山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终181号 上诉人（原审被告）：聊城市首开市政工程有限公司，住所地：聊城市东昌府区振兴西路久安房产B2精英大厦**。 法定代表人：高月峰，总经理。 委托诉讼代理人：张克广，山东光岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩磊，男，1986年6月17日出生，汉族，无业，现住临清市。 委托诉讼代理人：任甲龙，河南濮东律师事务所律师。 原审被告：武风清，男，1984年3月2日出生，汉族，无业，住聊城市东昌府区。 上诉人聊城市首开市政工程有限公司（简称首开公司）因与被上诉人韩磊及原审被告武风清建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初5661号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 首开公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，驳回韩磊对上诉人的诉讼请求；一审及二审诉讼费用由韩磊承担。事实和理由：一、一审认定事实存在错误。1.一审认定上诉人和韩磊签订了工程施工协议书，系认定事实错误。上诉人和韩磊之间从来不存在直接的施工协议，上诉人系将工程依法分包给了武风清，武风清将部分工程分包给了马某，韩磊系从马某处分包的部分工程，其后武风清和其签订了一份所谓的协议。上诉人和韩磊不存在任何的协议。2.一审认定武风清以公司名义施工，其书写证明的行为系履行职务行为，法律后果应由上诉人承担，系认定事实错误。上诉人和武风清存在合法、有效的劳务分包协议，武风清不是上诉人的任何工作人员，其施工是以其个人名义施工的，只不过是分包的上诉人的工程，其不是上诉人的职工，其行为不是职务行为。3.一审未能认定韩磊系从马某处分包的工程，涉案工程有马某自己施工的部分工程，系认定事实错误。马某实际是本案有独立请求权的第三人，当庭陈述时，上诉人已经表明了这一观点，一审应依法追加其参加诉讼，本案属于漏列第三人参加诉讼，这也导致查明的事实错误。4.一审罔顾上诉人提交的第三方审计报告，未能依法对韩磊的施工工程量予以核减，仅以韩磊提交的武风清个人被胁迫书写的证明定案，系严重的认定事实错误。本案的涉案工程已经第三方评估，评估的结论也已经发包方认可，是认定本案的主要依据，一审却未采纳。5.一审未能依法认定武风清已经支付韩磊款项134400元，仅认定104400元，系认定事实错误。对于武风清已经支付的叁万元费用，有韩磊书写的条子，一审未能认定，确属错误。6.一审判决没有依法认定韩磊故意拖延工期，给上诉人造成巨大经济损失，系认定事实错误。7.一审判决还存在其他认定事实的错误。 二、一审适用法律错误。因一审认定的事实错误，导致适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律有误，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，提起上诉，请依法予以改判或发回重审。 被上诉人韩磊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.首开公司主张与武风清之间系相互独立的主体，涉案工程系与武风清依法分包关系的说法不应认定。一审判决中已就该事实进行了详细阐明，并且在证据部分，武风清与答辩人签订的工程施工合同均是以首开公司的名义签订，并盖有公司公章。足以证明一审法院对武风清与答辩人签订涉案工程施工合同的行为系职务代理行为的认定是正确的。2.对于首开公司主张一审法院在武风清支付答辩人价款数额认定上存在事实认定错误。答辩人认为，对于价款数额的认定应由武风清进行主张，并非首开公司主张该事实。因此，首开公司即主张一审法院认定与武风清之间是系代理关系存在错误，又主张以给付答辩人的价款认定错误，两项主张之间明显存在价值冲突。3.一审判决适用的法律法规不存在错误。 原审被告武风清述称，依据审计报告给韩磊进行结算，3万元的收款条是当时我给韩磊钱的时候给我打的收到条。 韩磊向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款324250元及利息。 一审法院认定事实： 首开公司承包了位于聊城市东昌府区墩台王小学厕所及大门等建设工程，项目负责人为武风清，负责项目施工。2018年5月5日，首开公司与韩磊签订工程施工合同，约定将西南角厕所、水泵压力罐及南北大门建设工程分包给韩磊具体施工，方式为包工包料，工程造价按图纸建筑面积每平方米1750元，共计160平方米。厕所北端泵房内水井、压力罐、井内自吸泵及泵房内安装一口价50000元，南北大门以8000元一个墩子共计8个墩子，大门制作与安装每平方米400元。结算方式为总价+签证(不含税金、协调配合费、管理费及试验费)。付款方式为验收后半个月内一次性付至合同价款的100%，所有工程款均由首开公司直接支付。