广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1566号 上诉人（原审原告、原审被告）：唐某2，男，1997年8月4日出生，汉族，住广西岑溪市。 上诉人（原审原告、原审被告）：唐德瑜，女，1999年7月31日出生，汉族，住广西岑溪市。 上诉人（原审原告、原审被告）：唐某1，男，2004年2月18日出生，汉族，住广西岑溪市。 监护人：唐某2，系唐某1的同胞哥哥，基本情况同上。 以上三上诉人共同的委托诉讼代理人：黄善康，广西正立律师事务所律师。 以上三上诉人共同的委托诉讼代理人：高岚，岑溪市148法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、原审原告）：岑溪市外贸鸡场有限公司，住所地岑溪市玉梧路1号。统一社会信用代码9145048120026043X0。 法定代表人：陈健波，总经理。 委托诉讼代理人：林汝德，男，1950年11月2日出生，汉族，住广西岑溪市。 委托诉讼代理人：林钦坤，广西直航律师事务所律师。 上诉人唐某2、唐德瑜、唐某1因与被上诉人岑溪市外贸鸡场有限公司劳动争议一案，不服广西壮族自治区岑溪市人民法院（2020）桂0481民初2303号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月29日受理后，依法组成合议庭于2021年1月15日公开开庭进行了审理。上诉人唐某2及三上诉人共同的委托诉讼代理人黄善康、高岚，被上诉人的委托诉讼代理人林汝德、林钦坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人唐某2、唐德瑜、唐某1上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人的父亲唐鸣志与被上诉人于2007年5月起至2019年8月13日止存在事实劳动关系。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、唐鸣志与被上诉人自2007年5月起至2019年8月13日止存在事实劳动关系，原审法院认定唐鸣志与被上诉人不存在事实劳动关系属认定事实错误。上诉人的父亲唐鸣志经案外人雷天焕（系被上诉人原员工）介绍于2007年入职被上诉人处工作，入职之初的工作为装卸，之后逐渐增加安排铲鸡屎、打扫卫生、倒垃圾等工作内容。在职期间，被上诉人在公司为唐鸣志安排食宿，唐鸣志接受被上诉人的工作安排和人事管理，受公司规章制度约束，唐鸣志对工作尽心尽职，连续多年被评为优秀员工。另外，被上诉人曾每月向员工借贷，唐鸣志也将工资转借给被上诉人赚利息(月息大概为0.7%)，直至唐鸣志去世其尚有工资150000多元存在被上诉人处。但是，被上诉人一直未与唐鸣志签订书面劳动合同，也未为唐鸣志缴纳社会保险。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，解除劳动合同和计算劳动者工作年限由用人单位负举证责任。在本案中，上诉人已举证证明唐鸣志最迟于2007年5月入职工作，期间唐鸣志从未离职过，但被上诉人并未举证证明其在2013年1月1日已与唐鸣志终止劳动合同，更未举证证明唐鸣志是雷汉文个人聘请的，依法应认定唐鸣志自2007年5月至2019年8月13日在被上诉人处工作。上诉人认为，被上诉人是具有工商登记的企业法人，具有用人主体资格；根据上诉人提供的收据、证人证言、录音视频、工作服照片等证据均显示被上诉人就是用工单位，唐鸣志最迟已于2007年5月入职，截至出事时已在被上诉人处工作长达12年之久。可见，唐鸣志都是由被上诉人安排工作，并非雷汉文个人聘请，上述证据都表明唐鸣志系受被上诉人的管理和监督，从事的是被上诉人安排的有报酬的劳动，且被上诉人的经营范围包括“家禽养殖、销售；家禽种苗，混合饲料、浓缩饲料的生产、销售；粮食、农副产品……”，而唐鸣志所提供的装卸、铲鸡屎、打扫卫生、倒垃圾等劳动必然属于被上诉人业务必备的组成部分。综上，被上诉人对唐鸣志的用工行为，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条中有关劳动关系成立具备的情形，依法应认定唐鸣志与被上诉人自2007年5月起至2019年8月13日止存在事实劳动关系。