河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终1498号 上诉人（原审被告）：邯郸市福森建筑工程有限公司，住所地：涉县更乐镇上巷村村委会院内。 法定代表人：江海森，经理。 委托诉讼代理人：杨和平，男，1954年11月29日生，汉族，大学文化，住涉县。 被上诉人（原审原告）：刘景生，男，1961年4月9日出生，汉族，农民，住涉县。 被上诉人（原审被告）：张彦军，男，1973年10月8日出生，汉族，农民，住涉县。 委托诉讼代理人：刘保山，男，1973年2月26日出生，汉族，住涉县。 上诉人邯郸市福森建筑工程有限公司（以下简称“福森公司”）因与被上诉人刘景生、张彦军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服涉县人民法院（2020）冀0426民初2759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 福森公司上诉请求：1、请求依法撤销判决书第一项;2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案主要事实不清，但对责任划分错误，判决上诉人承担30％的赔偿理由不足，判决书第三页三段，一审认定事实:原告刘景生和被告张彦军同受雇被告福森公司雇佣，2018年9月11日下午刘景生、张彦军打扫身上灰尘，刘景生让张彦军用风管帮其吹身上灰尘时，不慎将原告的结肠吹破，原告被送医院治疗。二审原告举证说明了原告让张彦军用风管吹伤的，并未说雇主让吹伤，第4页第二段中:一审法院认为原告刘景生和被告张彦在干活过程中用高压风管吹身上灰尘，其双方作为成年人应当预知到风管对人体吹有可能造成身体受伤的危险，放任危险发生，双方都有过错，被告张彦军因重大过失致人损害。二、上诉人称:风管不是自己提供，也不叫工作时间去吹灰尘，当事人双方去吹风未经雇主同意，发生事故，上诉人雇主到公安部门报案，公安部门要求当事人去报案，刘景生不去报案，原告到劳动部门认定工伤，劳动部门以理由不足驳回申请，刘景生明知是张彦军吹伤的，到底是张彦军过失造成伤害还是双方过失造成伤害，未经认定部门确认，这种伤害与上诉人没任何责任。三、在天津铁厂几万人的工厂，五十多年发生过一起这样的伤害事故，发生的一起都是双方搞恶作戏造成，都是自己承担责任，没有把伤害责任推给雇主的，没有认定为劳务伤害的。一审法院认定让上诉人承担30％责任，按责任赔偿102144元，没有法律依据，上诉人认为这是一审判决对事故发生责任的错误认定，要求上诉人赔偿。依据《侵权责任法》第三十五条，是因劳务造成他人损害的，由提供一方承担相应的责任。这次事故纯属双方恶作戏造成，不属劳务造成的损害，身上有灰尘可以用手套拍一下，不需要用高压气管吹工作服沾灰尘是工作中正常现象，吹伤刘景生结肠，是与劳务不沾边的事，根据举证规定要求，证据要有合法性，真实性，和形成事故原因的关联性，当事人的自认性，(一审中原告举证不能证明上诉人对这次事故的过错)，上诉人从不认可这次事故有自己过错。一审判決中证据完全脱离了以上规定，二审法院明事故发生原因，重新认定责任，作出合法公正判决。 刘景生答辩称，上诉人所述不是事实，事发时我与张彦军没有开玩笑。一审判决正确，请求维持原判。 张艳军答辩称，上诉人所述不是本案事实，本案中上诉人与二被上诉人存在劳动关系，应按劳动争议的相关法律规定处理本案，并且应当有上诉人先行承担责任；上诉人自认事实，二被上诉人在工作完成后，曾多次到事故发生处吹身上的灰尘，不存在恶作剧或者开玩笑之说；该氧气管并非高压气管，具有一般生活常识的人都知道不低于一般气管的压力，二被上诉人相互吹灰尘的行为，属于工友之间的情谊关系，发生事故应由上诉人担责；上诉人所说的报案不报案与本案没有必然联系。 刘景生向一审法院起诉请求：1、判决二被告共同赔偿原告受伤损失医药费23346.26元、住院伙食补助3350元、营养费9600元、交通费1968.5元、食宿费2156元、护理费13845.60元，误工费55080元、伤残赔偿金142952元、精神损失费20000元、鉴定费1600元，以上共计273898.36元；2、诉讼费及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实，原告刘景生和被告张彦军同受雇于被告福森公司，2018年9月11日下午三时许，刘景生、张彦军在天津铁厂内做维修工作，当时更换彩钢瓦的活做完后，感觉身上灰尘太多，下来打扫身上的灰尘，刘景生让张彦军用风管帮其吹身上的灰尘时，不慎将原告的结肠吹破，原告当即被送到天铁职工医院治疗，后转至邯郸市中心医院，诊断为：1、结肠多发破裂，2、急性腹膜炎。先后住院治疗67天（第一次：2018年9月11日——2018年10月22日，住院42天；第二次2019年3月5日——2019年3月31日，住院25天），共计花费医疗费、检查费120721.01元，被告福森公司垫付87721.01元（福森公司称其中有张彦军工资款77721.01元），被告张彦军垫付10000元。诉讼过程中，根据原告申请于2019年6月17日，一审法院委托涉县司法医学鉴定中心对原告伤残等级、误工期、护理期及营养期进行了鉴定。2019年7月15日，出具鉴定意见为：刘景生构成九级伤残；刘景生误工期至评残前一日，护理期为120日，营养期240日。