甘肃省高级人民法院行政赔偿判决书（2021）甘行赔终15号上诉人（原审原告）刘某，男，汉族，原住甘肃省兰州市，现住上海市闵行区。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人王某，北京梵清律师事务所律师。委托诉讼代理人董某，北京梵清律师事务所律师（实习）。上诉人（原审被告）兰州市城关区人民政府，住所地：兰州市城关区武都路**。法定代表人杨某，该区政府区长。委托诉讼代理人何某，兰州市城关区人民政府房屋征收管理办公室副主任。委托诉讼代理人葛某，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人刘某、上诉人兰州市城关区人民政府（以下简称城关区政府）因刘某诉城关区政府行政赔偿一案，均不服兰州铁路运输中级法院（2020）甘71行赔初22号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘某的委托诉讼代理人王某、董某，上诉人城关区政府的委托诉讼代理人何某、葛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2017年7月4日，城关区政府作出城征决定〔2017〕2号国有土地上房屋征收决定，对兰州灯泡厂棚户区改造项目规划范围内国有土地上的房屋进行征收，并于同日公告。刘某位于兰州市××区房屋在征收范围内，房屋所有权证书所载建筑面积48.80平方米。2017年10月，兰州理工大学建筑勘察设计院受兰州市城关区人民政府皋兰路街道办委托，对刘某所居住楼宇进行了安全性鉴定，鉴定结论为Dsu级，建议尽快拆除，消除安全隐患。2017年12月20日，兰州市城关区人民政府皋兰路街道办下发紧急避险通知，要求兰州灯泡厂家属楼的住户自行搬迁避让。2018年1月26日刘某房屋被被告城关区政府予以拆除。刘某对该拆除行为不服，于2018年3月13日向兰州市人民政府申请行政复议，兰州市人民政府于2018年4月3日作出兰府复决字〔2018〕22号行政复议决定，确认城关区政府拆除刘某房屋的行为违法。2020年1月15日，刘某通过EMS邮寄方式向城关区政府提出赔偿申请，城关区政府于2020年1月17日签收。因城关区政府未在法定期限作出是否赔偿的决定，刘某提起本案行政赔偿诉讼。另查明，2018年1月26日，受兰州市城关区人民政府皋兰路街道办事处委托，兰州中山公证处对涉案房屋内物品进行保全证据，并制作了〔2018〕兰中公内字第601号公证书。2020年8月21日，一审法院工作人员前往兰州市榆中县和平镇，对公证书所附物品清单所载的刘某房屋内的物品进行现场查看，并制作了笔录。还查明，根据城关区政府向一审法院提供的《兰州灯泡厂项目住宅房屋征收货币补偿核算表》载明被征收房屋建筑面积59.81平方米，无证房面积5.58平方米，合计65.39平方米，评估单价有证房每平方米9806元，无证房每平方米7688元，过渡费11770.2元，搬家补助费1500元，装修补偿112157元，有线电视初装费380元，天然气初装费2332元。《兰州灯泡厂项目住宅房屋征收产权调换核算表A》载明被征收房屋建筑面积59.81平方米，无证房面积4.46平方米，合计64.27平方米，单价每平方米15680元。再查明，经一审法院释明征询刘某、城关区政府双方是否对房屋进行评估及进行调解，刘某明确表示不评估、不调解。一审法院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（1）原告具有请求资格；（2）有明确的被告；（3）有具体的赔偿请求和受损害的事实根据；（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法；（5）赔偿义务机关已先行处理或超过法定期限不予处理；（6）属于人民法院行政赔偿诉讼的受案范围和受诉人民法院管辖；（7）符合法律规定的起诉期限。本案中，城关区政府强制拆除刘某房屋的行为已被兰州市人民政府确认为违法，且城关区政府在法定期限内对刘某赔偿申请未予处理。故刘某提起本案行政赔偿诉讼，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定，应当承担行政赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。”第三十六条第（四）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；”现原告的房屋已经灭失，且原告选择货币补偿的方式，故被告应当以支付赔偿金的方式进行赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。”刘某对于强制拆除行政行为造成房屋的损失应当具有举证责任。经一审法院释明，刘某对于房屋的价值不申请评估或鉴定。