贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终77号上诉人（原审原告）：贵州三星建设有限责任公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县凤城镇凤山路****。法定代表人：叶长明，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：王义鹏，贵州康卓律师事务所律师。上诉人（原审被告）：遵义市鸿森房地产开发有限公司，住所地：贵州省遵义市汇川区上海路凤凰花园****。法定代表人：陈开权，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李峥，贵州遵兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：张正国，男，汉族，1978年11月24日生，住贵州省习水县。原审被告：陈先愉，男，1978年9月19日生，汉族，浙江省苍南县人，住浙江省苍南县。原审第三人：广西华南建设集团有限公司，，住所地：钦州市钦州湾大道**阳光丽城****法定代表人：陈汉夫，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐玮娅，贵州黔悦和律师事务所律师。上诉人贵州三星建设有限责任公司（以下简称三星公司）、遵义市鸿森房地产开发有限公司（以下简称鸿森公司）与原审被告陈先愉、原审第三人广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省息烽县人民法院（2020）黔0122民初1595号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人三星公司上诉请求：1.撤销原判第二项，改判被上诉人给付上诉人剩余工程保修金305.7万元，并以该305.7万元为基数给付上诉人从2018年1月15日起按月利率2%计算至款项付清之日止的逾期付款利息损失；2.撤销原判第三项，改判被上诉人给付上诉人剩余工程款1752666.83元及2018年1月15日至2020年8月12日期间欠付工程款利息4376348元，并以1752666.83元为基数给付上诉人从2020年8月13日起按月利率2%计算利息至款项付清之日止的逾期付款利息损失；3.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决在裁判工程保修金时，存在计算错误。一审以《关于“息烽鸿森龙城”坡屋面和0.000层渗水等维修工程承包合同的三方协议》为由扣除450750元保修金，但该笔费用已被用于抵销上诉人工程款并在《往来单位辅助明细账》中进行统计扣除。二、一审判决在裁判工程保修金利息时，存在法律适用错误。1.保修金利息计算时间应从工程款支付日即2018年1月15日开始计算。2.应当以24%/年而非以年利率6%为基础加收50%的标准计算工程保修金利息。合同明确约定欠付工程款利息按24%/年计算，该标准并非违约金约定过高的情形。三、一审判决在裁判剩余工程款时，存在计算错误。按被上诉人单方提供的《往来单位辅助明细账》记载的10190万元计算，剩余工程款应为1752666.83元。四、一审判决在裁判剩余工程款利息时，存在事实认定错误。剩余工程款利息起算时间应为2018年1月15日。《相关事项约定保证书》已明确约定被上诉人于2018年1月15日前协商付乙方工程尾款，2018年1月15日应当被认定为工程款支付的起算日期。五、一审判决存在其他适用法律错误和程序错误的情形。1.被上诉人主张违约金过高时，一审判决将举证责任认定由上诉人承担，有违“谁主张、谁举证”的民事证据规则。2.上诉人对一审判决关于贵州鳄鱼建设发展有限公司（以下简称鳄鱼公司）诉鸿森公司、四川长和建筑工程有限公司（以下简称长和公司）、刘息波装饰装修合同纠纷案相关事实陈述和认定毫不知情，就审判程序而言，侵害上诉人的质证权利。鸿森公司答辩称，请求驳回三星公司全部诉讼请求。原审第三人华南公司述称，华南公司与鸿森公司已经解除合同，且工程款也已经结算清楚，本案与华南公司无关。上诉人鸿森公司上诉请求：1.依法撤销原判，并改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案认定事实错误，主要是三星公司因质量问题导致工程返修，金额无法在当下进行确定。