文书内容广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2021）粤0303民初1811号原告：王超，男，1984年11月10日出生，汉族，住址辽宁省锦州市太和区。委托诉讼代理人：吴意诚,广东联建律师事务所律师，执业证号14403201110833378。委托诉讼代理人：祁朝官,广东联建律师事务所律师，执业证号14403201610483133。被告：深圳市飞煌实业有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区桂园街道人民桥社区宝安南路与解放路交叉口龙园创展大厦1506，统一社会信用代码91440300076914263Q。法定代表人：孙晓慧，系公司执行董事。委托诉讼代理人：陈薏如，广东如智律师事务所律师，执业证号14403201811026620。原告王超与被告深圳市飞煌实业有限公司劳动争议一案，本院于2021年1月11日立案后，依法适用于普通程序，公开开庭进行了审理。原告王超的委托诉讼代理人祁朝官、被告深圳市飞煌实业有限公司的委托诉讼代理人陈薏如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王超向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付2019年10月1日至2020年3月25日拖欠的工资差额90993.77元。计算方式：【6513.16元（2019年10月差额）+8333元（2019年11月差额）+8333元（2019年12月差额）+24999元（2020年1月差额）+24999元（2020年2月差额）+17815.61元（2020年3月差额）=90993.77元】。2.判决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金55854元。计算方式：27927（深圳市上年度职工月平均工资3倍）×1（月）×2（倍）＝55854元。3.判决被告向原告支付2019年4月10日至2020年3月25日期间工作日加班工资27657.63元。计算方式：【239.46元（加班费计算基数）×77（工作日加班时长）×150%】。4.判决被告向原告支付2019年4月10日至2020年3月25日期间休息日加班工资14367.59元。计算方式：【239.46元（加班费计算基数）×30（休息日加班时长）×200%】。5.判决被告向原告支付2019年4月10日至2020年3月25日期间法定节假日加班工资11494.07元。计算方式：【239.46元（加班费计算基数）×16（法定节假日加班时长）×300%】。6.判决原告无需对被告应付李英的未订立书面劳动合同二倍工资差额承担10000元的赔偿责任。7.判决被告向原告支付原告因本案而发生的律师费5000元。以上诉讼请求涉及金额共计215367.06元。本案相关事实一、双方是否成立劳动合同关系：2019年4月10日，原告与被告签订《总经理聘用合同书》，约定：1.被告聘请原告担任公司总经理，在董事会（执行董事）领导下，受其委托，组织被告的日常经营管理工作。2.聘用期限自2019年4月10日起至2023年3月31日止，试用期六个月，从2019年4月10日起至2019年10月10日。3.原告经营管理，必须完成总体目标每年时间利润（税后）2637万元，利润任务分解到每月，逐月考核兑现。4.原告的报酬为年薪加奖励报酬。其中，原告实现总体目标年薪为人民币50万元（含个人所得税、社会保险等），达不到总体目标按比例扣减；试用期间按薪酬标准的80%发放，且试用期间被告不承担缴纳社会保险的责任；奖励报酬为原告按本合同履行义务，实现当期年度经营销售总额2637万元为基础工资，总销售额达到2984万元提取5%的奖励，总销售额达到3274万元提取10%的奖金，于年终结算后并完成财务审计后发放。应原告属于年薪报酬，如原告属于《劳动合同法》第四十二条规定的情形，原告依法不能接触合同的，在上述情形出现时，被告按照徐州市上年度的职工月平均工资作为工资标准按相应比例发放原告待遇。5.原告的职责包括但不限于负责人员组织架构的建立，拟定基本管理体制制度，各级工作人员的调整和管理等。6.在合同履行过程中如被告认为原告不能胜任总经理的工作，被告有权调整原告的工作岗位和职务，其报酬按调整后同等岗位人员的报酬支付，若原告不服从被告对其工作岗位和职务调整，被告有权解除聘用合同。7.如原告不能胜任该职位工作当年考核没有完成年度生产经营利润目标，且无董事会（执行董事）认可的正当理由，则原告应自动辞职，被告不予补偿薪酬。8.因原告的报酬为年薪制，无法确定月薪，故双方约定如因合同解除需要支付经济补偿金的，经济补偿金的标准按上一年度全市职工月平均工资的标准计算。被告主张其与原告之间成立的是商事合作关系，而非成立劳动合同关系，并主张对此双方已在《总经理聘用合同书》第一句明确约定；且就超出商业目标部分的经营所得，原告是有分成的权利；另外，原告并未受到被告任何管理制度的约束，而是受原告委托管理一般劳动者。