重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝05民终883号上诉人（原审被告）：遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司。营业场所：重庆市渝中区人和街62号4单元3-3，统一社会信用代码91500105339608250C。负责人：何金华，经理。委托诉讼代理人：曹小科，重庆达能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢荣，男，苗族，1971年9月28日生，住重庆市彭水县。委托诉讼代理人：洪家木，重庆禾子律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟琪，重庆禾子律师事务所律师。上诉人遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司因与被上诉人谢荣工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院于2020年9月25日作出（2020）渝0107民初14933号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司上诉请求：请求判令撤销（2020）渝0107民初14933号民事判决，依法改判。事实和理由：1.一审判决认定被上诉人的月平均工资为7662.84元错误，应按被上诉人受伤前上年度（2018年）重庆社平工资的60%即4088元作为计算社保待遇的基础；2.因双方不存在劳动关系，故上诉人无需支付一次性伤残就业补助金；3.因被上诉人存在超标的保全的行为，且保全金额超过一审判决金额，故超出判决金额部分的保全费用应由被上诉人承担；4.上诉人应支付被上诉人的停工留薪期工资应计算4个月；5.慕泽新代公司支付的护理费9440元和生活费6500元应在本案中抵扣。被上诉人谢荣答辩，原审法院判决正确，应予以维持。谢荣一审诉讼请求：1.确认解除原被告间的劳动关系；2.被告支付原告工伤保险待遇共计210186.33元（一次性伤残补助金5469元/月×9个月，一次性工伤医疗补助金7476元/月×4个月、一次性伤残就业补助金7476元/月×9个月、停工留薪期工资8695元/月×6个月、生活津贴289.83元×40天×70%，住院期间伙食补助费58天×8元、交通费1000元、鉴定费400元、鉴定检查费1628元）；3.本案保全费及担保费由被告承担。庭审中，原告自愿撤回了主张被告支付应由工伤保险基金支付的一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费及检查费的诉讼请求。一审法院审理查明，原告经人介绍进入被告承建的兴茂·盛世国际三期项目的慕泽新班组从事木工工作。该项目已参加建设施工项目工伤保险，原告在保险人员名单中。2019年5月19日，原告在工作中摔伤，经送重庆市九龙坡区中医院住院治疗58天，经诊断为：肋骨骨折。2019年8月9日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出九人社伤险认字[2019]1461号《认定工伤决定书》，认定原告为工伤。2019年11月20日，原告向重庆市九龙坡劳动能力鉴定委员会申请职工劳动能力初次鉴定。该委于2019年12月30日作出鉴定结论：1、胸9、10右侧横突骨折；2、右侧多发肋骨骨折内固定术后；3、右侧肩胛骨骨折无功能障碍；4、右肺中下叶挫伤伴右侧血气胸，胸腔闭式引流术后；5、左下肺挫伤伴左侧胸腔少量积液已愈；6、右侧胸壁软组织挫伤已愈；伤残等级玖级，无生活自理障碍。原告为此支付了鉴定费400元、鉴定检查费1628元。2019年8月30日，被告向原告转账支付共计20000元，备注均为“工资”。原告陈述工资是按照28元/平方米的标准计件；受伤后未继续上班；出院后同慕泽新办理了结算，经结算原告2019年3月1日至2019年5月19日工作期间的工资共计34000元，其中工作期间慕泽新已经支付了生活费4000元，另现金支付了工作期间的工资10000元，剩余受伤前工资20000元于2019年8月30日由被告支付至原告三峡银行卡账户内。被告陈述其向原告转账是受慕泽新的委托支付款项，该款项不能证明原告的月工资，也不能证明原告的总收入；原告与其妻子共同从事木工工作，是大小工，劳动报酬均支付至原告处；原告陈述的34000元均未提供任何证据加以证明，与真实情况不符。2020年3月5日，原告以被告为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告向原告支付工伤保险待遇共计239434元，其中：一次性伤残补助金81000元（9000×9），一次性工伤医疗补助金27256元（6814×4）、一次性伤残就业补助金61326元（6814×9）、停工留薪期工资54000元（9000×6）、鉴定期间生活津贴8400元（40×300×70%），住院期间伙食补助费224元（28×8）、住院期间护理费4200元（28×150）、交通费1000元、鉴定费400元、鉴定检查费1628元；原告当庭变更护理费数额为8700元。该委于2020年5月20日作出渝九劳人仲案字[2020]第513号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认原被告之间于2019年12月30日终止工伤保险关系；2、被告支付原告一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期工资16352元、住院期间护理费4640元、鉴定期间生活津贴2861.60元、交通费500元，共计85679.60元，扣除已经支付的14763元，被告还应支付原告70916.60元。