山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁02行终203号 上诉人（原审原告）高培胜，男，1960年7月22日出生，汉族，现住山东省莱西市。 上诉人（原审原告）孙淑英，女，1963年6月23日出生，汉族，现住山东省莱西市。 上诉人（原审被告）莱西市龙水社区服务中心，住所地莱西市。 法定代表人王德阳，主任。 出庭负责人赵志强，副主任。 委托代理人姜海燕，山东瀚生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）莱西经济开发区北马家庄村民委员会，住所地莱西经济开发区。 法定代表人高江涛，村主任。 上诉人高培胜、孙淑英因诉被上诉人莱西市龙水社区服务中心（以下简称龙水社区）、莱西经济开发区北马家庄村民委员会（以下简称北马家庄村委）强制拆除房屋及行政赔偿一案，不服山东省莱西市人民法院(2020)鲁0285行初93号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年3月23日在本院第27法庭公开开庭审理了本案。上诉人高培胜、孙淑英，被上诉人龙水社区的出庭负责人赵志强、委托代理人姜海燕，到庭参加诉讼。被上诉人北马家庄村委经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院缺席审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，原告高培胜、孙淑英系北马家庄村村民，二人系夫妻关系，其在北马家庄村122号有住宅一处。为提高胶东半岛北部地区客运通道能力，改善沿线地区交通出行条件，提升济青高铁路网骨干作用，完善山东省快速铁路网布局，促进区域经济统筹协调发展，2016年6月30日，山东省发展和改革委员会批复同意新建潍坊至莱西项目。2017年12月18日，莱西市人民政府发布《拟征收（收回）土地公告》，征收范围包括原告住宅在内的土地及地上附着物，并予以公告。 2018年9月26日，莱西市人民政府通过了《莱西市综合交通工程集体土地上房屋搬迁安置补偿方案》并印发实施，该方案确定搬迁主体为莱西市人民政府，原开发区管委会负责搬迁工作的具体实施；共制定了安置补偿方式、安置补偿面积认定、安置补偿标准等共九项内容。其中安置补偿标准中住宅房屋的补偿标准中的货币补偿方式内容为：“被搬迁人选择以确认合法的宅基地面积为依据进行补偿的，按照所在镇、街道、经济开发区行政区域内普通商品房的建设成本（包括土地费用）计算货币补偿款，并给予被搬迁房屋装修及附着物补偿费。” 2019年3月20日，原开发区管委会制定了《潍莱高铁房屋征收搬迁安置补偿方案》，并张贴于北马庄村委公示栏。莱西市潍莱高铁建设管理指挥部委托评估机构山东广信达土地房地产资产评估项目管理有限公司对涉案住宅及地上附着物以2017年12月18日为估价时点进行价值评估。期间，对涉案房屋及附属设施进行了现场勘测、清点。经勘测，原告宅基地面积为185.51平方米，其中正房建筑面积为71.35平方米。房屋主体、宅基地的补偿单价为5355元/平方米（按照经济开发区行政区域内商品房的建设成本），合计993406元，涉案土地系集体所有，片区价单价82.5元/平方米从中扣除15305元（185.51平方米×82.5元/平方米）。房屋装修及其他地上附作物评估价值为72846元；搬迁补助费2000元、临时过渡补助费14270元（200元/平方米×71.35平方米×10个月）；菜地补偿费59元，槐树补偿费300元。综上，涉案房屋的征收补偿价值为1067576元。 2020年4月24日，原开发区管委会组织人员对原告的房屋进行强制拆除时，对室内物品搬离并租用青岛南龙建筑有限公司仓库进行保管，同时邀请莱西市公证处公证人员对搬离全程录音录像。原告不服，诉来本院。 原审另查明，2020年11月17日，中共莱西市委下发《中共莱西市委、莱西市人民政府关于成立龙水社区服务中心的通知》（西委[2020]152号）,山东省莱西经济开发区管理委员会剥离的相关社会事务由莱西市龙水社区服务中心承担。 原审法院认为，《中华人民共和国物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。第四十二条第一款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。 