云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云03民终587号上诉人（原审原告）：郑修牛，男，1986年11月5日生，汉族，贵州省盘州市人，住盘州市。委托诉讼代理人：冯美坚、董平荣，贵州永达律师事务所律师。（特别授权）被上诉人（原审被告）：马波，男，1993年7月29日生，汉族，贵州省盘州市人，住盘州市。上诉人郑修牛因与被上诉人马波建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省罗平县人民法院（2020）云0324民初2929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑修牛上诉请求：1.撤销云南省罗平县人民法院（2020）云0324民初2929号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审事实认定错误。本案的事实是，根据当地政府的安排，戈维2号项目部于2020年3月3日、3月5日已向各施工班组发出返岗复工通知，要求在2020年3月8日前返岗复工，上诉人用微信通知了被上诉人，被上诉人接到通知后拒不复工，且被上诉人未答辩、未出庭，更没有提交证据予以证实其因疫情防控或其他不可抗力因素导致其不能复工，其行为已经构成违约，而一审法院在被上诉人没有提交任何证据的情况下扩大疫情防控因素，认定被上诉人因新冠肺炎疫情影响不能复工属于不可抗力，被上诉人没有责任，不构成违约的认定是错误的。二、一审判决内容相互矛盾。上诉人在一审过程中提交的2020年4月10日的《甲乙双方调解书》系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。调解书中明确“外墙抹灰按17元/㎡计算，内墙按9元/㎡计算。D区一排一层内墙抹灰按25211㎡计算，D区一排二层内墙按215.9㎡计算，D区一排楼梯按27㎡计算。以上是按每排每户计算”且被上诉人予以按手印，这说明双方已就被上诉人完成的工程量及工程单价达成一致意见，本案中，上诉人就是依据调解书计算出应付被上诉人的工程款为321619.2元（内墙抹灰工程完成18165.4，㎡计价金额为18165.4㎡×9=16388.60元，外墙工程完成9301.8㎡，计价金额为9301.8㎡×9=158130.60元）。至于应扣减被上诉人吃肉的钱3500元，生活费11928元，被上诉人的调解书中已签字捺印认可由其承担。而一审法院在采信调解书的情形下，又不认可调解书载明的内容，相互矛盾，更是严重损害上诉人的合法权益。三、案涉工程不合格的部分系被上诉人施工所致，被上诉人应承担修复费用。上诉人在一审提交的项目部项目经理赵光雁出具的《情况说明》能够证明被上诉人2020年1月18日前所完成的内、外墙工程量的同时也能证明被上诉人所施工的工程内容为罗平县阿岗镇戈维2号移民安置点D区1-4排共24户的内、外墙抹灰工程，这与罗平县阿岗镇戈维2号移民安置房屋联建工程项目部出具的《整改通知书》所要求整改的工程内容相互印证因不合格而被要求整改的工程内容就是被上诉人负责施工的内、外墙抹灰工程，在一审法院认定的调解记录中也载明了上诉人施工的内容为D区内外墙抹灰工程，且在调解书记录中被上诉人明确表示上诉人安排他人对其不合格工程进行整改所支出的费用“合理的就承担”，这也充分说明了被上诉人已经认可其因整改不合格工程所支出的合理费用，因此，一审判决认为“原被告签订的协议及调解记录中均没有明确具体的施工地点，原告提交的证据虽然能证明原告对部分工程进行返工，也不能证明工程质量不合格是被告原因所致”是极其错误的和自相矛盾的。四、上诉人有新证据证实其已向被上诉人支付了297000元工程款。其中有被上诉人签字捺印的三张领款记账单、四张微信转账电子记账单截屏，证明上诉人于2019年9月12日支付75000元，2019年12月18日支付80000元，2020年1月18日支付140000元，2019年7月17日微信支付1608元，2019年8月9日微信支付150元，2019年8月10日微信支付200元，2019年12月6日微信支付100元，上述费用合计297058元，上诉人仅按297000元主张权利。