重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终630号上诉人（原审被告）：重庆两江房地产有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道70号14幢1楼4-1-1-1，统一社会信用代码91500113666411041B。法定代表人：汪世忠，董事长。委托诉讼代理人：王**，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂继铭，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆航星实业有限公司（原名重庆天豪虹淘实业有限公司），住所地重庆市渝北区回兴街道银锦路68号2幢1-1，统一社会信用代码915001127907479844。法定代表人：孙东，总经理。委托诉讼代理人：胡平，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋亚兰，重庆志和智律师事务所律师。原审被告：重庆国恒诉讼保全担保有限公司，住所地重庆市渝北区黄山大道中段70号3幢5-2，统一社会信用代码91500000304917651U。法定代表人：罗治素，总经理。委托诉讼代理人：杜春超，男，系重庆国恒诉讼保全担保有限公司员工。上诉人重庆两江房地产有限公司（以下简称两江公司）因与被上诉人重庆航星实业有限公司（以下简称航星公司）、原审被告重庆国恒诉讼保全担保有限公司（以下简称国恒公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初5993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。两江公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回航星实业有限公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人航星公司负担。事实及理由：上诉人的保全行为不存在过错，被上诉人施工的工程存在多处质量问题，被上诉人还存在逾期竣工事实，被上诉人在保全金额、范围、程序上合理合法。一审法院认定事实错误，上诉人的保全行为与被上诉人主张的损失之间不存在必然因果联系。被上诉人是金科地产集团股份有限公司的全资子公司，两者之间存在大量经济往来，被上诉人举示的村镇银行回单并未注明是借款，其主张系借款的证据为内部系统文件，且根据被上诉人工商银行流水显示，其银行账户在2016年7月5日账户余额增至156988256.8元，且当天还向金科地产集团支付150000000元，故其根本没有必要向金科地产集团借款，故金科地产集团向被上诉人支付的5500000元不应被认定为借款。即使有借款，也在2016年7月5日已经还清。被上诉人有多个银行账户用于生产经营，仅工商银行账户余额都长期在10000000元以上，故即使上诉人申请冻结被上诉人5500000元，也并不必然导致被上诉人需要借款，即使有借款，其资金实力完全可以提前还款。若法院最终认定上诉人保全行为导致被上诉人财产损失，被上诉人主张的年利率12%标准也明显高于同期贷款率，在计算时应扣减5500000元本身的利息收益。航星公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。两江公司的保全行为存在重大过错，其证据并不能证明被上诉人施工质量有问题，且已经过质保期，上诉人对被上诉人并无质量索赔权利，即使上诉人坚持认为存在质量问题，按法定程序完全可以申请鉴定，但上诉人以鉴定费高昂为借口拒绝缴纳，导致无证据能够证明其观点。被上诉人申请以房屋提供担保，置换被冻结存款，但上诉人拒不同意。对于上诉人提起的逾期竣工损失，生效案件已认定是由于上诉人违约导致32号楼合同解除，且被上诉人无法进场安装，另外逾期办证损失与逾期竣工无任何关联，上诉人对诉讼标的金额不仅未尽合理注意义务，还恶意增高。被上诉人因上诉人的错误保全，导致被迫借贷5500000元，该借款利息损失与保全行为之间存在因果联系。被上诉人与金科地产集团为独立的公司，财务独立核算，即使双方存在经济往来，不代表被上诉人不需要借款。被冻结账户为被上诉人基本账户，由于被冻结，导致流动资金缺乏，只能借款。上诉人称账户资金长期超过一千万元不属实，实际长期余额只有八百万元左右，且该数额里还包括被冻结资金。