山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1111号上诉人（原审被告）：山东阳光众泰机械工程有限公司。法定代表人：于某1，董事长。委托诉讼代理人：于某2。委托诉讼代理人：张某1，北京市京师（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西煜昊源环保科技有限公司。法定代表人：张某2，董事长。委托诉讼代理人：刘某。上诉人山东阳光众泰机械工程有限公司因与被上诉人山西煜昊源环保科技有限公司合同纠纷一案，不服太原市清徐县人民法院（2020）晋0121民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人山东阳光众泰机械工程有限公司的委托诉讼代理人于某2、张某1到庭参加诉讼，被上诉人山西煜昊源环保科技有限公司的委托诉讼代理人刘某参加诉讼。本案现已审理终结。山东阳光众泰机械工程有限公司上诉请求：l.请求二审法院依法撤销一审法院判决，改判上诉人不承担违约责任或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决认定上诉人的行为构成根本性违约，判决上诉人自2019年7月13日起，按照合同总价款453.4万元，承担每天千分之一的违约金至2020年4月13日，共计1251384元。1.一审判决书P12“截止2019年6月12日，被上诉人付款416.2万元，已完成支付30%和60%的货款及76万元的材料款支付义务，但上诉人未按合同约定完成交付设备并调试义务。”上诉人认为一审法院的该认定错误且与法院查明的事实严重不符。1.1一审庭审中上诉人提交的双方付款及发货的明细，足以证明被上诉人自2018年3月15日支付第一笔30万元资金至2019年6月13日最后一笔30万元款项，其分七次共支付416.2万元的货款。而上诉人自第一次发货到2019年6月22日，共计向被上诉人提供价值410多万元的设备。即被上诉人支付416万元货款之时，上诉人发货已达到合同总价款的百分之九十二以上，基本上履行完合同的支付义务。而一审法院判决却认定上诉人未按合同完成交付设备，系认定事实错误；1.2一审提供的会议纪要，也进-步说明上诉人已完成设备的交付义务。内容主要约定了上诉人在设备安装后的协助调试及人员的业务培训，以及一些辅料配件的安装等方面的义务。该纪要有被上诉人单位的负责人及相关人员的签字，是双方对合同履行情况的说明和确认，且在该纪要中双方也均没有主张彼此相对方的任何违约责任，后上诉人在纪要之后派人员到被上诉人单位完成了对设备的调试，被上诉人已经进行了生产。2.上诉人的行为不构成根本性违约，一审法院判决承担巨额违约金，无法律依据。2.1根据《合同法》第94条之规定可以看出，当事人一方迟延履行其主要债务，还不能称之为根本违约，只有当其迟延履行行为致使相对方合同目的不能实现时，才可将之称为根本违约。2.2根据《买卖合同》第十章第10.1.1约定，只有满足两个条件后，才能触发每天千分之一的违约金的支付条件。而本案中，被上诉人支付416万元时，上诉人已经将价值410多万元，占总价款百分之九十二以上的设备运到了被上诉人的公司，且上诉人已经派人安装调试，被上诉人也已经进行了正常的生产。因此，上诉人的行为没有导致被上诉人的合同目的落空，没有构成根本性违约，一审法院判决上诉人承担巨额违约金没有法律依据；二、退一步讲，即使上诉人应承担违约责任，也不应按照合同总价款543.4万元的标准进行计算，而应按照剩余价值的款项计算。被上诉人在一审的诉求，是以总价款为基数，从2019年6月13日其最后一笔付款时间开始计算违约金。但截止2019年6月22日，上诉人已经完成价值418万元的设备交付，如果上诉人应当承担违约责任，也应按照未履行部分即35万元的剩余设备价值计算违约金；三、被上诉人未按照合同约定逾期付款的行为也已经构成违约，应承担违约责任，一审判决驳回上诉人的反诉请求不当。