新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵07民终208号 上诉人（原审被告）：马发亮，男，1997年8月19日出生，住新疆奎屯市。 委托诉讼代理人：马淑霞，新疆宏桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：韩建民，男，1985年2月15日出生，住新疆奎屯市。 委托诉讼代理人：刘桃花，新疆年月天律师事务所律师。 上诉人马发亮因与被上诉人韩建民提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2020)兵0701民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马发亮及其委托诉讼代理人马淑霞、被上诉人韩建民及其委托诉讼代理人刘桃花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人马发亮上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，将本案发回重审或改判。上诉标的105,195.98元；2.本案一、二审诉讼费、邮寄费由被上诉人韩建民承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.马发亮与被上诉人韩建民之间不存在雇佣事实，也不存在劳务关系。在本案中，上诉人马发亮与被上诉人韩建民均是在为地老板郜某某提供劳务，马发亮并非是韩建民提供劳务的受益人，马发亮也不是韩建民劳务报酬的支付人，因此马发亮与韩建民之间根本不存在雇佣或劳务合同关系。2.上诉人马发亮作为挖掘机的车主，虽然帮助联系了拉运棉花的大车、踩花工。大家一起干活，但上诉人马发亮仅收取了挖掘机应得的部分费用，其余工种的劳务费用是分文未取。马发亮仅仅是劳务的联系介绍人，并不是劳务费用的支付人。一审判决仅以马发亮在中间的联系作用，就判定劳务合同的雇佣主体是马发亮，明显错误。3.被上诉人韩建民所出示的证据不足以证实其与上诉人之间存在雇佣关系或劳务合同关系。三份笔录除地老板郜某某明确的推卸责任说韩建民是上诉人马发亮雇佣的以外，马发亮和张某某的笔录都证实其不认识韩建民，韩建民是贾某某找来干踩花的。郜某某是本案利害关系人，其笔录中关于事实的描述与其他证据不符，不应当作为定案证据。4、没有证据证明韩建民摔下大车与抓机放棉花的行为有关，当时韩建民自认是踩棉花踩空了掉下车，在报警时也没有提及其受伤与挖掘机往大车堆放棉花有关，被上诉人韩建民受伤系其自身过错造成的，应当自行承担相应的责任，上诉人马发亮不应当承担侵权责任。二、本案程序违法，遗漏了被告主体。本案应当追加地老板郜某某及贾某某（踩花工的领导者）为本案被告。韩建民是贾某某雇来的踩花工，贾某某直接为其发报酬，贾某某是被上诉人韩建民的雇主，马发亮并不认识韩建民。踩花工的劳务报酬是马发亮通过微信支付给贾某某，再由贾某某给其他人支付，贾某某才是韩建民的雇主。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，讲本案发回重审或依法改判，以维护上诉人马发亮的合法权益。 韩建民辩称，派出所的谈话笔录可以证明马发亮是整个装棉花的承包人，由郜某某承包给马发亮让其联系各工种，最后由马发亮支付酬劳。因此韩建民和马发亮之间存在个人的劳务关系。一审法院认定被上诉人韩建民在踩花的过程中不慎从大车上掉落是正确的。贾某某等三人一直在给马发亮提供踩花工作，基本上是固定的，所以雇佣关系是很明确的，马发亮作为被告是适格主体，不存在遗漏当事人的情形。 韩建民向一审法院提出诉讼请求：1.判令马发亮赔偿以下损失:医疗费44,174.9元、伙食补助费1200元（120元／天×10天）、护理费12,000元（160元／天×75天）、误工费24,000元（160元／天×150天）、营养费4500元（50元／天×90天）、伤残赔偿金77,684元（38,842元×20年×10%）、鉴定费2210元、精神抚慰金5000元、交通费100元，已支付2400元，合计主张168,468.9元；2.本案的诉讼费及其他相关费用由马发亮承担。