2016年至2019年间民间借贷利率上限为24%，一审法院以年利率12%认定利息损失合理。被冻结银行账户流水未显示存款利息，故不应该扣减。国恒公司答辩称：航星公司向其母公司金科集团借款不符合借贷常理，双方未签订借款合同，未约定利息支付方式和还款期限，金科集团于2016年7月4日向航星公司账户汇入的5500000元并未备注为借款，不符合上市公司的财务制度。航星公司在2016年7月5日账户余额超过1.5亿元，并不需要高息对外借款，而航星公司向金科集团转账5500000元和2548300元是在本案起诉之后，足以认定借款系虚构。国恒公司提供财产保全担保，主观并无恶意，故国恒公司只能承担冻结5500000元的直接经济损失，而不应承担间接的借款利息。航星公司向一审法院起诉请求：1、判令被告两江公司赔偿原告航星公司财产损失2315500元（以5550000元为基数自2016年7月4日起按照年利率12%计算至2019年12月19日）；2．判令被告国恒公司对上述损失承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：一审法院于2016年4月13日受理两江公司诉航星公司（原名重庆天豪虹淘实业有限公司、重庆天豪门窗有限公司）建设工程施工合同纠纷（2016）渝0113民初4526号一案，两江公司在该案中向一审法院提出以下诉讼请求，1.判令航星公司对《门窗／栏杆／百叶制作安装工程施工三方合同》项下的存在的工程质量问题进行整改至竣工验收合格，如航星公司不同意整改则赔偿两江公司整改所需费用（具体金额以司法鉴定为准）；2.判令航星公司赔偿两江公司已委托第三方实际支付的整改费用损失223万元；3.判令航星公司赔偿两江公司因门窗掉落支付他人损失费用28672元；4.判令航星公司赔偿两江公司逾期竣工损失725559.02元；5.判令航星公司支付两江公司违约金1872294.38元；6.判令航星公司赔偿两江公司财产保全损失507936.81元；7.判令航星公司承担两江公司因该案产生的律师费用63000元。事实和理由：2010年5月11日，航星公司中标承建曼哈顿一期塑钢门窗、百叶、栏杆工程，中标价为6131万元。2010年，双方分别就案涉工程签订《门窗/栏杆/百叶制作安装工程施工三方合同》（以下简称施工合同），约定两江公司将曼哈顿一期一、二、三标段和四、五标段塑钢门窗、栏杆、铝合金百叶工程分包给航星公司制作安装施工；竣工日期均为2010年10月30日；一、二、三标段固定总价44184666.11元，四、五标段固定总价18225146.55元；航星公司承接的案涉工程施工质量均应符合国家、重庆市及行业的有关规定、标准，如违反施工合同约定，应支付两江公司按合同价款3%计算的违约金；造成损失，还应承担赔偿责任。合同签订后，航星公司并未按照施工合同约定履行全部施工义务，存在延期竣工及拒绝施工等问题。经两江公司多次催告及重庆市巴南区城乡建设委员会反复协调后，航星公司仍无法在时限内完成施工，并达到竣工验收合格标准，导致两江公司赔偿业主逾期交房损失725559.02元。截至起诉时，航星公司仍有部分楼栋未施工完毕。另，航星公司已安装门窗、栏杆、百叶部分，出现诸多质量问题。2014年12月起，航星公司承接的案涉工程中已安装门窗发生多起门窗掉落并砸坏小区停放车辆事故，导致业主车辆及阳台受损，两江公司对受损业主进行了赔偿。2015年2月11日，两江公司委托市检测中心对曼哈顿一期商品房进行建筑外窗质量鉴定，鉴定结论认定航星公司安装的门窗等存在施工质量问题。基于此，两江公司曾多次与航星公司协调门窗安装工程整改事宜，但航星公司未予整改至竣工验收合格标准，两江公司临时另行委托第三方进行门窗整改。两江公司认为，因航星公司原因致使案涉工程逾期竣工，且存在严重施工质量问题，已造成两江公司损失，应承担相应赔偿责任，并按照施工合同约定支付违约金。该案审理期间，两江公司向一审法院提出诉讼财产保全申请，要求冻结航星公司银行存款550万元，不足部分查封、扣押其相应资产。国恒公司出具财保字第GH20160506-2号担保函，为两江公司提供财产保全担保。担保函载明“如因财产保全错误给被申请人或者案外人造成经济损失的，担保人依法承担连带赔偿责任”。一审法院于2016年6月17日冻结航星公司在中国工商银行重庆龙湖支行3100086609024518194账户（以下简称“8194账户”）存款550万元（当日实际冻结488675.41元），该账户为航星公司基本存款账户。