山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终458号上诉人（原审被告）：富晋精密工业（晋城）有限公司，住所地晋城市经济技术开发区，统一社会信用代码：×××。法定代表人：洪志谦，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭某，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王某，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：牛晋茹，男，1985年8月6日生，汉族，山西省泽州人，现住山西省晋城市泽州县，公民身份号码：×××。上诉人富晋精密工业（晋城）有限公司（以下简称富晋公司）因与被上诉人牛晋茹劳动争议一案，不服山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初2591号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月28日受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人富晋公司的委托诉讼代理人郭某、王某，被上诉人牛晋茹及其委托诉讼代理人原晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人富晋公司上诉请求：撤销原判，发回重审或查清事实后予以改判，案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清：一审在未查清被上诉人加班时长及是否属于上诉人安排的情况下，酌定50小时加班错误；上诉人不存在安排被上诉人加班而未支付加班费的情形；2.一审适用法律错误：被上诉人是因为疫情期间屡次未打卡而产生终止劳动合同的想法，才提及数月前的加班时长，但其在领取薪资时并未提出异议；即使用人单位在管理方面存在轻微瑕疵，也不足以导致适用劳动合同法第三十八条解除劳动合同。被上诉人牛晋茹答辩：1.一审认定被上诉人加班而上诉人未支付加班费的事实正确；2.上诉人存在严重的违法用工情形，其令被上诉人长期加班而不支付加班费，被上诉人有理由获得经济补偿金。请求驳回上诉，维持原判。牛晋茹向一审法院起诉请求：一、判令被告支付加班费5000元（自2020年3月1日起至2020年5月30日止）；二、判令被告支付经济补偿金133312元（8332元/月×16个月）；三、诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：深圳富士康与被告富晋公司均为富士康科技集团下属公司。2004年11月6日，原告牛晋茹开始到深圳富士康工作。2008年3月30日，原告被调入被告富晋公司工作，双方签订有书面劳动合同书。2013年9月26日，原、被告签订了无固定期限劳动合同，合同约定实行标准工时制，即每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一天；牛晋茹在利用正常工作时间外、因完成岗位职责需要延时工作的，按富晋公司规定流程事先申请并经核准后始得计列加班或依规定安排调休。新冠肺炎疫情防控期间，被告公司于2020年4月16日在单位下发通告：在职员工每天15:00前在打卡平台完成当天健康录入和定位打卡，未打卡人员视同出省人员，比照出省人员管控作业；出省人员须进行报备，由园区人资关闭出省人员门禁，出省人员返回晋城后，须自觉到定点医院做核酸检测，体检合格后由各事业处人资核查重新提报返岗复工。具体执行上述文件中，原告所在的工作部门要求员工每日13:00前完成打卡，未按要求打卡者取消门禁，需做核酸检测合格后按复工流程办理复职，提报复工必须于每日10点前附未打卡原因报告一份，第一次未打卡500字报告，第二次未打卡1000字报告，第三次未打卡抄员工手册一遍。2020年五一假期期间原告累计未打卡超过2次，门禁被关，随后做了核酸检测后于2020年5月7日复工。2020年5月30日早上原告下了夜班之后未打卡，门禁被关，次日应所在部门的要求写了一份1200字的《检讨报告》，主管程建鹏于2020年6月1日在报告上面签了字，但仍未给原告开门禁。据原告陈述，厂长不同意，要求写5000字报告，此次未要求做核酸检测。后原告未提交5000字的报告，于6月1日又请了一天事假，于2020年6月2日请陪产假至16日。原告认为被告上述做法不妥，同时认为2020年3月1日至5月30日期间被告存在让其额外加班却未计考勤不支付加班费的行为，有意与被告解除劳动合同，于是于2020年6月17日向晋城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付经济补偿金及2020年3月1日至5月30日期间的义务加班费。被告同意与原告的劳动合同于2020年6月17日解除。晋城市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月27日作出裁决，驳回原告的仲裁请求，原告不服，于2020年8月11日提起本案之诉。一审另查明：被告为原告发放工资至2020年6月，2019年7月至2020年6月原告每月平均工资为8332元。一审法院认为，根据原告提供的证据，被告确实存在有让原告加班而未给原告计加班时间支付加班费的事实存在，但具体加了多长时间，根据原告提供的证据，并不能明确证明，酌情为其计算50个小时加班工资2930元。考虑上述因素，原告现要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金133312元（8332元/月×16个月），一审法院予以支持。疫情期间，原告未按规定定位打卡，确实存在不当之处，但对于原告的不当行为，被告应做出适当的惩罚后立即给原告提报复工，至于是1000字的检查还是5000字的检查，仅仅是形式上的要求，原、被告均没有必要在此事上过于坚持自己的意见。