陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕09民终98号 上诉人（一审被告）：陕西榆府建筑工程有限公司。住所地：陕西省榆林市。 法定代表人：马宏林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐周侠，国浩律师（西安）事务所律师。 被上诉人（一审原告）：重庆龙祥劳务有限公司。住所地：重庆市忠县。 法定代表人：任顺华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄淑德，重庆捷迅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柏方，重庆捷迅律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：廖开钦，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住四川省南江县。 上诉人陕西榆府建筑工程有限公司（以下简称榆府公司）因与被上诉人重庆龙祥劳务有限公司（以下简称龙祥公司）及廖开钦建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院(2019)陕0902民初6134号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人榆府公司的委托诉讼代理人徐周侠，被上诉人龙祥公司的委托诉讼代理人柏方到庭参加了诉讼。被上诉人廖开钦经本院公告传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 榆府公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判；追加赵某甲、杨某为共同被告；判令龙祥公司与廖开钦共同承担一、二审保全费、诉讼费。事实和理由：1.榆府公司与龙祥公司不存在真实合同法律关系。《建设工程劳务扩大施工合同》上“陕西榆府建筑工程有效公司大同机场项目部专用章”，经安康市公安局恒口分局证实，并未进行备案登记。榆府公司从未承包案涉工程。如果合同真实，也是赵某甲控制公司期间，采用欺瞒手段签订的合同。2.榆府公司《安全生产许可证》2014年9月至2016年5月期间处于过期状态，无法承包工程项目。龙祥公司作为合同另一方，在未核实承包项目真实性及项目施工许可证是否办理完毕情况下，即签订合同，并支付保证金，没有劳务公司应有的审慎态度，因此合同存在欺诈，不是榆府公司真实意思表示，不应作为本案定案依据。3.廖开钦的授权委托书时间是2014年11月26日，杨某作为法定代表人签字，但经查询工商登记信息，2014年9月5日杨某变更为法定代表人，随即2014年9月28日法定代表人变更为李某甲。可见授权委托书出具时杨某不是公司法定代表人，授权委托书上杨某的签字不能代表公司。4.榆府公司未收到案涉保证金，亦无返还的义务。龙祥公司委托代理人肖某某将100万元汇至项目部账户，但榆府公司并未设立项目部。廖开钦在《保证金返还计划书》中表示，由他退还所有保证金，并未有公司盖章。5.应追加赵某甲、杨某为共同被告。赵某甲、杨某控制榆府公司期间的债务已经西安市雁塔区法院调解确认由该二人承担，说明该二人与榆府公司已经出现了股东人格和公司人格混同的情形，应否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。6.在上次审理中，廖开钦承认其收取了肖某某支付的100万元，已返还26万元，其中18万元为转账，8万元为现金，且在庭审中，龙祥公司也承认收到8万元，但8万元为补偿，未有证据证明双方就合同解除后的赔偿达成协议。判决返还82万元保证金不符合事实。7.原审判决应返还保证金额82万元，但违约金及资金占用损失却是以100万元为基数计算，不合理。且违约金和资金占用损失应选其一。综上，请求二审法院支持上诉请求。 龙祥公司答辩称，一审法院认定事实清楚，榆府公司与龙祥公司签订的合同真实有效。龙祥公司依据榆府公司出具给廖开钦的《授权委托书》有理由相信廖开钦有代理权，廖开钦行为后果应由榆府公司承担。榆府公司也认可了授权委托书中加盖的印章的真实性。榆府公司没有有效证据证明合同上加盖的印章不是榆府公司所有，合同上加盖的印章应当认定为代表榆府公司。龙祥公司提交的《银行卡取款业务回单》《中国农业银行进账单（回单）》《收据》等能相互印证，形成完整证据链，证明龙祥公司在签订合同当日向榆府公司支付了100万元履约保证金。龙祥公司陆续收到廖开钦代表榆府公司返还的18万元保证金，而非26万元，一审对该事实认定清楚。合同对违约金及资金占用期间利息均明确约定，一审判决的违约金远远不能弥补龙祥公司的损失，所以一审判决榆府公司再支付资金占用损失31000元，不存在计算错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。 廖开钦未到庭，亦未提交书面答辩意见。 龙祥公司一审诉讼请求:1.判决解除龙祥公司与榆府公司2015年3月27日签订的《建设工程劳务扩大施工合同》；2.判令榆府公司立即返还工程履约保证金100万元及资金占用损失费30000元；3.判令榆府公司支付从2015年4月30日起至退清工程履约保证金之日止，以100万元为基数按每日3‰计算的违约金10000元；4.判令榆府公司向龙祥公司支付从2015年4月30日起至退清工程履约金之日止，以100万元为基数按照中国人民银行同期贷款利息计算的资金占用损失暂定1000元。5.判令廖开钦对退还保证金及违约金承担连带担保责任；6.本案诉讼费用由榆府公司和廖开钦承担。 一审经审理查明：2015年3月27日，龙祥公司与榆府公司签订了《建设工程劳务扩大施工合同》，约定由龙祥公司承建XX镇陕南移民搬迁安置社区工程，并由龙祥公司在合同签订当日一次性交纳保证金100万元，进场两日内交清剩余200万元保证金。龙祥公司与榆府公司分别在该合同上加盖公章，肖某某、廖开钦分别作为两公司的代表人在该合同上签名并捺印。