文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝02民终585号上诉人（原审被告）：韩桥，男，汉族，生于1993年2月4日，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：刘先军，重庆星空（忠县）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王小维，男，汉族，生于1970年4月18日，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：黄康文，重庆兴忠律师事务所律师。原审被告：刘桂芳，女，汉族，生于1966年10月24日，住重庆市忠县。上诉人韩桥因与被上诉人王小维及原审被告刘桂芳申请执行人执行异议之诉一案，不服重庆市忠县人民法院(2020)渝0233民初2043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人韩桥及其委托诉讼代理人刘先军、被上诉人王小维及其委托诉讼代理人黄康文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩桥上诉请求：1.撤销原判，判决终止对忠县XX街道XX场85号附14号3-2房屋（房产证号XX）的执行；2.判决被上诉人承担一、二审案件受理费。主要事实和理由：一审判决认定上诉人在签订合同时已经看过涉案房屋产权证与客观事实不符，事实上上诉人并没有见过产权证，上诉人提出过要求产权过户，但是刘桂芳夫妇称产权正在办理过程中，没有办理过户登记完全是刘桂芳夫妇刻意隐瞒违约所致，并非上诉人的原因，被上诉人办理抵押登记也没有到案涉房屋内实地查看，存在重大过错，上诉人已经占有房屋，也实际付清了房款，未办理过户登记，不是上诉人的过错；一审判决认为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定的抵押权优先受偿权在特定情况下可以被突破、认为该规定的第二十九条应当视为第二十七条的例外规定，纯属扩大解释，超越和违反了自由裁量权范围和规则，而根据该规定第二十八条的规定，符合条件的不动产买受人的物权期待权，可以排除享有担保物权等优先受偿权的申请执行人的强制执行，本案上诉人完全符合，因此上诉人请求排除执行的异议申请应当予以支持。王小维答辩称，一审法院认定上诉人见过房产证是正确的，上诉人在庭审中明确说过是看过房产证的，在听证中也称是见过房产证的；一审适用法律也是正确的，从一审查明的事实看，上诉人仅仅是一般不动产买受人的物权期待权，并非是消费者的买受人的物权期待权，而被上诉人是法定的担保物权即抵押权，其效力应大于一般不动产买受人的物权期待权，一审法院适用28条，认定上诉人未办理过户登记存在重大过错是正确的；请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王小维向一审法院起诉请求：1.判决继续对忠县XX镇XX场85号附14号3-2房屋（房产证号XX）的执行；2.韩桥等承担本案受理费。一审法院认定事实：刘桂芳、案外人陶小平原系夫妻关系。刘桂芳、陶小平等人合伙挂靠重庆鹏川房地产开发有限公司（以下简称鹏川公司）开发了位于忠县XX街道XX场85号的滨河小区。开发结束后，各合伙人协议分割房屋，鹏川公司于2015年8月18日将涉案的忠县XX镇XX场85号附14号3-2房屋过户登记在刘桂芳名下（房屋产权证号：311房地证2015字第XX号）。2016年5月14日，陶小平以鹏川公司委托代理人名义使用重庆市商品房买卖样本合同与韩桥（乙方）签订房屋买卖合同，约定将案涉房屋以总价152800元出售给乙方。合同还约定：“（1）第一次订房交房款12万元，余款在两年后房产证过户到乙方名下再付3.28万元。（2）房款包含水、电、气费用和办理房产证的一切费用，乙方不承担任何费用。在两年内，如本房的房产证在银行和其他做抵押贷款，乙方不负任何责任。本房的产权证归乙方所有。”合同尾部，刘桂芳在鹏川公司法定代表人处签名捺印，该合同并未加盖鹏川公司印章。5月15日，韩桥通过其母亲谭中梅、弟弟韩培向刘桂芳付款12万元，刘桂芳向韩桥交付了房屋钥匙。陶小平个人向韩桥出具落款时间“5月14日”、金额12万元的收据一张。2017年8月，刘桂芳、陶小平夫妻向韩桥追收房屋尾款。经协议，8月4日韩桥交付了尾款32000元。当日，陶小平向韩桥出具金额32000元并备注“购房款已全部交清”的收据一份；同时陶小平、刘桂芳向韩桥书面出具了房屋过户承诺一份。涉案房屋已由韩桥装修完毕并于2020年初开通天然气。该房屋电费历史明细表明，2016年10-11月期间，涉案房屋用电28度；2018年2-3月用电30度；2019年8-9月、2019年12月-2020年3月存在电量使用，其余月份用电量均为零。2016年7月，王小维向刘桂芳出借5万元，王小维、刘桂芳以涉案房屋于2016年7月1日办理借款抵押登记，登记债权金额为5万元。后刘桂芳偿还了借款，但并未解除抵押登记。2017年7月，刘桂芳再次向王小维借款10万元并继续用涉案房屋做抵押担保，双方于2017年7月21日办理了抵押变更登记，登记权利人为王小维，义务人为刘桂芳，债权金额为15万元。后刘桂芳未清偿王小维的借款，王小维向一审法院提起诉讼。2019年10月25日，一审法院作出（2019）渝0233民初1517号民事判决书，判决：一、刘桂芳偿还王小维借款本金10万元及利息；二、王小维对刘桂芳提供的抵押房产（产权证号：311房地证2015字第XX号）享有抵押权，并在前述欠款范围内对抵押房产拍卖、变卖后的价款（以15万元为限）享有优先受偿权；三、刘桂芳支付王小维律师费5000元。该判决生效后，王小维向一审法院申请执行。2020年3月10日，一审法院作出（2020）渝0233执391号之一执行裁定书，裁定将涉案房屋予以查封。韩桥不服该裁定并提出异议，一审法院于2020年5月11日作出（2020）渝0233执异19号执行裁定书，裁定中止对涉案房屋的执行。王小维不服该执行裁定书，向一审法院提起本案诉讼。庭审还查明，涉案房屋房地产权证原件自2016年7月办理抵押登记后一直由王小维持有。