湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终793号上诉人（原审被告）：湖南和福建设工程有限公司临武分公司，住所地湖南省临武县武水镇刘家村祥丰加油站南面。负责人：邓南志，该公司经理。委托诉讼代理人：谢凌霄，男，该公司涉案项目负责人。被上诉人（原审原告）：博罗县石湾镇龙喜地基基础施工工程部，经营场所博罗县石湾镇石湾南路东侧嘉豪御景湾花园4栋1-2层商铺A20。经营者：易龙喜。上诉人湖南和福建设工程有限公司临武分公司(以下简称和福工程临武分公司)因与被上诉人博罗县石湾镇龙喜地基基础施工工程部(以下简称龙喜工程部)建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省临武县人民法院（2020）湘1025民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。和福工程临武分公司上诉请求：撤销一审判决，核减复打的工程量1m桩径20.5米×210元=4305元、1.2m桩径213.75米×260元=55575元、1.5m桩径119.4米×290元=34626元，共计94506元。核减超期费13天×5000元=65000元，以上共计159506元。事实和理由：根据合同条款4.2条约定“各种特殊地质处理（流砂、流泥、淤泥、孤石、溶洞、溶蚀、石笋等），”此条款约定挖桩时都是龙喜工程部承包范围，故此工程量应予以核减。根据合同第3-2条约定，合同工期为30日，而龙喜工程部是2020年8月14日才完成，所以根据约定应当罚款65000元(实际应2020年7月30日完成，中期高考2天，所以实际延期工程13天)。综上，请求支持上诉请求。龙喜工程部辩称：一、对于和福工程临武分公司主张扣除超期罚款5000元/天的要求。根据双方签订的《基坑支护桩工程施工专业分包合同》第3-1条约定并非提出超期罚款。若龙喜工程部原因未达到工期进度，和福工程临武分公司肯定会提出让龙喜工程部整改；如和福工程临武分公司提出整改而龙喜工程部不配合，和福工程临武分公司有权解除合同并勒令龙喜工程部无条件退场，但在施工期间，和福工程临武分公司并没有要求解除合同或勒令龙喜工程部退场，龙喜工程部也并未收到和福工程临武分公司提出的整改通知书及勒令退场通知书，由此可以说明造成工期延误并非龙喜工程部原因。根据合同第3-2约定，在施工期间，龙喜工程部始终未收到和福工程临武分公司所开具的误工罚款单，至今也未听到和福工程临武分公司提出误工的事情。如是龙喜工程部原因无故停工3天，和福工程临武分公司有权解除合同，并按完成量半价计量，期限到了（30天已完成七十多万的工程量），和福工程临武分公司绝不会放弃几十万的利益而继续让龙喜工程部施工。而根据现场签收计量单可以证明，大部分桩孔都存在塌孔，需要回填C15混凝土护壁，待混凝土凝固后，方可重新再挖，有部分桩孔重复挖的次数多达5次（相当于需要5倍的时间去完成一个桩），所以造成延误工期的最大因素是和福工程临武分公司场地地质原因，其次是高考期间停工3天。人工挖空需要该方案（塌孔危险），延误2天（7月26日-27日）。27日旋挖机试孔又塌孔，场地太高，混凝土车无法到指定桩位灌注，和福工程临武分公司改成人工搅拌混凝土加地泵输送至桩位的方式供料灌注。期间从提出方案到实施方案造成停工4天（7月28日-31日），以上都有工程施工签收计量单可以佐证（龙喜工程部将保留追讨和福工程临武分公司停工补助5000元/天的权利）。以上种种可以明确说明，延误工期实属和福工程临武分公司因素引起，并非龙喜工程部原因或者龙喜工程部故意停工所造成的。二、对于和福工程临武分公司所提的塌孔计量或少计量的问题。根据双方合同1-4.2条约定，龙喜工程部已按照合同处理好所注明的所有地质问题，且约定亦未明确塌方塌孔回填重挖的处理，从开挖、回填、凝固、再挖等步骤开挖混凝土的难度其实远远大于挖土层的难度（塌孔层图纸注明为土层），对机械损耗、油耗以及时间亦花费的更多。当时经业主、监理、和福工程临武分公司协商一致同意此措施，对重挖米数均同意予以计量，且每次塌孔回填都有现场施工员计量并签名确认。三、关于塌方、塌孔重挖的问题。在旋挖机挖桩孔的过程中，由于土层松散或夹有建筑垃圾等原因，桩孔旁边的松散土式建筑垃圾不断往下塌，导致桩孔无法继续往下挖进，从而无法达到桩孔设计深度所适用的一种解决措施。综上，请求驳回上诉，维持原判。龙喜工程部向一审法院起诉请求：1.判令和福工程临武分公司立即支付所欠工程款的80%，707193.6元及违约金60000元（违约金按实际支付时间计算）；2.