山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终840号上诉人（原审被告）：太原市晋缘国际旅游有限公司。法定代表人：孔某。委托诉讼代理人：韩某，山西建初晓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司。负责人：张某1。委托诉讼代理人：李某1，山西中吕律师事务所律师。被上诉人（原审原某）：梁某，现住广东省珠海市。委托诉讼代理人：张某2，山西云石律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西晋旅旅游汽车服务有限责任公司。法定代表人：苏某，董事长。委托诉讼代理人：张某3，住山西省晋中市。被上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司晋中中心支公司。负责人：王某。委托诉讼代理人：李某2，住山西省晋中市。被上诉人（原审被告）：李某3，现住山西省太原市。上诉人太原市晋缘国际旅游有限公司（以下简称晋缘旅游公司）、中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司（以下简称人保太原分公司）因与被上诉人梁某、山西晋旅旅游汽车服务有限责任公司（以下简称晋旅汽车公司）、渤海财产保险股份有限公司晋中中心支公司（以下简称渤海晋中支公司）、李某3旅游合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初5262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。晋缘旅游公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费等全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决没有查清上诉人与晋旅汽车公司、李某3之间是何种法律关系，致责任主体不明。晋旅汽车公司、李某3作为本案中与上诉人实际共同完成旅游合同义务的旅游辅助服务者，因其未尽安全保障义务原因导致上诉人违约。依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，晋旅汽车公司、李某3应当承担责任。二、一审判决认定“被告晋旅汽车公司、渤海晋中支公司、李某3并非合同相对方，其承担违约责任，无法律依据，本院不予支持”错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百九十条“承运人应当按照约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点”、第三百零二条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”的规定，晋旅汽车公司、李某3将梁某安全运输到约定地点是法定的合同义务，本案晋旅汽车公司、李某3将梁某等安全运输至目的地，系其作为旅游辅助义务人的基本义务，并非属于合同附随的善良管理人安全保障义务。晋旅汽车公司、李某3作为旅游合同的辅助义务人，在履行过程中造成旅客的伤亡，依法应当承担损害赔偿责任。晋旅汽车公司、李某3与上诉人实际共同完成旅游合同义务，应当与上诉人共同对梁某的损害负赔偿责任，有法律依据。本案基于同一损害事实，根据方便、经济诉讼的原则，梁某对承保保险的上诉人和晋旅汽车公司、李某3一并主张权利，符合《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第五条规定的精神，故晋旅汽车公司、李某3承担赔偿责任，主体适格。三、一审判决认定残疾辅助器具费302800元，属事实认定错误。梁某仅提交了《山西省荣军康复辅具中心假肢鉴定意见书》，未提交山西省荣军康复辅具中心的司法鉴定许可证、未提交司法鉴定人的司法鉴定资格，未提交山西省荣军康复辅具中心出具的鉴定费发票，梁某未支付鉴定费用，经查山西省荣军康复辅具中心不在2019年度山西省司法厅发布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（山西）》中，所以上述鉴定意见的真实性、合法性、关联性均无法确认，而且该机构非经本案当事人选择或由法院委托所确定，被答辩人也未提交选定、委托等相关手续，无法证明委托的合法性。退一步讲，就算人民法院查明了上述鉴定意见的真实性、合法性，上述鉴定意见明确写明“使用年限：假肢的安全使用年限为4年，梁某安装、更换假肢的次数，参照本省（广东）人均寿命计算。”，并未明确“更换假肢的次数为6次”，一审判决的认定也是通过计算得来，但梁某未提交其已购买假肢的相关证据，无法计算具体的更换假肢的次数及费用、维修费用等，如果梁某一直不购买假肢，那么就不存在更换费用的事实，也不存在维修保养费用的事实，一审判决认定的支付更换费用、维修保养费用就没有事实基础，显然一审判决事实认定错误。四、一审判决未认定晋旅汽车公司、渤海晋中支公司应当对梁某的损害负赔偿责任，属事实认定错误。一审判决已查明造成梁某伤害的事故责任认定书认定“岳晋平承担事故的主要责任，崔奋清驾驶机动车时接听手持电话且所驾驶机动车的轮胎不符合技术标准，应负事故的次要责任”。