江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终73号上诉人（原审被告）：江苏星球物业服务有限公司，住所地如皋市如城街道新北商城D1-10室。法定代表人：单美芳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：严怀俊，该公司法务部经理。被上诉人（原审原告）：潘某，男，1971年1月20日生，住如皋市。委托诉讼代理人：谢玉明，江苏奔月律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张炳华，男，1959年11月18日生，住如皋市。上诉人江苏星球物业服务有限公司（以下简称星球物业公司）因与被上诉人潘某、张炳华健康权纠纷一案，不服江苏省海安县人民法院（2020）苏0621民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。星球物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实清楚，但适用法律错误。1.一审判决认为张炳华应对潘某因本起纠纷产生的损失承担50%的赔偿责任，潘某承担自身损失50%的责任，但最终又判决由星球物业公司承担潘某91921元赔偿责任，前后自相矛盾。2.本起纠纷由潘某不文明的踢锥形桶举动引起，受伤结果也是因张炳华不文明辱骂并与潘某揪扯造成，星球物业公司无任何过错，没有义务和责任承担赔偿责任。3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第九条规定，“从事雇佣活动”是指雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。星球物业公司作为为业主提供物业服务的单位，不可能授权或指示自己的员工去殴打业主，张炳华与潘某之间揪扯，不可能是“执行职务”，不应由星球物业公司承担责任。潘某辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，张炳华系星球物业公司工作人员。张炳华在门卫执行职务时致潘某受伤，依法应由用人单位承担侵权赔偿责任。星球物业公司在一审庭审中明确表示承担张炳华的侵权赔偿责任。张炳华辩称，其没有动手，没有侵害潘某权益，不应承担赔偿责任。事情经过在如皋市如城街道锦绣派出所有详细的调查记录，一审没有调取记录就胡乱判决。潘某向一审法院起诉请求：1.判令张炳华、星球物业公司立即给付潘某因身体伤害造成的损失费用216766.9元；2.诉讼费由张炳华、星球物业公司负担。一审法院认定事实：潘某系如皋市如城街道××园××××小区业主，星球物业公司系××园××××小区聘请的物业服务公司，张炳华系星球物业公司保安。2017年12月10日16时许，潘某驾驶电瓶车从金地城邦小区东大门进小区时，星球物业公司在大门处摆放若干锥形桶，禁止机动车辆通行。潘某驾车经过时将门口的锥形桶踢开，被正在值班的张炳华看到并辱骂，潘某遂停车找张炳华理论，并拉其往物业公司办公室，双方因此互相揪扯，冲突中二人均摔倒在地，潘某左小腿骨折。当日，潘某被送往如皋市人民医院治疗，入院诊断：1.左胫骨平台粉碎性骨折（Schatzker2型），2.左肩部外伤，3.高血压病（3级，高危）。同年12月18日行切开复2位植骨内固定术。于2018年1月3日好转出院，出院诊断：1.左胫骨平台粉碎性骨折（Schatzker2型），2.左肩部外伤，肩袖损伤，3.高血压病（3级，高危）。潘某支付医疗费37810.72元（已扣减无病历佐证的医疗费）。2020年5月12日，受一审法院委托，南通三院司法鉴定所受理对潘某的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行法医学鉴定，于同年5月22日出具【通三院司鉴所[2020]临鉴字第1338号】司法鉴定意见书，鉴定意见：1.潘某意外致左胫骨平台粉碎性骨折，左侧膝关节外侧半月板前角撕裂，左肩袖损伤；其左胫骨平台骨折后遗创伤性关节炎评定为十级伤残。2.建议潘某误工期限以180日为宜；护理期限以60日为宜（其中2人护理20日，1人护理40日）；营养期限以60日为宜。鉴定意见书第四项“分析说明”一节中分析如下：1.根据所提供的现有病史资料，潘某左股骨平台粉碎性骨折，左侧膝关节外侧半月板前角撕裂，左肩袖损伤，左股骨下端骨折诊断成立。其中左股骨下端骨折系本次外伤后再次外伤所致，故其相关伤残及三期此次不予评价……潘某支付鉴定费2100元。一审另查明，潘某之妻何雪琴于2012年11月23日领取了个体工商户营业执照，经营者姓名何雪琴，组成形式个人经营，经营场所如城镇海阳中路9号地4号房，经营范围为编织服装加工、销售。庭审中，潘某另提供了于2019年6月19日入如皋市人民医院住院治疗的门诊病历、医疗费票据、出院记录、用药清单，出院记录载明入院诊断：1.左股骨髁上骨折，2.左胫骨平台闭合性骨折内固定术后，3.左膝关节周围骨质疏松，4.高血压3级、高危。同年6月24日行股骨骨折切开复位钢板内固定术。于同年7月5日好转出院，出院诊断同入院诊断。潘某此次住院治疗支付医疗费11741.86元。结合庭审查明的相关事实，一审法院认为潘某第二次住院治疗与本起纠纷不具关联，故相关证据不予认定。