山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终403号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司即墨支公司，住所地青岛市即墨区泰山一路，统一社会信用代码91370282965401329R。主要负责人：庄乾顺，总经理。委托诉讼代理人：单洪兴，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘向东，男，1972年10月28日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：邵振华，山东周智律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟城芳，山东周智律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：宋涛，男，1989年3月1日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：赵世新，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：杨建华，男，1978年12月20日出生，汉族，居民，住枣庄市滕州市。被上诉人（原审被告）：青岛摩根现代物流有限公司，住所地青岛市市北区重庆南路99号甲3号楼1109户，统一社会信用代码91370203MA3C6ENE5D。法定代表人：秦立强，总经理。委托诉讼代理人：尉华春，莱阳沐浴店法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司，住所地日照市东港区北京路西迎宾路南凌云佳苑沿街商业楼，统一社会信用代码91371100X13591700M。主要负责人：孔杰，总经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司即墨支公司（以下简称平安财险即墨公司）因与被上诉人刘向东、宋涛、杨建华、青岛摩根现代物流有限公司、中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司（以下简称平安财险日照公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省日照经济技术开发区人民法院（2020）鲁1191民初1868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险即墨公司上诉请求：1、依法对刘向东的伤残等级进行重新鉴定，并依据重新鉴定结论撤销原审判决，对刘向东的残疾赔偿金予以改判；2、对刘向东的护理依赖程度进行重新鉴定，并依据重新鉴定结论撤销原审判决、并改判平安财险即墨公司不赔偿刘向东后续护理费132696元；3、依法撤销原审判决,改判平安财险即墨公司不赔偿刘向东康复治疗费27019.35元；4、依法撤销原审判决，改判平安财险即墨公司不赔偿刘向东康复用品费1324.88元；5、二审案件受理费由刘向东承担。事实与理由:1.刘向东进行司法鉴定时病情尚不稳定，鉴定过早导致鉴定的伤残等级过高，按照《人体损伤致残程度分级》附录A(规范性附录)致残程度等级划分依据A.7七级残疾的划分依据b)，七级伤残存在一般医疗依赖，但不存在护理依赖的规定，刘向东的七级残疾也不应存在护理依赖，鉴定机构出具的鉴定结论依据错误。即使刘向东护理依赖属实，护理依赖后的护理费也应按照定期金的方式支付，每次支付不超过5年。平安财险即墨公司一审申请对刘向东的伤残等级及护理依赖程度重新鉴定，一审法院未予准许，径行判决错误，请求二审法院重新鉴定后予以改判。2.刘向东主张的康复治疗费实际是刘向东家属怠于护理，将刘向东滞留在护理单位所产生的护理费、床位费、生活费及押金等，该费用在刘向东主张的护理费中已包含，不应重复主张，且刘向东提供的在护理机构产生的相关费用系书面证明及收据，无法证实该费用产生的真实性及合理性，原审将该27019.35元认定为刘向东的康复治疗费属于认定事实错误，请求二审法院依法予以改判。3.刘向东提供的康复用品费1324.88元证据材料与本案没有关联性，发票姓名为刘雪，不是刘向东本人花费的费用，另外一张系无签字无盖章的收据，也无法证实与本案的真实性、合法性、关联性，一审法院判决由平安财险即墨公司赔偿没有依据。刘向东辩称，1.平安财险即墨公司申请对刘向东的伤残等级进行重新鉴定的主张不能成立。一审法院采信日照光明法医司法鉴定所司法鉴定意见书正确，该鉴定机构系经各方当事人在一审法院主持下共同选定，具有相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论公正客观。