吉林省永吉县人民法院   民事判决书   （2021）吉0221民初507号   原告：长春市桐兴塑铝门窗有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区前进5队。   法定代表人：赵淑双，经理。   委托诉讼代理人：穆成宝，男，1976年11月23日出生，汉族，原告公司经理，住长春市宽城区。   委托诉讼代理人：刘斌，长春浩瀚法律服务所法律工作者。   被告：长春建设集团股份有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区安达街**，现住所地吉林省长春市新区蔚山路**。   法定代表人：李晨曦，总经理。   委托诉讼代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。   第三人：刘兴武，男，1975年6月7日出生，汉族，自由职业，住吉林省长春市朝阳区。   第三人：刘国臣，男，1953年4月17日出生，汉族，自由职业，住吉林省长春市朝阳区。   原告长春市桐兴塑铝门窗有限公司（以下简称桐兴公司）与被告长春建设集团股份有限公司（以下简称长建公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年10月26日作出（2020）吉0221民初1083号民事判决。长建公司不服该判决，向吉林市中级人民法院提起上诉。吉林市中级人民法院于2021年1月29日作出（2021）吉02民终30号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告桐兴公司委托诉讼代理人穆成宝、刘斌、被告长建公司委托诉讼代理人方巍、第三人刘兴武、刘国臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   桐兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令长建公司给付桐兴公司工程款267,190元；2.判令长建公司给付桐兴公司利息（以267,190元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，自2018年11月起计算至全部工程款给付完毕之日止）；3.判令刘兴武、刘国臣负担连带责任。事实与理由：2018年5月23日，桐兴公司作为承包方，长建公司作为发包方，签订了《塑钢窗制作安装承包合同》，合同约定：位于永吉县万昌镇的长春建设集团股份有限公司绿世界休闲度假村项目（以下简称绿世界）由桐兴公司制作安装塑钢门窗，工程单价550元/㎡，安装完一栋框体后按进度付工程款，框体完成付款不低于总造价40%，玻璃安装前付款到总造价75%，玻璃安装完成付款不低于总造价22%，留3%质保金，保修期满后全部结清，保修期为一年。合同签订后，桐兴公司随着长建公司的施工进度施工。截止到2018年11月，桐兴公司施工的塑钢门窗项目全部安装完工。经测量，桐兴公司的施工量为1485.8㎡，工程总造价为817,190元，至诉前，长建公司给付桐兴公司工程款550,000元，尚欠工程款267,190元。因本案的审理结果与刘兴武、刘国臣存在法律上的利害关系，桐兴公司在发回重审本案时追加刘兴武、刘国臣为本案第三人参加诉讼，并主张对桐兴公司负担给付责任。   长建公司辩称，双方之间并无合同。桐兴公司与谁签订的合同，应当向谁主张权利。涉案项目未验收结算，双方之间也没有最终结算的欠款凭证，法院应当驳回桐兴公司的诉请。   刘兴武辩称，刘国臣是刘兴武父亲。这个工程与刘国臣没有关系，所有的债权、债务都由刘兴武审核。刘国臣只管理工地，没有代签合同的权限。本案不应把刘国臣列为第三人。其他答辩意见与刘国臣的答辩意见一致。   刘国臣辩称，刘国臣认识桐兴公司的穆成宝，双方关系不错，以前有过合作。谈好了安装玻璃每平方米550元价格，穆成宝说回去签合同。合同拿来后，刘国臣看付款方式不符合，就没有签字。口头协商，建设单位付款就给付工程款，所以就开工了。到10月份，把窗户安装完毕，建设单位要求上玻璃，刘国臣和穆成宝到建设单位交涉，提出先给一部分工程款，再上玻璃。春节前，建设单位付款1,000,000元。这笔钱本应该进入长建公司账户，但桐兴公司私下里和建设单位沟通，打入了桐兴公司账户。这个行为不合规矩。这个活没干完，把手没有上，发票没有开，没有结账，也没有验收。要求桐兴公司打回1,000,000元工程款，同时，建设单位给出的单价是每平方米650元，桐兴公司给我们干活按每平米550元结算，每平米差价100元。涉及2000多平米的工程归桐兴公司，差了200,000元。这个差价，桐兴公司得给我们解决。