二、唐鸣志不是雷汉文个人聘请的雇员，被上诉人与雷汉文之间签订的4份《协议书》的法律关系不论如何定性，均不应影响唐鸣志与被上诉人的事实劳动关系成立。（一）唐鸣志不是雷汉文个人聘请的雇员。1、唐鸣志在2007年5月入职，而雷汉文大概在2013年才入职，被上诉人提供的《协议书》的最早时间为2013年11月1日，此时唐鸣志与被上诉人已建立稳定的劳动合同关系，更是被上诉人的无固定期限劳动合同员工，按通常理解其工作已是“铁饭碗”了，并且被上诉人经营效益良好，唐鸣志每月在被上诉人处能领取稳定的工资报酬和福利，唐鸣志没有理由放弃稳定优厚的单位而选择帮雷汉文个人打工，明显不符合社会常识。况且当时唐鸣志与被上诉人并没有解除劳动合同，怎么可能受雇于雷汉文个人？被上诉人的员工江培勇、雷汉文、唐某3等人均能证明唐鸣志出事前一直在公司食宿，且是以公司名义安排的，并非由雷汉文以其个人名义安排。2、唐鸣志对被上诉人与雷汉文之间是否签订有《协议书》不知情，被上诉人、雷汉文从未告知上述事实。3、唐鸣志与雷汉文均系被上诉人的员工，雷汉文本人就负责管理公司装卸、清理垃圾等工作，唐鸣志的日常工作受雷汉文管理安排，即便被上诉人与雷汉文于2013年11月1日签订的《协议书》存在，该协议实属企业实行内部承包合同关系，因此不能据此否认雷汉文与被上诉人之间的劳动关系，更不能改变唐鸣志与被上诉人之间的劳动关系。4、原审法院查明被上诉人与雷汉文每年签订书面协议书一次，而被上诉人提供的2013年11月1日《协议书》承包期为“2013年11月1日起至2014年12月31日止”，2018年1月1日《协议书》承包期为“2018年1月1日期至2018年6月30日止”是半年，且被上诉人未提供2015年、2016年的协议书，明显是被上诉人事后编制《协议书》企图逃避法律责任。（二）被上诉人与雷汉文之间的《协议书》的法律关系不论如何定性，均不应影响唐鸣志与被上诉人的事实劳动关系成立。1、雷汉文系自然人不具备用工资质，雷汉文也没有装卸经营资质，被上诉人于2013年11月1日将公司业务承包给不具备用工主体资格的自然人雷汉文，属于实质性的违法分包。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”以及《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发［2013］34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”的规定，被上诉人依法应承担用人单位的法律责任。因被上诉人未为唐鸣志缴纳社会保险，该《协议书》明显是被上诉人逃避工亡赔偿责任而与雷汉文事后编制的，严重损害了上诉人的合法权益；况且，此协议约定“工作安全劳保、福利由乙方负责，与甲方无责任关系”、“承包期间，乙方对卸车人员的安全负全部责任”，原审法院认定该协议合法有效，按此逻辑，无疑说明以后所有的公司只用请一个员工就行，剩下的工作全部都外包给自己公司里的一个员工就行？这无疑纵容用人单位逃避缴纳社保保险、承担工伤赔偿法律责任，明显是以所谓的合法形式掩盖非法用工，此协议违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条“（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；”的规定，依法应认定为无效合同。三、原审法院刻意将唐鸣志的整体工作内容分项割裂单独评价，以致将本案的劳动关系错误定性为其他法律关系。唐鸣志2007年5月入职以来的工作就是装卸，而之后增加的铲鸡屎、打扫卫生、倒垃圾等工作，在唐鸣志接手之前就是公司员工雷汉文的工作职责范围，并非是被上诉人承揽给雷汉文个人。雷汉文之后将其分管负责的铲鸡屎、打扫卫生、倒垃圾等工作职责交给唐鸣志完成，相应的增加唐鸣志工资报酬。那么，唐鸣志所增加铲鸡屎、打扫卫生、倒垃圾等工作，与之前的装卸工作就是一个完整的工作职责，唐鸣志每天从事的装卸、铲鸡屎、打扫卫生、倒垃圾等工作是整体的、连贯的、重复性的，符合法律规定的全日制工作情形。