重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终836号上诉人（原审原告）：重庆顺友建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区石新路218号2栋2单元8-4，统一社会信用代码91500107554072727F。法定代表人：林世强，总经理。委托诉讼代理人：王伟志，北京市东卫（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹庆丽，北京市东卫（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶勇，男，1982年2月13日出生，汉族，住四川省剑阁县。委托诉讼代理人：杨龙，重庆新源律师事务所律师。上诉人重庆顺友建筑劳务有限公司因与被上诉人陶勇建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院于2020年10月21日作出（2020）渝0118民初2814号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。重庆顺友建筑劳务有限公司上诉请求：请求判令撤销（2020）渝0118民初2814号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间存在的是劳务分包关系，并非一审法院所称的新型劳务关系；2.借支明细与按月工程量统计并非自相矛盾，而是根据国家政策考虑到工人工资应当按时足额发放，切实保障农民工的合法权益；3.杨基强所述在2020年初欠付承包人1000多万元工程款并非未履行分包合同的依据。被上诉人陶勇答辩，原审法院判决正确，应予以维持。重庆顺友建筑劳务有限公司一审诉讼请求：判令被告立即退还工程款540438.5元及利息（以540438.5元为基数，按银行同期贷款利率6%计算至付清之日止）。一审法院审理查明，2019年2月，原告作为甲方与作为乙方的被告签订《班组劳务分项承包协议书》，约定原告将永泸高速重庆段黄瓜山隧道二衬（二衬拱墙、仰拱、钢筋制安等）发包给被告，承包方式为包工不包料，钢筋安装及加工费包干价每吨500元，防水板、土工布每延米130元，隧道仰拱平均综合单价每延米120元，隧道正洞拱墙衬砌每延米按人工费包干价400元，加大段断面按设计延米2倍计价，车行横洞、人行横洞按正洞单价计价，水沟、电缆槽按人工费包干价200元计算，二衬工程缺陷维修按每延米人工费包干价50元，文明施工每延米包干价50元，本合同以外的点工按月薪5500元计算。付款方式为乙方从签订合同之日起，每月由甲方技术、财务、经营对乙方统一计量结算，拨款与甲方同步延期半月；乙方上报工资表由甲方进行工资的发放工作，如业主拨款正常，则甲方在第二个月尾开始给乙方计量第一个月的进度款，付给乙方当月进度款70%；二衬工程全部完毕，工程结算审核完成后10天内付到工程总价的85%，余下的25%甲方在60天内付清全部工程尾款。甲方落款处加盖了原告的公章，并有原告的施工负责人杨基强签名。乙方处由被告签名。被告称原告并未向其提供该合同。合同签订后，被告组织了工人进行施工，原告与被告组织的工人以及被告个人均签订了用工合同，并按月向被告及其组织的工人支付一部分工资，工人吃住在工地现场且不承担食宿费。原告每月对被告组织完成的工程量进行统计。施工期间，原告按月向被告组织的工人发放的工资以及向被告出借的生活费、回家路费、赔偿费等共计1829562.5元。2020年1月17日，被告陶勇组织的工人应未足额领取工资而向重庆市永川区人力资源和社会保障行政执法支队进行投诉。2020年1月18日，被告陶勇因工人投诉工资一事与原告的工程负责人杨基强电话沟通。杨基强在通话中向陶勇称：“我答应你的，如果拿不出证据，那么免谈，你懂不懂？我答应你的事情我们明年该补的补，会给你想办法的，你现在在节骨眼上给我弄这一出，我跟你怎么说，我只能不认这个帐，你能拿的出什么证据？……拖到明年，我们把这个帐该补的给你补，是我跟你说过的，但不是在这个时候……不管你想怎么变你现在没有半点依据，你没有一点依据来说我，来要我的钱，只是按照合同方面去做，你就死得更惨了，懂不懂？……我不管你跟工人下面定的是什么价格什么钱，这个我们没有权利去管的，我们只管我们跟你签的协议，我们定的是什么事情，你拿出证据来我跟你定是跟你开的工资是每个工人15000，我也要跟你付这15000，懂不懂？你没有这些东西，你去跟谁说？你能不能把这个事情用嘴巴里面说出来，能把那些劳动局的人一个个反驳回去？