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释(2020修正)》第八条第三款规定的“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等确定合理的护理期限，但最长不超过20年”，事故发生时刘向东47周岁，根据国家统计局报告显示2018年中国人均寿命为77岁，一审法院根据刘向东的伤情、年龄判决给付20年长期护理依赖合理合法。2.司法鉴定意见书认定刘向东的后续治疗费用难以预计，建议以实际治疗产生的费用计算。刘向东一审提交的日照市延年养老服务有限公司出具的费用明细、发票、收款单等证据可以证实，为防止病情进一步恶化，刘向东出院后需要进一步康复治疗，必然发生后续康复治疗费用，一审法院判决平安财险即墨公司支付康复治疗费用合理合法。3.因病情，刘向东本人无法购买纸尿裤，根据日照市岚山区高兴镇潘家洼村出具的证明可以证实，刘雪系刘向东的亲侄女，刘向东委托其侄女购买纸尿裤合情合理，同时刘向东的伤情需要护理依赖，康复用品纸尿裤的需求合情合理，根据人一天小便次数6-10次，纸尿裤每片的市场价格为1.5-4.7之间，酌定刘向东使用周期为300天（实际远远大于此天数），得出其需要的纸尿裤费用=8次×3元×300天=7200元，刘向东主张康复用品纸尿裤的费用1324.88的费用合情合理。综上所述，平安财险即墨公司的上诉请求无事实与法律依据，请求依法驳回平安财险即墨公司的上诉请求。宋涛辩称，同意平安财险即墨公司的部分上诉请求，请求二审法院予以改判。青岛摩根现代物流有限公司提交书面答辩状称，1.对平安财险即墨公司的上诉请求以及事实和理由，请求依法认定；2.一审法院判决青岛摩根现代物流有限公司负担案件受理费3636元、保全费1020元不当，请求依法改判由平安财险即墨公司承担。平安财险日照公司提交书面答辩状称，经查询涉案车鲁Ｌ×××××2在平安财险日照公司投保交强险，因刘向东鲁Ｌ×××××2乘客，其损失不在保险赔付责任内，请法院依法驳回刘向东对平安财险日照公司的诉讼请求。杨建华未作答辩。刘向东向一审法院起诉请求：1.判令宋涛、杨建华、青岛摩根现代物流有限公司、平安财险即墨公司、平安财险日照公司赔偿刘向东各项经济损失共计1139645.29元；2.诉讼费用由宋涛、杨建华、青岛摩根现代物流有限公司、平安财险即墨公司、平安财险日照公司负担。一审法院认定事实：2019年11月6日0时40分许，宋涛驾鲁Ｌ×××××2号牌小型轿车沿日照市东港区和阳南路由南向北行驶至城南公路管理站门口路段，与前方左转弯掉头的杨建华驾驶鲁Ｕ×××××5/鲁Ｕ×××××5挂号牌重型半挂牵引车发生碰撞，致两车不同程度损坏、宋涛及乘鲁Ｌ×××××2号牌小型轿车的王新兵、张坤、刘姿涵、刘向东受伤。宋涛肇事后弃车逃逸。2019年12月4日，日照市公安局交通警察支队日照经济技术开发区大队作出道路交通事故认定书，认定宋涛承担事故的主要责任，杨建华承担事故的次要责任，王新兵、张坤、刘姿涵、刘向东无责任。刘向东伤后在日照市中医医院住院治疗72天（2019年11月6日至2020年1月17日），支出住院医疗费135438.49元、门诊医疗费457.5元。刘向东的伤情经诊断为特重型颅脑损伤、原发性脑干损伤、弥漫性轴索损伤、颅骨开放性骨折等。在日照市延年养老服务有限公司自2020年1月17日至2020年9月接受康复治疗，支出费用27019.35元。应刘向东申请，一审法院依照法定程序委托日照光明法医司法鉴定所分别对刘向东的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度、劳动能力丧失程度进行鉴定，2020年7月28日，该所出具日光法司鉴所[2020]临鉴字第235号鉴定意见书，刘向东颅脑实质性损伤构成七级伤残一处，躯体实质性损伤需要部分护理依赖，大部分丧失劳动能力，后续治疗费用现难以预计，建议以实际治疗产生的费用计算。刘向东支出鉴定费3000元。刘向东之母张守霞（公民身份号3728021943××××××××1），之妻许传英（公民身份号3711021974××××××××4），之长女刘梦娇（公民身份号3711022001××××××××9），之次女刘姿涵（公民身份号3711032012××××××××4）。另查明鲁Ｕ×××××5/鲁Ｕ×××××5挂号牌重型半挂牵引车系青岛摩根现代物流有限公司所有，杨建华系该公司的驾驶员，事发时从事职务行为，在平安财险即墨公司投保交强险、商业第三者险150万元及不计免赔，事故发生在保险期间内鲁Ｌ×××××2号牌小型轿车系宋涛所有。刘向东主张的损失：医疗费135895.99元，康复费29519.35元，纸尿裤1324.88元，住院伙食补助费3600元（50元/天×72天），误工费30740元（42329元/年÷365天×265天），护理费63600元（120元/天×265天×2人），后续护理费438000元（120元/天×365天×20年×0.5），营养费6840元（20元/天×342天），交通费2000元，残疾赔偿金338632元（42329元/年×20年×40%），精神损害抚慰金6000元，鉴定费3000元，被扶养人生活费80193元（张守霞26731元/年×5年÷2人×0.4+刘姿涵26731元/年×10年÷2人×0.4），保全担保费300元。