江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终753号上诉人：江苏海鼎投资置业有限公司，住所地江苏省海安市北城街道（原海安镇）通榆北路299号1幢。法定代表人：于越，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周希勤，江苏紫石律师事务所律师。被上诉人:夏裕泉，男，1967年11月17日生，住江苏省海安市。委托诉讼代理人：钱仁艳，江苏慧眼律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨智，江苏慧眼律师事务所实习律师。上诉人江苏海鼎投资置业有限公司（以下简称海鼎公司）因与被上诉人夏裕泉商品房销售合同纠纷一案，不服海安市人民法院（2019）苏0621民初5064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海鼎公司的委托诉讼代理人周希勤、被上诉人夏裕泉及其委托诉讼代理人钱仁艳、杨智到庭参加诉讼,本案现已审理终结。海鼎公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项,依法改判支持海鼎公司一审诉讼请求或者发回重审。2.一、二审诉讼费用由夏裕泉负担。事实和理由：1.本案是发回重审案件，一审法院罔顾案件基本事实，对案涉合同关系定性错误、法律适用错误。案涉商铺定制协议明确约定商铺开发的审批手续正在积极申报过程中，夏裕泉对此知悉，根据协议约定，海鼎公司所建造的商铺系根据夏裕泉等要求进行的设计、建造，此系一般共建合同关系，一审法院认定为“商品房销售合同关系”定性错误。所以本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》等针对房地产开发的法律规定不适用本案。2.夏裕泉在房屋实际交付时未按约定支付当期商铺定制款30万元构成根本违约。一审认为案涉工程尚未竣工验收，夏裕泉不给付价款系行使合同法中的抗辩权，违背法律规定和当事人意思自治。《商铺定制协议书》约定了付款的时间节点，夏裕泉的抗辩理由不成立。2017年8月16日向首位商户刘才全交房，到2017年10月9日实际交房8位，2018年1月18日，经催告吴森振缴款30万后完成商铺交付，夏裕泉等三人在同日催告后，反而以诉讼方式拒绝履行《商铺定制协议书》，该三人的行为构成根本违约。3.海鼎公司履行《商铺定制协议书》适当，无违法违约情形，一审认定海鼎公司违约错误。海鼎公司在协议签订后，12位商户每户缴纳5万元设计费，经商户与设计单位反复斟酌，确定了设计方案，海鼎公司组织施工，并按时间节点完成施工，具备“实际交付使用”条件，对12间定制商铺，按照约定实际缴款9户，实际交付9户，足以证明一审判决认定海鼎公司的违约不能成立。二审中，经本院释明,海鼎公司变更其诉讼请求为：1.确认夏裕泉与海鼎公司于2016年4月8日签订的《商铺定制协议书》无效；2.判令夏裕泉向海鼎公司赔偿利息损失510576.836元。夏裕泉辩称，1.案涉《商铺定制协议书》应认定合法有效，虽然海鼎公司在起诉前没有取得案涉房屋的预售许可证，但不应就此简单认定合同无效，而且现阶段海鼎公司已经取得案涉房屋的预售许可证，司法解释所要防范的风险已经消除，根据合同法鼓励交易的原则，应认定合同有效。2.海鼎公司违约在先，合同签订时间是2016年4月8日，房屋开工时间为2016年9月10日，海鼎公司于2017年10月30日向吴森振发送催告函，要求受领房屋。2018年10月10日，海鼎公司申报竣工消防验收备案未通过，2018年11月5日海鼎公司再次申报消防竣工验收备案，2018年11月13日，案涉房屋综合验收合格并备案。同时，根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国消防法》等法律明确规定，未经消防验收和竣工验收的房屋，不得交付使用。