湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终7号上诉人（原审被告）：郴州市谷麦商贸有限责任公司，住所地湖南省郴州市北湖区北湖路89号。法定代表人：崔亚松，该公司董事长。委托诉讼代理人：易莉，湖南华竞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：豆承根，男，1952年8月16日出生，汉族，住湖南省郴州市。委托诉讼代理人：孙业丽，湖南奋斗者律师事务所律师。委托诉讼代理人：许春艳，湖南奋斗者律师事务所律师。原审被告（反诉原告）：郴州强龙房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区国庆北路44号。法定代表人：周优秀，该公司执行董事。委托诉讼代理人：叶灿烂，女，该公司工作人员。原审被告：李国祥，男，1957年10月20日出生，汉族，住湖南省宜章县。原审被告：李海霞，女，1980年1月28日出生，汉族，住湖南省宜章县。原审第三人：华融建筑工程（集团）有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区蒸湘南路10号。法定代表人：蒋昕呈，该公司经理。上诉人郴州市谷麦商贸有限责任公司（以下简称谷麦公司）因与被上诉人豆承根、原审被告郴州强龙房地产开发有限公司(以下简称强龙公司）、原审被告李国祥、原审被告李海霞、原审第三人华融建筑工程（集团）有限公司（以下简称华融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谷麦公司上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回豆承根对谷麦公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由豆承根承担。事实和理由：一、一审判决超出了豆承根的请求范围，判非所请，违反民事诉讼基本原则。豆承根的全部七项诉讼请求中并无赔偿工程款损失的请求,当事人没有提出此项请求，法院不能主动追加裁判。一审法院适用过错原则判决谷麦公司赔偿豆承根的工程款损失，超出了豆承根的诉讼请求，应予改判。二、一审法院错误适用过错责任原则，且法律逻辑混乱。过错原则的基本规则是根据过错大小承担责任，无过错的不承担责任。一审判决违反该项原则，应予改判。三、一审法院认定谷麦公司与强龙公司是案涉工程的共同发包人，应对外承担连带清偿责任，属于认定事实不清。根据双方合同，谷麦公司与强龙公司是合作开发关系，但对合作过程中的权责利有明确约定，谷麦公司只提供土地，建设工程由强龙公司负责，豆承根对此也是明知的。因此，该建设施工合同的发包方只能是强龙公司。即使谷麦公司从该合作开发中受益，也是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益，也不应对诉争合同无效后产生的损失承担连带责任。四、一审判决违反合同相对性原则，违反了公平原则。一审判决豆承根与强龙公司签订的《建设工程承包协议书》及其《补充协议》无效，并按过错责任分担损失。但谷麦公司不是该系列无效合同的当事人，不应对该系列合同无效后果承担责任。相对性原则是合同的基本原则，任何人都不能依据合同向非合同关系当事人提出请求或提出诉讼，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。如果谷麦公司因他人之间的合同关系而承担连带责任，对谷麦公司而言，显失公平，不仅违反合同的相对性原则，也违反了法律公平原则。豆承根辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，谷麦公司的上诉理由不成立，应驳回上诉，维持原判。一、豆承根对工程款的诉请大于工程款损失的范围，一审判决实际上缩小了工程款的范围，不存在谷麦公司所说的一审判决判超所请的情形。谷麦公司认为豆承根主张的是工程款，而一审法院判决支付工程款损失是判超所请，实为理解过于机械。案涉工程从2014年7月6日开工至今，历时六七年，正由于发包方至今没有办理相关审批手续，导致工程一直无法合法施工，给实际施工人造成严重损失。如果发包方依法办证，本案就不会发生。判断是否判超所请应当是根据法院判决的金额是否超过了诉请主张来进行，本案判决的金额也没有超出豆承根的诉请主张。二、谷麦公司作为发包人，法律规定可以突破合同相对性原则的限制，依法应在未付工程款项限额范围内承担连带责任。