沈阳市大东区人民法院民 事 判 决 书（2021）辽0104民初1422号原告：金鑫。委托诉讼代理人：李明明，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被告：沈阳市大东政信保安服务有限责任公司。法定代表人：张在林。委托诉讼代理人：郎伟忠，系该公司员工。委托诉讼代理人：康旭，系北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。原告金鑫与被告沈阳市大东政信保安服务有限责任公司劳动争议一案，本院于2021年1月14日受理后，依法由审判员马壮独任审判，公开开庭进行了审理。原告金鑫的委托诉讼代理人李明明，被告沈阳市大东政信保安服务有限责任公司委托诉讼代理人郎伟忠，康旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金鑫诉称，2018年4月10日，原告入职沈阳市大东政信保安服务有限责任公司，被派至上汽通用(沈阳)北盛汽车有限公司南厂区从事保安工作。因上汽通用(沈阳)北盛汽车有限公司南北厂区合并，被告在2020年10月29日告知，原告所在的南厂区项目于2020年10月30日结束，之后双方就变更劳动合同履行事宜一直未能协商一致，同时也因被告多年来没有为原告缴纳社会保险。在2020年11月10日，原告被迫向被告提出解除劳动合同。现就公司的违法行为，主张相关赔偿，请求依法维护劳动者权益。请求事项：1、判决被告支付经济补偿金9334.74元(3111.58元×3个月)和代通金4032元(离职前一个月工资)；2.请求判决被告支付未休年休假工资8583.67元(3111.58元÷21.75天×30天×200%)；3.请求判决被告支付原告垫付的养老保险费16793.34元(2018年9月-2020年10月期间)；4.请求判决被告支付原告2020年10月21日至2020年10月30日工资2500元（撤回该项诉讼请求，已经实际支付）；5.由被告承担案件诉讼费用。被告沈阳市大东政信保安服务有限责任公司辩称，答辩人不同意给付被答辩人经济补偿金、代通金、未休年假工资、失业金、工资、社会保险等费用。被答辩人的上述请求无事实及法律依据。被答辩人系我单位职工，被派遣至上汽通用（沈阳）北盛汽车有限公司从事保安工作，因上汽通用（沈阳）北盛汽车有限公司南北厂区合并，导致原派遣岗位的取消并非答辩人过错，答辩人已经积极的安排多处保安岗位供被答辩人选择，被答辩人逾期不选择岗位并拒绝报到的行为属于主动离职。答辩人不应当对被答辩人的离职承担责任。答辩理由一、被答辩人系主动离职，并非被迫离职，答辩人不应当承担责任。1、发生纠纷的起因系实际用人单位因厂区合并导致原保安岗位取消，答辩人并无过错。答辩人单位职工的工作地点、工作环境相对稳定，为保证单位职工的生活。在非必要情况下，答辩人不会擅自调整职工的工作地点。本案中被答辩人工作地点的调整原因系原保安岗位被取消。所以，答辩人被迫对被答辩人的岗位进行调整，并且向被答辩人提供多个可供选择的保安岗位，充分给予被答辩人选择的权利。答辩人已经完成了相应责任，并不存在任何过错。2、被答辩人未在规定期间内向答辩人报到，应当视为主动离职，答辩人不应承担任何责任。答辩人已经积极对被答辩人的岗位取消情况进行了补救，并向被答辩人提供了多个可供选择的保安岗位，但被答辩人均未接受。之后，答辩人又向被答辩人提供另外三个可供选择的保安岗位，并向被答辩人邮寄通知书，通知被答辩人于2020年11月17日到答辩人处报到，逾期不报到的视为自动离职。被答辩人收到通知书后并未与答辩人联系，亦未至答辩人处报到。所以，被答辩人并非被迫离职而是自动离职，答辩人不应当承担任何责任。二、答辩人未给答辩人缴纳保险，责任不在被答辩人，也不应成为被答辩人解除合同的理由。被答辩人与答辩人签订劳动合同时，已经明确约定答辩人不为被答辩人缴纳社会保险事宜，被答辩人知悉且同意。双方一直在履行合同，被答辩人从未向答辩人提出过缴纳保险问题，因此，此次合同的解除，与是否缴纳保险无关。劳务派遣保安的行业的通常惯例系职工自行缴纳养老保险，公司并不负责职工养老保险的缴纳。此种情况是行业内部的普遍现象，并非答辩人独有。所以，在签订用工合同时，双方就对被答辩人自行缴纳保险事宜达成了合意。被答辩人现要求答辩人补交相应保险费用的行为，违反诚实信用原则，不应当予以支持。综上，被答辩人系自动离职，且在签订用工合同时清楚知晓并认可其应自行负担保险费用。答辩人不应承担任何责任。请求法院判决驳回被答辩人的诉讼请求，维护答辩人的合法权益。经审理查明，2018年4月10日，原告金鑫入职沈阳市大东政信保安服务有限责任公司，双方签订了劳动合同书，约定工作期限自2018年4月10日至2021年4月9日，工作岗位根据实际需要由被告安排从事保安工作，工资约定“乙方的工资标准为1620元/月，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定”。同日，原告在招收保安员登记表中，原告金鑫自己签字确认不要保险。签订劳动合同后原告被派至上汽通用(沈阳)北盛汽车有限公司南厂区从事保安工作。因上汽通用(沈阳)北盛汽车有限公司南北厂区合并，被告在2020年10月29日告知原告所在的南厂区项目于2020年10月30日结束，被告提供多处在大东区皇姑区新保安工作岗位让原告选择，但是双方就变更劳动合同履行事宜一直未能协商一致。原告于2020年11月10日向被告发出“被迫解除劳动合同通知书”，以“在2020年10月29日上汽通用北盛汽车公司南厂区项目结束，贵司至今双方未能协商变更劳动合同，贵司未安排岗位，未提供劳动条件，多年来也没有给本人缴纳社会保险，已严重违反《劳动合同法》的规定，现依据《劳动合同法》提出与贵司解除劳动关系，并主张经济补偿和待通知金等”为由与被告解除劳动合同关系。