山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2630号上诉人（原审原告）：江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司，住所地山东省济南市市中区玉函路38号6号楼-12房屋第四层，统一社会信用代码9137010305489437XH。法定代表人：赵五星，经理。委托诉讼代理人：陈玉宝,男，该公司业务经理。委托诉讼代理人：孟涛，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭也林，男，1953年5月15日出生，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。委托诉讼代理人：黄佳佳，山东玉帛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓倩，山东玉帛律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：潍坊腾祥商务咨询有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区北海路4931号财富国际商务大厦1415室，统一社会信用代码913707053490037656。法定代表人：刘军，执行董事。被上诉人（原审被告）：山东在鉴集团有限公司，住所地山东省潍坊市奎文区胜利东街4616号潍坊市大学生创业孵化中心10楼1011。法定代表人：张守民，执行董事。委托诉讼代理人：魏博田，上海市建纬（济南）律师事务所律师。原审被告：周恩荣，男，1960年10月2日出生，汉族，住山东省潍坊市奎文区。上诉人江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司(以下简称鑫华成公司)因与被上诉人郭也林、潍坊腾祥商务咨询有限公司(以下简称腾祥公司)、山东在鉴集团有限公司(以下简称在鉴集团)、原审被告周恩荣建设工程合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2019）鲁1121民初2632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫华成公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，上诉费用及一审费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实不清，判决结果错误。一、一审法院对当事人主体资格，被上诉人之间的关系，上诉人与被诉人之间的合同关系认定正确。二、上诉人主张的损失有三部分：一部分是上诉人在履行合同中投入的材料、机械、人工等费用，计971582.99元；第二部分是在合同签订前、签订后及履行合同过程中需被上诉人支付的费用，但因被上诉人无资金，由上诉人代付及垫付的费用，包括交通费、食宿费、接待招待费等，计25260元；第三部分是违约金，计1448400元。以上费用都是双方核对认可的，且双方对结算报告都做了核实签字，是真实的，合法有效的。三、一审判决对上诉人为履行合同实际支出的事实没有认定，对上诉人主张的人工费和其他成本支出，绝大部分没有认定。因被上诉人的原因导致工程不能如期进行，上诉人只能听从于被上诉人的安排等待开工，而无法撤出。施工及管理人员的工资及吃、住等开支仍持续发生。一审法院以无正规发票为由否定上诉人的主张是完全错误的。众所周知，在食宿餐饮交通等行业仍旧存在不使用正规发票的现实情况，对于上诉人的实际支出已经明确发生，一审法院却无视事实的存在，故意袒护被上诉人，拒不认定实际发生的人工费和其他吃住等支出。四、违约金问题。在合同履行中，被上诉人违约致使合同无法履行，致使上诉人损失严重，被上诉人依法应按合同约定承担违约责任。