河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1755号上诉人（原审原告、原审反诉被告）:河南客尊房地产营销策划有限公司。住所地河南省郑州市市辖区郑东新区祥盛街3号SOHO新干线C座10层1006。法定代表人：王霁菘，该公司总经理。委托诉讼代理人：张喜峰，河南创力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亮，河南创力律师事务所律。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：郑州立奇置业有限公司。住所地河南省郑州高新技术产业开发区长椿路11号大学科技园1号孵化楼1108-2号。法定代表人：杨竞，该公司总经理。委托诉讼代理人：高清胜，河南共同律师事务所律师。上诉人河南客尊房地产营销策划有限公司（以下简称“客尊公司”）因与被上诉人郑州立奇置业有限公司（以下简称“立奇公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。客尊公司上诉请求：1、请求撤销(2020）豫1202民初2679号民事判决第四项并依法改判;2、请求判令立奇公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由:一、立奇公司诸多违约行为在先，且因疫情存在不可抗力,导致合同无法正常履行,一审判决以合同履行完毕的整个期间计算客尊公司的合同义务是错误的。1、双方于2019年8月24日签订《销售代理合同》后,立奇公司长达两个月时间无法为购房人办理网签过户手续，因立奇公司存在无法办理网签的障碍,双方才于2019年9月5日签订《补充合同》。2、2020年2月开始,因新冠疫情引起不可抗力,客尊公司无法代理销售的时间长达近3个月。3、截止客尊公司2020年6月22日提起诉讼，立奇公司依然无法消除一房二卖、不具备交房条件、物业用房、围挡不能拆除、人为设置的销售障碍等问题，客尊公司因无法继续履行合同,才向人民法院提出解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第97条规定，本案涉及的代理合同作为继续性合同被解除后，不产生溯及力。因立奇公司的违约导致客尊公司不能继续履行合同,一审判决以2019年9月11日至2020年9月10日整个合同履行期间计算客尊公司应承担的销售任务明显不当。4、一审判决以合同履行完毕的整个期间计算客尊公司的合同义务,继而认定客尊公司存在违约是错误的。二、一审判决未认定立奇公司主要的违约行为,颠倒合同履约顺序认定客尊公司违约,属于事实认定错误。1、立奇公司应承担合同目的不能实现的责任。客尊公司与立奇公司是委托代理合同,合同履行的重要基础是双方的信任关系。因立奇公司无法办理网签、隐瞒一房二卖、不具备交房条件、物业用房、围挡不能拆除、迟延支付佣金、人为设置销售障碍等原因,客尊公司的代理行为无法继续，不得不选择退场,因立奇公司的违约行为在先，从而导致客尊公司无法继续履行合同,立奇公司应承担合同目的不能实现的责任。2、一审判决未认定立奇公司的主要违约行为，仅让其承担迟延支付佣金的违约责任是错误的。三、一审判决在立奇公司未能举证证明其损失数额、未综合考虑本案合同性质及合同履行的情况下,判决客尊公司的违约金过分高于造成的损失,是适用法律错误。1、立奇公司在庭审中未举证证明其损失数额,一审判决仅依合同约定计算整个合同履行期间客尊公司的违约金明显错误,未综合考虑立奇公司的主要违约行为导致合同目的不能实现。2、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，在本案中，双方关于返还已付佣金的50%是违约金约定，在立奇公司未能举证证明其实际损失的情况下,一审判决客尊公司返还立奇公司已付商铺佣金1242417.44元的50%明显不当，违反法律规定。二审审理过程中，客尊公司补充上诉请求，要求一审判决第一项改判为双方自客尊公司起诉之日起解除。理由如下：根据民法典第五百六十五条规定“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”。客尊公司2020年6月24日起诉，人民法院确认解除合同主张，合同应自起诉状副本送达立奇公司时解除。根据《民法典》第五百六十六条第一款规定，合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿。本案合同自2020年6月24日解除，客尊公司的合同义务不应另行计算至合同履行完毕。客尊公司在立奇公司无法消除销售障碍、无法继续履行合同的情况下，无法获得可预见的合同利益既获取佣金，不得不选择退场。因此一审判决客尊公司返还佣金违反公平和诚信原则，加重客尊公司的合同义务。立奇公司答辩称，一、客尊公司主张疫情引起不可抗力，该上诉理由违背双方约定且与事实不符。