山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终657号上诉人（原审被告）：日照宝景汽车销售服务有限公司，住所地日照市东港区南昌路西、柳州路北（宝景宝马4S店）001幢101号，统一社会信用代码91371100592600201U。法定代表人：杨鹏，执行董事。委托诉讼代理人：李艳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：仇红艳，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：张凯，男，1986年1月25日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：张念明，山东兆利律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓敏，山东兆利律师事务所律师。上诉人日照宝景汽车销售服务有限公司（以下简称宝景公司）因与被上诉人张凯劳动争议一案，不服日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宝景公司上诉请求：撤销一审判决，重新判决。事实与理由：张凯与宝景公司签订的劳动合同为冒用虚假学历、工作经验欺诈获取，且其不具备相应的能力，为可撤销合同，不存在经济赔偿金问题。1.张凯冒名“刘双喜”进入宝景公司工作，“刘双喜”资料显示持有介绍信以及相应需求的学历以及工作经验，故宝景公司予以录用。后张凯获得工作岗位后，偷梁换柱为自己的姓名进行继续工作。2.张凯所冒用的“刘双喜”信息与张凯进入宝景公司的登记信息表中，照片显示为同一人，足以证明张凯是利用“刘双喜”的名字进入宝景公司的招聘门槛，且存在主观上的恶意欺诈。综合来看，宝景公司欲录用的并非是张凯本人，张凯采用欺诈手段使宝景公司对此份劳动合同存在重大误解，亦违背了《中华人民共和国民法典》的诚信原则，应为可撤销合同，故不存在支付经济赔偿金问题。二审调查过程中，宝景公司补充事实与理由：1.张凯入职宝景公司冒用了虚假学历工作经验，宝景公司在张凯任职后发现其造成了巨大损失，宝景公司认为其与工作岗位能力不匹配，根据宝景公司发展需要及宝景公司与员工签订的劳动合同对其进行调岗并告知，但在告知后张凯在3月9日至3月12日未至新岗位报到无效考勤，有证据证明张凯存在无故离岗涉及违规。宝景公司行政经理3月8日至3月14日已经告知张凯到新的部门考勤，否则考勤无效，张凯未到新部门考勤并非实属无奈，是故意不打卡、无效考勤，严重扰乱宝景公司考勤管理秩序，应视为无效考勤、缺勤。张凯在销售部考勤表上添加其姓名属伪造考勤。宝景公司解除与张凯劳动合同并不属于违法解除。2.对一审法院判决的2020年2月至3月17日的工资金额有异议，2020年2月因新冠疫情影响，为正常运营，宝景公司结合山东省政策规定按照最低工资标准发放工资，减去五险一金，宝景公司已正常发放张凯工资，张凯以平均工资来主张2020年2月至3月17日的工资金额，宝景公司有异议。宝景公司提交书面补充意见：一审法院证据、事实认定错误。宝景公司提交的员工手册第三页明确写明，员工手册适用于润东汽车集团旗下所有员工，该员工手册制定流程合理合法公正，张凯知晓并同意适用该员工手册。张凯使用虚假证件、工作经历进入宝景公司，根据劳动合同和员工手册，宝景公司可以对其调岗，已提交的证据表明张凯知悉但不到新岗位考勤、工作。张凯的行为对宝景公司的正常运营及考勤制度产生重要负面影响，张凯拍照证明自己在公司的行为，从工作内容上看，其未正常工作，从考勤地点及形式上看，不符合宝景公司的考勤规定，宝景公司行政经理已经多次向其告知，张凯的行为并非无奈之举，应为无效考勤。宝景公司根据员工手册相关规定对张凯进行处理并无违规。张凯辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，宝景公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。1.宝景公司根据《关于对销售经理张凯严重违纪行为的处罚决定》解除与张凯的劳动关系，系依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的第二种情形即“严重违反用人单位的规章制度的”，而该决定并未提及张凯学历和工作经历事宜，张凯于2012年入职宝景公司担任销售顾问，后任职销售主管兼培训师，自2016年11月份担任销售经理至离开宝景公司，从张凯入职八年以来的升职加薪情况可以说明张凯具备相应能力且宝景公司非常认可其能力，以上事实在一审已经宝景公司确认。