河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终31号上诉人（原审被告）：三门峡市天仁房地产开发有限公司，住所地：河南省三门峡市湖滨区涧河小区18号楼2-101。法定代表人：刘慧琴，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈绍宇，男，汉族，该公司员工。上诉人（原审被告）：河南高速公路发展有限责任公司三门峡分公司。住所地：河南省三门峡市陕州区陕州大道中段。负责人：李柏盛，该分公司负责人。委托诉讼代理人：冯明辉，河南成务律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁孟萌，河南成务律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陆俊智，男，1964年8月26日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：杨东文，河南宇萃律师事务所律师。上诉人三门峡市天仁房地产开发有限公司（以下简称“天仁公司”）、河南高速公路发展有限责任公司三门峡分公司（以下简称“高速三门峡分公司”）因与被上诉人陆俊智房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初1902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月20日对本案进行公开开庭审理。天仁公司的委托诉讼代理人陈绍宇，高速三门峡分公司的委托诉讼代理人冯明辉、梁孟萌，陆俊智的委托诉讼代理人杨东文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天仁公司上诉请求：1、依法改判（2020）豫1202民初1902号民事判决第二、三项中“按中国人民银行同期贷款利率两倍计算”为“按中国人民银行同期贷款利率计算”，利息为88712.86元（暂计算至2020年12月1日）；2、依法改判（2020）豫1202民初1902号民事判决第二、三项中“按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算”为“按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率”，利息为88712.86元（暂计算至2020年12月1日）；3、由陆俊智承担本案二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院关于合同无效后的返还责任确定不符合法律规定。根据合同法第五十六条、五十八条规定的内容，一审法院认定合同无效，合同中所有的约定都无效，不应该按照合同中约定的违约责任来确认天仁公司双倍返还利息。一审对于合同无效后天仁公司承担返回责任处理错误，即便是将过错全部归结为天仁公司，也应该按照不同时期的贷款利率标准的一倍计算损失，即“按中国人民银行同期贷款利率计算”或“按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”。本案所涉房产为团购房，陆俊智对合同的无效也有过错，应该按比例承担损失。高速三门峡分公司答辩称，对天仁公司的上诉没有异议。陆俊智答辩称，天仁公司上诉是为了拖延诉讼时间。我方认为天仁公司的上诉缺乏法律常识，不予答辩。高速三门峡分公司上诉请求：1、撤销河南省三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初1902号民事判决第三项本金341000元及利息204653.15元（暂计至2020年12月1日)、第四项,改判驳回陆俊智对高速三门峡分公司的全部诉讼请求;2、高速三门峡分公司不负担一审及二审的诉讼费用。事实与理由:一、以天仁公司和高速三门峡分公司之间形成不真正连带责任为由、判令高速三门峡分公司向陆俊智返还全部已付购房款和利息,系适用法律错误。1、陆俊智与高速三门峡分公司之间是委托代理合同关系，高速三门峡分公司定向团购和代收代付行为不仅得到陆俊智的认可，陆俊智还通过与天仁公司直接签订《团购房认购书》取代了高速三门峡分公司签署的《商品房团购协议》，高速三门峡公司的代理行为没有违反陆俊智的真实意思表示，即使承担赔偿责任也应与其过错相适应。