湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终301号上诉人（原审原告）：湖南国科工程建设有限公司，住所地湖南省长沙市开福区四方坪四方商贸城20栋504房。法定代表人：刘超，执行董事。委托诉讼代理人：黄棋，湖南金凯华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南华鑫美好公路环境建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区建湘南路289号10007房。法定代表人：旷辉，总经理。委托诉讼代理人：文恺桢，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周奇，湖南通达恒信律师事务所律师。上诉人湖南国科工程建设有限公司（以下简称国科公司）、上诉人湖南华鑫美好公路环境建设有限公司（以下简称华鑫公司）因劳务合同纠纷一案，不服湖南省芷江侗族自治县人民法院（2019）湘1228民初1623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。国科公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判华鑫公司向国科公司支付逾期违约金1072799.77元（暂从2019年2月3日第一次形成结算单日起计算至一审起诉之日，实际计算至款项全部清偿之日止）；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、华鑫公司未付工程款已构成违约，应向国科公司支付逾期付款违约金。一审判决认为双方有争议，华鑫公司即不存在违约，照此逻辑，发包方只要以存在争议为由不与承包人结算，其拖延付款永远不存在逾期一说；二、国科公司主张自案件形成第一次结算之日起支付逾期付款违约金合理正当。国科公司与华鑫公司分别于2019年2月3日、2019年11月5日就案涉工程量进行了临时结算，双方对《清包工协议》工程价款及国科公司前期垫付的总费用进行了确认，双方对于已支付的款项无争议，对于是否应扣除的款项有争议。但华鑫公司自此即故意拖延不解决余下的工程款支付问题，故从第一次形成结算之日，国科公司就已经提出了付款主张，只要最终确认华鑫公司应付款项，就应当赋予国科公司获取逾期付款违约金的权利。请求二审法院判如所请。华鑫公司辩称：按照工程总量及合同约定扣除部分，华鑫公司已经超付了国科公司190万元，不存在欠付工程款情形。如果严格执行合同，国科公司还应当退还华鑫公司该190万元。华鑫公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、请求对双方之间的往来工程款数额进行鉴定；3、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，且存在错误，证据亦不足。1、一审法院依据双方于2019年11月5日签订的《怀芷高速曾国生临时结算单》中工程量临时结算部分就认定华鑫公司应当支付国科公司前期费用的金额为1670283元是错误的，该前期费用国科公司未提供任何合法证据证实，华鑫公司亦未认可，应当以双方最终结算为准；2、一审判决认为不应当扣除国科公司超出合同部分钢材180000元及涵底超方248000元是错误的。根据双方签订的《清包工协议》第五条第10点约定，混凝土、钢材正负2%，超出部分由国科公司承担，因此，上述超出部分，应予扣除；3、一审判决认为不应当扣除国科公司模板数量不足695025元是错误的。华鑫公司要求国科公司采购模板186.67吨，价格为140万元，但其实际只采购了94吨，因此，应当扣除其不足部分价款695025元；4、一审判决认为不应当扣除国科公司专利、技术、设计服务等费用1200000元是错误的。该专利费用等系国科公司在施工过程中发生专利侵权行为引起的，根据双方签订的《清包工协议》约定，利润、设计、变更、资料、图纸、专利等相关费用为400万元，该款应当由国科公司承担，应予扣除；二、一审法院应当对双方之间往来工程款数额进行鉴定。一审法院已启动鉴定程序，但未进一步推进，导致双方往来期间的会计报表、账簿、凭证得不到鉴定与审计，致使一审判决证据不足。请故求二审法院依法改判，支持华鑫公司的上诉请求。国科公司辩称：一、一审判决认定事实清楚。双方两次结算所形成的结算单是双方的真实意思表示，就争议部分事项，华鑫公司未提出任何证据予以证明，前期费用、模板费用，国科公司已经提供证据证实费用已经发生，且在结算中属于确认部分事项；二、一审法院就鉴定问题已经召开了庭前会议，双方均同意撤回司法审计申请，一审判决程序并无不当。