广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终616号上诉人（原审被告）：湖北中民建筑工程有限公司，住所地湖北省潜江市园林办事处东风路**，统一社会信用代码91429005183662129W。。法定代表人：关某1。委托诉讼代理人：何平，广东熊何律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谌端斌，男，1971年4月22日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：周紫媚，广东左宜律师事务所律师。原审被告：陆锋，男，1980年9月11日出生，汉族，住湖南省衡南县。原审被告：湖北中民建筑工程有限公司佛山分公司，住，住所地广东省佛山市南海区狮山镇松岗大道****一社会信用代码914406055814378673。负责人：杨某。委托诉讼代理人：何平，广东熊何律师事务所律师。原审被告：佛山市和盛裕酒店有限公司，住所，住所地广东省佛山市南海区狮山镇罗村罗务公路**首层之****、及**社会信用代码91440605MA51XA4N8R。。法定代表人：李某1。上诉人湖北中民建筑工程有限公司（以下简称中民公司）因与被上诉人谌端斌以及原审被告陆锋、湖北中民建筑工程有限公司佛山分公司（以下简称中民佛山分公司）、佛山市和盛裕酒店有限公司（以下简称和盛裕公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初3097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。中民公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回谌端斌的全部诉讼请求；2.判令谌端斌承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认为“对谌端斌认为其是陆锋雇请的员工，与陆锋存在雇佣关系，陆锋承接了中民公司分包的工程，其在从事该工程施工活动中受伤的主张，本院予以采纳”，属认定事实错误。谌端斌与陆锋之间根本不存在雇佣关系。（一）根据谌端斌提交的仲裁申请书，谌端斌诉称“由带班陆锋送医治疗”。（二）根据谌端斌与中民佛山分公司劳动关系纠纷案[案号：（2019）粤0605民初12031号]的民事起诉状，谌端斌诉称“谌端斌与带班陆锋等其余七人于2018年10月11日入职中民佛山分公司处”。（三）（2019）粤0605民初12031号案中谌端斌提供的陆锋出具的证明记载：“我和谌端斌是同事关系，他是公司的管理员工。”陆锋作证时说：“明东升请我们过来打工的，管理现场的是明东升。”以上证据足以证明谌端斌与陆锋之间根本不存在雇佣关系。一审判决认定事实有重大错误。二、一审法院根据和盛裕公司法定代表人的陈述认定谌端斌与陆锋存在雇佣关系，陆锋与中民公司存在承包关系。和盛裕公司在一审诉讼地位是被告，其陈述是否可以采信应结合其他证据予以认定。在其他当事人作出相反陈述的情况下，和盛裕公司法定代表人的陈述不能单独作为定案依据。一审法院也不能以陆锋支付谌端斌的医疗费而认定双方存在雇佣关系。三、一审判决适用法律错误。综上所述，请求撤销一审判决，依法改判。谌端斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回中民公司的上诉请求，维持一审判决。中民佛山分公司、和盛裕公司述称，同意中民公司的上诉意见。陆锋在二审中未陈述意见。谌端斌向一审法院起诉请求：1.判令陆锋向谌端斌支付赔偿金113232元（误工费15600元、住院伙食补助费1000元、营养费1000元、残疾赔偿金84132元、伤残鉴定费1500元、精神损害抚慰金10000元）；2.判令中民公司、中民佛山分公司、和盛裕公司对上述赔偿承担连带责任；3.判令陆锋、中民公司、中民佛山分公司、和盛裕公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月30日18时许，谌端斌因“左示中指被电锯锯伤致疼痛，流血约1小时”到佛山市南海区罗村医院就医并入院进行住院治疗，同年11月9日出院。出院医嘱：1.出院后暂休息六周；2.二周拆线；3.术后三周拆石膏，行功能锻炼；4.隔天换药；5.禁烟；6.随诊。2018年12月14日，谌端斌到佛山市南海区罗村医院进行住院治疗，拆除钢针。诉讼中，谌端斌确认上述治疗产生的费用均由陆锋支付。2019年9月12日，广东经纬司法鉴定所根据谌端斌的委托作出粤纬司鉴所[2019]司鉴（活）字第768号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人谌端斌的损伤达十级伤残。谌端斌支付鉴定费1500元。和盛裕公司是依法登记成立的有限责任公司，法定代表人李某1。中民公司是依法登记成立的有限责任公司，法定代表人关某1，经营范围包括建筑装饰工程设计、施工等。中民佛山分公司是该公司的分公司。2018年8月2日，和盛裕公司与中民公司签订《丽枫酒店项目工程装修施工合同》（《项目装修改造工程合作合同》），和盛裕公司将其名下的麗枫酒店-佛山西站罗村店项目工程（地点南海区罗村罗务（地点南海区罗村罗务路**豪宾综合楼。