河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终180号上诉人（一审原告）：上海禾浩文化传播有限公司，住所地上海市崇明区庙镇庙中路46号2幢1070室（上海庙镇经济开发区）。法定代表人：周秉毅,该公司总经理。委托诉讼代理人：童铃，上海天尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩昕捷，上海天尚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：禹州市槐花日用百货行，经营场所河南省禹州市褚河镇老连村5组。经营者：连利锋，男，1996年1月27日出生，汉族，住河南省禹州市。上诉人上海禾浩文化传播有限公司（以下简称禾浩公司）因与被上诉人禹州市槐花日用百货行（以下简称槐花百货行）著作权权属、侵权纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2020）豫10知民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人禾浩公司的委托诉讼代理人童铃到庭参加诉讼。被上诉人槐花百货行经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禾浩公司上诉请求：1.改判支持禾浩公司一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由槐花百货行承担。事实和理由：1.一审法律适用有误，禾浩公司的权利未能得到完全救济。本案中，槐花百货行存在多个侵权行为，分别侵犯了禾浩公司的著作权并构成不正当竞争。然而，一审仅对著作权侵权行为进行了审理，并未一并审理不正当竞争行为。槐花百货行未经授权使用与禾浩公司的权利作品构成实质性相似的“舞法天女包”等作品形象，其行为构成著作权侵权的事实已被一审法院所确认。而另一方面，槐花百货行在其淘宝店铺中，为售卖与禾浩公司权利作品高度相似的道具背包，而在涉案商品名称前直接使用禾浩公司享有权利的“舞法天女”等有一定影响力的名称，对其售卖的商品进行描述（具体商品名称：“天女变身包舞法天女朵蜜变身包兔器宝包玩具的书包舞法天女包”）的行为，也会使得相关公众误认为其销售的商品来源于禾浩公司，或与禾浩公司存在特定的联系，上述混淆以及虚假宣传的行为已经构成了不正当竞争。然而，一审法院对此不正当竞争的行为，却并未一并审理，明显不当。2.一审法院判决赔偿金额明显过低。淘宝网作为国内乃至亚太地区都深受欢迎的网购零售平台，自2003年5月由阿里巴巴集团创立以来，已拥有近5亿的注册用户数，每天有超过6000万的固定访客，一直保持高速增长的发展趋势和良好的销售业绩，并在社会大众中间拥有极高的知名度。槐花百货行选择在淘宝网开设店铺“槐花企业”，并于该店铺内上线售卖涉案侵权商品共计四款。由此可见，槐花百货行所实施的侵权行为主观意图明显、情节恶劣且影响极为严重。禾浩公司因槐花百货行侵权行为的发生而受到损害，应包括禾浩公司本应获取而未取得的利益，而槐花百货行的违法所得作为禾浩公司损失计算方式中的一种，并不应成为禾浩公司实际损失不能确定时的必然选择。槐花百货行的侵权行为，已经使得禾浩公司损失了包括但不限于通过正常授权许可而获得许可费用等诸多权利及利益，该损失与槐花百货行是否实际获利无关，事实上已经给禾浩该公司造成了巨大的经济损失。综上，请求支持禾浩公司的上诉请求。禾浩公司向一审法院起诉请求：1.判令槐花百货行立即停止侵害禾浩公司著作权及不正当竞争的行为，立即删除其在售涉案商品界面，销毁全部涉案侵权商品；2.判令槐花百货行在其运营的淘宝（××）店铺内显著位置发布经禾浩公司书面认可并由法院审核过的公开道歉和声明，以消除其因侵害著作权及不正当竞争行为对禾浩公司造成的不利市场影响；3.判令槐花百货行赔偿禾浩公司经济损失人民币4万元；4.判令槐花百货行承担为制止侵权行为所支付的合理费用人民币暂计1万元，承担本案诉讼费。一审法院认定事实:中华人民共和国国家版权局“国作登字-2017-F-00375769”号、“国作登字-2017-F-00375770”号、“国作登字-2017-F-00375774”号、“国作登字--2017-F-00375778”号作品登记证书记载，上述美术作品作者及著作权人为周秉毅，作品名称分别为《猫喵包》、《雀星包》、《兔宝包》、《绒雪包》，其中《猫喵包》、《雀星包》创作完成2014年9月16日，首次发表于2016年5月1日；《兔宝包》创作完成于2015年5月1日，首次发表于2016年5月1日；《绒雪包》创作完成于2015年7月1日。2017年1月1日，周秉毅出具授权书，授权禾浩公司自授权书签发之日起二十年内在全球范围内独占享有上述美术作品的全部著作财产权，禾浩公司有权以自己名义对全球范围内侵犯授权标的的著作财产权进行独立维权。国产电视剧《舞法天女》、《舞法天女朵法拉》分别于2015年9月24日、2016年8月25日的取得发行许可证。2019年12月2日，案外人上海永旭文化传播有限公司出具两份《版权证明》，载明该二剧完整著作权自该剧产生之日起归属禾浩公司所有，其仅拥有该二剧的署名权,美术作品《猫喵包》、《雀星包》、《兔宝包》、《绒雪包》均系上述电视剧中的人物道具元素。