天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终243号上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。法定代表人：石雨，董事长。委托诉讼代理人：韩才英，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李佳，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：天津金隅混凝土有限公司，住所地天津市东丽区金钟河道（天津市先锋建筑材料制品厂内）。法定代表人：宁鹏，董事长。委托诉讼代理人：王敏，湖南旷真（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝建颖，湖南旷真律师事务所律师。原审被告：中国建筑第二工程局有限公司北京分公司，住所地北京市丰台区汽车博物馆东路6号院4号楼11层1单元1101。负责人：陈广玉，董事长。委托诉讼代理人：李小飞，女，该公司员工。委托诉讼代理人：徐胜威，男，该公司员工。上诉人中国建筑第二工程局有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人天津金隅混凝土有限公司（以下简称金隅公司），原审被告中国建筑第二工程局有限公司北京分公司（以下简称中建北京分公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2019）津0103民初17525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判；一、二审诉讼费用由金隅公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，双方签订的《抵房协议书》合法有效，中建公司已经履行完付款义务，未办理过户登记的责任在于金隅公司。2、一审法院对逾期付款损失的认定错误。中建公司已于《抵房协议书》生效之日清偿了全部债务，不存在逾期付款的情况，更不能因金隅公司的违约行为向金隅公司承担逾期付款的损失。中建公司承诺只要金隅公司积极履行《抵房协议书》，中建公司依然可以配合金隅公司完成房屋过户手续。金隅公司辩称，不同意中建公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。双方合同第十一条2.2款约定2017年12月31日为最后付款日，后约定以房抵债，但实际未履行。双方达成《抵房协议书》却未交付，故协议书还未发生效力，中建公司应当按照买卖合同履行付款义务。金隅公司一审按照买卖合同基础关系起诉，应当得到支持。中建北京分公司述称，同意中建公司的意见。金隅公司向一审法院起诉请求：1、中建公司、中建北京分公司共同向金隅公司支付混凝土货款4428495.55元；2、中建公司、中建北京分公司共同向金隅公司支付自2018年1月1日起至实际给付之日止的逾期付款损失（以未付货款为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期（一年期）同类贷款利率的1.5倍计付；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计付）；3、诉讼费、保全费由中建公司、中建北京分公司共同承担。一审法院查明事实，2015年5月，金隅公司与中建北京分公司就全运村1#地块工程签订《天津全运村1#地块工程商品砼采购合同》，甲方：中建北京分公司，乙方：金隅公司，双方约定，由金隅公司向中建北京分公司供应商品混凝土，双方确认了所有规格砼合同综合单价，本合同为固定综合单价合同，金隅公司结算时不得以任何理由向中建北京分公司提出调整合同综合单价，除非双方另有约定；结算价款为合同综合单价乘以经双方确认的商品混凝土供应总量，并扣除相应的罚款等费用（如果有）；双方履行合同全部义务，竣工结算价款于贰零壹柒年拾贰月叁拾壹日前支付完毕后，本合同即告终止。之后，金隅公司与中建公司签订《商品混凝土合同补充协议》，约定自2015年9月20日零时起，在前述合同基础上，增加了砂浆型号，约定了具体价格。2016年2月20日，金隅公司与中建北京分公司签订《商品混凝土调价协议》，约定自2016年2月20日零时后发生的金隅公司发货单（随车运输小票）所记载的商品混凝土，各标号商品混凝土单价在原合同基价基础上每立方米下调12元。2017年11月28日，金隅公司与中建公司签订《抵房协议书》，约定中建公司将天津市南开区三潭路，王府一号，二楼商铺XX，房屋面积50.09㎡，房屋作价2364248元和天津市南开区三潭路，王府一号，二楼商铺XX，房屋面积50.09㎡，房屋作价2364248元，两套房屋合计作价4728496元抵偿给金隅公司，中建公司在上述房屋价格基础上每套房屋再给予金隅公司15万元的补贴，两套房屋合计补贴30万元；协议签订生效后，金隅公司自中建公司欠金隅公司的混凝土货款中消减4728496元房屋款以及中建公司另付金隅公司款项金额，中建公司在应付金隅公司的混凝土货款中增加30万元。之后，金隅公司与中建公司、案外人天津融创名翔投资发展有限公司（以下简称天津融创公司）签订《工程款抵房协议》，约定该协议自三方盖章或签字后生效，但最终天津融创公司并未签字盖章。金隅公司、中建公司共进行过多次结算，并已签字盖章确认，庭审中，金隅公司、中建公司均认可中建公司已经支付货款为26004664元。现金隅公司主张中建公司、中建北京分公司向其支付剩余货款，经多次催要未果，故成讼。一审法院认为，本案的争议焦点为涉诉以房抵债协议签订后，金隅公司是否有权继续要求中建公司、中建北京分公司支付剩余的货款。本案中，金隅公司、中建北京分公司双方签订的《全运村1#地块工程商品砼采购合同》、《商品混凝土合同补充协议》、《商品混凝土合同补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，各方均应严格依照合同约定履行义务。