山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终349号 上诉人（原审被告）：青岛理工天帷智能城市规划设计有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。 法定代表人：王广斌，董事长。 委托诉讼代理人：刘昱，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘宇轩，男，1982年2月5日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。 上诉人青岛理工天帷智能城市规划设计有限公司（以下简称理工天帷公司）因与被上诉人刘宇轩劳动争议纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初第1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 理工天帷公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判驳回刘宇轩的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审案件受理费等费用由刘宇轩承担。事实与理由：一审法院审理本案程序违法，认定事实错误、适用法律错误。一、刘宇轩在一审诉讼时变更诉讼请求，诉讼请求超出仲裁申请的范围，一审法院根据刘宇轩新的诉讼请求进行审理，程序违法。本案为劳动争议纠纷，刘宇轩在青岛市城阳区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，其仲裁请求事项为：“1.被申请人支付申请人拖欠2019年9月份至12月份32000元；2.被申请人支付申请人所欠工资的赔偿金8000元；3.被申请人支付申请人未签订劳动合同二倍工资40000元；4.被申请人支付申请人工龄赔偿金28000元。”而在一审诉讼中，刘宇轩将诉讼请求变更为：“1.支付违法解除劳动合同的工龄赔偿金56000元；2.支付不与劳动者签订劳动合同期间的双倍工资40000元；3.支付拖欠工资的赔偿金24000元；4.支付2019年12月份未付工资6376元；5.理工天帷公司的三个股东王广斌、黄蓉、高建军在注册资金5000万有限范围内未实缴部分承担连带责任。”刘宇轩的一审诉讼请求内容发生重大变更，超出仲裁范围。根据《中华人民共和国劳动法》第79条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，刘宇轩在一审诉讼时应以仲裁申请事项为准，不得随意变更诉讼请求。一审法院受理并审理刘宇轩变更后的诉讼请求，属于程序违法。二、一审法院在判决文书中载明“如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向一审法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。”根据民事诉讼法等相关法律规定，本案一审法院为青岛市城阳区人民法院，如不服本判决应上诉于青岛市中级人民法院，而不是最高人民法院，一审法院适用法律错误。三、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1.理工天帷公司与刘宇轩劳动合同到期后未续签劳动合同，是由刘宇轩的原因造成的，理工天帷公司不应支付刘宇轩未签劳动合同的二倍工资。理工天帷公司与刘宇轩的劳动合同于2019年8月5日到期，合同到期之前理工天帷公司同意与刘宇轩以原合同条款续签劳动合同，但刘宇轩不同意，要求提高工资待遇，双方对续签劳动合同事宜未达成一致意见。理工天帷公司因为经营困难，2019年7月份开始，公司基本处于停滞状态，未正常营业。因刘宇轩系公司的技术负责人和项目负责人，公司的所有项目需要其维护，故理工天帷公司这几个月仍给刘宇轩发放工资。未续签劳动合同的原因在于刘宇轩，理工天帷公司不应该支付双倍工资。退一步讲，即使理工天帷公司应支付刘宇轩未签订劳动合同的二倍工资，根据《劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，理工天帷公司与刘宇轩的劳动合同于2019年8月5日到期，理工天帷公司应支付的也是刘宇轩2019年9月5日至2019年12月7日期间的二倍工资，并不是2019年8月5日至2019年12月7日期间的二倍工资。2.一审法院以理工天帷公司解除与刘宇轩的劳动关系未通知工会为由认定理工天帷公司系违法解除，应支付赔偿金，属于认定事实错误，适用法律错误。理工天帷公司2019年经营困难，自2019年下半年起基本处于停滞状态，无生产经营活动。2019年12月7日，理工天帷公司宣布员工无需到岗。