河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫15刑终75号原审公诉机关息县人民检察院。上诉人（原审被告人）张桂玲，女，1963年7月2日出生，汉族，专科文化，户籍地河南省信阳市平桥区，住广西壮族自治区南宁市，系广西一体弘坤企业管理咨询有限公司董事长，因本案诈骗犯罪，2019年7月1日、7月3日、8月9日，被息县公安局抓获、刑事拘留、逮捕。辩护人康亚萍，河南万翔律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓小伟，女，1975年8月26日出生，汉族，中专文化，户籍地广西壮族自治区南宁市江**，住南宁市江**，系广西一体弘坤企业管理咨询有限公司会计，因本案诈骗犯罪，2019年7月1日、7月3日、8月9日，被息县公安局抓获、刑事拘留、逮捕。辩护人章燕，河南竞远律师事务所律师。上诉人（原审被告人）柳昌盛，男，1963年5月2日出生，汉族，本科文化，户籍地江苏省徐州市泉山区，住徐州市泉山区，系广西一体弘坤企业管理咨询有限公司经理，因本案诈骗犯罪，2019年7月1日、7月3日、8月9日，被息县公安局抓获、刑事拘留、逮捕。上诉人（原审被告人）张桂珍，女，1963年5月20日出生，汉族，专科文化，户籍地黑龙江省哈尔滨市南岗区，住哈尔滨市南岗区，系广西一体弘坤企业管理咨询有限公司办公室主任，因本案诈骗犯罪，2019年7月1日、7月3日、8月9日，被息县公安局抓获、刑事拘留、逮捕。上诉人（原审被告人）刘岩，男，1969年3月23日出生，汉族，初中文化，户籍地辽宁省营口市大石桥市，住大石桥市，系广西一体弘坤企业管理咨询有限公司员工，因本案诈骗犯罪，2019年7月1日、7月3日、8月9日，被息县公安局抓获、刑事拘留、逮捕。原审息县人民法院审理公诉机关息县人民检察院起诉指控被告人张桂玲、邓小伟、柳昌盛、张桂珍、刘岩犯诈骗罪一案，于2020年12月18日作出（2020）豫1528刑初93号刑事判决，五名被告人均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，现已不开庭审理终结。原判认定：2016年以来，云南省昆明市冯某华（另案处理）等人冒用联合国名义组建“联合国最高军事调遣安理和平署”冯某华自称系联合国最高军事参谋长与和平署最高指挥官。后伪造联合国公文印章，通过微信平台拉拢人员，组建“联合国人民军”，下辖五大军区。2017年2、3月份至2019年3月份，被告人张桂玲先后冯某华任命为联合国人民军二战区、三战区、一战区司令和东方军区司令，随即利用微信邀约他人加入联合国人民军，并以军师旅团营连排班的架构组建各个微信群。2017年11月6日，张桂玲以其战区成员为班底，伙同被告人邓小伟等人注册成立广西一体弘坤企业管理咨询有限公司，张桂玲任董事长，任命二战区副政委被告人柳昌盛为总经理，二战区五集团军财务部长、统计部长被告人张桂珍为办公室主任，邓小伟为财务部长、联合国人民军少将，被告人刘岩为后勤部长、联合国人民军准将，要求所属人民军各下属架构改称分公司。1、2018年初，被告人张桂玲、邓小伟伙冯某华（另案处理）以交2250元可以领两套军装、办理军官证、工作证为借口，骗取各战区微信群成员钱财，张桂玲等人在其战区骗取146人交纳的32.85万元，其中柳昌盛经手收取3人交纳的0.675万元。2、2018年初，被告人张桂玲、邓小伟、柳昌盛、张桂珍、刘岩等人以广西一体弘坤企业管理咨询有限公司投资项目为由，在人民军各微信群鼓吹“投资入股，高额分红”，蛊惑微信成员缴纳入股金和办理股金证费用共计443.2215万元。所收资金被张桂玲以联系项目、出差、购车、投资等事由支出300余万元。在此案侦查过程中，被告人刘岩协助侦查机关抓捕同案犯。侦查机关扣押涉案资金126.605万元，黑色奥迪A6轿车1辆；张桂玲笔记本电脑1台、台式电脑5台、手机1部、银行卡11张；邓小伟手机1部、银行卡7张；柳昌盛手机2部、银行卡1张；张桂珍手机1部、银行卡28张。