广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终1111号上诉人（原审原告）：东莞腾飞内衣模杯有限公司，住所地为广东省东莞市×××××××××××××。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：张保华，广东名成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市威骏不织布有限公司，住所地为广东省东莞市××××××××××。法定代表人：赖某1。委托诉讼代理人：范伟平，广东闻彰律师事务所律师。上诉人东莞腾飞内衣模杯有限公司(以下简称腾飞公司)与被上诉人东莞市威骏不织布有限公司（以下简称威骏公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2020)粤1971民初18972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。腾飞公司向原审法院提出诉讼请求：1.解除腾飞公司与威骏公司之间的买卖合同关系并判令威骏公司立即向腾飞公司退还货款38434元；2.威骏公司向腾飞公司赔偿经济损失420000元；3.威骏公司承担本案全部诉讼费用（含受理费、财产保全费等）。以上合计为458434元。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、东莞市威骏不织布有限公司于判决生效之日起五日内向东莞腾飞内衣模杯有限公司返还货款38434元；二、驳回东莞腾飞内衣模杯有限公司的其他诉讼请求。本案受理费4088.26元，东莞腾飞内衣模杯有限公司已预交，由东莞腾飞内衣模杯有限公司负担3746元，由东莞市威骏不织布有限公司负担342.26元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初18972号民事判决书。腾飞公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.判决维持原审判决第一项；2.判决撤销原审判决第二项并改判解除腾飞公司与威骏公司之间的买卖合同关系，威骏公司向腾飞公司赔偿经济损失420000元；3.判令威骏公司承担本案原审、二审全部诉讼费用（含受理费、财产保全费等）。主要事实及理由：原审判决结果使作为违约方的威骏公司逃避法律责任，而作为守约方的腾飞公司一方蒙受重大损失却无法追偿，这使得腾飞公司期望通过法律手段维权的朴素期望落空。腾飞公司与威骏公司签订熔喷布买卖合同后，威骏公司无正当理由拒不交付剩余大部分货品，导致腾飞公司另寻高价购买替代产品。在此情况下，腾飞公司向威骏公司索赔无果，威骏公司无论如何都应当承担赔偿责任而不仅仅是退款了事。否则，在日后的商事交易过程中，谁都可以为了利益肆意毁约，合同将沦为一张废纸，因为违约成本几乎没有。二、原审判决查明事实不清，认定法律关系不当，适用法律错误，导致判决结果不当。1.原审判决关于腾飞公司与威骏公司于2020年4月14日成立了关于变更2020年2月12日订立的销售合同确定的履行方式而成立新合同的认定有误。事实上腾飞公司与威骏公司均未就新合同达成一致意见。（1）双方并未就更换货物的数量达成一致意见，双方之间未形成新的合同或者最终变更原销售合同约定的履行方式。2020年4月9日，腾飞公司代表姜世刚确实有与威骏公司法人商谈就剩下的未交付的熔喷布换做等值的无纺布，但是这只是腾飞公司单方提出的方案，威骏公司法定代表人一方没有明确表态同意。威骏公司在原审庭审时也陈述双方并未对交换数量形成一致意见。从2020年4月20日威骏公司代表吴丽娟口述是等量替换，也说明威骏公司根本没有诚意换货，因为熔喷布和无纺布价格相差巨大。在换货的数量都没有确定的情况下，根本不能认定双方形成了新的合同，原审关于双方于2020年4月9日形成新的合同或者新的合意的认定，明显有误。（2）在2020年5月8日，威骏公司收到腾飞公司寄发的律师函之前，威骏公司从来都是消极、放任的态度来应付腾飞公司。而在收到腾飞公司的律师函之后，威骏公司才稍微有点举措，如2020年5月8日发出工信局的采购通知、2020年5月14日又说同意之前的2.6吨无纺布更换未交付的熔喷布。（3）双方就更换数量差异巨大，并未达成一致意见，双方未形成新的协议，原审判决关于双方于2020年4月9日形成新的协议的认定，明显不当。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。……”，数量属于合同必备条款，如果数量不能确定，则合同不成立。本案中，双方对更换数量未达成一致意见，合同因缺少必备条款而未成立。（4）腾飞公司主张的是威骏公司违反双方于2020年2月12日签订的销售合同约定，并据此提出索赔，双方于2020年4月9日并未形成新的协议。