承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的，实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种特殊情况下基于保护农民工合法权益的目的，相关法律规定了突破合同相对性允许实际施工人向发包人主张权利。因此，一审判令谷麦公司对强龙公司欠付豆承根的工程款损失承担连带责任于法据，且合理合法。强龙公司述称：不应支持谷麦公司的上诉请求。导致合同无效的直接原因是谷麦公司没有将土地使用权过户到强龙公司，且至今施工合同的标的还在谷麦公司名下，为公益用地，导致合同无效的主要责任主体是谷麦公司。一审判决金额是800多万元，其中有一部分不确定的金额，差额200多万元，根据合同法的规定，因本案合同无效，谷麦公司应当只支付材料费、人工工资、管理费，而不能支付多达269万多元的利润。李国祥述称：李国祥出资建筑成本，谷麦公司出资土地，谷麦公司没按照合同履行，如按合同约定，应当将土地挂牌交易，否则施工单位无法继续施工，本案的主要责任应当在谷麦公司，全部费用应当由谷麦公司承担，并且赔偿李国祥的损失。李海霞、华融公司未陈述意见。豆承根向一审法院起诉请求：1.判令确认强龙公司与华融公司签订的《建设工程施工合同书》为无效合同；2.判令强龙公司支付豆承根工程款8324954.71元及资金占用期间利息损失775608元（利息按照银行同期贷款年利率6%计算，从2017年6月20日计算至2019年3月14日止，以后按上述计算方式计算至实际清偿之日止）；3.判令豆承根对上述工程款享有法定优先权；4.判令强龙公司向豆承根返还工程保证金1400000元及支付利息2758808元（本金2000000元，利息为月息2%，从2014年7月1日计算至2016年9月30日止；本金1500000元，利率为月息2%，从2016年10月1日计算至2018年12月31日，以后有以本金1400000元，至2019年3月14日，月息为2%，计算至实际清偿之日止），以上2-4项总金额12483763元；5.判令谷麦公司对上述款项承担连带责任。6.判令李国祥、李海霞在强龙公司认缴的范围内对公司债务承担连带清偿责任。7.本案案件受理费、保全费、保全担保费全部由强龙公司、谷麦公司、李国祥、李海霞、华融公司承担。强龙公司向一审法院提出反诉请求：1.判令豆承根支付强龙公司工程逾期违约金1234000元；2.本案反诉费用由豆承根承担。一审法院认定事实：强龙公司系专业从事房地产开发的有限公司，注册资本5000万元人民币，股东原为李国祥、李海霞，后于2019年4月16日变更股东为周优秀、李海霞，其中周优秀认缴出资3750万元，李海霞认缴出资1250万元。2011年11月14日，谷麦公司作为甲方，强龙公司作为乙方签订《房地产开发合同》，就合作开发“天龙综合市场”（暂定名）相关事项进行约定，甲方出土地，乙方出资金，合作完成开发项目后，双方按本合同约定比例对建筑实物分成。截止本案一审开庭审理时，案涉土地性质为工业用地，登记使用权人为谷麦公司。2011年12月18日，强龙公司作为甲方，豆承根作为乙方签订《建设工程承包协议书》，约定甲方在万华大道邻涌泉派出所位置开发建设项目，甲方同意将一期工程承包给乙方施工，乙方自愿向甲方缴纳工程保证金200万元，第一笔保证金预交170万元，第二笔于2012年1月1日前交保证金30万元。待施工图纸完善后双方再签订正式施工承包合同，工程承包价款根据施工图纸和市场行情在签订正式施工承包合同时确定。2011年12月19日、2011年12月28日，豆承根分别支付强龙公司保证金170万元、30万元，合计金额200万元，强龙公司分别出具了收款收据。2013年2月6日，强龙公司作为甲方，豆承根作为乙方签订《补充协议》，约定，根据施工图设计的进度，甲方计划2013年4月底出图，待甲方设计施工图出来后，乙方可按甲方提供的图纸进行施工图预算。甲方依据乙方和其他施工单位的施工图预算及市场行情协商工程承包价款和施工合同条款，并达成一致意见后签订工程承包合同。甲、乙双方签订正式的工程承包合同后，乙方计划于2013年6月15日前进场施工。四、乙方向甲方交纳的200万元保证金，甲方按每月0.7%向乙方支付2012年12个月的利息共计168000元。如甲方不能在2013年6月15日提供开工条件让乙方进场施工，则甲方每月按乙方交纳保证金200万元的2%向乙方支付违约金，违约金自2013年1月1日开始计算。