本院认为，劳动合同是指劳动者和用人单位为确立劳动关系，明确双方责任、权利和义务的协议，根据协议，劳动者加入某一用人单位，承担某一工作和任务，遵守单位内部的劳动规则和其他规则制度，并由用人单位按照劳动者的劳动数量和质量支付劳动报酬，劳动者与用人单位之间存在着职业上的从属关系。本案原被告签订的《总经理聘用合同书》中具备劳动合同的特征及条款，且多处以劳动法律法规作为约束双方行为的法律依据，且实际履行过程中，虽然原告的工作职责、劳动报酬分配方式具有特殊性，但其从事的工作是被告公司业务的组成部分，原告需要向被告法定代表人孙晓慧汇报工作并接受对方的监督和管理，孙晓慧也按月向原告支付工资。因此，原告与被告之间存在职业上的从属关系，双方之间的法律关系符合劳动关系的特征，应属劳动关系，且原告入职时间、工作岗位、工资报酬如上述《总经理聘用合同书》所约定的内容。二、工作地点：原告主张其工作地点为徐州及深圳，原告日常在徐州负责管理当地酒店，但同时在深圳也花了大量时间协助被告的法定代表人开设新的店铺。被告主张原告工作地点为徐州，2020年1月中下旬到深圳，但2020年1月下旬开始放春节假，2020年1月底至3月初均是受疫情影响较重的期间，公司并未恢复正常经营，届时原告也并未提供任何的管理、服务。根据《总经理聘用合同书》中第五条第五款之相关约定，结合原被告上述陈述，本院认定原告在职期间主要工作地点为徐州。三、劳动合同关系解除情况：2020年3月20日，被告向原告发出《解聘通知书》载明：“您于2019年4月10日被我公司聘用，在我公司担任总经理职务，共任职340天，公司根据您在任职期间的表现，认为您不适合公司此职位，同时未完成聘用合同书约定的经营目标：每年实现利润（税后）2637万元。供公司研究决定，自2020年3月20日起，本公司解除与您的聘雇劳动关系……”，据此，本院认定双方劳动合同关系解除时间为2020年3月20日。四、违法解除劳动合同赔偿金：原、被告均确认，原告在职期间被告公司实现利润16416261元。《解聘通知书》中所述解除劳动合同关系的原因系原告“不适合公司此职位，且未完成聘用合同书约定的经营目标：每年实现利润（税后）2637万元”，被告称除此之外，解聘的原因还包括原告履职不当，利用职务便利，侵占公司客房等。对此本院认为：首先，被告解除与原告劳动关系的事由应以其出具的《解聘通知书》为准，被告另外主张的未在《解聘通知书》中载明的解聘事由，不属于本院应当查明的被告解除劳动合同是否合法之范围，本院不予审查。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定及双方签订的《总经理聘用合同书》的约定，原告如确实不能胜任工作岗位的，被告应当先对其进行调岗或培训，经调岗或培训仍不能胜任工作的，被告方可解除劳动关系，被告未履行调岗或培训的前置程序即解除与原告的劳动关系，不符合法律及合同约定。最后，虽然原告在职期间实际达成的总利润16416261元，未完成《总经理聘用合同书》中所约定的每年2637万元利润的总体目标，但考虑到原告在职期间，2020年春节新冠肺炎疫情爆发对整体市场经济，特别是对被告公司所经营的酒店业务造成了严重影响，被告公司董事会（执行董事）在未充分听取原告说明未能达标的理由情况下，即解除双方的劳动关系，有违双方聘用合同的约定。综上，被告解除与原告的劳动关系，于法无据，于理不合，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，本院予以支持。双方在《总经理聘用合同书》中约定，如因合同解除需要支付经济补偿金的，经济补偿金的标准按上一年度全市职工月平均工资的标准计算；该约定为双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定等致使约定无效的情形，本院予以认可。另查，徐州市2018年职工月平均工资为5955元，故被告应当向原告支付的违法解除劳动合同赔偿金为11910元（5955元/月×1个月×2倍）。四、2019年10月1日至2020年3月25日期间的工资差额：原被告均确认，原告在职期间实际领取的工资如下：            发放日期              发放金额（元）              工资所述月份                  2020.4.24              16666.5              2020.03                  2020.4.22              16666.6              2020.02                  2020.3.5              16666.5              2020.01                  2020.1.14              