2、适用不真正连带责任的前提，应当查明天仁公司和高速三门峡公司因不同原因而分别应对陆俊智负有赔偿责任,且天仁公司和高速三门峡公司就同一内容之给付、各负全部履行之义务。但在本案中，就天仁公司的《团购房认购书》合同无效并返还已付购房款和利息的给付义务,一审判决判令已被陆俊智追认代理行为的天仁公司与根本性违约的天仁公司承担相同范围的全部履行责任,却并未依据任何有效证据予以论证。3、根据民法总则第164条规定，高速三门峡公司以代理人身份承担的连带赔偿责任,只能是因和天仁公司恶意串通损害陆俊智合法权益的法定连带责任,没有适用不真正连带责任的事实基础和法理基础。一审判决认定高速三门峡公司和天仁公司对债务的清偿不分比例、份额，适用法律错误。二、一审判决认定高速三门峡分公司未尽监管职责造成陆俊智损失，与事实不符。三门峡高速职工团购房协调监督委员在代理陆俊智购买团购房过程中，履行了应尽义务，并无故意或重大过失,依法不应承担赔偿责任。高速甘棠雅苑项目开发单位系天仁公司，高速三门峡分公司为解决单位职工住房问题提议团购商品房，充分尊重了职工本人的真实意愿，临时成立了三门峡高速职工团购房协调监督委员会,无偿为高速三门峡分公司广大职工购买团购房提供代理服务。作为无偿委托，该注意义务若过分加大或提高附加义务，有失公允。三门峡高速职工团购房协调监督委员会向天仁公司转付购房款，得到团购户委托人的追认，团购户嗣后签订《团购房认购书》的支付条款与《商品房团购协议》一致，应该视为团购户以《团购房认购书》确定的更为具体的买卖双方权利义务取代了框架性质的《商品房团购协议》。三门峡高速职工团购房协调监督委员会在其能力范围内执行团购户与天仁公司签订的《团购房认购书》的付款约定，没有违背陆俊智的真实意愿，不属于故意或重大过失，依法不应承担赔偿责任。三、陆俊智具有完全民事行为能力,即使《团购房认购书》因天仁公司在陆俊智起诉前未取得销售许可证而无效,陆俊智本人对此明知。一审判决错误认定事实，陆俊智与天仁公司在《团购房认购书》签订时已充分阅读悉知了条款内容，其中第二条款项目价格及认购标准第8条明确写明“以上未约定事宜按照签订的《商品房买卖合同》执行,《商品房买卖合同》待取得本项目《预售许可证后》甲乙双方进行签订”;及第三条款付款方式明确写明:“待乙方成功摘得该地块后，甲方应在七日内向乙方支付总房款的30%的资金（含购房诚意金)”。以上足以证明，陆俊智在签订《团购房认购书》时已明知天仁公司未取得房产五证,甚至连《国有土地使用证》都尚未取得，其本人对于合同无效存在与作为代理人的高速三门峡分公司同等的过错和责任,但绝不应承担与根本违约的相对方天仁公司同等的过错和责任。天仁公司答辩称，对高速三门峡分公司的上诉没有异议。陆俊智答辩称，高速三门峡分公司上诉只是为了拖延诉讼时间。涉案房屋属于团购房，团购房监委会是临时组成的一个机构，陆俊智将款项交给的是高速三门峡分公司团购房监委会，该临时机构不是能够独立承担责任的法人，因此判定高速三门峡分公司承担责任并无不当。一审认定不真正连带责任适用法律和责任分配准确。陆俊智向一审法院起诉请求：1、依法确认陆俊智与天仁公司签订的《团购房认购书》无效；2、判令天仁公司、高速三门峡分公司共同返还陆俊智已付购房款341000元及违约利息（按中国人民银行同期贷款利息四倍计算至购房款退清）；3、判决天仁公司、高速三门峡分公司承担本案诉讼费用。一审查明的事实：2013年10月份，高速三门峡分公司工会委员会成立团购房监委会，该监委会拥有自己的办公场所、专职工作人员、财务项目和临时银行账户，只为服务不以盈利为目的，属于服务型临时机构。2013年12月5日，高速三门峡分公司向三门峡市商务中心区指挥部办公室发函一份，内容为：高速三门峡分公司因职工住房需求，拟购置位于三门峡市中心商务区39-13项目地块，委托天仁公司联合开发团购职工商住用房，我公司同意天仁公司为职工团购房代建单位，并与三门峡市中心商务区指挥部办公室签订购置意向，项目地块由该公司负责办理土地、建设等相关手续，请协助。2014年1月7日，团购房监委会（甲方）与天仁公司（乙方）签订《商品房团购协议》，主要约定：一、项目概况。1.项目地点，项目宗地位于三门峡××商务区地块39-13，面积约44亩。二、项目合作模式，本项目为甲乙双方合作定向开发商品房住宅区项目，甲方负责项目建设的监督、员工购房款的归集及支付工作，乙方负责项目开发建设及管理工作。三、项目价格。1、该项目给甲方提供住宅暂定270套左右，合同签订后30日内缴诚意金的职工仍按团购房价执行本次团购房，团购价为2916元/㎡。四、付款方式及资金管理。