陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕09民终3号 上诉人（一审被告）：陕西省安康市汉阴县漩涡镇田凤村村民委员会。地址：陕西省安康市汉阴县。 法定代表人：吴大林。 委托诉讼代理人：刘华，陕西贤业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴兆安，男，系田凤村党支部副书记。 被上诉人（一审原告）：陕西天翼建筑工程有限责任公司。住所地：陕西省安康市汉阴县城关镇城南新区。 法定代表人：张代权。 委托诉讼代理人：孙汉文，陕西省汉阴县司法局“148”法律服务所法律工作者。 一审被告：汉阴县漩涡镇人民政府。陈贤辉。 负责人：张珍珠，系漩涡镇镇长。 委托诉讼代理人：王西洋，陕西贤业律师事务所律师。 一审第三人：徐孝平，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 一审第三人：陈贤辉，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住陕西省汉阴县。 上诉人陕西省安康市汉阴县漩涡镇田凤村村民委员会（以下简称田凤村村委会）因与被上诉人陕西天翼建筑工程有限责任公司（以下简称天翼公司）、一审被告汉阴县漩涡镇人民政府（以下简称漩涡镇政府）、一审第三人徐孝平、陈贤辉建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省汉阴县人民法院作出的（2020）陕0921民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人田凤村村委会上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判；2.判决由被上诉人提供应付下余工程款的税票；3.维持原判第一项、第三项；4.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.承包合同约定县、镇验收合格后一次性付清所剩工程款，工程验收单应经工程监理部门验收，天翼公司提供的验收单，没有工程监理部门签字并加盖公章，没有验收时间，不符合验收程序和要求。2.该工程没有完全交付，至今还有几套房子被上诉人在占有控制。没有完全交付的工程，不具备结算条件。3.被上诉人提供的结算单没有结算日期，结算单上的签字不是上诉人负责人当场签字，而是每个人单个补签，不具有法律效力。4.根据本案实际情况，可视为当事人对工程款的支付时间约定不明，利息计算时间为应付工程款之日。应付工程款时间为：（1）建设工程实际交付的，为交付之日；（2）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（3）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。一审判决自2018年3月18日起计算利息，没有法律依据。5.被上诉人没有向上诉人提供税票，上诉人不具备付款条件。6.一审程序存在错误。法庭辩论终结后，在宣判前被上诉人变更诉讼请求，接着就按照变更后的诉讼请求宣判。根据相关法律规定，变更诉讼请求应在法庭辩论结束前提出。本案在法庭辩论终结后变更诉讼请求，与法律规定不符。综上，一审审理程序错误，认定事实错误，适用法律错误，诉请二审依法予以纠正。 被上诉人天翼公司辩称：本案移民迁建住房项目工程是由一审第三人挂靠被上诉人承包修建的，该项目工程于2013年底经验收交付使用后，上诉人共欠被上诉人1477068元建筑费至今未付。经被上诉人多次讨要上诉人均说项目亏空没有钱付，让被上诉人起诉，走司法程序。一审第三人于2019年6月起诉后，一审法院支持了上诉人关于诉讼主体不适格的答辩意见。2019年9月被上诉人再次起诉后，到2020年9月30日一审法院才终于作出判决。上诉人在上诉状中所列举的事实和理由均不真实。1.关于工程验收和交付问题。上诉人决定发包修建的本案移民迁建工程属于扶贫项目，修建方案分为二组和五组两处修建，并且是两层砖混结构的简易建筑。正因为如此，上诉人在该工程修建过程中，自始至终均没有向县级监理部门申报，也没有聘请监理人员监理，而是在本村选定了钟某甲和吴某丁两位熟悉建筑施工的技工村民分别在两处工地监督施工质量。因此，上诉人在对该项目工程实施验收时同样既没有向县监理机关申报，也没有聘请县级监理人员参与，而是由镇村两级干部组成联合验收小组，于2013年11月27日到二组建筑工地，2013年12月10日到五组建筑工地，分别两次对以上两处建筑工程进行了检查验收。验收小组对两处工地建筑工程的检查验收结论为：“工程质量符合设计规范要求，‘达标’、‘合格’”。