湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘31刑终90号原公诉机关湖南省古丈县人民检察院。上诉人（原审被告人）张绍红，男，1963年2月12日出生于湖南省古丈县，苗族，小学文化，农民，中共党员，住古丈县。因涉嫌非法狩猎罪，于2020年2月15日被古丈县森林公安局取保候审，同年6月11日被古丈县人民检察院取保候审。经古丈县人民检察院决定，于2020年10月15日被依法逮捕。现羁押于古丈县看守所。辩护人汤志强，湖南广湘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张勇，男，1985年5月15日出生于湖南省古丈县，苗族，初中文化，农民，住古丈县。因涉嫌非法制造枪支罪，于2020年6月11日被古丈县人民检察院取保候审。经古丈县人民检察院决定，于2020年10月15日被依法逮捕。现羁押于古丈县看守所。辩护人张巧玲，湖南茶源律师事务所律师。原审被告人张顺宏，男，1956年7月18日出生于湖南省古丈县，苗族，高中文化，农民，住古丈县。因涉嫌非法狩猎罪，于2020年2月15日被古丈县森林公安局取保候审,同年6月11日被古丈县人民检察院取保候审。经古丈县人民检察院决定，于2020年10月15日被依法逮捕。现羁押于古丈县看守所。原审被告人田志祥，男，1973年11月26日出生于湖南省古丈县，土家族，小学文化，务工，住古丈县。曾因犯流氓罪，1993年8月25日被湘西土家族苗族自治州中级人民法院判处有期徒刑十年。现因涉嫌非法狩猎罪，2020年2月15日被古丈县森林公安局监视居住，同年6月11日被古丈县人民检察院取保候审。经古丈县人民检察院决定，于2020年10月15日被依法逮捕。现羁押于古丈县看守所。原审被告人向德平，男，1977年2月2日出生于湖南省古丈县，土家族，小学文化，农民，住古丈县。曾因犯盗窃罪，于2015年8月21日被古丈县人民法院判处罚金人民币三千二百元。现因涉嫌非法狩猎罪，于2020年2月15日被古丈县森林公安局监视居住，同年2020年6月11日被古丈县人民检察院取保候审。经古丈县人民检察院决定，于2020年10月15日被依法逮捕。现羁押于古丈县看守所。原审被告人田志勇，男，1964年6月2日出生于湖南省古丈县，土家族，小学文化，农民，住古丈县。因涉嫌非法狩猎罪，2020年2月15日被古丈县森林公安局取保候审，同年6月11日被古丈县人民检察院取保候审。现在家。原审被告人向贤罗，男，1952年4月15日出生，土家族，文盲，农民，户籍所在地湖南省古丈县，住古丈县。因涉嫌非法狩猎罪，于2020年2月15日被古丈县森林公安局取保候审，同年6月11日被古丈县人民检察院取保候审。现在家。原审被告人张寿付，男，1977年7月13日出生于湖南省古丈县，苗族，文盲，务工，住古丈县。因涉嫌非法狩猎罪，于2020年2月18日被古丈县森林公安局取保候审，2020年6月11日被古丈县人民检察院取保候审。现在家。原审被告人张世刚，男，1979年8月5日出生于湖南省古丈县，土家族，中专文化，务工，住古丈县。因涉嫌非法狩猎罪，2020年2月15日被古丈县森林公安局取保候审，同年6月11日被古丈县人民检察院取保候审。现在家。原审被告人张顺金，男，1987年7月23日出生于湖南省古丈县，苗族，初中文化，农民，住古丈县。因涉嫌非法狩猎罪，于2020年2月15日被古丈县森林公安局取保候审，同年6月11日被古丈县人民检察院取保候审。现在家。原审被告人向德海，男，1980年12月17日出生于湖南省古丈县，土家族，小学文化，农民，住古丈县。因涉嫌非法狩猎罪，于2020年2月16日被古丈县森林公安局取保候审，同年6月11日被古丈县人民检察院取保候审。现在家。原审被告人张顺发，男，1973年5月9日出生于湖南省古丈县，苗族，文盲，农民，住古丈县。因涉嫌非法狩猎罪，于2020年2月15日被古丈县森林公安局取保候审，同年6月11日被古丈县人民检察院取保候审。现在家。湖南省古丈县人民法院审理湖南省古丈县人民检察院指控被告人张顺宏、张绍红犯非法制造枪支罪、非法持有枪支罪、非法狩猎罪，被告人张勇犯非法制造枪支罪，被告人田志祥、向德平、田志勇、向贤罗、张寿付、张世刚、张顺金、向德海犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪，被告人张顺发犯非法狩猎罪一案，2020年12月16日作出（2020）湘3126刑初75号刑事判决。