江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终3230号上诉人（原审被告）：张念平，女，1959年9月28日生，住靖江市县。委托诉讼代理人：杨立，江苏锦润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梅刚，男，1977年7月20日生，住靖江市。委托诉讼代理人：陈银江，江苏百川通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：倪继刚，男，1953年11月24日生，户籍地靖江市。上诉人张念平因与被上诉人梅刚、倪继刚民间借贷纠纷一案，不服靖江市人民法院（2020）苏1282民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张念平上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回梅刚对张念平的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院审理程序错误，在庭前听证和开庭审理阶段，均未组织双方当事人举证、质证，剥夺了上诉人的质证权利。二、一审判决认定事实错误。梅刚提供的证据及庭审陈述其是在银行转账135000元给倪继刚，但一审判决却认定梅刚是通过网上银行转账。梅刚明明涉诉多起，但判决却“未发现梅刚提起多起借贷纠纷诉讼。”三、一审判决认定事实缺乏基本常识。张念平是借款人，梅刚是出借人，双方才是合同相对方，梅刚应当向张念平提供借款，除非有其他约定。本案中，梅刚没有向张念平交付借款，亦无证据证明张念平指示其向第三人履行。一审法院无视举证责任规定，以张念平取得借款后享有处分权推断梅刚向倪继刚交付符合张念平借款目的，实在牵强。一审法院还以张念平未带银行卡，梅刚直接将款支付给倪继刚符合常理，也符合张念平的借款目的，该理由缺乏法律依据。四、一审法院适用法律不当、判决不当。一审法院按照抵押合同约定判决张念平承担律师费，于法无据。一审法院判决按贷款基准利率4倍计算利息，并由张念平承担律师费2万元，未规定不得超过年利率24%，明显违反法律规定。在本院询问中，张念平还认为梅刚的起诉已超过诉讼时效，梅刚行使抵押权已超过抵押期限，判决确认的欠付本金数额不对。梅刚答辩称：一、按3年诉讼时效的规定，本案没有超过诉讼时效。二、抵押合同虽约定抵押期限，但法律并未规定超过期限抵押权即消灭。三、上诉人认为梅刚没有将款项打入上诉人银行卡从而认为上诉人没有收到款项，该观点割裂了本案事实。梅刚确实将款项借出，只不过是按照上诉人与倪继刚的共同意思表示直接汇给了倪继刚，上诉人借款的真正目的是为倪继刚用款而借，梅刚根据上诉人的指示将款项直接汇给倪继刚符合情理。四、梅刚就借款细节表述有变化，在另案中已作了详细陈述和举证，本案无需再予纠缠。综上，上诉人的上诉应予以驳回。倪继刚未答辩。梅刚原审诉讼请求：判令张念平归还借款135000元及利息（以135000元为基数，按照月利率2%自2016年12月17日计算至实际清偿之日止）、承担律师费20000元；倪继刚承担连带责任；对张念平所有的位于靖江市靖城镇县房屋（房产证号01××62）拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。一审法院审理查明：2015年2月9日，梅刚与张念平签订《抵押合同》，约定:张念平以其所有的位于靖江市靖城镇县房屋向梅刚抵押借款150000元，抵押权人向抵押人出借款项后，由抵押人另行出具借条，月利率2%；如抵押人未按期还款，则需承担逾期还款违约金，并承担抵押权人催要借款产生的各项费用及律师费。同月13日办理了抵押登记。同月16日，张念平向梅刚出具了填充式借条，载明：借到梅刚150000元，用于企业周转，利息按中国人民银行同期基准贷款利率的4倍计算，利息于每月15日支付，不超过支付日下午16时。倪继刚作为担保人在借条上签名。约定担保人在借款期有义务帮助借款人向具借人索要借款与利息，并承担借款连带偿还责任。当日，梅刚通过建设银行网上银行账户转账给倪继刚尾号9079账户135000元。后倪继刚通过严萍或自行支付利息给梅刚至2016年12月16日。此后张念平、倪继刚未再支付利息，也未归还借款。2019年3月11日，张念平向原审法院提起诉讼，案号为（2019）苏1282民初1621号，要求解除与梅刚2015年2月9日签订的抵押合同，协助其办理抵押注销登记等。审理中，梅刚提起反诉，要求张念平归还借款本金150000元并支付利息、承担律师费，对抵押房屋享有优先受偿权。审理中，梅刚主张借款当天从第三人处拿来了现金，当天张念平、倪继刚到梅刚家中写了借条，提供了身份证等相关手续后，当场将现金150000元交付给张念平、倪继刚。在庭审结束后，原审法院调取了倪继刚、梅刚的相关银行账户交易流水后，又陈述张念平、倪继刚共同要求将135000元借款直接打入倪继刚账户，其余15000元系以现金出借、在收到借款后出具的借条。