山西省太原市中级人民法院民事裁定书（2021）晋01民终920号上诉人（原审原告）：太原市众慧天成科技有限公司。法定代表人：曹某。委托诉讼代理人：王某1，山西赛诺律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：太原市龙城智迅停车资源管理有限公司。法定代表人：李某，董事长。委托诉讼代理人：张某，北京中伦文德太原律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某2，北京中伦文德太原律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：大连诚高科技股份有限公司。法定代表人：栾某。委托诉讼代理人：朱某，住太原市。被上诉人（原审被告）：大连诚高科技股份有限公司太原分公司。法定代表人：艾某。委托诉讼代理人:田某，住太原市。上诉人太原市众慧天成科技有限公司因与被上诉人太原市龙城智迅停车资源管理有限公司、大连诚高科技股份有限公司、大连诚高科技股份有限公司太原分公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初4535号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。太原市众慧天成科技有限公司上诉请求：1.依法撤销太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初4535号民事裁定书，指令太原市迎泽区人民法院对本案进行实体审理；2.本案一切诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、本案系实际施工人与发包人、承包人三方之间的建设工程施工合同纠纷，而非仅仅涉及实际施工人与承包人两方，一审法院据以确定管辖所依据的仲裁条款仅仅约束的是实际施工人与承包人。本案中，上诉人系实际施工人，被上诉人一系案涉工程的发包人，被上诉人二、三系案涉工程的总承包人。上诉人提起本案诉讼系实际施工人以发包人、总承包人为被告主张欠付工程款的案件。一审法院据以确定管辖所依据的合同仅仅是上诉人也即实际施工人与被上诉人二也即总承包人之间的项目分包合同，其仲裁条款仅约束合同双方，本案诉讼已经突破了实际施工人与承包人之间的合同的相对性，有发包方的加入，不应再适用仲裁条款。二、本案确定管辖的依据应为《中华人民共和国民事诉讼法》第23条之规定。上诉人提起诉讼所依据的是《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，即：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。上诉人为避免诉讼中追加之累，在诉讼之初对发包人、总承包人一并提起诉讼。因此确定管辖的依据为《中华人民共和国民事诉讼法》第23条之规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案被告一的住所地在太原市迎泽区，案涉工程大部分也在太原市迎泽区，因此，一审法院对本案享有管辖权。三、依据仅约束两方当事人的仲裁条款确定管辖不仅不利于纠纷解决，也会损害上诉人对被上诉人一的诉权。若依据案涉合同的仲裁条款确定管辖，则该仲裁条款不适用于被上诉人一，上诉人仅仅能主张与被上诉人二之间的纠纷，无法约束被上诉人一。而案涉项目款项迟迟不能付清的原因在于被上诉人一一直未能审计案涉项目，导致被上诉人二、上诉人都未能拿到工程款。若不将被上诉人一列为当事人，则不利于纠纷解决，且损害上诉人对被上诉人一的诉权。综上，一审法院以仅约束实际施工人与总承包人两方的仲裁条款为依据，不顾本案是涉及发包人、总承包人、实际施工人三方的纠纷，就以无管辖权为由驳回上诉人起诉，违反了《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》26条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第23条之规定，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人太原市龙城智迅停车资源管理有限公司辩称，答辩人认为一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持，请求贵院依法驳回被答辩人的全部上诉请求。事实与理由：答辩人不是原审被告大连诚高科技股份有限公司（以下简称“大连诚高”）与被答辩人于2017年2月17日签订的《太原市高架桥下停车场、充电站建设项目弱电及系统集成与掘路铺管一期工程项目外包合同》（以下简称《外包合同》）的合同当事入）。同时，被答辩人不属于自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”规定的“实际施工人”。因此，被答辩人不能适用《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004）14号）第二十六条的规定（已经于2021年1月1日被最高人民法院废止。