重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝05民终646号上诉人（原审被告、反诉原告）：高存喜，男，1972年10月21日出生，汉族，住西安市周至县。委托诉讼代理人：朱锦峰，陕西仁达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李芳，陕西仁达律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘成，男，1972年2月15日出生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：杨娟，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈了，北京百瑞（成都）律师事务所律师。上诉人高存喜因与被上诉人刘成民间借贷纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2020）渝0153民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。高存喜上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘成的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由刘成承担。事实与理由：案外人陕西元辰建设工程有限公司已按照2018年4月26日刘成出具的《承诺书》向刘成支付185万元，本案中双方之间债权债务关系已经结清。刘成二审答辩称，收到185万元属实，请求二审法院依法判决。刘成向一审法院起诉请求：1.请求判决高存喜归还借款本金2000000元及利息（计至履行完毕之日止，按月利率2%计算，截至2020年3月12日利息为988700元）；2.请求判决高存喜承担刘成就本案支付的律师费共计100000元；3.请求判决高存喜承担本案全部诉讼费；4.请求判决高存喜承担保全支出8600元。高存喜向一审法院提出反诉请求：1.判令刘成立即向高存喜清偿借款人民币1020000元整；2.本案诉讼费用由高存喜承担。一审法院认定事实：西安亚太建筑工程有限公司（已注销）的法定代表人为高存喜，2014年9月27日，刘成、高存喜以及案外人董亚刚签订了《协议》，约定西安亚太建筑工程有限公司将阎良石川河河道整治工程转让给董亚刚、刘成施工，本工程按合同价转让董亚刚、刘成施工，分为三股，董亚刚、刘成、公司各为一股；董亚刚、刘成在本工程中的总价10%提给公司作为费用，工程施工中所有投资全部由董亚刚、刘成二人承担，公司不承担任何费用；董亚刚、刘成二人组建的项目部必须遵照业主及公司的要求，按时保质保量完成本工程，如果由于个人行为造成延误工期出现质量问题所造成的一切后果，由工程承包人负担一切责任及经济损失；如果由于资金等问题造成工程损失由承包人董亚刚、刘成二人承担，公司概不负任何责任。高存喜在协议上加盖了其私章，刘成、案外人董亚刚在承包人处签字。后刘成于2015年推出了该项目。刘成向高存喜出具一份2014年7月至2015年3月阎良工地投资现金账单，载明2014年至2015年期间刘成支付的33笔款项明细，共计581602元。刘成向高存喜借款情况如下：2015年3月16日借款70000元，2015年8月29日借款10000元，2016年2月1日借款60000元，2016年2月16日借款340000元，2016年11月14日借款80000元，以上共计560000元。庭审中，高存喜举示了三份共计460000元的银行支付业务回单（付款人为田建芳，收款人为刘成，时间为2015年3月19日、2015年4月1日、2016年10月12日），高存喜主张其与田建芳系夫妻关系，田建芳支付的款项为刘成向高存喜借款。2017年9月20日，高存喜（甲方）作为借款方，刘成（乙方）作为出借方，双方签订了《借款协议》，约定：乙方在西安市阎良区石川河综合整治工程项目中投入了多次款项用于项目施工，现经甲乙双方充分协商后自愿达成以下共识，1.针对2014年1月1日后乙方在西安市阎良区石川河综合整治工程项目施工过程中分批投入的款项，甲乙双方基于实际投入金额进行合理计算利息后自本协议签署之日起转为乙方借给甲方的款项；2.甲乙双方基于本协议中第一大条中提及的投入金额经合理计息至2017年9月20日，甲乙双方最终共同确认的总金额为2000000元，此金额自2017年9月20日起，直接转为乙方借给甲方的款项，本协议签字后即视为乙方已经支付给甲方，甲方已经于2017年9月20日收到此借款，无论任何时候，乙方不需提供任何付款凭证作为本借款协议的附件；3.