现宝景公司以张凯与其签订的劳动合同为冒用虚假学历、工作经验欺诈获取及其不具备相应能力等理由主张为可撤销合同与事实不符，请求法院依法驳回其上诉请求。2.一审认定张凯的行为不属于严重违反用人单位规章制度的行为，已确认宝景公司解除与张凯劳动合同属违法解除，对此宝景公司也未主张其解除劳动合法，因此宝景公司主张不存在经济赔偿金问题显然不合法。综上，宝景公司解除与张凯的劳动合同违法，应向张凯支付赔偿金。张凯向一审法院起诉请求：1.确认张凯与宝景公司自2012年8月起至2020年3月17日存在劳动关系；2.确认宝景公司2020年3月17日单方解除劳动合同违法；3.判令宝景公司支付拖欠工资17060.53元；4.判令宝景公司支付加班费162466.74元；5.判令宝景公司支付赔偿金169331.84元。一审法院认定事实：2012年8月，张凯至宝景公司担任销售顾问。2018年8月21日，张凯作为乙方与宝景公司作为甲方签订劳动合同一份，约定的合同期限为2018年9月1日至2021年8月31日，其中第七条“甲方的权利与义务”第一款第（3）项约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以立即解除本合同：（3）严重违反劳动纪律、甲方规章制度和双方有关约定的”。宝景公司自2012年10月起为张凯缴纳社会保险至2020年3月。2020年3月7日早上7:06，张凯在宝景公司指纹打卡考勤后驾车离开；同日下午18:39，张凯驾车到宝景公司指纹打卡考勤，三分钟后离开。2020年3月8日，宝景公司通过微信群通知：自3月9日起取消指纹考勤打卡，执行纸质考勤制度，以部门为单位早会点名、下午下班签字考勤。2020年3月8日，张凯向宝景公司行政人员李艳发送微信，内容为“李姐，明天不打卡了，我考勤咋整？”，李艳未回复。张凯分别于3月9日、10日、11日、12日、13日的上午8:30左右和下午17:30左右向李艳发送其自拍于宝景公司的照片，并发送签到微信。2020年3月17日，宝景公司作出《关于对销售经理张凯严重违纪行为的处罚决定》，载明：“公司各部门：公司在例行抽查员工考勤打卡记录时发现，销售经理张凯于3月7日早7:06:20打卡离开，于晚18:39左右回到公司进行考勤打卡，3月7日7:06-18:39之间未在公司办公，性质十分恶劣，随后行政部3月8日在公司大群中要求自3月9日实行各部门早上点名下午纸质签字考勤，且在3月9日到3月12日连续四天没有按照要求考勤已经缺勤旷工。3月13日在未参加点名的情况下，自行找到纸质考勤记录表签到考勤，此行为涉嫌伪造考勤记录，严重违反公司的考勤管理制度。为严肃工作纪律、根据劳动合同第七条一、（3）严重违反劳动记录、甲方规章制度和双方有关约定的；公司《员工手册》七、员工日常行为规范2工作纪律（1）。上班、开会时不得迟到、早退、无故离岗及十二、奖惩制度（二）处罚制度4第（1）条连续旷工3天以上（含3天）或者1年内累计旷工5天以上（含5天）者，公司有权给予解除劳动合同处分，由公司发文通报批评……”由宝景公司加盖公章的《解除劳动合同协议书》载明：“甲方：宝景公司乙方：张凯（3711021986××××××××）甲乙双方于2018年9月1日签订的期限为三年的劳动合同，现因乙方严重违纪原因由甲方自2020年3月17日起给予解除劳动合同”，该协议书“乙方：（签字）”后无张凯签字。后张凯以宝景公司违法解除劳动合同为由向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求宝景公司支付赔偿金169331.84元、2020年2月至3月劳动报酬差额17060.53元、加班费162466.74元、年终奖7390.7元。该仲裁委员会于同年8月3日作出日开劳人仲案字〔2020〕第68号仲裁裁决书，裁决：一、确认张凯与宝景公司于2020年3月17日解除劳动关系；二、宝景公司支付张凯劳动报酬13236.62元；三、驳回张凯其他仲裁请求。张凯不服诉至一审法院，宝景公司未就该终局裁决向日照市中级人民法院申请撤销。另查明：2019年2月至2020年1月，张凯的月平均实发工资计算为（8043.79元+9278.6元+8527.22元+8225.67元+8226.7元+8063.38元+8142.28元+8075.72元+7802.59元+9336.5元+8972.75元+9336.50元）÷12=8502.64元。