第一，关于金隅公司主张的中建公司、中建北京分公司共同向其支付混凝土货款一节。一审法院认为，从《抵房协议书》内容来看，因中建公司、中建北京分公司欠付金隅公司部分混凝土货款，中建公司、中建北京分公司以两套房屋作价4728496元抵顶欠付的前述货款。《抵房协议书》实质为以物抵债协议。以物抵债，是当事人在原债务未履行时就新的清偿方式达成的合意，即债权人允许债务人以给付房屋来替代原定的金钱给付，但债权人并没有放弃原债权的意思，双方只是把以物抵债作为履行原债务的方式，系债务清偿方式之一。当事人于债务清偿期届满达成的以物抵债协议，其本意在于按约履行，若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的原债务并未消灭，债权人有权请求债务人履行原债务。本案中，中建公司、中建北京分公司因欠付金隅公司货款与金隅公司达成涉诉以物抵债协议，但用于以物抵债的房屋并未实际办理所有权转移，金隅公司也未实际占有使用该房屋。庭审中，中建公司、中建北京分公司抗辩，房屋之所以未能办理所有权转移是由金隅公司造成的，但并未提供证据予以证明。因此，金隅公司有权主张中建公司、中建北京分公司继续履行支付剩余货款的义务。关于应支付的金额问题。金隅公司主张中建公司、中建北京分公司实际欠付4428495.55元，该金额系根据金隅公司主张的双方之间的总结算金额30433159.55元减去双方均认可的中建公司、中建北京分公司已经支付的货款26004664元所得。中建公司、中建北京分公司对该金额不予认可，认为双方之间的总结算金额应为30733159.55元，减去26004664元，实际欠付金额应为4728495.55元。对于在总结算金额中有分歧的30万元的差额产生的原因，双方均认可在中建公司、中建北京分公司提交的结算汇总表中“热水”一项金额是包括了《抵房协议书》中约定的中建公司应补贴给金隅公司的30万元。然该《抵房协议书》并未实际履行，该30万元不应作为中建公司、中建北京分公司欠付金隅公司的款项，双方之间总结算金额应为30433159.55元，以该金额减去中建公司、中建北京分公司已支付的货款26004664元，中建公司、中建北京分公司实际欠付金隅公司的货款金额应为4428495.55元，故中建北京分公司应向金隅公司支付4428495.55元。同时，因中建北京分公司系中建公司开办的、领取营业执照的非法人机构，其民事责任应由中建公司承担，故金隅公司主张中建公司、中建北京分公司共同承担给付责任，一审法院予以支持。第二，关于金隅公司主张中建公司、中建北京分公司共同向金隅公司支付自2018年1月1日起至实际给付之日止的逾期付款损失一节。本案中，涉诉《天津全运村1#地块工程商品砼采购合同》约定，“竣工结算价款于贰零壹柒年拾贰月叁拾壹日前支付完毕”，中建公司、中建北京分公司未按合同约定支付货款，违约事实清楚，应向金隅公司支付逾期付款违约金。金隅公司主张的计算标准不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告中国建筑第二工程局有限公司北京分公司、中国建筑第二工程局有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告天津金隅混凝土有限公司支付混凝土货款4428495.55元；二、被告中国建筑第二工程局有限公司北京分公司、中国建筑第二工程局有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告支付自2018年1月1日起至实际给付之日止的逾期付款损失（以未付货款为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期（一年期）同类贷款利率的1.5倍计付；自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.5倍计付）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55727元，减半收取计27863.5元，保全费5000元，共计32863.5元，由被告中国建筑第二工程局有限公司北京分公司、中国建筑第二工程局有限公司共同负担。”二审中，中建公司提供工程款抵房协议书，证明中建公司与金隅公司、天津融创公司签订过三方抵房协议，从货款中抵扣472万余元。金隅公司质证认为，真实性无法核实，证明目的不予认可，一审就已经提交过，只不过一审中该份协议没有加盖甲方的公章，现在只是盖了公章，且不能确认系甲方公章。中建北京分公司认可中建公司的该份证据。本院经审查认为，中建公司在一审中曾提供没有经过天津融创公司盖章的工程款抵房协议书。二审中，中建公司称天津融创公司盖章时间为2017年底，如天津融创公司在2017年底盖章，中建公司应在一审提供该证据。故应认定天津融创公司系在一审之后盖章，本院对该证据不予确认。本院经审理查明的案件基本事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，中建公司与金隅公司于2017年11月28日签订的《工程款抵房协议书》，该协议未能实际履行，在案证据不能证明系金隅公司所致。协议中用于抵债的房屋产权人为天津融创公司，至本案一审成讼，天津融创公司未在协议上盖章，而履行该协议必须取得天津融创公司同意和配合。以房屋抵工程款的本质为代物清偿，属于实践性法律行为，以房抵债行为未实际履行，用于抵债的房屋未变更登记为金隅公司，中建公司的债务不消灭，且本案中未实际履行的原因不归责于金隅公司，故金隅公司主张给付混凝土款及利息损失，具有法律依据。一审核准双方欠款数额后，支持金隅公司的诉讼请求，并无不妥。综上所述，中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55，727元，由上诉人中国建筑第二工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭秀红审判员  杨宝华审判员  吴晓勇二〇二一年三月二十九日书记员  刘 悦