贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔民终175号上诉人（原审被告）：贵州黔益禾药业超市。住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州罗甸县龙坪镇文化路（黄燕房屋）。投资人：罗琴。委托诉讼代理人：张晓翠，贵州行致恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川德仁堂药业连锁有限公司。住所地：四川省成都市青羊区鼓楼北二街36号。法定代表人：邹康禄，该公司董事长。委托诉讼代理人：王培彦，北京市京师律师事务所律师。原审被告：贵州黔益禾药业超市莲花分店。住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州罗甸县龙坪镇西出境线（黄壁光门面）。负责人：钱增武。委托诉讼代理人：张晓翠，贵州行致恒律师事务所律师。原审被告：贵州黔益禾药业超市信合小区分店。住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州罗甸县龙坪镇龙兴商城27号门面。负责人：田贵敏。委托诉讼代理人：张晓翠，贵州行致恒律师事务所律师。上诉人贵州黔益禾药业超市（以下简称：黔益禾药业）因与被上诉人四川德仁堂药业连锁有限公司（以下简称：德仁堂公司）、原审被告贵州黔益禾药业超市莲花分店（以下简称：莲花分店）、贵州黔益禾药业超市信合小区分店（以下简称：信合小区分店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初1843号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。上诉人黔益禾药业上诉请求：一、撤销一审法院（2020）黔01民初1843号民事判决并依法改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审被告二设立时间短，侵权时间仅为1年零5个月，侵权影响极小，按照9万元进行赔偿明显对上诉人不公，加重了上诉人的赔偿责任；2.一审法院未考虑上诉人的经营地为国家级贫困县、经济水平显著较低等情况，对相同权利及相同侵权行为主张侵权赔偿的判赔标准差异较大。被上诉人德仁堂公司二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。原审被告莲花分店、信合小区分店未提交书面答辩意见。德仁堂公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2.请求判令被告立即停止不正当竞争行为，并于判决生效之日起三十日内办理企业名称工商变更登记；3.请求判令被告共同赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计300,000元；4.请求判令被告承担本案诉讼费。审理中，原告撤回第一项、第二项诉讼请求。一审法院认定事实：四川德仁堂于2000年5月21日获准注册“德仁堂文字+拼音+图形”商标，注册号为1400627，核定使用商品在第35类：推销（替他人）等。2004年1月7日，核准受让人为原告，后经续展至2030年5月20日。原告于2010年9月21日获准注册“德仁堂”图形商标，注册号为6021266，核定使用商品在第35类：推销（替他人）等，后经续展至2030年9月20日。原告于2015年3月7日获准注册“德仁堂图形+拼音图形”的图形商标，注册号为11988072，核定使用商品在第35类：药品零售或批发服务等，有效期至2025年3月6日。原告成立于2001年，经营范围为零售：生化药品、中药材、中药饮片、中成药等。“德仁堂”源于1948年经“达仁堂”更名的“德仁堂”。1996年，四川德仁堂被国内贸易部认证为“中华老字号”。2006年，商务部认证原告的注册商标“德仁堂”为“中华老字号”。据成都晚报报道，德仁堂中医药文化入选四川省第二批非物质文化遗产项目。2006年3月，原告被中国医药商业协会连锁药店分会评为“2015年度中国医药零售行业20强”称号。2006年，中国药店杂志社向原告颁发荣登“2006年中国连锁药店百强排行榜”第22名的证书。2007年度、2008年度、2009年度、中国药店杂志社均向原告颁发“中国连锁药店五十强”证书。2014年8月的《药学进展》上登载南方医药经济研究所的《2014年中国医药市场发张蓝皮书——零售终端部分（Ⅲ）》一文显示，原告名列“2013年中国连锁药店综合实力百强榜”第21位，“2013年中国药店直营门店总数百强排名”第25位，拥有直营门店331家、加盟店278家，共609家。2012年第4期的《中国药店》上登载的《2011年-2012年度中国药店排行版销售额》显示原告的销售额为86421.8万元。医药经济报、21世纪药店、中国药店等杂志、报刊对“德仁堂”及原告多次进行报道。罗甸县德仁堂药业超市成立于2016年3月24日，企业类型为个人独资企业，住所为罗甸县龙坪镇文化路（黄燕房屋），经营范围含：中药材、中药饮片、中成药、化学药制剂等零售，于2020年11月12日名称变更为被告黔益禾药业。