贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终235号上诉人（原审被告）：聂祥明，男，汉族，1959年2月15日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：邓继，贵州伍尊律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：林蔓，贵州伍尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵勇，男，白族，1972年9月2日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：兰继超，贵州贵浩律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：樊俊，贵州贵浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵定华，男，白族，1961年12月25日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：顾月，贵州威迪（赫章）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：毕节市金海湖新区梨树镇梨树社区居民委员会，地址：贵州省金海湖新区梨树镇梨树村社区十组，统一社会信用代码：55520502MEA268997L。法定代表人：聂祥志，系社区居委会主任。委托诉讼代理人（特别授权）：张永军。原审第三人：陈雄，男，汉族，1995年8月11日出生，住贵州省毕节市七星关区。上诉人聂祥明因与被上诉人赵勇、赵定华、毕节市金海湖新区梨树镇梨树社区居民委员会、原审第三人陈雄提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人聂祥明上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判上诉人不承担责任；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决上诉人承担连带责任缺乏法律依据，上诉人无任何过错，不应当承担赔偿责任。首先，赵勇在提供劳务过程中，自身未注意安全防范及按照相关操作流程检修及其，其自身过错系本案发生的主要原因。赵定华系接受劳务一方，在接受劳务过程中，未进行安全方面培训及相关指导，也属于有过错。上诉人及第三人陈雄，不存在相应的指示过错或其他过错，不应承担连带责任。赵勇受伤系因自己本身与被上诉人赵定华操作失误所导致，并非共同侵权，应以按份责任划分各当事人之间的责任比例。其次，一审判决毕节市金海湖新区梨树镇梨树社区居民委员会不需审查承包资质而认定上诉人违法分包系自相矛盾。其三，社区串户路硬化和院坝硬化工程依法应属于建筑法规定的建筑活动，应受建筑法等相关法律法规调整。一审法院仅凭金海湖新区工委办公室文件确认发包方不需要审查工程资质违反建筑法规定错误，发包方应与接受劳务乙方承担连带责任。被上诉人赵勇辩称：请求依法驳回被答辩人的上诉请求，上诉费用由上诉人自行承担。首先，被答辩人聂祥明并非仅系名义上的工程承包人，其作为案涉工程的总承包人，将工程转包给不具备资质的个人陈祖平从中获取差价，答辩人为案涉工程提供劳务过程中受伤，聂祥明、陈祖平均存在过错，理应对扣除答辩人相应过错的剩余责任笔录承担连带赔偿责任，因陈祖平已经去世，一审已查明第三人陈雄系陈祖平唯一遗产继承人，其应当在继承遗产范围内对此予以连带，一审判决划分责任以及聂祥明、陈雄承担连带赔偿责任并无错误。其次，对于毕节市金海湖新区梨树镇梨树社区居民委员会是否应当承担连带责任及责任比例大小，答辩人认为依法由合议庭予以核实即可，但无论毕节市金海湖新区梨树镇梨树社区居民委员会是否应当承担责任，聂祥明主张不承担责任的上诉请求均不应支持。被上诉人赵定华辩称：本案中，赵定华是由陈祖平喊来打工，因赵定华与赵勇经常在一起做工，所以赵定华再有工作的时候都会叫上赵勇一起，虽然搅拌机是由赵定华提供，但是赵定华提供的搅拌机也是按天计算的，做下来的工程也是有赵定华与赵勇等其他四人一起平摊，并不存在赵定华承包的情况，赵定华在本案中不承担责任。被上诉人毕节市金海湖新区梨树镇梨树社区居民委员会辩称：我方根据金海湖新区和梨树政府的安排组织施工，并未要求一定要有资质的人员施工，且我方有施工备案，我方没有过错。一审原告赵勇向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、后续诊疗费、残疾赔偿金、鉴定费，上述费用暂计为246319.87元。2.本案诉讼费由两被告共同承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为；诉讼请求第一项中的诉请金额变更为258747.87元。一审法院查明：2018年10月16日，被告梨树社区居委会与被告聂祥明签订《协议》，被告梨树社区居委会将社区串户路和院坝硬化发包给被告聂祥明，包工包料包风险，单价为每平方米48元。后被告聂祥明又将该工程以口头约定的形式转包给陈祖平，包工包风险，单价为每平方米15元。