贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终439号上诉人（一审被告）：毕节东润房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区威宁路黔西北商贸城二建区。统一社会信用代码：91520500722182213U。法定代表人：吴传明，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：何华，贵州四立律师事务所律师，执业证号：15205201610359950。委托诉讼代理人（一般授权）：林佳佳，贵州四立律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：郭晓平，女，1971年4月18日出生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：赵晗郡，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号：15205201911161359。被上诉人（一审被告）：吴卫东，男，1969年12月5日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：刘晓华，贵州文腾律师事务所律师，执业证号：15224201110732147。上诉人毕节东润房地产开发有限责任公司（以下简称：东润公司）因与被上诉人郭晓平、吴卫东商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初14014号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人东润公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人郭晓平的原审诉讼请求。事实及理由：1.被上诉人郭晓平与上诉人东润公司之间并不存在商品房预约合同关系。实质上是被上诉人郭晓平与原审被告吴卫东之间于2013年建立民间借贷法律关系，由被上诉人郭晓平将40万元资金出借与原审被告吴卫东。借款发生期间，原审被告吴卫东在上诉人东润公司担任总经理职务，为确保债务担保，吴卫东私自以上诉人东润公司的名义出具收条。事实上，上诉人东润公司与被上诉人郭晓平之间从未成立商品房预约合同关系。民间借贷属于实践性合同，本案被上诉人郭晓平所付款项系直接转账支付至被上诉人吴卫东的个人账户，收款时吴卫东并未出具公司的授权委托书等。且在被上诉人吴卫东收取前述款项后，直接占有使用，并未转交付与上诉人东润公司。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：…（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；”，本案中，被上诉人吴卫东与被上诉人郭晓平即属于恶意串通损害第三人利益的情形，故而被上诉人吴卫东以其基于职务便利持有上诉人东润公司公章并出具收条的行为应属无效，其法律后果应由被上诉人吴卫东个人承担。2.若双方确有订立商品房预约合同的意思表示，按照交易习惯，应当订立书面合同，并对预购房屋的坐落、交付时间、本约合同的签订时间等进行约定。本案中，根据原告方提供的通话记录可以证实，被上诉人郭晓平一直向被上诉人吴卫东主张偿还借款，而被上诉人也认可偿还。完全可以证实二人之间对借款关系的本质是认可的，所诉款项也应由被上诉人吴卫东个人独立偿还。被上诉人郭晓平、吴卫东二审未作答辩。原审原告郭晓平一审诉讼请求：1.判令二被告承担连带责任偿还原告人民币肆拾万元整（￥400,000.00元）；2.判令二被告承担连带责任支付原告自2013年10月9日起的资金占用费587,748.89元（资金占用费以400,000.00元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利息的4倍自2013年10月9日起计算至被告实际退还全部前期购房款之日止）（资金占用费暂计至2020年8月17日为587,748.89元）；3.本案的诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：原告委托董光星通过被告东润公司的总经理吴卫东向被告东润公司认购商铺。被告东润公司于2013年10月8日向原告出具《收条》，该《收条》载明“今收到郭晓平交来购房款肆拾万元整，房号为A-2，面积约为180㎡，楼层为22层，单价为3680元/㎡，余款在2014年2月28日前付清，交房时间暂不定”。2013年10月9日，原告委托董光星向被告东润公司的经理吴卫东支付认购商铺款项40万元。另查明，2009年4月9日，东润公司作出《全权授权委托书》，委托吴卫东全权负责该公司黔西北商贸城二建区项目业务。被告东润公司至今尚未完成该项目建设，亦未能取得该项目建设的预售许可证明，不能与原告签订商品房买卖合同。一审法院认为，原告与被告东润公司之间成立商品房预约合同关系。被告东润公司至今未能完成黔西北商贸城二建区项目的建设，亦未能取得该项目建设的预售许可证明，原告与被告东润公司之间不能订立商品房买卖合同，致使原告不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，原告可以解除合同，并要求返还已支付的款项及赔偿损失。在本案中，原告主张偿还款项和支付资金占用费，实质是不再履行合同，解除合同，返还已支付的款项及赔偿损失，故对原告主张的要求被告东润公司偿还原告已支付的款项40万元和支付资金占用费的诉讼请求予以支持。鉴于被告东润公司履行的是给付金钱的义务，其给原告造成的损失实质是利息损失，故资金占用费（损失）以40万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2013年10月9日计算至2019年8月19日；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2019年8月20日计算至实际偿还完毕之日。另，被告吴卫东作为被告东润公司的经理，经被告东润公司的授权，与原告达成涉案商品房认购协议，其行为系代理行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”规定，该涉案商品房认购协议对被告东润公司发生效力，故对原告主张的由被告吴卫东承担连带责任的诉讼请求不予支持。对被告东润公司提出的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,一审判决：一、被告毕节东润房地产开发有限责任公司于判决发生法律效力之日起十日内返还原告郭晓平认购款40万元，并支付资金占用费（以40万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准，从2013年10月9日计算至2019年8月19日；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2019年8月20日计算至实际返还完毕之日）；二、驳回原告郭晓平的其他诉讼请求。案件受理费6,839.00元，由原告郭晓平负担,5129.25元，由被告毕节东润房地产开发有限责任公司负担1,709.75元。本案二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”被上诉人吴卫东作为上诉人公司总经理，上诉人法定代表人吴传明出具授权委托书授权其负责案涉项目全权业务，吴卫东以上诉人名义向被上诉人郭晓平出具收条，并收取被上诉人郭晓平购房款的行为，应当认定为其职务行为，其行为对上诉人发生效力，应当认定上诉人与被上诉人郭晓平之间成立商品房预约合同关系。吴卫东收取款项后的用途，系上诉人公司内部管理范畴，并不影响上诉人与被上诉人郭晓平之间合同关系的成立。一审中郭晓平提交的通话录音，反映内容均为房屋买卖，并未体现郭晓平与吴卫东之间存在民间借贷关系，上诉人主张二人之间系民间借贷法系关系无证据证实，主张二人系恶意串通亦无证据予以证明。综上，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3419.50元，由上诉人毕节东润房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二一年三月五日书记员  秦 倩