四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14177号 上诉人（原审被告）：四川兴田建设有限公司。住所地：成都市青羊区二环路西一段99会所1层102室。 法定代表人：刘德健，执行经理。 委托诉讼代理人：任雅萍，女，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：潘常彬，男，1974年12月18日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：练晓东，四川中沛律师事务所律师。 原审被告：成都众怡房地产开发有限公司。住所地：成都市双流区西航港街道川大西路二段1号。 法定代表人：魏冬，总经理。 委托诉讼代理人：刘伟，男，系公司员工。 上诉人四川兴田建设有限公司（下称“兴田公司”）因与被上诉人潘常彬、原审被告成都众怡房地产开发有限公司（下称“众怡公司”）建设工程分包合同纠纷一案，兴田公司不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初7293号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 兴田公司上诉请求：1.依法撤销成都市双流区人民法院(2019)川0116民初7293号民事判决书，将本案发回重审；2.一审、二审诉讼费用由潘常彬承担。事实与理由：1、一审判决严重违反法定程序。兴田公司与潘常彬建设工程分包合同纠纷一案，因疫情原因，一审法院通知于2020年2月27日采用网络开庭的方式进行。随后书记员添加了兴田公司工作人员的微信，并在微信群内指导网络开庭的登录方式。后在网络开庭过程中，因网络波动，网络开庭中断，兴田公司无法登录。经与书记员沟通，书记员回复本次网络开庭休庭，待另行通知时间开庭。但随后兴田公司一直未接到法院重新开庭的通知，直到兴田公司在网络上查询才得知，该案已经作出判决，并于2020年5月9日采用公告的方式向兴田公司送达判决文书。兴田公司认为，本案因网络原因，原定的开庭取消，而原审法院在尚未开庭查明案件相关事实、兴田公司还有相关重要证据未向法庭出示的情况下，径行下判，剥夺了当事人的辩论权利。并且原审法院已知晓兴田公司的办公地址、工作人员的微信及联系电话，且在第一次开庭前已经通过前述方式通知到兴田公司。然而却在作出判决文书后，在未穷尽前述送达方式的情况下，直接采用公告送达的方式向兴田公司送达法律文书，也违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于送达的相关规定。综上所述，一审法院原判决严重违反法定程序，应当发回重审。 潘常彬辩称，兴田公司的上诉理由不能成立，兴田公司有意拖延程序、拖延时间，其理由是众怡公司差兴田公司质保金，第一个付款节点是2020年9月15日，并且兴田公司要更换法定代表人，目前兴田公司的法定代表人已更换。一审送达时有兴田公司的电话和地址，但因兴田公司不接电话，人民法院采取了公告送达，一审人民法院公告后兴田公司表示要开庭，因疫情原因人民法院组织各方进行网络开庭，但在正式开庭时兴田公司称网络原因就没有参与一审网络庭审。一审判决后兴田公司拒绝接受邮件，不接电话，一审人民法院采取公告送达方式送达判决文书，公告送达时间到期前兴田公司又突然递交了上诉状。 众怡公司述称，兴田公司的上诉理由不成立，一审网络开庭过程中，兴田公司虽然有荣朝晖（又名“荣辉”）参与网络开庭前期调试，但没有提交授权委托书，同时开庭时荣朝晖网络中断无法参与庭审，因此一审人民法院采取公告方式，程序合法。关于质保金问题，目前众怡公司与兴田公司尚没有按照工程质量保修协议约定进行质保金结算，也没有达到质保金支付条件，目前质保金不属于应付账款。质保金已全额被双流区人民法院冻结，目前众怡公司没有支付义务。 潘常彬向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院判令兴田公司向潘常彬支付劳务费100000元，并支付逾期付款利息12000元（利率按年息6%计算，从2017年7月24日起计算至2019年7月25日，主张至付清之日止），金额合计112000元；2.众怡公司在未支付工程款范围内承担支付责任。 一审法院认定事实：2013年10月15日，众怡公司与兴田公司签订了《城南逸家七期建筑工程总承包施工合同》约定：“一、工程概况1.项目名称：城南逸家七期……《工程质量保修协议》中约定……二、保修期限1.