湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）湘11行终3号 上诉人（原审原告）：黎明湘，男，汉族，1959年5月11日出生，湖南省永州市冷水滩区人，居民，户籍湖南省永州市冷水滩区，现住湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：杨祝荣，男，湖南宗元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：永州市冷水滩区曲河街道办事处，住所地湖南省永州市冷水滩区富强路666号。 法定代表人：宋光远，男，该街道办事处主任。 委托诉讼代理人：李琳，男，该街道办事处工作人员。 委托诉讼代理人：冯祥武，男，湖南济人律师事务所律师。 上诉人黎明湘诉被上诉人永州市冷水滩区曲河街道办事处（以下简称：曲河街道办事处）强制拆除房屋及行政赔偿一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2020）湘1102行初179号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审查明，2019年6月，曲河街道办事处控违办、永州市冷水滩区城市管理和综合执法局曲河大队执法人员在进行巡查时，发现原告黎明湘在没有办理乡村建设规划许可证的情况下，私自建造建筑物，认为原告的行为系违法建设行为。冷水滩区城市管理和综合执法局曲河大队依据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，于2019年9月18日向原告作出并送达《责令停止建设行为和限期改正/拆除通知书》，限原告三日内拆除涉案建筑物。后因考虑到涉案违法建筑物系乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证的建筑物，冷水滩区城市管理和综合执法局便将查处涉案违法建筑物的案件移交给被告曲河街道办事处。被告曲河街道办事处依照《中华人民共和国城乡规划法》及《永州市中心城区控违拆违工作管理办法》的有关规定，于2019年9月23日对原告重新作出《责令停止建设行为和限期改正/拆除通知书》，限原告七日内拆除涉案建筑。在原告没有自行限期拆除涉案建筑的情况下，被告曲河街道办事处于2020年1月2日对原告做了调查询问，原告出示了涉案房屋的相关建房手续，但建房手续的名称为黄亚波，并非原告的建房手续。2020年2月23日被告对原告作出《依法强制拆除执行决定书》。2020年2月24日，被告组织人员将原告所建的涉案违法建筑物予以强制拆除。强制拆除过程中被告的工作人员将原告的床、冰箱等贵重物品均搬出。事后，原告以被告实施的强制拆除行为事实不清、程序违法为由，向法院提起诉讼，请求判如所请。 原审另查明，2014年3月13日永州市人民政府发布《永州市人民政府关于湖南潇湘技师学院新校区建设项目征收房屋的通告》，原告黎明湘家的房屋属于征收范围，黎明湘家作为被征收人于2014年6月9日与冷水滩区协调指挥部、曲河街道办事处签订了《集体土地上房屋征收于补偿安置协议书》，黎明湘家选择货币补偿安置，共安置黎明湘一家八口人，获得1,738,314.9元安置补偿款。原告黎明湘的儿子黎伟的房屋也属于征收范围，黎明湘代儿子黎伟于2014年6月9日与冷水滩区协调指挥部、曲河街道办事处签订了《集体土地上房屋征收与补偿安置协议书》，选择房屋安置方式，共安置三口人，获得曲河安置小区（曲河花园）房屋安置，面积为116.405平方米，并获房屋重置价补偿款等共计143,771.1元。又因永州大道城区段项目建设用地需要，原告的妹妹黎满花及儿子黎伟的房屋属于征收范围，黎满花及黎伟于2019年4月21日与永州大道城区段建设协调领导小组、冷水滩区曲河街道办事处签订集体土地上房屋征收与补偿协议书，选择货币补偿安置，此次共获得了388,649.6元安置补偿款。 上述事实有曲河社区居民委员会出具的证明、湖南潇湘技师学院新校区建设项目11栋合法建筑征收情况统计汇总表、集体土地上房屋征收与补偿协议、关于湖南潇湘技师学院新校区建设项目房屋征收安置“六堂”会审会议纪要；责令停止建设行为和期限改正/拆除通知书、现场送达照片、调查笔录、拟强制拆除告知书、会议纪要、强制拆除行政决定书等证据予以证实。 原判认为，本案的争议焦点是：一、原告黎明湘的建房行为是否合法；二、被告曲河街道办事处是否具有执法主体资格；三、被告曲河街道办事处强制拆除原告房屋的行为是否合法；四、原告是否应获得赔偿。 一、原告黎明湘的建房行为违法。