山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁17民终737号 上诉人（原审被告）：曹县森隆工艺品有限公司。住所地：曹县倪集街道办事处余楼村。 法定代表人：李运省，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘爱堂，山东汤都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李金红，女，1985年8月20日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：王飞，女，1974年10月13日出生，汉族，户籍地辽宁省盘山县，系曹县倪集街道办事处岗西刘村民委员会推荐。 委托诉讼代理人：李加凯，山东雷泽律师事务所律师。 上诉人曹县森隆工艺品有限公司（以下简称森隆公司）因与被上诉人李金红买卖合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初5659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人森隆公司的委托诉讼代理人刘爱堂、被上诉人李金红的委托诉讼代理人王飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 森隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李金红的货款15000元、违约金21000元共计36000元的诉讼请求；2.诉讼费用由李金红承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，森隆公司不违约，不应承担违约金21000元。且森隆公司与李金红已经和解，森隆公司已履行全部和解协议，依法应驳回李金红对森隆公司36000元（货款15000元、违约金21000元）的诉讼请求。森隆公司与李金红买卖合同纠纷一案，由于李金红加工的草框质量不合格，且延误交付期限，导致森隆公司无法按时交付该批草框。双方协商后低价处理质量不合格草框，给双方造成极大的损失。森隆公司不存在违约，不应承担21000元的违约金。一审法院庭审以后，李金红通过中间人与森隆公司协商。2020年12月28日，双方达成口头协议：由森隆公司再行支付李金红55000元草框款，李金红撤回起诉，其他双方互不追究。协议达成后，2020年12月28日21时10分，森隆公司即按照双方口头约定微信转账给李金红20000元，约定下剩35000元于2020年12月31日付清。2020年12月31日13时7分，森隆公司通过李秀梅银行账户转账给李金红35000元，森隆公司履行了全部协议义务。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第四百九十条的规定，森隆公司与李金红虽然没有签订书面和解协议，但双方在李金红提供中间人的调解下达成口头协议，且森隆公司已履行了全部义务（支付55000元货款），该口头协议成立且符合法律规定。根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定，该口头协议对李金红也同样具有约束力，李金红依法应当履行协议义务，撤回对森隆公司的起诉。综上所述，一审判决认定事实错误，李金红未履行撤诉义务有违诚实信用原则，请予依法判决。 李金红辩称，（一）一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正。森隆公司没有如期支付货款70000元，根据产品委托加工合同第四条约定，森隆公司应当承担30%违约金，该违约金约定的比例并不违反法律的相关规定。（二）李金红起诉后，森隆公司分两次给予李金红55000元，但没有履行全部义务。森隆公司上诉称双方已经达成口头协议、其全部履行义务不符合事实。森隆公司应当承担支付货款70000元和违约金21000元的义务，李金红从未答应或者承诺对方支付55000元即可，中间人参与说和也是让其支付剩余货款和违约金。双方并没有达成口头和解，森隆公司上诉的事实与理由不属实。（三）李金红交付的草框符合双方合同约定，并且森隆公司已经验收完毕并当场支付了部分货款，不存在双方协商低价处理质量不合格草框的情况。因森隆公司没有如期支付剩余货款，其已经构成违约，应当承担违约责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 李金红向一审法院起诉请求：森隆公司支付其下欠货款70000元及违约金31500元。 一审法院认定事实：2019年4月19日，李金红、森隆公司签订《产品委托加工单》，约定森隆公司向李金红购买草框3000套，单价35元/套，2019年5月10日前交清货物，如一方违约要给对方30%的违约金。后森隆公司支付李金红货款35000元，下欠货款70000元未付。 一审法院认为，李金红、森隆公司之间的买卖合同依法成立，合法有效。双方均应按照合同约定履行相应义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，李金红请求森隆公司支付下欠货款70000元，依法应予支持。因未付货款为70000元，违约金应为70000×30%＝21000元，故李金红请求森隆公司支付违约金21000元，应予支持，超出部分，不予支持。森隆公司主张双方口头协商的价格为16元/套，但未提供充分证据予以证实，故对森隆公司的该项主张，不予支持。综上所述，李金红的请求有事实及法律依据，应予支持。一审法院依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决：一、森隆公司于判决生效后十日内支付李金红货款70000元及违约金21000元；二、驳回李金红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元，减半收取1200元，由李金红负担400元，森隆公司负担800元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。森隆公司提交微信转账记录两份、山东曹县农村商业银行电子回单一份，拟证明2020年12月28日21时10分、21时11分，森隆公司通过余某微信两次转给李金红各10000元共计20000元；2020年12月31日13时7分，森隆公司通过李秀梅银行账户转给李金红35000元；森隆公司按照双方达成的口头协议，支付李金红协议款55000元，履行全部口头协议。经质证，李金红称森隆公司分两次给李金红55000元，但没有履行全部义务；森隆公司所称已经达成口头协议不符合事实，森隆公司还应支付剩余货款15000元及违约金21000元。对于森隆公司提交的上述证据，本院认证如下：因李金红认可其收到森隆公司交付的55000元，故对上述证据的真实性，本院予以认定。 森隆公司申请证人余某出庭作证。余某称其是森隆公司的员工，董玉锁是倪集乡政府上班的工作人员，余某和董玉锁调解协商后给李金红打了55000元；是李金红找董玉锁和森隆公司调解的，协商内容是2021年元旦之前给李金红55000元，这个事情就了结了；余某并出示了其与李金红通话的手机截图。经质证，森隆公司对证人证言及手机截图无异议。李金红对证人证言有异议，李金红只是通过中间人向森隆公司催促货款和违约金，并没有达成口头协议；证人是森隆公司的管理人员，与森隆公司有直接利害关系，证言不能作为有效证据使用；证人提供的通话记录截图不是原始证据，不能说明通话内容，不能作为有效证据使用。对于证人证言的效力，本院认证如下：余某系森隆公司员工，与森隆公司存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据；手机截图系图片，证明效力等同于复制件，且不能显示通话内容，不能实现森隆公司的证明目的。 本院二审查明的其他事实同一审查明的事实一致。 本院认为，李金红与森隆公司于2019年4月19日签订《产品委托加工单》，后李金红将草框交付森隆公司。森隆公司主张草框质量不合格，且延误交付期限，双方协商后低价处理质量不合格草框，未能提供确实充分的证据。根据现有在案证据，森隆公司未如约支付货款，构成违约。按照双方合同约定，森隆公司应当承担违约责任。森隆公司主张双方已经达成口头协议，由森隆公司再行支付李金红55000元草框款，其他双方互不追究。因变更合同需双方当事人协商一致，在李金红不认可的情形下，森隆公司对其主张负有举证责任。森隆公司申请余某出庭作证，如前所述，在缺少书面证据之情形下，余某作为与森隆公司存在利害关系的证人，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。森隆公司提交微信转账记录两份、山东曹县农村商业银行电子回单一份，证明其已另行支付李金红55000元，李金红对此予以认可，但该笔款项的给付不足以认定森隆公司已全部履行合同义务。因一审判决作出之日为2020年12月28日，上述55000元的给付分别发生在2020年12月28日晚9时、2020年12月31日下午1时，均在一审判决作出之后，故不影响一审判决的正确性。森隆公司已给付55000元可在执行阶段予以扣除。 综上所述，森隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费700元，由上诉人曹县森隆工艺品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈淑梅 审判员  王媛媛 审判员  姜 健 二〇二一年三月九日 书记员  杨 曼