四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终693号 上诉人（原审原告）：四川武盾实业总公司。住所地：四川省成都市青羊区新华大道玉沙路******。 法定代表人：刘开文，董事长。 委托诉讼代理人：李可，四川宗华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵坤，四川宗华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省泷澄建设集团有限公司。住所地：福建省龙海市石码镇紫崴路**泷澄大厦**。 法定代表人：陈明伟，董事长。 委托诉讼代理人：徐欣，四川红盾律师事务所律师。 上诉人四川武盾实业总公司（以下简称武盾公司）因与被上诉人福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称泷澄公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2020）川0116民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人武盾公司的委托诉讼代理人李可，被上诉人泷澄公司的委托诉讼代理人徐欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武盾公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判为：1.判令泷澄公司向武盾公司支付工程款1580000元，退还保证金50000元，支付实际损失192000元（以1630000元为基数，从2018年2月11日计算至2020年1月16日）；2.判令泷澄公司向武盾公司支付以1630000元为基数从起诉之日起至付清之日止，按6%/年的利率计算的资金利息损失；3.本案一、二审案件受理费、保全费由泷澄公司承担。事实和理由：一、不论泷澄公司合同印章真假，泷澄公司均系武盾公司合理相信的合同相对方，刘灏与泷澄公司构成表见代理，刘灏作为案涉项目的负责人代理泷澄公司将案涉工程分包给武盾公司，武盾公司与泷澄公司建立了建设工程分包合同关系，泷澄公司应当对武盾公司承担清偿责任。一审法院对于双方构成表见代理未进行认定、错误认定双方不具有合同相对性，泷澄公司不承担责任并驳回武盾公司的诉请属于基本事实认定不清、适用法律错误。（一）刘灏具有足够的泷澄公司外观授权表象，构成表见代理。1.一审中，泷澄公司提交了与刘灏签订的《企业工程项目管理责任书》，约定刘灏作为案涉工程项目管理责任人，刘灏作为案涉工程项目的负责人身份是泷澄公司任命的。同时，刘灏具有泷澄公司授权的表象授权文件《指定委托收款函》。2.武盾公司签订的《建设工程分包合同》的相对方为泷澄公司，且加盖泷澄公司公章。同时，据公开的材料显示，签订合同时案涉工程的总承包方确为泷澄公司，结合泷澄公司的《指定委托收款函》，武盾公司有足够的理由认为《建设工程分包合同》的相对方为泷澄公司。3.案涉项目生产例会及会议签到表均表明刘灏、谢勇等人作为项目经理、泷澄公司领导层的身份对外宣称。4.泷澄公司作为案涉工程总承包方，对于刘灏代表其将案涉工程分包给武盾公司不可能不知情。从武盾公司入场施工至工程验收投产，泷澄公司未对刘灏的代理行为进行否认、也未对武盾公司的实际施工行为提出异议或者制止，泷澄公司以默示行为让武盾公司相信其为建设工程分包合同的相对方。（二）武盾公司善意且无过失、不明知刘灏与泷澄公司的内部挂靠关系，刘灏私刻泷澄公司公章签订分包合同以及授权正是构成表见代理的外观授权要素而非阻却因素，刘灏对外以泷澄公司名义从事建设工程分包明显成立表见代理，法律效力应归结于泷澄公司。1.