云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终96号上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区农村信用合作联社，住所曲靖市麒麟区寥廓北路中段，统一社会信用代码91530300217235169D。法定代表人：熊石云，系联社理事长。委托诉讼代理人：蔡静，云南治正滇麒律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马杰，男，回族，1976年7月3日生，云南省曲靖市麒麟区人，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：刘绍英，云南东新律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：云南东泰建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市五华区白云路761号A幢8楼，统一社会信用代码91530000772668713M。法定代表人：贺仕选，系总经理。委托诉讼代理人：张丽娟，公司员工，特别授权代理。上诉人曲靖市麒麟区农村信用合作联社因与被上诉人马杰、原审被告云南东泰建筑工程有限公司（以下简称“东泰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院(2020)云0302民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月11日立案后依法组成合议庭，于2021年2月4日询问当事人并经书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曲靖市麒麟区农村信用合作联社上诉请求：1、依法撤销（2020）云0302民初1595号民事判决；2、请求二审法院依法驳回被上诉人一审的全部诉请；3、本案上诉费用及一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为一审认定事实与客观事实不符。首先，一审认定被上诉人为涉案工程的实际施工人错误，且所采信的证据不符合证据三性原则，误判被上诉人在本案中的真实法律身份。一审认定被上诉人为实际施工人法律主体错误，一审认定合同无效是以上诉人与东泰公司签订的合同，但并非被上诉人与东泰公司（承包人）签订的合同，并且全案中被上诉人与东泰公司均没有提交他们之间的书面合同，一审也没有基于被上诉人与东泰公司的合同来确认无效的法律事实关系；二是全案证据中，没有直接证据或间接证据证实被上诉人以全面取代东泰公司承包人的法律主体来履约涉案的合同。其次，上诉人认为被上诉人只是东泰公司的员工，参与项目的建筑施工管理，上诉人认为自己是实际施工人，应提供最基础的证据来充实自己在工程中由自己支付了相关工程款给材料商或者供货商等事实，而全案的审理中，被上诉人均没有提交。其三，被上诉人在一审中提交的两份证据，均无法充分证实其主张，均与客观事实不相符，也不符合法律规定证据采信原则。综上，上诉人认为一审对被上诉人在本案的认定为实际施工人法律主体与事实相违背，且在适用证据上有误，请二审纠正。二、一审认定上诉人与东泰公司的合同系无效，属超裁超判。本案中被上诉人在全案诉请中均没有主张过上诉人与东泰公司签订的合同为无效合同，并且上诉人与东泰公司签订的合同是依法依规由曲靖市公共资源中心挂网招投标，东泰公司中标后才签订的合同，根据合同法、招投标法等规定，该合同不论被上诉人系什么样的法律主体，该合同均是合法、有效的，并且根据履行事实以及合同相对性原则，东泰公司确实也是依法按约履行。一审在评判该份合同的效力性时适用法律错误，并且对该合同效力的判定也非本案审查与审理的主要焦点问题。因此，请二审依法查明并纠正法律适用错误。三、关于驳回上诉人对东泰公司的诉请问题。根据相关司法解释的规定，以及本案的实体基础事实，首先是上诉人与东泰公司之间具有合同关系，其次是被上诉人与东泰公司之间的法律关系，而上诉人与被上诉人之间的法律关系即使由法院判定二者之间具有发包人与实际施工人关系，也需按司法解释的规定，上诉人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。显然欠工程款的首要主体是东泰公司，而一审却驳回被上诉人对东泰公司的主张，即连欠款主体都不承担责任，而上诉人却承担支付工程款责任，而且是直付工程款，显然判项违反法律规定，也欠缺最主要的法律责任关系。另外在本案中，上诉人一直以来均是付至东泰公司（已付5181880元），并且上诉人不是不按合同约定支付工程款，而是东泰公司的账户因涉及其他民事案件被法院全部冻结，提出上诉人将款项转入其指定的账户，但上诉人属于国企，不可能违反财经纪律，按东泰公司的意愿随意转款，上诉人也承担不起违法责任；而且上诉人已付的款项现东泰公司均没有开具发票给上诉人，若判项直付被上诉人会引发另一法律责任，即该工程的双方完税事宜，如若东泰公司或被上诉人不按合同约定的向上诉人提供工程发票，上诉人将要承担税法的法律责任，税收是国家的，所以做为双方均应依法纳税，而一审也忽略完税的法律规定。据此，上诉人认为一审判决错误，二审应撤销并改判。四、关于支付利息的认定与判决错误。