贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终574号上诉人（原审原告）：贵州华黔建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道北段560新发建材市场3J区20号[太慈社区]。法定代表人：王家华，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁坤，贵州瀛黔律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴永林，贵州瀛黔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何昌进，男，1969年3月19日出生，汉族，住贵州省福泉市。委托诉讼代理人：柏刚成，福泉市中心法律服务所法律工作者。上诉人贵州华黔建筑工程有限公司因与被上诉人何昌进劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初9641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州华黔建筑工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原判，改判支持贵州华黔建筑工程有限公司一审中提出的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用全部由何昌进承担。事实及理由：一、一审法院认为贵州华黔建筑工程有限公司与何昌进签订的《一次性处理协议》显失公平，进而判定该协议违法无效，属于适用法律错误。第一、《一次性处理协议》不存在法律规定的无效事由。根据《工伤保险条例》第五十四条，《劳动法》第七十七条，以及《劳动争议调解仲裁法》第四条的规定，用人单位可以和劳动者就工伤赔偿事宜私下达成和解协议，故贵州华黔建筑工程有限公司与何昌进就工伤赔偿事宜达成的《一次性处理协议》并未违反法律、行政法规效力性强制规定，且不存在《合同法》第五十二条规定的其他无效情形，即该协议不存在法律规定的无效事由，自成立时生效。第二、显失公平不是直接导致合同无效的法定事由，只有当被撤销后合同才自始无效。显失公平的合同，在撤销前，该合同已经成立并生效。换言之，只有当撤销权人依法行使撤销权并获得胜诉生效法律文书时，产生形成力，合同溯及成立时自始无效。因此，《一次性处理协议》在未被依法撤销前应属合法有效，一审法院将显失公平直接认定为合同无效的事由显然错误。二、一审法院未将何昌进2016年5月、6月的工资计算在月平均工资内，属于认定事实错误。一审庭审中，何昌进当庭承认2016年5月、6月没有发工资的原因是因为贵州华黔建筑工程有限公司将何昌进5月、6月的工资与7、8月份的工资一起发放。因此，一审法院未将何昌进5月、6月的工资计算在月平均工资属于认定事实错误。何昌进辩称，贵州华黔建筑工程有限公司上诉的事实与理由不成立，何昌进与贵州华黔建筑工程有限公司系劳动关系，何昌进在工作时受伤，经贵州省人力保障局确认为工伤，贵州华黔建筑工程有限公司未为何昌进缴纳社会保险，应根据相关规定，支付何昌进的工伤待遇，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。贵州华黔建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、判决贵州华黔建筑工程有限公司不需向何昌进承担赔偿责任，贵州华黔建筑工程有限公司不应支付何昌进停工留薪工资49890元；贵州华黔建筑工程有限公司不应向何昌进支付一次性伤残补助金23352元；贵州华黔建筑工程有限公司不应向何昌进支付一次性工伤医疗补助金15036元；贵州华黔建筑工程有限公司不应支付何昌进一次性伤残就业补助金15036元；贵州华黔建筑工程有限公司不应向何昌进支付劳动能力鉴定费520元；以上费用共计103834元；2、本案诉讼费由何昌进承担。一审法院认定事实：何昌进系贵州华黔建筑工程有限公司的员工，2016年11月14日下午14点15分在贵阳市附近被电锯锯伤左肘。2016年11月28日，贵州华黔建筑工程有限公司、何昌进签订一次性处理协议，协议约定：1、甲方（即贵州华黔建筑工程有限公司）支付乙方（即何昌进）2016年11月15日至2016年11月27日共13天工资，人民币1950元；2、甲方支付乙方家属护理费人民币1300元；3、甲方支付乙方一次性误工补贴、生活补助、营养补助9000元。甲方将上述款项（合计12250元）支付给乙方后，乙方不管在任何时间、任何地方，身体发生任何问题，均由乙方及其家属自行负责，乙方不得以任何理由找甲方负责。贵州华黔建筑工程有限公司已将上述费用支付何昌进。2019年7月22日，贵阳市人力资源和社会保障局作出工认字（0107201953945）号认定工伤决定，对何昌进所受伤认定为工伤。2020年1月15日，贵州省劳动能力鉴定委员会作出劳动能力再次鉴定结论书（贵州省鉴字ＤＪ202000004），鉴定结论为伤残十级。同日，贵州省劳动能力鉴定委员会作出停工留薪期（含延长期）再次确认通知书，确认何昌进停工留薪期自受伤之日2016年11月14日起至2017年9月9日止，共计300天。何昌进因工伤待遇向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月18日作出南劳人仲字［2020］第6号裁决：一、被申请人贵州华黔建筑工程有限公司支付申请人何昌进停工留薪期工资人民币49890元；二、被申请人贵州华黔建筑工程有限公司支付申请人何昌进一次性伤残补助金23352元；三、被申请人贵州华黔建筑工程有限公司支付申请人何昌进一次性工伤医疗补助金15036元；四、被申请人贵州华黔建筑工程有限公司支付申请人何昌进一次性伤残就业补助金15036元；五、被申请人贵州华黔建筑工程有限公司支付申请人何昌进劳动能力鉴定费520元；六、驳回申请人何昌进关于裁决解除劳动关系、检查费以及交通费的仲裁请求。