陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕09民终91号 上诉人（原审被告）:陕西恒发建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：王子焰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张耀荣，男，该公司旬阳县蒿塔移民安置工程项目负责人。 委托诉讼代理人：孙丹，陕西海普睿诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陕西康瑞置业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：张耀辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林显春，陕西海普睿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨方，陕西海普睿诚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：黄章林，男，1964年2月27日出生，汉族，住陕西省安康市白河县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：黄诗磊，（黄章林之女)，1990年9月13日出生，汉族，住陕西省安康市白河县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 被上诉人（原审被告）：旬阳县关口镇人民政府。住所地：旬阳县。法定代表人：李道广，旬阳县XX镇XX镇长。 委托诉讼代理人：方学东，委托诉讼代理人：陈睿，陕西法力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈行均，男，1979年8月28日出生，汉族，住陕西省安康市旬阳县，居民身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX。 上诉人陕西恒发建设工程有限公司（以下简称恒发公司）、陕西康瑞置业有限公司（以下简称康瑞公司）因与被上诉人黄章林、旬阳县关口镇人民政府、陈行均建设工程合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院(2020)陕0928民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人恒发公司的委托诉讼代理人张耀荣、孙丹，上诉人康瑞公司委托的诉讼代理人林显春、杨方，被上诉人黄章林及其委托诉讼代理人黄诗磊，被上诉人旬阳县关口镇政府委托诉讼代理人方学东、陈睿到庭参加了诉讼，被上诉人陈行均经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 恒发公司的上诉请求：1.撤销陕西省旬阳县人民法院（2020）陕0928民初1222号民事判决，依法改判驳回黄章林的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由黄章林、陈行均承担。事实与理由：1.原审认定由上诉人恒发公司承担4号楼肋柱式挡墙工程欠款23245元及其工程欠款59944.87元无事实及法律依据。4号楼挡墙工程、2号楼肋柱式挡墙工程、2号楼内外墙涂料真石漆工程、3号楼改造工程和2号楼、3号楼室外化粪池工程均是与康瑞公司订立合同，上诉人恒发公司未参与上述合同的签订，一审判决恒发公司承担支付工程款的连带责任，不符合合同的相对性原则。2.原审认定黄章林2号楼、3号楼工程款共计1730141.40元的事实不清，证据不足。首先，原审认定黄章林的施工面积错误。原审直接将旬阳县审计局“旬审报（2020)12号”《审计报告》中对审计项目基本情况描述的建筑面积，认定为黄章林实际完成的工程量，但《审计报告》并未对2号楼、3号楼的总建筑面积进行审计，该报告审计的对象是2号楼和3号楼的工程造价。《审计报告》中记载的建筑面积与旬阳县关口镇政府与上诉人签订的《建设工程施工合同》中约定的建筑面积完全相同，但该合同约定的施工面积与实际施工面积并不一致。原审未扣减黄章林承包但实际未施工部分以及不属于黄章林承包部分的工程量，草率的将合同约定的施工面积认定为黄章林的实际施施工面积，案件事实未查清。其次，未经结算且一审未组织工程造价鉴定，原审认定欠付黄章林工程款5828331.27元的证据不足。黄章林主张支付工程款，应当举证证明欠付工程款的具体数额，但其提供的证据不足以证实应付工程款总额为2179344.27元，原审亦认定黄章林提交的与晏某某的结算清单是虚假的。黄章林实际施工及经审计核定的工程款共计1369411.50元，原审查明黄章林已领取工程款1657650元，不存在欠付黄章林工程款的事实。