重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终6747号上诉人（原审原告）：龙腾瑶，女，1985年12月14日出生，汉族，住重庆市南岸区。上诉人（原审原告）：唐先碧，女，1956年12月5日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：李发举，重庆千羽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆融创启洋置业有限公司，住所地重庆市巴南区南泉街道迎宾路99号，统一社会信用代码91500113077289738N。法定代表人：李景申，董事长。委托诉讼代理人：万菲，公司员工。上诉人龙腾瑶、唐先碧因与被上诉人重庆融创启洋置业有限公司（以下简称融创公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初11126号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙腾瑶、唐先碧上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者直接改判支持上诉人一审全部诉讼请求。案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院错误认定陈洪港身份，陈洪港与上诉人一方的微信聊天记录应作为本案定案依据。陈洪港自2016年10月起为被上诉人工作，负责涉案房屋售后服务，实际参与了涉案房屋漏水整改，陈洪港在相关事宜中所实施的行为均系职务行为，其行为后果应归属于被上诉人。二、一审法院径行以袁峰系受上诉人委托的装修负责人，冯学政系装修施工方法定代表人为由，不予采信二人的证人证言，属法律适用错误，也不适当地加重了上诉人的举证责任。三、一审法院未对涉案房屋漏水事实作出认定，属于事实认定错误。一审庭审中，上诉人举示了大量证据包括与被上诉人方陈洪港的微信聊天记录、现场照片、整改方案、装修公司出具的函件、客服通话记录等来证明涉案房屋确实存在漏水，且漏水情况严重。四、一审法院以无法确认房屋漏水以及墙体倾斜原因为由，驳回上诉人一审诉讼请求，属事实认定错误、法律适用错误，且与常理相违背。房屋漏水以及墙体倾斜在于房屋本身质量问题，并非装修公司施工所致，房屋漏水以及墙体倾斜成因存在鉴定不能的客观障碍，被上诉人一方应对装修公司导致房屋漏水以及墙体倾斜承担举证责任。五、一审法院未对房屋漏水以及墙体倾斜给上诉人造成的损失作出认定，属于事实认定错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。融创公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。龙腾瑶、唐先碧向一审法院起诉请求：1.融创公司赔偿龙腾瑶、唐先碧2016年8月至2018年1月的物业管理服务费损失38130.12元、2019年8月的物业管理服务费损失1009.35元；2.融创公司赔偿龙腾瑶、唐先碧因向重庆欧伦斯装饰有限公司承担窝工违约金而产生的损失300000元；3.融创公司赔偿龙腾瑶、唐先碧2016年8月至2018年1月龙腾瑶、唐先碧无法正常使用位于重庆市巴南区金鹿大道3111号xx幢x-x房屋的损失173608元；4.融创公司赔偿龙腾瑶、唐先碧因墙体倾斜而产生的整改、恢复费用39105元；5.本案诉讼费由融创公司承担。一审法院认定事实：2014年7月6日，融创公司作为甲方（卖方），龙腾瑶、唐先碧作为乙方（买方）签订《重庆市商品房买卖合同》约定：商品房坐落为重庆市巴南区鹿角组团M14/02号地块2-13幢x-x，为清水房，总成交价3145337元；属预售商品房的，甲方应当在2015年12月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用；《新建商品房屋质量保证书》作为本合同的附件，甲方自本商品房交付使用之日起，按照《新建商品房屋质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。在商品房保修范围和保修期限内发生的质量问题，甲方应当履行保修义务，并对乙方造成的损失承担赔偿责任。因不可抗力或者非甲方原因造成的损坏，甲方不承担责任，但可协助维修，维修费用由乙方承担；乙方在使用期间不得擅自改变本商品房的建筑主体结构、承重结构和设计用途。2016年3月1日，涉案房屋交付龙腾瑶、唐先碧。《重庆市新建商品房屋质量保证书》中约定墙体开裂（填充墙）保修期限为2年，屋面防水工程、有防水要求的外墙面、厨房、卫生间、地下室的防渗漏保修期限为5年。2016年6月6日，涉案房屋的装修公司欧伦斯公司进场装修。2016年6月25日，龙腾瑶、唐先碧方通过4009971918向融创公司反映入户门上方墙面渗水、后花园采光井渗水以及阁楼、挑梁等地漏水。2016年11月8日，涉案房屋转移登记至龙腾瑶、唐先碧名下。2019年10月30日，经一审法院委托，正隆公司作出重正司评字【2019】第015号房地产评估报告，该报告载明2016年8月至2018年1月期间涉案房屋租金总价（清水）为68636元，涉案房屋的18个月含装修租金总价为173608元，带装修租金价值结论为咨询价值。一审庭审中，龙腾瑶、唐先碧及融创公司均认可涉案房屋的物业管理服务费标准为：2016年为783.65元/月，2017年为1009.35元/月，2018年为1009.13元/月，2019年为865.44元/月。涉案房屋2016年8月至2017年12月、2019年8月的物业管理服务费总额为16895.90元，龙腾瑶、唐先碧方已经缴纳。