重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝02民终285号上诉人（原审原告）:王东，男，汉族，出生于1989年2月16日，户籍所在地四川省武胜县，经常居住地四川省武胜县。委托诉讼代理人：熊学斌，重庆新盟律师事务所律师。上诉人（原审被告）:重庆市万州区培苗幼儿园，住所地重庆市万州区上海大道995号附37-48号，统一社会信用代码5250010159795114X9。法定代表人：王海燕，园长。委托诉讼代理人：李先明，重庆渝万律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刘旭东，男，汉族，出生于1981年2月24日，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：李佳玲，重庆百安律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：重庆业之亿建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区玉龙路239号2幢1506，统一社会信用代码91500101MA5UDU2848。法定代表人：刘旭东，经理。委托诉讼代理人：李佳玲，重庆百安律师事务所律师。原审被告:谢君，男，汉族，出生于1979年4月7日，住重庆市万州区。原审第三人：王建，男，汉族，出生于1990年9月27日，住四川省武胜县。上诉人王东、上诉人重庆市万州区培苗幼儿园（以下简称培苗幼儿园）因与被上诉人刘旭东、被上诉人重庆业之亿建筑工程有限公司（以下简称业之亿公司）、原审被告谢君、原审第三人王建提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2020)渝0101民初5250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王东的委托诉讼代理人熊学斌，上诉人培苗幼儿园的委托诉讼代理人李先明，被上诉人刘旭东、业之亿公司的共同委托诉讼代理人李佳玲，原审被告谢君，原审第三人王建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王东上诉请求，撤销原判第一项，依法改判培苗幼儿园赔偿王东各项损失151846.41元（135846.41元+16000元）。事实与理由：培苗幼儿园实际只垫付76000元，一审认定培苗幼儿园垫付92000元错误，故原判第一项的金额应增加16000元。被上诉人培苗幼儿园辩称，认可为王东垫付费用的金额为76000元，但培苗幼儿园不应在本案承担赔偿责任，王东应退还培苗幼儿园垫付的费用。原审被告谢君辩称，认可培苗幼儿园所垫付费用金额。原审第三人刘旭东与业之亿公司共同辩称，认可培苗幼儿园所垫付费用金额，但刘旭东不应在本案承担责任。原审第三人王建不发表答辩意见。上诉人培苗幼儿园上诉请求：一、撤销原判，改判驳回王东全部诉讼请求；二、王东返还培苗幼儿园所垫付的费用76000元；三、诉讼费由王东等人承担。事实和理由：一、培苗幼儿园与业之亿公司建立承揽关系。1.谢君并不认识王东、王建，从未与王东、王建联系和洽谈过雨棚的安装事宜。2.谢君是与刘旭东联系并约定钢结构架安装每平方米90元、玻璃安装每平方米30元，刘旭东代表业之亿公司与培苗幼儿园达成了书面的承揽关系。二、王东的雇主是业之亿公司。1.无证据证明王东受培苗幼儿园管理、指示，而王东与王建跟随刘旭东做工多年、业之亿公司为王东购买了保险等事实足以证明王东接受刘旭东的安排、指示。2.王东、王建的报酬不是由培苗幼儿园支付，而是由谢君与刘旭东办理结算，再由刘旭东支付。工程结算金额14280元。三、培苗幼儿园不应在本案中承担赔偿责任。前述事实证明，培苗幼儿园与业之亿公司公司建立承揽关系，业之亿公司具有钢结构安装资质，王东因伤遭受的损失依法应当由雇主业之亿公司与刘旭东承担。