广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤12刑终20号原公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈沛兰，女，1972年12月23日出生，香港身份证号码M321246(2)，港澳居民来往内地通行证H60136407，汉族，初中文化，户籍地香港特别行政区香港小西湾富欣花园7幢5楼5B，现肇庆市鼎湖区××××××××××。2019年9月15日因本案被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。辩护人黄明华，广东砚正律师事务所律师。肇庆市鼎湖区人民法院审理肇庆市鼎湖区人民检察院指控原审被告人陈沛兰犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年10月9日作出（2020）粤1203刑初33号刑事判决、2021年3月11日作出（2020）粤1203刑初33号刑事裁定书。宣判后，原审被告人陈沛兰仅不服刑事判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人陈沛兰，并听取了其辩护人的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年6-9月，为推销“绿之韵”碧波庭理疗仪器从中赚取提成和奖金，被告人陈沛兰向已经购买“绿之韵”碧波庭理疗仪器的人员宣传投资加盟其名下的“鼎湖区鼎之秀美容店”（对外挂牌为爱某1店），投资入股分为20000元、10000元、8800元以及5000元四个档次。作为回报，20000元的投资人在店铺正式营业时可获得分红10000元，并许诺入股的合伙人不参与经营也可以短期内获取高额分红，店铺经营后，为吸引更多人投资，被告人陈沛兰又向投资人承诺如果成功推荐他人投资的可获得880元至2000元不等的推荐费。“鼎湖区鼎之秀美容店”开业后，被告人陈沛兰把部分吸纳的资金以分红方式返还给投资者。被告人陈沛兰在实施上述行为中，违反国家金融管理法律规定，在未获取有关部门的批准情况下，以投资入股爱某1连锁店为由，利用推介会（分享会）、已投资的投资人口口相传等途径向社会公开宣传，通过直接或他人代收方式吸收安某1、吕某1、张某1等68名投资人投资，非法吸收资金共计人民币1040800元，扣除已返还给被害人的资金外，尚造成各被害人实际损失共人民币612280元。经核查，被告人陈沛兰及“鼎湖区鼎之秀美容店”未被核准在中国境内从事或变相从事支付业务，不具备开办吸收公众存款业务资格。2019年9月14日，公安机关在肇庆市端州区山水酒店将陈沛兰抓获。归案后被告人陈沛兰能如实供述上述犯罪事实。上述事实，有经法庭质证、认证的搜查证、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、随案移送物品清单、银行卡、电脑主机、笔记本等物证，抓获经过、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证及相关通知书，中国人民银行肇庆市××支行、中国银行保险监管管理委员会肇庆监管分局《关于广东肇庆鼎湖区9.14涉嫌非法吸收公众存款案涉案人员、公司是否具备相关资质的复函》，调取证据通知书、调取证据清单、肇庆市工商行政管理局鼎湖分局提供的《个体户机读档案登记资料》复印件等书证，证人叶某1统计的爱某1养生馆募集资金、店铺支出和剩余金额的情况，《爱·碧莲品牌加盟店合伙协议》，协助冻结财产通知书，陈沛兰名下的建设银行、三个工商银行账户，证人卢某1、钟某1、李某芬、等人的证言及其相应的书证清单、微信转账清单、提取笔录、提取清单、微信资料、微信的成员情况、与陈某1的微信聊天记录、手机客户端、指认笔录及微信截图、合伙协议推荐、微信资料、投资入股金额、合伙协议、农村信用社交易清单等，被告人陈沛兰的供述，以及电子证物检查工作记录等证据。原判根据上述事实与证据认为，被告人陈沛兰以变相从事支付业务，吸收公众存款1040800元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。