被上诉人没有按照合同约定的付款方式履行付款义务，其行为已构成违约，根据合同第10.2条款的约定，被上诉人应在合同生效后一个月之内415万元，但被上诉人直至2019年6月13日才支付上述款项，其行为已经构成违约，应承担不超过合同价款百分之五的违约金。但一审法院判决没有合并审理，因此，上诉人请求二审法院一并审理上诉人的反诉请求。四、上诉人未履行双方签订的会议纪要，属于不可抗拒力，不应承担违约责任。该会议纪要签订时间为2020年1月21日，之后便在全国爆发了严重的疫情，致使会议纪要所约定的六项内容无法实际履行。根据最高法院关于审理疫情期间民事案件的指导意见的精神，答辩人未履行补充协议的行为属于不可抗拒力，属于法定免责事由。山西煜昊源环保科技有限公司答辩称，一、一审法院认定上诉人构成违约并支付违约金正确符合事实。基本情况：2018年2月25日答辩人与上诉人签订了粉煤灰配套设备买卖合同，合同总价453.4万元（含税价），合同规定双方的权利和义务。付款方式：答辩人支付预付款113.22万元，上诉人将合同设备制造完成经答辩人确认具备发货条件并检验合格后向上诉人支付226.44万元和76万元的安装费，共计415.66万元，设备安装完成调试后支付5%18.87万元，剩余5%18.87万元留做质量保证金。事实上答辩人分批支付上诉人416.4万元超出合同规定的付款金额，而上诉人至今也未交付他应该交付的设备，根本达不到上诉人所称的92%以上。关于“会议纪要”当时说的是对账和下一步的工作计划，按照原合同履行，但上诉人阐述需要和各领导汇报后再确定，因此当时未写。且上诉人至今也未进行调试生产，也未将该纪要履行。二、违约金的计算依据是根据双方签订的合同第十章违约赔偿、设备质量保证确定的该合同10.1.1规定“……买受人按4.3条款支付提货款后，售卖人未在指定期限内将全部设备运到现场，每延迟一日按合同总价的千分之一支付违约金，延迟超过60日买受人有权单方解除合同，合同解除后，售卖人应退还买受人已付款项（本金及利息），同时按合同总价的30%进行违约赔偿。”答辩人认为一审法院计算是正确的。三、根据双方2018年2月25日签订的合同第4.3、4.6规定，特别是4.6规定“在安装过程中实际需要分批发货时，付款方式按上述的打款方式按比例执行。”据此，答辩人按照合同规定履行了自己的义务。四、合同规定总价是453.4万元，答辩人支付设备款416.2万元，按照合同规定的付款应该是453.4-76=377.4万元的90%为339.66元加上76万元的安装材料费为415.66元。剩余的5%18.87万元为调试款，还有5%的质量保证金，共计：37.74万元。我们从支付货款的情况来看就知道谁违约了。上诉人至今也没有将设备调试合格生产，答辩人无奈重新进行聘请其它公司进行调试生产。煜昊源公司向一审法院的起诉请求：1.判令被告继续履行双方在2018年2月25日签订的合同；2.依法判决被告支付原告违约金151.889万元至合同履行完毕止（暂算至2020.4.13），并退还原告多支付的款项10.3万元，共计162.189万元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年2月25日，买受人山西煜昊源环保科技有限公司与售卖人山东阳光众泰机械工程有限公司签订粉煤灰加气砼砌块切割设备及其配套设备买卖合同，合同约定了第一章定义与释义、第二章合同标的及供货范围、第三章价款、第四章支付与支付条件、第五章交付地点、交付期限和包装、第六章制造要求、第七章技术服务、第八章检验、第九章安装与验收、第十章违约赔偿、设备质量保证、第十一章知识产权、第十二章不可抗力、第十三章合同变更和合同终止、第十四章争议解决方式、第十五章合同生效及其他、第十六章通讯地址等。其中第三章价款中3.1，合同总价为人民币453.4万元（大写：肆佰伍拾叁万肆仟元整）下称“合同总价”，本价格为固定含税价，包含但不限于合同设备、技术服务含技术资料、设计联络、技术人员培训、现场技术服务（含合同设备安装）、验收等费用，还包括合同设备的包装、运输等与本合同有关的所有费用。