宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2021）宁03民终284号上诉人（原审原告）：吴某，住宁夏回族自治区吴忠市。委托诉讼代理人：丁某，系吴某母亲。特别授权代理。委托诉讼代理人：高某，系宁夏一楠律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：宁夏金帝置业有限公司。法定代表人：马某。委托诉讼代理人：范某，系宁夏宁银律师事务所律师。特别授权代理。上诉人吴某因与上诉人宁夏金帝置业有限公司（以下简称金帝公司）商品房买卖合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2020）宁0302民初638号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴某的委托诉讼代理人丁某、高某，上诉人金帝公司的委托诉讼代理人范某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴某上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清，金帝公司应当对顶楼附属平台不能装修改造导致的购房差价承担全部的赔偿责任。金帝公司作为专业的房地产开发销售公司，应当对房屋建设使用的规则做全面的了解，涉案顶层附属平台是否能够装修改造应当是金帝公司在设计、建设之前就已经知晓的内容，其在明知吴忠市相关行政管理部门不允许在楼顶进行塔建、改造的情况下，隐瞒事实，仍然以“空中花园”、“桃园云中小院”作为其公司对光耀桃园顶层住宅的销售卖点，通过宣传彩页、宣传视频、顶层搭建样板间供客户参观以达到销售目的，引导消费者购买涉案顶层住宅，向购买者承诺可以对房屋楼顶进行搭建和改造，却从未告知行政部门的规定，也未提及需要办理相关行政许可手续。而上诉人作为普通老百姓，对于楼顶是否可以搭建这一事实并不清楚，即便有所顾虑，也因金帝公司的承诺和样板间的成品展示而消除，因此，上诉人在购房时便以为金帝公司已经取得在顶楼装修改造的资质。一审法院以上诉人未出示相关行政许可手续、未尽到审慎义务为由，就认定上诉人对自己遭受的损失承担30%的责任，这一认定结果有违公平原则，也系事实认定不清，上诉人的损失应当由金帝公司全额承担。二、一审法院判决不支持上诉人对楼顶平台的装修费损失系认定事实不清。依据上诉人向法庭提交的装修费用的证据以及鉴定机构出具的鉴定意见书，能够确定上诉人对楼顶平台的装修费损失。而上诉人对楼顶的装修、改造，全部是依据上诉人的使用需要而产生的必要花费。其中护栏、防水的改造均是基于安全性考虑而进行的。开窗户则是依照金帝公司提供的样板间的装修风格改造而成。至于一审判决所称的游泳池，实际上是一个如同浴缸的水池而已，最多只能称之为浴缸，这一事实，上诉人一审庭审中已经向法庭解释过。一审法院以上述改造部分系上诉人“自行添附”或“为满足审美而改装”为由，对该部分花费不予支持，不符合金帝公司在售楼时所做出的可以对顶层附属平台进行装修改造的承诺。上诉人所有因装修而花费均是因为金帝公司在售楼时的虚假承诺而产生的，因此，此部分损失应当由被上诉人全额程度，一审法院对此部分的认定属于认定事实不清，应当予以改判。三、一审法院所做判决适用的法律错误。一审法院依据《合同法》第五条所规定的公平原则判决上诉人对涉案顶层住宅因无法装修改造而导致的购房差价损失、装修费损失及鉴定费用承担30%的过错责任，而金帝公司仅承担70%的责任，属于适用法律错误。金帝公司答辩称，吴某要求金帝公司对顶楼附属平台不能装修改造导致的购房差价承担全部的赔偿责任没有任何法律依据，金帝公司不承担任何所谓的购房差价。1、吴某作为一个完全民事行为能力人，其在明知楼顶属于全楼业主共有，根本不可能允许私搭乱建的前提下，购买了顶层住宅，后其未经房管部门批准以及其他业主的同意，擅自在楼顶私搭乱建，造成的损失应当自行全额承担。至于“空中花园”“桃园云中小院”的类似称呼是金帝公司针对吴某所购买的顶层住宅的阁楼的美化描述，而并非是对顶楼附属平台能够装修的宣传，根本不具有任何诱导或误导的性质，更不可能构成虚假宣传。2、吴某称金帝公司提供了样板间展示，首先其根本不可能称之为样板间，吴某一审提交的金帝公司的宣传视频可以明显的看出，金帝公司只是对顶楼附属平台为了美观增设了可移动桌椅沙发、可移动地灯、可移动绿植等美化装饰，供购房者在楼顶歇息茶饮。