山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终1299号上诉人（原审被告）：陈焕华，男，1955年2月12日出生，汉族，住安徽省长丰县。委托诉讼代理人：董道林，安徽众适律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东硕洋建设工程有限公司，住所地：山东省临沂市罗庄区罗庄街道办事处山南头村驻地。法定代表人：庞丹丹,董事长。委托诉讼代理人：包钢，北京市君祥律师事务所律师。上诉人陈焕华因与被上诉人山东硕洋建设工程有限公司（以下简称硕洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院(2020)鲁1311民初2259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈焕华的委托诉讼代理人董道林、被上诉人硕洋公司的法定代表人庞丹丹及委托诉讼代理人包钢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈焕华上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实及适用法律错误，判决结果错误。(一)原审被上诉人山东硕洋建设工程有限公司(以下简称硕洋公司)提起本起诉讼系主体不适格之诉，依法应予驳回起诉。由《支付砼款协议书》(以下简称协议)的内容可以证实以下三点事实。(1)本案所涉法律关系之一为商砼买卖合同关系，该买卖合同法律关系存在于案外人(甲方)临沂罗建建材制品有限公司(以下简称罗建公司)与(乙方)鲁南国际工业品采购中心一期工程四项目部二队-陈焕华施工队之间，硕洋公司并非买卖合同的相对方。(2)硕洋公司在协议书中仅以见证方的身份出现，且存在如协议实际履行，则硕洋公司也仅承担按协议约定代陈焕华向罗建公司进行委托付款义务。(3)依据该协议约定，硕洋公司应代扣工程款支付罗建公司买卖合同货款本息，则硕洋公司如已用陈焕华的工程款支付了涉案款项，则其更无权再提起本次诉讼。(二)、硕洋公司提供的《商砼对账单》证据不具证明效力，依法应不予采信。本案中，硕洋公司提供《商砼对账单》复印件共有四份。两份标注供货单位为罗建公司，另两份标注供货单位是案外人山东东凯混领土有限公司，其中一张对账期间标注为2013.9.26-2013.12.31的对账单无采购方签字。同时，《商砼对账单》无协议方陈焕华签字确认，也无证据证实陈焕华授权人员进行了签字确认。因此，《商砼对账单》不能证实陈焕华应承担此案的给付义务。综上，硕洋公司不能证实其可以主张涉案商砼买卖合同的货款，提起本次诉讼系主体不适格。同时，硕洋公司在本案中的诉请也无任何事实和法律依据予以支撑，依法应予驳回。二、原审程序违法，严重损害陈焕华的合法权益。首先、涉案证据证实本案案由应为买卖合同纠纷，依法应适用民诉法买卖合同中关于管辖权的规定，故原审法院无管辖权。其次、涉案诉讼一审系采取公告送达、缺席判决的方式作出，直至一审判决作出后才又邮寄送达到陈焕华，此举已严重损害了陈焕华的诉讼权利。故一审判决不仅违反民诉法管辖规定，且审理过程存在未经传票传唤，缺席判决、违法剥夺当事人辩论权利等违法情形。同时，由于该程序上的违法，最终也导致了实体上审判结果的错误。硕洋公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回,维持原判。硕洋公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告混凝土款3484092元及利息（自2013年3月28日至执行之日，按照《支付砼款协议书》约定的月息2.5分计算利息并支付利息）；2.诉讼费及因诉讼产生的其它费用均由被告承担。一审法院认定事实：2012年，山东华昶置业公司将鲁南国际工业品采购中心一期A区工程33栋楼发包给中国核工业二三建设有限公司建设。2012年10月10日，中国核工业二三建设有限公司将其承包建设的鲁南国际工业品采购中心一期A区工程33栋楼中的12栋楼分包给硕洋建设公司建设。2012年11月2日，硕洋建设公司又将其承包建设的鲁南国际工业品采购中心一期A区12栋楼中的1#、4A、4F、4H共4栋楼分包给被告陈焕华建设。陈焕华施工所需混凝土均为临沂罗建建材制品有限公司提供，属于中国核工业二三建设有限公司的供材。2013年3月13日，临沂罗建建材制品有限公司与陈焕华签订《支付砼款协议书》，陈焕华同意由硕洋建设公司从应支付的工程款中代为扣除上述砼款约定的本息，支付给临沂罗建建材制品有限公司。