江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)苏10民终811号上诉人（原审原告）：丁志陶，男，1990年11月28日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：王文林，东台市唐洋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京万国消防工程有限公司扬州分公司，住所地在江苏省扬州市维扬路31号1613室。法定代表人：凌根林，该公司总经理。委托诉讼代理人：王瑞辰，江苏三法（扬州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：成伟，江苏三法（扬州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京万国消防工程有限公司，住所地在江苏省南京市溧水区栖凤中路18号。法定代表人：曹万国，职务不详。被上诉人（原审被告）：凌根林，男，1974年10月26日出生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。被上诉人（原审被告）：扬州金轮宝龙置业有限公司，住所地在江苏省扬州市宝龙广场5栋505室。法定代表人：许健康，职务不详。上诉人丁志陶因与被上诉人南京万国消防工程有限公司（以下简称万国消防公司）、南京万国消防工程有限公司扬州分公司（以下简称万国消防扬州分公司）、凌根林、扬州金轮宝龙置业有限公司（以下简称金轮置业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院(2019)苏1091民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。丁志陶上诉请求：撤销一审判决，改判1、万国消防公司与万国消防扬州分公司向丁志陶支付工程欠款249794元及利息（利息自结算之日即2019年7月21日起算）；2、万国消防公司与万国消防扬州分公司向丁志陶支付因停工、窝工造成的损失68000元；3、一、二审诉讼费由万国消防公司与万国消防扬州分公司负担。事实与理由：1、剩余工程数额应为249794元，一审判决扣减案外人方立青施工的工程款54000元，但方立青未到庭说明，该费用核定的数量、依据不明确。2、丁志陶与万国消防扬州分公司签订的施工劳务合同合法有效，因万国消防扬州分公司单方违约，给丁志陶造成停工、窝工损失，依法应当赔偿。3、丁志陶主张的利息计算合情合理合法，一审判决偏袒对方。万国消防扬州分公司辩称，1、丁志陶与我公司签订的劳务结算表不是最终结算，也没有约定给付时间，该劳务结算表备注部分记载存在四项扣除内容，其中第一项是部分孔洞封堵现场未施工，该费用应当扣除，对此，我公司提供了与案外人方立青的结算明细表、现场负责人张景祥的证言，一审法院关于孔洞封堵需要扣减的具体金额认定正确。2、丁志陶系自然人，未取得建筑施工企业资质，亦不具备承包劳务的资质，其与我公司签订的《建筑安装工程施工劳务合同》为无效合同。3、丁志陶关于利息的主张没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。万国消防公司、凌根林、金轮置业公司均未发表答辩意见。丁志陶向一审法院提出诉讼请求：1、判决万国消防扬州分公司依照合同约定单方违约给付丁志陶合同价款60万元（含尚欠的249749.00元以及违约金）；万国消防公司、凌根林、金轮置业公司对万国消防扬州分公司的给付义务互负连带责任；2、支付逾期利息32000元。一审法院认定事实：丁志陶（乙方）曾与万国消防扬州分公司（甲方）签订《建筑安装工程施工劳务合同》1份。合同约定：甲方将扬州宝龙金轮广场5号楼装饰改造（综合机电）工程分包给乙方施工，具体工程内容为强弱电、给排水系统拆除及新装；关于价款支付，甲方现场项目经理查验确认后，支付至合同总价款的70%，乙方于施工项目全部完成并已办理交工验收且结算已定案、结清往来账务后付至劳务总价款95%，余款5%在回访保修期结束后3个月内结清。工程施工期间，丁志陶与万国消防扬州分公司产生矛盾，双方同意丁志陶退出施工，并双方进行结算，形成《扬州宝龙金轮广场5＃楼水电-劳务结算（丁志陶）》1份，载有：合计544131.27元，经双方协商最终价格535000元。