宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终4787号 上诉人（原审被告）：朱某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：尚某，宁夏速方律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：马某，宁夏永川律师事务所律师。 原审被告：银川润梅商贸有限公司。 法定代表人：朱某。 委托诉讼代理人：尚某，宁夏速方律师事务所律师。 上诉人朱某因与被上诉人谢某、原审被告银川润梅商贸有限公司（以下简称润梅公司）合伙企业纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106民初6128号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年11月13日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员何玲独任审理，于2021年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人朱某、原审被告润梅公司的共同委托诉讼代理人尚某，被上诉人谢某及其委托诉讼代理人马某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 朱某上诉请求：1.请求依法撤销（2020）宁0106民初6128号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一审和二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：(2020)宁0106民初6128号民事判决书存在认定事实不清,适用法律错误的情形,理应予以撤销。1、(2020)宁0106民初6128号民事判决书既然认定《宁夏独无二营销策划有限合伙企业合伙协议》(下称合伙协议)客观真实不违反法律及行政法规规定,合法有效,那么就证明上诉人与被上诉人以及案外人之间的合伙关系已经建立,所以涉案款项就应当认定为合伙入资,这样才符合客观事实。2、合伙协议签订后,各合伙人按照约定进行了入资,并依据约定成立了合伙企业。合伙关系成立,也履行了入资,那么就应当按照合伙关系解决相应的纠纷,入资款项是否退回以及如何退回,均应依据合伙事务的处理结果。在本案有关的其他合伙人均已按照约定领取散伙分成的情况下,应当视为合伙事务已经按照各方协商一致的意见进行了清算,所以,被上诉人作为合伙人之一,应当也按照同一的方式进行清算和分成,无权要求上诉人返还入伙资金。3、合伙协议真实有效,则退伙或要求返还合伙入资均属于合伙事务,即使退还合伙入资,也不应当让被上诉人一人承担,这明显与事实不符。 谢某辩称，本案一审法院事实认定清楚,适用法律正确,朱某的上诉请求和理由均不能成立。一、虽然合伙协议真实,但是自合伙协议签订后至今,宁夏独一无二营销策划有限合伙企业未成立。从工商信息查询显示,2015年11月20日,成立的公司为“宁夏独一无二营销策划中心(有限合伙)”,并不是合伙协议中合伙人一致同意成立的宁夏独一无二营销策划有限合伙企业。且成立“宁夏独一的无二营销策划中心(有限合伙)”并未告知谢某。且2015年11月1日《宁夏独一无二营销策划有限合伙企业合伙协议》签订后,谢某以“有限合伙人”名义加入“宁夏独一无二营销策划有限合伙企业”,但因该协议书第8、9条的约定限制,谢某没有执行合伙事务,不符合个人合伙中合伙经营、共同劳动的本质特征,故合伙关系不成立。二、朱某收取了谢某的款项,由润梅公司出具收款收据一份,在谢某多次催要下,朱某退回了5000元,下剩款项至今未退。润梅公司不是合伙协议签订及履行主体,润梅公司并未实际收到此款项,该款一直由朱某个人持有。依据合伙协议,合伙人一致同意成立的宁夏独一无二营销策划有限合伙企业,以及“宁夏独一无二营销策划中心(有限合伙)”与润梅公司、朱某之间均没有任何联系。朱某应当承担退款责任。一审法院结合真实的合伙协议、收据以及微信转账记录,依据证据规定认定合伙关系的抗辩理由不能成立,是基于举证责任的准确分配和法律的正确适用。本案事实清楚,证据充分，一审适用法律准确,朱某的上诉请求不能成立。请求二审法院审理驳回上诉,维持原判。 谢某一审诉讼请求：1、润梅公司、朱某返还原告众筹款45000元;；2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实如下：2015年11月1日，谢某等九人签订《宁夏独一无二营销策划有限合伙企业合伙协议》，其中朱某以其姐姐朱宁惠名义参与。该协议约定：1、朱宁惠出资5万元、是普通合伙人；谢某出资5万元、是有限合伙人。2、有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业（第8.9条）。