山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终621号上诉人（一审原告）：贾某，住太原市。委托诉讼代理人：任某，山西恒一律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：山西西山白家庄矿业有限责任公司。统一社会信用代码：911400007701122528。法定代表人：杨某，董事长。委托诉讼代理人：武某，山西西山白家庄矿业有限责任公司企管科法律顾问。委托诉讼代理人：郑某。上诉人贾某与被上诉人山西西山白家庄矿业有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初5623号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人贾某委托诉讼代理人任某，被上诉人山西西山白家庄矿业有限责任公司委托诉讼代理人武某、郑某依法参加了诉讼。本案现已审理终结。贾某诉讼请求：1、请求依法撤销太原市万柏林区人民法院（2020)晋0109民初5623号民事判决书，依法判令被上诉人向上诉人支付生活护理费322066元及判令被上诉人向上诉人支付一次性伤残补助金78662元(44950元/年÷12×21个月=78662元）。2、本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中被上诉人山西西山白家庄矿业有限责任公司主体资格适格系认定事实不清，且适用法律错误。1、上诉人一审中总共两项诉讼请求，均为上诉人贾某工伤以后的伤残待遇，在正常缴纳工伤保险的企业中，关于一次性伤残补助金的待遇是由工伤保险基金予以发放，但是上诉人是1981年10月进入被上诉人白家庄矿业公司，1983年5月18日发生工伤，2003年1月7日在工伤发生后近20年才被太原市劳动鉴定委员会鉴定为四级工伤，全部丧失劳动能力。在发生工伤时，被上诉人并没有给上诉人缴纳相应的工伤保险，那么发生工伤后，针对未按时足额缴纳工伤保险的企业，在发生工伤后，相应的工伤待遇，应当由企业全部负担，也就是说上诉人应当享有的伤残待遇应当由被上诉人全部负担。一审法院没有核实清楚该问題，被上诉人也未就该问题进行举证，直接判定上诉人起诉被上诉人主体资格不适格，明显认定事实不清，且适用法律错误，二审法院依法应当予以纠正。2、关于“一次性伤残补助金”在1996年10月1日颁布实施的《企业职工工伤保险试行办法》就有规定，并非2004年1月1日实施的《工伤保险条例》第67条第一次规定，一审法院适用法律明显错误。根据1996年10月1日颁布实施的《企业职工工伤保险试行办法》第二十二条职工因工致残被鉴定为一级至四级的，应当退出生产、工作岗位，终止与企业的劳动关系，发给工伤伤残抚恤证件，并享受以下待遇第二项“（二）发给一次性伤残补助金，标准相当于伤残职工本人十八至二十四个月工资。其中：一级二十四个月，二级二十二个月，三级二十个月，四级十八个月”。在2003年1月1日上诉人被鉴定为4级伤残的时候，即使是《工伤保险条例》（2004年1月1日实施的）尚未实施，被上诉人也应当向上诉人支付一次性伤残补助金。只是因被上诉人没有缴纳相应的工伤保险，被上诉人才迟迟没有向上诉人发放一次性伤残补助金。根据保护劳动者的原则，在四级工伤待遇一次性伤残补助金从1996年的18个月本人工资调整为2004年的21个月本人工资，被上诉人应当按照21个月本人工资向上诉人进行发放。二、上诉人被鉴定为四级工伤，完全丧失劳动能力，享受的工伤待遇包括了生活护理费。被上诉人为了使上诉人无法享受生活护理费，将原本上诉人的四级伤残等级，违反晋人社厅【2009】36号《关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹管理有关问题的通知》规定进行重新鉴定，被上诉人的工伤伤残等级被认定为7级，在上诉人提供证据证明该7级伤残结果已经被收回去，该7级结果为彩印件情况下，一审法院在本院认定事实部分认定上诉人为工伤七级，认定事实明显错误。上诉人要求生活护理费依据为：晋人社厅【2009】36号《关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹管理有关问题的通知》第一条第二项“（二）纳入统筹管理的待遇项目1、一级至四级（或完全丧失劳动能力）工伤职工的伤残津贴、生活护理费”在发生工伤时，被上诉人并未给上诉人缴纳相应的工伤保险，上诉人的工伤保险待遇应当由企业即被上诉人承担，之所以被上诉人没有承担，是因为一方面企业资金的空缺，另一个原因是工伤保险的一个逐步推进的过程，晋人社厅【2009】39号文件，也明确了在尊重历史的原则下，加快推进解决“老工伤”问题的进程，文件明确了2010年底基本实现已参保企业“老工伤”人员全部纳入工伤保险统筹管理。