该部分美化装饰均是可移动的，并非直接在楼顶固定，而吴某将该部分美化装饰品称之为是金帝公司的样板间，这种说辞没有任何依据。金帝公司真正的样板间是和楼顶附属平台平行的阁楼的改造装修，而该部分的装修、改造是经过规划许可的，这也是吴某的权利，更是金帝公司的卖点。一审中吴某将本是阁楼的样板间偷换成了楼顶附属平台的样板间，一审法院也忽视了这一重要事实，将金帝公司对于楼顶的几项可移动装饰品及点缀认定成了金帝公司的楼顶附属平台的样板间，进而认定金帝公司构成虚假宣传，这属于事实认定错误。本案吴某严重违反双方约定以及法律规定，对楼顶进行全面的装修，包括铺设固定地板、固定健身房、大型杂物间，更有甚者，吴某在楼顶建造游泳池。基于上述原因，吴某所购房屋的价格和楼顶是否能够装修改造没有任何关联性，房屋价格的高低取决于市场的大环境因素，而非金帝公司的正常宣传行为，更不是吴某所称的楼顶能够装修改造而产生的差价。楼顶能够装修改造并建设大型场所只是吴某个人的过于理想化的主观意念，和金帝公司没有任何关系。一审吴某没有提供有力的证据证明金帝公司有过关于楼顶能够装修改造的承诺。因此一审法院作出的责任分配比例完全没有事实依据，金帝公司不应当承担任何责任。我方在庭前已申请贵院准许《评估人员出庭及提交技术报告申请书》、《对评估报告进行评审复议申请书》，一审中的评估报告无论是从实体还是程序上都是严重错误的，且一审法院也依据此评估报告作出判决，因此我方有权申请重新鉴定。在一审中我方提出申请要求评估人员向法庭提交技术报告，但是评估人员经法庭通知后并没有向法庭提交技术报告，因为可比实例均在技术报告中予以显示，而没有在评估报告中显示，导致法庭以及我方均不知道可比实例到底有哪些，这也就是我们一再要求法庭通知评估人员提交技术报告的原因，如果不提交技术报告，我方及法庭永远不知道评估报告采用的比较法而应该列明的比较实例，这必然影响到评估报告的可信度，以及程序是否违法的关键所在。在一审开庭时，虽然评估人员到庭接受询问，但是对我方提出的要求评估人员向法庭具体讲明可比实例的方位、名称、面积、朝向、楼层、结构等要求，评估人员拒绝回答，且回答的很多问题与评估报告相互矛盾，这些在一审的庭审笔录中均有记载，另外，我们之所以申请宁夏房地产业协会组织专家对评估报告进行评审复议，让资深专家对评估报告的程序性、实体性及所谓的购房差价能否做出鉴定进行评审复议。金帝公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项、第二项，发回重审或者改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费及鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院将金帝公司的销售广告和宣传资料认定为要约，并且认定其为合同内容的一部分，这属于事实认定错误，适用法律错误。首先，商品房的销售广告和宣传这是一个房地产企业的正常销售行为，其仅为要约邀请。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。”据上，要想将该广告或者宣传资料视为要约并且视为合同内容，必须同时满足两个要件，第一个要件，必须是在开发规划范围内的房屋，而本案涉案房屋楼顶属于全楼业主共有部位，该楼顶不得私搭乱建是众人皆知之事，其不可能在开发规划范围内，因此使用本条款将广告和宣传资料视为要约的前提条件根本不存在。第二个要件，该广告和宣传资料必须对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。本案中，金帝公司的广告和宣传资料根本达不到对于合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的程度，吴某在一审中仅提供了金帝公司的宣传广告，而该广告对于合同的订立和价格的确定是否有重大影响，即二者之间的因果关系被上诉人必须提供证据证明，但其在一审中并没有提供证据证明。一审法院仅依据金帝公司的销售广告就认定对合同的订立有重大影响，这严重违背事实与举证规则。