一审中，泷澄公司提交了与刘灏签订的《企业工程项目管理责任书》，约定刘灏按照工程总造价的7.2%提取工程管理服务费上交给泷澄公司，此为典型的挂靠关系，而非泷澄公司抗辩的工程转包关系。在具有足够授权外观表象的情形下，刘灏与泷澄公司之间的内部关系不能阻却表见代理的产生，反而成立表见代理。2.刘灏私刻泷澄公司公章签订分包合同、以及授权正是构成表见代理的外观授权的要素，而非阻却因素。另外，刘灏与泷澄公司内部的约定或承诺均不能对抗善意相对人，对于未付工程款，挂靠人与被挂靠人应当承担连带清偿责任，武盾公司在本案中仅向泷澄公司主张权利系其行使自身权利的选择，并无不当。（三）退一步讲，本案诉争的产生虽有刘灏伪造泷澄公司印章等欺诈行为掺杂其中，但主要是泷澄公司对刘灏将案涉工程分包给武盾公司进行施工没有任何否认、或者制止的默示行为，导致武盾公司足以相信刘灏有权代理泷澄公司进行工程分包所引起，由泷澄公司承担责任更具有公允性和更符合表见代理制度设立的目的，相对于武盾公司，泷澄公司明显对刘灏更加具有控制权，一审判决适用法律错误。二、泷澄公司在《建设工程消防验收申报表》上签章的行为是对《建设工程分包合同》上泷澄公司签章不一致的补足，是对案涉工程分包给武盾公司的追认。（一）《建设工程消防验收申报表》是一审法院在成都市双流区消防大队调取的成都信息工程大学航空港校区电子工程、计算机试验中心项目的消防工程竣工验收备案资料。该证据显示案涉工程的施工单位为泷澄公司和武盾公司，且经业主单位、监理单位、设计单位、施工单位（泷澄公司、武盾公司）共同签章确认。（二）依据《建设工程消防验收申报表》及一审查明的事实，武盾公司作为案涉工程的实际施工单位，必定有入场施工的权利来源，否则不可能入场、更不可能施工。根据生活常识及行业规范，业主单位将上述工程全部发包给泷澄公司，泷澄公司作为唯一的总承包单位，武盾公司不可能从业主单位取得施工的权利来源，只能来源于泷澄公司。综上，刘灏与泷澄公司构成表见代理，武盾公司就案涉工程入场和实际施工过程中，泷澄公司未提出异议或者制止的默认行为、泷澄公司在《建设工程消防验收申报表》上签章应视为对《建设工程分包合同》签章不一致的补足和对分包行为的追认，足以认定武盾公司与泷澄公司之间建立了建设工程分包合同关系。三、一审法院以泷澄公司在龙海市社会劳动保险管理中心相关员工缴费信息中没有刘灏的信息即认定刘灏不是泷澄公司员工，也不是案涉项目的负责人，明显是以点概面的错误逻辑推理。该认定缺乏依据、且法律适用错误。据国家企业信用信息公示系统网站查询，泷澄公司在全国有多家分公司，泷澄公司提交的《养老单位缴费合计表》仅为龙海市区域内的人员信息，不能代表泷澄公司在全国范围内的人员信息，一审法院仅依据龙海市区域内的人员信息就认定全国范围内均无刘灏的信息，明显系以点概面的推理逻辑，认定刘灏并非泷澄公司员工事实缺乏依据。另外，刘灏作为泷澄公司案涉项目的代表人可能是基于员工身份、也可以是基于其他身份下的代理关系。本案中，刘灏以挂靠泷澄公司的名义对外向武盾公司分包案涉项目，刘灏与泷澄公司形成表见代理。一审法院认定刘灏不是泷澄公司员工，进一步推理出刘灏不是泷澄公司案涉项目的代表人，属于逻辑推理和事实认定错误。四、一审法院将提供谢勇身份信息的举证责任全部分配给武盾公司明显不合理。一审法院未依武盾公司的申请调取泷澄公司在案涉项目业主单位提交的项目章和对谢勇、刘灏等人的授权任命文件，属于严重程序违法。（一）在案涉工程的分包中，泷澄公司作为总承包单位处于上家地位，武盾公司处于下家地位；泷澄公司明显对谢勇更加具有监管及知晓的可能性，一审法院应当责令泷澄公司提供谢勇身份信息或者责令武盾公司和泷澄公司共同才更具有公允性，一审法院将该举证责任全部分配给武盾公司明显不合理。