山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终226号上诉人（原审原告）：日照春瑞建设工程有限公司，住所地日照市东港区五莲路南华达机电圣贤居002幢01单元，统一社会信用代码913711006635287976。法定代表人：王桂艳，总经理。委托诉讼代理人：虢尚德，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照市东港区石臼街道文化路社区居民委员会，住所地日照市文化路80号文化路社区居委办公楼一楼101-108房。法定代表人：刘利，主任。委托诉讼代理人：刘卫国，山东泉舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，山东泉舜律师事务所实习律师。上诉人日照春瑞建设工程有限公司（以下简称春瑞建设公司）因与被上诉人日照市东港区石臼街道文化路社区居民委员会（以下简称文化路居委）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。春瑞建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持文化路居委支付春瑞建设公司工程款1762310.53元及利息；2.一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人同意将自己在《文化路水悦城设备间及5#、6#楼改造工程施工合同》中的债权与上诉人和案外人日照文华房地产开发有限公司签订的《订购协议》中的预购房屋价款相互抵债，缺乏事实依据。1.上诉人与案外人日照文华房地产开发有限公司签订的《订购协议》与本案不具有关联性。《订购协议》中的房屋出卖人日照文华房地产开发有限公司与被上诉人是两个独立的主体，即使一审判决所称的日照文华房地产开发有限公司的唯一股东日照市华丰实业公司是被上诉人下属的集体所有制企业属实，也只是证明二者具有关联，按照法人财产独立原则，一方无权处置另一方财产，被上诉人也无证据证明其对《订购协议》中的房屋享有所有权或处置权。2.《订购协议》的基本内容是房屋买卖，不是以房抵债协议，整个《订购协议》中没有任何条款体现了上诉人就涉案债权以房抵债的意思表示。被上诉人并非《订购协议》的签订人，上诉人不可能与其在《订购协议》中约定以房抵债；日照文华房地产开发有限公司并非涉案《工程施工合同》的签订人且不对上诉人负有《工程施工合同》中的债务，上诉人也不可能与其约定以其所有之“房”抵顶他人之“债”。3.《订购协议》是在2019年3月18日签订的，涉案工程造价是在2019年6月10日核定并经双方认可，《订购协议》中预购的房屋现在还不存在。在债权不确定、房屋不存在的情况下，当事人在《订购协议》条款之外口头约定以不存在的房屋抵顶不确定的债权，不能认定为双方当事人达成合意。4.按照常理，如果双方有以房抵债的合意，只需在一份合同中直接签订《以房抵债协议》就可，没有必要分别签订两份《订购协议》，并且这两份《订购协议》中均不体现以物抵债的意思。这只能说明签订《订购协议》时，并不涉及抵债问题。5.上诉人没有交付与案外人日照文华房地产开发有限公司签订的《订购协议》中的定金，是因为当时日照文华房地产开发有限公司的法定代表人刘利提出想通过与上诉人签订两份《订购协议》的方式，自己留下两套沿街商铺，这也是上诉人一直没有交付定金的原因。其次，从正常交易惯例来说，在房屋不存在也无房屋预售许可证明的情况下，双方不可能此时签订《订购协议》，因为在出卖人未取得商品房预售许可证明时，与买受人订立的房屋预售合同是无效的。此外，上诉人不向案外人交付定金，和上诉人同意抵顶与被上诉人的债务是两个不同的问题，相互间没有必然的联系及相互顺承的逻辑关系，无法据此得出不交定金就是同意以房抵债的结论。6.上诉人在一审庭审中的质证等环节均明确表明了《订购协议》与本案不具有关联性，不认可曾经同意以案外人日照文华房地产开发有限公司之房抵被上诉人之债，意思表示清楚。二、一审判决适用法律错误。1.《合同法司法解释(二)》第二条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”首先，就主体而言，上诉人与被上诉人从未签订过以房抵债协议，与案外人也从未签订过以房抵债协议。