山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁13民终1629号 上诉人（原审被告）：长春市巽驿安物流有限公司，住所地吉林省长春市净月开发区临河街7477号中海水岸春城A13栋-111号房。 法定代表人：文栩，总经理。 委托诉讼代理人：孙少军，长春市巽驿安物流有限公司职工。 被上诉人（原审原告）：刘永刚，男，1978年6月13日出生，汉族，住山东省章丘市。 委托诉讼代理人：张兴花，山东汪太源律师事务所律师。 上诉人长春市巽驿安物流有限公司因与被上诉人刘永刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院(2020)鲁1328民初4241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 长春市巽驿安物流有限公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2.由被上诉人承担本案的一审、二审的诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。一、应当追加第三人胡锡峰而不追加，导致本案事实认定错误。本案的焦点问题是上诉人与被上诉人之间是否存在雇佣关系。上诉人与案外人胡锡峰之间存在承包关系，被上诉人受雇于胡锡峰，在庭审中上诉人举证了与胡锡峰的承包关系说明，并有大量往来账目、转账凭证等予以佐证这一事实，且在庭审中被上诉人也承认所有开支均是由胡锡峰支付，为此上诉人在答辩期间内就书面提出追加胡锡峰为第三人的申请，如果原审法院以查清事实的角度出发定会追加胡锡峰为本案第三人，但原审法院置事实于不顾竟然不准予上诉人的申请。二、原审判决对证据的采纳上明显违背证据规则。上诉人举证的胡锡峰的情况说明是证明本案事实的关键书证，该证据有双方当事人签字，具有合同的性质，原审判决却将该证据归类为证人证言，反观，对被上诉人的证据一一予以采纳，其中论述：“通过原告陈述、事发后协商过程的录音资料及出庭证人辛某的证言能够证实被上诉人根据公司指示在指定时间运送车辆至指定地点的事实”，被上诉人在原审中的陈述系待证事实不能作为证据使用，录音资料是被上诉人与胡锡峰的录音，胡锡峰与本案有利害关系，辛某对事实描述含糊不清，在没有任何书证的情况下，很明显被上诉人对所主张的事实没有达到证据规则所要求的证明标准。另论述“结合被告基于对涉案车辆的保险利益购买车辆保险的事实及被告认可其系承运人的事实，能够认定双方存在雇佣关系”。上诉人只承认是第一承运人，本案责任承担应当是针对直接雇佣者胡锡峰，与上诉人毫无关系，以上诉人为车辆投保保险推定与被上诉人存在雇佣关系更是毫无法律依据。 刘永刚辩称，胡锡峰只是上诉人的工作人员，上诉人欲将责任推到个人身上转嫁责任；情况说明存在臆造的可能，不能对抗第三人，且胡锡峰不具备转包的相应资质；根本不存在第二承运人的问题。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。 刘永刚向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、交通费等各项损失336642元(待二次手术实际发生后根据实际花费再行追加)；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年1月19日，原告刘永刚根据被告长春市巽驿安物流有限公司工作安排，驾驶鲁Ａ×××××（临时牌照）重型货车沿国道205线由西向东行驶至820公里＋100米（蒙阴县垛庄商业街红绿灯）路段，与前方顺行停车等候信号灯的李军光驾驶的冀Ｄ×××××（Ｄ58Ｎ1挂）号半挂货车发生追尾碰撞，造成两车不同程度受损、刘永刚受伤的道路交通事故。临沂市公安局交通警察支队蒙阴大队于2020年1月20日作出第371328420200002327号道路交通事故认定书，认定刘永刚负事故全部责任，李军光无事故责任。 事故发生后，刘永刚于2020年1月19日至1月20日至蒙阴县孟良崮中心卫生院住院治疗，花费医疗费11000元；于2020年1月20日至1月21日至济南市章丘区中医医院住院治疗，花费医疗费2480.91元；于2020年1月21日至3月1日至山东大学齐鲁医院住院治疗，花费医疗费145239.59元；上述共计158720.5元。 被告刘永刚后于2020年7月30日至2020年8月22日至山东大学齐鲁医院住院治疗，花费医疗费69384.03元。经原告方委托，济南章丘司法鉴定所于2020年6月2日作出济章司鉴[2020]临鉴字第182号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘永刚车祸伤至乙状结肠断裂行部分肠切除术评定为玖级伤残。该伤误工期为伤后120日；护理期为伤后60日，需壹人护理；营养期为伤后120日。二次手术医疗费用需叁万元人民币，误工期为30日，护理期为15日，壹人护理。为此原告支出鉴定费1300元。 涉案车辆由该案被告在中国人寿财产保险股份有限公司投保交强险、商业险，2020年4月22日，中国人寿财产保险股份有限公司支付原告理赔款200000元（含胡锡峰垫付11000元，由保险公司直接转入指定账户）。 一审庭审中，被告认可公司系第一承运人，但主张已将鲁南区域车辆发送业务承包给案外人胡锡峰。被告同时提供由其法定代表人文栩与案外人胡锡峰共同签字的情况说明一份，该情况说明的主要内容为“长春市巽驿安物流有限公司将鲁南区域车辆发运业务（即事故发生区域）承包给胡锡峰，胡锡峰是第二承运商，该次事故车辆是胡锡峰交给刘永刚（司机），由刘永刚将车开往临沂圣城商贸有限公司”；提供由原告刘永刚、中国人寿保险股份有限公司、被告长春市巽驿安物流有限公司三方签订的“交通事故人伤赔偿协议书”复印件一份，该协议第二款载明：“协议一式叁份，自各方当事人签名盖章后生效”，对该协议的真实性原告未予认可。 