文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终1383号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司河东支公司，住所地临沂市河东区东兴路与北京路交汇处东200米路北。负责人：鲍纪鑫，经理。委托诉讼代理人：曹猛，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏延信，男，1953年3月8日出生，汉族，住山东省沂南县。委托诉讼代理人：魏代伟，系魏延信之子，1984年1月4日出生，汉族，住山东省昌邑市。被上诉人（原审被告）：贲昌振，男，1988年1月15日出生，汉族，住临沂市河东区。上诉人中国大地财产保险股份有限公司河东支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人魏延信、贲昌振机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院（2020）鲁1321民初6056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、被上诉人主张的医药费应当扣除非医保用药。根据商业条款第二十六条第六款约定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险人不负责赔偿。原告主张的医药费中存在保险范围之外的费用，不属于保险合同赔偿范围，一审法院判决保险公司承担该部分医药费明显属于认定事实错误。2、被上诉人年龄已超出法定退休年龄，其误工费不应得到支持。2020年上半年受疫情影响，根本无法正常上班，原告提供的工资证明记载，每个月公司向被上诉人发放5000元工资，也没有扣除情况，全部都是全额发放，显然与实际不符，一审法院支持被上诉人误工费显然没有事实和法律依据，属于认定事实错误。3、被上诉人提供的医药费中存在护理费，应当予以扣除。一审中上诉人提交的医疗费发票明确记载存在护理费，被上诉人又另行主张了护理费，明显属于重复主张，应当予以扣除。魏延信辩称，第一，上诉人不能提出非医保用药的具体明细及金额。第二，魏延信一直在农村生活，一直打工挣钱。第三，医院的护理费是医疗过程并不可少的一部分，这是医生和护士的责任，医院的护理费和家属的护理费不是同一概念。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。贲昌振未答辩。贲昌振向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失共计214，524.58元【赔偿明细：医疗费99，264元、住院伙食补助费1680元（56元×30天）、误工费18，000元（4500元×4个月）、护理费25，678.48元（其中住院期间二人护理，2人×56天×175.88元=19，698.56元），出院后34天×175.88元=5，979.92元，护理人员的工资标准按批发和零售业待岗职工平均工资计算、营养费2700元（90天×30元）、伤残赔偿金66，033.24元（42，329元×13年×12%）、后续治疗费20，000元、交通费600元、精神抚慰金2000元、鉴定费2200元，合计238，155.72元。要求保险公司在交强险限额内赔偿医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神抚慰金120，000元，超出部分115，955.72元在商业险限额内按80%的比例赔偿92，764.58元，鉴定费2200元由被告贲昌振按80%负担1760元。要求被告赔偿合计214，524.58元】；2.该案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2020年6月15日18时50分许，贲昌振驾驶着其所有的鲁ＱＳ××××号轻型普通货车沿国道233线由北向南行驶至事故地点，与魏延信驾驶的电动二轮车相撞，造成魏延信受伤、车辆损坏的交通事故。魏延信受伤当日被送到沂南县妇幼保健院住院治疗56天，支付医疗费99264元。事故经临沂市公安局交通警察支队沂南大队出具事故认定书认定，贲昌振负事故主要责任，魏延信负次要责任。2020年10月16日，临沂金成法医司法鉴定所出具【金成司鉴所（2020）临鉴字第629号】司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人右上眼睑裂伤并部分缺损，颌面部多发骨折，肋骨骨折，左胫腓骨骨折，左膝内侧韧带损伤，左后踝骨折并三角韧带损伤；被鉴定人骨盆多发骨折术后，畸形愈合，左上睑轻度畸形，闭合不全，参照《人体损伤致残程度分级》第5.10.6（4款）、5.10.2（7）款之规定，分别构成十级、十级伤残。2、误工期壹佰捌拾日，护理期及营养期各玖拾日（住院期间两人护理）。3、后期治疗费用由医院证明。支付鉴定费2200元。另查明，鲁ＱＳ××××号轻型普通货车的所有人是贲昌振本人，在被告保险公司投保了交强险和商业第三者责任险100万元含不计免赔，事故发生在保险期间内。魏延信受伤住院期间，保险公司垫付医疗费10000元，贲昌振垫付医疗费5000元。一审法院认为，（一）该次事故事实清楚，责任划分适当，当事双方均无异议，一审法院予以确认。该次事故发生在保险期内，保险公司作为鲁ＱＳ××××号轻型普通货车的理赔机构应当在交强险限额内先予赔偿，不足部分由保险公司在商业三者险赔偿范围内按责任比例赔偿，仍有不足部分或不应由保险公司赔偿的由侵权人贲昌振承担。