山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终639号 上诉人（原审被告）：张化文，男，1970年11月8日出生，汉族，居民，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：张绪金(系张化文之父)，男，汉族，1950年8月11日出生，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：孙桂玲，山东大仟律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：东平县龙山人力资源管理有限公司，住所地山东省东平县城龙山大街21号。 法定代表人：赵鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：樊尊明，山东贯中律师事务所律师。 上诉人张化文因与被上诉人东平县龙山人力资源管理有限公司（以下简称龙山公司）劳动争议一案，不服山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初4689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人张绪金、孙桂玲，被上诉人委托诉讼代理人樊尊明到庭参加诉讼。现已审理终结。 张化文上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、东平县人民法院(2019)鲁0923民初2299号民事判决书第五页明确记载龙山公司的答辩意见一直为：双方存在真实、合法有效的劳动合同，且该合同并未到期，对双方均具有法律拘束力，龙山公司并没有与张化文解除合同，直到该生效判决开庭时即2019年5月30日，张化文出具了2019年5月14日龙山公司给张化文出具的企业职工减员变化申报表并且减员的原因是停薪留职后，龙山公司才变更答辩意见为：暂停为张化文缴纳社保并口头通知张化文解除了劳动合同，从该判决书中明确可以看出，龙山公司在2019年5月30日东平县人民法院(2019)鲁0923民初2299号案件开庭之前，认为双方存在劳动关系。虽然张化文在2016年3月1日仲裁时仲裁事项包括了违法解除劳动合同赔偿金，但双方劳动合同解除与否并不取决于张化文是否提出赔偿金请求，而应根据双方是否还在履行劳动合同的义务，双方劳动关系解除的最终确认时间为2020年6月11日，张化文提起仲裁并不知道也不认可双方劳动关系已解除，一审法院据此认定张化文自提出仲裁之日已认可双方的劳动关系已解除，属认定事实不清，逻辑错误。二、一审法院在事实认定方面对本案案由没有准确认识，本案的诉求是请求龙山公司承担解除劳动合同后应承担的法定责任之诉而不是单纯确认劳动关系之诉，一审法院混淆概念，把本案的实质焦点变成了解除劳动合同的时间之争议，张化文本次提起仲裁的原因就是要求龙山公司依法履行解除劳动合同后应承担的法定义务，包括赔偿其不履行法定义务造成的损失，一审法院没有查清本案的实质就作出判决，与事实不符，应予以撤销。三，一审庭审时被上诉人明确表示没有为上诉人出具解除或终止劳动合同的证明，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十一条规定，用人单位解除或终止劳动合同时必须出具解除或终止劳动合同的证明，二者缺一不可，这是用人单位的法定义务，否则劳动关系仍处于存续状态。本案中，龙山公司一直未给张化文出具解除或终止劳动合同的证明、并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续，双方的劳动关系一直处于存续状态，龙山公司应支付张化文生活费至出具解除或终止劳动合同的证明为止，一审法院仅判决支付一个月生活费属事实认定不清，适用法律错误。 龙山公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 龙山公司向一审法院起诉请求：1.判决双方自2016年2月至2019年5月14日不存在劳动关系；2.判决龙山公司无须支付张化文基本生活费40，297.39元。 一审法院认定事实：东平县人民法院（2019）鲁0923民初2299号民事判决书认定，张化文自1995年6月1日至2005年7月期间与中国电建集团核电工程有限公司存在劳动关系，自2005年8月1日至2016年1月期间与龙山公司存在劳动关系。2016年1月，电建核电公司将张化文退工，张化文自认龙山公司给其介绍新的工作单位，但并未接受，在张化文并未表示同意更换用工单位的情况下，龙山公司停止为张化文缴纳社会保险及支付基本生活费，应视为龙山公司单方解除了与张化文的劳动合同，因此判决龙山公司应向张化文支付违法解除劳动合同赔偿金226，344.72元。龙山公司不服该判决，向泰安市中级人民法院提起上述，泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终856号民事判决书驳回龙山公司的上诉，维持东平县人民法院（2019）鲁0923民初2299号民事判决书。 另查明，2016年3月1日张化文向东平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项包括向龙山公司索要违法解除劳动合同赔偿金。 一审法院认为，本案的争议焦点为龙山公司与张化文2016年2月至2019年5月14日期间是否存在劳动关系。龙山公司认为根据东平县人民法院（2019）鲁0923民初2299号民事判决书的记载2005年8月1日至2016年1月期间与张化文存在劳动关系，因此2016年1月之后双方即已不存在劳动关系。被告张化文认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续，据此，出具解除或终止劳动合同的证明是用人单位的法定义务，用人单位没有出具解除或终止劳动合同的证明，双方劳动关系就始终存续。一审法院认为，根据东平县人民法院（2019）鲁0923民初2299号民事判决书记载的2005年8月1日至2016年1月期间龙山公司与张化文存在劳动关系，不能推断出2016年1月后龙山公司与张化文之间不存在劳动关系，龙山公司主张已以口头通知的形式解除了与张化文之间的劳动合同关系但未提供证据佐证并认可未向张化文发出解除或终止劳动合同的通知书，因此2016年1月后龙山公司与张化文之间的劳动关系仍然存续。