甲方负责收集已确认的购房人员的房款，并按照项目进程，组织员工向乙方支付购房款，具体支付办法如下：（一）房款缴纳。1、甲乙双方签订本协议后，乙方与政府签订建设项目投资协议并缴纳项目履约保证金后，甲方应负责在七个工作日内将收取的A户型5万元、B户型6万元、C户型7万元、D户型8万元的购房诚意金，按乙方要求全额打入乙方账户；土地摘牌后，7个工作日内向乙方支付总房款的30%（含诚意金）。2、待项目建设至地上第五层，甲方在7个工作日内向乙方支付总房款的30%（累计总房款的60%）。3、待项目封顶后，甲方在7个工作日内向乙方支付总房款的30%（累计总房款的90%）。4、待项目竣工验收合格后，甲方在7个工作日内向乙方支付总房款的9%（累计总房款的99%）；待乙方土地使用证手续、房产证手续办理完毕后，甲方向乙方支付剩余的1%（累计总房款的100%）。五、项目工期。1、在甲乙双方签订本协议后，乙方保证成功摘得该地块后120日内开工。2、自项目工程主体桩基础开工后26个月内，乙方必须全部完工，达到竣工验收条件。3、由于正常法规或行政命令的原因造成延误、因不可抗力因素以及甲方的原因造成延期的，乙方应及时通知甲方，并采取相应措施防止损失扩大，甲乙双方需重新确认交房期限，由于甲方的原因造成工期延误的，乙方不承担工期延误责任。4、如乙方未能按照协议规定的时间完成工期或未达到竣工验收标准时，甲方有权向乙方提出违约赔偿。七、（一）甲方的责任义务。1、甲方对本项目的规划设计方案及房屋的套型选择有确定权，有权参与和确认总规划涉及、施工图设计。2、甲方对合作项目的资金使用、工程质量和工期有监督权，有权对工程进度中存在的问题以书面形式提出整改意见，乙方应针对该整改意见作出合理答复，双方协商达成解决办法并形成书面材料。3、甲方成立购房领导小组并派出代表，全权代表甲方及甲方购房领导小组与乙方联系，解决本项目开发工程中需要解决的事宜。4、甲方有组织本企业员工定向认购本项目内的商品房的义务，并有配合乙方进行商品房销售管理的义务，甲方保证在乙方取得预售许可证后30个工作日内组织员工签订完毕《商品房买卖合同》。5、本次定向开发房屋的面积和选购顺序等办法，由甲乙双方协商确定，甲方须对购房者名单进行甄别，非本单位员工不得按协议价购房，在购房者名单及选购顺序确定后，乙方与甲方单位购房者签订《商品房团购协议》。八、违约责任。3、乙方如无故不能按期完成施工任务，滞后一个月，按甲方已付款的千分之五作为违约金赔偿甲方；滞后两个月，按甲方已付款的千分之八作为违约金赔付甲方。滞后两个月以上，按甲方已付款的千分之十作为违约金赔偿甲方；该项目逾期六个月时，甲方有权撤销合同，乙方应无条件退还甲方已支付的款项，并按当期利率和上述条款计算，向甲方支付相应利息和房款30%的处罚金。协议签订后，团购房监委会通知团购户缴纳诚意金、购房款、选房事宜。截止2015年12月2日，团购房监委会总计支付天仁公司7000余万元购房款。后，陆俊智（甲方）与天仁公司（乙方）签订《团购房认购书》（名称：高速.甘棠雅苑），主要约定：一、项目概况。1、项目地点，项目宗地位于三门峡市中央商务区地块号39-13，该地块面积约45亩。2、项目内容为高速.甘棠雅苑（项目名称暂定）住宅小区。二、项目价格及认购标准。1、甲方认购该项目住宅一套，编号3-2-2503户型设计面积186平方米（最终面积以产权备案面积为准），认购价3046元/㎡，合计认购款566556元。8、以上未约定事宜按照签订的《商品房买卖合同》执行，《商品房买卖合同》待取得本项目《预售许可证》后甲乙双方进行签订。三、付款方式。1、第一次付款，甲方负责向乙方支付认购房款，具体支付办法将遵照团购房监委会与天仁公司签订的《商品房团购协议》中的约定进行。2、第二次付款：待乙方成功摘得该地块后，甲方应在七日内向乙方支付总房款的30%的资金（含购房诚意金）。3、第三次付款，待项目建设至第五层时，甲方须在七日内向乙方支付总房款的30%（累计总房款的60%）。4、待第四次付款，待项目封顶后，甲方须在七个日内向乙方支付总房款的30%（累计总房款的90%）。5、第五次房款，待项目竣工验收合格后，甲方须在七日内向乙方支付总房款的9%（累计总房款的99%）。6、第六次付款，待具备办理土地使用证、房产证前，甲方向乙方支付剩余的1%（累计总房款的100%）。四、质量标准。2、具体交房事宜按照甲乙双方签订的《商品房买卖合同》执行。本认购书与甲、乙双方签订的《商品房买卖合同》具有同等效力，如有不一致时，应以《商品房买卖合同》为准。五、违约责任。