常州市金坛区人民法院民 事 判 决 书（2021）苏0413民初1141号原告：江苏茅山默元酒店有限公司，住所地江苏省常州市金坛区茅山旅游度假区林场路**。法定代表人：莫亚青，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨**，江苏剑群律师事务所律师。被告：陈雅，女，1990年7月28日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。委托诉讼代理人：陈培荣，常州市金坛区金沙法律服务所法律工作者。原告江苏茅山默元酒店有限公司（以下简称茅山公司）诉被告陈雅劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月27日立案受理，依法适用简易程序于2021年2月23日公开开庭进行了审理，原告茅山公司的委托诉讼代理人杨**，被告陈雅及其委托诉讼代理人陈培荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告茅山公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告无须向被告支付赔偿金72150.03元；2.被告承担本案所有诉讼费。事实和理由：2020年10月6日，江苏默元酒店管理有限公司（以下简称默元公司）与被告经平等自愿协商后，被告向默元公司提出解除劳动关系申请，该意思系被告真实意思表示，应认定系被告主动提出辞职。被告于2020年11月5日以办理公事为由未经原告批准擅自脱岗，事后直至仲裁庭审中也未提供证据证明其因系原告事务出差，应当认定存在脱岗行为。基于此种情形，原告于2020年11月7日出具旷工离职通知书，同日被告收到该通知书后立即找到原告要求撤销，原告经考虑后撤销了该份通知书待第二天重新作出决定并要求被告正常工作。第二天即2020年11月8日被告正常上班后，原告重新作出处分通知书交付被告，被告收悉后表示无法接受该处分，2020年11月9日至今被告未前往原告处工作。原告认为，旷工离职通知书已被原告主动撤销，被告次日正常提供劳动也视为认可原告撤销行为，双方之间仍保留劳动关系，原告不存在违法解除劳动关系的行为。现被告不认可的是处分通知书有关内容，该内容并无涉及解除劳动关系方面，因此仲裁委不应当以旷工离职通知书认定原告存在违法解除劳动关系的情形，应以处分通知书来审理该案，原告不存在违法解除情形，不应支付赔偿金。请求法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。被告陈雅辩称，原告与被告违法解除劳动合同的事实清楚，仲裁裁决适用法律正确，原告应当向被告支付赔偿金72150.03元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：默元公司持有茅山公司50%的股份，默元公司、茅山公司系关联企业，莫翠平为实际控制人。莫翠平系默元公司的法定代表人。陈雅于2016年9月至默元公司工作，工种为琴艺师，双方签订了劳动合同，默元公司与陈雅签订于2019年6月4日的劳动合同约定合同期限自2019年6月1日起至2021年6月1日止，工种为琴艺师，工资标准为8000元/月（基本工资为4800元/月，岗位工资为3200元/月）。2020年10月7日，茅山公司与陈雅签订劳动合同，约定合同期限自2020年10月7日起至2021年10月7日止，工种为琴艺师，工资标准为8200元/月（基本工资为4920元/月，岗位工资为3280元/月），工作时间为早上10时至下午6时，陈雅在合同期限内享有国家规定的该项休息、休假的权利，因工作需要确实不能休息的，陈雅依法享受酒店相应待遇。陈雅于2020年10月7日至茅山公司工作。茅山公司提交的健宾楼考勤表、电子考勤记录显示：陈雅在2020年11月4日至2020年11月5日的考勤记录为空白；2020年11月7日，陈雅的上班时间为7时55分，下班时间为21时24分；2020年11月7日，陈雅的上班时间为7时58分，无下班时间的打卡记录。陈雅提交的微信群名为“健宾楼工作群”的聊天记录显示：2020年11月8日，陈雅在健宾楼工作群发“交接已完成”、“无任何丢失和遗漏”的文字及照片；2020年11月9日12时1分，陈雅被“默元徐云鹏”移出群聊。2020年11月7日，茅山公司出具向陈雅出具旷工离职通知书，主要载明：陈雅于2020年10月7日入职茅山公司；2020年11月4日至2020年11月5日，在未经得总经理同意的情况下，陈雅擅自离开工作岗位，上班时间没有按时来上班，导致陈雅的工作岗位没有人；根据公司相关制度，陈雅的行为已视同于旷工，旷工即按自动离职处理，因此，视陈雅自2020年11月7日起与茅山公司解除劳动关系。茅山公司提交加盖该公司印章且落款日期为2020年11月8日的处分通知书主要载明：陈雅于2020年11月5日当天未经上级领导同意旷工一天，严重违反公司的规章制度，故给予严重警告一次，望引以为鉴；从即日起至2020年12月31日为陈雅的考核期，若再违反公司规章制度，立即开除。2020年11月30日，陈雅以茅山公司为被申请人向常州市金坛区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求为：要求茅山公司支付赔偿金73800元。