江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终640号上诉人（原审被告）：连云港市尉淞建筑工程有限公司，住所地江苏省连云港市连云区墟沟东方小区7号楼一层2号门面。法定代表人：徐尉淞，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雷，江苏明亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高本杰，男，1989年1月17日出生，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：姜浩，江苏信阳光律师事务所律师。上诉人连云港市尉淞建筑工程有限公司（以下简称尉淞公司）因与被上诉人高本杰建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尉淞公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回高本杰对本公司的诉讼请求。一、二审诉讼费用由高本杰负担。事实和理由：1.高本杰不具备诉讼主体资格。2019年10月30日，本公司将案涉工程转包给临沂市贵建建筑工程有限公司（以下简称贵建公司），并与该公司签订了劳务分包合同。11月2日，本公司与高本杰签订了劳务分包合同，本公司要求高本杰将合同寄回贵建公司盖章后，合同方可生效，但高本杰一直未将盖公司章的合同交给本公司。本公司与高本杰签订的合同不生效，应当以2019年10月30日的合同为准。2.贵建公司向本公司出具授权委托书，授权高本杰为代理人，与本公司就案涉工程磋商、签订合同、收款，显然高本杰的行为代表贵建公司。一审中，贵建公司出具情况说明，称其与本公司的合同没有履行，显然系虚假陈述。施工过程中，贵建公司只是告诉高本杰是其公司施工队负责人，向本公司隐瞒其和高本杰挂靠关系，贵建公司应当承担法律责任。3.2020年1月1日确认单中的8110平方为预估方量，1月20日本公司向贵建公司发送的工程量7656平方也不是最终结算，应当以本公司最终结算的7654平方计算工程量。4.高本杰于2019年12月底退场，尚有132米乘以12米的工程量未完工。为保证工程按期交付，本公司另行聘请人员施工，该部分工程款应当予以扣除。本公司给高本杰垫付的升降机8240元、叉车12900元、脚手架3160元、住宿费6120元也应当予以扣除。5.贵建公司存在违约行为，尚余工程价款应当按照60%结算。鉴于其恶意违约，本公司要求其承担40%的违约金符合法律规定。本公司目前已超额支付工程款，高本杰无权再要求支付。高本杰辩称，1.本人具有诉讼主体资格。本人与尉淞公司签订了分包合同，并已实际履行，尉淞公司与贵建公司签订的合同并未履行。2.一审认定的工程款及新增项目价款正确。尉淞公司项目经理于2020年1月1日出具收方记录，证明本人完成的工程量为8110平方米。后本人自愿放弃部分工程量，参照尉淞公司项目经理徐光辉发送的结算清单中载明的7656平方米计算。本案不存在甩项工程，尉淞公司提供的项目后期不具备施工条件，导致本人不能施工，本人才撤场。尉淞公司认为有工程未完工，与本案无关，不应从工程款中扣除。升降机、叉车、脚手架等费用应当由尉淞公司自行承担。3.本人不存在违约行为，反而是尉淞公司逾期付款存在违约。此外双方的合同中也未约定违约责任，尉淞公司一审中也未提起反诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。高本杰向一审法院起诉请求：1.尉淞公司立即支付工程款207980元及逾期付款利息（以207980元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自起诉之日计算至实际给付之日）；2.本案诉讼费由尉淞公司负担。一审法院认定事实：2019年10月30日，尉淞公司（甲方）与贵建公司（乙方）签订了一份《ALC内墙板安装劳务分包合同》，合同约定甲方将中农集团现代物流园一期项目的ALC内墙板安装劳务分包给乙方施工。1.分包方式：包质量、包工期、包使用机械、包安全生产文明施工、包验收通过、包按图集施工所需的材料以及修补砂浆等。2.合同价款：暂定数量10000㎡，含税单价50元，合价500000元，最终总价以结算总价为准。3.