山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终60号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州天和建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区。 法定代表人：陆关林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：汪崇俊，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：吴丹红，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：泰安铭威置业有限公司，住所地山东省新泰市。 法定代表人：申辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：鲁银娣，江苏苏鲁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫安源，山东隆湶律师事务所律师。 上诉人杭州天和建设集团有限公司（以下简称天和公司）与上诉人泰安铭威置业有限公司（以下简称铭威公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 天和公司上诉请求：对一审判决错误部分进行改判。1.判令铭威公司支付漏算、错算工程量部分的工程款18215788.5元，并承担该部分工程款自应付之日起至判决生效履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的违约金；2.判令铭威公司支付自工程应付节点之日起支付逾期付款违约金；3.支持一审第三项诉请：判令铭威公司承担自工程竣工之日起到实际竣工验收颁发工程接收证书日止，以合同约定价为基数，按同期银行贷款利率支付因不按照约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的逾期违约金；4.判令铭威公司承担本案一、二审诉讼、保全费用。事实和理由：一、一审法院明知鉴定人在鉴定过程中未按程序，违反《建设工程造价鉴定规范》的规定，在工程量核对未完成、未将三号车库的部分土建工程和全部安装工程纳入鉴定报告内的前提下，未尽到法院作为鉴定委托人的监管义务，放任鉴定人违反规程。天和公司对此在庭审中以口头、庭后以书面申请方式多次请求法院主持来完成工程量核对、将漏项纳入鉴定范围。一审法院未采取任何措施，也未裁定不同意天和公司请求，且在鉴定人只对铭威公司异议进行答复，对天和公司请求明确予以拒绝的前提下，一审法院认为鉴定人已经尽了相应义务，错误采信了鉴定报告。天和公司书面提出认为鉴定机构在鉴定过程中不按程序，违背了鉴定应遵循的合法、独立、公平、公正原则，应另行委托鉴定人，一审法院对该申请也未予回复。因一审法院未尽到对鉴定人的监督义务，导致本案漏算、错算工程造价高达18215788元。二、一审法院未对实际竣工日、投入使用日等事实予以查明或者予以认定，导致其错判不予支持天和公司一审诉讼请求第三项，导致一审法院变相支持铭威公司采取消极不作为以逃避付款目的的行为，致使其从不履行验收义务、不颁发接收证书、不结算等违法行为中获益。三、一审法院以合同无效为由否定通用条款的效力，系导致本案举证责任分配、权利义务分配不当的关键原因之一，直接导致天和公司的第二项诉讼请求仅部分被支持，第三项诉讼请求全部未得以支持，并导致一审法院不予采信已收到但未签署回复意见联系单，导致该部分可选择性鉴定意见不被认定。四、一审判决确定的鉴定费、案件受理费有误。 铭威公司辩称，一、就工程量问题鉴定人曾多次答复，专门出具回复意见，也在法庭上做了陈述。一审法官调查时，鉴定机构称已经核对的非常仔细，没有再次核对的必要。天和公司主张的漏算、错算高达1800多万元的问题，绝大多数属于工程量问题。关于人工工资，鉴定人在鉴定报告及意见中有专门陈述，天和公司主张套用的人工工资标准非其施工期间，不应采信。新泰是县，鉴定人套用标准没有错误。其他如按质论价费、社会保障费等问题都没有依据。天和公司一审提交了2份联系单，2016年6月13日联系单说明凡涉及到3号车库的相关内容全部作废，即否定了2015年7月30日联系单，铭威公司对此在一审提供了和郑俏俏签订的工程施工协议及天和公司签章确认的已付款明细，能够印证该部分内容并非天和公司施工。关于2号车库、3号车库界限部分工程取消问题，2020年5月15日庭审通过举证、质证已经查清该问题。关于1号、2号车库界限问题，铭威公司一审证据能够证明界限，天和公司据以主张权利的只是一份零星点工记录。庭审之后，鉴定人再次现场勘验，确定在19轴至20轴、交C轴-D轴处为施工界限，故而取消选择性意见。关于10号楼、13号楼取样的混凝土样品，在图纸设计、车库底板标高处未发现混凝土，足以证明天和公司并未施工。二、天和公司没有证据证明其竣工时间及移交时间，其向法庭提供的防雷申请书系复印件，不能证明其观点。铭威公司举证了2018年7月13日监理公司向天和公司发出通知，要求抓紧施工未完工程，说明其直到2018年7月都未完全施工完成。天和公司不同意以中标合同作为工程款结算依据，又主张中标合同作为违约金依据，不能成立。天和公司主张的将铭威公司房产交付使用的时间也没有证据。三、天和公司无法证明竣工时间，事实上至今也未竣工，也未向铭威公司提交完整结算资料。铭威公司已超额支付工程款，不应再支付工程款，也不存在逾期付款违约金。四、铭威公司对鉴定费、案件受理费分担错误也提出了上诉。 铭威公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回天和公司的全部诉讼请求；撤销一审判决第七项，改判天和公司向铭威公司交付10#、13#、14#、15#、16#住宅楼、2#地下人防、幼儿园、1#沿街配套商业竣工资料（具体以新泰市城建档案馆备案的竣工资料为准），天和公司对所承建的工程进行整改至合格（以反诉状附件为准），天和公司向铭威公司支付违约金（以91812657.01元为基数，按照银行同期贷款利率自2015年12月5日暂计算至2017年4月19日）；2.判决天和公司承担一、二审诉讼费、保全费。事实和理由：一、一审法院对案涉工程进行造价鉴定属于适用法律错误，应以双方签订的中标合同约定的固定总价扣减天和公司未施工的部分作为决算总价。二、一审法院认定工程总造价为114353752.99元严重偏离事实，且有悖于公平原则。三、天和公司主张工程款的条件尚未成就，铭威公司不应向其支付全部工程款，更不应向其支付逾期付款利息。四、一审法院对于铭威公司在天和公司起诉前的已付款数额75733655.72元认定错误，应该为79958645.13元。五、天和公司应向铭威公司交付10#、13#、14#、15#、16#住宅楼、2#地下人防、幼儿园、1#沿街配套商业竣工资料（具体以新泰市城建档案馆备案的竣工资料为准）。六、天和公司应对所承建的工程进行整改至合格。七、天和公司应向铭威公司支付延迟交付工程违约金。八、一审法院对于鉴定费、诉讼费分担错误。 天和公司辩称，一、一审根据原建设工程司法解释二第11条、新司法解释第24条作出，适用法律正确。二、一审认定工程总造价1.14亿余元偏离事实，工程总造价应是1.3亿余元。三、一审法院查明事实正确，铭威公司上诉理由均不能成立。对于塔吊问题，天和公司有新证据提交。