湖南省资兴市人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘1081刑初327号公诉机关湖南省资兴市人民检察院。被告人何剑波，男，1985年8月14日出生于湖南省资兴市，汉族，大专文化，户籍所在地广东省深圳市南山区，住资兴市。因涉嫌诈骗罪，于2020年9月24日被资兴市公安局刑事拘留，2020年10月5日被资兴市公安局依法逮捕。现羁押于资兴市看守所。辩护人谢春丽，湖南春鸿律师事务所律师。湖南省资兴市人民检察院以资检刑一刑诉［2020］53号起诉书指控被告人何剑波犯诈骗罪，于2020年12月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。资兴市人民检察院指派检察员黎汝生出庭支持公诉。被告人何剑波及辩护人谢春丽到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年12月，在一次同学聚会上，何剑波告诉杨某自己在资兴市东江镇经营一家中正房屋中介公司，从事的赎楼业务需要资金，可以按借款金额3-5％的月息支付利息。杨某认为有钱可赚，与被告人何剑波口头约定按3％的月利息借款给何剑波从事赎楼业务。从2019年1月份至11月份，被告人何剑波虚构在资兴市××镇××楼的事实，以赎楼缺资金为由，先后11次向杨某借款125万元，杨某通过自己的工商银行卡6212××××0265转账至被告人何剑波的一张招商银行卡6226××××9941共118万元，杨某于2019年7月23日通过自己的建设银行卡6236××××7577转账至被告人何剑波的一张招商银行卡6226××××9941共7万元。被告人何剑波每次以赎楼的名义向杨某借钱到账后，马上将钱转给债主宋某、曾令红、李某、龙孔贞、徐某、吴某、何某2、汪周平等人，用于还债。2020年3月份，被告人何剑波以炒期货的名义，约定与受害人杨某一起炒期货赚钱，杨某通过工商银行卡6212××××0265转了18万元到何剑波建设银行卡6217××××0983。被告人何剑波在当天和第二天将18万元全部用于归还个人债务。被告人何剑波以虚构赎楼和炒期货为由向杨某借钱143万元，没有将资金全部用于赎楼和炒期货，而是用于归还个人及银行欠款，期间何剑波归还杨某利息及本金504385元，尚有925615元无法归还。指控的证据有：1.接报案登记表、立案决定书、抓获经过，银行转账流水、户籍证明等书证;2.证人曾某、何某1、宋某、吴某、何某2、徐某、李某的证言;3.被害人杨某的陈述;4.被告人何剑波的供述与辩解;5.公安机关讯问何剑波的同步录音录像资料等证据。公诉机关认为，被告人何剑波以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。特提起公诉，请依法判处。被告人何剑波对公诉机关指控的事实和罪名提出异议，认为其不是诈骗，杨某给的18万元炒期货的钱当天有9万用于炒期货，有50万元是杨某主动出借。辩护人谢春丽提出的辩护意见是：一、公诉机关指控被告人何剑波构成诈骗罪不成立，（一）、被告人主观上没有非法占有目的；（二）、客观上被告人没有纯粹虚构事实的行为；（三）、所谓“虚构”的“赎楼”行为与受害人借款给被告人这个结果没有直接因果关系；（四）、杨某有53万元系主动借给被告人，该53万元不能记入犯罪金额，应予以减出，减出后的数额为395615元。二、本案属于民间借贷纠纷，而非刑事追诉范围，完全可以通过民事诉讼途径解决，受民法调整。三、本案如法院认定被告人构成诈骗罪，其涉案金额应为395615元，不构成数额特别巨大，系数额巨大；被告人在此前从未受过刑事处罚，应当认定为初犯，也未造成严重社会后果，请求法院在量刑时予以考虑。四、被告人何剑波有自首情节，应当从轻、减轻处罚。经审理查明:被告人何剑波与被害人杨某系大学同学，何剑波欠有很多债务，被人逼债，想通过借钱还款。2018年12月，在一次同学聚会上，何剑波告诉杨某自己在资兴市东江镇经营一家中正房屋中介公司，从事的赎楼业务需要资金，可以按借款金额3-5％的月息支付利息。杨某认为有钱可赚，与被告人何剑波口头约定按3％的月利息借款给何剑波从事赎楼业务。从2019年1月份至11月份，被告人何剑波虚构在资兴市××镇××楼的事实，以赎楼缺资金为由，先后11次向杨某借款125万元，杨某通过自己的工商银行卡6212××××0265转账至被告人何剑波的一张招商银行卡6226××××9941共118万元，杨某于2019年7月23日通过自己的建设银行卡6236××××7577转账至被告人何剑波的一张招商银行卡6226××××9941共7万元。