湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0103民初3023号原告：肖应平，男，1961年2月17日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：唐国忠，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱超良，湖南湘康律师事务所律师。被告：欧阳立军，男，1974年12月16日出生，汉族，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：王宏，湖南高天律师事务所律师。原告肖应平与被告欧阳立军委托合同纠纷一案，本院于2020年4月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖应平及其委托诉讼代理人唐国忠，被告欧阳立军及其委托诉讼代理人王宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付原告款项500万元；2.本案诉讼费用由被告承担。被告辩称：1.原告的起诉已经超过了诉讼时效，第一份合同签订时间是2013年6月，工程于2015年1月完工，于2015年2月结算完成，被告最后一次收款时间是2014年8月21日，所以明显超过诉讼时效；2.原告主体不适格，原告不是涉案工程的实际施工人，只是涉案工程合同的签订者，运输车辆、工程机械、施工人员等都不是由原告组织的，所有费用也不是原告支付的；3.原告的诉讼请求不合法，没有真实的证据证实其诉讼请求，原告的诉讼请求是预估500万元，且原告在2019年7月24日起诉时的起诉书上写明损失是590万元，原告上一次起诉的证据与此次证据完全相同，但是起诉的金额少了90万元，被告认为原告的证据不真实，原告自认的事实相互矛盾；4.本案案涉工程实际施工人是本案被告，本案涉案工程是原告与被告及案外人李磊合伙施工的；5.被告认为原告是虚假诉讼。经审理查明：2013年6月21日，案外人湖南鑫远建设有限公司（甲方）与原告（乙方）签订了《内部承包经营合同》，主要约定：工程内容为鑫远·尚苑三期场平土方开挖外运工程；工程合同价（或预算估价）约346万元。2013年6月21日，案外人湖南鑫远建设有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《内部承包经营合同》，主要约定：工程内容为鑫远·尚苑三期基坑土石方开挖、外运工程；工程合同价（或预算造价）约860万元；鑫远·尚苑三期基坑土石方开挖、外运工程项目由乙方承包经营，乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏、享有和承担甲方与建设单位签订的《鑫远·尚苑三期基坑土石方开挖、外运工程施工合同》规定的承包人的全部权利和义务，负责该项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程缺陷修复期满全过程承包经营管理。2013年6月25日，案外人湖南鑫远建设有限公司（甲方）与原告签订《内部承包经营合同》，主要约定：工程内容为鑫远·新都一期场平土方开挖外运；工程合同价（或预算造价）约243万元；鑫远·新都一期场平土方开挖外运工程项目由乙方承包经营乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏，享有和承担甲方与建设单位签订的《鑫远·新都一期场平土方开挖外运工程施工合同》规定的承包人的全部权利和义务，负责该项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程缺陷修复期满全过程承包经营管理。2013年12月19日，案外人湖南鑫远建设有限公司（甲方）与原告（乙方）签订《工程施工内部承包协议》，主要约定：承包范围为尚苑三期承包台、基础梁、桩间土方开挖外运（含施工便道的铺渣、修筑、维护等），外运渣修路费用不另增加，施工期间的排水费用含在综合单价内，合同价款为1142674元。2013年11月28日，原告向案外人湖南鑫远投资集团有限公司、湖南鑫远建设有限公司出具《委托书》，载明：“现委托我公司欧阳立军先生全权办理湘府尚苑三期场平、三期基坑、湘府新都土石方开挖及外运工程的一切事宜。”2014年1月7日，原告向案外人湖南鑫远建设有限公司出具了一份《付款委托书》，载明：“本人肖应平是承接湘府尚苑三期基坑、三期场平、湘府新都场平、三期桩间承台土石方开挖外运工程的项目负责人，现委托贵司从2014年1月7日起将应支付给肖应平账户的工程款直接支付至欧阳立军账户，由此引起的经济责任纠纷由我本人承担，与贵司无关。”案外人湖南鑫远建设有限公司在委托书上签字同意。原告分别于2013年8月29日、2013年11月8日、2014年1月24日向被告转款1210000元、600000元、1320000元，共3130000元,用于案涉工程的支出。案外人湖南鑫远建设有限公司收到《付款委托书》后共计向被告支付了4380000元工程款。上述款项共计7510000元。上述案涉工程早已完工，鑫远·尚苑三期场平土方开挖外运工程结算金额为3248825元，鑫远·尚苑三期基坑大型土方开挖外运工程结算金额为9215105元，鑫远·新都一期场平土方开挖外运工程结算金额为2383977元，鑫远·尚苑三期承包台、基础梁、桩间土方开挖外运工程至今尚未结算。2019年7月24日，原告将湖南隆宇建设有限公司（原湖南鑫远建设有限公司）、被告以建设工程施工合同纠纷一案诉至本院，案号为（2019）湘0103民初7124号，原告提出诉讼请求：1.判令湖南隆宇建设有限公司支付工程款223259元，被告支付工程款5678958元；2.本案诉讼费由湖南隆宇建设有限公司、被告承担。湖南隆宇建设有限公司辩称：已按约足额支付相应的工程款，请求驳回其诉讼请求。被告辩称：本案系建设工程施工合同纠纷，但原、被告系委托合同关系，不能合并审理；本案已过诉讼时效。本院在该案中认为，原告起诉案由为建设工程施工合同纠纷，但原、被告之间是委托合同关系，与本案不属于同一法律关系，不宜与本案合并审理。遂于2020年3月16日作出（2019）湘0103民初7124号之一民事裁定，驳回原告对被告的起诉。同日，本院作出（2019）湘0103民初7124号之二民事裁定，准许原告撤回对湖南隆宇建设有限公司的起诉。