重庆自由贸易试验区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0192民初8594号原告：重庆肆画装饰设计有限公司，住所地重庆市渝中区峨岭正街****地下室（负**）**室，统一社会信用代码91500103MA5UM4LG9T。法定代表人：吴笛，总经理。委托诉讼代理人：王飞，重庆盟昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊平根，重庆盟昇律师事务所律师。被告：蔡佑杰，男，1986年6月21日出生，台湾地区居民，现住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：黎乃忠，上海段和段（重庆）律师事务所律师。被告：李玲，女，1988年8月20日出生，汉族，现住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：黎乃忠，上海段和段（重庆）律师事务所律师。第三人：李堃，女，1990年6月25日出生，汉族，住重庆市奉节县。原告重庆肆画装饰设计有限公司（以下简称肆画公司）与被告蔡佑杰、李玲、第三人李堃合伙协议纠纷一案，重庆市渝中区人民法院于2019年4月1日立案，于2019年4月10日作出（2019）渝0103民初6726号民事裁定书，将案件移送本院管辖。本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，进行了第一次公开开庭审理，原告肆画公司的法定代表人吴笛、委托诉讼代理人王飞，被告蔡佑杰、李玲共同的委托诉讼代理人黎乃忠到庭参加诉讼。经审理发现原、被告双方争议的斜屋咖啡馆登记的经营者为李堃，本院依法追加李堃为本案第三人，第二次、第三次公开开庭审理时，原告肆画公司的法定代表人吴笛、委托诉讼代理人王飞，被告蔡佑杰、李玲共同的委托诉讼代理人黎乃忠，第三人李堃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肆画公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1.解除原告与被告的《合作合同》；2.被告立即公开渝中区斜屋咖啡馆经营账目，并向原告支付未分配利润（截止《合作合同》解除之日）；3.判令被告退还原告的合作出资款154700元及赔偿资金占用损失(按照中国人民银行同期贷款利率计算，以154700元为基数，自《合作合同》解除之日起至前述款项付清为止)；4.本案诉讼费、保全费、公证费由被告承担。事实和理由：2017年5月4日，原告与重庆图比文化创意咨询有限公司签订了关于原告承租位于重庆市渝中区峨岭正街1号4栋地下室(负一层)3号室的《“TESTBED2贰厂”房屋租赁合同》(合同编号:TBYY170501)，合同约定，原告承租期限至2020年3月31日止。2017年6月，原告与二被告经协商达成一致后在重庆市渝中区峨岭正街1号4栋地下室(负一层)3号室共同出资设立合作经营“斜屋咖啡馆”。“斜屋咖啡馆”的占股比例为原告占50%，二被告共同占50%，并按占股比例进行出资、利润分配和亏损承担。同月，“斜屋咖啡馆”开店经营，原告负责资金管理，二被告负责经营账目管理。2017年7月14日起，二被告不再向原告交付“斜屋咖啡馆”的营业收入资金，剥夺了原告的资金管理权，故意不让原告参与合伙经营管理，也不按约定向原告公布经营账目及分配利润，导致原告的合法权益和合作合同目的无法实现。2018年2月5日，经原告多次要求后，二被告以未经原告认可的经营账目为依据，即2017年6月至2018年1月期间的盈利4.2万元按占股比例进行了一次利润分配。截止至今，被告一直以各种理由拖延，拒绝公开所有经营账目以及剩余利润分配。原告认为，被告的违约行为已严重损害原告的合法权益。原告为维护其自身合法权益，特提起诉讼。在审理过程中，原告变更其第一项诉讼请求为确认原告与被告的《合作合同》已于2019年5月5日解除；变更第二项诉讼请求为被告立即向原告支付2018年2月1日至合同解除之日的未分配利润37021.69元。被告蔡佑杰、李玲书面答辩称，第一，原告与二被告均不是适格的诉讼主体。原告设立时间比斜屋咖啡馆晚，从未与咖啡馆有任何往来；即使存在往来也是吴笛而非原告。二被告只是涉案咖啡馆的工作人员，该咖啡馆的投资人为被告蔡佑杰的弟弟蔡昆廷。第二，原告没有证据证明双方存在合伙协议，也没有举示证据证明原被告双方就合伙事务共同出资、共同经营、共担风险、共享收益。第三，咖啡馆与案外人吴笛具有将部分房屋转租赁的关系。双方本打算共同租赁涉案房屋，分别经营，以减小成本支出。但意向协议签署后，吴笛单独与出租人签署了正式的租赁协议，二被告为经营咖啡馆从吴笛处又进行了转租，与吴笛方达成从咖啡馆经营利润中抽取比例的浮动租金支付模式，后二被告直接向出租人支付包括原告使用部分在内的全部房屋租金。咖啡馆已经完全支付了租金，不存在另行支付其他费用的问题。第四，在转租关系中，原告与二被告是租赁关系，出租人是原告，租赁人是二被告。提供符合经营要求的租赁物是出租人的义务。现原告主张的投资都是其作为转租中的出租人对租赁物的装修投入，该费用不能由二被告承担，更不能算作合伙投入。庭审过程中，二被告又辩称，第一，被告与原告之间没有合伙关系，但存在房屋转租关系，原告作为出租方有义务提供符合经营要求的租赁物，不存在返还其装修款的问题，故154700元装修款不应返还。