贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终871号上诉人（原审被告）：贵州钢建工程有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区石龙路**，统一社会信用代码91520302214778360L（8-1）。法定代表人：唐雁，该公司总经理。委托诉讼代理人：代小波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：熊太学，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：织金县鑫磊商砼建筑工程有限公司，，住所地贵州省毕节市织金县文腾街道办事处新华北路**中央国际****楼**统一社会信用代码91520524688401215K。法定代表人：陈红兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王艳江，贵州施仁律师事务所律师。上诉人贵州钢建工程有限公司（以下简称钢建公司）因与被上诉人织金县鑫磊商砼建筑工程有限公司（以下简称鑫磊公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初3129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。钢建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决认定每一次调价是以上一次调解结果为基础进行属认定事实错误。2017年12月27日、2018年1月19日的调价函均载明商品砼在原合同价格上调价，2018年4月1日，双方协商一致调价也是在原购销合同基础进行，2019年9月10日，双方又协商一致进行了调价。一审判决无视调价函上载明的以原合同单价作为调价基础，以双方“调价均是因为原材料价格上涨，如果按照原合同的单价作为调价基数，调出的单价可能会比上一次的调价还低，单价不但没有上调，反而是下降，不符合客观实际及常理”为由，推断每一次调价是以上一次调价结果为基数进行，属事实认定错误。双方签订《建设工程预拌砼供应合同》后，在合同履行过程中，原材料价格确实存在波动，但并非一直在递增，也存在降价的情形。被上诉人并未举证证明原材料是以递增方式上涨。事实上，调价函上载明的原材料价格上涨是在签订原供应合同时的原材料价格基础上存在上涨情形，并非是在合同履行过程中调价后当时的原材料价格又出现了上涨情形。每一次调价都是在原供应合同约定的单价上进行调价，是对前一次调价结果的实质变更，并非是以上一次调价结果为基础累积加价。2.一审认定上诉人存在逾期付款行为，应承担违约责任错误。根据被上诉人共有商砼的数量及单价，上诉人早已履行完毕全部的付款义务，不存在逾期付款行为，不应承担逾期付款的违约责任。即使上诉人存在剩余款项未付，根据双方签订的《合同解除协议》，被上诉人需要在2019年4月28日前向上诉人补齐材料款增值税发票。且双方约定上诉人支付尾款的时间为被上诉人补齐增值税专用发票后的第二天，即2019年4月29日。被上诉人至今未向上诉人提供合法有效的增值税专用发票，由此导致的延误付款责任应由被上诉人自行承担，上诉人不应向其支付违约金。被上诉人鑫磊公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鑫磊公司向一审法院起诉请求：1．判决被告一次性支付原告商砼款24.6045万元及违约金（以24.6045万元为基数，按月利率2%从2019年5月29日计算至支付完毕之日止）；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月28日，因被告钢建公司承建织金印象1、2、3号楼的项目工程需使用商砼，与原告鑫磊公司签订编号为2017-001号的《建设工程预拌砼供应合同》1份，合同约定由被告钢建公司向原告鑫磊公司订购预拌砼，规格及单价为：C10（290元/m3）、C15（300元/m3）、C20（310元/m3）、C25（320元/m3）、C30（330元/m3）、C35（360元/m3）、C40（390元/m3）、C45（420元/m3）、C50（450元/m3）、C55（480元/m3），抗渗P6混凝土，单价在原强度等级混凝土单价基础上增加45元/m3，抗渗P8混凝土，单价在原强度等级混凝土单价基础上增加50元/m3，掺膨胀剂混凝土，单价在原强度等级混凝土单价基础上增加30元/m3，细石混凝土，单价在原强度等级混凝土单价基础上增加20元/m3，纤维混凝土，单价在原强度等级混凝土单价基础上增加40元/m3，如被告钢建公司自行提供纤维的，被告钢建公司负责验收新产品质量，原告鑫磊公司收取加工及保管费。早强混凝土，单价在原强度等级混凝土单价基础上增加45元/m3，其它特殊要求的混凝土，双方另行友好协商，确定单价，当原材料市场单价大幅度波动时，双方另行友好协商，确定单价，以上单价包含运输费、含发票，如使用柴油泵输送商砼每方加25元，采用臂架泵输送每方加30元。