湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终252号 上诉人(原审原告)：衡阳市嘉兴木业有限公司，住所地：常宁市宜阳工业走廊内。 法定代表人：许青荣，董事长。 委托诉讼代理人：滕兰松，常宁市东风法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：李年春，男，汉族，1971年12月23日生。 委托诉讼代理人：唐华勇，常宁市法律援助中心律师。 上诉人衡阳市嘉兴木业有限公司（以下简称嘉兴木业）因与被上诉人李年春劳动争议一案，不服湖南省常宁市人民法院（2020）湘0482民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。本案现已审理终结。 嘉兴木业上诉请求：撤销一审第二项判决，直接改判上诉人支付被上诉人七级伤残、医疗、就业补助金119884元和停工留薪期工资11250元及伙食补助费10710元；减去借支7000元，实付134844元或发回重审。事实和理由：原审查明的事实不清，认定不明，互相矛盾。1、被上诉人的工伤认定应采信司法鉴定七级为43个月工资。上诉人认为司法鉴定是在被上诉人治疗终结后，且系双方自愿，并未提出异议，视为被上诉人已认可，且司法鉴定在劳能鉴定之前，司法鉴定的效力应高于劳能鉴定。2、原审已经查明被上诉人7月份工资980元，8月份工资3466元，9月份2172元，合计为6618÷3=2206元/月平均工资。结合衡阳市在岗职工月平均工资为4647元，被上诉人三个月平均工资明显低于统筹地区平均工资，应以2788元/月计算（4647元×60%）。故被上诉人的七级工伤一次性伤残、就业和医疗补助金计为119884元（43个月×27886元）。3、上诉人认为被上诉人停工留薪应以其住院治疗时间153天×（2206元/月平均工资÷30天），即11250元，而非停工留薪期12个月。另一审适用法律不当，被上诉人的鉴定费，医疗费、交通费、住宿费于法无据。请求查明事实，支持上诉人的上诉请求。 李年春辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉人上诉，维持原判。 嘉兴木业向一审法院起诉请求：1、确认嘉兴木业、李年春劳动关系解除；2、嘉兴木业支付李年春7级工伤一次性伤残补助金28678元（2206元×13个月）、一次性就业补助金33090元（2206元／月×15个月）、一次性医疗补助金33090元（2206元／月×15个月）、停工留新期工资11250.6元［153天×（2206元／月÷30天／月）］，合计106108.6元。 一审法院认定事实：嘉兴木业经营木材加工销售。2018年7月21日，嘉兴木业招聘李年春做杂工，100元／天，嘉兴木业未为李年春办理工伤保险，同年8月下半月李年春改做磨边工，计件计酬，李年春7月份工资为980元，8月份工资为3466元，9月份工资为2172元。同年9月18日，李年春为清理磨边机内部齿轮上的木屑，被齿轮绞伤右手。李年春受伤后被送往常宁市人民医院，后转至衡阳市第一人民医院住院治疗53天，伤势为右腕部离断伤，嘉兴木业安排人员护理李年春，同年11月12日至2019年1月7日，李年春在常宁市中医院住院治疗56天，2019年3月8日至18日在衡阳市第一人民医院住院治疗10天，2019年3月20日至4月23日在常宁市中医院住院治疗34天，嘉兴木业支付了李年春四次住院的医疗费用。李年春在常宁市中医院住院期间，由其女儿送饭，晚上回家照顾子女，后三次住院，嘉兴木业均未安排人员护理李年春。2019年4月23日，李年春为协商赔偿进行了司法鉴定，支付鉴定费1900元，期间，李年春向嘉兴木业借支共7000元。2019年10月10日，经衡阳市人力资源和社会保障局认定李年春所受伤为工伤，李年春支付鉴定费500元，同年12月16日，经衡阳市劳动能力鉴定委员会鉴定李年春所受伤构成7级伤残，李年春不服，在规定的期限内提出再次鉴定申请，湖南省劳动能力鉴定委员会于2020年6月19日再次鉴定李年春所受伤构成6级伤残。至2020年5月，为复诊和二次鉴定，李年春支付了门诊医疗费366元、交通费592元、住宿费88元。常宁市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月17日作出（2020）常劳人仲裁字第010号仲裁裁决：1、确认劳动关系解除；2、常宁市嘉兴木业有限公司支付李年春的劳动能力鉴定费500元、医疗费366元、交通费592元、住宿费88元、一次性伤残补助金74352元、一次性伤残就业补助金139410元、一次性工伤医疗补助金83646元、停工留薪期工资55764元、住院期间护理费18300元、住院伙食补助费10710元，共计383728元；3、驳回李年春的其他申诉请求。嘉兴木业不服，提起诉讼。 一审法院认为，嘉兴木业系李年春的用人单位，未为李年春办理工伤保险，应承担李年春的工伤保险责任。李年春主动要求与嘉兴木业解除劳动关系，符合法律规定，一审法院予以支持。本案争议焦点是李年春的工伤待遇问题：一、李年春本人工资标准。依据《工伤保险条例》的规定，解除劳动关系的工伤职工享有医疗费、康复费、伙食补助费、交通食宿费、护理费、停工留薪期工资、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金的赔偿请求权，补助金和停工留薪期工资均以职工本人工资为计算标准，本人工资无法确定的，以不低于统筹地区职工平均工资的60％，不高于300％计算。李年春自2018年7月21日至8月上半月是做杂工，100元／天，后改做磨边工，计件计酬，工资报酬并不固定，以2017年度衡阳市城镇职工平均工资4647元／月计算李年春的工伤待遇符合《工伤保险条例》第一条的精神，李年春亦无异议，且估算李年春8月下半月工资报酬为2400多元，加上李年春9月份18天的工资2172元，李年春做磨边工的工资不低于4550元；停工留薪期一般不超过12个月，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长。