除了条款13.1中规定的工作内容发生变更之外，否则不得变动。3.2合同总价含全额增值税（税率17%）。第四章4.2，合同生效后，买受人向售卖人支付合同供货设备和利旧设备维保安装总价的30%，即人民币113.22万元（大写：壹佰壹拾叁万元贰仟贰佰元整），作为预付款，售卖人收款后及时向买受人提供等额的正式收据。合同生效后7个工作日内，售卖人提供全部合同设备设计基础条件图。4.3合同生效后一个月，全部合同设备制造完成并检验合格，经买受人确认具备发货条件，且买受人检验合格，买受人向售卖人支付供货设备和利旧设备维保安装总价的60%，即人民币226.44万元（大写：贰佰贰拾陆万肆仟肆佰元），作为76万元（大写：柒拾陆万元整）用于购买安装材料。售卖人在收到以上款项后及时向买受人提供等额的正式收据及与合同总价相符的全额增值税（税率17%）发票。4.5合同总价中供货设备和利旧设备为包安装的5%，即人民币18.87万元（大写：壹拾捌万捌仟柒佰元整），作为质量保证金，质保期为设备性能考核验收合格后十二个月或全部设备到现场之日起十八个月，以先到日期为准，质保期满后10个工作日内，买受人在收到售卖人提供的等额正式收据后支付。第五章交付地点、交付期限和包装中5.2售卖人在交付合同设备十五日内提供设备随机资料一份/台。5.3.5最迟在每批货物汽运之前7日，售卖人应向买受人提供二份有关每批设备、材料的白装单，一份交接货现场，一份货物提交。售卖人在气运货物前，必须得到买受人任何方可发货。第七章7.6售卖人在合同设备和材料质保期内的售后服务响应时间：对确认属于售卖人原因的合同设备和材料问题，售卖人服务人员应在接到买受人通知后24小时内到达项目现场。7.7售卖人对其设备提供终身技术服务，售卖人保证在24小时内到县城处理问题。在设备质保期内，由于售卖人的问题，费用由售卖人承担；买受人的问题，费用由买受人承担；在设备质保期外、费用由买受人承担。第八章检验8.4.2双方代表在开箱检验师，如发现任何缺少、缺陷、损坏或与合同中规定不符，或与合同中第6.1款的质量标准不符的情况，双方将对该合同设备作详细记录并签字。如果是售卖人原因，此记录将作为买受人向售卖人提出索赔、更换、修理或补录的有效证明。第十章违约赔偿、设备质量保证10.1.1买受人可根据项目部建设安装进度情况对交货期做相应调整，售卖人应相应。如因此情形，售卖人未能按5.1条款约定的期限交付合同设备，不失为售卖人迟延违约。但如果买受人按4.3条款支付提货款后，售卖人未在指定期限内将全部设备运到现场，每迟延一日按合同总价的千分之一支付违约金，迟延超过60日，买受人有权单方解除合同，合同解除后，售卖人应退还买受人已付款项（本金及利息），同时按合同总价的30%进行违约赔偿。1.3如因买受人原因，如设备制造完毕后超过合同约定期限6个月不提，买受人应支付合同剩余货款，超出6个月后买受人承担售卖人提出的相应经济损失。另查明，合同签订后，原告截止2019年6月12日共向被告支付416.2万元的设备款。被告给原告发410.05万元的设备。原告已按合同约定支付被告供货设备和利旧设备维保安装总价的30%及60%费用以及安装材料费76万元的支付义务，但被告未将设备全部运到原告处完成安装试产。直到2020年1月21日双方形成会议纪要，该纪要内容：1.2020年2月3日前来人现场调试、协助备料、培训员工等。并对付款和已发设备情况进行了核对等。该纪要证明原告于2019年6月12日履行完应付款义务后，被告到2020年1月21日仍未履行完交付全部设备义务并调试完成，且在会议纪要达成后，被告一直未履行自己的义务，本院认定被告在履行合同中存在违约行为，应当承担违约责任。另，原告要求继续履行合同，被告也表示同意继续履行合同，本院认定双方签订的合同应当继续履行。被告应向原告再发设备模具车7台、侧板25台，打包机一台，被告将以上设备发到原告处后，原告应将余款支付被告，但根据合同约定，合同设备安装完成试产成功后，买受人支付5%，另外5%为质保金，质保期为设备性能考核验收合格后十二个月或全部设备到现场之日起十八个月。