呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终43号   上诉人（原审被告）：内蒙古星烨商业运营管理有限公司，住所地呼和浩特市玉泉区锡林南路闻都世界城1号商业3层306室。   法定代表人：王辉宇，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：白喜文，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：马枝云，女，1971年8月27日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：张婷，北京市金台(呼和浩特)律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张博，北京市金台(呼和浩特)律师事务所实习律师。   上诉人内蒙古星烨商业运营管理有限公司（以下简称星烨公司）因与被上诉人马枝云定金合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初4445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问上诉人星烨公司的委托诉讼代理人白喜文，被上诉人马枝云及其委托诉讼代理人张博，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   星烨公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回马枝云的全部诉讼请求；2.本案的一、二审案件受理费由马枝云负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、消防法第十五条并未将消防验收作为公众聚集场所投入使用的条件，且案涉商铺不属于公众聚集场所，不需要消防验收即可投入使用。首先，案涉商铺属于独立的外铺，最大面积不超过二百平米，不属于大型的人员密集场所，亦非特殊建设工程。案涉商铺只需消防备案，无须消防验收合格即可投入使用。其次，消防法第十五条规定的是未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业，并非规定必须经过消防验收合格才可以投入使用、营业，一审判决错误的将消防安全检查与消防验收合格的概念混淆，适用法律错误。因此，本案不涉及消防验收问题，不应适用消防法第十五条。二、星烨公司提交的证据能够证明，消防验收后，星烨公司通知马枝云进场装修，但马枝云未进场装修。案涉商铺于2018年11月19日消防验收，而在2019年10月10日，星烨公司通过短信、电话通知马枝云进场装修，但马枝云未按星烨公司的通知进场装修及与星烨公司签订《租赁合同》。星烨公司在消防验收后多次通知马枝云消防验收已经合格，马枝云在消防验收后提出解除《闻都家具建材城二期铺位定金协议》及退还定金的请求，属于无正当理由拒绝履行《闻都家具建材城二期铺位定金协议》，违反了双方的约定，依据《闻都家具建材城二期铺位定金协议》第十条的约定，视为马枝云自动放弃对该铺位的租赁权，星烨公司有权收回该铺位另行出租，马枝云所交定金不予退还，无权要求星烨公司退还定金。   马枝云辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。星烨公司称案涉商铺不属于公众聚集场所，不需要消防验收即可投入使用，不应适用消防法第十五条的规定。本案中，根据呼和浩特市中级人民法院作出的(2020)内01民终3668号民事判决的认定，玉泉区消防大队的笔录可知闻都城市广场必须经过消防验收合格才可以投入使用，故星烨公司的该上诉理由不能成立，马枝云的合同目的已无法实现。另根据《闻都家具建材城二期铺位定金协议》第十三条约定，如果由于星烨公司原因导致马枝云无法正常营业，星烨公司将无息退还定金。而星烨公司在通知马枝云进场装修时消防验收不合格，无法投入使用，且该原因是由于星烨公司通知马枝云进场装修时消防验收不合格导致的，因此，星烨公司应向马枝云退还定金。二、星烨公司在通知马枝云进场装修后，15天内马枝云未进场装修星烨公司可行使单方解除权，可以收回商铺。该约定属星烨公司的单方解除权。但在马枝云没有进场装修时，星烨公司怠于行使其合同权益，一审判决并非显示公平。依据生效判决可以明确，案涉商铺未经消防验收合格不能投入使用，该商铺不具备验收合格条件，闻都商场必须经过消防验收才可使用。   马枝云向一审法院起诉请求：1.判令解除马枝云与星烨公司签订的《闻都家具建材城二期铺位定金协议》；2.判令星烨公司向马枝云返还定金3万元；3.本案诉讼费用由星烨公司负担。   一审法院认定事实：2018年5月23日，甲方星烨公司与乙方马枝云签订《闻都家居建材城二期铺位定金协议》，约定如下：第一条，乙方马枝云租赁甲方星烨公司闻都家具建材城17C号楼1011号铺位，租金每平米每月75元。第二条，乙方马枝云向甲方星烨公司交定金3万元，星烨公司将铺位留给马枝云，今后转为铺位租金。第三条，本定金作为马枝云与星烨公司签订租赁合同的担保，若马枝云不租赁本铺位，星烨公司将不予退还其交纳的定金。第四条，若遇乙方马枝云选定的铺位因客观原因甲方星烨公司无法租赁给乙方或因消防、规划等原因修改设施、改变走道需要调整乙方原定铺位，乙方马枝云必须给予配合，同时乙方马枝云有权与甲方星烨公司另行协商调整更换铺位，协商不成的，乙方马枝云可向甲方星烨公司要求退还本定金。