重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）渝05刑终84号原公诉机关重庆市江津区人民检察院。上诉人（原审被告人）史靖深，男，1992年9月29日出生于云南省陆良县，住云南省曲靖市陆良县。2018年4月20日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于重庆市江津区看守所。辩护人（援助）谢春燕，重庆志同律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖交凤，男，1978年7月8日出生于湖南省涟源市，住湖南省娄底市涟源市。2018年4月20日因本案被抓获，同月22日被刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于重庆市江津区看守所。原审被告人刘迪，男，1984年2月18日出生于湖南省江永县，住广东省深圳市罗湖区。2018年4月20日因本案被抓获，同月22日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于重庆市江津区看守所。原审被告人刘向欢，男，1990年8月29日出生于重庆市荣昌区，住云南省曲靖市麒麟区。2018年4月20日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于重庆市江津区看守所。原审被告人潘为辉，男，1996年6月29日出生于江西省赣县，住江西省赣州市赣县。2018年4月20日因本案被抓获，同月22日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于重庆市江津区看守所。原审被告人王俊，男，1994年10月22日出生于云南省曲靖市，住云南省曲靖市麒麟区。2018年4月20日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现押于重庆市江津区看守所。原审被告人李长青，男，1979年7月25日出生于湖南省涟源市，住湖南省娄底市涟源市。2018年4月20日因本案被抓获，同月22日被刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。现押于重庆市江津区看守所。原审被告人李爱文，男，1983年10月17日出生于湖南省涟源市，住湖南省娄底市涟源市。2018年4月20日因本案被抓获，同月22日被刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。现押于重庆市江津区看守所。原审被告人肖姣英，女，1984年8月12日出生于湖南省涟源市，住湖南省娄底市涟源市。2018年4月20日因本案被抓获，同月22日被刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。2020年4月19日经重庆市江津区人民法院决定取保候审。原审被告人吴柱伦，男，1992年9月29日出生于广东省东莞市，住广东省东莞市。2018年4月20日因本案被抓获，同月22日被刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。2019年12月19日经重庆市江津区人民法院决定取保候审。原审被告人柯曼霞，女，1989年9月25日出生于湖北省阳新县，住湖北省阳新县。2018年4月20日因本案被抓获，同月22日被刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。经本院决定，2019年12月19日经重庆市江津区人民法院决定取保候审。原审被告人李圭，男，1997年1月12日出生于湖南省涟源市，住湖南省娄底市涟源市。2018年4月20日因本案被抓获，同月22日被刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。经本院决定，2019年6月19日变更为取保候审。经本院决定，2020年6月19日经重庆市江津区人民法院决定监视居住。原审被告人姚志权，男，1992年11月14日出生于广东省博罗县，住广东省东莞市。2018年4月20日因本案被抓获，同月22日被刑事拘留，同年5月24日被执行逮捕。经本院决定，2019年6月19日变更为取保候审。经本院决定，2020年6月19日经重庆市江津区人民法院决定监视居住。重庆市江津区人民法院审理重庆市江津区人民检察院指控原审被告人刘迪、史靖深、肖交凤、刘向欢、潘为辉、王俊、李长青、李爱文、肖姣英、吴柱伦、柯曼霞、李圭、姚志权等人犯诈骗罪一案，于2020年12月18日作出（2019）渝0116刑初64号刑事判决。史靖深、肖交凤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料、审查史靖深、肖交凤的上诉状、讯问史靖深、肖交凤，审阅辩护人提交的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市江津区人民法院认定，一、被告人刘迪、刘向欢、史靖深、潘为辉、王俊的具体犯罪行为。