江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终791号上诉人（原审原告）：赵祖来，男，1976年11月24日出生，住如皋市。委托诉讼代理人：周浩，江苏希言律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚建华，江苏希言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周伯明，男，1963年2月21日出生，住如皋市。委托诉讼代理人：殷勇，江苏金皋律师事务所律师。上诉人赵祖来因与被上诉人周伯明追偿权纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2020）苏0682民初8254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵祖来上诉请求：撤销原判，依法改判驳回周伯明的诉讼请求；诉讼费由周伯明承担。事实和理由：1.江苏金轩建设工程有限公司将工程转包给无资质的周伯明，周伯明又将工程转包给其，其雇请张某做工，张某在施工过程中受伤，属于工伤，应通过工伤赔偿程序主张权利。张某未经工伤认定及劳动人事争议仲裁即向法院起诉，不属于人民法院受理的民事案件范畴，法院应裁定驳回张某起诉。现一审法院予以受理并作出（2020）苏0682民初2572号民事调解书，该案显然违反法定程序，应当启动再审程序。周伯明依据该调解书追偿无法律依据。2.即便该调解书有效，江苏金轩建设工程有限公司、周伯明及其对张某的受伤均存在过错，各方在明知各自过错的前提下，自愿对张某的人身损害承担相应责任，从而形成了调解协议并由法院出具调解书予以确认。故从（2020）苏0682民初2572号民事调解书生效时各方应当承担的责任就已确定，当事人之间不再发生追偿问题，否则调解书就丧失了权威性、确定性及既判力。周伯明辩称，1.张某与赵祖来之间系雇佣关系，与江苏金轩建设工程有限公司不存在劳动关系，不应当适用工伤程序。赵祖来在（2020）苏0682民初2572号案件审理中并未提出程序异议，亦未申请撤销该调解书，该调解书合法有效。2.（2020）苏0682民初2572号案件审理中双方均表示双方之间的责任分担另行处理，该案仅是为了减少张某的赔偿数额所达成的协议。根据双方之间的内部承包协议和安全生产协议的约定，以及结账时赵祖来出具的承诺书，应当由赵祖来承担全部赔偿责任。故赵祖来的上诉理由不能成立，请求法院予以驳回。周伯明向一审法院起诉请求：1.判令赵祖来立即给付代偿款60000元；2.诉讼费由赵祖来承担。一审法院认定事实：2018年1月2日，周伯明以内部承包的方式将其承建的武邑县惠民天然气有限公司天然气调度及抢险维修中心和衡水实华天然气有限公司调控中心工程项目中的木工、脚手架、瓦工、钢筋工等项目分包给赵祖来，双方签订了《内部承包协议》及《安全生产协议》各一份，《安全生产协议》第六条的第3款约定，“乙方（赵祖来）应负责本班组施工人员的安全管理，如出现意外伤亡责任事故，由责任方负责”。2019年2月3日，赵祖来向周伯明出具工程款结清证明一份，“由赵祖来承建的武邑县惠民天然气有限公司天然气调度及抢险维修中心和衡水实华天然气有限公司调控中心工程的工程款，截止2019年02月03日全部工程款全部由周伯明结清给赵祖来，如该工程再出现农民工工资拖欠、工伤赔偿等问题，均与周伯明无关。特此证明”。2018年6月28日，赵祖来雇请的工人张某在该工地施工过程中，被高处坠落的物品砸到，致其头部受伤。2020年6月2日，赵祖来、周伯明及张某经一审法院调解，达成协议如下：“一、被告周伯明赔偿原告张某因本起事故造成的各项损失6万元，于2020年6月10日前给付。如被告周伯明未按上述期限履行给付义务，则需另行承担违约金1万元。且原告张某可就被告周伯明到期未履行的部分及违约金一并向人民法院申请强制执行。二、被告赵祖来赔偿原告张某因本起事故造成的各项损失6万元，于2020年6月10日前给付2万元，于2020年12月31日前给付4万元。如被告赵祖来未按上述期限履行给付义务，则需另行承担违约金1万元。且原告张某可就被告赵祖来到期未履行的部分及违约金一并向人民法院申请强制执行。上述一、二项给付义务，款汇张建军（系原告张某之子）个人账户（开户行：中国工商银行如皋支行开发区分理处，账号62×××66）。三、原告就本起事故不得再向被告江苏金轩建设工程有限公司、周伯明、赵祖来主张任何权利。”调解中，周伯明明确表示，其向张某赔偿后保留向赵祖来追偿的权利。协议达成后，周伯明根据约定于2020年6月9日通过如皋伯明建筑劳务有限公司汇款人民币6万元至张建军（张某儿子）账户。