吴某与金帝公司能够订立商品房买卖合同的真正原因是涉案房屋是顶层，其光线好，视线开阔，又赠送挑高达6米、经改造后可增加20多平米不计入出售面积的阁楼使用权，这才是涉案房屋价格稍高的真正原因。一审法院适用《最高人民法院关于商品房买卖司法解释》第三条无视上述两条构成要件，直接认定宣传资料的性质为要约，这既不合理，又不合法。另外，即使宣传资料为要约，那么金帝公司在宣传彩页中写明：“总房价+1元即可获赠16㎡雅致书房/8㎡阳光儿童房/12㎡健康活动室/60㎡空中院落”，事后吴某并没有履行广告中关于总房价+1元的金钱交付义务，金帝公司也未收到吴某交来的1元钱，双方并未达成合意。故金帝公司没有任何义务向其赠送上述空间之一。最后，双方签订的《吴忠市商品房买卖合同》补充协议第十六条明确约定：“在本合同签订之前，买受人与出卖人签订的各种协议书、说明书及相关销售资料与本合同相抵触，以本合同及本补充协议为准。”本条款已经就金帝公司在签订合同之前关于涉案房屋的宣传资料进行了否定，而一审法院无视该条款双方当事人的约定，这严重违背了民事活动的意思自治原则。二、一审法院认定：“顶层住户是否可就楼顶附属平台比照样板间进行建造、装修并实际占有、使用直接影响房屋的成交价格”，缺乏事实和法律依据。顶层房屋价格的高低决定要素众多（比如光线好、能增加20多平方米使用面积等等），不一定以附属平台是否能够装修来决定价格的高低，反之，吴某对于附属平台能否装修而影响房屋成交价格要承担举证证明责任。而一审法院在吴某未提供任何证据证明该事项的前提下，作出了不利于金帝公司的认定，换一句话讲，一审法院仅依据吴某的主观表达就认定附属平台是否能够装修决定了价格的高低，这属于减轻吴某的举证责任，审判严重偏袒。吴某的举证根本就没有达到民事诉讼法关于达到高度可能性、排除合理怀疑的证明标准。三、一审法院认为金帝公司作出了“六楼住户可就楼顶“附属”平台比照样板间和宣传资料进行改造、装修并实际占有、使用的意思表示，该意思表示应当视为合同内容。”而根据吴某一审提交的宣传视频所宣传的样板间仅仅只是对楼顶出于美观设置了沙发、茶几、盆栽等摆设，该部分摆设并未实际固定，金帝公司更没有对楼顶进行实际的改造、装修。且金帝公司从未承诺过顶层“附属”平台可以由吴某进行装修改造并占有使用。吴某扩大了《吴忠市商品房买卖合同》补充协议第十条中对平台改造的约定，其建造储藏间、遮阳棚的行为明显超出合理的改造范围，对该部分的建造费、鉴定费不应得到支持。金帝公司提供的真正的样板间是楼顶挑高装修出来的阁楼，而该阁楼本来就在规划范围内，吴某也可以实际装修使用，而且大部分业主都已经对阁楼进行了装修使用。一审法院对于以上事实没有认定清楚。四、《房地产估价报告》和《工程造价鉴定意见书》鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足。金帝公司根据《民事证据规定》第四十条之规定，向法庭提出重新鉴定申请，但未得到法庭允许。1、实体问题：评估机构的评估报告脱离委托目的，与本案没有任何关联性。由于影响房屋价格变动的因素众多，因此委托鉴定的目的是就关于金帝公司的宣传行为与房屋价格的变动之间的因果关系，这才是本案的争议焦点。而评估报告仅出具了一组冰冷的数字（差价），并未说明该差价是由于金帝公司的不当宣传行为所致，更没有排除导致该差价产生的其他因素。这完全违背房地产估价规范第2.0.4第6条的遵循谨慎原则（“评估价值应为在充分考虑导致估价对象价值或价值偏低的因素，慎重考虑导致估价对象价值或价格偏高的因素下的价值或价格”）。一审中，金帝公司明确表明并且提出证据证明金帝公司所售房屋价格稍高是由于赠送挑高达6米、经改造后可增加20多平米不计入出售面积的阁楼使用权，而评估报告并没有考虑这一因素，一审法院也无视这一因素。2、程序问题：人民法院未组织当事人对鉴定材料进行质证。本案在庭审中，据仁达评估公司出庭人马思贵讲，他们接受委托后，从原告处收集了部分材料和依职权收集了部分证据，鉴定机构是依据这些证据所作的鉴定。但鉴定机构究竟是根据哪些证据所作出的鉴定，未告知上诉人，人民法院也没有在鉴定前依法组织双方当事人进行质证。两个鉴定人均未签署承诺书、均未给当事人送达《鉴定人员组成通知书》且无回避声明和公正承诺。