河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终371号上诉人（原审原告）：安阳天伟混凝土有限公司，住所地安阳市开发区长江大道东段路南(北小庄)。法定代表人：李林章，职务:执行董事。委托诉讼代理人：徐洁，女，1971年10月22日出生，汉族，住上海市黄浦区，系该公司员工。上诉人（原审被告）：路卫新，男，1979年7月10日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：乔静，大沧海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华宇广泰建工集团有限公司，住所地濮阳市昆吾路1号。法定代表人：陈义仓。被上诉人（原审被告）：安阳华城置业有限公司，住所地安阳市文峰大道与朝阳路交叉口东南角。法定代表人：张四平，职务：总经理。委托诉讼代理人：乔静，大沧海律师事务所律师。上诉人安阳天伟混凝土有限公司（以下简称天伟混凝土公司）因与上诉人路卫新、被上诉人华宇广泰建工集团有限公司（以下简称华宇广泰公司）、被上诉人安阳华城置业有限公司（以下简称华城置业公司）买卖合同纠纷一案，天伟混凝土公司、路卫新不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天伟混凝土公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，改判路卫新支付天伟混凝土公司货款1,505,824.75元（1,481,163.75+24,661)及违约金（违约金从2013年12月11日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日至实际清偿之日止，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）不服金额为24,661元。二、本案诉讼费用由路卫新承担。事实与理由：原审判决未支持天伟混凝土公司一审诉请部分为24,661元。未支持的判决理由是确认单中记载2008年9月15日的54立方米的C20(细石和2009年9月21日的40立方米的C20(细石）为不合格产品，对应的价款不应支持。天伟混凝土公司认为，依据天伟混凝土公司和路卫新认同混凝土供应合同中第八条约定，若路卫新（需方)认为天伟混凝土公司（供方）的砼有质量问题，应有双方认可的质量仲裁部门确认。但是，天伟混凝土公司至今未收到质量仲裁部门通知2008年9月15日的54立方米的C20(细石）和2009年9月21日的40立方米的C20(细石）为不合格产品的认定。特别是该94立方米商砼已经实际使用在项目建设中，而且华城国际花园5号楼质量评估报告显示产品合格。综上所述，商砼是否合格，应当结合合同约定、质量仲裁部门认定以及是否已经使用在工程中进行认定，原审判决依据确认单中路卫新单方载明的所谓的“不合格”为由，不支持天伟混凝土公司应的价款明显认定事实错误，为此，天伟混凝土公司特提起上诉，望二审依法予以改判，判决支持天伟混凝土公司的上诉请求。路卫新、华城置业公司共同辩称，双方提供的对账单中华城置业公司员工签字对不合格产品提出意见，对方未明确表示不同意，即视为认可。路卫新上诉请求：一、请求二审法院依法查明案件事实，撤销原判，依法改判驳回天伟混凝土公司的诉讼请求或者发回重审；二、一、二审诉讼费用由天伟混凝土公司承担。事实和理由：一、该案已超过诉讼时效，一审判决认定事实错误。一审法院依据天伟混凝土公司提供的一张2019年5月30日收款收据认定该案没有超过诉讼时效，系认定事实错误。1、路卫新从未向天伟混凝土公司支付过该笔款项，对天伟混凝土公司提供的该收款收据的真实性不予认可。路卫新从未向天伟混凝土公司以银行转账、现金等方式支付过该笔款项，而天伟混凝土公司却向法院提供了路卫新以银行转账方式支付过该笔款项的收款收据，且该收据是由天伟混凝土公司自行制作，对此，路卫新对该书证的真实性不予认可。天伟混凝土公司应当向法院提供该笔款项的银行转账记录。2、天伟混凝土公司向法院提交的录音证据，作为视听资料不符合法律规定。本案中，天伟混凝土公司向法院提供的录音证据侵犯了路卫新的合法权益，依法不应作为定案依据。路卫新对天伟混凝土公司的录音过程不知情，并非是自觉自由的真实意思表示。二、路卫新诉讼主体不适格，一审判决认定基本事实不清。路卫新受华城置业公司委托与天伟混凝土公司签订商品混凝土供需合同，同样以该公司代理人身份与天伟混凝土公司的代理人杨泽兵签订了还款协议书。对此情况，天伟混凝土公司的代理人杨泽兵同样对路卫新的法律地位是明知的。因此，路卫新不应当成为该案责任承担主体，存在诉讼主体不适格、三、一审法院作出判决后，出现新证据，能够证明一审法院判决认定基本事实不清。证人杨泽兵可以证明，该10万元是天伟混凝土公司向路卫新支付的案涉款项，可以证明，路卫新是作为华城置业公司代理人的身份与其签订，对此情况，天伟混凝土公司是明知且在三份合同上加盖了公章。四、还款数额计算有误，一审判决认定基本事实不清。一审判决认定路卫新承担1,481,163.75元货款及违约金系计算金额有误，认定基本事实不清。1、路卫新主张已支付的1,765,000元。2、路卫新提供的不符合合同约定的不合格产品应当依法予以扣除。