山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终74号上诉人(原审被告)：山西津单幕墙装饰工程有限公司。法定代表人：王某。委托诉讼代理人：牛某，山西军秉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某，山西军秉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张某，现住太原市。委托诉讼代理人：赵某，山西泰一律师事务所律师。上诉人山西津单幕墙装饰工程有限公司因与被上诉人张某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初1724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西津单幕墙装饰工程有限公司的委托诉讼代理人牛某、李某，被上诉人张某及其委托诉讼代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西津单幕墙装饰工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销太原市晋源区人民法院（2020）晋0110民初1724号民事判决,将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.被上诉人张某作为下沉庭院装饰工程的项目负责人，参与项目施工，无权向作为承包人的上诉人索要工程款，其应当向发包人主张。原审认定张某是该工程的实际施工人，山西建筑工程（集团）总公司太原博物馆项目部作为该工程的发包人依法应在欠付工程价款范围内对张某承担给付工程款的责任。根据原审中被上诉人提交的工程结算书，可以确定涉案工程的结算总价为1760809.08元，但是山西建筑工程（集团）总公司太原博物馆项目部并未将该结算金额全部支付给上诉人，上诉人仅仅收到两笔工程款，总计26万元。上诉人在未收到工程款的情况下不应当承担给付责任。2.张某未提供相应的票据和结算凭证证明其主张的工程款金额，一审法院仅凭银行支付凭证认定26万元全部属于张某的工程款，认定错误。原审中，张某明确表示其借用上诉人的资质应当向上诉人缴纳管理费并承担相应的税费等，因为双方基于口头约定，没有书面确定，故管理费的金额难以确定。但是根据涉案专业分包合同，该合同明确约定的甲方按照结算价款的12%向乙方收取管理费用，本案的结算总价为1760809.08，管理费则为211297.08元，上诉人作为专业分包合同工程承包人，应当向发包人缴纳管理费21万余元，加上相应的税费，上诉人的总支出也接近26万元，因此一审法院在无任何证据的情况下认定26万元属于被上诉人张某的工程款属于认定事实错误。二、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中一审法院认定张某属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义并确定下沉庭院装饰工程专业分包合同无效，但是该工程已经验收合格。该司法解释明确的是承包人的权利，而非实际施工人的权利，即使认定该权利涵盖实际施工人，支付工程款的主体应当是发包人而非承包人（也即上诉人），故一审判决适用法律错误。综上，原审法院认定事实、适用法律错误，为维护上诉人合法权益，请求二审法院撤销原判，依法驳回起诉或驳回其诉讼请求。张某辩称，第一，发包人太原博物馆项目部已经实际将工程款支付上诉人。发包人实际将工程款支付上诉人以后，上诉人没有支付给实际施工人张某，因此被上诉人只能向上诉人索要该工程款，不能向发包人重复主张。第二，上诉人存在偷换概念的行为。涉案专业分包合同的甲方是发包人也就是说山西八建公司下面的项目部，专业分包合同结算价款12%的管理费，是发包人收取的管理费。不是本案的上诉人收取的管理费。上诉人引用建设工程合同中甲方收取12%的管理费是不成立的。第三，实际施工人即被上诉人张某与太原博物馆项目部签订合同以后，所有的费用、人力、物力都是张某出资的。案涉合同虽是无效的，但根据建设工程施工合同的司法解释，该工程已经发包人进行验收，验收也合格，而且已经进行结算，应当是按照结算价给张某，但上诉人一直没有支付，一审中被上诉人也提供了相关的证据，包括上诉人与被上诉人之间的微信、短信记录，上诉人的也同意给，但是一直未支付。故请求驳回上诉，维持原判。张某向一审法院起诉请求：1．依法判令被告偿还原告工程结算款26万元；2．承担本案诉讼及代理费用。一审法院认定事实：2011年8月1日，原告张某以被告山西津单幕墙装饰工程有限公司项目负责人的名义与案外人山西建筑工程（集团）总公司太原博物馆项目部签订一份《专业分包合同（下沉庭院装饰工程）》，合同约定：工程项目：太原博物馆及平台工程；工程地点：太原长风商务区内；结构类型：钢结构、框架；承包范围：下沉庭院环廊及挡墙装饰工程施工；承包方式：包工包料包机械；开工日期：2011年8月1日；完工时间：2011年8月20日。合同暂定价款：100万元，最终根据以下约定办理结算。①工程结算：执行2005年山西省建设工程计价依据，取费执行综合费率21．58％，材差按定额站颁布的当期材料指导价进行找差，对于材料价格信息文件中未刊登的材料以甲方及业主确认的单价执行。