四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终16162号 上诉人（本诉原告、反诉被告）：成都市虎标行文化艺术馆，经营场所：成都市总府街31号四川宾馆一楼。 经营者：李明会，馆长。 委托诉讼代理人：罗勇，北京市惠诚(成都)律师事务所律师。 被上诉人（本诉被告、反诉原告)：四川文化发展股份有限公司，住所地：成都市锦江区人民东路61号14楼12号。 法定代表人：陶华，董事长。 委托诉讼代理人：徐海峰，四川杰中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓超，四川杰中律师事务所律师。 原审第三人：武侯区虎标行茶艺馆，经营场所：成都市武侯区新希望路12号锦官新城东区会所一楼。 经营者：刘小刚，经理。 上诉人成都市虎标行文化艺术馆（以下简称成都虎标行馆）因与被上诉人四川文化发展股份有限公司（以下文化发展公司）及原审第三人武侯区虎标行茶艺馆（以下简称武侯虎标行馆）合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初1674号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。成都虎标行馆委托诉讼代理人罗勇、文化发展公委托诉讼代理人徐海峰到庭参加诉讼，武侯虎标行馆经合法传唤未参加诉讼，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 成都虎标行馆上诉请求：1.撤销一审判决。2.改决支持文化发展公司继续履行与成都虎标行馆之间签订的《合作协议》。事实和理由：1.双方《合作协议》签订时间为2017年9月29日，一审判决认定成都虎标行馆与文化发展公司签订时间为2017年6月30日属于事实认定错误。文化发展公司从2017年6月30日开始即已知道其与成都虎标行馆实质发生了合作关系，并无重大误解，即便有也未在除斥期限内行使撤销权。2.武侯虎标行馆认可成都虎标行馆的一审诉请，其行为表明成都虎标行馆与文化发展公司签订的协议替代了成都虎标行馆与文化发展公司签订的协议。3.一审判决解除成都虎标行馆与文化发展公司的《合作协议》没有法律依据。 文化发展公司司辩称，1.成都虎标行馆和武侯虎标行馆的实际投资人都是刘小刚，武侯虎标行馆的协议是后签订的，其不参与本案诉讼就是为了逃避义务。2.自合同签订后，双方均未履行，且现在已不具备履行条件，成都虎标行馆没有证据证明其已经履行了合同义务。 武侯虎标行馆未参加诉讼，也未提交书面意见。 成都虎标行馆向一审法院提出诉讼请求：1．判令文化发展公司继续履行与成都虎标行馆签订的《合作协议》（庭审中陈述为按照约定交付新山门及东西两侧，交付进山观音造像，观音堂艺术造像及千手观音大殿及两侧耳房，文化发展公司应在2017年10月1日前交付，但没有交付）。2．本案诉讼费用由文化发展公司承担。 文化发展公司向一审法院提出反诉请求：1．判决解除反诉成都虎标行馆与文化发展公司所签的《合作协议》。2．诉讼费用由成都虎标行馆承担。 一审法院查明如下事实，成都虎标行馆系个人独资企业，2017年10月19日，成都虎标行馆投资人由刘小刚变更为李明会。 2017年6月30日，文化发展公司就香蜡咨询点合同进行审批，总经理意见为抓紧组织经营班子，做好招标工作。 2017年8月13日，文化发展公司在报纸上发布《公告》载明：我公司拟将位于都江堰市灵岩山文化产业园区部分经营项目对外寻求合作伙伴，请有意向合作的法人单位携带相关资料，于见报之日起5个工作日内前来都江堰灵岩山文化产业园详谈。 2017年9月9日，文化发展公司出具《会议纪要》载明：2017年9月9日下午14：00在灵岩书院，按照领导批示股份公司召开“灵岩山景区部分旅游产品协议”评标会，会议由王秀英主持，参加人员股份公司有骆述良、蔡勇、何英、谢彬、罗光全等5人，比选的3家单位代表3人。