广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)桂04民终34号 上诉人（原审被告）：广西康酬建筑工程有限公司，住所地广西南宁市白沙大道53号松宇时代十四层1403号，统一社会信用代码91450100310113270Y。 法定代表人：赵祥，该公司总经理。 委托诉讼代理人:肖杨，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：宁丽艳，广西全德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：藤县天平镇中心校，住所地广西藤县天平镇天平街，统一社会信用代码12450422G39439869E。 法定代表人：黎江海，该校校长。 委托诉讼代理人：杨健莲，广西益远（藤县）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏俊文，广西益远（藤县）律师事务所律师。 上诉人广西康酬建筑工程有限公司（以下简称康酬公司）因与被上诉人藤县天平镇中心校（以下简称天平中心校）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区藤县人民法院（2020）桂0422民初1793号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人康酬公司的委托诉讼代理人肖杨、宁丽艳、被上诉人天平中心校的委托诉讼代理人杨健莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人康酬公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人天平中心校的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案工程不在乡镇总体规划所确定的建设用地范围内，不需办理建设工程规划许可证，是事实认定错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条及《广西壮族自治区乡村规划建设管理条例》第二十一条，在乡、村庄规划区内进行公益事业建设的，应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。藤县住房和城乡建设局出具的《关于确认2017年农村义务教育薄弱学校改造计划项目学校是否列入城镇总体规划需要办理建设工程规划许可证范围学校的函》及《补充意见》：涉案工程不在乡镇总体规划确定的建设用地范围内，不需办理建设工程规划许可证。值得注意的是，乡镇总体规划确定的建设用地范围之外属于乡村，涉案工程地点位于“藤县天平镇石炉小学校园内”，应当属于乡村公益事业建设，应按照《中华人民共和国城乡规划法》及《广西壮族自治区乡村规划建设管理条例》的规定，依法办理乡村建设规划许可证后方可施工。因涉案项目至今未能取得相关的建设规划许可（乡村规划许可证），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，应当确认上诉人与被上诉人签署的《建设工程施工合同》无效。二、一审判决书认定“2018年1月8日涉案工程取得开工令，上诉人组织人员进场施工”，并据此认为工程延期是上诉人原因，存在事实认定错误。涉案工程是石炉小学扩建项目，规模为1幢4层教学楼，总建筑面积约1200平方米，根据住房城乡建设部发布的《建筑工程施工许可管理办法》的规定，应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。且上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款6.1.6条也约定：发包人应当要取得施工许可证。虽然上诉人在被上诉人的敦促下提前进场并陆续组织施工，但由于发包人原因，未取得项目建设规划许可证、施工许可证，以及涉案工程用地是否合法合规也存在不确定性，导致上诉人的施工行为不具有合法性，上诉人已经多次接到主管部门要求停止施工、整顿并拟处罚的通知，最终导致上诉人不得不停止施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（一）款规定：“开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。”由于被上诉人一直未办理涉案工程相关的许可证，一直迫使上诉人的施工行为处于违法状态。涉案工程从开工以来根本不具备开工条件，是发包人原因造成，由此造成的工期延误应归责于发包人。三、《建设工程施工合同》虽然无效，但上诉人已完成的主体工程经五方单位共同验收，工程符合设计和规范要求，工程质量评定合格，被上诉人应当按照上诉人实际履行的合同结算工程造价。