山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁民终119号 上诉人（原审原告）：山东意泽建设工程有限公司，住所地山东省济南市市中区。 法定代表人：李华民，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：高振，山东润秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尚永文，山东勤力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兴物城建集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区。 法定代表人：陈凤云，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李振霞，泰和泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴红贵，江西惟矩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孟凡素，男，1984年1月14日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人：孙勇青，山东文瀚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东鲁商金霖房地产开发有限公司，住所地山东省济南市历城区经十路199号院内。 法定代表人：张全立，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：车成伟，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：济南市历城区人民政府，住所地山东省济南市山大北路47号。 负责人：曹殿军，区长。 委托诉讼代理人：齐玉杰，山东元序律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程雅琼，山东元序律师事务所律师。 上诉人山东意泽建设工程有限公司（以下简称意泽公司）因与被上诉人兴物城建集团有限公司（以下简称兴物公司）、孟凡素、山东鲁商金霖房地产开发有限公司（以下简称金霖房地产公司）、济南市历城区人民政府（以下简称历城区政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初2661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 意泽公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持意泽公司一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费和保全费由兴物公司、孟凡素、金霖房地产公司和历城区政府承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，一审法院认定与意泽公司形成建设工程施工合同关系的相对方为孟凡素，与事实不符。1.意泽公司与兴物公司之间有《建设工程施工劳务分包合同》，合同真实有效，因此该分包合同主体为意泽公司和兴物公司。2.孟凡素在一审前三次法庭调查中陈述的是将案涉项目转包给意泽公司，最后庭审中陈述的是将案涉的施工项目介绍给意泽公司施工，收取的意泽公司500万元费用是居间费用。一审法院采纳前三次法庭调查中的陈述，没有采纳最后一次陈述，事实认定错误。3.兴物公司提交的《建设工程内部承包施工合同书》中明确说明孟凡素是兴物公司的员工，并在合同中明确，该合同签订后，孟凡素的劳务报酬为每月基本工资2000元，由兴物公司支付，绩效工资在工程利润中包干，兴物公司不另行支付。一审法院没有进行实质性审查，草率认定兴物公司与孟凡素之间的法律关系，认定事实不清。4.2018年7月意泽公司进场施工至2019年5月6日未签订《神武工地北区现场会议纪要》期间，以及2018年7月至2019年10月13日未签订《建设工程内部承包施工合同书》期间，各方法律关系如何认定，一审法院对此未进行审查，认定事实不清。5.兴物公司收取了意泽公司管理费、压证费、管理人员工资、税费等共计990088.84元。