山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁11民终675号上诉人（原审原告）：刘伟，男，1971年7月1日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审被告）：日照市东港区三庄镇孟家沟村民委员会，住所地日照市东港区三庄镇孟家沟村，统一社会信用代码54371102ME05147746。法定代表人：孟祥旗，村主任。委托诉讼代理人：夏波，日照东港兴海法律服务所法律服务工作者。上诉人刘伟因与被上诉人日照市东港区三庄镇孟家沟村民委员会（以下简称孟家沟村委会）排除妨害纠纷一案，不服山东省日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘伟上诉请求：撤销原判并发回重审；一、二审诉讼费由委会承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条的规定，当事人根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条的规定申请人民法院责令对方当事人提交书证的，申请书应当载明所申请提交的书证名称或者内容、需要以该书证证明的事实及事实的重要性、对方当事人控制该书证的根据以及应当提交该书证的理由。对方当事人否认控制书证的，人民法院应当根据法律规定、习惯等因素，结合案件的事实、证据，对于书证是否在对方当事人控制之下的事实作出综合判断。本案中2017年5月委会对刘伟财产进行损坏是由于山海路孟家沟路段绿化工程及绿化带土地流转所造成，该项绿化是东港区政府主导进行的，是未经刘伟同意所进行的单方侵权行为，从保护被害人即刘伟合法权益的角度出发可推定委会采取了强制拆除的侵权行为，根据上述规定，应当支持刘伟的诉讼请求。委会辩称，原审判决正确，请求依法驳回刘伟的上诉请求。刘伟向一审法院起诉请求：1.判令委会立即清除在刘伟承包范围内非法种植的林木等地上附着物、恢复土地原状并赔偿损失1万元（具体数额以评估报告为准）；2.本案诉讼费由委会承担。一审法院认定事实：2012年1月1日，委会（甲方）与刘伟（乙方）签订《村西北夹老果园承包合同》一份，约定委会将村西北夹老果园部分土地19.8亩承包给刘伟；承包期限30年，自2012年1月1日至2041年12月30日；承包费500元/亩/年；刘伟首次缴前十年承包费99000元，其余款项分四次交清，每5年的第一年交5年承包费；承包期内如遇国家政策（变动或征用）赔偿部分归刘伟所有，合同自行终止。合同签订后，刘伟在其承包土地上栽种了桃树、梨树、山楂等果木并建设有大棚、房屋等。2013年，因山海路西延工程的需要，委会的部分土地被征收用于工程建设，刘伟所承包的部分土地在征收范围内，委会已支付刘伟土地及地上附着物补偿款115178元，补偿明细为旱地1.6亩2240元、菜园3.8亩13300元、桃山楂园0.42亩13440元、桃树幼树150棵750元、盛果桃树31棵12400元、梨树幼树150棵450元、山楂树1棵400元、樱桃树1棵150元、板栗幼树150棵750元、盛果板栗10棵4000元、柿树1棵400元、枣树1棵400元、花椒9棵90元、石榴1棵48元、乔树1棵30元、砖墙2500元、PVC井2口4000元、房屋2300元、一级棚6750元、房屋52780元。2017年，因山海路孟家沟段绿化工程的需要，委会的部分土地被用于绿化工程建设，刘伟所承包的部分土地在绿化工程范围内，委已于2017年7月17日支付刘伟房屋补偿款77383.2元。2018年4月，委会进行土地流转，刘伟所承包的部分土地在流转范围内。2018年4月24日，刘伟诉至一审法院，要求委会赔偿2018年4月7日砍伐的桃树、杨树、核桃、梨树、杏树、小杂树、银杏的价值66730元，一审法院于2019年4月10日作出（2018）鲁1102民初3628号民事判决，判令委会支付刘伟树木赔偿款66730元，赔偿款的计算依据为三庄镇人民政府2018年4月委托山东大洋资产评估有限公司所作的评估咨询报告书，其中涉及刘伟的资产评估明细为0.4亩茶叶8000元、168.06立方米水泥池子13444.80元、30㎡鸡棚2400元、119㎡地瓜窖42480元、直径8-10cm的桃树216棵64800元、直径10-15cm的杨树11棵330元、直径5cm的核桃、梨树6棵600元、直径40cm的桃树600元、直径3cm的杏树5棵150元、直径2cm的小杂树5棵100元、大槐树1棵200元、大柳树1棵200元、直径3cm的银杏3棵150元、315.9㎡猪栏28431元、71.5㎡看护房15730元、546米围网5460元、190㎡水泥地面5700元，共计189135.80元。