安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2252号 上诉人（原审被告）：顾军，男，1978年10月20日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：陈顺，安徽万世律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孙兴旺，男，1993年7月25日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：张镇，北京大成（合肥）律师事务所律师。 原审被告：安徽乾泰房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥高新区黄山路与科学大道西北角612号蓝鼎海棠湾2幢1203，统一社会信用代码91340100MA2NEWMD12。 法定代表人：方轶群，董事长。 委托诉讼代理人：苏晓明，安徽华人（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张寅，安徽华人（北京）律师事务所律师。 上诉人顾军因与被上诉人孙兴旺及原审被告安徽乾泰房地产开发有限公司（以下简称安徽乾泰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2020）皖0191民初2499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 顾军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙兴旺的诉讼请求或发回原审法院重审（不服金额100359.48元），孙兴旺承担本案一二审诉讼费用。事实与理由:一审法院认定孙兴旺与顾军之间存在雇佣关系，与事实不符。首先，本案在孙兴旺受伤前，顾军与孙兴旺基本上没有进行过接触与联系。顾军未曾雇佣过孙兴旺，孙兴旺的劳动报酬亦不是由顾军进行支付，同时顾军不曾与孙兴旺就每天的劳动报酬进行协商过，亦不曾对孙兴旺在案涉项目的工作时间进行考勤，进而以确定孙兴旺的劳动报酬。事实上，孙兴旺至案涉项目是受雇于陶某（一审中孙兴旺未起诉陶某），因其劳动报酬由陶某根据其工作天数，按双方协商每天多少钱进行给付，但这与顾军无关。其次，本案的基本事实是:安徽乾泰公司系案涉项目的发包人，山东勇进集团有限公司系案涉项目的承包人（一审中孙兴旺对其进行了撤诉），顾军系山东勇进集团有限公司的现场负责人，但其又将部分劳务分包给陶某，而陶某再雇佣孙兴旺等进行施工，故陶某与孙兴旺存在雇佣关系，陶某系孙兴旺的雇主。第三、孙兴旺受伤后，顾军并没有直接给付孙兴旺任何款额，是不争的客观事实;而顾军给付陶某的款额系顾军代表山东勇进集团有限公司预付陶某的案涉工程款，该款可待顾军代表山东勇进集团有限公司与陶某进行结算时予以扣除。至于陶某收到顾军给付款额后再给付孙兴旺，完全是陶某的自行支配，亦是陶某履行其雇主责任的表现。事实上，顾军代表山东勇进集团有限公司先预付陶某的案涉工程款，让陶某有经济能力支付孙兴旺治疗等费用，完全符合日常生活经验法则。但原审法院单凭孙兴旺的陈述及与本案有利害关系的实际雇主陶某电话，便认定顾军垫付了医疗费等，明显缺乏事实依据，让人难以信服。一审法院遗漏当事人，其程序不符合法律规定。为查明事实，陶某、山东勇进集团有限公司均应作为本案的被告，参加诉讼。一审中，孙兴旺诉称“山东勇进集团有限公司又将外墙石材干挂工程分包给不具备施工资质的顾军”，现假设孙兴旺该诉称是事实，则顾军系以山东勇进集团有限公司名义对外进行施工，双方间属挂靠关系，那么根据《中华人民共和国建筑法》规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施。至此可见，山东勇进集团有限公司违反规定，存在过错，故其应当承担相应责任。现孙兴旺自愿撤回对山东勇进集团有限公司的起诉，不仅导致部分案涉事实无法查清，且致缺少承担责任的主体，遗漏了必须到庭参加诉讼的被告，那么孙兴旺放弃了要求山东勇进集团有限公司承担相应责任后，应由其自行承担该责任。另，孙兴旺受伤后，事实上其医疗费等均由陶某进行转账或微信直接给付，但其在进行本案诉讼时，却刻意规避其与陶某之间的雇佣关系，现孙兴旺未向其实际雇主陶某主张权利，而直接向顾军主张权利，显然缺乏事实依据。