陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕01民终565号上诉人（原审原告)：李蓉，女，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：梁翼明，陕西银博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司西安高新开发区支行。住所地：西安市高新区。负责人:张弛，该支行行长。委托诉讼代理人：王舒，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人李蓉因与被上诉人中国民生银行股份有限公司西安高新开发区支行（以下简称民生银行高新支行）产品责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初15419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李蓉及其委托诉讼代理人梁翼明，被上诉人民生银行高新支行之委托诉讼代理人王舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李蓉上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初15419号民事判决；2、依法查清事实后改判支持李蓉一审诉讼请求，或将本案发回重审。3、判决民生银行高新支行承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审法院对本案证据采信违反法律规定。李蓉在一审法院庭审中提供了两组证据，1.民生银行个人对账单，假如张某不是民生银行高新支行的员工或代销人员，民生银行不是该理财产品的金融服务机构，张某不适用民生银行提供的移动运营PAD渠道设备，张某不经民生银行高新支行授权，则无法给李蓉透支10万元。2.出资确认函、认购出资确认函等文件并没有李蓉的签字，张某及民生银行高新支行没有向李蓉履行适当性义务。一审法院对李蓉和民生银行高新支行提供的相同的证据只采信了民生银行高新支行的证明目的，具有主观性、倾向性、片面性。二、一审法院对本案的重要事实故意回避不予审理。1.李蓉是怎样用储蓄卡在民生银行透支10万元？2.张某使用的PAD是否为民生银行高新支行所有？3.张某是否经过民生银行高新支行的授权？4.民生银行高新支行作为金融服务机构，应在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件和保存相关记录，民生银行高新支行是否保存？三、一审法院在本案开庭时，未传唤证人张某到庭，程序违法。四、一审判决适用法律明显错误。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，适用法律错误。民生银行高新支行辩称，一、一审法院认定事实清楚应予维持。1.李蓉的诉讼请求无事实依据。2.上诉状陈述的事实与起诉状自相矛盾且与事实不符。3.李蓉应承担举证不能的不利后果。二、一审法院适用法律正确。1.上诉状中多处指出的一审法院适用法律错误的主张均不成立。李蓉所购买的案涉理财产品与民生银行高新支行无关，民生银行高新支行无需对非自身发行的理财产品承担任何适当性义务及说明告知义务。2.一审判决适用的法律正确。李蓉主张民生银行高新支行“员工”张某向其推销了案涉理财产品导致其损失构成侵权，应由李蓉举证，李蓉没有证据证明其所主张的事实应承担举证不能的不利后果。故请二审法院驳回上诉，维持原判。李蓉向一审法院起诉请求：1、判令民生银行高新支行赔偿李蓉存款本金20万元;2、判令民生银行高新支行赔偿李蓉自20万元存入之日起至给付之日止的同期银行存款利息为30000元;3、由民生银行高新支行承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，李蓉在民生银行高新支行购买了理财产品钱生钱B，2015年10月24日银行自动购买钱生钱B，交易金额为100564.62元，账户余额为2000元，2015年10月29日李蓉在民生银行高新支行柜面存入其该行银行账户100000元现金，账户余额为102000元，此后李蓉通过该行ATM机从其账户内取出现金2000元、500元，后又通过该行ATM机存入其账户现金500元，其账户余额为100000元，同日李蓉通过其手机银行向上海赞荣投资管理合伙企业（有限合伙）转账200000元，账户余额为“-100000元”，摘要信息为手机转账。上海赞荣投资管理合伙企业认购出资确认函载明，感谢您投资由上海金绽投资管理有限公司担任普通合伙人发起设立的“吉林省东北亚创新金融资产交易中心股权投资基金”。我公司已收到由您本人签署的基金认购文件，确认您的认购资金已到账并于2015年10月29日起计算您的投资收益……，其中认购金额为200000元。但李蓉并未在认购出资确认函、认缴出资确认书、认购风险申明书、入伙协议书中签字。2015年10月30日李蓉民生银行账户交易金额为100564.62元，摘要信息为透支回补（本金）钱生钱B，此后交易金额为9.2元，摘要信息为透支回补（结息）钱生钱B，此时账户余额为573.84元。张某曾于2013年12月13日入职民生银行高新支行，于2015年3月25日离职。2019年1月6日张某向民生银行高新支行工作人员发名称为“事件概况”的电子邮件，在该事件概况中张某称，其离职后入职申彤大大集团，在微信朋友圈发相关公司简介和产品类别，客户感兴趣咨询并最终购买其某一理财产品，业务是客户叫我去她的办公室完成的，前期几次购买均按时兑付本息，最后一期产品由于公司出现无法兑付情况一直没有兑付，后由公安及经侦机关介入查出该公司属于非法集资，并宣告破产……。