梅刚对前后陈述不一致的解释是其从事企业经营，事情较多，记错了。原审法院于2019年9月11日作出（2019）苏1282民初1621号民事判决，认为:梅刚仅提供了借条而未举证证明150000元现金已交付给张念平，也未举证证明150000元现金的来源。因借款合同未生效，抵押合同亦未生效，张念平要求办理抵押登记的注销手续，予以支持。据此，判决梅刚协助张念平办理靖江市靖城街道办事处县前街1弄2号402室房屋的抵押注销登记；驳回梅刚要求张念平归还借款150000元、支付利息、律师费、对涉案房产享有优先受偿权的反诉请求。梅刚不服该判决，向本院提起上诉，本院于2019年12月30日以（2019）苏民终3341号民事裁定书，裁定撤销1621号民事判决，发回重审。原审法院于2020年3月9日立案，另行组成合议庭进行审理。审理中，梅刚撤回反诉，另行提起了本案诉讼。经对全省近三年关联案件检索，未发现梅刚提起多起借贷纠纷诉讼。双方争议的焦点是：梅刚与张念平间的借款合同是否生效？若生效，借款利息如何计算？律师费应否承担？一审法院认为，梅刚与张念平间先订立了抵押合同并办理了抵押登记，后订立了借款合同。张念平抗辩实际用款人倪继刚与梅刚恶意串通转嫁债务、梅刚涉职业放贷、非法索债等，然未能举证证明，该院不予采信。上述借款合同、抵押合同不违反法律、法规强制性规定，合法有效。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张念平否认2015年2月16日借条所涉款项已交付，梅刚主张已实际交付给倪继刚。对此，该院认为，虽然张念平提供了房屋抵押担保并作为借款人借款，但事实上梅刚、张念平均明知担保人倪继刚才是实际用款人、张念平是为倪继刚提供抵押担保并借款。张念平的陈述、张念平朋友陈晓红证言、严萍与梅刚的聊天记录及梅刚一直向倪继刚催要借款利息等均证明了上述事实。再结合张念平陈述的“借条出具后，倪继刚问其有没有带银行卡，其称没有带，后就走了”，在双方明知倪继刚系实际借款人，而名义借款人张念平未带银行卡也未要求款项一定要经过其转交的情况下，梅刚将出借款项在当日直接支付给实际借款人倪继刚，符合常理，也符合张念平借款的目的。据此，该院认定本案所涉借款已经交付、借款合同已生效。张念平、实际借款人倪继刚应及时归还梅刚借款、支付利息。梅刚现要求张念平按实际交付金额归还借款的请求，该院予以支持。至于利息，虽然梅刚与张念平在抵押合同中约定月利率2%，但此后双方订立的借款合同明确约定借款利率为中国人民银行同期贷款基准利率的4倍，应视为双方变更了利率的约定，该约定不超过法律规定的利率标准，应予支持。2019年8月19日前按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的4倍计算，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算（均以不超过年利率24%为限）。倪继刚已经支付的利息超过同期同档次贷款基准利率的4倍的部分应抵扣本金。经结算，至2016年12月16日止，结欠的借款本金应为128336.1元。至于律师费，梅刚与张念平虽然在借款合同中未约定，但是双方在抵押合同中有明确约定，该约定对抵押人同时也是借款人的张念平有约束力，梅刚已实际支出，系其为实现债权而造成的必要损失，其要求张念平承担，该院予以支持。倪继刚作为实际用款人为本案所涉借款提供了担保，未明确约定保证方式及保证范围，梅刚要求其对主债权及利息、实现债权的费用（律师费）等承担连带保证责任的请求，符合法律规定，该院予以支持。梅刚要求对抵押物享有优先受偿权，符合法律规定，该院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第一百九十五条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年8月18日修改前）第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张念平于判决发生法律效力之日起十五日内归还梅刚借款本金128336.1元及利息（以128336.1元本金为基数，自2016年12月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的4倍计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）、赔偿梅刚律师费损失20000元；倪继刚对上述款项承担连带保证责任。二、梅刚对张念平抵押的位于靖江市靖城镇县前街1弄2号楼402房屋（证号01××62，建筑面积78.92㎡）折价、变卖、拍卖后的价款在上述第一项本金、利息、律师费范围内享有优先受偿权。案件受理费5605元、财产保全费2020元，合计7625元，梅刚负担1345元，张念平、倪继刚负担6280元。二审中，当事人均未有新的证据提交。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审主要争议焦点为：梅刚将款项交付给倪继刚能否认定为是受张念平的指示。