广东省揭阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤52行终5号上诉人（原审原告）：高爱青，女，汉族，1953年3月10日出生，住广东省揭阳市揭西县，身份证号码：440××××××××××××。委托代理人：曾辉城，住广东省揭阳市揭西县，身份证号码：445××××××××××，系上诉人儿子。被上诉人（原审被告）：揭西县五经富镇人民政府。住所地：广东省揭西县。法定代表人：林武忠，镇长。出庭负责人：刘佳俊，副镇长。委托代理人：周俊锋，广东榕江律师事务所律师。上诉人高爱青因与被上诉人揭西县五经富镇人民政府（以下简称揭西五经富政府）行政强制拆除及行政赔偿一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2020）粤5202行初45号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，高爱青系揭西县五经富镇村民，在位于新塘寨经济联合社地段搭建约30.8平方米猪舍。揭西五经富政府于2018年9月21日作出经府通20180921号《违建拆除通知书》，并于同日将该通知书委托村民代表曾某明向高爱青送达。并于2018年9月25日对涉案房屋进行拆除。高爱青不服，于2018年11月5日向揭西县人民政府申请行政复议，申请撤销揭西五经富政府作出的涉案《违建拆除通知书》。经高爱青补正申请材料后，揭西县人民政府于2018年12月4日决定受理高爱青的行政复议申请。2019年2月27日，揭西县人民政府作出揭西府行复〔2018〕22号《行政复议决定书》，认定揭西五经富政府在未经过告知、听取陈述申辩、制作笔录、公告等程序的前提下，向高爱青作出《违建拆除通知书》，违反《中华人民共和国行政强制法》第十八之规定，程序违法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政复议实施条例》第四十五条之规定，决定撤销揭西五经富政府作出的涉案《违建拆除通知书》。2019年4月30日，高爱青向揭西五经富政府提出国家赔偿申请，请求因强拆其房屋、果树等造成的财产损失，及因强拆造成名誉与精神上的伤害。揭西五经富政府未作出国家赔偿的决定。高爱青不服，于2019年6月3日向揭西县人民政府提出行政复议申请。揭西县人民政府于2019年6月10日作出揭西府行复〔2019〕12号《不予受理行政复议申请决定书》，认定揭西五经富政府因强拆高爱青房屋造成的损失未作出国家赔偿决定，可根据《中华人民共和国共和国赔偿法》第十三条之规定，向人民法院起诉。原告的行政复议申请不符合行政复议的受案范围，决定不予受理高爱青的行政复议申请。高爱青于2019年6月20日起诉请求：1.对被违法灭失的38㎡砖瓦房屋重建恢复。2.对房屋内外物资及经济果树灭失财产赔偿657200元和行政复议期间、到镇政府提交国家赔偿申请书的交通费、误工费、打印资料费用2712元(包含：行政复议7次共2100元，提交国家赔偿申请书5次共400元，EMS快递费12元，打印资料费用200元）共计659812元；本案诉讼费用3187.5元。3.强拆当天，到场人员（以带红袖章准,可提供强拆当天视频查阅）要以政府公告的方式，联名在揭西五经富政府管辖区，朝阳村委门口和新塘村贴公告的两处地方，以书面公示的形式对高爱青赔礼道歉，消除影响。原审法院于2019年11月28日作出（2019）粤5202行赔初1号《行政赔偿判决书》，判令揭西五经富政府向高爱青赔偿被拆除建筑物残值2000元、青苗款1200元，合共赔偿3200元。高爱青不服该判决提起上诉，本院于2020年5月26日作出（2020）粤52行赔终2号《行政赔偿判决书》，判令撤销（2019）粤5202行赔初1号《行政赔偿判决书》。高爱青对揭西五经富政府案强拆行为不服，提起行政诉讼，请求如前。原审法院认为，揭西五经富政府对高爱青作出的《违建拆除通知书》已被揭西县人民政府确认违法。2018年9月25日，揭西五经富政府对高爱青涉案建筑物进行强拆，没有提供合法证据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，应承担举证不能的责任。因此，揭西五经富政府实施涉案强拆的行政行为依法应予撤销，由于涉案建筑物已被拆除，不具备可撤销内容，应确认该行政行为违法。高爱青请求确认涉案建筑物强拆行为违法，予以支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条（四）项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：(四)造成财产损害的其他违法行为。”第七条规定：“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。”