被上诉人王东辩称：一、王东是在为培苗幼儿园提供劳务中受伤。谢君先联系刘旭东，刘旭东联系王建，王建报了初步价，王建后与谢君碰面，双方确定之前的报价，王建然后喊王东一起做工。培苗幼儿园是直接受益人，应当承担赔偿责任。二、即便培苗幼儿园与刘旭东建立发包、分包关系，因刘旭东无资质，无安全生产条件，培苗幼儿园与刘旭东应对雇员王东的损失承担连带赔偿责任。三、扣除生活费，其余款项由王东与王建均分。被上诉人刘旭东与业之亿公司共同辩称：一、刘旭东、业之亿公司与培苗幼儿园之间未建立承揽关系。1.谢君与刘旭东认识，谢君找刘旭东介绍人做工，刘旭东就联系王建，王建报了价，刘旭东将报价转谢君。王建回万州后，刘旭东、王建一起到谢君处，王建与谢君建立联系。此后刘旭东没专门去过现场，只是路过去了一次。2.刘旭东就案涉劳务仅有介绍和帮助沟通行为，且刘旭东的行为为个人行为，与业之亿公司无关。二、王东是在为培苗幼儿园提供劳务中受伤。1.案涉工程的报价是由谢君与王建联系确定。2.王东受培苗幼儿园的控制、安排，其报酬也是由培苗幼儿园发放。3.刘旭东住在培苗幼儿园楼上，谢君与王建喊刘旭东，刘旭东才参加工程结算。三、即便本案形成承揽关系，承揽人也应当是王东、王建，刘旭东未获取利益，不应承担赔偿责任。原审被告谢君辩称：一、雨棚安装由谢君设计，原材料由谢君负责购买。二、结算时，王建、刘旭东均在场。扣除未做完部分，按照120元/㎡结算，结算金额14280元。三、其他意见同培苗幼儿园的意见。原审第三人王建辩称，王东是在为培苗幼儿园提供劳务中受伤。1.王建到现场后通过刘旭东给谢君报价。后来在做工过程中是与谢君直接联系。2.在外面做活肯定要自己带工具。培苗幼儿园也提供不出来工具。3.当时王建找谢君拿钱，谢君称须喊刘旭东一起才结。扣除未做完部分，按照120元/㎡结算了14280元。扣除生活费，其余款项与王东均分。王东向一审法院起诉请求：依法判决培苗幼儿园、谢君赔偿王东542341.50元，包括医疗费5000元、残疾赔偿金227634元、二次手术费25000元、住院期误工费11550元、误工期误工费36000元、住院护理费11550元、院外护理费10800元、住院生活费4620元、交通费2000元、精神损失费12000元、鉴定费2800元、父亲的被扶养人生活费77355元、母亲的被扶养人生活费77355元、子女的被扶养人生活费38677.50元；诉讼费由培苗幼儿园、谢君承担。一审法院认定事实：王远友和邓志琼婚后生育长子王东、次子王建，王东有儿子王昊宇。王东自2019年1月起在城镇居住生活。2019年6月6日，业之亿公司将其在天安财产保险股份有限公司投保的雇主责任保险的被保险人刘旭东变更为王东，保险期限至2020年6月6日24时止。王海燕系培苗幼儿园园长。谢君与王海燕原系夫妻关系。2019年10月，培苗幼儿园需安装雨棚，遂雇请谢君为其处理安装雨棚事宜。谢君因与刘旭东系朋友关系，谢君遂联系刘旭东。因王东、王建给刘旭东做多年活，刘旭东联系王建，告知培苗幼儿园需做雨棚，由王建与谢君联系确定安装方式和报酬。谢君设计图纸并购买钢材、玻璃等原材料，王建喊其兄弟即王东一同自带切割机等工具去焊接玻璃框架并安装玻璃，与谢君约定焊接玻璃框架按90元/㎡计酬，安装玻璃按30元/㎡计酬。2019年12月13日14时许，王东和王建在培苗幼儿园沿路边的墙上安雨棚的玻璃，王东未系安全绳，无相应安全防护设施，在安装好部分玻璃后，王东因踩到靠墙未安装玻璃的区域导致跌至地面受伤。2019年12月13日，王东到重庆三峡中心医院入院治疗，住院35天，于2020年1月17日出院，出院诊断：1.双侧跟骨骨折；2.腰椎压缩性骨折（腰2椎体）。出院医嘱：1.注意休息及踝关节功能锻炼；2.跟骨手术伤口保持干燥，每3-5天换药；3.跟骨术后3个月复查，据复查结果决定是否负重；4.腰椎骨折后2个月复查，据复查结果决定是否能坐起（佩戴腰部护具）；5.跟骨术后1年复查，据复查结果决定是否取出内固定物；6.