重庆市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）渝03民终468号 上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司重庆丰都支行，住所地重庆市丰都县三合街道平都大道东段5号，统一社会信用代码91500230908786111T。 负责人：肖亮，该行行长。 委托诉讼代理人：胡劲松，该支行员工。 委托诉讼代理人：李谊，重庆天宇三星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许晓红，女，1974年5月2日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：冉光辉，重庆睿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张豪，重庆睿诚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：曾蜀霞，女，1974年8月27日出生，汉族，居民，住重庆市沙坪坝区。 上诉人中国农业银行股份有限公司重庆丰都支行（以下简称农行丰都支行）因与被上诉人许晓红、曾蜀霞案外人执行异议之诉一案，不服重庆市丰都县人民法院(2020)渝0230民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人农行丰都支行的委托诉讼代理人胡劲松、李谊，被上诉人许晓红的委托诉讼代理人冉光辉、张豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农行丰都支行上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、案涉门面属于违法建筑，不受法律保护，同时被上诉人的违章建筑房屋在上诉人抵押登记的国有土地使用权范围内，上诉人有权对已经办理抵押登记的国有土地使用权及合法建筑物进行拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。二、虽然法律规定所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押，但针对的是合法财产，而非违法财产。三、对于新增房屋根据法律规定可以和抵押物一并拍卖，只是对新增的房屋，上诉人不享有优先受偿权而已。四、本案的发生是二被上诉人造成的，一审诉讼费不应由上诉人负担。 许晓红辩称，一、上诉人称案涉门面属于违法建筑，不受法律保护，且案涉门面修在抵押范围内，因此依法享有优先受偿权的观点是错误的。上诉人取得并办理抵押手续时，其抵押标的物从客观上已灭失，现在房屋因规划等手续未办理权证，故一审判决认定不得抵押的观点是正确的。二、上诉人持有的他项权证是错误的，其没有对应的抵押房产，本案的抵押物是房屋，而非土地，作为抵押物的门面在抵押时就灭失了，上诉人不享有优先受偿权。三、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 曾蜀霞未作答辩。 许晓红向一审法院起诉请求：不予执行许晓红所有的坐落于重庆市丰都县某街道某街55号附4号门面。 一审法院认定事实：1996年7月，丰都县城乡建设综合开发公司以45万元取得丰都县新城小区一号组团宗地编号025#、面积3000平方米的国有土地使用权，用于建设某市场项目。丰都县城乡建设综合开发公司取得土地使用权的当月，与丰都县工商行政管理局签订《国有建设用地转让合同》，将上述3000平方米国有土地使用权转让给丰都县工商行政管理局，丰都县工商行政管理局于2001年5月取得国有土地使用权证（丰国用名山[2001]字第0XX号）。2002年3月19日，丰都县工商行政管理局与湛红兵签订《竞买协议书》，后湛红兵取得上述国有土地使用权。 2002年5月16日，湛红兵就该某市场取得《建设工程规划许可证》，载明建设规模850平方米。2003年9月13日，经丰都县房产测量所测量，出具《丰都县房产面积测算报告书》，对该某市场第1-2层82个门面，第2层6个摊位的位置、面积分别进行了确定，总销售面积为1268.41平方米。2003年10月，湛红兵取得国有土地使用权证（丰国用2003名山第9XX号，载明坐落地址丰都县名山镇某街56号，土地使用权面积3000平方米）和房屋所有权证（房权证306字第007XXX号，载明坐落地址丰都县名山镇某街56号，第1-2层82个门面共计建筑面积999.17平方米，第2层6个摊位建筑面积共计269.24平方米）。 