鉴定机构于10#、13#楼中间取出的样品是承台混凝土，非吊塔基础混凝土，鉴定意见对承台混凝土予以核减错误。四、工程主体于2015年底竣工，安装工程于2016年底竣工，零星工程2017年初竣工，后天和公司于2015年、2017年两次提交了全部结算书。五、法庭当庭对已付款数额争议部分进行了逐项质证，查的非常清楚。六、对于铭威公司其他上诉请求，天和公司认同一审判决。七、对于鉴定费，天和公司已在上诉请求中做了陈述。 天和公司向一审法院起诉请求：1.铭威公司支付工程款75650725.96元；2.铭威公司承担逾期付款违约金（暂计算至2018年7月3日，数额为8989959.67元，实际需支付至判决生效并履行完毕之日止）；3.铭威公司承担自工程竣工之日起到实际竣工验收颁发工程接收证书日或视同验收合格、颁发工程接收证书日止，以合同约定价为基数，按同期银行贷款利率支付因不履行组织竣工验收、颁发工程接收证书义务的逾期违约金；4.铭威公司承担本案诉讼费、保全费及第三方担保费。2019年1月10日，天和公司增加诉讼请求：铭威公司支付其他工程款共计2578789.3元，其中抵房优惠款766735.28元、地磅款20000元、3号车库垫付款1792054元。2019年4月1日，天和公司以铭威公司本案诉讼中先行支付了工程款2250万元为由，将第一项诉讼请求变更为铭威公司支付工程款53150725.96元。 铭威公司向一审法院反诉请求：1.天和公司对其承建的泰和名城小区10#、13#、14#、15#、16#住宅楼、2#地下人防、幼儿园、1#楼沿街配套商业进行验收；2.天和公司向铭威公司交付10#、13#、14#、15#、16#住宅楼、2#地下人防、幼儿园、1#楼沿街配套商业及竣工资料（具体以新泰市城建档案馆备案的竣工资料为准）；3.天和公司向铭威公司出具3344.934113万元工程款发票（庭审中变更为天和公司向铭威公司出具数额与法院认定的最终总价款一致的工程款发票）；4.天和公司对所承建的工程进行整改至合格（具体以反诉状附件为准）；5.天和公司支付延期交付工程的违约金，暂定8万元（庭审中明确为自2015年12月5日暂计算至2017年4月19日，以91812657.01元为基数，按银行同期贷款利率计算）；6.天和公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年12月16日，发包方铭威公司与承包方天和公司签订《泰和名城.工程施工承包合同》一份，约定工程名称为：泰和名城10#、13#、14#、15#、16#住宅楼、2#地下人防、幼儿园、1#楼沿街配套商业。工程内容：10#、13#、14#、15#、16#住宅楼框剪结构，地下二层、地上十八层，建筑面积64712.39平米；地下人防建筑面积11535.56平米、框架一层；幼儿园建筑面积1841.29平米，框架结构，三层；1#楼沿街配套商业楼建筑面积1400.24平米，框架结构，二层。承包范围：土建工程（水电安装、防水、消防、门窗工程、电梯门套、外墙保温及涂料、面砖材料及铺贴、楼梯扶手及不锈钢栏杆由甲方分包和供应）。开工日期：2013年，月份及具体日期处为空白，但约定以开工报告为准，竣工日期：201年，月份及具体日期处为空白，合同工期为400日历天（单幢楼，每年春节除去一个月）。合同以暂定单价按950元每平方，合计8000万元，作为形象进度付款依据，但不作为结算依据。合同“六、组成本协议书的文件”部分第5条约定“甲乙方签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）标准文本（仅作为提交建设主管部门备案之用，凡涉及工程造价事项及合同标准文本与本合同二者有任何冲突之处，均以本合同为准）”。合同“十一、结算方式”部分第1条“结算价款的确定”约定：按照《江苏省2004年建筑与装饰工程计价表》和2009年《江苏省建设工程费用定额》规定及有关文件编制决算，第3条约定“所有的变更及签证必须由乙方现场负责人、总监理工程师、甲方工程部经理与分管领导签字确认，因违反上述要求而造成的损失由乙方自行承担，甲方有权不予承认违反上述程序的各种签证。所有的变更及涉及工程造价的相关文件签证均应在事发10日内签署，若逾期甲方将不再进行签证，所有损失由乙方自行承担”，第6条约定“非确定性项目（如场地平整、基坑支护、土石方开挖回填及运距、排水降水、垂直运输机械及进退场等）以甲方签证为准，以实际工程量支付款项，不按定额计算”。合同“十二、工程款（进度款）支付方式”部分约定“本工程的工程款（进度款）按照单体工程的形象进度进行支付，支付时间如下：主体砼框架结构一层完成15日内付至合同价的10%，主体砼框架结构六层完成15日内付至合同价的25%；主体砼框架结构十二层完成15日内付至合同价的35%；主体砼框架结构封顶15日内付至合同价的55%；内粉刷结束15日内，付至合同价的70%；外装修结束、脚手架拆除15日内付至合同价的80%；单体工程竣工验收合格15日内，付至合同价的90%；竣工验收后三个月，施工资料（按新泰建设工程档案要求编制）送交齐全，付至决算价的95%。留5%作为保修金，竣工验收后一年付工程总价的2.5%，竣工验收后二年保质期全部付清。人防工程按形象进度付款。”合同“十四、违约责任”部分第3条约定“由于乙方造成工程延期的，甲方每天向乙方按工程造价的万分之一收取违约处罚金，不超过总价的千分之一。因不可抗力或非乙方原因造成工程延期的，工期可顺延。当双方对结算、审计、签证等有争议时应采取合法途径解决。”第6条约定“甲方逾期付款，甲方每天向乙方按应付款的万分之一支付违约金；如甲方经济困难可以向后延期30日不视为违约，但工期顺延”。合同还约定了甲乙方职责等其他内容。 经招投标程序，双方于2014年4月19日签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）一份，工程名称为“泰和名城10#、13#、14#楼，幼儿园、沿街配套商业楼”，工程内容为“10#、13#、14#楼框剪结构，地下二层，地上十八层，建筑面积39781.56平方米；幼儿园，建筑面积1958.87平方米，框架结构，三层；沿街配套商业楼，建筑面积1400.53平方米，框架结构，二层”，工程承包范围“施工图纸及工程量清单全部内容”。计划开工日期：2014年4月20日（以开工报告为准），计划竣工日期：2015年11月1日（以竣工报告为准），工期总日历天数：560天。签约合同价为63855895.42元。双方另于2014年5月19日签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）一份，工程名称：泰和名城15#、16#楼，工程内容：框剪结构，地下二层，地上十八层，建筑面积25128.89平方米，工程承包范围：施工图纸及工程量清单全部内容。计划开工日期：2014年5月20日（以开工报告为准），计划竣工日期：2015年12月21日（以竣工报告为准），工期总日历天数：580天。签约合同价：41042735.6元。双方另于2014年11月11日签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201）一份，工程名称：泰和名城2#车库，工程内容：框剪结构，地下一层，建筑面积11535.56平方米，工程承包范围：施工图纸就工程量清单全部内容，计划开工日期：2014年12月1日（以开工报告为准），计划竣工日期：2015年12月15日（以竣工报告为准），工期总日历天数：380天，签约合同价：27262712.85元。