对于因违法强拆行为而导致的财产损失，高爱青有向揭西五经富政府取得国家赔偿的权利。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，高爱青应当对赔偿数额承担举证不能的责任；揭西五经富政府应当对不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据承担举证不能的责任。高爱青作为赔偿请求人，提交《赔偿清单》以证明具体损失，该证据均为其单方制作，现场已被拆除，且在揭西五经富政府的行政程序及法庭审理期间高爱青均未提供证据证明其依法享有涉案土地使用权及地上建筑物的审批手续，无法进行价格鉴定评估。但并不能否定其对建筑材料及构筑物内物品的所有权，揭西五经富政府强制拆除违法建筑物的违法情形使高爱青从根本上丧失了保护自己合法权益的救济手段，必然导致高爱青合法财产的损失，被拆除建筑物仍具有一定的残值，酌情由揭西五经富政府赔偿2000元;本案中高爱青被毁农作物，其主张具有一定合理性，但数量难以固定，只能以其提供照片证据及现场勘查为依据，结合全案实际情况，参照《揭阳市区征地补偿安置管理办法》中关于征地青苗补偿标准的规定，酌情赔偿青苗款1200元;上述赔偿款合共3200元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；”赔礼道歉限于行政机关侵犯公民人身权造成侵害的情形，故高爱青要求赔礼道歉的请求，缺乏依据，不予支持。高爱青请求赔偿交通费、误工费、打印费等事项，因未提交证据证明该费用与强拆行为有直接因果关系，不予支持。高爱青就双方的拆迁行政纠纷提起行政诉讼，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十四条的规定，揭西五经富政府主张高爱青超过起诉期限，缺乏依据，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决：1.确认揭西五经富政府于2019年9月25日强制拆除高爱青位于五经富镇朝阳村地段建筑物的行政行为违法；2.揭西县五经富镇人民政府应于本判决生效后三十日内赔偿高爱青3200元；3.驳回高爱青其他诉讼请求。上诉人高爱青不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院的审理未能依法公平公正。开庭审理时上诉人提交了书面申请，申请一审审判长林茁、书记员黄旭章回避，原审合议庭未经法定程序就驳回上诉人的申请。上诉人向一审法院申请调取相关证据、申请强制执法人员出庭等，均被驳回，造成上诉人损失财产举证不能，依法申请第三方现场勘查、评估损失，原审法院却把决定权交给上诉人决定，对于上诉人申请庭审直播的申请直接不予回复。二、（2019）粤5202行赔初1号、（2020）粤5202行初45号等案件因原审审查未认证履行勘查审查，导致涉案建筑物的面积调查与事实不符合，未对陈某兰的身份进行确认。三、原审法院没有查明事实，因经府通20180921号《违建拆除通知书》已经被撤销，上诉人的涉案土地不再属于违法建筑。涉案建筑可以证明是上诉人所有。四、原审法院查明认为被上诉人在行政程序及法庭审理期间上诉人未能提供证据证明涉案土地使用权及土地上建筑物的审批手续，无法进行价格鉴定评估是错误的，事实是被上诉人没有听取上诉人的陈述、申辩。涉案土地是上诉人父亲在70、80年代期间开荒取得，1984年新塘村土地分配后并没有和村民签订承包和合同。涉案土地建设前有提交屋地费，因时间久远收据暂时未能找到。因历史原因，很多农村集体土地上房屋普遍存在手续不全的问题。五、被上诉人强制拆迁前没有作出催告书、公告书、决定书等，导致上诉人未能及时转移房屋内财产。六、上诉人提交的《赔偿清单》是因被上诉人原因没有进行清点登记，只能按照市场价格计算造成的损失以及相应的维权费用。七、行政复议程序中被上诉提交了虚假、串通伪造、篡改等证据，侵犯了上诉人名誉权，造成上诉人精神损失。八、原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，避重就轻回避了上诉人违反《中华人民共和国行政强制法》的相关规定。九、有证据证明上诉人等一直在私卖土地。综上，原审判决不公、事实不明，请求：1.明确判决确定被上诉人2018年9月25日强拆行为违反《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，并确定其强拆行为违法；2.依法撤销广东省揭阳市榕城区人民法院2020年11月30日作出（2020）粤5202行初45号《行政判决书》第二项、第三项，依法改判；3.判决确定因被上诉人违法侵权造成上诉人相关财产损失进行赔偿：（1）房屋（38平方米）的损失恢复重建或赔偿91200元（按2018年砖瓦房国家拆迁标准2400/平方米赔偿）；（2）屋内外财产和经济果树共计赔偿666660元（附损失清单及计算方式）；（3）因被上诉人造成上诉人（2019）粤5202行赔初1号、（2020）粤52行赔终2号、（2020）粤5202行初45号的诉讼费、交通费、误工费、打印复印快递费等赔偿7000元，4.