陕 西 省 高 级 人 民 法 院 行 政 判 决 书 （2020）陕行终671号 上诉人（一审原告）：中国人民财产保险股份有限公司渭南市临渭支公司。住所地：陕西省渭南市临渭区负责人：梁亲侠，该公司经理。委托诉讼代理人：郭云翙，陕西维秉律师事务所律师。委托诉讼代理人：米虎峰，陕西维秉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：渭南市临渭区人民政府。住所地：陕西省渭南市临渭区。法定代表人：李曙升，该区区长。委托诉讼代理人：雷晓利，该主任。委托诉讼代理人：张小娟，北京大成（西安）律师事务所律师。上诉人中国人民财产股份有限公司渭南市临渭支公司（以下简称人保临渭支公司）因诉被上诉人渭南市临渭区人民政府（以下简称临渭区政府）未按约定履行行政补偿协议一案，不服陕西省渭南市中级人民法院(2017)陕05行初167号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人人保临渭支公司的委托诉讼代理人郭云翙、米虎峰，临渭区政府委托诉讼代理人雷晓利、张小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审经审理查明：2012年3月，临渭区XX城XX花园改造项目征收安置工作指挥部（以下简称涉案指挥部）。同年底，临渭区政府发布《XX城XX花园改造项目国有土地上房屋征收补偿方案》规定，涉案指挥部负责组织实施房屋征收和补偿工作。被征收的商业房屋及办公用房，按建筑面积实行“征一还一”的原则，给予产权调换。选择产权调换方式的被征收人，过渡期限不超过30个月，期限内由被征收人自行安排住处，由征收人支付临时安置费，标准为以用于产权调换房建筑面积计算8元/平方米/月，2016年11月27日过渡期限届满。因征收人责任逾期交房的，从逾期之日起由指挥部按不低于原临时安置费标准的2倍向被征收人支付临时安置费，超过6个月的，从第7个月起每月按不低于原临时安置费标准的3倍支付临时安置费。2014年5月26日，指挥部与人保临渭支公司签订协议约定：拆迁补偿方式为产权调换，安置办公房1695.06平方米，商业房屋395.26平方米，过渡期限30个月；在28层公寓楼（2号安置楼）一楼东边靠XX街位置安置不少于商业房屋395.26平方米商业房屋，依据一楼范围为基础向上延伸建筑安置房屋2090.32平方米，无偿提供五个停车位。渭房权证登有字第211045号房屋所有权证载明，人保临渭支公司位于XX街XX号XX房XX层砖木97.87平方米、2层砖混236.83平方米、1层砖混43.51平方米、1层砖木131.05平方米、4层砖混1581.04平方米，总面积2090.3平方米，其中临街房屋即商业房屋面积182.13平方米（长23.35米，宽11.45米，楼梯宽3.65米）、其他房屋面积1908.17平方米。2017年3月，临渭区政府发现签订协议时用房产证第五幢楼总面积1581.04平方米按四层平均得出395.26平方米商用房面积的错误，立即与人保临渭支公司沟通未果。同年4月开始回迁，临渭区政府在面北从西往东第二户为人保临渭支公司预留房屋作为回迁安置房。人保临渭支公司因对一楼商业房位置、面积提出异议，不同意接收房屋。同年6月8日，陕西XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司）致函人保临渭支公司，要求对错误进行纠正。同年7月27日，涉案指挥部致函人保临渭支公司，房屋尚未拆除，请人保临渭支公司与XX公司尽快接洽，确定安置商业房屋面积。同年8月，该指挥部拆除该房屋。审理中，经多次协调，人保临渭支公司因商业房屋面积、位置原因，拒绝接收房屋，调解未果。一审认为，本案争议焦点为商业房屋面积及临渭区政府赔偿损失金额。关于商业房屋面积。