被告人何剑波每次以赎楼的名义向杨某借钱到账后，马上将钱转给债主宋某、曾令红、李某、龙孔贞、徐某、吴某、何某2、汪周平等人，用于还债。2020年3月份，被告人何剑波以炒期货的名义，约定与受害人杨某一起炒期货赚钱，杨某通过工商银行卡6212××××0265转了18万元到何剑波建设银行卡6217××××0983。被告人何剑波在当天和第二天将18万元全部用于归还个人债务。被告人何剑波以虚构赎楼和炒期货为由向杨某借款143万元，没有将资金用于赎楼和炒期货，而是用于归还个人及银行欠款，期间何剑波归还杨某本金及利息504385元，尚有925615元无法归还。本案审理过程中，被告人何剑波及其亲属与被害人杨某达成了刑事退（赔）偿协议及谅解书，被告人何剑波通过亲属退偿了被害人杨某270000元，并就剩余款项656515元约定了退还期限，被害人杨某对被告人何剑波予以谅解并建议司法机关对其从轻、减轻处罚。上述事实，有经庭审举证、质证认证的下列证据证实，本院予以确认。1.书证⑴到案说明,证实：被告人何剑波系传唤到案。⑵接报案登记表、立案决定书，证实：侦查机关依法对杨某被诈骗案受案、立案情况。⑶资兴市公安局人口信息资料一份，证实：被告人何剑波出生于1985年8月14日，已经达到刑事责任年龄。⑷杨某提供与何剑波微信聊天记录及转账截图、借条三份，证实：被告人何剑波通过微信转账4次转给杨某利息36000元，何剑波写给杨某借条3张，杨某收到何剑波部分款项清单及双方聊天记录。⑸调取证据通知书，证实：侦查机关依法调取了杨某提供的有关利息支付凭证，证实被害人杨某多次通过工商银行卡6212××××0265转账到被告人何剑波的招商银行卡6226××××9941转账的事实。⑹调取证据通知书并附杨某提供中国工商银行资兴支行转账凭证23张，证实：被害人杨某向被告人何剑波转账记录138万元整。⑺调取证据通知书并附招商银行深圳分行提供银行流水24页，证实：何剑波6226××××9941卡号2019年1月1日至2020年3月30日期间银行流水情况，证实杨某转账给何剑波款项流水明细。⑻调取证据通知书，证实：①资兴市人民法院根据杨某的申请依法对被告人何剑波采取了保全措施，何剑波名下在深圳的房产及汽车均已经转让他人；②曾某与被告人何剑波、宋某因民间借贷纠纷被民事调解，由被告人何剑波、宋某于2019年6月30日前一次性偿还借款本息。⑼中国建设银行提供的尾号0983交易明细清单，证实：被告人何剑波2020年3月1日至2020年3月31日银行流水及资金去向。证实何剑波该账号接收了杨某的18万元后全部用于还债。⑽调取证据通知书并附中国建设银提供的个人活期账户交易明细，证实：卡号62179956300********户名叫方元芬，以及其账户2020年1月1日至2020年7月29日银行流水情况。⑾徐某提供借条复印件,招商银行户口历史交易明细表。证实：2020年12月13日何剑波借徐某柒万元及2019年6月10日至9月27日双方交易明细情况。⑿李某提供借条复印件，中国工商银行个人活期账户明细表。证实：2019年12月13日何剑波借李某叁拾陆万圆及双方转账明细情况。2.证人证言⑴证人曾某的证言,证实：被告人何剑波在2017年、2018年开始以投资的名义向曾某多次借钱，2019年1月5日及2019年11月分别向证人曾某还款8万元、3.24万元的事实。⑵证人何某1的证言,证实：被告人何剑波在2019年7月23日及2019年11月分别向证人曾某还款5万元、2万元的事实。⑶证人宋某的证言,证实：被告人何剑波分别在2019年之前经常以房供、车供没钱多次向宋某借钱达100多万元，2019年1月3日至2019年11月间向宋某多次还款的事实。⑷证人吴某的证言,证实：被告人何剑波在2019年7、8月份后向吴某儿子郭涛借钱，后何剑波向杨某借的钱马上还给了吴某的事实，证实何剑波在拆东墙补西墙。⑸证人何某2的证言,证实：被告人何剑波欠了很多债，帮他人炒过股。⑹证人徐某的证言,证实：被告人何剑波在2019年下半年在拆东墙补西墙，向杨某借的钱马上还给了徐某的事实。⑺证人李某的证言,证实：被告人何剑波向杨某借的钱还给了李某的事实。3.被害人杨某的陈述,证实：被告人何剑波以投资“赎楼”、炒期货的名义骗取被害人杨某143万元，归还50多万元，还有92万多元无法归还的事实。4.