四川省德阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川06刑终44号 原公诉机关四川省德阳市旌阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）单银，绰号“单二哥”，男，汉族，1964年2月16日出生，初中文化，户籍所在地德阳市旌阳区。因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪，于2019年5月17日被刑事拘留，因身患疾病，同年5月18日被德阳市公安局经济技术开发区分局监视居住，同年6月12日被刑事拘留，于2019年6月21日被逮捕。现羁押于广汉市看守所。 辩护人赵本富，四川国金律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钟婷，女，1993年9月23日出生，汉族，初中文化，户籍所在地德阳市罗江区，住德阳市旌阳区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年5月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。 辩护人吴忠坤，四川三目律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）唐卫华，男，1977年12月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省绵竹市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。 辩护人王松，四川履枰律师事务所律师。 原审被告人唐义明，男，1971年9月23日出生，汉族，高中文化，户籍所在地德阳市旌阳区，住德阳市旌阳区。因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪，于2019年5月17日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。 四川省德阳市旌阳区人民法院审理四川省德阳市旌阳区人民检察院指控被告人唐义明、单银犯贩卖、制造毒品罪、钟婷犯贩卖毒品罪、非法持有枪支罪、唐卫华犯运输毒品罪一案，于2020年12月11日作出(2020)川0603刑初72号刑事判决。原审被告人单银、钟婷、唐卫华不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭并于2021年3月31日公开开庭审理了本案，四川省德阳市人民检察院指派了检察员肖丽出庭履行职务，各上诉人及其辩护人、原审被告人唐义明均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 四川省德阳市旌阳区人民法院(2020)川0603刑初72号刑事判决认定： 一、制造毒品的事实 被告人单银自2019年2月以来，租住在德阳市旌阳区××路××段××号××小区××栋××单元××室。在该房屋内，伙同被告人唐义明制造毒品冰毒。德阳市公安局经济技术开发区分局民警于2019年5月16日晚查获该处制毒地点，现场查获大量化学用品、玻璃烧杯、分液漏斗、橡胶手套等疑似制毒工具、含有甲基苯丙胺成分的固态毒品共计158.6克、含有甲基苯丙胺成分的液态毒品共计834.2克。2019年5月16日晚，民警在“东汽馨苑”小区1栋1单元703室抓获单银，并从该处查获含有甲基苯丙胺成分的毒品麻古1.4克及用于制造毒品的压片机一台。 二、贩卖、运输毒品的事实 （一）单银贩卖毒品的事实 1.2019年5月4日21时51分许，被告人单银在“东汽馨苑”小区西门处向吸毒人员蒋某某贩卖毒品冰毒1克，蒋某某通过手机支付宝向单银转账300元。 2.2019年5月11日20时57分许，被告人单银在“东汽馨苑”小区西门处向吸毒人员蒋某某贩卖毒品冰毒1克，蒋某某通过手机微信向单银转账300元。 3.2019年5月5日10时07分许，吸毒人员季某某通过倪某向被告人单银购买毒品冰毒1克，单银将1克冰毒送至倪某家中，倪某通过手机微信向单银转账280元。 4.2019年5月7日04时39分许，吸毒人员季某某向被告人单银购买毒品冰毒2克，单银将2克冰毒送至倪某家中，季某某通过手机微信向单银转账500元，支付给单银现金60元。 5.2019年5月12日16时59分许，吸毒人员季某某向被告人单银购买毒品冰毒1克，单银将1克冰毒送至倪某家中，季某某通过手机微信向单银转账350元。 6.2019年5月16日18时许，吸毒人员刘某甲在倪某的家中提出以赊账的方式向被告人单银购买毒品冰毒0.2克，单银当场向刘某甲交付0.2克冰毒。 （二）钟婷、唐义明向徐某某贩卖毒品的事实 1.2019年2月28日12时44分许，被告人钟婷在“滨湖之春”小区后门处向吸毒人员徐某某贩卖毒品冰毒1克，徐某某通过手机微信向钟婷转账440元。 