重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终1458号上诉人（原审被告）：重庆源旭物业管理有限公司。住所地：重庆市九龙坡区含谷镇鑫源路8号，统一社会信用代码91500107756220898J。法定代表人：龚大菊，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘亮，男，1988年4月28日出生，汉族，该公司员工，住四川省蓬溪县。被上诉人（原审原告）：王洪琼，女，汉族，1967年3月2日出生，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：李行，重庆合智律师事务所律师。上诉人重庆源旭物业管理有限公司（以下简称：源旭公司）与被上诉人王洪琼工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初21778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。源旭公司上诉请求：撤销原判，依法改判扣减已支付7350元工资外，上诉人仅承担工伤赔偿标准20%的金额，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人一审时已举示工资流水证明已向被上诉人支付3个月停工留薪期工资7350元，但一审判决未予以扣减。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，上诉人支付被上诉人生活津贴的前提是被上诉人未能上班，故应由被上诉人举证证明其因受伤而不能从事工作。一审中被上诉人并未举示相应证据，一审却支持了其诉讼请求。2019年7月19日，上诉人给被上诉人邮寄了解除劳务关系通知书，一审中上诉人否认该事实，上诉人现查到相应签收单予以证明。上诉人与被上诉人签订劳务协议时，被上诉人已超过法定退休年龄，上诉人因政策障碍无法为其缴纳工伤保险，应当免除上诉人相应的法律责任。按照相关规定，超齡人员工作中受到伤害不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的规定，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定实行一次性赔偿。一审判决却按照《工伤保险条例》作出处理，将“参照”直接变更为“适用”，是适用法律不当。王洪琼答辩称，上诉人提起上诉只是拖延时间，损害劳动者权益，请求驳回上诉，维持原判。王洪琼向一审法院起诉请求：被告支付原告一次性伤残补助金4088元/月×7个月=28616元、一次性工伤医疗补助金7476元/月×2个月=14952元、一次性伤残就业补助金7476元/月×6个月=44856元、停工留薪期工资4088元/月×6个月=24528元、生活津贴4088元/月×3.6个月×70%=10301.76元、住院护理费120元/天×28天=3360元、住院伙食补助费8元/天×28天=224元、医疗费3000元、鉴定费400元、鉴定检查费820元、交通费500元，共计131557.76元。一审法院认定事实：2020年4月8日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认字[2020]536号《认定工伤决定书》，核实原告为被告公司员工，由公司安排在含谷镇鑫源厂从事绿化工工作；2019年2月19日9时许，原告在鑫源厂外试车道给绿化的树木施肥时，不慎摔倒在路边沟中，左脚受伤。经重庆白市驿骨科医院住院治疗，伤情诊断为左侧外踝骨折的事实，并认定原告受伤为工伤，用人（工）单位为被告。后原告因治疗工伤，在重庆白市驿骨科医院住院治疗28天，住院期间的医疗费由被告支付。2020年4月30日，原告提起劳动能力等级的鉴定申请，并因此垫付了鉴定费400元及检查费812.50元。2020年8月17日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会作出九龙坡劳初鉴字[2020]466号《初次鉴定结论书》，鉴定原告为伤残拾级，无生活自理障碍。2020年8月31日，原告以被告为被申请人，向重庆市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委以主体不适格、申请人超龄为由，于当日作出渝高新社事劳人仲不字[2020]第130号《不予受理通知书》。原告遂诉至法院，请求处理。审理中，原告为证明其垫付了出院后门诊复查工伤产生的医疗费2460.16元，举示了2019年3月22日金额为91.80元的医药费收据一张，2019年3月30日金额7.10元的门诊收据一张，2019年4月29日金额分别为217元、26.95元、79.52元、18元的医药费收据各一张，2019年6月12日金额为248.79元的门诊收费票据一张，2019年6月18日金额为20元的门诊挂号收据及金额为295元的门诊收费票据各一张，2019年6月24日门诊病历两张、放射检查申请单两张及金额分别为706元、750元的门诊收费票据各一张，2019年4月22日的检查报告单一张。被告质证认可该组证据的真实性，不认可关联性及证明目的，认为原告受伤时原、被告签订的是劳务协议，双方是劳务关系。原告为证明其与被告签订了数份劳动合同，举示了《劳动合同书》一份，被告质证不认可该证据的真实性、合法性、关联性，认为双方是劳务关系，且被告已按《劳务协议》约定于2019年7月19日与原告解除劳务协议，并当庭举示了《劳务协议》《解除劳务关系通知书》及送达回执。