李年春受伤之日为2018年9月18日，劳动能力最终鉴定之日为2020年6月19日，但未经衡阳市劳动能力鉴定委员会确认延长李年春停工留薪期，一审法院认定李年春停工留薪期为12个月；工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，计算护理费。二、李年春的伤残等级。李年春不服衡阳市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论，在规定的期限内提出再次鉴定申请，经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定李年春所受伤构成6级伤残，一审法院予以确认。三、工伤赔偿金额。依据《工伤保险条例》第三十六条、《湖南省实施工伤保险条例办法》第二十五条……一次性工伤医疗补助金的具体标准是：五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准是：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资的规定，嘉兴木业应支付李年春的一次性伤残补助金74352元（16个月×4647元／月）、一次性伤残就业补助金139410元（30个月×4647元／月）、一次性工伤医疗补助金83646元（18个月×4647元／月）；李年春四次住院治疗工伤共计153天，参照《衡阳市市直机关差旅费管理办法》所定伙食补助费标准，李年春住院伙食补助费为10710元（100元／天×153天×70％）；李年春后三次住院未经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理，其护理费一审法院不予支持；李年春停工留薪期工资为55764元（12个月×4647元／月）；李年春为协商工伤赔偿和劳动能力伤残等级进行鉴定，支付了鉴定费2400元；为复诊伤情和劳动能力再次鉴定，支付了门诊医疗费366元、交通费592元、住宿费88元，有票据为证，也符合条例规定，一审法院予以支持。李年春向嘉兴木业借支的7000元应予抵减。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十四条之规定，判决：一、确认衡阳市嘉兴木业有限公司与李年春的劳动关系解除；二、常宁市嘉兴木业有限公司在判决生效后十日内支付李年春的鉴定费2400元、医疗费366元、交通费592元、住宿费88元、一次性伤残补助金74352元、一次性伤残就业补助金139410元、一次性工伤医疗补助金83646元、停工留薪期工资55764元、住院伙食补助费10710元，共计367328元；抵减借支的7000元，应实际支付李年春360328元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费不予收取。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审法院查明的基本事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、被上诉人李年春的伤残等级是六级，还是七级的问题。李年春于2018年9月18日在上诉处从事工作时负伤。2019年10月10日，经衡阳市人力资源和社会保障局认定李年春为工伤。同年12月16日，经衡阳市劳动能力鉴定委员会认定李年春所受伤构成7级伤残。李年春不服，在规定的期限内向湖南省劳动能力鉴定委员会再次申请鉴定，2020年6月19日，该鉴定委员会再次鉴定李年春为6级伤残，本鉴定结论为最终结论。本院认为，被上诉人李年春的工伤伤残登记鉴定存在两个等级鉴定结论虽属实，但李年春在收到衡阳市劳动能力鉴定结论后，有权在十五日内向省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，程序合法。且上一级鉴定结论可维持或变更下级鉴定结论。因此，李年春的伤残等级最终应定为六级，一审法院处理并无不妥。故上诉人的该主张无事实和法律依据，本院不予支持。 二、被上诉人李年春受伤前12个月的月均工资额4647元是否正确。李年春于2018年7月21日受上诉人聘用做杂工，100元/天。该月工资扣除生活费，实发工资980元。同年8月下半个月改做磨边工，计件计酬。8月应发工资3556元，扣除伙食费90元，实发工资3466元。9月应发工资2226元，实发工资2172元。本院认为，李年春在上诉人处从事的工种先从事杂工，后从事磨边工。但磨边工有技术含量，其工资待遇并不低于2017年度城镇职工平均工资4647元/月。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，李年春受伤前的月平均工资4647元的认定是较妥的。如前所述，李年春的六级工伤一次性伤残、医疗、就业等补助计算标准有事实和法律依据。故上诉人的该诉请依据不足，本院亦不予支持。 三、一审法院适用法律是否适当，李年春的鉴定费、医疗费、交通费、住宿费等费用计算是否正确。李年春受伤后第一次住院期间的医疗费、生活费、陪护费等费用，上诉人已给予支付虽属实，但李年春为协商工伤赔偿和劳动能力伤残等级进行鉴定，支付了鉴定费2400元；为复诊伤情和劳动能力再次鉴定，支付了门诊鉴定医疗费366元、交通费592元、住宿费88元等费用，并有相关票据证明。本院认为，鉴于李年春系工伤，且后续相关费用支出合乎情理，由李年春自负不符合《工伤保险条例》的立法精神。故上诉人的该上诉请求无事实和法律依据。 综上所述，衡阳市嘉兴木业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 周文慧 审 判 员 邱翼龙 二〇二一年三月十六日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超