安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终175号 上诉人（原审原告）：至高建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市楚雄大道436号。 法定代表人：王松球，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李建平，湖北金楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屈巧婵，湖北金楚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宣城市远拓渣土运输有限公司，住所地安徽省宣城市飞彩办事处希达小区D6-1号。 法定代表人：李兵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪有财，安徽秉度律师事务所律师。 上诉人至高建设集团有限公司（以下简称至高公司）因与被上诉人宣城市远拓渣土运输有限公司（以下简称远拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 至高公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求，或裁定将本案发回重审。事实与理由：1.案涉土方量的结算应当按照合同约定进行。其一，合同约定最终价款以土方实际发生量为结算依据，远拓公司一审所举证人证言仅能证明结算方式，不能证明实际土方工程量；而至高公司所举审计结论能够证明案涉土方工程量，故至高公司的主张应予支持。其二，根据市场行情，每车土价格70元至80元,每车土运送土方量为12至16立方米，均摊土方价格不足7元/立方米。本案合同约定的单价为25元/立方米，该较高的单价系因至高公司作为专业建筑施工单位无需单独派驻管理人员管理土方运输量的情况。一审据此认定至高公司“未举证证明其在工地指派其他人员进行管理”承担举证不利后果，显系错误。其三，远拓公司主张根据宣城本地交易习惯，即按每车单价结算，而非每立方米单价结算，与合同约定不符，且本案合同约定明确，无需适用交易习惯。2.远拓公司实际未按合同约定开具增值税专用税票。其一，案涉合同价款系含税价，若远拓公司无法提供该税率的增值税专用发票，土方价格应按比例酌减；其二，至高公司付款时间为2017年，当时的国家税收政策尚未调整，应由远拓公司按约开具发票；其三，远拓公司所称的徐继辉填写的增值税发票收件回单真实性存疑，但徐继辉并非挂靠至高公司，而是挂靠远拓公司，故徐继辉领取发票的行为与至高公司无关。 远拓公司辩称，1.案涉工程的土方结算，应依照双方约定进行，至高公司以其与业主单位的审计数据作为本案土方工程的结算依据，与合同约定不符。案涉土方工程实际系按车载方量确定，双方对土方方量业已结算，相关结算票据交至至高公司现场负责人处，至高公司支付了对应工程款。另，业主单位审核报告的土方数据系实方，而土方运输系虚方，两者本身存在量差。2.远拓公司一审举证证实其业已按约开具增值税发票，履行了合同义务。至高公司在一审中亦当庭认可已收到80万元的增值税发票，其余增值税发票远拓公司均已交付至高公司的委托代理人徐继辉。徐继辉挂靠在至高公司的名下与工程业主单位签订建设工程施工合同，对外代表至高公司，系工程实际施工人。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 至高公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令远拓公司返还超额支付的工程款652228.24元；2.判令远拓公司开具宣城市经济技术开发区敦山路以北创新路以西项目土方采购运输工程等额工程款且具有抵扣11%税率的增值税专用发票，或向至高公司支付上述工程等额工程款的税票抵扣款186629.05元（以土方采购运输工程款1696627.75元为基数按抵扣11%税率计算）。 一审法院认定事实：2017年，至高公司（甲方）与远拓公司（乙方）签订《土方工程专业施工承包合同》，约定：甲方委托乙方负责宣城经济技术开发区敦山路以北创新路以西工程（以下简称案涉工程）的土方运输（不含机械费）；工程综合单价为25元/m³[包括所有一切费用及税金，承包方负责开具合同价款内的全额工程承包发票（增值税专用发票），含11%增值税专用发票]，合同总价约为（含税）：250万元，最终以实际发生量为准。此后，远拓公司按约完工，至高公司向远拓公司付款2348855.99元。2017年7月24日、25日，远拓公司开具给至高公司8张税率为11%、金额总计为80万元的增值税专用税票，由至高公司签收。