河南省平顶山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫04刑终36号抗诉机关河南省平顶山市新华区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐森峰，男，汉族，1990年2月10日出生，初中肄业。户籍地福建省安溪县，住福建省安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年5月9日被平顶山市公安局矿工路分局刑事拘留，2020年6月16日被逮捕。辩护人朱更许，河南碧野律师事务所律师。河南省平顶山市新华区人民法院审理河南省平顶山市新华区人民检察院指控原审被告人徐森峰犯开设赌场罪一案，于2020年11月23日作出（2020）豫0402刑初320号刑事判决。宣判后，原公诉机关提出抗诉，原审被告人徐森峰提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平顶山市人民检察院指派检察员邓保阳、库宇宁出庭履行职务，原审被告人徐森峰及其辩护人朱更许到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年王某某、郑某某等人（另案处理）在柬埔寨设立“澳门万豪”赌博公司及网站，在该网站以会员充值的方式开设赌博平台，在平台上提供有百家乐、捕鱼、炸金花等赌博方式，供参赌人员在网站上赌博。被告人徐森峰自2017年起在柬埔寨万豪网络赌博公司工作，其为万豪网络赌博公司的管理人员，管理万豪网络赌博公司员工、核算公司账目等核心工作。经审计，该网站自2015年5月24日至2019年11月21日期间共注册会员账户46460个。网站注册会员自2018年10月2日至2019年11月25日共许充值326725546元，自2018年10月2日至2019年11月25日共计提现411516564元。网站注册代理商共计102个，其中接受会员充值和提现的代理商31个。另查明，被告人徐森峰非法所得200000元。2020年11月6日徐森峰家属自愿向平顶山市新华区人民法院退缴违法所得180000元。原判认定上述事实，有下列证据证实：1.共同作案人王某1（负责出款）供述：2016年至2019年9月份在柬埔寨金边一个叫“木牌”的地方的一个网络赌博公司工作，使用的赌博网站是万豪和皇都。2019年9月底，公司搬到菲律宾马尼拉，其当时在国内，一个叫“教授”（指徐森峰）的人通知其到马尼拉工作。公司的老板叫“冲哥”（指王某某），“冲哥”下面有两个人，一个叫“陈总”（指李某某，已判刑），一个叫“教授”，“陈总”和“教授”下面就是普通员工。其办公室人员的护照都交给了“陈总”和“教授”。工资刚开始是打到银行卡上，后来是“陈总”、“教授”直接发的现金，回国订机票也是给“陈总”和“教授”说。2020年3月14日从菲律宾回国。回国之前，“教授”把其在公司工作期间使用的手机给没收了，不让带回国。2.共同作案人张某某（客服）供述：2018年年底至2019年9月份在柬埔寨一个叫“木牌”的地方的一赌博网站工作，2019年9月底搬到菲律宾首都马尼。赌博网站上的游戏有捕鱼、百家乐、棋牌类、电子类等。这家赌博公司说话比较管用的都是几个福建安溪人，一个叫“冲哥”，还有一个叫“教授”和“陈总”，“教授”和“陈总”下面就是普通员工。其到公司之后，公司把护照都收走了，其办公室人员的护照都交给了“陈总”和“教授”。工资原来是打到卡上，后是“陈总”和“教授”发的现金（美金）。公司谁回国需要订机票也是给“陈总”和“教授”说，由他们负责订票。3.共同作案人王某2（客服）供述：2017年开始在柬埔寨一个叫“澳门万豪”的网络赌博公司上班，2019年9月底公司整体搬到了菲律宾。公司老板叫王某某（冲哥），平时管理办公室的是外号叫“陈总”的李某某，李某某下面是外号“教授”的徐森峰，下面员工分为两部分，在线客服和出款员。网站上面博彩项目有棋牌、彩票、体育、电竞、百家乐等几百种。参赌人员注册会员之后在线充值，充值之后在线客服通过手机短信或者Ｕ盾核实之后，客服再通过徐森峰或李某某给其的管理员账号给参赌人员的账号上分。接着参赌人员就可以在网站进行赌博，参赌人员如果申请出金，出款员就用徐森峰或李某某给他们的Ｕ盾给参赌人员转款，出款员只负责3000元以下的出金，超过3000元的部分由徐森峰或李某某负责，徐森峰和李某某每天中午清算前一天的账目，具体的资金流转情况徐森峰和李某某最清楚。公司收款和出款用的银行卡都由徐森峰和李某某掌控。万豪赌博网站由徐森峰、李某某通过群发短信发展客户。老板“冲哥”，真实姓名叫王某某，“陈总”真实姓名叫李某某，“教授”真实姓名叫徐森峰。工资原来是打到卡上，后来都是直接由陈总和教授发现金（美金）。回国需要订机票是由教授徐森峰负责，网站举行一些比较大型的优惠活动也是李某某徐森峰在负责。4.共同作案人薄某某供述：2018年12月至2019年9月期间，在柬埔寨金边的一家赌博公司做客服人员，2019年9月26日回国。客服部的负责人是“教授”和“陈总”，“陈总”的级别要比教授高，“教授”主要是负责执行老板的一些决定，“陈总”不用工作，主要就是负责管理，其他人和其一样都是员工。其到公司后是“教授”给其培训的，其在公司负责收款、打款用的银行卡是“教授”给的，出款的人负责3000元以下金额的出款，大额的出款是“教授”和“陈总”负责，“教授”和“陈总”会在每天中午12点清算前一天的账目。万豪赌博网站上的游戏有捕鱼、百家乐、JDB、棋牌类的、电子类的、彩票、体育类等几百种。5.证人陈某证言证实，从2019年7月份开始在澳门万豪赌博网站注册会员参赌，经常使用自己的支付宝充值，用自己名下的银行卡支付。其在万豪赌博网站上玩过百家乐、捕鱼等游戏，输有两三万元钱。6.鉴定意见：（1）根据提供的服务器数据，该网站自2015年5月24日至2019年11月21日期间共注册会员账户46460个。