湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终41号上诉人（原审原告）：胡某，男，1970年7月12日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：欧某，男，1976年11月25日出生，汉族，住湖南省。被上诉人（原审被告）：中铁天丰建筑工程有限公司，住所地北京市门头沟区石龙经济开发区永安路20号3号楼三层304室。法定代表人：单国权，执行董事。委托诉讼代理人：王某，男，1995年11月22日出生，汉族，住北京市石景山区，系该公司员工。委托诉讼代理人：霍某，女，1992年10月15日出生，汉族，住山西省长冶市郊区，系该公司员工。上诉人胡某因与被上诉人中铁天丰建筑工程有限公司（以下简称中铁天丰公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初2931号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡某上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判由中铁天丰公司支付胡某238316.5元。[1.无用人单位与胡某签劳动合同而应再支付11个月工资71300元（77782*11/12）；2.一次性伤残补助金9个月58336.5元（77782*9/12）；3.一次性医疗补助金8个月62195元（93293*8/12）；4.一次性失业补助金8个月62195元（93293*8/12）；5.停工留薪期4个月25927（77782*4/12）；6.护理费（住院）2800元；7.住院伙食补助280元；交通费400元。共计283433.5元，中铁天丰公司已支付45117（70117-25000）冲抵后还应支付238316.5元]2.中铁天丰公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院应当判决中铁天丰公司承担用人单位该承担的责任，而非仅承担用工责任。理由如下：胡某自然不必纠结是劳务派遣公司的用人单位还是被派遣劳动者的用工单位对所诉标的的“埋单”，谁承担对胡某没有多大的影响。不过，既然一审法院笃定胡某和中铁天丰公司是劳务关系而非劳动关系，那么应当依职权将劳务派遣公司追加为被告。既然中铁天丰公司没有向法庭提交将外架工程合法分包给湖南擎翼建筑劳务有限公司的分包合同，那么应当判决其承担举证不能的不利后果。加上，中铁天丰公司在仲裁前一直要求胡某书面作出同意解除双方劳动关系的意见，且在仲裁庭的主持下当庭解除双方的劳动关系，且工伤认定的“用人单位”栏，亦有中铁天丰公司授权的工程项目部签章。一个没有与任何单位签订劳动合同的劳动者，自然不知道案涉合同是否合法外包，当然可以主张中铁天丰公司承担用人单位责任。一审法院不能机械地根据劳社部发[2005]12号第四条判其仅承担用工责任。即便中铁天丰公司将涉案工程合法分包属实，也应因其未提供相应证据，判其承担用人单位应当承担的责任，再告知其向分包单位追偿。另，用人单位未与劳动者签订劳动合同双倍工资诉请系劳动争议范畴，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第六条规定，应当一并审理，判由中铁天丰公司承担。二、本案在计算工伤保险相关赔偿标准时，计算基数错误。根据《湖南省实施办法》第二十六条的规定，一审存在两个错误，一是统筹地区是指工伤事故发生的长沙地区，而非湖南省；二是计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金时，按解除劳动关系的上一年度在岗职工的平均工资计算，而非受伤时上一年度的。故在计算一次性伤残补助金和停工留薪时应以2016年度长沙地区在岗职工平均工资77782元/年即6482元/月为基数计算。在计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金时，应以2019年仲裁庭解除劳动关系的上一年度（2018）的长沙地区在岗职工7774元/月计算。三、一审误以为中铁天丰公司向胡某支付的70117元已剔除胡某亲属垫付的25000元医疗费。胡某认为，虽然胡某向中铁天丰公司出具了70117元收条，但并不代表胡某实际收到中铁天丰公司70117元补偿金。