天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终438号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国建筑第六工程局有限公司，住所地天津市河东区八纬路219号。法定代表人：张爱民，董事长。委托诉讼代理人：娄迎，男，该公司职员。委托诉讼代理人：邢鹏辉，女，该公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津宇泰建设工程有限公司，住所地天津市北辰区大张庄镇大杨庄村（大杨庄路北）。法定代表人：王永强，经理。委托诉讼代理人：吕春喜，天津瀛诰律师事务所律师。上诉人中国建筑第六工程局有限公司（以下简称中建六局）因与被上诉人天津宇泰建设工程有限公司（以下简称宇泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2020）津0117民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依法进行了审理。本案现已审理终结。中建六局上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宇泰公司的全部诉讼请求,并改判宇泰公司应当承担的工人工资489550元及违约金1700000元,两笔款项应当从中建六局未付工程款中抵扣；2.一、二审案件受理费由宇泰公司承担。事实和理由：一审法院判决中建六局支付剩余工程款证据不足。双方签订的《专业分包合同》专用条款约定,案涉项目整体工程竣工结算且经审计合格后,中建六局支付到工程结算额的95%,且中建六局在支付宇泰公司工程款前,宇泰公司应当提供相应数额的合法发票,否则中建六局有权不予支付。中建六局已向涉案项目业主发送过通知函,要求业主对项目尽快进行审计结算,中建六局一直在主动推动项目结算工作,并未消极对待项目结算审计。按照合同约定剩余工程款目前尚不具备支付条件,而且宇泰公司未按照合同约定提供剩余工程款发票,在中建六局已付宇泰公司工程款数额,已远超宇泰公司提供发票数额的情况下,一审法院判决中建六局支付剩余工程款明显证据不足。中建六局替宇泰公司垫付的工人工资应当在剩余工程款中抵扣。案涉工程因宇泰公司没有及时支付其工人工资,导致工人前往天津市宁河区建设管理委员会(以下简称宁河区建委)投诉上访,为此中建六局曾向宇泰公司发送快递通知其及时解决工资支付事宜。但宇泰公司逃避支付责任拒绝签收快递,最终中建六局替其支付工人工资共计489550元。一审法院在判决当中没有将该笔款项从剩余工程款中抵扣,明显违背客观事实。宇泰公司应当承担违约责任,剩余工程款中应抵扣其违约金。双方签订的《专业分包合同》约定，宇泰公司保证不发生其施工工人向中建六局追讨工资的现象,或向政府相关部门投诉并造成中建六局名誉损失的现象,如发生此类事件,视为宇泰公司违约,每发生一次上述事件,宇泰公司应向中建六局支付相应违约金(为工程总造价的5%)即1700000元,此款将从工程款中扣除。该条款是双方真实意思表示,不违反法律、法规的强制性规定,合法有效，一审判决没有支持中建六局要求从剩余工程款中抵扣1700000元违约金,没有任何事实和法律依据。宇泰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宇泰公司能够提供足额的发票。宇泰公司向一审法院起诉请求：1.判令中建六局向宇泰公司支付工程款9919444.49元；2.判令中建六局以9919444.49元为基数，自2019年12月15日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向宇泰公司给付利息；3.案件受理费由中建六局承担。中建六局向一审法院反诉请求：1.判令宇泰公司承担违约责任，违约金1700000元从中建六局应付分包款中扣除；2.本案诉讼费用由宇泰公司承担。一审法院认定事实：2014年7月16日，中建六局（工程承包人）与宇泰公司（专业分包人）签订《保温工程地块七（三标段）工程施工专业分包合同》，约定分包工程名称：宁河新城安置房（棚户区改造）项目一期（地块一、地块六、地块七）总承包建设保温工程地块七（三标段）工程，分包工程地点：天津市宁河县桥北新区，分包工程承包范围：墙体基层清理及孔洞封堵、内外墙体保温及相应配套工序的施工（具体范围以图纸及工程量清单为准）；分包合同价款为固定总价合同，价款数额为33997293.37元；开工日期：本分包工程计划于2014年9月1日开工（具体日期以承包人通知为准），竣工日期：本分包工程计划于2014年10月20日竣工（保持合同工期不变，按实际开工日期顺延），合同工期总日历天数为50天，保修期为全部工程整体竣工后2年；工程质量标准为合格；专用条件34.5.2（2）支付比例约定：C.竣工结算且经审计合格后支付到本分包工程竣工结算额的95%；D.剩余的竣工结算金额的5%为质量保修金，按照质量保修金的相应条款支付；（3）支付上述款项前，分包人应向承包人提供相应金额合法发票，否则不予支付；34.6质量保证金的返还：质量保证金为分包合同结算价的5%，保修期为自总包工程全部竣工验收通过之日起24个月。