河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终122号上诉人（一审被告）：新郑市华凯兴食品有限公司，住所地河南省新郑市辛店镇北靳楼村。法定代表人：林凯涛，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘国斌，湖北山河律师事务所律师。上诉人（一审被告）：湖北小芳芳食品有限公司，住所地湖北省襄阳市襄州区伙牌工业园长丰源大道西边2号仓库。法定代表人：周建怡，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘国斌，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：光明乳业股份有限公司，住所地上海市吴中路578号。法定代表人：濮韶华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。上诉人新郑市华凯兴食品有限公司（以下简称华凯兴公司）、湖北小芳芳食品有限公司（以下简称小芳芳食品公司）因与被上诉人光明乳业股份有限公司（以下简称光明公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01知民初1259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华凯兴公司、小芳芳食品公司的共同委托诉讼代理人刘国斌，到庭参加诉讼。被上诉人光明公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。华凯兴公司、小芳芳食品公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回光明公司的全部诉讼请求；一审、二审诉讼费用均由光明公司负担。事实与理由：一、一审法院认为《大白兔与光明乳业跨界项目合作资源置换协议》授权包括涉案第757086号商标的事实认定错误，光明公司在本案中以第757086号商标起诉商标侵权缺乏事实依据。1.根据《大白兔与光明乳业跨界项目合作资源置换协议》及协议附件一，案外人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）授权给光明公司的是第273338号大白兔注册商标，而不是第202241号、第757086号商标。该协议约定授权“大白兔奶糖糖纸相关注册元素”，意思是指该糖纸上出现的文字、图案等元素，属于著作权范围的表述，而不能视为冠生园公司将第202241号驰名商标授权许可给光明公司使用。而且，置换协议及协议附件根本没有提及第757086号商标，也没有任何表述冠生园公司将第273338号、第202241号以外的其他注册商标或注册商标的“相关注册元素”授权或许可给光明公司使用。一审法院认定冠生园公司将包括涉案第757086号商标授权给光明公司使用明显与事实不符。2.《大白兔与光明乳业跨界项目合作资源置换协议》签订时间2019年5月1日，“大白兔奶糖风味牛奶”上市时间是2019年7月22日，《维权授权书》授权时间是2019年9月23日。冠生园公司授权的是合作产品“大白兔奶糖风味牛奶”上所涉商标（第202241号商标、第757086号商标）和标志，而不是在合作产品上将第202241号、第757086号商标授权给光明公司使用及维权。冠生园公司是将包含第202241号商标在内的标识，以著作权的方式授权给光明公司使用，而不是商标授权使用。3.经商标局网站查询，未查询到冠生园公司将第757086号、第202241号商标许可给光明公司使用的备案信息。在无商标使用许可合同、无备案信息的情况下，一审法院仅凭光明公司一面之词（且与置换协议约定完全不符）就认定涉案商标使用许可成立并对抗善意第三人华凯兴公司，缺乏事实依据。4.置换协议所称的商标授权使用，并不是授权对方将商标作为商标使用，而是对其标识的使用，因为附件一中“大白兔注册商标”和奶糖糖纸上出现的注册商标均不能在29类牛奶商品上作为注册商标使用。“大白兔奶糖风味牛奶”上出现的图案与“大白兔”、“WHITERABBITMILK”“兔形图案”、“线条”等都是著作权的使用。5.置换协议涉及的两个商标均为第30类糖果注册商标，结合置换协议的约定，合作是借用奶糖的商标或品牌的知名度来强调“大白兔奶糖风味牛奶”的奶糖口味，而不是牛奶商品，光明公司根本不需要冠生园公司第757086号牛奶商品的商标。6.跨界合作是双方的品牌产品不属于同类产品，该合作并不是商标法意义上的商标使用许可形式，而是双方在著作权方面达成的合作。7.