山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终1534号上诉人（原审被告）：新兴重工（天津）科技发展有限公司，住所地：天津市河北区水产前街28号（华闻商务园Ｂ2-174室）。法定代表人：王斌，总经理。委托诉讼代理人：李俊亮，山东大地人(临淄)律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：东营市东建工程有限公司，住所地：山东省东营市东营区太行山路19号。法定代表人：王斌，总经理。委托诉讼代理人：陈奎，四川法奥律师事务所律师。上诉人新兴重工（天津）科技发展有限公司（以下简称新兴天津公司）因与被上诉人东营市东建工程有限公司（以下简称东建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初17093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新兴天津公司的委托诉讼代理人李俊亮、被上诉人东建公司的委托诉讼代理人陈奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新兴天津公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、2015年9月13日上诉人与被上诉人签订的《临沂顺通综合能源站承包合同》是合法有效合同，原审判决确认为无效合同是错误的。在2015年9月10日上诉人与山东物流集团临沂顺通能源有限公司签订《临沂顺通综合能源站总承包合同》，合同约定：由上诉人承建山东物流集团临沂顺通能源有限公司发包的山东物流集团临沂顺通能源有限公司综合能源站工程。工程承包范围包括本工程项目站房、罩棚、储气罐及相关设备、工艺管线、阀门、监控系统及地面硬化等全部内容。上诉人将站房、罩棚、地面硬化的土建及建安工程承包给由施工资质的被上诉人施工，其他的储气罐及相关设备、工艺管线的采购安装调试（含特种设备报检）监控设备采购安装调试等施工内容全部由上诉人完成，案涉工程是一个综合能源站的建设施工工程，不是一个单纯的土建工程。本工程项目的主体结构是能源站的储气罐及相关设备等内容，被上诉人施工的土建工程是附属工程。因此原审判决依据合同法第二百七十二条的规定，以分包合同涉及工程主体结构施工为由，认定双方所订立的合同关系无效是错误的，该合同是合法有效的合同。二、原审判决中关于支付案涉工程款的开始时间即“本判决生效后十日内支付案涉工程款”是错误的，应判决上诉人在被上诉人开具全额发票后延后30日偿付涉案工程款。2015年9月13日上诉人与被上诉人签订的《临沂顺通综合能源站承包合同》中21.2条约定：“工程内部竣工验收合格后30日内结算审计完成，并出具结算审计报告，承包方应在发包方应付款前提前30日向发包方开具并交付全额发票，否则，甲方有权无息顺延付款日期。”该约定没有违反《合同法》、《民法总则》等法律法规中有关合同无效的规定，也没有违反法律、法规的强制性、效力性的规定，是合法有效的条款。根据合同法第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。该条款对合同双方均具有法律约束力。根据该条款的约定，上诉人可以被上诉人未出具税务发票为由对抗支付工程款。因此原审判决认定“上述约定没有法律约束力”属于认定事实错误。开具增值税发票是被上诉人的法定义务，没有开具增值税发票是偷税、漏税行为，不应当得到法院的支持。按照上述双方合同的约定，被上诉人在收取上诉人的工程款前，应当向上诉人开具增值税发票，被上诉人在没有开具全额增值税发票的情况下，上诉人有权顺延支付工程款的日期。但是，原审判决没有按照双方的合同约定判决上诉人支付案涉工程款，而是判决在本判决生效后十日内支付案涉工程款是错误的。应当判决上诉人在被上诉人开具了全额发票后延后30日偿付涉案工程款。以示对被上诉人拒不开具增值税发票而偷税、漏税的惩罚，被上诉人不开具增值税发票从中获利，有违法律的公平，也损害了国家税法的尊严。三、原审判决对涉案工程款延期支付利息的起算时间“酌定自2019年1月1日起开始计算”是认定事实错误。根据上诉人与被上诉人在2015年9月13日签订的《临沂顺通综合能源站承包合同》中21.2条对逾期付款利息的起算时间双方进行了约定即：在被上诉人在未开具全额发票的情况下，无息顺延付款日期，只有在被上诉人开具了增值税发票后，上诉人没有支付工程款才开始计算利息。