2.2019年3月9日18时36分许，被告人钟婷在“滨湖之春”小区后门处向吸毒人员徐某某贩卖毒品冰毒2克，徐某某通过手机微信向钟婷转账800元，其中包括还之前赊账200元。 3.2019年3月18日15时46分许，被告人钟婷在“滨湖之春”小区后门处向吸毒人员徐某某贩卖毒品冰毒2克，徐某某通过手机微信向钟婷转账600元。 4.2019年4月22日0时24分许，被告人唐义明在“滨湖之春”小区后门处向吸毒人员徐某某贩卖毒品冰毒1克，徐某某通过手机微信向唐义明转账500元。 5.2019年4月25日19时06分许，被告人唐义明在“滨湖之春”小区后门处向吸毒人员徐某某贩卖毒品冰毒1克，徐某某通过手机微信向唐义明转账600元。 6.2019年5月13日20时54分许，被告人唐义明在“滨湖之春”小区后门处向吸毒人员徐某某贩卖毒品冰毒1克，徐某某通过手机微信向唐义明转账400元。 7.2019年5月16日中午，吸毒人员徐某某联系被告人唐义明欲购买5颗麻古，唐义明遂安排钟婷将事先准备好的5颗麻古交付给徐某某，后被告人钟婷在滨湖之春小区3栋2单元32楼走廊处向吸毒人员徐某某交付毒品麻古5颗(约0.5克)，徐某某暂时赊账。 （三）唐义明向黄丽贩卖毒品、唐卫华运输毒品的犯罪事实 2019年5月15日中午，遂宁人黄丽（另案处理）联系被告人唐义明欲购买75克毒品冰毒，双方商定价格为15000元，后黄丽联系被告人唐卫华，让唐卫华帮忙将75克毒品冰毒送至遂宁，并预先通过手机支付宝向唐义明转账10000元。唐卫华遂联系唐义明，在唐义明处拿到毒品冰毒后，唐卫华驾驶川Ｆ2××××小型轿车从德阳行驶至遂宁罗家湾高速路出口附近，黄丽遂安排施伟（另案处理）前来交易。唐卫华将毒品冰毒交付给施伟后，黄丽通过手机微信向唐卫华转账3200元，施伟通过手机微信向唐卫华转账3200元，唐卫华收到上述钱款后再向唐义明转账5000元，唐卫华自己获利1400元。 当日18时许，遂宁市公安局经济技术开发区分局民警将黄丽、施伟等人抓获，从施伟处查获含有甲基苯丙胺成分的毒品冰毒共计73.06克。 三、钟婷非法持有枪支及其他事实 2019年5月16日19时许，德阳市公安局经济技术开发区民警在德阳市旌阳区××路××段××号“滨湖之春”小区地下停车场将钟婷抓获，从钟婷身上查获含有甲基苯丙胺成分的毒品冰毒、麻古共计54.45克。随后民警在该小区3栋32楼3号房屋内抓获唐义明，从唐义明身上搜到含有甲基苯丙胺成分的毒品冰毒、麻古共计25.89克。后民警又在唐义明、钟婷共同居住的该小区3栋32楼3号房屋内查获含有甲基苯丙胺成分的毒品冰毒、麻古共计156.61克，含甲基苯丙胺成分的毒品液体2848.7克。从卧室衣柜里查获全长598ｍｍ的疑似枪支一支。经德阳市公安局物证鉴定所鉴定，系以火药为动力，认定为枪支。 被告人钟婷供称，该枪支系其从贩毒人员江茫茫（已判决）的住处拾得，后将该枪支带回“滨湖之春”小区3栋32楼3号房屋衣柜内藏匿，准备将该枪支带回其老家给亲戚使用。 上述事实，有公诉机关在一审庭审中出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、户籍证明、辨认笔录及照片、房屋出租合同、搜查证及搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押笔录、提取笔录、称量笔录、称重照片、取样笔录及照片、封装笔录、鉴定意见及鉴定意见通知书、法医物证鉴定书、手机检查笔录及照片、微信聊天记录、转账记录、通话记录、技术侦查材料、支付宝转账记录、抓获经过、证人证言及被告人供述与辩解等证据。 四川省德阳市旌阳区人民法院认为，被告人唐义明和被告人单银违反国家毒品管理规定，制造毒品158.6克（固）、834.2克（液），其二人的行为已构成制造毒品罪；被告人唐义明多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计76.56克，被告人钟婷多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计5.5克（包括钟婷帮助唐义明向他人贩卖毒品0.5克），唐义明、钟婷的行为违反了国家毒品管理规定，已构成贩卖毒品罪，从唐义明身上查获的冰毒、麻古共计25.89克应计入唐义明贩卖毒品数量，从钟婷身上查获的含冰毒、麻古共计54.45克应计入钟婷贩卖毒品数量，从唐义明、钟婷共同居住地查获的冰毒、麻古共计156.61克应分别计入唐义明、钟婷贩卖毒品数量，故唐义明贩卖毒品甲基苯丙胺数量为259.06克，钟婷贩卖毒品甲基苯丙胺数量为216.56克；被告人单银违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计6.2克，其行为已构成贩卖毒品罪，从“东汽馨苑”1栋1单元703室查获的麻古共计1.4克应计入单银的贩卖数额，故单银贩卖毒品甲基苯丙胺数量为7.6克；被告人唐卫华明知是毒品而使用交通工具进行非法运送的行为，构成运输毒品罪，运输毒品冰毒数量为73.06克；被告人钟婷违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控罪名均成立，予以支持。 