广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终237号 上诉人（一审原告）：陈菊宣，女，1961年9月18日出生，壮族，住广西象州县。 委托诉讼代理人：郑燕君，广西佑成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屈建国，广西和清律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西象州广汇投资有限责任公司，住所地：广西象州县象州镇金象路99号，统一社会信用代码：91451322095374725G。 法定代表人：覃海康，执行董事。 委托诉讼代理人：覃旭高，广西至和律师事务所律师。 上诉人陈菊宣因与被上诉人广西象州广汇投资有限责任公司（以下简称“广汇公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区象州县人民法院（2020）桂1322民初903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈菊宣上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判支持上诉人所有的诉讼请求。事实和理由：上诉人认为一审法院“酌定本案逾期办证违约金为3000元”属于认定事实不清，适用法律不当，判决结果极其不公，具体理由如下：一、一审法院认为上诉人己接收房屋，上诉人签订《商品房买卖合同》目的己经实现，属于认定事实错误。固然，购买房屋的主要目的是居住，上诉人在约定期限内收到房屋，居住目的能够实现。但逾期办证仍然对上诉人产生了非常大的不利影响，如学区落户时间推后、交易机会丧失等，而一审法院对此完全没有考虑，其在判决时只考虑案涉房产己交付、能居住，导致在认定被上诉人违约责任的承担上明显偏轻。因此，一审判决将逾期办证的损失片面的分配给上诉人以确定违约金的数额，属事实认定错误，故一审所酌定的违约金不合理、不公平，应当予以纠正。二、一审法院存在加大上诉人举证责任的错误。一审法院认为上诉人未对实际损失提供证据予以证明，上诉人主张违约金数额量化依据不明确，是完全错误的。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》对逾期办证的违约金没有进行约定，属于合同没有约定违约金的情况，应当按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定确定违约金计算方式。而一审法院在司法解释己作出明确规定的情况下，却要求上诉人承担证明实际损失的举证责任，加大上诉人举证责任。三、一审法院引用合同法第113条第1款规定属于适用法律错误。一审法院依据合同法第113条第1款，认为上诉人因违约而付出的成本应有一定的限度是错误的。首先，本案中被上诉人并未提出违约金过高并要求调整；其次，如果被上诉人认为违约金过高请求调整，应由被上诉人承担举证责任，然而被上诉人并未举证证明。因此，一审法院主动调整违约金应予纠正。四、一审法院适用法律存在错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条己明确规定在合同没有约定违约金的情况下，可以按照己付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算，即该司法解释己经明确规定了违约金的计算方式，而一审法院偷换概念，把最高法司法解释明确作出的规定，自行解释为非应当性规定。因此，一审法院否定最高法的司法解释，自行进行司法解释，属于适用法律存在明显错误，应当进行纠正。 广汇公司辩称，一、早在被答辩人提起诉讼之前，答辩人己经通知东城国际2号楼、3号楼的业主将办证所需的材料交到答辩人处，在本案一审诉讼期间，部分业主己经陆续拿到了不动产权属证书。至本案二审开庭审理前，答辩人已经为配合提交材料的业主办好了不动产登记证书。二、关于在答辩人的行为被认定为逾期办证违约的情况下，答辩人该承担何种违约责任的问题。答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》，是经双方协商一致后签订的合同，是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律法规的禁止性规定，是合法有效的合同。在《商品房买卖合同的》中，关于逾期办理不动产权属证书所导致的后果，合同第十七条第4款进行了具体约定，内容为：4、因出卖人过错，导致本条约定的上述手续迟延办理的，双方同意按下列第1项处理：（1）买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付款及按中国人民银行活期存款利率计算的利息退还给买受人，并按总价款的X%赔偿买受人损失。买受人应配合出卖人办理退房的有关手续。”民事合同的签订和履行，应当遵循当事人意思自治原则。逾期办证导致的后果是什么？双方该如何处理？在本案中，有多种方式供双方选择。双方既可以是在备选的第1项、第2项中选择其中的一项或者两项，也可以在第3项约定补充，甚至还可以选两项或者三项方式的结合。在签订合同的时候，双方经过协商，确定选择了第1项，即买受人退房这种方式。双方没有选择第2项（不退房，出卖人支付违约金），也不选第3项（另行补充约定）。根据双方自愿选择的方式，其后果就是买受人可退房，出卖人将房款及约定的利息退还给买受人。双方并没有选择“买受人不退房、出卖人向买受人支付违约金”这种处理方式。