四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川13刑终77号 原公诉机关四川省营山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜志春，男，1975年9月18日出生，汉族，初中文化，私营企业主，四川省营山县人，户籍地四川省营山县。2010年10月19日因犯赌博罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。2020年1月14日因本案被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人高斌，四川品贤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）桑小林，男，1980年6月25日出生，汉族，初中文化，农民，四川省营山县人，户籍地四川省营山县。2020年1月27日因本案被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 上诉人（原审被告人）李强，男，1986年9月21日出生，汉族，初中文化，四川省营山县人，户籍地四川省营山县。2007年7月20日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，2012年12月3日刑满释放。2020年1月13日因本案被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 辩护人涂刚，四川刚顺律师事务所律师。 原审被告人樊富财（曾用名樊富才、绰号富财），男，1984年10月5日出生，汉族，初中文化，四川省营山县人，户籍地四川省营山县。2020年4月18日因本案被逮捕。现羁押于营山县看守所。 原审被告人吴林（曾用名吴林之），男，1990年9月20日出生，汉族，小学文化，四川省营山县人，户籍地四川省营山县，住四川省营山县。2020年1月7日因本案被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 原审被告人陈小冬（曾用名周浪），男，1989年11月6日出生，汉族，初中文化，四川省营山县人，户籍地四川省营山县。2020年1月7日因本案被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 原审被告人王宏宇，男，1995年11月18日出生，汉族，初中文化，四川省营山县人，户籍地四川省营山县。2020年1月7日因本案被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 原审被告人管健康（绰号老管管），男，1972年5月5日出生，汉族，初中文化，四川省营山县人，户籍地四川省营山县。2020年4月27日经民警电话通知到案，同年4月29日被取保候审，同年12月25日被逮捕。现羁押于营山县看守所。 原审被告人张超，男，1998年1月1日出生，汉族，小学文化，四川省营山县人，户籍地四川省营山县。2017年6月1日因犯聚众斗殴被判处有期徒刑四年，2019年11月15日刑满释放。2020年1月7日因本案被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2021年1月4日被取保候审。 原审被告人卢亮，男，1991年2月24日出生，汉族，初中文化，四川省营山县人，户籍地四川省营山县。2012年10月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；2017年6月14日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，2017年9月8日刑满释放。2020年1月7日因本案被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年11月4日被取保候审。 原审被告人胡沈宙（曾用名胡勇、绰号胡二娃），男，1985年12月22日出生，汉族，初中文化，四川省仁寿县人，户籍地四川省仁寿县。2020年1月10日因本案被刑事拘留，同年2月12日被取保候审。 原审被告人张琳（曾用名张强），男，2000年10月10日出生，汉族，初中文化，四川省营山县人，户籍地四川省营山县。2020年1月7日因本案被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2020年10月20日被取保候审。 四川省营山县人民法院审理四川省营山县人民检察院指控原审被告人樊富财、杜志春、桑小林、吴林、陈小冬、王宏宇、李强、管健康、张超、卢亮、胡沈宙、张琳犯开设赌场罪一案，于2020年12月25日作出（2020）川1322刑初154号刑事判决。原审被告人杜志春、桑小林、李强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查上诉人（原审被告人）杜志春、桑小林、李强的上诉意见，审阅杜志春、李强的辩护人的辩护意见，讯问了杜志春、桑小林、李强，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人樊富财、杜志春于2019年12月24日至2020年1月5日期间（12月29日除外），在营山县XX茶房、XX酒店、XXXX酒店、AA酒店等地，以股东轮流坐庄的方式入股开设赌场，组织赌客用扑克牌玩“斗牛牛”的方式进行赌博，并抽头盈利，所抽的钱除去开支外由股东均分。期间，被告人桑小林、吴林、陈小冬、王宏宇、李强、管健康先后入股。上述被告人在开设赌场期间共计获取非法利益10余万元。被告人张超、卢亮、胡沈宙、张琳经被告人樊富财安排在赌场内从事抽头、放高利贷、看门望风等工作，每天在樊富财处领取报酬。其中，樊富财参与开设赌场12次，获赃19400元；杜志春参与开设赌场10次，获赃19400元；桑小林参与开设赌场9次，获赃16500元；吴林参与开设赌场7次，获赃9700元；陈小冬参与开设赌场7次，获赃9700元；李强参与开设赌场6次，获赃2900元；王宏宇参与开设赌场3次，获赃7600元；管健康参与开设赌场2次，获赃11800元。