吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终28号上诉人（原审原告）：吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室，住所地吉林省吉林市船营区光华路57号。法定代表人：张新宇，主任。委托诉讼代理人：赵桂婕，女，该办公室职员。委托诉讼代理人：郑海英，吉林钟言宇德（吉林）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：磐石市鑫宇建筑有限公司，住所地吉林省磐石市福安路龙泰小区一楼4号门市。法定代表人：张世华，经理。委托诉讼代理人：姜维东，吉林佳誉律师事务所律师。被上诉人：（原审第三人）：陆海波，男，1978年12月出生，汉族，住吉林省九台县。上诉人吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室（以下简称环境整治办）因与被上诉人磐石市鑫宇建筑有限公司（以下简称鑫宇公司）、陆海波不当得利纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2018）吉0202民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人环境整治办的委托诉讼代理人赵桂婕、郑海英，被上诉人鑫宇公司的法定代表人张世华及其委托诉讼代理人姜维东到庭参加诉讼。被上诉人陆海波经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。环境整治办上诉请求：1．撤销一审判决，依法将本案发回重审。2．鑫宇公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定案涉工程由陆海波实际施工，证据不足。一审法院仅凭鑫宇公司提供的向陆海波转账的凭证及其陈述就认定涉案工程是陆海波借用资质（挂靠）实际施工证据不足。首先，涉案工程是环境整治办通过公开招标的形式确定鑫宇公司为案涉工程的承包方，并依法与鑫宇公司签订62标《建设工程施工合同》。工程结算也是与鑫宇公司进行沟通（但是鑫宇公司一直拒绝决算），工程款也支付至鑫宇公司账户。其次，本案陆海波并未到庭，鑫宇公司提供的转账支票只能证明有相应钱款转至陆海波名下，却无法证实二者之间是什么关系，因此一审法院认定事实的依据不足。2.一审法院认定陆海波以实际施工人身份索要工程款，没有事实依据。62标的信访人不是陆海波，信访人是62标的工人，其是以62标拖欠工程款进而拖欠农民工工资的名义进行上访。3.一审法院认定环境整治办要求鑫宇公司向陆海波预先支付工程款100万元的事实没有任何证据。事实上本案最后支付的100万元，是因为鑫宇公司拖欠农民工工资，农民工以环境整治办拖欠工程款进而导致鑫宇公司拖欠其工资为由上访，由于当时该工程没有结算，又鉴于案涉工程中标价格为7,331,619元，环境整治办就预先拨付100万元给鑫宇公司，以解决信访问题，工程款也是环境整治办直接拨付到鑫宇公司账户。但是一审法院认定环境整治办要求鑫宇公司向陆海波预先支付工程款100万元没有任何事实依据。4.一审法院认为双方之间对于工程款没有争议认定事实错误。本案案件的起因就是鑫宇公司拒绝与环境整治办进行结算，导致环境整治办起诉要求返还多支付的工程款。正是因为双方对工程价款有争议，一审法院才依法组织对案涉工程进行工程造价司法鉴定。一审法院不能以鉴定后鑫宇公司对鉴定结论没有异议就认定双方之前对工程造价没有争议，这不符合事实逻辑。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院以双方对工程价款没有争议进而认为本案不存在合同争议，应适用不当得利的法律关系属适用法律错误。前文已述，本案诉前双方对工程价款存在争议，因此本案实际上是基于双方签订的建设工程施工合同所产生的纠纷，不是不当得利纠纷。2.一审法院认定陆海波是涉案工程的实际施工人，则按照鑫宇公司陈述，陆海波是借用鑫宇公司资质与环境整治办签订的合同，如此案涉建设工程合同应属于无效合同，那么本案也不应适用民法通则第一百二十二条，而应该适用合同法第五十八条的规定，即合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。3.即便不当得利案由成立，由于环境整治办是将工程款支付给鑫宇公司的，无论鑫宇公司将该款项用于何处，获得不当利益的均是鑫宇公司，其也应当承担返还的责任。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，应依法予以撤销。鑫宇公司辩称，关于鑫宇公司在一审时主张的陆海波是本案所涉工程的实际施工人，以及陆海波带领农民工信访要求环境整治办给付拖欠的工程款，环境整治办要求鑫宇公司先垫付100万元的事实，鑫宇公司均在一审当庭进行了陈述，一审法院就鑫宇公司的上述陈述，提示环境整治办表明态度，环境整治办就此予以认证。本案陆海波带领农民工上访是客观事实，其后给付100万元欠付的工程款是环境整治办与陆海波协商后达成的息访协议的结果，该行为应视为环境整治办与实际施工人之间就工程价款的一种结算行为。该行为可以表明环境整治办对合同约定的结算标准和结算方式进行了变更，并且履行了支付剩余工程款的义务。另，环境整治办给付工程款最终的收款方是实际施工人陆海波，是否超出结算数额是其双方之间的事，与我公司无关。陆海波二审未到庭亦未提交书面答辩意见。环境整治办向一审法院起诉请求：1.鑫宇公司返还环境整治办多支付的工程款暂定为865,302元；2.本案诉讼费由鑫宇公司承担。一审法院认定事实：环境整治办为2011年至2013年吉林市“暖房子”工程既有居住建筑维护结构节能改造项目的承办单位和具体管理部门，其资金来源为国拨、省拨、市政府配套。