山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3201号 上诉人（原审原告）：山东省鲁邦房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市市北区。 法定代表人：赵方成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何泽锋，山东众成清泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱美叶，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛科迪房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。 法定代表人：魏平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁国伟，山东海乐普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琳然，山东海乐普律师事务所律师。 上诉人山东省鲁邦房地产开发有限公司（以下简称鲁邦公司）因与上诉人青岛科迪房地产开发有限公司（以下简称科迪公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1706号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁邦公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判支持鲁邦公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审的案件受理费、保全费等全部诉讼费用均由科迪公司承担。事实和理由：一、关于鲁邦公司主张解除并认定科迪公司丧失K区房屋回购权的问题，另案一审判决（未生效）以合同没有约定解除权以及各方均有违约为由认定《正阳国际风情街一期项目转让协议》有关回购的部分应继续履行以及科迪公司仍享有回购权，明显与本案认定事实相矛盾、缺乏依据。（一）关于鲁邦公司主张解除并认定科迪公司丧失K区房屋回购权的问题，鲁邦公司在本案中就该问题提出了明确诉讼请求，在另案中仅是作为抗辩科迪公司主张的理由之一，应在本案中予以一并审理认定，一审判决以该问题已在另案中进行审理为由在本案中未予处理，明显错误，属于漏判。（二）另案科迪公司诉鲁邦公司委托代建合同纠纷一案一审判决[即（2019）鲁02民初1033号民事判决]仅以合同没有约定解除权以及各方均有违约为由认定《正阳国际风情街一期项目转让协议》有关回购的协议内容应继续履行以及科迪公司仍享有回购权，明显与本案一审判决认定事实相矛盾，认定事实错误。正如本案一审判决所认定的科迪公司确实存在迟延支付回购价款的违约行为，而鲁邦公司也已多次发函催告科迪公司履行，科迪公司拒不履行。为此，鲁邦公司于2014年5月20日向科迪公司发出关于解除《正阳国际风情街一期项目转让协议》有关K区房屋回购的内容，并于2014年5月21日送达科迪公司。虽然《正阳国际风情街一期项目转让协议》未约定鲁邦公司在此情况下享有合同解除权，但根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）、（三）项约定，鲁邦公司享有法定合同解除权。鉴此，解除通知到达科迪公司时，关于协议有关K区房屋回购的内容已经解除，科迪公司在法定异议期内未曾提出异议，应依法确认K区房屋回购内容解除的效力。且《正阳国际风情街一期项目转让协议》中有关项目转让以及回购的履行是可分的，回购部分的解除并不影响项目转让的履行，无论鲁邦公司在履行项目转让相关权利义务时是否存在违约均不影响回购内容的履行、违约及解除的认定。因此，另案科迪公司诉鲁邦公司委托代建合同纠纷一案一审判决仅以合同没有约定解除权以及各方均有违约为由认定《正阳国际风情街一期项目转让协议》有关K区回购的内容应继续履行以及科迪公司仍享有回购权明显缺乏法律依据，应以科迪公司根本违约为由确认关于K区房屋回购的内容已经解除，并认定科迪公司无权再要求鲁邦公司履行回购的相关义务。二、逾期办理土地使用权过户及变更登记手续、逾期开具转让发票、逾期支付回购款等科迪公司的违约行为，均系科迪公司原因造成，应严格按照合同约定认定违约金，在科迪公司未能举证证明合同约定违约金过分高于损失的情况下，一审判决径行按照K区分摊成本的融资贷款利息作为调整违约金标准并对违约金大幅度调低，缺乏事实、合同及法律依据。（一）逾期办理土地使用权过户及变更登记手续完全系科迪公司责任，鲁邦公司无任何责任，一审判决认定双方均有责任并据此认定科迪公司应适当承担违约责任明显错误，应由科迪公司依约承担全部违约责任。土地登记申请系科迪公司向有关部门提交而非鲁邦公司提交，提交土地登记申请、工程发生变更等事项均非鲁邦公司单方可以决定的，这些事项也并非必然导致土地使用权过户及变更手续办理的迟延，科迪公司作为履行办理土地使用权及变更登记手续的义务主体，应由其对逾期办理承担全部责任。即便鲁邦公司将委托贷款1.5亿元全部转让为转让价款，也不代表鲁邦公司认可科迪公司履行2011年12月28日签订的《正阳国际风情街一期项目转让协议》第2.1条义务没有任何瑕疵，鲁邦公司自始至终未放弃追究科迪公司瑕疵履行的责任。因此，逾期办理土地使用权过户及变更登记手续完全系科迪公司原因造成，鲁邦公司无任何责任，一审判决认定双方均有责任明显错误，应由科迪公司依约承担全部违约责任，而非一审判决所认定的科迪公司只需适当承担违约责任。（二）一审判决对已付回购款金额认定错误，导致对逾期支付回购款金额及逾期支付回购款违约金计算基数未予查明，明显查明事实不清、认定事实错误。1、科迪公司已付南通三建公司的工程款13,993,336.56元不应被认定为已付回购款。即便将该工程款抵顶已付回购款，由于该工程款为A区加上K区的建设费用，也应将工程款分摊后只将K区建设费用抵顶已付回购款，一审判决将前期工程款13,993,336.56元全部认定为已付回购款明显错误。首先，根据2011年12月28日签订的《正阳国际风情街一期项目转让协议》第3.1条约定、2011年12月29日签订的《正阳国际风情街一期项目转让合同》第二条第一款约定，项目转让款190,580,464.8元由A区加K区土地使用权和筏板以下在建工程转让价款构成的，科迪公司向南通三建公司支付的前期工程款13,993,336.56元为前述协议签署前已施工并结算完成的筏板以下在建工程工程款，已包含在鲁邦公司应付科迪公司的项目转让价款中，不应再抵顶已付回购款。其次，2011年12月28日签订的《正阳国际风情街一期项目转让协议》第5.3.5条约定“甲方在K区项目中投入的建设费用可抵顶回购价款”仅指K区投入建设费用。《一期筏板基础及以下部分工程造价咨询报告书》中所附的《正阳国际风情街一期筏板基础及以下部位工程结算审核报告》载明是对一期项目进行结算，后附签证N11005、N11004为1-7轴（K区）的签证，N11003、NL11009为7-40轴（A区）的签证。显然，科迪公司向南通三建公司支付的工程款13,993,336.56元属A区加K区建设费用，即便抵顶已付回购款，也应将建设费用分摊后只将K区建设费用抵顶已付回购款。再者，科迪公司举证的鲁邦公司原财务总监王亦东的邮件也仅是过程中的沟通意见，王亦东也无权代表鲁邦公司，邮件等沟通文件不具有变更协议及合同内容的效力，一审判决依据邮件认定项目转让款中未包含科迪公司向南通公司支付的前期工程款13,993,336.56元并将该款项认定为已支付回购款明显错误。2、一审判决将2013年至2015年期间鲁邦公司与科迪公司指定的第三人签订K区房屋销售合同并收取的购房款51,054,767.5元全部认定为已付款回购款明显错误。鲁邦公司发函告知解除K区项目回购相关内容之前收取的回购款金额为38,824,384.56元。K区项目回购相关内容解除后鲁邦公司与第三人另行签订K区房屋销售合同并收取的购房款12,230,382.94元为双方另行协商由第三方支付的购房款，并非2011年12月28日签订的《正阳国际风情街一期项目转让协议》约定的回购款，一审判决对K区回购内容已解除及解除时间未予查明，导致对解除前后鲁邦公司收取购房款的性质未予区分，从而错将全部已付购房款认定为已付回购款，明显查明事实不清、认定事实错误。（三）一审判决以鲁邦公司未对科迪公司各项违约所造成的实际损失予以充分举证说明为由，径行按照K区分摊成本的融资贷款利息的40%调低合同约定违约金，明显举证责任分配错误、缺乏依据。一审判决已确认科迪公司存在逾期办理土地使用权过户及变更登记手续、逾期开具发票、逾期支付回购款的违约事实，应依照合同约定认定违约金金额。科迪公司在一审中仅主张其不应承担违约责任，但并未主张违约金过高，也未要求调低违约金，法院无权自行调低违约金。即便要调整违约金，也应由科迪公司举证证明合同约定违约金过分高于实际损失，并超出法定标准，一审判决将举证责任分配给鲁邦公司属于举证贵任分配错误。在科迪公司未提出违约金过高主张，也未举证证明合同约定违约金高于鲁邦公司损失的情况下，应由科迪公司承担举证不能的不利后果，应按照合同约定及鲁邦公司主张认定违约金金额，一审判决径行按照K区分摊成本的融资贷款利息的40%认定违约金金额缺乏事实、合同及法律依据。三、一审判决关于鲁邦公司应承担的诉讼费用金额认定错误且存在笔误，不应为“400,000万元”。综上，一审判决查明事实不清、认定事实错误、适用法律不当。 科迪公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判科迪公司不向鲁邦公司支付违约金；2.上诉费用、一审诉讼费均由鲁邦公司承担。事实和理由：一、对于逾期办理国有土地使用权证，科迪公司已经依约履行了全部义务，在办理国有土地使用权证过程中没有违约行为。虽然科迪公司与鲁邦公司在2011年11月28日签订的《正阳国际风情街一期项目转让协议》中约定了科迪公司与鲁邦公司应该在互相配合下于2012年1月15日前将国有土地使用权办理在鲁邦公司名下。但是众所周知，办理国有土地使用权需要转让人和受让人互相配合并且要经过税务机关、土地管理行政机关的认可，单方无法办理。依据科迪公司在一审中的举证，科迪公司与鲁邦公司为办理土地使用权转让业务共同委托了第三方孙可亭予以办理。