山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终111号 上诉人（原审原告）：聊城蓝山和美饲料有限公司，住所地：山东省高唐县滨湖路**。 法定代表人：刘以林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：崔学良，男，1976年12月12日出生，汉族，该公司经理，住山东省乐陵市城区。 委托诉讼代理人：吴振家，北京市浩天信和（济南）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：马永生，男，1978年1月2日出生，汉族,住河北省正定县。 委托诉讼代理人：宫保晶，山东有诺律师事务所律师。 上诉人聊城蓝山和美饲料有限公司（简称蓝山和美饲料公司）因与被上诉人马永生劳动争议一案，不服山东省高唐县人民法院（2020）鲁1526民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 蓝山和美饲料公司上诉请求：一、撤销山东省高唐县人民法院(2020)鲁1526民初1838号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，改判上诉人无须向被上诉人出具书面解除、终止劳动合同证明书，不予向被上诉人支付经济补偿金；二、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。上诉理由如下： 一、原审判决没有查清案件事实，认定事实错误，判决错误。本案的关键争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否有劳动关系?根据本案的相关证据证明：被上诉人自始至终没有办理过任何入职聊城蓝山和美饲料有限公司的手续，一直未在上诉人处按规定上下班，上诉人没有对被上诉人进行过任何人事管理，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。在被上诉人的银行流水中还有其他公司、个人支付给他的“工资”。但原审判决仅凭被上诉人的银行流水中有上诉人支付的各种名义的钱款、被上诉人在“蓝山禽料交流部”及“蓝山和美饲料销售部”微信群里面，就片面认定上诉人与被上诉人之间具有劳动关系。一审判决的错误在于是把无法认定真伪的微信群和聊天记录打印件内容强加为上诉人的公司行为，把一个仅仅作为销售手段、各类人员混杂的聊天通信工具替代为上诉人的劳动用工管理；二是无视银行流水中还有众多的单位、个人以“工资”名义给被上诉人付款这个事实，反而以此来认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。如果按一审判决的错误认定，任何一个社会人员，不用遵守企业的规章制度、不用按时到企业报到上班，只是在微信群上打打微信就与某一个企业建立了劳动关系了？并且还用微信参与、接受劳动人事管理了？而根据银行流水中众多的单位、个人以“工资”名义都给被上诉人付过款，被上诉人就与这所有单位、个人形成劳动关系了？这种错误认定，违反了劳动法律关系的基本原则。更为错误的是，原审法院根本就没有查清上诉人是什么时候、通过什么渠道、以什么手续与被上诉人建立起劳动关系？这种所谓的“劳动关系”在什么时候解除(终止)？原审法院判决“一、原告聊城蓝山和美饲料有限公司在本裁决书发生法律效力之日起十五日内为被告马永生出具书面解除、终止劳动合同证明书。”原审判决中既没有认定准确的劳动关系成立的手续、时间，也没有要求和裁判出具书面解除(终止)劳动合同证明书所必须载明的具体内容、准确日期。这种在没有查清案件事实、错审漏判而作出的、根本无法执行的错误判决，理应予以撤消。 二、被上诉人早已经自动离职，上诉人依法无须向被上诉人支付任何补偿金。一审已经查清的事实是：被上诉人自始至终未在上诉人单位按考勤上下班，自2019年6月至今，被上诉人没有在上诉人处中介过一吨饲料，上诉人也没有向被上诉人支付过任何费用。这个事实说明：被上诉人自己认为的所谓“劳动关系”也早己因被上诉人的自动离职行为而不存在，上诉人依法无须向被上诉人支付任何补偿金。 三、原审判决经济补偿金的认定混乱、给付标准的计算出现严重错误，违反了相关法律规定。原审判决认定被上诉人“经济补偿金的计算应自2016年1月起至仲裁委裁决双方解除劳动关系为4年零7个月”，但在计算经济补偿金时又错误的认定“经本院计算被告自2018年6月至2019年5月月平均工资数额为6824.58元”，这严重的违反了相关法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”也就是说，即便按原审法院对劳动关系的错误认定，该经济补偿金的计算基数也应该是被上诉人自2019年7月至2020年6月月平均工资数额为标准。因此，原审判决自相矛盾、计算错误、判决违法，理应予以撤消。 综上所述，上诉人与被上诉人之间是中介关系，不存在劳动关系；一审判决没有查清案件事实，认定事实错误，违法裁判。请求二审法院依法查清事实并改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人马永生辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应依法驳回，维持一审判决 蓝山和美饲料公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销高唐县劳动人事争议仲裁委员会做出的高劳人仲案字(2020)48号裁决书，判决原告不予支付被告马永生经济补偿金和工资。2、本案的一切诉讼费用均由被告负担。 一审法院认定事实：原告2006年1月18日成立，其经营范围：生产、销售：配合饲料(畜禽、水产、种畜禽)，浓缩饲料(畜禽、种畜禽)；粮食收购(凭许可证开展经营活动，有效期限以许可证为准)(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。