湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终173号 上诉人(原审被告)：王金林，男，1978年7月10日出生，汉族。 上诉人(原审被告)：刘桂阳，男，1976年7月29日出生，汉族。 上诉人(原审被告)：徐升能，男，1985年5月16日出生，汉族。 三上诉人共同委托诉讼代理人：洪国良、王仕斌，湖南追正律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：唐新元，男，1973年3月16日出生，汉族。 委托诉讼代理人：何名，湖南东方阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤晓，湖南东方阳光律师事务所实习律师。 原审第三人：湖南建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路**万象新天公寓**栋**。 法定代表人：栾仲文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李霄，湖南金州律师事务所律师。 上诉人王金林、刘桂阳、徐升能因与被上诉人唐新元及原审第三人湖南建设集团有限公司合伙协议纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，进行了询问，本案现已审理终结。 王金林、刘桂阳、徐升能上诉请求：1、依法撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初576号民事判决第一项；2、改判驳回被上诉人唐新元的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院超出原告的诉讼请求进行审理，违反了“不告不理”的基本诉讼原则。被上诉人唐新元在一审的诉讼请求第二项为“判令被告刘桂阳、徐升能、王金林立即共同返还唐新元出资125万元，并按月息2分支付利息”，产生返还财物的法律后果应是合同无效或者合同被撤销。本案一审法院在《湖南建设集团二环路跨五一路立交工程项目项目部管理内部协议》（以下简称《内部协议》）未支持解除的情况下，一审法院未向唐新元释明是否变更诉讼请求，径行认定“原告要求返还投资的请求实为退伙的请求”，进而以准许退伙的方式支持唐新元的诉讼请求，事实上变成以超出唐新元诉讼请求范围的审理方式支持唐新元的诉讼请求。2、一审法院处理退伙的方式适用法律错误。一审依据《民法通则》第三十二条：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙人经营积累的财产，归合伙人共同所有；最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第54条，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务的规定准许唐新元退伙，依法应当进行清算，对合伙财产进行分割。一审法院判决其他合伙人以返还出资方式明显适用法律错误，处理不当。3、一审法院认定事实多处错误。上诉人与被上诉人签订的《内部协议》所约定的合伙事务已无法继续履行，依法应予解除，终止四人的合伙关系，而一审法院以准许被上诉人退伙的方式审理本案，明显认定事实错误；根据上诉人与被上诉人的《内部协议》的约定“项目初定总投资额为1000万元，各位股东出资情况如下：刘桂阳70%（实出资700万元）、王金林12.5%（实出资125万元）、徐升能5%（实出资50万元）、唐新元12.5%（实出资125万元）。”事实上，各位合伙人已认可各方的出资，被上诉人唐新元是专业的工程施工技术人员，2019年以前与上诉人刘桂阳、王金林在永州合作搞过项目，而挂靠资质交保证金、管理费实际施工在建筑市场是普遍存在的行为，被上诉人唐新元是明知的，上诉人刘桂阳为取得二环路跨五一路立交工程项目客观上已向刘重阳支付保证金及管理费703万元，此为履行合伙事务的行为，此笔债权应认定为合伙债权，不能因为合作失败而否认取得项目施工所作的前期准备工作，一审法院认定被上诉人唐新元的出资125万比例为12.5%，等于认定上诉人三方的出资，在这一事实认定上一审法院自相矛盾；一审法院对项目部的开支以被上诉人是否认可为标准，而不管开支是否用于项目施工前期准备，属认定事实错误。 唐新元辩称，原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 唐新元向一审法院起诉请求：1、判令解除《湖南建设集团二环路跨五一路立交工程项目项目部管理内部协议书》；2、判令刘桂阳、徐升能、王金林立即共同返还唐新元出资125万元，并按月息2分支付利息（自2017年11月10日开始计算，最终计算至实际支付完毕之日止）；3、判令湖南建设集团有限公司对王金林、刘桂阳、徐升能的债务履行承担连带清偿责任；4、判令王金林、刘桂阳、徐升能共同承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年9月18日，二环路跨五一路立交工程建设项目由湖南建设集团有限公司中标，2017年12月25日，湖南建设集团有限公司与发包人衡阳市城市建设投资有限公司签订《湖南省建设工程施工合同》对二环路跨五一路立交工程相关事项进行了约定。