河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1594号上诉人（原审原告）：陆华新，男，1976年6月6日出生，汉族，湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：韩琳，河南奥博律师事务所律师。委托诉讼代理人：高端阳，男，汉族，1975年5月5日生，孝感市人，系陆华新表兄弟，村委会推荐。上诉人（原审被告）：张兰合又名张全民，男，1969年4月4日出生，汉族，住滑县。委托诉讼代理人：韩世昌，河南创诚律师事务所律师。上诉人陆华新与上诉人张兰合建设工程合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初10462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆华新上诉请求：请求改判张兰合支付陆华新工程款642000元(不服金额488800元)或发回重审。事实与理由，2014年3月陆华新应张兰合邀请为其承包的滑县新区金阳光小区2幢楼做内外墙粉刷等工作并签订《合同》，陆华新保质保量的完成合同约定了工程量,在后期是因为张兰合不断拖欠款项甚至连工人基本的生活费都不在支付导致尾活暂时停工,是张兰合违约在先,并现在陆华新所施工的2幢楼已经施工完毕且业主已经大部分进行入住,应视为已经验收,一审判决按合同的40%支付工程款明显错误，故请求二审查明事实依法支持陆华新请求。张兰合辩称，陆华新上诉请求没有事实及法律依据，张兰合没有违约。张兰合上诉请求：1、请求依法改判或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用全部由陆华新承担。事实与理由，一、陆华新在涉案工程中,并未完成全部工程,合同中第3条第8款规定:如因进度、质量达不到要求，甲方有权单方面解除协议最多按完成工程量的40%结算工程款,合同第五条约定:(内外墙粉刷完工后的甲方按46万元扣除);陆华新与张兰合签订合同时,涉案工程已经完成了46万元的工程量,陆华新接手工程时是涉案工程的第二批人,所以在合同中约定了在内外前粉刷完工后甲方(张兰合)要扣除46万元的工程款。一审时，证人的证词已经明确陆华新是从2014年3月份做到2015年12月份,并未完成所有的工程，2015年12月份的后续工程是陆华新完成的，张兰合已经结清了所有工程款;一审法院认定陆华新完成了“合同”中所有的工程，按照工程总价款2108000元的40%计算系明显错误。二、陆华新除了从张兰合处领走工程款69万元之外,还从开发商处领走了8万元工程款,但是一审法院并未从中扣除。张兰合在一审是明确认可从陆华新处领走了69万元工程款之外,还认可从开发商处领走了8万元的工程款,但是一审法院并未计算该笔工程款,属于事实认定严重错误。三、陆华新证据不能证明张兰合的诉讼请求，并未完成举证责任。张兰合一审的诉讼请求是请求陆华新支付工程款642000元及逾期利息,但是在一审是陆华新仅仅提供了一份2014年3月份双方签订的“合同”,并未提供其他任何的证据证明张兰合还欠陆华新工程款的证据，所有的计算方式均是其单方面的计算方式。张兰合当庭否认了欠陆华新工程款的事实，陆华新应当就张兰合是否还欠其工程款承担进一步的举证责任，但是陆华新并未提供相应证据证明其诉讼请求。四、张兰合的诉讼请求已经超出诉讼时效。张兰合的诉讼请求已经超出诉讼诉讼时效，且张兰合并未提供证据证明诉讼时效中断的事由。陆华新辩称，同上诉意见一致。陆华新向一审法院提出诉讼请求：2014年3月原告应被告邀请为其承包的滑县金阳光小区2幢楼做内外墙粉刷等工作并签订《合同》，工程结束后经核算被告还应支付原告工程款642000元，后经多次催要，被告拒不支付。现诉请判令被告支付原告工程款642000元及利息。一审法院认定事实，2014年3月5日，原被告签订合同，原告陆华新为乙方，被告张兰合为甲方，双方合同约定主要内容为，工程名称金阳光2幢，承包方式及范围，本合同工程工作内容：内外粉刷，地面散水台阶××人坡道、室内踢脚线、楼梯抹灰、露台、施工洞口、刮胶灰顶屋面等工程的所有工程、拉顶、（内外粉刷、地面毛墙毛地面），其中第3条第8项约定，如果因进度、质量达不到要求、甲方有权单方面解除协议最多按完成工程量的40%结算工程款，第5条约定内外粉刷按建筑面积34000计算，按实际面积计算，每建筑平米62元等。