吉林省辽源市龙山区人民法院民事判决书（2020）吉0402民初956号原告：吉林省琳琳装饰工程有限公司，住所地吉林省辽源市龙山区辽河半岛商业街D12-114门市。法定代表人：宣布，该公司经理。被告：辽源市御峰房地产开发集团有限公司，住所地吉林省辽源市龙山区人民大街640号。法定代表人：郑超，该公司经理。委托代理人：唐伟田，该公司员工。委托代理人：史金龙，吉林史金花律师事务所律师。原告吉林省琳琳装饰工程有限公司（以下简称琳琳公司）与被告辽源市御峰房地产开发集团有限公司（以下简称御峰公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年7月24日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，琳琳公司法定代表人宣布，御峰公司委托代理人唐伟田、史金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。琳琳公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告立即给付拖欠的装修款25,000.00元及利息；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由在2018年8月9日，原被告签订御峰商场二层卫生间装修施工合同，具体见合同（约定）工程总价款45,000.00元，工程交付完工使用后被告给付原告20,000.00元，尚欠25,000.00元，原告多次向被告索要一直未果，故诉讼至龙山区法院，维护原告的合法权益，请求法院判令被告立即给付拖欠的装修款25,000.00元及利息。御峰公司辩称，因被答辩人未按合同约定先履行合同义务，故其要求答辩人按合同约定给付装修款的诉讼请求没有事实及法律依据，答辩人作为后履行义务一方享有法定的拒绝其相应的履行要求的权利，故请求人民法院依法驳回被答辩人要求答辩人支付全部工程款的诉讼请求。1.答辩人与被答辩签订的《合同》第三条付款方式约定，合同签订后答辩人支付工程款20,000.00元，砖粘贴完毕后支付工程款20,000.00元、工程完工验收合格后支付质保金以外的工程款，答辩人已经按约定在合同签订后向被答辩人支付了20,000.00元工程款，关于剩余工程款按合同约定应由被答辩人先履行合同义务，答辩人后履行付款义务，因此在被答辩人砖未全部粘贴、工程未完工验收的情况下要求答辩人履行支付剩余工程款的义务，没有事实及法律依据，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条（当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求）之规定及《中华人民共和国民法典》第526条之规定（当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求），答辩人享有法定的抗辩权。2.根据答辩人依法申请人民法院对被答辩人未完成工程进行造价鉴定后，被答辩人未完成工程造价为人民币25,996.00元，因被答辩人未按合同履行施工义务，导致剩余工程一直未进行施工，且人工费及材料市场定价涨幅，答辩人对未完成工程进行继续施工必须按照现行人工费及材料费用进行发包，故按照现在人工费及材料费的市场定价超出合同价款的部分系因被答辩人未按合同约定履行施工义务造成的，也是必然发生的费用，应由被答辩人承担。3.根据《装修施工合同》第六条第三项约定被答辩人未按合同约定全面履行构成违约，应承担答辩人支出的鉴定费5,000.00元。综上所述，被答辩人违约在先，其无权要求答辩人先履行全部合同义务，并应承担因违约导致答辩支出的鉴定费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。琳琳公司及御峰公司提交的《商场二层卫生间装修施工合同》，证据来源合法，并与本案事实相关联，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月9日，御峰公司（甲方）与琳琳公司（乙方）签订《商场二层卫生间装修施工合同》，就御峰广场商场二层卫生间室内精装修，合同主要内容：包括地面铺砖、墙体砌筑、改水电、墙面粘砖、卫生洁具安装等，合同报价清单合计金额47,218.30元。