山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁17民终363号 上诉人（原审原告）：卓嫚，女，1986年10月23日出生，汉族，住单县。 被上诉人（原审被告）：宋修灿，男，1977年11月25日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：丁庆见，曹县聚宾法律服务所法律工作者。 上诉人卓嫚因与被上诉人宋修灿承揽合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初5858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卓嫚、被上诉人宋修灿及其委托诉讼代理人丁庆见到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 卓嫚上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.追加案外人张某1为第三人参加诉讼；3.追加案外人马孝涛为共同被告参加诉讼；4.判决宋修灿偿还七个鸭棚工程余款共计99003元；5.本案一、二审诉讼费用由宋修灿负担。事实和理由：卓嫚和案外人张某1合伙经营建设鸭棚生意，宋修灿和案外人马孝涛合伙经营饲养成品鸭生意。宋修灿于2019年下半年电话联系张某1，要求为宋修灿和马孝涛建设鸭棚。2019年12月20日，宋修灿、马孝涛与卓嫚、张某1在曹县协商建设鸭棚事宜。协商之后，由双方各出一人代表签订了建设鸭棚合同。约定由卓嫚和张某1包工包料，每平方米53元，按建设面积结算，为宋修灿和马孝涛建设鸭棚，押金50000元（马孝涛支付）。后应宋修灿和马孝涛的要求，建设工程于2019年12月开工建设，至2020年9月下旬结束。期间，卓嫚和张某1购买原料，雇佣工人，历时约8个月，陆续共构建鸭棚七座，共计9931平方米，价款共计516119元。另外，卓嫚和张某1为宋修灿和马孝涛另建设五个上料机共花费32184元，支付构建鸭棚工人餐费共计3500元（每人500元乘7人），以上合计总费用551803元。还款过程中间，宋修灿支付卓嫚工程款86550元，宋修灿代卓嫚支付部分材料款和工人开销款3450元，马孝涛支付卓嫚工程款332800元，扣除押金50000元，宋修灿和马孝涛尚欠卓嫚和张某199003元。计算过程为：551803元（总费用）-116550元（宋修灿还款）-3450元（宋修灿代卓嫚支付部分材料款和工人开销款）-282800元（马孝涛还款）-押金50000元（马孝涛支付）＝99003元。后经多次催要，宋修灿、马孝涛拒不偿付余款99003元。本案主要标的物七个鸭棚现位于曹县，以中间空地为界，分为东西两部分，东部4个鸭棚，西部3个鸭棚，均为东西走向，七个鸭棚同时开工建设，完工时间不同。其中：鸭棚全棚分为主体和网床两部分，按建设完工时间先后顺序分为：第1、2、3、5、6、4、7个棚，该七个棚2020年5月至9月底陆续由宋修灿和马孝涛全部投入使用。第1个棚（全棚）：长125米×11米×53元／平方米＝72875元；第2个棚（全棚）：长125米×12米×53元／平方米＝79500元；第3个棚（全棚）：长125米×12米×53元／平方米＝79500元；第5个棚（全棚）：长125米×12米×53元／平方米＝79500元；第6个棚（全棚）：长125米×12米×53元／平方米＝79500元；第4个棚（主体）：长125米×12米×28元／平方米＝42000元；第7个棚（主体）：长96米×11米×28元／平方米＝29568元；第4个棚（网床）：长125米×12米×21元／平方米＝31500元；第7个棚（网床）：长96米×11米×21元／平方米＝22176元。需要说明的是：第4个棚和第7个棚，之所以分两次建设且价格进行变动，是因为宋修灿和马孝涛建设过程中资金不到位，为了省钱自行购买第4个棚和第7个棚的料桶和饮水器，后经张某1与马孝涛协商后变动的建设方案和价格。以上事实，有张某1与宋修灿、马孝涛电话通话录音内容，双方代表所签的合同书，宋修灿、马孝涛与卓嫚的微信转账凭证，微信聊天记录和银行转账凭证，宋修灿与张某1的微信转账凭证，七个鸭棚现场实物照片及现场实物视频录像，参与施工工人的证言等证据证实。