3.黄章林属于劳务分包承包人，且黄章林仅完成了整个涉案工程的部分劳务分包工作，劳务分包承包人不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，原审将黄章林认定为实际施工人，适用法律错误。 康瑞公司的上诉请求：1.撤销陕西省旬阳县人民法院（2020）陕0928民初1222号民事判决，依法改判驳回黄章林对康瑞公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由黄章林、陈行均承担。事实与理由：1.原审认定事实错误。黄章林未施工部分工程、他人施工部分、质量不合格部分应当扣减，原审认定黄章林的施工面积是错误的。（1)黄章林与陈行均签订的合同约定的施工内容不仅有土建劳务扩大工程，还包括保温、找平层、天棚抹灰、地面找平、踢脚线等工程，黄章林并未按照合同约定完成全部施工内容，双方也未实际结算，原审已查实黄章林提交的与晏某某的结算清单是虚假的。因该工程系移民安置搬迁工程，完工后需经审计部门审计，审计报告对该工程所有完工部分以及未按照要求施工部分均逐项审计，审计报告的结论是比较客观和准确的，但原审结合实际丈量面积（实际丈量面积比审计结果还要小约100平方米）采纳了审计结论的建筑面积，而对审计报告中应当扣减的项目没有按照审计结果予以同时扣减。（2)原审对上诉人与陈行均达成的工程量划分清单未予采纳错误，由上诉人自己施工完成的部分工程应当予以扣减。上诉人将工程发包给陈行均后，因陈行均多次拖延施工及拖欠工人工资，上诉人被逼无奈只得自行找人施工，后陈行均与上诉人就工程量划分达成书面约定，其中由上诉人自己施工完成的部分应当予以扣减，但原审未将该工程量划分书面清单作为工程款结算的依据予以采纳。（3)黄章林、陈行均已完工程部分质量不合格，应该予以核减。主要存在以下问题：3号楼室外靠塔吊处散水及沿2号楼、3号楼干道处散水未做，由上诉人自行完成；XX号楼XX沟散水排水不畅，质量不合格；2号楼一层商铺散水未做，砼垫层设计6CM,实际仅有1-2CM,且存在拖砂问题，上诉人多次要求返工，黄章林均置之不理；2号楼一层顶排水管道口未补；XX号楼XX沟未做，由上诉人自行完成；水舌仅做一部分；散水未脱模；楼梯踏步破损；屋面上人孔漏水；所有窗台没有压顶；3号楼外墙步步紧未拆除等。黄章林实际施工及经审计核定的工程款共计1369411.50元，上诉人及关口镇政府已支付工程款1657650元，超额支付黄章林工程款288238.50元，不存在欠付黄章林的工程款。上诉人将本案工程发包给陈行均后，施工过程中陈行均、黄章林多次以停工、闹事的手段向上诉人和关口镇政府索要工程款，上诉人向陈行均超额支付123万余元，向黄章林超额支付工程款288238.50元。2.黄章林属于劳务分包承包人，且仅完成了整个涉案工程中的部分劳务分包工作，其不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的实际施工人，原审认定其属于实际施工人，适用法律错误。 恒发公司答辩同意康瑞公司的上诉请求以及事实理由。 康瑞公司答辩同意恒发公司的上诉请求以及事实理由。 黄章林辩称，其施工完成的2、3号楼主体工程的工程款为1730141.40元。根据陈行均与其签订的《劳务分包合同》（合同上加盖有恒发公司蒿塔村移民安置工程项目部材料专用章），可以明确黄章林完成的工程范围为2、3号楼主体工程，内外墙毛墙毛地、散水、滴水为界，单价为260元／平方米。2、3号楼工程已于2018年5月1日竣工交付使用，说明该工程质量合格，2020年1月2日旬阳县审计局出具的《审计报告》确认2、3号楼的建筑面积为6654.39平方米，《审计报吉》虽注明有工程变更和工程量核减，但变更内容并不涉及建筑总面积。该《审计报告》是在竣工验收后出具的，说明《审计报告》中记载的2、3号楼建筑面积为6654.39平方米以及工程质量合格的内容符合客观实际，同时康瑞公司在上诉状中也认为该结论客观准确，而且康瑞公司并未提供该项工程存在未完成施工、其他人施工、自行完成施工或工程质量不合格等应予扣减相应工程款的证据，故原审认定该项工程价款为1730141.40元（6654.39平方米×260元）是正确的。黄章林施工完成的五项工程的工程款总额为2179344.27元。根据原审判决载明的内容可知，黄章林除完成2、3号楼主体工程外，还实施完成了2号楼肋柱式挡墙工程（经康瑞公司项目负责人韩某某，监理人、计算测量人共同认定结算金额为253886.25元），4号楼肋柱式挡墙工程（经康瑞公司认可工程结算款为73245元），2号楼内外墙涂料及真石漆工程（经恒发公司项目负责人张某某、康瑞公司项目负责人韩某某共同认定结算金额为64276.12元），3号楼改造工程和2、3号楼室外化粪池工程（经康瑞公司认定两项工程结算金额分别为47147元和10648元，共计57795.50元），五项工程合计工程款为2179344.27元，原审确认黄章林已实际领取工程款1651013元，最终认定欠付黄章林工程款528331.27元，事实清楚明了。