被告每次需用商砼数量在300-500方时需提前1-3天给原告下料单，数量在500-1000方及1000方以上时需提前5-6天给原告下料单。如有特殊要求，政策性调整或遇市场变化较大时，原告鑫磊公司须提前7天书面通知被告钢建公司，单价则以补充合同的方式友好协商确定为准。结算方式为先预付200万，一直打到350万到400万时再作协商事宜，在次月的1-5号付清所欠所有的混凝土款。如遇国家节假日顺延。如不按时付款，被告应承担全部商砼总款的每月4%的滞纳金，原告有权不供应商砼。同时约定，双方在履行本合同过程中，因本合同所涉及的工程使用混凝土强度等级部位不同而订立的合同（或补充条款），以及因价格、运输方式、提供时间、结算方式、付款时间等内容发生变化而订立的合同均为本合同的补充合同（补充协议），补充合同（补充协议）与本合同具有同等法律效力。合同签订后，原告依约向被告供应商砼。其间，因原材料水泥价格上涨，原告于2017年12月27日向被告发出调价函，告知C15至C55标号，每立方米商品砼在原合同价格上增加25元，该调价函经被告工作人员彭期刚签字确认，即调整后的价格为：C15（325元/m3）、C20（335元/m3）、C25（345元/m3）、C30（355元/m3）、C35（385元/m3）、C40（415元/m3）、C45（445元/m3）、C50（475元/m3）、C55（505元/m3）。2018年1月19日，原告向被告发出调价函，告知C15至C55标号，每立方米商品砼在原合同价格上增加10元，经被告工作人员彭期刚签字确认，即调整后价格为：C15（335元/m3）、C20（345元/m3）、C25（355元/m3）、C30（365元/m3）、C35（395元/m3）、C40（425元/m3）、C45（455元/m3）、C50（485元/m3）、C55（515元/m3）。2018年4月1日，彭期刚代表被告与原告签订补充协议，协议内容为：“根据建筑市场原材料上涨过快，商砼成本相应提高。经甲乙双方本着友好协商一致，对由乙方提供的商品混凝土价格进行调整，新价格如下表：（注：在原购销合同价的基础上C30以下每立方米增加20元，C30以上每立方米增加25元）”，表格中的价格为：C15（355元/m3）、C20（365元/m3）、C25（375元/m3）、C30（385元/m3）、C35（405元/m3）、C40（425元/m3）、C45（455元/m3）、C50（485元/m3）、C55（505元/m3），表中C40、C45、C50与上次调价结果均未发生变化，C55反降10元；在表中备注部分注明“本协议自签订之日起执行，原已签合同单价作废”。2018年7月30日，原、被告签订补充协议1份，约定：一、被告欠原告商砼款190万元，确定在2018年7月31日18：00前支付40万元给原告。原告垫资给被告打到20层（现浇筑到12层）；二、下欠的150万元定于2018年8月31日前付清原告，如果被告在2018年8月31日前未支付给原告的上欠资金，原告将按4%的资金占用费收取，且资金占用费从2018年7月31日起收取。三、1号2号楼从第20层以上每打一层（1号一层＋2号一层）被告需支付原告10万元商砼款，如不能支付同样按照4%的资金占用费收取；四、以上补充协议仅限于1号2号楼。2018年9月10日，原告向被告发出调价通知函，主要内容为：由于近期各种原辅材料等价格上涨且均现金采购，以及因治理超载限而导致的运输等成本的增加，从而导致我公司生产成本不断上升。通过内部控制成本已无法克服原辅材料、运输成本持续上涨带来的压力，经我公司领导层研究及多方面的思虑，决定对供给贵司的产品价格进行相应的调整：水泥2018年9月10日上涨50元/吨，以C30为标准的基础上调10元/方价格表具体详见附件。表中显示：C10（原单价345元/m3，现单价355元/m3），C15（原单价355元/m3，现单价365元/m3）、C20（原单价365元/m3，现单价375元/m3）、C25（原单价375元/m3，现单价385元/m3）、C30（原单价385元/m3，现单价395元/m3）、C35（原单价405元/m3，现单价415元/m3）、C40（原单价425元/m3，现单价435元/m3）、C45（原单价455元/m3，现单价465元/m3）、C50（原单价485元/m3，现单价495元/m3）、C55（原单价505元/m3，现单价415元/m3），项目部经理何永康签字确认并加盖被告公司项目工程资料专用章。2019年4月29日，原告与被告项目部经理何永康签订《合同解除协议》，解除双方于2017年7月28日签订的《建设工程预拌砼供应合同》，同时确认：一、原告共计向被告供应砼方量20574立方米，计价材料砼款9,346,045元；二、被告已支付原告砼款8,200,000元，下欠原告1,146,045元；三、被告于2019年4月25日支付欠款500,000元；四、原告于2019年4月28日前补齐被告材料款剩余增值税发票（3%增值税）；五、因原告2018年12月27日浇筑1号楼屋面层（32层）时，产生离析现象，被告组织检测单位于2019年4月28日前进行强度、实体检测，待强度满足设计要求后，被告于2019年4月29日将下欠最后尾款646,045元一次性支付给原告；若被告不按时支付原告尾款，被告将按国家相关规定支付原告所剩尾款2%违约金。