鉴于本案事实证据，卓嫚认为，卓嫚与张某1应宋修灿、马孝涛的要求，共同投资为宋修灿、马孝涛构建七个鸭棚并由其投入使用，卓嫚与张某1具有法律上的连带关系，属于本案必要共同诉讼当事人；宋修灿与马孝涛共同出资经营养鸭生意，形成事实上的合伙关系，具有法律上的连带关系，也属于本案必要共同诉讼当事人。卓嫚与张某1作为承揽加工合同的实际承揽人，因承揽合同是双务、有偿合同，宋修灿与马孝涛作为承揽加工合同的实际定作人，双方在享受合同权利的同时，均应当履行合同义务。卓嫚与张某1已经将七个鸭棚构建完毕并交付宋修灿和马孝涛使用，这说明卓嫚与张某1遵循诚实信用原则，履行合同义务，有权要求合同相对方支付对应的工程价款。宋修灿与马孝涛已经投入使用七个鸭棚并进行养殖生产，享受合同的权利，并没有完全履行合同义务，违背了诚实信用的民法原则，应当依法向卓嫚与张某1承担违约责任。结合一审审理情况，卓嫚认为：（一）一审法院认定事实不清。首先，一审法院没有查清案情，没有判明诉讼主体，遗漏应当参加诉讼的必要共同诉讼当事人张某1和马孝涛。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十条、第七十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十二条规定，本案一审案外人张某1和马孝涛作为原被告双方各自的合伙人，与本案具有法律上的利害关系，与查明案件事实具有缺一不可的关联性，均应当作为当事人参加诉讼。因此，一审法院没有正确认定诉讼主体，没有依法追加，遗漏了应当参加诉讼的必要共同诉讼当事人张某1和马孝涛，造成一审案件事实无法查清。其次，一审法院没有对诉讼标的物（鸭棚的数量）进行认真调查，应当首先查清楚诉讼标的物是七个鸭棚，把鸭棚的数量作为双方争议的焦点进行重点审理。本案宋修灿颠倒黑白，歪曲事实，拒不承认卓嫚和张某1为其构建七个鸭棚，一审法官没有就此客观事实进行调查。七个鸭棚是固定的有形物体，目前仍然客观存在，完全可以待休庭后，专门组织双方当事人到现场勘验并进行质证，一审法院没有这么做，没有认真把案件查清。再次，一审法院没有对宋修灿及马孝涛的还款数额进行调查并作出认定，应当将具体还款数额作为双方争议的矛盾焦点重点审理。最后，一审法院没有将卓嫚一审过程中提出的施工工人作为证人进行法庭调查，剥夺了卓嫚的辩论权，造成案件事实不清。（二）一审法院适用法律错误。首先，五个上料机与鸭棚建设均系卓嫚和张某1为宋修灿和马孝涛所建，属于同一民事法律关系，且事实清楚，宋修灿当庭对此事实予以自认，且与本案有法律上和事实上的直接利害关系，依法应当合并审理。一审法院主张与本案无法律关系，让卓嫚另行起诉，于法无据。其次，一审法院将举证责任仅适用卓嫚，却没有适用宋修灿。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八条规定，民事诉讼当事人具有平等的诉讼权利。宋修灿主张已经全部还清五个鸭棚的债务，一审法院应当让其提供还款的证据。再次，一审法院违法适用简易程序审理本案，应当依法适用普通程序审理。（三）一审法院审理程序违法。1.本案审理程序和审判组织不合法，不应当适用简易程序由独任审判员审理，而应当依法组成合议庭审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条就人民法院适用简易程序作出明确规定，即基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。该法第一百六十三条规定，人民法院在审理过程中，发现案件不宜适用简易程序的，裁定转为普通程序。具体到本案，由于案情复杂，双方就诉讼标的额和标的物争议非常之大，涉及双方四名当事人，应当适用普通程序组成合议庭审理，不应适用简易程序由一名审判员独任审理。2.一审法院违反法律规定，没有依法向卓嫚送达宋修灿的民事诉讼答辩状。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条就送达起诉状和提出答辩状作出明确规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。答辩状应当记明被告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式；法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本发送原告。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。