本案中，违约金的计算方法是双方充分协商而定，并非任何一方的单方意思表示，合法有效，应予支持。双方对承建项目和工程取费标准是有明确约定的，因此不存在约定不明的情况。综上所述，请求二审法院依法查清事实，发回重审或者依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求。郭也林辩称，一、一审法院对该案件中各方当事人之间的法律关系认定错误。(一)郭也林与腾祥公司无任何联系，也无华龙檀香阁小区的承包权和发包权。一审诉讼中，上诉人提供的授权委托书、建设工程施工合同无法证明是郭也林以腾祥公司的名义与上诉人签订建设工程施工合同。同时在一审庭审中，陈玉宝与周恩荣也当庭确认过双方系朋友关系，基于双方存在利益关系，周恩荣的单方陈述不能作为认定事实的依据。一审法院仅以周恩荣的主观陈述认定郭也林与涉案工程的关联性，既无客观事实依据，也无法律依据。(二)郭也林与在鉴集团无关联，且非涉案工程的投资人。一审诉讼过程中，上诉人提供了在鉴集团出具的授权委托书、在鉴集团的通知书、在鉴集团与郭也林的项目合作建设开发协议，证明郭也林为涉案工程的投资人，郭也林认为该授权委托书的真实性无法确认，同时单凭授权委托书无法体现郭也林系涉案工程的投资人；通知书真实性无法确认，即使为真，郭也林对通知书中的内容也不予认可，我方对涉案工程无投资行为。项目合作建设开发协议无我方签字，对真实性不予认可。在二审庭审过程中，在鉴集团也明确表示，与郭也林即非合伙关系，亦非涉案工程的共同投资人。综上，一审法院对该案中各方当事人之间的法律关系认定错误，郭也林与腾祥公司、在鉴集团均无关联。二、郭也林与涉案工程无关联，不应当承担赔偿责任。上诉人与潍坊汇江建设工程有限公司日照分公司就涉案工程签订合作协议，与郭也林无关，上诉人因涉案工程产生的损失不应由郭也林承担赔偿责任。三、上诉人在一审、二审中的诉讼请求无证据支持，亦无法律依据。上诉人在一审庭审过程中提交了建设工程施工合同书、授权委托书、在鉴集团通知书、项目合作开发协议、结算书、票据等证据，我方认为上述证据均无郭也林的签字及认可，不能证明郭也林与腾祥公司之间存在挂靠关系，更不能证明郭也林为涉案工程的投资人。上诉人在二审庭审中提交了管理人员和各工种人员明细单、工资发放表、民事判决书、商砼合同、工程防水合同、消防施工合同等证据，我方认为上述证据多为上诉人的单方制作，且涉案工程并未实际施工，不应存在上诉人证据中体现的土建、钢筋工等工资支出，同时工资发放表领取人签字笔迹明显相同，所以我方对上诉人提交管理人员及各工种人员明细、工资发放表等证据的真实性及关联性不予认可。上诉人提供的商砼合同、工程防水合同、消防施工合同均为空白合同、格式合同，该组证据与上诉人在一审中提交的相关证据费用支出明细无法相互印证，无法体现上诉人因签订涉案合同而产生的费用支出。因此上诉人在一审及二审中提交的证据，均无法证明其主张的事实也无法证明上诉人因涉案工程产生的真实损失。上诉人不能凭借上述证据向郭也林主张相应的付款义务，请求法庭驳回上诉人的上诉请求。在鉴集团辩称，一、在鉴集团在收到二审传票后才得知本案事宜，当时已经超过了提出上诉的法定时限，丧失了上诉的机会。二、在鉴集团认为一审判决认定事实及适用法律错误。一审判决认定在鉴集团与郭也林为合伙关系，系事实认定错误。在鉴集团与郭也林不是合伙关系，即便在鉴集团盖章的项目合作建设开发协议是真实的，也仅能证明在鉴集团与郭也林存在合作关系，而并非合伙关系。在鉴集团既非涉案项目的土地使用权人，也不是该项目的发包单位，其无权就涉案项目建设土地与他人签订合作协议，因此在鉴集团与郭也林双方签订的项目合作建设开发协议无效，双方自始不受该协议约束，也不应因该协议对外承担连带责任。一审认定腾祥公司与鑫华成公司签订的建设工程施工合同有效错误，腾祥公司无权发包该工程，在未查明涉案项目是否取得建设工程规划许可证、是否进行依法招标投标的情况下认定有效，属于事实认定错误。三、一审依据《民法通则》第三十五条第二款判决在鉴集团承担连带责任属于适用法律错误。