湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终798号上诉人（原审原告）：刘某，男，1968年3月12日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：黄绍桃，湖南云天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南宏大久和投资有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔子洲街道新民路8号。法定代表人：雷勤，执行董事。委托诉讼代理人：谭孟茹，湖南鑫昊成律师事务所律师。上诉人刘某因与上诉人湖南宏大久和投资有限公司（以下简称宏大公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初7999号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘某上诉请求：1.维持一审判决第一项、二项，对第三项进行改判，改判宏大公司向刘某给付未缴纳社会保险的失业保险待遇损失19040元和未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额40040元；2.一、二审诉讼费由宏大公司承担。事实和理由：一审法院认定部分基本事实不清和适用法律错误。一、一审法院不予判定宏大公司向刘某给付未缴纳社会保险的失业保险待遇损失19040元错误。一审法院已经查明宏大公司从未依法为刘某缴纳社会保险和违法解除与刘某的劳动关系。根据《长沙市失业保险办法》第二十三条和第五十条的有关规定，宏大公司因未给刘某缴纳社会保险，导致刘某无法领取失业保险金，应当赔偿刘某失业保险待遇损失19040元。二、一审法院不予判定宏大公司向刘某给付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额40040元错误。一审法院已经查明从宏大公司与刘某建立劳动关系之日到至今，都未签订书面的劳动合同。根据《劳动合同法》第十条、第八十二条和《劳动合同法实施条例》第七条的有关规定，宏大公司因时至今日仍未与刘某签订无固定期限劳动合同，而不订立书面无固定期限劳动合同属于不订立书面劳动合同的一种，所以应该给付刘某未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额40040元。宏大公司答辩称：第一，公司一直是同意刘某继续回来上班，其拒绝回来上班，因此宏大公司不应当支付其失业补偿。第二，一审对刘某要求未签订无固定期限劳动合同的补偿不予认可系认定事实清楚，适用法律正确。宏大公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判为宏大公司无须支付经济赔偿和未休年休假工资；2.依法判决一审、二审的诉讼费由刘某承担。事实和理由：一、宏大公司从未有过解除劳动合同的意思表示，而且一直通知刘某回公司上班，但刘某予以拒绝，故刘某属于自动离职，宏大公司无须向其支付经济赔偿。刘某担任保安工作所在的停车场，原由宏大公司经营管理。2020年6月，宏大公司与长沙市岳麓区星日沐酒店（以下简称星日沐酒店）签订《停车场承包协议》，自2020年6月1日起将案涉停车场承包给星日沐酒店经营。因为停车场已经被星日沐酒店承包，宏大公司与刘某进行了沟通，安排刘某去其他岗位，但刘某不愿意。故宏大公司于2020年6月3日给刘某发放了1300元，用于停车场工作暂停后的待岗费用，并未解除劳动合同。之后，刘某既未要求回来上班，也未提供实际劳动。2020年7月13日，宏大公司向刘某发送《上班通知》，要求刘某回公司上班，刘某没有回复，也没有回公司上班。7月16日，宏大公司再次发送《上班通知》，刘某仍然未回复，也未回公司上班。7月22日，宏大公司发出《通知》：限你3日内回公司报道，如逾期未回，将视为你自动离职。但刘某至今未回应。在一审过程中，宏大公司再次表示宏大公司并未解除劳动合同，刘某可以回公司上班。此外，与刘某同岗位的同事已经回公司正常上班，而刘某至今仍未回公司上班，因此，宏大公司没有解除劳动合同的意思表示，反而一再要求刘某回公司上班，但刘某至今未回，属于自动离职，宏大公司无须支付经济补偿。二、即使宏大公司作出过解除劳动关系的意思表示，在此后一个月内已撤销该意思表示，愿意接纳刘某上班，是刘某不愿意上班。宏大公司不构成违法解除，系客观情况发生了重大变化，不存在应当给予刘某经济补偿的情形，应当适用《劳动合同法》第四十条第（三）款的规定。同时，本案未经仲裁程序，缺失前期调解过程，宏大公司已多次表示同意其再来上班，如果经历正常程序，刘某是可以继续上班的。