会上对3家备选方进行了比选，比选的单位有：1、成都先之锋广告传媒有限公司，2、郫县梅龙诊所，3、武侯区虎标行茶艺馆。3家投票结果分别为：成都先之锋广告传媒有限公司0票，郫县梅龙诊所1票，武侯区虎标行茶艺馆4票，1票弃权。根据投票结果，最后当场宣布武侯区虎标行茶艺馆中标。 文化发展公司（甲方）与成都虎标行馆（乙方）签订《合作协议》约定：一、甲乙双方共同在灵岩山景区新山门设立游客旅游服务咨询点，合作期限为2017年7月1日起至2020年6月30日止。二、收入管理：游客旅游服务咨询点，税后总收入60%归甲方所有，40%归乙方所有，进货成本甲方承担60%资金，乙方承担40%资金。三、财务管理：游客旅游咨询服务点，销售品种实行统一进货、建账登记、集中保管、按时领取的管理制度，每天的经营收入和商品库房由甲乙双方派专人管理，严禁私自采购和私自销售货品的行为，当天总收入由双方派财务人员开箱清点总额，双方财务人员每日清点账目后在账簿上签字确认后，甲方及时入账并将现金缴存银行。每月28日双方进行当月结算，并按比例分配，结算付款时收款方应提供合作分成的合法票据。四、双方合作经营新山门（不包括门票）及东西两间耳房，进山观音造像，观音堂艺术造像，千手观音大殿及两侧耳房的所有旅游项目及产品。所售产品价格的确定应遵守物价局相关规定。乙方不定期在景区举办文化活动提升灵岩山景区和灵岩书院知名度，费用由乙方承担，如中华国学讲座、私塾、书画笔会，采气场太极养生，东岳庙道家法会祈福、养生等文化活动。五、合作期间，双方各派3人直接参与日常经营管理工作。六、合作期间，甲乙双方应密切配合、通力合作，共同遵守国家法律法规和政策，签订安全责任书，明确安全责任主体，全面落实景区和森林经营的各种治安、安全、消防、防火、卫生责任制，制定好各种应急预案，不断改善服务态度，提高服务质量和经营效益。七、以上内容双方共同遵守，不得违约。若遇不可抗拒因素如：自然灾害、政府行为等，必须提前解除本协议的，乙方应无条件服从，除此之外，造成协议不能按期履行的，违约方支付一定的违约金（按平均月销售额支付）。八、甲方在景区提供给乙方办公场地和住宿一处，解决乙方人员办公及后勤需要。成都虎标行馆在《合作协议》盖章时间为2017年6月30日盖章，由刘小刚签字确认，文化发展公司盖章时间为2017年9月29日，由王秀英签字确认。 2017年7月19日，武侯虎标行馆更换营业执照，并将加盖鲜章的营业执照复印件交给文化发展公司，备注用于灵岩山文化产业园区项目。 2017年9月22日，文化发展公司召开旅游服务咨询点招标会，会议地点在灵岩书院，刘小刚在签到簿上签字，并标明“虎标行茶艺馆”。 2017年9月29日，文化发展公司（甲方）与武侯虎标行馆（乙方）签订《合作协议》约定，一、甲乙双方共同在灵岩山景区新山门设立游客旅游服务咨询点，合作期限为2017年9月29日起至2022年6月30日止。在双方签订合作协议后，乙方需投入20至50万资金修缮新山门、回廊区域、排除安全隐患。因修山门和回廊资产为甲方所有，维修项目属甲方资产，本该甲方投入，因考虑甲方资金困难，该费用为乙方投资。二、收入管理：游客旅游服务咨询点，税后总收入60%归甲方所有，40%归乙方所有，进货成本甲方承担60%资金，乙方承担40%资金。税金由甲方代扣代缴，咨询服务点管理人员甲方付派出人员工资、乙方付乙方人员工资。三、财务管理：游客旅游咨询服务点，销售品种实行统一进货、建账登记、集中保管、按时领取的管理制度，每天的经营款和商品库房管理由甲乙双方派专人管理，严禁私自采购和私自销售货品的行为，当天总收入由双方派财务人员开箱清点总额，由乙方填制当日销售日报表（一式三份）并签字，存根联由乙方保存，甲方销售人员签字，发票联由甲方财务做账，次日缴存银行；稽核联由甲方销售人员保存，甲乙双方财务收款人员签字；甲乙双方销售人员当场盘点货物，由库管员配足货物；双方财务人员每月28日进行当月结算，并按比例分配。四、捐赠、随缘收入：凡由游客捐赠的资金，5000元以上的可刻入功德碑，所有资金由甲方收取，作为灵岩山文化产业园区的维修基金。