山西省太原市晋源区人民法院民事判决书（2021）晋0110民初3号原告：刘某，住山西省临县。委托诉讼代理人：张某1，山西思行律师事务所律师。被告：山西豫晋建筑工程有限公司。法定代表人：赵某，董事长。委托诉讼代理人：李某，山西达道律师事务所律师。第三人：张某2，住山西省吕梁市。委托诉讼代理人：张某3，系张某2之子，住山西省吕梁市。原告刘某与被告山西豫晋建筑工程有限公司、第三人张某2劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月7日立案后，依法适用简易程序，于2021年1月29日公开开庭进行了审理。原告刘某及其委托诉讼代理人张某1、被告山西豫晋建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李某、被告张某2及其委托诉讼代理人张某3到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘某向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决原、被告之间存在事实劳动关系；2.请求依法判决撤销《晋源劳仲裁字〔2020〕第67号》仲裁裁决书；3.诉讼费由被告负担。事实与理由：2020年4月30日，第三人张某2带领原告以及高永峰、张肖平等20多人到被告山西豫晋建筑工程有限公司打工，工地在太原市××区，工种为模型工，第三人张某2是该公司委任的模型工组长，并且都未与被告山西豫晋建筑工程有限公司签订劳动合同书。2020年8月2日，原告在工地干活时，由于供电不正常，停电后突然来电，导致角磨机蹦在原告右手上，致原告右手骨折受伤，后第三人张某2派工地同属工人将原告送往山大二院治疗。2020年9月15日，原告向太原市晋源区劳动人事争议仲裁委员提起劳动关系仲裁申请，请求确认原告与被告存在事实劳动关系。2020年11月24日，太原市晋源区劳动人事争议仲裁委员会以《晋源劳仲裁字〔2020〕第67号》裁决书裁定“驳回申请人的仲裁请求”。对此裁决原告不服。理由：1、仲裁庭审理程序违法。该庭送达当事人受理案件通知书和开庭通知书中写明：仲裁庭组成人员由杜威宏、王勃、徐晋华组成，而在开庭时只有王勃一人独任，有裁决书和开庭通知书、受理案件通知书为证。《劳动人事争议仲裁组织规则》第十五条规定：“仲裁庭组成不符合规定的，仲裁委员会应当予以撤销并重新组庭。”显然仲裁庭违犯了此规则，应予以对该裁决认定无效，并予以撤销。二、原告于2020年8月2日受伤住院，8月17日出院，住院15天。出院后找第三人张某2（组长)、罗凌宏(经理)、赵某（法人代表)，协商工伤赔偿一事，当时上述人员承诺与原告补签合同(被告已在电脑搜下模板)，补缴保险。2020年8月25日，被告给原告在长安责任保险股份有限公司增加了保险(保险单为证)，时隔两天，被告反悔不签合同，原因是怕原告起诉，有部分通话录音为证，没有录的，可与第三人张某2、罗凌宏当面对质。仲裁庭查明罗凌宏、张某2是被告公司经理与班组长。仲裁书认定原告的通话录音是“寻求私立救济”，但如不存在劳动关系，被告又为何为原告增缴保险，与原告商谈，且原告有张某2、张肖平、张田荣、高永峰的证言证词佐证。根据劳社部发（2005）12号通知第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证认定：缴纳各项社会保险费的记录，其他劳动者的证言等。因此，请求判决原告与被告存在事实劳动关系。三、仲裁庭审中：“被申请人委托代理人辨称”言词中已承认第三人张某2是该公司的班组长，即第三人张某2与被告存在委派关系，第三人张某2管理工人的一切活动以及代发工人工资皆系代表被告的行为。原告与被告完全符合2005劳社部12号通知的第一条规定中的三个要素：(一)用人单位和劳动者都符合法律规定的主体资格，被告是建筑公司，而此项工程也是建筑工程；原告刘某也是具有完全民事行为能力的劳动者。(二)公司任命的组长第三人张某2实施公司赋予的命令从多方管理工人，代公司发放工人工资，符合“劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。(三)仲裁庭审中查明“申请人工作内容及区域在被申请人承包的范围内”。符合“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。所以请求判决原告与被告存在事实劳动关系。四、即使能查明第三人张某2是该公司单项项目的包工头，但属于违法分包的情况下，用工主体责任应由发包人(被告)承担。2005劳社部12号通知第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。这更能说明原告与被告存在事实劳动关系。综上，第三人张某2带领管理的工人完全是给被告打工，劳动者提供的工作内容及区域在被告承包的范围内。根据（2005）12号通知中第一条、第二条、第四条的规定，原、被告之间存在劳动关系，故原告诉至本院，请求判如所请。被告山西豫晋建筑工程有限公司辩称，一、被告与原告并不存在事实劳动关系。根据劳动法的规定，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护的法律关系，其内涵是指劳动者与用人单位之间形成合意，用人单位提供生产资料，劳动者提供劳动，用人单位向劳动者支付与之劳动对价的劳动报酬，进而产生权利义务的法律关系。而事实劳动关系是指劳动者与用人单位除未签订劳动合同外，而与劳动关系完全相同的法律关系。根据劳社部〔2005〕12号文件，关于确立劳动关系有关事项的通知，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位与劳动者符合法律法规的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可以看出，构成事实劳动关系还必须满足用人单位的劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的管理，并由用人单位支付报酬。