河南省濮阳县人民法院行 政 判 决 书（2021）豫0928行初2号原告濮阳县爱家乐生活超市，住所地濮阳县解放路北段路东331号，统一社会信用代码：92410928MA47DB7U19。经营者苏萌，女，汉族，1988年8月14日出生，住濮阳县。委托代理人马青云，濮阳市经济技术开发区弘法法律服务所法律工作者。被告濮阳县市场监督管理局，住所地濮阳县国庆路东段98号，统一社会信用代码：11410928MB18657861。法定代表人胡大勇，该局局长。出庭负责人许学川，该局副局长。委托代理人常俊红，该局法规股股长。委托代理人李向允，河南百特律师事务所律师。原告濮阳县爱家乐生活超市不服被告濮阳县市场监督管理局行政处罚决定一案，于2021年1月8日向本院提起诉讼。本院于当日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉举证通知书。本院依法组成合议庭，于2021年2月5日公开开庭审理了本案。原告濮阳县爱家乐生活超市的经营者苏萌及其委托代理人马青云，被告濮阳县市场监督管理局出庭负责人许学川、委托代理人常俊红、李向允到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告濮阳县市场监督管理局于2020年11月6日对原告濮阳县爱家乐生活超市作出濮县市监食药食处字〔2020〕A13号行政处罚决定，认定事实：2019年10月27日，河南省市场监督管理局对原告经营的豆芽进行了抽样检验。经中检集团中原农食产品检测（河南）有限公司检验，出具检验报告。检验报告显示，原告经营的“豆芽”检验项目4-氯苯氧乙酸钠（以4-氯苯氧乙酸计）mg/kg实测值为0.773，标准为不得检出，4-氯苯氧乙酸钠（以4-氯苯氧乙酸计）项目不符合国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会公告2015年第11号《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》要求，检验结论为不合格。2019年12月5日将检验报告和食品安全抽样检验结果通知书直接送达原告，并对该超市进行了现场检查。现场检查未发现抽检批次的豆芽，该店经营者苏萌称抽检批次豆芽已经全部售完。该门市现场未能提供该抽检批次豆芽的供货商许可证和合格证明文件。该门市经营者称购进该批次豆芽时没有向供货商索要，也未进行任何形式的查验。经调查，苏萌陈述该批次豆芽是从王助乡靳寨菜市场一个摊位购买，共购进2公斤，购进价是每斤0.7元，销售价每斤0.89元，现已全部售完，该超市销售的抽检批次豆芽未接到消费者不良反应的投诉。根据濮阳市市场监督管理局濮市监复字（2020）6号行政复议决定书，原告违法销售不合格豆芽属于流通领域范围，参照《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条：“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算”。经核算，原告销售的该批次不合格豆芽货值金额共计3.5元，违法所得共计0.76元。原告濮阳县爱家乐生活超市经营添加食品添加剂以外的化学物质的食品的行为，违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第一项之规定。依据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十条第一款规定，销售者违反本办法第二十五条第一项、第五项、第六项、第十一项规定：“违反本办法第二十五条第二项、第三项、第四项、第十项规定的，由县级以上食品药品监督管理部门依照食品安全法第一百二十三条第一款的规定给予处罚”。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项:“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款;情节严重的，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留:(一)用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体身体健康的物质，或者用回收食品作为原料生产食品，或者经营上述食品；”之规定，对濮阳县爱家乐生活超市给予以下行政处罚:1、没收违法所得0.76元;2、罚款10万元。原告濮阳县爱家乐生活超市诉称：一、被告作出的行政处罚决定认定事实不清，且存在“以罚代管、以罚代教”行为，适用法律错误。豆芽是农业的初级产品，即是在农业活动中获取的植物，未经加工的农业初级产品的质量安全，可适用《中华人民共和国产品质量安全法》。原告主观上无违法故意，违法行为轻微，没有造成实际后果。在被告调查期间，能如实提供进货来源。被告适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项作出没收违法所得0.76元及罚款10万元的行政处罚，罚款数额偏重，属适用法律错误。《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持出发与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的不予行政处罚。”二、被告作出的行政处罚决定书制作程序违法，《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条明确规定，行政机关作出较大数额等处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证，本案中被告没有告知原告享有听证的权利，也没有按照规定举行听证程序，作出的行政处罚决定程序严重违法。请求本院依法撤销被告作出的濮县市监食药食处字〔2020〕A13号行政处罚决定。被告濮阳县市场监督管理局辩称：一、其对原告作出的处罚决定事实清楚、证据确凿。