请求驳回华鑫公司的上诉。国科公司向一审法院起诉请求：一、判令华鑫公司向国科公司支付剩余工程款3612120.44元；二、判令华鑫公司支付延迟支付工程款违约金1072799.77元（暂自2019年2月3日第一次形成结算单起计算至起诉日，按合同约定的日违约金千分之一计算）。一审法院认定事实：2016年4月至2017年9月，国科公司大股东、实际控制人曾国生经华鑫公司关联人员介绍为成都华川公路建设集团有限公司承包的湖南省怀化至××路××段组××队伍进行预制通涵施工。期间，因各种原因国科公司方一直未能与承包方成都华川公路建设集团有限公司签订分包或劳务协议。2016年11月15日，华鑫公司与成都华川公路建设集团有限公司湖南省怀芷高速公路第二项目经理部就上述工程施工签订了《劳务协作合同》，约定：成都华川公路建设集团有限公司湖南省怀芷高速公路第二项目经理部将湖南省怀化至芷江高速公路第二合同段装配式涵洞预制及安装工程交予华鑫公司协作完成。2017年2月3日，华鑫公司与国科公司签订《清包工协议书》，约定，国科公司（乙方）以清包工的方式为华鑫公司（甲方）完成上述工程施工。在《清包工协议书》中，双方当事人就清包工的计价单位、单价等列表进行了约定，并在第二条Ⅲ中约定：“1.工人进场后，甲方按进度付款，完工后付总工资的90%，交工验收合格后一次性付清。2.如发包方未按进度付款及尾款，应向承包方支付日千分之一的违约金”。该《清包工协议书》甲方处由华鑫公司该项目负责人文恺桢签名、盖华鑫公司公章，乙方处由曾国生签名，盖国科公司公章。2019年2月3日，文恺桢与曾国生就国科公司所完成的工程量及工程款支付进行了结算和协商，双方签署了一份《怀芷高速曾国生临时结算单》。该结算单由文恺桢制作，分两个部分列表，第一部分为“工程量临时结算”，确认工程款合计为13344024.35元，其中“前期费用”确认为1670283.00元。第二部分为“应扣及暂扣款项”，确认11项应扣及暂扣款项合计为2818945.00元，确认已支付款项为9982748元，剩余支付款项为542331.35元，同时注明：“√”备注项为双方有争议项，于2019年2月3日的结算中暂扣，待春节假期结束后再行商议，待双方协商处理商榷后于最终结算中结讫（“√”备注项具体为：1.停工浪费水泥15750元、2.超出合同部分钢材180000元、3.模板数量不足695025元、4.项目部购买模板71250元、5.涵底超方248000元、6.专利、技术、设计服务等1200000元，合计2410025.00元）。该结算单尾部由文恺桢签名同意并注明“以上结算本次付款40万”，曾国生签署“同意暂按以上临时结算付款”并签名。2019年11月5日，文恺桢与曾国生在2019年2月3日《怀芷高速曾国生临时结算单》基础上经协商和核算又签署了一份《怀芷高速曾国生临时结算单》（该结算单由曾国生在2019年2月3日结算单基础上制作，日期仍标注为2019年2月3日），第一部分“工程量临时结算”中增加了1项“唐厚润”（庭审中，双方当事人确认实应为“谭厚润”）运输费745000.00元，工程款合计相应增加变更为14089024.35元，“前期费用”仍确认为1670283.00元，同时，文恺桢在“谭厚润”运输费745000.00元项的备注栏中打“√”表示该项有争议。第二部分“应扣及暂扣款项”中增加了1项防水材料190750.00元，应扣及暂扣款项合计相应增加变更为3009695.00元，重新确认已支付款项为10173498.00元，剩余支付款项为905831.35元，打“√”有争议项不变，仍为6项合计2410025.00元，并注明：“√”备注项为双方有争议项，待双方协商处理商榷后于最终结算中结讫。该结算单尾部由文恺桢签名并注明“以上为2019年11月5日临时结算“√”部分存在异议，以合同与实际产生为准，2019年春节支付40万元未入，剩余55831.35元”，此处的“剩余55831.35元”，庭审中，经双方当事人核实应为笔误，文恺桢确认实应为“剩余505831.35元”。曾国生签署“按以上另（临）时结算”并签名。此后，双方因就争议事项未能协商一致，国科公司向一审法院提起诉讼。诉讼中，2020年1月9日，一审法院主持召开第一次庭前会议时，国科公司以已支付款项的最新核算数据为9952580.42元（起诉时是按2019年11月5日结算数据10173498.00元，相差220917.58元）为由，将第一项诉讼请求数额调整为3833038.02元（增加了220917.58元）。另查明：1.