河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终535号上诉人（原审原告）：原军林，男，汉族，1974年10月1日出生,住河南省林州市。委托诉讼代理人：刘雪峰，河南兴亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳萌，河南兴亚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张惠萍，女,汉族，1970年3月22日出生，住河南省安阳市龙安区。委托诉讼代理人:王闯州，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭骐睿,男,汉族,1994年8月13日出生,住安阳市龙安区。原审第三人：河南晟智科技有限公司，住所地:郑州市金水区农业路**楼**楼**。法定代表人：孙超。原审第三人：中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司，住所地:，住所地:安阳市文峰区中华路中段v>负责人:杨晓宇，该公司负责人。委托诉讼代理人:杨枫，男，汉族，1983年2月20日出生，住河南省安阳市文峰区县，系该公司员工。委托诉讼代理人:马晓民，河南中丰律师事务所律师。上诉人原军林因与被上诉人张惠萍、郭骐睿,原审第三人河南晟智科技有限公司、中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司合伙协议纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院作出的（2020）豫0522民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人原军林上诉请求:1、依法撤销(2020)豫0522民初2854号民事判决,依法支持上诉人的诉讼请求;2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、法院是处理纠纷的法定机构,当事人各方之间产生争议,不能协商解决，才依法向法院诉讼解决。2、一审法院认定各自对投入成本有异议，没有进行实际审计,投资情况不明确,完全可以依照职权进行查明事实，依法认定。如果法院对于专业事项认为没有能力做出认定,完全可以依照职权或向案件当事人释明,进行专业的司法鉴定。3、一审法院认定合伙事务并未结束,盈利与否不能确定,认定错误。关于合伙事务确定的工程,已经进行完毕,对于维保,安阳移动公司扣去维保费用90万，现维保事项已经与各方无关，而且移动公司已经将全部无争议款项支付完毕，移动公司与第三人河南晟智科技有限公司已经不具有合同关系。因此,合伙事务已经全部结束。4、合伙事务结束,关于合伙事务盈亏均应经确定,不存在盈利与否不能确定的问题。关于盈利与否,以及盈利多少的问题,需要法庭根据双方的证据情况予以认定,一审法院以没有经过审计来否定上诉人的诉讼请求,完全没有道理。5、关于工程税费,一审法院认为双方争议较大,是需要法院根据双方证据情况来综合进行确认,不是驳回上诉人诉讼请求的理由。6、关于管理费用,根据合同有明确约定,不存在不确定的问题。7、转到第三人河南晟智科技有限公司处的款项,是一种权利,完全可以判令各方的分配比例,最终由第三人向各方支付,或由各方向第三人主张。8、诉讼请求第一项是给付原告投资成本3253977元,根据一审查明，第三人移动公司已经全部支付完工程款项，被上诉人张惠萍本人也已经得到4809967元,完全可以就本部分进行处理。被上诉人张惠萍辩称，一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系缺乏事实依据及法律依据。案件起因为被上诉人张惠萍以原审第三人晟智公司的名义承接本案案涉工程项目，被上诉人系该工程项目的实际投资人，已对该工程项目完成实际出资。上诉人仅是项目管理人未出资亦未投资。—审法院认定上诉人与被上诉人存在合伙关系的主要事实为上诉人与被上诉人郭琪睿签订合作协议，依据合同相对性原则，上述协议约定上诉人与被上诉人郭琪睿，该签协议虽签订但未履行亦未生效。被上诉人张惠萍虽认可该协议的真实性，但该协议对张惠萍无约束力。退一步，讲既然认定合伙，应该由明确的出资入股等相关权利义务，原审提交证据不能证明其完成出资，一审法院以该协议认定上诉人与被上诉人张惠萍存在合伙关系缺乏事实及法律依据。原审认定被上诉人张惠萍为实际投资人，上诉人提供的名称为安阳市森威电子有限责任公司增值税发票等不能证明系上诉人完成出资义务。理由：1、上诉人与安阳市森威电子有限责任公司系两个法律主体。2、安阳市森威电子有限责任公司与第三方签订的购销合同上显示的产品与本案涉案工程所需采购物品不符。3、上诉人在仲裁庭审时提供的证据与原审提供的证据相互矛盾，不能证明其完成出资，更不能证明与上诉人系合伙关系。依据谁主张谁举证的原则，上诉人作为原审原告应对其主张事实负有举证责任，上诉人不能提供证据证明，理应承担举证不能的法律后果，法院是否进行释明进行司法鉴定不是必经程序。