具体事实如下： 2019年12月24日至31日期间（12月29日除外），被告人樊富财、杜志春、桑小林（25日入股，27日、28日未参与）、李强（25号入股）、吴林（12月30日入股）、陈小冬（12月30日入股）在营山县XX酒店等地开设赌场，邀约赌客参与赌博并抽头渔利。 2020年1月1日，被告人樊富财、杜志春等人在营山县XX酒店开设赌场，赌场股东分为5股，被告人樊富财、杜志春、管健康各占一股，被告人桑小林、李强共占一股，被告人陈小冬、吴林共占一股。当天赌场抽头渔利3万余元，除去开支外，每股分得5800元。 1月2日，被告人樊富财、杜志春等人在营山县XXXX酒店开设赌场，赌场股东分为5股，被告人樊富财、杜志春、管健康、桑小林各占一股，被告人陈小冬、吴林共占一股。当天赌场抽头渔利3万余元，除去开支外，每股分得6000元。 1月3日，被告人樊富财、杜志春等人在营山县AA酒店开设赌场，赌场股东分为5股，被告人樊富财、杜志春、王宏宇、桑小林各占一股，被告人陈小冬、吴林共占一股。当天赌场抽头渔利1.5万余元，除去开支外，每股分得2800元。 1月4日，被告人樊富财、杜志春等人在营山县XX酒店开设赌场，赌场股东分为5股，被告人樊富财、杜志春、王宏宇、桑小林各占一股，被告人陈小冬、吴林共占一股。当天赌场抽头渔利2.5万余元，除去开支外，每股分得4800元。 1月5日，被告人樊富财、杜志春等人在营山县XX茶坊开设赌场，赌场股东分为6股，被告人樊富财、杜志春、王宏宇、陈小冬、吴林各占一股，被告人桑小林、李强共占一股。 被告人张超于2019年12月28日开始在被告人樊富财、杜志春所开设的赌场内从事抽头工作，每天固定领取500元报酬，共领取报酬3000元左右。 被告人卢亮在被告人樊富财、杜志春的授意和提供资金支持下，在赌场内以放“水钱”的方式向参赌人员提供赌博资金，收取高额利息（1万元每天400元利息）。卢亮向被告人李强提供水钱2万元，向参赌人员杜某、李某1、罗某、龙某分别提供水钱2万元、1万元、2万元、1万元进行赌博，每天在樊富财处领取报酬400元，共获取非法利益3000元。 被告人胡沈宙经被告人李强引荐找到被告人杜志春，在杜志春的许可下，在赌场内以放“水钱”的方式向参赌人员提供赌博资金，收取高额利息（1万元每天400元利息）。胡沈宙为被告人樊富财、杜志春、桑小林、参赌人员肖某分别提供水钱1万元、1万元、5000元、1万元进行赌博，并在杜志春的担保下，为参赌人员龙某提供水钱5000元进行赌博。同时，经樊富财安排，胡沈宙在赌场内参与抽头，每天在樊富财处领取报酬500元，共领取非法利益2000元。 被告人张琳在被告人樊富财、杜志春、桑小林等人开设赌场过程中负责看门望风，每天领取400元报酬，共领取非法利益2000元。 2020年1月5日23时许，被告人陈小冬、吴林、王宏宇、李强、卢亮、张超、胡沈宙、张琳在营山县XX茶坊开设赌场时被营山县公安局民警当场查获。被告人樊富财于2020年4月17日被抓获，被告人杜志春于2020年1月14日被抓获，被告人桑小林于2020年1月26日被抓获，被告人管健康于2020年4月27日经电话通知到案。除被告人杜志春、张超外，其余各被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实。 被告人樊富财、杜志春、王宏宇、李强、卢亮、胡沈宙、张琳认罪认罚并已签具结书。 同时查明，被告人杜志春检举揭发他人犯罪，经查证属实。 另查明，被告人杜志春因犯赌博罪，2010年10月19日被营山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。 被告人李强因犯故意伤害罪，2007年7月20日被四川省南充市中级人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，2012年12月3日刑满释放。 被告人张超因犯聚众斗殴罪，2017年6月1日被营山县人民法院判处有期徒刑四年，2019年11月15日刑满释放。 被告人卢亮因犯盗窃罪，2012年10月29日被营山县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；因犯故意伤害罪，2017年6月14日被营山县人民法院判处有期徒刑十个月，2017年9月8日刑满释放。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书，拘留证、逮捕证、取保候审决定书，行政处罚告知笔录、决定书、告知书、回执、票据，提取物证登记表，扣押决定书、扣押清单、收缴物品清单、罚没票据、发还清单，刑事判决书及释放证明，调取证据通知书及消费清单，入住记录，户籍信息、查获经过、到案经过，杜志春的检举材料、关于杜志春检举材料核查情况的说明，现场勘验笔录，检查、提取笔录、辨认笔录，电子证据检查记录、视听资料（光盘19张），证人李某1、杜某、蒋某、周某、李某2、刘某、王某、谭某、罗某、陈某、袁某、宋某、龙某、肖某、鲜某、全某、桑某的证言，被告人樊富财、杜志春、桑小林、王宏宇、吴林、陈小冬、李强、管健康、张超、卢亮、张琳、胡沈宙、共同作案人员管平的供述与辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人樊富财、杜志春、桑小林、吴林、陈小冬、王宏宇、李强、管健康以营利为目的，开设专门用于赌博的场所，其行为构成开设赌场罪；被告人张超、卢亮、胡沈宙、张琳经樊富财安排，明知樊富财、杜志春等人从事开设赌场犯罪活动，仍然在赌场内帮助抽头、向赌客放高利贷、提供赌博资金、看门望风，使赌场能够正常运转，客观上为樊富财、杜志春等人开设赌场犯罪起到了帮助作用，应当认定为樊富财、杜志春等人开设赌场犯罪的共犯，张超、卢亮、胡沈宙、张琳的行为亦构成开设赌场罪。樊富财、杜志春、桑小林、吴林、陈小冬、王宏宇、李强、管健康系开设赌场犯罪的股东，积极参与实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯；张超、卢亮、胡沈宙、张琳在共同犯罪中起帮助作用，可以认定为从犯，依法从轻处罚。张超、卢亮被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。杜志春、李强有前科，酌定从重处罚。杜志春检举揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，依法从轻处罚。