河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终1103号上诉人（原审被告）：王辉，男，1982年5月9日出生，汉族，住西峡县。委托诉讼代理人：石晓金，陕西国友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄子肖，男，1969年1月2日出生，汉族，住西峡县。委托诉讼代理人：曹文娟，南阳市西峡县诚信法律服务所法律服务工作者。原审第三人：河南朋辉生态肥业科技有限公司，住所地南阳市桐柏县吴城镇青年场1号。法定代表人：王小燕，任该公司总经理。委托诉讼代理人：石晓金，陕西国友律师事务所律师。上诉人王辉因与被上诉人黄子肖、原审第三人河南朋辉生态肥业科技有限公司（以下简称朋辉公司）合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1323民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王辉上诉请求：1.改判驳回一审黄子肖的诉讼请求，或者裁定撤销一审判决，发回一审法院重审；2.本案的诉讼费由黄子肖承担。事实和理由：一、一审法院对黄子肖提供的证据的真实性和完整性认定错误。录音文件和聊天记录是被修剪和删减过的，王辉的真实意思是，如果黄子肖能够介绍一个大单，可以退还40000元。现王辉要求对黄子肖提供的录音文件进行鉴定，确定此文件是否是被裁剪过。同时，要求调取双方所有微信聊天记录，以证明王辉的真实意思表示。二、一审法院已经认定投资合作协议的真实性和合法性，根据投资合作协议，任何一方不得从共同投资中抽回出资，并且协议中约定，对协议的修改和补充，都必须要求书面形式。因此，一审法院认定朋辉公司作出了向黄子肖退还投资款的意思表示错误。黄子肖辩称,一、王辉称一审法院对黄子肖提供的证据真实性和完整性认定错误，但没有提供证据证实。黄子肖提供的两份通话录音，结合微信聊天记录，并对微信聊天记录有完整的录屏视频为证，没有任何中断，能够说明王辉认可返还40000元，双方不存在附加介绍大单作为条件。二、黄子肖向公司账户支付投资款40000元，但并未进行变更登记，王辉始终是公司的唯一实际控制人，且存在个人财产和公司财产混同，一审法院判决共同偿还并互负连带责任于法有据。朋辉公司同意王辉的上诉意见。黄子肖向一审法院起诉请求：要求王辉、朋辉公司共同偿还黄子肖人民币40000元，并自起诉之日按年利率6％计算利息。一审法院认定事实：2018年6月4日王辉与案外人赵志辉二人登记设立朋辉公司。2018年11月21日公司股东变更为王辉及其妻子李虹，2020年7月1日公司股东变更为王辉及其妹王小燕，均由王辉一人负责公司的日常经营。2019年1月，王辉在网上发布信息招募合伙人，黄子肖看到后与王辉取得联系，并于2019年2月底到朋辉公司的经营场所进行实地考察。2019年3月5日王辉作为甲方，黄子肖作为乙方，案外人王生华作为丙方三人签订《投资合作协议》，三人合作投资朋辉公司有机肥生产项目，约定“王辉出资30万元和技术入股，占股本总额比例60％，黄子肖出资10万元和管理入股，占股本总额比例30％，王生华出资5万元，占10％。各方一致同意参与公司的发起设立，共同投资管理，各方作为共同投资人应于2019年2月底前将上述出资额汇入公司账户。共同投资人按其出资额占出资总额的比例分享共同投资的利润，分担共同投资的亏损……共同投资人之间转让在共同投资中的全部或部分投资额时，应当通知其他共同出资人……”。协议签订次日，即2019年3月6日黄子肖向朋辉公司账户转账30000元，备注“股金”，2019年3月14日黄子肖向朋辉公司账户转账10000元，备注“股金”。2019年3月底黄子肖以身体不适为由离开桐柏回到西峡，在桐柏期间，黄子肖作为公司副总参与公司经营，对外印发宣传页预留其手机号作为联系方式，联系加工厂制作有机肥编织袋等。三方协议签订、黄子肖出资后，第三人朋辉公司并未进行工商变更登记，股本、股东名册、公司章程均未变更。