科迪公司在签订合同后，依约将办理相关土地使用权变更的手续交给了受托人，因此科迪公司实际上已经完成了相关配合、协助义务。因受托人需向相关行政机关提报资料，再加上行政审批机关有一定的审批流程及期限，造成了不可归咎于科迪公司原因的办证延迟。而鲁邦公司向土地主管部门提交登记申请书的时间是2012年2月10日，本身就晚于合同约定时间，加上土地行政机关的审批流程、期限的限制，最终造成了土地使用权证书于2012年2月23日才办理在鲁邦公司名下。另外，根据2011年12月28日合同3.2款约定，在本合同第二条2.1款得到完全无瑕疵履行的情况下，双方与青岛银行股份有限公司之间的委托贷款直接转为转让价款。鲁邦公司毫无异议的将1.5亿元委托贷款直接转为项目转让价款，视为其对土地使用权证事宜无瑕疵履行的确认。综上所述，土地使用权证在办理过程中，科迪公司已经尽到了全部配合义务，不存在违约事项，依法不应当认定科迪公司对逾期办理国有土地使用权证存在违约行为。而且，涉案项目已于2008年就交给鲁邦公司实际控制、施工，相关施工节点及时间均由鲁邦公司掌握，无论证照的名称在科迪公司名下还是在鲁邦公司名下，均未影响其施工，证照的延迟办理并未给鲁邦公司造成任何损失。二、关于逾期办理《建设用地规划许可证》、《建筑工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》的事项，因以上三项证照的办理均是在新的国有土地使用权证办理在鲁邦公司名下后，由鲁邦公司作为发起主体向有关行政机关提报资料，科迪公司已经尽到了配合义务，不存在违约事项。在国有土地使用权办理在鲁邦公司名下后，科迪公司不再是土地使用权的权利人，因此无法再以科迪公司的名义办理任何证照，在此情形下，鲁邦公司何时提报材料完全由鲁邦公司掌握，且鲁邦公司委托办理证照的人也不是科迪公司的员工，而是独立第三方，科迪公司确实不能掌控办理证照的时间，更何况行政机关有审批流程及审批时间，更不是科迪公司能左右的。在一审中，科迪公司提供证据充分证明科迪公司与鲁邦公司双方于2008年7月10日签订合同后，科迪公司就将涉案项目的控制权、管理权等全部移交给了鲁邦公司。鲁邦公司在施工过程中，擅自增加施工面积，变更人防工程，变更消防规划等行为，致使在办理以上证照时间延误。因此无论是主观上还是客观上，在办理以上三个证照的过程中，科迪公司均不存在违约，故不应当认定科迪公司违约。三、对于逾期开具发票，因鲁邦公司至今仍没有付清转让款项，故此科迪公司有权行使先履行抗辩权，不为鲁邦公司开具发票。根据双方于2011年12月28日签订的《正阳国际风情街一期项目转让协议》约定：“鲁邦公司应该在协议约定的一个月内，即2012年3月15日前付清全部项目转让款。”退一步讲，即便按照最迟的一份证照取得时间2012年6月15日计算，那么鲁邦公司最迟也应该于2012年7月15日前将全部项目转让款支付给科迪公司。事实是，截止到现在，鲁邦公司仍有22,396,734.8元项目转让款未支付，因此，科迪公司有权拒绝为鲁邦公司开具发票。而且，科迪公司为鲁邦公司开具发票虽有逾期，但是并没有在当年度造成鲁邦公司逾期不能申报税款，从而造成税务机关向其要求追缴滞纳金，鲁邦公司没有任何损失。四、因鲁邦公司逾期向科迪公司支付项目转让款，且按照鲁邦公司向行政机关提供备案的工程造价报告，科迪公司已经超付K区房屋回购款，因此科迪公司不存在逾期支付回购款的情形，而鲁邦公司未按约及时、足额将项目转让款支付给科迪公司，且至今鲁邦公司仍有22,396,734.8元项目转让款未支付，科迪公司有权行使先履行抗辩权。又根据鲁邦公司于2013年8月2日向行政机关备案的《青岛市建设工程竣工结算登记表》显示，A区和K区的房屋造价的总价为10,977.314,381万元，建筑面积为91,483平方米，即建筑成本为每平方米1,199.92元。按照K区房屋回购面积13,800平方米计算，建安成本总价为16,558,896元。科迪公司的已经支付的回购款远远超过了建安成本。即便不按照该成本计算，科迪公司与鲁邦公司在另一个案件中【（2019）鲁02民初1033号】已经认定，如果以鲁邦公司欠科迪公司的项目转让款和科迪公司欠鲁邦公司的回购款相互折抵，科迪公司已经向鲁邦公司付超回购款13,324,330.7元。因此，从事实上讲，科迪公司不存在逾期支付回购款的行为。五、因鲁邦公司所谓的“项目融资贷款利息”并未认定为鲁邦公司的开发成本，因此，一审判决又将未认定的“融资贷款利息”作为成本损失分摊进K区，并以此为依据，要求科迪公司按照40%承担违约责任与事实不符。首先，如前所述，在本案中科迪公司不存在违约行为，因此不存在支付违约金的问题。其次，无论是在本案中还是在（2019）鲁02民初1033号案件中均认定了以下事实：“一审法院经审查认为，鲁邦公司提交的上述证据均系鲁邦公司或其关联公司单方制作，不足以证明上述银行贷款或公司借款全部用于涉案工程建设，一审法院对其该项主张无法采纳。”因鲁邦公司没有融资利息损失，因此也不能由科迪公司再为鲁邦公司承担K区40%的融资利息。综上，请求山东省高级人民法院依法支持科迪公司的全部上诉请求。 鲁邦公司辩称，科迪公司的上诉请求缺乏合同、事实及法律依据，请求依法改判支持鲁邦公司全部诉讼请求，驳回科迪公司的上诉请求：一、科迪公司逾期办理土地使用权证变更登记手续构成违约。（一）办理土地使用权变更登记手续系科迪公司的主要合同义务，应由科迪公司承担相应责任。根据2011年12月28日签订的《正阳国际风情街一期项目转让协议》（以下简称“2011年12月28日协议”）第2.1条以及2011年12月29日签订的《正阳国际风情街一期项目转让合同》（以下简称“2011年12月29日合同”）第三条第1款约定，“于2012年1月15日前将一期项目土地使用权整体转让登记鲁邦公司名下，确保鲁邦公司拿到房地产权证”系科迪公司的主要合同义务而非协助、配合义务，也不是科迪公司与鲁邦公司共同的合同义务。实际办理土地使用权变更登记手续的系孙可亭，而鲁邦公司在本案二审中提交的科迪公司于2011年5月9日申请报建时提交的《建设工程规划报建申请书》显示报建人为“孙可亭”，后附科迪公司授权孙可亭的《授权委托书》以及一审中鲁邦公司提交的科迪公司于2011年4月20日出具的《建设项目环境影响报告表》，显示科迪公司联系人亦为“孙可亭”等事实，均可以证实孙可亭为科迪公司的代表，不是独立于鲁邦公司、科迪公司的第三方，孙可亭办理土地使用权变更登记手续的一切行为均代表的是科迪公司。因此，合同约定以及实际负责办理土地使用权变更登记手续的均是科迪公司，而科迪公司也并未举证证明其及时交办了办理土地使用权变更登记的相关手续，实际未依约履行合同义务。（二）即便土地使用权变更登记的审批涉及行政行为，科迪公司能够预估审批时间，自主决定办理时间，未能如期办理完毕的责任在于科迪公司。虽然土地使用权变更登记的审批系行政行为，但办理程序、审批期限均属于政府信息公开内容，科迪公司作为办理相关手续的合同义务履行主体，在签订合同时能够预估审批时间，可以自主决定申办时间并将办理完毕时间控制在合同约定时间以内，而非一审判决所认定的“科迪公司无法决定实际办理完毕时间”。且科迪公司未举证证明相关手续办理延迟系行政单位未在法定期限内审批导致，即便系行政审批单位的原因造成，也应由科迪公司向相关行政单位自行主张相关权利，不能以此抗辩科迪公司办理逾期的违约事实，在合同条款合法有效的情况下，应严格依照合同约定认定责任。（三）土地登记申请并非是鲁邦公司向土地主管部门提交的，而是科迪公司提交的，鲁邦公司已于2012年1月5日将全部所需资料移交科迪公司，逾期提交办理手续系科迪公司原因造成的。土地登记申请并非是鲁邦公司向土地管理部门提交的，而是科迪公司代表孙可亭于2012年2月10日提交的，根据一审中鲁邦公司提交的其向科迪公司代表孙可亭交付的土地使用权变更手续办理所需相关资料显示，鲁邦公司于2012年1月5日便已将需鲁邦公司配合提供的资料全部提供给科迪公司，《土地登记申请书》等文件上的日期均是科迪公司在办理时自行填写的，并非鲁邦公司移交资料时间。根据《土地登记办法》（国土资源部令第40号）第七条第一款以及第十八条规定，申请土地登记必须提供完税或减免税凭证，未依法足额缴纳土地有偿使用费和其他税费的不予登记，而一审中鲁邦公司调取的《转让应税房地产项目完、免税证明单》显示科迪公司于2012年2月1日才完成纳税申报并取得相关证明，此时已晚于合同约定应办理完毕时间2012年1月15日，这才是导致土地使用权变更登记办理迟延的根本原因，责任完全在于科迪公司。（四）委托贷款1.5亿元转为转让价款不能视为鲁邦公司对土地使用权变更登记手续的办理系无瑕疵履行的确认。2011年12月28日协议第3.2条约定“在本协议第二条2.1款得到完全无瑕疵履行的前提下，甲乙双方与青岛银行股份有限公司之间的委托贷款直接转为转让价款”，并未约定委托贷款直接转为转让价款即视为对2.1款约定无瑕疵履行的确认，科迪公司的主张明显是偷换逻辑关系。该委托贷款实际是鲁邦公司与科迪公司于2010年5月5日签订的《协议书》约定的鲁邦公司以委托贷款方式向科迪公司提供的1.5亿元贷款，实际早已于2011年12月28日协议签订前发放给科迪公司，3.2条约定的只是款项性质的变化，不涉及任何履行行为，而鲁邦公司也从未通过实际履行行为认可土地使用权变更手续的办理系无瑕疵履行，也从未放弃追究科迪公司瑕疵履行的责任。（五）土地使用权变更登记手续的迟延办理给鲁邦公司造成了重大损失，而非科迪公司所述未造成任何损失，应由科迪公司依约承担支付违约金的违约责任。二、科迪公司逾期办理《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等证照变更登记手续构成违约。（一）办理《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等证照变更登记手续系科迪公司的主要合同义务，应由科迪公司承担相应责任。无论土地使用权是否已变更登记至鲁邦公司名下，根据2011年12月28日协议第2.2条以及2011年12月29日合同第三条第2款约定办理《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等证照变更手续均系科迪公司的主要合同义务。目前双方提交证据仅能证实负责办理土地使用权变更登记手续的是科迪公司代表孙可亭，并无任何证据显示负责办理其他证照变更手续的也是孙可亭，即便是孙可亭，其也是代表科迪公司在履行合同义务，申办时间完全由科迪公司掌控。因此，应由科迪公司承担办理迟延的责任。