刘向东要求后续治疗费待实际治疗产生后另行主张。一审法院认为，杨建华驾驶鲁Ｕ×××××5/鲁Ｕ×××××5挂号牌重型半挂牵引车与宋涛驾驶鲁Ｌ×××××2号牌小型轿车发生交通事故致刘向东受伤的事实，有当事人陈述、日照市公安局交通警察支队日照经济技术开发区大队的道路交通事故认定书证实，一审法院予以认定。宋涛对交警部门的事故认定书有异议，认为杨建华应承担事故的主要责任，宋涛承担事故的次要责任，但并未提交证据予以证实，对其辩解，一审法院不予采信。根据双方当事人在事故中的过错及事故发生的原因，宋涛承担事故的主要责任，杨建华承担事故的次要责任，刘向东无责任。结合本案实际情况，以宋涛承担70%、杨建华承担30%的民事赔偿责任为宜。杨建华系青岛摩根现代物流有限公司雇佣的驾驶员，驾驶车辆从事雇佣活动过程中致人损害的，其本人不承担民事赔偿责任，应由雇主即青岛摩根现代物流有限公司承担相应的民事赔偿责任。5/UV585挂号牌重型半挂牵引车在平安财险即墨公司投保交强险、商业第三者险150万元及不计免赔，平安财险即墨公司应当首先在交强险限额内对刘向东的经济损失予以赔偿；不足部分，在商业第三者险责任限额内予以相应赔偿；仍有不足，由青岛摩根现代物流有限公司予以相应赔偿。宋涛作鲁Ｌ×××××2号牌小型轿车的车主及驾驶员，对刘向东的损失应承担相应的赔偿责任鲁Ｌ×××××2号牌小型轿车在平安财险日照公司投保交强险，但刘向东系该车的乘员，平安财险日照公司对刘向东不承担法定的交强险赔付义务。本次交通事故除造成刘向东经济损失，还造成王新兵、张坤、刘姿涵等受伤，平安财险即墨公司应当在交强险、商业第三者险范围内对刘向东损失按比例进行赔偿。刘向东合理损失的确认：1.医疗费135895.99元，有住院病历、医疗费单据等证据证实，根据刘向东的伤情，一审法院予以认定；2.康复治疗费27019.35元，有日照市延年养老服务有限公司的费用明细、收款单等证据证实，根据刘向东的伤情，一审法院予以认定；3.误工费，根据法医鉴定意见，对误工期确认至伤残评定前一日为261天，刘向东的误工费为19757.7元（75.7元/天×261天）；4.营养费，根据刘向东的年龄及伤情，刘向东适当加强营养合情合理，按照每天20元计算，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第4.5规定，一审法院酌定支持营养期限300日，故营养费为6000元（20元/天×300天）；5.住院伙食补助费，刘向东住院期间按照每天50元计算，刘向东主张3600元，一审法院予以支持；6.交通费，一审法院酌定为1000元；7.残疾赔偿金，刘向东评定为四级伤残一处，定残时未满60周岁，刘向东主张残疾赔偿金338632元，一审法院予以支持；8.护理费，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，本案中，刘向东的损伤构成部分护理依赖，结合刘向东的伤情、年龄，对护理期确认为20年，护理人数确认为1人，评定为护理依赖前的护理费计算为8640元（120元/天×72天），评定为护理依赖后的护理费计算为433680元[120元/天×（365天×20年-72天）×1人×0.5]；9.精神损害抚慰金，根据刘向东的伤情及过错程度，刘向东主张6000元，一审法院酌定4000元；10.法医鉴定费3000元，系刘向东为查明和确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，并有收据佐证，一审法院予以确认；11.康复用品费1324.88元，系刘向东的实际支出，结合刘向东的伤情，一审法院予以支持；12.被扶养人生活费，事故发生时，张守霞已满76周岁，被扶养人生活费应计算4年，其扶养人有2人，被扶养人生活费计算为26731元（26731元/年×4年÷2人×0.5）；刘姿涵已满7周岁，被扶养人生活费应计算11年，其扶养人有2人，刘向东主张被扶养人生活费53462元，一审法院予以支持。刘向东主张张守霞、刘姿涵的被扶养人生活，系对自身诉权的处分，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”之规定，刘向东的被扶养人生活费为80193元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》（法发[2010]23号）第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”之规定，上述被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金中，故刘向东的残疾赔偿金为418825元。杨建华、平安财险日照公司经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃，一审法院依法缺席判决。