河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫15刑终98号原审公诉机关商城县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄遵华，别名黄大国，男，1966年9月22日出生，汉族，小学文化，户籍地河南省商城县，住商城县。2020年1月7日因本案涉嫌倒卖文物犯罪被商城县公安局刑事拘留；2020年2月13日因本案涉嫌诈骗犯罪经商城县人民检察院于批准被商城县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）胡海明，男，1965年6月6日出生，汉族，初中文化，户籍地河南省确山县，住信阳市浉河区。2020年1月7日因本案涉嫌倒卖文物犯罪被商城县公安局刑事拘留；2020年2月13日因本案涉嫌诈骗犯罪经商城县人民检察院于批准被商城县公安局执行逮捕。辩护人尤超杰，河南豫尊律师事务所律师。原审商城县人民法院审理公诉机关商城县人民检察院起诉指控被告人黄遵华、胡海明犯诈骗罪一案，于2020年12月24日作出（2020）豫1524刑初55号刑事判决，二被告人向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，现已不开庭审理终结。原判认定：2007年被告人胡海明以1.5万元人民币收购二件“青铜器”。2018年底又以6万元人民币收购十三件“青铜器”（卖家明示其中十件为高仿品）。2019年10月份，被告人胡海明、黄遵华在明知该十五件“青铜器”均系高仿品的情况下，商定由黄遵华寻找下家，将该十五件“青铜器”高价卖掉。后被告人黄遵华将被告人胡海明2007年收购的二件青铜器和其他三件青铜器带回其位于商城县的家中。2019年12月份左右，被告人黄遵华委托李某1（另案处理）联系买家，欲以100余万元的价格将胡海明的十五件“青铜器”卖掉。李某1经联系找到了买家“张斌”（化名，实为公安特情人员），双方约定2020年1月6日当面看货交易。后李某1向被告人黄遵华反映该情况，被告人黄遵华决定将交易地点定在潢川县双柳树镇曙光村杨冲组黄某2（另案处理）家中，并联系被告人胡海明要求次日将剩余的“青铜器”运到潢川县双柳树镇。2020年1月6日上午，被告人黄遵华与黄某1（另案处理）一起在双柳树镇街道接到胡海明，然后一起赶到黄某2家等待交易。与此同时，李某1接到张斌后将其带至黄某2家看货，被告人黄遵华、胡海明在明知这十五件“青铜器”均系高仿工艺品的情况下，双方约定以170万元人民币卖给“张斌”，在交易过程中，被商城县公安局民警当场抓获，涉案的十五件“青铜器”被依法扣押。经国家出境文物鉴定河南站鉴定：被扣押的十五件“青铜器”属现代仿古工艺品，非文物。上述事实，有原审经开庭举证、质证查实的下列证据证实：书证案发证明、到案证明、通话记录、手机微信截图、扣押物品、文件清单及扣押物品照片、李某1联系青铜器买家的情况说明，证人李某1、黄某2、黄某1、曹某、“张斌”、李某2的证言，被告人黄遵华、胡海明的供述，辨认、搜查笔录，鉴定意见，电子数据检查记录及光盘。原判认为，被告人黄遵华、胡海明以非法占有为目的，隐瞒其掌控的“青铜器”均是高仿工艺品的事实真相，以数额超过100万元的财物为目标实施诈骗，二人均已构成诈骗罪。公诉机关指控二人犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。二被告人共同预谋、共同实施诈骗犯罪，均为主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二被告人着手实施犯罪时，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二被告人到案后能够如实供述共同犯罪的主要事实，依法均可从轻处罚；二被告人均是初犯，可酌情从轻处罚。二被告人关于其行为不构成犯罪的辩解意见、辩护人关于二被告人系犯罪预备的辩护意见，因无事实和法律依据，不予采纳。遂根据二被告人犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人黄遵华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。二、被告人胡海明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。三、商城县公安局扣押在案的十五件“青铜器”予以没收，由扣押机关上缴国库。被告人黄遵华上诉称：（一）其寻找“青铜器”买家是为犯罪制造条件，不是已着手实施犯罪，其行为系犯罪预备，因“张斌”的介入导致其犯罪预备行为停止，其行为社会危害小；（二）“张斌”作为公安机关特情人员介入此案，不可能因受到欺诈陷入错误认识而导致财产损失,不具备刑事被害人的特征；（三）“青铜器”交易价格并非买卖双方经讨价还价后达成,而是受到了“张斌”诱导，原判认定其以数额超过100万元的财物为目标实施诈骗，事实不清、证据不足且对其极不公平。