原告所诉行政强制行为是一种事实行为，原开发区管委会承认其实施的强制拆除行为。按照“谁行为，谁负责”的原则，北马家庄村委并非本案适格被告。 莱西市人民政府为了公共利益的需要，经上级部门批准，同意新建潍坊至莱西项目，并为此作出拟征收土地公告，原告的房屋位于该征收范围内。原开发区管委会负责征收范围内房屋的搬迁工作，应遵循法定程序实施征收。原开发区管委会无法律依据拆除原告房屋的行为违法。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”据此，合法权益受到违法行政行为侵犯造成损害的，行政机关应依法承担行政赔偿责任，且赔偿范围限于直接损失。原开发区管委会违法强制拆除涉案房屋，应当承担行政赔偿责任。 在土地征收过程中，对因违法强制拆除造成被征收人房屋等相关财产损失的，参照土地征收补偿标准予以行政赔偿，确保被征收人因违法强制拆除行为造成损失获得的行政赔偿，不低于行政机关合法征收拆除房屋给予被征收人的行政补偿。 原开发区管委会强制拆除前，已对涉案住宅、装修及地上其他附着物进行了勘测、清点、确认，委托评估机构对上述财产进行了价格评估，并将评估结果送达给包括原告在内的被拆迁人。评估机构系按照补偿方案以涉案房屋所在行政区域内的商品房建设成本，对涉案房屋进行价值评估，并以宅基地面积计算补偿款。除此之外，再对房屋装修、其他地上附着物进行价值评估，同时对搬迁补助费、临时过渡补助费进行补偿。综上，该评估结果能够确保被搬迁人的生活标准不降低。本案征收涉及被拆迁人共计90余户村民，绝大多数村民认可补偿方案确定的补偿方式、标准及补偿数额，并且领取了补偿款，及时搬迁。这说明补偿标准的确定符合莱西市实际情况。该评估报告结果可予采信。该评估数额1067576元可认定为原告损失的依据。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。本案审理期间原开发区管委会剥离的相关社会事务由龙水社区行使。根据上述规定，因本案违法强拆所产生的法律后果应由被告龙水社区承担。 被告龙水社区应按评估价值赔偿原告各项损失共计1067576元。原告要求赔偿12064394元，均或被行政机关所作的行政补偿项目所包含，或因没有事实和法律依据而无法支持，故而出现行政赔偿金额与行政补偿一致的情形。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款、第七十四条第二款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款、第九十五条之规定，判决一、确认被告莱西市龙水社区服务中心于2020年4月24日对原告位于莱西经济开发区××号房屋进行强制拆除的行为违法；二、被告莱西市龙水社区服务中心于本判决生效之日起10日内赔偿原告被拆房屋损失1067576元；三、驳回原告高培胜、孙淑英对北马家庄村委的起诉。案件受理费50元，由被告莱西市龙水社区服务中心负担。 上诉人高培胜、孙淑英对原审判决不服，上诉称，一、上诉人的房屋虽然被拆除，但是上诉人西邻居并未拆除，从实体照片可以清楚地看出：上诉人的房屋通过西邻居正房5米同宽，围长4米同长，南平房4米同宽。上诉人的宅基地长度与南平房长度同长，依据评估报告表（4-3）南平房面积59.49平方米，可知上诉人的宅基地面积应为193.34平方米。正房62,43平方米吊顶只记载33.93平方米。原审法院未实体审查处理，有错不纠、有漏不补，导致上诉人补偿利益降低，是对上诉人不公平、不合理的，也不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定。二、依据被上诉人委托评估机构出具的评估报告作为赔偿标准和依据是错误的，该评估报告不具有合法性，也不具有公平合理性，原审法院据此赔偿存在认定事实及适用法律错误。1、评估机构选定不合法，未经被征收人公开协商选定，由征收方莱西市潍莱高铁建设管理指挥部委托缺乏客观、公平性。本案虽系集体土地征收，而土地管理法亦没有明确征收评估机构的选择、确定程序，从对被征收人信赖利益保障的角度，应该充分尊重并给予被征收人参与权、选择权。所以，即使仅将《国有土地上房屋征收与补偿条例》作为参照，从一般行政法原则出发，由征收方单方选定评估机构对被征收人是不公平的。