山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民再1号再审申请人（原审被告、反诉原告）：山西通涛房地产开发有限公司。住所地：侯马经济开发区中心街55号，统一社会信用代码911410006701652184。法定代表人：乔安民，该公司总经理。委托诉讼代理人：苗文锋，山西启正律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭长寅，男，1974年4月10日出生，汉族，住侯马市××街，系该公司法务。被申请人（原审原告、反诉被告）：山西凯吉建筑工程有限公司，住所地：侯马市建工路中段北，统一社会信用代码：911410817136121970。法定代表人：马建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：李美岐，山西天元盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛峰，男，1970年10月16日出生，汉族，系该公司职工。再审申请人山西通涛房地产开发有限公司（以下简称通涛公司）因与被申请人山西凯吉建筑工程有限公司（以下简称凯吉公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省曲沃县人民法院（2017）晋1021民初1027号民事判决，向本院申请再审。本院作出（2019）晋10民申79号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人通涛公司的委托诉讼代理人苗文锋、郭长寅，被申请人凯吉公司的委托诉讼代理人李美岐、牛峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通涛公司的再审请求：一、请求撤销（2017）晋1021民初1027号民事判决书；二、判决驳回被申请人的诉讼请求，判令被申请人退还申请人多付的工程款7443141元；三、判决支持申请人的反诉请求，判令被申请人支付申请人逾期竣工违约金508万元。事实与理由：一、原审判决事实认定错误。1、原审认定的××园总面积为30194.36㎡，算法为5-10号楼工程结算单的总面积减去中标合同的总面积。一审中，被申请人向法庭提供的10份工程结算单依据无效的预签合同编制而来，其目的是以预签合同约定的计价方式来计算整个工程造价。主合同（预签合同）无效，依据其中的计价方式所形成的结算资料当然无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”申请人主张用5-10号楼各楼标准层面积乘以4即为新增4层的总面积，增加的四层总面积为18264.06㎡，原审未予采纳。依常理可知，四层之于12+1层，面积比重不会超过三分之一，四层之于16+1层，面积比重不会超过四分之一。但一审认定的新增四层的总面积与5-10号楼工程结算单的总面积之比为30194.36㎡：74717.56㎡，比重达到40.41%以上，有违常理。另外，备案合同总价款为59853100元，新增四层的总价款竟高达35064710.27元（见一审判决书p8正数第八行），新增部分的价款占去备案合同价款大半，更加违背常理，由此可以推断出备案合同之外的工程结算单的可信程度。2、被申请人提交的有关窝工损失的四份工程签证单是无效证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”在一审质证过程中，原告凯吉公司未能出示有关窝工损失的四份工程签证单的原件，被告方当即指出无原件这四份材料就不能作为证据使用。但一审法院采纳了原告提交的这四份证据（见一审卷宗证据卷一p146-p149），以此判决被告通涛公司承担窝工损失2435054元（见一审判决书p12倒数第六行至倒数第2行、p13判决书第二项内容）。在二审庭审中，上诉人通涛公司再次提出质证要求，要求被上诉人出示这四份工程签证单的原件，但被上诉人仍未能出示原件。因此这四份工程签证单不具备真实性、合法性、关联性，涉嫌伪造，是无效证据。二、原审判决适用法律错误。1、一审未以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下称《解释》)第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”案涉工程系招投标工程，一审判决看似以备案的中标合同来作为结算工程价款的依据，但在计算5#-10#楼的工程总造价时却抛开了备案合同的约束，以双方预签的合同(即一审认定的合同二）及无效的工程结算单为依据，另行确定结算方式及结算标准，导致工程总造价虚高，突破了法律的强制性规定。2、一审违反法定程序，对5#-10#楼全部的工程总造价进行鉴定。在一审中，原被告双方基于对5-10号楼新增部分工程造价的争议，共同委托了山西省曲沃司法鉴定中心对新增工程的造价进行鉴定。但一审法院却委托该中心对东城花园5-10号楼凯吉公司所做工程的工程总造价进行鉴定，突破了法律的强制性规定，程序违法，因此该鉴定意见书不能作为定案依据。