贵州省兴义市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔2301民初11053号 原告：马开明，男，1994年12月26日生，汉族，贵州省兴义市人，民工，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 被告：唐成兵，男，1993年5月27日生，汉族，贵州省兴义市人，无业，户籍地贵州省，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：王海燕，贵州道仁律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：李红佳，贵州道仁律师事务所实习律师，一般授权代理。 被告：张英，女，1988年4月16日生，汉族，贵州省盘州市人，无业，户籍地贵州省盘州市，现住贵州省兴义市。 原告马开明与被告唐成兵、张英合伙协议纠纷一案,本院于2020年10月29日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告马开明，被告唐成兵及委托诉讼代理人王海燕、李红佳，被告张英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马开明向本院提出诉讼请求：1.判决解除马开明与唐成兵、张英之间的合伙关系；2.判决唐成兵、张英共同承担合伙债务的70%合计99457.4元，并支付合伙利润2432元给马开明；3.本案诉讼费由唐成兵、张英承担。 事实及理由：马开明与唐成兵系同学关系，唐成兵与张英又系男女朋友关系。2020年2月21日20点左右，唐成兵、张英邀约马开明到其租住的安置区房屋内商量合伙购买口罩出售给其他人的事宜。唐成兵、张英与马开明经协商达成口头合伙协议“马开明负责联系厂家，唐成兵负责联系买家，张英负责转账及联系其自己的客户，利润由马开明分成30%，唐成兵、张英分成70%，风险按照比例承担”。达成协议后的次日，马开明及唐成兵与案外人方小东达成口头《采购合同》，一个月后双方补签该《采购合同》并将合同签订时间提前到达成口头约定的时间，案外人方小东向唐成兵支付105000元，订购35000只口罩；后马开明、唐成兵再与案外人段明昌达成协议并向唐成兵支付30000元，订购15000只口罩，还有其他案外人订购口罩18440只，口罩总计68440只。口罩的进价为2元/只，出售价为3元/只，因此总计获得205320元（68440元×3元/只），扣除成本136880元（68440元×2元/只），获得总利润68440元。后双方进行利润分成时，马开明仅获得利润18100元（唐成兵支付20000元利润给马开明，后因为与客户发生纠纷，让马开明退还1900元给张英）。后因为厂家无法出售口罩给马开明与唐成兵、张英，导致马开明、唐成兵与其他案外人签订的合同履行不能，而且在解决案外人方小东纠纷的过程中，马开明共计转款39500元给唐成兵，但是唐成兵擅自挪用10000元的款项，从而导致双方违约被案外人起诉，并产生由双方承担违约金3500元、货款42500元。对于案外人段明昌的款项33000元，已经转给唐成兵，但是唐成兵并未按时支付给段明昌，导致现在还差欠段明昌28000元。因此，双方合伙期间共计产生利润68440元，其中唐成兵、张英获得利润47908元，马开明获得利润18100元，合伙期间产生共计债务142082元（方小东109082元（含违约金3500元）+方小东案诉讼费582元+段明昌33000元（含违约金3000元）），以上合伙债务应当由两被告共同承担70%即99457.4元，被告还差欠原告合伙利润2432元未付。综上所述，因为厂家无法提供口罩，导致双方之间的合伙已经属于履行不能，马开明根据相关法律的规定，特具状诉至贵院，请求贵院依法判决支持全部诉讼请求。 