2014年6月24日，强龙公司作为建设方（甲方），华融公司作为施工方（乙方）签订《建设工程施工合同书》，约定甲方将天龙银府一期工程发包给乙方施工。就付款的约定为，乙方垫资三层（承台以上）拨付第一次工程款，以后每完成两层主体，甲方按该两层建筑面积支付700元/平方米给乙方，以此类推，主体工程完成并验收合格（包括砌体），按已完主体工程总建筑面积每平方700元一次性拨付给乙方等。此外，强龙公司还与华融公司签订《工程质量保修书》，就保修范围及保修期、保修责任等事项进行了约定。上述两份合同，豆承根作为委托代理人签字，华融公司加盖公章。2014年6月24日，华融公司作为甲方，豆承根作为乙方签订《建设工程内部承包合同书》，约定甲方承包的天龙银府一期工程交给乙方承建，乙方采取包工包料，承担全部施工任务及施工现场管理。甲方负责工程项目的经营管理，质量监督和技术指导，乙方必须绝对服从甲方的管理和指导，违者将承担由此造成的全部损失责任。乙方承担的工程项目按工程总造价的1.2%上交管理费给甲方，计上交管理费73万元（以工程实际总造价为准）。本工程乙方实行自负盈亏，工程所需材料由乙方自行采购。甲方不派人联系，不提供担保或出具证明，不代付材料款；该工程所发生的债务由乙方负责；拖欠的材料款及工资由乙方偿还。乙方无权与外签订合同（包括补充合同），如发生经济纠纷概由乙方承担责任（包括经济赔偿），甲方不承担任何责任。合同还就其他事项进行了约定。2014年6月25日，强龙公司向华融公司天龙银府项目部送达开工通知，请华融公司于2014年7月6日进场开工。豆承根在开工通知书上签字确认。2016年12月28日，谷麦公司为甲方，强龙公司作为乙方，华融公司作为丙方签订《协议》，约定2017年春节前（即元月27日）返还华融公司工程保证金100万元（已返还50万元，另50万元甲、乙双方凑齐后汇给丙方）。甲方应于2017年元月27日前挂牌、摘牌的资金全部凑齐，并支付给乙方。谷麦公司并未在《协议》上签字盖章，强龙公司及华融公司签字盖章。该协议签订后，强龙公司仅退还了豆承根保证金10万元（强龙公司于2016年12月9日已退还50万元，谷麦公司于2019年1月29日退还10万元），剩余保证金140万元未退。郴州市诚信工程造价事务所有限公司于2020年4月22日出具《天龙银府一期工程（桩基、土方、临设）工程造价鉴定意见书》（郴诚鉴﹝2020﹞01号），鉴定结论为：该工程可确定部分（桩基、土方、临设）工程造价为5233750.88元；不确定性部分：对孔探岩、板房、加压水泵等工程造价为394868.83元；桩基复杂按照豆承根申报的计量计价方法，套市场计时单价，造价为521820.43元；按照已签证的回填片石工程量，乘以压实方与松方的比值，套2006年湖南建设工程消耗量标准计价，造价为2696335元。一审法院对确定部分的工程造价5233750.88元直接予以认定，对不确定部分的对孔探岩、活动板房、加压水泵等394868.83元予以认定，对桩基复打工程造价按2696335元予以认定，一审法院认定工程总造价为8324954.71元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。一、豆承根与华融公司之间的法律关系如何认定，即豆承根是否具备提起本案诉讼的主体资格。本案中，豆承根与华融公司签订的是《建设工程内部承包合同书》，且豆承根一直以华融公司的委托代理人名义出现在各种合同文本中。豆承根与华融公司签订的合同约定的内容，是一种名为内部承包，实为借用资质的协议。华融公司为资质出借人，豆承根为资质借用人。理由为：豆承根并非华融公司的员工，不存在内部承包的基础；《建设工程内部承包合同书》系在豆承根与强龙公司签订初步协议之后才签订，质保金亦由豆承根直接支付给了强龙公司；《建设工程内部承包合同书》约定华融公司不承担风险，只收取固定的管理费，属典型的资质借用协议。本案纠纷由来已久，华融公司未及时主张权利，从公平原则和当事人尽快依法解决纠纷的角度出发，应赋予实际施工人豆承根作为原告起诉的主体资格。强龙公司、谷麦公司机械理解只有转包人和违法分包人具备原告诉讼主体资格，不予支持。二、案涉合同的效力问题。谷麦公司与强龙公司2011年11月14日签订的《房地产开发合同》不属于本案审理范围，但可据此认定案涉工程项目系谷麦公司与强龙公司共同开发。强龙公司与豆承根于2011年12月18日签订的《建设工程承包协议书》，于2013年2月6日签订的《补充协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，应认定无效。