湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘13民终329号上诉人（原审原告）：广州市第一市政工程有限公司。住所地广州市越秀区环市东路338号15-17楼。法定代表人：袁卫国，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈流波，湖南真理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾松新，男，1965年9月6日生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：陈佑斌，湖南宇能律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**，湖南宇能律师事务所律师。上诉人广州市第一市政工程有限公司因与被上诉人曾松新劳动争议一案，不服湖南省双峰县人民法院（2020）湘1321民初2706号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州市第一市政工程有限公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。被上诉人与上诉人之间不存在实质性劳动关系。1、被上诉人在做事时，无需遵守上诉人的规章制度，来去自由，不受上诉人的管理、支配，上诉人也未为其发放过工资。2、上诉人与娄底九鼎建筑工程有限公司于2018年8月5日签订了《建筑工程施工劳务分包合同补充合同》，明确约定劳务分包内容包括普工、木工（模板工）、土方工，被上诉人并非上诉人员工，上诉人不应对本案承担责任。3、根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条规定，上诉人作为总包单位，只是承担工伤保险主体责任，不承担劳动关系的责任。二、被告的一次性就业补助金、停工留薪期工资标准应按2018年统筹地区职工月平均工资的60%计算。且被上诉人已达到55周岁，应当核减20%的费用。根据《湖南省实施〈《工伤保险条例〉办法》第二十六条终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。第二十七条规定，五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。因此，本案被上诉人的一次性就业补助金、停工留薪期工资标准应按2018年统筹地区职工月平均工资的60%计算，而且被上诉人已达到55周岁，应当核减20%的费用。三、被上诉人的停工留薪期工资只能按34天计算，因为被上诉人住院时间为34天。且没有证据证明被上诉人的停工留薪期时间，亦没有相关鉴定意见。四、被上诉人的护理费依法由工伤保险基金支付，不需要用人单位承担。且没有证据证明被上诉人需要护理，亦没有相关鉴定意见。五、本案原工伤认定书被撤销，根据该认定书做出的劳动能力鉴定结论也应当撤销或者无效，而原审予以采信，是错误的。综上所述，原审判决认定事实错误，对一次性就业补助金、停工留薪期工资、护理费的计算时间、标准错误，为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，上诉人特提出上诉，请求贵院依法改判。曾松新辩称，一、曾松新与广州市第一市政工程有限公司存在劳动合同关系，广州市第一市政工程有限公司依法应当承担相应的工伤保险责任。二、一审判决支付的一次性就业补助金、停工留薪期工资、护理费等工伤保险待遇，符合事实，适用法律准确。三、广州市第一市政工程有限公司要求核减一次性就业补助金、停工留薪期工资标准，没有事实和法律依据。四、工伤认定书和劳动能力鉴定书合法有效，应当予以认可。五、广州市第一市政工程有限公司未及时为曾松新办理工伤保险待遇申报手续，未办理期间工伤职工依法应当享受的工伤保险待遇，其依法应当支付，未按规定足额缴纳工伤保险费用，造成职工工伤保险待遇损失的，应当依法补足。请求驳回上诉，维持一审判决。曾松新向一审法院起诉请求：1、不向被告支付一次性就业补助金31716元、停工留薪期工资15858元、护理费3400元，共计50974元；2、原、被告不存在劳动关系；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月5日，被告在原告处从事木工工作，2019年6月，原告为被告在双峰县工伤保险局参加了工伤保险统筹（其它社会保险费未缴纳）；2019年6月21日10时30分许，被告在工作时受伤，受伤后，被告在双峰县人民医院住院治疗34天，经该院诊断为：右第三掌骨开放性粉碎性骨折；右手皮肤软组织挫裂伤。出院医嘱为：1、右手近2月勿剧烈活动，加强营养，积极饮食；2、每月回院复查X片，视骨折愈合情况再遵医嘱进一步处理；3、我科随诊，不适及时住院。2019年6月27日，原告向双峰县人力资源和社会保障局申请工伤认定，工伤申请表显示：被告曾松新2019年参加工作，工作岗位是木工，2019年6月21日工作时受伤。双峰县人力资源和社会保障局作出了双人社工认字（2019）第F255号工伤认定决定书，认定被告的伤为工伤；2020年3月31日，双峰县人力资源和社会保障局作出双人社工撤字（2020）第01号撤销工伤决定书，因用人单位即原告隶属的机构名称有瑕疵，故撤销双人社工认字（2019）第F255号工伤认定决定书，2020年4月26日，双峰县人力资源和社会保障局作出双人社工认字（2020）第F102号工伤认定决定书，认定被告曾松新的伤为工伤。2020年6月5日原、被告收到该决定书后未申请行政复议或提起行政诉讼。2019年10月30日，娄底市劳动能力鉴定委员会作出娄劳鉴2019年第1348号劳动能力鉴定书，鉴定被告的劳动能力为伤残拾级；后被告申请仲裁，请求裁决：要求原告支付被告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金计19个月共计162000元；要求原告支付被告住院期间及伤休3个月计24000元；要求原告支付住院期间护理费3个月18000元，要求原告支付住院期间伙食补助5400元；要求原告支付父母及妻子精神补助费6000元。