广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终1775号上诉人（一审被告）：东莞市鑫畅实业有限公司，住所地：广东省东莞市×××××××××××××。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：许发，广东广田律师事务所律师委托诉讼代理人：杨文煌，广东广田律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：东莞市因尔美生物科技有限公司，住所地：广东省东莞市××××××××××××××××××。法定代表人：黄诗鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人:邓靖，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨嘉兴，广东广和（东莞）律师事务所律师。一审被告：杨某1，男，汉族，1979年5月25日出生，住湖南省涟源市×××××××冲组，公民身份号码：432×××××××********。上诉人东莞市鑫畅实业有限公司（以下简称鑫畅公司）因与被上诉人东莞市因尔美生物科技有限公司（以下简称因尔美公司）、一审被告杨某1承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初16404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。因尔美公司向一审法院提起诉讼，请求：一、判令解除因尔美公司与鑫畅公司于2020年3月25日签订的《口罩定做合同书》（编号为20200325、标的为4350000元）；二、判令解除因尔美公司与鑫畅公司于2020年4月1日签订的《口罩定做合同书》（合同编号为20200401、标的为4350000元）；三、判令鑫畅公司向因尔美公司退还已付款1979456.75元；四、判令鑫畅公司向因尔美公司返还订金2300000元；五、判令鑫畅公司向因尔美公司支付违约金870000元；六、判令杨某1对鑫畅公司的上述债务承担连带清偿责任；七、本案的诉讼费、保全费由鑫畅公司、杨某1承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认东莞市因尔美生物科技有限公司与东莞市鑫畅实业有限公司签订的编号为20200325的口罩定做合同和编号为20200401的口罩定做合同，已经于2020年9月15日解除；二、东莞市鑫畅实业有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向东莞市因尔美生物科技有限公司退还货款1966611.75元；三、东莞市鑫畅实业有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向东莞市因尔美生物科技有限公司支付违约金400000元；四、杨某1对上述第二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回东莞市因尔美生物科技有限公司的其他诉请。本案一审受理费36350元、诉前保全费5000元（案号为2020粤19**财保2352号），合计41350元，由东莞市鑫畅实业有限公司、杨某1共同负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初16404号民事判决书。上诉人鑫畅公司向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第二项，改判为鑫畅公司无须支付因尔美公司货款1966611.75元及违约金400000元；2.本案诉讼费用由因尔美公司承担。事实与理由：（一）因尔美公司存在逾期付款及单方要求停止供货的违约行为，是导致案涉合同无法履行的根本原因，因尔美公司应当就此承担违约责任，鑫畅公司无需承担违约责任。1．因尔美公司存在逾期付款的违约行为。截至2020年4月25日，鑫畅公司向因尔美公司送货合计3023450个（单价1.45元），因尔美公司应当向鑫畅公司支付货款4384002.5元，现因尔美公司除预付款2300000元外，仅支付货款4000000元，剩余384002.5元货款未能及时支付，构成违约。虽然因尔美公司主张以预付款2300000元用以抵扣货款，但预付款是为了保障案涉合同完全履行的预付金额，属于保证金性质的款项，在案涉合同未完全履行完毕的情况下，因尔美公司无权要求以预付款用以抵扣货款，且预付款也应因尔美公司的要求，均用于采购履行案涉合同所需的原材料，也不存在抵扣货款的可能。2．因尔美公司存在单方要求停止供货即终止履行合同的违约行为。2020年4月19日，因尔美公司提出停产要求，要求鑫畅公司停止生产案涉合同定制的旧款口罩，只生产新款口罩，己生产的旧款口罩进行收尾工作，尽快交付给因尔美公司。4月26日，因尔美公司再次提出停产要求，要求鑫畅公司停止所有口罩的生产工作，包括已生产旧款口罩的收尾工作。因尔美公司的两次停产要求，已经明确表示因尔美公司不再履行案涉合同，转而与鑫畅公司建立新款口罩的定制协议关系，属于案涉合同中约定的因尔美公司单方终止履行合同的违约行为。3.