河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀04民终1054号 上诉人（原审被告）：吴书文，男，1970年1月22日出生，汉族，住河北省邯郸市魏县。 上诉人（原审被告）：吴瑞勇，男，1978年5月6日出生，汉族，住河北省邯郸市魏县。 上述二上诉人委托诉讼代理人：姜军峰，河北昌宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：栗照民，男，1977年10月2日出生，汉族，住河北省邯郸市魏县。 被上诉人（原审原告）：蔡运明，男，1968年4月18日出生，汉族，住河北省邯郸市魏县。 委托诉讼代理人：牛长海，魏县正阳法律服务所法律工作者。 上诉人吴书文、吴瑞勇、栗照民因与被上诉人蔡运明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省魏县人民法院（2020）冀0434民初2184号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴书文、吴瑞勇上诉请求：一、撤销魏县人民法院（2020）冀0434民初2184号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、认定吴书文、吴瑞勇与栗照民之间存在雇佣关系是错误的。本案当中，吴书文、吴瑞勇将房屋屋顶浇制业务以1200元的价格承包给栗照民，本身没有为栗照民提供任何劳动工具，使用的振动棒系房东提供，对此栗照民本人也予以认可。上诉人有给栗照民1200元的微信转账记录作为证据，双方约定房屋浇制完成为准。据此，吴书文、吴瑞勇向栗照民交代工作地点，粟照民向吴书文和吴瑞勇交付的是房顶浇制完成的工作成果，对于栗照民什么时间开始干，找几个工人施工，给工人开多少工资等等事项，吴书文和吴瑞勇均不干涉，也没有过问。就是一个房顶完工给付栗照民1200元。一审当中和蔡运明一块去干活的刘某也证明，工资是栗照民发放的。因此吴书文、吴瑞勇和栗照民之间根本不存在控制、支配和从属关系，是显而易见的承揽关系一审认定双方系雇佣关系没有任何依据，是错误的。2、认定栗照民是替吴书文、吴瑞勇代发工资是错误的。一审当中，一审原告蔡运明仅仅提供了自己受伤的证据，对于吴书文、吴瑞勇和栗照民之间的关系，未能提供任何证据，栗照民本人也没有提供任何证据，一审认定栗照民代替吴书文、吴瑞勇发放工资，明显缺乏依据，认定错误。3、一审判决判令吴书文和吴瑞勇承担责任是错误的。整个案件当中，蔡运明没有提供任何证据，证明和吴书文、吴瑞勇之间存在任何关系，不应当由吴书文和吴瑞勇承担责任。二、判决赔偿数额过高。一审当中，虽然蔡运明受伤让人同情，经法院查明，蔡运明以前也从事过同样工作，应该知道工作当中应该采取的防护措施但在本次工作过程中，蔡运明未采取任何安全防护措施进行高空危险作业，其自己意外失足坠落，是造成自身损害发生的主要原因，一审判决按照4:6的比例让一审被告承担赔偿责任，显然比例过高。综上所述，为维护自己的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请贵院判如所请。 栗照民答辩称，蔡运明不是我联系去干活的，与我不存在雇佣关系。 蔡运明答辩称，吴书文、吴瑞勇与栗照民之间已形成雇佣关系，栗照民找的蔡运明，蔡运明与二者都形成雇佣关系。之后蔡运明在出事的时候是从吴家出发的去工地上出的事，并坐的吴瑞勇的车；认同一审让吴承担30%责任；一审判决让吴书文、吴瑞勇承担责任是有法可依的。 栗照民上诉请求：1.恳请贵院依法撤销魏县人民法院（2020）冀0434民初2184号民事判決书第二项，改判上诉人不承担民事赔偿责任。2.上诉费用以及一审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人栗照民与被上诉人蔡运明之间存在雇佣关系违反客观事实，认定事实错误。因为在曲周提供劳务时，上诉人也是实际提供劳务一方，与被上诉人蔡运明的法律地位一致。首先，被上诉人蔡运明在一审起诉状中陈述经被告栗照民介绍到三被告的混凝土输送车上班，可以得出在被上诉人蔡运明的主观意识当中，上诉人栗照民的法律身份地位是介绍人而不是雇主，同时可以得出上诉人栗照民与被上诉人蔡运明就提供劳务事宜双方未达成书面或口头雇佣协议。