对劳动者的各项工作内容，依法依约应从整体进行评价才能正确厘清法律关系，但原审法院却刻意将唐鸣志的整体工作内容分项割裂单独评价，例如：（1）运垃圾工作，即便单独拿出来评价也符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的非全日制用工情形，原审法院却以“由于唐鸣志每天需要运垃圾仅是一次，每次运垃圾的数量是一斗车，运垃圾的金额固定，运垃圾来回的时间较短”为由错误定性为“承揽合同关系”；（2）铲鸡屎工作，上诉人唐德瑜曾到被上诉人处看望过唐鸣志，看见过唐鸣志从事有铲鸡屎工作，原审法院却采纳无效的《生产经营质量管理手册》以“根据外贸鸡场公司制定的生产经营质量管理手册的规定，外贸鸡场公司生产区（养鸡场）是需要高度防疫的，……唐鸣志不是生产区的工作人员”就否认了唐鸣志铲鸡屎的工作，最终导致将本案的劳动关系错误定性为其他法律关系。在此需特别说明的是，司法应当慎重考虑个案处理会否形成负面的指引作用，一旦将劳动者的整体工作内容分项割裂单独评价，将劳动关系定性为其他法律关系，若劳动者在履行工作职责期间受害或者发生侵权行为，必然导致用人单位推卸责任。如本案原审法院判决生效在社会上传播，势必会引发大量用人单位的效仿，严重损害劳动者的合法权益，不利于社会的安定团结。四、原审法院对在案诸多证据的采纳与否存在诸多错误。1、原审法院对证人证言的采纳与否前后矛盾。上诉人在一审提供的证人证言（5份）、光碟（2张）是客观真实的，被上诉人的法定代表人陈健波、员工江培勇、雷汉文、唐某3、以及公司附近居民杨小葵、高树松等人均陈述唐鸣志出事前一直在公司工作并在公司食宿，上诉人与证人唐某3也不存在亲属关系，而被上诉人并未提供证据证明上述证据存在《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”规定的情形，故应作为本案定案的依据，原审法院仅凭被上诉人的口头否定、证人不出庭以及缺乏证据证实的“唐某3与唐某2等人有利害关系”就全盘推翻明显错误。而原审法院对被上诉人提供的证人证言以及向雷汉文所做的询问笔录等证据，所持“结合本案情况，与本案查明事实一致的，本院予以确认，与本案查明事实不一致的，本院不予认定”的观点明显是采纳上述证据，与对上诉人同类证据的观点相反，明显前后矛盾。例如：（1）被上诉人提供的雷汉文、江培勇、唐某3证人证言，上述人员系被上诉人的员工，与被上诉人存在管理与被管理的利害关系，也未出庭作证。上述人员在2019年8月已出具证人证言证明唐鸣志系公司员工等情况，但在2020年8月出具证言全盘否定，上述证人两次陈述不一，违背禁止反言原则；（2）徐火兰证人证言，徐火兰系被上诉人的雇员，与被上诉人存在管理与被管理的利害关系，也未出庭作证；（3）原审法院向雷汉文所做的询问笔录，其性质实际上也是证人证言，雷汉文本人也没有出庭作证接受质询，其与被上诉人也存在管理与被管理的利害关系。2、上诉人提供的外贸鸡场公司工作服照片、视频：唐鸣志在事发时所穿的就是被上诉人的工作服，事发后被上诉人的保安和员工曾带上诉人到唐鸣志住宿的宿舍整理遗物，保安告知宿舍里面和挂在宿舍天台的工作服都是唐鸣志的。由此可以说明唐鸣志平时都是穿着工作服在被上诉人工作场所工作，被上诉人是知悉默认的，若唐鸣志不是其员工，为何还向唐鸣志发放工作服？为何不制止唐鸣志身穿工作服工作？另外，根据被上诉人提供的2017、2018、2019年《领取物资和服装登记表》显示，并不是被上诉人全部员工都有签领工作服的记录，甚至有员工签领几十甚至216套工作服的记录，可见被上诉人存在他人代领代发工作服情形，足以说明上述登记表没有唐鸣志签字正常合理。原审法院仅凭被上诉人口头否认、没有签领记录就推翻上述证据明显错误，恳请二审法院要求被上诉人提供2007年至2016年的《领取物资和服装登记表》，以便查明本案案情。被上诉人提供的证据4、5、6明显是事后编制的，第一，被上诉人是在劳动仲裁败诉后才提交给原审法院；第二，上诉人曾在被上诉人的饭店打过两次暑假工，上述证据并没有相应的考勤记录和工资签领手续；第三，出勤表考勤记录明显不符合客观实际情况，比如办公室的考勤，第2、3页的人员出勤基本是每月满勤，特别是2019年2月4日至2019年2月10日春节放假也是全勤的，难道整个部门都加班？第四，工资册全部覆盖内容提供，根本无法核实真实性；第五，被上诉人未提供2007年-2018年的考勤表、工资册，只是提交无法核实真实性的2019年选择性的摘选部分对其有利的证据，且没有提供相应的工资支付凭证进行印证。