四川省巴中市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川19刑终222号 抗诉机关（原公诉机关）四川省南江县人民检察院。 原审被告人杨绍旭，男，1964年3月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省南江县，住南江县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，2019年7月18日被南江县公安局刑事拘留；同年8月1日被南江县公安局取保候审，2020年1月6日被南江县人民检察院取保候审，同年3月23日被南江县人民法院取保候审。 指定辩护人李晓兰，四川九朝律师事务所律师。 原审被告人王子发，男，1976年12月14日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍所在地四川省南江县，住南江县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，2019年7月17日被南江县公安局刑事拘留；同年7月30日被南江县公安局取保候审，2019年11月28日被南江县人民检察院取保候审，2020年3月23日被南江县人民法院取保候审。 指定辩护人王月，四川巴蜀律师事务所律师。 原审被告人王进，男，1980年6月7日出生，汉族，初中文化，个体工商户，户籍所在地四川省南江县，住南江县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，2019年7月16日被南江县公安局刑事拘留；同年7月30日被南江县公安局取保候审，2019年11月28日被南江县人民检察院取保候审，2020年3月23日被南江县人民法院取保候审。 指定辩护人易聪，四川律生和律师事务所律师。 原审被告人陈强，男，1988年3月5日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地四川省南江县，住南江县。因涉嫌犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，2019年7月12日被南江县公安局刑事拘留；同年7月26日被南江县公安局执行逮捕；2020年3月19日被南江县人民检察院取保候审，同年3月23日被南江县人民法院取保候审。 指定辩护人李晗，四川砝鼎律师事务所律师。 四川省南江县人民法院审理四川省南江县人民检察院指控原审被告人杨绍旭、王子发、王进、陈强犯非法买卖枪支罪及原审被告人王子发、陈强犯非法持有枪支罪一案，于2020年9月18日作出（2020）川1922刑初73号刑事判决，四川省南江县人民检察院认为原判决确有错误，向本院提出抗诉，巴中市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年12月3日、2021年3月10日两次公开开庭审理了本案，巴中市人民检察院指派检察员潘玢出庭支持抗诉，原审被告人杨绍旭及其指定辩护人李晓兰、王子发及其指定辩护人王月、王进及其指定辩护人易聪、陈强及其指定辩护人李晗，鉴定人陶某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议后，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。 原判认定：一、从2014年起，被告人陈强非法持有猎枪1支用于打猎。2019年7月11日，南江县公安局民警在陈强家中将该猎枪查获。经达州市公安局物证鉴定所鉴定，陈强持有的猎枪系以火药为动力，发射猎枪弹的枪支。 二、2014年3月，张英平（已死亡）将自己的2支猎枪委托杨绍旭代为出售。2017年下半年，被告人王子发委托被告人陈强购买猎枪，被告人陈强遂联系被告人杨绍旭，杨绍旭同意将其持有的2支猎枪出售，并委托陈强帮其出售，陈强遂将有枪出售的信息告知王子发，王子发与其朋友王进商议后决定各购买1支猎枪用于打猎。2017年9月的一天，陈强在南江县××镇××附近将杨绍旭委托其出售的2支猎枪以每支10000.00元的价格卖给王子发、王进，陈强收款后随即将购枪款转给杨绍旭。 