工程价款9480000元，建筑面积4950平方，房间数101间。工期2018年8月6日至12月6日。李某1担任项目现场的负责人，代表和盛裕公司与中民公司联络，监督现场施工质量、工程进度、安全，以及核实工程量、组织召开监理会议。中民公司派明东升、杨海武担任项目经理。工程质量应当达到《铂涛集团丽枫酒店工程应用手册》的内容和标准等。中民公司必须严格按照图纸施工，不得将主体装修工程分包，分包的分项工程必须分包给有相关资质的分包单位，中民公司必须将分包单位的资质提交到和盛裕公司备案。2019年5月29日，和盛裕公司与中民公司签订《工程竣工移交书》，确认“罗村丽枫酒店”已于2019年4月23日通过铂涛集团丽枫品牌部、工程部、设计、投资方、施工方等单位验收，工程质量符合设计及施工合同等相关规范要求，实物工程量房间123间、大堂、餐厅、布草、功能间、电梯厅、办公室工程质量合格，于2019年5月28日由中民公司移交给和盛裕公司使用，按合同，工程保修日期从2019年4月23日至2020年4月22日结束。装修工程期间所有发生的一切事务与投资方无关。诉讼中，和盛裕公司的法定代表人李某1陈述，据涉案工程的施工工人反映，工程施工期间有个工作了几天的工人受伤了；后劳动部门组织谌端斌、陆锋、敖斌、李某1就谌端斌受伤要求赔偿一事进行协调工作，其在该过程知道工人所称的受伤工人是谌端斌，在协调过程中，据谌端斌、敖斌、陆锋的陈述，其得知敖斌是工程的总承包，敖斌将铺贴瓷砖工程分包给陆锋，陆锋再聘请谌端斌等工人从事贴瓷砖的工作。诉讼中，中民公司确认涉案工程由中民公司实际进行具体施工，敖斌是工程代表。一审法院认为，谌端斌主张其与陆锋为劳务关系，其提供劳务期间受伤，陆锋、中民公司、中民佛山分公司、和盛裕公司应承担赔偿责任，故本案为提供劳务者受害责任纠纷。关于当事人之间的关系。首先，中民公司与和盛裕公司对双方为装修工程施工合同关系均无异议，一审法院予以确认。其次，关于谌端斌与陆锋，陆锋与中民公司之间的关系。虽然谌端斌未能提供直接的证据材料反映各方之间的关系，中民公司亦否认其与陆锋之间存在分包合同关系，但第一，根据和盛裕公司的法定代表人李某1的陈述可知，其作为涉案工程的甲方现场负责人，据现场其他施工人员的反映及其在劳动部门所组织的协调活动中的了解，能够较为清楚地反映出，敖斌作为中民公司的项目代表，将相关的贴瓷砖工程分包予陆锋，谌端斌作为陆锋的雇员，根据陆锋的安排参与了相关的施工工作，在施工过程中受伤的事实；第二，中民公司虽否认相关的事实，但经一审法院一再询问，其既无法明确陈述相关的贴砖工程的具体施工情况，亦未能提供证据材料对李某1所陈述的事实予以反驳；第三，根据贴砖工程的行业特点，雇员受伤后雇主一般会主动为雇员垫付医疗费，这与谌端斌受伤后，陆锋为谌端斌垫付全部医疗费用的这一行为相符。第四，无论是麗枫酒店或是丽枫酒店还是帝枫酒店，均为同一地点的工程，是字体繁简写或音译文字的不同而已，而施工人员对酒店名称的认知偏差，并不能当然地推翻其在涉案工程地点施工过程中受伤之事实。综上，对谌端斌认为其是陆锋雇请的员工，与陆锋存在雇佣关系，陆锋承接了中民公司分包的工程，其在从事该工程施工活动中受伤的主张，一审法院予以采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，陆锋作为雇主，对雇员的生命、身体、健康等负有保护的义务，应当为雇员提供合理的劳动条件与安全保障，合理安排雇员的工作，但陆锋并未尽上述义务，故陆锋对谌端斌的受伤具有过错，应承担赔偿责任。而谌端斌，其作为从事该工作的成年人，根据其庭审陈述可知，具有较丰富的工作经验，理应知道使用电锯锯水管存在危险，在工作期间应当做好安全防护，保护自身安全，避免事故发生，故其自身对损害事实的发生亦存在一定过错。综上，根据双方的过错程度，一审法院酌定谌端斌因本起事故受伤造成的损失由其自负20%的责任，由陆锋承担80%的赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案中，中民公司其作为具备装饰工程施工经营资格的公司，在承接涉案工程后，理应自行组织人员进行安全施工，即使根据合同约定其享有分项工程的分包权，但其相关分包也必须分包给有相关资质的分包单位，但其却将贴砖工程分包给不具备施工资质的个人陆锋。故根据上述司法解释，中民公司对陆锋应承担的赔偿责任应承担连带赔偿责任。因诉讼中中民公司确认涉案工程与中民佛山分公司无关，诉讼中谌端斌亦未举证证明涉案工程是由中民佛山分公司实际施工，故对谌端斌认为中民佛山分公司应承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。和盛裕公司作为发包人，将涉案工程发包给具备施工资质的中民公司，其并不存在选任上的过错，诉讼中谌端斌亦未举证证明和盛裕公司存在其他应承担连带赔偿责任的法定事由，故对谌端斌认为和盛裕公司应承担连带赔偿责任的主张，一审法院亦不予支持。经核定，谌端斌因涉案事故造成的损失如下：1.住院伙食补助费1000元：100元/天×10天=1000元。2.营养费500元：酌定。3.误工费8915.08元：62577元/年（谌端斌未能提供具体的证据材料证明其实际误工损失及事故发生前的收入情况，故按其从事的行业，即建筑装饰和其他建筑业核定）÷365×52天=8915.08元。