1.根据工程承包合同、三方协议及合同附件工程预算审核表的约定，维修工程审核总金额为45.075万元，其中外墙开裂处理审核金额为2.6万元，长和公司违规将外墙开裂工程转包给鳄鱼公司。鳄鱼公司诉长和公司、鸿森公司一案一审法院判决金额为119.64093万元，远远超过审核2.6万元的金额。而转包工程仅是总工程的一部分，长和公司也参与其他项目返工，涉案工程质量问题产生的返修工程款目前无法确定。本案中因质量问题导致的返修本身属于三星公司的责任，在返修工程款未确定前，无法确定是否还拖欠三星公司工程款及拖欠金额。另外，一审认定返修工程审核金额45.075万元就是本案应扣除的金额与事实不符。2.返修工程至今仍有发生。截止2020年11月3日，鸿森公司已代为预付10.5万元返修款，工程至今尚未验收和预算。3.2020年8月12日结算后，截止到2020年11月22日，鸿森公司又向三星公司支付了部分款项。故三星公司诉称的工程尾款要减去此部分已付款。二、本案关于保证金的判决，超过了三星公司的诉讼请求，属严重的程序违法。三星公司诉请并未要求退还保证金及支付利息，一审判决退还保证金并支付利息，明显系程序错误。鸿森公司已按照《承诺书》退还保证金。三、本案对于判决退还保证金，支付剩余工程保修金、支付剩余工程款的三个法律术语的定义超出了法官自由裁量权，毫无法律依据和裁判依据。首先，退还保证金、支付剩余工程保修金不是原告诉请；其次，剩余工程保修金属于工程款性质，由于存在返修工程无法确定金额；再次，一审判决将原告诉请金额拆分为三个内容，没有法律和裁判依据。支付剩余工程保修金263.625万元本身计算错误，利息也是错误的。一审判决将总工程款金额加上保证金合并计算剩余工程款是错误的。关于利息部分，要等返修金额结算清楚并达到支付条件后才能起算。剩余工程款利息不应当承担，上诉人认可一审判决陈先愉在本案中不承担责任。三星公司答辩称，1.工程款及质保金的给付是基于施工合同，只要满足合同约定及相关规定，鸿森公司就应当支付工程款和质保金。至于房屋质量问题和维修费用，在案涉工程已经竣工并验收合格以后，出现质量问题应当由保修合同的约定和相关法律规定来确定。工程款及质保金与房屋质量问题是两个不同法律关系，不应混同。鸿森公司拒付工程款于法无据，会导致承包人拿不到工程款。2.三星公司向龚小平出具过委托书，权限仅是针对工程的合同签订和计算，并未委托维修，其已超出公司的授权范围。原审第三人华南公司述称，与华南公司无关。原审被告陈先愉未到庭发表意见。三星公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付工程余款5809666.83元；2、判令二被告向原告支付从2017年1月27日起至2020年8月12日期间的利息5324281.85元，并从2020年8月13日起按月利率2%支付所欠工程款利息至全部款项付清之日止；3、本案诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实，被告鸿森公司获得“息烽县教育局宿舍地块鸿森龙城项目”房产项目的开发权后，由自然人龚小平、王先万、熊吉平、赵雄四人自行联系挂靠有相应资质的公司进行承建。项目开发初期，该四自然人挂靠华南公司与被告鸿森公司签订了施工合同，但在向相关职能部门报送相关报建手续时，华南公司不愿出具相应的资质手续。2014年2月10日，鸿森公司向华南公司出具了“息烽县教育局宿舍地块鸿森龙城项目在施工过程中发生的各种债权债务、民工工资和一切经济、法律责任由鸿森公司与项目负责人龚小平协商处理，与广西华南建设集团有限公司无任何关系”的《承诺书》。2014年2月13日由龚小平作为三星公司代表与被告鸿森公司签订了《建设工程施工承包合同书》，该合同书加盖了三星公司、鸿森公司印章。2014年3月5日，赵雄通过电汇方式向被告鸿森公司银行账户支付了工程保证金100万元。2015年8月14日，鸿森公司与三星公司签订了《补充协议》，龚小平、王先万作为三星公司授权代表在该协议上签字，并加盖鸿森公司、三星公司印章。2015年11月4日，鸿森公司与华南公司签订了《解除合同》的书面意见，约定：鸿森公司与华南公司签订的贵州省息烽县教育局宿舍地块鸿森龙城项目工程合同，工程地点位于贵州省息烽县大街），合同价为3000万元，经双方协商一致解除与本工程有关的所有合同，此工程在以后的施工过程中发生的各种债权债务、民工工资和一切经济、法律责任均与广西华南建设集团有限公司无关。