山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终684号上诉人（原审原告）：王某，住太原市。委托诉讼代理人：刘某，山西鼎信泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：太原柏年康成健康管理有限公司。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：杨某，住太原市。委托人代理人：侯冲义，山西华晋律师事务所律师。上诉人王某与被上诉人太原柏年康成健康管理有限公司（下称柏年康成公司）因追索劳动报酬纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初5138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王某上诉请求：1、撤销太原市杏花岭区人民法院（2020）晋0107民初5138号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、劳动仲裁委认定未超过仲裁时效，但法院主动适用仲裁时效，违反司法解释的规定。首先，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议》27条：当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案在仲裁阶段，原审被上诉人未提出仲裁时效的问题，在一审审理中才提出仲裁时效的问题，一审竟然违背会议纪要的精神支持该请求。其次，根据一审法院依据的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条也是应先由劳动仲裁机构先判断认为是否超过诉讼时效，本案中加班工资的问题，仲裁尚认定未超过仲裁时效，一审法院主动适用仲裁时效，驳回诉讼请求，与司法解释规定不符。最后，根据《劳动争议调解仲裁法》第27条第三款：因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。由于疫情原因，上诉人无法及时向仲裁委提出仲裁申请，人社部也出台了[2020]5号《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》：因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动人事争议仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。因受疫情影响导致劳动人事争议仲裁机构难以按法定时限审理案件的，可相应顺延审理期限。综上，上诉人在2020年4月提出仲裁申请符合法律法规规定，不属于超过诉讼时效的情形。二、关于主张上诉人加班事实的问题。首先，上诉人在被上诉人处工作期间，《劳动合同》约定每天工作时间在8小时以上，上诉人每天上下班均在被上诉人处打卡，每天工作时间都在8小时以上，上诉人实际一周工作六天。上诉人一周的工作时间已经超过了劳动法规定的一周44小时，一年有52周，一年共计超过法律规定的加班时间为208小时，折合工作天数26天（208/8），因此被上诉人应补偿上诉人的加班费应为3100（月工资）/21.75*26*8（年数）*2（双倍）。其次，被上诉人也认可被上诉人加班的事实，但辩称加班需要申请，上诉人实际已经常年处于加班状态，被上诉人处习以为常，而且被上诉人已经实际加班工作，应当按照劳动法进行发放加班工资。最后，上诉人的考勤表及打卡记录在被上诉人处保存，当庭被上诉人也提交了部分，该考勤表可证明加班的事实，根据《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者有证据证明用人单位掌握管理加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因此被上诉人应当对此承当不利后果。三、本案的未休年假工资也未超过诉讼时效。1、根据《职工休假条例》第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。上诉人2012年进入公司，仅在2012年一年休过年假，2013-2019年均未安排年休假，因按照规定，除工资外，应当再支付200%的未休年假工资。2、关于未休年假工资是否超过仲裁时效的问题。首先《职工休假条例》未休年假单位按照日工资收入的300%支付年休假工资报酬，可以看出未休年假的工资属于工资报酬，次之，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，但是本条第四款已明确规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。既然如此，未休年休假工资就不应受一年时效的限制。再次，根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排”，那么公司可以在2014年度或2015年度安排上诉人2013年度的年休假，在公司一直未明确拒绝给上诉人享受2013年度年休假的情况下，双方并不存在劳动争议，当然也不存在仲裁时效的起算点问题。最后，山西省高级人民法院（2019）晋民再69号民事判决书中明确写明：未休年假工资的性质属于劳动报酬，在双方劳动关系终止后即提出该项仲裁申请，未超出诉讼时效。（后附（2019）晋民再69号民事判决书供法庭予以参考），其次根据最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定，一审法院应对本省高级人民法院发布裁判生效的案件进行检索，并作为裁判的参考。综上所述，一审法院的判决适用法律有误，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判，以维护上诉人的合法权益、维护社会公平正义。