一审法院认为，担保物权优先于债权是基本原则，突破该原则应当有实体法上的依据。虽然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十七条规定“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”表明了抵押权的优先受偿权在特定情况下是可以突破的。但是2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”依据该规定，涉及房屋买卖中，交付全部或者大部分房款的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。因此，《执行异议和复议规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”该规定细化了商品房消费者的物权期待权保护的具体条件，主要是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为了保护消费者生存权而做出的特别规定，因此《执行异议和复议规定》第二十九条应当视为第二十七条的例外规定，其范围和条件是特定的，实践中应当严格把握条件，不能轻易扩大适用范围，否则会动摇抵押权优先性的基本原则。本案中，王小维依法享有涉案房屋抵押权，这是无可争辩的事实。依据前述规定，如涉及该房屋买卖的买受人，只有享有商品房消费者的物权期待权的权利人，可以优先于抵押权受偿。庭审中，韩桥认为其与刘桂芳订立房屋买卖合同成立于案涉房屋被抵押前，也在案涉房屋被法院查封前，且交付了全部购房款，也合法占有了案涉房屋，符合《执行异议和复议规定》第二十八条中一般买受人权利保护的情形，应当排除执行。一审法院认为，首先，第二十八条规定内容为“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”虽然韩桥购买案涉房屋符合第二十八条规定的前三项条件，但难以认定符合该规定第四项条件“非买受人自身原因未办理过户登记”的情形。理由如下：一是韩桥与刘桂芳在订立房屋买卖合同时，按照韩桥陈述签订合同时已经看过涉案房屋产权证，一般善意买受人应当及时要求出卖人办理过户手续，庭审中，并无证据证明韩桥采取相应积极措施，要求出卖人及时办理过户登记，避免有关交易风险；二是双方在房屋买卖合同中约定“本房的产权证归乙方所有”，案涉房屋房产证原件应当交付给韩桥持有，但是经审理查明，涉案房屋产权证原件自2016年7月起一直由王小维持有，韩桥也未能提供证据证明其向刘桂芳索要房产证的事实存在。第三，涉案房屋买卖时，出卖方已经持有产权证，但买卖双方合同约定“两年后过户”且“在两年内，如本房的房产证在银行和其他做抵押贷款，乙方不负任何责任”，足见买房时已经预见房屋可能被用于抵押的情形存在，韩桥在明知该风险情况下且接受该约定，应当认定其存在过错，其理应承担相应风险。综上，韩桥对涉案房屋买卖未能办理产权过户主观上存在过错，不符合第二十八条规定的一般买受人情形，其对案涉房屋享有的民事权益不能排除执行。其次，即使认定韩桥符合第二十八条规定一般买受人的情形，但是一般房屋买受人和商品房消费者买受人的期待权是存在区别的，不能同等看待，其权利也不能同等保护。本案所涉房屋买卖中，房屋登记在刘桂芳名下，并非登记在开发商名下；韩桥购买的房屋系从刘桂芳手中购买，属于二手交易，而非直接向房地产开发企业购买商品房的一手交易；该房屋交易后电量消费历史表明，该房屋绝大多数时间无人居住生活，居住功能发挥不大。基于前述分析，抵押权优先性基本原则不能轻易动摇，韩桥依据买卖合同产生的债权，不能优于王小维享有的担保物权，故韩桥所主张的权利不能排除涉案房屋的强制执行。综上，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条之规定，判决：继续执行登记在刘桂芳名下位于忠县XX镇XX场85号附14号3-2房屋（房产证号：311房地证2015字第XX号）。案件受理费3900元，由韩桥负担。二审庭审后，韩桥向本院邮寄了一张录音光盘，称系韩桥与陶小平的电话通话录音，拟证明韩桥在涉案房屋买卖合同中从未见过房屋产权证，与一审法院查明的事实不符。王小维向本院提交书面质证意见认为，该证据不属于新证据，对该证据的真实性、合法性不予认可。本院经审查认为，因陶小平未到庭接受质询，无法确认该通话录音的真实性，故本院对该证据不予采信。二审审理查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同，本院对一审审理查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题是韩桥对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但是，该“商品房消费者”应当仅限于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的商品房消费者，如果买受人不是该条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条的规定。本案中，案涉房屋登记在刘桂芳名下，而不是房地产开发企业名下，该房屋属于二手房，韩桥购买该房屋，则属于一般的房屋买卖合同的买受人，而王小维对案涉房屋依法享有抵押权，且经人民法院生效的民事判决确认，故韩桥对案涉房屋享有的权利不能对抗王小维在案涉房屋上设定的抵押权，不足以排除执行法院的强制执行。其次，根据韩桥和刘桂芳签订房屋买卖合同的约定，韩桥对案涉房屋可能被用于抵押存在风险预期，且其未按照合同约定提前付清购房尾款，并在知晓案涉房屋具有产权证的情形下，未提供证据证明其采取积极措施，要求刘桂芳及时办理过户登记，应当认定其主观上存在过错，故不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的一般买受人情形。综上所述，韩桥的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人韩桥承担。本判决为终审判决。审 判 长 黄文革审 判 员 盛建华审 判 员 毋向娟二〇二一年三月十五日法官助理 胡显春书 记 员 黎 华