广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂03民终112号 上诉人（原审被告）：蒋人军，男，1979年5月1日出生，汉族，住广西灌阳县。 委托诉讼代理人：易能勇，广西星宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾令平，男，1974年7月16日出生，汉族，住广西灌阳县。 委托诉讼代理人：王庆达，灌阳县启航法律服务所法律工作者。 上诉人蒋人军因与被上诉人曾令平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区灌阳县人民法院（2020）桂0327民初609号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人蒋人军上诉请求：1.撤销一审判决，改为裁定驳回被上诉人的起诉或者改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不是本案的适格诉讼主体。根据民事诉讼法司法解释第五十九条第一款的规定，本案应当列“临桂县悦虹不锈钢装饰部”为一审的被告，上诉人作为该装饰部的经营者，仅需要列明身份情况即可。一审法院将上诉人列为本案一审的被告，违反了相关法律规定。二、本案不属于提供劳务者受害责任纠纷。1.被上诉人受伤后，其已向桂林市人力资源和社会保障局申请了工伤鉴定，该局作出的涉案《认定工伤决定书》认为被上诉人受伤属于工伤认定范围，并予以认定为工伤，双方当事人对该决定书也均未申请复议或者提起行政诉讼，该决定书已发生法律效力。因此，本案属于工伤赔偿纠纷，而不属于提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人应当向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求工伤赔偿，而不是向法院提起本案侵权之诉。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款的规定，本案属于《工伤保险条例》调整的范围，不应当按照人身损害来处理。3.个体工商户也具备用人单位的资格，《劳动合同法》、《工伤保险条例》也没有把个体工商户排除在用人单位之处。本案上诉人经营的临桂县悦虹不锈钢装饰部与被上诉人之间形成的是劳动关系，而不是劳务关系。三、一审判决适用法律错误。一审判决已然认定被上诉人的损失为工伤事故造成的经济损失，却未适用《工伤保险条例》、《劳动争议调解仲裁法》裁定驳回被上诉人的起诉或者驳回被上诉人的诉讼请求，而是按照《侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定来处理本案，适用法律显然错误，亦自相矛盾。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人曾令平辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果公正，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 被上诉人曾令平向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告损失费66200元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告蒋人军系“临桂县悦虹不锈钢装饰部”字号的业主，属于个体工商户。2017年8月，原告曾令平受被告蒋人军雇用，在其经营的临桂县悦虹不锈钢装饰部从事铝合金加工工作。同年9月4日15时许，原告在为被告承揽的桂林市象山区大风山新村物流仓库焊接铁棚时，由于扶梯滑倒，不慎从2米高的扶梯上跌落地面致伤。原告受伤后，当即被送至临桂金水湾医院治疗，经医生诊断伤势为：左股骨粗隆间骨折。原告住院46天后于2017年10月20日出院。出院医嘱：1、建议全休3个月，半年内患肢部分负重活动；1个月内予在床上适当功能锻炼，避免患侧卧位，避免交叉腿。2、出院加强监护，加强营养，避免跌倒、外伤，注意预防褥疮护理。3、出院后定期来院复查（每月来院一次）。4、带药出院，不适随诊。被告为原告支付了住院期间的医疗费14016.84元、住院伙食费500元。原告住院期间由陪护人易东霞进行护理。 2019年7月16日，经原告曾令平委托，桂林市华源司法鉴定所对其人身损害误工期、护理期、营养期进行评定，鉴定意见为“曾令平左股骨粗隆间骨折非手术治疗的人身损害误工期为270日、护理期为180日、营养期为90日”。 