河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终158号 上诉人（原审原告）：吴培明，男，1968年2月3日出生，汉族，住江苏省宜兴市。 委托诉讼代理人：贾现军，河北领航律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北荣华房地产开发有限公司。住所地：河北省邢台市威县洺州镇皇神庙村。 法定代表人：高卫栋，公司总经理。 委托诉讼代理人：王利龙，威县长江法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中科华睿建设工程有限公司无锡分公司。住所地：宜兴市新街街道绿园路362号408室。 法定代表人：钱亚文，公司总经理。 上诉人吴培明、河北荣华房地产开发有限公司（以下简称河北荣华公司）因与被上诉人中科华睿建设工程有限公司无锡分公司（以下简称中科华睿无锡分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省威县人民法院（2019）冀0533民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月29日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人吴培明的委托诉讼代理人贾现军，上诉人河北荣华公司的委托诉讼代理人王利龙到庭参加了诉讼，被上诉人中科华睿无锡分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴培明上诉请求：撤销一审判决，发还重审或依法改判。事实和理由：一、一审判决书对吴培明组织施工涉案工程认定正确，《公司内部承包合同》约定吴培明向中科华睿无锡分公司缴纳管理费，中科华睿无锡分公司认可吴培明实际施工。吴培明系本案适格原告。二、原审判决书认定事实错误的部分。1、5%的质量保证金641,355元，不应扣除。判决以“因涉案工程未竣工验收合格，应扣除5%的质量保证金”没有法律依据。案涉工程2015年10月开工建设，2016年底停工，2017年河北荣华公司以诉讼方式解除了与中科华睿无锡分公司的建筑施工合同，随后又承包给他人继续施工建设，现在已经建设竣工，正在出售。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和该解释二的规定，早已经超过了质量保证期间。现在工程已经竣工四年，合同解除三年之后，判决扣除5％质量保证金显然是错误的。2、关于垫付工人工资380万元的问题。我方对主张工程款680万的事实阐明的很清楚。尤其是第三次开庭，我方再次向法庭陈述了诉讼请求680万元的计算方法，河北荣华公司为我方垫付的工人工资包括木工班工资1,351,220元、钢筋班工资316,600元、泥工班工资657,207元，共计2,325,027元。根本不存在380万元工人工资这一笔，判决再扣除380万元工人工资给付河北荣华公司，属于重复计算。3、关于租赁站租金38万元。该租金是2017年以后产生的。此时我已经退出建筑施工，我从来没有同意过支付租赁架子款38万元。各方协商一致从何而来？是河北荣华公司与程友平（系后期建设承包人）协商一致，一审判决让我方承担该租金没有依据。综上所述。请二审法院依法撤销原判，改判或发还重审。 河北荣华公司辩称，一审扣除吴培明承建工程质量保证金正确。一审中，吴培明认可我公司垫付工人工资380万元一事。租赁费38万元，是吴培明施工所涉及到的租赁费，综上，上诉人的上诉理由不成立。 中科华睿无锡分公司未答辩。 河北荣华公司上诉请求：1、依法撤销威县人民法院作出的(2019)冀0533民初2235号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人吴培明的诉讼请求或发回重审。2、依法改判被上诉入中科华睿无锡分公司承担支付工程款责任，上诉人只是承担连带支付工程款责任。3、一审、二审诉讼费用被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，一审判决未认定张成松为吴培明向王玉华、王建保借款100万元错误。借款是在威县威州宾馆客房里进行的，王玉华和王建保将100万元现金交给张成松后，张成松现场转手交给吴培明，因为王玉华和王建保与吴培明不认识，要张成松打条才借款，张成松系上诉人公司股东和实际控制人。该笔借款发生后，吴培明并没有按时偿还本金及利息。而是上诉人公司代替吴培明偿还了80万的利息和100万元的借款本金。为此我公司二审中申请出借人王玉华、王建保出庭作证。以证实借款的真实性。二、一审未判决扣除上诉人为被上诉人吴培明垫付的钢材款的利息错误，上诉人公司偿还钢材款2,248,196元及利息，是法院生效的法律文书所确定，而不是上诉人单方所承诺，请求二审法院依法按判决书扣除钢材款及利息。三、一审认定了公司为吴培明垫付的山诺建材公司的商砼，但认定的款数额不对，一审中已经查明垫付数额为2,630,738元，该款确实是上诉人公司为被上诉人垫付的，应依法全部扣除，而不是扣除一部分。四、一审判决被上诉人中科华睿建设工程公司承担责任是错误的，依据合同的相对性，本案只能华睿公司承担偿还吴培明的工程款，上诉人承担的连带偿还责任，一审既然确定了中科华睿无锡分公司不承担法律责任，那么就应依法追加中科华睿建设工程有限公司为被告参加诉讼，并依法承担偿还向吴培明支付工程款的法律责任。请求二审法院依法纠正上述错误，作出客观公正的判决。 吴培明辩称，一、不存在吴培明向王玉华、王建保借款100万元的事实。