显然，崔奋清作为履行职务的行为，晋旅汽车公司、李某3作为本案旅游辅助者未尽到安全保障义务，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任；旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”之规定，晋旅汽车公司及承保了座位险的渤海晋中支公司应当对梁某的损害负赔偿责任。晋旅汽车公司为本案旅游辅助服务者应当承担赔偿责任。晋旅汽车公司与上诉人之间的《包车协议》真实、合法、有效。晋旅汽车公司代理人在周禄发与上诉人之间旅游合同纠纷案（案号（2020）晋0105民初2439号）庭审中明确认可章是其盖的，是事后补的。上述庭审笔录中第12页倒数第6行明确记载：“证据2包车协议，证明被告与汽车公司之间约定，行车中出现交通事故责任由汽车公司承担。”、第13页正数第1行明确记载：“第三人3代：证据2不认可，出事那天，章是我盖的，旅游公司让我传传真确认件，我们之间没有包车合同，是事故之后补的。”，（2020）晋0105民初2439号案件第三人3为晋旅汽车公司，其代理人与本案的代理人为同一人。本案庭审中，晋旅汽车公司提交了李某3亲笔书写的《申请书》一份，并提交原件供质证，上诉人认可申请书中李某3自认的“司机是其雇佣的”内容。一审判决作出后，上诉人找到了上诉人工作人员拍摄的视频，上述视频记录了2019年9月3日，被上诉人李某3在晋中市运管局，签署《申请书》的过程。李某3在晋旅汽车公司负责人的要求下亲笔书写了《申请书》上“以上内容我以看过表达的是我的意思”的内容及身份证号、电话号码、签名等内容，当时，渤海晋中支公司的代理人一直就在李某3身旁，见证了李某3的签字过程，该申请书是李某3的真实意思表示。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”之规定，李某3书面承诺其为×××车的实际控制人，承诺司机崔奋清是其雇佣，有其亲笔书写的《申请书》为证，上诉人无需举证。李某3为×××车的实际控制人，承诺司机崔奋清是其雇佣。李某3与晋旅汽车公司为挂靠与被挂靠的关系，为本案的旅游辅助服务者，应当承担赔偿责任。崔奋清陈述其为上诉人雇佣的，但其并未提供任何证据予以印证，且其陈述内容与常理不符、与事实不符。崔奋清自称上诉人从2019年4月28日起至9月1日止，一直拖欠其工资，属于其单方陈述，在即无劳动合同、工衣工服、社保证明、工友证明，也无发放工资的记录、银行流水等任何证据予以相互印证，更无劳动争议仲裁裁决的情形下，无法证明其陈述内容。如果仅凭一方的单方陈述即可认定劳动关系，那么任何人都可以任意单位一直拖欠其工资未发为由认定与该单位之间存在劳动关系了!显然这样的认定不符合我国劳动合同相关法律法规的规定，也不符合常理。虽然，李某3申请证人崔奋清出庭作证×××车不是其实际控制，承诺司机崔奋清是上诉人所雇佣。但仅仅为厉害关系人的证人证言，别无其他证据予以印证，无法否定之前的书面承诺（《申请书》），且出现了当事人陈述与此前陈述不一致的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人的陈述与此前陈述不一致的，人民法院应当责令其说明理由，并结合当事人的诉讼能力、证据和案件具体情况进行审查认定。当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。”之规定，人民法院应当依法查明案件事实并进行司法惩戒。五、晋旅汽车公司、李某3为梁某损害赔偿责任的最终责任主体，应当在本案中承担赔偿责任。根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。”之规定，本案是由于履行辅助人的原因导致违约的，如果仅判组团社承担责任，组团社还得向履行辅助人追偿，造成诉累，因此本案应当判决最终责任主体晋旅汽车公司与李某3连带承担赔偿责任。六、一审判决没有核减应当赔偿的意外险赔偿金，导致事实认定错误。经本案被上诉人梁某同意，上诉人为作为投保人为本案被上诉人梁某向中国人民健康保险股份有限公司山西分公司投保了团体旅游意外伤害保险，保险期间：2019年8月31日0时起至2019年9月6日24时止。保障内容，其中意外伤害风险保障项目中，出行人身意外伤害身故保险金100000元、出行人身意外伤害伤残保险金最高100000元、飞机、火车、轮船意外伤害身故或伤残最高100000元、乘坐旅游车意外伤害身故或伤残保险金最高100000元。如被上诉人梁某在团体旅游意外伤害保险限额范围内应予赔偿的部分已得救济，本案中应在被上诉人梁某主张的违约赔偿部分予以扣除，故本案的违约诉讼与团体旅游意外伤害保险是否能够赔偿密切相关，被上诉人梁某应一并向承保该保险的中国人民健康保险股份有限公司山西分公司主张权利或在被上诉人梁某得到意外伤害保险赔偿后扣减本案违约赔偿金额。上诉人已提交了加盖“中国人民健康保险股份有限公司山西分公司承保资料收讫”印章的保险凭证，一审法院已查明投保事实的真实性，上诉人已尽到了举证责任。对于被上诉人是否申请、何时申请，上诉人无法控制。被上诉人既然以违约之诉起诉赔偿损失，在其有意外险的情形下，将来势必获得理赔，必然减少了损失，那么本案应当核减意外险赔偿金。退一步讲，即使本案审理时无法确定理赔金额，也应判决被上诉人梁某获得意外伤害保险赔偿金后，上诉人有权另行追偿。