综上，一审判决认定事实错误，采信证据与认定事实相互矛盾，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，彰显法律的公平与正义，特依法提出上诉，请求二审法院依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人马波未做答辩。郑修牛向一审法院起诉请求：1.请求判令被告返还原告工程款243316.80元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：郑修牛雇佣马波为其提供劳务，对位于罗平县的工程进行施工，按天计算报酬。2019年5月9日，双方签订《合同协议书》，约定了工程概况、价款、安全责任、生活住宿、付款方式、工程延误的责任承担等内容。在该协议中约定了施工内容为砌筑和抹灰，支付报酬的方式确定为砌筑按块计算，抹灰按面积计算。协议签订后，马波施工至2020年春节前夕，因春节放假停工。后因发生新冠病毒疫情，春节过后没有正常复工。2020年4月10日，双方对施工情况进行结算调解，未达成一致意见。现郑修牛认为，马波未完成协议约定工程量自己退场，按协议只应支付马波应付款321619.20元的50%，即160809.6元。但因马波施工内容存在质量问题，要求马波支付整改费用72375元，支付郑修牛另行找人做完剩余工程支付的费用19323.40元，同时还要求扣除郑修牛替马波垫付的肉钱3500元、生活费11928元。郑修牛认为，郑修牛只应付给马波53683.20元，但郑修牛已向马波支付工程款297000元，现要求马波退还多付的工程款243316.80元。一审法院认为，本案有以下争议焦点：一是马波是否存在违约行为？二是不合格的施工内容能否确定为马波的原因造成？三是郑修牛要求马波返还工程款是否有事实和法律依据？具体分析如下：一、关于马波是否违约的问题。根据双方签订的协议记载的内容，马波仅负责砌筑和抹灰，计算报酬的方式为按件（或按平方）计算，也就是做多少算多少。双方在协议中并未约定工程总量和具体完工时间。因此，对于计件量工程，郑修牛应当按照马波完成的工程量支付报酬。同时，2020年春节过后，因新冠病毒疫情影响，不能按时复工，属于不可抗力，双方均没有责任，不能认定为马波自己退场。综合以上两点原因，郑修牛主张马波违约不能成立。二、关于不合格的施工内容能否确定为马波的原因造成的问题。双方签订的协议及调解记录中均没有明确具体的施工地点，郑修牛提交的证据虽然能证明郑修牛对部分工程进行了返工，但不能证明返工的工程是马波实施的工程，也不能证明工程质量不合格是马波的原因造成的。三、郑修牛要求马波返还工程款是否有事实和法律依据的问题。郑修牛要求马波返还的工程款除了焦点一、焦点二争议的内容，还包括郑修牛找其他人实施的剩余工程产生的费用。因双方的协议为计件量支付报酬，剩余工程量产生的费用应当由郑修牛支付给相应的施工人员，不应当由马波承担。另外，双方对应付工程款金额未进行结算确认，郑修牛也未提供证据证实其已向马波支付了297000元工程款。郑修牛要求马波返还相关工程款的请求无事实和法律依据。综上，郑修牛要求马波返还243316.80元工程款的请求，因事实不清，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回郑修牛的诉讼请求。一审案件受理费4950元，由郑修牛负担。二审期间，上诉人围绕其上诉主张，向本院提交了如下证据：1.领款记账单三张、微信转账截屏四张，用以证明上诉人于2019年9月12日支付75000元、2019年12月18日支付80000元、2020年1月18日支付140000元、2019年7月17日微信支付1608元、2019年8月9日微信支付150元、2019年8月10日微信支付200元、2019年12月6日微信支付100元，上述费用合计297058元的事实。2.