陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕01民终3687号上诉人(原审被告):中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司。住所地:陕西省西安市高新区。负责人:梁晓东，系该公司总经理。委托诉讼代理人:赵江峰，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人(原审原告):康家铭，男，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人:薛维波，女，汉族，住西安市雁塔区，系康家铭之母。被上诉人(原审被告):方涛，男，汉族，住西安市长安区。被上诉人(原审被告):刘小梅，女，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人:方涛，系刘小梅之夫。上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司(以下简称平安财险公司)因与被上诉人康家铭、方涛、刘小梅机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院(2020)陕0116民初10668号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险公司之委托诉讼代理人赵江峰、被上诉人康家铭之委托诉讼代理人薛维波、被上诉人方涛、被上诉人刘小梅之委托诉讼代理人方涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险公司上诉请求:1、撤销(2020)陕0116民初10668号民事判决第一项中医疗费、住院伙补、营养费、护理费、住宿费、交通费及非医保用药部分费用，不服一审判决金额95977.35元。2、判令康家铭、方涛、刘小梅承担本案二审诉讼费用。事实与理由:一、一审法院对康家铭医疗费计算错误，康家铭受伤后治疗过程不合理。1、事故发生后，平安财险公司根据康家铭提供的医疗费票据，结合保险条款的约定进行了核算，并根据核算结果回收了理赔使用的医疗费票据，向康家铭一方陆续支付了126447.51元。已经协商理赔过的医疗费用部分，不应在诉讼中重新核算；2、康家铭存在过度治疗，更换多家医院反复治疗，医疗花费严重不合理。二、康家铭受伤治疗期间在医院住院天数不合理，导致鉴定单位无法按正常鉴定评定标准对营养期限、护理期限进行合理评定。根据其住院病历显示，其合理住院天数应在67天左右，其余天数均存在不合理。故在重庆治疗期间住院天数129天的部分不应计算在合理住院天数范围内，导致住院伙食补助、营养费多计算129天。三、康家铭护理费标准不合理，计算每天433.34元没有事实依据。一审法院没有区分护理人员是否有固定收入及事故发生时收入的基本事实，仅凭一份真实性不能认定的证明和劳动合同，就认定护理费91000元，缺乏合理性。西安环宇通信有限公司出具的误工证明不具备民事诉讼判断合法性关联性的证明效力。护理标准远超出本地同类护工标准不能以此判断护理费用。四、一审判决未查明侵权责任纠纷赔偿的范围与保险合同赔偿的范围，将不属于保险责任范围内的非医保用药部分计算到保险责任范围内。五、一审法院认定康家铭交通费4147.35元、住宿费9030元，缺乏事实依据和法律依据。六、一审法院认定责任比例8:2缺乏合理性。根据事故认定，本案康家铭在实习期内驾驶机动车上高速公路行驶，负次要责任，应按7:3比例计算责任比例。康家铭辩称，一、当时康家铭受伤严重，各项花费巨大，其方无力承担。在向平安财险公司提出赔偿请求后，保险公司让把已经花费的医疗票据拿去核报，单方面核算后支付了部分医药费，并未达成任何协议。事故发生时，康家铭在咸阳市中心医院抢救，复原、固定骨折的胳膊、撕脱的裸关节，处理缝合伤口等。后来脚踝缝合处皮肤坏死，遂转院到西安市红会医院进行植皮和皮瓣手术。在红会医院手术后，康家铭高烧不退，经专家会诊确诊为阴沟肠杆菌引起裸关节腔感染，后转入市中心医院治疗，未见好转，后发展成骨髓炎。医生考虑到骨髓炎的严重性，建议康家铭转院。后转至重庆贻情医院治疗，经四个月的治疗，感染症状消失。康家铭的每一次转院都是病情加重，被迫转院，既不存在过度，也并未反复。二、关于保险公司提出的住院天数不合理问题。首先，贻青中医医院是国家批准的正规医院，治疗过程有正规治疗过程有正规的住院病历、治疗记录、费用详单以及国家正规发票，在鉴定报告中有明确总结。其次，从结果上看贻情中医院确实治愈了康家铭，合理与否应尊重事实和结果。最后，康家铭转入重庆贻情中医院治疗时，提前告知过保险公司，保险公司也对随后住院费用进行核验并部分支付，期间保险公司未提出异议。现保险公司却提出不认可康家铭在重庆的住院时间，明显自相矛盾。三、关于护理费问题。康家铭已提交了护理人康平亮的用人单位工商营业执照、劳务合同、用人单位出具因误工收入实际减少的证明。四、关于非医保用药。平安财险公司把交通事故责任强制保险与商业医疗保险混为一谈。作为受害者其在被抢救或治疗的过程中对医疗机构使用何种药物进行治疗是没有选择权的。