国科公司与华鑫公司未就案涉工程前期费用签订专门协议，仅由双方相关人员对前期费用凭据等进行了封存，被封存资料仍由国科公司保管；2.2020年4月28日，国科公司向一审法院提交鉴定申请，要求对与华鑫公司往来的工程款数额进行审计鉴定，一审法院组织双方当事人对鉴定材料进行质证时，因相关资料涉及案外人员，导致质证难以进行，同时，因本案已有两次结算依据，双方当事人均同意不再进行审计鉴定。一审法院认为：国科公司与华鑫公司对双方就案涉工程形成劳务关系并无争议，依法予以确认。本案中，双方争议的焦点为：一、案涉工程前期费用的认定；二、双方结算时存在争议的事项的确定；三、已支付款项的确认。关于焦点一，案涉工程前期费用的认定：国科公司与华鑫公司虽未就前期费用签订专门协议，但国科公司案涉工程负责人曾国生与华鑫公司案涉工程负责人文恺桢在2019年2月3日、2019年11月5日两次的结算单中都将前期费用确认为1670283.00元，其中2019年2月3日结算单由文恺桢制作，备注栏以及尾部备注均未将前期费用1670283.00元列为争议项，文恺桢、曾国生签注时也未将此项列为争议项，2019年11月5日结算单则由曾国生制作，备注栏以及尾部备注亦均未将前期费用1670283.00元列为争议项，文恺桢、曾国生签注时仍未将此项列为争议项。故对于国科公司在诉讼中认为前期费用少计了296264.09元的主张以及华鑫公司在诉讼中不认可前期费用为1670283.00元的主张，均不予支持，并确认前期费用按1670283.00元计算。关于焦点二，案涉工程结算时存在争议的事项的认定：1.关于谭厚润运输费745000元是否应计入工程款。首先，2019年2月3日由文恺桢制作的结算单中，工程款中没有这笔款项，曾国生签注时也未提及这笔款项，2019年11月5日曾国生制作的结算单工程款中才出现了“谭厚润运输费745000.00元”这一项，而文恺桢签注时在这一项的备注栏打了“√”并注明对此有异议，说明华鑫公司并不认可这一项，该项双方确实存在争议；其次，该笔款项涉及案外人谭厚润，本案中，法院无法就此作出评判。因此，关于谭厚润运输费745000元如何结算，双方当事人可与案外人谭厚润三方共同核对协商解决或三方另行诉讼解决，本案不作审理。2.关于应扣及暂扣款项双方当事人有争议项的认定。根据前述查明的事实，有争议项共6项合计2410025.00元（即2019年2月3日、2019年11月5日两次的结算单中第二部分“应扣及暂扣款项”中打“√”项）。上列款项，华鑫公司主张均应扣减，国科公司则均不同意扣减，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，本案中，华鑫公司未提供其主张扣减上列款项的相应证据，对其主张依法不予支持，故该2410025.00元款项，华鑫公司应向国科公司支付。关于焦点三，已支付款项的确认：2019年11月5日国科公司案涉工程负责人曾国生制作的结算单确认已支付款项为10173498.00元，华鑫公司案涉工程负责人文恺桢在签名确认时签注了“2019年春节支付40万未入”，对此，曾国生签名确认时未签注表示异议，因此，予以确认，2019年11月5日国科公司与华鑫公司结算确认的已支付款项应为10573498元（10173498元+400000元），并对国科公司起诉时认为已支付款项为10173498.00元及诉讼中认为已支付款项为9952580.42元的主张均不予支持。综上，按照2019年11月5日结算单第一部分“工程量临时结算”中确认的工程款项14089024.35元，减去本案不作确认的谭厚润运输费745000元，确认华鑫公司应向国科公司支付的工程款项为13344024.35元；按照2019年11月5日结算单第二部分“应扣及暂扣款项”中确认的应扣款项3009695.00元，减去不予支持的应扣款项2410025.00元，确认华鑫公司与国科公司结算中应扣款项为599670元。因此，按照上述确认的应付工程款项13344024.35元减去应扣款项599670元再减去前述确认的已支付款项10573498元，确认华鑫公司尚应向国科公司支付的工程款项为2170856.35元（13344024.35元-599670.00元-10573498.00元）。另外，关于国科公司要求判令华鑫公司自2019年2月3日起按日1‰支付逾期付款违约金的诉讼请求。国科公司与华鑫公司在《清包工协议书》中约定，按进度付款，完工后付总工资的90%，交工验收合格后一次性付清，如未按进度付款及尾款，应支付日千分之一的违约金。本案中，双方当事人2019年2月3日结算中，确认的工程款项（含前期费用）为13344024.35元，应扣款项（含有争议款项）为2818945.00元、已支付款项为9982748.00元，剩余待支付款项为542331.35元，并确认本次（2019年春节）付款400000元，由此可见，华鑫公司在按进度付款及结付尾款等事项上并未违约，对此，国科公司在当时也是认可的，现华鑫公司未付尾款主要是基于双方对应扣款项等有争议，按华鑫公司主张的应扣款项其认为已超付。