河北省张家口市桥东区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀0702民初204号 原告：张家口市久益建材有限公司，住所地河北省张家口市桥东区创业东路6号。 法定代表人：王拥军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：于力，河北然正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王星，河北然正律师事务所实习律师。 被告：徐平义，男，1960年10月25日出生，汉族，现住张家口市经开区。 委托诉讼代理人：石光雨，河北震河律师事务所律师。 原告张家口市久益建材有限公司（以下简称久益建材公司）与被告徐平义买卖合同纠纷一案，本院于2021年2月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告久益建材公司的委托诉讼代理人于力、王星、被告徐平义及其委托诉讼代理人石光雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 久益建材公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告徐平义支付原告货款813002.5元，并向原告支付违约金269785元，（以730907.5元货款为基数，按照年7.8%利率从2017年1月1日起计至2020年12月8日，计224451元；以182095元货款为基数，按照年7.8%利率从2019年2月5日起计至2020年12月8日，计26150元；以903002.5元货款为基数，按照年7.8%利率从2020年12月9日起计至2021年2月5日，计11192元；以813002.5元货款为基数，按照年7.8%利率从2021年2月6日起暂计至2021年3月24日，计7992元）剩余违约金以813002.5元为基数，年利率7.8%，计算至实际给付之日止；2、本案诉讼、保全等费用由被告承担。事实和理由：2015年3月1日，原告与被告签订《张家口市预拌商品混凝土供需合同》，约定由原告向紫金湾桃源居实验楼及小车库工程供应混凝土，数量按照到达现场的实际数量计量，所有货款应于2016年12月30日前付清。双方于2016年11月28日进行结算，被告欠原告货款760907.5元。2018年9月1日，原、被告双方再次签订《供需合同》，约定由原告向和民益康1#服务楼供应混凝土，数量按照到达现场的实际数量计量，约定2018年完成的混凝土量，2019年春节前结清款项，没完成的2019年最后一次浇筑完成后一个月内结清。后双方于2018年11月16日进行结算，被告欠原告货款282095元。经原告多次催要这两笔货款，被告陆续进行支付。双方于2019年11月14日进行对账，被告共欠原告货款本金913002.5元，之后被告一直拖欠原告货款未给付。为维护原告合法权益，特向法院起诉，望判如所请。 徐平义辩称，1、原告诉我主体不适格。我是张家口市鑫盛建筑工程有限公司的代表人，不是合同的一方主体。原告提供的合同中前面的甲方是原告添加的，在合同最后落款签名中，我也只是在工地负责人处签字，并没有在需方处签字，说明我只是鑫盛公司在紫金湾项目工地的负责人，不是合同的独立一方。原告如果起诉也只能诉张家口市鑫盛建筑工程有限公司，起诉我属于主体不适格。当时是张家口市鑫盛建筑工程有限公司作为承包方与张家口蓝盾房地产开发有限公司签订的工程承包协议，我只是张家口市鑫盛建筑工程有限公司的授权委托人和工地负责人，我的最终代理行为代表的是张家口市鑫盛建筑工程有限公司，而非我个人行为。且该合同是原告方制作的，原告明知购买如此大量混凝土只可能是公司或企业，所以在落款签字处使用的是“需方（公章）”，还有开户行账号，这明显是公对公合同，即法人对法人的合同，故该合同签订的需方必须是要盖公司公章才能生效的。2、原告就工程所在地和合同履行地均在万全区“和民意康爱心养老院”的所谓合同囫囵吞枣似的一起起诉至桥东法院于法无据。我的住所地在北京，万全区的项目在万全，原告在桥东法院起诉要求支付万全区的项目款项，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》管辖权的规定，该项目内容不能在本案中处理。3、在万全区的“和民意康爱心养老院”项目，原告根本未与我签订任何《供需合同》，原告一起起诉该诉求无事实和法律依据。