而且，评估机构确定之后，也未对外张贴公示，评估人员进行现场查勘也未出示其评估证件，对被征收人所提异议置之不理，等等。综合征收全程，由该评估公司进行评估缺乏客观公正性。2、以拟征收公告的时间作为评估时点缺乏法律依据。本案拟征收公告时间是2017年12月18日，评估报告作出时间是2020年1月10日，存在较大的时间差，所以，以拟征收公告作出时间作为评估时点并不妥当，不能反映被征收人房屋的合理价值。并且，被上诉人所提交2019年3月20日《莱西经济开发区管理委员会潍莱高铁房屋征收搬迁安置补偿方案》十、(一)被搬迁房屋、房屋装修及附属设施补偿费，按照周围新建商品房销售价格、普通商品房建设成本、土地使用权价格补偿估价时点，为本搬迁补偿方案发布之日。所以即使要参照补偿方案赔偿，也应该以方案出具时间作为估价时点。3、评估确定的补偿单价无依据，评估报告缺少主房的评估数据，并且将东西厢房等作为附属物进行评估，导致评估金额低，不足以保障当事人的征收利益。东西厢房等也是上诉人修建的房屋，是在宅基地范围内用于正常生活居住的房屋，理应将其作为正式房屋进行补偿，而非以附属物形式作价。4、以建筑成本价对上诉人房屋评估补偿完全不能保障被征收人搬迁之后原有的生活居住水平不下降。三、上诉人请求重新委托评估理由充分，原审法院认为绝大多数村民已经领款搬迁，该补偿标准及评估结果就是公平合理的，这一逻辑推理不成立。基于被上诉人所进行的评估存在程序不当、评估方法不明、评估依据欠缺、结论不客观、金额偏低等情形，本案当事人所主张的房屋、土地的赔偿不能以现有的征收评估报告作为依据，但是同时上诉人的房屋强拆损失也只能通过评估确定。所以，结合《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定，由法院重新委托专业评估机构进行评估以确定赔偿金额是有必要的，而且评估时点也应该确定在法院委托评估时，而不是拟征收公告时，也不是强拆发生时。其次，虽然截至上诉人房屋被拆时大部分村民已经搬迁，但并不意味着项目补偿标准及评估金额就是完全公平合理的，以最终的征收结果倒推征收过程的合法性、合理性是不符合逻辑判断的。四、《莱西市经济开发区北马家庄收回集体土地使用权的决议》、《限期交回集体土地通知书》、《领取补偿款通知》、《决议》、《莱西在线》，北马家庄村主任在上诉人家门上贴《决议》、《通知》以及拆除现场照片，管村书记赵振德、村主任委员会计高培福亲临拆除现场。北马家庄村委会根据《通知书》要求，依法开展集中拆除行动。综上，被上诉人北马家庄村委始终参与组织对上诉人的房屋拆除行为原审法院驳回上诉人对北马家庄村委的起诉是无事实及法律依据的，也是对上诉人不公平的，是在怂恿××××村委违法再违法。五、被上诉人违法情节恶劣，具有明显的主观过错，应对其苛以较重的赔偿责任，仅以原补偿方案及评估报告确定的补偿金额进行赔偿根本不能够追究其违法责任。1、被上诉人无强拆权限，在被征收人未签订补偿协议的情况下直接拆除其房屋，严重违反《土地管理法》及《行政强制法》之规定。2、被上诉人实施强拆前并没有取得省政府以上的征地批复，也没有下发责令交出土地的行政决定，无事实依据；没有对上诉人进行补偿安置，甚至评估结果未作出之前就先行拆除房屋，严重违反先补偿安置后搬迁的法定程序。3、拆除程序严重违法，拆前被上诉人未取得合法授权，也没有进行被征收房屋土地补偿登记，确认不动产的合法权利人或者可能涉及到的利害关系人，整个征收拆除程序中，未告知相关权利人。4、没有下发决定强拆的行政决定并且送达给当事人，强拆前也没有进行催告，通知当事人到场，直接进行拆除违反强制法规定。5、强拆前没有与当事人进行物品交接，拆除时也没有进行全程录像，拆除后物品没有安善保管，拆除过程违法。6、在法定节假期期间执行，直接违反行政强制法规定。综上，被上诉人强拆行为严重违法，应认定其过错程度较重，承担较重的赔偿责任。六、上诉人请求赔偿的依据合法、合情、合理，应予支持，一审法院认为其请求缺乏有效证据并且要求过高，并没有考虑到本案的事实情况及上诉人的客观遭遇。1、上诉人主张房屋、土地使用权及装修及附着物参照周边类似房地产市场价格进行评估是有法律依据的。既然涉案上地已经征收，那么按照国有土地上房屋的价值评估作价赔偿也是符合法理、情理并且可以实现的。2、对于奖励费，被上诉人也应赔偿。当事人房屋被强拆，未影响到高铁施工占地，10000元签约奖励费及10000元腾房奖励费应该支付给上诉人。