《解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”第二十三条“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”一审法院对工程总造价进行鉴定，在庭审中不考虑被告方的质证意见，在判决中对鉴定依据不作解释说明，对鉴定的合法性、必要性不作评价，强行采用鉴定意见作为定案依据，违背了法律的禁止性规定，难以服人。一审因鉴定程序违法，故所形成的鉴定意见书不能作为定案的依据。3、一审所确定的工程造价计价依据改变了中标合同的实质性内容，违反了法律的强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二)》第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”根据上述规定，在建设工程中对中标合同的实质性内容进行变更是不允许的。一审判决书将双方所签的工程结算单作为改变中标合同的证据，以另外签订的合同（预签合同）来改变计价方式，这是对招投标法及上述解释的公然抵触。一个工程用两份合同进行结算，如何能算的清楚4、一审判决超出了被申请人凯吉公司（原告）的诉讼请求范围，超出部分应予减除。原告凯吉公司在一审的最初诉求中，向被告索要拖欠的工程款金额为6145854.86元，其自认工程总造价为80458618.66元（见原告起诉状、一审证据卷二中原告提交的工程款计算明细），一审违反法定程序对工程总造价进行了鉴定，原告又据此变更诉求，自认工程总造介为92603237.45元（见一审判决书p6倒数第二行）。但经过审理，一审认定工程总造价为99625726.40元（见一审判决书p8正数第十二、十三行），远远高于凯吉公司自认的工程总造价金额，一审判决超出了当事人的诉讼请求范围，超出部分不应得到法庭支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：“…（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；”5、一审违反法律规定收取诉讼费用，偏袒原告，无原则地降低原告诉讼成本；打压被告，无原则地增大被告诉讼成本。一审原告凯吉公司起诉后，诉讼标的总金额为16724751.72元，法院核定诉讼费为122148元。在审理过程中，原告凯吉公司变更诉求后，金额增大至25110228.31元，诉讼费用应核定为167351.31元，但一审法院仍按原告变更诉求前的金额收取诉讼费，违反了法律规定。一审被告通涛公司提起反诉后，诉讼标的金额为5080000元，一审法院决定合并审理，核定诉讼费为47360元。一审法院对被告通涛公司未予减半收取诉讼费，违反了法律规定。《诉讼费用交纳办法》“第十八条被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。第二十一条当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：(一)当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；(二)当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”最高人民法院关于适用《诉讼费用交纳办法》的通知“二、关于当事人未按照规定交纳案件受理费或者申请费的后果当事人逾期不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请，或者申请司法救助未获批准，在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的，由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。”综上所述，曲沃县人民法院作出的（2017)晋1021民初1027号民事判决书认定事实错误，适用法律错误，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条之规定，特提出再审申请，请求依法撤销原判，判决驳回被申请人的诉讼请求，判决支持申请人的反诉请求。凯吉公司辩称，被答辩人的再审请求和理由不符合法律规定的条件，其再审请求不能成立，应依法驳回。一、被答辩人所述原判认定事实错误不成立。本案的基本事实是，答辩人中标被答辩人开发的××县后，于2011年11月22日签订山西省建设工程施工合同，2011年12月1日对合同进行备案；合同备案后，被答辩人对设计图纸进行变更，将5-7号楼由8+1F层变更为12+1F层、8-10号楼由12+1F层变更为16+1F层，之后，被答辩人又增加了11、12号楼和1号架空车库及会馆工程。被答辩人在5-10号楼工程结算书签字盖章确认的总建筑面积为74717.56㎡，扣除原合同面积44523.2㎡，增加的4层总面积为30194.36㎡。