后该账户余额变动情况如下：2016年6月20日，账户余额增至1569213.88元；2016年6月22日，账户余额增至2080891.74元；2016年6月23日，账户余额增至2936405.24元；2016年6月28日，账户余额增至2986405.24元；2016年6月30日，账户余额增至3051330.64元；2016年7月1日，账户余额增至3864603.79元；至2016年7月5日，该账户余额峰值增至156988256.8元，一审法院于当日实现足额冻结。2016年7月5日当天，重庆金科郡威房地产开发有限公司转入该账户15000万元（转账摘要为“统借统贷”），该款到账后，航星公司向金科集团转账支付15000万元（转账摘要为“往来款”）。一审法院采取前述财产保全措施时，航星公司系金科集团的全资子公司。航星公司于2016年6月27日向金科集团申请借款550万元以保证其经营活动。2016年7月4日，金科集团向航星公司另一账户汇入550万元。2016年6月20日，航星公司向一审法院提交《解除财产保全申请书》，自愿提供位于重庆市渝北区回兴街道银锦路68号1幢1-1的办公用房（权证号：201房地证2012字第01433号）作为担保，申请一审法院解除对其前述银行存款550万元的冻结。一审法院于2016年7月15日询问了两江公司的意见，两江公司以房产的执行难度大于银行存款为由，不同意解除对前述银行存款的冻结。上述案件一审法院经审理于2019年1月29日作出（2016）渝0113民初4526号民事判决，驳回两江公司的诉讼请求。该判决驳回两江公司关于整改费用损失223万元和因门窗掉落支付他人损失费用28672元的诉讼请求的理由如下：本案中，天豪实业公司承接的案涉工程中22栋楼经竣工验收合格并于2011年10月至11月期间取得竣工备案登记证后交付购房业主使用。首先，据施工合同关于7.6工程保修期“本工程保修期为2年（即从竣工验收合格交付甲方后次日开始计算，如在保修期内甲方已通知乙方履行保修义务，而乙方在保修期内未履行义务，则保修期应至履行义务后止）”的约定，天豪实业公司已交付22栋房屋保修期至2013年11月前届满，两江房产公司举示的《工作联系函》要求天豪实业公司就案涉工程中的门窗存在质量进行整改，该函上载明日期为2014年12月以后，均在施工合同约定的保修期届满后，已超出天豪实业公司案涉工程的保修期。其次，两江房产公司与西铝公司于2014年12月26日签订设计合同以及整改施工合同，该合同载明设计、整改范围为世贸中心一期未交房部分即1#、2#、9#、15#、16#、27#、29#及幼儿园共八栋楼的未完工的铝金门窗和塑钢门窗的门窗、门扇、五金配件等的制作安装，已完工门窗的固定、五金配件等的安装及修复调试，故西铝公司承接的上述八栋楼施工内容包括已施工和未部分，能够佐证上述楼栋的门窗制作、安装工程不是天豪实业公司施工完毕并验收合格后交付两江房产公司，两江房产公司应与天豪实业公司就上述楼栋中天豪实业公司已施工部分的门窗等制作、安装工程的价款进行结算，且天豪实业公司已就案涉工程施工合同另案提起诉讼，双方可在该案中对已施工未验收的部分工程进行结算。再次，两江房产公司单方委托西铝公司等单位对未完工楼栋门窗等工程进行施工，单方减少天豪实业公司案涉规定的施工范围。两江房产公司未举示其诉请的门窗掉落系天豪实业公司施工存在质量问题的唯一原因所致，亦未举示其与天豪实业公司就案涉工程施工合同约定范围的变更达成一致和天豪实业公司施工的门窗等工程存在工程质量的相关证据，应承担举证不力的法律后果。故两江房产公司诉请天豪实业公司赔偿门窗掉落损失28672元和支付整改费用223万元，与庭审查明事实不符，依据不足，一审法院不予支持。该判决驳回两江公司关于逾期竣工损失725559.02元和违约金1872294.38元的诉讼请求的理由为：本案中，两江房产公司与天豪实业公司签订的案涉工程施工合同仅约定了竣工日期，未约定开工日期或工期，应为工期约定不明。首先，两江房产公司未举示案涉工程中每栋楼的开工通知，其举示的工作联系函，多次催促完工或者明确竣工日期系两江房产公司对案涉工程工期的单方要求，并未得到天豪实业公司书面确认，双方未就竣工时间达成一致的约定。其次，两江房产公司举示的《会议纪要》，该纪要载明案涉工程部分楼栋的竣工时间以及延期竣工的原因，但一方面该意见系巴南区建委对解决双方争议作出的建议，另一方面该《会议纪要》并无合同双方当事人签字盖章，不能认定双方就竣工日期及工期进行了重新约定，且该纪要并未载明延期竣工系天豪实业公司施工的唯一原因所致。