重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终554号上诉人（原审原告）：陶坤明，男，汉族，1960年6月28日出生，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：王双圣，重庆劲立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈良，男，汉族，1987年6月13日出生，住四川省邻水县。委托诉讼代理人：吕士才，重庆广普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈迎艳，女，汉族，1982年1月8日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：万鹏，上海段和段（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王捷，上海段和段（重庆）律师事务所实习律师。上诉人陶坤明因与被上诉人陈良、陈迎艳提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院(2020)渝0104民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年01月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶坤明上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审残疾赔偿金和误工费计算错误。上诉人在一审开庭时对残疾赔偿金的诉讼请求进行过变更，应该按照重庆市2019年度城镇居民人均可支配收入37939元计算，残疾赔偿金应为151756元。经鉴定，误工时限为270日，一审认定误工时间132天不当。上诉人在一审举示了工资转款的银行流水，平均工资为7300元，应按照该标准计算误工费。2.一审对上诉人与被上诉人之间的法律关系认定错误。陶坤明与陈良之间系劳务合同关系，陈迎艳与陈良之间系承揽合同关系。水电装修业务是陈良和陈迎艳的委托人直接接洽，也是陈良安排工作的时间并直接用车接送。陶坤明并知晓陈良和陈迎艳之间费用的问题。一审的证人证言与其他工人在派出所协调时的陈述不一致。派出所协调时，其他工人的陈述是陈良喊去做天天，而非平分报酬。且陈良与陈迎艳之间的价格是一平方28元，而陈良告诉陶坤明的是一平方25元。陈良从中赚取了差价。3.一审对上诉人与被上诉人之间的责任划分不当。陈迎艳作为发包方，未找相应资质的个人组织施工，未提供相应的符合安全标准的劳动工具和安全生产条件，存在重大过错。一审判决陶坤明自担80%的责任，明显不公。且陈良作为接受劳务一方，依法应承担责任。陈良辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。陈良与陶坤明之间是合伙关系，非雇佣关系。他们包括陈良和陶坤明在内的七八个人形成团队，任何一人均可承接业务，承接业务后由大家共同做，收入平均分配，之间不存在管理。陈迎艳辩称，一审认定赔偿标准正确。上诉人并未举示证据证明对残疾赔偿金的诉请进行过变更，其在一审举示的《银行工资转款凭证》与本案无关，一审未采纳正确。根据法律规定，误工时间计算至定残前一日。陈迎艳对陶坤明与陈良之间的关系并不知情，尊重一审的认定，且陶坤明一审认可其与陈良之间系工友关系。陶坤明主张自己系弱势群体无事实和法律依据。陈迎艳已经尽了合理的安全保障义务，陶坤明夜间作业，自身存在重大过错，一审认定责任比例正确。陈良和陶坤明之间系合伙关系，陶坤明承担责任后，其应向合伙内部的其他合伙人进行追偿，而非加重陈迎艳的责任。陶坤明向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失共计307423.84元(具体为：伤残赔偿金139556元，后续医疗费15000元，误工费65700元，护理费8100元，交通费500元，营养费2000元，住院伙食补助费1200元，被抚养人生活费16102.70元，精神抚慰金4000元，鉴定费1900元，医疗费53365.14元)；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：陈迎艳系重庆市大渡口区春晖路街道松青路XXX号负X-X号商铺的租户。2019年12月陈迎艳委托陈奇代为办理门面的装修事宜。陈奇与陈良联系，由陈良负责水电工部分的装修工作。陈良又通知含陶坤明在内的其他六人共同负责该部分装修工作。2019年12月11日晚上22时30分左右陶坤明在进行装修作业时，从架子上摔下受伤。12月12日凌晨，被送往重钢总医院急诊科就诊，产生门诊医药费共计1806.35元。当天开始住院治疗，入院诊断为：1.右股骨粗隆间粉碎性骨折；2.头皮裂伤。住院20天后，陶坤明于2020年1月1日出院。出院医嘱为：1.加强营养，加强护理，建议休息半年，3个月内患肢禁止负重；2.术后每月来院复查X片，根据X片结果决定下一步治疗方案；等等。住院期间共产生住院医药费50380元，护理费3300元。2020年1月20日门诊复查，医药费250.50元。2020年3月16日，门诊复查，医药费124元，2020年4月21日门诊复查，103.5元。住院期间，陶坤明根据医生处方另行购买了人血白蛋白，花费共计2700元。2020年4月21日，陶坤明委托重庆市科证司法鉴定所对其伤残程度、后续医疗费及误工时限进行鉴定。2020年4月30日该鉴定所出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人陶坤明伤残程度为九级；2.陶坤明后续医疗费约需人民币15000元；3.陶坤明的误工时限为270日。陶坤明为此支付鉴定费1900元。另查明，2019年12月12日凌晨，陈奇通过微信转账支付陈良2000元。再查明，陶坤明于1960年6月28日出生。其父亲陶斯育(1934年8月29日出生)与其母亲胡显玉（1942年2月25日出生）共生育三个子女。