2003年10月24日，湛红兵与中国建设银行丰都县支行签订《重庆市房地产抵押合同》，约定以位于丰都县名山镇某街56号，国有土地使用权证号丰国用（2003）名山第9XX号，房屋所有权证号306字第007XXX号的商业用房，为中国建设银行丰都县支行发放贷款860万元作抵押担保。2005年11月18日，重庆市渝中区公证处为中国建设银行股份有限公司丰都支行与湛红兵之间就担保贷款的偿还事宜签订《协议书》进行公证，并作出（2005）渝中证字3561号《公证书》。2006年9月8日，重庆市第三中级人民法院作出（2006）渝三中民执字第11-1号执行裁定书，裁定：被执行人湛红兵所有的位于丰都县名山镇某街56号（某市场）1-82号门面（999.17平方米），摊位1-6号（269.24平方米）产权归申请人中国建设银行股份有限公司丰都支行所有，双方当事人依据本裁定到国土、房管部门办理产权过户登记。2007年6月12日，国土房管部门对上述房地产进行了变更登记，中国建设银行股份有限公司丰都支行取得房地产权证（306房地证2007字第04XXX号），土地使用权面积、房屋建筑面积与原湛红兵产权登记一致。 后中国建设银行股份有限公司丰都支行对上述丰都县名山镇某街56号（某市场）房地产进行公开拍卖处置。曾蜀霞以40万元的价格竞买取得上述登记房产。《拍卖成交确认书》第4条载明：“标的物以现有房地产权证的面积进行拍卖……，该地块上的其他构筑物及产权不明的房屋不在本次拍卖标的内……”。2008年11月27日，中国建设银行股份有限公司丰都支行与曾蜀霞签订《房地产买卖合同》，约定将丰都县名山镇某街56号房产（306房地证2007字第04XXX号）转让给曾蜀霞。2008年12月4日，国土房管部门对上述房地产进行了变更登记，曾蜀霞取得房地产权证（306房地证2008字第06XXX号），载明土地使用权面积2974.5平方米，房屋建筑面积1268.47平方米。 2012年11月15日，曾蜀霞与农行丰都支行签订《重庆市房地产抵押合同》，以306房地证2008字第06XXX号房地产权证登记的房地产为秦琼兰向农行丰都支行借款500万元作抵押担保，并办理抵押登记。后因秦琼兰未按约定偿还借款，农行丰都支行向一审法院起诉，一审法院于2015年9月10日作出（2015）丰法民初字第02078号民事判决书，判决农行丰都支行对曾蜀霞所有的坐落于丰都县某街道（原名山镇）某街56号的商业用房1-2层（证号306房地证2008字第06XXX号）享有优先受偿的权利。该判决生效后，农行丰都支行向一审法院申请强制执行，一审法院于2016年8月24日裁定将曾蜀霞名下的坐落在丰都县某街道某街56号商用房1-2层（证号306房地证2008字第06XXX号）房屋予以评估拍卖。 另查明，湛红兵在取得国有土地使用权证和房屋所有权证后，实际于2004-2005年间对某市场临街门面进行拆除及改建扩建，增建了5间门面（经丰都县公安局名山派出所证明，现门牌地址为丰都县某街道某街55号附1号、附2号、附4号、附5号、附6号），另对原有门面进行改建扩建，建成8个门面（附7号-附14号）。2004年6月20日，丰都新城市场管理办公室（代表人湛红兵，甲方）与许晓红（乙方）签订了《集资建房合同》，合同约定乙方在某市场大门右侧处购买门面，乙方集资门面为23.65平方米左右，价款66220元，签订合同时交总价款的95%，即62900元，余款在交付房屋时付清。签订合同后，许晓红支付购房款63000元。改建完成后，湛红兵向许晓红交付所购买的门面，许晓红占有、管理、收益至今。经丰都县公安局名山派出所证明，许晓红购买门面的门牌地址现为丰都县某街道某街55号附4号。2019年11月4日，许晓红向一审法院提出执行异议，请求中止对丰都县某街道某街55号附4号门面房屋的强制执行。2019年11月18日，一审法院作出（2019）渝0230执异65号执行裁定书，裁定驳回许晓红的异议请求。 还查明，湛红兵在2004-2005年间对某市场临街门面进行拆除改建扩建，未办理规划、建设手续及不动产信息变更登记，导致其建成后的情况与湛红兵所有的国有土地使用权证（丰国用2003名山第9XX号）和房屋所有权证（房权证306字第007XXX号）登记信息不一致。2020年5月13日测量的地籍图显示，原产权证土地使用权面积2974.5平方米，现建筑物超出用地红线的面积为20平方米。