贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终858号上诉人（一审原告）：厦门嘉福幕墙铝窗有限公司。住所地：厦门市湖里区东港北路****-A。法定代表人：吴毅峰，总经理。委托诉讼代理人：沈睿丹、丛庆珠，北京大成（厦门）律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中建六局建设发展有限公司。住所地：。住所地：天津市滨海新区中心商务区响螺湾旷世国际大厦****房间v>法定代表人：段宝平，董事长。上诉人厦门嘉福幕墙铝窗有限公司（以下简称：嘉福公司）与上诉人中建六局建设发展有限公司（以下简称：中建六局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2020)黔2601民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。嘉福公司上诉请求：撤销一审判决第四项，并改判中建六局支付欠付工程款的利息297718元（自起诉之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计至2020年12月7日，实际应计算至中建六局付款日止）。事实及理由：一审判决依据中建六局在停工事件无过错等事实作出判决中建六局不承担支付涉案利息责任是错误的。一、中建六局未向嘉福公司下发停工通知书，且中建六局负有对接业主单位，与业主单位结算和申领工程进度款义务，然而中建六局未向业主单位提起诉讼或者仲裁主张涉案工程价款。故其在工程款结算、支付上存在过错，导致嘉福公司无法得到涉案工程款。二、中建六局作为总承包单位，其有能力对无争议的工程价款部分予以先行支付。但中建六局消极的不作为致使嘉福公司受损是显而易见的，故其应承担支付涉案利息的责任。中建六局上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并在第三项中改判中建六局承担部分工程造价鉴定费用或者将本案发回重审；2、一审、二审案件受理费由嘉福公司负担。事实及理由：一、一审法院判决中建六局支付涉案已进场未施工材料价款已超出嘉福公司的一审诉求，违反民事诉讼的“处分原则”，属于滥用审判权的行为。二、已进场未施工材料并未物化在涉案工程中，且未对嘉福公司造成实际损失，该部分费用不应由中建六局承担。涉案施工合同明确约定由分包单位负责施工材料的费用，且该部分已进场未施工材料并未物化为涉案工程一部分。加之中建六局对涉案工程的停工无过错，涉案部分材料仍保存于施工现场，其所有权仍属于嘉福公司，其并未产生实际损失。针对涉案工程停工后涉案部分材料因未采取保护措施而产生的损失，按照涉案施工合同的约定，该损失亦应由嘉福公司自行承担。综上，涉案已进场未施工材料价款不应由中建六局支付。三、一审法院判决中建六局支付涉案定金40万元无法律依据，违反“合同相对性”原则。涉案定金的损失是由嘉福公司自身决策失误导致，其在销售合同中约定定金，就应承担后续合同履行中的风险，这是市场经济必然规则，故中建六局无需承担支付该笔定金的责任。四、一审法院判决临建板房费用由中建六局承担，违反双方的约定，属于事实认定不清。涉案施工合同约定中建六局不为嘉福公司提供任何住宿。嘉福公司提交的《临建板房审核表》系中建六局为满足施工资料管理需要，并作为中建六局向工程发包单位报备施工资料而制作，并不是表示中建六局认可支付该笔费用。五、一审法院不应认定全部鉴定费用由中建六局承担。嘉福公司申请鉴定金额大于与实际造价鉴定结果，故涉案鉴定费用应由双方分担。嘉福公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告立即向原告支付工程款11881539元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告付款之日止）；2、被告立即向原告支付材料定金40万元、已进场未施工材料1205368.97元、幕墙工程项目部管理费用618500元、临建板房费用38652.42元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告付款之日止）；3、被告承担本案诉讼费用、保全费用。