原告安排人员进行施工，后该项目因其他原因停建，在相关部门的管控下，项目已经基本完工。原告认可在被告处陆续领取的工程款为69万元。以上事实有原被告提供的合同、收到条及原被告的庭审陈述为证，上述证据经质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。原被告签订合同，原告为被告承揽的滑县金阳光小区2幢楼做内外墙粉刷等施工，按照双方合同约定，价款每平方米62元，约定建筑面积为34000元，工程价款共计2108000元，但双方合同约定如果因工程进度质量达不到要求，最高按工程量40%结算工程款，原告庭审时认可部分工程未完成粉刷，且该工程施工周期漫长，且至今未经验收，原告不能证明工程进度或质量符合要求，故，应按照双方合同约定的40%计算工程款，工程价款2108000元的40%应为843200元，扣除原告认可从被告处领取的69万元，现下余153200元未支付，故原告诉请被告张兰合支付下欠工程款153200元及利息，事实清楚，证据充分，本院予以支持。利息自原告起诉之日起按照同期同类贷款利率计算利息。原告其他诉请，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张全民于本判决生效后七日内支付原告陆华新工程款人民币153200元及利息（利息以153200元本金为基数，自2020年12月10日原告起诉之日起按照同期同类贷款利率计算至被告履行完毕之日止）。二、驳回原告陆华新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5110元，由原告陆华新负担2555元，被告张全民负担2555元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陆华新提交现场照片、滑县政府工作组、开发商、物业公司对滑县金阳光小区2幢楼的通告书，用于证明涉案工程已竣工验收，物业公司与业主已经入住，本案工程款结算的计息日应从2020年7月1日至履行完毕之日止；提交工程施工明细表，用于证实涉案工程下欠642000元。张兰合质证认为，证据1与本案没有关联性，涉案工程是陆华新自2014年3月份到2015年12月份期间所做，整个工程并不是陆华新一人所做，在其接手本案工程之前已经有人做了46万元的工程量，陆华新没有做完的工程由张兰合接手继续完成，所以证据1和2都与本案没有关联性，证明不了其诉讼请求，工程明细表真实性有异议，系陆华新单方提供，并没有任何人签字，不能证明其所主张的诉讼请求。陆华新申请证人李某、王某出庭作证，用于证实导致停工的原因是张兰合不能及时支付工程款甚至生活费，不能简单按照40%来支付，应按照陆华新的实际工程量来支付。张兰合对证人证言的质证意见为，证人与陆华新之间是劳务关系，与本案存在利害关系，证明不了张兰合违约，证人证言不属于新证据。本院认为，陆华新上诉主张应按642000元支付工程款，经审查，其并未提供充分证据证实其主张，涉案工程在其施工前已经完成部分工程，其施工完毕后剩余工程量由张兰合继续施工完成，其提供的工程明细表系其单方制作，故陆华新主张按642000元支付工程款，证据不足，本院不予支持。张兰合上诉主张其已经全部支付了陆华新的工程款，但未能提供充分证据予以支持，一审法院根据双方合同约定，价款每平方米62元，约定建筑面积为34000元，工程价款共计2108000元，但双方合同约定如果因工程进度质量达不到要求，最高按工程量40%结算工程款，陆华新庭审时认可部分工程未完成粉刷，且该工程施工周期漫长，且至今未经验收，陆华新不能证明工程进度或质量符合要求，按照双方合同约定的40%计算工程款，工程价款2108000元的40%应为843200元，扣除已收到的69万元，现下余153200元未支付，一审法院据此判决张全民支付陆华新工程款人民币153200元及利息，并无不当，应予维持。张兰合上诉主张陆华新从开发商处取走8万元不属于已付工程款69万元的部分，未能提供证据予以支持，本院不予采信。综上所述，陆华新、张兰合的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11996元，由陆华新负担8632元，张兰合负担3364元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年三月二十三日书记员 王 力