因原告魏延信在该次事故中构成两个十级伤残，一审法院认为应当以原被告3：7的比例划分赔偿责任为宜。（二）魏延信因该次事故造成的损失：1、医疗费。有医疗费发票为证，一审法院予以确认。2、住院伙食补助费。魏延信实际住院56天，按每天30元的标准计算，共计1680元，一审法院予以支持。3、误工费。魏延信于2020年6月15日受伤住院，定残日前一天为2020年10月15日，其主张4个月（120天）的误工费符合规定，一审法院予以支持。魏延信提供的工资发放记录与受疫情影响的实际不符，6月份工资领取记录存在两个不同版本，且没有劳动合同和银行流水等证据予以佐证，一审法院按农村居民标准予以认定，其误工费计算为9890.4元（82.42天×120天）。对于被告保险公司关于原告魏延信已达到法定退休年龄，不应支付误工费的辩解，因误工费在法律认定和计算上均与年龄无关，魏延信提供的单位营业执照、误工证明和工资发放表足以证明其存在误工的事实，故对保险公司的该辩解，一审法院不予采纳。4、护理费。根据原告的伤情及住院治疗实际情况，原告在住院期间及出院后一定期限内确需护理，但二人护理需要提供医院的特别医嘱或者诊断证明，因原告未提供，一审法院仅支持一人护理，护理期参照司法鉴定意见为90日。关于护理标准。因原告仅提供护理人员的营业执照，未提供纳税证明等证据材料予以佐证，一审法院不支持按批发和零售业标准计算。原告提供了护理人员魏代伟的商品房预售合同，合同签订时间为2016年10月11日，结合魏代伟2018年在临缁区办理营业执照的情况，一审法院相信原告在淄博市临缁区工作的事实，故一审法院按城镇居民标准计算魏延信的护理费为10437.3元（115.97元×90天）。5、营养费。魏延信因该次交通事故造成两处十级伤残，加上年龄偏大，确需加强营养，对其营养费一审法院予以支持，结合住院天数计算为1680元（56天×30元）。6、伤残赔偿金。魏延信1953年出生，其伤情分别构成两个十级伤残，主张的伤残赔偿金66033.24元（42329元×13年×12%）符合法律规定，一审法院予以支持。7、后续治疗费。其主张的后续治疗费20000元因未实际发生，待发生时另行主张。8、交通费。结合魏延信的住院时间及往返路程等情况，一审法院酌情认定400元。9、精神抚慰金。魏延信因该次事故造成伤害，确实给其生活带来了精神痛苦，结合其伤残程度，一审法院酌情认定1500元。综合以上分析，魏延信的各项损失共计193084元（明细：医疗费99264元、住院伙食补助费1680元、误工费9890.4元、护理费10437.3元、伤残赔偿金66033.24元、营养费1680元、交通费400元、精神抚慰金1500元、鉴定费2200元）。一审法院判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司河东支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告魏延信各项经济损失98260元（含已垫付的医疗费10000元。明细：医疗费10000元、残疾赔偿金66033.24元、误工费9890.4元、护理费10437.3元、交通费400元、精神损害抚慰金1500元）；二、被告中国大地财产保险股份有限公司河东支公司于判决生效之日起十日内在商业险赔偿范围内按照70%的比例赔偿原告魏延信剩余经济损失64836元【明细：（剩余医疗费89264元、住院伙食补助费1680元、营养费1680元）×70%】；三、被告贲昌振于判决生效之日起十日内按70%的比例赔偿原告魏延信鉴定费1540元（2200元×70%）；四、原告魏延信于收到上述赔偿款的同时返还被告贲昌振垫付的医疗费5000元；五、驳回原告魏延信的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9036元，减半收取计4518元，由原告魏延信负担500元，由被告贲昌振负担4018元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对保险公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人不能指明或证明其所主张的非医保用药的项目名称及费用数额，应当承担举证不能的责任。关于误工费的认定问题。误工费是受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完美得到的利益。误工费属于具体损失，即受害人实际发生的损失。该条规定明确了误工费由误工时间和收入状况确定，而非以年龄为评判标准。年满60周岁的人仍可以创造社会价值、获取劳动报酬。根据本案实际情况，一审法院按农村居民标准予认定误工费并无不妥，上诉人关于误工费不应支持的理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。该条规定明确了护理费的决定因素为护理人员的收入状况、护理人数、护理期限等，并以填补实际损失为原则。医疗费发票中的护理费发生于诊疗行为中，当事人不具有选择权，费用的发生主体系医护人员亦非护理人员，该费用的发生亦不能代替护理人员的护理，上诉人关于护理费系重复主张的理由，不能成立。综上所述，中国大地财产保险股份有限公司河东支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9036元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司河东支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇二一年三月十日书记员  刘 欣