陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕01民终1499号上诉人（原审被告)：西安新鸿业投资发展有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。法定代表人：程福权，该公司董事长。委托诉讼代理人：许薇，北京大成（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨兰，北京大成（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:卫榆军，男，汉族，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：邢亚涛，西安市鄠邑区余下法律服务所法律工作者。上诉人西安新鸿业投资发展有限公司（以下简称新鸿业公司）因与被上诉人卫榆军商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初17514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新鸿业公司之委托诉讼代理人杨兰、被上诉人卫榆军之委托诉讼代理人邢亚涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新鸿业公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项“并支付2012年12月5日至2020年9月5日的资金占用费234936元”，改判驳回卫榆军该部分诉讼请求；2、判决卫榆军承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：1、卫榆军在签署《认购协议书》之前已经明知案涉商铺未取得商品房预售许可证明，对认购协议无效存在过错，原审法院认定该协议无效的责任全部由新鸿业公司承担于法不公。涉案项目为城改项目，卫榆军在购房前已经知道此项目手续不全，根据认购协议书第二条第1款的规定，卫榆军明知该项目尚未取得预售许可证而与新鸿业公司签订《认购协议书》，卫榆军存在一定的过错，根据《合同法》第58条规定，新鸿业公司应承担与其过错部分相应的责任；2、原审法院判决新鸿业公司按照6%的年利率支付卫榆军资金占用费于法无据。卫榆军主张的资金占用费系根据认购协议签订当年的银行贷款利率估算，贷款利率都是随着央行贷款利率基准利率变化而变化的，因此贷款利率应当按照同期贷款利率并结合双方的过错按照比例承担。卫榆军辩称，1、新鸿业公司称“卫榆军在签署《认购协议书》之前已明知涉案商铺未取得商品房预售许可证，对认购协议无效存在过错，原审法院认定认购协议无效的责任全部由新鸿业公司承担，于法不公”的理由不成立。卫榆军正是因为《认购协议书》第二条第一款阐明“自出售方取得商品房预售许可证30日内，请认购方需携带本物业认购书、定金收据、身份证等相关证明文件到西安市鸿基新城售楼部，与出售方工作人员协商签订《商品房买卖合同》及相关文件”的表述，卫榆军才误以为新鸿业公司能够取得商品房预售许可证，才向新鸿业公司支付了购房款。2、新鸿业公司请求撤销原审判决第一项“并支付2012年12月5日至2020年9月5日的资金占用费234936”请求应予驳回。卫榆军于2012年1月10日支付的10万元，其性质系定金，卫榆军可以根据该条要求新鸿业公司退还10万元双倍的定金。3、卫榆军依据《合同法》第58条、第59条的规定向新鸿业公司主张赔偿损失权利，且主张年利率6%并没有超出法律规定上限，应受到法律保护。4、卫榆军享有522080元所有权，在支付给新鸿业公司后，失去了对该笔巨款的支配权和收益权，收益权转移至新鸿业公司，正是由于新鸿业公司的违约行为，导致卫榆军期待利息的消灭，因此有必要对违约方予以一定的惩罚。如果新鸿业公司只返还522080元，新鸿业公司就因违约而获得了利益，有违公平原则。5、新鸿业公司未取得预售许可证，就不能出售，限制的对象就是出卖人即新鸿业公司。6、新鸿业公司应当更加了解和掌握商品房买卖的法律规定和国家政策，但是新鸿业公司在本案中以签订认购书的手段，其目的是为了占有卫榆军52万余元的购房款，取得经济收益。卫榆军在本案中，没有获得任何利益，并造成了一定的经济损失，是完全的受害方，新鸿业公司在本案中没有任何损失，是纯受益获利方，也是违约方，所以一审法院审理正确。7、资金占用费是卫榆军应得的逾期收益，新鸿业公司以双方过错为由，要求减免该笔费用，实质是想瓜分卫榆军应得的收益，法院不应当支持。卫榆军向一审法院起诉请求：1、新鸿业公司归还卫榆军认购款522080元。2、新鸿业公司承担资金占用费234936元。诉讼过程中，卫榆军明确诉讼请求为按年利率6%计算自2012年12月5日起至2020年9月5日止的资金占用费，计算得出的金额与主张金额不一致的，以主张金额为准。3、本案诉讼费由新鸿业公司承担。一审法院经审理查明，2012年11月10日，卫榆军（认购方）、新鸿业公司（出售方）签订认购协议，约定卫榆军购买新鸿业公司开发的案涉商铺，建筑面积约为32.63平方米（面积最终以房产部门测绘为准），认购单价为20000元/平方米，认购总价为652600元；付款方式为一次性付款，2012年11月10日交定金100000元，于同年11月17日前交足全款的80%合计522080元，余款130520元于案涉商铺到达正负零交清；认购单价不变，总楼价计算如有误差，新鸿业公司保留权利以正式《商品房买卖合同》所列为准。