山东省济南市莱芜区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0116民初4216号 原告：田西奎，男，汉族,1971年3月8日出生，住莱芜区。 委托诉讼代理人：马慧，济南莱芜衡平法律服务所法律工作者。 被告:李同高，男，汉族,1956年11月30日出生，住莱芜区。 被告：莱芜市金瑞风电设备有限公司。住址：莱芜区方下镇孙封邱村。 法定代表人：郇小娟，总经理。 委托诉讼代理人：亓桂凤，山东圣宏律师事务所律师。 原告田西奎与被告李同高、莱芜市金瑞风电设备有限公司（以下简称金瑞风电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告田西奎及其委托诉讼代理人马慧、被告金瑞风电公司的委托诉讼代理人亓桂凤，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 田西奎向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款683308.24元及利息(自应支付之日至清偿之日止)、审计费2万元、偿还借款3万元，共计733308.24元。2、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年9月份，被告莱芜市金瑞设备有限公司将办公楼工程承包给原告承建，由被告李同高(时任金瑞公司的副经理)负责与原告对接施工具体事宜。之后，原告如约为被告承建办公楼工程。2014年年底，原告将在建工程进展到基础工程完毕一层建设阶段时，被告金瑞公司的法人因其他融资项目出现资金链短缺问题去往外地，金瑞公司暂停了正常经营，只剩下了包括被告李同高在内的少数人员留守，原告承建的办公楼工程也被迫停工。2016年3月2日，被告李同高应莱芜区方下镇政府环保建设等要求，通知原告将在建的工程全部进行了拆除，并对在建及拆除的工程量进行了确定。针对被告拖欠的工程款，原告多次催要无果，特诉至贵院，望依法判决。 金瑞风电公司辩称：第一、从合同相对性上而言，被告与原告不存在直接的合同关系，被告不欠原告工程价款，直接起诉被告请求支付工程价款，违背合同相对性，缺乏法律依据。（一）被告将涉案办公楼建设发包给了夏乐春（夏乐春，新泰市宫里镇夏家庄村，身份证号），签订了工程施工意向书，约定夏乐春负责给被告融资5000万元，用于公司经营。如果融资成功，涉案工程有夏乐春施工。但夏乐春融资不到位就启动了办公楼的建设，由此导致办公楼因缺乏资金而搁浅，给被告造成了巨大损失。（二）夏乐春没有完成融资，不具备与被告结算工程价款条件，被告不欠付夏乐春工程价款。原告无权主张被告在欠付工程款的范围内承担责任。（三）依据《建设工程施工合同司法解释二》法释【2018】20号第24条（现法释【2020】25号第43条）规定，追加夏乐春为当事人是必经程序。原告虽然是实际施工人，但是原被告之间没有直接的合同关系。夏乐春不参与该诉讼，将无法查清夏乐春与被告之间的工程价款结算、夏乐春与原告之间工程价款的结算。因此，依据以上解释之规定，法院应当追加夏乐春为本案第三人，在查清发包人不欠夏乐春工程价款后，依据合同相对性判决被告不对原告承担责任。第二、原告的的诉讼请求不当，原告无权诉请支付工程价款，也无权请求折价补偿，只能依据双方过错请求赔偿损失，被告只对原告的直接费用承担60%的责任即向原告赔偿243562.94元。（一）一方面被告与夏乐春之间、夏乐春与原告之间的施工合同属于无效合同。合同无效，涉案工程已经交付，可参照合格工程结算工程款。但涉案工程属于违法建筑，已经被责令拆除，事实情况是被告没有接收涉案工程，更没有使用涉案工程，涉案工程对被告而言不存在使用价值。所以，本案原告无权请求支付工程价款，只能依据合同无效的法律后果请求赔偿损失。而对于造成损失的责任，由双方按照过错分别承担。（二）《中华人民共和国建筑法》第61条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”违法建筑尽管其工程质量可能合格，但因其没有建设工程规划许可手续，违反了法律行政法规的强制性规定，因此无法通过竣工验收，工程不能投入使用，工程价值无法体现，也就不能适用原物返还或者折价补偿的原则。况且本案违法建筑已经被责令拆除，直接不具有实用价值，发承包双方只能适用赔偿损失的原则。（三）原告明知涉案工程没有规划许可，被告不属于能够办理而不办理手续的情况，工程已经被责令拆除的事实证实涉案工程属于违法建筑且不能补办手续。因此，发承包双方对涉案工程施工合同关系无效均具有主观过错。