再次，据04507生效判决认定：两江房产公司确认案涉工程中30#、32#楼开工时间为2011年11月16日；两江房产公司于2011年11月16日致函天豪实业公司要求30#、31#、32#楼、33#楼天豪门窗必须在2011年11月30日前完工并验收合格；天豪实业公司实际入场施工时间晚于合同约定竣工时间，两江房产公司虽多次发函要求天豪实业公司在一定时间内完成工程，但该竣工日期系两江房产公司单方要求，并未得到天豪门窗的确认，故双方未另就竣工时间进行重新约定。结合两江房产公司举示向购房业主支付违约金725559.02元是逾期办证违约金，该违约金系房屋交付之后逾期办理房屋产权证而产生，应由两江房产公司依据购房合同约定赔付，不能认定是天豪实业公司原因所致。故两江房产公司认为天豪实业公司逾期完工的证据不足，其诉请天豪实业公司支付逾期竣工违约金1872294.38元，与庭审查明事实不符，一审法院不予支持；两江房产公司主张逾期竣工损失725559.02元，于法无据，一审法院不予支持。该判决驳回两江公司关于财产保全损失507936.81元和律师费用63000元的诉讼请求的理由为：两江房产公司庭审中明确本案基于施工合同法律关系提出诉讼，而财产保全损失赔偿属侵权赔偿的范畴，与本案不是同一法律关系，应另案诉讼解决，两江房产公司诉请天豪实业公司赔偿财产保全损失507936.81元，本案不作处理。两江房产公司提出的本案诉讼请求，一审法院均不予支持，其诉请天豪实业公司赔偿律师费63000元，与合同约定不符，一审法院不予支持。两江公司对一审判决不服，向重庆市第五中级人民法院（以下简称五中法院）提起上诉，其上诉请求为：撤销重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初4526号民事判决，并依法改判支持上诉人原第一项至第五项、第七项诉讼请求;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担，未对财产保全损失507936.81元的一审判决结果提起上诉。五中法院经审理于2019年10月25日作出（2019）渝05民终4423号民事判决，驳回上诉，维持原判。终审判决不支持两江公司关于整改费用损失223万元和因门窗掉落支付他人损失费用28672元的上诉请求的理由为：本案中，天豪实业公司承接的案涉工程中22栋楼经竣工验收合格于2011年10月至11月期间取得竣工备案登记证后交付购房业主使用，案涉施工合同中明确约定工程保修期为2年，天豪实业公司已交付的22栋房屋保修期至2013年11月前届满，两江房产公司要求天豪实业公司就案涉工程中的门窗存在质量问题进行整改的《工作联系函》的日期为2014年12月以后，均在施工合同约定的保修期届满后，且上诉人也未举示其诉请的门窗掉落系天豪实业公司施工存在质量问题的唯一原因所致；同时两江房产公司单方委托西铝公司等单位对未完工楼栋门窗等工程进行施工，也未举示其与天豪实业公司就案涉工程施工合同约定范围的变更达成一致和天豪实业公司施工的门窗等工程存在工程质量的相关证据，而单方减少天豪实业公司案涉合同约定的施工范围。上诉人与西铝公司于2014年12月26日签订的设计合同以及整改施工合同，其中载明设计、整改范围为未交房部分即1#、2#、9#、15#、16#、27#、29#及幼儿园共八栋楼的未完工的铝金门窗和塑钢门窗的门窗、门扇、五金配件等的制作安装，已完工门窗的固定、五金配件等的安装及修复调试，该部分内容包括天豪实业公司已施工和未施工的部分，两江房产公司应与天豪实业公司就上述楼栋中天豪实业公司已施工部分的门窗等制作、安装工程的价款进行结算，且天豪实业公司已就案涉工程施工合同另案提起诉讼，被上诉人在二审中举示的相关证据也可证实双方在该案中对已施工未验收的部分工程价款进行了结算，两江房产公司二审中举示的证据也不能达到其证实目的，本院不予采信，其应承担举证不力的法律后果，其诉请天豪实业公司赔偿门窗掉落损失28672元和支付整改费用223万元，没有事实和法律依据，本院不予支持；不支持两江公司关于逾期竣工损失725559.02元和违约金1872294.38元的上诉请求的理由为：案涉工程施工合同仅约定了竣工日期，未约定开工日期或工期，应为工期约定不明。同时两江房产公司未举示案涉工程中每栋楼的开工通知，其举示的工作联系函等系其对案涉工程工期的单方要求，并未得到天豪实业公司书面确认，其举示的《会议纪要》并无合同双方当事人签字盖章，不能认定双方就竣工日期及工期进行了重新约定，且该会议纪要并未载明延期竣工系天豪实业公司唯一原因所致。