贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）黔06刑终44号原公诉机关贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院上诉人（原审被告人）胡明亮，男，1990年6月9日出生于贵州省铜仁市，侗族，初中文化，无业，住铜仁市万山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月10日被抓获，同日被印江土家族苗族自治县公安局刑事拘留，同年5月17日被执行逮捕。现羁押于印江土家族苗族自治县看守所。指定辩护人卢菊凤，贵州贵达（铜仁）律师事务所律师。原审被告人滕阳，女，1990年8月11日出生于贵州省铜仁市，侗族，初中文化，无业，户籍住址铜仁市万山区，现住铜仁市万山区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月6日被抓获，因吸毒，次日被铜仁市公安局万山分局处以行政拘留十五日，同年5月21日被印江土家族苗族自治县公安局刑事拘留，同年6月12日被执行逮捕。现羁押于铜仁市万山区看守所。贵州省印江土家族苗族自治县人民法院审理贵州省印江土家族苗族自治县人民检察院指控原审被告人胡明亮、滕阳贩卖毒品罪一案，于2020年12月31日作出(2020)黔0625刑初11号刑事判决，原审被告人胡明亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人胡明亮，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）被告人胡明亮犯贩卖毒品罪的犯罪事实2018年3月至2019年4月期间，被告人胡明亮多次贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称：冰毒）给吸毒人员李某、安某、王某、欧某、田某、黄某，胡明亮获利共计人民币86716元。胡明亮使用微信与吸毒人员联系，吸毒人员以微信转账或扫描由被告人胡明亮提供的付款二维码的方式支付毒资，胡明亮再将藏匿毒品地点的图片发送给吸毒人员，吸毒人员按照图片指示位置找到毒品后双方完成交易。具体犯罪事实如下：1.2018年3月27日至2019年4月10日期间，被告人胡明亮五十五次贩卖毒品甲基苯丙胺零包给吸毒人员李某，获利人民币39710元，其中：（1）2019年1月11日，李某电话联系被告人胡明亮购买毒品甲基苯丙胺，胡明亮使用昵称为“ｂｅｔｔｅｒ”的微信号与李某联系，并发送付款二维码给李某，李某支付毒资800元后，胡明亮将藏匿毒品地点的图片发送给李某，李某按照图片指示位置找到毒品甲基苯丙胺可疑物零包二个（分别净重0.4543克、0.4948克），并主动上交公安机关。经鉴定，该毒品甲基苯丙胺可疑物零包中检出甲基苯丙胺。（2）2019年1月25日，李某微信联系被告人胡明亮购买毒品甲基苯丙胺，胡明亮发送付款二维码给李某，李某支付毒资800元后，胡明亮将藏匿毒品地点的图片发送给李某，后由蒋信江配合公安机关按照图片指示位置找到毒品甲基苯丙胺可疑物零包一个（净重0.4761克）。经鉴定，该毒品甲基苯丙胺可疑物零包中检出甲基苯丙胺。（3）2019年4月10日，李某电话联系被告人胡明亮购买毒品甲基苯丙胺，胡明亮使用微信与李某联系，并发送付款二维码给李某，李某支付毒资800元，后胡明亮将藏匿毒品地点的图片发送给李某，李某按照图片指示位置找到毒品甲基苯丙胺可疑物零包二个（分别净重0.5356克、0.5291克），并主动上交公安机关。经鉴定，该毒品甲基苯丙胺可疑物零包中检出甲基苯丙胺。2.2018年3月15日至2019年1月5日期间，被告人胡明亮三十六次贩卖毒品甲基苯丙胺零包给安某，获利共计人民币15030元。3.2018年3月16日至2018年11月9日期间，被告人胡明亮三十一次贩卖毒品甲基苯丙胺零包给欧某，获利人民币12576元。4.2018年3月22日至2019年4月9日期间，被告人胡明亮二十八次贩卖毒品甲基苯丙胺零包给王某，获利人民币11200元。5.2018年3月17日至2019年2月28日期间，被告人胡明亮十七次贩卖毒品甲基苯丙胺零包给田某，获利人民币7400元。6.2019年4月8日，被告人胡明亮贩卖毒品甲基苯丙胺零包二个给黄某，获利人民币800元。（二）被告人滕阳犯贩卖毒品罪的犯罪事实2019年5月1日至5月6日期间，被告人滕阳四次贩卖毒品甲基苯丙胺零包给吸毒人员田某、欧某，被告人滕阳共计获利人民币1200元。具体事实如下：1.2019年5月1日，被告人滕阳贩卖甲基苯丙胺零包给田某，获利人民币300元；2.2019年5月3日，被告人滕阳贩卖甲基苯丙胺零包给田某，获利人民币300元；3.2019年5月5日，被告人滕阳贩卖甲基苯丙胺零包给欧某，获利人民币300元；4.2019年5月6日，被告人滕阳在铜仁市包给田某，获利人民币300元，公安局民警将被告人滕阳和田某当场查获，并从滕阳、田某处扣押了毒品甲基苯丙胺可疑物零包（净重0.53克）。