黑龙江省双鸭山市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）黑05行终1号上诉人（原审原告）曲百军,男,1954年9月15日出生,汉族,现住黑龙江省宝清县。委托诉讼代理人曲振飞(系曲百军儿子),男，1982年10月25日出生，汉族，现住黑龙江省宝清县。委托诉讼代理人郑林付,黑龙江宝正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）宝清县住房和城乡建设局（宝清县城市管理综合执法局）,住所地黑龙江省宝清县宝清镇中央大街684号。统一社会信用代码11230523001762605G。法定代表人赵延军,该局局长。行政机关负责人刘军,该局副局长。委托诉讼代理人葛伟华,该局执法大队法制股长。上诉人曲百军因被上诉人宝清县住房和城乡建设局（宝清县城市管理综合执法局）行政处罚决定一案，不服宝清县人民法院（2020）黑0523行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明,1992年3月16日原告曲百军申请办理宝清县饲料骨粉厂个体工商户开业审批，1998年1月16日宝清镇东关村委会与曲百军签订土地转卖合同，曲百军取得3000平方米土地使用权，性质为工业用地，并陆续开始厂房兴建。接到市民举报，被告对平房院内11处建筑进行立案处理。2019年7月4日被告向县自然资源局出具6号函，对当事人提供的城镇个人建筑规划审批表、城镇居民建房用地审批表、建筑工程用地许可执照等批件进行鉴定，并按行业主管部门职责对11处建筑进行调查取证、核实认定，确定违法建设行为的法律适用范围、裁量基准。2019年9月2日自然资源局作出61号复函，参照2009年宝清镇现状航拍图，经曲百军现场指认，明确1.7.8.9.10.11号经当年城建部门审批，2.3.4.5.6号未经审批，并明确2008年至今未经规划部门审批的建筑，应按（2019年）《城乡规划法》第六十四条查处，因五处违建属历史形成且经多次改建扩建，建设具体日期无法确定。2019年11月1日被告向自然资源局出具23号再次确认函，就2008年前后城市规划图、航拍图或能说明该区域规划当时现状的图纸以及曲百军的几处违建是否属可采取改正措施消除对规划实施影响的相关问题给予进一步调查和说明。2019年11月26日自然资源局作出90号再次确认复函，明确了只有2009年城镇建设航拍图及图上相关标识，以及因用地性质与宝清镇土地利用总体规划不符，不能补办相关审批手续等内容。经被告调查取证，确定2.3.4.5.6号均未取得建设工程规划许可证，6号房被一次大水泡倒，直至2010年间翻建。2019年10月10日被告作出宝城管行罚告字［2019］第0026号行政处罚事先告知书。2019年12月11日被告认为原告在平房院内的建筑物、构筑物未取得相应产权亦无审批批件，违反了（2008年）《城乡规划法》第四十条第一款规定，依据（2019年）《城乡规划法》第六十四条作出处罚决定，对曲百军未取得建设工程规划许可证建设的2.3.4.5.6号房，限期三日内自行拆除。2020年5月13日曲百军向本院提起行政诉讼，请求撤销处罚决定。庭审中曲百军提交了1989年6号房的初始审批手续。另查明，2020年6月24日被告向县自然资源局出具宝城管函［2020］12号关于提供61号复函和90号复函中附图“航拍图”的情况说明，同日县自然资源局作出［2020］40号复函，明确“航拍图”的两个附图是A3纸质截图，正式名称为2009年宝清镇城区测绘地形图（1：1000），该图记录了2009年宝清镇城区内地形及建筑现状，测绘成果存于自然资源局（原规划局测绘股），该测绘成果依据宝清镇城区现状、地形地貌及现状建筑测绘，成果真实有效。又查明，2019年3月18日中共宝清县委机构编制委员会作出宝编［2019］56号关于宝清县城市管理综合执法大队“十定”规定的通知，宝清县城市管理综合执法大队为隶属于宝清县住房和城乡建设局（宝清县城市管理综合执法大队）管理的事业单位，实行“局队合一”体制，以城市管理综合执法局的名义统一行使行政执法职能。原审法院认为,根据（2019年）《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”的规定，被告对本县辖区内违建行为负有限期拆除与罚款的法定职责。一、关于6号房的建成时间的确定，因被告下发行政处罚决定前，原告未能提交房屋与构筑物的建设工程规划许可证，庭审时原告虽提交了建规字第34号建设工程用地许可执照，证明6号房系1989年8月22日经宝清县城建管理站审批的永久性建设，但被告确定原告6号房屋系2009年后违建的事实：①有2009年自然资源局航拍测绘图未显示有6号房的存在，②有证人苏某、鲍某证言内容显示6号房原系猪舍，被大水泡倒后于2010年翻建；二、关于对6号房法律规定的适用问题，根据《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第三条“行政机关作出行政处罚决定，实体处理应当适用违法行为发生时有效的法律。但是，新法的规定更有利于被处罚人的，应当根据从旧兼从轻的原则，适用新法规定。