因刘某房屋属于拆迁范围之内，按照《兰州灯泡厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收与补偿方案》，城关区政府应当按照不低于该补偿方案的标准对刘某的房屋进行赔偿。根据《房屋征收价值评估分户表》《兰州灯泡厂项目住宅房屋征收货币补偿核算表》和《兰州灯泡厂项目住宅房屋征收产权调换核算表A》均载明刘某被征收有证房房屋面积为59.81平方米，无证房房屋面积按《房屋征收价值评估分户表》为5.58平方米，按《兰州灯泡厂项目住宅房屋征收产权调换核算表A》为4.46平方米，大于房屋所有权证载明的48.80平方米，故认定刘某被征收房屋面积为64.27平方米。根据该补偿方案确定的标准，被征收人可以选择货币安置和房屋安置两种，如选择货币补偿，按《国有土地上房屋征收决定》公告发布之日的被征收房屋的房地产市场评估价给予补偿。为鼓励被征收人选择货币补偿，住宅房屋在被征收房屋的房地产市场评估价基础给予30%的奖励，同时参照临时安置费标准给予一次性6个月的补助。《兰州灯泡厂项目住宅房屋征收货币补偿核算表》确定评估单价每平方米9806元，上浮30%后的单价为12747﹒8元。如选择房屋安置，单价为每平方米15680元。由于刘某与城关区政府双方没有达成安置补偿协议，应确定刘某获得补偿较多的情形进行赔偿，即每平方米15680元。刘某房屋面积为64.27平方米，刘某应获得房屋损失为1007753.6元。刘某房屋被拆除后，应当参照临时安置费标准给予一次性12个月的补助，按照补偿方案确定的每平方米每月30元的标准，共计23137.2元。同时按照补偿方案，刘某应获得搬家补助费1500元、装修补偿112157元、有线电视初装费380元、天然气初装费2332元。以上共计1147259.8元，认定为刘某的房屋损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第二款规定：“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，刘某向一审法院提交的财产清单系刘某自行制作，无其他证据予以佐证，也未作出合理解释，不能作为认定事实的依据。城关区政府向一审法院提交的兰州中山公证处〔2018〕兰中公内字第601号公证书载明公证事项为保全证据，所附《物品清单》载明了刘某房屋内的物品，可以作为认定刘某房屋内物品的依据。经一审法院组织查看，刘某房屋内的物品，保存在兰州市××县的某仓库内。一审法院认为，公证书所附《物品清单》列明的物品保存在仓库之内，具备返还财产的条件，应当予以返还。刘某所提意见没有证据支持，不予支持。综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第六条、第七条第一款、第九条、第十四条第一款、第三十二条、第三十六条第（四）项、第（八）项，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、城关区政府自本判决生效之日起六十日内赔偿刘某房屋损失1147259.8元。二、城关区政府自本判决生效之日起六十日内向刘某返还兰州中山公证处〔2018〕兰中公内字第601号公证书所附《物品清单》中的物品。三、驳回刘某的其他诉讼请求。上诉人刘某上诉称：一、一审法院依据城关区政府提交的保全证据---公证书所附《物品清单》作出认定，存在错误。首先，公证书所附《物品清单》仅是房屋被违法拆除时的一部分物品，与强拆时室内实际存在的物品种类、数量严重不符。公证书所附《物品清单》上的物品可以返还，但实际上，该物品由于拆迁方的暴力，功能已损坏，无法继续使用，应该按照该物品的市场价格即刘某提交的自制物品损失清单予以赔偿。二、一审法院认定案涉房屋面积有误。虽然国家并没有对公摊面积具体规定，但房屋面积应将套内面积和公摊面积相加计算。一审法院未将房屋公摊面积计算在上诉人房屋面积内，系事实认定错误。三、装修费补偿不合理。装修费补偿应当依据市场装修价格制定，城关区政府提供的《兰州市灯泡厂项目住宅房屋征收货币补偿核算表》评估的装修补偿费用不合理，并且刘某从未在该《补偿核算表》上签字，从未认可其上面评估的各项补偿费用。四、过渡费期间不合理。因城关区政府违法强拆至今已将近三年，导致上诉人居无定所，至今都未安家，应将过渡费期间延长自强拆时至本案最终判决生效之日计算过渡费，而不是12个月。五、房屋赔偿单价应当参照周边房屋市场价格计算。本案系因违法强制拆除引发的赔偿。为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，对刘某房屋的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。因此，城关区政府应当根据作出赔偿时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。