广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤09刑终68号原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。上诉人（原审被告人）张劲，男，1989年9月25日出生，汉族，茂名市茂南区人，，初中文化，住广东省茂名市茂南区。于2011年10月27日因犯参加黑社会性质组织罪被茂名市茂南区人民法院判处有期徒刑三年；犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年三个月；犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年三个月；总和刑期有期徒刑五年六个月，决定执行有期徒刑五年，2015年9月20日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月9日被羁押，2019年12月10日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。上诉人（原审被告人）陈某水，男，1989年12月23日出生，汉族，茂名市茂南区人，，初中文化，住珠海市斗门区，户籍所在地广东省茂名市茂南区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人黎安宾，广东普罗米修（茂名）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵某辉，男，1988年10月15日出生，汉族，茂名市茂南区人，，初中文化，住广东省茂名市茂南区。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月10日被羁押，2019年12月14日被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人黄子铖，广东海日律师事务所律师。广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人张劲、陈某水、赵某辉犯开设赌场罪一案，于2020年11月23日作出（2020）粤0902刑初243号刑事判决。宣判后，原审被告人张劲、陈某水、赵某辉不服，向本院提出上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭,通过阅卷，讯问上诉人张劲、陈某水、赵某辉，听取辩护人的意见，上诉人张劲明确表示其不需要法律援助律师。本院认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判认定：1.2018年10月份至2019年初，被告人陈某水在网络微信开设北京赛车翻摊赌博群，以北京赛车前三名数字相加除以4为得数，以赌翻摊的形式设赌供参赌人员在微信上投注参赌，每5分钟开赌一场，聘请陈某1（另案处理）负责开群和收、赔赌资等工作，陈某水从中抽水百分之五作为利润。2.2019年5月20日至2019年8月11日，被告人张劲伙同阮某1、陈某1等人（均另案处理）经过商量，由陈某1联系微信名为“文某1”（另案处理）的人，由“文某1”提供网站在网络QQ开设幸运飞艇翻摊赌博群，抽取投注金额的百分之一点五的钱给文某1作为网站费用，以幸运飞艇前三名数字相加除以4为得数，以翻摊的形式设赌供参赌人员在QQ上投注参赌，每五分钟开赌一场，从中抽水百分之五作利润，由陈某1负责记账，从2019年5月20日开始至2019年8月11日，参赌人员的投注流水金额总数为79143602元。3.2019年7月8日至2019年8月11日，被告人张劲伙同林某1（另案处理）、阮某1、陈某1等人经过商量，在网络闲聊聊天软件开设抢红包赌博群，每五分钟开赌一场，从中抽水百分之五作利润。由赵某辉记账并每天将当天赌客的参赌流水及赢利情况发上该赌博场的股东群，供股东们知悉获利情况。至2019年8月11日，参赌人员的投注流水金额总数为22228460元。另认定，2019年12月10日，被告人张劲协助公安机关劝说被告人赵某辉投案自首，被告人赵某辉经劝说后于同日主动到东莞市公安局道滘分局新兴派出所投案。再认定，被告人张劲于2020年4月9日签署《认罪认罚具结书》，对茂名市茂南区人民检察院指控其构成开设赌场罪及判处其有期徒刑二年六个月至四年六个月，并处罚金的量刑建议无异议；被告人陈某水于2020年4月9日签署《认罪认罚具结书》，对茂名市茂南区人民检察院指控其构成开设赌场罪及判处其有期徒刑一年至一年十个月，并处罚金的量刑建议无异议；被告人赵某辉于2020年4月9日签署《认罪认罚具结书》，对茂名市茂南区人民检察院指控其构成开设赌场罪及判处其有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金的量刑建议无异议。原判据以认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，抓获经过，破案报告，嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，现场检测报告书，户籍资料，指认照片，收押在逃犯罪嫌疑人证明、办理羁押犯罪嫌疑人出所证明，在逃人员登记表，证明，刑事裁定书，证人阮某1、陈某1、林某1、张某1、李某1、朱某1、李某2、柯某1、蔡某1、陈某2的证言，被告人张劲、陈某水、赵某辉的供述和辩解，辨认笔录，现场勘验检查笔录，检查笔录，电子证据检查工作记录，视听资料等证据。原判认为,被告人张劲、陈某水、赵某辉无视国家法律，以营利为目的，利用互联网、手机等移动终端，在网络进行赌博，为网络赌博者提供投注、赌资交割等服务，从中抽取利润，三被告人的行为均已构成开设赌场罪。在张劲、赵某辉的共同犯罪中，被告人张某2主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人赵某辉在作案中起次要作用，是本案的从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人张劲曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。