山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终200号上诉人（原审原告）：王利华，男，1975年5月4日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：崔波，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：于小飞，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：王纪强，男，1955年11月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：滕强，山东世纪星律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕浩，山东世纪星律师事务所实习律师。上诉人王利华因与被上诉人王纪强租赁合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初6078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王利华上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审主张。事实和理由：一、原审认定事实错误。原审认定上诉人私自放弃离开租赁的大棚，并分析支持采纳被上诉人提供的证人证言，系认定事实错误。上诉人与被上诉人自2020年5月2日初步协商至2020年5月29日离开，期间双方因供水不足发生争议，并经两个村村委会干部调解，可以证实双方口头协议无法继续履行，于2020年5月29日双方实际终止了口头协议。从一审被上诉人提供的证人证言可以看出，在2020年5月29日上诉人被迫离开租赁大棚后，被上诉人安排滕坤等人管理经营上诉人投入的虾苗和设施，私自占有了上诉人购置的虾苗财产。上诉人通过短信明确告知因被上诉人赶走上诉人通知终止协议，被上诉人没有明确回复，原审开庭时被上诉人说才知道，被上诉人所说违背客观事实。原审法院没有具体审理口头协议终止时间，显然回避了上诉人原审诉讼主张请求返还订金和赔偿损失事实的查明和认定，对上诉人显失公平公正。另外在原审庭前会议调查中，从被上诉人提供的证人证言中可以看出被上诉人虾池供水不足。上诉人一审中提出，地下水供水是专业认定问题，证人证言不足以证实供水问题，被上诉人系出租养殖大棚的经营业主，没有水源资质报告来认证供水能力，证人证言不能作为供水充足的依据，一审法院在没有到养殖区域现场勘验，没有要求被上诉人提供专业机构评估供水能力报告的情况下，主观臆断，违背最高法证据规则基本规定。一审中，被上诉人自称6月26日虾苗死亡其没有通知上诉人擅自处理，上诉人对虾苗死亡的事实不予认可，从2020年5月29日至2020年6月26日，近一个月时间虾苗均正常生长，事实是被上诉人赶走上诉人独占了上诉人的虾苗和设施，并安排滕坤等人管理经营，一审庭审笔录证人证言有记载。上诉人养殖场是封闭管理，大门上锁，上诉人无法控制进入。原审采纳被上诉人单方陈述和一个与被上诉人存在近邻关系的证人证言，认定虾苗死亡并处理的事实错误。从被上诉人绝对控制自有养殖区域可以认定被上诉人利用封闭场所私自占有被上诉人虾苗及设施的客观事实。原审认定上诉人系放弃养殖，损失自担，属认定事实错误。另外，原审判决书第9页认定1万订金为租赁费系认定错误，该订金是履行合同的预付款，双方没有形成书面租赁协议，该租赁协议应为不定期租赁，因发生纠纷2020年5月29日协议实际终止无法继续履行，上诉人明确通知被上诉人终止协议，该订金不能认定为租金。另外还涉及协议效力问题，该订金应当判令返还。二、原审认定该合同应当全面履行，系适用法律错误，原审没有对合同效力进行审查，双方口头租赁协议明显存在《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项无效情形。原审未对协议效力做出认定，违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，显失公正。上诉人在原审公开开庭时，当庭提出补充事实与意见，一审法院没有体现在判决书中，未做出认定，原审法院回避了应当对协议效力问题进行审理这个焦点问题，未审理，导致认定事实有误，法律适用错误。原审开庭时，上诉人针对口头租赁协议的效力问题又补充了事实与法律意见，请求原审法院按照《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第五十三条对该口头租赁协议效力问题作为焦点进行审理，而原审法院对此没有调查审理。