2019年9月8日，远拓公司开具给至高公司16张税率为9%、金额总计为1548855.99元的增值税专用发票，由徐继辉签收。创新路以西工程整体完工后，宣城经济技术开发区建设投资有限公司委托安徽通达信工程造价咨询有限公司（以下简称通达信公司）对造价进行审核。通达信公司于2020年1月18日出具审核报告，其中分部分项工程量清单计价表载明缺方内运工程数量为67865.11m³（57139.6m³+10725.51m³）。 一审法院认为，远拓公司和至高公司之间签订的《土方工程专业施工承包合同》系当事人真实意思表示，且不违反强制性规定，合法有效。审核报告虽由建设单位委托、第三方机构作出，但未经远拓公司确认，且双方明确约定案涉土方工程量“以实际发生量为准”，并非以业主单位审计为准，故该审核报告不能作为双方结算的依据，至高公司据此主张其超额支付工程款，证据不足，不予认定，并对其主张返还工程款的诉请不予支持。至高公司当庭承认远拓公司交付8张税率为11%、金额共计80万元的增值税专用发票，予以确认。就剩余1548855.99元增值税专用发票，远拓公司已开具并交付徐继辉，徐继辉虽无至高公司授权，但至高公司当庭承认徐继辉参与创新路以西项目中部分工程的施工，现场管理人员张小马亦陈述其受徐继辉指派在工地负责管理并与远拓公司结算，远拓公司有理由相信徐继辉能够代表至高公司。至高公司是否实际收到剩余增值税专用发票系其与徐继辉之间的内部关系，不应对抗远拓公司。远拓公司开具的剩余增值税专用发票的税率虽为9%，但是因国家税率调整原因导致，且至高公司并未举证证明其具有应抵扣尚未抵扣的税费损失，故对至高公司主张远拓公司交付增值税专用发票或赔偿税费损失的诉请不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告至高建设集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费12189元，由至高公司负担。 二审中，双方当事人围绕上诉请求分别提举了证据。至高公司提举证据如下：1.申请调取的远拓公司在中国建设银行宣城状元路支行的银行账户（尾号1434）自2017年7月31日至12月31日的银行流水，拟证明远拓公司收到至高公司款项后将款项付至徐继辉账户；2.（2019）皖1802民初5225号民事判决书（以下简称5225号判决）1份，拟证明：土方量以吨或立方为计算单位的，不是按照虚方、实方计算。远拓公司向本院提举证据如下：安徽省芜湖县人民法院（2018）皖0221民初860号民事判决书（以下简称860号判决），拟证明徐继辉系至高公司的委托代理人。 本院为核查相关案件事实，依法调取了（2019）皖1802民初2636号民事案件（以下简称2636号案件）卷宗中的证据,即项目责任人承诺书1份；此外，本院分别对远拓公司员工陈正根、至高公司员工刘泉进行了询问，形成询问笔录2份。1.陈正根陈述的主要内容为：①案涉土方包括土方内倒（工地内部土方调剂，将高处的土倾倒至低处）、缺土内运（从外部采购土方运至工地）、土方外运（工地多余土方弃置）。②双方实际按照车数进行结算，远拓公司运输一车土，至高公司就发给一张卡片，远拓公司每天晚上将收到的卡片交至徐继辉处，由徐继辉开具二联单，载明了车数及价格，未写方量。结算时将该二联单交给徐继辉及其指定的工作人员张小马。③每车土的价格按运距不同而价格不等，价格有90元/车、100元/车和60元/车不等，60元/车主要针对土方内倒，一般距离工地两三公里左右，市场价基本是10公里内起步价70元/车，超过10公里后运距每增加一公里价格亦增加15元。远拓公司的车辆装载量是统一的，每次都是装满一车再走。2.刘泉陈述的主要内容为：①其本人不常驻工地，由至高公司派驻工地的项目经理余水舟向其汇报。②案涉土方专业施工承包合同由其负责签订，远拓公司加盖印章后由徐继辉将合同上交给至高建设安徽分公司，再提请至高公司加盖印章。③案涉土方主要是缺方内运，即从外面运土到工地内，也有局部内倒，但是没有工地土方对外运出。④至高公司与项目甲方结算的土方工程量可从土方测量报告反映，该报告载明填方量为57139.6m³，该数据为案涉工程所有分部分项土方数据合计后的数据。⑤至高公司向各分包单位付款均由徐继辉提出申请，至高公司再按照徐继辉申请的金额拨付，金额由徐继辉确定。2017年8月，业主单位向至高公司拨款370万元，至高公司再付给各分包单位，当时剩余尾款848855.99元即支付给远拓公司。因徐继辉管理混乱，导致至高公司超额付款。⑥徐继辉系案涉工程实际承包人，其承包后又指定其他公司在至高公司处承接劳务，故其认为徐继辉系自己转包给自己，本案中即徐继辉实际是挂靠远拓公司承接土方工程。 本院依法组织双方当事人进行举、质证。本院审查认为：1.至高公司所举证据1银行流水符合证据的“三性”，予以认定，但该证据不能反映款项付至徐继辉账户，对其证明目的不予采信；证据2中5225号判决与本案无关，不予采信。