原审判决关于“威骏公司系违反双方2020年4月9日的协议”的认定与事实不符，因为协议未成立。2.不论上述“新协议”是否成立，威骏公司均应对违反2020年2月12日的销售合同承担违约责任。（1）腾飞公司从未表述过，放弃追究威骏公司逾期交货的违约责任，即使变更合同履行方式也不代表威骏公司就不存在逾期、不构成违约。（2）依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条的规定，即使腾飞公司同意变更履行方式且最后更换完成，也仅仅视为是原销售合同的延续和补充，属于一种“继续履行行为”，不代表威骏公司没有违约，也不代表腾飞公司免除了其之前逾期交货的违约责任。腾飞公司仍有权向威骏公司主张违约责任。（3）威骏公司要求腾飞公司签订“换货申请书”，表明威骏公司意识到其自身即使换货也可能承担违约赔偿，而期望于腾飞公司书面承诺免除其责任。但腾飞公司拒绝出具，腾飞公司该拒绝行为实质就是拒绝放弃追究威骏公司的违约责任。另外，威骏公司于2020年5月14日发送给腾飞公司的书面函件也表明，其自认违约并诚恳道歉以期待获得腾飞公司的原谅和免责，但并未获得腾飞公司的谅解和免责，因为腾飞公司的损失巨大未得到任何赔偿。三、因威骏公司违约导致腾飞公司的差价损失、预期收益损失和诉讼维权的律师费损失，均应由威骏公司承担。因威骏公司未按时交付案涉销售合同项下的698.2千克熔喷布，导致腾飞公司不得不向第三方高价购买同类替代产品，以完成前期已接的口罩订单，履行对腾飞公司客户的合同义务。经多方寻找，腾飞公司才在2020年4月5日用单价530000元/吨的价格向第三方深圳钱记公司购买同类熔喷布，为此多支付了巨额差价。多支付的差价高达331930元，计算方式为698.2千克*（530000元/吨-55000元/吨）/1000=331930元。另一方面，因威骏公司在2020年2月23日至2020年4月5日前，少交付698.2千克熔喷布，导致腾飞公司订单缩减，预期收益减少约300000元。同时，因威骏公司违约，腾飞公司提起本案诉讼追索损失，为此支付律师费10000元，这也是由于威骏公司违约导致腾飞公司的经济损失。综上，上述3项损失合计641930元，腾飞公司在本案仅主张420000元，属于对自身权益的合法处分，且有利于威骏公司。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零八条及第一百一十三条规定，因威骏公司不履行合同义务，构成违约，腾飞公司可以要求其承担赔偿损失的违约责任。原审法院不支持腾飞公司诉请的违约损失赔偿和律师费损失10000元，没有法律依据。针对腾飞公司的上诉，威骏公司的答辩意见如下：1.原审法院查明的事实清楚，适用的法律正确，程序合法，应当予以维持。2.威骏公司在2020年2月20日，关于其防疫物资已经被寮步镇政府纳入统筹范围，无法对外出售。威骏公司未能向腾飞公司提供熔喷布，是因为政府征用不可抗力所导致。二审期间，威骏公司向本院提交了如下证据由东莞市寮步镇社区××××××出具并加盖东莞市寮步镇经济发展局公章的情况说明，拟证明威骏公司是2020年2月20日以后涉及的防疫物资包括熔喷布被政府征用及统筹的事实。腾飞公司对上述情况说明的真实性予以确认，对关联性不予确认。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕腾飞公司的上诉请求，本案二审的争议焦点在于：威骏公司未向腾飞公司交付剩余698.8千克熔喷布是否构成违约。针对上述争议焦点，本院认为威骏公司未向腾飞公司交付剩余698.8千克熔喷布不构成违约，理由如下：首先，根据威骏公司二审提交的情况说明并结合其原审期间提交的证据，寮步镇疫情防控指挥部为保障镇防控物资的需求，与威骏公司签订了采购合同，要求威骏公司全力以赴扩大生产，并由镇政府派员进行现场督导，将防疫物资纳入统筹范围。其次，威骏公司在发现原材料紧张、库存不足，无法按合同约定供应剩余熔喷布时，已多次向腾飞公司反馈相关信息，双方已就解决方案进行了沟通。腾飞公司在原审庭审期间亦表示双方就剩余熔喷布交付事宜曾形成合意，即以同等价值的无纺布进行替代，但后来威骏公司未履行。因此，原审法院认定双方已协商变更剩余未交付的合同标的物，腾飞公司主张威骏公司未交付熔喷布构成违约不成立并无不当，本院予以维持。再次，由于威骏公司未交付熔喷布不构成违约，因此，腾飞公司请求威骏公司赔偿订单损失、另行采购熔喷布的差价依据不足。此外，腾飞公司请求律师费没有合同依据，本院亦不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费7600元（东莞腾飞内衣模杯有限公司已预交），由东莞腾飞内衣模杯有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  刘冬虹审判员  黎淑娴二〇二一年三月三日书记员  温 敏丁伟明