第二，被告与原告的法定代表人吴笛合伙经营斜屋咖啡馆，其个人出资为3万元，出资比例为3/44，按照此比例分配利润，但咖啡馆实际已经亏损，没有可分配利润。第三人李堃述称，其并非合同相对方，无法对双方的争议表态；即使表态，也不认可原告的诉讼请求，应当根据账簿的记载来进行分配。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于租赁合同签订及相关经营主体的成立情况2017年5月4日，重庆图比文化创意咨询有限公司为出租人、肆画公司（筹备）为承租人签订了《“TESTBED2贰厂”房屋租赁合同》，该合同约定承租标的为重庆市渝中区鹅岭正街1号4幢地下室（负一层）3号室，园区标示地址为04B1-03，建筑面积137.34平方米，用于经营咖啡工作室，经营名称为斜屋咖啡；租期为2018年4月1日起至2020年3月31日止；租金自2018年4月1日起至2019年3月31日止，房屋租金为30元/月/平方，2019年4月1日起至2020年3月31日止，房屋租金为31.8元/月/平方；承租人应在2017年7月1日开业经营。在庭审中，双方确认2018年3月31日前免付租金。合同签章处出租人处有重庆图比文化创意咨询有限公司合同专用章，租赁人写明肆画公司（筹备），法定代表或授权代表签字处为吴笛签名。合同附件一显示，04B1-03平层为137.34平方米，夹层为56平方米。2017年6月2日，原告肆画公司成立，住所地为重庆市渝中区鹅岭正街****地下室（负**）**室，经营范围包括从事建筑相关业务（须经审批的经营项目，取得审批后方可从事经营）、家具设计等，股东包括吴笛、谢丹、赵庆珅，由吴笛担任法定代表人。2017年9月15日，个体工商户渝中区斜屋咖啡馆成立，住所地重庆市渝中区鹅岭正街****地下室（负**）**室**，经营范围为销售食品经营（须经审批的经营项目，取得审批后方可从事经营），经营者为李堃。二、关于斜屋咖啡馆的经营情况首次开庭时，原告认为斜屋咖啡馆系合伙经营，合伙人是肆画公司及蔡佑杰和李玲，斜屋咖啡馆总计出资309449元，肆画公司出资50%，蔡佑杰和李玲出资50%；二被告认为斜屋咖啡馆系由蔡昆廷出资，蔡佑杰和李玲仅系受蔡昆廷雇佣管理咖啡馆，与原告无关，斜屋咖啡馆的经营场地系由吴笛个人转租给斜屋咖啡馆。第二次开庭时，原告的主张与第一次开庭一致，并出示重庆市渝中区人民法院庭审笔录，二被告及第三人李堃认可了斜屋咖啡馆确为合伙经营，但认为合伙人是蔡佑杰、李玲、蔡昆廷、李堃和吴笛，斜屋咖啡馆总计出资440000元，蔡佑杰、李玲、蔡昆廷、李堃出资410000元，吴笛出资30000元。各方均认可蔡佑杰及李玲系夫妻，李玲与李堃系姐妹。第三次开庭时，原告的主张与前两次开庭一致，二被告及第三人李堃又认为合伙人为蔡佑杰、李玲、蔡昆廷和吴笛，斜屋咖啡馆总计出资440000元，蔡佑杰、李玲、蔡昆廷出资410000元，吴笛出资30000元。2017年8月25日，微信公众号“我想有个咖”发布名为《“斜”来无事，不如到这家网红店拿本毛主席语录，在云朵下自拍到天黑》的文章。该文章包括以下表述：“斜屋咖啡是吴笛的肆画设计团队设计的”“斜屋咖啡今年六月底才开业，吴笛负责店的运营，宣传推广都是他来做，阿杰这个家人般的咖啡师就负责作咖啡、出产品。”“吴笛关注贰厂很长时间了，一开始这里几乎全是业内顶尖的设计工作室，室内设计、平面设计、服装设计等等各种设计工作室都有。吴笛特别想过来，但又觉得自己的能量还不够，于是决定积累一阵子再过来。谁知当他终于觉得自己积累得差不多了，能够在贰厂开店了，贰厂却开始调整方向招餐饮行业的商家入驻了。”“阿杰是台湾人……阿杰在重庆开了很多家外卖型的小咖啡店，在吴笛看来，阿杰是一个有匠心的咖啡师，而不是精于算计的商人。”“阿杰店里用的都是自己烘的豆子……他的小店都很小，那台一次可以烘12公斤豆子的烘焙机又很大，只能在家里专门腾出一个房间做烘焙室。烘豆子的时候会有水蒸气跑出来，产生很大的烟，带着一种类似炒花生米的香气。邻居以为是失火，报了火警。这种乌龙事件也不是只发生过一两次，阿杰想专门找一个地方来做烘焙室。”“吴笛帮阿杰做过店面设计，成了很好的朋友。阿杰问吴笛认不认识房屋中介的人，想租房子做烘焙室。吴笛刚好在为贰厂改招餐饮行业商家的事情苦恼，突然发现阿杰的咖啡刚好也属于餐饮业呀！而且那么大一台烘豆机，在贰厂做一个玻璃房展示出来多酷啊，还不用担心安全隐患。于是就有了斜屋咖啡，一楼是换个角度就是一个景、最适合拍照晒朋友圈的咖啡店，二楼是吴笛的设计工作室，和阿杰的透明玻璃房烘焙室。”文章中还包括两张名为“咖老板-蔡佑杰”“咖老板-吴笛”的照片，在庭审中，原被告双方均认可该两张照片是蔡佑杰和吴笛本人，但被告蔡佑杰否认其接受过微信公众号的采访。原、被告提交的公证书及微信聊天记录，各方均无异议，各方均认可微信昵称“佑佑小树”为吴笛，“赵赵”为赵庆珅，“谢丹丹”为谢丹，“阿杰”为蔡佑杰，“斜屋咖啡ObliqueRoastery”为李玲，“堃er”为李堃，“蔡昆廷”为蔡昆廷。微信聊天记录显示有如下内容：1.2017年7月14日，“斜屋咖啡ObliqueRoastery”私信“赵赵”说：“赵赵月中了（因为要发工资，要结算原物料费用），我们需要核对一下账。”“赵赵”说：“好的，怎么对呢？”“斜屋咖啡ObliqueRoastery”说：“堃儿会来对一下。”“赵赵”说：“好的。还有一个问题，现在变成我在看钱又在管账了。”