保修期满且承包人在收到分包人提交返还保修金申请后，扣除相关维修费用和鉴定费用（如有）并经承包人确认且承包人收到业主返还的质量保修金后无息返还保修金;通用条件11.13.2分包人保证不发生施工工人向承包人追讨工资现象，或向政府相关部门投诉并造成发包人名誉损失的现象，如发生此类事件，视为分包人违约，每发生一次上述事件，分包人应向承包人支付相应违约金，违约金数额由双方在本合同专用条件里约定，此金额可直接从分包人工程款中扣除；专用条件11.13.2本合同通用条件第11.13.2条款约定分包人违约应承担的违约责任：如果发生此类事件，视事件的严重性予以相应处罚：轻者分包人向承包人支付工程总造价的5%，此金额直接从工程款中扣除，重者清退出场。该专业分包合同签订后，宇泰公司按照合同约定进场施工，2014年10月20日施工结束。涉案工程完成了竣工验收并交付使用。2019年11月14日，宇泰公司与中建六局就涉案工程项目进行结算，结算金额为33119444.49元。截至2019年2月，中建六局已支付宇泰公司工程款23200000元。宇泰公司已提供给中建六局22700000元的发票。涉案工程结算后，中建六局未再向宇泰公司支付款项，尚欠工程款9919444.49元。宇泰公司当庭认可发生过工人追讨工资的情况，但对中建六局向宇泰公司雇佣的施工班组工人垫付的工人工资数额及工人人数均有异议；中建六局亦认可垫付前与宇泰公司之间未进行核对。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程款是否达到支付条件；二、中建六局主张的垫付工人工资489550元是否应从工程款中抵扣；三、宇泰公司是否应承担1700000元违约金的违约责任；关于争议焦点一：中建六局与宇泰公司签订的《保温工程地块七（三标段）工程施工专业分包合同》系双方真实意思表示，且合同内容无悖于法律规定，该合同合法、有效。庭审中，中建六局以合同中约定“竣工结算且经审计合格后支付到本分包工程竣工结算额的95%”但至今未经审计、合同约定“支付上述款项前，分包人应向承包人提供相应金额合法发票，否则不予支付”而宇泰公司未提供发票为由，认为案涉工程款项不具备支付条件。但宇泰公司如约完成施工，涉案工程已经过验收并交付使用，自双方自竣工结算完成至宇泰公司起诉之日，已近半年之久，中建六局未提供证据证明其在涉案工程竣工结算后履行了提交审计的义务，在此情况下，仍以涉案工程审计合格作为剩余工程款支付的条件，则宇泰公司有可能就剩余工程款处于持续等待中，对宇泰公司显失公平；截至2019年2月，中建六局已支付宇泰公司工程款23200000元，而宇泰公司向中建六局提供了总额为22700000元的发票，由此可见，双方虽然在合同中约定了以提供发票作为支付款项的条件，但在合同履行过程中，双方对该约定做出了相应调整、变更。综上，中建六局关于剩余工程款不具备支付条件的抗辩意见，一审法院不予采纳，中建六局应依约向宇泰公司履行支付工程款的义务。案涉分包合同约定“质量保修金为分包合同结算价的5%，保修期为自总包工程全部竣工验收通过之日起24个月；保修期满且承包人收到分包人提交返还保修金申请后，扣除相关维修费用和鉴定费用（如有）并经承包人确认且承包人收到业主返还的质量保修金后无息返还保修金”，宇泰公司与中建六局均不能明确总包工程全部竣工验收的具体日期，因此，本案对质量保修金不予处理，宇泰公司可据证另诉。对于宇泰公司要求中建六局支付涉案工程款9919444.49元的诉讼请求，一审法院按照扣减质保金后的8263472.27元（9919444.49-33119444.49×5%）予以支持。对于宇泰公司要求中建六局以9919444.49元为基数支付自2019年12月15日起至实际给付之日止利息的诉讼请求，因涉案合同对工程款支付条件有“竣工结算且经审计合格后支付”的明确约定，应依约给予合理的审计时间，一审法院综合案件整体情况，对宇泰公司该项诉讼请求予以调整，酌定中建六局自起诉之日起至实际给付之日止，以8263472.27元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，对超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点二，宇泰公司庭审中认可中建六局曾垫付过工人工资，但对于垫付的具体数额及具体人员情况，宇泰公司与中建六局意见差距较大，且中建六局在垫付前与宇泰公司之间未作核对，而中建六局提供的证据载明工人2016年进出场施工与双方认可的案涉工程2014年施工等情况不符，中建六局的证据不足以实现其证明目的，故对中建六局提出其为宇泰公司垫付工人工资489550元应从工程款中抵扣的主张，一审法院不予采纳，中建六局可在进一步充实证据后，另行主张权利。