2019年10月27日河南省市场监督管理局对原告销售的豆芽进行抽检，检测机构中检集团中原农产品检测（河南）有限公司出具检验报告，其销售的豆芽含有4-氯苯氧乙酸钠，为不合格食品；二、被告处罚幅度适当，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项的规定，参照《河南省食品药品行政处罚裁量标准》，货值金额不足两千的处以十万元以上十二万元以下的罚款。其作出罚款十万元的决定幅度适当；三、其处罚决定所依据的法律依据正确、程序合法。第一、《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款规定“供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”本案原告的行为是市场销售行为，适用《中华人民共和国食品安全法》的相关规定。第二、其根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条的规定于2020年10月29日作出濮县市监食药食处字〔2020〕A13号行政处罚告知书及行政处罚听证告知书，于2020年10月30日上午通过邮政快递送达，下午由苏萌本人签收，签收后，原告又退给了邮政快递，被告于2020年11月2日15时留置送达，有执法记录仪、照片为证，至2020年11月4日三个工作日期满，原告未行使陈述、申辩权、未要求听证，视为原告放弃陈述、申辩权及听证的权利。其作出处罚决定程序合法；四、原告称其“能如实提供进货来源”与事实不符。在调查过程中，原告不能提供涉案豆芽的供货商具体信息和购进票据，更没有提供任何涉案豆芽的生产者具体信息，被告对其购进食品时未查验供货者许可证相关合格证明文件的违法行为进行了警告处罚并责令立即改正；五、本案不适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定。本案原告含有4-氯苯氧乙酸钠的豆芽全部卖出，已进入了流通，造成了不可挽回的严重后果，不属于该款中的“没有造成违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”综上所述，请求本院依法驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交的证据有：1.案件来源登记表，证明该案是行政复议决定作出撤销后又重新立案；2.立案审批表，证明立案的程序合法；3.濮阳县不合格食品分流登记表、国家食品安全抽样单、检验告知书、检验结果通知书、检测报告及送达回证，证明原告爱家乐生活超市抽检的豆芽不合格，以及检测报告送达程序合法；4.现场笔录、营业执照、食品经营许可证、苏萌的身份证复印件及执法照片，证明原告违法事实的存在；5.行政复议决定书，证明原处罚决定认定事实清楚，程序合法，但因违法所得认定错误被复议机关撤销原行政处罚决定，责令重新作出处罚决定；6.案件终结报告、案件审核表、审批表、行政处罚告知书、送达回证、邮寄的回单、送达的照片及光盘，证明程序合法，已经告知原告所享有的权利；7.行政处理决定审批表、行政处罚决定书、送达回证及送达照片，证明行政处罚决定合法。上述证据经庭审质证，原告对被告提交的证据1、2、3真实性和证明目的无异议，但由于被告向检验机构移交检材时，没有让原告到场进行见证，检验报告中的不合格豆芽是否是在原告处封存的豆芽，有异议；对证据4其他证据无异议，原告在现场笔录中称购进豆芽时没有经过任何形式的查验，对记录的真实性无异议，但原告购买该批豆芽是在王助镇批发市场购买，数量较小，原告有理由相信从菜市场购买的豆芽是安全的，原告也没有义务和条件对该批次豆芽进行食品安全方面的检查；对证据5真实性无异议，但不能证明被告的证明目的，认定违法的数额不准被撤销，属于认定事实错误；对证据6案件终结报告真实性无异议，从该报告第13项所列告知函，能够证明原告从被告处得知，购进的豆芽不合格后，积极向被告举报豆芽的具体销售和经营者，有立功的表现。对案件审核表、审批表、听证处罚告知书无异议，听证告知书有异议，被告没有向原告送达听证告知书，也没有告知原告进行本次处罚可以听证的权利和义务，程序不合法。对被告提交的照片真实性和证明目的有异议，照片和视频中均不显示原告在场，也不显示原告的工作人员，无法证明被告将相关文书送达给原告；证据7对行政处罚决定书的真实性无异议，但该处罚决定书没有经过合法的程序作出，也没有告知原告依法进行听证，程序不合法，应当依法予以撤销，送达回证也没有原告的签字。本院对上述证据认定如下：原告对被告提交的证据6中的听证告知书及送达的照片有异议，认为上述证据无法证明被告将相关文书送达给原告。但从视频材料显示被告工作人员到原告超市进行送达时，超市内有工作人员在场，能够证明送达程序合法，对被告提交的上述证据，本院予以采信。原告对被告提交的其他证据的真实性无异议，本院予以采信。经审理查明：2019年10月27日，河南省市场监督管理局对原告濮阳县爱家乐生活超市经营的豆芽进行了抽样检验，经中检集团中原农产品检测（河南）有限公司检验，出具检验报告，检验项目4-氯苯氧乙酸钠（以4-氯苯氧乙酸计）mg/kg实测值为0.773，标准指标为不得检出，检验结论为不合格。该项目不符合国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会公告2015年第11号《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》要求。2019年12月5日，被告工作人员将检验报告和食品安全抽样检验结果通知书直接送达原告，并对该超市进行了现场检查。现场检查未发现抽检批次的豆芽，经调查，苏萌陈述该批次豆芽是从王助乡靳寨菜市场一个摊位购买，共购进2公斤，购进价每斤0.7元，销售价每斤0.89元，现已全部售完。经询问苏萌称购进该抽检批次豆芽时没有查验供货者的许可证和相关合格证明文件，没有收到该批次豆芽不良反应的投诉。2020年5月26日，濮阳县市场监督管理局对原告作出濮县市监食药食处字〔2020〕A05号行政处罚决定。