广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂02刑终110号 原公诉机关广西壮族自治区三江侗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张小邕，男，1953年12月30日出生于河北省滦南县，汉族，大学本科，无业，户籍地所在地为广西壮族自治区南宁市青秀区，住柳州市鱼峰区。因涉嫌犯职务侵占罪，2020年1月12日被刑事拘留，同年2月17日被逮捕。现羁押于三江侗族自治县看守所。 广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院审理三江侗族自治县人民检察院指控原审被告人张小邕犯职务侵占罪一案，于2021年1月27日作出（2020）桂0226刑初97号刑事判决。原审被告人张小邕不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问了上诉人，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，广西三江实业有限公司（以下简称三江实业公司）系由股东鲍贻榕、魏林真、李传辉三人合资注册的有限责任公司，2005年6月起李传辉任实业公司法人代表，2007年4月3日李传辉因车祸死亡。李传辉曾于2005年8月1日以三江实业公司的名义与南宁国嘉经贸有限责任公司的被告人张小邕签订合作开发建设三江县金穗粮油农产品综合市场二期项目的《项目合作合同》，并发文任张小邕为实业公司总监，主管公司项目工作安排实施和检查、审核工作。在李传辉死后，张小邕未经其他股东同意，利用其为实业公司总监的职务之便，将三江实业公司629362.5元资金据为已有。具体事实如下： 三江实业公司在三江侗族自治县开立银行存款账户有以下6个：（1）中国农业发展银行三江侗族自治县支行，账号20×××61（以下简称三江实业公司76661账户）；（2）中国农业发展银行三江侗族自治县支行，账号20×××21（以下简称三江实业公司78921账户）；（3）三江侗族自治县农村信用合作社联合社，账号22×××48（以下简称三江实业公司2048账户）；（4）三江侗族自治县农村信用合作社联合社古宜分社，账号22×××66（以下简称三江实业公司0366账户）；（5）三江侗族自治县农村信用合作社联合社古宜分社三江侗族自治县财政局国债资金专户，账号22×××58（以下简称三江实业公司0358账户）；（6）中国农业银行三江侗族自治县支行，账号15×××47（以下简称三江实业公司8947账户）。 张小邕开立银行存款账户有以下4个，账号95×××15（以下简称张小邕6415账户）、6228480830042853416（以下简称张小邕3416账户）、2296011610029141（以下简称张小邕9141账户）、22980116100133239（以下简称张小邕3239账户），6415、3416、3239账户系三江实业公司以张小邕名义开户，该4个账户均存在大量三江实业公司资金存入及支出的情况，频繁用于实业公司经济业务往来。 1.2007年3月2日和20日，三江实业公司出纳员韦某按实业公司领导李传辉指意，从三江实业公司0366账户上分别将10万元和170万元共计180万元的公司资金，转到三江实业公司以张小邕名义开户的6415农行账户上。2007年3月21日，韦某按李传辉的指意从6415农行账户转款150万元到三江农发行用于归还实业公司欠的贷款，此账户上仍留存三江实业公司资金30万元，同年3月29日，张小邕将张小邕6415账户上的30万元公司资金转入张小邕3416账户。2007年4月3日，李传辉因车祸死亡，张小邕于同年4月4日，指令韦某将张小邕3416账户的30万元公司资金转账至其妻子冯某的012501100026379（以下简称冯某6379账户）账户。 2.2007年4月4日，出纳员韦某按总监张小邕指令，从事先存入三江实业公司大量资金的张小邕9141账户上转款18万元至冯某6379账户。 3.2007年4月5日，张小邕先让出纳员韦某从三江实业公司0358账户和三江实业公司0366账户转款共计60万元到承包建设三江县金穗粮油农产品综合市场二期项目工程的建筑商罗某13015农行账户上，当日60万元刚到罗某1的账户，张小邕即利用其为实业公司总监的职务身份和掌控金穗二期项目工程建设的职权，以三江实业公司的名义，向罗某1出具加盖公司公章的借条，让罗某1将30万元转入三江实业公司以张小邕名义开户的6415账户。