四川省德阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2021)川06刑终38号 原公诉机关四川省广汉市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张庆伟，男，1975年9月16日出生，汉族，四川省广汉市人，中专文化，住广汉市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年11月6日被广汉市公安局刑事拘留，同年12月5日被广汉市公安局取保候审。经广汉市人民检察院批准，于2019年4月16日，被广汉市公安局执行逮捕，现羁押于广汉市看守所。 辩护人张昌银，四川及第律师事务所律师。 原审被告人朱凤鸣，女，1981年8月28日出生，汉族，四川省广汉市人，大专文化，广汉市农业农村局工作人员，住广汉市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年3月26日被广汉市公安局取保候审。经广汉市人民检察院批准，于2019年4月16日被广汉市公安局执行逮捕。经广汉市人民法院决定，于2020年7月17日取保候审。 原审被告人谭忠喜，男，1980年10月13日出生，汉族，四川省广汉市人，中专文化，中国人民财产保险股份有限公司广汉支公司协保员，住广汉市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年3月12日被广汉市公安局刑事拘留，同年4月15日被广汉市公安局取保候审。经广汉市人民法院决定，继续对其取保候审。 原审被告人黄丽清，女，1976年12月13日出生，汉族，四川省广汉市人，大专文化，中华联合财产保险股份有限公司广汉支公司工作人员，户籍所在地广汉市，现住广汉市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年3月20日被广汉市公安局取保候审。经广汉市人民法院决定，继续对其取保候审。 原审被告人刘永英，女，1975年4月20日出生，汉族，四川省大邑县人，大学本科文化，中华联合财产保险股份有限公司广汉支公司工作人员，住广汉市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年4月22日被广汉市公安局取保候审。经广汉市人民法院决定，继续对其取保候审。 四川省广汉市人民法院审理四川省广汉市人民检察院指控张庆伟、朱凤鸣、谭忠喜、黄丽清、刘永英犯诈骗罪一案，于2020年10月29日作出（2019）川0681刑初349号刑事判决书。宣判后，原审被告人张庆伟不服一审判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了书面审理，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见。现已审理终结。 四川省广汉市人民法院判决认定，2016年至2018年期间，中国人民财产保险股份有限公司广汉支公司（以下简称中国人保公司）、中华联合财产保险股份有限公司广汉支公司（以下简称中华联保公司）和太平洋财产保险股份有限公司广汉支公司（以下简称太平洋公司）均在承办国家政策性生猪养殖保险业务。国家政策性生猪养殖保险分为两种，一种是育肥猪保险，每头交保费28元，其中，养殖户缴纳5.6元，财政补贴22.4元，保险金额700元。另外一种是能繁母猪保险，每头交保费60元，其中，养殖户缴纳12元，财政补贴48元，保险金额1000元。保险公司为了获得更多的财政补贴，便通过向投保人宣传投保育肥猪保险，无论生猪是否死亡，均按照投保数的1.5%为最高理赔限额。即每100头生猪赔付1.5头，每头按照700元的金额理赔。这样，养殖户除去保费，每100头可以获利490元，保险公司每100头可以获利1750元。保险公司以此来鼓动投保人积极投保。 广汉市双线子生猪养殖专业专合社（以下简称双线子专合社）于2016年9月20日登记成立，法定代表人是何某1，成员有5人，即何某1、曾某某、何某2、彭某某、何某3；广汉市方华园生猪养殖专业专合社（以下简称方华园专合社）于2017年5月22日登记成立，法定代表人是张某1，成员有29人；以上两个专合社的实际控制人均是被告人张庆伟，且张庆伟本人未养殖生猪，但其控制的两个专合社的成员中有部分成员养殖了生猪。