四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川06民终41号 上诉人（原审被告）：赵鹏杰，男，1971年10月21日出生，汉族，住湖北省应城市。 上诉人（原审被告）：黄彩霞，女，1973年7月24日出生，汉族，住湖北省应城市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张进军，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐胜，男，1972年11月10日出生，汉族，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：廖桓，四川聚道律师事务所律师。 原审被告：倪刚，男，1970年2月9日出生，汉族，住四川省乐至县。 委托诉讼代理人：张进军，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人赵鹏杰、黄彩霞因与被上诉人徐胜、原审被告倪刚民间借贷纠纷一案，不服四川省中江县人民法院(2020)川0623民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人赵鹏杰、黄彩霞上诉请求:1、撤销一审判决第一、二项内容，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：被上诉人当庭变更诉讼请求，上诉人享有举证期及答辩期，一审法院未休庭继续审理，程序违法；上诉人从被上诉人处借款470000元，并无利息约定，被上诉人与倪刚的电话录音不清晰，且倪刚与本案具有利害关系，电话录音不能作为认定利息的依据。被上诉人最初的诉状中并未主张利息，也说明本案借款不存在利息约定。根据合同法211条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定支持被上诉人利息的主张系适用法律错误。 被上诉人徐胜答辩称：在一审中，上诉人就利息计算方式进行修正，并未增加或变更诉讼请求，且上诉人的代理人也对计算方式变更表示认可，故一审法院程序合法；被上诉人提供的证据能够证明双方存在月息6%的约定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 原审被告倪刚未作答辩。 徐胜向一审法院提出诉讼请求：1、被告赵鹏杰、黄彩霞、倪刚偿还借款50万元；2、被告赵鹏杰、黄彩霞、倪刚支付原告徐胜利息（利息计算方式：以50万元为本金基数，自2015年11月4日按照年息24%计算至本金全部偿还之日止）；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实如下：2014年5月4日，被告赵鹏杰、黄彩霞因资金周转向原告徐胜协商借款。当日原告徐胜通过银行转账方式向被告赵鹏杰账户转款47万元，被告赵鹏杰、黄彩霞出具借条，载明：今借到徐胜人民币现金500000.00元（大写：伍拾万元整）用于工程资金周转。被告赵鹏杰、黄彩霞签字捺印，被告倪刚作为连带担保人，并签字捺印。2014年6月6日至2016年6月10日期间，被告赵鹏杰通过银行转账方式向原告徐胜支付17笔款项共计590950.00元。 一审法院认为，本案中，虽然原、被告在2014年5月4日签订的借条中并未载明借款利息，但是在原告提交的通话录音中，被告倪刚承认在签订借条时原、被告口头约定借款利率为月息6%；被告在收到借款后，也以月息6%的借款利率按月向原告支付利息；同时案涉借条载明的借款金额与实际出借的金额的差额为借条载明的借款金额的6%。因此，原告主张口头约定了月息6%的借款利息的意见，符合客观事实，应予以采纳。因约定借款利息超过年利率36%，故超过年利率36%部分的还款应当抵充借款本金，剩余本金应按照年利率24%自2016年6月11日计算利息。关于被告所主张的已支付的款项应全部为借款本金偿还的意见，无客观证据证明已支付款项性质，不符合客观事实，应不予采纳。本案案涉借条载明的借款金额为50万元，但其转账凭证只有47万元，故认定本金为47万元。综上，原告实际向被告借款本金为47万元，原告诉请被告的还款的本金及利息计算，应当按照被告偿还的时间及金额计算，故超过年利率36%部分的还款应当抵充借款本金，剩余本金应按照年利率24%自2016年6月11日计算利息。原告要求被告倪刚承担保证责任，符合约定及法律规定，应予以支持。被告倪刚应对被告赵鹏杰、黄彩霞向原告借款承担连带清偿责任。判决如下：一、被告赵鹏杰、黄彩霞于本判决生效后15日内向原告徐胜偿还借款93376.57元并支付资金占用利息（自2016年6月11日起至本金付清之日止，按年利率24%计算）；二、被告倪刚对上述第一项款项承担连带清偿责任。三、驳回原告徐胜的其他诉讼请求； 二审中，上诉人赵鹏杰、黄彩霞向本院提交如下证据： 1.中国建设银行账户转账记录，证明2015年6月1日、2015年12月31日、2016年1月19日，上诉人黄彩霞分别向被上诉人徐胜账户转账合计298000元，该款系归还2015年借权正钢的款项； 2.乌鲁木齐县农村信用合作社百园路信用社客户回单，证明被上诉人徐胜与权正钢系合伙关系，上诉人黄彩霞向权正钢账号转入30000元款项属于归还徐胜的借款； 3.中国农业银行无卡存款回单3张，证明上诉人黄彩霞通过无卡存款方式向被上诉人徐胜转款30000元； 4.赵鹏杰向权正钢出具的《借条》，证明被上诉人徐胜与权正钢系合伙关系，上诉人赵鹏杰向权正钢借款500000元，后陆续向徐胜归还该借款。