人保临渭支公司、临渭区政府在涉案协议书中约定商业房屋面积为395.26平方米，但因该面积是临渭区XX房XX幢楼总面积1581.04平方米按四层平均得出，并非实际面积，且临渭区政府在拆除该房屋前经实际测量，商业房屋长23.35米，宽11.45米，楼梯宽3.65米，面积为182.13平方米，与人保临渭支公司房屋平面图相符，人保临渭支公司虽未书面确认该面积，但其书面说明及工作人员口头确认情况能够证明人保临渭支公司认可商业房屋面积为182.13平方米，且无证据证明人保临渭支公司签订涉案协议时，以395.26平方米商业房屋安置是该协议签订的前提条件，故确认安置商业房屋面积182.13平方米，亦与“征一还一”原则相符。关于损失金额的确定。临渭区政府虽于2017年4月开始回迁安置工作，但至2017年7月27日人保临渭支公司仍拒绝接收安置房屋，临渭区政府亦无证据证明安置房屋已经交付人保临渭支公司，故损失即安置费计算至2017年7月27日。临渭区政府发布的补偿方案规定，因征收人责任逾期交房的，由临渭区政府承担赔偿责任。临渭区政府逾期交房，致使人保临渭支公司不能回迁，造成实际损失，临渭区政府应当按照补偿方案规定的标准，赔偿损失301003.08元（2090.32×8×2×6+2090.32×8×3×2）。临渭区政府回迁安置房屋位置符合约定，房屋总面积、商业房屋面积符合“征一还一”的原则，且符合人保临渭支公司商业房屋实际情况。人保临渭支公司因商业房面积问题拒绝接收房屋，由此造成2017年7月27日以后的损失应自行承担。综上，临渭区政府应当按照商业房屋实际面积进行补偿安置，未履行补偿安置义务造成的损失，应予赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第七十八条第一款的规定，判决临渭区政府于判决生效后十日内向人保临渭支公司交付位于XX公司28层公寓楼一楼临临渭区XX街位置182.13平方米商业房屋，以一楼商业房屋范围为基础向上延伸1908.17平方米办公房屋，无偿提供五个停车位，赔偿损失301003.08元，按照中国人民银行一年期同类存款基准利率计息至付清之日止，不计算复利。案件受理费50元，由临渭区政府承担。人保临渭支公司上诉称：（一）涉案协议合法有效。其在征收范围内拥有合法房屋，经临渭区政府指定渭南金昊房地产评估咨询有限公司评估，确定商业房屋395.26平方米，办公用房1695.06平方米，合计2090.32平方米。经反复协商，双方签订的协议及补充协议确定，“在2号安置楼（28层公寓楼）一楼东边靠XX街位置，回迁面积不少于395.26平方米。依据一楼范围为基础向上延伸建筑面积为2090.32平方米（含一楼面积，每层设置独立楼梯和洗手间）。”该协议是双方的真实意思表示，临渭区政府应当全面履行，在XX号楼XX层XX街位置向其交付协议约定面积的商业房屋，并该楼三层对应位置及与5号楼三层相信邻位置交付其他房屋。（二）一审判决认定事实严重错误。涉案协议签订后，人保临渭支公司积极按协议约定搬离、腾交房屋，并得到5万元奖励。此后三年时间内，临渭区政府未对该协议提出异议，2017年回迁开始时，项目开发商XX公司称商业房屋面积为182.13平方米。其商业房屋面积有评估报告、双方协议、临渭区政府对其房屋评估结果异议的答复等证明。涉案协议是行政协议，临渭区政府在征收过程中处于主导地位，不遵守协议约定，违背诚实信用原则，损害其信赖利益。XX公司作为回迁安置房提供方，与本案有直接利害关系，该公司提供的单方测量结果不能作为认定涉案商业房屋面积的依据。一审法院仅凭XX公司的一面之辞认定商业房屋面积毫无事实根据。本案逾期交房的根本原因是临渭区政府违反协议约定，并非其拒绝接收房屋。其实际损失应当自交房期限届满之日计算起至实际交房之日止，计算标准为因临渭区政府不履行交付房屋义务导致其租房费用每年39万元。涉案安置房屋一层临街商业房屋与非门面房屋每平方米差价近2万元，一审判决交付商业房屋面积比协议约定面积减少200多平方米，导致巨额国有资产流失，有悖于依法维护国有资产保值、增值的要求。（三）一审审判程序存在重大瑕疵。一审判决书落款日期为2018年12月31日，但一审法院于2020年8月通知领取该判决，无法使人相信该判决的公正性。