重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民再13号上诉人（申诉人、原审被告）：贾永勇，男，汉族，1982年7月10日出生，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：秦晋川，重庆依斯特律师事务所律师。委托诉讼代理人：李登方，重庆依斯特律师事务所律师。被上诉人（被申诉人、原审原告）：邓克云，男，汉族，1972年4月14日出生，住重庆市南岸区。原审被告：重庆乐锐汽车销售有限公司，住所地重庆市南岸区南城大道1号7幢19-21，统一社会信用代码：91500113082406791U。法定代表人：贺勇，总经理。原审被告：侯大亮，男，汉族，1982年4月6日出生，住重庆市铜梁区。上诉人贾永勇与被上诉人邓克云、原审被告重庆乐锐汽车销售有限公司（以下简称乐锐公司）、侯大亮民间借贷纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2017年11月5日作出（2017）渝0108民初4004号民事判决，已发生法律效力。贾永勇不服，向重庆市南岸区人民检察院申请监督，该院向重庆市人民检察院第五分院提请抗诉。重庆市人民检察院第五分院作出渝检五分民监〔2020〕50850000094号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2020年6月16日作出（2020）渝05民抗2号民事裁定，指令重庆市南岸区人民法院再审本案。重庆市南岸区人民法院于2020年12月25日作出（2019）渝0108民再17号民事判决。贾永勇仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人贾永勇的委托诉讼代理人秦晋川，被上诉人邓克云、原审被告重庆乐锐汽车销售有限公司的法定代表人贺勇到庭参加询问。本案现已审理终结。贾永勇上诉请求：1.撤销重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民再25号民事判决，依法改判上诉人贾永勇不承担保证责任。2、本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定邓克云在保证期间内向贾永勇主张过权利的证据不足，邓克云举示的催收照片属于复制件且其不能提供拍摄照片的原始载体，证人李勇、陈江的前后两次证言并不一致，其后一次陈述是恶意串通后形成，不能达到证明邓克云在保证期间内向贾永勇主张权利的证明目的。邓克云辩解意见：案涉借款到期后，其多次电话联系侯大亮和贾永勇，要求承担还款责任和保证责任。贾永勇在《保证人连带保证责任承诺书》中承诺“如果借款人未能按期偿还借款本息，由我全额偿还本息及承担与此相关的经济责任”应当理解为保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止，视为约定不明，保证人的保证期间为二年。其于2014年8月16日在贾永勇的户籍地住所向其主张担保责任，有照片及证言证实。一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持一审法院再审判决。乐锐汽公司辩称，本案借款发生时，贺勇不是公司的法定代表人，也不是该公司股东，对本案借款的发生不清楚。邓克云向一审法院起诉请求：一、借款人侯大亮、重庆乐锐汽车销售有限公司共同偿还借款本金30万元及支付利息，利息以30万元为基数，从2014年3月28日起按月息2%支付至付清之日；二、贾永勇对上述第一项诉讼请求承担连带支付义务；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院原审认定事实：邓克云举示的《民间借据》，载明“借款人为侯大亮，借款金额30万元，借款期限从2014年3月28日至2014年5月27日。如本借款人借款期满不能偿还以上借款，除依约承担逾期利息之外，自愿承担逾期违约金的总借款的30%。”借据尾部由侯大亮书写“本人愿意将个人和公司资产作为担保抵押”，在借款人一栏由侯大亮签名及加盖乐锐公司印章，注明时间2014年3月28日。邓克云举示的《利息及费用承诺书》，载明“以上借款利率为月利率3%，综合费率为3.3%”。承诺人一栏由侯大亮签名并加盖乐锐公司印章，时间2014年3月28日。借款当天，贾永勇向邓克云出具《保证人连带保证责任承诺书》，载明“借款人侯大亮于2014年3月28日向邓克云借款30万元，借款到期日为2014年5月27日，我自愿为上述借款承担连带保证责任。