安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终109号 上诉人（原审原告）：毕理井，男，1977年10月16日出生，汉族，居民，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：许晶晶，江苏玄博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周微，男，1985年5月29日出生，汉族，居民，住安徽省泾县，现住湖南省长沙市开福区。 委托诉讼代理人：彭雪，安徽华睿律师事务所律师。 上诉人毕理井因与被上诉人周微合伙协议纠纷一案，不服安徽省泾县人民法院（2020）皖1823民初982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 毕理井上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由周微负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、毕理井与周微双方合伙期间的财产已经清算完毕，且周微承诺还款70万元。毕理井提供的微信聊天记录、录音、转账凭证足以形成一个完整的证据链，证明双方已经过清算并达成约定还款70万元的事实。2、2019年1月至2020年3月，14.5万元的转账应系返还投资款，一审在双方都没有主张该笔款项系分成款且无证据支持的情况下，凭法官主观臆断，造成错判。3、一审认定周微对返还投资款没有异议，但对具体数额没有明确表示，毕理井在庭审结束后，提供了一份可以证明具体数额的新证据，但一审法官没有组织再次开庭，更未予审查即匆忙判决，导致判决结果错误。二、一审适用法律错误。本案系个人合伙，依法应适用《中华人民共和国民法通则》的相关规定，但一审法院却参照《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，然而个人合伙的终止并不以清算为前提。本案应适用最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条的规定。本案双方已经对合伙财产进行了清算并协商确定由周微返还毕理井70万元。另外，合伙期间的利润全部由周微收取，基于此，周微才同意返还毕理井70万元。 周微辩称，1、毕理井与周微之间确实存在合伙关系，双方约定毕理井作为公司唯一资金投资人，周微作为公司唯一技术及运营投资人。双方合伙期间，若有利润由周微掌控，毕理井完全有权主张分红，但双方因经营状况不佳而终止合伙关系，在盈亏不明、有无利润的情况下，毕理井请求返还投资款55.5万元，缺乏事实和法律依据。2、双方从未就合伙期间财产进行清算，在合伙人未对合伙财产进行清算前，合伙人不得请求分割合伙财产及处理债权债务。一审适用法律并无不当。3、本案在一审过程中的2020年7月7日，双方在长沙签订了一份《财产分割及债务承担协议》，协议约定了周微于2020年7月8日将车辆交给毕理井，关于此前协商的合伙期间一切有关财产分割与债务承担均作废，具体应由法院查明合伙期间真实的盈亏状况进行判决。协议签订后，毕理井在未提前通知周微的情况下，擅自将车辆开走进行变卖处理，同时，直至现在，双方一直未组织对合伙财产进行清算，毕理井无法提供合伙期间的盈亏状况，应承担举证不能的不利后果。4、毕理井在一审庭审结束后向法庭提供的证据超过了举证期限，且该份证据对本案判决并无实质性影响，一审认定事实清楚，程序正当，请求二审驳回上诉，维持原判。 毕理井向一审法院起诉请求：一、周微返还毕理井55.5万元及逾期利息(以55.5万元为基数,自2019年12月25日起至实际履行之日止,按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息);二、本案的全部诉讼费用由周微承担。 一审法院认定事实：2018年4月19日，毕理井与周微（以周巍的名义）签订合伙人协议一份，毕理井负责投资由周微进行信用卡知识网络讲课。协议约定：1、公司由毕一人注入人民币70万元；2、毕作为本公司唯一投资人，周作为唯一技术投资人，双方共同协助，毕持有51%股份（但仅为分红,不干涉公司运营），周持有49%股份（负责公司运营，并对毕负责）；3、本协议为暂定内容，投资人毕在三个月内陆续投入资金上限为70万元，但前提条件需周做到三个月内营收达10万元；4、如周达到毕所规定内容，毕所承诺的投资70万元会全数到位，投资到位后的公司所有营收支出均由公司整体负责，剩余利润用于投资和分润。5、经由周手头的资金需通过毕，现场视频、录音完成领取过程，并出具“备用金领取单”，使用结束后需向毕作使用说明。合伙期间，毕理井依约履行了出资义务（经核实毕理井提供的账本记载金额约63万余元、但大多系日常生活支出以及就餐费，其中包含一车辆，购车款36万余元）。因经营状况日下（毕理井陈述周微不将自己的营业收入拿出来分成），双方于2019年12月下旬决定终止合伙关系，12月25日双方电话对返还投资款进行了长时间的沟通，毕理井要求周微返还投资款，周微在电话中对返还的具体数额没有明确表示，并强调自己现在没钱返还，愿意分阶段返还。