（二）即便证照变更登记的审批涉及行政行为，科迪公司能够预估审批时间，自主决定办理时间，未能依约办理完毕的责任在于科迪公司。（三）科迪公司主张的增加施工面积、变更人防工程、变更消防规划等事项不会影响证照变更至鲁邦公司名下相关手续的办理。合同约定科迪公司办理证照变更手续的义务主要是指办理将相关证照变更至鲁邦公司名下的手续即变更建设单位，并不涉及其他变更事项。事实上，变更的建字第3702002011016065号《建设工程规划许可证》显示2012年5月17日进行的变更仅是“建设单位”的变更，变更的编号为青城建施字370214201104070101号《建设工程施工许可证》显示2012年6月15日进行的变更也仅为“建设单位”以及“工程名称”的变更，均不涉及科迪公司所主张的施工面积、人防工程、消防规划等其他事项的变更，即便存在这些事项的变更也应另行办理变更手续，不会对建设单位变更手续的办理进程造成任何影响。三、科迪公司逾期开具转让费发票构成在先违约，无权行使先履行抗辩权，亦无权以鲁邦公司未付清转让尾款为由抗辩逾期开具发票的违约事实。（一）科迪公司逾期开具转让费发票违约在先，无权行使先履行抗辩权。2011年12月28日协议第3.1条以及2011年12月29日合同第二条约定“甲方应在2012年1月10日前为乙方开具金额为人民币约1.9亿元的项目转让发票”，第3.3条约定“剩余转让价款的结算双方在一期项目按照本协议第二条约定办理完毕过户和变更登记手续后30个工作日内完成”，而科迪公司办理完毕《建设工程施工许可证》变更登记的时间为2012年6月15日，明显合同约定开具发票的履行时间早于转让价款结算时间，科迪公司作为应先履行合同义务的主体无权行使先履行抗辩权，科迪公司逾期开具发票构成违约。（二）未支付的项目转让尾款已用以抵销科迪公司应付部分违约金，应视为抵销通知到科迪公司时项目转让尾款已付清。鲁邦公司已于2014年5月20日发出解除回购条款的通知时通知科迪公司以尚未支付的项目转让尾款抵销科迪公司应付部分违约金，并于2014年5月21日送达科迪公司，科迪公司未在法定期限内提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十四条之规定，抵销自通知到达科迪公司时生效，应视为项目转让尾款已付清。四、科迪公司逾期支付且至今未付清回购款构成违约。（一）科迪公司逾期支付回购价款构成在先违约，享有先履行抗辩权的是鲁邦公司而非科迪公司。2011年12月28日协议第5.3条约定，科迪公司应于2012年3月1日前支付暂定总价款的25%即2,415万元，于2012年6月1日前支付暂定总价款的30%即2,898万元，于2012年10月1日前支付暂定总价款的20%即1,932万元，于四方竣工验收后5日内即2013年8月7日前支付暂定总价款的25%即2,415万元。该协议第3.3条约定“剩余转让价款的结算双方在一期项目按照本协议第二条约定办理完毕过户和变更登记手续后30个工作日内完成”，而科迪公司办理完毕《建设工程施工许可证》变更登记的时间为2012年6月15日。显然，合同约定的科迪公司支付回购价款的合同义务在先，鲁邦公司支付项目转让价款的义务在后，直至2013年8月7日科迪公司都未曾支付过回购价款，明显严重逾期且违约在先，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条以及2011年12月28日协议第8.7条约定，享有先履行抗辩权的是鲁邦公司而非科迪公司。（二）科迪公司未超额支付回购款，实际至今未付清，已严重逾期，构成违约。根据2011年12月28日协议第5.1以及5.3条约定，在最终回购结算价款确定或回购条款解除之前科迪公司都应严格以暂定回购价款9,960万元为基数按照第5.3条约定比例及时间支付回购价款，否则将构成违约。科迪公司所主张的《青岛市建设工程竣工结算登记表》记载造价并非双方结算金额，不能作为结算依据，实际科迪公司已另诉主张确认回购价款结算金额，该案二审案号（2020）鲁民终2485号，已于2020年12月24日审结，并认定科迪公司仍欠付回购款，即便将该案认定的鲁邦公司应付项目转让尾款与科迪公司应付剩余回购款抵销，科迪公司也仍然欠付回购价款，至今未能付清，根本不存在超额支付回购款情形。因此，无论是回购价款结算金额最终确定前还是之后，科迪公司均存在逾期支付回购款的违约行为且至今未付清。五、科迪公司存在上述违约行为，并给鲁邦公司造成巨大损失，一审判决按照K区分摊成本的融资贷款利息的40%认定违约金金额根本不足以弥补鲁邦公司损失，应依据合同约定及鲁邦公司主张认定违约金金额。 科迪公司辩称，鲁邦公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，应依法驳回其全部上诉请求，并依法改判科迪公司不承担违约责任。一、鲁邦公司无权解除K区房屋回购权。1、自始至终，双方进行转让的是A区（不含K区）土地使用权。从合同形式上看，最终以转让包括K区土地使用权在内的一期项目整体转让，是基于A区土地无法单独转让的权宜做法。因并不实际转让K区土地使用权，所以科迪公司将K区土地使用权作价为零，并约定由鲁邦公司代为建设K区房屋，由科迪公司进行回购。实质上，K区土地使用权及房屋的所有权均归科迪公司，双方是委托代建关系，所谓的回购权实际上是科迪公司对自有土地和房屋的取回权，鲁邦公司负有向科迪公司及时交付房屋的义务，且基于所有权是绝对权的性质，在无论何种情况下鲁邦公司对他人享有所有权的房屋均没有处置权，因此其不享有所谓的房屋回购“解除权”。2、从实际履行看，双方也并未解除K区房屋的回购。鲁邦公司主张于2014年5月21日函告科迪公司解除K区回购协议，但此后双方通过邮件往来共同协商K区剩余房产的回购问题，且鲁邦公司均依据协议的约定与科迪公司指定的第三方签订K区房屋的回购合同，说明无论在意思表示上还是在合同履行事实上，双方均没有解除回购协议。3、退一步讲，基于A区土地使用权不能单独转让，科迪公司才将K区土地使用权作价为零予以暂时一并转让，如果确认科迪公司丧失K区房屋的回购权，则相当于鲁邦公司无条件侵占了属于科迪公司的K区土地使用权及房屋所有权，这显然属于非法不当得利，且严重违背了基本事实和公平原则。另，在两公司委托代建纠纷案中已对回购合同效力、是否解除进行了审理，因此本案中对K区房屋回购权问题无须重复处理。二、对于办理国有土地使用权证，科迪公司已经依约履行了全部义务，在办理国有土地使用证过程中，科迪公司没有违约行为。虽然科迪公司与鲁邦公司在2011年11月28日签订的《正阳国际风情街一期项目转让协议》中约定了科迪公司与鲁邦公司应该在互相配合下于2012年1月15日前将国有土地使用权办理在鲁邦公司名下。但是众所周知，办理国有土地使用权需要转让人和受让人互相配合，并且要经过税务机关、土地管理行政机关的认可，单方无法办理。依据鲁邦公司在一审中的举证，科迪公司与鲁邦公司为办理土地使用权转让业务，双方共同委托了第三方孙可亭共同予以办理。科迪公司在签订合同后，依约将办理相关土地使用权变更的手续交给了受托人，因此实际上已经完成了相关配合、协助义务。因受托人需向相关行政机关提报资料，再加上行政审批机关有一定的审批流程及期限，造成了不可归咎于科迪公司原因的办证延迟。而鲁邦公司向土地主管部门提交登记申请书的时间是2012年2月10日，本身就晚于合同约定时间，加上土地行政机关的审批流程、期限的限制，最终造成了土地使用权证书于2012年2月23日才办理在鲁邦公司名下。另外，根据2011年12月28日签订的合同3.2条之约定，在本合同第二条2.1款得到完全无瑕疵履行的情况下，双方与青岛银行股份有限公司之间的委托贷款直接转为转让价款。1.5亿元委托贷款鲁邦公司毫无异议的转为项目转让价款，应视为其对土地使用权证事宜无瑕疵履行的确认。三、因鲁邦公司逾期向科迪公司支付项目转让款，且按照鲁邦公司向行政机关提供备案的工程造价报告，科迪公司已经超付K区房屋回购款，因此科迪公司不存在逾期支付回购款的情形。1、鲁邦公司未按约及时、足额将项目转让款支付给科迪公司，且至今鲁邦公司仍有22,396,734.8元项目转让款未支付，科迪公司有权行使先履行抗辩权。又根据鲁邦公司于2013年8月2日向行政机关备案的《青岛市建设工程竣工结算登记表》显示，A区和K区的房屋造价的总价为10,977.314,381万元，建筑面积为91,483平方米，即建筑成本为每平方米1,199.92元。按照K区房屋回购面积13,800平方米计算，建安成本总价为16,558,896元。科迪公司已经支付的回购款远远超过了其建安成本。因此，科迪公司不存在逾期支付回购款的行为。2、科迪公司已付南通三建公司的工程款13,993,336.56元应依法抵顶回购价款。双方在2011年12月28日签订《正阳国际风情街一期项目转让合同》时，《一期筏板基础及以下部分工程造价咨询报告书》并未出具。一期项目转让价款190,580,464.80元，是由两部分组成。一部分是2008年7月10日约定的A区项目土地使用权转让款1,692,151,935元，另一部分是21,365,271.30元，该部分是2011年12月28日双方签订合同时鲁邦公司与科迪公司进行财务结算事项及附表中明确列出的科迪公司已经发生支付的前期投入，而这部分并不包含13,993,336.56元。也就是说项目转让总价款是由A区土地使用权价款和科迪公司支付的建安费两部分组成的。当时13,993,336.56元并未结算完毕，也并未开始支付，因此转让价款190,580,464.80元也不可能含有该13,993,336.56元工程款。2011年12月28日签订《正阳国际风情街一期项目转让合同》第5.3.5条约定的可抵顶回购款指向的就是南通三建这部分尚未支付的工程款，在双方后续的合同履行中，因其他工程均已交由鲁邦公司实施，因此并无其他抵顶事项。另外，在鲁邦公司王亦东的邮件中，已经非常明确说明该13,993,336.56元为“转让时未含工程款”的事实。邮件中对该工程款转让时未包含的陈述是对事实的客观描述，而不是其中的一项磋商谈判条件，充分说明双方对该13,993,336.56元的抵顶问题没有异议，现鲁邦公司的说法完全违背事实、违背诚实信用原则。3、对鲁邦公司关于K区房屋回购权解除后，科迪公司指定第三方回购的购房款不应计入科迪公司已付回购款的上诉意见，再次背离诚实信用原则，鉴于其依据的是K区房屋回购权的解除，因其基础不成立，已在上述中做出说明，科迪公司就此不再赘述。且其他的生效判决书已经确认，第三方向鲁邦公司支付的购房款就是科迪公司支付的回购款。