四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川知民终15号 上诉人（原审被告）:成都仙阁酒业有限公司，住所地四川省蒲江县鹤山街道办事处飞龙社区朝阳大道**。 法定代表人：李承林，总经理。 委托诉讼代理人：黄玲，四川雅图律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周娅，四川雅图律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李承林，男，1966年10月21日出生，汉族，住四川省蒲江县。 委托诉讼代理人：黄玲，四川雅图律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周娅，四川雅图律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川蜀鑫酒业有限公司，住，住所地四川省成都市成华区双建路**********/div> 法定代表人：苟伟，总经理。 委托诉讼代理人：龙冠中，四川润方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李泓甫，四川润方律师事务所律师。 上诉人成都仙阁酒业有限公司（以下简称仙阁公司）、李承林因与被上诉人四川蜀鑫酒业有限公司（以下简称蜀鑫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初5030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，并于2021年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人仙阁公司、李承林的共同委托诉讼代理人黄玲、周娅，被上诉人蜀鑫公司的委托诉讼代理人龙冠中、李泓浦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 仙阁公司、李承林上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法驳回蜀鑫公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由蜀鑫公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。(一)一审法院未全部查明被控侵权商品的生产日期，导致错误认定“被控侵权行为系持续实施的行为且尚无证据表明已全面停止”；（二）一审法院未查明案涉第14132809号注册商标无效的生效日期，对该注册商标有效期间的合法认可使用并不构成侵权，导致错误认定使用该商标及字样的行为自始缺乏权利基础构成侵权；二、一审判决适用法律错误。因一审法院错误认定被控侵权行为系持续实施的侵权行为,而实际被控侵权行为（制造行为）早已于2018年2月1日停止，存量销售行为于2018年10月30日停止，其他库存已更换包装，故本案应当适用2013年修订的《中华人民共和国商标法》及2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》，而非适用2019年修订的《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》。三、李承林不应承担共同侵权责任。李承林申请注册商标时并不存在主观恶意和法律规定的其他不正当行为，属于善意正当注册，蜀鑫公司亦未提供证据证明其损失，依据《中华人民共和国商标法》第四十七条第二款的规定，李承林也不应当给予赔偿。一审判决混淆李承林的个人行为与职务行为，认定事实错误。法定代表人的职务行为应由法人承受。四、仙阁公司使用“鹤山仙阁”商标的行为不存在“恶意”,不构成商标侵权与不正当竞争。(一)仙阁公司作为被许可人，依法获得商标许可使用，依法应受到保护，不构成商标侵权。1.商标宣告无效前已经履行的商标使用许可合同不具有追溯力。2.仙阁公司并不存在恶意使用商标行为，仙阁公司对“鹤山仙阁”注册商标的使用行为，并不具有攀附他人商誉、获取不正当商业机会和利益的主观故意。(二)仙阁公司在自己制造、销售的商品上规范使用企业名称，不构成不正当竞争。酒盒包装、酒瓶包装及标签中仅有成都蜀鑫酒业有限公司（以下简称成都蜀鑫公司）署名，而没有蜀鑫公司署名，蜀鑫公司没有在相关产品上使用相关标识，相关公众对白酒商品的来源,如果产生误认,也会误认为是案外人成都蜀鑫公司，而非蜀鑫公司。五、一审判决畸高的法定赔偿额，无事实与法律依据。仙阁公司的库存早在2018年已更换包装与商标,蜀鑫公司公证取证的仅是2018年2月1日前制造的七款库存销售。经国家企业信用信息公示系统查询,蜀鑫公司未实际从事经营。即使仙阁公司侵权,对蜀鑫公司没有造成任何损失，一审法院判决的高达130万元的法定赔偿无事实与法律依据。 蜀鑫公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，予以认可，李承林、仙阁公司的上诉理由不能成立。虽然李承林、仙阁公司有召回函，但是没提交新包装使用证据，蜀鑫公司先后于一审起诉前委托公证处保全，证明蒲江市场上存在侵权商品，一审认定侵权行为持续是正确的;李承林的注册商标在无效前使用的效力问题，一审已经阐述清楚；李承林称对成都仙阁酒业有限公司[以下简称（老）仙阁公司]注册商标的转让不知情，没有事实与法律依据，其在商标转让后，也不存在法律规定的特殊在先权利，（老）仙阁公司注销后，原权利主体已消灭，李承林之后的经营行为，应当合理避让，其作为侵权商标权人，以攀附故意，许可他人使用，构成共同侵权；仙阁公司位于蒲江地区，即便是规范使用企业名称，也造成混淆；蜀鑫公司持有引证商标，并将相关生产销售交给成都蜀鑫公司，符合商业模式，构成商标法上使用；一审法院判决金额合理。 蜀鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令李承林、仙阁公司立即停止侵害蜀鑫公司注册商标专用权及不正当竞争的行为，并在市级以上报刊登报消除影响（审理中，蜀鑫公司明确李承林、仙阁公司的商标侵权行为系制造、销售侵害蜀鑫公司第3780224号“仙阁”注册商标专用权的七款酒商品，不正当竞争行为系使用包含“仙阁”字样的企业名称，蜀鑫公司还明确被控侵权商品与蜀鑫公司对应商品包装、装潢近似的事实作为李承林、仙阁公司恶意侵犯商标注册专用权的情节，不作为不正当竞争行为主张权利）；2.判令李承林、仙阁公司连带赔偿蜀鑫公司因商标权遭受侵害所致经济损失600万；3.判令李承林、仙阁公司支付蜀鑫公司为制止本案侵权行为支出的合理开支8万元。 一审法院经审理查明： 一、涉案相关主体的基本情况。 蜀鑫公司系有限责任公司，成立于2014年6月18日，注册资本1000万元，住所地为成都市成华区双建路**********，经营范围为批发兼零售：预包装食品兼散装食品。 