其次，上诉人与案外人签订《订购协议》时，买卖合同的标的物房屋不存在，与被上诉人的债权债务不确定，合同的主要条款不清，不具备合同成立的基本条件。2.本案中，被上诉人如果将债务转移给案外人，应当经上诉人同意。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”被上诉人没有证据证明上诉人同意其债务转移。3.本案中，即使案外人日照文华房地产开发有限公司同意代被上诉人履行债务，除非上诉人明确表示同意债务转移给案外人或者被上诉人退出合同关系，否则，不构成债务转移，只是债务加入，上诉人可以同时向被上诉人和案外人主张权利。但本案中，关于案外人的意思表示，只是被上诉人的单方陈述，案外人并没有到庭明确其意思表示。4.《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”首先，上诉人与被上诉人不存在互负到期债务的情形，不适用抵销，更不必谈及被上诉人的通知抵销问题了。而且，被上诉人所称的“抵销”，不但附有条件和期限，而且条件和期限均不清楚、不确定。其次，上诉人与案外人也不存在互负到期债务的问题，本案债务也并不涉及案外人所负债务，因此上诉人与案外人之间也不适用抵销。5.证人傅某与被上诉人存在利害关系，其证言无其他证据证明，不具有证明力。一审判决引用的证人证言与事实不符，自相矛盾。证人称“春瑞承揽了水悦城的改造工程，工程干完了一部分，对已经干完的部分也已经做了审计，订购协议中所载明的房屋已经完工。通过审计共计欠春瑞公司170多万，顶的就是这个钱。抵债协议是2019年3月18日签订的，顶债协议中没有写明要抵顶的工程款。”其所称的“订购协议中所载明的房屋已经完工”与事实不符，该房屋至今不存在。上诉人承揽的水悦城改造工程已经全部完工，并且是在全部完工后对全部工程审计的，不是干完了一部分，只对干完的部分审计的。签订抵债协议时，还没有进行审计，不存在提供审计共计欠春瑞公司170多万的问题。证人一方面认可“顶债协议中没有写明要抵顶的工程款”，一方面又称“顶的就是这个钱”，显然仅是其单方陈述，无其他证据证明。证人还称“签订购协议的时候已经达成共识，春瑞承揽我们房地产开发地块的建筑工程，抵债后多余的钱在工程结束后多退少补，签协议的时候工程刚开始建。”该抵债协议是2019年3月18日签订的，而上诉人在2018年6月10日与日照文华房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》，约定上诉人承建其锦绣文华小区工程，2018年6月10日已经开工建设，而不是在签抵债协议时才达成共识作为交换条件承揽其房地产开发地块的建筑工程。文化路居委辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。两份《订购协议》系以房抵债协议，上诉人主张其与日照文华房地产开发有限公司签订的两份《订购协议》与本案无关联性，其主张缺乏事实依据。两份《订购协议》系日照文华房地产开发有限公司与上诉人协商订立，系对购房达成的真实意思表示，内容合法有效。被上诉人与日照文华房地产开发有限公司的法定代表人均为刘利，而且文华房地产的唯一股东日照市华丰实业公司系被上诉人下属的集体所有制企业，因此被上诉人通过文华房地产开发建设的6-1、6-5号两套商铺进行抵债。此外，上诉人系两套顶债商铺所在工程项目的实际施工人，即使上诉人与被上诉人双方没有签订明确的以房抵债协议，但是可以推定上诉人对两份《订购协议》系抵债协议的表示是明知的。《订购协议》名为房屋买卖，其性质是以房抵债协议。两份《订购协议》第二条均载明，乙方即上诉人已向甲方即被上诉人交付定金人民币1534900元及1265900元，一审审理中上诉人认可上述协议中的定金没有支付，而协议所谓的已交付实际就是本案诉争的工程款的折抵。一审证人傅某的证人证言亦可说明上诉人与被上诉人之间已经达成口头上的以房抵债的意思表示，并且通过签订两份《订购协议》的形式来达到以房抵债的目的。