（二）基础事实在审理过程发生了泷澄公司印章系假章、转化为表见代理的情形下，不排除泷澄公司与刘灏、谢勇、刘耀南等人串通，利用刘灏去世死无对证的机会故意损害武盾公司合法权益的可能性，一审法院应当根据武盾公司的申请调取泷澄公司使用的项目章以及对刘灏、谢勇等人员的授权任命资料，以查清案件事实。但一审法院并没有调取，以至于无法查清案件事实，严重违反了民事诉讼法及其司法解释的相关规定。一审判决基本事实认定不清、适用法律错误，严重违反法定程序，为维护武盾公司的合法权益，特提起上诉，请求支持武盾公司的上诉请求。 泷澄公司答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。武盾公司严重违反诚实信用原则，虚假诉讼，浪费司法资源，增加诉讼当事人成本，请求法院对武盾公司虚假诉讼的行为依法予以处罚。具体事实及理由如下：一、一审中，泷澄公司提交了从双流清欠办调取的证据，武盾公司的现场负责人廖洪雨在法官的询问下认可已收到刘灏支付的工程款1380000元的事实。既然武盾公司的上诉意见认为刘灏的行为构成表见代理，对外能够代表泷澄公司，并在收到刘灏支付的款项后出具了收条，却又称将退还刘灏支付的款项，显然自相矛盾。若武盾公司认为刘灏支付的款项应当退还，为何又要向刘灏出具收条。武盾公司所称其一分钱的工程款都未收到违反诚信诉讼的原则。武盾公司虚构事实，属于虚假诉讼，望贵院对武盾公司的行为予以严惩。二、武盾公司与泷澄公司之间没有签订案涉《建设工程分包合同》的意思表示，武盾公司也未实际履行案涉合同，双方并未建立建设工程分包合同关系，泷澄公司不应当承担给付义务。（一）根据泷澄公司提供的《司法鉴定意见书》以及武盾公司的陈述，案涉《建设工程分包合同》《指定委托收款书》中加盖的泷澄公司公章均与泷澄公司的备案章不一致，足以说明泷澄公司没有与武盾公司建立建设工程分包合同关系的意思表示。参照浙江省高院发布的《关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》第6条关于“合同上的印章是项目经理、实际施工人或其他人伪造或私刻，签订的合同是否对建筑施工企业发生法律效力？一般情况下，合同上加盖项目经理、实际施工人或其他人伪造或私刻的印章，其不代表建筑施工企业的真实意思表示，不对建筑施工企业发生法律效力”之规定，泷澄公司与武盾公司不具有建设工程合同关系。（二）刘灏、谢勇对外不具有代表泷澄公司的权利外观表象，其行为对泷澄公司没有法律约束力。1.根据武盾公司提供的证据，刘灏并未在案涉的《建设工程分包合同》上签字，刘灏仅仅是向武盾公司出具了一份加盖有泷澄公司伪造公章的《指定委托收款书》，该委托书中载明的刘灏的权限仅仅是代表泷澄公司收款，没有对外代表泷澄公司签订合同、进行结算等代理权限，但因该《指定委托收款书》上加盖的公章是伪造的，且该委托书早于案涉合同的订立时间，违反常理，故刘灏的收款行为与泷澄公司无关。2.谢勇在案涉的《建设工程分包合同》上作为泷澄公司代表签字，但根据泷澄公司提供的社保花名册等证据，足以证明谢勇并非泷澄公司的工作人员。若武盾公司认为谢勇的行为构成表见代理，武盾公司应当举证证明谢勇向其出示了在签订合同时足以能够让武盾公司相信其能代表泷澄公司的相关依据，但武盾公司连谢勇的身份都无法提供，显然没有尽到善意相对人的审慎义务，并非善意且无过错的，应当承担举证不能的责任。3.在此前已生效的法律文书中，已对刘灏、谢勇并非泷澄公司的员工这一事实予以认定，也认定刘灏、谢勇的行为对泷澄公司不具有法律约束力，因此刘灏、谢勇的行为与泷澄公司无关。（三）结合武盾公司现场负责人廖洪雨的陈述以及合同履行情况，从合同的洽谈、协商、履行等均为武盾公司与刘灏，武盾公司既认为刘灏的行为代表泷澄公司，又称刘灏的付款行为系其个人行为，武盾公司自相矛盾的陈述结合合同的实际履行情况，足以说明武盾公司认可刘灏才是武盾公司的合同相对方。