张绍红、张勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、非法制造枪支罪2017年的一天，被告人张顺宏、张绍红委托被告人张勇在网上购买射钉器，用于改装枪支。张勇在网上购买了3支射钉器后，张顺宏、张绍红、张勇将所购射钉器各自改装成一支射钉枪。2018年的一天，被告人张绍红在古丈县兄弟五金机电购买了一支射钉器。之后，张绍红将该射钉器改装成射钉枪。经鉴定，被告人张顺宏、张勇改装的射钉枪属于以火药为动力发射枪弹的枪支。被告人张绍红改装的二支射钉枪，其中一支属于以火药为动力发射枪弹的枪支。二、非法持有枪支罪、非法狩猎罪（一）2019年11月，被告人田志勇在古阳镇溪流墨村“马冲”（地名）附近发现野猪活动痕迹，便邀约被告人田志祥、张顺宏、向贤罗同去狩猎。在狩猎过程中，田志勇、田志祥、张顺宏三人持枪。之后，田志勇用枪猎杀一头野猪。（二）2020年1月20日，被告人田志勇在古阳镇溪流墨村“风香坪”附近发现野猪活动痕迹，然后便邀约被告人田志祥、向贤罗一起狩猎。之后，田志祥邀约被告人张寿付、张世刚，向贤罗又邀约被告人向德平参与狩猎。在狩猎过程中，田志勇、田志祥、张世刚、张寿付四人持枪。田志勇用枪猎杀一头野猪。（三）2020年1月26日，被告人田志祥了解到古阳镇新寨村“夯插闹”（地名）有野猪活动痕迹，便邀约被告人张世刚、张寿付、田志勇三人同去狩猎。在狩猎过程中，上列四人均持枪狩猎。之后，张寿付和田志祥先后开枪猎杀一头野猪，田志勇用枪猎杀一头野猪。（四）2020年1月底，被告人张绍红、张顺金、张顺宏、张顺发相邀去古阳镇溪流墨村“鹅梨坳”打野猪，四人在寻找野猪活动痕迹期间，张顺宏又邀约被告人向德海参与狩猎。在狩猎过程中，张顺宏持有枪支。（五）2020年2月初，被告人田志勇在古阳镇溪流墨村“大自然茶厂”附近发现野猪活动痕迹，便邀约被告人张寿付、向贤罗、田志祥三人狩猎。之后，向贤罗邀约被告人张绍红，张绍红又邀约被告人张顺金、张顺宏参与狩猎。在狩猎过程中，田志勇、张寿付、田志祥、张顺宏四人持有枪支，张顺金持张绍红的火枪。（六）2020年2月12日上午，被告人田志祥、田志勇、张顺金、张顺宏、向德平、向德海、张顺发、张世刚、张寿付、向贤罗一起在古阳镇溪流墨村“大包枯”围猎野猪。在狩猎过程中，田志祥、田志勇、张顺金、张顺宏、张世刚、张寿付持枪，向德海持向德平的射钉枪。13时许，被围猎的野猪受惊吓后跑入溪流墨村“洞上”，然后将被害人张某1、向某1咬伤。经鉴定，从被告人田志祥、张寿付、张世刚处各扣押的一支猎枪，从被告人张顺宏、张绍红、向贤罗各扣押的一支火枪，从被告人向德平处扣押的一支射钉枪，均属于以火药为动力发射枪弹的枪支。从张绍红处扣押的一支气枪，属于以压缩气体为动力发射的枪支。案发后，被告人张绍红、张顺金自动投案；被告人张顺发、向德海、张寿付经口头传唤到案；被告人张顺宏、张勇、田志祥、向德平、田志勇、向贤罗、张世刚被抓获归案。归案后，十二名被告人均如实供述了自己的罪行。另查明，田志祥、张顺宏、向德平、向贤罗、张寿付、张世刚、张顺金、向德海在案发后各赔偿被害人张某17344.5元，共计66100.5元，被告人张顺发与张某1达成赔偿协议，上列被告人的行为均取得了被害人张某1的谅解。上列被告人共赔偿被害人向某1经济损失16891元，并取得了向某1的谅解。被告人张世刚、张顺宏被抓获归案后，其二人供述了司法机关尚未掌握的本人非法持有枪支犯罪事实。此外，被告人田志祥在被监视居住及取保候审期间，其具有规劝同案被告人张寿付投案及救助落水学生情节。上述事实有如下证据证明：涉案枪支及子弹（附照片）；报警案件登记表、立案决定书、户籍资料、抓获经过、归案说明、扣押物品决定书、扣押物品清单、湖南省人民政府湘政函［2018］79号关于禁止猎捕野生动物的通告、刑事赔偿协议书、刑事谅解书及领条、湘西自治州中级人民法院（1993）州中刑初字第63号刑事判决书、古丈县人民法院（2015）古刑初字第61号刑事判决书；证人向某2、张某2、张某3等人的证言；被害人张某1、向某1的陈述；被告人张顺宏、张绍红、张勇等人的供述与辩解；湘西自治州公安局刑事科学技术研究所湘公物鉴（痕迹）字［2020］8-10、12、14-17号8份鉴定意见；现场勘验笔录、辨认笔录。