2020年11月9日，一审法院向丰都县规划和自然资源局发出《关于熊晓玲等12件案外人执行异议之诉案件的协助调查函》，要求对以下事实进行调查核实并予以明确：1、熊晓玲等12人购买的丰都县某街道某市场临街13个门面（现地址丰都县某街道某街55号）是否在曾蜀霞306房地证2008字第06XXX号房地产权证登记的范围之内？2、如部分在登记范围之内，则各个门面在登记范围内的具体面积。2020年11月13日，丰都县规划和自然资源局向一审法院复函，回复如下：经核实，廖俊忠、熊晓玲、许晓红、严道明等4人购买的5间门面，在曾蜀霞306房地证2008字第06XXX号房地产权证中无登记信息，据调查系湛红兵扩建形成；另黄宗友等8人所购的8间门面，位于临街同一排，相较曾蜀霞上述房产登记信息，该8间门面坐标整体位移，门面及公用巷道布局也已发生巨大变化，经核实，与不动产登记簿记载的信息不一致。 一审法院认为，依照《物权法》及《担保法》规定，当事人可以依法设立抵押担保物权，所有权、使用权不明或者有争议的财产，以及依法不得抵押的其他财产，不得抵押。湛红兵以丰都新城市场管理办公室名义与许晓红签订的《集资建房合同》，实质为房屋买卖合同。湛红兵在2003年10月取得丰都县名山镇某街56号（现实际地址为某街道某街55号）某市场房地产的国有土地使用权证和房屋所有权证后，于2004-2005年间对临街门面进行拆除及改建扩建，但并未办理规划及建设手续，其建成的临街13个门面明显与原产权登记不符，不具有合法属性。中国建设银行股份有限公司丰都支行房地产权证、曾蜀霞房地产权证均以“证过证”形式对原湛红兵不动产登记信息仅进行了产权人变更，导致13个门面的现状与产权登记信息不一致，其中5个门面（含许晓红所购门面）系湛红兵扩建形成，无登记信息；另8间门面也因位置、布局发生巨大变化，与产权登记信息无法对应。曾蜀霞以306房地证2008字第06XXX号房地产权证登记的房地产为农行丰都支行贷款设定抵押并办理抵押登记，其不动产登记载明的国有土地使用权2974.5平方米已依法设立抵押权，但该地块上的临街13个门面因拆除改建已不是登记载明的建筑物，且至今未办理规划及建设手续不具有合法性。结合曾蜀霞《拍卖成交确认书》第4条“标的物以现有房地产权证的面积进行拍卖……，该地块上的其他构筑物及产权不明的房屋不在本次拍卖标的内……”的内容，应认定许晓红所购买的丰都县某街道某街55号附4号门面不在曾蜀霞306房地证2008字第06XXX号房地产权证登记的建筑物范围之内，但该门面基本在登记的土地使用权范围内（某市场整体占地超出仅20平方米）。就13个临街门面而言，在相关部门未对房屋合法性问题进行处理以前，以及许晓红（购买门面）与曾蜀霞（享有国有土地使用权）、农行丰都支行（享有国有土地使用权的抵押权）对相关财产权益未协商一致或以其他方式确定以前，现不得直接对上述房屋进行强制执行，用以实现农行丰都支行的抵押权。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国担保法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：不得执行丰都县某街道某街55号附4号门面。案件受理费1456元，由农行丰都支行负担。 本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。 本院认为，当事人在二审中争议的焦点是：案涉门面房屋能否排除执行。 经审理查明，案涉门面房屋是湛红兵取得案涉土地使用权证和该土地上原有房屋的所有权证后，于2004-2005年间进行拆除及改建扩建形成的，未对现有案涉门面房屋重新进行产权登记。此后，房屋过户给中国建设银行股份有限公司丰都支行，又过户给曾蜀霞，均是对产权人进行了变更，但并未对改建扩建的房屋重新办理登记，导致案涉门面房屋的现状与产权登记信息不一致，而曾蜀霞在农行丰都支行是以原有房屋的所有权证办理的抵押，因此，农行丰都支行举示的证据不能充分证明案涉房屋在其抵押的范围之内。现农行丰都支行要求对许晓红已购买的尚未取得合法产权，与所有权证登记不一致的案涉门面房屋进行执行，缺乏依据。一审判决认为现不得直接对案涉门面房屋进行强制执行，并无不当，本院予以确认。 综上所述，农行丰都支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1455.5元，由上诉人中国农业银行股份有限公司重庆丰都支行负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈中林 审判员  陈胜泉 审判员  张海瑞 二〇二一年三月十五日 书记员  蔡世川