3、天伟混凝土公司计算的水泥抵顶款有误。应按照当时市场上水泥实际价格每吨305元计算抵顶款项。五、一审法院适用法律错误、鉴于上述原因，法院应依法判决驳回天伟混凝土公司的诉讼请求。天伟混凝土公司辩称，1、对方称2019年的付款是案外人的行为与事实不符，我方有路卫新和天伟混凝土公司工作人员侯保明的通话可确认10万元是其向天伟混凝土公司支付的货款。2、关于杨泽兵的证人证言，该证人曾系天伟混凝土公司员工，但是其因为利用职务便利构成职务侵占罪，在安阳中院（2017）豫05刑终367号刑事案件中有相关事实及依据，其证人证言真实性有异议，依法法院据实查明。3、关于对方陈述的录音天伟混凝土公司在诉讼前期就已经向文峰法院提供，不存在证据违法行为。4、关于水泥商砼送到华城国际5号楼与16号楼，路卫新是指定工作人员签收数量为准，对于其向天伟混凝土公司送水泥是其用安阳市云明建筑公司向天伟混凝土公司送的，由天伟混凝土公司作为收货人签收的，所以送货的数量应以天伟混凝土公司签收人的确认数量为准。5、305元的价格与事实不符，当时天明建筑公司向天伟送过同样的货物，结算价格为265元/吨。但是天伟混凝土公司275元是依据当年当月的建筑材料价格向法院提供的。华城置业公司陈述意见称，路卫新是华城置业公司委托代理人，代理本公司与天伟混凝土公司签订合同。华宇广泰公司未到庭，未答辩。安阳天伟混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判令各被告共同偿还原告欠付货款1,505,824.75元及违约金（违约金从2013年12月11日起按月息2分计算至还款完毕之日止）；2、判令本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院查明事实如下：1、2009年8月8日和2009年8月9日，原告与被告路卫新分别签订商品混凝土供需合同，原告向华城国际5#楼和华城国际16#楼供应商品混凝土，双方约定了商品混凝土价格：品种规格C30，单价为258元／m，以实际用量计算，备注：不含票价格，本合同以C30价，每增加一个标号加15元／m。费用：抗渗剂费用：P6为15元／立方米、P8为20元／立方米、防冻剂费用为20元／立方米、汽车泵为25元／立方米，双方并约定计量与结算方式、付款方式、双方职责等内容。2、原告提交了混凝土对账单，其中显示2008年9月15日的54m的C20（细石）和2009年9月21日的40m’的C20（细石），为不合格产品。3、2009年12月2日，原告代理人与被告路卫新签订了一份还款协议书，原告为供方（乙方），被告路卫新为需方（甲方），甲方同意于2010年3月30日前支付所欠混凝土货款中的叁佰万元整，剩余款项待工程主体结构完工后4月内付清（以结算为准），双方同意甲方分叁次还清乙方，还款时间分别为2010年元月1日前还100万元，2010年2月1日前还100万元，2010年3月30日前还100万元人民币。共计叁佰万元。如甲方不能履行还款协议，甲方同意向乙方支付所欠款数额的日千分之三的违约金。一审法院认为，被告最后一次向原告付款是在2019年5月30日，故被告辩称原告已超诉讼时效，法院不予采纳。合同具有相对性，原告与被告路卫新签订的商品混凝土供需合同，原告请求被告路卫新承担还款责任，法院予以支持，请求被告华宇广泰公司和被告华城置业公司承担还款责任，法院不予以支持，被告华城置业5公司虽辩称被告路卫新是职务行为，但未提交经劳动部门备案的劳动合同、交纳社保等相关手续予以印证，法院不予采纳，被告华城置业公司如想承担还款责任，可待被告路卫新还款后向其返还，或代替被告路卫新向原告还款，但不属于法院处理范围，被告路卫新和被告华城置业公司可自行处理。关于供货总价款，原告提交了水泥确认单，被告对其真实性无异议，但确认单中记载的2008年9月15日的54m的C20（细石）和2009年9月21日的40mP的C20（细石），为不合格产品，所对应的价款不应当计算，其他费用共计6,903,888元。关于被告已经向原告支付的费用，原告陈述收取被告现金1,665,000元，被告也予以认可，但被告提交了杨泽兵于2012年1月1日向被告出具的收到商砼款10万元收条，被告认为该10万元也应当扣除，被告未提交证据证明原告授权杨泽兵代领款项，且商品混凝土供需合同第9.4条约定，需方所付砼款，必须以供方盖有财务专用章的收据为依据，其他收条供方盖不承认，如造成损失，由需方承担；故该10万元不应视为是被告向原告支付的款项。双方均认可用房抵款2,150,000元，应予以扣除。用水泥抵扣款，原告陈述从被告处拉走水泥5,846.27吨，并提交了数量清单，被告陈述拉走了8,011.15吨，未提交证据，法院不予采纳，原告从被告处拉走的水泥为5,846.27吨，双方对水泥单价有争议，原告认为应按照275元／吨计算，被告认为应按照305元／吨计算，被告虽然提交安阳建设工程价格信息供法院参考，但双方均未提交证据证明原告从被告处拉走的水泥的品牌、规格品种信息，原告陈述的275元／吨也在该工程价格6信息的合理范围内，故水泥单价按照275元／吨计算，原告从被告处拉走的水泥款共计1,607,724.25元，该费用应从总款中扣除。被告辩称的石子差价和沙子差价，证据不足，法院不予采纳。综上，被告路卫新应向原告支付货款1,481,163.75元。