陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕09民终411号 上诉人（一审被告）：张帆，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住陕西省宁陕县。 委托诉讼代理人：陈绪彬，陕西理衡律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：吕召松，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住陕西省宁陕县。 一审被告：苟新华，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，住陕西省宁陕县。 委托诉讼代理人：张传明，宁陕县148法律服务所法律工作者。 上诉人张帆因与被上诉人吕召松、一审被告苟新华建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宁陕县人民法院作出的（2020）陕0923民初156号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 张帆上诉请求，撤销一审判决，发回重审或改判驳回一审原告的诉讼请求。事实与理由：1、一审未追加蒋某某为被告，程序错误，导致事实错误。2、上诉人只是受苟新华的委托，代其支付材料保证金。吕召松和苟新华与上诉人并没有工程分包关系。3、吕召松和苟新华没有承揽到工程，不是上诉人的过错。吕召松和苟新华是直接从蒋某某手上承包的综合工程（包括外墙粉刷和外架），上诉人从蒋某某的手上承包的是外墙粉刷工程。吕召松和苟新华组织的施工队没有如愿完成施工，原因在于他们和发包人蒋某某之间发生了矛盾，产生了纠纷，与上诉人无关。4、上诉人和被上诉人吕召松之间没有直接关系。吕召松并没有向上诉人转款。按照合同相对性原则，被上诉人吕召松不能直接向上诉人主张权利。5、上诉人收取了苟新华转给上诉人的15万元，但上诉人代苟新华向蒋某某支付了13万的材料保证金，并通过微信向苟新华退还了1万元。剩下的1万元，主要用于为吕召松、苟新华联系工程在武汉的支出。上诉人本人并没有占有一分钱。为了帮助被上诉人，上诉人还向苟新华出借了2万元。一审判决由上诉人返还15万元，非常不公平。 吕召松辩称，1、一审法院程序合法。上诉人在吕召松及苟新华将款项转给张帆之前，因为自己承揽工程转款13万元给蒋某某，而吕召松及苟新华是同张帆达成的合意，在张帆手里分包工程而向张帆支付的15万履约保证金。该款与蒋某某没有任何关系，追加蒋某某为本案共同被告于法无据，一审不予追加蒋某某为共同被告程序合法。2、苟新华、吕召松与蒋某某没有任何关系，不存在委托张帆支付的情形。3、一审中，吕召松提供的收条显示，张帆代向吕召松及苟新华的工人支付了部分工资；张帆向公安机关提供的转款凭证备注：转款用途为借支架子工工资。按照工程惯例，农民工找班组长预支工资，班组长找包工头预支费用。如果张帆不是次承包人，苟新华、吕召松也未从张帆手里分包工程，张帆没道理向吕召松、苟新华的工人预支相关费用及工资。而且张帆在公安机关也承认其从蒋某某手里承包了武汉城市亮化工程。4、虽然吕召松不是直接将15万元履约保证金交付张帆的，然通过庭审查明，吕召松缴纳15万保证金的目的是从张帆处分包工程，只是因为张帆与苟新华系同村乡亲，相互熟悉，而在此之前，吕召松与张帆并无任何往来，且分包工程一直是张帆与苟新华在交接洽谈。而且吕召松将15万元保证金转给苟新华后，苟新华立即将15万元保证金交付给张帆，即张帆系该15万元履约保证金的实际占有人。履约保证金的目的是保证合同的正常履行，现合同无法履行，一审法院判令张帆返还吕召松所缴纳的15万履约保证金具有事实和法律依据。5、一审法院不存在判决不公的问题。首先，吕召松为了从张帆手里分包工程，贷款向其缴纳保证金，而且吕召松带了十几名工人在武汉逗留一月有余，合同无法履行后，工人在武汉的生活费用，误工费用、来往交通食宿费用等都由吕召松负担，亏损数万，但并未向张帆主张。其次，张帆向蒋某某缴纳的保证金系张帆为了从蒋某某手里承揽工程，与吕召松无关。至于向苟新华提供借款贰万元亦与吕召松无关，与吕召松有关的就是代为支付了吕召松名下工人及相关费用5000元。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，张帆的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 苟新华辩称，1、一审法院适用法律正确，程序合法。