一审法院所认定的赔偿数额有误，明显存在罔顾事实之嫌，且适用赔偿标准不当。首先，一审法院认定案涉医疗费44407.26元，缺乏医疗费票据佐证;其次，一审法院认定孙兴旺的劳务费为370元／日，全凭孙兴旺的单方口头称述，无事实依据，顾军对此不予认可;第三，案涉后续治疗费10000元，尚未实际发生，具有不确定性，不应在本案中予以一并处理;第四，案涉两次鉴定虽伤残等级一致，但三期并不一致，故两次鉴定费均应按比例进行分担，第二次鉴定费不应由顾军自行承担。 孙兴旺二审辩称，一、一审开庭时，我方提供了陶某的证人证言以及陶某与顾军的微信聊天记录，上述证据可以证明顾军系本案实际雇主，同时，针对该事实认定，一审开庭中电话联系顾军，数次询问其与山东勇进集团有限公司、陶某以及孙兴旺间的关系，顾军对于作为孙兴旺实际雇主的事实没有明确认可，也没有明确否认，不正面回答，视为默认。二、一审我方提供孙兴旺与顾军的通话记录，顾军对孙兴旺受伤及赔偿均予以认可，侧面印证双方有雇佣关系，顾军一审及上诉过程中多次做不实陈述，孙兴旺表示很难理解，请求法庭在查明事实的基础上追究其虚假陈述责任。三、孙兴旺一审时起诉了山东勇进集团有限公司，因山东勇进集团有限公司经营困难，不接收开庭文书，案件拖延一年多，孙兴旺为了案件进展被迫撤回对该公司的诉讼，我方认为该公司与顾军应当承担连带责任，不存在遗漏案件当事人情形。四、关于医疗费，顾军让孙兴旺将医疗费票据原件寄送给陶某，由陶某转交给顾军，顾军一审否认医疗费的事实，该医疗费本来不应该在本案中扣除，一审为了减少诉累，已经帮助了顾军。请求驳回上诉，维持原判。 安徽乾泰公司二审辩称，我公司不承担任何责任，请求二审法院维持原判。 孙兴旺向一审法院提出诉讼请求：判令顾军、安徽乾泰公司赔偿孙兴旺医疗费、住院伙食补助费等共计214555元，顾军、安徽乾泰公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年7月，山东勇进集团有限公司中标由安徽乾泰公司发包的中国合肥市高新ＴＦ5项目幕墙工程。山东勇进集团有限公司将该工程的外墙干挂劳务项目分包给顾军施工，陶某介绍孙兴旺到该项目提供劳务，工资标准为370元／日，根据《高新ＴＦ5项目幕墙工程合同》显示，案涉工程的工期为60日。2019年3月29日，孙兴旺在从事劳务过程中踩到破损的采光井玻璃掉落至地下室负二层，致孙兴旺摔伤，其工友立即将孙兴旺送至安徽医科大学第一附属医院高新院区住院治疗，经诊断为：1、胫骨骨折（左侧）；2、Ｌ1压缩性骨折；3、右耻骨下支骨折。2019年4月3日，该院为孙兴旺进行了左侧胫骨远端骨折切开复位内固定手术。孙兴旺于2019年4月11日出院，出院医嘱载明：1.注意休息，加强营养，全休3月；2.8周内避免负重，非负重下逐步行患肢功能锻炼；3.3-5天换药一次，术后2周左右拆线；4.分别于术后1、3、6、12月我科专家门诊复查；5.不适随诊。根据孙兴旺提供的安徽医科大学第一附属医院高新院区的收费截图显示的数据确定孙兴旺住院期间花费的医疗费，该截图显示孙兴旺总费用44407.26元，押金现金20000元，而顾军转给陶某的医疗费用均以转账的形式支付24407.26元。此外顾军还支付了孙兴旺住院期间营养费、生活费、护理费及出院回家路费合计12880元。2019年7月11日，孙兴旺委托安徽天衡司法鉴定所对其伤残等级、“三期”期限、后续治疗费进行司法鉴定，该鉴定所作出皖天衡司［2019］临鉴字第1494号司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人孙兴旺，因外伤致左胫骨远端粉碎性骨折，愈合后遗留左踝关节被动活动功能受限，致其左踝关节功能丧失50%以上，其损伤致残程度构成十级伤残；2、被鉴定人孙兴旺损伤误工期限为180日，伤后90日内需要设1人护理，营养期60日；3、被鉴定人孙兴旺，左胫骨骨折内固定物取出后续医疗费，约共需要人民币10000元。二次手术取内固定物期间，自住院之日起，建议休息30日，其中前15日需要设1人护理并需要增加营养。孙兴旺为此支付2200元鉴定费用。 2019年4月24日至2019年8月19日孙兴旺多次与顾军电话联系，其中2019年8月19日的通话内容为：顾军“你要带人做工地，你会怎么想，你也不想别人受伤，事情发生了，该怎么赔偿怎么赔偿，我承认你在我的工地干活，我都承认，你在我这干活受伤了，医药费我出了，其他赔偿达不成协议，你愿意起诉就起诉”；孙兴旺“医疗费你垫了2万元在这里，其他都是我出的，你要单子干什么，你没用，我钱花了我要拿单子算账。”