微信聊天记录截屏12页，用以证明双方当事人的微信号、昵称、头像及上诉人通过微信向被上诉人通知复工的事实。被上诉人未对上诉人提交的上述证据发表质证意见。本院认为，上诉人提交的领款记账单为复印件，本院无法确认其真实性，且虽然该份证据上“马波”的签名笔迹与上诉人一审提交的《甲乙双方调解书》上“马波”的字迹一致，也能证实“马波”于2019年9月12日领取了75000元、2019年9月16日领取了1780元、2019年12月18日领取了80000元、2020年1月18日领取了140000元，但是无法证实系从何处因何种原因领取了上述款项，即本院无法确认该组证据与待证事实的关联性，因此，对上诉人提交的领款记账单本院不予采信。针对上诉人提交的微信转账记录截屏，虽能证实微信昵称为“：征服者（郑修牛）”和微信昵称为“缘来就是你”二人同在“戈维工地”和“戈维2号移民安置点联建项目工作群”两个微信群中，亦能证实“：征服者（郑修牛）”确实通过微信向“缘来就是你”转发过红包、发送过复工通知等事实，但是上诉人未提交其他证据证实微信昵称为“：征服者（郑修牛）”和“缘来就是你”的人确系本案双方当事人，本院无法确认该证据与本案的关联性，故关于上诉人提交的上述证据及证明目的，本院不予采信。二审审理查明的案件事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人意欲通过诉讼，请求法院判决被上诉人返还多支付的款项243316.8元，其诉讼请求若想获得法院支持，则其提交的证据至少应当足以同时证明如下几个要素：1.双方之间存在劳务分包合同关系，2.被上诉人存在“未完成计划便擅自退场”的违约行为，3.被上诉人提供劳务应获得的劳务费数额，4.上诉人已向被上诉人支付过的款项数额，5.上诉人返工支付过的费用数额。本案中，上诉人提交的证据虽能证实具备上述要素一（双方之间确实存在劳务分包合同关系），但是不足以证实已具备其他四个要素。退一步讲，即便能够认定2020年春节后被上诉人未按项目部的通知复工的行为构成“未完成计划便擅自退场”的违约行为，但仍不足以证实具备了其余三个要素。上诉人虽然提交了赵光雁出具的《情况说明》用以证实被上诉人实际完成和未完成的工程量，但是从该《情况说明》的行文和体例来看，该证据类型属于证人证言，按照相关法律规定，证人如无法律规定的特殊情况应当出庭作证，但是上诉人未申请赵光雁出庭作证，且上诉人并无证据证实证人赵光雁有法律规定可以不出庭作证的情形，也无其他证据证实赵光雁在案涉项目中是否为项目部经理的身份，故在无其他证据可与之相印证的情况下，对该组证据不应获得采信，据此关于上诉人按照该份《情况说明》载明的已完工程量来计算劳务费的主张无事实依据，不应获得支持。同时，上诉人制作并提交的《甲乙双方调解书》中虽然载明“外墙抹灰按17元/㎡计算，内墙按9元/㎡计算。D区一排一层内墙抹灰按25211㎡计算，D区一排二层内墙按215.9㎡计算，D区一排楼梯按27㎡计算。以上是按每排每户计算”且有被上诉人的签名捺印，但是从其上载明的“以上是按每排每户计算”可知，上述面积是按照每一排每一户的标准计算，但是被上诉人具体完成了多少户便无法核实，故对被上诉人完成的工程量仍无法确定，继而无法计算出被上诉人应获得的劳务费数额。另外，上诉人提交的证据亦不足以证实其已向被上诉人支付过款项的具体数额（理由详见证据认定部分）和上诉人为返工已支付的费用数额。综上，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，上诉人还应当提交其他证据加以证实，在其无法提供或者提供的证据不足以证实其主张时，应当由其承担举证不能的不利后果。因此，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不妥，应予维持。综上所述，郑修牛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4950元，由上诉人郑修牛负担。本判决为终审判决。审判长  刘宗明审判员  高体所审判员  廖 锐二〇二一年三月二十二日书记员  蔡 霞