山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁01民终454号上诉人（原审被告）：赵胜，男，1968年10月31日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审原告）：山东影山俊翔机动车驾驶员培训有限公司，住所地济南市。法定代表人：徐金亮，总经理。委托诉讼代理人：荣世海，山东荣寰律师事务所律师。上诉人赵胜因与被上诉人山东影山俊翔机动车驾驶员培训有限公司（以下简称影山俊翔公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初4982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。赵胜上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求依法改判影山俊翔公司支付赵胜2020年2月工资6000元、4月工资2820.68元、5月工资3862.06元及3月生活费1528元，共计15010.74元；3.请求依法改判影山俊翔公司支付赵胜休息日及法定节假日加班工资共计52965.12元；4.请求依法改判影山俊翔公司支付赵胜未休带薪年休假工资2017年2758.62元、2018年2758.62元、2019年2758.62元，共计8275.86元；5.依法改判影山俊翔公司支付赵胜违法解除劳动合同赔偿金41883.33元；6.本案一、二审诉讼费用由影山俊翔公司承担。事实和理由：一审认定事实错误，程序违法，适用法律错误，赵胜有新的证据能够证明其与影山俊翔公司之间存在劳动关系。一、一审认定事实错误。一审仅依据影山俊翔公司提交的其作为发包方与案外人殷某某、吴某某等承包方签订的合同期限为2018年8月1日至2019年7月31日的《教练车承包合同》，及吴某某为赵胜发放工资的事实，就简单地认定赵胜与影山俊翔公司之间不存在劳动关系。1.赵胜提交的《济南市机动车培训监督服务平台查询结果》显示赵胜于2016年12月10日即入职影山俊翔公司，该证据能够充分证明赵胜的入职时间。且赵胜与吴某某系同一天入职，两人均是由影山俊翔公司招聘入职的，而赵胜的离职时间为2020年5月10日。上述《教练车承包合同》的期限为2018年8月1日至2019年7月31日，根本不能涵盖赵胜的整个工作期间。2.赵胜原来由影山俊翔公司为其发放工资，只是在吴某某到赵胜所在的领秀城加配基地当分校校长之后才由吴某某发放，且自2018年7月份起至2020年4月份赵胜的工资一直由吴某某发放，而上述《教练车承包合同》的期限为2018年8月1日至2019年7月31日，也就是说，在该合同期限之前及之后，吴某某均以管理者的名义给赵胜发放工资。3.影山俊翔公司提交的上述《教练车承包合同》明显存在证据造假的嫌疑。通观整个合同版本，自合同扉页即编写有页码，确唯有在合同的最后一页没有编写页码，按照常理在一个文档中加入页码只需一次性设置即可完成，可见该合同最后一页没有页码应该是造假时疏忽造成的。4.退一步讲，即使上述《教练车承包合同》是真实存在的，该合同写明发包方为影山俊翔公司、承包方为殷某某。一审中，影山俊翔公司陈述吴某某系从殷某某处转承包的。但该合同第七条第二款明确约定“发包方明令禁止承包方私自转租、转让教练车”，也就是说即使该合同的最后一页不是造假而来，该转承包行为也会因为上述约定而无效，况且合同最后一页影山俊翔公司并未加盖公章予以确认。5.假如影山俊翔公司提交的上述《教练车承包合同》是真实存在的，也只是其内部的管理和运营方式，而且也没有提交相应的证据证明，其在赵胜入职时已经告知了公司内部管理运营方式。赵胜对此并不知情。其内部管理方式的改变不能排除其作为用人主体的责任。6.赵胜提交的其他证据，如教练车签到记录的照片、工作服、徽标、微信聊天记录、公安机关的处罚决定书等证据，也能够证明赵胜与影山俊翔公司之间存在劳动关系的事实。二、一审适用法律错误。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第四条的规定，即使吴某某与影山俊翔公司之间成立承包关系，也应由影山俊翔公司承担用工主体责任，即赵胜与影山俊翔公司之间存在劳动关系。三、一审程序违法。一审中，因影山俊翔公司未提交关键证据，当庭要求影山俊翔公司在限期内提交关键证据，并称择日组织双方当事人质证，但期后并未组织当事人质证，而是依据漏洞百出且未核实真实性的《教练车承包合同》草草结案。四、赵胜有新的证据能够证明其与影山俊翔公司之间存在劳动关系。2020年11月13日，影山俊翔公司为赵胜办理了档案转移，并出具了《济南市机动车驾驶培训教练员异动登记备案表》，该备案表中明确载明：赵胜系影山俊翔公司的教练员，备案材料中有“教练员聘用合同原件及复印件1份”。该新证据能够证明赵胜与影山俊翔公司之间存在劳动关系。五、赵胜的诉讼请求应依法予以支持。