（四）《建设工程消防验收申报表》不能以此作为认定武盾公司与泷澄公司具有合同关系的依据。该验收申报表仅能证明武盾公司作为消防的分包单位，完成了消防工程，即使泷澄公司参与了消防验收，并不代表泷澄公司就认可与武盾公司建立了消防工程分包合同关系，毕竟泷澄公司将工程转包给了刘灏完成，是存在刘灏又将工程转包或层层分包情形的，故仍然应当从合同订立的意思表示和合同履行情况来综合认定武盾公司的合同相对方。综上所述，武盾公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院在查明案件事实真相后，做出公正的判决，驳回武盾公司的上诉请求，维持原判。 武盾公司向一审法院提出诉讼请求：判令泷澄公司向武盾公司支付工程款1580000元，退还保证金50000元，支付实际损失192000元（以1630000元为基数，从2018年2月11日计算至2020年1月16日），共计1821000元，以及以1630000元为基数，按照6%的年利率计算的损失，从起诉之日计算至付清之日止。 一审法院认定事实：泷澄公司系成都信息工程学院航空港校区电子工程计算机实验中心建设项目工程的承包方。 2016年4月13日，甲方（发包方）“福建省泷澄建设集团有限公司”与乙方（承包方）武盾公司签订合同编号为【20160413-01】的《建设工程分包合同》，约定甲方将成都信息工程学院航空港校区电子工程计算机实验中心建设项目施工的施工图内的消防工程：室内消火栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统、通风防排烟系统等项目全部内容发包给武盾公司进行施工。该合同第四条约定，承包价款为总价包干1580000元。付款方式为按月完成产值的70%支付进度款，在建设单位支付甲方进度款后7日内向武盾公司完成支付；消防工程完工后经甲方监理验收合格并取得消检报告后十日内支付至合同总价款的80%；取得消防主管部门验收合格意见书后十日内支付至合同总价款的97%；余款3%作为工程质量保证金，两年保修期（消防工程竣工验收合格之日起计算）满无息返还。第五条约定，武盾公司签订合同后7日内向甲方交付50000元履约保证金，消防工程完工后甲方监理验收合格并取得消检报告后十五日内无息退还。第十一条约定，工程完工后，武盾公司在28日内上报工程竣工结算文件，与甲方预算人员一月内完成工程结算手续，若武盾公司未能及时、准确地提供工程量结算清单，造成结算时间的延误，责任由武盾公司承担，若因甲方在一月内未给武盾公司出具工程结算报告视为甲方默认竣工结算文件。该合同尾部甲方处加盖了“福建省泷澄建设集团有限公司”的印章，甲方代表人处有“谢勇”的签名。 2016年6月27日，武盾公司向刘灏转账50000元，附言载明为：履约保证金。 成都信息工程学院航空港校区电子工程计算机实验中心建设项目于2018年2月13日通过消防验收。在建设工程消防验收申报表上载明施工单位为泷澄公司及武盾公司。 龙海市社会劳动保险管理中心出具的《养老单位缴费合计表》显示，泷澄公司员工缴费名单中，没有刘灏的信息。 2019年8月23日，在一审法院审理的另案中，成都联合司法鉴定中心根据一审法院的委托出具成联（2019）文鉴字第168号司法鉴定意见书，载明合同编号为【20160413-01】的《建设工程分包合同》（消防工程施工专业分包）尾部加盖的“福建省泷澄建设集团有限公司”印文与泷澄协（总15）第19号的《建设工程施工合同》里留有的“福建省泷澄建设集团有限公司”印文不是出自同一枚印章盖印形成。 本案审理过程中，廖雨洪陈述，其系武盾公司的现场负责人。刘灏将工程拿到项目上后，武盾公司在项目上拿的工程。施工过程中，刘灏称项目上泷澄公司有点紧张，由刘灏先垫付工程款给武盾公司，武盾公司再还给刘灏。武盾公司向刘灏出具收条，共收取1380000元。