山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终457号上诉人（原审被告）：富晋精密工业（晋城）有限公司，住所地晋城市经济技术开发区，统一社会信用代码×××。法定代表人：洪志谦，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭某，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王某1，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：王志攀，男，1988年9月8日生，汉族，山西省泽州人，现住山西省晋城市，公民身份号码：×××。上诉人富晋精密工业（晋城）有限公司（以下简称富晋公司）因与被上诉人王志攀劳动争议一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初2522号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月27日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富晋公司的委托诉讼代理人郭某、王某1，被上诉人王志攀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人富晋公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.关于加班超过法定上限以及加班不支付加班费的认定未经仲裁前置，一审不应直接审理；2.一审认定事实不清：（1）双方的劳动合同规定，正常工作时间外工作须由责权主管核准，上诉人不存在安排被上诉人加班而不支付加班费的情况；（2）一审以被上诉人的离职申请录入系统认定为正式解除劳动关系，从而认定上诉人做出的《劳动合同解除通知书》无效，没有事实和法律依据；（3）一审认定被上诉人离职的原因为无假可请，没有事实和法律依据；3.一审适用法律不当：上诉人不存在拖延或拒绝支付劳动报酬的主观恶意，被上诉人填写的离职原因也不是“未及时、足额支付劳动报酬”，即使用人单位在管理方面存在轻微瑕疵，也不足以导致适用劳动合同法第三十八条解除劳动合同。被上诉人王志攀答辩，1.加班超过法定上限以及加班不支付加班费是理由，不是独立的请求；2.双方劳动关系应当自2020年6月19日上诉人收到劳动仲裁委的应诉材料时解除；原审认为被上诉人离职的原因是无假可请不准确，事实上，被上诉人因为长期“义务加班”而离职；3.上诉人存在严重的违法用工情形，其令被上诉人长期加班，不支付加班费，被上诉人有理由获得经济补偿金。请求驳回上诉，维持原判。王志攀向一审法院起诉请求：判令被告支付经济补偿金78534元，诉讼费由被告承担。诉讼期间，变更诉请金额为67923元。一审法院查明事实：原告王志攀于2010年10月到被告富晋公司工作。2017年3月，原、被告签订无固定期限劳动合同。被告为原告缴纳有社会保险。2020年4月16日开始，受新冠肺炎疫情影响，被告为实时掌控员工出行情况，在单位发出通告：公司员工每天需15:00前在自己手机的打卡平台完成当天定位打卡，未打卡人员视为出省人员，比照出省人员管控作业，出省人员返回晋城后不得进入厂区，须自觉到定点医院做核酸检测，体检合格后由人资核查重新提报方能返岗复工。原告所在的班组要求员工每日13：00前打卡，未按规定打卡者关闭次日门禁。刚开始，原告能够按规定打卡，但从2020年5月21日之后，因为原告未能正常打卡的事情，与被告形成纠纷，具体为：2020年5月21日，原告未打卡，门禁被关。原告请假至2020年5月28日，被告给原告提报了复工，原告于2020年5月29日开始上班。据原告陈述，刚开始写了一份检查，领导说字数少，让其再写一份，之后，过了几天，领导才告诉其可以上班了。2020年6月2日，原告又未打卡，被再次关闭门禁，公司主管让原告写7000字的检查，原告请了2020年6月3日的假，此时原告当年的请假天数已用完，无假可请。2020年6月3日，原告填写了离职申请表，但该申请表当时未录入被告系统。离职申请表上所列离职原因有：“工作因素、个人原因、薪资收入.....不认可公司文化等”，原告勾选了“不认同公司文化”。2020年6月4日，原告的手机显示其旷工，当日，原告向晋城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付其解除劳动合同的经济补偿金78534元，理由为被告以其手机未签到为由关闭了其进出厂权限不让其上班强迫其填写离职申请的做法违法。原告申请仲裁的事，被告当时不知道，后来才知道。之后，因原告对给其6月4日被记旷工有意见，于是被告同意给原告取消了6月4日记旷工，记成请假。2020年6月6日，公司主管刘某告诉原告其还有一天假，开通门禁需要原告做核酸检测，之后，原告做了核酸检测，其门禁于2020年6月9日被开通。原告2020年6月9日上了一个晚班。2020年6月10日，原告又未打卡，门禁又被关闭。2020年6月11日，主管告诉原告其已属于旷工一天，原告同意将其离职申请录入系统，后来主管还询问原告是否可以再简单写个报告给其提报复工，原告未同意。2020年6月17日，被告对原告作出《劳动合同解除通知书》认定原告2020年6月11日、13日、15日、16日累计旷工四天，按规定予以开除，并将上述通知邮寄送达给了原告。一审另查明，仲裁期间，原告补充提出，被告还存在让原告加班而不支付加班费的情形，还存在让原告每月上班28天，未能保证原告每周至少休息一天，让原告每月加班36小时以上等违法情形。被告对原告的以上主张均不予认可。2020年7月21日，晋城劳动仲裁委作出裁决，认定本案系原告向被告提出解除劳动合同，但认为原告要求被告支付经济补偿金的理由不能成立，故驳回了原告的仲裁请求。原告不服，提起本案之诉。同时查明：原告2019年6月至2020年5月期间月平均工资为6792.3元。