山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终547号 上诉人（原审被告）：贺亮，男，1988年3月2日出生，汉族，个体工商户，住东阿县。 被上诉人（原审原告）：李国庆，男，1958年8月7日出生，汉族，建筑工人，住东阿县。 委托诉讼代理人：张道博，东阿合纵法律服务所法律工作者。 原审被告：刘衍超，男，1990年1月16日出生，汉族，建筑工人，住东阿县。 原审被告：耿红岩，男，1988年11月22日出生，汉族，住济南市槐荫区。 上诉人贺亮因与被上诉人李国庆及原审被告刘衍超、耿红岩提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贺亮上诉请求：1.撤销（2020）鲁1524民初141号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，李国庆与上诉人之间不存在雇佣关系。涉案房屋室内装修工程并非由上诉人个人承揽，上诉人也未从中赚取利益。该工程是贺亮与刘衍超、李国庆共同承揽，共同为耿红岩完成装修成果。三人的报酬均是根据实际工作量由耿红岩结算。贺亮与刘衍超的报酬为300元/天，李国庆的报酬为260元/天。贺亮在上述过程中，仅是联系了刘衍超，又通过刘衍超联系到李国庆。因贺亮与耿红岩系亲戚关系，并不存在贺亮赚取承揽收益的事实，贺亮与刘衍超、李国庆一样，都只是赚取了劳务费用。因此，一审认定刘衍超、李国庆与贺亮系雇佣关系是错误的。二、一审判决适用法律错误，上诉人对李国庆的受伤不存在过错。本案事故是李国庆在第一次梯子断裂后，在自己身体不适的情况下，不注意防护，仍从事登高操作，在其第二次摔伤前，上诉人不可能对李国庆的身体情况作出预判并制止其施工。事实上，李国庆在第一次摔落后也认为自己继续施工没有问题。因此，李国庆继续施工致使自己摔伤，其本人应承担全部责任。贺亮未参与李国庆的施工工作，对其受伤也不存在任何过错，贺亮不应承担赔偿责任。即便双方存在雇佣关系，根据《侵权责任法》第三十五条规定，在李国庆未举证证明上诉人存在过错的情况下，李国庆应承担举证不能的后果。 李国庆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 刘衍超述称，没什么要说的。 耿红岩述称，案涉装饰工程是李国庆、刘衍超、贺亮三人共同承揽为耿红岩完成装修，耿红岩与该三人系承揽关系。室内装修装饰工程并不涉及房屋结构改变，只是普通的装饰，故该工程并非必须需要有相应资质。李国庆伤残是因施工时操作不慎所致还是其他原因所致，耿红岩持怀疑态度。1.李国庆施工受伤时是单独一个人在房间，其使用的梯子只有一米左右的高度，且并未有损坏。2.李国庆受伤在现场休息三个多小时后，耿红岩才到现场，并强烈要求去济南当地医院拍片治疗，李国庆说只是扭伤坚持要回东阿，并说其亲戚在东阿医院拿几贴膏药贴上几天就好了，不在济南添麻烦了。然后让贺亮去开车、刘衍超拿东西，耿红岩扶着李国庆走到电梯然后上车。3.通过司法鉴定书医院病历记录显示，李国庆是在活动受限1小时后入院，这在时间上不符合。李国庆在施工现场受伤，至耿红岩到现场已有三个多小时，再加上当时下班高峰期从济南到东阿医院又需要至少两个小时，这样就有4个小时的误差。4.李国庆在施工现场受伤后，不听劝阻就近去医院观察治疗，而是坚持长途回东阿治疗，存在伤害扩大的可能性。医院检查后，李国庆也并未积极配合实施治疗，而是采取保守治疗。从以上四点，李国庆的伤残是自己未尽到安全注意义务造成的，其自己应承担全部责任，耿红岩不存在任何过错，不应承担赔偿责任。 李国庆向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费等各项费用共计136594.6元；2.本案诉讼费由被告承担。