山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2021）晋06民终300号上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司。负责人:张某。委托诉讼代理人:刘某1,山西泰一律师事务所执业律师。被上诉人(原审原告):贺某。委托诉讼代理人:马某,朔州市人，系贺某之子。委托诉讼代理人:吕某,上海天尚(朔州)律师事务所执业律师。被上诉人(原审被告):刘某2,朔州市人。上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司（以下简称人保财险太原市分公司）因与被上诉人贺某、刘某2机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省朔州市朔城区人民法院(2020)晋0602民初2381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保财险太原市分公司的委托诉讼代理人刘某1，被上诉人贺某的委托诉讼代理人马某、吕某，被上诉人刘某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险太原市分公司上诉请求：1、请求依法撤销山西省朔州市朔城区人民法院作出的(2020)晋0602民初2381号民事判决,并发回重审或改判我司不承担400000元；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、伤残鉴定程序违法,贺某伤残等级及护理依赖与贺某伤情不相吻合应当得到二审法院的改判,支持我司重新鉴定请求。理由:该份报告系贺某单方委托,根据山西省保险行业协会和山西省司法厅联合下文不允许单方委托鉴定并要求鉴定公司鉴定时通知保险公司人员参与,但山西省朔州市第三人民医院司法鉴定中心鉴定鉴定时未通知我司人员参与。二、一审法院认定误工费有误,应当得到二审法院改判。理由:贺某现已达71周岁高龄,已达到国家法定退休年龄,且一审开庭贺某提供的误工证明是贺某在饭店打杂工洗碗工等,真实性不予认可,试问谁家71岁老人能在饭店洗碗。一审法院认定参照80元/天判决我司承担误工费,明显认定错误，应当得到二审法院的改判。三、一审法院认定的护理依赖有误,应当得到二审法院的改判。理由;1、一审法院认定朔州市人民医院司法鉴定中心出具的鉴定报告,且鉴定报告中也未鉴定护理需要2人护理,一审法院判决护理费按照2人护理。2、贺某现已高达71周岁,一审法院参照2019年人均预期寿命77.3周岁判决我司赔偿6.3年,判决明显不当,因贺某病情结合年龄贺某存活的不确定性,我司建议按分期支付,每年支付一次。贺某存活多长时间我司赔付多长时间。四、一审法院认定后续治疗费尿不湿费用,适用法律错误,应当得到二审法院的改判。理由:1、尿不湿不属于治疗费,且该项费用没有实际产生。2、根据保险合同约定,我司只承担因交通事故造成的直接损失,尿不湿属于间接费用,不属于我司理赔范围。3、退一步讲该项费用即使要判决赔偿,也不能判决6.3年。五、一审法院认定的医疗费金额有误,应当得到二审法院的改判。理由:一审贺某提供证据中住院病历及票据中有部分已经走医保报销,众所周知交通事故是不能走医保报销的,所以应该剔除医保报销部分及住院期间的相关费用。综上,请求二审法院重新核对上述损失,依法予以改判,支持我司重新鉴定请求,以维护法律尊严和上诉人的合法权益。贺某答辩称，首先,关于司法鉴定问题。无论是鉴定程序还是鉴定结论,答辩人均符合法律规定,保险公司不认可鉴定结论没有事实和法律依据。1、鉴定结论方面交通事故发生后答辩人贺某诊断为:广泛前颅底骨折、脑干脑挫裂伤,右眼失明、脑脊液鼻漏、脑室缺血灶、右侧面瘫,视神经损伤,尿失禁等病情,因伤情严重当即进行抢救并先后三次住院治疗,事故发生至今一直瘫痪在床。第一次住院183天,进行了气管切开并留置人工管手术。长期医嘱单有留陪侍2人医嘱,出院医嘱有加强营养证明,并有加强护理的出院医嘱。第二次住院14天,诊断病情为:腹膜炎、阑尾脓肿、返流性食管炎、慢性胃炎、冠状动脉硬化斑、颅脑外伤后遗症等。这些病情均是因为交通事故外伤所引发的后遗症。第三次住院17天,诊断病情为:切口感染,截瘫等。出院医嘱为:患者截瘫,目前个人生活处于完全依赖状态,无法自行翻身,建议日常留陪护人员2人,避免形成压疮及感染。事故发生后,答辩人身体严重不能活动,导致手术切口感染,身体瘫痪,确实需要加强护理程度,所以,医院才医嘱需要2人长期陪护,避免身体进一步恶化。基于此情况,鉴定机构和鉴定人员作为专业的医生,查阅答辩人的病例并亲自对答辩人的身体情况人进行了详细检查。所以,鉴定结论符合答辩人客观真实身体情况,鉴定结论有效合法,有据可依。2、程序方面交警队是事故处理的职能部门,为确定答辩人因伤致残造成的损失,根据《道路交通事故处理程序规定》第九十条规定委托司法鉴定机构对答辩人伤残程度作出司法鉴定,并不违反法律禁止性规定。