七、本案判决被上诉人晋旅汽车公司、李某3承担责任有事实和法律依据，且可减少诉累，能够最大程度保障伤者及时获得赔偿，最大程度的实现息诉止争，促进和谐，减少司法资源的浪费。裁判文书网公布的裁判文书对于案情相同或相近的案件判决具有参考作用，其中：《王士兰与安徽新世界国际旅行社有限公司合肥客运旅游汽车有限公司等机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书》（（2016）皖0102民初4909号）、《安徽新世界国际旅行社有限公司王士兰机动车交通事故责任纠纷二审民事裁定书》（（2017）皖01民终3509号）、《王士兰与安徽新世界国际旅行社有限公司合肥客运旅游汽车有限公司旅游合同纠纷一审民事判决书》（（2017）皖0102民初7781号）三份裁判文书显示：案例中案情与本案案情相近或基本相同，区别在于，本案晋旅公司所有的×××号车辆驾驶人在交通事故中承担次要责任，而前述案例中，大巴车司机无责任。而前述案例中，原一审法院仅判决旅游经营者及其旅行社责任险的保险公司承担责任，却因未查明旅游意外伤害保险的情况、旅游经营者与旅游辅助服务者的法律关系，致责任主体不明等原因，由二审法院裁定发回重审，之后，重一审法院判决旅游经营者与旅游辅助服务者共同承担责任，由旅行社责任险的保险公司和道路客运人员责任险的保险公司在保险限额范围内承担责任，各方当事人服判息诉。因此，本案判决晋旅汽车公司、李某3作为本案违约责任之诉的最终责任主体，承担赔偿责任，有参考判例先行判决，于法有据。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，故上诉人特依法提出上诉，请贵院依法撤销原判，支持上诉人的全部上诉请求。在本院询问时，上诉人当庭补充了上诉事实和理由：一、本案案由应为侵权之诉而非违约之诉。1.根据我国侵权责任法、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定，旅游者按侵权之诉主张，可以将未尽到安全保障义务的旅游辅助服务者列为被告，要求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任。本案一审原某的起诉状中明确载明被告晋缘旅游公司、人保太原分公司、晋旅汽车公司、渤海晋中支公司，一审法院依职权追加李某3为本案第五个被告，最终一审原某起诉了五个主体，包括旅游经营者和旅游辅助服务者，显然一审原某是按照侵权之诉的案由主张的，一审法院是按照侵权之诉的案由追加的被告。本案一审原某诉状明确载明“被告作为旅游经营者和旅游辅助服务者，负有为旅客提供安全保障的义务，被告应对旅游活动中给原某造成的人身损害承担损害赔偿责任”。显然，一审原某是依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定，认为旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成了一审原某旅游者人身损害、财产损失，请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担侵权责任。2.《最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用》第51、52页明确载明，人民法院应当按照当事人的主张确定案由，仅就法院的审判程序而言，应当注意下列几个问题：6、当事人起诉的对象上看，如请求权人所诉的被告不但包括特定的合同对方当事人，还包括其他相关的当事人，则应为侵权之诉。本案应当按照侵权之诉审理。3.依据我国合同法的规定，旅游者可提起旅游合同纠纷的违约之诉，但只能依据旅游合同起诉特定的合同对方当事人旅游经营者。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定，旅游者可追加旅游辅助者为第三人，不可将旅游辅助服务者追为被告。本案未将旅游辅助者为第三人，所以本案不是按照违约之诉主张的。4.《最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用》第57页、第58页明确载明（第四条〔因旅游辅助服务者的原因造成违约〕因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人）三、制定本条的依据……在旅游者与旅游经营者产生的旅游纠纷中，如果旅游者仅依据旅游合同主张旅游经营者承担违约责任，依照上述《合同法》规定，人民法院应按照当事人的请求确定案由及案件当事人。旅游辅助服务者不应作为案件中的被告，但从查明案情，便于旅游经营者承担违约责任后向旅游辅助者进行追偿，减少当事人诉累，可以追加旅游辅助服务者作为第三人。当旅游者只起诉旅游经营者的情形下，人民法院为了查明案情，便于旅游经营者承担违约责任后向旅游辅助服务者进行追偿。减少当事人诉累，可以追加旅游辅助服务者作为第三人也不是追加为被告。显然，本案案由应为侵权之诉，非违约之诉。二、一审判决认定“现原某选择以旅游合同纠纷起诉本案，应根据合同法的相关规定，按照违约责任处理”的事实认定错误，适用法律错误。本案一审原某并未明确选择旅游合同纠纷起诉，而且明确选择了将旅游经营者和旅游辅助服务者均列为被告起诉。本案庭审笔录第七页第二三行明确载明“审判员：原某明确一下是按照违约之诉主张权利还是按照侵权针对原某的起诉，被告作出承认或否认的答辩”，之后，原某并未明确。