33333              2019.12                  2019.12.12              33333              2019.11                  2019.11.13              33333              2019.10                  2019.10.11              33333              2019.9                  2019.9.12              33333              2019.8                  2019.8.12              33333              2019.7                  2019.7.11              33333              2019.6                  2019.6.10              27333              2019.5                  2019.5.10              33333              2019.4                  合计              343996.6              /      被告主张，原告在职期间实际完成利润16416261元，占目标额的62.25%，根据《总经理聘用合同书》约定，其年薪应按此比例发放，即311267.75元，被告已超额支付原告劳动报酬。原告主张，双方在实际履行过程中，原告与被告法定代表人孙晓慧每月单独确定了现有3家门店的当月任务指标，这些双方实际变更后的任务指标才是原告在第一年任期的实际经营目标。为此，原告向法庭提交蓝湾店店长2019年10月28日发送的周工作汇报电子邮件、康乐店店长2019年8月27日发送的周工作汇报电子邮件、矿大店店长2019年8月27日发送的周工作汇报电子邮件、2019年10月6日被告法定代表人回复的关于10月任务指标的电子邮件作为证据。被告对上述证据的质证意见如下：真实性予以确认，但无法满足原告的证明目的，就任务的报送记录，仅有2019年10月，且原告有签订聘用协议在先，被告法定代表人有理由相信原告有能力核算及分配。本院认为，原告提交的上述证据仅能证明被告法定代表人孙晓慧对原告上报的10月任务指标回复“同意执行此任务”，不足以证明原被告双方在实际履行过程中，对原告应完成的经营利润目标进行了变更，原告相关主张证据不足，本院不予采信。根据《总经理聘用合同书》约定，原告实现总体目标年薪为50万元，达不到总体目标按比例扣减。原告在职期间实际完成的利润额为16416261元，经核算，被告已足额支付原告在职期间的工资，原告诉请被告支付2019年10月1日至2020年3月25日期间的工资差额，无事实依据，本院不予支持。五、关于在职期间工作日加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资：原告主张，其在职期间平时加班77小时、休息日加班30小时、法定节假日加班16小时（2019年10月1日、2020年1月1日各加班8小时），为此，原告提交了其与被告法定代表人孙晓慧的微信聊天记录截图、酒店事业部微信群聊天截图、及工作邮件截图证明加班事实。被告对原告提交的上述证据的真实性予以确认，但关联性及证明目的不予确认。另外，原、被告均确认，原告上班无需打卡考勤。本院认为，原告的岗位为被告公司总经理，属于《公司法》规定的企业高级管理人员。鉴于公司高管工作性质的特殊性及高收入特征，其工作时间不能用一般标准工时制衡量，劳动部及多地地方政府行政部门均制定了相关工时制度审批管理办法，规定企业高级管理人员适用不定时工作制，见原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条、《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作实行办法》第六条，且《深圳市实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批管理工作试行办法》第十五条规定，高级管理人员实行不定时工作制的，无需办理审批手续。虽然被告未在本案中提交江苏省徐州市关于工时工作制审批管理方面的相关规定，但基于公平合理原则，结合原告上班无需打卡考勤的事实，本院认定原告在被告处工作期间执行的是不定时工作制，其诉请支付工作日及休息日加班工资，无法律依据，本院不予支持。根据《深圳市工资支付条例》第二十条，实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，用人单位按照不低于员工本人正常工作时间工资的300%支付员工加班工资。