湖南省湘潭市雨湖区人民法院 行 政 判 决 书 （2021）湘0302行初17号 原告胡水平，女，1977年7月24日出生，汉族，户籍地湘潭县，现住湘潭县。 委托诉讼代理人刘源，湖南潭州律师事务所律师。 被告湘潭县社会保险服务中心，住所地湘潭县易俗河镇云龙中路88号。 法定代表人肖义红，主任。 出庭负责人魏巍，湘潭县社会保险服务中心副主任。 委托诉讼代理人张坤毅，湖南芙蓉（湘潭）律师事务所律师。 原告胡水平诉被告湘潭县社会保险服务中心确认办理养老保险行政行为违法及行政赔偿纠纷一案，原告于2021年1月14日向本院提起行政诉讼。本案受理后，依法向被告送达起诉状副本及应诉通知书等。2020年12月17日，本院依法组成由审判员陈放明担任审判长、审判员曾晖、人民陪审员赵冰穗参加的合议庭，公开开庭进行了审理，书记员张仁芳出庭担任记录。原告胡水平及其委托诉讼代理人刘源，被告湘潭县社会保险服务中心的出庭负责人魏巍、委托诉讼代理人张坤毅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告胡水平诉称：1999年4月1日，原告建立了养老保险缴费账户。2009年，湖南省人民政府办公厅发布《关于解决未参保人员参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》湘政办发[2009]4号文件，允许原告以灵活就业人员的身份一次性补缴15年基本养老保险费。原告了解上述政策后，于2011年11月在被告的社会养老保险服务一楼收费大厅向被告一次性补15年基本养老保险费78000元，被告当时在职的工作人员胡冰香收取了原告缴纳的基本养老保险费78000元后，仅为原告办理了2009年9个月、2012年12个月、2013年12个月、2014年12个月共计45个月的养老保险缴费，同时编排各种借口、理由让原告误以为被告履行了全部职责。直至被告的工作人员胡冰香在职期间因涉嫌挪用公款罪、诈骗罪，原告才知晓被告收取了原告的养老保险费，但未为原告缴纳。胡冰香是社会养老保险服务中心的工作人员，在被告办公地点一楼收费大厅，被告工作人员胡冰香收取了原告养老保险费，系履行职务的行为，其法律后果应由被告承担。综上，被告在为原告办理企业职工基本养老保险的过程中，收取了原告已缴纳养老保险费，被告对原告有为原告办理养老保险缴费的法定职责，而被告未履行，该不作为的行政行为是违法行为，依法应予确认。因被告的违法具体行政行为造成原告未缴费成功，被告应为原告缴纳一次性基本养老保险社会保险费78000元或者为原告逐月按上一年度全省在岗职工月平均工资的60％为缴费工资基数延续缴费至满15年，并赔偿缴费未退回和资金被占用的直接经济损失。为此，原告请求：1、确认被告收取原告缴纳的基本养老保险费78000元却未给原告办理基本养老保险的具体行政行为违法；2、判令被告立即为原告缴纳一次性基本养老保险社会保险费78000元或者为原告逐月按上一年度全省在岗职工月平均工资的60％为缴费工资基数延续缴费至满15年；3、判令被告赔偿原告的直接经济损失78000元；4、由被告承担本案诉讼费。 被告湘潭县社会保险服务中心辩称：一、原告起诉不具备起诉要件，人民法院应裁定驳回原告的起诉。 2011年原告将现金7万余元交胡冰香，原告没有采取正确的方式办理参保手续，而是与胡冰香私下发生金钱往来，盲目相信胡冰香，将现金直接交付给胡冰香，导致胡冰香非法占有。胡冰香的行为是典型的利用职务或者工作之便进行的涉嫌犯罪个人行为而非其职务行为。原湘潭县企业社会养老保险服务中心缴费大厅有显眼的公示缴费程序，然而原告缴费却不走流程，将参保费用直接交给胡冰香，为胡冰香犯罪提供了客观条件。导致原告财物损失，原告自身具有重大过错。湘潭县企业社会养老保险服务中心对胡冰香的犯罪行为依法不应承担刑事、行政、民事法律责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百六十二条之规定“公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案”，原告将7万余元交给胡冰香的行为发生在2015年5月1日之前的2011年，本案依法不属于人民法院行政诉讼受案范围，应当裁定驳回起诉。 