唐成兵辩称，一、案涉合伙人为马开明和唐成兵，组织购进口罩货源被骗是因马开明的过错所致，应由马开明承担失职被骗所造成的损失。马开明与唐成兵是同学关系，2020年春节前夕，新冠疫情爆发，口罩奇缺。2020年2月21日晚21时许，马开明向唐成兵微信发送口罩图片，声称他找到口罩货源，进价每个2.3元，邀约唐成兵合伙做口罩生意，利润平分，唐成兵同意。于是，马开明与唐成兵商定，马开明负责组织口罩货源渠道，唐成兵负责销售渠道。商定后，唐成兵随即联系下家买主，当晚23时许，方小东向唐成兵订购口罩25000个，每个口罩单价3元，次日方小东向唐成兵支付货款75000元。当日下午，方小东再次向唐成兵订购口罩10000个，向唐成兵支付口罩款30000元。方小东先后两次向唐成兵订购口罩共计35000个，支付货款共计105000元。2020年2月22日，方小东作为甲方、唐成兵和马开明作为乙方补签了《采购合同》。2020年2月22日，段明昌向唐成兵订购口罩15000个，支付唐成兵货款45000元。唐成兵收到方小东和段明昌支付的口罩货款共计150000元后，马开明指示唐成兵将货款打入其联系的所谓上家供货商一个名叫“张桐瑞”的银行账户62×××16和一个名叫“潘昌和”的银行账户62×××50。由于唐成兵从来没有在手机银行上向外人支付过如此巨款，害怕搞错，于是就将收到的货款转给未婚妻张英，请张英将货款转付给马开明指示的前述二人银行账户。打款时，经唐成兵才知道马开明联系的所谓上家口罩货源进价是每个2元，而不是马开明谎称的每个口罩进价2.3元。张英受托分别向“张桐瑞”的银行账户支付货款41997元、向“潘昌和”的银行账户支付货款111998元，共计136880元，订购口罩68440元（每个口罩2元），唐成兵收到的货款尚余13120元（150000元-136880元）。支付货款后，开始查不到快递物流，后于2020年2月24日收到发自四川自贡的快递包裹，马开明与唐成兵共同到场查验，包裹里面竟然没有一个口罩，而是一只手撕兔子（食品）。唐成兵发现上当受骗，随即向公安机关报警，据说该诈骗案现已由兴义市人民检察院向兴义市人民法院提起公诉。按照马开明与唐成兵二人合伙分工，马开明负责上家口罩货源采购，唐成兵负责下家销售。由于马开明的失职被骗，被骗的136880元货款应由马开明自行承担。 二、马开明请求唐成兵补付其合伙利润2432元纯无中生有，马开明已经预分得的利润18100元，应当退还给唐成兵。在未收到“手撕兔子包裹”之前，马开明以经济极为困难为由，要求唐成兵先预暂分给其利润20000元。唐成兵考虑到与马开明是同学关系，收取方小东和段明昌的货款还剩13120元，而且幻想每个口罩可赚取1元利润，订购的68440个口罩要赚取利润68440元，所以就先暂时预分给马开明所谓利润20000元，然后再从最终可分配的利润中扣减。收到“手撕兔子包裹”发现被骗后，随即面临方小东和段明昌要求立即退还货款的压力，在此情形下，马开明退还了唐成兵预分得的所谓利润1900元，还有18100元马开明以无力退还为由，至今未退还。因此，马开明请求唐成兵补付其所谓利润2432元纯属无中生有，不应得到法院支持。 三、马开明与唐成兵合伙做口罩生意，因马开明的过错导致被骗，其后马开明退还方小东和段明昌共计39500元、唐成兵退还方小东和段明昌共计42000元，余下货款尚未退还。马开明与唐成兵合伙做口罩生意被货源上家诈骗后，唐成兵于2020年2月24日退还段明昌口罩款10000元，2020年3月19日退还段明昌口罩款2000元。2020年3月18日，马开明、唐成兵共同向段明昌出具欠条一份，承诺分期退还段明昌余下货款33000元。2020年3月19日，马开明、唐成兵共同向方小东出具欠条，分期退还方小东货款105000元。出具前述欠条后，马开明共计转款39500元给唐成兵（不包含马开明退还的利润1900元），由唐成兵统一退还给方小东和段明昌。唐成兵收到马开明的39500元，退还了方小东、段明昌共计82627元（其中，退还方小东63627元、退还段明昌19000元），尚欠方小东购货款41373元，段明昌购货款26000元。