湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘08民终94号 上诉人（原审原告）：陈希，男，1972年7月23日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。 委托诉讼代理人：易华志，湖南崇民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺林，湖南崇民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家界纳百利国际旅行社股份有限公司，住所地张家界市永定区永定办事处教场居委会天子巷6号（闽南酒店内）。 法定代表人：朱新华，总经理。 委托诉讼代理人：张歆，湖南澧滨律师事务所律师。 上诉人陈希因与上诉人张家界纳百利国际旅行社股份有限公司（以下简称纳百利公司）劳动争议一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈希上诉请求：1.撤销原判决第一项，改判纳百利公司向陈希支付2011年6月至2019年10月的工资522372元；2.撤销原判决第二项，改判纳百利公司向陈希支付未签订书面劳动合同双倍工资差额56892元、解除劳动合同经济补偿金43962元；3.一、二审案件受理费由纳百利公司负担。事实和理由：1.陈希于2011年6月进入纳百利工作，任副总经理，后进入董事会，有公司相关文件、通讯录证明，自任职以来，双方未对劳动关系作出任何变更，其提供的劳动是连续的，劳动关系也是连续的，劳动关系存续期间应当自2011年6月至申请劳动仲裁之日2019年10月24日，原判决认为仅2011年6月至2011年12月成立劳动关系是错误的。2.陈希认缴100万元股金，实缴10万元，纳百利在2019年7月1日出具的股东名册中对此认可；另90万元以工资及分红冲抵，纳百利一直未对该部分进行催缴，表明其对工资及分红冲抵股金予以认可，实缴的10万元已由法院判令返还，用于冲抵股金的工资，理应支付。 纳百利上诉请求：1.撤销原判决，改判双方部分在劳动关系，且无需向陈希支付工资、双倍工资差额及经济补偿金。事实和理由：1.一审既认定双方为挂靠关系，陈希系挂名副总经理，又确认双方形成劳动关系，自相矛盾；一审引用了确认双方不是股东关系的生效判决，又对工资冲抵股金予以认定，自相矛盾。2.2011年6月至2011年12月7日所谓的工资是记账错误，在一审中已提交详细的书面说明，因属错误，故而调账。一审凭已经调账的工资认定双方存在劳动关系，是错误的。3.原判决认为陈希提供的劳动是纳百利业务组成部分，没有证据证实。4.本案诉讼时效应结合全案事实综合认定。 双发均以其上诉理由作为对对方上诉的答辩意见。 陈希向一审法院起诉请求：1.判令自申请劳动仲裁之日起解除陈希与纳百利公司的劳动关系。2.判令纳百利公司向陈希支付2011年6月至2012年5月工资及未签订书面劳动合同的双倍工资118956元（5172×23）。3.判令纳百利公司向陈希支付2012年6月至2019年10月的工资460308元。4.判令纳百利公司向陈希支付经济补偿金43962元（5172×8.5）。 一审法院认定事实：纳百利公司成立于2011年5月26日，经营范围包括国内旅游业务、入境旅游业务、为游客提供代订酒店住宿等。纳百利公司诉讼陈述，2011年6月份,陈希因挂靠纳百利公司经营福建中心在纳百利公司处挂名副总经理。纳百利公司提供的“1131001应收账款-陈希”明细分类账记载：1.2011年陈希6月工资4975元，陈希2011年7月工资4975元，2011年8月工资及补助5175元，2011年9月工资及补助5175元，2011年10月工资及补助5175元，2011年11月工资5175元，2011年12月工资及补贴5185元；前述记账凭证号为2011年8月25日36号，2011年9月26日25号等（显示应收款余额减少）。2.2012年5月24日，调账陈希工资35835元（显示应收款余额增加），记账凭证号为2012年5月24日85号。此后,陈希就其经营的福建中心同纳百利公司对团款及门票款进行结算。 纳百利公司股东名册记载陈希认购出资额100万元，实缴出资10万元。纳百利公司提交的2012年7月31日记账凭证（电子档）记载：陈希于2012年7月31日向纳百利公司刷卡付款13.5万元，纳百利公司将该13.5万元分别记账为其他应付款陈希股金10万元，应收转款陈希团款35000元。2019年10月23日，陈希向一审法院起诉，要求纳百利公司返还股金10万元及利息。