仙阁公司系有限责任公司，成立于2014年2月24日，注册资本50万元，法定代表人为李承林，股东包括曹永茹、曹红勋、李承林，住所地为成都市蒲江县鹤山街道办事处飞龙社区朝阳××道××号，经营范围为批发兼零售：预包装食品。 （老）仙阁公司系有限责任公司，成立于2003年3月26日，注册资本50万元，法定代表人李承林，股东包括李承林（持股比例60%）、朱学明（持股比例20%）、叶学芬（持股比例20%），住所地为，住所地为四川四川省蒲江县鹤山镇朝阳×道，经营范围为生产、销售：白酒、曲酒、饮料、食品；（老）仙阁公司于2007年注销登记。 成都蜀鑫公司系有限责任公司，成立于1994年11月16日，注册资本3066万元，法定代表人张玉申，住所地为成都市蒲江县××镇××路××号，经营范围为：白酒生产（有效期至2014年9月3日），谷物、饲料销售。2019年6月30日，成都蜀鑫公司出具《情况说明》载明，成都蜀鑫公司于2007年1月28日自（老）仙阁公司受让第3780224号仙阁及图商标，并于2014年9月13日转让给李静；成都蜀鑫公司为蜀鑫公司的关联公司；成都蜀鑫公司股东黄国清、张玉申为蜀鑫公司员工，黄强为成都蜀鑫公司实际控制人。蜀鑫公司陈述成都蜀鑫公司经其许可在白酒商品上使用第3780224号“仙阁及图”商标，是仙阁牌系列白酒的生产商之一。 二、权利商标注册、使用及推广宣传情况 经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，2005年7月28日商标局向（老）仙阁公司颁发注册号为第3780224号的商标注册证，该商标为“仙阁及图”商标（见一审判决附图1），核定使用商品为第33类，包括烧酒、葡萄酒、酒（饮料）、米酒、汽酒、清酒、黄酒、料酒、果酒、开胃酒（商品截止），经续展，有效期至2025年7月27日；2007年1月28日、2014年9月13日、2016年9月6日，成都蜀鑫公司、李静、蜀鑫公司依次受让取得该商标。该商标整体呈圆形，中央为云朵环绕的六角亭，六角亭两侧为篆体“仙阁”字样。 2003年12月，中国市场名优产品调查中心向（老）仙阁公司授予奖牌，载明：“贵单位生产的‘仙阁’‘祝福’牌仙阁系列酒和祝福系列酒被认定为：中国名优品牌”。（其他知名度证据：销售发票记载的是“散酒”，看不出是销售的仙阁酒，不具有关联性，不采信；照片非原件，看不出形成时间、地点，不、地点。 2014年12月27日，蒲江仙阁伙伴队参加“佳沃杯”成眉雅三市六县足球邀请赛。 2014年至2015年期间，位于蒲江县××路××号的“蒲江名吃兄弟老鸭汤”店铺店招上展示了“仙阁及图”商标；蒲江县河滨南路有仙阁品牌酒商品的路灯广告灯箱；蒲江县河滨路的联通营业厅内有仙阁品牌酒商品的宣传广告。 2016年7月18日，蜀鑫公司在蒲江仁诚酒店举行“2016仙阁年度答谢会”。 蜀鑫公司授权成都蜀鑫公司生产的“42度仙阁珍品特曲酒”（见一审判决附图2）的包装方式为：一件内有4盒，每盒内有42度仙阁珍品特曲酒一瓶；该商品外包装箱整体为红黄配色（红色为主），上部三分之一为黄底红字、下部三分之二为红底黄字，黄底部分有天安门城楼图案，外包装箱正面上部有“仙阁及图”商标，外包装箱正面中央有黑色“仙阁”字样，底部有“浓香型白酒”、蜀鑫公司署名等信息；该商品外包装盒的整体装潢风格与外包装箱一致，黄底部分有天安门城楼图案，包装盒正面上部、顶部、盒盖内侧有“仙阁及图”商标，包装盒正面中央有较大的“仙阁”字样，“仙阁”左侧有“珍品”二字、右下方有印章纹样的“特曲”二字，另注明“酒精度：42%vol”“净含量480mL”“浓香型白酒”等信息并有成都蜀鑫公司署名；包装盒侧面上方黄底部分有天安门城楼图案，装饰画下方有“仙阁特曲酒”字样及商品简介，简介下方有产品名称、配料等信息，信息下方为条形码；包装盒内为黄色装饰，内有白酒一瓶，酒瓶为透明的细颈扁方瓶，正面瓶贴的装潢风格与包装盒一致，瓶贴正面上部有“仙阁及图”商标，中央有较大的“仙阁”字样，“仙阁”字样左侧有“珍品”二字、右下方有印章纹样的“特曲”二字，另注明“酒精度：42%vol”“净含量480mL”“浓香型白酒”等信息并有成都蜀鑫公司署名；瓶颈上部约三分之一处有黄色瓶盖，盖身、盖顶有“仙阁珍品”字样。 蜀鑫公司授权成都蜀鑫公司生产的“45度仙阁精品特曲酒”（见一审判决附图3）的包装方式为：一件内有6盒，每盒内有45度仙阁精品特曲酒一瓶；该商品外包装箱整体为红黄配色（红色为主），上部三分之一为黄底红字、下部三分之二为红底黄字，黄底部分有古代园林建筑图案，外包装箱正面上部中央有“仙阁及图”商标，外包装箱正面中央有黑色“仙阁”字样，底部有“浓香型白酒”、成都蜀鑫公司署名等信息；该商品外包装盒的整体装潢风格与外包装箱一致，包装盒正面上部、顶部、内侧有“仙阁及图”商标，包装盒正面中央有较大的“仙阁”字样，“仙阁”右侧有“精品”二字、左下方有印章纹样的“特曲”二字，另注明“酒精度：45%vol”“净含量480mL”“浓香型白酒”等信息并有成都蜀鑫公司署名；包装盒侧面上方黄底部分有古代园林建筑图案，装饰画下方有“仙阁特曲酒”字样及商品简介，简介下方有产品名称、配料等信息，信息下方为条形码；包装盒内有白酒一瓶，酒瓶为透明的细颈扁瓶，瓶身正面中下部有椭圆形瓶贴，瓶贴整体呈红色，瓶贴正面上部有“仙阁及图”商标，中央有较大的“仙阁”字样，“仙阁”字样左侧有“精品”二字、右侧有印章纹样的“特曲”二字，另注明“酒精度：45%vol”“净含量480mL”“浓香型白酒”等信息并有成都蜀鑫公司署名；瓶颈上部约二分之一处有红色瓶盖，瓶盖有“仙阁精品”字样，瓶盖下方有红色圆环装饰。 三、被控侵权行为的相关情况 2018年4月25日，四川省成都市成都公证处公证员李某与公证人员杜芳芳随申请人蜀鑫公司的委托代理人李丽娇及李泓甫律师一同来到蒲江县朝阳××道××号××商铺，见该商铺门上标有“鹤山仙阁”“成都仙阁酒业有限公司荣誉出品”等字样，李丽娇在该商铺内购买了仙阁公司出品的价格160元的42度古蜀仙鹤珍品特曲酒一件（一件4瓶）（本案未主张）、价格100元的45度鹤山仙阁精品特曲酒一件（一件6瓶），并当场获得了该商铺出具的《收款收据》一张，收据上盖有“蒲江县鹤山镇承林酒业经营部财务专用章”的印章。随后，四人一同来到蒲江县××路××号××商铺，见该商铺门上标有“泰佳食品商行”等字样，李丽娇在该商铺内购买了仙阁公司出品的42度鹤山仙阁珍品特曲酒两瓶（每瓶40元），并当场获得了该商铺出具的《收据》一张，收据上盖有“蒲江县鹤山镇佳泰食品商行”的印章。随后，四人一同来到蒲江县××楼街××号××商铺，见该商铺门上标有“临溪超市”的字样，李丽娇在该商铺内购买了仙阁公司出品的42度鹤山仙阁珍品特曲酒两瓶（每瓶38元）、45度鹤山仙阁精品特曲酒一瓶（每瓶20元），并当场获得了该商铺出具的超市小票一张。随后，四人一同来到蜀鑫公司办公室内，李丽娇将上述商品酒盒外包装拆开、李某进行拍照，后将上述全部商品进行封存，封存后交蜀鑫公司保管。