龚小平作为华南公司负责人在该《解除合同》书面材料上签字，并加盖两公司印章。2015年12月24日，三星公司向鸿森公司出具了“委托龚小平作为三星公司的合法委托代理人，授权其全权负责三星公司承建鸿森公司开发的息烽鸿森龙城项目工程的结算及工程款代收活动有关的一切事务，工程款由龚小平指定打入账户。代理人的一切行为均代表三星公司，与三星公司的行为具有同等的法律效力。三星公司承担代理人行为的全部法律后果和法律责任。代理人无权转让代理权。本委托有效期限为三星公司承建息烽鸿森龙城项目开始至工程结束结清尾款为止”的《委托书》。三星公司与鸿森公司于2014年2月13日签订的《建设工程施工承包合同书》约定：工程承包范围为土建基础及基础以上的主体结构、基础土石方开挖及回填、散水和化粪池、砖砌体、内外装（内装还含公共部分墙砖、地、地砖由发包方提供]和吊顶）、保温、水（表后）、电（表后至每户留一空开）、门（含单元门、入户门和商业卷帘门）、地、地下室地面及地面砼垫层内外及屋面防水等图纸范围内的所有工程；开工日期2014年2月15日，竣工日期2015年8月30日；质量标准为工程质量符合国家验收标准合格工程标准；签约合同价7500万元，工程完工后以实际收方结算为准；合同价格形式为多层每平方米950元、高层每平方米1350元，包工包料；付款方式为多层（七层）主体全部封顶付工程进度款的70%，高层（22层）建到标准层的第二层后10日内付工程进度款的70%，主体封顶后10日内付工程进度款的70%，主体验收合格后15日内付至工程进度款的90%，工程竣工验收合格结算后一个月内付至工程总造价的97%，余下3%作为工程保修金（按主管部门规定执行）；承包方需缴纳合同履约保证金100万元，在工程主体验收合格后10日内不计息一次性退还；承包方在完成合同内的主体封顶后和工程结算款，如发包方不能履约如期支付承包方工程款或延期支付工程款，视为发包方违约，承担承包方的投资利息，利率按拖欠承包方金额的24%年息计算。三星公司与鸿森公司于2015年8月14日签订的《补充协议》约定：鉴于“息烽鸿森龙城项目”的施工手续一直未能完善，项目实施周期较长，承包方及劳务单位无力按照原合同及原单价继续垫资建设，双方已于2015年7月8日针对砖混改框剪部分的单价进行磋商，确定将此部分的施工包干单价从每平方米950元调整为1250元，...，包干单价增加后，承包方不得向发包方主张任何停工损失；增加单价中的每平方米40元由承包方专项补偿给项目所属劳务公司，承包方自行处理好与劳务公司之间的争议，如因此再给项目造成负面影响（如停工堵路等），则由承包方负责赔偿发包方因此遭受的一切经济损失；......；本协议签订后，发包方、承包方必须共同配合完善“息烽鸿森龙城项目”的建设及施工手续...，承包方应立即组织各施工部门恢复建设施工，两个月内项目建设应达到预售条件，七个月内完成全部多层建筑和高层建筑的主体封顶；......；本协议签订后，发包方应在4个月内办理完毕预售房许可证并组织开盘销售。...。开盘销售后的所有一切售房款必须在主管部门的监管账户上按每笔金额的50%支付给承包方（支付的工程款达到应付工程款的额度后，即不再执行此方案，并结合原合同执行）。......。发包方分公司与承包方于2015年8月7日草签的补充协议作废，发包方分公司于2015年8月8日出具的书面承诺作废。2017年1月11日，建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、施工总承包单位对竣工造价1414.329万元的工程部分进行了“合格”盖章竣工验收，该工程的竣工验收备案文件于2019年2月2日收讫，同日竣工验收备案管理机构“同意备案”；2017年1月11日，建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、施工总承包单位对竣工造价1630.9835万元的工程部分进行了“合格”盖章竣工验收，该工程的竣工验收备案文件于2019年2月2日收讫，同日竣工验收备案管理机构“同意备案”；2017年1月11日，建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、施工总承包单位对竣工造价384.1278万