疫情全面爆发时间是2020年1月下旬，双方签订《销售代理合同》及《补充合同》中约定无论是商铺还是住宅，约定客尊公司应在合同生效后三个月（即2019年12月10日）签约金额未达到基准货值的50%，视为违约。一审查明的事实是截止2019年12月10日，客尊公司的商铺签约额占商铺总基准货值的32%，客尊公司已经构成违约，此时新冠疫情并未爆发。截止2020年7月5日客尊公司自行撤离时，其商品销售额仅占商铺总基准货值的43%，仍构成违约。二、关于客尊公司主张立奇公司存在一房二卖、不具备交房条件、物业用房的等上诉理由，立奇公司认为这是客尊公司未完成销售考核任务、逃避违约责任的理由。立奇公司不存在一房二卖问题，立奇公司在2016年交付业主时已经为业主办理了不动产权证。同时为了节省繁琐的办证流程，立奇公司将未出售的部分商铺办理至自己名下。立奇公司作为开发商，又作为部分商铺的业主，与客尊公司签订销售合同，不存在一房二卖问题。对于未拆除的围挡，该情况在双方签订合同时就客观存在，不存在合同签订后人为设置障碍额问题。三、“返还已付佣金的50%”是双方约定附期限调整的佣金比例，并非违约金。根据双方双方签订《销售代理合同》及《补充合同》，在任务节点未满足前，客尊公司每销售一笔业务的佣金比例为8%，待合同履行一定时间后（如3个月），客尊公司如未完成销售任务，则返还已付佣金的50%（即按4%比例支付佣金），这是双方自愿的一种附期限调整佣金比例的约定。因此一审判决返还已付佣金的50%正确无误。同时要说明的是，在一审已经认定客尊公司商铺销售违约的事实之后，立奇公司要求客尊公司就违约行为承担违约金的请求也应当支持，但立奇公司出于双方同行业关联经营的考虑放弃上诉。对于客尊公司的补充上诉请求及理由，立奇公司答辩称，客尊公司与立奇公司在一审中均提出解除合同的诉讼请求，但双方提出解除合同的事实和理由却完全相悖。只有经过法院的审理查明事实后，才能确定各方解除合同的理由能否成立。故，立奇公司认为一审法院判决解除双方合同的时间是正确的，该上诉请求不能成立。客尊公司向一审法院起诉请求：1.解除客尊公司、立奇公司双方签订的《同德嘉苑销售代理合同》及《补充合同》；2.立奇公司支付拖欠的销售代理费用842996.47元，逾期付款滞纳金56608.11元，垫付商铺房主租金15412元，共计915016.58元；3.立奇公司承担本案诉讼费。立奇公司向一审法院反诉请求：1.解除双方签订的《销售代理合同》及《补充合同》；2.客尊公司办理办公用品交手；3.返还已支付佣金1242417.44元的50%，即621208.72元及违约金248483元；4.支付未完成约定销售额2400万元的贷款利息206400元（按银行同期贷款利率年利率5.1%标准，计算2个月）；5.本案本诉、反诉费用均由客尊公司承担。一审法院认定事实：2019年8月24日，立奇公司（甲方）与客尊公司（乙方）签订《同德嘉苑销售代理合同》1份，主要约定：1.甲方委托乙方独家代理甲方开发经营的同德嘉苑项目1号楼至10号楼一层底商及项目剩余未售住宅，其中商业4348.11平方米，车位20个，住宅1489.36平方米，储藏室80个。2.代理期限5个月，自2019年7月15日至2019年12月14日，最终代理开始计算时间为合同签订日期后的第11天开始计算，在合同代理期限内，除非甲方或乙方违约，双方不得单方面终止合同；甲方不得在三门峡市地区指定其他代理商（12号楼商业除外）。3.代理佣金比例按合同约定的标准计算，包含乙方完成本项目销售代理活动所产生的所有支出，包含但不限于销售推广费用、报纸广告、电视广告、印制宣传材料费、销售代理过程中甲方员工之外的所有人员工资、社会保险、行政罚款和销售过程中对第三方造成的损失和赔偿、项目销售代理办公费开支、利润等所有费用，甲方遗留问题除外。甲方为乙方提供办公物品、售楼部等基本条件（售楼房桌椅、电脑打印机、固定电话等）。4.销售价格：销售基价价目表见附件。5.第五条销售任务、代理佣金及支付方式：销售任务为完成基准货值签约额达到总基准货值的85%；乙方代理佣金，商业按合同成交价格的12%计取；住宅按合同成交价格的3%计取；车位、储藏室按合同成交价格的12%计取；甲方以银行转账方式支付给乙方，每次付款前乙方开具收款收据和增值税发票。代理佣金按T+7天结算，甲方在客户交款后（佣金的结算分两次进行，付清首付款或全款并签订销售合同为一次，购房业主按揭贷款经按揭行审批通过为一次，如客户退房，导致未完成销售任务的，甲乙双方按照上一档佣金结算比例对甲方已支付乙方的佣金进行结算调整，并由乙方退回或由甲方从下次结算款中扣除），7天内（不含节假日）将本次代理佣金一次性支付给乙方。6.合同期内，乙方完成签约基准货值总额占合同约定总基准货值85%的销售任务，方可达到本合同第五条约定的佣金结算比例，否则按以下方式分区间结算，如果乙方完成以下任务提前于合同约定的相应时间的，则结算比例的提升按照实际完成时间为准。