山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终687号上诉人（原审原告）：王思仁，男，1945年1月30日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：尹洪君，山东书言律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜群程，山东书言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王思礼，男，1955年8月12日出生，汉族，住烟台经济技术开发区。委托诉讼代理人：董明军，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：原浩然，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。上诉人王思仁因与被上诉人王思礼分家析产纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2020）鲁0691民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王思仁上诉请求：1.改判为涉案房屋归上诉人所有或发回重审；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定赠与合同未成立错误。一审法院认定上诉人、被上诉人之间的分书真实有效，被继承人通过分家形式将诉争三间厢房赠与上诉人，此时分家文书已经生效，同时上诉人依据分书上的要求搬离房屋另行租住也已经履行了相关权利义务，该事实不仅有上诉人的证人予以证实，被上诉人提供的证人证言也直接予以证明，分家行为已经完成，上诉人已经取得了诉争房屋的所有权。但一审法院在认定了分书真实有效且上诉人履行了相关搬离义务的事实后又自相矛盾、无理由的认定上诉人未取得诉争房屋的所有权，并将分家文书的特殊性及分家时的特殊环境忽略不计，这显然存在问题。二、一审法院主观猜测过强，在裁判时存在主观倾向性。一审法院在没有相关事实以及证据证明的情况下便主观认定，被继承人夫妻“考虑”上诉人已有一栋房屋便将诉争三间厢房重新赠与给被上诉人所有，这显然不妥。难道上诉人如果此时有三套房子还应当给被上诉人一套？这种推断明显不合理。庭审结束后，因该纠纷在村内引起的影响较大，村内人均知道涉案房屋属于上诉人所有，便有人提起2011年被上诉人在翻新房屋时，曾到上诉人处询问是否一起翻新上诉人所有的厢房，上诉人未许可故被上诉人只翻新了自己的北屋，这和上诉人在一审庭审时提交的西屋未曾翻新的现状完全吻合，当时翻新房屋的工人均能作证。因房屋产权登记发生的纠纷，法庭应当主动审查相关所有权的归属并依据证据作出认定，而不能仅仅依据登记的现状倒推和主观的猜测认定所谓的事实。三、被上诉人应当提供证据证明其权利的合法来源以及产权变更的相关证据，否则，依据民事诉讼谁主张谁举证的原则其应当承担败诉风险。在两次庭审中，上诉人对多次要求被上诉人出示相关证据证明被继承人将房屋变更至其下的证据，但被上诉人均未出示，同时，法庭也未对该部分进行审查，在这未查明案件事实的情况下，一审法院便将房屋所有权判定为被上诉人所有，明显不妥。本院审理中补充：一、涉案的三间西厢房屋属于两被继承人和上诉人的家庭共同财产，一审法院未查清本案事实，将涉案房产认定为两被继承人的夫妻共同财产与在案证据不符。(一）本案登记在被上诉人王思礼名下的房产，是由三间北屋的正房与诉争的三间西厢房屋组成,其中只有三间北屋的正房是从村民王言君处购买的，而诉争的三间西厢房屋是两被继承人和上诉人在1965年一起新建的，目的是为上诉人结婚作准备。(二）诉争三间西厢房屋属于两被继承人和上诉人的家庭共同财产。二、分析本案证据还原分书形成的背景，本案分书在性质上应属于分家析产协议而非赠与协议。(一）一审法院认定分书性质为赠与不当，应认定为分家析产更符合实际情况。(二）一审中,被上诉人提供的两位证人王某1、谢某1的证言可以证实分书是为了分家析产。(三）本案分书形成多年，合法有效，早已实际履行，不能被现行法律随意认定无效或者撤销。三、涉案房产虽登记在被上诉人名下，但改变不了上诉人才是诉争三间厢房真实权利人的事实。