海鼎公司于2017年10月30日发催告函给被上诉人，已构成逾期交房。3.一审法院判令海鼎公司按中国人民银行公布的贷款基准利率的1.95倍向夏裕泉支付违约金不符合法律规定，但其为减少诉累，不再就此提起上诉。4.海鼎公司主张夏裕泉及其他业主要求改洞口导致其消防一直无法验收无事实和法律依据。一审判决后，夏裕泉等多次前往消防部门了解情况，案涉商铺无法竣工验收以及综合验收的真实原因是因为海鼎公司未及时向消防部门提交验收资料所致。即便业主要求改小洞口，也需要经过设计部门的同意，何况海鼎公司在一审提交的会议纪要记载很明确，影响竣工验收的原因是施工方拒绝整改，施工方拒绝整改的原因是海鼎公司拖欠施工方工程款。5.海鼎公司主张12名业主交付的第一批次款项5万元不是定金而是图纸设计费用，显然不是事实，不管业主将购房定金用于支付设计费用还是其他用途，并不能改变夏裕泉支付海鼎公司购房定金的性质。请求二审法院驳回上诉，维持原判。海鼎公司向一审法院起诉请求：判决解除海鼎公司与夏裕泉于2016年4月8日签订的《商铺定制协议书》；判令夏裕泉向海鼎公司支付违约金20万元、赔偿损失175万元（其中70万元从夏裕泉已支付的款项中扣除，余款125万元由夏裕泉继续支付）。夏裕泉向一审法院起诉请求：1.判令海鼎公司立即履行2016年4月8日的《商铺定制协议书》，并向夏裕泉交付海鼎机电城二期24号楼104号商铺；2.判令海鼎公司支付违约金188000元（按每日1000元的标准，支付自2017年7月1日起至实际交房之日止，暂算至起诉之日）。一审法院认定事实：2016年4月8日，海鼎公司（甲方）、夏裕泉（乙方）、沈上森（丙方）签订一份《商铺定制协议书》，协议约定：夏裕泉购买海鼎公司准备开发的海鼎机电城二期工程24号楼（面积约6000平方米，4层，每层12间）南起第4间1-3层（4层免费使用），海鼎公司保证夏裕泉在二期工程竣工验收后3年内可办理产权证书（4层不办理产权证），4层总面积约500平方米；具体定制房的建筑设计充分考虑夏裕泉的商业需求，按夏裕泉要求进行设计，具体以设计院最终出具的设计图纸为准；总价格为200万元（价格不因其他因素调整），夏裕泉于设计图纸前支付定金5万元（支付设计款后30日内出图纸），于海鼎公司拆除24号楼原址建筑物前支付定金15万元，于施工达±0时支付25万元，于24号楼主体封顶之日支付25万元（施工开始计算6个月内），实际交付使用时支付30万元（施工开始计算12个月内），于海鼎公司获得预售许可证并可办理按揭贷款之日支付余款100万元；按时间节点，海鼎公司通知夏裕泉缴款，夏裕泉需在3天之内缴款；海鼎公司超出时间节点按1000元/天进行赔偿（不可控制的原因除外）；因本合同属于共同定制，当出现6套（6人）及以上定制人不按约定付款，海鼎公司可终止本合同且无息退还已付款，双方不承担违约责任；不按约定缴款的定制人按照合同约定承担违约责任；海鼎公司确保具备开票条件时向夏裕泉按实际收款数额开具正式购房发票；海鼎公司承诺夏裕泉定制的房产在办证时不提价，不另售第三方，否则承担已付房款20%的违约金；海鼎公司延迟拿到销售许可证，每日按支付定制款金额的千分之一支付逾期利息；夏裕泉延迟支付的，每日按支付定制款的千分之一支付利息，延迟支付超过15日的，海鼎公司有权解除合同，除协议约定的定金适用定金罚则外，夏裕泉应赔偿海鼎公司3500元/平方米（按设计面积计算）的损失；海鼎公司在约定时间内，未能办理产权登记手续，夏裕泉有权解除合同，海鼎公司需在7日内退还全部预付款，并按照银行存款利息支付利息，赔偿夏裕泉重置同区域房的价格差；丙方作为定制方履约担保人共同签署本协议。合同签订后，夏裕泉按约支付前三期款项（计70万元），即分别于合同签订之日支付5万元、于2016年6月1日支付15万元、于2016年10月17日支付25万元、2017年1月25日支付25万元。2017年10月30日，海鼎公司通过邮政EMS特快专递向夏裕泉邮寄催告函，主要内容为：“……定制商铺实际交付时，你方应缴纳商铺定制房款人民币叁拾万元，此前，我司已多次通知你方付款，但时至今日你方未予践约……我司再次书面通知……你方自收到本书面函件三日内到我公司足额支付房款……”。