两江房产公司举示的向购房业主支付的725559.02元系逾期办证违约金，该违约金系房屋交付之后逾期办理房屋产权证而产生，而非逾期交房违约金，应由两江房产公司依据购房合同约定赔付，故两江房产公司诉请天豪实业公司支付逾期竣工违约金1872294.38元和逾期竣工损失725559.02元，没有事实和法律依据，本院不予支持；不支持两江公司关于律师费用63000元的上诉请求的理由为：双方合同约定若天豪实业公司违约，必须承担由此而产生的律师费，但两江房产公司提出的前述诉请本院均不予支持，且两江房产公司举示的证据也不能证实天豪实业公司存在违约的情形，故其诉请天豪实业公司支付律师费没有事实依据，与双方合同约定不符，本院不予支持。上述一、二审判决提及的航星公司另案提起的诉讼，是指航星公司于2018年1月9日向一审法院提起的诉讼，要求解除其与两江房产公司签订的施工合同，两江房产公司支付工程款及其逾期付款违约金，退还保证金，赔偿停工损失等，一审法院于2018年1月16日受理即（2018）渝0113民初1511号案件，五中院于2020年9月11日对该案作出终审判决。（2019）渝05民终4423号民事判决书于2019年11月6日送达两江公司。两江公司未主动向一审法院提出解除保全申请，航星公司于2019年12月18日向一审法院申请解除保全，一审法院于2019年12月19日解除对8194账户存款5500000元的冻结。航星公司于2020年5月19日向金科集团返还5500000元借款本金和2548300元借款利息（按照年利率12%自2016年7月4日计算至2020年5月19日）。一审法院认为，财产保全是法律赋予申请保全人防止对方当事人在裁判作出前处分用以执行的财产,保障生效裁判得以执行的合法权利。但为了防止保全措施被滥用，法律同时规定了申请错误的法律后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”这就要求当事人在诉讼时慎用财产保全手段，杜绝或避免滥用财产保全，在申请财产保全时，不仅要对其诉讼请求是否具有足够的证据证明进行审查，对提出的诉请是否得到法院支持这一诉讼风险进行判断，还要权衡可能因申请错误所承担的法律责任，主观上要慎重地决定是否必须申请财产保全，否则其申请就可能存在错误，从而承担赔偿被申请人损失的法律责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”据此，错误申请保全的损害赔偿责任性质是以过错责任为归责原则的侵权责任，申请保全人在具有故意或者重大过失的主观过错时，应承担错误申请保全的损害赔偿责任。对于申请保全人是否对财产保全错误存在过错的认定，应当根据申请保全人的诉讼请求及所依据的事实和理由着重审查其提起的诉讼是否合理，根据其申请保全的金额与其掌握的证据是否基本相当、是否是为了保证裁判的执行、保全的对象是否属于权属有争议的标的物等因素着重审查其申请财产保全是否适当。此外，由于财产保全是一个持续性的行为，对于申请保全人是否有过错的审查，既要审查其在申请财产保全时是否具有正当的权利基础以及是否已尽到合理的注意义务，也要审查在财产保全期间是否审慎对待保全行为，是否在出现足以认定构成保全错误等情形时仍不及时申请解除保全以防止损害被保全人的合法权益等，在此基础上综合认定申请保全人是否构成保全过错。具体到本案，两江公司申请诉讼财产保全的金额包含其在两江公司诉航星公司建设工程施工合同纠纷一案中的第2至7项诉讼请求的金额，包含整改费用损失2230000元、因门窗掉落支付他人损失费用28672元、逾期竣工损失725559.02元和违约金1872294.38元、财产保全损失507936.81元、律师费用63000元。因此，判断两江公司的保全申请是否存在过错，首先应当判断其上述诉讼请求是否合理，本案审理期间，双方当事人围绕两江公司在诉讼中未支付鉴定费导致鉴定程序终结是否构成保全过错进行了充分的举证和辩论，但该案中的司法鉴定只涉及对两江公司第1项诉讼请求，故上述争议与本案并无关联性。一审法院针对与保全相关的诉讼请求分别作如下评述：一、关于整改费用损失2230000元、因门窗掉落支付他人损失费用28672元。门窗掉落发生在保修期之后，两江公司明知已超过保修期，且其根据常识亦可判断施工存在质量问题并非门窗掉落的唯一原因；两江公司亦明知西铝公司整改的部分包括航星公司已完成和未完成施工的部分，且航星公司已另案提起诉讼，两江公司应该清楚其应先行在另案诉讼中就航星公司已完成的部分进行结算。