根据被上诉人委托的广西翰林工程项目管理有限责任公司对上诉人已完成工程量进行结算，总价为1028617.57元，被上诉人已支付了1030900元工程款，则上诉人应退还被上诉人差额部分工程款为2284.43元。四、因上诉人与被上诉人签署的《建设工程施工合同》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，被上诉人取得上诉人的履约保证金没有法律依据，应当依法返还。五、退一步说，上诉人认为即使《建设工程施工合同》有效，系由于双方协商一致而解除，上诉人已完成工程且质量合格的，被上诉人仍应支付相应的工程价款，并按照过错原则确定双方当事人对工程逾期应各自承担的责任份额。（一）上诉人实际施工进度与被上诉人付款进度基本相一致，不存在上诉人严重违约的情形。根据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款6.1.6条之约定，发包人领取施工许可证是开工的必要条件，且发包人应当支付进度款至40％后，涉案工程才完全具备开工条件。在案证据表明在被上诉人没有取得施工许可证并付足首期工程款的情况下，上诉人为推进工程进度，已经自行垫资施工，上诉人主观上、行为上都在努力推进施工进度。（二）《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款7.5.2条与16.2.3条第（7）款对因承包人原因造成工程逾期的后果，做了不同的约定，上诉人认为上述《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款16.2.3条第（7）款的约定，与公平原则相悖，系被上诉人利用自身优势地位设定的不平等条约，上诉人认为应当综合考虑被上诉人的违约因素及实际发生的经济损失进行责任划分。被上诉人在履行《建设工程施工合同》过程中存在未办理建设工程规划许可证、施工许可证及未按合同约定支付进度款的过错，2019年9月20日经双方协商一致后解除《建设工程施工合同》，解除合同后的处理方式应当以双方协商一致为原则，且应当以被上诉人、上诉人人各自过错均衡分担责任。若认定上诉人对工程逾期有责任，也应当根据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款7.5.2条的定，在合同总价5%（105659.2元）的限额范围内，且工程逾期违约责任与扣除履行保证金应当二者择其一，而非同时执行。（三）上诉人对涉案工程投入的成本远高于合同价，若仍按16.2.3条的约定对上诉人实施惩罚措施，于情于理不公。《建设工程施工合同》采用固定综合单价，且合同价格不调整，造成涉案工程工期延误的原因是多方面的，由于2017至2019年钢材及劳务费用成本大大增加，且工期一直在延长，上诉人实际上已经承担了市场波动风险，上诉人实际投入的成本远高于1028617.57元。如果完全依据《建设工程施工合同》之约定仅按已完成工程量的70％计付工程款并没收保证金，对于上诉人而言是巨大的损失，一审判决由上诉人单方对工期延误承担全部违约责任显失公平。综上所述，一审判决书认定事实错误，并适用法律错误，应当依法予以撤销，请二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人天平中心校辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，康酬公司的上诉理由于法无理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效，应当按照合同约定履行各方权利义务。被上诉人在与上诉人签订《建设工程施工合同》之前，藤县教育局已向藤县住房和城乡建设局请示《关于确认2017年农村义务教育薄弱学校改造计划项目学校是否列入城镇总体规划需要办理建设工程规划许可证范围学校的函》，该局答复案涉工程项目不需要办理建设工程规划许可证。且在本案起诉后，该局也作出补充说明上述事实。本案存在一个特殊性，案涉工程属于公益事业建设，建设地点位于被上诉人已取得土地使用证的校园内，该土地在乡镇总体规划确定的建设用地范围外，对于城乡规划建设用地范围外进行公益事业建设是否需要取得建设规划许可、如何取得建设工程规划许可证，法律没有作出明确规定。因此，涉案项目不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的情形，应当认定被上诉人与上诉人签订的《建设工程施工合同》合法有效。二、一审法院认定2018年1月8日案涉工程取得开工令，上诉人组织人员进场施工，在合同约定的期限内未能完工造成工期延误是上诉人的原因并无不当。被上诉人就“藤县天平镇石炉小学教学楼工程”进行公开招投标，上诉人为该项目的中标承包单位，由其承建上述教学综合楼工程。