四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川07民终844号 上诉人（原审原告）：李明，男，1970年3月18日出生，汉族，住四川省绵阳市安州区。 委托诉讼代理人：李汉初，四川天府风律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司，住所地：四川省德阳市区岷江西路2段1号,统一社会信用代码：91510600905107283F。 负责人：吕先成，系该分公司总经理。 委托诉讼代理人：蒲婷，四川锐泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马旭刚，男，1987年10月10日出生，汉族，住四川省绵阳市安州区。 被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司四川省分公司，住所地：成都市青羊区人民中路二段22号23楼,统一社会信用代码：915100007469051484。 负责人：郭宏德，系该分公司总经理。 委托诉讼代理人：王雪梅，系天安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司工作人员。 委托诉讼代理人：严智，系天安财产保险股份有限公司绵阳中心支公司工作人员。 上诉人李明、中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司（以下简称中国人保财险德阳分公司）与被上诉人马旭刚、天安财产保险股份有限公司四川省分公司（以下简称天安财保四川分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省绵阳市安州区人民法院(2020)川0724民初1661号民事判决，向本院提起上诉,本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人李明及其委托诉讼代理人李汉初、上诉人中国人保财险德阳分公司的委托诉讼代理人蒲婷、被上诉人马旭刚、被上诉人天安财保四川分公司的委托诉讼代理人王雪梅、严智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 李明的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、支持上诉人的一审诉讼请求；3、由被上诉人承担诉讼等费用。事实与理由：本案已经过2次司法鉴定，并且第二次鉴定就是中国人保财险德阳分公司申请，由一审法院委托进行的鉴定。且按照《证据规则》第二十七条第二款规定：有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或补充证据等方法解决，不予重新鉴定。本案被上诉人不但未在规定时间内申请鉴定，而且并未在申请中提出已经重新鉴定的鉴定意见存在上述问题。上诉人在一审鉴定程序中书面明确提出中国人保财险德阳分公司申请鉴定已超过举证通知上规定的时间，法庭当时也没说鉴定申请是邮寄的，法庭没有保存邮寄信封，中国人保财险德阳分公司当时说回去提供邮寄的邮资发票。但法庭至今都没有对此进行回复及正面解答，只是告知超过时间申请仍然有效，上诉人坚持要求拿出法律依据，但法庭并未回复可以鉴定的法律依据，现在在判决书说依职权启动鉴定的理由上诉人根本不认可。 中国人保财险德阳分公司答辩称：本案系李明第二次起诉，李明所称两次司法鉴定，均系其第一次诉讼时做出的鉴定意见书，本案判决书已明确载明李明取出内固定后主张其权利，其伤情已发生变化，其所称之前的鉴定报告均是对两年前的伤情做出的鉴定，无法体现其目前的身体状况。一审依据相关法律规定同意我方重新鉴定申请合理合法。关于举证期我方已经在一审提出了书面意见；一审法院明确告知李明不配合鉴定将承担不利法律后果情形下仍未配合鉴定，故法院不应支持其上诉请求。 天安财保四川分公司、马旭刚答辩称：同意中国人保财险德阳分公司的答辩意见。 上诉人中国人保财险德阳分公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不承担误工费37680元，不服金额26880元。2.诉讼费由各被上诉人共同承担。事实与理由：1.根据GA/T1193-2014人身损害三期评定规范第（10.2.1b）之规定，伤者锁骨中段骨折手术治疗，误工期90-120天，一审法院却判决被上诉人李明的误工天数为314天，明显不符合上述规定，应予改判。2.被上诉人举证的病例显示院外医嘱休息期为3个月加10周，有悖于一般院外休息期表述，应合理推定为医院失误，不应计算后加10周的时间。另根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第三十条之规定，医嘱休息届满日早于首次定残日的，误工时间以医嘱休息届满日为准，本案后续治疗期在定残后不应计算误工费。 