但从原某起诉的对象判决，从一审法院追加被告的行为判断，原某是按照侵权之诉主张的。三、一审法院未能查明本案是侵权之诉还是违约之诉的基本事实，未查明本案各当事人的诉讼主体地位，就错误下判，应当纠正。本案形成了以侵权之诉列五个主体为被告，但又以违约之诉的理由进行判决的尴尬局面。与本案原某同时受伤的同一起交通事故的受害人周禄发诉晋缘旅游公司合同纠纷案，就依法只列晋缘旅游公司为被告，本案一审中的被告人保太原分公司、晋旅汽车公司、渤海晋中支公司在上述案件中均被列为第三人，该案以违约之诉的案由进行审理，并依据合同法等相关规定作出判决并无不当。而本案的各当事人的诉讼主体地位并未查明。四、本案一审原某以侵权之诉启动诉讼程序，一审法院却以违约之诉进行审理，事实认定错误，法律适用错误。五、本案与周禄发诉晋缘旅游公司合同纠纷案属不同的案件类型，判决的依据和理由及判决内容理应不同。本案一审判决应当依法按照一审原某的侵权之诉进行审理，而不能因同为太原市小店区人民法院审理的案件就参考周禄发诉晋缘旅游公司的判决直接下判。六、退一步讲，假如本案一审原某明确了按照违约之诉主张权利，那么一审原某就不应当将旅游辅助者列为被告，一审法院也应依法释明并告知其变更被告及诉求。一审法院并未释明程序违法，导致本案旅游辅助者被错列为被告。七、退一步讲，假如本案一审原某明确了按照违约之诉主张权利，一审法院将李某3追加为被告，就没有事实和法律依据，程序违法。即使一审法院为了查明案情，也只能将李某3追加为第三人。八、我国法律法规对民事诉讼中的案由、诉讼主体、追加被告、追加第三人等法律问题都有明确的法律规定，并非原某可以随意起诉任何主体，并非人民法院可以随意追加第三人或追加被告，均应当依法进行。本案事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，故上诉人依法提出上诉，请求撤销原判，支持上诉人的全部上诉请求。人保太原分公司上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决，依法改判上诉人不承担50万元的赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人晋旅汽车公司是本案的旅游辅助服务者，根据法律规定，该公司也是旅游合同主体应当承担赔偿责任。一审法院认为被上诉人晋旅汽车公司、渤海晋中支公司与被上诉人梁某不存在合同关系，并非合同相对方，承担违约责任与法无据，这一点是错误的。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“旅游辅助服务者是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐厅、娱乐等旅游服务的人。”第四条规定：“因旅游辅助者的原因导致旅游经营者违约，旅游者仅起诉旅游经营者的，人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人”，追加第三人的目的根据最高人民法院关于该条的理解与适用可知，原文为：“本条适用的前提是旅游者以旅游经营者为被告提起违约之诉，要求旅游经营者承担违约责任。将供应商追加为第三人，最大的好处是即便旅游者向旅行社提出违约之诉，也可以直接追究供应商的侵权责任，从而有效避免旅游社承担责任后再向供应商追偿的连环诉讼的诉累，减轻旅行社的资金压力。”结合本案，被上诉人晋旅汽车公司为本次旅游行程提供了交通服务，属于旅游辅助服务者。本案被上诉人梁某受伤是在乘坐其名下车辆时因该车与另一小轿车发生碰撞导致，经交警认定，该车负事故次要责任，故被上诉人晋缘旅游公司的违约是因该公司造成，应当由该公司承担该起事故的全部责任。被上诉人晋缘旅游公司在一审时追加被上诉人晋旅汽车公司也是要求该公司按照上述法律规定由其直接向被上诉人梁某承担赔偿责任，而非必须由被上诉人晋缘旅游公司承担责任后再向该公司追偿，故上诉人作为被上诉人晋缘旅游公司的旅行社责任保险公司无需承担赔偿责任。被上诉人渤海晋中支公司承保了该公司客车的车上人员责任险，每座限额70万，保险限额充足，可由其在保险责任限额内代替该公司承担赔偿责任，这有利于本起案件以及后续案件赔偿问题的妥善解决。二、本案所涉的交通事故造成多人伤亡，应当合理界定责任主体，便于妥善处理各伤者以及死者的赔偿问题。本案被上诉人梁某受伤是因交通事故导致，这起事故共计造成20余人受伤一人死亡，属于群体伤亡事件，总的赔偿额度预估在400万一500万左右，上诉人投保的旅行社责任保险限额每人限额50万，每起事故总责任限额为200万元，如判决被上诉人晋缘旅游公司承担全部赔偿责任，将远远超过偿付能力导致破产，大部分伤者得不到有效赔偿，故恳请二审法院能够根据法律规定以及案件事实，合理界定本案各主体的责任。综上，请求依法撤销一审判决并予以改判或者发回重审，维护上诉人的合法权益以及法律尊严。人保太原分公司针对晋缘旅游公司的上诉辩称，认可上诉人晋缘旅游公司的上诉理由及事实。本案交通事故中，上诉人无法预测事故的发生，不存在任何的过错，不应承担任何责任。晋缘旅游公司针对人保太原分公司的上诉辩称，认可上诉人人保太原分公司的上诉请求。上诉事实和理由中关于责任限额部分请求法院依法判决，其余部分认可。