综上，根据刘某提交的各项损失清单、照片等证据，上诉人房屋毁损损失共计8962570元。请求二审撤销一审赔偿判决，并依法改判或发回重审。城关区政府针对刘某的上诉意见，答辩称：一、一审法院依据公证机关作出的《物品清单》认定刘某的损失，有事实依据。作为公证机关，对涉案房屋拆除前，公正、客观、真实的保全屋内物品的现状，应当作为认定屋内物品状况的依据。刘某屋内物品并未灭失，根据国家赔偿法第三十六的规定，应当原物予以返还。二、房屋的建筑面积本身就包括公用建筑面积。一审法院依据评估机构更有利于被征收人房屋面积予以认定，并无不当。三、房屋装修损失、过渡费，均应根据法律规定予以认定，并不以刘某认可或无限延长为依据。四、根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款的规定，在刘某明确放弃房屋价值评估或鉴定的情况下，在评估机构已对涉案房屋价值进行评估的情况下，且刘某诉请以货币形式对其房屋进行赔偿的情况下，应当以《房屋征收价值评估分户表》认定房屋价值损失赔偿金额，因为该评估价格是涉案征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格，而不是以一份尚未进行评估的《房屋征收产权调换核算表A》作为认定房屋价值的依据。所以，刘某认为房屋价值损失应当参照周边房屋市场价计算，于法无据。请求二审驳回上诉。上诉人城关区政府上诉称：一审法院以产权调换房屋的市场价格认定赔偿金额，于法无据。涉案房屋拆除之前，实施单位已根据相关法律、法规之规定，依法对涉案房屋进行了价值评估，且出具了分户评估报告。该事实属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二款规定的情形。刘某要求以货币方式赔偿其已被拆除的房屋，被拆除房屋的价值已依法予以评估，故不存在价值无法认定的情形，故应当以已评估的价值进行认定。请求二审撤销一审赔偿判决，发回重审或改判。刘某针对城关区政府的上诉意见，答辩称：房屋赔偿单价应当参照周边房屋市场价格计算。本案系因违法强拆引发的赔偿，国家赔偿法第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿权利。因此，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，对刘某房屋的赔偿不低于因依法征收所应得到的补偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。城关区政府应当根据作出赔偿时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系因城关区政府违法强制拆除案涉房屋而引起的行政赔偿案件。根据《国家赔偿法》第二条第一款和第四条第（四）项的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有造成财产损害的其他违法行为情形的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，城关区政府强制拆除案涉房屋的行为已被兰州市人民政府兰府复决字〔2018〕22号行政复议决定确认违法。故刘某有权就其房屋损失请求城关区政府给予赔偿，城关区政府是适格的赔偿义务机关。上诉人刘某请求城关区政府赔偿房屋及其他损失共计8962570元，其赔偿范围包括房屋损失、拆迁补助及奖励费、临时安置费、房屋装修费、经营性房屋经营补助及经营损失、精神损失费。据此，本案争议的焦点问题是：上诉人刘某的赔偿请求是否应予获得支持。现评述如下：一、房屋损失关于案涉被征收房屋的面积认定问题。案涉房屋所有权证上载明面积为48.80平方米。根据案涉《房屋征收价值评估分户表》《兰州灯泡厂项目住宅房屋征收货币补偿核算表》《兰州灯泡厂项目住宅房屋征收产权调换核算表A》，案涉被征收房屋证载面积为64.27平方米。按照争议事实有利于被征收人利益的原则，一审法院认定案涉房屋面积为64.27平方米并无不当。关于房屋的赔偿标准问题。案涉房屋系兰州灯泡厂棚户区改造项目的被征收房屋，根据该项目征收补偿方案确定的货币补偿标准，即按照征收决定公告发布之日的被征收房屋的房地产市场评估价给予补偿，在被征收房屋的房地产市场评估价基础上上浮30%给予奖励。上诉人城关区政府提供的针对案涉房屋作出的《房屋征收价值评估分户表》中，载明房屋单价为：9806元/㎡；一审法院调取的《兰州灯泡厂项目住宅房屋征收货币补偿核算表》中，评估单价为9806元/㎡。综合上述证据，案涉房屋价值应当在9806元/㎡的基础上上浮30%，即以12747.8元/㎡计算房屋损失价值为：819301.11元。一审判决按照用于产权调换的房屋（安置房屋）价值15680元/㎡的标准计算案涉房屋价值不当，应予纠正。