山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁09民终358号 上诉人（原审原告）：崔诗芳，女，1974年5月20日出生，居民，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：王宏波，山东敢当律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司，住所地泰安市泰山区上高街道办事处韩家结庄新村沿街商业楼2号楼3楼。 法定代表人：宋其义，经理。 委托诉讼代理人：张军，男，1980年4月9日出生，该公司法务，住泰山区。 原审原告：施成雨，男，1972年9月26日出生，居民，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：崔诗芳，女，1974年5月20日出生，居民，住泰安市岱岳区，系施成雨之妻。 上诉人崔诗芳因与被上诉人泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司（以下简称鲁岳公司）及原审原告施成雨合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初2961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 崔诗芳上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一审诉讼费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、有充分证据证实被倒卖水泥的所有权属于赵衍伍，不属于鲁岳公司。本案的关键是施成雨与赵衍伍所倒卖的水泥的所在权属于谁。如果施成雨与赵衍伍所倒卖水泥的所有权属于鲁岳公司，那么《和解协议书》合法有效，上诉人无权主张权利，反之，如果所倒卖水泥的所有权不属于被上诉人鲁岳公司，那么《和解协议》属于无效协议或者是应当被撤销的协议。1、水泥款包括在总的工程款之中，多领多扣，超领加倍扣款。鲁岳公司与泰安泰山城乡发展有限公司（以下简称泰山公司）签订的《建设工程施工合同》第四条及附表1（10.7.2）中的约定：“暂估价材料实际供应数量若超出清单工程量（含损耗，结算时损耗以定额为依据），超领甲供材按照甲方采购市场价格的双倍在结算中扣除。”鲁岳公司与赵衍伍签订的《建设工程承包合同》第五条第（一）项第1目约定：“业主供材以及部分材料的暂定价详见业主与发包方签订的承包合同内相关内容”。通过两份承包合同可以证实，水泥款包括在工程款之中，多领多扣，超领加倍扣款。2、赵衍伍是涉案工程的承包人，并自负盈亏，鲁岳公司（以下简称鲁岳公司）只提取6%的管理费。鲁岳公司与赵衍伍签订的《建设工程承包合同》第六条第二项约定：“本工程按工程总造价的6%向发包方缴纳管理费（不含税金）。”另外，虽然是赵衍伍与彭峙共同签字，但是，彭峙并没有参与合同的履行（彭峙的证言可以证实）。本合同的承包人只有赵衍伍个人。鲁岳公司法定代表人宋其义的证言也证实，实际上这个工程都是赵衍伍在全面负责，彭峙虽然是项目负责人，但是彭峙什么都不管，都是赵衍伍在负责。综上所述：赵衍伍是涉案工程的实际施工人，从泰山公司领取水泥包括在工程款中，赵衍伍与施成雨倒卖的水泥都要从工程款中扣除，因此，被倒卖水泥的所有权最终属于赵衍伍。《和解协议》签订的前提是鲁岳公司的水泥被倒卖，在这个前提不存在的情况下，鲁岳公司根据《和解协议》所取得的财产属于不当得利，该《和解协议》应当予以撤销。二、一审法院认定《和解协议》是双方真实意思表示不符合本案的实际。1、崔诗芳没有参与倒卖水泥的过程，并不清楚各方法律关系，出于救人心切，轻信了侦查赵衍伍、施成诈骗案件侦查人员的说法，误以为倒卖水泥的所有权属于鲁岳公司，在这种重大误解的情况下与鲁岳公司签订了《和解协议》。因此，该协议是在崔诗芳被误导的情况下所签订的，不是崔诗芳的真实意思表示。2、《和解协议》约定：甲方承诺在该案中合法取得涉案水泥且是所有权人。很明显该承诺是虚假的，因为鲁岳公司作出了虚假的承诺，而误导了崔诗芳，双方签订了《和解协议》综上所述：施成雨与赵衍伍合伙倒卖水泥的所有权属于赵衍伍个人，鲁岳公司并不是涉案水泥的所有权人，在鲁岳公司作出虚假承诺和刑案案件承办人的误导下，崔诗芳与鲁岳公司签订了《和解协议》，因此，该协议并不是上诉人的真实意思表示，应当予以撤销，现依法上诉，请支持上诉人的上诉请求。 泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司辩称，上诉人多次主动找到被上诉人要求谅解，谅解的过程公安机关也参与了，是合法有效的，被上诉人一审已提供证据证实是刑事案件的受害人，而且谅解和刑事案件的判决结果无关，认定什么样的刑事责任不应是谅解是否成立的依据和前提。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 施成雨陈述，同上诉人意见。 施成雨、崔诗芳向一审法院起诉请求：1.撤销双方2019年6月21日签订的《和解协议书》；2.