四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川13民终394号 上诉人（原审被告）：四川桐子河观光农业有限公司，住所地：四川省西充县关文镇石坝子村委会，统一社会信用代码915113255950847750。 法定代表人：王利华，执行董事。 上诉人（原审被告）：王利华，男，汉族，生于1954年8月24日，住四川省南充市顺庆区。 以上二上诉人委托诉讼代理人：李伟，北京市赵晓鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川虹裕古建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区晋阳街道中央花园二期1-2层5号，统一社会信用代码91510100077676930F。 法定代表人：周波，执行董事。 委托诉讼代理人：魏顺福，四川果城律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐立新，四川果城律师事务所实习律师。 上诉人四川桐子河观光农业有限公司（下简称桐子河公司）、王利华因与被上诉人四川虹裕古建筑工程有限公司（下简称虹裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2019）川1325民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 桐子河公司、王利华上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、被上诉人解除施工合同时，其施工的工程尚未完工，且未经隐蔽工程和中间验收，未经分部分项验收，更未经竣工验收；一审法院在没有证据证明已完成工程质量合格，上诉人始终坚持质量抗辩的情况下，仍按照工程质量合格的情形，判决上诉人支付工程款，属基本事实不清。未完工工程结算的前提必须是已完成工程的质量合格。二、一审法院关于质量问题系另一法律关系的观点错误。二审中，上诉人仍然坚持对已完工程进行质量抗辩，并提出质量鉴定申请。未完工工程的造价和质量属于同一法律关系中的核心内容，而不是分属不同的法律关系。被上诉人主张未完工工程的工程款，应当就已完成工程质量合格举证。被上诉人在申请造价司法鉴定时，应当一并申请质量司法鉴定。对此，一审法院应当予以释明，却告知上诉人质量问题系另一法律关系，应当另行起诉解决，一审法院程序存在严重错误。三、一审判决上诉人返还履约保证金，没有事实和法律依据。被上诉人以其已完工的工程产值达到了施工合同约定的支付进度款条件，上诉人不支付其进度款为由，解除了施工合同。但一审法院查明被上诉人已完工的工程产值并未达到施工合同约定的付款条件，被上诉人解除施工合同，属违约解除。且被上诉人违约解除合同时，工程未做完。施工合同约定被上诉人支付保证金的性质为履约保证金，就是为其履约提供担保。被上诉人违约行为，给上诉人造成了重大损失。根据施工合同专用条款第九条第1款、6款、7款的约定，被上诉人应按照每天0.5千元支付上诉人的误期赔偿金9.25万元，以及被上诉人违约应当赔偿给上诉人造成的损失，上诉人有权在履约保证金款项中直接予以扣除。因此，一审判决返还全部履约保证金错误。四、一审判决认定的机械工程费用错误。合同外机械工程费用一项，双方约定，管理费和利润按使用机械费总额的20%计算。但一审判决确定的机械费用1449105.92元，却按照被上诉人单方提供的结算材料，管理费、利润分别按使用机械费总额的8%和20%计算，存在错误。五、一审判决王利华承担连带保证责任错误。《承包合同》）第七条第1款第（8）项约定提供本项目履约担保，未约定上诉人王利华承担连带责任。根据2021年1月1日实施的《民法典》第六百八十六条第二款“当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任”，以及第六百八十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，王利华应为一般保证责任。 虹裕公司答辩称：建设工程竣工验收应该由建设单位组织，案涉工程为未完工程，质量问题也应该由建设单位提出，质量问题举证责任不在施工单位。中间工程是未完工程，是合格的。案涉工程是观光工程，最多两层楼高，修建过程中都是依据甲方要求施工，每一个环节都有王利华签字，有一部分是双方签字认可的，一部分是施工单位将施工资料给王利华，王利华签字，还有批注，整个过程是王利华监督施工，都是经过其验收了的。王利华同意解除合同是因为他另找了施工队伍。