河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终137号上诉人（原审原告）：王书林，男，1970年11月8日出生，汉族，住鹤壁市山城区。上诉人（原审第三人）：王金贵，男，1953年1月7日出生，汉族，住鹤壁市山城区。被上诉人（原审被告）：李强，男，1962年9月8日出生，汉族，住鹤壁市山城区。委托诉讼代理人：王和平，鹤壁市淇滨区大赉店镇法律服务所法律工作者上诉人王书林、王金贵因与被上诉人李强合伙合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王书林上诉请求：撤销一审判决，改判支持王书林的诉讼请求；一、二审诉讼费用由李强承担。事实和理由：2012年5月6日，王书林、李强、王金贵签订《合伙建筑承包施工协议》一份，约定三人承包位于鹤壁市新区××风情住宅小区××楼、××楼、××楼、地下车库工程。王金贵、王书林出资共计200万元占一股（总股为二股），李强出资100万元占一股，均按月息1.5分计息，由合伙人共同结算出息；因工程需要增补资金时，按市场借款短期使用，及时归还，节约成本，计息1.5分／月；合伙利润及风险按合伙人所占股份比例进行合理分配；当合伙协议约定的经营期限届满，合伙人一致决定解散及出现法律行政法规规定的合伙经营解散的其他原因，合伙经营解散或终止；合伙经营解散后应进行清算，并告知债权人，清算人由全体合伙人担任，或者委托第三人担任清算人；合伙财产在支付清算费用后，按所欠职工、农民工工资、税款、债务、利息、返还合伙人的出资，按顺序进行清偿，清偿后余出，则按合伙人所占股份比例进行分配。工程完工后，三人因对合伙的账目清算、债务清偿、违规开支等事项发生争议，王书林诉至一审法院。一审法院委托河南中达会计师事务所对合伙项目的账目进行了专项审计，审计报告结果显示合伙项目的利润为2971532.88元；合伙项目欠王书林个人债务160万元及利息，欠王金贵90万元及利息；李强在整个合伙过程中仅出资801977元，没有按照合同约定出够100万元资金；2014年9月李强虚假支出15万元管理费用。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，李强作为合伙项目的执行合伙人，应当对合伙项目账目、债权、债务、清算，利润进行清算、分配。1、合伙项目的利润为2971532.88元应当分配；2、合伙项目欠王书林个人债务160万及利息，合伙项目欠王金贵90万元及利息李强应当承担50％，经计算王书林的出资160万元本息合计为1897349元；王金贵的出资900000元本息合计为1908182元；李强的出资801977元本息合计为1970623元，利息均截止到2020年8月22日，以上合伙对合伙人的债务为共计5776154元，李强需要承2888077元，减去自己出资本息1970623元，李强应当给付王书林458727元；3、李强出资差额198023元（100万元减801977元）中的四分之一49505.75元应当给付上诉人；4、2014年李强虚假开支的15万元中的四分之一37500元应当给付王书林。一审判决驳回诉讼请求错误，恳请依法改判支持王书林的诉讼请求。二审中，王书林明确上诉请求的具体数额为496227元（458727元+37500元）。王金贵上诉请求：撤销一审判决，改判支持王金贵的诉讼请求，一二审诉讼费用由李强承担。事实与理由：2012年5月6日，王书林、李强、王金贵签订《合伙建筑承包施工协议》一份，约定三人承包位于鹤壁市新区××风情住宅小区××楼、××楼、××楼、地下车库工程。王金贵、王书林出资共计200万元占一股（总股为二股），李强出资100万元占一股，均按月息1.5分计息，由合伙人共同结算出息；因工程需要增补资金时，按市场借款短期使用，及时归还，节约成本，计息1.5分／月；合伙利润及风险按合伙人所占股份比例进行合理分配；当合伙协议约定的经营期限届满，合伙人一致决定解散及出现法律行政法规规定的合伙经营解散的其他原因，合伙经营解散或终止；合伙经营解散后应进行清算，并告知债权人，清算人由全体合伙人担任，或者委托第三人担任清算人；合伙财产在支付清算费用后，按所欠职工、农民工工资、税款、债务、利息、返还合伙人的出资，按顺序进行清偿，清偿后余出，则按合伙人所占股份比例进行分配。