违法行为处于持续状态的，应当适用违法行为终了时有效的法律。”因案涉建筑违法确认应适用违法发生时有效的（2008年）《城乡规划法》，被告予以行政处罚时应当适用作出行政处罚时有效的（2019年）《城乡规划法》。综上，2009年城镇建设航拍测绘图中未显示2至6号建筑存在，故对被告提出五处建筑物建成于2009年之后的主张，应予支持；两名证人证实6号房建成于2010年间，原告虽当庭提交了6号房的初始审批手续，但非2010年下发的新建审批，不符合（2008年）《城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定；原告建设2.3.4.5号建筑物、构筑物及6号房均未取得相应审批手续，被告对该五处建筑适用（2008年）《城乡规划法》第四十条第一款规定确认建筑违法是正确的，原告未能提交有效证据证明几处建筑建成于2008年之前，故对其主张不予支持；针对原告提出的申请，被告召开听证会并组织相关部门参加，程序合法；2019年12月11日被告作出0026号处罚决定，适用（2019年）《城乡规划法》是正确的；关于原告主张被告对县内其他正在使用的无照房屋未予以行政强制有失公平的问题，因原告未提交证据且非本案审查范围，对此不予支持；被告处罚决定中虽未标明法律适用的年份，但庭审中已分别作出了明确说明。故被告作出的宝城管行罚决字［2019］第0026号《行政处罚决定》，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回曲百军诉讼请求。案件受理费50元，由曲百军负担。上诉人曲百军上诉称,被上诉人无法提供航拍图,只能提供人工测绘图，由于没有航拍图,就无法确认人工测绘图就是航拍图，更无法确认上诉人的棚子是2009年之后建设，由此说明原审法院认定事实不清。被上诉人依据的《城乡规划法》实行时间为2008年1月1日,而被上诉人要强制拆除的料棚均是2008年以前建的，根据法律规定,本案不适用《城乡规划法》的规定。原审法院支持被上诉人的行政行为适用法律错误。上诉人在原审中提供了6号房屋的建筑工程、用地许可执照，2010年水灾后上诉人更换了被泡倒的墙，原审法院以没有办理新建审批手续为由,确认该房屋为违章建筑没有法律依据。上诉人在建厂时就向当时的城乡规划部门申请建筑许可证,给予的答复是料棚不需要审批,也不会拆除。上诉人生产了三十多年,确实没有行政部门制止使用，没有建筑规划许可证,不是上诉人的过错,而是行政机关造成的,是政府允许的,我县规划之前的若干年就已经建成,不属于规划内建筑,不能确认为违法建筑。执法机关的行为违反《优化营商环境条例》规定，曲百军成立的骨粉厂,为避免电源潮湿漏电,保证生产安全,棚子是在院内生产区,即不影响市容,也不影响城乡规划,而且也不侵犯他人的权利。执法机关责令对曲百军厂区内的房屋进行强制拆除,不利于企业的生产，违背国务院“关于扶持小型微型企业健康发展的意见”、中共中央、国务院“关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见”。执法机关只对曲百军企业的棚子拆除,而不对其他的违法建筑进行强制执法,有失行政法的公平、公正原则。综上，请求：一、撤销(2020)黑0523行初10号行政判决；二、撤销宝城管行罚决字[2019]第0026号行政处罚决定书。一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人宝清县住房和城乡建设局（宝清县城市管理综合执法局）答辩称，原审法院尊重事实和客观证据,同时对执法依据和执法程序进行了审查,无违法之处。行政处罚案卷里已有证据证明宝清县自然资源局提供的航拍图系习惯称呼,实际上是人工测绘图,但测绘测定的内容真实有效,我局依据宝自然资函[2019]61号和宝自然资函[2019]90号先后两次确认违法,能证明涉案建筑存在年限。涉案违法建设行为发生在《城乡规划法》颁布生效之后,我局适用法律正确,不存在溯及既往问题。6号房的用地许可执照是1989年8月22日经宝清县城建管理站审批的一份文件,宝清县自然资源管理局认定该件无档案,不能证明真假或有效,6号房在2009年之前就因为水泡或其它原因已倒塌,6号房用地许可执照上载明是“砖”结构,但是现状为钢架彩钢结构,原有6号房位置之前的房屋执照不是现存房屋状态,现有的6号房没有相关审批文件或建设工程规划许可证，对现在的6号房实施拆除,符合法律规定。根据《城乡规划法》第四十条规定，上诉人称用于生产的房屋不用审批没有法律依据,认为以前行政机关没有监管到位就视为合法的思维，是不正确的。我单位根据《城乡规划法》第64条规定，已给上诉人改正措施补办相关审批手续的时间,自然资源部门告知不能为其办理规划许可证件,属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形,所以我单位要求上诉人限期拆除。根据《行政强制法》第44条规定，当事人在法定的期限内,不申请行政复议或提起行政诉公,又不拆除的,可以依法强制执行。《优化营商环境条例》的法律效力要明显低于《行政强制法》，上诉人称其违法建设的行为是情节轻微和社会危害较小的情形,不应实施行政强制的说法,不能成立。