原判认为，被告人张顺宏、张绍红、张勇违法国家枪支管理法规定，非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，其中张勇制造以火药为动力发射枪弹的枪支二支，张顺宏、张绍红各自制造以火药为动力发射枪弹的枪支一支，上列三被告人的行为均已构成非法制造枪支罪。被告人张顺宏、张绍红、田志祥、向德平、向贤罗、张寿付、张世刚、张顺金、向德海、张顺发违反国家枪支管理法规定，各自非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支一支，上列十被告人的行为均已构成非法持有枪支罪。被告人田志祥、田志勇、张顺宏、张绍红、向德平、向贤罗、张寿付、张世刚、张顺金、向德海、张顺发违反狩猎法规，在禁猎期、禁猎区使用枪支狩猎、破坏野生动物资源，情节严重，其中被告人田志勇、田志祥参与非法狩猎五次，被告人张顺宏、张寿付参与非法狩猎四次，被告人张顺金、张世刚参与非法狩猎三次，被告人张绍红、向德平、向德海、张顺发参与非法狩猎二次，上列十一名被告人的行为均已构成非法狩猎罪。在非法制造枪支犯罪中，被告人张顺宏将射钉器改装成以火药为动力发射枪弹的枪支，是主犯；被告人张勇帮助张顺宏网购置枪配件，为张顺宏非法制造枪支提供帮助，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。在非法狩猎犯罪中，被告人田志勇参与五次非法狩猎，其中为主邀约他人非法狩猎三次，且其在非法狩猎犯罪过程中积极主动，是主犯；被告人田志祥参与非法狩猎五次，其中为主邀约他人参与非法狩猎一次，受他人邀约或相互邀约参与非法狩猎四次，且其参与非法狩猎犯罪积极主动，并在犯罪过程中与他人共同猎杀野猪一头，是主犯；被告人张顺宏、张绍红，向德平、向贤罗、张寿付、张世刚、张顺金、向德海、张顺发起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人张绍红、张顺金在案发后主动到公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于张绍红具有自首情节，其非法制造枪支尚未造成严重危害后果，对其犯非法制造枪支罪可以适用减轻处罚。被告人张寿付、向德海、张顺发在案发后接到公安人员口头传唤到案，并能如实供述供述自己的犯罪事实，均可视为自首，依法可以从轻处罚。被告人张世刚、张顺宏被采取强制措施后，均能如实供述司法机关尚未掌握的本人非法持有枪支犯罪事实，对张世刚、张顺宏犯非法持有枪支罪以自首论，依法可以对其二人犯非法持有枪支罪从轻处罚。在非法狩猎犯罪中，被告人田志勇、田志祥、张顺宏、向德平、向贤罗、张寿付、张世刚、张顺金、向德海能积极给被害人张某1、向某1赔偿经济损失，并取得二被害人谅解，均可以酌情从轻处罚；被告人张顺发积极赔偿被害人向某1经济损失及与被害人张某1达成赔偿协议，并取得二被害人谅解，可以酌情从轻处罚。被告人田志祥在被监视居住及取保候审期间有规劝同案犯投案及救助落水学生情节，可以酌情从轻处罚。被告人张顺宏、张绍红、田志祥、向德平、田志勇、向贤罗、张寿付、张世刚、张顺金、向德海在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。张顺宏等十二名被告人均能如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，均可以从宽处理。被告人田志勇、向贤罗、张寿付、张世刚、张顺金、向德海、张顺发犯罪情节较轻，犯罪后能自愿认罪认罚，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以对上列七被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第三百四十一条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第二款、第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第五条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人张顺宏犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；犯非法狩猎罪，判处有期徒刑八个月。