2019年3月29日至2019年5月10日期间，顾军通过微信向陶某转账共计33000元；其中，2019年4月11日的聊天记录中，顾军告知陶某“出院发票东西他们可以拍照不可带走，所有支出要有手续签字”。 本案诉讼期间，顾军向一审法院提出对孙兴旺的伤残等级、“三期”期限、后续医疗费进行重新鉴定，一审法院依法委托安徽百友司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年8月25日出具皖百友[2020]临鉴字第963号鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人孙兴旺因意外致左胫骨远端骨折经手术治疗后，现遗留左踝关节功能丧失50%以上，评定为人体损伤十级伤残；2、评定被鉴定人孙兴旺的损伤误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日；3、被鉴定人孙兴旺后续取内固定物医疗费用，建议为人民币10000元，不包括手术可能出现意外所需的费用。顾军支付鉴定费2300元。 由于本案双方当事人对本案事实存在争议，本案庭审前承办人已告知顾军的代理人，要求当事人本人必须到庭参加诉讼，但顾军未能到庭。庭审中，承办人电话与顾军联系，顾军仅表述其是山东勇进集团有限公司的项目负责人，但未对其与山东勇进集团有限公司之间是如何结算、是否领取工资等事项作出回答。而庭审中承办人与陶某电话联系，陶某明确表示：顾军是山东勇进集团有限公司的外包人员，其与孙兴旺均受雇于顾军，自己是领班，孙兴旺的医药费等都是顾军转来后再转给孙兴旺，孙兴旺的医药费发票在顾军手里等。 一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当依法承担赔偿责任；受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，孙兴旺与顾军的通话录音、顾军与陶某的微信聊天记录以及顾军向陶某转账记录，均能证实孙兴旺与陶某均受雇于顾军，孙兴旺与顾军之间系雇佣劳务关系。顾军辩称自己系案涉项目山东勇进公司的现场负责人，相关行为应是职务行为，陶某则系孙兴旺的实际雇主，其不是本案的适格被告，缺乏事实和法律依据，不予采信。孙兴旺在提供劳务活动中自身受伤致残，应当根据提供劳务者与接收劳务者之间的过错程度确定双方的责任。顾军作为雇主在没有对孙兴旺进行安全教育以及采取有效防护措施的情况下，安排孙兴旺进行工作，致孙兴旺在工作中不慎坠落致残，顾军应承担赔偿责任。孙兴旺作为完全民事行为能力人，在清理现场的过程中理应注意到采光玻璃破损用脚踩后的不利后果，但由于孙兴旺没有尽到充分注意义务，以致用脚踩后从采光玻璃处坠落致残。因此，孙兴旺对此次事故的发生自身存在一定的过错，自身应承担相应的责任；根据双方的过错程度，酌情认定双方的责任比例为：顾军承担70%，孙兴旺承担30%。 一审法院根据顾军的申请依法委托具有鉴定资质的安徽百友司法鉴定中心对孙兴旺的伤残等级、“三期”期限、后续医疗费进行重新鉴定，该鉴定程序合法，并经双方当事人质证，应作为认定孙兴旺伤残等级、营养期、护理期、误工期以及后续治疗费等损失的证据予以采信。孙兴旺相关损失的赔偿标准，按照法庭辩论终结时的上一统计年度相关统计数据予以计算，故对其主张的各项费用损失中的合理部分该院确认如下：1、医疗费44407.26元，由于医疗费发票在顾军处，顾军不予提供，故予以确认；2、住院伙食补助费，孙兴旺因伤治疗住院13日，计为650元（50元/日×13日）；3、营养费，经鉴定孙兴旺因伤所需营养期为60日，营养费损失计为3000元（50元/日×60日）；4、护理费，经鉴定孙兴旺因伤所需护理期限为60日，按照2019年度安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资49472元计算，计为12198元（49472元/年÷365日×90日），孙兴旺主张本项损失12150元，符合法律规定，予以支持；5、误工费，经鉴定孙兴旺因伤所需误工期限为180日，其在案涉项目的劳务费为370元/日，该项目的工期仅为60日，而孙兴旺又未能提供事故发生时三年内的平均工资的证据，故酌情60日之内按370元/日标准计算误工费；鉴于孙兴旺从事的职业系建筑行业，另120日按照2019年度安徽省建筑业在岗职工年平均工资63074元标准计算误工费。