综上，我局依据《行政处罚法》作出的宝城管行罚决字[2019]第0026号行政处罚决定认定事实清楚,证据确凿,适用法律正确,程序合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。二审庭审中，上诉人曲百军向本院提供新证据：宝清县饲料骨粉厂成立档案及宝清县信益科技有限公司设立的工商档案，证明行政处罚决定中要求限期拆除的房屋是用于生产所需，曲百军申请注销宝清县饲料骨粉厂工商登记后，又于2018年注册成立了宝清县信益科技有限公司，仍在原址经营生产，涉案房屋由宝清县信益科技有限公司使用和负责管理，涉案房屋使用人和管理人是宝清县信益科技有限公司，与曲百军个人没有任何关联。被上诉人质证认为，不能证明待证事实，涉案房屋在其个体工商户注册时并未体现。经庭审质证，上诉人曲百军二审提交的证据具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。经审理查明，上诉人曲百军于1992年3月16日工商注册开办宝清县饲料骨粉厂（个体工商户）。1998年开始，曲百军陆续在宝清县城××排水泵站北、糖厂××西、北××道口东的平房院内（以下简称平房院内），建设厂房生产经营。之后，曲百军注销了宝清县饲料骨粉厂工商登记。2018年，曲百军注册成立了宝清县信益生物科技有限公司，在平房院内继续使用原宝清县饲料骨粉厂厂房及设备，从事生产经营至今。宝清县信益生物科技有限公司为一人有限公司，股东为曲百军，法定代表人为曲振鹏（曲百军儿子）。2019年6月25日，被上诉人宝清县住房和城乡建设局（宝清县城市管理综合执法局）接到市民举报，要求对平房院内的建筑进行立案处理。被上诉人经调查核实，认为平房内的2、3、4、5、6号建筑未取得相应产权亦无审批批件，违反（2008年）《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，属于违法建筑，依据（2019年）《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，于2019年12月11日对曲百军作出宝城管行罚决字[2019]第0026号行政处罚决定，限期三日内自行拆除。曲百军不服，于2020年5月13日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销处罚决定。另查明，2019年3月18日中共宝清县委机构编制委员会作出关于宝清县城市管理综合执法大队“十定”规定的通知（宝编［2019］56号），宝清县城市管理综合执法大队为隶属于宝清县住房和城乡建设局（宝清县城市管理综合执法大队）管理的事业单位，实行“局队合一”体制，以城市管理综合执法局的名义统一行使行政执法职能。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。根据上述法律的规定，作为与行政行为有直接利害关系的行政相对人，有针对行政行为提起行政诉讼权利。根据二审查明的事实，关于涉案五处建筑最早由曲百军个人建设，用于其开办的宝清县饲料骨粉厂生产经营的事实无争议；关于曲百军注销宝清县饲料骨粉厂后，其注册成立的宝清县信益生物科技有限公司在原宝清县饲料骨粉厂厂址内，继续使用涉案五处建筑用于生产经营的事实亦无争议；但关于涉案五处建筑的权属属于曲百军，还是属于宝清县信益生物科技有限公司的事实不清。被上诉人在行政处罚过程中，应当先查明涉案建筑权属人即行政相对人，再根据事实及适用的法律认定涉案建筑的性质，最后才能对行政相对人作出行政处罚决定。如果将行政相对人确定错误，即使认定涉案建筑性质的结论正确、依据充分，作出的行政行为也属程序违法。本案中，涉案五处建筑是上诉人曲百军为了经营企业使用，在涉案五处建筑被使用过程中，具有企业注销、新设的情形，并且企业性质发生过改变，被上诉人在行政处罚过程中，在未查清涉案五处建筑的权属人是否仍然是曲百军，亦或是宝清县信益生物科技有限公司的情况下，直接认定曲百军为行政相对人，其作出的宝城管行罚决字[2019]第0026号行政处罚决定，属认定事实不清，主要证据不足，适用法律、法规错误。原审法院在上述事实不清的情况下，认定被诉行政行为合法，属认定事实错误，适用法律、法规错误。综上，原审判决认定事实错误，适用法律、法规错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项及第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宝清县人民法院（2020）黑0523行初10号行政判决;二、撤销宝清县住房和城乡建设局（宝清县城市管理综合执法局）2019年12月11日作出的宝城管行罚决字[2019]第0026号行政处罚决定书；三、责令宝清县住房和城乡建设局（宝清县城市管理综合执法局）重新作出行政行为。一、二审诉讼费合计100元，由被上诉人宝清县住房和城乡建设局（宝清县城市管理综合执法局）负担。本判决为终审判决。审判长  祝玉付审判员  李景华审判员  杨 亮二〇二一年三月二十九日书记员  李 娜附：本案适用的相关法律依据1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。