2017年11月3日，唐新元与刘桂阳、徐升能、王金林签订一份《内部协议》，协议约定：湖南建设集团二环路跨五一路立交工程项目工程总造价为8901万元。项目初定总投资额为1000万元，各位股东出资情况如下：刘桂阳70％（实出资700万元），王金林12.5％（实出资125万元），徐升能5％（实出资50万元），唐新元12.5％（实出资125万元），项目实行项目负责人负责制，派三个股东代表管理项目即唐新元、王金林、徐升能，工资实行月薪制，唐新元20000元／月，王金林5000元／月，徐升能5000元／月，其他工作人员由股东代表协商决定。项目负责人为唐新元。出纳徐升能。利润及亏损都按出资比例分配。内部协议还约定了其他内容。协议签署后，唐新元三次通过银行转账支付125万元投资款到徐升能账户，并由徐升能为代表于2017年11月9日出具收到唐新元入股资金收据。自2017年10月起，唐新元与刘桂阳、徐升能、王金林就二环路跨五一路立交工程项目进行了前期准备工作并有前期开支。但唐新元尚未领取工资。2018年7月衡阳市城市建设投资有限公司发函称施工队一直未进场，唐新元得知刘桂阳、徐升能、王金林三人并未实际取得该项目的施工权要求刘桂阳、徐升能、王金林及湖南建设集团有限公司退还协议投资款，同年年底刘桂阳退还唐新元10万元，故唐新元诉至法院。诉讼过程中，唐新元与刘桂阳、徐升能、王金林进行对账，王金林、刘桂阳、徐升能认为前期开支分为八大类，共计9104768元。唐新元认可前期开支为有其签字的金额220507元，其余一概不认可。对唐新元认可的部分一审法院予以确认。对唐新元未予认可部分，一审法院确认如下：1、前期运作、开资质及买标费用703万元；2、招投标协商关系及做标书费用（中标价1％）89万元；该两部分费用王金林、刘桂阳、徐升能称为四位股东前期商量好从刘重阳那里买案涉项目标段按中标价10％的费用，是王金林、刘桂阳、徐升能前期投入的股本金，未写进股东协议内。该意见唐新元不予认可，且按时间来看发生在唐新元与王金林、刘桂阳、徐升能签订协议之前，如是共同意向完全可以在协议中注明。王金林、刘桂阳、徐升能亦未提供证据证明唐新元参与了该两部分开支，故王金林、刘桂阳、徐升能的说法无事实和法律依据，一审法院不予采信。3、安装变压器及电费，该项开支唐新元虽知情，但未同意，且提出变压器等其他设备并非由唐新元、王金林、刘桂阳、徐升能在使用，而是由第三方使用，现也未作为合伙体财产由合伙人进行处理，故不能作为合伙开支。4、项目部工资，为该项目前期准备工作实际支出，自2017年10月起至2018年7月的工资支出113700元应计入开支范围。唐新元虽未领取工资，但其自2017年10月至2018年1月在项目实际工作，庭审过程中也认为应发3个月，该段时间应按协议中约定的工资标准20000元／月计发3个月工资为60000元，故工资部分经法院核对为：173700元。8、项目部其他费用，未经唐新元认可，王金林、刘桂阳、徐升能提供的证据也不足以证实为项目部使用，不予采信。综上，合伙体开支为394207元（220507＋173700），唐新元按出资比例12.5％应承担49275.88元。因双方不同意委托专业机构进行审计而要求自行对账，在对账过程中未对合伙期间购置的财产进行清理并提出处理意见，故对合伙期间购置的财产由合伙人按出资比例按份共有。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中唐新元与王金林、刘桂阳、徐升能签订的《湖南建设集团二环路跨五一路立交工程项目项目部管理内部协议》，根据其内容看，实为合伙协议。因唐新元与王金林、刘桂阳、徐升能合伙的目的为进行衡阳市二环路跨五一路立交桥工程项目施工，但唐新元与王金林、刘桂阳、徐升能并未取得该工程项目施工权，合伙目的不能实现。现唐新元要求解除该协议书，王金林、刘桂阳、徐升能不同意解除，对唐新元该项要求一审法院不予支持。唐新元要求返还投资款的请求实为退伙的请求，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许，故对唐新元要求退伙的请求一审法院予以支持。唐新元与王金林、刘桂阳、徐升能为该项目做了前期准备工作，合伙期间的支出唐新元在退伙时应按协议约定的比例即12.5％承担49275.88元，抵扣应支付给唐新元的工资60000元，减去已退给唐新元的100000元，则王金林、刘桂阳、徐升能仍应退还唐新元投资款1160724.12元（1250000＋60000-49275.88-100000）。