湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终245号 上诉人(原审原告)：游建华，男，1979年7月15日出生，汉族。 委托诉讼代理人：李**，湖南德巍律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：耒阳现代妇产医院，住所地湖南省耒阳市蔡子池办事处蔡伦北路177号。 投资人：陈瑞群，男，汉族，1975年10月25日出生。 委托诉讼代理人：卓金发，男，汉族，1970年9月3日出生，系该医院职工。 上诉人游建华因与被上诉人耒阳现代妇产医院（以下简称现代医院）劳动争议一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初7952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 游建华上诉请求：依法撤销湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初7952号民事判决，改判上诉人与被上诉人劳动关系于2020年2月1日解除，被上诉人支付上诉人经济赔偿金48745.8元、工资提成77864.7元。事实和理由：被上诉人于2020年2月1日将上诉人从微信工作群中移除时双方劳动关系客观上已经终止，一审判决以上诉人于2020年5月19日向耒阳市劳动仲裁委申请劳动仲裁作为劳动关系解除的时间与客观事实不符；因2020年春节期间疫情防控原因，上诉人推迟返岗时间，一审判决以上诉人在疫情发生后未再返回工作岗位为由，认定双方劳动合同关系因上诉人主动要求解除而驳回上诉人关于经济赔偿金的诉请，明显与事实和情理不符，被上诉人将上诉人移除工作群属于违法解除劳动关系，应当支付经济赔偿金；截止2020年1月31日上诉人已经超额完成聘用协议书约定的半年度经营管理目标和各项利润指标，被上诉人应当支付上诉人工资提成。 现代医院辩称，上诉人系因疫情原因担心被感染，并以提成异议为由主动申请离职，而非被上诉人违法解除劳动合同；劳动合同明确约定上诉人前三个月每月领取固定工资8000元作为试用期工资，提成从第四个月开始计算，且上诉人在被上诉人处工作不满一年，也没有完成一年度的经营管理目标，故上诉人要求支付经济赔偿金及工资提成没有事实及法律依据。 游建华向一审法院起诉请求：1、解除劳动合同，现代医院支付经济赔偿金48745.8元；2、现代医院支付工资77864.7元。 一审法院认定事实：1、2019年7月18日，游建华入职现代医院。2019年7月23日，以现代医院为甲方，以游建华为乙方，双方签订《聘用协议书》，约定：乙方担任甲方院长，合同期限2019年8月1日至2020年7月31日，试用期为三个月。乙方完成约定经营目标，2020年以后，乙方岗位不变，继续参照本协议执行。乙方待遇：甲方每月利润按115个股份分红，乙方工资为其中的15个股份，剩下的100个股份为原始的投资股东所有。甲方前三个月预先发放8000元作为乙方试用期工资，从第四个月开始保底工资为1万元，乙方先按季度结算差额，待年度结算时有多余的部分补还给乙方。一年内完成经营目标，乙方按115个股份中的15个股份提成；未完成经营目标，乙方按115个股份中的10个股份提成结算。医院利润与分红核算约定：毛收入减去医院日常开支后为利润。再投资产和门诊大楼租金分摊：新购三万元以下医疗设备等投资不折旧，一次性当月列支；超过三万元的设备，按三年（36个月）平均分摊列入医院经营成本，超过十万元的设备，按五年（60个月）平均分摊列入医院经营成本。责任与目标：依据目前利润情况（平均每月10万元），乙方接手经营后的前六个月，实现经营利润目标比同期增长30％。即首期6个月预定的利润目标为78万元，乙方2019年8月1日至2020年1月31日平均月利润为13万元。乙方接手经营后的第7个月至第12个月，实现经营利润目标比同期增长50％。医院经营利润预定目标：年利润180万元，2020年2月1日-2020年7月31日，平均每个月利润15万元。合同解除：如乙方在接手经营3个月之后医院无明显起色，双方可以考虑解除劳动聘用合同，6个月时乙方没有完成预定经营目标，双方可以解除聘用合同。2、游建华领取工资情况为：2019年7月3620元，8月、9月、10月每月8000元，11月、12月、2020年1月每月1万元。现代医院未为游建华办理社会保险。3、现代医院的月利润：2019年8月268012.3元，9月109262.2元，10月253200.9月，11月204705.5元，12月55115.2元。4、2020年1月22日，游建华回福建老家过年。之后，游建华未返回工作岗位。2020年5月19日，游建华以现代医院未为其办理社会保险为由解除劳动合同。5、2020年5月19日，游建华向耒阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：解除劳动合同，现代医院支付经济赔偿金48745.5元；现代医院支付工资77864.7元。2020年9月8日，耒阳市劳动人事争议仲裁委员会作出耒劳人仲案字（2020）第91号仲裁裁决，裁决：解除游建华与耒阳现代医院的劳动关系；驳回游建华的其他仲裁请求。