仁达评估公司未对鉴定工作进行审核，也无审核人签名、《房地产估价报告》上未加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章；未附鉴定机构资质证明；仁达评估公司银川分公司无权接受委托；仁达评估公司未经法院委托；仁达评估公司银川分公司未经法院书面同意，擅自转让受托的部分估价业务；评估报告无可比实例位置图和外观照片；仁达评估公司银川分公司没有对案涉附属平台装修费用进行评估的资格。工程造价鉴定的委托人不合法、没有法院给永信造价咨询公司的委托书、永信造价公司的鉴定人未在鉴定意见书上签名、永信造价公司一人鉴定、未对鉴定工作实行审核制、鉴定人代军没有参与现场勘验、《工程造价鉴定意见书》上未加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章、未附鉴定机构和鉴定人员资质证明。（3）《房地产估价报告》和《工程造价鉴定意见书》鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足。吴某答辩称，一、一审法院将宁夏金帝公司的销售广告和宣传资料认定为要约，属于双方签订商品房买卖合同的内容之认定完全正确，符合法律规定。金帝公司认为一审法院认定上述事实不清，适用法律错误的抗辩根本不能成立。1、吴某在一审审理过程中提交的《吴忠市商品房买卖合同》《补充协议》及金帝公司所发布的宣传资料照片及电话录音录像视听资料等证据可以综合证实本案基本事实：金帝公司在销售涉案光耀荣城（桃园）小区住宅时，承诺该小区内楼顶住宅（6楼）的住户可就该住宅的楼顶附属平台进行装修改造。金帝公司不仅允许包括本案吴某在内的8名业主对涉案房屋楼顶附属平台进行装修改造，还自行修建改造了与本案同时诉至利通区法院的另案业主（杨某）花费9万元购买的金帝公司自行改造修建装修好的在销售涉案房屋广告宣传资料中承诺的楼顶附属平台样板间，并以该业主杨某花费9万元购买的楼顶附属平台上装修改造好的房屋作为样板间供购房客户实地参观。包括吴某在内的本案所有上诉人及另案杨某（该案目前正在审理过程中）正是基于以上事实和金帝公司的承诺，在超出同一幢楼其他各楼层至少500元/平米的价格（也即诉请差价）购买了该小区的楼顶住宅并与金帝公司签订了购房合同。2、金帝公司在销售涉案房屋过程中不仅广告宣传资料中有虚假承诺之内容，在其与吴某签订的涉案商品房买卖合同中亦有具体约定。双方签订的商品房买卖合同的《补充协议》第十条第四项明确约定：“购买带平台房屋的业主拥有相应平台的使用权及管理权”。该约定已构成双方签订商品房买卖合同的内容，一审法院对此予以认定完全正确。3、金帝公司继而在上诉状中称“涉案房屋楼顶属于全楼业主共有部位，不得私搭乱建是众人皆知之事，其不可能在开发规划范围内，因此使用本条款将广告和宣传资料视为要约的前提条件根本不存在”之抗辩更是无稽之谈。金帝公司的上述辩解是自欺欺人，金帝公司的广告宣传资料不仅构成要约，且自己还在涉案房屋的楼顶改造修建了样板间并以9万元价格出售给了案外人杨某，该客观事实已成为其广告宣传资料中承诺内容的铁证。本案的众多业主包括吴某在内正是基于信赖金帝公司作为开发商在售楼过程中作出的虚假宣传及现场看样板间（杨某花费9万元购买了金帝置业在涉案房屋楼顶平台自行改造装修的样板间）并有业主实际出资购买的情况下才信以为真与其签订商品房买卖合同，多支付了购房款最终却不能按照金帝公司的宣传、承诺及商品房买卖合同补充协议中约定的内容对楼顶改造装修享有使用权和管理权。4、金帝公司在销售涉案房屋过程中所进行的广告宣传资料内容不仅在涉案商品房买卖合同中有具体约定，且其行为违反了最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》之规定，一审法院正确适用该司法解释之规定并无不当。该解释第三条明确规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”本案中的金帝公司在向吴某出售涉案房屋的过程中进行的销售广告宣传、提供的各种宣传图片、资料及带领包括吴某在内的众多系列案件的当事人实地查看之行为完全符合上述司法解释的规定，其销售广告宣传、提供的各种宣传图片、资料已经构成要约，且商品房买卖合同的《补充协议》中有对涉案房屋业主“购买带平台房屋的业主拥有相应平台的使用权及管理权”的明确约定，一审法院依据上述司法解释之规定予以认定完全正确。5、另案杨某花费9万元购买金帝公司涉案房屋楼顶附属平台样板间的事实不仅对众多业主起到了重大影响，且具有明显的示范效应，也最终致使除了本案吴某外，仅就目前诉至法院的业主达到9家之多，后续起诉的业主还会不断增多，何以如此？