在合同双方当事人没有约定广汇公司支付违约金的情况下，被答辩人要求答辩人支付违约金的，该项诉讼请求本不应得到法院的支持，但是，为了平息纠纷、化解矛盾、构建和谐社会，一审法院酌情判令答辩人向被答辩人支付一定金额的逾期办证违约金，答辩人能理解，亦能接受。三、一审法院认为答辩人与被答辩人双方签订《商品房买卖合同》中的买卖标的物的性质为一般商品住宅用房，被答辩人购买的目的是为了解决自身及家庭成员的居住或改善现有居住环境，而答辩人已将房屋交付给被答辩人使用，且被答辩人也己实际接受房屋，办理产权登记与否并不对该房屋的居住及居住环境等因素产生影响，亦不影响被答辩人对房屋的占有使用，被答辩人基于占有使用房屋的主要目的己经能够实现。一审法院的上述观点是正确的。被答辩人在上诉状中提出，逾期办证会影响落户、影响交易等情况。被上诉人认为，上诉人的这些意见只是猜测，与事实不符。首先，被答辩人并不存在因房屋交易受阻、落户不能而造成经济损失的情形，其次，在未办理不动产权属证书之前，业主持《商品房买卖合同》到公安机关户籍管理部门提出申请，即可办理落户手续，如果房屋买受人需要转让其所购买的房屋，也不会因未办理不动产权属证书而受到影响。另外，从双方在案涉房屋尚未最后完工的情况下被答辩入要求答辩人提前交房并签订《提前交房补充协议书》这一事实也可以证明，被答辩人接收了房屋，就己经实现了其合同目的。四、一审法院引用合同法第113条第1款的规定并无不当。根据双方签订的《商品房买卖合同》第17条第4款的约定，答辩人无需向被答辩人支付违约金，被答辩人要求答辩人支付违约金的，应当就其造成损失的主张承担举证责任。合同并未约定有“过高违约金”,所以不存在答辩人“提出违约金过高并要求调减”的情况。五、一审法院认为《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条为参照性规定而非应当性规定，并结合本案的实际情况作出评判，符合事实和法律规定，也并无不当。综上所述，答辩人认为一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。 陈菊宣向一审法院起诉请求：1.判令广汇公司立即为陈菊宣办理位于象州县房屋权属证书；2.判令广汇公司向陈菊宣支付逾期办理象州县房屋权属证书违约金60172.1元［违约金以已付购房款436810元为基数×6%年利率÷365天×逾期天数（逾期天数暂计自2018年2月14日至2020年6月1日，共838天），此后的违约金仍以此计算至广汇公司交付给陈菊宣房屋权属证书之日止］;3.本案诉讼费用由广汇公司承担。 一审法院认定事实：广汇公司是经过批准设立，并在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业，该公司以出让方式取得位于象州县地块的土地使用权，该地块土地使用证号为：象国用（2014）第0264723xx,并取得建设工程规划许可证（证号:451322201400186）、施工许可证（证号:201502020101）、商品房预售许可证（证号：象房预售证第2016000011号）。2016年4月25日，陈菊宣（买受人）与广汇公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》，主要约定买受人购买出卖人建设开发的位于象州县，该房总价436810元，建筑面积为154.35平方米。其中，合同第十七条第3款约定由买受人委托出卖人办理房屋所有权登记，但未约定办理房屋所有权登记的时间。并在该条第4款约定“因出卖人过错，导致本条约定的上述手续迟延办理的，双方同意按下列第1项处理:（1）买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付款及按中国人民银行活期存款利率计算的利息退还给买受人，并按总价款的Ｘ%赔偿买受人损失。买受人应配合出卖人办理退房的有关手续。（2）买受人不退房的，出卖人按每迟延一日Ｘ元计算，向买受人支付违约金。（3）Ｘ........”。合同签订后，陈菊宣依约向广汇公司足额交付购房款。2017年11月16日，广汇公司将上述商品房交付陈菊宣，但截至庭审日（2020年11月5日），广汇公司仍未为陈菊宣办理好该房屋的不动产权证书。另查明，广汇公司于2020年10月已为“东城国际”2栋1单元的部分业主办理好了房屋不动产权证书。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，并对双方当事人具有约束力，当事人应全面履行合同义务。陈菊宣与广汇公司签订《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。陈菊宣依约交付了购房款，广汇公司应当交付房屋，履行办证义务。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：......（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日......”之规定，陈菊宣、广汇公司在《商品房买卖合同》中第十七条第3款中选择由广汇公司办理房屋权属证书，但对办理权属证书期限未作出约定，则应按照法律规定确认办理房屋权属证书的期限，即广汇公司应当在2018年2月14日前（即2017年11月16日交房后90日内）将涉案房屋权属证书交付给陈菊宣。现广汇公司没有按照合同约定为陈菊宣办妥房屋权属证书，已构成违约，应当承担违约责任。