基于以上情形，两江公司仍坚持提出以上诉讼请求，并被一、二审判决驳回，可以认定其主观上明显对其权利基础的正当性未尽到合理的注意义务，就该项诉请金额申请保全存在重大过失。二、关于逾期竣工损失725559.02元和违约金1872294.38元。两江公司主张的逾期竣工损失725559.02元系逾期办证违约金，该违约金系房屋交付之后逾期办理房屋产权证而产生，而非逾期交房违约金，两江公司对于该事实不可能存在认识错误；在已有生效判决认定航星公司实际入场时间晚于合同约定的竣工时间的情况下，两江公司又明显缺乏其与航星公司就竣工时间重新进行约定的相关证据。基于以上情形，两江公司仍坚持提出以上诉讼请求，并被一、二审判决驳回，可以认定其主观上明显对其权利基础的正当性未尽到合理的注意义务，就该项诉请金额申请保全存在重大过失。三、关于财产保全损失507936.81元。首先，两江公司基于其与航星公司的建设工程施工合同提起诉讼，根据陈述的诉讼请求所依据的事实和理由，其对诉讼的权利基础是明知的，但其仍在合同纠纷诉讼中提出财产保全损失这一明显属于侵权纠纷诉讼的诉讼请求；其次，两江公司在一审法院一审驳回其该项诉讼请求，且未就一审判决的相关处理结果提起上诉的情况下，仍未申请解除相应部分的保全。基于以上情形，两江公司仍坚持提出以上诉讼请求，可以认定其主观上明显对其权利基础的正当性未尽到合理的注意义务，就该项诉请金额申请保全存在重大过失。四、关于律师费用63000元。纵观全案，两江公司对于航星公司违约的相关证据均缺乏相应证据，其多项诉请均未得到支持，表明其对于自身掌握的证据确未尽到必要的审查义务。基于以上情形，两江公司仍坚持提出以上诉讼请求，并被一、二审判决驳回，可以认定其主观上明显对其权利基础的正当性未尽到合理的注意义务，就该项诉请金额申请保全存在重大过失。综上所述，两江公司对于其提出的涉及财产保全的相关诉请是否得到法院支持的风险明显缺乏理性、审慎的判断，对可能因此产生的保全错误明显缺乏预判，主观上存在过错。另外，在上述过错已经存在的情况下，还存在拒绝了航星公司变更保全措施的申请，且在二审判决送达后未及时申请解除保全的行为，表明其对保全申请可能产生的保全错误并不在意，对可能因此造成航星公司损失的后果采取漠视的态度，同样存在过错。因此，一审法院认定两江公司的财产保全申请有错误。最后，关于两江公司的错误保全申请与航星公司主张的损失之间是否存在因果关系，损失的具体金额应当如何计算的问题。2016年7月4日，航星公司8194账户被冻结金额已达3864603.79元，直接造成航星公司流动资金无法正常流转，至少造成其融资成本增加和商业机会丧失的经济损失，其实际损失极有可能远超其融资成本。此时，航星公司为维持其正常经营向其母公司借款5500000元，借款利率仅为年利率12%，两江公司虽提出航星公司并无借款必要的抗辩理由，但并未举证证明上述事实。同时，从航星公司举示的账户交易明细来看，航星公司系正常经营的企业，即便其账户中仍有超出一审法院保全冻结金额的资金可以使用，也并不能说明其就不需要被冻结的5500000元资金用于维持正常经营；航星公司实际从金科集团借款5500000元，并在账户解冻后归还了借款本息，表明其主张的利息损失确已实际发生。因此，一审法院对于两江公司关于航星公司无借款必要的抗辩理由不予采纳，航星公司在年利率12%这一合理且相对较低的利率范围内产生的融资成本系因两江公司保全错误产生的直接经济损失，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第十九条的规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他发生计算”，两江公司应当承担航星公司的上述财产损失，但航星公司关于利息金额的计算有误，应为2282500元，一审法院对超出部分不予支持。国恒公司为两江公司的财产保全申请提供担保，应当与两江公司承担连带赔偿责任。