4、原告起诉要求我支付违约金更是于法无据。从原告提供的无效合同来看，合同中第四条“商品混凝土全部供应完毕30日内，结清全部货款”，也是约定商品混凝土原告供应完毕才能结清货款，现原告根本未供应完毕，故我也未有违约行为，不应产生违约金。5、现在开发商张家口蓝盾房地产有限公司拖欠承包人张家口市鑫盛公司的工程款924080.56元，以及未结算工程款项和质保金等，导致鑫盛公司目前未能与原告结算，且原告在诉求中的913002.5元也与鑫盛公司的账目不符。6、原告要求支付货款，按照交易习惯和法律规定也是先由原告提供正规发票后，才能支付给其货款，现原告根本未提供正规的发票就要求支付货款，不符合常规也于法无据。综上所述，原告诉我主体不适格，万全区项目桥东法院不具管辖权，我根本未有违约行为，应驳回原告的起诉。 原告为证明其诉讼请求，向法院提交以下证据：1、张家口市预拌商品混凝土供需合同（紫金湾桃源居实验楼及小车库）、结算单、对账单，证明原、被告签订混凝土供需合同，合同上载明货款支付时间、违约责任及原被告经过对账被告尚欠金额。2、张家口市预拌商品混凝土供需合同（和民益康1号服务楼）、结算单、对账单，证明原被告签订混凝土供需合同，合同载明货款支付时间、违约责任及经过对账被告尚欠金额。 被告的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但是对合法性、关联性有异议，张家口市预拌商品混凝土供需合同（紫金湾桃源居实验楼及小车库）封面上“徐平义”的名字不是本人填写，是原告添加上去的，该份合同甲方也就是需方“徐平义”三个字非本人签字。合同第二条第一款，计划供货时间为2015年3月1日到工程完工，现在紫金湾项目工程还未完工验收，合同的付款期限未到。合同第四条付款方式和结算最后一款，商品混凝土全部供应完毕30日内结清全部货款，现在项目未完工，原告的混凝土未供应完毕，不存在违约行为，原告违约金主张于法无据。在合同落款处“供方（加公章）”原告是加盖公章的，在“需方（加公章）”处，未有需方单位盖章。徐平义在“委托人、代表人”处签字，该合同属于主体不适格。证据2中的合同是原告制作的，明确约定了需方为张家口市京北建设公司，计划供货时间是2018年9月1日-2018年12月31日，由于该工程只干了一层，原来计划干五层，现在该工程仍在等待手续继续施工，被告不是合同的一方当事人，被告仍然是工地负责人，原告以该合同起诉被告主体不适格，而且该工程所在地为万全区，是两个相对独立的合同，不能一起诉讼，如果有争议也应该另行起诉。对原告提供的3个结算单，证明目的不认可，我们一直强调，任何的工程施工等项目，个人不能独立作为施工的一方，被告只是代表京北建设公司和鑫盛建筑有限公司，签字行为是作为授权委托人，最终对委托人产生权利义务，在结算单中明显写着欠款人是陈光华，久益建材的签名是黄春明，黄春明和陈光华却不是本案原、被告。而且该对账单所涉及的工程不在桥东，桥东法院没有管辖权。对久益建材在紫金湾的结算单，欠款人是莫纪阳，久益建材处签字为黄春明，没有久益建材的公章，所以徐平义代表的是公司行为，不是个人。紫金湾的对账单价格是730907.5元，与我们记载不符，我们在2020年先后给付原告2笔，2020年12月7日给了原告10000元，2021年2月6日付了90000元。真正的欠款是628822.82元，具体数额需要原告和鑫盛的财务核对。2019年11月13日张家口市京北建设公司万全养老院项目的对账单182095元，也需要双方财务核对。对两份对账单的证明目的不认可，我是代表公司，在对账单上签字也是委托代理行为，最终一切归结于委托方。 本院的认证意见为：对原告提交的证据真实性予以认定。 被告提交如下证据：1.混凝土供需合同，证明目的与质证意见一致，徐平义不是合同主体的一方，而且该项目未实际完工，没到付款期限，没有违约行为。2.张家口蓝盾房地产开发有限公司与张家口市鑫盛建筑工程有限公司之间的工程承包协议，明确约定了是张家口市鑫盛公司作为总包方承建紫金湾项目，也证明了需方是承包方，被告只是工地负责人和授权委托人。3.关于工程款的说明，出具人是鑫盛公司的财务人员。该工作人员证明甲方蓝盾房产是因甲方的原因导致工程未完工暂停，至今仍欠鑫盛公司工程款924080.56元及未结算的款项及保证金等，证明由于发包方未能支付鑫盛公司工程款，导致鑫盛公司不能与原告结算，而且该工程未完工，是暂停阶段，还需要接着建设，还需要混凝土的供应。4.