另外，由文华房地产与上诉人签订的书面《订购协议》是经上诉人及其法定代表人王桂艳的同意，签订《订购协议》的目的也是为了便于履行以房抵债的真实意思，便于将来向上诉人履行过户义务。两份《订购协议》的订立消灭了上诉人与被上诉人之间的工程款结算义务。《山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要》明确载明以房抵债协议是当事人之间履行债务的一种方式，只要不存在无效合同的情形应依法认定有效，双方应诚信履行协议，抵债房屋是否办理所有权变更手续不影响以房抵债协议的效力。二、被上诉人将提交的三份由上诉人开具的发票可以表明：上诉人已经向日照文华房地产开发有限公司开具增值税专用发票，即可证明被上诉人已经通过以房抵债的形式偿还上诉人的涉案工程款。被上诉人提交的三份增值税专用发票分别为：开票日期为2019年5月14日，价税合计800800元的发票一张；开票日期为2019年5月14日，价税合计1000000元发票一张；开票日期为2019年5月14日，价税合计1000000元发票一张，三份发票价款合计2800800元。被上诉人用以抵债的6-1、6-5号商铺的价值已经远远超过经过审计的工程造价1762310.53元。虽然约定的房产价值属于待定状态，但上诉人以工程款折抵房屋价款的意思表示已经成立并生效，其债权已经实际消灭，不存在所谓拖欠工程款或产生相应利息损失的情况。三、《订购协议》是三方的真实意思表示，是合法有效的。首先，两份《订购协议》是依法缔结和成立的合同，对当事人双方均产生法律约束力。其次，该两份《订购协议》名为订购协议，其性质为以房抵债协议。再次，用以抵债的两套商铺尚未建成的原因系上诉人逾期完工导致。根据上诉人与文华房地产签订的施工合同中关于工期的约定，包括顶债房屋在内的工程的工期均已经到期，但上诉人至今未完工，因此顶债的房屋目前暂时无法交付给上诉人系因上诉人在该工程项目中的逾期违约造成的，日照文华房地产开发有限公司暂时无法交付抵债房屋的不利后果应该由上诉人承担。春瑞建设公司向一审法院起诉请求：1.判令文化路居委支付春瑞建设公司工程款1762310.53元及利息；2.确认春瑞建设公司对涉案工程享有优先受偿权；3.案件受理费、保全费等由文化路居委承担。一审法院认定事实：2018年6月20日，春瑞建设公司与文化路居委签订了《文化路水悦城设备间及5#、6#楼改造工程施工合同》，约定春瑞建设公司承建文化路居委发包的文化路水悦城设备间及5#、6#楼改造工程施工项目，施工期限自2018年6月20日到2018年8月30日，付款方式1.砌墙抹灰完成后支付已完成工程量价款的80%；2.工程全部完成竣工验收合格后付至结算总价款的70%。工程竣工后，双方共同签署确认了日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具的《文化路水悦城设备间及5#、6#楼改造工程造价咨询报告》核定的工程造价1762310.53元。2019年3月18日，春瑞建设公司（乙方）与日照文华房地产开发有限公司（甲方）签订《订购协议》两份，编号均为JXWH。其中之一协议内容为：乙方对甲方开发的锦绣文华小区商铺情况充分了解，自愿认购甲方开发的锦绣文华小区6-5号商铺，建筑面积约126.59㎡，单价为10000元/㎡，合计总房款为1265900元。商铺按照建筑面积计价，最终以房管局测绘中心实测面积为准，房款据实结算；乙方已向甲方交付定金1265900元，甲方承诺在本协议生效之日起180日内为乙方保留所订购房屋。在该期限内，付款方式为贷款的，乙方须交齐首付款，双方还就协议解除条件和定金的处理作了约定。其中之二协议内容、格式一致，约定房产为6-1号商铺，建筑面积为153.49㎡，合计总房款为1534900元。审理中春瑞建设公司认可上述协议中的定金没有支付，如何交付其不清楚。另查明，《订购协议》中约定的锦绣文华小区6-1及6-5号商铺系文化路居委开发建设，春瑞建设公司为承建人，因双方建筑工程施工合同履行中出现矛盾，上述商铺及其他部分建筑还没有建设。还查明，春瑞建设公司于2020年3月2日向一审法院申请财产保全，一审法院以（2020）鲁1102财保81号民事裁定书查封了文化路居委在日照市东港区石臼街道经管站的账户资金240万元。