河南省上蔡县人民法院民 事 判 决 书(2020)豫1722民再95号原审原告张全治，男，汉族，1962年6月6日出生，住上蔡县。委托代理人张瑞璞、曾留洋，河南文丰律师事务所律师。原审被告：苗吴（武）宁，男，1986年3月16日出生，汉族，住上蔡县。原审被告：张建，男，1985年1月25日出生，汉族，住上蔡县。原审原告张全治与原审被告苗吴宁、张建民间借贷纠纷一案,本院于2017年8月14日作出(2017)豫1722民初3355号民事判决,已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论认为,该判决确有错误，应予再审，本院于2020年1月27日作出（2020）豫1722民监70号民事裁定书，裁定由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原审原告张全治委托代理人张瑞璞、曾留洋，原审被告苗吴宁、张建经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。现已审理终结。原审中，原告向本院提出诉讼请求：判令二被告支付原告借款5万元及利息。事实与理由：2013年10月28日被告苗吴宁、向原告借款5万元，双方约定期限及利息，由被告张建提供连带责任担保。该款到期后，经原告追要，被告苗吴宁清息1万元后，借款及余息至今未付。被告苗吴宁、张建未作答辩。原审经审理认定事实如下：2013年10月28日被告苗吴宁向原告张全治借款5万元，由被告张建作连带责任担保。双方并以上蔡县融通小额贷款公司的借据签订了借据及借款合同和保证合同。借款到期后，被告苗吴宁共累计清息1万元。2016年10月17日被告苗吴宁、张建重新向原告出具一份还款保证。保证载明：“今苗吴宁每月15号.一次月5号还款1500.00元（壹仟伍佰整）.苗吴宁、张建.2016年10月17号（10月份当月以付）”。该款到期后，二被告至今未付借款及余息。为此，引起本案诉讼。原审认为，原、被告双方在平等自愿基础上经协商达成借款协议，系当事人的真实意思表示，因此民间借贷关系合法有效。原告履行了出借义务，被告本应按照约定偿还借款而拒不归还，实属违约。造成本案纠纷，被告应负全部责任。故原告诉请被告苗吴宁偿还借款5万元，并由被告张建负连带清偿责任，证据充分，本院应当予以支持。关于利息问题，双方明确约定月息3分，此约定超过法律限制性规定，超出部分不予支持。利息应按年利率24%从2016年11月1日计算至本判决确定履行之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告苗吴宁于判决生效后10日内偿还借原告张全治款5万元及利息（利息从2016年11月1日起按年利率24%计算至本判决确定履行之日止），被告张建负连带清偿责任，之后有权向苗吴宁追偿。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告苗吴宁、张建承担。再审中，原审原告张全治委托代理人张瑞璞、曾留洋称借款人苗吴宁从张全治处借款5万元，约定利息月息3分6，之后原审被告还款1万元，下余款项至今未还。请求法院依法裁判。原审被告苗吴宁、张建经本院合法传唤未到庭参加辩论。再审查明，2013年10月28日，原审被告苗吴宁作为借款人与贷款人上蔡县融通小额贷款有限责任公司签订个人借款合同，该借款合同载明：“伍万元，借款期限2013年10月28日至2014年1月28日，执行月利率36‰。借款人：苗吴宁（签名按手印）贷款人：（空白，未显示贷款人信息）”。同日，原审被告张建作为保证人与债权人上蔡县融通小额贷款有限责任公司签订融通小额贷款公司保证合同，该保证合同载明：“一、保证人担保的主债权为主合同债务人在债权人办理主合同项下贷款的本金伍万元整，利率36‰，贷款期限2013年10月28日至2014年1月28日止，共3个月。三、保证方式：本合同项下的保证方式为连带保证责任，当债权人未按主合同约定按时清偿本合同担保范围内债务时，债权人有权直接向保证人追偿，保证人应立即向债权人清偿债务人的全部到齐应付款项。……保证人：张建（签名按手印），债权人（空白，未显示债权人信息）”。2013年10月28日，借款人苗吴宁，担保人张建在上蔡县融通小额贷款有限责任公司贷款借据贷款金额伍万元的借据上签名按手印，该借据载明“借款人苗吴宁，担保人张建，借款金额伍万元，借款期限为三个月，到期2014年1月28日，月息3分6厘”。2016年10月17日，苗吴宁，张建出具保证，该保证载明：“苗武宁每月25号—次月5号还款1500元（壹仟伍佰整），苗武宁张建2016年10月17日（10月份当月以付）”。另查明，驻马店市中中级人民法院于2020年4月20日作出的（2020）豫17刑终181号刑事裁定书中载明“张全治未经有关部门批准，非法吸收公共存款，扰乱金融秩序，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年，和其他数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年”。上述事实，有原审原告当庭陈述，借款合同、保证合同、上蔡县融通小额贷款有限责任公司贷款借据、原审被告苗吴宁、张建在上蔡县公证处谈话记录、（2020）豫17刑终181号刑事裁定书及原审、再审庭审笔录等在卷，予以佐证。本院认为，《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定，未依法取得放贷资格却以民间借贷为业的法人、以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为职业放贷人。原审原告张全治未经有权机关依法批准，向社会不特定对象出借款项，收取高额利息，应认定为原审原告张全治为职业放贷人。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，因此原审原告张全治与原审被告苗吴宁形成的民间借贷合同无效。无效的民间借贷合同自始没有法律约束力，民间借贷合同无效，行为人因合同取得的款项应当予以返还。原审原告张全治在原审庭审中称原审被告张全治已归还10000元，扣除原审被告已归还的10000元，原审被告苗吴宁仍应返还原审原告张全治借款40000元。依照《中华人民共和国担保法司法解释》第八条的规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，原审被告苗吴宁从原审原告张全治处借款40000元，原审被告张建作为该笔借款的担保人，在借款人苗吴宁未清偿该笔借款的情况下，未尽清偿义务，不属于没有过错的担保人。原审被告张建应对原审被告苗吴宁返还原审原告张全治该笔40000元借款不能清偿部分的三分之一承担民事责任。关于苗吴宁、张建因合同取得的40000元款项造成损失部分的利息问题，因张全治向不特定的包含本案原审被告苗吴宁、在内的数人发放贷款，以非法放贷获利为目，其行为经驻马店市中级人民法院作出的（2020）豫17刑终181号刑事裁定书认定“张全治未经有关部门批准，非法吸收公共存款，扰乱金融秩序，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑三年，和其他数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年”，且原审原告张全治行为涉及黑恶势力，对当地造成恶劣影响，对于原审原告张全治的损失部分，本院不予支持。原审判决认定事实不清，应予改判。综上，参照豫高法【2019】230号《河南省高级人民法院印发的通知》第三条、第六条、第七条，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十条，《中华人民共和国担保法司法解释》第八条、第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：撤销本院（2017）豫1722民初3355号民事判决。二、改判原审被告苗吴宁于判决生效后十日内返还原审原告张全治借款40000元。三、原审被告张建承担该40000元原审被告苗吴宁不能清偿部分三分之一的民事责任。四、驳回原审原告张全治的其他诉讼请求。案件受理费525元，原审原告张全治负担105元，原审被告苗吴宁负担420元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  贾合军人民陪审员  邱芳华人民陪审员  王会民二〇二一年三月三十一日书 记 员  王四杰