山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁02行终96号 上诉人（原审原告）青岛天和思瑞置业有限公司，住所地青岛市黄岛区。信用代码：91xx6B。 法定代表人冯清子，执行董事。 委托代理人樊锡满，山东雅圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市黄岛区市场监督管理局，住所地青岛市黄岛区。信用代码：11xx4U。 法定代表人孙博，局长。 出庭负责人王定森，副局长。 委托代理人王斌，山东诚功（胶州）律师事务所律师。 委托代理人刘玉，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 上诉人青岛天和思瑞置业有限公司（以下简称天和思瑞公司）因诉被上诉人青岛市黄岛区市场监督管理局（以下简称黄岛市场监管局）罚款一案，不服青岛市黄岛区人民法院于2020年12月3日作出的（2020）鲁0211行初225号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2019年7月9日，被告执法人员根据举报线索对原告办公住所进行现场检查，发现原告在其开发的“天和美寓”项目销售过程中涉嫌违法，当天对原告立案调查。被告对原告住所进行检查，制作了现场笔录。2019年7月12日，被告对原告的法定代表人冯清子进行询问，制作了询问笔录。2019年8月30日，被告对原告的销售经理丁潇潇进行询问，制作了询问笔录。2019年9月17日，被告对青岛星光房产有限公司法定代表人王术全进行调查询问，制作了询问笔录。被告对原告开发的“天和美寓”项目的销售相关情况进行调查，对原告的广告发布情况及广告费用以及营销中心宣传情况进行调查，提取了原告现场照片、户型宣传单页以及微信公众号“天和美寓”部分内容、“天和美寓”项目营销人员销售说辞等证据。2019年10月18日，该案件进行了集体审理研究。审理记录记载：“当事人在‘天和美寓’项目房产销售过程中，对房屋类型作虚假宣传，宣称该项目2号楼‘类住宅、民水民电’，欺骗、误导消费者，其行为涉嫌违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，责令当事人停止违法行为，同意对当事人罚款200000元；当事人发布涉嫌违反《中华人民共和国广告法》第二十六条第一款第（一）项、第（二）项规定的房地产广告，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第（八）项的规定，鉴于当事人广告费用12140元，责令当事人停止发布违法广告，在相应范围内消除影响，同意对当事人罚款24280元。”2019年10月18日，被告向原告送达《行政处罚听证告知书》，告知书中记载的原告违法事实和处罚内容与前述集体审理案件记录一致。2019年11月1日，被告进行了听证会,原告参加听证会。2019年11月4日，被告召开重大案件负责人集体讨论会议，决定因案情复杂，同意延长办案期限至2020年3月31日。后被告对相关证据进行了补充调查。2020年2月25日，被告再次召开重大案件负责人集体讨论会议，会议记录载明的原告违法事实和处罚内容与前述集体审理案件记录、听证笔录记载内容一致。2020年2月26日，被告负责人对拟作出的行政处罚决定予以审批。同日，被告作出涉案行政处罚决定书[青黄市罚字（2020）148号]，并于同日向原告送达。后原告缴纳了罚款，但不服该处罚决定诉来原审法院。 原审法院认为，该案系行政处罚案件。双方争议焦点有二：一是原告是否构成虚假宣传违法行为。虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为，是一种典型的不正当竞争行为，但以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为除外。虚假宣传行为的成立，需同时具备以下两个条件：(1)宣传内容具有虚假性；(2)该虚假宣传容易引人误解。