贵州省六盘水市水城区人民法院民 事 判 决 书（2021）黔0221民初524号原告：赫章县城关镇创阳建筑劳务有限公司，住所地：贵州省毕节市赫章县城关镇建设路，统一社会信用代码：91520527MA6E0249R。法定代表人：黄学举，系该公司执行董事。特别授权委托代理人：杜浪，系贵州万驰律师事务所律师。一般授权委托代理人：杨兴旺，系贵州万驰律师事务所实习律师。被告：昆明鄢纯建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市呈贡区兴呈路兴良建材城C区6号，统一社会信用代码：91530121MA6NHKM574。法定代表人：鄢纯，系该公司执行董事兼总经理。原告赫章县城关镇创阳建筑劳务有限公司（以下简称“创阳公司”）诉被告昆明鄢纯建设工程有限公司（以下简称“鄢纯公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告委托代理人杜浪、杨兴旺到庭参加诉讼。被告鄢纯公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院判决解除原被告双方于2020年7月29日签订《土石方工程施工合作协议》。二、请求人民法院判决被告立即退还原告履约金伍拾万元整（500000元），并支付从2020年7月29日起以伍拾万元整为基数按年利率6%计算资金占用费至履约金全部退还之日止，暂计:壹万伍任元整（15000元）;暂计算至2021年1月18日。三、请求人民法院判决被告赔偿原告违约金暂计:壹拾贰万陆仟元整（126000元）（从2020年9月30起计算至实际全部退还完毕履约金之日止）;以上共计:陆拾肆万壹任元整（641000元);暂计算至2021年1月18日。四、请求人民法院判决本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告承包建设六盘水市水城县政务大厅对面“水城依云水畔项目”工程。2020年7月29日原被告协商将该工程土石方挖、装、运工程发包给原告施工，双方签订《土石方工程施工合作协议》，协议中甲方为被告，乙方为原告。双方就土石方工程量单价、工程质量、工程价款结算、双方贵任等进行的约定。其中《土石方工程施工合作协议》第四条第2点约定“甲乙双方签订本合作协议后乙方向甲方指定账户打入第一笔履约金50万元整，乙方机械设备进场后3天内向甲方指定账户打入第二笔履约金150万元整进行共管，正式开挖后乙方拨付至甲方使用。若乙方不能在规定时间内打入协议规定款项，前期已打入款项不予退还。若甲方不能保证在乙方打入第一笔履约金60天内按时进场施工，甲方一次性退还乙方所有履约金并按照同期银行利息赔偿乙方的经济损失”。依据第四条第2点的约定，原告于当日即2020年7月29日打入50万元整履约金到被告公司指定的账户内，被告公司出具收款收据给原告公司收执。后原告公司多次询问被告公司什么时间能够进场施工，被告公司均以各种理由进行拖延搪塞，直至今日原告公司仍没有能进场施工，被告公司也没有通知原告进场施工。涉案“水城依云水畔项目”工程至今未开工。原告公司多次向被告公司主张退还履约金，但被告公司拒绝退还。《土石方工程施工合作协议》第五条第4点约定若因为被告原因造成原告误工、停工，每误工、停工一天赔偿原告总工程款万分之五，依据双方约定工程量暂计70万立方米，每立方米40元，故总工程价款2800万元。因被告公司原因导致原告不能进场施工，所以被告依法应该赔偿原告违约金。原告认为，被告公司拒绝退还履约金的行为严重违反双方签订《土石方工程施工合作协议》约定内容，侵犯原告公司合法权益。原告公司依约将履约金打到被告指定账户内，但被告公司没有通知原告进场施工，原告公司至今仍不能进场施工，且该工程处于未开工状态，被告公司并没有保证原告公司如期进场施工。被告公司不履行合作协议的行为，系不诚信行为，该行为致使双方签订该协议目的落空，故《土石方工程施工合作协议》达到解除条件。同时被告还需立即退还原告履约金，支付原告资金占用费和违约金。综上所述，为维护原告合法权益，依据《民事诉讼法》第119条，第123条之规定，特诉至法院。本院向被告鄢纯公司依法送达了民事起诉状副本、诉讼通告（知）书、开庭传票等法律文书后，被告无正当理由拒不到庭参加诉讼。经审理查明，2020年7月29日，原告创阳公司作为承包方、乙方与被告鄢纯公司作为发包方、甲方签订了《土石方工程施工合作协议》，该协议约定：“工程名称:水城依云水畔项目；工程地点:六盘水市水城县政务大厅对面；工程范围:土石方挖、装、运；承包方式:包工、包料、包工期、包质量；本合作协议土石方工程量暂定约70万立方米；工程总造价:本项目经双方协商确定按照综合含税包干价每立方米40元，其中爆破费用及相关协调方向由甲方负责。