一审法院认为，该案争议焦点之一为原被告双方是否构成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为是为雇主服务，设备由雇主提供，工作时间、地点为雇主所指定，一般受雇主指示或在雇主监督下进行。该案中，通过原告陈述、事发后协商过程的录音资料以及出庭证人辛某的证言能够证实原告根据公司指示在指定时间运送车辆至指定地点的事实，结合被告基于对涉案车辆的保险利益购买车辆保险的事实及被告认可其系承运人的事实，能够认定双方存在雇佣关系。 被告辩称公司已将鲁南区域车辆发运业务（即事故发生区域）承包给胡锡峰，胡锡峰系第二承运商，并向法庭提交情况说明一份及对账明细单等证据材料一宗，同时申请追加胡锡峰作为第三人参加该案诉讼，一审法院认为，被告向法庭提交的情况说明原告不予认可，该情况说明的实质是证人证言，被告要证明其主张的事实应申请证人出庭作证，就相关事实向法庭陈述并接受法庭及双方当事人的质询。被告提交的该份证据不足以证实其主张的事实。被告提供的对账明细、转账记录等材料仅能证实原告与案外人胡锡峰之间发生业务核对及资金往来的客观事实，但不能证实系何种性质的业务核对以及资金往来，并不能因此证明被告主张的其将鲁南区域车辆发运业务承包给胡锡峰的事实以及原告系受案外人胡锡峰雇佣的事实。基于案外人胡锡峰并非必须参加诉讼的第三人，故对被告提交的追加申请，不予支持，对其相关的事实主张一审法院不予采纳。 对被告提交法庭的三方协议复印件，因该证据并非被告因客观原因不能自行收集的证据，在其不能提供原件且原告不予认可的情况下，应承担举证不能的法律后果。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据原告提供的医疗费单据等相关证据材料，结合司法鉴定意见书，一审法院认定原告损失如下： 1、原告诉称的支出医疗费163200.57元，因其提供的相关医疗收费票据载明的数额为158720.5元，一审法院对收费票据载明的数额158720.5元予以确认，超出部分不予确认； 2、原告主张的二次手术治疗费70616.03元，其提供的山东大学齐鲁医院出具的医疗收费票据载明数额为69384.03元，一审法院对该数额予以确认，超出部分不予确认。 3、原告主张的鉴定费1300元，是原告为证实其实际损失所支出的必要费用，有济南章丘司法鉴定所出具的增值税发票予以证实，予以确认； 4、原告主张伙食补助费6600元（66天*100元/天），一审法院按原告实际住院天数66日确认为1980元（66天*30元/天）； 5、对于原告请求的误工费42900元（165天*260元/天），一审法院按司法鉴定意见书鉴定意见误工期150日、交通运输行业平均工资水平计算核定为37963.5元（150天*253.09元/天）； 5、对于原告主张的护理费15544元，有相应证据予以证实，且符合法律规定标准，予以确认。 6、对于原告请求的营养费6000元（50元/天*120天），一审法院按照法定标准核定为3600元（30元/天*120天）。 7、对于原告请求的交通费5000元，根据原告住院天数、住院地、居住地，一审法院酌定为4000元。 8、对于原告主张的残疾赔偿金169316元，符合法律规定标准，予以确认。 9、对于原告请求的精神损害抚慰金3000元，符合法律规定，予以确认并予以支持。 对原告刘永刚提出的其他损失项目主张，因不符合法律规定，不予认定。综上，原告刘永刚的各项损失为：医疗费158720.5元、二次手术费69384.03元、鉴定费1300元、住院伙食补助费1980元、误工费37963.5元、护理费15544元、营养费3600元、交通费4000元，残疾赔偿金169316元，精神损害抚慰金3000元，共计464808.03元。综上，被告长春市巽驿安物流有限公司应承担雇主责任，在扣除保险公司已支付的200000元赔偿款后支付原告刘永刚各项经济损失264808.03元。一审法院判决：一、被告长春市巽驿安物流有限公司于判决生效之日起十日内支付原告刘永刚各项经济损失264808.03元。二、驳回原告刘永刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3175元（已减半），由原告刘永刚负担678元，由被告长春市巽驿安物流有限公司负担2497元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审查明的事实相一致，予以确认。 本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对长春市巽驿安物流有限公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张其系第一承运人，案外人胡锡峰是第二承运商，并主张其与胡锡峰之间存在承包关系，但并不能提交与胡锡峰签订协议的证据，上诉人提交的转账凭证亦无与胡锡峰发生资金往来的确凿痕迹，因此本案中并无足以证实案外人胡锡峰是第二承运商的直接证据。上诉人提交的情况说明，系由案外人胡锡峰签订，性质上确系证人证言，证人应当出庭接受质询，但上诉人二审中明确承认联系不上胡锡峰，因此情况说明及对账明细单的真实性及证明效力均不能认定，上诉人应当承担由此带来的不利后果，一审法院对上诉人追加案外人胡锡峰为诉讼当事人的主张不予准许，并无不妥。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定，当事人陈述系法定的证据种类，上诉人关于当事人陈述作为证据资格的异议不能成立。一审法院综合当事人陈述、录音资料以及出庭证人辛某的证言、上诉人基于对涉案车辆的保险利益购买车辆保险的事实，认定双方存在雇佣关系，亦无不当。 综上所述，长春市巽驿安物流有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6350元，由上诉人长春市巽驿安物流有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邵泽毅 审判员  马 骏 审判员  李大军 二〇二一年三月二十三日 书记员  李 敏