元的工程部分进行了“合格”盖章竣工验收，该工程的竣工验收备案文件于2019年2月2日收讫，同日竣工验收备案管理机构“同意备案”；2017年11月10日，建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、施工总承包单位对竣工造价456.9546万元的工程部分进行了“合格”盖章竣工验收，该工程的竣工验收备案文件于2019年2月2日收讫，同日竣工验收备案管理机构“同意备案”；2017年11月10日，建设单位、勘查单位、设计单位、监理单位、施工总承包单位对竣工造价为75307593元的工程部分进行了“合格”盖章竣工验收，该工程的竣工验收备案文件于2019年2月15日收讫，同日竣工验收备案管理机构“同意备案”。根据鸿森公司与三星公司共同确认的《往来单位辅助明细账》：合计确认应付金额为10290万元，其中工程合计应付金额为10190万元、保证金100万元；从2015年7月14日至2020年7月14日，鸿森公司通过现金、微信、银行转款等方式，向龚小平、王先万、赵雄、熊吉平付款，收消防借款支付、抵吴丹房款、抵陈斌房款、彭星元抵账、抵柯洪燕房款、抵敖勇房款、代付赔裂缝处理、龚小平借款及赔门款、付杜玉旭损失赔款、购灯款、付马敬群负一层做不锈钢水槽款、胡正伟维修款、陶忠华维修款6#3-2、负一至负三层水泵安装、付长和公司刘锡波款、刘绪强钢材款、代付金火物业维修款等名目，总计支付了97090333.17元，但无一笔款项标注退还保证金。经对龚小平进行询问，其对已付款中的每一笔均予以认可，同时明确2018年、2019年、2020年期间的部分付款系鸿森公司代付第三方的维修款。2018年5月17日、5月28日、10月12日，深港商贸城物业服务中心分别向鸿森公司发出业主反映屋顶、窗子漏水，下水管、排洪泵、外墙开口漏水等情况的《紧急联系函》；2019年9月4日，广西银湾物业服务有限公司息烽分公司向核实公司发出业主反映墙体漏水、墙体开裂、楼梯翻砂等需要维修处理的《紧急联系函》。2019年6月14日，四川长和建筑工程有限公司（以下简称长和公司）向自然人刘锡波发出《法人授权委托书》，授权刘锡波作为长和公司的合法代表人对鸿森龙城小区维修工程进行报名、招投标、洽谈等和处理与之有关事宜。2019年6月25日，鸿森公司、长和公司及龚小平共同签订了《关于“息烽鸿森龙城”坡屋面和±0.000层渗水等维修工程承包合同的三方协议》，协议约定：龚小平同意鸿森公司将附工程名称、数量、单价等的工程表内的工程（1、将原坡屋面琉璃瓦拆除清理运走，用防水砂浆挂网抹平，做相应颜色的防水漆，面积以完工后收方为准；2、车库伸缩缝处理：安装U型铁皮后，用油膏麻丝填平，再用厚1cm宽4cm钢板膨胀螺丝固定盖好；3、外墙开裂处理：将原有开裂、空鼓处砂浆打掉清理，采用挂网砂浆抹平，再做上原色的防水外墙漆，面积以完工后收方为准；4、窗子防水处理：窗排水口打错，窗子四周漏水，部分窗扇关不上。将窗排水口堵上，另打排水孔，窗子四周清理打防水胶，关不上的窗扇维修或更换；5、小区内房子四周的排水，挖开花池泥土或路面，做伸缩缝防水，再做排水沟做雨篦子、安排水管等引致下水道；6、伸缩缝，上为花池和路面，用人工挖开重新做防水处理后并恢复；7、换直径为50和160的下水管；8、顶板漏水，上为花池、路面重新挖开做防水处理后并恢复；9、顶板原预留孔未堵好渗水，重新把上面的卫生间挖开做防水处理后并恢复。）直接承包给长和公司施工，施工单位预算价款651450元，建设单位审核价款450750元。龚小平不再直接承担该工程项目的施工，并委托鸿森公司在鸿森公司应付龚小平的工程款中直接向长和公司支付工程款，同时约定了各项工程的单价、施工安全、违约责任及争议的处理。鸿森公司与龚小平委派的现场负责人是龚江杰，长和公司委派的现场负责人是刘锡波。刘锡波在该合同长和公司负责人处签名。同日，鸿森公司与长和公司签订了《息烽鸿森龙城”坡屋面和±0.000层渗水等维修工程承包合同》，承包方式为包工包料，合同期限为60天，付款方式为长和公司垫资维修，鸿森公司每月按工程进度的50%支付工程进度款，完工验收合格结算后，长和公司开具全额建安发票十日内鸿森公司付总工程款的70%；满一年后付总工程款的25%，尾款五年后一次性付清。同时约定了违约责任及争议解决方式并附与《三方协议》内容一致的工程量化表。