付款方式：安装完成经工程所在地质监站验收合格后，付至结算总价的97%，3%质保金在保修期满二年后一周内付清（质保期自工程竣工验收合格之日起计算）。每次付款前乙方须向甲方提供付款金额相符的增值税专用发票。4.施工工期目标：自2019年10月至2019年11月，在30个日历天内完成。工期如有延误，按每天2000元计算工期违约金，如延误超过5天除承担延误违约金外，甲方有权终止合同，并按已完合格工程量的60%进行结算。合同下方尉淞公司及委托代理人徐光辉在甲方处签字盖章，贵建公司及委托代理人高本杰在乙方处签字盖章。双方同日还在附件《施工安全生产协议》及《违反安全生产、文明施工处罚制度》上签字盖章。2019年11月2日，尉淞公司（甲方）又与高本杰（乙方）签订了一份《ALC内墙板安装工程施工劳务分包合同》，约定甲方将中农集团现代物流园一期工程ALC防火隔墙安装工程承包给乙方施工，1.承包方式：包清工，施工日期为40日历天；2.计价与付款：按实际安装面积㎡计算150厚墙体48元/㎡,按进场日期开始每20个工作日，以现金结算方式支付已完成工程量的80%，余款在安装工程全部完工一个月内，支付全部工程量的97%，12个月内付至全部工程款的100%；3.乙方的义务和职责：乙方严格按照甲方提供的施工图纸、施工方案进行放线施工，服从甲方质量监管人员、监理、安全监管部门的监督检查，抓好质量事前控制……；4.甲方的义务和责任：为了确保施工质量，甲方负责向乙方进行技术交底，提供技术指导、服务和监督，甲方负责水电路三通，水、电、费和机械运输费由甲方承担，负责与开发商、监理、设计及有关部门联系，协调现场施工关系……后高本杰组织人员进场施工，并于2019年12月底撤场。2020年1月1日，尉淞公司委托代理人徐光辉向高本杰出具确认单一份，载明：南通保税区中农物流项目ALC墙板收方，总共8110平方，高本杰及徐光辉均在下方签字确认。2020年1月20日，徐光辉向贵建公司法定代表人王德钦通过微信发送工程量清单一份，载明：方量7656×48=367488元，焊立柱34×350=11900元，切割补贴2400元，此外还有饭卡、升降机、叉车、电开关等费用。一审另查明，2019年11月5日，贵建公司向尉淞公司出具授权委托书一份，载明委托高本杰作为贵建公司代理人，全权代表该公司在南通保税区中农集团南通现代物流园一期工程的所有ALC墙板安装项目合同磋商、签署、收款等一切工作。2020年7月27日，贵建公司向一审法院出具情况说明一份，载明该公司曾于2019年10月30日与尉淞公司签订《ALC内墙板安装劳务分包合同》，合同约定尉淞公司将中农集团南通现代物流园一期工程中ALC墙板安装劳务分包给我司，但合同签订后双方之间并未履行，实际尉淞公司将中农集团南通现代物流园一期工程中ALC墙板安装劳务分包给了高本杰个人。此外，尉淞公司曾分别于2019年11月23日、2019年11月30日、2020年1月23日向高本杰的银行卡账户共计转账支付工程款180000元。尉淞公司曾为高本杰的施工人员饭卡充值15600元。一审法院认为，根据《最高人民法院》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，尉淞公司与贵建公司及高本杰分别签订了一份劳务分包合同，两份合同在分包方主体、分包方式、分包价格、工期及权责义务方面均有不同。尉淞公司认为，其将案涉工程分包给临沂贵建公司，高本杰的行为仅代表贵建公司，高本杰的主体不适格。对此一审法院认为，虽然尉淞公司与贵建公司签订过施工合同，贵建公司也向尉淞公司出具过授权委托书，但从贵建公司向法院出具的情况说明、双方就案涉工程价款的结算方式及尉淞公司向高本杰个人账户支付工程价款等情况可以看出，案涉工程系由高本杰承包施工，工程价款按照高本杰与尉淞公司约定的单价进行结算，工程款项亦由高本杰个人收取，贵建公司与尉淞公司签订的合同并未实际履行。因高本杰不具备案涉工程的施工资质，故双方签订的劳务分包合同无效，但案涉工程已经交付使用，高本杰请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于工程量及工程价款，尉淞公司认为，高本杰在案涉工程中并未施工结束，尚余132米屋顶工程没有施工完毕，为此尉淞公司额外支出了施工费用，高本杰未完成的工程量及给尉淞公司造成的严重损失均应予以扣除，尉淞公司为此提供了通州建总项目部出具的工程量证明，用以证明案涉工程的总工程量为7654平米，尾活的施工时间晚于高本杰退场时间。