山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鲁02行终191号 上诉人（原审原告）张彩枫，女，1970年11月11日出生，汉族,住青岛市李沧区。 委托代理人于韬文、田光玺，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市公安局李沧分局，住所地青岛市李沧区。 法定代表人万一，局长。 出庭负责人张益诚，副局长。 委托代理人刘伟、徐江涛，该分局工作人员。 原审第三人蒿杰,男，1983年11月6日出生，汉族，住青岛市李沧区。 原审第三人蒿延群，男，1956年10月16日出生，汉族，住青岛市李沧区。 上诉人张彩枫因诉被上诉人青岛市公安局李沧分局、原审第三人蒿杰、原审第三人蒿延群罚款及行政拘留一案，不服青岛市市南区人民法院于2020年12月21日作出的（2020）鲁0202行初170号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月16日在第二十七法庭公开开庭审理本案。上诉人张彩枫及其委托代理人于涛文、田光玺，被上诉人青岛市公安局李沧分局的副局长张益诚及委托代理人刘伟、徐江涛到庭参加诉讼。原审第三人蒿杰、原审第三人蒿延群经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2018年11月15日上午，原告张彩枫的丈夫王青带领工人在其住所门口即本市李沧区南岭风情A区13楼附近水泥路一侧施工。现场监控显示，当日中午12时4分，第三人蒿延群驾驶蓝色轿车经过该水泥路，因行车问题与王青发生口角，周围群众劝说未果后，原告张彩枫、第三人蒿杰、第三人蒿延群妻子赵玉华陆续从各自家中走出参与劝说或争论，后双方矛盾激化演变为肢体冲突，互相殴打。其中在12时5分30秒，第三人蒿杰踢踹原告后被周围群众拉住，后原告有踢踹蒿杰的行为；12时5分51秒，第三人蒿延群殴打躺在地上的王青，后原告有踢踹蒿延群背部的行为；12时6分10秒，王青手持铁锹被蒿杰自背后抱住，后原告有撕扯第三人蒿杰头发的行为。12时7分，双方被周围群众拉开。12时许,被告接到现场邻居报警，予以受案。之后，被告组织对原告等人的伤情进行法医学鉴定，经被告刑事侦查大队刑事科学技术室鉴定，原告张彩枫、王青、第三人蒿延群、第三人蒿杰之伤均构成轻微伤。被告下属湘潭路派出所民警分别对张彩枫、王青、蒿延群、蒿杰、赵玉华、管峰、张鑫等进行询问并制作《询问笔录》，调取现场监控录像等。 2019年9月5日，被告对原告制作《行政处罚告知笔录》，告知原告其行为已构成殴打他人，将依据《治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项、第十九条第（一）项之规定进行处罚，并告知原告可提出陈述和申辩。原告申辩称其未打人且被殴打致轻微伤，其应是受害者，不服被告将作出的处罚，要求对相关嫌疑人刑事立案。2019年9月11日，被告作出青沧公（湘潭）不立字[2019]13号《不予立案通知书》，认为王青提出的控告其被故意伤害案经审查没有犯罪事实，决定不予立案。王青不服，向被告申请复议。2019年10月15日，被告作出青沧公刑复字[2019]0007号《刑事复议决定书》，维持了上述不立案决定。王青仍不服，向青岛市公安局申请复核并向青岛市李沧区人民检察院申请立案监督。2019年11月4日，青岛市公安局作出青公刑复核字[2019]46号《刑事复核决定书》，维持了被告的复议决定。2020年5月11日，青岛市李沧区人民检察院作出《立案监督答复书》，认为王青的申请不符合刑事立案条件。被告主张2020年6月22日收到上述答复书。2020年6月23日，被告制作《行政处罚告知笔录》，告知原告其行为已构成殴打他人，将依据《治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项、第十九条第（一）项之规定进行处罚。同日，被告作出青沧公（湘潭）行罚决字[2020]196号《行政处罚决定书》，认为原告殴打他人的违法行为成立，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款之规定，决定给予原告行政拘留五日并处罚款贰佰元的行政处罚。王青于2020年7月10日在送达回执上签字领取上述《行政处罚决定书》。原告不服，遂提起本案诉讼。 案件原审审理中，原告提交《鉴定申请书》称因2018年11月17日原告接受询问时现场实际只有一名贾姓辅警询问并记录，但却出现两名不在现场的民警签字的情形，请求对被告证据10中询问人和记录人与询问现场的实际询问人和记录人签字的一致性进行鉴定。对此，被告提交其所属湘潭路派出所出具的《笔录签名情况说明》称：2018年11月17日对王青的询问笔录系民警仇绪峰及辅警贾永乐所做，王青签字后因仇绪峰处置另外现场，笔录由贾永乐代替仇绪峰、曹郡宝在笔录上签字。2019年8月27日对王青的询问笔录由民警仇绪峰、曹郡宝对其做好笔录，王青签字后因仇绪峰处置另外现场，笔录由曹郡宝代替仇绪峰签字。 原审另查明，第三人蒿杰、蒿延群在2019年8月20日的询问笔录中皆称“希望公安机关再给一次机会，如果再调解不成，就按正常程序处理。”