甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘30民终55号 上诉人（原审原告）：舟曲县青峰公司大峪发电分公司，住所地甘肃省舟曲县。 负责人：罗建国，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：王玉安，该分公司员工。 上诉人（原审被告）：杨马代，男，1973年3月24日出生，汉族，住甘肃省舟曲县。 上诉人（原审被告）：杨寿夫，男，1966年4月26日出生，汉族，住甘肃省舟曲县。 上诉人（原审被告）：杨云桥，男，1987年7月28日出生，汉族，住甘肃省舟曲县。 上诉人（原审被告）：杨金朝，男，1989年11月17日出生，汉族，住甘肃省舟曲县。 委托诉讼代理人：贾军，北京市东卫（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐毛毛，北京市东卫（兰州）律师事务所律师。 上诉人舟曲县青峰公司大峪发电分公司（以下简称青峰发电分公司）因与上诉人杨马代、杨寿夫、杨云桥、杨金朝（以下简称杨马代等四人）排除妨害纠纷一案，不服舟曲县人民法院（2020）甘3023民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青峰发电分公司上诉请求：1、请求撤销甘肃省舟曲县人民法院作出的（2020）甘3023民初2号民事判决书中的第二项判项，依法改判支持青峰发电分公司的诉讼请求，即依法改判杨马代等四人连带赔偿因侵权给青峰发电分公司造成的损失734620.00元；2、本案一、二审全部诉讼费用由杨马代等四人承担。事实和理由：一、青峰发电分公司的请求有事实及法律依据。首先，杨马代等四人遭受的损害纯属自然原因引起，青峰发电分公司对此未施加任何原因力。杨马代等四人及相关村民在已经有官方做出的灾害原因认定的情况下，为满足自身的无理要求，干扰青峰发电分公司正常经营，客观上实施了侵害行为，主观上有侵权的故意，对青峰发电分公司造成了七十余万元的损失，且其侵害行为与损害结果间有因果关系，对青峰发电分公司已造成侵权，理应承担侵权责任。其次，甘肃泰华开元资产评估事务所出具的甘泰评字（2020）第66号《资产评估报告》已经证明杨马代等四人在2018年7月20日至2020年1月16日给青峰发电分公司造成的经济损失为734620.00元。由青峰发电分公司2015年、2016年、2017年的电费收入分别为652450.34元、504252.00元、714106.44元可知，青峰发电分公司停产期间的经济损失为734620.00元完全符合青峰发电分公司的实际损失数额。再者，侵权损害采填平原则。即就受害人的损失而言，侵权人要全部予以赔偿，从而使得受害人的损失恢复到不受侵害的圆满状态。本案中，青峰发电分公司的损失为734620.00元，杨马代等四人应就该数额对青峰发电分公司承担赔偿责任。二、杨马代等四人应当赔偿其对青峰发电分公司造成的全部损失，原审法院错误减轻杨马代等四人的责任没有法律依据，其对损失数额的认定也缺乏客观性。原审法院在认定杨马代等四人存在侵害青峰发电分公司合法权益情形下，单纯的以“但考虑到原告电站与当地群众所处环境较差，不论是维持经营还是生产生活都相对艰难，为使纠纷得以公平处理……”为由减轻了杨马代等四人的侵权责任，没有任何法律依据。从《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”；第二十七条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”；第二十八条“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”；第二十九条“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”；第三十条“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任。”；第三十一条“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”的规定可知，杨马代等四人均没有减轻责任、免除责任的情形，故杨马代等四人应赔偿青峰发电分公司的全部损失。一审法院承认青峰发电分公司的生产经营艰难，却不给予足额赔偿，使其恢复生产经营。在没有法定理由的情况下，偏袒杨马代等四人，有违公平。原审法院忽略客观事实，错误认定赔偿数额。