另查明，被告蒋人军在经营临桂县悦虹不锈钢装饰部期间，对务工人员管理没有建立生产劳动的工作制度和安全生产规章制度；在雇用、使用原告曾令平后，在原告做工前没有对其进行上岗（安全）培训，没有规定操作的工作程序、步骤。 还查明，原告受伤后，被告多次通过微信转账的方式共付给原告9000元，其中支付原告的工资5000元，以伙食费名义赔付原告4000元。原告予以认可。 一审法院认为：被告蒋人军作为“临桂县悦虹不锈钢装饰部”业主，根据《中华人民共和国民法总则》第五十四条“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号”之规定，其经营该装饰部的性质属于个体工商户。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”之规定，被告对于经营临桂县悦虹不锈钢装饰部期间的风险，应当以个人财产承担民事责任。本案中，被告雇用原告为其经营的装饰部工作，原告受被告的安排在为装饰部工作中受伤是事实。由此事实可见，在被告与原告之间存在使用关系，而本案中的使用关系不是法律关系，而是一个事实关系，即一方（被告）使用了另一方（原告）的事实。就本案法律关系而言，原、被告双方个人之间形成了劳务关系，故原告针对被告起诉主张权利，符合上述民法总则和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，故，该院确认本案属于提供劳务者受害责任纠纷，由被告蒋人军以个人财产承担民事责任。被告的委托代理人因对被告经营装饰部，属于个体工商户性质的事实和相关法律的理解和认识错误，而提出：被告蒋人军不是适格被告；本案系工伤赔偿，应按《工伤保险条例》处理；原告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服，原告才能向人民法院起诉的辩解，上述辩解与事实相悖，于法不符，被告方的主张和理由不能成立，该院不予采纳。 对原告曾令平因本次工伤事故造成的经济损失，该院结合原、被告双方提交的证据和相关法律规定，认定如下： 1、医疗费14016.84元，根据原告曾令平提交的医疗费发票确定。 2、误工费35640元，根据原告曾令平的司法鉴定书确定的误工天数结合当地农、林、牧、渔业的工资标准确定，即270天×48166元/年÷365天/年＝35640元。 3、住院伙食补助费4600元，根据原告曾令平的住院天数结合伙食补助标准确定即100元×46天＝4600元。 4、护理费23760元，根据原告曾令平提交的司法鉴定书确定的护理时间，结合当地农、林、牧、渔业的工资标准计算即180天×48166元/年÷365天/年＝23760元。 5、营养费1800元（90天×20元/天）。 以上五项合计，原告曾令平的损失为79816.84元。对原告经济损失的计算，被告方（委托代理人辩解）主张原告误工期、护理期应该按照医疗机构出具的证明为准。该院认为，若无司法鉴定意见，可以依被告方主张按照医院的病历、证明，确定原告误工期、护理期。但本案原告根据司法鉴定意见，主张其误工期、护理期损失，并无不当，被告方在不能否定司法鉴定意见的前提条件下，主张以医疗机构的证明来确定原告的误工期、护理期，以此否定原告依凭司法鉴定意见索赔两项损失，其上述辩解主张缺乏法律依据，被告方的主张和理由不能成立，该院不予采纳。 就本案原、被告双方各自的责任而言，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告在经营临桂县悦虹不锈钢装饰部期间，明知务工人员工作中尤其是需要站立在梯子上作业具有一定的危险，但被告却对务工人员的管理，未制定安全工作规则和操作程序，无规章制度；被告在安排原告做工时，事前未对原告进行作业培训。可见，被告的生产管理在硬件和软件方面都存在安全隐患。据此，该院确认其具有过错。原告曾令平在工作过程中，独自站立在梯子上作业，未注意工作安全。据此，该院亦确认其具有过错。为保护受害人，保障受害人能够得到充分救济，该院依法确定原告曾令平、被告蒋人军各自承担的责任比例为20%、80%较为公平合理。 综上，基于原告曾令平索赔经济损失有事实和法律依据，对其合法合理之诉请，该院应予以支持；原告索赔损失中的不合理部分之诉请，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、由被告蒋人军赔偿原告曾令平提供劳务中身体损害造成的经济损失79816.84元的80%即63853.47元，扣减被告蒋人军已赔偿的18516.84元，还应当赔付45336.63元；二、驳回原告曾令平的其他诉讼请求。