“斜屋咖啡ObliqueRoastery”说：“因为我们会盘点饮品物料，跟营业额汇总。”“赵赵”说：“这段时间你不在，就堃管钱呗。每天把账报给我。再把支出报给我，我做个账就可以了。水吧这块我们就不用多管。”“斜屋咖啡ObliqueRoastery”说：“因为15号要发工资，还要物料的款还没有结。”“好的，辛苦了。”“赵赵”说：“好的。那这次对账了，我就把我这边的金额全部给堃。然后我就单纯负责管账。这样她操作也方便。”“斜屋咖啡ObliqueRoastery”：“好的。”随后“赵赵”向“斜屋咖啡ObliqueRoastery”发送了两张记账的截图。2.名为“二厂小分队”的微信群，包括昵称为“佑佑小树”“阿杰”“谢丹丹”“赵赵”“堃er”“斜屋咖啡ObliqueRoastery”“蔡昆廷”“吴文”“斜屋”“火山妹妹”十人。（1）2017年3月20日，“佑佑小树”在群里告知“蔡佑杰”“备用金要安排了喔”，“蔡佑杰”回复“先打8万吗？”“佑佑小树”回复“嗯”。（2）2017年6月21日，蔡昆廷在群里发送消息“自我介绍一下，我哥公司我占1/3而已，他占2/3，不过贰厂这间是我出钱的，基本上那边的事我没在管，我台湾跟印尼都蛮忙的，跟我哥有些基本原则要听我的意见而已。”（3）2017年8月29日，“斜屋咖啡ObliqueRoastery”在群里发送一张图片显示有以下字样“共计309449，154724.5元，阿杰需支付13561.5元”，并询问“我们还需要付13561.5吗？”“赵赵”回复“是的”。“斜屋咖啡ObliqueRoastery”问“请问其中包括装饰店里的小饰品吗？”“赵赵”回复“包含，最开始就和阿杰沟通了的嘛。”同日，“佑佑小树”在群里发送“我们会在9月中旬到10月国庆假期，这个会有大量外地游客来访的时间段，准备做一个外地游客来访优惠，主要的方式微信卡包的优惠券（这样会节约成本），现在征集商家优惠方案，优惠力度和方式由商家自行掌握，贰厂负责制作、分发、推广。……”并询问“咱们怎么搞？”“咱们争取九月中旬把点心做起来吧。”“堃er”回复“点心我也觉得可以，没有展示柜和冷冻柜。轻食是可以但是得新光和这边人员稳定了才可以做好。”“阿杰”回复“可以啊，要一致徵人，人根本不够，婷婷不知道还能做多久，我问问她，昨天说请假一个月。”“堃er”回复“阿杰”“晚一点给我答复看可不可以少请或暂时不请。”（4）2017年8月30日，“谢丹丹”在群里发送了账户名为“谢丹”的银行账户信息，“斜屋咖啡ObliqueRoastery”回复“好的，请问可以把明细单拍个照片发给我嘛？我这边需要做一下账。”“赵赵”回复“有很厚一叠，专门打印好了一份给阿杰的，他没拿走，要么我给堃，你们也好留档。”2017年3月21日，被告蔡佑杰通过其个人账户向谢丹转账8万元，2017年9月1日，转账13561.5元。2018年1月18日至2月8日期间，“斜屋咖啡ObliqueRoastery”与“赵赵”之间的微信聊天记录显示：1.2018年1月20日，“斜屋咖啡ObliqueRoastery”向“赵赵”发送消息称“目前的余额是59645.63+（收钱吧提现15924.34+现金存款3500都是21号到账）=79069.97”“赵赵”回复“是包括了这个1月份的哈？”“斜屋咖啡ObliqueRoastery”说“距离上次对账之后的总支出是27423.57”……“斜屋咖啡ObliqueRoastery”说“把房租、一个月工资、原物料、水电、物业管理费的费用都预留出来，拿4万出来分吧。”“赵赵”回复“那4万2出来分嘛。这么我和吴迪三个人也好分。”2.2018年2月5日，“赵赵”向“斜屋咖啡ObliqueRoastery”发送消息称“马上过年了，今年分红我们这边的转我卡上或者支付宝吧，他们也在问我要了。我们上面基本上放假了。”“斜屋咖啡ObliqueRoastery”回复“好。”3.2018年2月8日，“斜屋咖啡ObliqueRoastery”向“赵赵”发送转账截图并发送消息“9000+9000+3000=21000，手续费21”，“赵赵”回复“收到”。2018年2月8日，赵庆珅的个人账户收到通过支付宝平台支付的两笔9000元和一笔3000元。各方认可“收钱吧”为斜屋咖啡馆收取营业收入的方式之一。“收钱吧”隶属于上海喔噻互联网科技有限公司。上海喔噻互联网科技有限公司出具的资料显示，商户名“斜屋咖啡重庆鹅岭正街”入网时间为2017年10月3日，结算卡号为李玲的个人账户，商户地址为重庆市渝中区鹅岭正街4号斜屋咖啡；该资料显示了2018年2月1日至2019年5月29日，斜屋咖啡馆通过“收钱吧”收取的每一笔消费的时间及金额。原告计算了斜屋咖啡馆每月通过“收钱吧”营业收入的总金额，被告及第三人对此没有异议。根据原告计算的每月营业收入，2018年2月1日至2018年12月31日通过“收钱吧”收取的营业收入为400701.39元。庭审中，各方对于斜屋咖啡馆所处房屋的使用情况以及押金情况进行了陈述。关于房屋使用情况，各方当事人均认可斜屋咖啡馆夹层分为三个区域，一是肆画公司的工作室，二是蔡佑杰的咖啡烘焙室，三是咖啡馆的消费者可以到达的公共区域，且均认可前述二楼的工作室和烘焙室区域独立于咖啡馆的经营。被告认为平层除经营咖啡馆外，原告还在平层售卖字画，平层也属于共用空间，相关费用应当进行分摊。原告则认为平层是经营咖啡馆，原告确实有设计作品的展示和售卖，但并未计入斜屋咖啡馆的投资，与斜屋咖啡馆的合伙经营无关。