且在诉讼过程中,答辩人起诉时早已提交鉴定报告作为证据,保险公司具有法定举证期限,交警队、法院并未剥夺任何当事人的知情权同时在省高院和朔州市中院的判例中对交警队委托鉴定均予以认可,而且答辩人鉴定时已通知保险公司人员参与，但其工作人员在电话中明确说道有事不能到鉴定机构参与,还询问了基本情况,有录音为证。所以保险公司没有去鉴定中心,不是鉴定中心和答辩人的过错,过错方是保险公司自己。依照法律规定,保险公司如对鉴定结论有异议,应当提交足以推翻该结论证据,二审不能提供证据,那么应当承担举证不利的后果。所以,人保财险的二审上诉理由,依法不能成立。其次,关于误工费问题。答辩人贺某虽然是71岁,但事故发生前身体情况良好,进行劳动完全没有问题,答辩人在饭店打工符合实际情况,其工作内容并不是一成不变,这样的年龄在饭店无外乎也就是洗碗,打扫卫生,再干点其他杂七杂八的工作,一审法院没有认可答辩人工作收入,是因为答辩人未提交劳动合同，工资流水和纳税证明,并不是认定了答辩人不能工作挣钱,而且在朔州当地70岁出来打工的到处都是,比如环卫工,饭店人员等等,一审法院按照省高院办案指引认定每天80元收入,我方也认可。所以,保险公司认为一审法院计算误工费错误的上诉理由不能成立。第三,关于尿不湿和护理依赖方面。1、尿不湿方面。交通事故发生后,答辩人诊断为广泛前颅底骨折、脑干脑挫裂伤,右眼失明、脑脊液鼻漏、脑室缺血灶、右侧面瘫,视神经损伤,尿失禁等病情,可见答辩人主张尿不湿费用完全是必要的,合理的。依照最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定:“医疗费的赔偿数额,按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的治疗费一并予以赔偿。”所以,答辩人主张必然发生的尿不湿费用完全是正确的,同时尿不湿费用作为后续治疗费是因为交通事故产生的直接损失,一审法院判决保险公司赔偿没有错误。2、护理人员方面。如前所述,答辩人第一次住院病情严重长期医嘱单有留陪侍2人医嘱。第二次住院诊断病情为:腹膜炎、阑尾脓肿、返流性食管炎、慢性胃炎、冠状动脉硬化斑、颅脑外伤后遗症等,这些病情均是因为交通事故外伤所引发的后遗症。第三次住院诊断病情为:切口感染,截瘫等。出院医嘱为:患者截瘫,目前个人生活处于完全依赖状态,无法自行翻身，建议日常留陪护人员2人,避免形成压疮及感染我方按照朔州市人民医院三次住院病历和医嘱主张2人护理人数,符合实际情况和法律规定。同时答辩人在申请伤残鉴定时,认为根据实际情况和病历没有必要再鉴定护理人数,故鉴定机构才没有鉴定护理人数。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定,护理人员原则上为一人,医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。既然医疗机构多次在病历和医嘱中明确了长期护理人员需要2名,故一审法院依法判决2人长期护理并无不当。3、护理时间方面。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定:“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年。”现答辩人年龄71周岁,但答辩人目前身体情况稳定,并没有急剧恶化的迹象,如保险公司持有怀疑，可以到答辩人家里探望查看。我方按照存活到80岁年龄,还有9年护理期限主张定残后的护理费,但一审法院充分考虑了答辩人的身体情况,参照我国人均寿命77.3周岁的情况,判决了6.3年的护理期限,答辩人认为也公平、合理。同时,答辩人为二级伤残、护理程度为完全护理依赖，长期肯定无法生活自理,而且不使用尿布湿,势必会产生新的疾病。所以,一审法院判决6.3年的护理期限并无不当，同时参照6.3年的护理期限计算尿不湿使用年限,也并无不妥。第四,关于医药费金额。答辩人一审提交的证据目录和赔偿明细中,明确了主张的医药费是扣除医保报销后的部分,一审判决也是依据我方的诉求判决,并未再计算医保报销的费用。故保险公司上诉该内容,没有任何依据。综上所述，请求二审法院依法驳回保险公司的上诉请求,维持原判,同时我方也保留在答辩人年龄超过77.6周岁时,继续向保险公司主张护理费用的权利被上诉人刘某2答辩称，没意见。贺某向一审法院起诉请求：1、判令赔偿贺某损失共计1524204.98元。2、由人保财险太原市分公司、刘某2承担本案诉讼费。一审法院认定的事实，2019年12月13日9时15分许,刘某2驾驶×××号大众牌轿车,沿朔城区鄯阳街由西向东行驶至××区由南向北贺某骑行自行车发生碰撞,造成贺某受伤的道路交通事故发生。经山西省朔州市公安局交通警察支队二大队作出的第140602120190000152号道路交通事故认定书认定刘某2负事故的主要责任即70%,贺某负事故次要责任即30%。