答辩人与被答辩人双方对增加后工程量认定和计算不一致，双方一致同意原审法院委托曲沃司法鉴定中心对5-10号楼工程价款进行鉴定，经鉴定5-10号楼的建筑面积为75687.28㎡，工程价款为87895321.32元，每平米单价为1161.3元（备案合同单价为1344.31元）。5-10号楼增加的工程价款应为35064710.27元。（1161.3元×30194.36㎡）若按鉴定结论计算增加的面积应为31164.08㎡，原判比鉴定中少算了969.72㎡1126135.8元。收到鉴定后，双方都未提出重新鉴定。原判根本不存在被答辩人所述多算的事实，也不存在原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的情形。关于窝工损失，4份工程签证单都有被答辩人盖章确认，窝工损失合计2435054元，还有工程监理会议记录中记载被答辩人造成窝工的内容和政府要求停工文件，以及被答辩人的停工通知和答辩人的报告等予以佐证窝工事实成立。一审中被答辩人认可还有9天因高考停工的事实并未计入窝工损失中。二、被答辩人所述原判适用法律错误不成立。中标合同备案后，被答辩人修改图纸，增加了楼层和其他工程，工程价款也必然增加，由于增加楼层价款约定不明确，答辩人与被答辩人双方对5-10号楼增加后工程量认定和计算不一致，双方一致同意原审法院委托曲沃司法鉴定中心对5-10号楼工程价款进行鉴定，以便确定增加工程量后的价款。鉴定结论做出后，被答辩人没有申请重新鉴定，鉴定结论是公正合法的，应当作为定案的依据。一审判决也不存在超诉讼请求范围的情况，被答辩人所阐述的理由，完全背离了案件的事实，断章取义，故意缠讼，以达到拖延支付工程款的目的。诉讼费的收取是否错误不属于申请再审的法定情形，更不属于适用法律错误，被答辩人以此作为适用法律错误的理由不能成立。被答辩人上诉后在有能力缴纳诉讼费的情况下，为了拖延时间，故意不缴纳诉讼费，使案件的审理时间延长，被答辩人的做法是在有意浪费国家的诉讼资源，利用申请再审不收费继续拖延履行付款义务。综上所述，被答辩人的再审理由不符合再审的法定情形，依法不能成立，请人民法院依法驳回被答辩人的再审申请，以维护法律的尊严。5-10号楼工程结算书签字盖章确认的总建筑面积为7471756㎡(鉴定的总面积为75687.28㎡,在竣工验收建设部门备案时确定的面积是75729.45㎡),按双方确认的工程结算书总面积74717.56㎡减去原备案合同面积445232㎡,增加的总面积为30194.36㎡(按鉴定结论增加的面积为3116408㎡,按竣工备案面积7828545㎡减去11号楼面积1521㎡、再减去12号楼面积1035㎡,实际面积增加了31206.25㎡)。原判是按照工程结算书增加的面积30194.36㎡乘以鉴定后的单价1161.3元计算5-10号楼增加的工程价款为35064710.27元,(若按照备案合同单价计算增加的工程款应为1344.31元×30194.36㎡=40590580.09元,比原判高出552586982元;若按照鉴定后增加的面积计算增加的工程款应为1161.3元×31164.08㎡=36190846.1元,比原判高出112613583元;若按照竣工备案后增加的面积计算增加的工程款为11613元×3120625㎡=36239818.12元,比原判高出1175107.85元);所以,原判实际是少计算了增加面积后的工程价款,再审申请人认为原判多算了增加面积后的工程款的申诉理由,依法不能成立。凯吉公司向一审法院的诉讼请求：1、判令被告立即给付拖欠原告的工程款6145854.86元、窝工损失8611056元及逾期付款利息1967840.86元，共计16724751元，并承担起诉后逾期付款的利息；2、由被告承担因诉讼产生的所有费用。庭审中原告变更诉讼请求为：1、要求被告给付工程款18284044.31元；2、窝工损失2630054元；3、拖欠给付工程款利息4196130元，利息按银行同期贷款利率月利息0.5%，从2014年11月5日开始计算至2018年9月30日。事实与理由：2011年4月，被告开始开发曲沃县东大街东城花园建设项目，由原告为被告做5#、6#楼房的基础垫层等工程项目。2011年11月16日，原告经过投标中标被告开发的5#至10#楼工程。2011年11月22日，原告与被告签订建设工程施工合同并备案，原告按照合同约定开始正常施工。后被告变更了图纸，5#、6#、7#楼变更为12+1，8#、9#、10#楼变更为16+1，被告又增加了11#、12#楼及会所和1#车库的建设工程。施工期间，因被告与周边村民发生纠纷以及被告分包工程延误工期等多种原因，导致多次长时间停工。2012年10月，原告将部分工程交工，但被告一直拖延验收。2014年7月，原告将全部工程交工，业主也已陆续入住，但被告一直拖延决算，至今未能按照合同约定履行付款义务。通涛公司辩称并提起反诉：原告诉称被告拖欠其工程款，没有事实依据，通涛公司已超付工程款7443141元；原告由于资金短缺严重延误工期逾期竣工，构成违约，应支付违约金。反诉请求：1、判令凯吉公司支付通涛公司逾期竣工违约金508万元。2、反诉费由凯吉公司承担。