经鉴定，该毒品甲基苯丙胺可疑物零包中检出甲基苯丙胺。原判根据上述事实和证据，认为被告人胡明亮、滕阳明知是毒品而贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，已构成贩卖毒品罪，胡明亮贩卖毒品给六名吸毒人员多达一百六十八次，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，应当认定为情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人滕阳到案后如实供述了自己的罪行，是坦白，又愿意接受处罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从轻、从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条，第二百条第(一)项的规定，判决：一、被告人胡明亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。二、被告人滕阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。三、作案工具VIVO牌黑色手机一部、苹果牌白色手机一部、VIVO牌粉色手机一部予以没收；涉案毒品甲基苯丙胺三点零一九九克予以没收，由扣押机关依法处理；继续追缴被告人胡明亮违法所得人民币八万六千七百一十六元、被告人滕阳违法所得人民币一千二百元，予以没收并上缴国库；公安机关从被告人胡明亮处扣押的现金人民币九千五百元，予以折抵被告人胡明亮的罚金，由扣押机关上缴国库。宣判后，原审被告人胡明亮不服，以原判认定其2018年3月至2019年4月多次贩卖毒品的证据不够充分，电子数据的关联性存疑为由，提出上诉。辩护人提出一审法院认定《补充起诉决定书》指控的犯罪事实的证据不足，属于有罪推定。建议对胡明亮在三至四年内量刑。经审理查明，（一）上诉人（原审被告人）胡明亮犯贩卖毒品罪的犯罪事实。2018年3月至2019年4月期间，被告人胡明亮多次贩卖毒品甲基苯丙胺（俗称：冰毒）给吸毒人员李某、安某、王某、欧某、田某、黄某六人共计167次，共计人民币85116元。具体犯罪事实如下：1.2018年3月27日至2019年4月10日期间，胡明亮五十五次贩卖毒品甲基苯丙胺零包给吸毒人员李某，获利人民币39710元。2.2018年3月15日至2019年1月5日期间，胡明亮三十六次贩卖毒品甲基苯丙胺零包给安某，获利共计人民币15030元。3.2018年3月16日至2018年11月9日期间，胡明亮三十一次贩卖毒品甲基苯丙胺零包给欧某，获利人民币12576元。4.2018年3月22日至2019年4月9日期间，胡明亮二十八次贩卖毒品甲基苯丙胺零包给王某，获利人民币11200元。5.2018年3月17日至2019年2月28日期间，胡明亮十六次贩卖毒品甲基苯丙胺零包给田某，获利人民币6200元。6.2019年4月8日，被告人胡明亮贩卖毒品甲基苯丙胺零包二个给黄某，获利人民币400元。（二）被告人滕阳犯贩卖毒品罪的犯罪事实2019年5月1日至5月6日期间，被告人滕阳四次贩卖毒品甲基苯丙胺零包给吸毒人员田某、欧某，被告人滕阳共计获利人民币1200元。认定上述事实的证据，经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于上诉人胡明亮所提原判认定其2018年3月至2019年4月多次贩卖毒品的证据不够充分，电子数据关联性存疑的上诉理由及辩护人所提一审法院认定《补充起诉决定书》指控的犯罪事实证据不足的辩护意见。经查，证人李某、安某、王某、欧某、田某、黄某均证实向上家（胡明亮）购买毒品均是通过微信转账，交易方式均是吸毒人员以微信转账或扫描由卖方提供的付款二维码的方式支付毒资，对方再将藏匿毒品地点的图片发送给吸毒人员，吸毒人员按照图片指示位置找到毒品后双方完成交易；胡明亮被抓获时公安机关从其身上查获的苹果手机所登陆的微信号以及公安机关通过电子数据查获以胡明亮身份注册的微信号（收款号），与上述证人（吸毒人员）证实联系购买毒品的微信号及微信名一致，且胡明亮认可该两个微信号都是其在使用；胡明亮的微信与上述六名证人之间有转账频繁，转账时间、次数、金额与证人陈述基本一致；公安机关从证人等人手机中提取的与胡明亮的微信聊天记录、转账记录、藏匿毒品位置照片等，与证人陈述胡明亮惯用的易习惯一致，且与公安机关从藏匿毒品地点查获毒品相印证，再结合胡明亮对贩卖毒品零包给李某的其中一起犯罪事实予以认可，可以根据微信交易记录结合证人证言认定胡明亮贩卖毒品的次数和金额。