对上述订购协议是否能证实原文化路居委以房抵债的问题，双方存在争议。春瑞建设公司认为订购协议签订的出售方为日照文华房地产开发有限公司，其与文化路居委是两个相互独立的民事主体，协议中也没有以房抵债的内容。而文化路居委主张协议中的定金春瑞建设公司并没有交纳，实际是用文化路居委所欠春瑞建设公司的工程款折抵，日照文华房地产开发有限公司将来以此协议向春瑞建设公司履行交房义务。该协议的订立消灭了原文化路居委之间工程款结算义务，故对春瑞建设公司的诉讼请求应予驳回。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原文化路居委所订立的《文化路水悦城设备间及5#、6#楼改造工程施工合同》内容合法、意思表示一致，是合法有效的合同，双方当事人应依此履行自己相应的义务。据此合同约定及双方结算结果，文化路居委欠付春瑞建设公司工程款为1762310.53元，对该欠款文化路居委应当清偿。文化路居委诉讼中抗辩其已以春瑞建设公司与日照文华房地产开发有限公司签订的两份《订购协议》方式清偿了其应当支付的工程款，春瑞建设公司对此不予认可，该问题系本案争议的焦点。该争议可从如下方面审查判断：第一，两份《订购协议》的合同效力问题。根据查明的事实可以认定订购协议的订立系日照文华房地产开发有限公司与春瑞建设公司协商订立，能够证实系合同双方的真实意思表示，并对订购房产形成合意；第二，合同内容体现的是房产买卖，内容合法；第三，所谓的以房抵债实际是文化路居委以代交春瑞建设公司应交定金的方式来消灭所欠春瑞建设公司的工程款债务，无论签订协议时本案文化路居委是否在场，但其一直对以房抵债问题表示认可，而且能够认定协议中约定的定金春瑞建设公司未实际支付，春瑞建设公司在对是否存在以房抵债的问题上也没有否认，故可以认定原文化路居委之间存在抵债合意并以《订购协议》体现；第四，《订购协议》中的房产至今为止尚未建设，何时能够完工、交付不能确定，但《订购协议》是依法缔结和成立的合同，对当事人双方均产生约束力，在该协议存在并继续有效的情况下，不会对已发生的抵债行为效力产生影响，除非春瑞建设公司通过协商、仲裁或诉讼方式改变《订购协议》的效力；第五，《订购协议》约定的定金数额远远高于文化路居委所欠春瑞建设公司的工程款数额，因约定的房产价值属待定状态，存在双方将来多退少补的情况，该差额部分能够涵盖春瑞建设公司由于文化路居委拖欠工程款而产生的利息损失。综上，文化路居委拖欠春瑞建设公司工程款应当支付，但因文化路居委已通过日照文华房地产开发有限公司与春瑞建设公司签订的两份《订购协议》方式清偿了其应当支付的工程款，债权债务归于消灭，春瑞建设公司的主张失去了可以支持的事实根据，故应驳回春瑞建设公司的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条第三项之规定，一审判决：驳回春瑞建设公司的诉讼请求。案件受理费20661元，由春瑞建设公司负担。本院二审期间，文化路居委提交山东增值税专用发票复印件三张，价税金额共计2800800元；用于证明春瑞建设公司与文化路居委、案外人日照文华房地产开发有限公司达成三方协议，由日照文华房地产开发有限公司提供两套房产折抵文化路居委应支付给春瑞建设公司的工程款。为此，春瑞建设公司于2019年5月14日向日照文华房地产开发有限公司开具增值税专用发票三张，金额共计2800800元。春瑞建设公司质证称，该证据与本案不具有关联性，该证据中的服务名称是建筑劳务工程款，而不是购房款。该发票中备注栏目内注明的工程名称锦绣文华二期也并非被上诉人主张的购房款。上诉人与日照文华房地产开发有限公司存在建设工程施工合同关系，双方的纠纷正在东港区人民法院进行审理，上诉人因为承建了日照文华房地产开发有限公司的工程建设向该公司开具发票800多万元，这仅是其中的一部分，该证据不能证明被上诉人主张的以房抵债协议。本院认证，文化路居委提交的春瑞建设公司向日照文华房地产开发有限公司出具的三组山东增值税专用发票与原件核对无误，对其真实性予以确认。三张发票金额共计2800800元，盖有春瑞建设公司的发票专用章且有文化路居委、日照文华房地产开发有限公司相关责任人签字，本院予以采信。