广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)粤13民终299号上诉人（原审原告)：李新年，女，1967年1月1日出生，汉族，地址：广东省惠东县。委托诉讼代理人：连家兴、陈胜元，均系广东鹏港（惠州）律师事务所律师。上诉人（原审被告)：周日明，男，1965年7月18日出生，汉族，地址：广东省惠东县。委托诉讼代理人：安风忠、张建，系广东崇越律师事务所律师、实习律师。被上诉人（原审被告)：惠东县多祝镇守望村委中塘村民小组，住所地惠东县多祝镇守望村委中塘村。负责人：张石平，组长。上诉人李新年、上诉人周日明因与被上诉人惠东县××××××××××民小组生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2020）粤1323民初5477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭,书面进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李新年请求:1、依法撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对于本案事实未查明且认定有误。首先对于被上诉人周日明是否有指令上诉人于事发当日开工这一事实，原审法院认定有误。周日明按月结算工资，上诉人李新年当日去与不去都不影响其利益。事发之日正值雨天，没有外出工作承担风险的必要。两上诉人间虽有电话沟通但没有确切证据证明被上诉人曾指令上诉人不用到工地开工。被上诉人周日明虽有证人作证，但两证人系被上诉人周日明雇员，有一定利益关系的影响，其本身证明效力有一定程度的削弱。他们陈述的证言不足以反映整个案件事实。故一审法院结合证人证言认为被上诉人周日明陈述的确信更高有所不当。其次一审法院未查明施工期约定系多少，事故发生当日处于施工期的哪个阶段。村委小组未发现施工过程不规范，不具备安全生产条件，但未向被上诉人周日明反映支持，放任其不规范操作，说明未尽到安全注意义务，存在过错。再者，上诉人李新年在门楼内施工，门楼为半封闭式建筑，具有一定的低于风雨效果，其安全注意义务不应过分拔高。二、本案主体系村民小组并非农民主体。门楼仅有象征意义，不具备居住功能，不符合农民自建低层建筑活动这一要件，不符合《中华人民共和国建筑法》。其次，原审参照的《住建部关于加强村镇建设工作质量安全管理的若干意见》，未就“建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑，居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的居民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动”明确可以不需相应的建筑资质，且该建筑物不符合意见列举的设施，故一审凭该意见免除村小组选任过错是错误的。三。原审判决责任划分显失公平，原审判决上诉人承担70%的责任，对上诉人不富裕的家庭雪上加霜。上诉人因本案事故摔成重伤，医院诊断为双下肢截瘫，生活无法自理，上诉人的女儿尚未成年就读高中，且家里还有九十多岁的婆婆需要人照顾，一审划分的责任显失公平，极不合理。被上诉人未具备建筑资质且未提供安全防护用具，也无法证明其尽到了安全义务，应承担主要责任。被上诉人村委会具有选任过错，应负次要责任。请求二审法院支持上诉人请求。上诉人周日明请求:1、依法撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2、若判决上诉人承担赔偿责任，则判决被上诉人惠东县××××××××××民与上诉人，承担连带赔偿责任；3、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人不应对李新年承担赔偿责任。根据一审判决认定事实，李新年出事不是发生在上诉人雇佣其做工期间，故不应适用人身损害赔偿案件司法解释的第十一条。针对其不让上班还强行上班的行为应定性为帮工，根据该司法解释第十四条，上诉人不应承担赔偿责任，只是适当补偿。上诉人事后支付了55000元，已尽到补偿义务。二。一审法院认定上诉人承担赔偿责任依据不足，上诉人当日未接受李新年提供的劳务，其次当日不上班无法对其进行安全培训，提供保护措施，再次该事故现场是村内城门，无法封闭不让人出入，故上诉人不存在过错。三、若非要判决上诉人承担赔偿责任，则赔偿金额计算过高。本案事故发生在2019年，不适应城乡统一赔偿标准。对李新年赔偿应适用农村赔偿标准。四、若非要判决上诉人承担赔偿责，则被上诉人惠东县×××××××××民小组应当与上诉人承担连带赔偿责任。惠东县住房和城乡建设局发布的《惠东县×××××××××个人住房建设质量安全管理办法（试行）》第六条规定，可以看被上诉人存在明显过错，将涉案工程发包给没有资质的上诉人，且缺乏监管，没有履行安全保障义务，应当与上诉人承担连带赔偿责任。