贵州省毕节市中级人民法院行 政 判 决 书(2021)黔05行终34号上诉人（原审原告）金沙县玉龙汽修厂。住所地：金沙县鼓场街道玉屏社区四组。负责人李会，该公司法人。委托代理人宋军，贵州黔鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）毕节市人力资源和社会保障局。住所地：毕节市行政办公中心C栋西713室。法定代表人郑荣，该局局长。委托代理人李琦琦，该局工作人员。委托代理人吴娇，该局工作人员。原审第三人熊廷方，男，1966年9月16日出生，汉族，住贵州省金沙县。委托代理人（特别授权）周体恒，黔西县中坪法律服务所法律工作者。上诉人金沙县玉龙汽修厂因工伤认定一案，不服贵州省大方县人民法院(2020)黔0521行初95号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审经审理查明：熊廷方系玉龙汽修厂办公楼建设项目承包人熊廷辉（自然人）招用的建筑工人。2019年4月17日中午14时许，熊廷方在施工现场二楼的楼坪边缘操作吊装设备（俗称鸭儿吊）吊钢管等材料过程中，因操作不慎从二楼楼坪上跌落到一楼地面摔伤身体多处。2019年6月10日，第三人向被告申请工伤认定，6月15日被告告知了第三人需补正的材料，2019年9月28日，被告受理第三人的工伤认定申请。2019年10月30日，被告作出毕工认字[2019]0400672号《认定工伤决定书》，认定第三人受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于认定工伤的范围，予以认定为属于工伤，该《认定工伤决定书》于2019年12月25日送达原告。原告不服该认定工伤决定，于2020年4月14日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销该认定工伤决定。原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。即人民法院主要对行政机关的行政行为是否是在其职权范围之内作出，作出的行政行为证据是否确凿、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序等进行审查。首先，本案有效证据显示，金沙县玉龙汽修厂将本单位办公楼主体的建筑工程通过合同方式发包给自然人熊廷辉组织工人施工承建，熊廷方受熊廷辉的聘用参加该工程项目施工作业，熊廷方在施工作业过程中发生安全事故受伤情况属实。参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释(2014]9号)第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，金沙县玉龙汽修厂作为建筑项目的业主单位，未选择将建筑工程发包给具备用工主体资格的单位施工，而选择发包给不具备用工主体资格的自然人组织工人施工，应当承担该自然人（承包人）聘用的施工人员的工伤保险责任。因而，被告所作涉案认定工伤决定认定事实清楚，适用法律、法规正确。其次，被告受理了第三人工伤认定申请后，依法向原告送达了工伤认定申请受理决定书及举证通知书，在经过相关的调查核实后，认为第三人受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定属于工伤。该认定工伤行政行为证据确凿，适用法律、法规正确。但是，被告2019年10月30日作出认定工伤决定，于2019年12月25日才送达给原告，超过了《工伤认定办法》关于送达期限为20日的规定。因被告超期送达认定工伤决定书的行为属于“处理期限轻微违法”，并未对原告的合法权益产生实际影响。因此，在此情形下，原审法院应当依法判决确认被告的行政行为违法，但不撤销该行政行为。综上，原告关于撤销该行政行为的诉讼主张及请求无事实依据和法律依据，本院依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（一）项，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项之规定，判决确认被告毕节市人力资源和社会保障局于2019年10月30日作出毕工认字(2019]0400672号《认定工伤决定书》的行政行为违法。宣判后，上诉人不服向本院提起上诉称：1、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释(2014]9号)第三条第一款第（四）项的规定乃是工伤保险责任的划分，并不是对于劳动关系的界定。一审法院根据该规定认定玉龙汽修厂需承担工伤保险责任，进而得出工伤认定正确的结论既不符合法律规定，也未遵循法律解释该有的精神。2、一审法院将转包和分包以及发包的概念错误混同。本案的客观事实是上诉人将办公楼的建设发包给自然人熊廷辉，并非(法释(2014)19号）中界定的将承包的业务转包情形，本案涉及的事故性质不适用最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释(2014)19号）第三条第（四）项的规定。上诉人并非从事建筑行业的用人单位，亦非转包建筑工程，故对第三人熊廷方的人身伤害不承担工伤保险责任。退一万步说，就算承担工伤保险责任，也不能认定双方成立劳动关系。3、熊廷方与上诉人之间不存在的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意与事实。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。熊廷方参与玉龙汽修厂办公楼施工是因为熊廷辉的招用，熊廷辉与熊廷方之间构成雇佣劳务关系，玉龙汽修厂与熊廷方之间不存在建立劳动关系的合意。一审法院在玉龙汽修厂根本没有与劳动者订立劳动合同的意思情况下，认定毕节市人力资源和社会保障局2019年10月30日作出的毕工认字[2019]0400672号工伤认定正确，无异于通过司法判决方式强行认定玉龙汽修厂与熊廷方之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》中对自愿原则的规定。熊廷辉作为实际施工人，是熊廷方的实际雇佣劳动者与管理者，双方之间已构成提供与接受劳务的关系。请求：1、撤销(2020)黔0521行初95号行政判决；2、改判撤销毕节市人力资源和社会保障局2019年10月30日作出的毕工认字[2019]0400672号认定工伤决定书；3、全案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人毕节市人力资源和社会保障局未提交书面的答辩意见。原审第三人述称；上诉人的主张无事实和法律依据，应予驳回，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。二审中本院未收到各方当事人提交的新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”劳动与社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或者经营权发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。”本案中，上诉人将其办公楼建设工程（扎钢筋和木工业务）发包给不具有承包建筑工程资质和用工主体资格的自然人熊廷辉，熊廷辉招用第三人熊廷方参与施工，熊廷方在施工中受伤，上诉人应对熊廷辉招用熊廷方承担用工主体责任。熊廷方在施工中受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项认定工伤的条件。毕节市人力资源和社会保障局作出的毕工认字[2019)0400672号《认定工伤决定书》证据确凿、适用法律法规正确，本院予以支持。因被上诉人超期送达认定工伤决定书的行为属于“处理期限轻微违法”，原审法院判决确认被告毕节市人力资源和社会保障局于2019年10月30日作出毕工认字[2019)0400672号《认定工伤决定书》的行政行为违法并无不当。上诉人的上诉请求及理由，经查，无事实和法律依据，本院不予以支持。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人金沙县玉龙汽修厂承担。本判决为终审判决。审 判 长 张多周审 判 员 吴 岚审 判 员 张 腾二〇二一年三月二十五日法官助理 黄 珊书 记 员 李雾森