冠生园公司以共注册了四个商标，光明公司称“大白兔奶糖风味牛奶”上有第757086号商标的使用许可，是因为“正好”冠生园公司在牛奶商品上有第757086号注册商标。“快乐童年香氛系列”、“美加净牌大白兔奶糖味润唇膏”、“大白兔奶糖风味牛奶”这三款跨界联名产品其IP合作的本质是一样的，都是冠生园公司将与第202241号商标相关的设计元素（著作权）授权给合作方使用。冠生园公司与光明公司的跨界合作并不是商标许可使用，而是著作权方面的许可合作。8.冠生园公司于2020年4月13日在湖南省长沙市天心区人民法院起诉华凯兴公司的“奶白兔牛乳茶”侵犯其第202241号注册商标专用权，开庭后，该法院认为不构成侵权，冠生园公司撤诉（案号：（2020）湘0103民初3336号）。可见，冠生园公司认为与光明公司合作的“大白兔奶糖风味牛奶”是与第202241号商标有关的合作，与第757086号商标无关。9.光明公司的相关证据，均是与冠生园公司第202241号商标有关的奶糖商品，没有一份第757086号商标或所注册牛奶或奶茶商品方面知名度、影响力的证据，也没有任何使用或许可使用的证据，不能证明第757086号商标的知名度。二、“大白兔奶糖风味牛奶”商品上没有使用第757086号商标，一审法院认定被控侵权商品构成侵权是错误的。1.冠生园公司注册的新旧大白兔商标近似但不相同，“大白兔奶糖风味牛奶”商品上使用的是新标志，与旧标识无关。2.光明公司在“大白兔奶糖风味牛奶”商品上仅使用了第19893113号“光明乐在新鲜”注册商标，并无其他商标。冠生园公司设计的相关文字和图形没有附加商标标识，不作为商标使用，与第757086号商标无关。3.“大白兔奶糖风味牛奶”商品上使用的标识与第757086号商标差别很大，未使用第757086号商标。4.案涉产品包装上出现的文字、图形等元素与冠生园公司某件具体的商标没有唯一、对应的关系，光明公司认为侵犯第757086号商标没有事实与法律依据。三、光明公司的“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装标志与华凯兴公司的“冷泡手摇奶茶”包装上的标志不近似，不容易产生混淆误认，商标侵权不成立。1.光明公司没有提供任何其商品使用第757086号商标的实物证据，无法与被控侵权商品进行比对。2.比较光明公司的“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装与华凯兴公司的“冷泡手摇奶茶”包装上的标志，不会产生混淆、误认，商标侵权不成立。（1）“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装正面有几类标识（或标志），第一类是第19893113号“光明-乐在新鲜”的商标和标明商品名称的“牛奶”文字字形，第二类是标明牛奶口味的“奶糖风味”文字图形，第三类是与冠生园公司有关的标志：“大白兔”文字字形、“白兔加色块”图形、“纵向排列三根线条”图形、“横向排列粗细不同线条”图形、“纵向三行排列的WHITERABBITMILK”文字字形。第三类是对“奶糖风味”的进一步限定或关联的标志，强调或表明是“大白兔奶糖风味”。“光明-大白兔奶糖风味牛奶”在包装正面有红色显目的“光明-乐在新鲜”商标，正中间有显目的汉字“牛奶”文字字形，在侧面也有红色显目的“光明-乐在新鲜”注册商标，并且都在右上角有?标志，侧面有光明乳业股份有限公司，三个生产商名称中都有“光明”字号，所以“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装上第一类标识是主要识别部分，清楚表明该商品是光明公司的光明牌牛奶。商品比对首先应与第一类标识对比，光明公司的“光明-大白兔奶糖风味牛奶”与华凯兴公司的“冷泡手摇奶茶”标志上无任何近似之处，不可能产生混淆。（2）光明公司是一家经营牛奶、乳制品的企业，通过不同处理方式或添加不同成份，制成并销售多种口味的牛奶、酸奶等，光明公司奶糖风味牛奶就是在纯牛奶中加入奶糖香甜风味，光明公司“奶糖风味”的文字图形标志准确、清楚、显目的标明了牛奶商品的口味特色，在口味的区分上第二类“奶糖风味”文字图形标志是最主要的部分，对比华凯兴公司的“冷泡手摇奶茶”包装上无任何与“奶糖风味”文字图形标志相近似之处。（3）光明公司包装上出现的与冠生园公司有关的第三类标志，是对“奶糖风味”的进一步限定或关联，借“大白兔奶糖”的品牌效应，增加“光明奶糖风味牛奶”的销售。第三类标志在光明公司商品中的作用，仅限于“奶糖风味”上，不能用于区分牛奶的来源。如果对比第三类标志与华凯兴公司“冷泡手摇奶茶”标志，判断的标准应该在“奶糖风味”上是否会产生混淆或者关联，而“冷泡手摇奶茶”中没有任何“奶糖风味”的表述，没有与“奶糖风味”任何相关的地方。