2019年6月26日，长和公司与贵州鳄鱼建设发展有限公司（以下简称鳄鱼公司）就息烽鸿森龙城内外墙面翻新、维修工程签订了《建设工程施工专业承包合同》，合同约定工程量以实际施工面积结算，工程单价：外墙弹性拉毛漆87元每平方米（含基层修补、挂网一遍、腻子二遍、一遍底漆、面漆及机械设备）、外墙抹灰防水：175元每平方米（含琉璃瓦踢打、挂钢丝网、抹灰、防水及机械设备），工程款按月进度的60%支付，如因进度款10日内不及时支付造成停工，长和公司负责承担由此给鳄鱼公司造成的人工、设备等损失，工程验收合格30日内，鳄鱼公司向长和公司提供工程结算书，长和公司支付92%的工程款，8%留作质量保证金，无质量问题1年内无息退还，同时约定了违约责任及争议解决方式。刘锡波在该合同长和公司签约代表处签名。合同签订后，原告鳄鱼公司即入场进行了施工。2020年5月12日本院立案受理鳄鱼公司诉鸿森公司、长和公司、刘锡波装饰装修合同纠纷一案，2020年9月10日，本院经开庭审理，依法作出（2020）黔0122民初816号民事判决书，判决：1、由被告四川长和建筑工程有限公司、刘锡波在本判决生效后十五日内给付原告贵州鳄鱼建设发展有限公司工程款1096409.30元；并以未付工程款为基数按年利率6%计算从本判决生效之日起至款项付清之日止的资金占用费；2、由被告遵义市鸿森房地产开发有限公司对上述款项在26万元的范围内承担连带给付责任；3、驳回原告贵州鳄鱼建设发展有限公司的其余诉讼请求。鸿森公司不服该判决提出上诉，该案现在二审中。龚小平、王先万、赵雄、熊吉平分别向一审法院作出了放弃诉讼权利的书面申明。华南公司在诉讼中明确表示案涉工程项目其与鸿森公司已结算清楚，双方不存在争议。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同当事人应遵守合同约定并互为履行各自的合同义务。具体到本案，签约双方系鸿森公司与三星公司，庭审中，三星公司未就其起诉陈先愉共同承担给付工程款的诉求及事实理由提供有效证据予以证明，故根据合同相对性原则，三星公司对陈先愉的诉请依法不予支持。龚小平、王先万、赵雄、熊吉平四人向法院出具了放弃诉讼权利的书面申明，华南公司已举证证明其与涉案工程无任何债权、债务等法律关系，故本案仅认定三星公司与鸿森公司之间的存在债权债务关系。对于三星公司要求鸿森公司支付尚欠工程款的诉请，一审法院分为履约保证金、工程保修金、尚欠工程款三部分进行阐述：关于履约保证金100万元，虽然三星公司未单独列明诉求，但其就总欠款金额提起诉讼，已包含了履约保证金部分。而从2017年11月10日全部工程验收合格时起，三星公司就已履行完毕其与鸿森公司之间签订的《建设工程施工承包合同书》的义务，鸿森公司应支付工程保证金。根据该合同“第六条合同履约”约定，鸿森公司在2017年11月20日前就应一次性退还三星公司履约保证金100万元。庭审中，鸿森公司未就其已履行了履约保证金的退还义务进行举证，故其从2017年11月21日起，应承担该履约保证金付清之日止的逾期支付利息损失。关于工程保修金308.7万元，在工程验收合格后，三星公司与鸿森公司在对工程款未进行最终结算的情况下，对工程维修又签订了《关于“息烽鸿森龙城”坡屋面和±0.000层渗水等维修工程承包合同的三方协议》。被告由此提出的“工程维修尚未完结，鳄鱼公司案件尚无生效判决，无法确定维修所需款项，故应付原告工程款现尚无法确定”的抗辩意见，一审法院依法予以采纳。但根据《建设工程质量保证金管理办法》缺陷责任期最长不超过2年的规定，结合《关于“息烽鸿森龙城”坡屋面和±0.000层渗水等维修工程承包合同的三方协议》及附工程名称、数量、单价等的《工程表》形成时间为2019年6月25日以及该维修工程施工单位预算价款651450元、建设单位审核价款450750元来考虑，鸿森公司仅有权代三星公司就维修工程在审核价款450750元的范围内向第三方进行支付。根据查明的相关事实，在鳄鱼公司起诉长和公司、鸿森公司装饰装修合同纠纷案中，鸿森公司也仅在26万元的范围内对鳄鱼公司承担连带给付责任。至于工程维修审核价款450750元能否实际达到《关于“息烽鸿森龙城”坡屋面和±0.000层渗水等维修工程承包合同的三方协议》约定的维修目的，不在本案审理范畴。故鸿森公司在2019年6月25日还应给付三星公司剩余工程保修金2636250元（308.7万元-450750元），故从2019年6月26日起，鸿森公司应承担未付工程保修金余款至付清之日止的逾期支付利息损失。