广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终11108号上诉人（原审被告）：东莞市南粤建筑工程有限公司，住所地为广东省东莞市××××××××××××××××××××，统一社会信用代码为914××××××××××××549。法定代表人：张明伟，经理。委托诉讼代理人：庄泽锋，广东雄爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：付以玮，广东雄爵律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：东莞市精鼎门窗幕墙工程有限公司，住所地为广东省东莞市寮步镇横坑万荣工业区河堤铺位24、25号铺位，统一社会信用代码为914×××××××××××292W。法定代表人：丁春华，总经理。委托诉讼代理人：陈运年，广东来复律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳龚琴，广东来复律师事务所辅助人员。原审被告：吴世华，男，汉族，1969年12月5日出生，居民身份证住址为湖南省安化县××××××××××，公民身份号码为432××××××××××××。上诉人东莞市南粤建筑工程有限公司（以下简称南粤公司）因与被上诉人东莞市精鼎门窗幕墙工程有限公司（以下简称精鼎公司）、原审被告吴世华建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初3253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。精鼎公司向原审法院提出诉讼，请求：1.南粤公司立即向精鼎公司支付工程款275988.2元；2.南粤公司立即向精鼎公司支付违约金164413.35元（以275988.2元为基数，自2017年4月16日起按月利率2%计算至付清之日止，暂计至2019年10月8日为164413.35元）；3.吴世华对上述南粤公司的债务承担连带责任（以上暂合计为440401.55元）；4.一审的诉讼费用由吴世华、南粤公司负担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限南粤公司在判决发生法律效力之日起三日内向精鼎公司支付工程款275988.2元；二、限南粤公司在判决发生法律效力之日起三日内向精鼎公司支付违约金（以236208.55元为基数，从2017年4月16日起按月利率2%计至清偿之日止；以39779.65元为基数，从2018年5月16日起按月利率2%计至清偿之日止；以275988.2元为限）；三、吴世华对第一、二项诉求中39779.65元工程款及相应违约金的债务承担连带清偿责任；四、驳回精鼎公司的其他诉讼请求。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初3253号民事判决。南粤公司不服原审判决，向本院上诉，请求：1.撤销原审判决，驳回精鼎公司的诉讼请求；2.精鼎公司承担二审鉴定费；3.一审、二审诉讼费用由精鼎公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，依法应予撤销。一、一审适用法律错误，案涉《工程合约》应被认定为无效合同。1.案涉工程由于精鼎公司没有施工资质，导致施工合同无效，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条及第五十八条。一审法院认为案涉合同是部分有效，部分无效，整体上该合同是无效合同，故一审法院支持参照《工程合约》执行而非依据《工程合约》执行。而合同施工项目包括铝合金门窗工程、幕墙工程及钢结构工程等项目，其中幕墙工程及钢结构工程是需要专业施工资质的，精鼎公司并无相应的施工资质；幕墙工程及钢结构工程的约定条款属于合同约定的工程承包项目中密不可分的部分。而合同无效与有效是法律对于合同整体的一个判断，在合同整体上不存在部分有效与部分无效之分；合同部分无效或者有效仅是在合同有效的情况下，部分合同条款由于欠缺有效条件而导致无效，或在合同无效的情况下，解决合同争议部分条款独立有效。如果认定合同某些条款无效且这些条款不影响合同整体效力的，该部分内容与合同的其他内容相比较应当是相对独立的，该部分与合同的其他部分具有可分性；如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或者当事人约定某合同条款为合同成立生效的必要条款，那么该合同的部分无效就会导致整个合同的无效，而不能确认该部分无效的同时另一部分合同内同又保持其效力。因此案涉《工程合约》应当被认定为无效合同。案涉施工合同由于精鼎公司没有幕墙及钢结构施工资质而导致案涉施工合同无效，但由于案涉工程已经实际履行，标的物也已固定在建筑物中，无法予以返还，故应当在验收合格的前提下予以据实折价补偿。2.一审法院适用月利率2%违约金约定不合法。合同无效后，除解决争议条款有效外，其他条款均是无效条款，故该违约金约定属于无效条款，不应当适用。且按第三人与精鼎公司签署《工程总量表》的时间作为违约金计算起始时间亦是错误的。二、一审认定事实错误。1.吴世华非南粤公司授权与精鼎公司进行工程验收与结算的被授权人，吴世华与其施工人员均无权代表南粤公司与精鼎公司进行工程验收及办理工程结算，南粤公司与精鼎公司就案涉工程尚未办理结算。吴世华作为案涉合同债务的连带担保人，由于签订担保合同时债权并未确定，吴世华为确保其个人利益，有权对案涉工程具体债务数额进行复核监督，连带担保人对债务的复核数据对于债务人和债权人不具有法律效力，债务人与债权人之间的债务应以双方结算确认为准。吴世华已在庭审中明确在案涉合同南粤公司代表人位置签字是误签，南粤公司并没有授权其签署案涉合同，其当时是作为担保人在合同上签字。