事实与理由：2011年1月，双方就东城花园工程项目签订了一份《山西省建设工程施工合同》（下称《合同1》），约定由凯吉公司承包施工通涛公司开发的东城花园5至10#楼工程，工期为400天；同时约定每延误工期一天，支付违约金5000元；同年11月双方又签订了一份《山西省建设工程施工合同》（下称《合同2》），约定工期为325天。施工期间，通涛公司经建设部门批准对工程设计进行了变更，在原楼层高度的基础上均增加了四层，至此，《合同1》与《合同2》施工范围相同，根据《合同1》第三条约定，凯吉公司施工的工期应为400天。合同签订后凯吉公司由于资金短缺，施工能力不足，严重延误工期。2013年7月12日及2014年4月25日，凯吉公司两次承诺如不能在2013年10月30日及2014年6月30日前竣工，每天支付违约金1万元，但凯吉公司违反承诺，直至2014年11月5日才竣工交付。凯吉公司从2011年11月18日开工至2014年11月5日竣工，施工期限计1082天，剔除约定工期400天及合理误工期限36天，实际误工646天，应付通涛公司逾期竣工违约金508万元（其中2011年11月18日至2013年10月30日按每天5000元计算；2013年11月1日至2014年11月5日按每天1万元计算）。凯吉公司辩称：通涛公司的反诉请求不成立。双方签订的合同是有效合同，5-7#楼是8+1层，后变更为12+1层，工期自然延长，同时还增加了会所等，而且由于周边遮光等原因造成工程延期，应依法驳回反诉原告的请求。一审法院查明：经审理，原、被告无异议的事实为：2011年4月，被告开始开发曲沃县东大街东城花园建设项目，由原告为被告做5#、6#楼房的基础垫层等工程项目。2011年11月16日，原告经过投标中标被告开发的5#至10#楼工程，其中5#、6#、7#楼为8+1层，8#、9#、10#楼为12+1层。同年11月22日双方就该工程项目签订了《山西省建设工程施工合同》并备案（以下简称《合同一》），约定①开工日期为2011年11月18日，竣工日期为2012年10月8日，合同工期为325天；②合同价款为5985.31万元；③建筑面积为44523.2平方米，层数8+1F、12+1F。④工程款的支付“按月支付，每次支付已完成工程量的85%，工程完工支付到实际完成工程量的90%，工程竣工验收合格，支付工程款95%，留5%作为质保金，质保期一年，一年内无质量问题一日内付清”，原告遂按照合同约定开始施工。随后双方又订立《山西省建设工程施工合同》（以下简称《合同二》），该合同约定㈠原告的承包范围，工期为400天；㈡建筑面积为5.5万平方米，5、6、7#楼变更为12+1层，8、9、10#楼变更为16+1层。楼层高度为变更后的实际高度；㈢合同价款采用双方约定的计价标准，工程量按实际工程量进行结算；㈣违约责任：每延期一天，承包人支付发包人违约金5000元，连续60天仍未竣工的，发包人有权单方终止合同；㈤竣工日期以发包人签署的竣工报告日期为准；竣工验收合格后付至工程总造价的80%，竣工决算付到总造价95%，其余5%为质保金，质保期为两年。后被告又增加了11#、12#楼及会所和1#车库的建设工程。以上工程中，原告所作工程为土建、水电暖、静电地板、瓷砖、部分通风工程、管内穿线等。打桩、门窗、墙体保温、电梯、消防等工程由被告分包给他人施工。一审法院认为：本案争执的焦点为：一、原告所做工程量及价款。二、原告是否存在逾期交工，是否造成窝工及损失。对焦点一，原告主张因被告在施工过程中增加了工程量，工程款应按照工程结算书的数额计算为80458618.66元，被告支付了74319193元，还欠工程款6139425.6元。原告为证明其主张提供了工程结算书10套，证明工程完工后，被告对原告施工的工程进行了决算，确认应付工程款为80458618.66元。其中①11#楼、12#楼、会所和1#车库的价款为4707916.13元；②5-10#楼的建筑面积为75687.28平方米，工程造价为75750702.53元。被告经质证认为：㈠认可11#楼、12#楼、会所和1#车库的价款为4707916.13元；㈡认可工程结算书的真实性；但认为工程款的结算不能以结算书为准，因双方所签合同采用固定总价方式，应按约定加上增加的工程量，减去未做的工程量来计算工程价款。经计算5-10#楼增加的工程量为22959283.36元，甩项部分为15881757元，合同固定价款为59853100元，合计59853100元+22959283.36元-15881757元=66930626.36元-已付74319193元=-7388566.64元，即已多支付原告7443141元，故原告的诉求不应支持。被告为证明其主张，提供了以下证据：①其计算的“5-10#楼增加楼层合计”，其中有建筑面积、单方造价、增加层数；连同11#楼、12#楼、会所和1#车库的价款4707916.13元，合计22959283.36元。②分包及变更减少项目计15881757元。鉴于双方对工程量的计算意见不一，我院委托山西省曲沃县司法鉴定中心对5-10#楼原告所做工程的工程价款进行了鉴定，经鉴定5-10#楼的建筑面积为75687.28平方米，工程价款为87895321.32元。