《民法通则》第三十五条适用的是个人合伙的情形，但在鉴集团为法人，另外，在鉴集团与郭也林既不存在合伙的意思表示，也未设立合伙组织，根本不是合伙关系。四、一审判决认定事实不清，遗漏了必须参加诉讼的当事人，本案一审应追加五莲兴隆置业有限公司为案件当事人，案涉华龙檀香阁小区，开发商为五莲兴隆置业有限公司，涉案项目土地使用权归其所有，涉案项目由其开发，其应作为当事人参与诉讼，否则，无法查明涉案各当事人之间的关系及相关事实。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，在鉴集团不应对涉案款项承担连带责任。腾祥公司未作答辩。周恩荣未作陈述。鑫华成公司向一审法院起诉请求：1、判令郭也林、腾祥公司、在鉴集团、周恩荣支付拖欠人工费870268元，材料及其他支出费用144484.99元，电费12000元，汽车加油4000元，车旅费2736.5元，住宿费11709元，违约金1448400元，共计2493598.5元；2、诉讼费用由郭也林、腾祥公司、在鉴集团、周恩荣承担。鑫华成公司为证实其诉讼主张依法提交了证据，双方举证、质证及一审法院分析认定如下：一、鑫华成公司提交建设工程施工合同1份、郭也林出具的授权给周恩荣的委托书1份。证明郭也林委托周恩荣以挂靠的腾祥公司的名义与鑫华成公司于2016年6月13日签订了建设工程施工合同，合同标的为华龙檀香阁小区6号楼工程，合同签订后鑫华成公司组织人员及工程设备进行了相关的施工，后因郭也林方未按合同约定履行及由于郭也林方的原因前期工作不到位，致使鑫华成公司不能继续施工。至2017年8月19日鑫华成公司撤出该项目。郭也林质证称，对以上证据真实性、关联性、合法性均存在异议，1、建设工程施工合同中所涉人员均无郭也林，因此我方也不清楚该合同有效来源，该合同签订与我方无关，且该合同中也没有签订日期，也没有合同工期，也未进行签约合同价款约定，可见该合同并未实际履行，同时合同中所载发包人腾祥公司，根据我方调查，该公司并没有发包权，工程建设及发包均不在营业范围内，因此该合同应是无效合同。2、鑫华成公司提交的委托书形成时间系2016年11月16日，而鑫华成公司自己陈述该合同是2016年6月13日签订，因此该合同不可能是郭也林授权给周恩荣代为签订合同，同时本委托书中也载明，要以在鉴集团委托书为准，但鑫华成公司并没有提供在鉴集团的委托书，同时该委托书中周恩荣身份信息不明。3、该授权委托书的内容为代为管理工程，而非建设权或发包权。总之，从鑫华成公司提供的证据看，其陈述与事实不符，以上两份证据无法证明合同签订及履行情况及相关代理人身份和挂靠关系。周恩荣质证称，合同签字是其本人所签，是郭也林授权其签字的，但是合同上的公章是郭也林亲自盖上的。合同签订前鑫华成公司的工作人员陈玉宝在潍坊和郭也林协商了很长时间，但是郭也林始终不与鑫华成公司签订合同，在这期间郭也林和陈玉宝多次到五莲现场看工地，郭也林一直督促陈玉宝进入工地施工，但陈玉宝以没有签订合同为理由没有进入工地，所以才签订了该合同并由其签字，签订合同后陈玉宝交给了郭也林10万元的工程保证金，现已经退还了。对郭也林出具的授权委托书是在工程无法进行的情况下，郭也林给其下的委托书，让其来参与项目的管理，这期间因前期准备工作不到位，图纸不合适，政府部门各种费用未交，没有政府的开工许可证，所以陈玉宝组织工人进场先交了12000元电费到电力局，对工地的水管进行了维修，平整了土地，还包括设备及塔吊维护等，造成无法开工的局面都是因郭也林而起。鑫华成公司陈述的合同签订过程及履行情况属实。一审法院对上述证据作如下分析认定：建设工程施工合同书加盖双方的公章，发包方委托代理人周恩荣、承包方委托代理人陈玉宝签字确认，郭也林委托周恩荣的委托书有郭也林的签字及捺手印；结合鑫华成公司的陈述，周恩荣对上述合同的签订及委托书的出具过程也予以认可，一审法院对该两份证据的真实性予以确认。