仲裁委于2021年1月4日作出常金劳人仲案字〔2020〕第1112号仲裁裁决书，裁决：自本仲裁裁决生效之日起十日内，茅山公司一次性支付陈雅赔偿金72150.03元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，当事人如对本仲裁裁决不服，可在收到本仲裁裁决书之日起十五日内向常州市金坛区人民法院起诉；不起诉的，本仲裁裁决书发生法律效力。茅山公司不服常金劳人仲案字〔2020〕第1112号仲裁裁决而依法提起本次诉讼。茅山公司在诉讼中陈述：陈雅在收到旷工离职通知书后于当天找到莫翠平，经莫翠平同意，双方保留了劳动关系，很明显，茅山公司是把原来的解除劳动合同的旷工离职通知书撤回了。陈雅在诉讼中陈述：对茅山公司提交的电子考勤记录无异议；茅山公司、默元公司系关联企业，陈雅从默元公司至茅山公司工作，是受默元公司安排；虽然莫翠平是默元公司的董事长，但茅山公司的法定代表人是莫亚青；陈雅在收到旷工离职通知书后于当天确曾找到莫翠平，莫翠平也同意陈雅继续上班，但在当天下午，茅山公司的两位人事还是让陈雅离开茅山公司且又出具解除合同通知书想让陈雅签字，如茅山公司做出了相应的改变决定并且送交给陈雅，应当有相应的记录，或者有陈雅签名的记录，但事实是陈雅在仲裁前从未收到处分通知书，因此，陈雅认为茅山公司并未改变其作出的解除劳动合同的意思；2020年11月8日，陈雅至茅山公司是去办理交接，并不是去上班。以上事实，有当事人陈述，仲裁裁决书、劳动合同、电子考勤记录、考勤表、旷工离职通知书、处分通知书、微信聊天记录等在卷佐证。本院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，茅山公司与陈雅就双方是否达成撤回旷工离职通知书的合意产生争议，茅山公司认为已达成合意，而陈雅认为未达成。首先，虽然默元公司、茅山公司系关联企业且莫翠平为实际控制人，但默元公司、茅山公司均系依法成立的有限责任公司，莫翠平也并非茅山公司的法定代表人，故莫翠平关于案涉劳动争议的意思表示并不能完全等同于茅山公司的意思表示。其次，茅山公司、陈雅一致认可茅山公司已于2020年11月7日将旷工离职通知书送达陈雅，但在陈雅明确陈述其在案涉仲裁前从未收到处分通知书的情况下，茅山公司未提供证据证明其在案涉仲裁前已将处分通知书送达陈雅，茅山公司应当承担举证不能的不利后果。再次，在陈雅提交的微信群名为“健宾楼工作群”的聊天记录特别是其中陈雅于2020年11月8日在该群发“交接已完成”、“无任何丢失和遗漏”的文字及照片且陈雅于2020年11月9日12时1分被“默元徐云鹏”移出群聊用以证明茅山公司并未撤回旷工离职通知书的情况下，茅山公司对此既未提供反证，也未作出合理解释，应当承担不利后果。综上所述，结合茅山公司提交的电子考勤记录中关于陈雅于2020年11月8日的打卡记录，本院认为茅山公司所举证据不足以证明其与陈雅之间已达成撤回旷工离职通知书的合意，陈雅关于其与茅山公司未达成撤回旷工离职通知书的合意的陈述更为可信，本院对陈雅的该项陈述予以采信，对茅山公司的该项陈述不予采信。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，旷工离职通知书中载明茅山公司以陈雅在2020年11月4日至2020年11月5日旷工而违反茅山公司的相关制度为由解除劳动关系，但茅山公司在诉讼中既未提供证明其存在依法制定的涉及劳动者切身利益的相关制度且陈雅在2020年11月4日前知晓该相关制度的证据，也未提供证明其事先已将单方解除劳动合同的理由通知工会的证据，应当承担举证不能的不利后果，可以认定茅山公司系违法解除与陈雅的劳动关系，双方之间的劳动关系于2020年11月7日解除，茅山公司应当向陈雅支付赔偿金。默元公司、茅山公司系关联企业，默元公司、茅山公司与陈雅轮流签订劳动合同，且陈雅于2020年10月7日至茅山公司工作，应当认定属于陈雅非因本人原因从默元公司被安排到茅山公司工作，陈雅与默元公司之间的劳动关系于2020年10月6日解除，茅山公司也未提供证据证明默元公司为陈雅支付过经济补偿。因此，陈雅在茅山公司的工作年限应自2016年9月起计算至2020年11月7日止，陈雅自2019年11月至2020年10月期间的平均工资为8016.67元/月[（8000元/月×11个月+8200元）÷12个月],默元公司应当向陈雅支付赔偿金72150.03元(8016.67元/月×4.5个月×2倍）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、驳回原告江苏茅山默元酒店有限公司的诉讼请求；二、原告江苏茅山默元酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向被告陈雅支付赔偿金72150.03元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由原告江苏茅山默元酒店有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。审判员  张金钱二〇二一年三月十五日书记员  祝一茹