文书内容重庆市永川区人民法院民 事 判 决 书（2021）渝0118民初208号原告：张英茂，男，1987年10月23日出生，汉族，住重庆市永川区。被告：重庆永高塑业发展有限公司，住所地重庆市永川区。法定代表人：卢震宇，总经理。委托诉讼代理人：吴平杰，男，系公司职工。委托诉讼代理人：罗凡，重庆新源律师事务所律师。原告张英茂与被告重庆永高塑业发展有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张英茂，被告重庆永高塑业发展有限公司的委托诉讼代理人罗凡、吴平杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张英茂向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告按补充协议约定条件继续履行劳动合同，从2020年8月7日起支付违法解除劳动合同期间到原告实际再次到岗期间的工资差额（5250元/月）；2、请求判决被告支付原告2018年端午节、中秋节、2019年元旦节、清明节、劳动节、中秋节、2020年清明节、劳动节、中秋节共9天的加班工资6517.24元；3、请求判决由被告支付原告2020年1月绩效400元、6月绩效400元、2020年4月15日-8月6日工资差额加班工资基数等差额18988.02元；4、请求被告支付原告2018年4月-2020年8月期间年休假6天的工资4345元（5250元/月÷21.75天×3倍×6天）；5、请求判决被告支付违法解除劳动合同的赔偿金40000（2.5个月×2×8000）；6、确认原告与被告从2020年4月16日至2020年8月6日期间存在事实劳动关系；7、由被告支付原告2018年抵扣未交的社会保险费443.01元。诉讼中，原告自愿撤回第一项诉讼请求。事实和理由：原告2018年4月进入被告公司工作，入职前约定原告工资为21天4950元，但在双方签订合同时，未在合同中写明试用期满以后的工资，仅口头表示将按约定工资实际发放，但之后并未按照约定工资发放，直至2018年4月15日，双方签订落款时间为2018年4月15日的合同补充协议，并重新签订了一份工资调整表，但之后被告以各种理由拖欠未发。合同到期后，被告开始故意不签劳动合同，后又将劳动合同换页。被告在原告进行仲裁后，恶意克扣原告7、8月工资，并在2020年7月1日违法调岗至车间，原告当日书面短信等方式出具不同意调岗说明，并于2020年7月20日回原岗位出勤至8月6日，被告于8月6日以旷工为由出具解除劳动证明。被告已被法院判决认定双方签订日期为2020年4月15日的劳动合同有换页行为并认定合同期限和工资内容的条款无效。现原告不服重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，故起诉来院。被告重庆永高塑业发展有限公司辩称：原告上班期间违反公司规章制度，并连续旷工，被告依据双方劳动合同等规定解除双方劳动合同，不存在违法解除，不应当支付赔偿金；关于节假日加班工资的问题，被告进行了调休、补休，原告享受了节假日的相关待遇，不应当支付加班费；被告严格按照合同约定及法律规定发放工资、加班工资等待遇，不存在未付的情况。2020年1月属于春节期间，原告仅上班16天，该月没有绩效考核，没有绩效工资；2020年6月原告因工作中连续多次出现差错，绩效考核分数为52分，按照绩效考核管理办法，不应当享受绩效工资，绩效工资并非必须支付项目，是一种奖励；在2020年1月期间原告事实上已经享受了带薪年休假，根据相关规定不应当在要求年休假待遇，原告与被告从2020年4月16日至2020年8月6日期间存在劳动关系，被告无异议；被告亦认可退还原告2018年扣除的社会保险费用443.01元。被告亦不服重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书，也向法院提起了诉讼。本院经审理认定事实如下：原告于2018年4月15日入职被告公司从事仓管工作，双方签订书面劳动合同，被告公司人事经理丁仁平及原告在合同上签字，并由被告加盖印章。合同约定试用期2个月工资（26天）2000元，转正月工资（21天）2250元，周日加班（5天）700元，加班工资按当月最低工资为基数计算。2019年1月，被告对原告薪资进行调整，21天工资金额由2250元调整为2600元，26天工资总额由2950元调整为3440元。合同到期后，被告没有为原告续签书面劳动合同，原告仍在被告处继续工作。