本案中，合同总价453.4万元，原告已付款416.2万元，在被告将设备全部送到并进行调试好的情况下，原告欠被告货款37.2万元。5%的安装费及5%的质保金共计37.74万元，故原告欠被告的货款应在合同规定的期限内支付。一审法院认为，山西煜昊源环保科技有限公司与山东阳光众泰机械工程有限公司签订的买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。山东阳光众泰机械工程有限公司未提供全部供货设备并对设备进行调试，相应的山西煜昊源环保科技有限公司也应支付相应的货款，即合同应当继续履行。故山西煜昊源环保科技有限公司起诉要求山东阳光众泰机械工程有限公司履行双方在2018年2月25日签订的合同本院予以支持；因本院支持合同继续履行，故双方之间对设备的交付及货款的支付情况应在合同继续履行中实现，山东阳光众泰机械工程有限公司向山西煜昊源环保科技有限公司交付剩余的设备并进行调试完成，在设备全部交付并完成调试时，由山西煜昊源环保科技有限公司支付山东阳光众泰机械工程有限公司支付剩余的货款，但根据合同约定，合同设备安装完成试产成功后，买受人支付5%，另外5%为质保金，质保期为设备性能考核验收合格后十二个月或全部设备到现场之日起十八个月。涉案合同总价453.4万元，山西煜昊源环保科技有限公司已付款416.2万元，在山东阳光众泰机械工程有限公司将设备全部送到并进行调试好的情况下，山西煜昊源环保科技有限公司欠货款37.2万元。5%的安装费及5%的质保金共计37.74万元，故山西煜昊源环保科技有限公司欠山东阳光众泰机械工程有限公司的货款应在合同规定的期限内支付。现山西煜昊源环保科技有限公司要求山东阳光众泰机械工程有限公司退还其多支付的款项10.3万元的请求本院不作处理。至于在合同履行过程中，山东阳光众泰机械工程有限公司是否存在违约情形，即山西煜昊源环保科技有限公司要求该公司承担违约责任的请求能否得到法院的支持。双方签订的买卖合同中约定，合同总价为人民币453.4万元。交付设备的方式：售卖人负责运输至买售人现场交货，交付期限：合同生效后90工作日内交付完毕。截止2019年6月12日，山西煜昊源环保科技有限公司付货款416.2万元，已完成支付货款30%和60%以及安装材料费76万元的支付义务，但山东阳光众泰机械工程有限公司未按合同约定完成交付设备并调试义务，双方于2020年1月21日形成一份会议纪要，内容是：1、2020年2月3日以前来人现场调试、协助备料、培训员工。2月8日安装料位仪、空压机及管道等。2--。3、对帐情况：已发设备410.05元，付款416.2万元。4--。5--。6--。7--。该会议纪要双方均未盖章，但该纪要从中证明，山西煜昊源环保科技有限公司在2019年6月12日前完成前两笔即30%和60%及76万元付款后，到时2020年1月21日会议纪要形成之时，山东阳光众泰机械工程有限公司未将剩余设备交付并完成调试义务，且在会议纪要之后，也未完成交付设备及调试义务，山东阳光众泰机械工程有限公司辩称已调试完成，但山西煜昊源环保科技有限公司不予认可，山东阳光众泰机械工程有限公司也未提供其已完成调试的相关证据证明，故本院认为山东阳光众泰机械工程有限公司在合同履行过程中存在根本违约情形，应按双方约定的违约赔偿条款承担违约责任。合同第10.1.1条约定，买售人支付提货款后，售卖人未在指定期限内将全部设备运到现场，每延迟一日按合同总价的千分之一支付违约金。双方在合同履行中均未严格按合同约定履行付款和交货义务，均存在违约行为，故交货期限也不能按合同生效后90工作日内完成交货为准，应按山西煜昊源环保科技有限公司最后一次付款后的一定期限内完成义货义务，本院酌定期限为一个月，即在2019年7月12日完成交货义务，故违约金的计算应从2019年7月13日起计算至山西煜昊源环保科技有限公司请求的2020年4月13日为宜；至于山东阳光众泰机械工程有限公司在庭审后邮来法院的反诉状反诉请山西煜昊源环保科技有限公司逾期付款违约责任已经超过法定的举证期限，本院不作审理，山东阳光众泰机械工程有限公司可以另行起诉。