广汉市方南养殖专业专合社（以下简称方南专合社）于2017年6月12日登记成立，法定代表人是刘某1，成员有5人，即刘某1、杨某1、夏某某、杨某2、张某2，但实际控制人是被告人朱凤鸣，且五个成员在专合社成立后均未在广汉养殖生猪。 2016年至2018年期间，被告人张庆伟、朱凤鸣、谭忠喜、黄丽清、刘永英在明知育肥猪保险是一种政府政策性保险，且国家有财政补贴的情况下，伙同保险公司相关人员虚构生猪头数购买育肥猪保险，骗取国家财政补贴，并通过做生猪死亡的虚假手续或者购买生猪价格指数险虚假报损来获得理赔的方式，将骗取的国家财政补贴按照与保险公司约定好的比例套取出来。具体犯罪事实如下： 1.2017年3月16日至11月30日，被告人张庆伟通过其实际控制的方华园、双线子专合社以重复投保的方式伙同保险公司相关人员分别在中华联保公司虚假投保20000头、7000头共计27000头生猪育肥险，支付保费151200元，骗取国家财政补贴604800元（按国家财政每头补贴22.4元计算，以下计算方法相同），中华联保公司收到以上财政补贴后，被告人张庆伟通过做生猪死亡的虚假手续向保险公司进行理赔，将骗取的国家补贴按照与保险公司的约定套取出来，其获得理赔款316401.4元；被告人张庆伟通过其实际控制的方华园、双线子专合社伙同保险公司相关人员在中国人保公司分别投保20000头、28000头共计48000头生猪育肥险，其中有38700头生猪系其虚假投保，支付保费216720元，骗取了国家财政补贴866880元，同样，被告人张庆伟通过做生猪死亡的虚假手续向保险公司进行理赔，按照与保险公司的约定，每100头赔付1.5头，每头按700元计算，获得理赔款406350元。综上，被告人张庆伟共计虚假投保65700头生猪育肥险，支付保费367920元，骗取国家财政补贴1471680元，获得理赔款722751.4元，即其分得骗取的国家财政补贴722751.4元。后，被告人张庆伟将收到的理赔款分给以其专合社名义购买生猪育肥险的被告人谭忠喜47500元，分给康某某37000元，分给黄某某是4000元，分给谭某1是3600元。 2.2017年期间，被告人谭忠喜作为中国人保公司协保员，与被告人张庆伟商量好，以被告人张庆伟实际控制的双线子专合社的名义虚构1000头生猪（其中，帮其堂兄谭某2购买了部分）在中国人保投保育肥猪保险，支付保费5600元；虚构3500头生猪在中华联保投保育肥猪保险，支付保费19600元。被告人谭忠喜共计虚假投保4500头，支付保费25200元，骗取国家财政补贴共计100800元，后张庆伟的双线子专合社获得理赔款后，被告人张庆伟分给被告人谭忠喜47500元，谭忠喜分给其堂兄谭某2是10000元。案发后，谭忠喜和谭某2共同退给被告人张庆伟22300元。 3.2016年至2017年上半年，被告人朱凤鸣作为广汉市农业局工作人员，以其母亲刘某1的名义，伙同保险公司相关人员虚构3340头生猪在中国人保公司购买育肥猪保险，支付保费18704元，骗取国家财政补贴74816元，然后按照与保险公司的约定，每100头赔付1.5头，每头按700元计算（以下获得理赔款的计算方式相同），获得理赔款35070元；虚构6000头生猪在中华联保公司购买育肥猪保险，骗取国家财政补贴134400元，支付保费33600元，获得理赔款63000元；虚构2660头生猪在太平洋公司购买育肥猪保险，骗取国家财政补贴59584元，支付保费14896元，获得理赔款27930元。被告人朱凤鸣共计虚假投保12000头生猪育肥险，支付保费67200元，骗取国家财政补贴268800元，获得保险公司理赔款126000元，即分得骗取的国家财政补贴126000元。 4.2017年7月29日，被告人谭忠喜、朱凤鸣以朱凤鸣实际控制的方南专合社的名义伙同保险公司相关人员虚构15000头生猪在中华联保公司投保育肥猪保险，骗取国家财政补贴336000元，并与保险公司相关人员约定，按照每100头赔付2头，每头赔偿700元的金额获得理赔款。