关于押金的收取及退还情况，原告陈述其所称的共计30余万元的投资中包括装修押金和租赁押金。各方认可装修保证金5000元，已经由收取方退还至原告处；租赁保证金20000元，原告认为尚未退还，被告及第三人则认为也已经由收取方退还给原告。庭审中，原告举示了装修合同、淘宝购物截图、家具订单等证据，拟证明双方共计投资309449元。二被告及第三人对于真实性认可，但认为与本案没有关联性。被告举示了咖啡机订单、淘宝购物截图等证据，拟证明咖啡设备主要是被告购买，总计投资超过400000元。第三人予以认可，但原告认为前述证据部分与本案没有关联性，不予认可。本院认为，前述原、被告双方所出示的证据，除装修合同能与租赁合同印证，本院予以采信外，其余证据本院无法确认其与本案的关联性，不予采信。三、各方发生争议后的争议解决情况2018年6月15日，“斜屋咖啡ObliqueRoastery”向“佑佑小树”发送微信“品牌、技术、经营管理都是我们的，抽15%不过分。你只在水吧部分入了3万，对你来说投资回报率是300%，对你来说都是划算的。”“佑佑小树”回复“不是划不划算，账不能这样算，你们可以具象的量化成‘工资’，而不是营业额的15%”。“斜屋咖啡ObliqueRoastery”向“赵赵”发送微信“当初请你们入股水吧3万的初衷是想用盈利来摊提房租跟水电……你们的主业也不是这个饮品，你们投入3万，一年的回报有5至10万，可我们不一样我们靠这个生活，我们投入的精力心血肯定是需要得到更高的回报的……”各方发生争议后，分别于2018年8月13日、2018年8月16日进行了协商，原告提交了前述两天的录音：2018年8月13日，吴笛、赵庆珅、谢丹、蔡佑杰以及李堃的配偶（自称）对斜屋咖啡馆的投资份额、前期的收入分配以及吴笛等退出经营进行了协商。在协商过程中，吴笛等人质疑李堃的配偶的身份，其表示“你就问阿杰我说了作不作数就行了，你问他，他亲口跟你说。”蔡佑杰回答“可以啊，就照他的，因为他比较会这个嘛。”在协商过程中，吴笛等三人一直坚持双方是各出了一半的费用，收入分配也应按照各自一半进行。蔡佑杰先表示“我觉得这样算平均营业额的话，三万块，然后我觉得我认为是你们占15趴。”谢丹询问“15趴是什么意思。”李堃的配偶回答“是扯皮到合同结束，我们提出来的方案是最开始我们商量的是你们投三万块钱，只占15%。”经过磋商后，李堃的配偶又表示“我愿意出六万，然后之前该分的，我们该分给你们的，一分都不得少，我也不按照四万二这个硬性的比例来跟你说了，对不对，他（蔡佑杰）算出来是四万二，我们愿意出六万，你们后面19个月对于你们的利润的分成，你们的补偿，当时我们答应的出六万，然后，你们不用承担任何责任，做的好也好，做的差也好，你们都不用管，我们自负盈亏，然后我们这边后面19个月的，我们出六万，然后前面的该分给你们的多少，你们该拿一半走的就拿一半走。”并表示“我说的这六万是基于保留你们公司，你们公司你们做你们的，我们下面自己做，只是我们没得合作关系了。”“你们盈利是你们的，下面我们的盈利我们的，只是说你们从下面退到上面来，上面如果说需要我们承担一半的租金，我们这个上面，咖啡工作室该按面积来，比如说上面2000块钱一个月，我们该承担一千块钱，我们该承担就承担。”在协商过程中，蔡佑杰表示“因为一开始，就是装修都是一人一半嘛，然后又水吧再就花了六万多，然后他们出了三万多块，从账面上看来就是一人一半嘛。”谢丹说“不是账面上看，是实际上就是一人一半。”后，李堃的配偶说“你们当时大家都付出了一半哈……现在确实你们为这个点的装修里用了三十几万，一个承担一半，我们也出了一半的，对不对。”吴笛回答“装修和设备一共三十多万，所有设备。”李堃的配偶后又称“但是如果说是这样的话哈，你们这个工作室就不能保留了哦……如果说装修费所有的我们全部都出了的话，这个的话就只能说是我们独资出的了，所有装修的东西相当于来说我们是向你们买的了哟，十几万。你要搞清楚这个概念，这个你认不认同。”吴笛回答“嗯嗯嗯。”2018年8月16日，赵庆珅、谢丹、蔡佑杰以及李堃的配偶（自称）等的聊天记录中，蔡佑杰曾经表示“从我的角度来说，我看也应该五五分啦。”2018年11月1日，肆画公司向重庆市渝中区人民法院起诉蔡佑杰，请求解除双方的《合作合同》，要求蔡佑杰向肆画公司归还房屋使用权，并分割2018年2月至判决之日止的经营利润，该案案号为（2018）渝0103民初27601号。2018年12月14日，该案公开开庭，肆画公司法定代表人吴笛、蔡佑杰以及该案的第三人李玲均到庭参加诉讼。在该案的庭审中，各方均认可李堃是李玲的妹妹，是咖啡店的代理店长。各方均认可斜屋咖啡馆是合伙开办。但是肆画公司认为合伙人是肆画公司和蔡佑杰，双方各出资154724.5元；蔡佑杰和李玲则认为合伙人是李堃、蔡佑杰和吴笛，蔡佑杰和李堃一共出资410000元，均由蔡佑杰实际出资，李堃负责经营管理，吴笛出资30000元。2019年2月20日，肆画公司向重庆市渝中区人民法院撤回起诉，2019年2月21日，重庆市渝中区人民法院作出（2018）渝0103民初27601号民事裁定书，裁定准许肆画公司撤回起诉。2019年4月1日，肆画公司再次向重庆市渝中区人民法院起诉。2019年4月10日，重庆市渝中区人民法院作出（2019）渝0103民初6726号民事裁定，以本案属于涉台案件为由，移送本院管辖。另查明，原告为保全微信聊天记录，向重庆市南岸公证处申请保全证据公证，为此支出公证费2000元。