2017年9月下旬左右的一天晚上，王子发、王进为了验证其购买枪支使用效果，与陈强一起在南江县光雾山景区，用陈强提供的子弹进行打靶，2支猎枪均能正常击发。王进购买该猎枪后，将该猎枪断续存放于王子发家中，2019年12月，王进将其购买的猎枪存放于王子发家中后再未取回。 杨绍旭卖枪后担心受到牵连，便与吴某2商量将王子发哄骗到光雾山打猎。2019年1月1日，吴某2告知杨绍旭，将与王子发到光雾山景区打猎，杨绍旭随即向光雾山景区执法大队举报。当晚，王子发持与王进一起购买的2支猎枪与吴某2、彭东在光雾山景区准备打猎时，被光雾山景区执法大队查获。2019年1月15日，南江县光雾山景区执法大队工作人员将收缴的王子发、王进购买的2支猎枪以及之前收缴的3支其他枪支，在景区执法大队办公室门前集中砸毁，并将砸毁的5支枪支零部件存放于执法大队办公室。 案发后，南江县公安局在光雾山景区执法大队提取并扣押了王子发、王进购买的猎枪零部件及子弹10发，对枪支零部件进行了编号并送检。经德阳市公安局物证鉴定所鉴定，送检的检材中检出枪支散件。经巴中市公安局物证鉴定所鉴定，送检的10发弹药属于12号塑料壳猎枪弹，其中1发属于以火药为动力的制式弹药，9发属于以火药为动力的非制式(自制)弹药。2020年3月13日，南江县公安局对涉案的子弹进行了侦查实验，该子弹能正常击发，具有杀伤力。 同时查明：2019年7月18日，被告人杨绍旭到南江县公 安局投案。2020年3月19日，向南江县人民法院退缴出售枪支非法所得20000.00元。 认定的上述事实，有下列证据证实： 一、被告人陈强犯非法持有枪支罪的证据 1.受案登记表、立案决定书，证实：本案系公安机关在工作中发现。 2.户籍证明，证实：被告人陈强的基本身份信息。 3.到案经过，证实：被告人陈强系群众匿名举报，侦查机关设卡检查时现场抓获。 4.搜查证、搜查笔录、扣押决定书及照片，证实：2019年7月11日，在陈强带领下，侦查机关在陈强位于南江县上两乡银杏街131号住宅搜查到一台绿色手动冲压机、一副冲压套筒、一个空铜弹杯、一包不规则钢珠、一包黄色硝类物品、一瓶射钉弹内的火药、198枚射钉弹、一包混合多口径铅弹、一包铅弹、235枚钢弹、一包3.75口径的铅弹、已装填铜弹一枚、120个散弹塑料外壳、一根枪管通条、一支单管猎枪等物品，并对全部物品进行扣押。 5.达州市公安局物证鉴定所鉴定意见，证实：经鉴定，陈强住宅内搜查的枪支以火药为动力，发射猎枪弹，认定为枪支。 6.证人涂某的证言，证实：2019年7月10日，我与吴某1、陈强等人一起到光雾山玩，我将枪带上准备打东西。第二天，我们在回来的路上被警察查获了。子弹都是陈强给我的，他是自己从网上购买弹壳、火药这些材料制造的。我知道陈强和吴某1之前就有枪，都是单管猎枪，长1.3米，前段是钢管，后面是木质握把。 7.证人李某的证言，证实：2019年7月10日下午，我的丈夫涂某带我和女儿去光雾山玩，随行的还有陈强夫妻等人。第二天返回被警察抓获时，我才知道车上有枪，我不清楚枪是哪里来的。 8.证人吴某1的证言，证实：我和涂某、陈强一起去打猎三次，他们都有枪。我的子弹都是陈强给我的，陈强在制造子弹。2019年7月10日我把枪放在车上去了南江县光雾山镇大坝景区，但是没有打到猎物。 9.被告人陈强的供述与辩解，证实：2019年7月10日，涂某叫我带上家人去大坝玩，并且把猎枪和子弹带上。晚上23时许，我、涂某、吴某1等人去大坝森林里打猎，涂某拿了一把双管猎枪，吴某1拿了一把单管猎枪，我们没有打到猎物。第二天在回来的路上，警察就把我们抓获了，我给警察说我家里有一把单管猎枪，以火药为击发动力。我的这把猎枪是我同学胡刚在2014年借给我的，后来他出事了我就没还他。2017年上半年，我在网店里购买了底火、弹杯、弹壳、压弹机、弹珠等材料，按照卖家说的方法自己制造子弹。所制作的子弹大都是我们几个人一起打猎使用了的。我最后一次使用我的单管猎枪是一个月前的一天，吴某1、吴某2、涂某和我一起到大坝去打猎，当时除了吴某2都拿了枪。 二、被告人王子发、王进、陈强、杨绍旭犯非法买卖枪支罪及王子发犯非法持有枪支罪的证据 1.接受刑事案件登记表，证实：南江县公安局在工作中发现本案。 2.