山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终975号 上诉人（原审原告）：青岛田润食品有限公司，住所地山东省平度市。 法定代表人：刘继青，董事长。 委托诉讼代理人：郑霞，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张本欣，男，1963年10月7日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张坤（张本欣儿子），住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：黄莹（张本欣儿媳），住湖北省黄梅县。 上诉人青岛田润食品有限公司（以下简称田润食品公司）因与被上诉人张本欣劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初7936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田润食品公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由张本欣负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，证据不足。一、一审判决田润食品公司向张本欣支付休息日加班费和法定节假日工资错误。一审中张本欣未提交任何证据证明张本欣在劳动合同期间有加班，因此田润食品公司不应支付加班费。田润食品公司已经提交证据证明按照约定发放了加班工资，不存在工资拖欠的问题。二、一审判决认定张本欣2019年1月至2019年12月平均工资为2932.48元是错误的。三、根据田润食品公司以及张本欣提交的银行工资发放记录可以明确看出2019年1月至12月，田润食品公司通过银行转账向张本欣发放工资，平均工资为2529.25元。一审认定张本欣月平均工资为2932.48元，并以此为基础计算法定节假日工资是错误的。 张本欣辩称，一审判决正确，请求二审法院维持原判。 田润食品公司向一审法院起诉请求：1.仲裁裁决田润食品公司支付张本欣工资、经济补偿金共计68984.83元错误，请求重新认定；2.诉讼费用由张本欣承担。 一审法院查明事实：张本欣于2007年10月1日到田润食品公司工作。2009年6月开始田润食品公司为张本欣缴纳了社会保险费。 2020年3月23日，张本欣向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求田润食品公司支付加班费、经济补偿金等相关待遇。平度市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月30日作出平劳人仲案字[2020]第186号裁决书，裁决：田润食品公司支付张本欣工资1544.8元、休息日加班费18688.9元、法定节假日加班费6298.6元、经济补偿金36653.63元、带薪年休假工资差额4678.9元、防暑降温费1120元，以上共计68984.83元。田润食品公司不服该判决，提起民事诉讼，要求对上述数额重新计算，对于裁决书确认的张本欣带薪年休假工资4678.9元、防暑降温费1120元，田润食品公司没有异议。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1、关于解除劳动合同。（1）田润食品公司提交的《解除劳动合同决定书》所载时间为2020年1月13日，以张本欣2019年11月份累计迟到18次、2019年12月份累计迟到11次为由，依据劳动合同第十七条第二款予以辞退。张本欣称未收到解除劳动合同通知书，田润食品公司称通过微信向张本欣发送。张本欣仲裁中提供照片，称从人社网站下载的解除劳动合同报告书显示解除劳动合同原因系个人申请解除劳动合同、解除日期为2020年2月6日，而现在是企业解除，可见解除的原因是可以变更的；田润食品公司称通过微信向张本欣发送，田润食品公司向社保局备案的解聘原因系企业解除劳动合同而非个人申请解除。田润食品公司对自己主张的解聘原因未提供证据证明。（2）田润食品公司提交盖章的2019年7月1日车间辅助岗位上下班时间通知打印件一份，证明张本欣为车间辅助岗位，上午上班时间为7点。张本欣称田润食品公司的工作时间调整通知缺乏严格的审批程序，没有看到过相关的通知。一审法院认为该通知仅载有上班时间无下班时间，且田润食品公司没有提供证据证明该通知以知晓的方式通知张本欣，对该通知的真实性不予认定。通过田润食品公司提供的考勤记录，张本欣上班时间有早有晚，下班有早有晚，中午没有刷脸记录，公司也没有提交中午休息时间的规定，也没有提供证据证明田润食品公司所称中午休息2个小时，不能认定田润食品公司关于作息时间的通知已经履行合法的程序。（3）田润食品公司提供公司的《劳动关系管理规定》、《人力资源管理规定》、《休息休假与考勤管理规定》，并提供该公司工会委员会决议公告，公司将上述规章制度呈报工会审查，以证明公司规章制度系合法制定。张本欣称不清楚公司规章制度。田润食品公司提供的该公司工会委员会决议公告有工会委员与工会主席签字。（4）田润食品公司提交2015年8月30日职工代表大会决议，证明田润食品公司与张本欣解除劳动合同合法有据，不应当支付经济补偿金。张本欣对此提出异议。一审法院认为田润食品公司没有在法院限定的期限内提交田润食品公司关于召开职工代表大会、确定职工代表、宣布职工代表大会会议结果的相关资料，田润食品公司提供的该证据系其单方制作，且张本欣不予认可，田润食品公司未能提供其他证据予以佐证，故对该证据的真实性不予认定。 2、关于张本欣的工资数额。田润食品公司提交2018年1月份到2020年1月份记账凭证及记账凭证附的工资表，证明加班工资已经发放，同时证明2020年1月份张本欣出勤16天工资已经全部发放，不存在欠发张本欣工资的问题。张本欣对该工资表不予认可，针对2018年2月份考勤表，认为过年那一个月应出勤及实际出勤为14.5天，说明张本欣按照田润食品公司要求的上班时间出勤了，但实际发了1140元，证明公司没有支付法定节假日及休息日加班费，2018年4月份开始应出勤26天，实际出勤31天，全月无休，加班工资是零；后面同样全月无休，加班工资是零，证明张本欣有加班事实，但没有加班工资的情况；仲裁认定田润食品公司应当再支付张本欣工资1544.8元，田润食品公司提交的记账凭证记载张本欣2020年1月份工作16天工资为1738.29元，张本欣提供的银行交易明细记载张本欣2020年1月19日收到的工资为2631元，根据田润食品公司提供的记账凭证和张本欣提供的银行交易明细，可以看出田润食品公司向张本欣发放的工资基本每月在2600元左右，张本欣提交的交易明细所载2020年1月19日工资并非为当月工资，田润食品公司未提交证据证明张本欣收到2020年1月份的工资1738.29元，故田润食品公司应当支付张本欣2020年1月19日的工资，张本欣对仲裁裁决田润食品公司应支付工资1544.8元未提起诉讼，故一审法院对仲裁认定的田润食品公司应支付张本欣工资1544.8元予以认定。 3、关于加班费。（1）田润食品公司提供了其2018年1月17日至2020年1月份的记账凭证，张本欣对真实性未提出异议，一审法院对该记账凭证予以采信。根据该记账凭证，可以认定张本欣每个月实际出勤天数、基本工资、加班费、生活补助、代扣社保及实发工资情况。如下表：                            时间                       实际出勤             天数                       基本工资                       加班费                       生活补助                       代扣社会                       实发工资                               2018.1                       27                       2500                       200                       189                       304                       2585                               2018.2                       14.5                       1444                                                                     304                       1140                               2018.3                       26                       2981                                              182                       304                       2859                               2018.4                       31                       2800                                              182                       304                       2678                               2018.5                       31                       2800                                              161                       630                       2331                               2018.6                       26                       2800                                              182                       329                       2653                               2018.7                       27                       2500                                              189                       329                       2360                               2018.8                       27                       2500                                              189                       499                       2190                               2018.9                       26                       2800                                              182                       329                       