被上诉人王思礼辩称，原审判决认定的事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人的上诉理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：一、上诉人主张有分家分书这一事实不能成立。据被上诉人了解，被上诉人与上诉人的父母从未订立过分书，被上诉人的父母从未提起过分家的事情，一直到上诉人起诉之前，上诉人也从未向被上诉人主张过涉案房屋的所有权。上诉人一审提交的分书，并不符合分书的法定形式要件，分书的内容以及签名均为一人书写，见证人仅在分书上盖章，无法证明分书的真实性，也无法证明是立分书人王文孝的真实的意思表示。另外根据一审法院的调查可以看出，分书中唯一健在的见证人孙某并不记得有过分书这回事儿，而且他的印章名应该是“孙昌盛”，而不是上诉人提交分书中的“孙昌胜”。因此，被上诉人认为并不存在上诉人所说的分家这一事实。退一步讲，即使分家协议确实存在，也属于赠与协议，应当以交付为准。上诉人即未办理房屋的过户手续也没有实际占有使用诉争房屋，赠与合同未完成，上诉人未取得诉争房屋的所有权。二、法院认定的事实符合客观实际，也符合当时的社会习惯，并不存在主观倾向。上诉人的父母已经为上诉人在村里盖了一处房屋，完成了父母的使命。但是，由于年事已高，无力再为被上诉人盖一处新房，因此，就把老房通过将房屋产权登记到被上诉人名下的方式赠与给了被上诉人所有，完全符合当时的社会习惯。三、涉案房屋系被上诉人与上诉人父母在世时登记到被上诉人名下，并非被上诉人私自办理。1988年左右，被上诉人与上诉人的父亲在村里负责丈量房屋，涉案房屋就是在丈量以后登记到被上诉人名下的，上诉人自己所有的房屋也是同一时间段办理的所有权证。而且一直到上诉人起诉之前，其从未向被上诉人主张过权利，由此可以看出，对于涉案房屋办理到被上诉人名下，各方都是知情而且同意的。根据相关法律规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。诉争房屋的所有权系合理合法登记到被上诉人名下，应当认定为被上诉人所有。本院审理中补充：关于上诉人主张的涉案房屋系家庭共同财产与事实不符，在一审庭审时上诉人及被上诉人均认可涉案房屋系被继承人王文孝、张心娥的夫妻共同财产已经被一审法院依法确认。在上诉中上诉人又主张系家庭共同财产违反了禁止反言的原则不应得到支持。根据上诉人提交的证据以及一审法院查明的事实无法证明分书的存在，因此，涉案房屋应当属于被上诉人所有。原审原告王思仁向一审法院起诉请求：确认坐落于烟台经济技术开发区，房屋所有权证登记在被告名下房产证编号为1230197的房屋中的西厢房三间为王思仁所有，本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：原、被告为亲兄弟关系，其父亲王文孝，母亲张心娥，王文孝于1989年12月21日过世，张心娥于1995年1月19日过世，除原、被告外，二被继承人再无其他第一顺序继承人。二被继承人于婚后取得坐落于烟台开发区间，原、被告均认可上述房屋三间及西厢房三间为被继承人王文孝、张心娥的夫妻共同财产。原告主张上述房屋系被继承人王文孝夫妻婚后从本村村民王言君处购买所得，原告提交王言君1951年3月24日土地房产所有证，载明王言君在古现村（北斗村后从古现村分出）有草房三间，东至王经孝，西至孙德山，北至街心，南至院墙。被告主张上述房屋系被继承人王文孝夫妻婚后自行建设所得，不是购买所得。上述房屋于1989年3月21日在二被继承人在世时取得房屋所有权证，编号为12××97号，房屋所有权人为被告，被告主张1988年村里开始对全村房屋进行测量，被继承人王文孝负责拉尺丈量工作，被继承人王文孝将上述房屋登记到被告名下，将房屋赠与给被告所有。1991年10月上述房屋在被继承人王文孝去世后取得集体土地建设用地使用证，编号为福集建（91）字第72748号，土地使用者为被告，土地使用权证载明东至墙中与王某2相邻，西至墙中与孙昌龙相邻。另查明，王经孝与王某2系父子，孙德山与孙昌龙系父子。原告主张房产证为12××97号房屋中的西厢房三间于1969年8月1日由被继承人王文孝立分家分书分给原告所有，原告提交以下证据证实其主张，1、1969年8月1日分书一份，内容为：“兹立分书人王文孝因家务不和特将房产分成两份与长子思仁次子思礼名下为主，其房权由兄弟二人拈阄为证，计开北屋贰间半归次子思礼，厢房三间归长子思仁，院内分界以厢房门旁砖墙为界，恐后无凭，特立书为证。备注：北屋贰间半归王文孝夫妻居住，逝世为止，厢房三间由思礼居住，思仁外出找房居住，由思礼担负思仁之租房房租三间。