宁夏回族自治区银川市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）宁01行终30号 上诉人（原审原告）银川市金盾化工厂。 法定代表人虎某，经理。 委托代理人付某，北京大成（银川）律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）银川市西夏区应急管理局（原银川市西夏区安全生产监督管理局）。 法定代表人刘某，局长。 行政机关出庭负责人李鑫，该局副局长。 委托代理人曹某，宁夏辅德律师事务所律师（特别授权）。 委托代理人杨某，宁夏辅德律师事务所律师（特别授权）。 上诉人银川市金盾化工厂因与被上诉人银川市西夏区应急管理局行政处罚一案，不服银川铁路运输法院（2020）宁8601行初287号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2018年4月10日，宁夏回族自治区、银川市、西夏区安全生产监督管理局联合执法过程中，西夏区贺兰山西路同庄二队查处原告银川市金盾化工厂非法生产、储存、销售枫叶牌“叭叭响”存储点，当场查封104箱枫叶牌“叭叭响”。2018年4月11日，银川市西夏区安全生产监督管理局就原告生产销售危险物品“叭叭响”问题对其法定代表人虎某进行了询问，并制作了询问笔录。2018年4月18日，银川市安全生产监督管理局向国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具《鉴定委托书》，要求对枫叶牌“叭叭响”的产品成分、是否含有烟火药、是否为烟花爆竹产品进行鉴定。国家烟花爆竹产品质量监督检验中心于2018年4月25日作出编号为×××6的《检验报告》，并作出“依据委托检验要求，所检样品为烟花爆竹玩具类产品。”的检验结论。2018年5月9日，原告向银川市安全生产监督管理局提交了《重新鉴定申请书》。2018年7月12日，银川市安全生产监督管理局向国家烟花爆竹产品质量监督检验中心出具了《关于明确枫叶牌“叭叭响”产品成分及是否含有烟火药的函》。2018年7月13日，国家烟花爆竹产品质量监督检验中心《回函》，指出枫叶牌“叭叭响”所含药物为含银的起爆药，该产品所含药物不为烟火药，同时结合该产品的外观、标识、燃放试验及药物检测结果，确定该产品为烟花爆竹玩具类产品。 2018年9月17日，银川市西夏区安全生产监督管理局作出（银西）安监管罚字〔2018〕第（执法-01-1）号《行政处罚决定书》，对原告非法生产枫叶牌“叭叭响”依法没收，并处以2000元罚款。原告不服诉至法院，法院于2019年4月10日作出（2019）宁8601行初14号行政判决，以原告申辩后，被告加重处罚违反法律规定为由，撤销被告作出的（银西）安监管罚字〔2018〕第（执法-01-1）号《行政处罚决定书》。被告上诉后，银川市中级人民法院于2019年9月10日作出（2019）宁01行终149号行政判决，驳回上诉，维持原判。 2019年10月28日，被告向原告送达（银西）安监管罚告[2019]（执法-17）号《行政处罚告知书》，告知原告涉嫌违法的事实、证据、法律依据、处罚结果等，并告知原告有陈述申辩的权利。2019年10月30日，被告向原告送达《听证告知书》，原告向被告提交《行政处罚陈述申辩书》和《行政处罚听证申请书》。2019年11月5日，被告作出（银西）安监听通[2019]执法-17号《行政处罚听证会通知书》，并于2019年12月9日向原告送达。2019年12月16日，被告主持召开了案涉行政处罚听证会，胡华担任听证主持人，安格平担任听证员，调查人员是王军祥和刘博元，原告在听证会上进行了举证、质证和陈述申辩。2019年12月17日，被告作出（银西）安监管罚字[2019]第（执法-17）号《行政处罚决定书》，认为原告有非法生产、储存、销售枫叶牌“叭叭响”的行为，违反了《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三十三条之规定，决定给予原告没收枫叶牌“叭叭响”104箱，并处以2000元罚款的行政处罚。2019年12月25日，被告作出（银西）安监管罚字[2019]（执法-17-2）号《行政处罚补正决定书》，对上述《行政处罚决定书》中的部分内容进行了补正。原告不服，向法院提起本案行政诉讼，请求依法判令：1.撤销被告作出的（银西）安监管罚字[2019]第（执法-17）号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，被告作为银川市西夏区安全生产监督管理部门，享有对其行政区域内违反烟花爆竹管理法律法规行为进行处罚的法定职权。《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十八条规定：“禁止生产、销售拉炮、摔炮、砸炮、发令纸等经撞击、摩擦即可自燃爆炸的危险品种。”第三十三条规定：“违反本条例第十条第三款、第十六条、第十七条第一款、第十八条规定行为之一的，由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令停止生产、销售，没收非法生产、销售、购进的烟花爆竹或者伪造的烟花爆竹专营检封标识；有违法所得的，没收违法所得，并处五百元以上二万元以下的罚款。”