山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终864号 上诉人（原审原告）：龚应主，男，1974年7月6日出生，汉族，住湖北省天门市。 委托诉讼代理人：江应德（龚应主之兄），住山东省平度市。 被上诉人（原审被告）：青岛美琳植物油有限公司，住所地山东省平度市。 法定代表人：宋琳，董事长。 委托诉讼代理人：张军，山东北峰律师事务所律师。 上诉人龚应主因与被上诉人青岛美琳植物油有限公司（以下简称美琳公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初8407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 龚应主上诉请求：1.保留龚应主与美琳公司的劳动关系，由公司按月发给伤残津贴：5200元/月*60%=3120元/月;2.龚应主本人工资：2018年8月20日至2018年10月24日约2个月，按4500元/月，2018年10月24日以后按5200元/月；3.确认2018年8月20日至今后双方存在劳动关系;4.补签劳动合同;5.美琳公司支付龚应主一次性伤残补助金81800元；6.美琳公司支付龚应主医疗期间护理费：41天*150元/天=6150元；7.美琳公司支付龚应主伙食补助费：100元/天*41天=4100元；8.美琳公司支付龚应主停工留薪工资：4500*2+(12-2)*5200=61000元9.美琳公司支付龚应主交通费等1000元；10.美琳公司支付龚应主未签劳动合同二倍工资：4500*2*2+5200*2*(11-2)=111600元；11.美琳公司支付龚应主伤残津贴：2019年10月10日至2020年8月共10个月31200元（10*5200元/月*60%）；12.美琳公司支付龚应主后续治疗费20000元；13.美琳公司支付龚应主两次肌电图医疗费1190元。以上共计318040元，扣除美琳公司预先支付给龚应主的47991.31元，美琳公司尚应支付龚应主各项工伤待遇270048.69元。事实与理由：一、龚应主并未要求一审法院确认2018年8月20日至2019年12月12日期间与美琳公司存在劳动关系，一审中龚应主的诉讼请求为确认2018年8月20日至今后双方存在劳动关系。龚应主提交给一审法院的证据光盘中显示：2018年10月1日龚应主还没办出院手续时就提出先让其配偶龚单返回厂里上班，等伤情稳定后希望厂里也安排一个适当工作让他回厂上班，美琳公司的宋总及其律师当场表示同意；2019年11月8日龚应主的伤情较稳定后，江应德带着龚应主到宋琳办公室谈回厂上班的事，宋琳问龚应主会不会用电脑，并答应商议后再定。半个月后江应德、龚应主又到宋琳办公室要求回厂上班，宋琳明确表示不能安排工作，只能一次性解决。对龚应主的请求美琳公司一直不予理睬，这种强制解除劳动合同的行为违反劳动合同法。在生活困难的情况下龚应主提出了仲裁申请，申请中有三项是：1.美琳公司违法强制解除劳动合同,支付双倍赔偿金18000元：2.美琳公司支付一次性工伤医疗补助金103194元；3.美琳公司支付一次性伤残就业补助金171990元。这三项申请之间存在因果关系，因为美琳公司违法强制解除劳动合同，所以必须支付双倍赔偿金及两个一次性补助金。而仲裁委员会把这种因果关系割裂开来，认为主张这两个一次性补助金就视为龚应主要求解除劳动关系，该认定不当。二、一审判决认定龚应主本人工资应为2017年社平工资5309元的60%，即为3185.4元，缺乏依据。因为美琳公司没有给龚应主缴纳工伤保险费，所以没有证据证明龚应主工资低于统筹地区职工工资的60%。龚应主伤情稳定后，多次要求回美琳公司处工作未果。龚应主不能继续向美琳公司提供劳动的责任在美琳公司。三、《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得少于本单位相同岗位最低档或劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。2018年8月，龚应主接受的美琳公司柳磊经理发送的招聘简章上注明试用期工资为3000元至4000元，则劳动合同约定工资应为3750元至5000元，取二者平均值为4375元。工伤职工的“本人工资”除工资外，应包括奖金、津贴和加班费以及特殊情况下支付的工资，所以龚应主转正后劳动合同约定工资远大于4375元，暂按4500元/月计算。美琳公司于2018年10月24日印发了薪酬通知，此后龚应主的工资应按该制度落实。 龚应主直到2019年1月才停止治疗，期间不能为公司提供劳动。同时龚应主的停工留薪期为12个月，受伤开始到12个月的停工留薪期止的2019年8月22日，龚应主不能为公司提供劳动。 王德强、许焕上两人与龚应主同一天入职且都在小榨车间工作，龚应主的工资应参照该二人的工资。一审法院要求美琳公司提交上述二人的工资发放银行记录，但美琳公司未提交。四、龚应主不能继续为美琳公司提供劳动的责任在于美琳公司。