张家口市鑫盛建筑工程公司于2015年7月6日为被告出具的授权委托书，明确授权委托被告徐平义作为鑫盛公司的代理人，负责紫金湾小区工程的一切事宜，证明被告只是鑫盛公司的授权委托人，自己的行为可以代表鑫盛公司，徐平义的行为最终的结果应该由鑫盛公司承担。5.付款100000元的转账凭证和收据，证明被告通过转账打给原告公司职工张东锋，2021年2月6日的收据写明紫金湾项目，90000元；10000元是2020年12月7日通过银行转账给张东锋。6.鑫盛公司与原告有关宜城嘉园的合同，证明紫金湾合同是临时签订的，真正需要备案的合同需要双方公司签订，原告提供的供需合同的骑缝章，只有原告的两个骑缝章，按照正常的应该是甲乙双方共同盖章，还应该有备案部门的骑缝章。7.委托书两份，证明鑫盛建筑公司委托刘冬莲负责紫金湾工程财务核对工作，京北建设公司和民益康项目由刘冬莲处理财务相关事宜；8.刘冬莲的转账单和收据，证明2018年9月22日以刘冬莲的建行卡转给原告公司张东锋30000元，2019年1月27日以刘冬莲京北公司项目转给张东锋100000元。 原告的质证意见为：2015年3月1日的合同第二条第一款，约定的是计划供货时间，并非合同约定的具体时间，第四条第二款和第六条第二款约定了付款期限以及违约责任，在原告方提交的2016年11月28日的结算单中，表格最后一行，双方对供货日期进行了确认，供货日期为2015年11月17日-2016年11月9日，所以对这份合同三性认可，证明目的不认可。对2018年9月1日的合同质证意见同上一份合同。原告方提交的2018年11月20日结算单中，双方对供货日期也进行了确认，供货日期为2018年9月19日-2018年10月30日，足以证明被告方违约。对于协议书质证意见三性均不认可，该份协议书与原告无关、与本案无关。关于工程款说明三性均不认可，原告只是向被告承建的工地供应混凝土，至于该工程是否完工，甲方有没有给其结算工程款均不能作为被告拒绝向原告支付货款的抗辩理由。对于授权委托书，三性均不认可，该委托书为被告与鑫盛建筑公司内部委托合同，原告与被告在签订供需合同时，对此并不知情，该委托书对原告不发生任何效力。对证据5的三性均认可，证明目的不认可，在“今收到处”，括号内写明了“和民益康以及紫金湾”，也就是这100000元具体付到了哪份合同内，无法证明。另外，张东锋是久益建材的职工，其收款行为能够代表原告方，且原告在收据上均加盖了收款专用章，“今收到处”写明是徐平义个人，其并非鑫盛公司的员工，鑫盛公司对这两份收据也未加盖任何公章，所以是其个人行为。对证据6真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，签订的混凝土供需合同到现在为止原告并不知道必须有政府部门备案后才可以供货这样的行政规定，被告提供的这份合同并不能达到被告的证明目的，也与本案无关。原、被告之间签订的合同，的确只有原告单方的骑缝章，并没有京北建设公司以及鑫盛公司的骑缝章，恰恰证明了原告并未与这两个公司订立合同，而是与被告本人订立的，被告即为本案的适格被告。对证据7、8,对被告的证明目的不认可，刘冬莲是代表徐平义付款，张东锋是代表原告收款。 本院的认证意见为：对证据的真实性予以认定，证据2、3、6与本案的商砼买卖合同无关，对关联性不予认定。 本院经审理认定事实如下：2015年3月1日，原告久益建材公司与被告徐平义签订《张家口市预拌商品混凝土供需合同》，甲方（需方）为徐平义，乙方（供方）为久益建材公司，双方约定供应混凝土的工程为紫金湾桃园居实验及小车库，计划供货时间为2015年3月1日至工程完工，商品混凝土全部供应完毕30日内，结清全部货款，逾期按照欠款数的2‰/日缴纳违约金。合同约定发生纠纷若调解不成，由供方所在地人民法院解决。合同第六条第2款约定工程主体封顶付已供砼款的60%，剩余砼款2016年12月30日前付清。在合同落款处，供方（公章）处加盖了原告的公章，并由张东锋在授权委托人处签字，徐平义在工地负责人处签字捺印。2016年11月28日，原告就紫金湾项目的供货情况进行结算，供货日期为2015年10月17日至2016年11月9日，合计760907.5元，由用货单位莫纪阳和久益建材黄春明签字确认，徐平义于2017年1月6日签字确认。2019年11月14日对账单，内容为“截至2019年11月13日徐平义施工的紫金湾桃园居实验楼及小车库工程，欠张家口久益建材有限公司商品混凝土款730907.5元，双方经核对，准确无误”，用货单位处有徐平义签字，供货单位处加盖久益建材公司合同专用章。