本案中，根据原告提供的《委托加工合同》和原告当庭陈述，原告因场址搬迁、技术人员返回原籍等原因，2015年至2018年原告停止生产枫叶牌“叭叭响”，但是委托浏阳海孚公司生产鸣沙，每箱300盒，且在委托合同中约定“甲方产品进入乙方驻地后，加工工厂名称变更为乙方名称：银川市金盾化工厂，甲方的产品名称鸣沙变更为乙方的产品名称枫叶牌叭叭响。包装用的小盒子、大箱子由乙方自己提供，装箱工序由乙方完成，费用由乙方负担。”故原告虽委托浏阳海孚公司生产鸣沙，但是产品进入原告驻地后从产品名称到包装均变更为原告的枫叶牌“叭叭响”，该部分产品的生产主体仍为原告。原告生产的枫叶牌“叭叭响”经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心鉴定，属于烟花爆竹玩具类产品。在GB10631-2013《烟花爆竹安全与质量》中，烟花爆竹玩具类（摩擦型）的定义为：用撞击、摩擦等方式直接引燃引爆主体的产品。因此，原告生产的枫叶牌“叭叭响”属于禁止生产、销售的产品范围，被告依据《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》的规定对原告进行处罚符合法律规定。原告认为，根据《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三条的规定，原告生产的枫叶牌“叭叭响”不含烟火药，不属于烟花爆竹，被告适用法律错误。法院认为，《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》较《烟花爆竹安全管理条例》而言，系下位法、旧法，故在两者对烟花爆竹定义不完全一致的情况下，应当适用《烟花爆竹安全管理条例》。根据《烟花爆竹安全管理条例》第二条的规定，对烟花爆竹的定义不仅限于以烟火药为原料，还包括烟花爆竹制品。原告生产的枫叶牌“叭叭响”经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心鉴定，属于用撞击、摩擦等方式直接引燃引爆的烟花爆竹玩具类产品，也是烟花爆竹制品。原告的该项主张不能成立，法院不予支持。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”被告在作出行政处罚决定前向原告送达了《行政处罚告知书》和《听证告知书》，对涉嫌违法行为、主要证据、拟处罚决定向原告进行了告知，保障了原告的陈述申辩权利。在《听证会通知书》中虽将调查人王军祥、刘某错写为听证员，但在听证会上进行了纠正，且未对原告的陈述申辩权造成实际影响，原告以王某、刘某既是调查员又是听证员违反了听证程序为由，主张程序违法，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告银川市金盾化工厂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告银川市金盾化工厂负担。 宣判后，银川市金盾化工厂不服，向本院提起上诉称，一、一审法院程序违法。1.一审法院于2020年8月4日向上诉人送达的《合议庭组成人员及书记员通知书》确定合议庭组成人员为孙振华、李建明、严辉，由孙振华主审，刘娜担任书记员。但12368平台于10月16日向上诉人的法定代表人虎某发送短信告知合议庭成员变更为孙振华、李建明、严辉、晏润芝，书记员：刘娜。一审判决书落款日期为10月15日，晏润芝为法官助理。一审法院告知上诉人变更合议庭组成人员时，本案已结案，剥夺了上诉人的诉讼权利。2.一审审理过程中，为了查明案涉产品是否为烟花爆竹，上诉人申请鉴定人出庭进行解释说明，但一审法院未予准许，剥夺了当事人的诉讼权利。3.一审法院的审判员孙振华、严辉、晏润芝参与过该案第一次诉讼，即（2019）宁8601行初14号行政案件的审判活动。一审仍由其担任审判长及主审人员，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第七十五条第一款的规定。二、被上诉人处罚上诉人没有事实及法律依据。被上诉人适用《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》对上诉人进行处罚，该条例第十八条针对的拉炮、摔炮、砸炮，不属于烟花爆竹。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院采用双重标准，认定被上诉人适用《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》合法有效，但上诉人提出的该条例第三条却未适用。2.《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》和《烟花爆竹安全管理条例》对烟花爆竹的定义实质上是一致的。按照《中华人民共和国立法法》第七十五条第二款、第九十条的规定，本案对案涉产品是否为烟花爆竹定义及认定标准上，应适用《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》。四、一审法院对本案的主要事实认定错误。