梁某针对晋缘旅游公司、人保太原分公司的上诉辩称，一、一审法院所认定的答辩人因此次事故产生的各项损失符合法律规定。其中残疾辅助器具费是依据司法鉴定意见书作为计算依据的，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，残疾辅助器具费按照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。答辩人在一审中提交的鉴定意见为，法院委托下所做的权威假肢鉴定，鉴定意见中对于假肢的更换维修型号和费用如何计算等作出详细的说明，且数额都是普通适用器具，金额并不高，答辩人常年生活在广东，消费水平要远高于山西或普通适用的器具费用，假肢的费用也是因此次事故造成的可预见的支出。二、意外险的理赔事宜，与本案非相同案由，不可在本案中一同处理，且至今答辩人未收到任何意外险赔付，不应在赔偿款中予以核减。三、晋缘旅游公司应与晋旅汽车公司共同承担答辩人因此次事故产生的各项损失。答辩人自参加作为专业旅游公司的上诉人晋缘旅游公司组织的旅游活动开始，即成为该旅游合同中应享受旅游服务的权利人之一。晋缘旅游公司作为提供旅游服务的一方，理应向游客提供安全的旅游产品，保障游客在游程中的人身安全。因此，答辩人在本次旅游活动中受伤，有权追究晋缘旅游公司的违约责任。晋旅汽车公司作为协助晋缘旅游公司履行合同义务的旅游辅助者，为在此次旅游活动中实际提供交通的人，从本质上讲，也应视为履行义务一方的延伸，有为游客提供安全保障的义务，晋缘旅游公司应与晋旅汽车公司共同承担答辩人因此次事故产生的各项损失。本案中，晋缘旅游公司与晋旅汽车公司在事故发生时都为每个座位分别投保50万和70万的保险，事故发生在保险期间内，保险公司可代替其承担相应的赔偿责任。且根据《保险法》第六十五条的相关规定，保险公司可直接向答辩人赔偿保险金。一审法院所认定的答辩人因此次事故产生的各项损失符合法律规定，答辩人在本次事故中无任何责任，请求法院根据法律规定以及案件事实合理界定本案各赔偿主体的责任。晋旅汽车公司针对晋缘旅游公司、人保太原分公司的上诉辩称，答辩人认可一审法院作出的判决，也认可相关案件的判决。答辩人不是合同的相对主体，也不是旅游辅助者。答辩人已经将事故车辆转卖给李某3，与晋缘旅游公司无包车合同，也不是该车辆实际控制人，无法将该车辆交付晋缘旅游公司，事故发生时答辩人不认识晋缘旅游公司的人，故答辩人不应该承担责任。渤海晋中支公司针对晋缘旅游公司、人保太原分公司的上诉辩称，1.本案是旅游合同纠纷，答辩人不是适格主体。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条的规定，已经投保责任险的可以将保险公司列为第三人，而承保旅游责任险的并非答辩人。2.梁某乘坐的车辆与晋旅汽车公司是加盟挂靠关系，晋旅汽车公司不是车辆的实际所有人和管理人，车辆的管理人才是适格的旅游辅助者。晋旅汽车公司不是旅游辅助者，其参加诉讼没有法律依据。3.本案是旅游合同纠纷，答辩人不存在违约行为不应当承担责任。答辩人对依据交通事故主张人身损害赔偿承担赔付责任。张建峰针对晋缘旅游公司、人保太原分公司的上诉辩称，认为一审判决正确。梁某向一审法院起诉请求：1、请求依法判令各被告赔偿原某下述经济损失：医疗费78607．41元、住院伙食补助费2600元、营养费4500元、误工费50824．74元、护理费22411．72元、鉴定费1500元、伤残赔偿金684715．6元、精神损害抚慰金35000元、交通住宿费9427．8元、伤残辅助器具费355800元、财产损失8013．15元，以上共计1253400．42元；2、本案诉讼费由上述被告承担。事实与理由：2019年8月31日，原某梁某与被告晋缘旅游公司签订了《团队境内旅游合同》，参加该公司组织的境内5日旅游活动，旅游起止日期为2019年8月31日至2019年9月4日。2019年8月31日，被告晋缘旅游公司依照约定安排原某旅游，2019年9月1日原某乘坐的车牌号为×××号旅游大巴车沿二广高速公路由北向南行驶至715KM＋812M处，与岳晋平驾驶的×××号车发生碰撞，后×××号车侧翻，造成×××号车车上乘客一人抢救无效死亡、多人受伤、两车、路产及部分车上物品不同程度损坏的道路交通事故。晋缘旅游公司为此次旅游活动的旅游经营者，在人保太原分公司投有旅行社责任保险，被告晋旅汽车公司为×××号车的所有人，为此次旅游活动的旅游辅助服务者，其在被告渤海晋中支公司投有道路客运承运人责任保险，本次事故发生在上述保险期间内，属于该保险理赔范围。事发后，原某被送往山西医科大学第二医院救治，出院诊断为：多发伤；左上肢毁损伤；左肩锁关节脱位；脑挫裂伤，左侧顶部头皮血肿；第六颈椎椎小关节面处骨折；双肺挫伤；左侧第1-6肋骨、右侧第1-3肋骨骨折；左侧肩胛骨粉碎性骨折；双侧少量血气胸；胸12椎体压缩骨折；失血性贫血等伤情。后山西钧衡司法鉴定中心于2020年5月15日出具鉴定报告，原某所受损伤构成五级伤残和十级伤残各一处，山西省荣军康复辅具中心于2020年5月20日出具了假肢的型号价格、使用年限、更换次数、维修费用的鉴定意见。原某认为其与被告晋缘旅游公司之间构成旅游合同关系，根据合同法相关法律规定，上述被告作为旅游经营者和旅游辅助服务者负有为旅客提供安全保障的义务，应对旅游活动中给原某造成的人身损害承担损害赔偿责任。为维护原某合法权益，特诉至贵院，恳请贵院查清事实，依法判如所请。