商业、车位、储藏室：合作期前三个月，甲方每次按签约回款额或按揭贷款批复额的8%向乙方结算佣金，合同生效后三个月时，基准货值签约额未达到总基准货值的50%，视为乙方违约；分别完成总基准货值60%、70%、85%的，甲方在7日内分别按9%、10.5%、11.5%向乙方结算已回款或按揭已批复部分佣金；合同结束后30日内，甲乙双方办理完交接手续，甲方按照签约额的12%向乙方结算已回款或按揭已批复部分佣金；合同生效后五个月内，乙方完成签约额低于总基准货值的85%的，乙方应在合同结束后的一个月内向甲方支付违约金（以甲方累计已向乙方支付佣金的50%计算），并承担由此给甲方造成的一切损失。住宅部分：合作期前三个月，甲方每次按签约回款额或按揭贷款批复额的1.5%向乙方结算佣金，合同生效后三个月时，基准货值签约额未达到总基准货值的50%，视为乙方违约；分别完成总基准货值60%、70%、85%的，甲方在7日内分别按1.8%、2%、2.5%向乙方结算已回款或按揭已批复部分佣金；合同结束后30日内，甲乙双方办理完交接手续，甲方按照签约额的3%向乙方结算已回款或按揭已批复部分佣金；合同生效后五个月内，乙方完成签约额低于总基准货值的85%的，乙方应在合同结束后的一个月内向甲方支付违约金（以甲方累计已向乙方支付佣金的50%计算）。7.甲方责任：甲方应向乙方提供以下文件和资料：营业执照、银行账户、房屋所有权、国有土地使用权证书，与销售有关的项目信息、独家代理委托书；保证乙方客户所订的房源编号不发生误订；负责对已有的租户与客户的合约对接；派专人配合销售，负责收款、办理售房合同登记、银行按揭与房屋产权登记等手续，落实购房人的合理要求等。8.乙方责任：制定推广计划书并经甲方确认后实施；在甲方协助下，安排客户实地考察并介绍项目、环境及情况；若甲方与客户由于特殊原因造成不能及时与客户正式签署买卖合同，乙方不能以代理人身份签署临时使用合约和收取客户任何款项；不得超越甲方书面授权范围向客户作出任何承诺。8.违约责任：甲方不按期向乙方支付应得的代理佣金，则每延迟一天，甲方须向乙方支付应付款项5‰的滞纳金，超过15天，则按甲方违约处理，并向乙方支付应付款项10%的违约金。乙方连续3次不能完成销售计划，甲方可随时解除合同，且有权拒绝向乙方支付任何佣金和费用。9.经双方同意可以签订变更或补充合同，其条款与本合同具有同等法律效力。2019年9月15日，立奇公司（甲方）与客尊公司（乙方）签订《补充合同》1份，将《同德嘉苑销售代理合同》中的部分条款进行更改为：1.代理期限为12个月，自2019年9月11日至2020年9月10日；2.乙方承诺在此期间完成的合同基准货值签约额占总基准货值的比例不少于85%，否则乙方除按原合同约定承担违约责任外，还应向甲方退还甲方已支付佣金总额的50%佣金；3.此修改不对原合同条款中结算比例和结算步骤进行修改；4.车位、储藏室不作为考核，佣金结算比例标准参照商铺结算标准执行。同时附销售基价价目表，商铺58套，建筑面积4408.39平方米，基准货值49205049.7元；住宅10套，建筑面积1476.16平方米，基准货值9064366.15元；车位20个，每个11万元，基准货值220万元；储藏室80个，买商业、住宅、车位另加5000元-20000元（根据储藏室大小而定）赠送相应储藏室。58套商铺中，1号楼01号—09号9套（为已办证房源，基准货值共计7962469.1372元）、2号楼01号—09号9套，3号楼10套，4号楼6套，5号楼3套，6号楼3套，7号楼2套，8号楼6套，9号楼7套，11号楼3套。审理中，立奇公司认可上述11号楼的3套商铺（基准货值计2123034.8174元），属立奇公司的物业用房，同意从总基准货值中扣除。上述2份合同签订后，客尊公司开始组织人员进行代理销售。2019年10月29日，客尊公司首批签约4套房屋，其中商铺2套，住宅2套。2019年11月4日，客尊公司申请支付第一批佣金82684.92元，并于同日开具发票。该笔佣金经立奇公司财务人员杜建春、项目经理张建新审批，于2019年11月6日支付给客尊公司。自2019年11月8日至2020年6月3日，客尊公司又分13批向立奇公司申请支付商铺、住宅、储藏室、车位的销售佣金，计1423714.26元。经立奇公司财务人员、项目经理审批后予以支付，但存在延期支付的情况，没有按照合同约定的“T+7”进行结算付款。