决定合并执行有期徒刑三年二个月；二、被告人张绍红犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯非法狩猎罪判处有期徒刑六个月。决定合并执行有期徒刑三年；三、被告人张勇犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；四、被告人田志祥犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯非法狩猎罪，判处有期徒刑七个月。决定合并执行有期徒刑一年；五、被告人向德平犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯非法狩猎罪，判处有期徒刑七个月。决定合并执行有期徒刑一年；六、被告人田志勇犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯非法狩猎罪，判处有期徒刑一年。决定合并执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年；七、被告人向贤罗犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯非法狩猎罪，判处有期徒刑八个月。决定合并执行有期徒刑一年二个月，缓刑二年；八、被告人张寿付犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；犯非法狩猎罪，判处有期徒刑八个月。决定合并执行有期徒刑一年，缓刑二年；九、被告人张世刚犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；犯非法狩猎罪,判处有期徒刑八个月。决定合并执行有期徒刑一年，缓刑二年；十、被告人张顺金犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；犯非法狩猎罪，判处有期徒刑七个月。决定合并执行有期徒刑一年，缓刑二年；十一、被告人向德海犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月；犯非法狩猎罪，判处有期徒刑六个月。决定合并执行有期徒刑一年，缓刑二年；十二、被告人张顺发犯非法狩猎罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；十三、公安机关依法扣押的涉案枪支，由公安机关依法处理。张绍红上诉辩称，其不构成非法持有枪支罪，请求改判缓刑。其辩护人提出对张绍红应适用缓刑。张勇及其辩护人提出，请求改判缓刑。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人张绍红、张勇、原审被告人张顺宏非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，其中张勇非法制造2支，张顺宏、张绍红各自非法制造1支，三人的行为均构成非法制造枪支罪。上诉人张绍红、原审被告人张顺宏、田志祥、向德平、向贤罗、张寿付、张世刚、张顺金、向德海、张顺发等十人各自非法持有以火药为动力发射枪弹的枪支1支，其行为均构成非法持有枪支罪。上诉人张绍红、原审被告人田志祥、田志勇、张顺宏、向德平、向贤罗、张寿付、张世刚、张顺金、向德海、张顺发等十一人违反狩猎法规，在禁猎期、禁猎区使用禁止的枪支狩猎，情节严重，其行为均构成非法狩猎罪。张顺宏、张绍红、田志祥、向德平、田志勇、向贤罗、张寿付、张世刚、张顺金、向德海等十人犯数罪，应当数罪并罚。原判关于各被告人在共同犯罪中的主从犯划分，各被告人法定及酌定从轻处罚情节的认定正确。张绍红犯数罪，张勇非法制造枪支2支，根据其犯罪事实、性质、情节及社会危害性，原判已对其从轻判处有期徒刑三年，不宜再行宣告缓刑。故张绍红关于“其不构成非法持有枪支罪，请求改判缓刑”、张绍红的辩护人、张勇及其辩护人关于“请求改判缓刑”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 平审判员 鲁勤练审判员 杨向路二〇二一年三月二十四日书记员 杨 芳附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；