共向被上诉人借款1000000元（30000元属于砍头息），实际借款970000元； 5、农业银行转账记录，证明上诉人黄彩霞于2015年9月30日、2016年7月30日分别向被上诉人徐胜账户转款30000元、50000元，共计80000元； 6、民事起诉状，证明本案借款并无利息约定，2020年7月被上诉人与倪刚的电话录音不客观，不能作为定案依据。 被上诉人徐胜质证认为：证据1、2系上诉人偿还权正钢的借款利息，与本案无关联性；证据3、真实性无异议，但该款项是我帮权正钢收取的利息；证据4，与本案无关联性，徐胜与权正钢系朋友，但没有合伙关系，徐胜与权正钢分别向上诉人出借的款项是我二人个自的款项，并不是共同向上诉人出借的款项；证据5，真实性无异议，2015年9月30日黄彩霞转给被上诉人的30000元款项是被上诉人代权正钢收取的利息。2016年7月30日的50000元款项是黄彩霞接受倪刚的委托偿还倪刚欠我的款项；证据6，三性无异议，但不能达到上诉人的证明目的。 原审被告倪刚对以上证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，并认为借据中未约定利息，被上诉人徐胜不能主张利息。 本院认为，被上诉人徐胜与案外人权正钢系不同的主体，以上证据并不能证明徐胜出借的款项属于徐胜与权正钢的共同财产，故对其提供的证据1、2的关联性不予确认；证据3、4、5、6的真实性、合法性及关联性予以确认。根据上诉人赵鹏杰、黄彩霞提供的证据4，上诉人自认其向被上诉人徐胜的转款中存在由徐胜代权正钢收款的情况。从上诉人提供的证据中反映，上诉人与权正钢之间存在500000元借贷债务，由于上诉人赵鹏杰、黄彩霞不能明确委托徐胜代权正钢收取款的金额，结合上诉人在一审中认可2014年6月6日至2016年6月10日期间向徐胜偿还借款590950.00元的事实，对于被上诉人徐胜提出上诉人2015年9月30日通过无卡存款30000元、农业银行转款30000元均为代权正钢收取款项的质证意见予以采信。2016年7月30日，上诉人黄彩霞向被上诉人徐胜转款50000元，对此，被上诉人徐胜并不能举证证明徐胜与原审被告倪刚之间存在借贷关系以及倪刚委托黄彩霞转款的证据，对被上诉人徐胜就该笔款项的质证意见不予采信。本院对2016年7月30日上诉人黄彩霞向被上诉人徐胜还款50000元的事实予以确认。 二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。二审同时查明，2016年7月30日上诉人黄彩霞向被上诉人徐胜还款50000元。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据上诉人赵鹏杰、黄彩霞的上诉理由及被上诉人徐胜的答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、本案有无利息约定；三、欠款金额如何确定。针对以上争议焦点，本院评析如下： 一、被上诉人徐胜在庭审中变更第二项诉讼请求，将原请求以年利率6%计算利息变更为以年利率24%计算，并明确了利息的起算时间。对此上诉人及原审被告当庭表示“不属于变更诉请，属于计算方式变化”并当庭进行答辩。上诉人及原审被告的表示及当庭答辩的行为是对自己诉讼程序中权利的自由处分，一审法院未休庭继续审理，程序合法。 二、首先，本案中，虽然上诉人赵鹏杰、黄彩霞作为借款人、原审被告倪刚作为担保人于2014年5月4日向被上诉人徐胜出具的借条中并未载明借款利息，但原审被告倪刚在与被上诉人徐胜的电话通话中明确表示出具借条时双方存在口头约定借款利率为月息6%的事实；其次，从上诉人偿还款项的金额看，上诉人赵鹏杰、黄彩霞通过银行每月向被上诉人徐胜存在小额转账，转账金额能够与6%的借款利率相印证。故可以认定被上诉人徐胜向上诉人赵鹏杰、黄彩霞出借款项时，双方存在月息6%利息的约定。因此，本院对于被上诉人徐胜主张口头约定了月息6%的借款利息的意见予以采纳，对于上诉人赵鹏杰、黄彩霞提出无利息约定的上诉理由不予支持。 三、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第二十七条规定：“借据、收据欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”被上诉人徐胜实际向上诉人赵鹏杰、黄彩霞借款470000元，对于被上诉人徐胜诉请还款的本金及利息计算，应当按照上诉人赵鹏杰、黄彩霞偿还的时间及金额计算，故超过年利率36%部分的还款应当抵充借款本金，剩余本金应按照年利率24%自2016年7月31日计算利息。经计算，截止2016年7月30日，上诉人赵鹏杰、黄彩霞尚欠被上诉人徐胜借款本金47889.34元。 由于上诉人赵鹏杰、黄彩霞在二审补充提交证据，导致一审法院认定事实错误，应当予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省中江县人民法院(2020)川0623民初1330号民事判决； 二、赵鹏杰、黄彩霞于本判决生效后15日内向徐胜偿还借款47889.34元并支付资金占用利息（自2016年7月31日起按年利率24%计算至本金付清之日止）； 三、倪刚对上述第二项款项承担连带清偿责任； 四、驳回徐胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4400元，诉讼保全费3300元，合计人民币7700元，由徐胜负担3000元，赵鹏杰、黄彩霞、倪刚负担4700元；二审受理费2134元，由赵鹏杰、黄彩霞负担1100元，由徐胜负担1034元。 本判决为终审判决。 审判长  李玉兰 审判员  贾华荣 审判员  罗德东 二〇二一年三月二十二日 书记员  郑 琪