事故发生后,贺某因伤情严重先后三次在朔州市人民医院住院治疗214天,支出医药费158014.29元。贺某经山西省朔州市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心作出的朔三医院司鉴(2020)临鉴字第075号司法鉴定意见书鉴定为一个二级伤残、一个十级伤残,护理程度为完全护理依赖,后续治疗费为后期尿不湿购置费每月需500元,时限由定期复查决定。刘某2驾驶的×××号大众牌轿车在人保财险太原市分公司投保了交强险及100万元商用三者险;事故发生在保险期内。事故发生后,刘某2为贺某垫付住院医疗费26000元,人保财险太原市分公司为贺某垫付住院医疗费10000元：一审法院认为，本案的争议焦点为确定贺某因此次事故产生的损失数额。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。贺某的损失应当先由人保财险太原市分公司在交强险险限额范围内予以赔偿，不足部分由人保财险太原市分公司在100万元商业三者险赔偿限额内承担70%，仍不足部分由刘某2承担70%。事故发生后贺某在朔州市人民医院住院治疗214天，出院医嘱中要求加强营养，产生住院伙食补助费214天×100元=21400元，营养费214天×50元=10700元。贺某于事故发生时为71周岁，根据国家卫生健康委发布的《2019年我国卫生健康事业发展统计公报》显示，我国居民2019年人均预期寿命为77.3岁，故根据朔三医院司鉴（2020）临鉴字第075号司法鉴定，贺某需后期尿不湿购置费的后续治疗费为500元×12个月×（77.3岁-71岁）=37800元。贺某为一个二级伤残、一个十级伤残，根据山西省高级人民法院晋高法（2020）34号文件规定，贺某伤残系数为92%，故贺某的残疾赔偿金为33262元×9年×92%=275409.36元，精神抚慰金为50000元×92%=46000元。贺某误工损失证明依法不予采信，根据山西省高级人民法院晋高法（2020）34号文件规定，贺某自2019年12月13日至2020年8月9日伤残作出前一日，产生的误工费为80元×240天=19200元。贺某经鉴定为完全护理依赖程度，朔州市人民医院出院医嘱中载明贺某为截瘫，建议日常留陪二人，故根据山西省高级人民法院晋高法（2020）34号文件规定，自2019年12月13日事故发生时贺某为71周岁至国家卫生健康委发布的《2019年我国卫生健康事业发展统计公报》显示的我国居民2019年人均预期寿命为77.3岁，贺某因此事故产生的护理费为120元×365天×（77.3岁-71岁）×100%×2人=551880元。贺某未提供交通费相关票据，因贺某受伤严重且多次住院治疗，核定交通费1000元。根据《最高人民法院》、山西省统计局2019年度有关统计数据，经核定贺某主张在此次事故中所受损失赔偿项目的数额分别为：1.医疗费158014.29元；2.伙食补助费21400元；3.营养费为10700元；4.后续治疗费37800元；5.残疾赔偿金275409.36元；6.误工费19200元；7.护理费551880元；8、精神抚慰金46000元；9、交通费1000元；10.鉴定费3500元，共计1124903.65元。贺某的损失由人保财险太原市分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿1万元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿11万元，交强险赔偿不足部分1124903.65元-120000元=1004903.65元，由人保财险太原市分公司在100万元商业三者险内赔偿贺某1004903.65元×70%=703432.56元，人保财险太原市分公司曾给贺某垫付10000元，故贺某的损失由人保财险太原市分公司赔付120000元+703432.56元-10000元=813432.56元。刘某2曾为贺某垫付26000元，故贺某需返还刘某226000元。综上所述，贺某因此次事故产生的损失，由人保财险太原市分公司赔付813432.56元，贺某需返还刘某226000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第五条、第十四条、第六十四条、第六十六条，《最高人民法院》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院》第一条第一款、第八条第二款规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司赔付贺某813432.56元；二、贺某支付刘某226000元。上述给付义务于本判决生效后三十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9259元（贺某已预付），由刘某2负担。