湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘04刑终192号原公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨安建,男,1969年12月29日出生于湖南省衡南县,汉族,初中文化,中共党员,湖南省衡南县联建房地产有限公司法定代表人,衡南县松江镇满金村村委会主任;住湖南省衡南县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2019年1月7日被湖南省衡南县人民检察院决定不起诉;因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年6月6日被湖南省衡南县人民检察院决定不起诉。因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月6日被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留,同年11月21日被该局决定监视居住于其住所;2020年5月20日被衡阳市珠晖区人民检察院决定监视居住于其住所。因本案于2020年7月23日被湖南省衡阳市珠晖区人民法院取保候审于其住所。湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理湖南省衡阳市珠晖区人民检察院指控被告人杨安建犯诈骗罪一案，于2020年11月3日作出（2020）湘0405刑初119号刑事判决。宣判后，杨安建不服，向本院提出上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷审查并讯问被告人，认为本案事实清楚，不开庭开庭进行了审理。现已审理终结。一审法院查明：2017年2月28日，被告人杨安建与谭某商议合伙承建衡云中学高中部宿舍楼。双方协议约定,杨安建负责与衡云中学商谈承包事宜并签订建设工程承包合同;谭某负责出资交纳保证金、垫付工程款、结算工程款及其他事项管理工作;杨安建与谭某各占30%、70%股份，利润按三七分成。2017年4月12日,杨安建（乙方）与衡阳市华坤实业有限公司（甲方，以下简称华坤公司）签订建设工程施工承包合同,与谭某合伙承建华坤公司衡云中学高中部宿舍楼第一栋工程（以下简称衡云中学1号宿舍楼工程）。合同约定:乙方承建甲方衡云中学1号宿舍楼工程，承包方式为大包干形式包工包料，但对工程质量作了特别约定，其中对宿舍楼的铝合金窗约定如下：铝合金窗（5＋9Ａ＋5）限价280元／平方米，由甲方购买，甲方提供的产品在拨付给乙方的工程款中扣除;未经甲方同意,乙方不得私自转包工程,否则视为违约,甲方有权终止合同,并追究乙方违约责任。合同签订以后,谭某向甲方交纳250万元保证金。2017年4月28日,衡云中学1号宿舍楼工程开工建设。开工建设一个多月后,有人多次到工地找杨安建讨债并闹事，影响工程建设。华坤公司董事长黄某知道后担心影响工程建设，耽误工期，要求杨安建、谭某尽快处理好此事。2017年7月，谭某与杨安建协议由杨安建退出该工程，谭某补偿杨安建人民币11万元。随后，谭某通过银行转账及现金支付方式向被告人杨安建支付退伙补偿款，2017年10月19日，谭某通过银行转账方式向杨安建支付退伙补偿款70000元，截至当天，退伙补偿款全部支付完毕。2017年7月底,华坤公司和谭某重新签订了建设工程施工承包合同,合同内容与杨安建与华坤公司签订的合同内容完全一样，只是乙方签字代表变更为谭某,合同签订时间仍为2017年4月12日。周克平、周某通过张某认识杨安建。2017年8月,杨安建带被害人周某察看衡云中学工地,称可以将1号楼的铝合金窗工程承包给周某做。同年8月15日,杨安建和周某在衡阳市珠晖区蓬莱宾馆茶楼签订了铝合金承包协议,协议约定:杨安建以包工包料的形式将衡云中学1号宿舍楼的铝合金窗工程承包给周某制作、安装,单价278元／平方米，签订协议后40天进场施工。杨安建当场收取周某定金人民币40000元。杨安建将40000元用于偿还其借款利息及个人开支。2017年11月16日,周克平在衡云中学1号宿舍楼工程工地发现该工程铝合金窗他人已施工安装,并得知杨安建已不是该工程的承建方，随即将此情况电话告知周某。周某发现被骗后,便找杨安建退款。杨安建因无钱可退，便于2017年11月16日向周某出具100000元欠条，并约定2017年11月底退款40000元，2017年年底付清。杨安建未按约定期限退款，并于2018年10月26日再次向周某出具承诺书，承诺在2018年12月25日前付清，并以衡南县云集镇保合社区48-15-Ｅ栋801号房屋抵押担保。被告人杨安建没有实现承诺，2019年6月6日，周某向公安机关报案。截至2019年11月17日，被告人杨安建只退还3000元给被害人周某。2019年11月6日,被告人杨安建被衡阳市公安局珠晖分局民警电话传唤到案。另查明，杨安建系湖南省衡南县联建房地产有限公司法定代表人，其在经营房地产过程中欠有大量债务。2016年后,因为债务问题,被告人杨安建涉及的民事纠纷案件被法院判决或调解，且已进入执行程序，登记在其名下的不动产被法院查封或拍卖。