贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终1281号 上诉人（原审被告）：贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司，住所地贵州省惠水县涟江街道上马南路，统一社会信用代码91522731569222660F。 法定代表人：任奎宇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李良，男，该公司职工，住成都市双流区。 被上诉人（原审原告）：张治龙，男，1992年9月25日生，汉族，住贵州省惠水县。 上诉人贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司（以下简称惠水五月阳光公司）与被上诉人张治龙商品房预售合同纠纷一案，贵州省惠水县人民法院于2020年12月20日作出（2020）黔2731民初2882号民事判决后，惠水五月阳光公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。 惠水五月阳光公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。根据合同法第八条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定可知，当事人有特殊约定的，应适用双方之间的特殊约定。本案中，《商品房销售合同》第十二条、第二十二条中针对发生逾期交房、逾期办证时约定了免责条款。由此可知，出卖人仅在两种原因下可以免责：政府部门原因和不可抗力因素。因此，根据上述规定和合同的内容，双方就若发生逾期交房、逾期办证情形时进行了特殊的约定，约定出卖人的免责事由。该约定没有违反法律、法规的强制性规定，亦未在订约时明显恶意损害购买人权利，应当合法有效，予以适用。在一审庭审中，上诉人一直主张是由政府部门未对相关地块进行拆迁清理工作，消防通道无法修建使得验收不通过，而影响了案涉项目的整体验收，以此免责。但，原审判决第8页记载“被告认为上述原因系不可抗力，不能归责于被告，被告不应当承担违约责任”。从而以上诉人不构成不可抗力免责事由之认定，属于事实认定错误。2.一审判决认为上诉人在修建案涉项目商品房时对相关地块未完成征收导致整体楼盘验收不通过是能够预见的、也是能够避免的认定，系法律适用错误。根据国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条的规定，案涉商品房所在地块的拆迁清理工作由惠水县人民政府负责，上诉人及其他非政府性组织是无权也无法开展征地拆迁工作。又根据惠水县建筑工程质量监督站出具的《建筑工程竣工备案资料一次性告知书》的内容，办理竣工备案，须提交消防部门出具的验收合格证明或相关文件。案涉商品房所属项目在开发时是惠水县重大招商引资项目，且在实际施工中分期进行施工，依据通过审查备案的《项目规划图》内容，惠水县人民政府须在不耽误项目进度的情况下，将规划红线范围内地块办理完毕拆迁清理工作。但事实状况是，上诉人一方面受有关政府督促加紧动工，一方面又苦恼于政府拆迁清理工作的缓慢推进而无法插手，最后导致今日因政府有关部门原因而无法获得竣工验收备案，造成逾期交房和逾期办证，由此不能归责于上诉人。同时，从整个事件的动态上来讲，因政府分期拆迁工作的停滞导致案涉房屋所在项目整体无法进行竣工备案，对上诉人来讲就是不能预见、不能避免且不能克服的因素，此事由除符合合同约定的政府部门原因免责之外，也应当符合不可抗力因素免责的情形。原审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条之规定直接认定上诉人所面临之现实状况不属于不可预见、不可避免、无法克服之情属于法律适用错误。 张治龙二审辩称：1.拆迁征地问题是属于可预见的，也是能够避免的，开发商在自知施工场地达不到后续施工要求而强制性施工，是属于开发商自身造成的结果。2.案涉商品房逾期交房、逾期办理产权转移登记是上诉人自身原因违约造成。3.《商品房销售合同》第十二条、第二十二条中针对发生逾期交房、逾期办证时约定了免责条款，上诉人签订的该条款属于无效条款。 张治龙向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告出示财富中心4栋2单元901号房《房屋建筑工程竣工验收合格备案表》，《住宅质量保证书》；2.判令被告向原告支付从2017年1月1日起至起诉之日（暂定2020年9月30日）止共1368日逾期交房违约金人民币44323.884元，并按照32.4005元／日承担从起诉之日起至实际交付验收合格房屋之日止的违约金；3.判令被告向原告支付从2018年1月1日起至起诉之日（暂定2020年9月30日）止共1003日逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金人民币32497.7015元，并按照32.4005元／日承担从起诉之日起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止的违约金；4.