双方根据《建设工程质量管理条例》级有关规定，约定本工程的质量保修期限如下：1.1基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用期限；1.2屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；1.3供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；1.4电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年；1.5其他项目保修期2年……七、保修金1.保修金的扣留：本工程保修金为结算总价的3%……2.4发包人在每期保修金结算后20天内将当期应付保修金（扣除该期发生的应扣款项）无息支付给承包人。3.保修金按下表进行支付：1.第一期保修期满3年后一个月支付80%；2.第二期保修期满5年后一个月支付20%。”众怡公司向兴田公司发送《结算通知书》载明：“四川兴田建设有限公司：贵单位与我司签订的合同编号为城南七期建安-25的城南逸家七期建筑总承包工程，开工日期为2014年9月30日，合同竣工时间为2015年12月30日，实际竣工时间为2017年9月21日，目前我司验收基本办理完成，可予以办理结算……”。后众怡公司与兴田公司进行了结算，《工程（供销）结算单》载明：“最终结算金额为：113419307.26元，已付款94598402.54元，发包方应扣尾款：3402579.22元”，同时载明“各方确认：双方就扣除尾款后的剩余工程款的支付方式由各方在本结算单签发后的15个工作日内另行协商并签署补充协议。该补充协议作为本结算单的附件，与本结算单具有同等法律效力”。后众怡公司通过抵扣分摊电费及支票的形式向兴田公司支付了工程款15418325.5元。 2016年6月12日，兴田公司（甲方）与潘常彬（乙方）签订了《工程劳务分包协议》，约定：“甲方为完成由其总承包的城南逸家（七期）工程施工……就乙方分包甲方本工程的屋面分项工程给劳务施工，达成一致并签订如下合同：一、分包工程承包形式及工作条件1、承包形式：本分包工程采用劳务分包以固定单价包干形……二、协议单价及所包含的工作内容……1、协议单价屋面工程：41元/㎡……五、工程款的进度支付与结算一）工程款的进度支付：1、本工程按屋面完成量支付工程款：a、屋面分项工程完成并经甲方、监理验收合格后支付已完分项工程产值的80%。B、合同约定工作内容全部完工。且本工程验收合格后两个月内办理结算，结算办理完成一个月内，甲方支付到结算金额的95%。C、剩余5%结算金额作为质保金，竣工验收后一年内为质保期，质保期满一年后无息付清……”。 2017年7月24日，潘常彬与兴田公司进行了结算，结算金额为：866317.94元。兴田公司通过其银行账户（账号：5100××××8232）向潘常彬银行账户（账号：6217××××8357）于2016年9月5日转账100000元，于2017年1月26日转账250000元，于2017年9月1日转账100000元，通过其银行账户（账号：5100××××8232）向潘常彬银行账户（账号：6221××××0417）于2016年6月24日转账30000元，于2016年11月6日转账100000元；兴田公司通过刘力银行账户（账号：6013××××2269）于2016年8月19日向潘常彬银行账户（账号：6221××××0417）转账20000元；兴田公司通过成都市荣兴旺商贸有限公司银行账户（账号：0210××××1278）向潘常彬银行账户（账号：6223××××3166）于2018年2月14日转账166000元，上述款项合计766000元。 一审法院认为，潘常彬与兴田公司签订了《工程劳务分包协议》，约定兴田公司将案涉劳务工程部分分包给潘常彬施工，潘常彬与兴田公司之间建立了劳务分包合同关系。因潘常彬不具备劳务分包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，双方签订的《工程劳务分包协议》属无效合同，但根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，虽然双方签订的合同无效，但潘常彬按照合同约定完成了劳务部分的施工，案涉工程已经竣工验收合格，潘常彬主张按照结算金额支付价款，应予支持。兴田公司与潘常彬双方于2017年7月24日进行了结算，结算后，兴田公司应当向潘常彬及时足额的支付劳务费，兴田公司已经向潘常彬支付劳务费766000元，潘常彬陈述零头317.94元未计算，其放弃的金额系其对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认，故兴田公司还应当向潘常彬支付劳务费100000元。