2020年1月8日，理工天帷公司发布通知，于2019年12月25日与全体员工解除劳动关系。刘宇轩于2019年12月9日至青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求理工天帷公司支付二倍工资、赔偿金等，青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会裁定不予受理。刘宇轩于2019年12月17日至青岛市城阳区人民法院提起诉讼，在事实与理由中称理工天帷公司存在拖欠工资、不签订劳动合同等情况要求与理工天帷公司解除劳动关系，并要求理工天帷公司支付违法解除劳动关系的赔偿金、二倍工资等。在刘宇轩申请仲裁时，理工天帷公司并未与刘宇轩解除劳动关系。也就是说本案系刘宇轩先通过仲裁、诉讼的形式提出与理工天帷公司解除劳动关系，而不是理工天帷公司与刘宇轩解除劳动关系。刘宇轩在仲裁申请书、民事起诉状中所称的理工天帷公司的违法行为不存在，刘宇轩提出解除与理工天帷公司的劳动关系，理工天帷公司不应该支付刘宇轩经济补偿金，更不应该支付违法解除劳动关系的赔偿金。退一步讲，即使刘宇轩未主动提出解除与理工天帷公司的劳动关系，理工天帷公司解除与刘宇轩的劳动关系也是有多种原因，并不是违法解除。一是刘宇轩在工作期间严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害。理工天帷公司以此为由解除与刘宇轩的劳动关系无需支付经济补偿金。二是公司经营困难，决定提前解散。理工天帷公司因经营困难决定提前解散，解除与全体员工的劳动关系符合法律规定，并不是违法解除劳动关系，不需要支付违法解除劳动关系的赔偿金。3.刘宇轩自2019年12月7日就不到理工天帷公司工作，理工天帷公司不应支付刘宇轩2019年12月份工资差额4996.73元。刘宇轩于2019年12月9日至青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求解除与理工天帷公司劳动关系、支付其二倍工资、赔偿金等，其仅在理工天帷公司工作至2019年12月6日，2019年12月7日至2019年12月25日期间刘宇轩并未向理工天帷公司提供劳动，理工天帷公司不应支付其该期间的工资。 刘宇轩辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，理工天帷公司的上诉理由不能成立，且其未能提交证据证明其主张事项，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审法院根据刘宇轩变更后的诉讼请求进行审理。程序合法。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性。应当合并审理。故一审法院审理程序于法有据。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.理工天帷公司认为未续签劳动合同的责任在于刘宇轩，但未提交能够证明该主张的证据。根据劳动合同法第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的。应当向劳动者每月支付二倍的工资，故一审法院适用法律正确。2.刘宇轩在一审中已提交解除、终止劳动合同报告书原件，该报告书已清楚载明刘宇轩离职时间为2019年12月25日，离职原因为企业解除劳动合同，该证据足以证明理工天帷公司违法解除劳动合同。3.解除、终止劳动合同报告书载明刘宇轩的离职时间为2019年12月25日，而理工天帷公司在12月仅支付了1623.96元。刘宇轩每月实发工资为8000元，理工天帷公司理应支付工资差额4996.73元。根据劳动部工资支付条例第十二条的规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，故一审法院支持工资差额正确。 刘宇轩向一审法院起诉请求：1.理工天帷公司支付刘宇轩违法解除劳动合同的工龄赔偿金56000元;2.理工天帷公司支付不与劳动者签订劳动合同期间的双倍工资40000元;3.理工天帷公司支付刘宇轩拖欠工资的赔偿金24000元;4.理工天帷公司支付刘宇轩2019年12月未支付工资6376元;5.理工天帷公司的三个股东王广斌、黄蓉、高建军在注册资金500万有限范围内未实缴部分承担连带责任。 一审法院认定事实：一、刘宇轩于2016年6月6日进入理工天帷公司工作，2016年8月6日双方签订了劳动合同，期限至2019年8月5日止，刘宇轩实际工作至2019年12月25日。劳动合同终止前12个月刘宇轩平均工资为8000元。2019年12月份理工天帷公司实际支付了1623.96元工资。2020年3月3日理工天帷公司出具《解除/终止劳动合同报告书》,解除劳动合同日期为2019年12月25日。 