四川省成都市成都公证处就上述事实出具了（2018）川成证经字第10581号《公证书》，蜀鑫公司为此支付了公证费7000元。 2018年10月29日，四川省成都市成都公证处公证员李某与公证人员杜芳芳随申请人蜀鑫公司的委托代理人李治桥一同来到蒲江县朝阳××道××号××商铺，见该商铺门上标有“鹤山仙阁”“成都仙阁酒业有限公司荣誉出品”等字样，李治桥在该商铺内购买了仙阁公司出品的价格100元的45度“鹤山仙阁精品特曲酒”一件（一件6瓶）、每瓶180元的52度“鹤山仙阁酒1989”两瓶（1瓶底色为黄色、1瓶底色为红色）、价格100元的52度“鹤山仙阁（雅至）”一瓶，并当场获得了该商铺出具的《收据》一张，收据上盖有“成都仙阁酒业有限公司财务专用章”的印章。随后，三人一同来到蒲江县××路××号××商铺，见该商铺门上标有“来好运副食店”等字样，李治桥在该商铺内购买了仙阁公司出品的42度“鹤山仙阁珍品特曲酒”两瓶（每瓶40元）、价格100元的52度“鹤山仙阁［珍品］”一瓶、价格50元的45度“鹤山仙阁［珍品］”（本案未主张）一瓶，并当场获得了该商铺出具的《收款收据》一张。随后，三人一同来到蒲江县朝阳××道××号××商铺，见该商铺门上标有“佳兴缘酒类商行”等字样，李治桥在该商铺内购买了仙阁公司出品的42度鹤山仙阁珍品特曲酒两瓶（每瓶45元），并当场获得了该商铺出具的《收款收据》一张。随后，三人一同来到蒲江县××路××号××商铺，见该商铺门上标有“亚澜副食”等字样，李治桥在该商铺内购买了仙阁公司出品的价格25元的52度“鹤山仙阁精品”一瓶、价格58元的45度“鹤山仙阁珍品”一瓶，并当场获得了该商铺出具的《收款收据》一张。随后，三人一同来到蜀鑫公司办公室内，李治桥将上述商品酒盒外包装拆开、李某进行拍照，后将上述全部商品进行封存，封存后交蜀鑫公司保管。四川省成都市成都公证处就上述事实出具了（2018）川成证经字第29279号《公证书》，蜀鑫公司为此支付了公证费6000元。 庭审中，将前述封存证物开封，内有白酒商品若干，包括： 42度鹤山仙阁珍品特曲酒（以下简称被控侵权商品1，见一审判决附图4）一件，一件内有4盒，每盒内有42度鹤山仙阁珍品特曲酒一瓶；该商品外包装箱整体为红黄配色（红色为主），上部三分之二为红底黄字、底部三分之一为黄底黑字，外包装箱正面上部、顶部中央有“鹤山仙阁”图文商标，外包装箱正面中央有黑色“鹤山仙阁”字样，底部有“浓香型白酒”、仙阁公司署名等信息；该商品外包装盒的整体装潢风格与外包装箱一致，包装盒正面上部、顶部、盒盖内侧有“鹤山仙阁”图文商标，包装盒正面中央有较大的“鹤山仙阁”字样，“鹤山仙阁”左侧有“珍品”二字、右下方有印章纹样的“特曲”二字，包装盒顶部注明“专利号：201630413570.3”，底部注明“酒精度：42%vol”“净含量480mL”“浓香型白酒”等信息并有仙阁公司署名；包装盒侧面上方为装饰画，装饰画下方有“鹤山仙阁”四字及商品简介，简介下方有产品名称、配料等信息，信息下方为条形码；包装盒内为黄色装饰，内有白酒一瓶、酒杯2个，酒瓶为透明的细颈扁方瓶，瓶身正面和背面中央有瓶贴，正面瓶贴的装潢风格与包装盒一致，瓶贴正面上部有“鹤山仙阁”图文商标，中央有较大的“鹤山仙阁”字样，“鹤山仙阁”字样左侧有“珍品”二字、右下方有印章纹样的“特曲”二字，顶部注明“专利号：ZL201630413569.0”，底部注明“酒精度：42%vol”“净含量480mL”“浓香型白酒”等信息并有仙阁公司署名；背面瓶贴整体呈黄色，顶部有“鹤山仙阁”图文商标及较大的“鹤山仙阁”字样，下部为刮奖区及奖项设置、兑奖说明等信息；瓶颈上部约三分之一处有黄色瓶盖，盖身、盖顶有“鹤山仙阁”字样，瓶盖顶部标示的生产日期为2017年9月29日。 45度鹤山仙阁精品特曲酒（以下简称被控侵权商品2，见一审判决附图5）一件，一件内有6盒，每盒内有45度鹤山仙阁精品特曲酒一瓶；该商品外包装箱整体为红黄配色（红色为主），上部三分之二为红底黄字、底部三分之一为黄底黑字，外包装箱正面上部、顶部中央有“鹤山仙阁”图文商标，外包装箱正面中央有黑色“鹤山仙阁”字样，底部有“浓香型白酒”、仙阁公司署名等信息；该商品外包装盒的整体装潢风格与外包装箱一致，包装盒正面上部、顶部、内侧有“鹤山仙阁”图文商标，包装盒正面中央有较大的“鹤山仙阁”字样，“鹤山仙阁”左侧有“精品”二字、右下方有印章纹样的“特曲”二字，底部注明“酒精度：45%vol”“净含量480mL”“浓香型白酒”等信息并有仙阁公司署名；包装盒侧面上方为装饰画，装饰画下方有“鹤山仙阁”四字及商品简介，简介下方有产品名称、配料等信息；包装盒内有白酒一瓶，酒瓶为透明的细颈扁瓶，瓶身正面中下部有椭圆形瓶贴，瓶贴的装潢风格与包装盒一致，瓶贴正面上部有“鹤山仙阁”图文商标，中央有较大的“鹤山仙阁”字样，“鹤山仙阁”字样左侧有“精品品”二字、右侧有“【纯粮精酿】”字样、下方有印章纹样的“特曲”二字，底部注明“酒精度：45%vol”“净含量480mL”“浓香型白酒”等信息并有仙阁公司署名；瓶颈上部约二分之一处有红色瓶盖，瓶盖有“鹤山仙阁”字样，瓶盖下方有红色圆环装饰。 52度鹤山仙阁酒1989（黄色）（以下简称被控侵权商品3，见一审判决附图6）一瓶；该商品外包装盒整体为透明的矩形塑料包装盒（含黄色矩形底座），包装盒顶部有“鹤山仙阁”图文商标，透明盒盖中央有较大的“鹤山仙阁”印章纹样，底座有“1989”圆形标志、“酒精度：52%vol”“净含量：500mL”“浓香型白酒”等信息并有仙阁公司署名；包装盒内有白酒一瓶，酒瓶为黄色球形瓶，瓶身正面中央有蓝底金字的“鹤山仙阁”字样并围绕祥云装饰纹，祥云装饰左右对称分布牡丹花卉图案、上方有“鹤山仙阁”图文商标、下方有“浓香型白酒”“酒精度：52%vol”“净含量500mL”等信息并有仙阁公司署名。 52度鹤山仙阁酒1989（红色）（以下简称被控侵权商品4，见一审判决附图7）一瓶，该商品除外包装盒底座及瓶身底色为红色外，其余包装、装潢及被控侵权标志的使用情况，均与被控侵权商品3一致。 52度鹤山仙阁雅至酒（以下简称被控侵权商品5，见一审判决附图8）一瓶，该商品的外包装盒为透明的矩形塑料包装盒（含金色矩形底座），包装盒顶部有圆形金色浮雕鹤山仙阁图文组合商标；背面载明“鹤山仙阁酒”及配料、产地、出品商等信息；包装盒内有一整体呈红色的梅瓶（丰肩、细腰、小口、短颈），瓶盖为金色；瓶身正面中上部有较大的“鹤山仙阁”字样，“鹤山仙阁”下方有“雅至”二字、并注有“浓香型白酒”，上方有“鹤山仙阁”图文商标；瓶身中下部有牡丹花卉图案，底部注明“酒精度：52%vol”“净含量500ml”并有仙阁公司署名。 52度鹤山仙阁珍品酒（以下简称被控侵权商品6，见一审判决附图9）一瓶，该商品的外包装盒为透明的八角盒（含银色底座），包装盒顶部有圆形银色浮雕鹤山仙阁图文商标；正面有“鹤山仙阁”字样、字样上方鹤山仙阁图文商标，底部有仙阁公司署名。包装盒内有一整体呈红色的丰肩小口瓶；瓶身正面中上部有较大的“鹤山仙阁”字样，“鹤山仙阁”下方有“珍品”二字、并注有“浓香型白酒”，上方有“鹤山仙阁”图文商标；瓶身中下部有注明“酒精度：52%vol”“净含量500ml”并有仙阁公司署名。 