新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2328民初1138号 原告：江苏高腾建设工程有限公司，住所地江苏省滨海县界牌镇全民创业园**。法定代表人：栾德奎，公司董事长。委托诉讼代理人：祝继舜，男，1949年9月9日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市卡子湾佳苑社区，公司项目经理。委托诉讼代理人：潘海林，新疆博东律师事务所律师。被告：新疆温商置地房地产开发有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖中路**温州大厦**/div>法定代表人：赵志峰，公司董事长。被告：新疆温商置地房地产开发有限公司木垒县分公司，住所地新疆，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州木垒哈萨克自治县园林东路**江南丽景售房部>负责人：李碎孟，公司经理。二被告共同委托诉讼代理人：徐谢东，新疆乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）天诚法律服务所法律工作者。原告江苏高腾建设工程有限公司（以下简称“高腾公司”）与被告新疆温商置地房地产开发有限公司（以下简称“温商公司”）、新疆温商置地房地产开发有限公司木垒县分公司（以下简称“温商木垒分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2015）木民初字第913号民事判决书，温商公司、温商木垒分公司提起上诉，昌吉回族自治州中级人民法院作出（2019）新23民终72号民事裁定书，裁定发回重审，本院作出（2019）新2328民初514号民事判决书，温商公司、温商木垒分公司提起上诉，昌吉回族自治州中级人民法院作出（2020）新23民终1104号民事裁定书，裁定发回重审。本院于2020年10月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高腾公司的委托诉讼代理人祝继舜和潘海林、被告温商公司及温商木垒分公司共同委托诉讼代理人徐谢东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高腾公司向本院提出诉讼请求：1．二被告支付工程款3,070,183.33元；2．二被告支付利息1,404,506.54元（以本金3,070,183.33元为基数，分二期计算，第一期自2012年7月15日起至2017年6月20日止共1801天按月利率8‰计算737,253.36元，第二期自2013年1月1日起至2017年6月20日止共1630天按月利率8‰计算667,253.18元），并继续承担自2015年7月1日起至实际还清之日止的利息；3．二被告承担诉讼费用。事实与理由：江苏广通建设工程有限公司（以下简称广通公司）于2018年9月26日变更为江苏高腾建设工程有限公司。2011年5月23日，原告与被告签订建设施工合同一份，约定由原告承建被告开发的木垒县棚户改造温馨家园一期工程项目1至6号楼的施工建设（以下简称“温馨家园一期”），施工内容为土建、采暖、给排水及电气安装，建筑面积为22,483.57平方米，合同价款为19,654,700元，采用可调价格。2011年9月28日，原告与被告又签订建设施工合同一份，约定由原告承建被告开发的木垒县棚户改造温馨家园二期工程项目7号楼、8号楼、12号楼、17号楼的施工建设（以下简称“温馨家园二期”），施工内容为土建、采暖、给排水及电气安装，建筑面积为22,483.57平方米，合同价款为19,333,859.87元，仍然采用可调价格。工程施工过程中，变更了1-6号楼单元电子对讲门的重新安装及电气预埋重做，1-6号楼阳台变落地窗并安装不低于90厘米的防护栏等2项工程量。增加了另外四栋楼单元电子对讲门的重新安装及电气预埋重做、箱变基础、换填戈壁土、售房部的土建部分、修建售房部通道、修建小区道路、给排水管道返工、管道井变更、部分几栋楼阳台下砌墙封闭、土石方配套费、施工水电费等11项工程量。变更和增加的工程量价款为990,952.87元，加上温馨家园一、二期工程鉴定后造价为38,722,849.46元，工程总造价为39,731,802.33元，扣除被告已支付的工程款36,643,619元，被告尚欠原告3,070,187.33元，至今未付款，原告多次索要无果，故诉至法院。