2019年6月4日，被告向原告出具账目明细表，载明供料总账9,346,045元，已付900万元，下欠34.6045万元，后被告于当日向原告支付10万元，现尚欠原告商砼款24.6045万元未支付。另查明，总账9,346,045元商砼款计价标准与原告方提交调价标准一致。一审法院认为，原、被告双方争议的焦点是原告通知被告调价是以上一次调价的结果为基数，还是以原合同的单价为基数。从原告向被告发出的调价函的总述部分的表述来看，调价均是因为原材料价格上涨，如果按照原合同的单价作为调价基数，调出的单价可能会比上一次的调价还低，单价不但没有上调，反而是下降，不符合客观实际及常理，故应当认定每一次调价是以上一次调价结果为基数进行调价。2018年4月1日的附表中部分单价没有发生变化，甚至C55的单价反而下降10元，应属笔误，不能认定是未调或者降价。且在双方签订的合同解除协议及账目明细表中对商砼款已进行过确认，与原告主张的计算结果相符，故被告的主张不能成立。原、被告双方的买卖合同关系成立并生效，原告已经履行买卖标的物交付义务，被告未如约支付价款，应承担继续支付剩余价款的义务。对原告要求被告从2019年6月5日按月利率2%计算支付违约金的主张，因双方在合同解除协议中已约定解除原合同，故原合同的约定对双方已没有约束力，对逾期支付的违约责任已作了新约定，即支付所剩尾款2%的违约金。故被告应按该项约定承担违约责任，支付违约金。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、由被告贵州钢建工程有限公司在本判决生效后十日内一次性支付原告织金县鑫磊商砼建筑工程有限公司商砼款246,045元、违约金4,920.9元，共计250,965.9元；二、驳回原告织金县鑫磊商砼建筑工程有限公司其余的诉讼请求。案件受理费4,990元，减半收取计2,495元，由被告贵州钢建工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。上诉人钢建公司提交了：1.贵州钢建工程有限公司1-2号楼商混记录；2.织金县鑫磊商砼建筑工程有限公司往来明细账；3.手机银行转账记录3页；4.贵州省建设工程造价信息。被上诉人鑫磊公司提交了贵州增值税专用发票9页。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院审查认为，当事人提交的证据不属于二审新证据，且不能证实新的待证法律要件事实，故本院依法不作为二审定案证据采信。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1.双方当事人之间的欠款金额应如何确定；2.上诉人应否向被上诉人支付违约金。第一、关于双方当事人之间的欠款金额应如何确定的问题。经查，2019年4月29日，上诉人的项目经理何永康与被上诉人签订《合同解除协议》，协议确认被上诉人共向上诉人供应砼方量20，574立方米，计价材料砼款9,346,045元。后上诉人于2019年6月4日向被上诉人出具账目明细表，该账目明细表载明供料总账9,346,045元。双方当事人已就供料总账进行了结算，且双方关于总账9,346,045元商砼款的计价标准与被上诉人提交调价标准一致。故上诉人关于一审判决对双方调价过程、材料砼款计算错误的上诉主张与已查明的事实不符，本院依法不予采纳。第二、关于上诉人应否向被上诉人支付违约金的问题。所谓违约金，是指根据法律的规定或者合同的约定，当一方当事人违约时，应当向对方当事人支付一定数额的金钱。本案中，上诉人的项目经理何永康与被上诉人在2019年4月29日签订的《合同解除协议》第五条约定：“因原告2018年12月27日浇筑1号楼屋面层（32层）时，产生离析现象，被告组织检测单位于2019年4月28日前进行强度、实体检测，待强度满足设计要求后，被告于2019年4月29日将下欠最后尾款646,045元一次性支付给原告；若被告不按时支付原告尾款，被告将按国家相关规定支付原告所剩尾款2%违约金。”从前述约定看，上诉人向被上诉人支付尾款的前提是楼屋面层强度满足设计要求，而非被上诉人向上诉人交付提供增值税专用发票。为此，上诉人以被上诉人未向其提供增值税专用发票为由主张不支付违约金的上诉理由不能成立。本院依法不予采纳。综上所述，贵州钢建工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4990.00元，由上诉人贵州钢建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 艳审 判 员  李中付审 判 员  郭友浪二〇二一年三月二十五日法官助理  王 跃书 记 员  罗倩倩