2017年11月左右，被告人刘迪为获得一款可操控的虚假外汇投资平台软件，通过朋友介绍找到位于云南省曲靖市的云南源计划网络科技有限公司的股东刘向欢、史靖深。通过协商，被告人刘迪以7万元的价格和每月0.8万元的维护费等费用与被告人刘向欢、史靖深达成协议，由被告人刘向欢、王俊具体负责制作和维护“鑫汇国际”(以下简称“鑫汇”)、“汇玺国际”（以下简称“汇玺”）两款软件，连接了服务器和第三方支付公司，并负责后期的软件维护。两款软件分别于2017年12月底、2018年4月左右制作完成交给刘迪运行使用。刘迪招聘被告人潘为辉为其推广鑫汇、汇玺给下级代理商，被告人潘为辉在明知鑫汇、汇玺为虚假可控外汇投资平台的情况下，将平台推广给李某文(另案处理)、李某群（另案处理）等人用于实施诈骗，刘迪每天将诈骗所得的93%转账给李某文、李某群控制的银行账户。从2018年3月至2018年4月20日被公安机关抓获期间，以李某文、李某群为首的犯罪集团利用鑫汇国际、汇玺国际虚假外汇投资平台诈骗人民币253.8646万元。二、被告人李长青、肖交凤、李爱文、肖姣英、李圭、吴柱伦、柯曼霞、姚志权的具体犯罪行为。2018年3月初，被告人李长青、肖交凤、李爱文三人得知李某群通过开设虚假外汇投资平台非法获利后，共同出资(三人股份分别占比45%、40%、15%)并招募人员在广东省东莞市常平镇成立顺鑫达科技服务有限公司实施诈骗。三人通过李某群介绍后注册鑫汇、汇玺后台账号并投入使用，招募被告人肖姣英、李圭、吴柱伦、柯曼霞、姚志权等员工十余人，分为四个小组，每组三到四人。由李长青主要负责“业务”，肖交凤负责租赁场地、发放工资等，李爱文主要负责给员工提供不同的微信号码和管理后勤。被告人肖姣英、李圭、吴柱伦、柯曼霞、姚志权等人利用被告人李爱文购买的已加有大量好友的微信，通过建群拉人的方式，分别与同组成员在微信群内分别扮演群主、投资者等各种不同角色，相互配合，不停发布虚假的盈利截图，然后利用话术层层设套引诱被害人在鑫汇、汇玺平台进行注册充值并购买虚假的外汇涨跌，而后通过后台控制输赢，导致被害人充值的钱款被亏损，从而达到诈骗的目的。2018年3月以来，以李长青、肖交凤、李爱文为首的诈骗团伙，利用鑫汇国际、汇玺国际共计诈骗15.7561万元；肖姣英、吴柱伦、柯曼霞、李圭、姚志权等人先后加入该犯罪团伙，利用上述方法诈骗了被害人姚某、刘某、许某、王某、白某等人；肖姣英于2018年3月5日加入，后担任经理，涉案金额10.6585万元；吴柱伦于2018年3月5日加入，涉案金额9.5778万元；柯曼霞于2018年3月14日加入，涉案金额9.5778万元；李圭于2018年3月17日加入，涉案金额1.5920万元；姚志权于2018年3月12日加入，涉案金额1.5920万元。2018年4月20日，上述被告人分别在云南曲靖、广东东莞、深圳罗湖等地被抓获归案。到案后，刘迪、潘为辉、刘向欢、王俊、李长青、肖交凤、肖姣英、吴柱伦、柯曼霞、李圭、姚志权均如实供述了自己罪行。公安机关扣押了刘迪现金2.31万元、银行卡、电脑和其他被告人用于作案用的等物品。案发后，史靖深家属退出赃款1.9万元，王俊家属退出赃款0.6万元，李长青家属退出赃款6万元，肖交凤家属退出赃款5.5万元，肖姣英家属退出赃款0.3万元，吴柱伦家属退出赃款2万元，李圭家属退出赃款0.2万元。一审审理期间，刘迪家属预缴罚金10万元、退出赃款0.1万元，刘向欢家属退出赃款1.9万元，潘为辉家属退出赃款0.1万元，李爱文家属退出赃款1万元，柯曼霞家属退出赃款0.3万元，姚志权家属退出赃款0.177万元。认定上述事实的证据有：立案决定书、受案登记表、抓获经过、鑫汇国际平台充值截图、微信群聊天记录截图、辨认笔录、扣押物品清单、收据，司法鉴定意见书，证人赖某、陈某、黄某、高某、史某、王某1、金某、孟某、梁某、李某、郑某、吴某、刘某1等人的证言，被害人许某、王某2、刘某2、姚某、白某等人的陈述，被告人刘迪、潘为辉、史靖深、刘向欢、王俊、李长青、李爱文、肖交凤、肖姣英、吴柱伦、柯曼霞、李圭、姚志权的供述等。重庆市江津区人民法院认为，被告人刘迪、刘向欢、潘为辉、王俊、史靖深以非法牟利为目的，制作、销售可控的软件给他人用于实施电信网络诈骗犯罪，并提供互联网接入和支付结算等技术支持、帮助行为，涉案金额253.8646万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李长青、李爱文、肖姣英、肖交凤、吴柱伦、柯曼霞、李圭、姚志权以非法占有为目的，利用电信网络，采用虚构事实的方式，诈骗他人财物，其中李长青、肖交凤、李爱文涉案金额15.7561万元，数额巨大；肖姣英涉案金额10.6585万元，数额巨大；被告人吴柱伦、柯曼霞涉案金额9.5778万元，数额巨大；姚志权、李圭涉案金额1.5920万元，数额较大；其行为均已构成诈骗罪。