安徽省淮北市相山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0603民初3414号 原告（反诉被告）：蒋中奖，男，1974年4月14日出生，汉族，无固定职业，住安徽省淮北市相山区。 被告（反诉原告）：淮北淮海建设工程有限责任公司，住所地安徽省淮北市开渠路1号。 法定代表人：髙军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐继斌，安徽亚星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝朝皖，安徽亚星律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：淮北联创房地产开发有限公司，住所地安徽省淮北市淮海东路396号。 法定代表人：曹冠军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：向亚勇，安徽北方之光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李祥。 原告蒋中奖与被告淮北淮海建设工程有限责任公司（以下简称淮海公司）、淮北联创房地产开发有限公司（以下简称联创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用普通程序进行审理。在案件审理过程中，被告淮海公司提出反诉，本院受理并决定与本诉合并审理，于2020年10月22日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）蒋中奖到庭参加诉讼，被告（反诉原告）淮海公司的诉讼代理人徐继斌、郝朝皖，被告（反诉第三人）联创公司的诉讼代理人李祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蒋中奖向本院提出诉讼请求：1、判令淮海公司、联创公司共同支付工程款356万元（最终金额以法院鉴定为准），利息17.622万元（按年利率4.95%，利息自2015年5月16日起计算至2017年6月26日止；之后的利息按年利率4.95%计算至工程款清偿完毕之日止），合计373.622万元。2、诉讼费、保全费等费用由淮海公司和联创公司共同承担。事实与理由：2012年9月18日，蒋中奖挂靠在淮海公司名下，签订联创公司开发的淮海翰府住宅小区3#、4#地面工程，并因此与淮海公司签订“协议书”。“协议书”第二条约定：扣除淮海公司向蒋中奖收取挂靠费按中标价2%外，合同约定总工程款为15175050元；第九条约定：未尽事宜，双方协商解决，协商不成诉讼解决。依据合同约定，蒋中奖完成“协议书”约定的施工义务，并于2015年5月16日将涉案工程交付给淮海公司。施工期间，淮海公司已付蒋中奖工程款10460993.75元，尚欠工程款4714056.25元。2015年5月份，淮北市城市管理综合执法局以联创公司加建住宅楼地下室负一层，未按工程规划许可进行建设为由，认定其为违法建设，因此，涉案工程至今无法完成验收工作。涉案协议书无法继续履行，是由于联创公司存在过错，蒋中奖并无过错。淮海公司应当按照协议书的约定支付蒋中奖剩余工程款。数次催要，淮海公司都以联创公司未结算为由，拒付工程余款，无奈蒋中奖依法提起诉讼。 淮海公司辩称，淮海公司与蒋中奖之间不是挂靠关系，而是工程分包关系；蒋中奖未对三号楼桩基工程进行施工，其主张802836.58元的桩基工程款没有依据，蒋中奖于2019年10月21日向淮海公司出具支付款授权委托书，由淮海公司直接支付孟佩华款项87.633万元，淮海公司已经向孟佩华支付，该笔款项应当从工程价款中予以扣除；根据联创公司与淮海公司的审计报告、结算审核汇总表，可知蒋中奖施工的翰府一期3号楼、4号楼工程存在工程延期、质量和安全问题，联创公司对淮海公司进行罚款，并从淮海公司的工程款中予以扣除，扣除款项应当由蒋中奖进行承担，同时蒋中奖应当赔偿施工不合格给淮海公司造成的损失；淮海公司已向蒋中奖支付的工程款共计10846537.93元。 联创公司辩称，联创公司与蒋中奖不存在任何的合同关系，蒋中奖在起诉状中所陈述的其与淮海公司之间的协议所约定的内容，对联创公司没有约束力；联创公司已向淮海公司足额支付工程款，并且剩余的少许质保金因工程质量目前仍存在问题，不符合退还质保金的条件，并且剩余的质保金也不足以支付维修费用；蒋中奖所述的关于淮北市城市管理综合执法局所下发的行政处罚陈述不属实，涉案的工程规划是合格的，进行处罚的原因是因为施工与规划不符所产生的罚款，并不是联创公司的原因，而应当是实际施工人的原因。 淮海公司向本院提出的反诉请求：1、依法判令蒋中奖向淮海公司承担因施工存在质量、安全问题给淮海公司造成的损失20万元；2、依法判令蒋中奖向淮海公司赔偿因工期延误给淮海公司造成的损失30万元；3、本诉、反诉费用及由于诉讼产生的一切费用均由蒋中奖承担。