工程完工后，三人因对合伙的账目清算、债务清偿、违规开支等事项发生争议，王书林诉至一审法院。一审法院委托河南中达会计师事务所对合伙项目的账目进行了专项审计，审计报告结果显示合伙项目的利润为2971532.88元；合伙项目欠王书林个人债务160万元及利息，欠王金贵90万元及利息；李强在整个合伙过程中仅出资801977元，没有按照合同约定出够100万元资金；2014年9月李强虚假支出15万元管理费用。因种种原因，项目严重亏损，依据共同出资共担风险共同受益的原则，应对亏损进行清算，并对各合伙人进行亏损清算。1.截止2020年8月22日，三人合伙期间共同对外融资本金及利息共计5776154元，其中王书林融资160万元，本息合计1897349元；王金贵对外融资160万元，本息合计1908182元；李强对外融资801977元，本息合计1970623元。按照合同约定李强应对承担融资本金及利息的50%，即2888077元，李强实际融资本息1908182元，还应出资458727元以弥补王金贵融资本息亏损。2.李强应按合同约定补足出资差额198023元（100万元-801977元）的四分之一即49505.75元，给付王金贵。3.2014年李强虚假开支15万元的四分之一37500元应当给付王金贵。4.剩余工程款234590.8元应当弥补合伙亏损，不应作为盈利分配。5.一审审判长孙建华没有参加庭审，一审程序错误。二审中，王金贵明确上诉请求的具体数额为528155.75元，计算方法：王金贵投入本金90万元，已退还35万元，还有55万元没有退回，按李强和王金贵的出资比例，李强应返还王金贵149011.5元；利息为341644.25元，李强虚列开支15万元，应退给王金贵四分之一为37500元。李强对于王书林、王金贵的上诉答辩称，1.李强与王书林、王金贵的出资数额在一审法院庭审笔录及鹤壁市中级人民法院（2017）豫06民终1487号民事案件中均有记载，当事人对出资数额均无异议，王书林、王金贵又以李强未出足资金为由提起上诉，无事实依据。2.李强没有虚列15万元的开支，该笔费用经三合伙人认可计入财务账目，列的科目为福利费用。3.涉案工程收支差额2971532.88元，王书林、王金贵认为是合伙利润，但李强没有见到这笔钱，钱和账目均由王书林、王金贵掌管，二人应将该笔钱向李强分配。王金贵所称一审程序违法问题，一审程序合法，合议庭成员都参加了庭审，并在庭审笔录中签字。王书林向一审法院起诉请求：1.请求对王书林、李强及王金贵合伙经营的欧洲风情住宅小区17#、18#、19#住宅楼以及18#、19#住宅楼中间地下车库建设工程项目的账目及债权债务进行清算；2.李强支付王书林合伙项目利润200000元；3.请求分割工程余款214829.4元；4.请求李强偿还王书林借款、债务及利息458727元；5.请求李强偿还王书林2014年9月份违规支出的虚假福利费用37500元及利息（利息按年利率24%从2012年10月15日起计算至还清之日止）；6.请求李强给付王书林出资差额49505.75元；7.鉴定费40000元及复印费2000元由李强承担。一审法院认定事实：2012年5月6日，王书林、李强及王金贵签订《合伙建筑承包施工协议》一份，约定：承包位于鹤壁市新区××风情住宅小区××楼、××楼、××楼、地下车库工程，王金贵、王书林出资共计2000000元占股份一股（总股为二股），李强出资1000000元占股份一股，均按月息1.5分计息，由合伙人共同结算出息；因工程需要增补资金时，按市场借款短期使用，及时归还，节约成本，计息1.5分／月；合伙利润及风险按合伙人所占股份比例进行合理分配；当合伙协议约定的经营期限届满，合伙人一致决定解散，及出现法律行政法规规定的合伙经营解散的其他原因，合伙经营解散或终止；合伙经营解散（终止）后应进行清算，并告知债权人，清算人由全体合伙人担任，或者委托第三人担任清算人；合伙财产在支付清算费用后，按所欠职工、农民工工资、税款、债务、利息、返还合伙人的出资，按顺序进行清偿，清偿后余出，则按合伙人所占股份比例进行分配。2016年4月29日，王书林与李强、王金贵签订《资金管理协议》1份，主要约定：合伙承建的涉案工程最终决算工程款，按工程进度支付后余款由合伙各方在银行建立共管账户，资金进账后需支出时经合伙各方签字才可支付，平衡合伙各方投资比例后支付工人工资、材料款，后按《合伙建筑承包施工协议》的规定结算，结算出现亏损时按照《合伙建筑承包施工协议》上的规定合伙人共同承担债权债务。