二、原告诉请答辩人赔偿直接经济损失，不符合《国家赔偿法》的规定，依法应当予以驳回。 （一）胡冰香非法侵占原告参保费用的行为，非原湘潭县企业社会养老保险服务中心的行为。原告诉请答辩人赔偿直接经济损失，不符合《国家赔偿法》的规定。 （二）将胡冰香利用职务之便犯罪视为胡冰香的职务行为没有法理基础。本案并非胡冰香的职务行为，大量证据显示的是胡冰香利用职务之便或者工作之便来行犯罪之实，胡冰香的职务行为与胡冰香利用职务之便犯罪是两个不同的行为概念，不能混为一谈。胡冰香利用职务之便犯罪的法律后果只能由其个人承担，原湘潭县企业社会养老保险服务中心依法不应当承担行政赔偿责任。 三、程序上，本案系刑事、行政交叉案件，应先行处理刑事案件。 胡冰香担任原湘潭县企业社会养老保险服务中心工作人员、副主任期间，以为他人办理基本养老保险为名从中采取欺诈手段非法占有他人所交保费，被湘潭县人民法院以诈骗罪判处有期徒刑并处罚金。原告的情况也类似，本案系刑事、行政交叉案件，人民法院行政审判组织经过审理后应将胡冰香有关犯罪材料移送公安司法机关按刑事诉讼程序提起公诉，本案应启动刑事诉讼程序将原告被骗的款项依法追缴退赔。 综上所述，原告起诉不具备起诉要件，至于原告的经济损失，也并非答辩人的具体行政行为所为，而是胡冰香个人犯罪所致，原告自身也具有主观过错，与答辩人的具体行政行为毫无因果关系，原告诉请确认答辩人具体行政行为违法、要求补建补缴基本养老保险并赔偿其损失，没有事实根据和法律依据。请贵院依法裁定驳回原告的起诉。 原告为支持其诉讼请求，向法庭提交如下证据： 1、原告身份证复印件，拟证明原告的主体资格； 2、个人基本养老保险断档补缴通知单、职工个人账户查询单，拟证明原告向被告缴纳社会保险费，被告为原告建立了养老保险账户，原告缴费78000元，被告仅为原告办理了45个月的养老保险，被告不作为违法； 3、湘潭县监察委员会询问笔录，拟证明被告工作人员胡冰香收取了原告的社会保险费78000元； 4、（2019）湘0321刑初408号刑事判决书，拟证明被告工作人员胡冰香收取了原告的社会保险费并不涉及刑事案件，不是胡冰香个人行为。 被告对原告的证据发表如下质证意见： 对第一组证据的三性无异议，对第二组的三性均有异议，不能达到其证明目的，胡冰香利用职务之便为原告开设个人账户，但没有将所收款项全部为原告办理养老保险手续，其行为是个人行为，而不是被告的行为，对第三组证据胡冰香讲的是收取原告的费用数字是7万元左右，究竟是多少，准确数额记不清，原告向胡冰香个人究竟交了多少钱，被告无从知晓，所以不能达到举证目的，对第四组刑事判决书的三性认可，但是不能达到其目的，原告的情况恰恰与刑事判决中查明的事实几乎相近，应当启动刑事诉讼程序，追缴胡冰香侵占原告的保费，胡冰香的行为不是职务行为而是个人犯罪行为。 被告向法庭提交如下证据： 第一组：《刑事判决书》 证明目的：2015年7月至2018年5月，胡冰香在担任原湘潭县企业社会养老保险服务中心工作人员（副主任）期间，以为他人办理基本养老保险补建补缴手续为名，骗取被害人马庆英等8人的基本养老保险补缴款671559.95元，被湘潭县人民法院以诈骗罪判处有期徒刑五年二个月，并处罚金四万元。被骗的8位被害人的损失全部由胡冰香退赔到位。胡冰香涉嫌犯罪的行为并非其职务行为而是其个人行为，本案系刑、行交叉案件，应先处理刑事案件，原告被骗款项，应由公安司法机关依法追缴退赔。 第二组：《关于暂停灵活就业人员和无雇工的个体户职工基本养老保险补建补缴的通知》 证明目的：从2016年4月1日起，我省暂停灵活就业人员和无雇工的个体户职工基本养老保险补建补缴。本案原告提出一次性或者按月延续缴费至满15年，没有政策依据。 第三组：《灵活就业人员参保缴费流程》、缴费大厅照片 证明目的：1、原告与胡冰香均没有按照参保缴费流程履行相关手续，原告自身存在重大过错。2、原湘潭县企业社会养老保险服务中心在主观上不存在故意或者放任胡冰香的违法犯罪行为。 第四组：《胡冰香案来访人员谈话记录》、《职工个人账户查询单》、《湘潭县监察委员会讯问笔录》 证明目的：2011年原告将现金7万余元交胡冰香，原告没有采取正确的方式办理参保手续，而是与胡冰香私下发生金钱往来，盲目相信胡冰香，将现金直接交付给胡冰香，导致胡冰香非法占有。