四、科迪公司不存在任何违约事项，鲁邦公司也不存在任何损失，科迪公司不应承担违约责任。鲁邦公司至今未向科迪公司交付K区房屋，属于重大违约，应承担违约责任，赔偿科迪公司的全部损失。1、土地使用权的过户办理、回购款的支付问题，科迪公司不构成违约在上述中已答辩，关于鲁邦公司主张科迪公司的其他违约事项，均不成立科迪公司违约。建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证等事项的办理，因以上三项证照办理的主体均是在新的国有土地使用权证办理在鲁邦公司名下后，由鲁邦公司作为发起主体向有关行政机关提报资料，科迪公司已经尽到了配合义务。根据双方2008年7月10日签订的合同，合同签订后，科迪公司就将A区的控制权、管理权移交给鲁邦公司，由鲁邦公司自主组织施工。鲁邦公司有权自主决定A区施工，但鲁邦公司在施工过程中擅自增加施工面积、更改建筑密度，导致相应的规划、消防、施工等证照办理延期，与科迪公司无关。况且，国有土地使用权证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、施工许可证的颁发、变更，均属于行政行为，属于行政许可范畴，由行政机关依法决定是否许可，民事主体无权约定是否许可以及许可期限。对于发票开具问题，因鲁邦公司至今仍没有付清转让款项，故此科迪公司有权行使先履行抗辩权，不为鲁邦公司开具发票。因此，在本案中科迪公司不存在违约行为，因此不存在支付违约金的问题。2、涉案项目实际已经在2008年就交给鲁邦公司进行实际控制、施工，相关施工节点及时间均由鲁邦公司掌握，无论证照的名称在科迪公司名下还是在鲁邦公司名下，均未影响其施工，证照的延迟办理并未给鲁邦公司造成任何损失。另外，无论是在本案中还是在双方委托代建纠纷中，鲁邦公司主张所谓的“项目融资贷款利息”均未被认定为鲁邦公司的开发成本，鲁邦公司在涉案项目中并不存在融资利息损失，因此也不能由科迪公司再为鲁邦公司承担K区40%的融资利息。3、基于K区土地使用权及房屋所有权属于科迪公司，鲁邦公司有义务向科迪公司及时交付房屋，其没有任何权利留置房屋，但自2013年8月竣工验收至今，已达8年之久，期间鲁邦公司擅自其将K区房屋抵押贷款，至今仍没有向科迪公司或指定的回购第三人交付，并且致使该批房屋处于闲置状态，因此鲁邦公司构成重大违约,给科迪公司造成了重大损失，应依法承担违约责任。4、鲁邦公司主张违约责任的诉讼请求已超过诉讼时效。假设科迪公司确实因为办证事项违约，那么违约事项的起始时间最晚为2012年2月16日，按照当时的法律规定，截止到2014年2月17日就已经超过诉讼时效。截止到鲁邦公司起诉，早已经超过诉讼时效。鲁邦公司的起诉恰恰是在科迪公司起诉鲁邦公司要求取回代建房屋之后，鲁邦公司起诉的真实目的是制造案件以阻碍科迪公司依法取得房屋。 鲁邦公司向一审法院起诉请求：1.确认2011年11月28日双方签订的《正阳国际风情街一期项目转让协议》中关于回购K区房屋的相关条款于2014年5月21日解除；2.判令科迪公司支付违约金9,213.6万元；3.本案诉讼费、保全费由科迪公司承担。 一审法院认定事实： 一、双方签订合同情况 1.《合作意向书》 2008年7月9日，科迪公司与鲁邦公司签订《合作意向书》。主要内容为：科迪公司于2008年2月22日取得青岛市城阳区正阳路南、长城路东118.85亩商服开发用地。就上述土地，科迪公司已与城阳国土资源分局签署国有土地使用权出让合同，科迪公司拟对上述土地分两期进行开发。基于上述事实，双方经平等协商，自愿达成本合作意向。双方对项目进行合作建设，修建综合性商业项目。合作方式为科迪公司取得土地使用权和筹集部分建设资金，鲁邦公司负责筹集一期项目部分建设资金。一期项目在科迪公司办理过户后的收益归鲁邦公司所有，双方均不参与对方的收益分配。在一期项目建设过程中，双方可根据具体情况协商将一期项目（含土地）整体或部分过户给鲁邦公司。当项目达到过户条件时，双方配合办理相应的过户转移手续，具体事宜另行协商。双方还约定了其他事项。 2.《正阳国际广场A区项目转让合同》 2008年7月10日，科迪公司与鲁邦公司签订《正阳国际广场A区项目转让合同》，主要内容为：科迪公司于2008年2月22日通过竞拍取得青岛市城阳区正阳路南、长城路东118.85亩商服开发用地，新建正阳国际广场项目，已签订土地出让合同，缴清土地出让金。正阳国际广场项目开发分A、B、C三个区域。科迪公司有意将A区地上建筑面积63,854.79平方米、占地面积21,284.93平方米整体转让给鲁邦公司，该项目转让包括地上、地下在建工程及所属的土地使用权。合同第二条约定，达到转让条件时，科迪公司将A区项目整体转让给鲁邦公司，相关项目主管单位审批手续同时变更至鲁邦公司名下。合同第三条约定，转让价款由三部分组成：楼面地价、前期费用和土建投资。楼面地价为2,650元/平方米（含土地出让金、科迪公司办证税费、土地补偿费、青苗补偿、拆迁补偿、场地平整费等），楼面地价总价款计169,215,193.5元。第四条约定，前期费用和土建投资根据项目达到转让基本条件时据实列支。第五条约定，付款方式为：（一）本合同签订后3个工作日内，鲁邦公司向科迪公司支付定金3,000万元；（二）本合同签订后20个工作日内，双方共同委托律师办理A区项目土地使用权转让预告登记，取得预告登记证明，上述事项办妥后三个工作日内，鲁邦公司支付转让款3,500万元给科迪公司；（三）鲁邦公司应在2008年9月30日前向科迪公司支付2,000万元转让款；（四）国有土地使用证变更到鲁邦公司名下后一个月内，鲁邦公司将项目转让款2,000万元付给科迪公司，同时定金转为项目转让款；（五）鲁邦公司取得鲁邦公司名下的A区建设项目商品房预售许可证后5个月内，每月向科迪公司支付1,000万元，总计5,000万元。（六）鲁邦公司取得鲁邦公司名下的预售许可证12个月后，科迪公司应在15个工作日内向鲁邦公司出具所有项目转让发票（包括前期费用和土建投资），同时鲁邦公司向科迪公司付清转让尾款14,215,193.5元。（七）双方最后进行项目款项清算，根据实际发生的转让面积多退少补。合同还约定了其他事项。 3.《关于修改的协议》 2008年10月20日，科迪公司与鲁邦公司签订《关于修改的协议》，主要内容为：双方签订《正阳国际广场A区项目转让合同》后，鲁邦公司已向科迪公司支付定金3,000万元。由于政府土地政策原因，导致预告登记暂时无法办理，鲁邦公司无法支付原合同约定的第二笔项目转让款。科迪公司拟办理A区项目土地单独的房地产权证，双方建立在实现原合同最终目标的基础上，因转让项目尚未达到转让条件，双方就原合同进行修改。对于进行预告登记、转让款的付款条件和方式（约定了委托贷款）、违约责任等进行变更。第一条、关于转让预告登记，双方继续办理A区项目土地转让预告登记，并争取取得转让预告登记证明。若转让预告登记能够办理，则转让预告登记办理完毕后20个工作日内，双方按照协议第三条履行的委托贷款合同所约定的还款期限视同到期，鲁邦公司用委托贷款6,500万元债权转为直接支付科迪公司项目转让款（视同本协议第2.1.3已履行），鲁邦公司配合科迪公司撤销委托贷款项下的抵押担保。第二条、原合同第五条付款条件和方式变更。2.1楼面地价总价款按下列方式支付：2.1.1鲁邦公司以委托贷款方式向科迪公司提供6,500万元资金（该数额等于原合同已支付定金3,000万元和第二笔项目转让款3,500万元之和）。科迪公司以原合同项下正阳国际广场项目118.85亩土地为鲁邦公司提供担保，但鲁邦公司的权益仅限于该地块的A区土地31.927亩。2.1.22009年3月1日鲁邦公司向科迪公司支付2,000万元项目转让款（等于原合同第三笔转让款）。2.1.3在A区项目房地产权证过户到鲁邦公司名下后，科迪公司以其自鲁邦公司获得的委托贷款本金6,500万元抵扣双方约定的A区楼面地价总价款中等值部分，同时鲁邦公司配合科迪公司办理正阳国际广场118.85亩土地抵押注销登记。如果房地产权证过户到鲁邦公司名下时，鲁邦公司的委托贷款尚未到期，双方提前办理委托贷款解除手续，此委托贷款直接转为鲁邦公司向科迪公司支付的6,500万元项目转让款。2.1.4在房地产权证变更到鲁邦公司名下后一个月内，科迪公司将鲁邦公司已付款（含前期费用、土建投资）或按照政府相关部门评估数据的发票开具给鲁邦公司，鲁邦公司收到发票的同时将项目转让款2,000万元付给科迪公司。科迪公司在收到该笔转让款后45个工作日内，将建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证变更到鲁邦公司名下。2.1.5鲁邦公司在取得鲁邦公司名下的A区建设项目商品房预售许可证后5个月内，每月向科迪公司支付1,000万元，总计5,000万元。2.1.6鲁邦公司取得鲁邦公司名下商品房预售许可证满12个月后15个工作日内，科迪公司向鲁邦公司出具剩余部分所有项目转让发票，鲁邦公司向科迪公司付清双方估算的项目转让尾款14,215,193.5元。2.1.7双方依据原合同第八条第（二）款最后进行项目款项清算，如果科迪公司转让的A区项目地上建筑面积发生变更，则楼面地价总价款由双方根据实际转让的地上建筑面积多退少补，地下建筑面积不予计价。2.2前期费用和土建投资的支付方式：2.2.1前期费用和土建投资仍按原合同第四条约定的方式支付。2.2.2鲁邦公司按原合同第四条约定垫付的前期费用和土建投资，视为鲁邦公司通过科迪公司向第三方支付的工程款等。该款项发生费用成本计入科迪公司成本项下，由科迪公司出具同等数额发票，计入鲁邦公司成本。鲁邦公司垫付的费用，视为鲁邦公司向科迪公司支付的根据原合同第三条确定的项目转让总价款中的前期费用和土建投资。协议还约定了其他事项。 4.《协议书》 2010年5月5日，科迪公司与鲁邦公司签订《协议书》，主要内容为：双方就科迪公司向鲁邦公司转让正阳国际广场A区项目事宜，分别于2008年7月10日签署《正阳国际广场A区项目转让合同》、于2008年10月20日签署《关于修改的协议》。截至本协议签署之日，鲁邦公司已通过委托贷款方式向科迪公司提供资金8,500万元。双方对合同修改书中约定的委托贷款数额、支付方式、违约责任等进行变更。一、双方合同修改书第2.1.2条变更如下：鲁邦公司通过银行以委托贷款形式于2009年7月30日前向科迪公司提供2,000万元资金（该款已履行完毕）。鲁邦公司通过银行以委托贷款形式于2010年8月31日前分五次向科迪公司提供总计6,500万元款项。