被告温商公司、被告温商木垒分公司共同辩称：一、原、被告在2011年4月8日签订了一份补充协议，双方约定合同价格以建筑面积（地下室不计算（地下室不计算建筑面积方米包干，2011年5月21日对温馨家园一期工程进行招投标，2011年9月29日对涉案的7.8.12.16.17号楼工程进行招投标，由原告中标，1-6号楼工程价款为19,654,700元，7.8.16.12.17号楼工程价款19,333,859.87元，而原告针对16号楼未进行施工，应当减去16号楼的工程价款，即7.8.12.17号楼工程价款为15,011,840.66元，上述合计工程总款为34,000,000余元。2012年5月19日，原、被告双方又签订一份补充协议，约定每平米为1,070元，同时约定地下室不计算建筑面积。二、由于原告在实际施工中对涉案工程进行甩项，因此原告未向被告出具完工报告、竣工报告、原告的甩项是由被告自行施工。三、原告在施工过程中所欠金桥租赁公司塔吊128,000元，因租赁公司的担保人是本案的被告，所以被告将租金128,000元支付给出租人金桥公司。四、原告在施工过程中所欠智能水表质保金8,352元是由被告代为支付。五、由于原告施工过程中欠劳务人员劳务费2,480,000元由本案被告进行垫付。六、被告从2011年至今共计付款39,283,619元，不包括金桥公司的租赁费128,000元、智能水表质保金8,352元、劳务费2,480,000元，依据2012年5月19日所签订的补充协议，被告只支付32,000,000余元，就已支付完毕全部工程款，现被告方超付了工程款，应当驳回原告的诉求。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告高腾公司提交下列证据：一、2011年5月23日的《建设工程施工合同》及2011年9月28日的《建设工程施工合同》各1份。证明双方签订合同的时间、工程价款、工程名称、付款方式及工程款按照实际结算等事项。经质证，二被告对其真实性认可，但认为该合同前后都签订补充协议，以后1份补充协议为准，而且2011年9月28日签订的合同中包含16号楼。本院对该组证据的真实性予以确认。二、工程联系单10份，证明增加和变更的工程价款为990,952.87元。经质证，二被告对真实性认可，对关联性及证明问题不认可，认为部分联系单涉及11#、15#、20#、25#楼，该楼并非原告施工，承建方为龙海建筑公司，其他联系单均在原审鉴定报告内。本院认为，该工程联系单上有建设方、施工方及监理方三方工作人员签字确认，故对该组证据认定的工程量予以确认。三、鉴定费发票3张，证明原告为评估工程价款支付鉴定费用275,000元。经质证，二被告对真实性认可，对关联性及证明问题不认可，认为应由原告自行负担。本院对该组证据的真实性予以确认。四、新建联鉴定2017（S-004号）司法鉴定报告书。证明该鉴定报告是原告申请，法院委托鉴定部门鉴定的，结论是温馨家园一、二期工程鉴定后造价为38,722,849.46元，加上变更和增加的工程量价款为990,952.87元，工程总造价为39,731,802.33元。经质证，二被告对真实性无异议，关联性和合法性不认可，认为1．上册第2页价格评估委托书明确了委托事项1.2.4.5.6.7.8.12.17号楼，不包括其他楼，而本报告所鉴定的范围已经超出人民法院委托事项；2．上册第46页单项工程汇总表，温馨家园2号楼建筑面积是3111.97平米，而最后建筑面积是3128.77平米，超出了16.8平米，审计报告出错；3．下册第244页-264页工程报告和增加部分清单，均是原告所提供的10张工作联系单，所以，原告所主张的工作联系单工程量全部在鉴定报告之内，其报告有11.15.20.25号楼，与人民法院委托范围不符，超出范围，该工程量不该计入所争议的10栋楼工程量；4．下册第260页温馨家园1-6号楼，25号楼由本案原告特别注明，25号楼是龙海建筑公司的；5．本报告所适用的每栋楼记载的都是投标价，而人民法院委托的是结算价不是投标价。本院认为，该鉴定报告系具有鉴定资质的专业机构作出，程序合法，且其中变更和增加的工程量均由本院确认工程联系单予以印证，故对该组证据予以确认。