龙腾瑶、唐先碧没有缴纳涉案房屋2018年1月的物业管理服务费，该费用已由物业公司免除。一审法院认为，龙腾瑶、唐先碧及融创公司签订《重庆市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反现行法律行政法规的禁止性规定，为合法有效的合同。融创公司应当对涉案房屋质量问题承担保修责任。经一审法院释明，龙腾瑶、唐先碧未对涉案房屋漏水原因和墙体倾斜原因申请鉴定，结合龙腾瑶、唐先碧第二次庭审陈述的漏水开始时间2016年6月底和发现墙体倾斜开始时间2019年8月均在涉案房屋装修公司进场装修之后，一审法院无法确认涉案房屋漏水原因和墙体倾斜原因。据现有证据，对龙腾瑶、唐先碧诉讼请求，一审法院均不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回龙腾瑶、唐先碧的诉讼请求。一审案件受理费6550元和司法鉴定费8000元，由龙腾瑶、唐先碧负担。二审中，龙腾瑶、唐先碧二审提交以下证据：1.微信聊天记录，拟证明融创公司员工陈洪港与龙腾瑶、唐先碧就墙体倾斜问题进行沟通，并提供了加盖涉案房屋总包单位北城致远集团有限公司质量缺陷整改方案，可以佐证陈洪港代表融创公司的事实。2.现场图片，拟证明涉案房屋屋顶并非平顶，客观上无法进行装修和使用，漏水并非上诉人原因，系质量问题。融创公司质证认为，不属于新证据，微信聊天记录的三性不予认可，无法判断是否为陈洪港本人，聊天记录的内容也无法判断是否与涉案房屋有关；照片的真实性认可，但无法判断是否与本案有关，达不到证明目的。二审中，龙腾瑶、唐先碧依据本院出具的律师调查令调取到以下证据：1.重庆英联人才派遣有限公司出具的《终止、解除劳动关系证明书》，内容是陈洪港，身份证号码：5002xxxxxxxxxx4110，与本单位签订的劳动合同期限自2017年1月1日至2019年12月31日止，被派遣至融创公司从事维修工程师工作。该员工离职原因为个人离职，解除劳动合同时间为2018年5月31日。2.中国移动通信集团重庆有限公司出具的查询记录：手机号码158xxxxxxx01的客户名称是陈洪港，身份证号码为5002xxxxxxxxxx4110。融创公司质证认为，两组证据不属于新证据，真实性予以认可，但达不到其证明目的，陈洪港系与重庆英联人才派遣有限公司建立的劳动关系，其行为未取得事先授权和事后确认，其言论不能代表融创公司。由于双方对上述证据的真实性均无异议，本院对证据的真实性予以确认。龙腾瑶、唐先碧申请本院向重庆市巴南区城乡建设委员会调取向融创公司出具的限期整改材料。根据一审庭审笔录记载，龙腾瑶、唐先碧曾向一审法院申请律师调取令前去调取证据，但重庆市巴南区城乡建设委员会口头回复没有相关材料，再次调取已无必要，故本院对龙腾瑶、唐先碧的上述调取证据申请不予准许。龙腾瑶、唐先碧二审当庭申请对涉案房屋漏水和墙体倾斜原因进行鉴定，由于经一审法院释明，龙腾瑶、唐先碧在一审中未申请鉴定，且据龙腾瑶、唐先碧陈述涉案房屋的漏水和墙体倾斜已经整改完成，不具备鉴定条件，故本院对龙腾瑶、唐先碧二审提出的鉴定申请不予准许。本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，融创公司作为开发商，若其交付给购房人的房屋存在质量问题，融创公司应承担相应的保修责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。龙腾瑶、唐先碧应对涉案房屋漏水和墙体倾斜系因融创公司建设房屋的本身质量问题造成提供相应的证据予以佐证。关于龙腾瑶、唐先碧举示的与陈洪港的微信聊天记录。虽然根据重庆英联人才派遣有限公司出具的证明，能够证明陈洪港系重庆英联人才派遣有限公司派遣至融创公司工作，但龙腾瑶、唐先碧未进一步举示微信聊天的另一方主体确为陈洪港本人，陈洪港亦未到庭对此予以确认，融创公司对此并不认可，且微信聊天记录的开始时间为2016年10月13日与重庆英联人才派遣有限公司出具的证明上载明的劳动合同开始时间2017年1月1日并不一致，故本院对龙腾瑶、唐先碧举示的与陈洪港的微信聊天记录不予采信，龙腾瑶、唐先碧关于陈洪港代表融创公司处理涉案房屋漏水整改、售后服务工作系职务行为，其行为后果应归属于融创公司的上诉理由不能成立。关于证人袁峰、冯学政的证言，由于袁峰系系受龙腾瑶、唐先碧委托的房屋装修负责人，冯学政系房屋装修施工公司法定代表人，与龙腾瑶、唐先碧具有直接利害关系，在无其他证据佐证的情况下，一审法院不予采信该证人证言并无不当。关于龙腾瑶、唐先碧举示的现场照片、整改方案。现场照片，无法判断是否与涉案房屋有关，亦达不到认定涉案房屋漏水和墙体倾斜原因是否系涉案房屋本身的质量问题的证明目的，本院不予采信。由于龙腾瑶、唐先碧举示的整改方案并非融创公司出具，龙腾瑶、唐先碧亦未举示证据证明该整改方案系由融创公司委托其他公司对涉案房屋本身存在的质量问题进行整改所作出，且融创公司并不认可，因此对整改方案本院亦不予采信。最后，龙腾瑶、唐先碧陈述漏水开始时间为2016年6月底和发现墙体倾斜为2019年8月均在涉案房屋装修公司进场装修之后，龙腾瑶、唐先碧未举示充分证据证明涉案房屋漏水和墙体倾斜的原因系房屋本身质量问题，应承担不利法律后果。故龙腾瑶、唐先碧上诉主张融创公司承担因房屋漏水和墙体倾斜造成的各项损失以及墙体倾斜的整改费用，本院不予支持。综上，龙腾瑶、唐先碧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由龙腾瑶、唐先碧负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏     渝审 判 员 韩艳审判员申威二〇二一年三月三十日法官助理 周  媛  媛书 记 员 黄  晚  秋