户籍证明，证实：被告人王子发、王进、杨绍旭的基本身份信息。 3.杨绍旭到案情况说明，证实：被告人杨绍旭系自动投案，如实供述其犯罪事实。 4.微信记录、银行卡交易明细，证实：2017年9月8日，陈强收到王进微信转账20000元。陈强随后将20000元提现至自己的银行卡再转至杨绍旭的银行卡中。 5.南江县光雾山景区执法大队的巡查记录、查获及砸毁枪支的视频及相关资料，证实：南江县光雾山景区执法大队2019年1月1日收缴了2支疑似枪支、10发疑似猎枪弹。2019年1月15日，在光雾山景区执法大队门口，身着警察制服与胸前挂有标牌的人员，使用两把二锤，将5支疑似枪支的物品砸毁。并对视频、枪形散件、10发疑似猎枪弹予以提取。 6.德阳市公安局物证鉴定所枪支、弹药鉴定意见，证实：送检的枪形散件检材共计14件，其中枪1的击锤、击针、扳机认定为枪支散件；其中枪2的枪管、扳机认定为枪支散件。 7.巴中市公安局物证鉴定所枪支、弹药鉴定意见，证实：送检的10发疑似弹药属于12号塑料壳猎枪弹，1发属于以火药为动力的制式弹药，9发属于以火药为动力的非制式(自制)弹药。 8.侦查实验，证实：侦查人员手持从陈强处扣押的猎枪，在5米开外，使用查获的猎枪弹能正常击发，且一枪将实验物（一只公某某）当场击死。 9.证人陈某（光雾山景区执法大队队长）的证言，证实：2019年1月1日晚，我接到举报，说有人上山打猎，便组织人员进行查缉，发现一辆车进入大坝。我们驾车跟上，前方车辆发现了我们，等我们追上去时，这辆车已经被前方设卡的车辆拦截了下来，我们检查了车辆，没有发现有打猎的工具就放行了。我们在返回时，我叫驾驶员开慢点，之前的车辆可能丢东西了。之后，在一个树下发现有新鲜的足迹，我们下车在树下发现两支枪，其中一支枪还装了子弹，我朝天打了一枪，另外一支枪没有装子弹。之后我们将这两支枪以及我们之前收缴的枪集中砸毁了，砸毁的枪支零部件放在我们单位保管室。 10.证人何某（光雾山景区执法大队工作人员）的证言，证实：2019年1月1日晚，我、谢鹏、王某1等人在大坝景区开车巡逻，当晚雪很大，我们巡逻到小地名映水坝的时候，一辆小车突然将我们超了，我们怀疑是偷猎的，去追但没有追上。 11.证人王某1（光雾山景区执法大队工作人员）的证言，证实：2019年1月1日晚，我、谢鹏、何某等人在大坝景区开车巡逻，我们发现在景区的路上停了一辆车，对方看见我们后就开车往通江方向跑，我们开始追，对方就从车上丢了一个布垫子和一个布袋子，我们找到了这个布垫子，但里面没有东西，布口袋里面有一个红色的小壳壳。12.证人王某2（光雾山景区执法大队工作人员）的证言，证实：2019年1月的一天晚上，光雾山景区执法大队大队长陈某带领我、张某、杨某到大坝景区巡逻，另外一组是潘刚、吴杰、谢鹏等人。我们这组巡逻到小地名“映水坝”时，看见前面有一辆越野车在行驶，前面的车辆看见我们往小路上行驶，我们觉得可疑，就驾车跟着，我们还联系了潘刚进行拦截。拦截后进行了检查，车上有3个不认识的男子，还有强光灯、绳子等物品，但没有查出违禁品，我们就放行了。在返回途中，陈某叫张某开慢点，看看刚才那辆车有没有扔东西或下车的痕迹。因为当晚有雪，我们在公路边发现了脚印痕迹，路边还倒了一棵树，我们4人下车后，在树丛中发现了两支猎枪。我记得有一支枪里面有子弹，我就直接开了一枪，另外一支有没有子弹我记不清楚了，我们将这两支猎枪带回了单位。几天后，陈某说我们单位不好保管猎枪就用锤子将收缴的两支猎枪砸烂了。我们当晚收缴的这两支猎枪，外观基本上是一样的，枪托是木制的，枪管有60公分左右长。 13.证人张某（光雾山景区执法大队工作人员）的证言，证实：查获枪的内容与王某2证实的基本一致。同时，证实当晚在雪地的树丛中找到两支猎枪后，是陈某拿着其中的一支枪朝天空开了一枪。 14.证人杨某（光雾山景区执法大队工作人员）的证言，证实：查获枪的内容与王某2证实的基本一致。同时，证实当晚在雪地的树丛中找到两支猎枪外，还有一些子弹。找到枪后是王某2检验枪支，开了一枪。 15.证人吴某2的证言，证实：陈强说王子发、王进在杨绍旭处一人买了一支枪，这两只都是散弹猎枪，整个枪身大概一米多，整个枪分为枪托、枪管、手柄和扳机，是以火药为动力击发的。杨绍旭把枪卖了后怕这两支枪对他有威胁，他喊我帮忙把王子发、王进购买的枪支哄到山上去打猎，他安排景区执法大队来收缴。