黑龙江省绥化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑12民终57号 上诉人（原审被告）：刘雅会，女，1972年1月15日出生，汉族，住大庆市让胡路区。 委托诉讼代理人：刘文佰，黑龙江中庆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏金建建设集团有限公司，住所地江苏省金湖县健康路31号。 法定代表人：朱庆军，职务董事长。 委托诉讼代理人：王福奎，男，1963年10月15日出生，汉族，住江苏省金湖县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：魏晓德，男，1958年6月26日出生，汉族，住安达市，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：大庆市双庆水泥有限公司，住所地大庆市让胡路区西晓街27号。 法定代表人：金成植，职务经理。 委托诉讼代理人：陈志伟，男，1956年10月14日出生，汉族，住大庆市龙凤区，系该单位员工。 被上诉人（原审被告）：安达市利鑫房地产开发有限责任公司，住所地安达市新兴街8委。 法定代表人：车运成，职务经理。 上诉人刘雅会因与被上诉人江苏金建建设集团有限公司、安达市利鑫房地产开发有限责任公司、大庆市双庆水泥有限公司合同纠纷一案，不服（2020）黑1281民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院受案后依法组成合议庭，公开进行审理。上诉人刘雅会的委托诉讼代理人刘文佰，被上诉人江苏金建建设集团有限公司的委托诉讼代理人王福奎、魏晓德，被上诉人大庆市双庆水泥有限公司的委托诉讼代理人陈志伟到庭接受询问。被上诉人安达市利鑫房地产开发有限责任公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 刘雅会上诉请求：1.撤销(2020)黑1281民初1546号民事判决，依法改判驳回被上诉人金建公司的一审诉讼请求或者发回重审；2.一、二审费用由被上诉人承担。事实及理由：一、2011年5月26日，金建公司与利鑫地产签订的《建设工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。《招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的。根据上述规定，案涉工程属于必须进行招标的项目，但双方当事人却未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案地产项目既属于“社会公共利益、公众安全”的项目，且“施工单项合同估算价”远在200万元人民币以上，属于必须招标的工程项目。故案涉《建设工程施工合同》应认定为无效。二、2011年9月30日，金建公司与利鑫地产签订“代扣代缴税金的协议”,该“代扣代缴税金的协议”属于《建设工程施工合同》的补充合同，具有从属性。因主合同无效，故“代扣代缴税金的协议”亦应认定为无效。一审判决认定案涉“代扣代缴税金的协议”有效，属适用法律错误。三、上诉人的担保行为无效，不应该承担担保责任。《物权法》第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法解释》第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据上述法律及司法解释的规定，本案中，上诉人的担保行为相对于《建设工程施工合同》及“代扣代缴税金的协议”均具有从属性。因主合同无效而担保合同无效；且担保人无过错。故不应该承担任何责任。 江苏金建建设集团有限公司（以下简称金建公司）答辩称，刘雅会的上诉请求缺乏事实与法律依据。涉案的建设工程已经过绥化远恒招投标代理有限公司招标，江苏金建中标，在安达市建设工程招投标管理办公室备案。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 大庆市双庆水泥有限公司（以下简称双庆水泥）答辩称，同意上诉人刘雅会的意见。 金建公司向一审法院起诉请求：1.要求利鑫公司、刘雅会、双庆公司返还为其垫付的税款1,860,318.70元及利息；2.案件受理费由利鑫公司、刘雅会、双庆公司负担。 一审判决认定事实，2011年5月26日，金建公司与利鑫公司签订建设工程施工合同，合同约定金建公司承包利鑫公司发包的安达市利鑫名苑B区工程。2011年9月30日，金建公司与利鑫公司签订协议书，约定金建公司负责该工程所需的项目经理、技术负责人及相关管理人员，负责施工；利鑫公司负责该工程一切材料，对施工班组人员发放工资，负责款项，金建公司施工税金及相关规费由利鑫公司代扣代缴，与金建公司无关。协议签订后，金建公司与利鑫公司按此协议履行，但利鑫公司仅缴纳税金507,072.95元，尚欠税金1,860,318.70元。后金建公司向税务机关缴纳税金1,860,318.70元。