2020年5月5日，案外人马琬钧通过全链通链上壹法平台申请《链上壹法取证证书》将相关页面保存在全链通的服务器上，经查询该证书，显示淘宝网“槐花企业”销售商品名为“天女变身包舞法天女朵密变身包兔器包玩具的书包舞法天女包”的四款背包，颜色名称分别为“粉色喵喵包”、“绿色兔宝包”、“紫色雀星包”、“橙色魔法包”。经比对，槐花百货行销售的商品与禾浩公司涉案美术作品与在外观图案和元素使用、图像比例等方面具有实质性相似。一审法院另查明，淘宝网“槐花企业”网店经营者信息显示为槐花百货行，类型为个体工商户，成立时间2019年2月11日，经营者为连利锋，经营范围：日用百货、服装鞋帽、玩具、户外用品、厨具、五金、文化体育用品、家具用品、母婴用品零售。淘宝网“槐花企业”网店现已关闭。一审法院认为，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；当事人提供的涉案作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定著作权归属的证据。根据涉案作品登记证书、授权书、版权声明情况，禾浩公司享有涉案电视及美术作品的著作权。槐花百货行在淘宝网“槐花企业”销售商品名所售商品名称为“天女变身包舞法天女朵密变身包兔器包玩具的书包舞法天女包”的四款背包，颜色名称分别为“粉色喵喵包”、“绿色兔宝包”、“紫色雀星包”、“橙色魔法包”。上述商品名称与颜色选择类目来源于涉案美术作品及电视剧，具有接触的合理可能。槐花百货行在其经营的网店内展示、出售未经授权与禾浩公司享有著作权实质性相似的物品，构成侵权，应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。鉴于淘宝网“槐花企业”网店现已关闭，禾浩公司关于槐花百货行停止侵权的诉请已经实现，槐花百货行仅需承担赔偿责任即可。禾浩公司享有的仅仅是著作权财产权，槐花百货行并未侵害禾浩公司的著作人身权，故禾浩公司要求槐花百货行公开道歉的诉讼请求，不予支持。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。一审法院综合涉案作品的知名度、使用范围、被告侵权行为的性质、主观过错及禾浩公司为制止侵权行为支付的合理费用等相关因素，将赔偿数额酌定为15000元，禾浩公司主张超过该数额部分，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条及相关法律规定，判决：一、槐花百货行于判决生效之日起十日内赔偿禾浩公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计15000元；二、驳回禾浩公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，禾浩公司负担550元，槐花百货行负担500元。本院查明事实除与一审相同之外，另查明：1.一审法院在庭审中将本案一审争议焦点确定为槐花百货行是否存在侵犯禾浩公司著作权及构成不正当竞争行为;如构成侵权，禾浩公司要求支付的赔偿数额是否有事实法律依据。禾浩公司、槐花百货行对一审法院归纳的该焦点均表示无异议。2.禾浩公司二审中认可其并不生产涉案被控侵权背包。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”第八条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者……”。具体到本案中，禾浩公司与槐花百货行并非同业经营者，禾浩公司以槐花百货行在涉案商品名称前使用了“舞法天女”名称为由主张槐花百货行实施了混淆以及虚假宣传行为，而“舞法天女”虽系电视剧名称，但禾浩公司在本案中并未提供充分证据证明该名称经过其宣传、推广已经具有一定影响力，也未提供证据证明该名称经过使用已经与禾浩公司产生特定联系，故依据本案证据尚不足以认定槐花百货行使用“舞法天女”名称能够在相关公众中产生混淆。同时，禾浩公司也未举证证明槐花百货行在经营中针对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉作出了虚假或者引人误解的商业宣传。此外，一审判决在本院认为部分对槐花百货行是否构成不正当竞争行为未予论述虽有不当，但根据一审庭审笔录记载，一审法院将槐花百货行是否构成不正当竞争行为也同样列为了焦点问题，并组织双方当事人进行了举证、辩论，对该问题并非未进行审理。故对于禾浩公司该部分上诉理由，本院不予采信。关于一审确定的赔偿数额是否适当问题。本案中，禾浩公司对权利人的实际损失或者侵权人的违法所得未能提供充分证据证实，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度，槐花百货行侵权行为的持续时间、经营规模、营利状况等因素，酌情确定赔偿并无不当，本院予以维持。综上，禾浩公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上海禾浩文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关晓海审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇二一年三月二十二日书记员  彭锦涛