对此，一审法院认为，尉淞公司的委托代理人徐光辉曾向高本杰出具过“南通保税区中农物流项目ALC墙板收方，总共8110平方”的确认单，证明双方就高本杰施工的工程量已经进行了确认。此后尉淞公司向贵建公司出示的工程量清单中对高本杰施工内容又再次进行了确认，即包含方量7656×48=367488元、焊立柱34×350=11900元、切割补贴2400元等。尉淞公司现又要求按照7654平米扣除132米未施工部分计算高本杰的工程量，依据不足，其与通州建总公司之间工程量的核算情况并不适用于高本杰。诉讼过程中，高本杰同意按照尉淞公司清单中载明的7656平米的方量主张工程价款，按照高本杰与尉淞公司所签订的劳务分包合同中约定的单价48元/㎡计算，则工程款为367488元（7656平米×48元/㎡）。加上尉淞公司所认可的焊立柱11900元和切割补贴费用2400元，则高本杰所施工部分的总价款合计为381788元（367488+11900+2400元）。从双方所签合同中确定的付款方式来看，进场日期开始每20个工作日，以现金结算方式支付已完成工程量的80%，余款在安装工程全部完工一个月内，支付全部工程量的97%，12个月内付至全部工程款的100%，而案涉工程自高本杰2019年12月退场至今并未满12个月，故仅支持尉淞公司向高本杰支付总工程款的97%即370334.36元（381788×97%），余款部分高本杰可待到期后再行向尉淞公司主张。扣除尉淞公司已向高本杰支付的款项180000元以及充值饭卡15600元，则尉淞公司还应向支付工程款174734.36元（370334.36元-180000元-15600元）。因尉淞公司未能按期支付上述款项，高本杰主张尉淞公司支付自起诉之日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，与法不悖，予以支持。关于尉淞公司辩称，应在高本杰的工程款项中扣除其为高本杰垫付的升降机、叉车、脚手架、住宿费等其他费用，高本杰对此不予认可。一审法院认为，尉淞公司主张扣除的上述费用没有相应的合同依据，也未有充分证据证明系施工过程中为高本杰垫付，故对尉淞公司的抗辩意见不予认可。关于尉淞公司辩称高本杰存在违约行为应承担相应违约责任的意见，因本案所审理的是双方之间的工程价款纠纷，尉淞公司亦未在法定期限内提起反诉，故对此不予理涉，尉淞公司应当另行提起诉讼进行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院》第二条规定，判决：一、尉淞公司应于判决生效后十五日内给付高本杰工程款174734.36元及利息损失（以未付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月26日起计算至实际支付之日止）；二、驳回高本杰的其他诉讼请求。案件受理费4420元，保全费1410元，合计5830元，由高本杰支付932元，尉淞公司负担4898元（该款高本杰已预交，尉淞公司应于判决生效后十五日内一并给付高本杰）。二审中，双方均未提交新的证据。经审理查明，一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为,虽然尉淞公司与贵建公司就案涉工程签订过劳务分包合同，但其后尉淞公司又与高本杰个人签订分包合同，且高本杰组织人员施工，尉淞公司与高本杰也按照双方签订的合同单价进行结算，应当认为合同实际在尉淞公司与高本杰之间成立，高本杰有权向尉淞公司主张工程款，其具有诉讼主体资格。关于工程量的计算问题，尉淞公司在高本杰退场后，尉淞公司出示的工程量清单中对高本杰的工程进行了数次确认，高本杰选择工程量较少的7656平方主张权利应予支持。尉淞公司确认该工程量是在高本杰退场之后，应当视为对高本杰已完成工程量的确认，尉淞公司认为还要扣除高本杰未完工的工程不予支持。关于尉淞公司认为应当扣除代垫费用的问题，其未能证明上述款项与高本杰有关，对此不予扣减。本案所审理的是双方之间的工程价款纠纷，尉淞公司亦未在法定期限内提起反诉主张违约责任，故对此不予理涉，尉淞公司可另行提起诉讼进行主张。综上，尉淞公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4420元，由上诉人连云港市尉淞建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  季建波审判员  吕 敏审判员  胡 皓二〇二一年三月二十三日书记员  汤婷婷