由于马开明以无钱为由拖延退款，导致方小东向兴义市人民提起诉讼，经兴义市人民法院调解并达成调解协议，调解协议确定：由唐成兵、马开明于2020年12月30日前给付方小东购货款及违约金46000元（其中货款本金42500元、违约金3500元），案件受理费582元由唐成兵和马开明共同承担。调解书生效后，至今未履行。尚欠段明昌的购货款26000元至今也未履行。马开明拿出的39500元退款，扣减马开明预分得的利润18100元，马开明实际上才拿出21400元退还方小东和马开明，唐成兵实际拿出的退款是46980元（42000元+18100元-货款剩余13120元）。四、张英并未参加合伙，不应承担本案民事责任。本案中只是马开明与唐成兵合伙，而且合伙的范围仅限于马开明负责上家货源，唐成兵负责下家销售的部分，也即仅限于方小东和段明昌的部分。唐成兵收取方小东和段明昌的购货款150000元后，张英只是接受唐成兵的请托，按马开明指示的“张桐瑞”和“潘昌和”银行账户打入货款共计136880元。2020年2月22日是马开明和唐成兵共同与方小东补签《采购合同》，张英受托打出的货款136880元被诈骗后，是马开明和唐成兵共同向方小东和段明昌出具欠条，兴义市人民法院（2020）黔2301民初8925号民事调解书也是确定马开明和唐成兵共同退还方小东购货款和支付违约金。张英并非合伙人，不应承担本案民事责任。唐成兵认为，马开明邀约唐成兵合伙做口罩生意，马开明负责联系货源上家，但其未善尽注意义务，导致被货源上家“张桐瑞”、“潘昌和”诈骗136880元。马开明存在重大过错，该损失应由马开明承担。就马开明、唐成兵各自出资退还方小东、段明昌的购货款而言，已退还总额为82627元，其中马开明实际出资退还21400元、唐成兵实际出资48107元，另有13120元是唐成兵收取货款150000元中的剩余部分。唐成兵出资退款数额远高于马开明的出资退款数额，对此，唐成兵保留另诉的权利。对于法院调解书已确定尚欠方小东的购货款42500元、违约金3500元、案件受理费582元，以及尚欠段明昌的购货款26000元及段明昌可能起诉产生的诉讼费用问题尚不明确，故现在还无法进行计算；张英并未参加合伙，不应承担本案民事责任。综上所述，请求法院依法驳回马开明对唐成兵提出的诉讼请求。 张英辩称，案涉口罩生意的合伙人是马开明和唐成兵，张英不是合伙人。张英只是接受马开明和唐成兵的委托为其转款给口罩供货方，马开明请求张英共同承担合伙损失缺乏事实和法律依据。张英不应承担本案民事责任，请求法院依法驳回马开明对张英提出的诉讼请求。一、张英没有参加合伙，不是合伙人。张英与唐成兵是恋爱关系，唐成兵与马开明是同学关系。2020年春节前夕，新冠疫情爆发，导致市场上口罩奇缺。2020年2月21日晚，马开明声称其找到上家口罩货源，邀约唐成兵一起合伙做口罩转手倒卖生意。二人协商由马开明负责上家口罩货源采购，唐成兵负责口罩下家销售。扣除口罩进价每个2.3元后，利润由其二人平分。商定后，唐成兵在微信朋友圈社交软件上发布口罩销售信息，其后便有方小东、段明昌向唐成兵订购口罩，并向唐成兵支付口罩货款共计150000元。其中，方小东支付口罩购货款105000元，每个口罩3元，订购口罩35000个；段明昌支付口罩购货款45000元，每个口罩3元，订购口罩15000个。2020年2月22日，唐成兵和马开明共同作为乙方，与作为甲方的方小东补签了《采购合同》，张英并不是该采购合同的一方当事人。况且，张英从来没有提出过参加马开明、唐成兵合伙做口罩生意分享利润的事，马开明、唐成兵也没有提出过邀约张英参加合伙。事实上，马开明当时正处于即将获得丰厚利润的亢奋中，自以为找到上家口罩供货商就是找到了财路，其邀约唐成兵合伙做口罩生意赚钱是基于同学之情的施舍，不可能再邀约张英合伙而摊薄利润。二、口罩货源上家供货商是马开明联系的，口罩下家购货人是唐成兵联系的，张英只是接受马开明和唐成兵委托，为其转款给上家口罩供货商。