北京市门头沟区人民法院刑 事 判 决 书（2020）京0109刑初18号公诉机关北京市门头沟区人民检察院。被告人谢闻生，男，1985年3月3日出生，住广东省汕头市龙湖区；因涉嫌犯非法买卖枪支罪于2019年8月29日被羁押，同年9月27日被逮捕；现羁押在北京市门头沟区看守所。辩护人王君，北京德和衡律师事务所律师。北京市门头沟区人民检察院以京门检一部刑诉〔2019〕222号起诉书指控被告人谢闻生犯非法买卖枪支罪，于2020年1月3日向本院提起公诉，于2020年12月29日以京门检一部刑追诉〔2020〕1号追加起诉决定书向本院追加起诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市门头沟区人民检察院指派检察员张晓凯出庭支持公诉，被告人谢闻生及其辩护人王君到庭参加了诉讼。现已审理终结。北京市门头沟区人民检察院指控：2018年10月，被告人谢闻生在京东平台开始经营“彬彬家装拼购店”网店，出售家装用品。2019年3月，被告人谢闻生在该平台发现免顶射钉枪销量好，遂联系刘某（女，47岁，住四川省青白江区，另案处理）并成其销售代理，谢闻生负责联系客户，刘某负责邮寄。2019年6月13日，被告人谢闻生通过其网店，以548元的价格向韩某1（男，41岁，住本市门头沟区，已判决）出售“宝马X7”射钉枪1支，支付给刘某330元。后刘某邮寄给韩某1。同年8月11日，该射钉枪在韩某1家中被民警起获。经鉴定，该射钉枪被认定为枪支。同年3月至7月，被告人谢闻生与刘某共售出射钉枪66支。同年8月29日被告人谢闻生在其家中被民警抓获，到案后如实供述其罪行。北京市门头沟区人民检察院追加指控：一、2019年4月12日，被告人谢闻生通过其经营的“彬彬家装拼购店”网店，以人民币550元的价格向覃某出售“宝马X7”射钉枪1支。同年10月19日，该射钉枪在覃某家中被民警起获。经鉴定，该射钉枪被认定为以火药为动力的枪支。二、2019年4月24日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币520余元的价格向廖某1出售“宝马X7”射钉枪1支，后谢闻生让刘某将射钉枪邮寄给廖某1。同年9月12日，该射钉枪在廖某2（廖某1的哥哥）家中被民警起获。经鉴定，该射钉枪被认定为以火药为动力的枪支。三、2019年5月1日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币474余元的价格向吴某出售“宝马X7”射钉枪1支。后谢闻生让刘某将射钉枪邮寄给吴某。同年9月26日，该射钉枪在吴某家中被民警起获。经鉴定，该射钉枪被认定为以火药为动力的枪支。四、2019年5月5日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币475元的价格向张某1出售“宝马X7”射钉枪1支。后谢闻生让刘某将射钉枪邮寄给张某1。同年9月10日，张某1主动上缴该射钉枪。经鉴定，该射钉枪被认定为以火药为动力的枪支。五、2019年6月2日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币548元的价格向张某2出售“宝马X7”射钉枪1支。后谢闻生让刘某将射钉枪邮寄给张某2。同年9月18日，该射钉枪在张某2家中被民警起获。经鉴定，该射钉枪被认定为以火药为动力的枪支。六、2019年6月4日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币548元的价格向朱某1出售“宝马X5”射钉枪1支。后谢闻生让刘某将射钉枪邮寄给朱某1。同年9月4日，该射钉枪在朱某1家附近山洞处被民警起获。经鉴定，该射钉枪被认定为以火药为动力的枪支。七、2019年6月10日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币400余元的价格向曾某1出售“宝马X7”射钉枪1支。后谢闻生让刘某将射钉枪邮寄给曾某1。同年9月19日，该射钉枪在曾某1家中被民警起获。经鉴定，该射钉枪被认定为以火药为动力的枪支。八、2019年6月22日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币548元的价格向李某1出售“宝马X5”射钉枪1支。后谢闻生让刘某将射钉枪邮寄给李某1。同年9月19日，该射钉枪在李某1家中被民警起获。经鉴定，该射钉枪被认定为以火药为动力的枪支。九、2019年6月29日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币475元的价格向何某出售“宝马X7”射钉枪一支。后谢闻生让刘某将射钉枪邮寄给何某。同年9月16日，该射钉枪在何某家中被民警起获。经鉴定，该射钉枪被认定为以火药为动力的枪支。为证实上述事实，公诉机关向本院提供了被告人供述、证人证言、网店销售交易记录、鉴定意见、到案经过证明材料等证据。公诉机关认为，被告人谢闻生非法买卖枪支，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。