贵州华黔建筑工程有限公司不服上述裁决，诉至法院，诉请如前。一审法院认为，贵州华黔建筑工程有限公司、何昌进系劳动关系，何昌进在工作时受伤，经贵阳市人力资源和社会保障局确认何昌进所受伤为工伤，伤残十级。贵州华黔建筑工程有限公司未为何昌进缴纳工伤保险，贵州华黔建筑工程有限公司应根据《工伤保险条例》的相关规定支付何昌进工伤待遇。贵州华黔建筑工程有限公司、何昌进在何昌进尚未确认为工伤且未进行劳动能力鉴定时所签订的一次性处理协议约定的赔偿远远低于法定最低标准，严重侵害了作为劳动者的何昌进的合法权益，明显显失公平。对贵州华黔建筑工程有限公司提出一次性处理协议合法有效的主张，法院不予采信。关于何昌进月平均工资计算的问题。根据《工伤保险条例》第十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。何昌进2016年5月、6月无工资收入，故不应计算在月平均工资的范围。对贵州华黔建筑工程有限公司主张应将2016年5月、6月计算在月平均工资的主张，无法律依据，不予采信。何昌进月平均工资应为4989元[（5995元+1050元+6540元+5565元+5795元）÷5]。关于停工留薪期工资。停工留薪期（含延长期）再次确认通知书停工留薪期为2016年11月14日起至2017年9月9日止。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，贵州华黔建筑工程有限公司应支付何昌进停工留薪期工资待遇为49890元（4989×10）。关于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”之规定，劳动能力鉴定结论载明伤残等级为10级，贵州华黔建筑工程有限公司应向何昌进支付一次性伤残补助金应为7个月本人工资。本案中，何昌进月平均工资标准为4989元，故贵州华黔建筑工程有限公司应支付何昌进一次性伤残补助金为34923元（4989元×7）。贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲字[2020]第6号裁决书中一次性伤残补助金为23352元，何昌进未提起诉讼，从其自愿。关于一次性工伤医疗补助金。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》的六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”之规定，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲字[2020]第6号裁决确认2017年9月10日起不存在劳动关系，贵州华黔建筑工程有限公司、何昌进均无异议。贵州省2016年度城镇在岗职工工资为60139元，故贵州华黔建筑工程有限公司应支付何昌进一次性工伤医疗补助金15036元（60139÷12×3）。关于一次性伤残就业补助金。根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，......十级伤残最高3个月，最低1个月”的规定，因何昌进1969年3月19日生，于2017年9月10日与贵州华黔建筑工程有限公司终止劳动关系时年龄为48岁，距法定退休年龄剩余12年。故贵州华黔建筑工程有限公司应支付何昌进一次性伤残就业补助金的金额为15036元（60139÷12×3）。关于鉴定费的问题，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：......（九）劳动能力鉴定费。因贵州华黔建筑工程有限公司未依法缴纳工伤保险，故其应向何昌进支付鉴定费520元。关于贵州华黔建筑工程有限公司已支付何昌进12250元应否扣减的问题。贵州华黔建筑工程有限公司应支付何昌进停工留薪期工资49890元、一次性伤残补助金23352元、一次性工伤医疗补助金15036元、一次性伤残就业补助金15036元及鉴定费520元，共计103834元。贵州华黔建筑工程有限公司、何昌进双方达成的一次性处理协议中明确贵州华黔建筑工程有限公司应支付何昌进各项费用12250元，且何昌进已收到上述费用，故贵州华黔建筑工程有限公司在支付上述费用时可予以扣减后，贵州华黔建筑工程有限公司仍应支付何昌进91584元。关于何昌进要求贵州华黔建筑工程有限公司支付医疗费437.2元及交通费1744.5元的主张，何昌进未对贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲字[2020]第6号裁决提起诉讼，视为何昌进已认可上述裁决，现何昌进提出上述主张于法无据。对何昌进的主张，不予采信。据此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款规定，判决：一、原告贵州华黔建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告何昌进停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及鉴定费共计人民币91584元。二、驳回原告贵州华黔建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案未收取案件受理费。二审中，当事人未提交新证据。另查明，何昌进在2016年5月、6月均向贵州华黔建筑工程有限公司提供劳动。何昌进在一审及二审审理中均陈述其2016年5、6月的工资在2016年7、8月发放的工资中一起发放。本院作出的已生效（2019）黔01民终1607号民事判决书认定2016年4月、7月、8月、9月、10月、11月实发工资为5995元、1050元、6540元、5565元、5795元、1800元。2019年8月29日，何昌进因劳动能力鉴定及停工留薪期确认向贵阳市劳动能力鉴定中心支付520元。再查明，贵州华黔建筑工程有限公司在一审中陈述因何昌进2016年11月14日未提供劳动，故当日工资未支付。