上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，涉案工程是否结束是否盈利与上诉人无关。移动公司无辜扣除90万元的维保费用，被上诉人保留对上诉人及移动公司另行追诉的权利。工程税费问题，被上诉人已经足额支付。管理费问题，按照被上诉人与河南晟智科技有限公司签订的合同履行。关于中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司转到河南晟智科技有限公司款项不应按照比例分配。原审第三人中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司辩称，本案为合伙合同纠纷，我方不是合伙双方当事人，不清楚双方合伙事项，其合伙关系与我方无关。我方与河南晟智科技有限公司有合同关系，我方已经按照合同约定向其支付合同价款，本案与我方无关。被上诉人郭骐睿未答辩。原审第三人河南晟智科技有限公司未答辩。被上诉人原军林向一审法院起诉请求:1、请求法院依法判令被告张惠萍、郭骐睿给付原告投资成本3253977元；2、请求法院依法判令被告张惠萍、郭骐睿给付原告投资利润中48%共计2073706元；3、请求法院依法判令第三人河南晟智科技有限公司在应付款项范围内承担连带责任；4、请求法院依法判令第三人中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司在应付款项范围内承担连带责任；5、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：安阳市城乡一体化示范区管理委员会（以下简称示范区管委会）通过招标形式选择“天眼”视频监控项目建设单位。中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司中标，2016年5月10日安阳市城乡一体化示范区管理委员会（甲方）与中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司（乙方）签订“天眼”网络视频监控系统项目协议，协议中约定：合作方式第三条，甲方通过招标形式选择“天眼”视频监控项目建设单位，乙方以12792315元中标，乙方负责按照甲方招标文件中提出的要求以及项目覆盖区域，完成项目硬件、软件、线路的整体项目建设，要求达到系统建设目标、规范，并具备正常使用条件，甲方以购买服务和设备方式向乙方支付相应费用，合同期限内乙方负责该项目及相关设备的管理和维护，甲方负责建设场地的管理和维护。经原军林介绍，张惠萍和晟智公司签订《联合承包协议》，约定：晟智公司为张惠萍提供企业营业执照、资质证书等公司资质文件，张惠萍自行承担在项目合作过程及投标过程中所产生的各种费用并自行施工，如因工程延期、验收不合格或其他对晟智公司不利的事项，张惠萍需承担所有责任并赔偿由此给晟智公司造成的经济损失。并约定工程项目款需打入晟智公司指定账户，待招标文件、投标文件、销售合同、采购合同、验收报告等资料齐全后3个工作日内，由晟智公司出具结算单，经双方签字认可后，张惠萍应向晟智公司提供与合同金额一致的税率为17%的国税增值税专用发票，并向晟智公司缴纳合同金额的3.5%作为管理费。2016年5月23日，张惠萍借用晟智公司资质，以晟智公司的名义承接安阳移动中标的“天眼”视频监控项目，安阳移动和晟智公司签订《【安阳市城乡一体化示范区天眼视频监控项目】货物采购合同》，合同中约定：第二条，合同标的及价格，2.1货物总价为9094182元（含税）详细报价见附件一；2.2产品生产制造厂商未【海康威视】，产地为【杭州】；第五条，保险与维修，5.1卖方对于产品向买方提供的保修期为【36】个月，自【初验完成之日】起算。该合同附件1中记载各类货物名单：如1、600万卡口抓拍单元4套合计86000元；2、300万卡口抓拍单元4套合计65200元等33项货物共计价款9094182元。2016年1月18日原军林（乙方）和张惠萍之子郭骐睿（甲方）签订《合作协议》，原军林和郭骐睿签订的《合作协议》约定：项目前期双方共出资500万元（每人出资250万元）进行正常施工，利润分成方式为首先从项目回款中按1：1比例收回投资成本，扣除项目所有费用后，净利润双方按照7：3的比例分成，即郭骐睿分净利润的70%，原军林分净利润的30%。另查明，被告张惠萍和被告郭骐睿系母子关系，原军林和郭骐睿签订的《合作协议》的甲方虽是郭骐睿签字，但郭骐睿并未实际投资，实际投资人是被告张惠萍。原军林和张惠萍在《合作协议》签订之前即进行了施工的前期招投标工作和资金投入，原军林负责现场实际施工，但其认可张惠萍支付“天眼”工程施工部分工人工资、支付第三方检测机构费用的事实，该工程已于2016年11月验收通过。安阳移动公司于2018年1月16日支付晟智公司2604983.5元，于2018年2月13日支付2204983.5元，以上两笔款项共计4809967元，张惠萍指示晟智公司将款项支付给案外人宋玉生。安阳移动公司又于2020年9月9日支付晟智公司3384215元，该笔款项现在晟智公司。