事实和理由：2012年9月18日，淮海公司与蒋中奖签订《协议书》，双方对于工程概况、承包范围、承包方式、工程价款、施工工期等内容进行明确约定。合同履行过程中，蒋中奖承建的工程不符合质量、安全标准，致使涉案工程多次停工，工期严重超期，给淮海公司造成严重损失。发包人与淮海公司对涉案翰府一期工程价款进行结算时，淮海公司因蒋中奖施工延期、施工不合格，也被扣除了相应款项。综上，蒋中奖的行为给淮海公司造成严重的经济损失，为维护淮海公司的合法权益，故具状起诉，望判如所请。 蒋中奖对反诉辩称，2012年7月18日签订了协议书，协议书签订之前涉案工程已经开始建设，蒋中奖施工的3、4号楼地面工程是基于该项目的地下工程完工后方能施工地面工程，故蒋中奖的协议第7项未约定开工时间和竣工时间，是因为地下工程未竣工验收，蒋中奖是无法施工地面的，所以签订合同的时候，无法定位开竣工的时间及约定工期；联创公司违反建设工程规划建设，导致工程严重超期滞后，是主要因为联创公司的原因导致的，蒋中奖是按照合同约定内容进行竣工验收的；关于质量问题，在2017年5月16日涉案工程已经全部竣工，由于联创公司违反建设工程规划承建，导致的工期超时，蒋中奖的质保期已经超过，在淮海公司竣工验收的时候，工程质量是经过主管部门验收合格的，故延期和质量问题均与蒋中奖无关。 联创公司对反诉述称，对反诉事实和理由无异议，但是从反诉状内容可以看出工程存在质量问题，淮海公司提出请求的金额在联创公司和淮海公司进行结算审计时已经考虑在内，且经过双方认可。 本院经审理认定事实如下：2012年7月18日，联创公司与淮海公司签订《建设工程施工合同》，约定将淮海翰府一期二标（A1-A5#住宅楼及地下车库）发包给淮海公司施工，合同中约定质量保修期屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。 2012年9月18日淮海公司（甲方）与蒋中奖（乙方）签订《协议书》，约定：甲方将淮海翰府一期二标段3#、4#楼发包给乙方，承包方式为总价承包，承包范围为土建、安装、装饰工程及图纸范围内对应的工程清单量；合同价款为15175050.0118元（已扣除2%企业管理费）；工程质量一次性验收合格，并且必须达到相王杯；工程开工后，工程进度款支付方式采用按阶段支付方式，工程竣工验收合格支付至总造价的60%，资料齐备移交甲方后付至合同价款的80%；办理完备案手续、工程竣工结算经市审计部门委托造价咨询单位审核确认后，支付至结算价的90%；余款5%作为质保金，保修期满后7日内，无质量问题发生后，则一次性付清；另外5%工程款在取得相王杯奖项后3日内支付（以上工程款的支付均不计利息）；本合同价款采用工程量清单内固定总价合同包干的方式确定，除设计变更、经济签证、政策性调整和本合同约定的调整外一律不予调整；甲方施工场地办公临时设施、门卫人员工资费用、临时用电等费用由项目部根据实际承包工程造价按比例分摊；税金由乙方承担，甲方代扣代缴；当乙方不能提供成本发票时，甲方按金额纳税扣除（税率为总价的5.85%）税金3.85%+随征2%；当乙方提供成本发票时，甲方按合同价的3.85%代扣代缴；工期450天等。合同签订后，蒋中奖进行组织施工。 淮海翰府一期工程于2015年3月26日经竣工验收合格。2016年7月，联创公司因涉案淮海翰府一期工程A1#、A2#、A4#、A5#、A7#、A8#、A10#、A11#住宅楼地下室未按建筑工程规划许可证的规定进行建设，被淮北市城市管理综合执法局处于没收违法销售收入302.88万元的处罚，涉案工程未获得相王杯奖项。截至2017年8月，淮海公司向蒋中奖支付或代蒋中奖支付工程款10635201.06元。联创公司委托安徽众信建设项目管理有限公司（以下简称众信公司）对淮海公司施工的淮海翰府一期工程两个标段的工程进行竣工结算审核，2017年5月26日，众信公司作出淮海翰府一期工程竣工结算审核书，认定淮海公司施工的淮海翰府一期工程两个标段的工程价款为125695144.21元，淮海公司予以认可。截至2019年9月11日，联创公司已向淮海公司支付95%的工程价款11941.03万元，尚余5%的质保金628万余元未支付。 在本案诉讼过程中，蒋中奖申请对其施工的工程量进行鉴定，本院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案工程进行鉴定，该公司于2020年6月2日作出皖中信工咨鉴字（2020）033号工程造价鉴定意见书，认定：淮海翰府一期二标A3、A4#及商业的地面工程造价为12015117.78元，扣除2%的企业管理费240302.36元后的工程款为11774815.42元；另真石漆工程量价款为1018405.58元，彩铝门窗配合费为13353.54元；桩基费用为819221元。蒋中奖支出鉴定费10万元。 