根据本案基本事实，被告认为，原告与被告并没有建立劳动关系的合意，原告并不是被告员工，与被告不存在隶属关系，不受被告的管理和支配，而是由班组长第三人张某2招用，受第三人张某2的管理，并由其支付工资。原告不受被告规章制度的约束，原告提供的劳动是一种临时性的劳动，其出工的天数完全是由班组长根据任务的实际情况决定的，如有请假也是向班组长申请，不受被告员工纪律和规章制度的约束。另外，被告是按照完成的工程量支付给班组长第三人张某2工资，再由第三人张某2支付给班组成员，原告不享受被告的任何待遇。综上所述，原、被告之间并不存在事实劳动关系，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。二、被告是将天和物流贸易园项目工地的支模单项目包给第三人张某2，再由第三人张某2招用工人完成项目工程。被告根据第三人张某2项目组完成的工程量将工程款支付给第三人张某2，再由第三人张某2将工资支付给其招用的工人，其工资也是由第三人张某2制定，关于工资的多少以及工资的发放与被告均没有关系。即使根据“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，而承担用工主体责任并不等同于双方就存在事实劳动关系，劳动关系与承担用工主体责任是两个不同的概念，认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，要看双方是否符合构成劳动关系的条件，即是否有合意，如果双方不具备劳动关系的构成要件的，应当不予支持，司法实践中不应当对该条文作扩大化理解和过度解读。综上，被告认为原告的请求无事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。第三人张某2对原告起诉状陈述的事实认可。经审理查明，被告山西豫晋建筑工程有限公司于2016年9月19日成立，经营范围包括房屋建筑工程、公路工程、市政工程、土石方工程、地基与基础工程、钢结构工程、建筑装饰工程、防水防腐保温工程等。2020年，被告山西豫晋建筑工程有限公司将其所承包的位于太原市××区的天和物流贸易园项目的支模单项目交于第三人张某2施工，被告山西豫晋建筑工程有限公司根据第三人张某2施工的工程量与之进行结算。2020年4月30日，第三人张某2召集包括原告刘某在内的二十余人至上述项目工地施工。原告张某2为模型工，其日工资为350元，由第三人张某2以微信转账的方式发放。2020年8月2日，原告张某2在上述工地工作时受伤，导致右手骨折，并由第三人张某2与工地其他工人将其送至山大二院治疗。同时查明，被告山西豫晋建筑工程有限公司在长安责任保险股份有限公司，就山西天和顺物流贸易园区项目投保有建筑工程施工人员团体意外伤害保险。保险期间为2020年5月9日起至2022年12月30日止。2020年8月25日，被告山西豫晋建筑工程有限公司将原告刘某增加至上述建筑工程施工人员团体意见伤害保险的被保险人中。另查明，案涉事故发生后，原告刘某与被告山西豫晋建筑工程有限公司因是否存在劳动关系发生争议，原告刘某向太原市晋源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，太原市晋源区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月10日作出晋源劳仲裁字[2020]第67号仲裁裁决书，裁决驳回申请人，即本案原告刘某的仲裁请求。认定证据有庭审笔录、原告刘某提交的保险批改申请书及电子保单。本院认为，建立劳动关系应当订立书面合同，未订立书面劳动合同的，同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，第一，虽原告刘某所施工工程系由被告山西豫晋建筑工程有限公司承包，但被告山西豫晋建筑工程有限公司已将案涉该部分工程交由第三人张某2，并与第三人张某2按照工程量进行结算。而原告刘某系由第三人张某2召集至案涉工地施工，工资由第三人张某2制定，并由第三人张某2发放。庭审过程中，原告刘某提供了工地照片以及部分其他工人的证人证言，但据上述认定事实，原告刘某与被告山西豫晋建筑工程有限公司的关系并不满足“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”这一情形。第二，虽原告刘某称《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。但用工主体责任并不等同于存在劳动关系，不能据此认定原、被告之间存在劳动关系。第三，虽2020年8月25日，被告山西豫晋建筑工程有限公司将原告刘某增加至其所投保的建筑工程施工人员团体意外伤害保险的被保险人中，但该保险系发生事故后所加入，且投保团体意外伤害保险并不以双方之间存在劳动关系为前提。综上，据原告所提交现有证据，无法证明其与被告之间存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十九条，参照《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，判决如下：驳回原告刘某的全部诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元,由原告刘某负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审判员 王华如二〇二一年三月二十九日法官助理 薄艳琴书记员 郝 蓓