自本借款协议签署之日起，甲、乙方之间所有书面及口头合作协议被本协议所替代，甲、乙双方一致同意以本协议为依据履行；4.甲方承诺在2018年1月16日前还款1000000元，在2018年4月31日前还款1000000元，从本协议签署之日起至还款承诺日期期间免息，超过承诺日期后按借款金额的2%每月计算利息；5.因借款方的违约致使出借方采取诉讼方式实现债权的，借款方同意承担出借方为此支付的律师费及其他实现债权的费用。高存喜、刘成在协议上签字，案外人张朝阳作为见证人在协议上签字。庭审中，刘成陈述2000000元中不包含利息，包含了高存喜口头承诺的分红，双方之间的其他债权债务抵销，具体金额无法确认，刘成进入工地后投资为1200000元，签署协议前向高存喜支付了600000元。2018年4月26日，高存喜向刘成出具《确认函》，载明：刘成留存在高存喜处的共计580000元借条（刘成在2017年9月20日前写给高存喜的所有借条）已于2017年9月20日签订的《借款协议》中作了抵扣，高存喜承诺任何时候不再以这些借条向刘成主张清偿债务的权利。同日，高存喜向刘成出具一份《承诺函》，载明：刘成在阎良区石川河综合整治工程中对外联系或签字采购的以下工程款项由高存喜负责清偿，刘成不承担还款义务：（1）西安永庆复合材料有限公司供应的土工布材料款；（2）张新存提供的挖机费用。2018年4月26日，刘成向高存喜出具了一份《承诺书》，其载明：刘成承诺在收到陕西元辰建设工程有限公司代高存喜支付的1850000元后不再依据2017年9月20日签订的《借款协议》向高存喜索要2000000元借款。庭审中，高存喜陈述其委托陕西元辰建设工程有限公司向刘成支付款项，刘成陈述未收到陕西元辰建设工程有限公司的款项。另查明，刘成为本案委托了北京百瑞（成都）律师事务所，并支付律师费100000元。刘成以保险公司出具保函的形式为本案诉讼保全提供担保，并支付诉讼财产保全责任保险费3600元。一审法院认为，双方于2017年9月20日签订的《借款协议》，结合2018年4月26日双方出具的《确认函》、承诺函等可以看出，刘成、高存喜通过《借款协议》是对双方债权债务进行了清算，确认高存喜尚欠刘成2000000元，且高存喜在2018年4月26日出具的《确认函》实质上再次对《借款协议》的内容进行了确认，一审法院认为《借款协议》是双方真实意思的表示，未违反法律法规规定合法有效。高存喜应当按照《借款协议》的约定，履行相应的义务。高存喜主张刘成的投资仅有581602元，2000000元中含有利息，但2018年4月26日高存喜出具的《确认函》中载明抵销的刘成的债务已达580000元，高存喜再确认2000000元的债务显然不符合常理。《借款协议》中载明刘成投入起始时间为2014年1月1日，而投资清单列出的支出时间在2014年7月之后，结合2014年9月27日刘成、高存喜以及案外人董亚刚签订了《协议》，以及双方陈述刘成退出了项目，因此，一审法院认为刘成关于陈述2000000元中包括了项目的分红以及刘成的投资额大于581602元具有高度盖然性，故对高存喜的抗辩，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。对于高存喜陈述其委托案外人陕西元辰建设工程有限公司向刘成付款，刘成并未收到款项，高存喜也并未举证案外人陕西元辰建设工程有限公司已经履行了付款义务，高存喜应当承担举证不能的责任，故刘成可以主张高存喜继续履行《借款协议》约定的义务。双方在《借款协议》中对付款时间进行了约定，现付款期限已届满，高存喜应当按约履行支付义务，对逾期支付的款项双方约定按还款金额的2%每月计算利息，故从2018年1月17日起以1000000元为基数按月利率2%计算利息，从2018年5月1日起以2000000元为基数按月利率2%计算利息，截至2020年3月12日的利息共计978700元，从2020年3月13日以未付本金为基数按月利率2%计算利息至付清为止。刘成主张高存喜支付律师费100000元，符合双方合同的约定，一审法院予以支持。刘成通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，因高存喜违约引起的本案诉讼，刘成缴纳的诉讼财产保全责任保险费系其合理必要费用，属于刘成的损失，刘成主张高存喜支付诉讼财产保全责任保险费3600元，符合法律规定，一审法院予以支持。对于高存喜主张刘成返还其借款，高存喜于2018年4月26日出具的《确认函》已清晰的载明对于刘成出具的借条已在双方2017年9月20日签订的《借款协议》中予以了抵销，故对该部分借款再次主张返还，没有事实和法律依据。