图纸预算内容以外属增加部分的，按甲方与业主共同签认的签证、变更以实结算。②甲方按结算价款的12％（包含甲方税金）向乙方计取管理费用，并在乙方结算中予以扣除。③其中费用如水电费、垂直运输费及相关单位的协调费用等由项目根据现场情况另行计取。2016年1月15日，被告山西津单幕墙装饰工程有限公司作为施工单位会同建设单位案外人山西建筑工程（集团）总公司形成一份《建筑安装工程结算书》，结算总价为1760809．08元。2016年2月4日、2017年3月6日，山西八建集团有限公司分两次向被告山西津单幕墙装饰工程有限公司汇款16万元、10万元，共计26万元，两笔汇款备注均为工程款。2020年4月10日，案外人山西建筑工程（集团）总公司太原博物馆项目部出具一份《情况说明》，载明：“2009年，山西建筑工程（集团）总公司太原博物馆项目部承建太原博物馆及平台工程，在工程建设过程中，张某与山西建筑工程（集团）总公司太原博物馆项目部一直洽谈分包下沉庭院环廊及挡墙装饰工程一事，经我项目部与张某多次协商，决定采用包工包料包机械的方式，将该工程分包。2011年8月1日，张某以山西津单幕墙装饰工程有限公司与项目部签订《专业分包合同（下沉庭院装饰工程）》，现已实际完工。经2016年1月15日张某与我项目部结算，该工程结算总价为1760809．08元，我项目部上级单位山西八建集团有限公司已经分批将该工程款支付山西津单幕墙装饰工程有限公司（包含2016年2月4日支付过的16万元、2017年3月6日支付过的10万元）。”另查明，原告张某未取得项目分包及进行建设施工的相关资质，其与被告山西津单幕墙装饰工程有限公司曾口头约定由原告张某借用被告山西津单幕墙装饰工程有限公司资质承揽工程，被告山西津单幕墙装饰工程有限公司在收到相关工程款时，将税费、管理费等费用扣除后再行支付给原告张某。认定证据有庭审笔录，原告张某提交的身份证复印件、企业公示信息、《专业分包合同（下沉庭院装饰工程）》、《建筑安装工程结算书》、银行汇款单、《情况说明》短信记录。一审法院认为，根据建筑法及合同法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超过本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应认定无效。本案根据原告提交证据和其庭审陈述，原告张某未取得承揽建筑工程的资质，其借用被告山西津单幕墙装饰工程有限公司资质施工，该行为违反了我国建筑法的禁止性规定，应依法认定合同无效。根据合同法规定，无效的合同自始没有法律约束力。合同无效或被撤销后，因该合同取得财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。鉴于案涉工程已经施工完毕，且因建设工程具有特殊性，工程承包人已将建筑材料、劳务等人力物力物化于建设工程中，已无返还必要。同时案外人山西八建集团有限公司已将案涉工程款分批支付至被告山西津单幕墙装饰工程有限公司账户中，故本案原告作为实际施工人有权要求被告支付案外人山西八建集团有限公司已支付的工程款。根据案外人太原博物馆项目部出具的情况说明，可以认定案涉工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案中，原、被告双方均认可案外人山西八建集团有限公司支付给被告山西津单幕墙装饰工程有限公司的26万元系案涉工程的工程款，被告虽称该26万元系原告借用公司资质的税费，但未能提交其已为该工程缴纳税费的证据，故一审法院对被告抗辩意见不予采信，对原告主张被告支付工程款的诉讼请求，予以支持。关于原告所主张代理费用，因其未能提交关于此项主张的事实依据，故一审法院不予支持。判决如下：一、被告山西津单幕墙装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张某工程结算款26万元；二、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5200元减半收取2600元，由被告山西津单幕墙装饰工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据的，对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。在本案审理过程中，上诉人与被上诉人均认可双方之间存在口头的挂靠合同关系，该挂靠协议违反了建筑法的强制性规定，属于无效合同。虽然张某与山西津单幕墙装饰工程有限公司之间的挂靠行为无效，但山西津单幕墙装饰工程有限公司作为施工单位与山西建筑工程（集团）总公司已经结算。张某作为实际施工人有权向被挂靠人主张施工费用。现上诉人主张案涉26万系本案工程款应缴纳的税费。本院认为，因挂靠行为无效，上诉人主张扣除挂靠费没有法律依据，同时因上诉人未提供其已经为该工程缴纳税金的证据，故对于上诉人主张案涉26万系本案工程款应缴纳的税费的主张不予认可。综上所述，山西津单幕墙装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人山西津单幕墙装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 清审判员 李 峻审判员 郝文晋二O二一年三月二十九日书记员 陶一彪