上述三份合同均在通用条款“13.2竣工验收”部分约定“工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第15天起视为已颁发工程接收证书。除专用合同条款另有约定外，发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金”。 关于案涉工程的实际开工日期，双方存在争议，天和公司主张2014年年初进入实质施工阶段，在签订上述三份《建设工程施工合同》前，早已进入实际施工阶段。铭威公司主张根据开工报告记载的开工日期，开工时间均在上述三份备案中标合同之后。关于案涉工程竣工时间，双方亦存在争议，天和公司依据其提交的防雷装置竣工验收申请书复印件记载的竣工时间，主张土建工程系于2015年12月21日竣工，后续的安装工程大约是在2016年完成的。铭威公司不予认可，主张天和公司并未在约定的工期内竣工。 天和公司主张其另承包施工了案涉工程的全部安装工程。铭威公司认可天和公司施工了案涉工程中的部分水电安装工程。双方就水电安装工程未签订书面合同。 工程施工过程中，天和公司向铭威公司发送了六份催款函，要求铭威公司支付工程进度款，并要求顺延工期。另发送了一份停工函，告知铭威公司停工及工期顺延事宜，并上报铭威公司因停工给天和公司造成的损失数额明细。铭威公司虽已收到催款函及停工函，但催款函及停工函上并未体现铭威公司予以确认的内容。 铭威公司于2015年4月8日签收天和公司提报的《山东新泰“泰和名城幼儿园、沿街商铺工程”竣工资料移交说明书》，该说明书体现的幼儿园及商铺工程总造价为5043928.39元。 经铭威公司委托，山东衡泰工程咨询有限公司于2015年8月28日对案涉工程（土建及安装工程）进度款支付出具了编制报告书，结论为：根据合同条款，建设单位应支付工程进度款应为42027973.67元，施工单位到目前为止按已完成工程量的形象进度计算工程款为52607160.70元。该报告所附施工合同为案涉《泰和名城.工程施工承包合同》。 铭威公司于2017年4月19日签收天和公司提报的《山东新泰“泰和名城”工程结算资料移交说明书》，该说明书体现的10#、13#、14#、15#、16#楼及2#人防车库、幼儿园及1#商业安装、2#人防车库、西门头单独装饰、工程配合费总造价为148439242.57元。 针对上述《山东新泰“泰和名城”工程结算资料移交说明书》，铭威公司于2017年4月21日向天和公司发送函件予以回复称竣工结算书中的许多参数与实际工程量不符，要求天和公司对尚未完成的工程抓紧组织施工，告知天和公司工程由于部分工作未完成，导致无法竣工验收，无法进行工程决算，要求天和公司接到函件后十日内及时派员到铭威公司核实工程的细节，待完成合同约定工作，由铭威公司委托结算机构进行审计。 铭威公司于2017年10月30日委托建设工程造价咨询机构对《泰和名城.工程施工承包合同》约定的土建工程进行审计，至本案起诉之日，铭威公司并未取得审计报告。 关于案涉工程是否业经竣工验收，天和公司主张铭威公司收到其提报的《山东新泰“泰和名城幼儿园、沿街商铺工程”竣工资料移交说明书》和《山东新泰“泰和名城”工程结算资料移交说明书》后未组织竣工验收。铭威公司主张天和公司有部分工程未完成导致无法竣工验收。 关于天和公司将案涉工程交付铭威公司的具体时间，本案中并无证据证明。诉讼中，铭威公司多次以需要办理其已售出房屋手续为由要求解除对案涉工程商品房的保全措施，亦认可已用天和公司实际售出的房屋抵顶了部分工程款。 诉讼中，依天和公司申请，一审法院依法委托鉴定机构山东中宇工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行了鉴定，天和公司向鉴定机构支付了1500000元的鉴定费。鉴定机构于2019年12月11日出具了鉴定意见，双方均对鉴定意见提出了异议，鉴定机构进行了书面答复。庭审中，双方对鉴定意见进行了质证，鉴定机构鉴定人员出庭对鉴定意见进行了说明，对双方提出的异议进行了答复。鉴定机构针对当事人提出的异议及提交的证据，于2020年6月14日出具了补充鉴定意见，一审法院组织双方进行了质证，鉴定机构鉴定人员亦出庭进行了说明和答复。鉴定机构于2020年6月18日出具了补充鉴定意见修正说明，一审法院组织双方进行了质证，鉴定机构鉴定人员再次出庭进行了说明和答复。经修正的鉴定意见中工程项目汇总表显示：1、可确定性意见：97861001.91元、社会保障费2631020.21元、按定额计取的水电费1136044.07元；2、推断性鉴定意见为10#、13#楼共用一台塔吊：-316072.77元、社会保障费-8606.34元、按定额计取的水电费-22873.78元；3、选择性鉴定意见一（土方）：土方按分包合同价格（此部分未让利）3111172.11元、社会保障费金额77767.56元、按定额计取的水电费无；按土方套定额项：9248452.13元、社会保障费255946.86元、按定额计取的水电费23562.39元；按石方套定额项：12367694.46元、社会保障费金额342761.89元、按定额计取的水电费15230.45元；4、选择性鉴定意见二（监理收到工程联系单未签字部分）111644.09元、社会保障费金额3127.25元、按定额计取的水电费217.94元；5、甲方供应材料费680230.56元。 一审中，经双方对账，天和公司认可至提起本案诉讼之日铭威公司已付工程款数额为75733655.72元、该数额是从已付款中扣除3号车库垫付款1792054元后得出的。铭威公司主张其已付款项为79807526元、双方对已付款项数额的差距包括水电费、钢筋款、250000元和197156元以房抵顶的工程款。关于水电费，铭威公司提供了五页水电统计表，天和公司对其中未有其签字认可的2017年度电费不予认可，认可其余四页的真实性，但认为已由其实际交纳，天和公司无证据证实已支付该部分水电费，四页水电统计表体现的天和公司应向铭威公司支付的水电费共计518813.57元（249806.92元+186979.3元+35605.1元+46422.25元）。关于钢筋款，鉴定意见已列入甲方供应材料费。铭威公司主张数额分别为250000元和197156元的两笔以房抵顶工程款应计入已付工程款，天和公司无异议。 一审中，铭威公司于2019年3月18日向天和公司支付500万元，于2019年4月1日向天和公司支付100万元，于2019年3月25日向天和公司支付1650万元，于2020年6月18日又向天和公司支付了225万元，即铭威公司本案诉讼中共计向天和公司支付了24750000元。另，铭威公司提交的七份单据中有三份单据显示其已交纳社会保障费共计1240035.89元，其余四份单据显示的是工资保证金，而非社会保障费。 一审法院认为，关于案涉合同效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。国家发展计划委员会经国务院批准《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”案涉工程系商品住宅楼工程，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，铭威公司与天和公司签订的《泰和名城.工程施工承包合同》因未经招投标程序，应为无效合同。 《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。