审理中李国庆变更诉求1为要求判令贺亮赔偿伤残赔偿金84658元、精神抚慰金1000元、误工费20874.6元、营养费2700元、护理费10437.3元、鉴定费1200元、拍片费176元，共计121045.9元，耿红岩对此负连带责任。 一审法院认定事实：李国庆、贺亮、刘衍超均从事装修劳务，刘衍超与原被告均相熟。耿红岩系贺亮妻弟，其在济南一房屋需要室内装修装饰，2018年11月，贺亮得知后，即与刘衍超联系，许诺刘衍超每日工资为300元，让其再找一人一起去装修该房，因系去外地干活，每日工资定为260元。刘衍超通过微信群发布消息，后同李国庆联系，李国庆同意后，三人即去济南。三人抵达装修房屋进行现场查看，耿红岩与贺亮口头商定由贺亮先购买物料，完工后予以结算并给付工钱，商定刘衍超、李国庆的工资为每日300元、260元，未言明贺亮工资。原被告四人去装饰市场购买装饰物料及合梯，贺亮予以付款。在装修过程中，李国庆、贺亮、刘衍超并未明确商定各自具体分工，三人均进行施工。第一天施工时，原告蹬踩合梯工作时，梯子最底凳断裂，李国庆右足直接坠落至地面，继而导致疼痛、红肿，刘衍超欲给李国庆购买膏药消肿止痛，李国庆认为伤情较轻而未进行查治。11月15日，原告进行施工时，踩上刘衍超自带的小梯子，上次右足受伤部位踩踏到梯凳后，受伤部位立时肿痛，李国庆从梯子摔下，贺亮及刘衍超从另外房间听闻后，一起将原告送至当地医院，后直接回东阿县人民医院进行CT拍片检查，显示为右跟骨粉碎性骨折，关节面塌陷。但原告不愿做手术，回家进行疗伤，后又曾去医院进行复查，贺亮支付了检查费用，共支付原告3000元，后通过刘衍超支付原告4天工资1040元。2019年11月8日，李国庆委托聊城诺特锐司法鉴定所，对其伤残程度、误工营养期及护理期进行鉴定，该所于2019年11月10日做出聊诺司法鉴定所（2019）临鉴字第166号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.李国庆右跟骨骨折之损伤致残程度为伤残十级；2.李国庆右足部之损伤误工期为一百八十天，营养期为九十天，伤后九十天内需陪护人员一名。至此，李国庆共花费检查、治疗费1103.93元，支付鉴定费1200元。因原被告未能协商赔偿问题，致本诉产生。审理中李国庆并申请追加耿红岩为被告参加诉讼，一审法院予以准许，贺亮并申请对李国庆之伤情进行重新鉴定。2020年7月6日，潍坊盛泰司法鉴定所受一审法院司法技术科委托，对李国庆的伤残等级、误工时间、护理期限及人数、营养期限进行法医学鉴定，鉴定意见为：“1.李国庆之伤构成十级伤残；2.误工时间为受伤后210日；3.护理期限为90日，护理人数建议1人；4.营养期限为90日”。原告为此花费拍片费176元。审理中，李国庆称贺亮是自己的雇主，刘衍超也是工人，不承担责任，而耿红岩将其装修发包给没有装修资质的贺亮，其应承担连带赔偿责任。耿红岩称装修工程是承揽给李国庆、贺亮及刘衍超，并非是承包给三人。耿红岩与贺亮认可双方之间已经结算完工程款（材料款及工资），但二人并未明确工资的具体数额。二人并称原告因自行委托进行鉴定，故其支付的1200元鉴定费不应承担。李国庆要求损失计算标准为伤残赔偿金84658元、误工费20874.60元（180天×115.97元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、护理费10437.3元（90天×115.97元/天）、鉴定费1200元、拍片费176元，共计121045.90元。因双方各执己见，致调解无果。一审法院认为，本案争议焦点之一是原告与贺亮、刘衍超之间的法律关系。该三人一起为耿红岩进行房屋室内装修装饰，刘衍超、李国庆的报酬系按日记工，工资标准系由贺亮制定进行发放，二人不与贺亮在工程中共享收益、共担风险，亦不负责工程款的结算，故李国庆与刘衍超的地位相同，与贺亮之间系雇佣关系。