广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤52民终25号上诉人（原审被告）：何一鸣(曾用名何佳杰)，男，1995年出生，汉族，住广东省普宁市×××××××××××××。委托诉讼代理人:陈建兴，福建壶兰（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张雅琦，女，1997年出生，汉族，住福建省松溪县×××××××××××。委托诉讼代理人:张树学，上海泽济律师事务所律师。上诉人何一鸣因与被上诉人张雅琦民间借贷纠纷一案，不服广东省普宁市人民法院（2019）粤5281民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。何一鸣上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张雅琦对何一鸣的诉讼请求。上诉事由：一、一审判决以张雅琦提供的14万元美金的欠条认定借款事实错误。本案张雅琦提供了三张欠款凭证证明其主张，第一次庭审明确没有原件，而在第一次庭审过后又提供的了一张所谓的欠条原件，虽然何一鸣因经济原因无法承担鉴定费而没有鉴定该欠条的真实性，但并不意味着该张欠条就可以依法认定。1.第一次庭审调查，张雅琦代理人明确张雅琦没有借条原件，借条的内容是体现在何一鸣与张雅琦双方的微信聊天记录中，张雅琦认为微信聊天记录属于电子证据可以证明借贷事实。既然张雅琦已经明确自认没有原件而不是暂时找不到或遗失，又何来所谓的证据原件?2.根据双方均无异议的2018年3月9日13：33何一鸣与张雅琦的微信聊天记录，何一鸣提出“雅琪，我跟律师联系了，律师说，首先，我之前的两张欠条已经还清了，需要我去拿回来……”对此，张雅琦在微信聊天中并未否定，说明这两张欠条应是已经还清了而不存在了。3.张雅琦起诉书是主张2017年12月7日何一鸣向张雅琦借款924000元，2012年12月13日何一鸣向张雅琦借款100万元，而张雅琦提供的所谓借条原件体现的欠款金额是14万美金，不能证明该借条与本案的关联性。二、既然张雅琦所提供的证据是欠条而非借条，由于本案事实是张雅琦提供资金由案外人骆某进行车辆买卖和美金人民币兑换等，因此张雅琦应对欠款事实进行举证。同时根据双方微信聊天记录内容应按照何一鸣申请追加案外人骆某为本案第三人，但一审法院却未依法追加，以致本案认定事实错误。三、一审判决认定何一鸣拖欠张雅琦借款914000元无事实依据。1.张雅琦既然主张是通过张某某、某某实业发展有限公司汇款，那么就应依法申请张某某出庭作证，且其所提供的两份《委托证明》出具时间是2018年9月6日，但却没有体现具体的汇款时间。而张雅琦主张的实际汇款时间是2017年在该委托之前，所以不能证明汇款与本案的关联性。2.对于实际欠款金额。首先，根据双方均无异议的双方微信聊天记录，张雅琦在微信中陈述“你快点带着钱来吧把你车领走”“你要凑多少现金”“何佳杰数好了，少一张20，我们数了5遍都是99”，何一鸣陈述“今晚六W拿过去给你”，可以证实何一鸣又归还至少6万美金现金给张雅琦，而并非没有任何还款。即使退一步来说假设认定借款事实，也应扣减何一鸣已归还的6万美金。其次，如前所述，根据何一鸣与张雅琦2018年3月9日13：33双方的微信聊天记录，应认定本案何一鸣已通过归还现金和抵押物抵债的方式还清了欠款。综上，张雅琦起诉何一鸣仍借款1914000元无事实依据系虚假陈述，张雅琦的起诉已涉嫌虚假诉讼，应依法追究相应法律责任。3.根据何一鸣与张雅琦双方的微信聊天记录，足以证实至少有一辆宝马I8在张雅琦处抵押，根据张雅琦提供的2017年12月13日欠条内容张雅琦持有一辆宝马I8和一辆宾利作为借款抵押物，而根据张雅琦委托美国律师发给何一鸣的《交款通知书》，到2018年6月4日张雅琦处还有一辆何一鸣抵押的奥迪R8，根据欠条约定“如逾期未还，则抵押物归属张雅琦”，既然当事人已约定以物抵债，抵押物抵销债务系双方真实意思表示也并未违反法律强制性规定，该约定真实有效，应依法予以认定。