李明答辩称：1.中国人保财险德阳分公司上诉请求不成立，我方医嘱明确的是出院休息时间，以及后续可能出现骨折不愈合、延迟愈合，我方在一审中举证证明了迟延愈合的事实，这种特殊情况不符合所谓规定。2.人保财险德阳分公司没有证据证明出院医嘱休息时间系书写错误，该医嘱是打印出来而非手写，且无修改痕迹；3.中国人保财险德阳分公司不认可鉴定报告，但又要求以鉴定时间确定误工时间，要求相互矛盾，我方迟延愈合符合《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第三十条第三款规定误工费计算的特殊情形；4.一审法院适用误工费计算标准错误，答辩人从事电力安装工作，按四川省高级人民法院公布的四川省电力部门年工资为101615元，按全年工作261天计算，日工资应为381.33元，误工费应为（30+160+90）×389.33=122249.62元。 天安财保四川分公司答辩称：同意中国人保财险德阳分公司的上诉请求，但我方不承担诉讼费。 马旭刚答辩称：同意中国人保财险德阳分公司的上诉请求。 李明向一审法院起诉请求：1.请求判令马旭刚承担其交通事故造成的损害赔偿医疗费、住院护理费（含出院护理费）、住院伙食补助费、住院营养费、鉴定费、交通费、伤残赔偿金、误工费、被抚养人员生活费、精神抚慰金等，合计255,488.42元；2.判令中国人保财险德阳分公司在交强险保险范围内承担支付责任，天安财保四川分公司在商业保险范围内承担支付责任；3.由被告承担诉讼等费用。 一审法院认定事实：1.本次交通事故发生的经过及责任划分无异议；2.川Ｆ8××××号中型自卸货车在中国人保财险德阳分公司投保交强险，在天安财保四川分公司投保了商业三者险，本次事故发生在有效期内；3.李明因此次交通事故于2017年11月29日在绵阳市安州区第二人民医院住院至2018年1月21日出院，出院医嘱：1.全休门诊治疗伤肢禁负重叁个月拾周…4.专人陪伴护理，加强营养，辅助恢复；5.骨性愈合取出内固定器，费用约5000元人民币。2017年11月29日至2018年3月31日期间李明共用去治疗费17314.60元（其中马旭刚垫支了16718.60元）。2018年4月2日，李明的伤情被绵阳维益鉴定中心鉴定为十级伤残。李明对其此次交通事故所受到的损失于2018年6月15日向一审法院起诉，在诉讼过程中四川民生鉴定中心对李明的伤情进行重新鉴定，鉴定意见为十级伤残。李明于2018年8月20日向一审法院申请撤诉，一审法院裁定予以准许。2020年3月21日，李明在绵阳市安州区第二人民医院取除骨折内固定装置，于2020年3月31日出院，医嘱：1.全休门诊治疗两个月；2.加强营养，辅助恢复。2019年2月17日至2020年9月1日期间共用去医疗费5143.45元。2020年6月1日，绵阳市第二人民医院为原告出具了病情证明书，治疗建议：建议继续全休门诊随访壹月。李明就其损失再次于2020年8月3日向一审法院起诉，中国人保财险德阳分公司向一审法院申请对李明的伤情进行重新鉴定。在庭审中，天安财保四川分公司与马旭刚均同意将交强险以外的医疗费剔除15%的自费药。以上事实有交通事故认定书、出院证、治疗费票据等证据以及当事人陈述在卷佐证。 一审法院认为，本案争议的焦点为李明主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费如何确定的问题，以及本案是否应当启动鉴定程序和李明主张的残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神抚慰金是否应当支持的问题。庭审中所提交的证据能够证实李明因此次交通事故产生的各项治疗费为22458.05元，其中马旭刚垫付16718.60元，扣除马旭刚已经垫付的部分，李明应获得的治疗费赔偿金额为5739.45元。对于护理费，李明所举证据无法证实护理人员的收入情况，一审法院根据李明的住院地点和受伤情况适当确定，护理天数为两次住院期间共计64天，根据其伤情及所受伤的位置一审法院酌定确认院外护理30天。参照本地专业护理人员的标准，院内护理费按照100元/天计算，院外护理费按照50元/天计算，护理费为7900元（100元/天×64天，50元/天×30天）；住院伙食补助费酌定20元/天，计算两次住院64天，共计1280元。营养费酌定20元/天，计算两次住院期间共计64天，根据其伤情酌定确认院外营养费计算30天，营养费共计1880元；根据李明提交的低压电工作业证，及本案查明的实际情况，对于李明的误工费计算标准参照2019年四川省城镇单位居民服务、修理和其他服务行业就业人员平均工资44085元/年计算120元/天，根据李明两次住院及门诊医嘱的情况，确定李明的误工天数为314天，李明的误工费为37680元；根据李明两次住院及门诊的情况，一审法院酌定交通费1000元。 