呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终82号   上诉人（原审被告）：内蒙古峰宇房地产集团有限公司,住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区攸攸板镇青山村回迁小区商业房**。   法定代表人:郝石头,该公司执行董事。   委托诉讼代理人：刘银雪，内蒙古誉昊律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：内蒙古德盛工程设备有限公司,住,住所地内蒙古自治区呼和浩特市回民区光明大街观府小区******/div>   法定代表人:肖东峰,该公司总经理。   委托诉讼代理人：云龙，内蒙古卓能律师事务所律师。   委托诉讼代理人：白乌英嘎，内蒙古卓能律师事务所律师。   上诉人内蒙古峰宇房地产集团有限公司（以下简称峰宇公司）因与被上诉人内蒙古德盛工程设备有限公司（以下简称德盛公司）承揽合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2020）内0103民初3468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   峰宇公司上诉请求:1.依法撤销呼和浩特市回民区人民法院作出的（2020）内0103民初3468号民事判决，将本案发回重审或依法改判;2.本案一审、二审案件受理费用全部由德盛公司承担。事实和理由：根据峰宇公司与德盛公司签订的《供货安装合同》之约定，德盛公司应向峰宇公司提供单价为15100元的7.5kw油烟净化器，和单价为19037元的11kw油烟净化器。合同中虽未约定具体品牌，但是德盛公司也应提供与合同约定价值相当的货品。但是，德盛公司实际所提供的货物却是市场价单价为4900元的20A油烟净化器和单价为9800元的30A油烟净化器，其无论是价格还是型号均与合同约定严重不符，不属于同一档次的货品，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条的规定及公平等价的原则，德盛公司供货总价款应予以核减。关于这一点，峰宇公司一审提交的证据来源系由京东×××，具有客观公允性，足以证明峰宇公司主张，但一审法院对此未予认可，属认定事实不清。关于违约金的调整，首先系因德盛公司实际供货的档次与合同约定不一致，双方才对尾款金额产生争议，导致未结算付款。故，逾期付款并非峰宇公司原因所致，峰宇公司不应承担逾期付款的违约责任；且即便德盛公司的该项请求能够得到支持，逾期付款给德盛公司造成的损失也仅为利息损失，一审法院直接按未履行金额的15%进行调整亦无任何事实及法律依据。综上，一审判决认定事实不清，依法应发回重审或查清事实后改判。   德盛公司辩称,一、峰宇公司在一审提交的证据中自认泓泰广场已经竣工验收并已投入使用，且一年的质保期（无论从交付时间还是竣工验收时间起算，质保期均已到期）也已到期。但峰宇公司在交付使用、竣工验收、质保期内均未向德盛公司提出价格和型号问题或提出进行鉴定。二、峰宇公司提交的货品照片以及京东×××货物与合同约定的价格和型号不一致，且峰宇公司在一审诉讼中未对货品质量问题提出鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条、以及参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用问题有争议的，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请的，应当承担举证不能的法律后果。三、对于违约金的问题，德盛公司完全依照合同约定履行合同义务，但直至德盛公司起诉时,峰宇公司都未对上述货品质量提出有效异议，也未要求进行鉴定，却久欠工程款不予支付，因此应当按照合同约定承担违约金，德盛公司一审诉讼请求中请求支付的违约金53万元为经过核减的数额，实际按照合同约定计算，违约金为100余万元。   德盛公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令峰宇公司支付欠付工程款85412元;2.请求依法判令峰宇公司履行以泓泰广场复式公寓2-1502号房抵顶工程款的义务，并配合办理该房屋的产权登记手续；3.请求依法判令峰宇公司支付逾期支付工程款的违约金53万元(以33万元为基数,按每逾期一天承担付款3‰的违约金);4.请求依法判令由峰宇公司承担诉讼费。   一审法院认定事实：2016年3月15日，原告德盛公司（乙方）与被告峰宇公司（甲方）签订《金川开发区泓泰广场排油烟工程供货安装合同》，约定乙方按甲方提供图纸并结合现场情况，对金川开发区泓泰广场五层楼顶排油烟管道及油烟净化器供货、安装、调试。工期自2017年6月20日至2017年8月30日。工程总造价为53万元，一次性包死，双方不作调整，此价格含税（如乙方不提供发票，甲方可按3%税金核减工程款），后附报价清单。工程款支付方式为合同签订后甲方将泓泰广场复式公寓2-1502号房，面积44.07平米，按5550元/平方米，即总价244588元抵顶工程款方式一次性划给乙方，乙方可以自主销售,其余工程款按进度拨付,施工完毕付至总造价的80%,乙方出具发票后付至95%,其余5%作为保证金一年后付清。违约责任约定甲方未按约定支付工程款的每逾期一天承担付款3‰的违约金。双方另约定了其他权利义务并在合同上签字盖章予以确认。   