其次，证人刘某和张某在一审出庭时，出庭证明2019年7月23日晚上被上诉人蔡运明在被告吴书文家居住的事实。同时也证明上诉人栗照民在曲周是提供劳务者，而不是接受劳务的。前往曲周提供劳务时，交通工具也是吴瑞勇提供的。第三、上诉人栗照民在被上诉人蔡运明事发前往就医时，微信转账借钱就医不能认定为垫付医药费，上诉人保留向其要求返还的权利，会另行起诉。上诉人栗照民与被上诉人蔡运明不仅是同事关系也是老乡关系，在当时举目无亲的情况下上诉人只能尽自己的最大能力帮助其就医，一审判决不能仅就微信转账就认定双方之间存在雇佣关系。综上所述，依据《最高人民法院关于人身损害赔偿司法解释》第9条规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，可以认定雇佣关系的主要依据是双方有无订立雇佣合同或者口头雇佣协议以及双方的权利义务是否为一方提供劳务另一方支付报酬。在一审审理过程中，被上诉人蔡运明承认上诉人是介绍人，证人均证实上诉人也是提供劳务者，可以认定上诉人与被上诉人之间不存在书面或者口头雇佣协议。同时一审法院也认定上诉人是“代”发工资，故“代”的法律后果应该由被代人承担。故一审法院认定上诉人与被上诉人蔡运明存在雇佣关系是错误的。二、一审法院适用法律错误。根据生效的《民法典》1992条的规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《侵权责任法》36条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方的提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定的支付报酬而建立的一种民事权利义务。在一审法院开庭审理时，被上诉人蔡运明认为，上诉人是介绍人，证人也证明上诉人也是提供劳务者。故上诉人栗照民是提供劳务一方，而不是接受劳务的一方，上诉人不存在既是提供劳务者又是接受劳务一方的双重法律地位。本次劳务纠纷当中，上诉人栗照民不存在过错，没有侵权行为的存在。故依据《侵权责任法》第6条规定，上诉人不应该承担赔偿责任。综上所述，二审法院是否可以不再确认本案是雇佣关系还是劳动关系的认定以及承担关系的区别，在本次提供劳务受害者责任纠纷当中，到底是谁的行为导致本次事故的发生，谁的义务做到位可以减免事故的发生。在本案当中，上诉人栗照民是实际提供劳务的一方，同时前往曲周干活之前上诉人没有通知过被上诉人蔡运明，双方之间没有达成提供劳务的书面或口头协议。恳请法院依法查明事实，正确适用法律，判决上诉人不承担赔偿责任。 吴书文、吴瑞勇答辩称，栗照民是从我方当事人手中承揽的房屋屋顶浇筑工程，我方向其支付了1200元的工程款，栗照民向我们交付浇制好的房顶。因此吴书文、吴瑞勇与栗照民之间是一种承揽合同关系，与蔡运明没有任何关系,不应承担赔偿责任。 蔡运明答辩称，栗照民与蔡运明已形成事实上的雇佣关系，栗照民被吴书文、吴瑞勇雇佣,上诉人栗照民为了雇主利益着想又雇佣蔡运明及其他人为吴书文、吴瑞勇干活。栗照民又替吴书文、吴瑞勇发工资，又对其他雇佣人员进行监督；栗照民给蔡运明在医院中垫付了5000元医药费,是雇主为雇员支付的医疗费用，一审法院适用法律正确;栗照民称一审法院适用法律错误是错误的，栗照民在上诉状中引用民法典等法条是错误的,我们认同一审判决。综上一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 蔡运明向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告赔偿我的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费、鉴定费共计460968元；2、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实如下：被告吴书文、吴瑞勇合伙购买了输送泵，经常由盖房子的建筑班介绍承包浇筑房顶的活儿，为此长期联系被告栗照民为其浇筑房顶操作振动棒，并由被告栗照民再联系原告蔡运明等人平灰、盖膜一起浇筑房顶，有时二吴直接联系，工资大多由被告栗照民代发。