四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终3628号 上诉人（原审原告）：李永良，男，1968年1月25日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：陶守良，四川守良律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶煜，四川守良律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王廷福（曾用名：王庭福），男，1965年10月9日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：徐越，四川元众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐锋，四川元众律师事务所律师。 上诉人李永良因与被上诉人王廷福保证合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院作出的（2020）川0183民初2133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 李永良上诉请求：撤销一审判决，改判支持李永良一审的诉讼请求。事实及理由：一审法院事实认定不清、适用法律错误。一、2014年3月8日王廷福将挂靠四川瑞地建设工程有限公司承包的邛崃市南宝山镇雁滩村灾后重建工程项目转包案外人周**与陈权洪，四川瑞地建设工程有限公司工程款支付王廷福。一审庭审李永良提供了王廷福与四川瑞地建设工程有限公司承包合同和王廷福与案外人周**和陈权洪的承包合同及另案的庭审记录，且一审庭审中王廷福也认可这一事实。该事实是李永良与王廷福达成代扣代付的原因事实，也是王廷福承担代扣代付义务的前提事实，一审判决未认定该事实。收条中王廷福“工程款中扣除”是李永良与王廷福的真实意思表示，其意为王廷福在油榨乡的工程中若有应当支付案外人周**和陈权洪的工程款，应当代扣支付给李永良，一审庭审记录中王廷福也认可了这一事实，而一审判决中未认定这一担保合同内容。李永良出借款项给周**和陈权洪后至工程款审计报告出来止，王廷福有工程款可以代扣。根据四川省邛崃市人民法院（2016）川0183民初3028号案件庭审中王廷福出示的《王廷福已付款统计明细表》，李永良在一审中提供的相应收款凭证，2019年邛崃市南宝山镇雁滩村灾后重建工程审计报告证明该工程的工程款总额已确定，王廷福在庭审称通过查看审计报告，王廷福多付100余万元，以上事实，能够证明王廷福在李永良向案外人周**、陈权洪借款后至审计报告出来前，王廷福有工程款应当支付周**和陈权洪，有代扣能力，而一审判决未认定这一事实；二、担保合同中约定“工程款中扣除”，即王廷福在油榨乡工程中若有应支付给周**和陈权洪的款项，应代扣支付给李永良，该约定不违反法律、行政法规的强制规定。根据相关规定，王廷福未履行代扣代付义务，周**和陈权洪无财产可供执行，王廷福造成了李永良的借款本金和利息损失，王廷福应当赔偿。李永良与王廷福约定代扣代付，具有担保功能，但不是《中华人民共和国担保法》规定的保证。一审判决认为在工程款中代扣更多是指保证的履行方式，没有法律依据，保证方式，并非就是保证的履行方式，而是承担责任的方式。李永良与王廷福约定的代扣代付义务，无法定的权利灭失除斥期间，一审判决认定6个月除斥期间无法律依据。税法、社保法等也规定了代扣代缴义务，没有法律规定该义务是连带责任保证。代扣代付义务，是行为义务，无法强制执行，只能由债权人追究担保人的违约赔偿责任，一审判决未按照合同约定进行裁判，违背了当事人的真实意思。一审判决认为李永良与王廷福约定代扣代付不是《最高人民法院关于印发的通知》中例举的非典型担保，属于理解错误，该内容是概括和例举同时说明非典型担保，且例举的同时还用“等”进行概括，说明还有未例举的部分，进一步说明非典型担保不具有法定无效情形的，应当尊重当事人的意思，按照诚实信用原则进行裁判。综上，请求二审法院依法改判。 王廷福辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。王廷福担保的保证期间已过，保证责任已免除，李永良在起诉周**、陈权洪时就清楚王廷福的保证责任已经免除。 李永良向一审法院起诉请求：王廷福赔偿李永良借款本金损失人民币1000000元及利息损失，利息损失以1000000元为基数，从2015年1月3日起按年利率6%计算至实际付清时止。 一审法院查明事实：李永良曾就该借款起诉陈权洪、周**，一审法院于2016年12月28日立案受理，于2017年10月9日作出（2016）川0183民初3051号民事判决。该判决认定的事实包含：陈权洪、周**合伙承包了油榨乡堰滩工地工程。在施工过程中，由于资金不足，导致没有资金支付供货商的材料款，找到李永良。李永良于2014年10月30日与陈权洪、周**签订了《借款合同》一份，主要内容：陈权洪、周**向李永良借款1000000元，借款期限为二个月，起止时间自2014年10月31日至2014年12月30日。注：此借款按月息6%支付。合同签订后，李永良借款1000000元给陈权洪、周**用于支付陈权洪、周**工程所欠的部分材料款。2014年11月2日，陈权洪、周**向李永良出具《收条》一份，主要内容为：今收到李永良借款1000000元，大写壹佰万正。定于2015年1月2日前付清。借款人：周**、陈权洪。担保人：王廷福（注工程款中扣除）。2014年11月2日。此外，陈权洪、周**还于2014年11月30日向李永良借款530000元，并出具《借条》一份。一审法院于2017年10月9日判决：一、陈权洪、周**于判决书生效之日起十日内支付李永良借款本金1530000元及资金占用利息，资金占用利息的计算方式为：以530000元为计算基数，自2014年12月30日起至实际付清之日止按照年利率6%计算；以本金1000000元为计算基数，从2015年1月3日起至实际付清之日止按照年利率6%计算；二、陈权洪、周**于判决书生效之日起十日内支付李永良律师费10000元。