第十条，马枝云接到星烨公司进场装修通知之日起15天内，必须办理进场装修手续并开工装修，否则星烨公司视为马枝云自动放弃对该铺位的租赁权，星烨公司有权终止本协议，将收回该铺位另行出租，乙方马枝云交纳租金等一切费用将不予退还。第十二条，甲方所有文件函件以书面形式按照乙方向甲方提供的法定送达地址寄发，若甲方寄发函件，乙方应在甲方发函之日起七日内予以答复，逾期未作答复的，视为乙方对甲方函件内容无异议。乙方未按函件及其他法律文书要求采取相应措施的，甲方有权解除本协议，乙方应承担一切法律后果。第十三条，如果由于甲方原因，导致乙方无法正常营业，甲方将无息退还定金。同日，马枝云交纳定金3万元。   2018年7月2日，星烨公司向马枝云协议中预留号码为158XXXXXXXX的手机发送短信，内容为“至马枝云，闻都家居建材城二期(17号楼ABCD馆)已于2018年6月4-5日正式通知您进场装修并于2018年6月5日开始计租，再次通知您，请您尽快至闻都家居建材城A馆五层办理进场装修手续，并签订租赁合同。”2018年11月12日，星烨公司通知马枝云进场装修，并称曾通过电话督促其至商场办理进场装修手续、签订租赁合同未果。2018年11月19日，呼和浩特市公安局消防支队玉泉区大队出具《建设工程消防验收意见书》，对申报的闻都城市广场17#楼A、B、C、D、E、F座建设工程经综合评定该工程验收合格。生效的(2019)内0104民初825号民事判决认定，星烨公司要求马枝云签订《租赁合同》时未经过消防安全验收，不具备正常营业条件，属于系星烨公司原因导致无法正常营业。   一审法院认为，2018年5月23日甲方星烨公司与乙方马枝云签订的《闻都家居建材城二期铺位定金协议》系双方真实意思表示，合同成立并生效，予以确认。根据协议，马枝云并未享有约定解除权，且协议亦未出现法定解除事由，故对马枝云要求解除《闻都家居建材城二期铺位定金协议》的诉讼请求，不予支持。另星烨公司要求马枝云签订《租赁合同》时未经过消防安全验收，不具备正常营业条件，属于系星烨公司原因导致无法正常营业，故马枝云要求退还定金，星烨公司应予退还，对马枝云要求星烨公司退还定金3万元的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、星烨公司于判决生效之日立即退还马枝云定金3万元；二、驳回马枝云的其他诉讼请求。案件受理费275元，由星烨公司负担。   二审中，马枝云向本院补充提交一组证据。该组证据为《民事判决书》一份，拟证明根据呼和浩特市中级人民法院作出的（2020）内01民终3668号民事判决中的认定，玉泉区消防大队所做的笔录可知闻都城市广场等必须经过消防验收合格才可以投入使用，故对星烨公司的该项抗辩理由不予认可，马枝云的合同目的现已无法实现。星烨公司质证认为，对该判决书的真实性认可，但不认可其要证明的问题，该判决虽支持了该案原告的诉请，但与本案的案件事实并不相同，呼和浩特市中级人民法院对与本案类似的其他系列案也有驳回原告诉讼请求的生效判决，故该判决书不能证明马枝云有权解除合同、请求返还定金，对该判决书中认定的对玉泉区消防大队所做的笔录的真实性认可，但该消防大队负责人的意见与消防法第十三条相冲突，本案不属于消防法第十三条规定的情形。本院对该组证据的真实性予以确认，但该组证据不能证明马枝云的合同目的现已不能实现，且该组证据与本案不具有关联性，故对该组证据本院不予采信。   本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：马枝云诉请解除其与星烨公司之间的《闻都家居建材城二期铺位定金协议》，并由星烨公司向其返还定金3万元有无事实和法律依据。   本案中，马枝云与星烨公司签订的《闻都家居建材城二期铺位定金协议》中第十条约定，马枝云应当在接到星烨公司进场装修通知之日起15天内，办理进场装修手续并开工装修。2018年7月2日，星烨公司通知马枝云进场装修后，马枝云在回复中明确表示拒绝进场装修，至2018年7月17日前亦未依约进场装修，应属违约。作为违约方，马枝云不享有合同解除权。马枝云称因星烨公司的行为导致其无法正常营业故其主张解除案涉定金协议。本院认为，在马枝云进场装修前或者马枝云与星烨公司签订租赁合同前，马枝云并不具备正常营业的条件，马枝云亦未提交证据证明星烨公司存在影响其正常营业的行为，故马枝云据此主张解除合同的请求亦不能成立。同时，案涉商铺是否具备交付条件或者星烨公司的行为是否影响马枝云的正常经营应属双方租赁合同的内容，而非本案定金合同的审理范围，且2018年11月19日，闻都城市广场17#楼A、B、C、D、E、F座取得《建设工程消防验收意见书》，故案涉商铺符合法律、行政法规强制性规定要求的交付条件。因此，马枝云主张解除与星烨公司之间的《闻都家居建材城二期铺位定金协议》并由星烨公司向其返还定金3万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，星烨公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初4445号民事判决；   二、驳回马枝云的诉讼请求。   一审案件受理费275元，由马枝云负担。二审案件受理费560元，由马枝云负担。   本判决为终审判决。   审判长 伏 春   审判员 靳宝维   审判员 李婷婷      二〇二一年三月三十一日   法官助理 徐佳妮   书记员 云利荣