贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔05民终128号 上诉人（原审被告）:朱勇，男，1966年10月18日出生，汉族，农民，贵州省赫章县人，住赫章县。 被上诉人（原审原告）:朱启贵，男，1956年4月20日出生，汉族，农民，贵州省赫章县人，住赫章县。 上诉人朱勇因与被上诉人朱启贵土地承包经营权纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初2521号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人朱勇上诉请求：请求依法驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由:该案不属于人民法院的受案范围，土地所有权和使用权的争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。政府的处理是前置程序，本案中，法院行驶了行政机关的职权；原判决违反证据裁判规则，导致认定事实不清，本案中，证人证言不能证明双方调换土地的事实。原审违反证据裁判原则，导致认定事实不清。原审并没有证人能够证实双方调换林地的事实。上诉人现在使用的南面土地，是从上诉人父亲分给上诉人，上诉人父亲是从集体分到的，上诉人的行为不属于无权占有，一审认定事实不清，适用法律错误。请求二审支持上诉人的上诉请求。 被上诉人朱启贵二审答辩称，本案中的土地不属于权属不清的土地，一审法院管辖正确，且本案的争议焦点是双方是否存在土地互换的行为；被答辩人的父亲朱绍军无权处分涉案土地。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原审原告朱启贵向一审法院起诉请求:一、依法判令被告退还侵占原告的山林地（面积约一亩）或者补偿原告同等面积的山林；二、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告朱启贵与被告朱勇均系赫章县古基镇古基村竹林组的村民。大约1982年，集体分山林时，该组是按人口进行分配。在小地名为陈家老包的山林处，原告朱启贵户有五个人参与分地，其分得的山林在北面（以当时的车路为界），朱绍君（朱勇之父）户也是五个人参与分地，其分得的山林在南面，北面山林较为平坦便于耕种，南面山林较为陡峭不便耕种。 一审法院认为：原、被告争议的林地，双方均无承包证、林权证等权属证明。证人证言与古某经调查也只能证明原告朱启贵户与朱绍君户曾经调换土地，但对具体调换面积、四至界限的具体情况并不清楚。但经综合分析，本院认定双方调换林地时，是以当时的车路为界，南北两边，两户的林地全部互换。其理由如下：第一、从集体划分林地的规则来看，是以当时的人口来划分。当时原告户以五个人口参与分配，朱绍君户也是五个人口参与分配，从分得的林地利益来看，两户的利益应该是相当的。朱绍君户的林地面积，虽然可能比原告户的林地面积要宽一些，但根据当时参与分地的农户证明，这是因为朱绍君户分得的林地较为陡峭，不方便利用的缘故。因此，不能因面积的大小来判断调换的范围。第二、原告户调地给朱绍君户时，是原告与被告之父朱绍君所作的口头协商，被告朱勇对如何调换并不知情。其声称只是用部分土地调换的意见无证据证实，不予采信。至于原告调给朱绍君户的林地有多宽的面积，因该部分林地已经被被告户全部使用，修建住房，院坝等。地形地貌已经全部改变，对其面积已无从考证。故朱勇所述的面积也不能作为认定事实的依据。但有一点是明确的，原告从集体分得的林地已经全部调给朱绍君户，并已被被告户全部使用。第三、从调换土地的目的来看，是被告家老住房与原告分得的山林相邻，被告家主动提出调换林地，明显是更有利于被告家利用。对于原告家来说，并无什么利益可图，在此情况下，根据常情，朱绍君户只会主动让原告户占一定的便宜，或者至少是公平交易。朱绍君户用较少的利益换取原告户较大的利益的可能性较小。第四、从现场勘验的情况分析，被告朱勇现在认可只用部分林地与原告调换，该部分林地恰好是比较陡峭，不便于利用的部分，而原告调给朱绍君户的林地又恰好是比较平坦，便于利用。故被告的这一主张是完全不符合情理的。对于朱勇提出其在2014年建房时朱启贵并未提出异议，且其因建房占用了部分车路便用南面的山林协调来修路，并形成协议，以此证明争议的南面林地属其所有的答辩意见，经本院询问朱启贵，朱启贵称：当时我在家的。但是因为我认为既然两家土地已经调换是事实，是不会反悔的，所以朱勇家修房子时我没有讲。他修房子占用车路，车路往南移是占了我的部分山林，但是那里的地我也没有使用，而且有很多家要从那过路，我也没在意，所以没有讲。争议地是在九几年两家调地时，朱绍君给我说他家房子附近没有土地，说让我拿那个地给他种点葱吃，等到不种了就还给我，我就拿给他种了，他一直种。朱绍君2014年左右死亡，后面朱勇家就说那块地是他的不承认是调给我的，我才找他争执要求其还地给我，后面又才诉讼的。朱启贵对该问题的陈述也是合情合理的，至于被告提供的《调解协议书》，一是未得到立协议的人的确认。二是该协议不是原告参与签订，对原告不具有约束力。第三、从协议记载的内容看，朱勇是“负责协调土地保持路面应有的宽度”，如果双方争议之地是没有调换给原告的，被告根本用不着协调，完全可以直接将车路改道从该争议地内通过。对于朱勇提供的《协议》，无论其真假，原告未参与，故对原告不具有约束力，该协议不能证明争议之地属于被告。故本院对朱勇的该意见不予采纳。 综上所述，原告户与朱绍君户调换林地的事实客观存在，被告称只用该户部分林地调换原告户全部林地的主张不符合情理，也无证据予以证实，本院不予采信。根据公平原则应合理确定各方的权利和义务。本院认定，在原告与被告之父协商调换林地时，朱绍君户是将其位于车路南面的全部林地调换原告户位于车路北面的全部土地。现被告使用车路南面的林地拒不退还原告户，是对原告户土地使用权的侵犯，被告应当将公路南面争议的土地全部退还原告。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”之规定，原告要求被告返还争议地的诉讼请求，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，原审判决：被告朱勇于本判决生效后五日内将位于赫章县路的林地（现朱勇管理使用）返还原告朱启贵；案件受理费60元，由被告朱勇负担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。 二审认定事实与原审无异，对原审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案中，上诉人与被上诉人户虽对争议的林地均无承包证、林权证等权属凭证予以证明，但经原审审理查明，上诉人户与被上诉人户均在本案争议小地名为“陈家老包”的山林处，按照每户5口人参与分配得到集体林地，结合本案中被上诉人户原分配到的林地现已被被上诉人户全部用于耕种管理并修建房屋居住等事实，能够证实上诉人之父陈绍军与被上诉人互换林地的事实存着。本案中，上诉人之父承包的林地系按照5口人进行承包，被上诉人承包林地也是按照5口人进行承包，双方林地面积相当。故被上诉人主张双方林地互换系全部进行互换符合常理。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”之规定，应当认定被上诉人与上诉人之父陈绍军将林地全部互换的事实存在。本案上诉人主张林地仅是部分互换，但不能提供充分证据予以证实，应当承担举证不利的法律后果。故上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人朱勇的上诉请求不能成立，不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人朱勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 朱 莉 审判员 曹建军 审判员 吴 丹 二〇二一年三月二十二日 书记员 张玉明