另外，可以把550,000元工程款还给刘国臣，桐兴公司去和建设单位算账。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人无异议的证据即桐兴公司提供的长春发展农商银行支付结算专用凭证3份，本院予以确认并在案佐证。对当事人有异议的证据，本院评析认定如下：   桐兴公司提供证据1系塑钢窗制作安装合同1份，证明长建公司和桐兴公司是承包关系，被告是长建公司。长建公司经质证对证据的真实性有异议，提出合同上加盖的是长建公司绿世界项目部技术资料专用章，并非是公司的合同章或公章，而且这个合同中签字的“张X开”，不是长建公司职员。刘兴武质证提出，这个合同最后在签字和盖章、日期部分与刘国臣提供的合同不符。刘国臣质证提出，自己手里也持有1份合同，与桐兴公司提供的合同不一致，桐兴公司有合同造假嫌疑，可以作为反驳证据提交并进行比对。经当庭比对，可以看出，两份合同均为格式合同。合同条款、内容均一致，手写补充的部分内容也一致。合同抬头和落款处不同。桐兴公司提供的合同在合同末尾甲方签字处有“张某开”字样，刘国臣提供的则没有。刘国臣持有的合同在乙方落款处有穆成宝字样及2018年5月23日日期，而刘国臣提供的合同末尾处则没有。经询问双方当事人，刘国臣自认是桐兴公司将格式合同提交给刘国臣两份，盖章后过了几天桐兴公司取回了1份、刘国臣持有1份。合同最后出自于刘国臣手，但事后交给了桐兴公司。对合同形式存在的差异原因现无法界定。两份合同上甲方、乙方处均盖有绿世界技术资料专用章和桐兴公司公章。刘国臣指出，是绿世界项目部工作人员加盖的技术资料专用章。经审查本院认为，两份合同差异部分不是权利义务部分的手书变更，因格式合同所有的条款及添加内容均一致，且加盖了双方单位的印章，双方按持有的合同实际履行，可视为两份合同为内容相同证据，具有共同的真实性、合法性、关联性，本院均应予采信。   桐兴公司提供证据2系塑钢窗和断桥铝门连窗制作安装补充协议书1份，证明此项目由长建公司承包。长建公司经质证提出，对证据的真实性存疑。认为如该合同真实，则存在建设单位把工程全部交给桐兴公司，建设单位应担责。刘兴武对证据2不知情。刘国臣质证提出，刘国臣没有与桐兴公司签订任何合同。经审查本院认为，该份证据上盖有吉林市绿世界农业有限公司（建设单位）与桐兴公司公章，且有双方代表签名，具有真实性。补充协议书中第四条中写明1#2#公寓塑钢窗项目划归长建公司。证据的该部分与本案具有关联性，本院予以采信。   桐兴公司提供证据3系刘国臣签名的结算单2张，证明2019年1月24日由刘国臣与技术员共同签字确认已完成工程量的工程款为817,190元，已经给付工程款550,000元，尚欠工程款267,190元。长建公司经质证对证据的真实性存疑。刘兴武对刘国臣签字的证据自认属实。刘国臣提出，这是在1,000,000元没有打入时签订的确认单，1,000,000元打给桐兴公司后，刘国臣就不承认这个账。经审查本院认为，该份证据上载有1#2#公寓工程量，庭审中长建公司自认项目负责人是刘兴武，桐兴公司说明刘国臣是刘兴武的父亲，在现场负责财务、采购、工程对接等方面工作。该份证据与本案具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。   桐兴公司提供证据4系赵亮出具的书面证言1份，证明绿世界项目是由长建公司承建，项目总负责人为刘国臣，负责总体项目的管理，对门窗项目对接全权负责。长建公司对证据合法性提出异议，认为证人应出庭说明情况。刘兴武质证提出，不认同赵亮的证据。刘国臣质证提出，不知道赵亮是谁。经本院审查认为，因相对人对证据均提出异议，加之证人未出庭接受质证，对证言的真实性、对证据的形式要件本院不予采信。   桐兴公司提供证据5系绿世界公司张桂荣出具的说明1份，证明按照合同约定，涉及玻璃项目已经全部安装完毕，因工程未封闭，建设单位要求不安装把手（执手）以防丢失。长建公司的质证意见与证据4相同。刘兴武对证据5的真实性有异议，提出没有收到这个文件。桐兴公司必须把窗户安完，才具备结账付款条件。刘国臣经质证提出该证据有效。经审查本院认为，桐兴公司提交的补充协议证明，张桂荣是建设单位绿世界公司的员工或者是负责人。该份证据属于证人证言。现场管理人刘国臣自认证据真实，可排除长建公司、刘兴武对证言真实性的否定。本院对该份证言证明问题的真实性予以采信，对证据的形式要件本院不予采信。   长建公司未提供证据。   刘国臣向本院提交了加盖绿世界项目部技术资料专用章和桐兴公司公章的合同证据1份，其待证事实已在刘国臣质证桐兴公司提供的证据中同时分析论述，在此不再重述。   本院经审理查明：长建公司承包了吉林绿世界农业有限公司（以下简称绿世界公司）在永吉县万昌镇的吉林市绿世界温泉休闲采摘园项目建设工程。