河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1225号上诉人(原审被告)：马现红，男，汉族，1968年8月12日生，住林州市。被上诉人（原审原告）：安阳县宏源商砼有限公司,住所地：安阳县铜冶镇南铜冶村。法定代表人：吴承龙，系执行董事兼公司总经理。委托诉讼代理人：陈燕民，河南永生律师事务所律师。委托诉讼代理人：元志，河南永生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南文水水电工程有限公司，住所地：林州市东姚镇水利站大院。法定代表人：陈广志，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：段用伏，男，汉族，1963年1月24日生，住林州市。被上诉人（原审被告）：林州市宏鹤商贸有限公司，住所地：林州市凌阳镇南凌阳村二区66号。法定代表人：马现红，系该公司总经理。上诉人马现红与被上诉人安阳县宏源商砼有限公司、河南文水水电工程有限公司、段用伏、林州市宏鹤商贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院作出的（2020）豫0581民初7156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人马现红上诉请求:1、撤销判决书第一项,依法改判上诉人给付被上诉人货款216580元,并改判不应当给付被上诉人利息。2、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由:一审法院认定事实错误,林州市农业综合开发办公室委托海天工程咨询有限公司对上诉人所做的混凝土工程量进行鉴定，鉴定结果为：该工程实际使用的混凝土为810.5立方米，其中上诉人使用他人混凝土70立方，所以，只用了被上诉人740.5立方米，被上诉人应得的混凝土款项为740.5立方米×360元/立方米=266580元，上诉人已付给被上诉人50000元，下欠被上诉人216580元，一审判决书应当把泵送费扣除,74.61立方米×18元/立方米=1344元，一审开庭时,段用伏对被上诉人提供的收货单中的签名进行了辨认，认为许多收货单中的签名不是段用伏所签，段用伏申请笔迹鉴定，但一审法院不准许，导致被上诉人实际供应的混凝土数量出现误差。综上所述,一审法院认定事实不清，证据之间相互矛盾，请求改判上诉人应给付被上诉人216580元,由于双方不是借贷关系，没有照清账,所以不存在给付利息问题,总金额266580元被上诉人开具发票后上诉人才能给付。被上诉人安阳县宏源商砼有限公司辩称，一、上诉人的上诉理由无事实和法律依据。即使存在海天工程咨询有限公司对工程量的鉴定，该鉴定是为审计需要，是针对使用政府资金进行建设项目投资和建设单位执行预算和决算进行监督的行政行为，不影响建设单位与供材单位间的买卖合同的效力。答辩人与上诉人并未约定以鉴定或者审计结果作为结算依据，在合同成立之初，是约定以实际供货方量进行结算，上诉人在诉讼中又提出以鉴定、审计结果进行结算，该主张无任何证据支持，答辩人不予认可。另外，在被告施工后期，由于被告施工存在问题，该项目发包方、监理让其返工，被告又从原告处购买混凝土用于返工的施工浇筑，所以所谓的工程造价810.5立方米无依据且与事实不符，不应以该所谓的造价计算，原审法院依据答辩人实际供货量进行结算并无不当。段用伏并未向法院提交笔迹鉴定申请，并且原审法院判决中，对答辩人与段用伏不认可的发货单方量及金额予以了扣除，所判决数额是依据认可的发货单得出，其他发货单原审庭审中被答辩人及段用伏均已经予以了确认，且经原审法院进行了认定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已经构成了自认，所以被答辩人上诉状中理由与事实不符。被上诉人段用伏辩称，当时我有时在场有时不在场，收货条上的字不都是我签的，我不应当承担责任。被上诉人林州市宏鹤商贸有限公司辩称，同意上诉人马现红的意见。被上诉人河南文水水电工程有限公司未答辩。被上诉人安阳县宏源商砼有限公司向一审法院起诉请求:1、依法判令被告清偿所欠货款及泵送费共计323787.4元；2、请求依法判令被告向原告支付迟延履行期间利息（以借款本金323787元为基数，自2018年9月25日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、依法判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月24日，被告林州市宏鹤商贸有限公司负责人马现红及段用伏向原告出具收到条。收到条写明商砼239040元、泵费13194元、两项共计252234元，已付50000元，下欠202234元，收到条中有林州市宏鹤商贸有限公司负责人马现红、段用伏签名。2019年2月3日被告马现红在该收条上签名予以确认。2018年6月28日后，原告向被告送商混，商砼和泵费共计121308.6元，但被告对2018年7月1日序号为5559的方量10.92立方米（单价360元）；2018年7月25日序号为5830、5831、5832的方量共计40.15立方米；2018年8月27日序号为6395、6396的方量共计23.54立方米；上述否认方量为74.61立方米计26859.6元，没有被告签字或盖章，不予认可。其他发货单被告予以确认。一审法院认为，被告林州市宏鹤商贸有限公司使用原告商砼应给付原告商砼款。被告马现红为实际施工人，亦应承担给付责任。原告主张的商砼款去除被告否认的26859.6元后的给付296927.8元诉讼请求，法院予以支持。原告其他诉讼请求，没有事实依据和法律依据，法院不予支持。被告请求中止诉讼的请求理由不足，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百六十一条、第一百零七条，判决：一、被告林州市宏鹤商贸有限公司和马现红给付原告安阳县宏源商砼有限公司货款296927.8元及利息（从欠付货款的2018年9月25日起296927.8元以按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回原告安阳县宏源商砼有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6157元，减半收取3078.5，由被告林州市宏鹤商贸有限公司和马现红负担2823.5元，由原告安阳县宏源商砼有限公司负担255元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。马现红提交：涉案项目的结算审核报告一份，用于证明涉案工程的地板用混凝土631.1立方，护岸用混凝土179.4立方，合计810.5立方，扣除从外边购的70立方混凝土，实际用了被上诉人760.5立方混凝土。安阳县宏源商砼有限公司认为，对证据的真实性没有异议，对证明目的不予认可，上诉人与被上诉人是据实结算。段用伏认为，混凝土的方量没有错，没有意见。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为买卖合同纠纷，关于欠付货款数额的认定问题，根据一审中安阳县宏源商砼有限公司提交发货单、由马现红、段用伏出具的收到条等证据，结合当事人陈述，可以认定欠付货款数额为296927.8元，上诉人马现红提出的依据涉案工程的结算审核报告数据认定货物方量，进而计算货款的意见，因双方未进行约定，也缺乏依据，故本院不予支持。关于上诉人马现红提出的应当扣除泵送费1344元的意见，因被上诉人安阳县宏源商砼有限公司不予认可，其也未提供充分证据予以证实，故本院不予支持。综上所述，上诉人马现红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4548.7元，由上诉人马现红负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年三月十六日书记员  张 朋