重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终882号上诉人（原审被告）：遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司。营业场所：重庆市渝中区人和街62号4单元3-3，统一社会信用代码91500105339608250C。负责人：何金华，经理。委托诉讼代理人：曹小科，重庆达能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王珍容，女，苗族，1973年5月22日生，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：洪家木，重庆禾子律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟琪，重庆禾子律师事务所律师。上诉人遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司因与被上诉人王珍容工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院于2020年9月25日作出（2020）渝0107民初14937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司上诉请求：请求判令撤销（2020）渝0107民初14937号民事判决，依法改判。事实和理由：1.一审判决认定被上诉人的月平均工资为13428.57元错误，应按被上诉人受伤前上年度（2018年）重庆社平工资的60%即4088元作为计算社保待遇的基础；2.因双方不存在劳动关系，故上诉人无需支付一次性伤残就业补助金；3.因被上诉人存在超标的保全的行为，且保全金额超过一审判决金额，故超出判决金额部分的保全费用应由被上诉人承担。被上诉人王珍容答辩，原审法院判决正确，应予以维持。王珍容一审诉讼请求：1.确认解除原被告间的劳动关系；2.被告支付原告工伤保险待遇共计184627.55元（一次性伤残补助金5469元/月×7个月，一次性工伤医疗补助金7476元/月×2个月、一次性伤残就业补助金7476×6个月、停工留薪期工资14928.57元/月×4个月=59714.28元、鉴定期间的生活津贴65天×14928.57元÷30天×70%=22641.66元，住院期间伙食补助费13天×8元/天、住院期间护理费1950元、交通费500元、鉴定及检查费1126元）；3.本案保全担保费及保全费共计1928.61元由被告承担。庭审中，原告自愿撤回了主张被告支付应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费及检查费的诉讼请求。一审法院审理查明，原告经人介绍进入被告承建的兴茂·盛世国际三期项目的慕泽新班组从事木工工作。该项目已参加建设施工项目工伤保险，原告在保险人员名单中。2019年4月27日，原告在工作中摔伤，经送重庆市九龙坡区中医院住院治疗13天，经诊断为：S4、5椎体骨折。2019年5月24日，被告向重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请。2019年6月28日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认字[2019]1248号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。2019年9月3日，原告向重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员申请职工劳动能力初次鉴定，该委于2019年11月6日作出《初次鉴定结论书》，载明原告：1、骶4、5椎体骨折；2、腰背部软组织挫伤已愈；鉴定结论为伤残等级拾级，无生活自理障碍。原告为此支付了鉴定费400元、鉴定检查费726元。经原告申请，2020年1月19日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，载明原告：骶骨骨折，无神经症状，腰背部软组织挫伤已愈；伤残拾级，无生活自理障碍。2019年6月11日，被告向原告转账10000元，备注为“工资”，原告陈述该笔费用为原告丈夫任云阁的工资；2019年8月30日，被告分2次共计向原告转账36000元，备注均为“工资”。原告陈述该36000元中有9142.86元为原告丈夫任云阁的工资，其余为原告2019年2月28日至2019年4月27日期间的工资。原告还陈述其于2019年2月28日开始工作，2019年4月27日受伤，之后就没有上班了；在原告受伤之前木工班组负责人慕泽新支付了生活费3000元给原告，因此原告的月平均工资应当为14928.57元[（36000元-9142.86元+3000元）÷2个月]。被告陈述其向原告转账是受慕泽新的委托支付款项，该款项不能证明原告的月工资，也不能证明原告的总收入，原告与其丈夫共同从事木工工作，是大小工，劳动报酬均支付至原告处；原告与其丈夫任云阁和案外人冯中华组成木工小组，因冯中华没有办理银行卡，该小组所有的劳动报酬均按慕泽新的指示支付至原告及任云阁的账户，所以原告的银行流水包含了该小组的全部劳动报酬；被告还陈述原告是从2019年2月13日开始工作。被告对其上述意见均未举示证据予以证明。