二、由于增加了委托贷款数额，双方合同修改书第2.1.3条第一款中的委托贷款本金由6,500万元变更为1.5亿元，第二款中的项目转让款也由6,500万元变更为1.5亿元。三、合同修改书第2.1.4、2.1.5、2.1.6、2.1.7条不再执行，一并变更如下：在A区项目房地产权证变更到鲁邦公司名下后75日内，科迪公司配合鲁邦公司将A区项目的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证变更到鲁邦公司名下，并将剩余城阳地税项目转让发票提供给鲁邦公司，鲁邦公司在收到全部转让发票同时付清项目转让余款。双方同意，科迪公司向鲁邦公司开具的项目转让发票总额包括楼面地价总额169,215,193.5元，以及经双方共同确认并通过双方共管账户对外支付的A区项目前期费用和土建投资款项（该款项数额以科迪公司拿地时土地管理部门要求的项目投资总额中A区项目投资总额的25%为上限）。协议还约定了其他事项。 5.《正阳国际风情街一期项目转让协议》 2011年12月28日，科迪公司与鲁邦公司签订《正阳国际风情街一期项目转让协议》，主要内容为：正阳国际风情街一期项目分A区项目（1标段）和K区项目（2标段）两个标段，现一期项目已达到转让条件，由于A区无法单独转让，双方同意将一期项目整体转让过户到鲁邦公司名下。其中K区部分由鲁邦公司负责施工建设，由科迪公司予以回购。第一条、一期项目转让方式：1.1一期项目（A区加K区）土地使用权和在建工程整体转让给鲁邦公司，转让内容包括但不限于土地使用权、在建工程所有权等全部资产和权利。1.2一期项目整体转让后，鲁邦公司为唯一的土地使用权人和在建工程所有权人。第二条、转让过户和变更登记手续办理。2.1科迪公司应于2012年1月15日前将一期项目土地使用权整体转让登记至鲁邦公司名下。2.2一期项目土地使用权过户变更登记完成后30个工作日内，科迪公司完成一期项目整体转让到鲁邦公司名下的相关审批、证照、合同等变更手续，包括但不限于建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证，环保、人防、消防审批文件，各种备案，各种合同等全部与一期项目有关的手续、证照、合同、备案和登记，并负责书面通知相关政府主管部门、合同当事人等全部相关关系人。如因不可抗力和非科迪公司因素影响办理变更时间的，相应顺延，但最迟不得超过2012年3月10日。第三条、一期项目转让价款及支付方式：3.1一期项目（A区加K区）土地使用权和筏板以下在建工程转让价款为约1.9亿元。科迪公司应在2012年1月10日前为鲁邦公司开具金额为约1.9亿元的项目转让发票。3.2在本协议第2.1款得到完全无瑕疵履行的前提下，双方与青岛银行股份有限公司之间的委托贷款直接转为转让价款。产权人为鲁邦公司的一期项目房地产权证交付后三日内，鲁邦公司配合银行和科迪公司办理解除抵押登记手续。3.3剩余转让价款的结算，双方在一期项目按照本协议第二条约定办理完毕过户和变更登记手续后30个工作日内完成。第五条、K区回购价款、回购协议。5.1回购价款,一期项目K区建筑面积暂定13,800平方米，回购价款为K区综合造价（其中，总包部分建安造价以鲁邦公司委托的审计单位出具的结算报告为准；政府及各部门收费以发票为准；其余成本以鲁邦公司与第三方签订的合同或结算为准）、鲁邦公司管理费和因K区回购行为鲁邦公司缴纳的相关税费之和（其中管理费为综合造价的5%）。暂定回购单价为每平方米7,000元，回购总价款暂定为9,660万元。K区建筑面积以房产测绘部门出具的实测报告为准，多退少补。5.2双方于项目获得商品房预售许可证之日起三日内签订K区项目整体回购协议。科迪公司或科迪公司授权的第三方申请商品房买卖合同网上备案的，申请备案部分房屋应支付完毕全部款项，否则鲁邦公司有权暂停备案而不承担违约责任。5.3回购价款的支付：2012年3月1日前支付暂定总价款的25%；2012年6月1日前支付暂定总价款的30%；2012年10月1日前支付暂定总价款的20%；一期项目四方竣工验收后5日内，鲁邦公司向科迪公司支付暂定总价款的25%；科迪公司在K区项目中投入的建设费用可抵顶回购价款，鲁邦公司根据第5.1条出具结算报告后15日内，双方就回购最终价款进行结算，多退少补。鲁邦公司承诺K区结算报告与A区同步进行。5.6鲁邦公司承诺，按照鲁邦公司与一期项目A区购房业主签订的商品房买卖合同约定的房屋交付时间和房产证办理时间，为科迪公司办理K区房屋交付和房产证办理手续。本协议另有约定除外。第八条、违约责任。8.1科迪公司违反本协议第2.1条，未按时将一期项目土地使用权整体转让过户登记至鲁邦公司名下并确保鲁邦公司拿到房地产权证的，每逾期一日，须支付违约金5万元；逾期超过30天，支付违约金5,000万元，鲁邦公司并有权解除全部合同和协议。鲁邦公司逾期为科迪公司开具项目转让发票的，每逾期一天，须支付违约金10万元。鲁邦公司选择解除合同的，科迪公司应赔偿全部直接和间接损失。8.2科迪公司违反本协议第2.2条约定将一期项目相关审批、证照等为鲁邦公司办理变更手续的，每逾期一日，支付违约金10万元；逾期超过30个工作日，支付违约金1,000万元，鲁邦公司并有权解除合同和协议。鲁邦公司选择解除合同的，科迪公司应赔偿全部直接和间接损失。8.6鲁邦公司违反本协议约定逾期向科迪公司交付所回购房屋或者逾期为科迪公司办理房产证的，经书面催告后15个工作日内仍未按约定履行，则超过15个工作日后每逾期一天，鲁邦公司向科迪公司支付违约金2万元；逾期超过30个工作日，鲁邦公司向科迪公司承担购房价款总额20%的违约金。8.7因科迪公司未按本协议第二、四、五条约定履行义务，鲁邦公司签订整体回购协议、合同备案、房屋交付和办证等全部义务相应顺延。科迪公司应承担的费用、应支付的违约金、应赔偿的损失等，鲁邦公司有权相应折抵K区应交付的房屋。协议还约定了其他事项。 6.《正阳国际风情街一期项目转让合同》 2011年12月29日，科迪公司与鲁邦公司签订《正阳国际风情街一期项目转让合同》，约定：土地性质和用途为出让商服用地，土地证号为青房地权市字第××号，建设用地规划许可证号为地字第370200201116020号，建设工程规划许可证号为建字第370200201016065号，施工许可证号为青城建施字370214201104070101号。双方同意一期项目包括土地使用权和在建工程整体转让给鲁邦公司，整体转让内容包括但不限于土地使用权、在建工程所有权等全部资产和权利。一期项目整体转让后，鲁邦公司为一期项目唯一的土地使用权人和在建工程所有权人。第二条、转让价款。双方确认一期项目土地使用权和筏板基础工程转让总价款为190580464.8元，科迪公司应在2012年1月10日前为鲁邦公司开具转让总价款等额的项目转让发票。鲁邦公司取得变更至鲁邦公司名下的一期项目土地使用权房地产权证时，支付转让款1.5亿元。剩余转让价款的结算，双方在一期项目按照本协议第三条约定办理完毕过户和变更登记手续后30个工作日内完成。第三条、项目过户及手续办理。1.科迪公司应于2012年1月15日前将一期项目土地使用权整体转让登记至鲁邦公司名下，确保鲁邦公司拿到房地产权证。一期项目土地使用权过户变更登记完成后30个工作日内，科迪公司完成一期项目整体转让到鲁邦公司名下的相关审批、证照、合同等变更手续，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证，环保、人防、消防审批文件，各种备案，各种合同等全部与一期项目有关的手续、证照、合同、备案和登记，并负责书面通知相关政府主管部门、合同当事人等全部相关关系人。如因不可抗力和非科迪公司因素影响办理变更时间的，相应顺延，但最迟不得超过2012年3月10日。第六条、违约责任：1.如发生以下情形，经科迪公司催告鲁邦公司仍不履行义务，科迪公司有权要求鲁邦公司赔偿损失：（1）鲁邦公司没有正当理由而拖延或采取不合作方法拖延办理转让手续；（2）鲁邦公司超过约定的期限拒不付款的。2.科迪公司违反本协议第三条第1款约定，未按时将一期项目土地使用权整体转让过户登记至鲁邦公司名下并确保鲁邦公司拿到房地产权证的，每逾期一日，科迪公司须向鲁邦公司支付违约金5万元；逾期超过30天，科迪公司向鲁邦公司支付违约金5000万元，鲁邦公司并有权解除全部合同和协议。科迪公司逾期为鲁邦公司开具项目转让发票的，每逾期一天，须向鲁邦公司支付违约金10万元。鲁邦公司选择解除合同的，科迪公司应赔偿鲁邦公司的全部直接和间接损失。3.科迪公司违反本协议第三条第2款约定将一期项目相关审批、证照等为鲁邦公司办理变更手续的，每逾期一日，科迪公司须向鲁邦公司支付违约金10万元；逾期超过30个工作日，科迪公司向鲁邦公司支付违约金1000万元，鲁邦公司并有权解除全部合同和协议。鲁邦公司选择解除合同的，科迪公司应赔偿鲁邦公司的全部直接和间接损失。合同还约定了其他事项。 7.《土地使用权转让合同》 2011年12月28日，科迪公司与鲁邦公司签订《备忘录》，主要约定：为了实现一期项目顺利过户，双方经协商，同意一期项目转让时K区土地使用权作价为零。 2011年12月31日，科迪公司与鲁邦公司签订《土地使用权转让合同》，主要约定：科迪公司使用的位于青岛市城阳区，土地面积为79230.45平方米，房地产权证号为青房地权市字第××号的土地，科迪公司以92637369元将上述宗地中26347平方米土地使用权转让给鲁邦公司，地上建筑物一并转让，双方另行签订项目转让合同。 二、双方履行合同情况 签订上述合同后，鲁邦公司对一期项目K区工程进行施工。2013年8月2日，一期项目工程竣工验收。 2012年2月23日，科迪公司将涉案项目土地使用权过户至鲁邦公司名下，并于2012年5月17日办理完毕建设工程规划变更手续，于2012年6月15日办理完毕施工许可证变更手续。2012年7月17日，鲁邦公司取得涉案项目的商品房预售许可证。 三、项目转让款结算及付款情况 鲁邦公司向科迪公司支付项目转让款明细为：2008年10月30日支付3,500万元、2008年11月3日支付3,000万元、2009年7月2日支付2,000万元、2010年5月7日支付4,000万元、2010年5月31日支付1,000万元、2010年7月30日支付1,000万元、2010年9月8日支付500万元，上述合计1.5亿元。 双方合同履行中，科迪公司与鲁邦公司签署《正阳国际广场一期项目转让鲁邦公司与科迪公司财务结算事项》，载明：基于项目转让总价款为190,580,464.8元，科迪公司已结算的规费及合同见附表。