如以上所述，上诉人不支付东泰公司的工程款原因是在东泰公司的账户被法院冻结（东泰公司怕被法院扣划无法得到资金使用），责任应由东泰公司自行承担，虽然双方对施工量有分歧，但上诉人并非不认可增加的部份，而一审没有区分原因、过错责任，认定上诉人应承担该利息责任显然与客观事实不符，并且按《审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，欠付工程价款的主体是东泰公司，而非上诉人，并且利息责任承担按以上事实，应由东泰公司承担，再者根据司法解释的规定，上诉人也仅是在欠付工程款范围内承担责任。关于鉴定费承担以及诉讼费承担认定与法律错误。由于一审将被上诉人主张的东泰公司责任驳回，进而导致本案中最要的违约责任或者是违法责任主体不承担任何法律责任的后果事实，就合同履行或者在整个合同所引发纠纷的源头没有认定其承担责任，而判上诉人承担两项费用是不公正、不合法的，上诉人在整个合同履行中，是否应承担主要违约责任根据上述的事实与理由，已能充分论证上诉人是否具有过错责任的事实，而一审的认定显然与事实不符、适用法律也错误。五、一审判决针对工程鉴定意见书中所争议的部分(证据9)，鉴定公司未实质性予以答复或处理，一审法院即以鉴定意见为准予以直接认定采信。上诉人针对争议部分提供了充足的证据，足以推翻鉴定意见书的一部分《分部分项工程量清单与计价表》（证据10、11)，但一审法院认为与本案无关，不予采信。据此，上诉人认为一审法院违背证据裁判规则的相关规定，从而导致本案工程汇总总价款的认定与客观事实不符。被上诉人马杰答辩称，对窗子的费用没有支持有异议，还有就是鉴定费不应该承担一半。原审被告东泰公司未作陈述。四、一审的审理情况马杰向一审法院起诉请求：1.依法调解或判决两被告支付原告下欠工程款1829219.82元。2.本案诉讼费由二被告承担。重审过程中，原告将原诉请的下欠工程款1829219.82元变更为下欠工程款1616563.01元，增加诉请即利息234199.56元，合计1850762.57元。另增加鉴定费75000元由二被告承担。并要求两被告承担连带给付责任。一审法院认定如下事实，2014年10月1日，曲靖市麒麟区农村信用合作联社出具授权委托书，委托马杰为其办理曲靖市麒麟区农村信用合作联社水寨分社综合楼建盖相关手续，委托期限为2014年10月1日至2015年10月1日。2014年12月5日，该项目经建设行政主管部门签章同意报建，马杰作为建设单位曲靖市麒麟区农村信用合作联社的经办人在“麒麟区建设工程项目报建审批表”上签名。后马杰借用东泰公司资质参与招投标并中标。2015年12月3日，原告马杰借用东泰公司资质并以该公司名义与被告曲靖市麒麟区农村信用合作联社签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为“曲靖市麒麟区工程”，内容为“对曲靖市麒麟区工程施工图范围内涉及的全部施工内容”，签约合同价位为人民币6572155.95元，同时，合同对工程质量、开工时间、竣工时间、合同价款（固定单价合同）、工程款支付、联络人员、文件接收人员等进行了约定，合同签订后，原告马杰组织人员于2016年3月12日开工建设，2017年1月30日竣工，2017年10月11日勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位均在竣工验收备案表中签字盖章同意验收，同时，原告将该工程实际交付曲靖市麒麟区农村信用合作联社使用。期间，被告曲靖市麒麟区农村信用合作联社共向东泰公司支付工程款5181880元，东泰公司又将该部分款项（4892240元）分四次转至云南中科建筑有限公司，云南中科建筑有限公司再将此款项转给马杰，同时，东泰公司又现金支付马杰款项289640元，合计东泰公司向马杰支付工程款5181880元。另查明，重审后，经马杰申请，当事人协商同意到云南华益工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：曲靖市麒麟区工程与消防水池及水泵房工程金额为6798443.01元（其中水寨分社新建业务楼工程鉴定造价为6258999.07元；水寨分社新建业务楼消防水池及水泵房鉴定造价为539443.94元）。用去鉴定费75000元。一审法院认为，本案争议焦点1.两被告签订的“建设工程施工合同”是否有效。2.马杰是否是本案的实际施工人。3.华益建造公司所作出的（2020）014号报告书中争议金额部分应如何认定处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的；三、……”之规定，本案查明事实是曲靖市麒麟区农村信用合作联社在未实施涉案工程招投标前，即委托原告马杰办理涉案工程建盖相关手续，办妥报建手续后，马杰借用东泰公司资质参与工程招投标并中标，并以东泰公司名义与曲靖市麒麟区农村信用合作联社签订《建设工程施工合同》，并组织人员实际施工，有双方提供的麒麟区建设工程项目报建审批表、授权委托书及原告与东泰公司的当庭陈述、工程款转款凭证、马杰收条、承诺等证据在卷予以证实，故两被告签订的《建设工程施工合同》无效，马杰应为本案涉案工程的实际施工人，其有权要求发包人直接向其支付下余工程款，故马杰要求曲靖市麒麟区农村信用合作联社直接对其支付下欠工程款理由正当，法院予以支持；本案对于工程造价，已经鉴定机构作出总工程造价金额为6798443.01元，对于争议的部分：1.新建业务楼工程鉴定造价6258999.07元中的断桥铝中空玻璃争议金额120987.78元，马杰认为该断桥铝中空玻璃单价为880元/㎡，曲靖市麒麟区农村信用合作联社水寨分社认为该断桥铝中空玻璃单价为660元/㎡，根据庭审查明事实，法院认可660元/㎡的单价，即争议金额120987.78元法院不予确认，应从该部分总造价中予以扣减。