原告请求违约金，双方签订的商品混凝土供需合同中未约定按月息2分支付违约金，虽双方于2009年12月2日签订的还款协议书中约定按照所欠款数额的日千分之三计算违约金，但该还款协议并非是全部的欠款，且该约定也过高，应予调整，故违约金应从2013年12月11日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告华宇广泰公司未到庭，视为对自己诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、被告路卫新应于判决生效之日起十日内支付原告安阳天伟混凝土有限公司货款1,481,163.75元及违约金，（违约金从2013年12月11日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，从2019年8月20日至实际清偿之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告安阳天伟混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照7《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,655元，由原告安阳天伟混凝土有限公司负担18,255元，被告路卫新负担19,400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天伟混凝土公司提交2019年5月30日，支付10万元时路卫新与天伟混凝土公司工作人员侯保明的通话录音。证明10万元是2019年路卫新支付给天伟公司的货款。路卫新质证认为，1、该录音在一审提交过，双方没有质证，违反法律程序。2、对方没有提供原始载体，依据证据规定，不能作为定案依据。3、转账账户是李**个人银行账户，录音中从始至终没有出现李**，不能证明与转账有关联。华城置业公司质证称，同路卫新质证意见一致。路卫新提交2份证人证言。证明1、华城置业公司与路卫新是委托代理关系。2、杨泽兵于2012年1月1日收到过10万元承兑汇票，并交给天伟公司账务入账。3、双方约定水泥款按照305元/吨计算。华城置业公司提交证明一份，证明从未委托过李**向天伟混凝土公司支付货款，华城置业公司也没有叫李**的员工。天伟混凝土公司认为，1、不知道华城置业公司的证明的真实性，当时与天伟混凝土公司签订买卖合同的路卫新，天伟混凝土公司也从未说过其是华城置业公司的代理人。2、证人未到庭，对证人证言不认可，杨泽兵在天伟混凝土公司的工作行为问题也由安阳中院进行审判。2012年1月1日的10万元在一审中天伟混凝土公司提供的录音中路卫新说过收到商砼款现金人民币10万元，与杨泽兵证言相互矛盾。本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，天伟混凝土公司上诉主张水泥确认单中记载为不合格产品对应的价款不应扣除。本案中，天伟混凝土公司原审提交的水泥确认单中记载显示2008年9月15日的54m的C20（细石）和2009年9月21日的40mP的C20（细石），为不合格产品。天伟混凝土公司主张是路卫新方单方记载，但并未提供证据证明其对路卫新主张存在不合格产品提出异议，该水泥确认单及还款协议书中也均未体现，应视为其对存在上述不合格产品的认可，其所对应的价款不应当计算，故天伟混凝土公司此项上诉请求，本院不予支持。路卫新上诉主张本案已过诉讼时效。经审查，根据天伟混凝土公司提供的录音及转账记录等证据，可以认定2019年5月30日，路卫新向天伟混凝土公司支付10万元货款，且录音亦可证明天伟混凝土公司主张过欠款，路卫新也表示在筹措还款，产生诉讼时效发生中断的法律效果，路卫新此项上诉主张，本院不予支持。路卫新上诉主张其诉讼主体不适格，其受华城置业公司委托，因案涉合同是路卫新与天伟混凝土公司签订，该合同无华城置业公司印章，且天伟混凝土公司不认可华城置业公司的合同当事人地位，路卫新也未能提供证据证明其系华城置业公司员工，故该主张不能成立。路卫新主张其用现金支付货款1,765,000元，天伟混凝土公司认可1,665,000元，双方对2012年1月1日杨泽兵出具的10万元收据有争议。双方签订的合同约定，路卫新所付款项必须以天伟混凝土公司盖有财务专用章的收据为依据，而杨泽兵出具的收据上无此印章。杨泽兵虽然曾系天伟混凝土公司员工，但路卫新未能证明杨泽兵收取该款项得到天伟混凝土公司的授权，故该10万元不应当认定为路卫新支付天伟混凝土公司的货款，路卫新该主张不能成立。路卫新上诉主张天伟混凝土公司计算水泥抵顶款有误，应以每吨305元计算。双方并未就水泥的单价进行约定，路卫新也未提交证据证明天伟混凝土公司拉走的水泥品牌、规格品种等信息，一审法院按275/吨计算也在路卫新原审提交的安阳建设工程价格信息的合理范围内，故路卫新此项上诉主张，本院不予支持。综上所述，天伟混凝土公司、路卫新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38,072元，由安阳天伟混凝土有限公司负担417元；由路卫新负担37,655元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年三月十五日书记员 邢露露