被告人杨安建因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2019年1月7日被湖南省衡南县人民检察院决定不起诉;因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年6月6日被湖南省衡南县人民检察院决定不起诉。2020年8月2日，杨安建以其所有的位于衡南县××镇××村××小区××栋××单元××楼××平方米的房子作价72000元抵偿给被害人周某，周某出具谅解书。一审认定上述事实，有被告人杨安建的户籍资料，接报案登记表、抓获经过，铝合金承包协议、收条、承诺书，建设工程施工承包合同，衡南县人民法院民事判决书、调解书、执行通知书、协助执行通知书，衡南县人民检察院不起诉决定书，衡南县公安局云集派出所的情况说明，衡南县松江镇满金村村民委员会出具的证明，证人吴某、张某、黄某、谭某、周克平、刘运祥、刘贻桂、粟德利的证言，被害人周某的陈述，被告人杨安建的供述与辩解，杨安建与华坤公司签订的建设工程施工承包合同，建筑工程合作协议，商品房买卖合同及谅解书等证据予以证实。一审法院认为，被告人杨安建以非法占有为目的，隐瞒其无权发包衡云中学1号宿舍楼工程铝合金窗业务事实真相，通过签订铝合金窗承包协议的方式骗取他人定金40000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨安建犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人杨安建在案件审理过程中全部退赔，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议没有考虑被告人杨安建退赔及取得谅解的量刑情节，量刑建议欠妥，本院不予采纳。被告人杨安建及其辩护人辩称杨安建没有虚构事实，不存在非法占有目的，杨安建的行为不构成诈骗罪的意见。经查，杨安建与谭某合伙承建的华坤公司衡云中学1号宿舍楼工程开工建设一个多月以后，由于被告人杨安建负有大量债务，有人来工地讨债闹事，为不影响工程建设，谭某与杨安建已约定由谭某补偿杨安建11万元，杨安建退出工程合伙建设。虽然退伙补偿款是在2017年10月19日付清，但杨安建与谭某的退伙约定已在2017年7月份形成。杨安建明知自己没有发包铝合金窗户的权利，且在自己必然退伙的情况下，故意隐瞒事实，与他人签订不可能实现的铝合金窗户承包协议，并收取他人定金40000元，且将该款用于偿还其他欠款和挥霍。杨安建故意隐瞒事实真相，有非法占有他人财产的故意，杨安建及其辩护人提出杨安建没有非法占有故意，没有虚构事实，其行为不构成诈骗罪的意见与查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人提出该案侦查机关没有管辖权的意见。经查，被告人杨安建骗取被害人40000元的事实和结果地均在衡阳市珠晖区，侦查机关及本院均有管辖权。辩护人的该项辩护意见与查明的事实不相符，本院不予采纳。依据被告人杨安建的犯罪事实、对社会的危害程度，结合被告人杨安建全部退赔，取得被害人的谅解及认罪悔罪表现，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条规定，判决：被告人杨安建犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。杨安建上诉提出：其是2017年10月19日被逼迫退出合伙协议，当时收取周某40000元押金不是以非法占有为目的，其行为不构成诈骗罪，请求二审撤销原判，依法改判。经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人杨安建以非法占有为目的，隐瞒其无权发包衡云中学1号宿舍楼工程铝合金窗业务事实真相，通过签订铝合金窗承包协议的方式骗取他人定金40000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。杨安建在案件审理过程中全部退赔，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。杨安建上诉提出：其是2017年10月19日被逼迫退出合伙协议，当时收取周某40000元押金不是以非法占有为目的，其行为不构成诈骗罪。经查，虽然退伙补偿款是在2017年10月19日付清，但杨安建与谭某的退伙约定已在2017年7月份形成，该事实有证人谭某、黄某等证人证言证实。且根据建设工程施工承包合同的约定，铝合金应由甲方购买；根据杨安建与谭某的合伙协议约定，杨安建无权单独向外转包工程。杨安建明知自己没有发包铝合金窗户的权利，且在自己必然退伙的情况下，与他人签订不可能实现的铝合金窗户承包协议，收取他人定金40000元，用于偿还其他欠款和挥霍，其行为已构成诈骗罪。杨安建关于没有非法占有故意，不构成诈骗罪的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，应予维持。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张华清审 判 员 王若中审 判 员 梁晓亮二〇二一年三月三十一日法官助理 朱 瑶书 记 员 龙 丹