湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘03民终449号上诉人（原审原告）：成姿娃，女，1957年7月2日出生，汉族，湘潭县人，住湖南省湘潭市雨湖区，现住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：金飞，湖南唯楚（湘潭）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄丙军，男，1964年1月1日出生，汉族，湘潭县人，住湖南省湘潭县，现住湖南省湘潭县。被上诉人（原审被告）：陈耀光，男，1969年1月28日出生，汉族，湘潭县人，住湖南省湘潭市岳塘区，现住湖南省湘潭县。被上诉人（原审被告）：肖友华，男，1969年8月7日出生，汉族，湘潭县人，住湘潭县，现住湖南省湘潭县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：谭晓华，湖南同升律师事务所律师。原审第三人：徐泽阳，男，1972年10月24日出生，汉族，湘潭县人，住湖南省湘潭县。原审第三人：杨丹琳（曾用名杨丹淋），女，1983年1月20日出生，汉族，湘潭县人，住湖南省湘潭县。原审第三人：陈湘泉，男，1947年2月7日出生，汉族，住湖南省湘潭县。原审第三人：曾小平，女，1966年1月12日出生，汉族，湘潭县人，住湖南省湘潭县。上诉人成姿娃因与被上诉人黄丙军、陈耀光、肖友华、原审第三人徐泽阳、杨丹琳、陈湘泉、曾小平合伙协议纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初356号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人成姿娃及其委托诉讼代理人金飞，被上诉人黄丙军、陈耀光、肖友华及三被上诉人共同委托诉讼代理人谭晓华到庭参加了诉讼，原审第三人徐泽阳、杨丹琳、陈湘泉、曾小平经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人成姿娃上诉请求：1、依法撤销湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初356号民事判决,将本案发回重审或者依法改判;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法,应当予以撤销或者依法改判。1、一审判决遗漏诉讼请求,依法应当发回重审。上诉人诉请第一项“确认位于湘潭县××镇××路××路××号××层门面归原告所有,判决三被告协助原告与湘潭县房地产开发公司（以下简称房产公司）签订《商品房买卖合同》并办理网上备案手续”,本案原、被告双方及其他合伙人对于上述门面归属于上诉人并不存在争议,有合伙人分配决议足以证实,全体合伙人对涉案门面已然进行了分配。原告的诉请也是对其进行确认,对于该项诉请,一审判决未予以实质裁判,属于程序违法,依法应当改判或者发回重审。2、本案中,合伙挂靠房产公司名下开发项目,合伙所有的房产及资金全部登记在房产公司名下或者房产公司账户,而本案的诉讼标的就是对上述财产进行分配,该诉讼标的显然与房产公司存在法律上的利害关系,在房产公司未申请参加诉讼的情况下,法院应当依职权追加房产公司作为被告或者第三人参加诉讼。一审遗漏应当参加诉讼的当事人,程序违法,应当发回重审。二、一审判决事实认定错误,适用法律错误,处理不当,依法应当发回重审或者查明事实后改判。1、根据一审查明的事实,该合伙开发房产项目已完成房屋建设、验收、备案和全部销售,上诉人也提供了充分证据证实,开发所应当支付的工程款等各项费用包括税收均已经完成,不存在纠纷,仅有部分业主的房产证未办理,且房产证未及时办理也有业主自身的原因。且本案系个人合伙,全体合伙人对于合伙债务对外承担连带责任,合伙债权人的权益不会因为合伙的清算而权利受损。本案合伙清算的条件已经具备,合伙人可以请求对合伙财产进行分割和利润分配。