四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终466号 上诉人（原审被告）:李杭晋，男，1998年10月出生，汉族，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：李明增，男，1970年5月出生，汉族，住四川省珙县，系上诉人李杭晋之父。 被上诉人（原审被告）：锦泰财产保险股份有限公司宜宾中心支公司，住所地四川省宜宾市翠屏区文轩街3号附4号第3层。 负责人：杨静，副总经理。 委托诉讼代理人：刘忠海，男，公司法务。 委托诉讼代理人：杨莹，女，公司员工。 被上诉人（原审被告）：宜宾思霖电子商务有限公司，住所地四川省珙县巡场镇新桥社区芙蓉大道113号。 法定代表人：邓宏群。 委托诉讼代理人：陈思颖，女，公司员工。 原审原告：刘加琼，女，1964年4月出生，汉族，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：罗登辉，珙县巡场法律服务所法律工作者。 上诉人李杭晋因与被上诉人锦泰财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称锦泰保险公司）、宜宾思霖电子商务有限公司（以下简称思霖商务公司），原审被告刘加琼生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省珙县人民法院（2020）川1526民初1438号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李杭晋向本院上诉请求：1.依法改判李杭晋不承担赔偿责任或者将本案发回重审；2.二审诉讼费由锦泰保险公司、思霖商务公司负担。事实和理由：1.李杭晋系履行思霖商务公司的雇佣工作的合理延伸，其处于配送业务实习期，应当认定为履行职务行为；2.锦泰保险公司系本案适格被告，应当判决由其直接支付保险金。 锦泰保险公司辩称，李杭晋与刘加琼之间系侵权类纠纷，我公司并非本案的适格被告，我公司不同意在本案中处理保险事宜。同时，根据我公司与胡守堂签订的保险合同，本案的医疗费、检查费、伙食补助费、续医费等超过我公司医疗费项目限额，故我公司对该项目只在限额内赔付5000元；误工费、护理费、精神抚慰金共计16560元，残疾赔偿金为447.36元，死亡伤残项目合计17007.36元。我公司绝对免赔20%，故应赔付的总金额为17007.36元×20%+5000元=18605.88元。 思霖商务公司辩称，我公司没有实习期的说法，也没有安排李杭晋去租车，本案完全是李杭晋的个人行为，与我公司无关。 刘加琼述称，一审判决适用法律正确，请求维持原判。 刘加琼向一审法院起诉请求：1.判决李杭晋、锦泰保险公司、思霖商务公司赔偿刘加琼因交通事故受伤产生的各项损失84332元；2.本案诉讼费由李杭晋、锦泰保险公司、思霖商务公司负担。 一审法院认定事实：2020年1月10日，李杭晋驾驶川Ｑ28××××号电瓶车沿巡场镇滨河东路安民桥往巡场镇芙蓉大道方向行驶，18时31分，当车行至滨河东路1ＫＭ＋100Ｍ处，将横过道路的刘加琼撞倒，造成刘加琼受伤。2020年1月16日，珙县公安局交通管理大队作出第511526120200000005号《道路交通事故认定书》，认定李杭晋负此次事故的全部责任，刘加琼无责任。刘加琼受伤当日，被送往珙县中医院治疗，经诊断：刘加琼左锁骨远端骨折；左外踝可疑骨折；全身多处软组织损伤。刘加琼在珙县中医院住院治疗11天，于2020年1月21日出院，产生医疗费14603.07元，该医疗费系李杭晋支付。2020年4月10日，刘加琼经宜宾新兴司法鉴定中心鉴定，其致残程度为十级；其后续治疗费为11000元；其误工期评定为110日，其护理期评定为60日，其营养期评定为90日，鉴定费2600元已由刘加琼交纳。李杭晋驾驶的川Ｑ28××××号电瓶车，登记所有人为胡守堂，系李杭晋花400元从他人处租用；2019年12月5日，该车在锦泰保险公司投保了非机动车辆第三者责任保险，累计赔偿限额为100000元，每次事故赔偿限额为50000元，其中医疗费每次赔偿限额为5000元，财产损失每次赔偿限额为5000元；附加驾驶员意外身故、残疾赔偿限额10000元，意外医疗赔偿限额1000元；保险期限为1年，自投保之日起次日24小时后零时生效。 一审法院认为，李杭晋驾驶川Ｑ28××××号电瓶车在珙县巡场镇滨河东路1KM＋100Ｍ处，将横过道路的刘加琼撞倒，造成刘加琼受伤的事实清楚，该次交通事故经珙县公安局交通管理大队认定，李杭晋负此次事故的全部责任，刘加琼无责任，双方对此并无异议，予以确认。李杭晋驾驶的电瓶车虽属胡守堂所有，但系李杭晋向他人租用，故李杭晋应当对刘加琼受伤产生的损失承担全部赔偿责任。事故发生前，李杭晋虽到思霖商务公司应聘送货员，但其未提交相关资料给思霖商务公司办理入职，事故发生时其并未入职该公司，且公司也未向李杭晋派单，故李杭晋主张由思霖商务公司承担赔偿责任的理由不能成立。李杭晋骑行的电瓶车虽在锦泰保险公司投保了非机动车辆第三者责任保险，但锦泰保险公司不同意在本案中处理第三者责任险，且保险合同属另一法律关系，在本案中不作处理，权利人应另行主张权利。本案中，刘加琼主张按44736元计算残疾赔偿金，按11000元计算后续医疗费，按5000元计算精神抚慰金，按330元计算住院伙食补助费，按80元／天计算护理费，符合本地同类型案件的计算标准，予以支持。刘加琼出院时医嘱记载患肢三个月内避免负重及剧烈活动，故其误工时间应计算至评残前一日，误工标准应以本地同类型案件的计算标准120元／天计算。刘加琼主张出院后的护理费，未提供其出院后仍存在护理依赖的证据，不予支持，故护理费的计算时间应为11天。刘加琼主张误工期、护理期、营养期的三期鉴定费800元，并非查明案件事实和确定损失程度所必须支付的费用，不予支持。