广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终11185号上诉人（原审原告）：何衍进，男，1970年12月8日出生，汉族，住广东省始兴县×××××××××××，公民身份号码为××××××××××××。被上诉人（原审被告）：富加宜连接器（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市沙田镇齐沙村南围。统一社会信用代码：91441900724394746Y。法定代表人：邓俊健。委托诉讼代理人：吕修金，广东赤道律师事务所律师。上诉人何衍进因与被上诉人富加宜连接器（东莞）有限公司（以下简称富加宜公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初7174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。何衍进向一审法院起诉请求:1.富加宜公司向何衍进支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额32538元；2.富加宜公司向何衍进支付违法解除劳动关系的赔偿金75922元；3.富加宜公司向何衍进支付护理费1000元、一次性伤残补助金差额26712元、一次性工伤医疗补助金差额2792.67元、一次性伤残就业补助金43384元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第六项、第四十七条第一款、第三款，《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款、第三十二条、第三十三条、第五十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、限富加宜公司于判决发生法律效力之日起三日内向何衍进支付解除劳动合同的经济补偿差额293.93元；二、限富加宜公司于判决发生法律效力之日起三日内向何衍进支付护理费1000元、一次性伤残补助金差额5030.2元、一次性工伤医疗补助金差额424.21元、一次性伤残就业补助金差额17035.01元；三、驳回何衍进的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由富加宜公司负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初7174号民事判决。何衍进上诉请求：撤销一审判决，改判支持何衍进一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审法院认定富加宜公司未与何衍进签订无固定期限劳动合同而无须支付二倍工资是错误的。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。何衍进于2017年7月14日在维修空调散热塔过程中摔倒系因工负伤，2017年8月25日经社保部门认定为工伤。何衍进并无《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款规定的因病或者非工伤的情形，可以适用签订无固定期限合同的条款。何衍进于2019年1月21日、2019年3月14日曾与富加宜公司多次沟通，并明确表示与其签订无固定期限的劳动合同，但其只同意续签三个月的固定期限劳动合同。何衍进考虑到失业会给家庭经济带来较大负担，无奈的情况下续签为期三个月的劳动合同。之后，何衍进仍坚持主张与富加宜公司签订无固定期限的劳动合同，而富加宜公司还是不同意。三个月的固定期限劳动合同到期后，富加宜公司解除了与何衍进的劳动合同，应当向何衍进支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资及违法解除劳动关系的赔偿金。（二）一审法院以富加宜公司提交的银行转账记录为依据，认定何衍进劳动合同解除前的月平均工资有误。案涉《劳动合同到期不再续签通知书》载明富加宜公司明确表示将根据相关规定向何衍进支付7个月工资的经济补偿，共计75924元。该通知书写明工作7年支付每年相当于一个月的经济补偿，而一审法院错误认定为富加宜公司支付了经济补偿59048.85元及一次性伤残就业补偿金16875.15元。根据富加宜公司的计算方法，结合何衍进的工资收入情况，何衍进在劳动合同解除前的月平均工资为10846元/月。综上，一审法院认定事实不清，请求二审予以改判。被上诉人富加宜公司辩称，（一）富加宜公司与何衍进经协商一致签订了书面劳动合同，富加宜公司无须向何衍进支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。富加宜公司与何衍进签订的第二份固定期限劳动合同于2018年12月31日届满后，结合何衍进的工作表现及公司的生产经营状况，富加宜公司拟在劳动合同期限满时就终止双方的劳动合同，但因何衍进对东莞市劳动能力鉴定委员会出具的《初次鉴定（确认）结论书》不服，申请重新鉴定。为配合何衍进进行复查鉴定，双方经协商一致签订了为期三个月的固定期限劳动合同，富加宜公司无须向何衍进支付未签订劳动合同的二倍工资差额。（二）富加宜公司与何衍进解除劳动合同，依法仅需支付相应的经济补偿，无须支付赔偿金。何衍进于2012年7月13日入职富加宜公司，2019年3月31日离职，双方的劳动合同于2019年3月31日期满。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，富加宜公司仅需支付经济补偿，不存在支付赔偿金的问题，富加宜公司已于2019年7月14日向何衍进支付了该笔经济补偿。（三）富加宜公司已履行完毕劳动仲裁裁决确定的义务。东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭作出东劳人仲沙田庭案字（2020）39号终局仲裁后，富加宜公司按照仲裁裁决内容于2020年4月23日向何衍进转账23783.35元，已履行完毕相应的法律义务。富加宜公司在一审期间对此提交相应的证据，何衍进也确认收到了23783.35元，但一审判决未对该事实进行认定。