江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终965号上诉人（原审被告）：太平财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市工农南路156号鑫乾国际广场A15层室。负责人：崔建中，总经理。被上诉人（原审原告）：徐某，女，1949年7月2日出生，住南通市通州区。法定代理人：秦某（系徐某之子），住南通市通州区。被上诉人（原审被告）：张家峰，男，1993年8月26日出生，住南通市如东县。上诉人太平财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称太平公司）因与被上诉人徐某、张家峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2020）苏0612民初6149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人依据保险合同约定，主张扣除非医保用药未获一审法院认可，有失公允。2.徐某伤情较重且为高龄老人，死亡风险较高，应当按照一年先行计算后续护理费，到期后根据其生存状态再行定夺，一审法院未予认可，于理不合。3.案涉鉴定报告系徐某单方委托鉴定作出，上诉人在一审中申请重新鉴定理由充分，一审未启动鉴定程序且未作出回应。综上，一审法院判决有误。徐某、张家峰未答辩。徐某向一审法院起诉请求：判令张家峰、太平公司赔偿其因本起事故所致各项损失合计971722.95元。一审法院认定事实：张家峰在太平公司处为其所有苏Ｆ×××××小型轿车投保有交强险及商业三者险1000000元附加不计免赔。2019年12月25日19时06分左右，张家峰驾驶苏Ｆ×××××小型轿车由南向北行驶至G228国道3307KM+50M处南通市通州区十总镇十总菜市场路口时，该车前部右侧与由南向北左转弯向西徐某驾驶的台铃牌电动自行车左侧前部发生碰撞，造成徐某受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。交警部门认定，当事人张家峰、徐某各承担事故的同等责任。徐某之子秦某以本起事故系张家峰疏于观察、车速快、紧急制动方法不妥导致为由，请求撤销原事故认定，依法认定张家峰负事故主要责任。南通市公安局交通警察支队出具通公交复字结论[2020]第F055号道路交通事故复核结论，决定维持原道路交通事故认定。事故发生后，徐某被送往南通市通州区人民医院救治。入院诊断1.双侧额颞顶部创伤性硬膜下血肿2.局灶性大脑挫伤伴出血；3.蛛网膜下腔出血；4.原发性脑干损伤；5.枕骨骨折；6.颅底骨折；7.颅内积气（气颅症）；8.枕部头皮血肿；9.左侧肋骨骨折；10.吸入性××；11.皮肤挫伤；12.肝囊肿。徐某住院108天。出院诊断为1.双侧额颞顶部创伤性硬膜下血肿2.局灶性大脑挫伤伴出血；3.蛛网膜下腔出血；4.原发性脑干损伤；5.枕骨骨折；6.颅底骨折；7.颅内积气（气颅症）；8.枕部头皮血肿；9.左侧肋骨骨折；10.吸入性××；11.皮肤挫伤；12.肝囊肿；13.高钠血症14.肺不张。2020年6月29日，南通三院司法鉴定所出具通三院司鉴所[2020]临鉴字第2016号司法鉴定意见书，载明：1.徐某交通事故致重型颅脑损伤，脑部损伤；其持续性植物生存状态评定为一级伤残。2.建议徐某误工期限至2020年6月27日为宜；护理期限以2人护理100日、1人护理至2020年6月27日为宜；营养期限以100日为宜。3.徐某评残后需完全护理依赖（护理依赖赔偿比例为100%）。徐某为此支付鉴定费2820元。事故发生后，太平公司已垫付交强险内医疗费10000元，张家峰垫付52000元。徐某因本起交通事故所致损失如下：（1）医疗费，徐某主张医疗费347846.99元，经审查予以确认。太平公司要求就医保用药及非医保用药申请进行鉴定，但未能就划分医保用药及非医保用药的标准向法庭提供证据，对该项申请不予准许；至于太平公司要求扣除医疗费发票中8019.05元的护理费，法院认为，医疗费发票上载明的护理费用属于治疗过程中的专业医疗护理，与护理费项目中的生活陪护有所区别，不应自医疗费项目中予以扣除；（2）住院伙食补助费，徐某主张按40元/天标准支持108天共4320元，法院经审查予以支持；（3）营养费，核定1000元（10元/天×100天）；（4）护理费，考虑到徐某年事已高，结合鉴定意见暂将其护理费费用支持日，支持197445.22元[143.18元/天（100天×2+84天）+365天×3]；（5）误工费，徐某为证明其误工损失在庭审中仅提供证明两份，且在事故发生时已年满70周岁，法院对其具有稳定工作存疑，对该项误工费不予支持；（6）残疾赔偿金，根据鉴定意见核定524601.6元（52460.16元/年×10年）；（7）残疾辅助器具费，考虑到血氧仪、吸痰器及制氧机系徐某卧床护理所必需仪器，支持3747元；（8）精神损害抚慰金，考虑到徐某所定伤残等级及在事故中的责任比例，酌情支持25000元；（9）交通费，考虑到徐某住院治疗时间较长，酌情支持3000元；鉴定费2820元列入诉讼费用。综上，徐某因该起交通事故所致损失为1106960.81元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。综合交警部门的责任分成及双方所驾车辆类型，酌情认定张家峰承担徐某总损失60%的赔偿责任。张家峰所驾车辆苏Ｆ×××××小型轿车在太平公司处投保有交强险及商业三者险1000000元附加不计免赔且事故发生在保险期内，则太平公司理应代为赔偿712176.49元[（1106960.81-120000）×0.6+120000]。太平公司已垫付10000元，张家峰已垫付52000元，应在总理赔款中扣除并进行相应返还。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条规定，判决：一、太平公司于判决生效后十日内在交强险及商业三者险限额内赔偿徐某因本起事故所致损失合计712176.49元，该公司已垫付10000元，尚需赔偿702176.49元；二、徐某返还张家峰52000元；三、驳回徐某其他诉讼请求；四、案件受理费5258元，减半收取计2629元，鉴定费2820元，合计5449元，由徐某负担2180元，张家峰负担3269元。综合上述一至四项，太平公司应给付徐某653445.49元，给付张家峰48731元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，关于非医保用药的问题。太平公司一审中要求扣除10%的非医保用药，但是该公司未提供关于扣除该费用的合同依据。即使存在该合同，因该条款系免责条款，太平公司也应当提供证据证明依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定履行了提示和明确说明义务，但是该公司也没有提供证据，因此该条款不产生效力。再者，即使相关保险条款产生效力，对于超过基本医疗保险同类医疗费用标准的医疗支出，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条的规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”太平公司应当提供证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，但是该公司亦未能提供相关证据证明。其虽申请就医保用药及非医保用药进行鉴定，亦不能因此免除其相关举证责任，故应由该公司承担举证不能的法律后果。因此，一审判决未扣除非医保用药的费用并无不当。对于徐某的伤残等级是否应当重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”可见，当事人自行委托鉴定，于法不悖。太平公司一审中对伤残等级的鉴定意见提出异议，申请重新鉴定。一审法院向法医进行了咨询，综合考虑相关专业人士的意见，因太平公司没有足以反驳鉴定意见的证据和理由，一审法院未准许重新鉴定、采纳徐某提交的鉴定意见作为认定事实的依据并无不当。关于后续护理费的计算年限问题。徐某因此次事故构成一级伤残，需完全护理。一审法院结合徐某的伤情、年龄及本地人均寿命，先行支持其定残后三年的护理费，合情合理。综上所述，太平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5258元，由上诉人太平财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  顾晓威审判员  卢 丽审判员  曹 璐二〇二一年三月六日书记员  张佳琦