被告人邓小伟亲属2020年8月4日退出违法所得0.9万元。上述事实，有原审经开庭举证、质证查实的下列证据证实:物证电脑、股金证、账册等；书证受案登记表、抓获经过、广西一体弘坤企业管理咨询有限公司账务资料等；证刘某涛林某烈廖某明林某烈梅某莉张某1华于某兰霍某光冯某华张某2庚徐某玉等人证言；被害陈某丽沈某洲陈述；五名被告人供述与辩解；信阳天丰联合会计师事务所天丰会鉴字（2019）第74号鉴定意见书。原判认为：（一）被告人张桂玲、邓小伟、柳昌盛收服装费的行为构成诈骗罪。被告人张桂玲按照同案冯某华的安排，虚构“联合国人民军第二战区”机构编制，以发放服装、办理军官证、工作证为由，收取每人0.225万元的军服费及办理军官证、工作证费用，后张桂玲、邓小伟共收款32.85万元（其中柳昌盛收款0.675万元），张桂玲让邓小伟截留1.15万元后余款转冯某华或张煜赓。在冯某华共同犯罪过程中，被告人张桂玲负责发布信息并收取款项，被告人邓小伟负责收转钱款，被告人柳昌盛直接收取了三名微信群成员钱款，被告人张桂玲、邓小伟、柳昌盛的行为均构成诈骗罪。（二）被告人张桂玲吸收入股资金和收取办理股金证费用总计443.2215万元的行为构成集资诈骗罪。被告人张桂玲在微信群里发布“小木屋、亿仓花海、盘古小镇”虚假投资框架协议、虚假工程项目，以广西一体弘坤企业管理咨询有限公司名义，吸收微信群成员入股资金及收取办理股金证费用，所收资金被其以联系项目、出差、购车、投资等事由支出300余万元，系用于其个人支出，是其个人犯罪而非单位犯罪。（三）被告人张桂玲、邓小伟、柳昌盛、张桂珍、刘岩帮助被告人张桂玲吸收入股金和收取办理股金证费用的行为构成非法吸收公众存款罪。在被告人张桂玲发布“小木屋、亿仓花海、盘古小镇”虚假投资框架协议、虚假工程项目，吸收微信群成员入股资金及办理股金证费用过程中，邓小伟负责会计事务、柳昌盛负责打印股金证、刘岩负责整理宣传资料、张桂珍负责收转钱款，均系被告人张桂玲实施集资诈骗犯罪活动中起帮助作用的从犯。因该四名被告人并无非法占有他人钱财之目的，均应以非法吸收公众存款罪定罪量刑。（四）公诉机关量刑建议适当。被告人张桂玲、邓小伟、柳昌盛三人在冯某华共同实施收取军服费及办理军官证、工作证费用的诈骗犯罪中，系起帮助作用的从犯，依法应当从轻处罚。被告人邓小伟、柳昌盛、张桂珍、刘岩在被告人张桂玲实施收取微信群成员入股资金及办理股金证费用集资诈骗犯罪活动中系起帮助作用的从犯，依法应当从轻处罚。五名被告人到案后均能如实供述犯罪事实，均系坦白，且均具有初犯、自愿认罪认罚之从轻处罚情节。被告人刘岩协助侦查机关抓捕同案犯，依法可从轻处罚。被告人邓小伟亲属积极退出违法所得，亦可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条规定，判决：（一）被告人张桂玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金20万元。二罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金23万元。（二）被告人邓小伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金8万元。（三）被告人柳昌盛犯诈骗罪，判处拘役三个月，并处罚金0.2万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金6万元，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金6.2万元。（四）被告人张桂珍犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金6万元。（五）被告人刘岩犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6万元。