湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘10民终620号上诉人（原审原告）：李友贵，男，1964年12月11日出生，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：黄祥金，湖南郴江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李孔全，男，1970年10月8日出生，汉族，住湖南省永兴县。委托诉讼代理人：曹顽宁，湖南金鸥律师事务所律师。原审第三人：湖南新浩建设有限公司，住所地湖南省永州经济技术开发区长丰大道106号。法定代表人：陈培洪，该公司董事长。上诉人李友贵因与被上诉人李孔全及原审第三人湖南新浩建设有限公司合伙协议纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2020）湘1023民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理，现已审理终结。李友贵上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为李孔全再支付李友贵3457455元；一、二审诉讼费由李孔全承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。永兴县人民西路景观带工程项目总收入审定价为109115476元，总支出33155085元，该项目6%的税款6546928元，因此利润为69413463元。李友贵在合伙中占十二分之一，分配合伙利润应为5784455元，减去李孔全已经支付的2182000元和984000元尚未支付的本金，李友贵应得4586455元，减去一审支持的1129000元，李友贵还应得3457455元。该工程竣工验收后，李友贵多次找李孔全分配利润，由此产生纠纷，李友贵的弟弟李友荣打电话给李孔全做调解工作，李孔全答应给3000000元给李友贵，按此计算，李孔全除去一审支持的部分，也应再至少支付1871000元。李孔全辩称，1、李友贵无暗股在李孔全名下，且无资格行使暗股人吴碧春的诉权。协议约定整个工程项目投资等额分成12股，李孔全占2股，其中含黄建平一股，因黄建平要求参与管事并担任会计，当时担任会计的李友贵不肯让位，故黄建平要求退伙撤资，吴碧春收购了黄建平的股份，其股份仍挂靠在李孔全名下，该股份与李友贵没有任何关系。李孔全虽然认可李友贵代吴碧春领取退股金的民事行为，但并没有认可其是暗股股东身份，李友贵属于与本案无利害关系人，不能以当事人身份主张诉权。2、一审认定吴碧春与李友贵互换了身份，李孔全认为不管是否互换，吴碧春或李友贵所持暗股股份都已作退股处理，两人均无资格要求对李孔全后续承包工程进行清算分红。吴碧春接手黄建平暗股纯粹是挂靠在李孔全名下，黄建平投资款直接打给八人合伙时出纳名下公账上，与李孔全个人没有关系。先投资1680万元全部用完，由于需继续追加投资才能完成工程，为投资问题股东产生矛盾，协商后决定该工程交由李孔全一人承包，亏本或者赚钱由李孔全一人承担，由李孔全给予各合伙人1:1的比例回报，每股本金加利息280万元，吴碧春口头也明确表态参照其他合伙人的方式处理。李友贵代吴碧春领取了退股金和红利共2599965元，按280万元计算退股，李孔全实际只差200035元。李友贵向一审法院起诉请求:1、李孔全支付李友贵合伙利润5132032元；2、本案诉讼费用由李孔全承担。一审法院认定的事实2010年9月3日，李友荣、李孔全、谭洪东、代儒民、李满荣、鲍扬刚、李友贵、刘孝岳签订《合伙承建县城沿江西路景观带工程协议书》，内容为：“永兴县沿江西路景观带建设工程经过全体股东的努力，现已正式与甲方—永兴县城市建设投资公司（监证方—永兴县人民政府）签订了垫资承建合同。根据合同要求及各股东意愿，秉着自愿参与、合作办事、有规共守、互惠互利的原则，特制定如下协议：一、整个工程项目投资等额分成12股，按原始归集资金1200万元计股，每100万计一股。根据集资数额确定股份为：李友荣2股、李孔全2股、谭洪东2股、代儒民1.4股、李满荣1.3股、鲍扬刚1.3股、李友贵1股、刘孝岳1股。今后该项目涉及的出资及收益分配按此股份比例计算。二、资金管理：股东融资款（含城投公司工程决算款），必须统一打入股东公账，统一管理、支配。三、根据合同要求及建筑设计预算，整个工程预计最少需要筹集1200万元（具体多少根据情况而定），各股东必须按资金需要及时足额交纳自己应交纳的份额，否则按月息三分计算利息。