河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终967号上诉人（原审被告）：栗振付，男，1965年11月6日，汉族，住河南省安阳市北关区。委托诉讼代理人：刁德飞，河南安昌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：裴海富，男，1973年11月19日出生，汉族，建筑劳务分包人，住安阳县。委托诉讼代理人：孟海星，河南大创律师事务所律师。原审被告：栗春明，男，1965年4月25日出生，汉族，住安阳市文峰区。原审被告：濮阳市元恒建设工程有限公司，住所地河南省濮阳市京开大道169号。法定代表人：杨双贵，职务：经理。原审被告：安阳德宝置业有限公司，住所地河南省安阳市文峰区文峰大道宏昌公寓2号楼4层。法定代表人：王太敬，职务：董事长。委托诉讼代理人：高寒逸冰，河南鼎维律师事务所律师。上诉人栗振付与被上诉人裴海富、原审被告栗春明、濮阳市元恒建设工程有限公司（以下简称濮阳元恒公司）、安阳德宝置业有限公司（以下简称德宝公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。栗振付上诉请求：1、请求撤销原审判决,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一审、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由，1、一审认定被上诉人实际施工的建筑面积有误。被上诉人一审诉称3#楼的劳务费应按照建筑面积22603.6平方米计算,但被上诉人没有提供其实际施工的建筑面积数量。被上诉人实际施工的20710.64平方米建筑面积中，有未完工程量部分合计97562.73元。其次，被上诉人没有提供其实际施工的工程量予以佐证。被上诉人实际施工的建筑面积为20710.64平方米,上诉人尚欠被上诉人劳务工程款148865.07元（246427.8元-97562.73元)。根据《建设工程施工劳务分包协议》第6条约定:工程验收合格后一个月结清余款（按每月已完工程量80%付),被上诉人所施工的工程没有竣工验收，施工情况没有达到双方约定的付款时间和条件。2、2011年被上诉人交履约保证金10000元,当时上诉人出具收据，上诉人在2016年2月6日已经退还,退还时被上诉人将该收据取回。2019年2月3日上诉人支付被上诉人10000元是工程款,有被上诉人取工程款的票据予以证实。3、被上诉人在施工中存在严重违约行为，应当支付延误工期违约金307500元，二审法院应一并予以处理。裴海富辩称，一审判决认定事实和适用法律完全正确，请求驳回上诉，维持原判。一审判决确认的面积是经过栗振付及裴海富共同确认的。庭审笔录经过栗振付及其代理人当庭核对过的并亲笔签名予以确认，当时对庭审笔录，栗振付没有提出任何的异议。因此，一审判决按照栗振付和裴海富共同确认的建筑面积进行计算工程款是完全正确的。未完工的工程量也是经过栗振付和裴海富共同确认，其在计算工程款的过程中对未完工部分的工程款已经予以了扣除，而栗振付的理由是对该部分工程款进行了重复扣除。关于1万元的性质，因为栗振付在上诉状中说该款项于2016年2月6日进行了返还，那么理应提供返还的相关证据，实际上是在2019年2月3日进行返还的。关于栗振付说裴海富在施工中是否存在违约行为，因为在一审中栗振付并没有提出反诉，与本案没有关系，二审法庭不应对该部分进行审理。德宝公司述称，同一审答辩意见一致。濮阳元恒公司未到庭，未陈述意见。裴海富向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告栗振付、栗春明给付原告工程款及电梯司机工资共计440347元及利息（按年利率6%自2014年1月7日算至生效法律文书确定的履行期限之日止）；2、依法判令被告濮阳元恒公司、德宝公司在欠付栗振付、栗春明工程款限额内承担连带给付责任；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，1、被告德宝公司系安阳市德宝国际名城的开发商，被告濮阳元恒公司于2011年3月8日与德宝公司签订建设工程施工合同，承建德宝公司开发的安阳德宝国际名城1、2、3、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、16、17共十五幢楼的建筑工程，承包范围为土建、装饰、水电暖安装。2、2011年10月7日，栗振付代表德宝国际名城3#楼项目部（甲方）与裴海富（乙方）签订建设工程施工劳务分包协议，主要内容包括：工程名称：安阳市德宝国际名城3#楼；承包范围：二次结构及内外粗装修；承包方式：清包工，按建筑面积每平方米82.5元（含工人保险），建筑面积按有关规定计算。