清单中工程量因甲方原因要求不施工的，相应价格在总价中扣除。合同为固定总价合同，包安全、包质量、包材料、包人工等一次性包死，总价款为45,000.00，不含税（开发票另加3%税点）。付款方式：合同签订后，甲方支付乙方20,000.00元工程款，砖粘贴完毕后支付工程款20,000.00元，工程完工，验收合格后支付乙方除质保金外工程款，3%作为质保金，质保期为一年，质保期限内无任何质量问题，一周内无息返还质保金，本合同不含税，税由甲方自理。合同工期自2018年8月10日至2018年9月9日。合同签订后，琳琳公司即组织进行了施工，2018年8月15日，御峰公司给付工程款21,350.00元，工程至今未经竣工验收。双方因拖欠工程款数额协商未果，故琳琳公司诉至法院。审理中，御峰公司认为案涉工程现场存在未完成和未达到合同清单内容，申请对下列未完工程进行造价鉴定：1.按照合同约定工程总价款为45,000.00元，琳琳公司镜面、排风、改电、地漏未施工，卫生间门安装1套未施工，瓷砖未粘贴完等，此部分工程价款应从总价款45,000.00元中扣除。2.对琳琳公司未完工程项目或已完未达到合同清单中描述工程量标准返工部分，按现行定额标准进行造价鉴定：防水面积、砌筑面积、抹灰面积、墙砖面积、石膏板隔断、300*600墙砖、大地砖、蹲位地台砌筑、卫生间门、排水管线安装（地漏未施工）、整屋地台砌筑等。本院依法委托吉林建院工程建设监理咨询有限公司进行评估，该公司2021年2月9日出具《工程造价鉴定书》，鉴定意见为：按委托方要求对被告未完成工程按现行计价定额进行计算。包括通风工程、电气工程、地漏、抹灰面积、地面抬升砌筑、卫生间门、排水、镜面安装、天棚吊顶恢复、300*600mm墙面砖、800*800mm地砖、石膏板隔断工程。其中300*600mm墙面砖、800*800mm地砖、石膏板隔断按照委托方提供的施工图纸计算，被告已完成双方合同约定的工程量，不存在未完工程量。未完工程造价鉴定结果为20,951.00元。2021年3月3日，吉林建院工程建设监理咨询有限公司发现鉴定报告存在瑕疵，予以更正，具体更正内容如下：1.天棚吊顶原报告按全部天棚工程量56.6平方米进入报告，现修改按三个检查口1.9平方米进入报告。2.原墙面抹灰118.2平方米更正为300*600mm墙面砖。3.石膏板隔断墙面合同约定为27平方米，按图纸计算为16.96平方米，差量为10.04平方米。4.原鉴定报告造价为20,951.00元，现更正为25,996.00元。审理中，琳琳公司对鉴定意见不认可，经当庭释明，未在指定期间内申请重新鉴定。琳琳公司自认存在未安装镜片、未安装排风、未改电等未完工程，同时提出在合同约定之外还有地热管回填、粘瓷砖沙子、水泥等增项。本院认为，关于《工程造价鉴定书》，系吉林建院工程建设监理咨询有限公司根据御峰公司的申请对未完工程按照现行计价定额进行计算得出的结论，鉴定报告造价中包含税金、社会保险费、残疾人就业保障金等费用，而琳琳公司与御峰公司签订的《商场二层卫生间装修施工合同》明确约定合同不含税，御峰公司请求按照现行计价定额进行鉴定的意见改变了合同的约定，御峰公司委托鉴定的申请及依据不足，本院对其申请的鉴定意见不予采信。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。琳琳公司与御峰公司签订的《商场二层卫生间装修施工合同》中载明“合同为固定总价合同，包安全、包质量、包材料、包人工等一次性包死，总价款为45,000.00，”但琳琳公司自认存在未安装镜片、未安装排风、未改电等未完工程，应从总价款中扣除，琳琳公司称部分未完工程系与御峰公司沟通并认可，未提供证据，本院不予采信。在御峰公司申请的鉴定意见被法庭不予采信的情况下，经法庭释明，琳琳公司未对已完成的工程造价申请鉴定，琳琳公司应承担举证不充分的不利后果，故琳琳公司请求御峰公司立即给付拖欠的装修款25,000.00元及利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告吉林省琳琳装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费426.00元，减半收取213.00元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省辽源市中级人民法院。审判员 付丽梅二〇二一年三月二十二日书记员 谭敬文