华融公司与豆承根于2014年6月24日签订的《建设工程内部承包合同书》系典型的借用资质协议，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，依法认定为无效合同。强龙公司与华融公司于2014年6月24日签订的《建设工程施工合同书》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条之规定，在案涉工程未取得建设工程规划许可的情况下，强龙公司与华融公司签订《建筑工程施工合同》约定实施相关建设行为，该合同应属无效合同。故对豆承根诉请确认强龙公司与华融公司签订的《建设工程施工合同书》为无效合同予以支持。因案涉工程无建设规划审批手续，豆承根停工待土地摘牌办理手续，进一步减少损失有其合理性。故对强龙公司反诉豆承根支付工程逾期违约金123.4万元不予支持。2016年12月28日，谷麦公司为甲方，强龙公司作为乙方，华融公司作为丙方签订的《协议》，系对后续部分问题的清算协议，不违反法律规定，合法有效。但该《协议》谷麦公司并未签字盖章，协议对谷麦公司不产生约束力。因本案建设工程施工合同无效，强龙公司收取豆承根的剩余保证金140万元应予退还。因强龙公司与豆承根于2013年2月6日签订的涉及保证金退还的《补充协议》无效，涉及利息或违约金的约定亦无效。但考虑案涉工程长期陷入停滞，按诚信原则，强龙公司理应及时退还豆承根保证金，以减少豆承根的资金占用利息损失，故从2016年12月28日签订的《协议》约定土地摘牌挂的时间节点即2017年1月27日开始计算资金占用利息损失，按年利率6%计算，暂计算至2019年3月14日为181066.7元（140万元×6%÷360×776），后续资金占用利息依此标准计算至款项清偿之日止。三、关于本案工程款的支付是否符合法定条件问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程为未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证的在建工程，截止本案判决前，亦未有证据显示案涉工程经竣工验收程序且质量合格，故本案不适用该司法解释规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。案涉工程从2014年7月6日开工，仅完工了临时设施、土方及桩基工程，并未达到合同约定的付款条件，强龙公司亦未支付过工程款给豆承根。建设工程的规划许可管理相关法律规范属于效力性强制性规定，案涉工程至法庭辩论终结时仍未完善相关规划手续，案涉工程的利用价值在法律层面受限，案涉工程的建造成本及利润（即合同约定的工程款）均属于损失范畴。以工程造价评估工程款数额为依据，将案涉工程款确定为豆承根的损失。本案中，强龙公司作为专业的房地产开发公司，在土地未摘牌转换用地性质，未办理开工规划等行政许可情况下强行要求开工，在案涉工程停工的数年里，不积极完善施工手续，以致酿成本纠纷，存在主要过错。谷麦公司选任强龙公司合作开发房地产，签订《房地产开发合同》本身并无过错，但其与强龙公司合作开发房地产，共担风险和分享开发收益，系案涉工程的共同发包人，按照权责一致原则，对外应承担连带清偿责任。强龙公司、谷麦公司承担责任后，内部责任划分可另案诉讼解决。华融公司与豆承根作为案涉工程的承包人，对于案涉工程无合法审批手续是明知的，应承担过错相适应的责任。综上，酌定由强龙公司、谷麦公司承担豆承根损失80%的责任，即强龙公司、谷麦公司应支付豆承根工程款损失6659963.8元（8324954.71元×80%）。华融公司为本案第三人，豆承根并未向其主张权利，故对豆承根与华融公司之间的责任划分不予审查处理。豆承根作为实际施工人，在建设施工合同无效，工程经竣工验收合格时才可主张工程款损失，并不包含利息损失，故豆承根诉请工程款利息无法律依据，不予支持。四、关于豆承根是否享有工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条仅规定承包人享有工程价款优先受偿权，适用于在发包人欠付承包人工程款数额明确，但承包人怠于行使优先受偿权的情况下，考虑到可能会因为承包人的不积极不作为而影响实际施工人收取工程款的合法权益，故允许实际施工人向发包人主张优先受偿权，但这种优先受偿权应当在司法解释赋予实际施工人的权利范围内，即在发包人欠付承包人工程款范围内享有优先受偿权。