故孙兴旺的误工费计为42936.66元（370元/日×60日+63074元/年÷365日×120日）；6、残疾赔偿金，按照安徽省2019年城镇居民人均可支配收入37540元计算，计为75080元（37540元/年×20年×10%）；7、后续治疗费，经鉴定孙兴旺后续取出内固定费约需10000元；8、交通费，结合孙兴旺就医的地点、次数等，酌定为500元；9、鉴定费共计4500元，其中第一次鉴定费2200元系孙兴旺支付，第二次鉴定费用2300元系顾军支付，由于第二次的鉴定结论与第一次鉴定并无实际更改，故第二次鉴定费由顾军自行承担；10、精神损害抚慰金，酌定4000元。孙兴旺诉请的后续治疗期内的误工费、营养费、护理费尚未发生，重新鉴定亦未作认定，可待实际发生后另行主张。上述1-9项损失合计为190923.92元，该款应由顾军承担133646.74元（190923.92元×70%），加上精神损害抚慰金4000元，故顾军应赔偿孙兴旺各项损失合计137646.74元，由孙兴旺自行承担57277.18元（190923.92元元×30%）。顾军垫付的医疗费24407.26元及营养费、生活费、护理费、交通费12880元，应当从其赔偿款项中予以扣除。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、顾军应于判决生效之日起十日内赔偿孙兴旺各项损失合计100359.48元（137646.74元-24407.26元-12880元）；二、驳回孙兴旺的其他诉讼请求。案件受理费4518元，减半收取为2259元，由孙兴旺承担678元，顾军承担1581元。 顾军二审提交陶某出具的承诺书照片（打印件）一份，证明陶某、孙兴旺并非受雇于顾军，陶某才是孙兴旺的实际雇主，陶某系直接承包劳务工程的承包人，陶某与公司直接发生业务往来。孙兴旺质证认为，对其真实性、合法性及关联性不认可。安徽乾泰公司质证认为，无法核实真实性，不予认可。经本院审查，该证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，顾军上诉称其与孙兴旺不存在雇佣关系，经查，孙兴旺受伤后于2019年4月24日至2019年8月19日多次与顾军就受伤赔偿事宜进行电话沟通，顾军于2019年8月19日的通话中表述：“你要带人做工地，你会怎么想，你也不想别人受伤，事情发生了，该怎么赔偿怎么赔偿，我承认你在我的工地干活，我都承认，你在我这干活受伤了，医药费我出了，其他赔偿达不成协议，你愿意起诉就起诉”。根据上述通话内容，顾军认可孙兴旺系在其工地受伤，并垫付部分医疗费，一审认定顾军与孙兴旺存在雇佣关系，并无不当，本院予以维持。顾军诉称孙兴旺系陶某雇佣，其仅是山东勇进集团有限公司现场管理人员，均未提供证据予以证明，本院对其上诉意见不予采纳。 关于医疗费，根据孙兴旺与顾军的通话录音内容，孙兴旺按照顾军的指示将医疗费票据、出院小结等进行邮寄，顾军确认其已收到医疗费票据等材料，现其对医疗费有异议，未提供证据予以佐证，本院不予支持。陶某介绍孙兴旺至顾军工地处提供劳务，陶某于一审庭审时陈述孙兴旺的工资为380元／天，孙兴旺按370元／天主张误工费，未超过其实际收入，一审予以支持并无不当。一审法院委托具有鉴定资质的安徽百友司法鉴定中心对孙兴旺的伤残等级、“三期”期限、后续医疗费进行重新鉴定，该鉴定意见应予采信，经鉴定孙兴旺后续取出内固定费约需10000元，该费用系必然发生的费用，为减少当事人诉累，一审予以支持该10000元后续治疗费用，并无不当。经顾军申请一审法院委托安徽百友司法鉴定中心出具的鉴定意见与孙兴旺自行委托的安徽天衡司法鉴定所出具的鉴定意见，伤残等级及相应的误工期、护理期、营养期均未改变，其中安徽百友司法鉴定中心未对二次手术期间的误工期、护理期、营养期进行鉴定，故二次鉴定未改变第一次鉴定的结果，二次鉴定的鉴定费用应由顾军自行承担。 综上所述，顾军的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2307元，由顾军负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 镜 审判员 王养俊 审判员 于海波 二〇二一年三月二十二日 法官助理马惠琳 书记员崔阳 附本判决所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。