诉讼过程中，韩建民将第1项诉讼请求变更为判令马发亮赔偿以下各项损失：医疗费44,294.9元、伙食补助费1200元（120元／天×10天）、护理费16,000元（160元／天×100天）、误工费30,400元（160元／天×190天）、营养费5000元（50元／天×100天）、伤残赔偿金81,448元（40,724元×20年×10%）、鉴定费2210元、精神抚慰金5000元、交通费100元，扣除已支付的2400元，实际合计主张183,252.9元。事实和理由：2019年11月3日，马发亮雇佣韩建民在第七师131团X连郜某某的棉花地装棉花，韩建民在车上踩棉花时被往车内放棉花的抓机推下掉到车下。马发亮将韩建民送至伊犁州奎屯医院治疗，经诊断为腰1椎体压缩性骨折，此伤经新疆生产建设兵团农七师医院司法鉴定所鉴定为十级伤残。韩建民出院后多次找马发亮协商，双方无法达成和解协议，韩建民为维护自身合法权益，故诉至法院。 一审法院认定事实：1.2019年11月3日上午，第七师131团X连种植棉花的土地承包户郜某某电话联系马发亮，称其地里堆放的棉花需要装车，让马发亮配齐运输棉花的大车和踩花工，郜某某给马发亮结算劳务费。马发亮遂给张某某打电话叫其联系3名踩花工到郜某某的棉花地里装棉花，随后张某某联系贾某某，贾某某联系了韩建民、张某，张某某开车将三人一起接到上述棉地里提供踩棉花劳务。马发亮开着抓机也到上述棉花地中，后因事离开，由张某某驾驶抓机把散放的棉花放至运输棉花的大车上，贾某某、韩建民、张某负责在大车将棉花踩实，中午韩建民被抓机散放在大车上的棉花推倒掉下大车受伤，后马发亮将韩建民送至医院。2.韩建民于2019年11月3日入住伊犁州奎屯医院，被诊断为腰1椎压缩性骨折，于2019年11月13日出院，共计住院10天，住院期间不占床陪护10天，支出住院费用43,376.9元。出院证今后注意事项载明：切口保持清洁，避免感染，术后2周拆线；全休三个月，期间需要一个人陪护，加强营养饮食；术后6周绝对卧床休息，半年之内避免剧烈运动；每两个月一次复查Ｘ光片，一年后酌情内固定物取出；我科门诊随诊。3.2020年2月14日，伊犁州奎屯医院给韩建民出具诊断证明书，处理意见：目前恢复阶段，全休叁个月，门诊随访。韩建民于2020年5月14日在伊犁州奎屯医院检查，支出门诊费用119.8元。2019年12月10日，韩建民在奎屯吉康旺民药店购买炎立消胶囊等药品支出798元。4.装上大车的棉花，郜某某按每公斤0.16元给马发亮结算劳务费，马发亮支付大车司机0.1元、踩花工0.02元，剩余0.04元归马发亮，其中踩花工的劳务费由马发亮结算给贾某某，由贾某某和其他踩花工平均分配。韩建民受伤当日，马发亮联系的运输棉花的大车司机是殷某，殷某又联系了另一个大车司机袁某某，二人的运费由马发亮支付。5.马发亮已支付韩建民2400元。6.对韩建民提交的新疆生产建设兵团农七师医院司法鉴定所出具的新兵农七医司鉴所［2019］临鉴字第281号鉴定意见书、司法鉴定费发票及收据，该鉴定意见书于2019年11月29日作出，鉴定意见为：韩建民因外伤致腰1椎体骨折内固定术后，该损伤评定为十（拾）级伤残；误工150天、护理75日、营养90日；后续费用约8000元左右（捌仟元左右）［参考价］，韩建民为此支出伤残程度评定费799.7元，误工及护理、营养时限评定费779.28，后续医疗费评定599.52元。因其韩建民的出院证上对于其出院后需要全休时间及护理时间、需加强营养均已明确写明，而误工时间计算至定残日前一天，后续医疗费并未实际发生，故韩建民无必要对伤残程度评定以外的鉴定项目申请司法鉴定，故仅对其身体损伤评定为十级伤残及支出伤残程度评定费799.7元的事实予以确认，对其余鉴定意见及其余鉴定费用不予确认。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”具体到本案中，郜某某与马发亮之间就装棉花事宜双方协商一致，由马发亮负责配齐运输棉花的大车和踩花工，郜某某给马发亮结算劳务费，后马发亮让张某某找来贾某某、韩建民、张某三人提供踩花劳务，由马发亮支付踩花工劳务费，郜某某与韩建民之间没有订立劳务合同的双方合意，韩建民的劳务费也不是由郜某某直接支付，根据合同的主体、内容及责任的相对性原则，故确认韩建民与马发亮双方之间依法确立劳务合同关系。韩建民在为马发亮提供劳务过程中受到伤害，马发亮作为接受劳务一方应当承担赔偿责任，但韩建民作为完全民事行为责任能力人，在具体提供劳务过程中应有注意自身安全的义务，应与棉花抓机堆放的棉花保持一定的安全距离，以避免受到伤害，故对其损害的发生也有过错，可以减轻马发亮的责任。酌情确认马发亮应承担70%的责任，韩建民应承担30%的责任为宜。