康瑞公司认为黄章林完成的工程量为1369411.50元，已实际领取工程款1657650元，无任何依据，不应支持。黄章林为涉案工程的实际施工人。黄章林签订的四份合同中虽有两份名称为劳务分包合同，但根据合同内容可以看出，该合同实质为工程分包合同，该项工程黄章林为最终承包人，实际施工完成了涉案工程项目，也就是实际施工人。康瑞公司及恒发公司在其上诉状中对黄章林为实际施工人的身份也予以认可，原审认为黄章林与陈行均、康瑞公司均为分包合同关系，故原审适用“实际施工人”的相关法律规定正确。原审认定欠付黄章林工程款的数额及责任承担均正确无误。旬阳县关口镇政府系涉案工程的业主，其将工程委托康瑞公司代建，恒发公司参与招投标并中标后，交由康瑞公司实施管理，恒发公司又将2、3号楼主体工程转包由陈行均施工，陈行均又将该工程分包给黄章林实际施工。后康瑞公司又直接将2、4号楼肋柱式挡墙工程、2号楼内外墙涂料及真石漆工程以及2号楼改造工程和2、3号楼室外化粪池工程包给黄章林实际施工完成，并进行了工程结算，恒发公司虽未直接参与工程建设施工，但允许他人以自己名义承揽施工，应负担该施工行为产生的法律后果。综上，请求驳回上诉，维持原判。 旬阳县关口镇政府辩称，其委托康瑞公司代建工程，与康瑞公司签订工程承包合同，形成法律上的合同关系，其接受康瑞公司的工程成果，向康瑞公司承担付款义务。至于合同施工中的转包、分包问题，关口镇政府不知情，也未与其签订施工合同，与其不发生合同上的权利义务关系。根据《建设工程司法解释》第二十六条规定，要严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付实际施工人工程款导致无法支付农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围，且责任并非与承包方的连带责任。关口镇政府支付案涉工程款的前提是工程质量无瑕疵、工程款项无争议，符合合同约定的支付条件和期限。如存在未完成工程、部分工程质量不合格的情况，应当扣减相应的工程款。案涉工程为政府移民安置工程，需要接受审计，财政支付。按照审计结果支付是康瑞公司、陈行均以及发包方达成的共识。因此，工程款的支付数额应当以审计结果为准，同时支付时间也受制于财政拨付，如果财政暂无款项拨付，关口镇政府也无法兑现，对于关口镇政府来说这是无法抗力的客观原因。为解决农民工的工资问题，关口镇政府多次联系康瑞公司、陈行均、黄章林协商，关口镇政府已经支付农民工工资1098164.80元。 陈行均未作答辩。 黄章林向一审法院起诉请求：1.判令恒发公司、康瑞公司、旬阳县关口镇政府、陈行均连带向黄章林支付拖欠的工程款885430.15元及利息（按月利率2%计算，自2018年10月起计算至付清所欠工程款之日止)；2.判令恒发公司退还黄章林20000元保证金。一审诉讼中，黄章林变更第一项诉讼请求为：判令恒发公司、康瑞公司、旬阳县关口镇政府、陈行均连带向黄章林支付拖欠的工程款917629.90元及利息（按月利率2%计算，自2018年10月起计至判决恒发公司、康瑞公司、旬阳县关口镇政府、陈行均向黄章林付清所欠工程款之日止)。 一审法院认定事实：康瑞公司成立于2009年9月15日，公司曾用名陕西恒瑞建设工程有限公司，经营范围：房地产开发、销售；房地产营销策划；项目代建；工程造价咨询；招投标代理、政府采购招标代理；工程监理；物业管理；建筑劳务分包；建筑、装饰装修、水利水电、公路桥梁、隧道、市政、电力、环保、园林绿化、防水保温工程的施工。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2016年6月16日，旬阳县关口镇政府与康瑞公司签订《XX镇XX村移民安置点委托代建意向协议》，约定旬阳县关口镇政府拟将位于XX镇XX村一组的XX镇XX村移民安置点的房屋建设及相关附属设施委托康瑞公司代建，项目名称为XX镇XX村XX小区；占地面积约20亩，建设移民安置房屋190套(含为特困户和危困户建设的简装修、能入住、小户型的“交钥匙工程”住房)，总建筑面积约18000平方米，配套设施以规划设计为准。项目业主单位为关口镇政府，康瑞公司全额投资该工程的所有费用进行代建，关口镇政府委托康瑞公司承担安置项目的前期工程（包括场地平整，管线迁移，地勘，测量等）、建设工程管理（包括主体工程、基础配套设施等）及规划设计图纸的所有内容；所有符合条件的购房户享受陕南移民搬迁楼房化安置攻策，应和移民户签订代建代领资金协议，由县移民搬迁办根据进度或政策直接支付给康瑞公司。康瑞公司对代建房屋有权自行出售，自负盈亏，除商铺外所出售的房屋平均售价不得高于1500元/平方米；总工期拟约定为30个月，其中2016年12月30日前完成移民安置房30套，交钥匙工程20套，协议签订后关口镇政府应在30日内完成拆迁征地工作；康瑞公司负责小区开发建设前期垫资，交钥匙工程建设资金待县上验收拨付后扣除5％保修金(按规定另行签订施工保修合同)外，全额支付给康瑞公司。