被告人钟婷到案后如实供述其贩卖毒品及非法持有枪支的犯罪事实，具有坦白情节，依法对其从轻处罚。被告人钟婷在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。根据被告人唐义明、单银、钟婷、唐卫华犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第三百四十七条第二款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人唐义明犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收全部财产；二、被告人单银犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收全部财产；三、被告人钟婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收全部财产，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行刑罚有期徒刑十五年，并处没收全部财产；四、被告人唐卫华犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收全部财产；五、追缴被告人唐义明违法所得人民币一万六千五百元，追缴被告人单银违法所得人民币一千七百九十元，追缴被告人钟婷违法所得人民币一千六百四十元，追缴被告人唐卫华违法所得人民币一千四百元，上缴国库；扣押在案的毒品、吸毒工具、制毒工具、枪支等违禁品，供犯罪所用的黑色华为牌移动电话、红色苹果8手机、苹果6S手机、苹果XR手机、卡片手机、OPPO手机、vivoxplay5a手机、OPPOr9手机等予以没收。 宣判后，原审被告人单银不服向本院上诉称：1.在“东汽馨苑”小区7栋2单元206室查获的158.6克甲基苯丙胺是其他人放在其住处的，并非唐义明和单银制造出来的，从现场扣押的物品也可以佐证扣押的物品无法合成毒品，查获的部分毒品疑似物并未检测出甲基苯丙胺成分，现场相关物品提取的痕迹物并未检测出单银和唐义明的指纹，根据四川省高级人民法院的相关判例载明：对在制毒场所内的所有毒品疑似物都应当进行定性鉴定及含量鉴定，在制毒场所内所获取的异类毒品，并非是被追诉人所生产的毒品半成品，理应剔除；2.在“东汽馨苑”小区7栋2单元206室查获的834.2克甲基苯丙胺液体是唐义明的，且其中Ｄ5（182克）、Ｄ6（143克）、Ｄ17（81.1克）液体中的甲基苯丙胺含量为0.1%-0.2%，根据最高人民法院的相关规定，应属于废液废料；Ｄ9（7.7克）、Ｄ10（5.9克）、Ｄ11（9.9克）未进行含量鉴定，不应计入其犯罪数量；3.一审认定单银贩卖毒品的数量7.6克有误，认定单银贩卖给蒋某某、倪某、季某某、刘某甲的毒品数量6.2克，只有口供并无其他证据予以印证，不能证明其有贩卖毒品的行为；4.一审法院合议庭组成程序违法，本案一审合议庭是由审判长和人民陪审员三人组成，本案属于可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑、社会影响重大的刑事案件，应当由法官和人民陪审员组成七人合议庭进行审理；5.单银在广汉市看守所羁押期间，与游书朋关押在同一监舍，单银给游书朋做思想工作说服其检举揭发他人犯罪线索，看守所民警也称如果检举的案情属实算立功，只是单银与游书朋立功表现的程度不一样，后游书朋在其劝说下向办案民警检举了他人犯罪线索，恳请二审法院核实游书朋检举立功的真实性，并将单银的立功表现记录在案；6.一审认定事实不清、程序违法，请二审法院查明事实，发回重审或者依法改判。庭审中单银称对贩卖毒品的事实无异议，但其认为从倪某家中查获的麻古不应计入其贩卖毒品的数量。 原审被告人单银的辩护人提出了如下辩护意见：1.关于液体含量的司法鉴定意见书没有《受理鉴定登记表》、交接清单、称量笔录等记录毒品流转过程的文书，无法确定扣押毒品与送检毒品的同一性，本案相关毒品扣押时间是2019年5月16日，但是液体的鉴定时间却是2019年7月23日-2019年8月16日，不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十条规定的“自毒品被查获之日起三日内，送至鉴定机构进行鉴定”；2.鉴定人不具备鉴定能力，全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第四条规定：下列三类人可以作为鉴定人，第一、具有高级职称的；第二、从事本行业相关专业、本科以上学历，从事本工作5年以上；第三、从事相关工作10年以上。