4、被上诉人提供的证据7《生产经营质量管理手册》仅有封面没有内容，被上诉人在一审开庭时也未出示过该手册内容，至于该手册内容根本无从得知，且没有证据证明该手册经民主程序通过，属无效手册，原审法院在未知手册内容的情况下，就采纳该无效的手册就认定唐鸣志没有从事铲鸡屎工作有失偏颇。5、被上诉人提供的证据8《环卫有偿服务协议书》及汇款凭证，该证据仅能证明岑溪市环境卫生管理处在定点地方将被上诉人的垃圾运到垃圾场处理，而生产区至定点地方的运垃圾工作是由唐鸣志完成的，并非岑溪市环境卫生管理处，故该证据与本案没有任何关联。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人岑溪市外贸鸡场有限公司辩称，一、被上诉人与上诉人的父亲唐鸣志不存在劳动关系，上诉人认为唐鸣志自2007年5月至2019年8月13日与被上诉人存在事实上的劳动关系完全不成立。1、劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。参照劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者支付工资性劳动报酬，劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分，劳动者是否有权将工作分包给他人完成，工作时间和工作场所是否由用人单位决定或受其控制，劳动者是否向用人单位提供较为长期、固定的劳务等因素综合认定。劳动关系的建立不仅需要考虑用人单位是否向劳动者支付工资性劳动报酬，还需要考虑用人单位与劳动者之间是否形成管理与被管理、支配与被支配的人身依附关系等。2、2007年5月份，唐鸣志是经雷天焕介绍到被上诉人处从事饲料原料的卸车工作，但是卸车人员来去自由，没有劳动时间限制，卸车人员不稳定，随时可进可出，难以管理，因此，卸车岗位属于临时性质的用工，卸车人员与被上诉人自始至终没有签订劳动合同，被上诉人也从来没有为卸车人员缴纳基本社会保险等。当时，被上诉人尚未将卸车工作承包，按吨计算劳动报酬，双方只能形成雇佣关系。3、2013年11月至2019年8月13日间，被上诉人与雷汉文签订了《协议书》，将卸车的业务承包给雷汉文，被上诉人与雷汉文之间存在承揽合同关系，被上诉人只向雷汉文给付劳务费。雷汉文承包后，由雷汉文雇请、安排人员，卸车人员的报酬由雷汉文发放，工作安全等由雷汉文负责。唐鸣志也是雷汉文选任和安排的，唐鸣志有时受雷汉文雇请，在被上诉人处从事饲料原料的卸车工作，有时到社会上从事装卸业务，唐鸣志其实是向社会提供装卸车劳务，也不是专职为雷汉文提供装卸车劳务。期间，唐鸣志的聘用、日常管理及劳动报酬发放均由雷汉文等人负责，唐鸣志不受被上诉人的管理和指挥，唐鸣志与被上诉人不存在劳动关系。4、关于唐鸣志在被上诉人处从事运垃圾工作是否存在劳动关系的问题。由于唐鸣志每天需要运垃圾仅是一次，每次运垃圾的数量是一斗车，运垃圾的金额固定，运垃圾来回的时间较短，唐鸣志在被上诉人处从事运垃圾工作，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十二条规定的非全日制用工，与认定劳动关劳动者需向用人单位提供较为长期、固定的劳务规定不符。每天运一次垃圾并按次给付报酬形成的是承揽合同关系，而不是劳动关系。5、唐鸣志并没有在被上诉人处从事铲鸡屎的工作，被上诉人生产区（养鸡场）是需要高度防疫的，进出生产区必须经过严格消毒，方可进入，铲鸡屎的工作一律由生产区（养鸡场）内的养鸡人员进行。唐鸣志不是生产区（养鸡场）的工作人员，不可能进入生产区（养鸡场）内铲鸡屎。上诉人无任何证据证明此事实，实属编造，法院不应采信。6、唐鸣志从来没有在被上诉人处从事刷厕所、打扫卫生的工作，被上诉人在一审阶段没有提交任何证据证明唐鸣志如何在被上诉人处从事上述工作，无法说出唐鸣志生前具体刷那一处厕所、打扫那一处卫生，每天搞卫生时间需要多长等等，其说法没有任何事实依据，法院也不应采信。二、上诉人认为应依据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，确认被上诉人与唐鸣志存在劳动关系，是错误的。1、该文件是部门规范性文件，不属于法律范畴，是否构成劳动关系应当以事实为依据，以法律为准绳，且该通知中第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，该条规定是专门针对建筑施工、矿山企业行业作出的规定，不适用于被上诉人这种农业养殖企业。