河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终693号上诉人（原审原告）：李伟生,男,汉族,1957年9月23日生,住林州市。委托诉讼代理人:申安明,河南红旗渠律师事务所律师。委托诉讼代理人:曹晓瑞,河南红旗渠律师事务所律师。上诉人（原审被告）:李明昌,男,汉族,1954年5月22日生,住林州市。委托诉讼代理人:张永刚,河南新天河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李虎法,男,汉族,1962年10月3日生,住林州市。上诉人李伟生、李明昌因与被上诉人李虎法合伙协议纠纷一案，不服河南省林州市人民法院作出的(2019)豫0581民初5759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李伟生上诉请求:1、一审判决认定事实错误,应当改判被上诉人李明昌给付上诉人土地挂牌费58.2万元及其占用期间至给付完毕之日的该款中国人民银行同期同类贷款基准利率或发回重审;2、一审判决认定事实错误,应当改判被上诉人李明昌给付上诉人(偿还刘庆兵借款)20万元及其占用期间至给付完毕之日的该款中国人民银行同期同类贷款基准利率,该借款已付利息应当合伙财产合理分割或发回重审;3、一审判决认定事实错误,应当改判被上诉人李明昌给付上诉人合伙财产分割款(退李荣昌款603790元)的三分之一201263元及其占用期间至给付完毕之日的该款中国人民银行同期同类贷款基准利率或发回重审;4、一审判决认定事实错误,应当改判被上诉人李明昌给付上诉人合伙财产分割款(多记土地费用支出49198元)的三分之一16399元及其占用期间至给付完毕之日的该款中国人民银行同期同类贷款基准利率或发回重审;5、上诉诉讼费用依法承担。事实与理由:一、被上诉人李明昌在其管理合伙账目期间,存在不记或少记收入,多记支出,侵占合伙财产事实。上诉人要求其提供账目予以说明,被上诉人李明昌有能力提供账目而有意拒不提供。二、上诉人缴纳的58.2万元土地挂牌费一审判决不予支持,明显没有事实依据,完全是主观臆断。五区项目部在交土地挂牌费时，上诉人出款两笔58.2万元、25.8万元合计84万元,有相关证据予以印证。该笔款项被上诉人李明昌一未给上诉人计入合伙投入,二未给上诉人计入合伙借贷科目,至今也未归还上诉人。三、一审判决认定上诉人偿还刘庆兵借款20万为合伙债务,应当三人合伙分割，明显认定事实错误。该款应按鉴定报告评判,应有被上诉人李明昌给付上诉人，该款已付利息应当按合伙财产予以合理分割。四、被上诉人李明昌扣除给付李荣昌退款603790元,没有合伙事实依据支持,该款应当作为合伙财产进行合理分割。五、被上诉人李明昌在记账时多记土地费用支出49198元,鉴于其拒不提供账目,应当认定该事实成立，该款应当作为合伙财产有合伙人合理分割。李明昌辩称，一审判决认定事实清楚程序合法，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判，理由详见我的上诉理由。李明昌上诉请求：1、依法撤销林州市人民法院(2019)豫0581民初5759号民事判决书第一、二、三、四项,依法改判为驳回被上诉人该四项诉讼请求,维持一审判决第五项;2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决第一项确定的上诉人应当给付被上诉人25.8万元,属于认定事实严重错误。该票据根本不是五区项目部应当支付李伟生25.8万元的依据,而是李伟生在五区项目部报销并领取了25.8万元款项的依据。二、一审判决第二项,错误地认定了上诉人应当支付给被上诉人42665元,应当予以改判。一审判决没有查明客观事实,被一个错误的《会计鉴定意见书》误导了,从而作出了错误的认定，二审法院应予以改判。三、所谓的李庆兵20万元借款,事实上早已还清,一审判决第三第四项的错误判决应当予以撤销并改判。对于被上诉人利用李明昌在财务管理方面经验不足的漏洞，恶意提起的本案诉讼,一审判决虽然作了大量努力,认清了被上诉人的非法目的,查明了一部分客观事实,但是,仍然存在以上三个方面错误的认定,必须予以纠正。李伟生辩称，一、一审判决李明昌给付答辩人25.8万元是正确的，包括58.2万元也是应当由李明昌给付答辩人。二、一审判决第二项，判决李明昌给付答辩人42665元是完全正确的。