被告人谢闻生对起诉书及追加起诉决定书指控其通过在京东商城经营的网店售卖宝马射钉枪的事实不持异议，但对其售卖的射钉枪的性能及罪名提出异议，辩称其销售的射钉枪都是经过京东商城审核后完成交易的，其销售的射钉枪不是枪支，其在被捕前不知道射钉枪可以改装为枪支，其不构成非法买卖枪支罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、谢闻生作为京东商城经营业主，不具有非法买卖枪支的主观故意；2、送检射钉枪在送检时都已经过改动，并非商品原状，在案证据不能证明追加起诉的九支射钉枪是刑法所规制的枪支；3、涉案射钉枪均是由刘某直接向购买人发货而完成销售，谢闻生从中仅起到促成销售的辅助作用，故在认定谢闻生构成犯罪的情况下，应认定谢闻生为从犯；4、即使本案认定谢闻生构成犯罪，谢闻生也没有严重的主观犯罪恶意，并且能够如实稳定陈述涉案事实，应视为其符合法律规定的认罪认罚，依法对其给予最大程度的从宽处罚。综上，辩护人认为被告人谢闻生不构成犯罪，如果法庭认定被告人谢闻生构成犯罪，建议法庭考虑上述情节对谢闻生给予从宽处理。辩护人为此提供了被告人谢闻生经销的宝马射钉枪宣传图片。经审理查明：2018年10月，被告人谢闻生以他人名义在京东商城注册了“彬彬家装拼购店”，并开始出售家装用品。2019年3月，被告人谢闻生发现免顶射钉枪在该平台销量较好，遂联系刘某（另案处理），并与刘某商定其购买价格，后其在经营的网店销售免顶射钉枪。其销售后，由刘某将免顶射钉枪邮寄给购买人，其向刘某支付货款，从中赚取差价。自2019年3月至7月间，被告人谢闻生共售卖免顶射钉枪67支。经核查，查证免顶射钉枪27支。经鉴定，有10支被认定为以火药为动力的枪支。具体事实如下：一、2019年6月13日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币548元的价格向韩某1（已判决）出售“宝马X7”射钉枪1支，支付给刘某人民币330元。同年8月11日，该射钉枪在韩某1家中被民警起获。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人韩某1的证言证实，2019年6月13日，其在京东商城购买了宝马X7免顶射钉枪。其购买的时候射钉枪不是组装好的，包装是一个蓝色的盒子，盒子里有螺丝和一个完整的枪身。其按照说明书将枪管拔下来，把枪管里的零件拿出来，把一个银色金属片安装在扳机上面，射钉枪的扳手会卡在银色金属片突出的地方，这个金属片起到保险作用。射钉枪里面有个金属杆，金属杆受到火药推动后能将钉子打入水泥墙或者木板里。警察找到其的时候，这个金属杆在枪外，是其擦枪的时候拆下来的。2、证人韩某2的证言证实，其系韩某1的父亲。韩某1在2005年左右诊断出双侧股骨头坏死，得病后压力挺大，因为他之前玩过弹弓，就在木板上画了靶心，在家里用弹弓打靶，还在葡东小区的护栏上摆砖块，用弹弓打砖头。3、受案登记表证实，2019年8月9日，北京市公安局门头沟分局刑侦支队接到刑侦总队转来线索，韩某1在2019年6月通过网络购买了一支射钉枪及若干子弹，刑侦支队于2019年8月9日将韩某1查获，并起获射钉枪1支，钉弹若干。4、中通快递集团安全监察中心提供的快递信息单证实，2019年6月13日，刘某向韩某1邮寄射钉枪1支。5、北京市京东世纪贸易有限公司提供的彬彬家装拼购店销售交易记录证实，2019年6月13日，谢闻生通过彬彬家装拼购店向韩某1出售宝马射钉枪1支。6、订单详情证实，彬彬家装拼购店以548元的价格向韩某1出售宝马X7射钉枪1支。7、起获经过证实，2019年8月9日，北京市公安局门头沟分局刑侦支队在韩某1葡东小区的家中起获坤尚宝马X7射钉枪1支，该枪支已经过改装，安装了免顶卡榫。8、搜查笔录证实，2019年8月12日，民警对韩某1位于门头沟区葡东小区x号楼x单元x号的住所进行搜查，在韩某1居住的房间内一铁架顶端的纸箱内发现一蓝色布袋，内有钢珠若干。9、扣押决定书、扣押清单及射钉枪照片证实，从韩某1处扣押印有坤尚宝马X7的枪支1支，金色柱状物166个，钉子92枚，手机1部及被扣押物品的特征。10、京公司鉴（痕）字[2019]第241号鉴定书证实，送检的枪状物全长354mm，枪管口径大小为6.00mm，该枪状物以火药为动力发射球形弹丸，该枪状物机件完好，可以正常击发。以该枪状物发射6mm球形弹丸进行射击测试，经测速，枪口的最大初速度为347.8m/s，球形弹丸最大直径为6.00mm，质量为0.87g，由此确定枪口比动能为186.19J/cm2。经鉴定，送检的枪状物认定为以火药为动力的枪支。11、刑事判决书证实，2019年11月7日，韩某1因犯非法持有枪支罪被判处有期徒刑六个月。二、2019年4月12日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币550元的价格向覃某出售“宝马X7”射钉枪1支。同年10月19日，该射钉枪在覃某家中被民警起获。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人覃某的证言证实，其居住在山区，一直对枪有兴趣，于是就产生了搞一把枪打猎的想法。其是做装修工作的，知道射钉枪可以改装成远程射击的枪支，不改装的正常射钉枪必须要顶在物体上才能射击，但是改装过的就可以跟正常的枪支一样。其不会自己改装，于是就在网上找改装好的射钉枪。2019年4月11日，其在京东上搜索到一家“彬彬家装拼购店”，里面有宝马X7免顶射钉枪，价格是750元，这个枪的介绍就是不需要顶着就可以射击，样子也像是真枪一样。