结合法办[2011]442号最高人民法院办公厅印发《全国民事审判工作会议纪要的通知》第八条（关于劳动争议纠纷案件会议认为）第五款规定：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。据此，可以非常明确该规定仅仅是针对建筑施工和矿山企业将工程转包分包的情况的结论。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院依法予以维持。 唐某2、唐德瑜、唐某1向一审法院起诉请求：判决唐鸣志与外贸鸡场公司从2008年3月21日起至2019年8月13日止存在劳动关系。 岑溪市外贸鸡场有限公司向一审法院起诉请求：1.判决确认外贸鸡场公司与唐鸣志不存在劳动关系；2.本案诉讼费由唐某2等人承担。 一审法院认定事实：1989年3月14日，外贸鸡场公司经原岑溪县工商行政管理局（现变更为岑溪市市场监督管理局）登记注册成立为有限责任公司，座落在岑溪市玉梧路1号，经营范围：家禽养殖、销售；家禽种苗，混合饲料、浓缩饲料的生产、销售；粮食、农副产品（国家政策有专项规定的除外）购销；兽药、烟、酒、五金交电、预包装食品的零售；餐饮服务（烟、酒零售及餐饮服务限分支机构经营）。依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。唐鸣志与雷海连（2014年去世）是夫妻关系，共同生育了三个子女，分别叫唐某2、唐德瑜、唐某1。2013年11月1日，外贸鸡场公司与雷汉文签订协议书，载明“甲方：岑溪市外贸鸡场有限公司，乙方雷汉文，经甲、乙双方协商，订立本协议，条款如下：一、甲方以劳务形式将本公司购进的饲料原料及饲料加工产品，由乙方承包装卸、价格8元／吨，承包期为2013年11月1日起至2014年12月31日止。乙方在承包签订本协议书同时要交壹仟元人民币作为保证金，协议期满无任何争议，协议书失效时归还给乙方。二、乙方承包该公司饲料原料、成品饲料的装卸，要求甲方按照公司员工免费提供早、中、晚餐。工作安全劳保、福利由乙方负责，与甲方无责任关系。三、人工费按15天结算一次。四、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，交清押金，双方签字生效。甲方：加盖外贸鸡场公司印章，乙方：雷汉文签名并摁指印，2013年11月1日”。此后，直至2019年12月31日止，外贸鸡场公司的饲料装卸工均由雷汉文承包，其中，双方每年签订书面协议书一次，除工价略有提高之外，协议书的其他内容均不变。2013年11月份，唐鸣志经他人介绍到外贸鸡场公司处从事由雷汉文承包的饲料装卸车工作，在该公司有饲料需要卸车时，雷汉文随叫唐鸣志、黄国福、江培勇等人来帮卸车，雷汉文与外贸鸡场公司进行工钱结算后，就将工钱支付给唐鸣志等人。2013年11月上旬，外贸鸡场公司与雷汉文口头达成协议，约定由雷汉文负责将外贸鸡场公司门前的一斗车垃圾运到距离800米左右的沙砖厂路口附近垃圾回收站处（来回时间30分钟左右），按价格10元／次，每天运一次，同时垃圾掉到地上就要拾起，扫除干净。雷汉文在外贸鸡场公司处运垃圾几年后，因其手有伤痛就不再承包。接着，由唐鸣志以上述同等的价钱为该公司运垃圾到该垃圾回收站处。2019年8月11日15时14分，岑溪市人民医院接到急救电话（182××××5500）称在外贸鸡场公司处的病人唐鸣志需要抢救。2019年8月13日，唐鸣志因中枢性呼吸循环衰弱在岑溪市人民医院死亡。2019年10月17日，岑溪市劳动人事争议仲裁委员会立案受理唐某2要求确认其父亲唐鸣志与外贸鸡场公司之间存在劳动关系的仲裁申请。2020年8月6日，上述仲裁委员会作出岑劳人仲字［2019］第248号仲裁裁决书，裁决唐鸣志与外贸鸡场公司于2013年11月1日起至2019年8月13日止存在事实劳动关系。 另查明，外贸鸡场公司还经营有岑溪古典鸡系列饭店、古典鸡三黄店。2017年1月16日至2019年12月31日止，岑溪市环境卫生管理处与外贸鸡场公司签订环卫有偿服务协议书，每年签订协议书一次，约定岑溪市环境卫生管理处负责将外贸鸡场公司的生活垃圾（办公垃圾、营业额性垃圾）运到垃圾场处，外贸鸡场公司须严格执行门前三包责任制，单位、院子内及周边环境卫生，并每年支付环卫服务费15000元给岑溪市环境卫生管理处。 