罗甸县德仁堂药业超市莲花分店成立于2016年6月30日，企业类型为个人独资企业分支机构，住所为罗甸县龙坪镇西出境线（黄壁光门面）。经营范围含：中药材、中药饮片、中成药、化学药制剂等零售，于2020年11月12日名称变更为被告莲花分店。罗甸县德仁堂药业超市信合小区分店成立于2019年6月4日，企业类型为个人独资企业分支机构，住所为罗甸县龙坪镇龙兴商城27号门面，经营范围含：中药材、中药饮片、中成药、化学药制剂等零售，于2020年11月17日名称变更为被告信合小区分店。原告通过2019年10月19日的可信时间戳认证证书的内容显示，罗甸县德仁堂药业超市的店招较大字体显示“德仁堂药业”、较小字体显示“超市”，其销售小票上使用“罗甸县德仁堂药业”，购物袋上有“选择德仁堂选择健康”的广告语。罗甸县德仁堂药业超市莲花分店的店招较大字体显示“德仁堂药业”、较小字体显示“超市莲花店”，其销售小票上“罗甸县德仁堂药业超市莲花分店”，购物袋上有“选择德仁堂选择健康”的广告语。罗甸县德仁堂药业超市信合小区分店的店招显示“罗甸德仁堂”，其销售小票上“罗甸县德仁堂药业超市信合小区分店”，购物袋上有“选择德仁堂选择健康”的广告语。审理中，三被告均认可其变更名称之前的门店店招、销售小票、购物袋确如前述所示。审理中，原告明确其主张的被告侵害商标权的具体表现为店招突出使用的“德仁堂”、购物袋上的“选择德仁堂选择健康”的广告语、罗甸县德仁堂药业超市的销售小票上使用的“罗甸县德仁堂药业”中含有的“德仁堂”标识，与其1400627号商标构成近似、6021266号商标构成相同、11988072号商标构成相似。被告不正当竞争行为的具体表现为被告在罗甸县分店的名称中、店招上使用其知名字号“德仁堂”，侵害其企业名称权；将原告的商标作为字号使用。一审法院认为，第一，原告系第1400627号、第6021266号、第11988072号注册商标的权利人,该商标处于有效期内，其商标专用权受法律保护。《中华人民共和国商标法》第四十八条：本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。三被告在其店招上使用或突出使用的“德仁堂药业”“罗甸德仁堂”中主要可识别服务的来源的标识主要为“德仁堂”，属于将商标用于广告宣传、展览的商标使用行为。同样，三被告在其提供给顾客使用的物袋上的广告语“选择德仁堂选择健康”中主要可识别服务的来源的标识为“德仁堂”，属于将商标直接使用于服务场所的商标使用行为。而原告主张的罗甸县德仁堂药业超市的销售小票上使用的“罗甸县德仁堂药业”系被告对其企业名称的使用行为，不属于商标性使用行为。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，第1400627号、第6021266号注册商标作为服务商标，核定使用商品在第35类含“推销（替他人）”，第11988072号核定使用商品在第35类含“药品零售或批发服务”，被告核定的经营范围含“中药材、中药饮片、中成药、化学药制”，故二者属于相近似的服务，在销售中药材、中药饮片、中成药、化学药制时属于相同服务。三被告在店招中使用含有“德仁堂”的标识、购物袋中使用“德仁堂”标识的广告语，该字样与原告第1400627号、第6021266号、第11988072号注册商标相比较，其主要可识别部分“德仁堂”文字一致，同样易使相关公众误认为三被告所提供服务是前述三商标的所有者提供的或与该服务提供者与前述三商标的所有者有特定联系，该行为侵害了原告的商标权。第二，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。本案中原告的“德仁堂”字号经过其长期使用和宣传，获得相关公众较高的评价，具有一定的市场知名度和影响力，为相关公众所知悉，属于受《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的企业名称。被告的主营产品与原告经营范围的产品具有相似性，被告作为同行业竞争者，理应知晓“德仁堂”字号的知名度。被告在字号中使用“德仁堂”与原告有影响力的“德仁堂”字号相比，从商业标识的使用及相关公众的理解来看，被告在字号中使用“德仁堂”文字，且从事与类似门类行业的行为，会被人误认被告与原告存在许可使用、关联企业关系等特定联系，造成相关公众的混淆误认，明显具有搭“德仁堂”字号便车、攀附原告商誉的主观故意，侵害了原告的企业名称权，该行为构成不正当竞争。《中华人民共和国商标法》第五十八条：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。在德仁堂公司三个“德仁堂”为主体的相关商标注册在先且具有一定知名度的情况下，在后成立的罗甸县分店将“德仁堂”作为企业名称中的字号使用，且从事与类似门类行业的行为，会导致相关消费者产生罗甸县分店与德仁堂公司存在被授权或者是德仁堂公司的关联企业的误认。据此，罗甸县分店使用“德仁堂”作为其企业字号的行为，构成对德仁堂公司的不正当竞争。第三,《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。第三款：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，因原告未举证证明其因被告侵权所受实际损失及被告因侵权所获利益，一审法院依据上述规定依法予以确定被告赔偿损失的数额。