案涉产品不属于烟花爆竹，更不属于拉炮、摔炮、砸炮。五、依据《中华人民共和国立法法》第九十三条及《烟花爆竹安全管理条例》第三条的规定，被上诉人对上诉人的行政处罚应依法撤销。综上，请求二审法院：1.撤销银川铁路运输法院（2020）宁8601行初287号行政判决书，改判支持上诉人的上诉请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人银川市西夏区应急管理局辩称，一、一审法院保障了上诉人的诉讼权利，不存在程序违法。1.一审庭审中的合议庭成员和最初告知的合议庭成员是一致的，当庭也询问对合议庭和书记员有无异议，上诉人表示没有异议，并未损害上诉人的诉讼权利。2.2018年4月，就上诉人生产的枫叶牌叭叭响产品，银川市安全生产监督管理局委托国家烟花爆竹产品质量监督检验中心进行了鉴定，该中心出具了×××6号《检验报告》，该《检验报告》确定上诉人的枫叶牌叭叭响确属于烟花爆竹玩具类产品。上诉人对该检验报告提出异议，认为其不含烟火药，不属于烟花爆竹，故银川市安全生产监督管理局又向国家烟花爆竹产品质量监督检验中心发出了《关于明确枫叶牌“叭叭响”产品成分及是否含有烟火药的函》，该中心对此专门出具《回函》，该回函明确：因为上诉人产品所含药物虽非烟火药，但其为含银的起爆药，根据GB10631-2013《烟花爆竹安全与质量》中烟花爆竹产品的定义为：以烟火药为主要原料制成，引燃后通过燃烧或爆炸，产生光、声、色、型、烟雾等效果，用于观赏，具有易燃易爆危险的物品。本条定义中明确烟花爆竹产品的药物主要是烟火药，但不排除其他药物，结合烟花爆竹玩具类（摩擦型）的定义为：用撞击、摩擦等方式直接引燃引爆主体的产品，得出上诉人的产品确定为烟花爆竹玩具类产品。这份回函，本身就是对上诉人所提问题的回复和解释，合议庭未支持鉴定人出庭符合本案实际。3.本案涉及的《检验报告》是在行政程序中作为行政主体方委托第三方作出的鉴定，并非在诉讼程序中法院委托所作的鉴定。《最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款是针对法院委托鉴定的鉴定意见可以要求鉴定人出庭作出解释和说明，本案中并不适用该规定。二、被上诉人处罚上诉人具有事实与法律依据，合法合理。1.上诉人的案涉叭叭响产品是通过撞击、摩擦即可自然爆炸的危险产品，不管其是否属于拉炮、摔炮、砸炮，其是《宁夏回族自治区烟花爆竹管理条例》第十八条禁止的产品，上诉人具有生产该产品的事实，被上诉人依法处罚具有事实与法律依据，完全合法。2.国务院《烟花爆竹安全管理条例》第二条规定：“本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。”该条例对烟花爆竹的定义不同于《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》的规定。《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》施行于2005年9月1日，国务院《烟花爆竹安全管理条例》施行于2006年1月21日，前者属于地方性法规，后者属于行政法规，行政法规的效力高于地方性法规的效力。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款规定的审理民族自治地方的行政案件，“以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据”，并不是说仅仅以民族自治地方的自治条例和单行条例为依据，而首先要依据“法律和行政法规、地方性法规”，且《宁夏回族自治区烟花爆竹管理条例》是依据《安全生产法》和《民用爆炸物品安全管理条例》制定的地方性法规，不是单行条例，跟自治权无关。被上诉人和一审法院的处理和适用没有错误。3.《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十八条规定：“禁止生产、销售拉炮、摔炮、砸炮、发令纸等经撞击、摩擦即可自燃爆炸的危险品种。”上诉人的叭叭响产品即是通过摩擦即可自燃爆炸的“砂炮”（该产品原名为金盾牌砂炮，详见上诉人提交给被上诉人的资料），该条例之所以有此规定，说明该类产品属于烟花爆竹。被上诉人依据该条作出行政处罚完全合法。4.上诉人委托浏阳海孚烟花制造有限公司这样的烟花爆竹制造机构加工生产案涉产品，并自行委托国家烟花爆竹产品质量监督检验中心对其枫叶牌“叭叭响”产品进行质量鉴定，说明上诉人自认案涉产品为烟花爆竹。5.上诉人委托浏阳海孚烟花制造有限公司加工生产案涉产品，上诉人具有生产案涉产品的事实。6.被上诉人适用《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十条处罚上诉人，针对的是上诉人的案涉产品没有加贴自治区供销合作社监制的烟花爆竹专营检封标识，该事实上诉人在一审诉状中并未提出异议，在之前的诉讼中亦认可，故被上诉人适用该条法律具有事实依据。三、被上诉人依据《中华人民共和国安全生产法》《烟花爆竹安全管理条例》和《宁夏回族自治区烟花爆竹管理条例》等法律法规行使法定权力，履行法定职责，在2018年发现上诉人违法生产的事实并进行查处，并不能就此认为未查处之前上诉人的行为就是合法的，这与“法不溯及既往”不是一回事。