综上所述，双方签订的买卖合同合法有效，应予支持。合同未履行的部分应当继续履行。合同履行中违约方应当承担相应的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百四十一条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、山西煜昊源环保科技有限公司与山东阳光众泰机械工程有限公司继续履行双方于2018年2月25日签订的买卖合同。山东阳光众泰机械工程有限公司给山西煜昊源环保科技有限公司发设备（侧板模25台，模具车7台，穿剑式1台）并进行调试完成，山西煜昊源环保科技有限公司欠山东阳光众泰机械工程有限公司货款（质保金和安装费）372000元在合同规定履行期内支付。二、由山东阳光众泰机械工程有限公司支付山西煜昊源环保科技有限公司从2019年7月13日至2020年4月13日止的违约金计1251384元；以上两项限于本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回山西煜昊源环保科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10065元，由山西煜昊源环保科技有限公司负担2299元，山东阳光众泰机械工程有限公司负担7766元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，相关证据不影响对本案事实的认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为，上诉人是否应当偿付被上诉人违约金125余万元；一审未处理反诉是否妥当。一、关于违约金的问题。涉案买卖合同约定，合同总价为453.4万元，合同生效后，买受人支付合同总价的30%，合同生效后一个月，全部设备制造完成并检验合格，经买受人确认具备发货条件，且买受人检验合格后，支付总价的60%，并支付76万元用于购买安装材料；售卖人负责运输至买售人现场交货，于合同生效后90工作日内交付完毕。截止2019年6月12日，山西煜昊源环保科技有限公司付货款416.2万元，已完成支付货款30%和60%以及安装材料费76万元的支付义务；至本案诉讼时，阳光公司并未全部完成交付设备及调试义务，故一审法院认为阳光公司构成违约，应按合同约定的承担违约责任，并无不当之处。合同第10.1.1条约定，买售人支付提货款后，售卖人未在指定期限内将全部设备运到现场，每延迟一日按合同总价的千分之一支付违约金。考虑到合同双方在履行中均未严格依约履行付款和交货义务，均存在违约行为，原审法院酌定将交货日期推迟一个月，较为合理。阳光公司认为，从2020年1月底，全国爆发了新冠疫情，属于不可抗力，在此期间，其不应承担违约责任。本案中，煜昊源公司诉请的违约金金额为151.889万元至合同履行完毕止的违约金，一审法院仅支持了2020年4月13日前的违约金，对之后的部分并未处理，一审法院的此项认定虽有瑕疵，但鉴于截至到本案二审期间阳光公司的违约状态仍在持续、一审法院对2020年4月13日后违约金未作认定的事实，一审判决结果是正确的。二、关于反诉的问题。根据相关法律规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，根据当事人的陈述，阳光公司向一审法院邮寄反诉状的时间为一审庭审结束后。故原审判决驳回阳光公司的诉讼请求，符合上述法律规定。综上所述，山东阳光众泰机械工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15532元，由上诉人山东阳光众泰机械工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成志刚审判员 唐 璐审判员 李 哲二O二一年三月三十日法官助理 赵文静书记员 袁卓伟