国恒公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应当依法承担相应的不利后果，一审法院可以依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十四条规定，一审判决如下：一、限被告重庆两江房地产有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告重庆航星实业有限公司因诉讼中财产保全申请错误造成的损失2282500元（以550万元为基数按照年利率12%自2016年7月4日计算至2019年12月19日）；二、被告重庆国恒诉讼保全担保有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带责任；三、驳回原告重庆航星实业有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费25324元，由原告重庆航星实业有限公司负担264元（已预交），被告重庆两江房地产有限公司负担25060元，限被告重庆两江房地产有限公司于本判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。二审中，双方当事人均未提交新证据。除对于有关航星公司是否曾于2016年6月27日向金科集团申请借款、2016年7月4日金科集团向航星公司账户汇入的5500000元是否构成借款关系、2020年5月19航星公司向金科集团支付的5500000元及2548300元是否为借款本金及利息外，本院对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”申请诉中财产保全错误给被申请人造成损害的，属于以过错责任为归责的一般侵权行为，应从行为人主观上具有过错、有损害后果、行为与损害后果之间存在因果联系等诸方面构成要件予以考察，并结合全案因素予以判断。鉴于诉中财产保全是申请人依其民事权利在一定期限内对被申请人权利的限制，必然会产生减损被申请人权利的风险，因此申请人应高度注意并充分关注申请诉中财产保全所依据的民事权利义务关系，以及自身在其中所拥有民事权利的确定性，谨慎申请保全，以免申请错误，造成被申请人权利不当受损。上诉人有关被上诉人施工工程存在质量问题、逾期竣工，其诉求及申请合理合法等主张，因相关争议已经生效判决处理，其诉求无一得到支持，足以说明上诉人在相关案件申请诉中保全过程中缺乏足够充分的证据支撑，显然存在因疏于审查自身民事权利确定性而提起财产保全的过错，同时因上诉人所申请保全对象为冻结被上诉人银行存款，其行为对于被上诉人财产权利的限制影响显然大于其他类型财产，而上诉人经对方申请、法院释明仍拒不同意变更保全措施，故其在保全过程中亦存在忽视对方权益、缺乏审慎的过错。上诉人在一审判决未支持其所有请求的情况下，仅就部分请求上诉，未主动申请解除其余部分保全，其行为过错更加明显，且由此导致被上诉人权益受损，故上诉人依法应当承担赔偿责任，本院对其上诉相关理由不予采纳，一审判决对此释法析理得当，本院不再赘述。但对于本案损失的认定，航星公司虽主张其在银行存款被冻结后向其母公司金科地产集团借款并按照12%的利率支付利息，相关支付利息即为其所受损失，对此，本院不予采信。理由如下:首先，被上诉人航星公司并未提供其与金科集团之间在账户冻结之后即为此所签订的书面借款协议，所谓借款期限、借款利率并无事先约定，其在一审中向法庭所展示的借款申请系其在金科集团内部管理网络上留存的信息，其客观真实性难以保证和认定；其次，在航星公司所举示的被冻结账户流水明细中，金科集团向航星公司账户汇入的多笔款项中，均备注有摘要事由，但该笔5500000元却无备注信息，且航星公司在2016年7月5日还向金科集团进行过金额为150000000元的支付，由于前述5500000元交易发生在母子公司关系的关联企业之间，故不能直接即认定该款项为借款；再次，从航星公司被司法冻结的账户资金余额状况分析，其在被冻结数额之外，长期尚有大额存款余额，仅2016年下半年账户资金余额就长期多次超过一千万元，且根据航星公司举证，其在被冻结账户之外，尚有其他银行账户运营，按常理分析，不能排除航星公司尚有其他资金可供利用的可能，故不能判定航星公司因流动资金缺乏而急需借款周转；第四，在航星公司的银行账户资金被解除冻结后，按航星公司所述，其为借款需要承担年利率12%的高额利息，在12月19日解冻时该账户余额也达一千万元以上，大大超过还款所需的5500000元，且按航星公司举证，其所谓向金科集团的借款申请上也是记载解冻后立即归还，但航星公司并未及时向金科集团归还所谓借款以减少开支，反而是在时隔半年以后、已经向一审法院提起诉讼一周的情况下才向金科集团支付5500000元及2548300元，难以摆脱为诉讼制造损失证据的嫌疑。由于航星公司就其主张并未能举示充分证据予以证明，自应承担举证不能的不利后果。对于航星公司所称账户资金被冻结期间无利息的抗辩理由，因与社会生活经验常识和交易惯例相悖，本院不予采纳。