其中，第二批客尊公司申请支付458231.83元，申请及出具发票的时间均为2019年11月8日，付款时间为2019年11月18日，延期3天；第三批申请支付236245.19元，发票开具时间为2019年11月25日，付款时间为12月4日，延期2天；第四批申请支付100706.92元，申请时间为2019年12月11日，付款时间为12月17日；第五批申请支付111988.96元（该批最后一个商铺签约日期为2019年12月13日，前五批累计商铺佣金为856476.08元），申请时间为2019年12月24日，付款时间为2020年1月20日，延期17天（扣除元旦放假3天）；第六批申请支付53200元，申请时间为2019年12月26日，付款时间为2020年1月20日，延期15天（扣除元旦放假3天）；第七批申请支付78600元，申请时间为2020年3月11日，付款时间为4月1日，延期13天；第八批申请支付50400元，开具发票时间为2020年3月17日，付款时间为4月8日，延期11天（扣除清明节放假3天）；第九批申请支付100960元，申请时间为2020年4月8日，付款时间为4月16日，延期1天；第十批申请支付58400元，申请时间为2020年4月29日，付款时间为5月12日，延期1天（扣除五一节放假5天）；第十一批申请支付85200元，申请时间为2020年5月12日，付款时间为6月2日，延期13天；第十二批申请支付21200元，申请时间为2020年5月20日，付款时间为6月9日，延期13天；第十三批、第十四批于2020年6月3日申请分别支付64181.36元、4400元，发票开具时间均为6月23日，付款时间均为6月24日。立奇公司分14批共计支付客尊公司佣金1506399.18元，其中按8%支付商铺佣金1242417.44元、车位佣金95200元、储藏室佣金27968.96元，按2%支付住宅佣金140812.78元。上述结算的佣金中包括已销售的商铺22套（含4号楼的109号1套），住宅8套及部分车位和储藏室，其中22套商铺签约金额为16910218元，在2019年12月10日前签约16套，签约金额为12685951元，8套住宅中，均在2019年12月10日之前签约；签约金额为7040639元。2019年11月4日，客尊公司联系客户黄某霞购买同德嘉苑1号楼101号商铺，并签订签约审批单，该审批单显示签约总价790000元，首付400000元，贷款390000元。同日立奇公司收取黄某霞该商铺首付房款40万元。当日下午立奇公司又分3批退回395113元。立奇公司称因为客户不能支付全款，所以退还黄某霞的房款。由于立奇公司2号、3号、9号楼部分商铺，在合同签订之前已经对外出租。在客尊公司对上述楼号的9套商铺代理出售后，自2019年11月21日至2019年12月5日，立奇公司与购房户、原租户分别达成协议，将出租方由立奇公司变更为购房户，并将此前已经收取租房户的租金转交给购房户。但是，客尊公司与上述9套购房户按购房户的交款时间至立奇公司与购房户、原租户结算时间，支付14天至20天不等的补偿款，共计15412元。客尊公司于2020年6月24日起诉来院。2020年7月4日，客尊公司自行撤离立奇公司的同德嘉苑售楼部。截止客尊公司自行撤离时，共代理销售立奇公司商铺22套，住宅9套及部分车位和储藏室，其中商铺的签约金额为16910218元，住宅的签约金额为7960639元。客尊公司与立奇公司于2020年9月2日对同德嘉苑售楼部办公用品进行清点，并交接完毕。一审审理中，客尊公司明确其第二项诉讼请求中的销售代理费用为774415.11元，其中住宅部分销售9套，占比90%，应按3%结算佣金，其中8套住宅已按2%支付，应补1%的差额70406.39元，7号楼102号房未结算佣金，计27600元，合计98006.39元；22套商铺已按8%支付租金，应按12%结算，补4%的差额计676408.72元。同时附相关费用计算明细。立奇公司对此有异议，认为住宅部分按完成销售任务85%，8套住宅已按2%支付140812.78元，应补差额0.5%为35203.19元，第9套住宅按2.5%佣金为23000元，合计58203.19元；商铺部分按揭回款780000元，应结佣金62400元，共计120603.19元，即为立奇公司答辩中所称“尚有10万余元未向原告支付”部分款项。同时提供客尊公司于2020年6月24日、6月29日向立奇公司提交的销售佣金支付审批表2份，显示第十五批申请支付9套住宅佣金58203.19元；第十六批商铺结佣金额为780000元，按8%结算佣金为62400元。一审审理中，客尊公司提供其工作人员李振与立奇公司工作人员张建新进行房屋销售联系、沟通的微信截屏若干，其中：1.2019年10月26日，李振提出涉及4号、6号、8号楼商铺“西边花卉市场这一排什么时间交房？”张建新回复“不是现房吗？随时可以交。”李振提出“这边好多都是花卉市场用着办公呢，公司需要交涉吗”张建新回复“可以”。2.2019年10月28日，李振提出“针对一次性客户以与商户签约协议为准，开始计算租金对吧？”张建新回复“和原来商户租赁协议签完，买卖合同备案完成，交房手续办完，怎么又问，你们吃透。”2019年11月5日，李振提出1号楼如果说是二手房的话，肯定要牵扯到税费、程序等问题。张建新回复“把情况告诉客户，正常应该是谁承担的费用就是谁承担。”李振回复“早知道有这三天，我们也不跟客户承诺租金的事了，我觉得以这种情况下去，我们业务估计还要往里面贴不少钱，对一次性客户租金签约当天起算，一直到备案完成，由业务承担，之前说的20天没问题。”