2019年6月23日，武风清给韩磊出具证明，内容为：墩台王小学室外厕所工程量141m2/1750元，共计246750元，墩台王小学泵房面积18m2/1750元，共计31500元，大门门柱8000元/个，其中加深共计16000元，门柱64000元，泵房内设备价格为45500元，铁艺大门400/m2共计30000元。共计433750元。 首开公司于2019年6月5日向韩磊支付30000元，2020年1月24日支付50000元。2019年6月9日，韩磊收到涂料工人工资5000元及9400元，2019年2月18日韩磊收到工程款10000元，被告共计支付104400元。 首开公司辩称将墩台王小学所有配套设施工程于2017年11月10日将相关的劳务全部承包给了武风清，其后武风清又将涉案的厕所和大门等工程的劳务分包给了马某，韩磊又从马某处分包的部分劳务工程，韩磊分包相关工程后，未能依据原合同约定的施工期限进行施工，严重拖延了施工时间，并且也未按照设计图纸进行相关工程的施工，给公司造成巨大经济损失。韩磊未就涉案工程和马某及二被告进行结算，无法证明其施工的工程量，另有马某施工的一部分工程。涉案工程全部的工程款已经超额支付给了武风清，不应再承担支付劳务费用的义务。 一审法院认为，聊城市东昌府区墩台王小学厕所及大门等建设工程由首开公司承包，武风清具体负责施工。被告与韩磊签订工程施工协议书，法院依法确认其真实性及合法性，且韩磊按协议约定履行了合同义务。协议书中约定了工程单价及付款方式，据武风清出具的工程量及工程款证明，认定为工程总价款433750元，武风清称支付134400元工程款，所提交证据中韩磊手写自己姓名、账号、开户行名称的书证，不具备收到条的形式要件，法院不予认定。未付款数额确认为329350元，韩磊以324250元主张债权，法院予以准许，利息应自武风清书写证明之日起算。首开公司与韩磊所签订的工程施工协议书已约定付款人为首开公司，武风清以公司名义负责施工，其书写证明的行为系履行职务行为，法律后果应由首开公司承担。首开公司辩称韩磊自马某处分包了工程且未按施工图纸施工且应以审计结果计算工程量支付工程款，所提交证据不足以证明其该主张，法院不予采信。首开公司所辩称已超付武风清工程款，与其承诺向韩磊支付工程款无关。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十六条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、被告聊城市首开市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告韩磊支付工程款324250元及利息(以324250元为基数，自2019年6月23日至实际给付工程款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算计付)。二、驳回原告韩磊其他诉讼请求。案件受理费3104元由被告聊城市首开市政工程有限公司负担。 本院二审期间，武风清申请证人马某出庭作证，马某称其以大清包的方式进行了墩台王小学北大门的建设施工，其中由韩磊施工了大约3000元左右的真石漆，除此之外，韩磊还施工了墩台王小学的南大门以及厕所，厕所是马某分包给韩磊的。首开公司对证人证言的真实性没有异议，韩磊主张的工程款里包含有马某实际施工的工程量。韩磊认为证人证言不应采信，案涉工程款的工程量有武风清的签字认可，《工程施工合同》有首开公司的公章，结合以上两份证据能够证实该案的工程量系韩磊所施工。武风清对证人证言没有异议。 本院二审查明的其他事实同一审查明的一致。 本院认为:关于首开公司是否应向韩磊支付剩余工程款及工程款数额认定的问题。2018年5月5日，首开公司与韩磊签订《工程施工合同》，将西南角厕所、水泵压力罐及南北大门建设工程分包给韩磊，合同盖有首开公司公章，武风清在甲方处签字，并写有“武风清工程款由公司代扣直接拨付于韩磊”的字样。2019年6月5日，首开公司向韩磊银行转账30000元，附言:工程款。2020年1月24日，首开公司向韩磊银行转账50000元，附言：墩台王室外配套人工费。综合以上情况，可以认定武风清是以公司的名义负责施工，故2019年6月23日武风清向韩磊出具证明条是履行职务的行为。证明条中所载明的工程量和价款可以作为认定韩磊所施工工程量及价款的依据。武风清提交证据中有一张只写有韩磊卡号、姓名、开户行和￥30000.00元字样的书面凭证，不符合收到条的形式要件，且与武风清提交的韩磊给他出具的其他收到条的形式完全不同，武风清称此条应视为其向韩磊支付款项的证据，本院不予支持。 综上所述，首开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6209元，由上诉人聊城市首开市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙久强 审判员  孔繁奎 审判员  郭召勇 二〇二一年三月二十三日 法官助理马征 书记员肖天一