一审法院认为，综合原告（被告）唐某2、唐德瑜、唐某1与被告（原告）外贸鸡场公司在本案诉讼过程中的诉辩意见，本案的争议焦点归纳为原告（被告）唐某2、唐德瑜、唐某1的亲人唐鸣志与被告（原告）外贸鸡场公司之间是否构成劳动关系。劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。参照劳社部发［2005］12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者支付工资性劳动报酬，劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分，劳动者是否有权将工作分包给他人完成，工作时间和工作场所是否由用人单位决定或受其控制，劳动者是否向用人单位提供较为长期、固定的劳务等因素综合认定。劳动关系的建立不仅需要考虑用人单位是否向劳动者支付工资性劳动报酬，还需要考虑用人单位与劳动者之间是否形成管理与被管理、支配与被支配的人身依附关系等。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，唐某2等人应当提供基本的证据证明其父亲唐鸣志与外贸鸡场公司之间存在劳动关系。 关于唐某2等人主张其父亲唐鸣志在外贸鸡场公司处从事饲料装卸工作是否存在劳动关系的问题，虽然唐鸣志于2013年11月至2019年8月13日止在外贸鸡场公司从事饲料装卸车工作客观事实存在，但是在雷汉文等人承包外贸鸡场公司饲料装卸车工作的业务期间，唐鸣志的聘用、日常管理及劳动报酬发放均由雷汉文等人负责，唐鸣志不受外贸鸡场公司的管理和指挥。因此，唐鸣志所从事饲料装卸车工作，只与承包饲料装卸工的雷汉文等人存在劳务关系，而未与外贸鸡场公司存在劳动关系。 关于唐某2等人主张其父亲唐鸣志在外贸鸡场公司处从事运垃圾工作是否存在劳动关系的问题，虽然双方没有签订书面合同，但是唐鸣志死亡前在外贸鸡场公司门口处运垃圾客观事实存在。由于唐鸣志每天需要运垃圾仅是一次，每次运垃圾的数量是一斗车，运垃圾的金额固定，运垃圾来回的时间较短。由此可见，唐鸣志在外贸鸡场公司处从事运垃圾工作，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十二条规定的非全日制用工。双方之间是形成承揽合同关系，而不存在劳动关系。 关于唐某2等人主张其父亲唐鸣志在外贸鸡场公司处从事铲鸡屎的问题，根据外贸鸡场公司制订的生产经营质量管理手册的规定，外贸鸡场公司的生产区（养鸡场）是需要高度防疫的，该公司非生产人员不准擅自进入生产区，必须进入的要经生产区领导批准，并办理有关手续，严格消毒后方可进入。生产区工作人员及其他相关人员经批准进生产区的，必须经过更衣消毒后方可进入。唐鸣志不是生产区的工作人员，不可能随便进入生产区。因此，该主张，不符合客观事实，理由不充分，该院不予采纳。 关于唐某2等人主张其父亲唐鸣志在外贸鸡场公司处从事刷厕所、打扫卫生的问题，由于唐鸣志与外贸鸡场公司至今未签订书面劳动合同，外贸鸡场公司提供的工资花名册、考勤登记表中均没有唐鸣志的名字，外贸鸡场公司也没有为唐鸣志办理“五金一险”以及工伤保险。唐某2等人不能提供唐鸣志在外贸鸡场公司处每月领取工资的凭证,或者唐鸣志申请要求与外贸鸡场公司订立书面劳动合同，因外贸鸡场公司不愿意签订而申请劳动仲裁处理的有关材料。此外，外贸鸡场公司的工作场所较多，面积较大、厕所也较多，唐鸣志具体刷那一处厕所、打扫那一处卫生，每天搞卫生时间需要多长等等，外贸鸡场公司否认，目前没有足够的证据证明。因此，该主张，理由不充分，该院不予采纳。 关于唐某2等人主张其父亲唐鸣志在外贸鸡场公司处从事装卸车等工作的时间应从2008年3月21日起开始计算的问题，由于外贸鸡场公司否认，唐某2等人目前没有足够的证据证实。因此，该主张，理由不充分，该院不予采纳。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：原告（被告）唐某2、唐德瑜、唐某1的亲人唐鸣志与被告（原告）岑溪市外贸鸡场有限公司之间不存在劳动关系。本案案件受理费20元（互为原、被告已预交），由原告（被告）唐某2、唐德瑜、唐某1负担10元，被告（原告）岑溪市外贸鸡场有限公司负担10元。 