3.2019年11月15日，张建新向李振发微信“1号楼公司明确指出不做内部分期，请选择优质客户群体全款购买即可。”李振提出“公司有没有说别的方法可行性”，张建新回复“至于别的需要你们想办法啊。”李振称“既然这样，1号楼暂时不计入考核吧。我们想办法，再主力去推吧。”4.2020年4月，李振提出1号楼101号、102号、103号商铺有客户全款购买，问能不能收钱？张建新回复“确定时间后再进行；3号、5号、7号、9号楼抓紧进行，1号楼应该没什么难度。落实谁出中介、评估、税费”。2020年4月17日，李振提出费用与销售没有关系，由买方或卖方负担。张建新回复“我觉得有道理”。5.2020年4月21日，李振提出“1号楼全款客户能否收钱？”。次日，张建新回复“先等等吧，先行推进其他资源”。客尊公司对立奇公司的回复不同意，称“让找客户，客户找来了，不收钱，影响积极性。”6.2020年6月2日，张建新问销售进展情况，李振提出“西边这个工地有消息没，啥时候能拆围挡？（售楼部旁边这一间有人租出去了，在装修，很多人来看西边）”。张建新回复“不确定”。立奇公司对张建新的微信回复内容不持异议。客尊公司提供2020年6月4日拍摄的照片7张，以证明同德嘉苑西边有围挡，影响销售；4号、6号、8号楼共11套商铺门口堆放有物品。立奇公司提供照片5张，以证明同德嘉苑周围及环境，在双方签订合同之前早已存在，不存在隐瞒情况、无法消除销售障碍的情形。一审法院认为，客尊公司、立奇公司双方签订的《销售代理合同》及《补充合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合同有效。双方应依照合同约定履行。客尊公司代理销售立奇公司商铺22套、住宅9套及部分车位、储藏室，立奇公司已支付客尊公司佣金1506399.18元的事实，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。根据《补充合同》，合同约定期限至2020年9月10日止。立奇公司在合同约定期限内，自行撤离同德嘉苑售楼部，以自己的行为表明不再履行合同约定的代理销售义务，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项规定的解除合同条件，立奇公司亦提出反诉，请求解除合同。故客尊公司、立奇公司关于解除《销售代理合同》及《补充合同》的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。一审审理中，客尊公司、立奇公司对同德嘉苑售楼部办公用品进行了清点，并交接完毕。立奇公司关于交接办公用品的请求已经实现，该请求一审法院不予支持。结合客尊公司、立奇公司诉辩情况，本案的争议焦点为：一是案涉合同涉及商铺部分的基准货值数额；二是客尊公司、立奇公司是否存在违约行为，应否承担违约责任；三是客尊公司应获得的销售佣金数额。一、关于案涉合同涉及商铺部分的基准货值数额根据《补充合同》，关于商铺部分涉及58套，包括同德嘉苑1号楼9套及11号楼3套，总基准货值为49205049.7元，立奇公司自认11号楼3套商铺作为物业房，该3套商铺的基准货值2123034.8174元应从约定的总基准货值中扣除。关于1号楼的9套商铺，无论《销售代理合同》还是《补充合同》，均未约定全款销售。在合同履行中，根据李振与张建新的微信记录截屏，截止2020年4月22日，立奇公司仍未能对是否收取1号楼全款客户的房款作出明确答复，让客尊公司继续等待，致使客尊公司无法对1号楼的商铺进行代理销售。故1号楼的9套商铺的基准货值7962469.1372元，也应从总基准货值中扣除。故一审法院认为案涉合同涉及商铺部分的基准货值应为49205049.7元-2123034.8174元-7962469.1372元=39119545.75元。关于4号、6号、8号楼涉及合同约定的商铺15套，至客尊公司自行撤离时，仅销售4号楼的109号1套，虽然客尊公司提供照片显示上述3栋楼的附近有围挡及商铺门口有其他物品，并且与立奇公司工作人员微信沟通协调，但不足以证明上述3栋楼的商铺不具备销售条件，故客尊公司主张案涉4号、6号、8号楼共11套商铺存在销售障碍，理由不能成立，不能从合同约定的总基准货值中扣除。二、客尊公司、立奇公司是否存在违约行为，应否承担违约责任根据《销售代理合同》约定，立奇公司应在客尊公司提出结算佣金申请并开具发票后7日内（不含节假日）通过转账方式一次性支付给客尊公司。根据客尊公司、立奇公司提供证据及一审法院查明事实，立奇公司共向客尊公司申请结算佣金14批，但仅有4批在约定期限内支付，其余10批均存在逾期支付的情形，逾期时间在1天至17天不等，构成违约，应依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，承担违约责任。根据合同约定，逾期支付在15天以内的按应付佣金的5‰，超过15天按应付佣金的10%计算，应为40808.7元。