管健康经电话通知到案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。樊富财、桑小林、吴林、陈小冬、王宏宇、李强、卢亮、胡沈宙、张琳到案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。管健康退缴了全部赃款，酌情从轻处罚。樊富财、杜志春、王宏宇、李强、卢亮、胡沈宙、张琳自愿认罪认罚，依法从宽处理。综合考虑胡沈宙、张琳的犯罪事实和情节，决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第六十八条、第六十一条、第六十四条、第四十七条、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决：一、被告人樊富财犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币3万元；二、被告人杜志春犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3万元；三、被告人桑小林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币2.5万元；四、被告人吴林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币2万元；五、被告人陈小冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币2万元；六、被告人李强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币2万元；七、被告人王宏宇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2万元；八、被告人管健康犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2万元；九、被告人张超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元；十、被告人卢亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元；十一、被告人胡沈宙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币1万元；十二、被告人张琳犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元；十三、对被告人管健康退缴的违法所得人民币11800元予以没收，由营山县公安局上缴国库；追缴被告人樊富财违法所得人民币19400元（营山县公安局扣押了樊富财19400元并已作为违法所得上缴国库）、追缴被告人杜志春违法所得人民币19400元、追缴被告人桑小林违法所得人民币16500元、追缴被告人陈小冬违法所得人民币9700元、追缴被告人吴林违法所得人民币9700元、追缴被告人王宏宇违法所得人民币7600元、追缴被告人李强违法所得人民币2900元、追缴被告人张超违法所得人民币3000元、追缴被告人卢亮违法所得人民币3000元、追缴被告人胡沈宙违法所得人民币2000元、追缴被告人张琳违法所得人民币2000元；十四、扣押在案的涉案款、物由扣押机关营山县公安局依法处置。 上诉人（原审被告人）杜志春及其辩护人所提上诉、辩护意见是：樊富财是赌场的召集人、组织者，杜志春仅是参与者，且次数少于樊富财；杜志春有立功表现，签署了认罪认罚具结书，原判量刑过重，请二审在有期徒刑一年六个月以内对杜志春量刑。 上诉人（原审被告人）桑小林所提上诉意见是：其需要赡养老人、抚养孩子，家庭经济困难，无力缴纳罚金，原判罚金过重，请求降低罚金。 上诉人（原审被告人）李强及其辩护人所提上诉、辩护意见是：1.李强有坦白、认罪认罚情节，且愿意退赃；2.李强获利较小，家庭经济困难，需要赡养老人、抚养孩子。原判量刑过重，请求二审对李强判处有期徒刑一年四个月，并降低罚金。 二审审理查明的事实和确认的证据与一审法院判决认定一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）杜志春、桑小林、李强、原审被告人樊富财、吴林、陈小冬、王宏宇、管健康、张超、卢亮、胡沈宙、张琳以营利为目的，开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。樊富财、杜志春、桑小林、吴林、陈小冬、王宏宇、李强、管健康在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张超、卢亮、胡沈宙、张琳在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；张超、卢亮曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；管健康经电话通知到案，如实供述自己的罪行，系自首；樊富财、桑小林、吴林、陈小冬、王宏宇、李强、卢亮、胡沈宙、张琳归案后如实供述自己的罪行，系坦白；樊富财、杜志春、王宏宇、李强、卢亮、胡沈宙、张琳自愿认罪认罚；杜志春检举他人犯罪行为，经查证属实，系立功；管健康全部退赃；杜志春、李强有前科，上述情节均在量刑时予以体现。杜志春、桑小林、李强及杜志春、李强的辩护人关于原判量刑过重的相关上诉、辩护意见。经查，原判在量刑时已经考虑杜志春立功、认罪认罚，李强坦白、认罪认罚情节，并对其给予了从轻处罚，二审不再重复评价；桑小林、李强需要尽赡养、抚养义务、家庭经济困难不属于法定、酌定的量刑情节，不影响对其量刑。根据杜志春、桑小林、李强犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及法定、酌定的量刑情节，原判量刑并无不当。综上，杜志春、桑小林、李强及杜志春、李强的辩护人关于原判量刑过重的上诉、辩护意见与查明事实不符，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二一年三月二十九日 书记员 陈耔麟 书记员 范云荣