52度鹤山仙阁精品酒（以下简称被控侵权商品7，见一审判决附图10）一瓶，该商品的外包装盒为整体成红色的长方体纸盒，包装盒顶部、正面上部有鹤山仙阁图文商标；正面中央、侧面上部有“鹤山仙阁”字样，字样左上方有“精品”二字、下方注明“酒精度：52%vol”“净含量500ml”并有仙阁公司署名；包装盒侧面还注明配料、产地、出品商等信息。包装盒内有一透明酒瓶，金色瓶盖上有环绕的“精品鹤山仙阁”字样，瓶盖顶部有鹤山仙阁图文商标；瓶身正面的瓶贴中央有较大的“鹤山仙阁”字样，字样上方有鹤山仙阁图文商标、左上方有“精品”二字、下方注有“浓香型白酒”“酒精度：52%vol”“净含量500ml”并有仙阁公司署名。 仙阁公司的《销售出库单》显示，2015年8月25日至2017年9月25日期间，仙阁公司向蒲江县内的陈泽其、卢永刚、付晓华等39个经营主体出售了包括52度鹤山仙阁珍品、45度鹤山仙阁珍品、52度鹤山仙阁精品、52度鹤山仙阁特曲等鹤山仙阁品牌的酒商品共计4760件，销售金额共计402586元。 四、第1413829号“鹤山仙阁”商标的相关情况 2014年3月10日，李承林向商标局申请注册第14138209号“鹤山仙阁”图文组合商标（见一审判决附图11），并于2015年4月28日获准注册，核定使用商品为第33类，包括烧酒、酒精饮料（啤酒除外）、白酒等。该商标的图案整体呈圆形，由云纹花边围绕，内有两位古代老者对弈，另一有老者旁观，图案下方有繁体的“鹤山仙阁”字样。 2016年11月14日，蜀鑫公司向商标局商标评审委员会提出第14138209号“鹤山仙阁”商标无效宣告请求。2017年9月25日，商标局商标评审委员会作出商评字[2017]第119140号《关于第14138209号“鹤山仙阁及图”商标无效宣告请求裁定书》（以下简称第119140号无效宣告裁定），载明：商标局商标评审委员会认为争议商标（第14138209号“鹤山仙阁及图”商标）显著识别文字“鹤山仙阁”完整包含引证商标（第3780224号“仙阁及图”商标）显著识别文字“仙阁”，争议商标与引证商标在呼叫、文字构成等方面相近，构成近似标志；争议商标与引证商标在同一类或类似商品上并存，易使消费者误认为争议商标与引证商标来源具有某种特定联系，或认为争议商标与引证商标为同一企业的系列商标，裁定：争议商标予以无效宣告。 第119140号无效宣告裁定作出后，李承林不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销第119140号无效宣告裁定并判令商标局商标评审委员会重新作出裁定，并在起诉状的事实与理由部分陈述“目前原告库存成品‘鹤山仙阁’白酒三万多件，价值数百万元”。2018年4月12日，北京知识产权法院作出（2017）京73行初8408号行政判决，判决：驳回李承林的诉讼请求。 李承林不服（2017）京73行初8408号行政判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销（2017）京73行初8408号行政判决和第119140号无效宣告裁定，并判令商标局商标评审委员会重新作出裁定或发回重审，并在上诉状的事实与理由部分陈述“目前上诉人库存成品‘鹤山仙阁’白酒三万多件，价值数百万元”。2018年9月29日，北京市高级人民法院作出（2018）京行终3806号行政判决，判决：驳回上诉，维持原判。 2019年8月6日，第1658期商标公告公布第14138209号“鹤山仙阁及图”商标的《注册商标宣告无效公告》。 2019年2月12日，仙阁公司发布《召回函》，载明：“因我公司商标更换一事，曾于2018年9月1日发出过通知。现再次发函告知：公司曾使用的‘鹤山仙阁+图形’商标现已全面更换，请各位商家接到本函后及时与我公司联系召回事宜，将原库存的‘鹤山仙阁+图形’品牌系列酒进行更换……”。徐金蓉、杨逸、徐建飞等40人分别在《召回函》上签字。 2017年11月1日，仙阁公司分别向成都炜航包装制品有限公司、成都鸿程印务有限公司、成都博众包装制品有限公司发送《通知函》，载明：“……现将原品牌‘鹤山仙阁’商标更改为：‘古属仙鹤’商标；从2017年12月起对‘鹤山仙阁’商标所有包装停止生产制作……”。 2018年2月1日，仙阁公司向成都市大宅门酒业有限公司发送《通知函》，载明：“……截止2018年2月份将原品牌‘鹤山仙阁’商标所有产品停止生产，未使用生产完的包装全部报废处理。从2018年2月份其使用‘古蜀仙鹤’商标包装生产产品……”。 五、与本案有关的其他事实 2008年11月27日，李承林向商标局申请注册第7080500号“聚仙阁”图文组合商标，核定使用商品为第33类，包括酒（饮料）、清酒、料酒、食用酒精，该申请被驳回。 2016年5月22日，商标局作出（2016）商标异字第15731号《第13640998号“古蜀仙阁及图”商标不予注册的决定》载明：商标局认为，被异议商标“古蜀仙阁及图”指定使用商品为第33类的“烧酒；清酒”等，异议人（李静）引证在先注册的第3780224号“仙阁及图”商标核定使用商品为第33类的“烧酒；葡萄酒”等。双方商标指定使用商品具有相同的功能用途，属于类似商品。被异议商标文字完整包含异议人商标文字，鉴于异议双方同处四川蒲江县，且异议人商标使用历史较长并在当地具有一定知名度，故被异议商标的申请注册易使消费者将其与异议人商标视为来自同一市场主体从而造成误认误购，双方商标构成了使用于类似商品上的近似商标，决定：第13640998号“古蜀仙阁及图”商标不予注册。 2016年8月10日，李承林向中华人民共和国国家知识产权局申请了名称为“包装盒（1）”的外观设计专利，并于2016年12月21日获得授权，专利号为ZL201630413570.3，该专利附图显示的包装盒形状、装潢与被控侵权商品1的外包装盒的形状、装潢基本一致。 2018年，蜀鑫公司（甲方）与四川润方律师事务所（乙方，以下简称润方律所）签订《委托代理合同》约定：（一）签订该合同之日起三日内，蜀鑫公司向润方律所支付第一笔基础律师代理费6万元；（二）一审判决作出之日起三日内，蜀鑫公司向润方律所支付第二笔基础律师代理费4万元；（三）蜀鑫公司在收回执行款项起三日内，按收回款项的20%向润方律所支付风险代理费。2018年10月30日，蜀鑫公司委托黄强向润方律所支付了律师费6万元。 一审法院认为：被控侵权行为系持续实施的行为且尚无证据表明已全面停止，故本案应适用2019年4月23日修正的《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国反不正当竞争法》。第3780224号“仙阁及图”注册商标合法有效，蜀鑫公司作为该注册商标的专用权人，其合法权利应受法律保护。本案的争议焦点在于：一、被控侵权商品是否侵犯第3780224号“仙阁及图”注册商标专用权；二、李承林、仙阁公司的行为是否构成不正当竞争、商标侵权；三、若侵权成立，民事责任应如何承担。 