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。请求二审法院：驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了以下证据:证据一、短信截图两份（提交打印件）。证明目的：2020年10月16日，一审法院通知上诉人变更合议庭成员，同时2020年10月20日通知上诉人本案一审于2020年10月16日审结。实际判决书制作之日为2020年10月15日。一审法院判决书制作之后才变更合议庭成员，严重违反法律程序。证据二、（2019）宁8601行初14号行政判决书（提交复印件）。证明目的：一审审判员孙振华、严辉、晏润芝参与过该案第一次诉讼，即（2019）宁8601行初14号行政案件的审判活动。本次一审仍由其担任审判长及主审人员，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第七十五条第一款的规定。 被上诉人对证据一的真实性、合法性、关联性均予以认可，但对其证明目的不予认可。认为一审审理本案的合议庭成员在之前就告知过上诉人。2020年10月16日告知时，案件已经开庭完毕。根据一审判决书可知晏润芝仅是法官助理，在开庭时既不是合议庭成员也没有参与记录，所以对本案审理没有影响，不违反法律规定。对证据二的真实性、合法性予以认可，但对其关联性及证明目的不予认可。认为该行政判决书是针对被上诉人2018年作出的行政处罚决定书进行审理后所作的判决。本次起诉是2019年被上诉人作出新的处罚决定后上诉人不服新起诉的案件，与前述案件不属于同一案件。法院的审判程序不存在违法之处。 经二审举证、质证，本院认为，上诉人提交的证据一不能达到其证明目的，本院不予采信。证据二不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中第五十二条规定的“新的证据”的情形，且无法达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人银川市金盾化工厂生产的枫叶牌“叭叭响”经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心鉴定，属于烟花爆竹玩具类产品。在GB10631-2013《烟花爆竹安全与质量》中，烟花爆竹玩具类（摩擦型）的定义为：用撞击、摩擦等方式直接引燃引爆主体的产品。故上诉人生产的枫叶牌“叭叭响”属于《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第十八条规定的禁止生产、销售的产品范围。被上诉人银川市西夏区应急管理局依据《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三十三条的规定对上诉人进行处罚，符合法律规定。《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》第三条与《烟花爆竹安全管理条例》第二条对烟花爆竹的定义有所区别。《宁夏回族自治区烟花爆竹安全管理条例》系下位法、旧法，故应当适用《烟花爆竹安全管理条例》对烟花爆竹的定义。根据《烟花爆竹安全管理条例》第二条的规定，对烟花爆竹的定义不仅限于以烟火药为原料，还包括烟花爆竹制品。上诉人生产的枫叶牌“叭叭响”经国家烟花爆竹产品质量监督检验中心鉴定，属于用撞击、摩擦等方式直接引燃引爆的烟花爆竹玩具类产品，也属于烟花爆竹制品的范围。故被上诉人作出的（银西）安监管罚字[2019]第（执法-17）号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确。《中华人民共和国法院组织法》第三十条规定：“合议庭由法官组成，或者由法官和人民陪审员组成，成员为三人以上单数。”《中华人民共和国行政诉讼法》第五十五条第一、二、三款规定：“当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。……”上述法律规定并未涉及法官助理。故一审法院合议庭的组成人员并未违反法律规定。（2019）宁8601行初14号行政案件的审查对象系被上诉人作出的（银西）安监管罚字[2018]第（执法-01-1）号《行政处罚决定书》，而本案审查的行政行为系被上诉人作出的（银西）安监管罚字[2019]第（执法-17）号《行政处罚决定书》。故两案并不属于《最高人民法院关于适用的解释》第七十五条第一款：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。”规定的同一个审判程序，本案并不适用该条规定。上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人银川市金盾化工厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 瑾 审判员 刘煜姗 审判员 马建菲 二〇二一年三月二十四日 书记员 吴佳敏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……