另外，被告人事经理丁仁平与原告签订落款日期为2018年4月5日的补充协议，该协议约定原告为21天8小时月工资制，每月基本工资基数3800元，岗位工资基数150元，岗位津贴基数600元，绩效400元，加班薪资计算基数为基本工资基数、岗位工资（津贴）基数、绩效之和；本协议生效后双方签订的原劳动合同更改补充协议及原劳动合同被更改之条款即失效，双方签字或盖章后生效。后该补充协议上仅有丁仁平和原告签字，但未加盖公司印章。2020年4月11日，原告（乙方）、被告（甲方）签订落款时间为2020年4月15日的劳动合同，约定第一条合同期限第1条，变更或续签合同期限：合同截止时间由原来的2019年4月14日变更为2021年4月14日。第二条工作内容和工作地点第3条，乙方同意根据甲方工作需要，担任仓管等岗位（工种）工作，工作性质为全职，具体岗位要求、工作内容、工作目标、绩效考核指标等参照职务说明书等文件。第6条，甲方因生产和工作需要，依据乙方的专业、特长、工作能力和表现，需调整乙方工作岗位及其工作报酬的，乙方有提出意见的权利，但在甲方未批准以前，乙方应服从甲方安排，包括但不限于下列情形：（1）甲方因生产经营服务需要，产业、产品结构调整及工艺规程、人员编制（超编）、组织机构设置等情况发生变化需调动乙方工作岗位时，乙方应予接受；（2）甲方确因生产经营服务需要，可以临时安排乙方从事其他岗位工作，工作期限由双方协商确定；（3）乙方因技能、身体等因素达不到生产服务、工作质量、产量等指标，不能胜任工作的。第五项劳动报酬第14条：原告为月工资制，a原告工资为3400元/月；b加班工资基数为1800元；加班工资低于当地最低工资标准，按当地最低工资标准执行；c基本工资为当地当年最低工资标准；d如发生有关系无劳动或因工受伤休假按当地当年最低工资标准发放工资。原告认为被告在将上述合同拿回去盖章过程中，进行了换页，更改了劳动合同期限及工资标准，原告遂报警处理。2020年5月14日，原告向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经仲裁裁决后，原告不服，向本院起诉要求确认签订日期为2020年4月15日的劳动合同无效并由被告支付2018年4月15日至2020年4月14日期间工资差额85388元及加班工资差额83186.46元等等。后本院认为原告举示的证据已经形成证据链，具有高度盖然性，能够认定被告存在更换劳动合同的事实，但认为原告举示的补充协议并未加盖公章并未实际履行，原告要求按照该补充协议内容要求被告支付工资差额及加班工资差额的理由不成立，遂于2020年10月9日作出判决：原告张英茂与被告重庆永高塑业发展有限公司签订日期为2020年4月15日的劳动合同中第一项合同期限第1条及第五项劳动报酬第14条两条条款无效；原告张英茂与被告重庆永高塑业发展有限公司从2019年4月15日起至2020年4月14日期间存在事实劳动关系；由被告重庆永高塑业发展有限公司支付原告张英茂2020年2月工资差额1252元，2019年5月15日至2020年4月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额51937.27元；驳回原告张英茂的其他诉讼请求。双方均不服，均向重庆市第五中级人民法院提起上诉，后该院作出判决：驳回上诉，维持原判。2020年6月30日，被告向原告发出《关于张英茂调岗学习的通知》，该通知载明：由于你2020年6月份所负责的产品出现20项差错，经常违反公司或部门规章制度，你已不能胜任仓管员岗位工作，根据劳动合同第二项第6条约定和公司相关规章制度，现调你到注塑车间学习，学习期为2020年7月1日至2020年12月31日，学习期结束后，经考核合格后调回原岗位；若考核不合格将延长学习期，学习期间工资不低于当地最低工资标准。原告从2020年7月1日起到开始进行学习。2020年7月20日，原告未再到学习岗位出勤。2020年7月24日，被告向其工会委员会发出《我司关于拟解除与张英茂同志劳动合同的征求意见函》，该意见函载明：由于张英茂2020年6月所管理的产品出现20项差错，还经常违反公司或者部门制度，已不能胜任仓管员岗位工作，已于2020年7月1日调注塑车间学习；自2020年7月13日开始就未按照公司安排到岗进行学习，至今已连续旷工5天，已严重违反了劳动合同的约定和公司管理制度，......依法解除与张英茂通知的劳动合同。