海南省文昌市人民法院   刑事判决书   （2021）琼9005刑初2号   公诉机关文昌市人民检察院。   被告人罗宪刚，男，1978年3月30日出生，公民身份号码XXX，汉族，初中文化，无业，户籍所在地海南省文昌市，捕前住海南省文昌市。因涉嫌开设赌场罪，于2020年6月28日被文昌市公安局刑事拘留，又以多次作案为由，延长羁押期限至2020年7月28日。同年7月31日经文昌市人民检察院批准，于同日被文昌市公安局执行逮捕，现羁押于文昌市看守所。   辩护人胡杨，国浩律师（海南）律师事务所律师。   辩护人王琅，国浩律师（海南）律师事务所律师。   文昌市人民检察院以文检一刑诉〔2020〕Z274号起诉书指控被告人罗宪刚犯开设赌场罪，于2021年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭适用普通程序，于2021年3月3日公开开庭审理了本案。文昌市人民检察院指派检察官吴斌出庭支持公诉，被告人罗宪刚及其辩护人胡杨、王琅到庭参加诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控，文昌市公安局民警在侦办黄某1涉嫌诈骗一案中，发现黄某1将诈骗他人的205万元先后多次用被告人罗宪刚提供的赌博网站账号、密码赌博“幸运五星彩”。黄某1在赌博“幸运五星彩”之前会通过微信、支付宝或银行账户转账给被告人罗宪刚，并让被告人罗宪刚帮其进行“幸运五星彩”赌博网站上分（即充值），一分售卖一元人民币，上完分被告人罗宪刚每次就通过微信给黄某1赌博网站网址和会员号，之后黄某1就在手机浏览器中输入赌博网址登录会员号进入“幸运五星彩”赌博游戏进行赌博。   通过核对黄某1中国建设银行（卡号×××）和平安银行（卡号×××）交易明细、检查黄某1的手机微信、支付宝转账记录以及被告人罗宪刚、周某（被告人罗宪刚的妻子）的银行卡交易明细等书证，查明2019年10月14日至12月20日，黄某1向被告人罗宪刚支付宝转账共计141172元；黄某1于2019年9月至2020年2月21日转给被告人罗宪刚的微信赌资共计560600元；2019年10月23日至11月27日，黄某1向被告人罗宪刚银行卡（卡号×××）转账共计1000100元；2019年11月28日至12月30日向被告人罗宪刚提供的其妻子周某银行卡（卡号×××）转账共计163300元。以上共计1865172元。   2019年12月28日至29日罗宪刚工商银行卡（卡号×××）转入黄某1建设银行账户（尾号0602）共计140000元。被告人罗宪刚通过微信于2019年10月至2020年1月27日转回给黄某1共计55915元。另黄某1还曾借30万元左右给被告人罗宪刚提高银行流水。   2020年6月17日，文昌市公安局民警持传唤证传唤被告人罗宪刚到案。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了受案登记表、立案决定书、人口信息查询、健康检查笔录、现场检测报告书、到案经过、查询违法犯罪记录情况说明、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、黄某1中国建设银行、平安银行个人活期账户交易明细、微信个人信息截图、微信转账截图、微信支付交易明细、罗宪刚中国工商银行交易流水明细；证人黄某1、周某、黄某2、黎某、汤某、符某、吴某、邢某、尤某、陈某、傅某的证言；被告人罗宪刚的供述与辩解；现场勘验笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、检查笔录、扣押笔录、辨认笔录；电子证据检查笔录等证据。   公诉机关认为，被告人罗宪刚明知是赌博网站仍向他人提供账号密码供他人参赌，并帮助收取赌资1369257元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人罗宪刚构成自首，可以依法对其减轻处罚。被告人罗宪刚自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。依法建议对被告人罗宪刚在有期徒刑二年至三年之间判处刑罚，并处罚金。从被告人罗宪刚处扣押的华为牌手机，系作案工具，依法建议没收；扣押的工商银行卡（卡号×××），依法建议发还。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。   被告人罗宪刚对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且当庭表示自愿认罪认罚。其辩护人提出的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人罗宪刚构成开设赌场罪无异议。二、关于被告人罗宪刚量刑的辩护意见。1.被告人罗宪刚主动投案并如实供述，具有自首情节，认罪态度较好并认罪认罚，在量刑时依法可以予以从轻或减轻处罚。2.被告人罗宪刚在开设赌场罪实施过程中仅起到帮助、辅助、次要作用，应认定为从犯，在量刑时依法予以从轻或减轻处罚。3.被告人罗宪刚属于初犯，案发前无违法犯罪前科，具有酌定从轻或减轻处罚的情节，同时被告人罗宪刚的犯罪行为系因文化水平不高、缺乏法律意识，主观恶性较小、情节轻微，且被告人是家中的重要支柱，其身体状况XXX。恳请法院对被告人罗宪刚宽大处理，给予其从轻或减轻处罚。   经审理查明，2020年，文昌市公安局民警在侦办黄某1涉嫌诈骗一案中，发现黄某1将诈骗他人的资金多次用被告人罗宪刚提供的赌博网站账号、密码赌博“幸运五星彩”。黄某1在赌博“幸运五星彩”之前会通过微信、支付宝或银行账户转账给被告人罗宪刚，并让被告人罗宪刚帮其进行“幸运五星彩”赌博网站上分（即充值），一分售卖一元人民币。上完分，被告人罗宪刚每次通过微信提供给黄某1赌博网站网址和会员号，之后黄某1就在手机浏览器中输入赌博网址登录会员号进入“幸运五星彩”赌博游戏进行赌博。   2019年10月14日至12月20日，黄某1向被告人罗宪刚支付宝转账共计141172元；2019年9月至2020年2月21日，黄某1转给被告人罗宪刚的微信共计560600元；2019年10月23日至11月27日，黄某1向被告人罗宪刚银行卡（卡号×××）转账共计1000100元；2019年11月28日至12月30日，黄某1向被告人罗宪刚提供的其妻子周某银行卡（卡号×××）转账共计163300元。以上转账共计1865172元，其中430000元系黄某1出借给被告人罗宪刚用于提高银行流水300000元、归还银行信用卡130000元的借款。   2019年12月28日至29日，被告人罗宪刚工商银行卡（卡号×××）转入黄某1建设银行账户（尾号0602）共计140000元。