二审期间，贺某提供证据：2020.8.5给保险公司的电话通知录音一份(当庭播放),证明：我方在鉴定时已经通知了上诉人。人保财险太原市分公司质证：1.该组证据不符合证据规则,未付相应的文字翻译,无法达到其证明目的,2.其通话人员身份信息无法确认,对其证明目的不认可。刘某2质证：同人保财险太原市分公司意见。本院认定事实如下：鉴定时通知了保险人参与鉴定。二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。本院认为，本案二审双方争议的焦点为：1、伤残鉴定意见能否作为定案依据、是否准许上诉人的重新鉴定申请;2、误工费应否支持;3、一审法院认定的护理费后续治疗费是否适当;4、涉案的部分医疗费是否得到其他途径救济、在本案中应否扣除。首先，关于第一个争议焦点。交警队根据交通事故处理程序规定委托具有鉴定资质的机构进行伤残等鉴定，并且也通知了保险人参与鉴定，因此，鉴定程序并无不当。贺某因交通事故致“脑桥挫裂伤并血肿形成、右侧颞叶、左侧枕叶脑挫裂伤”等损伤,经相关治疗后。鉴定机构经检验查体、阅片可见：（1）左侧上下肢肌肉萎缩,四肢肌张力不高,右上肢肌力IV级,右下肢肌力III级,左上肢、左下肢肌力I级。比照《人体损伤致残程度分级》5.2二级5.2.1颅脑、脊髓及周围神经损伤之3)“偏瘫(肌力2级以下)”的相关规定,符合II级伤残标准；（2）贺某脑软化灶形成，比照《人体损伤致残程度分级》5.10十级5.10.1颅脑、脊髓及周围神经损伤之2)“颅脑损伤后遗脑软化灶形成,伴神经系统症状和体征”的相关规定,符合X级伤残标准；（3）贺某左侧上下肢肌肉萎缩,四肢肌张力不高,右上肢肌力IV级,右下肢肌力III级,左上肢、左下肢肌力I级;根据《人身伤害护理依赖程度评定-中华人民共和国公共安全行业标准》(GA/T800-2008)躯体残疾者护理依赖程度评定的相关规定,被鉴定人日常生活活动能力10项评定分值为10分(进食:5;床上活动:0;更衣:0;修饰:5;洗澡:0;床椅转移:0;行走:0;小便始末:0;大便始末:0;用厕:0),符合4.2.2.2完全护理依赖。综上，朔州市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心作出的鉴定意见程序完善，依据客观，结论明确，可以反映出贺某的实际损伤致残程度，原判以此作为定案依据适当。上诉人人保财险太原市分公司以鉴定程序违法、伤残等级及护理依赖与伤情不相吻合为由要求重新鉴定，且又未提供足以反驳鉴定结论的证据，故其重新鉴定申请不予采信。其次，关于第二个争议焦点。老年人权益保障法规定，国家为老年人参与社会发展创造条件。根据社会需要和可能,鼓励老年人在自愿和量力的情况下,依法从事经营和生产活动。法律和司法解释均未排除老人的误工费求偿权。只要遭受了收入的丧失或减少,无论年龄多大,都可以计算误工费。本案中，贺某在事发时虽已71岁，但是在骑行自行车过程中发生的交通事故，说明事故发生前其身体情况较好，再结合其他证据，认定贺某存在误工损失符合人身损害赔偿司法解释规定。上诉人人保财险太原市分公司的上诉理由，于法无据，不予支持。第三，关于第三个争议焦点。贺某因交通事故致颅脑严重损伤合并血肿形成,遗留大、小便功能障碍,经鉴定其日常护理需佩戴尿不湿，该部分费用属于医疗费项下的后续治疗费，且是必要的、合理的。依照人身损害赔偿司法解释规定，器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费,赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用,可以与已经发生的治疗费一并予以赔偿。因此，一审法院参照鉴定意见认定的后续治疗费并无不当。从出院医嘱和鉴定意见可知，贺某已截瘫、完全护理依赖,现无法自动翻身，为了避免形成褥疮及其他并发症，诊疗医院建议日常留陪护人员2人,符合实际情况。一审法院参照医疗机构意见认定由2人长期护理，按我国居民人均预期寿命认定的护理期，也符合人身损害赔偿司法解释规定，应予维持。另人身损害赔偿司法解释第三十三条规定，赔偿义务人请求以定期金方式给付残疾赔偿金、被扶养人生活费、残疾辅助器具费的，应当提供相应的担保。人民法院可以根据赔偿义务人的给付能力和提供担保的情况，确定以定期金方式给付相关费用。本案中，人保财险太原市分公司请求以定期金方式给付长期护理费，因此费用不在司法解释规定的范围内，故该请求于法无据，本院不予采纳。第四，关于第四个争议焦点。经核对，贺某主张的医疗费总额中已经剔除了医保报销的费用，并经人保财险太原市分公司的核对确认，故该上诉内容,应予驳回。综上所述，上诉人人保财险太原市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 华审判员 曹日荣审判员 丰德胜二〇二一年三月二十五日书记员 王子瑞邢晓宇