判令和福工程临武分公司提前支付工程款的20%，176798.4元；3.判令所拖欠工程款享有优先受偿权；4.判令和福工程临武分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2020年7月1日，承包人龙喜工程部（乙方）与发包人和福工程临武分公司（甲方）签订《基坑支护桩工程施工专业分包合同》，约定龙喜工程部以包工不包料的形式承包位于临武县××路××小区建设项目基坑支护柱。旋挖灌注桩1ｍ综合单价为210元／米，1.2ｍ综合单价为260元／米，1.5ｍ综合单价为290元／米；人工挖孔桩1.2ｍ综合单价为340元／米。此单价为包干价。工程量计算，从孔口标高至桩底深度算工程量，按现场深度计量甲乙双方现场签证为准。施工期限为30天。如遇当地政府政策性调整导致暂停施工的（创卫、高考期间等）工期按相应时间延长。乙方在本项目全部完工且机械全部出场后甲方支付至总工程款的80%，余款在桩基验收合格收到正式检测报告后4个月内付清。乙方必须确保承包范围内的分部分项工程质量达到《国家建筑安装工程质量验收评定标准》的合格等级，所有工序一次性成活。凡不符合国家验收规范及甲方要求，乙方无条件返工，返工的桩基包含钢筋、混凝土等所有材料在内的各种费用均由乙方负责。本合同在履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成，双方同意选择向临武县人民法院提起诉讼的方式解决。龙喜工程部于2020年7月开始进场施工，在施工过程中，曾因高考和政策原因停工。钻桩工作已经于2020年8月14日完工。龙喜工程部提供的临武舜发园桩基础清单统计得出，1m桩1313.9米，1.2m桩970.45米，1.5m桩1096.4米，0.8m桩180米，均为旋挖灌注桩。龙喜工程部称清单上的签收人卢政为和福工程临武分公司方施工员。龙喜工程部桩基施工完工后，通过微信将临武舜发园桩基础清单和工程总量发给了和福工程临武分公司方工程签约代理人谢凌霄，其未提出异议。另查明，龙喜工程部类型为个体工商户，经营范围：服务地基基础施工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，龙喜工程部与和福工程临武分公司签订的《基坑支护桩工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，双方应按合同的约定履行各自的义务。（一）关于龙喜工程部主张的和福工程临武分公司应付工程款金额的问题。龙喜工程部施工工程已竣工，龙喜工程部主张已经过结算，并提供临武舜发园桩基础清单和工程总量，按照桩基工程承包协议约定，1m桩275919元（1313.9米×210元），1.2m桩252317元（970.45米×260元），1.5m桩317956元（1096.4米×290元）。0.8m桩未约定价款，龙喜工程部主张按照1m桩单价计算，予以支持。参照1m桩单价0.8m桩37800元（180米×210元）。总工程款为883992元。龙喜工程部承包的桩基工程已于2020年8月14日完工，龙喜工程部诉称和福工程临武分公司分文未付，和福工程临武分公司至今未对龙喜工程部施工工程量或质量等提出异议。根据合同第四条第一款约定，龙喜工程部应当支付总工程款的80%，即707193.6元（883992元×80%）。合同工程款余款在桩基验收合格收到正式检测报告后4个月内付清，现龙喜工程部要求和福工程临武分公司提前支付剩余20%的工程款。因和福工程临武分公司违反《基坑支护桩工程施工专业分包合同》的约定，未按时支付龙喜工程部80%的工程款，且未支付分文，已构成根本违约。龙喜工程部垫付款项向工人支付工资，且多次向和福工程临武分公司催讨工程款，和福工程临武分公司均未支付。现龙喜工程部诉至法院，和福工程临武分公司仍不应诉，消极应对。虽然龙喜工程部未提供证据证明付款条件已成熟，但和福工程临武分公司以自己一系列行为表明不履行合同约定的付款义务。为节约司法资源，龙喜工程部有权要求和福工程临武分公司提前支付剩余20%的工程款176798.4元即一次性支付拖欠的工程款共计883992元。（二）关于龙喜工程部主张的违约金问题。龙喜工程部无证据证明双方约定了违约金，故龙喜工程部主张违约金，缺乏依据，不予支持。（三）关于龙喜工程部是否享有优先受偿权问题。《基坑支护桩工程施工专业分包合同》虽未明确约定进场和完工工期，但龙喜工程部提供的证据证明其完工日期为2020年8月14日。