4.残疾赔偿金34336元：谌端斌为农村居民，诉讼中其未提供证据材料证明其在事故发生前在城镇地区居住、生活一年以上且有固定收入，故残疾赔偿金为17168元（年）×20年×10%=34336元。5.鉴定费1500元：按票据确定。上述合共46251.08元，对谌端斌超出上述核定范围的主张，一审法院不予支持。上述损失，陆锋承担80%的赔偿责任，即陆锋应赔偿37000.86元予谌端斌。关于谌端斌主张的精神抚慰金。本起事故造成谌端斌十级伤残，确实给谌端斌造成一定的精神损害，故根据事故发生的经过以及双方的过错程度，一审法院酌定陆锋应向谌端斌支付精神抚慰金6000元。综上，陆锋合计应赔偿43000.86元予谌端斌，中民公司对陆锋上述应承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。陆锋经一审法院公告传唤，没有正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、陆锋应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿43000.86元予谌端斌；二、中民公司对上述第一项债务承担连带赔偿责任；三、驳回谌端斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2564.64元（谌端斌已预交），由谌端斌负担512.64元，由陆锋、中民公司连带负担2052元并应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳，逾期缴纳，一审法院依法强制执行。谌端斌多预交的受理费在判决发生法律效力后经其申请，一审法院退还予谌端斌。二审期间，中民公司向本院提交民事起诉状、仲裁裁决书、证明各一份；其他当事人均未向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了质证。经审查，本院对上述证据的真实性均予以确认。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明1，中民公司确认涉案工程有分包，陆锋是包工头，陆锋承包了部分工程。另查明2，谌端斌述称其并不清楚其住院期间陆锋所支付的医疗费的具体金额，谌端斌住院期间由其家人看护，住院伙食费由谌端斌自行负担。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院围绕中民公司的上诉请求对本案进行审查。综合当事人的上诉和答辩意见，本院对二审争议的问题分析如下：一、关于中民公司和陆锋、陆锋和谌端斌之间的关系。（一）关于中民公司和陆锋之间的关系。中民公司在二审中确认涉案工程有分包，陆锋承接了涉案的部分工程。中民公司确认的上述事实与和盛裕公司的法定代表人关于其了解得知中民公司的项目代表敖斌将相关的贴瓷砖工程分包给陆锋的陈述能相互印证，故本院认定中民公司和陆锋之间为分包合同关系。（二）关于陆锋和谌端斌之间的关系。首先，谌端斌主张其受陆锋雇请在涉案工地贴瓷砖期间受伤，中民公司在二审中确认其将涉案工程部分分包给陆锋施工，并对谌端斌在涉案工地受伤一事不持异议。其次，谌端斌在涉案工地受伤后，其住院的医疗费用均由陆锋垫付，且陆锋垫付该笔费用后并未向谌端斌或中民公司主张返还。再次，和盛裕公司的法定代表人在诉讼中陈述，谌端斌在涉案工地受伤后，其作为涉案工程发包人的代表向工地的工作人员了解得知，谌端斌为陆锋所雇请从事贴瓷砖的工人。最后，陆锋对一审法院认定其与谌端斌之间为雇佣关系并未上诉提出异议。因此，一审法院认定陆锋和谌端斌之间为雇佣关系并无不当，本院予以维持。二、关于中民公司应承担的责任问题。首先，根据本案查明的事实，本院确认中民公司将涉案工程分包给陆锋，陆锋雇佣谌端斌到涉案工地从事贴瓷砖的工作。其次，谌端斌明知涉案工程的施工需要使用电动工具，具有一定的危险性，却疏于自身安全注意义务，未在确保安全的情况下进行施工导致自身受伤，谌端斌对此次事故的发生存在过错。陆锋作为谌端斌的雇主，没有向谌端斌提供安全保障设施和履行安全监管等义务，陆锋对谌端斌的受伤亦存在过错。根据双方的过错程度，一审法院酌定由陆锋承担谌端斌损失80%的赔偿责任、谌端斌自行承担20%损失的责任，并无不当，本院予以维持。最后，中民公司与和盛裕公司签订的涉案工程合同，明确约定分包的分项工程必须分包给有相关资质的分包单位，中民公司知道或者应当知道陆锋不具备承包工程的资质及安全生产条件，仍然将工程分包给陆锋施工，中民公司存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第十一条第二款“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，中民公司应当与陆锋对谌端斌的损失承担连带赔偿责任。综上所述，中民公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人湖北中民建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇二一年三月三十一日书记员  杨翠敏