五、劳动保障监察案件结案报告和结案审批表，张学露的承诺书各1份。证明2011年12月23日，木垒县劳动监察大队在结案时原告与其工人达成了跨年度支付工资150,000元的协议，被告已付款39,000,000元里包含2,480,000元。经质证，二被告认为劳务费2,480,000元是被告方支付。本院对该证据的真实性予以确认。六、收据1张，证明2012年12月20日，向张学露支付工资4,500,000元，与承诺书内容一致，包括在39,000,000余元中。经质证，被告对该证据认可。本院对该组证据予以确认。七、支票和收据各1张，证明提前向金桥公司支付塔吊的租金148,000元。经质证被告认可，本院对该证据予以确认。八、票据3张、收据2张。证明发放工人工资700,000元。经质证，被告认为500,000元为工人工资，200,000元为工程款。本院对该证据的真实性认可。九、票据1张。证明发放工人工资44,000元。经质证，被告认可。本院对该组证据予以确认。十、票据1张。证明发放工人工资20,000元。经质证，被告认为是工程款。本院对该证据的真实性予以确认。十一、票据1张。证明发放工人工资40,000元。经质证，被告认为是工程款。本院对该证据的真实性予以确认。被告温商公司和被告温商木垒分公司提交了下列证据：一、1#-6#楼建设工程施工合同（含备案表）及7#、8#、12#、17#楼建设工程施工合同（含备案表）各1份。证明1#-6#楼、7#、8#、12#、17#楼由被告方发包给原告施工，合同明确了施工期限，以及工程变更应自变更事项发生3日起在15日内依管理程序进行结算。同时，原告未在合同约定时限内进行结算，故应按照合同约定计算价款。经质证，原告对真实性认可。本院对该证据的真实性予以确认。二、发票23张。证明被告方已支付工程款39,283,619元。经质证，原告认可，但认为在已付工程款中包含修建外网工程款2,640,000元，该费用与涉案工程无关，应从支付的工程价款中剔除。本院认为，在法庭询问时，被告方承认已付工程款中包含2,640,000元外网工程款，故本院认定被告方已支付涉案工程款为36,643,619元（39,283,619元-2,640,000元）。三、劳动保障监察案件结案审批表1份。证明被告方替原告垫付工人工资2,480,000元。经质证，原告对其真实性认可，但认为2,480,000元包含在已付工程款39,283,619元中。本院对被告方替原告垫付工人工资2,480,000元的事实予以确认。四、协议书1份。证明双方就修建外网工程达成协议，该款应包含在涉案工程款中。经质证，原告对其真实性认可，但认为该外网工程是涉案工程之外的另一工程项目，所支付的工程款不应包含在涉案工程款中。本院对该证据的真实性予以确认，但认为该协议书对工程价款、材料购买、工期、付款方式及质量要求等事项约定明确，明显属于涉案工程之外的工程项目，故对该证据要证明的问题不予确认。五、收据4张。证明被告方替原告垫付塔吊租金122,000元的事实。经质证，原告不认可，认为已支付该租金。本院对该证据要证明的事实予以综合认定。六、智能水表保证金支付凭证3张。证明被告方替原告垫付智能水表保证金8,352元的事实。经质证，原告不认可，认为应有收据或发票相印证。本院认为，该组凭证中的借条上由祝继舜的签字，其内容与其他凭证的内容相吻合，故对该组证据予以确认。七、2011年4月8日的补充协议1份。证明被告温商木垒分公司与江苏广通新疆分公司就涉案工程签订协议，约定每平米942元包干，本协议与建设工程施工合同有冲突之外以本协议为准。经质证，原告对真实性认可，但这是分公司签订，与总公司无关。本院对该证据的真实性予以确认。八、中标通知书2份。证明2011年5月21日由本案原告中标1-6号楼，建筑面积是22483.57平米，工程造价19,654,700元。2011年9月29日由原告中标温馨家园小区二期7.8.12.16.17号楼，工程造价为19,333,859.87元。经质证，原告对真实性认可，对证明的问题不认可，实际没有16号楼，应该以合同中的四栋为准。本院对该证据的真实性予以确认。九、2012年5月29日的补充协议。证明被告温商木垒分公司与江苏广通新疆分公司就涉案工程再次签订补充协议。经质证，原告对真实性认可，对证明的问题及关联性不认可，该协议不能对抗备案的建设工程施工合同。本院对该证据的真实性予以确认。十、2016年11月12日木垒县温馨家园小区现场实际情况1份。