同日，被告工会委员会作出回函，载明《关于重庆永高塑业发展有限公司拟解除与张英茂通知劳动合同的征求意见函》已收悉，并组织相关人员对张英茂旷工一事进行了调查且情况属实，为维护公司正常的生产经营秩序，经工会研究，同意公司解除与张英茂通知的劳动合同的决定。当日，被告还向原告发出了《关于张英茂旷工的通知》，通知载明：你于2020年7月1日调岗到注塑车间进行产品知识学习，学习期间从2020年7月20日起开始旷工至今，你已连续旷工5天；现再次通知你到岗履行岗位职责，若仍未到岗，公司根据相关规定员工连续旷工三天及以上，则视为自动离职，公司将与你解除劳动合同关系。2020年8月6日，被告向原告发出《关于张英茂同志解除劳动合同的通知》，该通知载明：你于2020年7月20日至2020年8月6日未到岗履行岗位职责，在此期间也未履行请假手续，经多次通知仍未到岗，现你已连续旷工18天。公司根据劳动合同约定和考勤管理制度规定连续旷工三天及以上，视为你自动离职，公司将与你解除劳动合同，解除劳动合同时间为2020年8月6日。限你在2020年8月10日内到公司办理相关离职手续，未办理离职手续的公司将暂停发2020年7月工资。2020年10月15日，原告向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间从2020年4月16日至2020年8月6日期间存在事实劳动关系；请求判决被告按补充协议约定条件继续履行劳动合同，从2020年8月7日起支付违法解除劳动合同期间到申请人实际再次到岗期间的工资差额（5250元/月）；请求判决被告支付原告2018年4月至2020年8月期间10天的法定节假日加班工资7241元；请求判决由被告支付原告2020年1月绩效400元、6月绩效400元、2020年4月15日-8月6日工资差额加班工资基数等差额18988.02元；请求被告支付原告2018年4月-2020年8月期间年休假6天的工资4345元；请求判决被告支付违法解除劳动合同的赔偿金30000元；由被告支付原告2018年抵扣未交的社会保险费466.53元。后仲裁裁决确认双方于2020年4月16日至2020年8月6日期间存在劳动关系；由被告支付原告2018年至2020年期间法定节假日加班工资2151.72元；由被告支付原告2018年已扣除未缴的社会保险费443.01元；由被告支付原告2020年6月绩效、7月工资1764.49元；由被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金20491.70元，驳回原告其他的仲裁请求。后原、被告均不服该仲裁裁决书，均向本院提起诉讼。庭审中，原告举示了其与被告人事经理丁仁平的短信聊天记录，时间分别为2020年7月7日和2020年7月20日，载明：“再次说明不同意调岗，不认可违反公司规章制度”，“你好，丁经理，因为其不同意调岗，现以在仓库出勤，请知悉”；拟证明其不同意调岗学习，并明确进行了表示，于2020年7月20日返回原岗位出勤。被告对丁仁平的手机电话号码无异议，但认为不能确认该聊天内容。原告还举示了视频录像两段，时间分别为2020年7月20日和2020年8月4日，拟证明其一直在仓库出勤，期间都到岗了，只是被告没有安排工作。被告举示了有原告签字的2020年6月的仓库盘点统计表和绩效考核表，拟证明原告在2020年6月出现20项差错，绩效考核为52分。绩效考核中扣分项主要为：“盘点合格率大于等于95%但小于98%扣5分（该项共分4个等级，分别为盘点合格率大于等于98%但小于100%扣2分、盘点合格率大于等于95%但小于98%扣5分、盘点合格率大于等于90%但小于95%扣10分，盘点合格率小于90%当月绩效为0），区域卫生未做到位扣2分，未遵守公司安全规定，不按规定路线行走扣5分，连续两月未向领导问好扣10分，4天上下班未签到扣10分，旷工一天扣10分，早会作装扣2分，两天早会站姿规范扣4分”。原告对其出现20项差错的事实予以认可，但不认可其他扣分内容及分数。被告还举示了公司绩效考核办法，其中第6.1、6.2条载明：“考核结果将在当月绩效工资中提现，考核得分低于70分的，将扣除其全部绩效工资；考核得分连续两次低于60分的，公司将考虑调整其工作岗位”。原告对该考核办法真实性无异议，但不认可被告对原告的考核理由。被告举示了一组会议记录表和出勤考核记录表，拟证明原告从2020年7月13日开始未进行学习，但该组证据显示原告2020年7月13日至2020年7月19日均有签到出勤，从2020年7月20日后显示为旷工。