相应措施费用由甲方现场计量；工程价款结算：1、按接点付款方式付款，每次付款达到10万立方甲方支付到已完成工程量的80%，余下已完成工程量20%于下一结点施工交付。2、甲乙双方签定本合作协议后乙方向甲方指定账户打入第一笔履约金50万元整，乙方机械设备进场后3天内乙方向甲方指定账户打入第二笔履约金150万元整进行共管，正式开挖后乙方拨付至甲方使用。若乙方不能在规定时间内打入协议规定款项，前期已打入款项不予退还。若甲方不能保证在乙方打入第一笔履约金60天内按时进场施工,甲方一次性退还乙方所有履约金并按照同期银行利率赔偿乙方的经济损失。3、针对履约金退还，甲方需在乙方开挖量达到10万立方退还履约金总额的50%，开挖量达到60万立方退还至履约金总额100%；乙方应合理组织施工和机械车辆调配，保证工程按期完成。如由于甲方原因造成乙方误工、停工，甲方每延误一天赔偿乙方总工程价款万分之五。如工程由于不可抗力或不可预见因素导致工程工期延误则甲方不承担任何责任。”同日，原告按照被告提供的银行账户向被告的该账户中汇入50万元履约金。被告至今未能使原告就上述工程进场进行施工。上述事实，有原告营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件、土石方工程施工合作协议、通话录音、照片、贵阳银行电子回执、转账类交易单、收款收据等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，原被告签订的《土石方工程施工合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，不违背公序良俗，合法有效。因原告已按照合作协议的约定于2020年7月29日向被告汇入了履约金50万元，根据该合作协议关于“若甲方不能保证在乙方打入第一笔履约金60天内按时进场施工,甲方一次性退还乙方所有履约金并按照同期银行利率赔偿乙方的经济损失。”的约定，因被告未能提供证据证明其已按照该约定保证原告实际进场施工，故被告应承担举证不利的法律后果。鉴于被告至今未能使原告进场进行施工，其行为构成根本违约，致使原告合同目的不能实现，故对于原告提出解除原被告双方于2020年7月29日签订《土石方工程施工合作协议》的诉请，本院予以支持。如前所述，由于被告未能按照约定保证原告实际进场施工，故被告理应退还原告履约金50万元，并支付以履约金50万元为基数，从2020年7月29日起至履约金退清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的资金占用费。对于原告要求被告支付违约金的诉请。虽然合作协议约定“乙方应合理组织施工和机械车辆调配，保证工程按期完成。如由于甲方原因造成乙方误工、停工，甲方每延误一天赔偿乙方总工程价款万分之五。”，但因被告至今未能保证原告进场施工，故原告不存在误工、停工的情形，对于原告要求被告支付违约金的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告赫章县城关镇创阳建筑劳务有限公司与被告昆明鄢纯建设工程有限公司于2020年7月29日签订的《土石方工程施工合作协议》。二、被告昆明鄢纯建设工程有限公司于本判决生效后七日内退还原告赫章县城关镇创阳建筑劳务有限公司履约金50万元，并支付以履约金50万元为基数，从2020年7月29日起至履约金退清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算的资金占用费。三、驳回原告赫章县城关镇创阳建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10210元，因适用简易程序减半收取5105元，保全费3725元，由原告赫章县城关镇创阳建筑劳务有限公司负担案件受理费1003元、保全费630元，被告昆明鄢纯建设工程有限公司负担案件受理费4102元、保全费3095元（原告已预交，限被告于本判决生效后七日内返还原告）。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在本判决确定的履行期限届满后二年以内，向本院申请强制执行。审判员  张艳二〇二一年三月十日法官助理姚秀书记员何威