被上诉人太原柏年康成健康管理有限公司辩称，1、本案上诉人的全部诉求均已经过了仲裁时效，2019年3月8日，上诉人达到法定的退休年龄，并正常领取了退休金，这一事实在仲裁裁决和一审判决中均予以查明，上诉人也没有异议，上诉人在提起劳动仲裁最早的时间是2020年4月8日，根据有关劳动仲裁的司法解释规定，在员工达到退休年龄并领取退休金这一时间节点为劳动争议仲裁的起算点，上诉人提起仲裁是在法定退休一年后，所以上诉人的所有诉求均已经过了仲裁时效，法院应当驳回上诉人的诉讼请求以及上诉请求；2、在劳动仲裁的过程中，被上诉人也提起了时效抗辩，如果被上诉人没有提起仲裁裁决，就不会以时效为由驳回上诉人的仲裁诉求；3、关于加班费的问题，加班费从实体上来说，上诉人在被上诉人工作期间，总共签了三份劳动合同，两份劳务合同，所有的合同关于工资的记载均写的非常清楚，基本工资是太原市最低工资，上诉人在被上诉人工作期间，太原市最低工资是1600-1700元，而被上诉人给上诉人发的月工资是3100元，已经涵盖了上诉人所有的待遇劳动报酬，包括基本工资以及加班工资，实体上被上诉人不存在欠发或者拖欠的问题。时效上来说，也已经过了。4、不管是加班费还是带薪年休假，都是劳动合同调整的范畴，在2019年3月8日以后，双方的法律关系是劳务关系，劳务关系只能依据合同约定，劳务关系没有说必须有加班费等，加班费和年休假是劳动关系调整的范畴。王某在一审的诉讼请求：1、被告支付未休带薪年休假工资29075元；2、被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金49600元；3、被告支付原告加班工资72518元。一审查明，原告于2012年6月进入被告公司工作，从事府西街分公司店长工作，月工资3100元。双方签订过三份《劳动合同》，分别是在2012年6月、2013年6月、2016年7月。2019年1月双方签订了《劳务合同》期限到2019年6月5日，期满后，再次签订《劳务合同》到2020年6月5日。原告书写的《承诺书》中载明：“因在原单位缴纳社保，本人不需要柏年康成公司缴纳，本人知晓并同意签订劳务合同，了解相关条例，不会主张任何劳动争议”。原告于2019年3月达到退休年龄，并办理了退休手续。2020年2月21日，被告向原告下达《解除通知书》，单方通知解除劳务合同。原告不同意被告的决定，于今年上半年向太原市杏花岭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项与本案诉讼请求相同。杏花岭区仲裁委于9月7日作出《仲裁裁决书》，裁决被告支付3100元工资，支付2019年未休年假工资差额部分1425元。上述事实有当事人陈述，杏劳人仲裁字（2020）第35号《仲裁裁决书》、企业登记信息、劳动合同、原告申请书、原告养老医疗缴费证明等证据在卷佐证。一审判决认为，依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中原告请求支付的带薪年休假工资及加班工资，除2019年带薪年休假工资应予支持外，其他请求均已超过时效期间。因原告未享受带薪年休假，故《仲裁裁决书》中关于带薪年休假工资的计算方法正确，应予支持。关于原告主张的违法解除劳动合同的经济补偿金，因被告解除的是《劳务合同》，并且未违法解除，故不存在经济补偿金的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）的规定，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回诉讼请求。本案中原告超过仲裁申请期限，又无不可抗力和其他正当理由，故应当驳回其诉讼请求。综上所述，依照国务院《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国劳动法》第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（一）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告太原柏年康成健康管理有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付给原告王某2019年未休年休假工资的差额部分1425元；二、驳回原告王某的其他诉讼请求。二审查明事实与一审一致。本院认为，上诉人王某与被上诉人太原柏年康成健康管理有限公司存在劳动关系。关于时效问题，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。在劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假，经职工本人同意可以不安排职工休年休假，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。年休假工资包括两部分，一是100%的工资报酬，二是单位未安排劳动者休假的，需额外支付200%的工资报酬。对正常年休假的100%工资报酬应适用“追索劳动报酬的特殊仲裁时效”；对应休未休年假的额外报酬是劳动者休假权利的体现，应休未休折算工资，是因为劳动者休息权不能享有而转化成的经济补偿，并非劳动者固有的劳动报酬的一部分，不具有工资之实，年休假工资应适用普通时效的规定。上诉人主张休假工资不适用一年仲裁时效的理由不能成立，该请求不予支持。上诉人提供的相关判决只具有参考性，并不能以此作为判决依据。根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议》第27条规定：当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。该规定与本案的情形有所不同。即使太原柏年康成健康管理有限公司在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，但劳动人事仲裁机构作出的实体裁决中明确表述王某的部分请求已超过仲裁时效，未予支持。太原柏年康成健康管理有限公司在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩。上诉人主张适用该规定的理由不能成立。关于上诉人王某主张加班事实，劳动合同明确约定，因工作需要加班的，须严格履行审批手续获得批准后方可加班。王某未能提供相应证据，故对其支付加班费的请求不予支持。原判事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费10元，由上诉人王某负担。本判决为终审判决。审判长 焦跃峰审判员 吕 斌审判员 张 燕二〇二一年三月二十二日法官助理 赵梓余书记员 张 宇