如果借款人未能按期偿还借款本息，由我全额偿还本息及承担与此相关的经济责任”，连带保证责任人处贾永勇签名。同日，邓克云向侯大亮转款二次，金额分别为24万元、35000元，合计转款275000元。邓克云陈述：侯大亮在2014年11月7日向其支付了利息6000元。2016年4月22日，邓克云因本案借款曾向该院提交起诉状。一审法院原审认为，邓克云举示的《民间借据》、《利息及费用承诺书》《保证人连带保证责任承诺书》、工行转款凭证等证据均系原件，且相互印证，予以确认。乐锐公司在《民间借据》借款人处加盖单位印章，说明其自愿加入借款合同中，同时该公司在《利息及费用承诺书》承诺人处也加盖单位印章，足以证明其与侯大亮系共同借款人。为此，该院认定邓克云与侯大亮、乐锐公司形成民间借贷关系。《民间借据》中约定的借款金额是30万元，但实际转款金额为275000元，邓克云陈述现金支付25000元没有举示书面的证据佐证，该院认定实际转款金额275000元为借款本金。侯大亮、乐锐公司应当对其向邓克云返还借款本息的事实承担举证责任，但侯大亮、乐锐公司放弃举示证据，应当承担相应法律后果。侯大亮、乐锐公司不按照约定还款的行为构成违约，应当承担返还借款本金及支付利息的民事责任。当事人在《民间借据》中约定借款利率按照月息3%计算，庭审中邓克云自愿调整为按照月息2%计算，符合法律规定，予以支持。邓克云陈述侯大亮在2014年11月7日向其支付利息6000元，系邓克云的自认对其不利的陈述，故该院认定已支付利息6000元，此款在履行支付利息时予以扣除。贾永勇出具《保证人连带保证责任承诺书》，是连带担保人，应当承担连带清偿责任。当事人约定“如果借款人未能按期偿还借款本息，由我全额偿还本息及承担与此相关的经济责任”，此约定视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即2016年5月26日前向保证人主张保证责任。邓克云于2016年4月22日向该院提交起诉状，系在保证期间内主张权利。如今，邓克云要求贾永勇承担连带保证责任符合法律规定，予以支持。一审法院原审判决：一、侯大亮、重庆乐锐汽车销售有限公司于本判决生效之日起3日内共同向邓克云返还借款本金275000元及支付利息（息以275000元为基数，从2014年3月29日起按月息2%计算至付清之日，利随本清，支付利息时应当扣除已支付利息6000元）；二、贾永勇对上述第一项被告侯大亮的付款义务承担连带清偿责任；三、驳回邓克云的其它诉讼请求。案件受理费5980元，由被告侯大亮、重庆乐锐汽车销售有限公司、贾永勇共同负担。一审法院原审判决生效后，贾永勇不服，向检察机关申诉。重庆市人民检察院第五分院向本院提出抗诉。本院以（2020）渝05民抗2号民事裁定，指令一审法院再审本案。重庆市人民检察院第五分院抗诉意见：一、原审未按法律规定送达诉讼文书，剥夺了贾永勇的辩论权利。原审在明确掌握贾永勇实际地址联系方式的情况下，未尽到审慎义务，向贾永勇寄送的邮件详情单上既未填写正确的地址，又未注明手机号，导致邮寄送达未果，后又径直采用公告送达，违反了法律规定，剥夺了贾永勇的辩论权利。二、原审认定本案保证期间为二年，判决由贾永勇承担连带清偿责任系认定事实错误及适用法律错误。贾永勇向邓克云出具的《保证人连带保证责任承诺书》载明“如果借款人未能按期偿还本息，由我全额偿还本息及承担与此相关的经济责任”，并无对保证期间的约定，按照法律规定贾永勇的连带保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，邓克云起诉时贾永勇的连带保证期间已过其连带保证责任已依法免除。一审法院再审确认邓克云于2014年8月去铜梁侯大亮和贾永勇住所催款，2014年至2017年期间邓克云多次去铜梁催款，以及2015年11、12月手机短信联系贾永勇，侯大亮2014年分三次支付利息共计18000元的事实。关于原审送达问题，该院再审查明，原审卷中邓克云于开庭时提交的贾永勇户籍信息显示：贾永勇因购房于2015年1月26日由“重庆市铜梁区东城街道中南路293号1单元3-2”迁入“重庆市璧山区银山路1号2幢33-1”。原审向“重庆市铜梁县东城街道办事处中南路293号1单元3-2”送达传票等诉讼文书，未注明《民事起诉状》《保证人连带保证责任承诺书》已载明的贾永勇的手机号码，邮寄送达未果后公告送达。该院对原审查明的其他事实予以确认。一审法院再审认为，乐锐公司在《民间借据》借款人处加盖单位印章，说明其自愿加入借款合同中，同时该公司在《利息及费用承诺书》承诺人处也加盖单位印章，足以证明其与侯大亮系共同借款人，借款本金以实际转款支付的275000元为准。