且历城区政府向兴物公司付款19092783.76元，兴物公司向意泽公司付款18106095.46元，中间差额可以看出兴物公司存在扣除管理费的行为。一审法院对此没有调查清楚，事实认定不清。二、一审法院程序错误。一审开庭时，意泽公司提交兴物公司收取了意泽公司990088.84元的管理费证据，孟凡素提交了与兴物公司财务相应的聊天记录，兴物公司说庭后核实，核实结果并未通知意泽公司，也未进行质证和发表质证意见。三、历城区政府和金霖房地产公司应就案涉项目在未付清工程款范围内承担付款责任。意泽公司已经提交案涉项目实际交付使用的照片等证据，兴物公司不能依据其单方认定质量不合格就拒付工程款。1.意泽公司施工完成的案涉神武村市政景观及海绵工程包含室外照明、给排水、中水、污水处理、园区道路铺装等均已投入使用，庭审中，兴物公司及金霖房地产公司、历城区政府也认可居民已经入住，根据《建设工程司法解释一》第13条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。2.案涉工程没有签订书面转包合同，对付款时间没有约定，根据《建设工程司法解释一》18条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的为交付之日。因此，案涉项目已经交付使用，发包方应在案涉项目未付清工程款范围内承担付款责任，一审法院按照未竣工验收的付款进度来计算付款数额，是完全错误的。 兴物公司辩称，一、兴物公司与泽意公司之间没有转包合同关系，且兴物公司没有截留发包人支付的工程款，依法应驳回意泽公司对兴物公司的诉请。二、因意泽公司施工的案涉工程不具备验收合格的法定情形，故其主张支付工程款的诉请，缺乏法律依据。三、一审庭审中，意泽公司确认收到孟凡素支付的工程款总额18106095元，兴物公司与发包方承包合同总价为31563071.36元，扣除发包方已支付的19092783.76元，剩余工程款为12470287.6元，意泽公司主张工程款2700万元，没有事实依据。 孟凡素辩称，一、一审法院认定孟凡素与意泽公司之间存在直接合同关系是错误的。二、意泽公司要求孟凡素承担连带付款责任，没有事实与法律依据。三、兴物公司已按照约定足额及时向意泽公司支付了工程款，截止目前，案涉项目尚未经建设单位、监理单位进行验收，待验收合格、结算审计完毕后方能支付剩余款项，目前不具备再次支付工程款的条件。 金霖房地产公司辩称，支持一审判决。 历城区政府辩称，一、历城区政府不存在欠付工程款的情况，所以意泽公司诉求历城区政府在欠付工程款范围内承担责任，无事实及法律依据。二、案涉工程承包方同意安置房居民回迁后继续对承包的工程施工，不存在发包方擅自使用的情况。 意泽公司向一审法院起诉请求：1.判决兴物公司支付工程款2700万元（最终以审计结果为准）；2.判决孟凡素承担连带付款责任；3.判决金霖房地产公司、历城区政府对第一项支付请求在其欠付工程价款范围内承担责任；4.判决兴物公司、孟凡素、金霖房地产公司、历城区政府共同承担本案诉讼费、保全费用、审计费等诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年6月，历城区政府、金霖房地产公司作为共同发包方与承包人江西兴物市政园林绿化有限公司（现更名为兴物城建集团有限公司）签订《历城区港沟街道办事处神武村城中村改造村民安置用房项目市政景观和海绵城市工程施工合同》，约定江西兴物市政园林绿化有限公司承包工程名称为神武村城中村改造村民安置用房市政景观和海绵工程（二标段），承包范围为“本项目施工图纸、工程量清单范围内所有工程内容，包含室外景观绿化、园路铺装、海绵城市、热力及燃气土方、室外景观照明、弱电预埋工程、室外给水、中水、消防、雨水、污水等全部内容”；计划开工日期2018年6月15日，计划竣工日期2018年8月15日，工期总日历天数60日历天，具体开工时间以甲方开工令为准；合同采用固定综合单价合同形式，合同金额31563071.36元。专用合同条款12.4.2进度付款申请单编制的约定：工程完成造价达成合同造价的50%，经建设单位、监理单位确认后付至合同总价款的40%；工程竣工验收合格完成后付至已完工程量的80%；竣工结算审计完成后支付至结算总价的95%；余款为质保金，质保期满两年无任何质量问题后30日内无息付清。 