中国人保财险德阳分公司于2020年8月7日收到一审法院邮寄的起诉状副本等材料，于2020年8月23日向本院提交重新鉴定申请，申请鉴定事项为伤残等级、营养期、护理期。李明以该保险公司递交的申请日期超过举证期限为由，不同意鉴定。一审法院认为李明在取出内固定后向一审法院起诉主张权利，其伤情发生了变化，应当以现在的伤情确定其伤残等级，之前的鉴定意见是对李明两年前的伤情的鉴定，无法体现李明现在的身体状况。依据民事诉讼法第七十六条“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”以及证据规则第三十条第一款“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的时间”的规定，本案应当启动鉴定程序。本院已告知李明为了查清事实，本案应当对李明的伤情进行鉴定，并告知李明不配合鉴定将要承担的不利法律后果，但是李明仍然未到鉴定机构配合鉴定，导致本案无法查明李明的伤残情况。依照证据规则第三十一条第二款“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”的规定，现有证据无法确定李明的伤残等级，李明应当承担举证不力的法律后果，对其残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神抚慰金的诉讼请求一审法院不予支持，李明可待伤残鉴定后另行主张权利。 综上，确定李明的损失为：医药费22458.05元、护理费7900元、住院伙食补助费1280元、营养费1880元、误工费37680元、交通费1000元。 本次交通事故发生时李明相对于马旭刚的川Ｆ8××××号中型自卸货车属于第三者，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”的规定，李明的损失首先由中国人保财险德阳分公司在交强险限额内进行赔偿，在交强险医疗费项下赔偿10000元，在伤残项下赔偿46580元。超过交强险的损失，由天安财保四川分公司在商业三者险范围赔偿13749.35元（超出交强险部分的医药费12458.05元扣除15%的自费药1868.70元），马旭刚向李明赔偿1868.70元。由于马旭刚已经垫付了16718.60元，对于其多支付的部分在中国人保财险德阳分公司向李明赔偿的部分中品迭14849.90元。综上，中国人保财险德阳分公司应赔偿李明各项损失41730.10元，向马旭刚支付14849.90元。由天安财保四川分公司向李明赔偿各项损失13749.35元。对于中国人保财险德阳分公司辩称其在李明第一次起诉时支付的鉴定费在本案一并品迭的意见，中国人保财险德阳分公司不是本案的处理范畴，可另行主张权利，对该辩称意见一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，遂判决：一、限中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司于本判决生效之日后三十日内向李明赔偿因本次交通事故受伤产生的各项损失41730.10元；二、限中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司于本判决生效之日后三十日内向马旭刚赔偿因本次交通事故垫付的费用14849.90元；三、限天安财产保险股份有限公司四川省分公司于本判决生效之日后三十日内向李明赔偿因本次交通事故受伤产生的各项损失13749.35元；四、驳回李明的其他诉讼请求。若被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5132元，减半收取计2566元，由李明负担1764元，马旭刚负担802元，该费用已由李明预交，马旭刚在本判决生效后支付给李明。 二审期间，李明向我院提交了绵阳市安州区人民法院举证通知书、邮寄送达单、绵阳市安州区人民法院参加鉴定检查通知书各一份，拟证明一审法院对举证期作出了明确说明；重新鉴定不是法院依职权组织的，而是以中国人保财险德阳分公司的申请组织鉴定的。中国人保财险德阳分公司、天安财保四川分公司、马旭刚质证称：真实性无异议，无法达到证明目的，无论是举证期还是参与重新鉴定，一审法院均对当事人作出明确的回复及解释说明。对该组证据在说理部分综合予以认定。二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，本案上诉的争议焦点是：一、李明是否构成十级伤残，中国人保财险德阳分公司应否承担相应赔偿责任。 在李明第一次起诉时，四川民生法医学司法鉴定所于2018年7月5日对李明的伤情做出川民司【2018】临鉴字第835号鉴定意见书，认定李明的损伤属于十级伤残。李明以此作为证据，要求中国人保财险德阳分公司按照十级伤残的标准对其进行赔偿。