在本案审理过程中，本院根据原告的申请作出（2019）渝0192民初8594号之一民事裁定书，要求蔡佑杰、李玲于2020年9月30日前向本院提交渝中区斜屋咖啡馆的账簿及财务账册。被告蔡佑杰、李玲于2020年10月19日才向本院提交前述资料，且前述资料仅有现金支出的记载，缺乏相应的支付凭证，资产负债表也无固定资产等记载，本院不予采信。原告为证明斜屋咖啡馆的营业利润，举示了中国饭店协会发布的《2019中国餐营业年度报告》，该报告载明2018年西餐休闲餐饮净利润均值为13.75%。本院认为，各方对于前述报告三性没有异议，且中国饭店协会是登记于民政部的全国性社会团体，其报告具有一定客观性，本院予以采信。另，本院曾于2020年12月16日组织各方到斜屋咖啡馆经营场所盘点固定资产，双方确认了部分家具、设备等的数量，但是对于期间曾经有的家具、设备等已经不在经营场所的，是被谁搬走存在争议。二楼肆画公司的工作室区域门锁已经打开，堆放有饮品制作的原材料。本院认为，本案被告蔡佑杰系台湾地区居民，故本案参照适用涉外案件的有关规定进行审理。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案各方均认为本案应当适用大陆法律，本院认为各方已经就法律适用达成一致，故，本案应当适用大陆法律。本案各方最终对于斜屋咖啡馆系合伙经营没有异议，各方争议的焦点在于合伙经营斜屋咖啡馆的合伙人；各合伙人的出资比例及盈余分配和债务承担的比例；如果肆画公司是合伙人，其是否已经退伙；如果肆画公司已经退伙，合伙财产应当如何分割；肆画公司可否主张资金占用损失、公证费等费用。由于各方没有签订书面的合伙协议，本院仅能通过双方提交的证据及陈述进行判断。针对前述争议焦点，本院逐一评述如下：一、合伙经营斜屋咖啡馆的合伙人关于合伙人是肆画公司还是吴笛的问题。首先，从咖啡馆经营场所的租赁主体来看，是肆画公司而非吴笛个人，二被告应当知晓肆画公司的存在。其次，从肆画公司的民事主体性质来看，其系拟制法人，其具体事务必须有自然人来执行，而其注册股东包括吴笛、赵庆珅、谢丹，股东代表公司参与经营，符合商业习惯。再次，从斜屋咖啡馆经营过程中，李玲与赵庆珅进行过多次对账，2017年9月1日被告蔡佑杰转账的前期费用13561.5元、2018年2月8日李玲转账的分红，分别转给谢丹和赵庆珅。而二人的账号信息均是谢丹或赵庆珅本人发送的，而非吴笛向二人发送，说明蔡佑杰、李玲实际认可二者参与斜屋咖啡馆的实际经营。最后，从纠纷解决的过程来看，李玲在2018年6月不仅向吴笛发送了要求增加利润分配份额的微信，也向赵庆珅发送了并适用“当初请你们入股”的字样。而2018年8月，各方协商时，赵庆珅、谢丹亦均参与协商，蔡佑杰并未提出异议。综上，本院认为斜屋咖啡馆合伙人之一是肆画公司。关于蔡佑杰、李玲以及蔡昆廷是否是合伙人的问题。各方当事人对于蔡佑杰、李玲是合伙人的事实均无异议，本院予以确认。蔡昆廷虽然加入到“二厂小分队”微信群，但其并非斜屋咖啡馆的合伙人，理由在于：第一，二被告及第三人李堃在不同程序不同阶段中关于合伙人的陈述均不相同。在重庆市渝中区人民法院审理的（2018）渝0103民初27601号案中，二被告称合伙人是李堃、蔡佑杰和吴笛。在本案审理的过程中，二被告在第一次开庭时，不认可斜屋咖啡馆是合伙经营，直至原告提交了前述案件的庭审笔录才认可合伙关系。第三人李堃在答辩时称其并非合伙协议的相对方，合伙争议与之无关，在庭审调查阶段又自称是合伙人之一。到最后一次开庭时，二被告及第三人又称李堃不是合伙人。对于二被告及第三人反复变化的陈述，本院不予采信。第二，从“我想有个咖”的微信公众号的内容来看，文章推送时各方并未就咖啡馆的经营产生争议，能够在一定程度上反映经营的真实情况。该报道称，斜屋咖啡馆有两个老板，分别是吴笛和蔡佑杰。吴笛作为肆画公司的法定代表人，被称为老板符合常理；而若如各方所述，蔡佑杰与李玲是夫妻，那么蔡佑杰被称为老板，亦符合常理。第三，合伙关系具有人合性质，合伙人的身份应当得到其他合伙人的认可。本案中被告虽出示证据显示蔡昆廷在“二厂小分队”微信群中表明他有出资，但是没有证据表明原告肆画公司作为合伙人，已经认可了他的身份。综上，本院认为，案外人蔡昆廷不是斜屋咖啡馆的合伙人。至于蔡昆廷在蔡佑杰、李玲对斜屋咖啡馆的出资中是否占有相应的份额，是否应从蔡佑杰、李玲的盈余分配份额中获得收益，则属于蔡昆廷与蔡佑杰、李玲内部关系，不属于本案的审查范围。综上，斜屋咖啡馆的合伙人包括肆画公司、蔡佑杰、李玲。需要特别说明的是，虽然《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）及其司法解释所规定的合伙是自然人之间的个人合伙，本案合伙人之一肆画公司属于法人，但是法人与自然人进行合伙并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方订立的合伙协议，合法有效，可以适用关于个人合伙的相关规定。二、各合伙人的出资比例及盈余分配和承担债务的比例民法通则第三十五条第一款规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。由此可见，合伙人的责任范围优先按照约定，若无约定就按出资比例。尽管民法通则没有规定合伙的盈余分配规则，但是根据权利与义务对等的原则，盈余分配亦应有约定从约定，没有约定按出资比例进行分配。本案中，各方当事人没有书面协议，也未有证据证明各方曾就盈余分配和债务承担进行了明确的约定，那么应当按照各自的出资比例来进行盈余分配和债务承担。