山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终658号上诉人（原审被告）：日照钢铁控股集团有限公司，住所地日照市岚山区滨海路600号，统一社会信用代码91371100750855956A。法定代表人：杜双华，总经理。委托诉讼代理人：侯军朝，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：董秀英，女，1974年2月10日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：李子浩，山东周智律师事务所律师。委托诉讼代理人：隋雨君，山东周智律师事务所实习律师。上诉人日照钢铁控股集团有限公司（以下简称日钢公司）因与被上诉人董秀英劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初3390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。日钢公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由董秀英承担。事实和理由：一、原判认定事实不清。一审判决未对《日照钢铁控股集团有限公司奖惩规定》（以下简称《奖惩规定》）是否经过民主程序制定进行调查，亦未组织双方当事人对此进行任何辩论。事实上，《奖惩规定》在制定环已通过发布草案的形式向全公司进行了公布，并征求全公司的意见，公司各个部门的职工代表也均以书面的形式回复同意该《奖惩规定》执行。《奖惩规定》已经过民主程序制定，并且在公司网站上予以公示，履行了所有法律规定的程序，可以作为与劳动者解除劳动合同的依据。原审判决对日钢公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款作出解除劳动合同的决定不予审查，属于认定事实错误。董秀英完全清楚实验数据结果对整个采购合同价格的影响，清楚自身篡改实验数据、以次充好的行为明显违反自身岗位的工作制度及工作原则，更违反了职业道德准则以及相关法律规定，但董秀英仍然滥用职权、营私舞弊，既违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款的规定，也违反了日钢公司的《奖惩规定》，属于一个行为违反了两种规定，达到了法律与规章制度的竞合，日钢公司只需要选择举证满足其中一项，就可以证明系合法解除与董秀英的劳动关系。日钢公司在一审时举证主张董秀英的行为违法，而一审法院却直接回避了董秀英的违法行为，选择审查违反规章制度的行为，属于避重就轻，违反了公平公正的法律原则以及违法必究的法律精神。二、原判适用法律错误。一审判决片面的选择适用《中华人民共和国劳动合同法》第四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，只对日钢公司的规章制度是否经过民主程序进行判定，而忽视董秀英违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款的行为，且不适用该条款的规定，适用法律错误。日钢公司在公司内部处理董秀英营私舞弊问题时，引用了内部《奖惩规定》的条款，而没有添加《中华人民共和国劳动合同法》的条款，只是公司内部便于管理的需要。但是在对外效力上，应该优先适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，况且本案引用的《奖惩规定》的条款就是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款内容的解释版本，与该法律条款内容是一致的。在此情况下，一审法院仅仅因为日钢公司在内部做出开除决定时，引用了《奖惩规定》的条款而没有引用《中华人民共和国劳动合同法》的条款，就判决日钢公司违法解除劳动合同，有失偏颇，是违法的判决。退一步讲，即使日钢公司的开除决定没有引用《中华人民共和国劳动合同法》的条款，在程序上存在轻微的瑕疵，但董秀英的行为事实上已经构成了违法的结果，同时违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款和第三款的规定，董秀英的行为已经符合用人单位可以单方解除劳动合同的条件，无论日钢公司选择使用哪一方面的规定，都不会改变董秀英可以被合法解除劳动合同的事实，都不会影响董秀英的权利，这也完全符合《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为”的规定。法律对要求更为严格的行政机关的轻微行政程序违法行为尚能容忍，尚能确认该行为是有效的行政行为，对日钢公司的轻微程序瑕疵问题亦应容忍。董秀英篡改数据，严重失职、营私舞弊，并给日钢公司造成严重损失的行为，如果发生在国家工作人员身上，就构成滥用职权罪，仅仅因为董秀英非国家工作人员的身份，才能免予刑事处罚，但该行为仍然是处于一种违法犯罪边缘、严重违反《中华人民共和国劳动合同法》、严重违反职业道德准则的行为。