一审法院认定事实：2017年5月12日，中建六局作为工程承包人与嘉福公司作为专业分包人签订《云谷田园滨河商业街及热带雨林水世界工程幕墙施工专业分包合同》，合同约定：工程名称为云谷田园滨河商业街及热带雨林水世界幕墙工程，工程地点凯里市舟溪镇新光村云谷田园园区内，合同暂定金额为2500万元，此价款为暂定金额，最终合同价款以双方竣工结算价款为准。该合同附件《专用条款》第10条承包人义务，现场既有且属于承包人的机械设备可免费提供，其他均由分包人自备并承担费用。承包人不会为分包人专门提供某种设备，不会因为分包人的施工而专门保留现场既有设备，分包人在合同单价中已经充分考虑此因素。承包人负责场区分包工程指挥，分包人须严格服从承包人指挥，因分包人自行施工造成事故及损失，分包人承担全部责任。承包人交付现有脚手架给分包人，从交付之日起，按脚手架的垂直投影面积以1.5元/㎡/月计算租金，自交付脚手架之日起分包人对脚手架的使用以及维护负全部责任，在使用期间的安全责任全部由分包人承担。第11条分包人的一般义务，按承包人具体要求执行……。第22条分包工程的所有材料和设备均由分包人负责采购，且由分包人负责材料和设备的试验检验及相应费用。第16条⑴承包人承担本分包工程范围内所有的施工水、电费用。⑵分包人承担本分包工程范围内的临水临电设施的施工费用及维护。⑶承包人不会为分包人提供任何住宿。如果承包人有条件为分包人提供现场生活区，生活区租金双方另行协商……。第34条本合同价款采用可调价格方式：①本合同最终结算价款=【按照承包人与业主的结算价款（分包人实施的相关工作内容，含图纸会审、设计变更、签证、技术核定等）】*（1-下浮费率8%）-应扣减的其他费用（安全、质量、工期等罚款以及零星用工（分包人向承包人借工，单价按合同约定执行）扣款等等）。②分包人与承包人的所有工程范围内结算项目及其最终结算工程量以承包人与业主相应结算项目为基础，即工程量的最终确定、签证、索赔等均按业主对承包人的确认数作为承包人与分包人的最终分包结算数……。⑴合同价款包括人工费、机械费、材料费、辅助材料费、检测实验费、系统调试……。第34.5.1进度款请款报告提交时间：每月21日前向承包人提交上月已完工程量确认单（各部门签字必须完整）和预算书，承包人按照施工总承包合同的约定向业主提交工程量进度报表，待确认后双方根据本合同的约定进行预结算，本预结算及前述工程量确认单仅作为工程进度款支付依据，不作为结算依据，承包人收到相关审核人员审核签字同意且承包人收到业主相应进度款后21个工作日内支付。每月支付本月已完工程量产值的70%，承包人工程竣工验收合格，承包人与业主办理结算，分包人与承包人办理完结算后支付至分包人结算额的95%，剩余5%作为质保金在总承包工程竣工验收满2年后3个月内无质量安全问题，无经济纠纷无息付清。上述合同签订后，嘉福公司组织人员对涉案工程进行施工，嘉福公司已经完成KTV及商业街的工程量，并与业主方云谷田园公司进行结算，该部分工程量审定金额为7691991.72元。因业主方云谷田园公司资金链断裂，造成嘉福公司仅完成水世界部分工程后于2018年5月份停工至今。嘉福公司为履行上述合同于2017年3月25日与案外人苏州朗固智能科技有限公司签订《苏州朗固智能科技有限公司销售合同》，嘉福公司根据合同约定于2017年4月11日向该公司支付20万元定金。嘉福公司为履行上述合同于2017年3月28日与案外人广州帘翔建筑科技有限公司签订《贵州凯里.云谷田-大型平移天窗购销合同》，嘉福公司根据合同约定于2017年4月11日向该公司支付20万元定金。双方因对水世界原告已完成工程量以及原告还遗留在工程现场的材料价值产生分歧后，原告向一审法院申请对水世界的工程量以及现场堆放的玻璃和热镀锌方管进行鉴定，贵州皓天工程造价咨询有限公司（以下简称：皓天公司）于2020年9月3日作出《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》，原、被告对该征求意见稿进行质证后，皓天公司于2020年10月15日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：根据现有资料和条件分析、测算，案涉贵州省凯里市舟溪镇新光村云谷田园园区内水世界幕墙工程造价鉴定意见如下：1、已完部分工程造价取整为人民币7556232元。2、场内堆放的玻璃和热镀锌方管总价取整为人民币513920元。