2020年7月6日，双峰县劳动人事争议仲裁委员会作出双劳仲案字（2019）第61号仲裁裁决书，裁决：1、原告支付被告一次性伤残就业补助金31716元（6月×5286元／月）、停工留薪期工资15858元（3月×5286元／月）、护理费3400元（34天×100元／天）。2、双方劳动关系解除；3、驳回被告的其余仲裁请求。原告不服该裁决，向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。原、被告有争议的事实的认定：1、原、被告之间是否有劳动关系。原告认为，原、被告之间没有劳动关系，原告是总包单位，仅承担工伤保险责任，不承担劳动关系责任，故为被告在双峰县工伤保险局参加了工伤保险统筹；被告认为，原告为被告参保工伤保险统筹，同时申请工伤认定，双方有劳动关系，法院审查认为，2019年6月，原告为被告参保工伤保险统筹，原告在被告受伤后，作为被告的用人单位原告申请了工伤认定，明确了被告为原告工作的开始时间是2019年3月，故认定原告与被告之间存在劳动关系，被告从2019年4月5日起开始在被告处工作至被告受伤之日。2、被告本人工资；原告认为，按2018年统筹地区职工平均工资的60％计算，且被告的年龄达到55周岁，应当核减20％的费用；被告认为，其月工资超过了8000元，有时月工资超过了10000元；法院认为，因双方均未提交确实充分的证据予以证明，故只能按2018年娄底市职工社会平均工资每月5286元计算；3、被告停工留薪期；原告认为，只应认定为住院期间34天；被告认为，按照仲裁裁决认定3个月；法院认为，被告因伤住院34天，构成拾级伤残，根据治疗情况和出院医嘱，法院认定其停工留薪期为3个月；4、被告的护理费；原告认为，不应认定；被告认为，应认定3400元（34天×100元）；法院认为，被告因骨折住院34天，应予护理，被告主张的护理费符合法律规定，法院采信。一审法院认为，本案原、被告争议的焦点是：1、原、被告之间是否存在劳动关系；2、原告是否要支付被告一次性伤残就业补助金31716元、停工留薪期工资15858元、护理费3400元。对原、被告争议的焦点1即原、被告之间是否存在劳动关系；本案中，被告曾松新于2019年4月5日开始为被告工作，原告作为用人单位为被告缴纳了工伤保险费，同时被告受伤后，原告作为用人单位为被告申请工伤认定，也明确了被告工作的时间，原、被告之间存在劳动关系，故对原告要求判令原、被告之间不存在劳动关系的诉讼请求，法院不予支持；原、被告争议的焦点2即原告是否要支付被告一次性伤残就业补助金31716元、停工留薪期工资15858元、护理费3400元；《工伤保险条例》第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：……，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：……，十级伤残为6个月的本人工资。…………本案中，被告经双峰县人力资源和社会保障局认定为工伤，经娄底市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残为拾级，根据前述规定，结合被告曾松新的主张，基于原、被告对解除劳动关系无争议的事实，原告应支付被告一次性伤残就业补助金为6个月×5286元／月=31716元、停工留薪期工资为15858元（3月×5286元／月）元、护理费为3400元（以被告主张为限）；故对原告要求不向被告支付一次性就业补助金31716元、停工留薪期工资15858元、护理费3400元的诉讼请求，法院不予支持；据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、驳回原告广州市第一市政工程有限公司要求确认原告与被告不存在劳动关系、要求不支付被告一次性就业补助金31716元、停工留薪期工资15858元、护理费3400元的诉讼请求。2、原告广州市第一市政工程有限公司在判决生效后10日内支付被告曾松新一次性伤残就业补助金31716元、停工留薪期工资15858元、护理费3400元合计50974元。如原告广州市第一市政工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免交。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案上诉争议的焦点是：被上诉人曾松新与上诉人广州市第一市政工程有限公司是否存在劳动关系，一审法院所认定的一次性伤残就业补助金31716元、停工留薪期工资15858元、护理费3400元合计50974元，数额是否正确。经审查，曾松新在广州市第一市政工程有限公司工作期间，广州市第一市政工程有限公司为曾松新购买了工伤保险，并于2019年6月27日向双峰县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，据此，应当认定曾松新和广州市第一市政工程有限公司之间存在劳动关系，故其主张与曾松新之间不存在劳动关系的主张不能成立。《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定，终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。上述办法第二十七条规定，五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。曾松新在一审诉讼过程中向法院提交工资表、证实其工资高于本统筹地区上年度职工平均工资且曾松新被劳动仲裁机关解除与广州市第一市政工程有限公司之间的劳动合同关系时并未满55周岁，故上诉人主张核减一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及护理费的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，广州市第一市政工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  刘黎平审判员  俞永清审判员  谭 芳二〇二一年三月二十六日书记员  王金玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。