2018年9月1日，原告久益建材公司与被告徐平义签订《张家口市预拌商品混凝土供需合同》，甲方（需方）为张家口市京北建设有限公司，乙方（供方）为久益建材公司，双方约定供应混凝土的工程为和民益康1#服务楼，施工地点苏家桥，计划供货时间为2018年9月1日至2018年12月31日，商品混凝土全部供应完毕30日内，结清全部货款，逾期按照欠款数的2‰/日缴纳违约金。合同约定发生纠纷若调解不成，由供方所在地人民法院解决。合同第六条第2款约定2018年完成的混凝土量，2019年春节前结清所有混凝土款，如2018年没有完成全部混凝土量，2019年最后一次浇筑完成后一个月内结清所有混凝土款。在合同落款处，供方（公章）处加盖了原告的公章，并由黄春明在授权委托人处签字，徐平义在工地负责人处签字。2018年11月20日，原告就和民益康1#服务楼的供货情况进行结算，供货日期为2018年9月19日至2018年10月30日，合计282095元，由用货单位陈光华（工地工长）和久益建材黄春明签字确认，徐平义后作为陈光华的上级签字确认。2019年11月14日对账单，内容为“截至2019年11月13日张家口市京北建设有限公司施工的和民益康1#服务楼工程，欠张家口久益建材有限公司商品混凝土款182095元，双方经核对，准确无误”，用货单位处有徐平义签字，供货单位处加盖久益建材公司合同专用章。原告陈述合同中之所以将甲方打印为张家口市京北建设有限公司，是因为该工程是被告挂靠京北建设公司承建的。 2020年12月7日，徐平义用其个人账户向原告职工张东锋账户转账10000元，原告为徐平义出具收据，写到“今收到徐平义（和民益康地震局紫金湾）交来商砼款壹万元”，收款人张东锋，收款单位处加盖原告公司收款专章；2021年2月6日，徐平义用其个人账户向原告职工张东锋账户转账90000元，原告为徐平义出具收据，写到“今收到徐平义（和民益康地震局紫金湾）交来商砼款玖万元”，收款人张东锋，交款人徐平义，收款单位处加盖原告公司收款专章。 另查明，张家口鑫盛建筑公司是紫金湾住宅小区工程的总承包方，该公司于2015年7月6日为被告徐平义出具授权委托书，委托徐平义为该公司代理人，负责紫金湾住宅小区工程的相关事宜。被告徐平义陈述其与鑫盛公司存在劳动关系，但不是按月领取工资，而是内部承包制，以单位项目为基数缴纳管理费，收入为项目收益，紫金湾项目即内部承包，由鑫盛公司人事部安排项目经理、技术人员、安全员、资料员等几大员，具体施工人员可以公司调配，也可以自己招标进行施工。被告陈述其是和民益康1#服务楼项目的总负责人，该项目是承包制，其与张家口市京北建设有限公司的关系和其与鑫盛公司的关系雷同。 本院认为，被告在提交答辩状期间未提出管辖异议，并应诉答辩，仅在开庭口头答辩时将本院对苏家桥和民益康项目不具有管辖权作为一项答辩意见，且案涉合同约定由供方即原告所在地人民法院解决争议，不违反级别管辖和专属管辖的规定，应视为本院有管辖权。被告抗辩其并非案涉供需合同的需方，而是作为鑫盛公司和京北建设公司的代理人在合同中签字，但是根据被告陈述其与鑫盛公司和京北建设公司的关系，其与公司并未签订劳动合同，工作时间不受公司安排，工资不由公司发放，而是由鑫盛公司和京北建设公司承包工程，再由被告承包，成为项目的总负责人，收入为项目收益，符合建筑业挂靠的特点，即挂靠一般以合作协议、内部承包协议、分包协议等形式存在，被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质，以自己名义对外签订总承包施工合同，由不具有资质的人实际负责施工，挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的管理费，被挂靠企业派驻施工现场几个管理人员等，故被告徐平义与鑫盛公司和京北建设公司系挂靠与被挂靠的关系，而非劳动关系。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第49条规定“挂靠人以自己名义与材料设备供应商签订买卖合同，材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。挂靠人以被挂靠单位名义签订合同，一般应由被挂靠单位和挂靠人共同承担责任，但材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求被挂靠人承担合同责任的，人民法院不予支持”。