二、河北荣华公司按照判决应当支付的利息与吴培明没有任何关系。三、一审法院判决扣除商砼款1,808,378元是正确的。四、一审程序合法，判决河北荣华公司承担支付责任符合法律规定。 中科华睿无锡分公司未答辩。 吴培明向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告购买原料款680万元及逾期付款的利息；2、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年9月29日，原告吴培明与珠海中科华睿建设工程有限公司无锡分公司（2018年2月2日已更名为中科华睿建设工程有限公司无锡分公司）签订《公司内部承包合同》，约定由原告吴培明施工队完成被告河北荣华公司冀南国际商贸港工程项目，工程造价、工期、质量标准以珠海中科华睿建设工程有限公司无锡分公司与建设单位（业主）签订的合同为标准，原告吴培明应按工程施工合同总造价的1%缴纳管理费。2015年10月10日，被告河北荣华公司与珠海中科华睿建设工程有限公司无锡分公司签订建设工程施工合同，合同约定，由珠海中科华睿建设工程有限公司无锡分公司承建河北冀南国际商贸港的土建、安装、工程量清单中所有内容。建筑面积约11万平方米，合同价款壹亿两千一百万元，合同暂定价格为每平方1,100元。第二部分通用条款第六条第4款第1项约定，框架主体封顶经验收合格后7日内付至所完成工程量的工程造价的60%，工程完工7日内付至工程总造价的80%，工程竣工验收合格后12个月内付工程总造价的15%，余下的5%作为质量保修金，质保金1年内一次性退还。本工程每一万五千平方米为一个工程付款结点。通用条款第十一条第1款第1项约定，从约定应付之日起支付承包人应付款的同期银行贷款利息。原告吴培明本人称2015年10月15日开工，2016年年底就不干了，2017年就没有再来。被告河北荣华公司同意涉案工程于2015年11月7日上午开工。我院2017年12月26日作出的（2017）冀0533民初1668号民事判决书，解除了被告河北荣华公司与珠海中科华睿建设工程有限公司无锡分公司签订的建设工程施工合同。案涉工程主体一次结构建筑面积为19,435平方米。2016年6月20日被告河北荣华公司承诺在20日内向原告吴培明按合同付款方式支付工程进度款。原告吴培明和被告河北荣华公司均表示不申请工程量造价评估，原告吴培明认可被告河北荣华公司垫付工人工资3,800,000元，认可在涉案工程一次结构施工中被告河北荣华公司垫付材料款300,000元。被告河北荣华公司无证据证明曾向被告中科华睿无锡分公司支付工程款。（2018）冀0533民初2276号民事判决书确定河北荣华公司偿还李新良欠款（钢材款）2,248,196元及利息。庭审中，原告主张利息按起诉时（2019年11月21日）全国银行间同业拆借利率计算。 一审法院认为，原告吴培明组织施工涉案工程，被告中科华睿无锡分公司认可吴培明实际施工，《公司内部承包合同》约定吴培明向被告中科华睿无锡分公司缴纳管理费，吴培明系实际施工人，系本案适格原告。结合双方庭审诉辩情况，原告主张的购买原料款实际系工程款（进度款）。原告提交的现场签证有监理单位盖章，监理人员签字，被告河北荣华公司在原告吴培明施工基础上进行续建，并承诺给付原告工程进度款，原告吴培明和被告河北荣华公司均表示不申请工程量造价评估，故原告要求被告河北荣华公司按工程施工进度支付工程款的主张，本院予以支持。依据原告所施工的工程量和合同价格，工程款计算为19435㎡×1100元／㎡×60%＝12827100元，因涉案工程未竣工验收合格，应扣除5%的质量保证金，在扣除质量保证金后，工程款为12827100元×95%＝12185745元。质量保证金，可另行依法主张。（2018）冀0533民初2276号民事判决书确定被告河北荣华公司应给付李新良的欠款（钢材款）2248196元，该款项系原告因施工使用钢材的价款，应予扣除，欠款利息系河北荣华公司的单方承诺，不应扣除。被告河北荣华公司垫付工人工资3800000元，应于扣除。河北山诺建材有限公司情况说明载明“此数据非吴培明全部用商砼数量”，依据现有证据可以证实被告河北荣华公司为原告承担的商砼价款为1808378元，该款项应予扣除，对超出上述商砼价款的部分，被告河北荣华公司可另行依法主张。关于租赁站租金380000元，系各方协商一致，被告河北荣华公司加盖公章，该款项应予扣除。原告吴培明认可被告河北荣华公司垫付材料款300000元，该款项应予扣除，其余部分材料款，证据不足，不予支持。被告河北荣华公司主张应扣除为原告偿还的借款，还款证明显示“张成松替吴培明”，且与本案非同一法律关系，在本案中不予处理，权利人可另行依法主张。被告河北荣华公司无证据证明其向被告中科华睿无锡分公司支付工程款。综上，被告河北荣华公司在本案中欠付被告中科华睿无锡分公司工程款数额为3649171元（12185745元-2248196元-1808378元-3800000元-300000元-380000元）。依据合同通用条款第十一条第1款第1项约定，原告主张利息按起诉时（2019年11月21日）全国银行间同业拆借利率计算，不违反法律禁止性规定，予以支持，利息以3649171元为基数，自2016年7月11日起至实际给付之日止，其中2019年8月19日之前按全国银行间同业拆借中心2019年11月20日公布的一年期贷款市场报价利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，被告河北荣华公司依建设工程施工合同欠付中科华睿无锡分公司的相应工程款应直接给付原告，利息系法定孳息，被告河北荣华公司亦应承担。