陕 西 省 高 级 人 民 法 院      刑 事 裁 定 书      （2021）陕刑终143号      原公诉机关陕西省西安市人民检察院。   上诉人（原审被告人）张丹，女，1989年6月10日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，户籍地西安市鄠邑区，住西安市未央区，陕西善合企业管理咨询服务集团有限公司（以下简称善合集团公司）子公司百年汇银财富管理有限公司（以下简称百年汇银公司）事业部经理，2018年9月6日因本案被抓获，2018年9月7日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月20日被西安市公安局经济技术开发区分局取保候审，2019年9月4日被西安市人民检察院取保候审，2020年1月14日被西安市中级人民法院取保候审，同年12月18日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。   指定辩护人龚新华、宋文楠，（实习），北京金诚同达（西安）律师事务所律师。   原审被告人张巧，女，1983年6月13日出生于陕西省泾阳县，汉族，高中文化，户籍地咸阳市泾阳县，住西安市高陵区，善合集团公司子公司陕西善友汇网络科技股份有限公司（以下简称善友汇公司）事业部营销总监，2018年9月5日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月20日被西安市公安局经济技术开发区分局取保候审，2019年9月3日被西安市人民检察院取保候审，2020年1月14日被西安市中级人民法院取保候审。   原审被告人刘秋玲，女，1971年11月20日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，户籍地，住址西安市高陵区，善友汇公司蜂巢事业部经理，2018年5月14日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年5月23日被西安市公安局经济技术开发区分局取保候审，2019年5月16日被监视居住，2019年8月30日被西安市人民检察院取保候审，2020年1月14日被西安市中级人民法院取保候审。   原审被告人马欣，女，1981年7月6日出生于陕西省咸阳市，汉族，中专文化，户籍地，住址咸阳市渭城区，善合集团公司子公司西安班雅装修设计工程有限公司（以下简称班雅公司）营销经理，2018年9月3日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月20日被西安市公安局经济技术开发区分局取保候审，2019年8月28日被西安市人民检察院取保候审，2020年1月14日被西安市中级人民法院取保候审。   原审被告人郭秋菊，女，1987年9月21日出生于陕西省富平县，汉族，高中文化，户籍地，住址富平县，善友汇公司营销总监，2018年2月28日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被西安市公安局经济技术开发区分局取保候审，2019年2月28日被监视居住，2019年8月29日被西安市人民检察院取保候审，2020年1月14日被西安市中级人民法院取保候审。   西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人张丹、张巧、刘秋玲、马欣、郭秋菊犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年12月28日作出（2020）陕01刑初9号刑事判决。宣判后，被告人张丹不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2015年11月，杨学雯成立了善合集团公司，该公司下设子公司善友汇公司、百年汇银公司、班雅公司等分公司。善合集团公司成立以来，杨学雯便设计推出了蜂系列产品，依据投资金额不同，将蜂系列产品分为“小蜜蜂”、“大黄蜂”、“蜂王”、“六合蜂”，客户可选择相应的业务充值（其中“小蜜蜂”产品每枚60元，“大黄蜂”产品每枚1000元，“蜂王”产品每枚10000元，“六合蜂”产品每枚60000元），充值后成为会员注册和登陆善友汇公司在互联网上推出的“善友汇网络技术平台”，即可获三倍于充值金额的虚拟购物券，为了将虚拟购物券变现，会员可以在“善友汇网络科技平台”购买超市购物卡、油卡等商品后变现，也可通过个人在该平台注册为商户或在业务员指定平台商户进行虚假交易消耗虚拟购物券，后由善友汇公司以为商户结货款的形式将现金返还给商户，继而完成以券套现。