自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第四十三条有基本相同的规定），以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，突破合同相对性的规定，不受《外包合同》的约束而直接起诉答辩人。所以，答辩人不是本案适格的被告。二、《外包合同》第11条约定：“执行本合同的争议，由甲乙双方协商解决，协商不成，则将该争议交甲方所在地仲裁委员会，仲裁裁定为最终结果，对双方均有拘束力，并作为强制执行的依据，仲裁费用由败诉方承担。”。答辩人根据《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定，认为《外包合同》约定的仲裁条款，是被答辩人与大连诚高双方的真实意思表示，该条款的约定有效，应当予以适用。被答辩人与大连诚高因执行《外包合同》产生的争议，应当由大连诚高所在地的仲裁委员会（即大连仲裁委员会）进行管辖，太原市迎泽区人民法院对被答辩人与大连诚高因执行《外包合同》产生的争议没有管辖权。综上所述，答辩人认为一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依法应予以维持，请求贵院驳回被答辩人的全部上诉请求。被上诉人大连诚高科技股份有限公司辩称，一审法院裁定适用法律正确。根据上诉人与答辩人于2017年2月签订的《太原市高架桥下停车场、充电站建设项目弱点及系统集成与掘路铺管一期工程项目外包合同》第11条约定：“执行本合同的争议，由甲乙双方协商解决，协商不成，则将该争议交甲方所在地仲裁委员会，仲裁裁定为最终结果，对双方均有约束力，并作为强制执行的依据，仲裁费用由败诉方承担。”《中华人民共和国仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”。该合同约定的仲裁条款为上诉人与答辩人之间经过平等协商的真实意思表示，符合法律规定，不存在仲裁协议无效的情况。发生争议时，若不能协商解决，应当向答辩人所在地大连市仲裁委员会申请仲裁。一审法院裁定驳回上诉人的起诉无有不当。综上，上诉人的请求不符合法律规定，请求贵院以事实为依据、以法律为准绳，驳回上诉人的请求。被上诉人大连诚高科技股份有限公司太原分公司辩称，合同与分公司无关，同意被上诉人大连诚高科技股份有限公司的答辩意见。太原市众慧天成科技有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判决被告太原市龙城智迅停车资源管理有限公司、大连诚高科技股份有限公司、大连诚高科技股份有限公司太原分公司支付原告欠付的工程款1105669.3元；2.请求判决三被告支付原告自2017年7月1日到工程款全部付清之日止的以工程款1105669.3元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；3.请求判决三被告支付原告为追索权利支出的律师费损失30000元；4.本案全部诉讼费、保全费由三被告承担。一审法院认为，原告主张权利主要依据的《太原市高架桥下停车场、充电站建设项目弱电及系统集成与掘路铺管一期工程项目外包合同》第11条约定“执行本合同的争议，由甲乙双方协商解决，协商不成，则将该争议交甲方所在地仲裁委员会，仲裁裁定为最终结果，对双方均有约束力，并作为强制执行的依据，仲裁费用由败诉方承担”。本院认为该仲裁约定有效，故本院无管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《中华人民共和国仲裁法》第五条规定，裁定：驳回原告太原市众慧天成科技有限公司的起诉。案件受理费7376元退还原告太原市众慧天成科技有限公司。本院认为，太原市众慧天成科技有限公司以“实际施工人”的身份与大连诚高科技股份有限公司签订了《太原市高架桥下停车场、充电站建设项目弱电及系统集成与掘路铺管一期工程项目外包合同》，该合同中约定了仲裁条款，双方应受仲裁条款的约束。根据合同相对性原则，该仲裁条款只能约束合同当事人，而不能约束作为非合同当事人的“发包方”太原市龙城智迅停车资源管理有限公司。根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”。本案属于民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述司法解释系基于平衡各方当事人权益，同时侧重保护实际施工人利益的情况下，赋予“实际施工人”可以直接起诉发包人，亦可以将发包人和转包人或违法分包人列为共同被告直接起诉，在实体上突破了合同相对性。本案中，上诉人选择将发包人与总承包人一并起诉，诉讼已经突破了“实际施工人”与承包人之间的合同的相对性，有发包方的加入。一审法院认为本案应适用仲裁条款，不具有法律依据，本院依法予以撤销。综上，上诉人的上诉请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初4535号民事裁定；二、本案指令山西省太原市迎泽区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 关文静审判员 牛晓斌审判员 李 静二〇二一年三月一日法官助理 卢晓艳书记员 郭青平