新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院民 事 判 决 书（2021）新2324民初59号原告：盛炜，男，1982年12月12日出生，汉族，玛纳斯县水利局工作人员，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县。被告：新疆鑫继源房地产开发有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州玛纳斯县凤凰路五彩家园小区大门东侧**商铺。法定代表人：杜维将，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丽，女，1980年5月18日出生，汉族，该公司内勤。委托诉讼代理人：波拉提·黑孜，男，1977年2月13日出生，哈萨克族，该公司销售部经理。原告盛炜与被告新疆鑫继源房地产开发有限公司（以下简称鑫继源公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2021年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告盛炜、被告鑫继源公司的委托诉讼代理人张丽、波拉提·黑孜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告盛炜向本院提出诉讼请求：1．判令解除原、被告双方于2017年8月1日签订的商品房买卖合同和因购此房所签订的借款协议；2．判令被告返还原告向其支付的定金和购房款146424.72元、违约金21963.71元，合计168388.43元；3．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年，被告在华瑞国际商贸城进行商品房开发并开展商品房预售活动，原告于2017年7月16日与被告签订定金协议并交给被告定金20000元整，约定购房款476424.72元。原告于2017年8月1日与被告签订《商品房买卖合同》，并交给被告购房款人民币126424.72元，双方约定被告在2017年10月31日前交付给原告验收合格的商品房。原告于2017年8月1日与被告签订《借款协议》，约定原告于2018年1月31向被告支付购房款50000元，原告于2018年7月31向被告支付购房款人民币70000元，剩余房款以按揭方式向被告给付。约定的交房之日至今，原告未接到被告的交房告知，购房合同约定的商品房至今未完成主体结构建造（和相邻商品房的中间隔墙未砌筑），造成被告无法向原告交付验收合格的商品房的原因就是未完成主体结构建造，基于上述事实和理由，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“因房屋主体结构质量不合格不能交付使用，或者房屋交付使用后，房屋主体结构质量经核验确属不合格，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”的规定，请求依法解除原、被告签订的商品房买卖合同和借款协议，并赔偿原告的损失，故原告诉至法院，请求依法裁判。被告鑫继源公司辩称，原告诉状陈述的商品房买卖合同签订日期属实，交款时间和金额也属实，与原告购买的商品房相邻的商品房隔墙确实没有砌墙，与原告商铺东面相邻的商铺是赵宏伟的，与原告商铺西边相邻的商铺是杨生福的，原告商铺东西两边都没有砌隔墙，在施工图纸上也没有砌墙，如果商户购买商铺后要求砌隔墙，由被告公司来砌墙，因当时原告要出租购买的商铺所以要求被告不砌隔墙，被告公司才没有砌隔墙，原告不要求砌隔墙也没有给被告公司书写任何说明，如果原告要求退房被告也同意退房，隔墙被告也不砌了，同意解除双方签订的商品房买卖合同和借款协议，等到退的商品房再次销售才能退还原告支付的房款，或者被告分批次给原告退还房款，不认可原告主张的违约金。本院经审理认定事实如下：2017年7月16日，原告盛炜与被告鑫继源公司签订定金协议一份，约定原告支付20000元定金认购被告开发的商铺。定金协议签订后，原告向被告支付了20000元购房定金。2017年8月1日，原告盛炜与被告鑫继源公司签订商品房买卖合同一份，约定原告以5409元/㎡的单价购买被告开发的华瑞国际商贸城A1栋1010号建筑面积为88.08㎡的商铺，总房款为476424.72元，付款方式为首付总房款的56%即266424.72元，贷款210000元。交房时间为2017年10月31日。合同第七条买受人逾期付款的违约责任约定，买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列第壹种方式处理：1．按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在叁拾日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之叁的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过叁拾日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的15%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之叁（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第壹种方式处理：1．按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过叁拾日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之叁的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过叁拾日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起叁拾天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的15%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之叁（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。商品房买卖合同签订的同日，原告向被告支付购房首付款126424.72元。