客尊公司请求支付逾期付款滞纳金56608.11元，因申请支付日期、发票开具日期及逾期天数计算方法与一审法院查明事实不符，超出部分，一审法院不予支持。立奇公司依据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，以其享有先履行抗辩权进行抗辩，认为其不构成违约的抗辩意见，理由不能成立，一审法院不予采纳。根据《补充合同》约定，代理销售期限为12个月，自2019年9月11日起至2020年9月10日止。在此期间客尊公司应完成签约金额不低于总基准货值的85%，否则应向客尊公司退还已支付佣金金额的50%。根据《销售代理合同》约定，无论商铺还是住宅，要求合同生效后三个月时，签约金额未达到总基准货值的50%，视为违约。截止2019年12月10日，住宅签约金额为7040639元，占合同约定住宅部分总基准货值9064366.15元的77.67%；商铺签约金额为12685951元，占一审法院确认商铺的总基准货值39119545.75元的32.43%；截止客尊公司自行撤离时，住宅部分完成签约金额为7960639元，占合同约定住宅部分总基准货值9064366.15元的87.82%；商铺部分完成签约金额为16910218元，占一审法院确认商铺的总基准货值39119545.75元的43.23%。客尊公司未按合同约定完成商铺部分总基准货值的85%，构成违约，应依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，承担违约责任，向立奇公司（反诉原告）返还已支付商铺部分佣金1242417.44元的50%，即621208.72元。立奇公司反诉要求客尊公司另行支付违约金248483元及未完成销售额的贷款利息206400元，未提供证据证明其所受实际损失，该项请求因缺乏证据，一审法院不予支持。三、关于客尊公司应获得的销售佣金数额根据《销售代理合同》约定，销售房屋签约金额达到总基准货值85%的，商铺按12%，住宅按3%比例结算佣金。截止客尊公司自行撤离时，住宅部分已完成总基准货值的85%，应按合同约定的3%结算佣金。客尊公司主张立奇公司已按2%支付8套住宅的佣金140812.78元，还应支付1%的差额70406.39元；7号楼102号房未结算佣金，按3%计算为27600元，合计98006.39元。立奇公司自认客尊公司销售商铺部分按揭回款780000元，应按8%比例结算佣金62400元。以上合计160406.39元，应由立奇公司支付。上述部分佣金，客尊公司已作为第十五批、第十六批佣金向立奇公司申请支付，但未开具增值税发票，应在立奇公司支付上述款项时开具相应数额的增值税发票。由于客尊公司销售商铺部分的签约金额未达到总基准货值的85%，立奇公司已按8%的比例向客尊公司支付佣金，客尊公司主张代理销售周期长，请求按12%比例结算，请求立奇公司补4%的差额，不符合合同约定，一审法院不予支持。关于客尊公司请求立奇公司支付垫付的商铺购房户租金问题。根据客尊公司李振与立奇公司张建新的微信沟通内容，在签约审批之前，即2019年10月28日，立奇公司已正面回复客尊公司，并告知客尊公司“吃透”合同内容，而客尊公司此后向购房户补偿支付租金，没有证据证明属于《销售代理合同》约定应由立奇公司支付的费用。故客尊公司请求立奇公司支付垫付的租金15412元，因缺乏证据，一审法院不予支持。综上所述，客尊公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持；反诉原告立奇公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第九十四条第二项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、河南客尊房地产营销策划有限公司与郑州立奇置业有限公司于2019年8月24日签订的《同德嘉苑销售代理合同》及2019年9月15日签订的《补充合同》，自本判决发生法律效力之日起解除；二、郑州立奇置业有限公司支付河南客尊房地产营销策划有限公司销售代理佣金160406.39元；三、郑州立奇置业有限公司支付河南客尊房地产营销策划有限公司逾期付款违约金40808.7元；四、河南客尊房地产营销策划有限公司退还郑州立奇置业有限公司已支付佣金621208.72元；五、驳回河南客尊房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告郑州立奇置业有限公司的其他诉讼请求。上述第二、三、四项，均限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。本诉案件受理费6180元（已减半收取）由河南客尊房地产营销策划有限公司负担4680元，郑州立奇置业有限公司负担1500元；反诉案件受理费7340元（已减半收取），由郑州立奇置业有限公司负担3040元；河南客尊房地产营销策划有限公司负担4300元。