广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终801号上诉人（原审被告）：广东美渠网络科技有限公司，住所地广东省广州市花都区。法定代表人：邱某1。被上诉人（原审原告）：佛山市中研非晶科技股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：申某1。委托诉讼代理人：倪崇刚，广东昂首律师事务所律师。原审第三人：陈彬彬，男，1984年6月9日出生，汉族，住山东省德州市乐陵市。上诉人广东美渠网络科技有限公司（以下简称美渠公司）因与被上诉人佛山市中研非晶科技股份有限公司（以下简称中研公司）、原审第三人陈彬彬合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初30981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。美渠公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回中研公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由中研公司承担。事实和理由：一、美渠公司与合作方陈彬彬存在合作关系，美渠公司提供了转账给陈彬彬的截图记录，陈彬彬有上台开通直播间进行产品推广和销售，不能以陈彬彬一面之词就认定美渠公司没有为中研公司提供直播推广服务。直播推广服务是通过陈彬彬的快手直播号作为宣传推广的账户，全场直播涉及到20多个产品，陈彬彬作为主播，开头的几个产品由其讲解宣传，但不是所有产品都由其一人讲解完成，舞台上还有多个主持人和产品讲解师在场讲解，仅现场主持人就超过四个，美渠公司也提供了舞台现场的照片作为证据。中研公司在直播期间有订单产生，说明美渠公司的宣传推广是真实有效的。二、美渠公司向陈彬彬支付了30万元保证金，以及会场酒店、礼仪司仪、主持人、嘉宾的费用，还有400多名企业代表到场，美渠公司投入的费用超过200万元。美渠公司不可能付出200万元的策划推广费用而仅宣传两个产品。三、直播推广只是美渠公司整个服务过程中最后的环节，期间美渠公司对中研公司提供了一系列服务，包括：产品设计、视频剪辑推广宣传、淘宝店铺开通、产品上架、店铺页面优化、直播场景搭建等等。以上服务内容在双方签订的直播推广服务合同中有约定。同时，中研公司的商品链接有上传到直播间，在直播期间所有的粉丝都能看到直播间以及直播账户小店的所有商品，这是直播推广宣传的一个表现。四、活动直播现场有多名知名歌手助唱，直播间的才艺表演也属于商品推广宣传，直播间实时人数都在10万人以上，所有粉丝点击直播间界面右下方就可以轻松选购自己喜欢的商品，这也是直播推广宣传的一种表现。综上所述，美渠公司已经为中研公司提供了直播推广服务，一审判决认定事实错误。中研公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、双方最核心的合同权利义务是中研公司支付线上专场直播服务费，由美渠公司聘请安排网红直播明星在直播间对中研公司的产品进行推广、讲解，提供3至4小时的在线直播服务。二、本案争议焦点为美渠公司是否依据合同约定于2019年8月14日通过快手平台为中研公司的产品提供直播服务。正是由于美渠公司与网红主播明星发生合同纠纷，才导致中研公司的产品并未依约得到直播推广，中研公司合同目的未能实现。三、陈彬彬作为与美渠公司合作的网络主播明星，已经作出明确的答复，可以证实直播服务并未完成，而未完成的根本原因是美渠公司与网红主播明星发生了合同纠纷，也从侧面进一步证实美渠公司并没有对中研公司的产品进行直播服务。四、美渠公司布置酒店会场、邀请嘉宾到场、广告宣传、产品设计预上架、开通淘宝店铺等均为其前期的筹备工作，与中研公司无关，更无法证明美渠公司向中研公司依约履行了在线直播服务的合同义务。综上，美渠公司已构成违约，一审判决查明认定事实清楚，适用法律正确，美渠公司的上诉请求无任何事实和法律依据，请求驳回美渠公司的上诉请求。陈彬彬未作陈述。中研公司向一审法院起诉请求：1.美渠公司退还中研公司支付的服务费215000元；2.美渠公司支付违约金79500元；3.