2017年11月30日，因夏裕泉等人到海鼎公司交涉付款拿房事宜未果，夏裕泉等人阻挠海鼎公司人员安装案涉商品房店铺门，公安机关派员到场处理。当日，夏裕泉通过顺丰快递向海鼎公司邮寄函件，要求海鼎公司提供公司账户以便付款。海鼎公司拒收。2017年12月4日，夏裕泉通过EMS（单号1036××××8625）致函海鼎公司（收件人许建），要求提供房屋竣工验收及消防验收等符合交房的法定条件的手续。该邮件以“人在外地、拒收”为由退回。此后，夏裕泉多次向海鼎公司发函，要求提供付款账户及房屋验收合格手续等，均无果。2018年1月10日，夏裕泉以海鼎公司为被告向一审法院提起诉讼，要求海鼎公司履行交付商铺义务，并支付违约金。该案审理中，海鼎公司要求解除合同并提起反诉。一审法院未受理其反诉，告知其可另行诉讼。后海鼎公司提起本案诉讼，一审法院裁定中止前述夏裕泉诉海鼎公司一案的审理。一审法院审理海鼎公司诉夏裕泉一案后，于2018年5月15日作出（2018）苏0621民初1798号民事判决，判决驳回海鼎公司的诉讼请求。海鼎公司不服，提起上诉。南通市中级人民法院裁定撤销上述判决，发回一审法院重审。一审审理中，海鼎公司主张由于夏裕泉等人私自向施工单位提出变更要求，将原消防洞口改小，以致未能通过消防验收、施工单位拒绝整改。为此，海鼎公司提供了签证单，签证单上有夏裕泉等人的签名。夏裕泉对此予以否认，认为按照规范夏裕泉等人无权越过海鼎公司与施工单位签证，该变更签证无效。海鼎公司提供了刘才全等另外9名购房人签字确认的房屋交接确认书，拟证明该9人交付相应购房款后，海鼎公司于2017年9月20日至2018年1月18日期间先后交付了其余9套商铺。夏裕泉对该交接确认书不予认可，认为即便交付属实也是违法交付。一审另查明，2016年7月28日，海安政务服务中心向高新区发出案涉项目开工通知书，认为案涉建设项目已于2016年5月27日通过预审，国土部门已证实该项目用地符合总体规划，同意开工建设。2016年9月10日，案涉工程开工（建设工程竣工验收备案表载明日期）。2018年1月9日，海鼎公司取得案涉土地建设用地规划许可证。2018年1月10日，海鼎公司领取了包括诉争房屋在内的不动产权证书。2018年1月15日，海鼎公司取得案涉24号楼建设工程规划许可证。2018年1月29日，海鼎公司取得案涉工程建筑工程施工许可证。2018年1月30日，案涉房屋预售方案获得审批。2018年10月10日，海鼎公司申报竣工验收消防备案（未通过）。2018年11月5日，海鼎公司再次申报竣工验收消防备案（复验）。2018年11月13日，海安公安消防大队出具建设工程验收消防备案复查意见书，认为海公消竣[2018]第0028号文所提问题已经改正，案涉工程可恢复使用。2018年10月26日，案涉工程完工（竣工验收备案表载明日期）。2019年4月16日，海鼎公司就案涉工程申请竣工验收备案获同意。诉讼中，一审法院根据夏裕泉的申请，于2018年1月18日对案涉房屋所涉国有土地使用权进行了查封，并对案涉房屋进行预查封。2019年10月17日，一审法院解除对案涉房屋所涉国有土地使用权的查封。海鼎公司于2019年10月20日领取了案涉海鼎机电城24号楼的商品房预（销）售许可证。一审再查明，海鼎公司的经营范围为房地产开发经营、实业投资等。其暂定资质证书显示可按肆级标准从事房地产开发经营业务。经双方当事人确认，本案一审争议焦点为：1.本案是否属于商品房销售合同纠纷。2.案涉定制协议的效力应当如何进行认定。3.双方当事人的履约、违约或者过错情况应当如何认定。4.双方各自的损失或者相应的违约金是否符合约定和法律规定。一审法院认为，依法成立的合同，各方当事人均应当按约履行。一方当事人违约的，应当承担相应违约责任。