根据泷澄公司出具的《指定委托收款书》，武盾公司于2016年6月27日转给刘灏的50000元保证金没有退还。 为查明事实，一审法院拟追加刘灏、谢勇作为第三人参加诉讼，并限期要求武盾公司提供谢勇的身份信息，泷澄公司提供刘灏的身份信息。武盾公司在一审法院限定的期限内未提交谢勇的身份信息，一审法院未能追加谢勇。泷澄公司提供了刘灏的身份信息后，经一审法院核实，刘某某于2019年9月20日去世，一审法院拟追加刘灏的第一顺位继承人参加诉讼。经调查，一审法院无法获取其第一顺位继承人身份信息及联系方式，故亦未追加其第一顺位继承人参加诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为：武盾公司与泷澄公司之间是否存在合同关系。对此，武盾公司主张其与泷澄公司签订了《建设工程分包合同》，武盾公司的合同相对方应当是泷澄公司，但武盾公司与泷澄公司均确认武盾公司提供的《建设工程分包合同》及《指定委托收款书》上加盖的“福建省泷澄建设集团有限公司”印章并非泷澄公司的备案印章。因此，以上证据既不足以证明武盾公司与泷澄公司之间存在合同关系，也不足以证明刘灏有权代表泷澄公司收取履约保证金。 同时，根据泷澄公司提供的证据显示，其与刘灏签订了《企业工程项目管理责任书》，将工程交由刘灏施工。武盾公司主张刘灏是泷澄公司的代表人，但根据泷澄公司提供的《养老单位缴费合计表》表明，刘灏并非泷澄公司的员工。且根据武盾公司的现场负责人廖雨洪的陈述，刘灏将工程拿到项目上后，武盾公司在项目上拿的工程。事实上，施工过程中，也是刘灏直接向武盾公司支付工程款。由此可见，无论是工程的承接，还是工程款的支付，武盾公司都是直接与刘灏联系。因此，武盾公司的合同相对方为刘灏。武盾公司一方面主张刘灏系泷澄公司在案涉工程中的代表人，另一方面又主张刘灏向武盾公司的付款行为系刘灏的个人行为，以上陈述相互矛盾，一审法院对武盾公司关于刘灏是泷澄公司的代表人，武盾公司的合同相对方为泷澄公司的主张不予支持。 此外，虽然建设工程消防验收申报表上载明案涉工程的施工单位为泷澄公司及武盾公司，业主单位、监理单位、泷澄公司等也在案涉工程竣工验收资料上予以签章，但以上事实仅能证明武盾公司参与消防工程施工的事实，与武盾公司与泷澄公司之间是否存在合同关系之间并无必然的联系。 综上，武盾公司提交的证据不足以证明武盾公司与泷澄公司之间存在合同关系，刘灏有权代表泷澄公司向武盾公司收取工程履约保证金，武盾公司要求泷澄公司支付工程款并退还履约保证金无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定判决：驳回四川武盾实业总公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10595元，由四川武盾实业总公司负担。 二审时，武盾公司举示下列证据：1.福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初1092号民事判决书；2.《塔式起重机租赁合同》；3.福建正泰司法鉴定中心出具的正泰司鉴【2019】文鉴字第199号《司法鉴定意见书》，拟证明泷澄公司的该枚印章在施工过程中反复使用，根据鉴定意见书来看，在质监站备案的《建筑起重机械安（拆）资料审核表》《方案编写审定表》中加盖了这枚印章。 泷澄公司的质证意见：对（2020）闽0681民初1092号民事判决书的真实性没有异议，但该案现在上诉中，判决未生效。另案中已经查明《塔吊起重机租赁合同》上加盖的公章与泷澄公司备案印章不一致，唐志强也不是泷澄公司工作人员，故对该证据的三性均不予认可。