2016年3月1日张化文向东平县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项包括向原告龙山公司索要违法解除劳动合同赔偿金，泰安市中级人民法院（2020）鲁09民终856号民事判决书维持了东平县人民法院（2019）鲁0923民初2299号民事判决书的判决内容，判决内容中包括龙山公司支付张化文违法解除劳动合同赔偿金226，344.72元，张化文也以龙山公司为被申请执行人向法院申请执行了违法解除劳动合同赔偿金226，344.72元，并已执行到位，法律规定支付违法解除劳动合同赔偿金的前提是用人单位与劳动者之间的劳动合同关系已解除，因此能够认定自2016年3月1日起张化文已经知道并认可与龙山公司之间的劳动合同关系已解除。综合上述事实，能够认定2016年2月1日至2016年2月29日期间，龙山公司与张化文之间存在劳动关系。2016年2月1日至2016年2月29日期间张化文虽未向龙山公司提供劳动，但基于双方劳动关系存续的事实，张化文在此期间亦无其他收入来源，为保障劳动者的基本生活和生存，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，龙山公司应按照东平县当地最低工资标准的70%向张化文支付在此期间的基本生活费973元（1390元/月×70%）。一审法院判决：一、2016年2月1日至2016年2月29日期间龙山公司与张化文之间存在劳动关系；二、龙山公司支付张化文2016年2月1日至2016年2月29日期间的基本生活费973元；三、驳回龙山公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由龙山公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。 本院认为，综合诉辩主张，二审焦点为：一、双方在2016年2月至2019年5月14日是否存在劳动关系；二、张化文要求龙山公司支付2016年1月之后的生活费是否应予支持。 关于争议焦点一，双方在2016年2月至2019年5月14日不存在劳动关系，理由为： 第一、张化文曾自认龙山公司在2016年1月违法解除了与张化文的劳动合同。在东平县劳动人事争议仲裁委员会东劳人仲案字〔2016〕30号案件中，张化文仲裁申请主张“2016年1月19日被申请人（龙山公司）打电话，单方解除劳动合同”；在东平县人民法院（2019）鲁0923民初2299号案件中，张化文起诉主张“2016年1月19日得知被山东电力建设第二工程公司退回用工，后得知与龙山公司解除了劳动合同关系”；同时，张化文在该案庭审中提交了龙山公司向其出具的企业职工减员变化申报表，并主张龙山公司在张化文劳动合同有效期内以减员的形式违法解除了与张化文的劳动合同，解除时间为2016年1月份。张化文的上述仲裁申请、起诉理由和庭审主张构成自认，自认龙山公司在2016年1月违法解除了与张化文的劳动合同。 第二、张化文自认其与龙山公司的劳动关系于2016年1月被违法解除，并以此事实为依据请求龙山公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求已经生效的东平县人民法院（2019）鲁0923民初2299号民事判决确认。该判决认定：“2016年1月……，在原告（张化文）并未表示同意的情况下被告龙山公司停止为原告交纳社会保险费及基本生活费，应视其单方解除了与原告的劳动合同，因此原告要求其支付违法解除劳动合同赔偿金应予支持”，认定双方解除劳动合同的时间为2016年1月。上述判决已经生效，判决正确；张化文并未申请通过法定程序推翻上述判决确认的事实，故该判决确认的上述事实可作为本案证据，双方劳动合同的解除时间应为2016年1月。 第三、（2019）鲁0923民初2299号民事判决确定的违法解除劳动合同赔偿金，已经张化文申请强制执行并已执行到位。张化文既然主张违法解除劳动合同赔偿金，说明其认可双方劳动合同已经解除；同时法院支持违法解除劳动合同赔偿金也以双方劳动合同已经解除为前提。因此，双方的劳动合同已解除，时间应为2016年1月。 第四、张化文主张因用人单位未出具解除或者终止劳动合同的证明，双方劳动关系仍然存续，缺乏法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”劳动合同解除或者终止后，用人单位应按时为劳动者出具证明、转移关系，帮助劳动者尽快进入社会保险的保障范围，避免出现保障缺失，影响劳动者的基本生活，因此，该项法律规定是对用人单位在劳动合同解除或者终止后应尽义务的规定。劳动合同解除后，用人单位是否出具解除或者终止劳动合同证明，对双方劳动关系是否存续并无影响。 综上，张化文主张双方在2016年2月至2019年5月14日存在劳动关系，无事实和法律依据，应予驳回。一审法院认定双方在2016年1月后劳动关系仍然存续不当，本院予以纠正。 关于争议焦点二，张化文主张双方在2016年1月之后仍然存在劳动关系，据此要求该时间节点之后的基本生活费，如前所述，张化文与龙山公司的劳动合同已于2016年1月解除，龙山公司不必再向张化文支付生活费，张化文该项诉讼请求缺乏事实和法律依据。但一审法院判决龙山公司支付张化文基本生活费973元后，龙山公司并未上诉，且其在二审中，明确表示可以支付2016年2月的基本生活费，系其对自身权利的处分，本院予以确认，对一审判决该项内容不再变更。 综上所述，张化文的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初4689号民事判决第二项，即东平县龙山人力资源管理有限公司支付张化文2016年2月1日至2016年2月29日期间的基本生活费973元； 二、撤销山东省东平县人民法院（2020）鲁0923民初4689号民事判决第一项、第三项； 三、确认双方在2016年2月至2019年5月14日不存在劳动关系。 上述款项于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由东平县龙山人力资源管理有限公司负担。二审案件受理费10元，由张化文负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱云三 审判员  王 勇 审判员  张立胜 二〇二一年三月十九日 书记员  马 鑫