诉讼中，法院查询，截止2020年11月23日，资金共管账户即王书林的中国建设银行账户62×××47余额为19761.44元。王书林、李强、王金贵承包的涉案工程完工后，三人以河南恒泰建设有限公司、河南省天华科贸有限公司为被告提起建设工程施工合同纠纷诉讼，2017年12月30日经鹤壁市中级人民法院二审作出（2017）豫06民终1487号民事调解书，约定由河南恒泰建设有限公司分三期给付王金贵、王书林、李强工程款281020.4元、利息20000元及一审案件诉讼费5515元，付至刘俊玉的中国建设银行账号62×××48。庭审中，王书林、李强、王金贵均认可刘俊玉的中国建设银行账号62×××48中仍剩余工程款214829.4元。经王书林申请法院委托，河南中信达会计师事务所于2019年9月19日作出豫中专审［2019］第67号专项审计报告，对涉案欧洲风情工程施工收入与支出情况审计认为：1、工程收入总额为39568113.62元，其中工程款39423333.62元、售废钢筋等124780.00元、利息收入20000.00元；2、工程支出总额为36596580.74元，其中工程成本35580226.10元、办公费用639103.64元、利息支出377251.00元；3、工程收支差额为2971532.88元。该专项审计报告附表6其他应付款明细表中显示，应付王书林1600000元、李强801977元、第三人王金贵900000元。王书林支出鉴定审计费40000元。除上述专项审计报告列明收支明细外，2016年5月20日、2016年6月5日王书林通过王长海账户分别收到合伙收益70万元、55万元。2016年8月22日，经三人协商，王书林领走工程款218700元用于支付张光明欠款28560元、姜国虎欠款37990元、10#楼消防欠款152171元；经三人同意退还王书林股金25万元、利息10万元，退还王金贵股金35万元、利息10万元。诉讼中，法院于2020年7月3日向王书林、李强询问，于2020年8月5日向王金贵询问，三方均陈述豫中专审［2019］第67号专项审计报告附表6其他应付款明细表中除应付王书林1600000元、李强801977元、王金贵900000元外，其他应付款项已全部结清；应付王书林1600000元、李强801977元、王金贵900000元均为本金。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营共同劳动。对合伙经营积累的财产享有合伙利益的分配权，对合伙经营产生的债务共担风险。终止合伙应当进行清算。本案中，王书林、李强、王金贵于2016年8月22日就涉案合伙事宜进行协商，经协商后王书林领取了案外人的工程欠款218700元，王书林领取股金25万元及利息10万元，王金贵领取股金35万元及利息10万元，该协商分配工程款项、领取股金及利息的行为应视为对此时间节点前的合伙事务债权债务的结算和分配，且已实际履行完毕，三方违背《合伙建筑承包施工协议》约定的债务清算顺序领取股金及利息的行为视为三方自行承担合伙事务对各自的债务。在此事实基础上，王书林、王金贵提起本案诉讼要求按照《合伙建筑承包施工协议》清算其二人分别对合伙的借款本息债权，与三方2016年8月22日的结算和分配行为不符，故法院对王书林、王金贵分别要求李强偿还其借款、债务及利息458727元的诉讼请求，不予支持。因王书林、王金贵均已收到退还部分股金及利息，故其二人要求李强补足出资款给付其二人出资差额无事实及法律依据，不予支持。关于王书林、王金贵分别要求李强偿还2014年9月份违规支出的虚假福利费用37500元及利息的诉讼请求，因该笔费用所列科目为福利费，支出时经其他合伙人认可已计入财务账目并从合伙款项中支出，王书林、王金贵主张李强违规虚假支出，无其他证据印证，对二人的该诉请不予支持。综上，本案仅对2016年8月22日后遗留的合伙事务的收支及债权债务进行清算。2016年8月22日后仅剩余资金即共管账户王书林的中国建设银行账户62×××47余额19761.44元以及刘俊玉的中国建设银行账号62×××48中仍剩余工程款214829.4元，共计234590.84元，无新增债权债务。