在我方当事人退场后，他另外找了施工队伍，说明我方做的工程已经交付给上诉人，上诉人也接收了，以质量不合格为由是拖延诉讼。上诉人现在没有权利申请鉴定，因为我方已经退场2年了，对方从来没有提出有质量问题。同意解除合同回函也是要求结算，还委托了公司来找我方算账，法院委托鉴定过程中，对方也没有提出有质量问题，现在提出就是拖延诉讼。王利华签合同时作出的保证，应该适用当时的法律，约定不明的，视为连带保证。关于工程款计算问题，牵涉到代买的，税没有纳入鉴定计算，我方有异议，对鉴定结论我方本来有异议，只是我们现在不能再拖了，所以对于无争议的应该先予执行。对于其补充证据的照片，从主体看没有任何问题，该证据无法证明什么，木头开裂是正常现象，不是质量问题。请求维持原判。 虹裕公司一审诉讼请求：1.请求判令解除虹裕公司与桐子河公司于2017年12月26日签订的西充县桐子河生态旅游景区建设项目承包合同（以下简称合同）；2.判令桐子河公司立即支付虹裕公司工程价款本金10015129.87元及逾期付款违约金（逾期付款违约金自2018年11月23日起按照人民银行同期贷款利息计算至本金付清之日止）并承担因合同解除产生的各项损失及违约金300000元；3.判令桐子河公司退还虹裕公司工程保证金1000000元及利息（利息自2018年3月1日起按年利率6%计算至本金付清之日止）；4.王利华对上述第二、三项诉讼请求承担连带清偿责任；5.案件诉讼费用由桐子河公司、王利华负担。 桐子河公司、王利华统一作出以下答辩意见：同意与虹裕公司解除双方于2017年12月26日签订的合同，但解除合同的原因系虹裕公司的违约行为，保留追究虹裕公司违约责任的权利。虹裕公司主张的工程价款系单方作出，不具有法律效力，对于虹裕公司现已完工工程量部份双方还应进行验收，故现未达到向虹裕公司支付工程价款的条件更谈不上向虹裕公司给付工程款利息。虹裕公司交纳的保证金1000000元属实，但因虹裕公司的行为导致合同解除，故保证金不应退还虹裕公司。桐子河公司属法人企业，王利华虽为法定代表人但不应对桐子河公司的债务承担连带责任。综上，请人民法院驳回虹裕公司的诉讼请求。 一审认定：2017年12月26日，虹裕公司与桐子河公司签订合同。合同中约定的工程内容为西充县桐子河生态旅游景区建设项目中区所有甲方（桐子河公司）范围内所建项目等（室内室外，包括设备设施、成品交接使用、按甲方下达任务指令完成）。在合同专用条款“四、工程款支付方式约定，进度款支付：乙方（虹裕公司）完成工程造价8000000元时，甲方支付第一次4000000元进度款，以后乙方每完成4000000元进度产值时，由甲方支付一次4000000元进度款，若最后一次工程款不足4000000元，则按乙方实际完成工程款支付。”合同专用条款“五、约定进度产值核定时间，以乙方送达甲方现场负责人签字日期15天为核定期限，否则视为甲方认可乙方产值。”合同专用条款“七、甲方义务（8）约定王利华、虹裕公司法定代表人周波作为本项目合同履约的担保人。”合同专用条款“十约定双方可协议解除合同。”合同专用条款“十一约定工程保证金由乙方向甲方交纳1000000元，在所承包工程竣工验收后7个工作日内全部退还。”合同签订后2018年1月12日，虹裕公司正式进场开始施工建设并依约向桐子河公司交纳了1000000元保证金。施工过程中，双方对工程中的挖机费用、炸药、绿化苗木费用进行了单独约定。其中约定360挖掘机530元每小时，260挖掘机340元每小时，150挖掘机270元每小时，150挖掘机破碎头420元每小时，80挖掘机180元每小时，50装载机160元每小时，20T压路机260元每小时，除税金外，管理费、利润按使用机械费总金额20%计算。2018年5月20日，双方对工程机械费用结算为1283870.72元，2018年8月7日，双方又对工程机械费用结算为165235.20元，共计1449105.92元。其中约定土石方爆破按使用炸药件数计算，单价为1600元每件，除税金外，管理费、利润按使用机械费总金额20%计算。2018年4月19日，双方确认于2018年1月17日收到炸药14件，于2018年1月20日收到炸药10件，于2018年1月23日收到炸药25件，于2018年2月1日收到炸药30件，于2018年2月4日收到炸药20件，于2018年3月27日收到炸药3件，于2018年3月28日收到炸药6件，于2018年3月30日收到炸药9件，共计117件。同时确认已打孔未爆破孔168个，单价35元每孔。计算为117件×1600元=187200元，利润20%为37440元，爆破孔168个×35元=5880元，共计230520元。