贾永勇出具的《保证人连带保证责任承诺书》载明：“如果借款人未能按期偿还本息，由我全额偿还本息及承担与此相关的经济责任”，贾永勇系连带责任保证的保证人，但该内容并无对保证期间的约定。原审认为保证期间视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定,贾永勇的保证期间为2014年5月28日至2014年11月27日。邓克云提交的新证据和证人证言相互印证，能够证明其于2014年8月去过贾永勇当时的户籍地住所向贾永勇催款的事实，从催款便条的内容来看有债务人不还款、保证人就要还款的意思表示，与未向保证人催款有明显区别，属于在保证期届满前向保证人主张权利，故贾永勇不免除保证责任。再审中查明侯大亮在2014年内还了三次利息，每次6000元，共计18000元，邓克云也对此无异议，此款应在履行支付利息时予以扣除。原审向贾永勇原户籍地而不是向起诉时现户籍地邮寄送达传票等诉讼文书，未注明贾永勇的手机号码，邮寄送达未果后公告送达，违反了法律规定。因再审中出现侯大亮还利息的新证据、新事实，原审认定事实错误致判决错误，依法予以纠正。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2017）渝0108民初4004号民事判决；二、侯大亮、重庆乐锐汽车销售有限公司于本判决生效之日起10日内共同向邓克云返还借款本金275000元及支付利息（息以275000元为基数，从2014年3月29日起按月2%计算至付清之日，利随本清，支付利息时应当扣除已支付利息18000元）；三、贾永勇对上述第二项侯大亮的付款义务承担连带清偿责任；四、驳回邓克云的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审法院再审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点是邓克云是否在保证期间内向贾永勇主张权利。贾永勇向邓克云出具的《保证人连带保证责任承诺书》载明：“如果借款人未能按期偿还本息，由我全额偿还本息及承担与此相关的经济责任”，该承诺书并未对保证期间作出约定。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。邓克云向法庭提交拷贝在光盘内的照片，用于证明其于2014年8月16日在贾永勇原户籍地重庆市铜梁区张贴其向贾永勇主张权利书面通知。该证据属于数字化形式存储、处理、传输的信息，属于电子数据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条第二款规定，当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。邓克云未能向法庭提供照片原件亦或是向法庭提供保存、传输、提取的照片完整的过程，故本院对该照片复制件不予采信。关于证人李勇的证言与证人陈江证言能否予以采信的问题。证人李勇在第一次出庭作证时陈述2014年8月其与邓克云去过铜梁的一处楼房找人要钱，该次陈述中明确了要钱的地点是楼房，其在第二次出庭作证时陈述其与邓克云去过铜梁两处地方找人要钱，一处是农村一处是楼梯房。从本案其他相关证据看，贾永勇原户籍地房屋是位于铜梁的楼房，因此李勇的证言能反映出邓克云于2014年8月期间向贾永勇主张权利的事实。证人陈江在第一次出庭作证时陈述在2014至2017年期间其与邓克云大概有7、8次去铜梁找侯大亮要钱，第一次去是2014年，穿短袖的时候，具体时间不清楚了，其第二次出庭作证时陈述其与邓克云一起去铜梁两处地方找人要钱，另一处地方去的时候不清楚，事后邓克云说是贾什么的地方，模糊中记得贴了东西，但记不清贴那个地方的，去了很多次，具体时间记不清楚了。两名证人虽然对邓克云向贾永勇主张权利过程的具体细节陈述上略有出入，但证人证言之间没有明显矛盾，且该事实发生距其作证时间较久，其陈述细节存在不完全一致也符合常理。综上所述，邓克云提交的照片系复制件，在未经与原件核对一致的情况下，本院不予采信，但通过证人证言及全案可以认定邓克云在2014年8月16日向贾永勇主张权利，故不能免除贾永勇保证责任。综上所述，贾永勇的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民再25号民事判决。二审案件受理费5980元，由贾永勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 代贞奎审 判 员 蒲宏斌审 判 员 贾秀春二〇二一年三月九日法官助理 徐杭渊书 记 员 罗 理