四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1230号 上诉人（原审原告）：四川都江堰市古堰消防产品有限公司。住所地：四川省成都市都江堰市四川都江堰经济开发区拉法基大道17号。 法定代表人：黄慧，执行董事。 委托诉讼代理人：梅晓东，四川都江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都川博房地产开发有限公司。住所地：成都市邛崃市临邛镇君平大道648-650号。 法定代表人：曾大柱。 上诉人四川都江堰市古堰消防产品有限公司（以下简称古堰消防公司）因与被上诉人成都川博房地产开发有限公司（以下简称川博房地产公司）合同纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院（2019）川0183民初3250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 古堰消防公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，判令川博房地产公司支付欠付工程款419300.42元及利息。2.一、二审费用由川博房地产公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审在古堰消防公司举证而川博房地产公司拒不举证证明其抗辩主张或反驳古堰消防公司主张的情况下，古堰消防公司请求对完工的“防火门”数量进行鉴定未果，川博房地产公司应承担举证不能的法律后果，一审法院不能脱离实际仅凭纸上推导认定古堰消防公司主张“与常理也不相符合”。一审法院对古堰消防公司已完工并交付的“防火门”未经查明事实，属查明事实错误。二、一审法院适用法律错误。本案古堰消防公司与川博房地产公司之间非“建工合同”，应为承揽或买卖合同。故请求二审法院支持古堰消防公司的上诉请求。 川博房地产公司经合法传唤未到庭应诉，也未提交书面答辩状和证据，视为放弃答辩、举证、质证、法庭辩论及最后陈述的权利。 古堰消防公司向一审法院起诉请求：判令川博房地产公司支付欠款人民币419300元及延迟付款资金利息并退还履约保证金20000元。 一审法院认定事实：2014年10月24日，古堰消防公司与川博房地产公司签订《“海博春天”项目防火门订购及安装合同》，约定古堰消防公司向川博房地产公司供应“海博春天”项目木质防火门、钢框木质防火门及钢质防火门共计约1174樘（面积大约2900平方米）并承担安装任务。工程采用固定综合单价包干形式。固定综合单价包括材料费、运输费、包装费、安装费、验收费、税费等一切费用，合同暂定总价款为942340元。合同第四条约定古堰消防公司应在合同签订后七日内支付川博房地产公司20000元履约保证金，该保证金在案涉工程经消防验收合格后七日内无息退还。合同第八条约定古堰消防公司委派工程负责人袁仕负责合同履行及处理由古堰消防公司负责的各项事宜。同时，合同还对工程款的支付时间及方式、质量保修期等内容进行了约定。2014年11月18日，古堰消防公司向川博房地产公司转款20000元履约保证金。后古堰消防公司生产、安装了案涉工程的部分防火门，剩余工程由川博房地产公司另行委托公司进行了安装，川博房地产公司分三次共计向古堰消防公司支付了220000元工程款。双方未共同对案涉工程进行竣工验收，未进行正式的移交，也未对案涉工程的工程款进行结算。2016年6月以后，古堰消防公司就未实际进行施工，案涉工程项目由川博房地产公司实际占有、使用。 一审另查明，古堰消防公司未取得建筑施工企业资质。 一审法院认为，古堰消防公司与川博房地产公司签订的《“海博春天”项目防火门订购及安装合同》涉及防火门的生产和安装，结合合同的内容和性质来看，双方实际成立的是建设工程施工合同关系，因此本案的案由应为建设工程施工合同纠纷。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……”因古堰消防公司未取得相应的建筑施工企业资质，故双方签订的合同无效。 虽然案涉合同无效，但古堰消防公司实际履行了该合同的部分内容，川博房地产公司也支付过工程款，现双方已实际终止了对该合同的履行，且川博房地产公司已实际占有、使用古堰消防公司施工的部分，故古堰消防公司要求川博房地产公司支付欠付工程款及利息和退还履约保证金的主张，合法有据。对古堰消防公司要求川博房地产公司退还20000元履约保证金的诉讼请求，一审法院予以支持。