河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫05民终615号 上诉人（原审被告）：好丽友食品有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区全兴路11号。 法定代表人：李揆洪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张蒙，北京高文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琛，女，好丽友食品有限公司人事经理。 被上诉人（原审原告）：王**，男，1977年7月17日出生，汉族，住安阳市北关区。 委托诉讼代理人：王静楠，河南大然律师事务所律师。 上诉人好丽友食品有限公司（以下简称好丽友公司）与被上诉人王**劳动争议纠纷一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2020）豫0503民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 好丽友公司上诉请求：1、请求判令撤销一审判决第一项,改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金116075.3元;2、请求判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由:一审法院以好丽友公司的解除行为未履行告知工会的法定程序为由,认定好丽友公司违法解除与王**的劳动关系,属于适用法律错误。好丽友公司以王**违反了员工手册第10章第41条2-2规定解除劳动合同,并以书面形式向王**送达了《解除劳动关系通知书》,程序合法。一审法院以好丽友公司的解除行为未履行告知工会的法定程序为由,认定好丽友公司违法解除与王**的劳动关系并据此判令支付违法解除劳动合同赔偿金,但是《中华人民共和国工会法》第二条规定:“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定:“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”该规定只是明确了建立了工会组织的用人单位在单方解除劳动合同时需要事先告知工会,对未建立工会的用人单位并未明确要求。好丽友公司经与公司所在地的上级工会联系,上级工会表示与公司员工解除劳动关系无需向其告知。综上,建立工会组织是公司的自愿行为,在好丽友公司未建立工会亦无需告知当地总工会的情况下,好丽友公司与王**解除劳动关系无法完成通知工会的程序,好丽友公司解除与王**的劳动合同程序合法,不同意支付王**违法解除劳动合同赔偿金116075.3元。 王**辩称，原审认定案件事实清楚，适用法律正确，上诉人存在违法解除劳动合同的行为，请求驳回上诉，维持原判。 王**向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币138466.39元（从2008年3月27日至2018年12月17日止）；2、依法判决被告支付原告差额工资共38139.5元（从2017年1月1日至2018年11月30日止）；3、依法判决被告支付原告未休年休假工资共21950.72元（年休假从2016年、2017年、2018年共25天）；4、依法判决被告支付原告年终奖共30275元（年终奖从2016年至2018年12月17日止）。 一审法院认定事实，2008年3月27日和2011年4月1日，原告王**与被告好丽友公司分别订立固定期限劳动合同。2014年4月1日，原、被告订立无固定期限劳动合同，约定月基本工资为3,800元。原告的工作场所位于河南省，职位是高级业务代表。2018年9月11日，被告以原告不胜任工作为由作出调岗通知书，将原告的工作岗位调整为业务代表。2018年12月11日，被告向原告邮寄解除劳动关系通知书，认为原告未按调岗通知书的要求前往新岗位报到上班，违反了《员工守则》第10章第41条2-2规定，决定自2018年12月11日起解除与原告的劳动合同，同时解除与原告的劳动关系。原告称其于2018年12月17日收到上述解除劳动关系通知书。2019年1月7日，原告向安阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于同日受理该仲裁申请，但逾期未作出仲裁裁决。另查明，2017年1月至2018年11月，原告的月基本工资为4,250元。2017年12月至2018年11月，原告的月平均工资为5,276.15元。被告好丽友公司尚未建立工会组织。上述事实，有原告王**和被告好丽友公司提供的劳动仲裁受理通知书、劳动合同、调岗通知书、解除劳动关系通知书、工资单等以及当事人当庭陈述等证据，予以证实。 一审法院认为，用人单位解除劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。本案中，被告好丽友公司提供的证据不足以证明其解除与原告王**的劳动合同已履行该法定程序，故被告系违法解除劳动合同，应当向原告支付相应的赔偿金。原告工作的年限为2008年3月至2018年12月，经济补偿按十一个月计算，赔偿金为经济补偿标准的二倍；解除劳动合同前十二个月原告的月平均工资为5,276.15元，故被告向原告支付的赔偿金为上述月平均工资计算二十二个月，即116,075.30元。2017年和2018年，原告的月基本工资为4,250元，高于劳动合同月基本工资为3,800元，现原告认为应以2016年应发工资为标准计算2017年和2018年的工资差额，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告主张2016年、2017年未休年休假工资，但因原告于2019年1月7日申请仲裁时已经超过仲裁时效，故被告辩称不应予以支持的理由成立，本院予以采纳。解除劳动合同前，原告在被告处累计工作已满10年不满20年，故2018年的年休假时间为10天。被告应向原告支付2018年未休年休假的工资为月平均工资5,276.15元除以月计薪天数21.75天后乘以10天，然后再乘以200%，即4,851.63元。原告未提供充分证据证明原、被告双方对每年度的年终奖存在约定，故可以认定被告对是否发放年终奖具有自主决定权。原告主张按照2015年的年终奖确定2016年至2018年12月17日的年终奖，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，被告应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金116,075.30元，未休年休假的工资4,851.63元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，经本院审判委员会研究决定,判决：一、被告好丽友食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王**支付违法解除劳动合同的赔偿金116,075.3元；二、被告好丽友食品有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王**支付未休年休假的工资4,851.63元；三、驳回原告王**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告好丽友食品有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。好丽友公司提交视频光盘一份及书面整理材料，用于证明对于没有成立工会的公司，廊坊开发区总工会是不要求企业进行通知的，也是无法接受企业进行通知的，因而公司的解除行为是合法的。王**发表质证意见称，真实性有异议，无法确认通话对方当事人的身份信息且该录音也未提到针对本案被上诉人王**被解除劳动合同曾经通知过工会的相关话语，虽上诉人未成立工会，但按照工会法第十条、第二十一条，企业单方面解除职工劳动合同时应当事先将理由通知工会，工会认为企业存在违法违规，可将结果告知企业。同时劳动合同法司法解释四第十二条也明确说明起诉前用人单位已经补正有关程序的，不承担支付赔偿金的义务。但本案经过一审、二审、发回重审，上诉人均未提供相关证据证实其在开除王**时将解除通知书告知工会，被上诉人认为上诉人的解除行为构成违法。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，用人单位解除劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。本案中，好丽友公司未成立工会，但其未提供的证据证明其通过告知并听取职工代表的意见，其在二审中提交的视频资料也不足以证明其解除与王**的劳动合同已履行该法定程序，故好丽友公司系违法解除劳动合同，应当向原告支付相应的赔偿金。王**工作的年限为2008年3月至2018年12月，经济补偿按十一个月计算，赔偿金为经济补偿标准的二倍；解除劳动合同前十二个月王**的月平均工资为5,276.15元，故好丽友公司向王**支付的赔偿金为上述月平均工资计算二十二个月，即116,075.30元，一审法院据此判决好丽友公司向王**支付违法解除劳动合同的赔偿金116,075.30元，并无不当，应予维持。 综上所述，好丽友公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由好丽友食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 冰 审判员 毛晓燕 审判员 赵锐平 二〇二一年三月十七日 书记员 王 力