天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终448号上诉人（原审原告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。法定代表人：李兴国，董事长。委托诉讼代理人：曹玉红，辽宁卓政律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津运飞建筑设备租赁有限公司，住所地天津市东丽区天津军粮城工业园区滨城楼宇总部A座230室。法定代表人：刘改菊，总经理。被上诉人（原审被告）：谢其辉，男，1968年9月19日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方公司）因与被上诉人天津运飞建筑设备租赁有限公司（以下简称运飞公司）、谢其辉租赁合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初8598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。北方公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判：从运飞公司的租赁费中再扣除3台塔吊的司机工资及伙食费115361元;判决谢其辉与运飞公司共同向北方公司承担返款责任；请求判决保全担保费2000元由运飞公司、谢其辉承担；2.一、二审诉讼费、保全费由运飞公司、谢其辉承担。事实和理由：一、一审法院只扣除2台塔吊的司机工资及伙食费是不正确的,应扣除5台塔吊的司机工资及伙食费。（一）谢其辉代表运飞公司签字确认,从其租赁费中每月扣除5台塔吊司机工资及伙食费。1、《2017年2月份天津项目部塔吊司机工资表》下边备注:“吊车司机每月工资5600元,从吊车租赁费中扣除;2、从吊车租赁厂家扣5名司机费用。2016年底已与公司领导沟通,我们项目部自己找吊车司机,每月5500元,吊车租赁厂家承担100元伙食费,司机在项目部食堂吃饭,夜班司机项目部自己承担伙食费和工资”,谢其辉与原告工作人员于敬明在备注下方签字。所以,备注的内容系双方达成的新的协议,对塔吊司机的雇佣主体以及司机工资和伙食费的结算方式重新做出了约定。运飞公司与谢其辉都称谢其辉是运飞公司的员工,谢其辉系代表运飞公司履行合同。在2018年10月24日谈话笔录(证据十)的最后一页,谢其辉称其所有签字均代表运飞公司,不代表另外三台塔吊的出租方高丰和天和一。那么,谢其辉在2017年2月份工资表上签字,就代表运飞公司愿意承担本案以外另外3台塔吊的司机工资和伙食费,并从其租赁费中扣除,此属于运飞公司自愿的债务承担,不违反法律的强制性规定,应予支持。3、案涉工程共租赁5台塔吊,最初都是与运飞公司签订的租赁合同,后北方公司与案外人又就5#塔、6#塔、9#塔分别签订了租赁合同。通过北方公司在一审提交的(2018)津02民终6966号民事判决、(2018)津02民终6974号民事判决、(2018)津02民终6972号民事判决(证据三)可以看出,北方公司与案外人就5#塔、6#塔、9#塔签订租赁合同的时间均为2016年9月20日,而谢其辉与北方公司签订变更协议(2017年2月工资表)的时间系在此之后。从北方公司一审提交2018年10月24日的谈话笔录(证据十)可以看出,谢其辉参与了北方公司与案外人就5#塔、6#塔、9#塔签订租赁合同的过程,说明谢其辉对北方公司与案外人就该三台塔吊已签订租赁合同的事实是明知的,但其仍然在三份合同签订后的2017年2月份,代表运飞公司签字确认从其租赁费中每月扣除5台塔吊司机的工资及伙食费,足以说明运飞公司自愿为该三台塔吊的出租方承担司机工资及伙食费,并从其租赁费中扣除。4、通过(2018)年津02民终6966号民事判决、(2018)津02民终6974号民事判决、(2018)津02民终6972号民事判决可以看出,北方公司与案外人就5#塔、6#塔、9#塔所签租赁合同的租金为每月16150元,进出场费为16150元,预埋节费为每台3800元,与北方公司与运飞公司之间的租赁合同约定的费用相同。5台塔吊都出租给同一个项目,都同时进场,签订合同的时间也只相差20天,更何况还都是通过谢其辉签订的合同,所以每台塔吊的租金标准也应该是相同的。5#塔、6#塔、9#塔的租金中也应包含一名塔吊司机的工资。通过上诉人一审提交的证据九(有工资表、结算单等,特别是还有部分转账凭证,其收款人为2017年2月工资表中的塔吊司机)可以看出,塔吊司机工资确实是北方公司支付的,但在上述三份判决中,并没有扣除。所以,从运飞公司租赁费中扣除5#塔、6#塔、9#塔的司机工资和伙食费,对北方公司来讲只是弥补实际支出,并非额外获利。(二)除一审判决已经认定的以外,应从运飞公司的租赁费中再扣除3台塔吊的司机工资和伙食费115361元。