河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终321号 上诉人（原审被告）：颜菲，女，1982年8月6日出生，汉族，农民，住宁晋县。 委托诉讼代理人：胡立华，河北曹绍静律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗昭，河北曹绍静律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张西坡，男，1967年3月28日出生，汉族，农民，住宁晋县。 上诉人颜菲因与被上诉人张西坡房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省宁晋县人民法院（2020）冀0528民初2946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人颜菲及其委托诉讼代理人胡立华、罗昭，被上诉人张西坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 颜菲上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉承担。事实和理由：一、本案一审法院认定颜菲将购买的预售商品房再行转让给被上诉人张西坡的行为无效，无任何法律依据。颜菲与张西坡鉴定合同后，共同到河北恩宇房地产开发有限公司）重新签订认购书，该认购书第四.7条明确说明了“乙方已知晓认购房屋未取得预售许可证的情况自愿提前内部认购”，涉案房屋尚未竣工，那么可以认定双方对此事实是明知的，本案实质上是商品房预购人颜菲将购买的未竣工的预售商品房再行转让给张西坡。系个人之间权利义务的转让，而非开放商与购房户之间的商品房买卖关系，本案就应当适用合同法的规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定不是效力性强制性规定，而是管理性强制规定。《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，上诉人与被上诉人签订的《转让协议》是双方真实意思的表示合法有效。二、本案一审法院认定事实错误。2020年10月6日，河北耀宁房地产开发有限公司发布“河北耀宁房地产开发有限公司关于解决”状元府邸“项目有关遗留问题的声明”，该声明明确表示：承接人河北耀宁房地产开发有限公司承认“状元府邸”项目所缴纳的购房款、核实无误的签协议和预定的房源有效。“因此，恩宇公司的权利义务由河北耀宁房地产开发有限公司承接，现耀宁公司已经在进行中，因此被上诉人的购房目的是完全可以实现的。综上所述，一审法院认定事实不全面，适用法律错误，导致错误判决，给上诉人带来的是无法估量的损失，也会破坏既有的市场环境引起已签署的合同动荡，故请求二审法查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。 张西坡辩称，我认为颜菲是卖空买空，房屋就不存在，所以合同不成立。 张西坡向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告于2017年10月26日签订的房屋买卖协议无效；2.责令被告退还原告购房款290000元；3.被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年11月20日，被告颜菲购买由河北恩宇房地产开发有限公司开发的宁晋县状元府邸1号楼2单元1101房屋房号并签订了《状元府邸项目内部认购协议》，预购房款127143元，颜菲已经交纳，成交房款为417143元。2017年10月26日，张西坡与颜菲达成书面协议，签订了《房屋买卖协议》，将上述房屋房号转让给张西坡。协议约定，房屋单价为4900元/㎡，总房价581777元，由张西坡一次性支付颜菲。首付款为291777元。颜菲配合张西坡办理更名手续，更名费、中介费由张西坡负担……。协议签订后，张西坡于2017年10月26日通过杨建兴账户转至贺峰账户80000元。2017年10月27日，由张西坡本人账户转至被告账户190000元。2020年9月8日，张西坡又通过刘敬梅支付宝账户转至路琛支付宝账户20000元。原告交付房款后，颜菲协助张西坡在河北恩宇房地产开发有限公司办理了更名手续。颜菲所缴纳资金也更名为张西坡所缴。张西坡与河北恩宇房地产开发有限公司重新签订了《状元府邸项目内部认购协议》，协议中明确写明张西坡已知晓认购的房屋未取得商品房预售许可证。 另查明，宁晋县状元府邸项目已由河北耀宁房地产开发有限公司承建，并取得了该地块的不动产权权属。河北恩宇房地产开发有限公司无任何建设手续，未取得商品房预售许可证。颜菲转售给张西坡的房屋房号对应的房屋建设手续不全。因该涉案房屋至今未开工建设，张西坡的购房目的不能实现，双方发生纠纷。 一审法院认为，本案所涉商品房先由原购房人颜菲与开发商河北恩宇房地产开发有限公司签订认购书，后颜菲将自己的合同权利义务全部转让给现购房人张西坡，张西坡与开发商重新签订了认购书，故该争议系存在张西坡与开发商之间的房屋买卖合同关系及张西坡与颜菲之间合同权利义务转让合同关系。就本案而言，因张西坡与河北恩宇房地产开发有限公司已签订认购书，在涉案商品房预售手续存在瑕疵的情况下，张西坡的购房目的不能实现，张西坡应向相关部门申请退款。张西坡基于与颜菲的合同转让而取得的支付给河北恩宇房地产开发有限公司部分房款127143元债权，可在张西坡与开发商河北恩宇房地产开发有限公司之间解决，本案不予处理。