2019年7月24日6点多，原告蔡运明从头一天晚上居住的被告吴书文家出发，与前来聚齐的被告栗照民等共八人乘坐被告吴瑞勇的车，一起去曲周县曲周镇南疃村的工地上浇筑房顶。当时的市场行情干完活后每人工钱是120元。上午10时许，因未采取安全防护措施，原告在二楼拿托板平整房顶时一脚踩空，从二楼栽下摔伤。事故发生后，原告先后在河北医科大学第三医院、魏县人民医院、邯郸市中心医院、魏县中医医院治疗，共计住院73天，支付医疗费254688.44元，支付救护车费3000元。后原告申请对自身因本次事故造成的伤残等级、二次手术费、误工期、营养期、护理期限及人数进行鉴定，经本院委托，魏县司法医学鉴定中心于2020年6月23日作出（2020）魏司鉴字第wx202018号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人蔡运明致残程度评定为二级伤残；2、被鉴定人蔡运明误工期评定为评残前一日，营养期评定为150日；3、被鉴定人蔡运明护理期评定为评残前一日，护理人数为住院期间2人护理，其后为1人护理；4、被鉴定人蔡运明二次手术费评定约为8000元。原告支付鉴定费3300元。 另认定，原告及护理人员均系农村居民。被告吴书文、吴瑞勇已支付给原告15000元，被告栗照民已支付原告5000元。 一审法院认为，本案争议的焦点是原告与被告吴书文、吴瑞勇、栗照民是否是雇佣关系？被告吴书文、吴瑞勇与被告栗照民是否是承揽关系？区分雇佣关系与承揽关系，应当综合考虑以下因素：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。本案中，被告吴瑞勇、吴书文长期在各地承包浇筑房顶的活儿，同时联系被告栗照民提供劳力浇筑房顶，双方按照市场行情口头约定价款，被告吴瑞勇、吴书文提供机器设备、原料，指定工作场所，根据浇筑房顶工作的实际性质和生活常理，吴瑞勇、吴书文以交付工作成果即浇筑好的房顶为目的，有权对栗照民的工作作出指示、监督，其是否行使指示、监督等控制支配性权利，不影响其享有该权利；被告栗照民操作振动棒（非自备）所得报酬主要源于其劳动力本身，其提供的劳动仅是被告吴书文、吴瑞勇承包的浇筑房顶工程的组成部分，长期的劳动模式使双方具有较强的人身依附性。故一审法院认定被告栗照民与被告吴书文、吴瑞勇之间形成了雇佣关系，而非承揽关系。被告栗照民受雇被告吴书文、吴瑞勇后，为雇主利益着想又雇佣了原告蔡运明等人进行平灰、盖膜等工作，并按照市场行情代二吴发放工资，因此三被告对受雇人员均负有监督、选任、管理及提供相关安全保障条件的义务。原告的受害结果与三被告对该义务的违反有因果关系。原告蔡运明在工作中未尽到审慎注意义务，对自己受到伤害也存在过错，应当承担相应责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。对原告的损害后果，一审法院确定原告自担40%的责任，被告吴书文、吴瑞勇与被告栗照民各承担30%的责任。 关于原告的赔偿项目，其中医疗费，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告向法院提交的共计254688.44元医疗费票据为正规单据，有相关病历及诊断等予以印证，依法予以认定。原告提交的其他收据非正规医疗单据，依法不予认定；关于误工费，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告误工期评定为评残前一日即334天，有鉴定机构的鉴定意见予以证实，依法予以认定。对原告按农、林、牧、渔业年平均工资标准诉求被告方赔偿其误工费25398.80元，依法予以支持；关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告护理期评定为评残前一日，住院期间二人护理，其后为一人护理，有鉴定机构的鉴定意见予以证实，依法予以认定。原告未提交证据证明其护理人员的收入状况，参照原告护理人员农村居民的户籍性质，确定原告护理费为31446.05元（28201元/年÷365天×73天×2人+28201元/年÷365天×261天×1人）；关于住院伙食补助费，应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。