该案经张家界市中级人民法院作出（2020）湘08民终141号民事判决，该判决说理部分认为自2012年发生陈希转账股金事实，纳百利公司在2019年7月1日办理股东名册不符合股份有限公司经营运行常理，且至今未办理相关内容的公司章程及备案，故陈希未取得纳百利公司的股权，纳百利公司应退还该10万元。二审维持了一审判令纳百利公司返还陈希该10万元的判决。 2019年10月24日，陈希向张家界市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，其仲裁请求与向本院的诉讼请求一致。张家界市劳动人事争议仲裁委员会作出张老人仲字〔2019〕第137号《仲裁裁决书》，认为陈希没有提供证据证明其与纳百利公司之间存在劳动关系，裁决驳回了陈希的全部仲裁请求。陈希不服仲裁裁决，在法定起诉期间内向一审法院提起诉讼。诉讼中，陈希要求纳百利公司提交其控制的诉状中所列证据。纳百利公司于2020年11月20日出具《关于原告要求调取财务凭证情况的说明》，称其公司2012年3月才正式接待团队，公司财务至2012年6月才建立正式财务记账凭证做账，公司故未发现陈希申请的记账凭证。纳百利公司并提供了“1131001应收账款-陈希”明细分类账（2011年7月21日至2012年5月31日期间），以及2012年6月之后的原始记账凭证。经陈希对2012年6月之后的原始记账凭证质证，确认该记账凭证没有关于陈希工资或用陈希工资抵扣陈希认缴股金的记账。 一审法院认为，本案系劳动争议法律关系，争议焦点为：一、纳百利公司抗辩超过仲裁时效应否采纳的问题；二、陈希、纳百利公司间是否存在事实劳动关系；三、陈希的诉讼请求应否支持。 关于焦点一。《最高人民法院关于第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第27条规定，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。纳百利公司没有提供证据证明其在仲裁阶段提出了超过仲裁申请期间的抗辩，现纳百利公司在劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，在诉讼中以超过仲裁时效为由进行抗辩，不予支持。 关于焦点二。当事人有责任对其主张提供证据予以证明，其提供的证据不足以证明其主张成立的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。陈希要求纳百利公司提供2012年5月24日第85号的记账凭证及之前的记账凭证，以此证明陈希在认缴纳百利公司股份后，纳百利公司将陈希工资与应收账款分开单独记账用于冲抵股金的事实。纳百利公司提供了“1131001应收账款-陈希”明细分类账，该记账体现了陈希、纳百利公司间有团款、门票款及陈希工资的往来账目，故对账目记载的陈希的工资予以确认。陈希要求纳百利公司提供2012年5月24日第85号的记账凭证，认为该凭证记载有纳百利公司为将往来款与股金两本账分开而将陈希工资调账，用陈希工资及分红抵扣陈希欠缴股金的事实。一审法院认为，因纳百利公司没有提供该记账凭证，即便根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条关于“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”的规定，认定陈希主张的调账事由成立，但该记账凭证也仅能反映该笔调账款项被用于调账抵扣股金，并不能证明此后也用陈希工资抵扣股金的事实。纳百利公司提供了调账后的原始记账凭证，该凭证没有关于陈希工资或用陈希工资抵扣股金的记账，即陈希主张纳百利公司在调账后仍为其发放工资，缺乏证据证明。纳百利公司辩称系陈希要求纳百利公司的财务人员将其“工资”从其欠公司的款项中减除，财务人员未经负责人同意错误记账，公司发现后纠正予调账处理，纳百利公司该辩称没有证据证明，不予采纳。 《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的用工主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”纳百利公司辩称因陈希挂靠纳百利公司经营“福建中心”旅游业务，纳百利公司于2011年6月给予陈希名义上副总经理职务，双方无劳动关系，纳百利公司的该辩称与纳百利公司财务记账为陈希发放工资的行为不符。陈希任职纳百利公司副总经理，陈希提供的劳动是纳百利公司的业务组成部分，在2011年12月之前纳百利公司按月为陈希发放劳动报酬，陈希、纳百利公司双方符合法律规定的主体资格，本案应确认陈希、纳百利公司之间自2011年6月份至2011年12月份成立劳动关系。 关于焦点三。如上所述，陈希、纳百利公司间自2011年6月份至2011年12月份成立劳动关系。