重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）渝05刑终39号原公诉机关重庆市江津区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈诚，男，1977年2月20日出生于重庆市江津区，住重庆市江津区。2019年4月3日因本案被抓获，次日被刑事拘留。同年5月10日被逮捕。现押于重庆市江津区看守所。辩护人（援助）吴飞，重庆红岩律师事务所律师。原审被告人周祥(别名周兵)，男，1972年1月13日出生于重庆市江津区，住重庆市江津区。2019年4月3日因本案被抓获，次日被刑事拘留。同年5月10日被逮捕，2020年10月2日被取保候审。原审被告人丁贤中，男，1964年12月13日出生于重庆市九龙坡区，住重庆市九龙坡区。2019年4月3日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，2020年8月2日被监视居住。原审被告人牟长青，男，1971年7月24日出生于重庆市江津区，住重庆市江津区。2019年4月3日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，2020年6月2日被取保候审。原审被告人舒渔波，女，1995年5月20日出生于重庆市江津区，住重庆市江津区。2019年4月3日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，2020年9月2日被取保候审。原审被告人彭公明，男，1975年2月9日出生于重庆市江津区，住重庆市江津区。2019年4月3日因本案被抓获，次日被刑事拘留，2020年5月10日被重庆市江津区人民法院取保候审。原审被告人陶家正，男，1976年2月26日出生于重庆市江津区，住重庆市江津区。2019年4月3日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，2020年4月2日被取保候审。原审被告人李瑛，女，1984年6月7日出生于重庆市江津区，住重庆市江津区。2019年4月15日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，2020年7月5日被重庆市江津区人民法院取保候审。原审被告人邹华忠，男，1968年6月28日出生于重庆市江津区，住重庆市江津区。2019年4月3日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，2019年12月14日被取保候审。原审被告人刘敏，女，1978年6月7日出生于重庆市江津区，住重庆市江津区。2019年4月15日因本案投案，2020年4月15日被重庆市江津区人民法院取保候审。原审被告人张甫兰，女，1968年2月11日出生于重庆市江津区，住重庆市江津区。2019年4月9日因本案投案，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，2020年4月2日被取保候审。原审被告人文平，男，1972年11月14日出生于重庆市江津区，住重庆市大渡口区。2018年9月17日因本案投案，次日被取保候审。因涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年4月13日投案，次日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于重庆市江津区看守所。原审被告人陈永勇，男，1977年7月27日出生于重庆市江津区，住重庆市江津区。2019年4月3日因本案投案，2020年4月3日被重庆市江津区人民法院取保候审。原审被告人肖治华，男，1967年5月9日出生于重庆市江津区，住重庆市江津区。因犯贩卖毒品罪，于2003年被云南省普洱市中级人民法院判处无期徒刑，2015年3月刑满释放。2019年4月3日因本案投案，2020年4月3日被重庆市江津区人民法院取保候审，同年11月6日被逮捕。现押于重庆市江津区看守所。原审被告人徐文峰，男，1979年12月7日出生于重庆市江津区，住重庆市江津区。2019年5月28日因本案投案，2020年5月27日被重庆市江津区人民法院取保候审。重庆市江津区人民法院审理重庆市江津区人民检察院指控原审被告人陈诚、周祥、丁贤中、牟长青、舒渔波、彭公明、陶家正、李瑛、邹华忠、刘敏犯职务侵占罪；文平犯生产、销售伪劣产品罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪；张甫兰、陈永勇、肖治华、徐文峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年11月6日作出（2020）渝0116刑初90号刑事判决。陈诚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料、审查上诉状、讯问陈诚，审阅辩护人提交的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市江津区人民法院认定：一、职务侵占及掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实被告人舒渔波、李瑛、刘敏均系重庆市某水泥（集团）有限公司（以下简称某水泥公司，系本案被害单位）计量员，被告人邹华忠系公司保安。上诉人陈诚，原审被告人丁贤中、牟长青、彭公明、周祥、陶家正和皮洪（已死亡）均系重庆市江津区某汽车运输有限责任公司的驾驶员，负责某水泥公司的水泥运输工作。2017年1月至2018年9月期间，陈诚、周祥、皮洪等人为非法占有某水泥公司的水泥，伙同舒渔波、李瑛、刘敏、邹华忠、丁贤中、牟长青、彭公明、陶家正等人，利用舒渔波、李瑛、刘敏等人的职务便利，在陈诚、丁贤中、牟长青、彭公明、周祥、陶家正、皮洪等人驾驶水泥罐车装运远超标准吨数的425型号散装水泥出厂时，采用虚假计量或者利用干扰器直接更改地磅计量数值的方式，将陈诚等人驾车装运出厂的水泥吨数修改为标准吨数后放行出厂。