对于第三类标志中“大白兔”文字字形、“白兔加色块”图形、“纵向排列三根线条”图形、“横向排列粗细不同线条”图形、“纵向三行排列的WHITERABBITMILK”文字字形具体分析，“大白兔”文字字形在“奶糖风味”的正上方，也是包装正面中最大、最显目的字体，肯定是最能表明“奶糖风味”的标志，将“冷泡手摇奶茶”图形、文字与第三类标志整体观察对比，两者之间存在着巨大的差异，不可能构成近似。另外，公众对冠生园公司奶糖商品中“大白兔”汉字的知晓程度远超白兔加色块的图形，在大白兔文字显著突出的情形下，也不应该用光明公司包装上白兔加色块的图形与华凯兴公司“冷泡手摇奶茶”上的图形对比。（4）光明公司商品上的第三类标志，应该是用第202241号奶糖商标标志与“冷泡手摇奶茶”标志对比，而非用第757086号牛奶商标标志对比。（5）整体观察光明公司的“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装与华凯兴公司的“冷泡手摇奶茶”包装，两者不会产生混淆误认的可能：形状不同，牛奶是白色纸质小方盒，奶茶是立式大圆形杯；形态不同，一个是液体，一个是固体与半固体组合；使用方式不同，一个是直接饮用的牛奶，一个需要用水将各组成部分调和后饮用；对应消费群体不同，奶糖牛奶对应未成年人，奶茶对应成年人；商标在包装上显著性不同，奶茶上商标约占杯身十二分之一，并不明显，杯身上生产信息，产品信息，颜色，冲调方式、冷泡手摇奶茶等比商标部分更显著。四、即便本案认定侵权成立，在光明公司无法证明其自2017年1月3日以后有实际使用第757086号注册商标的情形下，华凯兴公司不应承担赔偿责任。五、光明公司未提供任何40000元律师代理费的相关证据，且其主张的是赔偿经济损失50万元（含维权合理开支），并未单独就维权合理开支提出诉讼请求，一审法院对律师代理费40000元予以支持依据不足，一审法院第二项判决超出了光明公司诉讼请求范围，应予以撤销。综上，请求支持华凯兴公司、小芳芳食品公司的上诉请求。光明公司发表书面辩论意见称，1.华凯兴公司、小芳芳食品公司上诉理由第一条、第二条、第三条、第四条不成立。对上述四点上诉理由，河南省高级人民法院（2020）豫知民终746号民事判决书已经回应，该案所涉侵权行为与本案完全相同。案外人张博以无正当理由连续三年不使用为由，向国家知识产权局申请撤销光明公司第757086号大白兔图形商标，国家知识产权局于2021年2月1日作出商标撤三字【2021】第Y003193号《关于第757086号29类“大白兔”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》决定：驳回张博的撤销申请，第757086号29类“大白兔”注册商标不予撤销。从这个角度将，第四点上诉理由不能成立。同时，光明公司本案中选取的权利基础为第757086号大白兔图形商标，第29类，核定使用商品包括：奶茶（以奶为主）、牛奶、牛奶饮料等，商标有效期至：2025年7月20日。而案涉封存侵权产品为奶茶，与商标核定商品属于相同商品。且冠生园公司、光明公司系关联公司，共同隶属于光明食品（集团）有限公司。双方签署资源置换跨界协议的目的就是，相互许可各自的商标品牌，跨界合作推出新产品。协议签署后，双方公司切实履行了商标互相许可义务（就是资源置换），从置换协议附件一、附件二可以证实，案涉大白兔图形商标就是在附件一中进行的授权，授权使用的商品为牛奶，并且大白兔牛奶商品于2019年7月已经上市，目前仍在热销中。即第757086号大白兔图形商标一直处于商标正常使用之中。一审认定华凯兴公司、小芳芳食品公司属于在相同商品上使用近似商标标识的商标侵权行为并无不当。2.关于判赔金额。光明公司一审中明确诉请连带赔偿经济损失50万元（含维权合理开支）。故根本不存在华凯兴公司、小芳芳食品公司第五点上诉理由中所称的一审判决超出诉讼请求范围的情况。光明公司一审中也提交了公证费发票一张1000元、律师费发票一张12.108万元（总计三个案件的费用，本案中律师费为4万元）等维权合理开支费用证据。本案中，华凯兴公司、小芳芳食品公司侵权行为明显，一审自由裁量9万多元赔偿数额太低，光明公司虽未提出上诉，但对极低赔偿金额并不认同。综上，请求驳回上诉，维持原判。光明公司向一审法院起诉请求：1.判令华凯兴公司、小芳芳公司立即停止侵害第757086号“”注册商标专用权的行为，立即停止生产、销售涉案“芒果欧蕾（奶茶固体饮料）、蜜桃乌龙（奶茶固体饮料）、牛乳波波（奶茶固体饮料）”商品；2.判令华凯兴公司、小芳芳公司赔偿光明公司经济损失50万元（含原告维权合理开支）；3.判令华凯兴公司、小芳芳食品公司承担本案诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：一、光明公司主张的涉案商标的有关事实。