3、小网架施工措施（铺设模板）被告认为没有相关的计价资料，不予计算，原告主张小网架施工措施（铺设模板）实际已经施工，此部分工程造价取整为人民币104776元，该部分鉴定意见供委托人判断使用。原告先行垫付了鉴定费24万元。2018年8月7日、10日、11日三天，经原、被告双方现场人员核实过磅确认，现场存留铝合金型材总重为40870㎏，双方约定单价为27.8元/㎏，总价值为1136186元。原告在涉案工程进行临建板房的建设，造价为38652.42元，该板房审核表上加盖有“中建六局建设发展有限公司滨河商业街及热带雨林水世界工程项目部”的公章。2017年5月23日，被告向原告打款140万元；2018年2月2日打款30万元；2018年2月28日打款320万元；2019年2月14日打款10万元，上述共计金额为500万元。另查明：被告将商业街及KTV及水世界的装修工程分包给益舜公司，该公司也已对涉案工程进行了部分装修。一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告与被告之间签订的《幕墙施工合同》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的相关规定，故合法有效。原告依约组织人员及设备进场施工，而因为业主方云谷田园公司的资金断裂造成涉案工程自2018年5月份停工至今，现也没有继续开工的计划，故原告要求被告按照其已经施工的实际工程量支付完毕工程款，予以支持。被告辩称按照工程进度来付款，不予采纳。原告实施的商业街及KTV幕墙已经业主方核定工程量为7691991.72元，按照合同约定下浮8%后，原告主张的金额为7076631元，符合双方约定，予以支持。对于热带雨林水世界项目经鉴定，原告施工的工程造价为7556232元以及小网架施工措施（铺设模板）经鉴定工程造价为104776元，故予以支持。原告认为被告仅向其支付工程款500万元，并提交了被告向原告打款的凭证，故予以采纳。被告辩称向案外人益舜公司打款就是向原告支付工程款，但是被告与益舜公司之间也在涉案工程上有合作，被告也应向益舜公司支付装修款，故在原告不认可被告向益舜公司打款就是向其打款的情况下，不予采纳被告的该辩解意见。故扣除被告已经支付的500万元工程款，被告还尚欠工程款为9737639元。原告为履行与被告签订的施工合同，向案外人两家公司分别支付20万元的定金，系为购买工程材料，而因涉案工程停工，造成原告定金的损失，理应由被告进行赔偿，故原告要求被告支付定金损失40万元，予以支持。原告为履行施工合同，购买的已经堆放在施工现场的铝合金型材双方过磅总重为40870㎏，双方约定单价为27.8元/㎏，总价值为1136186元；原告为履行合同购买的玻璃和热镀锌方管经鉴定总价为513920元，均系原告实际的经济损失，而原告在涉案工程停工上没有过错，故该损失也应由被告进行赔偿，上述三项损失共计为1650106元。被告辩称原告对其购买的材料放任堆在涉案工地，造成损失的扩大，并且该物品的所有权也是原告，其不应对其进行赔偿。一审法院认为，原告系为履行涉案工程而进行的购买材料，而有些材料是为水世界项目订制的，不能用于其他工程，并且被告至今也没有向原告下发停工通知书，让原告不知其项目是否能复工，故被告的辩解意见，不予采纳。被告向原告支付该款项后，该物品的所有权归被告。原告诉请因停工造成的管理费用损失618500元，包括租房费用以及六名管理人员的工资，而原告却没有提交相关票据以及管理人员工资册等予以佐证其损失的存在，故不予支持。原告诉请临建板房费用38652.42元，虽然双方在合同中约定被告不为原告提供任何住宿，但被告却在审核表上加盖了项目部的公章，并且将原告报的费用63537.51元，审核为38652.42元，故被告同意该费用由其支付，才进行的审核，予以支持原告的该项诉请。被告要求扣除脚手架的费用，但却没有提交相关证据，故不予支持。对于原告要求被告支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。被告作为分包方在本次停工事件中也没有过错，系业主方的过错才导致停工，而且本案还涉及到鉴定等需要花费大量的时间才能确定原告的施工量，这些都不是被告的原因造成的，不予支持该项诉请。原告鉴定花费24万元，该费用应由被告承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、被告中建六局建设发展有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告厦门嘉福幕墙铝窗有限公司工程款9737639元。