原告支付的购房定金和首付款共计146424.72元（购房定金20000元＋购房首付款126424.72元）。因原告没有经济能力付清266424.72元购房首付款，2017年8月1日，原告与被告签订借款协议一份，约定乙方盛炜欲购买甲方鑫继源公司华瑞国际商贸城项目A1号楼1单元1010号房（以下简称该房屋），面积88.08㎡，单价5409元/㎡，总房款476424.72元，付款方式为银行按揭，因乙方缴纳首付款困难，乙方申请甲方提供借款给乙方，用于乙方购买甲方房屋缴纳首付款，此借款所附条件就是乙方必须购买甲方房屋，并且该借款必须用于乙方支付购房的首付款使用。该房首付款266442.72元，乙方已付款146424.72元，乙方的借款金额为120000元，在借款合同签订后，乙方须按双方约定签订购房合同，该借款直接作为乙方支付购房首付款转入甲方账户，甲方给乙方出具首付款收据，乙方给甲方出具借条（见附件）。乙方于2018年1月31日前偿还50000元借款，于2018年7月31日前偿还70000元借款。借款协议第四条违约责任约定，在约定还款期内，如乙方按时还款，甲方不收取乙方利息，如乙方未按约定还款，则甲方自借款之日起按银行同期贷款利率的四倍收取乙方借款利息，直至乙方偿还借款为止。另乙方在交付定金预订了房屋后或在此协议签订后，在十个工作日内还未与甲方签订购房合同，造成的银行无法下贷，将视为乙方违约。甲方有权收回乙方已定房源，乙方定金及所交纳的房款不予退还，甲方将该房屋有权另售。乙方于双方约定的该房屋交付时未还清借款，甲方有权不予办理该房屋的入住手续，同时乙方承担该房屋自双方约定的交付时间开始的相关各项费用及责任。借款协议签订后，原告盛炜未按借款协议约定的期限向被告偿还120000元借款。截止本案开庭时，被告尚未给原告购买的商铺修建隔墙。2020年10月5日，原告以被告未修建商铺隔墙无法接收房屋为由通过微信向被告公司的工作人员提出终止合同并在一个月内退还已付房款的要求。因被告至今未向原告退还已付房款，原告遂诉至本院。上述事实有原告提供的定金协议、商品房买卖合同、借款协议、微信聊天记录、视频光盘、被告提供的商品房预售许可证、房产面积测量（预售）成果报告、房产面积测量（实测）成果报告以及原、被告庭审陈述在卷佐证，本院予以采信。被告提供的其他商铺的营业执照复印件、收据、门头照片与本无关联性，且不能达到被告主张的原告不要求被告砌隔墙的证明目的，故本院不予采信。本院认为，原告盛炜与被告鑫继源公司签订的商品房买卖合同和借款协议均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效，双方均应遵照履行。原告要求解除双方于2017年8月1日签订的商品房买卖合同、借款协议并要求被告返还原告已付的购房定金和首付款146424.72元，被告对原告该诉讼请求认可，故对原告要求解除商品房买卖合同、借款协议并返还购房定金和首付款146424.72元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告支付违约金21963.71元（146424.72元×15%）的诉讼请求，《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定：“当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除”。本案中，原告于2020年10月5日通过微信通知被告终止合同并要求退还已付房款，原、被告签订的商品房买卖合同自2020年10月5日原告通知到达被告方时已解除。根据双方签订的商品房买卖合同第九条出卖人逾期交房的违约责任约定，被告鑫继源公司作为出卖人逾期交房超过叁拾日后，买受人盛炜有权解除合同。买受人盛炜解除合同的，出卖人鑫继源公司应当自买受人盛炜解除合同通知到达之日起叁拾天内退还全部已付款，并按买受人盛炜累计已付款的15%向买受人盛炜支付违约金。被告鑫继源公司应当在原告解除商品房买卖合同的通知到达之日起30天内即2020年11月4日前退还原告已付的购房款146424.72元，被告鑫继源公司未按时退房款属违约，应承担违约责任。虽然合同约定的违约金为原告已付购房款的15%，但根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，因原告并未提供证据证明被告未按约定退还房款给原告造成实际损失的证据，但被告未及时向原告退还已付购房款客观上占用了原告的资金造成原告利息损失，故本院以原告的利息损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定被告从2020年11月5日起至2021年3月31日本案判决之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率3.85%的1.3倍即5.005%向原告承担违约金为2972.14元（146424.72元×5.005%/12个月×4个月又26天），对原告要求被告支付违约金21963.71元的合理部分2972.14元本院予以支持，超出部分没有法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十二条、第五百六十六条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、解除原告盛炜与被告新疆鑫继源房地产开发有限公司于2017年8月1日签订的商品房买卖合同和借款协议；二、被告新疆鑫继源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告盛炜返还购房定金20000元、购房款126424.72元，合计146424.72元；三、被告新疆鑫继源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告盛炜支付违约金2972.14元；四、驳回原告盛炜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3668元，减半收取计1834元，由原告盛炜负担190元，由被告新疆鑫继源房地产开发有限公司负担1644元，与上述款项一并向原告盛炜付清。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审  判  员   闫新二 〇 二 一 年 三 月 三 十 一 日书  记  员   姜雯