本案相关鉴定人系工程师，按照《公安刑事、技术侦察队专业技术职位设置试行办法》和《公安刑事、技术侦察队专业技术任职资格标准条件及考试评审试行办法》的规定，工程师是中级职称，不能作为合格的鉴定人；办案机关在选定鉴定机构时没有告知被告人单银，也未告知单银有申请鉴定人回避的权利，故办案机关、鉴定机构剥夺了单银的程序权利，违反了回避规定，本案相关鉴定报告没有将鉴定过程、鉴定方法、操作流程记载在鉴定报告中，未附检测的毒品图谱，检材来源不明，综上本案相关鉴定报告不应作为本案的定案依据；4.本案所有毒品并未流入社会，社会危害性小；5.单银到案后如实供述自己的罪行，避免特别严重后果的发生，可以减轻处罚，且系初犯，无前科；该辩护人的其他意见与单银一致。 原审被告人钟婷不服一审判决向本院上诉称：1.钟婷在本案中起辅助作用，系从犯；2.钟婷有认罪悔罪表现，如实供述，具有坦白情节，认罪认罚，符合酌定从轻量刑情节；3.钟婷系初犯、无犯罪前科、主观恶性不大，未对社会造成严重不良后果，根据刑罚的相关规定，应从轻处罚；4.从钟婷与唐义明住处查获的毒品需要从毒品的来源及房屋承租情况进行调查，不能将全部涉案毒品全部认定在钟婷的犯罪数量中，一审的认定与客观事实不一致，违背了罪责刑相适应的原则；5.请求二审法院撤销原判，依法改判。 原审被告人钟婷的辩护人提出如下辩护意见：因为办案机关并无查清是否存在陈玲联系钟婷要货的事实，而唐义明关于该50余克毒品又有其他不同的说法，故一审法院将从钟婷身上查获的54.45克冰毒计入钟婷贩卖毒品的数量有误；“滨湖之春”小区3栋32楼3号房屋系唐义明租住，房屋的占有、使用、收益权是唐义明，唐义明也供述家中查获156.61克毒品系其在出租车上捡的钟婷并不知情，故钟婷不应对前述所有毒品承担责任，对钟婷应当按照其向徐某某贩卖毒品4次合计5.5克，非法持有毒品54.45克，窝藏毒品156.61克定罪量刑；钟婷对单银、唐义明制造毒品的事实进行检举揭发应当认定为立功；钟婷在贩卖毒品中系从犯，且如实供述属坦白，应当从轻处罚。 原审被告人唐卫华不服一审判决上诉称：1.一审量刑过重，唐卫华系初犯，没有犯罪前科，社会危害性小，其认罪悔罪的量刑情节一审法院并未考虑；2.遂宁市船山区人民法院（2020）川0903刑初14号判决书载明：施伟与唐卫华的毒品犯罪数量相同，且比本案多三个犯罪事实，但是施伟却被判十二年有期徒刑，与本案的量刑标准存在重大差距，存在同案不同判的情形；3.本案量刑过重，超出本地区同类型案件的一般量刑标准；4.唐卫华受雇于他人参与运输毒品，争取少额运输费用，根据四川省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》中对运输毒品罪的量刑指导意见第6条第1款受雇运输毒品的可以减少基准刑的30%以下；5.请求撤销一审判决第四项，依法重新判决。 原审被告人唐卫华的辩护人提出了如下辩护意见：1.关于立功，唐卫华检举的是一个涉嫌枪支犯罪，但并不单指向是制造、贩卖还是非法持有，只是提供这样一个线索，具体关于是何种犯罪需要公安机关去核实，从唐卫华举报到现在，公安机关出具的情况说明根本不足以查实一个犯罪事实，请求法院依法继续向公安机关进行核实，至少要核实黄丽本人的询问笔录是否有这么一回事情，在查实的情况下，应当算作唐卫华立功；2.关于量刑事实的问题，唐卫华只有一个运输的行为，不能单纯以运输的数量作为一个量刑的基准刑，或者说起点刑，因为运输的数量并不由唐卫华控制；3.关于量刑情节的问题，唐卫华的本职工作是出租车驾驶员，这次只挣取相对高额的运费，不参与毒品的利润分成，是受雇于唐义明或者黄丽，有受雇运输的情节，那么就应当参照四川省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见的实施细则》规定的可以在基准刑范围之内，减少30%多，但是一审法院并没有对该量刑情节予以评判。 二审中德阳市公安局经济技术开发区分局禁毒大队出具了两份情况说明，载明：我大队办理5.15制造、贩卖毒品案时，犯罪嫌疑人单银检举称，本案的另一犯罪嫌疑人唐义明将一箱麻古粉（不含毒品成分）放在单银租住的东汽馨苑小区7栋2单元2楼6号房屋内，唐义明说是“钟小龙”为其制造的。因唐义明无相关供述，“钟小龙”也未到案，侦查员在对该房屋进行搜查时也未搜出相应的纸箱，故现有证据无法证实唐义明与“钟小龙”一起制造毒品麻古；我大队侦查员与遂宁市公安局经开区分局相关办案人员联系，经了解，遂宁市公安局经开区分局在办理黄丽等人贩卖毒品案件中，未查实黄丽及相关人员有涉枪的违法犯罪行为。 