本院二审期间，上诉人提交了以下新证据：1.存款查询申请书、中国农业银行活期存折明细清单、委托代发工资申请书及明细，拟证明被上诉人在2012年至2013年以银行转账方式发放工资，唐鸣志与被上诉人存在劳动关系；2.收据，拟证明被上诉人向员工借款，唐鸣志曾将工资出借给被上诉人，唐鸣志最迟已于2007年5月入职被上诉人处工作；3.荣誉证书，拟证明唐鸣志多年被被上诉人评为优秀员工；4.证明、身份证、扶贫日志，拟证明唐鸣志一直以来都自认其为被上诉人的员工，并非雷汉文个人聘请的，唐鸣志一直是在公司食宿；5.岑溪市马路镇义垌村民委员会证明，拟证明唐鸣志系被上诉人的员工，一直工作至2019年8月；6.视频资料，拟证明被上诉人支付唐鸣志丧葬费的具体情况，2019年8月16日唐德瑜签领的30000元系被上诉人支付办理唐鸣志后事的丧葬费，该笔款项并非返还工资。 被上诉人提交了以下新证据：1.被上诉人与雷汉文承包原始材料装卸车2015年和2016年的《协议书》，拟证明被上诉人将原始装卸车的工作承包给雷汉文；2.雷汉文每个月从被上诉人处领取的承包装卸车款凭证（2013年11月至2016年12月），拟证明装卸车款全部由承包人雷汉文领取；3.雷海连在被上诉人账户收取明细，拟证明雷海连账户的钱是出借给被上诉人的临时借款，其家人可以存入与支出，并不是唐鸣志借款给被上诉人，上诉人提供的收据也不能证明唐鸣志是被上诉人的员工。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提供的证据质证意见为：对证据1工资发放的真实性没有异议，对劳动关系有异议；对证据2真实性没有异议，对证明的问题有异议，证明工资不只是唐鸣志一人出借给被上诉人，还有雷海连其他的家属通过雷海连账户出借款项给被上诉人；对证据3被上诉人认可，但只能证明唐鸣志曾经在被上诉人处工作过；对证据4的三性有异议；对证据5的三性有异议，马路镇义垌村民委员会出具的证明是没有证明力的，证据6真实性不予认可，该视频是偷拍并经过剪辑的，且该证据也不能证明2019年8月16日唐德瑜签领的30000元是被上诉人支付给唐鸣志家属处理唐鸣志后事的丧葬费，而是因为唐鸣志家属急需用钱，被上诉人同意在雷海连的借款中退还30000元给唐鸣志家属用于处理唐鸣志后事丧葬事宜。唐鸣志不是被上诉人的员工，被上诉人没有义务和责任补偿丧葬费给其家属。 上诉人对上诉人提供的证据的质证意见为：对被上诉人提交的证据1-2的三性不认可，唐鸣志对《协议书》是不知道的，而且也没有唐鸣志的签字，雷汉文与被上诉人签订的协议是无效的，是以合法形式掩盖非法目的，将公司应承担的责任转嫁到了公司员工即雷汉文的身上，即便是签了该协议书也应认定为是内部承包的协议，就是部门考核的协议，不能说明唐鸣志就是雷汉文雇请的员工。对证据3的真实性、合法性无异议，对证明内容有异议。2007年唐鸣志和雷海连都是被上诉人的员工，共同通过雷海连的银行账户将两人的工资出借给被上诉人赚取利息，雷海连去世后，唐鸣志还将工资存入该账户作为出借款项给被上诉人，证明唐鸣志是被上诉人的员工。2019年8月16日唐德瑜签领的30000元是被上诉人支付给唐鸣志家属处理唐鸣志后事的丧葬费。 对上诉人与被上诉人在二审提交的证据本院认证如下：上诉人提供的证据中，证据1关于2012年至2013年工资发放明细情况，被上诉人没有异议，能证明唐鸣志2012年至2013年在被上诉人处工作的事实；同时，被上诉人对上诉人提供的证据2、3的真实性无异议，故上述证据可予以采信作为认定本案事实的依据。被上诉人虽对上诉人提供的证据4、5不予认可，但这些证据可以证明唐鸣志曾经在被上诉人处工作，故上述证据可作为认定事实的参考；上诉人提供的证据6视频，显示唐鸣志家属与被上诉人的人员商谈赔偿问题，被上诉人的人员在视频中明确说到唐鸣志不是公司员工，不构成工伤的前提下支付15000元左右赔偿款，并明确说明这不是丧葬费，故对该证据不能证实上诉人拟证明的目的，反能证明被上诉人一直否认唐鸣志是其公司员工。被上诉人提供的证据中，证据1-2可以证明雷汉文与被上诉人曾签订承包协议，印证被上诉人关于唐鸣志由雷汉文个人雇请的主张，可作为认定本案事实的依据；对证据3真实性双方都没有异议，但该证据只能证明雷海连的家属通过雷海连账户借款给被上诉人，与本案关联性不大，本院不予采信作为本案认定事实的依据。