但原判认定胡明亮贩卖毒品甲基苯丙胺1次给吸毒人员黄某获利800元的金额有误，黄某证实其通过微信支付了400元毒资，微信转账记录载明黄某只转账400元给胡明亮，故只能认定胡明亮本次只获利400元；原判认定公诉人当庭口头补充起诉胡明亮贩卖毒品给吸毒人员田某1次获利1200元不当，根据《人民检察院刑事诉讼规则（2019）》第四百二十条关于“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一的，公诉人可以建议法庭延期审理：（一）发现事实不清、证据不足，或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人，需要补充侦查或者补充提供证据的；（三）发现遗漏罪行或者遗漏同案犯罪嫌疑人，虽不需要补充侦查和补充提供证据，但需要补充、追加起诉的”，第四百二十六条“变更、追加、补充或者撤回起诉应当以书面方式在判决宣告前向人民法院提出”的规定，公诉人不能当庭口头变更起诉书指控事实，如确需补充起诉的，应建议休庭，提交书面的补充起诉决定书，故应以公诉机关《补充起诉决定书》指控的胡明亮贩卖甲基苯丙胺给田某16次，获利6200元为准。综上，上述证据足以认定上诉人胡明亮2018年3月至2019年4月期间，贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员李某、安某、王某、欧某、田某、黄某六人共计167次，获利人民币85116元的事实。故此上诉理由及辩护意见部分成立，本院部分予以采纳。本院认为，上诉人胡明亮及原审被告人滕阳明知甲基苯丙胺是毒品而贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，已构成贩卖毒品罪。被告人胡明亮贩卖毒品给六名吸毒人员多达一百六十七次、滕阳贩卖毒品给二名吸毒人员共计四次，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，应当认定为情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审被告人滕阳到案后如实供述了自己的罪行，有坦白情节，又认罪认罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，依法可以从轻、从宽处罚。综上，原判认定上诉人胡明亮贩卖毒品的部分事实不清，金额有误，本院在查清事实后依法对其违法所得金额予改判。但由于胡明亮贩卖毒品高达167次，属于情节严重，按照量刑规范化计算，其刑期远远超过该档次法定最高刑期七年，一审判处其有期徒刑七年量刑适当，辩护人所提对胡明亮判处有期徒刑三至四年的建议偏轻，本院不予采纳。原判认定原审被告人滕阳的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（三）项关于“原判认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定，判决如下：一、维持贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2020）黔0625刑初11号刑事判决主文第一项、第二项，即“一、被告人胡明亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。二、被告人滕阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。”二、撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2020）黔0625刑初11号刑事判决主文第三项，即“三、作案工具VIVO牌黑色手机一部、苹果牌白色手机一部、VIVO牌粉色手机一部予以没收；涉案毒品甲基苯丙胺三点零一九九克予以没收，由扣押机关依法处理；继续追缴被告人胡明亮违法所得人民币八万六千七百一十六元、被告人滕阳违法所得人民币一千二百元，予以没收并上缴国库；公安机关从被告人胡明亮处扣押的现金人民币九千五百元，予以折抵被告人胡明亮的罚金，由扣押机关上缴国库。”三、作案工具VIVO牌黑色手机一部、苹果牌白色手机一部、VIVO牌粉色手机一部予以没收；涉案毒品甲基苯丙胺三点零一九九克予以没收，由扣押机关依法处理；继续追缴被告人胡明亮违法所得人民币八万五千一百一十六元、被告人滕阳违法所得人民币一千二百元，予以没收并上缴国库；公安机关从被告人胡明亮处扣押的现金人民币九千五百元，予以折抵被告人胡明亮的罚金，由扣押机关上缴国库。本判决为终审判决。审判长 何 伟审判员 陈 波审判员 任镜积二〇二一年三月十二日法官助理梁明月书记员潘飞书记员戴也