文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终689号上诉人（原审被告）：谭擎夏野，男，1989年5月12日出生，汉族，住重庆市万州区。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司重庆万州分行，住所地重庆市万州区白岩路67号，社会统一信用代码915001019079043150。负责人：李炳永，行长。委托诉讼代理人：刘少清，重庆奎龙律师事务所律师。原审被告：夏秀芳，女，1962年7月15日出生，汉族，住重庆市万州区。原审第三人：重庆天仙湖置业有限公司，住所地重庆市万州区北滨大道二段800号，统一社会信用代码91500101765913901E。诉讼代表人：刘先利，该企业管理人负责人。委托诉讼代理人：刘运梦，女，大信会计师事务所(特殊普通合伙)重庆分所工作人员。上诉人谭擎夏野因与被上诉人中国农业银行股份有限公司重庆万州分行（以下简称农行万州分行），原审被告夏秀芳，原审第三人重庆天仙湖置业有限公司（以下简称天仙湖公司）金融借款合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初4148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭擎夏野上诉请求：1.撤销（2020）渝0101民初4148号民事判决；2.驳回农行万州分行的所有请求，所有诉讼费用由农行万州分行承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。农行万州分行作为案涉金融借款合同约定的资金监管行，未完全按照约定和按照《重庆市商品房预售资金首付款支付使用实施细则（试行）》《重庆市人民政府办公厅关于进一步加强和规范商品房预售资金管理的通知》《住房城乡建设部关于进一步加强房地产市场监督完善商品房预售制度有关问题的通知》的相关规定履行监管职责，致谭擎夏野等业主的首付款与银行贷款被天仙湖公司挪用，最终导致谭擎夏野等业主所购房屋因天仙湖公司资金缺乏而无法完全竣工。农行万州分行的行为已构成先期违约，谭擎夏野由此具有不安抗辩权，且随时有权行使。谭擎夏野停止偿还按揭贷款，是鉴于农行万州分行作为资金监管方未按照合同约定和法律规定履行监管职责，导致谭擎夏野等众多业主达六年之久无法接收所购房屋，给各业主造成了重大损失。故谭擎夏野有权行使不安抗辩权，暂时中止履行按期还款义务。同时，天仙湖公司的工作人员诈骗谭擎夏野等购房人，说2015年下半年开始建房，不建房就可以退还房款。因此，谭擎夏野支付的首付款可以退还，还应驳回农行万州分行的起诉。农行万州分行辩称，第一，案涉借款合同合法有效。农行万州分行按约发放贷款后，谭擎夏野未按期还款，已构成违约，应承担违约责任；第二，谭擎夏野提及的《重庆市商品房预售资金首付款支付使用实施细则（试行）》经修订已更名为《重庆市商品房预售资金首付款使用监管实施细则》。修订后的细则已经明确监管银行只负责资金的安全，其他事项由其他部门监管；第三，谭擎夏野行使不安抗辩权的事由不存在。根据《民法典》的有关规定，不安抗辩权的行使有四种情形，而农行万州分行目前经营管理正常，不符合任何一种情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应驳回谭擎夏野的上诉请求。夏秀芳述称，谭擎夏野是夏秀芳儿子，没有参加一审诉讼。案涉借款合同确实成立，但农行万州分行在发放贷款中有“猫腻”。按揭贷款几天就批下来了，按照合同是应该监管的。现在房子没有了，谭擎夏野也没有能力偿还借款，想暂缓还贷。房子什么时候修，谭擎夏野就何时还贷。天仙湖公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院结合本案事实作出判决。农行万州分行向一审法院起诉请求：1.判令谭擎夏野、夏秀芳偿还截至2020年4月12日的本金18577.07元、逾期正常利息22989.68元、罚息1487.41元、复利1899.22元及支付2020年4月13日至付清之日的罚息和复利(罚息以逾期本金18577.07元为基数按逾期利率计算、复利以应付未付利息22989.68元为基数按合同约定执行利率计算)；2.判决谭擎夏野、夏秀芳支付律师费、案件受理费、保全费；3.判决农行万州分行对抵押担保的房屋享有优先受偿权。一审法院认定事实：1.2015年1月11日，谭擎夏野、夏秀芳作为买方、天仙湖公司作为卖方共同签订《重庆市商品房买卖合同》，约定买方向卖方购置其开发建设的XX房屋，房屋总价366124元，买方签订合同支付首付款116124元，其余250000元向银行申请贷款。2015年1月14日，谭擎夏野、夏秀芳向农行万州分行申请住房贷款。2015年1月23日，农行万州分行作为贷款人，谭擎夏野作为借款人，谭擎夏野、夏秀芳作为抵押人，天仙湖公司作为保证人共同签订《个人购房担保借款合同》，约定谭擎夏野向农行万州分行借款250000元，期限240个月，借款用途为购置上述房屋，借款年利率为中国人民银行公布的同期同档次人民币基准利率基础上上浮3%，利率调整方式为贷款基准利率调整后次年1月1日开始调整，逾期罚息利率按照合同约定执行利率基础上上浮50%收取，对借款期内应付未付利息和逾期后的应付未付利息(含罚息)计收复利（在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起按逾期借款利率计算复利），还款方式为按月等额本息，提前收回贷款及实现债权费用的约定为借款人未按合同约定按期足额还款等，贷款人有权宣布贷款立即到期，借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼实现债权，借款人、担保人承担律师费等实现债权的其它费用。2.上述合同约定谭擎夏野、夏秀芳以其名下的位于万州区XX号房屋为上述债务提供抵押担保，担保范围为上述合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金和迟延履行金等以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权和抵押权的费用。