关于尚欠工程款1722666.83元，根据《往来单位辅助明细账》显示，鸿森公司从2015年7月14日起至2020年7月14日止期间，陆续向龚小平等人进行付款，即截止到2020年7月14日，双方才对应付款、已付款、尚欠款进行最终结算并确认。原告也是根据《往来单位辅助明细账》确定的金额提起的诉讼，同时未经最终结算也无法确定尚欠工程款给付金额。因此双方的尚欠工程款结算时间应确定为2020年7月14日，根据《建设工程施工承包合同书》第五条付款方式中“工程竣工验收合格结算后一个月内....”的约定，鸿森公司在2020年8月14日前就应给付三星公司尚欠工程款1722666.83元，故从2020年8月15日起，鸿森公司就应承担该尚欠工程款付清之日止的逾期付款利息损失。对于原告主张的按年利率24%计算逾期付款利息的诉求，虽然双方在《建设工程施工承包合同书》中对违约责任有相应的约定，被告抗辩该利率标准过高，原告方未就其逾期付款损失提供证据予以证明，一审法院依法进行适当调整，在双方合同签订时的中国人民银行一年期贷款年利率6%的基础上增加50%计算逾期付款利息损失较为适宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第二款“依法成立的合同，受法律保护。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。...”，《最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”规定，判决：一、由被告遵义市鸿森房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内退还原告贵州三星建设有限责任公司履约保证金100万元，并以该100万元为基数给付原告贵州三星建设有限责任公司从2017年11月21日起在年利率6%的基础上加收50%计算利率至款项付清之日止的逾期付款利息损失；二、由被告遵义市鸿森房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内给付原告贵州三星建设有限责任公司剩余工程保修金2636250元，并以该2636250元为基数给付原告贵州三星建设有限责任公司从2019年6月26日起在年利率6%的基础上加收50%计算利率至款项付清之日止的逾期付款利息损失；三、由被告遵义市鸿森房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内给付原告贵州三星建设有限责任公司剩余工程款1722666.83元，并以该1722666.83元为基数给付原告贵州三星建设有限责任公司从2020年8月15日起在年利率6%的基础上加收50%计算利率至款项付清之日止的逾期付款利息损失；四、驳回原告贵州三星建设有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88604元，减半收取计44302元，保全费5000元，合计49302元，由被告遵义市鸿森房地产开发有限公司负担4.5万元，原告贵州三星建设有限责任公司负担4302元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。三星公司提交如下证据：1.《（2018）黔0122民初1613号》一案的卷宗材料，拟证明由于鸿森公司没有按约支付工程款和质保金，导致三星公司给材料供应商迟延付款产生了370多万损失。鸿森公司质证称，除判决书外，其余证据不予认可，该组证据与本案无关。华南公司意见：与其公司无关。2.息烽县人民法院两份判决书，拟证明违约金应按照合同约定计算。鸿森公司质证称，真实性认可，关联性不认可。华南公司意见：与其公司无关。鸿森公司提交如下证据：1.《承诺书》两份，拟证明保证金已经退还。三星公司质证称，不认可真实性，建设单位陈雪梅与鸿森公司的关系我司不清楚，即便128万元已经支付，但是工程款也要支付。华南公司意见：与其无关。2.《（2020）黔01民终9819号》判决书，拟证明返修款未确定。三星公司质证称，真实性无异议，关联性不认可。龚小平签订的三方协议未经过三星公司授权，超出了授权范围；龚小平签字时对工程总价已确认是45万余元，之后长和公司另外签订分包合同，龚小平及三星公司不知晓，即使要承担也应该在45万之内。