证明原告未施工完毕，由被告自行施工。经质证，原告对真实性认可，认为包含在鉴定意见中。本院对该证据的真实性予以确认。十一、司法鉴定报告书1份。证明被告未同意鉴定，没有给其合理的期限提出异议，该报告显示的是每栋楼的中标价，而法院申请的是结算价。经质证，原告不认可，工程量的清单、签证、问题清单上有原、被告双方代表的签字，司法鉴定报告书庭前给双方送达，并告知双方有提出异议的权利，被告方是对结论不认可，未提出重新鉴定。本院对该组证据的真实性认可。十二、保证书2份，工人工资表2份、身份证复印件14份。证明工人工资26,000元未在总工程款中包括。经质证，原告不认可。本院不予认可。十三、木垒县温馨家园勘察现场双方争议问题1份、木垒县温馨家园双方勘察已确定问题1份。证明原告未按合同及施工图纸完成工程任务。经质证，原告对真实性认可，关联性及合法性不认可，该清单来源不合法，判决已经下发，双方均在上诉期间内，法庭组织双方重新鉴定，程序不合法；清单中的项目内容在2013年交付后，被告方对房屋进行销售至今已有八年，出现的问题超出保修范围。本院对该组证据的真实性认可。十四、司法鉴定意见书的修正意见。证明原告方施工的涉案工程无争议的造价为35,083,811.89元，有争议的造价为2,318,084.79元，该案司法鉴定结论部分以此次鉴定结果为准，2017年3月10日出具的鉴定结论部分作废，其余的有效。经质证，原告不认可，认为该意见是在上诉期间原审法院委托鉴定，程序不合法。本院认为，该修正意见确实在审理结束之后发生，程序不合法，无法作为证据使用，故不予确认。十五、证明一份。证明铝合金门、扶栏、道闸等工程是被告方请另外人进行施工，并非原告施工。经质证，原告对真实性认可，认为确实由被告方支付，但已开具收据并从应付工程款中扣除。本院对该证据真实性予以确认。十六、发票17张。证明土方工程由刘永虎进行施工，被告向刘永虎支付2,036,733.65元，并由刘永虎提供发票。经质证，原告对真实性认可，认为刘永虎给原告方只挖了楼房地基。本院对该证据真实性予以确认。十七、木垒县丽景江南小区已完成散水地面的平方数工程预算书。证明散水是被告方另外找人施工的，工程造价为1,875,564.91元。经质证，原告不认可，认为被告提交的是绿化工程预算书，被告方重新规划，改变了小区原先的所有散水布局，和原告的施工建设无关。本院认为，无其他证据相印证，不予确认。十八、新疆环宇电器成套设备有限公司报价单、对账清单各1张。证明配电箱由被告方购买并施工，配电箱共计1,133,400元，已经支付252,000元。经质证，原告对真实性认可，证明问题不认可，认为该工程款已实际从原告工程款中扣除。本院对该证据真实性予以确认。十九、证人刘勇廷的证言，其主要内容为：证人曾用名刘永虎，2011年，赵志艳雇其在丽景江南小区施工“三通一平”，后祝继舜雇其挖楼房地基、回填、碾压以及挖水、电管道，具体土方数和哪几栋楼记不清。“三通一平”由赵志艳付款，挖地基由祝继舜支付一部分，赵志艳支付一部分，工程由祝继舜进行施工，赵志艳是建设方，给赵志艳出具了发票。经质证，原告对证人陈述的事实认可，但认为原告开具的工程发票中已包含地基土方的费用，被告方也实际扣除。本院结合其他证据综合认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：江苏广通建设工程有限公司于2018年9月26日将名称变更为江苏高腾建设工程有限公司。2011年4月8日，被告温商木垒分公司（甲方）与江苏广通新疆分公司（乙方）签订补充协议，约定乙方承包甲方发包的木垒县温馨家园小区工程，乙方以包工包料形式承担图纸所有项目内容，合同价格以建筑面积（地下室不计算（地下室不计算建筑面积方米包干，甲方代表由李碎孟签名，乙方由原告法定代表人栾德奎、祝继舜签名。2011年5月23日，被告温商木垒分公司与原告签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定：温商木垒分公司将自筹资金开发建设的“木垒棚户改造温馨家园一期二阶段1#-6#楼”以19,654,700元的合同价发包给原告，由原告负责施工；计划开工日期为2011年5月25日，计划竣工日期为2011年11月25日；合同价格形式为可调总价合同；本合同双方签字盖章后三日内支付中标价的20%作为工程预付款；工程进度款在发包人接到承包人工程结算单后3日内审完，5日凭盖有承包人收款专用章的收款凭证付款，累计付至合同价的85%时停付，待工程竣工后付到总价款的97%，余款3%作为工程保修金期满时一次性付清。