四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终5853号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都毛市佬食品有限公司，住所地：四川省成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园嘉宜路**。 法定代表人：张志堂，董事长。 委托诉讼代理人：彭景，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵云，北京大成（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：周安，男，1973年10月29日出生，汉族，住重庆市荣昌县。 委托诉讼代理人：樊慧，四川瀛领禾石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张正伟，四川瀛领禾石律师事务所律师。 上诉人成都毛市佬食品有限公司（以下简称毛市佬公司）因与被上诉人周安劳动争议纠纷一案，不服成都市温江区人民法院 （2020）川0115民初2976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法由审判员罗健文适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 毛市佬公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判毛市佬公司向周安支付一次性伤残就业补助金116838元（6491元/月×18个月）、护理费60元，共计116898元；2．二审诉讼费由周安承担。事实和理由：2020年2月17日成都市劳动能力鉴定委员会对周安作出工伤七级的鉴定结论，同时也载明可以自结论作出之日起1年后申请复查鉴定。毛市佬公司认为周安伤情恢复良好，应当按照工伤八级来计算相关赔偿，一审法院未组织重新鉴定，属于程序错误。关于停工留薪期，毛市佬公司按照出院医嘱发放了3个月工资，停工留薪期工资不应当再按照《工伤保险条例》的规定计算至评残前一日。综上，请求二审予以改判。 周安辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，毛市佬公司无相应证据证明周安伤情发生显著变化，请求驳回毛市佬公司上诉请求。 周安向一审法院起诉请求：1．依法解除周安与毛市佬公司之间的劳动关系；2．依法判决由毛市佬公司向周安支付停工留薪期工资11842元（从2020年1月至2020年4月7日，按照成都市职工月平均工资的60%，每月3565元计算）、停工留薪期护理费23520元（120元/天×196天）、一次性伤残就业补助金168766元（按照2019年度成都市职工平均工资及7级伤残标准计算），以上共计204128元，扣除毛市佬公司已支付护理费6300元，剩余197828元；3．判决毛市佬公司依法为周安办理一次性工伤医疗补助金的相关手续；4．由毛市佬公司承担一审诉讼费用。 毛市佬公司向一审法院起诉请求：1．判决毛市佬公司向周安支付一次性伤残就业补助金106956元；2．一审诉讼费由周安负担。 一审法院认定事实：2019年3月27日，周安进入毛市佬公司处工作，工作岗位为普工，月工资为3200元，扣除社保个人应缴部分后，实际领取的工资为2900元，毛市佬公司从2019年5月开始为周安缴纳社会保险。2019年9月24日10：00左右，周安在工作时被绞肉机绞伤右手，后送往四川省骨科医院住院治疗，经诊断：…右手尺神经及正中神经开放性断裂等，周安于2019年9月30日出院，出院医嘱及建议：…2、继续营养神经治疗；4、出院后休息叁个月等。2019年11月12日，周安入住四川省骨科医院住院进行康复治疗，2019年12月27日出院，出院医嘱及建议：1、建议门诊继续康复治疗，加强营养等。2019年12月27日，成都市人力资源和社会保障局作出编号［2019］16-567号《认定工伤决定书》，认定周安受到的事故伤害为工伤。2020年2月17日，成都市劳动能力鉴定委员会对周安的伤残情况作出成劳鉴字［2020］0292号《成都市劳动能力鉴定结论书》，其鉴定结论为：工伤致残程度七级。2020年3月30日周安收到一次性伤残补助金46345元。周安向成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、依法解除周安与毛市佬公司之间的劳动关系；二、裁决毛市佬公司支付周安停工留薪期工资、停工留薪期护理费、一次性伤残就业补助金共计189854元；三、裁决毛市佬公司依法为周安办理一次性工伤医疗补助金的相关手续。2020年6月9日，成都市温江区劳动人事争议仲裁委员会做出成温劳人仲委裁字［2020］第75号裁决：一、毛市佬公司在裁决书生效后十五日内支付周安护理费60元、停工留薪期间工资4543元、一次性伤残就业补助金154492元，以上合计159095元；二、驳回周安的其他仲裁请求。周安与毛市佬公司均不服该仲裁裁决，均向一审法院提起诉讼，各自诉请如前。经查，该案周安起诉在前，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，就周安、毛市佬公司双方的诉讼请求予以并案审理。 一审另查明，2020年6月，毛市佬公司起诉成都市人力资源和社会保障局，请求撤销成都市人力资源和社会保障局作出的［2019］16-567号《认定工伤决定书》，2020年9月8日，成都市郫都区人民法院作出（2020）川0124行初43号行政判决书，判决驳回毛市佬公司的诉讼请求，后毛市佬公司不服，向成都市中级人民法院提起上诉，2020年11月17日，成都市中级人民法院作出（2020）川01行终1275号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判，该判决已于2020年11月27日发生法律效力。庭审中，周安与毛市佬公司对双方于2020年4月7日起解除劳动合同关系无异议，对毛市佬公司已经支付了周安2019年10月、11月、12月的工资及护理费6300元无异议。2019年成都市城镇全部单位就业人员平均工资为77892元。 一审法院认定的以上事实，有当事人陈述、出院证明书、《认定工伤决定书》《成都市劳动能力鉴定结论书》、仲裁裁决书、行政判决书等证据予以佐证。 一审法院判决：一、周安与毛市佬公司的劳动关系于2020年4月7日解除；二、毛市佬公司于判决生效之日起十五日内向周安支付护理费60元、停工留薪期工资4557元、一次性伤残就业补助金168766元，合计173383元；三、毛市佬公司于判决生效之日起三十日内协助周安从工伤保险基金中领取一次性工伤医疗补助金；四、驳回周安的其他诉讼请求；五、驳回毛市佬公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取10元，由毛市佬公司负担。 本院二审期间，各方均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。 针对毛市佬公司提出鉴定结论作出之日起一年后其拥有了申请复查鉴定权，鉴于周安恢复情况应按工伤八级标准发放一次性伤残就业补助金的上诉请求。本院经审查后认为，劳动能力复查鉴定需以劳动关系的存续为前提，但双方已于2020年4月7日解除了劳动合同关系，毛市佬公司已不能针对劳动关系存续期间发生的事故工伤等级申请复查鉴定。同时，毛市佬公司未提交周安伤情发生显著变化的证据，故本院对其在二审期间提出的重新鉴定申请不予准许，毛市佬公司提出按工伤八级标准发放一次性伤残就业补助金的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于停工留薪期的问题，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付…工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”本案中，周安因工受伤导致右手尺神经及正中神经开放性断裂。虽然首次出院医嘱为休息三个月，但考虑到周安受伤位置为右手，以及出院一个多月后又二次住院治疗45天的现实情况，参考《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》该部位损伤所对应的停工留薪期为12个月，一审法院依法将停工留薪期计算至评残前一日（2020年2月16日）并无不当，本院予以确认。因周安认可毛市佬公司已向其支付了2019年12月31日前的停工留薪期工资，故毛市佬公司还需向周安支付2020年1月至2020年2月16日的停工留薪期工资4557元。 综上所述，毛市佬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都毛市佬食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 罗健文 二〇二一年三月二十二日 法官助理 齐佳伟 书 记 员 杨婉鹂