但其归案后能协助公安机关劝说被告人赵某辉投案自首，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人赵某辉能自动投案并如实供述其罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人陈某水在与陈某1的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但其认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人张劲的辩护人辩称张劲有立功情节，且能如实供述罪行、认罪认罚，认罪态度好之辩护意见、被告人陈某水的辩护人辩称陈某水能如实供述罪行，认罪认罚之辩护意见、被告人赵某辉的辩护人辩称赵某辉认罪认罚之辩护意见与事实相符，予以采纳。原公诉机关建议判处被告人张劲有期徒刑二年六个月至四年六个月，并处罚金的量刑建议与其罪责刑相符，予以采纳。建议判处被告人陈某水有期徒刑一年至一年十个月，并处罚金的量刑建议、建议判处被告人赵某辉有期徒刑一年至一年六个月，并处罚金的量刑建议与罪责刑不符，均予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：一、被告人张劲犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。二、被告人陈某水犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人赵某辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。上诉人张劲对原判认定的事实及罪名均无异议，但认为量刑过重，提出以下上诉理由：1.上诉人张劲归案后劝解同案犯赵某辉投案自首，协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。2.张劲通过微信群开设赌场，仅向特定人开放，获利亦不多，对社会危害性相对较小，依法可酌情从轻处罚。3.张劲归案后如实供述所犯罪行，构成坦白，依法可酌情从轻、减轻处罚。4.张劲系初犯，签署《认罪认罚具结书》，当庭表示认罪，具有悔罪表现，可从轻、减轻处罚。综上，请求二审法院改判较轻刑罚及罚金。上诉人陈某水提出以下上诉理由：其没有开设赌场，其认识陈某1时，陈某1便已开设北京赛车翻摊赌博了，他们把其拉到一微信群赌博，无论输赢都可抽水百分之五的利润。其不是网站代理人，不是群主，没有设定赌博规则，没有拉人参赌。综上，原判对其量刑过重，请求二审法院改判其一个合理、公平的判罚。上诉人陈某水的辩护人提出以下辩护意见：1.上诉人陈某水属初犯；到案后，对自己的犯罪行为供认不违，具有坦白情节；当庭自愿认罪，有悔罪表现，上述情节均可对陈某水从轻处罚。2.原判对陈某水的量刑高于原公诉机关的量刑建议，且与同类案件相比较，原判量刑过重。综上，请求二审法院对上诉人陈某水减轻处罚。上诉人赵某辉及其辩护人对原判认定的事实及罪名均无异议，但认为量刑过重，提出以下上诉理由及辩护意见：1.上诉人赵某辉在共同犯罪中所起的作用相对较小，仅充当财务，领取每天200元的工资，共获利7000元左右，未领取分红，其犯罪情节轻微，原判未充分考虑上诉人赵某辉的从犯情节，对其从轻或减轻处罚。2.赵某辉系初犯，有自首情节，归案后坦白供述，有悔罪表现，签署《认罪认罚具结书》，可从轻、减轻处罚。综上，请求二审法院对赵某辉处以一年六个月以下有期徒刑或缓刑。经审理查明，原判认定上诉人张劲、陈某水、赵某辉开设赌场的事实清楚，据以定罪量刑的证据确实充分，本院予以确认。对上诉人张劲提出的上诉理由，经查：1.上诉人张劲归案后如实供述，当庭认罪，并签署《认罪认罚具结书》，但认罪认罚不能与坦白情节重复评价。张劲提出以张劲的坦白情节对其从轻处罚的意见依据不足，不予采纳。2.上诉人张劲归案后协助公安机关劝说上诉人赵某辉投案自首，有立功情节，原判已据此对其从轻处罚，不再重复评价。3.张劲通过互联网、移动通讯终端组织的两起开设赌博犯罪活动累计赌资数额高达101372062元（79143602元+22228460元），情节严重，社会危害性大。张劲所提张劲社会危害性小的辩解意见缺乏依据，不予采纳。综合考虑上诉人张劲的犯罪事实、性质、情节，对社会的危害程度，认罪态度，悔罪表现，原判对上诉人张劲的量刑适当，张劲所提对其从轻处罚的意见，理据不足，不予采纳。对上诉人陈某水提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1.陈某水归案后，如实供述其建立一微信群，利用赌北京赛车结果来以翻摊形式拉赌仔赌博，提取费用的事实，与证人陈某1的证言相互印证，结合陈某水对参赌聊天记录截图的指认，足以认定陈某水开设赌场的犯罪事实。陈某水提出其没有开设赌场的辩解意见与查明的事实不符。2.上诉人陈某水归案后如实供述，当庭认罪，并签署《认罪认罚具结书》，但认罪认罚不能与坦白情节重复评价。陈某水及其辩护人提出以陈某水的坦白情节对其从轻处罚的意见依据不足，不予采纳。3.原公诉机关对陈某水提出的量刑建议，经原审法院审查，发现量刑与陈某水的罪责刑不相符，可以予以纠正。4.陈某水属初犯，但综合考虑上诉人陈某水的犯罪事实、性质、情节，对社会的危害程度，认罪态度，悔罪表现，原判对上诉人陈某水的量刑适当。陈某水及其辩护人所上诉理由及辩护意见均理据不足，不予采纳。对上诉人赵某辉提出的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1.上诉人赵某辉与上诉人张劲共同犯罪中，赵某辉起到辅助、次要的作用，属从犯，应从轻或减轻处罚，但原判量刑时已作考虑，不再重复评价。2.上诉人赵某辉自动投案，归案后如实供述，并签署《认罪认罚具结书》，但认罪认罚不能与自首、坦白情节重复评价。赵某辉及其辩护人提出以赵某辉的自首、坦白情节对其从轻处罚的意见依据不足，不予采纳。3.赵某辉属初犯，但综合考虑上诉人赵某辉的犯罪事实、性质、情节，对社会的危害程度，认罪态度，悔罪表现，原判对上诉人赵某辉的量刑适当。赵某辉及其辩护人所提上诉理由及辩护意见均理据不足，不予采纳。本院认为，原判认定上诉人张劲、陈某水、赵某辉犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，程序合法，定罪准确，量刑适当，应予维持。上诉人张劲、陈某水、赵某辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 楠审 判 员  张 虹审 判 员  莫少芬二〇二一年三月二十三日法官助理  周靖茵书 记 员  温景舒附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。