对于案外人田建芳向刘成的转款，高存喜主张其与案外人田建芳系夫妻关系，但高存喜未提供证据予以证实，高存喜也未举证证明案外人田建芳的转款行为与本案存在关联性，故对其主张一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、高存喜返还刘成借款2000000元，支付截至2020年3月12日的利息978700元，并从2020年3月13日起以未付本金为基数按月利率2%支付利息至借款付清为止；二、高存喜支付刘成律师费100000元；三、高存喜支付刘成诉讼财产保全责任保险费3600元；四、驳回高存喜全部诉讼请求。案件本诉受理费15715元，本案反诉受理费6990元，财产保全费5000元，以上共计27705元，由高存喜负担。二审期间，高存喜举示如下证据。证据一：2015年3月30日刘成签署的《工程承包协议》一份。证明目的：刘成一审所称“其他合伙人不出钱”与事实不符；刘成一审所称《借款协议》项下本金200万元不包含利息，包含了项目分红与事实不符，原审判决认定事实错误。证据二：汇款凭证及付款凭证一份。证明目的：刘成无权再依据2017年9月20日《借款协议》主张自己的权利。刘成质证称，证据一的真实性无法确认，该协议包含了利润部分，可以证明本案200万元包含了项目的利润，并非高存喜所称的利息。在一审中高存喜曾经确认另一位合伙人董亚刚收到了280万元的款项，根据这份协议所述的投资人平分，也可以确认时间在后的借款协议中对债权债务确认的数据是合理的。证据二的真实性无法确认，因系第三方元辰公司出具，且该证据的形成时间是2021年3月8日，付款证明根据证据的形式看其应当有元辰公司经办人员的签字，而高存喜举示的付款证明没有任何人的签字，应该不予采纳。即使元辰公司向刘成支付了185万元，该款项支付在本案开庭前一日，双方在一审中基于人民法院的审判已经对债权进行了确认，185万元如果已经实际支付也应当作为本案的还款予以处理。本院审查认为，证据一不能达到高存喜证明目的，本院不予采信。二审庭审后，刘成已确认收到证据二载明的185万元，故本院对证据二予以采信，但仅能证明刘成不在追索借款协议载明的200万元本金。本院依据二审举示的新证据认定如下事实：2021年3月8日，案外人陕西元辰建设工程有限公司已向刘成支付185万元，刘成确认已收到该款项。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系陕西元辰建设工程有限公司已向刘成支付185万元后，高存喜应否向刘成支付借款协议所涉利息。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评析如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，高存喜上诉称陕西元辰建设工程有限公司已向刘成支付185万元，按照2018年4月26日刘成出具的《承诺书》，刘成不能再依据《借款协议》向高存喜索要200万元借款。但自2018年4月26日刘成出具《承诺书》后至2021年3月8日陕西元辰建设工程有限公司支付185元，时间将近四年已不属于合理期间，且其未举示其他证据证明与刘成就借款利息达成新的合意，应承担举证不能的不利后果。本院依据《借款协议》分段计算，2018年1月17至2018年4月30日共计3个月14天，以100万作为计息本金，按月息2%计算，利息共计69333.33元。2018年5月1日至2021年3月8日共计34个月8天，以200万作为计息本金，按月息2%计算，利息共计13706666.67元。截止2021年3月8日，高存喜应向刘成支付利息总计144万元。综上所述，上诉人高存喜的上诉理由部分成立，其上诉请求应予支持。基于二审新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市荣昌区人民法院（2020）渝0153民初1173号民事判决第二、第三项；二、撤销重庆市荣昌区人民法院（2020）渝0153民初1173号民事判决第一、第四项；三、高存喜于本判决生效后十日内向刘成支付利息144万元；四、驳回刘成的其他诉讼请求。一审案件本诉受理费15715元，本案反诉受理费6990元，财产保全费5000元，以上共计27705元，由高存喜负担；二审案件受理费31430元，由高存喜负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘玉妹审 判 员 沈 娟审 判 员 郝绍彬二〇二一年三月三十一日法官助理 王 秦书 记 员 毛 颖