案件受理费1445元，减半收取723元，由原告曾令平负担228元，被告蒋人军负担495元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：上诉人在本案中是否应赔偿被上诉人经济损失，应赔偿多少。 本院认为：《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，上诉人系个体工商户，是“临桂县悦虹不锈钢装饰部”的经营者。上诉人雇用被上诉人为其经营的该装饰部工作，双方之间形成了劳务关系。现被上诉人在上诉人安排的工作中受伤，依照上述法律规定，上诉人应以其个人财产承担相应民事责任。被上诉人提起本案诉讼向上诉人主张权利有事实和法律依据，一审法院认为本案属于提供劳务者受害责任纠纷、上诉人应承担本案赔偿责任并无不妥，本院对此予以确认。上诉人主张本案属于工伤赔偿纠纷，应按照《工伤保险条例》处理，并主张其不是本案一审的适格被告，但被上诉人对上诉人的上述主张不予认可，并指出其没有签订劳动合同，亦没有收到涉案《认定工伤决定书》，上诉人在本案中也没有提供被上诉人申请工伤鉴定和收到涉案《认定工伤决定书》的有关证据，故上诉人的上述主张证据不足，缺乏事实依据，本院不予采纳。本案已查明，上诉人经营的临桂县悦虹不锈钢装饰部未建立工人生产劳动的工作制度和安全生产规章制度，上诉人雇请、使用被上诉人后也没有对被上诉人进行上岗（安全）培训，没有规定操作的工作程序及步骤，其对被上诉人的使用在软、硬件方面都存在安全隐患。被上诉人系独自站立在梯子上作业时跌落受伤，其自身亦未尽到必要的安全注意义务。一审法院据此认定上诉人与被上诉人对本案事故的发生均具有过错，并酌情确定由上诉人承担本案80%的赔偿责任、被上诉人自行承担20%的责任并无不妥，本院对此亦予以确认。 对被上诉人在本案中的合理经济损失，一审法院结合双方当事人提交的现有证据和相关法律规定，认定为：医疗费14016.84元，住院伙食补助费4600元，营养费1800元，上述经济损失有事实和法律依据，本院予以确认。对一审法院认定的被上诉人误工费35640元、护理费23760元，本院核查后发现一审法院的计算方式没有问题，计算结果却不够准确，应纠正为误工费35629.64元（48166元/年÷365天/年×270天＝35629.64元）、护理费23753.10元（48166元/年÷365天/年×180天＝23753.10元）。上诉人对被上诉人根据涉案司法鉴定意见书主张的误工期、护理期等提出异议，但其没有提供足以反驳的相反证据，也未提供证据证明该司法鉴定意见书有不能作为证据使用的情形，依法应承担举证不能的不利后果。因此，被上诉人在本案中的合理经济损失共计为79799.58元（医疗费14016.84元＋误工费35629.64元＋护理费23753.10元＋住院伙食补助费4600元＋营养费1800元＝79799.58元）。按照上述本院予以确定的赔偿责任比例，上诉人应当赔偿被上诉人的经济损失为63839.66元（79799.58元×80%＝63839.66元）。一审判决上诉人赔偿被上诉人63853.47元不准确，本院予以纠正。 综上所述，上诉人蒋人军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对被上诉人的部分经济损失计算结果不够准确，导致实体处分稍欠妥，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区灌阳县人民法院（2020）桂0327民初609号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区灌阳县人民法院（2020）桂0327民初609号民事判决第一项为：上诉人蒋人军赔偿被上诉人曾令平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费共计63839.66元，扣减上诉人蒋人军已赔偿的18516.84元，上诉人蒋人军还应当赔偿被上诉人曾令平45322.82元。 一审案件受理费1445元，减半收取723元，由上诉人蒋人军负担495元，被上诉人曾令平负担228元。二审案件受理费933元，由上诉人蒋人军负担。 上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 凯 审 判 员  张 芳 审 判 员  秦桂珍 二〇二一年三月一日 法官助理  匡雅萍 书 记 员  肖 叶