2020年9月14日，游建华收到仲裁裁决书后，向法院提起诉讼。 一审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，现代医院未为游建华办理社会保险，游建华可以请求解除劳动合同，现代医院应当向游建华支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”双方约定劳动合同期限为1年，试用期为三个月，违背试用期不得超过2个月的法律规定，计算游建华的月平均工资时，其中1个月试用期的工资应当按1万元计算。游建华2019年7月至2020年1月的月平均工资为8517.14元［（3620元＋8000元×2个月＋1万元×4个月）÷7］。因游建华自2020年1月22日起无正当理由未返回工作岗位，现代医院自2020年1月22日起无须承担劳动法意义上的义务。计算游建华经济补偿的工作期间应计算至2020年1月22日止，游建华的工作年限为6个月零四天。现代医院应支付给游建华的经济补偿金为8517.14元（8517.14元×1个月）。游建华请求现代医院支付经济补偿金8517.14元，符合法律规定，一审法院予以支持；超过部分，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于游建华请求现代医院支付提成工资77864.7元的诉讼请求。双方在《聘用协议书》“乙方待遇”中约定“一年内完成经营目标，乙方按115个股份中的15个股份提成；未完成经营目标，乙方按115个股份中的10个股份提成结算”，责任与目标中约定“医院经营利润预定目标：年利润180万元”，根据约定游建华的提成工资应当以1年的利润为基数计算，且完成年利润180万元的目标。游建华在现代医院的工作时间未满1年，且未完成年利润180万元的目标，游建华请求现代医院支付提成工资77864.7元，无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第八十三条之规定，判决：一、游建华与耒阳现代妇产医院于2020年5月19日解除劳动关系；二、耒阳现代妇产医院于判决生效十日内支付游建华经济补偿金8517.14元；三、驳回游建华其他的仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。 本院二审期间，上诉人提交了微信群聊天记录，拟证明现代医院2020年1月份的营业收入情况及上诉人于2020年2月1日被移出群聊，双方劳动关系至此解除。被上诉人质证认为，对该份证据的真实性有异议，认为截图中的营业额与医院实际营业额不符，且不能以此证明双方之间解除了劳动合同关系。本院经审查认为上诉人提交的该份证据不足以达到上诉人的证明目的，对其关联性本院依法不予认定。 本院对一审查明的相关事实予以确认，另查明被上诉人现代医院2020年1月实际亏损327604.9元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、关于被上诉人现代医院是否存在违法解除劳动合同情形，应否支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，上诉人主张自2020年2月1日被上诉人将上诉人移出工作群时，双方劳动关系自此解除，但上诉人自2020年1月22日回福建老家过年后便未再返回工作岗位，虽然受疫情影响可能导致上诉人返岗时间有所推迟，但疫情缓解后也未回医院上班，且上诉人提交的微信聊天记录中，没有涉及到双方关于解除劳动关系的有关记录，上诉人仅以被上诉人将其移出工作群来主张上诉人违法解除劳动关系的证据不足，不能由此认定被上诉人违法解除劳动合同，故对上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，本院依法不予支持。 关于上诉人要求被上诉人支付工资提成的问题。根据双方《聘用协议书》第五条“甲方（现代医院）每月利润按115个股份分红，乙方（游建华）工资为其中的15个股份”、“甲方前三个月预先发放8000元作为乙方试用期工资，从第四个月开始保底工资为1万元，乙方先按季度结算差额，待年度结算时有多余的部分补还给乙方”之约定，游建华试用期满后的工资应为每月利润分成115个股份中的15个股份，且先按10股结算季度差额，若15个股份的利润未达到10000元，则支付保底工资10000元/月。结合医院财务报表数据可以计算出现代医院2019年11月到2020年1月这三个月期间的利润为负数，也就是说现代医院在游建华转正后的第一个季度内并未实现盈利，现医院已按双方合同约定向游建华发放每月保底工资10000元，故游建华再主张工资提成77864.7元没有事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，游建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 周文慧 审 判 员 刘文斌 审 判 员 廖鸣平 二〇二一年三月二十九日 法官助理 彭 娜 书 记 员 郭梦琪