经调账后，鲁邦公司预付科迪公司款项余额为168,183,730元，为预付一期项目转让款。经计算，鲁邦公司尚未支付的项目转让款为22,396,734.8元（190,580,464.8元-168,183,730元）。 四、K区回购成本结算及付款情况 （一）《A区及K区项目成本汇总》 本案审理中，鲁邦公司提交《A区及K区项目成本汇总》，成本造价合计626,014,169.7元。因A区、K区工程造价未分别进行审订，双方当事人在本案原一审中确认，按照A区、K区可售建筑面积占总建筑面积的比例，对成本造价进行分摊。其中，A区可售建筑面积为60,584.61平方米；K区可售建筑面积为13,546.99平方米。 本案重审中，鲁邦公司提交农商银行城阳东城支行账户资金投入明细打印件，证明农商银行发放的贷款2.5亿元全部投入涉案工程建设。科迪公司质证称，该证据由鲁邦公司单方制作，对真实性不予认可，且从该证据内容无法看出与本案有关。 鲁邦公司提交该公司银行存款日记账打印件，证明截至2012年10月17日该公司在各银行账户中的存款很少，其中农商银行城阳东城支行账户剩余919,723元，青岛银行南京路二支行账户存款8,274,696元属于资金监管账户不可能用于工程项目投资。科迪公司质证称，该证据由鲁邦公司单方制作，对真实性不予认可，且不能排除鲁邦公司还有其他银行账户，不能完全体现鲁邦公司的交易情况。 鲁邦公司提交鲁银投资集团股份有限公司（以下简称鲁银公司）付款明细打印件、《鲁银公司关于分担财务费用的函》、鲁银公司汇款凭证、鲁银公司借款投入项目明细打印件，证明鲁银公司向鲁邦公司出借的2.39亿元全部投入涉案工程建设。科迪公司质证称，该证据由鲁邦公司及其关联公司单方制作，对真实性不予认可，且相关付款凭证均标注为“往来款”，收据用途却标为“借款”，标注事项矛盾，该证据与本案无关。科迪公司并称，科迪公司将涉案K区土地以0元转让给鲁邦公司，鲁邦公司以K区土地抵押借款进行使用，鲁邦公司是收益方。在此情况下，鲁邦公司要求科迪公司承担融资利息，对科迪公司显失公平。 一审法院经审查认为，鲁邦公司提交的上述证据均系鲁邦公司或其关联公司单方制作，不足以证明上述银行贷款或公司借款全部用于涉案工程建设，一审法院对其该项主张无法采纳。 经计算，双方争议的上述项目应分摊成本造价合计37,237,157.74元。 （二）鲁邦公司缴纳税费 因科迪公司指定第三方与鲁邦公司签订房屋买卖合同，鲁邦公司缴纳营业税3,723,399.76元、城建税260,637.99元、教育费附加111,702元、地方教育费74,467.99元、水利基金37,234元、土地增值税3,723,399.76元，上述合计7,930,841.5元。庭审中，科迪公司对鲁邦公司提交的电子缴税付款凭证记载的税款金额无异议，但对鲁邦公司制作的税款明细有异议。经一审法院释明权利，科迪公司未在一审法院限定期限内书面回复核对情况，一审法院对鲁邦公司缴纳的上述税款予以认定，该税款7,930,841.5元应当计入分摊成本。 （三）K区回购成本结算价款 根据双方合同约定，回购价款为K区综合造价、鲁邦公司管理费（综合造价的5%）和因K区回购行为鲁邦公司缴纳的相关税费之和。如前所述，双方无争议分摊成本为307,717,059.16元，争议项目分摊成本为37,237,157.74元，合计344,954,216.9元。A区可售建筑面积为60,584.61平方米，K区可售建筑面积为13,546.99平方米，合计74,131.6平方米。按照面积分摊比例计算，K区应分摊综合造价成本63,037,777.77元（344,954,216.9元×13,546.99平方米÷74,131.6平方米）。加上综合造价5%的管理费3,151,888.89元（63,037,777.77元×5%），鲁邦公司缴纳的税费7,930,841.5元，涉案K区项目回购款为74,120,508.16元（63,037,777.77元+3,151,888.89元+7,930,841.5元）。 （四）K区已付回购款 1.南通三建公司前期工程款 2011年12月12日，青岛习远工程造价咨询有限公司根据科迪公司的委托作出《工程造价咨询报告书》，载明国际风情街一期筏板基础及以下部位工程审定总造价为13,993,336.56元。 2011年3月9日至2019年1月16日期间，科迪公司分9次向江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通三建公司）支付工程款共计13,993,336.56元。 2014年7月29日，科迪公司账务总监周群向鲁邦公司财务经理王亦东通过电子邮件发送《关于鲁邦风情街K区项目的情况汇报》，内容为：K区项目回购工作因鲁邦公司要求停止回购而处于暂停状态。鉴于目前的形势，特向董事会汇报如下：1.我方与鲁邦公司于2008年7月10日签订《正阳国际广场A区项目转让合同》，约定将项目A区包括地上、地下在建工程及其所属的土地使用权整体转让给贵方。由于政府土地政策的原因，项目转让过程中遇到了很多障碍，我们又陆续签订修改协议和补充协议，并将K区项目做了名为转让实为代建的约定。双方约定一期项目K区建筑面积暂定为13,800平方米，回购价格暂定每平方米7,000元，由如下几部分构成：（1）K区综合建设造价；（2）乙方管理费（其中管理费为综合造价的5%）；（3）依法应当缴纳的相关税费。不含土地成本，回购总价款暂定为9,660万元。同时对回购价款的支付及回购房屋的交付时间和房产证办理时间进行约定。因K区代建再回购，我方将额外承担包括税费、管理费等支出和巨大经济损失。2.履行回购协议方面，首先，我方在K区已合计支付回购款7,563余万元（包含鲁邦公司未支付的转让款、K区土建成本及我方实际支付的回购款）。其次，在成本部门与鲁邦公司核对预算结果时发现，双方预算结果差距很大。我方当时希望找出原因，但贵方以预算不准无法核对，要求达到结算条件再按时结算。但至今，在我方多次要求结算的情况下，贵方仍然没有同我方核对结算。经我方成本部门核算，结果表明K区回购价格约为4,766元/平方米（表一），总回购价约为6,448万元，而我司实际支付的回购款为7,563万元（表二），已经超出1,115万元。第三、贵方在未告知我方更未经我方同意的情况下，将我方K区资产抵押融资，且至今仍未还款撤押，对我方构成了有可能无法交付房屋的危险及其他风险损失。3.在方案设计方面，出让合同要求项目整体密度是35%，但为了配合贵方设计，贵方地块密度接近55%，远远超过要求的规划设计条件，我方未来报批方案会存在极大的不确定性。鉴于上述，建议与鲁邦公司沟通清楚上述事实，双方本着公平合理的原则开展后续工作。按照既定的方案，继续K区回购工作及双方项目结算的核对工作，由鲁邦公司立即完成K区撤押工作，并办理网签手续，向我方交付K区房屋，向我方退还多交付的房屋回购款。 2015年3月17日，鲁邦公司财务总监王亦东向科迪公司财务经理周群通过电子邮件发送《城阳风情街K区房款结算》文件，内容为：一、房款计算考虑因素。1.项目总成本：606,825,476.11元。2.已含土地成本：176,596,946.77元。3.转让时未含工程款：14,466,387.72元。4.销售税费：18,012,076.24元。5.违约金（鲁邦未付项目转让款2,240万元，已从首期应付房款中减除，截至2014年12月31日；2015年违约金未算）：（1）按央行贷款基准利率四倍计算，违约金为36,119,100元。（2）按日万分之五计算，违约金为22,905,200元。二、房款总额。房款总价=（项目总成本-已含土地成本）÷74,231.6平方米×13,546.99平方米-转让时未含工程款+销售税费+违约金。三、付款。截至2015年3月16日，科迪公司网签合同总额74,467,995元，已支付房款51,054,767.5元，按照网签合同还应支付公寓另一半房款23,413,227.5元。该邮件还记载了其他内容。 科迪公司主张，根据上述邮件内容可以证明，涉案项目转让价款未包含科迪公司已经向南通三建公司支付的前期工程款13,993,336.56元，该款项应当作为已付回购款。科迪公司并称，上述邮件载明的转让时未含工程款14,466,387.72元，包括南通三建公司前期工程款13,993,336.56元和青岛静力工程股份有限公司款项473,051.16元，两项合计14,466,387.72元。 本案重审中，鲁邦公司提交《青岛市从业人员退休申请表》、《青岛市从业人员退休审批表》、《劳动能力鉴定结论通知书》复印件，证明王亦东于2014年9月退休，不再担任鲁邦公司财务经理，无权就涉案项目有关事项进行确认。鲁邦公司同时主张，如果认可上述邮件中的房款结算未包含南通三建公司前期工程款，那么销售税费、违约金都应当予以认可。科迪公司质证称，对《青岛市从业人员退休申请表》《劳动能力鉴定结论通知书》的真实性不予认可，对《青岛市从业人员退休审批表》的真实性无法确认。即使上述证据属实，也不能证明王亦东不在鲁邦公司工作。从科迪公司提交的公证书来看，王亦东与周群之间的邮件往来时间是连续的没有中断。鲁邦公司从未向科迪公司释明王亦东已经离职，王亦东仍然有权在其职责范围内代表鲁邦公司与科迪公司进行业务沟通与确认。 一审法院经审查认为，上述电子邮件内容已经公证机构依法进行公证，一审法院对其真实性予以确认。鲁邦公司主张王亦东已经离职，无权就涉案项目有关事项进行确认，但并未提交证据证明其向科迪公司发出通知进行释明。在此情况下，科迪公司有理由相信王亦东继续以财务经理身份代表鲁邦公司进行业务沟通与确认。从上述邮件内容看，涉案项目转让价款未包含南通三建公司前期工程款13,993,336.56元，该款项应当作为科迪公司已经支付的回购款进行抵扣。 2.K区房屋已付购房款 2013年11月19日，鲁邦公司与徐德竹签订房屋出售合同，徐德竹购买青岛市城阳区房屋，房款为330480元。 2014年2月19日、8月21日、8月22日，鲁邦公司与青岛天一仁和房地产集团有限公司分别签订房屋出售合同，青岛天一仁和房地产集团有限公司购买青岛市城阳区房屋，总价款为21753758元。 2014-2015年期间，鲁邦公司与青岛海裕隆酒店管理有限公司（以下简称海裕隆公司）签订房屋出售合同，海裕隆公司购买青岛市城阳区房屋，总价款为52383757元。 一审庭审中，双方当事人均确认，上述房屋总价款为74,467,995元，购房人实际支付51,054,767.5元。