虽然双方签订的合同无效，但双方约定的结算条款应当对双方具有约束力，按照约定，兴田公司应在结算办理完成一个月内，支付到结算金额的95%，故兴田公司应当在2017年8月24日前支付工程款823002元（866317.94元*95%）；同时，剩余5%应在竣工验收后一年的质保期满后支付，案涉工程于2017年9月21日竣工验收，故剩余价款应在2018年9月21日期满后及时支付。故兴田公司应当向潘常彬支付逾期付款利息，利息计算方式为：自2017年8月25日起至2018年9月21日以欠款本金57002元（823002元-766000元）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为标准计算；以欠款本金100000元为基数，从2018年9月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算；以欠款本金100000元为基数，从2019年8月20日起计算至本判决确定的本金给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。 关于众怡公司是否应在欠付工程价款范围内对前述款项承担支付责任的问题。对于众怡公司扣留兴田公司的质保金，众怡公司与兴田公司约定发包人在每期保修金结算后20天内将当期应付保修金（扣除该期发生的应扣款项）无息支付给承包人，第一期保修期满3年后一个月支付80%，现第一期质保金退还时间还未届满，不具备支付条件，故众怡公司在质保金3402579.22元的范围内不具有支付责任。根据众怡公司提交的《工程（供销）结算单》，除已支付的工程款及应扣的质保金外，结算时众怡公司还剩工程款15418325.5元（113419307.26元-94598402.54元-3402579.22元），众怡公司也提交了证据证明已经支付了该部分款项，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，因众怡公司已经举证证明其已全部履行了应支付工程款的义务，故其不应当承担支付责任。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、兴田公司于判决发生法律效力之日起七日内向潘常彬支付欠款100000元及相应利息（利息以欠款本金57002元为基数，从2017年8月25日起计算至2018年9月21日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算；以欠款本金100000元为基数，从2018年9月22日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率为标准进行计算；以欠款本金100000元为基数，从2019年8月20日起计算至判决确定的本金给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回潘常彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2540元，由兴田公司负担。 本院二审期间，众怡公司向本院提交以下证据材料： 证据1：微信截图，一审网络开庭时组织各方进行了网络调试，证明兴田公司员工荣辉参与网络调试，但未经法庭同意中途突出正式开庭程序，同时荣辉并未向一审人民法院提交授权材料，因此一审法院通过公告方式送达符合法律规定。低着头的男子微信头像是荣辉，戴帽子的微信头像是双流区人民法院的书记员。 证据2：双流区人民法院（2017）川0116民初11132号之二民事裁定书、协助执行通知书、介绍信、双流区人民法院证件复印件，证明众怡公司扣留的兴田公司质保金已全额被双流区人民法院“冻结（实际意思就是扣留）”，双流区人民法院要求众怡公司不得向兴田公司支付质保金，以保证另案中原告的权利。 潘常彬质证认为，对证据1的微信截图真实性予以认可，其微信头像就是本人的照片。对证据2三性均予以认可，款项目前没有实际支付。兴田公司质证认为，针对裁定书，胡发国一案的民事裁定书，与本案没有关联性。针对微信截图，陈述“手机突然黑屏……”的聊天对象是兴田公司的经理荣朝晖，对微信聊天的真实性予以认可。 本院二审期间，兴田公司向本院提交一下证据材料： 证据1：情况说明。拟证明：工人赵文松的受伤情况，潘常彬起诉称没有支付他的劳务费，是因为签的分包合同说了如果工人违规操作导致工人受伤，费用由潘常彬承担，兴田公司认为应当扣除其已支付的医药费。 