事实上，有25000元医疗费是胡某兄长胡顺光垫付的，而该款理应由中铁天丰公司承担，故胡某已经将25000元医疗费退还给垫付人胡顺光，胡某实际仅收到中铁天丰公司45117元。法院应该依事实确认。四、一审认为证人不能对胡某受伤工地作准确阐述，故不采纳证人证言有误。胡某、证人对长沙不十分熟悉，工伤事故发生地实际为西江悦，不知何故中铁天丰公司在《工伤认定申请表》上填写成水映加州。胡某一直以为二者只有地域范围的区别，实指一地，才出现本案先向岳麓区法院提起诉讼之事。胡某自一审庭审后才知工伤发生地是岳麓区的西江悦，而并非开福区的水映加州。事实上，证人之言，句句属实。中铁天丰公司答辩称：第一，中铁天丰公司项目章盖在用人单位处，是为配合劳动者申请工伤保险。第二，仲裁及一审对工伤保险待遇的认定，事实清楚，计算标准正确，我方予以认可。第三，医疗费是由包工头胡顺光垫付，应视为劳务公司支付，劳动者本人没有支付医疗费，其没有理由再向我方提出医疗费的请求。胡某向一审法院起诉请求：1.判令中铁天丰公司向胡某支付相关工伤损失354400元。其中：未与胡某签订劳动合同11个月工资差额88000元；一次性伤残补助金9个月72000元；一次性医疗补助金64000元；一次性失业补助金64000元；护理费28天5600元；住院伙食补助28天2800元；交通费2000元；停工留薪工资7个月56000元。2.判令中铁天丰公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：胡某在中铁天丰公司承建的中铁置业·水映加州项目工地从事架子工工作。2017年10月24日，胡某在该项目工地工作时受伤，当即被送往医院救治，先后两次住院共28天。胡某住院期间，中铁天丰公司未安排人员护理，未支付护理费和伙食补助费。2018年7月23日，胡某的受伤经长沙市人力资源和社会保障局认定为工伤，中铁天丰公司在建筑企业意见处盖章。2018年10月12日，长沙市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论书，认定胡某为玖级伤残。2018年2月9日，胡某向中铁天丰公司出具《医疗费支出证明》，证明收到中铁天丰公司医疗费赔款25000元。胡某称该25000元系其哥哥为其垫付的医药费，但胡某并未提交证据证明。中铁天丰公司以项目名义投保了施工企业工伤保险。2018年11月23日，工伤保险基金支付胡某工伤保险赔偿金45117元。中铁天丰公司称已经将涉案的架子工分包给湖南擎翼建筑劳务有限公司，但未向一审法院提交相关证据。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：一、中铁天丰公司是否应对胡某承担用工主体责任。二、胡某诉请的工伤赔偿如何计算的问题。一、关于争议焦点一。根据长沙市人力资源和社会保障局出具的工伤认定申请表，其中载明中铁天丰公司在“同意认定工伤”栏及“建筑企业意见”栏处加盖公章，一审法院认为系中铁天丰公司对胡某受伤行为承担用工主体责任的认可。中铁天丰公司称涉案工程已合法分包给湖南擎翼建筑劳务有限公司，但并未向一审法院提交分包合同及相关付款结算依据，且在仲裁阶段也未对是否应承担用工主体责任提出抗辩，故一审法院对中铁天丰公司的抗辩意见不予采纳，中铁天丰公司应对胡某受伤行为承担用工主体责任。二、关于争议焦点二。胡某、中铁天丰公司双方均未向一审法院提交胡某的工资发放证明，胡某虽向一审法院申请证人出庭拟证明其受伤前月平均工资为8000元，但庭审中证人对胡某受伤的工地都不能准确阐述，故一审法院对证人证言不予采纳。胡某受伤时间为2017年10月，仲裁裁决按照受伤时统筹地区上年度在岗职工平均工资5013元确定胡某月工资标准并无不当，一审法院予以确认。关于一次性伤残补助金，胡某构成工伤九级伤残，中铁天丰公司已将一次性工伤伤残补助金45117元支付给胡某，无需再支付。关于一次性工伤伤残补助金和一次性伤残就业补助金，中铁天丰公司应支付胡某一次性工伤医疗补助金40104元，一次性伤残就业补助金40104元。关于停工留薪期工资，仲裁裁决胡某停工留薪期4个月并无不当，一审法院予以确认，中铁天丰公司应支付胡某停工留薪期工资20052元。胡某住院28天，仲裁裁决护理费2800元，交通费400元并无不当，一审法院予以确认。