山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终86号上诉人（原审被告）：李某1，男，1966年5月31日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：许崇弘，山东锐境律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某2，男，1963年10月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人:高培余，日照东港后村法律服务所法律服务工作者。原审被告：李某3，男，1960年2月12日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。原审被告：李某4，女，1954年8月2日出生，汉族，居民，住日照市东港区。原审被告：李某5，女，1956年8月8日出生，汉族，居民，住日照市。上诉人李某1因与被上诉人李某2、原审被告李某3、李某4、李某5继承纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回被上诉人李某2的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。(一)涉案房屋不属于遗产。2002年4月，在李相云、王夫荣的要求下，经日照市东港区碑廓镇民委员会的主持，李相云、王夫荣对涉案房屋作出分家协议，将涉案房屋进行了处分，李相云、王夫荣对涉案房屋不再具有处分权。(二)2002年4月的分家协议书已经生效。李某2和李某1对日照市十一村(现日照街道海安路居委)的五间房屋也是按照该分家协议履行的，可以证明分家协议是生效的。(三)涉案日照市东港区碑廓镇民委员会出具的证明，可以进一步证实涉案房屋已经经过分家予以处理，产权归上诉人李某1所有，而且该证明上有李相云的按印予以确认。二、一审直接确认涉案房屋归被上诉人李某2所有程序违法。原审庭审中，李某2仅提供遗嘱证明涉案房屋应当归其继承，法院仅能认定遗嘱的效力问题。至于涉案房屋归谁所有，涉案房屋是否是遗产，李某2是否能够继承，均不应在本案中予以处理，而应当另案处理。三、一审认定主体错误。涉案房屋现系案外人董玉英所有，而且已经办理不动产登记证书。被上诉人李某2提起诉讼，要求确认房屋归其所有，显然主体不适格。李某2辩称，涉案房屋系李相云夫妻的共同财产，二人生前订立遗嘱，遗赠给被上诉人李某2，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李某3述称，1、李某2与李某1所争议的五间房屋在我父母在世时就已经分给李某1了，不属于遗产，所以立遗嘱也没有用。2、2002年4月，李某2与李某1在父母的同意下已完成分家，并立下分家协议书，随后双方按照协议执行(日照市十一村的五间房屋就是按照这个协议分的)。3、2014年父母立遗嘱时，年纪已大，脑子经常糊涂，思维不清晰，我们几个子女轮流抚养，轮到谁就到谁家里去住。遗嘱到底是不是父母二人的真实意愿，没有其他任何子女在场证明，本人认为该遗嘱不是有效遗嘱。李某5述称，1、本次纠纷中，李某2与李某1所争议的五间房屋，当年父母在世时就已经分配给李某1了，不存在遗产的问题。2、2002年4月，李某2与李某1在父母的同意下立下分家协议书，并彼此认可该协议中的内容，而且已经按照这份协议中前半部分所规定的内容执行了，日照市十一村的三间房屋分给了李某2，两间分给李某1。以上足以证明分家协议实际有效，内容生效。3、父母给李某2立遗嘱时，年纪已经比较大，二人轮流在子女家居住。而且我父亲脑溢血患病多年，依靠轮椅生活，思维意识有时候不清晰，母亲身体也不好，顾虑较多，脑子有时候也比较糊涂，所以我认为父母二人当时不具备完全民事行为能力，所以2014年给李某2所立的遗嘱应当无效。李某4未作陈述。李某2向一审法院起诉请求：确认位于日照市岚山区房屋归李某2所有。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《遗嘱》及现场视频、亲属关系《证明》、《不动产权证》，一审法院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，一审法院认定如下：1．李某2提交《房屋证明书》一份，证实涉案房屋归李某2所有。李某1质证称涉案房屋已于2002年分给我了，父母无权处分。李某3对证据不清楚；2.李某1提交《证明》及《分家协议》一份，证实涉案房屋已分给李某1。李某2对其真实性有异议，认为所记载的房屋四至与实际不一致，分家协议也未经其同意,应属无效协议。