根据合同法第十二条规定：“合同的内容由当事人约定”。在本案中，上诉人与被上诉人对于逾期付款利息的起算时间在双方签订的合同中有明确的约定，应当从其约定，法院对双方约定的内容在没有违反法律规定的情况下，没有自由裁量权进行变更或者酌定裁量。但是原审判决对利息的起算时间“酌定自2019年1月1日起开始计算”没有事实依据和法律依据。在被上诉人至今未开具全额发票的情况下，计算利息的起算日期应自被上诉人提供全额增值税发票后延后30天计算。综上所述，原审判决认定事实错误，恳请二审法院在查明案情的基础上依法撤销原审判决中关于支付案涉工程款的开始时间和延期支付工程款利息的起算时间的判决内容，依法改判或者发回重审，以维护上诉人的合法权益。东建公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回,维持原判。东建公司向一审法院起诉请求：1.请求被告支付工程款3341430.21元；2.请求被告按银行同期贷款利率计算，支付利息255151.15元(自2018年4月12日起至被告付清全部款项为止，现暂计至2019年9月20日。工程款3564893.21元*4.75%÷360元*526天=247413.49)；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、2015年9月10日，被告新兴重工（天津）科技发展有限公司与案外人山东物流集团临沂顺通能源有限公司签订《临沂顺通综合能源站总承包合同》，合同约定工程名称为临沂顺通综合能源站；工程承包范围包括本工程项目建安工程、设备工艺采购安装调试（含特种设备报检）和监控设备采购安装调试及ＬＯＧＯ装饰等全部内容。二、2015年9月13日，原告东营市东建工程有限责任公司（承包方）与被告新兴重工（天津）科技发展有限公司（发包方）签订《临沂顺通综合能源站工程承包合同》，合同约定工程名称为临沂顺通综合能源站工程，地点位于临沂市兰山区××镇；工程内容为综合性能源站土建及建安工程、新研发中心土建及建安工程、库房土建及建安工程；工程承包范围为本工程项目土建及建安工程、罩棚（设计及制作安装）、给排水工程、消防工程、厂区照明、接地、防雷等全部内容。承包方应对承担范围内各系统的完整性、功能性、系统性、安全性、稳定性负责；工期为总日历天数108天，根据计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准；工程标准要求单位工程质量合格率达到100%；合同总价款暂定为780万元（含税价）……合同第21.2条约定，工程内部竣工验收合格后30日内结算审计完成，并出具结算审计报告，承包方应在发包方应付款前，提前30日向发包方开具并交付全额发票，否则，甲方有权无息顺延付款日期……23.3发包方按照招投标文件约定向承包方支付10%预付款，工程竣工时向承包方支付40%竣工款，全部工程在业主方内部竣工验收合格办理完竣工结算后向承包方支付10%验收款，竣工验收合格后六个月内向承包方支付结算价款的35%，缺陷责任期满无任何质量异议后，一个月内无息支付剩余工程结算价款的5%……上述合同签订后，原告东营市东建工程有限责任公司即按合同约定进行施工，并于2017年4月12日竣工。二、2018年3月23日，原、被告对原告东营市东建工程有限责任公司施工的临沂顺通综合能源站工程进行结算，确认原告东营市东建工程有限责任公司施工工程款共计8271430.21元。被告新兴重工（天津）科技发展有限公司已支付原告东营市东建工程有限责任公司工程款493万元，尚有工程款3341430.21元未付。现双方就先支付工程款还是先出具发票产生争议。本案争议焦点为：一、原、被告签订的《临沂顺通综合能源站工程承包合同》效力如何认定；二、被告新兴重工（天津）科技发展有限公司是否能够以原告东营市东建工程有限责任公司未出具税务发票为由对抗支付工程款。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，新兴重工（天津）科技发展有限公司承揽山东物流集团临沂顺通能源有限公司综合能源站后，将其中的土建及建安工程分包给原告东营市东建工程有限责任公司施工，分包合同涉及工程主体结构施工，故双方所订立的合同关系无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原、被告所签订的施工合同虽然无效，但原告东营市东建工程有限责任公司所施工工程已经验收合格并交付给了被告新兴重工（天津）科技发展有限公司，且双方对工程总价款进行了结算。