上述合同签订后，兴物公司与孟凡素均认可由孟凡素将工程交由意泽公司施工建设。兴物公司根据孟凡素分别于2019年2月、3月、4月、12月出具的《付款委托书》，将发包方支付的工程进度款向孟凡素在委托书中指定的收款账户转付工程款，兴物公司主张通过上述方式已向孟凡素支付工程款18978673.42元，孟凡素与意泽公司确认意泽公司共收到工程款18106095.48元。孟凡素指定的各收款方向兴物公司出具了相应的增值税专用发票。前述《付款委托书》均载明兴物公司于2018年6月承建的案涉工程的实际施工和承包人为孟凡素，所有工程款均最终由孟凡素享有，因工程款均汇入公司账户，为此特委托兴物公司财务将进度款按其指定的收款人及账户进行付款。 2019年10月13日，兴物公司（甲方）与孟凡素（乙方）补签《建设工程内部承包施工合同书》，约定因公司员工乙具有该类项目工程丰富的工程实践管理经验，较强的工地施工组织协调能力，及在工程所在地有较好的人脉资源，经公司研究同意由乙方内部承包建设本工程。该施工合同书未约定管理费，甲方收到建设方支付的工程款后，在乙方资料齐全的情况下，3个工作日内支付给乙方。合同签订后，乙方的劳务报酬：每月基本工资2000元由甲方支付，绩效工资以在工程利润中包干，甲方不另行支付。第三条“工程款管理”项中约定：工程款（建设方）支付到甲方账户，甲方收到工程款，在乙方资料齐全的情况下，3个工作日内支付给乙方。若因发包方原因迟延支付工程款，乙方不可以要求甲方支付或垫付工程款；甲方拨付工程款时，乙方应提供等额发票；乙方及施工人不得以任何方式向发包人直接领取工程款。第四条“工程纳税”项目中约定：本合同涉及到工程纳税义务和责任均由乙方承担；工程企业所得税由乙方按工程价款的2%交甲方代征，甲方负责开外经证给乙方，乙方应向甲方提供70%左右的材料发票和车油、食宿等相关税票和20%劳务发票给甲方建立工程税务台账。第六条“工程管理费”项目中乙方向甲方交纳管理费的比例为空白，未作填写。第八条“承包施工管理责任”项目中约定：乙方负责组织施工，自负盈亏，独立承担本工程施工（如有）一切债负和风险以及有关法律赔偿责任，并自愿免除甲方一切责任。第十一条“乙方向甲方承诺”项目中约定：不转包工程项目，未经甲方同意不分包工程主体结构项目；未经甲方授权，不能以甲方名义对外签订合同，不签订任何有可能造成甲方承担法律赔偿责任的经济合同、劳务协议和其他文件。 意泽公司施工过程中，2019年5月6日13：00在神武安置用房项目北区项目部召开现场会议，孟凡素、郭鹏龙作为甲方兴物公司代表、李华民、贺芝等作为乙方意泽公司代表参加会议，形成会议纪要载明就案涉项目的合作付款及后期竣工验收事宜达成以下共识：1.明确双方工程分包的管理费事项：小学及幼儿园的施工由兴物公司向施工单位意泽公司收到20%的施工管理费，此款项在建设单位拨付小学及幼儿园拨款达到80%时，兴物公司扣除20%管理费的80%，审计结束建设单位拨付工程款到95%时，兴物公司一次性扣除剩余管理费；2.神武安置用房项目按审定后收取20%管理费，前期已达成共识，合同额3400万，收取600万管理费；后新增加的工程量以审定值为准按合同额收取20%管理费，园区后期增加的工程量审计后支付95%工程款时，兴物公司一次性扣除管理费；……4.园区合同内清单编号050101009003的素土回填及050101009001的种植土回填为兴物公司的施工内容及款项，幼儿园的绿化土回填为兴物公司的施工内容及款项，意泽公司不参与此项计量；5.意泽公司收到本次拨款的全额工程款后，于一个月内完成整个园区内建设单位明确确认还未施工的工程量；建设单位后期增加及未明确做法的不在此承诺中，且园区细粒式沥青混凝土施工不在此承诺。 2019年12月18日，甲方孟凡素与乙方意泽公司签订《〈神武工地北区现场会议纪要〉补充协议》，约定：1.经双方友好协商，进场前甲方已收到500万元项目管理费，剩余100万元双方约定待神武幼儿园或园区追加项目付款后，双方约定由甲方自行开成本票，收回100万元，补齐项目管理费；2.神武幼儿园市政项目、小学项目和园区内追加项目建设单位支付工程款后，乙方按支付金额的20%支付项目管理费，双方约定由甲方自行开成本票回此部分项目管理费，业主扣留质保金，甲方不承担；3.本会议纪要自双方签字盖章确认后，关于神武项目的后续工程款拨付达成以下共识：甲方收取的项目管理费用不包含中标公司的管理费、税金等费用。