备注栏写明：1、部分孔洞封堵现场未施工，因双方未核实确认该部分数量，此费用在双方核定数量后在造价中未扣除；2、排水系统管道通球、灌水试验未施工；3、承包方需对施工项的质量保证承诺，如在工程验收及系统使用中出现质量问题，则发包方有权将承包方的工程款优先用于质量问题的维修与维护，并追究承包方的责任和要求赔偿；4、承包方承诺不会出现农民工工资问题，如出现农民工工资问题，则发包方有权将承包方的工程款优先偿还农民工工资，并追究承包方的责任和要求赔偿；5、款分三次付清。关于《扬州宝龙金轮广场5＃楼水电-劳务结算（丁志陶）》中所涉“排水系统管道通球、灌水试验未施工”在结算单中所涉工程量价款，对于其所占结算单的金额，万国消防扬州分公司经一审法院释明，其决定不申请司法鉴定。关于《扬州宝龙金轮广场5＃楼水电-劳务结算（丁志陶）》中所涉“部分孔洞封堵现场未施工”问题，万国消防扬州分公司后委托案外人方立青施工，并已向方立青支付工程款54000元。双方当事人一致确认，万国消防扬州分公司已向丁志陶支付工程款285206元。万国消防扬州分公司认为，代工人张世成向丁志陶父亲赔偿手机款2000元。一审法院认为，丁志陶与万国消防扬州分公司之间存在工程分包合同关系。因丁志陶无建设工程施工主体资质，故双方签订的《建筑安装工程施工劳务合同》无效。鉴于丁志陶与万国消防扬州分公司已就丁志陶施工的工程量进行了结算，故万国消防扬州分公司应按照结算单所载支付工程价款。根据结算单记载，双方商定工程量价款为544131.27元，最终协商价格为535000元。同时备注，部分孔洞封堵现场未施工，此费用在造价中未扣除。万国消防扬州分公司另行委托案外人方立青施工，且已支付工程款54000元，应在丁志陶与万国消防扬州分公司协商的价款535000元中扣除，参照工程量价款54131.27元，按比例扣除价款金额为53093.81元（535000元/544131.27元×54000元）。关于排水系统管道通球、灌水试验未施工的费用，万国消防扬州分公司认为包含于双方商定的535000元价款中，其要求扣除；万国消防扬州分公司对此负有举证义务，以便于查明是否包含于535000元中及其金额；经一审法院释明，万国消防扬州分公司不主张司法鉴定，根据举证规则，一审法院不予支持万国消防扬州分公司要求扣除的主张。万国消防扬州分公司要求扣除因工程质量问题产生的费用，其仅提供部分照片、证人证言，不能证明其与本案工程的关系性及实际产生费用金额，故在该案中不予支持万国消防扬州分公司要求在双方商定的535000元价款中扣除的主张。关于已付款金额，丁志陶确认已付285206元，万国消防扬州分公司认为另存在2000元代付赔偿款。一审法院认为，万国消防扬州分公司的行为未经丁志陶确认，且系侵权赔偿款，万国消防扬州分公司要求在工程款中冲抵，依法不予支持。因此万国消防扬州分公司应向丁志陶支付工程款196700.19元（535000元－285206元－53093.81元）。丁志陶主张违约金，因双方合同无效，故一审法院不予支持。丁志陶主张逾期利息，因合同约定的工程量尚未全部履行完毕，且结算单仅备注“款分三次付清”，未明确付款期限，故一审法院将利息调整为从丁志陶主张之日，即该案起诉之日（2019年12月3日），按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日。丁志陶要求凌根林、扬州金轮宝龙置业有限公司承担责任，其未提供证据证明扬州金轮宝龙置业有限公司与万国消防扬州分公司是否存在发承包关系，凌根林仅为万国消防扬州分公司的负责人，因此，一审法院不予支持丁志陶的该项诉求。万国消防公司作为万国消防扬州分公司的设立单位，根据公司法规定，应承担共同付款义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、南京万国消防工程有限公司、南京万国消防工程有限公司扬州分公司于判决生效之日起十日内向丁志陶支付工程款人民币196700.19元及其利息（以196700.19元为基数，从2019年12月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日）；二、驳回丁志陶其他诉讼请求。案件受理费10120元，由丁志陶负担6970元，由南京万国消防工程有限公司、南京万国消防工程有限公司扬州分公司负担3150元。二审期间，上诉人丁志陶向本院提交了以下证据：1、电工操作证一份，拟证明丁志陶具有相关行业职业操作资质，其与万国消防扬州分公司签订的劳务合同理应受到法律保护。