甲方提供搭设号的施工电梯（电梯司机一名及工资，工资每天50元）。吊篮、搅拌机（安装归乙方）、脚手架材料等机械设备、提供推车、铁钎及施工用材。乙方自备小型工具、耗材、炊事生活用品。开工日期：2011年10月12日，竣工日期2012年6月5日。乙方施工内容：放线、二次结构砌体、钢筋植筋绑扎与制作、模板、砼、内外墙抹灰、天棚皮黑水泥（胶由甲方提供）、砂浆、砼地面垫层、公共走道地砖、楼梯踏步抹灰（护角筋由甲方制作）、屋面保温、找平层、上人屋面地板砖、保护层、楼梯、电梯间地板砖的铺设、楼内通风道的安装和抹灰及室外散水、台阶等工程。乙方必须按甲方指定工期完成，推迟一天罚款500元，提前有奖，奖罚对等。双方并约定了具体的施工范围、付款方式。约定乙方在签订协议时交纳1万元工程履约保证金。案涉德宝名城3#楼工程未竣工验收，该工程现有部分业主入住。4、河南元恒建设集团有限公司名称于2017年6月变更为濮阳市元恒建设工程有限公司。安阳市中级人民法院（2017）豫05民初4号判决书认定被告栗振付系案涉德宝国际名城3#楼的实际施工人。被告栗振付认可其系借用濮阳元恒公司资质承接案涉工程，是该工程的项目经理，因案涉3#楼产生的权利义务系由其承担。5、被告栗振付提交原告裴海富取款单据35张，辩称其共支付原告劳务费1462200元。原告裴海富对被告提交的单据真实性无异议，认可除2019年2月3日支付原告1万元系被告应退还原告的履约保证金外，其余劳务费数额以被告栗振付提交的证据为准。根据原告裴海富与被告栗振付上述陈述及证据，本院确认被告栗振付已支付原告劳务费共计1452200元。对于当事人有争议的事实和证据，原告主张电梯工劳务费按461天计算，每天50元，合计工资数为23050元，提交考勤表1组。被告栗振付对原告提交的考勤表及电梯工人工资主张均不予认可，辩称电梯工的劳务费应按总工期减去春节放假期间45天计算。原告提交的考勤表系原告单方制作，无其他证据佐证，本院不予采信。原告提交图纸2份，诉称3#楼建筑面积共计22603.6平方米，劳务费应按该面积计算。被告栗振付对原告该诉称意见不予认可，辩称原告实际施工了标准层26层及与主题朝气的商业公共区域，提交被告预算员自己制作的德宝3#楼建筑面积表1份，该建筑面积表显示机房层面积64.04㎡；标准层每层794.1㎡，共计26层；商业一层二层772.2㎡/层。地下室796㎡。原告裴海富认可上述面积数，认可原告施工的商业一层二层面积为772.2㎡/层，认可地下室原告未施工。根据双方当事人陈述，本院采信栗振付提交的德宝3#楼建筑面积表，确认原告实际施工面积为22255.04㎡。被告栗振付提交德宝3#楼未完工程量盘点报告1份，辩称该报告第一部分土建部分前16项是原告未做的工程量。原告裴海富对该报告上“裴海富”的签名不予认可，称原告已严格按照合同约定进行施工。被告提交的该份证据无原告方签名确认，本院不予采信。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行合同义务。原告裴海富按照约定完成了德宝名城3#楼的二次结构及内外粗装修的劳务施工，被告栗振付作为该工程的实际施工人，应当支付原告相应的劳务工程款。关于原告主张的工程款的数额，原告与栗振付协议约定工程款“按建筑面积每平方米82.5元”，双方对原告实际施工了26层标准层及与主体对应的商业一层二层无异议，根据栗振付提交的德宝3#楼建筑面积表，本院确认原告实际施工面积为22255.04㎡，确认工程款总额为1836040.8元，被告栗振付已支付原告工程款1452200元（已扣减应退还的1万元质保金）。原、被告双方协议中约定有电梯工人工资按50元/天计算1人，故电梯工人工资应为工程款的组成部分。原告提交考勤表1组，主张电梯工工资按461天计算，被告对原告提交的考勤表不予认可。考虑原、被告双方约定施工期间为2011年10月12日至2012年6月5日，共计日历天数为237天，本院确认合理的电梯工工资为11850元。原告主张的超过工期天数的部分，未提交证据证明超过部分的合理性，对超过部分本院不予支持。被告栗振付辩称电梯工工资应扣减去春节放假期间45天，被告辩称的春节放假期间过长，不符合常理，本院不予支持。综上，被告栗振付应再支付原告工程款费数额为395690.8元。关于利息，案涉工程至今未竣工验收，原告未提交案涉工程交付使用的时间，原告主张未付款项利息自2014年1月7日起算无事实依据，本院不予支持，本院确认被告应支付原告自起诉之日即2020年3月16日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息至款项付清之日止。被告栗振付辩称原告有部分工程未施工完毕，提交的3#楼未完工程量盘点报告上裴海富的签名不是原告本人所签，原告裴海富对被告该辩称意见不予认可，被告栗振付该辩称意见，证据不足，本院不予支持。