关于争议焦点三、虽然涉案合同通用条件第11.13.2条款、专用条件第11.13.2条款存在关于发生工人追讨工资等属于宇泰公司违约的约定，但本案属于合同纠纷，合同的相对方分别是中建六局和宇泰公司，不能对合同外第三方予以限制，此约定显然加重宇泰公司的责任，与民事法律关系中的公平原则相悖，同时，中建六局亦未举证证实因工人追讨工资已造成中建六局的名誉受损，故此，对中建六局反诉要求宇泰公司承担从工程款中扣除170万元违约金的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，一审法院判决：“一、本判决生效后10日内，被告（反诉原告）中国建筑第六工程局有限公司给付原告（反诉被告）天津宇泰建设工程有限公司工程款8263472.27元，并自2020年4月17日起至实际给付之日止以8263472.27元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、驳回原告（反诉被告）天津宇泰建设工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）中国建筑第六工程局有限公司的全部反诉请求。被告（反诉原告）中国建筑第六工程局有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取40618元，由原告（反诉被告）天津宇泰建设工程有限公司负担5796元，被告（反诉原告）中国建筑第六工程局有限公司负担34822元，反诉案件受理费减半收取10050元，由被告（反诉原告）中国建筑第六工程局有限公司负担”。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。宇泰公司向本院提交一份情况说明，认可宇泰公司欠王春至班组22380.61元，欠张彦兵班组49622.8元，欠王飞班组163654.19元，共计235657.6元。中建六局共支付489550元，多支付了253892.4元。本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程款是否达到支付条件；2.中建六局主张的垫付工人工资489550元是否应从工程款中抵扣；3.宇泰公司是否应承担1700000元违约金的违约责任；对于第一个争议焦点,中建六局以至今未经审计、宇泰公司未提供发票为由，主张案涉工程款项不具备支付条件。本院认为,宇泰公司已依约完成案涉工程施工，且工程已经过验收并交付使用。双方已于2019年11月14日完成结算，至宇泰公司提起一审诉讼已近半年之久，中建六局未提供证据证明其在工程竣工结算后积极提交审计，在此情况下，仍以涉案工程审计合格作为剩余工程款支付的条件，依据不足，本院不予支持。关于宇泰公司未提供发票的问题，本院认为，中建六局已支付宇泰公司工程款23200000元，而宇泰公司向中建六局提供了总额为22700000元的发票，双方在履行合同过程中，已对该约定做出了相应调整、变更。且二审中，宇泰公司明确表示，可将剩余面额的发票交付给中建六局，故中建六局关于剩余工程款不具备支付条件的抗辩理由，本院不予支持。对于第二个争议焦点,本院认为，双方于2019年11月14日完成结算，中建六局主张的垫付工人工资的事实均发生在结算之前，双方在结算过程中，中建六局未向宇泰公司要求扣减垫付款项，明显不合常理，二审中，宇泰公司认可中建六局支付了宇泰公司欠付王春至班组、张彦兵班组、王飞班组的款项，合计235657.6元。对该部分款项应从中建六局欠付的工程款中予以扣除，即中建六局应付工程款为8263472.27元-235657.6元=8027814.67元。对于一审法院认定的该部分事实，本院予以调整。对于第三个争议焦点,本院认为，虽通用条件第11.13.2条款、专用条件第11.13.2条款存在关于发生工人追讨工资等属于宇泰公司违约的约定，但本案属于合同纠纷，合同的相对方分别是中建六局和宇泰公司，约定对合同外第三方予以限制，明显加重了宇泰公司的责任。同时，中建六局亦未举证证实因工人追讨工资已造成中建六局的名誉受损，且中建六局欠付工程款达800余万元，严重影响了宇泰公司的施工活动，故中建六局要求宇泰公司承担违约责任的请求，本院不予支持。综上所述，二审中，宇泰公司自认部分事实，中建六局上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持一审判决第二项、第三项；二、变更一审判决第一项为本判决生效后10日内，中国建筑第六工程局有限公司给付天津宇泰建设工程有限公司工程款8027814.67元，并自2020年4月17日起至实际给付之日止以8027814.67元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；三、驳回中国建筑第六工程局有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取40618元，由天津宇泰建设工程有限公司负担7746元，中国建筑第六工程局有限公司负担32872元，反诉案件受理费减半收取10050元，由中国建筑第六工程局有限公司负担。二审案件受理费69644.31元，由天津宇泰建设工程有限公司负担1986.12元，中国建筑第六工程局有限公司负担67658.19元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二一年三月二十二日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；