五、东西耳房可设一间佛堂，佛堂收入为甲乙双方共有，按6：4分成。六、双方合作经营新山门（不包括门票）及东西两间耳房，进山观音造像，观音堂艺术造像，千手观音大殿及两侧耳房等场地，以上场地的所有旅游项目及产品。乙方不定期在灵岩山文化产业园区××区知名度，费用由乙方承担，如中华国学讲座、灵岩观音文化、灵岩书院私塾、书画笔会，采气场太极养生，东岳庙道家祈福养生等文化活动，如得到社会个人、团体、企业事业捐赠等收入计入共同收益，原则上乙方提倡此部分用于灵岩山文化产业园区服务回报，和灵岩山文化产业园区参与工作人员的公益性补贴。七、合作期间，甲方双方各派3人直接参与日常经营管理工作。八、合作期间，甲乙双方应密切配合、通力合作，共同遵守国家法律法规和政策，全面落实景区和森林经营的各种治安、安全、消防、防火、卫生责任制，制定好各种应急预案，不断改善服务态度，提高服务质量和经营效益。九、以上内容双方应共同遵守，除不可抗力因素以及政府管理需要，如提前解除本协议，甲方需提前半年告知乙方，乙方无条件服从。合同到期后，如续签合同，同等条件下乙方享有优先续签权。十、甲方在灵岩山文化产业园区免费提供给乙方办公场地和住宿一处，解决乙方人员办公及后勤需要。武侯虎标行馆加盖公章，代表人处由刘小刚签字，文化发展公司加盖公章，代表人处由王秀英签字。 2018年1月10日，成都虎标行馆向文化发展公司出具《关于要求尽快提供千手观音大殿及两侧耳房等场地的请示》，载明：“根据贵我双方方于2017年国庆前签订的《合作协议》之约定，我方于2017年10月15日之前已将提供给我方用于办公和生活居住的原厨房已经进行内部整修并人员入住。但是按合同规定，贵方千手观音大殿至今也没有交付给我方，现已逾期3月，为此，我方向贵方领导请示，尽快按合同履行，合作愉快”。 2018年1月21日，都江堰市文化广电新闻出版局向文化发展公司出具都文广新函［2018］6号《都江堰市文化广电新闻出版局关于灵岩山景区禁止开展非法宗教活动的函》，载明：你公司与武侯虎标行馆签订的合作协议，未告知我局文物部门，也未告知股东方之一都江堰市文物局。二、近期虎标行法人代表刘小刚邀请一名叫李玉强（法名李山城，籍贯崇州市）的道教人员入驻景区，且李玉强以已经承包整个灵岩山景区和修缮灵岩山新山门为由，向周边老百姓和游客集资、化缘，这种行为违反了宗教管理的法律法规。三、在李玉强住处和灵岩书院后面的板房内设有祭案、香炉，窗上贴有“符文”等宗教场所氛围浓厚的标识，以及《功德簿》2本（登记集资化缘款7,400元）。鉴于你公司与武侯虎标行馆的合作协议和在社会上造成的不良影响，请你公司在2018年1月26日前予以整改并将处理情况向都江堰市文化广电新闻出版局、都江堰市民宗局作出书面说明。 审理过程中，武侯虎标行馆申请对其经营者刘小刚在文化发展公司提交的《签到簿》第七排除电话号码外的内容进行笔迹鉴定。2019年9月16日，四川旭日司法鉴定中心出具《关于（2019）锦江法技委字第79号终止“刘小刚”笔迹鉴定的函》载明：经审查，刘小刚实验书写笔迹变化多样、不具有可比性，三方认可的样本材料中平时样本材料数量有限，经多次补充样本，其均不具备比对检验条件，致使该案该项鉴定工作无法继续进行，经中心研究决定给予终止该案鉴定并退回相关材料。 文化发展公司在庭审中陈述，刘小刚在现场负责，文化发展公司将办公用房交付给了刘小刚，文化发展公司认为刘小刚代表了武侯虎标行馆。武侯虎标行馆与成都虎标行馆认为刘小刚代表成都虎标行馆。 一审法院认为，2017年6月30日，刘小刚在《合作协议》作为成都虎标行馆代表人签字，将《合作协议》交由文化发展公司。而后刘小刚又作为武侯虎标行馆的经营者，参加了文化发展公司组织的“旅游服务咨询点”的招标会，并于2017年9月29日与文化发展公司签订《合作协议》。在签订武侯虎标行馆与文化发展公司的《合作协议》时，刘小刚同时也是成都虎标行馆的投资人，可以认定刘小刚以实际行为表示不再履行成都虎标行馆与文化发展公司签订的《合作协议》。