其添加了老板谢闻生的微信，跟老板交流后得知这个枪的确可以直接击发，最后谈妥以550元的价格购买，老板还送了100颗火药底弹，其让老板把枪发送到其暂住地。这个枪到货时就已经组装好了，其在瞄准的地方装了一个自己买的红外瞄准器。后来，其把枪带回了老家，按照卖家说的先把火药底弹放在枪膛内，然后把枪栓拉开，再用一个螺杆调节好位置，其就拿这个枪对着木头打了两枪空弹。其中有一次其忘记把螺杆从钢管里拿出来，把螺杆射了出来，螺杆打进木头两三公分。其发现枪威力太大，就把枪藏起来了。2、中通快递集团安全监察中心提供的快递信息单证实，2019年4月12日，刘某向覃某邮寄射钉枪1支。3、手机截图照片证实，覃某于2019年4月12日通过微信向谢闻生转账550元。4、搜查笔录证实，2019年10月29日，民警对覃某位于贵州省德江县枫香溪镇长村光华组的居住地进行搜查，在覃某卧室东南角的梳妆台左下方橱内搜到一把宝马X7射钉器，一盒火药底弹，一包钢珠及零件若干。5、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及射钉枪照片证实，从覃某处扣押黑色宝马X7射钉器1支，黄铜外壳的火药底弹98发，钢珠1包，黑色手机1部，及被扣押物品的特征。6、通公物鉴（痕）字[2019]183号鉴定书证实，送检的疑似枪支由枪管、扳机、握把等部件构成。该枪全长343mm，枪管口径为8.81mm。经检验，该枪以火药为动力，击发机构性能正常，击发可靠。在送检疑似枪支的枪管后端装填适配的射钉弹后，在枪管内装填直径为8.0mm，质量为2.10g的钢珠进行射击测试，测得距枪口50cm处弹丸速度为145.86m/s，即比动能为44.46J/cm2。经鉴定，送检的疑似枪支为自制火药枪，属以火药为动力的枪支，能正常发射适配钢珠，对人体具有致伤力。三、2019年4月24日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币约520元的价格向廖某1出售“宝马X7”射钉枪1支。同年9月12日，该射钉枪在廖某1的哥哥廖某2家中被民警起获。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人廖某1的证言证实，2019年4月份，在京东商城查找关键词“宝马X5射钉器”，出现了“宝马X7射钉器”，其就下单付款了，其支付了520余元。过了两三天其购买的射钉枪就寄过来了。这把射钉器的包装是一个蓝色的盒子，里面有一本说明书，三个小六角扳手，涂油的刷子，还有一个可以固定枪栓的小铁管和小铁片，几个螺丝，还有一盒空包弹。其之前有过一把旧的射钉枪，其把新买的射钉枪枪管里的顶杆去掉，把旧的射钉枪上的枪管、套管和瞄准镜拆下来，装到新的射钉枪上。发过来的铁片是其自己装在射钉枪上的。其买的时候就是冲着带铁片的射钉枪买的，因为没有这个铁片，就不能固定枪栓的，也就不能改装成猎枪。当时买的时候，那个图片上就有铁片显示，其想要买的就是这种射钉枪。其装好之后，试了几次，是可以击发的，威力很大，隔五六十米远也可以把手臂粗的毛竹打穿。2、证人廖某2的证言证实，廖某1是其兄弟，平时在东莞上班，很少回来。廖某1的老宅已经被拆掉了，廖某1在老宅内的物品都放在其家二楼西南的房间里。其没有看过这些物品。3、北京市京东世纪贸易有限公司提供的彬彬家装拼购店销售交易记录证实，2019年4月24日，谢闻生通过彬彬家装拼购店向廖某1出售宝马射钉枪1支。4、搜查笔录、扣押清单及射钉枪照片证实，2019年9月12日，民警对江西省井冈山市下七乡光明村高坎组x号廖某2二楼西南存放廖某1物品的房间进行了搜查，搜到两把射钉枪及空包弹、钢珠等物品，并对上述物品进行了扣押，及被扣押物品的特征。5、通公物鉴（痕）字[2019]89号鉴定书证实，送检的疑似枪支由枪管、扳机、免顶卡片、握把、瞄准镜等部件构成。该枪全长984mm，枪管口径为7.27mm。经检验，该枪以火药为动力，击发机构性能正常，击发可靠。在送检疑似枪支的枪管后端装填适配的射钉弹后，在枪管内装填直径为7.0mm，质量为1.40g的钢珠进行射击测试，测得距枪口50cm处弹丸速度为197.42m/s，即比动能为70.93J/cm2。经鉴定，送检的疑似枪支为自制火药枪，属以火药为动力的枪支，能正常发射适配钢珠，对人体具有致伤力。四、2019年5月1日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币约475元的价格向吴某出售“宝马X7”射钉枪1支。同年9月26日，该射钉枪在吴某家中被民警起获。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人吴某的证言证实，其在黑龙江省大庆市承包了一块稻田，田里有好多野鸡。其想起来在新闻上看见过有人将射钉枪改装一下，可以“免顶”，从而隔空击发。其在京东网上搜索相关的产品，看到一款坤尚宝马X7射钉枪，商家对这个射钉枪的介绍就是可以实现免顶，说这种射钉枪是改装过的。其就知道这种枪不像一般的射钉枪一样，可以直接隔空击发。这个射钉枪的售价是475元，其领了0.03元的红包，实际花了474.97元购买的。过了几天就到货了，其将包裹拆开，零件中有一个银白色的小铁片，其不知道这个银白色的铁片是做什么用的。可能由于强度调试错了，其用这把射钉枪打钉子时，将枪管里的一根细的铁棒振断了。后来其又买了一些配件，研究怎么实现“免顶”。