双方于2017年12月12日签订《建设工程施工合同》，根据施工合同以及招标文件约定，工期为总日历天数240天。上诉人进场施工后，并没有按照合同约定完成建设工程，多次出现停止施工的现象。在停止施工期间，经项目监理机构进行催告、藤县教育局及被上诉人多次约谈上诉人，而上诉人都没有高度重视采取足够有效措施进行复工确保工程达到竣工验收条件。上诉人辩称停工是因被上诉人未办理建设规划许可证所致，与事实不符。法院根据上述事实认定是上诉人的原因造成工期延误并无不当。三、被上诉人向上诉人支付已完成工程量70%工程款及没收履约保证金完全符合合同约定。经广西翰林工程项目管理有限责任公司对上诉人已完成工程量进行结算，总价为1028617.57元。根据《建设工程施工合同》7.5工期延误及16.2.3条因承包人违约解除合同的特别约定，在上诉人出现工期延误情形时，被上诉人可以与其解除涉案《建设工程施工合同》，并依约可以没收上诉人的履约保证金105700元并按照审计结算总价1028617.57元的70%即720032.30元计付工程款给上诉人。现被上诉人已向上诉人支付了1030900元的工程款，超出了合同约定的70%限额，因此，一审法院判决上诉人应向被上诉人返还310867.7元符合法律规定及合同约定。从合同条款看，履约保证金不仅具有立约担保性质，还兼具违约担保的性质。上诉人按约定交纳履约保证金时已完成立约担保作用，该履约保证金实为违约保证金。由于上诉人的违约行为，致使工程无法竣工验收，严重损害了被上诉人的合法权益，被上诉人有权不退回上诉人已经支付的105700元履约保证金。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 天平中心校向一审法院起诉请求：1.请求法院依法确认原告与被告于2017年12月12日签订的《建设工程施工合同》己解除，被告应当将全部人员和机器设备撤离施工场地；2.判令被告返还多支付的工程款310867.70元给原告；3.没收被告缴纳的履约保证金105700元，以上共计:416567.70元；4.本案的全部诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年期间，藤县多所学校进行农村义务教育薄弱学校改造计划项目。原告就藤县天平镇石炉小学教学综合楼工程进行公开招投标，被告为该工程的中标承包单位。2017年12月6日的《中标通知书》中载明“中标人在收到中标通知书后，须在5个工作日内向招标人足额提交履约保证金，否则招标人可以取消其中标资格”。2017年12月12日，原、被告签订《建设工程施工合同》，该合同载明：工程名称为2017年农村义务教育薄弱学校改造计划资金项目－藤县天平镇石炉小学教学综合楼工程，工程地点为藤县天平镇石炉小学校园内，资金来源为中央专项资金及地方配套资金，工程规模为建筑面积为1200㎡，框架结构，4层，计划开工日期为2017年12月13日开工（以开工令为准），工期总日历天数240天，签约合同价为2113184.8元。专用合同条款7.5.3条约定“因承包人原因导致工期严重延误，按照本合同第16.2.3条第（七）项处理。”16.2.3条约定“关于承包人违约解除合同的特别约定：承包人有违反以下情况之一的，发包人有权解除合同，并没收其全部履约保证金。⑺本工程分为基础、主体、装修三个阶段督查施工单位工期逾期情况，按照中标施工单位在投标文件施工组织设计部分(技术标）制订的施工进度网络图进行考核。中标单位在任一阶段超出一个月时间不能按期完工(不可抗力除外)，招标人即与中标单位终止合同，中标单位无条件退出，工程款经审计结算后按完成工程量的70%计付，并没收履约保证金。” 2017年12月11日，被告向原告交纳了105700元履约保证金。2018年1月8日该工程取得开工令，被告组织人员进场施工。因施工进度滞后并多次出现停止施工的现象，监理公司于2018年8月12日、2018年9月30日、2018年11月19日三次向被告发监理通知，要求被告加快进度。藤县教育局和原告也多次约谈被告，要求被告尽快复工。从2019年春节后，被告便停止施工，之后一直没有复工。案涉工程至今未能竣工验收，也没有交付使用。2019年5月21日，广西益远（藤县）律师事务所受原告委托，向被告发《律师函》，要求被告在收到律师函之日起，立即进行整改复工，确保在2019年6月30日前竣工验收。因被告没有复工，原告于2019年9月12日向被告发出《解除合同通知书》，要求解除合同，并要求被告完成场地的清理和撤离。2019年9月20日，被告向原告发出《解除合同通知书回复函》，同意与原告解除合同，但认为未能按时完工的原因是多方面造成的：原告方未能办理《建设工程施工许可证》，被告是冒着违法施工的风险进行工程施工；涉案工程在施工过程中材料价格上涨，双方未能协商调整合同价格；原告未能按约定支付工程进度款，也是造成项目延期的原因。