四川省德阳市人民检察院认为：上诉人单银与唐义明共同制造毒品罪的犯罪事实，证据确实充分，一审认定并无不当；第9、10、11号毒品未做含量鉴定但是作了成分鉴定，虽未作含量检测但是并不违反法律规定不影响毒品数量的认定，这些毒品都应当计入单银和唐义明共同制造毒品的数量；立功系自己掌握的线索向公安机关举报被查证属实，而上诉人单银所说的立功系他人检举揭发别人的犯罪事实，在这当中不管单银是否起到作用都不应当认定为立功；单银向倪某贩卖毒品有证人证言及转账记录予以证实，不论是否牟利都不影响构成贩卖毒品罪的认定；本案虽然属于可能判处10年以上有期徒刑的案件，但不属于有重大社会影响的案件，所以不适用《中华人民共和国人民陪审员法》第14条及第16条的规定，故不存在程序违法的问题；在二审法庭调查当中已经查明了钟婷贩卖的毒品是唐义明所有，其将贩卖毒品的毒资也交给了唐义明，能够认定钟婷是帮助唐义明贩卖，唐义明、钟婷是共同贩卖毒品，从唐义明住处查获的毒品也应当计入钟婷的数量因钟婷在共同犯罪当中起次要作用，依照法律的规定是可以从轻、减轻或者免除处罚，应当予以考虑，因为钟婷将毒资交给了唐义明，相应违法所得应当向唐义明追缴，一审法院判决向钟婷追缴错误，建议依法予以纠正。钟婷系初犯而不是偶犯，其认罪悔罪态度一审判决已经予以了考虑，钟婷系贩毒人员故在其身上查获的54.45克毒品应当计入贩卖的数量。唐义明制造毒品的事实已经被公安机关掌握，钟婷只是根据自己知道的情况做一个证人，并没有检举揭发唐义明，她这一行为不构成立功。唐义明虽未上诉，但是经过二审庭审可以认定其贩卖毒品的数量应当为318.51克，一审法院对于唐义明贩卖毒品的数量认定错误，应当予以纠正。根据本案的证据，能够证实唐卫华在运输毒品的时候主观是明知的，但是唐卫华在运输毒品犯罪当中，起到次要辅助作用，应当认定为从犯，按照法律的规定可以从轻、减轻或者免除处罚，唐卫华对运输毒品的数量是一个概括的犯意，上家给他多少他运多少，最终数量的认定应当以实际查获的数量为准；根据公安机关出具的抓获经过，证实办案民警是在××街××号附近将其挡获的，后使用传唤证将其传唤到派出所进行讯问，所以他的行为不构成自首。唐卫华举报的线索并没有查证属实，这个行为也不构成立功。综上，一审对单银、唐义明附加刑量刑畸重，钟婷、唐卫华应当认定为从犯，建议依法予以改判。 二审另查明，2019年2月28日12时44分许，上诉人（原审被告人）钟婷在原审被告人唐义明的安排下在“滨湖之春”小区后门处向吸毒人员徐某某贩卖毒品冰毒1克，徐某某通过手机微信向钟婷转账440元，后钟婷将该毒资交于唐义明。 2019年3月9日18时36分许，上诉人（原审被告人）钟婷在原审被告人唐义明的安排下在“滨湖之春”小区后门处向吸毒人员徐某某贩卖毒品冰毒2克，徐某某通过手机微信向钟婷转账800元，其中包括还之前的赊账200元，后钟婷将该毒资交于唐义明。 2019年3月18日15时46分许，上诉人（原审被告人）钟婷在原审被告人唐义明的安排下在“滨湖之春”小区后门处向吸毒人员徐某某贩卖毒品冰毒2克，徐某某通过手机微信向钟婷转账600元，后钟婷将该毒资交于唐义明。 上述事实有上诉人（原审被告人）钟婷一审中的供述及原审被告人唐义明二审中的供述予以证实，二审查明的其他事实与证据与一审一致，本院予以确认。 针对各上诉人及辩护人提出的辩解及辩护意见，本院评判如下： 1.关于上诉人（原审被告人）单银是否构成制造毒品罪的问题。单银称“东汽馨苑”小区7栋2单元206室查获的工具及化学品并不能制造出毒品，且送检的烧杯中并未检测出单银、原审被告人唐义明的ＤＮＡ，该房屋搜出的制毒工具不能排除是第三人的。经查，单银在侦查阶段供述其同意唐义明借用其“东汽馨苑”206室租住房制造毒品冰毒，在唐义明制造毒品时其还帮忙搅拌、加水，且技术侦查材料显示唐义明与单银在2019年5月14日14时49分的通话内容中涉及制造毒品相关的熬制、纯度、颜色、加酸、结得出好多等词语，在倪某家中查获的制造麻古所需的压片机也是单银的，证人证言也证实单银曾讲述过制造毒品的过程及在单银206的租住房内看见过烧杯结晶的冰毒、曾看见单银将红色粉末装入压片机压制，从现场查获的制毒工具及化学品看均是制造毒品中需要使用的，虽然德阳市公安局物证鉴定所（德）公（物）鉴（ＤＮＡ）字［2019］102号法医物证鉴定书中，在206室查获的其中两个环球牌烧杯中未检测出单银的ＤＮＡ，但是在206室查获的装有勺子的环球牌烧杯、真空机、棕色棉手套、黄色橡胶手套、黑色橡胶手套、蓝色橡胶手套中均检测出单银的ＤＮＡ，前述检测出的ＤＮＡ与单银的供述及证人证言能够相互印证，现有证据足以认定单银和唐义明共同制造毒品，二人均构成制造毒品罪，单银的该上诉意见及辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。 2.关于“东汽馨苑”小区7栋2单元206室查获的158.6克含甲基苯丙胺成分的红色片剂及红色、绿色、灰色粉末状物质、834.2克含甲基苯丙胺成分的液体是否计入上诉人（原审被告人）单银及原审被告人唐义明共同制造毒品数量中的问题。单银及辩护人认为“东汽馨苑”206室查获的158.6克固体毒品是他人放在其处并非其制造出来的，834.2克含甲基苯丙胺成分的液体毒品部分含量低应当认定为废液废料。