2018年11月8日经省政府批复实施的《日照市城市总体规划(2018-2035)》发布，日照市东港区涛雒镇全镇区域为日照市城市中心规划区。被上诉人养殖场建设应符合《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一之规定，取得建设规划许可证，而被上诉人租赁建设项目未取得建设规划资质许可，原审被上诉人没有提供，双方口头租赁协议符合《中华人民共和国合同法》第五十二条(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的情形。参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条之规定，双方口头订立租赁协议应为无效。合同无效后，双方不再涉及违约和解约的问题，这是上诉人在原审主张返还的另一法律根据。另外被上诉人提供基本养殖用水不足是现实存在的，庭前会议中被上诉人只提供证人，有的证人也证实被上诉人水源不足，但被上诉人作为水产养殖场，没有提供合法权威部门出具的水源利用评估报告，被上诉人举证证明水源是否够用的证人证言不能作为有效证据。关于用水规划，按照《中华人民共和国水法》第四十八条及《山东省实施〈中华人民共和国水法〉办法》第二十条的规定应当依法提供水行政部门的用水许可证，被上诉人原审未能提供用水许可和规划许可，违背了法律和行政法规的强制性规定，一般性认知的证人证言无法对抗法律及行政法规的规定。因被上诉人养殖水源利用来源于黄海近海地下水域特殊养殖用水，该水域受我国《水法》、《城乡规划法》、《水土保持法》、《土地管理法》等相关法律约束调整，上诉人作为水产养殖业主，应当提供合法水产养殖场的有关行政批复依据，作为合法供水和合法租赁的依据及证明，否则应当承担不利的法律后果。上诉人主张不能和无法继续履行协议且协议存在无效情形而要求返还，上诉人没有主观过错，被上诉人养殖区域违法、非法的法律风险明显存在，上诉人诉求主张返还有法律依据，请求二审法院依法全面审查被上诉人是否具有合法出租资质，是否违反法律法规规定，纠正一审错误判决。王纪强辩称，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回。王利华向一审法院起诉请求：判令王纪强返还租赁虾棚订金10000元，并赔偿虾苗款17248元及投入附属费用10263元，共计37511元。一审过程中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织进行了证据交换和质证。王利华提交了如下证据：证据一订金条原件一份，证实王纪强收到王利华租赁虾棚订金1万元；证据二中国农业银行交易明细清单原件一份，证明2020年5月2日王利华从卡号为62×××12中提取现金1万元，该1万元就是证据1王纪强收到的订金；证据三日照市渔有宝商贸有限公司送货单原件一张，证实该公司于2020年5月19日，给王利华到涉案虾棚送虾苗61.6万苗，金额17248元，系王利华购买投入；证据四证据4-1至证据4-4，该组证据系养殖虾苗用饵料、药物、菌类与用具设备等购货票据原件10张，证实王利华用于养殖投入了其他支出，共计价格为10263元；证据五短信通知打印件一份并出示原始载体，证实2020年6月21日王利华妻子尹相凤用手机短信形式发给王纪强解除口头约定的通知；证据六桥西头村委会《证明》原件一份，2020年9月7日桥西头村民委员会出具,证实双方因养殖大棚问题发生纠纷，经双方村委会组织调解，双方未达成协议。并且该村支部书记王伟兴书写证明，调解的时间两次，一次是2020年5月28日下午，一次是2020年6月20日，均在桥西头村委会组织双方调解。有关调解的内容申请法院调查两个村委会相关人员，可以证实涉案的有关情况。王纪强质证认为：对证据一、二真实性无异议，该证据在王利华证据一的说明中证明了王利华租用王纪强三个养殖大棚，预付了一万元的订金；对证据三，该单据没有加盖公司的公章，也没有相关的支付虾苗款的凭证，对该份证据真实性有异议；对证据四中4-1有异议，没有供货单位的公章或者相关印章，也没有备注交款人。对4-2华海水产技术服务出具的2020年5月28日单据的内容中备注的是退货1299元，该份证据证明了王利华于当日将自己购买的用于养殖南美对虾饵料、药品等退货，证明了王利华离开涉案养殖棚的时间，并且以退货的方式证明王利华不再进行养殖。对4-3、4-4单据号码是连码的，但是开具时间却是前后矛盾的，编码在前，开具时间在后，而且与证据二退货联时间也是存在先后矛盾的，明显存疑。其他证据即便是有加盖公司公章的，如日照市海贝尔水产服务部开具的送货单，编码时间在先，开具的时间在后，也是明显造假。请求法庭对王利华的证据证明目的不予采信。