被告徐平义于2015年3月1日以自己的名义与原告签订混凝土供需合同，徐平义是合同相对方，其主张由被挂靠公司即鑫盛公司承担责任，本院不予支持。被告徐平义于2018年9月1日以京北建设公司的名义与原告签订混凝土供需合同，但原告陈述签订合同时知道被告挂靠京北建设公司，故应由挂靠人即被告徐平义承担合同责任，被挂靠单位京北建设公司不承担案涉合同的需方责任。对于被告主体不适格的抗辩，本院不予采纳。被告称合同应由供需双方的公司盖章后备案，但备案并不是买卖合同生效的要件，原告已履行了供货义务，被告应按合同约定支付货款。被告称合同约定供货完毕后付清款项，现在紫金湾项目还未封顶，故并未完工，付款条件不成就，但2015年3月1日的合同第六条第2款手写“已供混凝土款于2016年12月30日前付清”，2018年9月1日的合同第六条第2款约定2018年完成的混凝土量，2019年春节前结清所有混凝土款，均明确约定了付款时间，被告以其工程未完工和工程款未结算为由抗辩不应支付原告货款，于法无据，本院不予支持。被告抗辩原告应先提供正规发票，才能支付给其货款，原告虽具有开票义务，但支付货款义务和开具发票义务是两种不同性质的义务，不具有对等关系，被告以原告未开具发票为抗辩理由拒付货款，本院不予支持。被告称原告主张的货款与鑫盛账目不符，但原告与被告于2019年11月进行了对账，被告本人签字确认截止2019年11月13日，紫金湾工程欠原告混凝土款730907.5元，和民益康1#服务楼工程欠原告混凝土款182095元，应以双方对账的数额作为结算依据，对账后被告支付原告100000元，故欠付款项为813002.5元，对于原告要求被告支付813002.5元货款的请求，本院予以支持。因合同约定紫金湾项目的货款于2016年12月30日前付清，和民益康项目的货款于2019年春节前结清，被告到期未付，原告要求被告承担违约责任，本院予以支持。原、被告签订的供需合同中约定，若逾期付款按照欠款数的2‰/日缴纳违约金，原告自认约定的违约金计算标准过高，主张按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款的规定计算违约金，本院予以支持。该规定“违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。中国人民银行发布的六个月至三年（含三年）的贷款基准利率为4.35%，参照逾期罚息利率标准上浮30%为（4.35%+4.35%×30%），即年利率5.655%；三年至五年的贷款基准利率为4.75%，参照逾期罚息利率标准上浮30%为（4.75%+4.75%×30%），即年利率6.175%。紫金湾项目的欠付货款730907.5元从2017年1月1日至2020年12月6日按照三年至五年的标准产生违约金177523.6元；和民益康项目的欠付货款182095元从2019年2月5日至2020年12月6日按照六个月至三年的标准产生违约金20645元；截止2020年12月6日，被告共欠原告货款913002.5元，被告于2020年12月7日支付货款10000元，2021年2月6日支付货款90000元，欠付货款903002.5从2020年12月7日至2021年2月5日按照六个月至三年的标准产生违约金8227.1元；2021年2月6日之后，被告应按照年利率5.655%的标准支付欠付货款813002.5元的违约金。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百七十七条、第五百八十五条、第五百九十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三款、第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、被告徐平义于本判决生效之日起十五日内支付原告张家口市久益建材有限公司货款813002.5元及截至2021年2月5日的违约金206395.7元，并以欠付货款为基数，支付2021年2月6日至实际给付之日止的违约金，按年利率5.655%计算。 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14940元，减半收取计7470元，由被告徐平义负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 员 高冠宇 二〇二一年三月三十日 法官助理 韩**政 书 记 员 梁嘉汝