安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖16刑终112号 抗诉机关亳州市谯城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）桑银亮，男，汉族，1980年1月1日出生于安徽省亳州市，初中文化，无业，住亳州市谯城区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2017年3月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕，同年4月14日被取保候审，2020年3月30日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。 辩护人张俊龙，安徽永恒律师事务所律师。 亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人桑银亮犯破坏公用电信设施罪一案，于2017年11月8日作出（2017）皖1602刑初756号刑事判决。桑银亮不服，提出上诉。本院于2018年2月24日作出（2018）皖16刑终99号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2018年5月14日，因桑银亮不在案，该案中止审理，2020年4月7日，恢复审理。2020年5月20日，亳州市谯城区人民检察院追加起诉桑银亮犯危险驾驶罪，亳州市谯城区人民法院于2020年12月4日作出（2020）皖1602刑初246号刑事判决。宣判后，亳州市谯城区人民检察院提出抗诉。桑银亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月12日公开开庭审理本案。亳州市人民检察院指派检察员张鹏飞、雷婉莹出庭履行职务，上诉人桑银亮及其辩护人张俊龙到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： （一）2016年12月份、2017年3月12日，被告人桑银亮多次驾驶牌照皖ＳＶ××××号咖啡色别克轿车在亳州市谯城区××工业园××门口，利用伪基站向周边群众发送推销短信。2017年3月12日，桑银亮在亳州市谯城区××小区门口利用伪基站发送推销短信时，被民警当场抓获。涉案无线电设备经安徽省无线电监测站检测：无线电发射机完好，设备功能正常，能够正常向既定功率覆盖下的Ｇ网手机用户发送信息；经查询，未查询到该设备的台站信息，确认该设备未经过工业和信息化部无线电管理局无线电发射设备型号核准。经亳州市公安局网络安全保卫支队勘验，涉案笔记本计算机共计生成489112条ＩＭＳＩ信息。 原判认定上述事实的证据有：扣押物品清单、亳公网勘字（2017）12号、13号电子数据勘验检查笔录、安徽省无线电监测站文件皖无监（2017）13号关于涉案无线电设备检测情况的复函、中国移动通信集团安徽有限公司亳州分公司出具的证明材料、抓获经过、户籍信息、前科证明、证人王某证言及被告人桑银亮供述等证据。 （二）2020年3月20日21时许，被告人桑银亮持Ｃ1Ｄ驾驶证酒后驾驶皖ＳＶ××××号小型轿车，行驶至亳州市××道××路××路路段时，被执勤民警查获。经安徽龙鑫司法鉴定所检测，桑银亮血液中酒精含量为98.7毫克／100毫升。 原判认定上述事实的证据有：查获经过、照片、查获视频、安徽龙鑫司法鉴定所皖龙鑫司鉴[2020]毒检字第231号司法鉴定意见、现场检测报告书、驾驶人、机动车查询结果单及被告人桑银亮供述等证据。 原判据此认为，被告人桑银亮违反国家规定，擅自设置、使用无线电发射台，发送广告短信，在一定范围内截断正常的移动通信网络，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；又醉酒后驾驶机动车，其行为又构成危险驾驶罪，依法应两罪并罚。桑银亮归案后，如实供述其犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十九条第二、三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定认定被告人桑银亮犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）；亳州市公安局谯城分局扣押在案的笔记本电脑一台、无线电发射器一个、电瓶一个予以没收，由扣押单位依法处置。 亳州市谯城区人民检察院抗诉提出：原判未采信中国移动通信集团安徽有限公司亳州分公司出具的证明且未对涉案扣押的别克轿车进行处置不当；原判认定桑银亮构成扰乱无线电通讯管理秩序罪系适用法律错误。 出庭检察员同意亳州市谯城区人民检察院关于对涉案扣押的别克轿车处置不当的抗诉意见，撤回亳州市谯城区人民检察院提出的其他抗诉意见。 桑银亮上诉提出：涉案被扣押车辆不是作案工具，应返还给其，原判并无不当；原判量刑过重。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明：认定上诉人桑银亮犯扰乱无线电通讯管理秩序罪、危险驾驶罪的事实，一审法院在判决书中已列举业经庭审举证、质证的相关证据予以证明。本院审理期间，上诉人及辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据和认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人桑银亮违反国家规定，擅自设置、使用无线电发射台，发送广告短信，在一定范围内截断正常的移动通信网络，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；醉酒后驾驶机动车，其行为又构成危险驾驶罪，依法应予并罚。桑银亮具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。对抗诉机关及出庭检察员所提关于对涉案扣押的别克轿车处置不当的意见及上诉人桑银亮所提涉案车辆系交通工具，应返还给其的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，涉案车辆主要用于家庭生活和工作，没有连续性或者长期性用于犯罪，该车辆只是交通工具，并非实施犯罪的必要和重要条件，且车辆价值明显超过桑银亮犯罪危害性质和危害程度所对应的应受惩罚程度，故不应作为供犯罪所用的本人财物予以没收，但鉴于公安机关将该车辆扣押，应在判项中写明对该扣押车辆依法予以处置为宜，本院予以纠正，故对抗诉机关及出庭检察员意见予以支持，对上诉人该节上诉理由及辩护人相关辩护意见予以采纳。对桑银亮所提原判量刑过重的上诉理由及辩护人相关辩护意见，经查，原判已综合考量桑银亮犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，所作量刑并无过重之处，故对其此节上诉理由及辩护人相关辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十九条第二、三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、维持亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602刑初246号刑事判决第一项，即对桑银亮的定罪量刑部分； 二、撤销亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602刑初246号刑事判决第二项，即对扣押物品的处置部分； 三、扣押在案的作案工具笔记本电脑一台、无线电发射器一个、电瓶一个予以没收，上缴国库；扣押在案的皖ＳＶ××××号的咖啡色别克轿车由扣押机关依法处置。 本判决为终审判决。 审 判 长 何宏民 审 判 员 宁少美 审 判 员 耿曹力 二〇二一年三月二十九日 法官助理 石 矗 书 记 员 葛楠楠 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百八十八条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金： （一）追逐竞驶，情节恶劣的； （二）醉酒驾驶机动车的； （三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的； （四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。