2.远拓公司所举860号判决，符合证据的“三性”，予以采信。3.对陈正根、刘泉陈述内容中与本案其他有效证据相为印证部分，予以认定。4.本院调取2636号案件卷宗材料中的项目责任人承诺书，能够反映系徐继辉以至高公司的名义实际承包案涉工程的事实，对此予以认定。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 二审另查明：案涉工程位于宣城经济技术开发区，工程内容为宣城恒皓汽车零部件有限公司的1#厂房、2#厂房、门卫室、围墙、办公楼、宿舍楼、室外工程，双方争议的工程为其中的土方工程。通达信公司接受业主单位委托出具的审核报告反映：①1#厂房、2#厂房的挖基础土方量均大于土方回填量，涉及到余方弃置；②门卫室、围墙土建工程的挖基础土方量均大于土石方回填量；③办公楼土建工程的挖基础土方量小于土石方回填量；④宿舍楼土建的挖基础土方量小于土石方回填量；⑤室外工程需用素土进行填土，缺方内运均用于填土，方量分别为57139.6m³（用于路床）、10725.51m³（用于室外铺装、停车场、非机动停车位、篮球场）。 再查明：远拓公司按照至高公司的要求进行土方运输，一般是缺方内运（从外运土方到工地内），也存在部分土方内倒。两者的区别是运距和价格。远拓公司运来一车土，至高公司工程负责人徐继辉安排张小马查看载土情况并确认后，再向远拓公司驾驶员出具卡票，卡票上记载一车土和运距；每晚远拓公司的陈正根从己方驾驶员处收回卡票，再与张小马核对卡票数进行结算，卡票存根保留在张小马处作为结算依据。每车装载方量约为12-16m³之间。 又查明：①案涉土方工程合同系由至高公司的刘泉负责签订，再由徐继辉将合同上交提请至高公司加盖印章。②860号判决所涉纠纷系至高公司就案涉工程向芜湖新坚塔混凝土有限公司购买商品混凝土，因欠付混凝土货款而引发。该判决认定至高公司承建安徽省宣城恒皓汽车零部件有限公司办公楼、宿舍楼及1#厂房、2#厂房等工程，至高公司业务经办人为徐继辉，由徐继辉代表至高公司处理相关事务，徐继辉在该工程建设中系至高公司的委托代理人。该判决业已发生法律效力。③至高公司本案二审中述称，案涉工程系徐继辉以至高公司的名义承包。④合同履行过程中，至高公司向远拓公司付款前，均由徐继辉确定金额后向至高公司提交申请，至高公司复核后予以付款。 本院认为，本案主要争议焦点为至高公司有无向远拓公司超额支付土方工程款。其一，从合同约定来看，远拓公司和至高公司之间签订的《土方工程专业施工承包合同》，约定案涉土方工程量“以实际发生量为准”，而非以业主单位审计为准，故该审核报告不能当然作为本案结算的依据。其二，至高公司引用审核报告中有关室外工程缺方内运的土方量作为案涉土方总量，依据不足。室外工程仅指室外道路、停车场等部分，该室外工程的缺方内运仅指该室外道路路床、停车场部位所需土方；而案涉土方工程系指整个工程项目所需土方，非单指室外工程，故至高公司该节诉称理由不符合事实。其三，根据860号生效判决认定的事实，结合至高公司工作人员陈述情况，足以表明徐继辉系案涉工程的实际承包人，就该工程代表至高公司。至高公司主张徐继辉挂靠远拓公司承接土方工程，与查明的事实不能对应，故本院不予采信。其四，案涉土方工程系由远拓公司与至高公司的委托代理人徐继辉及其指定的人员进行接洽。远拓公司一审所举证人证言能够反映，远拓公司运送土方，至高公司现场管理人员即向远拓公司开具卡票，并持有存根作为结算依据。在结算依据明确为至高公司工程负责人徐继辉及其指定人员持有的情形下，案涉工程款应以该结算依据据实核算，但因至高公司本案中对此未能提举，以致无法证明实际土方量或车数，故其主张超额支付土方工程款，缺乏事实根据，原判决未予支持并无不当。另，本案中远拓公司业已举证证明将工程款发票交付给徐继辉，反映实际履行了相应附随义务，故对至高公司主张远拓公司开具及交付增值税专用发票的上诉请求，本院亦不予支持。 综上，至高公司的上诉请求不能成立。原判决认定基本事实清楚，但仅援引程序法规定，而未援引《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条有关合同效力、履行原则及建设工程施工合同等实体法条文作出实体判决，适用法律确有瑕疵，本院予以纠正；鉴于原判决结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12189元，由上诉人至高建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈前香 审 判 员 程 瑛 审 判 员 包 娟 二〇二一年三月三十日 法官助理 冯忠山 书 记 员 林再松 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。