二、鑫华成公司提交腾祥公司工商查询信息1份，鑫华成公司主张在信息中记载的公司联系人赵雁系郭也林之妻；又提供在鉴集团授权郭也林的授权委托书1份，时间是2016年6月18日；还提供在鉴集团通知书1份，主要内容载明了郭也林与在鉴集团合作开发檀香阁项目，郭也林是投资方；另提交在鉴集团与郭也林项目合作建设开发协议1份，证明郭也林作为投资方参与开发檀香阁项目。鑫华成公司主张以上证据证实郭也林是檀香阁项目的实际开发投资人，郭也林挂靠腾祥公司与鑫华成公司签订建设合同。郭也林对以上证据质证称，对鑫华成公司提供的要证明郭也林挂靠腾祥公司的四份证据，1、对腾祥公司的工商查询信息是复印件真实性不认可，同时该证据中鑫华成公司陈述的赵雁仅系联络人身份，其在公司中并非主要领导职务或股东，不能证明腾祥公司与赵雁有关，也证明不了赵雁与郭也林是夫妻关系，更证明不了郭也林挂靠腾祥公司。2、对鑫华成公司提供的在鉴集团授权郭也林的授权委托书真实性有异议，其授权时间为2016年6月18日，该时间与鑫华成公司所述的签订涉案工程时间不符，是在签订涉案工程时间之后，同时授权委托书中，授权的内容也跟涉案项目无关，因此对该证据关联性不认可，该份证据也无法证明郭也林挂靠腾祥公司。3、对鑫华成公司提供的通知书真实性有异议，通知书中在鉴集团落款的法人与工商登记及鑫华成公司起诉状中法人而非同一个人，同时该通知书内容也无法看出与鑫华成公司及涉案工程有相关的关联性，同时该证据也无法证明郭也林挂靠腾祥公司。4、对鑫华成公司提供项目合作建设开发协议真实性有异议，该份协议中乙方郭也林没有签字，因此该份证据并非合法有效证据，同时在本协议乙方中显示上海梅兰日兰电气集团（郭也林），其内容也无法体现郭也林挂靠腾祥公司的事实。综上，对以上证据的真实性、关联性、合法性均有异议，均无法作为郭也林挂靠腾祥公司的有效证据使用。周恩荣质证称，该四份证据是在与鑫华成公司签订合同之后，郭也林去找在鉴集团补的，张艺是在鉴集团董事长的儿子。至于腾祥公司据其所知是骗子公司，该公司没有办公地点，没有人员，只有公章在郭也林手里，因为在合同上盖公章时其向郭也林提过腾祥公司的真实性问题。一审法院对上述证据作如下分析认定：腾祥公司的工商登记查询信息系复印件，没有加盖出具单位的公章也没有经办人的签字，郭也林对其真实性提出异议，一审法院对该查询信息不予采信。在鉴集团出具的授权给郭也林的委托书加盖该集团的公章，一审法院对该授权委托书的真实性予以确认，该委托书可以证实在鉴集团认可郭也林对该集团名下的工程的管理行为。在鉴集团的通知书中，载明郭也林作为五莲华龙檀香阁项目的合作投资方，并加盖在鉴集团的公章，一审法院对该通知书的真实性予以确认，该通知书可以证实郭也林是五莲华龙檀香阁项目的投资方之一。项目合作建设开发协议加盖有在鉴集团的公章，虽然乙方郭也林名字系打印体，但结合在鉴集团的上述通知书，可以认定该协议的真实性，该协议与通知书相互印证，可以证实郭也林、在鉴集团是五莲华龙檀香阁项目的合作投资方。三、鑫华成公司提供2017年8月20日由周恩荣签字认可的结算书1份及结算时所用的票据1宗，结算书中的结算总金额为2526358.49元，证明其诉讼请求主张的数额。郭也林质证称，对鑫华成公司提供结算书真实性有异议，该结算书系鑫华成公司自行制作，并无该涉案工程相关人员进行确认，也无相关资质的单位进行审计，其内容除去第二条借款利息，剩余八项明细均无法体现与本案有任何的关联性，以住宿费所附发票复印件为例，该发票购买方系陈玉宝而非鑫华成公司，陈玉宝也无法证明该次费用产生是因涉案工程产生的，其他证据均存在此类情况，同时鑫华成公司提供的相关票据大多为生活支出，甚至有潍坊东海物业公司的签购单作为鑫华成公司在五莲工地支出情况的证据而使用，因此该证据无法证明与本案有关联性，也不能作为鑫华成公司损失的证据来使用，我方对该证据不予认可。周恩荣质证称，鑫华成公司提供的结算书基本情况属实，因为一般结算都是由乙方提供甲方认可。一审法院对上述证据作如下分析认定：1、结算书系鑫华成公司单方制作，周恩荣对该结算书的真实性予以认可，一审法院对结算书的真实性予以确认。2、鑫华成公司提供的人工费计算明细虽然计算出了数额，但没有提供证据证实明细表中的人工费均系因五莲华龙檀香阁项目产生且已经实际支付，一审法院对该明细表不予采信。