一审法院认定事实：2019年8月，原某梁某等2人与被告晋缘旅游公司签订了《团队境内旅游合同》，合同编号：SXZQ2019，双方约定：出发时间为2019年8月31日，结束时间为2019年9月4日，共5天，旅游费用每人1900元，共计3800元，原某依约缴纳了旅游费用。2019年9月1日下午17时许，原某等人乘坐崔奋清驾驶的×××大型普通客车由五台山返回太原，沿二广高速由北向南行驶至715KM＋812M处，与岳晋平驾驶的×××号小型普通客车碰撞，后×××大型客车侧翻，造成原某等24人受伤、一人死亡的交通事故。经山西省××队交通事故认定书认定：岳晋平承担事故的主要责任，崔奋清驾驶机动车时接听手持电话且所驾驶机动车的轮胎不符合技术标准，应负事故的次要责任。事故发生后，原某于当日被送往太原钢铁（集团）有限公司总医院急诊科治疗，并于2019年9月2日转入山西医科大学第二医院住院治疗，于2019年9月28日出院，住院天数为26天。出院诊断为：多发伤；左上肢毁损伤；左肩锁关节脱位；脑挫裂伤，左侧顶部头皮血肿；第6颈椎椎小关节面处骨折；双肺挫伤；左侧第1-6肋骨、右侧第1-3肋骨骨折；左侧肩胛骨粉碎性骨折；双侧少量血气胸；胸12椎体压缩骨折；失血性贫血。出院医嘱为：1、出院后每2-3天伤口换药，术后2-3周伤口拆线；2、左肩、胸部、腰背部支具制动，适当功能锻炼，严禁地下负重及左上肢剧烈活动；3、加强营养及护理，积极预防压疮、坠积性肺炎等卧床并发症，纠正贫血；3、定期神外科、胸外科、血液科门诊复查；4、骨科术后3-4周门诊复查；5、有情况随诊。后原某于2019年10月19日在珠海市中西医结合医院门诊治疗，2019年11月30日在珠海仁和骨伤医院门诊治疗。另查明，原某梁某系辽宁省沈阳市人，受伤前在广东省珠海市居住。期间经太原市迎泽区人民法院委托，山西钧衡司法鉴定中心出具晋钧衡司鉴中心［2020］司鉴字第196号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人梁某所受损伤构成五级伤残和十级伤残各一处。太原市迎泽区法院还委托山西省荣军康复辅具中心对原某适配假肢的型号价格、使用年限、更换次数、维修费用等相关事宜作出鉴定意见，该中心于2020年5月20日出具了晋荣康假字［2020］9号假肢适配鉴定意见书，鉴定意见为：1、假肢适配：梁某适配安装的国内普及型、肌电手假肢价格为38000元／只。2、使用年限：假肢的安全使用年限为4年，梁某安装、更换假肢的次数，参照本省（广东）人均寿命计算。3、维修保养费：假肢每年的维修保养、腔体更换等费用约为假肢价格的5％，每个更换周期按3年计算维修费。4、食宿交通费：安装假肢、更换假肢期间食宿费用，按照假肢安装期、更换期时间一般为25天计算，假肢维修期一般为5天计算，食宿费及交通费按照有关规定执行，需一人陪护。5、所有费用均为目前价格标准，未考虑物价浮动等因素。关于保险情况：被告晋缘旅游公司在被告人保太原分公司投保旅行社责任险，保单号14001800750364，每次事故责任限额200万元，累计责任限额400万元，每次事故每人人身伤亡责任限额50万元，每人精神损害责任限额2万元，每次事故每人财产损失责任限额1万元，保险期间为2019年1月1日0时起至2019年12月31日24时止。被告晋旅汽车公司在被告渤海晋中支公司投保道路客运人员责任险，投保座位数55个，每次事故每座赔偿限额70万元，累计赔偿限额3850万元，保险期间为2019年7月22日-2020年7月21日。涉案车辆×××号旅游大巴车登记所有人为被告晋旅汽车公司。被告晋旅汽车公司提供了其与李某3等签订的《车辆转让合同》、《旅汽公司车辆加盟经营协议》及被告李某3的申请书，并陈述车辆虽登记在其名下，但是其已将车辆出卖给了被告李某3，李某3为车辆实际所有人和管理人，被告晋旅汽车公司不应承担责任。原某、被告晋缘旅游公司、人保太原分公司对前述三份证据的真实性不予认可，认为车辆登记在被告晋旅汽车公司名下，其是旅游辅助者，应当承担责任。被告渤海晋中支公司、李某3对前述三份证据的真实性认可，认为被告晋旅汽车公司不是本案的旅游辅助者。被告李某3陈述其从被告晋旅汽车公司处购买了案涉车辆，且已将车辆承包给被告晋缘旅游公司管理、使用，被告晋缘旅游公司向其支付了第一季度的承包费4万元，并提供了李某3的银行卡交易明细，该明细显示2019年7月12日，户名为康x伟的个人向其转账4万元，被告李某3陈述康x伟为被告晋缘旅游公司的工作人员康文伟。被告晋缘旅游公司对此不予认可，认为从交易明细上无法显示转账人为其公司人员康文伟。被告李某3还申请案涉车辆司机崔奋清作为证人出庭作证，证人陈述其原来是受被告李某3雇佣的，后李某3将车辆承包给被告晋缘旅游公司后，其就受被告晋缘旅游公司雇佣，由被告晋缘旅游公司给其安排工作、发放工资。原某、被告晋缘旅游公司、人保太原分公司对证人证言不认可，被告晋旅汽车公司、渤海晋中支公司对证人证言认可，认为崔奋清为被告晋缘旅游公司员工。原某陈述其因交通事故遭受的损失及证据如下：1、医疗费78607．41元，其中山西医科大学第二医院住院费71971．21元、门诊费用4787．2元、外购药1849元，提供住院费票据1张、门诊票据26张、外购药处方2张及票据7张，被告被告晋缘旅游公司陈述其为原某垫付医疗费9963．2元并提供了票据为凭，原某对此予以认可，并陈述已经在诉请金额中核减；2、住院伙食费2600元，按照住院26天、每天100元计算；3、营养费4500元，按照90天，每天50元计算；4、误工费50824．