因此，刘某不同意继续上班，不能将过错归结于宏大公司。三、宏大公司已经向刘某发放了2018年和2019年的未休年休假工资，故无须再向其支付未休年休假工资。宏大公司已经于2019年1月25日发放了刘某2018年未休年休假工资及年度奖金1200元，于2020年1月17日发放2019年的未休年休假工资及年度奖金1200元，故宏大公司无须再支付未休年休假工资。四、宏大公司给刘某发放的工资中包含600元的社保补贴，不应计入工资范围，刘某的平均工资为2931元/月。刘某2017年和2018年的基本工资为1800元/月，2019年9月之后为2200元/月，宏大公司每月发放的工资中包含社保补贴600元。根据《关于工资总额组成的规定》第十一条的规定，有关劳动保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额的范围。因此，扣除每月社保补贴600元后，可知刘某的平均工资为2931元/月。刘某答辩称：第一，一审阶段刘某同事出庭作证，一审已经查明宏大公司系违法解除劳动关系。宏大公司多次作出与刘某解除劳动关系的意思表示，宏大公司在收到法院的材料后，为规避法律责任，才要求刘某继续上班，此时已不能改变宏大公司违法解除劳动关系的事实。第二，依据相关法律规定，宏大公司应支付未签订无固定期限劳动合同的补偿。第三，依据相关规定，宏大公司应向刘某支付未休年休假工资。刘某向一审法院起诉请求：1、请求判令宏大公司向刘某给付违法解除劳动关系的经济赔偿金43680元；2、请求判令宏大公司向刘某给付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额40040元；3、请求判令宏大公司向刘某赔偿未给刘某缴纳社会保险的失业保险待遇损失19040元；4、请求判令宏大公司向刘某给付未休年休假工资3347元；5、本案诉讼费用由宏大公司承担。一审法院认定事实：刘某曾是宏大公司的员工，任保安一职，工作地点在长沙市岳麓区新民路8号停车场。自2020年6月1日起，宏大公司将长沙市岳麓区新民路8号停车场（现有整个院落及门卫岗亭）及现有配套的设施设备承包并委托给案外人经营管理，刘某称宏大公司因此口头通知刘某2020年6月1日不用来上班了。宏大公司于2020年6月3日向刘某发放了5月工资3287元及散伙费1300元。后刘某向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求宏大公司支付经济赔偿、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额、失业保险待遇损失、年休假工资。该仲裁委员会以“无有效劳动关系证明且无法补证”为由作出岳劳人仲不字【2020】第150号不予受理通知书，刘某不服，诉至一审法院。另查明，1、宏大公司在2020年7月13日、16日、22日多次通知刘某回公司上班。2、刘某离职前12个月的平均工资为3531.67元/月。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。刘某主张因宏大公司以将长沙市岳麓区新民路8号停车场业务承包给案外人为由口头通知其从2020年6月1日起开始不用上班，视为违法解除劳动合同。宏大公司抗辩认为是让刘某待岗。一审法院认为，宏大公司于2020年6月3日向刘某发放散伙费，且在刘某向法院起诉后方才通知刘某继续上班，期间并未按照法律规定向刘某发放待岗工资，一审法院有理由相信刘某所主张的事实。宏大公司存在违法解除与刘某劳动合同的行为，结合刘某的主张，宏大公司应向刘某支付经济赔偿。另，刘某主张其于2014年10月6日入职，并提交了时间为2016年3月14日的工作记录及证人证言作为佐证。宏大公司作为管理劳动者的用人单位，理应掌握劳动者入职及工作的相关情况，其没有提出相反证据反驳其入职时间，一审法院认定刘某的入职时间为2014年10月6日。结合刘某离职前12个月的平均工资标准，宏大公司应向刘某支付经济赔偿42380.04元（3531.67元/月×6月×2）。宏大公司在刘某离职时发放的散伙费1300元，不应计入刘某的平均工资中，应当从经济赔偿中予以扣除，因此宏大公司还应当支付经济赔偿41080.04元。关于刘某主张未签无固定期限劳动合同二倍工资，宏大公司辩称该诉请已超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘某2014年10月6日入职，未签订书面劳动合同，故刘某自用工之日满一年即2015年10月6日起视为与宏大公司之间存在无固定期限劳动合同关系，宏大公司亦未与刘某签订书面无固定期限劳动合同，刘某本应自应当订立起一年内即2016年10月6日前就未签订书面无固定期限劳动合同二倍工资差额提起仲裁申请，现刘某于2020年6月13日就本项诉讼请求提出仲裁申请，已超过仲裁时效，且刘某未提供证据证明存在不可抗力或其他正当理由，对本项诉请一审法院不予支持。