方南专合社支付保险公司保费84000元（其中，谭忠喜帮已购买了育肥猪保险的养殖户刘某2、谭某3购买了部分，支付保费28000元），由于育肥猪保险的理赔手续繁琐，无法达到保险公司承诺的比例获得理赔，故，方南专合社便通过虚构养殖生猪的事实，购买生猪价格指数险虚假报损来弥补育肥猪保险未能按照与保险公司约定的比例（每100头赔付2头，每头按700元计算）获得的理赔款。方南专合社支付生猪价格指数险保费248700元。经鉴定，方南专合社获得育肥猪保险理赔款33884.2元，获得生猪价格指数险理赔款618950元，其中176115.8元系弥补的育肥猪保险理赔款。即方南专合社分得骗取的国家财政补贴共计210000元。后方南专合社分给被告人谭忠喜74000元。 5.2018年1月1日，被告人黄丽清、刘永英作为中华联保公司的工作人员，与被告人朱凤鸣、谭忠喜伙同保险公司相关人员以方南专合社的名义虚构20000头生猪在中华联保公司投保育肥猪保险，骗取国家财政补贴448000元。其中，被告人谭忠喜帮已经购买了育肥猪保险的养殖户刘某2、谭某3购买了部分。方南专合社向保险公司支付育肥猪保险保费112000元。同样，方南专合社还是通过虚构养殖生猪的事实，购买生猪价格指数险虚假报损来弥补育肥猪保险未能按照保险公司承诺比例（每100头赔付2头，每头按700元计算）获得的理赔款，支付价格指数险保费265500元。被告人黄丽清与被告人朱凤鸣商量了出资比例，即四被告人每人投保5000头，各投入保费103000元（包括育肥猪保险和生猪价格指数险的保费）。经鉴定，方南专合社获得育肥猪保险理赔款9234.4元，获得生猪价格指数险理赔款581825元，其中270765.6元系弥补的育肥猪保险理赔款。即方南专合社分得骗取的国家财政补贴280000元。后方南专合社分给被告人黄丽清骗取的国家财政补贴77000元，分给刘永英、谭忠喜骗取的国家财政补贴各70000元。被告人谭忠喜分别分给养殖户刘某2是20000元、谭某3是10000元。 综上，被告人朱凤鸣控制的方南专合社共计虚假投保35000头生猪育肥险，支付中华联保公司育肥猪保费196000元，骗取国家财政补贴784000元，分得骗取的国家财政补贴490000元。被告人朱凤鸣通过方南专合社分给谭忠喜骗取的国家财政补贴144000元，分给黄丽清77000元，分给刘永英70000元。 另查明，被告人张庆伟、朱凤鸣、谭忠喜、黄丽清、刘永英分别于2018年11月6日、2019年3月19日、2019年3月11日、2019年3月18日、2019年4月19日经公安机关电话通知后主动到案。案发后，被告人张庆伟将以其专合社名义投保育肥猪保险的养殖户谭忠喜、方某某等8人退给他的150000元退缴至公安机关，刘某3、康某某、曹某某等9名养殖户向公安机关退缴了132440元。被告人张庆伟还应退缴赃款380511.4元。被告人朱凤鸣退缴了赃款325000元。被告人谭忠喜退缴了赃款139200元，分得其赃款的养殖户刘某2、谭某3向公安机关共退赃30000元。被告人黄丽清退缴了赃款77000元。被告人刘永英退缴了赃款70000元。中华联合保险公司、中国人民财产保险公司及中国太平洋财产保险公司在案发后，分别向办案机关退缴了赃款。 上述事实，有一审庭审出示并经庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、退款清单及票据，石某、杨某3等人的证言等证据证实。 四川省广汉市人民法院认为，被告人张庆伟、朱凤鸣、谭忠喜、黄丽清、刘永英伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，虚报生猪头数，购买生猪育肥险，骗取国家财政补贴，五被告人的行为构成诈骗罪。其中，被告人张庆伟（1471680元）、朱凤鸣（1052800元）、谭忠喜（884800元）诈骗数额特别巨大，被告人黄丽清（448000元）、刘永英（448000元）诈骗数额巨大。公诉机关指控五名被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，该院予以支持。