赵胜于2016年12月10日到影山俊翔公司工作，从事教练员工作，双方约定赵胜试用期的月工资为4800元，试用期为三个月，试用期满后的月工资为6000元。影山俊翔公司未为赵胜缴纳社会保险，休息日和节假日没有安排赵胜休息，也没有为赵胜发放加班工资。2020年5月10日，影山俊翔公司因赵胜询问工资问题将其辞退。综上，请求支持赵胜的上诉请求。影山俊翔公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求维持原判，驳回上诉。1.一审认定赵胜的工资不是由影山俊翔公司发放，是由案外人吴某某发放，赵胜不是由影山俊翔公司进行管理，也是由吴某某对其进行管理。结合双方提供的证据，综合认定赵胜与影山俊翔公司之间不存在劳动关系是正确的。2.一审适用法律正确。劳社部发（2005）12号文第4条的规定，是关于建筑施工和矿产企业的，不适用本案。3.一审程序合法，一审时双方提供的证据足以认定双方不存在劳动关系，无须再提供其他的证据，不存在后期阻止当事人质证的情形。4.关于教练员异动登记备案表，不能证明双方存在劳动关系。劳动关系是否成立应根据劳动和社会保障部颁发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定进行认定。但是该证据是后期形成的，是为配合主管部门的形式要求，不能证明双方曾存在劳动关系。影山俊翔公司向一审法院起诉请求：1.影山俊翔公司无须向赵胜支付2020年2月份工资6000元、4月工资862.07元、5月工资2758元；2.影山俊翔公司无需向赵胜支付2019年度未休带薪年休假工资报酬2758.62元；3.影山俊翔公司无需向赵胜支付违法解除劳动合同经济赔偿金41883.33元；4.本案诉讼费由赵胜承担。一审法院认定事实：赵胜在影山俊翔公司从事教练员，工作期间，工资由案外人吴某某通过微信转账形式发放，并由吴某某管理赵胜的日常工作。2020年1月10日案外人吴某某以微信形式向赵胜支付6000元工资，同年1月20日，案外人吴某某以微信形式支付赵胜6000元，同年2月10日支付工资6000元。2020年5月10日，赵胜因向案外人吴某某索要工资而离开。2020年5月29日，赵胜作为申请人，以影山俊翔公司为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求影山俊翔公司支付2020年2月份工资6000元、3月份工资1528元、4月工资1421元、5月工资2758元；支付休息日加班工资33096元、法定节假日加班工资4964.4元；支付未休年休假工资8274元；支付违法解除劳动合同经济赔偿金42000元。2020年7月24日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案[2020]647号仲裁裁决书，裁决影山俊翔公司支付赵胜2020年2月工资6000元、4月工资862.07元、5月工资2758元，2019年度未休年休假工资2758.62元，违法解除劳动合同经济赔偿金41883.33元。影山俊翔公司对仲裁裁决不服，诉至一审法院。赵胜对仲裁裁决结果予以认可，并自愿按照仲裁裁决结果主张权利。另查明，2018年8月1日，影山俊翔公司作为发包方，案外人殷某某、吴某某等作为承包方签订《教练车承包合同》一份，约定：发包方的权利为：拥有承包车辆和训练设备的所有权，如承包方购买了该车辆，裸车归承包方所有，该车培训营运资质归发包方所有；依合同规定向承包方收取承包费及其他相关约定的费用；有权制定对承包方的承包经营及教学活动有权进行监督、管理，对承包方的违反规定行为有权进行处罚；在合同期内授予承包方本驾校的招生权利，非本驾校招生或合同期外的招生行为及造成的一切后果由实际招生者承担，发包方不承担责任。该合同约定承包方的权利为按照合同约定拥有承包车辆和训练设备的使用权；有权获得学员报名、安排考试等方面的服务。合同第五条约定承包期间发生的交通事故，造成学员、教练员和第三者人身伤害死亡及其他交通违法行为造成的损失，一切法律后果均由承包方自己承担，发包方不承担任何责任。合同还约定了其他权利义务。一审法院认为，劳动关系是指劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位管理，并由用人单位向其发放劳动报酬而形成的劳动者与用人单位之间的社会关系。本案中，首先，赵胜的工资非由影山俊翔公司发放；其次，赵胜由案外人吴某某管理，并由案外人吴某某向其发放工资，非由影山俊翔公司管理；再次，影山俊翔公司提交了与案外人吴某某等人签订的教练车承包合同，已经约定了车辆的所有权、运营资质归影山俊翔公司，但车辆的运营使用权授权给案外人吴某某，由案外人借用影山俊翔公司的资质从事驾驶培训，吴某某与影山俊翔公司之间成立承包关系，与赵胜提交的证据及赵胜与吴某某之间的关系相印证。综上，赵胜与影山俊翔公司之间不成立劳动关系。