广西壮族自治区百色市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）桂10行终10号 上诉人（一审原告）：广西金路投资建设有限公司，地址：广西贵港市江北西路石羊塘马胖岭东小区239号。 法定代表人：林贵荣，该公司总经理。 委托代理人：卢高明，广西通诚律师事务所律师。 委托代理人：唐维维，广西通诚律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：田林县人力资源和社会保障局，地址：广西田林县财富商城新昌花园108号。 法定代表人：黄国性，该局局长。 原审第三人：贺庭寿，男，1966年1月7日出生，汉族，农民，住广西田林县。 委托代理人：贺汤飞，男，1997年10月8日出生，汉族，住广西田林县。系贺庭寿的儿子。 原审第三人：覃玉堂，男，1974年10月8日出生，壮族，农民，住广西田阳县。 上诉人广西金路投资建设有限公司（以下简称为金路公司）诉被上诉人田林县人力资源和社会保障局（以下简称为田林县人社局）、原审第三人贺庭寿、覃玉堂工伤认定纠纷一案，不服田林县人民法院（2020）桂1029行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通知当事人于2021年3月4日到庭进行举证、质证、调查辩论。上诉人金路公司的委托代理人卢高明、被上诉人田林县人社局的行政负责人李剑副局长、原审第三人贺庭寿的 2 委托代理人贺汤飞、原审第三人覃玉堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明：原告金路公司是依法登记成立的企业，主要经营公路、港口、市政工程等活动。2019年11月12日原告将其承建的“田林至凌云二级公路5标段路面”工程分包给第三人覃玉堂。同年11月份覃玉堂请来第三人贺庭寿完成原告承包的工程项目，且未签订书面劳动合同。2019年12月4日晚上19时许，贺庭寿在凌云至田林××××标段工地（利周地带）做工，在用水冲洗挖机履带时，突然挖机摆动，导致右腿不慎被夹在履带与钢模之间导致受伤。当即被送往田林县人民医院，后转到右江民族附属医院治疗，医院诊断为：1.右足压伤并前足坏死；2.右外踝骨折。2020年3月9日原告贺庭寿儿子贺汤飞向被告田林县人社局申请工伤认定，同日被告作出田人社工受字〔2020〕07号工伤认定申请受理通知书。2020年3月25日被告向原告作出田人社工举字〔2020〕03号《工伤认定限期举证通知书》，告知其提供相关材料，如未按照规定期限提交举证材料，被告将依法作出工伤认定结论，原告接到通知书后，未提供证据，也没有做出任何陈述、申辩。被告于2020年5月8日作出田人社工认字〔2020〕10号工伤认定决定书，确认贺庭寿于2019年12月4日在原告工作场地内从事与工作有关的收尾性工作受到事故伤害致右足压伤、前足坏死和右外足踝骨折，符合《工伤保险条例》第十四条第（二）项的规定，认定为工伤。并通过邮寄方式将认定书于同年5月28日送达金路公司。原告对被告作出的认定书不服，遂提起行政诉讼。另查明，本院依法向第三人覃玉堂送达应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、开庭传票等法律文书，第三人覃玉堂没有答辩，也没有提供证据，且无正当理由未到庭参加诉讼。 本案争议焦点：被告作出的工伤认定决定书事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否准确。 一审法院审理认为：根据《工伤保险条例》第五条“国务院社会保险行政 3 部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，被告作为县级社会保险行政部门，具有依法作出工伤认定的法定职权。本案中，原告将其承建的“田林至凌云二级路5标段路面”工程发包给覃玉堂，覃玉堂招用贺庭寿在工地从事一些与工作有关的收尾性工作，后贺庭寿在提供劳动的过程中受到事故伤害，根据《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的规定：职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。贺庭寿系在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故伤害，应认定为工伤。根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位;”的规定，虽然第三人贺庭寿在受伤时与原告不存在劳动关系，但作为涉案工程系由原告向自然人覃玉堂转包，且无证据证明覃玉堂具有用工主体资格。第三人贺庭寿在该工地由覃玉堂承包的路面工程工作时受伤，应当由具备用工主体资格的原告承担工伤保险责任。综上，田林县人社局于2020年5月8日作出《工伤认定决定书》（田人社工认字〔2020〕10号）的具体行政行为认定的事实清楚，程序合法，适用法律准确。至于第三人覃玉堂经传票传唤无正当理由拒不到庭，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第七十九条第二款规定，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告广西金路投资建设有限公司的诉讼请求。 上诉人金路公司上诉请求：1、请求百色市中级人民法院依法撤销田林县人民法院(2020)桂1029行初10号行政判决书;2、依法改判撤销被上诉人田林县人力资源和社会保障局对第三人贺庭寿作出 4 的田人社工认字〔2020〕10号《工伤认定决定书》;3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:一、上诉人与原审第三人覃玉堂签订《劳务分包合同》，覃玉堂雇佣贺庭寿从事杂工、临时工的工作，上诉人与覃玉堂之间是分包关系，覃玉堂与贺庭寿之是是劳务雇佣关系，上诉人与贺庭寿之间无建立劳动关系或雇佣关系的合意，贺庭寿也不受上诉人的管理或从事上诉人安排的劳动，被上诉人认定贺庭寿与上诉人之间存在劳动关系错误。