美渠公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年8月1日，中研公司作为乙方、美渠公司作为甲方共同签订《轮胎粑粑项目直播服务合作协议》，主要内容为：甲乙双方就“直播电商推广”快手直播服务合作相关事宜达成协议，具体合作项目名称为轮胎粑粑大型专场直播（坑位），账号为轮胎粑粑luntai88，服务内容为线上直播，三号坑位，价格为265000元（含税价），佣金为20%（淘宝联盟直接扣除）；直播时间为8月14日大型直播专场，3至4个小时，直播时间为直播定档时间，以带货为直播主线内容，每组产品做到详情直播讲解，乙方须在合同签订前确定直播品类商品，且直播在开播当天前1天配合乙方进行直播前的准备工作，演出策划与创意安排由甲方确定，服务期限为2019年8月1日至2019年8月14日止，选品定案到直播销售结束……甲方主播不做任何销售任务保底，上不封顶（以甲方客户实际库存为最高上限）……甲方应按合约执行服务内容，服务期间若因不可抗力等其他客观原因导致甲方指定人员，渠道无法按期执行，甲方须及时提供同等粉丝量级的达人或对应渠道以确保按期履行，有效直播的要求（包括但不限于），包括直播的时间、时长、观看量、推介产品、商品链接等均须符合事先约定，甲方主播须在直播前对乙方指定商品进行充分了解，以期达到熟练的推介……甲方在直播时的言论须符合乙方及乙方指定店铺、产品、品牌的要求，不得诋毁乙方及乙方指定店铺、产品、品牌，不得作出错误、虚假、夸大表述等，甲方在直播中须全程积极解答关于乙方指定产品且乙方提前向甲方提示过的产品具体咨询……协议签订后，除双方协商一致外，甲乙双方不得任意变更、解除本协议，否则违约方须支付守约方本协议金额30%的违约金，同时守约方有权解除本协议。同月3日，中研公司通过其名下银行账户向美渠公司名下银行账户汇款265000元。同年9月27日，美渠公司通过其名下银行账户向中研公司名下银行账户汇款50000元。另查明，美渠公司向一审法院申请追加陈彬彬为第三人，提供了一份《直播（项目）合作协议》原件，该合同注明甲方为美渠公司，乙方为陈彬彬，约定合作内容为直播专场产品销售（用轮胎粑粑ID），活动预计费用为2000000元，甲方须向乙方支付500000元担保金，应在活动开始前两天内完成支付。上述合同中乙方落款处有“陈彬彬”字样签名。庭审中，美渠公司未作为证据出示。诉讼中，美渠公司补充陈述称，其原以为其与陈彬彬（“轮胎粑粑”的快手用户）之间签订了书面协议，但在诉讼中2020年7月15、16日才知道，书面协议上面的“陈彬彬”签名并非陈彬彬的签名，是一个中间人，美渠公司认为是陈彬彬的经纪人的“黄家乐”还是“黄乐青”的人写上去的；美渠公司曾向陈彬彬汇款300000元；2019年8月14日是有发生直播，完成了80%的直播，当天有20个产品，完成了16、17个产品的直播，当日没有完成所有产品的直播，因为流量不够，当天的直播有录像，摄影公司没有保留。没有直播的产品是没有上架到快手用户的，但是中研公司的产品是有上架到快手用户的账户中。2019年9月退款50000元给中研公司，是因为中研公司一直在纠缠，为了“人情”退款。中研公司补充陈述称，2019年8月14日没有发生直播，当日中研公司有员工在场，发现美渠公司与“网红”之间有争议，所以并没有直播，中研公司的货物也没有按约定直播。庭审中，一审法院当庭致电陈彬彬进行询问，陈彬彬称中研公司的货物在直播前已经上架到陈彬彬“轮胎粑粑”的快手账号链接里，但是没有上直播间。因为上架到快手账号的产品是开播之前的准备，中研公司涉案产品实际上并没有进行直播。2019年8月14日有直播活动，陈彬彬仅播了2个产品，剩余的产品没有播，因为美渠公司没有和陈彬彬签合同及美渠公司没有支付保证金500000元。黄家乐并非陈彬彬的经纪人，是其邀请陈彬彬过来参加活动的，但一点关系都没有，其只是陈彬彬和美渠公司之间的联络人。陈彬彬从来没有授权黄家乐签合同，陈彬彬与美渠公司之间也没有签书面合同；陈彬彬没有在直播间直播中研公司的产品。一审法院认为：民事活动应遵循诚实信用原则。中研公司、美渠公司对于涉案的书面服务合同无异议，双方争议焦点在于合同中约定的2019年8月14日快手用户“轮胎粑粑”的网络直播活动是否有发生、美渠公司是否按约定将中研公司的产品由该快手用户进行直播销售。