二审审理期间当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为:本案的争议焦点为，1、2019年8月24日签订的同德嘉苑销售代理合同及2019年9月15日签订的补充合同，是否应自客尊公司起诉之日起解除；2、对于导致合同不能继续履行的后果，立奇公司是否有过错，客尊公司是否应当向立奇公司返还佣金621208.72元；3、违约金是否过高而应予调整。关于合同解除时间的问题。本案客尊公司与立奇公司在一审均提出解除合同的诉讼请求，双方在《销售代理合同》及《补充合同》中对于客尊公司享有合同解除的情形没有明确约定。本案中客尊公司主张立奇公司存在一房二卖、不具备交房条件、物业用房、围挡不能拆除、人为设置的销售障碍等情形，一审法院审理查明，1号楼9套商铺、11号楼3套商铺因立奇公司原因导致客尊公司无法销售，部分合同目的无法实现，客尊公司主张的其他解除合同的理由，与一审法院查明的事实不符，二审中客尊公司并未提交新证据对该上述事实予以证实，立奇公司并未达到根本违约的情形，综合本案合同履行的实际情况，客尊公司并未获得合同法第九十四条规定的合同法定解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项规定“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。”客尊公司未提交证据证明其对立奇公司违约行为采取要求继续履行、采取补救措施等方法进行协商解决，其在2020年7月4日擅自撤离销售部，是以自己的行为表明不履行合同主要债务，已经构成根本违约，因此立奇公司获得合同解除权。行使解除权的方式是通知，按照《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，解除合同的通知自到达对方时合同解除。本案中立奇公司并未向客尊公司发出合同解除通知，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第十条规定“民法典施行前，当事人一方未通知对方而直接以提起诉讼方式依法主张解除合同的，适用民法典第五百六十五条第二款的规定。”《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第二款规定，“当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。”立奇公司反诉状提交日期为2020年8月11日，客尊公司于2020年8月17日签收反诉状，因此依照民法典及相关司法解释的规定，《销售代理合同》及《补充合同》的解除时间应为2020年8月17日。一审法院判决第一项有关合同解除的时间有误，应予纠正，客尊公司主张一审法院判决合同解除时间错误的上诉理由成立，本院予以支持。关于客尊公司是否应当返还佣金621208.72元的问题。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案纠纷所涉法律事实发生在民法典施行前，法律、司法解释没有另行规定，应适用当时的法律、司法解释规定。本案基础法律关系为委托销售代理合同，委托方应尽的主要合同义务为支付佣金，受托方应尽的主要合同义务为代理行为，双方应当积极勤勉地履行合同义务，但本案双方在履行合同过程中均有违约行为，应当根据合同中约定的有关违反主要合同义务承担责任的方式，分别承担违约责任，一审法院分别根据立奇公司迟延履行支付佣金的违约行为、客尊公司不履行代理合同义务的违约行为判决依据合同支付违约金并无不当。本案中客尊公司主张立奇公司存在一房二卖、不具备交房条件、物业用房、围挡不能拆除、人为设置的销售障碍等违约事实，由于双方在合同中对于立奇公司的存在上述违约情形时应当承担的违约责任没有约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十二条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”客尊公司未提交证据证明针对立奇公司的上述违约行为采取要求继续履行、采取补救措施等方法进行协商解决，而是在代理期限未到期时擅自撤离销售部，根据双方在履行合同中的过错程度，立奇公司存在不适当履行、迟延履行的行为，而客尊公司以自己的行为表明不履行合同主要义务，已经构成根本违约。客尊公司无证据证明因上述违约行为给自己造成的损失的赔偿数额，故一审法院根据公平原则针对上述违约情形进行审查后，对于11号楼3套商铺作为物业用房的基准货值2123034.8174元从约定的总基准货值中扣除；对于客尊公司无法销售的1号楼的9套商铺的基准货值7962469.1372元也从总基准货值中予以扣除；对于4号、6号、8号楼涉及合同约定的商铺15套，虽然客尊公司提供照片显示上述3栋楼附近有围挡及商铺门口有其他物品，但不足以证明上述15套商铺不具备销售条件或存在销售障碍，二审审理期间亦未向法庭提交新证据，该上诉理由不能成立，不能从合同约定的总基准货值中扣除。