本院认为，川民司【2018】临鉴字第835号鉴定意见书分析说明中载明“目前遗留左锁骨处长达15cm皮肤疤痕，胸廓挤压征（+），左肩关节活动功能障碍，左肩关节活动功能丧失达30%以上，致日常生活有关的活动能力轻度受限，……”据此认定伤情为十级伤残。2020年3月，李明在绵阳市安州区第二人民医院取除骨折内固定装置，在医院出具的《出院记录》“入院情况”中清楚载明：“专科情况：脊柱四肢发育正常，左肩部可见一长约13cm陈旧手术瘢痕，无红肿及窦道，未见异常活动，左肩关节活动度正常，左手各指运动感觉血循环正常。辅助检查：左锁骨骨折经内固定术后复查：目前断端对位对线良好，骨折线基本模糊，内固定器及螺钉未见断裂，左肩关节其余组成骨未见确切异常，左肩关节间隙正常。”由此可见，此时李明左肩关节活动度已恢复正常，与2018年鉴定时左肩关节活动功能丧失达30%以上的情形完全不一样。符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”之规定。四川民生法医学司法鉴定所的鉴定意见，无法体现李明现在的身体状况，属于伤情发生了根本变化，川民司【2018】临鉴字第835号鉴定意见不能在本案中作为证据使用的情形。一审法院通知李明参加鉴定并告知若不配合鉴定将承担不利的法律后果，但李明仍然未到鉴定机构配合鉴定，导致无法查明李明目前的伤残情况。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，本案中，李明负有伤残情况的举证责任，而李明提供的川民司【2018】临鉴字第835号鉴定意见书不能证明其伤残情况，又拒不配合重新鉴定，应由李明承担举证不能的法律后果，故李明要求中国人保财险德阳分公司按十级伤残承担赔偿责任的上诉请求本院不予支持。 根据证据材料显示及一审法院认定：中国人保财险德阳分公司于2020年8月7日收到一审法院邮寄的起诉状副本等材料，于2020年8月23日提交重新鉴定申请。中国人保财险德阳分公司是在举证期内提出的鉴定申请，李明认为中国人保财险德阳分公司超举证期限提出申请的主张未提供证据证明。且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提交的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”之规定，即使是逾期举证，与案件基本事实有关的，法院也应当采纳，只是对逾期举证的行为进行训诫或罚款。在一审审理中，承办法官就该问题对李明进行了明确说明。综上，李明无证据证明中国人保财险德阳分公司逾期申请重新鉴定，即使存在逾期也不是李明可以不参加鉴定的合理理由。 二、李明误工费的认定问题。1.关于误工天数，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，一审法院根据李明两次住院（第一次住院53天、第二次住院11天）及医嘱情况（第一次住院出院医嘱休息叁个月10周、第二次住院出院医嘱休息两个月、2020年6月1日的病情证明书载明休息壹个月），认定误工时间为314天并无不当。中国人保财险德阳分公司上诉称第一次住院出院医嘱休息表述3个月加10周，有悖于一般院外休息期表述，本院认为该上诉理由属上诉人的推测，无证据证明李明不应休息后加10周的时间，该上诉请求本院不予认可。根据前述，对四川民生法医学司法鉴定所的鉴定意见的认定，本院认为不能作为本案定残的依据。故第二次住院及医嘱休息期应当计算误工费，中国人保财险德阳分公司认为后续治疗期在定残后不应计算误工费的上诉请求不成立。2.关于误工费标准。李明虽提交了低压电工作业证，在未举证证明其实际从事电工作业，收入来源于电工作业，在李明亦未提交证据证明其最近三年的平均收入情况下，一审法院参照2019年四川省城镇单位居民服务、修理和其他服务行业就业人员平均工资44085元/年认定误工费标准并无不当。李明上诉称应扣除休息日按照工作日计算每天的误工费标准，本院认为误工费是对受害人减少收入的补偿，误工费=年平均工资÷365天×误工天数，在计算误工天数时并未扣除休息日，故计算误工标准也应按照全年天数不扣除休息日计算。一审按照平均工资44085元/年÷365天=120元/天的认定并无不当。 综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5604元，由上诉人李明负担5132元，中国人民财产保险股份有限公司德阳市分公司负担472元。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当按期依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。 审判长 伍 静 审判员 罗 琴 审判员 陈兴旺 二〇二一年三月十日 书记员 陈进文