黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终252号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘国鹏，男，1992年6月1日出生，汉族，无固定职业，户籍地黑龙江省海伦市，现住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：孙景亮，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）：田奎斌，女，1973年2月26日出生，汉族，哈尔滨市第四医院医保办科员，住哈尔滨市南岗区。被上诉人(原审原告、反诉被告）：刘志刚，男，1971年7月10日出生，汉族，哈尔滨市道外区市容管理所监察员，住哈尔滨市南岗区。上诉人刘国鹏因与被上诉人田奎斌、刘志刚装饰装修合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2020）黑0103民初3974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理，依法组成合议庭，通过阅卷、调查、询问的方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘国鹏上诉请求：撤销一审判决，驳回田奎斌、刘志刚的诉讼请求，支持刘国鹏的全部反诉请求。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，法律适用错误。刘国鹏在一审中的反诉状中清楚写明，刘国鹏要求田奎斌、刘志刚承担违约金，依据是《家庭居室装饰装修工程施工合同》第12.6条。庭审中，刘国鹏与田奎斌、刘志刚均提交该份合同作为本案的主要证据，但一审法院既没有对该份合同内容进行审理，也没有对违约原因及违约责任进行审理。即一审法院在没有调查清楚案件事实的情况下就驳回刘国鹏全部的反诉请求，属于基本事实认定不清，法律适用错误。二、一审法院程序严重违法。1.本案人民陪审员并没有参加庭审活动，刘国鹏从来没有见过二位人民陪审员，刘国鹏是在判决书中才知道本案还有两名人民陪审员的。由于该情况，一审法院也间接地剥夺了刘国鹏申请回避的权利。一审法院开庭前、开庭时均没有说明合议庭组成人员有二位人民陪审员，也没有说明本案适用简易程序还是普通程序审理。若是简易程序转为普通程序，应依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释[2015]5号）第二百五十八条第二款法院应“作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。”但一审法院并未作出程序转换裁定并送达当事人，也没有按照民事法第一百二十八条“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”2.一审法院剥夺了刘国鹏辩论权。一审中，主审法官在双方举证质证之后就匆忙离开法庭，后续工作是书记员一人完成。主审法官并没有听取刘国鹏陈述意见，也没有组织双方辩论，剥夺了刘国鹏的辩论权。除此之外，一审法院也没有征询双方是否有问题发问，依据民事诉讼法第一百四十一条规定：“法庭辩论终结，由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方的最后意见。”这些程序都省略了。3.一审法院超期审判。本案田奎斌、刘志刚是在10月末11月初起诉的，立案也早在2019年而非判决书中所述2020年8月27日。另外，2019月12月13日，刘国鹏按照一审法院下达的开庭传票出庭应诉，但一审法院以双方调解、和解为由没有正常开庭。在双方当事人明确表示无法调解、和解的情况下，该案于2020年9月17日开庭，严重超过法律规定的6个月审限。田奎斌、刘志刚辩称：同意一审判决。田奎斌、刘志刚向一审法院起诉请求：1.赔偿未完成工程款7万元；2.赔偿违约金5000元；3.赔偿因违约未完成工程造价的经济损失3万元。刘国鹏向一审法院反诉请求：1.田奎斌、刘志刚支付装修尾款25,000元；2.田奎斌、刘志刚支付增项款12,418.75元；3.田奎斌、刘志刚赔偿刘国鹏违约金38,088元。一审法院认定事实：位于哈尔滨市××电缆街××旅游职业技术学院××小区院内××、××号系刘志刚、田奎斌夫妻名下房屋。2019年7月4日，田奎斌与刘国鹏就上述房屋签订《家庭居室装饰装修施工合同》，约定工程期限85天，合同价款138,000元。2019年7月16日进场付款4万元，2019年9月22日付款4万元，2019年10月5日付款25,000元，共付款105,000元。刘国鹏撤场后，田奎斌、刘志刚另行付款76,048元装修完毕。诉讼中，双方一致认可影音室软包6000元、吊顶600元、橱柜13,800元、卫浴4800元、折叠门2000元、插座闭火2500元、浴室镜958元。理石窗口实付15,000元，刘国鹏认可7000元；金属踢脚线1800元，刘国鹏认可PVC材质680元；房门实付6460元，刘国鹏认可5500元；工费材料费实付15,000元，刘国鹏认可1万元。刘国鹏抗辩金属条3100元、屏风1500元、台阶880元、额外支付工长500元，不属于合同范围内的项目。一审法院认为：田奎斌、刘志刚与刘国鹏之间的装饰装修合同关系成立。经一审法院分配举证责任，指定举证期限，并释名法律后果，刘国鹏逾期未申请司法鉴定，其实际施工部分的价款，以及增项工程价款均不能认定，相应抗辩主张及反诉请求，证据不足，一审法院不予支持。田奎斌、刘志刚主张理石窗口15,000元、房门6460元、工费材料费15,000元，有付款票据、转账记录等为证，均系实际合理支出，一审法院予以认定。关于踢脚线价款标准，双方对PVC材质价格未达成一致，一审法院按刘国鹏认可的680元标准认定。刘国鹏抗辩3100元金属条不属合同范围内装饰项目，没有合同依据，一审法院对该笔费用予以认定。刘国鹏关于屏风1500元、台阶880元、额外支付工长500元的抗辩主张合理，一审予以采纳。经核定，田奎斌、刘志刚支付合理工程款数额为70,898元，相比预期超额支出37,898元。刘国鹏应赔偿上述经济损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、刘国鹏于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿田奎斌、刘志刚经济损失37,898元；二、驳回田奎斌、刘志刚其他诉讼请求；三、驳回刘国鹏的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行。案件受理费1050元，由田奎斌、刘志刚负担303元，刘国鹏负担747元；反诉费843.83元，由刘国鹏负担。二审期间，双方当事人均未举示新证据。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，合同有效。关于刘国鹏上诉主张一审法院对违约责任未予审理的问题。双方签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》第十二条系对双方违约责任的约定。田奎斌、刘志刚未按合同约定时间节点向刘国鹏支付工程款，刘国鹏并未提出异议，亦未就此向田奎斌、刘志刚主张权利，而是继续施工，应系对工程价款支付方式的认可；刘国鹏在未完成施工内容、未征得田奎斌、刘志刚同意的情况下，退出施工现场，存在违约。基于双方履行合同过程中均存在过错，一审法院适用过错相抵原则，判决驳回双方其他诉讼请求，即包含对双方当事人请求对方承担违约责任的驳回，故刘国鹏该项上诉主张不能成立，本院不予支持。关于刘国鹏上诉主张一审程序违法问题。从一审卷宗中的两次庭审笔录记载，庭审程序合法，并不存在一审法院剥夺其辩论权的问题，二审中亦未提出二名陪审员存在应回避而未回避的事由。故刘国鹏该项上诉主张不能成立。关于鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”本案中，一审法院在2020年9月17日第一次庭审中已向刘国鹏进行释明，但刘国鹏未在一审法院指定期限内提交鉴定申请，故依据上述法律规定，刘国鹏应承担举证不能的不利后果。综上所述，刘国鹏的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》地一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由刘国鹏负担。本判决为终审判决。审判长  梁红玉审判员  王晓东审判员  宋彦辉二〇二一年三月十日法官助理申艳楠书记员李春鹤