上海冠生园食品总厂于1995年7月21日经国家工商行政管理局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第757086号“大白兔”文字+图形组合商标（见附图一），核定使用在第29类“牛奶、牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）、奶茶（以牛奶为主）”等商品上，续展有效期至2025年7月20日。1997年11月8日，经国家商标局核准，冠生园（集团）有限公司受让该注册商标。2012年5月27日，经国家商标局核准，冠生园公司受让该注册商标。1993年7月8日，国家商标局向上海市工商行政管理局出具商标字[1993]第37号《大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标应予保护的证明函》，该函载明：大白兔商标（注册号第202241号）是上海冠生园食品总厂使用在糖果商品上的注册商标。我局认定，大白兔商标属驰名商标，应依据巴黎公约六条之二的规定予以保护。2019年5月1日，冠生园公司（甲方）与光明公司（乙方）签订《大白兔与光明乳业跨界项目合作资源置换协议》（以下简称《跨界合作协议》），协议约定：双方一致同意推进“大白兔-光明跨界合作项目”，即在2019年5月1日至2021年4月30日的合作期间内在中国大陆地区合作推出常温光明大白兔奶糖风味牛奶（具体名称待定）合作款产品。具体内容包括：1.乙方经甲方授权，有权在项目合作区域和授权使用期限内、在与本合同相关联的场合使用甲方拥有商标。因营业需要，甲方应向乙方出具相关的品牌授权书供乙方使用。双方授权商标清单，详见附件一、附件二；2.双方均同意将本合同中约定的归属甲乙双方的商标联合使用在乙方即将推出上市的“常温光明大白兔奶糖风味牛奶”产品上，上述产品及包装设计须经甲方书面确认后方可上市；3.商标授权使用期限24个月，自2019年5月1日起至2021年4月30日止。该协议附件一（甲方品牌授权书）显示，授权内容为“大白兔注册商标和大白兔奶糖糖纸相关注册元素”。其中“大白兔奶糖糖纸”上包括涉案第757086号商标标识。2019年9月23日，冠生园公司向光明公司出具《维权授权书》。该授权书包括以下内容：“鉴于授权双方签订的《大白兔与光明乳业跨界项目合作资源置换协议》（以下简称《跨界合作协议》），自双方合作推出的‘大白兔奶糖风味牛奶’产品投入市场后，现已发现市场上出现多款产品涉嫌侵害合作产品相关权利（权益）。因合作产品涉及的“大白兔”注册商标和标识系授权方固有权利（权益），为便于被授权方统筹处置侵害合作产品所涉“大白兔”注册商标和标识权利（权益）的案件，上海冠生园食品有限公司授权光明乳业股份有限公司可采取相应维权措施，具体如下。一、授权范围。1.《跨界合作协议》项下合作产品所涉及的“大白兔”注册商标（即：注册号第202241号、第757086号商标）和标识的维权授权；2.授权方授权被授权方在中国大陆地区以自己的名义进行以下行为：调查取证、提起诉讼、提供证据、出庭应诉等……4.在授权范围内，被授权方有权以自己的名义，委托第三方（如律师事务所、调查公司等）协商、处理维权事宜……二、授权期限自本授权书生效之日起至2021年4月30日止。三、特别说明。1.被授权方就第三方侵害合作产品名称、包装、标识等相关权益的行为，在本授权书的授权范围内可自行处置；2.被授权方依本文件授权采取的维权措施所产生的法律后果、因采取这些措施而产生的费用、以及维权所得的受益均由被授权方自行承担并享有……”2019年7月19日，“光明乳业官方微博”刊载文章载明“光明乳业携手冠生园大白兔推出#大白兔奶糖风味牛奶#”；2019年7月23日，www.adquan.com网站上刊文《大白兔，终于对牛奶下手了》，载明：“大白兔终于把魔爪伸向了牛奶届，联合光明乳业卖起大白兔奶糖风味牛奶”“大白兔奶糖风味牛奶7月22日首发，并于7月23日在光明乳业旗舰店、各大商超陆续上线”；2019年7月24日，澎湃网刊文《已上市！大白兔奶糖+光明牛奶=光明大白兔奶糖风味牛奶》，载明“这次跨界，由大白兔奶糖品牌持有方冠生园，与光明乳业联合推出”。二、光明公司主张华凯兴公司、小芳芳食品公司构成商标侵权的事实。2020年7月13日，光明公司的委托代理人王长红到上海市新虹桥公证处申请办理证据保全。同日，公证员和某人员及王长红来到位于上海市闵行区申长路988弄虹桥万科中心T2LG1快递代收处，王长红签收了运单号为“YT4636408345617”的“圆通速递”包裹，在公证员和某人员监督下，王长红将上述快递包裹带回公证处打开，由公证处工作人员对其中的物品进行拍照，对王长红指定的部分物品进行密封并加贴封条。