黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黑01民终615号上诉人(原审被告)：刘安东，男，汉族，1988年9月18日出生，住黑龙江省哈尔滨市道外区。被上诉人（原审原告）：冯雪，女，汉族，1994年3月12日出生，户籍地黑龙江省安达市，现住黑龙江省大庆市。委托诉讼代理人：冯建国（系冯雪父亲），男，汉族，1972年3月22日出生，户籍地黑龙江省安达市，现住黑龙江省大庆市。上诉人刘安东因与被上诉人冯雪生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道外区人民法院（2020）黑0104民初1594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后依法组成合议庭，并采用阅卷、调查及询问当事人方式对本案进行了审理。上诉人刘安东与被上诉人冯雪的委托诉讼代理从冯建国到庭参加诉讼。现已审理终结。刘安东上诉请求：一、撤销一审判决第二项，并予以改判13458.00元，或发回重审；二、对诉讼费负担进行调整。事实和理由：一审判决认定事实错误、违反法定程序。一审中冯雪主张发生了护理费，但冯雪并未对之进行举证，举证不能的不利后果自然应由其承担，而非让刘安东负担。另外，本案误工费冯雪只是在住院的6日可以认定发生了，而非4个月。本案中冯雪过错在先，是冯雪事先骗取刘安东及其近亲属大量钱财，对刘安东及其近亲属造成身心和财产巨大伤害的前提下，又在冯雪对刘安东冷嘲热讽激怒刘安东导致的侵权行为发生。根据刘安东一审提供的民事及刑事类案判决（采取过程相抵）及《全国法院民商事审判工作会议纪要》法（2019）254号引言第三段要求，刘安东就侵权在过错相抵后承担的赔偿额不应超出计算赔偿总额的70%，但一审法院仅以我国不是判例法国家而排除过错相抵，明显违背《九民会纪要》规定。本案不应适用《侵权责任法》第二十六条，明显法律适用错误，应予撤销。冯雪答辩称，同意一审法院判决。冯雪向一审法院起诉请求：1.依法判令刘安东赔偿医疗费22694元；2.依法判令刘安东赔偿误工费21480元、护理费11814元、营养费3000元、住院伙食补助费600元、交通费12600元，以上合计49494元；3．依法判令刘安东支付鉴定费、邮寄费3370.50元；4．诉讼费由刘安东承担。一审法院认定的事实：刘安东与冯雪于2015年7月7日结婚，于2019年11月14日离婚。2019年11月19日16时左右，在哈尔滨市××河沟街××号门前，因婚前欠款的问题，刘安东与冯雪产生纠纷，刘安东将冯雪的腿部用水果刀扎伤，刘安东将冯雪送至哈尔滨市第四医院治疗。经哈尔滨市公安局刑事技术中队鉴定，冯雪构成轻微伤。2019年12月17日，哈尔滨市公安局南岗分局作出哈南公（革新）行罚决字（2019）2779号行政处罚决定书，决定对违法行为人刘安东处行政拘留十日并处罚款伍佰元。因被刘安东扎伤，冯雪于2019年11月19日至2019年11月25日入哈尔滨医科大学附属第一医院治疗，住院6天，花费医疗费共计22262．02元；冯雪于2019年11月19日，在哈尔滨市公安医院治疗门诊费432.20元。冯雪向原审法院申请对其受伤后伤残等级、误工期、护理时间及人数、营养期、后续治疗费用进行鉴定。原审法院经合法程序委托黑龙江民强司法鉴定中心对其鉴定申请进行鉴定。2020年7月20日，黑龙江民强司法鉴定中心出具了黑民（2020）临司鉴字72号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人冯雪无伤残，伤后误工120日；需要护理60日，其中住院期间平均需2人／日护理，之后院外平均需1人／日护理日；需要营养30日；不支持继续治疗费用。冯雪花费鉴定费用3350元、病例复印费20.50元。冯雪职工基本养老保险缴费流水情况表记载的单位名称为黑龙江瑟克赛思股权投资基本管理有限公司，2018年5月至2018年11月个人缴费基数为2787元。一审法院认为，公民的生命权、健康权和身体权受法律保护,公民侵害他人的合法权利依法应承担相应的法律责任。本案中,因冯雪与刘安东因离婚前欠款问题引发纠纷,冯雪与刘安东发生纠纷后可寻求私力救济,通过冷静处理、协商解决等为法律所倡导的方式妥善合法解决问题,禁止用暴力手段解决存在的矛盾，故不应减轻刘安东的责任。《最高人民法院的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应证明责任”。冯雪于2019年11月19日至2019年11月25日入哈尔滨医科大学附属第一医院治疗，住院6天，花医疗费22262.02元；于2019年11月19日在哈尔滨市公安医院治疗花费门诊医疗费432.20元，冯雪花费医疗费共计22694.22元，故对冯雪主张刘安东支付医疗费22694元的诉讼请求，予以支持。