正是缘于金帝公司的虚假宣传、虚假承诺致使吴某购买涉案房屋楼顶附属平台样板间事实基础上发生的，金帝公司在出售涉案房屋的过程中涉嫌欺诈，具有明显过错，严重违约，应当承担全部赔偿责任。二、一审法院对楼顶住户就楼顶附属平台比照样板间进行改造、装修并实际占有、使用直接影响房屋的成交价格之事实认定完全正确。金帝公司认为一审法院认定上述事实不清，适用法律错误的抗辩不能成立。1、金帝公司自始分不清吴某诉请的标的是涉案房屋的楼顶附属平台，而非挑高6米的阁楼，包括本案吴某在内的所有上诉人并未对涉案房屋的阁楼主张权利，阁楼的面积本身就在金帝公司向业主出售的规划范围内，所有购买涉案房屋楼顶的业主包括吴某在内均按照合同约定支付了几十万元之巨，该阁楼是不计入建筑面积但却是业主购买所得并非赠与。所有业主包括吴某争议的是金帝公司在宣传资料对外宣传承诺的各业主有权对房屋建筑面积相对应的楼顶进行改造装修并实际使用管理的权益，诉讼标的是因不能实现上述权益而提起的赔偿。金帝公司在上诉状中称“不计入建筑面积的阁楼才是涉案房屋价格稍高的真正原因”的辩解是错误的。2、金帝公司在上诉状中辩称“总房价+1元即可获赠16平米雅致书房/8平米阳光儿童房/12平米健康活动室/60平米空中院落，金帝公司没有收到上诉人交来的1元钱，双方并未达成合意，没有义务赠送上述空间之一”。以上抗辩正是金帝公司进行虚假宣传和虚假承诺的再次真实表现。三、一审法院对评估报告的认定不存在程序和实体错误。1、一审法院并未以本案中的司法鉴定评估报告之意见作为证据采信，无论鉴定评估报告在程序还是实体具有多少错误都不影响吴某诉请被支持的合法性。吴某一审时原诉请就是62635元（建筑面积125.27平米×500元），司法鉴定评估报告出具的数额远远高于吴某的主张，该案涉及的所有业主诉请差价均按照500元差价予以主张，与评估报告意见没有任何关系。至于吴某为此在楼顶平台即楼顶进行装修花费的50000元，一审法庭都未予支持。上述500元差价数额就是通过金帝公司相关人员对涉案房屋价格差价认可的录音录像视听资料的举证，涉案房屋的实际市场行情及结合本案案情综合予以合理合法认定，金帝公司以鉴定评估报告存有程序实体错误进行抗辩本身没有实质意义，抗辩不能成立。2、吴某认为，本案鉴定机构作出的鉴定意见经鉴定机构人员出席法庭接受法庭质证，其所作出的鉴定意见程序合法，评估方法正确，评估报告书结果客观真实，法庭应当予以采信。即便存在如没有提供鉴定人员资质的情形，可以通过补正予以解决，而非因此就认定整个鉴定报告无效。金帝公司辩称依据的《司法鉴定通则》颁布于2007年至今已有14年之久，根本不能再适应司法实践活动的实际情况。正因此，最高人民法院才于2020年9月1日起颁布施行《关于民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，该司法解释在本案原告即上诉人业主提起诉讼之时还未生效和施行，一审法院接受委托进行鉴定的日期为2020年6月4日，鉴定报告书完成作出的时间是2020年8月10日，本案在审理过程中法院进行委托以至鉴定结果作出之时该规定还未施行，程序上没有违反任何法律法规及包括该司法解释的规定之处，金帝公司不可能以将来或还未生效施行的规定要求去做，实际也不可能做到。3、本案中的鉴定机构遵循了上述要求，且依据《房地产规范》之规定，选取的评估对象尽量接近价值时点（一般不超过2年），本案中鉴定机构选取的价值时点为2018年12月1日，完全符合上述规定要求，鉴定机构选用的实例（恒昌·未来城、天隆金韵名邸）在房屋的户型、建筑结构、档次、楼层、总楼层和售出时间等方面与涉案房屋没有任何偏差也未超出合理范围。四、吴某要求金帝公司支付购房差价的主张合情、合理、合法，应当得到法庭支持。对吴某而言，涉案房屋已经实际进行装修并居住，期间投入了大量心血和资金，且自购买房屋之日至今，吴忠市利通区整体房价迅速上涨，吴某不可能向金帝公司代理人不负责任的轻易一句解除购房合同，退还购房款。吴某仅依据同一幢楼不同楼层的购房价格酌情主张500元/㎡的购房差价并非漫天要价，吴某恳请二审法院对其上诉请求予以支持。一审时吴某作为原告向一审法院提出如下诉讼请求：1.请求判令被告支付原告购房差价62635元（125.27㎡*500元）；2.