唐新元提出的利息请求无法律依据，一审法院不予支持。唐新元请求湖南建设集团有限公司承担连带清偿责任，湖南建设集团有限公司并非本案合伙关系的相对方，就本案证据来看，不足以证实湖南建设集团有限公司收取了投资款或委托授权他人签署涉案项目协议及代收款项，唐新元的该项诉请没有事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、刘桂阳、徐升能、王金林于判决生效之日起十日内向唐新元返还投资款1160724.12元；二、驳回唐新元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16050元，由唐新元负担1350元，刘桂阳、徐升能、王金林负担14700元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院查明以下事实：一、唐新元在2017年11月3日与王金林、刘桂阳、徐升能签订《内部协议》前，已参与项目部前期工作，包括但不限于按业主要求修订相关合同，审查施工报价，确定施工队伍等；二、在确定未能取得湖南建设集团二环路跨五一路立交工程项目施工后，曾向刘桂阳表示要向湖南建设集团有限公司和刘重阳维权，并分得刘重阳退还款项中的10万元。 本院认为，本案的争议焦点是：1、唐新元与王金林、刘桂阳、徐升能签订的《湖南建设集团二环路跨五一路立交工程项目项目部管理内部协议书》是否应当解除的问题；2、王金林、刘桂阳、徐升能是否应当向唐新元返还投资款的问题。现就上述争议焦点具体评析如下： 关于争议焦点一，唐新元在一审中诉请解除《湖南建设集团二环路跨五一路立交工程项目项目部管理内部协议书》,并要求判令王金林、刘桂阳、徐升能返还项目投资款125万元及利息，本院认为，由于《内部协议》属于合伙协议,唐新元在一审中陈述其诉讼请求的实质是以解除《内部协议》的方式终止合伙,进而实现退伙的目的。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称：民法通则意见）第52条之规定,合伙人退伙,书面协议有约定的,按书面协议处理;书面协议未约定的,原则上应予准许。本案中，《内部协议》未对退伙事项进行约定，协议中约定的二环路跨五一路立交工程项目的中标单位，即本案湖南建设集团有限公司未将项目的施工交给唐新元与王金林、刘桂阳、徐升能组建的项目部，《内部协议》的合同目的实际已无法实现，上诉人王金林、刘桂阳、徐升能虽在一审中不同意解除，但在二审中明确表示《内部协议》应当予以解除，故本院认为，在《内部协议》的合同目的已无法实现，双方当事人均要求解除协议的情况下，应当解除《内部协议》，一审判决未予支持解除《内部协议》不当，上诉人的此项上诉理由能够成立，本院依法予以支持。 关于争议焦点二，根据民法通则意见第54条之规定,合伙人退伙时分割的合伙财产,应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产,以及合伙期间的债权和债务。本案中，《内部协议》解除后，合伙终止，但因《内部协议》签订后，唐新元与刘桂阳等人为了二环路跨五一路立交工程项目建设，已经进行了前期的准备工作，《内部协议》已实际履行,唐新元投入合伙事务的资金125万元业已转化为合伙财产,由合伙各方共同共有。因此,在唐新元要求解除《内部协议》，合伙终止以后，唐新元与王金林、刘桂阳、徐升能应对合伙财产进行清算,才可依据合同约定或法律规定请求分割合伙财产。唐新元虽然与王金林、刘桂阳、徐升能在一审程序中对合伙事务进行了对账，但并未达成一致意见。故本院认为，在未对合伙财产进行清算的情况下，一审法院直接判决由王金林、刘桂阳、徐升能返还唐新元投资款1160724.12元的依据不足，本院依法予以纠正。上诉人王金林、刘桂阳、徐升能提出的向刘重阳支付保证金及管理费703万元应当认定为合伙债务及合伙期间开支的问题。鉴于本案一审程序中未对合伙财产进行清算，故对上述问题应待唐新元与王金林、刘桂阳、徐升能对合伙财产进行清算时再予以处理。 综上所述，上诉人王金林、刘桂阳、徐升能的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407民初576号民事判决； 二、解除被上诉人唐新元与上诉人王金林、刘桂阳、徐升能签订的《湖南建设集团二环路跨五一路立交工程项目项目部管理内部协议》； 三、驳回被上诉人唐新元的其他诉讼请求。 一审案件受理费16050元，由唐新元负担14700元，刘桂阳、徐升能、王金林负担1350元。二审案件受理费16050元，由唐新元负担14700元，刘桂阳、徐升能、王金林负担1350元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 周文慧 审 判 员 邱翼龙 二〇二一年三月二十七日 法官助理 彭 娜 书 记 员 常家荣