合谷物业公司保证金100，000元。关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第二条规定“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”本案中双方当事人签订的《物业管理服务合同书》未就商业区空置房和地下停车场的物业管理事宜的权利、义务作出约定，说明了双方未就前述事项在该份《物业管理服务合同书》达成一致协议。登合谷物业公司亦未能举证证明其已与生望房地产公司已就商业区空置房和地下停车场的物业管理服务事宜达成了协议是按登合谷物业公司在黎平县工商局备案的《物业管理服务合同书》履行双方的权利义务。为此，双方达成一致协议且实际履行的应是有双方删除第五条的3.4.6.7项的《物业管理服务合同书》。登合谷物业公司要求生望房地产公司支付商业区空置房物业管理费131，906元和地下停车场物业管理费36，000元无合同依据，故其上诉理由本院不予采纳。关于焦点二，登合谷物业公司在转账给黄剑明时已明确是信息费，信息费与保证金的内涵和外延不同，故二者不能等同。登合谷物业公司未能举证证明黄剑明是生望房地产公司的工作人员，或是其委托代理人，故其将款项交纳给黄剑明不能视为是交纳《物业管理服务合同书》第六条约定的保证金，更不能视为生望房地产公司已收取了登合谷物业公司100，000元的保证金。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”登合谷物业公司未能举证证明生望房地产公司已收取了其100，000元保证金的事实成立，故依法应由其承担不利法律后果。综上所述，登合谷物业公司的上诉理由与本院查明的事实不符，于法无据，故其上诉请求不予支持，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，319元，由南宁市登合谷物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  郑华品二〇二一年三月二日法官助理刘于麟书记员韩林爽