其知道买这种有“免顶”功能的射钉枪是违法的，其没敢问商家，怕被公安机关查到。2、北京市京东世纪贸易有限公司提供的彬彬家装拼购店销售交易记录证实，2019年5月1日，谢闻生通过彬彬家装拼购店向吴某出售宝马射钉枪1支。3、搜查笔录、扣押清单及射钉枪照片证实，2019年9月26日，民警对吴某位于吉林省长岭县前进乡前进村福庆长屯的住所进行搜查，在其家走廊西侧房间床上发现坤尚宝马X7射钉枪1支，在床上纸箱内发现生锈改装铁片1枚，枪托1把，民警依法扣押了上述物品，及被扣押物品的特征。4、通公物鉴（痕）字[2019]143号鉴定书证实，送检的疑似枪支由枪管、扳机、握把等部件构成。该枪全长386mm，枪管口径为5.27mm。经检验，该枪以火药为动力，击发机构性能正常，击发可靠。在送检疑似枪支的枪管后端装填适配的射钉弹后，在枪管内装填直径为5.0mm，质量为0.51g的钢珠进行射击测试，测得距枪口50cm处弹丸速度为260.92m/s，即比动能为88.41J/cm2。经鉴定，送检的疑似枪支为自制火药枪，属以火药为动力的枪支，能正常发射适配钢珠，对人体具有致伤力。5、肇源县公安局刑侦支队出具的情况说明证实，吴某承认在网络上购买了射钉枪，因为其在肇源县新站镇安合村种地，厂房吊顶需要用射钉枪，射钉枪在松原市长岭县前进乡老家存放，随时都可以上缴。五、2019年5月5日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币475元的价格向张某1出售“宝马X7”射钉枪1支。同年9月10日，张某1主动上缴该射钉枪。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人张某1的证言证实，其比较喜欢打弹弓。2019年5月的一天，其浏览京东商城，发现有个商家出售的射钉枪和普通射钉枪不一样，普通射钉枪需要顶着物体才可以击发，这个商户出售的射钉枪不用顶着物体就可以直接击发，跟真枪功能一样。该商户网页上有图示，这种射钉枪有两个地方与普通射钉枪不一样，一是扳机前方有铁片，二是这种枪里面顶杆需要卸掉，如果不卸掉的话，弹珠装不上，也打不出去，卸掉顶杆后，膛线变长可以增加射击精度。其看了后十分喜欢，就用微信支付475元购买了这种射钉枪。对方通过快递把射钉枪送到了其家里。拿到枪后，其仔细看了下，枪是由一个蓝色塑料盒子装的，里面是一把黑色金属宝马X7射钉枪，还配了一个铁片和两个螺丝，枪的扳机前方有两个螺丝眼。其根据商家的商品描述，把铁片装到扳机前方就可以免顶，也就是可以隔空直接击发，击发方式是通过火药。其根据图片上的图示把铁片装了上去，还把顶杆卸掉了。2、北京市京东世纪贸易有限公司提供的彬彬家装拼购店销售交易记录证实，2019年5月5日，谢闻生通过彬彬家装拼购店向张某1出售宝马射钉枪1支。3、北京市公安局门头沟分局刑侦支队出具的情况说明证实，侦查人员就启东市公安局对张某1购买射钉枪案件证据材料中没有扣押手续的情况向办案单位启东市公安局进行了解，办案单位答复，因张某1系主动上缴射钉枪，故当时未出具扣押手续。4、通公物鉴（痕）字[2019]129号鉴定书及射钉枪照片证实，送检的疑似枪支由枪管、扳机、握把等部件构成。该枪全长355mm，枪管口径为8.01mm。经检验，该枪以火药为动力，击发机构性能正常，击发可靠。在送检疑似枪支的枪管后端装填适配的射钉弹后，在枪管内装填直径为8.0mm，质量为2.10g的钢珠进行射击测试，测得距枪口50cm处弹丸速度为242.08m/s，即比动能为122.42J/cm2。经鉴定，送检的疑似枪支为自制火药枪，属以火药为动力的枪支，能正常发射适配钢珠，对人体具有致伤力；以及该射钉枪的特征。六、2019年6月2日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币548元的价格向张某2出售“宝马X7”射钉枪1支。同年9月18日，该射钉枪在张某2家中被民警起获。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人张某2的证言证实，2019年6月，其花五百余元在京东商城购买了一把射钉枪。过了几天，其收到快递，拆开快递后，发现射钉枪是用一个蓝色塑料盒子包装的，盒子上写的是“宝马射钉器”，里面有一把纯黑色的坤尚宝马X7射钉枪，还有一根五六公分带有螺纹的拉手，备用顶针、一个小铁片，还有一些清洁工具。其问客服盒子里的小铁片是干嘛用的，对方告诉其说小铁片装上去就能免顶，免顶就是不用顶着东西就能射击，不免顶就是必须要顶着墙面这种硬物才能击发。后来，其按照客服说的，用螺丝把小铁片装在枪身下面，然后从家里找了根铁钉塞到枪孔里面，在家里对着一个木板免顶打了一枪，结果把顶针打断了，小铁片也打断了。其在家琢磨了两天，发现只要射击的时候能有东西控制住枪的前端，同样能实现免顶。其找了一截钢筋，用钳子扳弯，呈钩子状，再焊到枪身两边勾住枪管。接着其又找了根钢管，焊接在枪管上，为了射击的时候能够稳定，其还做了握把装在枪管上。改装好后，其拿着射钉枪装上钉子到后山去试了几枪，但是钉子打不出去。其就问客服为什么子弹打不响，客服说可能顶针不行了，其就按照客服的说法更换了顶针。之后其又去后山试了三枪，发现枪可以用了，跟真枪威力差不多，但声音很大。当时其儿子张某3在场，其儿子说改装射钉枪是违法的，其就不敢打了，把射钉枪放在家里。