2、一审判决以未达到散伙的条件或者上诉人申请退伙就不能进行合伙利润分配系适用法律错误。我国关于个人合伙的民事法律,并没有未散伙或者退伙就禁止进行合伙利润分配的规定,也没有法律规定个人合伙清算的程序,合伙利润分配不以合伙终止或者退伙为必然条件。3、本案三被上诉人利用执行合伙事务的便利,擅自领取了其垫付的合伙费用并按照月息两分领取了利息，还违规报销费用84万元，属于侵吞合伙财产和侵害其他合伙人的行为，本案进行清算和利润分配更有利于保护全体合伙人的合法权益,一审判决处理不当。被上诉人黄丙军、陈耀光、肖友华答辩称：一、一审判决程序正当合法,并未遗漏诉讼请求及应当参加诉讼的当事人。首先,被答辩人提出的诉讼请求第一项，一审法院在“本院认为部分”均进行了评判,并判决驳回诉讼请求,故一审法院并未遗漏诉讼请求。其次,合伙虽挂靠在房产公司名下,但本案系个人合伙挂靠房产公司而引起的合伙协议纠纷,未涉及房产公司实体权利,与房产公司无关。不存在必须追加的诉讼当事人,一审判决并未遗漏应当参加诉讼的当事人。二、目前案涉合伙协议尚未完成,分割合伙财产不具备事实基础，也不符合相关法律规定。同时，上诉人称被上诉人侵吞合伙财产及违规报销金额实属无稽之谈,相反,其利用自己原始出纳身份收集票据,主张垫付160余万元存在恶意欺诈之嫌。综上，一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求驳回上诉，维持原判。原审第三人徐泽阳、杨丹琳、陈湘泉、曾小平未作答辩。成姿娃一审起诉时的诉讼请求为：1、确认原告、被告、第三人共同开发的位于湘潭县××镇××路××路转角处天易国际商贸中心自西开始第2、3、5号1-4层门面归原告所有，判决三被告协助原告与湘潭县房产开发公司签订《商品房买卖合同》并办理网上备案手续；2、依法确认预留的15号门面，原告拥有4／14的份额；3、依法分割原、被告及第三人共同开发的位于湘潭县××镇××路××路××室××㎡；4、依法分配原告应得合伙利润并返还资金暂定垫付1826528.56元，扣减已经抵扣和原告欠付的费用后合伙组织应当返还的是473428元；5、请求确认原、被告及第三人共同开发的位于湘潭县××镇××路××路转角处天易国际商贸中心的公共门面上面挑出的部分（大约2.5米，见施工图）（属于公共部位），原告拥有4／14的份额；6、判决三被告承担本案全部诉讼费。一审法院审理查明：2014年前，原告成姿娃及被告黄丙军、被告陈耀光、第三人徐泽阳、第三人杨丹琳、第三人陈湘泉、第三人曾小平等人分别依法获得位于湘潭县××镇××路××路转角处的国有土地使用权，合计门面用地15份。2014年4月7日，原告成姿娃与被告黄丙军、被告陈耀光、第三人徐泽阳、第三人曾小平之夫谭文科及案外人彭焕德、段启华签订一份《关于天易路与杨柳路拐角处的一十五处门面及门面后八亩土地的合伙协议》，协议约定：一、此八亩土地经各股东一致通过作价为九百六十万元，按本地土地的总价均分给以下十五个门面所有人；二、十五个门面所有人名单为：成姿娃4／15、（彭焕德、段启华）4／15、黄丙军3／15、谭文科1／15、陈耀光2／15、徐泽阳1／15；三、以上各股东对之前八亩土地未参与者，现确定由黄丙军、谭文科、陈耀光、徐泽阳负责安排448万元金额，付给成姿娃、彭焕德、段启华作为整体合股股份。以上土地入股资金自签订协议之后在一星期时间内落实到各原股东，以便尽快开展后期工作；四、入股后一切建筑费用及入股前所有一切开支，公开分摊到各股东一起负担，并一直按各股东的股份各自筹集资金，直到建好本工程为止；五、本协议仅分配各股东的股份，其它事项再另外共同协商后签订。2014年4月29日，原告成姿娃又与被告黄丙军、被告陈耀光、第三人徐泽阳、第三人曾小平之夫谭文科、第三人杨丹琳之夫周荣国、第三人陈湘泉之女陈利兵及案外人彭焕德、成贵芳签订一份授权委托书，具明：现委托受委托人在湘潭天易示范区××路××路正拐角处地块开发过程中的设计、报批、报建、基建、销售、前期物业、以后经营管理等事宜，全权办理。期间产生的一切合理费用由全体委托人按股份分担（含受委托人工资）。