湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘31刑终93号原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。上诉人（原审被告人）田大清，男，1966年7月13日出生于湖南省吉首市，土家族，高中文化，中共党员，原系吉首市乾州街道办事处云峰社区党支部书记，户籍地吉首市，住吉首市。因本案于2020年5月14日被留置，同年9月17日被刑事拘留，2020年9月27日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。辩护人徐峙，湖南延群律师事务所律师。湖南省吉首市人民法院审理吉首市人民检察院指控原审被告人田大清犯非国家工作人员受贿罪、行贿罪一案，于2020年12月24日作出（2020）湘3101刑初420号刑事判决。宣判后，原审被告人田大清不服，提出上诉。本院于2021年2月5日受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、非国家工作人员受贿事实。2007年吉首市乾州新区开发，吉首市国土资源局欠吉首市万溶江乡云丰村（以下简称“云丰村”）2组征地款140余万元，后吉首市人民政府将209国道复线旁8.94亩国有土地出让给云丰村折抵征地款，该土地规划用途是建农贸市场综合大楼。2009年7月4日、2010年2月4日吉首市乾州街道云峰社区（以下简称“云峰社区”）先后二次开会讨论后决定将该8.94亩国有土地使用权以40万元／亩的价格出让，所得价款用于支付原云丰村村民征地款及其他开支。2010年初，钟某2得知云峰社区卖地消息后便与时任吉首市乾州街道办事处云峰社区党支部书记的田大清商议购买该8.94亩国有土地事宜，田大清提议钟某2可以改变规划用途将该8.94亩国有土地改成建房地基出售获利。钟某2经了解详情后同意购买，并与云峰社区商定以39.2万元／亩的价格购买。2010年2月4日，钟某2到吉首市××社区缴纳了所欠的56.68万元国有土地出让金后，吉首市人民政府于同年2月6日给云峰社区发放吉国用（2010）第4-16-12号国有土地使用权证，使用权面积5957.25平方米。当日，钟某2以吉首市萬基房地产开发有限责任公司名义与云峰社区签定了购地协议，购得该块土地，总价款为350.4480万元（当时未完全付款），但未办理过户手续。此后，钟某2得到田大清的同意后，开始以云峰社区名义将上述国有土地作为建房地基分块销售给他人。2010年3月，钟某2为感谢田大清在云峰社区国有土地出让中提供的帮助以及后续国有土地分户手续办证中需要田大清的帮助，提出将吉国用（2010）第4-16-12号国有土地中的4块建房地基送给田大清，田大清提出要5块，并与钟某2一同在现场指定了5块连在一排的建房地基（面积共计508.7平方米，钟某2按当时每块14万元的价格出售，时价共计70万元），钟某2同意。田大清收受钟某2送的5块建房地基后，为规避法律惩处，找到时任吉首市乾州街道办事处狮子社区支书的钟某1商议后决定先将其收受的5块建房地基的国有土地使用权证办理在钟某1的妻子张某1名下。为了制造张某1支付给钟某270万元购地款的假象，田大清找到钟某2的哥哥钟某3商议后决定由钟某3出资70万元走一个假的付款流程。2010年3月15日，在田大清的安排下，在乾州古城旁的农商银行先由钟某3从其农商银行尾号6011的账户转账70万元至张某1农商银行尾号0011的账户，几分钟后张某1将农商银行尾号0011的账户的70万元转账至钟某2农商银行尾号9011的账户。钟某2收到70万元转账后，从2010年3月17日至3月25日期间从农商银行尾号9011的账户分别提现15万元、15万元、6万元、4万元，2010年4月15日从建设银行尾号3756的账户提现30万元，共计70万元整，陆续全部返还给了钟某3。2010年3月至7月期间，钟某2以云峰社区名义将上述国有土地作为建房地基分块销售给湘西州中大房地产开发有限公司、钟某3、杨召生、陈世军、周建、张某1（代田大清持有）等15户。