即使是在2010年底，被上诉人依然没有给上诉人解决相应的生活护理费问题。生活护理费起算时间自2003年1月1日起，根据二〇〇四年一月十九日生效实施的《山西省实施试行办法》第十六条伤残津贴、生活护理费和一次性伤残补助金，自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发，供养亲属抚恤金从职工工亡的次月起计发。被上诉人山西西山白家庄矿业有限责任公司辩称：一、上诉人索要其工伤生活护理费和一次性伤残补助金属于诉讼主体错误。根据《工伤保险条例》以及晋人社厅发（2009）36号《关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹管理有关问题的通知》的相关规定，工伤职工应享受的护理费和一次性伤残补助金都是由工伤保险基金来支付，而管理和使用工伤保险基金的单位是政府工伤保险行政管理部门，不是被上诉人，因此上诉人请求被上诉人支付其护理费和一次性伤残补助金属于诉讼主体错误。二、上诉人的上诉请求事项缺乏法律依据。1、现行《工伤保险条例》自2004年1月1日起实施，本条例实施前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本条例的规定执行。上诉人贾某1983年5月受到工伤，2003年的1月太原市劳动能力鉴定委员会对其进行了工伤认定，被鉴定为伤残四级，无护理依赖，故上诉人贾某的工伤情形发生在《工伤保险条例》实行前，且在施行前已经完成了工伤认定的情形，不适用《工伤保险条例》规定享受一次性伤残补助金待遇，同时也鉴于其鉴定结果属于无护理依赖情形，也不应享受生活护理费的待遇。2、上诉人提出“关于一次性伤残补助金在1996年10月1日颁布实施的《企业职工工伤保险试行办法》就有规定”，认为上诉人贾某理应按此规定享受一次性伤残补助金待遇，可是上诉人应当知道《企业职工工伤保险试行办法》现已作废，且规定一级至四级工伤职工享受一次性伤残补助金的前提是终止与企业的劳动关系，否则是不能享受一次性伤残补助金待遇的。因此上诉人的情形是不适合该试行办法相关规定的。3、《企业职工工伤保险试行办法》第33条明确规定，护理费和一次性伤残补助金均由工伤保险基金支付。第44条明确规定工伤保险经办机构负责收缴、管理和使用工伤保险基金。第62条明确规定，省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门可以根据本办法并结合本地区实际情况制定实施办法。根据《山西省企业职工工伤保险实施细则（试行）》第三十条第二款规定，1996年10月1日以前发生的因工伤亡事故。凡医疗终结时间在1996年10月1日后的工伤保险待遇按《试行办法》和本细则的规定执行。结合一审法院调查核实的案件事实：上诉人贾政华1983年5月受到工伤，至1987年开始直至2013年7月退休，一直在工伤队修养并领取工资，说明上诉人贾某的工伤医疗终结时间是在1987年之前，不适用现已作废的《企业职工工伤保险试行办法》和《山西省企业职工工伤保险实施细则》的调整。4、上诉人贾某要求享受享受生活护理费的法律依据为《关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹管理有关问题的通知》第一条第二项“（二）纳入统筹管理的待遇项目包括：一级至四级工伤职工的伤残津贴、生活护理费，这恰恰说明像贾某一样的”老工伤“人员如果应当享受生活护理费待遇，理由工伤保险基金来支付，应而不是由被上诉人来支付。另，上诉人声称：晋人社厅（2009）39号文件明确了2010年底基本实现已参保企业“老工伤”人员全部纳入工伤保险统筹管理，更进一步说明自2010年底以后，像贾某一样的老工伤人员的护理费全部纳入工伤保险统筹管理，应由工伤保险管理部门来支付，由此更说明了上诉人对被上诉人的起诉缺乏法律依据的。三、上诉人请求支付其生活护理费缺乏事实依据。根据《工伤保险条例》第34条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。上诉人贾某于2003年1月被太原市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残等级四级，无护理依赖。