原审法院在本院认为“以2018年1月至8月发电量收入308101.80元等实际收入为参考，综合确定原告在被侵权期间的损失为350000元较为合理”中单纯以半年的经营收入作为计算青峰发电分公司损失的参考，缺乏客观性、准确性。综上所述，杨马代等四人及相关村民客观上对青峰发电分公司的经营造成了实际损害，且该损害完全有事实依据，杨马代等四人没有减责、免责的法定事由，应该对其造成的损害承担赔偿责任。故请求二审法院在查明本案基本事实的基础上，依法维护青峰发电分公司的合法权益。 杨马代等四人上诉请求：1、要求二审法院依法改判或驳回青峰发电分公司全部诉讼请求；2、本案全部诉讼费用由青峰发电分公司承担。事实与理由：一、凭借主观臆想，断然否定合法证据的有效性。本案中的关键证据之一是青峰发电分公司罗建国签字的《承诺书》，关于该承诺行为的合法有效性，一审法院一方面依据现有证据认定罗建国为青峰发电分公司负责人，另一方面又在没有任何相反证据的情况下，认定罗建国出具的《承诺书》“并非出自原告及其负责人的自主意愿，不能仅此证明原告属自愿停止清淤”“原告负责人所出具的承诺书是双方立场对抗的结果，并非原告的自愿”。对此问题，无论原一审还是二审至本次一审，青峰发电分公司均从未提出“非自愿”主张，甚至无任何此类声明，法院主观臆断非自愿并彻底否定该份关键证据的效力，正义何在？公平何在？法院在其判决中声称“要求”“压力”“镇政府调解不成功的前提”等均源于何处，青峰发电分公司在抗辩时仅从罗建国非其实际负责人方面进行过主张，众所周知案涉该《承诺书》是村委会、乡政府、派出所综合调解的结果并被保存在乡政府手中，在诉讼过程中由杨马代等四人代理律师依法调取。在众多政府人员在场的情况下村民到底是提出了怎样的“要求”促使青峰发电分公司如此“非自愿的”做出承诺，那么派出所、乡政府是否是该“要求”的组织者和领导者？另外在乡政府调解下青峰发电分公司与村民达成合意，村民让罗建国书面承诺以确定效力的行为是否合法？既然是村民“强迫”、“要求”的产物，为何保存到乡政府手中？既然是村民“强迫”、“要求”的产物，为何青峰发电分公司没有向法院申请撤销？法院在青峰发电分公司没有任何此类主张的情况下超越职权主动替其提出如此主张，已经严重违反我国民事诉讼法规定的处分原则。法院自己直接主张“原告非自愿”并据此认定《承诺》无效，在青峰发电分公司没有提出争议，杨马代等四人没有就此发表意见情况下的所谓认定，直接剥夺了杨马代等四人辩论权利，是严重违反法定程序的行为。一审法院不是在解决争端而是在制造更大的矛盾。二、罔顾事实及法律的明确规定，断章取义认定物权妨害行为的持续存在。关于杨马代等四人是否存在“持续侵权”问题，青峰发电分公司在本次一审过程中，所提出的证据仅仅是杨马代等四人代理人《律师调查笔录—王岗》及立节派出所的谈话笔录，据此无法证明杨马代等四人持续侵权。杨马代等四人所有证据也显示，仅在2018年8月9日当天三个村村民对青峰发电分公司清淤工作进行了阻挡，事实上是偶发的、自发性的唯一一次阻挡。在此后长达两年多的时间内，青峰发电分公司从未实施清淤工作，杨马代等四人亦未以任何方式阻拦过青峰发电分公司的工作，法庭当庭询问青峰发电分公司2018年8月9日以后有无去过现场组织复工，该分公司明确回答无，有无试图与杨马代等四人联系表明想要发电的意图时，该分公司依然回答没有。而一审法院之所以认定杨马代等四人侵权行为持续到2020年3月16日，是因为法院于2020年3月16日才主持调解，在法院调解过程中“四被告已明确表示不再阻挡”。该“不再阻挡”的表示并不能证明杨马代等四人到2020年3月16日前存在持续性阻挡的侵权行为。按照一审法院本次判决的逻辑，该调解活动发生在何时，侵权行为即持续到何时？如果至今没有调解，侵权行为即持续存在至今？事实上自2018年8月9日杨马代等四人参与阻挡之后再无任何阻挡行为发生。青峰发电分公司一再声称“四被告阻挡意志坚决”，法院以立节派出所对包括本案杨马代、杨寿夫在内的询问笔录为依据，主张杨马代等四人侵权行为的实际存在。但是青峰发电分公司所诉排除对其物权的妨害，口头宣称“问题不解决不能施工”能否算作现实的侵权行为？《侵权责任法》第二十一条、《民法典》第一千一百六十七条规定“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”。在这里强调的是“行为”。侵权责任的构成要件中，首先是要有侵权的不法行为。以口头语言的方式只有在特定情况下才能构成侵权行为，且口头语言方式如果构成侵权行为，其侵害的对象也只能是人身权益。显然，无论是《侵权责任法》还是《民法典》的相关规定，针对物权的侵害，必须以实际行为来认定。