唐成兵收到方小东和段明昌支付的口罩购货款共计150000元后，马开明指示唐成兵将货款打入其联系的所谓上家供货商一个名叫“张桐瑞”的银行账户62×××16和一个名叫“潘昌和”的银行账户62×××50。由于唐成兵从来没有在手机银行上向外人支付过如此巨款，害怕搞错，于是就将收到的货款转给张英，请托张英将货款转付给马开明指示的前述二人的银行账户。打款时，张英发现马开明联系的所谓上家口罩货源进价是每个2元，而不是马开明先前所说的每个口罩进价2.3元，于是便将此情况告知了唐成兵，唐成兵便请托张英向马开明联系的“张桐瑞”和“潘昌和”转款共计136880元，订购口罩共计68440个。与此同时，马开明除了与唐成兵合伙外，还自己另行联系下家销售口罩单独获利。由于当时口罩奇缺，为了赶时间与前述68440个口罩同一批发货，马开明也向张英转款17115元，请托张英将该款一并支付给其指示的所谓上家口罩供应商“张桐瑞”和“潘昌和”的前述银行账户，以达到抢抓时机统一到货的目的，所以张英受托转给“张桐瑞”和“潘昌和”的货款共计是153995元。其中，转款给“张桐瑞”的银行账户41997元、转款给“潘昌和”的银行账户111998元。三、马开明与唐成兵合伙做口罩生意被骗，被骗的损失结果与张英无关。张英受托支付货款后，开始查不到快递物流，后于2020年2月24日收到发自四川自贡的快递包裹，马开明与唐成兵共同到场查验，张英也在场旁观，发现包裹里面竟然没有一个口罩，而是一只手撕兔子（食品）。已支付的货款153995元全部被骗，唐成兵随即向公安机关报案。张英接受马开明和唐成兵的请托，为其转款给马开明指示的所谓上家口罩供货商“张桐瑞”和“潘昌和”，已支付的口罩货款153995元被骗，并非张英的过错所致，张英也不是合伙人，故不应承担本案民事责任。四、向下家购货人方小东和段明昌出具欠条的是马开明和唐成兵，兴义市人民法院生效的调解书确定的口罩购货款退还义务人也是马开明和唐成兵。马开明、唐成兵合伙做口罩生意被骗后，马开明和唐成兵共同分别向方小东、段明昌出具欠条张英不是合伙人，故不是欠条列明的退款义务人。由于马开明和唐成兵没有按照承诺退还方小东的口罩款，导致方小东向兴义市人民起诉，经法院主持调解并达成调解协议，调解书确定由唐成兵、马开明于2020年12月30日前给付方小东购货款及违约金46000元（其中货款本金42500元、违约金3500元），案件受理费582元由唐成兵和马开明共同承担。张英不是合伙人，故也不是该案的当事人。综上所述，案涉口罩货源上家供货商是马开明联系的，口罩下家购货人方小东、段明昌是唐成兵联系的，案涉《采购合同》也是马开明和唐成兵共同与方小东签订的。张英只是接受马开明和唐成兵的请托为其转款给马开明联系的所谓上家口罩供货商，张英从来没有与马开明、唐成兵合伙做口罩生意。马开明、唐成兵合伙做口罩生意被骗后，是马开明和唐成兵共同向方小东、段明昌分别出具退还货款的欠条，兴义市人民法院的生效调解书也是确定马开明和唐成兵共同向方小东承担还款责任。合伙应当具有合伙的法律构成要件，张英接受马开明和唐成兵的请托，为其转款给口罩货源上家，马开明不能据此认为张英就是合伙人。张英自始至终都不是合伙人，马开明请求张英共同承担其所谓的合伙亏损，显然缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回马开明对张英提出的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：马开明与唐成兵系同学关系，唐成兵与张英系恋爱关系。2020年年初，新冠肺炎疫情爆发，马开明于2月21日微信邀约唐成兵合伙做口罩买卖生意，后马开明到唐成兵租住的安置区内协商并达成口头协议：马开明负责联系厂家，唐成兵负责联系买家，张英负责转账及联系自己的客户。