一、被控侵权商品是否侵犯第3780224号“仙阁及图”注册商标专用权 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定， 未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权商品1-7均为白酒，与第3780224号“仙阁及图”商标核定使用的“烧酒”属相同商品。被控侵权商品1-7上使用的“鹤山仙阁及图”商标与第3780224号“仙阁及图”商标均由圆形图案及文字组成，虽然二者的图案部分不同，但“鹤山仙阁”“仙阁”均为二者的文字部分及呼叫部分，发挥主要的识别作用，考虑到“鹤山”通常意为地名，具有修饰、限定的作用，相关公众在识别、判读、呼叫二者时，会产生“鹤山仙阁”包含“仙阁”的联想，故二者构成近似。被控侵权商品1-7在酒瓶、外包装盒、外包装箱上的显著位置使用较大的“鹤山仙阁”字样，该标志虽然没有图形部分，但完整包含“仙阁”字样，同理也与第3780224号“仙阁及图”商标构成近似。考虑到仙阁系列白酒在蒲江县内销售时间较长、销量较大，有一定的知名度和影响力，而鹤山仙阁系列酒商品也主要在蒲江地区销售，二者的销售地域高度重叠，故相关公众容易认为被控侵权商品1-7系仙阁牌白酒同系列的其他商品，并对其来源产生混淆误认，故被控侵权商品1-7是侵犯第3780224号“仙阁及图”注册商标的商品。 二、李承林、仙阁公司的行为是否构成不正当竞争、商标侵权 关于商标侵权行为。根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款、第二款的规定，依照本法第四十四条、第四十五条的规定宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在。宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力；但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。 李承林、仙阁公司在本案中辩称，其许可使用、制造、销售被控侵权商品1-7的期间为第14138209号“鹤山仙阁及图”商标有效期间，基于对行政行为的信赖利益，该期限的商标使用行为不应当认定为侵权行为，或不应承担赔偿责任。一审法院认为，商标法第四十七条第一款已明确规定“宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权视为自始即不存在”，故李承林、仙阁公司在白酒商品上使用第14138209号“鹤山仙阁及图”商标的行为自始即缺乏权利基础，构成商标侵权；而李承林、仙阁公司在白酒商品上使用“鹤山仙阁”字样的行为，即使在第14138209号“鹤山仙阁及图”商标有效期间也不属于规范使用注册商标的行为，同样缺乏权利基础，构成商标侵权。并且，《中华人民共和国商标法》第四十七条第二款以列举方式明确了因注册商标宣告无效而不具有追溯力的例外情形，即“宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同”，本案显然不属于前述例外情形，李承林、仙阁公司认为其行为不应被追溯亦缺乏法律基础，故二者关于其行为不构成商标侵权的主张，不能成立。虽然，注册商标被无效宣告后，在无效宣告前的规范使用行为可能因此转变为侵权行为，但侵权行为的成立与侵权责任的承担是两个不同概念，商标侵权行为的民事责任承担方式，乃至损害赔偿数额的确定，还会考虑侵权行为的性质、期间、后果、权利商标的声誉等多个因素，李承林、仙阁公司使用被控侵权标志是否具有恶意应纳入民事责任的承担问题中评析。 关于不正当竞争行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。仙阁公司企业字号为“仙阁”与第3780224号“仙阁及图”注册商标近似，而第3780224号“仙阁及图”注册商标的核定使用商品为各类酒商品，且仙阁公司的成立时间也晚于第3780224号“仙阁及图”的注册时间，故仙阁公司在其制造的白酒商品上使用包含“仙阁”字样的企业名称容易导致相关公众对白酒商品的来源产生误认，或容易认为仙阁公司与第3780224号“仙阁及图”注册商标的专用权人蜀鑫公司有特殊的关联关系。因此仙阁公司使用与第3780224号“仙阁及图”注册商标近似的企业字号的行为，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定的其他混淆行为。 关于共同侵权的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。通常共同侵权的数个行为人主观上应当具备共同的意思联络，其行为应具有互相配合、互相支持的协作性，其行为造成的损害后果应当是与共同意思相统一的整体。李承林注册第14138209号“鹤山仙阁及图”商标，又担任仙阁公司的法定代表人、执行董事及经理，负责仙阁公司的日常经营及重要决策，仙阁公司经李承林获得第14138209号“鹤山仙阁及图”商标使用许可，实施制造、销售被控侵权商品1-7的行为，由此可见，李承林、仙阁公司对案涉商标侵权行为及不正当竞争行为，在主观上具有共同实施的意思联络，客观上具有通力合作的行为协作性，结果上具有导致损害后果发生的同一性，共同实施了涉案侵权行为。 三、民事责任的承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，侵害民事权益应当承担包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等侵权责任；以及《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件的具体情况，确定被告承担 停止使用、规范使用等民事责任。 因本案涉及注册商标被宣告无效后，在无效宣告前的使用行为应如何承担民事责任的问题，故行为人在无效宣告前的使用行为是否具有“恶意”会对民事责任的承担方式、赔偿数额的确定产生重大影响。一审法院认为，商标法所称“恶意”是指在无效宣告前，商标注册人的注册、使用行为是否具有攀附他人商誉、侵犯在先权利、获取不正当商业机会和利益的主观故意。本案中，从李承林的注册行为看，第14138209号“鹤山仙阁及图”商标本就注册在后，第3780224号“仙阁及图”商标早已于2005年7月28日获得核准注册，仙阁系列白酒也在蒲江地区持续销售，而李承林正是申请注册第3780224号“仙阁及图”商标的（老）仙阁公司的法定代表人和股东。及至2007年1月28日第3780224号“仙阁及图”商标被转让给成都蜀鑫公司，同年11月5日，（老）仙阁公司被注销登记，李承林显然不仅知晓第3780224号“仙阁及图”商标的存在，还在2007年就主动切断对第3780224号“仙阁及图”商标的控制和联系。