后毕理井经多次讨要投资款无果后（周微只履行了部分还款），以“双方达成清算，周微应返还毕理井投资70万元，后周微仅支付了部分款项，已构成严重违约”为由，于2020年6月3日诉至法院。 一审法院另查明：1、在合伙期间，周微于2019年1月16日起至2020年3月18日止，分14次向毕理井转账145000元。其中2020年1月至3月共转账15000元。2、本案在审理期间，毕理井到长沙找到周微取回了合伙车辆，并转买他人。其他合伙投资的财产也在毕理井处。 一审法院认为，本案争议焦点是双方是否认真进行了合伙清算的问题。毕理井诉称双方协商一致决定终止合伙关系，并达成清算约定，周微同意返还投资款70万元。但是：1、就清算毕理井提供的主要证据为12月25日多次电话录音，虽然录音内容大都显示毕理井要求周微返还投资款，但内容中毕理井既没有明确陈述自己投资款的数额，也没有明确显示要求周微返还的具体金额：有要求返还60万元；又有同意被告返还30万元加上车二十几万元补点钱的内容。而周微在电话中对返还投资款没有异议，但对具体数额没有明确表示：有同意以后每年给15万元分红；有同意返还30万元加上车二十几万元补点钱、又表示一个月27万元加上还车结束；2、以周微转账14.5万元的转账记录单证明周微已同意清算结果并履行了部分义务，显然有失牵强。2019年1月到12月11次转账应认定为对周微在合伙期间营业收入的分成，其中2020年1月至3月共转账15000元方可认定为返还投资款。结合上述有效证据分析：1、双方合伙协议对退伙没有约定；2、核实毕理井提供的账本记载合伙开支（含投资）金额约63万余元、但大多系日常生活支出（就餐费），正如周微抗辩所言：证据是毕理井单方面制作并无周微的签字与确认，且无相应的票据予以佐证；3、毕理井在合伙期间所产生的（账本所记载的）所有费用都计算为合伙期间费用是否合理、是否已确认；4、合伙投资财产如何处理，也没有明确规定；5、合伙收益具体有多少。显然均不能证明已进行有效的确认，仅当时的录音内容也不能证明毕理井的主张已得到周微的认可，何况周微已经以实际行动进行了否认，当然周微不积极与毕理井进行协商处理的行为也不应得到认可。综上，以现有证据不能认可双方已进行认真有效的清算。双方签订了合伙协议，双方系个人合伙关系。根据民法通则的相关规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。没有约定又协商不成的，依照其他有关的法律、行政法规处理。本案中，双方没有对合伙终止及清算事项进行约定，虽然毕理井陈述自己负责投资，周微对营业收益有主导权，自己不主张营收分配只要求主张自己的合伙投资，但也要有充分的证据证明自己实际的、合理的投入，或者已得到周微确认的具体数额。毕理井提供的周微含糊回答的录音不能达到双方“清算”的法律后果，且双方协商作出的让步不能作为判决的充分依据。参照合伙企业法的相关的规定，合伙人散伙必须以合伙清算结果为前提,在无法查清合伙状况情况下,对毕理井诉请不予支持,可待合伙清算程序结果明确后再行处理。据此判决：驳回毕理井的诉讼请求。案件受理费9350元，减半收取4675元，由毕理井负担2675元，周微负担2000元;案件保全费3270元，由毕理井负担2000元，周微负担1270元。 二审中，双方当事人均向本院提交了新证据。其中毕理井提交了一份2020年4月28日周微和毕理井通话的录音资料，拟证明在该录音中的第五分钟，周微明确承认有55.5万元的投资款没有返还，结合毕理井在一审提交的证据，足以证明毕理井与周微合伙期间的财产已经清算完毕以及周微承诺返还70万元的事实。周微提交了一份2020年7月7日毕理井与周微在长沙关于本案协商一致，并签署相关协议的视频资料，拟证明：1、在2020年7月7日双方就本案进行了协商，双方当天签订了一份财产分割和债权承担协议，周微在协议签订后将案涉车辆交付给毕理井，且从一审毕理井提交的证据可以看出，案涉车辆已被其变卖；2、双方均认可之前协商的有关财产分割与债务承担的内容均作废，双方愿意根据真实情况，按照合伙比例，通过法院判决来承担相应的责任。本院组织双方对上述证据进行了质证，周微对毕理井提供的录音资料三性均提出异议，认为即使该录音内容是真实的，也无法达到其证明目的，该录音时间是2020年4月28日，仅仅是双方的协商通话，毕理井在一审中还提供了6月17日、6月24日双方通话录音，也能充分证明双方一直在协商此事，并未达成一致意见。毕理井对周微提供的视频资料三性均有异议，认为：1、该证据不能达到周微的证明目的；2、该视频是在毕理井不知情的情况下录制的，从视频中可以看出毕理井并未认可周微提出的解决方案；3、该视频中提到的协议毕理井从未签署过，如果该份协议存在，周微应该提供给法庭，但周微一直未能提供； 4、周微是为了逃避当初承诺返还投资款，想利用毕理井不懂法强迫其重新达成财产分割协议，但毕理井始终未予同意。