我科门诊随访，脊柱科门诊随访；7.如有不适，立即就诊。王东产生住院医疗费63792.98元。培苗幼儿园预付王东92000元。2020年1月15日，谢君将雨棚工资14280元通过微信转账转给刘旭东，刘旭东于当日再将14280元通过微信转账转给王建。2020年4月26日，经王东自行委托，重庆市渝东司法鉴定中心作出[2020]临床鉴字第268号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.王东双侧跟骨骨折、腰椎压缩性骨折的伤残程度系八级伤残；2.王东双侧跟骨骨折后期分两次手术取出其内固定物的住院手术治疗费用预估25000元，住院时间约需6周，出院后尚需休息2月，或以实际发生额为准；3.王东本次外伤后的护理期综合评定为90日；4.王东本次外伤后的误工期综合评定为240日。王东支付鉴定费2800元。培苗幼儿园申请对王东的伤残等级、与本次受伤相关的医疗用药及费用、二次手术的必要性和费用、是否需要院外护理和期限申请鉴定。经一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2020年10月12日作出[2020]鉴字第2563号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.王东的伤残等级属于一个九级伤残和一个十级伤残；2.王东的护理时限评定为90日，出院后还需护理55日；3.王东的后续医疗费约需12000元或以实际产生为准；4.王东因本次外伤产生的医疗费用为合理性费用。培苗幼儿园支付鉴定费3500元。一审法院认为，案件争议的焦点是：一、王东的损失大小；二、对王东的损失承担赔偿责任的主体及责任比例。对此，一审结合双方当事人的举证、质证意见及当庭陈述，综合评析如下：一、关于王东损失大小，作如下认定：1.医疗费63792.98元；2.残疾赔偿金186899.03元，包括王东的残疾赔偿金157117.35元和王昊宇的被扶养人生活费29781.68元。王东为农村居民，其长期在城镇居住生活并以城镇收入为主要生活来源，参照重庆市2019度城镇常住居民人均可支配收入37939元/年标准计算，并扣除后续治疗住院6周和出院后2个月期间计算其残疾赔偿金为157117.35元{37939元/年×[20年-（42天+60天）÷365天/年]×21%}。王昊宇在王东鉴定为伤残时年满7周岁，其被扶养人生活费为29781.68元（25785元/年×11年×21%÷2人）；王远友即使有视力残疾，但并无证据显示其丧失劳动能力；邓志琼尚未到应支持其被扶养人生活费的年龄，故王东要求支付王远友和邓志琼的被扶养人生活费，不予支持。3.后续治疗费12000元；4.误工费34050元，王东未举证证明其至鉴定伤残前持续误工，其误工期为第一次住院35天和出院后3个月和后续治疗住院6周和出院后2个月，王东从事建筑行业，其自愿按150元/天标准计算误工费符合规定，其误工费为34050元[150元/天×（35天+90天+42天+60天）]；5.护理费15840元，包括住院期间护理费9240元[120元/天×（35天+42天）]和出院后护理费6600元（120元/天×55天）；6.住院伙食补助费4620元，王东第一次住院35天和后续治疗期间住院42天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准60元/天计算，为4620元[60元/天×（35天+42天）]；7.交通费2000元；8.鉴定费3150元，包括培苗幼儿园申请鉴定的鉴定费2800元和王东自行鉴定的鉴定费350元；以上合计322352.01元。9.精神损害抚慰金5000元，王东因谢君的过错行为致残，酌情认定其精神损害抚慰金为5000元。该费用不再按比例分摊，应由侵权人全额承担。二、对王东的损失承担赔偿责任的主体及责任比例。