案外人王生华未出资，王辉、黄子肖均同意其退出投资经营。庭审中，黄子肖提供2019年9月15日和2019年11月20日与王辉的电话通话录音，9月15日录音中包含对话内容：“王辉：从这个月开始吧，你给我开个账户，我每个月会分期把给你钱给你还过去，黄：啊，反正就那些钱，四万块钱，你也知道，别的也木牵扯，其他的开支，弟兄们在一堆玩也不说了。王：钱也不算多，但是你得给我个时间，我这块每一分每一块我可珍惜我得去给他赚回来”；11月20日录音中包含对话：“黄：上回说4万块钱九月份打一点，现在都十一月了，木见打，王：打一点？耶呀，你都不知道木门着，黄：那是九月份说着这估计都有个计划，王：有个计划，牵扯那标嘛，后来木弄上……（后一直讨论如何联系生意）”。王辉对上述通话录音的真实性无异议，但是表示黄子肖的录音内容并不完整，王辉答应将40000元退给黄子肖的前提是黄子肖给王辉介绍了一笔大单成功。一审法院认为，黄子肖在签订《投资合作协议》后向朋辉公司账户转款40000元，协议及转款备注均显示该款为投资款，且黄子肖在朋辉公司实际考察后与王辉达成出资合意，并在出资后以公司副总的身份实际参与公司经营，故黄子肖的该40000元出资应为投资款，本案亦应属于因投资款返还引起的合同纠纷。王辉、黄子肖及案外人王生华签订《投资合作协议》的时间晚于朋辉公司成立时间，在公司股东变更后，王辉及其妻子成为朋辉公司股东，王辉作为公司的实际控制人，与黄子肖签订的协议系对其占有的公司股权的转让，故双方签订的协议性质不属于发起人设立公司的协议，其性质系投资合作协议，法院认为，在黄子肖要求王辉返还股金后，王辉在与其通话中表示愿意分期返还，通话内容与双方微信聊天记录能够相互印证，庭审中王辉辩称通话内容及微信聊天记录均有删减，且愿意返还股金是以黄子肖为其促成生意大单为前提，对此黄子肖并不认可，王辉亦无证据证实其主张，故对王辉该理由法院不予采信。法院认为，王辉作为朋辉公司的实际控制人，在黄子肖向其要求退还股金后，表示愿意将该40000元分期返还黄子肖，应当视为其代表朋辉公司做出的向黄子肖退还投资款的意思表示，王辉作出分期返还承诺是在2019年9月份，已有一年有余，黄子肖现要求王辉一次性返还该40000元并无不当，法院予以支持。关于黄子肖诉请要求王辉支付利息，法院认为，本案争议的40000元款项基础法律关系并非民间借贷，黄子肖诉请要求利息无事实及法律依据，法院不予支持。王辉认可公司系其一人实际经营管理，无证据证明其个人财产与公司财产进行了明确区分，应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、河南朋辉生态肥业科技有限公司于判决生效后十日内返还黄子肖人民币40000元，王辉对该款项承担连带责任；二、驳回黄子肖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由河南朋辉生态肥业科技有限公司承担。二审中各方当事人均没有提交新的证据。经审理，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，关于录音及微信聊天记录是否完整问题。一审中王辉对通话录音的真实性无异议，但表示录音的内容不完整，经法庭释明可以当庭手机播放，但王辉拒绝播放。王辉在一审中并未对该证据提出鉴定申请，且同意法庭庭下进行审查，结合黄子肖在一审中提交的微信聊天记录，该记录的内容也清楚地表明在黄子肖要求王辉退还股金后，王辉表示愿意将该40000元分期返还，故无需再对录音及微信聊天记录进行鉴定。虽然王辉称根据投资合作协议，任何一方不得从共同投资中抽回出资，但王辉同意退还并不违反合同的约定及法律规定。综上所述，王辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由王辉负担。本判决为终审判决。审判长  李锡敏审判员  王 生审判员  张艳霞二〇二一年三月二十九日法官助理曾双书记员何靖雯