另查，蒋中奖为实现债权向本院提出诉前保全申请，本院于2017年6月7日作出（2017）皖0603财保191号民事裁定书，裁定查封联创公司名下淮海翰府一期3#113号1-2层房屋产权。蒋中奖为此支出诉前财产保全申请费5000元。 以上事实，有蒋中奖提交的协议书、淮城管（规划）罚[2016]第3734号行政处罚决定书、(2017)皖0603财保191号民事裁定书、淮海翰府一期工程二标段（A1#-A5#住宅楼及地下车库）工程投标文件、皖中信工咨鉴字（2020）033号工程造价鉴定意见书，淮海公司提供的淮海瀚府一期结算审核汇总表及招标文件清单编制说明、支付款委托书、付款明细单及付款凭证资料，联创公司提供的建设工程施工合同、淮海翰府一期工程竣工结算审核书、关于淮海翰府一期工程款支付的说明，以及当事人陈述在卷证明，本院予以认定。 蒋中奖提交的工程支付证明签字单仅有蒋中奖单方签字，本院不予确认。淮海公司提交的罚款通知、淮海瀚府一期项目部罚款单，未经蒋中奖认可，且该罚款应属违约金范畴，因双方签订的协议书无效，本院对该证据的证明力不予认定。联创公司提供的业务联系单、会议纪要，系淮海公司与联创公司之间的文件，与蒋中奖无关联性，本院对其证明力不予认可。 本院认为，当事人签订合同不得违反法律、行政法规的强制性规定。蒋中奖作为个人，没有取得建筑施工企业资质，故其与淮海公司之间签订的建设工程施工协议书为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然蒋中奖与淮海公司之间建设工程施工合同无效，但蒋中奖已按约定履行了工程施工义务，涉案工程已经竣工验收合格，故蒋中奖有权要求参照合同约定支付工程款。 关于工程款数额。蒋中奖施工的淮海翰府一期二标A3、A4#及商业的地面工程造价为12015117.78元，扣除2%的管理费240302.36元后的工程价款应为11774815.42元。孟佩华负责施工的真石漆工程量由蒋中奖代付或由蒋中奖委托代付工程款，双方对此无异议，故该真石漆工程量价款1018405.58元和淮海公司另行分包彩铝门窗施工产生的配合费13353.54元应计入蒋中奖应得工程价款范围。另桩基由淮海公司另行发包他人施工，也不再双方合同约定的施工范围，该桩基费用819221元不应纳入蒋中奖施工价款范畴。综上，蒋中奖施工的涉案工程价款应为12806574.54元（11774815.42+1018405.58+13353.54）。 关于已付款或代付款金额。淮海公司主张已经向蒋中奖直接支付或代蒋中奖支付工程款10846537.93元，蒋中奖对其中混凝土价款843183.50元及46笔记录的分担付款及维修费用255860.87元不予认可。蒋中奖虽对8笔混凝土的验收单上其工作人员毛伟的签名有异议，但其提出鉴定申请后又撤回，且上述验收单上除了有毛伟的签名外，还有其工作人员杜尚春、杨香华的签名，蒋中奖也未提供证据证明已经另外付清该混凝土价款，故本院对该8张混凝土验收单予以认定，淮海公司主张代为支付混凝土价款843183.50元应视为代蒋中奖支付的材料款，应当从工程价款中予以抵扣。蒋中奖不认可的46笔付款255860.87元记录中载明的2015年3月底工程竣工验收前的门岗及资料员工资费用按合同约定应由蒋中奖分担8363元，本院予以认定；瓷砖款23000元有蒋中奖签名的授权委托书认可，本院予以确认；消防工程施工的资质借用费用分摊的3161元，按双方合同约定应由蒋中奖负担，本院予以确认；2017年7月外墙保温出现质量问题，淮海公司通知蒋中奖进行维修，而蒋中奖未进行维修，因此维修产生的费用10000元应从工程款中扣除，本院予以认定；以上44524元应由蒋中奖承担，本院予以认定；淮海公司没有提供证据证明已经通知蒋中奖进行维修而蒋中奖拒不维修，故其余淮海公司主张扣除的工程竣工后分摊的费用及维修费用211336.87元没有事实依据，本院不予确认。综上，截至2017年8月，淮海公司已经向蒋中奖支付或代付工程款项10635201.06元（10846537.93-211336.87），尚欠蒋中奖工程款2171373.48元（12806574.54-10635201.06）未付。故蒋中奖要求淮海公司支付工程款356万元的诉讼请求，本院对其中的2171373.48元予以支付；超过部分无事实依据，本院不予支持。 关于利息。双方合同约定，工程进度款工程竣工验收合格支付至总造价的60%，资料齐备移交甲方后付至合同价款的80%；在办理完备案手续、工程竣工结算经市审计部门委托造价咨询单位审核确认后，支付至结算价的90%；余款5%作为质保金，保修期满后7日内，无质量问题发生后，则一次性付清；另外5%工程款在取得相王杯奖项后3日内支付。2017年5月26日，众信公司虽作出了淮海翰府一期工程竣工结算审核书，但淮海公司与蒋中奖并未就涉案工程价款进行结算，故淮海公司应自蒋中奖主张权利之日支付90%的结算价款11525917.09元（128065574.54×90%），蒋中奖于2017年6月7日向本院提出诉前保全申请，视为其向淮海公司主张权利，故淮海公司应按欠付款890716.03元（128065574.54×90%-10635201.06）自2017年6月7日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至890716.03元工程款付清之日止。