被告人何剑波的供述与辩解,证实：被告人何剑波以投资“赎楼”和“炒期货”的欺骗手段骗取被害人杨某143万元用于个人消费和归还欠款，归还杨某50多万元，还有92万多元无法归还的事实。5.视听资料、电子数据讯问被告人何剑波视频光盘六张，证实：公安机关在讯问时无逼供行为。6.刑事退（赔）偿协议及谅解书、刑事谅解书、收条、转账记录凭条，证实：被告人何剑波及其亲属与被害人杨某达成了刑事退（赔）偿协议及谅解书，被告人何剑波通过亲属退偿了被害人杨某270000元，并就剩余款项656515元约定了退还期限，被害人杨某对被告人何剑波予以谅解并建议司法机关对其从轻、减轻处罚。本院认为，被告人何剑波以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，案发时尚有925615元无法归还，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人何剑波到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人何剑波与被害人达成刑事和解并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人何剑波提出其不是诈骗的辩解意见和辩护人谢春丽提出公诉机关指控的诈骗罪不成立的辩护意见。经查，被告人何剑波因欠巨额外债被人逼债，想通过拆东墙补西墙的方法应付，其主观上具有非法占有的目的；被告人何剑波隐瞒自己欠巨额外债和银行贷款的真相，以虚构“赎楼”的事实和邀请合作炒期货的名义骗取被害人杨某的财产并用于偿还其巨额外债和银行贷款，其客观上使用了虚构事实、隐瞒真相的方法。被告人何剑波的行为符合诈骗罪的构成要件，故对被告人及辩护人的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人何剑波提出有50万元系杨某主动出借；辩护人谢春丽提出有53万元系杨某主动借给被告人、不能记入犯罪金额。经查，何剑波的供述和杨某的陈述相互印证，能够证实该53万元何剑波是以“赎楼”的名义向杨某借钱，并承诺支付高额利息，应当认定为犯罪金额。故被告人和辩护人的该辩解、辩护意见与事实不符，本院不予采信。被告人何剑波提出杨某给的18万元炒期货的款项当天有9万用于炒期货。经查，被告人何剑波虽将杨某给的18万元炒期货款中的部分资金用于了炒期货，但次日就陆陆续续将用于炒期货的款项转出用于偿还个人欠款，其非法占有目的明确，依法应当认定为诈骗金额。辩护人谢春丽提出本案属于民间借贷纠纷的辩护意见与本案事实和法律规定不符，本院不予采纳。辩护人谢春丽提出被告人何剑波构成自首的辩护意见。经查，被害人杨某已就自己被骗的事实先行报警并由资兴市公安局立案；杨某发现何剑波在中正房地产中介公司后，立即电话告知了资兴市公安局东江派出所民警，何剑波系由民警到中正房地产中介公司传唤并带至东江派出所。故此，被告人何剑波的到案不符合自首的构成要件，辩护人谢春丽的该辩护意见不能成立。根据被告人何剑波的犯罪事实、情节、认罪和悔罪态度以及对社会的危害程度,对被告人何剑波依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第(一)项之规定，判决如下：一、被告人何剑波犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年9月24日起至2030年9月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、继续追缴被告人何剑波犯罪所得人民币656515元，返还给被害人杨某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  黄龙飞人民陪审员  钟书平人民陪审员  谢世宏二〇二一年三月八日书 记 员  李文佳附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述与辩解自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述与辩解司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述与辩解自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述与辩解自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。