1、甲方如不能按期付款，需向乙方支付认购款总额的同期银行贷款利息肆倍作为违约金。3、乙方须在约定的时间向甲方交房，并承担违约责任（具体参见团购房监委会与天仁公司签订的合同）。原告陆俊智分别于2014年1月2日、2014年12月3日、2015年3月12日分别向高速三门峡分公司团购房监委会缴纳房款80000元、99000元、162000元，共计341000元。团购房监委会向陆俊智出具收据。高速.甘棠雅苑小区开工时间为2015年5月，2015年底停工至今。2015年7月份，天仁公司取得建设用地规划许可证，2015年8月31日，天仁公司取得国有土地使用权证。2019年9月25日，天仁公司取得建设工程规划许可证。2020年3月，天仁公司取得建筑工程施工许可证。该开发项目截至目前尚未取得商品房预售许可证。另查明：1、2014年11月25日，团购房监委会出具的“关于缴纳3-%团购房款等项事宜的通知”中载明：开发商宅摘牌日期为12月3日。2、该工地目前尚未复工。3、河南高速公路发展有限责任公司三门峡分公司工会委员会、团购房监委会诉天仁公司合同纠纷一案，三门峡市中级人民法院于2019年1月14日立案。2020年11月23日，河南高速公路发展有限责任公司三门峡分公司工会委员会、团购房监委会申请撤诉，三门峡市中级人民法院于2020年11月24日作出（2019）豫12民初29号民事裁定书，准许河南高速公路发展有限责任公司三门峡分公司工会委员会、团购房监委会撤诉。该裁定书现已生效。一审法院认为，陆俊智与天仁公司签订的《团购房认购书》（名称：高速.甘棠雅苑），就所购房屋具体位置、单价、面积、总价款、付款方式、交付时间、违约责任等均作出了明确约定，该合同具备商品房买卖合同的主要内容，应认定为商品房买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买卖人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，天仁公司至今未取得商品房预售许可证，不具备销售商品房的主体资格，故一审法院依法确认陆俊智与天仁房地产公司签订的《团购房认购书》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，陆俊智与天仁房地产公司签订的《团购房认购书》无效，根据上述规定，天仁公司收取的341000元房款应当返还给陆俊智。造成合同无效的过错方在天仁公司，故天仁公司应当赔偿陆俊智所受到的损失。关于利息损失如何确定的问题，一审法院认为，陆俊智与天仁公司虽在双方签订的《团购房认购书》中约定了未按期交房，按天仁公司与团购房监委会之间的合同约定，向陆俊智承担违约责任，该团购委与天仁公司的合同中亦明确约定，项目逾期六个月，按当期利率向团购委支付相应利息和房款30%的处罚金，但由于该项目涉及购房职工人数众多，双方约定的损失过高，结合陆俊智实际损失情况，陆俊智的利息损失应以其已交房款341000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算损失为宜，超出部分不予支持。关于高速三门峡分公司应否承担责任问题，一审法院认为，高速三门峡分公司为给其职工办理福利，专门设立了团购房监委会，并以该委员会名义与开发商天仁公司签订商品房团购协议，明确双方为合作定向开发，该委员会负责项目建设的监督管理、员工购房款的归集支付工作，据此，该委员会与职工之间应当认定为委托代理关系。而作为代理人的团购房监委会，明知天仁公司未依法取得商品房预售许可，不具有销售商品房的资质条件，并且对天仁公司的开发能力也未严格审查，即与天仁公司签订团购协议，并组织陆俊智与天仁公司签订认购书，此后在涉案商品房尚未竣工的情况下，高速三门峡分公司未尽监管职责，将陆俊智交付的购房款全部支付给天仁公司，致天仁公司拿到房款后下落不明导致工程停工至今，造成陆俊智损失，根据我国民法总则规定，代理人不履行或不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任，由于团购房监委会系被告高速三门峡分公司设立的临时性机构，不具有法人资格，其民事责任依法由高速三门峡分公司承担。数个债务人基于不同的发生原因而偶然竞合，对同一债权人产生了同一内容的给付，各债务人均负全部履行之义务，且因一债务人的履行，他人的相应债务归于消灭的债务是不真正连带债务。本案中，天仁公司作为买卖合同的违约方对陆俊智承担违约责任，高速三门峡分公司基于和陆俊智的委托关系对陆俊智承担特殊的违约责任，天仁公司和高速三门峡分公司之间形成不真正连带责任。