四、判决上诉人承担30%赔偿责任过高。上诉人中中年丧子，家境贫寒、上有老下有下，根本无力承担40万元天文数字的赔偿，且上诉人不存在过错。被上诉人惠东县××××××××××民小组辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。服从一审判决。已有证据证明周日明于2019年8月11日下午通知了工人下雨次日不开工，但李新年第二天仍自行开关工，举证责任应由李新年承担，李新年没有证据证明其事发当日受周日明指示俄日开工，应承担举证不能后果。原审认定并无不当。答辩人将门楼工程发包给周日明承建不违反法律、法规强制性规定，本身无过错，《侵权责任法》对连带责任有明确规定，周日明的请求没有法律依据。周日明雇佣的其他工人，除李新年外均未在事发当天开工，且当日气象部门挂黄色暴雨警告，一审认定李新年承担70%责任并无不当。2020年开始，所有人身损害赔偿标准均以城镇标准计算，一审认定正确。原审原告李新年向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带赔偿原告医疗费121264.72元、后续医疗费20000元、后续康复费48000元（2000元/月×24个月）、后续购买护理床的费用10000元（2000元×5年）、后续购买防褥疮垫的费用39000元（3000元×13年）、伤残赔偿金790840.8元（42066元/年×20年×94%）、住院伙食补助费13300元（100元/天×133天）、误工费40140元【180元/天×（133+90）天】、营养费6650元（50元/天×133天）、护理费1319940元（护住院期间的护理费为180元/天×133天＝23940元；出院后长期完全护理依赖的护理费为180元/天×360天×20年＝1296000元，暂时计算20年，20年后的护理费等费用另行起诉）；被扶养人生活费（女儿张思幸）14437.5元（28875元/年×1年÷2）、交通费5000元、鉴定费4000元、精神损害抚慰金100000元；以上合计2532573.02元，扣除被告周日明先期支付的50000元及被告惠东县××××××××××民小组先期支付的20000元后，两被告应连带赔偿2462573.02元给原告。2.判令由二被告共同承担本案的诉讼费用。诉讼期间，原告确认被告周日明支付了55000元，诉讼标的变更为2457573.02元。一审法院认定事实：被告惠东县××××××××××民小组将门楼工程发包给被告周日明承建，双方没有签订书面协议，工程款约为110000元。被告周日明未取得建筑施工企业资质。原告李新年是被告周日明聘请的建筑小工，在上述门楼工程施工。原告每天的工资是130元，由被告周日明按月向其发放工资。被告周日明在2019年8月11日下午通知了工人们因下雨次日不用开工，当时原告也在现场。2019年8月12日上午，原告致电被告周日明询问其是否需要开工。但双方对通话的内容陈述不一致。原告称被告周日明明确答复开工。被告周日明称其是告知原告下雨天不要去工地做工。原告在同日上午也致电证人张汉良，但原告和证人张汉良对通话的内容陈述不一致。原告称张汉良说不过去开工，让原告自己去。证人张汉良称原告让他一起去工地开工，但其表示下雨天不去开工，也让原告不要去开工。2019年8月12日，原告李新年在涉案工地擦洗瓷砖时，从1.8米高的脚手架上摔落导致受伤。事发后，原告被送往佛山市中医院住院治疗，于2019年8月12日入院，于2019年8月23日出院，住院11天，花费医疗费67996.21元。佛山市中医院住院证明书出院诊断：1、胸12椎体爆裂性骨折，脱位并截瘫；2、T11-L2多发性附件骨折；3、多发性肋骨骨折；4、肺挫伤；5、双侧胸腔积液（少量）；6、头颈部、右肩背部挫伤。出院建议：1、门诊定期复查；2、全休3个月。原告于2019年8月23日至2019年9月5日在惠东健强医院住院治疗，住院13天，花费医疗费5568.29元。原告于2019年9月5日在惠东健强医院花费门诊费204元。惠东健强医院疾病诊断证明书诊断结果：1、手术后恢复期（胸12椎体爆裂性骨折、脱位并截瘫后路切？2、胸11-腰2多发性附件骨折；3、双肺挫伤（胸腔积液）；4、多发性肋骨骨折（左4-7肋、右2-7肋）；5、中度贫血。出院医嘱：1、不适随诊；2、建议转上级医院行专科治疗；3、出院带药。原告于2019年9月5日和2019年9月6日到惠东县人民医院门诊治疗，花费医疗费1032.5元。原告于2019年9月6日至2019年10月20日在惠东县人民医院住院治疗，住院44天，花费医疗费18076元。惠东县人民医院疾病证明书出院诊断：1、双下肢截瘫；2、胸部闭合伤：（1）双肺挫伤（2）双侧胸腔积液（3）双侧多发肋骨骨折；3、右侧肩胛骨骨折；4、胸椎骨折内固定术后。出院意见：到当地社区卫生院继续行康复治疗。原告于2019年10月20日至2020年1月13日在惠东县多祝镇卫生院住院治疗，住院85天，花费医疗费27565.32元。