关于颜菲转让认购书加价收取张西坡的房款162857元（290000-127143=162857元）事宜，因涉案商品房建设手续、商品房预售手续不全，且涉案状元府邸项目建设已更换开发商，现由河北耀宁房地产开发有限公司建设，并取得涉案地块的不动产权证，致使张西坡与河北恩宇房地产开发有限公司的购房目的不能实现，直接损失为颜菲加价收取的162857元。对于该损失，因张西坡在购房前明知涉案商品房的相关销售手续不全，仍加价购房寻求预期利益，未尽到审慎注意义务，对其损失承担相应的责任。颜菲与河北恩宇房地产开发有限公司签订的《状元府邸项目内部认购协议》因违反法律的强制性规定，属于合同无效。颜菲基于无效合同将其无效合同中的权利义务全部转让给张西坡，转让行为亦应无效。颜菲不能基于无效合同转让权利而获取利益。颜菲在涉案商品房买卖过程中加价获取了部分收益，在张西坡的购房目的不能实现情况下，颜菲获取较大的收益明显有失公允，故颜菲应将加价的部分收益予以退还。综合考虑双方在此次商品房买卖过程中的过错程度及购房合同确已更名的实际情况下，依照公平和诚实信用原则，本院酌定颜菲退还加价款项的90%，即162857*90%=146571.3元，另10%即16285.7元由张西坡自担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第一款第（六）项的规定，判决如下：一、原告张西坡与被告颜菲于2017年10月26日签订的《房屋买卖协议》无效；二、被告颜菲于本判决生效之日起十日内返还原告张西坡购房款146571.3元；三、驳回原告张西坡的其他诉讼请求。案件受理费2825元，由原告张西坡负担1397元，被告颜菲负担1428元。 二审中，颜菲提交从河北广播电视台网站下载的一份河北耀宁房地产开发有限公司关于解决状元府邸有关遗留问题的声明。张西坡对该声明不认可。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，二审围绕上诉请求的范围进行了审理。因当事人签订的认购书以及相互间发生的行为均在民法典施行之前，根据法不溯及既往的原则，本案应当适用认购书签订时的法律规定。 本案，颜菲与河北恩宇房地产开发有限公司签订认购书，该协议对当事人的基本情况、房屋的具体位置、房款、支付方式等约定明确，且颜菲也向开发商交付了首付款。认购书具备商品房买卖合同的主要内容，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，该认购书可以作为成立的商品房买卖合同看待。因出卖人未取得商品房预售许可证明，如购房人主张该协议按照商品房买卖合同的效力进行审查，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，应当按照无效合同处理。另一方面，根据前述商品房买卖合同司法解释第二条、第五条的规定，法律规定未取得商品房预售许可证明的商品房买卖合同无效，主要是为了维护购房人的利益，避免出现房屋建设不成，形成违法建筑或因投资不足的烂尾工程，妨害建设工程建筑市场的管理秩序，可能造成买受人基于居住需求的出资风险，影响购房人的基本生活居住需求。鉴于近年来买受人签订认购协议后，至房屋取得商品房预售许可证这一时间阶段，往往出现房屋价格升值的现象，如因未取得商品房预售许可手续，认定认购书无效，可能会损害购房人利益，会使同样违法出卖房屋的开发商获取不当利益，有违诚实信用原则。因此，在购房人不主张按照商品房买卖合同的效力审查认购书的效力时，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将认购书双方（开发商和购房户）作为等待具备取得商品房预售许可证明后受该协议约束的前提下订立备案商品房买卖合同这一情形衡量，可将因出卖人未取得商品房预售许可证明的认购书认定具有预约合同效力，用以保护购房人的利益，这是对购房人以居住为目的利益的维护。 基于前述分析理由，审查张西坡与颜菲签订《房屋买卖协议》的效力，该协议实质是颜菲将其签订认购书的权利、义务概括性转让给张西坡，颜菲收取以实现张西坡转让合同目的的相应收益的合同。因此，对于颜菲加价转让认购书的行为，因颜菲的转让行为并非基于居住目的，具备“商品房建设手续不全，未取得商品房预售许可证”的违法性，并鉴于存在状元府邸项目建设已更换开发商，张西坡与河北恩宇房地产开发有限公司签订的《状元府邸项目内部认购协议》合同目的无法实现的事实，足以得出颜菲取得加价利益部分具有无效性和应当予以返还的判断结论。又根据颜菲、张西坡各自签订的《状元府邸项目内部认购协议》具有预约合同效力的特点，以及张西坡明知案涉房产手续不全而与颜菲签订《房屋买卖协议》的过错因素，根据诚实信用原则，衡量当事人各自的过错大小和涉及转让认购书的利益范围，就认购协议中已向开发商交纳的房款处理问题，颜菲并不具有转让协议的无效性和承担返还责任。一审作出“在张西坡与开发商河北恩宇房地产开发有限公司之间解决”的认定结论正确。据此，综合以上判断理由，围绕且不超出颜菲的上诉请求审查，一审判决颜菲退还收取张西坡加价部分的90%并未损害颜菲的民事权益。 综上所述，一审判决认定事实清楚，虽然裁判理由不当，但裁判结果正确，故对颜菲的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5650元，由颜菲负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二一年三月十七日 书记员  张伟沙