2018年12月份的一天，王子发来找我一起去打猎的时候，我就把这个情况给杨绍旭说了，当晚王子发带了两支散弹猎枪，我开车把他们拉到大坝景区的一条林区路上，景区执法大队的人就来撵我们了，我们的车与执法大队的车拉开一段距离的时候，我喊王子发将两支枪藏在路边倒下的树下。枪藏好后，我们开车往陕西西河乡方向走，后被景区执法车拦住了，他们对我们的车辆进行检查，没有搜到什么就把我们放了。我们等了2个小时后返回去找枪，就没有找到了。 16.被告人杨绍旭的供述与辩解，证实：2014年3月，我朋友张英平放在我家里两把猎枪，叫我给他处理了。2014年底张英平因用电打猎触电死亡，这两支枪就一直放在我家里的。2017年下半年，陈强又问我整不整得到枪。之后，我们约到了明月村的一条机耕道上，把这两支枪交给他朋友看了，我给陈强说要1万元一支。之后，陈强来把这两支猎枪拿走了，给我转了2万元钱。枪卖了后，吴某2说枪卖给两个年轻人危险，他找个机会给我提供信息让执法部门把他们的枪收了。2019年一二月的样子，吴某2就给我打电话说买枪的人要上山打猎，时间也给我说了，地点在西河公路，我给执法大队陈某打电话，举报当天可能有人上山打猎。隔了一段时间，我问陈某怎么处理的，他说是他们执法大队的事情。 17.被告人王子发的供述与辩解及辨认笔录，证实：2017年我认识陈强后，他带我到大坝打了一次猎，我就叫他给我介绍买枪，一个月后，他说杨绍旭有。之后，王进说联系到枪支就给他说。后来，我和陈强约定到明月村果园见面，陈强从他开的面包车内拿出两把枪，杨绍旭也来了的。陈强说一支12000元，一支10000元。我当时看其中一支枪是旧枪，枪管上有很长的划痕，我不满意就走了。最后陈强与杨绍旭讲成10000元一支，王进也同意购买一支。2017年9月，陈强把两支枪拿到南江县碾盘中学附近的桥上与我和王进交易了。买枪的20000元是王进支付给陈强的，我在王进处借10000元买枪。买枪后的几天，我、王进与陈强一起去试过枪。当时是在大坝景区里面的一个土路，有一栋老房子，当时那个房子的门是倒在地上的，我就用石头把这个门支好，一开始我和王进各自开了一枪，都没有打响，陈强对两支枪的撞针进行了调整，第一支枪校了后就站在20米开外对着门开了一枪，我去看了一下，门没有打穿，但是砂子都钻进木料里面去了。接着又校了第二支枪，陈强又在20米开外对着门开了一枪，打完我去看了一下，铁砂子都钻进门板里了。这个门板是以前的老实木，大约厚度在0.5-1.5厘米之间。我和王进购买枪后，陈强说他帮我们做子弹。2018年12月左右，吴某2叫我到大坝去打猎，我又叫了彭东一起去，我就带了之前在陈强处买的枪和王进放在我处的枪。当天在下大雪，晚上23时许，吴某2开车，我们3人在南江至汉中的一条土路上打猎，我发现后面有车跟上来了，就在一个弯道处将两支枪藏在了一个倒了的树下，然后又开车往前走，后被景区执法大队拦截了，他们把车搜查了，没有找到枪，将我们放了。等我们返回去找我藏的枪时，看见树下的雪地有很多脚印，两支枪也不见了。我和王进购买枪支后，王进觉得放在我这儿比较方便，就隔三差五的把枪支放在我这儿。2018年底，王进最后一次把枪放在我这里，后来我拿着枪去打猎，两支枪就被景区执法大队查获了。王进最后一次放枪在我处到被景区执法大队查获，期间不到一个月时间。从买枪后，陈强一共给我了30发子弹，我们到光雾山试枪用了一部分，我估计剩余的子弹随枪丢弃的有10多发左右。 王子发辨认出：卖给其枪的杨绍旭；藏匿枪支的具体位置；查获枪支视频中编号为枪2的是其购买后使用的枪支；查获的10发子弹是陈强给其后随枪丢弃的子弹；送检的子弹就是陈强卖给其的子弹；试枪地点；疑似试枪射击的木板若干；击发枪支的位置与试枪的木板放置位置经测量，距离约27米。 18.被告人王进的供述与辩解及辨认笔录，证实：2017年，王子发给我说陈强处有枪卖，问我要不要。第二天傍晚的时候，我和王子发去了南江镇碾盘中学附近的桥上，陈强从他的车后备箱拿了一个渔具包出来，里面装了两把猎枪。之后，我给陈强微信转了20000元，10000元一支枪（王子发在我处借10000元）。之后，我和王子发给陈强各转了1000元购买子弹。