华南公司意见：与其无关。3.《付款表统计表》、银行流水、付款凭证，拟证明鸿森公司在往来明细帐之后又支付20多万元工程款。三星公司质证称，真实性、关联性均不认可，三星公司、龚小平仅收到一万元，其余款项不清楚也没有收到。华南公司意见：与其无关。4.起诉状一份，拟证明长和公司起诉了鸿森公司，案涉工程还有一些维修款需支出。三星公司认为该证明与其无关。华南公司未发表质证意见。另外，经本院向案外人龚小平核实，其认可《付款表统计表》，认可在《往来单位辅助明细账》之后，鸿森公司又支付了20多万元工程款。另外，三星公司认可龚小平等案外人与其系挂靠关系。二审查明其余事实与一审查明事实一致，本院予确认。本院认为，关于一审判决工程保证金是否超越诉讼请求的问题。虽然三星公司未单独列明诉求，但其就总欠款金额提起诉讼，已包含了履约保证金部分。从2017年11月10日全部工程验收合格时起，三星公司就已履行完《建设工程施工承包合同书》的义务，鸿森公司应支付履约保证金。二审中鸿森公司虽提交承诺函及银行流水拟证明已退还100万工程保证金，但其提交的银行流水无一笔标注系保证金，对其履约保证金已退还的主张不予采纳。一审以合同约定的应退保证金时间点起算利息并无不当。关于三星公司主张的工程款项是否具备支付条件的问题。案涉工程已于2017年完成竣工验收并交付，且双方在《往来单位辅助明细账》就案涉工程进行结算，鸿森公司应当支付工程款。至于鸿森公司称工程维修尚未完成，无法确定维修所需费用的问题，维修费用应属于工程保修金的范畴，不能成为鸿森公司拒绝支付工程款的合法理由，对其辩解不予采纳。关于工程保修金退还时间的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”之规定，双方合同未约定保修金返还期限，因2017年11月10日工程全部验收合格，工程保修金应自2019年11月10日退还。依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。”之规定，建设工程防水、防漏保修期的法定期限为五年，在五年内发生的漏水现象，三星公司仍应承担修复责任。鸿森公司返还工程保修金后，不影响三星公司履行工程保修义务，如若产生保修费用，鸿森公司可另行主张权利。工程保修金的利息应自2019年11月10日起算。关于工程保修金数额的问题，因工程总价款为101,900,000元，工程保修金应为3,057,000元。三星公司系基于双方的《往来单位辅助明细账》欠付金额提起的诉讼,鸿森公司代为支付的工程保修金作为已付工程款已从统计中扣除，一审在工程保修金中再扣除450,750元保修金系重复扣除，本院予纠正。关于余下工程款的问题，根据双方的《往来单位辅助明细账》截止至2020年8月12日，双方确认尚欠工程总价款为5,809,666.83元,扣除保修金305.7万元及100万元工程保证金，鸿森公司应支付5,809,666.83元-3,057,000元-1,000,000元=1,752,666.83元。鸿森公司二审中提交证据《付款表统计表》，证明在2020年8月22日至12月22日期间，陆续又分11笔共支付了201,680元，龚小平亦认可，应予扣除。鸿森公司尚应支付工程剩余款为1,752,666.83元-201,680元=1,550,986.83。关于余下工程款利息，鸿森公司在2020年8月14日前尚欠工程款1,752,666.83元，故从2020年8月15日起，鸿森公司就应承担逾期支付工程款的利息损失。因在《往来单位辅助明细账》之后，鸿森公司又陆续支付11笔工程款项，各段利息计算如下：2020年8月15日至8月22日期间，以1,752,666.83元为基数计息；2020年8月22日支付了20,000元，2020年8月23日至2020年9月10日期间以1,732,666.83元为基数计息；2020年9月10日支付了20,000元，2020年9月11日至2020年10月15日期间以1,712,666.83元为基数计息；2020年10月15日支付了50,000元，2020年10月16日至2020年10月23日期间以1,662,666.83元为基数计息；2020年10月23日支付了10,000元,2020年10月24日至2020年11月3日期间以1,652,666.83元为基数计息；2020年11月3日支付了35,000元，2020年11月4日至2020年11月12日