2018年5月23日，桐兴公司与刘兴武以长建公司名义签订了塑钢窗制作安装合同。合同上甲方处盖有“长春建设集团股份有限公司绿世界休闲度假村技术资料专用章”，工程内容为塑钢窗制作安装，双方对工程总价、工期、技术要求、双方责任、工程款的支付和结算等进行了约定。桐兴公司已经完成约定1#2#公寓玻璃安装并投入使用。2019年1月24日，刘兴武雇员与桐兴公司结算总工程造价817,190元，长建公司已付工程款550,000元，尚欠工程款267,190元。长建公司自认刘兴武靠挂长建公司承包绿世界工程项目的事实。刘国臣是刘兴武雇员。因绿世界公司担心安装把手容易被偷盗，案涉把手未安装。庭审中桐兴公司承诺，可随时安装把手。绿世界技术资料公章为长建公司所属的分公司为刘兴武项目部刻制。刘国臣、刘兴武提出的1,000,000元工程款非本案合同约定案涉工程款，与本案无关联性，本院对该抗辩意见无需评判。   本院认为，本案案涉合同兼具承揽合同、建设工程施工合同双重特性，应按照承揽合同法律关系认定事实，结合部分建设工程施工合同司法解释规定综合确定当事人权利义务关系。案涉合同上盖有绿世界技术资料专用章，桐兴公司有理由相信与长建公司作为合同相对人签订承揽合同。庭审中长建公司自认承建绿世界工程项目、刘兴武靠挂长建公司签订承揽合同的事实。据此本院认为，桐兴公司起诉长建公司并追加刘兴武为第三人参加诉讼主体适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。根据上述法律及司法解释规定，结合本案查明事实，认定靠挂人刘兴武以长建公司名义与桐兴公司签订的承揽合同有效。桐兴公司做为承揽人要求刘兴武给付报酬的诉讼请求本院应予支持。刘兴武靠挂长建公司对外签约转包工程，出借资质一方的长建公司应对其过错负担连带责任。刘国臣系刘兴武雇员，其行为后果应由雇主刘兴武负担，刘国臣在本案中对桐兴公司不负有给付义务。庭审中桐兴公司当庭撤回了对刘国臣的起诉，并同意以本院查明的事实和法律规定确定刘兴武、长建公司应负担的法律责任，视为对诉讼请求的放弃和变更，本院应予准许。关于把手未安装争议，由于绿世界公司担心安装把手容易被偷盗，绿世界公司责令承揽人延缓安装，非桐兴公司故意违约，故涉及把手问题不是刘兴武拒绝付款的合理条件。桐兴公司已承诺，可根据建设单位要求随时安装把手。另刘兴武主张工程未竣工验收，不具备付款条件的抗辩意见，合同约定即“安装一栋框体后按进度付款，框体完成付款不低于总造价40%，玻璃安装前付款到总造价75%，玻璃安装完成付总造价22%，留3%质保金”，约定的给付方式为分期、按进度付款，非刘兴武主张的验收后付款。因玻璃已经安装完毕，业经双方经结算，尚欠工程款267,190元，有刘国臣出具的结算单据为凭。由于合同中约定玻璃安装完成后7个工作日内验收，验收主体为刘兴武及长建公司。逾期未验收，其不利后果应由刘兴武承担，故刘兴武的该抗辩意见本院不予采纳。上文引述的司法解释第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，但按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”。双方结算之日即2019年1月24日的次日应为付款之日，桐兴公司并未提供承揽工程何时竣工交付的相关证据，因此，本院支持从2019年1月25日起，以267,190元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，计算至全部工程款给付完毕之日止的利息为桐兴公司的利息数额。   综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：   一、刘兴武于本判决生效后立即给付长春市桐兴塑铝门窗有限公司工程款267,190元，并支付利息损失（利息自2019年1月25日起，以267,190元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息至欠付工程款给付完毕之日止），刘兴武以合计数额向长春市桐兴塑铝门窗有限公司履行给付义务；   二、长春建设集团股份有限公司对刘兴武所欠款项负担连带责任；   三、驳回长春市桐兴塑铝门窗有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费5308元，由刘兴武、长春建设集团股份有限公司共同负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。   审判长 吉成立   审判员 马永生   人民陪审员 高玉华   二〇二一年三月二十六日   书记员 王 钰