因此，即使是何一鸣还有拖欠张雅琦欠款，抵押物也足以抵消欠款。除非是抵押物不足以清偿，但张雅琦应对此承担举证责任，在抵押物不足以清偿部分主张债权。综上所述，一审判决认定何一鸣应付还张雅琦借款914000元，事实不清、证据不足。即使双方存在借款事实，何一鸣也已归还借款，且还有车辆抵押在张雅琦处足以抵债，一审判决认定事实错误。特依法提起上诉，请二审法院撤销一审判决，依法改判。二审期间何一鸣补充理由：张雅琦经法庭依法传唤缺席，应视为其对何一鸣上诉所陈述事实没有异议，二审当事人经法院依法传唤应出庭，若未到庭应视为对相关事实的默认。张雅琦辩称，一、本案是一起非常明显的借贷纠纷。首先，从双方的微信聊天记录来看，何一鸣以买二手车的名义，多次频繁的在微信中向张雅琦借款，并且在微信中向张雅琦发送了多张欠条的照片，何一鸣在2017年12月13日向张雅琦发送的欠条照片载明:何一鸣欠张雅琦1914000元，并表示在2017年12月26日归还张雅琦，但是何一鸣却言而无信，一直未归还任何款项。特别需要说明的是何一鸣对微信记录的真实性并无异议，因此哪怕是微信记录中发送的欠条也应当具有法律意义。其次，除了何一鸣微信中向张雅琦发送欠条之外，何一鸣还亲自书写了一份借条交给张雅琦，何一鸣虽然不承认该借条的真实性，但是在申请鉴定后却拒绝支付鉴定费用，根据法律规定，应当视为借条是真实的。二、本案借贷关系中，张雅琦按照何一鸣的微信指示，委托案外人向何一鸣指示的人员转账，转账金额与何一鸣发送的欠条中载明的金额一致，这说明张雅琦已经交付了借款的事实。何一鸣也未否认这些款项的性质，也未否认收到了相关款项。三、何一鸣虽然在庭审中多次陈述已经归还了所有款项，何一鸣并未出示任何还款的证据，何一鸣陈述是现金归还的，这与常理不符，在银行转账如此方便的今天，何一鸣用巨额的现金归还不符合常理，也非常不可信。何一鸣在庭审中回答法官问题“何一鸣是否还款”时首先陈述的是记不清楚了，然后才补充说是现金归还的，可见何一鸣是何等心虚!四、在2018年3月9日双方的聊天记录中，何一鸣还承诺会让案外人骆某出具借条给张雅琦，试图将借款的责任转嫁给骆某，从这样的聊天记录可以推断出来，在2018年3月9日当天，何一鸣还欠张雅琦款项，何一鸣并未归还款项。五、从何一鸣回国后即改名字的事实也可以推断出何一鸣意图赖账的不良企图，实际上何一鸣在向张雅琦借款时，何一鸣提供的信息非常少，代理人是费了很多精力才找到何一鸣的身份信息的，何一鸣躲避债务的企图非常明显。六、何一鸣上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院依法维持原判。张雅琦向一审法院起诉请求：1.判决何一鸣归还张雅琦借款人民币191.4万元，并支付张雅琦按照本金人民币191.4万元自2017年12月27日到实际归还之日期间的利息，利率按照年利率6%计算；2.本案诉讼费用由何一鸣承担。一审法院认定事实：张雅琦、何一鸣均系留学美国学生。留学期间，2017年12月7日，何一鸣向张雅琦书写1份没有题目的字据，内容为“本人何佳杰于12月7日借雅琦14万美金，归还日期于12月12日归还”。根据何一鸣微信聊天指示，2017年12月8日，张雅琦通过张某某账户（622×××××××××××××176）向案外人曾某总账号（621××××××××××023）汇款人民币17.4万元；2017年12月8日，张雅琦向案外人陈秋仙银行账户（182××××××××10235631）汇款人民币75万元,合共人民币92.4万元。何一鸣于2018年4月回国。庭审时，张雅琦自认收到何一鸣现金还款人民币1万元。2020年1月14日，何一鸣申请对张雅琦提交的12月7日的借条是否为原件、借条中“何佳杰”的签名是否为何一鸣本人笔迹进行鉴定。2020年7月20日，因何一鸣未缴纳鉴定费用导致终止鉴定。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。张雅琦主张何一鸣借款人民币191.4万元共提交三份凭据。