2020年5月6日和6月23日，宝景公司向张凯工资账户支付2019年年终奖两笔共计24636.32元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案双方当事人对劳动关系存续期间为2012年8月至2020年3月17日均无异议，一审法院予以确认。双方当事人的争议焦点为：一、宝景公司解除与张凯的劳动合同是否合法；二、张凯的支付请求有无事实及法律依据。第一，关于解除劳动合同是否合法。劳动合同的用人单位过错性解除，又称即时辞退，是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同的行为。用人单位行使这项权利，事前不必得到劳动者的同意，被辞退的劳动者不享有经济补偿。用人单位单方解除劳动合同是一种严厉的、带有惩处性质的行为，将使劳动者丧失工作机会。法律赋予用人单位即时解除权的同时对用人单位行使即时解除权规定了严格的要求，以避免用人单位滥用此项权力而侵犯劳动者的合法权益，因此用人单位必须在查明劳动者违纪事实的基础上谨慎行使。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的”的规定，我国实行只有符合法定理由才可解雇的制度。同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，用人单位处理违纪职工，证明劳动者的行为符合上述六个法定理由之一时，应当事实清楚、证据充分。根据《关于对销售经理张凯严重违纪行为的处罚决定》，宝景公司解除与张凯的劳动关系，系依据《劳动合同法》第三十九条规定的第二种情形即“严重违反用人单位的规章制度的”。宝景公司主张其中的规章制度为其提交的《员工手册》第八部分“员工日常行为规范”第2条工作纪律第（1）项“上班、开会时不得迟到、早退、无故离岗”和第十二部分“奖惩制度”中“（二）处罚制度”第4条第（1）款“有下列情况之一者，属于特别严重过失，公司有权给予解除劳动合同处分，由公司发文通报批评，办理解除劳动合同（劳务合同）手续。其处分资料存入个人档案。如造成经济损失的按实赔偿。如触犯国家法律的，将依法追究有关人员的法律责任，并移交司法机关处理。（1）连续旷工3天以上（含3天），或1年内累计旷工5天以上（含5天）者”，公司应当举证证明张凯存在连续旷工3天以上（含3天），或1年内累计旷工5天以上（含5天）的情形。《关于对销售经理张凯严重违纪行为的处罚决定》并未提及张凯学历和工作经历事宜，诉讼过程中宝景公司以张凯伪造学历和工作经历为由主张解除劳动合同合法，一审法院不予处理。从本案证据分析，宝景公司提交的电子邮件、考勤表和视频监控截图等证据，虽然能够证实2020年3月7日张凯违反工作纪律无故离岗，但根据其提交的《员工手册》的相关规定，该行为不属于严重违反用人单位规章制度的行为。张凯提交的聊天记录、对话录音等证据，能够证明其在宝景公司通知纸质考勤后多次询问考勤部门未果。在此情况下，张凯通过上下班时间拍照并微信发送给行政人员的方式考勤虽不符合宝景公司的考勤要求，但实属无奈。宝景公司主张2020年3月1日起张凯调整至售后机电技师岗位，应至售后部门考勤，未举证证明，一审法院不予采纳。张凯提交的微信聊天记录和照片能够证明2020年3月9日至12日上下班时间均在宝景公司，宝景公司主张该期间张凯旷工，应当提供相反的证据予以证实。宝景公司未举证证明在2020年3月17日作出处罚决定时，张凯连续旷工3天以上，或1年内累计旷工5天以上，其主张张凯严重违反规章制度，证据不足。即宝景公司未举证证明张凯的行为严重违反规章制度，应对解除劳动合同承担举证不能的法律后果，张凯要求确认宝景公司解除劳动合同违法，一审法院予以支持。第二，关于支付请求。（一）关于补发2020年2、3月劳动报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案双方当事人均未举证证明对劳动报酬的约定，张凯要求按照2019年2月至2020年1月平均每月实发工资计算2020年2、3月劳动报酬，一审法院予以支持。宝景公司以经营受新冠疫情影响严重为由要求按照最低工资标准支付该期间工资，未举证证明，一审法院不予采纳。宝景公司提交的证据能够证明2020年3月7日张凯未提供劳动，张凯要求宝景公司支付当天劳动报酬，一审法院不予支持。