证据2：2019年5月成都市青羊区人民法院（2019）川0105民初2186号民事判决书、2019年8月成都市中级人民法院（2019）川01民终12754号民事判决书，拟证明：赵文松（音）和兴田公司不存在劳务关系，而是潘常彬下边的工人，但劳动仲裁时认定了赵文松与兴田公司有劳动关系，判决兴田公司承担了解除合同的有关费用和鉴定费用。赵文松因为违规操作受伤所产生的费用，应当由潘常彬承担。 潘常彬质证认为，针对情况说明，1.该证据潘常彬没有参与，情况说明上也没有潘常彬的签字，真实性无法核实；2.该证据与本案没有关联性，无论赵文松是否构成工伤，或者他的工伤由谁承担是另外的法律关系，与本案没有关系；兴田公司不能以此为由来拒付潘常彬的劳务费。针对两份判决书，对该份证据的真实性、合法性无异议，但上述两份判决书与本案没有关联性，并且不能达到兴田公司的证明目的。赵文松是否因为工伤，工伤责任由谁承担，兴田公司应当另案主张，兴田公司以此为由拒付潘常彬的劳务费，没有法律和事实依据。众怡公司质证认为，对情况说明的真实性、合法性、关联性不予认可，兴田公司提交的是复印件，真实性、合法性无法核实，并且与本案没有关联性；针对两份判决书，对该组证据的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可。 本院审查认为，本案的争议焦点为一审审理和送达程序是否合法。对于众怡公司提交的证据1，潘常彬和兴田公司认可其真实性，且对合法性、关联性不持异议，因与一审开庭程序有关，故本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。因该证据载明的内容系一审法院工作人员开庭前组织各方进行网络调试的经过，而非正式开庭，故兴田公司也出示该证据，拟证明当时已进入网络开庭、因信号中断一审法院同意休庭的证明目的与该证据内容不符，本院不予采纳。证据2系其他案件执行中对众怡公司资金进行冻结的相关证据，因与本案争议焦点无关，故不具有关联性，本院不予采信。对于兴田公司提交的情况说明和青羊区人民法院关于赵文松与兴田公司的判决书，因内容均与上述争议焦点无关，故不具有关联性，本院不予采信。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，一审中，一审法院根据兴田公司营业执照载明内容邮寄开庭传票等法律文书，因无法送达被退回，后通过人民法院报公告于2020年2月27日下午公告开庭的信息。兴田公司未向一审法院提交授权委托书，也未派人参加2020年2月27日14时开始的同网络开庭。在一审书记员建立的网络开庭微信群中，兴田公司工作人员荣朝晖于同日11：03表示已进入该群，后于14：04发送一张显示有“服务初始化失败，请刷新页面进行尝试”的个人聊天图片，后未再发言。 本院认为，潘常彬与兴田公司签订的《工程劳务分包协议》系双方真实意思的表示，但因潘常彬不具备劳务分包资质，该合同违反了我国建筑法关于劳务分包的强制性规定，应认定无效。根据各方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点为一审法院向兴田公司送达法律文书的程序是否违法。本院审查认为，一审法院在根据兴田公司住所地送达开庭传票无果的情况下，后通过公告程序送达了开庭传票应视为已送达了开庭传票等法律文书。在本案一审开庭前，兴田公司在未提交授权委托书的情况下，其员工荣朝晖参加一审法院组织的开庭前临时工作微信群，后荣朝晖发送系统故障的图片后未实际参加一审法院另外以网络开庭系统组织的专门庭审活动，故一审庭审记录载明兴田公司未到庭符合兴田公司未提交授权委托书并未派人参加庭审的实际情况。兴田公司以其所派员工无法登录为由，认为一审法院曾表示另行通知时间另外开庭，与兴田公司上述行为及庭审记录不符，且无证据证明一审法院曾表示将另行确定开庭时间，故该上诉意见不能成立。另外，一审判决作出后，因兴田公司原经营地址无法送达，也未派人参加诉讼和确认送达地址，一审法院直接以公告方式送达一审判决并无不当。兴田公司所提一审庭前和庭后送达程序违法的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，兴田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2540元，由四川兴田建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 张卫敏 二〇二一年三月三十一日 书记员 刘小春