张帆早在2019年5月17日及5月11日向蒋某某合计转款13万元人民币，而苟新华和吕召松是合伙人关系。为履行承揽合同，于2019年5月22日苟新华将吕召松转来的15万元履约保证金当天转给张帆。张帆早先就给蒋某某转款13万元，证明张帆从蒋某某处分包承揽了工程。事实是该工程项目蒋某某发包给张帆，张帆再次分包给吕召松和苟新华。转款证据足以证明吕召松、苟新华与蒋某某之间不存在合同缔约15万元履约保证金纠纷问题，追加蒋某某为本案共同被告于法无据，一审程序合法。2、一审法院认定事实清楚，证据充分。上诉人称其是受苟新华委托支付的理由无证据显示。张帆出具收条为：今收到苟新华交来工程合作款人民币壹拾伍万元整。足以证实苟兴华同吕召松为了从张帆手里分包工程而向张帆缴纳履约保证金15万元。且苟新华、吕召松与蒋某某没有任何关系，无证据证明苟新华委托张帆代向蒋某某缴纳任何款项的情形。事实是张帆从蒋某某处分包了城市亮化工程，并向蒋某某缴纳了13万元的钢管使用费，与吕召松同苟新华给张帆转履约保证金15万元，纯属两种法律关系。3、一审中，吕召松提供的收条显示，张帆向吕召松及苟新华的工人支付了部分工资，并向公安机关陈述转款是借支架子工工资，在《工程核算清单》上也签字认可双方工程结算，足以证明张帆是合同发包人。4、吕召松将15万元保证金转给苟新华，由苟新华立即将该款转给张帆，即张帆系该款实际占有人，一审判令张帆返还吕召松所缴纳的15万元履约保证金并无不当。5、2019年5月26日至2019年7月31日吕召松和苟新华带领30余名工人在武汉逗留月余，合同无法履行，工人生活费、误工费、住宿费、往来车费，共承担了68782.5元，而苟新华在施工期间向张帆借支有关费用符合现实施工惯例。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 吕召松一审诉讼请求：1、请求判令苟新华、张帆连带返还吕召松工程施工保证金150000元。2、请求判令苟新华、张帆支付吕召松工程款30070元。3、苟新华、张帆承担本案诉讼费。 一审经审理查明，2019年5月，吕召松为在武汉承包工程，于2019年5月22日通过苟新华转交向张帆交纳了15万元工程保证金（收条上为工程合作款）。后吕召松即组织工人到湖北武汉为张帆承包的工程施工，可因各种原因，没有承包到工程而导致无法开工，吕召松的工队因无工程可做，仅仅做了些零活后返回。张帆于2019年5月11日、17日通过中国工商银行手机银行两次向蒋某某之女费某某转账13万元，张帆共给吕召松支付相关费用5000元。 一审认为，根据双方当事人的陈述及相关证据，能够证实吕召松与张帆就工程承包合同的签订达成了口头约定。吕召松为在武汉承包工程，通过苟新华向张帆交纳了15万元工程保证金。但张帆在收到保证金后，因多种原因未向吕召松履行其签约承诺，应当承担相应的缔约过失责任，退还吕召松的工程保证金。张帆的辩解理由，根据本案的事实和证据，不能成立。但张帆在武汉为吕召松支出的相关费用应予扣减。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、张帆于判决生效后10日内返还吕召松工程保证金145000元。二、驳回吕召松的其他诉讼请求。案件受理费3900元，减半收取1950元，由张帆负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 二审经审理查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 吕召松提供了银行转账记录及收条，证实其向苟新华交纳了15万元工程合作款，苟新华亦提供了转账记录及收条证实其向张帆转交了15万元，张帆亦认可其收到15万元工程合作款。张帆抗辩其已转给蒋某某13万元，退还苟新华2万元，但其提交的给蒋某某的支付凭证的时间早于苟新华给他转款时间，且未提供其他证据证明其与苟新华或吕召松约定先行垫付，故该反驳意见缺乏证据支持，本院不予采纳。关于张帆抗辩退还苟新华2万元，根据查明的事实，双方之间存在因工人误工等其他账务往来，不能证明退还了2万元保证金。根据上述理由，张帆请求追加蒋某某为本案被告，依据不足，予以驳回。 综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由上诉人张帆负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 丹 审判员 王 佩 审判员 张代亮 二〇二一年三月二十九日 书记员 张 敏