法律并没有规定保险公司可以免除对“非医保用药”的赔偿责任，机动车第三者责任强制保险是法定保险，其赔偿范围和标准是法定。保险公司未能提供证据证明治疗中存在不必要不合理的情况，凡是治疗期间所有实际费用均应按责任划分比例赔偿。且对于前期已经赔付过所谓“非医保用药”，保险公司当时也未提出任何异议。五、关于交通费用和住宿费问题，康家铭主张的交通费只是有票据和记录留存的。康家铭在外地治疗期间，医院无法提出住宿，治疗时间不确定，考虑到旅店费用太高，就在附近小区租了房子，以便护理，有租房合同和缴费收据证明。六、关于损害赔偿比例问题。根据陕西省高院《陕西省道路交通损害项目赔偿计算标准》规定，原审法院根据实际情况划分2/8赔偿比例，符合法律规定和事实依据。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。方涛、刘小梅共同答辩，其并无意见，尊重法院判决。康家铭向一审法院起诉请求:1、判令平安财险公司、方涛、刘小燕赔偿康家铭截止起诉前的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、交通费、住宿费、伤残鉴定费共计277962元；2、康家铭的后续治疗费按实际发生费用计算，另行主张；3、本案诉讼费由平安财险公司、方涛、刘小燕承担。庭审中，康家铭变第更一项诉讼请求为:要求平安财险公司、方涛、刘小燕赔偿康家铭医疗费247201.25元、住院伙食补助费19600元、营养费6200元、护理费121000元、残疾赔偿金144392元、残疾辅助器具费463.83元、精神损害抚慰金10000元、交通费6847.55元、住宿费9030元、鉴定费2736元，以上总计577470.63元，扣除平安财险公司已支付的126447.51元后为451923.12元。上述费用由平安财险公司在交强险限额内先行赔付，不足部分，由平安财险公司、方涛、刘小燕按事故责任比例承担80%的损失即369528.99元。一审法院经审理查明，2019年4月28日8时30分许，刘小梅驾驶陕Ａ×××**牌号小型普通客车沿连霍高速行驶至连霍高速宝鸡时，与康家铭驾驶的的陕Ａ×××**牌号普通两轮摩托车发生碰撞，造成康家铭受伤及两车受损的交通事故。2019年5月16日，咸阳市公安局交通警察支队高速公路交警大队出具道路交通事故认定书，认定刘小梅对本次事故负主要责任，康家铭负次要责任。2019年4月28日，康家铭送往咸阳市中心医院就诊，并于当日入住该院，入院诊断为：全身多发伤、左侧下肢血管损伤、左踝关节开放性脱位、左踝关节韧带损伤、左侧距骨骨折、左侧尺骨骨折、左侧膝关节骨折、全身多处皮肤挫裂伤。康家铭于2019年5月15日08时出院，实际住院17日，出院诊断为：全身多发伤、左侧下肢血管损伤、左踝关节开放性脱位、左踝关节韧带损伤、左侧距骨骨折、距骨脱位、左侧尺骨骨折、左侧肩胛骨骨折、左膝关节损伤、左膝关节后侧皮肤脱套伤、左膝关节交叉韧带损伤、左股骨内髁撕脱骨折、多发肋骨骨折、颈7横突骨折、全身多处皮肤挫裂伤。出院医嘱为：出院后继续上级医院正规治疗。2019年5月15日，康家铭到西安市红会医院就诊，并于当日入住该院，入院诊断为：1、左踝关节开放伤术后皮肤坏死伴感染；2、左尺尺骨骨折术后。康家铭于2019年6月10日出院，实际住院26日，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1、出院后继续左踝关节伤口换药、观察病情，根据病情变化决定下一步治疗方案；2、禁止患肢负重，禁止剧烈活动患肢；3、出院后可门诊复查，进一步指导康复训练；4、定期门诊复查，视情况决定进一步康复指导；5、不遵医嘱者可造成严重不良后果。2019年6月10日，康家铭到西安市中心医院就诊，并于当日入院该院，入院诊断为：1、左踝关节开放性脱位外固定架术后感染；2、左尺尺骨骨折外固定架术后。康家铭于2019年7月4日出院，实际住院24日，出院诊断如入院诊断。出院时状况为：患者一般情况可，无特殊不适；查体心肺腹未见明显异常；左踝伤口VSD引流通畅在位；左足皮肤感觉正常，足背动脉搏动可；分泌物培养结果回报阴沟肠杆菌。2019年7月5日，康家铭到重庆贻青中医医院就诊，并于当日入住该院，入院诊断为：1、中医诊断：附骨疽；2、西医诊断：左踝部骨髓炎、左踝关节软组织感染、左尺骨外固定术后。康家铭于2019年11月11日出院，实际住院129日，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1、继续坚持中药靶位定向体液疗法的治疗半年以上；2、卧床休息，患肢制动，全休半年；3、定期复查。2019年5月10日，康家铭到西安王中医正骨医院门诊就诊。2019年8月3日、2019年10月11日，康家铭到重庆骑士医院门诊就诊。2019年12月15日、2020年1月7日、2020年3月24日，康家铭到重庆贻青中医医院门诊就诊。2019年12月18日，康家铭到西安交通大学第一附属医院门诊就诊。2019年12月26日、2019年12月27日、2019年12月31日、2020年1月3日、2020年1月7日，康家铭到陕西省康复医院门诊就诊。