原告对《劳务协议》中原告本人签字的真实性无异议，但陈述签字时内容、落款时间都是空白的，是被告公司写上去的，具体签订时间记不清了；对《解除劳务关系通知书》及送达回执的真实性、合法性、关联性均不予认可；原告当时处于停工留薪期，被告不能单方解除双方的关系。经法院审查，被告举示的送达回执实际为EMS邮寄单，该邮寄单显示邮寄日期为2019年6月18日，收件人为王洪琼，被告未举示该邮件的送达详情。被告为证明其已通过现金方式向医院支付了原告的全部医疗费6095.44元，及以现金方式花费1224.9元为原告购买了一根拐杖，举示了重庆白市驿骨科医院出院证、费用汇总单、住院医药费专用收据，因拐杖为现金支付，没有依据。原告对该组证据真实性无异议，认可住院期间的医疗费是被告支付的，但陈述被告没有为原告购买过拐杖。原、被告一致确认以下事实：原告的工作为绿化工，工资标准为2450元/月；被告未为原告购买工伤保险；原告住院期间被告未派人对原告进行护理或支付相关费用。经法院询问，原告陈述其所主张的交通费无书面证据，但原告进行工伤认定、治疗、鉴定等必然产生交通费，请求法院酌情支持。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。原告因工受伤事实及伤残等级有《认定工伤决定书》及《初次鉴定结论书》证明，法院予以确认。原告受工伤时已达法定退休年龄，因此，原、被告之间不存在劳动关系，被告虽辩称其已于2019年7月19日解除与原告的关系，但其举示的EMS邮寄单的签收情况已无法核实，被告也未举示该邮寄单的送达回执予以证明，无证据证明被告要求解除与原告的关系的意思表示已送达原告，因此，对于被告的该抗辩意见，法院不予采纳。被告应依法对原告的工伤保险待遇承担用工主体责任。达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金，因此，原告主张被告支付一次性伤残就业补助金的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。原、被告在庭审中一致确认原告受伤时的本人工资标准为2450元/月，且被告未为原告购买工伤保险，故针对原告的诉讼请求，法院对被告应支付的工伤保险待遇项目确认如下：1.一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。虽原告受工伤时已达法定退休年龄，但原告未依法享受职工基本养老保险待遇，被告应承担相应的用工主体责任，故原告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金并不因原告达到法定退休年龄而受影响。原告工伤伤残等级拾级，因原告本人工资标准低于统筹地区职工平均工资的60%，故一次性伤残补助金应按照统筹地区职工平均工资的60%计算，原告主张按照4088元/月计算不违反法律法规规定，法院予以尊重，故原告的一次性伤残补助金计为4088元/月×7个月＝28616元。原告的《初次鉴定结论书》于2020年8月17日作出，因此，原告的一次性工伤医疗补助金应当按照鉴定结论作出之日的上年度社平工资标准即2019年的重庆市在岗职工社平工资计为7476元/月×2个月=14952元。2.停工留薪期待遇。结合原告的伤情，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，原告的停工留薪期应当为6个月，其停工留薪期待遇按其本人工资标准计为2450元/月×6个月=14700元。3.鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，原告应享受不低于病假工资标准的鉴定期间生活津贴。原告的鉴定期间为2020年4月30日至2020年8月17日，共计110天。原告的鉴定期间生活津贴按照病假工资标准计为2450元/月÷30天×110天×70％=6288.33元。4.住院伙食补助费及住院期间护理费。原告因工受伤住院治疗28天，原、被告一致确认被告未派人护理或支付护理费，故根据目前相关标准，被告应支付的住院伙食补助费计为8元/天×28天＝224元、住院期间护理费计为80元/天×28天＝2240元。5.鉴定费及鉴定检查费。原告主张劳动能力等级鉴定的鉴定费400元及鉴定检查费，有相关票据予以证明，法院依法予以支持，但鉴定检查费应以票据实际载明的812.50元为准。6.交通费。原告主张交通费500元，但未提供票据，根据原告受伤治疗情况，法院酌情支持交通费200元。7.医疗费。原告主张其垫付了医疗费3000元，并举示了医疗费发票、门诊挂号收据、放射检查申请单、门诊病历、检查报告单予以证明，其中2019年6月24日的金额分别为706元、750元的门诊收费票据有门诊病历印证，法院予以支持；2019年3月30日金额为7.10元的门诊收据，2019年4月29日金额分别为217元、26.95元、79.52元、18元的医药费收据、2019年6月18日的金额为20元的门诊挂号收据及金额为295元的门诊收费票据，能够看出上述费用在骨科门诊产生，与原告受工伤部位有关，具有关联性，法院均予以支持，其余门诊收费票据因无门诊病历及用药处方相印证，且无法证明系原告因治疗工伤所产生，法院不予支持，因此被告应当支付原告的医疗费为2119.57元（706元+750元+7.10元+217元+26.95元+79.52元+18元+295元+20元）。被告辩称以现金方式花费1224.9元为原告购买了一根拐杖，但无证据证明且原告不予认可，因此，对此意见法院不予采纳。