74元，原某提供了其教师资格证、中山市坦洲汇文教育培训中心出具的误工证明及民办学校办学许可证，并陈述原某在事故发生前在该培训中心工作，按照山西省2019年度城镇非私营单位教育业在岗职工平均工资72183元为标准，误工期限计算至鉴定报告下发前一日为257天，故误工费为50824．74元（72183元／年÷365天×257天）；5、护理费22411．72元，原某提供了其丈夫强小林单位长园共创电力安全技术股份有限公司出具的误工证明、强小林的劳动合同、工资明细表及2019年5月至2020年4月期间的工资流水、个人所得税纳税记录，以证明强小林月平均工资为8050元，2019年9月因护理原某产生误工费5551．72元。提供了护理费发票1张主张住院期间请护工护理花费2760元。提供了珠海市香洲区吉大誉华家政服务部的营业执照复印件、珠海市缘府家政服务有限公司出具的中介费收据、强小林与家政服务员王桂珍、珠海市缘府家政服务有限公司签订的《家政服务协议书》，以证明自2019年10月6日至2020年1月6日支出护理费13500元及中介费600元。以上护理费共计22411．72元；6、鉴定费1500元，提供了鉴定意见书及鉴定费发票为凭；7、残疾赔偿金684715．6元（55219元×0．62×20年）；8、精神损害抚慰金，35000元；9、交通住宿费9427．87元，提供了2019年9月2日至2019年10月11日就医治疗期间的交通费票据及住宿费票据，金额共计5808元，另原某提供了2020年5月7日至5月12日的交通费、住宿费票据，主张鉴定期间支出交通住宿费共计3619．87元；10、伤残辅助器具费355800元，其中假肢费用353200元，医用护板费用2600元；11、财产损失，原某陈述其因交通事故造成瑞士手表、索尼耳机丢失，并提供了购买手表的单据及耳机的发票，主张手表损失6914．15元及耳机损失1099元。被告对原某主张的各项费用及提供的证据的意见为：对住院伙食补助费、营养费、鉴定费认可；对医疗费中住院费认可，对门诊费中的复印费24元不认可，对外购药费用认为与处方不一致，不认可；对误工费，原某已经达到退休年龄，不认可原某提供的误工证明的真实性，原某也未提供劳动合同、完税证明等证明其工资收入及因交通事故造成的收入减少，误工期间参照公安部的规范断肢应当是120-180天，误工费为每天80元；对于护理费，原某提供的强小林的劳动合同约定的的工资与误工证明不符，医嘱并未说明住院期间需要两人护理，原某仅能主张一个人的护理费，出院后三个月的护理期间也没有医嘱，且原某提供的家政服务协议上家政公司公章与名称不一致，真实性不认可，应按照每天120元的标准计算护理费；残疾赔偿金，应按照受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入33262元计算，赔偿系数为0．61；精神损害抚慰金，不认可，本案系违约之诉，不能主张该项费用；交通费仅认可2465元；伤残辅助器具费，不认可，应待实际发生后再主张；财产损失，原某未提交丢失财产的证据，不予认可。一审法院认为，原某梁某在旅游过程中发生交通事故，出现违约责任与侵权责任的竞合，原某有权依照合同法规定提起违约之诉或依照侵权责任法的规定提起侵权之诉。现原某选择以旅游合同纠纷起诉，本案应根据合同法的相关规定按照违约责任处理。被告晋旅汽车公司、渤海晋中支公司、李某3并非合同相对方，其承担违约责任，无法律依据，本院不予支持。原某与被告晋缘旅游公司签订了《团队境内旅游合同》，并缴纳了旅游费用，该合同不违反法律法规的强制性规定，系双方真实意思表示，合法、有效，双方形成旅游合同关系，应按照合同约定履行各自义务。原某在旅游中因交通事故受到损害，被告晋缘旅游公司作为旅游经营者未能按约全面履行合同义务，依法应当承担违约责任。被告晋缘旅游公司在被告人保太原分公司投保旅行社责任险，且事故发生在保险期间，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律规定或者合同约定，直接向第三者赔偿保险金。”故被告人保太原分公司应在投保范围内承担赔偿责任。关于赔偿费用，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”对于原某请求赔偿的各项损失的费用，本院认定如下：1、医疗费78607．41元，包括住院费71971．21元、门诊费用4787．2元、外购药1849元，有票据为凭，本院予以确认，被告认为外购药发票中的药物名称与处方不一致的意见，因处方与发票均为2019年9月2日住院期间开具，故应为原某治疗伤情支出的药物费用，被告的抗辩意见，本院不予采纳；2、住院伙食补助费2600元，按照住院26天、每天100元计算；3、营养费4500元，原某主张每天50元标准计算90天，被告无异议，故本院确认营养费为4500元；4、误工费，原某已退休，且其提供的证据无法证明其目前收入水平及因误工实际减少的收入，故本院参照每天80元的标准计算误工费，误工期限，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中断肢误工期为120-180日，结合原某的其他伤情，本院酌定误工期限为180日。故误工费应为80元×180日为14400元。