上诉人刘某主张应当以赔偿时改建地段或者附近地段类似房屋的市场价值计算，确定赔偿标准。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”上诉人刘某应当对房屋的损失承担举证责任。案涉房屋虽然被强制拆除，但是仍然可以通过评估或者鉴定重新确定房屋的价值。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第二款“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但是法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果”的规定，因上诉人刘某在一审审理中明确表示对案涉房屋的价值不申请评估，故其主张参考周边房屋市场价值计算赔偿标准没有法律依据，本院不予支持。另，上诉人刘某主张房屋面积应将套内面积和公摊面积相加计算。本院庭审中，上诉人刘某称案涉房屋公摊面积较少，安置房公摊面积较大，在计算案涉房屋面积时应在实测面积的基础上再增加30%的公摊面积，因其该项主张没有法律依据，本院不予支持。二、关于拆迁补助及奖励费在房屋征收的行政赔偿案件中，确定行政赔偿项目和数额时，应不低于按照安置补偿方案可以获得的全部征收补偿权益。违法强制拆除行为所造成的直接损失不仅包括房屋及屋内物品损失，还应当包括其作为被征收人可能享有的全部安置补偿权益，如装修补偿、临时安置费、搬家补助费、奖励费等。按照《兰州灯泡厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》，一审法院按照12月计算安置费不当，应当按照补偿方案确定的6个月计算。据此，结合上诉人刘某的主张，其应当获得临时安置费11568.6元，房屋装修费112157元，天然气初装费2332元，以上共计126057.6元。关于搬迁奖励费问题。根据《兰州灯泡厂棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》，享受搬迁奖励金的条件为及时签订补偿协议并在规定时日内主动搬迁。但，本案中城关区政府以紧急避险为由拆除案涉房屋的行为已被生效复议决定确认违法，行政机关以违法强拆的方式实施国有土地上房屋征收工作理应得到否定性评价，对于上诉人刘某主张的搬迁奖励费30000元应予支持，一审判决未予认定不当，应予纠正。三、关于经营损失、经营性房屋经营补助、精神损失费《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。第三十五条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有侵犯人身权情形，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中，刘某请求赔偿经营损失和经营性房屋经营补助，因其并未提交涉案房屋用于经营的相关证据，对其该项主张本院不予支持。另，精神损失费只适用于侵犯人身权的情形，不适用于本案涉及的侵犯财产权的情形，其该项主张缺乏法律依据，亦不予支持。一审法院对上诉人刘某的上述主张未作回应，属于遗漏诉讼请求，本院予以纠正。据上分析，上诉人城关区政府因违法拆除案涉房屋，应对上诉人刘某的损失予以赔偿的项目及金额是：房屋损失819301.11元、临时安置费11568.6元、房屋装修费112157元、天然气初装费2332元、奖励费30000元，以上总计975358.71元。另，根据庭审笔录及一审现场查看笔录，结合另案当事人李益强提交的照片，能够证实原城关区旧大路199号101室内存放的物品系李益强所有，上诉人城关区政府已对该部分动产进行了证据保全。一审法院判决城关区政府向刘某返还屋内物品不当，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。上诉人刘某及上诉人城关区政府均有部分上诉理由能够成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定，判决如下：一、撤销兰州铁路运输中级法院（2020）甘71行赔初22号行政赔偿判决；二、判令兰州市城关区人民政府自本判决生效之日起六十日内赔偿刘某房屋损失等费用975358.71元；三、驳回刘某的其他赔偿请求。本判决为终审判决。审判长 陈金瑞审判员 徐文娟审判员 任少鹏二Ｏ二一年三月二十九日法官助理 马中林书记员 王 盼附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法情形。第三十二条第一款国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金。（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。