本院认为，依据民事诉讼高度盖然性原则，根据本案证据可以判定肆画公司一方与蔡佑杰、李玲一方，各自的出资比例为50%，理由如下：首先，从实际投入资金的比例来看，双方各自出资一半。2017年8月29日，“斜屋咖啡ObliqueRoastery”在群里发送一张图片显示有以下字样“共计309449，154724.5元，阿杰需支付13561.5元”，并询问“我们还需要付13561.5吗？”“赵赵”回复“是的”。在2018年8月13日的录音当中，蔡佑杰表示“因为一开始，就是装修都是一人一半嘛，然后又水吧再就花了六万多，然后他们出了三万多块，从账面上看来就是一人一半嘛。”谢丹说“不是账面上看，是实际上就是一人一半。”前述微信聊天记录与录音能够相互印证。同时，2017年9月1日，被告蔡佑杰通过其个人账户向谢丹的个人账户汇入13561.5元，也说明在当时双方均认可肆画公司一方出资一半，蔡佑杰、李玲一方出资一半。其次，从实际盈余分配来看，双方是按各自50%的比例进行的分配。2018年1月20日，李玲与赵庆珅通过微信协商对斜屋咖啡馆的利润42000元进行分配。2018年2月8日，赵庆珅个人账户收到两笔9000元、一笔3000元的转账，同日，李玲通过微信向赵庆珅发送转账截图以及消息“9000+9000+3000=21000，手续费21”，说明双方对于42000元的利润按照蔡佑杰、李玲一方21000元，肆画公司21000元实际进行了分配。李玲作为实际进行转账的一方，通过其行为表明了其认可一方50%的利润分配方案。最后，从双方发生争议之后自行协商的情况来看，协商过程中多处提及肆画公司退出斜屋咖啡馆经营前按照一方一半进行分配。在2018年8月13日的自行协商中，蔡佑杰明确表示认可李堃配偶的意见，在协商中李堃的配偶多次提到肆画公司退出斜屋咖啡馆经营之前的利润一方一半，该怎么分就怎么分。在2018年8月16日的自行协商中，蔡佑杰也明确表示在他看来应当五五分。由此可见，合伙人中除李玲未在协商过程中明确表示应当五五分成外，其他两个合伙人的分配方案均为一致。至于被告认为协商过程中对事实的认可不可作为证据的抗辩，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。前述条款规范的是诉讼过程中的行为，而本案中，原告第一次提起诉讼是2018年11月，双方自行协商是2018年8月，并未在诉讼期间。因此，对于被告的抗辩，本院不予采纳。综上，根据本案现有证据，肆画公司一方、蔡佑杰与李玲一方各自出资的比例是50%，在双方没有约定的情况下，应当按照各自的出资比例承担债务以及进行盈余分配。三、原告肆画公司是否已经退伙原告认为，由于二被告以其语言及行为表示不愿与原告继续合作，并不再进行盈余分配，构成根本违约，导致原告的合同目的无法实现，因此，原告有权解除合伙协议，合伙协议解除的时间是本案的起诉时间，即，2019年5月5日。二被告及第三人则认为，合伙本质上是以意思表示为要素的协议，解除要以双方意思表示一致为基础，原告不能以单方起诉来行使合同解除权，因此，合伙协议尚未解除，但是二被告同意原告退伙，退伙时间应当是第二次庭审时间，即，2020年10月21日。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》（以下简称关于执行《民法通则》的意见）第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。前述条款分别规定了协议退伙和声明退伙两种情形，对于本案是否存在以上两种情况评述如下。关于原告肆画公司是否已经协议退伙的问题。从原告举示的证据来看，在2018年8月，原告肆画公司与被告蔡佑杰确实曾就原告肆画公司退伙一事进行过协商，但该协商并不代表原告肆画公司已经协议退伙，理由在于，其一，肆画公司退伙未取得全体合伙人的一致同意。民法通则第三十四条第一款规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。可见，合伙人因出资形成全体合伙人共同共有的财产，其占有、使用、收益、处分应由全体合伙人协商一致决定，而退伙必然导致出资的清算和返还，影响全体合伙人的利益。因此，通过协商退伙的，应经过全体合伙人一致同意。本案中，斜屋咖啡馆的合伙人包括肆画公司、蔡佑杰、李玲，在协商退伙事宜的过程中，合伙人之一李玲并未参与协商，其未表明是否同意肆画公司退伙的意见。虽然各方均认可蔡佑杰与李玲系夫妻，但是本案中并无当事人提交证据证明双方的身份关系，故，本院无法确认二人的关系。其二，即便二被告确系夫妻关系，蔡佑杰亦有权代表李玲发表意见，双方也未形成最终的合伙财产分割方案，仍不能视为协议退伙。退伙将导致合伙人身份归于消灭，协议退伙最重要的协议内容是通过当事人意思自治分割合伙财产、处理合伙债务。如果双方仅就某一方退出合伙达成一致，而未就合伙财产的分割、债务的承担达成一致，仍不能产生退伙的法律效果。本案中，双方仅达成了肆画公司退出斜屋咖啡馆经营的意向，但是并未就合伙经营期间财产的分配方案等达成一致。故，原告并未通过协议退伙。关于原告肆画公司是否已经声明退伙的问题。其一，关于执行《民法通则》的意见第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。