三被告实施商标侵权行为与不正当竞争行为均为相同经营主体，侵权主体因侵权所获得的利益均体现为被告经营所得，在原告将商标侵权与不正当竞争共同起诉的情况下，一审法院综合三被告侵权行为的性质、期间、后果，三被告的经营地、经营规模，原告企业的商誉、商标的声誉，制止侵权行为的合理开支等因素综合确定被告赔偿原告经济损失及合理维权费用90000元。《中华人民共和国公司法》第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案黔益禾药业的莲花分店、信合小区分店属于黔益禾药业的分公司，故赔偿损失的民事责任由黔益禾药业承担。综上，一审法院判决：一、被告贵州黔益禾药业超市于本判决生效之日起十五日内赔偿原告四川德仁堂药业连锁有限公司经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支共计90000元；二、驳回原告四川德仁堂药业连锁有限公司其余诉讼请求。案件受理费5800元，由被告贵州黔益禾药业超市负担。二审举证期间上诉人黔益禾药业提交以下证据：1、（2020）黔01民初1844号民事判决书，证明在另外案件中，七星关区德仁堂大药房侵权行为与本案相似，被上诉人起诉金额20万元，七星关区大药房设立于2012年12月，最终判赔金额为3万元。（2020）黔01民初1842号民事判决书，证明水城县德仁堂药房，侵权行为与本案中上诉人侵权行为基本相同，一审诉请为15万元，该药房设立于2015年7月，最终判赔金额为3万元。两份证据证明一审判决对于上诉人的判赔金额过高，特别是对于上诉人设立于2019年的一家店的判赔金额过高。德仁堂公司认为，不属于二审新证据，不应采信。如果采信，需要运用民事诉讼法相关规定，属于故意或重大过失，应当予以罚款和拘留。该证据与本案无关，每个案件的侵权诉讼时效为三年，其他案件的侵权时间长短不是作为本案在判的依据，每个案件的考虑因素不相同。本案上诉人是连锁经营，与其所引证的判例不相同。2、关于建立零售药店购买退烧药人员信息和核酸检测登记报告制度的通知、省卫生健康委省市场监管局关于调整贵州省新冠肺炎疫情防控退烧药品参考目录的通知，证明相关药品受到管控，购买人员必须出具医生处方才能购买药品，对我方2020年期间的销售额存在较大影响。上诉人设立于2019年的分店受到的影响最大，在此期间基本属于亏损状态。德仁堂公司认为，不属于二审新证据，不应采信。如果采信，需要运用民事诉讼法相关规定，属于故意或重大过失，应当予以罚款和拘留。该证据与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。退烧药的管理不等于整个药店的销售管理，尤其是本案在一审中，我方在一审提交了责令被告提交书证申请书，上诉人并没有提供合法书证，依据商标法第63条，法院有权直接支持我方的诉讼请求。上述证据，经各方当庭举证质证，本院认定为二审证据作为审理案件的参考，其证明力综合全案证据予以认定。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。二审争议焦点为：一审判决确定的侵权损害赔偿金额是否合理？本院认为：一审判决确定的侵权损害赔偿金额并无不当。关于赔偿数额的确定，根据我国法律规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，以及涉案商标许可费用等难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节酌定赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定“人民法院确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，德仁堂公司因被侵权所受到的实际损失、黔益禾药业、莲花分店、信合小区分店因侵权所获得的利益以及涉案注册商标许可使用费均难以确定，一审法院综合黔益禾药业、莲花分店、信合小区分店侵权行为的性质、期间、后果，三被告的经营地、经营规模以及德仁堂公司的商誉、商标的声誉，制止侵权行为的合理开支等因素综合确定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理维权费用90000元并无不当。一审法院适用《中华人民共和国公司法》第十四条之规定认定本案黔益禾药业的莲花分店、信合小区分店属于黔益禾药业的分公司，故赔偿损失的民事责任由黔益禾药业承担。本院认为，根据查明事实黔益禾药业属于个人独资企业，莲花分店、信合小区分店是个人独资企业的分支机构，个人独资企业在民事主体上属于非法人组织，不适用《中华人民共和国公司法》，而应当适用《中华人民共和国个人独资企业法》第十四条第三款“分支机构的民事责任由设立该分支机构的个人独资企业承担”的规定，对此，本院予以纠正。综上，黔益禾药业的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2050元，由贵州黔益禾药业超市负担。本判决为终审判决。审判长  杨方程审判员  雷 蕾审判员  秦 娟二〇二一年三月十二日法官助理许文艳法官助理江绍杰书记员王一伊