安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终136号 上诉人（原审被告）：安徽中沃建筑工程有限公司，住所地泾县泾川镇桃花潭东路南侧商业综合楼。 法定代表人：徐展华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈新星，安徽皖盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐莉，安徽皖盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴先鹏，男，1950年10月10日出生，汉族，住安徽省泾县。 委托诉讼代理人：胡厚毅，安徽桃潭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：储联合，男，1968年6月16日出生，汉族，住安徽省泾县。 委托诉讼代理人：鲍宇宙，安徽胡国华律师事务所律师。 原审被告：安徽永辉建筑工程有限公司，住所地安徽省泾县经济开发区财富东路36号。 法定代表人：汪晴高，该公司总经理。 上诉人安徽中沃建筑工程有限公司（以下简称中沃公司）因与被上诉人吴先鹏、储联合，原审被告安徽永辉建筑工程有限公司（以下简称永辉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省泾县人民法院(2020)皖1823民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中沃公司上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判由吴先鹏、储联合各自承担50％的责任，中沃公司不承担赔偿责任。事实和理由：一、吴先鹏作为一名多年从事建筑工作的人员，在提供劳务过程中，应对任何可能存在的危险有清醒的认识，但其麻痹大意，心存侥幸心理，没有采取任何保护措施，最终因自身不慎导致事故的发生。吴先鹏存有重大过错，应自行承担50%的责任。二、中沃公司将部分工程分包给储联合不存在任何过错，不应当承担任何责任，更不存在承担连带责任的问题。储联合系包工头，他们从建筑公司承揽分项工程工作，或包工包料、或清包工，根本无需也不存在资质的问题。一审法院以中沃公司明知储联合没有相应资质，且安全生产条件不符合要求，仍将工程分包给储联合存在过错，应与储联合承担连带赔偿责任，不能令人信服。案涉储联合承包的工程内容，无任何法律法规要求储联合作为承包人需要何种资质。中沃公司选择储联合完成该工程工作并无不当，也不存在违法分包的情形，不应承担连带赔偿责任。三、吴先鹏与中沃公司无直接法律关系，中沃公司承担连带赔偿责任极不公平。其一，吴先鹏为储联合所雇请，听从储联合的指挥和管理，由储联合发放工资。在法律上吴先鹏与中沃公司没有任何关系。其二，因吴先鹏自身不慎导致损害后果，由中沃公司承担连带赔偿责任，在执行中吴先鹏势必首先寻求实力较强的中沃公司承担责任，如此判决储联合的雇主责任毫无意义。其三，中沃公司作为建筑企业，不可能对所有的工作人员及农民工都能直接监管，这也是为什么不能将农民工与建筑公司之间认定为劳动关系的原因。其四，责任的承担应按照已颁布待施行的民法典的规定在法理上应当严格按照过错来分担，有过错就有责任。 吴先鹏辩称，一、吴先鹏是在中沃公司工作，根据相关规定，建筑企业负有安全生产管理和提供工作安全保障的义务，中沃公司应当为职工提供劳动安全保障措施，但中沃公司并未为其工人提供安全保障措施和安全工作的条件，过错显然在其自身，其应当承担完全责任。二、根据建筑法规规定，从事建筑活动应当取得相应资质，并在执业资格证书范围内从事建筑活动。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人。而中沃公司作为转包承包人却将接受的转包工程再转包给储联合，明显违反建筑法的规定，该转包应当无效，由此造成的后果包括吴先鹏受伤所称的损害应当由中沃公司承担。三、中沃公司称其作为建筑企业，不可能对所有工作人员都能直接监管，这说明其管理能力明显不足，存在严重管理问题。不具备建筑企业应当具备的施工条件和管理能力。由此吴先鹏所受的伤完全是中沃公司管理不到位所致。吴先鹏是为中沃公司工作，至于中沃公司与储联合之间是否属于企业内部关系，与吴先鹏无关。同时中沃公司未依法办理保险，该过错，导致其无法分散风险。吴先鹏作为劳动者，承担20%的责任已经较重，中沃公司要求其承担50%的责任于法无据，请求驳回上诉，维持原判。 储联合辩称，一、中沃公司与永辉公司既是受益人又是接受劳务者，应依法对提供劳务者受害的损失承担赔偿责任。储联合只是工人的代班组长、永辉公司的员工，不是劳务的接受者，不应承担赔偿责任。二、储联合有证据证明，在本案的泾县城关第五小学2号教学楼施工中，其系永辉公司的员工，其领款发放工人工资，制作工资发放表等行为均是履行职务行为。不能仅凭获得差价利益来判断储联合具备承揽性质，其非承揽合同关系中的承揽人。储联合自己也给永辉公司提供劳务，其他设备，技术材料等均是永辉公司或中沃公司提供。储联合有差价利益，但此差价仅系代班组长的跑腿费和电话费且不违反法律规定。三、案涉工程吴先鹏和储联合每天的工作任务安排及施工现场指挥，均由中沃公司派人在场。由此储联合并非承揽关系的承揽人，也就更谈不上其与吴先鹏之间的雇佣关系。四、永辉公司或中沃公司作为施工单位，在案涉工程中未提供相应的安全设施和设备，在吴先鹏没有安全保障设施情形下登高作业，没有有效制止和提示警示义务，没有尽到管理职责。永辉公司或中沃公司应承担90%以上的主要责任。吴先鹏的过错责任依法由法庭审理判决。 吴先鹏向一审法院起诉请求：判令各原审被告立即赔偿其医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、二次手术费、交通费等损失共152246.59元。 