劳动合同法八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。未签劳动合同的责任在美琳公司，其应该支付龚应主二倍工资差额。五、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第四条规定，用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理：如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。一审没有判决美琳公司支付龚应主一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，也就是说双方劳动关系现仍保留。工伤职工龚应主从受伤至今没有提出解除或终止与用人单位的劳动关系，美琳公司又不能安排工作，理应由用人单位按月发给伤残津贴。该诉讼请求与一审讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，并非独立的劳动争议。六、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条规定，医疗费是指受害人在遭受人身损害后接受医学上的检查、治疗与康复训练所必须支出的费用，它不仅包括过去的医疗费，也包括后续治疗费。龚应主目前的伤情是：右手垂腕，几个手指不能屈伸，同左手相比右手瘦小，肌肉明显萎缩。鉴于这种情况其主治医师建议进一步治疗，且后续治疗费需20000元。七、《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章有关规定享受伤残待遇。 美琳公司辩称，即使龚应主与美琳公司之间存在劳动关系，双方劳动关系的期间为2018年8月20日至2019年12月12日。2019年12月12日双方的劳动关系已经终止，理由为龚应主在劳动仲裁时提出索要一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，即龚应主认可2019年12月12日合同终止。只是劳动仲裁部门的仲裁结果对龚应主不利，龚应主才向法院起诉索要一次性伤残补助金，要求继续履行合同。龚应主的反言不符合法律规定，请求二审法院依法裁判。 龚应主向一审法院起诉请求：1.保留龚应主与美琳公司劳动关系，由美琳公司按月发给龚应主伤残津贴3120元；2.确认2018年8月20日至2018年10月24日龚应主每月工资为4500元，2018年10月24日之后龚应主每月工资为5200元；3.确认2018年8月20日至今后双方存在劳动关系；4.补签劳动合同；5.美琳公司付给龚应主一次性伤残补助金81800元；6.美琳公司付给龚应主医疗期间护理费6150元；7.美琳公司付给龚应主伙食补助费4100元；8.美琳公司付给龚应主停工留薪期工资61000元；9.美琳公司付给龚应主做两次肌电图的交通费等1000元；10.美琳公司付给龚应主未签劳动合同的二倍工资差额111600元；11.美琳公司付给龚应主评定伤残后享受的伤残津贴31200元；12.美琳公司付给龚应主后续治疗费20000元；13.美琳公司付给龚应主两次肌电图的医疗费1190元。以上共计318040元，扣除美琳公司已付的47991.31元，美琳公司还应付给龚应主270048.69元。 美琳公司向一审法院起诉请求：1.判决龚应主、美琳公司之间不存在劳动关系；2.判决美琳公司不向龚应主支付赔偿款373450.91元；3.诉讼费由龚应主承担。 一审法院认定事实：2018年8月20日，龚应主到美琳公司工作，双方未签订劳动合同，美琳公司没有为龚应主缴纳工伤保险费。同年8月22日下午，龚应主在美琳公司小榨车间内工作时，不慎被同事撞倒割伤右臂，被送往平度市人民医院治疗，经医院诊断为：右肘后部开放性外伤、右桡神经断裂、右肘伸肌总腱断裂、右肱三头肌断裂、右肱骨挫伤，住院治疗41天。2018年9月11日，龚应主到中国人民解放军971医院、青岛大学附属医院做过两次肌电图，共花医疗费1190元、交通费400元。2019年3月27日，平度市人民医院出具诊断证明书，建议龚应主住院进一步治疗，需2周约2万元。2019年5月15日，平度市人力资源和社会保障局认定龚应主所受之伤为工伤。2019年10月10日，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定龚应主劳动功能障碍程度为伤残六级、无生活自理障碍。 2019年12月12日，龚应主以美琳公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认龚应主、美琳公司之间自2018年8月20日至2019年12月12日期间存在劳动关系；2.美琳公司支付龚应主一次性伤残补助金72000元；3.美琳公司支付龚应主一次性工伤医疗补助金103194元；4.美琳公司支付龚应主一次性伤残就业补助金171990元；5.美琳公司支付龚应主医疗期间护理费6150元；6.美琳公司支付龚应主伙食补助费4100元；7.