刘迪、李长青、肖交凤、李爱文在共同犯罪中起主要作用，系主犯；史靖深、刘向欢、潘为辉、王俊、肖姣英、吴柱伦、柯曼霞、李圭、姚志权在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。刘迪、潘为辉、刘向欢、王俊、李长青、肖交凤、肖姣英、吴柱伦、柯曼霞、李圭、姚志权到案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。史靖深、潘为辉、刘向欢、王俊、李长青、肖交凤、李爱文、肖姣英、吴柱伦、柯曼霞、李圭、姚志权自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人刘迪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；二、被告人史靖深犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人刘向欢犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人潘为辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；五、被告人王俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；六、被告人李长青犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；七、被告人李爱文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；八、被告人肖交凤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；九、被告人肖姣英犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；十、被告人吴柱伦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；十一、被告人柯曼霞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；十二、被告人李圭犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；十三、被告人姚志权犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；十四、责令十三被告人退赔被害人的经济损失(十三被告人预缴本院和扣押、冻结在公安机关的款项按比例发还被害人，不足部分继续追缴后发还)；十五、对扣押在案的作案工具电脑、手机、银行卡等均予以没收，上缴国库。原审被告人史靖深上诉提出一审量刑过重，罚金过高。其辩护人提出相同观点的辩护意见。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人肖交凤自愿申请撤回上诉；另上诉人史靖深及其辩护人未提交新的证据。本院对一审判决所列证据予以确认。本院认为，上诉人史靖深，原审被告人刘迪、刘向欢、潘为辉、王俊以非法牟利为目的，制作、销售可控的软件给他人用于实施电信网络诈骗犯罪，并提供互联网接入和支付结算等技术支持，从中获利，涉案金额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人李长青、李爱文、肖姣英、肖交凤、吴柱伦、柯曼霞、李圭、姚志权以非法占有为目的，利用电信网络，诈骗他人财物，其行为均已构成诈骗罪。其中李长青、肖交凤、李爱文、肖姣英、吴柱伦、柯曼霞涉案金额巨大；姚志权、李圭涉案金额较大。在共同犯罪中，刘迪、李长青、肖交凤、李爱文系主犯；史靖深、刘向欢、潘为辉、王俊、肖姣英、吴柱伦、柯曼霞、李圭、姚志权系从犯，依法可从轻或者减轻处罚。刘迪、潘为辉、刘向欢、王俊、李长青、肖交凤、肖姣英、吴柱伦、柯曼霞、李圭、姚志权到案后如实供述罪行，依法还可从轻处罚。对于上诉人史靖深及其辩护人所提原判量刑过重的意见，经查，史靖深涉案金额特别巨大，原判考虑其系从犯，并考虑其认罪、悔罪态度，对其减轻处罚，所处量刑适当，故上诉人及其辩护人所提原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法；肖交凤申请撤回上诉，符合法律规定，本院依法应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十六条之规定，裁定如下：一、驳回上诉人史靖深的上诉，维持原判；二、准许上诉人肖交凤撤回上诉。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁婷审判员郑文健审判员唐龙飘二〇二一年三月五日法官助理 郭            敏书 记 员 秦      雪      姣