被告又于2020年11月11日向原告发出通知书，限期于2日内到公司报到，选择岗位上班，逾期不报到则按自动离职处理。原告逾期未报到，之后被告制作了解除保安员审批表，载明解除劳动关系的时间为2020年11月14日。原告离职前12个月平均工资为3111.58元。原告在2018年9月至2020年10月期间自行缴纳了应当由用人单位负担的基本养老保险9730.29元。原告金鑫于2020年11月23日以向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求事项为：1、请求裁决被申请人支付经济补偿金9334.74元（3111.58元×3个月）和代通金4032元（离职前一个月工资）；2、请求裁决被申请人支付未休年休假工资8583.67元（3111.58元÷21.75天×30天×200%）；3、请求裁决被申请人支付垫付的养老保险费16793.34元；4、请求裁决被申请人支付2020年10月21日至2020年10月30日工资2500元。该委作出沈大劳人仲不字【2020】862号不予受理通知书。原告不服，向本院提起诉讼。上述事实有原、被告陈述、仲裁不予受理通知书、工牌、被迫解除劳动合同通知书、邮寄物流跟踪截图、银行流水；被告提交了谈话记录一份及录音、通知单一份、邮寄单回执一份、解除审批表、劳动合同、招收保安登记表、工资表，养老保险缴费凭证等证实材料，已经当事人质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为，关于原告金鑫主张经济补偿金、待通知金和失业保险金损失的诉请。原告入职后即被派遣至上汽通用（沈阳）北盛汽车有限公司从事保安工作，因上汽通用（沈阳）北盛汽车有限公司南北厂区合并，客观情况发生变化导致原派遣岗位被取消。被告在客观情况发生变化后积极安排其它多处保安岗位供原告选择，且新岗位的工作地点亦在沈阳大东区、皇姑区等主城区范围内。薪资情况可能会因为被告派遣项目业主给付费用的客观实际情况有所不同，但并非被告主观降低原告薪资水平，新项目薪金也超过了双方在劳动合同中约定的薪金标准。但原告在接到上岗通知后仍逾期不选择新岗位并拒绝到单位报到，进而提出解除劳动合同，被告对此并无过错，应视为原告个人原因自动离职并不符合《劳动合同法》第四十条规定的用人单位所依据的客观情况发生重大变化原因导致合同无法履行应当支付经济补偿金的情形。关于未缴纳保险的问题，尽管缴纳保险金的义务系劳动者和用人单位的法定义务，且并不能以双方约定予以免除，但原告作为劳动者，在入职时已经以书面形式承诺同意放弃缴纳保险，现又以被告未为其缴纳保险为由主张解除劳动合同，并进而要求经济补偿金等费用，原告前后行为自相矛盾，其行为严重违反了诚实信用原则，不符合《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，原告无权向被告主张经济补偿金。另外，因双方劳动关系的解除并非被告提出，故原告关于待通知金的主张亦无法律依据，故本院不予支持。关于原告金鑫主张的未休年假工资的诉请，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。原告于2018年4月10日正式入职被告处工作，截止离职时，工作期限满不足十年，故年休假依法应为每年5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。被告提出原告的工资构成中有加班费等费用不应当计算在平均工资中。本院认为，双方的劳动合同约定的工资为1620元/月，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定，合同中并没有加班费等费用的约定，而且原告没有在工资表上签字，现被告提供的工资表工资构成，原告予以否认，本院对被告关于工资构成的主张不予支持。即原告到手的工资即为标准工资加绩效工资，应当作为月平均工资予以采用。原告入职时间为2018年4月10日，开始享受带薪休假的日期从2019年4月10日起算。解除劳动合同时间应为被告下达解除保安员审批表的时间即2020年11月18日，故原告2019年应休年假的天数应为3天（265天÷365天×5天），2020年应休年假的天数应为4天（321天÷365天×5天）。原告2019年、2020年应休假天数为7天（3天+4天）。根据原告离职前十二个月的工资，经计算，原告未休年假工资补偿应为2002.86元（3111.58元÷21.75天×7天×200%）。关于原告金鑫主张的2020年10月21日至2020年10月30日的工资2500元，庭审中原告自认被告已经付清了工资，原告自愿撤回该诉讼请求，本院不再审理。关于原告金鑫主张的返还垫付养老保险的诉请。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同交纳基本养老保险费用。本案被告没有为原告交纳基本养老费用，原告自行垫付，被告应当将垫付的由用人单位承担的费用返还给原告，具体数额以法院依法确定的数额为准。故本院对原告的这一诉请予以支持。据此，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条之规定，判决如下：一、被告沈阳市大东政信保安服务有限责任公司在本判决发生法律效力后10日内给付原告金鑫带薪年休假工资2002.86元；二、被告沈阳市大东政信保安服务有限责任公司在本判决发生法律效力后10日内给付原告金鑫垫付的养老保险费用9730.29元；三、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判员 马 壮二〇二一年三月九日书记员 崔晓东