文化发展公司通过招标，与武侯虎标行馆签订《合作协议》的行为，也说明其作出了不再与成都虎标行馆履行《合作协议》的意思表示。两份《合作协议》约定的标的一致，均为“共同在灵岩山景区新山门设立游客旅游服务咨询点”，成都虎标行馆与文化发展公司签订的《合作协议》已被武侯虎标行馆与文化发展公司签订的《合作协议》代替，《合作协议》的履行主体应当为文化发展公司与武侯虎标行馆。成都虎标行馆与文化发展公司签订《合作协议》的合同目的已经不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，文化发展公司反诉主张解除文化发展公司与成都虎标行馆签订《合作协议》的诉讼请求，本院予以支持，而对于该《合作协议》的解除，成都虎标行馆与文化发展公司均具有过错。对于成都虎标行馆要求继续履行《合作协议》的本诉诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条（法律条文全文附后）之规定，一审法院判决，1.解除文化发展公司与成都虎标行馆签订的《合作协议》。2.驳回成都虎标行馆的本诉诉讼请求。本诉案件受理费减半收取50元，由成都虎标行馆负担；反诉案件受理费减半收取50元，由文化发展公司负担。 对一审查明的事实，各方当事人均无异议，亦未提交新证据，本院予以确认。 本院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的争议焦点在于成都虎标行馆与文化发展公司所订立《合作协议》的效力。各方对于为何会就同一标的在相同时间订立两份履约主体不同的合作协议分别做出了两种解释，结合全案证据及相关事实，本院认为，各方对于文化发展公司案涉项目对外征集合作者后，一直由刘小刚出面与文化发展公司联系、谈判及签约不持异议，而刘小刚的身份在订约前同为成都虎标行馆投资人及武侯虎标行馆经营者。两份不同的合作协议中，仅成都虎标行馆签约时间为2017年6月30日，武侯虎标行馆、文化发展公司签约时间均为2017年9月29日，该签约时间更符合2017年6月30日文化发展公司就香蜡咨询点合同进行审批，要求做好招标工作。同年7月19日刘小刚为参与案涉项目招投标将武侯虎标行馆营业执照复印件（加盖鲜章）交给文化发展公司、2017年9月22日文化发展公司举行招标会进行招标并宣布中标单位，刘小刚在此次会议签到簿上签注“虎标行茶艺馆刘小刚”等事实的时间脉络。回到合同本身来看，两份合作协议内容、履行时间大体一致，且文化发展公司系同日签署，结合履行合同过程中，都江堰市文化广电新闻出版局向文化发展公司出具《都江堰市文化广电新闻出版局关于灵岩山景区禁止开展非法宗教活动的函》中亦载明“你公司与武侯虎标行馆签订的合作协议……”，以及本案一审庭审时刘小刚表示其不知道有武侯虎标行馆合同存在的不诚信陈述，本院认为，文化发展公司举示的证据具有高度盖然性，其关于成都虎标行馆合同系2017年9月29日招投标结束后与武侯虎标行馆正式订立合同时夹在几份合作协议中未被发现所致的解释更合乎逻辑以及生活常理，本院予以采信。故成都虎标行馆合同虽经双方签字盖章，但因文化发展公司并无与成都虎标行馆缔约的意思表示，刘小刚作为两虎标行馆共同的负责人对此应明知，故该合作协议因欠缺合同组成要素并未成立生效。成都虎标行馆依据未成立生效的协议主张继续履行、文化发展公司主张解除合同均不成立，应予驳回。一审认定解除合同不当，本院予以纠正。 综上所述，成都虎标行馆的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初1674号民事判决； 二、驳回成都市虎标行文化艺术馆的诉讼请求； 三、驳回四川文化发展股份有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费100元，由成都市虎标行文化艺术馆负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 范 伟 审判员 毛 星 审判员 苏 展 二〇二一年三月十六日 书记员 罗丹丹