施工期间，临沂罗建建材制品有限公司向陈焕华提供价值总计为3484092元的混凝土，具体为：2013年5月23日2936815元、同年7月6日348608元、同年9月26日27727元和170942元。陈焕华已支付1030000元，剩余2454092元未支付。原告依据临沂罗建建材制品有限公司与被告陈焕华签订的《支付砼款协议书》诉至法院。一审法院认为，被告陈焕华拖欠混凝土款2454092元，被告陈焕华未到庭答辩及质证，应视为对一审诉讼中答辩、举证、质证等权利的放弃，不影响本案事实的认定。根据原告提供的对账单、统计单，结合原告在庭审中的陈述，该事实足以认定。现原告要求被告陈焕华支付货款3484092元，部分属实，属实部分2454092元，予以支持。关于利息损失，原告在庭审中明确自2018年3月12日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告陈焕华于判决生效后十日内支付原告山东硕洋建设工程有限公司混凝土款2454092元及利息（利息以2454092元为基数，自2018年3月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告山东硕洋建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34673元，由原告山东硕洋建设工程有限公司负担10401元，被告陈焕华负担24272元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，涉案砼款在本院（2015）临民一初字第53号建设工程施工合同纠纷案件（山东省高级人民法院二审案号（2018）鲁民终1781号）中，被上诉人山东硕洋建设工程有限公司已经主张从欠付的工程款中予以抵扣，本院及山东省高级人民法院认定“可持相关证据证明其是适格主体后，另行主张权利”，因此本案仍属于建设工程施工合同纠纷，一审法院以此案由立案且予以审理并未违反相关管辖的规定，本院予以确认。一审法院根据上诉人陈焕华的户籍登记地址邮寄诉讼材料，在被退回后依法公告送达并无不当，一审法院审理程序合法。本案争议的焦点问题是，被上诉人山东硕洋建设工程有限公司是否就涉案砼款具备诉讼主体资格，及被上诉人山东硕洋建设工程有限公司的诉讼请求应否予以支持。被上诉人山东硕洋建设工程有限公司虽系以见证人的身份参加了上诉人陈焕华与案外人临沂罗建建材制品有限公司《支付砼款协议书》的签订，但该协议中有上诉人陈焕华同意由被上诉人山东硕洋建设工程有限公司“从应支付的工程款中代为扣除上述砼款约定的本息，支付给临沂罗建建材制品有限公司”的约定；因此，如果被上诉人山东硕洋建设工程有限公司已经按照《支付砼款协议书》履行了支付义务，则被上诉人山东硕洋建设工程有限公司不仅具备本案诉讼主体资格，且亦有权要求上诉人陈焕华偿还其已经代为支付的混凝土款及利息。本院（2015）临民一初字第53号案件中，上诉人陈焕华对在混凝土对账单上签字的汪大稳系其代理人的身份不予认可，但在临沂市公安局罗庄分局调取的卷宗中，存在汪大稳作为上诉人陈焕华施工队班组长签名的记载；因此汪大稳作为上诉人陈焕华施工队班组长，其在混凝土对账单上签字的行为应该对上诉人陈焕华产生法律效力。上诉人陈焕华在该案质证中关于混凝土款属于另一法律关系的辩解以及其同意被上诉人山东硕洋建设工程有限公司代付的承诺，足以证明上诉人陈焕华与被上诉人山东硕洋建设工程有限公司之间并未就混凝土款结算完毕。代表案外人临沂罗建建材制品有限公司在《支付砼款协议书》上签字的是李亚涛，李亚涛同时亦是山东东凯混凝土有限公司法定代表人。已经生效的临沂市罗庄区人民法院（2016）鲁1311民初1765号案件中，山东东凯混凝土有限公司起诉要求被上诉人山东硕洋建设工程有限公司偿还其混凝土款977.3万元，临沂市罗庄区人民法院在该案中依法支持了其诉讼请求。被上诉人山东硕洋建设工程有限公司在本案一审中提交的山东东凯混凝土有限公司盖章确认的明细中，山东东凯混凝土有限公司明确确认陈焕华项目部应付其混凝土款金额为2544092元，该数额与被上诉人山东硕洋建设工程有限公司在本院（2015）临民一初字第53号案件中的主张及所举证据相符。综上，上诉人山东硕洋建设工程有限公司所举证据相互印证，已经形成完整证据链，足以认定上诉人陈焕华欠付被上诉人山东硕洋建设工程有限公司混凝土款2544092元的事实。上诉人陈焕华虽予以否认，但其在一审及二审期间均不能提交证据以否定上诉人山东硕洋建设工程有限公司的主张，一审法院就此所作认定正确，本院予以确认。上诉人陈焕华所提上诉意见及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34673元，由上诉人陈焕华负担。本判决为终审判决。审判长  王周华审判员  邵 波审判员  王晓艳二〇二一年三月八日书记员  许译丹