达成协议后，2020年2月22日，案外人方小东作为甲方与唐成兵作为乙方签订《采购合同》，约定：甲方向乙方订购口罩35000只，单价3元每只，合计金额105000元；乙方承诺在2020年2月22日发货，乙方承诺如不能按期发货及到货，乙方愿在2020年2月30日以前退还甲方所有货款及支付总货款10%的违约金，随后方小东向唐成兵支付了货款105000元。 2020年2月22日，案外人段明昌向唐成兵订购口罩15000个，并支付唐成兵货款45000元。另外，其他案外人还向唐成兵订购口罩18440只，单价3元每只，货款由唐成兵收取，庭审中，唐成兵陈述该部分货款已全部按照购买时的单价退还给买家。 唐成兵收到方小东和段明昌支付的口罩款150000元后，将该款转给张英，指示张英向马开明联系的供货商支付货款，订购口罩68440个，后张英分别将货款111998元、41997元打入名叫“潘昌和”和“张桐瑞”的供货商银行账户内，该款中有17115元是马开明自己的订单，合伙订购口罩68440只，货款为136880元，张英支付货款后，供货商并未实际供货，唐成兵、马开明随即向兴义市公安局桔山派出所报称被诈骗，2020年2月24日派出所向唐成兵出具了一份《受案回执》。因供货商无法供货，导致马开明、唐成兵不能交付货物，双方合同无法履行，2020年3月18日，唐成兵、马开明向段明昌出具《欠条》，载明：唐成兵、马开明欠段明昌33000元，还款时间9个月（2020年4月1日到2020年12月31前）还清所有欠款，前8个月按每月4000元还，最后一个月还1000元；若欠款人不能按时按月归还，欠款人需要承担同期银行贷款利息的三倍（即欠款金额的月利息2.5%）。同年3月19日，唐成兵、马开明向方小东出具《欠条》，载明：唐成兵、马开明在2020年3月19日前退还方小东55000元，余下50000元在2020年12月30日前退还，并支付6厘月利率的利息，每月退还5556元。另外，因唐成兵、马开明未按《欠条》约定的时间履行，导致方小东向本院起诉，在审理过程中，经本院庭前调解，双方达成协议：由唐成兵、马开明于2020年12月30日前给付方小东购货款及违约金46000元，案件受理费582元由唐成兵、马开明负担。唐成兵在庭审中举证已退还给方小东的货款中少计算了1127元，经本院询问是否扣减时，唐成兵表示：以调解书记载的差欠金额为准；马开明表示认可调解书确定的差欠金额42500元，少计算的1127元不用方小东偿还，调解书明确的46000元包含了3500元的违约金。 另查明，1.马开明在出具《欠条》后转款39500元给唐成兵，由唐成兵统一退还给方小东和段明昌，唐成兵收到款项共计退还方小东货款63627元、段明昌19000元及18440个口罩购货款。马开明在起诉后于2021年1月1日又退还方小东货款3000元，唐成兵退还方小东1000元。2.唐成兵收取货款后，预先支付马开明合伙利润20000元，后马开明又退还1900元。3.唐成兵收取除方小东、段明昌外购买共计18440只货款，已按购买单价3元每只退还购买方。 上述事实，有马开明提交的身份证复印件、张英身份信息打印件、微信聊天记录（与唐成兵、张英）截屏打印件共11页、记账本照片打印件、工商信息打印件、营业执照影印件，唐成兵提交的身份证复印件、借记卡账户历史明细清单打印件、受案回执复印件、《采购合同》复印件、《欠条》复印件、兴义市人民法院（2020）黔2301民初8925号民事调解书复印件、唐成兵通过微信、银行转账及POS机向方小东退还购货款记录及收条复印件、唐成兵通过微信及POS机向段明昌退还购货款记录复印件，张英提交的借记卡账户历史明细清单打印件及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，关于张英是否系本案合伙人的问题。三人虽未签订书面的合伙协议，但从张英与马开明的微信聊天记录“马开明你问一下怎么还查不到快递单号，客户问的着急，这个是我们的货吗？”