2018年3月26日，金建公司与利鑫公司、刘雅会、双庆公司签订《承诺担保书》，约定利鑫公司于2020年1月前偿还金建公司垫付的税金1，860,318.70元，刘雅会、双庆公司承担连带担保责任。但利鑫公司、刘雅会、双庆公司未按约定时间偿还此笔税金，金建公司诉至法院。 一审法院认为，本案争议的第一个焦点是金建公司与利鑫公司签订的代扣代缴税金的协议内容是否违反法律规定。金建公司与利鑫公司于2011年9月30日签订的协议书，已对双方于2011年5月26日签订的建设工程施工合同的内容进行了变更，协议书中明确约定施工税金及相关规费由利鑫公司代扣代缴，与金建公司无关。该约定是对双方权利义务的确定，双方约定此笔费用由利鑫公司承担，仅对双方具有法律约束力，并未改变法定的纳税主体。金建公司与利鑫公司签订的代扣代缴税金的协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案争议的第二个焦点是利鑫公司应否返还金建公司缴纳的税金1,860,318.70元及利息、刘雅会及双庆公司应否承担担保责任。金建公司与利鑫公司签订的《承诺担保书》明确约定利鑫公司于2020年1月前偿还金建公司垫付的税金1，860,318.70元，利鑫公司未按约定的时间偿还欠款属违约行为，应承担违约责任，金建公司要求利鑫公司返还税金1,860,318.70元及给付利息的诉讼请求，本院予以支持。刘雅会在《承诺担保书》担保人处签名，应按照约定承担连带担保责任。双庆公司为利鑫公司提供担保未经董事会、股东会议决议，金建公司未审查公司决议，即与双庆公司签订担保协议，对此双方均存在一定过错，双方在《承诺担保书》中约定的担保无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不能超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，本院确定双庆公司对利鑫公司不能清偿部分的债务承担不超过50%的赔偿责任。综上所述，利鑫公司应给付金建公司欠款1,860,318.70元并给付逾期利息；刘雅会对利鑫公司的此笔债务承担连带担保责任；双庆公司对利鑫公司不能清偿部分的债务承担不超过50%的赔偿责任。本案立案案由确定为合同纠纷不当，应确定为建设工程施工合同纠纷。依照《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告安达市利鑫房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告江苏金建建设集团有限公司欠款1,860,318.70元及利息（以1,860,318.70元为基数，自2020年2月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算）；二、被告刘雅会对上述款项承担连带担保责任；三、被告大庆市双庆水泥有限公司对安达市利鑫房地产开发有限责任公司不能清偿部分的债务承担不超过50%的赔偿责任。案件受理费10,772.00元，由被告安达市利鑫房地产开发有限责任公司、刘雅会负担。 本案二审期间，被上诉人金建公司向本院提交2011年5月26日，安达市利鑫房地产开发有限公司向江苏金建建设集团有限公司出具的中标通知书一份。载明：“贵公司投标的安达市利鑫名苑小区B区工程于2011年5月23日开标，经评标委员会评定，确定你单位为中标人。中标价44089231.84元，中标工期为2011年5月27日开工，2012年6月15日竣工，请你方在接到本通知后30日内到安达市利鑫房地产开发有限公司与我方签订施工承包合同。”该中标通知书加盖安达市利鑫房地产开发有限公司公章、法定代表人刘雅会名章，绥化远恒招投标代理有限公司公章、法定代表人名章，安达市建设工程招投标管理办公室公章。刘雅会对该证据的真实性有异议，认为通知书为复印件。本院经核对原件现在保存于安达市建设工程造价服务中心。本院对其效力予以确认。 除上述事实，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议焦点问题是涉案的《承诺担保书》是否有效，一审判决支持金建公司诉讼主张是否得当。本案已经查明的事实可以认定安达市利鑫名苑小区B区工程履行了招投标手续，金建公司中标后与利鑫公司签订《建设工程施工合同》不违反法律、法规的强制规定，合法有效。上诉人主张涉案施工合同签订违反招投标法规定，应当认定无效的理由缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人据此主张的“代扣代缴税金”协议为建设工程施工合同的从合同亦应无效，同样缺乏事实依据及法律依据，不予支持。一审认定《承诺担保书》有效，判决支持金建公司的诉讼请求正确，应予维持。 综上所述，刘雅会的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21543,00元，由上诉人刘雅会负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 杜雪红 审判员 葛久华 二〇二一年三月三十日 书记员 范杨阳