被告人罗宪刚通过微信于2019年10月至2020年1月27日转给黄某1共计55915元。   2020年6月27日19时许，文昌市公安局民警持传唤证到文昌市文城镇的少年理发店传唤被告人罗宪刚，被告人罗宪刚未在现场，随后民警通过拨打其电话，对被告人罗宪刚进行口头传唤。2020年6月27日20时许，被告人罗宪刚至文昌市公安局城南派出所接受调查。同日，文昌市公安局扣押被告人罗宪刚随身携带的华为牌手机1部、工商银行卡1张（卡号×××）。2020年6月28日，被告人罗宪刚被文昌市公安局刑事拘留。   另查明，扣押被告人罗宪刚的工商银行卡（卡号×××）卡内余额为零。   上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、人口信息查询、健康检查笔录、现场检测报告书、到案经过、查询违法犯罪记录情况说明、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、黄某1中国建设银行、平安银行个人活期账户交易明细、微信个人信息截图、微信转账截图、微信支付交易明细、罗宪刚中国工商银行交易流水明细；证人黄某1、周某、黄某2、黎某、汤某、符某、吴某、邢某、尤某、陈某、傅某的证言；被告人罗宪刚的供述与辩解；现场勘验笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、检查笔录、扣押笔录、辨认笔录；电子证据检查笔录等证据证实，足以认定。   根据在案证据支付宝转账记录、微信转账记录、银行卡转账记录，并结合证人黄某1的证人证言、被告人罗宪刚的供述与辩解，能够认定被告人罗宪刚帮助收取的赌资数额为1239257元。   本院认为，被告人罗宪刚明知是赌博网站仍向他人提供账号密码供他人参赌，并帮助收取赌资1239257元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人罗宪刚主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚或者减轻处罚。被告人罗宪刚当庭自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。关于被告人罗宪刚的辩护人提出的被告人罗宪刚应认定为从犯的辩护意见。经查，在案证据证明被告人罗宪刚在共同实施开设赌场犯罪行为过程中，其所起的作用不可或缺，不宜区分主从犯，故对其辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。随案移送被告人罗宪刚的华为牌手机1部，系犯罪作案工具，依法应当予以没收，上缴国库。扣押被告人罗宪刚的工商银行卡1张（卡号×××），经查余额为零，依法应由扣押机关文昌市公安局发还给被告人罗宪刚。本案现有证据不能确定被告人罗宪刚的实际获利情况，不能确定赌资仍保存于被告人罗宪刚之处，不足以对参赌资金明确予以追缴，故违法所得和赌资依法应在侦查机关查清后继续追缴。   根据庭审查明的犯罪事实、情节、性质，被告人的悔罪、认罪态度等情况，结合公诉机关的量刑建议，依法对被告人罗宪刚减轻处罚。   为严肃国法，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》（2017年修正）第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第二项、第二款、第三款第四项、第四款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决如下：   一、被告人罗宪刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇二〇年六月二十七日起至二〇二二年十二月二十六日止。罚金须于本判决生效之日起十日内缴纳）。   二、随案移送被告人罗宪刚的华为牌手机1部，予以没收，上缴国库。   三、扣押被告人罗宪刚的工商银行卡1张（卡号×××），由扣押机关文昌市公安局发还给被告人罗宪刚。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审判长 于景艳   人民陪审员 李 敏   人民陪审员 陈小银      二〇二一年三月二十五日   法官助理 符 亮   书记员 黄菲菲   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国刑法》   第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。   开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》   二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚   明知是赌博网站，而为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚：   （一）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；   （二）为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；   （三）为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。   实施前款规定的行为，数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。   实施本条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”，但是有证据证明确实不知道的除外：   （一）收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；   （二）为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的   （三）在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；   （四）其他有证据证明行为人明知的。   如果有开设赌场的犯罪嫌疑人尚未到案，但是不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的，可以依法对已到案者定罪处罚。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决书主文中详细列明的，可以附清单。   涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。