判令被告偿还原告装修费50000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院查明，2019年2月，被告销售人员在原告到该公司售楼部看房时，通过播放视频、发放宣传材料、带领原告到该公司已建成的样板间实地查看等方式宣传该公司的“桃园云中小院、108-138顶层复式洋房、总房价+1元”项目。该宣传资料显示：总房价+1元即可获赠16平米雅致书房、8平米阳光儿童房、12平米健康活动室、60平米空中院落。2018年11月21日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订了《吴忠市商品房买卖合同》。合同约定被告将位于吴忠市××园房屋卖给原告，房屋建筑面积125.27平方米，按建筑面积计算；该商品房单位为每平方米4455.14元，总金额558095元（实际房价538095元，原告参加了交20000元送旋转楼梯加顶的活动）。签约之日原告付房款258095元，剩余房款300000元用按揭贷款支付。附件十一为补充协议第八条约定：房屋所在建筑区划内的水泵房、换热站、配电室、小区道路及绿地属于业主共有，除此之外的一切配套归出卖人所有，但属于城镇公共绿地或出卖人明示归买受人所有的除外。第九条：买受人须遵守本项目物业的统一管理，不得私自对购买的光耀荣城房屋及附属平台、阳台、小院、车位进行搭建、改造、改装或转为他用，否则按物业管理协议处理。第十条：关于办理房屋交接手续后对阳台、平台、小院改造的约定：1.买受人对所购买的光耀荣城房屋及附属阳台、平台进行封闭改造时，须按照物业公司规定的统一样式进行改造，并服从物业管理办公室的统一管理。第十六条：在本合同签订前，买受人与出卖人签订的各种协议书、说明书及与相关销售资料与本合同相抵触，以本合同及补充协议为准。购房款原告已付清，涉案房屋被告已交付给原告。合同约定该商品房有两个阳台，其中1个阳台为封闭式，1个阳台为非封闭式。原告购买涉案房屋后，对客厅内加顶成为阁楼，对阁楼的壁纸、地砖、楼梯、窗户进行了装修改造。原告在楼顶平台铺地、做防水、加护栏、建造游泳池，并做了遮阳棚。期间，光耀荣城中房物业客服中心向业主下发告知书：现装修期间您户涉及屋面违章搭建行为，严重影响了园区公共环境及外立面美观，存在安全隐患，现告知您需要立即停止施工，如强行施工因此带来的不必要麻烦由你户承担全部责任。另查明，2020年4月30日，原告向法院申请，对其购买的吴忠市利通区光耀荣城三期（桃园）小区Z18-2-601号房屋的购房差价进行评估、鉴定。被告对鉴定提出异议申请，后经法庭释明撤回。法院依法委托北京仁达房地产评估有限公司就涉案房屋的购房差价、楼顶附属平台的装修费用进行鉴定。北京仁达房地产评估有限公司选取2018年12月1日吴忠市商品房市场真实的成交案例进行了分析比较，于2020年8月10日作出仁达房估字（2020）第202010108000093号房地产估价报告，确定涉案房屋在价值时点的房地产市场价值为每平米3641元，吴某当时购买价为每平米4455.14元，购房差价为812元每平米，差价总额为101719元，评估费为2500元。没有扣减吴某参加活动的优惠价20000元。对楼顶平台的装修费用，北京仁达房地产评估有限公司因需要专业知识较强的造价师进行鉴定，经本院同意，由宁夏永信工程造价咨询有限公司进行鉴定，楼顶平台的装修费用共计26019.6元。其中室外地砖费用8329.87元，防水卷材费用4595.53元，遮阳棚费用7440.95元，储藏间费用2235.85元，游泳池费用2355.28元，铁艺栏杆费用1062.12元，鉴定费2000元。对该鉴定意见被告提出异议，认为适用收益法评估不正确，适用比较法评估参考依据不适当，未到专门机构进行房屋备案价格查询，即未排除阴阳合同的可能性，鉴定意见脱离委托目的。对楼顶平台装修的储藏间、铺地、安装的护栏、遮阳棚均提出异议，对原告装修费用被告均不承担。鉴定机构对被告的异议进行了回复，鉴定人在庭审时到庭接受了原、被告的质询，并对鉴定报告被告有异议的部分进行了释明。一审法院认为，本案是商品房买卖合同纠纷，所涉法律关系是合同法律关系。原告要求被告承担责任的基础是双方签订的商品房买卖合同，其请求权基础在于双方合同中对开发商所交付的商品房的具体约定。原告主张的权利基础在于合同中的约定，而不是原告作为商品房的所有人所享有的物权，因此，本案应是违约之诉。