所以，应根据被宣传对象的实际情况、发生误解的事实等因素，对虚假宣传行为进行认定。原告委托上海开启房地产投资咨询有限公司青岛分公司为策划销售代理方，进行项目宣传、代理销售活动。“天和美寓营销中心”销售人员在项目推广、销售过程中，宣称该项目2号楼为类住宅项目，民水民电。上述宣传内容与“天和美寓”项目核定的房屋类型“商业、产权式酒店、办公”不符。“天和美寓”项目2019年6月份交付后，该项目水电收费未按照民用水电标准收费，与前期宣传情况不符，引起购房者举报、上访，造成一定社会影响。上述行为符合虚假宣传的两个构成条件，被告所作认定事实清楚，证据充分。原告所称对代理销售公司的行为不知情、不应由作为委托方的原告承担责任的主张，与事实和法律规定不符，不予采信。争议焦点之二：被告在听证之后补充调查了部分证据，是否应当告知原告再次召开听证会。经查，被告在举行听证之前对该案件的集体审理研究所确认的原告的违法事实和处罚内容等，与听证之后的听证报告和历次负责人集体讨论会议结论，直至最终作出的行政处罚决定中认定的原告违法行为事实、法律依据、处罚内容和幅度均未变化，被告已在之前听证会中告知了原告违法事实和处罚内容、充分听取了原告的陈述申辩，保障了原告的权利。因此，就本案而言，被告作出处罚决定前可根据案件调查的需要确定是否再次进行听证告知。被告的行为不违反行政处罚法等法律规定。综上，原告的诉讼请求无事实与法律依据，原审不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求；案件受理费50元，由原告负担。 上诉人天和思瑞公司不服原审判决，上诉称，一、原审法院认为“原告符合虚假宣传的两个构成条件，被告所做认定事实清楚，证据充分”错误，被上诉人进行行政处罚明显依据不足。1、上诉人包括上诉人的职工从未在任何宣传平台发布、传播、宣传过“天和美寓”2号楼“类住宅，民水民电”，被上诉人认定上诉人涉嫌虚假宣传证据不足。2、上诉人也从未授权任何单位和个人发布过任何“天和美寓”2号楼“类住宅，民水民电”的宣传内容。3、上诉人开发的双子星商业开发项目，委托上海开启房地产投资咨询有限公司青岛分公司进行项目策划、宣传、代理销售活动，但是上诉人也从未授权该代理公司发布过任何2号楼“类住宅，民水民电”的宣传内容。上诉人也从未发现过代理销售公司有上述宣传行为。4、被上诉人提供的证据24、25充分说明在搜狐焦点网上的宣传民水、民电与上诉人无关。北京焦点互动信息服务有限公司回函程证明：“经查天和美寓项目从未和我公司进行广告合作，其在我网站上相关动态信息为我公司系统自动抓取发布或拨打电话提供的信息发布”。该证据被一审法院也作为有效证据证明上诉人虚假宣传实属错误。5、被上诉人提供的证据34、35、36系王术全自行在安居客网上发布虚假信息，上诉人公司从未与王术全有过任何合作，王术全是青岛星光房产有限公司的法人，王术全为了自己的私利未经我公司同意自行进行的虚假宣传，造成的后果不应由我单位承担。6、被上诉人提供的证据70《集体讨论记录》载明：因案情复杂，办案部门需要进一步补充证据，延期至2020年3月31日。7、被上诉人提供的证据71《听证报告》载明：建议补充相关证据，提取上海开启房地产投资管理公司青岛分公司与当事人之间的邮件等往来证据，进一步证明当事人对宣传内容知情并同意，同时进一步确定搜狐网发布广告的主体。从被上诉人提供的以上证据可以看出，在听证报告作出时被上诉人自己都认为证据不足，在此后的补充调查中也未补充提供听证报告中指明的补充证据，相反，却补充了搜狐网发布广告的主体与上诉人无关（见被上诉人提供的证据25《搜狐焦点网的回函》）。综上理由，上诉人认为行政处罚的证据不足。二、行政处罚的主体错误。原审法院认定“原告所称对代理销售公司的行为不知情不应作为委托方的原告承担责任的主张与事实和法律规定不符，本院不予采信。”但通过第一条上诉理由可以看出虚假宣传的行为主体是销售代理公司上海开启房地产投资咨询有限公司青岛分公司、北京焦点互动信息服务有限公司以及王术全的青岛星光房产有限公司，被上诉人不对上述三家公司进行处罚，却对没有作出任何宣传的上诉人进行处罚实属处罚主体错误。