本案双方签订案涉中标合同之前，即就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判而签订《泰和名城.工程施工承包合同》；《泰和名城.工程施工承包合同》明确约定“甲乙方签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）标准文本（仅作为提交建设主管部门备案之用，凡涉及工程造价事项及合同标准文本与本合同二者有任何冲突之处，均以本合同为准）”；铭威公司本案诉讼前期答辩、质证及反诉涉及的合同均为双方所签标前合同即《泰和名城.工程施工承包合同》，双方并未实际履行案涉中标合同。以上事实表明，双方针对案涉工程“先定后招”，违反了招投标法的强制性规定，双方签订的中标合同系无效合同。 关于案涉工程款结算依据问题，如上分析，双方签订的《泰和名城.工程施工承包合同》为无效合同，铭威公司前期答辩、质证及反诉涉及的合同均为双方所签标前合同即《泰和名城.工程施工承包合同》，该合同应系双方实际履行的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程虽未经竣工验收，亦无证据证实案涉工程实际交付时间，但结合铭威公司已售出部分房屋的事实，案涉工程已由铭威公司实际接收并控制是客观事实。因此，在铭威公司已实际接收案涉工程的情况下，天和公司请求支付工程价款，应予支持，应参照双方实际履行的《泰和名城.工程施工承包合同》结算工程价款。铭威公司主张应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条规定，以案涉中标合同作为结算工程价款的根据，一审法院认为，该条规定的适用前提是中标合同为有效合同，而本案中标合同应认定无效，因此本案不适用该条规定。双方签订的《泰和名城.工程施工承包合同》是实际履行的合同，应据此结算案涉工程款。 天和公司主张因铭威公司收到竣工结算资料后28天内未予答复，工程款应按竣工结算资料载明的数额确定。一审法院认为，案涉《泰和名城.工程施工承包合同》并未约定铭威公司收到竣工结算文件后的答复期限及不予答复的后果，天和公司要求按竣工结算资料载明的数额确定工程款，并无合同依据和法律依据，一审法院不予支持。 关于案涉工程造价问题，鉴定机构出具了一项可确定性鉴定意见、一项推断性鉴定意见、两项选择性鉴定意见。关于可确定性鉴定意见，双方均提出了异议，一审法院认为，鉴定机构针对双方提出的异议进行了书面答复，并出庭进行了说明，鉴定程序合法，鉴定依据客观真实，可确定性鉴定意见应予采信，该部分工程造价为101628066.19元（97861001.91元+2631020.21元+1136044.07元）。 关于推断性鉴定意见，涉及10#、13#楼是否共用一台塔吊问题，案涉工程施工组织设计显示10#、13#楼各用一台塔吊，铭威公司并未提供证据证实施工组织设计有变更，其在鉴定过程中提供的天和公司与案外人签订的塔吊租赁协议等证据并不能证实10#、13#楼共用一台塔吊，鉴定机构仅依据10#、13#楼中间部位深度约7-8米处发现混凝土样品即推断两楼共用一台塔吊，依据并不充分，一审法院对该推断性鉴定意见不予采信，应认定两楼各用一台塔吊，该推断性鉴定意见涉及的数额不应从工程造价中扣减。 关于第一项选择性鉴定意见，涉及案涉工程土石方工程造价按分包合同价格确定还是按定额确定，及如按定额确定，全风化泥岩按土方套定额还是按石方套定额问题。双方对案涉《泰和名城.工程施工承包合同》第十一条结算方式中的第6款约定产生争议，该款约定“非确定性项目（如场地平整、基坑支护、土石方开挖回填及运距、排水降水、垂直运输机械及进退场等）以甲方签证为准，以实际工程量支付款项，不按定额计算”，铭威公司据此主张本案土石方工程不应按定额计算，而应按市场价计算。一审法院认为，根据该第6款的具体表述，结合《泰和名城.工程施工承包合同》第十一条第1款“结算价款的确定”部分的约定，第6款中“土石方开挖回填及运距”“不按定额计算”应系工程量不按定额计算，而非工程造价不按定额计算。铭威公司主张按分包合同价格确定案涉工程土石方工程造价，不能成立。关于全风化泥岩按土方套定额还是按石方套定额问题，虽《泰和名城.工程施工承包合同》第十一条第1款“结算价款的确定”部分约定的工程造价确定依据《江苏省2004年建筑与装饰工程计价表》和2009年《江苏省建设工程费用定额》确无“全风化泥岩”的表述，但在本案土石方工程确出现全风化泥岩的客观情况下，参照江苏省2014年定额规定对全风化泥岩按石方套定额计算工程造价，符合客观实际，亦较为公平合理。因此，对该项选择性鉴定意见，一审法院认为应确定“按石方套定额项”，该项工程造价为12725686.8元（12367694.46元+342761.89元+15230.45元）。 关于第二项选择性鉴定意见，即“监理收到工程联系单未签字部分”，天和公司认为监理收到工程联系单但未在48小时内答复、应作为计算工程量的依据，铭威公司主张其并未收到该部分工作联系单，且工作联系单并未按约定报其公司分管工程的高潮经理签字并加盖其公司公章，不能作为计算工程量的依据。一审法院认为，天和公司主张铭威公司未在48小时内答复即应作为计算工程量的依据，并无合同依据和法律依据，该部分工程联系单并不能作为计算工程量的依据，该选择性鉴定意见涉及的数额不应计入工程造价。 综上对鉴定意见的分析采信，案涉工程造价为114353752.99元（101628066.19元+12725686.8元）。 关于铭威公司已支付工程款数额，本案审理过程中，经双方对账，天和公司认可至提起本案诉讼之日铭威公司已付工程款数额为75733655.72元，该数额是从已付款中扣除3号车库垫付款1792054元后得出的。关于铭威公司主张的水电费，铭威公司提供的2017年度电费统计表并未有天和公司签字确认，其余四页天和公司签字确认的统计表所体现的水电费，天和公司主张已由其实际交纳，但其并无证据证实，因此，其余四页水电统计表体现的天和公司应向铭威公司支付的水电费共计518813.57元应从尚欠工程中扣减。关于钢筋款，鉴定意见已列入甲方供应材料费，甲方供应材料费总计680230.56元，应从尚欠工程款中扣减。双方已无异议的两笔数额分别为250000元和197156元的以房抵顶工程款应计入已付工程款。铭威公司本案诉讼中共计向天和公司支付了24750000元，亦应从尚欠工程款中扣减。铭威公司已交纳的社会保障费1240035.89元，亦应从尚欠工程款中扣减。 综上，铭威公司尚欠工程款数额为10983861.25元（工程总造价114353752.99元-天和公司认可已付的75733655.72元-两笔以房抵顶款计447156元-甲方供应材料费680230.56元-天和公司应向铭威公司支付的水电费518813.57元-铭威公司诉讼中支付的24750000元-铭威公司已交纳的社会保障费1240035.89元）。 关于天和公司要求铭威公司承担逾期付款违约金问题，根据天和公司提交的计算明细，其要求的逾期付款违约金为进度款违约金，并要求计算至实际清偿之日止，合同依据为双方签订的《泰和名城.工程施工承包合同》。一审法院认为，如前所述，双方所签《泰和名城.