其提供的2016年12月27日支付郑洪礼、黄爱华、王亚非、郑寿芳、塔吊工、砌厕所用工共计19050元的工资发放明细，2016年12月10日支付钢筋班组4人工资共计9120元的明细，2016年12月29日王瑞安出具的工资收到条，2016年12月29日胥志涛出具的工资收到条，结合该四份工资发放明细及收到条的内容，一审法院对四份证据予以采信。对鑫华成公司提供的170张票证包括POS机刷卡回单、银行ATM机回单，超市消费小票、通讯费发票、烟酒及餐费收据、过桥费发票，鑫华成公司未提供证据证实该费用与涉案工程的关联性，一审法院不予采信。对鑫华成公司提供的6张加油发票、59张车票、8张住宿费发票，系正式票据，一审法院予以采信。对鑫华成公司提供的宾馆入住单，没有发票予以佐证，一审法院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年，在鉴集团与郭也林合作开发位于五莲县的“华龙檀香阁”项目。在鉴集团授权郭也林对项目进行管理，郭也林又授权给周恩荣具体管理该项目。2016年6月13日，郭也林以腾祥公司的名义与鑫华成公司签订建设工程施工合同一份，并由周恩荣在发包方委托代理人处签字，约定鑫华成公司对该项目的6#楼进行施工。合同第一部分第七条约定承诺：1.发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹建工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。2.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的过程施工维修责任。3.发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。合同第三部分第12.1条约定合同价格形式为单价合同，综合单价包含的风险范围：执行2003年《山东省建筑（安装）工程消耗量定额》，风险费用计算方法：最新取费标准、合同期间日照市材料信息指导价、土建一类、安装二类、装饰二类、人工费60元/日。合同第三部分第16.1.2条约定发包人违约责任为：发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7日内下达开工通知的违约责任：承担。（2）因发包人未能按合同约定支付合同价款的违约责任：每天3%。（3）发包人违反第10.1款[变更的范围]第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任：承担。（4）发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的违约责任：承担。（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：承担。（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任：承担。（7）其他。合同签订后，鑫华成公司在涉案工程工地进行了部分前期准备工作，后因涉及图纸问题以及未交清政府部门的审批费用，涉案工程没有获批施工许可证，鑫华成公司陈述其于2017年8月份退出涉案工程。2017年8月20日，鑫华成公司编制工程结算书载明：一、甲方违约金1448400元，二、借款利息32760元，三、人工费870268元，四、材料及其他支出费用144484.99元，五、电费12000元，六、汽车加油费4000元，七、车旅费2736.5元，八、住宿费11709元，九、张本华、秦工、李宗勇、娄师傅阻挠进场施工，造成经济损失（未算）。总结算2526358.49元。鑫华成公司在结算书上加盖公章，周恩荣在结算书上签字、捺手印并书写“情况基本属实，请郭总审阅，2017.12.7”字样。