惠东县多祝镇卫生院出院诊断：1、双下肢截瘫；2、胸12椎体爆裂性骨折、脱位术后；3、胸11-腰2多发性附件骨折；4、多发性肋骨骨折；5、肺挫伤；6、颈椎病。出院医嘱：1、翻身、防褥疮护理；2、双下肢按摩推拿预防肌肉萎缩；3、门诊随诊。原告分别于2020年2月26日、2020年3月11日、2020年3月26日、2020年4月10日、2020年4月24日、2020年5月27日产生门诊费用共计822.4元。2020年5月15日，广东中法司法鉴定中心接受原告李新年的委托，于2020年7月1日作出粤中法【2020】临鉴字第05027号司法鉴定意见书，鉴定意见：一、委托方提供的鉴定资料与委托事项存在必然联系，符合并能充分满足其鉴定要求。二、伤残等级评定如下：1、被鉴定人李新年胸12椎体爆裂性骨折、脱位遗留截瘫（双下肢肌力1级）致残程度评定为二级伤残。2、被鉴定人李新年胸12椎体爆裂性骨折并椎管狭窄致残程度评定为九级伤残。3、被鉴定人李新年右侧第2-8、11肋骨及左侧第3-6肋骨骨折（共12根）致残程度评定为九级伤残。三、被鉴定人李新年本次损伤与残疾后果存在直接因果关系，起完全作用。四、被鉴定人李新年后续用于胸椎骨折内固定物拆除术的后续医疗费为20000元人民币；后续康复治疗费为2000元人民币/月，二年内；后续需购买护理床的费用为2000元人民币，每5年更换1次；后续需购买防褥疮垫的费用为3000元人民币，每2年更换1次。五、被鉴定人李新年需要完全护理依赖。原告李新年提交鉴定费发票证明花费鉴定费4000元。被告周日明、惠东县××××××××××民小组对该鉴定意见书没有异议。另查，事发时，原告李新年没有佩戴安全绳和安全帽。被告周日明称原告是小工，不属于高空作业，所以平时没有配备安全措施给她使用。被告惠东县××××××××××民小组也没有配备安全措施给工人使用。被告周日明提交2019年8月12日惠东县天气预报，证明事发当天，惠东县气象台于2019年8月12日04时19分发布惠东县暴雨黄色预警信号。事发当天，除了原告在施工现场，其他工人均不在现场。原告李新民是居民户口家庭户，事发前一年居住在惠东县××××××××××，从事建筑小工工作。原告的女儿张思幸于2003年4月7日出生，系在校生。事发后，被告周日明向原告李新年支付了55000元，被告惠东县××××××××××民小组向原告支付了20000元。一审法院认为：关于责任比例的划分问题。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条:“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法。”及参照《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条的规定,涉案门楼工程的投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下,无需相应建筑资质要求。被告惠东县××××××××××民小组将门楼工程发包给没有建筑施工资质的被告周日明的行为不存在过错,故不承担赔偿责任。被告周日明雇请原告李新年在涉案工地进行施工，被告周日明与原告之间的劳务关系成立。原告和被告周日明均确认事发前一天下午，被告周日明已通知原告明早因天气原因无需开工。事发当天早上，原告致电周日明，但双方对通话内容陈述不一致，且均未提交证据证实通话内容。结合证人张汉良的证人证言及事发时现场只有原告一人的事实，本院认为被告周日明的陈述可信度更高，即事发当天其并未让原告去工地开工。本案中,原告作为完全民事行为能力人,对在雨天工作过程中存在的潜在危险应具有一定的判断力,但其缺乏必要的安全防范意识,未充分履行谨慎的安全注意义务，且在被告周日明通知其无需开工的情况下仍去工地工作，对摔伤的后果存在一定过错,应承担相应的责任。被告周日明作为接受劳务一方,应当对工作人员进行必要的安全培训,提供相应的安全保护措施,同时对施工现场进行有效的安全监督管理,但被告周日明并未举证证明其履行了上述义务,其对原告受伤的后果,亦有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。”的规定，考虑双方的法律关系及过错程度,本院酌定原告对其自身损害承担70%的责任,被告周日明承担30%的责任。被告周日明主张事发当天，其已明确无需开工，原告擅自去工地工作，原告与其构成无偿的帮工关系，本院不予采纳。关于原告李新年受伤获得的赔偿数额问题。广东中法司法鉴定中心作出的粤中法【2020】临鉴字第05027号司法鉴定意见书，鉴定机构及鉴定人具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定依据充足，且原、被告均无异议，本院予以采信，即原告构成一个二级伤残，两个九级伤残；需要完全护理依赖；后续治疗费20000元；两年内的后续康复治疗费2000元每月；后续购买护理床费用为2000元，每5年更换1次；后续购买防褥疮垫费用为3000元，每2年更换1次。