因尔美公司存在上述违约行为是导致案涉合同无法继续履行的根本原因，因尔美公司应当就此按照案涉合同的约定承担违约责任，鑫畅公司无需承担违约责任。因尔美公司在交易的过程中，为了保障案涉合同的履行，一直在催促鑫畅公司购买足够的原材料。而在当时原材料价格飞涨，一日一价，因尔美公司支付的预付款已经不足以购买履行案涉合同的原材料，鑫畅公司只能向因尔美公司催要购买原材料款项，但因尔美公司一再拖延。为了能避免案涉合同因后续原材料价格过高或不足导致无法履行，鑫畅公司只能自垫付费用购买大量原材料以备履行合同义务。虽然如此，鑫畅公司仍未要求对已签订案涉合同口罩单价涨价，坚持履行案涉合同。但因尔美公司却未能按时足额支付已提货物的货款，甚至单方要求停止供货，还要求用预付款抵扣已提货物货款，由鑫畅公司将抵扣后剩余预付款“退还”给因尔美公司。因尔美公司违背双方约定及市场交易规则，为了规避自身经营风险，而强行将经营损失转嫁给鑫畅公司，导致鑫畅公司的合同目的无法实现，属于根本违约。因此，因尔美公司应按案涉合同约定承担违约责任，赔偿鑫畅公司经济损失，鉴于鑫畅公司的经济损失已超过因尔美公司支付的预付款，故鑫畅公司无须退还因尔美公司预付款。（二）因尔美公司是基于双方达成的新款口罩定制协议而于2020年6月3日要求鑫畅公司提供新款口罩，该行为与本案争议事实无关，故鑫畅公司无须就此承担案涉合同约定的违约责任。2020年4月18日，因尔美公司与鑫畅公司就新款口罩定制达成合意，因尔美公司也在4月19日明确提出要求鑫畅公司停止生产旧款口罩，只生产新款口罩。在此情况下，因尔美公司于6月3日提出的供货要求，只是要求提供新款口罩，并非案涉合同约定的旧款口罩，该行为与本案争议事实无关，故鑫畅公司无须就此承担案涉合同约定的违约责任。另外，二审法庭调查中，鑫畅公司称对于一审判决第一至四项均不服，其认为案涉合同不应解除，案涉合同因因尔美公司存在违约行为且未支付部分货款，鑫畅公司有权要求因尔美公司支付相应货款后再履行合同。其后，鑫畅公司又主张因尔美公司单方要求鑫畅公司停止生产案涉合同定制口罩，转而要求生产新口罩，鑫畅公司应其要求生产新口罩，这种情况下，双方已经达成了案涉口罩合同停止履行的合意，案涉合同已经实际终止履行，不存在继续履行的前提，因尔美公司要求鑫畅公司继续履行合同没有事实和法律依据。二审法庭调查后，鑫畅公司提交书面陈述，认为因尔美公司于2020年4月19日单方提出停止生产旧款口罩，后于4月26日向鑫畅公司发送对账单，明确要求鑫畅公司退回预付款，该行为属于明确提出解除合同的意思表示，故案涉合同的解除时间应为2020年4月26日，解除事由为因尔美公司单方解除。被上诉人因尔美公司答辩称：（一）因尔美公司不存在逾期付款的违约行为，双方所签订的三份书面合同均约定，在鑫畅公司交付完毕案涉口罩并经因尔美公司检验合格后，因尔美公司方才支付剩余尾款。因尔美公司共支付了6300000元，不但履行支付各份合同约定预付款，而且还提前向鑫畅公司支付了部分货款，因此，因尔美公司不存在逾期付款的违约行为。（二）合同无法继续履行是鑫畅公司导致的。2020年4月26日，双方一致确认延期供货，而在2020年6月1日因尔美公司通知鑫畅公司恢复生产供货，但鑫畅公司却回复缺乏资金无法生产，经多次催告之后，鑫畅公司仍回复无法生产，工厂已经处于倒闭状态，这足以证明鑫畅公司已经没有能力继续履行合同。因此，因尔美公司诉请解除案涉合同及要求鑫畅公司退还剩余款项、承担违约责任于法有据。因此，请求驳回鑫畅公司的全部上诉请求。一审被告杨某1未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审经审理查明，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，鑫畅公司提交了以下证据：1.鑫畅公司与供货商之间的微信聊天记录截图（部分没有原件）、采购合同、对账单、银行转账记录查询截图、统计表（单方制作），拟证明鑫畅公司为履行案涉合同购买原材料的支出远超过因尔美公司支付的预付款；2.鑫畅公司与其员工之间的微信聊天记录截图、证明照片（没有原件），拟证明鑫畅公司在4月至5月仍在正常生产口罩，但因尔美公司却单方要求停止生产旧款口罩，转为新口罩，在鑫畅公司生产新款口罩后，因尔美公司又未能按时提货；3.鑫畅公司员工黄和风与因尔美公司员工2020年4月20日的微信聊天记录，拟证明鑫畅公司于2020年4月20日已经开始履行双方达成的新款口罩定制协议。因尔美公司的质证意见：关于证据一，对于其中没有原件的微信聊天记录和统计表的真实性、关联性、合法性均不予确认；对于有原件的微信聊天记录真实性确认，关联性不予确认；对于采购合同、对账单的真实性、关联性无法确认；对于银行转账记录查询截图的真实性确认、关联性不予确认。关于证据二，对于微信聊天记录的真实性确认，关联性不予确认；对于证明照片的真实性、关联性及合法性均不予确认。关于证据三，真实性确认，关联性不予确认，双方未就定制新款口罩达成合意，当时处于新款口罩打样阶段，并未确定量产。二审另查明，根据双方确认的因尔美公司与鑫畅公司之间的微信聊天记录显示，2020年4月19日，因尔美公司称：“杨总，新无纺布买不到干脆这个旧版的口罩。就送完你手上货就停止先吧！投诉率有点高，明天我们核算下账单。直接转到你做的新品吧！”、“明天开始我们把精力重点放到新KN**上去吧”。鑫畅公司称：“预计还有十万个左右”。