（六）责令被告人张桂玲、邓小伟、柳昌盛退赔32.85万元（其中柳昌盛犯罪数额0.675万元），发还受害人；被告人张桂玲、邓小伟、柳昌盛、张桂珍、刘岩退赔316.6165万元，发还受害人。侦查机关扣押涉案资金126.605万元，奥迪A6轿车（黑色）1辆（车辆拍卖得价款），由侦查机关发还受害人。（七）被告人邓小伟的亲属退出违法所得0.9万元，依法予以没收，上缴国库。（八）侦查机关扣押张桂玲的笔记本电脑1台、台式电脑5台、手机1部，邓小伟手机1部，柳昌盛手机2部，张桂珍手机1部，予以没收，上缴国库。扣押张桂玲银行卡11张，邓小伟银行卡7张，柳昌盛银行卡1张，张桂珍银行卡28张，予以销毁。被告人张桂玲上诉称，其将他人交纳的服装费和办军官证费全部转交给冯某华，并多次催冯某华兑现发放服装和证件，其本人也按要求交纳了0.225万元的服装费和办证费，故其不构成诈骗罪。其利用广西一体弘坤企业管理咨询有限公司众筹的股金均建有账册并向缴款人出具了股金证，为跑项目花费支出300余万元均有财务账目，其利用集资款跑项目过程中签订的“小木屋”、“亿仓花海”、“盘古小镇”投资框架协议并非虚构。其对于众筹的资金并无非法占有之目的，其行为应系非法吸收公众存款的性质，且各被告人及公司股东、在册内部员工缴纳的服装费、办证费、股金均应从涉案金额中扣除，其不构成集资诈骗罪。请求依法改判。辩护人康亚萍律师对上诉人张桂玲犯诈骗罪及量刑无异议。但认为认定的集资诈骗罪错误，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。理由是：（一）张桂玲注册的公司是合法存在的。张桂玲自2009年到南宁后陆续开了七家公司（注销四家还有三家公司正常经营）。自2018年以来公司众筹了400多万元，给投资人发了公司的股权证，众筹是公司行为。众筹款均转到了公司账上，由公司会计邓小伟保管，公司所有开支必须经三个人同时签字后方能支出，主要用于公司买车、租房、项目对接、招待费等，余款120多万元已全被侦查机关扣押，张桂玲并没有骗取该款的主观故意。张桂玲的公司与“亿仓花海”项目方签订了合作开发该项目的合同，并占项目整体股权51%的比例（亿仓花海公司占股权49%），而亿仓花海的项目是真实存在的，是当地的重点项目，张桂玲在签订合同后对接了几家大投资商，还给投资商交了费用，在与投资方协商过程中因本案被采取刑事强制措施。如果其不被采取刑事强制措施，亿仓花海项目成功后其偿还上述众筹款项则没有任何问题。且本案中张桂玲与其他几被告人所作所为均是同一个事实，应当是同一个罪名，而原判却判了两个罪名，适用法律错误。（二）原判适用法律错误。集资诈骗罪最基本的条件是行为人主观上有非法占有之目的，但本案中张桂玲并未非法占有众筹的款项，而是均用于公司经营开支。其行为符合《最高人民法院关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题解释》第一条规定的四个条件，应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。被告人邓小伟上诉称，其被动进入“联合国人民军”微信群及被授予军衔，也被骗交了0.225万元服装费。其根据被告人张桂玲的安排将他人收上来的服装费、办证费建立会计账目，其无非法占有之目的，原判将其经手金额认定为其诈骗金额错误，其不构成诈骗罪。在被告人张桂玲非法集资过程中，其既未参与预谋也未参与经营、管理、宣传，仍只是会计记账，系从犯中的帮助犯，应当依法减轻或者免除处罚。其入职公司一年三个月余，仅领取每月600元生活补助费总计0.9万元已全部退缴，原判量刑畸重且判令其对诈骗金额32.85万元及非法集资金额316.6165万元承担退赔责任不当。请求改判减轻处罚。辩护人章燕律师认为，被告人邓小伟在张桂玲冯某华实施的军装费诈骗案中作用轻微，其没有诈骗犯意上的意思联络，其被张桂玲所以蒙蔽，仅是履行公司记账职责，无权决定资金收支，原判认定其按张桂玲安排入账和转出的30多万元系诈骗罪共同犯罪金额，认定事实不当且量刑畸重；被告人邓小伟从未与张桂玲进行非法集资预谋，不是集资操盘手，没有参与非法集资的经营管理，也未对外公开宣传，仍只是负责公司记账，属于从犯中的帮助犯，应当依法从轻、减轻或免除处罚。