对福建正泰司法鉴定中心出具的正泰司鉴【2019】文鉴字199号《司法鉴定意见书》的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可，该司法鉴定意见书不能证明加盖在租赁合同中的公章与《方案编写审定表》中的公章系同一枚。即使属于同一枚印章，也不能改变该公章系伪造的事实。也没有任何证据证明该枚伪造的公章系泷澄公司刻制和使用，不能认为伪造的公章出现的次数较多就对泷澄公司产生约束力，而应当追究伪造公章的人员的相关责任。 本院对武盾公司举示的三份证据的真实性予以采信，对关联性和合法性另行论述。泷澄公司在二审时未提供证据。双方当事人对于一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。 本院补充查明，武盾公司提交的落款日期为2016年4月10日加盖“福建省泷澄建设集团有限公司”印章的《指定委托收款书》内容为：“致：四川武盾实业总公司：我单位因业务需要，现委托刘灏作为我单位合法委托代理单位，授权其代表我单位进行代收款工作。在整个代收款过程中，该代理人的一切行为，均代表本单位，与本单位的行为具有同等法律效力。本单位将承担该代理人行为的全部法律后果和法律责任。代理人无权转换代理权。特此委托。代理人名称：刘灏，账号：×××87，开户行：建设银行成都岷江支行。”武盾公司于2016年6月27日向《指定委托收款书》账号转款50000元，附言：履约保证金。 泷澄公司提交的泷澄公司与刘灏签订的《企业工程项目管理责任书》及《承诺书》（均无落款时间）的主要内容为：刘灏同意作为成都信息工程学院航空港校区电子工程计算机实验中心建设施工项目工程项目管理责任人，负责全面履行并承担泷澄公司与业主签订的《建设工程施工合同》《补充合同》及双方往来书面材料规定的泷澄公司所有职责及合同条款义务，自行承担该工程项目的一切债权债务及法律责任；刘灏按工程总造价的7.2%提取工程管理服务费（及税金）上交给泷澄公司；刘灏承诺绝不以泷澄公司名义对外发生任何债务，如有其他债务均系刘灏本人个人行为，与泷澄公司无关，上述债务由刘灏本人负责偿还。 《双流区保障建筑农民工工资支付工作会签到表》载明消防工程欠200000元，该表上有“廖雨洪”的签名。二审时，武盾公司认可已经收到刘灏支付的138万元工程款。 上述事实，有《指定委托收款书》《企业工程项目管理责任书》《承诺书》《双流区保障建筑农民工工资支付工作会签到表》和当事人的陈述予以证实。 本院认为，本案的法律事实发生在民法典施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉的《建设工程分包合同》是否对泷澄公司产生约束力；二、武盾公司要求泷澄公司支付工程款及利息的请求是否成立；三、武盾公司要求泷澄公司返还保证金及利息的请求是否成立。下面分别进行评述： 一、一审法院在审理葛发忠与泷澄公司建设工程分包合同纠纷案中，已经委托成都联合司法鉴定中心对案涉的合同编号为20160413—01的《建设工程分包合同》（消防工程施工专业分包）尾部加盖的“福建省泷澄建设集团有限公司”印章进行了司法鉴定。经鉴定，该合同中使用的印文与泷澄协（总15）第19号的《建设工程施工合同》里留有的“福建省泷澄建设集团有限公司”的印文不是同一枚印章盖印形成。在合同书上加盖公司公章的法律意义在于，盖章之人所为的是职务行为，即其是代表或代理公司作出意思表示。但章有真假之分，人也有有权无权之别，不可简单根据加盖公章这一事实就认定公章显示的公司就是合同当事人，关键要看盖章之人有无代表权或代理权。盖章之人为法定代表人或有权代理人的，即使其未在合同上盖章甚至盖的是假章，只要其在合同书上签字是真实的，或能够证明该假意是其自己加盖或同意他人加盖的，仍应作为公司行为，由公司承担法律后果。反之，盖章之人如无代表权或超越代理权的，则即便加盖的是真公章，该合同仍然可能会因为无权代表或无权代理而归于无效。