你没有证据，在那里说不上话……如果按合同不超付，你把合同拿出来，你拿不出合同跟我说什么，大家都不认，我只能按工资给你算……我又不是说非要你小陶个人去买这个单，因为按合同你是占下方，你是亏了点，亏也是你自己造成的，不说怎么样，明年我都答应给你调整……你有工资卡是吧？有就只有那么多，连个带班费都没有，打死我也不会再答应你什么了……我欠了1000多万去找谁？还不是想各个班组都帮一下小忙，把这个事扛过去……明年做完为止你才能赚钱，前面你是没赚到钱，这个我可以明白告诉你，但你做这些该补的补给你，补给你的费用都够用了……”。2020年1月19日，重庆市永川区人力资源和社会保障行政执法支队的工作人员向主张欠薪的工人聂兴双、赵永成、吴大玉、张仕和以及原告的工程负责人杨基强进行了调查并制作了询问笔录。其中聂兴双称其工作单位为重庆顺友建筑劳务有限公司，其在该公司承包的永泸高速黄瓜山隧道工程中担任二衬班组的带班人，班组长是陶勇，陶勇雇佣其到该工地上工作，并与其商定工资8000元/月，重庆顺友建筑劳务有限公司的负责人杨基强安排财务人员与其签订了一份合同；其工资由中铁十六局通过转账支付到其银行卡中。聂兴双同时称陶勇是从杨基强手里承接了该二衬工程，杨基强除支付工资以外还单独向陶勇支付生活费，因拖欠工资，杨基强承诺在2020年1月19日支付陶勇班组25万元用于发放民工工资并出具了欠条，但未兑现承诺，其本人尚有30000元工资未领取。聂兴双还称陶勇掌握了一部分工人的工资卡并挪用了工人工资，且杨基强的财务人员向其陈述陶勇伪造现场工人办理了工资卡并冒领工资。另一工人赵永成称其因重庆顺友建筑劳务有限公司拖欠其劳务费而投诉，其与该公司签订了合同，约定的工资为5000元/元，但陶勇承诺除此之外还要支付1000元/月；其工资由中铁十六局按月发放一部分，剩余部分由陶勇支付；因工资未足额发放，其向陶勇主张过工资，但陶勇称因杨基强亏损故未付款。赵永成同时称杨基强挂靠重庆顺友建筑劳务有限公司承包了该工程，陶勇系杨基强下属二衬班组长。工人吴大玉向执法人员称其系陶勇邀请到该工程做工，陶勇的上一级老板是杨基强，陶勇与其商定的工资标准是8000元/月，2019年12月以前每月只领取5000元工资，原因是杨基强说超过5000元工资发放标准要交个人所得税，所以剩余工资年底一次性发放，尚有8000元未领取。工人张仕和向执法人员称，其应陶勇要求到该工程做工，陶勇上一级老板是杨基强，其与陶勇商定的工资为7000元/月，其工资卡一直由陶勇持有，陶勇仅向其支付了部分现金，尚欠55600元未付。在杨基强的询问笔录中，杨基强称其系重庆顺友建筑劳务有限公司委托的永泸高速黄瓜山隧道二衬负责人，在该项目上负责，发包人中铁十六局垫付了2000万民工工资并向重庆顺友建筑劳务有限公司支付了1500万元工程款，重庆顺友建筑劳务有限公司把该1500万元全部支付给了杨基强聘请的财务人员的账户中，该笔款项都用于支付材料费、维修费、租赁费、生活费以及后勤人员借支等，每笔支出都需要其本人签字同意；其将该工程中的二衬工序分包给了陶勇，并与陶勇签订了分包协议，协议仅有一份，由陶勇持有；陶勇自行与其组织的工人商定工资，每月将工资表报其财务人员初审后由其签字报中铁十六局发放工资；其每月根据陶勇所做工作量进行估算并相应增减；其每次开会均要求工人自行保管工资卡，直到2012年12月才知道部分工人的工资卡由陶勇持有。当日，杨基强聘请的财务人员何祖灿与讨薪工人聂兴双，以及案涉工程总承包人的财务负责人高杨共同对主张欠薪的工人的工资进行了核对。三方核对的统计中载明，绝大部分工人除了每月通过银行卡领取的工资以外还借支现金几百至几千元不等。2020年1月21日，原告向主张欠薪的所有工人发放了工资共计355106元。前述工人聂兴双、赵永成、吴大玉、张仕和均足额领取了工资。另查明，原告与被告对施工期间向被告组织的工人发放的工资以及被告在原告处的借支进行了统计并制作了统计表格，其中发放2019年2月工资45153元、3月工资109726元、4月工资101500元、5月工资176500元、6月工资141500元、7月工资141500元、8月工资141500元、9月工资173167元、10月工资168300元、11月工资184500元、12月工资176500元，2020年1月工资113000元；除此之外还有食堂生活费（每次支取1500元或者2000元、3000元）、工人工资、工人路费（500至5000不等）、工人打架药费（4948元）及罚款、工人赔偿费、小店铺费用（3768.5元），另有三次借支共计37000元。还查明，在工人到重庆市永川区人力资源和社会保障行政执法支队主张工资的几天以前，原告的工程负责人杨基强因拖欠其下属各班组共计1000多万元工程款，故要求每个班组长与其签订一份结算协议以证明原告欠班组工程款，以此向原告的发包人申请多发放工程款。