但李承林又于2014年2月24日重新注册仙阁公司，仙阁公司亦主要经营白酒商品，经营范围也主要为蒲江地区，与仙阁牌系列白酒销售地域完全重叠；李承林在明知仙阁牌白酒在蒲江当地具有一定影响力的情况下，不仅不予避让，反而还先后申请注册了多个包含“仙阁”字样的商标，可见其注册第14138209号“鹤山仙阁及图”商标、成立仙阁公司时就抱有攀附第3780224号“仙阁及图”商标商誉的故意。再从第14138209号“鹤山仙阁及图”商标的使用情况看，仙阁公司除了在被控侵权商品1-7上使用第14138209号“鹤山仙阁及图”商标，更在商品的显著位置突出使用“鹤山仙阁”字样，其突出使用“鹤山仙阁”字样的行为已经改变了第14138209号“鹤山仙阁及图”商标的显著性，已不属于使用注册商标的行为；其次，李承林和仙阁公司在明知42度仙阁珍品特曲酒、45度仙阁精品特曲酒的产品信息和包装装潢方式的情况下，再次不予以避让，反而变本加厉，仙阁公司在其生产的42度鹤山仙阁珍品特曲酒、45度鹤山仙阁精品特曲酒上使用与仙阁公司前述商品类似的商品名称、包装方式、装潢风格，全方位的模仿仙阁品牌白酒。由此可见，李承林、仙阁公司注册并使用第14138209号“鹤山仙阁及图”商标，攀附第3780224号“仙阁及图”商标商誉，获得不正当商业机会的主观恶意贯穿始终，二者关于商标行政行为信赖利益而应免责的辩称，不能成立。 李承林和仙阁公司辩称，蜀鑫公司受让第3780224号“仙阁及图”商标时，第3780224号“仙阁及图”商标和第14138209号“鹤山仙阁及图”商标均合法存续，第3780224号“仙阁及图”商标的在先权利人怠于行使权利以致本案纠纷，故二被告应免责。一审法院认为，虽然蜀鑫公司受让第3780224号“仙阁及图”商标时，第14138209号“鹤山仙阁及图”商标仍然存续，但该情形并不意味着蜀鑫公司必须接受并维持市场的不规范状态，在先权利人是否行使权利并不当然的对在后权利人的行为产生约束力；相反，蜀鑫公司通过积极的维权行为，使第14138209号“鹤山仙阁及图”商标被宣告无效，故其有权对受让权利商标后发生的侵权行为进行追诉。 李承林和仙阁公司还辩称，42度鹤山仙阁珍品特曲酒的包装、装潢获得了外观设计专利，并且仙阁品牌系列白酒的包装、装潢均是模仿其他酒商品的现有设计，不应受到保护，因此仙阁公司的行为即使因商标被无效而成立侵权，其行为也不具有恶意。一审法院认为，蜀鑫公司并未在本案中主张有一定影响力商品包装、装潢的权益，故一审法院无须对42度仙阁珍品特曲酒、45度仙阁精品特曲酒的包装、装潢是否应获得反不正当竞争法保护进行审查评判，而且42度仙阁珍品特曲酒、45度仙阁精品特曲酒的包装、装潢是否侵害其他酒商品的权利或权益，也不属于本案的审理范围；至于仙阁公司主张的外观设计专利权，专利附图仅为商品的外包装盒，且该专利申请日为2016年8月10日，授权公告日为2016年12月21日，均晚于第3780224号“仙阁及图”商标的注册日，按照保护在先权利的原则，该外观设计专利权也不能对抗第3780224号“仙阁及图”商标专用权。相反，李承林、仙阁公司作为同地区的白酒经营者都应该对自己的商品起到合理的注意义务，对同类商品进行合理避让，虽然酒商品包装、装潢元素的选择可能有共通之处，但在相同规格的酒商品上从商品命名、内、外包装的大小、形状、装潢色彩、风格、图文布局都采用类似设计，难言合理、善意。因此，李承林和仙阁公司的该项辩称，不能成立，一审法院对其举示的相应公证书和网络打印件不再审查认定。 关于停止侵权。仙阁公司辩称其在“鹤山仙阁及图”商标被宣告无效后就停止制造、销售并组织召回被控侵权商品1-7。一审法院认为，仙阁公司举示的《召回函》《通知书》不足以证明李承林、仙阁公司客观上已全面停止制造、销售被控侵权商品1-7；仙阁公司侵犯了蜀鑫公司享有的第3780224号“仙阁及图”注册商标专用权，就其侵权行为，应当承担立即停止在被控侵权商品1-7上使用与第3780224号“仙阁及图”近似的“鹤山仙阁及图”商标、“鹤山仙阁”字样的民事责任。本案中蜀鑫公司主张停止侵权还包括在企业名称中停止使用“仙阁”字号，对此一审法院认为，虽然企业名称系仙阁公司依法登记，但因其登记注册时间晚于商标注册日，并且考虑到仙阁牌系列白酒主要在蒲江地区销售，仙阁公司也主要在蒲江地区经营酒类商品，即使仙阁公司规范使用企业名称也不足以使相关公众清楚区分服务来源、避免混淆误认的发生，故仙阁公司应承担停止使用包含“仙阁”字号的企业名称并变更企业名称的民事责任。 关于消除影响。考虑到第3780224号“仙阁及图”商标的知名度以及侵权行为的性质、情节、二被告的主观恶意，一审法院对蜀鑫公司要求仙阁公司在登报声明以消除影响的请求，予以支持。考虑到侵权行为主要发生在四川省蒲江县，故李承林、仙阁公司应共同在《成都商报》上刊登声明以消除侵权行为造成的不良影响。 关于赔偿损失。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额；赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款、第四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定；经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额；赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。 蜀鑫公司在本案主张的合理开支包括律师费6万元、公证费1.3万元、购买侵权商品的支出1399元，共计74399元。一审法院认为其中的公证费合理且必要，律师费已实际发生且金额与本案的案件难度、律师代理表现相适宜，故一审法院均予以支持；公证购买的商品中160元的42度古蜀仙鹤珍品特曲酒一件、50元的45度“鹤山仙阁[珍品]”蜀鑫公司均未主张权利，不应计入合理开支，故一审法院对购买侵权商品的部分支出1189元予以支持，上述金额共计74189元。