合同还对其他方面做了约定。2011年9月28日，温商木垒分公司与原告签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定：温商木垒分公司将自筹资金开发建设的“木垒棚户改造温馨家园二期（一标段）”以19,333,859.87元的合同价发包给原告，由原告负责施工；计划开工日期为2011年10月2日，计划竣工日期为2012年9月3日；合同价格形式为可调总价合同；本合同双方签字盖章后三日内支付中标价的20%作为工程预付款；工程进度款根据计量和进度支付，监理工程师签发当月合格工程后，业主或监理工程师按当月合格工程量价款的75%拨付工程进度款，工程款（包括备料款）累计付到合同价的75%时暂停支付，余额（扣10%保修金）等工程结算审计后付清。合同还对其他方面做了约定。2011年10月15日，温商木垒分公司与原告签订《协议书》，约定：温商木垒分公司将木垒县棚户区改造温馨家园外网工程交付原告施工，工程造价暂定2,060,000元，具体造价在原预算的基础上以实际发生工程量调增调减；外网主材料由双方协商一起购买。主材料款由温商木垒分公司支付，其款项以实际发生金额在原告工程款内扣除。其他材料及配件由原告采购；工期20天；工人进场施工2日后，交付15%备料款，交工时付至80%，验收后付至95%，余留5%作为工程保修金，在一年后无质量问题时一次付清。合同还对其他方面做了约定。庭审中，双方认可温商木垒分公司向原告共支付2,640,000元外网工程款。2012年5月19日就木垒县温馨家园小区工程被告温商木垒分公司与江苏广通新疆分公司签订补充协议，约定：江苏广通新疆分公司以包工包料形式承担图纸所有项目内容，合同价格砖混结构建筑面积（地下室不计算（地下室不计算建筑面积每平方米包干，框架结构以建筑面积（地下室计算建（地下室计算建筑面积每平方米包干。甲方代表由李碎孟签名，乙方由原告法定代表人栾德奎、祝继舜签名。2011年7月至2014年1月，温商木垒分公司向原告支付工程款39,283,619元（包含外网工程价款2,640,000元），其中包括2011年11月11日工人集体上访，经副县长、城建局、劳动人事社会保障局主要领导协商，温商木垒分公司于2011年12月23日支付的工人工资2,330,000元。2014年6月19日，原告借温商木垒分公司8,352元，用于2013年6月12日到期的水表质保金和2013年11月1日到期的水表质保金。（2015）木民初字第913号案件审理过程中，原告提出对承建完工的1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#、17#楼的工程造价和双方签订合同以外的施工增加部分的工程造价进行鉴定，本院予以准许。2016年5月26日，本院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对原告所承建完工的1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#、17#楼的工程量的工程造价和双方签订合同以外的施工增加部分的工程造价进行鉴定。2017年3月10日，该公司作出新建联鉴定2017（S-004）司法鉴定意见：对高腾公司承建完工的1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#、17#楼的工程造价为38,722,849.46元，其中一期工程（1#、2#、3#，4#、5#、6#）造价为22,116,064.1元，二期工程（7#、8#，12#，17#）造价为16,606,785.36元；对原告承建完工的施工变更的部分：1．对温馨家园1#、2#、3#、4#、5#、6#楼门斗的单元电子对讲门由外变内安装，电气预埋重新做（主体施工时已预埋到位）：（1）单元电子对讲门在外安装的工程造价：15,268.89元；（2）单元电子对讲门在里安装的工程造价：13,019.79元；（3）单元电子对讲门外面的作废，在里重新安装的工程造价：14,954.31元。