河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终5249号上诉人（原审被告）：安阳大众煤业有限责任公司，住所地安阳县铜冶镇南鲁仙村。法定代表人：胡茂山，职务：董事长。委托诉讼代理人：蒋金道，男，1988年9月14日出生，汉族，住安阳市文峰区，系该公司员工。委托诉讼代理人：郭国良，河南兴亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚水平，男，1963年2月12日出生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：石震，河南帮帮律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鑫，河南帮帮律师事务所实习律师。原审被告：河南富昌建设工程有限责任公司，住所地鹤壁市淇滨区卫河路316号。法定代表人：周鹤建，职务：董事长。委托诉讼代理人：季华，男，系该公司员工。上诉人安阳大众煤业有限责任公司（以下简称大众公司）因与被上诉人姚水平、原审被告河南富昌建设工程有限责任公司（以下简称富昌公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2020）豫0522民初2788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。大众公司上诉请求：1.驳回姚水平对大众公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由姚水平承担。事实和理由：1.姚水平与富昌公司系挂靠关系，其与大众公司之间不存在建设工程施工合同关系，姚水平作为挂靠人无权要求大众公司给付工程款。2.一审判决大众公司应付富昌公司工程款为7,041,786.56元错误。根据大众公司与富昌公司所签订的合同，双方工程款结算应在工程验收并开具发票后予以结算，双方之间的工程结算款没有7,041,786.56元，且郑州市中级人民法院已扣划工程款121万元，该款也应当从应付工程款中扣除。3.一审法院判决大众公司向富昌公司支付工程款与郑州市中级人民法院（2018）豫01执196号通知书相冲突。姚水平答辩称：1.姚水平系实际施工人，富昌公司承包大众公司案涉工程后，将案涉工程转包给姚水平，一审法院判决大众公司在欠付富昌公司工程款范围内承担给付责任并无不当。2.关于欠付工程款数额，姚水平一审中提供的施工合同、权利义务书、工程款支付证书、计时工统计表、验收单、会议纪要充分证明，数额准确，且目前姚水平主张的并非全部下欠工程款，是符合合同约定的工程支付条件的应收账款。3.郑州市中级人民法院所划拨工程款与姚水平无关，冻结款项并非姚水平相关工程款，大众公司系对下欠富昌公司工程款范围内承担连带给付责任，执行通知系富昌公司与案外人之间纠纷，并非是与姚水平之间所产生债务，并且姚水平在一审当中采取了诉前财产保全措施，所冻结款项在执行通知前，执行时也并无不当。富昌公司未答辩。姚水平的一审诉讼请求：1.要求大众公司、富昌公司支付工程款7,041,786.56元；2.要求大众公司支付履约保证金50万元。一审法院查明，2017年3月，大众公司与富昌公司签订《安阳大众煤业有限责任公司改扩建项目矿建工程施工合同》，约定由富昌公司对大众公司改扩建项目矿建工程承包，2018年2月28日，富昌公司与姚水平签订《安阳大众煤业有限责任公司改扩建项目矿建工程施工权利义务书》，约定安阳大众煤业有限责任公司改扩建项目矿建工程合同由姚水平转包。主要内容为：“工程名称：安阳大众煤业有限责任公司改扩建项目矿建工程。承包范围及方法：完成合同协议、招标文件规定的全部工程内容。甲方责任：负责办理开工前招投标及合同签订手续；对工程项目的合同、财务、工程质量、工期进度、安全和文明施工、项目印章进行监督和管理；协助组织工程竣工后的结算工作，乙方指定专人按业主（建设方）或甲方要求，及时配合提供结算资料；……。乙方责任：全面履行甲方与建设方签订的施工合同并接受该合同的约束。……。”后姚水平对案涉工程进行了施工。经大众公司与富昌公司结算，按照80%应当支付案涉工程款情况为：工程及劳务款：1、2018年3月、4月为：1,253,715元；2、2018年6月为：1,280,000元；3、2018年7月为：652,712.8元；4、2018年8月为：632,673.6元；5、2018年9月为：1,219,376元；6、2018年10月为：1,416,028.8元；7、2018年11月、12月为：1,663,805.92元；8、2019年1月为：818,988元；9、2019年2月为：435,248.8元；10、2019年3月为：838,416元；11、2019年4月为：842,668.8元；12、2019年5月为：693,806元；13、2019年5月、6月为：2,132,962.4元；14、2019年7月为：886,604.8元；15、2019年8月、9月为：735,840元；16、2019年10月为：700,148.16元；17、2019年11月、12月为：1,176,858.4元。上述2018年1月至2019年7月期间工程及劳务款大众公司已入账并已支付姚水平部分款项，下欠3,268,300元未付。