企业信息与本案无关，不再质证；对证据五短信，因为王纪强现年龄66周岁，平时也不注意查收手机短信，是今天才知道，但是王纪强认为自己不存在单方毁约，将王利华方赶走这一事实，对于要求终止解除口头约定，赔偿损失，王纪强不认可；对证据六村委会的证明，内容无异议，双方当事人就租赁大棚，王利华拒付租金确有两村村干部参与调解，2020年5月28日下午调解地点在涉案的大棚处，2020年6月20日调解地点在桥西头村村民委员会办公室。王纪强提交如下证据：证据一涛雒镇桥西头村民委员会出具《证明》原件一份，证明王利华、王纪强因养殖大棚租赁经过桥东头村、桥西头村两个村的干部调解未果；证据二电费收据原件三张，王利华在养殖期间产生的电费1757元；证据三证人王公兰证言，其证实：王利华之妻系证人五叔家的妹妹，与王纪强系邻居关系。其作为说和人参与了王利华、王纪强虾棚租赁事宜的协调，租赁内容为租期一年，租金是一年9万元，交款是在证人家，交了1万元订金，剩余的租金什么时候放苗什么时候给人家钱，棚是三个，面积1500平方米；租赁期间电费由承租方交纳；剩余租金8万元，王纪强没有支付给王利华，王利华配偶说水不够用的，产生了争议，再往下证人就弄不明白了；对于用水，王纪强有能力供应，水绝对够用的，因为王利华的配偶是证人的妹妹，证人也不能骗她。水源从海里江边上打的两口井，还有王某1能够供用水。哪天放的虾苗证人忘了，是五月份，后来不知道王利华什么时候离开的，现在没有养的，大棚在那晒着，虾子后来怎么处理的证人也不知道。证人王某1证言，其证实：王利华系其伙计，王纪强系其表姐夫。时间记不清了，我是2020年5月22号因病住的院。住院期间，我给王利华打过两次电话，说水的问题，我说我做保障，保证够用的，王利华同意。因为当时王纪强跟我联系说王利华租赁了他的大棚，担心水不够用的，让我解释一下水够用的，期间王纪强跟其打了两次电话，我又给王利华打电话说保证水够用的。我有一个大蓄水池，也有井，水源充足，肯定够用的。租赁的虾棚用我的水，我的泵，我的蓄水池的水。王利华知道这个事，在医院里我又跟他说了两次。证人王某2证言，其证实：与王利华系朋友关系，与王纪强系一个村的。2020年6月29日左右，具体时间记不清了。当时我到了养殖棚，王纪强让我去说和一下王利华，让他在那养着。王利华不想在那养了，大体原因是交承包费产生一些争议。王利华离开时就带着衣服走的，双方也没打也没闹，只在中间一个棚中育有虾苗。再往后的事我就没有参与了，只知道王纪强有水，别的不知道。走的时候虾苗在池子里，正常。证人王某3证言，其证实：其与王利华、王纪强一个同村，一个邻村。今年的5月28日，当天我去了王纪强大棚，看见两村书记在调解。后来听说，王利华说棚里水不够用的，王纪强说保证够用的。28号那天我跟王利华说和，让他继续养，王利华的意思是不养了，第二天下午王利华就离开了，离开时，王纪强在屋里。虾池里有虾苗，当时我问王利华，说有60万苗。证人王某4证言，其证实：其与王利华、王纪强都认识，邻居关系。王利华当时买的虾苗，6月4号左右卖虾苗的老板陈立国通知虾苗不能养，经过化验虾苗有孢子虫，不能养，他给购买苗的用户重新换了苗。我们同一拿苗的养殖户都给换了苗，王利华的虾苗是否陈立国给更换了，证人不清楚。王利华离开王纪强的棚不再继续养殖，池内的虾苗如果没有人管理的情况下会出现死亡。今年6月26日王纪强让我去看了，苗有死的，因为虾苗有孢子虫就不能养，逐渐的会全死掉，并且对养殖棚会有污染，处理方式就是把水管拔掉，将水和虾苗都排到大海里，然后对池子进行杀菌消毒。王利华质证认为：对证据一证据形式没有异议。从该证据上看，王利华方提出是供水不足，明确不养了，意思就是终止口头协议，王纪强的意思是保证供水，要求王利华继续养殖，后双方调解未成。可以证实双方各自存在理由，但王利华解除口头协议的意思是明确的；对证据二中的两张电力公司开具的发票收据联真实性无异议，但该收费的名字是王纪强，涉案大棚用电，王纪强也使用该电权。另外一张没有盖章的收据，时间为2020年6月22日，是个人抄表，该真实性不认可，王利华从进入王纪强大棚到离开大棚的时间为20天左右，用电469度，大约200元左右；对证据三，五位证人证言，通过刚才的证人证言，可以证实王利华离开大棚的时间是2020年5月29日下午，也就是王利华认为的口头协议的结束时间，从刚才的证人可以看出，王纪强有安排他人管理或者另租给他人进行养殖，对最后一个证人王某4证实虾苗死亡，如果王纪强认为该虾苗是王利华的，在有人管理的情况下，应当合理的通知王利华到场，对该证人的证言，王利华不认可，并且只有证人一人和王纪强在现场，该证言不能作为定案依据。也证实了王利华离开后，该虾苗是活体，后由于双方发生纠纷，具体虾苗是怎样处理的王纪强应该清楚，同时也证实了给王利华合法财产造成价值损失。证人王某1说三个大棚供水“他自己的水不够用的。”证实作为协议的相对方没有能力提供所租赁物的供水生产能力。