本案争议焦点在于被告的“销售广告和宣传资料的说明和允诺”是否构成要约，且是否应当视为合同的内容；如视为合同内容，该内容是否有效；如该内容无效造成的损失应当由谁承担。首先，根据所查明的事实，被告在销售诉争房屋过程中，确实通过播放视频、发放宣传材料、带领原告到该公司已建成的样板间实地查看等宣传方式，宣传了该公司的“桃园云中小院、108-138平米顶层复式洋房、总房价+1元”项目。该宣传资料显示桃园小区顶层住宅：总房价+1元即可获赠16平米雅致书房、8平米阳光儿童房、12平米健康活动室、60平米空中院落等情况。尤其是被告已建成的样板间对涉案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约。宣传资料和样板间对原告决定是否购买涉案商品房以及是否接受被告的销售价格有重大的影响，原告就是基于这些因素才愿意购买涉案商品房。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。由此可以认为被告作出了六楼住户可就楼顶“附属”平台比照样板间和宣传资料进行改造、装修并实际占有、使用的意思表示，该意思表示应当视为合同内容。其次，无论是原告还是被告，均不能出示在楼顶“附属”平台建造附属设施的相关行政许可手续，该部分合同内容无效。最后，根据《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。被告因违约给原告造成的损失，应根据订立房屋买卖合同时的商品房的市场行情，结合原告的履约情况、被告的过错程度等因素予以确定。房屋差价损失是指一方当事人的行为，导致对方当事人本来可以获得的利益没有得到。本案中，顶层住户是否可就楼顶“附属”平台比照样板间进行建造、装修并实际占有、使用，直接影响房屋的成交价格。原告购买涉案房屋时，是按照可以建造、装修并占有使用的情况确定的房屋价格，实际情况是原告不能建造和使用。对于涉案房屋的购房差价，原告主张按照每平米500元的差价标准计算为62635元，被告不认可，认为原告的主张无事实和法律依据，但被告所举证据不足以证明其辩解。法院结合原告在购买涉案房屋时未尽到审慎义务的过错程度，以及已支付的购房款、估价报告，被告具有的过错程度等情况，对原告要求被告赔偿购房差价及鉴定费损失的诉讼请求，在法院依法送达司法鉴定报告后原告未变更诉讼请求，从公平原则出发，酌定被告应承担主要的赔偿责任，即赔偿原告购房差价款、鉴定费损失共计45595元[（62635+2500）×70%]。对于原告主张的装修损失费，因楼顶地面、护栏被告事先已做好，能够满足使用要求，无须再重新打理。原告没有证据证明原有防水有可能渗水的迹象，护栏是原告为了满足审美需要而改装，原告开窗户系其自行添附，游泳池对楼顶重量和质量安全有重大影响，对原告的上述装修损失不予支持。对原告建造的储藏间、遮阳棚的费用9677元系合理花费，予以支持，由被告赔偿原告装修费用6774元、鉴定费740元，合计7514元。被告辩称其在原告所购买房屋时并未承诺过顶层“附属”平台可以由原告进行装修改造并占有使用，其提供的证据不足以证明，被告的抗辩理由不成立，法院不予采信。综上，经该院审判委员会讨论决定，被告金帝公司赔偿原告吴某购房差价款、鉴定费损失共计45595元，并赔偿吴某装修费、鉴定费损失7514元，其余损失不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告金帝公司赔偿原告吴某购房差价款、鉴定费损失共计45595元，限被告金帝公司于本判决生效后十日内付清；二、被告金帝公司赔偿原告吴某建造、装修费、鉴定费损失共计7514元，限被告金帝公司于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告吴某的其他诉讼请求。案件受理费2552元，由原告吴某负担1427元，被告金帝公司负担1125元。本院二审期间，金帝公司提交了新的证据材料，证据：1.《宁夏金帝置业有限公司委托鉴定书》（致宁夏正业通房地产土地资产评估有限公司）、编号为1124104880827的国内特快专递快递单（出示原件。2.《关于宁夏金帝置业有限公司委托鉴定房屋购房差价的回复》、编号为SF1404370124205顺丰速运快递单。3.