广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤51民终156号上诉人（原审原告）：许俊梅，女，1985年6月20日出生，汉族，住潮州市潮安区。被上诉人（原审被告）：林奕惠，女，1979年1月1日出生，汉族，住潮州市潮安区。委托诉讼代理人：黄瑞章，广东志尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄞映珊，广东志尚律师事务所律师。上诉人许俊梅因与被上诉人林奕惠借用合同纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2020）粤5103民初1772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许俊梅上诉请求：1.判决林奕惠返还许俊梅600盒“四季优美”牌随便果新产品。如不能返还，则林奕惠应按每盒128元标准向许俊梅折价赔偿；2.本案上诉费由林奕惠承担。主要事实与理由：一审认定事实清楚，但适用法律不到位。判决部份不清，显失公平。许俊梅与林奕惠营销同一公司产品，有时为了及时应付客户急需，从同事借货，短期返还货物无可厚非。许俊梅经营这款“四季优美”牌随便果，是带资提货，林奕惠求借许俊梅货物后已被其按市面价128元每盒销售将巨款收入囊中，既不考虑调剂同种新产品归还，又拒绝将所得钱物折价赔还，林奕惠纯属无信义之人，已严重侵害了许俊梅的财产权。如果不是林奕惠向许俊梅借货，许俊梅用50元进的货(当时属紧销货)早己销售一空。到目前为止，许俊梅货物本金被林奕惠所侵占。恳请二审法院客观公正在一审适用法律基础上再依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款相关法律规定，为切实保护许俊梅的合法权益，判准上诉请求。林奕惠辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回许俊梅的上诉请求。林奕惠同意返还600盒随便果，因为许俊梅多次累诉，导致该产品已距离生产日期半年，不利后果应由许俊梅承担。许俊梅和林奕惠不是买卖关系，不应按照每盒128元的标准折价赔偿。许俊梅向一审法院起诉请求：1.判令林奕惠返还许俊梅600盒“四季优美”牌随便果新产品;2.本案诉讼费由林奕惠承担。一审法院认定事实：许俊梅、林奕惠双方在从事代理销售“四季优美”牌随便果产品期间，许俊梅共借给林奕惠“四季优美”牌随便果产品600盒，林奕惠收取上述货物后于2019年2月3日向许俊梅出具一份欠条，内容为“林奕惠欠许俊梅600盒货四款混搭林奕惠2019.2.3445××××××××201561”。林奕惠已将上述货物出售，本案审理期间其表示能够返还实物，不同意折价赔偿。许俊梅主张该产品的进货价为每盒50元。林奕惠此前主张该产品的进货价为每盒43元，在本案审理期间又主张该产品的进货价和市场价为均每盒40元。一审法院认为，许俊梅和林奕惠在从事代理销售“四季优美”牌随便果产品期间，许俊梅向林奕惠交付“四季优美”牌随便果产品600盒，林奕惠也认欠许俊梅上述货物并出具了欠条，林奕惠虽否认双方存在借用关系但未能提供反驳证据证明，故一审法院对许俊梅主张林奕惠向其借货的事实予以确认，本案的案由应确定为借用合同纠纷。许俊梅和林奕惠之间的借用合同关系成立且合法有效。许俊梅作为出借人，其要求林奕惠返还借用物的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。林奕惠对案涉产品进货价的陈述前后不一，一审法院不予采纳。综合本案的实际情况，许俊梅主张其产品进货价为每盒50元在合理价格范围内，一审法院予以采信。林奕惠主张许俊梅尚欠其借款33832元及鉴定费22080元已由法院另案处理，林奕惠据此不予返还借用物品并不符合双方之间的合同约定和法律规定，林奕惠抗辩的理由不成立，一审法院不予支持。林奕惠借用许俊梅货物后没有返还，故应承担继续履行返还借用物的责任。林奕惠已将案涉货物出售，但其表示能够返还实物，故林奕惠应向许俊梅返还同种类的“四季优美”牌随便果产品600盒。如林奕惠不能返还实物，则应按许俊梅的购置价（每盒50元）折价赔偿许俊梅损失。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条规定，判决:林奕惠应于本判决发生法律效力之日起十日内返还许俊梅“四季优美”牌随便果产品600盒；如不能返还，则林奕惠应按每盒50元标准向许俊梅折价赔偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费860元由林奕惠负担，林奕惠应于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳，许俊梅预交的受理费860元可向一审法院申请退还。二审期间，许俊梅向本院提交三份证据，证据1.许俊梅身份证一份，拟证明其主体资格；证据2.（2020）粤5103民初1772号民事判决书一份，拟证明林奕惠欠许俊梅600盒随便果；证据3.“四季优美”公司价格清单表一份及产品照片一张，拟证明随便果价格每盒128元。经质证，林奕惠认为，对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据3的真实性无异议，合法性有异议，该证据不属于新证据，许俊梅一审没有提交，请二审法院不予以采纳。对拟证明的事实有异议，价格清单表显示拿货价是50元，本案许俊梅和林奕惠是代理商，不是买卖关系，不能按照128元折价计算。经审查，许俊梅提交的证据1、证据2的真实性、合法性本院予以认可，该两份证据也与本案一审认定事实一致，对该两份证据本院予以采纳。证据3许俊梅有说明证据来源及提供原件予以核对，该证据也与本案存在关联，本院予以采纳。对许俊梅提供的证据本院将在本院认为部分结合案件情况进行综合论述。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系借用合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据当事人在二审的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：本案“四季优美”牌随便果能否按种类物返还？如不能按种类物返还，应折价多少？经审查，本案双方当事人对于许俊梅交付600盒“四季优美”牌随便果产品给林奕惠，林奕惠尚未返还600盒产品的事实均予以确认。许俊梅主张双方之间是借用合同关系，并提交林奕惠立下的认欠该600盒产品的单据为证，林奕惠则主张其是帮助许俊梅调货，双方之间不是借用合同关系，林奕惠对其主张并没有提交相应证据予以证实，也与本案已有证据体现的事实不符，该主张依据不足，一审认定本案为借用合同纠纷是正确的。借用合同是指出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用,借用人在一定期限内或使用完毕后返还给出借人的合同。在借用合同中,借用人需履行按照合同约定返还借用物的义务。根据当事人陈述，涉案“四季优美”牌随便果产品是由代理商向“四季优美”公司统一进货，从产品性质看，“四季优美”牌随便果产品属性为种类物，故一审法院依法认定并判定林奕惠应返还许俊梅600盒“四季优美”牌随便果产品正确。林奕惠已确认借用的600盒产品已由其出售，根据民事主体从事民事行为应遵循的公平合理原则，林奕惠返还给许俊梅的600盒“四季优美”牌随便果产品应在保质期内，许俊梅上诉要求林奕惠返还600盒新产品理由不足，该上诉请求本院不予支持。一审判决林奕惠如不能返还600盒“四季优美”牌随便果产品则折价赔偿，双方均无异议。关于600盒“四季优美”牌随便果产品应折价多少，根据一审、二审当事人陈述及相关证据显示，“四季优美”牌随便果进货价为每盒50元。本案是借用合同纠纷，借用合同的显著特点之一就是无偿性，许俊梅主张按零售价每盒128元折价赔偿不能成立，一审判决并无不当。综上所述，许俊梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1720元，由许俊梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏慕成审 判 员 康森炎审 判 员 杨 桦二〇二一年三月九日法官助理 张子鋆书 记 员 黄雪钿