随后，王长红使用该公证处计算机接入互联网，登录1688主页（××），进入“已买到货品”，查看“1097760416126722912”的订单详情、物流信息、商品及店铺相关信息，并进行截屏保存至word文档。上海市新虹桥公证处出具（2020）沪新虹桥证经字第2407号公证书对上述过程予以证实。公证书所附截图显示，“1097760416126722912”订单的卖家系“湖州佳记食品贸易有限公司”，运单号码为“YT4636408345617”。原告当庭提交封存实物，华凯兴公司、小芳芳食品公司对封存完整性没有异议。打开封存实物外包装上，内有“奶白兔冷泡手摇奶茶芒果欧蕾”、“奶白兔冷泡手摇奶茶蜜桃乌龙”、“奶白兔冷泡手摇奶茶牛乳波波”奶茶固体饮料各两杯，杯体上突出使用的被诉侵权标识由“奶白兔”文字、以红黑色块和纵向红色条纹、横向蓝色条纹作为背景的白兔图案组成（见附图二），杯体上印制的运营商为“小芳芳食品公司”，制造商为“华凯兴公司”。三、其他事实。光明公司成立于1996年10月7日，经营类型为上市股份有限公司，注册资本122448.7509万元，经营范围为预包装食品（含冷冻冷藏、不含熟食卤味）、散装食品（直接入口食品、不含熟食卤味）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）批发兼零售；其分支机构经营范围为巴氏杀菌乳（含益生菌）、酸乳（含益生菌）、乳制品【液体乳】（调制乳、灭菌乳）、饮料（果汁及蔬菜汁类、蛋白饮料类）、其他饮料类、食品用塑料包装、容器工具等制品的生产等。华凯兴公司成立于2016年9月9日，经营类型为自然人独资或控股的有限责任公司，注册资本100万元，经营范围为果冻、饮料、预包装食品的生产、销售。小芳芳食品公司成立于2016年5月11日，经营类型为自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本105万元，股东王雨静、周建怡，经营范围为预包装食品生产、加工、销售及网上销售。华凯兴公司、小芳芳食品公司提供的商标查询打印件显示，案外人王雨静于2019年8月12日申请注册第40302506号“奶白兔”文字商标，2020年5月14日注册公告，核定使用在第29类“奶茶（以奶为主）、果冻”等商品上；同日，王雨静还申请注册了第40297868号“奶白兔”文字商标，2020年7月14日注册公告，核定使用在第32类“奶茶（非奶为主）、汽水”等商品上；王雨静于2019年申请注册的第41955413号“奶白兔”文字商标（见附图三），商标状态为无效；王雨静于2020年4月28日申请注册第45886153号“奶白兔”文字+图形组合商标（见附图四），申请使用在第29类“牛奶、奶茶（以奶为主）”等商品上，该商标目前等待实质审查。被诉侵权产品上突出使用的商标标识与王雨静注册的第45886153号“奶白兔”文字+图形组合商标相同。2019年9月8日，王雨静向华凯兴公司出具授权书，授权华凯兴公司使用名称为“奶白兔”商标用于生产、销售第29类奶茶商品，有效至2020年9月7日。该授权书没有明确具体商标注册号。鄂作登字-2020-F00001488号《作品登记证书》载明，小芳芳食品公司于2019年6月15日创作完成“奶白兔”美术作品（见附图五），作品登记时间为2020年3月15日。案外人张博于2020年8月26日向国家知识产权局申请撤销冠生园公司注册的第757086号第29类“大白兔”商标，国家知识产权局于2020年10月12日受理。光明公司与华凯兴公司侵害商标权纠纷另一案件，一审法院于2020年12月3日作出（2020）豫01知民初1002号民事判决，认定华凯兴公司生产的海盐芝士、元气黑茶、白桃乌龙、法式牛乳口味四款奶白兔牛乳茶上使用的商标标识与光明公司享有使用权的第757086号注册商标构成近似，判令华凯兴公司立即停止侵权行为。一审法院认为，冠生园公司系第757086号商标的商标权人，光明公司经冠生园公司授权许可使用第757086号商标，并有权以自己的名提起诉讼，依法应予保护。华凯兴公司、小芳芳食品公司辩称冠生园公司并未将该商标授权许可给光明公司使用。一审法院查明，冠生园公司向光明公司出具的《维权授权书》明确载明授权范围包括第757086号商标，故华凯兴公司、小芳芳食品公司的该项辩解意见，理由不能成立，不予采纳。被诉侵权产品系为杯装固体冲泡奶茶，杯体上显著位置使用了“奶白兔”文字和白兔图案的组合标识（见附图二）。光明公司认为，侵权产品上突出使用的“奶白兔”图文组合商业标识，与光明公司的第757086号商标标识构成近似。华凯兴公司、小芳芳食品公司认为，涉案商标与被诉的“奶白兔牛乳茶”商标既不相同也不近似。