对给承包人造成的“工程价款”的损失，发包人承担60%的主要责任，实际施工人应该承担40%的责任。其他损失或费用双方各自承担。《合同法》第58条（《民法典》157条）规定了损失赔偿的基本原则。法释【2018】第20号第3条和法释【2020】第25号第6条对损失赔偿问题做出了明确的规定。结合以上法律规定，被告仅负有按照过错赔偿原告支付的人工费、材料费和机械费的义务，并且对原告的以上损失承担主要赔偿责任。原告明知涉案工程项目没有合法规划手续，仍然施工，对自己的过错应该承担次要责任。（四）被告对《鉴定意见书》鉴定的工程造价，只认可“人工费、材料费和机械费”相关的直接费用405938.24元（423079元减去没有实际发生的费用17140.76元），被告按照60%的过错对原告承担赔偿损失405938.24元×60%=243562.94元的责任。被告对于其他计取的费用不予认可。 被告没有接收、使用涉案工程项目，对于该部分损失，在实际施工人自行承担其他损失的前提下，被告自行承担涉案工程被拆除而导致不能使用的损失。第三、原告的起诉超过诉讼时效，被告参与本案程序不代表被告认可原告的实体权利。基于此被告不承担对原告的赔偿责任。正如原告诉称的，工程被迫于2014年年底停工，此时原告的合同权益受到损害，原告应向其相对人提出权利主张，但原告没有在法定诉讼时效期间内提起诉讼，因此本案已经超过法定诉讼时效。原告称2016年3月2日原告拆除地上建筑物，是原告恢复无效合同到原始状态，不构成对诉讼时效的中断。即便从2016年3月2日起重新起算诉讼时效至原告提起本案诉讼，也超过了法定诉讼时效3年的规定。第四、原告诉称李同高是被告的施工管理人员不属实。李同高不是被告的施工管理人员，原告诉称的李同高的职务和职责均不属实，李同高不对原告承担任何责任。第五、关于原告当庭增加的审计费两万元，原告并没有向被告提交工程结算报告，也没有向夏乐春提交工程结算申请，因此本案不属于原告提交结算报告而被告或者是夏乐春不予给予审核确认。因无效合同而造成的损失，依据司法解释2020第25号第六条之规定应当由原告承担举证责任，因此对于支出的鉴定费用是原告履行其法定义务的支出，不属于被告的行为而给原告造成的损失，该费用应当由原告承担。第六、原告主张偿还借款三万元，与本案不属于同一法律关系，欠款是否属实应另案审查确定。综上，请法庭驳回原告对被告的诉讼请求。 李同高辩称：我不是金瑞公司的分管负责人而是亓汉超，是亓汉超一手负责，我负责车间的机械加工、电气焊，并没有参与到办公楼的建设。公司停工，我和孟宪福、孙兆安在公司看家，相关部门方下镇副镇长去公司催拆除办公楼，我通知田西奎，我把相关部门的意见告诉田西奎，田西奎让我们给他作证他把建筑拆了，签字时是晚上，内容啥也不清楚，原告起诉我无法无据。 庭审，原告对被告的答辩意见反驳：（一）原告承建被告金瑞风电办公楼工程并不是由夏乐春转包给原告的，在庭前质证过程中原告提交了被告金瑞公司工地负责人亓汉超为原告书写的证明以及质证时被告金瑞公司申请亓汉超出庭的证言，可以证实涉案的工程是原告直接承建的，不存在被告金瑞公司将工程承包给夏乐春又将工程承包给原告的事实。被告李同高为原告所书写的证明也证实了这一事实。质证过程中被告金瑞公司也认可涉案工程是由原告承建。（二）涉案工程是被告金瑞风电的经理李奎实（法人郇小娟的丈夫）安排原告施工的，施工图纸也是其交给的原告，让原告按照施工图纸进行施工。之后原告承建的在建工程被拆除，也是由被告金瑞公司的副经理李同高通知的原告让原告拆除的，并在拆除之日对原告在建工程量以及拆除工程量进行了确认，对于在建工程未竣工、在建工程被拆除这一系列的行为原告不存在任何的过错，不应当承担过错责任，原告的在建工程如果建设完毕经验收的话会验收为合格工程，并不是原告导致承建的工程不能竣工验收，是因为被告金瑞公司的行为才导致工程在未竣工的情况下就被相关部门责令拆除，存在过错也是被告金瑞公司的过错。根据合同法第283条、第284条以及民法典第804条、第803条之规定，是因为作为发包人的被告金瑞公司的原因致使原告承建的工程中途停建、最后拆除，原告有权要求金瑞公司支付相应的材料款人工费以及其他的损失。（三）原告主张审计费用两万元，原告依据被告李同高以及金瑞公司的工地施工员亓汉超书写的证明，做出了工程预决算报告书，是被告不认可该报告书，原告才向法院申请委托相关部门对涉案工程进行审计评估，所增加的费用两万元应当由被告金瑞公司承担。（四）原告主张借款三万元是被告金瑞公司的经理李奎实在在建工程之初用于购买建筑工程材料向原告借款三万元，该借款与涉案工程具有关联性，原告要求被告金瑞公司一并偿还并无不当，既能节约诉讼成本也能解决双方当事人的纠纷。