过了几天，其又觉得家里不安全，就把枪扔到后山一个小土堆的草丛里，但是不知道儿子又把枪捡回来了。2、证人张某3的证言证实，其系张某2的儿子。在2019年放暑假的时候，其看到父亲往一把枪里面装黄色的像子弹一样的东西，装完之后，父亲把枪拿到家后面的橘子林里，朝石头开了一枪，声音很大，其隔着很远都听到了。其觉得这个枪的声音太响了，很吓人，就根据枪上的“坤尚宝马X7”标识到手机上搜索，结果显示这把枪的威力很大，其就劝父亲不要再用了。过了几天，父亲说要把枪扔掉，没让其跟过去。其看见父亲拿着枪往后山的橘树林里面去了，没多久就空手回来了。其感觉橘树林经常会有人经过，如果被别人捡走，也很不安全。其瞒着父亲到橘树林里把枪找回来，偷偷藏在了楼顶谷物间。3、北京市京东世纪贸易有限公司提供的彬彬家装拼购店销售交易记录证实，2019年6月2日，谢闻生通过彬彬家装拼购店向张某2出售宝马射钉枪1支。4、搜查笔录、扣押清单及射钉枪照片证实，2019年9月18日，民警对张某2位于湖南省邵阳市新宁县黄龙镇石泥村x组x号的住所进行搜查，在一楼西房间内发现一印有宝马射钉器的蓝色塑料盒，内有配件若干；在楼顶谷物间内门后发现一支改装的宝马X7射钉器，在客厅桌上发现一部深蓝色OPPO手机，侦查人员对上述物品予以扣押，及被扣押物品的特征。5、手机截图照片证实，张某2以548元的价格从彬彬家装拼购店购买宝马X7免顶射钉枪1支。6、通公物鉴（痕）字[2019]122号鉴定书证实，送检的疑似枪支由枪管、扳机、握把等部件构成。该枪全长830mm，枪管口径为7.57mm。经检验，该枪以火药为动力，击发机构性能正常，击发可靠。在送检疑似枪支的枪管后端装填适配的射钉弹后，在枪管内装填直径为7.5mm，质量为1.71g的钢珠进行射击测试，测得距枪口50cm处弹丸速度为428.57m/s，即比动能为355.46J/cm2。经鉴定，送检的疑似枪支为自制火药枪，属以火药为动力的枪支，能正常发射适配钢珠，对人体具有致伤力。七、2019年6月4日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币548元的价格向朱某1出售“宝马X7”射钉枪1支。同年9月5日，该射钉枪在朱某1家附近山洞处被民警起获。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人朱某1的证言证实，2019年5月，其在京东网上搜索射钉枪的相关信息，找到一家“彬彬家装拼购店”，其花了548元购买了一把黑色“宝马X7”射钉枪，货是从四川发货直接寄到上海的现住地。其在购买的时候就已明确要免顶击发的射钉枪。其收到货的时候，射钉枪是组装好的，其只需要把一个银白色的铁片作为卡子，用螺丝直接拧到扳机那边就可以了，这样就可以装上火药弹后直接击发，要不然是不可以击发的。商家将射钉枪寄给其时，就连同铁片一起寄来了。之后，其为了让改装的火药枪射出去的钢珠子弹距离更远而且不偏，其还购买了一根长一米左右的枪管。此外还购买了一个瞄准镜用于安装在改装枪上。全部改装好后，其在上海将枪拿出来试了一下，感觉威力很大，声音很响，所以就没有再拿出来玩，拆解后寄回老家了。其在老家拿着组装的火药枪到山上去射击。后来因为女儿刚出生，枪放在家里不好，其就把枪放到二哥朱某2家里了。其爱人出了月子后就给其堂哥打电话，让其堂哥把枪送回家里，然后其爱人把枪扔在附近山洞里。2、证人朱某2的证言证实，朱某1是其堂弟。2019年7月中旬，堂弟朱某1的爱人生了一个女孩，其到家里去包人情，看到朱某1家里有一把组装射钉枪，那把枪是打火药的，用火药作动力将钢珠打出去。过了几天，朱某1要去上海打工，并且朱某1的爱人也不同意把枪放在家里，朱某1就把枪拆成四部分，分别是枪管、枪身、瞄准镜和“卡子”，装在一个蛇皮袋里交给其，其把枪藏在自家卧室的衣柜里。过了大概一个月，朱某1的爱人找其要那把枪，其就赶紧把枪还了。3、京东购物订单证实，2019年6月4日，朱某1在彬彬家装拼购店以548元的价格购买黑色宝马X7射钉枪1支。4、北京市京东世纪贸易有限公司提供的彬彬家装拼购店销售交易记录证实，2019年6月4日，谢闻生通过彬彬家装拼购店向朱某1出售宝马射钉枪1支。5、扣押决定书、扣押清单及射钉枪照片证实，2019年9月5日，民警在朱某1家南侧约200米的山洞内找到枪管1根、枪身1个、枪配件1个、瞄准镜1个，能够组成完整的枪1支。侦查人员对上述物品依法扣押，及被扣押物品的特征。6、辨认笔录证实，2019年9月5日，朱某1带领侦查人员前往扔枪地点进行辨认，具体位置位于四川省泸州市古蔺县石宝镇兴龙村其家南边200米处的山洞内。7、通公物鉴（痕）字[2019]112号鉴定书证实，送检的疑似枪支由枪管、扳机、击针、送弹器、握把、免顶卡片等部件构成。该枪全长1192mm，枪管通畅、口径为7.92mm。经检验，该枪以火药为动力，击发机构性能正常。在该枪枪管内装入直径为7.50mm，质量为1.71g的钢珠，送弹器中装入适配的射钉弹，进行射击测试，测得距枪口50cm处弹丸速度为272.56m/s，即比动能为143.85J/cm2。经鉴定，送检的疑似火药枪为自制火药枪，属以火药为动力的枪支，能发射钢珠弹丸，对人体具有致伤力。八、2019年6月10日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币400余元的价格向曾某1出售“宝马X7”射钉枪1支。同年9月19日，该射钉枪在曾某1家中被民警起获。