本案中，武盾公司没有说明系谁在案涉《建设工程分包合同》上加盖的印章，本院不能确定系有权代表泷澄公司的人员所为，该加盖印章的行为效力不能当然及于泷澄公司。 《建设工程分包合同》上谢勇作为泷澄公司代表签名，由于武盾公司没有提供证据证明谢勇系泷澄公司员工及担任的职务，谢勇的签约行为不构成职务行为，即其无代表权。本案中也没有证据证明谢勇取得了泷澄公司的授权，其也不具有代理权，谢勇的签约行为对泷澄公司不发生法律效力。 《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过）第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”司法实践中，认定是否构成表见代理应以合同订立时相对人是否有理由相信行为人有代理权为准，即以订立合同时行为人是否具有代理权的表象特征，相对人是否尽到了审慎的注意义务作为判断的依据。泷澄公司取得案涉成都信息工程学院航空港校区电子工程计算机试验中心建设项目工程承包权后，通过与刘灏签订《企业工程项目管理责任书》的形式，将工程交由刘灏进行施工。不管刘灏与泷澄公司之间就案涉工程形成的是挂靠施工还是工程转包合同关系，都不能当然认定刘灏的所有行为代表泷澄公司。本案中，《建设工程分包合同》载明的发包方为泷澄公司，尾部加盖有“福建省泷澄建设集团有限公司”的印章，能够表明行为人是以泷澄公司的名义对外进行民事活动。由于武盾公司没有提供证据证明系何人在《劳务分包合同》上加盖的“福建省泷澄建设集团有限公司”印章，导致本院既不能判断盖章之人有无代表权或者代理权，也不能判断武盾公司是否有足够的理由相信盖章之人享有代表权或者代理权，故从加盖印章的角度不能认定为表见代理。另外，代表泷澄公司签字的人员谢勇既不是泷澄公司员工，更没有担任过任何职务，且也没有取得过泷澄公司的授权对外签订过合同，其不具备代表泷澄公司对外签订合同的任何权利外观，武盾公司没有审查谢勇是否能够代表泷澄公司对外签订分包合同，而且合同约定的5万元履约保证金也不是向泷澄公司账户交纳，而是向刘灏个人账户交纳，这本身就不符合正常的公司对外分包工程的惯例，武盾公司在订立合同中未尽到审慎的注意义务，其行为亦不构成善意，故谢勇的行为亦不构成对泷澄公司的表见代理。虽然武盾公司确实对案涉分包工程进行了施工，而且建设工程消防验收报表上载明的施工单位为泷澄公司及武盾公司，但不能以其实际履行了分包合同就认定与泷澄公司建立了合同关系。根据《中华人民共和国合同法》（1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过）第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，案涉《建设工程分包合同》对泷澄公司不发生法律效力。 二、案涉《建设工程分包合同》约定的承包价款为158万元总价包干，且工程已经于2018年2月13日通过消防验收，武盾公司有权按照合同约定收取相应的工程价款。由于该分包合同对泷澄公司不发生法律效力，且刘某某经向武盾公司支付了138万元工程款，武盾公司对于剩余的20万元工程款及利息无权要求泷澄公司支付。 三、案涉的《建设工程分包合同》对泷澄公司不产生效力，武盾公司基于该分包合同所交纳的50000元履约保证金没有直接转入泷澄公司账户，其要求泷澄公司退还履约保证金及利息的请求亦不成立，本院予以驳回。 综上，武盾公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10595元，由四川武盾实业总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  曹 洁 审判员  尹 英 二〇二一年三月三十一日 书记员  林 凤