建设单位支付工程款后，双方财务人员即就本次工程款进行数据核对，双方确认无误后，根据各自应收款项比例各自开具发票，由双方统一根据发票金额向江西兴物的财务人员催收工程款，不得在未沟通好的情况下私自挪用资金。双方另达成如下协议：1.甲方负责施工的回填土及绿化土部分，按照同款同比例原则支付，最终数额以审计单位出具的审计报告为准；2.本次甲方支付的107万元用于神武项目沥青面层施工，双方约定甲方于2019年12月20日前甲方支付到乙方指定账户，本协议签订、本款项到位后3日内，乙方组织人员、机械、材料，根据天气状况进行沥青面层施工；3.根据目前回款额本次甲方同比例回款绿化土工程款30万元，由双方财务人员对接完善相应手续。 关于意泽公司管理费的支付，意泽公司主张已根据孟凡素提供的银行账户向其支付了500万元管理费，补充协议中对此亦予以明确。孟凡素主张根据其与意泽公司签订的《补充协议》约定，协议中约定的管理费应由其收取，但其否认收到过意泽公司支付的管理费，其主张与意泽公司未进行结算，管理费应在结算后一并扣减处理。关于意泽公司的合同相对方，孟凡素主张意泽公司的合同相对方为其本人，其与意泽公司形成的会议纪要及补充协议均代表其本人。 意泽公司组织施工过程中，就意泽公司施工过程中存在质量问题，发包方多次向兴物公司发送《监理工程师通知单》，要求兴物公司进行整改。2020年6月6日，监理公司向兴物公司发送《工作联系单》两份，一份载明兴物公司对案涉工程未完成的工程量为：（1）施工范围内面层沥青未施工；（2）施工范围内绿化工程约5%未完成（东门22号楼西侧、西门车库入口）；（3）施工范围内底层沥青约5%未完成（1号楼北侧部分路口）；（4）最终工程量以监理、项管、审计、发包方确认为准；另一份对需修补透水砖、植草砖、路沿石统计附表。兴物公司于2020年6月也向意泽公司发送过整改通知函，但意泽公司称因双方产生争议后，发包方阻止意泽公司入场施工，故未能进行整改，意泽公司未能将该工程未施工完毕。现发包方已重新委托其他施工单位就未完工部分工程进行施工，意泽公司亦确认因发包方另行委托案外公司继续施工，故其无法继续履行合同。现案涉工程尚未竣工验收。 一审法院认为，本案各方的争议焦点为：一、意泽公司与兴物公司、孟凡素之间的法律关系应如何认定，其要求兴物公司向其承担付款责任，孟凡素承担连带责任有无事实及法律依据；二、金霖房地产公司、历城区政府是否欠付兴物公司工程款，是否应在欠付款范围内对意泽公司承担付款责任。 关于焦点一，兴物公司中标金霖房地产公司与历城区政府合作开发建设的历城区港沟街道办事处神武村城中村改造村民安置用房市政景观和海绵工程（二标段）后，将工程交由孟凡素进行施工建设，并与孟凡素签订了《建设工程内部承包施工合同书》，后孟凡素与意泽公司形成了神武安置用房项目北区项目部现场会议纪要及《〈神武工地北区现场会议纪要〉补充协议》，将案涉工程实际转包给意泽公司进行施工建设。关于意泽公司的合同相对方，兴物公司及孟凡素均主张为孟凡素本人，意泽公司主张其合同相对方为兴物公司，对此，一审法院经审查认为，兴物公司虽为案涉工程的中标单位，但并不因其与发包方签订建设工程施工合同，意泽公司为工程的实际施工人，就当然认定双方之间存在直接合同关系，与意泽公司形成会议纪要与签订补充协议的主体均为孟凡素本人，意泽公司主张兴物公司与其存在直接合同关系，应举证证明兴物公司授权孟凡素与意泽公司签订合同，或举证证明孟凡素与其签订合同系代表兴物公司的表见代理行为。首先，兴物公司与孟凡素签订的《建设工程内部承包施工合同书》明确约定孟凡素承诺不得将工程转包，未经兴物公司同意不分包工程主体结构项目，未经兴物公司授权，不能以兴物公司名义对外签订合同，据此，兴物公司并未授权给孟凡素对外转包工程，孟凡素无权代表兴物公司对外签订转包合同；第二，孟凡素与意泽公司就案涉工程形成的会议纪要中虽注明孟凡素以兴物公司代表的身份在纪要中签名，但该会议纪要中并未加盖兴物公司公章或项目专用章，孟凡素与意泽公司签订的补充协议系其以个人名义与兴物公司签订，亦未加盖兴物公司公章或项目专用章等，两份合同的签订并不具有孟凡素有权代表兴物公司签订合同的客观表象，不足以使意泽公司相信孟凡素具有代表兴物公司签订合同的职权；第三，孟凡素与意泽公司签订的补充协议中明确注明进场前孟凡素已收到500万元项目管理费，剩余100万元管理费待神武幼儿园或园区追加项目付款后补齐，庭审中双方亦认可因工程款尚未结算，故管理费尚未付清。