等内容，可以看出张英也属合伙人之一，且参与了合伙事务的管理，故对马开明陈述其负责联系口罩供货商，唐成兵负责联系买家，张英负责向马开明联系的供货商转款订货的合伙协议内容予以采信，本院认定张英系合伙人。张英辩称其仅是受马开明和唐成兵委托，为二人转款给上家口罩供货商未提供证据予以证实，且鉴于其与唐成兵的特殊恋人关系，若唐成兵未转账支付过大额交易担心出错，其完全可以帮助指导完成交易，故其辩解理由本院不予采信。 关于马开明诉请解除合伙关系问题。三人合伙购买口罩后进行销售，由于马开明对供货商的选任失误，导致合伙财产被诈骗，从而造成与案外人签订的买卖合同无法履行，三人之后也未在继续寻找供货商和联系下家购买方，三人的合伙关系继续存在已无事实必要，故马开明请求解除合伙协议的诉讼请求，本院予以支持。 关于合伙利润问题。合伙关系终止后，应当由全体合伙人对合伙财产及债权债务进行清算。只有经过清算，才能根据清算结果得出合伙期间的盈亏状况，从而确定合伙人是否有权请求对方承担债务或者分配利润。本案中，马开明诉请唐成兵、张英承担债务的70%合计99457.4元，并支付合伙利润2432元。首先，三人在合伙期间并未实际出资，张英支付的货款来源于方小东、段明昌等购买人预先支付的货款，张英支付货款后，供货商并未供货，导致合伙财产损失与方小东、段明昌及其他案外人的买卖合同不能履行，三人面临退还购买方方小东、段明昌等人货款的债务，故合伙期间并无利润产生的可能，马开明诉请分配合伙利润2432元，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于合伙债务问题。三方未就合伙期间的债务进行清算，虽然本院出具的调解书已经明确由唐成兵、马开明给付方小东购货款及违约金共46000元，案件受理费582元，但其二人出具给段明昌的《欠条》中约定若不能按时按月归还，需要承担同期银行贷款利息的三倍（即欠款金额的月利息2.5%），故欠段明昌的货款及利息不确定，合伙人应与段明昌对利息进行结算后才能确定合伙期间的债务，再次，马开明庭审自认支付给供货商的货款136880元是订购合伙销售共计68440只口罩货款，故应与唐成兵、张英共同承担68440只口罩退还款项的义务，而不是只承担差欠方小东、段明昌的债务，唐成兵已个人履行其他案外人共计18440只口罩款退还义务，该部分债务也应三方共同承担。由于三方未签书面合伙协议，未对合伙份额及债务进行明确约定，马开明主张其只承担合伙债务的30%，唐成兵和张英承担合伙债务的70%，唐成兵和张英均称张英未参与合伙，合伙债务由马开明与唐成兵各承担50%，但均未提供证据予以证实，根据《中华人民共和国民法典》第九百七十二条：“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”和第九百七十三条：“合伙人对合伙债务承担连带责任。清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，三人应对合伙债务平均分担，即各承担三分之一，由于三人合伙债务总额不能确定，故对马开明诉请唐成兵、张英承担债务的99457.4元不予支持，本院支持唐成兵与张英共同承担合伙债务的三分之二，各自承担的债务超出合伙份额比例的，可以向其他合伙人进行追偿。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第一项，《中华人民共和国民法典》第九百七十二条、第九百七十三条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除马开明与唐成兵、张英的合伙关系； 二、唐成兵、张英共同承担合伙债务的三分之二； 三、驳回马开明的其余诉讼请求。 案件受理费2338元，减半收取1169元，由马开明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 员 韩显丽 二〇二一年三月二十九日 法官助理 马思霞 书 记 员 陈贵芳