上述两份民事裁定均已发生法律效力。原告提起本案诉讼后，被告陈述，因案涉工程早已完工，以为施工产生的票据不再需要保留，遂全部烧掉了。原、被告均不能提供案涉工程的相关财务资料，原、被告也没有提供其二人对账结算的相应证据，被告遂向本院申请对案涉工程施工成本进行鉴定。本院依法委托了湖南中信高新工程造价咨询有限公司进行鉴定。湖南中信高新工程造价咨询有限公司鉴定后向本院出具湘中新基鉴字[2020]002号《关于欧阳立军与肖应平合同纠纷一案涉及工程成本鉴定报告》，鉴定意见为：尚苑三期土方施工成本为11655473.11元（尚苑三期场平土方工程量66138.50立方米，合计成本单价35.10元，施工总成本2321461.35元；尚苑三期基坑土方开挖外运162957.84立方米，合计成本单价41.17元，施工总成本6708974.27元；鑫远新都场平52353.10立方米，合计成本单价35.10元，施工总成本1837593.81元；基础梁、桩间土方开挖外运13611.82立方米，合计成本单价57.85元，施工总成本787443.68元）。被告支付了鉴定费80000元。原告对鉴定意见有异议，其中认为：1.统一按10公里计算运输距离，既没有相应的证据支持，也不符合工程的现实情况；2.运输车辆的装载量按8吨计算，既没有相应的证据支持，也不符合工程的现实情况，工地上早就换成核定装载量为12.5吨以上的环保车辆。根据上述异议，本院向湖南中信高新工程造价咨询有限公司发出《关于补充鉴定意见的函》，要求湖南中信高新工程造价咨询有限公司在假设土方运距8公里、运输车辆为环保专用渣土车（原告陈述核定装载量为12.5吨）的前提下测算国家定额水平下的施工成本水平，作为审理本案的参考。湖南中信高新工程造价咨询有限公司根据上述假设作出《关于欧阳立军与肖应平合同纠纷一案涉及工程成本补充鉴定意见》,补充鉴定意见为：尚苑三期土方施工成本为14791096.63元（尚苑三期场平土方工程量66138.50立方米，合计成本单价45.6元，施工总成本3015915.60元；尚苑三期基坑土方开挖外运162957.84立方米，合计成本单价51.9元，施工总成本8457511.90元；鑫远新都场平52353.10立方米，合计成本单价45.6元，施工总成本2387301.36元；尚苑三期承台、基础梁、桩间土方开挖外运13611.82立方米，合计成本单价68.35元，施工总成本930367.77元）。另查明，原告陈述，案涉工程挖出的砂砾土可用来洗沙，可以卖钱，土也可以卖钱，被告卖了几百万元。被告对此不予认可。原告没有提供充分证据证明被告将土或砂砾土卖给了何人及各自的具体交易金额。再查明，因鉴定需要从案外人湖南鑫远投资集团有限公司调取了案涉工程相应的图纸，其中《尚苑Ⅲ期场平土方开挖外运方格网计算图（竣工）》载明该工程总挖方66138.5立方米中的13526.4立方米是“肖应平开挖”。被告不认可原告开挖了13526.4立方米，认为图纸的该项载明有误，但没有提交相应证据予以证明。根据鉴定意见、补充鉴定意见，该13526.4立方米挖方的施工成本分别为474776.64元（35.10元×13526.4立方米）、616803.84元（45.6元×13526.4立方米）。原告就其开挖的13526.4立方米土方没有提交相应的施工资料（鉴定机构认为如能提供，是可以作为鉴定时的参考资料的）。本院认为，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。被告在（2019）湘0103民初7124号案件中辩称原、被告系委托合同关系，在本案中却辩称系合伙关系，但未能提供充分证据予以证明系合伙关系，本院对该主张不予采纳，本院确认原、被告系委托合同关系。被告没有提供证据证明其向原告报告过委托事务的处理情况及双方进行过对账结算，故原告起诉没有超过诉讼时效。因原、被告均没有提交案涉工程的施工财务资料，本院遂依法委托湖南中信高新工程造价咨询有限公司对案涉工程施工成本进行鉴定。对鉴定意见、补充鉴定意见，鉴定程序合法，本院予以采信，补充鉴定意见可以作为鉴定意见的参考意见。鉴定意见、补充鉴定意见认定的施工成本分别为11655473.11元、14791096.63元，分别扣减474776.64元、616803.84元后的金额为11180696.47元（11655473.11元－474776.64元）、14729415.79元（14791096.63元－616803.84元）。鉴定意见认定的施工成本虽然不能等同于真实的施工成本，但在没有施工财务资料的情况下应当可以作为确定施工成本的参照或推定为施工成本，原告共付给被告7510000元（含委托支付的4380000元），请求被告返还5000000元，实际上系认为被告完成案涉工程只需要251万元，该金额与鉴定意见（补充鉴定意见）认定的扣除13526.4立方米土方施工成本后的金额11180696.47元、14729415.79元均相差甚远，不合常理。原告也没有提供证据证明被告完成案涉工程只需要支出251万元。故对原告请求被告返还500万元的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。原告陈述被告卖土（含砂砾土）收入几百万元，被告对此不予认可，本院认为，原告没有提供充分证据支持其主张，本院无法确认卖土事实是否存在以及具体交易金额，原告可在取得相应证据后再行主张权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》(1999年10月1日实施，2021年1月1日废止)第六十条、第三百九十六条、第四百零一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告肖应平的全部诉讼请求。案件受理费46800元，保全费5000元，合计51800元，由原告肖应平负担，鉴定费80000元，由被告欧阳立军负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  张永进人民陪审员  张飞虎人民陪审员  杨昌新二〇二一年三月二十六日法官助理段琴代理书记员  任艳辉附相关的法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百零一条受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。