尽管协商一致是协商退伙的条件，但是不排除合伙人之间不能达成一致的情形，而合伙具有较强的人合性质，一旦合伙人之间的信任关系不能再维持，那么合伙就丧失了基础，因此，关于执行《民法通则》的意见允许合伙人声明退伙。本案中原告已经两次起诉要求解除《合作合同》，返还投资及分配合同解除前的利润，已经充分表明原告退伙的态度，应视为原告已经声明退伙。其二，合伙关系建立在合伙协议基础上，在没有成立合伙企业的情况下，合伙关系依赖合同维系，那么，合伙协议作为一类合同应当遵循合同法基本原理。合同中的不定期继续性合同，因其债务是继续实现的，而非一次履行而消灭，因此，通常允许当事人在信赖关系不复存在等情形下，摆脱长时间受合同束缚的可能性，允许当事人随时单方终止合同。本案中，各合伙人出资共同经营斜屋咖啡馆，没有约定合伙期限，尽管斜屋咖啡馆的登记以及经营地址的租赁合同均有期限，但是前述经营期限以及租赁合同均可以通过登记或续签合同续期，因此，本案所涉合伙协议不能确定合伙期限。那么本案合伙协议作为不定期的继续性合同，合伙人理应享有任意解除权。因此，原告可以解除双方口头的合伙协议。原告行使解除权，解除合伙协议，即意味着原告退伙。无论是从退伙还是从解除合伙协议的角度，合伙人退出合伙必然会导致合伙财产分割以及后续合伙事务的安排，因此，合伙人应当在合理期限之前通知其他合伙人。本案中，原告于2018年11月1日向重庆市渝中区人民法院提起诉讼，请求解除双方的《合作合同》，要求蔡佑杰向肆画公司归还房屋使用权，并分割2018年2月至判决之日止的经营利润，由于李玲是该案第三人，那么起诉状副本送达给蔡佑杰、李玲之日应当视为其解除合同的通知到达之日。本院认为从起诉状副本送达之日至该案开庭之日（2018年12月14日）后的第十七日（2018年12月31日）为合理期限。故，原告、蔡佑杰、李玲合伙经营斜屋咖啡馆的时间截止至2018年12月31日。至于原告在该案中撤回起诉再重新提起诉讼的问题，本院认为，解除的通知到达及合理期限后就产生了合伙协议解除及退伙的法律效果。如果各方退伙后又继续共同经营的，属于新的合伙关系，但是，本案中没有证据表明在原告撤回该案起诉后各方又共同进行了经营。因此，2018年12月31日作为合伙协议解除时间及原告退伙的时间较为合理。四、原告退伙后合伙财产应当如何分割关于执行《民法通则》的意见第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累积的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙时的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。可见，退伙时分割合伙财产，合伙人应对合伙财产、债权、债务进行清算，才能进行财产分割。本案中，从利润分配过程来看，由李玲计算利润并向原告股东支付，说明斜屋咖啡馆的财务账簿由蔡佑杰、李玲一方掌控，自双方2018年8月发生争议后，也没有证据显示原告一方在参与经营管理。结合本案其他证据，为了能够进行合伙财产的分割，本院根据原告的申请作出（2019）渝0192民初8594号之一民事裁定书，要求蔡佑杰、李玲于2020年9月30日前向本院提交渝中区斜屋咖啡馆的账簿及财务账册。被告蔡佑杰、李玲于2020年10月19日才向本院提交前述资料。其行为违反了本院的裁定内容，对于其逾期提交的证据，本院有权不予采信。即便采信，前述资料仅有现金支出的记载，缺乏相应的支付凭证，资产负债表也无固定资产等记载，亦不具备进行司法鉴定的条件。因此，本案无法依据二被告提交的财务资料进行清算。在二被告负责经营管理斜屋咖啡馆而未举证证明斜屋咖啡馆处于亏损状态的情况下，本院认为斜屋咖啡馆合伙经营期间并未亏损。本院以现有证据依照关于执行《民法通则》的意见第54条之规定进行合伙财产分割。由于原告退伙后，斜屋咖啡馆由二被告实际经营，合伙财产由二被告实际控制，那么二被告应向原告交付退伙时应分得的财产。关于原告应分得的财产包括两个部分：（一）合伙时投入的财产关于返还的方式，依据退伙时合伙财产分割的规定，入伙的原物原则上应予返还，返还原物确有困难的折价处理。虽然原告与二被告分别都举示了己方购买家具或设备的记录等，也认可对方进行了一部分装修款支付或购买了设备等事实，但是并不意味着双方是以实物等形式出资。从双方的聊天记录以及由蔡佑杰补足50%的出资来看，原、被告双方均是以现金出资，只是双方在斜屋咖啡馆的前期投入中存在分工和垫付资金的问题，对于因合伙支出的现金双方实际各承担了50%。因此，双方的出资形式均为现金，二被告应当返还原告入伙时投入的现金。关于返还出资的金额问题。尽管原告举示的证据足以证明双方为了斜屋咖啡馆经营地址的装修、设备购买、家具购买、装修保证金等共计支出309449元，各自承担了154724.5元。但是，需考虑以下两个方面：其一，在前述出资中包括了装修保证金5000元和租赁保证金20000元。双方一致认可装修保证金已经退还，由原告占有，那么该笔费用应在返还的出资中作相应扣减。租赁保证金20000元并没有证据显示已经退还给原告，且租赁保证金通常在租期届满或退租时予以退还，由于原告退伙时租期尚未届满也未退租，并不符合租赁保证金的退还条件，该笔保证金在退伙时仍属于合伙财产，由二被告占有，不应作相应扣减。该笔20000元若可返还，则由二被告享有。其二，斜屋咖啡馆经营场所的租赁合同显示，租赁面积为137.34平方米，合同附件一显示，平层为137.34平方米，夹层为56平方米。对于夹层的使用，庭审中各方均认可夹层中有原告的工作室以及被告的烘焙室，且均独立于斜屋咖啡馆。