因此，对于国科公司认为华鑫公司在付款事项上违约的事实，不予确认，对国科公司要求华鑫公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。综上，对于国科公司在本案中的诉讼请求，仅支持由华鑫公司向国科公司支付工程款2170856.35元，其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、华鑫公司于本判决生效之日起十日内向国科公司支付工程款2170856.35元；二、驳回国科公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44279元，由国科公司负担23762元、华鑫公司负担20517元。二审中，华鑫公司提交了以下证据：1、（2020）湘知民初1、2、3、4号民事调解书，拟证明国科公司未履行《清包工协议》关于专利费相关条款的约定，且该费用已经从120万元调整为140万元；2、废模板处理清单及新模板清单复印件共四份，拟证明国科公司采购模板不足，其不足部分的价款应当扣除。国科公司质证认为：证据1约定的赔偿款系由华鑫公司和国科公司共同承担，但共同承担的责任未明确，而本案审理的是华鑫公司应当给付的劳务款，该款系双方签字确认了的，因此，该证据与本案没有关联性。如果因该调解书的款项承担存在争议，应另案解决。且在一审中，华鑫公司也没有提出专利费的问题，该调解书的形成时间也在一审判决之后，该证据不能影响一审判决；证据2、对三性均有异议，从形式来看，该证据系证人证言，非书证，而证人未到庭，应不予认定。从证据的实质来看，这些废模板处理单的签字时间都是在2017年10月到11月，国科公司早已结束施工，这些证据不能证明国科公司到底进场了多少模板。该证据显示系废模板处理，应当是对已经不能用的损毁的模板进行处置，不能证明国科公司就只采购了被处理的这些模板。国科公司未提交新证据。本院认为：华鑫公司提交的证据1系本案一审判决之后形成，与本案缺乏直接关联性；证据2国科公司不予认可，亦缺乏清单签字人身份等其他证据佐证，该证据的真实性存疑。故对上述证据，本院均不予采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：关于国科公司支付的前期费用的认定，华鑫公司负责人文恺桢在其自行制作的2019年2月3日的结算单中已经确认国科公司支付的前期费用为1670283元，并且未将该款列为争议项，在2019年11月5日由国科公司案涉工程负责人曾国生制作的结算单上，其亦未将该款列为争议项，从上述两次结算的情况来看，其已认可国科公司支付的前期费用数额，一审判决认定国科公司支付的前期费用为1670283元并无不当。关于华鑫公司提出的超出合同部分钢材180000元及涵底超方248000元和模板数量不足部分695025元应予扣除的问题，华鑫公司一审未举证证明，其二审提交的废模板处理清单及新模板清单亦因缺乏相关证据佐证而达不到其证明的目的，故应当由其承担举证不能导致的不利法律后果，一审判决不予支持其该扣除意见亦无不当。关于专利费等是否应当扣除的问题，国科公司一审中不认可该笔费用，该款当时亦未实际发生，一审判决不予支持其该扣除意见正确。经查，该款系一审判决之后经湖南省高级人民法院在另案中调解确认的，但该案民事调解书中未对双方各自应当承担的责任进行明确，本院二审对此不宜直接审查，华鑫公司可另行寻求救济途径解决。关于本案是否应当鉴定的问题。国科公司虽提出过鉴定申请，但双方已有两次结算，案涉争议事实可根据双方举证情况进行综合认定，且双方也均同意不再进行鉴定，故一审法院不予鉴定在程序上并无违法之处。关于国科公司主张的违约金诉求问题，案涉《清包工协议书》虽有违约金约定，但双方系2019年2月3日才结算，从结算情况和付款情况来看，华鑫公司在按进度付款及结付尾款等事项上并未违约，而华鑫公司未付尾款主要是基于双方对应扣款项等存有争议，国科公司亦同意争议项于双方最终结算解决，且国科公司在结算时亦未曾主张违约金，故一审判决对其违约金主张不予支持符合本案的实际，亦无不当。综上，上诉人国科公司、华鑫公司提出的上诉理由依法均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58734元，由湖南国科工程建设有限公司负担14455元，由湖南华鑫美好公路环境建设有限公司负担44279华。本判决为终审判决。审判长 周 晓审判员 欧晓林审判员 彭湘平二〇二一年三月二十九日书记员 沈慧娟