鉴于其归案后能如实供述，并已退还部分投资款，且其能自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人陈沛兰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金60000元。二、责令被告人陈沛兰退赔各被害人实际损失共人民币612280元，其中，苏某19280元人民币、岑有宁7080元人民币、陆某110000元人民币、唐某19280元人民币、邓某110000元人民币、谢子媚9280元人民币、罗某19280元人民币、张某19280元人民币、廖某19280元人民币、黎某19280元人民币、苏某29280元人民币、刘某19280元人民币、黄某19280元人民币、徐某19280元人民币、吕某19280元人民币、李某17280元人民币、聂某19280元人民币、安某110000元人民币、何某19280元人民币、邓某28800元人民币、黄某27800元人民币、吴某18800元人民币、陈小爱9280元人民币、陈某29280元人民币、苏某39280元人民币、李某29280元人民币、涂某19280元人民币、谢某19280元人民币、陈某39280元人民币、梁某4连9280元人民币、黄某39280元人民币、唐某29280元人民币、严某19280元人民币、付国胜9280元人民币、赖某19280元人民币、莫如雄9280元人民币、白某19280元人民币、张亲9280元人民币、温某19280元人民币、何某29280元人民币、凌某19280元人民币、卢某29280元人民币、蒙某19280元人民币、曾某19280元人民币、莫少媚9280元人民币、梁某19280元人民币、张某29280元人民币、蔡丽心9280元人民币、罗某29280元人民币、陆某29280元人民币、梁某29280元人民币、廖某29280元人民币、谢某29280元人民币、袁某19280元人民币、廖某39280元人民币、李宽容9280元人民币、梁婉丽9280元人民币、舒某19280元人民币、冼妹9280元人民币、叶某29280元人民币、梁某59280元人民币、飞飞姐9280元人民币、岑某18800元人民币、颜某1连8800元人民币、李某38800元人民币、谢丽嫦5000元人民币、林某15000元人民币、梁某35000元人民币。三、随案移送被告人陈沛兰的华为手机（P20PRO、型号CLT-L29）1台，予以没收；随案移送的银行卡7张（其中工商银行卡3张、建设银行卡3张、农村信用社卡1张）、书证笔记本17本、纸张8张、协议5本、其他资料11份，作为证据存档备查。上诉人陈沛兰上诉提出：1.原判对其量刑过重；2.原判认定其非法吸收公众存款的金额有误，3名合伙人陈某2、苏某3、苏某2的入股资金并未实际缴纳，应当予以扣除。综上，原判认定的事实有误，请求从轻处罚。陈沛兰的辩护人提出：1.陈沛兰的行为不构成非法吸收公众存款罪，其已经退还给客户的款项不应再计算入犯罪数额；2.陈沛兰未收取陈某2、苏某2以及苏某3的资金，陈沛兰收取的资金总额未达到100万元，不属于数额巨大的情况；3.原判认定受害人“飞飞姐”真实姓名不详，没有证据证实此人存在的真实性。经审理查明，原判认定上诉人陈沛兰犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，并有原判庭审举证、质证的下列证据证实：一、书证1.受案登记表、立案决定书、抓获经过等，证明：本案的来源以及陈沛兰到案情况。2.搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单等，证明：公安机关查获陈沛兰等人用于宣传“投资”的宣传资料等物品。3.提取笔录、提取清单、微信聊天截图等，证明：陈沛兰等人设立微信群进行宣传“投资”“爱某1”品牌产品；受害人唐某3等人通过微信支付加盟费给陈沛兰等情况。4.银行交易流水清单、爱某1加盟合伙协议、叶某1统计的“投资加盟”人员名单及缴纳资金表，证明：陈沛兰非法吸收公众存款的对象及资金情况。5.关于肇庆市鼎湖区9.14涉嫌非法吸收公众存款案涉案人员、公司是否具备相关资质的复函，证明：经中国人民银行肇庆市××支行、中国银行保监会肇庆监管分局确认，陈沛兰未获取开办吸收公众存款业务的资格。6.身份信息，证明：陈沛兰的身份情况。7.