一审法院认定事实：2017年11月15日，泾县城关第五小学与永辉公司签订了一份协议，由永辉公司承建泾县城关第五小学2#教学楼工程。同日，永辉公司又将该工程的混凝土施工、砌筑施工等建筑劳务分包给中沃公司。中沃公司又将部分砌筑施工、外墙粉刷等劳务分包给储联合，由储联合雇工进行施工。2018年正月，储联合雇佣吴先鹏在其承包的泾县城关五小2#教学楼工地做工。2018年5月18日上午，吴先鹏在四楼楼梯堡的跳板上给墙面贴钢丝网，约9时许脚下一滑，就从竹跳板上摔到三层楼板上，致吴先鹏受伤。伤后即入住泾县医院治疗诊断为:1左股骨粗隆间骨折，2左桡骨下端骨折，3左侧肋骨骨折，4右肺挫伤，5骨盆骨折等。吴先鹏伤经鉴定:因左股骨粗隆间骨折切复内固定术后，左髋关节功能丧失37.1%，伤残等级评定为十级。误工期为270日，护理期为180日，营养期为180日。后期治疗费8000元。花费鉴定费2100元。吴先鹏治疗共花费各项费用17464.59元，其中500元的复查费由吴先鹏支付，其余治疗费用16964.59由储联合支付。另查明，永辉公司和中沃公司具有相应建筑资质的建筑工程有限公司。 一审法院认为，本案争议的焦点是储联合是否承揽了中沃公司部分工程及与吴先鹏之间是否形成雇佣劳务关系。中沃公司与储联合之间虽然没有书面承揽合同，但储联合与中沃公司的工程款结算方式主要是以建筑面积来计价的，而储联合和吴先鹏之间的工资结算是以天为单位计算的，两者之间存在差价，不是等价支付的，故储联合从中可获得差价利益，具备了承揽的性质，所以储联合承揽了中沃公司的部分工程并与吴先鹏之间形成雇佣劳务关系。吴先鹏在工作中受伤，储联合应对其在工作中受伤承担赔偿责任。吴先鹏作为具有完全民事行为能力的人在提供劳务过程中，未佩戴任何安全保护装置，未尽安全注意义务，自身存在过错，自己应承担相应的责任。中沃公司将其分包的部分工程分包给储联合，明知储联合没有相应资质，且安全生产条件不符合要求，仍将工程分包给储联合，存在过错，应与储联合承担连带赔偿责任。永辉公司在本案中没有过错，不承担赔偿责任。根据本案具体情况，考虑到双方各自的过错，吴先鹏自己承担20%的责任，中沃公司与储联合共同承担80%的赔偿责任。此次损害产生的经济损失有：1、医疗费25464.59元（17464.59元+二次手术费8000元）；2、住院期间伙食补助费720元（24天×30元/天）；3、营养费5400元（30元/天×180天）；4、护理费22230元（123.5元/天×180天）；5、误工费40500元（150/天×280天）；6、残疾赔偿金为45048元（37540元/年×12年×10%）；7、精神损害抚慰金5000元；8、鉴定费2100元；9、交通费400元，上述损失共计146862.59元，由中沃公司、储联合共同赔偿其中的80%，即117490.07元，扣除已经支付的16964.59元，还应支付100525.48元。综合上述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决：一、中沃公司、储联合于判决生效后15日内赔偿吴先鹏经济损失计117490.07元，扣除已经支付的16964.59元，还应支付100525.48元；二、驳回吴先鹏其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3263元，减半收取1631.50元（原告已预交），由吴先鹏负担326元，安徽中沃公司、储联合负担1305.50元。 本院二审期间，储联合向本院提交了两份证据，泾县建筑施工企业工伤保险费申报表一份、泾县社会保险参保人员增减表二份，证明储联合是永辉公司的员工，储联合在本案中的行为是履行公司职务的行为。永辉公司为其他员工办理保险，但并未给吴先鹏办理保险，公司具有过错。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本法院认定如下：因案涉工程系中沃公司分包给储联合，该组证据与本案不具关联性，对该两份证据本院不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，根据相关法律规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，泾县城关第五小学与永辉公司签订由永辉公司承建泾县城关第五小学2#教学楼工程的施工合同后，同日，永辉公司又将该工程的混凝土施工、砌筑施工等建筑劳务分包给中沃公司。中沃公司又将部分砌筑施工、外墙粉刷等劳务分包给储联合，由储联合雇工进行施工，中沃公司的上述行为违反上述法律规定。此外，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因从事建筑工作须具备一定的专业知识和相应的安全生产条件。储联合接受吴先鹏提供的劳务时，未对吴先鹏进行安全培训亦未能在施工现场履行相应的安全指导、防范等义务，其应对吴先鹏的受伤具有过错，应承担主要责任。中沃公司在知道或者应当知道储联合作为个人无相应资质和安全生产条件的情况下，将案涉工程交由其负责施工，依法应与储联合对吴先鹏的损失承担连带责任。吴先鹏作为完全民事行为能力人，忽视建筑施工工作应具有的注意义务，导致其自身从高处坠落受伤，自身亦存在一定过错。原审判决考虑到双方各自的过错程度，确定吴先鹏自己承担20%的责任；储联合、中沃公司对吴先鹏的死亡承担80%的连带责任的认定符合现行法律规定，责任承担程度比例亦属适当。中沃公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2311元，由安徽中沃建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  汤红 审判员  谢振 审判员  曹沂 二〇二一年三月二十三日 书记员  章茹 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……