关于疫情原因导致的不可抗力，双方在合同中约定“因不可抗力的因素造成经济损失，由甲乙双方各自承担。”《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”本案客尊公司未按照合同约定的代理期限履行完毕，至擅自撤离销售部时，疫情影响因素已经消除，疫情导致的不可抗力并非引起合同不能履行和解除合同的主要原因，该主张不能作为免除责任的依据，双方对于销售时长和销售比例的消涨关系没有约定，不能因未达到销售期满就降低销售额的完成比例，上诉人认为不应以合同履行完毕的整个期间计算客尊公司的合同义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。扣除上述不能销售的商铺基准货值后，截止客尊公司自行撤离时，商铺部分完成签约金额仅占法院确认商铺的总基准货值39119545.75元的43.23%，远未达到双方约定85%的货值销售比例，基于上述售房比例销售情况及客尊公司在代理期满之前提前退场的违约事实，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”综合根据合同履行情况、当事人过错程度等，在合同解除后，客尊公司应当依据合同约定，以立奇公司累计已向客尊公司支付佣金50%的标准支付违约金。客尊公司主张不退还50%佣金即621208.72元的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于违约金是否应当调整的问题，根据合同法司法解释第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础，违约方提出调整违约金数额的，应当对约定的违约金过分高于守约方的实际损失承担举证责任，双方当事人均未提供证据证明造成的实际损失时，应当结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。本案客尊公司未提供充分证据证明约定的违约金标准过分高于立奇公司造成的损失，亦未明确提出调整标准，双方约定的未达到销售额时返还部分已付佣金的违约责任约定，并未超出双方当事人签订协议时应当预见的范围，应当支持约定的违约金数额。客尊公司调减违约金数额的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，客尊公司的上诉请求部分成立。鉴于民法典衔接适用的具体规定，本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第十条、《中华人民共和国民法典》第五百六十五条第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初2679号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项，即二、郑州立奇置业有限公司支付河南客尊房地产营销策划有限公司销售代理佣金160406.39元；三、郑州立奇置业有限公司支付河南客尊房地产营销策划有限公司逾期付款违约金40808.7元；四、河南客尊房地产营销策划有限公司退还郑州立奇置业有限公司已支付佣金621208.72元；五、驳回郑州立奇置业有限公司的其他诉讼请求；二、撤销河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初2679号民事判决第六项，即驳回河南客尊房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求；三、变更河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初2679号民事判决第一项为，河南客尊房地产营销策划有限公司与郑州立奇置业有限公司于2019年8月24日签订的《同德嘉苑销售代理合同》及2019年9月15日签订的《补充合同》，自2020年8月17日起解除；四、驳回河南客尊房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。上述第一项限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6180元（已减半收取）由河南客尊房地产营销策划有限公司负担4680元，郑州立奇置业有限公司负担1500元；反诉案件受理费7340元（已减半收取），由郑州立奇置业有限公司负担3040元；河南客尊房地产营销策划有限公司负担4300元。二审案件受理费10013元，由河南客尊房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二一年三月一日法官助理杜晓梅书记员刘锦锋