广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书(2020)粤1971民初23599号原告：东莞市用心装饰建筑材料科技有限公司。住所地：广东省东莞市××××××××××。统一社会信用代码：914×××××××××××417J。法定代表人：林权峰，该公司经理。委托诉讼代理人：黄进，湖南华湘（东莞）律师事务所律师。被告：东莞华思磊石业有限公司。住所地：广东省东莞市××××××××××××。统一社会信用代码：91441900MA51LE333U。法定代表人：刘某1。被告：张思阳，男，1980年9月13日出生，汉族，身份证住址为福建省惠安县××××××××××××，公民身份号码：350××××××××××××012。原告东莞市用心装饰建筑材料科技有限公司（以下简称用心公司）诉被告东莞华思磊石业有限公司（以下简称华思磊公司）、张思阳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月24日立案受理后，依法适用普通程序，于2020年12月28日公开开庭进行了审理。原告用心公司的法定代表人林权峰及委托诉讼代理人黄进到庭参加了诉讼，被告华思磊公司、张思阳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告用心公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告华思磊公司立即向原告支付工程款人民币53627.63元及违约金40088.28元【以总工程款133627.63元为基数，按照总工程款的30%计收】；2、请求判令被告张思阳对被告华思磊公司上述债务承担连带责任；3、请求判令本案诉讼费由两被告承担；以上合计为93715.91元。事实和理由：2018年12月28日，原告与被告华思磊公司就麻涌螺村牌坊GRC构件制作、安装工程签订《工程承包合同书》，合同约定由原告承包被告华思磊公司麻涌螺村牌坊GRC构件制作、安装工程，工程总价款为137760.44元，付款方式为待工程安装完工后，被告华思磊公司支付工程款80000元，待工程验收合格后被告华思磊公司支付总工程款95%，剩余总工程款的5%作为质保金在保修期满后支付并约定被告华思磊公司未如约支付应付款的，应从应付之日起以工程总价款为基数，按照日5%的利率承担违约责任。合同签订后，原告按照约定对案涉工程进行施工。在原告施工完毕，被告华思磊公司对案涉工程验收合格后，双方于2019年7月27日进行结算，结算被告华思磊公司尚有53627.63元工程款未支付。经原告多次催收，被告华思磊公司仍无故拖欠工程款。被告华思磊公司的违约行为已严重损害原告合法利益。另外，被告张思阳是被告华思磊公司的股东，并非是被告华思磊公司的法定代表人，但案涉合同却是由被告张思阳代被告华思磊公司签订的，而且在合同签订前，被告张思阳还以个人微信账户向原告支付50000元的案涉工程款。被告华思磊公司作为独立的法人应当由法定代表人代表公司做出意思表示，应当使用单位账户对外开展经营行为，且公司账户与股东账户之间不得进行非法的资金往来、以保证法人的独立人格。但根据本案事实，被告张思阳不仅代表被告华思磊公司做出意思表示，还通过以个人名义汇款给原告，导致被告华思磊公司与被告张思阳之间构成财产混同，被告华思磊公司已失去了独立承担债务的基础，被告张思阳应当对被告华思磊公司的债务承担连带责任。为了维护原告合法权益，现依法向法院起诉，恳请法院依法裁判。原告当庭变更事实和理由：原告要求两被告承担连带付款责任，是因为原告认为签订《工程承包合同书》的主体是被告张思阳，案涉工程报价单的主体也是张思阳，被告华思磊公司签订结算单之前，被告张思阳于2018年12月12日向原告支付工程款4万元，于2018年12月25日向原告支付工程款1万元。原告认为被告华思磊公司是皮包公司，已经不再实际经营。被告华思磊公司、张思阳未作答辩。本院经审理查明，原告用心公司主张其承包了麻涌螺村牌坊GRC构件制作、安装工程，尚有53627.63元工程款未收到。原告为此提交了《工程承包合同书》、报价单、结算单为证。《工程承包合同书》的抬头记载工程名称为麻涌螺村牌坊GRC构件制作、安装工程，地点为东莞麻涌螺村，发包人（甲方）为华思磊公司，承包人（乙方）为原告用心公司。具体内容为：“一、工程概况。1、按甲方提供乙方图纸制作、安装。2、本工程在承包范围内包工、包料、包质量、包安全、包文明施工（附件报价单）。3、工期。2018年12月28日至2019年1月28日完成，工程30天。……四、工程造价。本合同工程包干总造价为人民币137760.44元（按报价单制作、安装，含3%税）。五、付款方式。所有款项必须由乙方负责人专人专据收款，否则由甲方承担可能发生的一切责任。1、甲乙双方认可项目内容及要求签订本协议，甲方应预付乙方定金30000元。2、乙方GRC构件全部安装完工时，甲方应支付乙方工程款80000元。3、待工程验收合格后，甲方应结算总工程的工程款95%给到乙方。4、余下5%的工程款作为质保金，保修期为壹年，保修期满无质量问题后，甲方应五个工作日内一次性无息支付给乙方。5、在甲方未支付完毕该项目款项前，已安装GRC产权为乙方所有。……七、违约责任。1、甲方未按本协议的时间支付应付款，乙方有权停止施工，由甲方承担违约责任。甲方从应付之日起每天向乙方支付工程总造价5%的滞纳金及承担其它损失直到付清为止。……”落款“甲方（盖章）”处为空白，甲方“单位负责人（签名）”处有张思阳签名，乙方处有原告盖章及法定代表人签名，落款时间为2018年12月28日。《工程承包合同书》附件报价单记载客户为“张总”，项目名称为“麻涌螺村牌坊GRC制作安装工程”，报价金额为137760.44元。