中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）最高法民申130号 再审申请人(一审被告、二审上诉人)：福建省浦口建筑工程有限公司。住所地：福建省福州市连江县浦口浦西路178号。 法定代表人：滕孝清，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：于贤和，福建新世通律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：严发元，男，1967年12月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：曾志伟，男，1970年12月13日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。 被申请人（一审被告、二审上诉人)：新疆新万隆房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市开发区66小区丽水香郡21-16号。 法定代表人：张海州，该公司董事长。 原审被告：福建省浦口建筑工程有限公司石河子分公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市开发区北四东路74号。 负责人：陈玉生，该公司经理。 再审申请人福建省浦口建筑工程有限公司（以下简称浦口公司）因与被申请人严发元、曾志伟、新疆新万隆房地产开发有限公司（以下简称新万隆公司）及原审被告福建省浦口建筑工程有限公司石河子分公司（以下简称浦口公司石河子分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院(2019)兵民终44号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 浦口公司申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定再审本案。事实和理由：一、原判决认定的应付工程款数额存在以下错误。（一）浦口公司就案涉工程已实际履行代扣代缴营业税的义务，营业税应从应付工程款中扣除。根据《新疆维吾尔自治区地方税务局关于建筑工程分包营业税差额征税管理的公告》第二条“建筑工程分包差额缴纳营业税的纳税主体为从事建筑劳务的单位,包括建筑工程总承包人、再分包人、投融资项目管理人和工程建设项目管理人”、第三条“纳税人将建筑工程分包给其他单位的,以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额。但分包款不包括纳税人支付给个人纳税人的分包工程价款以及支付的运输、保险、设计、监理等费用”之规定，对于自然人分包人而言，实际系由总承包人承担代扣代缴营业税义务。现浦口公司提交的缴税发票能够证明浦口公司已就工程款开具相应发票并缴纳相关税费，包含了严发元、曾志伟所施工的二标段对应的营业税。因此，该部分款项应从应付工程款中扣除。（二）保安费、光纤费、临时设施费等费用对应的实际利益系由严发元、曾志伟享受，相应费用亦应由其承担，应从应付工程款中扣除。工程保修期内浦口公司就漏水、墙面渗漏等问题多次要求严发元、曾志伟维修无果，后浦口公司自行维修。浦口公司所出示维修费用证据形成完整的证据链，严发元、曾志伟未签字不影响实际费用已经产生的事实和责任的承担，原判决对维修费的认定错误。严发元、曾志伟自认撤场时间为2013年5月，原判决对2013年之后发生的水电费未予认定错误。二、原判决认定浦口公司承担违约责任，缺乏证据证明，适用法律错误。（一）浦口公司不应承担违约责任。1.主合同《新疆石河子丽水香郡一期工程项目承包协议》无效，《协议》作为从合同亦无效，因此《协议》中的违约责任条款不能作为违约责任的认定依据。2.因新万隆公司原因导致工程结算未能在《协议》约定的2014年6月30日前完成，在此情况下，各方在第三方出具的工程造价计算审核汇总表上签字确认，以实际履行的方式变更了《协议》关于逾期决算违约责任的约定，《协议》约定不再有适用前提。3.逾期决算责任在于新万隆公司，严发元、曾志伟等人对此明知，即使存在违约，亦应当由新万隆公司承担，与浦口公司无关。4.工程存在诸多质量问题，原判决认定的维修费即达到105882元，浦口公司有权行使同时履行抗辩权，故浦口公司不存在违约行为。（二）即使认定浦口公司应当承担违约责任，原判决对违约金的计算基数认定错误。本案一、二审判决对欠付工程款数额认定不同，二审却对一审酌定的违约金数额予以维持，两判决自相矛盾。二、本案责任应由新万隆公司独立承担。新万隆公司实际运营管理浦口公司石河子分公司，浦口公司石河子分公司因案涉工程产生的相关责任应由新万隆公司承担。