判令被告退还两原告458,900元；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：泰安泰山城乡建设发展有限公司主持开发的泰安市旅游经济开发区棚户区改造迎宾社区四标段（二次）项目，由鲁岳公司承建，后鲁岳公司又将该工程转包给泰安市鲁岳建安公司高铁迎宾社区四标段项目部，彭峙系该项目负责人，赵衍武为该工程进行了部分施工建设，施成雨系为赵衍武供应水泥。后赵衍武在施工的过程中，与施成雨合伙将案涉工程中的水泥外卖。2019年5月28日，施成雨涉嫌诈骗罪被泰安市公安局岱岳分局刑事拘留。后施成雨之妻崔诗芳找到鲁岳公司寻求谅解。2019年6月21日，被告甲方鲁岳公司与原告乙方施成雨签订《和解协议书》，约定：甲方承诺在该案中合法取得涉案水泥且是所有权人；签订本协议后，乙方先支付甲方35万元；双方同意的赔付总额以刑事诉讼程序终结时（以法院认可的数量为准，以鲁岳公司实际损失为依据）确认数额为准，在扣除赵衍武13万元所得后，剩余损失折合水泥359吨，乙方给甲方出具欠据，甲方按工程实用计划由乙方给予供货；签订本协议后，如乙方如实履约，甲方对乙方的行为表示充分的谅解，不再追究乙方责任，请求检察机关和公安机关对乙方作出取保候审的决定，请求检察机关、人民法院对乙方最大限度的从、减轻处罚或处理，请求人民法院对乙方判处缓刑，如乙方不能如实履约，甲方重新主张各项权利；本协议是甲乙双方的真实意思表示，不存在重大误解或欺诈、胁迫等情形。上述《和解协议书》由崔诗芳代施成雨签署。2019年6月21日，鲁岳公司出具《谅解书》，载明“泰安市公安局岱岳区分局、岱岳区检察院、岱岳区人民法院：在施成雨涉嫌诈骗的案件中，作为被害人已经与施成雨达成和解，化解了矛盾，我们对施成雨表示谅解，故请求公安机关和检察机关对施成雨作出取保候审的决定，同时请求检察机关、请求人民法院不再追究其责任，或者对施成雨从、减轻处罚或从宽处理，对施成雨判处缓刑。以上是我们的真实意思表示。”。崔诗芳按照上述协议向鲁岳公司交付了35万元现金和242吨水泥，目前还有117吨水泥未向被告交付。现原告认为刑事案件中涉及的损失均为赵衍伍个人的损失，被告的利益并没有受到损害，现以重大误解为由要求撤销案涉《和解协议书》，故诉至一审法院。 一审法院认为，施成雨、崔诗芳与鲁岳公司合同纠纷一案，施成雨、崔诗芳与鲁岳公司签订的《和解协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，该协议书真实有效。现原告主张在施成雨涉嫌犯罪的刑事案件中，涉及的水泥并非鲁岳公司所有，而是赵衍武个人所有，鲁岳公司并非刑事案件中的受害人，其对民事法律行为相对人产生错误认识而要求撤销与鲁岳建筑安装工程有限公司签订的《和解协议书》。《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条规定，基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。故本案的争议焦点为：原告签订《和解协议书》时对该和解协议书的内容是否存在重大误解。首先，原告签订案涉《和解协议书》的真实目的系以经济补偿的方式来获取刑事案件受害人的谅解，申请公安机关准许对其取保候审，现被告已向泰安市公安局岱岳区分局、泰安市岱岳区检察院、泰安市岱岳区人民法院出具《谅解书》，履行了双方签订的《和解协议书》中其应尽的义务，在签订案涉《和解协议书》的过程中，双方不存在重大误解的情形，原告不能以其未获准取保候审，未达成其签订《和解协议书》的目的为由而申请撤销案涉《和解协议书》。其次，原告并未举证证实鲁岳公司并非施成雨所涉刑事案件中的受害人，虽原告提出案涉工程由赵衍武个人负责施工，但工程具体由谁负责施工与案涉水泥的所有权并无必然联系，原告不能把工程的实际施工人直接认定为水泥的所有权人，从而主张案涉水泥并非鲁岳公司所有。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。举证不能的应承担对自己不利的法律后果。现原告不能证实其有不符合事实的认知错误，本案缺乏构成重大误解的要件，因此，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，应驳回原告的诉讼请求。依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告施成雨、崔诗芳的诉讼请求。案件受理费4092元，由原告施成雨、崔诗芳负担。 本院认定事实与原审法院认定事实相一致。 本院认为，本案涉及和解协议书系以刑事案件为基础所形成，其目的获取刑事案件受害人的谅解，被上诉人泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司已出具谅解书，上诉人崔诗芳现有证据不能充分证明存在重大误解的情形，根据“谁主张，谁举证”原则，应当承担举证不能的法律后果，故上诉人崔诗芳的上诉请求，本院依法不予支持。其可以待证据充分后，另行主张。综上所述，崔诗芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8184元，由上诉人崔诗芳负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 峰 审判员 梁丽梅 审判员 张 萍 二〇二一年三月三十一日 书记员 苏 倩