2020年3月18日，原告以被告为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、仲裁申请书副本送达之日双方解除劳动关系，终止工伤保险关系；2、被申请人向申请人支付工伤保险待遇147519.67元，其中：一次性伤残补助金47698元（6814元/月×7个月）、一次性医疗补助金13628元（6814元/月×2个月）、一次性伤残就业补助金40884元（6814元/月×6个月）、停工留薪期工资27256元（6814元/月×4个月）、鉴定期间生活津贴14763.67元（6814元/月÷30天×65天）、住院期间的伙食补助费104元（13天×8元/天）、住院期间的护理费1560元（13天×120元/天）、交通费500元、鉴定及检查费1126元。该委于2020年5月17日作出渝九劳人仲案字[2020]第518号《仲裁裁决书》，裁决：原被告之间于2019年11月6日终止工伤保险关系；被告支付原告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、住院期间护理费、交通费共计33018.8元。原告不服上述仲裁裁决，遂起诉至一审法院。庭审中，原告举示了：重庆市工伤报销费用核定表、重庆市工伤报销费用汇总核定表、重庆市工伤保险待遇支付审核结算表、中国建设银行客户专用回单。其中重庆市工伤报销费用核定表、重庆市工伤报销费用汇总核定表、重庆市工伤保险待遇支付审核结算表由重庆市九龙坡区社会保险局出具，上述证据显示重庆市九龙坡区社会保险局核定原告一次性伤残补助金为38283元、鉴定费为400元、检查费为726元，并将上述费用支付至被告账户。被告对原告举示的上述证据予以认可，但陈述上述费用应由社保基金支付，不属于本案的受理范围。案件审理过程中，原告向一审法院申请财产保全，实际产生了500元保全担保费。一审法院认为，原被告对仲裁委员会裁决双方于2019年11月6日终止工伤保险关系的裁决事项均未提起诉讼，即均无异议，对此裁决事项予以确认。通过双方当事人的陈述及被告举示的《建设工程施工劳务分包合同（木工班组）》，原被告之间属于建设工地中的劳务用工关系，被告承担的是用工主体责任，故不存在解除劳动关系的事实基础，故对原告提出的要求确认解除原被告之间劳动关系的诉讼请求，不予支持。被告为原告的用工主体责任单位已经生效的《认定工伤决定书》所确认，应当承担相应的工伤保险待遇赔偿责任。被告为原告参加建设项目工伤保险，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定检查费、医疗费应由工伤保险基金支付，故不予处理，原告亦在本案中自愿撤回了主张被告支付一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费及检查费的诉讼请求，予以尊重。因原被告之间不存在解除劳动关系问题，故被告应按照原告劳动能力鉴定结论作出之日上年度本市职工月平均工资的有关标准向原告支付一次性伤残就业补助金。鉴于本案中存在再次鉴定，且再次鉴定由原告申请，再次鉴定结论与初次鉴定结论一致，根据公平诚信原则，一次性伤残就业补助金应以初次鉴定结论作出之日上年度即2018年本市职工月平均工资的有关标准计算。一次性伤残就业补助金按6个月计发，金额为40884元（6个月×6814元/月）。鉴于原告出生于1973年5月22日，2019年11月6日初次鉴定结论作出之日和终止工伤保险关系时，已年满46周岁，距法定退休年龄3年以上不足4年，一次性伤残就业补助金按30%计发，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金12265.20元（40884元×30%）。关于原告的月平均工资，原告举示的重庆三峡银行通用业务凭证显示被告向其发放过摘要为工资的费用，被告陈述上述费用包含了班组其他成员的工资，但未举示证据予以证明，应承担举证不能的责任。对原告的工资标准按重庆三峡银行通用业务凭证载明的金额予以确认，同时原告自认其中有9142.86元系其丈夫任云阁的工资，予以尊重并确认。原告陈述慕泽新曾预支的3000元生活费应计入工资总额中，但该笔费用缺乏证据印证，对此意见不予采纳。原告陈述上述工资为原告工作期间即2019年2月28日至2019年4月27日期间的工资，被告陈述原告从2019年2月13日开始上班，但未举示相应证据证明，应承担举证不能的责任，对原告的陈述予以采纳。鉴于原告系计件工资，故其2019年2月28日至2019年4月27日期间的工资标准计为13428.57元[（36000元-9142.86元）÷2个月]。关于停工留薪期的问题，原告受伤后，需暂停工作接受工伤治疗。停工留薪期期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告受伤后未上班，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，原告的停工留薪期最长为4个月,故被告应支付被告停工留薪期待遇53714.28元（13428.57元/月×4个月）。关于鉴定期间生活津贴的问题，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，病假工资按正常工资的70%确定。原告主张的初次劳动能力鉴定期间为2019年9月3日至2019年11月6日，共计65天，故被告应支付原告鉴定期间的生活津贴20366.66元（13428.57元/月×70%÷30天×65天）。关于住院护理费的问题，原告受工伤后住院进行治疗，被告未举示证据证明原告住院期间安排人员进行护理或者支付了相应护理费，原告主张被告支付住院护理费符合法律规定。住院护理费按80元/天计算，原告住院天数为13天，因此被告应支付原告住院护理费1040元（13天×80元/天）。关于交通费，原告未举示产生交通费的证据，但鉴于原告受伤后，确有申请鉴定、仲裁的需要，因此对交通费酌情主张为300元。