依据该鉴定原告变更诉讼请求为：87895321.32元+4707916.13元=92603237.45元-已付74319193.14元=18284044.31元。被告经质证认为：原告主张变更后的工程总价款=备案合同工程总额+每平米单价1344.31元×增加楼层面积数-总工程的分包项，而鉴定委托不是双方真实意思表示，违背原被告双方签订的备案合同对工程价款的约定。一审法院认为，原、被告双方对该工程的备案合同中约定的固定总价5985.31万元，建筑面积为44523.2平方米，11#楼、12#楼、会所和1#车库的价款为4707916.13元均无异议。对甩项部分价款被告主张为15881757元，原告虽不予认可，但无其他证据证实，对被告主张应予支持。对原告所做5-10#楼的工程量，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”原告向本院提供的工程结算书经双方签字确认，显示：5#楼至10#楼的建筑面积依次为13805.74平方米、7675.82平方米、8052平方米、16196平方米、14494平方米、14494平方米，共计74717.56平方米，故按原告主张74717.56平方米作为5#楼至10#楼的建筑面积。关于工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款之规定“因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款”。双方认可的5#楼至10#楼的原建筑面积为44523.2平方米，增加后的建筑面积为74717.56平方米，故增加的建筑面积为74717.56平方米-44523.2平方=30194.36平方米。根据山西省曲沃县司法鉴定中心的鉴定意见，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准，依据司法鉴定意见书原告所做的5-10楼的工程总价款为87895321.32元，建筑面积为75687.28平方米，经计算每平米单价为1161.30元，增加工程量的总价为30194.36平方米×1161.30元=35064710.27元。被告主张5-10#楼增加的工程量经计算为18264.06平方米，按照施工过程双方中形成结算报告等书面确认文件，与原告实际完成的工程量不符，对其辩解本院不予采信。综上，被告应向原告支付的工程款为：59853100元（固定价款）+35064710.27元（5-10#楼增加部分）+4707916.13元（11、12#楼及会馆）-15881757元（甩项）-74319193.14元（已付工程款）=9424776.26元。根据《合同二》第九条约定：竣工验收合格后付至工程总造价的80%，竣工决算付到总造价95%，其余5%为质保金，质保期为两年。该工程总价款为83743969.40元，至竣工报告签署日期2014年11月5日被告应付款为79556770.93元，实际付款74319193.14元，欠工程款为5237577.79元；质保金4187198.47元依约应于2016年11月5日支付；逾期付款应按中国人民银行同期贷款利率计息。对焦点二，被告是否给原告造成了窝工损失，原告是否存在逾期交工。原告提供了以下证据：㈠工程监理会议记录二份，证明被告因手续不全造成停工损失及外墙保温工期延期责任在被告。㈡工程签证四份，①2011年8月7日签证证实因通涛公司手续不全、村民对赔偿不满不让工地进料等原因，自7月8日至8月7日间多次停工共31天；每天费用为18853元，计584443元；②2012年9月22日签证证实因曲沃县出现事故，建设单位要求停工自8月28日至9月22日共26天，工期应相应顺延，每天费用为25196元，计655096元；③2012年12月22日签证证实因遮光问题全面停工自12月4日至22日共19天，工期应顺延，每天费用为29049元，合计551931元；④2013年4月1日签证证明因遮光停工自3月9日至4月1日共24天，每天费用为26816元，计643584元。该四份签证均加盖有被告公章，证明因被告原因造成原告窝工共94天，窝工损失2435054元。㈢2012年6月20日通涛公司的通知一份，证明被告认可由于机械噪音和振动对居民产生干扰被阻止停工造成原告窝工的事实。㈣报告六份，证明原告多次向被告反映因被告原因造成窝工停工的事实；其中①2011年7月30日报告因被告手续不全7月15日至7月30日停工16天，每天费用为9400元，计150400元；②2013年3月5日报告因村民阻挡造成停工每天费用为29966元；2013年3月13日由于8#村民干扰自3月5日至3月13日无法施工计9天269694元；合计420094元。㈤验收记录表，证明原告分期分批完成了抹灰验收，原告的工程量已经完成，但被告未能依约支付工程款构成违约，其中5#楼、6#楼监理单位验收日期为2012年9月13日、7#楼为2014年3月28日、8#楼为2013年11月12日。㈥工程报验单及验收记录表，证明原告的工程量已经完成，被告应当按照合同支付价款，原告经工程监理签字要求对工程验收，而被告借故推迟验收拖延付款，构成违约。