同时验收小组在对该项目工程验收之前，经上诉人同意，该村移民户主吴某戊于2013年8月就已经搬进了新房。因此，根据以上事实和相关司法解释，该项目工程已于2013年12月前竣工交付使用并验收合格。上诉人在上诉状中提出“该工程未经验收、交付”的说法是站不住脚的。其次，本案建筑工程项目竣工验收以后，被上诉人在催要建筑施工尾欠款时，就曾一次性向上诉人交过全部钥匙，只因时任田凤村党支部书记兼村委会主任吴某甲说，有的购房户没交钱就要求搬房入住，他们难得答复，让被上诉人先把钥匙拿上，等购房户把钱交齐了再给。就这样，被上诉人曾代上诉人保管钥匙一年多，2015年秋后，被上诉人在再次催要工程尾欠款时就把钥匙一次性全部交给了吴某甲。该项目是扶贫工程，被上诉人无权卖房和占有，而且该项目房产修建于山区农村，被上诉人占着也没有任何实质意义。因此，上诉人在上诉状中说“至今还有几套房子原告在占有控制，也就是没有完全交付。”这是没有任何事实依据的。2.关于建筑施工费结算问题。根据承包合同的约定，上诉人本应在工程验收后就立即对施工费用进行结算，但上诉人一直拖延不结算，直到被上诉人多次督促并催要工程款时，上诉人才于验收合格后的2018年3月18日进行结算。结算工作在上诉人本村田梁农家乐冯某甲家进行，上诉人田凤村原支部书记吴某甲，时任村主任吴某乙，村文书吴某丙，村监委会主任许某甲共4人参加了结算，结算完毕后，结算单是由时任村文书吴某丙书写的，落款时间为2018年3月18日，并在参加结算的人员当场签完字才吃饭。结算单落款处上诉方法人代表栏后本应由村主任签字，但原任村主任吴某甲因年龄关系已卸任，时任村主任吴某乙以没有参与工程管理，不了解具体情况，加之欠款数额较大为由，不愿签字，因此，仅盖了村委会的公章。但上诉人在上诉状中说：“结算单没有结算日期，结算单上的签字也不是村委会负责人当场签字，而是每个人单独补签的。”与事实不符。3.关于税票问题。第一，这个问题没在合同中体现，也不是本案矛盾纠纷的实质性问题；第二，上诉人虽然承认尾欠工程款14770068元，多年来不仅没付，也没承诺何年何月给付，现在又拒绝支付，被上诉人没有能力和理由提前垫付税金开据税票。四、关于变更诉讼请求的问题。被上诉人在起诉书中所提出的诉讼请求只有三项，除了第三项诉讼费用以外，前两项均是催要工程尾欠款及其欠款利息，自始至终均没有变更过。由于本案承包合同存在第三人挂靠问题，一审法院最后一次开庭只是让被上诉人表明案由是基于合同有效要钱还是基于合同无效要钱，被上诉人仅表示基于合同无效要钱。对于这次开庭，上诉人在开庭过程中并没有提出任何不同意见。现在，上诉人说被上诉人变更了诉讼请求，违背事实。综上，上诉人在上诉状中所提出的事实和理由均不成立。事实上，本案涉及的建筑工程早在2013年底以前就已竣工交付并通过了上诉人的检查验收，依据承包合同的约定和相关司法解释规定，上诉人除应及时结清工程尾欠款外，欠款行息也应从工程交付验收之日起计算，但一审法院考虑到上诉人客观上存在一定的经济困难，将工程尾欠款计息时间推迟到工程验收4年后的2018年3月18结算日起计算。对此，虽然本案移民迁建工程是由被上诉人贷款垫资修建的，这一判决给被上诉人造成了很大的经济损失，被上诉人在收到一审法院的民事判决书后本来对这一判决结果也很有意见，但是考虑到上述因素后，被上诉人并没有上诉，这已经作出了重大让步。因此请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。 一审被告漩涡镇政府辩称：1.应认定涉案《建设工程承包合同》无效，因本案涉案房屋在建设过程中，未取得任何审批手续。2.漩涡镇政府不是涉案工程的发包方，因而漩涡镇政府不是本案的适格被告，应驳回天翼公司对被告漩涡镇政府的起诉。3.天翼公司违约，造成田凤村经济损失应依法承担违约责任。4.该工程未经合法验收、交付，没有理由请求利息。5.税票系法定义务，天翼公司应当提供发票。6.一审宣判当天，天翼公司增加诉讼请求，请求确认合同无效，天翼公司在法庭辩论结束之后变更诉讼请求，程序违法。7.涉案工程是移民搬迁工程，资金是政府扶贫搬迁资金，该部分款项已经支付给天翼公司，剩下的资金是搬迁户自筹的部分，由于天翼公司违约，现有的未卖出的房屋应由天翼公司承担。综上，一审程序违法，同意田凤村村委会的上诉意见。 一审第三人陈贤辉、徐孝平答辩意见与天翼公司一致。 天翼公司一审诉讼请求：1.请求判令漩涡镇政府、田凤村村委会履行合同义务，立即支付1477068元建设工程尾款；2.按照银行同期贷款利率，从该建设工程竣工验收之日后的2014年1月1日起计算至实际付款日，判令漩涡镇政府、田凤村村委会支付1477068元工程欠款的利息；3.本案诉讼费用由漩涡镇政府、田凤村村委会承担。 一审认定，2012年11月8日，一审第三人徐孝平、陈贤辉借用天翼公司的名义与田凤村村委会签订了《建筑工程承包合同》，田凤村村委会将田凤村集中修建的40户移民安置房的建造工程发包给天翼公司承建。