原告对该组证据的真实性有异议，但原告陈述其从未同意被告调岗的通知，其从2020年7月1日至2020年7月19日期间均在车间学习，该阶段处于双方协商期，但并未达成一致意见，故其于2020年7月20日在短信通知丁仁平后返回原岗位打卡出勤。被告陈述学习期间的主要工作就是熟悉和学习产品，无其他具体工作。另外，被告举示了2018年、2019年以及2020年的节假日放假通知，拟证明节假日上班的已安排调休。原告对该通知的真实性无异议，确实进行了调休，但认为法定节假日按照法律规定不可以调休，故应当支付加班工资。后经双方核实2019年的元旦节已放假，剩余8天确实上班。关于剩余8天法定节假日的加班工资，原告同意按照200%的最低工资基数来主张计算这几天未足额支付部分的工资1268.96元。被告对原告按照200%的最低工资基数来计算这8天的工资金额为1268.96元的数据没有异议，但认为其不应当支付，因为被告在原告节假日上班当天支付的2倍工资，调休当天也是支付了工资，因此不存在补差的问题。另查明，原告2020年1月仅出勤16天，但被告按照25天发放工资，多余的天数为公司安排的年休假；2019年春节期间公司也安排了年休假，发放了工资。诉讼中，双方均确认调岗学习前的基础工资为每月21天计算2600元，解除劳动关系前12个月原告的平均工资为4098.34元，被告愿意支付原告2018年抵扣未交的社会保险费443.01元。双方均陈述被告平时发放的加班工资均是以按照合同约定的最低工资为基数计算的。原告认为应当按照补充协议约定计算工资基数和加班工资基数，所以被告应补足以前的差额，同时，其2020年7月1日到2020年8月6日的工资应计算为3095.23元，即7月工资2600元，8月6日之前有4天工作日工资为495.23元（2600元÷21天×4天）。被告认为原告2020年7月13日之后仅到了公司但未上班，2020年7月20日之后旷工，这期间均不应当支付工资，且7月属于实习期只能按照1800元/月支付工资，故原告2020年7月的工资应计算为1028.57元（1800÷21天×13天）。本院认为，被告对双方从2020年4月16日至2020年8月6日期间存在劳动关系无异议，亦认可退还原告2018年扣除的社会保险费用443.01元，本院对此予以确认。本案的争议焦点是1、被告是否应当支付原告2018年端午节、中秋节，2019年清明节、劳动节、中秋节，2020年清明节、劳动节、中秋节共计八天的加班工资？2、被告是否应当支付原告的未休年休假工资？3、被告解除与原告之间的劳动关系是否违反法律规定，是否应当支付赔偿金？4、被告是否应当支付原告2020年1月绩效400元、6月绩效400元、4月15日-8月6日工资差额及工资18988.02元？现评析如下：一、关于被告是否应当支付原告2018年至2020年上班期间的八天节假日加班工资的问题根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。双方均对于2018年端午节、中秋节，2019年清明节、劳动节、中秋节，2020年清明节、劳动节、中秋节共八天的节假日上班的事实无异议，但根据上述规定，法律并没有赋予用人单位在节假日安排劳动者上班的情况下，可以以调休的方式代替支付额外的工资报酬，因此，原告主张该八天的加班工资的请求符合法律规定，被告陈述节假日上班当天其系按照2倍的工资予以计算的，并无相应的证据证明，故除去日常一倍工资外，原告要求被告还应按照最低工资的200%支付这8天的加班工资，即为1268.96元，符合法律规定，本院予以支持。二、关于被告是否应当支付原告未休年休假工资的问题根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。本案中，被告根据其生产和工作的具体情况在每年的春节前后对公司员工统一安排年休假并发放工资，并不违反法律规定，且原告也陈述2019、2020的春节期间除春节假外均已休假，并发放工资，故原告再次要求支付年休假无事实依据，本院不予支持。三、关于被告解除与原告之间的劳动关系是否违反法律规定，是否应当支付赔偿金的问题用人单位作为企业经营方，具有企业经营自主管理权，基于生产经营管理需要可以对员工进行适当的调岗调薪等等，但该权利应当受到劳动合同及法律规定的约束，不能任意扩大，损害劳动者的合法权利。