工程施工承包合同》无效，则合同约定的违约金条款亦无效，天和公司依据无效合同约定主张违约金，并无法律依据；虽可参照无效约定确定天和公司损失，但天和公司并未提供充分证据证实案涉工程施工过程中的实际进度时间节点，即其所主张的应支付进度款的时间节点；铭威公司在工程施工过程中亦支付了部分工程款，已支工程款并不能明确区分是针对哪项具体工程所支付，因此，天和公司计算明细中的数据并不准确；案涉工程已实际交付使用，铭威公司尚欠工程款，天和公司确有损失；《泰和名城.工程施工承包合同》无效，双方均有过错，天和公司的损失应根据双方过错分担责任。综合以上因素，加之尚欠工程款数额在本案诉讼中经鉴定并扣减已付款等数额后才予确定，一审法院认为铭威公司应向天和公司支付工程款利息，利息以天和公司起诉之日起算为宜，亦不超出天和公司要求支付的违约金数额范围。关于工程款利息计付问题，双方并未有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应以35733861.25元（工程总造价114353752.99元-天和公司认可已付75733655.72元-两笔以房抵顶款计447156元-甲方供应材料费680230.56元-铭威公司支付的水电费518813.57元-铭威公司已交纳的社会保障费1240035.89元）为基数，自2018年7月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息。本案诉讼中，铭威公司于2019年3月18日向天和公司支付500万元，则自2019年3月19日起，以30733861.25元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。铭威公司于2019年3月25日向天和公司支付1650万元，则自2019年3月26日起，以14233861.25元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。铭威公司于2019年4月1日向天和公司支付100万元，则自2019年4月2日起，以13233861.25元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计息。自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率已取消，计付利息的标准应变为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。铭威公司于2020年6月18日又向天和公司支付了225万元，则自2020年6月19日起，以10983861.25元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息。 关于天和公司要求铭威公司承担不履行组织竣工验收、颁发工程接收证书义务的逾期违约金问题，天和公司庭审中明确其该项诉讼请求的依据是双方所签中标合同的约定，因案涉中标合同无效，且天和公司本案中亦主张双方并未实际履行该中标合同，天和公司依据中标合同的约定要求该项违约金，没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。 关于天和公司要求铭威公司支付抵房优惠款766735.28元问题，根据天和公司提交的该款项计算明细，其是依据双方所签抵房协议中约定的所有房屋计算的，但其庭审中亦主张协议所约定的房屋并未全部抵顶，亦不能提供协议所约定房屋已实际抵顶部分的明细，其对抵房优惠款数额并不能予以明确。因天和公司该项诉讼请求并不具体明确，一审法院不予处理，天和公司可在取得相应证据后另行主张。 关于天和公司要求铭威公司支付地磅款20000元问题，铭威公司并无异议，一审法院予以支持。 关于天和公司要求铭威公司支付3号车库垫付款1792054元问题，根据双方无异议的“3#车库已付款明细”，该款项“应由铭威公司在已支付给天和公司工程款中给予减除”，且天和公司庭审中亦主张其在核算铭威公司已付款数额时已将该款项从已付款中扣除，因此，该款项需在认定铭威公司已付款数额时考虑，天和公司起诉要求铭威公司再予支付，不应支持。 关于天和公司要求铭威公司承担第三方担保费用问题，天和公司在法庭辩论终结前并未明确具体数额，更未提供证据证实其已实际支出，其要求铭威公司支付，亦无合同依据，且并非实现债权的必要支出，该项诉讼请求缺乏依据，一审法院不予支持。 关于铭威公司要求天和公司对《泰和名城.工程施工承包合同》约定的工程进行验收问题，发包人是组织竣工验收的责任主体，铭威公司要求天和公司进行验收无法律依据，但配合竣工验收是承包人的法定义务，天和公司本案中亦主张如铭威公司组织验收其将尽到配合义务，一审法院确认天和公司在铭威公司对《泰和名城.工程施工承包合同》约定的工程组织验收时负有配合义务。 关于铭威公司要求天和公司交付《泰和名城.工程施工承包合同》约定的工程及竣工资料问题，案涉工程虽未经竣工验收，亦无证据证实案涉工程实际交付时间，但结合铭威公司已售出部分房屋的事实，案涉工程已由铭威公司实际接收并控制是客观事实，对其要求天和公司进行交付的诉讼请求，一审法院不予支持。关于竣工资料交付问题，铭威公司主张需交付的竣工资料以新泰市城建档案馆备案的竣工资料为准，其提交的竣工资料明细为复印件，且并未提供证据证明案涉工程竣工备案需竣工资料明细中全部资料，天和公司亦已向铭威公司实际提交了部分竣工资料，因此，铭威公司该项诉讼请求并不明确，一审法院不予支持，竣工资料的交付问题，可在铭威公司组织验收、天和公司履行配合义务时由双方另协商处理。 关于铭威公司要求天和公司出具工程款发票问题，天和公司向铭威公司开具已收取工程款的增值税发票系法定义务，天和公司本案中亦同意在铭威公司支付尚欠工程款后开具尚未开具的增值税发票，铭威公司该项诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。铭威公司本案中认可天和公司已向其开具了部分增值税发票，则铭威公司支付尚欠工程款后，除已开具的增值税发票外，天和公司应向铭威公司开具与尚未开增值税发票数额相对应的增值税发票。 关于铭威公司要求天和公司对所承建的工程进行整改至合格问题，根据其反诉状附件内容，其中“4.2#人防工程人防门安装未报资料，导致此项工程无法验收”系工程资料报送问题，与工程整改并无关联；“5.工程多处至今未完善，未报资料备案，导致工程无法竣工验收”中“多处至今未完善”的内容并不明确；其余内容“1.2#地下车库20轴-24轴室内地坪厚度不足，要求返工，但至今未处理；2.2#车库天棚混凝土流坠及15#楼和16#楼中间的密肋梁变形，至今未做任何处理；3.15#楼配电室南侧南北9米、东西12.6米地坪，至今未做；”，天和公司并不认可，尤其铭威公司主张的“3.15#楼配电室南侧南北9米、东西12.6米地坪，至今未做；”问题，天和公司认为并不在案涉工程图纸范围内。鉴于双方对此存在争议，结合铭威公司所主张的需整改部分在案涉工程中所占比例，为及时解决本案双方主要争议，一审法院认为，可由铭威公司自行修复其认为需整改的部分，并另行处理修复费用。 关于铭威公司要求天和公司支付延期交付工程违约金问题，其主张违约金的计算方式为“自2015年12月5日暂计算至2017年4月19日，以91812657.01元为基数，按银行同期贷款利率计算”，计算期间及计算基数均是依据双方所签中标合同，如前所述，案涉中标合同无效，且铭威公司持有中标合同，但其前期答辩、质证及反诉涉及的合同均为双方所签标前合同即《泰和名城.工程施工承包合同》，因此，双方并未实际履行案涉中标合同，铭威公司依据无效且并未实际履行的中标合同主张延期交付工程违约金，并无事实根据和法律依据。