立书人王文孝，代笔人王模云，见证人李某、邹某、谢某2、王某2、孙某，一九六九年八月一日”。原告主张分书中立书人、代笔人、见证人签名均由代书人王模云书写，各人在自己名字下方加盖手刻印章。孙某加盖印章中的名字为“孙昌胜”。2、2019年10月7日证明一份证明，内容为兹证明坐落后街路南现王思礼所居住房屋，为其父亲王文孝生前居住房产，房产内西厢房属王文孝一九六九年所立分书中房屋，分书见证人孙某，房产东邻王某2，西邻孙长龙，孙某在分书见证人处签字按印，王某2与妻子王绵花在房屋东邻处签字按印，孙长龙在房屋西邻处签字按印，证明内容不是由上述四人书写。被告对1969年8月1日分书质证称：第一，对分书证据的真实性有异议，该证据都为一人书写，包括签字也是由同一人完成，故对是否为王文孝本人的真实意思表示无法确定，且该证据并非不动产登记部门出具的证据，也没有村委会盖章，故该证据上的代笔人和见证人应出庭作证，以确定该证据的真实性，否则该份证据不应被采信。第二，该份证据记载由被告负担原告之租房房租三间，时间是1969年8月1日，而当时被告只有14周岁，尚未成年，让其承担原告房租不符合实际，这也能证明该分书是不成立的。第三，对原告主张的依据该分书确定的诉争三间房屋为原告所有的主张不予认可。对2019年10月7日证明被告质证称第一，孙长龙并非分书当中的见证人，其没有参与分家分书，所作证言不具有证据效力。第二，王某2的签字由王绵花代签，并不是王某2本人的真实意思表示，而王绵花并非见证人，其所作证言不具有证据效力。第三，孙某虽然签字，但在2020年4月19日被告向其落实分家分书的事实时，孙某明确表示他当时没有在见证现场，对见证的过程并不知情，至于在该份证据上的签名他当时以为是公社的工作人员，所以就签字了。所以孙某的证据也不具备证明效力，被告提交2020年4月19日被告女儿王清翠向孙某了解情况时书面资料和视频资料证明、2019年10月10日孙长龙、王绵花证明证实其主张，证明孙某、孙长龙、王绵花证人在原告出具的证明中的签字是不清楚具体怎么回事，不了解真实情况之下所做的签字，并声明作废。2020年4月28日，一审法院在原、被告双方委托诉讼代理人在场的情况下对证人孙某做调查笔录，证人孙某证实想不起来1969年8月1日是否参与王文孝家庭分家一事，当时其手刻印章中的名字应为“孙昌盛”而非原告提交分家分书中的“孙昌胜”，2019年10月10日证明当时不知道什么内容，认为来人是大队的人，当时让签字就签了。2020年4月28日，一审法院在原被告双方委托诉讼代理人在场的情况下对被告提供的证人谢某1做调查笔录，证人谢某1证实大约1988年左右，上级要求给村民办理房产证，为了重新丈量房屋面积收费（最终村民也未交费），乡里房屋管理所一工作人员专门下来丈量面积办证，丈量后由村会计将数据报给房管所，当时王文孝与其他两个村民由村里指派负责拉尺、计数，王文孝一家怎么分的家不知道，后来知道分家是两户人家了，村里没有房屋登记错误的情形，1989年证人谢某1在村里任书记。2020年4月28日，一审法院在原、被告双方委托诉讼代理人在场的情况下对被告提供的证人王某1做调查笔录，证人王某1证实1970年起任村委副书记，1976年至××××年期间任村书记，按农村习惯，儿子结婚父亲应给儿子房屋结婚，证人去王文孝家喝水时听王文孝讲将诉争三间厢房分家给原告，村里老百姓也都知道，1969年李某任书记，村民写分书时李某应该在场，他不去事办不了，1988年村里丈量房屋时，王文孝与另外两个村民只负责房屋计量，他们左右不了房屋所有权，王文孝家房屋由谁丈量不知道，如果王文孝丈量自己家房屋不需要回避。1969年后原告不在诉争三间厢房内居住，在村里其他村民房屋居住，被告也从未给付过原告房屋租金，原告主张1973年其在北斗村内自建造房屋一处（现门牌编号为××），1989年前后原告自建的房屋也办理房屋所有权证。被告于上世纪九十年代购买本村村民谢慎起房屋，当时被继承人张心娥是否去世被告记不清。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告提交王言君1951年3月24日土地房产所有证，上述房产所有证载明东、西邻居与被告1991年10月取得集体用使用权证载明东西邻居相一致，上述证据能够证实诉争房屋系二被继承人王文孝、张心娥夫妻从村民王言君处购买所得。