综合本案现有证据，一审法院对本案所涉争议焦点，分析如下：一、关于本案是否属于商品房销售合同纠纷的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房是指房地产开发经营企业建造的用于出售的房屋（该条释义）。夏裕泉认为海鼎公司开发的是商铺，且未取得房地产开发企业资质。因房屋根据不同标准可做不同分类，以用途为标准可以分为住宅用房和商业用房，以价值属性为标准可以分为商品房和非商品房，故案涉商铺属于商业用房，并不能以此否认其商品房属性。且海鼎公司已经提供了资质证书证明其具有房地产开发经营资质。故案涉纠纷应当为商品房销售合同纠纷。二、关于案涉定制协议的效力认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”因此，在认定合同是否存在合同法第五十二条第五项规定的无效情形时，首先应当判断合同违反的法律、行政法规是否属于效力性强制性规定。如果合同违反的规定属于管理性强制性规定，则合同不因此无效。如果合同违反的规定属于效力性强制性规定，则再判断违反该效力性强制性规定是否会直接导致合同无效。进而言之，判断合同是否因违反效力性强制性规定而无效时，应当结合强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素综合认定。本案中，虽然《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。但是，海鼎公司于2019年10月20日才领取案涉商品房预（销）售许可证，其该行为是否直接导致合同无效仍应结合上述所述因素及上述第二条的规定本意进行认定。对此，一审法院分析认为：首先，从案涉协议违反的规定来看，案涉协议并未违反效力性强制性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”海鼎公司在签订案涉定制协议时未取得预售许可证明，违反了该条规定。但是，《中华人民共和国城市房地产管理法》是一部行政管理性的法律，它主要规范的是房地产开发经营企业的经营行为，从该法规定的商品房预售条件看，都是反映开发企业与行政管理部门之间的关系问题。该法第六十八条规定：“违反本法第四十五条第一款的规定预售商品房的，由县级以上人民政府房产管理部门责令停止预售活动，没收违法所得，可以并处罚款。”因此，该法第四十五条的规定应当属于管理性强制性规范，违反该规定不必然导致合同无效。其次，从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定本意来看，该条的目的是为防止开发商违规销售房屋严重损害购房人合法权益。因为预售合同订立时，买卖的房屋尚在建设之中，房屋的所有权还没有经登记设立，为了维护交易的秩序，保护消费者的利益，防止国家在国有土地上的利益受到非法侵害，损害国家利益，所以，国家对商品房预售行为有特殊的要求和规定，建立了商品房预售的行政许可制度。开发商未取得土地使用权证书和工程规划许可证，房屋即使能够交付，购房人也不能取得房产证，不能实现买卖合同的目的，将对购房人造成极大的损害。本案中，海鼎公司虽然未在起诉前取得预售许可证明，但其现已经取得该证明及相关手续。故在不损害购房人利益和国家利益的情形下，应当尽量维护交易秩序，不宜机械认定案涉协议无效。最后，从本案的具体案情来看，海鼎公司现已经取得预（销）售许可证明，双方当事人对合同效力无异议，结合本案商铺系夏裕泉等人定制及合同履行情况，以及另外9名购房者均已交付入住等事实，为坚持鼓励交易原则，充分尊重当事人的意思自治，应当认定案涉定制协议合法有效。三、双方当事人履约、违约或者过错情况及损失的认定。从现有证据来看，本案的基本情况是，双方于2016年4月8日签订定制协议后，夏裕泉按约支付了前三期款项合计70万元，海鼎公司于2016年9月10日开始施工，并于2017年10月30日向夏裕泉邮寄催告函，要求其三日内交纳购房款30万元。因夏裕泉认为案涉房屋未能通过消防及综合验收，故未能按照催告函载明的期限到海鼎公司支付房款。