第一凭据为字据1份，虽然无题目但其内容明确表示为借款，显示双方发生的是借款事实，借款金额14万美金，字据未写明年份，但根据微信聊天记录、汇款时间显示均为2017年，且微信中何一鸣指示了收款账号，对该微信聊天记录，何一鸣并未否认。2017年12月8日，张雅琦通过自己的银行卡向何一鸣指定的案外人陈秋仙转账人民币75万元、通过张某某向何一鸣指定的案外人曾某总转账人民币17.4万元，合计人民币92.4万元，上述事实有借条为据，转账有银行记录、微信聊天记录相吻合，且汇款数额人民币与美元的汇率折算相近，该笔借款证据充分，一审法院予以确认。何一鸣主张张雅琦欠条非原件且欠条中“何佳杰”非何一鸣本人所签并申请了鉴定。但何一鸣未缴纳鉴定费用致使终止鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第三十一条“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果”的规定，何一鸣未预交鉴定费用导致鉴定终止，应承担举证不能的法律后果，因此对于何一鸣该主张，一审法院不予采信。该笔借款虽然立据为美元，但实际以人民币支付，何一鸣在付还款项时仍应以实际支付的人民币92.4万元付还。何一鸣辩称所借款项以现金形式还清，仅有其陈述，缺乏证据予以证明，其辩称意见一审法院不予采信。第二、三份凭据为张雅琦提交的2017年12月13日签订的《欠条》复印件1份（欠款人民币191.4万元，折算美金29万元）、2017年12月21日何一鸣补写《欠条》复印件1份（欠款人民币100万元）能否认定的问题。证据规定第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据，应当提供原件或原物，如需自己保存的证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。”张雅琦提供的《欠条》原件属于复制复印件，不能单独作为定案依据。其次，张雅琦提交的借款支付方、收款方均非本案张雅琦、何一鸣，何一鸣予以否认，张雅琦未提供相关证据证明收款方为何一鸣指定的收款人。第三，根据张雅琦、何一鸣2018年2月9日双方聊天记录“今晚6w拿过来给你”“何佳杰数好了，少一张20，我们数了5遍都是99”可以证实何一鸣有以现金方式还款的事实。综上，张雅琦提供的《欠条》复印件不能证明借款事实在当前的情况下现实存在，借款的发放事实与《欠条》内容不对应，张雅琦应承担举证不能的法律后果，对于张雅琦该主张，一审法院不予采信。关于2018年6月4日，美国EdwardHung律师事务所向何一鸣发送电子邮件《交款通知书》，代表本案张雅琦向何一鸣索要债务131947.84美元，张雅琦在庭审时否认有委托美国EdwardHung律师事务所向何一鸣索要债务131947.84美元的事实。围绕《交款通知书》，何一鸣否认其内容具有真实性，又向一审法院申请向位于美国马萨诸塞州波士顿的EdwardHung律师事务所调查该律师函的真实性，一审法院在庭审时已答复何一鸣调查不具有现实和必要性。何一鸣提交的《交款通知书》事实不清，一审法院不予认定。综上，一审法院认定何一鸣借款金额为人民币92.4万元，抵除张雅琦自认已收到何一鸣人民币现金1万元，尚欠张雅琦人民币91.4万元。张雅琦诉讼请求中超出一审法院认定数额部分，一审法院不予支持。本案借款约定还款期限为2017年12月12日，现还款期限已届满，何一鸣未按期还款，已构成违约，张雅琦请求何一鸣付还借款本金，及支付资金占用期间的利息，于法有据，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定“未约定逾期利息或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，张雅琦主张何一鸣支付2017年12月27日起至还清借款之日止年利率6%的逾期利息，一审法院予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日起施行）第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、何一鸣应于本判决发生法律效力之日起10日内向张雅琦付还借款人民币91.4万元及其利息（利息自2017年12月27日起至还清借款之日止按年利率6%计算）;二、驳回张雅琦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币22026元（张雅琦已预交），由张雅琦负担人民币11500元，何一鸣负担人民币10526元。