2653                               2010.10                       26                       2800                                              182                       329                       2653                               2018.11                       26                       2800                                              182                       329                       2653                               2018.12                       18                       2393                                              126                       329                       2190                               2019.1                       27                       2700                                              189                       329                       2560                               2019.2                       16                       2105                                              112                       329                       1888                               2019.3                       23                       2600                                              161                       329                       2432                               2019.4                       26                       2800                                              182                       329                       2653                               2019.5                       23.5                       2598                                              165                       329                       2434                               2019.6                       27                       2800                                              165                       329                       2636                               2019.7                       27                       2800                                              165                       345                       2620                               2019.8                       26                       2800                                              165                       379                       2586                               2019.9                       24                       2800                                              165                       337                       2628                               2019.10                       25                       2800                                              175                       337                       2638                               1019.11                       25                       2800                                              175                       337                       2638                               2019.12                       24                       2800                                              175                       337                       2638                               2020.1                       16                       1900                                              119                       336.71                       1738.29                通过上述可以确定张本欣属于休息日的加班时间、加班费的计算基数及加班费的发放、每月应发加班费，可以计算出田润食品公司尚欠张本欣休息日加班费22881.68元。                            时间                       实际出勤天数                       休息日加             班天数                       基本             工资                       应发加班费（差额）                       已发加班费                       未发加班费                               2018.1                       27                       5.25                       2500                       603.45                       200                       403.45                               2018.2                       14.5                                              1444                                                                                                    2018.3                       26                       4.25                       2981                       582.49                                              582.49                               2018.4                       31                       9.25                       2800                       1190.8                                              1190.8                               2018.5                       31                       9.25                       2800                       1180.8                                              1190.8                               2018.6                       26                       4.25                       2800                       547.13                                              547.13                               2018.7                       27                       5.25                       2500                       603.45                                              603.45                               2018.8                       27                       5.25                       2500                       603.45                                              603.45                               2018.9                       26                       4.25                       2800                       