依据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故被告中科华睿无锡分公司不再承担给付责任。被告中科华睿无锡分公司的关于垫付水电工程款的主张无证据佐证，不予处理，其可另行依法主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告河北荣华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吴培明工程款人民币3649171元及利息（利息以3649171元为基数，自2016年7月11日起至实际给付之日止，其中2019年8月19日之前按全国银行间同业拆借中心2019年11月20日公布的一年期贷款市场报价利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告吴培明的其他诉讼请求。案件受理费59400元，由被告河北荣华房地产开发有限公司负担31877元，由原告吴培明负担27523元。（案件受理费于判决生效之日起七日内交到威县人民法院诉讼费专用账户。开户行：中国建设银行威县支行，户名：威县人民法院立案庭，账号：13×××00。交费时注明本案案号）。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，二审围绕上诉请求的范围进行了审理。关于吴培明上诉质量保证金641,355元不应扣除的理由是否成立问题。2015年9月29日，吴培明与中科华睿建设工程有限公司无锡分公司签订《公司内部承包合同》，约定吴培明施工队完成河北荣华公司冀南国际商贸港工程项目，吴培明应按工程施工合同总造价的1%缴纳管理费。2015年10月10日，河北荣华公司与中科华睿建设工程有限公司无锡分公司签订《建设工程施工合同》，吴培明系案涉施工合同的实际施工人。后河北荣华公司以中科华睿建设工程有限公司无锡分公司为被告诉至河北省威县人民法院，要求解除《建设工程施工合同》，该院于2017年8月10日立案，于2017年12月26日作出（2017）冀0533民初1668号民事判决书，解除双方签订的《建设工程施工合同》。河北荣华公司认可吴培明离场后，其又另行包于他公司进行施工。另，自判决解除施工合同至今已三年有余，鉴于上述事实，河北荣华公司不予返还质保证有违公平，故一审判决扣除5%的质保金不予给付不妥，河北荣华公司应将质保金返还给吴培明，基于本案事实，质保证的利息本院不予支持。 关于一审认定河北荣华公司代吴培明垫付工人工资380万元是否存在重复计算问题。吴培明在一审审理中，申请法院调取证据，威县劳动监察大队向法院出具了情况说明，证明河北荣华公司代其支付工人工资2,325,027元，在吴培明代理人明知该事实的情况下，庭审时吴培明的代理人明确表示河北荣华公司代其垫付工资380万元。现吴培明上诉河北荣华公司代其支付的380万元不成立没有证据证明。故本院不予采信。 关于吴培明主张租金38万元不应扣除是否成立问题，河北荣华公司主张代吴培明支付38万元租赁费，证据为张金为、王有财签字的证明一张及（2020）冀0533号1855号民事判决书一份。证明上没有吴培明的签字确认。1855号判决书查明的事实为“2016年8月王有财承包河北荣华公司工程，为架子班组的负责人，王有财在张金为处租赁钢管扣件等物，租赁费共计38万元”。因吴培明于2016年8月份已停工，故河北荣华公司主张的38万元租赁费与本案无关，本院不予支持。 河北荣华公司主张张成松为吴培明向王玉华、王建保借款100万元应在进度款中扣除是否成立，吴培明对河北荣华公司该主张不予认可，据现有证据不能确定100万元的借款是否为吴培明所借，且与本案也不属于同一法律关系，关于该问题河北荣华公司可另行处理。 由于河北荣华公司为吴培明垫付钢材款所产生的利息系其单方承诺，且吴培明不予认可，故一审判决并无不当。从山诺建材公司出具的证明内容，可证明吴培明所用的商砼款。对超出部分是否系吴培明所用，依据现有证据无法确认。对超出本案认定的部分河北荣华公司可另行主张。依据本案查明的事实，河北荣华公司要求该中科华睿建设工程有限公司无锡分公司承担责任，无事实依据，本院不予支持。综上，河北荣华公司应支付吴培明进度款4,029,171元，并自2016年7月11日开始计算利息。 综上所述，吴培明的上诉请求部分成立，河北荣华公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省威县人民法院（2019）冀0533民初2235号民事判决； 二、河北荣华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付吴培明工程款4,670,526元（含质保金）及4,029,171元的利息（利息以4,029,171元为基数，自2016年7月11日起至实际给付之日止，2019年8月19日之前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付）； 三、驳回吴培明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费59,400元，由河北荣华房地产开发有限公司负担40,798元，由吴培明负担18,602元。二审案件受理费59,400元，由河北荣华房地产开发有限公司负担40,798元，由吴培明负担18,602元。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二一年三月九日 书记员  张伟沙