综上，遂判决：一、被告重庆源旭物业管理有限公司给付原告王洪琼一次性伤残补助金28616元、一次性工伤医疗补助金14952元、停工留薪期待遇14700元、鉴定期间生活津贴6288.33元、住院伙食补助费224元、住院期间护理费2240元、鉴定费400元、鉴定检查费812.50元、交通费200元、医疗费2119.57元，以上共计70552.40元，由被告重庆源旭物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王洪琼；二、驳回原告王洪琼的其他诉讼请求。二审中，上诉人举示了如下证据：1、EMS邮寄单的签收记录，拟证明被上诉人于2019年6月20日签收了上诉人邮寄的《解除劳务关系通知书》，双方于2019年7月19日解除了劳务关系；2、代发工资协议及2019年6月银行流水，拟证明上诉人委托重庆鑫源摩托车股份有限公司（以下简称：鑫源公司）代发员工工资，结合一审中举示的2019年3－5月银行流水，能够共同证明鑫源公司代上诉人向被上诉人支付了三个月的停工留薪期工资；3、重庆人力资源社会保障网查询记录，拟证明上诉人委托鑫源公司为被上诉人缴纳社保。被上诉人质证认为，EMS邮寄签收记录三性均不认可，被上诉人未收到该邮件，签收记录显示投到菜鸟驿站，可能是家人代收，但不影响被上诉人的工伤赔偿，因为上诉人无权在停工留薪期届满前解除劳动关系或劳务关系；代发工资协议和银行流水的真实性认可，但被上诉人停工留薪期应为6个月，且每月工资未足额发放，同时由于被上诉人受伤后应获得意外保险9400元，而上诉人将该款从被上诉人卡中转出后扣走，应予以返还，被上诉人保留追索的权利；重庆人力资源社会保障网查询记录达不到上诉人的证明目的，且由于上诉人以其他公司名义为被上诉人参加工伤保险，并在被上诉人工伤认定期间停保，导致无法在社保部门享受工伤保险待遇。二审查明，上诉人委托鑫源公司向被上诉人发放了2019年3月工资1947元、4月工资1947元、5月工资1784元，并委托鑫源公司为被上诉人缴纳了2019年3－6月养老保险、医疗保险、失业保险和工伤保险，其中被上诉人个人每月缴纳养老保险费293.12元、医疗保险费78.28元、失业保险费18.32元。对于上诉人是否在停工留薪期满后要求被上诉人的回公司上班，上诉人代理人表示不清楚，被上诉人则称自己多次回公司协商，上诉人却不准其进入。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是上诉人应向被上诉人支付工伤保险待遇的金额。上诉人提出被上诉人已达到法定退休年龄，只能根据相关规定参照《工伤保险条例》有关规定进行一次性赔偿的问题，因被上诉人经认定为工伤并由上诉人承担工伤主体责任，一审法院参照《工伤保险条例》进行主张，并因被上诉人达到法定退休年龄而未予主张一次性伤残就业补助金，并无不当。上诉人认为其因政策障碍无法为被上诉人缴纳工伤保险，应当免除其部分责任的问题，因上诉人举示的证据显示其委托鑫源公司为被上诉人一直缴纳工伤保险至2019年6月，并非上诉人所称无法缴纳工伤保险，本院对该理由不予采纳。因此，本院对上诉人要求只承担20%赔偿金额的上诉请求不予支持。上诉人另提出2019年6月19日向被上诉人寄送解除劳务关系通知书，被上诉人于次日收到，双方劳务关系已经解除的问题，因被上诉人之后被认定为工伤并由上诉人承担工伤主体责任，故上诉人在工伤认定前解除与被上诉人的劳务关系即使属实，也不会对被上诉人依法享有工伤保险待遇产生影响。对于上诉人在被上诉人受伤后已支付的金额，上诉人认为应当予以扣除7350元（2450元/月×3月），被上诉人则称上诉人未足额发放工资，对此本院认为，被上诉人受伤后上诉人向其支付工资等属实，应在停工留薪期工资中予以扣除，但根据其举示的工资流水及社保缴纳明细，为7236.88元［1947元+1947元+1784元+（293.12元+78.28元+18.32元）×4］，故被上诉人应支付上诉人停工留薪期工资7463.12元（14700元-7236.88元）。被上诉人虽认为上诉人将意外保险理赔款予以了扣除、不能再抵扣停工留薪期工资，但因未举示证据且与工伤保险待遇并非同一性质，故本院对其观点不予采纳，被上诉人可另行主张相应权利。上诉人另称鉴定期间生活津贴的发放应由被上诉人举证证明其因受伤不能从事工作，但被上诉人是否能继续上班，作为用工主体的上诉人更具主导地位，现上诉人无证据证明其在被上诉人停工留薪期满后曾要求被上诉人上班而被拒绝，故不应由被上诉人对自己是否无法从事工作承担举证责任。综上，根据当事人提交的新证据，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初21778号民事判决第二项；二、变更重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初21778号民事判决第一项为：重庆源旭物业管理有限公司给付王洪琼一次性伤残补助金28616元、一次性工伤医疗补助金14952元、停工留薪期待遇7463.12元、鉴定期间生活津贴6288.33元、住院伙食补助费224元、住院期间护理费2240元、鉴定费400元、鉴定检查费812.50元、交通费200元、医疗费2119.57元，以上共计63315.52元，由被告重庆源旭物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王洪琼；三、驳回王洪琼的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由重庆源旭物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 韩 艳审 判 员 苏 渝二〇二一年三月十二日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