2007年4月6日，张小邕指令韦某将该30万元转到冯某6379账户。 2007年4月5日至4月10日，张小邕的妻子冯某在南宁市的中国农业银行多个网点，分十六次将张小邕从三江实业公司转来的78万元资金全部取现。 张小邕以现金支出的方式处理三江实业公司2007年4月份的日常开支共计150637.5元（包括2007年4月14日冯某按张小邕的指令取款支付罗某1工程款5万元、垫付广西创建工程招投标造价咨询有限公司招投标代理费36495.5元、垫付中国建筑北京设计研究院珠海分院设计费60142元、预付罗某1工程款4000元），案发至今仍有629362.5元未归还。 另查明，公安机关于2020年1月11日11时许，在柳州市鱼峰区将被告人张小邕抓获，并于同年1月12日对张小邕刑事拘留。公安机关在张小邕的住所及车库查获三江实业公司2005年记账凭证4夹，2006年记账凭证12夹，2007年记账凭证4夹（1-4月），笔记本8本，收据3本，会计科目章1盒，印章6枚，钥匙一串等物品及现金1733.5元。 原判认定上述事实有：接报经济案件审核意见表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书等法律文书；三江实业公司营业执照、公司章程、三江实业有限公司《关于公司职员目前工作安排的通知》和李传辉、张小邕履历表；《股东委托人会议工作安排》、工作会议纪要、《要求查阅三江实业有限公司财务资料的函》、广西三江实业有限公司股东会决议；广西瑞泰会计师事务所出具的审计报告，三江实业公司2007年4月支出清单情况；证人韦某、冯某、罗某1、江某、罗某2、陈某、李某证言；公安机关从被告人张小邕处查获的三江实业有限公司的财务凭证账册，随案移送清单、提取痕迹、物证登记表；被告人张小邕的供述和辩解、户籍证明等证据予以证实。 针对本案的事实、证据及控辩双方的意见，原判综合评判如下： 1.关于起诉书指控的第一起张小邕侵占三江实业公司30万元和第二起张小邕侵占三江实业公司18万的事实，张小邕对以上转款记录无异议，并认可上述款项来源于三江实业公司的资金。原判认为，公诉机关指控第一起和第二起，张小邕将公司资金共计48万元转账至冯某账户，并让冯某取现的事实，有三江实业公司记账凭证及银行存转款传票、银行账户流水单、电汇凭证、证人韦某的证言及被告人张小邕的供述、证人冯某证言予以证实，原判予以确认。 对于张小邕提出的，其是依照李传辉生前的指示向江某履行还款义务，应认定为三江实业公司归还江某的借款，并且江某已出具相应收条等辩解。经查，虽然在案的三江实业公司财务账册中，存档有2007年4月13日以江某名义出具的“收到张小邕归还李传辉借款20万元和19万元”收条，但该收条仅系复印件，而且证人江某证言亦未证实曾收到该39万元和出具相关的收据，江某称在李传辉去世后其只收到三江实业公司转款14万元；证人冯某对其取款78万元后的去向问题，其曾在公安机关作出已将其中39万元交给江某，剩余款项部分用于旅游和78万元已全部交给张小邕的不同证言；韦某证言亦称其未经手过收条上的款项支出，该收条是张小邕交给其入公司财务账，其不能确认该收条的真实性。原判综合本案证据认为，因该收条不是原件，客观性、合法性、关联性无法核实确认，而且江某未承认收到该78万元，张小邕亦未能提供收条的原件，其他证人亦无法佐证该收条的真实性，故该辩解与查明事实不符，不予采纳。 2.关于起诉书指控第三起张小邕侵占三江实业公司30万元的事实，张小邕对该起指控借款和转款30万元事实无异议，但辩称其是按照李传辉生前和罗某1的约定，在向罗某1支付工程款、预付工程款60万元后，又以三江实业公司名义向罗某1借款30万元，并以公司名义向罗某1出具借条，李传辉生前准备将该款用于偿还江某的借款，其将该笔款项转至冯某账户亦是想归还江某的借款，其主观上无侵占该款故意。 经查，在案证据能够证明，三江实业公司的法定代表人李传辉去世后，被告人张小邕作为三江实业公司总监，在无合法、合理依据的情况下，将三江实业公司的资金30万元转移到其家属冯某银行账户，足以认定其具有侵占公司财物的主观故意。因此，张小邕的辩解缺乏证据佐证，原判不予采纳。 3.关于被告人张小邕职务侵占的犯罪数额问题。