董秀英辩称，第一，董秀英在一审中已经就日钢公司的规章制度合法性提出异议，一审法院也就该问题询问日钢公司是否有证据提交，根据举证规则，日钢公司应当对其依据规章制度作出解除劳动关系决定的合法性承担举证责任。日钢公司在一审庭审中及判决结果之前均未提交任何证据证明其依据的《奖惩规定》具备经过民主程序制定的合法条件。第二，一审判决认定事实清楚，一审中日钢公司作出解除决定，明确依据是其《奖惩规定》，而未明确具体的法律规定。不论日钢公司依据哪条法律规定均不影响其作出解除劳动关系决定的违法性。第三，一审判决适用法律正确，用人单位解除与劳动者的劳动关系需要严格按照法律规定进行，日钢公司并未提交证据证明其依据的《奖惩规定》具备合法有效的条件。一审法院在对其规章制度合法性审查后认为其依据的《奖惩规定》不具备合法性的条件，并根据相关法律规定认定日钢公司解除劳动关系系违法解除，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回日钢公司的上诉请求。董秀英向一审法院起诉请求：1.判令日钢公司支付董秀英赔偿金179413.78元；2.判令日钢公司补发董秀英2016年6月份工资1400元和8月份工资8000元。一审法院认定事实：董秀英于2008年5月到日照钢铁有限公司工作，2019年8月1日到日照钢铁有限公司的关联企业日钢公司工作,职工号R018477。2020年8月21日，日钢公司发布《关于技术规划发展处王磊受贿案的处理通报》，载明：“……(二)技术规划发展处原料验收作业组原料验收作业一课取样及试验技术员董秀英在明知违规修改焦炭含末数据会损害公司利益的情况下,仍盲目听从王磊安排,根据《奖惩规定》第五条第三款第（十二）项‘意图为自己或他人的不当利益，而捏造事实，欺骗蒙混，导致公司蒙受损害的人员，予以除名’之规定，给与董秀英除名处分”。董秀英称出勤到2020年8月20日。2020年9月，董秀英提出仲裁申请，请求：1.依法裁决日钢公司支付赔偿金173700元；2.补发2020年6月工资1400元；3.日钢公司配合办理保险转移、出具解除劳动合同证明。日照市劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月21日作出日劳人仲案字[2020]第437号仲裁裁决书，裁决：1.日钢公司于裁决书生效之日起十日内为董秀英出具解除劳动合同证明；并在作出解除劳动合同决定之日起十五日内为董秀英办理人事档案和社会保险关系转移手续；2.驳回董秀英的其他仲裁请求。董秀英对上述仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。董秀英离职前12个月的平均工资为6783.84元（到账工资6092.71元/月＋社保费368.84元/月＋公积金322.29元/月）。一审法院认为:关于双方劳动关系的解除是否合法，本案日钢公司对董秀英作出除名系依据《奖惩规定》,如日钢公司对董秀英除名的决定合法应该同时具备两个条件：一、《奖惩规定》系合法依据,二、董秀英的行为符合《奖惩规定》中规定的除名的条件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，日钢公司应承担举证证明其对董秀英除名合法的责任，举证不能的应承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定,用人单位通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议纠纷案件的依据。认定规章制度的效力,需考察规章制度的制定程序是否合法,内容是否违反法律、行政法规及政策规定,制定和实施是否经民主程序且已公示或告知劳动者等因素。日钢公司未提交有效证据证实《奖惩规定》经过民主程序制定并已向劳动者公示或者告知劳动者,因此《奖惩规定》不能作为与劳动者解除劳动合同的依据。因日钢公司对董秀英做出除名处分所依据的《奖惩规定》不具备规章制度的效力，对于日钢公司主张董秀英的具体行为是否满足《奖惩规定》规定的除名处分的条件，本案不再具体审查。日钢公司辩称其依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款规定与董秀英解除劳动合同，与其事实上系依据《奖惩规定》作出除名决定不相符,对日钢公司是否可以依据该条与董秀英解除劳动合同,本案不予审查。综上,日钢公司依据《奖惩规定》解除与董秀英之间的劳动合同属于违法解除。一审法院依法认定日钢公司于2020年8月21日违法解除了与董秀英的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。在本案中日钢公司提交的解除劳动合同证明明确记载“2019年8月解除双方之间的劳动合同，并于2019年8月与我公司关联企业日钢公司重新签订劳动合同”。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第（四）项之规定，董秀英从原用人单位到日钢公司处工作，构成“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”，且原用人单位并未支付相应经济补偿，因此，日钢公司在原用人单位的工作年限，应合并至董秀英的工作年限中，并以此确定经济补偿年限。