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：1、曾某1的证言证实，2019年6月初，其与表弟浏览京东店铺，看到可以打响的射钉枪，广告上写的是免顶，视频里用射钉枪对着墙打的时候会响一下，有跟枪一样的效果。其从这个店铺以四百多块钱的价格买了一把射钉枪。过了几天，对方用快递把射钉枪寄来了。射钉枪是用一个蓝色塑料盒包装，盒子上写的是“宝马射钉器”，里面有一把纯黑色的射钉枪、一个小铁片、一个刷子、一根五六公分带有螺纹的拉手，还有一个小扳手、一张说明书。拿到射钉枪后，其发现扳机前面打了两个螺丝孔，能跟小铁片的孔对上，其就用小扳手把小铁片拧到射钉枪上，正好可以卡住枪栓。装好小铁片之后，其把枪栓往后拉发现不需要顶着墙，直接可以击发，其才知道这样就是免顶。因为这把射钉枪是给表弟买的，其自己要打鸟的话还要再买一把，其就重新从同一家店铺买了一把相同型号的射钉枪，价格也是一样的，买完之后又买了一盒射钉弹。后来其把第一次买的射钉枪给了表弟。第二把射钉枪到货后，其先是把小铁片安装好，后来又去建材店找了一根长约20厘米的钢管，正好可以接到射钉枪的枪管上，其认为加长枪管可以打得准一点。弄好之后，其用射钉弹试了一下，发现这把也可以打响，但是动静很大，其就把射钉枪放在一个拎包里面，藏在了自家一楼杂物间的衣橱里。2、北京市京东世纪贸易有限公司提供的彬彬家装拼购店销售交易记录证实，2019年6月10日，谢闻生通过彬彬家装拼购店向曾某1出售宝马射钉枪1支。3、搜查笔录、扣押清单及射钉枪照片证实，2019年9月19日，民警对曾某1位于湖南省邵阳市新宁县龙口村x组x号的住所进行搜查，在一楼西侧杂物间衣橱内发现一黑色拎包，内有坤尚宝马X7射钉枪1支，射钉弹79枚，并对上述物品予以扣押，及被扣押物品的特征。4、通公物鉴（痕）字[2019]135号鉴定书证实，送检的“坤尚宝马X7射钉枪”由枪管、扳机、击针、送弹器、握把、免顶卡片等部件构成。该枪全长423mm，枪管通畅、口径为12.00mm。经检验，该枪以火药为动力，击发机构性能正常。在该枪枪管内装入直径12.00mm、重7.02g的钢珠，送弹器中装入适配的射钉弹，进行射击测试，测得距枪口50cm处弹丸速度为159.93m/s，即比动能为79.42J/cm2。经鉴定，送检的“坤尚宝马X7射钉枪”为自制火药枪，属以火药为动力的枪支，能发射钢珠弹丸，对人体具有致伤力。九、2019年6月22日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币548元的价格向李某1出售“宝马X5”射钉枪1支。同年9月19日，该射钉枪在李某1家中被民警起获。1、证人李某1的证言证实，其是搞装修的，2019年6月的一天，其在京东商城发现一个彬彬家装拼购店，这家店里卖宝马X5射钉器，其就花548元购买了一把。购买成功后，对方通过中通快递将射钉枪邮寄过来。其收到实物后发现这把射钉枪在装修方面没有用处，然后其听别人说这把射钉枪可以改装，其就购买了无缝钢管和瞄准镜，组装以后就用来打松鼠。其购买的射钉枪本身是一体的，可以直接使用，可以正常发射射钉弹，射钉弹可以打穿薄布。组装上无缝钢管和瞄准镜后，射钉枪的威力和之前是一样的，没有什么明显的区别。2、北京市京东世纪贸易有限公司提供的彬彬家装拼购店销售交易记录证实，2019年6月22日，谢闻生通过彬彬家装拼购店向李某1出售宝马射钉枪1支。3、订单截图证实，2019年6月22日，李某1在彬彬家装拼购店以548元的价格购买宝马X5射钉枪1支。4、搜查笔录、扣押清单及射钉枪照片证实，2019年9月19日，民警对李某1位于贵州省大方县兴隆乡兴隆村兴街组的住宅进行搜查，搜出疑似枪支1支、射钉弹98颗、钢珠2380颗，侦查人员对上述物品予以扣押，及被扣押物品的特征。5、（毕）公（司）鉴（痕）字[2019]72号鉴定书证实，送检检材系射钉枪改装制成。该枪为单管，枪长736.0mm，枪管长622.0mm，枪管口部外径为16.43mm，内径为6.61mm。经检验，该枪扳机联动正常，能够正常击发，用射钉弹（弹长6.77mm、弹壳直10.18mm）、钢珠（直径5.97mm、重0.89g）对其进行测速实验，测得枪口比动能为38.19J/cm2。经鉴定，送检的检材是以火药为动力的枪支。十、2019年6月29日，被告人谢闻生通过其网店，以人民币475元的价格向何某出售“宝马X7”射钉枪1支。同年9月16日，该射钉枪在何某家中被民警起获。2019年8月29日，被告人谢闻生在家中被民警抓获。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：1、证人何某的证言证实，2019年6、7月份，其通过微信查看到京东商城有一款射钉枪，感觉不错，就花475元买了下来，商家还送了100颗弹丸，其留了邮寄地址和电话。过了两三天东西就寄到了，是一个蓝色的工具箱，里面有一把射钉枪和弹，还有一根细的实心的铁棒和一根粗的铁管，还有安装的工具和一个圆的铁片和说明书。其在平台的评论里看到过铁片怎么安装，说明书也写了如何安装，铁片的作用就是把撞针固定住，然后把弹药装进去，击发的时候撞针撞到弹药上起到击发的作用。其按照说明书上的样子，把铁片拧上去固定好，粗铁管也装了上去，然后朝地上开了一枪，发现可以用，就放进箱子，把箱子放在楼梯下的鞋架上了。