新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院民 事 判 决 书（2020）新2301民初3637号 原告：石河子开发区金诚房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子开发区东四路20A号。法定代表人：陈宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：王阿静，新疆七和律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文革，男，系该公司办公室主任。被告：何文广，男，1968年3月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市。委托诉讼代理人：朱玉龙，新疆同创律师事务所律师。原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司与被告何文广建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年9月8日立案后，依法适用普通程序于2021年1月15日公开开庭进行了审理。原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王阿静、周文革到庭参加诉讼，被告何文广及委托诉讼代理人朱玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石河子开发区金诚房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工程返修费230,000元。事实与理由：2015年6月30日，原、被告双方签订一份《劳务分包协议》，约定原告将位于昌吉市二六工镇水岸华庭建设工程三期二标段29号至42号楼的琉璃瓦铺贴劳务分包给被告何文广施工。承包形式为单包工，工期为2015年7月1日至2015年7月14日，劳务费支付方式为按实铺面积计算35元／每平方米，铺贴至80％借支生活费2万元，铺贴完毕后付80％，验收合格后付至95％，余额为保修款，1年后无质量问题全部付清。协议签订后在履行过程中，被告迟迟未按期完成施工，延期完工后其所铺贴的琉璃瓦出现大面积脱落、空鼓、缝隙错位等质量缺陷。双方因此发生纠纷，被告何文广诉至昌吉市人民法院要求原告支付劳务费91,756元。经昌吉市人民法院开庭调解，双方达成调解协议：由何文广于2016年8月29日对工程质量缺陷进行返工修复，施工期限为20日。修复完毕后经工程监理公司验收合格，原告于5日内支付何文广劳务费83,858.2元。法院调解书生效后，被告却不履行调解书确定的工程返工修复义务，反而向昌吉市人民法院申请执行调解书确定的劳务费。在昌吉市人民法院执行法官的主持下，双方达成执行和解协议：由何文广自2019年6月5日起至2019年6月25日完成（2016）新2301民初3443号民事调解书确定的工程修复内容，逾期未完工则由原告自行完成，所需费用何文广自愿从调解书确定的给付金中扣除，不足部分由何文广补交。此次达成和解协议后被告仍不履行，原告无奈之下，经请示昌吉市法院执行局袁俊文局长，袁局长组织原告和何文广当庭做笔录，按执行和解协议约定执行，由原告自行修复，原告委托乌鲁木齐世纪汇杰建筑装饰工程有限公司进行工程维修施工，支付维修工程费23万元，并经监理验收合格。现原告特诉请人民法院，请求判令被告支付原告工程维修费用23万元。被告何文广辩称，原告重复诉讼应当驳回起诉。原告起诉被告没有事实和法律依据，即便有事实和法律依据证明损失的证据明显虚假前后存在矛盾。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交2015年6月30日，双方签订的《劳务分包协议书》、2016年8月25日的（2016）新2301民初3443号民事调解书、2018年9月12日执行和解协议、2018年10月31日工程验收表2018年9月12日执行和解协议2份、2018年10月31日工程验收表一张、2019年6月5日和解协议一份、29-42号楼竣工验收备表一份，被告质证后对上述证据真实性予以认可。被告提交劳务分包协议一份、工资核算表、完工证明2份、（2016）新2301民初3443号调解书一份、2019年6月5日签订的和解协议一份、发票两张，原告质证后对上述证据真实性认可。本院对上述证据真实性予以确认。对双方有争议的证据，本院认证如下：1.2019年1月2日承诺书一份，2019年5月21日验收表一份，技术交底记录一份，被告质证后对上述证据真实性不认可，认为验收参加了，但是没有签字，不认可上面的说法，技术交底记录被告也有一份，上面并没有签时间，双方确认技术交底的时候是2018年，并不是2019年。本院对技术交底记录上记载的时间真实性不予确认，对其余内容真实性予以确认，对其余证据结合全案综合予以认定。2．原告提交2019年7月23日维修工程承包协议一份、2019年9月25日工程验收表一份、造价结算表一份、2019年8月30日收据一份、2019年7月23日发票及收条各一张、2019年8月23日发票一张、2019年8月26日收条一张、2019年11月7日发票及收条一张、2019年12月2日发票一张、2019年12月1日收条一张，证实原告与案外人签订维修工程承包协议，约定对琉璃瓦铺贴进行修复，经验收已经修复合格，原告为此花费230,000元，实际已支付180,000元。