第二条第1项约定，自新鸿业公司取得预售许可证的30日内，卫榆军携带认购协议、收据等文件至新鸿业公司售楼处协商签订《商品房买卖合同》及相关文件。第4项约定，新鸿业公司承诺案涉商铺自签订购房合同之日起二年向卫榆军交付使用。认购协议签订后，卫榆军于2012年11月10日和2012年12月5日分别向新鸿业公司交纳100000元和422080元，合计522080元。另查，截至法庭辩论终结时，新鸿业公司尚未取得商品房预售许可证。庭审中，新鸿业公司则表示同意向卫榆军退还认购款本金部分，不认可卫榆军主张的资金占用费。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，认购协议已具备当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付日期等基本内容，新鸿业公司亦已收取购房总价款的80%即522080元，故认定认购协议为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，案涉房屋尚未取得商品房预售许可证，故认定卫榆军、新鸿业公司双方于2012年11月10日签订的认购协议无效。合同无效后，新鸿业公司应当向卫榆军返还已支付的购房款522080元，并赔偿卫榆军因此所受到的损失。卫榆军主张的资金占用费是新鸿业公司占用购房款期间的利息损失，新鸿业公司应予以赔偿。卫榆军主张按照利率6%计算资金占用费，与卫榆军、新鸿业公司的市场融资成本相比，尚属合理，予以支持。据此计算，卫榆军现主张的资金占用费234936元在按照前述标准计算的2012年12月5日至2020年9月5日的利息损失范围内，予以支持。故判令新鸿业公司赔偿卫榆军主张的利息损失234936元。综上所述，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：西安新鸿业投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向卫榆军返还522080元，并支付2012年12月5日至2020年9月5日的资金占用费234936元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11370元（卫榆军已预交），由新鸿业公司负担并于履行本判决金钱给付义务时直接支付给卫榆军。本院二审期间，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议，且均未提交新证据。结合当事人一、二审的举证、质证及法庭调查情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，新鸿业公司与卫榆军对一审法院判令新鸿业公司向卫榆军返还购房款522080元均不持异议，本院对此予以确认。新鸿业公司上诉主张驳回卫榆军关于资金占用费的请求，本院认为，新鸿业公司作为专业的房地产开发公司，对于法律规定未取得预售许可证的房屋不得进行销售的规定应属明确知晓，在此情况下仍与卫榆军签订案涉认购协议书，新鸿业公司主观上具有明显过错。卫榆军于2012年11月10日和2012年12月5日共计向新鸿业公司交纳522080元购房款，新鸿业公司收取该笔款项已长达八年之久，但新鸿业公司至今未取得商品房预售许可证，卫榆军起诉要求新鸿业公司返还已付的购房款522080元，新鸿业公司亦表示同意，故综合新鸿业公司的过错及本案购房款资金占用时间较长等因素，新鸿业公司应向卫榆军支付资金占用费。但双方并未约定资金占用费的计算标准，一审法院以年利率6%标准计算，缺乏事实依据，本院认定资金占用费自2012年12月5日至2019年8月19日以中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至2020年9月5日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，新鸿业公司的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初17514号民事判决主文为：西安新鸿业投资发展有限公司于本判决生效之日起十日内向卫榆军返还522080元，并支付以522080元为本金，自2012年12月5日至2019年8月19日以中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费，及自2019年8月20日至2020年9月5日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11370元（卫榆军已预交），由西安新鸿业投资发展有限公司承担10000元，卫榆军承担1370元。二审案件受理费4824元（西安新鸿业投资发展有限公司已预交），由西安新鸿业投资发展有限公司承担3454元，卫榆军承担1370元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审判长  岳晓路审判员  任 蕾审判员  蒋 瑜二〇二一年三月二十六日书记员  陈子俊