对于川博房地产公司提出合同约定的履行期限至2015年5月，古堰消防公司主张支付工程款及利息的诉讼请求已过诉讼时效的辩称意见，一审法院认为，双方未实际全面履行案涉合同，至今也未对案涉工程价款进行结算，故古堰消防公司的诉请并未超过诉讼时效期间，对川博房地产公司的该辩称意见，一审法院不予采纳。 双方在合同中约定的承包方式为固定综合单价包干，固定综合单价包括材料费、运输费、包装费、安装费、验收费、水费等一切费用，且固定综合单价不因材料市场价格变动而发生改变。因此，古堰消防公司的工程款应为完工的工程量乘以单价，即安装完成的防火门樘数乘以对应防火门单价。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，古堰消防公司应当对其实际安装完成的消防门数量举证证明，否则承担举证不能的不利后果。本案中，古堰消防公司与川博房地产公司未对工程量进行结算，川博房地产公司也不认可古堰消防公司主张的工程量。现古堰消防公司提供的证据材料为古堰消防公司发货清单、相关施工单据、自制的海博春天发货明细表，但发货清单中仅有部分有合同约定的古堰消防公司委派的工程负责人袁仕在收货意见回馈上的签字，上述证据材料均无川博房地产公司一方的签字确认，且古堰消防公司无证据证明发货清单载明的产品已经安装到了案涉项目。另外，古堰消防公司提供的海博春天发货明细表载明的合计方量为3478.82平方米、合计金额为1181211.20元，均大于合同的约定，这与常理也不相符合。综上，古堰消防公司提供的证据不足以证明其实际完成安装的消防门数量，因此，其应承担举证不能的不利后果。故对其要求川博房地产公司支付工程余款419300.42元及延迟付款资金利息的诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定，判决：一、川博房地产公司在判决发生法律效力后五日内退还古堰消防公司履约保证金20000元；二、驳回古堰消防公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7890元，减半收取计3945元，由古堰消防公司负担3795元，由川博房地产公司负担150元。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 二审庭审中古堰消防公司主张，案涉防火门安装在业主家门上，防火门需要安装专门的铭牌才能通过消防验收，但川博房地产公司为达到不支付古堰消防公司货款的目的，在消防验收时粘贴了其他品牌的消防铭牌，并在消防验收通过后，将消防铭牌摘除，因此现在防火门上已经没有任何铭牌，门上没有其他标识确认防火门的生产厂家，但坚持希望通过鉴定确定工程价款的意见。 庭审结束后，古堰消防公司邮寄了一个u盘，内容为若干段自行拍摄的视频片段，视频内容中出现了“海博春天”项目的门牌单元，但从视频中能够看到小区内有不止一种样式的门。 本院认为，根据《“海博春天”项目防火门订购及安装合同》、川博房地产公司实际支付部分货款的事实以及该公司在一审中关于诉讼时效的抗辩，能够认定古堰消防公司与川博房地产公司之间建立了防火门订购安装合同关系。但古堰消防公司在诉讼中提交的发货单上没有川博房地产公司工作人员的签字或盖章，同时双方也没有正式结算，因此不能根据古堰消防公司单方计算的结果作为计算川博房地产公司购买和安装防火门发生费用的依据。川博房地产公司一审只参与了一次庭审，二审未应诉答辩，视为放弃相应的举证、质证的权利，本院对川博房地产公司在一审中主张由他人完成防火门安装的辩解意见不予采纳。从双方合同约定来看，本可以通过单价结合实际安装的防火门数量对案涉“海博春天”项目实际安装的防火门金额进行计算。但二审中，古堰消防公司承认现存于“海博春天”项目的防火门上已经没有任何标识，也即案涉消防门与其他门已经无法区分。加之案涉防火门已经交付多年，从古堰消防公司庭后提交的视频资料来看，小区内已经安装了不止一种门，因此，在古堰消防公司不能举证当前存在于“海博春天”项目的门具有唯一性的情况下，确认防火门数量的基础不成立，原审法院未同意对防火门数量进行鉴定并无不当。本院对古堰消防公司要求支付剩余费用的诉请亦不予支持。 综上所述，古堰消防公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7590元，由四川都江堰市古堰消防产品有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二一年三月一日 书记员  李丹