在此情况下，杨基强与被告陶勇签订了一份结算单，结算总金额为2676148元，其中已借支金额1340294元，余额为1335854元。原告称该结算单是原告和被告配合签订，用于向发包人主张工程款，并非双方真实结算；同时称由于被告拒绝配合真实的结算，因此双方没有签订真实的结算单。庭审中，原告举示了其自行计算的《2019年2月-2020年1月二衬班计量单》，其中罗列了陶勇班组的具体施工项目、每月完成的工程量，并依据原、被告签订的《班组劳务分项承包协议书》中约定的单价计算出了每月工程量对应的工程价款，其中2019年2月为10620元、3月为91350元、4月为141120元、5月为133500元、6月为248520元、7月为95520元、8月为171570元、9月为159270元、10月为119040元、11月为133560元、12月为213570元，2020年1月为23670元，另有人通价款43470元，车通9450元。同时载明总金额为1594230元，实付金额2184668.5元，超额支付590438.5元。该计量单上没有任何人签名。原告以此证明其公司已经超额付款，要求被告返还超额支付的款项。一审法院认为，本案的争议焦点是，原告与被告签订的《班组劳务分项承包协议书》是否实际履行，原、被告之间是否存在建设工程劳务分包合同关系。综合各项证据及双方当事人的陈述，双方虽然签订了《班组劳务分项承包协议书》，但该协议并未实际履行，双方事实上并未建立起劳务分包合同关系，而是形成了新的劳务关系。理由如下：首先，从《班组劳务分项承包协议书》的签订过程看，被告的工程负责人杨基强在重庆市永川区人力资源和社会保障行政执法支队询问中陈述，原告与被告签订的《班组劳务分项承包协议书》仅有一份且在被告处，而在杨基强与被告的通话录音中，杨基强也称原告手里没有任何依据。但在庭审中，原告却举示了该协议书原件，反而是被告称原告并未向其提供该协议书。按照常理，合同通常应由签约各方各执一份原件。原告前后陈述与行为相矛盾，因此，原告与被告之间的协议书是否实际履行存疑。其次，从工人的组织管理情况看，虽然是被告组织的工人，但被告及其招募的工人均与原告签订了用工合同，且包括被告在内的所有施工人员的每月工资表由原告的工程负责人杨基强聘请的财务人员审核并由杨基强签字确认，而后由原告委托中铁十六局直接发放给每个工人。在工人讨薪过程中，工人也是以原告为欠薪主体主张权利。因此，包括被告在内的工人均与原告建立了劳务或者劳动关系，工资由原告进行审核，这与劳务分包合同中分包人与工人之间的管理关系明显有所区别。再次，从原告支付的款项看，原告已付的所有工资全部直接进入工人工资卡，即便被告持有了少数工人的工资卡而进行冒领，冒领的对象也是工资而不是工程款，这一行为产生的后果属于另一法律关系。并且原告向被告招募的工人发放工资是基于各个工人与原告签订的用工合同而非受被告委托。原告除支付工人工资以外，还向被告出借了其他名目的款项，包括生活费、工人回家路费、药费、赔偿费、罚款等，这些款项用途具体、数额精确并实际支出，并未由被告掌控。而根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。由此可见，承包人的主要权利是要求发包人支付工程价款，承包人对收取的工程款享有所有权，可以自主决定工程款的使用、收益、处分。本案中的工程款支付和使用方式完全不符合承包人追逐利润的商业行为本质，足见被告对原告所谓的已付工程款并无实际支配权，原告对其所谓的已付工程款的用途决定权已经明显超过了其作为被告合同相对方的界限，原、被告双方的合同地位、权利已明显不平等，这不符合普通民事合同关系中当事人地位平等的原则。第四，从施工过程中的情况看，原告对被告班组每个月完成的工程量均进行了统计，若按照《班组劳务分项承包协议书》履行，原告应从第二个月尾开始给被告计量第一个月的进度款，付给被告当月进度款70%；二衬工程全部完毕，工程结算审核完成后10天内付到工程总价的85%，余下的25%在60天内付清。但事实上，原告在每个月都有计量且明知每月工程产值的情况下，除了2019年6月和8月未超额付款以外，其余月份仅发放的工人工资就已经严重超过当月工程产值，这明显也不符合常理。此外，原告工程负责人杨基强在2020年初尚欠其下属各个班组共计1000多万元，并要求被告配合其制作了结算表以便向建设单位多申领工程款，而后原告又称已超额支付被告工程款，亦不符合常理。第五，从原告工程负责人杨基强与被告的通话内容看，杨基强所说的内容，包括“按合同办被告就死得很惨，答应的事明年补”，同时还称被告只有工资卡上的费用，连个带班费都没有，打死也不会承认答应过他什么，又称其欠了1000多万元，希望各个班组都帮一下小忙等等内容，足以看出原、被告之间并未履行《班组劳务分项承包协议书》，被告仅仅是建筑领域中常见的、有一定管理权限的班组长。