小区靠山护挡墙工程及各类附属配套项目另行设计项目由关口镇政府、康瑞公司双方共同向上级争取。资金全部用于小区建设实行报账制。为推动前期工程的进行而签订的意向性协议，项目经过招投标程序后，甲乙双方以此协议为基础另行签订代建协议。 2017年8月10日，恒发公司与陈行均签订了《工程承包合同》，该合同上甲方加盖的是康瑞公司蒿塔移民安置项目部印章，负责人韩某某签名。该合同约定，甲方将旬阳县XX镇蒿塔移民安置点XX、XX号楼工程项目的基础、主体、装饰、水电安装等施工图所设计的所有内容(室内为毛墙毛地、室内不安木门)转包给乙方陈行均施工；承包方式为包工包料(包安全、包质量、包进度、包验收、包设备及租赁材料)、安全、文明工地施工、招投标、审计决算等费用；施工期为2号楼120日历天，3号楼140日历天；工程质量标准为合格；协议价款暂定为约700万元，最终以康瑞公司结算为准；同时，双方还对承包单价及结算方式、付款方法、质量管理及责任、安全管理及责任等做了详细约定。 2017年9月26日，陈行均及其工队负责人晏某某作为甲方，以恒发公司名义分别与乙方黄章林签订了两份内容相同的《劳务分包合同》，合同上加盖的是恒发公司旬阳县XX镇XX村移民安置点工程项目部资料专用章。该《劳务分包合同》约定，甲方将旬阳县XX镇XX社区XX号楼、XX号楼的主体完工、内外墙毛墙毛地、散水、滴水为界分包给黄章林进行施工；开工日期：2017年9月26日，竣工日期2018年1月26日（自然灾害，阴雨天除外），阶段性工期目标以恒发公司阶段施工计划为准；承包方式：以人工费为主含小型材料、机具进行综合单价承包，劳保费用按建筑面积260元/平方米计算；恒发公司以每个施工层为段对黄章林完成的经验收合格的工程项目进行计量核算，经双方签字认可后作为总结算依据，以实际完成合格工程量乘以单价为应付工程款；工程款的支付：主体完工验收合格后支付工程款60％，所有工程竣工验收合格后付总工程款的95％，扣留的总造价的5％转为工程保留金。合同签订之前或者履行中黄章林须向恒发公司交纳不少于合同造价10％的履约保证金。劳务分包合同的双方主体还对材料设备的供应、工程的检查与签证、安全施工、违约责任等做了详细约定。同日，黄章林向陈行均交纳了保证金2万元。后黄章林的施工队作为实际施工人进入场地施工。 由于康瑞公司没有建筑施工资质，康瑞公司委托恒发公司以恒发公司名义参与本案建设工程的招投标。恒发公司中标后，关口镇政府与恒发公司2017年12月4日签订了《陕西省建设施工合同》。合同约定，由恒发公司承包旬发改农立项批准的位于旬阳县XX镇XX村XX社区XX号楼XX.XX㎡、XX号楼2381.54㎡的建设工程，合同承包的范围为施工图纸设计范围内所有工程；合同工期为180天，开工日期为2017年12月10日竣工日期为2018年5月1日；工程质量标准为符合国家质量验收要求，达到合格标准；合同总价为7383880.00元。同时，双方还对工程量的确认、工程进度结算与支付、材料供应、竣工结算等做了详细约定。 工程中标后，恒发公司将案涉建设工程交由康瑞公司实施建设管理。审理中，恒发公司表示对康瑞公司在本案工程建设中的管理行为均予以认可。 工程建设中，因康瑞公司与陈行均在履行合同中发生纠纷，康瑞公司直接将蒿塔村移民安置点的肋柱式挡墙、4号楼肋柱式挡墙、2号楼内外墙涂料及真石漆工程的建设工程以劳务分包的形式分包给黄章林施工建设。其中，2017年12月7日，康瑞公司与黄章林签订了《劳务分包合同》，合同约定，XX镇XX村XX号楼肋柱式挡墙分包给黄章林，合同工期为20个工作日；合同价格以实际清算工程量为准：其中支模45元/平方米，注（柱不展开进行清算，包含外架），浇筑混泥土40元/立方米，钢筋550元/吨，所需支模、脚手架材料摊销费用、安全保险等费用20000元；付款方式：全垫资工程验收合格完税后付90％，另按完成劳务分包量的10％计算管理费；康瑞公司负责钢筋、水泥、砂石原料，其余所需的辅料、机械、设备由黄章林负责。2018年5月29日，康瑞公司（以汉中地质工程公司名义）与黄章林签订了《工程劳务分包合同》，合同约定，XX镇XX村XX号楼肋柱式挡墙分包给黄章林，合同工期为15日；合同价格依施工图工程量进行结算：模板按粘贴面积计算60元/平方米，砼50元/立方米，钢筋700元/吨，现场管理费按其直接费25％计算，另垂直运输补助5000元，材料及其安全措施费13000元；工程质量合格；付款方式：工程完工康瑞公司验收合格后付清工程款总价80％，业主及监理方验收合格后一个月内付清；结算方式：以图纸及国家相关规定结算康瑞公司提供材料，黄章林提供材料计划，材料到场后由黄章林验收，施工人员进场付购材料款10000元。同时，双方还对工程质量管理，安全管理及责任，结算规定等做了详细约定。