胡冰香的行为是典型的利用职务或者工作之便进行的涉嫌个人犯罪行为而非其职务行为。原湘潭县企业社会养老保险服务中心对胡冰香的犯罪行为依法不应承担刑事、行政、民事法律责任。 第五组：法律依据 最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百六十二条 证明目的：原告将70000余元交给胡冰香的行为发生在2015年5月1日之前的2011年，本案依法不属于人民法院行政诉讼受案范围，应裁定驳回起诉。 原告对被告提交的证据发表如下质证意见： 对第一组证据的三性没有异议，首先，该份刑事判决书中体现胡冰香系被告的工作人员，其次从该份判决书的内容来看刚好可以证明原告所涉78000元并不在胡冰香涉嫌诈骗犯罪的范围内，也就是说胡冰香收取了原告的78000元系职务行为，所产生的法律后果应当由被告承担； 对第二组证据的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，该文件只能证明2016年，湖南省人力资源和社会保障厅曾下文暂停补缴补建，但具体之后是实施什么政策被告并未说明，因此不能达到被告的证明目的； 对第三组证据有异议，《灵活就业人员参保缴费流程》由被告单方制作，且未明确从何时开始是适用该流程来参保缴费，只能证明现在灵活就业人员参保缴费是使用该流程，不能证明在2011年之时也是通过该流程来缴费；缴费大厅的照片也是现在的照片，并不能免除被告因自身工作人员失职导致原告经济损失的责任； 对第四组证据的真实性、合法性没有异议，对证明目的有异议，湘潭县监察委员会讯问笔录中被告工作人员胡冰香明确表示收取了原告70000元左右的参保费用，但实际只为其补缴了2009年至2014年的养老保险缴费，很显然，胡冰香当时身兼要职，应当为原告办理一次性补缴15年基本养老保险费而未办理，系胡冰香职务行为，其法律责任和后果应当由被告承担。 对第五组证据，原告的诉请并非请求确认行政行为无效，不属于被告所提出的法律规定适用的范围。 本院依法调取的湘潭县法院（2019）年刑初字第408号刑事案卷中的关于胡冰香收取数人的养老保险金询问笔录及相关要求参保人员的询问笔录。 原告对本院调取的证据的三性无异议，对其中湘潭县监察委员会对胡冰香的询问笔录与原告提交的一致，胡冰香自认收取了原告70000元左右，至少可以认定胡冰香最少收取了原告70000元，对于不确定的部分不能排除胡冰香记忆错误，实际原告交给胡冰香为78000元。对于湘潭县公安局于2019年9月19日对胡水平的笔录中，经与胡水平本人再次确认，付给胡冰香的钱数额为78000元，且是到湘潭县社保局的大厅柜台交付的，其他部分有与笔录不一致的地方可能是时间久远记忆模糊导致。对公安机关对其他人员做的笔录，因与本案没有关系，不予质证。 被告对本院调取的证据的三性无异议。 本院对原、被告提交的证据认证如下： 对原告提交的证据1的三性予以认定；对证据2个人基本养老保险断档补缴通知单、职工个人账户查询单的三性予以认定，该份证据证实原告向被告缴纳社会保险费，被告为原告建立了养老保险账户，原告向被告缴费的事实，证据显示原告实际缴费月数57个月，但被告未为原告足额办理养老保险缴费的行政行为违法，该份证据不能证实原告向被告缴纳了78000元，被告仅为原告办理了45个月的养老保险；对证据3的证据目予以认定，该份证据证实被告单位的工作人员胡冰香收取了原告补缴的社会保险费70000元；证据4系《刑事判决书》，本院依法不作评判，该份判决书不能达到原告的证明目的。对被告提交的第一组证据《刑事判决书》不能达到被告的证明目的。对第二组证据的三性予以认定，但不能证实原告不符合灵活就业人员的参保政策。对第三组证据：《灵活就业人员参保缴费流程》、缴费大厅照片不能证实原告当时补缴基本养老保险费的情况，不能达到被告的证明目的。对第四组证据中《胡冰香案来访人员谈话记录》、《职工个人账户查询单》的三性予以认定，但不能达到被告的证明目的；对《湘潭县监察委员会讯问笔录》，系国家机关的询问记录，对该份证据的三性本院依法不作评判，但该份证据可以证实原告向被告补缴养老保险金的事实。