因被上诉人违法侵权行为造成上诉人一家的名誉与精神损害进行公开赔礼道歉；5.本次诉讼一切相关费用由被上诉人承担支付。被上诉人揭西五经富政府辩称，一、上诉人提出强制拆除房屋是不正确的，事实是拆除猪舍，上诉人提出拆除房屋的说法容易让人造成混淆产生误解。二、被上诉人拆除上诉人猪舍的行为虽在程序上有一定的瑕疵，但上诉人是强占村集体的土地建设猪舍，所建的猪舍没有经有关部门报建审批，属于非法建筑。且建在揭西县五经富镇一级水源保护区的范围内，被上诉人对其进行拆除是正确的。三、上诉人请求的赔偿项目及赔偿金额均缺乏事实和法律依据，况且上诉人是强占村集体的土地进行建设，即使有一定的损失，也不属于法律规定的合法权益。依据国家赔偿法第二条的规定，被上诉人依法不用赔偿。但既然一审法院已作出判决，被上诉人尊重一审的判决。四、上诉人提出的回避问题，明显不属于法定回避的事由，一审法院当庭驳回其回避申请程序合法。五、上诉人的其他上诉理由有的与本案无关，有的缺乏事实依据，依法应予以驳回。请二审法院维持一审的判决，驳回上诉人的上诉。案件在二审审理过程中，上诉人提供以下证据：1.《朝阳村委团队成员公示图、朝阳村委新塘村经济合作社登记信息》；2.2014-2017新塘村财务公告；3.2020年12月24日村民曾环林（又名大目）电话录音。经庭审质证，本院综合双方的意见对上诉人提供的新证据作如下认定：证据1中关于揭西县五经富镇朝阳村的信息中法定代表人是否为“曾某兰”双方意见不一致，其真实性没有其他证据予以佐证。上诉人提交的证据2-3与本案不具有关联性。因此，对上述证据本院均不予认可。案件在二审审理过程中，上诉人高爱青向本院提出申请调取以下证据：1.直联组成员身份、新塘村的整体规划图、2018年8月2日“新塘村民小组村民代表大会.协调会”会议视频。2.上诉人因本案房屋多次遭被上诉人强拆报警记录，揭西县五经富派出所的接警记录、出警处理记录，现场执法视频。3.（2019）粤5202行赔初1号案件中法院调查材料、法院对上诉人提交证据的数目，种类及证据签收记录；（2019）粤5202行赔初1号庭审视频。申请要求行政执法人员出庭以及第三方对现场勘察鉴定。经查阅原审案件材料，上诉人在原审审理过程中已提出申请，原审法院也对上诉人的申请作出处理。上诉人高爱青上述申请属于重复申请，本院不再处理。原审期间各方当事人提交的证据随案卷移送到本院，经本院审查核实，可以作为认定本案事实的依据。本院对原审法院查明事实予以确认。本院认为，本案二审围绕当事人争议的焦点，对原审判决和上诉人的赔偿请求进行全面审查。第一、本案中，被上诉人揭西五经富政府于2018年9月21日作出的经府通20180921号《违建拆除通知书》已被揭西县人民政府依法撤销，且被上诉人也未能向法院提供其强拆上诉人涉案建筑物的行为合法证据。因此，被上诉人于2018年9月25日对上诉人高爱青位于新塘塘尾头地段建筑物的拆迁行为没有合法依据，因涉案建筑物已被拆除，该行为不具有可撤销内容。故原审判决据此确认该行政行为违法，并无不当，本院应予以维持。第二、根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”公民、法人和其他组织合法权益受到损害是取得国家赔偿的基本前提。本案中，上诉人高爱青既没有提交涉案建筑物所在土地使用权依据，也无没有提交涉案建筑物系其合法承建的依据，根据上述法律的规定，上诉人向法院提出要求被上诉人因涉案建筑物被强制拆除，请求赔偿于法无据。原审法院考虑到涉案建筑被拆迁后仍存有一定的残值，酌情判令被上诉人赔偿2000元，又因被毁农作物数量难以固定，结合实际情况并参照《揭阳市区征地补偿安置管理办法》中关于征地青苗补偿标准的规定，酌情由被上诉人赔偿上诉人青苗款1200元;合共赔偿3200元，处理并无不当，本院予以维持。第三、上诉人请求赔偿交通费、误工费、打印费等事项，但因上诉人未能提交证据证明该部分费用与强拆行为有直接因果关系，应承担举证不能的法律后果。上诉人的其他请求没有事实依据，本院不予认可。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。高爱青的上诉理由和依据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人高爱青负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄永练审 判 员 林国伟审 判 员 陈 锋二〇二一年三月二十五日法官助理 张伟娜书 记 员 张俊峰附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。