请求撤销一审判决，改判临渭区政府于判决生效十日内向其交付位于XX城XX花园4号楼一层临XX街位置395.26平方米商业房屋，并依一层商业房屋面积为基础向上延伸交付1695.06平方米办公房屋，无偿提供五个停车位，赔偿损失39万元（暂计算期限为2016年12月26日至2017年12月26日，实际损失按照39万元/年计算至实际交房之日止）。一、二审案件诉讼费由临渭区政府承担。临渭区政府答辩称:（一）一审判决认定事实清楚，证据确实充分。涉案协议虽然明确约定了商业房屋及办公用房面积，但其于2017年3月发现该商业房屋面积实际为182.13平方米，办公用房面积为1908.19平方米，该情况与人保临渭支公司的房屋平面图相符。通过与该公司沟通，并告知现场测量结果，该公司同意暂按182.13平方米商业房屋和协议约定面积的办公用房接收，搁置商业房屋面积争议。区政府曾致函人保临渭支公司与XX公司接洽确定商业房屋面积，但该公司未回复。一审判决结合XX公司工作人员的工作笔记及证人证言综合认定交付182.13平方米商业房屋，符合涉案安置方案规定的“征一还一”原则。（二）人保临渭支公司的上诉请求不能成立。人保临渭支公司的商业房屋面积实际为182.13平方米，一审判决并无不当。人保临渭支公司认为靠XX街是临XX街，不符合涉案协议约定，应当是靠近XX街的位置。因区政府于2017年7月27日向该公司发函履行了交房义务，且协议约定按照涉案安置方案确定的过渡费标准计算损失，人保临渭支公司请求按照每年39万元标准赔偿没有依据。由于该项目规划2016年建设时经调整，该项目一层除4号楼一层面朝北的181.65平方米房屋外其余房屋均已出售，交付商业房屋只能在未出售的181.65平方米房屋位置，交付的其余房屋可以位于4号楼3层及与5号楼3层相连接的位置。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明：对于一审判决查明的事实，除了商业房屋面积及临渭区政府通知交付房屋时间双方有争议外，对于其余事实，双方无争议，本院予以确认。另查明：涉案协议第一条约定补偿方式为产权调换；第二条约定安置房屋中，办公房建筑面积1695.06平方米，商业房屋面积395.26平方米；补充协议第三条约定“甲方确保乙方在2号安置楼（28层公寓楼）一楼东边靠XX街位置，回迁面积不少于395.26平方米。依据一楼范围为基础向上延伸至建筑面积为2090.32平方米（含一楼面积，每层设置独立楼梯和洗手间）。”双方二审确认：涉案协议未经双方协商一致变更，或者依法经确认无效或者撤销，该协议约定的交房时间为2016年11月26日；交付房屋总面积、5个停车位、涉案协议补偿款数额及已经履行等双方均无异议；协议约定的赔偿损失的计算标准为涉案项目过渡费的标准，人保临渭支公司要求按照每年39万元的标准赔偿损失；涉案协议中的2号楼即现在的4号楼；4号楼一层临XX街位置现分别为太和堂药店（双方均称为4号楼102铺，190.59平方米）及售楼部（双方均称为4号楼101铺，153.22平方米）；双方同意商业房屋之外的其他房屋可以在4号楼三层及与5号楼三层连接的部分交付。对上述事实，有涉案协议及双方陈述证明，本院予以确认。关于临渭区政府通知人保临渭支公司接收房屋的时间。临渭区政府提供的2017年7月27日函证明，其于此日通知人保临渭支公司接收房屋，因该函并无告知接收房屋的内容，对临渭区政府该意见，本院不予支持。临渭区政府提供的《渭南日报》交房公告告知业主办理交房手续时间，因该公告系广而告之，在双方对商业房屋面积有严重争议情况下，不能将该告知时间认定临渭区政府告知该公司接收房屋的时间。二审中，临渭区政府提供的视频资料显示，涉案指挥部工作人员于2018年1月30日通知人保临渭支公司接收房屋，能够反映临渭区政府通知该公司接收房屋的时间。根据该视频告知的接收房屋时间为2018年1月30日之日起3日内，本院认定临渭区政府告知人保临渭支公司接收房屋的时间为2018年2月1日。关于赔偿损失的计算标准确定问题。二审庭审中，双方明确涉案协议约定的标准为涉案安置方案确定的过渡费标准，人保临渭支公司请求按照每年39万元的标准计算。本院综合考虑双方该意见，确定赔偿损失的计算标准。