上述2019年8月至2019年12月期间劳务及工程款80%为2,612,846.56元，大众公司未支付。计时工：1、2019年8月为302,715元；2、2019年9月为324,415元；3、2019年10月为312,325元；4、2019年11月为288,610元；5、2019年12月为222,735元；上述共计1,450,800元，按照80%应当支付款项为1,160,640元，大众公司未支付。2018年2月7日、2018年6月6日，姚水平以富昌公司的名义向大众公司缴纳履约保证金50万元。2020年3月17日，大众公司向富昌公司送达联系函，主要内容为：因富昌公司已完成签订的合同内工程，你公司应通知工人于20日前撤离。一审法院认为，富昌公司承包了大众公司的案涉工程后，将案涉工程转包给姚水平实际施工，故富昌公司依法应当承担给付姚水平工程款的责任。大众公司作为发包人依法应当在欠付工程价款范围内对姚水平承担责任。姚水平以富昌公司的名义向大众公司缴纳履约保证金50万元，按照《安阳大众煤业有限责任公司改扩建项目矿建工程施工合同》约定，该款依法应由大众公司返还姚水平，且富昌公司也认可该款应由大众公司直接返还姚水平，故姚水平要求大众公司返还履约保证金50万元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。大众公司辩称与姚水平之间没有直接合同关系，姚水平要求安阳大众公司与富昌公司共同支付工程款无事实和法律依据。关于该抗辩意见，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，大众公司系发包人，姚水平系实际施工人，故大众公司的该抗辩意见与法相悖，不予支持。大众公司辩称，因河南省郑州市中级人民法院的生效法律文书致使该公司没有向被告富昌公司及姚水平履行付款的义务。关于该抗辩意见，本院认为，河南省郑州市中级人民法院的生效法律文书是因河南省郑州市中级人民法院在执行河南建亚建筑劳务有限公司申请执行富昌公司、郑州越发置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，对富昌公司在大众公司的到期债权所采取的执行措施，与大众公司在欠付富昌公司工程价款范围内对姚水平承担给付责任并不冲突。故对被告大众公司该抗辩意见亦不予支持。大众公司辩称未收到姚水平的履约保证金50万元，姚水平要求大众公司返还履约保证金50万元没有依据。经查，该抗辩意见与事实不符，不予支持。大众公司辩称该工程未竣工未验收，但姚水平提交的工程施工会议纪要、单项工程完工验收单、联系函可以证实工程已验收，对大众公司抗辩意见不予支持。综上所述，姚水平姚求给付工程款7,041,786.56元和返还履约保证金50万元的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、河南富昌建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付姚水平工程款7,041,786.56元。二、安阳大众煤业有限责任公司在欠付河南富昌建设工程有限责任公司工程价款范围内对上述第一项承担给付责任。三、安阳大众煤业有限责任公司于本判决生效后十日内返还姚水平履约保证金50万元。四、驳回姚水平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64,592元，减半收取计32,296元，由被告河南富昌建设工程有限责任公司负担30,546元，由被告安阳大众煤业有限责任公司负担1,750元。申请保全费5,000元，由被告安阳大众煤业有限责任公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，大众公司主张姚水平与富昌公司系挂靠关系，而非转包关系，由于富昌公司将其从大众公司承包的工程中部分由姚水平进行施工，符合分包的特征，故该主张不能成立。大众公司主张一审认定应付富昌公司的工程款数额错误，姚水平提交了工程款支付证书和劳务对账单等证据可以证实工程款总额，大众公司主张未向大众公司开具发票，未达到应付工程款总额80%条件，由于姚水平已施工完毕，大众公司已通知姚水平退场，案涉工程已交付给大众公司，开具发票是双方履行合同的附随义务，不能成为阻却支付工程款的条件，大众公司应付工程款为工程款总额的80%；二审中，本院要求大众公司提交已付工程款的相关手续，并告知其逾期提交的法律后果，但大众公司在规定的期限内未提交相关证据，也未提交延期举证的申请，其应当承担举证不能的法律后果，故该主张不能成立。大众公司主张河南省郑州市中级人民法院的通知书、裁定书已责令大众公司在1,600万元限额内不得向富昌公司支付与判决大众公司在欠付富昌公司工程款限额内承担给付责任相冲突，由于大众公司未提交证据证明河南省郑州市中级人民法院已划扣的数额，一审法院也对大众公司进行了财产保全，关于执行顺序问题可在执行中予以解决，与一审法院判决大众公司在欠付富昌公司工程款限额内承担给付责任并不冲突，故该主张不能成立。综上所述，大众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64,562元，由安阳大众煤业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年三月十六日书记员 邢露露