而在案证据均显示杨马代等四人及其他村民，客观上仅存在一日的实际阻挡行为，村民口头表示会阻挡的语言并不构成侵权，未对青峰发电分公司造成实际阻挡，口头表示不应当以侵权行为对待。三、一审法院拒不执行甘南藏族自治州中级人民法院生效裁定的内容，在没有证据证明的情况下，凭借主观想象认定所谓35万元的损失。关于本案损失认定问题，青峰发电分公司据以主张损失的第6组证据，合议庭评议认为“对原告停产一年的损失不具证明力”，而一审法院依据甘南藏族自治州中级人民法院（2019）甘30民终259号《民事裁定书》“一审判决按照上一年度电费营业收入计算损失依据不足，应当委托第三方评估机构确定损失”的要求委托的评估机构出具的甘泰评字（2020）第006号《资产评估报告》，合议庭认定“不予采信”。本案审理过程中曾经有过两次委托鉴定，第一次委托评估时，被评估机构以违反《司法鉴定程序通则》第十五条第二款为由拒绝鉴定，该规定的具体内容是“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理：（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。”第二次委托评估的评估机构，该鉴定人经法院两次通知均不敢出庭进行说明，如果青峰发电分公司损失客观存在，被拒绝不敢出庭的原因何在？青峰发电分公司无法举证证明自己的损失本应当承担举证不能责任。本案庭审过程中固定资产折旧表、纳税人申报表、《纳税人、扣缴义务人涉税保密信息查询申请表》等证据多系青峰发电分公司自行及评估单位向法院提交，该证据综合显示青峰发电分公司为长期亏损企业，且每年营业利润为负二十多万，已经从根本上证明其主张停产损失的虚妄。而本案法院却依职权做出35万元损失无任何依据，也与甘南州中院已生效裁定相违背，属于原告无法证明损失法官主动创造损失行为。四、一审判决判令杨马代等四人承担本案全部损失、连带责任无证据支持、无事实基础、无法律依据。其一，现有证据中无论是杨马代等四人还是青峰发电分公司提交的证据包括一审法院前往大峪乡政府调取的证据，均证明2018年8月9日阻挡青峰发电分公司清淤是由案涉三个自然村几乎全体村民参与，本案一审判决也认定参与者是“四被告等大峪镇得力村油坊组村民”，本案杨马代等四人仅仅是事发后谈判的村民代表。其二，没有任何证据证明本案杨马代等四人是青峰发电分公司声称的“组织者、领导者”，也没有任何证据证明所有村民的共同故意。相反，大峪镇政府、得力村工作人员均证明，该行为是“村民自发行为”，一审法院认定该行为是“共同侵犯原告合法权益的行为”没有任何证据，该认定是对法律的曲解。我国《侵权责任法》第八条、《民法典》第一千一百六十八条均规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。共同故意侵权，指数个加害人基于共同的故意而实施侵权行为。而共同故意，又称“共谋”，指加害人不仅对自己的加害行为持故意的态度，而且与其他加害人具有意思联络，事前或者事中进行过“沟通”。共同故意，重在强调与他人的共谋。虽然《侵权责任法》第十条、《民法典》一千一百七十条规定“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。但是，该条是对共同危险行为人侵权责任的规定，并不适用本案的情形。本案中三个村村民事先并无共同的意思联络，虽然在同一时间、同一地点实施了同样的行为，此种行为即使构成侵权，本质上仍为单独侵权行为，应当根据《侵权责任法》第十二条、《民法典》第一千一百七十二条的规定，由各加害人承担与各自的过错程度相适应的按份责任，而非连带责任。其三，既然阻挡青峰发电分公司清淤的行为由几乎三个村村民全体参与（杨马代等四人提交的《联名上访信》证明至少有77人参加），青峰发电分公司只选择杨马代等四人起诉当然是其诉讼权利行使的结果，但青峰发电分公司并未向法庭出示任何有效证据证明本案杨马代等四人是所有23户村民阻挡活动的组织者、领导者，在案证据显示其仅仅是参加者。一审庭审中，青峰发电分公司以杨马代等四人代表村民提出了不合理的要求为由，认定其属于组织者、策划者，显然不能成立。在此情况下由杨马代等四人承担所有三个村村民共同阻挡行为的全部结果显然既不合理也不合法。对此，在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中涉及共同侵权人责任就有明确的规定，该解释第五条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同上诉人。