因此，为前述工作室和烘焙室支出的装修费用、物业费、水电费等，不属于合伙财产，应当由原、被告分别承担。但是，从双方协商退伙时的录音来看，双方曾经就肆画公司的工作室不再使用夹层进行过协商。从本院现场勘验的情况来看，前述工作室的锁已经打开，工作室内堆放有制作饮品的原材料，说明该场所已经为二被告实际使用。因此，本院认定自2018年12月31日合伙协议解除之后，该场所已经由二被告实际使用。鉴于现有证据对于咖啡馆、工作室、烘焙室的装修费用等无法进行严格区分，本院综合考虑肆画公司工作室实际占用的面积、肆画公司使用该场地的期限、装修的折旧率等因素，酌情予以扣减。综合以上两方面的因素，本院酌情扣减27224.5元，二被告应当返还原告合伙时投入的财产127500元。（二）关于合伙经营累积财产的分割如前所述，各方通过主张或行为确认实际出资比例为各50%，各方就债务承担和盈余分配没有约定，应按出资比例进行承担责任和享受权利。对于合伙经营累计的财产应当按照前述比例进行分割。鉴于原告认可2018年2月1日前的盈余已经分配，本院仅就2018年2月1日至2018年12月31日（退伙之日）累计的合伙财产进行分割。本案中，二被告作为控制合伙财产的一方没有举示足以证明斜屋咖啡馆亏损或还存有债务的证据，原告主张合伙存有可分配利润，本院予以支持。在本院要求二被告提交财务资料而未采信该证据的情况下，其应当承担举证不能的法律后果，本院对于原告计算可分配利润的主张予以支持，即以营业收入乘以平均利润率得出可分配利润。2018年2月1日至2018年12月31日通过“收钱吧”收取的营业收入为400701.39元，中国饭店协会发布的《2019中国餐营业年度报告》载明，2018年西餐休闲餐饮净利润率均值为13.75%，根据前述计算方式得出斜屋咖啡馆的可分配利润为55096.44元，按双方各50%盈余分配利润比例，肆画公司应当分得27548.22元。关于被告所称其与肆画公司存在房屋转租关系，相应费用应予扣除的问题。本院认为，从本案证据来看，没有任何证据提到了房屋转租，且被告也不能解释租金的计算方式并与之付款情况进行对应，故被告关于房屋转租的抗辩，本院不予支持。关于原告肆画公司在斜屋咖啡馆展示和售卖设计作品的问题。双方均认可展示和售卖设计作品与斜屋咖啡馆的合伙经营无关，在展示和售卖设计作品的同时，双方仍就咖啡馆的经营按50%进行了投资和分红，说明双方事先已经就此达成一致。五、原告肆画公司是否可主张资金占用损失、公证费等费用。本案中，原告多次要求退伙，二被告均未予以配合清算，导致双方合伙未能及时终止，原告未能及时收回合伙投资财产以及盈余分配，并解决纠纷而产生了公证费，原告要求二被告支付资金占用损失和公证费的主张，本院予以支持。至于资金占用损失的计算方式，需考虑起算点、计算基数及利率。首先，关于资金占用损失的起算点，本院在认定退伙时间时，已经考虑了清算的合理期限，因此，应自退伙之次日（2019年1月1日）起支付资金占用损失。其次，关于资金占用损失的计算基数，由于本院对原告要求退还的合伙投入资金作了调减，因此，损失的计算基数应以本院调减的金额为基数，即以127500元为基数。最后，关于资金占用损失的计算利率，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率计算，本院予以支持。但由于中国人民银行于2019年8月16日发布公告，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消。因此，自2019年8月20日起，逾期付款损失的利率计算标准应调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。综上，资金占用损失以127500元为基数，自2019年1月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，利随本清。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条、第一百一十二条规定，判决如下：一、确认原告重庆肆画装饰设计有限公司与被告蔡佑杰、李玲订立的口头合伙协议于2018年12月31日解除；二、被告蔡佑杰、李玲于本判决生效之日起十日内向原告重庆肆画装饰设计有限公司返还投资127500元并赔偿资金占用损失（以127500元为基数，自2019年1月1日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，利随本清）；三、被告蔡佑杰、李玲于本判决生效之日起十日内向原告重庆肆画装饰设计有限公司支付合伙期间盈余分配27548.22元；四、被告蔡佑杰、李玲于本判决生效之日起十日内向原告重庆肆画装饰设计有限公司支付公证费2000元；五、驳回原告重庆肆画装饰设计有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3460元，财产保全申请费1520元，由被告蔡佑杰、李玲负担。如不服本判决，原告重庆肆画装饰设计有限公司、被告李玲、第三人李堃可以在判决书送达之日起十五日内，被告蔡佑杰可以在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长 刘 娟 娟审 判 员 陈  娟审 判 员 潘  登二〇二一年三月十九日法官助理 欧阳智鑫书 记 员 张 慧 敏