对陈菊宣诉请广汇公司立即办理涉案房屋不动产权证书，一审法院认为，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第二款，并参照《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》的相关规定，办理房屋不动产权证书系不动产行政管理部门对不动产进行行政管理的行为，亦需要陈菊宣、广汇公司双方将需要办证的材料提交给不动产行政管理部门，故广汇公司应将办理权属登记所需的资料报房屋登记机关备案并协助陈菊宣办理所购商品房的产权登记手续。对陈菊宣诉请要求广汇公司按照年利率6%的标准支付逾期办证违约金。一审法院认为，本案中，对广汇公司逾期办证而买受人不退房的违约责任，双方并未作出约定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”该条司法解释规定系因出卖人的原因，买受人未能按期取得房屋权属证书的情形及违约金的计算方式，但是该条司法解释为参照性规定，非应当性规定。对陈菊宣主张的违约金，一审法院结合本案实际情况作如下评判：首先，陈菊宣、广汇公司双方签订《商品房买卖合同》中的买卖标的物的性质为一般商品住宅用房，陈菊宣购房的目的是为了解决自身及家庭成员的居住或改善现有居住环境，而广汇公司已将房屋交付给陈菊宣使用，且陈菊宣也已实际接收房屋，办理产权登记与否并不对该房屋的居住及居住环境等因素产生影响，亦不影响陈菊宣对房屋的占有使用，陈菊宣基于占有使用房屋的主要目的已经能够实现；其次，商品房买卖合同中的逾期办证，不同于其他违反金钱给付、实物交付等合同义务的行为可以通过资金占用利息、实物使用替代费用等来确定损失，也不同于商事合同中可得利益损失可以参照本行业平均利润进行确定，陈菊宣并未对其实际损失提供证据予以证明，且其主张违约金数额量化依据并不明确；再次，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”，即一方当事人因违约而付出的成本应有一定的限度；最后，广汇公司在承担逾期办证违约金赔偿责任后，依然要履行继续办理房屋权属证书的合同义务。另外，广汇公司于2020年10月已为与陈菊宣同小区同楼同单元的部分业主办理好了房屋不动产权证书，即广汇公司已在积极履行办理房屋不动产权证书的合同义务。综上，一审法院综合考量双方签订的《商品房买卖合同》的标的物性质、合同目的、合同标的物已经实际交付使用的实际情况、陈菊宣实际损失、广汇公司履行合同情况，酌定本案逾期办证违约金为3000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（二）项之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、广西象州广汇投资有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内将办理权属登记所需的资料报房屋登记机关备案并协助陈菊宣办理所购商品房的产权登记手续；二、广西象州广汇投资有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内支付陈菊宣陈菊宣逾期办证违约金3000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1304元，由陈菊宣负担521.60元，广西象州广汇投资有限责任公司负担782.40元。 本院二审期间，被上诉人向法庭提交了一份新证据：《东城国际领证登记表》，证明除了（2021）桂13民终278号案的当事人之外，其他案件的当事人都得到了不动产登记证书。（2021）桂13民终278号案的当事人未得到不动产证书的原因是其未配合办理相关手续。 上诉人质证认为，对该证据没有异议，该证据的数据和上诉人得到的数据是一致的，但是（2021）桂13民终278号案当事人舒娟的违约金还要进行计算。 本院认为以上证据与本案有一定的关联性，可作为定案的参考依据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，另查明，上诉人陈菊宣的不动产权证已于2020年12月16日办好。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，没有违反国家法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。 双方在合同中对办理房屋权属证书期限及逾期办证而买受人不退房时的违约责任没有约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”之规定。据此，被上诉人未能自房屋交付使用之日起90日办理房屋权属证书，存在违约行为，应承担相应的违约责任。对于违约金的数额，由于上述规定系“可以按照……”，而非“应当按照……”，故该规定为参照性规定而非应当性规定。结合本案实际情况，首先，上诉人已经实现对房屋占有使用的目的，其次，上诉人对其实际损失未能提供证据予以证实，再次，一方因违约而付出的成本应有一定的限度及被上诉人一直在积极办理房屋权属证书的行为，并且上诉人在一审判决前已经领取了房屋权属证书。综合以上因素，一审法院酌定判决被上诉人向上诉人支付逾期办证违约金3000元并无不当，本院予以维持。 综上所述，陈菊宣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1304元，由上诉人陈菊宣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 媚 审 判 员  侯永魁 审 判 员  黄月秀 二〇二一年三月二十九日 法官助理  卢小敏 书 记 员  廖喜娥 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；