明细如下:5#塔:2017年2月14日至2017年10月6日,7个月零22天,应扣43307元(5600*7+5600/30*2);6#塔:2017年2月14日至2017年8月27日,6个月零14天,应扣36027元(5600*6-5600/30*13);9#塔:2017年2月14日至2017年8月27日,6个月零14天,应扣36027元(5600*6+5600/30*13)。注:5台塔吊2017年的开机时间均为2017年2月14日,停机时间以谢其辉签字确认的塔吊报停单为准(见北方公司一审提交的证据七),从开机至报停期间,每月按5600元/台扣除,不足整月的部分,按实际天数扣除。(三)假使可以不扣除5台塔吊的司机工资及伙食费,那么2017年2月份工资表中的全部工资也应扣除。运飞公司及谢其辉在一审庭审时,认可2017年2月份工资表中的工资全部从其租赁费中扣除。所以,即使另外3台塔吊其他月份的司机工资和伙食费不应从运飞公司的租赁费中扣除,2月份工资表中另外3台塔吊的司机工资8838元(一审判决已扣除2台,遂应再扣除3台)也应从运飞公司租赁费中扣除。二、一审法院未判决谢其辉承担返还责任是错误的。由于所有的租赁费均由谢其辉领取,并且有部分款项还按照谢其辉的指示,直接汇入了其个人账户。所以,谢其辉对北方公司多付的塔吊租赁费应与运飞公司共同承担返还责任。三、一审法院未判决保全担保费由运飞公司承担是错误的。双方合同虽然没有约定保全担保费,但是该费用是因为保全而发生的,并且法院也不同意在没有担保的情况下进行保全,其是必然发生的,遂应由运飞公司承担。运飞公司未答辩。谢其辉答辩称，其系运飞公司的员工，本案涉及的都是职务行为，不应由个人承担责任。北方公司向一审法院提出诉讼请求：1、运飞公司、谢其辉向北方公司返还多付的塔吊租赁费333825.81元及利息暂计1272元（从2017年9月16日计算至实际给付之日按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、运飞公司、谢其辉承担保全担保费2000元；3、本案诉讼费用由运飞公司、谢其辉承担。一审法院认定事实：2016年8月30日，北方公司与运飞公司签订《塔吊安装及租赁合同》，合同约定，甲方：北方公司；乙方：运飞公司。工程名称：五福里5-8#楼及商业地块地下车库二。工程地点：天津河西区、中海寰宇天下。塔机数量：5台。租赁内容：甲方从乙方租赁塔机，乙方需配合甲方进行塔吊基础的施工技术指导并免费为甲方提供塔吊基础的预埋螺栓，严格按照甲方约定的时间组织塔机进场、安装试车、塔机标准节的顶升、塔吊附着安装、标准节降节、附着拆除、塔机拆除及安全和装车撤场工作，要合理组织安装或拆除所需的汽车吊、拖车等，上述全部费用均包含在塔机的进出场费中。乙方为每台塔机配备一名司机，如甲方施工紧张，需要增加司机的，甲方提前一天书面通知乙方，乙方需随时为甲方配备合格的司机，司机必须持证上岗，经验丰富，甲方有权要求乙方调换司机，乙方应保障吊车司机和设备维修保养人员的稳定，避免频繁更换司机和维修工，影响现场施工。费用明细：塔机型号QTZ63；进出场费：16150元，此费用为包干费用，按台计算；月租费：16150元，此费用为包干费用，含1名司机；预埋标准节：3800元，按节计算；司机：增加1名，包干单价5200元，按人/月计算。包干费：3500元。如乙方QTZ63塔机不足，乙方将组织QTZ80进场，费用按QTZ63计算。上述单价为综合包干单价，结算时不做任何调整。塔吊在报停期间不计算任何费用。付款方式：乙方设备进场，完成安装、检测、备案手续后，甲方支付乙方进出场费的70%。为满足施工生产所增加的司机工资，甲方在2016年春节前将增加司机的工资全部结清。塔吊租赁费，租赁期每满2个月，乙方向甲方上报付款计划，待请款流程审批完毕后，甲方支付乙方80%塔机租赁费，塔机拆除撤场后2个月内结清进出场费、租赁费、增加的司机费。因乙方塔吊质量、使用、安装等故障每台维修时间超过1天以上，每天每台扣日租费600元。因乙方自身原因造成的所有罚款，全部由乙方自行承担。合同还对其他权利义务进行了约定。北方公司、运飞公司在合同上加盖了公章，谢其辉作为运飞公司委托代理人在乙方处签字确认。合同签订后，合同涉及的5台塔吊，其中3台塔吊由案外人与北方公司签署了新的租赁合同，不再履行本合同。另2台塔吊运飞公司于2016年9月20日起出租给北方公司使用。截至2017年9月16日，北方公司向运飞公司支付租赁费481415元。现北方公司主张超付333825.81元，故成讼。一审法院认为，北方公司与运飞公司签订的《塔吊安装及租赁合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，内容合法有效。