原告不服，向濮阳市市场监督管理局申请行政复议。2020年8月24日，濮阳市市场监督管理局作出濮市监复字〔2020〕6号行政复议决定，撤销濮县市监食药食处字〔2020〕A05号行政处罚决定，责令重新认定违法所得，重新作出行政处罚决定。2020年11月2日，被告向原告送达了行政处罚听证告知书和行政处罚告知书，告知了原告拟对其作出的处罚决定所依据的事实、理由和法律依据，并告知原告有申请听证的权利，并可以进行陈述和申辩。原告未在三日内申请听证，被告于2020年11月6日作出濮县市监食药食处字〔2020〕A13号行政处罚决定。原告不服，向本院提起诉讼。本院认为：4-氯苯氧乙酸钠是一种植物生长调节剂，主要用于防止落果、抑制豆类生根等，并能调节植物株内激素的平衡，但其对人体有一定积累毒性。豆芽中检出4-氯苯氧乙酸钠可能是由于豆芽生产商在生产过程中为了抑制豆芽生根，提高豆芽产量而违规使用。国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会公告2015年第11号《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》规定，豆芽生产经营过程中禁止使用4-氯苯氧乙酸钠。原告经营的豆芽经抽样检验，检验项目4-氯苯氧乙酸钠（以4-氯苯氧乙酸计）mg/kg实测值为0.773，该项目不符合国家食品药品监督管理总局、农业部、国家卫生和计划生育委员会公告2015年第11号《关于豆芽生产过程中禁止使用6-苄基腺嘌呤等物质的公告》要求。被告作出的处罚决定认定原告的违法事实清楚，所依据的主要证据充分。被告认为原告违反《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第一项规定，禁止销售下列食用农产品：（一）使用国家禁止的兽药和剧毒、高毒农药，或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质的，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第一项:“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万的，并处十万元以上十五万元以下罚款；”被告适用上述法律规定对原告作出处罚决定，适用法律法规正确。被告在作出处罚决定之前，向原告送达了行政处罚决定告知书和行政处罚听证告知书，处罚程序合法。本案主要的争议焦点是对原告作出罚款十万元的处罚是否符合过罚相当原则。过罚相当原则是指行政机关对违法行为人适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度与违法行为人的违法过错程度相适应，既不能轻过重罚，也不能重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。本案中，原告濮阳县爱家乐生活超市从菜市场购进豆芽2公斤进行销售，采购数量较小，涉案货值仅3.56元，属于违法行为轻微。但因抽检时间是2019年10月27日，检验结果送达之日为2019年11月26日，故原告知道自己经营豆芽不符合食品安全标准时该批豆芽已销售已空，无法及时纠正违法行为并非原告造成的。2公斤豆芽所造成的危害后果是有限的，但尚不能认定为其没有造成危害后果。故原告违法行为显著轻微，但又不完全符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的条件要求。《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚”。从上述规定可以看出，第一是需要查验所采购的食品是否符合食品安全标准，第二是需要查验进货来源。关于查验是否符合食品安全标准问题，原告进货查验时仅凭眼观无法知道所采购的豆芽是否符合食品安全标准，对此不应予以强求，应认定其已尽到查验义务，符合上述法律规定的免予处罚的部分条件。关于查验进货来源问题，作为食品经营者，应按照《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十六条规定，如实记录采购的食用农产品名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。从听证笔录看，原告也向被告说明了进货来源，但由于其提供的信息不完整，导致未查清原告所说进货来源是否属实，不能认定原告“如实说明其进货来源”，故原告的情形尚不完全符合免于处罚的上述法律规定。原告的违法行为与《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款规定的不予处罚情形及《中华人民共和国食品安全法》第一百三十六条规定的免于处罚情形都基本接近，对其违法行为应予处罚，但处罚幅度不宜过高。被告只考量到原告的违法行为轻微，属于从轻处罚的情节，但未对其按照减轻处罚的情节予以考量，未遵循教育与处罚相结合的原则，对原告作出处罚决定所适用的处罚幅度明显过高，显属不当。鉴于听证笔录中显示原告在2020年4月3日听证时，当场提交了供货商的相关资质材料、进货记录等材料，有利于查清采购产品的来源。对于该产品的追踪溯源情况需进一步查清，以确定原告是否符合法律规定的免于处罚的情形。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，判决如下：一、撤销被告濮阳县市场监督管理局于2020年11月6日对原告濮阳县爱家乐生活超市作出的濮县市监食药食处字〔2020〕A13号行政处罚决定；二、限被告濮阳县市场监督管理局于本判决生效后六十日内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告濮阳县市场监督管理局承担。如不服本判决，可自接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。审 判 长  王丽军审 判 员  张慧艳人民陪审员  罗秀芬二〇二一年三月三日书 记 员  张瑞珂