同年7月，田大清安排云峰社区秘书石某帮助钟某2到市国土资源局办理土地分户手续；7月6日，钟某2以云峰社区名义分别与上述15户购地户签订《土地使用权转让合同书》并到吉首市国土资源局办理土地过户手续，直接将土地使用权由云峰社区过户至15户购地户名下；同年8月4日，吉首市人民政府给上述15户购地户发放国有土地使用证。2012年钟某1经田大清同意后，开始在前述张某1名下的建房地基上修建房屋。2012年底，田大清找到钟某1，以其本人打算在209国道复线旁购地建房差钱为由向钟某1索要之前登记在张某1名下的建房地基款，双方商定由钟某1补给田大清100万元。2012年12月17日，钟某1通过其姐钟建芬农商行尾号为“3903”的账号给田大清农商行尾号为“7926”账户支付100万元购地款。2019年6月，田大清得知纪委在对其进行审查调查的风声后，为掩饰其收受他人贿赂的事实，通过其堂弟田光杰农商行尾号为“7516”的账户给钟某1农商行尾号为“4621＂的账户转账200万元（其中100万为钟某1所付购地款，另100万元为偿还之前田大清所欠钟某1的借款）。二、行贿事实。1.向宋某行贿7万元、向黄某行贿5.4万元事实。2010年10月，田大清、钟某1二人为了获得位于吉首市乾州南区××路北侧、乾州纱厂南侧总面积为2589.6平方米的4宗国有土地使用权，通过时任吉首市经济开发区管理委员会环保局局长宋某的帮助挂靠湘西自治州康盛房地产开发有限公司（以下简称“康盛公司”）获得上述国有土地使用权。田大清、钟某1二人在上述四宗国有土地未办理到康盛公司名下，且未经吉首市国土资源局审批同意的情况下，于2010年10月至12月期间采取以包办证方式将上述四宗国有土地分块出售给他人。2012年，田大清为顺利办理上述国有土地使用权分证，通过宋某与吉首市国土资源局地产股干部黄某的帮助，顺利为购地户办理国有土地使用权分证。2012年6月份的一天，田大清为了感谢宋某提供的上述帮助，与宋某电话约定在吉首市政务中心外公路边见面，田大清从家中取现金5万元用一袋子装好驾车前往约定地点，田大清来到吉首市政务中心外公路边后将装有5万元现金的袋子放到宋某的车上，宋某予以收受。宋某将该5万元用于个人的日常开支。2012年12月17日，田大清与其堂弟田光发二人以300万元价格向湘西自治州中大房地产开发有限公司老板周玉东购买该公司名下位于乾州街道办事处云峰社区209复线旁边1778.5平方米国有土地。田大清、田光发在未办理过户、规划、报建等手续下，便在该土地上进行房屋施工建设。2016年5月，田大清、田光发二人的房屋建成，田大清为办理上述土地过户手续找到时任吉首市经济开发区管理委员会政务中心主任宋某帮忙，宋某通过吉首市国土资源局工作人员黄某的帮助，2017年12月18日为田大清、田光发二人办理上述土地的过户手续。2017年10月的一天，田大清从家中取现金3万元加上田光发交给其办证的费用3万元共计6万元用黑色塑料袋装好后与田光发、王卓美三人驾车来到吉首市自然资源局的大厅，田大清将装有6万元现金的黑色塑料袋送给黄某，黄某予以收受。黄某将其中的6000元用于田大清、田光发二人办理土地过户手续的评估费；剩余5.4万元据为己有。2017年年底的一天，田大清为了感谢宋某提供的上述帮助，与宋某电话约定在吉首市不动产登记中心外坪场见面，田大清从家中取现金2万元用一袋子装好后驾车来到吉首市不动产登记中心外坪场将装有2万元现金的袋子放到宋某驾驶的湘ＵＳ××××车的后排，宋某予以收受，2.向张某2行贿1.7万元的事实。2013年12月18日，田大清从云峰社区石专成、秧建军、石远留、龙和云四人处流转6.5亩土地用于建立农业专业合作社。2016年3月30日，田大清注册成立吉首市红枫农业专业合作社（以下简称“市红枫合作社”，法定代表人：田大清）。田大清在流转的土地上种植了青苗及丹桂、红豆杉等苗木，苗木款约12万元。因吉首市长坨至曙光公路项目建设需要，2016年10月14日吉首市交通运输局与乾州街道办事处云峰社区签订《征收集体土地补偿协议书》，市红枫合作社的5.2亩土地被征收，吉首市国土资源局的张某2参与征地工作。按照《征收集体土地补偿协议书》中的有关文件要求，补偿范围包括土地补偿费、青苗包干补偿费及其他附着物补偿费。按照协议补偿标准及文件要求，市红枫合作社仅能得到青苗补偿款。