经查，虽单银称“东汽馨苑”小区7栋2单元206室查获的158.6克固体毒品是他人放在其处并非其和唐义明制造出来的，但是其并未提供证据予以证实，且与本案查明事实不符，故其辩解意见不能成立，本院不予采纳；在206室查获的834.2克含甲基苯丙胺成分的液体，经定量鉴定，729.6克液体的甲基苯丙胺含量为0.1%-0.7%,39.3克液体的甲基苯丙胺含量为29.5%，虽本案查获的部分液体的甲基苯丙胺含量较低，但并未达到认定为废液废料的条件；最高人民法院相关司法文件规定：对毒品数量的认定不以纯度计算，且仅对于可能判处死刑及涉案毒品大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品案件要求做含量鉴定，本案并未达到必须全部做定量鉴定的要求，故对于将极少部分只做了成分鉴定而未做含量鉴定的含甲基苯丙胺成分的物质认定为毒品并计入制造毒品的数量并无不当，上诉人及辩护人的该项上诉及辩护意见不成立，本院不予采纳。 3.关于上诉人（原审被告人）单银所提本案属于可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的刑事案件，应当由人民陪审员和法官七人组成合议庭的上诉及辩护意见。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十三条规定“基层人民法院、中级人民法院审判第一审案件，应当由审判员三人或者由审判员和人民陪审员共三人或者七人组成合议庭进行，但是基层人民法院适用简易程序、速裁程序的案件可以由审判员一人独任审判”；《中华人民共和国人民陪审员法》第十四条、十六条规定“可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑、社会影响重大的刑事案件；根据民事诉讼法、行政诉讼法提起的公益诉讼案件；涉及征地拆迁、生态环境保护、食品药品安全，社会影响重大的案件；其他社会影响重大的案件由人民陪审员和法官组成七人合议庭进行。本院认为本案并不属于社会影响重大的刑事案件，故并不符合前述法律规定，一审法院由人民陪审员和法官组成三人合议庭对本案进行审理并无不当，辩护人的辩护意见及上诉人的上诉理由均不成立，本院不予采纳。 4.关于在上诉人（原审被告人）钟婷与原审被告人唐义明贩卖毒品的共同犯罪中两人的地位作用及犯罪数量应如何认定的问题。经查，一审中唐义明称其家中及其人身和钟婷身上查获的毒品均系其从外面捡的，二审中唐义明称2019年2月28日至2019年3月18日贩卖给徐某某的冰毒，在钟婷与徐某某交易前，徐某某都和唐义明联系过，钟婷贩卖毒品后将徐某某所付的毒资转给了唐义明。本院认为，唐义明与钟婷长期居住在一起，钟婷虽知晓二人租住地放有毒品，但是二人的供述均证实唐义明才系家中毒品的所有者，毒资的最终收取者，钟婷仅是被安排进行交易，且钟婷身上查获的54.45克毒品唐义明称系其准备让钟婷放在其另一住所的，钟婷也称该毒品是唐义明的，故现有证据能够认定在唐义明和钟婷家中查获的毒品、钟婷身上及被唐义明安排贩卖给徐某某的毒品均应计入唐义明与钟婷贩卖毒品的数量中，但在唐义明与钟婷贩卖毒品的共同犯罪中，唐义明系主犯，钟婷仅起辅助作用，系从犯，可以对其从轻、减轻或者免除处罚，但是二审中唐义明并未上诉，基于上诉不加刑的原则及有利于被告人的原则犯罪数量的重新计算并不影响唐义明的定罪量刑，钟婷及其辩护人的上诉及辩护意见部分成立，本院予以采纳。 5.关于上诉人（原审被告人）钟婷的辩护人所提钟婷向公安机关检举揭发单银、唐义明制造毒品的犯罪事实构成立功的辩护意见。经查，德阳市公安局受案登记表载明：2019年5月5日该局禁毒缉毒大队接群众举报单银、唐义明、钟婷等人在德阳市区内制造贩卖毒品冰毒，钟婷被抓获归案后第一次向侦查机关供述单银、唐义明制造毒品的时间是2019年6月5日，故从时间顺序上看，钟婷向侦查机关供述的是侦查机关已经掌握的犯罪线索，故并不符合立功的认定条件，辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。 6.关于上诉人（原审被告人）唐卫华及其辩护人所提唐卫华在本案中系从犯及本案存在同案不同判情形的上诉及辩护意见。经查，唐卫华系受雇参与运输毒品，不是毒品的所有者、买家或卖家，在整个毒品犯罪中不处于核心地位，毒品犯罪的主要受益归雇佣者，唐卫华仅是获得少量报酬，唐卫华的运输行为在整个毒品犯罪中只是其中一个环节，故其起辅助作用系从犯，可以对其从轻、减轻或者免除处罚，该上诉及辩护意见部分成立，本院予以采纳。 7.关于上诉人（原审被告人）单银及其辩护人所提单银贩卖毒品的数量认定错误的上诉理由及辩护意见。经查，单银贩卖给他人的毒品总计6.2克，但是在本案证人倪某家中查获的麻古1.4克倪某及单银均称该麻古是单银所有，故根据最高人民法院相关司法文件的规定在贩毒者家中、身上等处查获的属于贩毒者所有的毒品都应计入其贩卖的数量，故一审认定其贩卖毒品的数量7.6克并无不当，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 8.