在该案的庭审笔录中，李永良曾表示该担保不是法定的担保，工程款担保和工程款扣除没有实现，所以其没有起诉担保人。李永良依据（2016）川0183民初3051号民事判决于2018年4月25日向一审法院申请执行，要求陈权洪、周**给付欠款1558660元。一审法院于2018年10月8日作出（2018）川0183执882号执行裁定，在执行过程中未发现陈权洪、周**有可供执行的财产线索，本案现暂不具备执行条件、应当依法终结本次执行程序，对李永良尚未受偿的债权1558660元予以确认。因此作出裁定：一、终结（2016）川0183民初3051号民事判决的本次执行程序；二、终结本案本次执行程序后，如发现陈权洪、周**有可供执行财产时，李永良可凭本裁定书申请恢复执行，申请恢复执行不受执行期限的限制，但应当向一审法院提交有关陈权洪、周**财产状况的证据或财产线索。 一审法院认为：《中华人民共和国担保法》第二条第二款规定：“……本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”《最高人民法院关于印发的通知》（法〔2019〕254号）第六十六条规定的非典型担保，主要指以非典型担保方式设定的担保。所谓非典型的担保方式，是指采用保证、抵押、质押等典型担保方式以外的方式设定的担保，包括非典型人保和非典型物保。供应链金融中的差额补足责任、到期回购以及流动性支持等增信措施，就属于非典型人保。非典型物保包括让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等。由此可见在《收条》上载明的：担保人：王廷福（注工程款中扣除），并不属于非典型担保；“工程款中扣除”更多是指保证的履行方式问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”因此，王廷福在《收条》上签字应视为连带责任保证的意思表示。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”李永良认为之所以现在才起诉是因为工程款审计报告未出来，有无工程款代扣无法确定，且代扣义务无法强制执行。一审法院认为，李永良在前案庭审中表明：“工程款担保和工程款扣除没有实现，所以其没有起诉担保人”，与本案中的陈述存在矛盾支持；并且根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，王廷福承担的是连带保证责任，李永良应在保证期间内要求王廷福承担保证责任，否则保证责任免除。本案中，主债务履行期届满之日为2015年1月2日，双方未约定保证期间，故保证期间从2015年1月3日起至2015年7月3日止。李永良未提供证据证明在保证期间内曾要求王廷福承担保证责任；结合李永良曾于2016年12月28日就该借款起诉陈权洪、周**，李永良在庭审中表明：“工程款担保和工程款扣除没有实现，所以其没有起诉担保人”；可以认定李永良未在保证期间内要求过王廷福承担保证责任，故王廷福的保证责任已免除。因此，对李永良主张王廷福赔偿借款本金损失及利息损失的请求，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第二条第二款、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：驳回李永良的诉讼请求。案件受理费（减半收取）6900元,由李永良负担。 二审中，李永良提交付款统计表一份、收条11张，拟证明在2014年7月至2015年期间王廷福有能力代扣周**、陈权洪的借款。王廷福质证称，对以上证据真实性无异议，对关联性有异议，不能达到李永良的证明目的。经审查，本院对李永良提交的证据真实性予以采信，对证据关联性不予采纳。 双方当事人对一审认定的事实部分均无异议。对无异议的事实部分，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：王廷福是否应当赔偿李永良借款本金及利息损失。对此，本院评析如下： 李永良上诉主张与王廷福之间存在非典型担保的合同关系，王廷福未按合同约定进行代扣代付，应当赔偿李永良借款本金及利息损失。对此李永良的依据是在借款人为周**和陈洪权的《收条》上在担保人王廷福签字下括号中载明“注工程款中扣除”，该内容证明李永良与王廷福之间成立了非典型担保的合同关系，现王廷福违反合同约定没有从工程款中扣除周**和陈洪权欠李永良的款项，系违约行为。对此，本院认为，李永良借款给周**和陈洪权，签订《借款合同》约定借款金额为100万元，借款时间为自2014年10月31日至2014年12月30日，在2014年11月2日借款人周**和陈洪权向李永良出具收条，收条载明“今收到李永良借款1000000元，大写壹佰万圆正。定于2015年1月2日前付清。”王廷福在担保人处签名。从以上事实可以认定，李永良与周**和陈洪权建立借款合同关系，王廷福系该借款合同的保证人，王廷福与李永良成立的是保证合同关系，且是李永良与周**和陈洪权借款合同的从合同关系。对于借条上载明的“（注工程款中扣除）”，系对王廷福的保证履行义务的附注，并不是王廷福与李永良之间签订了一份独立的合同。而且即便是李永良所主张的非典型担保合同，亦是对主债权债务合同的从合同，并不能因《收条》上的附注就认定李永良与王廷福之间成立独立的非典型担保合同关系。本案中因王廷福没有明确保证期限，该保证合同保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。二审中，李永良虽主张已在保证期届满前要求王廷福履行保证责任，但无法举证证明。故，一审认定李永良未在保证期间内要求王廷福承担保证责任，王廷福的保证责任已免除并无不当。李永良要求王廷福赔偿借款本金和利息损失的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，李永良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由李永良负担。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 滕洁 二〇二一年三月二十五日 法官助理 胡盼 书 记 员 谢军