关于租赁费用，北方公司主张7#塔吊租赁费用149990.69元及8#塔吊租赁费用175919.2元，符合合同约定，予以确认。运飞公司关于报停期间应当计算费用的抗辩，因合同明确约定塔吊在报停期间不计算任何费用。因此运飞公司该主张不符合合同约定，不予支持。运飞公司关于租赁费用应当计算至实际拆除之日的主张。因谢其辉代表运飞公司签字确认截至北方公司主张之日停止计算租赁费，因此运飞公司该抗辩，不予支持。关于吊车司机工资169680元的主张。因运飞公司与案外人签订了新的租赁合同，因此本案运飞公司与北方公司仅涉及2台塔吊租赁关系。北方公司吊车司机工资按照5台塔吊主张，不予支持。因谢其辉代表运飞公司在2017年2月的塔吊司机工资表中签字确认按照5600元承担塔吊司机工资。因此对于两名塔吊司机每人每月按照5600元计算，其中7#塔吊自2017年2月至2017年6月16日塔吊司机工资为25200元；8#塔吊自2017年2月至2017年8月2日塔吊司机工资为33600元。因此，运飞公司应当承担的塔吊司机工资共计58800元。其余部分，不予支持。关于罚款及其他费用的主张，谢其辉代表运飞公司对上述费用签字予以确认。虽然运飞公司主张罚款及其他费用并非7#、8#两台塔吊产生，但是运飞公司及谢其辉未能举证证明其主张，故北方公司该项主张予以支持。北方公司共计向运飞公司支付租赁费481415元，扣除北方公司应当负担的租赁费325909.89元，加上运飞公司应当向北方公司承担的塔吊司机工资58800元、罚款及其他费用9250元，北方公司向运飞公司多支付租赁费用223555.11元。对于北方公司该部分诉讼请求，予以支持，其他部分的主张，不予支持。北方公司关于利息损失的主张，符合法律规定，予以支持。北方公司关于谢其辉承担共同责任的主张。北方公司与运飞公司形成租赁合同关系，谢其辉系运飞公司的委托代理人，并非合同相对方，因此北方公司该项诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。北方公司关于保全担保费2000元的主张。该费用北方公司与运飞公司之间的租赁合同并无明确约定，因此北方公司该项诉讼请求不符合事实及法律规定，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、运飞公司于本判决生效之日起十日内返还北方公司租赁费223555.11元；二、运飞公司于本判决生效之日起十日内给付北方公司利息损失（以223555.11元为基数，自2017年9月16日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日至实际返还之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回北方公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费6477元，由北方公司负担1805元，运飞公司负担4672元；保全费2020元，由运飞公司负担。二审中，北方公司、运飞公司、谢其辉未提交新证据。本院查明的事实与一审一致，对一审查明事实予以确认。本院认为，北方公司与运飞公司于2016年8月30日签订了《塔吊安装及租赁合同》，虽涉及5台塔吊，但北方公司与案外人就5#塔、6#塔、9#塔于2016年9月20日又重新签订了租赁合同，对与运飞公司签订的《塔吊安装及租赁合同》进行了变更。故，本案中涉及的《塔吊安装及租赁合同》只涉及2台塔吊，而一审中对该合同项下的2台塔吊司机的工资和伙食费已经进行了处分。现北方公司主张就另外3台塔吊司机的工资和伙食费在运飞公司的租赁费中予以扣除，不符合合同相对性原则。谢其辉与北方公司签订“2017年2月份天津项目部塔吊司机工资表”时，备注记载吊车司机的工资从吊车租赁费中扣除，只从吊车租赁厂家扣5名司机费用，该表示并未明确5名司机费用全部从运飞公司的租赁费用中扣除，北方公司明确知晓另外3台吊车租赁厂家并非运飞公司。北方公司主张再从运飞公司租赁费用中扣除另外3台吊车司机费用无事实和法律依据，不予支持。北方公司与运飞公司形成的租赁合同关系中，运飞公司、谢其辉均表示谢其辉代表运飞公司，并非合同相对方，因此一审法院认定北方公司诉请谢其辉承担返款责任不符合法律规定，不予支持并无不当，本院予以维持。关于保全担保费2000元，该费用北方公司与运飞公司之间的租赁合同并无明确约定，一审法院认定北方公司诉请运飞公司承担该费用不符合事实及法律规定，不予支持，并无不妥。故，北方公司的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2647元，由上诉人沈阳北方建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二一年三月十八日书记员  单 珊