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包方或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。周伯明将案涉工程分包给不具有相关资质的赵祖来，应当对张某的受伤与赵祖来共同承担连带赔偿责任。关于赵祖来抗辩的双方已在（2020）苏0682民初2572号民事调解书中自愿对张某的损失达成一致意见并由周伯明承担了其应当承担的赔偿责任，故周伯明无权主张要求赵祖来返还代偿款的意见，一审法院（2020）苏0682民初2572号案件中双方仅就张某的总损失达成了一致意见并由周伯明先行赔付了部分费用，但对双方之间各自应承担的责任未达成一致意见且周伯明亦未放弃对赵祖来的追偿权，故对赵祖来的上述抗辩不予支持。关于双方责任如何分摊的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，双方之间的分包行为应当认定无效。周伯明不应将其承包的工程转包给无资质的赵祖来施工，其应当预见将工程转包给无资质的赵祖来进行施工可能引发的风险，且也未提交证据证明自己尽了管理责任，故其对张某的受伤存在过错。虽然《安全协议》中约定施工过程中如出现意外伤亡责任事故由赵祖来负责，但该约定违反法律的强制性规定应属无效。另外，赵祖来作为案涉工程的承揽方，并不具有用工主体资格，且其作为张某的直接雇主，组织、安排人员、进行现场管理，对张某有直接管理责任，应对张某的受伤负主要责任。综上，双方应当根据各自的过错程度承担相应的赔偿责任，一审法院酌情认定周伯明、赵祖来对张某的受伤分别承担30%、70%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。双方共计向张某支付赔偿款120000元，结合各自的赔偿责任，周伯明应就张某的受伤承担36000元的民事赔偿责任，赵祖来应就张某的受伤承担84000元的民事赔偿责任。现周伯明已实际向张某支付赔偿款60000元，超出自己应赔偿数额，对于超出部分可以向赵祖来追偿，赵祖来应向周伯明归还代其支付的赔偿款24000元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决:赵祖来于判决生效后十日内给付周伯明代偿款24000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由赵祖来负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院另查明，在（2020）苏0682民初2572号案件调解时周伯明代理人陈述“就本案中，我方已经支付了医疗费39654.01元，除此之外我先赔偿原告6万元……”本院认为，（2020）苏0682民初2572号民事调解书系生效法律文书，该案系针对张某受伤后的赔偿问题进行的调解，且赵祖来及周伯明在该案调解时均表示该调解协议仅系先行处理张某的赔偿问题，双方之间的纠纷另行处理，故各方就（2020）苏0682民初2572号案件达成调解协议并不妨碍周伯明向赵祖来行使追偿权。现周伯明已经按照该调解协议的约定履行了给付义务，故其可依法行使追偿权。赵祖来主张（2020）苏0682民初2572号案件审理程序违法，系对生效法律文书的效力存在异议，不属于本案审查范畴，其可另行依法主张。关于周伯明可追偿数额的认定问题。双方签订的《安全生产协议》6.3条约定“乙方应负责本班组施工人员的安全管理，如出现意外伤亡责任事故，由责任方负责”，该约定系将“由乙方负责”更改为“由责任方负责”，可见双方在签订协议时对该条款进行了协商变更，故不能据此直接认定施工过程中出现伤亡责任事故即应由赵祖来承担责任。后赵祖来于2019年2月3日向周伯明出具的《工程款结清证明》中明确“截止2019年02月03日全部工程款全部由周伯明结清给赵祖来，如该工程再出现农民工工资拖欠、工伤赔偿等问题，均与周伯明无关”，而张某受伤发生于2018年6月，且周伯明已经先行支付了医疗费，应当认定周伯明对此知情，本案不属于双方工程款结清后新出现的工伤赔偿，故亦不能据此认定案涉赔偿与周伯明无关。周伯明作为分包方，赵祖来作为雇主，应当根据各自的过错程度承担相应的赔偿责任，一审法院酌情认定赵祖来对张某的受伤承担70%的赔偿责任，依据充分。周伯明认可其与江苏金轩建设工程有限公司之间系挂靠关系，其与公司之间的责任可由其另行处理。综上所述，赵祖来的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人赵祖来负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  卢 丽审判员  曹 璐二〇二一年三月二日书记员  张佳琦