各被告人及涉案公司股东、分公司（微信群）经理等在册内部员工所入股资，亦不应作为非法吸收的犯罪金额；被告人邓小伟在公司工作一年三个月，仅领取每月几百元生活补助费，共计0.9万元已全部退出。原判责令邓小伟退赔诈骗金额32.85万元及非法集资金额316.6165万元，实属不当；被告人邓小伟具有坦白、无前科、初犯、偶犯、认罪、悔罪、退还违法所得、热心公益事实等诸多酌定从宽处罚情节，请求改判减轻量刑。被告人柳昌盛上诉称，张桂玲聘其为公司经理后，因在试用期内未完成招商引资任务而被解聘。其受朋友委托代为向公司交款服装款0.675万元，与张桂玲等人并无诈骗犯意联络，其不构成诈骗罪。其未参与鼓吹“投资入股、高额分红”宣传，原判认定其犯非法吸收公众存款罪的事实不清、证据不足。请求改判无罪。被告人张桂珍上诉称，其在不知情的情况下入职公司仅8个月，仅得到共0.49万元生活费补助，其未实施鼓吹“投资入股、高额分红”等蛊惑微信成员缴纳股金行为，其经手收取的股金均如数上交公司。其虽名为公司统计部长兼办公室主任，但因项目未启动，实际仅从事协助刘岩买菜做饭及卫生保洁工作。被扣押的笔记本式和台式电脑是其个人物品，连同其旅行箱中物品均应予返还。请求改判减轻刑罚并返还个人财物。被告人刘岩上诉称，其未加入“联合国人民军”，亦未参与鼓吹“投资入股、高额分红”非法集资行为。其仅负责公司做饭，每月工资仅600元，其有协助侦查机关抓捕其他同案被告人的从轻情节，请求改判无罪。二审查明事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为：（一）上诉人张桂玲、邓小伟、柳昌盛在虚构的“联合国人民军第二战区”机构框架内，经“首长冯某华安排，利用微信群向“联合国人民军”成员收取军服费及办理军官证费用，均系以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物的共同诈骗犯罪。虽然张桂玲、邓小伟将收取的32.85万元（其中柳昌盛收款0.675万元）在截留1.15万元后余款转冯某华或张煜赓，但仍应对上诉人张桂玲、邓小伟、柳昌盛以诈骗罪定罪量刑。该三上诉人关于其不构成诈骗罪的上诉理由不能成立，本院不予纳。（二）上诉人张桂玲及其公司并无任何经济实力从事工程项目建设，而以“投资入股、高额分红”为诱饵，在微信群里发布“小木屋、亿仓花海、盘古小镇”所谓投资框架协议及工程项目，以公司名义收取微信群成员及其他人的入股资金及办理股金证费达443.2215万元，其实际并未将该款项投入到工程项目中去，该资金被其以联系项目、出差、购车、投资等事由花掉300余万元，所谓工程项目与上诉人张桂玲及其公司并无法律上权利义务关系，对上诉人张桂玲非法集资行为应当认定为以非法占有为目的之集资诈骗罪。上诉人邓小伟、柳昌盛、张桂珍、刘岩在帮助上诉人张桂玲非法集资及办理股金证的过程中与上诉人张桂玲不具有非法占有目的犯意联络，该四人的行为均构成非法吸收公众存款罪。原判以两个罪名作出判决符合法律规定。上诉人张桂玲及其辩护人关于其不构成集资诈骗罪的辩护理由，上诉人邓小伟、柳昌盛、张桂珍、刘岩关于原判认定其非法吸收公众存款罪事实不清、证据不足的辩护理由，均不能成立，本院不予采纳。（三）上诉人张桂玲、邓小伟、柳昌盛犯诈骗罪，上诉人张桂玲犯集资诈骗罪，上诉人邓小伟、柳昌盛、张桂珍、刘岩犯非法吸收公众存款罪均系数额特别巨大，原判在正确认定各上诉人主从犯地位及法定、酌定从轻处罚情节基础上，依法采纳公诉机关量刑建议并无不当。原判对违法所得财物的追缴或责令退赔，对供犯罪所用的本人财物予以没收等，均符合法律规定。各上诉人关于量刑过重及责令退赔等上诉理由亦不能成立，本院亦不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判本裁定为终审裁定。审判长  李德如审判员  孙茉莉审判员  黄少斌二〇二一年三月十三日书记员  赵京京