547.13                                              547.13                               2010.10                       26                       4.25                       2800                       547.13                                              547.13                               2018.11                       26                       4.25                       2800                       547.13                                              547.13                               2018.12                       18                                              2393                                                                                                    2019.1                       27                       5.25                       2700                       603.45                                              603.45                               2019.2                       16                                              2105                                                                                                    2019.3                       23                       1.25                       2600                       149.43                                              149.43                               2019.4                       26                       4.25                       2800                       547.13                                              547.13                               2019.5                       23.5                       1.75                       2598                       209.03                                              209.03                               2019.6                       27                       5.25                       2800                       603.45                                              603.45                               2019.7                       27                       5.25                       2800                       603.45                                              603.45                               2019.8                       26                       4.25                       2800                       547.13                                              547.13                               2019.9                       24                       2.25                       2800                       289.66                                              289.66                               2019.10                       25                       3.25                       2800                       418.39                                              418.39                               1019.11                       25                       3.25                       2800                       418.39                                              418.39                               2019.12                       24                       2.24                       2800                       288.37                                              288.37                               2020.1                       16                                              1900                                                                                     4、张本欣解除劳动合同前12个月的平均工资。根据田润食品公司提供的记账凭证，张本欣解除劳动合同前12个月（2019年1月至2019年12月）的月平均工资为2529.25元（2560+1888+2432+2653+2434+2636+2620+2586+2628+2638+2638+2638）；根据张本欣提供的银行交易明细计算的张本欣解除劳动合同前12个月的月平均工资为2542.66元（2560+1888+2432+2653+2434+2660+2644+2703+2631+2638+2638+2631），但田润食品公司尚有未支付张本欣的加班费应当计算在内，2019年1月至2019年12月的加班费共计4677.88元，平均每月为389.82元（4677.88元÷12个月），故计算张本欣解除劳动合同前12个月的月平均工资以张本欣的应发工资即2932.48元（2542.66元+389.82元）为准。 5、关于法定节假日工资。田润食品公司提交的记账凭证，可以看出张本欣在节假日未休息，田润食品公司未提交证据证明已经向张本欣支付了法定节假日工资差额，故田润食品公司应当向张本欣支付2018年至2019年的法定节假日工资差额8898.56元（2932.48元÷21.75天x11天x3倍x2年）。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”而田润食品公司提供的公司职工代表大会决议，系田润食品公司的单方证据，田润食品公司没有在一审法院限定的期限内提交召开职工代表大会的程序性资料，也没有提交证据证明其所列的职工代表产生的程序资料，田润食品公司提供的决议不能充分证明其规章制度履行了合法的程序，且田润食品公司并未提交证据证明其经合法程序制定了职工的工作时间表并以合法的方式通知张本欣知晓。综上，田润食品公司依据未经合法程序制定的规章制度、按照未经合法程序制定的工作时间表认定张本欣迟到，不具有合法性，田润食品公司与张本欣解除劳动合同属于违法解除。田润食品公司应当按照每月2932.48元的标准向张本欣支付经济补偿金36656元（2932.48元x12.5个月），张本欣未提起诉讼，一审法院对仲裁确认的张本欣的经济补偿金36653.63元予以认定；田润食品公司同意按照仲裁裁决支付张本欣带薪年休假工资差额4678.9元、防暑降温费1120元，一审法院予以确认；田润食品公司应当支付未付张本欣工资1544.8元；经一审法院认定田润食品公司未支付张本欣休息日加班费22881.68元、法定节假日工资8898.56元，田润食品公司应当支付。张本欣未提起诉讼，一审法院对仲裁认定的张本欣休息日加班费18688.9元、法定节假日工资6298.6元予以认定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、田润食品公司于判决生效之日起10日内付给张本欣工资1544.8元、加班费18688.9元、法定节假日工资6298.6元、带薪年休假工资差额4678.9元、防暑降温费1120元、经济补偿金36653.6元，以上共计68984.83元；二、驳回田润食品公司的诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由田润食品公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：1.田润食品公司是否欠付张本欣加班费；2.张本欣解除劳动合同前12个月的平均工资数额如何认定。 关于第一个焦点问题。田润食品公司提交的其财务记账凭证明确记载了张本欣每月的出勤情况、工资发放数额及明细，根据张本欣的出勤情况，其存在加班事实。一审法院根据财务记账凭证认定田润食品公司尚欠付张本欣加班费，并无不当，本院予以确认。田润食品公司上诉称其已按约支付加班费，但未提交证据予以证明，本院不予采信。 关于第二个焦点问题。田润食品公司在双方解除劳动合同前12个月存在欠付张本欣加班费的事实，一审法院在计算张本欣解除劳动合同前12个月的平均工资时将尚欠的加班费计算在内，处理正确，本院不予变更。 综上，田润食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛田润食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾    二〇二一年三月八日 书记员  张 恬 书记员  赵彩玉