二、被上诉人在作出工伤认定书时，对于是否存在劳动关系这一基础事实，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任。判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征进行综合认定;工作证、工资表、出入证等是判定劳动关系存在的主要外在显征，用人单位是否对劳动者进行工作安排及劳动纪律管理是认定劳动关系的主要内在特征。本案中，第三人在向被上诉人申请工伤认定时未能提供的任何证据证明上诉人与第三人之间存在劳动关系的证个明。根据《工伤保险条例》第十八条，提出工伤认定申请应当提交：(一)工伤认定申请表;(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)的相关规定，贺庭寿应先向劳动仲裁委员会申请确认劳动关系之后，才符合申请工伤认定的条件。三、第三人贺庭寿在田林县人民法院提供(2020)桂1029民初566号劳务者受害责任纠纷案诉讼，其也已经从行动上认可与上诉人之间不存在劳动关系，不应被认定为工伤。综上所述，田林县人民法院作出的一审判决确有错误，请求二审人民法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。 被上诉人田林县人社局辩称:一、一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。一审判决已经依法查明案件事实。理由有以下几点:(一)田林县人社局工伤认定行政部门依法受理其工伤认定申请，程序正确合法。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定:“用人 5 单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证;(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”在本案中一审第三人贺庭寿在工伤认定申请时向田林县人社局工伤认定行政部门提供了微信转账记录聊天记录(有标注“工资”)及证人证言，已满足在未签订劳动合同的情况下证明劳动关系存在事实的条件。(二)上诉人主张与贺庭寿不存在劳动关系，但并未在规定时间内履行举证责任和行使申辩权利。根据《工伤保险条例》(国务院第586号)第十九条:“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《广西壮族自治区实施办法》(广西壮族自治区政府令第117号)第十六条:“依法应当由用人单位承担举证责任的，用人单位应当在收到社会保险行政部门的举证通知书后在规定的期限内进行举证;用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定结论。”和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条:“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。”在本案中，上诉人在收到《举证通知书》后从未对双方是否存在劳动关系的问题提出异议并且从未提交认为不是工伤或不存在劳动关系的相关证据材料，因此，田林县人社局工伤认定行政部门依法作出工伤结论正确合法。(三)在原审中第三人贺庭寿提交的团体意外伤害保险单是作为存在劳动关系有力证据。根据《保险法》第三十一条规定人身保险合同投保人对下列人员具有保险利益:(一)本人; 6 (二)配偶、子女、父母;(三)前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属;(四)与投保人有劳动关系的劳动者。因此，团体人身险保险单为证据可证明原审第三人贺庭寿与上诉人的保险利益应当是基于用人单位与劳动者的特定身份关系而产生的。(四)上诉人认为与原审第三人覃玉堂签订的是《劳务分包合同》，是属于分包关系，覃玉堂雇佣贺庭寿做杂工是雇佣关系所以上诉人与贺庭寿不存在劳动关系是认知错误。根据人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第七条:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题》(法释〔2014〕9号)第三条第(四)项:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持:(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”在本案中，上诉人一直认可第三人覃玉堂是本公司职工并且将工程发包给覃玉堂，而第三人贺庭寿系覃玉堂请来完成上诉人承包的工程项目的农民工，上诉人将工程项目违法分包给不具备用工主体资格的第三人覃玉堂在前，工伤事故在后，上诉人用违法的行为事实来否定职工的合法权益，这是认知错误也是对法律的曲解，因此，上诉人应承担本次事故的工伤保险责任。(五)上诉人认为不直接与劳动者签订劳动合同即不存在劳动关系是对法律法规的曲解，所以其上诉请求没有事实和法律依据。在本案中上诉人与第三人覃玉堂、第三人贺庭寿的用工模式具有大范围的普遍性，且上诉人也为第三人贺庭寿购买团体意外伤害保险，是形成实质劳动关系。如果不签订书面劳动合同，就认定不存在劳动关系的理论成立，这在社会实践中，将严重损害劳动者的 7 合法权益，也会让不良商家用人单位为了规避企业责任和风险，而不与劳动者签订劳动合同，或是分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，这显然与《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》、《工伤保险条例》和《保障农民工工资支付条例》等保障劳动者法律法规的立法精神相违背。二、被上诉人作出的《工伤认定决定书》认定事实清楚，程序符合规定，并不具备撤销行政行为的情形。根据人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》(人社部发〔2013〕34号)第五条规定:“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。”