培苗幼儿园雇请谢君联系安装雨棚，谢君系给培苗幼儿园提供劳务，其法律责任应由接受其劳务的培苗幼儿园承担，谢君在本案中不承担赔偿责任。第三人刘旭东在本案中仅为帮忙介绍联系第三人王建、王东到培苗幼儿园处做焊接并安装玻璃，无证据显示刘旭东与培苗幼儿园签订承揽合同或从中获取利益。故刘旭东在本案中不承担责任。业之亿公司为王东投保雇员责任险，但无其他证据佐证王东本次受伤系给第三人业之亿公司提供劳务，故第三人业之亿公司在本案不中承担责任。王东、王建在安装雨棚中按培苗幼儿园的指示进行，受培苗幼儿园的控制和安排，其劳务报酬由培苗幼儿园发放，故王东系给培苗幼儿园提供劳务，培苗幼儿园为接受劳务的主体。王东在给培苗幼儿园提供劳务过程中受伤，培苗幼儿园应承担相应的赔偿责任。王东在提供劳务中未注意自身安全，也有一定过错。结合双方的过错程度，认定王东自行承担30%责任，培苗幼儿园承担70%赔偿责任即230646.41元（322352.01元×70%+5000元），扣除培苗幼儿园已垫付的92000元和鉴定费2800元，还应支付135846.41元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、重庆市万州区培苗幼儿园在本判决生效后十日内赔偿王东医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计135846.41元；二、驳回王东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3112元，由谢君负担1079元，王东负担2033元（王东已预交3112元，谢君直付1093元给王东）。二审中，当事人共同确认培苗幼儿园为王东垫付费用的金额为76000元。关于当事人提出，一审认定鉴定费损失为3150元为笔误，应当认定鉴定费损失为6400元（王东支付2800元＋培苗幼儿园支付3500元）的问题。经审查，培苗幼儿园对王东提交的鉴定报告不认可，申请重新鉴定，并支付鉴定费3500元。因重新鉴定后，结论大部分发生变化，当事人均无异议，故一审酌情认定王东所支付鉴定费中的350元，培苗幼儿园所支付鉴定费中的2800元，合计3150元，纳入本案赔偿范围，并无不当。本院二审查明，王海燕系培苗幼儿园园长。谢君与王海燕原系夫妻关系。2019年10月，培苗幼儿园需安装雨棚，遂雇请谢君为其处理安装雨棚事宜。谢君因与刘旭东系朋友关系，谢君遂联系刘旭东，双方就雨棚安装事宜进行了相关约定。因王东、王建给刘旭东做多年活，刘旭东联系王建，告知培苗幼儿园需做雨棚，以及安装方式和报酬，并与王建一起去看了安装现场。谢君设计图纸并购买钢材、玻璃等原材料。王建与其兄王东一起，自带切割机等工具去焊接玻璃框架并安装玻璃。王东在安装玻璃的过程中受伤，王东受伤后，培苗幼儿园为王东垫付的费用共计76000元。除上述事实外，二审审理查明的其余事实与一审审理查明的其余事实一致，本院对一审审理查明的其余事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、当事人之间是否建立，以及建立何种法律关系；二、对王东损失承担赔偿责任的主体及责任比例。一、关于当事人之间是否建立，以及建立何种法律关系的问题。根据本案现有证据，能够认定如下事实：1.雨棚安装前，谢君与刘旭东议定了框架按90元/㎡计酬、石材连拆带安按120元/㎡计酬等事宜；2.刘旭东联系王建并一起查看现场后，王建与其兄王东一同自带切割机等工具开始施工，并根据完成情况计算报酬；3.开工后，谢君又与刘旭东议定玻璃按30元/㎡计酬；4.事故发生后培苗幼儿园按照前述计价方式一次性将款项支付刘旭东，刘旭东又将款项一次性转支王建。根据前述事实，谢君代表培苗幼儿园，将案涉玻璃安装工程发包给了刘旭东。培苗幼儿园主张，刘旭东系业之亿公司的法定代表人，是代表业之亿公司与培苗幼儿园建立承揽合同关系。但刘旭东明确表示，其在本案中的行为系个人行为，不是代表公司履行职务的行为，故培苗幼儿园的该主张没有证据证明，本院不予认定。