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，郭也林作为“华龙檀香阁”项目的合作方之一，以腾祥公司的名义向鑫华成公司发包该项目的6#楼，双方签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效合同，双方应当按照合同履行义务。依照合同中约定，发包人即腾祥公司及郭也林应当按照法律规定履行项目审批手续，在合同履行过程中，因腾祥公司及郭也林未能取得施工许可证，造成鑫华成公司不能按照约定进行施工，腾祥公司及郭也林应当按照合同约定承担违约责任。对鑫华成公司主张的赔偿项目做如下分析：虽然周恩荣作为郭也林的委托代理人在该结算书上签字并写明“情况基本属实，请郭总阅”的字样，但一审法院认为对于该结算书列明的项目需结合施工过程中各项费用支出的原始凭证等证据进行认定。1、关于鑫华成公司主张的违约金1448400元，双方签订的建设工程施工合同第三部分第16.1.2(2)项约定“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：每天3%”，该条约定系违约责任的计算方式，但因合同价款双方未明确，故无法依据该条款对违约责任进行计算，因此该违约条款应属约定不明，违约一方的违约责任应以给对方造成的实际损失计算为宜。郭也林对鑫华成公司主张的违约金计算方式及数额不予认可，故一审法院对鑫华成公司主张的违约金不予支持。2、关于鑫华成公司主张的违约人工费870268元，其提供的人工费计算明细虽然计算出了数额，但没有提供证据明细表中的人工费均系因五莲华龙檀香阁项目产生且已经实际支付，一审法院对该明细表不予采信。其提供的2016年12月27日支付郑洪礼、黄爱华、王亚非、郑寿芳、塔吊工、砌厕所用工共计19050元的工资发放明细记载“因工地工程手续问题（没正式开工）窝工费用”的字样，并有郑洪礼的签字，可以确认该费用系因涉案工程发生，一审法院予以确认。其提供的2016年12月10日支付钢筋班组4人工资共计9120元的明细，记载了“华龙檀香阁工地开工误工费补贴”字样，可以确认该费用系因涉案工程发生，一审法院予以确认。其提供的2016年12月29日的王瑞安出具的收到条记载“今收到五莲工程工资9000元”字样，可以确认该费用系因涉案工程发生，一审法院予以确认。其提供的2016年12月29日的胥志涛出具的收到条记载“今收到工资壹个月计陆仟元整（6000元）”字样，可以确认该费用系因涉案工程发生，一审法院予以确认。综上，一审法院确认鑫华成公司因涉案工程支出人工费共计43170元。3、关于鑫华成公司主张的材料及其他支出费用144484.99元，其提供的170张票证包括POS机刷卡回单、银行ATM机回单，超市消费小票、通讯费发票、烟酒及餐费收据、过桥费发票，鑫华成公司未提供证据证实该费用与涉案工程的关联性，故不予支持。4、关于鑫华成公司主张汽车加油费4000元，经审核其提供的六张加油发票的面额为1341元，考虑到涉案工程未能开工，其工作人员为协调工程问题支出加油费用存在合理性，一审法院确认加油费为1341元。5、关于鑫华成公司主张的车旅费2736.50元，其提供59张车票可以证实该费用支出的真实性，考虑到涉案工程未能开工，鑫华成公司的工作人员为协调工程问题支出交通费用存在合理性，结合车票载明的乘车区间，一审对车旅费予以支持。6、关于鑫华成公司主张的住宿费11709元，经审核其提供的住宿费发票面额合计为1108元，考虑到涉案工程未能开工，鑫华成公司的工作人员为协调工程问题支出住宿费存在合理性，一审法院确认住宿费为1108元。对其主张的租房支出的费用，因其未提供证据证实，不予支持。8、关于鑫华成公司主张的电费12000元，其未提供证据证实，一审法院不予支持。综上，鑫华成公司因涉案工程未能施工造成的总损失为48355.50元。腾祥公司将公章交给郭也林用于签订合同，应当与郭也林承担连带赔偿责任。在鉴集团作为郭也林的合作方，双方为合伙关系，应当共同承担赔偿责任，故在鉴集团应当与郭也林承担连带责任。