对被告人张庆伟、朱凤鸣、谭忠喜应当分别判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产的刑罚；对被告人黄丽清、刘永英应当分别判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的刑罚。 本案是由保险公司擅自向养殖户宣传虚假政策，鼓动养殖户虚假投保而引发，保险公司存在较大过错。在共同犯罪中，五名被告人所起的作用较小，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，该院决定对五名被告人减轻处罚。 案发后，被告人谭忠喜、黄丽清及刘永英经公安机关电话通知后均主动到案，并能够如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。根据各被告人的犯罪金额，认罪悔罪态度，该院决定对三名被告人从轻处罚。被告人张庆伟、朱凤鸣虽然经公安机关电话通知后主动到案，但张庆伟称自己不知道购买生猪育肥险有国家财政补贴。朱凤鸣否认自己是方南专合社的实际控制人，并提出自己对虚构生猪头数购买育肥猪保险骗取国家补贴的事不知情，都是保险公司的黄丽清叫我交多少保费我就交，叫我把钱打给谁我就打给谁，且黄丽清告诉我购买的是商业保险，不是政策性保险。故，被告人张庆伟、朱凤鸣均未如实供述自己的犯罪事实，不构成自首。公诉机关及二名被告人的辩护人提出二被告人具有自首情节的意见，该院不予采纳；但二被告人在庭审中均如实供述了自己的犯罪事实，应认定为当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚，该院决定对二被告人从轻处罚。 被告人张庆伟系初犯，无犯罪前科，且认罪态度较好，退缴了部分赃款，具有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。该院决定对其从轻处罚。被告人朱凤鸣、谭忠喜、黄丽清、刘永英均系初犯，无犯罪前科，到案后，均积极全部退赃，并自愿认罪认罚，悔罪态度好，该院决定对该四名被告人从轻处罚，并认为对他们宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对该四名被告人宣告缓刑。公诉机关提出的量刑建议适当，该院予以采纳。五名被告人的辩护人提出的合情合理的辩护意见，该院予以采纳，其他于法无据的辩护意见，该院不予采纳。 五名被告人伙同保险公司相关人员骗取的国家财政补贴系违法所得，应当予以追缴，并上缴国库。对五名被告人及涉案养殖户已退缴的赃款，予以追缴，不足部分，继续追缴。五被告人交于保险公司用于虚假投保育肥猪保险的保费，系五被告人用于犯罪所用的本人财物，应当予以没收。其他与公诉机关指控事实无关的养殖户个人退缴的款项，由扣押机关依法处理。 综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定,并经该院审判委员会讨论决定，判决如下:一、被告人张庆伟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人朱凤鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。三、被告人谭忠喜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。四、被告人黄丽清犯诈骗罪，判处有期徒刑二年,缓刑三年，并处罚金人民币三万元。五、被告人刘永英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年十个月，并处罚金人民币三万元。六、对涉案违法所得予以追缴，并上缴国库（详见追缴清单）。 宣判后，原审被告人张庆伟以自己具有自首、一审法院量刑过重且判令张庆伟退缴违法所得380511.4元错误为由向本院提出上诉，并表示愿意退缴违法所得和缴纳罚金，请求减轻处罚，宣告缓刑。 辩护人提出一审量刑过重，上诉人张庆伟构成自首，且愿意退缴违法所得和缴纳罚金，结合一审已经认定的初犯、从犯等情节，请求本院减轻处罚，并适用三年以下有期徒刑，宣告缓刑。 二审查明的事实、证据与一审一致，本院依法予以确认。另查明，二审期间，上诉人（原审被告人）张庆伟的亲属代为退缴违法所得380511.4元，并预缴罚金10万元。 