判令被告立即向原告返还10000元的购房杂费（契税、维修基金、办证杂目费等）；并支付从2018年1月1日起依法判令被告以10000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2018年1月1日起，暂计算至2020年10月31日的资金占用利息为1699.8元，2020年11月1日起至付清之日止的资金占用利息按银行同期拆借利息，按年利率6％计算。5.判令被告故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况违背诚实信用原则，造成缔约过失责任，赔偿原告1000元损失。6.判令原、被告签订的《商品房买卖合同》中关于面积和计价方式叙述错误，予以更正；7.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2015年7月28日原、被告签订《商品房买卖合同》（以下简称“合同”），原告以324005元的价格购买被告开发的惠水县上马南路财富中心4栋2单元901号房屋。合同第十三条约定“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。”合同第二十二条第三款约定，出卖人不能在2017年12月31日前交付办理商品房转移登记的有关文书，约定日期起60日后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款的万分之一的违约金。合同在第十三条和第二十二条中又约定，因政府等有关部门或不可抗力因素导致未能按时或者如期交房及办理初始登记的，出卖人不承担任何责任。合同第十一条约定该商品房交付时应当符合：1.该商品房已经取得建筑工程竣工合格证明文件；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》以及《住宅工程分户验收表》。合同第十四条第（四）项约定“买受人同意委托出卖人代买受人向相关单位交纳（1）专修维修资金；（2）契税；（3）第二十三条约定的物业服务费用”。附件十二补充协议第十四条约定“办理产权手续所需他项权证明费、契税、印花税……维修基金按现行国家规定，……由出卖人代收代缴相关部门，价格据实收取……产权证办理，所产生的代办费由买受人承担，价格据实收取。”2015年12月1日，原告向被告预交纳10000元的购房杂费，由被告代原告向相关部门交纳办理产权手续相关费用。被告向原告出具收款收据备注：张治龙交来杂费10000元（含契税、印花税、工本费、维修基金等，多退少补）。现原告认为被告未能依合同约定将验收合格的房屋交付及办理房屋产权登记、未交纳杂费并长期占用，严重损害原告的财产利益，故原告诉至法院，请求判如所请。另查明，被告已代原告交纳以下费用：2017年3月15日惠水县地方税务局一分局契税4860元；2015年10月14日中国人民财产保险股份有限公司贵州省黔南州惠水县支公司个人贷款抵押房屋保险743元；2015年10月10日中国农业银行通用分户现金存入50元；2015年10月9日惠水县房地产管理所收取160元非税收入缴款及专项维修资金专用费1464元，以上共计7277元。原告于2017年2月13日自被告处领取案涉商品房钥匙，并与案外人贵州顺宇物业管理有限公司签订《财富中心前期物业服务协议》，现已装修入住。再查明，本案涉案房屋为原告张治龙与罗佳佳（各占50%）共有，两人购房时系夫妻关系，2019年5月9日离婚，但未分割涉案房屋。罗佳佳主动向一审法院表明其放弃分割涉案房屋，同时放弃本案的诉权。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》属双方真实意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定各自享有权利和履行义务。在庭审结束后，原告自愿申请撤回本案诉讼请求的第1条、第5条、第6条，是原告对享有诉权的处分，不违反法律法规予以准许。本案利害关系人罗佳佳所占涉案房屋份额50%，经一审法院向其释明其享有权利义务后，自愿表明其放弃分割涉案房屋，同时放弃本案享有的诉权，不违反法律法规，予以确认。本案争议焦点是：一、被告是否应承担迟延交楼和逾期办证的违约责任；二、被告应否退还原告预交费用及资金占用利息的计算标准。一、关于被告是否构成逾期交房和逾期办理商品房转移登记的有关文书以及是否承担违约责任的问题。1.关于逾期交房的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。”《商品房买卖合同》第十一条约定，被告应于2016年12月31日前向原告交付房屋；第十三条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。合同约定的交房日期为2016年12月31日前，则被告逾期交房的时间起算点为2017年1月1日。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。原告主张被告未按照《商品房买卖合同》第十一条的约定，即该商品房交付时应当符合：1.该商品房已经取得建筑工程竣工合格证明文件；2.有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3.