双方同时在协议中约定孟凡素收取的项目管理费用不包含中标公司的管理费、税费等费用，建设单位支付工程款后，双方财务人员就本次工程款进行数据核对，双方确认无误后，根据各自应收款项比例各自开具发票，由双方统一根据发票金额向兴物公司财务人员催收工程款。据此，双方均明确知晓意泽公司支付管理费的相对方为孟凡素，且孟凡素收取的管理费与兴物公司扣收的管理税费不同，与意泽公司直接进行工程款结算的相对方为孟凡素，双方结算核对工程款数额后统一向兴物公司催收工程款，于意泽公司而言，其明知孟凡素与兴物公司分属两方不同的主体；第四，兴物公司向意泽公司的付款均系根据孟凡素出具的《付款委托书》进行支付，其在付款过程中扣收的相关税费亦是依据与孟凡素签订的内部承包协议进行扣收，与意泽公司无关。孟凡素指定的各收款方根据财务账目需要向兴物公司开具的相应的增值税专用发票，并与兴物公司签订了相应的施工或采购合同，亦符合兴物公司与孟凡素内部承包协议约定的孟凡素负责开具与供应商实际产生交易的发票及孟凡素与意泽公司补充协议中约定的各开发票金额的约定；第五，《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款规定：“施工单位对建设工程的施工质量负责”；第二十七条规定：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”因意泽公司为案涉工程的实际施工单位，其应对工程质量负责，兴物公司作为工程的中标公司，与实际施工单位对工程质量向发包方承担连带责任，故发包方就工程质量问题多次向兴物公司发送《监理工程师通知单》后，兴物公司向意泽公司发送整改通知函系基于其与施工单位向发包方承担工程质量连带责任的考虑发送，不能以此推定该行为系其对与意泽公司存在直接合同关系的认可。综上，意泽公司提交的证据不足以证明孟凡素与其形成会议纪要或签订补充协议系代表意泽公司的职务行为，亦不足以证明孟凡素与其签订合同的行为系代表兴物公司的表见代理行为，意泽公司主张与兴物公司存在建设工程施工合同关系的意见不能成立，对其要求兴物公司直接向其承担支付工程款的主张不予支持。因孟凡素与兴物公司在案涉工程的承包建设中并非借资关系，意泽公司以孟凡素借资为由要求其对兴物公司承担的付款责任承担连带责任无事实及法律依据。意泽公司可向其合同相对方另行主张权利。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，意泽公司要求发包方金霖房地产公司、历城区政府在欠付工程款范围内向其承担付款责任，一审法院经审查认为，根据金霖房地产公司、历城区政府与兴物公司签订的《历城区港沟街道办事处神武村城中村改造村民安置用房项目市政景观和海绵城市工程施工合同》第三部分专用合同条款第12.4.2进度付款申请单的编制约定：工程完成造价达到合同造价的50%，经建设单位、监理单位确认后付至合同总价款的40%；工程竣工验收合格完成后付至已完工程量的80%；竣工结算审计完成后支付至结算总价的95%；余款为质保金，质保期满两年无任何质量问题后30日内无息付清。案涉工程尚未竣工验收，根据上述合同约定，发包方应付款数额为合同总价款的40%，合同总价款为31563071.36元，应付款数额为12625228.54元，现金霖房地产公司、历城区政府的已付款数额为19092783.76元，达成合同总价款的60%，故根据付款进度，金霖房地产公司、历城区政府并不欠付工程款，故意泽公司要求其在欠付工程款范围内承担付款责任无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，意泽公司的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款、第二十七条规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回意泽公司的诉讼请求。案件受理费176800元，财产保全费5000元，由意泽公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 意泽公司提交以下证据：证据1.2021年3月2日拍摄于案涉项目地点神武新区小区内部照片7张，证明小区配套设施建设已经非常完善，已经有非常多居民入住，小区已经整体交付使用。