其中，徐德竹、青岛天一仁和房地产集团有限公司已经向鲁邦公司付清房款，海裕隆公司购房剩余款23,413,227.5元未支付。 因海裕隆公司未支付购房余款23,413,227.5元，鲁邦公司于2016年12月20日向青岛市城阳区人民法院提起诉讼。该法院经审理于2018年12月29日作出（2016）鲁0214民初7072号民事判决书，判决：一、海裕隆公司于判决生效后十日内支付鲁邦公司购房款23,413,227.5元；二、驳回鲁邦公司要求海裕隆公司支付违约金的诉讼请求。鲁邦公司、海裕隆公司均不服一审判决，向一审法院提起上诉。一审法院经审理于2019年7月2日作出（2019）鲁02民终3110号民事裁定书，裁定：一、撤销青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初7072号民事判决；二、本案发回青岛市城阳区人民法院重审。截至本案一审判决作出之日，该案尚在审理中。 科迪公司主张，根据合同约定，上述购房款直接支付给鲁邦公司，且鲁邦公司就部分未付款已经起诉购房人，故上述购房合同约定的购房款金额应当作为科迪公司向鲁邦公司支付的回购款。鲁邦则主张，尚未支付的购房款不应作为科迪公司已经支付的回购款。 一审法院经审查认为，鲁邦公司根据科迪公司指示与上述购房人签订房屋买卖合同，不同于普通商品房买卖法律关系。根据前述查明事实，上述房屋总价款为74,467,995元，购房人实际支付51,054,767.5元，剩余款23,413,227.5元未支付。因此，应视为科迪公司已经向鲁邦公司支付回购款51,054,767.5元。对剩余购房款，科迪公司可另行向购房人主张权利，一审法院在本案中不予处理。 综上，一审法院认定科迪公司已经向鲁邦公司支付回购款共计65,048,104.06元（13,993,336.56元+51,054,767.5元）。涉案K区项目回购总价款为74,120,508.16元，科迪公司还应向鲁邦公司支付9,072,404.1元（74,120,508.16元-65,048,104.06元）。一审法院认为，本案争议的主要焦点问题是：1、原告主张的各项违约金是否成立；2、原告主张K区项目整体回购协议应解除，被告丧失K区房屋回购权，是否成立。 一、关于违约金认定问题。原告在本案中主张的违约金包括：（一）逾期办理土地使用权过户及变更登记；（二）逾期开具转让发票违约金及未按时支付回购款违约金。 （一）关于逾期办理土地使用权及变更登记手续违约金的问题。2011年12月28日协议第2.1条约定，被告应于2012年1月15日前将一期项目土地使用权整体转让登记至原告名下；第2.2条约定一期项目土地使用权过户变更登记完成后30个工作日内，被告完成一期项目整体转让到原告名下的相关审批、证照、合同等变更手续，包括但不限于建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建设工程施工许可证、环保、人防、消防审批文件，各种备案，各种合同等全部与一期项目有关的手续、证照、合同、备案和登记，并负责书面通知相关政府主管部门、合同当事人等全部相关关系人；如因不可抗力和非被告因素影响办理变更时间的相应顺延，但最迟不得超过2012年3月10日。第3.2条约定：被告违反协议第2.1条，未按时将一期项目土地使用权整体转让过户登记至原告名下并确保原告拿到房地产权证的，每逾期一日，须支付违约金5万元；逾期超过30天，支付违约金5,000万元，原告并有权解除全部合同和协议。原告选择解除合同的，被告应赔偿全部直接和间接损失。第8.2条约定被告违反本协议第2.2条约定将一期项目相关审批、证照等为原告办理变更手续的，每逾期一日，支付违约金10万元；逾期超过30个工作日，支付违约金1,000万元，原告并有权解除合同和协议。原告选择解除合同的，被告应赔偿全部直接和间接损失。 合同履行过程中，被告实际于2012年2月23日将涉案项目土地使用权过户至原告名下，于2012年5月17日办理完毕建设工程规划许可证变更手续，于2012年6月15日办理完成施工许可证变更手续。上述证照及手续的办理实际晚于合同约定的时间，被告主张办理证照的审批系行政行为，被告无法决定实际办理完毕的时间。而且原告向土地管理部门提交土地登记申请的时间即为2012年2月10日，已经晚于合同约定的2012年1月15日，原告对于土地使用权逾期变更也负有责任。而在合同履行中，鲁邦公司负责建设的工程亦发生变更，致使变更手续也发生延迟，比如青岛市城阳区人民防空办公室于2012年5月10日才向鲁邦公司下达《结建防空地下室变更审查意见通知书》通过相关变更审批等。另外，按照协议第3.2条约定，在协议第2.1款得到完全无瑕疵履行的前提下，双方与青岛银行股份有限公司之间的委托贷款直接转为转让价款。在双方后续履行过程中，原告亦已经将委托贷款1.5亿元全部转为转让价款，说明原告本身亦认可前述约定的证照手续等的办理情况不存在违约。 结合双方当事人的实际履行情况，土地使用权及变更登记手续的办理确实存在逾期的事实，但对于该逾期事实的形成，原被告双方均有责任。因此，被告应当适当的承担违约责任。根据合同约定逾期办理权属变更的违约金数额为5,000万元，逾期变更手续的违约金数额为1,000万元，约定明显过高，应当予以调整。 （二）关于逾期开具发票违约金及逾期支付回购款违约金的问题。双方合同约定被告应在2012年1月10日前为原告开具金额为约1.9亿元的项目转让发票。逾期开具项目转让发票的，每逾期一天须支付违约金10万元。被告实际于2012年2月1日向原告开具190,580,464元发票。存在逾期开具发票的行为，应当承担相应的违约责任。根据合同约定，该部分的违约金数额为210万元，违约金标准过高，应当予以调整。 关于逾期支付回购款违约金的问题。双方协议第5.1第约定暂定回购单价为每平方米7,000元，回购总价款暂定为9,660万元。第5.3条约定回购价款的支付：2012年3月1日前支付暂定总价款的25%（即2,415万元）；2012年6月1日前支付暂定总价款的30%（即2,898万元）；2012年10月1日前支付暂定总价款的20%（即1,932万元）；一期项目竣工验收后5日内，支付暂定总价款的25%（即2,415万元）；被告在K区项目中投入的建设费用可抵顶回购价款，原告根据5.1款出具结算报告后15日内，双方就回购最终价款进行结算，多退少补。第8.4条约定被告（含被告授权的第三方）违反本协议约定，未按时支付回购款项，经原告书面催告后7天仍未按约支付，则超过7天后每逾期一天，被告应向原告支付应付款项千分之五的违约金；逾期超过30天的，每逾期一天，被告应向原告支付应付款项百分之一的违约金。 根据上述协议约定，原告支付回购款的时点和数额应为：2012年3月1日前支付2,415万元、2012年6月1日前支付2,898万元、2012年10月1日前支付1,932万元、一期项目甲方竣工验收后5日内支付2,415万元。 根据查明的案件事实，2012年7月31日前已付南通三建公司工程款13,993,336.56元可以认定为已经支付的回购款。2013年至2015年期间，原告陆续与被告指定第三人签订K区房屋的销售合同并收取的购房款51,054,767.5元，可以视为科迪公司向鲁邦公司支付的回购款。K区项目回购总价款为74,120,508.16元中，扣除前述已支付回购款，科迪公司仍欠付鲁邦公司回购款9,072,404.1元。鲁邦公司分别自2012年9月22日催告科迪公司支付5,313万元，于2013年1月17日催告支付7,245万元及违约金，于2013年6月5日催告支付7,245万元及违约金，于2013年8月30日催告支付全部回购款，于2013年12月11日催告支付8,770万元等。科迪公司亦为此向鲁邦公司发函表示歉意。根据上述事实，科迪公司在支付回购款过程中确实存在未按合同约定逾期付款的情形，一审法院对于科迪公司逾期支付回购款的事实予以确认。 对于逾期付款的违约金，双方合同中约定的标准为应付款的日千分之五，超过30日按应付款的日百分之一计算，该标准明显过高，依法应予以调整。 根据前述分析，被告存在多项违约事实，应当承担违约责任，但由于各项违约金标准约定过高，一审法院统一进行酌情调整。原告对于被告逾期违约给其造成的实际损失，未能充分举证予以证明，因此，一审法院参照K区分摊成本的融资贷款利息做为调整违约金的标准。该部分利息总额为67,428,192.33元，根据分摊比例计入K区的成本数额为12,319,130.74元，逾期违约金的数额按照该部分利息的40%为宜，违约金数额为4,927,652.3元。 二、关于原告主张解除并认定被告丧失K区房屋回购权的问题，对于该问题的认定，已经在科迪公司起诉鲁邦公司的另案中进行审理，本案中不再予以处理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、被告青岛科迪房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告山东省鲁邦房地产开发有限公司违约金4,927,652.3元。二、驳回原告山东省鲁邦房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费502,480元，财产保全费5,000元，共计507,480元，由原告山东鲁邦房地产开发有限公司负担400,000万元，被告青岛科迪房地产开发有限公司负担107,480元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 鲁邦公司举证： 证据一、本院（2020）鲁民终2485号民事判决（以下简称2485号判决）证明：1.2485号判决已生效，该判决第49页第二段已认定鲁邦公司与科迪公司之间包含多种法律关系，既包含A区和K区项目转让关系，也包含K区房产回购关系，而非委托代建合同关系。因此，2011年12月28日签订的《正阳国际风情街一期项目转让协议》有关项目转让以及回购的履行是可分的，回购条款的解除不影响项目转让条款的履行，可单独解除回购相关条款。2.根据2485号判决第55页第一段第9-14行关于已付回购款的认定，本案一审判决将科迪公司已付南通三建公司工程款13,993,336.56元认定为已付回购款明显错误，应将该款项从一审判决认定的已付回购款中扣除。3.一审判决第18页第四部分关于“K区回购成本结算及付款情况”的认定存在错误，部分错误已被2485号生效判决予以纠正，应参考2485号判决予以认定。 