为了吸引更多的客户购买产品，杨学雯又在“蜂系列”产品的基础上衍生出“善系列”（包括善行、善居、善装）等产品，以相同的模式进行非法集资活动。2016年3月至2016年12月, 张丹历任百年汇银公司营销专员、经理、总监、事业部经理，其个人及团队吸收资金31443312.27元, 其中本人及近亲属投资662000元。其个人领取提成、工资363363.67元,退款 446401.07元。2016年5月至2016年12月,张巧历任善合集团公司善友汇公司事业部营销专员、经理、营销总监，其个人及团队吸收资金 11561116.22元, 其中本人投资1464100元。其个人领取提成、工资198630.49元,退款201996.49元。2016年5月至2016年12月, 刘秋玲历任善合集团公司善友汇公司蜂巢事业部营销专员、经理、总监、事业部经理，其个人及团队吸收资金10860989.85元, 其中本人投资236000元。其个人领取提成、工资329739.65元, 已如数退缴。2016年5月至2016年12月, 马欣历任善合集团公司班雅公司营销专员、营销经理，其个人及团队吸收资金5174128.09元, 其中本人及近亲属投资699000元。其个人领取提成、工资180684.60元, 已如数退缴。2016年4月至2016年12月,郭秋菊历任善合集团公司善友汇公司蜂巢事业部营销专员、经理、营销总监，其个人及团队吸收资金8223542元, 其中本人投资265000元。其个人领取提成、工资146194.25元,退缴20000元。上述事实，有报案材料、投资参与人购买产品确认单、抓获经过、证人证言、收款收据、司法会计鉴定意见书、辨认笔录、户籍证明、被告人的供述等证据证明。据此，原审法院认为，被告人张丹、张巧、刘秋玲、马欣、郭秋菊违反国家金融管理法律规定，以善合集团公司及其子公司业务员、管理人员等身份，通过多种形式对外宣传“蜂系列”及其衍生产品，承诺高额返券向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。西安市人民检察院指控被告人张丹、张巧、刘秋玲、马欣、郭秋菊犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持。各被告人均能认罪悔罪，案发后积极退赃，可从轻处罚。被告人张丹虽能积极退赃，认罪悔罪，缴纳罚金，但其犯罪数额大，对其不能适应缓刑。被告人张巧、刘秋玲、马欣、郭秋菊能积极退赃，认罪悔罪，缴纳罚金，考虑其犯罪数额，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第七十二条第一款第（二）项、第三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张丹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万三千元（罚金已缴纳）。二、被告人张巧犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币六万三千元（罚金已缴纳）。三、被告人刘秋玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币六万元（罚金已缴纳）。四、被告人马欣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币六万元（罚金已缴纳）。五、被告人郭秋菊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币五万元（罚金已缴纳）。六、被告人张丹退缴的赃款三十六万三千三百三十六元六角七分；被告人张巧退缴的赃款一十九万八千六百三十元四角九分；被告人刘秋玲退缴的赃款三十二万九千七百三十九元六角五分；被告人马欣退缴的赃款一十八万零六百八十四元六角；被告人郭秋菊退缴的赃款一十四万六千一百九十四元二角五分，按比例发还集资参与人。   张丹上诉提出，报案人权某某是咸阳分公司的客户，其辨认笔录不属实，投资合同与她无关；她对团队没有任何管理和促进职责，且其个人及团队业绩当中部分属于级别晋升后公司划转至其名下的业绩，故其不应对团队业绩承担全部责任；其在任百年汇银公司事业部经理期间，名下团队业务人员的工作由公司总经理安排，其目的仅是获取工资和提成，仅起帮助作用，应当认定为从犯；原审判决认定事实不清，定性不当，对其量刑畸重，恳请考虑其主观恶性极小、本人及家庭也是受害者、真诚悔罪等实际情况，对其减轻处罚并适用缓刑。   