本案中，蜀鑫公司既未证明其损失大小，也未证明仙阁公司侵权所得利润；一审法院考虑仙阁公司在2015年8月25日至2017年9月25日期间至少生产、销售了鹤山仙阁品牌的酒商品4760件，销售金额达402586元并在行政诉讼中陈述库存商品数量达三万多件的事实，以及蜀鑫公司于2016年9月6日继受取得第3780224号“仙阁及图”商标专用权的事实，并综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为持续时间、经营规模、经营地点、经营地点施侵权行为的主观状态，二被告主动停止了部分侵权行为，酌情确定本案的赔偿数额为130万元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十七条、第五十七条、第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条第四款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，四川省成都市中级人民法院作出（2018）川01民初5030号民事判决：一、李承林、仙阁公司自判决生效之日起，立即停止在42度鹤山仙阁珍品特曲酒、45度鹤山仙阁精品特曲酒、52度鹤山仙阁酒1989（黄色）、52度鹤山仙阁酒1989（红色）、52度鹤山仙阁雅至酒、52度鹤山仙阁珍品酒、52度鹤山仙阁精品酒上使用与蜀鑫公司第3780224号注册商标近似的标识“鹤山仙阁”字样、“鹤山仙阁及图”商标；二、仙阁公司自本判决生效之日起立即停止在企业名称中使用“仙阁”字号，并于判决生效之日起十五日内办理企业名称变更手续；三、李承林、仙阁公司自判决生效之日起三十日内，连带赔偿蜀鑫公司经济损失130万元及合理开支74189元；四、李承林、仙阁公司在判决生效之日起三十日内在《成都商报》上刊登声明（内容须经一审法院审核），以消除影响；逾期不履行的，蜀鑫公司可申请一审法院刊登判决书的主要内容，费用由李承林、仙阁公司承担；五、驳回蜀鑫公司的其余诉讼请求。如果李承林、仙阁公司未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54360元，由蜀鑫公司负担14360元，李承林、仙阁公司负担40000元；保全费5000元，由蜀鑫公司负担。 二审期间，李承林、仙阁公司为证明其诉讼主张，向法院提交了如下证据材料作为新证据： 第一组，证明2007年（老）仙阁公司被他人非法注销，“仙阁及图”注册商标被非法转让给成都蜀鑫公司，法定代表人的李承林均不知晓、并未签字。及至2014年年初李承林才知晓,李承林主观上不具有恶意注册“鹤山仙阁”商标的故意。 1.文书鉴定意见书(成蓉2020文鉴156号)； 2.（老）仙阁公司仙阁系列产品结算价格表(2005年-2013年共6份)； 3.成都蜀鑫酒业有限公司发运单(2006年-2013年共8份)； 4.报警记录(2014.4.30浦江县公安局鹤山派出所)。 第二组，证明成都蜀鑫公司股东黄国清、张玉申并非蜀鑫公司员工，成都蜀鑫公司并非蜀鑫公司的关联公司；蜀鑫公司未实际经营，没有损失;未实际使用注册商标，不存在容易导致混淆的情形。 5.(2016)川0104刑初50号刑事判决书； 6.成都蜀鑫公司工商信息及年报； 7.蜀鑫公司工商信息及年报。 蜀鑫公司质证认为，第一组证据，除证据1外，其他均非新证据，证据1真实合法无异议，对其关联性和证明目的有异议，其通过文书鉴定意见书进行的笔记鉴定，以及证据2-4均无法形成完整的小证据链，无法证明李承林在不知情情况下，转让案涉商标。对于证据2，第15-17页，结算价格表的三性均不认可，文书中没有签字盖章，对于证据2中，第十八页、十九页，名称为浦江鹤山成林经营部销售结算表，该证据说明李承林知道转让事实，早在2009年老李承林自己经营的店铺就与成都蜀鑫有业务往来，李承林、仙阁公司称李承林2014才知道商标转让，为虚假。李承林2008年6月，就注册了鹤山成林经营部，此后销售侵权产品，该案涉收据为成林经营部销售章，李承林侵权具有持续性和恶意;对证据3真实性无异议，证明目的有异议，发运单为部分有李承林签字，所以其为仙阁就的经销商，报警一事与本案无关。 第二组，证据5，判决书的关联性和证明目的有异议，反映出黄国清等违法事实，并不代表不能在四川蜀鑫公司任职，事实上成都蜀鑫是四川蜀鑫协议控制，黄强为实控人。证据6、7真实性无异议，关联性和证明目的有异议，实际控制人黄强支配公司并不一定以股东的方式。 本院认为，证据1-5，与本案待证事实无关联，不予采信。证据6、7，双方对其真实性合法性均无异议，对关联性及证明目的有分歧。该证据符合证据三性，予以采信，具体证明内容见后述补充查明事实。 二审期间，蜀鑫公司未提交新的证据。 二审补充查明：双方对公证取证的七款商品生产日期均在2018年2月1日前无异议，仙阁公司认可其生产的七款商品中，公证取证时只销售了其中四款。 另查明，蜀鑫公司提供的其许可成都蜀鑫公司生产的商品上标识了其注册商标及成都蜀鑫公司名称，但未标识蜀鑫公司名称。2016年7月18日，在蒲江仁诚酒店举行“2016仙阁年度答谢会”名称未显示是蜀鑫公司。 又查明，国家企业信用信息公示系统查询显示：蜀鑫公司员工仅2人，参加社保人数为零，注册资本未实缴，营业总收入最多的系2014年的1万元,2018年资产总额仅0.4593万元，负债总额3.5万，销售收入仅0.3万元，利润总额-2.081万元，所有者权益合计-3.0407万元。2015年、2016年全年销售收入0元。 本院二审查明的其他案件事实与一审一致，依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、一审判决认定李承林、仙阁公司生产销售被控侵权产品时间是否正确，侵权是否持续；二、李承林和仙阁公司是否构成商标侵权及不正当竞争；三、一审判决认定李承林、仙阁公司的民事责任是否恰当。 一、关于一审判决认定李承林、仙阁公司生产销售被控侵权产品时间是否正确，侵权是否持续 双方当事人均认可现公证取证的被控侵权产品是在2018年2月1日前生产，但蜀鑫公司证据证实，在其公证取证的2018年4月25日，以及2018年9月29日北京市高级人民法院对李承林注册的第14138209号争议商标作出（2018）京行终3806号行政判决后的2018年10月29日，仙阁公司仍在销售被控侵权产品，足以认定其持续侵权事实。仙阁公司辨称，其已经全面停止侵权应承担相应举证责任，至一审判决前，其未能提供充分证据证实其已经停止生产销售被控侵权产品，应承担举证不能的不利后果，故一审判决认定其生产销售被控侵权产品的时间及持续侵权正确，一审判决根据侵权事实持续时间，援用2019年修订的《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国反不正当竞争法》亦无不当。 二、关于李承林和仙阁公司是否构成商标侵权及不正当竞争 （一）关于商标侵权问题。李承林注册并许可仙阁公司使用的第14138209号“鹤山仙阁及图”商标已经商标局公告宣告无效，依照《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款的规定，该注册商标专用权自始无效。该“鹤山仙阁及图”自始与其他未注册商标标识无异。仙阁公司未经第3780224号“仙阁及图”注册商标权利人蜀鑫公司许可，在同一种商品上使用与之相似的“鹤山仙阁及图”商标标识的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，构成对蜀鑫公司第3780224号“仙阁及图”注册商标的侵权。