安徽省滁州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）皖11刑终14号 原公诉机关安徽省滁州市琅琊区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙璇，女，汉族，1989年4月16日出生于安徽省滁州市，大专文化，无业，户籍地安徽省滁州市琅琊区，经常居住地滁州市南谯区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2020年9月8日被滁州市琅琊区人民检察院取保候审。 辩护人李秋菊，安徽成宁律师事务所律师。 辩护人姚远，安徽成宁律师事务所实习律师。 安徽省滁州市琅琊区人民法院审理琅琊区人民检察院指控原审被告人孙璇犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月7日作出（2020）皖1102刑初209号刑事判决。宣判后，原审被告人孙璇不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年3月22日公开开庭进行了审理，滁州市人民检察院指派检察院李光山、书记员李元飞出庭履行职务，上诉人孙璇及其辩护人李秋菊出庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定：2013年12月14日成立，善林公司注册成立，法定代表人及实际控制人周伯云。随后善林公司陆续在全国29个省、直辖市设立千余家理财门店，招聘业务团队。在未经国家批准的情况下，采取广告宣传、赞助大型活动、门店招揽等方式公开宣传，许诺高额的利息回报，销售“鑫年丰”、“双季盈”等理财产品，向社会不特定公众非法吸收资金。2015年2月起，善林公司先后设立“广群金融”、“善林宝”、“亿宝贷(幸福钱庄)”、“善林财富”4个线上理财平台。2017年8月起，善林公司销售贵州中耀华建公司作为转让方的“政信通(幸福之路)”理财产品，向社会不特定公众非法吸收资金，后造成集资参与人造成损失。2018年4月9日，善林公司法定代表人周伯云到上海市公安机关主动投案并如实交代善林公司非法集资的犯罪事实。 2015年12月，善林滁州分公司成立，负责人为钟某，经营场所：滁州市琅琊区清流西路169号Ｓ5幢203、204、1074、1072室，经营范围：受公司委托在公司授权范围内开展资产管理，投资管理，投资咨询、财务咨询等。依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动。2017年5月，钟某因涉嫌其他违法犯罪被刑事拘留。2017年9月，被告人孙璇接替钟某担任善林公司滁州分公司店长职务，负责该分公司的经营管理。善林滁州分公司未经金融主管部门依法批准，通过发传单、口口相传等方式向社会不特定人群公开宣传，以购买理财产品的方式向社会不特定对象吸收资金，并承诺在一定期限内给予高收益，后将吸揽的公众资金直接汇至上海善林总公司指定账户，善林公司给善林滁州分公司的工作人员按吸揽资金的一定比例发放工资和提成。经审计，善林滁州分公司自成立以来累计非法吸收公众存款23296570.43元，共支付受害人10365884.26元，造成受害人损失12930686.17元。2017年9月1日，被告人孙璇任店长后，善林滁州分公司非法吸收公众存款8951769.84元，共支付受害人715619.19元，造成受害人损失8236150.65元。2018年5月10日，被告人孙璇经公安机关电话通知到案，并如实供述犯罪事实。在审理期间，被告人孙璇退出违法所得54000元。 原判依据鉴定意见、银行交易明细、投资信息、证人钟某、刘某、周某等人的证言、孙璇的供述等证据确认上述事实后认为，被告人孙璇作为另案处理的善林（上海）金融信息服务有限公司非法吸收公众存款犯罪的其他直接责任人员,违反国家金融管理法律规定,变相非法吸收公众存款8951769.84元，造成受害人损失8236150.65元,数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪。该案应作为单位犯罪案件，并对善林（上海）金融信息服务有限公司其他直接责任人员孙璇追究刑事责任。孙璇在共同犯罪中所处地位及所起作用较小,系从犯,依法减轻处罚。孙璇案发后主动投案并如实供述犯罪事实,系自首,依法从轻处罚。孙璇已退出部分违法所得，酌情从轻处罚。善林（上海）金融信息服务有限公司作为所有分支机构及下属分公司的管理公司,其在行政管理、任职任免、财务进出等方面进行全面实际的控制,善林滁州分公司作为下级公司无独立职能管理权限，集资款也汇入善林（上海）金融信息服务有限公司指定的账户。因此,善林（上海）金融服务有限公司应承担向本案集资参与人退赔集资款的退赔责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款之规定,认定被告人孙璇犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年十个月,并处罚金人民币五万元。对扣押在案的违法所得人民币五万四千元予以没收，上缴国库。 孙璇上诉提出其属怀孕的妇女，原判量刑过重，请求二审法院适用缓刑。其辩护人提出原判部分事实不清，孙璇属怀孕的妇女，系从犯且有自首、退赃等从轻、减轻处罚情节，请求二审法院对孙璇适用缓刑。 出庭检察员认为原判认定孙璇犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。本案属单位犯罪，孙璇是直接负责的人员应当依法承担相应刑事责任。孙璇有自首、从犯、退赃等法定、酌定从轻处罚情节，结合“善林公司”类案判决及孙璇怀孕等情况，建议依法判处。 经审理查明：二审法院查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，对一审法院认定的事实及证据均予以确认。另查明，本案二审期间，辩护人向本院提交了诊断证明书、超声检查报告单等证据，用以证明孙璇属怀孕妇女的事实。本院委托南谯区社区矫正局就孙璇对居住社区的影响进行调查评估，该局出具调查评估意见书，认为孙璇已怀孕五个月，基本具备社区矫正条件。上述事实有调查评估意见书等证据证实。 本院认为，原判认定上诉人孙璇犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确。鉴于孙璇犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对孙璇宣告缓刑。对出庭检察员、孙璇及其辩护人的相关出庭意见、辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款、第三款，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102刑初209号刑事判决第二项，即对扣押在案的违法所得人民币五万四千元予以没收，上缴国库； 二、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102刑初209号刑事判决第一项； 三、上诉人孙璇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五万元。 本判决为终审判决。 审判长  樊朝勇 审判员  李文业 审判员  许 汪 二〇二一年三月二十九日 书记员  林明鹏 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。 第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。 第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；