满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。一审法院认为，原告取得案涉商品房的钥匙后即启动房屋装修，继而搬入房屋内居住至今，说明房屋未严重影响原告的生产生活。虽然被告未举证证明交付给原告的商品房具备上述约定条件，但是应以原告实际取得商品房的时间认定为实际交房时间。且《商品房买卖合同》中也约定是“实际交付”，故对原告提出被告未按照合同约定的条件交付房屋，继而主张被告逾期交房应支付违约金的时间应计算至被告实际交付验收合格房屋之日止的意见，不予采纳。原告于2017年2月13日从被告处领取案涉商品房钥匙，视为被告已将房屋实际交付给原告。故被告支付逾期交房的违约金的时间应计算至2017年2月13日止，共计44天。被告因逾期交房应支付原告的违约金为：324005元×0.0001=32.4005元/天×44天=1425.6元。对原告诉请中的超出部分，不予支持。2.关于逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起九十日；”合同第二十二条第三款约定“出卖人不能在2017年12月31日前交付办理商品房转移登记的有关文书，约定日期起60日后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款的万分之一的违约金。”合同约定被告应于2017年12月31日前向原告交付产权转移登记的有关文书，但被告至今未如约履行，故被告逾期交付产权转移登记文书的时间的起算点应为2018年1月1日，原告主张违约金暂计算至2020年9月30日，共计1004天，但原告主张1003天，予以支持。被告应支付的违约金为324005元×0.0001=32.4005元/天×1003天=32497.7元。2020年10月1日起至被告实际向原告交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，被告按日向原告支付已交付房价款（324005元）万分之一的违约金。被告主张不能交付原告符合合同约定条件的商品房以及不能依约如期向原告交付办理商品房转移登记的有关文书的原因，是由于政府未完成对有关土地的征收，导致原告所购商品房所在楼盘的消防验收不过关，从而影响了楼盘整体的验收。同时案涉《商品房买卖合同》第十三条和第二十二条中又约定，因政府等有关部门或不可抗力因素导致未能按时或者如期交房及办理初始登记的，出卖人不承担任何责任。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”被告在修建案涉商品房时，对建设项目范围内的有关土地是否已经完成征收、该建设项目是否符合修建商品房住宅的条件和水平是能够预见的、也是能够避免的。另外，上述合同条文中规定的，因政府等有关部门因素导致未能按时或者如期交房及办理初始登记的，出卖人不承担任何责任。此项约定应解释为因政府有关部门的原因导致被告不能如期将具备使用功能的商品房交付原告或者因办证部门的原因导致在具体办理初始登记时不能按时办理初始登记。此项约定不宜在此基础上再做扩大解释。因此，被告关于相关土地未完成征收，导致原告所购商品房所在楼盘的消防验收不过关，从而不承担逾期交房和逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约责任的主张，不予支持。二、原告所预交杂费是否退还的问题。原告所预交杂费10000元，用于交纳因购房所应承担的相关税费及杂费，由被告代收代缴，多退少补。被告代收代缴与原告之间形成了事实上的委托关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”因被告长期占用所预交杂费，原告提出要求被告退还所预交杂费及支付资金占用利息，有事实及法律依据，予以支持。被告已代原告向相关部门据实交纳7277元，该部分费用不予退还，故被告应退还原告10000-7277=2723元。原告的损失体现为预交杂费被占用所产生的收益，以同期银行同类贷款利率的形式体现，交纳杂费的项目应在约定交付涉案房屋所有权初始登记即2017年12月31日前进行结算，故原告请求从2018年1月1日起至2020年10月31日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息的主张，予以支持。以退费2723元为基数，从2018年1月1日起至2020年10月31日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%为标准计算资金占用利息为297.27元，2020年11月1日起至退费实际返还之日止的资金占用利息，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算。