刘旭东主张，其仅仅是介绍王东、王建到培苗幼儿园安装玻璃，在本案中仅起介绍作用。但根据案涉工程的实际履行过程，无论是前期商谈，确定价款，以及履行过程中的沟通联系，培苗幼儿园均是直接与刘旭东联系。在刘旭东与王建一起查看现场后，到王东、王建具体施工作业如此长的时间内，实际施工的王东、王建未直接与培苗幼儿园联系，也未直接与培苗幼儿园商谈如何施工、价款如何结算支付等，明显与经人介绍承接工程后的常理不符。故刘旭东的该主张与事实不符，本院不予认定。王东、王建以自己的设备、技术和劳力，完成工作，并根据完成工作的情况获得报酬，故王东、王建的行为符合承揽合同的特征，不符合提供劳务的法律特征。王东主张其是与王建一起，为培苗幼儿园提供劳务，与事实不符，本院不予认定。即刘旭东承揽案涉工程后，又将该工程转包给王东、王建。至于刘旭东从中是否获益，并不影响转包行为的认定。即本案的法律关系为，培苗幼儿园将案涉工程发包给刘旭东，刘旭东又转包给王东、王建。另外，虽然王东主张的是提供劳务的法律关系，但其是根据在安装玻璃过程中受伤的基础事实，要求相关责任主体承担赔偿责任。虽然其对于法律关系的认识有误，但其主张的基础事实能够认定，且双方当事人对于本案的法律关系均充分发表了各自意见。为减少当事人诉累，本院根据实际查明的法律关系，依法确定责任主体及责任大小。二、关于对王东损失承担赔偿责任的主体及责任比例的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。案涉雨棚安装属于建筑装饰装修工程中的室外装饰装修，只有取得相应施工资质的企业才能承揽施工。培苗幼儿园选用没有资质的刘旭东承揽该工程，刘旭东又选用没有资质的王东、王建承揽该工程，培苗幼儿园和刘旭东均存在选任过失，应当分别对王东的损失承担相应的赔偿责任。王东作为承揽人，在施工中未采取安全防护措施，对自身安全未尽到注意义务，应当自行承担相应责任。对于除精神损害抚慰金之外的经济损失，结合当事人的过错程度，本院认定王东自行承担40%的责任，培苗幼儿园与刘旭东分别承担30%的责任即96705.60元（322352.01元×30%）；精神抚慰金5000元，由培苗幼儿园和刘旭东分别承担2500元。即培苗幼儿园应当承担的赔偿金额合计为99205.60元，抵扣培苗幼儿园垫付的医疗等费用76000元和鉴定费2800元，还应支付20405.60元。刘旭东应当承担的赔偿金额为99205.60元。综上所述，根据二审双方当事人确认的培苗幼儿园的垫付金额为76000元这一新事实，本院依法对培苗幼儿园应当抵扣的金额予以改判，以及二审查明的当事人之间的法律关系，本院依法对赔偿责任主体及责任大小予以改判。上诉人王东、上诉人培苗幼儿园的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销重庆市万州区人民法院(2020)渝0101民初5250号民事判决；重庆市万州区培苗幼儿园在本判决生效后十日内赔偿王东医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计20405.60元（已经抵扣其垫付的费用）；刘旭东在本判决生效后十日内赔偿王东医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计99205.60元；驳回王东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3112元，由重庆市万州区培苗幼儿园负担933.60元，刘旭东负担933.60元，王东负担1244.80元；二审案件受理费3512元，由重庆市万州区培苗幼儿园负担1053.60元，刘旭东负1053.60元，王东负担1404.80元。本判决为终审判决。审 判 长 李遇贵审 判 员 冯 波审 判 员 幸川杰二〇二一年三月二十四日法官助理 李临风书 记 员 姜 霞