陕西省西安市中级人民法院      民 事 判 决 书      (2021)陕01民终1356号      上诉人（原审原告）：陕西金源石油有限责任公司，住所地:陕西省西安市雁塔区。   法定代表人：谢金焰，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：陈大可，陕西联诺律师事务所律师。   委托诉讼代理人：党秋萍，陕西联诺律师事务所实习律师。   上诉人（原审被告）：刘小宁，男，1975年1月27日出生，汉族，住西安市长安区。   委托诉讼代理人：苏建峰，西安市莲湖区148法律服务所法律工作者。   上诉人陕西金源石油有限责任公司（以下简称“金源石油公司”）与上诉人刘小宁劳动争议纠纷一案，双方均不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初251号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。   金源石油公司上诉请求：撤销一审判决，改判无须支付刘小宁一次性伤残补助金82500元、一次性工伤医疗补助金74988元、一次性伤残就业补助金74988元及住院伙食补助费300元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。刘小宁20**年9月27日发生交通事故的时间并非在上下班时间内，且汉中市公安局XX队XX大队对该事故认定刘小宁负全部责任，故刘小宁不应认定为工伤。刘小宁向金源石油公司出具承诺书，明确其已缴纳养老保险，要求将社保费用按社保补贴的形式向其发放，因此产生的责任应由刘小宁自己承担。金源石油公司已将应缴纳社保费用通过每月发放工资的形式向刘小宁发放，因此不应再承担任何工伤保险费用。二、一审判决赔偿计算标准错误。根据刘小宁的承诺书可知，金源石油公司向刘小宁发放的工资中包含为其缴纳的社保费用，并非其所称的每月7500元，7500元包括基本工资、奖金以及社保补贴等费用。一审以刘小宁每月工资7500元为标准计算一次性伤残补助金错误。因金源石油公司已将应缴纳的社保费用通过补贴的形式与工资一并向刘小宁发放，即使金源石油公司应承担向刘小宁支付赔偿费用的责任，也应当扣减已向刘小宁发放的社保补贴。一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应依据陕西省而非西安市2017年在岗职工年平均工资计算。三、一审判决适用法律错误。刘小宁不属于工伤情形，因此不应适用《工伤保险条例》等工伤保险类法律法规，而《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解》中均未对工伤待遇作出任何规定，故一审判决金源石油公司支付一次性伤残补助金违背了“以法律为准绳”的原则，适用法律不当。   刘小宁辩称：1.关于刘小宁工伤一事在工伤认定明确属于工伤，工伤认定程序合法，金源公司在仲裁期间向西安铁路运输法院以及西安铁路运输中级法院分别诉讼，均予以驳回，两院认定刘小宁工伤合情合理合法。2.刘小宁工伤在仲裁以及一审法院审理认定事实清楚、程序合法，故请求依法驳回金源公司的上诉请求。   刘小宁上诉请求：改判陕西金源石油有限责任公司支付刘小宁一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及住院伙食补助费232776元。事实和理由：2017年10月25日其入职金源石油公司，在职期间，金源石油公司未给其缴纳各项社会保险费用，同时，其工资以现金形式领取，每月从工资里扣除押金2500元，实发工资每月7500元。2019年9月，其申请劳动仲裁主张与金源石油公司解除劳动关系并落实工伤待遇，仲裁裁决金源石油公司支付其232776元。一审法院从仲裁裁决232776元减去金源石油公司退回其的27520元押金后再支付金额为205256元错误，因27520元押金是其应该得到的，该款项不能抵扣。   金源石油公司辩称：刘小宁的工资、奖金、社保补贴等每月7500元，金源石油公司在2019年1月19日支付刘小宁275**元，刘小宁自认已经收到了该款项，这部分款项是金源石油公司支付刘小宁的赔偿，应当予以扣除。刘小宁的上诉没有事实及法律依据，请求法院予以驳回。   金源石油公司向一审法院起诉请求：无须支付刘小宁一次性伤残补助金82500元、一次性工伤医疗补助金74988元、一次性伤残就业补助金74988元及住院伙食补助费300元。   一审法院认定事实：2017年10月25日，刘小宁入职金源石油公司，岗位是司机。刘小宁在职期间，金源石油公司未给其缴纳各项社会保险费用。同时，刘小宁工资以现金形式领取，每月工资7500元。2018年9月27日，刘小宁因交通事故不慎受伤。