我们买枪后的几天，我、王子发、陈强到了光雾山大坝的一个空坝子里面试枪，陈强就给我了两发子弹，我先试了一下，没有打响，陈强就把枪拿过去就打响了，陈强和王子发当时站在十几米远的位置打一张木板，木板打穿了的。我和王子发买枪后，与陈强一起上过两三次山打猎，每次我们都把空枪背上的，到山上后，陈强就给我们每人一发子弹，但都没有碰到野兽，就没有打过。我买的这支枪相对王子发买的那支枪颜色要浅一些，枪口处有一个铜疤痕。后来案发，我才知道枪被景区执法大队收缴了。我购买枪后，都是断断续续的放在王子发家里，隔几天我就会拿回家玩耍，2018年底我就把枪放在王子发处了，这次时间最长。 王进辨认出：查获枪支视频截图中编号为枪1的是其购买后使用的枪支；试枪的地点；现场搜寻到疑似试枪射击的木板若干；对击发枪的位置与试枪的木板放置位置进行了测量，距离约26米。 19.被告人陈强的供述与辩解及辨认笔录，证实：我和王子发在一起时，他问我有没有枪支来源。后来我得知杨绍旭有猎枪。我就约了王子发看枪，杨绍旭带来了2支枪，我们看完后因为价格问题就没有谈拢。之后，杨绍旭同意1万元卖一支枪。我和杨绍旭到了老公安局附近的一个小区，杨绍旭给我拿了两支枪，是用一个渔具包装好的。我就把枪送到了碾盘中学旁边的一个桥上，将枪给王子发、王进。王进用微信给我转了2万元，我把这2万元转给了杨绍旭，这两把枪都能正常使用。他们买枪后，王子发、王进每人给我了1000元买子弹，我一共给他们提供了10-15颗子弹。2019年9月左右的一天晚上，我、王进、王子发到了光雾山景区试枪，他们两人把子弹装好后都没有击发成功，我把枪拿过来把击锤下压到第二个行程的时候，我就将枪交给了王子发，王子发就击发成功了，王进也用他买的枪打了的，都打响了的。我观察了靶子，他们两个打的木板也是打上了的，还打了一些弹孔。 经陈强辨认公安机关扣押的10发子弹，其中7发子弹是其加工的子弹。 原判认为：一、2010年12月7日，公安部修订印发《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》，该规定将枪支分为制式枪支和非制式枪支。对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定：当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。通过上述鉴定标准可知，若要将涉案枪支认定为法律意义上的枪支只有通过鉴定程序锁定涉案枪支发射弹丸的枪口比动能数据大于等于1.8焦耳/平方厘米，否则，不能将涉案枪支认定为法律意义上的枪支。本案中，涉案枪支被砸毁，致涉案枪支不能被鉴定，虽然本案被告人王子发、王进、陈强供述两支涉案枪支均能正常击发，所击发出的弹药对试射木板形成了破坏，但对木板的破坏程度各被告人供述不一致，且侦查机关未对试射木板进行扣押，在仅有被告人供述，而无其他证据进行佐证的情况下，不能对涉案枪支的杀伤力进行客观、科学的评判。同时，在办理涉枪类案件中，司法机关除采集枪支能够击发、有致伤力等相关言辞证据外，还要将涉案枪支送检进行鉴定，故若要将涉案枪支认定为法律意义上的枪支须经过严格的鉴定程序。 二、最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第三条第二款规定，本条和本规定第四条、第七条规定的“枪支”，包括枪支散件。成套枪支散件，以相应数量的枪支计；非成套枪支散件，以每三十件为一成套枪支散件计。本案中，侦查机关将砸毁的两支枪支向德阳市公安局物证鉴定所送检，所鉴定的枪支散件既不成套也未达到三十件的数量标准，且没有证据证明所鉴定出的涉案枪支散件与制式枪支散件具有相同功能，故该鉴定意见不能得出涉案枪支系法律意义上枪支的结论。 三、被告人王子发、王进、陈强供述，三人分别持有的一支涉案枪支均能击发陈强提供的同类型子弹，侦查机关据此认为三被告人持有的涉案枪支为类型基本相同的民用猎枪。侦查实验中，侦查人员用被告人陈强持有的猎枪，使用陈强自制的子弹射杀活体公某某，致公某某死亡。该侦查实验仅能证明被告人陈强持有的枪支及其自制的子弹具有杀伤力，不能据此认定被告人王子发、王进持有的枪支一定能够击发且具有同等杀伤力，更不能依据侦查实验结果认定被告人王子发、王进持有的枪支系刑法意义上的枪支。 