赵胜基于劳动关系向影山俊翔公司主张2020年2月至同年5月份工资、休息日加班费、未休年休假工资及解除劳动合同经济赔偿金的仲裁请求，于法无据，一审法院难予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、原告山东影山俊翔机动车驾驶员培训有限公司不负有向被告赵胜支付2020年2月份工资6000元、同年4月份工资862.07元、同年5月份工资2758元的义务；二、原告山东影山俊翔机动车驾驶员培训有限公司不负有向被告赵胜支付2019年度未休年休假工资报酬2758.62元的义务；三、原告山东影山俊翔机动车驾驶员培训有限公司不负有向被告赵胜支付解除劳动合同经济赔偿金41883.33元的义务。案件受理费5元（已减半），由被告赵胜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵胜提交：证据1.教练员异动登记备案表；证据2.照片两张；证据3.赵胜和影山俊翔公司员工的录音一份；证据4.影山俊翔公司给其他承包人出具的收据。影山俊翔公司质证称，对证据1本身没有异议，对证明目的有异议；对证据2的真实性和合法性不予认可；对证据3的真实性不予认可；对证据4不予认可。影山俊翔公司提交：证据1.企业变更登记表；证据2.吴某某的场地租赁合同；证据3.（2020）鲁0105民初4981号民事判决书；证据4.吴某某的社保缴纳记录单；证据5.吴某某向殷某某缴纳车辆承包费的银行流水；证据6.殷某某向影山俊翔公司缴纳车辆承包费的银行交易明细；证据7.银行财务凭证及收据一宗；证据8.2019年的承包合同一份。赵胜质证称，对证据1、2的真实性认可；对证据3、4的真实性认可，对证明目的不认可；对证据6的真实性认可；对证据5、7、8的真实性不认可。二审期间，本院依据赵胜申请调取了吴某某的教练员备案材料一份并附有济南市驾校服务中心于2021年3月9日出具的说明一份，针对该备案材料及说明，赵胜质证称，对材料的真实性没有异议，但是内容不全。影山俊翔公司质证称，对两份证据本身没有异议，但对赵胜的证明目的有异议。一审认定的事实属实，本院予以确认。另，影山俊翔公司二审中提交2019年8月影山俊翔公司与殷某某签订的《教练车承包合同》，承包车辆包括赵胜所驾驶的“xxxx”号教练车，承包期限为2019年8月1日至2020年7月31日，约定承包方每年每车应交纳训练场地使用费1万元，合同除殷某某与影山俊翔公司签章外，还附有吴某某在承包方处的签字；客户姓名为吴某某的中国银行交易流水明细，显示吴某某该账户曾于2017年7月24日、2018年7月23日、2019年7月23日向殷某某各转账1万元，其中前两次转账均附言xxxx车辆承包费；客户姓名为殷某某的中国建设银行个人活期账户交易明细，显示殷某某该账户于2018年7月30日向影山俊翔公司转账1万元，于2018年7月31日向影山俊翔公司转账5万元，于2019年7月26日向影山俊翔公司转账11万元；影山俊翔公司账册一宗，包括交款人为殷某某的收款收据及相应的银行回单若干。赵胜于二审中提交的《济南市机动车驾驶培训教练员异动登记备案表》，在原任职驾校意见一栏中记载“赵胜教练员于16年12月至2020年11月在我校任教练员，执教期间，教学质量好，职业道德情况好，无吃拿卡要现象。我驾校承诺以上评价属实，我单位同意该教练员异动转出。2020年11月13日”影山俊翔公司在上述文字上加盖了公章。根据赵胜的申请，我院调取了吴某某的教练员备案材料，济南市城乡交通运输局下属济南市驾校服务中心于2021年3月9日出具说明：2017年3月吴某某曾在山东运政信息管理系统备案过，该系统已经停用，自2020年1月1日起启用山东省驾驶培训监管服务平台，该系统中没有关于吴某某的教练员备案信息。原山东运政信息管理系统中关于吴某某教练员备案信息显示所属驾校为山东影山机动车驾驶员培训中心。本院认为，根据影山俊翔公司提交的承包合同、承包费用付款收据及银行流水等证据能够证明影山俊翔公司将教练车辆发包给案外人经营的事实，赵胜所驾驶教练用车在发包范围之内。赵胜的报酬由承包人直接发放，工作受承包人直接管理，影山俊翔公司与赵胜之间无建立劳动关系的合意，影山俊翔公司不向赵胜发放工资，未对赵胜进行用工管理，影山俊翔公司与赵胜之间未形成劳动力的支配关系，因此一审法院认定赵胜与影山俊翔公司之间不存在劳动关系，并无不当。而赵胜本案诉讼请求均以与影山俊翔公司之间建立劳动关系为基础，由于不能认定双方存在劳动关系，一审法院对于赵胜本案诉讼请求未予支持，并无不当。影山俊翔公司将其主要营业发包给个人经营，按照相关法律规定应当对承包人在经营过程中的违法行为承担责任，如承包人存在侵害赵胜合法权益的情形，赵胜可以另案主张。综上所述，赵胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵胜负担。本判决为终审判决。审判员 曹 慧二〇二一年三月三十日书记员 盖玉滢