关于上诉人（原审被告人）单银及其辩护人所提单银给同监舍的关押人员游某朋做思想工作让其检举揭发他人犯罪线索，最终该关押人员向侦查机关检举了他人犯罪事实并得到了改判，请人民法院核实游某朋的检举是否查证属实，如查证属实单银也应构成立功的辩解及辩护意见。本院认为，依照《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。无论单银规劝同监舍关押人员检举他人犯罪事实是否查证属实，其行为均不属于刑法第六十八条所规定的立功表现；且侦查机关出具的情况说明载明：在侦查阶段单银检举的他人犯罪线索也未查证属实，故单银及其辩护人提出的单银构成立功的意见不能成立，本院不予采纳。 9.关于上诉人（原审被告人）唐卫华及其辩护人所提唐卫华向公安机关供述了黄丽涉嫌枪支犯罪的事实，应构成立功及唐卫华有自首情节的意见。经查，本案关系人黄丽（毒品买家）的起诉书中并不涉及枪支犯罪，在黄丽的人身检查笔录中也显示未查获有枪支，侦查机关出具的情况说明中也载明未查实黄丽及相关人员有涉枪的违法犯罪行为，故唐卫华检举黄丽涉嫌枪支犯罪的情况尚未查证属实，不能认定其构成立功；自首系犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，唐卫华的到案经过载明2019年7月8日侦查人员在旌阳区××街××号附近将唐卫华挡获后使用传唤证将唐卫华传唤至德阳市××开发区××路××区，故唐卫华的到案经过不符合自动投案的条件，不能认定其具有自首情节。 10.一审判决是否存在财产刑量刑过重的问题。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产；本院认为，本案中单银及唐义明均被判处十五年有期徒刑，但是一审法院对二人处以没收个人全部财产的财产刑，量刑过重，违反了罪责刑相适应的原则，二审中予以纠正。 11.关于上诉人（原审被告人）单银的辩护人所提液体含量鉴定的司法鉴定意见书中检材来源不明、超出规定的送检时间故该司法鉴定意见书不应当予以采信的辩护意见。经查，《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十条规定在毒品查获之日起三日内送鉴定机构进行鉴定，因特殊原因最长不超过七日；但是该《规定》第三十三条第一款第（五）项规定：“具有下列情形之一的，公安机关应当委托鉴定机构对查获的毒品进行含量鉴定：……（五）人民检察院、人民法院认为含量鉴定对定罪量刑有重大影响而书面要求进行含量鉴定的。”本院认为，第三十条规定的三日或七日内的时间要求，应当是毒品定性鉴定送检时间的要求，而毒品定量鉴定的时间要求，因只有通过毒品定性鉴定鉴定出毒品成份后，才能作毒品定量鉴定。故液体定量鉴定送检时间并无不妥之处；关于本案液体含量鉴定的送检虽没有随案移送交接清单、受理鉴定登记表等，但是在该鉴定报告中载明了送检液体检材的自编号，且与称量取样笔录等能够相互印证，司法鉴定意见书所载明的送检单位和送检液体的查获地点与搜查笔录、取样笔录等能相互印证，可认定该司法鉴定意见书中的检材来源于本案涉毒现场，不存在检材来源不明的情况，前述鉴定报告应当作为本案的证据使用，辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。 12.关于上诉人（原审被告人）单银的辩护人所提本案相关理化检验报告中的鉴定人不具备鉴定资格、没有告知单银鉴定机构及鉴定人情况剥夺了单银申请回避的权利、理化检验报告缺乏形式要件没有附检测的毒品图谱、送检检材，且样本来源不明，故本案相关理化检验报告不能作为本案的定案依据的辩护意见。经查，本案相关毒品的理化检验报告均系德阳市公安局物证鉴定所作出，该鉴定机构所持有的鉴定机构资格证书是由四川省公安厅颁发且该鉴定所的鉴定项目包括毒物鉴定，鉴定人员资格证书也是由四川省公安厅依据《公安机关鉴定人登记管理办法》之规定授予的，能够证明鉴定机构与鉴定人都具有从事本案所鉴定事项的资质；在案的鉴定报告中均载明了毒品的来源、编号、送检单位，前述信息与相关搜查笔录、抓获经过、称量取样笔录、鉴定意见通知书所载明的信息能够相互印证；一审开庭时法庭调查前，合议庭告知了单银有申请重新鉴定或者勘验的权利，单银并未提出申请且在办案机关告知其鉴定结果时单银并未提出申请重新鉴定的意见，不存在剥夺单银申请回避权利的情况；《公安机关物证鉴定规则》规定鉴定文书要有必要的附件，但是并未明确规定附件的内容，并非辩护人所提附件应当包括与鉴定有关的照片、图谱、图表等，而关于辩护人所提到的检验记录、检验图表等该规则只规定是属于鉴定文书存档文件中所包括的内容，并不是公安机关给委托机关出具文书的必然载体，且本案所涉毒品的所有鉴定报告具备前述规则规定的全部形式要件；综上，辩护人的前述辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