其中9#楼验收时间为2013年11月27日、10#楼为2013年12月1日，竣工验收时间均为2014年12月12日，花园会所竣工验收时间为2014年11月5日。㈦曲沃县人民政府安全生产委员会的文件，证明因建筑业整顿2012年8月28日至9月30日停止供电和建筑施工。㈧2011年6月到2014年12月降水情况，证明施工期间降水天数为2011年61天，2012年78天，2013年67天，2014年76天，期间应属合理停工。㈨东城花园2013年10月13日、2017年1月1日、2018年2月22日物业收费凭证三份，证明2013年10月13日已经有住户入住并使用房屋，从而证明工程已交工。综上原告主张：施工期间因被告手续不全、与周边村民发生纠纷以及被告分包工程延误工期等多种原因，导致多次长时间停工计125天，被告认可延期天数为36天，降水282天属合理停工，共计443天。2012年10月，原告将部分工程交工，但被告一直拖延验收；2014年7月，原告将全部工程交工，业主也已陆续入住，但被告拖延决算，至今未能按照合同约定履行付款义务，要求被告支付窝工损失2630054元。被告通涛公司经质证认为：证据㈠㈡工程签证因是复印件，对其真实性不予认可；证据㈢通知与本案无关；证据㈣报告无被告方工程师签字也无加盖被告公章，是原告单方意思表示；证据㈤㈥验收记录表，不能证实原告竣工时间为验收表上的时间。对此原告凯吉公司称：证据㈠工程监理会议记录在监理单位保管；㈡工程签证原件已经给了被告的工程部，由被告进行核算。被告通涛公司辩称：凯吉公司不能按期完工的原因是其自身资金出现困难，而并非通涛公司的原因所造成；为了尽快完工，凯吉公司数次向通涛公司借款。并向本院提供了证据一、承诺书4份及便函一份；其中①2013年7月12日凯吉公司承诺保证在2013年10月30日前完成9#、10#楼土建及安装全部施工内容，如不能按期完成，愿接受延期每天1万元的罚款；②2014年4月25日凯吉公司承诺7#、8#、11#确保2014年6月30日前达到交工条件，逾期再接受每天5000元罚款。二、提供建设工程竣工验收备案证书：证明凯吉公司所承包工程的开工日期为2011年11月18日，竣工日期为2014年11月5日，施工期限共计1082天，逾期交付工程682天。一审法院认为，被告通涛公司在增加工程量后，与原告签订了《合同二》，该合同约定“建筑面积为5.5万平方米，工期为400天”，但原告的实际工程量为74717.56平方米，该合同并未约定增加工程量后的工期，应视为双方对工期没有明确约定。关于原告是否存在逾期交工的问题。被告主张原告逾期交工系因其资金困难并承诺于2013年10月30日完成全部施工，但未按期完工。在原告凯吉公司的承诺中曾明确2013年10月30日前完成9#、10#楼土建及安装全部施工内容；7#、8#、11#于2014年6月30日前达到交工条件。此承诺是双方对该楼工期的约定，应依此计算工期。根据原告提供的验收记录表、工程报验单可以证实10#楼验收时间为2013年12月1日，逾期30天，原告应按承诺承担罚款30万元。而7#、8#、9#楼均在约定期限内由工程监理予以签字验收，但竣工验收时间均为2014年12月12日，可以证实被告有推脱验收的情况。另外，从原告提供的三份物业收据来看，2013年10月13日已经有住户入住并使用房屋，可证实此前有部分工程已经竣工验收，并移交业主使用，现被告又以逾期交工为由要求原告承担违约责任，其主张难以支持。关于被告是否窝工的问题。从原告提供的四份工程签证可以看出，由于被告手续不全、村民干扰、遮光等问题造成工程停工，要求顺延工期并由被告承担相应损失，被告也予签章认可，故对此造成的窝工损失2435054元应由被告承担；原告主张由于被告窝工造成其窝工损失共计8611056元，虽提供报告两份，但该报告中没有被告的签章认可，原告也无其他证据证明其主张，对此主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：一、被告山西通涛房地产开发有限公司支付原告山西凯吉建筑工程有限公司工程款9424776.26元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，其中5237577.79元自2014年11月5日起计息；质保金4187198.47元自2016年11月5日起计息）；二、被告山西通涛房地产开发有限公司支付原告山西凯吉建筑工程有限公司窝工损失2435054元。三、反诉被告山西凯吉建筑工程有限公司支付反诉原告山西通涛房地产开发有限公司逾期交工违约金30万元。四、驳回原告山西凯吉建筑工程有限公司其他诉讼请求。五、驳回反诉原告山西通涛房地产开发有限公司其他诉讼请求。上述第一、二、三项均于判决生效后十日内支付。如果被告未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122148元，由被告山西通涛房地产开发有限公司承担92959元，原告山西凯吉建筑工程有限公司承担29189元。反诉费47360元，由反诉被告山西凯吉建筑工程有限公司承担5800元，反诉原告山西通涛房地产开发有限公司承担41560元。