周恩荣系郭也林的委托代理人，其依照授权委托从事行为的后果应当由委托人郭也林承担，其在本案中不应当承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、郭也林赔偿鑫华成公司人工费43170元、加油费1341元、交通费2736.50元、住宿费1108元，共计48355.50元，于判决生效之日起十日内付清；二、腾祥公司、在鉴集团对第一判项确定的赔偿义务与郭也林承担连带责任；三、驳回鑫华成公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26748元，由郭也林与腾祥公司、在鉴集团共同负担518元，鑫华成公司负担26230元。二审中，上诉人提交如下证据：证据一、管理人员和各工种人员明细单一份，用以证实工地的管理人员和用工人员的情况；证据二、2016年6月到12月份的工资发放表七张，用以证实工地对相关的管理和工作人员的工资发放情况；证据三、2017年1月到8月的工资发放表8张，用以证实2017年的工资发放情况；证据四、（2018）鲁0103民初5536号民事判决书一份，用以证实上诉人为本案项目与广元市谦顺建筑劳务公司（以下简称广元公司）签订合同，因郭也林方的原因导致本合同无法履行，广元公司通过起诉要求支付违约金，同时证实我方为该项目投入了劳务，产生了大量的费用，该损失应当由对方承担；证据五、商砼合同一份，用以证实上诉人为了履行本案项目与五莲昆山公司建立了混凝土采购关系，为项目履行做好了准备；证据六、工程防水合同一份，用以证明上诉人为了履行该项目与北京嘉业装饰公司山东分公司签署了工程防水合同，为该项目的履行做好了准备工作；证据七、消防施工合同一份，用以证实上诉人为了准备该项目与潍坊宝泉公司签署了建筑消防设施安装施工合同，做好了前期准备工作。上述三份合同能够证实上诉人为该项目实施进行了大量的前期准备工作，往返于日照、潍坊、济南，因此必然产生大量的交通、住宿、餐饮等差旅费用。郭也林质证认为，对证据一的真实性以及关联性不认可，首先该份证据系上诉人单方制作，无法证明工资发放情况，真实性无法确认，一审法院已查明该工程未实际施工，不存在相应的管理人员，上述费用与本案无关联性。对证据二、证据三的真实性不予认可，该份证据系上诉人单方制作，该工程并未实际施工，不存在土建、吊塔等工种，工资表所载人员无法证明系因涉案工程而产生工资，该工资发放表无法证明工资已经实际发放，上诉人应提交转账记录等有效证据证实。对证据四，该份证据系电子回传，无法确认该份证据的真实性，请求法院予以查明，其次该份证据中可以体现上诉人与广元公司在签订劳务合同时也可明确预知该工程无法正常施工，上诉人在预知工程可能无法正常施工的前提下预支劳务工资，存在明显恶意。同时，我方认为上诉人在明知且告知广元公司该工程可能无法正常施工的情况下，应及时返还保证金，其延期返还及拒绝返还是其单方违约行为，因此产生的法律后果应由上诉人自行承担，工程在未实际施工的情况下该份合同所产生的相应的法律后果与本案无关。对三份合同的真实性不予认可，上诉人提交的上述合同均是格式合同及空白合同，无法确定该合同的真实性。其次，该份证据也无法体现上诉人因为签订该合同而产生费用支出，与上诉人在一审中提交的相关证据费用支出明细也无法相互对应。在鉴集团质证认为，上诉人提交的证据一、证据二，系上诉人单方自行制作，对该证据的真实性不予认可。对证据三，真实性不予认可，且该证据显示为某年某月的工资发放表，不能证明该证据与涉案工程存在关联性。对证据四，因我方不是合同的相对方，对证据的真实性无法核实，请法庭予以核实，其他的证据未实际履行，不能证明其所支出的费用。郭也林提交如下证据：证据一、合作协议、交接协议各一份，用以证明上诉人系从潍坊汇江建设工程有限公司日照分公司取得的涉案工程，上诉人的合同相对方为合作协议的甲方，而非郭也林。同时，郭也林与在鉴集团并非合作关系；证据二，2019年12月16日郭也林的代理人与张本化的谈话笔录一份，用以证明郭也林与涉案工程没有关系，对上诉人没有付款义务。