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的上诉人应当承担的赔偿份额不承担连带责任”。本案损失既然是共同阻挡的结果，依法应当由所有的“侵权责任人”共同承担责任，青峰发电分公司诉权的行使可以放弃对其他责任人的权利要求或主张，但是不能在形式上或实质上加重杨马代等四人的责任。五、一审法院故意回避证据规则的明确规定，混淆证据来源而任意采信。本案中青峰发电分公司以视频资料来证明村民对其恢复生产工作的阻碍，在庭审中杨马代等四人对其真实性、合法性、关联性均提出异议并且要求观看原始视频及拍摄时间时，青峰发电分公司表示无法提供原始载体。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条“当事人以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体。当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。”的规定，没有提供原始载体的证据属于无法说明证据来源，依法没有效力。而一审法院为了达到袒护青峰发电分公司的目的，故意将该证据表述为以“光碟为载体”并予以认定，事实上青峰发电分公司代理人当庭已经承认该视频系以手机录制，无法提供其原始载体“手机”。在此情形下一审法院竟然认定该视频的有效性，严重违反最高人民法院证据规定。另外，程序方面青峰发电分公司在庭审过程中，当庭将第二项诉讼请求变更为“依据评估报告的734620.00元”，法院判决中载明“变更为946189.79元”不知源于何处。综上，一审法院的判决既没有事实依据也没有法律依据，依法应当予以改判。请求二审法院全面审查所有证据，驳回青峰发电分公司的所有诉讼请求。 青峰发电分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵害、排除对原告正常经营行为的妨碍；2、判令被告连带向原告支付赔偿金1682941.12元；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：舟曲县青峰建筑安装有限责任公司根据舟曲县发展和改革委员会的批复，于2007年2月5日成立青峰发电分公司大峪发电分公司，具体经营大峪沟油房二级电站。2018年7月20日，源于舟曲县大峪沟南侧分支沟道站里铺沟发生的泥石流，造成原告舟曲县青峰发电分公司大峪发电分公司油房二级电站的内引流拦水坝受损和包括四被告在内的大峪镇得力村油房组共23户87人受灾。2018年8月9日，原告为恢复生产组织人员对油房二级电站内引流拦水坝清淤时，遭四被告在内的得力村油房组村民的阻挠，使清淤工作难以进行。为此，双方在清淤现场展开协商，协商中由于分歧较大而发生对峙，场面曾一度混乱。随后，大峪镇人民政府及立节派出所及时派人调处，但终因原告不能满足群众的赔偿请求而调处未果。为避免冲突升级，在大峪镇人民政府的主持下，应包括四被告在内的得力村油房组村民的要求，原告负责人罗建国出具了“电站的事情不解决，电站承诺不发电、不动工，如私自动工发电产生的后果，由青峰发电分公司自负”的承诺书，并停止恢复生产工作。2019年7月16日，原告向一审法院起诉，要求被告停止侵害、排除妨碍，并赔偿损失。2020年3月16日，原、被告双方在法庭的主持下调解时，四被告已明确表示不再阻挡原告的清淤发电行为。一审法院另查明，原告2017年度的发电量为3078.045千/千瓦时、发电量收入为714106.44元，2018年1月至8月的发电量为1328.025千/千瓦时、发电量收入为308101.80元。一审法院认为，民事主体的财产权利及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯；同时，民事主体所实施的民事活动应当规范、公平，不得违反法律，更不得为维护自身权益进而侵害其他民事主体的合法权益。2018年7月20日，源于舟曲县大峪沟南侧分支沟道站里铺沟发生的泥石流，已造成原告及大峪镇得力村油房组部分群众受灾，且现有证据尚不能证明有其他人为因素，故受灾各方积极救灾并尽快恢复生产的行为应予肯定。本案中，原告灾后就油房二级电站内引流拦水坝进行清淤的行为，是对自身合法财产的维护，并未超越经营范围，而四被告提交的现有证据不足以证明原告的清淤行为给包括四被告在内的大峪镇得力村油房组群众造成伤害。因此，四被告等大峪镇得力村油房组群众以该电站拦河坝与此次泥石流灾害有关联为由阻碍原告清淤作业的行为，侵犯了原告对其合法资产的使用、收益权利，被告应当停止侵害。