鉴定费300000元，由被告山西通涛房地产开发有限公司承担200000万元（已付150000元），原告山西凯吉建筑工程有限公司承担100000元。再审查明的事实，通涛公司与凯吉公司就案涉工程共签订了两份合同，第一份在2011年初签订，属于预签合同，第二份在2011年11月签订，是根据住建部门的要求经过招投标程序签订的中标合同，亦系备案合同。通涛公司与凯吉公司就案涉工程中的5-12楼、会所和车库分别于2015年1月19日至2016年2月28日期间，分别签订了工程结算书，工程的结算价款总计为：80458618.66元。其中5-10楼的结算价款为75750702.53元，11、12号楼、会所和车库的价款为4707916.13元。庭审中双方均认可在实际施工中履行的是第二份合同,即备案的中标合同，同时对11、12号楼和1号车库、会馆的工程价款为4707916.13元，以及已付工程款74319193元的事实无异议。本院再审认为，本案的争议焦点：1.一审判决对通涛公司应付工程款数额的认定是否正确；2.窝工损失的问题；3.原审程序问题；4，通涛公司反诉要求凯吉公司支付逾期竣工违约金的问题。关于争议焦点1，通涛公司主张，新增面积为18264.06㎡。新增面积的计算方式：以5-10号楼每幢楼标准层的面积为基数，乘以4之和即为新增楼层的总面积，各楼标准层面积乘以4之和为18264.06㎡。单价为764.77元/㎡。单价的计算方式：备案合同中的工程总价款59853100元-备案合同中的甩项工程价款15881757元）÷57481.39㎡（竣工验收备案证书上5-10号楼面积75745.45㎡-新增4层的总面积18264.06㎡=57481.39㎡）=764.97元/㎡。综上，5-10号楼新增4层的工程价款为13971457.97元（18264.06㎡×764.97元/㎡=13971457.97元）。凯吉公司主张，新增面积为30194.36㎡。新增面积的计算方式：以5-10号楼工程结算书签字确认的总面积74717.56㎡-备案合同面积44523.2㎡=30194.36㎡。（按鉴定结论增加的面积为3116408㎡,按竣工备案面积78285.45㎡减去11号楼面积1521㎡、再减去12号楼面积1035㎡,实际面积增加了31206.25㎡）。单价为1344.31元。单价的计算方式：备案合同工程总价59853100元÷总面积为44523.2㎡=1344.31元/㎡。5-10号楼新增4层的工程量的造价：1.按照备案合同单价计算增加的工程款应为1344.31元×30194.36㎡=40590580.09元,比原判高出552586982元;2.按照鉴定后增加的面积计算增加的工程款应为1161.3元×31164.08㎡=36190846.1元,比原判高出112613583元;3.按照竣工备案后增加的面积计算增加的工程款为11613元×3120625㎡=36239818.12元,比原判高出1175107.85元为40590580.09元。（原判按照结算书增加的面积30194.36㎡×鉴定单价1161.3元/㎡=35064710.27元）。对此本院认为，双方就案涉工程5-10号楼新增面积和工程价款数额的争议虽是基于对备案合同中的44523.2㎡面积是否正确，以及单价应如何计算而产生的争议，其实质上亦是通涛公司就案涉工程5-10号楼应支付凯吉公司工程价款数额的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，双方就5-12号楼、车库、会所的建筑面积和工程造价分别签订了10套结算书，上述结算书均是在案涉工程竣工验收后签订的，系双方真实意思表示，故案涉工程的建筑面积和工程造价应依据双方签订的结算书予以认定，结算书所确定的5-10号楼的建筑面积为74717.56平方米，工程造价总计为75750702.53元。据此，通涛公司就案涉工程5-10号楼应支付凯吉公司的工程价款为75750702.53，加上11、12号楼和1号车库、会馆工程的价款4707916.13元，案涉工程的总价款为80458618.66元，再扣减已付工程款74319193元，通涛公司应向凯吉公司支付的工程价款为6139425.66元。原审法院在双方就案涉工程已进行结算的情况下，对案涉工程进行鉴定，并以此为依据确定工程价款不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。根据上述案涉工程的总价款和通涛公司的付款情况，再结合双方签订的《山西省建设工程施工合同》中工程款支付方式和时间的约定内容，案涉工程的总价款为80458618.66元，通涛公司就欠付的工程款6139425.66元，其中2116494.73元的应付款之日为2014年11月5日，4022930.93元的应付款之日为2016年11月5日。关于争议焦点2，通涛公司主张原审对窝工损失的认定是根据凯吉公司提交的四份工程签单，但原审中未能提交该窝工损失的四份工程签单的原件，故四份工程签单不能作为证据使用。凯吉公司则否认其在原审中提交的四份工程签单为复印件。