本案中，卓嫚依法向一审法院提交了民事起诉状的正本和副本，而一审法院却没有将宋修灿的民事答辩状副本送达给卓嫚，没有给卓嫚准备应辩的时间和机会。3.一审法院审理过程中，遗漏了应当参加诉讼的必要共同诉讼当事人，既没有依职权追加张某1为第三人参加诉讼，也没有依职权追加马孝涛为必要被告参加诉讼，造成案情没有查清。4.一审法院没有对现场进行实地勘验，没有对实物进行考证，没有对诉讼标的物（鸭棚的数量）作出准确认定。一审法院没有让宋修灿提供还款证据，应当宋修灿承担未能提供还款证据的责任。5.一审法院审判员禁止张某1及证人（建设鸭棚的工人）出庭发言作证，限制了卓嫚的辩论权利，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第十二条公开审判的制度和辩论的原则。 宋修灿辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并且卓嫚在上诉状中同时列入两个案外人为本案当事人，明显不符合审判程序。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 卓嫚向一审法院起诉请求：1.依法判令宋修灿偿还鸭棚款99000元；2.诉讼费由宋修灿承担。 一审法院认定事实：宋修灿（发包人）与卓嫚（承包人）于2019年12月20日签订鸭棚建设合同，约定：承建养殖大棚包工包料53元/平方。预交订金50000元。棚体材料大竹竿9寸的，小竹竿8米的，小竹竿间距每米4根，棚顶材料两层塑料布8丝的，一层草帘子，一层棉毯每平方4千克。两边棚材料不到底，两边沿到底。地毛铁丝一间两根。宋修灿、卓嫚分别在发包人处和承包人处签名捺印。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”卓嫚与宋修灿签订鸭棚建设合同，卓嫚按照宋修灿的要求建设鸭棚，卓嫚、宋修灿之间系承揽合同关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”卓嫚主张为宋修灿建设鸭棚7座，面积共计9931平方米，每平方米53元，报酬共计526343元，宋修灿予以否认。虽卓嫚、宋修灿签订了鸭棚建设合同，但未约定建设鸭棚的数量及面积。卓嫚提供的证据不能印证其为宋修灿建设7座鸭棚面积共计9931平方米的事实，且其制作的明细中对第4座、第7座的建设单价并非合同约定的每平方米53元，亦未提供上述单价变更的有效证据，故一审法院对卓嫚主张的上述事实不予认定。卓嫚请求宋修灿偿还鸭棚款63316元，缺乏事实根据，一审法院不予支持。卓嫚主张为宋修灿安装了上料机，宋修灿欠款35684元，但涉案鸭棚建设合同对此没有约定，卓嫚的该主张系其与宋修灿之间的买卖合同关系，与本案非同一法律关系，卓嫚可另循法律途径主张权利。综上所述，一审法院依照上述法律、司法解释及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决：驳回卓嫚对宋修灿的诉讼请求。案件受理费2276元，减半收取计1138元，由卓嫚负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卓嫚提交如下证据：证据一、马孝涛转账记录一宗，拟证明如果马孝涛不出庭，不利于本案事实的查清。证据二、光盘三张、照片四张，拟证明现场有七个鸭棚，不是五个。证据三、落款曹耿占、谭井权、王某、张某2、张彦凯书面证言各一份，拟证明卓嫚建设七个鸭棚，不是五个。证据四、宋修灿向卓嫚微信、银行转账凭证及聊天记录一宗，拟证明宋修灿多次向卓嫚转款。证据五、卓嫚与张某1合伙协议书一份，拟证明卓嫚和张某1是合伙关系。宋修灿质证意见如下：对证据一转账记录真实性无异议。证据二光盘中两段录音都不是和宋修灿的录音，是两名案外人的录音，在录音中卓嫚提到是两台料机，但是却主张五台的钱；光盘中显示的是宋修灿的地方，但是现场不止7个鸭棚，视频、照片证明不了这7个鸭棚都是卓嫚承揽的。证据三证人证言不能反映真实情况，只是证人主观臆测，并且也没有出庭接受法庭质询。证据四真实性无异议。证据五有异议，对该合伙的真实性有异议，本案是卓嫚和宋修灿签订的协议，并没有与张某1签订协议，合伙协议中也未约定卓嫚与案外人张某1所合伙经营的鸭棚工程位置，不能证明卓嫚的主张。 卓嫚申请证人张某1、张某2、王某出庭作证。