重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝05民终1148号上诉人（原审原告）：兰辉，男，汉族，1969年12月17日生，住重庆市忠县。被上诉人（原审被告）：重庆西野电器制造有限公司，住所地重庆市大渡口区茄子溪新街213号，统一社会信用代码91500104202990604J。法定代表人：贺一庆，该公司董事长。委托诉讼代理人：李秀岚，女，1986年9月9日出生，住重庆市九龙坡区,该公司员工。上诉人兰辉因与被上诉人重庆西野电器制造有限公司（以下简称西野公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2019）渝0104民初7345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。兰辉上诉请求：1.撤销原判，依法改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由西野公司承担。事实及理由：一、2012年至2019年在西野公司工作近七年，西野公司缴纳社保不到两年，西野公司违反法律规定。二、一审法院未查清维得利电器与西野公司的关系。三、一审法院未查清兰辉签到通被强制移除的事实。西野公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。请求二审法院判决兰辉向西野公司返还已发放的社保费用。兰辉向一审法院起诉请求：判令西野公司支付2012年至2019年七年的经济赔偿金，按七个月工资双倍赔偿3200元/月×7年×2=44800元。一审法院认定事实：兰辉于2012年10月8日到西野公司工作，并于当日出具《员工入职承诺书》。兰辉在入职时，知晓西野公司的员工手册，该员工手册载明，员工有下列情形之一者视为严重违纪，予以辞退开除：……当月旷工三天或一年内累计旷工十天以上者。双方分别于2015年7月1日、2016年10月13日签订《劳动合同书》。西野公司主要通过掌上管家婆APP对兰辉进行管理和考勤。2016年10月13日，兰辉出具《自愿放弃购买城镇职工社保声明书》，其中声明：“因本人个人原因自愿放弃购买城镇职工社会保险，重庆西野电器制造有限公司已按重庆市人力资源和社会保障局2016年社平规定按3105元的社保购买基数将公司应缴部分（合计913.54元）每月发放到本人的工资卡里（并在合同期限内，每年按最新社平基数调整缴交金额）。”2019年6月27日，兰辉向西野公司提交了离职申请单，离职原因为“干了七年，保险都未交满10个月，看不见公平，业绩压力大，看不见希望。”2019年6月28日兰辉向西野公司提交了离职交接单。2019年6月28日至2019年7月27日期间兰辉未在掌上管家婆APP上进行打卡考勤，也未到西野公司提供劳动。2019年7月27日，西野公司向兰辉寄发了《解除劳动合同通知书》，以兰辉严重违反用人单位的规章制度为由解除与兰辉的劳动合同。因此，双方发生劳动争议。2019年8月16日，兰辉以西野公司违法解除劳动合同为由向重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求西野公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金44800元。重庆市大渡口区劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2019年10月7日做出渡区劳人仲案字（2019）第605号仲裁裁决书，驳回了兰辉的仲裁请求。兰辉不服该裁决遂于法定期限内起诉来院。一审另查明，西野公司自2018年4月1日起为兰辉参加了社会保险。截至2019年12月，西野公司为兰辉补缴了所欠缴的社保费用。在审理过程中，双方均确认兰辉离职前每月工资为3200元；兰辉确认其系因西野公司未履行为其缴纳社会保险费而主张双倍工资赔偿。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于兰辉的入职时间，虽然兰辉诉称其系2012年8月起在西野公司工作，但未提交相关证据予以证明，相反西野公司提交有《员工入职承诺书》足以证明兰辉入职时间，故兰辉在西野公司的入职时间应为2012年10月8日。关于兰辉的诉讼请求，兰辉在庭审中明确了其主张经济赔偿金的依据是因西野公司未为兰辉参加社会保险。在本案中经一审法院审理查明，在双方的劳动关系存续期间内，西野公司为兰辉参加了社会保险。兰辉的诉讼请求，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项所规定的用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者提出解除合同由用人单位支付经济补偿金的情形。也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条所规定的用人单位违法解除劳动者劳动合同支付赔偿金的情形。兰辉的诉讼请求没有事实依据及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“驳回兰辉的诉讼请求。本案案件受理费5元，由原告兰辉负担。”二审中，兰辉与西野公司均确认，自2019年6月27日起，兰辉未再到西野公司上班，西野公司亦未向兰辉发放工资。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据上诉人兰辉的上诉请求、事实理由及被上诉人西野公司的答辩，本案的争议焦点为：西野公司是否应当向兰辉支付经济赔偿金44800元。本院针对上述争议焦点评述如下：《劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”该条赋予劳动者解除劳动合同的权利的性质属于形成权。虽然《劳动合同法》没有对此规定除斥期间，但是我国《民法通则》《合同法》对除斥期间均有相应规定，形成权的行使应受一定期限限制。如用人单位没有从劳动者入职之日起为其参加社会保险，劳动者依照《劳动合同法》第三十八条的规定请求解除劳动合同，应按照《劳动争议调解仲裁法》规定的一年仲裁时效期间来掌握。经查，兰辉于2012年10月8日入职西野公司，西野公司自2018年4月1日起为兰辉参加了社会保险。兰辉于2019年6月27日向西野公司提交了《离职申请单》，离职原因为“干了七年，保险都未交满10个月，看不见公平，业绩压力大，看不见希望。”兰辉在庭审中亦明确了其主张经济赔偿金的依据是因西野公司未为兰辉参加社会保险。本院认为，兰辉依照《劳动合同法》第三十八条的规定于2019年6月27日提出解除劳动合同，而西野公司已在2018年4月1日起为兰辉缴纳社会保险费用，在兰辉提起解除之日前的一年仲裁时效期间内，西野公司并无未依法足额缴纳社会保险的行为，故兰辉的诉讼请求不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项所规定的用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者提出解除合同由用人单位支付经济补偿金的情形，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条所规定的用人单位违法解除劳动者劳动合同支付赔偿金的情形。兰辉的诉讼请求没有事实依据及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人兰辉的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人兰辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二一年三月十二日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