2018年12月8日，康瑞公司（以恒发公司名义）与黄章林签订了《关口蒿塔移民安置点2号楼内外墙涂料及真石漆分包合同》，合同约定，XX镇XX村XX号楼内外墙涂料及真石漆分包给黄章林，合同工期为15日，由于天气原因后延；承包方式2号楼内外墙涂料，包工包料包技术验收14元/平方米，2号楼一层真石漆包工不包料包技术验收30元/平方米；付款方式：材料人员进场后付人工费及材料费2万元，由项目部自检合格后见票一次付清余款。 黄章林组织人力对所分包的上述工程进行了施工。2018年5月1日，2号楼、3号楼工程竣工交付使用。2018年10月底，涉案工程的4号楼挡墙工程竣工交付使用。 旬阳县审计局对旬阳县XX镇XX村安置点移民安置房工程进行了结算审计，2020年1月2日完成了旬审报（2020）12号审计报告。审计报告显示，该工程的报送结算造价为7261649.99元，审定结算造价为6818290.42元，核减造价443359.57元。审计报告显示：主要建设内容为新建移民安置房2号楼、3号楼，建筑面积为6654.39平方米。 关于黄章林所完成的工程价款计算问题，一审法院分析认定如下： （一）黄章林从陈行均处分包的2号楼、3号楼主体工程。 一审庭审中，康瑞公司对黄章林与陈行均两方签字确认的XX村XX号楼、XX号楼的完工工程面积7695.76平方米不予认可，认为与审计报告确认的主体工程建筑面积6654.39平方米出入较大。经一审法院庭审中征询各方意见，各方当事人均同意在关口镇政府工作人员在场见证下由涉案各方共同到场对XX村XX号楼、XX号楼主体工程完工量进行实地测量，康瑞公司和黄章林对实际测量取得的基础数据均签字予以认可。但康瑞公司和黄章林根据现场实测数据各自计算的完工面积仍然存在差距，康瑞公司计算的2号楼、3号楼主体工程完工面积为6568.42平方米，黄章林计算2号楼、3号楼主体工程完工面积为7020.655平方米。出现差距的主要原因在于，黄章林对康瑞公司主张的阳台面积只计算一半，雨棚面积不计算入完工面积的计算方法不认可，要求对阳台和雨棚据实计算完工面积；而康瑞公司认为，阳台面积应计算一半，雨棚不应计算建筑面积。第三次庭审中，康瑞公司提交了2019年1月29日黄章林、陈行均、晏某某三人签字确认的《劳务队结算单（预算）》一份，该结算单记载的2号楼、3号楼主体工程完工面积为6736.24平方米。康瑞公司提交的《建筑工程建筑面积计算规范》第3.0.16条规定，有柱雨篷应按其结构板水平投影面积的1/2计算建筑面积；无柱雨篷的结构外边线至外墙结构外边线的宽度在2.10m及以上的，应按雨篷结构板的水平投影面积的1/2计算建筑面积。第3.0.21条规定，在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积；在主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积。即，无柱雨棚设计出挑大于或等于2.10m时才计算建筑面积。本案中黄章林施工工程的雨棚系无柱雨棚，宽度为1.5m，在当事人无合同特别约定的情况下，不应计算建筑面积；黄章林施工的工程系主体结构外的阳台，应按其结构底板水平投影面积计算1/2面积。鉴于当事人在测量和计算建筑面积时存在一定的误差和偏差，经一审法院重新核算，确认能够以审计报告中记载的2号楼、3号楼建筑面积6654.39平方米确定黄章林完成的2号楼、3号楼工程面积。陈行均与黄章林签订的《劳务分包合同》约定的单价为260元/平方米，工程已交付使用，陈行均未提供需要扣减费用的相关证据，故应据此计付黄章林的2号楼、3号楼工程款，本项工程款为1730141.40元（6654.39平方米×260元/平方米）。 （二）黄章林从康瑞公司直接分包的4号楼挡墙工程。 黄章林所列4号楼挡墙工程计算单总金额为81570元。审理中，康瑞公司对黄章林所列本项工程价款中的点工7125元、回填点工1200元，合计8325元的费用提出异议，认为黄章林系承包工程，不应再列支点工费用。康瑞公司表示，在此前的双方结算中，其因此而未签字确认本项工程款。康瑞公司提交的书面材料对黄章林所列除点工、回填点工外的其余各项合计73520元予以认可。经一审法院复核，康瑞公司在计算本项工程的砼造价时计算错误，所列砼9150元，应为8930元。一审第三次庭审中，黄章林明确表示放弃索要点工、回填点工的费用。故根据当事人的相关陈述，以康瑞公司认可的数据确认本项工程款为73245元。 （三）黄章林从康瑞公司直接分包的2号楼肋柱式挡墙工程。 2号楼肋柱式挡墙工程款结算单上有韩某某（康瑞公司蒿塔移民安置项目后期负责人）、监理负责人任某某和计算测量人员巩某某的签字确认，证实康瑞公司与黄章林就2号楼肋柱式挡墙工程款已经结算，结算金额为253886.25元。 （四）黄章林从康瑞公司直接分包的2号楼内外墙涂料真石漆工程。 