2020年1月7日，经广西翰林工程项目管理有限责任公司对被告己完成工程量进行结算，总价为1028617.57元。2020年7月份，原告以被告违约为由，向一审法院提出以上诉讼请求。 另查明，藤县教育局就2017年农村义务教育薄弱学校改造计划项目所涉及的学校是否列入城镇总体规划需要办理建设工程规划许可证的问题向藤县住建局发函征询意见，藤县住房和城乡建房局于2017年7月3日作出《关于确认2017年农村义务教育薄弱学校改造计划项目学校是否列入城镇总体规划需要办理建设工程规划许可证范围学校的意见》，认为案涉工程项目不在其所在的乡镇总体规划所确定的建设用地范围内，藤县住建局不得作出规划许可，请教育局按法定程序办理相关建设规划许可手续。因不明白上述意见中“按法定程序办理相关建设规划许可手续”需要如何办理，2020年7月20日藤县住建局对上述意见作出补充说明，认为不需办理建设工程规划许可证。 再查明，案涉项目至今未办理建设施工许可证，原告已经向被告支付了1030900元。 一审法院认为，本案的争议焦点：1.原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是否有效；2.原、被告于2017年12月12日签订的《建设工程施工合同》是否已解除；3.原告主张判令被告返还多支付的310867.7元工程款及不退回105700元履约保证金的诉请是否应予以支持。 一、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是否有效。 案涉的2017年农村义务教育薄弱学校改造计划资金项目－藤县天平镇石炉小学教学综合楼工程是政府公益事业，经过严格的审批及招投标程序。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和第四十二条规定“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可。”但本案工程涉及的土地在乡镇总体规划确定的建设用地范围外，对城乡规划建设用地范围外进行公益事业建设是否需要取得建设规划许可、如何取得建设工程规划许可证,法律没有作出明确规定。规划许可证是针对项目的行政许可文件，是一种行政许可，是非平等主体之间的一种行政许可，其意思是政府作为公权力允许按照土地用途对该土地进行开发建设。本案中，案涉项目的施工地点在藤县天平镇石炉小学校园内，原告已经取得涉案项目的土地使用证，土地用途是教育用地，藤县住建局作为建设工程规划许可的主管部门，作出案涉项目不需要办理建设工程规划许可证的补充说明，证实规划部门是允许在案涉土地上进行案涉的公益事业建设工程的。综上，原、被告签订《建设工程施工合同》合法有效，原、被告签订的《建设工程施工合同》是双方达成合意行为的体现,双方应予以遵守。 二、关于原、被告于2017年12月12日签订的《建设工程施工合同》是否已解除的问题。 原告于2019年9月12日向被告发出《解除合同通知书》，被告收到解除通知后于2019年9月20日向原告发出《解除合同通知书回复函》，同意与原告解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同自解除通知到达对方时解除，因双方提供的证据均无法证实《解除合同通知书》是何时送达到被告，但被告于2019年9月20日向原告发出了《解除合同通知书回复函》，故可认定被告于2019年9月20日收到了《解除合同通知书》，即原、被告双方签订的《建设工程施工合同》自2019年9月20日已解除。被告应在本案判决生效之日起三十日内将人员和属于被告的机器设备撤离施工现场。 三、原告主张判令被告返还多支付的310867.7元工程款及不退回105700元履约保证金的诉请是否应予以支持的问题。 根据《中标通知书》“中标人在收到中标通知书后，须在5个工作日内向招标人足额提交履约保证金，否则招标人可以取消其中标资格”及合同专用条款16.2.3条“关于承包人违约解除合同的特别约定：承包人有违反以下情况之一的，发包人有权解除合同，并没收其全部履约保证金”的内容看，该履约保证金不仅具有立约担保性质,还兼有违约担保的性质。被告已按约交纳履约保证金，此时履约保证金的立约担保作用完成，该履约保证金的性质实为违约金。 《中华人民共和国招标投标法》第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予以退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应对超过部分予以赔偿”。案涉工程被严重延误工期的情况确实存在，在双方解除合同后，原告还需对案涉工程进行重新招投标，必定会给原告造成损失。