对于争议的室外总图电力部分，双方争议地下隐蔽工程43842.57元是否实际施工，现已无法查实，但该工程已实际交付使用，如该工程未施工，是否能正常使用，这与本案实际不符，且被告曲靖市麒麟区农村信用合作联社也无证据证实该工程未实际施工，故对此争议，法院不予认可，对该费用法院予以确认。2.双方对水寨分社新建业务楼消防水池及水泵房鉴定造价539443.94元中的102696.43元的争议，系曲靖市麒麟区农村信用合作联社对该工程给水部分的室外地下隐蔽工程是否实际施工争议，但该工程已实际交付使用，如该工程未完成，是否能正常使用，这与本案实际不符，且被告曲靖市麒麟区农村信用合作联社也无证据证实该工程未实际施工，故对此争议，法院不予认可，该费用法院予以确认。综上，对于涉案总工程价款法院确认为6677455.23元，现经东泰公司确认，发包方曲靖市麒麟区农村信用合作联社已支付工程款5181880元，故实际尚欠工程款1495575.23元未支付是事实，法院予以确认。关于原告利息的主张，因当事人对欠付工程价款利息没有约定，案涉工程竣工后，经相关部门签字盖章同意验收，后工程一直未作结算直至通过鉴定得出工程造价，所以，曲靖市麒麟区农村信用合作联社在未作结算也无付款依据的情况下未支付下余款导致逾期付款，而未作结算是谁的责任导致，双方亦无明确的证据证实，故原告主张逾期付款利息的时间法院根据本案实情酌情考虑为原告起诉之日即自2019年4月8日起计息：自2019年4月8日至2019年8月19日利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。鉴定费75000元，由原告马杰及被告曲靖市麒麟区农村信用合作联社平均承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告曲靖市麒麟区农村信用合作联社于本判决生效后三十日内支付原告马杰欠付工程款1495575.23元及利息（利息以下欠工程款1495575.23元为基数，自2019年4月8日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、鉴定费75000元（马杰已垫付），由被告曲靖市麒麟区农村信用合作联社承担37500元，即由曲靖市麒麟区农村信用合作联社支付原告马杰37500元（于本判决生效后三十日内支付原告马杰）；三、驳回原告马杰要求被告云南东泰建筑工程有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费22086元，原告马杰负担4533元；被告曲靖市麒麟区农村信用合作联社负担17553元（于本判决生效后三十日内支付原告马杰）。二审中被上诉人马杰为证实其主张向本院提交如下证据：收款收据和调拨单复印件共20份，欲证明被上诉人马杰是实际施工人。经质证，上诉人曲靖市麒麟区农村信用合作联社对证据三性不予认可，认为该证据不能证实涉案工程款项，不能形成完整的证据链，也不是正式发票。原审被告东泰公司对该证据三性均无异议。本院认为，被上诉人马杰二审中提交的证据，虽然上诉人曲靖市麒麟区农村信用合作联社不认可，但原审被告东泰公司无异议且认可被上诉人马杰是实际施工人，本院予以采信。另查明，二审中被上诉人马杰、原审被告东泰公司均认可双方作过口头约定，马杰借用东泰公司资质，由马杰向东泰公司支付工程价款的0.7%作为管理费。经二审审理查明的其他案件事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律。本案中，被上诉人马杰、原审被告东泰公司均认可双方作过口头约定，被上诉人马杰借用原审被告东泰公司资质中标并支付管理费。原审被告东泰公司作为案涉工程所涉及的《建设工程施工合同》的签订人也认可案涉工程是由被上诉人马杰实际施工，故应认定被上诉人马杰为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”被上诉人马杰作为个人并无相应资质，属于没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程，故该建设工程施工合同无效。一审判决认定案涉《建设工程施工合同》无效正确。马杰挂靠东泰公司借用其资质与曲靖市麒麟区农村信用合作联社签订案涉施工合同，东泰公司作为被借用资质方，欠缺与发包人曲靖市麒麟区农村信用合作联社订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。马杰作为案涉工程的实际施工人与发包人曲靖市麒麟区农村信用合作联社在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，马杰有权直接向曲靖市麒麟区农村信用合作联社主张工程款。本案当事人虽然没有约定付款的期限，但上诉人曲靖市麒麟区农村信用合作联社在未作结算也无付款依据的情况下未支付下余款导致逾期付款，一审法院根据本案实情酌情考虑从被上诉人马杰起诉之日即自2019年4月8日起计算利息并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。上诉人曲靖市麒麟区农村信用合作联社的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22086元，由曲靖市麒麟区农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长 廖 锐审判员 高体所审判员 刘宗明二〇二一年三月十六日书记员 陈科印