原告承建完工的施工之外增加的部分：1.11#、15#、20#、25#楼门斗的单元电子对讲门：（1）单元电子对讲门在外安装的工程造价：12,360.53元；（2）单元电子对讲门在里安装的工程造价：10,539.83元；（3）单元电子对讲门外面的作废，在里重新安装的工程造价：12,105.87元。2．增加箱变基础，建设方认可此项工作内容，因无相关图纸，工程量根据签证单后附明细计入，此项造价为：19,663.36元。3.1#。2#、3#楼，阳台下全部用砌墙封闭，山墙小窗未用砖封闭，建设方认可此工程内容，工程量根据图纸计算计入，此项造价为：28,553.47元。4.7#楼由于基础土质为黄土，地勘院要求戈，地勘院要求戈壁土3米一次，建设方认可此项工程内容，工程量根据图纸计算计入，此项造价为382,389.49元。5．增加售房部与7#之间通道，建设方认可此项工作内容，因无相关图纸，工程量根据签证单后附明细计入，此项造价为50,759.32元。6．增加小区售房部土建部分，建设方认可此项工作内容，因无相关图纸，工程量根据签证单后附明细计入，此项造价为：29,791.04元。7.11#及15#号楼、20#及25#号楼给排水管道返工，建设方认可此项工作内容，未提供相关图纸及明细工程量，无法核实工程量及工程造价。申请人申报此项造价为134,600元。8.25#号楼四单元管道井变更，建设方认可此项工作内容，未提供相关图纸及明细工程量，无法核实工程量及工程造价。申请人申报此项造价为7,500元。9．除施工单位承担的土方以外，其余土方工程收取3%-5%配套费用，建设方认可此项工作内容，未提供相关图纸及明细工程量，无法核实工程量及工程造价。申请人申报此项造价为42,500元。10.1#。2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#及17#号楼，道路泥泞、铺垫石子修路，建设方认可此项工作内容，未提供相关图纸及明细工程量，无法核实工程量及工程造价。申请人申报此项造价为26,340元。11．收取天然气施工、小区道路及挡土墙喷浆工程水费、电费，建设方认可此项工作内容，未提供相关图纸及明细工程量，无法核实工程量及工程造价。申请人申报此项造价为5,000元。12．维修临时用水建设方承诺补偿款，建设方认可此项工作内容及造价，此项造价为1,500元。13.1#-6#楼客厅阳台安装防护栏，建设方认可此项工作内容，工程量根据图纸计算计入，此项造价为116,672.21元。14．手写补充变更工程及增加经济签证，因无相关图纸，工程量根据签证单后附明细计入，此项造价为：150,836.5元。原告预先交纳鉴定费275,000元。（2019）新2328民初514号案件宣判之后，2020年4月23日，本院组织原、被告及新疆新建联项目管理咨询有限公司对木垒县温馨家园小区工程现场勘察，确定双方争议问题9项以及双方已确定问题31项。2020年5月22日，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具《新建联鉴定2017（S-004号）》司法鉴定意见书的修正意见，对高腾公司承建完工的1#-6#、7#、8#、12#、17#楼的工程造价为35,083,811.89元，其中一期工程（1#-6#）造价为20,139,574.85元，二期工程（7#、8#，12#，17#）造价为14,944,237.04元，争议造价：1.1#、2#、3#及7#号楼铝合金断桥隔热门造价127,510.9元，被告主张另找人施工；2．土方施工（包括换填）造价2,036,733.65元，被告主张另找人施工；3．散水施工造价41,154.25元，被告陈述原告局部施工，且多次返修，要求扣除维修费用；4.7#、8#，12#，17#楼配电箱材料造价149,685.99元，被告主张施工材料由其购买；被告还对原告承建完工的施工变更的部分及施工之外增加的部分提出异议，异议部分是否计入工程款由法院裁决。本院认为，本案的争议焦点为：1．关于本案两份《建设工程施工合同》及两份《补充协议书》的效力问题。2．本案工程款数额的确定问题。一、关于两份《建设工程施工合同》及两份《补充协议书》的效力问题。原、被告在2011年4月8日签订补充协议时未履行招投标程序。2011年5月21日，通过招标程序，原告中标。