2、现场照片以及工作量确认单复印件一份，拟证明丁志陶已经完成涉案工程的孔洞封堵。3、手机聊天记录截图三份，拟证明孔洞封堵工作已由丁志陶全部完成。本院组织双方当事人进行了举证、质证，被上诉人万国消防扬州分公司质证称，1、电工操作证的真实性予以认可，但仅能表明丁志陶具备电工操作资质，并不能证明其具有建筑施工企业资质。2、现场照片及工作量确认单复印件的真实性不予认可。3、手机聊天记录的真实性不予认可。一审法院认定的事实正确，本院予以确认。二审中，丁志陶就承办法官的询问回答如下：1、问：既然孔洞封堵是由你方施工的，为什么在劳务结算单上特别备注“部分孔洞封堵现场未施工，此费用在造价中未扣除”？答：当时在雨水系统上大概有100个不到的孔洞未封堵。2、问：雨水工程的造价是否包含在53.5万元的工程总价中？答：包含。3、问：丁志陶在签订劳务结算单时就已经撤场了吗？答：是的。撤场时间是6月15日左右，在结算之前。二审中，丁志陶还陈述，1、方立青的施工款项不应在我的工程款中扣除，方立青结算明细中的7、8、9对应的是丁志陶劳务结算单附件排水工程的56、57、58三项，而这三项明确备注未施工，故不应扣减；方立青的其他工作量包含在工程总价53.5万元中，但是不包含在劳务清单43.5万元里，而是结算清单第四项合同外工作量。2、上诉请求中68000元损失的依据为《建筑安装工程施工劳务合同》第13条约定“因甲方原因造成停工的，由甲方承担所发生的费用，赔偿因此给乙方造成的损失”，具体系陈阳等11名工人从6月28日等待到7月19日所产生的误工费、伙食费和车费。本案二审争议焦点为：1、案涉工程尾款的数额及利息起算时间应当如何确定；2、万国消防扬州分公司与万国消防公司是否应当向丁志陶支付窝工、停工损失68000元。关于争议焦点一，万国消防扬州分公司向案外人方立青支付的施工款应在案涉工程款中予以扣减，万国消防扬州分公司与万国消防公司应向丁志陶支付工程尾款196700.19元并自2019年12月3日起支付利息。理由为：第一，双方当事人于2019年7月形成的《扬州宝龙金轮广场5＃楼水电-劳务结算（丁志陶）》记载“双方协商最终价格535000元。备注栏写明：1、部分孔洞封堵现场未施工，因双方未核实确认该部分数量，此费用在双方核定数量后在造价中未扣除……”，此与丁志陶在二审中陈述的“当时在雨水系统上大概有100个不到的孔洞未封堵……雨水工程的造价包含在53.5万元的工程总价中”相印证，表明其认可前述劳务结算单记载的最终价53.5万元中存在未施工部分，该部分的价款应当在总价53.5万元中予以扣减。第二，对于前述未施工部分的工作量及费用，万国消防扬州分公司提供了案外人方立青签署的结算明细及电子付款凭据、证人证言等证据，前述证据形成证据链，能佐证未施工部分的工作量及费用等事实，本院依法予以确认。第三，丁志陶主张案外人方立青的施工款不应在案涉工程尾款中扣减，但是，结合其自认“方立青结算明细中的7、8、9对应的是丁志陶劳务结算单附件排水工程的56、57、58三项……方立青的其他工作量包含在工程总价53.5万元中，但是不包含在劳务清单43.5万元里，而是结算清单第四项合同外工作量”可知，丁志陶认可方立青施工的部分包含在《扬州宝龙金轮广场5＃楼水电-劳务结算（丁志陶）》确认的总价款中，万国消防扬州分公司已将该部分施工款向方立青给付，无需重复向丁志陶支付。第四，关于利息起算时间的问题，丁志陶主张应从《扬州宝龙金轮广场5＃楼水电-劳务结算（丁志陶）》签署之日即2019年7月21日起计算利息，但是该劳务结算单仅约定“款分三次付清”，并未约定具体支付时间，故一审法院认定起诉之日为利息起算时间并无不当。关于争议焦点二，丁志陶主张万国消防扬州分公司与万国消防公司支付窝工、停工损失68000元无事实与法律依据。理由为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，丁志陶主张万国消防扬州分公司与万国消防公司赔偿损失68000元，但是未提供证据证明“甲方无故停工”的事实，亦未提供证据证明该68000元的组成明细及实际支付情况，其上诉主张于法无据，本院依法不予支持。综上所述，丁志陶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10120元，由上诉人丁志陶负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 莫俊秀审判员孙建瑢审判员 陈   少   君二〇二一年三月三十日书记员 孙   皎   皎