王书林因审计账目支出的鉴定审计费40000元，因鉴定审计王书林复印合伙账目支出复印费为客观事实，法院结合账目数量酌定复印费为700元，该两项费用应从合伙剩余资金234590.84元直接给付王书林，余款193890.84元。因王书林、李强、王金贵的现有证据无法证明三人收回了各自的全部合伙出资，也无法证明剩余未收回的出资金额，法院仅能按照三人约定的各100万元的出资比例（即1：1：1）对上述余款193890.84元予以退还出资，即各自退还64630.28元。因合伙事务未出现盈余，王书林、王金贵分别要求李强支付合伙项目利润200000元无事实依据，不予支持。李强辩称的审计报告没有扣减税金2315874.51元、管理费394527.17元、维修开支2400元，与其询问笔录陈述不一致，且该三笔款项无论是否属实均已在三人诉河南恒泰建设有限公司、河南省天华科贸有限公司的建设工程施工合同纠纷案件中解决，李强该辩称意见无事实依据，不予采纳；李强辩称垫付材料款219000元未提交有效证据证明，不予采纳；王书林经王长海账户收到河南省天华科贸有限公司转入的125万元，该事实发生在2016年8月22日三方结算之前，李强要求再次作为利润分配无事实依据，法院不予采纳。判决：一、王书林、李强、王金贵合伙剩余资金234590.84元（共管账户王书林的中国建设银行账户62×××47余额19761.44元、刘俊玉的中国建设银行账号62×××48剩余工程款214829.4元），由王书林分得105330.28元、李强分得64630.28元、王金贵分得64630.28元，由王书林、李强、王金贵于判决生效之日起五日内共同支取；二、驳回王书林的其他诉讼请求；三、驳回王金贵的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”。第三十一条规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。第三十二条规定，“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。按照上述法律规定，合伙人的出资属于合伙财产，由合伙人统一管理和使用，不属于其中某一个合伙人。本案王书林、王金贵、李强签订的《合伙建筑承包施工协议》约定：“三、合伙人出资方式、数额和股份比例及其它：王金贵、王书林出资共计2000000元占股份一股（总股为二股），李强出资1000000元占股份一股，均按月息1.5分计息，由合伙人共同结算出息。”上述约定并不符合法律规定。对于王书林、王金贵所称二人超出合伙协议约定进行出资（融资），从庭审中三方的陈述及本案查明的事实来看，王书林、王金贵既有超出协议出资，也有在未经清算就抽回出资的情况，可视为王书林、王金贵、李强实际对合伙约定的出资额进行了变更，王书林、王金贵可按变更后的投资比例请求对合伙的利润进行分配。王书林、王金贵上诉状中均称三人合伙期间共同对外融资本金及利息共计5776154元，其中王书林融资160万元，本息合计1897349元；王金贵对外融资160万元，本息合计1908182元；李强对外融资801977元，本息合计1970623元。上述融资应系合伙协议中的投资，数额比例基本符合1：1：1的情况，一审法院将合伙剩余资金判决由三人均分，并无不当。王书林、王金贵主张李强违规虚假支出15万元，但王书林、王金贵未提交证据证明李强系违规、虚列该笔支出，并且该笔支出系经合伙人一致同意后进行的，王书林、王金贵要求李强返还该支出中的各37500元，无依据，本院不予支持。王金贵上诉称一审庭审时审判长未参与，程序违法，经本院与一审法院核查未发现程序违法问题，且王金贵亦未提交证据予以证明，王金贵该上诉理由本院不予采信。综上所述，上诉人王书林、王金贵的上诉请求不成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22663元，由王书林负担13406元、王金贵负担9257元。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇二一年三月十七日书记员  周荣冰附：本案援引的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；