3、上诉人的租房损失属于被上诉人强拆所产生的直接损失，也应予以赔偿。由于被拆除房屋系上诉人唯一住房，房屋拆除后，家人没有其他住所，只得租房，这属于被上诉人强拆造成的直接损失、必然损失，即使没有正式发票，却实际发生了，应予赔偿。4、对于上诉人的精神损害抚慰金，原审法院也应酌情予以确认。由于强拆行为给上诉人造成极大的精神痛苦和心理阴影，房屋被拆后，上诉人经常精神恍惚、情绪低落、抑郁烦躁，精神痛苦不安。对于其遭受的精神痛苦虽然没有强烈到就医的程度，但是也可以酌情考虑并判决行政机关给予一定赔付。七、原审法院未充分考虑违法行政需承担赔偿责任的实质问题，致使赔偿责任与补偿义务相当，缺乏公平公正性，不利于行政追责和纠纷解决。本案立案、审理过程曲折漫长，而当事人房屋被拆之后始终没有任何单位或个人与其协商赔偿问题。现在原审法院仅仅判决违法行政机关参照原有补偿标准进行赔偿，并且还扣除了上诉人应得的奖励费，导致赔偿金额低于原先的补偿金额。综上所述，原审法院判决认定基本事实不清，法律适用错误，缺乏公平公正，不利于当事人权利保护，请求二审法院：依法撤销山东省莱西市人民法院作出的（2020）鲁0285行初93号行政判决书第二项、第三项，并依法改判支持上诉人的赔偿请求。 被上诉人龙水社区答辩称，一、上诉人的房屋已经经过上诉人及评估机构和多部门工作人员对其宅基地及地上附着物进行了实地测量清点确认，按照实地测量的宅基地面积为185.51平方米，答辩人在一审中提交的评估报告中的图像资料能够证明该事实。二、评估机构系通过参加政府平台的招投标程序中标竟得该评估项目，其评估结论能够充分保证评估结果的公平公正性。经评估公司评定的补偿价值结论也已经公示并告知上诉人，上诉人对该结论并未提出异议。三、如果按上诉人要求采用商品房销售价格计算补偿款，被搬迁人应该按照《莱西市综合交通工程集体土地上房屋搬迁安置补偿方案》“五、2、货币补偿方式：被搬迁人选择以确认的合法的房屋建筑面积为依据进行补偿的。增加10平方米住房改善面积，按照所在镇行政区域内新建普通商品房的销售价格计算货币补偿款”规定，选择以合法的房屋建筑面积加十平方米的面积乘商品房销售价格，该计算方式显然明显低于宅基地面积乘商品房建设成本价格。但是为了充分保障被搬迁人的安置补偿利益，政府选取的是最有利于被搬迁人的宅基地面积认定标准。四、评估时点的确定符合法律规定，且并没有导致上诉人的补偿款降低。2017年12月18日是莱西市人民政府发布涉案地块拟征收公告的时间，以该时间作为评估时点符合相关法律法规的规定。虽然我们提供的评估报告显示评估时点为2017年12月18日，评估机构确定的开发区区域内的普通商品房的建设成本价格为5355元/平米。而根据调查，2019年的开发区区域新建商品住宅销售平均价格5899元/平方米按扣除15%销售利润测算法测算的该区域新建商品房建设成本价格为5014.15元/平方米。该评估报告确定的价格明显高于实际价格。五、评估公司按照《莱西经济开发区管理委员会潍莱高铁房屋征收搬迁安置补偿方案》确定的标准进行鉴定符合相关法律法规的规定。 根据相关司法实践的意见，规范性文件和补偿安置方案结合当地实际确定的补偿标准，支付对象和支付方式等，不违反法律、法规、规章等上位法规定的，可以作为人民法院的裁判依据。一审法院根据评估报告确定的价值判定上诉人的实际经济损失完全符合法律规定。评估公司根据《莱西市综合交通工程集体土地上房屋搬迁安置补偿方案》，其中“第五条2、货币补偿方式，被搬迁人选择以确认合法的宅基地面积为依据进行补偿的，按照所在镇、街道、经济开发区（以下简称镇）行政区域内普通商品房的建设成本计算货币补偿款，并给予被搬迁房屋装修及附着物补偿费”，该计算货币补偿款的方式已包含了房屋主体价值。东西厢房是作为地上附着物和装修进行评估并给予相应价值的补偿。六、奖励费不属于房屋价值补偿范围，是对按期签约和腾房居民的奖励，不应计算在补偿范围内。一审判决中的补偿金额已经包含了搬迁补助费2000元，临时过渡补助费14270元就是给予上诉人的租房补贴。七、本案系行政机关侵犯当事人财产权的情形，不符合《国家赔偿法》支付精神抚慰金的规定。综上，被上诉人在本次潍莱高铁项目的征收过程中，已经极大地保护了上诉人的安置补偿利益，补偿标准远远高于其他征收项目。即使按照划入城市规划区域内的房屋参照《国有土地上房屋征收补偿条例》的补偿标准测算，也远远达不到该补偿标准。