另查明，文化路居委与春瑞建设公司签订的《文化路水悦城设备间及5#、6#楼改造工程施工合同》中明确约定付款方式为“工程全部完成竣工验收合格后付至结算总价款的70%，无质量问题余款两年内无息付清（结算总价款的10%作为保修金）。”涉案工程竣工后，文化路居委与春瑞建设公司于2019年6月10日共同签署了由日照艳阳工程造价咨询事务所有限公司出具的涉案工程造价咨询核定总表，双方对该表中载明的涉案工程审定工程造价为1762310.53元均表示认可。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于春瑞建设公司与文化路居委是否存在抵债合意的问题，本案中，春瑞建设公司与日照文华房地产开发有限公司签订的两份《订购协议》中均载明春瑞建设公司已向日照文华房地产开发有限公司支付定金1534900元、1265900元，共计2800800元，一、二审庭审过程中春瑞建设公司均认可其未实际支付订购协议中约定的上述定金，且文化路居委对以房抵债问题亦表示认可。故根据本案实际，结合春瑞建设公司出具给日照文华房地产开发有限公司的发票、日照文华房地产开发有限公司副经理傅某的证人证言可以认定春瑞建设公司与文化路居委之间存在抵债合意并以《订购协议》体现。春瑞建设公司关于其与文化路居委不存在抵债合意的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于文华路居委应否继续履行债务的问题。文化路居委与春瑞建设公司签订的《文化路水悦城设备间及5#、6#楼改造工程施工合同》系当事人意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方当事人均应按照合同约定履行自己的义务，故文化路居委应当按约支付拖欠春瑞建设公司的工程款。文化路居委辩称其已通过日照文华房地产开发有限公司与春瑞建设公司签订两份《订购协议》方式清偿了其应当支付的工程款，但根据一、二审查明的案件事实，日照文华房地产开发有限公司并未按照《订购协议》约定履行相关的合同权利义务，且《订购协议》约定的商铺尚不存在，故双方达成《订购协议》的目的未能实现。文化路居委亦未提交证据证明其与日照文华房地产开发有限公司、春瑞建设公司达成《订购协议》后原工程款债务灭失，故该协议在性质上应属于新债清偿协议，文化路居委和春瑞建设公司之间的债权债务关系仍然存在，在《订购协议》不能履行的情况下春瑞建设公司有权请求文化路居委偿还涉案工程款及利息。关于涉案工程款及利息的支付方式，涉案工程竣工后，文化路居委与春瑞建设公司于2019年6月10日确定工程款数额为1762310.53元，按照双方合同约定，文化路居委应当支付春瑞建设公司70%的工程款，即1233617.371元，并自2019年6月10日起支付利息。综上，文化路居委应当按照其与春瑞建设公司签订《文化路水悦城设备间及5#、6#楼改造工程施工合同》中的约定对欠付春瑞建设公司的工程款1233617.371元及利息予以清偿。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初1855号民事判决；二、日照市东港区石臼街道文化路社区居民委员会于本判决生效之日起十日内支付日照春瑞建设工程有限公司工程款1233617.371元及利息（自2019年6月10日起至2019年8月19日止，以1233617.371元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日，以1233617.371元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回日照春瑞建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20661元，由日照春瑞建设工程有限公司负担6198元，由日照市东港区石臼街道文化路社区居民委员会负担14463元；二审案件受理费20661元，由日照春瑞建设工程有限公司负担6198元，由日照市东港区石臼街道文化路社区居民委员会负担14463元。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年三月二十五日法官助理刘敏书记员宋欢