2017年11月30日，因夏裕泉等人到海鼎公司交涉付款拿房事宜未果，夏裕泉等人阻挠海鼎公司人员安装案涉商品房店铺门，公安机关派员到场处理。此后，夏裕泉多次向海鼎公司发函要求提供收款账户及房屋竣工验收、消防验收手续，均遭拒收。2018年1月10日，夏裕泉提起本案诉讼。该案诉讼中，海鼎公司提出反诉，要求解除案涉协议，夏裕泉赔偿其相应损失。一审法院认为，根据定制协议约定，海鼎公司应当在施工开始后12个月内交付商铺，夏裕泉应在案涉商铺实际交付使用时支付30万元。案涉工程于2016年9月10日开始施工，海鼎公司应当在2017年9月10日前交付商铺。但是，海鼎公司于2017年10月30日才向夏裕泉发交款函。海鼎公司逾期交房已构成违约。夏裕泉认为案涉商品房未经竣工验收和消防验收，未予交款。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。但此时，案涉商铺尚未通过竣工验收和消防验收，并不具备交付条件，夏裕泉作为购房人有权要求海鼎公司提供相应验收手续，并延期交纳购房款。虽然定制协议约定夏裕泉应在实际交付使用时支付房款30万元，但这并不能排除夏裕泉要求交付经验收合格的房屋。因此，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，可以认定海鼎公司未按约交付房屋构成违约，夏裕泉未交纳30万元购房款属于行使同时履行抗辩权，海鼎公司应当按约履行交付合格房屋的约定。关于海鼎公司要求解除案涉定制协议的请求，因海鼎公司未按约交付合格房屋违约在先，故海鼎公司无权解除协议，而且夏裕泉已经按约支付70万元购房款，即便按照海鼎公司的主张，夏裕泉也仅是逾期交付30万元购房款，且夏裕泉此后多次要求交款也均遭到海鼎公司拒绝，故海鼎公司该请求一审法院不予支持。四、关于双方各自的损失或者相应的违约金的问题。根据定制协议约定，海鼎公司超出时间节点的，应按1000元/天进行赔偿。现夏裕泉主张，按该标准计算2017年7月1日至海鼎公司实际交房之日的违约金。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因海鼎公司未按约交付房屋引发本案诉讼，海鼎公司应当承担违约责任。但是，从本案情况来看，案涉商铺总价款为200万元，夏裕泉已付70万元，夏裕泉未能举证证明因海鼎公司逾期交房给其造成的具体损失，如果根据约定标准计算违约金，则海鼎公司至本案判决之日应支付的违约金将高达80多万元，明显过高，故夏裕泉按照约定标准主张违约金依据不足。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，结合本案案涉协议履行情况、违约情况以及预期利益（案涉房屋可获得租金）等因素，一审法院酌定海鼎公司应当支付的违约金为，以夏裕泉已付购房款70万元为基数，按贷款基准利率的1.95倍，自2017年9月11日算至实际交房之日的利息损失。需要说明的是，根据该标准计算所得违约金约为5万余元一年，与案涉房屋的年租金大致相符。综上，案涉定制协议未违反法律法规效力性强制性规定，应属合法有效。海鼎公司辩称未及时通过竣工验收系夏裕泉等人擅自改变设计所致，但其提供的现场签证单虽有夏裕泉等人的签字，并无建设单位、监理单位、施工单位的签字或盖章，其也未能提供证据证明未通过消防验收系该变更所致，故海鼎公司该意见依据不足，一审法院不予采信。因此，海鼎公司应当向夏裕泉交付案涉房屋，并支付相应违约金。根据案涉协议约定，夏裕泉除应在海鼎公司交房时支付30万元购房款，还应于海鼎公司获得预售许可证之日并可以办理按揭贷款时支付余款100万元。现海鼎公司已取得预售许可证，案涉房屋已具备办证条件，一审法院亦支持夏裕泉要求海鼎公司交付房屋的诉讼请求，夏裕泉同意立即支付剩余购房款130万元。故为避免诉累，一审法院予以一并处理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、江苏海鼎投资置业有限公司于判决发生法律效力后十日内向夏裕泉交付案涉海鼎机电城二期24号楼104号房屋[南起第4间一至三层（四层免费使用），具体房号以登记为准]。