对此合议庭认为，原审法院虽然主要是依据四份工程签单认定的窝工损失，但根据凯吉公司提交工程监理会议记录中载明有因通涛公司原因造成窝工以及分包延误工期的内容，以及政府要求停工的文件、村民信访记录、通涛公司的停工通知书等证据可以相互印证窝工事实的存在。故通涛公司的该项再审请求不能成立。关于争议焦点3，该焦点主要为原审法院对诉讼费用的收取是否合理的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十八条的规定：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费”。本案中，通涛公司反诉请求凯吉公司支付违约金5080000元，原审法院在对其反诉请求合并审理后，对反诉费用47360元未予减半收取，违反了上述法律规定，本院予以纠正。通涛公司申请再审称原审法院未减半收取反诉费违反法律规定的该项主张，本院予以支持。关于争议焦点4，关于通涛公司反诉要求凯吉公司支付逾期竣工违约金508万元的问题。通涛公司主张案涉工程从2011年11月18日开工至竣工，施工期限共计1082天，剔除约定工期400天及合理误工期限36天，凯吉公司实际误工646天，应支付逾期竣工违约金508万元。通涛公司对该项主张的证据支撑为竣工验收备案证书中确定的工程竣工日期（2014年11月5日）和凯吉公司分别于2013年7月12日、2014年4月25日出具的承诺书。曾明确2013年10月30日前完成9#、10#楼土建及安装全部施工内容；7#、8#、11#于2014年6月30日前达到交工条件。对此本院认为，合同中通涛公司与凯吉公司约定的建筑面积为5多万平方米，工期为400天。但实际工程量为7万多平方米，对与增加工程量后的工期双方并没有明确约定。通涛公司主张逾期竣工的主要依据为凯吉公司出具承诺书，承诺书系凯吉公司分别于2013年7月12日、2014年4月25日出具的，承诺内容为“2013年10月30日前完成9#、10#楼土建及安装全部施工内容”，“7#、8#、11#于2014年6月30日前达到交工条件”，根据上述承诺内容，应视为双方对工期的约定。根据凯吉公司提供的验收记录表、工程报验单可以证实除10#楼外，其余楼房均在约定期限内由工程监理予以签字验收，且从凯吉公司提供的三份物业收据来看，2013年10月13日已经有住户入住并使用房屋，可证实此前有部分工程已经竣工验收，并移交业主使用。鉴于上述事实，一审法院判令凯吉公司按承诺承担10#楼的罚款30万元，对通涛公司的其他主张未予采信，并无不当。通涛公司的该项主张不能成立，应不予支持。综上，再审申请人通涛公司的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下：一、维持山西省曲沃县人民法院（2017）晋1021民初1027号民事判决第二、三、四、五项，即“二、被告山西通涛房地产开发有限公司支付原告山西凯吉建筑工程有限公司窝工损失2435054元。三、反诉被告山西凯吉建筑工程有限公司支付反诉原告山西通涛房地产开发有限公司逾期交工违约金30万元。四、驳回原告山西凯吉建筑工程有限公司其他诉讼请求。五、驳回反诉原告山西通涛房地产开发有限公司其他诉讼请求”；二、撤销山西省曲沃县人民法院（2017）晋1021民初1027号民事判决第一项，即“一、被告山西通涛房地产开发有限公司支付原告山西凯吉建筑工程有限公司工程款9424776.26元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，其中5237577.79元自2014年11月5日起计息；质保金4187198.47元自2016年11月5日起计息）”；三、山西通涛房地产开发有限公司支付山西凯吉建筑工程有限公司工程款6139425.66元及利息（其中以2116494.73元为基数自2014年11月5日止至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以4022930.93元为基数自2014年11月5日止至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起至给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。上述第二、三项均于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行其间的债务利息。一审案件受理费122148元，由山西通涛房地产开发有限公司负担76954元，山西凯吉建筑工程有限公司负担45194元。反诉费47360元减半收取23680元，由山西凯吉建筑工程有限公司负担2842元，山西通涛房地产开发有限公司负担20838元。鉴定费300000元，由山西通涛房地产开发有限公司承担200000万元（已付150000元），山西凯吉建筑工程有限公司承担100000元。再审案件受理费163715元，由山西通涛房地产开发有限公司负担142432元，山西凯吉建筑工程有限公司负担21283元。本判决为终审判决。审判长 申 龙审判员 吴东红审判员 李绍颂二〇二一年三月三日书记员 韩民慧