根据本案实际，何一鸣负担的受理费人民币10526元由张雅琦代为垫付，何一鸣应于本判决发生法律效力之日起10日内直接向张雅琦支付。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：一审期间张雅琦提供2017年12月13日《欠条》复印件，记载何佳杰于当日欠张雅琦人民币191.4万元。何一鸣称该欠条所载欠款有实际发生过，已还清。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：何一鸣是否应向张雅琦付还借款人民币91.4万元及相应利息。二审围绕该上诉争议问题进行审理。张雅琦提供何一鸣（签名为何佳杰）出具的记载借款14万美金的字据，与双方当事人之间2017年12月7日的微信聊天记录及张雅琦提供的相应银行转款记录能互相印证，证明力较大，一审判决据此认定何一鸣向张雅琦借款人民币92.4万元，抵除张雅琦自认已收到何一鸣现金还款人民币1万元，尚欠张雅琦人民币91.4万元，并判决何一鸣向张雅琦付还借款人民币91.4万元及相应利息，并无不当，本院予以维持。张雅琦提供借款字据足以推翻此前其诉讼代理人关于张雅琦没有保存借款凭证原件的陈述，故何一鸣以张雅琦曾自认没有借款凭证原件反驳上述借款字据的理由不成立，本院不予采纳。微信聊天记录显示2018年3月9日何一鸣向张雅琦发微信，称之前的两张欠条已经还清需要去拿回来，但张雅琦并无予以认可，故何一鸣以该微信聊天记录主张两张欠条应是已经还请而不存在了的理由不成立，本院不予采纳。借款字据记载借款金额14万美金，以汇率折算为人民币的金额与张雅琦主张的2017年12月7日出借金额人民币92.4万元相近，据此应认定该借款字据与本案事实有联系，何一鸣以金额问题对借款字据关联性所提异议不成立，本院不予采纳。何一鸣主张本案事实是张雅琦提供资金由骆某进行车辆买卖和美金人民币兑换等，没有证据证明，本院不予采纳。现没有证据证明骆某同本案处理结果有法律上的利害关系，何一鸣主张一审法院未追加骆某为本案第三人致使认定事实错误的理由不成立。张雅琦提供的张某某转款给曾某总的银行转款记录，所载转款时间、账号、收款人姓名、金额与何一鸣于2017年12月7日发微信指示张雅琦向曾某总转款的记录及本案其他证据能互相印证，与本案事实有联系，何一鸣对张某某汇款关联性所提异议不成立。关于何一鸣主张应扣减已归还6万美金的问题，因何一鸣除了借款字据相应人民币92.4万元之外还曾欠张雅琦其他款项，故在张雅琦否认何一鸣该主张且何一鸣没有收回借款字据的情况下，不能确认何一鸣所称6万美金是用于付还2017年12月7日借款人民币92.4万元，本院对何一鸣该主张不予采纳。何一鸣主张已通过归还现金和抵押物抵债的方式还清了欠款，但无法说明归还现金数额，主张抵押物足以抵销欠款缺乏证据证明，且没有与张雅琦就抵押物抵债达成协议，故何一鸣主张已还请欠款的理由不成立，本院不予采纳。何一鸣主张张雅琦二审期间经依法传唤缺席应视为其对何一鸣上诉所陈述事实没有异议，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，何一鸣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12940元，由何一鸣负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢树君审 判 员 洪如玉审 判 员 陈爱萍二〇二一年三月二十六日法官助理 曾舒扬书 记 员 黄蓉珂附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。