绿化苗木费用其中双方于2018年3月31日约定苗木的单价、数量为泡桐3915株（8-10CM）单价45元，红玉兰1975株（5-6CM）单价260元，红玉兰304株（8CM）单价420元，红玉兰209株（10CM）单价600元，紫藤500株（2CM）单价25元，泡桐树5车，每车运费15000元，红玉兰3车每车运费16000元，除税金外，采管费（苗木费用、运费）为2%，利润按（苗木费用、运费）总金额的20%计算。虹裕公司、桐子河公司于2018年4月19日约定苗木单价、数量为泡桐1587株（8-10CM）单价43元，红玉兰687株（6CM）单价260元，红玉兰3413株（4CM）单价150元，红玉兰530株（10CM）单价680元，紫藤2500株（2CM）单价25元，黄桷树8株（30CM）单价20000元，泡桐树1车，每车运费15000元，红玉兰2车每车运费16000元，除税金外，采管费（苗木费用、运费）为2%，利润按（苗木费用、运费）总金额的20%计算。上述分项计价为1.泡桐（8-10CM）3915株×45元=176175元，泡桐（8-10CM）1587株×43元=68241元；2.红玉兰（5-6CM）1975株×260元=513500元，红玉兰（8CM）304株×420元=127680元，红玉兰（10CM）209株×600元=125400元，红玉兰（10CM）530株×680元=360400元，红玉兰（6CM）687株×260元=178620元，红玉兰（4CM）3413株×150元=511950元，紫藤（2CM）500株×25元=12500元,紫藤（2CM）2500株×25元=62500元;3.黄桷树8株×20000元=160000元；4.运泡桐树6车每车15000元为90000元，运红玉兰5车，每车16000元为80000元。上述费用共计2466966元。采管费（苗木费用、运费）为2%为49339.32元，利润按（苗木费用、运费）总金额的20%计算为493393.2元，工程总的绿化苗木费用合计为3009698.52元。2018年12月10日，虹裕公司认为其工程产值已达到桐子河公司应支付工程进度款的条件遂要求桐子河公司支付款项，同日向桐子河公司发出了催款函，但桐子河公司认为工程进度产值系虹裕公司单方作出与桐子河公司方认同的产值差距太大故无法付款。2019年1月9日，虹裕公司向桐子河公司发出律师函要求解除合同退还保证金，核实已完成工程量并支付工程价款，承担相应违约责任并赔偿损失。2019年1月15日桐子河公司回复，同意解除合同，但保留追究虹裕公司违约责任的权利，并要求虹裕公司提供相应的工程资料对已完工工程进行造价结算。本案审理过程中虹裕公司提供了西充县桐子河现代农业园区建设项目预算资料，表明虹裕公司已完工工程结算价为10015129.87元，桐子河公司对此予以坚决否认。虹裕公司遂申请人民法院对整个已完工工程中除挖机、炸药、绿化苗木外的施工工程量进行司法鉴定。2020年7月23日，成都华衡胜达工程造价咨询有限公司作出鉴定结论认定虹裕公司已完成工程量造价为2899671元。综上，工程机械费用1449105.92元+炸药费用230520元+工程绿化苗木费用3009698.52元+已完成工程量造价2899671元=7588995.44元。 一审认为，虹裕公司与桐子河公司于2017年12月26日签订的西充县桐子河生态旅游景区建设项目承包合同系双方真实意思表示，内容符合法律规定，合同依法成立并对合同双方产生法律效力。在合同履行过程中，2019年1月9日，虹裕公司向桐子河公司发出律师函要求解除合同，2019年1月15日桐子河公司回复同意解除合同，应视为虹裕公司与桐子河公司已达成解除合同的合意，双方签订的合同已约定解除。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。据此，桐子河公司应退还虹裕公司工程保证金1000000元，支付工程款7588995.44元。按虹裕公司与桐子河公司签订的合同约定，虹裕公司已完工工程产值未达到合同约定的付款条件，故桐子河公司无违约行为，不应向虹裕公司承担违约责任。合同中对退还保证金是否支付利息未作约定，故对虹裕公司要求支付保证金利息的请求不予支持。虹裕公司与桐子河公司签订的合同“七、甲方义务（8）中约定王利华、虹裕公司法定代表人周波作为本项目合同履约的担保人。”应视为王利华对所成立合同的债务提供保证担保。