人唐义明和上诉人（原审被告人）单银违反国家毒品管理规定，制造毒品158.6克（固）、834.2克（液），其二人的行为已构成制造毒品罪，二人地位作用相当不区分主从犯；唐义明多次向他人贩卖毒品冰毒及麻古共计81.56克，上诉人（原审被告人）钟婷在唐义明的安排下多次向他人贩卖毒品冰毒及麻古共计5.5克，二人行为均构成贩卖毒品罪；二人在贩卖毒品的共同犯罪中，唐义明系毒品所有者、毒资收取者系主犯，钟婷系从犯，可以对钟婷从轻、减轻或者免除处罚，故从唐义明身上查获的冰毒及麻古共计25.89克应计入唐义明贩卖毒品的数量，从钟婷身上查获的冰毒及麻古共计54.45克及二人家中查获的冰毒及麻古共计156.61克均应计入二人共同贩卖毒品的数量，故唐义明贩卖毒品的数量为318.51克，钟婷贩卖毒品的数量为216.56克；单银违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计6.2克，从“东汽馨苑”1栋1单元703室查获的麻古共计1.4克应计入单银的贩卖数额，故单银贩卖毒品的数量为7.6克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）唐卫华明知是毒品而使用交通工具进行非法运送的行为，构成运输毒品罪，运输毒品冰毒数量为73.06克；钟婷违反国家枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。钟婷到案后如实供述其贩卖毒品及非法持有枪支的犯罪事实，具有坦白情节，依法对其从轻处罚。钟婷一人犯数罪，应当数罪并罚。扣押在案的属于原审被告人及上诉人所有的现金在执行财产刑时一并处理。根据原审被告人唐义明、上诉人（原审被告人）单银、钟婷、唐卫华犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条、第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下： 一、撤销四川省旌阳区人民法院（2020）川0603刑初72号刑事判决及刑事裁定； 二、原审被告人唐义明犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元； 三、上诉人（原审被告人）单银犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元； 四、上诉人（原审被告人）唐卫华犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元。 五、上诉人（原审被告人）钟婷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元； （刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即唐义明的刑期自2019年5月17日起至2034年5月16日止；单银的刑期自2019年6月12日起至2034年6月9日止；唐卫华的刑期自2019年7月8日起至2031年7月7日止；钟婷的刑期自2019年5月17日起至2029年11月16日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。） 六、追缴原审被告人唐义明违法所得人民币一万八千三百四十元，追缴上诉人（原审被告人）单银违法所得人民币一千七百九十元，追缴上诉人（原审被告人）唐卫华违法所得人民币一千四百元，上缴国库；扣押在案的毒品、吸毒工具、制毒工具、枪支等违禁品，供犯罪所用的手机等依法予以没收；扣押在案的其他物品由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 庆 审 判 员  王 婧 审 判 员  青加彬 二〇二一年三月三十一日 法官助理  吴 凡 书 记 员  何旌祥 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》： 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。 依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。 单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑以外的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不超过三年，拘役最高不超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役好管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。