本案中，原告举示的证据已经形成证据链，能够证明原告对调岗学习的通知从未表示认可，虽然其从2020年7月1日起按照调岗学习通知到车间进行了学习，但其学习期间多次再度表明不同意调岗，但被告对此并未接受，故原告于2020年7月20日告知人事经理后，回原岗位所在地仓库出勤。现被告以2020年7月20日后未到岗学习连续旷工为由予以解除是否符合法律规定？首先，应当判断被告对原告调岗学习是否具有合理性。被告调岗学习的主要原因是由于原告2020年6月负责的产品出现20项差错，不能胜任原岗位。但从被告举示的2020年6月的绩效考核看，虽然分数仅为52分，但涉及业务领域的仅有一项盘点合格率扣分5分，且该项扣分项的4个等级看，原告的扣分并不算特别严重，同时说明，被告在一定程度内是允许仓管岗位出现一定的差错率的。除此之外，该月的其他扣分均与业务无关。因此，该被告仅依据此次考核结果，并不能说明原告已达到不能胜任原岗位的程度；且从《绩效考核办法》第6.1、6.2条可以看出，考核连续两次低于60分的，公司将考虑调整其工作岗位，但原告并无考核连续两次低于60分的的情形，因此，被告擅自调岗学习并降低被告工资待遇的行为不具有合理性，也不符合公司自身的考核制度。原告在向用人单位表示了其不同意调岗意见后并返回原岗位出勤时，被告作为用人单位应当对此重新与劳动者进行协商，或者按照劳动合同约定为劳动者提供工作条件，即以仓管的岗位安排劳动者工作，现被告因其不具有合理的调岗决定并未向原告提供合同约定工作条件而认定原告旷工，并以此为由解除劳动合同，不符合法律规定。其次，被告解除劳动关系的理由是原告从2020年7月20日起连续旷工18天，但被告在向其工会发出的征求意见函中又载明的是原告从2020年7月13日起连续旷工5天。该征求意见函中载明的旷工起始时间与事实不符，因此，被告作出的解除劳动合同的程序亦存在瑕疵问题。综上，被告作出的解除劳动合同违反法律规定，应当认定为违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，被告应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金20491.70元（4098.34元/月×2.5个月×2）。四、关于被告是否应当支付原告2020年1月绩效400元、6月绩效400元、4月15日-8月6日工资差额及工资18988.02元的问题2020年1月原告上班仅16天，原告未举示相关证据证明本月存在绩效工资，原告主张1月绩效缺乏依据，本院不予支持；原告6月绩效考核为52分，按照绩效考核制度规定，该月绩效为0，且原告也无证据证明其该月还应补发绩效工资金额为400元，故原告主张该月的绩效亦无相关依据，本院不予支持；原告根据补充协议约定主张2020年4月15日至2020年6月的工资差额，但补充协议无公司印章，且在上一案件中，原告据该补充协议主张的2020年4月15日前的工资差额亦被驳回，现原告又以该补充协议主张2020年4月15日之后的工资差额，理由不成立，本院亦不予支持。关于原告2020年7月1日至8月6日的工资，本院已认定被告作出的解除劳动合同违反法律规定，故被告亦应当支付该期间的工资。关于该期间的工资标准，因被告调岗调薪不具有合理性，故原告要求按照原基本工资标准即21天2600元/月进行计算符合双方约定和法律规定，本院予以支持。因此，被告应支付原告该期间的工资3095.23元（2600元+495.23元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，判决如下：一、确认原告张英茂与被告重庆永高塑业发展有限公司从2020年4月16日至2020年8月6日期间存在劳动关系；二、由被告重庆永高塑业发展有限公司于本判决生效后五日内支付原告张英茂2020年7月1日至2020年8月6日期间的工资3095.23元；三、由被告重庆永高塑业发展有限公司于本判决生效后五日内支付原告张英茂违法解除劳动合同赔偿金20491.70元；四、由被告重庆永高塑业发展有限公司于本判决生效后五日内支付原告张英茂2018年至2020年的法定节假日加班工资差额1268.96元；五、由被告重庆永高塑业发展有限公司于本判决生效后五日内退还原告张英茂2018年未缴的社会保险费443.01元；六、驳回原告张英茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆永高塑业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员 郑 双二〇二一年三月二十四日书记员 李至成