张丹的辩护人认为，张丹的行为属于履行岗位职责，吸收的资金由善合集团公司收取，本案属于单位犯罪；该单位设置职级和晋升方式仅是一种业绩激励手段，并不含有管理、组织、策划职能，张丹在本案中仅有帮助行为，应认定为从犯；划转至张丹名下的业绩、张丹业绩中内部员工投资以及张丹本人的投资，不应全部认定为其犯罪数额，权某某的投资与其无关；张丹系初犯，其本人投资也受损失，如数退缴全部提成、工资，其家庭状况困难，建议依法从轻处罚。   经审理查明，原审判决认定上诉人张丹在杨学雯成立的善合集团公司子公司百年汇银公司历任营销专员、经理、总监、事业部经理期间，原审被告人张巧在善合集团公司下设善友汇公司历任事业部营销专员、经理、营销总监期间，原审被告人刘秋玲在善友汇公司蜂巢事业部历任营销专员、经理、总监、事业部经理期间，原审被告人马欣在善合集团公司子公司班雅公司历任营销专员、营销经理期间，原审被告人郭秋菊在善友汇公司蜂巢事业部历任营销专员、经理、营销总监期间，个人及名下团队向社会公众公开宣传、推销该公司设计推出的“蜂系列”（小蜜蜂、大黄蜂、蜂王、六合蜂）、“善系列”（善行、善居、善装）产品，承诺认购充值即可注册成为会员，并可获得高额虚拟购物券用于在善友汇网络商城消费，变相吸收资金，从中领取工资和提成的事实是清楚、正确的，唯认定上诉人张丹个人及团队吸收资金31443312.27元未扣除咸阳客户权某某投资的60000元不当，应予扣减，即张丹个人及团队吸收资金31383312.27元。   上述事实，有经过一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过，集资参与人吴妮妮等人的陈述及权益确认书，《善合集团晋级奖励制度》、《善合集团区、县级代理商管理办法》等书证，辨认被告人的笔录及照片，相关证人证言，证明工资和提成发放情况银行卡交易明细，陕西铭建司法会计鉴定所关于各被告人任职期间涉及的业绩及提成情况说明，退缴违法所得犯缴款书、银行客户回单，缴纳罚金凭证，以及各被告人供述等证据证明，足以认定。   本院认为，上诉人张丹、原审被告人张巧、刘秋玲、马欣、郭秋菊违反国家金融管理法律规定，以善合集团公司子公司业务员、管理人员身份，对外公开宣传、销售公司推出的“蜂系列”、“善系列”产品，变相向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。上诉人张丹、原审被告人张巧、刘秋玲、马欣、郭秋菊归案后能认罪悔罪，积极退赃和缴纳罚金，可酌情从轻处罚。对于张丹及其辩护人提出权某某是咸阳分公司的客户，辨认笔录不属实，其投资合同与张丹无关的上诉理由和辩护意见，经查属实，应从张丹个人及团队吸收资金的总额中予以扣减，对此上诉理由和辩护意见予以采纳，但并不足以影响对其量刑。对于张丹及其辩护人提出张丹对团队没有管理、组织、策划职能，由公司划转至其名下的业绩及其个人和内部职工投资不应计入其犯罪数额，其不应对团队业绩承担全部责任的上诉理由和辩护意见，经查，张丹作为团队负责人，由公司划转至其名下的业绩及其个人和内部员工投资都是其团队业绩中的一部分，也是其领取工资、提成的依据，故其应对团队的全部业绩承担责任，其上诉理由和辩护人的意见不能成立。对于张丹及其辩护人提出本案系单位犯罪，张丹在任百年汇银公司事业部经理期间，团队业务人员的工作由公司总经理安排，其目的是获取工资和提成，仅具有帮助行为，应当认定为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，本案虽是以善合集团公司及相关子公司名义非法集资，但张丹为获取工资和提成而积极参与，故其应当承担参与部分的相应责任；根据善合集团公司晋级奖励制度，晋升职级须经本人申请并达到公司规定的晋级业绩量，方能得到审批任命，张丹作为事业部经理，团队中有多名销售经理和销售总监，从业绩情况来看，其本人和团队人员非法集资数额达3000余万元，足以说明其在犯罪中起重要作用，原审判决未认定其系从犯并无不当，故此上诉理由和辩护意见不能成立。对于张丹关于原审判决认定事实不清，定性不当，量刑畸重，以及辩护人提出张丹系初犯，如数退缴全部提成和工资，主观恶性小，本人也遭受损失，家庭困难等实际情况，恳请对其从轻、减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，张丹在百年汇银公司任职期间，个人及团队非法吸收资金的事实清楚，且数额巨大，原审判决定性准确，且已根据其犯罪事实、认罪态度、退缴违法所得情况等综合考虑，已对其从轻处罚，量刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。      审 判 长 薛志强   审 判 员 董锐莹    审 判 员 杨 阳         二〇二一年三月三十日      书 记 员 张宏莉               1