超出部分的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第四百一十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款之规定，判决：一、被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告张治龙从2017年1月1日起至2017年2月13日止因逾期交付房屋的违约金人民币1425.60元；二、被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内支付原告张治龙从2018年1月1日起至2020年9月30日止因逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金人民币32497.70元；2020年10月1日起的违约金，以已交付房价款（324005元）万分之一为标准按日支付至被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司实际向原告张治龙交付办理商品房转移登记有关文书之日止；三、被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内返还原告张治龙杂费2723元，并支付从2018年1月1日起至2020年10月31日止的资金占用利息297.27元；2020年11月1日起的资金占用利息，以尚未返还的杂费为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至杂费返还完毕之日止；四、驳回原告张治龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2016元，减半收取1008元，由原告张治龙承担434元，由被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司承担574元负担。 在二审审理中，本案双方当事人均未提交新证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1.违约责任认定问题；2.违约金认定问题。 本院认为：关于本案违约责任认定问题。首先，虽然《商品房买卖合同》中约定了“因政府等有关部门因素导致房屋不能按时交付或办理初始登记的，出卖人不承担任何责任”，但上诉人惠水五月阳光公司在本案一、二审中提供的证据并不能证实其违约行为是因政府等有关部门造成的，应承担举证不力的不利后果。其次，即便上诉人惠水五月阳光公司的房产开发项目确实存在土地征收问题，但其作为开发商应当在开发项目前期解决该问题，并在项目规划时考虑到该问题可能会对今后项目进程及验收造成影响，如果确实不能解决上述问题，上诉人惠水五月阳光公司应当对项目规划做出调整，故上述问题属于上诉人惠水五月阳光公司可以预见、可以避免且能克服的，不能将该问题归结为政府等有关部门造成。因此，案涉房屋不能按时交付和办理初始登记的原因系上诉人惠水五月阳光公司造成，其应当承担违约责任。 关于逾期交房及逾期办证违约金认定问题。对于逾期交房违约金，因上诉人惠水五月阳光公司逾期交房会造成被上诉人不能按时收房入住或对外出租等实际损失，故《商品房买卖合同》中约定的逾期交房违约金基本适当，一审法院据此确认逾期交房违约金金额正确。对于逾期办证违约金，考虑到被上诉人现已实际收房并装修入住，而案涉房屋延期办理产权证对被上诉人实际影响并不大，且造成房屋产权证至今仍未办理确系其他客观原因造成，上诉人惠水五月阳光公司的过错程度不大，故《商品房买卖合同》约定的逾期办证违约金过高，应酌情确定为按日万分之零点五计算比较符合本案实际情况。经计算，2018年1月1日至2020年9月30日期间的逾期办证违约金为：16248.85元=324005元×万分之零点五×1003天，2020年10月1日起的逾期办证违约金以324005元为基数按日万分之零点五计算至上诉人惠水五月阳光公司向被上诉人交付办理商品房转移登记的有关文书之日止。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省惠水县人民法院（2020）黔2731民初2882号民事判决第一项、第三项； 二、撤销贵州省惠水县人民法院（2020）黔2731民初2882号民事判决第二项、第四项； 三、上诉人贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人张治龙2018年1月1日至2020年9月30日期间的逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金16248.85元，从2020年10月1日起的违约金以324005为基数按日万分之零点五计算至上诉人惠水五月阳光公司向被上诉人张治龙交付办理商品房转移登记的有关文书之日止； 四、驳回被上诉人张治龙的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司的其他上诉请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1008元，由上诉人贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司负担574元，被上诉人张治龙负担434元；二审案件受理费2016元，由上诉人贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐新春 审判员  蔡云飞 审判员  郑 晔 二〇二一年三月三十一日 法官助理兰丽辽 书记员肖文洁