《宁夏金帝置业有限公司委托鉴定书》（致宁夏瑞正房地产资产评估有限公司）、编号为1124104850227的国内特快专递快递单。4.《终止回函》、编号为SF1422150114414顺丰速运快递单。5.《宁夏金帝置业有限公司委托鉴定书》（致宁夏旭瑞房地产土地资产评估有限公司）、编号为1124104849327的国内特快专递快递单。6.《回复》。7.手机通话录音（原载体为手机，向法庭提交光盘）、中国电信股份有限公司吴忠分公司电信业务专用收据。证明目的：经过金帝公司向多家鉴定机构委托鉴定，得到的均是对于房屋差价无法鉴定的回复。因此一审的鉴定机构的鉴定结论不具有可采信，一审法院判决的依据是错误的。吴某质证认为，对金帝公司提交证据的三性及证明目的均不予认可。对各鉴定机构的答复具有明确的诱导性，金帝公司向各家鉴定机构提供的是本案正在审理过程中当事人的诉状，各鉴定机构是考虑到金帝公司要求进行的回复，相互之间自相矛盾内容上不具有可信度。关于录音，不符合证据的三性，是非法取得的证据，金帝公司偷录，不具有合法性，书面材料及录音均不能作为证据采信，也不符合法律规定的新证据。金帝公司录取的是一审法院还正在审理杨某案件的承办法官的谈话，未经该法官的允许，属于偷录，性质违法。杨某一案最终没有鉴定，不是金帝公司所称的无法鉴定，而是如坚持鉴定要到省外委托鉴定机构，业主实在苦于诉累，放弃了。经审查，对金帝公司二审提交证据的效力本院不予确认。并对金帝公司偷录一审法官谈话的行为予以训诫。经审查案卷材料，询问双方当事人，对一审查明的案件事实本院予以确认。本院认为，金帝公司宣传资料显示桃园小区顶层住宅：总房价+1元即可获赠16平米雅致书房、8平米阳光儿童房、12平米健康活动室、60平米空中院落等情况。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容。双方签订的商品房买卖合同的《补充协议》第十条第四项明确约定：“购买带平台房屋的业主拥有相应平台的使用权及管理权”，尤其金帝公司将已建成的样板间以9万元的价格售于另案业主（杨某），并供购房客户实地参观的事实，进一步印证金帝公司承诺该小区内楼顶住户（6楼）可就该住宅的楼顶附属平台进行装修改造，对涉案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，金帝公司在销售房屋时的过错明显，导致合同不能完全履行应承担相应的违约责任。金帝公司的对此上诉理由不能成立；一审通过委托具有专门鉴定资质的鉴定机构对于房屋差价、装修费用待证事实通过鉴定意见证明，并无不当。对于当事人对鉴定意见提出的异议，鉴定机构进行了回复，在当事人仍有异议的情况下，一审法院通知鉴定人出庭作证。一审委托鉴定程序合法，鉴定人亦并不存在违反法定义务导致所作鉴定意见无法作为人民法院认定案件事实根据的情形。即使一审在鉴定程序上存在瑕疵，在金帝公司并未提供充分证据证明鉴定意见的主要依据不足或者鉴定采用的技术标准实质性错误的情况下，仅凭自身的主观认知，否定鉴定意见的证据能力，缺乏事实和法律依据，不能否定鉴定意见的证据能力；因上诉人吴某属于完全民事行为能力人，我国《物权法》已于2007颁布，关于共益物权的相关司法解释也已实施多年，房屋楼顶属于全楼业主共有部位，小区住宅楼顶不得私搭乱建是众人皆知之事，即使房地产开发商就住宅楼顶的使用作出了不当宣传，其在购买房屋时从日常生活经验出发，也应履行审慎的注意义务。另外，从其使用楼顶平台的实际情况来看，即使根据金帝公司对外宣传材料及样板间显示的楼顶平台使用效果利用楼顶平台，其也应考虑住宅楼顶结构的特点和属性，不应完全作为私有空间对待，因此，上诉人吴某对损失的形成也存在过错。一审考虑到双方的过错程度，合理地分担了损失，较好地平衡了双方的利益。上诉人吴某、金帝公司的上诉理由均不能成立。综上，一审事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5104元，由吴某负担2552元，宁夏金帝置业有限公司负担2552元。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 满丽娟审判员 王祺祺二〇二一年三月三十日书记员 冯海晶附：本案相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……