5、护理费，原某主张住院期间2人护理，虽没有医嘱，但是鉴于原某的伤情较重，本院予以支持。原某提供的其丈夫强小林的误工证明、工资明细及工资流水、纳税记录可以相互印证，本院予以采信，强小林因护理原某产生误工费5551．72元。住院期间的护理费2760元有发票为凭，本院予以采信。故住院期间护理费为8311．72元。出院后的护理费，因原某提供的家政服务协议中家政公司公章与名称不一致，故本院不予采信。本院参照每天120元标准计算护理费，护理期限参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中断肢护理期为30-90日，结合原某的其他伤情，本院酌定出院后一人护理，护理期限为90日，故护理费应为120元×90日为10800元。以上护理费共计19111．72元。6、鉴定费1500元，有发票为凭，本院予以确认。7、残疾赔偿金，原某经常居住地为珠海市，该市为计划单列市，城镇居民人均可支配收入高于山西省城镇居民人均可支配收入，故应按照珠海市2019年度城镇居民人均可支配收入55219元计算残疾赔偿金，因原某伤情为五级伤残、十级伤残各一处，故残疾赔偿金应为684715．6元（55219元×0．62×20年）。8、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定，依法不予支持。9、交通住宿费9427．87元，系原某就医与鉴定期间支出的必要费用，且有票据为凭，本院予以支持。10、伤残辅助器具费，根据山西省荣军康复辅具中心出具的鉴定意见书，假肢费用为38000元／支，按照人均寿命75周岁计算，更换假肢的次数为6次，故安装及更换费用为38000元×7次为266000元；维修保养费，为38000元×5％×6个更换周期×3年为34200元。另原某主张的医用护板费用2600元，有票为凭，本院予以支持。以上伤残辅助器具费共计302800元。11、财产损失，原某未提供证据证明其财产损失的事实，故本院不予支持。综上，原某请求赔偿的各项损失的费用合计1117662．6元。该损失由被告人保太原分公司在保险限额内赔偿原某，剩余部分由被告晋缘旅游公司赔偿原某。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十三条、一百二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十五条、第三十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第三条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、原某梁某的损失包括：医疗费78607．41元、住院伙食补助费2600元、营养费4500元、误工费14400元、护理费19111．72元、鉴定费1500元、残疾赔偿金684715．6元、交通住宿费9427．87元、伤残辅助器具费302800元，以上损失共计1117662．6元，由被告中国人民财产保险股份有限公司太原分公司于本判决生效后十日内在500000元保险限额内赔偿原某梁某，剩余部分由被告太原市晋缘国际旅游有限公司赔偿原某梁某；二、驳回原某梁某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8041元（原某已预交），由被告太原市晋缘国际旅游有限公司负担7237元，由原某梁某负担804元。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据我国合同法及最高人民法院相关司法解释的规定，旅游者有权选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案中，被上诉人梁某在起诉的事实和理由部分阐述其与晋缘旅游公司构成旅游合同关系，其主张权利的根据是合同法相关法律规定。且在一审法院按照合同纠纷对本案审理对其主张的精神损害抚慰金未予支持的情况下，并未提出上诉。显然，被上诉人梁某选择的是要求承担违约责任。故一审法院根据被上诉人梁某的选择确定本案为合同纠纷进行审理并无不当。梁某与晋缘旅游公司签订了《团队境内旅游合同》双方形成旅游合同关系，梁某在旅游中遭受交通事故，其有权要求晋缘旅游公司按照合同约定赔偿事故造成的各项损失。晋缘旅游公司在人保太原分公司投保旅行社责任险，且事故发生在保险期间，人保太原分公司应在投保范围内承担赔偿责任。关于残疾辅助器具费，山西省荣军康复辅具中心出具的假肢适配鉴定意见书，是受太原市迎泽区人民法院委托而出具，结合案涉交通事故造成梁某左上肢毁损伤等伤情，参照山西省荣军康复辅具中心出具的意见，一审法院对梁某主张的残疾辅助器具费作出认定，并无不当。综上所述，晋缘旅游公司、人保太原分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。太原市晋缘国际旅游有限公司缴纳二审案件受理费9977元，由太原市晋缘国际旅游有限公司负担。中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司缴纳二审案件受理费8800元，中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强二O二一年三月二十九日书记员 薛 英