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于应否支持何昌进诉请的工伤保险待遇问题。贵州华黔建筑工程有限公司上诉主张《一次性处理协议》合法有效。本案中，何昌进于2016年11月14日受伤，双方于2016年11月28日签订《一次性处理协议》，约定贵州华黔建筑工程有限公司将约定款项12250元支付给何昌进后，何昌进不管在任何时间、任何地方，身体发生任何问题，均由何昌进及其家属自行负责，何昌进不得以任何理由找贵州华黔建筑工程有限公司负责。但该协议书系在何昌进未经劳动行政部门认定工伤和评定伤残等级的情况下签订的，约定由贵州华黔建筑工程有限公司给付何昌进的金额仅为12250元，远低于十级伤残的法定赔偿标准，不利于对遭受工伤的劳动者合法利益的有效保护，而贵州华黔建筑工程有限公司未提供直接证据证明其已明确告知何昌进签订该《一次性处理协议》与何昌进实际可能享受的工伤保险待遇存在较大差别。2019年7月22日，贵阳市人力资源和社会保障局作出工认字（0107201953945）号认定工伤决定书，对何昌进所受事故伤害认定为工伤后，何昌进向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，故本案应认定双方签订《一次性处理协议》时存在重大误解的情形，原判据此认定本案应当以工伤认定书和伤残等级鉴定结论核定用人单位应当承担的工伤保险待遇数额并无不当，本院予以维持。故本院对贵州华黔建筑工程有限公司的该主张，不予支持。贵州华黔建筑工程有限公司主张发放何昌进2016年7、8月份的工资包含了2016年5月、6月的工资，应将2016年5月、6月的工资计算在月平均工资内。因何昌进在2016年5月、6月均上班，何昌进认可贵州华黔建筑工程有限公司向其发放的2016年7月、8月工资包含了5月、6月工资，故原判认定何昌进2016年5月、6月无工资收入错误，本院予以纠正。何昌进于2016年11月14日遭受本案事故伤害，其在2016年4月至11月实发工资为26745元（5995元+1050元+6540元+5565元+5795元+1800元）。综上，何昌进遭受事故伤害前的月平均工资应为26745元÷(7+10/21.75)个月=3585.12元。关于停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，何昌进的停工留薪期为2016年11月14日起至2017年9月9日止，贵州华黔建筑工程有限公司诉称因何昌进2016年11月14日未提供劳动，故当日未支付工资，故贵州华黔建筑工程有限公司应向何昌进支付的停工留薪期工资为3585.12元/月×9个月+3585.12元/月÷21.75×19日=35397.9元。关于一次性伤残补助金，关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”之规定，何昌进系十级伤残，贵州华黔建筑工程有限公司应向何昌进支付一次性伤残补助金为7个月本人工资，故贵州华黔建筑工程有限公司应支付何昌进一次性伤残补助金3585.12元/月×7个月=25095.84元，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会作出的南劳人仲字[2020]第6号裁决书裁决一次性伤残补助金为23352元，何昌进未向法院提起诉讼，故本院对原判对一次性伤残补助金的处理结果，即贵州华黔建筑工程有限公司支付何昌进一次性伤残补助金23352元，予以维持。贵州华黔建筑工程有限公司对原判认定双方从2017年9月10日起不存在劳动关系未提出异议，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月。”、《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，......十级伤残最高3个月，最低1个月”的规定，贵州省2016年度城镇在岗职工工资为60139元，贵州华黔建筑工程有限公司应支付的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的数额均为60139÷12×3=15034.75元，原判均计算为15036元有误，本院予以纠正。关于鉴定费,何昌进进行劳动能力鉴定及确认停工留薪期实际产生鉴定费用520元，原判根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，认定贵州华黔建筑工程有限公司应向何昌进支付鉴定费520元并无不当，本院予以维持。综上，贵州华黔建筑工程有限公司应支付何昌进工伤保险待遇共计35397.9元+23352元+15034.75元+15034.75元+520元=89339.4元，扣除已经支付给何昌进的12250元，贵州华黔建筑工程有限公司还应支付何昌进77089.4元。综上所述，贵州华黔建筑工程有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初9641号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院(2020)黔0102民初9641号民事判决第一项为：贵州华黔建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付何昌进停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及鉴定费共计人民币77089.4元；三、驳回贵州华黔建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费未收取；二审案件受理费10元，由贵州华黔建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  李 蓉审判员  李婷婷二〇二一年三月四日书记员  王正美