因民事诉讼的证明标准应为优势盖然性，尽量逼近案件真相是民事诉讼所追求的理念。合同的存在不能当然证明合同已实际履行。原告与被告虽然签订了劳务分包性质的合同，但不能当然证明该合同已履行。原告与被告对工人工资及被告在原告处的借支进行对账也不能当然认定双方是对已付工程款的确认。因为当被告作为管理人员的情况下，也可能因为负责工人伙食安排、工人受伤处理、缴纳罚款、采购等而向原告借支，因此对账表也不能达到合同履行的证明目的。相反，在被告举示的通话录音中，虽无清晰明确的语言证实双方合同未履行，但结合施工过程中的实际情况，诸如原告与被告及其招募的工人签订用工合同并直接向工人发放工资而并未按照合同约定的付款方式付款，以及被告在原告处的所有借支均有专门用途且被告对于工程款款项并没有支配权等事实，足以推定出原告对被告存在其他承诺而未履行双方签订的《班组劳务分项承包协议书》。综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”原告主张《班组劳务分项承包协议书》已实际履行，故应当对合同实际履行负有举证证明责任，原告方举示的合同及对账单的证明力被被告举示的证据所动摇，故原告未能完成举证责任，应当承担相应的不利后果。被告主张《班组劳务分项承包协议书》没有履行，就被告举示的录音证据结合施工情况、工人管理情况、款项支付情况等相关事实，认为原、被告双方签订的《班组劳务分项承包协议书》没有实际履行具有高度可能性，故原告根据《班组劳务分项承包协议书》结算工程款并要求被告返还工程款的请求不能成立，不予支持。若被告确实存在冒领工人工资的行为且给原告造成了损失，原告可依据相应的法律关系另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，判决：驳回原告重庆顺友建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费9254.19元，由原告重庆顺友建筑劳务有限公司负担。二审审理查明，陶勇在一审中举示了补充协议其中的一页（照片打印件）、杨基强、陶勇签字的结算单（照片打印件），拟证明由于单价做不出来，双方重新签订了一份合同，把单价进行了提高，但重庆顺友建筑劳务有限公司没有向其提供新签的合同，陶勇只是通过手机拍摄了有单价的这页，按照新的单价计算，结算的金额就是结算单中的金额2676148元。重庆顺友建筑劳务有限公司一审诉讼代理人杨基强质证后不认可该两份证据的真实性及合法性，但在2020年9月10的庭审中经法庭询问认可结算单原件为杨基强持有，认为该份结算单是为了去建设单位多要工程款而写的，如果结算单上的260多万元从建设单位要来了，杨基强就可以多预付陶勇一点。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，双方虽然签订了《班组劳务分项承包协议书》，但在施工过程中，重庆顺友建筑劳务有限公司对陶勇班组每个月完成的工程量均进行了统计，若按照《班组劳务分项承包协议书》履行，重庆顺友建筑劳务有限公司在每个月都有计量且明知每月工程产值的情况下，除了2019年6月和8月未超额付款以外，其余月份仅发放的工人工资就已经严重超过当月工程产值。本案中陶勇及其招募的工人均与重庆顺友建筑劳务有限公司签订了用工合同，且包括陶勇在内的所有施工人员的每月工资表由重庆顺友建筑劳务有限公司的工程负责人杨基强聘请的财务人员审核并由杨基强签字确认，而后由重庆顺友建筑劳务有限公司委托中铁十六局直接发放给每个工人。故重庆顺友建筑劳务有限公司对于如果按《班组劳务分项承包协议书》进行结算将出现超付的情形是明知也是能够预防的，在此情形下重庆顺友建筑劳务有限公司主张超付了工程款并不符合常理。鉴于本案现有相关书证的原件均为重庆顺友建筑劳务有限公司提供，且重庆顺友建筑劳务有限公司一审诉讼代理人杨基强认可结算单原件为杨基强持有，杨基强并陈述如果结算单上的260多万元从建设单位要来了，杨基强就可以多预付陶勇一点。故本院认为《班组劳务分项承包协议书》中约定的单价并不能成为本案双方最终的结算依据，重庆顺友建筑劳务有限公司主张超付工程款的证据不足，对其改判支持其一审全部诉讼请求的上诉请求，本院不予支持，原判判决驳回重庆顺友建筑劳务有限公司的诉讼请求应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9254.19元，由上诉人重庆顺友建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 吴 杰审 判 员 刘恋砚二〇二一年三月十二日法官助理 徐一佳书 记 员 尹子依