原告主张1969年8月1日，二被继承人将诉争三间厢房通过分家形式分给原告，原告提交1969年8月1日分书一份，原告还持有原房屋所有权人王言君1951年3月24日土地房产所有证，被告提供证人孙某在一审法院调查时，没有完全否认曾作为见证人参与分家一事，只是称想不清、记不起来，被告提供证人谢某1、王某1表示听王文孝讲过、村民均知道王文孝曾分家一事，上述证据能够证实原告提交1969年8月1日分书是真实的。1969年8月1日，二被继承人王文孝、张心娥通过分家形式将诉争三间厢房赠与给原告，但上述三间厢房从未将产权登记到原告名下，原告也从未实际占有使用过诉争三间厢房，原告也未收取被告租金，诉争三间厢房赠与合同未履行相关权利义务，赠与合同未完成，原告未取得诉争房屋所有权。1989年诉争三间厢房与北屋三间办理房屋所有权证时，被继承人王文孝参与村里房屋丈量、计数工作，对于房屋确权归谁所有是十分知情，其将诉争三间厢房及北屋三间均登记在被告名下，当时原告在村里也有自己的房屋，且也办理产权登记，应当认定被继承人王文孝、张心娥夫妻考虑原告已有一栋房屋，将诉争三间厢房重新赠与给被告所有，并将三间厢房与北屋一起登记确权到被告名下，赠与行为已完成，且自1989年原告在自己房屋取得房屋所有权证后，原告就应当知道诉争三间房屋产权登记情况，原告三十年间从未主张过任何权利（包括主张所有权或者租金等权利）。综上，法院认定诉争三间厢房1989年3月21日，被继承人王文孝、张心娥夫妻通过将房屋产权登记到被告名下的方式将房屋赠与给被告所有，法院对原告的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年5月12日判决：驳回原告王思仁要求确认坐落于烟台经济技术开发区，房屋所有权证登记在被告王思礼名下房产证编号为12××97号房屋中的西厢房三间为原告所有的诉讼请求。案件受理费减半收取650元，由原告负担。本院审理期间，上诉人王思仁提交证据1、2021年1月30日烟台经济技术开发区古现街道北斗村居民委员会出具的证明原件及复印件各一份。证据2、上诉人王思仁家庭户口本户主登记联，上诉人常驻人口登记卡联，姜学君常驻人口登记卡联原件及复印件各一份。证据3、王清华居民身份证原件及复印件各一份，三份证据共同证实诉争的三间厢房是属于两被继承人和上诉人的家庭共同财产。被上诉人质证称：该证据不属于新证据，已经超过了民诉法规定的举证期限，不能被采信。对居委会证明真实性没有异议，但对证明内容有异议，我们认为证明各方的身份情况应当以身份证和户口本为准，而不是以证明为准。证人王某1、谢某1的证言也不能证明涉案房屋是为上诉人结婚而新建，如果是为了上诉人结婚而用那应该是新建的正房而不是厢房，因此，上诉人的主张与事实不符，也不符合一般的习惯。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，一、从本案的证据情况看，可以认定诉争房屋系上诉人王思仁与被上诉人王思礼的父母王文孝、张心娥夫妻从村民王言君处购买所得，上诉人主张诉争的三间西厢房屋是两被继承人和上诉人在1965年一起新建的，属于家庭共同财产，没有提供证据证实，也与其一审中的陈述不相一致，本院不予采信。上诉人主张1969年8月1日，二被继承人将诉争三间厢房通过分家形式分给上诉人，并提交1969年8月1日分书。从时间上推算，立分书时，上诉人已24周岁，被上诉人当时14周岁。从1969年8月1日立分书至2020年2月上诉人起诉本案，时间已达50多年，目前的证据，不足以认定所谓的分书已得到实际履行。二、1988年村里丈量房屋时，上诉人与被上诉人的父亲王文孝与另外两个村民负责房屋丈量、计数工作，当时，上诉人在村里也有自己的房屋，也办理产权登记，1989年诉争三间厢房及北屋三间均登记在被上诉人名下，一审法院认定上诉人自1989年在自己房屋取得房屋所有权证后，就应当知道诉争三间房屋产权登记情况，符合情理，并无不当。三、依据上述事实，从1989年办理房屋所有权证至上诉人起诉也达30年时间，没有证据证明上诉人主张过任何权利。综合本案的各项证据，根据本案的实质，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，与理与法不悖。综上所述，上诉人王思仁的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人王思仁负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  尹鹏亮审判员  杨忠霞二〇二一年三月十六日书记员  肖 婷