本院认为：本案双方争议焦点是临渭区政府是否应当按照涉案协议约定交付房屋、是否应当赔偿损失。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”第二十八条规定：“2015年5月1日后订立的行政协议发生纠纷的，适用行政诉讼法及本规定。  2015年5月1日前订立的行政协议发生纠纷的，适用当时的法律、行政法规及司法解释。”本案中，涉案协议签订于2014年5月，依照上述司法解释的规定，可以参照合同法的有关的规定处理。关于临渭区政府是否应当按照涉案协议约定履行义务问题。行政协议具有行政行为的属性，又具有合同性质。对于行政协议的合同性质而言，根据合同法的上述规定，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行合同义务；经当事人协商一致，可以变更，变更后的合同同样对当事人具有约束力。就行政协议的行政行为性质来说，行政机关可以单方行使行政优益权，在符合法律规定情况下，可以单方变更行政协议，但应当以合理方式告知行政协议相对人。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。  依法成立的合同，受法律保护。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。  法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”本案中，涉案协议由人保临渭支公司与涉案指挥部签订，该指挥部系临渭区政府为实施涉案项目征收工作成立的临时机构，签订该协议的行为应当视为临渭区政府的委托行为，该行为后果依法由临渭区政府承担。涉案协议是临渭区政府在征收过程中与相对人就征收补偿安置事项达成的协议，属于行政协议。该协议是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，虽然临渭区政府在涉案协议履行过程中对该协议约定的商业房屋面积有异议，但该面积经过评估公司评估，在人保临渭支公司对评估结果有异议、认为商业房屋面积为650平方米情况下，涉案指挥部书面答复人保临渭支公司原一楼临街门面房为395.26平方米，且双方并未就商业房屋面积变更达成一致意见，临渭区政府亦未行使行政优益权变更该协议，涉案协议合法有效，双方当事人应当按照协议约定履行义务。因此，人保临渭支公司要求临渭区政府履行涉案协议，交付395.26平方米商业房屋及其他房屋，符合该协议约定。二审中，双方对涉案协议中“甲方确保乙方在2号安置楼（28层公寓楼）一楼东边靠XX街位置”理解分歧。根据合同法关于对合同条款理解不一致情况下的解释原则，结合人保临渭支公司部分被征收的部分房屋为XX街门面房以及该房屋系与原被征收的房屋进行产权调换等情况，对“一楼东边靠XX街位置”应当理解为临XX街的一层门面房，而非与XX街有一定距离的一层其他房屋。临渭区政府认为该位置为面朝北现在紧邻售楼部西边的181.65平方米门面房，不符合该协议的约定。虽然临渭区政府称涉案协议约定的2号楼（即现在的4号楼）一层临XX街的门面房即现售楼部及太和堂药店所在位置房屋已经出售，但涉案协议约定补偿方式为产权调换，人保临渭支公司被征收房屋与安置房屋实为互易，该协议具有互易合同性质，且约定了比较明确的位置，人保临渭支公司要求交付房屋的权利应当优先保护。涉案协议对交付商业房屋之外的其他房屋的位置约定为“依据一楼范围为基础向上延伸到建筑面积为2090.32平方米”，该约定并未明确具体位置，现4号楼二层全部为超市已经在经营。二审中，双方明确该位置为4号楼一层商业房屋对应的三层以及与该三层相连接的5号楼三层部分。该位置是双方对原协议约定不明的进一步明确，本院予以认可。应当依据涉案协议的有关约定结合4号楼等能够交付的房屋现状综合确定具体位置。在涉案协议约定的商业房屋面积未经双方协商一致变更，也未经依法撤销或者确认无效、临渭区政府亦未单方依法变更情况下，一审判决未按照该协议约定判决临渭区政府履行交付房屋义务，不符合法律规定。关于赔偿损失问题。