陈祖平（已去世）将其中混凝土搅拌工程以口头约定的形式分包给被告赵定华，单价为每平方米7.5元。原告赵勇系被告赵定华叫来做混凝土搅拌的小工，每天工资150元，由被告赵定华支付原告工资。2018年10月22日，在提供劳务过程中，搅拌机料斗坠落将原告砸伤，赵定华、赵同兴等工友将原告送往毕节市第三人民医院抢救治疗，诊断原告胸12椎体爆裂性骨折、右小腿肌间静脉第1页共4页血栓、头皮挫擦伤。原告赵勇住院20天，产生医疗费46467.87元。被告赵定华向被告聂祥明、第三人陈雄的父亲陈祖平（已去世）借支20000元后加上做工的19500元合计39500元垫付原告赵勇医疗费。2019年11月5日，经贵州中一司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，原告的伤残程度鉴定为九级伤残，误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日，后续诊疗费用约需人民币12000元-15000元。原告认为被告梨树社区居委会、聂祥明应对原告的损害承担赔偿责任，为此，诉至一审法院，请求判决两被告连带赔偿两原告医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、车旅费、食宿费等各项损失共计258747.87元，并由两被告共同承担诉讼费、鉴定费。被告聂祥明申请追加被告赵定华，及第三人陈雄参加本案诉讼。因被告聂祥明认为原告的鉴定未通知其参与，故原告申请重新鉴定，经一审法院委托，贵阳兆康医院法医司法鉴定所于2020年7月9日作出《鉴定意见书》，鉴定意见为赵勇伤残等级为九级，误工期180日，护理期90日，营养期90日，后续治疗费为15000元。原告根据该鉴定意见确定赔偿数额：1.医疗费：46467.87元；2.住院伙食补助费：100元／天×20天=2,000元；3.误工费：6000元／月÷30天=200元／天，200元／天×180天=36000元；4护理费：居民服务、修理和其他服务业43654元÷365天=119.6元／天，119.6元／天×90天=10,764元；5．营养费：90天×100元／天=9000元；6．后续治疗费：15000元；7．残疾赔偿金：2019年贵州省城镇居民人均可支配收入34404元／年×20年×0.2=136616元；8．鉴定费：720元；9．重新鉴定花费2300元（鉴定费）+726.50元（检查费）=3026.50元；上述费用共计：261774.37元。原告遂以前述理由诉至一审法院。另查明，陈祖平于2019年8月30日去世，其遗产继承人有妻子李艳平、儿子陈雄（即第三人）、女儿陈丽霞，李艳平、陈丽霞均明确表示放弃继承陈祖平的财产。一审法院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，因原告赵勇系自己受到伤害，故应明确接受劳务一方及其过错问题。本案中,原告赵勇系被告赵定华叫来做混凝土搅拌的小工，是为被告赵定华提供劳务获取相应报酬，与被告赵定华形成雇佣关系。赵勇在提供劳务过程中，被告赵定华安排赵勇安装搅拌机时搅拌机料斗坠落将原告赵勇砸伤。因原告赵勇在安装搅拌机时没有做到安全注意义务，其对该事故的发生存在一定过错，应自行承担30%的责任，被告赵定华作为雇主，在安装搅拌机时没有做到安全注意义务，其在《调解协议》中也称操作失误，也存在一定的过错，应当承担70%的责任。因社区串户路硬化和院坝硬化的实施方式为各涉建乡镇街道、村（社区）采取“先建后补、达标再补、资金奖补”的方式开展建设，直接对具体实施项目的农户进行资金奖补。“两硬化”项目原则上由乡级政府主导，村民委员会牵头，农户自行实施。部分农户无法自行实施的项目可在签订委托书后委托村合作社组织实施。对通村路的修建要求选择懂技术、有资质、有实力的施工队伍组织实施，对社区串户路硬化和院坝硬化并未做此要求。因此，涉案社区串户路硬化和院坝硬化的承包方并不要求具备相关的资质，故被告梨树社区居委会将涉案社区串户路硬化和院坝硬化发包给被告聂祥明并无过错，其依法不应承担责任。被告聂祥明将涉案工程转包给陈祖平（已去世），陈祖平又将混凝土搅拌工作分包给被告赵定华的行为违反建筑法的规定，被告聂祥明、陈祖平（已去世）均存在过错，应当与被告赵定华承担连带责任。因陈祖平已于2019年8月30日去世，其遗产继承人李艳平（妻子）、陈丽霞（女儿）均明确表示放弃继承其遗产，根据《中华人民共和国继承法》第十条、第三十三条的规定，第三人陈雄应在其继承陈祖平遗产范围内承担连带清偿责任。根据原告的诉讼请求及本案事实，原告赵勇因本次事故造成的各项经济损失计算如下：1.医疗费，以原告赵勇实际住院产生医疗费为准，计算为46467.87元及第二次鉴定时的检查费726.50元。2.护理费，经鉴定，护理期为90日，参照贵州省居民服务、修理和其他服务业行业年平均工资43654元/年计算，原告主张10764元符合法律规定，一审法院予以支持。3.误工费，经鉴定，误工期为180日，参照贵州省农、林、牧、渔业行业年平均工资52067元/年计算，为25676.88元（52067元/年÷365天×180天）。4.