二、刘宇轩向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委作出青城劳人仲案字[2020]第67号裁决书，裁决：驳回刘宇轩的仲裁请求。该裁决送达后，刘宇轩对此不服，依法起诉至一审法院，即为本案。 一审法院认为,劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。根据双方当事人的诉辩主张和争议焦点，一审法院逐一评判如下： 一、关于刘宇轩第一项诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”之规定，理工天帷公司未举证证明其依法履行了通知工会的法定程序，故一审法院认定理工天帷公司违法解除劳动合同,刘宇轩该项诉讼请求于法有据,一审法院依法支持。 二、关于刘宇轩第二项诉讼请求。理工天帷公司未依法与刘宇轩签订2019年8月至2019年12月期间的书面劳动合同，故刘宇轩要求理工天帷公司支付该期间未签订劳动合同二倍工资，理由正当，一审法院予以支持。经一审法院核算八月份工资应为8000/21.75*18=6620.69元,九月份工资为8000元,十月份工资为8000元,十一月份工资为8000元,十二月份工资为8000/21.75*18=6620.69元,合计37241.38元。 三、关于刘宇轩第三项诉讼请求。根据劳动合同法规定，劳动者主张加付赔偿金的前提是在用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬时，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位向劳动者加付赔偿金。本案中，理工天帷公司虽未按期向刘宇轩支付劳动报酬，但劳动行政部门并未责令理工天帷公司限期支付，故刘宇轩主张于法无据，一审法院不予支持。 四、关于刘宇轩的第四项诉讼请求。用人单位应当按照劳动合同规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。刘宇轩要求理工天帷公司支付2019年12月未支付的工资理由正当，一审法院予以支持，经一审法院核算剩余工资应为8000/21.75*18-1623.96=4996.73元。 五、刘宇轩的第五项诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百九十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、理工天帷公司支付刘宇轩解除劳动合同经济赔偿金56000元、支付刘宇轩未签订书面劳动合同二倍工资37241.38元、支付刘宇轩未足额支付的工资4996.73元。以上共计98238.11元,理工天帷公司应自判决生效之日起十日内支付；二、驳回刘宇轩其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由理工天帷公司负担。 本院二审期间，理工天帷公司提交刘宇轩本案的仲裁申请书，拟证明刘宇轩已于2019年12月10日向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与理工天帷公司的劳动关系，并要求理工天帷公司支付经济补偿等费用；自2019年12月8日开始刘宇轩未给理工天帷公司提供劳动，所以理工天帷公司不应支付刘宇轩2019年12月份的部分工资。刘宇轩质证称，对仲裁申请书无异议。 二审查明，刘宇轩在理工天帷公司正常工作至2019年12月6日。2019年12月6日，理工天帷公司通过微信通知刘宇轩等职工，因为房屋、空调的原因，下周开始放假。 2019年12月10日，刘宇轩向青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.理工天帷公司支付刘宇轩拖欠2019年9月份至12月份工资32000元；2.理工天帷公司支付刘宇轩所欠工资的赔偿金8000元；3.理工天帷公司支付刘宇轩未签订劳动合同二倍工资40000元；4.理工天帷公司支付刘宇轩工龄赔偿金28000元。刘宇轩申请仲裁的事实与理由为：理工天帷公司恶意拖欠工资、不与劳动者签订劳动合同，且未缴纳社会保险，故请求裁决解除双方劳动合同，理工天帷公司为刘宇轩办理离职手续并支付欠发工资、赔偿金、补偿金等。刘宇轩称其第4项仲裁请求为解除劳动合同经济补偿金。青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会未将刘宇轩的仲裁申请书送达理工天帷公司。2019年12月16日，青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会作出青城劳人仲定字[2020]第67号决定书，以刘宇轩与理工天帷公司之间劳动关系不明确为由，对刘宇轩的申请不予受理。