住院期间，一审法院酌定胡某每日伙食补助费按10元/天计算，中铁天丰公司应支付伙食补助费280元。综上，中铁天丰公司应支付胡某103740元，扣除已经支付的25000元，还应支付78740元。胡某诉请未签订劳动合同的二倍工资差额，因该诉请未经仲裁前置程序，且与中铁天丰公司不构成劳动关系，一审法院对此不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施办法》第九条、第二十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决：一、中铁天丰建筑工程有限公司在判决书生效之日起十日内支付胡某各项工伤赔偿待遇共计78740元；二、驳回胡某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中铁天丰建筑工程有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审另查明：中铁天丰公司不服案涉仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院于2020年10月19日作出（2020）湘0105民初4369号民事判决，判决：一、胡某与中铁天丰建筑工程有限公司不存在劳动关系；二、驳回中铁天丰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。胡某、中铁天丰公司对该判决均未提起上诉，该案已生效。还查明：胡某一审中申请其哥哥胡顺光出庭作证，胡顺光当庭陈述其从案外人朱明达手中承包了案涉工地的架子工程，胡某的工资由胡顺光发放。二审中胡某陈述是其哥哥胡顺光叫其去项目上做事的，胡顺光一年三个节日发放现金给胡某。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、中铁天丰公司应对胡某的受伤承担何种法律责任；二、胡某具体工伤赔偿费用以及未签书面劳动合同二倍工资差额的认定问题。焦点一。本案中，胡某系在中铁天丰公司承建的项目工地上从事架子工工作时受伤。胡某上诉主张中铁天丰公司应承担用人单位责任。对此本院认为，根据已查明的事实可知，胡某系由其哥哥胡顺光叫至涉案工地施工，且胡顺光系案涉工地架子工的承包人；同时另案（2020）湘0105民初4369号民事判决已判决胡某与中铁天丰公司不存在劳动关系，胡某、中铁天丰公司均未提起上诉，该判决已经生效。故对胡某的该项主张本院不予支持。但因案涉工地是由中铁天丰公司承建，胡某在该工地工作时受伤，一审法院参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第四条的规定，认定具备用工主体资格的中铁天丰公司承担用工主体责任并无不当，本院予以认可。因胡某的伤情已被认定为工伤和伤残九级，故中铁天丰公司应承担工伤待遇给付责任。焦点二。关于胡某主张的未签劳动合同二倍工资问题，因该项诉求未经仲裁前置程序，一审法院未予认定并无不当。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期计算基数问题，因胡某的受伤时间为2017年10月，且受伤后未再到案涉工地工作，一审法院按照受伤时统筹地区上年度在岗职工月平均工资5013元为基数计算前述工伤待遇项目数额并无不当，本院予以认可。又因中铁天丰公司已将一次性伤残补助金支付给了胡某，故一审法院认定其无需再支付该费用并无不当。一审法院结合胡某伤残等级、就医事实、住院天数和相应标准，认定其护理费、住院伙食补助费、交通费数额亦无不当，本院予以认可。又因中铁天丰公司提交了《医疗费支出证明》，证明胡某收到医疗费赔款25000元，故一审法院在计算中铁天丰公司应支付款项时将该部分款项予以扣除，并无不当。胡某主张该25000元是案外人胡顺光垫付、不应予以扣除，缺乏充分依据，本院不予支持。综上所述，胡某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡某负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 廖雯娜审判员 孟宝慧二〇二一年三月五日书记员 蒋 懿附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。