胡卫到庭作证拟证明：陈良与陶坤明、胡卫等几名工人组成一个水电工装修队，任何一个人接到业务后，大家一起做，工钱平分，涉案业务系陈良联系的。上述事实，有当事人的陈述、住院病历、医药费收据、重钢医院处方笺、送货单、重庆市公安局案(事)接报回执、亲属关系证明、司法鉴定意见书、发票、证明、国瑞城购物中心装修许可证、微信聊天记录、证人证言等证据在卷为凭，经庭审质证，足以认定。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.当事人之间的法律关系如何确定？2.陶坤明的人身损害赔偿金额如何确定？3.陶坤明的人身损害赔偿责任如何确定？关于当事人之间的法律关系如何确定的问题。根据查明的事实，陈迎艳委托陈奇与陈良达成协议，将涉案房屋的水电部分的装修承包给陈良，承包方式为包工不包料，价格为每方平米28元，陈良与陈迎艳之间成立承揽合同关系。关于陶坤明与陈良之间的法律关系，从证人证言来看，陈良和陶坤明在承接涉案业务之前也一直存在合作关系，包括二人在内七八个人组成一个团队，通过各自的渠道承接业务，所承接的业务也是大家一起做，然后平分工钱，整个团队并无明确的负责人，故陈良和陶坤明之间应认定为合伙关系，而非雇佣关系，陶坤明与陈良及证人胡卫等人应为共同承揽人，是陈迎艳作为定作人的承揽合同的相对方。关于陶坤明的损害赔偿金额问题。根据陶坤明举示的证据，医药费为52665.14元，白蛋白系住院治疗期间根据医生的处方购买，故一审法院将该2700元亦纳入医药费范围内，故医药费共计为55365.14；住院期间的护理费3300元；住院伙食补助费1200元(20天*60元/天)；后续医疗费15000元；营养费1000元,陶坤明主张2000元，一审法院酌情主张1000元；伤残赔偿金139556元（34889*20*20%），陶坤明按前述标准主张，一审法院予以认定；被抚养人生活费，其父母均为75周岁以上，均按5年计算，24154元/年*5年*20%*1/3*2=16102.67元，陶坤明按前述标准主张，一审法院予以认定；误工费，陶坤明未举证明其实际收入情况，故按其从事行业（建筑业）平均收入计算误工时限计算至定残前一日，故应为20754.38元=57389元/365天*132天；交通费300元；精神抚慰金4000元；鉴定费1900元。前述共计258478.19元。关于损害赔偿责任承担的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题若干问题的解释》第十条：“承揽人完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。但定做人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案中，陈迎艳将装修业务委托给并无装修资质和安全保障条件的“装修队”，在选任上存在过失，故应当承担部分的赔偿责任，陶坤明在夜间施工，没有采取必要的安全措施，对其自身受伤应承担主要责任，一审法院根据各自的过错程度，依法认定陶坤明自己承担80%的责任，陈迎艳承担20%的责任。也即陈迎艳应赔偿陶坤明51695.64元，减去已经支付的2000元，故陈迎艳还支付陶坤明49695.64元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告陈迎艳于本判决生效后三日内赔偿原告陶坤明49695.64元；二、驳回原告陶坤明的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取2956元，原告已经预交，由被告负担575元，原告负担2381元”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。陶坤明举示一份录音及其文字版材料，拟证明与陶坤明一起做工的其他工人陈述，他们是按照一天300元的标准计算工钱，陶坤明与陈良之间系雇佣关系，而非合伙关系。陈良质证，对该份录音的真实性不认可，罗洪在谈到一天300元的时候是否认的。陈迎艳质证，该证据超过了举证期限，且是对陈良与陶坤明之间内部关系的陈述。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于陶坤明与陈良之间法律关系及责任比例的问题。陶坤明在二审中举示的录音，其本质应为证人证言，因录音中的罗洪和金钟未出庭作证，加之陶坤明陈述陈良与其商量工钱是按照面积计算，以及其在一审中自认其与陈良之间系工友和同事关系，且与证人胡卫的证言相反，无法核实罗洪和金钟证言的真实性和真实意思，故本院对该录音证据不予采纳。因陶坤明一审中自认其与陈良之间系工友关系，再结合胡卫的证言和双方的陈述，认定陈良与陶坤明之间系合伙关系具有高度盖然性。陈迎艳将配电工程发包给没有资质的陈良、陶坤明在内的合伙，存在一定的过失，一审法院根据各方的过错程度，确定陈迎艳承担20%的责任，陶坤明方承担80%的责任并无不当。关于残疾赔偿金和误工费问题。陶坤明上诉其在一审开庭时对残疾赔偿金进行了变更，但一审庭审笔录中未有记载，且未有变更诉讼请求的书面申请书，不足以说明其在一审对残疾赔偿金进行了变更。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。陶坤明的收入不固定，其并未举示近三年的收入状况，一审法院参照建筑行业平均收入计算误工费符合法律规定。由于残疾等级确定后，开始计算残疾赔偿金。残疾赔偿金是对收入损失的赔偿，而误工费也是对收入损失的赔偿，两者不应重复赔偿，故一审法院将误工费计算至定残前一日符合法律规定。综上所述，陶坤明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5911元，由上诉人陶坤明负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘用辉审 判 员 倪洪杰审 判 员 芦明玉二〇二一年三月十六日法官助理 吴晓亮书 记 员 孙 翠