原告主张其在2019年10月1日、2020年1月1日加班2天，每天加班8小时，有其与被告法定代表人孙晓慧的微信聊天记录为证，符合行业特征，本院予以采信。故被告应当支付原告上述两天法定节假日的加班工资6896.49元（33333元÷21.75天×1天×300%+16666.5元÷21.75天×1天×300%）。六、关于原告是否应对案外人李英未订立书面劳动合同二倍工资差额承担赔偿责任：深圳市劳动人事争议仲裁委员会受理的，案号为深劳人仲案[2020]2531号，由案外人李英诉被告劳动争议纠纷一案，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，裁令被告支付案外人李英2020年1月1日至2020年3月22日期间的工资7137.93元、2019年9月12日至2020年3月23日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额38000元。被告不服该裁决，向我院提起诉讼，该案现处于一审审理阶段。被告要求原告承担前述李英未订立书面劳动合同二倍工资差额的支付。本院认为，李英与被告劳动争议纠纷一案尚处于一审审理阶段，被告是否需要向案外人李英承担支付未订立书面劳动合同二倍工资差额尚未确定，被告以此为由要求原告承担相关赔偿责任，无事实依据，本院不予支持。七、律师费：原告主张其为本案诉讼支出律师费20000元，有委托代理合同、补充协议及律师费发票为证，本院予以采信。根据本案原告的胜诉比例，本院认定被告应承担原告律师费2675元。八、仲裁情况：因本案争议事项，原告于2020年7月17日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.被告向原告支付2019年10月1日至2020年3月25日期间的工资差额90993.77元；2.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金55854元；3.被告向原告支付2019年4月10日至2020年3月25日期间工作日加班工资27657.63元；4.被告向原告支付2019年4月10日至2020年3月25日期间休息日加班工资14367.59元；5.被告向原告支付2019年4月10日至2020年3月25日期间法定节假日加班工资11494.07元；6.被告向原告支付律师费5000元。因本案争议事项，被告于2020年8月28日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.原告赔偿客房损失41654元；2.退回多收的报酬89328.85元；3.赔偿违反忠实义务导致被告在深劳人仲案[2020]2531号裁决书中承担的赔偿责任45137.93元。深圳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月29日作出深劳人仲案[2020]8587、11026号仲裁裁决书，裁决：1.被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金11910元；2.被告支付原告2019年4月10日至2020年3月20日期间法定节假日的加班工资6896.49元；3.被告支付原告律师费1877.2元；4.原告对被告应付李英的未订立书面劳动合同二倍工资差额承担10000元的赔偿责任；5.驳回原告的其他仲裁请求；6.驳回被告的其他反仲裁请求。判决结果综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第八十七条、《深圳市员工工资支付条例》第二十条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市飞煌实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王超违法解除劳动合同赔偿金11910元；二、被告深圳市飞煌实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王超2019年4月10日至2020年3月10日期间法定节假日的加班工资6896.49元；三、被告深圳市飞煌实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告王超律师费2675元；四、原告王超无需向被告深圳市飞煌实业有限公司承担李英的未订立书面劳动合同二倍工资差额中10000元的赔偿责任；五、驳回原告王超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担，被告应于本判决生效之日起十日内向原告支付案件受理费10元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长  方媛媛审判员  张曼丽审判员  林晓婷二〇二一年三月二十九日书记员  肖 婷