本院认证意见为：周微虽然对毕理井提供的录音资料三性不予认可，但其并未否认录音资料是与毕理井之间的通话，且该份录音资料的内容与本案争议的事实具有关联性，故予以采信作为认定本案事实的依据；周微提供的视频资料虽然反映了2020年7月7日双方见面商谈本案解决纠纷的事实，但视频中提到的双方签订的新协议周微一直未能提供给法庭，故不能证明双方对之前合伙的债权债务处理约定进行过作废的事实，对该证明目的本院依法不予采信。 经对当事人在一、二审中提供的证据并结合当事人陈述等内容的综合审查，本院查明的案件事实与一审已作认定的事实无异，故对一审认定的事实予以确认。 本院另查明，周微在2019年12月25日与毕理井的通话中明确表示：“……所以我们谈成了这个方案，你的本钱给你补掉，本钱就是我也在补也一直在补……”“这些我都认了，我还把你的本金全部都补上，……我还是把你老毕的所有的投资，每一分钱我都认下了。结合这种情况下，一、老毕你觉得舒服，我每年都分你15万，这是我们合作的基础，我每年都分……第二，……我根据我的规划来做，能做到了，有一个30万，我们俩事情就结束了，30万加上车我全部给你，我不要了……你也认可、我也认可的前提下，车出掉，也无非最后可能欠个一两万块钱，我补掉，……两个方案，你哪个能接受我们按照哪一个方案来。”毕理井回答“就是卖车这个方案吧，我不要你一年给我15万，……”周微：“没问题，没问题，老毕好，再结合这个方案我们往下走，……年前30万就给你加上车一起卖掉，结束，如果我年前没有做这个融资计划，那么我是在年后，……”“……我们就聊之间的最后结果，……二、要么按照你的按照我们当时聊天的计划来，但是你给我点时间，年前只要我开融资，我把你的30万补掉，如果我不开融资，就是在年后把你的30万元补掉，……我的30万加上这个车二十几万补点钱，这个事情彻底结束了”。2020年4月28日，周微和毕理井的通话中，周微问毕理井：“我们俩之间还有多少钱？”毕理井回答“55.5万元”周微回答：“55.5万元，估计车还能值个25、26万，我这边再准备个30万左右，估计差不多、差不多”……2020年7月7日，本案一审过程中，毕理井赴长沙与周微就本案纠纷进行协商，并将案涉合伙车辆开回自行处理。 本院认为，本案二审中双方主要争议焦点为：1、毕理井与周微有无就合伙事项进行了口头结算；2、如果双方进行了口头结算，周微应返还毕理井投资款数额为多少。 关于争议焦点1。毕理井和周微在双方签订的《合伙人协议》中约定了由毕理井投资70万元，毕理井依照双方约定的内容履行了出资义务，周微始终未提供证据证明毕理井70万元投资未到位，且周微在与毕理井通话中说到：“你的本钱我给你补掉……本钱就是我也在补也一直在补……我还是把你老毕的所有的投资，每一分钱我都认下了……”“55.5万元，估计车还能值个25、26万，我这边再准备个30万左右，估计差不多、差不多……”，上述通话内容反映了周微在与毕理井协商处理合伙事项时，首先对毕理井已经出资70万元未提出异议，其次，其愿意将该投资款予以返还，返还的方式是剩下未返还的55.5万元用案涉车辆和准备30万元，该意思表示明确具体，再结合周微分14次向毕理井转账145000元、毕理井将案涉车辆开回变卖处理等内容，可以看出，双方就合伙事项已经达成了一致口头意见，并实际按照约定的内容部分履行的事实。毕理井关于双方已经进行口头结算的上诉理由成立，本院予以采纳。周微辩称双方未就合伙事项进行清算与本院查明的案件事实不符，本院依法不予采信。 关于争议焦点2。由于周微于2020年4月28日明确表示同意返还毕理井剩余55.5万元投资款的方式为案涉车辆加30万元，毕理井于2020年7月7日将案涉车辆开回变卖处理，表明其以实际行动同意周微的返还方式，即案涉车辆加30万元。现毕理井已经取回案涉车辆，周微还应按照双方口头协议给付毕理井30万元投资款。故对毕理井要求周微返还30万元投资款的诉讼请求成立，本院予以支持。 综上，毕理井的上诉请求部分成立，应予支持。原判认定事实不清，本院在查明事实的基础上予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销安徽省泾县人民法院（2020）皖1823民初982号民事判决； 二、被上诉人周微于本判决生效后十日内返还上诉人毕理井投资款30万元； 三、驳回毕理井一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4675元，保全费3270元，合计7945元，由毕理井负担3945元，周微负担4000元；二审案件受理费9350元，由上诉人毕理井负担4350元，被上诉人周微负担5000元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 征 审判员 汤 红 审判员 王鸿梅 二〇二一年三月二十九日 书记员 袁 梦 附：相关法律条文 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国民法通则》 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……