综上，日钢公司应向董秀英支付违法解除劳动合同的赔偿金，董秀英自2008年5月至2020年8月在关联企业日照钢铁有限公司和日钢公司工作，赔偿金数额为169596元（6783.84元×12.5个月×2倍），董秀英主张日钢公司支付赔偿金179413.78元，对于符合法律规定的部分，一审法院予以支持。董秀英提交的工资收入银行交易明细中可以看出其月收入有正常浮动，对其主张补发6月份工资的请求不予支持。董秀英主张的发放8月份工资的请求，未经过劳动仲裁的前置程序处理，本案不予处理。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定,用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故日钢公司应根据上述规定为董秀英出具解除劳动合同证明,并依法为董秀英办理档案和社会保险关系转移手续。综上，董秀英请求支付赔偿金和出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险转移手续的请求，一审法院依法予以支持，赔偿金数额以一审法院确认的为准；对董秀英主张补发6月份工资的请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、日钢公司于判决生效之日起十日内支付董秀英赔偿金169596元；二、日钢公司于判决生效之日起十五日内为董秀英开具解除劳动合同证明，并为董秀英办理档案及社会保险关系转移手续；三、驳回董秀英要求日钢公司补发2020年6月工资的诉讼请求。付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由日钢公司负担。二审中，日钢公司提交如下证据：证据一，员工手册1份及相关征求意见表107份，用以证明日钢公司将公司的规章制度以员工手册的形式发放给各部门，由各部门发放给公司全体员工进行阅读并反馈修改意见，然后由各部门的职工代表在征求意见表上提出相应的意见，并选择是否同意通过，公司规章制度经过了民主程序的制定，程序合法。证据二，民事判决书两份，来源裁判文书网，用以证明董秀英违反公司规章制度以及违反法律规定的行为，日钢公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款的规定予以开除，符合法律规定。董秀英质证：对证据一真实性有异议，根据举证规则，日钢公司对其解除劳动关系的合法性应当提供证据证实，日钢公司依据其奖惩规定解除与董秀英的劳动关系，在一审中并未提交证据证明奖惩规定经过民主程序制定，即便是经过民主程序制定，相应的证据也均由日钢公司保存，但日钢公司在一审中未提交，该份证据不属于二审当中的新证据，不能作为审理本案的有效证据使用。对证据二真实性不予认可，与本案没有任何关联。本院认证：对证据一真实性，因日钢公司提交原件予以核对，本院予以认证。对其证明内容，首先，该员工手册和征求意见表系相互独立印制，且均未载明印制时间，绝大多数征求意见表中签字处亦未写明签字的时间，亦无其他证据予以佐证，不能证明征求意见表确系对该员工手册的制定征求意见，亦不能证明该员工手册是否根据征求意见表反馈情况进行了建议修改完善；其次，该员工手册中并无本案日钢公司主张解除合同所依据的《奖惩规定》之具体内容，仅在员工手册第13页载明“其他事项参照《日照钢铁控股集团有限公司奖惩规定》”，不能证明日钢公司已对上述奖惩规定公示并征求意见、经民主程序制定；最后，该征求意见表仅107份，仅由各部门职工代表签字，至于职工代表如何产生、该员工手册是否确已发放给公司全体员工进行阅读并反馈修改意见、整个员工手册的制定及《奖惩规定》是否符合民主程序，均无法证实；故证据一不能证明该员工手册及《奖惩规定》系经民主程序制定。对证据二，与本案没有关联性，本院不予认证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，日钢公司主张《奖惩规定》系经民主程序制定，据此解除与董秀英的劳动合同合法，但未提交有效证据证实，对其该项主张，本院不予支持。日钢公司主张董秀英的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款规定，日钢公司据此解除与董秀英的劳动合同合法，首先，日钢公司系依据《奖惩规定》作出开除董秀英的决定，并非其主张的依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，其次，日钢公司亦未提交证据证实董秀英的行为给日钢公司造成重大损害亦或符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的其他情形，故对其该项主张，本院亦不予支持。综上所述，日钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照钢铁控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年三月十六日法官助理丰收书记员刘一凤