二、江苏海鼎投资置业有限公司于判决发生法律效力后十日内向夏裕泉支付相应违约金[以已付购房款70万元为基数，自2017年9月11日起算至实际交房之日，按中国人民银行公布的贷款基准利率（2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.95倍计算]。三、夏裕泉于判决发生法律效力后十日内向江苏海鼎投资置业有限公司支付剩余购房款130万元。四、驳回夏裕泉的其他诉讼请求。五、驳回江苏海鼎投资置业有限公司的诉讼请求。如夏裕泉、江苏海鼎投资置业有限公司未按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47104元（24304元+22800元），诉讼财产保全费5000元，合计52104元，由江苏海鼎投资置业有限公司负担。除已交部分，江苏海鼎投资置业有限公司还应于判决发生法律效力后十日内向一审法院缴纳29304元（户名：海安市人民法院，开户行：中国建设银行江苏海安支行营业部，银行账户32×××16）。逾期一审法院将强制执行。二审中，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。二审中，经本院释明，夏裕泉拒绝基于合同无效变更一审诉讼请求。本院认为,本案二审主要争议焦点为:一、案涉《商铺定制协议书》是否有效；二、如案涉协议无效，对返还财产、赔偿损失以及一审认定的违约金如何处理。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中的商铺定制协议符合商品房买卖合同的必备条款，且合同双方已经实际履行了协议部分内容，故该协议应当认定为商品房买卖合同。海鼎公司在与夏裕泉订立案涉协议时并未取得商品房预售许可证明，在起诉前也未能取得，因此案涉协议应当认定无效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条系效力性强制性规定，一审法院以《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定为管理性规定为由认定合同有效于法无据，本院依法予以纠正。关于争议焦点二，合同无效，行为人因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，因案涉协议无效，海鼎公司对于夏裕泉支付的购房款70万元应当予以返还。经本院释明，夏裕泉拒绝基于合同无效变更一审诉讼请求，对于其因案涉合同无效产生的损失，本案中不予理涉，夏裕泉可以依法另行主张。海鼎公司主张的利息损失，与本案不具有关联性，本院不予支持。因合同无效，双方约定的违约金条款亦无效，夏裕泉依据合同约定主张海鼎公司承担违约责任，于法无据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销海安市人民法院（2019）苏0621民初5064号民事判决；二、确认江苏海鼎投资置业有限公司与夏裕泉于2016年4月8日签订的《商铺定制协议书》无效；三、江苏海鼎投资置业有限公司于本判决生效之日起十日内向夏裕泉返还因《商铺定制协议书》而取得的70万元；四、驳回夏裕泉的诉讼请求；五、驳回江苏海鼎投资置业有限公司的其他诉讼请求。如江苏海鼎投资置业有限公司未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47104元，诉讼财产保全费5000元，由江苏海鼎投资置业有限公司负担22800元，夏裕泉负担29304元；二审案件受理费26885元，由江苏海鼎投资置业有限公司负担8906元，由夏裕泉负担17979元。本判决为终审判决。审判长  谷昔伟审判员  吕 敏审判员  杨 谦二〇二一年三月三日书记员  汤婷婷