电子物证检查工作记录、受理鉴定检材清单，证明：公安机关对涉案扣押的电脑、手机进行电子数据提取的情况。二、被害人苏某1、苏某2、何某1等人的陈述，主要内容：陈沛兰等人通过向他们推荐加盟“鼎湖区鼎之秀美容店”，投资入股档次分为2万元、1万元、8800元以及5000元的档次，可以通过投资获取回报。投资人通过口口相传的方式吸引他人加入，他们相信了陈沛兰的宣传将资金通过微信转账、现金等方式投给了陈沛兰。辨认笔录及照片，证明：相关被害人辨认出陈沛兰并指认了相关微信聊天的截图、微信转账记录等材料。三、证人叶某1的证言，主要内容：2018年6月份，陈沛兰想在鼎湖经营“爱某1养生馆”，之后开始对外进行宣传让大家投资入股。陈沛兰提出来加盟之后，开始营业就可以分红，分红金额按照投资的情况来定。最初的投资者需要投资2万元才能入股，后来就降低到1万元的标准。2019年6月后为了吸引更多的投资，新的入股方案有8800元和5000元。在养生馆是轮流做店长的，我曾经做过店长，我提供给公安机关的统计表，是陈沛兰在山水酒店开会的时候，让我统计出来的，这份表是比较准确的，已经剔除了那些退款退股的投资人员。投资人有71人，募集了1179800元。辨认笔录及照片，证明：证人叶某1辨认出陈沛兰并指认了其统计的入股人员的统计表，对统计表的真实性进行了确认。四、上诉人陈沛兰的供述与辩解，主要内容：其供述了开设“爱某1养生馆”项目的过程及非法获利情况。其中，其明确供述，开设“爱某1养生馆”项目并不是通过销售理疗仪和经营“爱某1养生馆”赚钱，而是通过介绍人进行，从中收取提成、推广费、业绩费来赚钱的。通过宣传，以拉人头的方式共吸引70余人参加了投资，投资的标准有2万元的、1万元的、8800元的以及5000元的不同档次。其确认了公安机关提供的银行转账流水清单、统计表等证据，实际收取110多万元。上述证据，本院予以确认。对于上诉人陈沛兰及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.上诉人陈沛兰的行为构成非法吸收公众存款罪上诉人陈沛兰的辩护人提出陈沛兰的行为不构成非法吸收公众存款罪的意见，经查：陈沛兰以开设“爱某1养生馆”项目为名，通过口口相传的方式允诺给予高额回报，向社会公众募集资金以从中获取非法利益，其行为符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及第二条第（八）项的规定，构成非法吸收公众存款罪。故陈沛兰辩护人的该项意见，理据不足。2.上诉人陈沛兰非法吸收公众存款的数额上诉人陈沛兰及其辩护人提出，已经退还给客户的款项不应再计算入犯罪数额，陈某2、苏某2以及苏某3三人的资金应当予以扣除的意见，经查：首先，根据上述司法解释第三条第二款的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金金额计算，原判按照陈沛兰实际吸收的资金数额计算有合法依据；其次，对于陈沛兰非法吸收公众存款的资金以及参与“投资”的人数，证人叶某1的证言与陈沛兰的供述一致且有相关统计报表和资金转账凭证予以印证，陈沛兰自己也予以了确认，且原判已经剔除了部分证据不足的资金，所认定的非法吸收资金1040800元的证据确实、充分。此外，对于原审判项中出现的“飞飞姐”的表述，原判也已通过裁定进行了补充更正。故陈沛兰及其辩护人的该项意见，理据不足。本院认为，上诉人陈沛兰违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金达人民币1040800元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法予以惩处。上诉人陈沛兰到案后如实供述自己的罪行，且退出部分资金，依法可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。综上，上诉人陈沛兰及其辩护人的上诉、辩护意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钟 庆审 判 员  颜国军审 判 员  余文涛二〇二一年三月十五日法官助理  林淑萍书 记 员  汤靖雯附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。