通过对案涉《轮胎粑粑项目直播服务合作协议》、微信聊天信息、汇款凭证及当事人陈述的审查，一审法院对于双方争议焦点问题认定如下：第某1，2019年8月14日快手用户“轮胎粑粑”有进行网络直播活动。从涉案微信聊天记录及汇款凭证、涉案合同看，美渠公司在2019年8月14日前已经做了直播活动的前期准备工作，且陈彬彬确认其在2019年8月14日确有直播活动，该直播活动的地点、策划均由美渠公司进行。中研公司抗辩称2019年8月14日没有发生直播活动，没有其他证据予以佐证，一审法院不予采信。第二，中研公司的涉案产品在2019年8月14日并未通过快手用户“轮胎粑粑”的快手账户进行直播销售。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第某1百零八条第某1、二款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在，对当事人一方为反驳附有举证责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。中研公司主张美渠公司并未按约定由“轮胎粑粑”的快手用户对中研公司的涉案产品进行直播销售，并提供了涉案《轮胎粑粑项目直播服务合作协议》及2019年9月美渠公司退回部分合同款的汇款记录予以佐证；美渠公司确认2019年8月14日的直播活动未完成，但称中研公司的产品已按约定进行直播，确认此后曾向中研公司退回部分合同款，辩称因中研公司纠缠。经审查，涉案《轮胎粑粑项目直播服务合作协议》约定，中研公司的涉案产品要在“轮胎粑粑”大型专场直播活动中进行直播销售，现美渠公司及陈彬彬确认2019年8月14日有发生直播活动，同时美渠公司及陈彬彬亦确认直播活动并未完成，涉案当事人均没有直播现场的录音录像资料佐证直播活动的完成情况，但对中研公司的产品进行网络直播是美渠公司的合同义务，美渠公司对此承担举证责任。现美渠公司没有任何证据证明其已经完成了合同义务，而涉案合同约定的开设直播间的快手用户“轮胎粑粑”即陈彬彬陈述称，中研公司的涉案产品并未在2019年8月14日的直播活动中进行直播销售，且陈彬彬所述的其与美渠公司约定了担保金与美渠公司诉讼中提及的书面合同内容相对应，美渠公司提供的汇款凭证（汇给陈彬彬300000元）与陈彬彬所述的没有足额支付担保金（约定500000元）的情况吻合。另，直播活动结束后（2019年9月），美渠公司还曾向中研公司退回部分合同款，且对退款原因未能作合理解释，中研公司所述的直播未完成与涉案证据一一对应，具有高度可能性，一审法院依据上述法律规定认定2019年8月14日直播活动中，美渠公司并未按约定安排快手用户“轮胎粑粑”对中研公司的涉案产品进行直播销售活动。关于美渠公司应否向中研公司退回剩余服务费的问题。根据前述认定，美渠公司并未按约定安排快手用户“轮胎粑粑”为中研公司的产品进行网络直播销售，美渠公司抗辩称，其为合同的履行进行了前期的策划并且指导中研公司开设了网络店铺，不同意退回合同约定的服务费。网络直播销售为近几年新兴的一种线上销售活动，该种销售活动一般是由网络人气用户开设直播间在线进行产品讲解及推广，同时提供产品购买的网络渠道。该直播销售活动一方面通过网络人气用户对产品的讲解、推广为产品增加知名度，另一方面也是一种直接向直播间观看用户进行网络销售的渠道。中研公司、美渠公司在涉案合同中约定的线上直播活动即为上述网络销售直播活动。从涉案《轮胎粑粑项目直播服务合作协议》的合同义务条款可见，乙方（即美渠公司）需要为网络直播做前期策划筹备工作，同时双方确认该网络直播不做任何销售保底的承诺，且除了服务费265000元外，美渠公司还可根据中研公司的产品直播销售总价收取佣金，即美渠公司最核心的合同义务就是安排网络人气用户在直播间中对中研公司的涉案产品进行推广、讲解，如果有销量的，美渠公司还可以抽取佣金，现中研公司的涉案产品并未进行直播销售活动，合同订立的根本目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第某1百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；中研公司、美渠公司约定的涉案合同服务费为265000元，美渠公司未提供该合同约定的服务，中研公司要求美渠公司退还所有的服务费，符合双方约定，没有违反法律规定，实际上美渠公司也已退还了部分服务费（50000元），对中研公司该诉请，一审法院予以支持，美渠公司还应退还剩余的服务费215000元。