邹华忠利用巡查、监督的职务便利，在陈诚、周祥、丁贤中、牟长青、彭公明、陶家正、皮洪等人驾车装运水泥期间为其进行掩护、提供信息，帮助其顺利将水泥装运出厂。陈诚、周祥等人将多装运出厂的部分水泥转移到事先准备好的其他空车上，然后将这部分水泥以明显低于市场价的价格予以销售。张甫兰、文平、肖治华、陈永勇明知陈诚、周祥等人的水泥系犯罪所得的情况下，仍予以收购，并通过微信或银行转账的方式将钱款转给陈诚、周祥等人。徐文峰在明知陈诚等人的水泥系犯罪所得的情况下，帮助陈诚、周祥等人运输、销售盗窃来的水泥。陈诚、周祥等人将水泥出售给张甫兰、文平、肖治华、陈永勇和陈东、李军、孙传凤等人后，将所获赃款通过微信转账与丁贤中、牟长青、彭公明、周祥、陶家正、舒渔波、李瑛、刘敏、邹华忠等人私分。经重庆市江津区价格认证中心认定，陈诚、周祥等人非法占有并出售的水泥共计价值1545435元。经统计，陈诚涉案金额1275433元；周祥涉案金额为347756元；丁贤中涉案金额为438078元；舒渔波涉案金额386484元;彭公明涉案金额296670元;牟长青涉案金额349384元;陶家正涉案金额223775元;邹华忠涉案金额为220078元;李瑛涉案金额175235元;刘敏涉案金额118574元。张甫兰收购水泥22次，涉案金额221642元；文平收购水泥19次，涉案金额250345元；肖治华收购水泥30次，涉案金额399121元；陈永勇收购水泥17次，涉案金额213797元；徐文峰参与运输水泥4次，涉案金额66106元。二、销售伪劣产品的犯罪事实2017年7月至11月期间，邓某因修建九龙园区盘龙南园工程体育公园项目，向李秋儒(已判决)购买混凝土。在李秋儒的要求下，被告人文平以C20标号混凝土冒充C30混凝土销售给邓某，后导致项目验收不达标。经统计，文平销售混凝土的金额为215765元。2018年9月17日，被告人文平主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实，还赔偿邓某经济损失35万元并取得其谅解。2019年4月3日，陈诚、周祥、陶家正、舒渔波、牟长青、彭公明、邹华忠、丁贤中被抓获归案；同日，陈永勇、肖治华经民警电话通知后主动投案；2019年4月9日，张甫兰经民警电话通知后主动投案；2019年4月13日14时许，文平经民警电话通知后主动投案；2019年4月15日，李瑛被抓获归案，刘敏经民警电话通知后主动投案；2019年5月28日，徐文峰经民警电话通知后主动投案。邹华忠、文平、张甫兰、肖治华、徐文峰、陈诚、周祥、丁贤中、牟长青、舒渔波、彭公明、陶家正、李瑛、刘敏、陈永勇如实供述主要犯罪事实。李瑛退出违法所得15000元；刘敏退出违法所得14180元；邹华忠退出违法所得34100元；牟长青退出违法所得83348元；丁贤中退出违法所得89735元；，彭公明退出违法所得39600元；文平退出违法所得85645元；陈永勇退出违法所得35000元；肖治华退出违法所得70000元；徐文峰退出违法所得10000元。认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、指认现场笔录及照片、辨认笔录及照片、水泥单价证明、银行交易明细、微信聊天记录、统计表、送货单、建设施工合同、会议记录、营业执照、劳动合同、缴款凭证、刑事判决书、谅解书、抓获经过及情况说明，价格认证结论书、司法鉴定意见书，证人陈某1、李某1、孙某、梁某、田某、杜某、彭某、宋某、李某2等人的证言，被害人邓某、陈某2的陈述，被告人陈诚、周祥、丁贤中、牟长青、舒渔波、彭公明、陶家正、李瑛、邹华忠、刘敏、文平、张甫兰、陈永勇、肖治华、徐文峰的供述与辩解等。重庆市江津区人民法院认为，原审被告人舒渔波、李瑛、刘敏、邹华忠作为重庆市某水泥（集团）有限公司的员工，伙同上诉人陈诚，原审被告人周祥、丁贤中、牟长青、彭公明、陶家正等人，利用职务便利，非法侵吞公司水泥，其中陈诚犯罪数额巨大，舒渔波、李瑛、刘敏、邹华忠、周祥、丁贤中、牟长青、彭公明、陶家正犯罪数额较大，其行为均构成职务侵占罪。张甫兰、陈永勇、肖治华明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。徐文峰明知是犯罪所得而予以转移、运输，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。文平将产品以次充好予以销售，犯罪金额为215765元，其行为已构成销售伪劣产品罪；文平明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为还构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人刘敏虽经侦查机关电话通知后主动投案，但在侦查机关已掌握其犯罪事实后，开始并未如实供述犯罪事实，故不应认定其为投案自首。文平一人犯数罪，应当数罪并罚。陈诚、周祥在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当对其参与、指挥的全部犯罪事实处罚；舒渔波、李瑛、刘敏、邹华忠、丁贤中、牟长青、彭公明、陶家正在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。肖治华曾因故意犯罪被判处无期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。张甫兰、文平、肖治华、徐文峰经侦查机关通知后主动投案，归案后如实供述了犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。陈诚、周祥、丁贤中、牟长青、舒渔波、彭公明、陶家正、李瑛、邹华忠、刘敏、陈永勇归案后如实供述了犯罪事实，可以从轻处罚。丁贤中、牟长青、邹华忠、彭公明、李瑛、刘敏、文平、徐文峰均退出违法所得，可以从轻处罚。文平赔偿了被害人邓某经济损失并取得其谅解，对其所犯销售伪劣产品罪可以从轻处罚。