李某3质证称证据属实。一审法院经审查认为，《房屋证明书》有李相云夫妇、见证人及代笔人签章或手印，符合证据形式完整性的要求；且该份证据与《遗嘱》内容可以相互印证，足以证实其真实性，故对该份证据一审予以采信。《证明》有李相云及证明人的签章或手印，并加盖委公章，符合证据形式完整性的要求；且该份证明与《分家协议》内容相互印证，李某1亦对房屋四至做出合理说明（名字更换系因继承所致），足以确定两份证据的真实性，且与本案具有关联性，故对该组证据一审予以采信。根据当事人陈述以及经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：涉案房屋位于日照市岚山区，原为李相云、王夫荣夫妇所有；现四至为东至乔征董、西至大街、北邻乔征开、南邻王均成。李相云、王夫荣夫妇育有五个子女，三子为李某3、李某2、李某1，二女为李某4、李某5。2002年4月8日，李相云夫妇出具《协议书》一份，其中载明：二、原新房五间归李某1所有，一切使用权、处理权归李某1所有（说明：父母永远占有住用权）；协议人：父：李相芸母：王福荣长子：李某3次子：李某2三子：李某1代字人：王恩松李某6；此文一式四份：父母（1）号，长子李某32号、次子李某23号、三子李某14号；此文可公证，各人签字后可产生法律效宜。但该协议均由代笔人书写，未有当事人签字或捺印。同年4月17日，委会出具《证明》一份，载明李相云将5间房屋转给李某1，四至为东至乔祥言、西至大街、南邻王均成、北邻乔祥古，落款处有李相云签印、证明人的签章及委会印章。2013年，因委将涉案房屋的确权资料统计在李某1名下，致使李某2、李某1产生纠纷。2013年5月4日，李相云夫妇出具《房屋证明书》一份，载明李某2在有住房1处5间，东至乔征董、西至9米大街、北至乔征开、南至王均成，落款处有李相云夫妇及“村领导”“代字人”签印。2014年5月10日，李相云、王夫荣（甲方）与李某2（乙方）签订《遗嘱》并录制视频一份，载明：甲方夫妇自愿将登记在自己名下的位于岚山区的民房一处共计五间，过世后遗赠给乙方，房屋四至（东至乔征董、西至9米大街、北邻乔征开、南邻王均成）；本协议为甲方夫妇唯一关于该房屋的处理意见，其他协议无效；乙方必须保证甲方夫妇在世时居住、使用的权利，否则本遗嘱无效；本遗嘱是甲方夫妇自愿、意思表示真实，没有任何胁迫、哄骗等违背甲方意愿的行为，甲方在签字捺印时头脑清醒，是自己真实的意思；本协议签字后生效，双方均不得反悔。李相云、王夫荣在代笔处按手印，李某2及见证人曹某、胡某在落款处签字捺印。2018年，涉案房屋办理了登记，其不动产权证书载明权利人为李某1。另查明，李某3、李某4、李某5表示涉案房屋与其无关，并自愿放弃所有权益。“乔祥言”与“乔征董”、“乔祥古”与“乔征开”均系父子关系。一审法院认为，涉案房屋系李相云夫妇的夫妻共同财产，二人在生前出具的《协议书》及《遗嘱》,应为对涉案房屋的遗嘱处分。根据《中华人民共和国继承法》第五条规定，继承开始后,按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。本案有多份遗嘱,应先按遗嘱继承,并对遗嘱效力进行审查。首先，《中华人民共和国继承法》第十七条规定,代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名……；涉案《协议书》亦明确记载“此文可公证，各人签字后可产生法律效宜”，但该《协议书》均系代笔人书写，无继承人、遗嘱人签字，既不符合证据形式又不符合协议约定,应属无效；涉案《遗嘱》的立约时间明确,有见证人、继承人签印，遗嘱人亦在代笔签名处捺印,且无证据证明遗嘱人没有行为能力,故该《遗嘱》有效。其次，《中华人民共和国继承法》第二十条规定，立有数份遗嘱,内容相抵触的,以最后的遗嘱为准。本案两次遗嘱分别立于2002年4月8日、2014年5月10日,应以后一次《遗嘱》为依据确认房屋所有权人。故李某2要求确认位于日照市岚山区房屋归其所有的诉讼请求，于法有据，应予支持。综上所述，李某2要求确认房屋所有权的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：确认位于日照市岚山区房屋（四至：东至乔征董、西至大街、北邻乔征开、南邻王均成）归李某2所有。案件受理费550元，减半收取275元，由李某1负担。二审中，上诉人提交如下证据：证据一、房屋所有权证书一份，用以证明2003年10月31日李某1根据协议书的约定，取得了位于两间房屋的所有权，进一步证明协议书是生效的；证据二、不动产权属证书一份，用以证明依据协议书的约定，涉案房屋所有权已办理到李某1的家属董玉英名下，进一步证实证据一和证据二是成立并生效的。