2018年9月28日，刘小宁至西安市红会医院住院治疗10天。2018年10月7日，西安市红会医院诊断证明诊断：腰1椎体爆裂骨折并脊髓损伤。2019年6月11日，西安市雁塔区XX社工认字（2019）第52号《工伤认定决定书》对刘小宁工伤予以确认。2018年8月2日，西安市劳动能力鉴定委员会评定刘小宁伤残等级为八级，未确定停工留薪期。2019年9月，刘小宁申请劳动仲裁主张与金源石油公司解除劳动关系并落实工伤待遇。2017年西安市在岗职工年工资为77774元。本案审理过程中，金源石油公司称已经给刘小宁支付赔偿款27520元，刘小宁对金额表示认可但称是工资，同时称并未提供证据证明。另，2019年10月15日，金源石油公司就本案的《工伤认定决定书》提起行政诉讼。2019年12月30日，西安铁路运输法院作出（2019）陕7102行初3398号行政判决书，驳回了金源石油公司的诉讼请求。后金源石油公司对该行政判决书不服，提起上诉，西安铁路运输中级人民法院作出（2020）陕71行终642号判决书。   一审法院认为，西安市雁塔区XX社工认字（2019）第52号《工伤认定决定书》对刘小宁工伤予以确认。2018年8月2日，西安市劳动能力鉴定委员会评定刘小宁伤残等级为八级，未确定停工留薪期。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残的，依法享受社会保险（工伤）待遇。刘小宁因工伤受伤已经西安市雁塔区人力资源和社会保障局认定，并经西安市劳动能力鉴定委员会评定了伤残等级。现2019年9月刘小宁申请劳动仲裁解除双方劳动关系并请求落实工伤待遇，依法予以支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资。故仲裁裁决金源石油公司支付刘小宁一次性伤残补助金82500元，依法予以支持。根据《陕西省实施〈工伤险条例〉办法》第二十四条的规定，七至十级的工伤职工自愿解除劳动关系的，由用人单位向职工支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，基数为解除劳动关系时所在地上年度职工月平均工资，八级伤残的标准均为12个月。因金源石油公司并未给刘小宁缴纳相关社会保险，故金源石油公司应当支付给刘小宁一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。结合2017年西安市在岗职工年工资为77774元的标准，仲裁裁决金源石油公司支付刘小宁一次性工伤医疗补助金74988元和伤残就业补助金74988元，依法予以确认。关于住院伙食补助费，根据《陕西省人力资源和社会保障厅、陕西省财政厅关于陕西省工伤保险基金省级统筹管理有关问题的通知》，工伤职工伙食补助标准为每人每天30元，故裁决支持金源石油公司支付住院伙食补助费300元，于法有据，依法予以确认。综上，金源石油公司应当支付刘小宁一次性伤残补助金82500元、一次性工伤医疗补助金74988元、一次性伤残就业补助金74988元、住院伙食补助费300元，共计232776元。庭审中，刘小宁人认可收到了金源石油公司给付的27520元，虽然其称是工资但并未提供相关证据，故依法不予支持。据此，金源石油公司已经支付款项应当予以抵扣。综上，兹根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《陕西省实施〈工伤险条例〉办法》第八条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：原告陕西金源石油有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘小宁一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费经抵扣后剩余205256元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告陕西金源石油有限责任公司承担。   经审理查明，刘小宁称其每月工资10000元，扣除2500元的押金实发7500元, 并提交张彦荣、万有民、李胜卫等三人的书面《证明》及车队考勤表复印件予以佐证。双方对一审查明其余事实均无异议，本院予以确认。   另查明，刘小宁因工伤待遇纠纷向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决其与金源石油公司解除劳动关系；2.金源石油公司支付其一次性伤残补助金110000元，一次性医疗补助金74988元，一次性伤残就业补助金74988元，后期二次手术费20000元，陪护费9000元，停工留薪期80000元；3.支付后续医疗费用1710.72元，交通费1000元，住院伙食费720元，住宿费1000元。