至于蜀鑫公司、李承林提出的商标无效宣告的溯及力抗辨，结合《中华人民共和国商标法》第四十七条第三款“依照前款规定不返还商标侵权赔偿金、商标转让费、商标使用费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还”的规定，《中华人民共和国商标法》第四十七条第二款对商标无效宣告溯及力的限制，不是额外赋予无效商标一个权利完整的“有效期”，而是仅限于维持该无效商标无效宣告前既往维权、流转、使用秩序稳定的制度安排，不存在也不适用于该无效商标“有效期”与在先注册商标的权利冲突。商标无效宣告一经作出，无效商标即自始丧失对抗在先注册商标权利人的合法依据。因此仙阁公司及李承林主张其在第14138209号“鹤山仙阁及图”商标有效期内系合理使用不构成侵权的抗辩没有法律依据，不应支持。（二）关于不正当竞争问题。依照《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项规定，仙阁公司将蜀鑫公司第3780224号“仙阁及图”注册商标中的主体文字“仙阁”作为企业字号，足以引人误认为是蜀鑫公司商品或者与蜀鑫公司存在特定联系，包括足以引人误认为是蜀鑫公司许可成都蜀鑫公司生产的商品，及误认与蜀鑫公司存在该特定联系，一审判决认定其行为构成不正当竞争并无不当。 李承林系侵权的第14138209号“鹤山仙阁及图”商标注册人，其设立仙阁公司并担任法定代表人、执行董事及经理，负责仙阁公司的日常经营及重要决策，许可仙阁公司使用第14138209号“鹤山仙阁及图”商标，双方在商标侵权及不正当竞争行为上具有共同意思联络，并有分工合作共同实施，应认定其构成共同侵 权及不正当竞争。 三、关于一审判决认定李承林、仙阁公司的民事责任是否恰当 李承林、仙阁公司对其商标侵权及不正当竞争行为，应当承担承担包括停止侵害、消除影响、赔偿损失等侵权责任，以及停止使用、规范使用企业名称的民事责任。其主张不承担责任的相应抗辩不能成立。（一）关于未使用抗辩，仙阁公司及李承林主张蜀鑫公司是以许可成都蜀鑫公司使用的方式使用注册商标，其授权生产的商品上均未标识蜀鑫公司，不能识别其注册商标及商品来源于蜀鑫公司，不构成商标法意义上的使用。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，如果商标权利人仅实施商标许可使用行为，没有发挥商标区分商品来源功能的，不属于商标使用行为，但本案中蜀鑫公司许可成都蜀鑫公司使用其注册商标，且成都蜀鑫公司在授权生产的商品上实际使用了该注册商标，虽然未标识蜀鑫公司名称，但标识了蜀鑫公司许可生产商品的成都蜀鑫公司的名称。该商品上标识的注册商标可以让相关公众识别出：标识有该注册商标的商品是来自于蜀鑫公司许可的成都蜀鑫公司这一市场主体，实际发挥了商标区分商品来源的功能，应当认定该使用方式构成前述法条规定的商标使用行为，仙阁公司及李承林辩称蜀鑫公司未使用注册商标，其不应承担赔偿责任的主张不能成立。（二）关于主观恶意，一审判决兼顾衡量了仙阁公司及李承林在第14138209号“鹤山仙阁及图”商标无效宣告前对商标行政行为的合理信赖利益，将该商标无效宣告前的侵权认定和责任承担予以了合理区分，未将其是否恶意纳入侵权认定考量，而是将其纳入责任认定主观因素考量。根据李承林及仙阁公司在该无效商标的申请注册，实施使用，以及蜀鑫公司提起无效宣告程序后，对在先权利的主观明知情况，审慎注意及合理避让义务的履行等方面情况确定其存在主观恶意应当承担赔偿责任并无不当。仙阁公司及李承林辩称其注册使用第14138209号“鹤山仙阁及图”并非恶意，不应承担赔偿责任的主张不能成立。（三）关于赔偿数额，一审判决综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为持续时间、经营规模、经营地点、经营地点和李承林实施侵权行为的主观状态及主动停止了部分侵权行为等因素，在法定赔偿限额内予以酌定赔偿数额符合法律规定，但是，公证取证的被控侵权产品生产日期在第14138209号“鹤山仙阁及图”商标宣告无效前，仙阁公司及李承林实施本案部分侵权行为时，其与蜀鑫公司关于该商标效力的争议尚在诉讼中，其对商标注册行政行为的合理信赖，虽不能作为不侵权抗辩，但在确定赔偿责任轻重、数额大小时或可综合全案情况予以一定考量；仙阁公司及李承林注册使用侵权商标上的恶意，在是否承担赔偿责任认定上已经进行了评价，结合其2017年至2019年三次以《召回函》《通知函》方式更换商标包装停止侵权，在认定赔偿数额时对其主观恶意的评价可适当考量；仙阁公司及李承林因侵权获得的利益与销售侵权产品的金额，以及库存商品的数额，尤其是有证据证明其有换标召回的情形下，需注意区分考量；涉案商标的知名度及蜀鑫公司自身的经营规模及经营状况影响力亦有限。因此，一审判决的经济损失赔偿金额确属过高，二审酌情调整为63万元。合理开支74189元系制止侵权行为支付的合理必要费用，应予支持。 综上所述，李承林、仙阁公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初5030号民事判决第一项，即“被告李承林、成都仙阁酒业有限公司自本判决生效之日起，立即停止在42度鹤山仙阁珍品特曲酒、45度鹤山仙阁精品特曲酒、52度鹤山仙阁酒1989（黄色）、52度鹤山仙阁酒1989（红色）、52度鹤山仙阁雅至酒、52度鹤山仙阁珍品酒、52度鹤山仙阁精品酒上使用与原告四川蜀鑫酒业有限公司第3780224号注册商标近似的标识‘鹤山仙阁’字样、‘鹤山仙阁及图’商标”；第二项，即“被告成都仙阁酒业有限公司自本判决生效之日起立即停止在企业名称中使用‘仙阁’字号，并于本判决生效之日起十五日内办理企业名称变更手续”；第四项，即“被告李承林、成都成都仙阁酒业有限公司在本判决生效之日起三十日内在《成都商报》上刊登声明（内容须经本院审核），以消除影响；逾期不履行的，原告四川蜀鑫酒业有限公司可申请本院刊登判决书的主要内容，费用由上述被告承担”； 二、撤销四川省成都市中级人民法院（2018）川01民初5030号民事判决第三项，即“被告李承林、成都仙阁酒业有限公司自本判决生效之日起三十日内，连带赔偿原告四川蜀鑫酒业有限公司经济损失130万元及合理开支74189元”；第五项，即“驳回原告四川蜀鑫酒业有限公司的其余诉讼请求”； 三、上诉人李承林、成都仙阁酒业有限公司自本判决生效之日起三十日内，连带赔偿被上诉人四川蜀鑫酒业有限公司经济损失63万元及合理开支74189元； 四、驳回被上诉人四川蜀鑫酒业有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费54360元，由上诉人李承林、成都仙阁酒业有限公司负担14360元，被上诉人四川蜀鑫酒业有限公司负担40000元；保全费5000元，由李承林、成都仙阁酒业有限公司负担。二审案件受理17168元，由上诉人李承林、成都仙阁酒业有限公司负担11000元，被上诉人四川蜀鑫酒业有限公司负担6168元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘 巧 英 审 判 员 李   锋 审 判 员 林   涛 二〇二一年三月二十六日 法官助理 李   霞 书 记 员 李霞（兼）