一审法院认为，被告的管理人员于2020年6月11日告诉原告将其离职申请录入系统，但被告却于2020年6月17日作出《劳动合同解除通知书》认定原告2020年6月11日、13日、15日、16日旷工四天开除原告，被告该解除通知没有事实依据，系无效行为。综合本案的证据与事实，应认定是原告向被告提出解除劳动关系。至于是什么原因何时解除以及双方各自过错，一审法院认为：2020年5月21日原告未打卡，之后，被告未能及时给原告提报复工，直至2020年5月28日才给原告提报复工，致使原告该期间不得不请假，被告该做法欠妥。2020年6月2日原告再一次未打卡门禁被关，2020年6月3日原告写了离职申请、2020年6月4日提交仲裁实际上是对被告的提报复工程序过长导致其不得不请假，无假可请即被记旷工存有意见。之后，原告按被告要求做了核酸检测，被告给原告提报复工，原告于2020年6月9日上了一个晚班，此时原告的仲裁申请虽未撤回，但其以实际行为表示愿意继续工作，实际上是经过双方协商，原告不再离职，被告也已意识到之前做法欠妥，不再给原告记旷工，双方继续履行劳动合同。但之后，2020年6月10日原告又未打卡，门禁又被关，即2020年6月11日正式解除与被告的劳动关系，至于离职原因，实为原告已无假可请，一旦未打卡，提报复工期间即会被记为旷工，原告不想因未打卡而被“旷工”。关于原告要求被告支付经济补偿金的问题，一审法院认为，疫情期间原告未能认真遵守打卡规定，一再忘记打卡，其行为确实存在不当之处，但对于原告的不当行为，被告应采取一定惩罚以后马上给原告提报复工，但在原告第一次2020年5月21日未打卡时被告是一直到了2020年5月28日才提报复工，时间过长，致使原告不得不长时间请假，导致后来在未打卡提报复工期间无假可请被记成旷工，被告的做法也确实存在不当之处。而且，根据本院查明被告确实有让原告加班超过法定时间上限、让原告加班而不给原告考勤并支付加班费的行为。综合考虑上述因素，被告应向原告支付经济补偿金67923元（6792.3元/月×10个月）。一审判决：被告富晋精密工业（晋城）有限公司于本判决生效后十日内向原告王志攀支付经济补偿金67923元。一审本案受理费10元，由被告富晋精密工业（晋城）有限公司承担。二审中，上诉人申请证人刘某出庭作证，欲证明被上诉人填写离职申请单系其自愿，上诉人并未强迫，本院准许其出庭作证。刘某系上诉人公司在职员工，其陈述：“王志攀的离职申请单我只是递交给他本人，然后我就拿回去给了主管。是王志攀在公司门口天桥的地方给我打电话，让我给他往出拿离职申请单，然后我就给他拿出去了，拿出去后王志攀签字按印就让我拿回去给了公司主管。”被上诉人认为证人仍在岗，与上诉人有利害关系，其证言不应采信。本院认为，被上诉人对证人证言并未持反对意见，仅是对其身份产生疑虑，本院对证人陈述予以认可。对于上诉人是否存在让王志攀加班而不支付加班费、未能保证其每周至少休息一天等情况，一审法院未予查明却在裁判理由部分进行了认定，对一审该认定，本院不予认可。本院二审查明的其他事实与一审一致。本案争议焦点为：1.被上诉人王志攀的劳动合同是以何种方式解除的；2.其以未支付加班费为由解除劳动合同并要求经济补偿金的理由是否成立。本院认为，王志攀在疫情期间未能认真遵守上诉人的打卡规定，连续多次忘记打卡，并于2020年6月3日自愿填写了离职原因为“不认同公司文化”的离职申请表并经主管审批，次日又以上诉人关闭其进出厂区权限、强迫写离职申请违法为由向晋城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求上诉人支付其解除劳动合同经济补偿金，以上一系列行为表明王志攀已经决定离职，只是要求上诉人支付经济补偿金。在6月9日开通门禁继续上班、随即于6月10日又未打卡的情况下，王志攀同意将其离职申请录入系统，并在主管询问可否写个报告给其提报复工时拒绝，此举进一步表明王志攀决意离职而不再回旋。6月11日王志攀的离职申请正式录入系统，且从6月11日王志攀再未上班，这些事实均表明，劳动者和用人单位对王志攀的离职已经达成了一致的意思表示，后续只是履行正常手续的问题了。一审认定王志攀的离职申请录入系统为正式解除劳动关系，并未违反双方当事人的意志，本院予以认可。关于上诉人是否存在未支付王志攀加班费的情况，以及是否因此导致王志攀提出解除劳动合同的问题。因王志攀申请仲裁时并未以加班未支付加班费为其解除劳动合同的理由，只是在仲裁过程中附带提出用人单位存在未支付加班费的情况且未能提供证据，在诉讼中才提出半年多以前有过加班未付费的情况以及加班超过法定时数上限的情况。本院认为，劳动合同法第三十八条规定的加班不支付劳动报酬，是用人单位根本违约以致于劳动者可以即时单方解除劳动合同的情形，而本案中王志攀是在已经自愿离职的情况下又为追求经济补偿金而寻找的理由，即使其所主张的情况存在，也不能构成劳动者即时单方解除劳动合同的条件。无论用人单位还是劳动者，都应秉持诚实、善意的动机，正确履行劳动合同，维护正常的劳动用工秩序，推动社会经济健康有序发展。上诉人作为富士康集团旗下企业，在已经接受王志攀的辞职申请、已经主管审批录入系统的情况下，又以王志攀嗣后未上班属于旷工为由，报复性地作出解除劳动合同通知，也缺乏应有的胸怀，对其主张是用人单位单方解除的理由不予支持。综上所述，本案的劳动关系属于协商解除。原审认定上诉人有令王志攀加班而未支付加班费的事实，缺少证据证明；据此判决支付解除劳动合同的经济补偿金，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初2522号民事判决；二、驳回王志攀的诉讼请求。两审案件受理费各10元，上诉人富晋精密工业（晋城）有限公司已预交，均由王志攀负担。本判决为终审判决。审 判 长 李凌云审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽二〇二一年三月三十日法官助理 王云峰书 记 员 鲍桂林