营养费，经鉴定，营养期为90日，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，该项计算为9000元（100元/天×90天=9000元）。5.住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，以实际住院天数计算为2,000元（100元/天×20天）。6.后续治疗费，根据鉴定意见为15000元。7.残疾赔偿金，根据受诉法院所在地城镇居民人均可支配收入为计算标准计算20年，原告赵勇构成九级伤残，其主张137616元符合法律规定，一审法院予以支持。8.鉴定费，原告鉴定两次，但其第一次鉴定没有通知被告，故对第一次鉴定的票据一审法院不予支持，第二次鉴定，以鉴定票据为准为2300元。前述各项费用共计249551.25元，由被告赵定华承担249551.25元×70%=174685.75元，因被告赵定华垫付了39500元（其中有20,000元系赵定华向被告聂祥明、陈祖平借支），故被告赵定华应承担135185.75元。综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、中华人民共和国继承法》第十条、第三十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告赵定华、聂祥明于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告赵勇医疗费、营养费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等各项损失共计人民币135185.75元。二、第三人陈雄在其继承陈祖平遗产范围内对上述第一条确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告赵勇的其他诉讼请求。案件受理费人民币2497元，由被告赵定华、聂祥明、第三人陈雄共同负担1747.90元，原告赵勇负担749.10元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人聂祥明是否应对被上诉人赵勇受伤导致的损失与赵定华承担连带赔偿责任。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，结合案件事实发生的时间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，应适用《中华人民共和国侵权责任法》（2010年7月1日起施行）及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日起施行）予以处理。针对争议焦点，本院认为，本案中，被上诉人毕节市金海湖新区梨树镇梨树社区将社区串户路和院坝硬化工作发包给上诉人聂祥明，聂祥明将工程转包给陈祖平（已去世），陈祖平又将其中混凝土搅拌工程分包给赵定华，赵定华雇佣赵勇做工。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，聂祥明是否应对赵勇受伤导致的损失与赵定华承担连带赔偿责任，应围绕聂祥明是否存在选任过失进行审查。结合《金海湖新区2018年度“五通四有”“四有五覆盖”两硬化项目实施方案》可知，案涉串户路和院坝硬化工程的实施主体是农户，农户无法实施的可委托村合作社组织实施，同时，综合考虑串户路和院坝硬化工程的建设要求，一审认定该工程的承包方不需要相关资质并无不当，本院予以确认。因案涉工程无相关资质要求，故聂祥明将工程转包给陈祖平，亦不存在选任过失，一审法院认定聂祥明应承担连带赔偿责任错误，本院予以纠正。聂祥明的上诉请求成立，本院予以支持。综上所述，上诉人聂祥明的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定聂祥明应与赵定华承担连带赔偿责任错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初2932号民事判决第一项为：“被上诉人赵定华于本判决生效之日起十日内连带赔偿赵勇医疗费、营养费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费等各项损失共计人民币135185.75元”；二、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初2932号民事判决第二、三项，即：“第三人陈雄在其继承陈祖平遗产范围内对上述第一条确定的债务承担连带清偿责任”、“驳回赵勇的其他诉讼请求”；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2497元，由被上诉人赵定华、第三人陈雄共同负担1747.9元，由被上诉人赵勇负担749.1元；二审案件受理费3003元，由被上诉人赵定华负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 刘光全审 判 员 徐 洪二〇二一年三月三十一日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