综上，公诉机关指控四被告人涉嫌非法买卖枪支罪的关键物证缺失（即两支涉案枪支被砸毁），致使涉案枪支无法通过鉴定程序进行枪支鉴定，两支涉案枪支是否为法律意义上的枪支存疑，故公诉机关指控被告人杨绍旭、王子发、王进、陈强涉嫌犯非法买卖枪支罪，被告人王子发涉嫌犯非法持有枪支罪的犯罪事实及罪名不能成立，不予支持。被告人陈强违反枪支管理规定，持有一支以火药为发射动力的枪支，构成非法持有枪支罪。被告人陈强如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，依法可从轻处罚。同时结合被告人陈强较好的认罪、悔罪态度及司法行政机关的调查评估意见，决定对其从轻处罚并宣告缓刑。原判判决：1.被告人杨绍旭、王子发、王进无罪；2.被告人陈强犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；3.南江县公安局扣押被告人陈强所有的绿色手动冲压机一台、冲压套筒一副、空铜弹杯一个、不规则钢珠一包、黄色硝类物品一包、射钉弹内的火药一瓶、射钉弹198枚、混合多口径铅弹一包、铅弹一包、钢弹235枚、3.75口径的铅弹一包、已装填铜弹一枚、散弹塑料外壳120个、枪管通条一根、单管猎枪一支由南江县公安局依法没收处理。 四川省南江县人民检察院抗诉称：1.《中华人民共和国枪支管理法》明确枪支是指以火药或压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或其他物质，足以致人死亡或丧失知觉的各种枪支。2.王子发、王进购买枪支的目的用于狩猎，能用于狩猎的枪支必然具有杀伤力，王子发、王进是具有行为能力的成人，思维正常，枪支价款为每支1万元，从一般常识能够判断，被告人购买的不是一把没有杀伤力的玩具枪或枪模。3.枪支交易后，王子发、王进、陈强现场进行了试射，证明购买的枪支符合狩猎要求，该枪支具有杀伤力。4.光雾山景区执法大队收缴涉案的两支猎枪以及砸毁猎枪均有视频，证明涉案二支猎枪被收缴时的完整性。5.提取的被砸毁的枪支零部件，经王子发、王进辨认是其使用的枪支零部件，且鉴定也为枪支散件。6.涉案的子弹经侦查实验证明具有杀伤力。7.审理查明的事实与起诉认定的事实一致。8.按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。综前所述，认定枪支为刑法意义的枪支除了对枪支比动能直接鉴定外，还有其他方法认定为刑法意义上的枪支。本案枪支被砸毁，失去了鉴定条件，但在案的间接证据形成了证据锁链，凭经验和常识即可判断其买卖的枪支达到了“足以致人死亡或丧失知觉”的程度，足以排除涉案枪支为非刑法意义枪支的合理怀疑，达到了定罪的标准。原判以没有对枪支比动能鉴定为由，不予认定买卖的是“枪支”错误，原判决适用法律不当，应当依法判决原审四被告人的行为构成犯罪。 四川省巴中市人民检察院认为：1.鉴定人陶某的证言，证实依据科学判断，被砸毁的涉案枪支如果发射在案查获的以火药为动力的12号猎枪弹，所发射弹丸的枪口比动能必然大于1.8焦耳／平方厘米，具有致伤力。且在案原审被告人的供述均能够证实被砸毁的枪支能够正常击发所查获的12号猎枪弹，故涉案枪支属于枪支管理法上的枪支。2.原判决引用的2010年12月7日公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》已于2019年12月进行了修订，该次修订明确了对以火药为动力的非制式枪支，能发射制式或者非制式弹药的，应认定为枪支。由于本案被砸毁的枪支系以火药为动力，故无需再证明被砸毁的涉案枪支所发射的弹丸枪口比动能大于1.8焦耳／平方厘米，原判决引用的依据错误，故原指控成立，请依法纠正。另，杨绍旭不具有立功表现。综合四原审被告人的犯罪性质、情节、归案后的态度，所签的认罪认罚具结书，建议对四原审被告人判处缓刑。 原审被告人杨绍旭无辩解意见，对查获视频中两把枪系其向陈强出售的事实基本不持异议。其指定辩护人认为，杨绍旭未对卖出的枪支进行检验，王子发、王进虽试枪，但两人以试验后枪的杀伤力供述不一致，不能证明杀伤力，鉴定的散件达不到法定数量。建议维持原判。 原审被告人王子发无辩解意见。其指定辩护人认为：1.