证据2.2021年3月2日截取58同城网站房产出租信息3张，证明神武安置社区已经交付使用，社区居民已将自己房屋对外出租，照片中可以看出房屋已经装修完毕，可以正常入住。证据3.神武村城中村回迁安置房附近停水降压通知，证明2020年6月20日神武村回迁安置房管道已经通水，居民已正常生活可以使用水源。证据4.历城区人民法院（2020）鲁0112行初252号民事判决书一份、济南市中级人民法院（2020）鲁01民终2887号民事裁定书一份，证明经过历城区法院查明事实认定，2019年4月30日案涉小区交付村民使用，济南市中级人民法院维持了该判决。证据5.山东省住房和城乡建设厅、山东省自然资源厅、山东省教育厅、山东省民政厅、山东省卫生健康委员会、山东省通信管理局和国网山东省电子公司共同发布的关于印发《山东省房地产开发项目竣工综合验收备案管理办法》，证明根据省多部门联合出具文件的精神，房地产开发项目应竣工验收合格并取得备案手续方可交付使用，擅自投入使用的，由主管部门依据《山东省城市房地产开发经营管理条例》等法规予以处罚。并且明确了房地产开发项目综合验收应当包括的内容有市政基础设施（道路、绿化、路灯、环卫、排水等）的验收达到使用条件，而案涉项目工程均涉及到基础设施的施工项目。 兴物公司质证称，对上述5份证据真实性没有异议，但对与本案的关联性和证明目的有异议。案涉工程的实际情况是：未验收合格，有的部分还没有施工完毕，如绿化部分。该小区属于民生工程回迁房，案涉工程属于小区配套工程，即使案涉工程没有竣工，对回迁户的居住功能没有直接影响。回迁户由于生活的需要，为解决住房问题，也是一种无奈的举措。不能因为有回迁户的入住就推定为案涉工程已经交付使用。结合监理单位2021年2月23日出具的竣工预验收情况汇总，足以反映案涉工程不具备验收合格的条件。 孟凡素质证称，对上述5份证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。从证据内容可以看出，有部分居民已经入住，说明交付的仅是房屋建设工程，而并非是案涉项目的景观项目。截止目前，案涉项目未验收，尚未达到付款条件。其他意见同兴物公司质证意见。 历城区政府质证称，对证据1真实性没有异议。居民回迁是在2019年4月，回迁房的施工单位与案涉工程承包方并不一致，案涉工程为市政、绿化施工，且居民回迁后仍继续施工，意泽公司在一直掌握着施工权利的情况下，不能以居民回迁视为案涉工程已经交付使用。对证据2、证据3真实性无法确定，且该几份证据都是针对神武安置房的，与本案争议工程无关联性。对证据5真实性没有异议，但该证据内容所载的是商业的房地产开发，与拆迁安置房的建设并不相同，所以该份证据与本案也无关联性。 金霖房地产公司质证称，同历城区政府的质证意见。 兴物公司提交案涉工程监理单位山东三强建设咨询有限公司出具的案涉工程《竣工预验收情况汇总》一份，证明案涉工程需按照监理报告尽快进行整改，需待整改后，另行组织验收。 意泽公司质证称，一、对该证据真实性有异议，从加盖公章情况看，是三强公司监理项目部，其不具备对外出具证明的法定资格，主体不合法。二、对其证明目的不予认可，通过意泽公司提交的5份证据可以明显看出案涉工程已经投入使用，可以明显看出居民使用、绿化、排水、道路等设施情况，这说明案涉工程已经使用，不能因为是民生工程，而可以擅自使用，法律并没有规定民生工程可以擅自使用。所以，从该案的使用情况可以看出，案涉工程是擅自使用了。兴物公司想用该证据证明付款节点没有达到，不符合事实和法律依据。 孟凡素质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 历城区政府质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 金霖房地产公司质证称，对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。 历城区政府也提交案涉工程的监理单位山东三强建设咨询有限公司出具的《竣工预验收情况汇总》一份，证明2021年2月21日，发包方及监理等相关单位对案涉工程进行检查，发现工程仍存在多处质量不合格需整改的情况，监理单位对检查情况进行汇总并送达给意泽公司，现仍达不到合同约定的付款条件。安置房单体验收合格即可交付，安置房验收合格，并不能直接视为案涉工程也达到了合格条件。 