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”根据该规定，对于承包人行使建设工程价款优先受偿权的起算时间，已经竣工的，按照竣工时间计算，未竣工的，按照合同约定的竣工时间计算。因此，龙喜工程部于2020年11月9日起诉时，并未超过法律规定的行使优先权的期限，龙喜工程部在本案主张优先权符合法律规定，予以支持。和福工程临武分公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、举证、质证、辩论的权利，应当承担相应的法律后果，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：“一、被告湖南和福建设工程有限公司临武分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告博罗县石湾镇龙喜地基基础施工工程部工程款883992元；二、原告博罗县石湾镇龙喜地基基础施工工程部享有工程款优先受偿权；三、驳回原告博罗县石湾镇龙喜地基基础施工工程部其他的诉讼请求。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。案件受理费13240元，减半收取6620元，由原告博罗县石湾镇龙喜地基基础施工工程部负担420元，被告湖南和福建设工程有限公司临武分公司负担6200元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证如下：和福工程临武分公司提交的支护桩设计参数明细表，具有真实性，但证明方向与双方合同约定不符，且龙喜工程部不认可和福工程临武分公司提出的该计价方式，本院不予采信。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：（一）双方合同第三条第2条约定：“如因乙方（龙喜工程部）原因停工、或因旋挖机问题造成工期延误，甲方（和福工程临武分公司）将按5000元/天的标准进行罚款，若乙方无故停工超过3天，则视为乙方单方解除合同，甲方将按乙方实际完成工程量的50%结算，乙方必须无条件退场，由此造成乙方的损失责任自担。……”。（二）二审中，和福工程临武分公司对龙喜工程部一审提交的工程施工清单真实性予以认可，清单上签名的人员“卢政”系和福工程临武分公司涉案项目工地的总工。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，二审争议焦点为：一、一审判决认定的涉案工程款数额是否正确；二、龙喜工程部是否应承担工期延误的违约责任。关于争议焦点一。和福工程临武分公司上诉认为根据合同约定，各种特殊地质处理（流砂、流泥、淤泥、孤石、溶洞等）是龙喜工程部的承包范围，故复打的工程量应当予以核减，请求核减复打部分工程量工程款94506元。根据查明的事实，双方合同约定工程量的计算，按双方现场签证为准。龙喜工程部在一审时提交了由和福工程临武分公司涉案项目工地的总工卢政签名确认的工程施工清单，对龙喜工程部施工的工程量进行了确认，且和福工程临武分公司二审中对清单的真实性予以认可，一审判决根据该工程清单记载的工程量，按照双方合同约定的工程价款计算涉案项目的工程款并无不当，和福工程临武分公司上诉要求核减复打工程量的工程款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。根据双方合同约定，如因龙喜工程部的原因停工、或因旋挖机问题造成工期延误，和福工程临武分公司可按5000元/天的标准进行罚款。但和福工程临武分公司未提交证据证明工期延误是龙喜工程部的原因或因旋挖机问题造成，且根据龙喜工程部一审提交的工程施工清单显示，在施工过程中，存在多次塌孔、复挖问题，客观上必然导致工期延误，和福工程临武分公司在此期间不仅未提出罚款要求，还对该部分工程量进行确认计量。现和福工程临武分公司上诉要求扣减龙喜工程部延期完工罚款的理由不能成立，本院不予支持。综上，和福工程临武分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3490元，由上诉人湖南和福建设工程有限公司临武分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇二一年三月三十一日法官助理雷彬书记员陈峰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。