2020年1月15日，康家铭到西安市雁塔区金色阳光盲人推拿保健中心治疗。2020年7月31日，康家铭到周至联合医院门诊就诊。2020年8月3日，康家铭到西安国际医学中心医院门诊就诊。另，康家铭于2020年5月17日、2020年6月1日外购药产生医药费414.8元。康家铭的以上治疗产生的医疗费依据票据核算共计238301.54元，其中刘小梅、方涛已支付22500元，平安财险公司已支付126447.51元（交强险医疗费项下10000元、商业三者险项下116447.51元）。2019年5月14日、2019年7月16日、2019年7月20日，康家铭购买残疾辅助器具费共计花费569.45元，康家铭主张463.83元。康家铭主张由父母康平亮、薛维波两人护理，主张康平亮的护理期间为2019年4月28日至2019年11月11日，薛维波的护理期间为2019年4月28日至2019年7月28日。康平亮系西安环宇通信有限公司的员工，因护理产生的误工损失为91000元，薛维波系西安电子科技大学附属中学的员工，因护理产生的误工损失为30000元。康家铭系1996年7月30日出生，户籍地为西安市雁塔区院**楼******。2019年7月4日至2019至11月11日的治疗期间，康家铭因就医产生的住宿费9030元、高速通行费及加油费共计1358.35元、公共交通费1149元。另，2020年4月8日，平安财险公司及康家铭共同委托西安交通大学法医学司法鉴定中心对康家铭的残疾等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。该鉴定机构于2020年6月12日作出司法鉴定意见，结论为：1、被鉴定人康家铭的伤残等级属九级；2、被鉴定人康家铭的后续治疗费用目前尚无法评估，应按实际发生计算；3、建议被鉴定人康家铭的误工期限为自受伤之日起至评残前一日，护理期限为210日，营养期为210日。此次鉴定产生的鉴定费2736元，康家铭已预交。陕Ａ×××**牌号机动车登记的车辆所有人系方涛，方涛与刘小梅系夫妻关系。陕Ａ×××**牌号机动车在平安财险公司投保机动车交强险及商业三者险，商业三者险限额为50000元，且有不计免赔险。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，当事人同时起诉侵权人、交强险、商业三者险保险公司的，由承保交强险的保险公司在交强险的责任限额范围之内分项予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司按事故责任比例在商业三者险的范围内赔付，再不足的部分，由有过错的侵权一方按责任事故比例承担赔偿责任。本案中，刘小梅驾驶陕Ａ×××**牌号机动车与康家铭驾驶的陕Ａ×××**牌号普通两轮摩托车发生碰撞，致康家铭受伤，经公安交警部门对该事故责任进行划分，认定刘小梅负事故主要责任，康家铭负事故次要责任，陕Ａ×××**牌号机动车在平安财险公司投保交强险及商业三者险，故因此次交通事故给康家铭造成的损失，应由平安财险公司在交强险责任限额范围内分项予以赔偿，不足的部分，由平安财险公司在商业三者险限额内承担80%赔付责任，再不足的部分，由刘小梅承担80%赔偿责任。方涛无过错，不应承担责任。因此次交通事故产生的医疗费依据康家铭提交的有效票据核算为238301.54元，其中，平安财险公司已支付126447.51元（交强险医疗费项下10000元、商业三者险项下116447.51元），刘小梅、方涛已支付22500元；住院伙食补助费，康家铭主张住院期间190日，每日100元，计19600元，尚属合理，予以确认；营养费，康家铭主张营养期限210日，每日30元，计6300元，尚属合理，予以确认；上述医疗费、住院伙食补助费、营养费共计264201.54元，扣除平安财险公司在交强险医疗费下已支付的10000元后为254201.54元，254201.54元的80%为203361.23元，203361.23元再扣除平安财险公司在商业三者险限额内已经支付的医疗费116447.51元后为86913.72元，未超出商业三者险余额，由平安财险公司在商业三者险限额内赔付康家铭。至于刘小梅、方涛已支付的22500元，因刘小梅、方涛明确表示该款系其对康家铭的补偿，故本案中不宜再扣减。护理费，因康家铭未能提交充分证据证明其主张的二人护理，酌定一人护理，即由康平亮护理，护理期限因鉴定结论为210日，康家铭主张的康平亮护理期限未超过鉴定结论，予以采信，认定为91000元；残疾赔偿金，依据九级伤残等级，按陕西省2019年度城镇居民人均可支配收入36098元计算，年限计算20年，计算为144392元。残疾辅助器具费，康家铭主张463.83元，尚属合理，予以确认。精神损害抚慰金，参考其九级伤残等级，康家铭主张10000元，尚属合理，予以确认。交通费，依据康家铭提交的信用卡明细、火车票，并参考其就医次数及就医地点认定为4147.35元。康家铭在重庆贻青中医医院住院期间，家属护理产生住宿费9030元。