马发亮辩称只有追加郜某某、贾某某二人作为共同被告参加诉讼才便于查清事实的答辩意见不能成立，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，认定本案中韩建民的损失范围包括：1.医疗费用：住院费用43,376.9元、门诊费用119.8元，购买药品费用798元，合计44,294.7元，韩建民主张医疗费用的超出部分，不予确认。2.住院伙食补助费：应计算为1200元（120元／天×21天）。3.护理费：韩建民住院10天，需一人陪护，出院证载明需全休三个月，期间需一人护理，护理费应计算为17,727元（2018年兵团在岗职工平均工资64,705元÷365天×100天），韩建民仅主张护理费16,000元，故确认为16000元。4.营养费：韩建民住院10天，出院证载明出院后全休三个月，加强营养饮食，营养费应计算为2500元（25元／天×100天）。5.残疾赔偿金：韩建民损伤评定为十级伤残，残疾赔偿金应计算为81,448元（2019年兵团城镇居民人均可支配收入40,724元×20年×10%）。6.误工费：误工时间计算至定残日前一天，韩建民的司法鉴定意见书于2019年11月29日作出，故其主张的误工时间应计算为住院之日即2019年11月3日至2019年11月28日，共26天，误工费应计算为4609元（2018年兵团在岗职工平均工资64,705元÷365天×26天），韩建民主张该项请求的超出部分，不予确认。7.鉴定费：即伤残程度评定鉴定费用799.7元。鉴于韩建民在本案中未提供其支出交通费100元的相关证据，根据谁主张谁举证原则，故对韩建民主张其产生交通费100元的事实，不予确认。以上1-7项经济损失合计150,851.4元，由马发亮赔偿105,595.98元（150,851.4元×70%），扣除马发亮已支付的2400元，实际赔偿103,195.98元，其余损失由韩建民自行承担，故对韩建民主张马发亮应赔偿其经济损失103,195.98元的诉讼请求，予以支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。韩建民主张马发亮赔偿其精神抚慰金5000元的诉讼请求，鉴于韩建民身体为十级伤残及本案具体情况，本院酌情予以支持2000元，超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、马发亮应于本判决生效后二十日内赔偿韩建民经济损失103,195.98元；二、马发亮应于本判决生效后二十日内赔偿韩建民精神损害抚慰金2000元；三、驳回韩建民的其他诉讼请求。案件受理费708元（已减半收取），由韩建民负担302元；马发亮负担406元。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人马发亮认可其2019年11月3日接受土地承包户郜某某电话委托，由马发亮负责安排抓机并联系车辆及人员，将郜某某地里的棉花装运至棉花加工厂，郜某某给马发亮按每公斤棉花0.16元结算劳务费。马发亮遂联系运输棉花的汽车和踩花工，并安排张某某驾驶抓机把棉花放至殷某驾驶的汽车上，贾某某、韩建民、张某在汽车上将棉花踩实。马发亮支付汽车运费0.1元/公斤、踩花工0.02元/公斤，剩余0.04元/公斤归其抓机所有。因此，马发亮与韩建民之间存在雇佣关系，马发亮应当对韩建民受伤承担相应的赔偿责任。马发亮辩称其没有收取韩建民的任何费用，仅仅是通过其给韩建民等人转付的劳务费，其与韩建民之间不存在劳务关系，理由不能成立。马发亮与韩建民之间的雇佣具有劳务性质，双方存在利益关系，马发亮给韩建民支付劳动报酬，韩建民的踩花工作和马发亮的抓机工作不可分割，没有韩建民等人在车上踩棉花，马发亮就不可能完成其抓机的装运，也就没有其0.04元/公斤的装运费收入。马发亮主张应将土地承包户郜某某和贾某某列为本案被告进行审理，因韩建民与郜某某和贾某某之间不具有雇佣关系相对性，故对其主张不予支持。因此马发亮的上诉没有确实充分的证据证实，应承担举证不能的法律后果，故对马发亮的上诉请求不予支持。 综上所述，马发亮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1026元，由上诉人马发亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 双 全 审判员 徐  华 审判员 张  悦 二〇二一年三月五日 书记员 平可诗婷