（2）网站注册会员自2018年10月2日至2019年11月25日共许充值326725546元，自2018年10月2日至2019年11月25日共计提现411516564元。（3）网站注册代理商共计102个，其中接受会员充值和提现的代理商31个。7.被告人徐森峰供述：2017年年底或2018年到柬埔寨金边木牌的一家叫澳门万豪的赌博公司上班，2019年9月底公司搬到菲律宾，其一直工作到2020年2月底。公司在柬埔寨时负责人叫王某某（“冲哥”），管理人员有其和李某某等。在公司里其听从李某某的安排，“冲哥”也给其交代事。因为其在公司的时间长，其负责新来的员工，给新来的员工解决他们不懂的问题，别人都称其“教授”。在2018年至2019年期间王某某给其分配有管理员账号，其权限可以看到会员的数量、充值、出款、会员的注册信息等情况。平时每天结算的时候员工把每天的账目统计出来报给其，再由其报给李某某。公司在柬埔寨时其主要负责出款（即给参赌人员转款），到菲律宾之后除了之前的工作之外还负责公司员工的生活用品等。在菲律宾当李某某等不在公司时，其负责公司的整体工作。在公司其有时也负责给员工发放工资，给需要回国的员工订机票等。原判认定事实的证据另有户籍证明、抓获经过、无前科证明、辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人徐森峰在他人利用互联网开设的赌场内，从事管理人员、核算公司账目等工作，其行为已构成开设赌场罪共犯，情节严重。徐森峰系初犯，到案后如实供述，并自愿认罪认罚，已退回违法所得，可依法从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，原审判决：一、被告人徐森峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30000元（未缴纳）。二、对剩余非法所得20000元继续予以追缴。平顶山市新华区人民检察院抗诉称：徐森峰在一审法院开庭前自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，对起诉书指控的罪名、事实均无异议，一审适用认罪认罚从宽制度对其从轻处罚。根据认罪认罚从宽制度，公诉机关对徐森峰量刑建议为有期徒刑四年以上五年以下，并处罚金。徐森峰自愿认罪认罚后，无正当理由上诉，对其适用认罪认罚从宽的情形已不存在，原判认定事实错误，对徐森峰从轻处罚不当，量刑偏轻。原审被告人徐森峰上诉称：徐森峰在万豪网络赌博公司仅属于普通员工，不是公司的管理人员，没有参与核算公司账目等核心工作，所得工资也和其他客服人员一样，原判量刑过重。辩护人辩称：1.徐森峰在澳门万豪赌博公司主要听从“陈总”的安排，给新员工讲解不懂的问题，负责打款，执行老板的一些决定，未参与公司的核心业务，应认定徐森峰为从犯。2.徐森峰到案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，有坦白情节，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，可对其从宽处罚。徐森峰虽然对原判认定的其在赌博公司的身份有异议，但该异议应当认定为其正常的申辩权利，而不是否定其犯罪事实的行为。徐森峰愿意退缴剩余的违法所得，愿意缴纳罚金，对其可从轻处罚。二审经审理查明的事实及证据与原审一致。原判所列证据已经原审庭审出示、质证，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）徐森峰在他人利用互联网组织的赌博活动中从事人员管理、核算公司账目等工作，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。关于抗诉机关提出“徐森峰在自愿认罪认罚、签署认罪认罚具结书、原判对其适用认罪认罚从宽判处后，无正当理由上诉，适用认罪认罚从宽的情形已不存在，原判认定事实错误，对徐森峰从轻处罚不当，量刑偏轻”的意见，经查，“认罪”是指被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议；“认罚”是指被告人真诚悔罪，愿意接受处罚。认罪认罚是实体性权利，而上诉权是《中华人民共和国刑事诉讼法》赋予被告人的程序性权利，适用认罪认罚从宽制度，并未剥夺被告人的上诉权，公诉机关不能仅因对被告人适用认罪认罚从宽判处后上诉即提出抗诉；根据《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十四条第（三）项的规定，重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的，检察院才应当提出抗诉，不应以量刑偏轻提出抗诉，而且本案原判认定的事实正是检察院指控的事实，不存在事实认定错误的事由，故抗诉机关“以原判认定事实错误、量刑偏轻”为由提出抗诉的理由不能成立，不予采纳。关于上诉人徐森峰提出“徐森峰在万豪网络赌博公司不是管理人员，没有参与核算公司账目，所得工资也和其他客服人员一样，原判量刑过重”的意见，经查，共同作案人王某2、张某某、王某1、薄某某的供述、被告人徐森峰的供述证实徐森峰在赌博公司从事对员工的管理和对公司账目的核算等工作，对赌博公司的运营、管理起到积极作用，在共同犯罪中应为主犯，且徐森峰在一审中对公诉机关指控的该事实予以认可，原判亦适用认罪认罚从宽对徐森峰从轻判处，量刑适当，该意见不予采纳。关于辩护人提出“徐森峰虽然对原判认定的其在赌博公司的身份有异议，但该异议应当认定为其正常的申辩权利，而不是否定其犯罪事实的行为”的意见，经查，徐森峰否认其为公司的管理人员，实际上是对其身份认定的一种辩解，该意见予以采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张丰奇审判员  张顺强审判员  段励萍二〇二一年三月三十一日法官助理李园园书记员符勇