4月24日，因尔美公司称：“MT-Y口罩全部暂停”、“目前海关变化很大，手上几百万的货还出不去，所有手上的货暂停生产”……、“新货先别上”。鑫畅公司回复：“好的。”4月26日，因尔美公司称：“近期口罩别急生产，条例变化太快，等五一后在看”。鑫畅公司回复称：“好的。”双方确认的微信聊天记录还显示,因尔美公司于4月23日向鑫畅公司发送对账单（对账单落款日期为2020年4月21日），4月26日，因尔美公司又向鑫畅公司发送对账单，并称“杨总，这个对账单核对一下”、“您看下，什么时候能把退款安排一下！我这里也要给客户安排退款！”“五一前把这个退款处理下”。4月27日，鑫畅公司回复：“全部购买材料了，已经没有钱了”、“黄总说，你们账户解封了，给我一点的。”因尔美公司称：“杨总，一码归一码！这笔退款你们还是要向办法安排一下！前期我们已经不计较你们的延期了……我们现在是客户天天问退款！所以，也麻烦你们谅解下我们的困难！把剩余货款安排下……”。5月19日，因尔美公司称：“杨总，发票后续的什么时候能开过来！”、“如果开不了，就麻烦把税金和余款退回一下！我这边好找别人开！”另外，因尔美公司确认其于6月1日要求鑫畅公司生产的口罩是新款的内置鼻梁条口罩，因尔美公司想用80万个新款口罩抵扣案涉合同剩余未交付口罩，其后，因尔美公司于7月30日又向鑫畅公司发通知，要求交付案涉合同剩余未交付的口罩。本院认为，本案为承揽合同纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕鑫畅公司提起的上诉，本案二审的争议焦点为：案涉合同解除的原因、鑫畅公司是否应向因尔美公司退回货款及支付违约金。对此，本院分析如下：首先，根据因尔美公司提交的银行付款回单以及案涉合同关于付款方式的约定可认定，因尔美公司共向鑫畅公司支付货款6300000元（其中包括预付款2300000元和货款4000000元），鑫畅公司上诉主张预付款不应作为货款没有任何事实与法律依据，本院不予支持。根据双方提交的对账单、微信聊天记录的沟通及陈述可认定，鑫畅公司应向因尔美公司支付货款为（3023450个-45665个）×1.45元/个+3900个×4元/个=4333388.25元。一审法院认定因尔美公司多支付货款1966611.75元正确，本院予以维持。鑫畅公司上诉主张因尔美公司逾期支付货款缺乏依据，本院不予支持。其次，根据双方确认的微信聊天记录显示，因尔美公司于2020年4月19日已向鑫畅公司提出停止生产口罩、核算账单及直接转做新品，并于4月23日和4月26日向鑫畅公司发送对账单，于4月26日明确要求鑫畅公司核对账单并退还剩余货款。双方提交的对账单均显示，鑫畅公司于2020年4月21日以后就没有向因尔美公司交付案涉口罩。因此，结合双方之间的沟通及行为可认定，双方对于终止履行案涉两份合同已达成一致意见，即双方协商一致解除合同。结合以上查明的情况，本院认定案涉两份合同的解除时间为2020年4月26日。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，鑫畅公司应向因尔美公司退还多收取的货款1966611.75元。因尔美公司在协商一致解除合同后，以鑫畅公司未按约定交付剩余口罩为由主张违约金，没有事实与法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。杨某1应就鑫畅公司的上述债务承担连带清偿责任。综上所述，上诉人鑫畅公司的上诉理由部分成立，对于成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照前述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初16404号民事判决第二项。二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初16404号民事判决第三项和第五项。三、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初16404号民事判决第一项为：确认东莞市因尔美生物科技有限公司与东莞市鑫畅实业有限公司签订的编号为20200325的口罩定做合同和编号为20200401的口罩定做合同，已经于2020年4月26日解除。四、变更广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初16404号民事判决第四项为：杨某1对东莞市鑫畅实业有限公司向东莞市因尔美生物科技有限公司退还货款的债务承担连带清偿责任。五、驳回东莞市因尔美生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费36350元、诉前保全费5000元，合计41350元，由东莞市因尔美生物科技有限公司负担25558元，东莞市鑫畅实业有限公司、杨某1负担15792元。二审受理费25733元（东莞市鑫畅实业有限公司已预交），由东莞市东莞市鑫畅实业有限公司负担21384元，因尔美生物科技有限公司负担4349元。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  冯婉娥审判员  徐华毅二〇二一年三月二十四日书记员  黎紫姗