作为招标人的原告与投标人被告在讼争工程正式招标之前就涉诉工程的造价、付款方式等实质性内容进行谈判，并签订了标前合同，即存在未招先定等违反《中华人民共和国招标投标法》禁止性规定的行为，原告的中标应认定无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，中标无效的，备案的中标合同亦应认定无效。故双方签订的补充协议及《建设工程施工合同》，均应认定无效。本案中虽然两份合同及两份补充协议均被确认无效，但原告主张以备案的合同作为本案定案依据，被告认为第二份补充协议最后签订，应以第二份补充协议作为本案的定案依据。本院认为，应以备案的合同作为本案的定案依据。理由如下：第一，备案的两份合同是双方实际履行的合同。各方当事人庭审中，均认可建设过程中存在合同变更和增加部分，并签署工程联系单，并不是按照补充协议确定的固定价进行确定，故应认定按照备案的合同施工。第二，原告向本院提起诉讼的依据和送交鉴定的材料均为双方于2011年5月23日、9月28日签订的两份备案合同，而被告在（2015）木民初字第913号案件庭审中提交的也是备案合同，视为均认可建设过程中按照备案的合同施工，在鉴定过程中始终未提出双方存在补充协议，于2019年1月23日开庭时才提交双方于2011年4月8日、2012年5月19日签订的两份补充协议，双方当事人在庭审中认可一审法院根据备案合同所做的鉴定报告，被告仅对争议部分有异议。综上，本案应以备案合同即2011年5月23日、9月28日签订的两份《建设工程施工合同》作为定案依据。二、关于本案工程款数额的确定问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”本案中，发包人与承包人因工程价款决算发生争议，可以委托具备资格的鉴定人进行鉴定。新疆新建联项目管理咨询有限公司就本案作出的鉴定意见程序合法、依据充分、结论明确，应予采信。而关于2020年5月22日作出司法鉴定意见书的修正意见，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款规定，当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。本案中，被告在（2015）木民初字第913号案件审理期间未提出异议，而是在二审审理期间和（2019）新2328民初514号案件审理当中才提出异议，又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。被告再次申请鉴定不符合上述法律规定，应不予准许。综上，重新作出的司法鉴定意见书的修正意见出现严重的程序违法情形，不能作为本案的定案依据采信。另外，关于修正意见中争议部分，被告辩称该部分已由被告找人施工并支付费用，而原告虽然认可，但陈述由原告出具发票，并从已付款中扣除，因付款是被告的义务，发票亦在被告处，则由被告承担已付款发票中是否包含该项费用的举证证明责任，现被告无法证实，故认定该费用亦在已付款中扣除。依据鉴定意见书中的鉴定结论认定，原告承建完工的1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、12#、17#楼的工程造价为38,722,849.46元，予以确认。对于鉴定结论中第7-11项增加的部分工程，由于该部分工程无法核实工程量及工程造价，属于申请人自行申报工程造价，故本院对该部分工程造价215,940元不予确认。其余变更或增加部分有工程联系单，且联系单上有建设方、施工方及监理方三方工作人员签字确认，涉及变更部分费用43,242.99元和增加部分费用815,171.62元，该费用均依据相关图纸和签证单所附明细计算，故本院对该部分工程造价858,414.61元予以确认。为此，本院认定原告承建的工程总价款为39,581,264.07元（38,722,849.46元＋858,414.61元）。关于被告方尚欠涉案工程价款的数额问题。本院认为，被告方尚欠原告涉案工程价款的数额应为原告承建的涉案工程总价款减去被告方已向原告支付的涉案工程款。本案中，被告方实际已向原告支付39,283,619元，但其中包含被告方应向原告另行支付的2,640,000元外网工程价款。