（五）关于诉讼时效的问题，原告承建的被告金瑞公司的办公楼工程因2014年底被告金瑞公司的法人因资金链问题去往外地，暂停所有的经营活动，原告的在建工程才被迫停工，被告金瑞公司也未明确表示不让原告继续进行施工，所拖欠的工程款原告也多次向被告的留守人员进行交涉，在建的工程如何继续施工原告也多次和留守人员进行沟通，留守人员告诉原告因金瑞公司的法人联系不到，只能暂时搁置。原告与金瑞公司虽然未签订书面建设施工合同但双方的合同一直在实际履行，在被告金瑞公司没有明确提出解除合同的情况下，双方之间的诉讼不适用诉讼时效三年的规定，因此被告辩称超过诉讼时效的观点是不正确的。（六）涉案工程经法院技术室委托审计部门进行审计，被告金瑞公司全程参与技术室双选机构、审计部门的整个鉴定过程，并向审计部门提供了涉案工程的施工图纸等相关材料，并对相关的工程量进行对接确认，可以证实被告金瑞公司对于涉案的在建工程是由原告施工的是明知的，被告认为的应追加夏乐春为第三人没有事实和法律依据。（七）李同高以前在公司做技术员，后来公司不干了，是李奎实指示其在公司管理，拆除时是李奎实给李同高打的电话，让李同高告诉原告让拆除地上建筑物并有照片为证，所有拆除都是李奎实的意思。拆除时，因为李奎实不在现场，所以拆除时就让李同高给原告签了字证实工程量结算用。后来被告否认工程量，由法院委托鉴定部门审计。 本院经审理认定事实如下：2014年9月被告金瑞风电公司将办公楼施工工程交由原告承建，工程进展到基础工程完毕一层建设阶段时，原告承建的办公楼工程因被告金瑞风电公司资金问题被迫停工。2016年3月涉案工程因属违建被拆除，公司留守人员李同对承建建及拆除的工程量进行了确认。案件审理过程中，原告依据李同高以及金瑞公司的工地施工员亓汉超书写的证明所做出了工程预决算报告书，被告金瑞风电公司不认可，依原告申请本院依法委托对涉案工程进行审计评估鉴定原告为涉案工程支付的相应的材料款及人工费、其他的损失，并支付鉴定费两万元。山东瑞华工程咨询有限公司出具的鉴定意见书显示涉案工程造价为683308.24元。被告金瑞风电公司对该鉴定意见只认可“人工费、材料费和机械费”相关的直接费用405938.24元（423079元减去没有实际发生的费用17140.76元）。原告诉讼请求中主张被告金瑞风电公司的经理李奎实在工程之初为用于购买建筑工程材料向原告借款三万元，陈述该借款与涉案工程具有关联性，要求被告金瑞风电公司一并偿还。 本院认为，涉案工程的施工承建与因属违建工程被拆除，原告作为实际施工人并无过错，原告因涉案工程支付花费的款物及人工费等，应当由被告金瑞风电公司承担。原告的经济损失有鉴定意见书为证，本院予以采纳支持；被告金瑞风电公司只认可直接费用405938.24元以及其他答辩、质证意见，均无充分证据证实，不予采信；关于被告金瑞风电公司辩称的诉讼时效问题，因无证据表明原告主张的工程款何时被拒绝，无法确定原告的权利何时被侵犯，故不能简单机械的适用“三年”的诉讼时效规定界定处理本案，对被告的该辩称不予采纳；原告主张的鉴定费虽系原告为主张权利支出，但应认定为系原告的合理的必要的损失，且系被告不认可工程决算书造成，被告应予承担该鉴定费损失；关于原告主张的借款无证据表明用于涉案工程中，且不属于同一个法律关系，对原告的该项主张本案中不予处理。原告主张的利息损失，符合法律规定予以支持，但主张“自应支付之日”不明确，且无证据证实，依据规定本院支持自起诉立案后审计确定工程款之日即支持自2021年1月14日起至清偿之日止期间的利息。 关于被告李同高责任问题，庭审已查明，原告亦表示不再要求李同高承担责任，故本案判决处理不再涉及。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告莱芜市金瑞风电设备有限公司与本判决生效之日起十日内赔偿涉案工程施工损失683308.24元及利息（以683308.24元为基数，自2021年1月14日起至实际付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 二、被告莱芜市金瑞风电设备有限公司与本判决生效之日起十日内赔偿原告鉴定费损失20000元。 三、驳回原告本案主张3万元借款的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取7454元元，由被告莱芜市金瑞风电设备有限公司负担5417元，原告负担2037元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员 亓 珉 二〇二一年三月二十五日 书记员 康佳慧