被告质证后对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为原承包协议暂控价为260,000元，经验收合格一次性支付百分之九十五的工程款。施工单位出具收条时间在竣工验收之前，发包单位在施工单位未竣工验收时就已支付230,000元，不符合常理。原、被告之间的合同为单包工，而现在原告以包工包料的合同为结算依据证明其损失没有法律依据。本院对该组证据中的发票、2019年8月30日的收款收据真实性予以确认，对其他证据结合全案证据予以认定。3．原告提交建设工程委托监理合同一份，证实该工程从并没有到尾均是这一个监理公司监督。被告质证后对该证据真实性、合法性、关联性均不认可，本院对该证据真实性予以确认。4．被告提交金城房地产开发公司与案外人李永龙维修工程承包协议一份，系执行局法官交给被告的，证实原告在调解做出后，未经被告同意，擅自寻找他人维修，并经竣工决算，并告知被告，原告已经起诉何文广要求赔偿相应损失。原告质证后对该证据取得的合法性不认可，认为该协议未实际履行，当时与李永龙签订该协议是因为调解书达成之后要求被告返工，被告一直懈怠，原告与执行法官沟通后，先行与第三人签订该承包协议，是否可以先对问题解决再对被告进行追偿，执行局没有同意原告申请的方案，所以该协议也未履行，该报告并不是结算，只是预估。预算表上没有原、被告签订，对该证据不认可。本院对该证据真实性暂不予确认。5．被告提交技术交底记录一份，证实双方技术交底的时间是2018年，原告对此不认可，认为时间并无意义。认为签订时间就是2019年6月5日。本院认为该技术交底记录与和解协议等证据相互印证，对该证据真实性本院予以确认。6．被告提交公证书一份、视频资料一份、文字整理材料一份，原告质证后认为公证书没有收到，对合法性不认可，对视频资料的合法性不认可，认为从双方谈话内容可以反映出从2019年到录音发生时间被告并未返工。录音发生时间是2019年6月18日，也是双方达成和解协议原告向被告技术交底之后，可以证实原告施工技术人员是履责的，并且技术为员是到场的，被告未支付一份钱工钱。本院对该组证据真实性予以确认。本院查明如下事实：2015年6月30日，原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司将自己开发的昌吉市二六工水岸华庭工程中的三期二标段29#-42#楼琉璃瓦铺贴的劳务分包给被告何文广，按实铺面积计算35元/平方米，铺贴至80%借支生活费两万元，铺贴完毕后付80%，验收合格后付至95%，余额为保修款，一年后无质量问题全部付清。何文广于2016年6月22日起诉至本院，向本院提交有石河子开发区金诚房地产开发有限公司人员签字的两份证明、工资核算表一张、劳务分包协议一份，要求石河子开发区金诚房地产开发有限公司支付劳务费用91,756元。在诉讼过程中，经调解，双方于2016年8月25日达成如下协议：“原告何文广对被告位于昌吉市二六工水岸华庭三期二标段29号-42号楼琉璃瓦铺贴进行修复，修复项目9项分别为：1、调整31号32号34号35号36号37号38号39号40号流水槽；2、调整31号32号36号42号西山墙流水槽端口；3、修复29号35号36号天沟处外墙；4、31号34号36号41号局部脱落瓦进行铺贴；5、调整屋面瓦搭接尺寸；6、31号32号35号36号天沟处两边瓦局部进行调整；7、所有流水沟需用砂浆掺防水粉抹光直；8、修复屋面瓦铺贴局部空鼓部分；9、调整屋面瓦铺贴局部上下搭接存在缝隙。上述项目原告何文广于2016年8月29日进行施工，施工期限为20日，修复所用砂浆、人工费用由原告何文广承担，被告石河子开发区金诚房地产开发有限公司承担修复所用琉璃瓦1000块。修复完毕后经工程监理公司验收合格，被告石河子开发区金诚房地产开发有限公司在5日内向原告支付劳务费83,858.2元。本案受理费减半收取1,047元，邮寄送达费40元，共计1,087元，由原告何文广承担543.5元，由被告石河子开发区金诚房地产开发有限公司承担543.5元。”此后，双方在执行该调解协议过程中，2018年9月12日达成执行和解协议并签订一份协议，约定维修期间所需水、电、原材料（除1000块琉璃瓦由建设方负责）等均由施工方自行负责。返修工期约30天（2018年9月17日开始施工）。双方还各持一份《技术交底记录》，2018年10月31日，该工程由原、被告及监理方进行验收，验收表显示部分工程进行了整改，但未全部合格。何文广进行修复后，2019年5月21日经验收仍未合格。2019年6月5日，原、被告再次达成和解协议，约定由石河子开发区金诚房地产开发有限公司自2019年6月5日起至2019年6月25日止负责派出专业技术人员指导何文广完成（2016）新2301民初3443号民事调解书确定的修复内容，参照2019年5月21日昌吉市二六工水岸华庭三期二标段29#-42#楼琉璃瓦铺贴修复《工程验收表》，整个施工过程中该技术人员负责施工技术指导，指导过程必须尽职尽责，不得发生怠工、拖工等延误工期和工程质量的行为，不承担施工安全责任，该技术人员自身安全由石河子开发区金诚房地产开发有限公司负责。……五、2019年6月5日起至2019年6月25日施工期间，由该固定专业技术人员对上述调解书确定的修复内容签字认可即视为合格，何文广不再承担鉴定验收不合格的责任，如无该固定专业技术人员签的修复内容则由鉴定验收意见为准。