2017年4月份该客户联系我，我们见面后把整个事情的过程以及公司的结果给客户说了，才知道客户并未去派出所备案，当时约定陪她去备案，但后来发短信，客户一直没有回复……。一审法院认为，1、关于李蓉是否清楚张某已离职的问题，民生银行高新支行已提交人员档案及电子邮件证据，证明2015年10月29日张某已离职多月，李蓉称张某到其办公室穿民生银行高新支行工作服及佩戴民生银行高新支行胸牌，李蓉对此负有举证责任，但其并未提交相关证据加以证明，故对李蓉称张某系以民生银行高新支行工作人员的名义为其购买了上海赞荣投资管理合伙企业的理财产品的主张，不予采信。2、关于李蓉银行账户内转出200000元及转账给上海赞荣投资管理合伙企业其是否知情的问题，根据个人账户对账单载明的信息，2015年10月29日李蓉转账的200000元交易渠道为手机银行，摘要信息为手机转账，而如果是银行操作交易渠道均为内部，摘要信息会备注简要信息，且结合证据电子邮件内容，可知该200000元转账系李蓉自己操作，李蓉对该200000元的转账是知情的。2015年10月24日银行自动购买钱生钱B，交易金额为100564.62元，账户余额为2000元，李蓉于2015年10月29日在柜面存入100000元，其后又在ATM机进行存取操作，最终账户余额为100000元，2015年10月30日李蓉民生银行账户交易金额为100564.62元，摘要信息为透支回补（本金）钱生钱B，通过这一系列的操作可知，李蓉为转账200000元做足了准备工作，结合电子邮件中张某的称述，李蓉不可能对其向上海赞荣投资管理合伙企业转账200000元不知情，且200000元投资李蓉不清楚购买了何种理财产品，不清楚转给了谁，于情理不合，故认定李蓉清楚自己向上海赞荣投资管理合伙企业转账200000元。李蓉认购了上海赞荣投资管理合伙企业的相关基金，现投资失败，无法取回本钱，却要求民生银行高新支行赔偿其存款并支付利息，无事实和法律依据，故对其诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告李蓉的诉讼请求。案件受理费4750元，由李蓉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。李蓉提交：其与民生银行杜娜的微信聊天记录，证明到2019年10月29日时，民生银行一直都没有告知过李蓉有关张某离职的信息，也没有告知李蓉有关张某具体的身份信息，导致李蓉无法将张某列为被告，向其主张权利。民生银行高新支行质证意见：真实性认可，合法性不认可，杜娜只是民生银行的员工，不代表民生银行的看法。证明目的不认可，聊天记录中没有看出李蓉曾经问过杜娜关于张某离职的事，只有杜娜说过可以给李蓉一个张某的电话，无法看出李蓉要求民生银行提供张某的离职信息。民生银行高新支行提交：1、工作证明；2、劳动合同书；3、员工基本情况登记表。证明1、张某与西安市惜才人才资源开发有限责任公司签订了劳动合同，与民生银行是劳务派遣关系，2015年8月31日合同到期前已经离职。李蓉2015年10月29日购买的涉案理财产品是在张某从民生银行及惜才公司离职后向李蓉推销，故李蓉购买的涉案理财产品与民生银行高新支行无关。2、证明一审中民生银行高新支行举证的人员档案中的信息与事实情况相符。李蓉质证意见：工作证明、劳动合同、员工基本情况登记表真实性均不认可，与本案无关，民生银行内部与张某是劳动关系还是劳务派遣关系，作为金融消费者是无法知晓的，证明目的不认可，张某自始至终在李蓉眼里都是民生银行的员工。结合当事人在一、二审的举证、质证和法庭调查情况，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李蓉主张民生银行高新支行及其工作人员张某在给李蓉销售理财产品时未尽到适当性义务，民生银行高新支行应承担损害赔偿责任。对于民生银行高新支行是否存在侵权事实，李蓉负有举证责任。首先，李蓉购买案涉20万元投资基金是在其办公室办理，并非在民生银行高新支行经营场所内。其次，李蓉称张某给其办理该笔业务时穿民生银行高新支行的制服及佩戴胸牌。对此，李蓉并未提交任何证据佐证。案涉20万元投资基金购买日期是2015年10月29日，此时张某已经从民生银行高新支行离职半年之久。再次，李蓉称其对于实际购买的理财产品并不知情，以为张某给其办理的是钱生钱B业务。根据李蓉的民生银行卡交易流水显示，钱生钱B购买与结息不需要客户操作，自动购买，结息自动转入李蓉账户，交易渠道为内部，且利息很低。另，李蓉于2015年10月29日在柜面存入现金100000元，同日又在ATM机进行存取操作，最终账户余额为100000元，后通过手机银行给上海赞荣投资管理合伙企业转账200000元，通过上述一系列存取、转账操作可知，李蓉对于其转账支出200000元是明确知悉且系主动操作。最后，李蓉银行账户显示此前李蓉有过向不同的上海某投资企业转账等与案涉投资基金转账类似的操作，说明李蓉并非第一次购买类似产品，其对于所购买产品的类型是有所了解的，对于产品可能存在的风险亦应当具备相应的承受能力。综上，李蓉所提交的证据不足以证明民生银行高新支行存在侵权事实，故李蓉应承担举证不能的法律责任。一审法院驳回李蓉要求民生银行高新支行赔偿其存款及相应利息的主张，并无不当。综上所述，李蓉的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由李蓉承担。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  任 蕾审判员  姬 钊二〇二一年三月二十九日书记员  陈子俊