安阳移动公司主张剩余90000元未付是工程维保不到位应当扣除的费用。在庭审中，原军林主张自己投入3253977元，包括中标服务费59000元，张惠萍投入1519985元。张惠萍主张自己投入190万元左右，还支付了工人施工款共100万元左右，另外还支付了1646000元的税款。原军林提供录音证据中显示张惠萍共支付189万元。该工程承接后，一直是原军林在施工现场施工管理，张惠萍也未支付过原军林任何工资。该工程竣工验收后，截止2018年1月份，原军林负责维护。另查明，经原军林申请调取国家税务总局郑州市金水区税务局2017年9月—2018年1月，河南晟智科技有限公司全部入库税款情况，显示河南晟智科技有限公司在2017年10月份缴纳税费为89318.43元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，原军林主张1、请求判令被告张惠萍、郭骐睿给付原告投资成本3253977元；2、请求判令被告张惠萍、郭骐睿给付原告投资利润中48%共计2073706元；3、请求判令第三人河南晟智科技有限公司、第三人中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司在应付款项范围内承担连带责任不能得到支持，理由如下：一、原军林与郭骐睿签订合伙协议，张惠萍作为郭骐睿母亲，作为实际投资人对该合伙协议认可，且该合伙协议未违反法律禁止性规定，故可以认定原军林与张惠萍实际合伙关系，合伙协议中约定项目前期双方共出资500万元（每人出资250万元）进行正常施工，利润分成方式为首先从项目回款中按1：1比例收回投资成本，扣除项目所有费用后，净利润双方按照7：3的比例分成，即郭骐睿分净利润的70%，原军林分净利润的30%。原军林主张自己投入3253977元，包括中标服务费59000元，张惠萍投入1519985元。张惠萍主张自己投入190万元左右，还支付了工人施工款共100万元左右，另外还支付了1646000元的税款。双方对各自投入成本均有异议，双方也未进行实际审计，投资情况不明确。二、合伙协议纠纷是指合伙人之间因订立、履行、变更、终止合伙协议发生的权利义务纠纷，该案中合伙事务并未最终结束，合伙事项盈利与否不确定，安阳移动公司对该工程款90000元未付，维保费用应支付金额不确定；河南晟智科技有限公司所持有的3384215元未支付，因该工程中税费双方争议大，交税情况不明确，管理费用也未处理，实际取得的金额不明确，且应收帐款只是一种可能的期权，风险依然存在，实际取得的利益不具体。基于上述，原军林诉求，法院不予支持。为维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第52条、第54条、第55条、第56条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决：驳回原军林的诉讼请求。案件受理费49093.80元，由原军林负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人原军林提交：和解协议书一份，用于证明原军林和张惠萍之间存在合伙关系。张惠萍认为，对签字的真实性没有异议，但和解书不是真实意思表示，和解书未真实履行。中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司认为协议书与其无关，不发表意见。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于原军林与张惠萍是否存在合伙关系的认定问题，2016年1月18日原军林和张惠萍之子郭骐睿签订《合作协议》，对涉案工程的出资、利润分配等事项进行约定。协议签订后，张惠萍作为郭骐睿母亲及实际投资人对该合作协议予以认可，双方进行了实际出资并对涉案工程进行施工完毕，可以认定原军林与张惠萍形成了事实上的合伙关系，一审认定准确，本院予以维持。关于原军林主张的投资款及投资利润的认定问题，中国移动通信集团河南有限公司安阳分公司尚有工程款900000元未付，河南晟智科技有限公司持有的3384215元也未支付，因各方对维保费用、税费、管理费用等存在较大争议，且解决该两笔工程款属于另一法律关系，本案无法进行解决，故该两笔款项能否收回及收回的数额目前不能确定，应认定双方的合伙事项还没有完全结束。同时，《合作协议》仅对利润分成进行了约定，未对亏损承担进行约定，在上述两笔款项不明确的情况下，根据双方主张的投入金额，无法确定原军林与张惠萍二人合伙处于营利或者亏损状态，以及利润或者亏损的具体数额，因此，本案中《合作协议》约定的利润分配条件尚不成就，本院对原军林提出的上诉请求不予支持，但其可在利润分成条件成就时，另行主张权利解决。综上所述，上诉人原军林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49093.8元，由上诉人原军林负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年三月十二日书记员  张 朋