二、被告中建六局建设发展有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告厦门嘉福幕墙铝窗有限公司定金损失40万元、进场未施工材料款1650106元、临建板房费用38652.42元。三、被告中建六局建设发展有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告厦门嘉福幕墙铝窗有限公司鉴定费24万元。四、驳回原告厦门嘉福幕墙铝窗有限公司的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取为51662元，保全费5000元，由原告厦门嘉福幕墙铝窗有限公司负担6696元，被告中建六局建设发展有限公司负担49966元。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案二审的主要争议焦点：嘉福公司诉请的涉案利息、材料定金、已进场未施工材料价款及临建板房费用是否应支持。现围绕案件争议焦点及上诉人的上诉理由做如下分述：一、关于嘉福公司诉请的涉案利息是否支持问题。依据涉案施工合同及其附件专用条款的约定，工程款（包含进度款）的支付取决于涉案工程的业主方，现因业主方资金断裂导致涉案工程停工及涉案工程款的延迟支付，该结果亦是中建六局所不愿见到的结果，且其亦是尽了涉案施工合同的基本义务。故一审法院基于中建六局对涉案工程停工和进度款的延迟支付均无过错，以及本案需鉴定而耗时长等情况综合分析，判决不予支持嘉福公司的该项利息诉请并无不当。二、关于嘉福公司诉请的材料定金、已进场未施工材料价款及临建板房费用是否应支持问题。（一）本案嘉福公司为了能按约履行涉案施工合同义务，其所做的前期施工准备工作即涉案工程材料预定而产生的涉案定金40万元，以及为涉案工程专门定制、购买且已堆放于施工现场的未施工材料价款（该工程材料除能用于涉案工程外，已无他用。），现均因涉案工程停工而导致实际经济损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，本案中建六局既已与嘉福公司签订合法有效的涉案施工合同，将其承包的工程分包给嘉福公司，现因第三人即涉案业主方资金断裂导致涉案工程停工而构成违约。那么对于合同对方的嘉福公司由此产生的以上实际经济损失，中建六局于约于法均应向其承担赔偿责任。对于中建六局的损失则系其与第三人业主方之间的纠纷，其欲主张相关权利则可依照法律规定或者按照其与业主方的约定解决。因此，一审法院在综合本案客观因素基础上，兼顾公平及诚实信用原则，判决中建六局赔偿该部分经济损失并无不当。对于中建六局上诉称一审法院存在对涉案未施工材料价款的超判情形。经过本院审查，一审判决书上对“已进场未施工材料1205368.97元”诉请的陈述实属笔误。在涉案已进场未施工材料价款鉴定结果出来后，嘉福公司另外向一审法院提交了变更诉请的申请书，变更后的诉请已明确写明以鉴定结果的价款金额1650106元为准，且双方均对该项鉴定意见无异议，故一审法院不存在超判的情形，上诉人该上诉理由与事实不符，不能成立。（二）关于嘉福公司诉请的临建板房费用是否应支持问题。依据涉案施工合同专用条款第34.5.2进度款支付时间和方式：“（1）承包人收到相关审核人员审核签字同意且承包人收到业主相应进度款后21天内支付。……”之约定，本案中建六局既已在相关审核表上签字认可涉案临建板房费用38652.42元，加之其在一审答辩时亦是对支付该笔费用予以认可，故嘉福公司的该项诉请应予以支持。至于涉案鉴定费用的负担问题。该鉴定费用的产生系嘉福公司为追索涉案工程款及相关费用，因中建六局对嘉福公司诉求的工程量及相关材料价款金额持异议而申请鉴定产生的诉讼合理费用。该费用应由中建六局负担，一审判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109090元，由上诉人厦门嘉福幕墙铝窗有限公司负担5766元，上诉人中建六局建设发展有限公司负担103324元。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  郑华品审判员  王山地二〇二一年三月二十日法官助理梁红云书记员汪玲