经比对，被诉侵权商品上使用的标识由三部分组成，上部是“奶白兔”文字（见附图三），中间部分是“白兔”图案+背景组合图形，下部是“奶白兔”文字与图案的组合图形（见附图五），中间部分占据整个标识约70%面积；光明公司主张权利的第757086号商标标识同样有三部分组成，上部为“大白兔WHITERABBIT”文字，中间部分是“白兔”图案+背景组合图形，下部是“WHITERABBIT”文字，中间部分同样占据整个商标标识约70%面积。一审法院认为，被诉商品标识与第757086号商标组成要素排列方式相同，尽管两者文字部分有所区别，但具有较强显著性的中间部分均是由“白兔”图案+基本相同的背景色块组成，且各组成要素在整个商标标识所占比例基本相同，以一般公众的注意力为标准，两者构成近似。《商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为。被诉商品系奶茶，与第757086号注册商标核定使用的“奶茶”属于同一种商品，被诉商品杯体上使用的标识与第757086号注册商标标识近似，容易使相关公众造成混淆或者误认，属于侵害光明公司第757086号注册商标使用权的商品。华凯兴公司系案涉商品的生产商，小芳芳食品公司系案涉商品的运营商，华凯兴公司、小芳芳食品公司应当共同承担侵害原告第757086号注册商标使用权的法律责任。华凯兴公司、小芳芳食品公司辩称，《公证书》仅能证明快递包裹中有被控侵权商品，不能证明该包裹内的商品是原告向佳记公司购买并由佳记公司通过该快递包裹向原告发货的，购买流程并未通过公证人员公某买，不能排除合理怀疑，该公证书不应采信。经一审法院查明，（2020）沪新虹桥证经字第2407号《公证书》所附截图载明，“1097760416126722912”订单的卖方为“湖州佳记食品贸易有限公司”，该订单的运单号码“YT4636408345617”与公证书所载明的王长红签收包裹的运单号相同。《公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外；《民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。被告不能提供足以推翻该公证事项的相反证据，依据法律规定，本院应当将该公证书作为依据，认定案涉商品系从“湖州佳记食品贸易有限公司”购买，故华凯兴公司、小芳芳食品公司的该项辩解意见，理由不能成立，不予支持。华凯兴公司、小芳芳食品公司辩称，光明公司使用案涉商标未经国家商标局备案登记，依据《商标法》第四十三条的规定，“许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人”，华凯兴公司、小芳芳食品公司不构成侵权。一审法院认为，冠生园公司的“大白兔”糖果早在上世纪八九十年代就具有较高的知名度，“大白兔”形象已为相关公众所熟知，王雨静将与“大白兔”形象近似的图形取名“奶白兔”申请商标注册，并许可华凯兴公司、小芳芳食品公司使用，华凯兴公司、小芳芳食品公司作为食品行业经营主体，应当明知“大白兔”糖果的知名度，但仍对他人的知识产权采取漠视态度，违背市场主体应当遵循的诚实信用原则，故华凯兴公司、小芳芳食品公司的行为难谓善意，该项辩解意见理由不能成立，不予采纳。华凯兴公司、小芳芳食品公司辩称，根据《商标法》第六十四条规定，光明公司没有提供证据证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到损失，因此华凯兴公司、小芳芳食品公司不应承担赔偿责任。一审法院经审理查明，“光明乳业官方微博”在2019年7月19日就已刊文宣布光明公司与冠生园公司将推出“大白兔奶糖风味牛奶”，其他网站对该事件也相继进行了报道，并且光明公司也提供了“大白兔奶糖风味牛奶”包装箱，该包装箱上使用的“白兔”图案与第757086号商标的“白兔”图案视觉效果没有差异，足以证明光明公司已实际使用了案涉商标，故华凯兴公司、小芳芳食品公司的抗辩理由不能成立，仍应向光明公司承担赔偿责任。关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，光明公司为本案支付的公证费1000元、差旅费1556.5元、住宿费300元，属于光明公司为维权所支出的必要开支，一审法院予以支持；对于光明公司主张的律师代理费40000元，一审法院根据代理律师所付出的劳动强度，予以支持。