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。因唐鸣志与被上诉人没有签订书面的劳动合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，判断事实劳动关系是否存在，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。上诉人在一审中要求确认唐鸣志与被上诉人在2008年3月21日至2019年8月13日期间与被上诉人存在劳动关系，在二审中又要求确认2007年5月至2019年8月13日期间存在劳动关系。虽然上诉人在仲裁期间、一审期间没有提出2007年5月至2008年3月21日期间唐鸣志与被上诉人之间存在事实劳动关系的诉请，但该诉请与上诉人的仲裁请求是具有统一不可分性，为了避免当事人讼累，本院在二审期间一并处理2007年5月至2008年3月21日期间唐鸣志与被上诉人之间关系认定。被上诉人确认2007年5月唐鸣志由雷天焕介绍来到被上诉人处从事装卸工作，但认为2007年5月至2013年12月期间唐鸣志与被上诉人之间属于雇佣关系。本院认为，上诉人与被上诉人均确认唐鸣志在2007年5月到被上诉人处工作，且在2007年5月到2008年3月21日期间，由被上诉人支付工资报酬给唐鸣志，在此期间唐鸣志还获得被上诉人颁发的2007年度、2008年度优秀员工称号。虽然被上诉人认为该期间与唐鸣志属于雇佣关系，但在该期间唐鸣志固定给被上诉人提供装卸工作，接受被上诉人的管理，故本院确认2007年5月至2008年3月21日期间唐鸣志与被上诉人存在事实劳动关系。而在2008年3月21日至2013年12月期间唐鸣志与被上诉人是否存在劳动关系。本院认为，根据上诉人提供的证据显示，2012年到2013年12月期间被上诉人每月通过银行转账固定发放工资给唐鸣志，可以证明唐鸣志在其期间接受被上诉人管理，由被上诉人按月发放工资，在2008年3月21日至2013年12月期间唐鸣志与被上诉人也存在事实劳动关系。综上，本院认定唐鸣志虽然与被上诉人没有签订书面劳动合同，但2007年5月至2013年12月期间，唐鸣志与被上诉人存在事实劳动关系。 根据被上诉人提供的证据显示，从2013年11月1日开始，被上诉人将原始装卸车的工作承包给雷汉文，雷汉文与被上诉人每月结算后，将从被上诉人处领取的承包装卸车款，再按照每一个装卸工装卸吨数计算报酬，并将款项支付给装卸工人。根据《2019年5月装卸记录明细表》显示2019年5月共有包括唐鸣志在内五个装卸工向雷汉文提供装卸工作，但不是每日都是五名装卸工进行货物装卸，一般是4人到3人、有时是2人，雷汉文根据该明细表对唐鸣志每次卸货吨数进行记录并按月结算报酬给唐鸣志。因上诉人没有提供充分的证据证实2014年后唐鸣志还继续由被上诉人安排工作并由被上诉人发放工资，接受被上诉人管理。因此，本院认为，上诉人主张在2014年1月到2019年8月13日期间唐鸣志与被上诉人存在事实劳动关系的证据不足，本院不予支持。至于，唐鸣志在提供劳务过程中发生的损害赔偿问题属于另一法律关系，如上诉人认为雷汉文及被上诉人对此应负相应责任，上诉人可依法另行主张权利。唐鸣志在该段时间内与被上诉人不存在事实劳动关系，不影响上诉人以其他法律关系向有关责任主体主张权利。 综上所述，上诉人唐某2、唐德瑜、唐某1的上诉请求部分成立，应予支持，部分请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区岑溪市人民法院（2020）桂0481民初2303号民事判决； 二、确认唐鸣志与被上诉人岑溪市外贸鸡场有限公司在2007年5月至2013年12月存在劳动关系； 三、驳回上诉人唐某2、唐德瑜、唐某1的其他诉讼请求。 一审案件受理费20元（上诉人预交10元，被上诉人预交10元），由上诉人唐某2、唐德瑜、唐某1负担5元，被上诉人岑溪市外贸鸡场有限公司负担15元；二审案件受理费20元（上诉人已预交），由上诉人唐某2、唐德瑜、唐某1负担10元，由被上诉人岑溪市外贸鸡场有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二一年三月十八日 法官助理 邓振裕 书 记 员 陈志恒 书 记 员 曾 茵 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。