原告不服上述仲裁裁决，遂起诉至一审法院。庭审中，原告陈述对渝九劳人仲案字[2020]第513号《仲裁裁决书》中的第一项仲裁裁决事项即确认原被告于2019年12月30日终止工伤保险关系无异议；住院期间，木工老板慕泽新安排原告家属护理，并就护理费与原告家属达成了一致意见，且已经将护理费实际支付给护理人员，原告在本案中不再主张护理费。被告陈述双方未就护理费达成意见，而是由慕泽新预付9440元，根据实际金额多退少补，在本案中应予以抵扣。庭审中，被告举示了仲裁庭审笔录复印件和仲裁裁决书原件，拟证明原告认可收到慕泽新支付的生活费6500元及护理费9440元。原告认可收到上述款项，但认为不应当在本案中进行抵扣；原告还陈述慕泽新支付的6500元生活费中有1777元是支付给原告的工资；经审查，上述仲裁笔录载明案外人慕泽新在仲裁开庭时接受仲裁员询问时陈述其向原告支付的6500元是住院期间的生活费，不包括其他费用；原告认可若要抵扣，仅可抵扣5323元。原告举示的重庆市工伤报销费用核定表、汇总核定表、重庆市工伤保险待遇支付审核结算表、支付凭证显示重庆市九龙坡区社会保险局将原告享受的一次性伤残补助金49221元、鉴定费400元、检查费1628元支付给被告。被告对原告举示的上述证据予以认可，但陈述上述费用应由社保基金支付，不属于本案的受理范围。案件审理过程中，原告向一审法院申请财产保全，实际产生了500元保全担保费。一审法院认为，原被告对仲裁委员会裁决双方于2019年12月30日终止工伤保险关系、被告应支付住院期间的护理费均未提起诉讼，即均无异议，对此裁决事项予以确认。同时原告明确在本案中放弃向被告主张住院期间护理费的诉求，对此予以尊重，不再在判决中进行列明。通过双方当事人的陈述及被告举示的《建设工程施工劳务分包合同（木工班组）》，原被告之间属于建设工地中的劳务用工关系，被告承担的是用工主体责任，故不存在解除劳动关系的事实基础，故对原告提出的要求确认解除原被告之间劳动关系的诉讼请求，不予支持。被告为原告的用工主体责任单位已经生效的《认定工伤决定书》所确认，应当承担相应的工伤保险待遇赔偿责任。被告为原告参加了建设项目工伤保险，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定检查费、医疗费应由工伤保险基金支付，不予处理。原告亦在本案中自愿撤回了主张被告支付一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费及检查费的诉讼请求，予以尊重。因原被告之间不存在解除劳动关系问题，故被告应按照原告劳动能力鉴定结论作出之日上年度即2018年度本市职工月平均工资的有关标准向原告支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金按9个月计发，金额为61326元（9个月×6814元/月）。关于原告的月平均工资，原告陈述其2019年3月1日至2019年5月19日工作期间的工资共计34000元，但是原告仅提供证据证明收到被告支付的20000元工资。此外，根据案外人慕泽新在仲裁笔录中的陈述，其支付的6500元生活费并不包含其他费用。同时，鉴于被告也未提供证据证明原告的月平均工资，原告陈述工资为计件工资，因此按银行支付凭证中显示的金额确认原告的月平均工资为7662.84元[20000元÷（19天÷31天＋2个月）]，并以此为基数计算原告的相关诉讼请求。关于停工留薪期的问题，原告受伤后，需暂停工作接受工伤治疗。停工留薪期期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告受伤后未上班，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，原告的停工留薪期最长为6个月,故被告应支付原告停工留薪期待遇45977.04元（7662.84元/月×6个月）。关于鉴定期间生活津贴的问题，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，病假工资按正常工资的70%确定。原告劳动能力的鉴定期间为2019年11月20日至2019年12月30日，共计41天，原告主张按40天计算，予以尊重，故被告应支付原告鉴定期间的生活津贴7151.98元（7662.84元×70%÷30天×40天）。关于交通费，原告未举示产生交通费的证据，但鉴于原告受伤后，确有申请鉴定、仲裁的需要，因此对交通费酌情主张为300元。原告主张的要求被告支付500元保全担保费的诉讼请求，无法律依据，不予支持。对于被告提出的要求对案外人慕泽新支付给原告的护理费9440元、生活费6500元在判决金额中进行抵扣的辩称意见，由于本案处理的是原被告之间的工伤保险待遇纠纷，被告未举示证据证明案外人慕泽新向原告支付的款项是代被告支付，故被告辩解上述费用应当在本案中抵扣的意见不予采纳，但鉴于原告在仲裁庭审时认可抵扣5323元，系对原告自身权利的处分，基于公平诚信的原则，予以尊重并确认，在判决金额中扣减5323元。综上，被告应支付原告一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期工资45977.04元、鉴定期间生活津贴7151.98元、交通费300元，上述费用共计114755.02元，扣除原告认可的5323元，被告还应向原告支付上述费用共计109432.02元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条之规定，判决：一、原告谢荣与被告遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司于2019年12月30日终止工伤保险关系；二、被告遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司于本判决生效之日起五日内支付原告谢荣一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、交通费共计109432.02元；三、驳回原告谢荣的其他诉讼请求。