出租方提供养殖供水是租赁养殖的基本条件，也是客观事实。经审查，对于王利华提交的证据一、二及王纪强提交的证据一与本案具有关联性，一审法院予以确认并在卷佐证。其他证据，一审法院在以下进行分析。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实：经证人王公兰等人撮合，王利华、王纪强于2020年5月2日达成口头租赁协议，王利华租赁王纪强虾池三处用于养殖虾子。租赁期1年，租金9万元，王利华已支付王纪强1万元订金。后王利华投放了部分虾苗，之后，王利华以水量不足等理由不再租赁王纪强虾池，双方产生争议，经双方所在村委调解未果。王利华主张2020年5月29日王纪强将大门锁死，擅自将王利华赶走，不准王利华生产，并将涉案虾棚又租赁他人，单方终止合同。但均未提交证据证实。王纪强主张不存在把大门锁死，擅自将王利华赶走一事，并提交了村委《证明》及五位证人予以证实王利华放弃继续租赁的事实。五位证人证言基本一致，与两个村委的两份《证明》相吻合，可以显示养殖所用水量够用，王利华投放了部分虾苗后，主动放弃饲养虾苗，王纪强在王利华离开时，其在屋里，没有出现赶走王利华的事实发生。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本案中，王利华、王纪强虽然没有签订正式的书面合同，但达成口头协议后，王利华已经支付给王纪强租赁费1万元并投放了部分虾苗，故双方已经实际履行，已建立了租赁合同关系。合同达成后，双方应该按照协议内容严格履行各自义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。租赁合同达成后，王利华主张王纪强将大门锁死，擅自将王利华赶走，不准王利华生产，并将涉案虾棚又租赁他人，单方终止合同，并主张养殖用水不足，但均未提交证据予以证实，对此应承担举证不能的法律后果。通过双方村委的《证明》及王纪强提供的五位证人证言，能够确认系王利华主动放弃了租赁合同的履行，而非王纪强阻碍其继续履行。况且，继续履行租赁合同，能使王纪强受益，王纪强也没有阻碍继续履行合同的动机与必要。在王利华投放虾苗后，其作为虾苗的所有权人，有管理、受益、处分等权利，通过王利华自身提交的证据看，没有证据证明是王纪强阻碍其继续养殖，根据“谁主张，谁举证”的原则，王利华在本案中没有举证证明其所有主张，包含王纪强阻碍其继续履行合同的证据，应认定本案系王利华主张放弃了虾苗的养殖。作为虾苗的所有权人，自行放弃养殖，而让他人赔偿其损失，没有法律依据；本案中，亦不存在无因管理或王利华离开后委托王纪强代为养殖虾苗的行为，故王利华要求王纪强赔偿其损失，一审法院不予支持。况且如果擅自中途放弃虾苗的养殖，引起虾苗的死亡，还会污染虾池，给虾池的所有权人造成损失，王利华放弃养殖造成的损失系其自行处分，与王纪强无关。综上所述，由于王利华对其所主张的事实均未提交证据证实，应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回王利华本案的全部诉讼请求。案件受理费738元，减半收取369元，由王利华负担。二审中当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人达成租赁虾棚的口头协议，上诉人向被上诉人支付了1万元订金，后上诉人投放了部分虾苗，口头租赁协议双方已经实际履行，双方之间构成租赁合同关系。双方之间的租赁合同未违反法律、法规的效力性禁止性规定，合法有效。上诉人关于合同无效的主张不能成立，本院不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人主张因被上诉人不能提供养殖用水，双方多次协商未果，被上诉人于2019年5月29日将上诉人赶走不准上诉人生产，对此上诉人并未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其上述主张未予采信并无不当，上诉人要求返还订金并赔偿投入的附属费用没有事实和法律依据，一审法院未予支持正确。上诉人于2019年5月29日离开虾棚，上诉人主张系被上诉人将大门上锁将上诉人赶走，对此上诉人未提供证据，上诉人亦未提供证据证明被上诉人阻挠其自行处理投放的虾苗或其曾要求自行处理投放的虾苗而被上诉人未予配合，故上诉人要求被上诉人赔偿虾苗款亦没有事实和法律依据，一审未予支持亦无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费738元，由上诉人王利华负担。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二一年三月二十五日书记员 辛 娜