故王利华应对桐子河公司的债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条之规定判决：一、限四川桐子河观光农业有限公司于本判决生效后十五日内向四川虹裕古建筑工程有限公司支付工程款7588995.44元，退还工程保证金1000000元，王利华对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回四川虹裕古建筑工程有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104630元，鉴定费用120000元共计224630元（四川虹裕古建筑工程有限公司已预付）由四川虹裕古建筑工程有限公司负担112315元，四川桐子河观光农业有限公司、王利华负担112315元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审查明，2018年5月20日双方对工程机械费用结算为1283870.72元中，既计算了20%的利润，还计算了8%的管理费80241.92元。2018年8月7日，双方又对工程机械费用结算为165235.20元中，同样既计算了20%的利润，还计算了8%的管理费10327.20元。王利华在签章时，对此提出了异议。二审查明的其余事实与一审认定的一致。 本院认为，上诉人桐子河公司与被上诉人虹裕公司在协商一致基础上签订的承包合同，属双方真实意思表示，不违背法律规定，合法有效。在合同履行过程中，因桐子河公司没有支付工程款，虹裕公司向桐子河公司发函要求解除合同，桐子河公司回复同意解除合同，一审庭审中桐子河公司答辩仍然同意解除合同，因此双方已对合同的解除达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，虹裕公司已经完成的建设工程，桐子河公司应当按照约定支付相应的工程价款。双方对合同外机械工程费用一项约定，除税金外，管理费、利润按使用机械费总金额的20%计算。但2018年5月20日和2018年8月7日，双方对工程机械费用结算中既计算了20%的利润，还计算了8%的管理费，王利华在签章时，也对此提出了异议。该两笔管理费超出了双方约定的管理费、利润按使用机械费总金额的20%计算标准，该两笔8%的管理费共计90569.12元应予扣除。上诉人关于一审判决认定的机械工程费用错误的上诉理由成立，本院予以支持。虹裕公司已完工程经过结算及鉴定，桐子河公司应支付工程款为7498426.32元。 由于双方协商同意解除合同，且虹裕公司所做工程已接近800万元，不存在违约，虹裕公司为工程交纳的保证金1000000元桐子河公司亦应退还。 桐子河公司与虹裕公司签订的合同中约定王利华作为本项目合同履约的担保人，王利华在合同担保人条款中及合同尾部“甲方担保人”处签名，王利华应对所成立合同的债务提供保证担保。此行为发生在《民法典》施行前，应该适用当时的担保法律规定。王利华在“甲方担保人”处签名，对甲方即桐子河公司是什么样的担保约定不明确，按照《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，故王利华应对桐子河公司的债务应承担连带责任。 上诉人在一审庭审中仅以质量问题进行抗辩，并没有就此提起反诉；本案是对在建已做工程的结算，不存在工程竣工的问题，加之被上诉人认为没有质量问题，一审法院在庭审中已告知上诉人可另行主张权利。因此，本院二审对上诉人上诉的质量问题不予审查。 综上，上诉人的部分上诉理由成立。一审程序合法，但部分实体处理错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持四川省西充县人民法院（2019）川1325民初910号民事判决第二项，即“驳回原告四川虹裕古建筑工程有限公司的其它诉讼请求。”； 二、变更四川省西充县人民法院（2019）川1325民初910号民事判决第一项“限被告四川桐子河观光农业有限公司于本判决生效后十五日内向原告四川虹裕古建筑工程有限公司支付工程款7588995.44元，退还工程保证金1000000元，被告王利华对上述债务承担连带清偿责任”为，限上诉人四川桐子河观光农业有限公司于本判决生效后十五日内向被上诉人四川虹裕古建筑工程有限公司支付工程款7498426.32元，退还工程保证金1000000元，上诉人王利华对上述债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费104630元，由上诉人四川桐子河观光农业有限公司、王利华负担90000元，被上诉人四川虹裕古建筑工程有限公司负担14630元。一审案件受理费104630元，鉴定费用120000元共计224630元，由上诉人四川桐子河观光农业有限公司、王利华负担150000元，被上诉人四川虹裕古建筑工程有限公司负担74630元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 陈红卫 审 判 员 谭世蓉 审 判 员 雷发军 二〇二一年三月二十三日 法官助理 谢 赟 书 记 员 全乙彬