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，敬请依法予以维持。 被上诉人北马庄村委没有提交书面陈述意见。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人在原审中提交的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，一、关于原审法院认定被上诉人拆除上诉人涉案房屋行为违法的判项，各方当事人均未提起上诉，二审庭审中经询问，各方均表示认可，本院依法予以确认。 二、关于北马家庄村委是否是本案适格被告的问题。经审理，涉案强拆行为属于事实行为，被上诉人龙水社区组织了对涉案房屋的拆除行为，其应为本案适格被告，上诉人主张北马家庄村委亦属本案适格被告，本院不予支持。 三、关于本案行政赔偿数额的确定问题。 1、关于评估机构的选定。上诉人主张由征收方单方选定评估机构对被征收人不公平，本案系涉及集体土地的征收，由征收方选定评估机构并未违反法律规定，上诉人的该项主张缺乏法律依据。2、关于评估时点是否合理的问题。《山东省实施办法》第二十七条第二款规定：“对在征地期间，突击栽种的树木、青苗和抢建的建筑物、构筑物，不予补偿；在非法占用土地上建设的建筑物和其他设施，不予补偿。”根据上述规定，本案以发布拟征收公告之日即进入征地期间，在此之后突击栽种的树木、青苗和抢建的建筑物、构筑物以及在非法占用土地上建设的建筑物和其他设施的，不予补偿。因此，本案涉案评估报告以拟征收公告之日作为评估基准日，并无不当。上诉人提出的应以补偿方案出具时间作为评估时点的主张，缺乏法律依据。3、关于上诉人提出的缺少主房评估评估书记，并将东西厢房作为附属物进行评估的问题。对此，评估机构已作出说明，以宅基地面积为依据进行的补偿数额，已包含房屋主体价值，且该评估方法符合安置补偿方案中货币补偿方式的要求。 根据本案查明的事实，被上诉人强制拆除前，已对涉案住宅、装修及地上其他附着物进行了勘测、清点、确认，委托评估机构对上述财产进行了价格评估，并将评估结果送达给包括上诉人在内的被征收人。评估机构系按照补偿方案以涉案房屋所在行政区域内的商品房建设成本，对涉案房屋进行价值评估，并以宅基地面积计算补偿款。除此之外，再对房屋装修、其他地上附着物进行价值评估，同时对搬迁补助费、临时过渡补助费进行补偿。同时，本案征收涉及被拆迁人共计90余户村民，绝大多数村民认可补偿方案确定的补偿方式、标准及补偿数额，并且领取了补偿款，及时搬迁。因此，该评估数额91067576元可认定为上诉人损失的依据，上诉人要求重新评估，缺乏事实依据。 关于上诉人提出的应支付其签约奖励费及腾房奖励费的问题。支付签约奖励费和腾房奖励费的前提是鼓励被征收人能够签订补偿协议并及时主动腾房，本案上诉人未及时签约和腾房，不符合该费用的支付前提，故本院对其该项主张不予支持。 关于上诉人所提租房损失的问题。经审查，补偿方案中的临时过渡补助费这一补偿项目就是解决被征收人临时居住问题的补偿项目，因此在前述评估报告中已经包括临时过渡补助费的情况下，上诉人另行主张租房损失没有依据。 关于上诉人主张应支付其精神损害抚慰金的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”其中，第三条和第十七条是关于侵犯人身权的相关规定，本案拆除上诉人的房屋属于侵犯其财产权的情形，因此上诉人主张应支付其精神抚慰金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 上诉人因行政机关强制拆除行为所造成的损失应当依法获得行政赔偿，且不应低于行政机关合法征收拆除房屋给被征收人的行政补偿。但从本案上诉人所提行政赔偿项目来看，均或被行政机关所做行政补偿项目所包含，或因没有事实和法律依据而无法支持，故而出现行政赔偿金额与行政补偿一致的情形。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求和理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人高培胜、孙淑英共同负担。 本判决为终审判决。 审判长   李国宁 审判员   蒋金龙 审判员   林 桦 二〇二一年三月二十六日 法官助理 管筱笛 书记员 赵洪峰 书记员 张淑杰