综上，刘向东请求部分合理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、平安财险即墨公司在交强险限额内赔偿刘向东各项经济损失合计115000元（医疗费8000元+残疾赔偿金107000元），于判决生效后十日内付清；二、平安财险即墨公司在商业第三者险责任限额内赔偿刘向东各项经济损失合计283123元[（医疗费127895.99元+营养费6000元+住院伙食补助费3600元+康复治疗费27019.35元+康复用品费1324.88元+误工费19757.7元+护理费442320元+交通费1000元+残疾赔偿金311825元+鉴定费3000元）×30%]，于判决生效后十日内付清；三、宋涛赔偿刘向东各项经济损失合计660620元[（医疗费127895.99元+营养费6000元+住院伙食补助费3600元+康复治疗费27019.35元+康复用品费1324.88元+误工费19757.7元+护理费442320元+交通费1000元+残疾赔偿金311825元+鉴定费3000元）×70%]，于判决生效后十日内付清；四、宋涛赔偿刘向东精神损害抚慰金4000元，于判决生效后十日内付清；五、驳回刘向东对平安财险日照公司的诉讼请求；六、驳回刘向东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（一审法院账户：日照经济技术开发区人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司日照石臼支行，账号62×××699）。案件受理费7528元（已减半），由青岛摩根现代物流有限公司负担3636元，由宋涛负担3892元。保全担保费300元，由刘向东负担；保全费1020元，由青岛摩根现代物流有限公司负担。二审中，刘向东提交如下证据：1.中华人民共和国中央人民政府官网发布文章复印件一份，用于证实国家统计局报告显示2018年中国人人均寿命77岁；2.日照市岚山区高兴镇潘家洼村村民委员会出具的证明、百度快速问医生问答、美团APP药店成人纸尿裤价格复印件，用于证实刘向东因身体原因无法购买纸尿裤，委托其亲侄女刘雪购买纸尿裤的事实。日照市岚山区高兴镇潘家洼村村民委员会出具的证明记载“兹证明潘家洼村村民刘雪，女，3711021988××××××××X,是本村村民刘向东，男，3728021972××××××××X直系亲侄女。情况属实特此证明2021.2.24”。平安财险即墨公司和宋涛对上述证据质证认为：证据1请法院依法认定；对证据2有异议，证明上没有经办人签字及联系方式，相关截图与本案没有关联性。杨建华、青岛摩根现代物流有限公司、平安财险日照公司未发表质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，刘向东的伤残等级、护理依赖程度系一审法院依照法定程序委托有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定结论客观、真实，平安财险即墨公司主张刘向东的伤残等级、护理依赖程度评定过高，但是未提交有效证据证实鉴定机构出具的鉴定结论存在重新鉴定的情形，一审法院采信鉴定机构出具的鉴定意见并无不当。关于刘向东的护理费，鉴定机构于2020年7月28日作出鉴定意见书，一审法院以刘向东评定为部分护理依赖的时间为界限计算护理费，对于评定前的护理费8640元系其住院治疗72天产生的费用；因刘向东自2020年1月17日出院后至2020年9月支出康复治疗费27019.35元，对于评定后的护理费，即便自2020年10月起计算20年，亦未超过人均寿命标准。根据刘向东的伤残等级、护理依赖程度以及年龄，一审法院判决平安财险即墨公司一次性给付护理依赖评定后的护理费无明显不当，平安财险即墨公司关于分期支付的主张，本院不予支持。因接受康复治疗，刘向东支出康复治疗费27019.35元，为证实该支出，刘向东提交了日照市延年养老服务有限公司加盖公章的费用明细、收款单和山东增值税普通发票、全国通用机打商业销售票等证据证实，平安财险即墨公司虽对该支出有异议，但是未能提交证据推翻上述证据的记载，亦未提交证据证实该费用支出不合理、不必要，应承担举证不能的不利后果。因该支出系因本次事故产生，且已实际支出，一审法院判决该费用由平安财险即墨公司承担并无不当。关于康复用品费用1324.88元，虽然刘向东提交的康复用品费用的发票购买方姓名为刘雪，但是根据刘向东的损伤需要部分护理依赖的事实，以及刘向东与刘雪的关系，一审法院采信发票的记载，认定该笔费用为刘向东支出的康复用品费用并无不当。综上所述，平安财险即墨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5321元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司即墨支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二一年三月五日法官助理汤阳书记员付志娟