落款“购方”处有被告张思阳签名，“供方”处有原告盖章及法定代表人签名，落款时间为2018年12月28日。结算单记载发包人为被告华思磊公司，施工单位为原告用心公司，工程名称为东莞麻涌螺村牌坊GRC构件制作、安装工程。具体内容为：一、本合同工程包干造价人民币133627.63元。二、已支付材料工程款80000元。三、尚未支付金额53627.63元。落款“发包人确认”处有被告华思磊公司盖章及被告张思阳签名，“施工单位确认”处有原告盖章及法定代表人签名，最后落款时间为2019年7月30日。庭审中，原告自认其没有施工资质，并主张：被告华思磊公司、张思阳在签订结算单前支付了工程款80000元，其中有50000元是张思阳通过微信支付；被告华思磊公司、张思阳在签署结算单后未支付过工程款，拖欠工程款数额为结算单记载的53627.63元。另查明，华思磊公司为在广东省东莞市注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为案外人刘某1，股东为刘某1、被告张思阳、案外人谭伊清。关于两被告的责任。原告在起诉状中主张《工程承包合同书》的甲方为被告华思磊公司，被告张思阳代表被告华思磊公司对外作出意思表示，还代华思磊公司向原告支付工程款，故张思阳与华思磊公司财产混同，华思磊公司失去独立承担债务的基础，张思阳应当对华思磊公司的债务承担责任。原告在庭审中又主张《工程承包合同书》的甲方是张思阳，并认为华思磊公司只是“皮包公司”，已经不再实际经营。关于“违约金”。原告同意表述为损失，并主张参照《工程承包合同书》第七条约定，损失计算方式为从应付款之日起每日按照工程总造价的5%计算，原告自愿下调为工程总造价的30%即40088.28元（总工程款133627.63元×30%）。以上事实，有原告提交的《工程承包合同书》、报价单、结算单、微信记录、企业信用信息公示报告、微信支付记录，本院调取的华思磊公司企业公示信息等证据及本院庭前会议笔录、庭审笔录等附卷为据。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，被告华思磊公司、张思阳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩及举证、质证的权利，相应不利后果应由其自行承担，本院对原告提交证据的真实性予以确认。本案的争议焦点为：一、案涉《工程承包合同书》的甲方是谁，合同效力如何；二、原告要求两被告均向其支付工程款有无依据，“违约金”的计算方式是否合理。关于焦点一。案涉《工程承包合同书》记载发包人、甲方为被告华思磊公司，华思磊公司股东即被告张思阳在甲方负责人处签名。虽然华思磊公司没有在《工程承包合同书》上盖章，但华思磊公司以发包人的身份在结算单上盖章确认了欠付的工程款数额，故案涉《工程承包合同书》的甲方为被告华思磊公司，原告主张《工程承包合同书》的甲方为被告张思阳，本院不予支持。原告用心公司没有施工资质，却承接了案涉工程，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，案涉《工程承包合同书》无效，但原告可以依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，向被告华思磊公司主张欠付的工程款关于焦点二。案涉工程已于2019年7月27日结算，截至本案开庭之日，案涉工程的一年质保期已经届满，原告主张两被告在签署结算单后未支付任何工程款，因两被告放弃抗辩权利，故本院对原告该主张予以确认。原告依据结算单记载的欠付工程款数额要求被告华思磊公司支付工程款53627.63元的诉讼请求，本院予以支持。案涉《工程承包合同书》无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，原告有权参照《工程承包合同书》的约定要求被告华思磊公司赔偿损失，故原告主张的“违约金”实质为被告华思磊公司逾期付款造成的损失。参照《工程承包合同书》的约定，损失的计算方式为以总工程款133627.63元为基数，按照每日5%的标准从欠付之日起计算，现原告自愿将损失的计算方式调整为总工程款133627.63元的30%并主张损失总额为40088.28元，对被告华思磊公司有利，亦未超过未付工程款本金，本院予以确认。但被告张思阳并非案涉《工程承包合同书》的甲方，其在《工程承包合同书》、报价单、结算单上签名的行为只是代表被告华思磊公司，属于职务行为。原告以被告张思阳在《工程承包合同书》、报价单、结算单上签名且代被告华思磊公司支付部分工程款为由，主张被告张思阳与华思磊公司的财产混同，要求被告张思阳对被告华思磊公司的债务承担连带清偿责任，依据不足，本院不予支持。综上，本院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及前述援引法律条文之规定，判决如下：一、限被告东莞华思磊石业有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向原告东莞市用心装饰建筑材料科技有限公司支付工程款53627.63元及赔偿损失40088.28元；二、驳回原告东莞市用心装饰建筑材料科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为2142.9元，原告东莞市用心装饰建筑材料科技有限公司已预交，由被告东莞华思磊石业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  何雪梅审 判 员  吴斯恒人民陪审员  郭永锋二〇二一年二月八日书 记 员  张译方莫敏瑶附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。