经查，张小邕将78万元全部取现后，其将该款项的部分资金以暂借款的名义用于三江实业公司的以下支出：（1）2007年4月9日用款申请书、广西创建工程招投标造价咨询有限公司的收费通知及收款收据，显示张小邕支付广西创建工程招投标造价咨询有限公司招投标代理费36495.5元；（2）2007年4月10日用款申请书、中国建筑北京设计研究院珠海分院的催款函及收据，张小邕支付中国建筑北京设计研究院珠海分院设计费60142元；（3）2007年4月13日用款申请书、收据，证实支付罗某1工程借款4000元，罗某1亦认可收到该笔款项；（4）2007年4月14日用款申请书，证实支付罗某1工程借款5万元（该笔款按照张小邕的指示由冯某存入罗某13015账户），上述支出共计150637.5元。以上事实，有证人韦某证言和记账流水清单、用款申请书、收费通知、催款函、收款单位的收条收据等证据证实，与张小邕的辩解能相互印证，依法应从指控犯罪数额中扣减。至于张小邕辩称，三江实业公司曾向其暂借款14000元问题。原判认为，该款项支出来源于三江实业公司的资金，不是张小邕的借款，不应从指控犯罪数额中扣减。综上，张小邕职务侵占犯罪数额为629362.5元。 原判认为，被告人张小邕利用其为三江实业公司总监的职务之便，将单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控张小邕犯职务侵占罪的罪名成立，但指控数额不当，原判予以更正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人张小邕犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；责令被告人张小邕退赔原广西三江实业有限公司人民币629362.5元；二、随案移送的公安机关依法搜查张小邕住所及车库时查获的现金人民币1733.5元，依法返还原广西三江实业有限公司。 张小邕上诉称，对原判认定其在李传辉去世后，让韦某将其名下银行账户内的三江实业公司资金48万元和三江实业公司向罗某1的借款30万元，共计78万元分别转至其妻子冯某银行账户，冯某按其要求将该78万元全部取现的事实无异议，但认为其是按照李传辉生前的指示办理，是代李传辉向李传辉的妻子江某归还39万元借款，江某为此出具了39万元收条入账，剩余39万元其已用于支付三江实业公司经营开支。其未侵占三江实业公司资金，不构成职务侵占罪。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 关于上诉人张小邕提出其未侵占三江实业公司资金，有关款项已交予江某和用于三江实业公司经营开支，其不构成职务侵占罪的相关辩解。经查，张小邕所提该辩解在一审中业已提出，原审判决根据在案的相关收条复印件证据效力，证人江某、韦某、冯某的证言，上诉人张小邕的辩解等证据对张小邕的辩解进行详细论述、评判，并据此作出现有证据不能证明张小邕已将39万元交予江某，以及将实际用于三江实业公司经营开支的金额从张小邕犯罪数额中扣减的认定正确，本院不再赘述。本院同时认为，首先、在案证据不能证明三江实业公司法人李传辉生前曾向张小邕作出指示，要求张小邕将公司资金78万元用于归还江某借款；其次、张小邕在李传辉发生车祸死亡，三江实业公司其他股东发函要求核查和交接公司资产账目后，其作为三江实业公司总监，不仅未配合股东查账，而且在未告知其他股东的情况下，擅自将公司资金78万元转账至其妻子冯某银行账户，并让冯某全部取现，事后张小邕携带公司财务账目等资料擅自离职；再次、2007年5月三江实业公司股东鲍贻榕等人向公安机关报案，公安机关立案侦查并将张小邕作为嫌疑人调查后，直到张小邕归案前的长达十余年时间内，张小邕既未主动向公安机关投案说明情况，亦未向公司股东移交公司财务账目和资金。因此，原判认定张小邕主观上具有非法占有公司资金的犯罪故意，客观上实施了侵占公司资金的行为，其行为构成职务侵占罪正确。张小邕上诉辩称其不构成犯罪的相关辩解与查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。 本院认为，原判认定原审被告人张小邕的行为构成职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张小邕的上诉理由与本院查明事实和法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 龙 审 判 员  邓丽芳 审 判 员  罗艳梅 二〇二一年三月二十五日 法官助理  黄其明 书 记 员  杨思妮