该条款中明确规定是在受理工伤认定申请后，发现存在劳动关系争议且无法确认的才需要告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在本案中工伤受理阶段，原审第三人贺庭寿在事故伤害发生之日起一年内向田林县人社局工伤认定行政部门提交了《工伤认定申请表》、与用人单位存在劳动关系(包含事实劳动关系)的证明材料(微信聊天记录及转账记录、其他劳动者证人证言)及诊断证明材料，符合《工伤保险条例》规定的符合受理情形。在调查取证阶段，田林县人社局工伤认定行政部门依法向上诉人发出《举证通知书》，上诉人在收到《举证通知书》后从未对双方是否存在劳动关系的问题提出异议，且从未提交认为不是工伤或不存在劳动关系的相关佐证材料，田林县人社局工伤认定行政部门即可认为本案中双方不存在劳动关系争议，且无法确认的情形，因此没有必要引导当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上述请求，缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。 原审第三人贺庭寿述称：一、第三人与上诉人存在事实劳动关系。一审判决关于第三人进入上诉人承建的田林至凌云二级公路5标段路面工程做工的事实，第三人原系上诉人聘请守夜工人。之后，又由原审第三人覃玉堂聘请为 8 现场工人。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，即便存在劳务分包，但因第三人覃玉堂不具有劳务分包相关资质，第三人与上诉人之间当然存在事实劳动关系。一审判决关于第三人与上诉人存在事实劳动关系的事实认定正确，上诉人关于第三人与上诉人之间无建立劳动关系或雇佣关系的主张没有事实和法律依据。二、关于上诉人提出应先通过确认劳动关系才能认定工伤的问题第三人向被上诉人提出工伤认定申请后，被上诉人严格依照法定程序向上诉人送达相关行政法律文书，上诉人接到相关行政法律文书后，不按法律规定进行举证，也未作陈述或申辩,拒不配合被上诉人的相关调查。对此，被上诉人依据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”作出工伤认定，这是上诉人放弃自己的权利产生的不利后果。三、上诉人认为第三人已经向田林县人民法院提起劳务者致害责任纠纷的诉请，上诉人据此认为第三人与上诉人不存在劳动关系。第三人认为上诉人的这一理由是不成立的。第三人基于劳务者致害责任纠纷提起诉讼，与本案工伤行政法律关系没有关联。劳动关系与劳务关系两者之间并不冲突，根据自由处分原则，第三人有权选择何种渠道维权，与本案没有关系，也不受本案结果影响。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序正当，应当予以维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，依法维持一审判决，维护第三人的合法权益。 第三人覃玉堂述称：一审判决正确，但认定事实部分有误。一审法院对我招用贺庭寿在工地从事收尾性工作与事实不符，我只是雇请他白天运送钢模，晚上看守设备。 9 二审审理期间，各方当事人均无新证据提交。 本院经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；......”本案中，贺庭寿在凌云至田林××××标段工地，用水冲洗挖机履带时，右腿不慎被夹在履带与钢模之间受伤。该路面铺设劳务工程为上诉人金路公司分包给原审第三人覃玉堂。以上事实有经一审庭审质证的《混凝土路面铺设劳务分包合同》、调查笔录等证据予以证实。贺庭寿在工作时间在上诉人的工地从事冲洗挖机履带工作受到伤害，符合认定工伤的条件。上诉人称贺庭寿是覃玉堂雇佣从事杂工的临时工，覃玉堂与贺庭寿是劳务雇佣关系，上诉人与贺庭寿之间无建立劳动或雇佣关系。被上诉人认定上诉人与贺庭寿存在劳动关系错误，作出的工伤认定亦是错误的。本院认为，根据《最高人民法院》第三条第一款第四项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”上诉人作为用工单位将混凝土路面铺设劳务工程转包给不具备用工主体资格的覃玉堂，被雇佣的贺庭寿从事承包业务因工受伤的，上诉人应为承担工伤保险责任的单位。被上诉人认定上诉人承担工伤保险责任，符合上述司法解释的规定。上诉人称贺庭寿与上诉人之间是否存在劳动关系应该由主张存在劳动关系的一方当事人承担举证责任。本院认为，根据《工伤保险条例》第十九条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实， 10 用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。......职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”和《广西壮族自治区实施办法》第十六条规定：“依法应当由用人单位承担举证责任的,用人单位应当在收到社会保险行政部门的举证通知书后在规定的期限内进行举证;用人单位拒不举证的,社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据,依法作出工伤认定结论。”上诉人作为用人单位不认为贺庭寿是工伤的，应由上诉人承担举证责任。本案被上诉人向上诉人发出《工伤认定限期举证通知书》，限定上诉人在收到通知书之日起7日内提交相关证据材料，上诉人收到该通知书后未举证，也没有对贺庭寿与上诉人不存在劳动关系提出异议。被上诉人根据贺庭寿提供的证据和被上诉人调查取得的证据，作出工伤认定，符合上述条例的规定。 综上,上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人广西金路投资建设有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  罗锡平 审判员  盘宏权 审判员  许彩乐 11 二〇二一年三月三十日 书记员  黄凤珍