同日，龙祥公司与榆府公司又签订了《补充协议》，对双方签订的《建设工程劳务扩大施工合同》中约定的保证金部分进行进一步明确，龙祥公司与榆府公司在该合同上加盖公章，肖某某、廖开钦分别作为两公司的代表人在该合同上签名并捺印。同日，肖某某代表龙祥公司向榆府公司大同机场项目部账户汇款100万元，榆府公司大同机场项目部向肖某某出具了收据，载明：“交款单位：肖某某，收款方式：转账，人民币（大写）：壹佰万元，收款事由：保证金”，该收据加盖榆府公司大同机场项目部财务专用章。此后，榆府公司未通知龙祥公司进场施工，致使合同目的不能实现。2015年8月23日，廖开钦向龙祥公司出具了《保证金返还计划》，载明：“……经双方商议同意，由榆府公司项目法人廖开钦退还肖某某所有保证金，于2015年9月10日返还50万元，所剩余款在2015年9月30日前全额返还。同时保证金返还完后劳务合同自动作废保证人：廖开钦”。此后，廖开钦分批向肖某某退还保证金18万元，对下余保证金未退还。龙祥公司多次向榆府公司、廖开钦索要余款未果后于2016年10月31日诉至一审法院，请求人民法院判如所请。 另查明，2014年11月26日，榆府公司授权廖开钦全权负责安康市XX镇陕南移民搬迁（富强机场安置社区）项目施工管理、质量监督、工程结算等工作。2015年3月26日，龙祥公司授权肖某某全权负责安康市XX镇陕南移民搬迁（富强机场安置社区）项目。 再查明，龙祥公司在本案审理过程中申请了财产保全。请求对榆府公司、廖开钦的财产采取保全措施。一审法院作出(2016)陕0902财保62号民事裁定书：对廖开钦持有的巴中某某网络科技有限公司100%的股权予以冻结。 一审法院认为，榆府公司全权授权廖开钦代表榆府公司对安康市XX镇移民避灾（富强机场安置社区）项目施工管理、质量监督、工程结算等事项，廖开钦的行为因此构成表见代理，其行为后果应由榆府公司承担。本案龙祥公司与榆府公司签订了《建设工程劳务扩大施工合同》，并约定了开工日期，但至开工日期后榆府公司一直未能通知龙祥公司进场施工，其行为致使合同目的不能实现，符合合同解除的法定条件，故龙祥公司要求解除与榆府公司签订的《建设工程劳务扩大施工合同》，予以支持。合同依法解除后，对于龙祥公司交纳的保证金，榆府公司应当予以退还。廖开钦称已经向龙祥公司代表人肖某某退还了26万元保证金，但其提交的交易明细并不能对此有明确证明，龙祥公司当庭仅认可廖开钦退还金额为18万元，因榆府公司及廖开钦未提供证据证明除转账凭证外其他款项的真实存在，故对其应返还的保证金仅按照龙祥公司自认的18万元予以认定并从100万元保证金总数中予以扣除。龙祥公司主张由榆府公司支付违约金及资金占用期间利息，榆府公司认为龙祥公司主张过高且有重复计算，因双方签订的《建设工程劳务扩大施工合同》中对违约金及资金占用期间利息均有明确约定，故按照合同约定并结合龙祥公司诉状中主张的金额，对龙祥公司主张的违约金及资金占用期间利息均予以支持。廖开钦向龙祥公司出具了《保证金返还计划》，载明：“……经双方商议同意，由榆府公司项目法人廖开钦退还肖某某所有保证金，于2015年9月10日返还50万元，所剩余款在2015年9月30日前全额返还。同时保证金返还完后劳务合同自动作废保证人：廖开钦”。依据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人在对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，本案当事人未约定保证方式，应为连带责任保证。本案保证人与债权人仅约定了主债务届满时间，并未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，本案龙祥公司未在保证人承诺的主债务履行期限届满之日起六个月内要求廖开钦承担保证责任，廖开钦因此免除保证责任，龙祥公司要求廖开钦承担连带清偿责任不予支持。榆府公司提交的（2016）陕0113民初字第541号民事调解书中“赵某甲、杨某经营，所产生的一切债权债务均由赵某甲、杨某承担，与变更后新公司的法人、股东无关”的约定，系赵某甲等与榆府公司在个案中的约定，其效力不及于龙祥公司，故对榆府公司请求追加以上二人为共同被告的意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除重庆龙祥劳务有限公司与陕西榆府建筑工程有限公司签订的《建设工程劳务扩大施工合同》。二、陕西榆府建筑工程有限公司在判决生效之日起三十日内向重庆龙祥劳务有限公司返还履约保证金820000元、违约金10000元、资金占用利息31000元。三、驳回重庆龙祥劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14160元，案件保全费5000元，由陕西榆府建筑工程有限公司负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审一致。 本院认为，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。本案中，廖开钦持榆府公司授权委托书，以榆府公司大同机场项目部名义与龙祥公司签订《建设工程劳务扩大施工合同》，属于其授权范围事项，其行为法律后果应由榆府公司承担。后因合同目的不能实现，符合合同解除条件，龙祥公司要求解除合同，一审予以支持，并无不当。 龙祥公司按合同约定将100万元保证金汇入榆府公司大同项目部账户，因合同解除，龙祥公司要求返还保证金100万元并支付资金占用利息和违约金具有事实和法律依据。关于返还数额，榆府公司有证据证明的返还数额是18万元。榆府公司主张龙祥公司认可已返还26万元，缺乏证据支持，不予采纳。 榆府公司上诉主张违约金及资金占用损失计算不合理，以及不应同时适用，与查明的事实不符，对其该项上诉请求不予支持。 榆府公司上诉请求追加赵某甲、杨某为本案被告，因其提交的调解书系其公司内部事务约定，不能对抗外部第三人，故对其该项请求不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14160元，由上诉人陕西榆府建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  海明玉 审判员  王 佩 审判员  张代亮 二〇二一年三月二十五日 书记员  张 敏