一审判决：一、被告富晋精密工业（晋城）有限公司于本判决生效后五日内支付原告牛晋茹加班工资2930元。二、被告富晋精密工业（晋城）有限公司于本判决生效后五日内支付原告牛晋茹经济补偿金133312元。一审案件受理费10元，由被告富晋精密工业（晋城）有限公司承担。对一审查明的事实属实,本院予以确认。二审进一步查明，2020年3、4、5月，从牛晋茹的考勤起止时长（电子刷卡记录）减去用人单位为其排班的时长之后，牛晋茹还有剩余时间滞留厂区。3、4、5月当中除去牛晋茹计薪加班的时长36小时、34小时和36小时之外，仍剩余40小时、22.5小时和32.5小时，故牛晋茹主张该3个月里自己未获得加班费的加班时长为95小时（40+22.5+32.5）。上诉人认可牛晋茹的考勤时间，但认为其在排班时间之外仍滞留厂区，证明不了是在加班。查牛晋茹提供的其与班组人员的微信聊天记录，显示其未被排班的时段也有工作交流，上诉人质证称即使是下班时段也可以进行工作交流；牛晋茹又提供其在生产线上操作电脑时产出的记录，被上诉人质证称这属于牛晋茹在正常工作时间之内未完成任务而自行加班的情况。本院还查明，上诉人的员工手册载明“正常工作时间外工作须由责权主管核准，单纯电子刷卡记录不能作为申请和核定工作时数的依据”，“员工对工作时数及薪资报酬支付有异议的，应在收到薪资单之后30天内向人资单位提出重新核实确定，逾期则视同无异议”。本院认为，本案争议焦点为：牛晋茹以未支付加班工资为由要求解除劳动合同并要求支付经济补偿金理由是否成立。本院认为，在我国现阶段，劳动力市场供大于求的现状仍然存在，追求人力资源成本最低和经济效益最大化，不可避免地成为企业管理者的定式思维。但是，为劳动者提供不低于法定最低限度的保障条件，也是用人单位长期生存发展所应有的起码法律意识。本案中，牛晋茹的劳动合同里约定“实行标准工时制，即每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一天”，但实际2020年3、4、5月在正常的计薪加班时长之外，又有约95小时的考勤记录。而3、4、5月的计薪加班时数已基本占完了每周一天的加班时间，如再有加班则保证不了“每周至少休息一天”的合同约定条件。事实上，牛晋茹在这三个月当中另有95小时的考勤时间，虽然上诉人质证称考勤时长不能等同于工作时长、工作交流也证明不了是在工作岗位、操作电脑也可能是在完成其正常工作时间内未完成的工作，但上诉人既未提供牛晋茹超出排班的时间在厂区从事其他活动的证据，又不能提供其企业执行的是与劳动合同相反的属于计件工资制的证明，故本院对上诉人的意见不予采纳，一审法院酌情确定牛晋茹2020年3、4、5月有50小时的未付薪加班时长合情合理，并无不当。上诉人主张即便牛晋茹有未付薪加班，也是出于自愿。但查其提供的班组聊天记录中，有“今天让兄弟们都留到8点吧，这几天不让报加班”、“今天能下班的就让兄弟们早点下”以及催促尽快出货等内容，可见上诉人确实存在不让报加班的情况，从而可以否定上诉人关于自愿加班的主张。至于上诉人的员工手册中规定的内容，虽然已对劳动者进行了公示，但劳动者只要在未离职情况下也只能遵循而不便提出质疑或挑战，这是在劳动力资源过剩的现阶段的常理常情；劳动者付出劳动对应的就是要获得劳动报酬，这是一个自然人的基本认知，也是劳动者重要的和基本的权利，直接关涉劳动者及其供养亲属的生存权。上诉人欲以内部规定证明牛晋茹即便存在加班事实也属自愿而无需支付加班工资，既不合法也不合情。关于支付解除劳动合同经济补偿金的数额，牛晋茹从2004年2月入职，2020年6月22日劳动关系解除，跨越了劳动合同法实施前后，一审法院连续计算16个月的经济补偿金。劳动合同法第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。牛晋茹据以单方解除劳动合同、要求支付经济补偿金的理由是用人单位“未足额支付加班费”，而在劳动合同法实施前的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定“......拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”，本案“未足额支付加班费”的情形发生在劳动合同法施行后，且只是“未足额支付”而不是“拒不支付”，故本案不存在需要支付劳动合同法施行之前的经济补偿金的事实，一审法院支持牛晋茹在劳动合同法实施之前的经济补偿金，适用法律错误，经济补偿金应从2008年1月1日开始计算至2020年6月22日，共计支付12.5个月工资104150元（8332元×12.5个月）。综上所述，本院认为，本案中牛晋茹虽有因疫情期间未按规定打卡而意欲解除劳动合同的前因，但其申请劳动仲裁的主要理由和请求确是“未足额支付加班费”，在其2020年6月申请仲裁而此前的3、4、5月均有超时加班事实的情况下，一审法院出于充分保护劳动者合法利益和规范企业依法用工的考虑，作出支付经济补偿金的裁判，应予肯定，但适用法律错误部分应予纠正。作为在同一企业连续工作16年之久的劳动者牛晋茹，利用劳动法领域对劳动者倾斜保护的现状，以追求经济补偿金为目的发动劳动争议案件，其行为也不值得提倡和效仿。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初2591号民事判决第一项；二、变更山西省晋城市城区人民法院（2020）晋0502民初2591号民事判决第二项为：富晋精密工业（晋城）有限公司于本判决生效后五日内支付牛晋茹经济补偿金104150元；三、驳回牛晋茹其他诉讼请求。如果未按本判决制定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两审案件受理费各10元，均由富晋精密工业（晋城）有限负担。本判决为终审判决。审 判 长 李凌云审 判 员 毕 东审 判 员 王灵丽二〇二一年三月三十日法官助理 王云峰书 记 员 鲍桂林