张某1称其与卓嫚系合伙关系，给宋修灿建设了7个鸭棚，建设鸭棚的工人是张某1找的，工作是由张某1洽谈协商的；张某2、王某两位工人参与了东边4个鸭棚的建设；卓嫚起诉的时候张某1知情。张某2称其系卓嫚的工人，给宋修灿建设了2个鸭棚，东边第4个和第7个鸭棚，西边的没有参与。王某称其系卓嫚的工人，给宋修灿建设了2个鸭棚，第4个和第7个，这两个棚宋修灿已经使用。卓嫚对证人证言没有意见。宋修灿质证意见如下：张某1与卓嫚是合伙关系，证言不能准确真实的反映真实状况，证言带有明显的倾向性；张某1证明张某2、王某均参与其中4个鸭棚的建设，而张某2、王某均陈述只是参与其中2个鸭棚的建设；证人王某不能完整表达陈述其所建设鸭棚所需要的基本材料；张某2、王某确实参与了，但是参与了2个相同的棚，上述2个棚在交付后并未完工，后来又雇佣其他人员进行后续工作并投入使用。 对于卓嫚提交的上述证据及证人证言，本院认证如下：对证据一、证据四及证据二中视频、照片的真实性均予以认定，对证据二中录音非本案当事人的录音，证明效力不足。对证据三，系书面证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”之规定，对于未出庭作证人员书面证言的证据效力不予认定。对证据五合伙协议书系案外人张某1与卓嫚签订，张某1与卓嫚均认可二人系合伙关系，故对二人存在合伙关系的事实予以认定。对于张某1、张某2、王某证言，因张某1与卓嫚系合伙关系，张某2、王某系卓嫚工人，均与卓嫚存在利害关系，三人证言不能单独作为认定案件事实的依据。 本院根据卓嫚的申请勘验了鸭棚现场并制作了笔录。宋修灿现场指认其认可的鸭棚为路西3个及路东2个。对于另外2个鸭棚，宋修灿述称其听合伙人提起过卓嫚欲承揽，但是卓嫚未与宋修灿商谈过承揽事项，就另外2个鸭棚宋修灿不认可与卓嫚存在承揽关系。 另查明，二审法庭调查中，卓嫚称其起诉的时候，其合伙人知晓；起诉之前，卓嫚知道宋修灿也有合伙人。 本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。 本院认为，（一）关于一审判决程序是否合法的问题。第一，关于一审判决是否遗漏诉讼主体。卓嫚提起本案诉讼，主要依据系其与宋修灿于2019年12月20日签订的鸭棚建设合同，该合同载明的合同相对方系卓嫚与宋修灿。卓嫚虽然与张某1系合伙人，但张某1对卓嫚起诉知情且未要求作为原告参加诉讼，应当视为二人已达成由卓嫚作为原告起诉的合意。二人之间的内部关系可另行解决，不因此影响一审诉讼主体的适当性。卓嫚另主张宋修灿有合伙人马孝涛，但卓嫚在起诉之前即知晓该事实，其起诉时只起诉宋修灿，系其对己方诉讼权利的选择。二审时不能依此为由主张一审判决遗漏诉讼主体。本院二审期间，卓嫚申请追加诉讼主体，于法无据。第二，关于一审审理程序。一审法院适用简易程序，系一审法院根据案件具体情况决定，卓嫚一审时并未明确提出异议，该审理程序并无不当。第三，关于送达答辩状。一审庭审中，宋修灿系当庭答辩，有庭审笔录为证，并未显示宋修灿庭前提交答辩状，不存在一审法院不送达答辩状副本的问题。第四，关于一审法院是否剥夺卓嫚的辩论权利。一审庭审笔录显示，卓嫚除提交书面证据外，并未有其他证据提交。卓嫚称一审法院禁止张某1及证人出庭作证，缺少依据，不存在剥夺其辩论权利的问题。综上，卓嫚提出的程序异议均不能成立，一审判决程序并无不当。 （二）关于卓嫚诉请鸭棚款能否支持的问题。卓嫚一审诉请鸭棚款63316元，卓嫚作为权利主张方，对此事实的存在负有举证责任。卓嫚主张其为宋修灿承揽7个鸭棚，但是宋修灿只认可其中的5个。对于另外2个鸭棚，卓嫚未提交充分证据证明其与宋修灿存在承揽关系及承揽价格，应当承担举证不能的不利后果。一审法院根据现有在案证据，认为卓嫚提交的证据不足，未支持其对宋修灿的诉讼请求，并无不当。 （三）关于卓嫚诉请5台上料机的问题。卓嫚与宋修灿签订的鸭棚建设合同中，没有关于上料机的约定。双方关于上料机的买卖合同并不必然包含于本案承揽合同的履行。一审法院以卓嫚该项主张与本案承揽合同非同一法律关系为由，向卓嫚释明可另循法律途经主张权利，并无不当。 综上所述，卓嫚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2275元，由上诉人卓嫚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈淑梅 审 判 员 王媛媛 审 判 员 姜 健 二〇二一年三月二十三日 法官助理 田 源 书 记 员 杨 曼