而南粤公司就算授权了吴世华签署合同，吴世华也不必然取得合同后续履行的授权，而即便吴世华取得合同后续履行的授权，也不得在非紧急的情况下转授权给陶国平，而且精鼎公司也从未就陶国平的行为要求南粤公司追认，也从未向南粤公司出示过其与陶国平的结算单据。因此陶国平签署的《工程总量表》仅是受吴世华的委托履行对所担保的债务的复核与监督职责，陶国平与精鼎公司所确认的《工程总量表》对南粤公司不具有法律效力。2.案涉工程并未办理竣工验收。工程完工后，承包人应当向发包人提出书面的竣工验收申请并提交完整的工程档案资料，经各方验收合格后才算竣工验收。而精鼎公司从始至终都没有向南粤公司提交任何书面的竣工验收申请报告，亦未提交完整的工程档案资料，根本不具备竣工验收条件，而且不具备竣工验收条件完全是精鼎公司的过错造成的。一审法院无视精鼎公司过错，直接以第三人陶国平在《工程总量表》上的签字时间作为认定竣工验收时间是完全错误的。陶国平并非是南粤公司的员工，南粤公司也未曾授权给陶国平办理与精鼎公司案涉工程的验收与结算，南粤公司也未曾追认其行为，因此其行为对南粤公司不产生任何法律效力。精鼎公司也明确知悉完工后应当向南粤公司提出竣工验收申请并移交工程档案资料，在竣工验收后申请办理工程结算；因此工程没有竣工验收及结算完全是因为精鼎公司的过错，一审法院以第三人陶国平在《工程总量表》上的签字时间作为认定竣工验收时间，是使得无过错方承担了不良后果，有失公平。三、精鼎公司明显违反诚信原则。南粤公司多次要求精鼎公司前来办理竣工结算，但其一直予以拒绝。而在本案调解及诉讼过程中，在南粤公司一再表示，双方一同前往现场进行工程量核算，以双方共同核算的数据据实结算给精鼎公司，亦可以补贴精鼎公司核算工程量产生的差旅费及误工费的情况下，精鼎公司也一直拒绝。显然精鼎公司知悉陶国平与其签署的《工程总量表》存在虚假，不敢与南粤公司前往核算工程量，南粤公司一直秉持诚信原则，同意在工程验收合格的情况下按合同约定价格与其据实结算，但精鼎公司由于想获取非法利益，因此企图以与第三人签署的《工程总量表》来提起诉讼并达到其非法目的。四、一审法院拒绝南粤公司的工程量鉴定申请是错误的。案争的焦点就是工程量不确定，而且《工程总量表》是与南粤公司无关的第三人签署的，精鼎公司既无提供南粤公司对第三人的明确授权，也未要求南粤公司追认，所以该《工程总量表》作为本案证据使用是有瑕疵的，一审法院以之作为双方之间工程量结算依据是错误的。且南粤公司已经提交了南粤公司与建设单位就案涉工程的结算数量，以证明精鼎公司的工程量是有误的，因此由鉴定机构对实际工程量进行鉴定对解决双方争议具有重要的实质意义，一审法院拒绝南粤公司的鉴定申请是错误的。综上所述，南粤公司认为，一审判决认定事实有误，适用法律错误。精鼎公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。吴世华未在法定期限内向本院提交书面意见。二审期间，南粤公司、精鼎公司、吴世华均未向本院提交新的证据。本院经阅卷和书面询问当事人，对原审查明事实，本院予以确认。本院认为：本案为建设工程合同纠纷案件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。案涉《工程合约》系各方真实意思表示。根据《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》的规定，精鼎公司没有建筑幕墙的相关资质，故原审法院认定案涉《工程合约》中关于铝合金玻璃幕墙约定部分无效、其他部分的约定有效是正确的。案涉工程造价已经建设单位、施工单位、审核单位、上级单位进行审核，案涉工程已完工且精鼎公司的工作人员与吴世华的工作人员陶国华亦对案涉工程量进行复核，南粤公司应参照《工程合约》约定向精鼎公司支付工程款。南粤公司主张吴世华与其施工人员陶国平无权代表南粤公司与精鼎公司进行工程验收及办理工程结算，故案涉工程尚未办理结算。本院认为，首先，吴世华在案涉《工程合约》中甲方的签约人处签名，并手写其为案涉工程款支付的连带保证责任人，虽然南粤公司辩称吴世华是签错地方，吴世华亦表示是误签，但《工程合约》的行文中南粤公司均在手写内容、合约骑缝中加盖公章，且吴世华表示南粤公司的盖章行为是在手写内容及签名之后，在此情况下，原审法院认定吴世华是《工程合约》中南粤公司的签约代表并无不当。其次，吴世华确认陶国平是其聘请负责案涉工程现场测量和施工的人员，在《麻涌垃圾处理厂环境教育中心区、后勤区雨棚工程报价单》中显示南粤公司的员工蔡祥源与陶国平一同在该报价单中手写备注，故原审法院认定陶国平也是代表南粤公司对精鼎公司的工程量进行核算亦无不当。再次，陶国平分别于2017年4月15日、2019年9月6日两次对案涉工程的工程量进行核算，在南粤公司没有充分的证据否认工程量的情况下，原审法院根据《麻涌垃圾处理厂综合楼铝合金门窗工程总量表》认定案涉工程量有事实依据，故对南粤公司的鉴定申请不予准许是合理的，本院予以维持。关于逾期付款违约金，《工程合约》第5项第1.6条“按合同中的付款约定向乙方支付工程进度款，否则每延迟一天，甲方支付乙该批款3%的违约金”；如前所述，案涉《工程合约》存在部分无效，不能完全按照上述约定确认逾期付款的违约金，原审法院综合案涉工程的建设及南粤公司拖欠工程款的情况，结合精鼎公司的诉请违约金认定以月利率2%计算并无不当，本院予以维持。综上，南粤公司的上诉理据不足，本院不予支持。其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5439.82元，由东莞市南粤建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二一年三月二十二日书记员  梁艳君赵盈