行政诉讼法第七十八条规定：“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第十一项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。……”《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……”根据上述规定，合同一方不履行合同义务，给对方造成损失的，应当按照实际损失赔偿，同时应当考虑双方是否存在过错。本案中，涉案协议未经变更、撤销或者确认无效，临渭区政府应当按照该协议的约定履行义务。人保临渭支公司的被征收房屋被征收前用于经营业务和居住，由于临渭区政府迟延交付房屋导致其人保临渭支公司经营业务和居住需要租赁房屋，因此造成的损失，临渭区政府应当承担赔偿责任。涉案协议对逾期交付房屋造成的损失双方均同意按照涉案项目安置方案的过渡费标准赔偿损失，结合上述认定的约定交付房屋时间及临渭区政府通知接收房屋时间，临渭区政府未按照涉案协议约定的时间交付房屋构成违法，应当赔偿因此造成的损失。考虑到双方争议交付的房屋为商业房，临渭区政府于2018年2月3日同意交付182.13平方米商业房及其余1908.19平方米房屋，人保临渭支公司未同意接收，即2016年11月26日至2018年2月3日临渭区政府未按照涉案协议约定交付全部房屋，该期间的损失按照涉案项目过渡费标准计算为613717.95元（2090.32×8元/m2×2倍×6个月+2090.32×8元/m2×3倍×8个月+7天×2090.32×8元/m2×3倍/30，即200670.72+401341.44+11705.79）,人保临渭支公司起诉及上诉均要求按每年39万元赔偿损失，前者高于后者，因人保临渭支公司要求按照后者赔偿，本院予以支持，即2016年11月26日至2018年2月3日之间的损失为462583.33元（32500/月×14个月+7天×32500÷30，即455000+7583.33）。对于2018年2月3日以后的损失，因临渭区政府已于此时起同意交付182.13平方米商业房屋及其余房屋，因此，对迟延交付213.13平方米商业房屋造成的损失，临渭区政府应当按照上述标准计算至本案判决作出之日止，即123159.75元（213.13平方米×32500÷2090.32×37月+213.13平方米×5天×32500÷2090.32÷30,即122607.46+552.29=123159.75）。对于交付的车位，双方认可一审判决的内容，本院予以确认。对于一审判决送达迟延问题，一审法院该行为不符合关于送达的规定，今后工作中应当避免。综上，中国人民财产保险股份有限公司渭南市临渭支公司请求交付涉案协议约定的商业房屋的上诉请求及理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销陕西省渭南市中级人民法院(2017)陕05行初167号行政判决；二、由渭南市临渭区人民政府于本判决生效之日起60日内向中国人民财产保险股份有限公司渭南市临渭支公司交付位于临渭区XX花园XX号XX楼（28层公寓楼）一楼东边靠XX街位置，回迁面积不少于395.26平方米。依据一楼范围为基础向上延伸至建筑面积为2090.32平方米（含一楼面积，每层设置独立楼梯和洗手间）；三、由临渭区人民政府无偿为中国人民财产保险股份有限公司渭南市临渭支公司提供五个停车位；四、由渭南市临渭区人民政府自本判决生效之日起60日内赔偿中国人民财产保险股份有限公司渭南市临渭支公司2016年11月26日至2018年2月3日及2018年2月3日至2021年3月8日的损失，共计585743.08元。逾期不履行的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间上述款项的利息损失。本案二审案件受理费50元，由渭南市临渭区人民政府承担。本判决为终审判决。    审 判 长   马 小 莉审 判 员   杨 成 会审 判 员   涂 道 勇   二○二一年三月八日 书 记 员    高晨露1