全体合伙人在此一致决定，委托普通合伙人为本合伙企业的执行事务合伙人，对外代表本合伙企业，其他合伙人不再执行合伙企业事务（第11.1条）。2015年11月28日，谢某通过其妹妹谢春艳向朱某支付50000元。2015年12月24日，润梅公司向谢某出具收据“今收到谢某众筹款伍万元整”。2019年9月17日，谢某将借款50000元归还谢春艳。2019年11月27日，谢某收到朱某付款5000元。 一审法院认为，1、案涉《宁夏独一无二营销策划有限合伙企业合伙协议》客观真实，不违反法律及行政法规规定，合法有效。谢某以“有限合伙人”名义加入案涉“合伙企业”，但受合伙协议约定限制并未执行合伙事务，不符合个人合伙中合伙经营、共同劳动的本质特征。被告关于合伙关系的抗辩，不予支持。2、谢某依约向朱某支付价款，其在履行合同中并无违约，在合同目的不能实现时有权要求返还价款。该款由朱某收取，未进入润梅公司账户，且该公司亦非合伙协议签订及履行主体，应由朱某承担付款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决：一、朱某于判决生效后五日内退还谢某合同价款45000元；二、驳回谢某的其他诉讼请求。案件受理463元（已减半收取），由朱某负担。 二审中，上诉人朱某为证明自己的主张，提交以下证据： 证据一、企业信息打印件，证明：合伙协议已经实际履行，注册成立了“宁夏第一无二营销策划中心（有限合伙）”，注册资本与合伙协议约定一致为47.5万元，谢某是发起人。 经质证，谢某对该证据三性及证明目的均不认可，谢某在本案开庭前查询工商档案才知道注册成立的是宁夏独一无二营销策划中心（有限合伙），对该公司的成立不知情，没有签署过任何工商注册文件。润梅公司对该证据无异议。 证据二、情况说明、视频资料各一份，证明：合伙协议已经实际履行，且各合伙人已经达成清算意向，并实际履行。 经质证，谢某对该证据三性及证明目的均不认可，因证人本人未到庭，视频资料的形成过程是否是其真实意思表示，不能确定，视频中提到的内容不是真实过程的客观反映。合伙协议签订后，该协议未履行，未成立所谓的公司。润梅公司对该证据无异议。 证据三、证人裴某证言，证明：上诉人与被上诉人之间系合伙关系，合伙协议实际履行，合伙企业成立并进行清算。 经质证，谢某对该证人证言的证明目的不认可，认为裴某与朱某存在利害关系，其证言不能证实合伙过程，宁夏独一无二营销策划有限合伙企业至今未成立，谢某没有参与过公司经营，合伙协议虽签订但未履行，朱某不是合伙人，未在协议中签字。润梅公司对该证据无异议。 谢某、润梅公司未向本院提交新证据。 经审查，上诉人提交的证据一具有真实性、合法性和关联性，本院予以确认；证据二真实性无法核实，且证人作证方式未经本院事先许可，本院不予确认；证据三证人裴某证言与其他证据能够相互印证，本院予以确认。 二审查明，谢某等九人签订的《宁夏独一无二营销策划有限合伙企业合伙协议》中约定，合伙企业的名称为“宁夏独一无二营销策划有限合伙企业”，主要营业场所为“宁夏××县”；融资成功款项需通过全体执行合伙人存入共同推举的总经理个人账户，企业注册成功后，将资金全额转让企业公户；全体合伙人一致同意，委托普通合伙人曾舟、覃邦夫、朱宁惠、李晓东、裴某为本合伙企业的执行事务合伙人，对外代表本合伙企业，其他合伙人不再执行合伙企业事务；改变合伙企业的名称、经营范围、主要经营场所地点等事项应当经全体合伙人一致同意；合伙协议还约定了合伙人权利、利润分配方法、亏损承担、公司融资、入伙和退伙、违约责任、解散和清算等事项。2015年11月20日，“宁夏独一无二营销策划中心（有限合伙）”注册成立，注册地址、注册资本、经营范围、股东名称、认缴出资格、持股比例与合伙协议约定内容一致。 另查明，《宁夏独一无二营销策划有限合伙企业合伙协议》中朱宁惠系代朱某持股签字，朱某对此予以认可，经本院向朱宁惠核实，朱宁惠亦予以认可；二审证人裴某系宁夏独一无二营销策划中心（有限合伙）执行事务合伙人，认可朱某系合伙企业发起人之一，其以朱宁惠名义出资；谢某一审庭审中自认签订合伙协议时，朱某用其姐姐朱宁惠名义签订。故朱某为宁夏独一无二营销策划中心（有限合伙）股东、普通合伙人之一。 二审查明其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系双方当事人在履行《宁夏独一无二营销策划有限合伙企业合伙协议》中产生的纠纷，案由应为合伙企业纠纷。一审未判令润梅公司承担退款责任，双方当事人对此均未提出上诉，本院对此不予审查。本案争议焦点为案涉合伙协议约定的合伙企业是否成立，朱某应否退还谢某出资款45000元。案涉合伙协议约定成立的企业名称为“宁夏独一无二营销策划有限合伙企业”，实际成立的企业名称为“宁夏独一无二营销策划中心（有限合伙）”，企业名称虽不完全相同，但“宁夏独一无二”、“营销策划”及“有限合伙”等关键词及企业性质完全一致，且企业注册地址、注册资本、经营范围、股东名称、认缴出资格、持股比例与合伙协议约定内容亦完全一致，故案涉合伙协议约定的合伙企业已经成立。