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定,户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准……。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证……本案中，原告黎明湘一家十三口人分别三次获得政府征收补偿款及房屋人口安置，但其仍然在没有取得乡村建房审批手续及乡村建设规划许可的情况下私自建房，其行为违反了上述法律的规定，所建的房屋系违法建筑物。 二、被告曲河街道办事处强制拆除原告的房屋具有执法主体资格。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及湖南省人民政府办公厅关于印发《湖南省乡镇权力清单和责任清单》和《湖南省赋予乡镇(街道)经济社会管理权限指导目录》通知的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因原告黎明湘的违法筑物位于被告曲河街道办事处管辖的乡、村庄规划区域内，被告曲河街道办事处作为乡镇级政府，有权对辖区内的违法建筑物进行查处。2019年9月18日，冷水滩区城市管理和综合执法局下属的冷水滩区城市管理和综合执法局曲河大队在对原告黎明湘作出并送达《责令停止建设行为和限期改正/拆除通知书》时，原告的违法建筑物尚在建设中，虽被告曲河街道办事处在2020年2月23日强制拆除原告所建的违法建筑物时，原告已经搬进该建筑物内生活，但原告的违法建造行为一直仍在持续中。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及六十八条的规定，被告在对原告作出《责令停止建设行为和限期改正/拆除通知书》后，原告没有在限期内自行拆除违法建筑，被告按照《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，依法对原告在建的违法建筑物进行强制拆除并无不当。 三、被告强制拆除原告的违法建筑物的程序违法。依据《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；……（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；……（七）制作现场笔录；……（十）法律、法规规定的其他程序。本案中，被告曲河街道办事处在对原告所建的在建违法建筑进行强制拆除时，没有在《依法强制拆除执行决定书》中告知原告的复议、诉讼的权利，也没有在强制拆除原告案涉违法房屋的现场制作现场笔录，被告在对原告违法建筑物实施强制拆除时违反了上述法律规定，其程序违法。因此，原告要求确认被告强制拆除房屋行为违法的诉请，予以支持。 四、关于原告是否应当获得赔偿的问题。1.《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。原告黎明湘的房屋虽然属于违法建筑物，不受法律保护，依法应当予以拆除。被告曲河街道办事处在强制拆除原告违法建筑物时的程序违法，且通过适当合法方式拆除可得的废旧建筑材料，属于原告的合法权益，行政机关违法拆除造成可回收、利用的废旧建筑材料损失的，依法应当予以赔偿。2.《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定,根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。……当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。原告提出的玉镯、金银首饰、现金等贵重物品损失的问题，根据原、被告提供的视频、照片等证据证实原告家人在强制拆除时也在现场参与搬运家具物品，据生活常识原告应当将上述贵重物品搬出，且原告并无证据证实屋内存在上述贵重物品。据此，原审法院认定原告所受财产损失应仅为案涉违法建筑物被强制拆除后可回收的建筑材料的损失。冷水滩区城市管理和综合执法局曲河大队在2019年9月18日对原告作出并送达《责令停止建设行为和限期改正/拆除通知书》时，原告就应该认识到其所建的涉案建筑物系违法建筑，其后继续抢建至被被告强制拆除时所建的建筑物部分导致的损失，属于原告自行扩大的损失，该部分损失应由原告自行承担。综上，原告提供的房屋损坏物品明细表及原告要求赔偿30万元诉请求明显不合理，原审法院不予支持。根据原被告提供的照片及视频，被告因违法拆除原告案涉房屋所造成的损失，应酌定赔偿20,000元为宜。