陆俊智依据两个不同的、独立的请求权基础，同时向天仁公司、高速三门峡分公司主张权利以确保自身权利的实现，并不违反我国法律的规定。天仁公司、高速三门峡分公司对陆俊智所负债务的发生虽然只是一种偶然的竞合，但二债务人的给付内容为同一，且债务的清偿不分比例、份额，故天仁公司、高速三门峡分公司均负有全部清偿的义务，且任一赔偿义务人履行义务，均可使陆俊智的损失得到填补，从而使其请求权目的实现而消灭，但天仁公司为终局责任人，如高速三门峡分公司实际承担赔偿责任后，有权向天仁公司提出追偿。陆俊智基此将天仁公司和高速三门峡分公司作为共同被告要求共同承担责任的请求，应予支持。高速三门峡分公司辩称，高速三门峡分公司团购委和高速三门峡分公司诉天仁公司合同纠纷一案，三门峡市中级人民法院正在审理中，本案应当中止诉讼。一审法院认为，该案已经撤诉，且三门峡市中级人民法院已经做出生效裁决，中止的理由已经不存在，故本案应继续审理。高速三门峡分公司又辩称陆俊智明知天仁公司没有预售许可证，仍与天仁公司签订合同，也具有过错，其没有向法庭提交证据证实，故其辩称，证据不足，一审法院不予采纳。天仁公司辩称，项目证件办理的减缓及复工的拖延系疫情原因所致，根据合同约定，天仁公司不存在违约行为。一审法院认为，根据《商品房团购协议》第五条第1、2项的约定，天仁公司应当在2017年完工并交付房屋，而疫情发生在2020年，天仁公司在疫情发生之前已经违约，故其辩称，没有事实与法律依据，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十四条之规定,判决:一、确认陆俊智与三门峡市天仁房地产开发有限公司签订的《团购房认购书》无效。二、三门峡市天仁房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还陆俊智购房款341000元及利息（利息计算：分别以房款80000元、99000元、162000元为基数，自2014年1月2日、2014年12月3日、2015年3月12日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率两倍计算，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）。三、河南高速公路发展有限责任公司三门峡分公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还陆俊智341000元及利息（利息计算：分别以房款80000元、99000元、162000元为基数，自2014年1月2日、2014年12月3日、2015年3月12日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率两倍计算，自2019年8月20日起至本判决确定的给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的两倍计算）。四、本判决第二项和第三项在执行中，如其中一被告已完全履行给付义务，则另一被告免除给付相应款项的义务，即陆俊智从三门峡市天仁房地产开发有限公司、河南高速公路发展有限责任公司三门峡分公司处所得的赔偿总额不超过第二项所确定的数额。五、驳回陆俊智的其他诉讼请求。案件受理费6520元，由三门峡市天仁房地产开发有限公司负担4520元，河南高速公路发展有限责任公司三门峡分公司负担2000元。二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有二，一、原审判决的损失赔偿计算标准是否正确；二、天仁公司、高速三门峡分公司是否应当承担返还陆俊智房款及利息的责任。关于损失赔偿计算标准问题，由于陆俊智与天仁公司签订的《团购房认购书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中作为涉案房屋出卖人的天仁公司在未取得商品房预售许可证的情况下，与买受人陆俊智订立商品房预售合同，导致《团购房认购书》被认定为无效合同，且本案天仁公司未适当履行房屋开发建设的合同义务、商品房至今未取得预售许可证系造成合同效力问题无法弥补的原因，天仁公司系造成合同无效的过错方。双方在签订合同时针对“待取得《预售许可证》后签订正式商品房买卖合同”以及“办证前交付最后一笔房款”的合同义务有相关约定，购房人陆俊智已尽到购房人对于签订合同的一般注意义务，购房人不应被认定为有过错的一方。