六、逾期（违反上述协议内容）由导致责任方承担相应责任，未按上述要求和时间完工，剩余修复工程由金诚公司自行完成，所需费用何文广自愿从（2016）新2301民初3443号民事调解书所确定的给付金中扣除，不足部分由何文广补交；技术人员未履行职责或因金诚公司原因造成未按上述要求和时间完工，所拖延的时间和费用由金诚公司自行承担。另查，本案涉案工程建设单位为原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司，施工单位为石河子市金诚建筑工程有限公司，涉案工程于2016年10月30日竣工，2017年3月30日竣工验收备案，竣工验收备案表中监理单位意见载明：“昌吉市二六工镇水岸华庭三期（二标）住宅楼建设工程监理依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件、建设工程承包合同和监理合同，代表建设单位对施工质量实施监理。在监理过程中，监理工程师按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建筑材料、建筑构配件和设备在工程上使用监理工程师签字制度，对工序质量进行了严格控制，施工单位对监理工程师提出的质量问题和缺陷，均已整改完毕，并经监理工程师验收，监理责任制落实。建筑节能分部中外墙保温、门窗、屋面、地面、采暖、电气节能进行分项检查，均符合相关技术标准要求，达到工程竣工验收的要求。2014年6月20日参加验收槽活动：2014年10月10日参加地基与基础及主体结构验收，同意验收结论；2016年8月31日参加建筑节能验收，同意验收结论；2016年10月30日参加竣工验收活动，按照《建筑工程质量验收统一标准》（GB50300-3013），及《建筑节能工程施工质量验收规范》（GB50411-2007）等国家相关规范标准，经检查验收工程质量等级为合格工程，经监理工程师审核同意竣工。”原告向法庭提交与乌鲁木齐世纪汇杰建筑装饰工程有限公司于2019年7月23日签订的一份《维修工程承包协议》、2019年9月25日的工程验收表，原告自行制作的工程造价结算表、2019年8月30日乌鲁木齐世纪汇杰建筑装饰工程有限公司向原告出具的收到230,000元的收款收据及相关收条、发票，证实因何文广未履行维修义务未达到合格要求，故原告产生的维修费用230,000元，要求被告何文广承担。结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告的各项诉讼主张评判如下：根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第一款“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包”、“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动”、第八条“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”、第十四条“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；……”之规定，个人不具有进行劳务作业承包的资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，因被告何文广不具有劳务作业承包资质，其与石河子开发区金诚房地产开发有限公司签订的劳务分包协议为无效合同。合同无效，双方应当承担各自己的过错责任。何文广为原告提供劳务，原告应当在何文广提供劳务过程中对施工工艺、质量进行指导和监督。在何文广施工完毕后，原告对其施工量进行了确定，何文广起诉至本院要求原告支付劳务费的过程中，8月25日双方在调解过程中，原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司提交了问题清单，该九项问题签字时间为2016年8月9日。原告提供的竣工验收备案表中，屋面的验收时间为2016年8月31日。被告何文广提供的劳务为琉璃瓦铺贴，属于屋面工程，原告辩解对琉璃瓦进行甩项验收，但并未提并相应证据。本院认为，根据原、被告在（2016）新2301民初3443号调解书所达成的协议，涉案工程确存在质量问题，原、被告对涉案工程存在的质量问题均存在过错。原告提供与其他公司签订的合同确定的价款及付款凭据、造价清单，并陈述已支付了180,000元的维修费用，要求被告承担维修费用230,000元，被告何文广对合同、付款及维修造价费用均不认可。本院认为，原告经法庭询问，认为何文广应当修复的部分已经修复完毕，无法测量及还原未维修前的样貌痕迹，表示不同意申请对涉案质量维修金额进行鉴定，故本院认为原告提交的证据不足以证实原、被告达成的调解协议中的九项维修内容的维修费金额，对原告诉讼请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费4,750元，由原告石河子开发区金诚房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审 判 长 周 婷人民陪审员 滕志霞人民陪审员 刘晓明二 〇 二 一 年 三 月 五 日书 记 员  甘 贵婷