原告主张的要求被告支付500元保全担保费的诉讼请求，无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条之规定，判决：一、原告王珍容与被告遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司于2019年11月6日终止工伤保险关系。二、被告遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司于本判决生效之日起五日内支付原告王珍容以下工伤保险待遇：（一）、一次性伤残就业补助金12265.20元；（二）、停工留薪期工资53714.28元；（三）、鉴定期间生活津贴20366.66元；（四）、住院护理费1040元；（五）、交通费300元。三、驳回原告王珍容的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，予以免收。本案保全费1329.61元，由被告遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司负担。二审审理中，遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司申请证人慕泽新出庭作证，慕泽新证实谢荣、王珍容为两个工作小组，其向谢荣、王珍容转账是支付该两个工作小组全体成员的工资。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，《认定工伤决定书》已确认遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司为王珍容的用工主体责任单位，故上诉人应当承担相应的工伤保险待遇赔偿责任。上诉人为王珍容参加了建设项目工伤保险，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定检查费、医疗费应由工伤保险基金支付，但上诉人应按照王珍容劳动能力鉴定结论作出之日上年度即2018年度本市职工月平均工资的有关标准向王珍容支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金按6个月计发，金额为40884元（6个月×6814元/月）。鉴于王珍容生于1973年5月22日，2019年11月6日初次鉴定结论作出之日和终止工伤保险关系时，已年满46周岁，距法定退休年龄3年以上不足4年，一次性伤残就业补助金按30%计发，故上诉人应支付王珍容一次性伤残就业补助金12265.20元（40884元×30%）。上诉人提出因双方不存在劳动关系故无需支付一次性伤残就业补助金的上诉意见缺乏法律依据，对该上诉意见，本院不予采纳。关于王珍容的月平均工资，王珍容一审中举示的重庆三峡银行通用业务凭证显示上诉人向其发放过摘要为工资的费用，上诉人陈述上述费用包含了班组其他成员的工资。二审中慕泽新出庭作证证实谢荣、王珍容为两个工作小组，其向谢荣、王珍容转账是支付该两个工作小组全体成员的工资，该证人证言与王珍容一审中自认其中有9142.86元系其丈夫任云阁的工资能够相互印证，一审直接按重庆三峡银行通用业务凭证载明的金额扣除王珍容自认的9142.86元金额为其个人工资不当。鉴于双方均未举示有效证据证明王珍容的工资标准，可按上年度即2018年度本市职工月平均工资6814元作为王珍容的工资标准。上诉人对工资标准的意见部分成立，本院部分予以采纳。王珍容受伤后未上班，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，王珍容的停工留薪期最长为4个月,故上诉人应支付王珍容停工留薪期待遇27256元（6814元/月×4个月）。关于鉴定期间生活津贴的问题，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，病假工资按正常工资的70%确定。王珍容劳动能力的鉴定期间为2019年9月3日至2019年11月6日，共计65天，故上诉人应支付王珍容鉴定期间的生活津贴10334.57元（6814元×70%÷30天×65天）。综上，上诉人应支付王珍容一次性伤残就业补助金12265.20元、停工留薪期工资27256元、鉴定期间生活津贴10334.57元、住院护理费1040元、交通费300元，上述费用共计51195.77元。本案系根据二审中上诉人提交的新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初14937号民事判决第一项；二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初14937号民事判决第三项；三、变更重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初14937号民事判决第二项为遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司于本判决生效之日起五日内支付王珍容一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、住院护理费、交通费共计51195.77元；四、驳回王珍容的其他诉讼请求。一审案件保全费1329.61元，由王珍容负担719.61元，遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司负担610元；二审案件受理费10元，由王珍容负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 张泽兵审 判 员 吴 杰审 判 员 刘恋砚二〇二一年三月四日法官助理 徐一佳书 记 员 尹子依