四、各股东一经入股，任何人不得以任何理由中途退股或增加总股份，也不得拖欠需要缴纳的工程建设资金。五、本合伙协议经2010年9月3日股东会议通过，本协议一式八份，各股东成员每人一份，自签字之日起生效。”该协议签订后，合伙人追加投资至每股140万元。2014年3月3日，李友贵收回投资款（股金）41.6万元。2015年1月18日，李友荣等八人因投资案涉工程产生分歧，经协商达成《终止合伙承建县城沿江西路景观带工程协议书》，约定：合伙人李孔全、李满荣、刘孝岳、谭洪东、鲍扬刚、戴儒民、李友贵、李友荣于2010年9月3日签订合伙承担县城沿江西路景观带工程协议，现因合伙人投资建设永兴县人民西路沿江景观带工程BT项目建设过程中产生分歧，导致工程无法正常建设，为确保工程建设顺利进行，合伙人协商达成以下协议：1、终止2010年9月3日签订的合伙承建县城沿江西路景观带工程合伙协议书。2、合同签订之日前，沿江景观带的工程款全部由李孔全结算，工程项目的债权归李孔全所有，债务由李孔全负责支付，合同签订之日后，沿江景观带工程项目由李孔全承建，此合同签订之日后，李孔全按投资本金1：1支付李满荣、刘孝岳、谭洪东、鲍扬刚、戴儒民、李友贵、李友荣前期投资款利息。3、李孔全于2015年2月17日之前支付李满荣等合伙人投资款及利息的50%，包括此协议签订前已付回笼的投资款，2015年3月31日前支付剩余投资款及利息。4、李满荣等从撤诉日起李孔全按此协议支付李满荣等合伙人投资本金和利息，利息按月2%计算，但不能重复计息，直到款项付清，不足整月的按天计算利息。5、签订协议后，沿江景观带工程项目业主未拨付给李孔全相应工程款，李孔全不属违约，但由李孔全支付利息，至投资款（包括利息）付清为止。6、李孔全未按约定时间支付投资本金和利息，李孔全将永兴县人民西路沿江景观带工程BT项目业主方支付到湖南新浩建设有限公司的工程款，无条件由湖南新浩建设有限公司按双方达成的协议将该项目工程款支付给李满荣等合伙人。7、此协议签订后，李满荣等合伙人不能以任何理由和方式找业主方和李孔全，影响和阻碍沿江景观带工程建设，该工程项目由李孔全与业主方沟通解决工程的相关事宜。如李满荣等合伙人以各种理由和方式找业主方索要工程款，李孔全则不按本协议第1、3条执行。但本金按协议支付给李满荣等合伙人，本金支付后，李满荣等合伙人与沿江景观带工程无任何关系，与湖南新浩建设有限公司也无任何关系。8、业主方将工程款支付到湖南新浩建设有限公司后，李孔全要遵守本协议第3条的承诺，如不遵守，李孔全按本合同投资金额的20%作为违约金赔偿给湖南新浩建设有限公司，湖南新浩建设有限公司有权将李孔全其它项目工程款扣留，不予支付给李孔全。…14、本协议一式玖份，合伙人各执一份，湖南新浩建设有限公司留存一份。合伙人投资本金金额合计16800000元，按照本金，李孔全接管工程后支付李满荣等合伙人本金及利息分配如下：…李友贵，投资本金1400000元，本金及利息合计2800000元…”依上述协议，沿江路景观带工程项目归李孔全一人所有，李孔全按各合伙人投资本金的2倍受让另外的10股，李孔全应支付2800万元给另外七个合伙人。但李友贵、曹建光持有李孔全股份中的暗股，合伙持股比例为：李友贵1股、李孔全10.82股、曹建光占0.18股。合伙执行人李孔全。2017年7月17日，永兴县人民西路景观带工程竣工验收后，审定工程造价为109115476元。李友贵已领投资款（股金）41.6万元、利润（分红款）218.2万元（其中2016年3月7日的收条中的内容为：今收到人民西路李孔全名下股份分红款李友贵计币捌拾万元整。2016年3月22日的收条中的内容为：今收到人民西路景观带投资入股款分红款李友贵陆拾壹万元整）。李孔全、李友贵、曹建光就案涉工程未进行合伙清算。一审法院组织合伙清算亦未果。另查明，因李孔全未按《终止合伙承建县城沿江西路景观带工程协议书》付款，李孔全、李满荣、刘孝岳、谭洪东、鲍扬刚、戴儒民、李友荣、吴碧春（刘孝岳代签）签订《人民西路河堤工程结算决算》，约定：“2019年2月26日晚上。河堤工程合作者，对2015年元月18日李孔全与李满荣等7人的协议执行作出最终决定。一、经双方协商，李孔全现欠李满荣等6人最终确定为李孔全在2019年3月16日前付款陆佰伍拾万元（650万元）给6人，就算结清。此款统一汇至李满荣账上。二、李孔全2019年3月16日前未付清李满荣等6人650万元。则从2019年3月17日起，李孔全自己承认，按李满荣6人算法欠6人现金壹仟零贰拾伍万元整（1025万）。