该不动产权属证书在2013年已申请办理，2014年3月10日审核通过，2018年12月12日出具正式的不动产权利证书。当时村委办理不动产权利证书时，也有异议期，李相云、王福荣均未提出异议；证据三、证人乔某的证言以及视频（录制于2021年1月25日），用以证明李某2提交的2013年5月4日的房屋证明书系在李相云、王福荣不知情的情况下出具的，当时李相云与王福荣意识已经大不如前，不能正确表达自己的意志。李某2对上述证据质证认为：对证据一的真实性无异议，对证明内容有异议，当时是李某2买的房屋给李某1的；对证据二不认可，因涉案房屋有争议，有争议的房屋办理的房屋产权证书无效；对证据三，因不知该视频是上诉人在何种情况下录制的，证人所述内容无效。另，上诉人申请李某6、李从堂、李武泰出庭作证。李某6陈述：其与本案当事人无特殊关系。2002年李某2父亲把我叫去，又找了一个姓王的老师，说写一个协议，他父亲说日照的五间房子给老二三间，给老三二间，家里房子给老三，当时就是这么商量的。当时就我、王老师及李某2父母，当时都签了字，当时的四个人现在只有我在世。后来发生什么事情我不清楚了。李某2父母当时身体状况很好，主要是李某2父亲的意见，当时他母亲没说话。李从堂陈述：其与李某1系邻居关系。2013年5月4日李某2在我村办公室找书记，书记安排我去李某2父母那写个证明，我按照李某2的意思写的证明，签了字，然后我让李某2去找书记签个字，他找没找书记我不知道。后来李某1拿着2002年的分家协议找我，我还因此找过李某2。也就是说明2013年的证明我是在不知情的情况下写的。当时李相云不能自理，让老太太推着。我写证明的时候，李某2父母未说话。李武泰因防疫要求未到庭，出具书面证言一份。证言的主要内容为：我是李相云、王夫荣的孙子，2013年之后，我几次回家期间与爷爷奶奶交流，发现他们行动不便，听力下降，耳聋耳背，说话思维逻辑不连贯，意识模糊不清晰，经常糊涂，尤其是爷爷生活已经不能自理，我认为爷爷奶奶不具备完全民事行为能力。上诉人对上述证言质证认为，证人李某6的证言可以证实当时李相云夫妇已经将自己所有的房屋所有权转让给李某1，分家协议并不需要其他子女的签字确认，该房产是李相云夫妇所有，李相云夫妇有权处分涉案房屋的所有权。对于李从堂证言的真实性没有异议，证言可以证实，一审中被上诉人李某2提供的房屋证明书是在李相云夫妇未表达真实意思表示的情况下，李某2隐瞒了真实的目的，欺骗了乔某以及李从堂的情况下才有了该份房屋说明书，该房屋说明书不具有法律效力。被上诉人质证认为：对李某6的证人证言，李某2的母亲当时没有表态，协议中李某2本人不知情，也没有同意，因此这个协议是无效的。李从堂的证言与事实不符，当时书记安排李从堂去问李某2的父母，如果其父母同意就写证明，如果不同意就不写，当时证人写了证明，这是事实，不存在不知情之说，与2002年的协议也是无关的。李武泰的证人证言与事实不符，且与上诉人系亲属关系，其证言不能采信。本院认证，上诉人提交的证据一、二仅能证实房屋的现有登记情况，不能证实其主张的内容，对于证据三及其他证人证言，本院将综合本案其他证据综合予以认定。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，涉案房屋系李相云夫妇的夫妻共同财产，二人生前出具的《协议书》及《遗嘱》,应为对涉案房屋的遗嘱处分。《中华人民共和国继承法》第十七条规定,代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名……。涉案《协议书》系代笔人书写，但无见证人及遗嘱人的签名，该《协议书》既不符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，也不符合《协议书》的约定，应为无效遗嘱。涉案《遗嘱》的订立时间明确，订立过程有两见证人见证签字，遗嘱人亦在代笔签名处捺印,且有相关的录像资料予以佐证，该遗属为有效遗嘱。李某1二审提交的证据不足以证实遗嘱人立遗嘱时没有民事行为能力，其该上诉理由不能成立。诉争房屋系李相云夫妇于2014年5月10日以遗嘱形式，将其名下的房屋处分由被上诉人李某2继承，其遗嘱符合法律规定，故该遗嘱在被继承人去世后可以作为继承人继承取得遗产的依据。一审确认涉案房屋归李某2所有并无不当。综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人李某1负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年三月十日书记员 辛 娜