田大清为了使投入的约12万元苗木款得到全部补偿，找到吉首市国土资源局的张某2帮忙，并按照张某2的要求从株洲一家苗木公司购买了虚假的收据、发票。通过张某2的帮助，田大清的红枫合作社投入的约12万元苗木款补偿到位。田大清为感谢张某2在市红枫合作社土地征收苗木补偿款上的帮助，2016年10月份的一天从家中取现金1.7万元用信封装好放入一纸袋子后驾车来到吉首市自然资源局大门处将装有1.7万现金的纸袋子送给张某2，张某2予以收受。2020年5月14日上午，田大清因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权在吉首市公安局经侦大队接受询问，同日晚，吉首市纪委监察委专案组成员将田大清从吉首市公安局经侦大队办公室带至湘西州纪委纪律审查案件管理服务中心荷花园采取留置措施。在留置期间，田大清主动交代了其行贿的犯罪事实。田大清之子田文阳于2020年9月14日代田大清上缴违法违纪资金人民币400万元至吉首市财政局国库集中支付特设结算账户。原判认定上述事实的证据有：吉首市纪委监察委初步核实呈批表、立案决定书、到案情况说明、吉首市人民政府国有土地使用权出让审批单、吉首市国土资源局与云丰村国有土地使用权出让合同、云峰社区与张某1出让协议书、委托钟某2办理手续的委托书、关于云峰社区国有土地出让报告及合同、云峰社区与张某1土地使用权转让合同、红枫合作社征地补偿资料、张某2、黄某、宋某的档案资料、工作职责及职务任免等书证，证人钟某1、张某1、钟某2、石某、钟某3、宋某、张某2、黄某等人的证言，鉴定委托书、湘西州圆通房地产评估有限公司的评估说明，被告人田大清的供述等。原审认为，被告人田大清利用其担任吉首市乾州街道办事处云峰社区党支部书记职务的便利，为他人谋取利益，收受他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。田大清为谋取不正当利益，给予多名国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。田大清犯数罪，应数罪并罚。田大清到案后如实供述自己的非国家工作人员受贿罪行，系坦白；主动交代司法机关尚未掌握的行贿罪行，系自首；对两项罪行自愿认罪认罚，并主动退缴赃款，可以从轻从宽处罚。据此判决：被告人田大清犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万；数罪并罚，合并执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。原审被告人田大清上诉称：1.田大清在留置期间主动交代行贿行为，可以从轻或者减轻处罚；2.田大清在吉首市公安局询问期间主动交代了非国家工作人员受贿行为，应认定为自首，可以从轻、减轻或者免除处罚。其辩护人提出：1.一审法院在未告知检察院调整量刑建议并保证被告人田大清辩护权前提下，直接超出量刑建议幅度判处被告人较重刑罚，违反了两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第40条、第41条的规定，程序违法；2.刑法修正案（十一）对非国家工作人员受贿罪作出了重大修改，本案中的70万元是否属于修改后的数额巨大没有司法解释予以明确。请求从轻改判或者发回重审。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，上诉人田大清2010年3月收受钟某2给予的5块建房地基（面积506.7平方米，时价14万元／块）价值70万元，2012年田大清从钟某1、张某1处取回该房屋地基款100万元，其中30万元为土地增值孳息。田大清在一审法庭予以认可，且与钟某1、张某1、钟某2等人的证言、银行转账记录等证据相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人田大清利用其担任吉首市乾州街道办事处云峰社区党支部书记的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。田大清为谋取不正当利益，给予多名国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪。田大清犯数罪，应数罪并罚。田大清到案后如实供述其非国家工作人员受贿事实，主动交代司法机关尚未掌握的行贿事实，自愿认罪认罚，全额退缴赃款，可予从轻、从宽处罚。田大清犯罪所得的财物及其孳息，依法应予追缴，上缴国库。田大清上诉提出：其在被留置后主动交代自己的行贿事实，在吉首市公安局询问时主动交代了非国家工作人员受贿事实，应认定为自首。经查，2019年4月24日，湘西自治州纪委监察委将中央扫黑办第16督导组交办的田大清非法买卖集体土地等问题线索移送吉首市监察委调查；吉首市监察委经初核并于2019年5月5日将田大清涉嫌非法买卖土地的问题线索移送吉首市公安局调查；2019年9月3日，吉首市公安局将调查中发现田大清涉嫌索贿行为的问题线索移送至吉首市监察委；吉首市监察委初核并掌握田大清涉嫌非国家工作人员受贿问题后于2020年5月13日对田大清涉嫌非国家工作人员受贿罪立案审查，于2020年5月14日对田大清采取留置措施；在留置期间，田大清于2020年6月10日第5次讯问首次供认其非法收受他人贿赂70万元的事实，并主动交代了办案机关未掌握的行贿事实，原审据此认定其行贿罪构成自首、非国家工作人员受贿罪构成坦白符合法律规定，田大清提出其非国家工作人员受贿罪构成自首的上诉理由与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。辩护人徐峙提出：田大清认罪认罚，原审未经公诉机关调整量刑而超出公诉机关量刑建议对田大清量刑过重，程序违法。经查，田大清虽当庭表示认罪认罚，但原公诉机关并未提交田大清签字确认的《认罪认罚具结书》，原审根据案件具体情况在法定量刑幅度内、公诉人当庭发表的量刑建议之上量刑并无明显不当，该辩护意见不成立。辩护人徐峙还提出：刑法修正案（十一）对非国家工作人员受贿罪作出了重大修改，本案中的70万元是否属于修改后的“数额巨大”没有司法解释予以明确。经查，自2021年3月1日起施行的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对刑法第一百六十三条第一款进行了修改，即将非国家工作人员受贿罪“数额较大”的量刑标准由“五年以下有期徒刑或者拘役”修改为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的非国家工作人员受贿罪“数额较大”、“数额巨大”数额标准，田大清受贿70万元仍属于非国家工作人员受贿罪“数额较大”的情形。在本案二审期间，原判适用的刑法第一百六十三条第一款已予修改，根据“从旧兼从轻”的原则，对田大清所犯非国家工作人员受贿罪应适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的规定。鉴于田大清非国家工作人员受贿具有如实供述、认罪、悔罪、全额退赃等法定、酌定从宽处罚情节，原判依据修改前的刑法条文对其所判有期徒刑三年并无不当，但依照修改后的刑法条文则属于顶格量刑，量刑偏重，辩护人据此请求对田大清从轻改判于法有据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈡项之规定，判决如下：一、撤销湖南省吉首市人民法院（2020）湘3101刑初420号刑事判决；二、上诉人田大清犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2020年5月14日起至2022年11月13日止。罚金限判决书生效后10日内缴纳。）三、上诉人田大清犯罪所得七十万元及孳息三十万元予以追缴（已缴纳），由扣押机关上缴国库。本判决为终审判决。审判长 龚 文 中审判员 曾  瑞审判员 叶 明 生二〇二一年三月三十一日书记员 欧阳圣艳附适用法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。第六十七条第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，可以随时追缴。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；