对于被告提交的第五组法律依据，本院综合在本院认为中进行阐述。对于本院调取的询问记录中关于原告胡水平补缴养老保险金70000元的事实与原告陈述的事实一致，本院依法确认该事实。 根据以上有效证据及原、被告的当庭陈述，本院综合认定如下事实： 1999年4月1日，原告胡水平建立了养老保险缴费账户。2009年，湖南省人民政府办公厅发布《关于解决未参保人员参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》湘政办发[2009]4号，该通知主要内容是：一、适用范围，本通知所指未参保人员包括：按国家和省有关规定应参加城镇企业职工基本养老保险而未参保的人员，以及我省境内户口登记在居民委员会承包农村土地的未参保灵活就业人员（含2008年12月31日前男年满60周岁、女年满55周岁的人员，简称灵活就业人员）。二、参保方式：…其中，城镇个体工商户业主及其聘用的从业人员按20%的比例缴纳，从业人员本人按过去历年规定的比例缴费，其余部分由业主缴纳。…未参保城镇灵活就业人员，由本人自愿提出书面参保补缴申请，按属地管理原则，经当地县级社会保险经办机构确认后可办理参保手续，按规定参加基本养老保险。需要补缴基本养老保险费的人员，…本人自愿，也可以一次性补缴15年的基本养老保险费。原告胡水平了解上述政策后，认为其符合灵活就业人员的身份，于2011年11月在被告湘潭县社会保险服务中心的社会养老保险服务一楼收费大厅向被告一次性补缴了15年基本养老保险费70000元，被告当时在职的工作人员胡冰香（胡冰香原任职湘潭县企业社会养老保险服务中心副主任）收取了原告缴纳的基本养老保险费70000元后，仅为原告胡水平办理了2009年、2021年、2013年、2014年几个年份的养老保险费共计12370.39元，后原告胡水平找胡冰香，胡冰香编排各种借口、理由让原告误以为被告履行了全部职责。2019年5月，被告单位的工作人员胡冰香因在职期间涉嫌挪用公款罪、诈骗罪被逮捕，原告才知晓被告收取了原告的养老保险费，但未为原告足额缴纳。胡冰香事发后，原告胡水平通过湘潭县社会劳动保险就业管理处职工个人账户查询，原告胡水平个人编号4303210000431342，单位名称：申请养老补贴的灵活就业人员，参加工作时间：1999年4月1日，直至2020年12月18日，个人账户上体现其已实缴45个月，累计存储额12370.39元，至2020年12月，应缴261月。原告胡水平认为被告单位原工作人员胡冰香的行为系职务行为，胡冰香收取了一次性原告补缴的养老保险费但未为原告办理养老保险手续，被告的行为侵犯了原告的合法权益，遂诉至本院。 本院认为，本案的焦点是：原告主张要求被告为其补缴基本养老保险费的请求是否成立；原告要求确认被告未为原告办理基本养老费的行政行为违法是否成立。 原告胡水平作为建立了养老保险缴费账户的参保人员，根据湖南省人民政府办公厅发布《关于解决未参保人员参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》湘政办发[2009]4号文件精神，其于2011年11月向被告单位缴纳基本养保险金70000元，原告当时的条件符合灵活就业人员参保条件，被告应当为原告缴费手续，被告单位的工作人员胡冰香当时在缴纳大厅一楼收取了原告胡水平缴纳的款项后，为原告胡水平补缴了45个月养老保险费，原告胡水平作为补缴人员的账户及补缴的金额的信息至今尚存，被告单位原副职负责人胡冰香，在工作单位收取原告了胡水平的款项，为原告胡水平建立了补缴养老保险的账户，完成了胡冰香作为职务行为的全部过程，被告湘潭县社会保障险服务中心，对胡冰香的职务行为依法应当承担相应的法律后果。胡冰香虽然于2019年因为挪用公款及诈骗被依法定罪量刑，但也不能以此类推胡冰香2011年至2016年任职期间收取他人补缴的养老保险费，都是犯罪行为，把胡冰香为原告胡水平建立补缴养老保险账户履行职务的行为视为非职务行为一概而论，因此免除其应当承担的行政责任。