刘伟本案主张委会于2017年5月强行拆除其位于亩承包地上的附着物用于种植绿化苗木和建设景观设施，但除2017年7月17日77383.2元的打款明细和照片打印件两张外，刘伟未提交其他证据证明委会强行拆除地上附着物的事实，亦无证据证明种植绿化苗木和建设景观设施系委会所为。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案刘伟主张委会于2017年5月强行拆除其位于亩承包地上的附着物用于种植绿化苗木和建设景观设施，但除2017年7月17日77383.2元的打款明细和照片打印件两张外，刘伟未提交其他证据证明委强行拆除其承包地上的附着物的事实，亦无证据证明种植绿化苗木和建设景观设施系委会所为，刘伟本案提交的证据不足以证明其上述主张，应当承担举证不能的不利后果。刘伟要求委会立即清除在其承包范围内非法种植的林木等地上附着物、恢复土地原状并赔偿损失1万元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘伟本案的诉讼请求。案件受理费50元，由刘伟负担。二审中，刘伟提交以下证据：1.东财公开告字[2021]001号政府信息公开告知书，用以证明日照市东港区财政局答复：2017年日照市山海路绿化带工程涉及委会的评估报告的持有人、使用人为三庄镇人民政府，可申请东港区三庄镇人民政府进行信息公开；同时答复了山海路绿化带工程涉及委会的土地补偿标准。2.日照市东港区农业农村局东农依复[2021]第1号政府信息公开告知书，用以证明该单位答复2017年5月日照市山海路绿化带工程及委会评估报告在三庄镇人民政府，涉及到的土地补偿标准，建议向三庄镇人民政府调取。经质证，委会认为上述两份证据是针对刘伟所发，委会不知情，不予认可。本院对上述证据认证如下：刘伟提交了上述两份政府信息公开告知书原件予以核对，本院对其真实性予以确认，但证据1仅能证明日照市东港区财政局答复刘伟土地补偿安置协议、评估报告不属于其负责公开的内容，可申请三庄镇人民政府对评估报告进行信息公开，土地补偿标准可申请日照市东港区农业农村局进行信息公开，同时证明相关资金拨付情况。证据2仅能证明日照市东港区农业农村局答复刘伟土地补偿安置协议、评估报告、土地补偿标准及拨付情况均不属于其负责公开的内容，2017年5月日照市山海路绿化带工程涉及委会的评估报告和拨付情况建议向三庄镇人民政府了解获取，土地补偿标准建议向日照市自然资源和规划局东港分局了解获取。以上证据均不能证明委会存在在刘伟承包地范围内非法种植林木等地上附着物的侵权事实。此外，刘伟申请本院依职权到日照大洋会计师事务所调取2017年至2018年涉案评估报告。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一般侵权行为要件包括主观过错、侵权行为、损害结果及侵权行为与损害后果之间具有因果关系。刘伟提起本案诉讼要求委会立即清除在刘伟承包范围内非法种植的林木等地上附着物、恢复土地原状并赔偿损失，其应首先举证证明委会对其实施了侵权行为，即委会强行拆除其承包地上的附着物并在其承包地上种植绿化苗木和建设景观设施，但其提供的2017年7月17日77383.2元的打款明细和照片并不能证明上述内容，应承担举证不能的法律后果。在该侵权事实不能认定的情况下，2017年至2018年涉案评估报告并非进一步查明其损失所必需，其申请本院依法调取日照大洋会计师事务所评估报告，本院不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘伟负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二一年三月十八日法官助理丰收书记员杨晓昀