2号楼内外墙涂料真石漆等劳务费结算单两份上有张某某（恒发公司关口镇蒿塔移民安置项目后期负责人）、韩某某和黄章林的签字确认，证实恒发公司、康瑞公司与黄章林就2号楼内外墙涂料真石漆等工程款已经结算，结算金额64276.12元。 （五）黄章林从康瑞公司直接分包的3号楼改造工程和2号楼、3号楼室外化粪池工程。 本项工程系黄章林主张的合同外工程。审理中，黄章林未向一审法院提供相关证据，康瑞公司提交其单方列明的结算清单显示：3号楼改造工程的结算应付工程款为47147元，2号楼、3号楼室外化粪池工程的应付工程款为10648.50元。鉴于康瑞公司提交的付款记录中确有黄章林关于3号楼改造工程和2号楼、3号楼室外化粪池工程领款记录，而黄章林对此并未提出相关证据，故一审法院对康瑞公司提交结算清单予以确认。即，3号楼改造工程的结算应付黄章林的工程款为47147元，2号楼、3号楼室外化粪池工程的应付黄章林的工程款为10648.50元。本项小计57795.50元。 综上，陈行均与黄章林所签合同应支付的工程款为1730141.40元；康瑞公司与黄章林所签劳务合同的应付工程款为449202.87。以上合计，应付黄章林的工程款总额为2179344.27元。 黄章林在施工期间以借支等多种形式从陈行均、恒发公司、旬阳县关口镇政府、康瑞公司处领取工程款项，根据康瑞公司提供的支付凭证，一审法院确认黄章林先后31次已实际领取工程款1651013元（不含2号楼垃圾清理费6600元，并已扣减2018年8月13日未实际支付的37元）。其中，黄章林已领取的4号楼肋柱式挡墙工程的工程款为50000元，已领取的2号楼3号楼主体工程工程款为1285000元。即4号楼肋柱式挡墙工程欠款为23245元，其他工程欠款为505086.27元。欠付黄章林的工程款总额合计为528331.27元。 陈行均收取黄章林合同保证金20000元，审理中未提供证据证实其已向黄章林退付该款。 一审审理中，发包人旬阳县关口镇政府承认尚有100余万元建设资金未拨付到位，部分工程款未付清。 一审法院认为：旬阳县关口镇政府系本案案涉工程业主，其将案涉工程先委托康瑞公司代建，后又由恒发公司参与招投标并中标，恒发公司正式成为案涉工程的承包方，恒发公司又将工程建设交由康瑞公司管理，并签订《工程承包合同》将案涉蒿塔移民安置点2号楼3号楼主体工程转包给陈行均施工，陈行均又将该工程以劳务分包的形式分包给黄章林实际施工。后康瑞公司另将移民安置工程的肋柱式挡墙、四号楼挡墙、2号楼内外墙涂料、真石漆劳务工程直接分包给黄章林实际施工。黄章林、陈行均并不是恒发公司、康瑞公司的内部员工。康瑞公司与陈行均签订《工程承包合同》，双方之间形成转包合同关系；陈行均与黄章林签订劳务分包合同，双方形成分包合同关系；康瑞公司另将肋柱式挡墙、四号楼挡墙、2号楼内外墙涂料、真石漆劳务直接分包给黄章林实际施工，双方之间就上述工程也形成分包合同关系。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效。”因本案中康瑞公司、陈行均、黄章林均无建筑施工企业资质，康瑞公司以恒发公司名义与陈行均签订的《工程承包合同》及康瑞公司、陈行均、黄章林三方相互之间所签订的其他分包合同违反《中华人民共和国建筑法》相关规定，均属无效合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案建设工程经过招投标，旬阳县关口镇政府作为发包人将建设工程发包给恒发公司，恒发公司具备施工资质，双方所签订的《陕西省建设施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效。恒发公司承包本案工程后，没有自行进行建设施工，而是将其承包的建设工程交由康瑞公司实施建设管理，其行为违反《中华人民共和国建筑法》相关规定，应对康瑞公司工程建设中的行为承担民事责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”黄章林系涉案工程的实际施工人，涉案工程已经竣工验收合格，并已投入使用，故黄章林作为实际施工人请求参照上述无效合同的约定支付工程价款，应予支持。恒发公司对康瑞公司的建设管理行为予以认可，康瑞公司将案涉工程转包给陈行均，陈行均又将2号楼、3号楼主体工程分包给黄章林施工，合同因前述原因无效，承包人、转包人、违法分包人应当承担连带责任，故陈行均及恒发公司、康瑞公司应对黄章林的工程款承担连带付款责任。恒发公司、康瑞公司直接将2号楼肋柱式挡墙、4号楼肋柱式挡墙、2号楼内外墙涂料及真石漆工程的建设工程分包给黄章林，恒发公司、康瑞公司应向黄章林支付该工程的相关工程款，陈行均对此不应承担民事责任。旬阳县关口镇政府依法应在欠付工程价款范围内对实际施工人黄章林承担付款责任。