上述合同签订后，德盛公司按照合同约定进行了排油烟管道及油烟净化器的供货及安装调试，并将上述工程交付峰宇公司，峰宇公司向德盛公司支付工程款20万元。峰宇公司认可上述工程所在的泓泰广场，登记备案名称为都摩市商住楼B区，该项目为商住综合体，商业部分于2018年竣工验收，于2018年4月投入使用。   一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。德盛公司、峰宇公司签订供货安装合同，系双方真实意思表示，内容、形式合法，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院对其合法性、有效性予以确认，双方应按照合同约定履行各自的义务。德盛公司按照约定将工程施工完毕并交付峰宇公司，峰宇公司予以接收并投入使用，但峰宇公司至今未按约定完全履行付款义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任，故对于德盛公司主张峰宇公司按照合同约定履行以位于呼和浩特市都摩市商住楼B区(泓泰广场复式公寓)2-1502号房屋抵顶工程款并协助办理房屋登记手续的诉讼请求，一审法院予以支持。对于德盛公司主张峰宇公司支付欠付的工程款，因德盛公司未按照合同约定开具工程款发票，德盛公司在庭审中也认可应核减3%的工程款，故一审法院支持69512元（530000*97%-244588-200000）。对于德盛公司主张峰宇公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，合同约定按照每逾期一天承担付款3‰的违约金，一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，一审法院酌情调整峰宇公司应支付德盛公司的违约金为未履行部分33万元的15%即49500元，对于德盛公司主张的超出部分，一审法院不予支持。对于峰宇公司辩称德盛公司所供货物与合同约定不符、应核减工程款的理由，峰宇公司出示的证据不足以证明上述事实，且本案工程峰宇公司已实际投入使用，视为其对于德盛公司交付工程予以确认，故一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告内蒙古峰宇房地产集团有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告内蒙古德盛工程设备有限公司工程款69512元；二、被告内蒙古峰宇房地产集团有限公司于本判决生效后十五日内履行以位于呼和浩特市都摩市商住楼B区（泓泰广场复式公寓）2-1502号房屋抵顶工程款244588元的义务，并协助原告内蒙古德盛工程设备有限公司办理上述房屋的产权登记手续；三、被告内蒙古峰宇房地产集团有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告内蒙古德盛工程设备有限公司逾期付款违约金49500元；四、驳回原告内蒙古德盛工程设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取6300元、保全费4820元，由原告内蒙古德盛工程设备有限公司负担3697元，由被告内蒙古峰宇房地产集团有限公司负担7423元。   二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   另查明，涉案《金川开发区泓泰广场排油烟工程供货安装合同》十一、甲方责任约定：1、提供合理的施工现场并派专人在现场配合指导监督工作。……十二、乙方责任约定1、本工程材料设备由乙方提供，乙方应无条件接受甲方对其供应的材料设备进行检查验收和监督,如发现使用不合格产品,甲方有权要求乙方更换。   本院认为，本案的争议焦点是1.德盛公司是否存在违约行为;2.峰宇公司应否向德盛公司支付欠付的工程款及违约金。   首先，本案中,德盛公司与峰宇公司签订的《金川开发区泓泰广场排油烟工程供货安装合同》约定，德盛公司的工程承包范围是德盛公司按峰宇公司提供图纸并结合现场具体情况，对金川开发区泓泰广场五层楼顶排油烟管道及油烟净化器供货、安装、调试,且合同中并未对油烟净化器的品牌作出具体的约定,因此双方系承揽合同关系,并非买卖合同关系,不应与市场上的其他品牌油烟净化器进行价格比较以确定德盛公司提供的产品是否符合合同约定。且合同约定“峰宇公司提供合理的施工现场并派专人在现场配合指导监督工作”“德盛公司应无条件接受峰宇公司对其供应的材料设备进行检查验收和监督,如发现使用不合格产品,峰宇公司有权要求德盛公司更换。”，而峰宇公司在德盛公司施工过程中对德盛公司的材料设备并未提出异议，现峰宇公司已经对该工程竣工验收,应当认定德盛公司的工作成果符合合同约定，故峰宇公司认为德盛公司提供的产品不符合合同约定，缺乏依据，本院不予支持。峰宇公司并未按照合同约定支付工程款，已经违约，应承担相应的违约责任。在涉案合同中明确约定峰宇公司未按约定支付工程款的每逾期一天承担付款3‰的违约金，该违约金标准明显过高，一审法院根据合同约定的违约金标准进行调整后酌定的违约金，并无不当，本院予以确认。   综上所述，峰宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6750元，由上诉人内蒙古峰宇房地产集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 伏 春   审判员 李婷婷   审判员 靳宝维      二〇二一年三月十五日   法官助理 徐佳妮   书记员 云利荣