请求改判认定其系犯罪预备并减轻处罚。被告人胡海明上诉及其辩护律师提出辩护意见称：（一）上诉人胡海明不是专业文物鉴定人员,在收购“青铜器”时支付了较高对价，其对“青铜器”全系高仿工艺品并不明知，其自认为有五件系真品，原判认定其“隐瞒其掌控的‘青铜器’均是高仿工艺品的事实真相”之事实不清、证据不足；（二）其未参与交易价格谈判，也未见到钱，本案源于公安机关特情人员设置的圈套，对交易价格的确定，二上诉人及李某1、“张斌”的说法不一，不排除特情人员为扩大成果而虚夸的可能性，原判认定其以数额超过100万元的财物为目标实施诈骗，事实不清、证据不足；（三）“张斌”主观上不会陷入错误认识，客观上不会真正购买,不构成诈骗罪的被害人，其客观上不可能实施诈骗“张斌”财物的行为，不符合诈骗犯罪构成中“行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损害”的基本逻辑，即便存在所谓“虚构事实、隐瞒真相”,也不应被评价为诈骗罪之客观欺骗行为，原判认定其构成诈骗罪（未遂）违背了主客观相统一的法律原则；（四）根据《刑法》第二十二条关于“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。对于预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”之规定，其主观恶性较小、社会危害显著轻微。请求改判免于刑事处罚。二审查明事实和证据与一审一致。本院认为：上诉人黄遵华、胡海明以非法占有为目的，隐瞒其掌控的“青铜器”均是高仿工艺品的事实真相，以他人数额特别巨大的财物为目标实施诈骗行为，二上诉人均已构成诈骗罪。其二人已着手实施犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。（一）关于二上诉人均提出是犯罪预备而不是未遂的上诉理由。经查，《刑法》第二十二条规定“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备”。第二十三条规定“已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂”。二上诉人预谋以高仿工艺品冒充出土文物“青铜器”出售，以此骗取他人100万元以上的钱财，并多方寻找买家，在经李某1找到买家“张斌”后，二上诉人携带高仿工艺品“青铜器”，选择比较隐蔽的地点与买家“张斌”进行交易，当场确定价格为170万元，后在准备将“青铜器”打包时被公安机关抓获。二上诉人已找到了诈骗犯罪对象“张斌”并实施了诈骗行为，由于意志以外的原因而未能得逞,系犯罪未遂。二上诉人在寻找买家之前已预谋实施以假乱真诈骗他人钱财的行为，并非“张斌”的介入而诱使其产生犯罪之主观故意，依法应当以犯罪（未遂）追究刑事责任。该上诉理由不能成立。（二）关于二上诉人提出“张斌”不属于刑事被害人及原判认定其以超过100万元的财物为目标实施诈骗之事实不清、证据不足的上诉理由。经查，买家“张斌”对上诉人一方以出售假冒文物“青铜器”的方法实施诈骗并不知晓,上诉人对“张斌”系公安特情人员之真相亦不知晓,“张斌”始终是上诉人诈骗犯罪的对象，虽然“张斌”动机和目的不在于真实购买，但其仍符合诈骗罪（未遂）被害人之身份，“张斌”以上诉人涉嫌倒卖文物罪报案后公安机关对二上诉人采取强制措施，后因二上诉人行为不构成倒卖文物罪而构成诈骗罪（未遂），原判采纳公诉机关起诉指控的罪名，以诈骗罪（未遂）对二上诉人定罪量刑，并无不当。上诉人胡海明供述欲将青铜器销售，具体销售价格由上诉人黄遵华提出，后二人达成一致意见为黄遵华将青铜器卖掉后给付胡海明100万元。黄遵华与李某1商定寻找买家后要价110-120万元，得款后超过胡海明100万元货款的部分作为其他参与者的辛苦费。“张斌”陈述其与李某1商谈过程中获知卖家要价150万元。上述证据能够证实二上诉人利用假冒出土文物“青铜器”实施诈骗并期望非法所得最少100余万元之事实。原判认定二上诉人诈骗（未遂）金额100余万元，符合法律规定。该项上诉理由不能成立。（三）关于二上诉人请求改判减轻及免于刑事处罚的上诉理由。经查，《“两高”关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定“诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚”。原判根据《刑法》二十三条关于对未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚的规定，对二上诉人依法减轻处罚，降档量刑，符合罪刑相适应的司法原则。该上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李德如审判员  孙茉莉审判员  黄少斌二〇二一年三月二十六日书记员  赵京京