康瑞公司主张黄章林有部分承包工程未做完工，应扣除相应工程款，但审理中其所提供的证据不足以确认，故不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案建设工程已交付，4号楼肋柱式挡墙工程的欠款利息应自工程交付之日(2018年10月31日)起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；其余工程的竣工交付之日为2018年5月1日，但欠款利息应以黄章林的请求为限自2018年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。黄章林要求按月利率2%计付利息没有依据，本院不予支持。 陈行均收取黄章林保证金20000元，未提供证据证实其已向黄章林退付，工程完工交付后，陈行均应依约向黄章林退还该款。 对于黄章林合理的诉请，予以支持；对于黄章林的其他诉请，没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审判决：一、陈行均于本判决生效后十日内向黄章林支付2号楼、3号楼主体工程欠款445141.40元，并从2018年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至履行完毕之日止；陕西恒发建设工程有限公司、陕西康瑞置业有限公司承担连带付款责任；二、陕西恒发建设工程有限公司、陕西康瑞置业有限公司互负连带责任于本判决生效后十日内向黄章林支付4号楼肋柱式挡墙工程欠款23245元，并从2018年10月31日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至履行完毕之日止；三、陕西恒发建设工程有限公司、陕西康瑞置业有限公司互负连带责任于本判决生效后十日内向黄章林支付本案其他工程欠款59944.87元，并从2018年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至履行完毕之日止；四、关口镇人民政府在欠付案涉工程款范围内对上述一、二、三项工程欠款承担付款责任；五、陈行均返还黄章林保证金20000元，限本判决生效后十日内履行完毕；六、驳回黄章林的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人康瑞公司提交如下新证据： 证据一，施工现场照片、监理通知单（2018年11月15日），拟证明黄章林至今未施工完成2、3号楼踢脚线、女儿墙抹灰等劳务工程。 证据二，陕西康瑞置业有限公司施工完成的部分施工现场照片、证明、询问笔录、农民工工资及考勤表，拟证明2号楼正面散水、3号楼室外散水、2号楼及3号楼建筑垃圾清理等劳务工程由陕西康瑞置业有限公司施工完成，该部分工程款应当从黄章林的工程款中扣减。 证据三，旬阳县关口镇政府施工完成的部分施工现场照片、一审庭审笔录、安康市工作组给关口镇政府下发的通知截图，拟证明3号楼2单元散水部分劳务工程部分由关口镇政府完成，该部分工程款应当从黄章林的工程款中扣减。 证据四，黄章林已施工完成但工程质量不合格的施工现场照片、监理通知单（2018年12月26日）、安康市工作组给关口镇政府下发的通知截图，拟证明黄章林施工已完部分工程存在质量问题，工程款应当扣减。 证据五，一审庭审笔录（部分摘抄）、黄章林与陈行均签订的《劳务分包合同》，拟证明黄章林仅承包2、3号楼劳务工程，包工不包料。 恒发公司质证认可康瑞公司提供的上述证据。 黄章林质证称：对其真实性、合法性均不认可，且与本案缺乏关联性，政府审计时并未提出涉案工程存在质量不合格的问题，对上述证据不予认可。 旬阳县关口镇政府质证称：其只认可涉案工程总工程量。 恒发公司、黄章林、旬阳县关口镇政府均无新证据提交。 对于康瑞公司提交的新证据，本院审查认为：无其他相关证据佐证，不能达到其证明目的，对其依法不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：（一）原审采信《审计报告》认定黄章林施工完成的2号楼、3号楼工程量是否包含其未施工部分工程、他人施工部分工程以及质量不合格部分工程，应否扣减工程款；（二）恒发公司、康瑞公司是否欠付黄章林的工程款，若欠付，原审认定欠付黄章林工程款总额528331.27元是否正确；（三）恒发公司对4号楼肋柱式挡墙工程欠款23245元以及涉案其他工程欠款59944.87元是否承担连带责任；（四）黄章林是否属于涉案工程的实际施工人。兹分述如下： （一）原审采信《审计报告》认定黄章林施工完成的2号楼、3号楼主体工程工程量是否包含其未施工部分工程、他人施工部分工程以及质量不合格部分工程，应否扣减工程量。经审查，一审中黄章林依据其与陈行均施工队负责人晏某某签字的工程款结算单主张其施工完成2号楼、3号楼主体工程7695.76平方米，康瑞公司对该工程量不予认可，认为与审计报告确认的工程量6654.39平方米相差较大。