本案案件受理费5元，予以免收。本案保全费1570.93元，由被告遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司负担。二审审理中，遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司申请证人慕泽新出庭作证，慕泽新证实其是代表遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司向谢荣借支了9440元护理费、5323元生活费及1177元的工资，且谢荣、王珍容为两个工作小组，其向谢荣、王珍容转账是支付该两个工作小组全体成员的工资。在王珍容与遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司工伤保险待遇纠纷中，王珍容认可上诉人向其转账的金额中有其丈夫任云阁的工资。本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，《认定工伤决定书》已确认遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司为谢荣的用工主体责任单位，故上诉人应当承担相应的工伤保险待遇赔偿责任。上诉人为谢荣参加了建设项目工伤保险，故一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定检查费、医疗费应由工伤保险基金支付，但上诉人应按照谢荣劳动能力鉴定结论作出之日上年度即2018年度本市职工月平均工资的有关标准向谢荣支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金按9个月计发，金额为61326元（9个月×6814元/月）。上诉人提出因双方不存在劳动关系故无需支付一次性伤残就业补助金的上诉意见缺乏法律依据，对该上诉意见，本院不予采纳。关于谢荣的月平均工资，谢荣一审中陈述其2019年3月1日至2019年5月19日工作期间的工资共计34000元，但是谢荣仅提供证据证明收到上诉人支付的20000元工资。上诉人未提供证据证明谢荣的月平均工资。二审中慕泽新出庭作证证实谢荣、王珍容为两个工作小组，其向谢荣、王珍容转账是支付该两个工作小组全体成员的工资，该证人证言也能够得到王珍容陈述的印证，一审直接认定谢荣收取的20000元为其个人工资不当。鉴于双方均未举示有效证据证明谢荣的工资标准，可按上年度即2018年度本市职工月平均工资6814元作为谢荣的工资标准。上诉人对工资标准的意见部分成立，本院部分予以采纳。谢荣受伤后未上班，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S42的规定，谢荣的停工留薪期最长为6个月,故上诉人应支付谢荣停工留薪期待遇40884元（6814元/月×6个月）。上诉人认为停工留薪期为4个月的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于鉴定期间生活津贴的问题，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资，病假工资按正常工资的70%确定。谢荣劳动能力的鉴定期间为2019年11月20日至2019年12月30日，共计41天，故上诉人应支付谢荣鉴定期间的生活津贴6518.73元（6814元×70%÷30天×41天）。上诉人还提出，慕泽新代公司支付的护理费9440元和生活费6500元应在本案中抵扣。谢荣在仲裁庭审时认可抵扣5323元，一审已在判决金额中扣减5323元。鉴于慕泽新二审中出庭作证证实其是代表遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司向谢荣借支了9440元护理费、5323元生活费及1177元的工资，且仲裁裁决确认的4640元护理费双方均无异议，故超额借支的4800元护理费应予抵扣。上诉人对此提出的上诉意见部分成立，本院部分予以采纳。综上，上诉人应支付谢荣一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期工资40884元、鉴定期间生活津贴6518.73元、交通费300元，上述费用共计109028.73元，扣除超额借支的4800元护理费以及谢荣认可的5323元，上诉人还应向谢荣支付上述费用共计98905.73元。本案系根据二审中上诉人提交的新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初14933号民事判决第一项；二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初14933号民事判决第三项；三、变更重庆市九龙坡区人民法院（2020）渝0107民初14933号民事判决第二项为遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司于本判决生效之日起五日内支付谢荣一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、交通费共计98905.73元；四、驳回谢荣的其他诉讼请求。一审案件保全费1570.93元，由谢荣负担790.93元，遵义道桥建设（集团）有限公司重庆分公司负担780元；二审案件受理费10元，由谢荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽兵审 判 员 吴 杰审 判 员 刘恋砚二〇二一年三月四日法官助理 徐一佳书 记 员 尹子依