谢某以成立“宁夏独一无二营销策划中心（有限合伙）”未对其进行告知、企业名称与约定不一致、约定合伙企业未成立的意见不能成立。按照合伙协议约定及相关法律规定，谢某系有限合伙人，不执行合伙事务。一审以个人合伙的特征认定合伙企业不当，本院予以纠正。“宁夏独一无二营销策划中心（有限合伙）”成立后，谢某作为该有限合伙企业的有限合伙人，履行约定的出资义务，向作为普通合伙人的朱某转账支付出资款5万元，其他普通合伙人亦认可谢某履行了出资义务。故谢某主张朱某与合伙企业无关的意见与查明事实不符，本院不予采纳。现谢某要求朱某退还出资款，实系要求退伙，其未提交证据证明其符合协议约定及法律规定的退伙条件，对其一审诉请应不予支持。 综上，一审判决认定部分事实不清。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第十九条第一款、第六十七条、第六十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106民初6128号民事判决； 二、驳回被上诉人谢某一审诉讼请求。 一审案件受理费463元，二审案件受理费926元，均由被上诉人谢某负担。 本判决为终审判决。 审判员  何玲 二〇二一年三月十六日 书记员  陈静 附本案适用相关法律条文： 《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》 为进一步优化司法资源配置，推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道，深化民事诉讼制度改革，提升司法效能，促进司法公正，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议决定： 授权最高人民法院在北京、上海市辖区内中级人民法院、基层人民法院，南京、苏州、杭州、宁波、合肥、福州、厦门、济南、郑州、洛阳、武汉、广州、深圳、成都、贵阳、昆明、西安、银川市中级人民法院及其辖区内基层人民法院，北京、上海、广州知识产权法院，上海金融法院，北京、杭州、广州互联网法院，就优化司法确认程序、完善小额诉讼程序、完善简易程序规则、扩大独任制适用范围、健全电子诉讼规则等，开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作。 试点期间，试点法院暂时调整适用《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第二款，第四十条第一款，第八十七条第一款，第一百六十二条，第一百六十九条第一款，第一百九十四条。试点工作应当遵循民事诉讼法的基本原则，充分保障当事人诉讼权利，促进提升司法效率，确保司法公正。试点具体办法由最高人民法院牵头研究制定，报全国人民代表大会常务委员会备案。试点期限为二年，自试点办法印发之日起算。 最高人民法院应当加强对试点工作的组织指导和监督检查。试点过程中，最高人民法院应当就试点情况向全国人民代表大会常务委员会作出中期报告。试点期满后，对实践证明可行的，应当修改完善有关法律；对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。 本决定自2019年12月29日起施行。 《中华人民共和国合伙企业法》 第二条本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。 普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本法对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。 有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。 第十九条合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。 修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意；但是，合伙协议另有约定的除外。 合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定；协商不成的，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定处理。 第六十七条有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。 第六十八条第一款有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。