关于失业保险待遇损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。现刘某尚未办理失业保险登记，主张失业保险待遇损失缺乏依据，一审法院不予支持。关于年休假工资，刘某在宏大公司处工作已满一年，依法应享受带薪年休假。宏大公司主张刘某未休年休假工资已发放，并提交奖金表予以佐证。一审法院认为该表格系由宏大公司制作，没有刘某本人签字，结合银行流水亦不能体现发放的款项是年休假工资，因此对其抗辩主张一审法院不予采纳。依照《工资支付暂行规定》第六条之规定，用人单位应当保存工资支付记录二年以上备查。超出时间部分，宏大公司不负举证责任。结合刘某月均工资及刘某的工作时间，宏大公司应支付刘某未休年休假工资3247.51元（3531.67元/月÷21.75天×5天×2年×200%）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十七条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第六条之规定，判决：一、湖南省宏大久和投资有限公司于判决生效之日起十日内向刘某支付经济赔偿41080.04元；二、湖南省宏大久和投资有限公司于判决生效之日起十日内向刘某支付未休年休假工资3247.51元；三、驳回刘某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由宏大公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为一审法院关于赔偿金、未休年休假工资、失业保险待遇损失以及未签无固定期限劳动合同二倍工资差额的认定是否恰当。关于赔偿金。本案中，刘某和宏大公司虽未签订书面劳动合同，但根据刘某的主张以及其提交的证据、证人证言等可以认定刘某自2014年10月6日入职宏大公司，双方之间自此成立劳动关系。刘某一审提交的其与宏大公司工作人员的微信聊天记录显示宏大公司于2020年6月3日向刘某发放了5月份工资及散伙费，同时在6月3日至刘某向法院起诉期间也未通知刘某继续上班，而是在刘某起诉后方才通知其继续上班，且在此期间也未按照法律规定向刘某发放待岗工资。故宏大公司主张其是让刘某待岗，没有解除劳动合同的意思表示，缺乏依据，本院不予支持。宏大公司解除其与刘某的劳动合同，缺乏合法、合理依据，刘某主张赔偿金于法有据，本院予以支持。结合双方当事人提交的银行流水，一审法院认定刘某离职前12个月的平均工资为3531.67元并无不当。宏大公司主张刘某的工资中包含社保补贴，不应计入工资范围，未提交充分证据予以证实，本院不予支持。一审法院结合刘某的工作年限、工资标准以及已支付散伙费1300元的事实，计算宏大公司支付刘某经济赔偿41080.04元并无不当，本院予以认可。关于未休年休假工资。刘某工作已满一年，依法应享受带薪年休假。宏大公司虽主张已发放未休年休假工资，但其提交的证据不足以证明其主张事实。一审法院结合刘某的月平均工资和工作年限认定宏大公司支付刘某未休年休假工资3247.51元并无不当，本院予以认可。关于失业保险待遇损失，因刘某未提交证据证明其已办理失业登记，故一审法院未予支持其该项主张并无不当，本院予以认可。关于未签无固定期限劳动合同的二倍工资差额，二倍工资属于违反法律规定而产生的法律责任，属于惩罚性赔偿，其性质不属于劳动报酬，故应适用一年的普通仲裁时效期间。本案中刘某2014年10月6日入职，未签订书面劳动合同，故刘某自用工之日满一年即2015年10月6日起即视为与宏大公司之间存在无固定期限劳动合同关系，而双方并未实际签订书面无固定期限劳动合同。现刘某直至2020年6月才就未签无固定期限劳动合同二倍工资提出仲裁申请，也未提供证据证实存在时效中止或中断情形，故其该项仲裁申请已超过仲裁时效期间，且宏大公司亦提出了时效抗辩。一审法院未予支持其该项诉求并无不当，本院予以认可。综上所述，刘某、宏大公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖南省宏大久和投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二一年三月十一日书记员 蒋 懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。