关于上诉人（原审被告人）张庆伟提出的“一审认定同案犯谭忠喜的犯罪数额错误，遗漏与张庆伟共同犯罪部分”的上诉意见，经查，一审关于谭忠喜的犯罪数额的认定，包含谭忠喜与张庆伟共同犯罪的部分，不存在上诉人所称的遗漏，故对上诉人（原审被告人）张庆伟的相关上诉意见，本院不予采纳。 关于上诉人（原审被告人）张庆伟提出的本案系保险公司单位犯罪的意见，本院认为，诈骗罪不属于单位犯罪，上诉人张庆伟的相关意见于法无据，本院不予采纳。 关于上诉人（原审被告人）张庆伟提出一审法院将应追缴的违法所得与应没收的保费混合计算并判令张庆伟退缴违法所得380511.4元错误，抵扣的饲料款应当从张庆伟的退缴数额中扣除的意见。本院认为，一审法院判决保费作为张庆伟等人用于犯罪所用的本人财物予以没收符合法律规定，且保费系直接向相应的保险公司追缴，并不存在将应追缴张庆伟的违法所得与应没收的保费混合计算的问题；一审判决中关于“抵扣饲料款属另外一层法律关系，与本案无关，不应在其退赃金额中扣除”的认定亦无不当；一审判决在上诉人（原审被告人）张庆伟通过其控制的专合社从保险公司处获得违法所得的基础上，扣减了张庆伟分给谭忠喜、康某某、黄某某、谭某1的数额，亦扣减了曹某某、刘某3等养殖户直接退缴至公安机关的数额，一审关于张庆伟应退缴的违法所得数额的认定无误。综上，对上诉人（原审被告人）张庆伟提出判令的违法所得计算错误的相关上诉意见，本院不予采纳。 关于上诉人（原审被告人）张庆伟及其辩护人提出的张庆伟具有自首情节，一审量刑过重的上诉、辩护意见。经查，上诉人（原审被告人）张庆伟虽自动投案，但到案后辩称自己不知道购买生猪育肥险有国家财政补贴，属于未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的法律规定；一审法院根据上诉人（原审被告人）张庆伟犯罪的事实、情节等作出的量刑适当，故对于上诉人及辩护人的上述辩解辩护意见，本院不予采纳。但鉴于上诉人（原审被告人）张庆伟系初犯，无犯罪前科，且在二审期间积极退缴全部违法所得并主动预交罚金，具有悔罪表现，本院决定对张庆伟从轻处罚。 本院认为，上诉人（原审被告人）张庆伟及原审被告人朱凤鸣、谭忠喜、黄丽清、刘永英伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，虚报生猪头数，购买生猪育肥险，骗取国家财政补贴，五被告人的行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，五名被告人所起的作用较小，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，本院决定减轻处罚。其中，上诉人（原审被告人）张庆伟、原审被告人朱凤鸣、谭忠喜诈骗数额特别巨大，原审被告人黄丽清、刘永英诈骗数额巨大。原审被告人谭忠喜、黄丽清及刘永英经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；上诉人（原审被告人）张庆伟、原审被告人朱凤鸣当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）张庆伟、原审被告人朱凤鸣、谭忠喜、黄丽清、刘永英均系初犯，退缴全部违法所得，具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但二审期间出现新证据，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下： 一、维持四川省广汉市人民法院（2019）川0681刑初349号刑事判决第二项至第六项，即对被告人朱凤鸣、谭忠喜、黄丽清、刘永英的定罪量刑部分以及对涉案违法所得予以追缴部分。 二、撤销四川省广汉市人民法院（2019）川0681刑初349号刑事判决第一项，即对被告人张庆伟的定罪量刑部分。 三、上诉人（原审被告人）被告人张庆伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审 判 长  李 健 审 判 员  阳 霖 审 判 员  田成冕 二〇二一年三月二十五日 法官助理  张 彬 书 记 员  王 莉