其中北京焦点互动信息服务有限公司、王术全的青岛星光房产有限公司两家宣传主体与上诉人之间不存在任何关系。被上诉人并未提供有效证据证明上诉人对销售公司的虚假宣传知情，一审法院认为“原告主张‘不应由作为委托方的原告承担责任的主张’与事实和法律规定不符”，对于该事实和法律规定，一审法院没有明示。三、原审法院对一审起诉理由：“广告内容涉嫌违法，违法情节一般，不应认罚”未进行审理，审理程序违法，应发回重审。上诉人认为，广告法二十六条中的房地产属广义的房地产，房地产按属性又分为住宅性质房地产和商业性质房地产。对于住宅性质的房地产广告的确应该从严控制，这也是响应“房住不炒”政策的需要；对于商业类房地产本身就是商务、金融、住宿、餐饮、度假、办公用房，属于商业投资类房地产，应于住宅类房地产有所区别。特别是在2020年春节后全国疫情形势严峻，各行各业萧条，从中央到地方政府都大力扶持企业，帮助企业度过难关，被上诉人不顾市场形势的严峻，对原告横加高额处罚，造成生产经营严重困难。四、被上诉人作出的行政处罚行为，程序违法。被上诉人在调查终结，案件审核后召开听证会，在听证会后又重新启动调查程序，补充证据，依据听证会后补充的证据直接做出了行政处罚，程序违法，剥夺了当事人陈述和申辩的权利。综上所述，被上诉人的行政处罚行为证据不足且处罚主体错误，处罚程序违法，一审法院对上诉人的一审第二项起诉理由未予审理，审判程序违法，请求二审法院依法撤销黄岛区人民法院（2020）鲁0211行初225号行政判决书，发回重审或依法撤销被上诉人作出的青黄市监罚字（2020）148号行政处罚决定书。 被上诉人黄岛市场监管局答辩称，一、被上诉人作出的行政处罚决定，事实清楚、证据确凿。二、将上诉人作为涉案虚假宣传行为主体有充分的事实和法律依据。三、涉案行政处罚程序合法。四、上诉人在一审时对于其发布广告行为构成违法本身没有异议，只是认为“为照顾商业类地产的生存，该项目违法行为本身不应处罚”，上诉人该主张没有任何法律依据。原审法院已经对案件事实进行了充分调查，程序合法，上诉人关于一审程序违法的主张不符合事实。综上，请求维持原判。 各方当事人在原审中提供的证据已随案移送本院。对证据的认定本院与原审法院相同，经审查，本院同意原审法院依据证据所确认的案件事实。 本院认为。 一、关于上诉人是否构成虚假宣传。上诉人委托上海开启房地产投资咨询有限公司青岛分公司为策划销售代理方，进行项目宣传、代理销售活动。“天和美寓营销中心”销售人员在项目推广、销售过程中，宣称该项目2号楼为类住宅项目，民水民电。该宣传内容与“天和美寓”项目核定的房屋类型“商业、产权式酒店、办公”不符，项目交付后，水电收费与前期宣传行为不符，上述行为符合虚假宣传构成条件。二、关于行政处罚的对象问题。根据上诉人与上海天启青岛公司签订的《策划销售代理合同》的约定，上诉人对于销售人员有面试考核权，上诉人定期检查并指导工作，有权对项目合同约定的服务实施全程监督。结合被上诉人对上诉人公司销售经理的询问笔录等证据，上诉人关于其对于“类住宅、民水民电”的宣传毫不知情的主张不符合常理，且上诉人还是策划销售行为的被代理人，被上诉人将上诉人作为处罚对象并无不当。三、被上诉人对于案件进行了立案、调查，并组织了听证，被上诉人已在听证会中告知上诉人违法事实和处罚内容、充分听取了上诉人的陈述申辩，被上诉人在听证后对证据进行了补强，并未改变拟处罚的事实、依据和结果，在此情况下，并无规定需要重新组织听证，被上诉人处罚程序并无不当。四、上诉人行为构成违法，已经引起相当社会不良影响，被上诉人予以处罚并无不当。上诉人关于其广告内容涉嫌违法，违法情节一般，不应处罚等理由不能成立。原审判决已经驳回上诉人的诉讼请求，不存在遗漏诉讼请求的情形，上诉人关于原审程序违法的主张不能成立。 综上，原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛天和思瑞置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二一年三月五日 法官助理 王云逸 书记员 赵洪峰 书记员 张淑杰