浦口公司提交的新万隆公司于2014年7月出具的两份《关于注销和清理“丽水香郡”项目债权债务的函》、2016年12月16日出具的《声明》，能够证明新万隆公司承诺其自愿承担本案诉讼后果，系新万隆公司对自己权利的处分，原判决仅以新万隆公司确认函件系发生在工程竣工之后为由，不予认定错误，本案责任应当由新万隆公司独立承担。 本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。 本案再审审查的焦点问题一是原判决未将营业税从应付工程款中扣除是否错误，原判决对保安费、光纤费、维修费、临时设施费等费用的处理是否存在错误；二是原判决对违约金的认定是否错误；三是本案责任是否由新万隆公司独立承担。 一、原判决对于各项费用的扣除及处理问题 关于营业税。浦口公司申请再审时提交了其向新万隆公司开具的发票，该发票均系原审中已经存在的证据，亦不能证明包含了严发元、曾志伟所施工部分的营业税发票。而且本案中严发元、曾志伟与浦口公司石河子分公司签订的《承包协议》第十三条约定，“营业税、规费中由建筑公司缴纳（如住房公积金）由建设单位负责”，并未约定由该二人承担营业税。因此，原判决未将营业税从应付工程款中扣除，并无不当。该证据不属于足以推翻原判决的新证据，浦口公司该再审申请事由不能成立。 关于光纤费、保安费。浦口公司主张严发元、曾志伟承担该两项费用没有合同依据，且其主张的数额系其自行制作的单据，故原判决未将该两项费用从工程款中扣除，并无不当。 关于临时设施费。浦口公司主张99万元临时设施费由四个标段分摊，其中严发元、曾志伟分摊229614.98元。浦口公司主张该费用是办公区临时措施费，不是对账时严发元、曾志伟认可的生活区的临时措施费171905.8元，因浦口公司未提供证据证明该主张，且171905.8元已计入工程款中，故原判决确定该费用为57709.18元（229614.98元-171905.8元），并无不当。 关于水电费。经审查，原审中严发元、曾志伟主张案涉工程于2012年12月停工，浦口公司申请再审称严发元、曾志伟自认撤场时间为2103年5月与事实不符。浦口公司2013年发生的水电费，仅有交费发票，无严发元、曾志伟的签字认可，亦无施工现场用电（水）记录，无法证实与案涉工程的关联性，故原判决对浦口公司主张的2013年发生的水电费未从工程款中扣除，并无不当。 关于维修费用。浦口公司主张维修费为309468.75元，针对浦口公司提供的维修费用相关证据，原判决对有支付凭证、证人证言、维修照片等证据能够证实维修事实的相关费用105882元予以支持；对于浦口公司主张扣减的其他维修费用，因不能证实与案涉工程的关联性，故未予支持。原判决对维修费的认定，并无不当。 二、原判决关于违约责任的认定问题 《协议》是各方对工程结算相关事宜的约定，并非《承包协议》的从合同，故浦口公司关于《协议》无效的再审申请事由不能成立。案涉工程于2013年8月31日竣工验收，《协议》约定“浦口公司必须在2014年6月30日以前支付严发元办理工程决算，若到期未办理完毕，浦口公司必须按严发元提交的工程决算，作为定案依据，并且严发元保留法律追责权利。严发元与新万隆公司、浦口公司双方相互配合办理决算于2014年6月30日前完成，如未完成，新万隆公司、浦口公司每天按最终结算总价的1‰赔偿”。浦口公司未及时结算支付工程款，依据协议约定，浦口公司应承担违约责任。工程已经竣工验收合格，浦口公司应当依据合同支付工程价款，其以工程存在诸多质量问题为由，主张同时履行抗辩权、认为不应承担违约责任的再审申请事由，不能成立。严发元、曾志伟主张违约金的同时主张了工程款利息，原判决认为其对违约金的主张过高，故综合考虑欠付工程款数额、逾期付款时间、当事人的过错程度等因素，参考中国人民银行发布的同期同类贷款利率，酌定违约金数额为1300000元，同时未支持严发元、曾志伟关于工程款利息的诉讼请求。虽然二审判决的应付款数额减少，但是以二审判决欠付工程款数额为基数和中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算得出的违约金数额远高于一审判决酌定的违约金数额，二审维持了一审对违约金的认定对浦口公司并无不利。 三、本案责任是否应由新万隆公司独立承担问题 严发元、曾志伟与浦口公司石河子分公司签订了《承包协议》，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，应由浦口公司承担石河子分公司支付工程款的责任。浦口公司提交的新万隆公司出具的关于其承担项目债权债务的相关材料，不能免除浦口公司作为本案承包人的责任。浦口公司关于应由新万隆公司独立承担责任的再审申请事由，不能成立。 综上，浦口公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回福建省浦口建筑工程有限公司的再审申请。 审判长  曾宏伟 审判员  何 波 审判员  杨 卓 二〇二一年三月二十九日 法官助理赵静 书记员张洋