纠纷发生后，在四被告等大峪镇得力村油房组群众的要求下，原告负责人所出具的承诺书是双方立场对抗的结果，并非原告的自愿；况且，在停产期间，大峪镇得力村油房组群众也未表示要撤回或放弃促使原告停工的赔偿条件，故四被告关于大峪镇得力村油房组村民的阻挡行为不是持续性行为、涉案电站至今未能发电完全是由于原告自主决定的理由缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据已查明的事实，四被告虽于2020年3月16日表示不再以任何理由阻挡原告的清淤复工，但在原告起诉时其行为仍处于持续侵权状态。因此，原告关于四被告停止侵害、排除对原告正常经营行为妨碍的请求适当，一审法院予以支持；同时，四被告等大峪镇得力村油房组村民阻碍原告清淤作业、恢复生产的行为，是共同侵犯原告合法权益的行为，应当对其在侵权期间给原告所造成的损失承担连带赔偿责任。但考虑到原告电站与当地群众所处环境较差，不论是维持经营还是生产生活都相对艰难，为使纠纷得以公平处理，合议庭评议后提交一审法院审判委员会讨论，认为以原告2017年发电量收入714106.44元、2018年1月至8月发电量收入308101.80元等实际收入为参考，综合确定原告在被侵权期间的损失为350000.00元较为合理，故四被告应当对该损失承担连带赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条，第十三条，第十五条（一）、（二）、（六）项之规定，一审法院判决：一、被告杨马代、杨寿夫、杨云桥、杨金朝停止侵害原告的合法权益、排除对原告恢复生产的妨碍；二、对原告因被侵权所造成的损失350000.00元，由被告杨马代、杨寿夫、杨云桥、杨金朝承担连带赔偿责任，于判决生效后三十日内付清。案件受理费19946.00元，退费6614.00元，原告负担8432.00元，四被告负担4900.00元。 本院二审期间，青峰发电分公司提交了4张照片、10份录像视频。证明杨马代等四人存在持续侵权的行为。经杨马代等四人诉讼代理人唐毛毛质证认为，青峰发电分公司提交的照片及视频中的人物不是原审四被告及其家人，不能证明原审四被告及其家人存在再次阻挡行为。本院认为，青峰发电分公司所提交的证据不能明确杨马代等四人及其家人身份，该证据与证明目的缺乏关联性，故本院不予采信。杨马代等四人在指定举证期限内没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、侵权责任主体的认定问题。杨马代等四人上诉认为，2018年8月9日阻挡青峰发电分公司清淤是由案涉三个自然村几乎全体村民参与，共同阻挡，是村民自发行为，依法应当由所有的侵权责任人共同承担责任。其四人仅仅是事发后谈判的村民代表，并非“组织者、领导者”，青峰发电分公司起诉请求其四人承担侵权责任不合理也不合法，一审判决由其四人承担全部侵权责任无事实及法律依据。本院经审查认为，2018年8月9日杨马代等四人参与和实施了阻挡行为，应当就其行为承担相应的责任，青峰发电分公司起诉请求其四人承担侵权责任的事实及理由成立，一审判决其四人承担相应的侵权责任正确。二、关于损失的认定问题。杨马代等四人上诉称，其四人及其他村民，客观上仅存在一日的实际阻挡行为，并未持续阻挡，一审判决认定350000.00元的损失缺乏相应证据。青峰发电分公司上诉称，杨马代等四人及相关村民的侵害行为，给青峰发电分公司造成实际经济损失为734620.00元，一审判决认定损失为350000.00元缺乏客观性、准确性。纵观全案，杨马代等四人及相关村民的阻挡行为，客观上给青峰发电分公司造成了经济损失，杨马代等四人称其四人及相关村民仅存在一日的实际阻挡行为，并未持续阻挡，但未提供相应证据。青峰发电分公司上诉主张734620.00元的停产损失，但未提供相应证据予以证明，故其上诉理由不能成立。综上，一审判决以青峰发电分公司2017年发电量收入、2018年1月至8月发电量收入等实际收入为参考，综合确定被侵权期间的损失为350000.00元，并无不当。 综上所述，杨马代、杨寿夫、杨云桥、杨金朝的上诉请求不能成立，应予驳回；舟曲县青峰公司大峪发电分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计26664元，由杨马代、杨寿夫、杨云桥、杨金朝负担13332元，舟曲县青峰公司大峪发电分公司负担13332元。 本判决为终审判决。 审判长 尚 芳 兰 审判员 郭 丽 华 审判员 周毛才让 二〇二一年三月十二日 书记员 丁  媛