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本起纠纷，系因潘某不文明之举措脚踢锥形桶遭张炳华辱骂后，前去理论，进而相互揪扯致损害后果发生。张炳华作为物业公司的工作人员，其职责系为小区内业主提供服务，其见到潘某脚踢锥形桶之行为，可予以劝说、制止，实不应进行辱骂。在与潘某理论过程中，又相互揪扯，致潘某跌倒受伤。故张炳华对本起纠纷的发生存在过错，应对潘某因此受伤产生的相关损失承担相应的赔偿责任。锥形桶的摆设并不妨碍潘某驾驶电瓶车通行，其脚踢锥形桶之举动不文明，亦不理智，遭辱骂后其可予以回斥或向物业公司投诉、反映，然其主动找张炳华理论且相互揪扯致损害结果发生，故潘某对本起纠纷的发生亦存在过错。结合双方各自的过错程度及对本起纠纷产生后果的作用力大小，认定潘某、张炳华的过错程度相当，张炳华应对潘某因本起纠纷产生的损失承担50%的赔偿责任，潘某承担自身损失50%的责任。潘某在本起纠纷中受伤致残，有权获得医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失赔偿，但各个项目的赔偿应有相应的事实依据，其计算标准应当符合法律规定。潘某的伤情经法院通过法定程序委托南通三院司法鉴定所予以鉴定，并出具了司法鉴定意见书。张炳华、星球物业公司未能提供证据证明鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定程序违法、鉴定意见内容有误等情形，故对司法鉴定意见书应予认定，可以作为本案裁判依据。潘某主张医疗费50414.58元，一审法院对潘某第二次住院治疗产生的医疗费不认可，其因本起纠纷产生的医疗费为37810.72元。潘某主张营养费600元（10元/天×60天），予以支持。潘某主张护理费14933元（215.55元/天×60天+100元/天×20天），当庭陈述伤后其妻何雪琴参与护理，并陈述伤后停业一个月左右，主张按215.55元/天计算其妻护理费用，计算标准未超出统计部门公布的相关行业标准，故护理费共10311元【215.55元/天×20天+100元/天×60天】。潘某主张误工费38799元（215.55元/天×180天），其主张按215.55元/天的标准计算误工费，陈述其与妻共同经营编织服装加工、销售，然营业执照载明经营形式为个人经营，当庭陈述伤后停业一个月左右，故其主张该标准计算误工费，一审法院认为可参照当地标准140元/天计算，误工费共25200元（140元/天×180天）。潘某主张残疾赔偿金104920.32元（29472元×1.78×20年×10%），予以确认。潘某因本起纠纷造成十级伤残，酌定精神损害抚慰金2500元。潘某主张鉴定费2100元，予以支持，该费用纳入诉讼费用中一并处理。综上，确认潘某因本起纠纷产生的各项损失为：医疗费37810.72元、营养费600元、护理费10311元、误工费25200元、残疾赔偿金104920.32元、精神损害抚慰金2500元、鉴定费2100元。本起纠纷发生时，张炳华系在工作岗位执行职务，其产生的侵权责任应依法由星球物业公司予以承担，星球物业公司庭审中对此亦无异议。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（2001年2月26日最高人民法院审判委员会通过）第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、星球物业公司赔偿潘某因本起纠纷产生的医疗费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金等合计89421元（取整）。二、星球物业公司赔偿潘某精神损害抚慰金2500元。上述一、二两项合计91921元，由星球物业公司于判决生效后十日内履行完毕。如星球物业公司不能按照判决确定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。三、驳回潘某的其他诉讼请求。案件受理费1484元，鉴定费2100元，合计3584元，由潘某、星球物业公司各半负担1792元。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：案涉事故损害赔偿责任的承担主体如何认定。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。张炳华系星球物业公司的保安，案涉纠纷发生于张炳华工作的时间、工作的地点，其与潘某揪扯的行为虽然超出授权范围，但纠纷起因于小区物业管理，张炳华的行为与其履行职务有内在联系，应当认定为履行职务行为。张炳华因执行工作任务造成潘某损害的，应由用人单位星球物业公司承担侵权责任。况且星球物业公司在一审庭审中亦自认，“张炳华是执行职务行为，他如果存在过错，我们同意承担他应该承担的赔偿责任。”因此，一审法院认定星球物业公司承担赔偿责任，于法有据。综上所述，星球物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1484元，由上诉人江苏星球物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钱 锋审 判 员  顾晓威审 判 员  王建勋二〇二一年三月二十九日法官助理  毛校霞书 记 员  施惠惠