本院认为，张念平以借款人的身份向梅刚出具借条，而梅刚却将款项汇入担保人倪继刚的银行卡中，因相关法律及司法解释规定民间借贷合同自出借人将款项交付给借款人时成立并生效，故张念平、梅刚之间就借款是否交付、借款合同是否正确履行产生争议。对该争议的处理及相关事实的认定不能局限于借条、付款凭证等书面证据，还应当从借款人借款目的、当事人在借款过程中及借款后的行为表现等综合分析认定。一、张念平虽无借款用途，其本人生产、生活中并无资金需求，但其为倪继刚借款的目的是明确的，张念平陈述是“倪继刚搞企业需要资金”，通过好朋友陈晓红认识倪继刚，“想着反正时间不太久就帮个忙”，故借款即使交付给张念平，张念平也会将借款转给倪继刚。二、借款过程中，倪继刚、梅刚都谈到款项交付的问题，倪继刚问张念平有无带银行卡，张念平说“没有带”，就走了。而梅刚称“问张念平，钱怎么付，当时张念平说没有带银行卡，让我转给倪继刚。”虽然表述有异，但可以说明梅刚与张念平就借款如何交付进行过商谈，梅刚已经注意到应当将借款向张念平交付，而张念平没有要求借款一定要进入其银行账户。三、借款手续办好至2018年张念平需要房产证长达三年的时间内，张念平陈述“后面发生什么情况我就不知道”，张念平出具了借条、也将房屋办理了抵押，张念平不去过问倪继刚是否收到借款不符情理，因为倪继刚拿不到借款不符合张念平的心理预期，张念平所作所为是想为倪继刚借款“帮个忙”的，由此可以推断张念平应当知道借款已经交付给了倪继刚。综上，借条中没有载明将借款交付给倪继刚，但从张念平在借款过程中的种种行为分析，张念平有将借款直接交付倪继刚的意思表示，应认定梅刚履行了借款合同约定的交付义务。借条载明的借款金额15万元，但梅刚预扣了15000元的利息，依法应按135000元计算出借本金。借条虽约定利率按银行同期贷款基准利率的4倍计算，但梅刚自认倪继刚在2016年12月16日之前均按月息2%向其支付利息，故支付利息超过基准利率4倍的部分应当抵算本金。一审法院经过计算，截止2016年12月16日结欠本金应为128336.10元。自该日后按双方约定的同期贷款基准利率的4倍计算利息，由于贷款市场利率政策的调整，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算。一审判决对利率的计算标准符合约定及相关司法解释的规定。根据2016年至2019年中国人民银行规定的贷款基准利率，按照4倍计算没有超过原民间借贷司法解释规定的最高不超过年利率24%的标准，故在判决主文中无必要加以限制。关于本案诉讼时效，借条约定按月结息，梅刚只收到2016年12月16日前的利息，故诉讼时效自2017年1月16日开始计算。由于自2017年10月1日起实施的《中华人民共和国民法总则》规定诉讼时效为3年，梅刚在2020年3月提起本案诉讼，在该诉讼时效期间内。关于抵押期限，抵押合同约定抵押期限自2015年2月9日至2016年8月8日，张念平主张在该期限内，梅刚没有行使抵押权，故抵押权消灭。依据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭，张念平的主张显然不符合法律规定。关于梅刚主张的律师费损失，借款合同是主合同，抵押合同是从合同，抵押权的行使不得超出主合同约定的债务人应当承担的民事责任。本案借条中未约定律师费用的承担，故一审判决张念平承担梅刚律师费损失并将律师费损失确定在梅刚行使的抵押权范围内，没有事实依据和法律依据，该相关判决应予改判。综上，一审法院认定事实清楚，因对律师费损失的处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销靖江市人民法院（2020）苏1282民初1028号民事判决，维持诉讼费负担部分；二、张念平于本判决发生法律效力之日起十五日内归还梅刚借款本金128336.1元及利息（以128336.1元本金为基数，自2016年12月17日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的4倍计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）；倪继刚对上述款项承担连带清偿责任；三、梅刚对张念平抵押的位于靖江市靖城镇县前街1弄2号楼402房屋（证号01××62，建筑面积78.92㎡）折价、变卖、拍卖后的价款在上述第二项本金、利息范围内享有优先受偿权；四、驳回梅刚其余诉讼请求。一审案件受理费5605元，财产保全费2020元，合计7625元，由梅刚负担1570元，张念平、倪继刚负担6055元。张念平、倪继刚应负担的6055元，一审法院退还梅刚，张念平、倪继刚于本判生效后七日内向一审法院交纳。二审案件受理费5605元，由上诉人张念平负担4945元（已交），梅刚负担660元。梅刚应负担的660元，本院退还张念平，梅刚在判决生效后七日内向本院交纳。本判决为终审判决。审判长  沈大祥审判员  丁万志审判员  程 岚二〇二一年三月二十三日书记员  陈嘉玥