证据二、《建设工程规划报建申请书》及附件《授权委托书》 证据三、《青岛市环境保护局城阳分局行政审批申请材料接收凭证及受理通知书》 证据二、三均证明：负责办理土地变更登记手续的“孙可亭”一直代表的是科迪公司，而非独立于科迪公司、鲁邦公司的第三方。 科迪公司质证意见： 对于证据一：对证据的真实性没有异议，但对证明事项有异议：1.2485号判决书并没有赋予鲁邦公司可单独解除K区房屋回购的相关条款，而是确认回购的金额以及金额的组成，实际上已经认定回购条款的成立和履行。2.科迪公司已付南通三建公司工程款13,993,336.56元,并不包含在约1.9亿元的工程转让价款中，本案一审判决对此认定事实正确。3.关于K区回购成本结算及付款情况，该成本结算在2485号案件中科迪公司提出应以审计的方式确定K区的建设成本，鲁邦公司所报相关成本明显过高，与事实不符。 证据二、三：对证据的真实性没有异议，对证明事项有异议。科迪公司在一审中已举证证明该项目自2008年起，就由鲁邦公司负责建设、规划、施工，科迪公司仅是配合，科迪公司的盖章也是应鲁邦公司的要求所加盖。孙可亭并不是科迪公司的员工，作为第三方委托人，长期从事建设领域相关证照的办理，自案涉项目开建以来，孙可亭就为双方到行政机关办理相关证照。 本院另查明：基于案涉《合作意向书》《正阳国际风情街一期项目转让协议》《正阳国际风情街一期项目转让合同》等合同文件，科迪公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令鲁邦公司以5890947.28元的总价格（具体以审计结果为准）向科迪公司交付位于青岛市城阳区房屋（房屋清单：青岛市城阳区正阳中路162-9-101、162-9-102、162-311、162-408、162-507、162-1065、162-1066、162-1067、162-1068、162-1069、162-1070、162-2035、162-2036、162-2037、162-2038、162-2039、162-2040、162-2041、162-2042、162-2076、162-2077、162-2078、162-2079、162-2080、162-2081、162-2082、162-2083、162-2084、162-2085、162-2123、162-2124、162-21、162-1001、162-1002、162-1003、162-1004、162-1005、162-1006、162-1071、162-2125、162-2126、162-2127）；2.判令鲁邦公司为科迪公司办理上述房屋的权属登记手续；3.判令鲁邦公司向科迪公司支付项目转让款22396839.80元，并赔偿经济损失19730529.77元；4.判令鲁邦公司向科迪公司赔偿因逾期交付房屋造成的经济损失（自2014年8月1日起至判决生效之日止，按照延期交付房屋期间同地段同类房屋租金标准计算）；5.诉讼费由鲁邦公司承担。一审法院于2018年5月18日作出（2015）青民一初字第88号民事判决。双方当事人均不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日作出（2019）鲁民终168号民事裁定书，裁定撤销一审判决，发回重审。一审法院于2020年6月15日作出（2019）鲁02民初1033号民事判决：一、山东省鲁邦房地产开发有限公司于判决生效后十日内向青岛科迪房地产开发有限公司支付项目转让款22396734.8元。二、青岛科迪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向山东省鲁邦房地产开发有限公司支付回购款9072404.1元。三、青岛科迪房地产开发有限公司与山东省鲁邦房地产开发有限公司继续履行《正阳国际风情街一期项目转让协议》《正阳国际风情街一期项目转让合同》约定的回购义务，山东省鲁邦房地产开发有限公司配合青岛科迪房地产开发有限公司办理尚未完成回购房屋的权属登记手续（房屋明细：青岛市城阳区正阳中路162-9-101、162-9-102、162-311、162-408、162-507、162-1065、162-1066、162-1067、162-1068、162-1069、162-1070、162-2035、162-2036、162-2037、162-2038、162-2039、162-2040、162-2041、162-2042、162-2076、162-2077、162-2078、162-2079、162-2080、162-2081、162-2082、162-2083、162-2084、162-2085、162-2123、162-2124、162-21、162-1001、162-1002、162-1003、162-1004、162-1005、162-1006、162-1071、162-2125、162-2126、162-2127）。四、驳回青岛科迪房地产开发有限公司的其他诉讼请求。双方当事人仍不服一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月12日作出（2020）鲁民终2485号民事判决：一、维持山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1033号民事判决第一、三、四项；二、变更山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初1033号民事判决第二项为：青岛科迪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向山东省鲁邦房地产开发有限公司支付回购款23065740.1元。 关于科迪公司向南通三建公司支付工程款的13,993,336.56元，是否应当作为科迪公司已向鲁邦公司支付的回购款问题，本院2485号民事判决认定：科迪公司与鲁邦公司签订的三份合同已清楚地表明案涉项目转让的范围包含土地使用权和在建工程两个部分，再结合《工程造价咨询报告书》的出具时间和内容，可以确认上述合同中所称的“筏板以下在建工程”“筏板基础工程”与报告书中所称的“国际风情街一期筏板基础及以下部位工程”的指向是一致的，均是指案涉项目转让涉及的在建工程，根据合同约定该部分工程价款已包含在双方整体项目转让款之中。鲁邦公司人员王亦东在邮件中表述的相关内容，属于磋商过程中尚未确定的协商内容，不构成法律意义允诺或自认，仅据此不能得出鲁邦公司认可涉案项目转让价款未包含南通三建公司前期工程款13,993,336.56元的结论，不足以推翻双方在合同中所作出的明确约定。在双方已在合同中明确约定在建工程价款计入鲁邦公司应付项目转让款的情况下，如果再将南通三建公司前期工程款计入科迪公司已付的回购款，将构成事实上的重复计算问题。据此，一审认定的科迪公司已经向鲁邦公司支付回购款中，应当扣除南通三建公司前期工程款13,993,336.56元，为51,054,767.5元。据此，科迪公司欠付鲁邦公司的回购款为23,065,740.1元（K区项目回购总价款74,120,508.16元-科迪公司已付回购款51,054,767.5元），本案一审关于科迪公司欠付鲁邦公司回购款数额等事实有误，应据本院2485号民事判决的认定予以纠正。本院对一审判决认定的其他事实，予以确认。 本院认为，根据双方当事人之间多份协议内容,考察合同主要权利义务以及签约履约的前后过程，双方当事人之间包含多种法律关系，不属于我国合同法律制度中任何一种单项典型合同，但就当事人的具体权利义务内容而言，相关协议仍属民事合同范畴，本案以合同纠纷确定案由为宜。案涉合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行。 关于鲁邦公司提出的合同解除及科迪公司丧失Ｋ区房屋回购权的问题。在本院2485号民事案件中，科迪公司一审提出了继续履行合同，判令鲁邦公司向科迪公司交付位于青岛市城阳区房屋，并办理产权登记手续的诉讼请求，鲁邦公司也在该案中提出了合同解除及科迪公司丧失Ｋ区房屋回购权的抗辩，而该案一审判决支持了科迪公司关于继续履行合同按约定条件回购剩余房屋的诉讼请求，二审也维持了一审判决，判决业已生效。鲁邦公司提出的合同解除及科迪公司丧失Ｋ区房屋回购权的问题，已为生效判决判定解决，一审不予处理正确。 关于鲁邦公司诉请的违约金问题。首先，根据查明的事实，本案存在逾期办理土地变更登记手续、逾期开据发票、逾期支付回购款等情况，科迪公司根据合同约定均负有一定责任，但导致违约事实发生的原因是多方面的，其中既有科迪公司的原因，也有鲁邦公司逾期提交申请资料等问题。就具体的违约情形而言，本案虽然存在逾期办理登记手续、逾期开据发票的情况，但科迪公司对于履行合同总体仍是持积极态度的，本案没有证据证明科迪公司存在故意拖延不予办理的情形；关于逾期付款的问题，本案既有科迪公司逾期支付回购款的问题，亦有鲁邦公司逾期支付转让款的问题，双方均存在一定的违约行为与过错。在此情况下，如果仅据存在违约的客观状况，让一方当事人承担全部的法律后果，显然是不合理的。其次，本案存在的多项违约情形，其中既有违反合同主要义务的情况，亦有违反合同附随义务的情况，各项违约情形对于合同履行的影响及可能造成的损失，并不相同。而本案当事人在合同中没有区分不同的违约情形，均以逾期天数为基础，计算确定较高数额的违约金，相关违约金约定存在明显过高的问题。科迪公司在一审中即提出了不应支付违约金的抗辩，举重以明轻，其中自然就包含了认为违约金过高的意思表示。鉴于本案存在违约金约定明显过高，而鲁邦公司对于科迪公司逾期办理土地变更登记手续、逾期开具发票等给其造成的实际损失，也未充分举证证明，对约定过高的违约金酌情进行调整，是较为公平合理的。据此，本案应当结合案件的实际情况，综合考虑当事人的过错程度、违约具体情形及程度，当事人事后采取的措施与合同实际履行结果等多种因素，公平合理确定当事人的违约责任。一审法院参照K区分摊成本的融资贷款利息对违约金进行调整，并按照该部分利息的40%确定违约金数额，既在合理的裁量范围，亦符合案件实际，并无不当。 综上所述，山东省鲁邦房地产开发有限公司、青岛科迪房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费92,442元，由山东省鲁邦房地产开发有限公司负担46,221元,青岛科迪房地产开发有限公司负担46,221元。 本判决为终审判决。 审判长  李永生 审判员  毕中兴 审判员  丁国红 二〇二一年三月十六日 书记员  李 倩