司法会计鉴定意见是：关于李明昌收取李海生拆迁补偿款及李海生给付房屋补差价127995元未上合伙账目问题，依据委托方提供的资料已认定127995元，足以说明该判决正确无误。三、一审判决认定答辩人偿还刘庆兵借款20万为合伙债务，应当三人合伙分割，明显认定事实错误，该款应按鉴定报告评判，应由李明昌给付答辩人，该款已付利息应当按合伙财产予以合理分割。综上，李明昌的上诉请求无事实与法律依据，自相矛盾，请求依法驳回。李虎法辩称，对李伟生、李明昌的上诉不发表意见。被上诉人李伟生向一审法院起诉请求:1、判决被告李明昌给付原告合伙期间合伙财产分割款暂计276827.6元、合伙期间占有原告款840000元、原告垫付合伙债务款6666.67元以及前述款项占用期间至还清之日的同期银行贷款利息(起诉之日前暂定493594元);如果合伙账目经三方认定或司法会计鉴定,最终以认定或鉴定结果为准,再做诉讼请求调整；2、判决被告李虎法给付原告垫付合伙债务款6666.7元以及前述款项占用期间至还清之日的同期银行贷款利息(起诉之日前暂定27804元);如果合伙账目经三方认定或司法会计鉴定,最终以认定或鉴定结果为准，再做诉讼请求调整；3、诉讼费用依法承担。后原告开庭时当庭将诉讼请求变更为:鉴定结果以内的1、合伙收入127955元的三分之一即42665元；2、土地挂牌费84万元；3、合伙借款20万元；鉴定结果以外的一:合伙财产分割款603790元的三分之一即201263元;鉴定结果以外的二:合伙财产分割款49198元的三分之一16399元共计1300327元,应当由被告李明昌支付原告,以该款项为本金按照原诉讼请求计算利息。鉴定费17500元，由被告支付。一审法院认定事实：2010年,原、被告三人合伙承揽了林州市西街村的“东城旺世”五区房地产开发项目,成立“林州市东城民生置业公司五区项目部”。三人于2010年5月9日签订了“合伙协议”,约定李伟生、李明昌、李虎法三人共同建设,一切责任由三人共同承担。三人合伙经营之初,合伙账目、资金、印章由被告李明昌经管,后转由原告李伟生经管。合伙经营期间,2011年5月12日，被告李明昌收取李海生给付的五区4号楼四单元302号房屋补偿款127995元,未入合伙账目。2011年10月18日收款凭证显示,以原告李伟生名义交给林州市东城民生置业有限公司的土地挂牌费413万元中，有原告李伟生的两笔，分别是58.2万元和25.8万元,合计84万元。2011年9月25日，林州东城民生置业有限公司五区项目部向刘庆兵借款20万元,出具了加盖五区项目部印章的单据一张。该款由原告李伟生于2011年底还清出借人刘庆兵本金，并支付利息6000元。2015年底,原、被告三人的合伙企业散伙清算时,被告李明昌、李虎法发现账目有问题,随后二人提出对账目进行审计。2016年，李虎法作为原告，先行对李伟生、李明昌提起诉讼，该案已经结案。2017年9月21日，河南四方会计事务所作出审计报告。2019年，李明昌作为原告，对李伟生、李虎法提起诉讼。2019年6月14号、7月9号,原被告曾对合伙经营期间的账目进行过照账,被告李明昌书写了交公司地款总数和交公司征地总款款项手写件两张,但因合伙人原告李伟生和李虎法有异议而形成本案纠纷。一审法院认为，原告李伟生的第一项诉请,2011年5月12日李明昌收取李海生给付的五区4号楼四单元302号房屋补偿款127995元,由被告李明昌收取,经司法会计鉴定未入合伙账目,该款属于合伙财产,应当由三名合伙人按约定等额分割。原告李伟生的第二项诉请返还土地挂牌费84万元,虽会计鉴定意见应计入李伟生往来账目,但合伙账目没有显示,应由林州东城民生置业有限公司五区项目部支付给李伟生。但其中的58.2万元,被告李明昌主张是经李伟生、李明昌二人出面并经手于2011年9月26日借用石秀荣(付明山之妻)的60万元,有石秀荣按约定月息3分直接扣除一个月利息1.8万元后,将剩余58.2万元存入李伟生的林州市农商银行的账户,然后连同其他10笔款项共计413万元以李伟生的户名直接转入林州市民生置业公司。时任会计申旺生作为证人当庭证实林州东城民生置业有限公司收五区土地款户头是原告李伟生,原告名下的11笔合计413万元(其中也有李明昌的4笔计139万元、李虎法的两笔计49万元)是五区的集资款,直接交给林州东城民生置业有限公司,既不做收入,也不记往来，账外处理,只记利息。这413万元以五区的房款偿还了出借人,做了账外处理。被告李明昌主张的该58.2万元借款在合伙期间已经偿还并有收回的借据和借款使用期间五区项目部支付利息的相关凭证予以印证。原告李伟生虽予以否认,但未提供相关证据,应承担不利后果。