光明公司未提供证据证明其因侵权受到的损失或华凯兴公司、小芳芳食品公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、光明公司使用商标状况、合理支出等因素，酌定华凯兴公司、小芳芳食品公司共同赔偿光明公司经济损失50000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、华凯兴公司、小芳芳食品公司立即停止生产、销售侵害光明公司第757086号注册商标专用权的“芒果欧蕾（奶茶固体饮料）、蜜桃乌龙（奶茶固体饮料）、牛乳波波（奶茶固体饮料）”商品的行为；二、华凯兴公司、小芳芳食品公司于判决生效之日起十日内光明公司经济损失人民币50000元，以及维权合理开支人民42856.5元，两项共计人民币92856.2元；三、驳回光明公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9300元，由光明公司负担2300元，华凯兴公司、小芳芳公司负担7000元；财产保全申请费3020元，由华凯兴公司、小芳芳食品公司负担。本院二审查明事实与一审相同。本院认为，根据双方当事人上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：华凯兴公司、小芳芳食品公司的行为是否对光明公司构成商标侵权；如果构成侵权，民事责任应如何承担。冠生园公司依法取得第757086号“”大白兔注册商标专用权，该商标核定使用商品为第29类“牛奶、牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）、奶茶（以牛奶为主）等”。上述商标在诉讼时处于有效存续期间，在核定使用商品上的专用权应受法律保护。关于光明公司是否得到商标授权问题。冠生园公司与光明公司于2019年5月1日签订的《大白兔与光明乳业跨界项目合作资源置换协议》及合同附件一约定，冠生园公司授权光明公司在项目合作区域和授权使用期限内、在与合同相关联的场合使用冠生园公司拥有的商标，冠生园公司授权商标清单为“大白兔注册商标和大白兔奶糖糖纸相关注册元素”，其中“大白兔奶糖糖纸相关注册元素”图示中包含第757086号商标的图案。该合同内容明确，合作项目包含商标授权。华凯兴公司、小芳芳食品公司关于跨界合作协议并非商标授权而是著作权授权的上诉理由不能成立，本院不予支持。冠生园公司于2019年9月23日向光明公司出具《维权授权书》，载明授权范围为跨界合作协议项下合作产品所涉及的“大白兔”注册商标（即：注册号第202241号、第757086号商标）和标识，授权内容包括光明公司在中国大陆地区以自己的名义进行调查取证、提起诉讼、提供证据、出庭应诉等。根据冠生园公司的授权，光明公司被许可使用第757086号商标，并有权以自己的名义提起诉讼。华凯兴公司、小芳芳食品公司关于光明公司未取得第757086号商标授权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第757086号商标的许可未经备案是否能够对抗华凯兴公司、小芳芳食品公司的问题。《中华人民共和国商标法》第四十三条第三款规定：许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。根据上述规定，首先，冠生园公司与光明公司签订的跨界合作协议虽然未经备案，但是不影响该合同的效力。其次，该规定中的“善意第三人”是指对于商标使用许可合同项下的商标权权能具有现实利益关系的人，例如商标权的受让人、质权人、其他被许可人等。而本案中，华凯兴公司、小芳芳食品公司系被控商标侵权人，不享有涉案商标的商标权权能，作为同业竞争者，应当知道案涉大白兔“”商标的知名度和权利归属，不属于涉案商标使用许可合同项下的善意第三人。华凯兴公司、小芳芳食品公司关于涉案跨界合作协议未经备案不得对抗华凯兴公司、小芳芳食品公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于华凯兴公司、小芳芳食品公司是否侵犯第757086号注册商标专用权问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（三）项规定，未经注册商标权利人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。该法第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。冠生园公司的第757086号“大白兔”商标注册于1995年7月21日，第202241号“大白兔”商标于1993年7月8日被国家商标局认定为驰名商标，第757086号“大白兔”商标与第202241号“大白兔”商标标识相同。上述商标中，“大白兔”文字及“大白兔”图案均具有识别商品来源的作用，能够使一般公众以此识别商品提供者。经过冠生园公司多年持续宣传和经营，“大白兔”图文商标在糖果商品领域具有较高的知名度和显著性。