上述护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费共计259033.18元，超过交强险死亡伤残赔偿项下限额110000元，由平安财险公司在交强险死亡伤残项下赔付康家铭110000元，不足的部分即149033.18元，应由刘小梅按事故责任比例承担149033.18元的80%即119226.54元，因119226.54元未超过商业三者险余额，由平安财险公司在商业三者险限额内代替刘小梅赔付康家铭。综上，平安财险公司在商业三者险限额内应支付康家铭的金额总计为206140.26元（86913.72+119226.54元）。鉴定费依据票据核算为2736元，因鉴定事项为五项，而康家铭在本案中未主张后续的医疗费及误工费，且康家铭承担次要责任，故酌定由康家铭自行承担2298元，由刘小梅承担438元。康家铭主张后续费用待实际发生后另行主张，尚属合理，予以认可。综上所述，康家铭请求之合理部分，依法予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通安全事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于受理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起二十日内在机动车第三者责任强制保险死亡伤残项下赔付原告康家铭护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费共计110000元；在机动车商业三者险限额内赔付原告康家铭医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、交通费、住宿费共计206140.26元；以上总计316140.26元。二、被告刘小梅于本判决生效之日起二十日内给付原告康家铭鉴定费438元。三、驳回原告康家铭的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6842元，康家铭已预交，减半收取计3421元，由康家铭承担490元，由刘小梅承担2931元，于本判决生效之日起二十日内给付康家铭，余款3421元由一审法院退回康家铭。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。康家铭提交如下证据：证据一、证明和工资发放表，证明护理人的收入减少。证据二、康家铭治疗前和治疗期间的伤情照片，证明住院和伤情的真实合理性。平安财险公司质证意见：证据一真实性、合法性、证明目的不认可，没有提供该企业的财务账簿，没有相应的银行流水以及完税证明。按照正常的财务制度，向员工发放的工资应列入企业账簿并进入财务系统，正常需要提供财务账簿进行核对。另外每月发放金额超过了企业完税标准，也没有完税证明。方涛、刘小梅质证意见：对证据一、证据二的真实性、证明目的均认可。平安财险公司、方涛、刘小梅均未提交新证据。二审庭审中，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。结合双方当事人一、二审的举证、质证和法庭调查情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于康家铭医疗费一节，平安财险公司主张双方就已理赔的医疗费部分已达成合意，该部分不应在诉讼中重新核算，康家铭对此不予认可，平安财险公司亦未能提供证据证明其主张，故本院不予支持。关于康家铭是否存在过度治疗一节，康家铭虽然在多家医院住院治疗，但根据医院入院诊断、出院医嘱、出院诊断等内容，康家铭是在病情无法治愈的情况下才转院治疗，平安财险公司主张康家铭存在过度治疗，缺乏事实依据，本院不予认可。关于康家铭住院伙食补助费、营养费问题，平安财险公司主张康家铭在重庆贻青中医医院住院的129天不合理，对此，平安财险公司并未提交证据佐证，故对其该项上诉理由，本院不予采信。关于护理费一节，康家铭受伤治疗期间由其父母护理，康家铭提交了其父亲康平亮的用人单位营业执照，劳动合同书，单位出具的收入减少证明，西安环宇通讯有限公司高管津贴发放表等证据，证明康平亮因护理康家铭所造成的实际减少的收入，平安财险公司虽不认可该护理费主张，但并未提交相应证据予以否定，故一审法院认定护理费91000元，并无不妥。关于非医保用药一节，平安财险公司并未提交任何证据佐证其主张，故本院不予支持。关于交通费、住宿费的问题，康家铭提交了车票、银行账单、房屋租赁合同、收条等证据证明，该费用属于合理支出，一审法院认定交通费4147.35元、住宿费9030元，符合实际，亦无不妥。关于责任比例一节，一审法院划分的责任比例符合《陕西省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例（试行）》的规定，酌定适度。综上所述，平安财险公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6842元，由中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司承担。本判决为终审判决。审判员 任 蕾二〇二一年三月二十六日书记员 陈子俊