漩涡镇政府作为鉴证机关参加了合同的签订。合同就工程概况、承包方式、工程造价、承包范围、工程款给付方式，施工工期等进行了约定。合同签订后一审第三人徐孝平、陈贤辉就对该工程进行实际施工。2013年11月27日和2013年12月10日田凤村村委会分两次对该工程进行了验收，验收结论为工程质量符合设计要求，达标。并对该工程的造价进行了决算，工程总造价为4523763.3元。漩涡镇政府原副镇长赖某甲、及镇政府的相关干部胡某甲、冯某乙也参加了工程验收。2018年3月18日田凤村委会和实际施工人徐孝平、陈贤辉进行了结算，田凤村委会共欠工程款1477068元未付。 一审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中没有资质的实际施工人徐孝平、陈贤辉借用有资质的天翼公司的名义与田凤村委会于2012年11月8日签订的建筑工程承包合同因违反国家相关法律、行政法规的强制规定，应认定为无效合同。但建设工程已经竣工并验收合格，故天翼公司请求田凤村村委会给付工程欠款1477068元的诉讼请求予以支持。漩涡镇政府只是鉴证机关，不是合同相对人，不应承担合同履行义务。关于逾期付款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因田凤村委会存在逾期付款情形，逾期付款利息属于其给天翼公司造成的实际损失，故天翼公司要求田凤村村委会支付逾期付款利息具有法律依据。本案中天翼公司未与田凤村委会约定利息，因此应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率或者按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算。关于利息的支付时间，因涉案工程已于2018年3月18日进行结算，故田凤村委会应以实际欠付工程款1477068元为基数，自2018年3月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行规定同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、认定陕西天翼建筑工程有限责任公司与陕西省安康市汉阴县漩涡镇田凤村村民委员会于2012年11月8日签订的《建筑工程承包合同》无效；二、由陕西省安康市汉阴县漩涡镇田凤村村民委员会向陕西天翼建筑工程有限责任公司支付工程款1477068元，并自2018年3月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行规定同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计算；三、驳回陕西天翼建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费18093元，由陕西省安康市汉阴县漩涡镇田凤村村民委员会负担。 二审中，被上诉人天翼公司提交了涉案房屋照片，拟证明涉案房屋是简易的两层砖混，所以当时协商没有请监理公司。田凤村村委会质证对真实性无异议，对证明目的不认可，涉案房屋是是扶贫安置房，应当请监理公司。漩涡镇政府质证对真实性无异议，对证明目的不认可。徐孝平、陈贤辉质证无异议。本院经审查认为，天翼公司提交的照片真实合法，与本案具有关联性，予以认定。 田凤村村委会、漩涡镇政府、徐孝平、陈贤辉均未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，徐孝平、陈贤辉借用天翼公司资质施工，其与田凤村委会签订的施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人认为案涉工程未交付、未验收、未结算，与查明的事实不符，对其该项上诉理由不予采纳。 因案涉工程已于2018年3月18日进行结算，故一审认定以实际欠付工程款1477068元为基数，自2018年3月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行规定同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息计付利息，具有事实依据，符合法律规定。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18093元，由上诉人陕西省安康市汉阴县漩涡镇田凤村村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  李 丹 审判员  王 佩 二〇二一年三月二十九日 书记员  张 敏