上诉人质证认为，证据一并未履行，对证据二，谈话笔录的内容与法院查明的事实完全不符，该笔录仅系张本化单方陈述，无其他证据予以佐证，不应采信。在鉴集团质证认为，对上述两份证据除谈话记录中张本化陈述在鉴集团是涉案项目的发包人我方不予认可之外，其他请法庭依法认定。本院认证，上诉人提交的证据一、二、三系其单方制作，郭也林、在鉴集团均不予认可，本院不予采信；证据四，本院对其真实性予以确认，该证据能够证实因涉案工程未开工，上诉人退还广元公司履约保证金及逾期利息；证据五、六、七的真实性无法核实。对郭也林提交的证据一，上诉人、在鉴集团对证据一的真实无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明的内容本院将综合本案其他证据予以确认；证据二，本质上属于证人证言，证人未出庭作证，其证言不能单独作为认定事实的依据。本院认为，根据上诉人一审提交的授权委托书、建设工程施工合同及周恩荣的陈述，能够认定2016年6月13日郭也林以腾祥公司的名义与鑫华成公司签订建设工程施工合同，约定鑫华成公司对该项目的6#楼进行施工。因郭也林、腾祥公司均非涉案工程的发包方，故郭也林以腾祥公司的名义与鑫华成公司签订的建设工程施工合同性质实际系转包合同性质。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。故上述建设工程施工合同应属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（法释〔2018〕20号）第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。故本案应以鑫华成公司的实际损失作为赔偿依据，鑫华成公司请求按照合同约定计算违约金的主张不能成立。鑫华成公司对其主张的损失虽提交了有周恩荣签字认可的结算书予以证实，但该结算书上明确写明“情况基本属实，请郭总阅”的字样，因郭也林对此不予认可，故对于该结算书列明的项目仍需结合施工过程中各项费用支出的原始凭证等证据综合予以认定。涉案工程虽未实际施工，但鑫华成公司确实为涉案工程的施工做了准备工作，一审综合鑫华成公司提交的2016年12月27日支付郑洪礼、黄爱华、王亚非、郑寿芳、塔吊工、砌厕所用工共计19050元的工资发放明细（有郑洪礼的签字）、2016年12月10日支付钢筋班组4人工资共计9120元的明细、2016年12月29日王瑞安出具的收到条、2016年12月29日胥志涛出具的收到条及加油发票、住宿费发票等证据确认鑫华成公司因涉案工程支出人工费、加油费为、车旅费、住宿费等共计48355.50元并无不当。鑫华成公司上诉主张一审认定的损失数额过低，并提交工地管理人员及工作人员明细表、工资发放表、裁判文书、商砼合同等证据用以证实其实际损失数额，因人员明细表、工资发放表均系上诉人单方制作，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交其他证据证明其主张的人工费均系因五莲华龙檀香阁项目产生并已经实际支付，其提供的裁判文书、商砼合同等仅能证实其为履行涉案建设工程施工合同进行了前期准备工作，上述证据不足以证实其主张的损失数额，故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采信。因郭也林、在鉴集团均未提起上诉，故郭也林、在鉴集团答辩意见中关于郭也林、在鉴集团之间的关系及责任承担等问题均不属于本案的审查范围。综上所述，鑫华成公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定涉案建设工程施工合同有效不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26230元，由上诉人江苏鑫华成国际建设工程有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年三月十七日书记员 宋 欢