2、北京市京东世纪贸易有限公司提供的彬彬家装拼购店销售交易记录证实，2019年6月29日，谢闻生通过彬彬家装拼购店向何某出售宝马射钉枪1支。3、搜查笔录、扣押清单及射钉枪照片证实，2019年9月16日，民警对何某位于广东省韶关市武江区西联镇西联新村x幢x号的住所进行搜查，在屋内一楼楼梯下鞋架上发现一蓝色工具箱，打开后有一把改装好的宝马X7射钉枪，箱内另有空包弹及部分配件工具等，民警对上述物品进行扣押，及被扣押物品的特征。4、通公物鉴（痕）字[2019]119号鉴定书证实，送检的“坤尚宝马X7射钉枪”由枪管、扳机、击针、送弹器、握把、免顶卡片等部件构成。该枪全长357mm，枪管通畅、口径为8.60mm。经检验，该枪以火药为动力，击发机构性能正常。在该枪枪管内装入直径8.00mm、重2.10g的钢珠，送弹器中装入适配的射钉弹，进行射击测试，测得距枪口50cm处弹丸速度为89.19m/s，即比动能为16.63J/cm2。经鉴定，送检的“坤尚宝马X7射钉枪”为自制火药枪，属以火药为动力的枪支，能发射钢珠弹丸，对人体具有致伤力。公诉机关就指控的犯罪事实还出示了下列证据，并经法庭质证、认证：1、被告人谢闻生在公安机关的供述证实，2018年10月，其以朋友谭某的名义在京东商城注册了一个网店，名字叫“彬彬家装拼购店”。注册之后，其开始经营这家网店，售卖一些家装用品。其发现宝马X7免顶射钉枪很好卖，就询问供货人刘容免顶射钉枪销售情况，刘容说这个枪好卖，也有货，其为了让自己的店铺能够获得更多的利益，决定卖这种免顶射钉枪。所谓免顶就是不用顶着硬物就能击发，将一个金属卡榫安装到枪身上就能达到免顶的功能。其有刘容的微信，微信名称是南山五金西南销售刘容。2019年3月份开始，其将宝马X7免顶射钉枪的图片和介绍放在网店上，定价每支548元，有客户下单后，其将收货地址通过微信发送给刘容，同时通过微信给付刘容货款330元或310元，然后刘容从四川将射钉枪邮寄给购买人。销售价是其自己确定的，商品的宣传图片是从其他店下载的。其与刘容合作多了之后，就不需要每支单独结账，可能卖出几支后再通过微信结账。网络销售中对于一些价格高，不能普遍销售和储藏的商品，都是先通过网络成交，再由厂家或者上级合作商依照订单发货，刘容就相当于厂家供货人。其在与客户交流时，有的客户问射钉枪对不同的墙体用多大的力量，还有就是射钉枪能不能打鸟，以及射钉枪零件、拆解组装的问题。其回答不了的问题，就问刘容，其再把刘容的话转述给客户。其记得2019年6月的时候，一个上海的客户问这种射钉枪是不是不用用力顶着硬物就能发射，其回答是。到了2019年7月上旬，其就不在网店卖射钉枪了，因为当时射钉枪被京东在自查过程中强制下架了，京东的下架理由是这种射钉枪可能会被改装，刘容也告诉其射钉枪的厂家被抓了，不能再给其供货了。其共计成交了65单，期间还有退货的，具体几支记不清了。2、证人谭某的证言证实，其与谢闻生是前同事。大概在2018年10月份，谢闻生打电话要借用其身份证和银行卡，说要开网店使用。其同意了谢闻生的要求，嘱咐谢闻生不要用其身份证做违法的事情。其将身份证和一张中国民生银行银行卡借给谢闻生，谢闻生开完网店后就还给其了。谢闻生使用其银行卡进行京东交易和收款，具体如何操作其不清楚。3、证人刘某的证言证实，其微信昵称是南山五金西南销售刘容，与谢闻生什么时候认识的记不清了，谢闻生从其这里进货，主要都是五金用品。后来谢闻生问其有没有X5射钉枪，其说有X7射钉枪，之后谢闻生就开始从其这里进货了。谢闻生可能是通过网店销售，具体什么网店其不知道。谢闻生每卖出一支射钉枪，就将购买人的姓名、联系方式、收货地址通过微信发给其，同时按照每支射钉枪330元的进货价给其转钱，其在收到谢闻生的信息和钱之后，把枪包装好邮寄到谢闻生给的地址。其用中通快递公司发货比较多，还有少量用的韵达、京东等快递公司。其在邮寄的时候，留的寄件人信息就是其本人的身份和电话。寄出的射钉枪用蓝色盒子包装，里面有一支射钉枪，一包钉弹，一包免顶铁片，还有一份说明书。说明书的内容是配件名称和使用说明。如果有买家询问安装免顶的方法，其就告诉对方。4、证人喻某的证言证实，2019年1月，其想购买射钉枪打野鸡，便从京东商城一个名字有“彬彬”字样的网店购买了改装射钉枪和无缝钢管。卖家说加长枪管要在射钉枪枪口位置切一条口子，然后将无缝钢管焊接在口子上。随后其用切割机在射钉枪枪口切口子，但是射钉枪被切坏了。其联系卖家，卖家又重新给其发了一把改装好的射钉枪。其害怕又将射钉枪改装坏了，就联系到卖家，对方让其加上微信，对方微信昵称叫谢闻生，其备注成了射钉枪。对方通过微信视频聊天的方式，教其怎么切割射钉枪枪口和焊接无缝钢管，其按照对方教的方法，成功的将射钉枪焊接上无缝钢管，在枪膛里面放入射钉弹就可以射击了，只是这把射钉枪打不准。后来其就一直通过微信跟卖家聊天，在2019年5月份的时候，卖家向其推荐了一款宝马X7射钉枪，卖家说这款射钉枪精准度高，其就花1096元购买了两把宝马X7射钉枪。5、微信聊天记录证实，谢闻生于2019年4月22日开始与刘某就宝马射钉枪的订单发货、订单价格等事宜进行联系。6、北京市公安局门头沟分局刑侦支队出具的关于向全国下发线索核查的工作说明证实，北京市公安局门头沟分局在侦办韩某1非法持有枪支一案过程中，发现谢闻生通过网络销售免顶射钉枪，遂报请公安部，公安部下发通知要求各省市核查涉枪案件。