原告诉请其损失参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算，本院予以照准。具体如下：1、医疗费：凭医疗发票计121264.72元。2、后续医疗费：按司法鉴定意见书计20000元。3、后续康复治疗费计两年：2000元/月×24个月＝48000元。4、后续购买护理床的费用：暂计5年，需更换1次，即2000元/次×1次=2000元。5、后续购买防褥疮垫的费用：暂计6年，需更换3次，即3000元×3次=6000元。6、残疾赔偿金：原告在事发前一年从事非农生产，故按广东省城镇居民人均可支配收入（一半地区）42066元/年计，42066元/年×20年×94%=790840.8元。7、住院伙食补助费：原告李新年住院共计153天，其诉请住院天数按133天计，本院予以照准。故住院伙食补助费为100元/天×133天=13300元。8、误工费：原告在事发前一年从事建筑小工，误工费按国有同行业在岗职工年平均工资（建筑业）57397元/年计；因原告出院后继续门诊治疗，最后一次门诊治疗时间为2020年5月27日，故误工时间可从事发当天即2019年8月12日计至定残前一天即2020年6月30日共323天，原告诉请误工时间为223天，本院予以照准。误工费计为57397元/年÷365天×223天=35066.75元。9、营养费：原告构成一个二级伤残及两个九级伤残，酌情支持5000元。10、护理费：（1）住院期间护理费：原告李新年住院共计153天，其诉请住院天数按133天计，本院予以照准，为150元/天×133天=19950元；（2）出院后护理费：参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》，原告需要完全护理依赖，护理年限暂按5年计算，为120元/天×100%×5年×365天=219000元。护理费共计238950元。11、被扶养人生活费：从定残之日起算，按广东省城镇居民人均生活消费支出（一般地区）28875元/年计，原告的女儿张思幸的被扶养人生活费计算为28875元/年×1年÷2人×94%=13571.25元。12、交通费：根据原告的治疗需要、住院天数及转院次数，酌情支持5000元。13、精神损害抚慰金：根据原告的伤残情况，酌情计95000元。14、鉴定费：凭发票计4000元。原告李新年的上述损失共计1393993.52元（不含鉴定费），按责任划分，由原告承担70%的责任即975795.46元，由被告周日明承担30%的赔偿责任即418198.06元，扣减被告周日明垫付的55000元，仍需支付余款363198.06元。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决如下：一、被告周日明于本判决生效之日起5日内赔偿原告李新年363198.06元。二、驳回原告李新年的其他诉讼请求。如果被告周日明未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12812元（原告李新年申请缓交），由原告李新年负担10890元，由被告周日明负担1922元。鉴定费4000元，由原告李新年负担2800元，被告周日明负担1200元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为:一、关于本案事发当日开工指示的事实问题。在本案当中，没有直接的证据证明上诉人李新年事发当日开工是否得到了上诉人周日明的指示，因此一审法院结合当天的气象情况和现场只有上诉人李新年一人等因素，综合认定上诉人周日明没有给上诉人李新年下达开工指示合理，本院予以认同。至于本案的证人证言的问题，鉴于本案的客观情况，本案的证人证言对本案事实的认定并不能起到决定性作为，只能作为参考和印证。因此上诉人李新年对本案的证人证言提出异议并请求证人重新出庭作证没有必要，本院不予采纳。二、关于惠东县××××××××××民小组是否应当承担赔偿责任的问题。本案的建筑物，从工程量、施工难度和投资额、建筑面积等指标来看，均没有超出《中华人民共和国建筑法》和《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》所设定的标准，因此一审认定本案建筑物的发包人惠东县××××××××××民小组不存在选任不当的过错正确，本院予以维持。两上诉人请求由惠东县××××××××××民小组承担相应的赔偿责任缺乏依据，本院不予采纳。三、至于本案的事故责任分配和城镇标准的适用等问题，经本院审核认为一审所作认定并无不当，本院一并予以维持。综上所述，上诉人李新年、上诉人周日明的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费12812元，由上诉人李新年负担8968元，由上诉人周日明负担3844元。本判决为终审判决。审 判 长  邹 戈审 判 员  沈 巍审 判 员  张佳誉二〇二一年三月二十日法官助理  韦翠玲书 记 员  肖静雅