且原告胡水平并不是在胡冰香犯罪期间补缴的款项，被告湘潭县社会保险服务中心亦没有证据证实原告胡冰香收取胡水平的款项不是职务行为，更无法解释原告胡水平作为补缴账户仍然尚存的现象。被告单位对于胡冰香挪用部分养老保险费，不如实足额缴纳的行为，是被告在履行行政管理职责过程中存在的问题，而该后果的承担，依法应由被告承担，不应转嫁给原告胡水平承担，原告胡水平主张要求确认被告未为原告足额办理基本养老保险的行政行为违法，并要求被告赔偿损失的诉讼请求依法成立。由于原告未向法庭提交其缴款的有效凭证，胡冰香在被羁押后所作的供述中承认收取了原告70000元的款项，被告又无证据证实原告缴纳款项的具体数额，本院综合三方的证据及陈述，认定原告缴纳金额为70000元。由于湖南省人民政府办公厅发布《关于解决未参保人员参加企业职工基本养老保险有关问题的通知》湘政办发[2009]4号文件已被取消，原告要求被告立即为原告缴纳一次性基本养老保险社会保险费78000元或者为原告逐月按上一年度全省在岗职工月平均工资的60％为缴费工资基数延续缴费至满15年的诉讼请求，已无可执行的政策依据，原告的诉求无法得以实现，该诉讼主张依法不能成立，本院依法不予支持。关于原告主张要求被告赔偿其经济损失78000元，因被告为原告建档后，只为原告缴纳了12370.39元，其余未缴纳的部分，在不能补缴的情况下，依法应予以退还。参照《国家赔偿法》第三十六条第（七）项：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定自理：（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；”被告湘潭县社会保险服务中心应当对收取原告胡水平缴纳的57629.61元，支付银行同期存款利息，时间从2011年12月1日起至执行完毕时止。被告湘潭县社会保险服务中心辩称，本案应当适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十二条：“公民、法人或者其他组织对2015年5月1日之前作出的行政行为提起诉讼，请求确认行政行为无效的，人民法院不予立案。”由于恢复实施决定发生于2015年5月1日之前，不属于人民法院行政诉讼受案范围，应裁定不予立案或者驳回起诉的意见。因本案审理的并不是行政行为无效的问题，而是行政行为是否合法的问题，是被告是否依法继续履职的问题，与行政行为有效或无效并无法律关系，因此，被告辩称的理由，依法不能成立，本院依法不予支持。据此，本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十九条、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条第（七）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条之规定，判决如下： 一、确认被告湘潭县社会保险服务中心未为原告胡水平足额补缴15年的养老保险金的行政行为违法； 二、被告湘潭县社会保险服务中心在本判决生效后两个月内退还原告胡水平补缴的57629.61元的养老保险金，并支付利息（按原告胡水平缴纳的57629.61元，支付银行同期存款利息，时间从2011年12月1日起至执行完毕时止）； 三、驳回原告胡水平的其他诉讼请求。 本案受理费50元，由被告湘潭县社会保险服务中心负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。 审 判 长  陈放明 审 判 员  曾 晖 人民陪审员  赵冰穗 二〇二一年三月二十五日 书 记 员  张仁芳 附法律条文如下： 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条根据行政诉讼法第三十八条第二款在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。 对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。 当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。