关于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第某1百一十三条规定，违约方给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。虽中研公司、美渠公司在涉案合同中约定的违约金为服务费用总额的30%，即79500元（265000元×30%＝79500元），未超过美渠公司可以预见的损失，但中研公司并未提供证据证明其因美渠公司违约导致的实际损失情况；鉴于中研公司为主张本案债权聘请了律师提供法律服务及美渠公司未退回的服务费可能产生的利息损失，一审法院酌定美渠公司应向中研公司支付违约金30000元。中研公司诉请超过部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第某1百零七条、第某1百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第某1百零八条的规定，判决：一、美渠公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还服务费215000元予中研公司；二、美渠公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金30000元予中研公司；三、驳回中研公司其他诉讼请求。美渠公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5717.5元，减半收取计2858.75元，财产保全费1992.5元，共4851.25元（中研公司已预交），由美渠公司负担。由美渠公司负担的受理费应于判决发生法律效力之日起十日内迳付中研公司，一审法院不另收退。二审期间，各方没有提交新证据。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。本案的二审争议焦点在于美渠公司是否按照合同约定为中研公司的产品提供了直播服务。中研公司与美渠公司签订的《轮胎粑粑项目直播服务合作协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定履行。按照合同内容，美渠公司应通过轮胎粑粑大型专场直播为中研公司的产品进行线上直播，该专场直播的账号为“轮胎粑粑luntai88”，美渠公司陈述此为陈彬彬的账号，主播只能是陈彬彬，其他人员是辅助性质。据此，美渠公司的核心合同义务是安排网络人气主播陈彬彬在直播活动中对中研公司的产品进行讲解和推广。《直播（项目）合作协议》约定美渠公司应向陈彬彬支付50万元担保金，而美渠公司提交的证据显示其仅支付了30万元，陈彬彬所述的美渠公司没有依约支付50万元的保证金与之相符。陈彬彬陈述由于美渠公司存在没有足额支付保证金的违约行为，故其在直播了两个产品后便没有继续直播活动，而据美渠公司所述，中研公司的产品安排在第三次序。据此，中研公司的产品并没有得到专场主播陈彬彬的直播推广。美渠公司上诉提出舞台上的其他人有对产品进行讲解和推广，但是，直播往往是依靠主播的人气来吸引受众观看从而关注主播推荐的产品，由其他人宣传讲解产品违背了中研公司在订立合同时由特定的主播人进行推广的目的，而且美渠公司作为直播服务提供方，未能提供现场视频录像之类的能够反映整个专场活动全程的证据以证明中研公司的产品出现在当日的直播专场讲解推广活动中，照片仅能反映某一瞬间的情况，从照片中也无法看到中研公司的产品出现其中。因此，一审判决认定美渠公司构成违约，判令其向中研公司返还服务费和支付违约金，处理正确，本院予以维持。综上所述，美渠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某1百七十条第某1款第某1项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4975元，由上诉人广东美渠网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 红审 判 员  周 珊审 判 员  吴绮擎二〇二一年三月十七日法官助理  车 驰书 记 员  周晓慧