被告认为原告未能办理施工许可证是工期延误的主要原因之一，但被告从2019年春节便开始停止施工，在停工之前，被告从未以原告没有办理施工许可证作为其停止施工的理由向原告提出过抗辩，建设主管部门也没有因案涉工程没有办理施工许可证而发出过停止施工的通知，因此被告以原告未能办理施工许可证作为其延误工期的理由不成立。案涉工程因被告的原因导致工期严重延误，根据专用合同条款7.5.3条“因承包人原因导致工期严重延误，按照本合同第16.2.3条第（七）项处理”和16.2.3条“关于承包人违约解除合同的特别约定：承包人有违反以下情况之一的，发包人有权解除合同，并没收其全部履约保证金。⑺本工程分为基础、主体、装修三个阶段督查施工单位工期逾期情况，按照中标施工单位在投标文件施工组织设计部分(技术标）制订的施工进度网络图进行考核。中标单位在任一阶段超出一个月时间不能按期完工(不可抗力除外)，招标人即与中标单位终止合同，中标单位无条件退出，工程款经审计结算后按完成工程量的70%计付，并没收履约保证金”的约定，原告有权不退还被告已经支付的105700元履约保证金，并按被告已完成工程量的70%支付工程款。根据审计结算，被告己完成工程量的总价款为1028617.57元，按70%计算，原告只应支付720032.30元给被告，但原告已经向被告支付了1030900元，故被告应向原告退还多支付的310867.7元（1030900元－720032.30元）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国招标投标法》第六十条之规定,判决:一、确认原告藤县天平镇中心校与被告广西康酬建筑工程有限公司于2017年12月12日签订的《建设工程施工合同》己解除；被告应在本案判决生效之日起三十日内将人员和属于被告的机器设备撤离施工现场；二、被告广西康酬建筑工程有限公司应在本案判决生效之日起十日内将原告藤县天平镇中心校多支付的310867.7元退还给原告；三、原告藤县天平镇中心校不必退还105700元履约保证金给被告广西康酬建筑工程有限公司。一审案件受理费3775元（原告按简易程序已预交3775元），由被告负担。 二审期间，上诉人康酬公司向本院提交以下证据：1.2018年1月28日藤县公用建设项目财政资金支付申请表、工程款支付申请表、汇总表，拟证明上诉人于2018年1月28日请款390000元，形象进度25%；2.2018年4月23日藤县公用建设项目财政资金支付申请表、工程进度款申请报告，拟证明上诉人于2018年4月23日请款198000元，形象进度37%，请款金额少于进度金额；3.2018年5月25日藤县公用建设项目财政资金支付申请表、工程进度款申请报告，拟证明上诉人于2018年5月25日请款238000元，形象进度59.91%，请款金额少于进度金额；4.2018年11月25日藤县公用建设项目财政资金支付申请表、汇总表、工程进度款申请报告（第四期）、工程款支付申请表，拟证明上诉人于2018年11月25日请款259800元，形象进度67.28%，请款金额少于进度金额。以上证据证明上诉人是按照实际付款的进度来完成工程，且被上诉人未能按约在开工前取得开工许可证并支付40%的首期款，被上诉人存在违约。 被上诉人天平中心校没有向本院提交证据。 本院组织当事人进行了证据交换与质证。被上诉人天平中心校经质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明的事实有异议，被上诉人是根据上诉人的申请支付款项，是经过政府部门审批后再向上诉人支付，根据涉案合同第12.4.1条的约定，表明被上诉人不存在没有按照合同进度完成支付工程款的事实，被上诉人是按照上诉人的申请支付工程款，上诉人所称40%的首期款，依据的是涉案合同第6.1.6条的约定，而该约定是指安全文明施工费而非工程款。被上诉人在一审已经举证不需要办证，因上诉人不提交材料导致无法办证，违约责任不在被上诉人。本院认为，对于上诉人二审提交的上述证据，将结合其与本案待证事实的关联性予以取舍。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是： 1.涉案的《建设工程施工合同》是否有效或已解除；2.上诉人应否应退还310867.7元的工程款给被上诉人；3.被上诉人应否退还履约保证金105700元给上诉人。如应退还，应退多少。 关于涉案的《建设工程施工合同》的效力及解除问题。上诉人与被上诉人于2017年12月12日签订的《建设工程施工合同》中的涉案工程是政府公益事业，该合同的签订是经过严格的审批及招投标程序的，是上诉人与被上诉人的真实意思表示。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”和第四十二条“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可”之规定，本案工程涉及的土地在乡镇总体规划确定的建设用地范围外，而对城乡规划建设用地范围外进行公益事业建设是否需要取得建设工程规划许可、如何取得建设工程规划许可证,法律没有作出明确规定。