陈希以纳百利公司名义经营福建中心业务，双方有合作关系，在2011年12月后纳百利公司不再为陈希发放工资。因“劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动”系认定劳动关系的基本要件，故不能认定在2011年12月后双方存在劳动关系。因此，对陈希要求确认其与纳百利公司之间的劳动关系于2019年10月24日解除的诉讼请求，不予支持。同时，陈希陈述其在2016年陈明义走后便已经离职，双方劳动关系已经实际解除，无需再予确认双方解除劳动关系。陈希、纳百利公司间自2011年6月份至2011年12月份成立劳动关系，该期间双方没有签订书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。根据查明事实，陈希的月平均工资为5119.29元。据此，纳百利公司应向陈希支付未签订书面劳动合同的另一倍工资30715.74元（5119.29元／月×6个月）。纳百利公司欠付陈希自2011年6月份至2011年12月份的工资35835元，纳百利公司应予支付。根据劳动合同法第四十六条之规定，解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。故纳百利公司应支付陈希解除劳动合同经济补偿金5119.29元（5119.29元×1个月）。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告张家界纳百利国际旅行社股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈希2011年6月份至2011年12月份的工资35835元；二、被告张家界纳百利国际旅行社股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈希未签订书面劳动合同的双倍工资差额30715.74元、解除劳动合同经济补偿金5119.29元；三、驳回原告陈希其他的诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由张家界纳百利国际旅行社股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。原判决第4页第11行、第12行关于“显示应收款余额减少”、“显示应收款余额增加”，是一审对账目的理解，二审不予确认；第13行、第14行关于双方对团款及门票款进行结算的认定，根据现有证据，双方为陈希是否欠纳百利公司钱款仍在纠纷中，原判决该认定没有证据证实，二审不予确认。一审查明的其他事实，二审予以确认。 本院认为，关于仲裁时效，纳百利公司没有证据证明在仲裁阶段提出时效抗辩，一审对其在诉讼中提出的时效抗辩不予支持，是正确的。 本案没有书面的劳动合同，陈希主张双方存在劳动关系，应根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的用工主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定来判断。 根据本案中提交的双方账目，有借门票、入境提成、团款借款、汇入团款、应收福建中心人头（费）等项目，综合这些项目来看，符合本地区挂靠经营旅游的行业习惯。而陈希未提交其在经营福建中心之外向纳百利公司提供劳动的证据。 陈希在诉讼中称，双方约定工资冲抵股金，但陈希没有证据证明双方有关于工资冲抵股金的协议以及协议达成的具体时间；其所称股东陈明义离职后纳百利公司补发了工资，亦未提供任何证据予以证实，故陈希所称与纳百利公司约定了工资及2011年6月至2011年12月“工资”调账是冲抵股金，依据不足，而纳百利公司关于“工资”属于错误记账的解释更为合理，亦因此才做调账处理。 综上所述，陈希不能证明其符合前述通知中关于“从事用人单位安排的有报酬的劳动”之情形，其关于与纳百利公司之间存在劳动关系的主张依据不足，相关诉讼请求应不予支持。原审适用法律有误，应予纠正。建议依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初2258号民事判决； 二、驳回陈希的诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取计5元，二审案件受理费10元，均由陈希负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 燕 审判员 刘利利 审判员 杨 芳 二〇二一年三月十九日 法官助理盖景阳 书记员宋洁鸿 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。