关于被告方辩称已支付的工程价款中未包含其支付的工人工资2,480,000元，本院认为，涉案发票的开具时间为2011年7月6日至2014年1月9日，且该批发票是由被告方代开的，而支付工人工资的时间是2011年12月23日，在开具发票的时间范围之内，在此情形下如此大额的支出被告方长时间不要发票不合常规，而在开庭时，被告认可已支付并开具发票2,254,000元，认可了2,330,000元，原告对该数额认可，并说明当时被告确实支付2,330,000元，被告自己垫付了150,000元，故本院认定工人工资2480000（2330000＋150000）元是包含在已付的工程价款39,283,619元中，不应重复计算。关于被告方辩称原告应承担由被告方垫付的塔吊租金122,000元，本院认为，被告方提供的租赁费收据中涉及到新疆龙海建筑安装工程有限责任公司，在没有其他相关证据予以印证的情况下，不能直接证明该租金是原告在涉案工程施工中所欠的费用，故对被告方的抗辩意见不予采信。关于被告方辩称原告应承担由被告方垫付的水表质保金8,352元，本院认为，该费用系原告向被告方借款用于支付的，故对被告方的抗辩意见予以采信。综上，被告方已向原告支付的涉案工程价款为36,651,971元（39,283,619元-2,640,000元＋8,352元），尚欠涉案工程价款的数额为2,929,293.07元（39,581,264.07元-36,651,971元）。关于原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告与被告温商木垒县分公司并未对欠付工程款的利息进行约定，故利息从应付工程价款之日计付，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，原告于2013年11月1日承建工程全部完工并交付，故计息时间应自2013年11月1日起，原告的主张利息计算至付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，故对原告诉请中超出部分的利息，本院不予支持。关于鉴定费用的负担，本案鉴定费用275,000元，应当按照胜败诉比例进行负担，由被告方负担211,137元，由原告负担63,863元。另外，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，被告温商木垒分公司是被告温商公司设立的分公司，不具有法人资格，则被告温商置地房地产公司对其分公司的债务承担民事责任。综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款、第四十条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告新疆温商置地房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告江苏高腾建设工程有限公司支付工程款2,929,293.07元及利息（利息从2013年11月1日起至还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）；二、被告新疆温商置地房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告江苏高腾建设工程有限公司给付鉴定费211,137元；三、驳回原告江苏高腾建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42,598元（缓交38,598元），由原告江苏高腾建设工程有限公司负担9,892元，由被告新疆温商置地房地产开发有限公司负担32,706元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审  判  长   徐新红审  判  员   李振华人民 陪 审员   肖 文二 〇 二 一 年 三 月 三 十 一 日书  记  员   张海英附相关法律条文：《中华人民共和国公司法（2018修正）》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国合同法（1999）》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法（2017）》第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第三十七条人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。