所以,对原告李伟生该58.2万元的返还主张，法院不予支持。对其中的25.8万元,被告李明昌虽否认，但未提供相应的反驳证据,因此,对原告李伟生的该项主张，法院予以支持。关于原告李伟生的第三项诉请,合伙借款20万元。有原告李伟生持有的林州市民生置业有限公司五区项目部出具的原始债权凭证、刘庆兵的证言以及司法会计鉴定予以印证,被告李明昌、李虎法的辩解意见不能成立,法院不予采信。该债务应由三合伙人承担连带清偿责任,原告李伟生清偿后,有权就超出本人应当承担的部分向二被告追偿。原告李伟生主张的鉴定结果以外的之一,分割合伙财产603790元的三分之一即201263元,原告李伟生主张的鉴定结果以外的之二,分割合伙财产49198元的三分之一即16399元。司法会计鉴定中没有显示,仅凭原被告未达成一致意见的照账手写稿,不足以支持原告的该二项主张。综上所述,依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:一、被告李明昌于本判决生效后十日内给付原告李伟生25.8万元（自2012年1月5日起，至本判决履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）;二、被告李明昌于本判决生效后十日内给付原告李伟生42665元(自2011年5月12日起,至本判决履行期限届满之日止,按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算);三、被告李明昌与本判决生效后十日内给付原告李伟生66666.7元（自2012年1月1日起，至本判决履行期限届满之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、被告李虎法于本判决生效后十日内给付原告李伟生66666.7元(自2012年1月1日起,至本判决履行期限届满之日止,按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算);五、驳回原告李伟生的其他诉讼请求。案件受理费20744元,鉴定费17500元,共计38244元,由原告李伟生负担21000元,被告李明昌负担15000元,被告李虎法负担2244元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于李明昌是否应当向李伟生给付李海生房屋补偿款127995元的三分之一及利息的认定问题，因该款为合伙财产，由李明昌收到，且经司法会计鉴定未入合伙账目,故李明昌应当向李伟生给付李海生房屋补偿款42665元及相应利息。关于土地挂牌费的认定问题，对其中的25.8万元，结合收款凭证、银行流水及当事人陈述，可以予以认定，李明昌不予认可，应就其反驳的事实提供证据予以证明，但其未提供相关证据予以证实，故对李明昌提出的不应当给付25.8万元土地挂牌费的意见，本院不予支持；对于其中的58.2万元，因一审中李明昌主张是经李伟生、李明昌二人出面并经手于2011年9月26日借用石秀荣的60万元,扣除一个月利息1.8万元后形成的，结合李明昌提供的借款手续、利息支付票据及申旺生的证人证言，可以予以认定，故对李伟生提出的改判李明昌给付58.2万元土地挂牌费及利息的意见，本院不予支持。关于20万元合伙借款的认定问题，因该借款的原始债权凭证是由林州市民生置业有限公司五区项目部出具的，应当认定为合伙债务，现有李伟生持有原始债权凭证，结合刘庆兵的证言以及司法会计鉴定予以印证,可以认定李伟生偿还还该借款的事实，李伟生作为合伙人偿还合伙债务后，有权就超出本人应承担部分进行追偿，故对李伟生提出的改判李明昌给付20万元及利息、李明昌提出的判决李明昌、李虎法各给付66666.67元及利息错误的意见，本院均不予支持。关于李明昌是否应当给付603790元合伙分割款的三分之一及利息、49198元合伙分割款的三分之一及利息的认定问题，因李伟生主张的这两笔款均在鉴定结果之处，李明昌及李虎法均不认可，其也未提供充分证据予以证实，故对李伟生提出的由李明昌给付两笔款项各三分之一及利息的意见，本院不予支持。综上所述，上诉人李伟生、李明昌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20274元，由上诉人李伟生负担12464元，上诉人李明昌负担7810元。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年三月十二日书记员  张 朋