江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏06民终21号上诉人（原审原告）：陆卫松，男，1961年10月26日生，住南通市海门区。委托诉讼代理人：邵振涛，海门市三厂法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏紫翔龙红木家具有限公司，住所地南通市海门区海门街道南海东路765号。法定代表人：姜玉忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡建龙，江苏翔律律师事务所律师。上诉人陆卫松因与被上诉人江苏紫翔龙红木家具有限公司（以下简称紫翔龙公司）劳动争议纠纷一案，不服南通市海门区人民法院（2020）苏0684民初4186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。陆卫松上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：2020年4月23日，公司向上诉人发送短信，要求上诉人三天内赶到公司办理解除劳动关系手续，上诉人于次日到公司被要求填写“职工离职申请书”，因上诉人不同意填写，双方发生争执，上诉人不存在《劳动合同法》第三十九条规定的情形；公司为免除其支付赔偿金的目的，在一审中一直辩称其未提出与上诉人解除劳动合同，故双方没有解除劳动合同的合意，协商解除不能成立。一审对解除劳动合同前十二个月的平均工资认定错误，故一审判决计算经济补偿金错误。紫翔龙公司辩称，公司通知陆卫松上班，陆卫松没有上班，请求中院驳回上诉，维持原判。陆卫松向一审法院起诉请求：1.判令紫翔龙公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金40000元（5000元/月×4个月×2)；2.判令紫翔龙公司支付2020年1月份未付工资3060元、迟复工期间工资5000元、2020年3月1日至2020年4月24日期间的生活费3232元。庭审中，陆卫松撤回第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2016年8月16日陆卫松进入紫翔龙公司工作，从事开料工一职。陆卫松实际工作到2020年春节前，因疫情影响，春节后一直处于放假状态。2020年4月23日，紫翔龙公司人事向陆卫松发送短信，内容为“你好，我是紫翔龙的人事，请你三天内到公司来办理手续，如果没时间过来，请在短信上确认不过来办理，公司与你解除劳动关系，后期不存在任何劳动纠纷问题”。2020年4月26日，陆卫松向相关部门递交《社会矛盾（劳资纠纷）调解申请表》一份，要求紫翔龙公司支付解除劳动合同经济补偿金2万元，支付2020年1月工资及延迟复工期间工资、2020年3月1日起的生活费。2020年5月5日，紫翔龙公司向陆卫松发出《催促员工上班通知书》，通知陆卫松于三个工作日内到公司上班。2020年5月6日，陆卫松向紫翔龙公司发出《催促员工上班通知书复函》，主要内容为：本人自2016年8月16日起，在公司从事断板工作至2020年春节放假。春节过后因新冠××疫情的影响，公司迟迟不通知我上班，为此我于2020年3月27日要求上班，然公司叫我在家继续等待。在等待期间，公司人事却于4月23日发信息，要我在三天内到公司办理手续，公司与我解除劳动关系。我接到信息后即到公司办手续，但公司人事要我填写一张“职工离职申请书”，不愿意支付解除劳动合同经济补偿金，为此双方发生争议，致使手续至今未办成。但谁知，公司却于2020年5月5日又书面通知我在三个工作日内到公司上班，为此我特回复：既然公司已提出要与我解除劳动关系，故我表示同意解除，但要求公司依照《劳动合同法》的有关规定支付：①解除劳动合同经济补偿金20000元；②2020年1月份工资；③延迟复工期间工资5000元；④自2020年3月1日起至实际解除劳动合同日止的生活费(按最低工资2020元的80%计算)。请在一星期内予以答复，并及时办理相关解除劳动合同手续，如不予答复或不及时办理相关解除劳动合同手续，我将通过法律途径予以解决。由于紫翔龙公司未予回复，陆卫松遂向南通市海门区劳动人事争议仲裁委员会（原海门市劳动人事争议仲裁委员会，以下简称仲裁委）提出仲裁请求，要求紫翔龙公司支付经济赔偿金4万元及工资。仲裁中，双方确认陆卫松2020年1月工资2867元，2020年2月工资4522元，2020年3月工资1616元，2020年4月工资1292元，合计10297元。2020年7月9日，仲裁委出具“海劳人仲案字[2020]第323号”仲裁裁决书，裁决紫翔龙公司一次性支付陆卫松工资10297元，驳回陆卫松的其余仲裁请求。陆卫松对仲裁裁决不服，遂诉讼来院。在本案审理过程中，紫翔龙公司于2020年8月14日银行转账给陆卫松2867元、4885.5元，合计7752.5元。2020年2月至8月期间，紫翔龙公司为陆卫松垫付社会保险费2544.5元。另查明，陆卫松在2019年4月至2020年3月期间（每月工资分别为5185元、4930元、4507元、0元、4822元、4567元、4397元、4897元、4652元、2867元、4522元、1616元）的平均工资为3914元。