美琳公司支付龚应主停工留薪期工资60900元；8.美琳公司支付龚应主两次肌电图费用1190元及由此产生的交通费1000元；9.美琳公司支付龚应主解除劳动合同赔偿金18000元；10.美琳公司支付龚应主未签劳动合同的二倍工资差额99000元；11.美琳公司支付龚应主后续治疗费20000元;12.美琳公司支付龚应主2019年10月10日至2020年5月20日期间伤残待遇共计18900元。 2020年7月7日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字﹝2019﹞第1034号裁决书，裁决：一、龚应主、美琳公司自2018年8月20日至2019年12月12日期间存在劳动关系。二、美琳公司支付龚应主一次性伤残补助金50996.4元、一次性工伤医疗补助金103194元、一次性伤残就业补助金171990元、停工留薪期工资38224.8元、护理费4100元、住院伙食补助费820元、伤残津贴2965.71元、两次肌电图医疗费1190元，共计373450.91元，扣除美琳公司预先支付给龚应主的47991.31元，美琳公司尚应支付龚应主各项工伤待遇共计325459.6元，美琳公司应于裁决生效之日起10日内支付给龚应主。三、驳回龚应主对美琳公司的其他仲裁请求。 龚应主、美琳公司均不服仲裁裁决，在法定期限内提起诉讼。 本案在审理过程中，双方对龚应主开始到美琳公司工作的时间为2018年8月20日、龚应主的停工留薪期为12个月、龚应主受伤后再未回美琳公司上班、美琳公司已付给龚应主47991.31元均不持异议。 一审法院认为，龚应主诉状中第1、2、4项诉讼请求以及第3项诉讼请求中要求确认双方2019年12月13日至今后存在劳动关系、第11项诉讼请求中主张的2019年12月13日之后的伤残津贴均超出其仲裁请求，违反劳动争议案件仲裁前置的法定程序，故对龚应主的上述诉讼请求一审法院均不作处理，龚应主可另行申请仲裁。龚应主2018年8月20日到美琳公司工作，双方对此均无异议，故一审法院确认龚应主、美琳公司于2018年8月20日建立劳动关系。双方均未提供证据证实至2019年12月12日龚应主申请仲裁时已经解除劳动关系，故龚应主要求确认2018年8月20日至2019年12月12日期间与美琳公司存在劳动关系，一审法院予以支持。美琳公司关于双方不存在劳动关系的主张，于法无据，一审法院不予支持。龚应主2018年8月22日在工作时受伤，后被认定为工伤，经鉴定构成伤残六级。龚应主受伤时，美琳公司未为其缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条规定，美琳公司应当支付龚应主相关工伤待遇。龚应主提供的美琳公司薪酬制度通知显示，美琳公司于2018年10月24日印发该薪酬制度文件，而龚应主2018年8月22日就已受伤，且受伤后未向美琳公司提供劳动，故龚应主据此主张其工资为4500元，证据不足，一审法院不予支持。龚应主工作三天便受伤，受伤后未再向美琳公司提供劳动，根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，龚应主的本人工资应为2017年社平工资5309元的60%即3185.4元。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定，美琳公司应支付龚应主一次性伤残补助金50966.4元（3185.4元*16个月），兑除美琳公司已付给龚应主的47991.31元，美琳公司还应付给龚应主一次性伤残补助金2975.09元（50966.4元-47991.31元）。龚应主住院41天，美琳公司应当支付龚应主护理费4100元（100元*41天）、伙食补助费820元（20元*41天）。双方均认可龚应主的停工留薪期为12个月，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，美琳公司应当支付龚应主停工留薪期工资38224.8元（3185.4元*12个月）。根据龚应主提供的中国人民解放军971医院及青岛大学附属医院的两份报告单，其要求美琳公司支付其做两次肌电图的医疗费1190元，一审法院予以支持。龚应主主张交通费等1000元，但未向一审法院提供证据，考虑到龚应主去青岛做肌电图必然要支出交通费，故一审法院酌定交通费为400元。龚应主2018年8月22日受伤，受伤之后再未回美琳公司上班，其要求美琳公司支付未签劳动合同的二倍工资差额111600元，于法无据，一审法院不予支持。青岛市劳动能力鉴定委员会于2019年10月10日作出劳动能力鉴定结论后，美琳公司未给龚应主安排工作岗位，根据《工伤保险条例》第三十六条第二项规定，美琳公司应当付给龚应主2019年10月10日至2019年12月12日期间的伤残津贴4007.43元（3185.4元*22天/31天*60%+3185.4元*60%+3185.4元*12天/31天*60%）。龚应主主张的后续治疗费20000元尚未实际发生，一审法院不予支持，龚应主可在实际发生后持据另行主张。