三、以上决定经李孔全、李满荣等6人签字生效，任何一方不得反悔。四、此决定一式七份。签字人每人一份。每份具有同等法律效力。”截止2019年3月11日，七位股东（明股、10股）共收到李孔全股金和利息3727万元，其中，于2014年3月3日收到500万元，于2016年2月5日收到1900万元，于2016年2月7日收到200万元，于2018年2月14日收到477万元，于2019年3月8日收到500万元，于2019年3月11日收到150万元。一审法院认为，本案争议的焦点是李友贵是否在案涉工程李孔全名下拥有暗股。李孔全认可案外人吴碧春有暗股1股在自己名下。从《合伙承建县城沿江西路景观带工程协议书》和《终止合伙承建县城沿江西路景观带工程协议书》的内容来看，李友贵占有案涉工程明股1股并已经退还股金41.6万元；但是从李孔全提供2016年3月7日和2016年3月22日的二张《收条》的内容来看，李友贵从案涉工程中李孔全名下的股份按1股二次分别领取了分红款80万元和61万元；且根据《人民西路河堤工程结算决算》的内容和签名情况来看，案外人吴碧春与其他拥有明股的股东签了名，但李友贵未签名。从上述情况来看，李友贵与案外人吴碧春进行了明、暗股互换，李友贵拥有李孔全名下暗股1股。李友贵虽在李孔全名下拥有暗股1股，但李友贵、李孔全既未自行组织清算，李孔全亦未提供相关证据，由一审法院组织双方清算。在该情况下，按照公平原则，一审法院仍参照明股的相关约定处理本案。李孔全未按照《终止合伙承建县城沿江西路景观带工程协议书》的约定向七位股东（明股10股）支付股金和利润，为此，李孔全已经向七位股东（明股10股）支付股金和利息3727万元，则李孔全每股应支付股金和利息为372.7万元（3727万元÷10股）。李友贵已领投资款（股金）41.6万元、利润（分红款）218.2万元，合计259.8万元，参照上述明股支付标准，李孔全还应支付李友贵股金和利润112.9万元（372.7万元-259.8万元）。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：“一、被告李孔全于本判决生效后10日内支付原告李友贵股金和利润1129000元；二、驳回原告李友贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费减半收取23862元，诉讼保全费5000元，小计28862元，由原告李友贵负担22513元，由被告李孔全负担6349元”。二审期间，李友贵提交了一份录音，证明李孔全曾经在2018年10月1日通过李友贵的弟弟李友荣做出过意思表示，永兴县人民西路景观带合伙工程被上诉人李孔全于2018年10月1日之后再给李友贵300万元，双方之间的合伙债权债务就了结了。李孔全质证认为，这份证据按举证规则在一审开庭时没有提交，在二审不是新证据。这个录音是李友荣在协调时偷录的，并没有征求李孔全的同意，300万元是包括280万元，协商或者否认的东西不能作为判决的依据。李孔全未提交新的证据。本院认证认为，该证据体现的系双方协商解决争议的过程，即非李孔全认可的事实，也并非双方达成的合意，不符合证据形式，本院不予采信。除李孔全不认可李友贵有暗股在其名下外，双方对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为1、李友贵是不是本案适格原告，是否遗漏当事人；2、如果李友贵是本案的适格原告，应得的合伙利润该如何认定。双方当事人对2010年9月与其他案外人一起合伙承建永兴县城沿江西路景观带工程并无异议，此后在履行合伙协议过程中，其股权有明有暗，也有终止合伙协议及退股和决算，虽无直接证据表明李友贵在李孔全名下持有暗股或代持了案外人吴碧春的暗股，但从2016年3月李友贵两次从李孔全处领取“股份分红款”计1410000元的不争事实看，一审认定李友贵与案外人吴碧春进行了明、暗股互换且为李孔全所认可具备高度盖然性，本院予以确认。在双方当事人均不愿清算的情况下，一审法院根据现有证据，参照案涉合伙体明股的相关约定处理本案并无不当，也减轻了当事人的诉累，本院予以维持。综上所述，李友贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34460元，由李友贵负担。本判决为终审判决。审判长  李建湘审判员  罗燕青审判员  林海波二〇二一年三月三十一日法官助理王璐书记员刘娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。