西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会于2019年10月24日作出雁劳人仲案字[2019]1312号裁决书，裁决：一、被申请人陕西金源石油有限责任公司应自本裁决生效之日起五日内依法支付申请人刘小宁解除劳动关系的下列工伤待遇：1.一次性伤残补助金82500元；2.一次性工伤医疗补助金74988元；3.一次性伤残就业补助金74988元；4.住院伙食补助费300元，以上共计：232776元。二、驳回申请人刘小宁的其余仲裁请求。刘小宁表示认可该裁决结果。另，金源石油公司2019年1月8日向刘小宁支付28000元，其单位称此为向刘小宁支付的补偿款，因一审庭审陈述应从工伤待遇中扣除27520元，二审上诉坚持该意见。刘小宁称其收到该款项，认为系退回的押金。   以上事实，有西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会雁劳人仲案字[2019]1312号裁决书、刘小宁提交的《证明》《考勤表》及双方陈述等在卷佐证。   本院认为，本案争议焦点为：一、关于金源石油公司是否应支付刘小宁所诉工伤保险待遇问题。西安市雁塔区XX社工认字（2019）第52号《工伤认定决定书》认定刘小宁20**年9月27日所受事故伤害为工伤，且已经法院生效判决确认，故金源石油公司称刘小宁不属于工伤情形的理由不能成立。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，为劳动者缴纳社会保险是法律的强制性规定。《工伤保险条例》第六十条第二款规定:“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”金源石油公司未给刘小宁缴纳工伤保险，违反法律强制性规定，其单位以刘小宁自愿放弃缴纳社保，故对刘小宁所受事故伤害不应承担赔偿责任理由不能成立，本院不予采信，金源石油公司应依照法律规定向刘小宁支付相应工伤保险待遇。二、关于金源石油公司应支付刘小宁各项工伤待遇的数额问题。西安市劳动能力鉴定委员会评定刘小宁伤残等级为八级。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条及《陕西省实施办法》第二十四条之规定，刘小宁因工致残被鉴定为八级伤残，享受以下待遇：一次性伤残补助金，标准为11个月的本人工资；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，标准分别为12个月，以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数。刘小宁称其工资为每月10000元，金源石油公司扣除2500元押金后实发7500元，金源石油公司称刘小宁每月工资7500元，含向其发放的社保补贴，但双方提交的证据均不足以证明各自上述主张，故一审认定刘小宁工资为每月7500元，并以此计算金源石油公司应向刘小宁支付的一次性伤残补助金82500元（7500元/月×11月）并无不当。双方劳动合同履行地为西安，故金源石油公司主张一审按西安市2017年上年度职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金错误之理由不能成立，本院不予采信。一审根据刘小宁诉请判决金源石油公司向刘小宁支付一次性工伤医疗补助金74988元和一次性伤残就业补助金74988元亦无不当。西安市工伤职工住院伙食补助费标准为每人每天30元，刘小宁因工伤住院治疗10天，一审判决金源石油公司向刘小宁支付住院伙食补助费300元正确。金源石油公司称应扣减已向刘小宁支付的社保补贴，但未提交充分证据证明已向刘小宁发放过社保补贴，故金源石油公司该项理由不能成立，本院不予采信。金源石油公司主张2019年1月8日向刘小宁支付了补偿款28000元，一审其单位认为应从刘小宁工伤待遇中抵扣27520元，二审坚持该意见，刘小宁称其收到该笔费用，但认为系退还的押金，因其未提交充分证据予以证明，本院不予采信，故一审判决金源石油公司从向刘小宁支付的上述工伤待遇中抵扣27520元并无不当，本院应予维持。仲裁裁决驳回刘小宁其余仲裁请求，刘小宁未向法院提起诉讼，本院予以确认。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初251号民事判决；   二、驳回刘小宁其余请求。   二审案件受理费20元，由陕西金源石油有限责任公司、刘小宁各自负担10元。   本判决为终审判决。            审 判 长  韩 娟   审 判 员  许 超   审 判 员   冯 旭 鹏      二○二一年三月十八日      法官助理 郭 振 祥   书 记 员  王 琦         1