即便存在逾期竣工情形，铭威公司亦未提供证据证实其实际损失数额。虽可参照双方所签《泰和名城.工程施工承包合同》约定的逾期竣工违约条款确定铭威公司损失，但铭威公司并未据此主张，且铭威公司作为工程发包方，对合同无效具有较大过错，综合本案实际，其损失应由其自行承担，一审法院对铭威公司该项诉讼请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第三条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、铭威公司于本判决生效之日起十日内向天和公司支付工程款10983861.25元；二、铭威公司于本判决生效之日起十日内向天和公司支付工程款利息（以35733861.25元为基数，自2018年7月9日至2019年3月18日，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年3月19日至2019年3月25日，基数变更为30733861.25元，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年3月26日至2019年4月1日，基数变更为14233861.25元，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年4月2日至2019年8月19日，基数变更为13233861.25元，按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日至2020年6月18日，以13233861.25元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息；自2020年6月19日至工程款实际付清之日止，基数变更为10983861.25元，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计息）；三、铭威公司于本判决生效之日起十日内支付天和公司地磅款20000元；四、铭威公司对泰和名城小区10#、13#、14#、15#、16#住宅楼、2#地下人防、幼儿园、1#楼沿街配套商业组织验收时，天和公司负有配合验收义务；五、铭威公司向天和公司付清工程款10983861.25元之日起十日内，天和公司向铭威公司开具与尚未开具增值税发票数额相对应的增值税发票；六、驳回天和公司的其他诉讼请求；七、驳回铭威公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费366000元，由天和公司负担291560元，铭威公司负担74440元，保全费5000元由铭威公司负担，鉴定费1500000元，由天和公司负担382415元，铭威公司负担1117585元；反诉案件受理费900元，由铭威公司负担800元，天和公司负担100元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，并提出了申请，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并对相关申请发表了意见。 （一）天和公司提交的证据 天和公司提交三份证据。1.证据一：工程竣工验收报告（复印件），主张为铭威公司制作，拟证明案涉工程竣工时间为2015年12月。2.证据二：塔式起重机委托检验报告（原件），为天和公司自行提供，拟证明案涉工程10号楼、13号楼各用一台塔吊，并非铭威公司所说的10#、13#楼共用塔吊，两台塔吊产品出厂编号分别为20140165和20100213。3.证据三：国家税务总局税收完税证明（复印件），原件在天和公司，拟证明新泰税务局征收税金是按照市区标准取费。 铭威公司质证称：1.证据一来源不明，系复印件，不能证实其真实性，天和公司拟证明案涉工程于2015年12月竣工，这与天和公司一审主张的2017年竣工矛盾。2.证据二不能证实天和公司观点，天和公司一直主张案涉塔吊组织设计为5台，铭威公司对此未提出异议，而是对实际使用塔吊数量提出了异议。一审中，法院、鉴定机构共同到现场及塔吊出售人到庭作证，证明塔吊使用的是4台，证据二不论其真实性，只是证明天和公司自己委托的检验报告中进行了检验，但是否到案涉施工现场没有证据证明。3.证据三不能证实天和公司的主张，且天和公司应当提供原件，对复印件不予质证。 因天和公司认可其持有证据三的原件，铭威公司亦主张天和公司应当提供原件，故本院要求天和公司限期提交证据三原件。天和公司庭后提交了证据三原件，经本院出示，铭威公司质证称：鉴定机构在一审中咨询了当地税务部门，并对此问题作了详细说明，严格按照税务部门的意见对案涉工程进行税率计取，天和公司提供的证据三载明完税证明时间为2020年8月10日，数额仅为9.83万元，不能证明案涉工程的税率数据。 本院认为：1.证据一系复印件，铭威公司不予认可，本院无法确认。2.证据二系天和公司自行提供，铭威公司不予认可，本院亦无法确认。3.鉴定机构对于税金、税率问题已经在一审中作出了回复，证据三载明的时间、数额与案涉工程施工期间及造价不同，不足以证明天和公司的主张，本院不予确认。 （二）铭威公司提交的证据 铭威公司提交三份证据。1.证据一：铭威公司请专业人员计算的垂直运输机械及进退场费用鉴定报告与市场价差值，拟证明案涉鉴定报告中垂直运输机构及进退场费用审价为3656652.56元，按照市场价计算为1371460元，两者差值为2285192.56元，应按照市场价来确定造价问题。2.证据二：鉴定报告内植筋费用，该费用为637750.93元，铭威公司认为一审鉴定报告不应计取该项费用，原因是按照原来图纸设计，案涉工程应当采取预留墙体拉斜筋和二次浇注结构部位钢筋，不得采用化学植筋后补施工。3.证据三：天和公司和潘丰明于2014年1月9日签订的专业挖运土方分包合同、天和公司和肖贤志于2014年1月19日签订的水电工程内部承包合同，该证据系天和公司在一审中提交，一审并未组织质证，铭威公司在二审阅卷时看到，拟证明天和公司及汪崇俊伪造证据，一审认定的土方款和水电安装款错误。为此，铭威公司提供了以下证据证明上述2份合同系伪造：（1）一审法院2019年5月17日的调查笔录；（2）2014年1月5日天和公司和王大鹏、张家国签订的土方工程的专业工程分包合同，该份合同是铭威公司于2019年5月17日的调查中提供，主要证明天和公司将案涉所有土方工程分包给王大鹏和张家国，综合单价是每立方19元，天和公司对其真实性认可，且认可土方工程于2015年7月竣工，汪崇俊还当庭拿出了原件；（3）天和公司自认案涉土方款为275万元，且在一审当庭认可和王大鹏、张家国签订土方合同，但一审卷宗第706、713、703、704页显示，天和公司又提交了与潘洪明签订的2份合同，目的是为了配合鉴定机构已经做出的案涉土方款1270万元及水电安装单价146元。 天和公司质证称：1.证据一、二是铭威公司单方制作，天和公司对其真实性、合法性、关联性不予认可。2.证据三是天和公司一审提交，但该证据没有出现在一审判决载明的天和公司证据目录中，天和公司所有签订的合同是天和公司内部的事，证据三是天和公司和相关合同相对方真实签订的，铭威公司没有证据证明是天和公司伪造。相反，铭威公司一审提供的土方专业分包合同复印件才是虚假证据，没有提供原件，复印件主体和公章不符，内容也不真实。 本院认为：1.证据一、二系铭威公司单方制作，天和公司不予认可，本院无法确认。2.天和公司认可证据三系其在一审中提交，本院对此事实予以确认。