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第九条、第三十六条第（八）项和《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款、第三款、第九十七条的规定，判决：一、确认被告永州市冷水滩区曲河街道办事处于2020年2月24日强制拆除原告黎明湘所建房屋的行政行为违法；二、由被告永州市冷水滩区曲河街道办事处在本判决生效之日起十日内赔偿原告黎明湘经济损失人民币20,000元;三、驳回原告的其他诉讼请求。 黎明湘对上述判决不服，上诉称，1、相关职能部门未认定上诉人的房屋系违法建筑，上诉人在自留山上建房系生活所需，虽然上诉人建房未办理相关手续，但可以补办相关手续，不属于必须拆除的情形；2、被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为违法，上诉人的房屋及屋内物品损失远远超过2万元，原审法院酌情判令被上诉人赔偿上诉人2万元，远远低于实际损失，判决不公。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失30万元。 曲河街道办事处辩称，1、上诉人黎明湘一家系2014年的拆迁安置户，已通过货币补偿或产权置换得到了安置，上诉人一家应通过自行购买或租房解决居住问题，上诉人一家不能再使用集体土地作为宅基地建房；2、上诉人强占猪婆冲坳的集体土地搞违建，政府数次劝堵均未果，为了遏制跟风违建，只能依法强制拆除；3、上诉人的上诉没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人未提交新证据，一审判决据以认定事实的证据，已随案移送本院，经审查可以作为认定本案事实的证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争执的焦点为1、案涉房屋的性质及是否应当拆除；2、原审法院判令被上诉人赔偿上诉人损失2万元是否合理。现评析如下： 一、案涉房屋系违法建筑，应当予以拆除。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，上诉人黎明湘一家11人属拆迁户，已通过货币补偿或房屋产权置换的方式得到了安置，黎明湘一家应通过购买商品房或租房的方式解决居住问题，不能再占用集体土地建房。上诉人擅自在集体土地上建房，不仅违反了城乡规划法的相关规定，也违反了土地管理法的相关规定，所建房屋系违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”上诉人收到《责令停止建设行为和期限改正/拆除通知书》后，不仅不停止建设，限期改正，反而抢建，上诉人的违法建设行为不属于可以通过改正措施予以纠正的情形，案涉房屋应当予以拆除。 二、原审法院判令被上诉人赔偿上诉人损失2万元，并无不当。《中华人民共和国国家赔偿法》第五条（二）项规定“因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的，国家不承担赔偿责任”。本案中，永州市冷水滩区城市管理和综合执法局曲河大队于2019年9月18日及被上诉人于2019年9月23日向上诉人送达《责令停止建设行为和期限改正/拆除通知书》时，涉案房屋系在建状态，上诉人收到《责令停止建设行为和期限改正/拆除通知书》后，明知擅自建房系违法行为，不但不停止建设，反而抢建并强行将房屋投入使用，上诉人抢建并强行将房屋投入使用造成的损失，属于上诉人自行扩大的损失，国家不承担赔偿责任。一、二审期间，上诉人要求对涉案房屋及装修和玉镯等贵重物品损失进行鉴定，因涉案房屋系违法建筑不受法律保护，房屋装修属于上诉人强行将房屋投入使用自行扩大的损失，玉镯等贵重物品损失缺乏依据，本院对申请鉴定的请求不予支持。案涉房屋系违法建筑，不受法律保护，依法应当予以拆除，被上诉人强制拆除涉案房屋的程序违法，造成了可回收建筑材料和部分生活用品损失，原审法院结合本案实际情况，酌情判令被上诉人赔偿上诉人损失2万元，并无不当。上诉人提出原审法院判令被上诉人赔偿其2万元损失不合理的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人黎明湘负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭红艳 审 判 员 曾 辉 审 判 员 陈 姬 二〇二一年三月二十九日 法官助理 唐英虎 书 记 员 罗惠清 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。