2016年7月联创公司因涉案淮海翰府一期工程A1#、A2#、A4#、A5#、A7#、A8#、A10#、A11#住宅楼地下室未按建筑工程规划许可证的规定进行建设，被淮北市城市管理综合执法局处以没收违法销售收入302.88万元的处罚，涉案工程未获得相王杯奖项，未取得相王杯的责任不在蒋中奖，故双方约定的取得相王杯支付5%的工程款的支付条件应视为成就。涉案淮海翰府一期工程已经于2015年3月26日经竣工验收合格，工程中约定的防水及外墙保温等的保修期为5年，故至2020年3月26日，保修期届满。故上述10%的工程价款1280657.45元应于保修期满7日内付清，即淮海公司应于2020年4月2日前支付该10%的工程价款1280657.45元。淮海公司逾期未付，应以1280657.45元为本金自2020年4月3日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止。蒋中奖主张的超过上述金额的利息，无事实及法律依据，本院不予支持。 关于鉴定费、保全费。结算工程价款是蒋中奖与淮海公司共同的权利与义务，因双方未进行工程价款结算，故因本案工程造价鉴定产生的鉴定费10万元应由蒋中奖与淮海公司各负担一半。该费用已经由蒋中奖预交，淮海公司应向蒋中奖支付5万元。蒋中奖支出的诉前财产保全案件受理费5000元，系为主张债权支出的必要费用，应由淮海公司公司负担。故淮海公司应支付蒋中奖鉴定费5万元及保全申请费5000元。 关于联创公司的责任。本案中，与蒋中奖建立工程分包关系的是淮海公司，并非联创公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。淮海翰府一期工程价款12569.51万元，联创公司已支付淮海公司工程款11941.03万元，支付比例为合同价款的95%，剩余约628万余元质保金未付。淮海翰府一期工程于2015年3月26日经验收合格，质保期已经届满，联创公司应支付相应质保金。故联创公司应在其欠付淮海公司的工程价款（质保金）范围内对蒋中奖承担付款责任。联创公司辩称质保金已经冲抵维修费用，但未提供证据证明应当淮海公司履行维修责任而淮海公司拒不维修，导致其自行维修支出维修费用的金额超出质保金，且上述说法并未取得淮海公司认可，本院对该辩解不予采信。 关于反诉。淮海公司要求蒋中奖承担因施工存在质量、安全问题给淮海公司造成的损失20万元，其中部分因出现质量维修问题，在结算工程款时已经将该部分费用扣除，其他质量、安全问题损失，淮海公司未提供证据证明，本院不予支持。另罚款通知、淮海翰府一期项目部罚款单是联创公司对淮海公司关于淮海翰府一期整体工程延期的处罚，且工期延误处罚应属违约金范畴，因淮海公司与蒋中奖签订的施工协议书属无效合同，故淮海公司要求蒋中奖赔偿因工期延误给其造成的损失30万元，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、第八条、第二十四条,《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告淮北淮海建设工程有限责任公司于本判决生效后十五日内给付原告蒋中奖工程款2171373.48元、鉴定费5万元及保全申请费5000元，合计2226373.48元；并分别自2017年6月7日起以890716.03元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至890716.03元工程款付清之日止；自2020年4月3日以1280657.45元为本金按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止。 二、被告淮北联创房地产开发有限公司在欠付被告淮北淮海建设工程有限责任公司工程款（保修金）范围内对原告蒋中奖承担付款责任。 三、驳回原告蒋中奖其他诉讼请求。 四、驳回反诉原告淮北淮海建设工程有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费36690元，由原告蒋中奖负担14410元，被告淮北淮海建设工程有限责任公司负担22880元。反诉案件受理费4400元，由反诉原告淮北淮海建设工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮北市中级人民法院。 审 判 长  陈永战 人民陪审员  武子飞 人民陪审员  夏 敏 二〇二一年三月十一日 书 记 员  张 莉 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。