确定原告住院伙食补助费为3650元（50元×73天）；关于营养费，原告营养期为150日，有鉴定机构的鉴定意见予以证实，确定原告营养费为4500元（30元×150天）；关于残疾赔偿金，残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告为二级伤残一处，农村户籍性质，对原告诉求被告方赔偿其残疾赔偿金276714元，依法予以支持；关于精神损害抚慰金，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，因本次交通事故致使原告伤残，势必会使其精神上造成一定的损害，故对原告诉求被告方赔偿其精神损害抚慰金45000元，依法予以支持；关于二次手术费8000元，有鉴定机构的鉴定意见予以证实，依法予以认定；关于鉴定费，该项费用是为了查明和确定原告损害程度所支付的必要的、合理的费用，且有鉴定机构出具的正规单据予以证实，依法予以认定。对原告诉求被告方赔偿其鉴定费3200元，依法予以支持；关于交通费，救护车费3000元属交通费性质，考虑到原告在其住院治疗期间确实有交通费用的发生，结合事故发生的地点、人员、严重程度等相关因素，认定原告交通费以3700元为宜。 综上所述，本案原告损失总额共计656297.29元，由于被告吴书文、吴瑞勇已支付给原告15000元，被告吴书文、吴瑞勇还应赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费、鉴定费、交通费等共计181889.18元（656297.29元×30%-15000元）；被告栗照民已支付原告5000元，还应赔偿原告各项损失共计191889.18元（656297.29元×30%-5000元）。原告其他诉求无证据证明，不予支持。被告其他辩称亦无证据支持，不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告吴书文、吴瑞勇于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告蔡运明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费、鉴定费、交通费等共计181889.18元；二、被告栗照民于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告蔡运明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费、鉴定费、交通费等共计191889.18元；三、驳回原告蔡运明其他诉讼请求。案件受理费8214元，减半收取计4107元，由原告蔡运明负担1642.8元，被告吴书文、吴瑞勇负担1232.1元，被告栗照民负担1232.1元。 二审中,当事人没有提交新证据。对一审认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是当事人之间是何种法律关系？一审判决当事人承担责任比例是否适当。本案中，上诉人吴瑞勇、吴书文在各地承包浇筑房顶的工作后，联系上诉人栗照民等人共同协作完成，吴瑞勇、吴书文提供机器设备、原料，负责往房顶输送混凝土，栗照民带领蔡运明等其他人负责在房顶作业，同时负责技术性要求较高的操作振动棒工作，蔡运明等人负责平灰、盖膜等平整房顶工作，干些小工活儿，共同协作完成浇筑房顶的任务。双方按照市场行情口头约定整个工程价款，蔡运明等人小工工资每天120元，并一般有栗照民负责发放，余款归栗照民所有。工作中吴瑞勇、吴书文与栗照民共同对蔡运民等人享有指示、监督等控制支配性权利，共同对蔡运明等人负责。故吴瑞勇、吴书文与栗照民之间虽有一定的雇佣关系性质，但双方更多是分工合作关系，均负有保障安全工作的责任和义务。一审法院根据各方过错程度，综合本案的实际情况，认定吴瑞勇、吴书文与栗照民各负30%的责任，蔡运明自担40%的责任并无不当。 综上所述，吴瑞勇、吴书文与栗照民的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8070元，由吴瑞勇、吴书文负担3935元件；栗照民负担4135元。 本判决为终审判决。 审 判 长 田保俊 审 判 员 陈志明 审 判 员 胡海军 二〇二一年三月二十三日 法官助理 吴广晓 书 记 员 李晓杰