铭威公司未提供天和公司、汪崇俊伪造证据的直接证据，一审判决亦未对铭威公司主张的天和公司、汪崇俊所伪造证据作出认定。对于一审认定的相关工程造价是否正确的问题，本院将结案全案事实和证据作出认定。 （三）天和公司、铭威公司提出的申请 天和公司以本案构成未完成委托鉴定事项和《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第十一条规定的“视为未完成委托鉴定事项”的情形为由，申请对其案涉工程进行补充鉴定或者重新鉴定。铭威公司认为天和公司的该项申请没有事实和法律依据。 铭威公司以天和公司及汪崇俊涉嫌伪造证据罪为由，申请将其移送公安机关追究刑事责任。天和公司认为相关合同真实存在，且与本案采信事实、适用法律无关联，不存在伪造证据之说。 本院认为：1.天和公司的申请涉及一审委托司法鉴定问题，本院将结合全案事实和证据作出是否准许的决定。2.铭威公司未提供天和公司、汪崇俊伪造证据的直接证据，一审判决亦未对铭威公司主张的天和公司、汪崇俊所伪造证据作出认定，铭威公司也述称其准备报案，故本院对铭威公司的申请不予准许。 （四）鉴定机构出具的说明 对于鉴定结论所列按定额计取的水电费1136044.07元是否包含在金额（不含社会保障费）97861001.91元中的问题，因该问题属于鉴定专业问题，故本院要求鉴定机构对该问题作出说明。鉴定机构于2021年3月9日作出书面说明，载明：工程项目汇总表中可确定性鉴定意见部分中的金额（不含社会保障费）97861001.91元中包含按定额计取的水电费1136044.07元。其他推断性鉴定意见、选择性鉴定意见中的金额（不含社会保障费）也均包含按定额计取的水电费。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：1.一审判决对欠付工程款及利息的认定是否正确；2.一审判决对天和公司主张的逾期付款违约金及不按照约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的逾期违约金未予支持是否正确；3.一审判决对铭威公司主张的竣工资料交付、工程整改及延期交付工程违约金未予支持是否正确。 案涉工程涉及社会公共利益，一审判决以案涉工程属于必须进行招投标的工程范畴而未经招投标程序为由，认定案涉《泰和名城.工程施工承包合同》（以下简称承包合同）无效，本院对此予以确认。双方当事人先签订承包合同，对工程名称、工程内容、承包范围、结算方式、工程款支付方式、违约责任等内容进行了明确约定，后又签订中标合同，属先定后招，违反了招投标法的强制性规定，中标合同应为无效。承包合同明确约定“甲乙方签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）标准文本（仅作为提交建设主管部门备案之用，凡涉及工程造价事项及合同标准文本与本合同二者有任何冲突之处，均以本合同为准）”，铭威公司在本案诉讼中的前期答辩、质证及反诉所依据的合同均为承包合同，故一审判决据此认定双方并未实际履行中标合同，应以承包合同约定作为案涉工程价款结算依据，并无不当。 （一）关于一审判决对欠付工程款及利息的认定是否正确的问题 第一，关于工程造价。1.关于委托鉴定程序。双方当事人对案涉工程造价存有争议，一审法院根据当事人的申请，依法委托具有相应鉴定资质的鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定，鉴定机构出具鉴定意见后，当事人进行了质证并提出了异议，鉴定机构作出了书面答复，出具了补充鉴定意见及补充鉴定意见修正说明，鉴定人员亦多次出庭接受当事人的质询。故一审委托司法鉴定程序合法，一审法院对鉴定结论予以认定并据以定案，并无不当。鉴定结论所列可确定性鉴定意见应予采信，本院仅对鉴定结论所列推断性意见、选择性意见中双方当事人提出上诉的争议造价予以分析认定。天和公司关于补充鉴定或者重新鉴定的申请缺乏依据，本院不予准许。2.关于10#、13#楼是否共用一台塔吊。鉴定机构依据10#、13#楼中间部位深度约7-8米处发现混凝土样品，将10#、13#楼共用一台塔吊列为推断性鉴定意见。对于10#、13#楼是否共用一台塔吊的问题，应根据举证情况予以判断。案涉工程施工组织设计显示10#、13#楼各用一台塔吊，铭威公司主张10#、13#楼共用一台塔吊，但未举证证明案涉工程施工组织设计存有变更，其提供的租赁协议等证据不足以证明其主张，故一审法院对该推断性鉴定意见不予采信，并无不当。3.关于土石方工程造价。鉴定机构将土石方工程造价列入选择性鉴定意见，并提供了按分包合同价格、按土方套定额、按石方套定额三种意见。（1）承包合同约定“非确定性项目（如场地平整、基坑支护、土石方开挖回填及运距、排水降水、垂直运输机械及进退场等）以甲方签证为准，以实际工程量支付款项，不按定额计算”，从该约定内容看，“以甲方签证为准，以实际工程量支付款项，不按定额计算”，应指工程量不按定额计算，而非工程造价不按定额计算。（2）鉴定机构提供的第一种意见为按分包合同价格计价，而分包合同是天和公司与第三方所签订，涉及的是天和公司与第三方之间的结算，不宜以分包合同约束天和公司与铭威公司之间的结算问题。（3）铭威公司主张天和公司曾出具多份催款函（停工函），并自认土方工程价款为2750299.42元。从催款函（停工函）内容看，相关函件明确载明“按约定贵公司应支付工程进度款”“目前工程进度款暂按一层以下10%、六层以下15%、十二层以下10%……计算”“请贵公司立即支付下欠的工程进度款”等，故铭威公司关于天和公司自认土方工程价款为2750299.42元的主张缺乏依据。另外，铭威公司关于天和公司伪造证据的主张，本院已经作出分析，在此不再赘述。（4）承包合同约定的工程造价确定依据为《江苏省2004年建筑与装饰工程计价表》和2009年《江苏省建设工程费用定额》，但上述依据没有“全风化泥岩”的表述。鉴定机构作为专业造价鉴定单位，对于套定额计取案涉土石方工程造价，也未明确套土方定额或者石方定额。为公平处理案涉纠纷，本院根据案涉土石方工程出现全风化泥岩的实际，结合选择性鉴定意见内容，确定案涉土石方工程造价为11107427.67元【（9248452.13元+255946.86元+12367694.46元+342761.89元）/2】。4.关于按定额计取的水电费。根据鉴定机构出具的说明，工程项目汇总表中可确定性鉴定意见部分中的金额（不含社会保障费）97861001.91元中包含按定额计取的水电费1136044.07元，故一审计算案涉工程造价时对按定额计取的水电费进行了重复计算，本院对此予以纠正。故案涉工程造价为111599449.79元（101628066.19元+11107427.67元-1136044.07元）。 第二，关于已付款。一审判决对已付款作出了详细的分析认定，铭威公司虽然对此认定提出上诉，但未在上诉状中明确具体的上诉理由，仅在二审法庭调查时明确要求应将天和公司所主张抵房优惠款766735.28元计入已付款。本院认为，天和公司已经在其认可的已付款中将该抵房优惠款766735.28元进行了扣除，一审判决对此予以了确认，即一审判决铭威公司支付的欠付工程款中已经包含了该款项，而天和公司在一审中增加了要求铭威公司支付该款项的诉讼请求，一审判决又告知天和公司可在取得相应证据后另行主张。故一审判决对已付款的认定正确，但对天和公司关于该抵房优惠款766735.28元的诉讼请求处理不当，天和公司的该项诉讼请求不能成立。 