被告2016年1月进入原告处从事肉鸡饲料的销售工作，双方未依法签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳各项社会保险费。被告工资由基本工资、市场开发费、车补组成。被申请人未支付申请人2019年6月至11月的工资。被告自2018年6月至2019年5月具体工资数额为：2856元、8862元、6244元、9196元、2500元、8488元、7740元、10358元、6618元、6620元、5392元、7021元，平均工资数额为：6824.58元。其中每月2500元基本固定。其余为车补及市场开发费。 被告提交了2013年8月3日至2019年10月30日中国农业银行个人账户明细，该明细中显示自2016年1月，原告每月向被告支付2500元（明细中摘要一栏无标识）+车补+市场开发费，自2016年5月4日起至2017年8月4日止，原告每月向被告支付2500元（明细中摘要一栏标识为工资）及不等的车补、市场开发费。2017年9月5日至2019年3月8日，原告每月向被告支付2500元（明细中摘要一栏标识为付某月款）及不等的市场开发费，2019年4月8日至2019年6月9日原告每月支付被告2500元（明细中摘要一栏标识为工资）及不等的汽车费用。 被告在“蓝山禽料交流部”及“蓝山和美饲料销售部”微信群中，原告工作人员所作的山东蓝山和美集团人员信息表统计中，其职位为销售经理。并在微信中被告不定时按原告工作人员的要求上报数据、协调客户，及与原告的销售经理协商销售饲料的数量与价格。 原告提交至仲裁庭的聊城蓝山和美禽料部业务员提成办法中的薪酬制度为根据销量工资1500—2500、车补1000-1500元、提成每吨10—15元。300吨以下无工资、车补、提成15元每吨。在微信群2019年6月27日的聊天记录中显示被告于2019年6月的饲料销量为0。 被告于2020年5月向仲裁委申请仲裁提出解除劳动关系等内容,仲裁委于2020年7月裁决解除双方之间的劳动关系。 一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原被告均符合法律、法规规定的主体资格；被告从事的销售饲料业务系原告业务的组成部分；原告每月通过银行转账的方式向被告发放工资、市场开发费及车补且工资的计算方式及数额与被告提交的聊城蓝山和美禽料部业务员提成办法基本一致，采取底薪加提成以及报销车补的计算办法，被告在销售饲料过程中接受原告工作人员的管理，因此双方之间的劳动关系成立。原告称被告仅为经销商（或饲料中介），未提交任何证据证明，且与原告每月向被告支付固定的工资及数额较多的市场开发费、车补的行为不符，因此原告的该项主张，法院不予采信。现双方的劳动关系不能持续，原告应为被告出具书面解除、终止劳动合同证明书。 二、关于原告是否应支付被告2019年6月至11月的工资的问题。根据聊城蓝山和美禽料部业务员提成办法中规定的薪酬制度销量300吨以下无工资，仅享受15元每吨的提成，被告未提交证据证明2019年6月-11月销售饲料的吨数，且在微信聊天群中显示2019年6月被告销售的饲料吨数为0，因此原告主张不应支付被告2019年6月-11月工资的诉讼请求，法院予以支持。 三、关于原告是否应支付被告经济补偿金的问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“由下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”且根据该法第四十七条的规定月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被告主张其自2013年11月进入原告处工作，因其提供的中国农业银行个人账户明细中，原告为其发放工资自2016年1月起。因此其经济补偿金的计算应自2016年1月起至仲裁委裁决双方解除劳动关系为4年零7个月。虽然经法院计算被告自2018年6月至2019年5月月平均工资数额为6824.58元，但被告主张按月平均工资数额6616.25元计算，不违反法律规定，因此经济补偿金数额为33081.25元(6616.25×5个月)。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，判决：一、原告聊城蓝山和美饲料有限公司在本判决书发生法律效力之日起十五日内为被告马永生出具书面解除、终止劳动合同证明书;二、原告聊城蓝山和美饲料有限公司在本判决书发生法律效力之日起十日内向被告马永生支付经济补偿金33081.25元;三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告聊城蓝山和美饲料有限公司负担。 本院二审查明的事实同一审查明的事实一致。 本院认为:《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。在本案中，马永生为蓝山和美饲料公司销售饲料，蓝山和美饲料公司按月向马永生支付较为固定的工资及浮动的销售提成、车补，该情形符合上述通知中规定的“劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”等确立劳动关系的基本条件。一审认定双方当事人之间存在劳动关系，认定事实正确。 马永生因蓝山和美饲料公司未为其缴纳社会保险而提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，蓝山和美饲料公司应支付经济补偿金，并按照规定为马永生出具解除或终止劳动合同证明书。蓝山和美饲料公司主张不应支付经济补偿金、不为马永生出具解除或终止劳动合同证明书，于法无据，本院不予支持。 综上所述，蓝山和美饲料公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人聊城蓝山和美饲料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  石 鑫 审判员  孔繁奎 二〇二一年三月二十三日 法官助理马征 书记员刘琦萌