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院予以纠正，驳回何衍进的上诉请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审查对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：2019年3月28日，富加宜公司向何衍进出具一份《劳动合同到期不再续签通知书》中表述“……劳动合同期限届满后，公司决定不再与您续签劳动合同……公司将支付您7个月的经济补偿，共计人民币75924元……”富加宜公司主张前述75924元对应相当于7个月工资的经济补偿59048.85元及相当于2个月工资的一次性伤残就业补助金16875.15元，因公司疏忽，只注明了“经济补偿金”，而未注明“一次性伤残就业补助金”。何衍进据此反向推导出其离职前十二个月的平均工资为10846元/月（75924元÷7个月），并要求按此标准作为计算依据。富加宜公司另于2020年4月23日按照劳动仲裁裁决书裁决的金额，向何衍进支付款项23783.35元。本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。基于双方当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、富加宜公司应否向何衍进支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额；二、何衍进受工伤前、离职前十二个月的平均工资应分别如何认定；三、富加宜公司应否向何衍进支付违法解除劳动关系的赔偿金；四、一审法院计算的何衍进各工伤待遇赔偿项目是否正确。关于争议焦点一。双方签订的第二份固定期限劳动合同于2018年12月31日期满后，双方另于2019年1月23日签订了为期三个月的第三份固定期限劳动合同，应视为系双方协商一致签订。在此情况下，何衍进要求富加宜公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额32538元（10846元/月×3个月），与法无据，本院不予支持。一审法院就该问题处理结果正确，但说理错误，本院予以纠正。关于争议焦点二。根据何衍进的工资表及富加宜公司发放工资的银行转账记录，可以计算出何衍进受工伤前十二个月的平均工资为7748.6元/月，离职前十二个月的平均工资为8477.54元/月。何衍进主张富加宜公司曾向其发放过购物卡、现金，也应计入工资数额，因未提交证据证实，一审法院不予采纳，并无不当，本院予以支持。何衍进主张以《劳动合同到期不再续签通知书》中表述的“公司将支付您7个月的经济补偿，共计人民币75924元”反向推导出其离职前十二个月的平均工资为10846元/月（75924元÷7个月），富加宜公司就此进行了解释，主张前述75924元对应相当于7个月工资的经济补偿59048.85元及相当于2个月工资的一次性伤残就业补助金16875.15元，因公司疏忽，只注明了“经济补偿金”，而未注明“一次性伤残就业补助金”。对此本院认为，双方解除劳动关系时，富加宜公司向何衍进支付的补偿性质款项如何分配到具体的赔偿项目中，并不影响本案的实质处理，在缺乏其他证据相印证的情况下，何衍进仅凭字面表述反向推导其离职前十二个月的平均工资为10846元/月，依据不充分，本院不予采纳。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。举轻以明重，在何衍进已与富加宜公司连续订立三次固定期限劳动合同，且何衍进没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的情况下，何衍进同意与富加宜公司续订劳动合同，富加宜公司应当与何衍进订立无固定期限劳动合同。富加宜公司在双方签订的最后一份劳动合同到期前提出到期不续签，何衍进提出异议，不同意终止劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同，在此情况下，富加宜公司不同意续签仍然坚持终止合同，属于违法终止的情况，富加宜公司应向何衍进支付违法解除劳动合同的赔偿金。结合富加宜公司在解除劳动关系时已向何衍进支付经济补偿59048.85元的事实，其还须向何衍进支付的赔偿金差额为59636.71元（8477.54元/月×7个月×2－59048.85元）。一审法院判令富加宜公司仅须支付解除劳动关系的经济补偿差额293.93元，适用法律错误，本院予以纠正。关于争议焦点四。一审法院根据前述月平均工资标准，计算出富加宜公司应向何衍进支付一次性伤残补助金差额5030.2元、一次性工伤医疗补助金差额424.21元、一次性伤残就业补助金差额17035.01元、护理费1000元，经核算无误，本院予以支持。劳动仲裁裁决作出后，富加宜公司另向何衍进支付了款项23783.35元，涵盖了前述四项工伤待遇赔偿项目。根据上述分析，扣减已支付款项后，富加宜公司还须向何衍进支付违法解除劳动合同的赔偿金差额59342.78元（59636.71元+5030.2元+424.21元+17035.01元+1000元-23783.35元）。综上所述，上诉人何衍进的上诉部分有理，对有理部分本院予以支持，其他部分予以驳回。一审判决查明事实存在遗漏，适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条及前述援引法律条文的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初7174号民事判决；二、限富加宜连接器（东莞）有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向何衍进支付违法解除劳动合同的赔偿金差额59342.78元；三、驳回何衍进的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由富加宜连接器（东莞）有限公司负担。二审案件受理费10元，由何衍进负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二一年三月二日书记员  袁丽媛附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。