第三，关于利息。1.天和公司要求铭威公司承担逾期付款违约金，一审法院根据天和公司的具体主张、确定的合同效力、当事人的举证情况及铭威公司欠付工程款的事实，认定铭威公司应向天和公司支付欠付工程款利息，具有事实和法律依据。2.案涉工程未经竣工验收，当事人亦未提交能够证明案涉工程实际交付时间的充分证据，在此情况下，一审法院结合铭威公司已售出部分房屋的事实，认定案涉工程已经由铭威公司实际接收并控制，并无不当。3.关于工程款利息计算问题，双方当事人对案涉工程欠付工程款数额存有争议，经一审法院审理，欠付工程款数额才得以确定，故一审法院认定欠付工程款利息自天和公司起诉之日起算，并根据铭威公司在一审中支付工程款的情况，对欠付工程款利息予以分段计算，符合案件实际。 因此，铭威公司应向天和公司支付工程款8229558.05元【10983861.25元-（114353752.99元-111599449.79元）】及利息。利息计算为：以32979558.05元（8229558.05元+24750000元）为基数、自2018年7月9日起至2019年3月18日止、按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以27979558.05元（32979558.05元-5000000元）为基数、自2019年3月19日起至2019年3月25日止、按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以11479558.05元（27979558.05元-16500000元）为基数、自2019年3月26日起至2019年4月1日止、按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以10479558.05元（11479558.05元-1000000元）为基数、自2019年4月2日起至2019年8月19日止、按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以10479558.05元为基数、自2019年8月20日起至2020年6月18日止、按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算，以8229558.05元（10479558.05元-2250000元）为基数、自2020年6月19日起至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算。 （二）关于一审判决对天和公司主张的逾期付款违约金及不按照约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的逾期违约金未予支持是否正确的问题 天和公司要求铭威公司承担逾期付款违约金及不按照约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的逾期违约金的合同依据分别为承包合同和中标合同，因承包合同及中标合同无效，违约金条款亦无效，且现有证据不足以证明天和公司的实际损失，一审亦已判决铭威公司支付天和公司欠付工程款利息。因此，一审判决对天和公司主张的上述违约金未予支持，并无不当。 （三）关于一审判决对铭威公司主张的竣工资料交付、工程整改及延期交付工程违约金未予支持是否正确的问题 第一，铭威公司主张天和公司应交付的竣工资料以新泰市城建档案馆备案的竣工资料为准，但其提交的资料明细系复印件，天和公司也实际向铭威公司交付了部分竣工资料，故一审认定铭威公司的该项诉求不明确，并告知双方当事人可在铭威公司组织验收、天和公司履行配合义务时另行协商处理，并无不当。第二，铭威公司要求天和公司对案涉工程进行整改至合格，但从其提交的相关反诉状附件内容看，有的与工程整改无关，有的内容不明确，有的天和公司主张不在案涉工程图纸范围内，其余的天和公司亦不予认可。在此情况下，一审判决为及时解决双方主要争议，认定铭威公司该诉求可由铭威公司在自行修复后处理修复费用，并无不当。第三，铭威公司要求天和公司支付延期交付工程违约金的合同依据为中标合同，因中标合同无效，双方未实际履行中标合同，且铭威公司未提供证据证明其实际损失，故一审判决对铭威公司该项诉求未予支持，亦无不当。 综上所述，一审判决对案涉工程造价的认定及对天和公司关于抵房优惠款766735.28元诉讼请求的处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初175号民事判决第三、四项； 二、撤销山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初175号民事判决第一、二、五、六、七项； 三、泰安铭威置业有限公司于本判决生效之日起十日内向杭州天和建设集团有限公司支付工程款8229558.05元及利息【以32979558.05元为基数、自2018年7月9日起至2019年3月18日止、按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以27979558.05元为基数、自2019年3月19日起至2019年3月25日止、按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以11479558.05元为基数、自2019年3月26日起至2019年4月1日止、按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以10479558.05元为基数、自2019年4月2日起至2019年8月19日止、按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，以10479558.05元为基数、自2019年8月20日起至2020年6月18日止、按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算，以8229558.05元为基数、自2020年6月19日起至实际给付之日止、按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）计算】； 四、泰安铭威置业有限公司向杭州天和建设集团有限公司付清工程款8229558.05元之日起十日内，杭州天和建设集团有限公司向泰安铭威置业有限公司开具与尚未开具增值税发票数额相对应的增值税发票； 五、驳回杭州天和建设集团有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回泰安铭威置业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费366000元，由杭州天和建设集团有限公司负担310170元，泰安铭威置业有限公司负担55830元；保全费5000元，由泰安铭威置业有限公司负担；鉴定费1500000元，由杭州天和建设集团有限公司负担382415元，泰安铭威置业有限公司负担1117585元。一审反诉案件受理费900元，由泰安铭威置业有限公司负担800元，杭州天和建设集团有限公司负担100元。二审案件受理费366900元，由杭州天和建设集团有限公司负担209143元，泰安铭威置业有限公司负担157757元。 本判决为终审判决。 审 判 长 毕中兴 审 判 员 李永生 审 判 员 丁国红 二〇二一年三月十二日 法官助理 王新兵 书 记 员 李 倩