其中，受委托人职务、职责为：黄丙军任董事长，负责领导、管理、全面工作；成姿娃任副董事长，负责董事长参谋、协调和综合管理职能，办理报规、报建等事宜，兼职出纳；彭焕德任副董事长贯彻执行董事会办公会议决议、协助管理日常工作、全面分管基建工作；陈耀光任副董事长领导本项目财和物的规划与控制工作兼职会计。2014年5月7日，原告成姿娃、被告黄丙军、被告陈耀光、第三人徐泽阳、第三人杨丹琳之夫周荣国、第三人陈湘泉之女陈利兵及案外人彭焕德、成贵芳等8人签订《补充全体股东章程》，该补充章程规定：一、在开发建设过程中，需增加资金投入，股东必须15天内付清，超过期限按月利率2%支付利息，为了不影响工程进度，如股东不能继续出资，有如下两个方式处理：1、由全体股东按原始股价及建筑成本收购，不付现金，以股东内部价格及全体股东协商位置（六层以上）购楼。2、也可以由股东内部自由交涉，如购楼按内部股东价格和全体股东协商六层以上购楼。（原始股权价为每份门面地144万元）。二、在开发建设过程中，各股东不得因资金不足影响工程的顺利进行，如确有资金不足的股东，该股东不得将股权向外出售、出借，只可以通过全体股东会议协商，将该股东股权以原始股权加建筑成本作价转让予全体股东内部交易，私自对外出售股权无效。……五、工资问题，由于开发过程中，事务繁多，董事会四人各有分工，根据有劳有酬原则，全体股东决定董事会成员应发工资，暂定每人月薪3000元。由于彭焕德副董事长分管基建工作，基建过程比较辛苦，决定自基建开工之日起，另发补助2000元／月，至基建完工之日止。此后，由于部分合伙人的出资发生变化。至2015年5月29日，原告成姿娃、被告黄丙军、被告陈耀光、被告肖友华、第三人徐泽阳、第三人曾小平之夫谭文科、第三人杨丹琳、第三人陈湘泉等8人共同签订一份《全体股东章程》，章程中明确项目地址为杨柳路与天易路正拐角处，国土证编号为潭国用（2008）第Ａ17046号，项目经营范围为开发、建设商场、公寓；并且明确各合伙人出资比例为：成姿娃4／14、黄丙军3／14、陈耀光2／14、谭文科1／14、肖友华1／14、徐泽阳1／14、陈湘泉1／14、杨丹琳1／14。该章程还对合伙人的权利、义务，议事规则，财务制度等进行了约定。其中，第二十五条规定：董事在正常费用以外的支出，单笔1千元以内必须有经手人、证明人，报董事长签字；单笔支出1千元至1万元之间，由董事会四人决定，四人签字；单笔支出1万元以上须经全体股东开会同意，全体股东签字。此后，被告黄丙军、被告陈耀光、被告肖友华代表全体合伙人作为乙方与甲方湘潭县房地产开发公司签订《项目承包合同》，双方约定湘潭县房地产开发公司将湘潭天易国际商贸中心项目由乙方承包管理。1、承包范围：负责该项目的征拆、基建、质量、安全、销售等一系列与开发项目有关的日常工作，并承担与开发项目有关的一切税、费和法律责任及经济责任。2、承包上交管理费：人民币贰拾万元整。3、工程质量保证金：工程完工以后，乙方交甲方房屋质量保证金伍拾万元，竣工时交清，五年期满，项目未发生任何质量问题，保证金全额退还。4、乙方每销售一套住宅或门面必须交纳相应税金，公司凭每套房相应的完税证办理房屋产权。5、甲方发给天易国际商贸中心项目部印章一枚（项目章），工本费用由乙方承担并交印章押金壹万元，项目完工则印章收回，退回押金合同终止。上述合同签订后，本案原、被告及第三人等即着手开发“锦绣·御龙湾”湘潭天易国际商贸中心及地下室建设项目。2015年9月1日，该项目获得湘潭县城乡规划局颁发的潭天易建字第430321201501540号建设工程规划许可证。2015年9月19日，原告成姿娃、被告黄丙军、被告陈耀光、被告肖友华、第三人徐泽阳、第三人曾小平之夫谭文科、第三人杨丹琳、第三人陈湘泉等8人召开合伙人会议，形成决议：第四层顶的平台使用权归全体股东使用。2015年9月20日，上述8人再次召开合伙人会议，并形成决议：门面位置排序，1号大厅，2号肖友华，3号-4号陈耀光，5号-8号黄丙军、徐泽阳，9号谭文科，10号陈湘泉，11号-14号成姿娃，15号杨丹琳。