原告提交的证据不能证明被告栗春明与案涉工程有关，对原告主张被告栗春明承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。被告濮阳元恒公司将案涉工程分包给无施工资质的个人，违反了法律的强制性规定，依法应对上述工程款及利息承担连带清偿责任。现有证据不能证明被告德宝公司欠被告濮阳元恒公司及栗振付的工程款数额，对原告主张被告德宝公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告栗振付于本判决生效之日起十日内支付原告裴海富工程款395690.8元及逾期付款利息，逾期付款利息以395690.8元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，自2020年3月16日计算至本判决实际履行完毕之日止；二、被告濮阳市元恒建设工程有限公司对上述395690.8元工程款及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告裴海富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7905.2元，原告裴海富负担669.85元，被告栗振付、被告濮阳市元恒建设工程有限公司共同负担7235.35元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。栗振付提交证据1，2014年2月22日照片三张，2014年8月14日照片三张，证明裴海富施工未完工的现状，也是退场时裴海富施工的现状。另外三张图片是德宝公司其他施工队完工的照片，相互印证案涉商业1、2层不是裴海富施工的，裴海富仅仅就商业1、2层主体部分的公共部分施工了极少部分，所以一审认定裴海富实际施工的建筑面积有误；证据2，中院于2018年7月27日委托河南百瑞工程造价咨询有限公司出具的鉴定书复印件，建筑工程预算表部分第五页和第六页显示案涉工程3号楼，也就是裴海富施工的楼，土建未完工程量部分，共计20项，合计工程款是97562.73元，该费用德宝公司已经予以扣除，所以本案中也应当予以扣除；证据3,2014年2月19日德宝公司向元恒公司发出的商务函复印件，证明裴海富无限期拖延施工，最终未完工，未竣工验收，被德宝公司解除与元恒公司的建设工程施工合同，裴海富应当承担违约责任；证据4,2017年10月17日德宝公司向元恒公司发出的告知函复印件和德宝公司维修照片一张，相互印证裴海富施工的工程质量存在严重问题，栗振付将保留诉权。裴海富发表质证意见称，以上证据均不能认定为新证据，因为以上证据均是在一审诉讼前就已经存在，在一审中栗振付就应当向法庭进行提交，不符合新证据的条件；关于照片，该照片不能证实裴海富没有完工，从照片上看裴海富施工的范围也已经都施工完毕，从照片上所显示的内容与一审判决所认定的事实基本一致；关于工程造价意见书，仅仅是一个预算表而不是决算表，也不能作为认定本案事实的证据；关于告知函和商务函，这两份材料中所诉说的质量问题及合同逾期并不能证明是裴海富所造成的，所述的质量问题也与裴海富所做工程没有关系。德宝公司发表质证意见称，真实性没有异议，因证明目的与德宝公司无关，对证明目的不再进行质证。本院认为，栗振付上诉主张一审认定裴海富的施工面积有误，经审查，一审中裴海富主张3#楼建筑面积共计22603.6平方米，栗振付对此不予认可，辩称实际施工了标准层26层及与主题朝气的商业公共区域，提交预算员自己制作的德宝3#楼建筑面积表1份，该建筑面积表显示机房层面积64.04㎡；标准层每层794.1㎡，共计26层；商业一层二层772.2㎡/层。地下室796㎡，裴海富认可上述面积数，栗振付认可裴海富施工的商业一层二层面积为772.2㎡/层，认可地下室裴海富未施工，一审法院据此确认裴海富实际施工面积为22255.04㎡，按建筑面积每平方米82.5元，认定工程款总额为1836040.8元，并无不当。栗振付上诉主张其并未认可裴海富对商业一层二层进行施工和部分未完工程应予扣除的主张不能成立，本院不予支持。关于已付款，栗振付主张已支付1462200元，裴海富除2019年2月3日支付1万元系履约保证金外，其余劳务费数额予以认可，一审据此认定已付劳务费1452200元，栗振付上诉主张其退还1万元履约保证金，另行将履约保证金收据予以收回，但其未能提交证据予以支持，本院不予支持。综上所述，栗振付的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7235.35元，由栗振付负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年三月二日书记员 王 力