陈诚、周祥、丁贤中、牟长青、舒渔波、彭公明、陶家正、李瑛、邹华忠、刘敏、文平、张甫兰、陈永勇、肖治华、徐文峰均自愿认罪认罚，故决定采纳公诉机关的量刑建议，对陈诚、周祥、丁贤中、牟长青、舒渔波、陶家正从轻处罚，对被告人文平、肖治华减轻处罚，对邹华忠、彭公明、李瑛、刘敏、陈永勇从轻处罚并适用缓刑，对张甫兰、徐文峰减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人陈诚犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、被告人周祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人丁贤中犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。四、被告人牟长青犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。五、被告人舒渔波犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月。六、被告人彭公明犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月。七、被告人陶家正犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。八、被告人邹华忠犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。九、被告人李瑛犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。十、被告人刘敏犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。十一、被告人张甫兰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币贰万元。十二、被告人文平犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币拾贰万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币贰万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币拾肆万元。十三、被告人陈永勇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币贰万元。十四、被告人肖治华犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币贰万元。十五、被告人徐文峰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币壹万元。十六、责令被告人陈诚、周祥、丁贤中、牟长青、舒渔波、彭公明、陶家正、李瑛、邹华忠、刘敏按各自的犯罪数额共同退赔被害单位重庆市某水泥（集团）有限公司经济损失1545435元。其中扣押于重庆市江津区公安局的被告人李瑛的违法所得15000元、刘敏的违法所得14180元、邹华忠的违法所得34100元、牟长青的违法所得83348元、丁贤中的违法所得89735元以及被告人彭公明缴纳的违法所得39600元，均予以追缴，发还被害单位，不足部分继续追缴。被告人文平的违法所得85645元、陈永勇的违法所得35000元、肖治华的违法所得70000元、徐文峰的违法所得10000元，均予以追缴，上缴国库。原审被告人陈诚上诉提出其系从犯、一审量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出相同观点的辩护意见。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人陈诚及其辩护人未提交新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。本院认为，上诉人陈诚，原审被告人周祥、丁贤中、牟长青、彭公明、陶家正等人，伙同舒渔波、李瑛、刘敏、邹华忠，并利用舒渔波、李瑛、刘敏、邹华忠等人的职务便利，侵吞某水泥公司财物，其行为均已构成职务侵占罪；其中陈诚犯罪数额巨大，舒渔波、李瑛、刘敏、邹华忠、周祥、丁贤中、牟长青、彭公明、陶家正犯罪数额较大。张甫兰、陈永勇、肖治华明知是犯罪所得而予以收购，徐文峰明知是犯罪所得而予以转移、运输，情节严重，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。文平将产品以次充好予以销售，犯罪金额为215765元，其行为已构成销售伪劣产品罪；文平明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为还构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应数罪并罚。陈诚、周祥系主犯，应当对其参与、指挥的全部犯罪事实处罚；舒渔波、李瑛、刘敏、邹华忠、丁贤中、牟长青、彭公明、陶家正系从犯，依法可从轻处罚。肖治华系累犯，依法应当从重处罚。张甫兰、文平、肖治华、徐文峰系自首，陈诚、周祥、丁贤中、牟长青、舒渔波、彭公明、陶家正、李瑛、邹华忠、刘敏、陈永勇归案后如实供述了犯罪事实，丁贤中、牟长青、邹华忠、彭公明、李瑛、刘敏、文平、徐文峰均退出违法所得，文平赔偿了被害人邓某经济损失并取得谅解，且十五人均自愿认罪认罚。综合以上量刑情节，可对陈诚、周祥、丁贤中、牟长青、舒渔波、陶家正从轻处罚；对文平、肖治华减轻处罚；对邹华忠、彭公明、李瑛、刘敏、陈永勇从轻处罚并适用缓刑；对张甫兰、徐文峰减轻处罚并适用缓刑。对于上诉人陈诚及其辩护人所提陈诚系从犯，原判量刑过重的意见，经查，陈诚在共同犯罪中行为积极、主动，依法不应认定为从犯；原判根据其犯罪金额、次数、情节，考虑其认罪、悔罪态度，对其量刑适当，故上诉人及其辩护人所提陈诚系从犯、原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判；本裁定为终审裁定。审 判 长 梁婷审判员郑文健审判员唐龙飘二〇二一年三月五日法官助理 郭            敏书 记 员 秦      雪      姣