第757086号“大白兔”注册商标核定使用商品为第29类“牛奶、牛奶制品、牛奶饮料（以牛奶为主）、奶茶（以牛奶为主）等”，与华凯兴公司的涉案被控侵权产品是同一种商品。对比第757086号“大白兔”注册商标与华凯兴公司被控侵权产品使用标识：1.第757086号“大白兔”注册商标的“大白兔”汉字起到该商标的主要识别功能，被控侵权产品标识突出使用“奶白兔”汉字，二者中均包含“白兔”汉字，汉字的读音、排序完全一致。2.第757086号“大白兔”注册商标的主要图案是一只坐姿白兔的侧面图，白兔耳朵竖起，面向左侧；被控侵权产品标识的主要图案亦是一只坐姿白兔的侧面图，白兔耳朵竖起，面向左侧；二者在白兔耳部、口部、脚部略有差异。3.第757086号“大白兔”注册商标的背景图案是上下交叠的两个色块及线条，上方色块是类似画板图案的椭圆形，画板右上有缺口和颜料图形，下方色块是近长方形图案，长方形右上有缺口，色块的左上部分及右下部分各有四根竖线条，“大白兔”文字位于商标上方，文字下有横竖交叉的线条背景；而被控侵权产品标识的背景图案是上下交叠的两个色块及线条，上方色块是类似画板图案的椭圆形，画板右上有缺口和颜料图形，下方色块是近长方形图案，长方形右上有缺口，色块的左上部分及右下部分各有三根竖线条，“奶白兔”文字位于商标下方，文字下有横线条背景；二者文字位置不同，线条背景的数量不同，画板色块上的颜料图形略有差异。从第757086号“大白兔”商标与被控侵权产品标识的名称、图案对比来看，二者的名称汉字、整体布图、图案搭配、要素组合、排列结构基本相同，表现手法雷同，风格近似，整体视觉或整体印象高度近似，在隔离状态下对于施以一般注意力的普通消费者而言足以产生混淆、误认。华凯兴公司、小芳芳食品公司上诉列举第757086号“大白兔”商标与被控侵权产品标识的诸多不同，均为细小差异，对整体视觉效果不具有显著性影响,不改变各要素在文字、图形、形状、大小及排列组合所形成的整体形象，消费者在隔离状态下施以一般注意力难以加以区分，容易误认被控侵权产品与冠生园公司、光明公司的“大白兔”商标具有特定联系，从而导致混淆。一审法院认定被控侵权产品侵犯了光明公司第757086号“大白兔”注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任是正确的。虽然光明公司的“光明-大白兔奶糖风味牛奶”包装上使用的标识与第757086号“大白兔”商标有细微差别，但其并未改变商标标识的显著特征，光明公司的行为不影响本案对于华凯兴公司、小芳芳食品公司构成商标侵权的认定。华凯兴公司、小芳芳食品公司关于其不构成商标侵权的上诉理由不能成立，本院不予采信。关于第757086号商标是否三年未使用的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，华凯兴公司、小芳芳食品公司以第757086号注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩，并提出案外人张博以无正当理由连续三年不使用为由，向国家知识产权局申请撤销第757086号“大白兔”商标的注册。根据本院作出的（2020）豫知民终746号民事判决所查明的事实，国家知识产权局经审查认为，冠生园公司提供的商标使用证据有效，并于2021年2月1日作出商标撤三字（2021）第Y003193号《关于第757086号第29类“大白兔”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，驳回张博的撤销申请，第757086号第29类“大白兔”注册商标不予撤销。因此，华凯兴公司关于第757086号注册商标专用权人未使用注册商标，其不应承担赔偿责任的抗辩理由亦不能成立，本院不予支持。关于赔偿损失数额问题。因光明公司未提供证据证明其因侵权受到的损失或华凯兴公司、小芳芳食品公司因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑光明公司涉案商标的显著性及知名度、商标使用状况、合理支出以及华凯兴公司侵权时间、经营规模、主观故意程度、侵权损害后果等因素，酌情确定赔偿数额并无不当。此外，华凯兴公司、小芳芳食品公司所称一审判决第二项存在超出一审诉讼请求情形的主张事实依据不足，对其该部分上诉理由，本院不予支持。综上，华凯兴公司、小芳芳食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4242.82元，由新郑市华凯兴食品有限公司负担2121.41元，由湖北小芳芳食品有限公司负担2121.41元。本判决为终审判决。审判长  关晓海审判员  赵玉香审判员  梁培栋二〇二一年三月二十五日书记员  谢园园