2015年10月6日，原告成姿娃、被告黄丙军代表全体合伙人作为发包人（甲方）与承包人余新民、郭敏强（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定甲方将位于湘潭县××路××路××室××层××层地面22层）的建设工程，以整体框架结构建设，整体工程包工包料承包给乙方。甲、乙双方对工程承包范围、施工期限、质量与安全、合同价款及付款方式等进行了约定。其中，关于工程款支付进度约定：将总造价的3%留作质保金，甲方分3次退还乙方，提供备案证3个月后按满两年、满三年、满五年，每次退1%。随后，上述工程开始组织施工。2018年6月26日，原告成姿娃、被告黄丙军、被告陈耀光、被告肖友华、第三人徐泽阳、第三人曾小平之夫谭文科、第三人杨丹琳、第三人陈湘泉召开合伙人会议，并形成会议决议：取消成姿娃的印鉴，增加谭文科、肖友华的印鉴，银行预留黄丙军、陈耀光、谭文科、肖友华四人印鉴。2018年11月7日，本案案涉工程经竣工验收合格；2019年6月6日，工程经竣工验收备案。在合伙过程中，合伙人之一的谭文科死亡，其合伙事务由妻子曾小平执行。至庭审辩论终结时止，案涉房地产开发项目中的商品房已完成销售，大部分房屋已交付使用，但与项目相关的部分合同并未完成结算、付款，300余户业主的产权证书尚未办理。原告成姿娃因与其他合伙人就项目支出问题、垫付费用问题、合伙财产和合伙利润分配等问题产生争议，遂提起诉讼。一审法院认为，本案系个人合伙挂靠房地产开发企业开发房地产而引起的合伙协议纠纷，争议焦点为合伙事务是否完成？合伙协议能否终止？并以此分割合伙人共有的财产、清算合伙盈余分配？对此，逐项分析如下：一、全体合伙人于2015年5月29日签订的《全体股东章程》实为合伙协议，该合伙协议约定借用资质从事房地产开发，违反法律法规的效力性强制性规定而无效，但合伙人关于分配合伙财产的条款约定不存在违反法律法规效力性强制性规定的情形，该合伙协议也属于部分无效、部分有效的合同。合伙人有权依据约定的分配比例，参与合伙积累财产的分配。同时，被告黄丙军、被告陈耀光、被告肖友华代表全体合伙人与湘潭县房地产开发公司签订的《项目承包合同》亦归于无效。但是，该《项目承包合同》中已明确约定：全体合伙人负责该项目的征拆、基建、质量、安全、销售等一系列与开发项目有关的日常工作，并承担与开发项目有关的一切税、费和法律责任及经济责任。上述条款包含解决争议方法的内容，仍对全体合伙人具有约束力。全体合伙人在开始实施房地产开发行为后应按约定合伙完成房地产开发应完成的事项，否则，可能造成被挂靠房地产开发企业和房屋业主的利益遭受损失。二、房地产开发是指在依法取得国有土地使用权的土地上，按照城市规划要求进行基础设施、房屋建设的行为。并非仅限于房屋建设或者商品房屋的开发，而是包括土地开发和房屋开发在内的开发经营活动，由规划设计、供水、排水、供电、通电讯、通道路、绿化、房屋建设、验收、备案、销售、办证、售后维修及移交物业等多项内容组成。本案中，全体合伙人挂靠湘潭县房地产开发公司虽然已完成房屋建设、验收、备案、销售并将大部分房屋交付给买受人使用，但是，并未按照合伙协议和《项目承包合同》中的责任条款完成合伙事务，尚未达到合伙协议终止即散伙的条件，不能进行合伙清算。原告成姿娃也未明确提出退伙，故原告成姿娃申请对合伙期间支出账目进行审计，不予支持。三、《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》明确规定：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，全体合伙人经营积累的财产，应当归全体合伙人按份共有。虽然全体合伙人于2015年9月20日就门面分配形成决议，同意其中四个门面归原告成姿娃所有，但目前全体合伙人的合伙事务并未完成，亦不能对上述门面及其他合伙财产进行分配。原告成姿娃可在合伙事务完成，合伙终止时再行主张相应的财产权利。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告成姿娃的诉讼请求。