刘安东辩称冯雪存在过度医疗无事实及法律依据,不予采信。关于冯雪主张误工费的诉讼请求，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接收治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举示证据证明其最近三年平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，根据黑龙江民强司法鉴定中心出具了黑民（2020）临司鉴字72号司法鉴定意见书第二项：冯雪伤后误工120日，冯雪虽向法院提交了其工作证明，但在无完税证明等相关其他证据向佐证的情况下，无法证明冯雪受伤时月工资收入证明。结合冯雪的社保缴纳记录及刘安东的陈述，本院酌情认定冯雪的月工资为3000元计算其120天误工费用为12000元（3000元/月×120天÷30天/月=12000，故对冯雪要求刘安东承担误工费21480元的诉讼请求，支持12000元；关于冯雪主张住院伙食补助费，冯雪住院6日，故冯雪主张刘安东支付住院伙食补助费600元（6×100元/天），予以支持；关于营养费，根据黑龙江民强司法鉴定中心出具了黑民（2020）临司鉴字72号司法鉴定意见书第二项：需要营养30日，故冯雪主张营养费3000元（30×100元/天），予以支持；关于冯雪主张护理费，《最高人民法院的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇员护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，根据黑龙江民强司法鉴定中心出具了黑民（2020）临司鉴字72号司法鉴定意见书第二项：需要护理60日，住院期间2人/日，院外1人/日，故冯雪主张刘安东支付护理费11814元（6天×2×179元/天+54天×179元/天）诉讼请求，予以支持。刘安东辩称冯雪由其母亲护理，但未举示证据证明护理人员情况及收入情况，故不予采纳。关于冯雪主张刘安东支付交通费12600元的诉讼请求，根据《最高人民法院的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数向符合”。本案中冯雪并未提供相关证据予以佐证，结合冯雪的伤情，酌情认定交通费为1000元。关于冯雪主张的鉴定费3370.50元，因病例复印费20.50元，属于主张权利的必要支持，予以支持，对于鉴定费用，鉴定费用中包括伤残鉴定费910元、继续治疗费用600元，经鉴定，冯雪的伤情并未构成伤残，无需后续治疗，对于该部分鉴定费用应由冯雪自行负担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六十四条之规定判决：一、自判决生效之日起刘安东立即支付冯雪医疗费22694元；二、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、邮寄费等共计28414元；三、自判决生效之日起刘安东立即支付冯雪鉴定费、邮寄费1860.50元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1689元，由冯雪负担565元、由刘安东负担1124元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，刘安东与冯雪因婚姻中财产纠纷而发生争执、刘安东将冯雪刺伤，二者之间并无必然联系，双方的财产等纠纷应另寻合理途径解决，与本伤害案件无关。因此，刘安东上诉称受害人冯雪存在过错的理由不正确。仅就伤害事件本身而言，刘安东并无证据证明冯雪有过错在先，抑或由冯雪的不当行为直接引发刘安东的伤害行为。庭审辩论中刘安东引述的法律术语与本案实际情况不相符。关于一审判赔的数额，本院认为，相关的费用计算均是依据鉴定意见作出。黑民（2020）临司鉴字第72号司法鉴定意见书确定冯雪需护理60日、伤后误工120日，在无相反证据证明鉴定意见应不予认定的情况下即应依此确定刘安东的赔偿费用。况且，伤后护理及误工是确实发生的，与护理人员的身份、与住院治疗时间无必然联系。综上，对侵犯人身权益的行为，应依法承担赔偿责任并依据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题〉的解释》之规定计算赔偿数额。综上所述，刘安东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费137元，由上诉人刘安东负担。本判决为终审判决。审判长  蔡耘耕审判员  付玉林审判员  刘万福()二〇二一年三月三十一日书记员  王 旭