一审庭审中，经一审法院征询各方当事人的意见，一致同意在旬阳县关口镇政府工作人员的在场见证下由各方当事人共同到场对2号楼、3号楼主体工程完工量进行实地测量，康瑞公司和黄章林对实际测量取得的基础数据均签字认可，但双方对现场实测数据计算的完工面积存在分歧，康瑞公司计算面积为6568.42平方米，黄章林计算面积为7020.655平方米。一审法院综合考虑各方当事人意见，经过重新核算，最终将审计报告记载的2号楼、3号楼建筑面积6654.39平方米确认为黄章林施工完成的2号楼、3号楼工程面积，符合本案的实际情况。康瑞公司、恒发公司上诉主张审计报告中所载工程面积包含黄章林未施工部分工程、他人施工部分工程以及质量不合格部分工程，虽然二审康瑞公司提供了施工现场照片、监理通知单等证据，但无其他相关证据佐证，不足以证明审计报告中所载工程面积包含黄章林未施工部分工程以及他人施工部分工程，亦不能证明黄章林施工工程质量不合格，依法应当承担举证不能的法律后果。原审采信《审计报告》认定黄章林施工完成的2号楼、3号楼主体工程工程量为6654.39平方米，并无不当。 （二）恒发公司、康瑞公司是否欠付黄章林的工程款，若欠付，原审认定欠付黄章林工程款总额528331.27元是否正确。经审查，黄章林施工的工程包含两部分：一部分是从陈行均处分包的2号楼、3号楼主体工程；另一部分是从康瑞公司直接分包的4号楼挡墙工程、2号楼肋柱式挡墙工程、2号楼内外墙涂料真石漆工程以及3号楼改造工程和2号楼、3号楼室外化粪池工程。关于2号楼、3号楼主体工程，涉案合同约定工程单价为260元/平方米，工程量按照审计报告记载的6654.39平方米计算，该部分工程款为1730141.40元。关于黄章林从康瑞公司直接分包的工程，其中：①4号楼挡墙工程，原审根据黄章林主张的工程款，在黄章林明确放弃索要点工、回填点工费用的情况下，按照康瑞公司认可的数额确认本项工程款为73245元，并无不当；②2号楼肋柱式挡墙工程，因该项工程已经结算，原审采信结算单认定该项工程款为253886.25元，并无不当；③2号楼内外墙涂料真石漆工程，因该项工程已经结算，原审采信结算单认定该项工程款为64276.12元，并无不当；④3号楼改造工程和2号楼、3号楼室外化粪池工程，该项工程系黄章林主张的合同外工程，虽然黄章林在一审中未提供证据证明，但原审根据康瑞公司提供的单方列明的结算清单、付款记录以及领款记录，认定该项工程款为57795.50元，并无不当。综上，黄章林施工完成两部分工程的工程款总额为2179344.27元，原审查明黄章林已领取1651013元工程款，扣减后，尚欠付黄章林528331.27元工程款，康瑞公司、恒发公司上诉认为其超额支付黄章林工程款288238.50元，与查明的事实不符。因涉案工程由旬阳县关口镇政府委托康瑞公司代建，有双方签订的《委托代建意向协议》为证，涉案工程由恒发公司中标，旬阳县关口镇政府与恒发公司签订有《施工合同》，恒发公司成为涉案项目工程的承包方，恒发公司承包工程后未自行施工，而将工程交由康瑞公司实施建设管理，该行为违反了法律规定，康瑞公司以恒发公司的名义将工程转包给陈行均，陈行均又以恒发公司的米名义将2号楼、3号楼主体工程分包给黄章林施工，因康瑞公司、陈行均、黄章林均无施工资质，且其转包、分包行为违反法律规定，其相互之间所签订的合同均属无效合同，恒发公司、康瑞公司依法应当对欠付黄章林的工程款承担连带责任。 （三）恒发公司对4号楼肋柱式挡墙工程欠款23245元以及涉案其他工程欠款59944.87元是否承担连带责任。经审查，4号楼肋柱式挡墙工程以及其他工程系因康瑞公司与陈行均在履行合同中发生纠纷，康瑞公司将该工程分包给黄章林施工，因涉案全部工程系恒发公司通过招投标程序承包而来，恒发公司与发包人旬阳县关口镇政府签订了《施工合同》，恒发公司将其承包的涉案工程交由康瑞公司建设，并对康瑞公司的建设管理行为予以认可，因此，原审判决恒发公司对4号楼肋柱式挡墙工程欠款23245元以及涉案其他工程欠款59944.87元承担连带责任，有事实依据和法律依据。 （四）黄章林是否属于涉案工程的实际施工人。恒发公司、康瑞公司上诉认为黄章林系涉案工程的劳务分包人，仅完成了部分劳务工程，不属于《建设工程司法解释》规定中的“实际施工人”。因劳务工程属于建设工程施工合同的范畴，本案黄章林系涉案劳务工程的承包人，其并非恒发公司、康瑞公司的内部施工队伍，其与恒发公司、康瑞公司以及陈行均之间并非劳务关系，黄章林承包涉案劳务工程后实际施工完成了涉案工程，原审认定黄章林为涉案工程的实际施工人，符合《建设工程司法解释》规定，并无不当。 综上所述，恒发公司、康瑞公司的上诉理由不能成立，依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12976元，由陕西恒发建设工程有限公司负担6488元、陕西康瑞置业有限公司负担6488元。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  王 佩 审判员  张代亮 二〇二一年三月三十一日 书记员  刘彩艳 1