意泽公司质证称，同对兴物公司该证据的质证意见，另外，由山东省住房和城乡建设厅等七部门出具的《山东省房地产开发项目竣工验收备案管理办法》中明确规定了综合验收的内容包括了市政基础设施即案涉项目、道路、绿化、路灯等。根据该文件以及最高人民法院司法解释，并未说明回迁项目可以不遵守本文件之规定，按照该文件及最高人民法院司法解释，案涉项目已经交付使用，并不可避免的造成使用及破坏，应当视为已经竣工，应当支付工程款。 兴物公司质证称，监理出具的报告实事求是，我方认可历城区政府的证据及证明目的。 孟凡素质证称，同对兴物公司该证据的质证意见。 金霖房地产公司质证称，同对兴物公司该证据的质证意见。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于意泽公司提交的上述5份证据，各方当事人对其真实性均无异议，但对与本案的关联性和证明目的有异议；对兴物公司和历城区政府分别提交的山东三强建设咨询有限公司出具的案涉工程《竣工预验收情况汇总》，意泽公司对其真实性和证明目的均不予认可，孟凡素和金霖房地产公司对其均无异议。本院将结合全案事实和证据，对相关问题作出综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：一审判决驳回意泽公司的诉讼请求是否正确。首先，经审查，意泽公司在一审庭审中自认与兴物公司之间“没有签订合同”，但在第四次庭审中，意泽公司又提交其与兴物公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，主张双方存在施工合同关系。对此，兴物公司辩称，兴物公司和孟凡素属于工程转包合同关系，而兴物公司与意泽公司没有合同关系，之所以签订该劳务分包合同只是为了应付工程建设主管部门的，且该劳务分包合同约定的工程款仅为351万余元（已支付），而涉案工程中标合同约定的金额为31563071.36元。因此，意泽公司的该主张自相矛盾，亦与事实不符，本院不予采信。其次，孟凡素在一审庭审中陈述，“是孟凡素直接与意泽公司形成建设工程施工合同关系”，结合孟凡素与意泽公司签订的补充协议中明确注明进场前孟凡素已收到500万元项目管理费的约定（庭审中双方亦认可因工程款尚未结算，故管理费尚未付清），证明双方均明确知晓意泽公司支付管理费的相对方为孟凡素。再次，意泽公司上诉称，孟凡素与兴物公司签订了《建设工程内部承包施工合同书》，孟凡素是兴物公司的员工，代表兴物公司履行权利义务。但兴物公司予以否认，称与孟凡素签订内部承包合同书是为了规避禁止转包的相关法律规定，实际是将涉案工程转包给孟凡素。意泽公司对其主张并未提供相应的证据予以证实。虽然孟凡素与意泽公司就涉案工程形成的会议纪要中注明孟凡素以兴物公司代表的身份在纪要中签名，但该会议纪要中并未加盖兴物公司公章或项目专用章；孟凡素与意泽公司签订的补充协议系其以个人名义与意泽公司签订，孟凡素主张意泽公司的合同相对方为其本人，其与意泽公司形成的会议纪要及补充协议均代表其本人。结合兴物公司向意泽公司的付款均系根据孟凡素出具的《付款委托书》进行支付，其在付款过程中扣收的相关税费亦是依据与孟凡素签订的内部承包协议进行扣收，与意泽公司无关等事实，一审法院综合全案的证据和事实，认定意泽公司与兴物公司之间不存在施工合同关系，意泽公司可向其合同相对方另行主张权利，判决驳回其要求兴物公司支付工程款2700万元的诉讼请求，并无不当。最后，涉案工程为居民回迁房屋的配套工程，包括景观绿化、园路铺装等，因居民回迁是在2019年4月，回迁房的施工单位与涉案工程的承包方并不一致，居民回迁后，涉案工程仍在继续施工，不能以居民回迁视为涉案工程已经交付使用。结合监理单位出具的涉案工程《竣工预验收情况汇总》，证明该工程还需整改后另行组织验收的事实，以及金霖房地产公司、历城区政府的已付工程款数额、比例等，意泽公司要求金霖房地产公司和历城区政府在其欠付工程价款范围内承担责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，意泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费176800元，由山东意泽建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁国红 审 判 员 李永生 审 判 员 陈东强 二〇二一年三月十九日 法官助理 王 鹏 书 记 员 李 倩