重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终7365号上诉人（原审被告）：重庆维诺保洁服务有限公司，住所地重庆市巴南区花溪红光大道77号1幢20-7，统一社会信用代码91500113MA5XELUT8U。法定代表人：代淑容。委托诉讼代理人：刘杰，重庆市江北区大石坝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李开美，女，汉族，1966年7月27日出生，住重庆市綦江县。委托诉讼代理人：杨朝麟，重庆雾都律师事务所律师。上诉人重庆维诺保洁服务有限公司(以下简称维诺公司)与被上诉人李开美劳动争议一案，不服重庆市巴南区人民法院(2020)渝0113民初8563号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。维诺公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。其事实与理由为：被上诉人到上诉人处工作时已经年满50周岁，达到法定退休年龄，其与上诉人之间系劳务关系，并非劳动关系。被上诉人年满50岁之后，上诉人已经无法为其购买工伤保险，但却要承担工伤保险责任，显然不公平，故上诉人不应承担工伤待遇赔偿责任。李开美辩称，一审法院适用法律正确，上诉人的上诉请求均不能成立，请求维持原判。李开美一审诉称：1、请求确认民事诉状副本送达之日起李开美与维诺公司解除劳动关系并终止工伤保险待遇；2、要求维诺公司支付一次性伤残补助金49341.6元，一次性医疗补助金44856元，一次性就业补助金89712元，停工留薪期待遇26913.6元，医疗费40026.31元，住院伙食4104元，护理费1560元，残疾辅助器费450元，鉴定期间生活津贴5128.54元，鉴定费400元，鉴定检查费363元，交通费1000元，共计259855元。一审法院查明，李开美于2018年9月1日到维诺公司处工作，被派驻到重庆市渝中区大坪龙湖时代天街威尔士健身房负责保洁工作。因李开美已经年满50周岁，2019年1月1日，李开美与维诺公司签订《劳务协议》，约定工作期限为一年，基本工资每月1800元。2019年10月5日李开美在清理游泳池时摔倒受伤。经巴南区人社局作出巴南人社伤险认【2019】2099号《工伤认定决定书》，认定由维诺公司承担工伤主体责任。2020年5月29日，巴南区劳动能力鉴定委员会作出巴南劳初鉴定【2020】426号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为李开美伤情为伤残捌级，无生活自理障碍。李开美受伤后，住院治疗13天，住院治疗费为39436.61元，门诊治疗费589.7元，自2020年4月9日提出鉴定申请至2020年5月29日出具鉴定结论，支付鉴定费400元，鉴定检查费363元，购置残疾用具费298元。维诺公司已垫付医疗费20000元。2020年6月20日，李开美向巴南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出巴南劳人仲不字【2020】第159号《不予受理通知书》，以李开美受伤时已达到法定退休年龄为由决定不予受理。另查明，李开美工作期间月工资为3100元。一审法院认为：巴南人社局作出的认定工伤决定书认定李开美受到的伤害由维诺公司承担工伤主体责任。维诺公司未为李开美参加工伤保险，据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。……”的规定，李开美的工伤保险待遇应由维诺公司支付。关于李开美的工资标准，虽然双方在协议中约定为月工资1800元，但根据银行流水明细可以看出李开美每月工资为3100元。根据《工伤保险条例》第六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，李开美的工资3100元/月低于2018年重庆市统筹地区职工平均工资6814元/月的60%，故《工伤保险条例》中李开美应享受一次性伤残补助金的工资计算标准为4088.40元/月。据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，维诺公司应支付李开美一次性伤残补助金44972.4元（4088.40元/月×11个月）。参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发”，本案中，李开美受伤，维诺公司系承担工伤主体责任，因此以劳动能力鉴定结论作出之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数计算一次性工伤医疗补助金更符合法理和立法宗旨，维诺公司应支付李开美一次性工伤医疗补助金44856元(7476元/月×6个月)。李开美于2016年7月27日达到法定退休年龄，故此时维诺公司支付一次性工伤医疗补助金可不以解除劳动关系为前提条件。参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条规定“在国家出台停工留薪期规定标准之前，我市工伤职工停工留薪期暂按《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录(试行)》（附后，以下简称《目录》）执行，以后国家或我市有新的规定，从其规定。所受伤害未列入《目录》的，停工留薪期一般不超过6个月。具体期限由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。对停工留薪期的期限有争议的，可报请参保地劳动鉴定委员会确认”，李开美应享受4个月的停工留薪期，其停工留薪期工资为12400元（3100元/月×4个月）。对于生活津贴，按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇”，李开美于2020年4月9日申请劳动能力鉴定，巴南劳鉴委于2020年5月29日对李开美申请的伤残等级鉴定作出伤残捌级，无生活自理障碍的鉴定结论，故李开美应享受共计51天的生活津贴，按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80％发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90％发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95％发给。经济效益好的企业，可在上述标准的基础上上浮5％。经济效益差，难以达到上述标准的企业，经本企业职工大会或职工代表大会审议通过，可以适当下浮。下浮的比例一般不超过各个档次标准的5％。如情况特殊超过5％的，应报所在区县(自治县、市)劳动和社会保障行政部门批准”，李开美应获得的生活津贴为3689元(3100元/月×51天÷30天/月×70%)。李开美主张的因工伤垫付的鉴定费400元及鉴定检查费363元，残疾辅助器费298元有票据为证，予以支持，李开美住院治疗13天，护理费1040元和伙食补助费104元予以主张。对于交通费，考虑到李开美参与工伤认定、鉴定、仲裁、诉讼等往返于住所情况，酌情主张400元。综上，维诺公司应当支付的各项待遇为：1、住院治疗费39436.61元、门诊治疗费589.7元；2、一次性伤残补助金44972.4元；3、一次性医疗补助金44856元；4、停工留薪期工资12400元；5、鉴定期间生活津贴3689元；6、鉴定费400元、鉴定检查费363元；7、残疾辅助器费用298元；8、住院护理费1040元、伙食补助费104元。以上共计148148.71元，扣除维诺公司已经支付李开美的20000元，维诺公司还应支付李开美128148.71元。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第九条之规定，判决：一、重庆维诺保洁服务有限公司支付李开美停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、鉴定检查费、交通费、生活津贴、住院伙食补助费、住院护理费、残疾辅助器费等共计128148.71元；二、驳回李开美的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆维诺保洁服务有限公司负担，予以免收。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院二审另查明，上诉人因对重庆市巴南区人力资源和社会保障局作出的巴南人社伤险认字（2019）2099号工伤认定决定书不服，另案提起撤销认定工伤决定书的行政诉讼，该案（2020）渝0113行初148号行政判决书已经生效，判决结果系驳回上诉人的诉讼请求。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人提出其不应当支付一次性工伤赔偿待遇的问题。依据《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤性质的认定和待遇赔偿问题的通知》（渝人社发【2015】252号）第三条规定，超龄人员在工作中受到事故伤害或者患职业病的，经认定由用人单位承担工伤主体责任的，由用人单位承担赔偿责任，用人单位可以参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。本案中，被上诉人达到法定退休年龄，但未办理退休、未享受城镇职工基本养老保险待遇，被上诉人的伤情已被认定为工伤，应当由上诉人承担工伤主体责任。上诉人承担的系用工主体责任，不以上诉人与被上诉人之间存在劳动关系为前提，上诉人主张不支付一次性工伤赔偿待遇的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由重庆维诺保洁服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 黎 明审判员 肖 琴二〇二一年三月十二日书记员 陈军杰