刘宇轩对该决定书不服，向一审法院提起本案诉讼，其诉讼请求为：1.判决刘宇轩与理工天帷公司解除劳动合同，理工天帷公司为刘宇轩办理离职手续；2.理工天帷公司支付刘宇轩拖欠2019年9月份至12月份工资32000元；3.理工天帷公司支付刘宇轩所欠工资的赔偿金8000元；4.理工天帷公司支付刘宇轩未签订劳动合同二倍工资40000元；5.理工天帷公司支付刘宇轩工龄补偿金28000元。 2020年3月3日，理工天帷公司通过微信告知刘宇轩等职工，公司已与其解除劳动合同。2020年4月14日，刘宇轩向一审法院申请变更诉讼请求为理工天帷公司支付其违法解除劳动合同赔偿金56000元，其理由为在诉讼期间，理工天帷公司单方与其解除劳动合同，解除劳动合同报告书载明离职原因为企业解除劳动合同。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.刘宇轩主张的违法解除劳动合同赔偿金是否属于本案审理范围；2.理工天帷公司应否支付刘宇轩2019年12月份工资差额；3.理工天帷公司应否支付刘宇轩未签劳动合同二倍工资差额。 关于第一个焦点问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，刘宇轩在申请仲裁及起诉时均要求解除与理工天帷公司之间的劳动合同，理工天帷公司支付其解除劳动合同经济补偿金。一审审理中，理工天帷公司告知刘宇轩公司与其解除劳动合同，刘宇轩据此将其解除劳动合同经济补偿金的请求变更为违法解除劳动合同赔偿金。因刘宇轩变更之前和之后的诉讼请求系基于不同的事实与理由，且其变更后的赔偿金请求系基于其起诉之后的新事实，故其主张赔偿金的请求属于独立的劳动争议，应当先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，本院在本案中对于其该项请求不予处理。一审法院判令理工天帷公司支付刘宇轩违法解除劳动合同赔偿金，处理不当，本院依法予以纠正。 关于第二个焦点问题。刘宇轩虽于2019年12月10日申请仲裁，要求解除与理工天帷公司之间的劳动合同，但青岛市城阳区劳动人事争议仲裁委员会未将刘宇轩的仲裁申请书送达理工天帷公司，即刘宇轩要求解除劳动合同的意思表示未到达理工天帷公司。后理工天帷公司于2019年12月25日解除双方之间的劳动合同并通知刘宇轩，双方之间的劳动关系据此解除。理工天帷公司上诉称其不应支付刘宇轩2019年12月7日至12月25日期间的工资，因该期间理工天帷公司因其经营原因通知刘宇轩放假，根据原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条的规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。故理工天帷公司应按刘宇轩原工资标准支付其2019年12月7日至12月25日期间的工资，一审法院对于理工天帷公司应支付刘宇轩的2019年12月份工资差额认定正确，本院不予变更。 关于第三个焦点问题。刘宇轩与理工天帷公司所签劳动合同于2019年8月5日期满后，刘宇轩继续向理工天帷公司提供劳动，双方劳动关系继续存续。理工天帷公司作为用人单位应在此后一个月内与刘宇轩签订书面劳动合同，但理工天帷公司未依法签订劳动合同，应承担向刘宇轩支付未签劳动合同二倍工资的法律责任。理工天帷公司上诉称因刘宇轩原因导致双方未续签劳动合同，但其并未提交证据予以证明，本院对其该上诉理由不予采信。根据理工天帷公司向刘宇轩发放工资的情况，理工天帷公司应支付刘宇轩2019年9月5日至2019年12月25日期间未签劳动合同二倍工资差额29241.38元（8000元÷21.75×18+8000元+8000元+6620.69元）。一审法院自2019年8月起算未签劳动合同二倍工资差额不当，本院依法予以变更。 综上，理工天帷公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，判决如下： 一、撤销青岛市城阳区人民法院(2020)鲁0214民初第1583号民事判决； 二、青岛理工天帷智能城市规划设计有限公司于本判决生效之日起10日内支付刘宇轩2019年12月份工资差额4996.73元； 三、青岛理工天帷智能城市规划设计有限公司于本判决生效之日起10日内支付刘宇轩未签劳动合同二倍工资差额29241.38元； 四、驳回刘宇轩的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由青岛理工天帷智能城市规划设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年三月三十日 书记员  张 恬 书记员  韩 平