如上所述，一审法院已确认双方劳动关系存续至2020年3月17日，宝景公司未提供证据证明该期间张凯的出勤情况，故宝景公司应支付张凯2020年2月至3月17日的工资计算为8502.64元+8502.64元÷31×16天=12891.1元。仲裁裁决宝景公司支付13236.62元，宝景公司未在规定时间内向日照市中级人民法院申请撤销，对该数额一审法院予以确认，对张凯主张的超出部分，一审法院不予支持。宝景公司于2020年6月23日向张凯支付的909.69元，张凯同意从宝景公司应付工资中扣除，故宝景公司应支付张凯的劳动报酬为12326.93元。（二）关于加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张凯未提供证据证明劳动关系存续期间存在加班事实，其要求宝景公司支付加班费162466.74元，一审法院不予支持。（三）关于赔偿金。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。如前所述，一审法院已确认宝景公司违法解除与张凯的劳动合同，张凯要求宝景公司支付赔偿金，一审法院予以支持。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。根据《关于工资总额组成的规定》第四条的规定，奖金是工资总额的组成部分，张凯要求按照解除劳动关系前十二个月实发工资和年终奖作为工资总额计算赔偿金，于法有据，一审法院予以支持。故宝景公司应支付的赔偿金按照2019年3月至2020年2月的实发工资计算为（8502.64元×12+24636.32元÷12×10）÷12×8×2=163415.93元，超出部分一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、确认张凯与宝景公司自2012年8月起至2020年3月17日存在劳动关系；二、确认宝景公司于2020年3月17日解除与张凯的劳动合同违法；三、宝景公司于判决生效之日起十日内支付张凯劳动报酬12326.93元；四、宝景公司于判决生效之日起十日内支付张凯赔偿金163415.93元；五、驳回张凯其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由宝景公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，宝景公司主张已因张凯不能胜任工作岗位对其进行调岗，张凯应到新岗位考勤，但未举证已就调岗事宜向张凯告知，且宝景公司2020年3月17日作出的《关于对销售经理张凯严重违纪行为的处罚决定》中对张凯工作岗位的描述仍是“销售经理”，故对宝景公司该主张，本院不予支持。关于宝景公司解除与张凯劳动关系合法性的问题，本案张凯虽未按宝景公司新的考勤制度参加考勤，但张凯已通过自拍照片微信签到的方式证明其于2020年3月9日至12日上下班时间均在宝景公司，宝景公司未提供相反证据，不能仅因张凯签到方式不符合公司新考勤制度而认定其旷工，因此，宝景公司未举证证明在2020年3月17日作出处罚决定时，张凯连续旷工3天以上，或1年内累计旷工5天以上，其主张张凯严重违反规章制度，证据不足；虽然2020年3月7日张凯违反工作纪律无故离岗，但根据宝景公司《员工手册》的相关规定，该行为不属于严重违反用人单位规章制度的行为；故宝景公司据此解除与张凯劳动关系属违法解除。宝景公司主张因张凯冒用“刘双喜”身份及有关学历、经验资料应聘，存在欺诈行为，故解除与其劳动合同合法，但《关于对销售经理张凯严重违纪行为的处罚决定》并未提及张凯身份、学历、工作经历事宜，张凯是否存在欺诈行为不是宝景公司解除与张凯劳动合同的依据，不能用于证明宝景公司解除劳动合同的合法性；即便确如宝景公司主张，张凯存在冒用身份等欺诈行为，但宝景公司在张凯入职后已知晓其真实身份，仍接受其工作、向其支付劳动报酬，并对其进行管理，至2018年8月又与其签订劳动合同，双方已形成合法的劳动关系，故宝景公司以此为由主张解除劳动关系合法，本院亦不予支持。关于2020年2月至3月17日工资金额，宝景公司主张因受新冠疫情影响应按最低工资标准计算，但宝景公司未举证证实该期间按照最低工资标准发放工资的合法性，故对该主张本院亦不予支持。综上所述，宝景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照宝景汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年三月二十四日法官助理丰收书记员刘一凤