本案受理费25200元，财产保全费5000元，合计30200元，由原告成姿娃负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，上诉人成姿娃和被上诉人黄丙军、陈耀光、肖友华对诉争房产目前登记在湘潭县房地产开发公司名下的事实无异议。本院认为，本案二审焦点问题是上诉人成姿娃请求分割合伙财产是否有事实和法律依据？一审判决是否遗漏当事人及遗漏诉讼请求？一、根据查明事实，本案全体合伙人挂靠湘潭县房地产开发公司虽然已完成房屋建设、验收、备案、销售并将大部分房屋交付给买受人使用，但并未按照合伙协议和《项目承包合同》中的责任条款完成合伙事务，尚未达到合伙协议约定终止的条件，全体合伙人也未对合伙终止达成协议，同时上诉人成姿娃也未明确提出退伙的请求。在此情形下，即合伙合同未终止，未退伙的个人合伙人能否分割合伙财产，民法典施行前没有明确规定,根据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外”和第二十八条“本规定自2021年1月1日起施行。本规定施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本规定”的规定，上诉人要求分割合伙财产的诉讼请求，因合伙合同未终止，不符合法律规定,故上诉人对此提起的上诉理由，本院不予采纳。对于上诉人要求被上诉人返还合伙期间垫付款项的诉讼请求，在上诉人未请求解除合伙关系，未对合伙财产进行清算的情况下，一审法院未予支持，并无不当，但成瓷娃对此并没有丧失诉权，可另行依法解决。二、上诉人一审提出的诉讼请求为“1、确认原告、被告、第三人共同开发的位于湘潭县××镇××路××路转角处天易国际商贸中心自西开始第2、3、5号1-4层门面归原告所有，判决三被告协助原告与湘潭县房产开发公司签订《商品房买卖合同》并办理网上备案手续；2、依法确认预留的15号门面，原告拥有4／14的份额；3、依法分割原、被告及第三人共同开发的位于湘潭县××镇××路××路××室××㎡；4、依法分配原告应得合伙利润并返还资金暂定垫付1826528.56元，扣减已经抵扣和原告欠付的费用后合伙组织应当返还的是473428元；5、请求确认原、被告及第三人共同开发的位于湘潭县××镇××路××路转角处天易国际商贸中心的公共门面上面挑出的部分（大约2。5米，见施工图）（属于公共部位），原告拥有4／14的份额；……”，其中1、2、3、5项诉讼请求实质是要求确认其享有案涉房屋的物权。根据查明事实，现案涉房产登记在湘潭县房地产开发公司名下，依照《中华人民共和国物权法》第十七条“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”，第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，本案全体合伙人尚未取得案涉房屋的不动产物权，故作为合伙人之一的上诉人要求确认其对案涉房屋享有物权的诉讼请求没有法律和事实依据，对该上诉请求，本院不予支持。上诉人以全体合伙人于2015年9月20日就门面分配形成决议为由对案涉11号-14号门面主张权利，实质属于债权请求权，与本案请求权基础不同，一审判决不予支持，亦无不妥，上诉人认为一审判决遗漏诉讼请求的上诉理由，不能成立，上诉人可另行主张权利。三、本案系个人合伙过程中合伙人内部因合伙事务而引起的合伙协议纠纷,并非作为个人合伙的挂靠人与被挂靠人湘潭县房地产开发公司之间因挂靠关系产生的纠纷，上诉人认为湘潭县房地产开发公司应参加诉讼，本案遗漏诉讼主体的上诉理由，不能成立。综上，上诉人成姿娃的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、处理结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费25200元，由上诉人成姿娃负担。本判决为终审判决。审判长  李亚勤审判员  李 焱审判员  李明智二〇二一年三月二十九日书记员  肖元普附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。