上诉人认为其施工行为不具有合法性且多次接到主管部门要求停止施工、整顿并拟处罚的通知，但上诉人在一、二审过程中，都没有提供证据证实上述主张，且在上诉人停工前从未以被上诉人没有办理建设工程规划许可证导致被主管部门处罚而停工向被上诉人提出抗辩，故对上诉人该主张，本院不予支持。且藤县住建局作为建设工程规划许可的主管部门，作出案涉项目不需要办理建设工程规划许可证的补充说明，证实规划部门允许在案涉土地上进行案涉的公益事业建设工程。上诉人认为该合同涉及的工程没有办理建设工程规划许可证，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”的规定，应属合同无效的主张没有事实及法律依据，本院不予支持。本案涉案工程从2019年春节后，上诉人便停止施工，之后一直没有复工。被上诉人于2019年9月12日向上诉人发出《解除合同通知书》要求解除合同，并要求上诉人完成场地的清理和撤离。2019年9月20日，上诉人向被上诉人发出《解除合同通知书回复函》，同意与被上诉人解除合同。上诉人与被上诉人在2019年9月20日实际已经对解除合同达成合意，一审认定双方已经解除涉案合同正确，本院予以确认。 关于上诉人应否退还310867.7元工程款给被上诉人及被上诉人应否退还履约保证金给上诉人的问题。根据一审查明的事实，上诉人于2019年春节停工后，在被上诉人催促下也没有恢复施工，直至双方在2019年9月20日达成解除合同的合意。故导致合同解除的根本原因在于上诉人迟延恢复施工，上诉人存在违约行为。上诉人认为涉案工程不具备开工条件，上诉人施工长期处于违法状态，工程停工是因为被上诉人单方原因造成的主张，没有提供证据证实，本院依法不予采信。根据上诉人与被上诉人于2017年12月12日签订的《建设工程施工合同》中16.2.3条因承包人违约导致合同解除条款“（7）本工程分为基础、主体、装修三个阶段督查施工单位工期逾期情况，按照中标施工单位在投标文件施工组织设计部分(技术标）制订的施工进度网络图进行考核。中标单位在任一阶段超出一个月时间不能按期完工(不可抗力除外)，招标人即与中标单位终止合同，中标单位无条件退出，工程款经审计结算后按完成工程量的70%计付，并没收履约保证金”的约定，履约保证金与30%已完工工程量的工程款都属于违约金的约定。二审过程中，上诉人提出违约金过高并要求法院予以调整。对此，本院认为，根据一审查明上诉人已完成涉案工程量1028617.57元，但按照双方的合同关于违约金的约定计算出违约金数额是414285.27元（1028617.57元×30%+105700元）已经明显高于上诉人已完成工程量1028617.57元的30%。被上诉人没有提供证据证实因上诉人的违约行为导致其实际损失是多少，根据上诉人的违约情形及兼顾公平原则，上诉人交纳的履约保证金105700元已足以弥补被上诉人的损失，故本院依法调整上诉人交纳的履约保证金105700元作为上诉人因违约行为而应向被上诉人支付的违约金，即被上诉人不需退还上诉人交纳的履约保证金105700元给上诉人，根据审计结算,被告已完成工程量的总价款为1028617.57元,被上诉人已经向上诉人支付了1030900元,故上诉人应向被上诉人退还多支付的工程款2282.43元(1030900元-1028617.57元)给被上诉人。 综上所述，上诉人广西康酬建筑工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持，部分上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区藤县人民法院（2020）桂0422民初1793号民事判决第一项、第三项； 二、变更广西壮族自治区藤县人民法院（2020）桂0422民初1793号民事判决第二项为上诉人广西康酬建筑工程有限公司应在本判决生效之日起十日内将被上诉人藤县天平镇中心校多支付的工程款2282.43元退还给被上诉人藤县天平镇中心校。 一审案件受理费3775元（被上诉人藤县天平镇中心校已预交），由上诉人广西康酬建筑工程有限公司负担1887.5元，被上诉人藤县天平镇中心校负担1887.5元；二审案件受理费7549元（上诉人广西康酬建筑工程有限公司已预交），由上诉人广西康酬建筑工程有限公司负担3774.5元，由被上诉人藤县天平镇中心校负担3774.5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 莫金华 审 判 员 杨 斌 审 判 员 黄 俊 二〇二一年三月二十九日 法官助理 叶 丹 书 记 员 聂银冰 书 记 员 宋萍清 附：本判决所适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。