美琳公司关于不支付龚应主相关费用的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条第二项、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、龚应主与美琳公司2018年8月20日至2019年12月12日期间存在劳动关系。二、美琳公司付给龚应主一次性伤残补助金2975.09元，于判决生效后10日内付清。三、美琳公司付给龚应主护理费4100元，于判决生效后10日内付清。四、美琳公司付给龚应主伙食补助费820元，于判决生效后10日内付清。五、美琳公司付给龚应主停工留薪期工资38224.8元，于判决生效后10日内付清。六、美琳公司付给龚应主交通费400元，于判决生效后10日内付清。七、美琳公司付给龚应主2019年10月10日至2019年12月12日期间的伤残津贴4007.43元，于判决生效后10日内付清。八、美琳公司付给龚应主医疗费1190元，于判决生效后10日内付清。九、驳回龚应主的其他诉讼请求。十、驳回美琳公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由龚应主、美琳公司各负担10元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，龚应主申请仲裁主张双方劳动关系存续至2019年12月12日，并以美琳公司违法解除劳动合同为由主张赔偿金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金等工伤待遇。而在一审中龚应主变更其请求，主张双方劳动关系存续至今并主张2019年12月12日之后的工伤待遇。因龚应主在一审中变更的请求与其在仲裁中主张的请求相互矛盾且系基于不同的事实，系独立的劳动争议，其应当先向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故一审法院对其变更的请求不予处理，并无不当。 关于龚应主的月工资问题。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，龚应主在入职后第三天2018年8月22日即发生工伤，美琳公司尚未向其支付工资，也未为其缴纳社会保险费，双方对于工资标准亦无约定。故一审法院按照青岛市2017年度职工月平均工资60%的标准计算龚应主应得的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、伤残津贴，基本妥当，本院不予变更。 关于伤残津贴问题。龚应主所受工伤经鉴定为伤残六级，在其停工留薪期满后未能正常工作的情况下，美琳公司应按月向其支付伤残津贴。2019年10月10日至2019年12月12日期间，美琳公司应支付龚应主伤残津贴4108.07元（3185.4元*60%*16天/21.75天+3185.4元*60%+3185.4元*60%*9天/21.75天）。一审法院以31天作为月计薪天数错误，本院依法予以纠正。 关于未签劳动合同二倍工资差额问题。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，龚应主于2018年8月20日入职美琳公司，美琳公司应在2018年9月19日之前与其签订书面劳动合同。但龚应主于2018年8月22日发生工伤，至2019年8月21日期间一直处于停工留薪期，且在停工留薪期满之前2019年8月19日即视为双方已签订无固定期限劳动合同，故本院对龚应主主张的未签劳动合同二倍工资差额不予支持。 关于后续治疗费及交通费问题。龚应主称其后续治疗费尚未实际发生，故本院对其该请求不予支持。龚应主并未到青岛市以外地区就医，其依法不享受交通费。一审判令美琳公司支付龚应主交通费400元，美琳公司对此并无异议，本院不予变更。 一审判决其余各项，处理并无不当，本院予以维持。 综上，龚应主的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初8407号民事判决第一、二、三、四、五、六、八项； 二、撤销山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初8407号民事判决第九、十项； 三、变更山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初8407号民事判决第七项为：青岛美琳植物油有限公司于本判决生效之日起10日内支付龚应主2019年10月10日至2019年12月12日期间的伤残津贴4108.07元； 四、驳回龚应主的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费20元，二审案件受理费10元，由龚应主负担10元，青岛美琳植物油有限公司负担20元。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年三月三十日 书记员  张 恬 书记员  赵彩玉