依照枪支管理法，枪支应具有法定的结构和致人死亡或丧失知觉的社会危害性两个特征；2.王子发持有的仿真枪未经过严格鉴定程序不是刑法意义的枪支。3.子弹鉴定有杀伤力，不能推理出枪支的散件就是枪支且具有杀伤力。建议维持原判。 原审被告人王进无辩解意见。其指定辩护人认为：1.侦查实验不能证明王进购买的枪支为法律意义上的枪支。王进买卖枪支的事实清楚，但买卖的枪支能否认定为法律意义上的枪支，是王进犯非法买卖枪支罪能否成立的关键。仅因王子发、王进、陈强分别持有的涉案枪支能击发陈强提供的同类型子弹而认定王进持有的枪支一定能够击发并具有杀伤力，不符合逻辑。认定为枪支应从枪支来源、枪支制作材料、枪支构造、枪支加工等多方面加以分析，而不能仅根据能击发同类型子弹这一唯一因素进行判断。侦查实验的结果，具有非常大的随机性。2.王进供述的买枪后的试射结果不能认定王进买的枪支是法律意义上的枪支。王子发与王进供述的试射距离及对木板的破坏程度也不一致，即使供述木板的破坏程度一致，因木板的材质也会影响涉案枪支的杀伤力，并无证据佐证涉案枪支的杀伤力达到“足以致人死亡或丧失知觉”的程度。请求驳回抗诉。 原审被告人陈强无辩解意见，视频中查获、砸毁的两支枪是经其介绍买卖的枪支。其指定辩护人认为案涉系不成套的枪支散件，依法不能认定为法律意义上的枪支。建议维持。 经二审审理查明的事实及认定的证据与原审查明的事实及认定的证据一致，本院予以确认。 在审理中，巴中市人民检察院补充提供了本案中巴中市公安局物证鉴定所枪支、弹药鉴定意见复核人陶某的证言，证实：不同的弹药有不同型号结构。如12号猎枪弹系常见的弹药，是以火药为动力发射弹丸的弹药，由底火引爆发射产生的气体推动弹丸的比动力远远超出了1.8焦耳／平方厘米，且该类子弹只适用火药枪。根据被损害的枪支来看，可能既可以使用制式弹药又能使用自制弹药。自制弹药本身也是按照制式弹药的大小、结构进行装填底火、发射药、弹丸等。根据被砸枪支的零部件，在无法查明生产厂家及核对相关枪支编号的前提下，无法确定是否为制式枪支。同时，其出庭认为，通过查看本案查获枪支的视频，能够判断出被查获的两只枪具有完整性，是两把火药枪，而不是气枪。根据最新的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》规定只是以压缩气体为动力的枪支即气枪需要进行比动能鉴定。 针对检察机关的抗诉意见及原审被告人及其辩护人的意见及在案证据，本院评判如下： 1.现有证据是否能够证实涉案枪支是以火药为动力能够发射非制式弹药的枪支？经查，陈强长期持有枪支，对枪支性能有一定了解，其介绍双方买卖枪支的目的是使用，购枪后陈强、王子发、王进对枪支成功射击，且杨绍旭、陈强、王子发、王进经辨认对光雾山景区执法大队查获、砸毁枪支视频中的枪支系涉案买卖的两把火药枪均不持异议，故陈强、王子发、王进三人对枪支的完整性、性能已有实践经验的判定；对查获子弹的鉴定及鉴定人出庭意见，可证实被查获的两支枪以火药为动力的火药枪、查获的子弹仅适用火药枪，对枪支具有专业性的判定。故在案的证据能够形成锁链，证实涉案枪支系以火药为动力的非制式枪支的证据确实、充分。故杨绍旭、王进、陈强的辩护人认为在案的证据不足以证实争议枪支系刑法意义的枪支的意见不予采纳。 2.以火药为动力的非制式枪支是否必须经过鉴定枪口比动能才能认定为刑法意义上的枪支？根据2019年12月修订后的《公安机关涉案枪支弹药鉴定工作规定》确认的鉴定范围为公安机关在依法办理案件中需要鉴定涉案枪支、弹药及其散件的。并规定对以火药为动力的非制式枪支，能发射制式或者非制式弹药的，应认定为枪支。枪口比动能的鉴定适用于气枪。故本案争议的所买卖的两支枪能发射非制式弹药无需对该枪支的比动能进行鉴定。故王子发的辩护人提出王子发持有的枪支未经过鉴定程序不是刑法意义上的枪支的意见不予采纳。 3.原审被告人杨绍旭是否具有立功表现？经审查，在案没有证据证实原审被告人杨绍旭到案后有检举、揭发他人犯罪和协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的行为，其不具有立功表现。出庭检察员认为杨绍旭不具有立功表现，对此杨绍旭及其辩护人未提出异议，该意见本院予以采纳。 