7、北京市公安局门头沟分局刑侦支队出具的关于谢闻生买卖枪支案枪支认定问题的解释说明证实，2020年12月8日，民警向北京市公安司法鉴定中心鉴定人潘某、李某2进行了咨询，鉴定人认为，原本射钉枪应顶住硬物后，扣动扳机才能实现发射功能，而加装免顶装置后，射钉枪就能实现免顶功能，只要购买射钉枪时附带了免顶装置，并且达到认定枪支的比动能标准，就可以认定为枪支。至于安装枪托、瞄准镜等属于装饰，并不会影响对于枪支的认定，而加长枪管可能对弹丸初速度有一定的影响，但影响不大。8、户籍证明证实，被告人谢闻生的身份情况。9、抓获经过和到案经过证明材料证实，2019年8月29日，广东省汕头市公安局龙湖分局刑侦支队民警协同北京市公安局门头沟分局民警在广东省汕头市龙湖区新溪镇十一合三十四巷3号将谢闻生抓获。10、辩护人提供的被告人谢闻生经销的宝马射钉枪宣传图片证实，射钉枪包装盒为蓝色塑料盒，盒内有枪身为乌黑色的射钉枪、一小塑料袋配件、使用说明书，射钉枪扳机上方有两个螺丝孔。本院认为，被告人谢闻生非法买卖枪支10支，属情节严重，其行为已构成非法买卖枪支罪，应依法惩处。北京市门头沟区人民检察院指控被告人谢闻生犯非法买卖枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于被告人谢闻生当庭所作其销售的射钉枪不是枪支，其在被捕前不知道射钉枪可以改装为枪支的辩解，因本案十名购枪人均证实他们从谢闻生经营的彬彬家装拼购店购买的是免顶射钉枪，而供货人刘某也证实谢闻生售卖的是免顶射钉枪，且谢闻生在公安机关承认其销售的是免顶射钉枪，其向不同购买人介绍过射钉枪在安装免顶装置后可以隔空发射，证人证言与谢闻生的供述可以相互印证，能够证明谢闻生明知其售卖的免顶射钉枪像枪支一样具有隔空发射功能，故对被告人谢闻生的辩解，本院不予采信。关于被告人谢闻生所作射钉枪买卖是通过京东商城审核后完成的，其不构成非法买卖枪支罪的辩解和其辩护人所作谢闻生作为京东商城的经营业主，不具有非法买卖枪支的主观故意，送检射钉枪在送检时都已经过改动，并非商品原状，在案证据不能证明追加起诉的九支射钉枪是刑法所规制的枪支，谢闻生不构成非法买卖枪支罪的辩护意见，因一般射钉枪没有免顶装置，不具备免顶功能，而谢闻生售卖的免顶射钉枪在售卖时就附带了免顶装置，经过购买人安装即可实现免顶功能，且谢闻生明知射钉枪在安装免顶装置后可以实现免顶功能，但其仍通过其经营的京东商城网店售卖免顶射钉枪，其在主观上具有非法买卖枪支的故意；经咨询鉴定人可知，购买人安装枪托、瞄准镜等装饰，基本不会影响对枪支的认定；而加长枪管对枪支的认定，影响不大；涉案的十支免顶射钉枪经合法程序进行鉴定，达到了枪支认定标准，认定为枪支，且这十支射钉枪的比动能最低的也超出枪支认定标准九倍有余。被告人谢闻生既有非法买卖枪支的主观故意，又有非法买卖枪支的客观行为，所以，足以认定被告人谢闻生的行为构成非法买卖枪支罪。至于其是否系京东商城经营业主，买卖过程是否经过京东商城审核均不影响对其所犯非法买卖枪支罪的认定，故对被告人谢闻生的辩解，本院不予采纳；对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人所作涉案射钉枪均是由刘某直接向购买人发货而完成销售，谢闻生从中仅起到促成销售的辅助作用，故在认定谢闻生构成犯罪的情况下，应认定谢闻生为从犯的辩护意见，根据被告人谢闻生的供述、刘某的证言、谢闻生与刘某的微信聊天记录等证据可以证实，被告人谢闻生在其网店自行确定销售价格，从刘某处低价买入，然后加价卖出，从中赚取差价，二人不存在销售后利益分配的销售代理关系和其他共同利益关系，不存在共同的犯意，而谢闻生售卖后由刘某向购买人直接发货是为了节省成本，是互联网交易模式下普遍存在的一种协作关系，所以，谢闻生是单独实施的非法买卖枪支行为，因此，被告人谢闻生与刘某不构成共同犯罪，不应认定为从犯，故对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人所作谢闻生没有严重的主观犯罪恶意，并且能够如实稳定陈述涉案事实，应视为其符合法律规定的认罪认罚，依法对其给予最大程度的从宽处罚的辩护意见，因国家严格管制枪支，未经许可，任何单位或者个人不得制造、买卖枪支，枪支流入社会对治安秩序及公共安全都会产生严重威胁，甚至会造成严重危害后果，被告人谢闻生作为一名健全的成年人，应当对上述影响及可能出现的危害后果有所判断，其主动了解免顶射钉枪并在网店予以销售，足以证实其具有明显的主观犯罪恶意；其到案后虽对通过网店售卖免顶射钉枪的事实能够如实供述，但对售卖射钉枪的性能及射钉枪是否有免顶功能的主要事实当庭翻供，不能如实供述，因此，不应认定其认罪认罚，从而对其从宽处理，故对辩护人的该辩护意见，本院亦不予采纳。综上，本院根据被告人谢闻生的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十一条和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条第（一）项之规定，判决如下：被告人谢闻生犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月29日起至2030年8月28日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  杨振新人民陪审员  隗永平人民陪审员  葛小欢二〇二一年三月十二日书 记 员  解文娟