贾某又分别于2006年7月、2011年3月、2013年4月以及2018年11月多次申请生活护理等级鉴定，但是劳动能力鉴定委员会均给出的鉴定结果是无护理依赖，说明上诉人贾某是不需要护理的，因此上诉人请求支付护理费缺乏事实依据。故请求：维持原判。一审法院认定的事实：1981年12月，原告贾某通过招工的形式进入被告白家庄矿业公司工作，工种为采煤工。1983年5月18日，原告在南坑采煤五队工作时，杈把子打在左腹部发生工伤，致外伤性脾破裂，后经手术脾脏切除。2003年1月，太原市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为：工伤肆级，护理依赖程度为无；原告向太原市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定，申请护理依赖等级鉴定，该委于2006年8月23日、2011年3月10日、2013年4月25日下达鉴定结论：均为生活自理障碍程度无，无护理依赖。2018年11月28日，太原市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残等级为：工伤七级，也是没有护理依赖。2020年11月5日，贾某向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出晋劳人仲不字[2020]第193号不予受理通知书，因贾某申请人主体不适格，不符合受理条件，决定不予受理。故原告诉至本院，请求：1.依法判决被告向原告支付生活护理费322066元（自2003年1月至2020年9月，详见计算明细表）；2.依法判决被告向原告支付一次性伤残补助金78662元（44950元/年÷12×21个月=78662元）。另查明，因原告不能工作，被告白家庄矿业公司自1987年开始直至2013年7月，将原告调往工伤队修养，并支付原告工资。自2013年原告正式退休的开始，没有享受伤残津贴，但享受的养老保险。一审法院认为，国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。社会保险基金经办机构依照法律规定收支、管理和运营社会保险基金。本案中，原告主张根据晋人社厅发[2009]36号《关于做好老工伤人员纳入工伤保险统筹管理有关问题的通知》的规定，“纳入统筹管理的待遇项目，1.一级至四级（或完全丧失劳动能力）工伤职工的伤残津贴、生活护理费、旧伤复发医疗费和辅助器具配置费”，认为应当支付其生活护理费，但该规定实施后，太原市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告为肆级工伤，建议无护理依赖，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。原告主张根据《工伤保险条例》第三十五条职工因工伤致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资。工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇，基本养老保险待遇低于伤残津贴的由工伤保险基金补足差额。说明实际向原告发放伤残补助金的主体并非本案被告，应当是管理工伤保险基金的单位来支付，且庭审中，被告辩称根据《工伤保险条例》第六十七条的规定，本条例自2004年1月1日起施行，本条例施行前已收到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。原告的工伤肆级认定时间是在2003年1月，不适用《工伤保险条例》规定享受一次性伤残补助金的待遇。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。据此判决：驳回原告贾某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告贾某负担。二审审理期间，当事人均未提供认定事实的新证据。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，上诉人贾某并无有效的证据可以支持其上诉请求。原审法院依据相关法律规定及政策并根据太原市劳动能力鉴定委员会的鉴定意见、上诉人贾某已退休等事实和证据所作的认定并无不当。综上所述，上诉人贾某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贾某负担。本判决为终审判决。审判长 郝文晋审判员 李 峻审判员 李 清二〇二一年三月九日法官助理 赵 艳书记员 卢 琪