本案中，因案涉工程并未办理相关审批手续而中途停工，案涉工程利用价值在法律层面受限，故豆承根的该项诉请不能成立。五、关于李国祥、李海霞是否应承担本案责任问题。工商登记信息显示，李国祥于2019年4月19日始不再是强龙公司的股东，豆承根列李国祥为被告不当。豆承根在本案中未提供证据证实强龙公司有作为被执行人的案件，法院穷尽执行措施仍无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产；及强龙公司在债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的情形。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。故对豆承根请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）郴州强龙房地产开发有限公司与第三人华融建筑工程（集团）有限公司于2014年6月24日签订的《建设工程施工合同书》无效；二、被告（反诉原告）郴州强龙房地产开发有限公司，本诉被告郴州市谷麦商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内连带支付原告（反诉被告）豆承根工程款损失6659963.8元；三、被告（反诉原告）郴州强龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退付原告（反诉被告）豆承根工程保证金1400000元，支付计算至2019年3月14日的资金占用利息损失181066.7元；后续资金占用利息损失以未退付保证金为基数，按年利率6%计算至保证金全部退付为止；四、驳回原告（反诉被告）豆承根的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）郴州强龙房地产开发有限公司的反诉请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费94500元（豆承根预缴），诉讼保全费5000元（豆承根预缴），由豆承根负担33816元，强龙公司、谷麦公司连带负担65684元；反诉案件受理费7953元，由强龙公司负担。”二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为：一、一审判决是否超出豆承根的请求范围，判非所请；二、谷麦公司应否承担豆承根工程款损失的连带清偿责任。关于争议焦点一。因强龙公司与豆承根签订的《建设工程承包协议书》、《补充协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，均属无效，又因强龙公司未办理好相关审批手续导致案涉工程停工，至一审判决时案涉工程无法完成竣工验收。豆承根虽未在诉讼请求中明确主张支付工程款损失，但其主张支付的已完工部分的工程款实际上就是因上述原因产生的损失，故一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定判决支付工程款损失并无不当，判决支付的金额亦未超出豆承根诉请的范围，故谷麦公司主张一审判决超出了豆承根的请求范围，判非所请，其理由不能成立。关于争议焦点二。谷麦公司主张其不是案涉建设工程施工合同纠纷的相对方，不应承担本案工程款损失的连带清偿责任。谷麦公司与强龙公司签订《房地产开发合同》，约定由谷麦公司出土地，强龙公司出资金，系共同合作开发房地产，应共担风险和分享开发收益。强龙公司在土地未摘牌转换用地性质，未办理好相关手续情况下要求施工人开工，后又不积极完善应办理的相关手续，存在主要过错，强龙公司应承担豆承根工程款损失的主要责任。一审法院认定谷麦公司系案涉工程的共同发包人，按照权责一致原则，判令谷麦公司承担连带清偿责任，并释明强龙公司、谷麦公司承担责任后，内部责任划分可另案诉讼解决，并无不当。综上所述，谷麦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58880元，由上诉人郴州市谷麦商贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  廖 军审判员  雷金梅二〇二一年三月三十日法官助理李佳颖书记员瞿殷婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。