花去鉴定费1600元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告刘景生和被告张彦军同受雇于被告福森公司，双方之间形成了提供劳务者和接受劳务者的关系。原告刘景生和被告张彦军在干活过程中用高压风管吹身上的灰尘，其双方作为成年人，应当预知到用风管对人体吹风有可能造成身体受伤的危险，却放任该危险结果的发生，双方对危害结果的发生均具有一定的过错。被告张彦军因重大过失致人损害，应当承担相应的赔偿责任。因原告本身也存在过错，应对自身损害承担一定的责任。被告福森公司作为雇主，虽辩称风管不是其提供的劳动工具，用风管吹身上的灰尘也不是执行的工作任务，但明知其雇员经常用高压风管吹身上的灰尘时未对雇员进行必要的安全知识教育，对原告损害的发生也存在过错，应承担相应的赔偿责任。原告因受伤造成的损失为：医疗费120721.01元，住院伙食补助费3350元（67天×50元），误工费自事故发生日（2018年9月11日）计算至评残前一日（2019年7月14日）共计306天，误工费为55080元（180元／天×306天）；关于护理费，原告虽提供了刘强、刘勇的工资表及请假证明但庭审中均认可第一次住院期间由被告张彦军进行护理约40天，原告又未提供需两人及以上护理人员的相关证据，故医院住院期间的护理费应按40天×180元=7200元，其余时间参照上年度农、林、牧、渔业平均工资计算为5144元（23461元/365天×（120-40）天），张彦军在赔偿原告时可适当扣除该期间的护理费。营养费酌定4800元（20元/天×240天），交通费酌定600元，伤残赔偿金原告提交了涉县龙湖佳苑物业服务处、邯郸交通运输集团有限公司第五分公司物业管理科、满市口村委证明，张所旺、张晓科证人证言，证明原告刘景生从2004年就开始在涉县城居住，其主要生活来源也主要靠在城镇打工，其伤残赔偿标准应按城镇居民标准计算，伤残赔偿金为131988元（32997元×20年×20%），鉴定费1600元（依据鉴定费票据），精神损害抚慰金参照当地的生活水平酌定为10000元；以上各项费用共计340483.01元。雇员在雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任，但考虑到本案的实际情况，高压分管并不是雇主设置的用于劳动的工具，用高压分管吹身上的灰尘也不是执行雇主安排的工作任务，故直接侵权人张彦军承担损失的50%，被告福森公司承担损失的30%、原告承担损失的20%较为适宜。被告福森公司应赔偿原告102144.9元，已垫付原告医疗费10000元，还应再赔偿92144.9元。被告张彦军应赔偿170241.5元，已垫付原告医疗费87721.01元，护理费7200元，还应再赔偿原告各项费用75320.5元。福森公司虽辩称原告是给福森劳务队干活，但未向法庭提交相关证据，不予采信。被告张彦军辩称原告与福森公司构成劳动关系，应有福森公司按工伤予以赔偿，也未向法庭发提交相关证据，不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条和第二十五条之规定，判决：一、被告邯郸市福森建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘景生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金和伤残鉴定费等共计102144.9元（已付10000元）；二、被告张彦军于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘景生医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金和伤残鉴定费等共计170241.5元（已付87721.01元）；三、驳回原告刘景生的其他诉讼请求。案件受理费5181元，减半收取计2591元，由原告刘景生承担500元，被告邯郸市福森建筑工程有限公司承担750元、张彦军承担1341元。 二审中，上诉人福森公司向本院提交了一份收据，证明事发后曾为刘景生垫付医疗费2000元。对此，刘景生予以认可。 二审查明的事实同一审。 本院认为，本案争议的焦点是：福森公司在本案中应否承担责任？一审判决认定的承担责任比例是否适当。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中二被上诉人刘景生、张彦军均系为福森公司提供劳务人员，刘景生在工作期间因让工友张艳军用风管帮忙吹身上的尘土时不慎导致受伤，应视为在从事雇佣活动中遭受人身损害，刘景生起诉福森公司赔偿经济损失于法有据，福森公司作为接受劳务一方即雇主依法应当承担赔偿责任。一审法院综合考虑本案具体情况，确定直接侵权人张彦军承担损失50%，福森公司承担损失30%、刘景生自担损失20%并无不当。 此外，对于福森公司在二审提交的2000元收据，刘景生予以认可，可在执行时予以扣除。 综上所述，福森公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2343元，由福森公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田保俊 审 判 员 陈志明 审 判 员 胡海军 二〇二一年三月二十三日 法官助理 吴广晓 书 记 员 李晓杰