本案争议焦点之二是耿红岩是否应承担责任。耿红岩系贺亮妻弟，其将室内装修装饰工程交与贺亮完成，再由贺亮组织人员进行施工，贺亮购买物料，耿、贺最后对物料及人员工资进行结算，而非与李国庆、刘衍超进行结算，而刘衍超、贺亮的工资标准，是为结算便利需要，而非耿红岩所定，并不能以此证明系刘衍超、李国庆的雇主。其室内装修装饰工程并不涉及房屋结构改变，只是普通的装饰，故该工程法律并未强制要求施工人员必须需要有相应资质，其与李国庆、刘衍超之间并无直接法律关系，至于其与贺亮之间系承包抑或承揽，不构成其承担李国庆损害的要件。争议焦点之三是李国庆在本案中是否有过错。李国庆具有多年装修装饰经验和生活经验，熟知技术操作，在第一次梯子断裂后，自己觉察身体不适，应及时注意身体检查、注意保护，但其过于自信，未注意防护，仍从事使足部受力增大的登高操作，继而导致原受伤部位收到碰触、摔落在地，导致受伤，之后在医院检查后，亦未积极实施治疗，其自身具有过错，应减轻雇主的赔偿责任。而贺亮在李国庆第一次身体不适后，应该妥善安排李国庆的工作，但其亦疏忽大意，任由李国庆继续施工，其应承担李国庆损害赔偿责任。争议焦点之四的原告的损失。原告的医疗费用为2+302+484.93+202+1+112+176=1279.93元，因其居住在县城，系城镇居民，其伤情系十级伤残，残疾赔偿金为84658元（42329元/年×20年×10%），误工费为20874.60元（180天×115.97元/天）、营养费2700元（90天×30元/天）、其护理人员亦应按城镇居民标准计算，护理费为10437.3元（90天×115.97元/天）。因原告在施工过程中亦有过错，故精神抚慰金一审法院不予支持。对于其支付的鉴定费1200元，因该鉴定是其单方自行委托，程序不合法，故该鉴定费一审法院不予支持。以上原告损失共计119949.83元，贺亮应承担71969.90元，去除贺亮已支付的3000元，其应再行支付68969.90元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：限被告贺亮于本判决生效后十日内赔偿原告李国庆残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、营养费共计68969.90元；二、驳回原告李国庆其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1360元，退还原告李国庆156元，原告李国庆承担598元，被告贺亮承担762元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，根据各方当事人在一、二审中的陈述可以看出，耿红岩联系贺亮为其进行房屋室内装修，其不参与具体装修事宜，装修由贺亮联系施工人员、购买材料、准备工具，施工人员刘衍超、李国庆的工资按日记工并由贺亮按照其事先确定的标准发放，完成装修后耿红岩单独与贺亮进行工程款结算，据此，一审法院认定李国庆与贺亮之间形成雇佣关系并无不当，贺亮上诉认为其与刘衍超、李国庆为共同承揽关系的主张无事实和法律依据，本院依法不予支持。贺亮作为雇主，明知李国庆足部受伤，仍放任其登高作业，对雇员人身安全没有尽到监督和安全管理义务,一审法院认定贺亮对于李国庆的受伤存在过错，并判决其承担赔偿责任符合法律规定。 综上所述，贺亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1524元，由上诉人贺亮负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李曙霞 审 判 员 王玉东 审 判 员 杨 轲 二〇二一年三月十日 法官助理 潘盼盼 书 记 员 顾学琛