上述房产于2015年1月26日办理了预购商品房抵押权登记。上述合同约定天仙湖公司作为阶段性保证人，在借款发放之日起至办妥抵押预告登记手续前为上述债务承担连带保证责任。保证范围为上述合同项下借款本金、利息、罚息、复利、迟延履行金等以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的费用。3.2015年1月27日，农行万州分行向谭擎夏野发放贷款250000元。谭擎夏野未按期履行还款义务，截至2020年4月12日尚欠逾期本金18577.07元、逾期正常利息22989.68元、罚息1487.41元、复利1899.22元。4.上述合同约定的借款人授权贷款人将借款划入的账户为XXX，农行万州分行实际发放贷款后的会计入账账户为XXX。一审法院于2018年12月19日受理了农行万州分行对天仙湖公司的破产清算申请，农行万州分行于2019年11月1日就本案在内的债权进行了债权申报。一审法院认为，双方当事人签订的上述合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。农行万州分行在按约定发放贷款后，谭擎夏野未按期履行还款义务，其行为已构成违约，应当承担违约责任。农行万州分行要求谭擎夏野立即偿还尚欠的逾期本金、利息、罚息、复利的诉讼请求，一审法院予以支持。夏秀芳未作为借款人在上述合同签字，农行万州分行要求夏秀芳作为共同借款人偿还贷款，没有相关法律依据，一审法院不予支持。关于谭擎夏野、夏秀芳抗辩农行万州分行未将贷款发放至指定账户，但经一审法院核查，农行万州分行发放贷款后，贷款的会计入账账户为合同约定的放款账户。农行万州分行在发放贷款过程中存在一定瑕疵，但该瑕疵并不足以影响合同效力，对谭擎夏野、夏秀芳的抗辩意见不予采纳。在本案提起诉讼前，天仙湖公司已经进入破产程序，农行万州分行已向破产管理人申报债权，且农行万州分行不要求天仙湖公司在本案中承担责任，故对谭擎夏野、夏秀芳要求天仙湖公司在本案中承担责任的抗辩，一审法院不予采纳。双方当事人未能协商一致贷款利率的定价基准问题，一审法院确认利率应以全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率(五年期以上)为定价基准。关于农行万州分行实现债权费用的承担，农行万州分行并未举示支出律师费的证据，一审法院对律师费请求不予支持。关于农行万州分行主张的对上述抵押房屋享有优先受偿权问题，本案商品房抵押权预告登记不等同于抵押权登记，不能产生抵押权设立登记的法律后果，农行万州分行尚未取得该商品房的抵押权，其主张优先受偿不应支持。综上，一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第五十一条、第六十四条规定，判决：谭擎夏野在一审判决生效后十五日内偿还农行万州分行借款本金18577.07元、逾期正常利息22989.68元、罚息1487.41元、复利1899.22元，并支付从2020年4月13日至本息付清之日止的罚息和复利[罚息以18577.07元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（五年期以上)水平上浮3%的1.5倍计算，复利以22989.68元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（五年期以上）水平上浮3%计算]；驳回农行万州分行的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费924元，由谭擎夏野负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审查明事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案所涉《个人购房担保借款合同》系合同各方的真实意思表示，无法律规定无效之情形，应属有效，各方当事人应按合同约定履行。农行万州分行按约提供了借款，谭擎夏野亦应按约归还借款。谭擎夏野未按约归还借款，已构成违约。农行万州分行请求谭擎夏野归还逾期借款本息，以及罚息、复利，符合法律规定，本院予以支持。谭擎夏野上诉主张，农行万州分行未按合同约定和法律规定履行资金监管职责，以致天仙湖公司将本应用于案涉房地产项目的建设资金挪作他用，导致谭擎夏野所购房屋至今未完工交付，且天仙湖公司现已进入破产程序，谭擎夏野有权行使不安抗辩权，暂停借款的偿还。本院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十八条第一款规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”依照前述规定，不安抗辩权由“应当先履行债务的当事人”享有并行使。根据案涉借款合同的法律属性，“应当先履行债务的当事人”属于出借人农行万州分行，而非作为借款人的谭擎夏野。因此，谭擎夏野在案涉借款合同履行中行使不安抗辩权，缺乏法律依据，本院难以支持。农行万州分行虽系天仙湖公司开发的案涉房地产项目的资金监管银行，但该监管行为并非案涉借款合同约定之义务，也非法律规定的借款合同出借人的法定义务。因此，农行万州分行的监管行为是否存在不当，不属本案审理范围，本院不予评述。谭擎夏野上诉主张，基于农行万州分行未尽监管职责导致天仙湖公司至今没有按期交付房屋，其要求退还首付款。本院认为，谭擎夏野主张的首付款，系谭擎夏野基于与天仙湖公司签订的《重庆市商品房买卖合同》的约定而支付给天仙湖公司的购房款，谭擎夏野要求退还购房首付款，应向天仙湖公司主张，而非本案处理范围，故本院不予评述。综上所述，谭擎夏野的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费985元，由谭擎夏野负担。本判决为终审判决。审 判 长 李洪武审 判 员 柯 言审 判 员 刘 康二〇二一年三月二十三日法官助理 杨 军书 记 员 张 蕾