本院认为，原审被告人杨绍旭、王子发、王进、陈强违反国家有关枪支、弹药管理的法规，非法买卖枪支，危害公共安全的行为，均构成非法买卖枪支罪。原审被告人陈强、王子发违反枪支管理规定，各持有一支以火药为动力的枪支，均构成非法持有枪支罪。陈强、王子发犯非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪，应当数罪并罚。在非法买卖枪支犯罪中，杨绍旭、王子发、王进系主犯，陈强介绍买卖枪支，系从犯，对从犯应当从轻或减轻处罚。杨绍旭主动投案，如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法对其可以从轻或减轻处罚。陈强、王子发、王进到案后如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。杨绍旭、陈强、王子发、王进自愿认罪认罚，南江县人民检察院提出的量刑建议巴中市检察机关未持异议，综合原审被告人的犯罪性质、情节、作用、悔罪态度，没有再犯罪危险，宣告缓刑对居住社区没有重大不良影响，决定对四原审被告人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条、第六十九条、第六十七条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持南江县人民法院作出的（2020）川1922刑初73号刑事判决第三项，即“三、南江县公安局扣押被告人陈强所有的绿色手动冲压机一台、冲压套筒一副、空铜弹杯一个、不规则钢珠一包、黄色硝类物品一包、射钉弹内的火药一瓶、射钉弹198枚、混合多口径铅弹一包、铅弹一包、钢弹235枚、3.75口径的铅弹一包、已装填铜弹一枚、散弹塑料外壳120个、枪管通条一根、单管猎枪一支由南江县公安局依法没收处理。” 二、撤销南江县人民法院作出的（2020）川1922刑初73号第一、二项，即“一、被告人杨绍旭、王子发、王进无罪；二、被告人陈强犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；” 三、原审被告人杨绍旭犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑三年，缓刑四年； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 四、原审被告人陈强犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑三年，犯非法持有枪支罪判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 五、原审被告人王子发犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑三年，犯非法持有枪支罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑三年六个月； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 六、原审被告人王进犯非法买卖枪支罪判处有期徒刑三年，缓刑三年。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 本判决自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长 李晓云 审 判 员 许 莉 审 判 员 孙万民 二〇二一年三月三十一日 法官助理 李 爽 书 记 员 白桦林 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的（5枝），处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的（5支），处三年以上七年以下有期徒刑。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 …… 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……