期间以1,617,666.83元为基数计息；2020年11月12日支付了20,000元，2020年11月13日至2020年11月22日期间以1,597,666.83元为基数计息；2020年11月22日支付了10,000元，2020年11月23日至2020年12月13日期间以1,587,666.83元为基数计息；2020年12月13日支付了3,000元，2020年12月14日一天以1,584,666.83元为基数计息；2020年12月14日支付了3,680元，2020年12月15日至2020年12月20日期间以1,580,986.83元为基数计息；2020年12月20日支付了20,000元，自2020年12月21日至2020年12月22日期间，以1,560,986.83元为基数计息；2020年12月22日支付了10,000元，2020年12月23日起至款项付清之日止以1,550,986.83元为基数计息。关于利息的标准问题，双方合同中对违约责任虽有约定，但三星公司借用资质给无施工资质的个人龚小平等，存在过错。综合合同的履行情况，当事人的过错程度，一审在中国人民银行一年期贷款年利率6%的基础上增加50%计算逾期付款利息支持三星公司损失适当，本院予以维持。综上所述，上诉人三星公司、上诉人鸿森公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省息烽县人民法院（2020）黔0122民初1595号民事判决第一项；二、撤销贵州省息烽县人民法院（2020）黔0122民初1595号民事判决第四项；三、变更贵州省息烽县人民法院（2020）黔0122民初1595号民事判决第二项为：遵义市鸿森房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内给付贵州三星建设有限责任公司工程保修金3,057,000元，并以3,057,000元为基数给付贵州三星建设有限责任公司从2019年11月10日起在年利率6%的基础上加收50%计算利率至款项付清之日止的逾期付款利息损失；四、变更贵州省息烽县人民法院（2020）黔0122民初1595号民事判决第三项为：由遵义市鸿森房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内给付贵州三星建设有限责任公司剩余工程款1,550,986.83元及利息（其中：2020年8月15日至8月22日期间，以1,752,666.83元为基数计息；2020年8月23日至2020年9月10日期间以1,732,666.83元为基数计息；2020年9月11日至2020年10月15日期间以1,712,666.83元为基数计息；2020年10月16日至2020年10月23日期间以1,662,666.83元为基数计息；2020年10月24日至2020年11月3日期间以1,652,666.83元为基数计息；2020年11月4日至2020年11月12日期间以1,617,666.83元为基数计息；2020年11月13日至2020年11月22日期间以1,597,666.83元为基数计息；2020年11月23日至2020年12月13日期间以1,587,666.83元为基数计息；2020年12月14日一天以1,584,666.83元为基数计息；2020年12月15日至2020年12月20日期间以1,580,986.83元为基数计息；2020年12月21日至2020年12月22日期间以1,560,986.83元为基数计息；2020年12月23日起至款项付清之日止以1,550,986.83元为基数计息。利息计算标准为年利率6%的基础上加收50%计算利率）。五、驳回贵州三星建设有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费88,604元，减半收取计44,302元，保全费5,000元，合计49,302元；由贵州三星建设有限责任公司负担1,726元，由遵义市鸿森房地产开发有限公司负担47,576元；二审案件受理费88,604元，由贵州三星建设有限责任公司负担3,102元；由遵义市鸿森房地产开发有限公司负担85,502元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  邹爱玲审判员  邓禹雨二〇二一年三月二十九日书记员  蒲美君