上诉人天仁公司、高速三门峡分公司认为购房人应当分担损失赔偿比例责任的上诉理由本院不予支持。依据上述法律规定，合同无效后过错方应当返还财产并赔偿对方因此造成的损失，故天仁公司应当向陆俊智返还341000元房款，并赔偿陆俊智因此所受损失。关于损失如何确定的问题，一审法院参照团购委员会与天仁公司签订合同中“逾期六个月，按当期利率支付相应利息和房款30%处罚金”的约定，结合陆俊智实际损失情况，以已交房款341000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的两倍计算损失数额并无不当，购房人陆俊智亦无异议。上诉人天仁公司主张以一倍利息标准计算损失的上诉理由，由于同期银行贷款利率仅能体现购房款占用期间的利息损失，不能涵盖购房人的全部损失，该上诉理由本院不予支持。关于天仁公司、高速三门峡分公司是否应承担责任的问题。一、高速三门峡分公司设立团购房监委会，并以团购房监委会名义与开发商天仁公司签订商品房团购协议，明确双方为合作定向开发，团购房监委会负责项目建设资金使用的监督管理、员工购房款的归集支付工作，团购房监委会与购房人之间形成委托代理关系。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”受托人应当按照诚实信用原则处理委托事务，并尽到注意义务。根据合同法规定，受托人应尽注意义务的程度，因委托合同为有偿或无偿而有所不同，在有偿委托合同中，受托人应尽高度注意义务；在无偿委托合同中，受托人不负担损害赔偿责任，除非有故意或重大过失。本案中作为代理人的高速三门峡分公司，明知天仁公司未依法取得商品房预售许可证，不具有商品房销售的资质条件，对天仁公司的开发能力也未严格审查，即与天仁公司签订团购协议，并组织购房人与天仁公司签订团购房认购书，《商品房团购协议》明确约定高速三门峡分公司团购房监委会对合作项目的资金使用、工程质量和工期有监督权，且约定天仁公司如无故不能按期完成施工任务，将承担违约责任，违约责任具体为“滞后一个月，按甲方已付款的千分之五作为违约金赔偿甲方；滞后两个月，按甲方已付款的千分之八作为违约金赔付甲方。滞后两个月以上，按甲方已付款的千分之十作为违约金赔偿甲方；该项目逾期六个月时，甲方有权撤销合同，乙方应无条件退还甲方已支付的款项，并按当期利率和上述条款计算，向甲方支付相应利息和房款30%的处罚金。”上述约定的委托代理监督权具体明确，但在天仁公司负责人拿到房款后未将全部款项用于工程建设时，高速三门峡分公司未按照合同约定及时向天仁公司主张违约金或行使撤销权；建设工程工期产生滞后情形时未及时履行监督权，导致商品房团购协议未如约履行。高速三门峡分公司未充分举证证明自己对于工程款支付监管责任尽到积极勤勉的注意义务，高速三门峡分公司作为代理人，应当预见而没有预见到即使一般人对该行为都能预见到的损害后果，具有重大过失，且给购房人造成损失，在无偿代理的情形下仍应向委托人承担赔偿责任。二、根据合同内容可以看出，陆俊智与天仁公司之间签订《团购房认购书》后，天仁公司与高速三门峡分公司之间的《商品房团购协议》并未解除，《团购房认购书》中约定部分未尽事宜仍需参考《商品房团购协议》，高速三门峡分公司基于《商品房团购协议》产生的合同义务并未免除，陆俊智向高速三门峡分公司主张权利的依据是高速三门峡分公司的委托代理行为以及《商品房团购协议》中的相关约定，高速三门峡分公司承担责任有法律依据，上诉人高速三门峡分公司主张《团购房认购书》取代了《商品房团购协议》的上诉理由不能成立，本院不予支持。天仁公司和高速三门峡分公司因不同法律关系而产生的合同义务而分别对陆俊智负有赔偿责任，且天仁公司和高速三门峡分公司就同一内容之给付各负全部履行义务，一审法院以天仁公司和高速三门峡分公司之间形成不真正连带责任为由，判令高速三门峡分公司亦向陆俊智返还全部已付购房款和利息并无不当，上诉人高速三门峡分公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，天仁公司、高速三门峡分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11275元，由河南高速公路发展有限责任公司三门峡分公司负担9257元，由三门峡市天仁房地产开发有限公司负担2018元。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二一年三月十七日法官助理杜晓梅书记员刘锦锋