一审法院确认本案争议焦点为紫翔龙公司是否应该支付经济赔偿金？该争议焦点从以下三个方面进行分析：一、陆卫松与紫翔龙公司间的劳动关系是否已经解除？二、如果陆卫松与紫翔龙公司间的劳动关系已经解除，解除原因是什么？三、陆卫松月平均工资如何认定？一、关于陆卫松与紫翔龙公司间的劳动关系是否已经解除的问题。陆卫松主张双方的劳动合同在2020年4月23日就已经解除；紫翔龙公司以从未发送解除合同通知书、一直为陆卫松缴纳社保为由，主张双方间的劳动关系并未解除。一审认为，陆卫松和紫翔龙公司间的劳动关系已经解除，理由如下：1.2020年4月23日紫翔龙公司人事发给陆卫松的短信内容载明“请你三天内到公司来办理手续，如果没时间过来，请在短信上确认不过来办理，公司与你解除劳动关系，后期不存在任何劳动纠纷问题”，不办“手续”即解除劳动关系，从文意分析该“手续”解释为要求员工办理“离职手续”比较合理，紫翔龙公司主张“手续”系复工前的健康检查的辩解缺乏合理性。2.2020年5月5日紫翔龙公司发出要求陆卫松三日内上班的《催促员工上班通知书》时，双方就劳动合同是否解除已经存在争议。紫翔龙公司在陆卫松经催告长期不到岗的情况下，亦未对陆卫松作出相应处罚，其主张劳动关系仍然存续，明显不符合常理。3.紫翔龙公司以一直为陆卫松缴纳社会保险为由，主张双方劳动关系尚未解除，但缴纳社会保险系紫翔龙公司的单方行为，并不能反映双方存在延续劳动关系的合意。综上，紫翔龙公司于2020年4月23日通知陆卫松三日内办理离职手续，陆卫松自2020年4月24日起未向紫翔龙公司提供劳动，紫翔龙公司也未给陆卫松发放工资、福利待遇等，双方互不履行权利义务，劳动关系失去了存在的基础。如果认定双方之间存在劳动关系，则劳动合同的履行陷入僵局，不利于维护正常和谐稳定的劳动关系。在此情形下，一审法院认定双方之间的劳动关系已经解除。二、如果陆卫松与紫翔龙公司间的劳动关系已经解除，解除原因是什么？一审认为，2020年4月23日紫翔龙公司向陆卫松发送要求三日内办理离职手续的短信通知后，虽然双方未就解除劳动合同办理书面手续，但陆卫松于2020年4月26日向相关部门递交申请提出经济补偿金等诉求时，视为其同意解除劳动合同。且陆卫松在2020年5月6日向紫翔龙公司发出《催促员工上班通知书复函》再次确认同意解除劳动合同，并要求紫翔龙公司支付经济补偿金。故认定双方之间系协商解除劳动关系。陆卫松主张紫翔龙公司违法解除劳动关系，与事实不符，不予采信。三、关于陆卫松月平均工资的认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，陆卫松解除劳动合同前十二月（2019年4月至2020年3月期间）平均工资为3914元。根据陆卫松的工作年限，紫翔龙公司应向陆卫松支付4个月的经济补偿金即15656元（3914元/月×4个月）。陆卫松要求紫翔龙支付经济赔偿金的请求无据，不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、陆卫松与紫翔龙公司间的劳动关系于2020年4月26日解除。二、紫翔龙公司于判决生效之日起十日内支付陆卫松经济补偿金15656元。三、驳回陆卫松的其他诉讼请求。本院二审期间，紫翔龙公司围绕上诉请求提交了《复工申请表》、《复工函》、短信截图、员工核酸检测报告单、《返岗员工登记表》等证据，证明公司短信通知员工到单位办理相关复工手续，与发给陆卫松的短信内容一致。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对相关证据的三性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：紫翔龙公司发送陆卫松的短信内容为通知陆卫松到单位办理相关复工手续。二审中，陆卫松提交转账凭证一份，证明系2019年7月的工资转账，数额为4567元，紫翔龙公司予以认可。本院予以认定。本院对一审其余查明的事实予以确认。还查明，紫翔龙公司在一审法院判决后，已按判决数额予以履行。本院认为，劳动者单方解除劳动关系，用人单位不需支付经济补偿金。本案中，陆卫松主张紫翔龙公司通知其到公司办理离职手续并填写“职工离职申请书”，紫翔龙公司不予认可，且陆卫松对其主张没有能提供证据证明；因公司所在地发现新冠××确症病例，二审中紫翔龙提交的相关证据能相互印证，证明公司发送给陆卫松短信内容的意思为通知其办理相关复工手续，鉴此，本院对紫翔龙的抗辩主张予以采信。陆卫松此后的离职行为，应视为其自行离职，故陆卫松违法解除赔偿金主张于法无据，本院难以支持。又因紫翔龙公司在一审判决之后未提出上诉，且又对一审判决予以履行，故本院对一审判决结果不再调整。综上所述，陆卫松的上诉请求不能成立，应予驳回；紫翔龙公司已已完全履行一审判决，故一审判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆卫松负担。本判决为终审判决。审判长  钱泊霖审判员  王吉美审判员  罗 勇二〇二一年三月十五日书记员  王邵君