因刘加琼出院时，其医嘱未记载需加强营养，故对刘加琼主张的营养费不予支持。刘加琼主张医疗费118元，系出院后产生，且鉴定时，已对刘加琼的后续医疗费进行了确认，故不予支持。刘加琼主张第二次鉴定时用去检查费132元，经核对，仅有60元为第二次鉴定产生的检查费，故确定为60元。 综上所述，刘加琼受伤产生的损失有：1.检查费60元；2.误工费10800元（90天×120元/天）；3.护理费880元（80元/天×11天）；4.住院伙食补助费330元（30元/天×11天）；5.残疾赔偿金44736元（22368元/年×20年×0.1）；6.鉴定费1800元；7.后续治疗费11000元；8.精神抚慰金5000元；9.医疗费14603.07元，共计89209.07元。因李杭晋已支付了医疗费14603.07元，故李杭晋还应赔偿刘加琼74606元。 为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、由李杭晋于判决生效之日起十日内赔偿刘加琼损失74606元；二、驳回刘加琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费742元，由李杭晋负担。 二审中，当事人未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审询问中，李杭晋自认微信聊天记录中没有提到思霖商务公司指派“张少爷”将巡场懒人配送的订单交给李杭晋配送。 本院认为,关于思霖商务公司是否应当承担赔偿责任的问题。李杭晋认为其属于思霖商务公司经营业务懒人配送的实习期，其配送物品系受思霖商务公司的委派。但经本院审查，现有证据尚不能证明李杭晋系处于实习期或其订单系受思霖商务公司委派，依照《最高人民法院关于适用的解释》（2014年12月18日由最高人民法院审判委员会第1636次会议通过）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由李杭晋承担不利后果。因此李杭晋上诉认为其属于履行职务行为的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于是否应当在本案中直接判决由锦泰保险公司在非机动车第三者责任险范围内承担责任的问题。本院认为，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”,并参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条第二款“人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件，当事人请求将承保商业三者险的保险公司列为共同被告的，人民法院应予准许”的规定，锦泰保险公司对于购买非机动车第三者责任保险的事实没有异议，亦未对发生了保险事故、赔付主体等方面提出异议，本院予以确认。因此基于锦泰保险公司在一、二审中已经就赔付金额发表意见，且为了减轻诉累，应当将该交通事故中第三者责任险的赔付一并处理。依照一审中锦泰保险公司提供的电动自行车投保凭证，显示“非机动车第三者责任险累积赔偿限额10万元；每次事故赔偿限额5万元，其中医疗费用每次赔偿限额0.5万元，财产损失每次赔偿限额0.5万元”的保险条款责任内容，锦泰保险公司应当在保险责任范围内予以赔付。关于李杭晋在投保人对事故责任承担全责的情况下，能否免赔20%的问题。保险合同中的按照事故责任比例免赔的条款虽非无效条款，但符合免责条款的特征，从其文义及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任进行了限定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”的规定，该条款应当属于限制保险公司赔偿责任的责任免除条款。关于明确说明义务如何履行，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，锦泰保险公司并未向法院举证证明其已就免除保险人责任部分条款向投保人履行了明确说明和提示义务，因此免责条款不发生法律效力。一审确认的赔付总金额为89209.07元，其中医疗费为14603.07元，超过其医疗费和单次赔偿限额，因此无论是否绝对免赔100元或20%，均应当按照50000元的限额进行赔偿。李杭晋的该点上诉理由成立，应当由锦泰保险公司在本案中直接赔付50000元，剩余部分减去已付金额由李杭晋承担24606元。 综上所述，李杭晋的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省珙县人民法院（2020）川1526民初1438号民事判决； 二、由李杭晋于本判决生效之日起十日内赔偿刘加琼损失24606元； 三、由锦泰财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘加琼50000元； 四、驳回刘加琼的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费742元，二审案件受理费296元，合计1038元，由李杭晋负担342元，由锦泰财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担696元。一审案件受理费刘家琼已预交，二审案件受理费李杭晋已预交，各方均表示同意败诉方直接向其支付，因此品迭后由李杭晋将应由其负担的46元径行支付刘家琼，锦泰财产保险股份有限公司宜宾中心支公司将应由其负担的696元径行支付刘家琼。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  陈 曦 审 判 员  翟旭玫 二〇二一年三月二十六日 法官助理  匡小玲 书 记 员  李 雪