2012年7月29日，鑫宇公司中标环境整治办招标的吉林市2012年“暖房子”工程既有居住建筑围护结构节能改造项目（第四批）施工六十二标段“天生小区（三）项目”。根据该《吉林市建设工程中标通知书》（施工），载明工程名称为；结构类型为外墙节能改造、屋面节能改造、外墙节能改造等工程；外墙保温面积为25,893平方米；中标价格为7,331,619元；中标工期为2012年8月1日至2012年10月30日；中标工程范围为工程量范围内的外墙节能改造、屋面节能改造、外墙节能改造等工程施工。并双方签订了《建筑工程施工合同》，约定合同价款中补充约定实际结算以工程实际发生工程为准；工程款支付约定为由市财政统一支付，合同价款为固定价款。并签订房屋建筑工程质量保修书、附件4建设工程施工合同。在附件4中的第八条约定工程结算以工程实际发生面积为准，结算单价采用承包人投标报价的综合单价，签证项目以财政等评审部门确定的价格为准。案涉工程由陆海波实际施工，并于2012年按期验收并已交付使用。2012年10月24日起至2014年3月4日止，环境整治办向鑫宇公司支付工程款480万元。2012年10月25日至2014年3月5日期间，鑫宇公司分13笔合计向陆海波转付案涉工程款4,671,900元。后因实际施工人陆海波以索要拖欠工程款100万元为由向有关部门非正常方式上访。吉林市处理信访突出问题及群体性事件联席会议办公室认定为有理访。环境整治办经研究决定，要求鑫宇公司向陆海波预先支付工程款100万元。2014年5月27日，鑫宇公司扣除税款及管理费后向陆海波支付90万元。2014年5月29日环境整治办向鑫宇公司支付100万元。至此，环境整治办向鑫宇公司支付工程款共计580万元，鑫宇公司向陆海波转付5,571,900元。2013年7月26日，环境整治办经招标确定将对施工企业编报的结、决算资料进行初审的工作发包给了吉林市信达工程造价咨询有限公司。2014年8月16日，吉林市信达工程造价咨询有限公司对2012年“暖房子”工程六十二标结算审核报告，审定结算金额为5,147,487元。2019年7月15日，吉林正大工程造价咨询有限公司出具吉正大（2019）造报字第039号《吉林市2012年“暖房子”工程既有居住建筑围护结构节能改造项目施工六十二标段造价司法鉴定报告书》，鉴定结论：本工程总造价4,974,494元。2015年，环境整治办以建筑施工合同纠纷为由提起诉讼，于2016年5月10日吉林市昌邑区人民法院作出（2015）昌民一初字第1781号民事裁定书，以原告不具备主体资格为由驳回起诉，2016年又提起诉讼后撤回起诉。现环境整治办以鉴定结果向鑫宇公司多支付工程款865,302元（含建后维修基金39,796元）应返还为由，诉至一审法院。一审法院认为，环境整治办以返还多支付的工程款为由提起诉讼，但双方之间对合同项下工程造价及已支付的工程款金额均无异议，双方之间不存在合同争议。因此，本案的性质应认定为不当得利纠纷，并非建筑工程施工合同纠纷。不当得利是指没有法律上或合同上的根据，使他人受损，而自己取得的利益。在本案中，合同的相对人为环境整治办与鑫宇公司，但实际施工中均由陆海波组织施工，鑫宇公司将环境整治办支付的工程款扣除税款与管理费后全部转付给了陆海波。因此，陆海波系案涉工程的实际施工人。环境整治办作为案涉工程的发包人，在已完工并验收交付的情况下，未能按期支付工程款，造成实际施工人以非正常方式索要剩余拖欠工程款时，研究决定支付了案涉工程款。该案涉工程款，应认定为系环境整治办与实际施工人经核算后依据合同应支付的剩余工程款。因此，环境整治办主张的案涉工程款865,302元，不构成不当得利。即原告主张的诉请，不具有事实与法律依据，一审法院难以支持。一审判决：驳回环境整治办的诉讼请求。案件受理费10,737元，由环境整治办负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提供证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，环境整治办、鑫宇公司二审庭审时明确表示对案涉工程通过评估鉴定所确定的总造价4,974,494元无异议，环境整治办同意按照不当得利的法律关系向鑫宇公司主张权利，故一审法院确定本案案由为不当得利纠纷并无不当。《中华人民共和国民法典》第九百八十六条规定：“得利人不知道且不应知道取得的利益没有法律根据，取得的利益已经不存在的，不承担返还该利益的义务。”第九百八十八条规定：“得利人已经将取得的利益无偿转让给第三人的，受损失的人可以请求第三人在相应范围内承担返还义务。”本案根据鑫宇公司一审时提供的证据能够确定案涉工程实际施工人为陆海波，环境整治办向鑫宇公司支付工程款580万元后，鑫宇公司在扣除相关税、费后已全部给付陆海波，故环境整治办如认为多支付工程款，应向案涉实际施工人陆海波主张权利。另，因陆海波并未到庭参加诉讼，其与环境整治办就工程款结算问题是否已协商达成一致，依据现有证据本院并不能确定，故环境整治办是否存在多支付工程款的情形，本院在本案中并无法确定，环境整治办诉讼请求鑫宇公司返还多支付的工程款亦没有事实依据，本院不能支持。一审法院在论理中认为案涉工程款系环境整治办与陆海波经核算后依据合同应支付的剩余工程款明显不妥，缺乏有效证据证明，对此，本院予以纠正。综上所述，环境整治办的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽论理有所不当，但判决结果正确，故应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民法典》第九百八十六条、第九百八十八条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,453元，由吉林市住宅区环境整治工作指挥部办公室负担。本判决为终审判决。审判长  张利宏审判员  刘 卓审判员  郭立坤二〇二一年三月十六日书记员  张佩瑶（本件共9页，印20份）