被告新兴重工（天津）科技发展有限公司应参照合同约定向原告东营市东建工程有限责任公司支付工程款3341430.21元。被告新兴重工（天津）科技发展有限公司是否能够以原告东营市东建工程有限责任公司未出具税务发票为由对抗支付工程款。一审法院认为，一、原、被告签订的《临沂顺通综合能源站工程承包合同》虽被确认无效，但原告东营市东建工程有限责任公司已按合同约定进行了施工，且所施工工程经验收合格并交付结算。原告东营市东建工程有限责任公司已按合同履行了主要义务，其向被告新兴重工（天津）科技发展有限公司出具税务发票系履行建设工程分包合同中的附带义务。被告新兴重工（天津）科技发展的限公司以原告东营市东建工程有限责任公司未提供税务发票的附带义务对抗辩其应承担的偿付工程款的主要义务，其约定的权利义务比例严重失衡，有违公平原则，并且由于双方的合同已被确认无效，上述的约定不能作为双方履行义务的直接依据，被告应依法向原告支付工程款，因原告开具发票不及时造成的损失，被告可另行主张；二、原、被告在履行合同过程中，被告新兴重工（天津）科技发展有限公司已实际偿付原告东营市东建工程有限责任公司工程款493万元。该事实进一步说明了，被告新兴重工（天津）科技发展有限公司向原告东营市东建工程有限责任公司支付工程款并非必须提前出具税务发票。综上，被告新兴重工（天津）科技发展有限公司以原告东营市东建工程有限责任公司未出具税务发票为由对抗支付工程款不能成立，不予支持。关于原告东营市东建工程有限责任公司主张的利息问题。一审法院认为，一、原、被告签订的合同约定，竣工结算后向承包方支付至工程款的60%，竣工验收合格后六个月内向承包方支付至结算价款的95%，缺陷责任期满无任何质量异议后一个月内无息支付剩余工程款款5%。涉案工程于2017年4月12日经建设单位、设计单位、监理单位、及发包方验收合格，现相关付款节点已到期；二、原告东营市东建工程有限责任公司所施工的临沂顺通能源站工程于2018年3月23日经原、被告结算确认，原告同意涉案工程款的利息自2018年4月12日起开始计算；三、被告新兴重工（天津）科技发展有限公司虽不能以原告东营市东建工程有限责任公司未出具税务发票为由对抗支付工程款。但双方合同约定原告需向原告提供税务发票，否则工程款无息顺延。上述约定虽然没有法律拘束力，但原告未按合同约定提供税务发票既不符合约定亦不符合法律的规定，原告对于工程款逾期付损失有一定的过错，应在确定工程款利息损失时予以适当考量；四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。结合以上因素，应对涉案工程款利息的起算时间酌情予以调整，酌定自2019年1月1日起开始计算，利率按年利率4.35%。综上，原告东营市东建工程有限责任公司要求被告新兴重工（天津）科技发展有限公司偿付工程款3341430.21元及利息的诉讼请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第十七条之规定，判决：被告新兴重工（天津）科技发展有限公司于判决生效后十日内偿付原告东营市东建工程有限责任公司工程款3341430.21元及利息（以工程款3341430.21元为基数，按年利率4.35%计算，自2019年1月1日起至实际给付之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18649元，由原告东营市东建工程有限责任公司负担2649元，由被告新兴重工（天津）科技发展有限公司负担16000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，涉案分包合同有效与否，因当事人双方已经结算完毕，对本案当事人双方的实体权利义务并无影响，一审法院按照结算协议认定并无不当，本院予以确认。关于上诉人新兴天津公司所提被上诉人应先开具发票的先履行抗辩权以及利息起算时间问题，一审法院已经就此作出详细阐述，本院亦予以认可且不再赘述。综上，上诉人新兴重工（天津）科技发展有限公司所提上诉意见及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5290元，由上诉人新兴重工（天津）科技发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王周华审判员  邵 波审判员  王晓艳二〇二一年三月八日书记员  许译丹