综上，在不能认定航星公司因账户资金被冻结而向金科集团借款并实际支付利息的情况下，航星公司银行存款被冻结期间的同期存贷款利息差额即为航星公司的实际损失，且该损失系因两江公司申请诉中财产保全错误造成，航星公司的损失与两江公司的前述过错之间存在法律上的因果关系，故航星公司的损失应由两江公司予以赔偿。同时，因国恒公司为两江公司的诉中财产保全申请提供担保，故国恒公司应对该损失承担连带赔偿责任。航星公司诉讼请求中的合法部分，本院依法予以支持。因中国人民银行从自2016年6月17日至2019年12月19日执行的活期存款基准利率为年利率0.35%，而贷款一年以内（含一年）的基准利率在2016年6月17日至2019年8月19日期间为4.35%，其后公布的全国银行间同业拆借贷款市场报价利率（一年期LPR）在2019年8月20日至2019年9月19日期间为4.25%、2019年9月20日至2019年11月19日期间为4.20%、2019年11月20日至2019年12月19日期间为4.15%。故案涉航星公司被冻结的银行账户存款的损失应根据实际被冻结数额分段计算如下，1、2016年6月17日至6月19日，为160.66元（488675.41元×（4.35%-0.35%）÷365天×3天）；2、2016年6月20日至6月21日，为343.94元（1569213.88元×（4.35%-0.35%）÷365天×2天）；3、2016年6月22日，为228.04元（2080891.74元×（4.35%-0.35%）÷365天×1天）；4、2016年6月23日至6月27日，为1608.99元（2936405.24元×（4.35%-0.35%）÷365天×5天）；5、2016年6月28日至6月29日，为654.55元（2986405.24元×（4.35%-0.35%）÷365天×2天）；6、2016年6月30日，为334.39元（3051330.64元×（4.35%-0.35%）÷365天×1天）；7、2016年7月1日至7月4日，为1694.07元（3864603.79元×（4.35%-0.35%）÷365天×4天）；8、2016年7月5日至2019年8月19日，为687726.03元（5500000元×（4.35%-0.35%）÷365天×1141天）；9、2019年8月20日至9月19日，为18217.81元（550000元×（4.25%-0.35%）÷365天×31天）；10、2019年9月20日至11月19日，为35388.36元（550000元×（4.2%-0.35%）÷365天×61天）；11、2019年11月20日至12月19日，为17178.08元（550000元×（4.15%-0.35%）÷365天×30天），以上共计763534.92元。综上所述，上诉人两江公司的部分上诉请求成立，对其诉请合法部分应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但在有关损失核定上适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初5993号民事判决第一项为：限重庆两江房地产有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿重庆航星实业有限公司因诉讼中财产保全申请错误造成的损失763534.92元；二、维持重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初5993号民事判决第二项；三、撤销重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初5993号民事判决第三项；四、驳回重庆航星实业有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费25324元，由重庆航星实业有限公司负担13889元，由重庆两江房地产有限公司负担11435元；二审案件受理费25324元，由重庆航星实业有限公司负担13889元，由重庆两江房地产有限公司负担11435元（根据当事人签署的诉讼费用承诺书，其中13889元部分已由重庆两江房地产有限公司向本院预交，以上13889元款项由重庆航星实业有限公司在判决生效后五日内向重庆两江房地产有限公司支付，在实际履行中可与本判决第一项抵扣）。本判决为终审判决。审 判 长 苏致礼审 判 员 周海燕审 判 员 秦 敏二〇二一年三月二十九日法官助理 李茜希书 记 员 陈 涛