王青于2019年8月27日的询问笔录中称（湘潭路）派出所一直在对其和第三人进行调解，其要求第三人一方赔偿9万元，否则要求公安机关按法律程序处理；王青于2019年11月13日的询问笔录中要求第三人一方赔偿10万元否则追究对方法律责任，依法办理。 原审再查明，针对涉案双方互相殴打行为，被告对蒿延群作出行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚；被告对蒿杰作出行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚；被告对赵玉华作出行政拘留五日的行政处罚；被告对王青作出行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚。 原审法院认为，根据《治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”被告作为青岛市李沧区公安机关，负责辖区内的治安管理工作，本案被告主体适格。《公安机关执行有关问题的解释（二）》第一条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害的行为，不属于违反治安管理行为。”本案中，原告确有蹬踹两第三人和撕扯第三人蒿杰头发的殴打行为，原告虽辩称其行为系为保护其丈夫王青，并无殴打他人的主观故意，但根据现场监控视频显示，原告的行为并非为阻止正在对原告或王青实施的侵害而采取，不属于上述规定中未违反治安管理的行为。本案争议焦点为：一、被告行政处罚决定适用法律及裁量是否适当；二、被告的办案程序是否符合法律规定。 对于争议焦点一，根据《治安管理处罚法》第四十三条第二款规定：“有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”《治安管理处罚法》第十九条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：（一）情节特别轻微的；……”本案中，案发时第三人蒿延群已超过60岁，原告虽有殴打蒿延群及蒿杰的行为，但自始至终行为相对克制，情节较轻，被告认定原告违法情节特别轻微予以减轻处罚并无不妥。原告称被告《行政处罚决定书》中依据《治安管理处罚法》第四十三条第二款规定对原告作出拘留五日罚款贰佰元的行政处罚，适用法律错误。庭审中，被告称上述《行政处罚决定书》中遗漏减轻处罚的法律依据，实际认定对原告适用了《治安管理处罚法》第十九条第（一）项规定进行减轻处罚。因被告在对原告的处罚告知笔录中已记载将适用该减轻处罚条款进行处罚，且最终对原告做出的处罚也是在《治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项的基础上予以减轻，并未对原告的权利产生不利影响，故对被告的主张予以采信，对被告《行政处罚决定书》遗漏减轻处罚法律依据的行为予以指正。 对于争议焦点二，一是关于办案期限问题，根据《治安管理处罚法》第九十九条规定：“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过30日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长30日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十八条第一款第（一）项规定：“对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害……等违法治安管理的行为，情节较轻且具有亲友、邻里、同事、在校学生之间因琐事发生纠纷引起的情形的，可以调解处理”；第一百七十九条第（四）项规定，当事人明确表示不愿意调解处理的，不适用调解处理；第一百八十三条规定：“调解一般为一次。对一次调解不成，公安机关认为有必要或者当事人申请的，可以再次调解，应当在第一次调解后的七个工作日内完成。”第一百八十五条第二款规定，“调解案件的办案期限从调解未达成协议或者调解达成协议不履行之日起开始计算。”本案中，被告受理案件时间为2018年11月15日，之后被告虽对双方组织调解，但自2019年11月13日王青在询问笔录中要求第三人赔偿10万元而未达成调解协议后，直至2020年6月23日才做出涉案行政处罚决定，已超出法律规定的办理期限。被告虽辩称因王青对案件性质提出异议，经历了刑事立案申请、刑事复议、检察院立案监督等过程，不存在超期问题。但自2019年11月4日，青岛市公安局已就王青的立案请求作出不予立案的复核决定，且对第三人殴打王青的行为是否属于刑事案件进行审查，并非可以扣除被告办理原告殴打他人的治安案件期限的法定理由，对被告的上述抗辩理由不予采纳，被告办案程序存在超期违法。二是被告调查程序问题，《治安管理处罚法》第九十三条规定：“公安机关查处治安案件，对没有本人陈述，但其他证据能够证明案件事实的，可以作出治安管理处罚决定。”《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条规定：“公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人并表明执法身份。接报案、受案登记、接受证据、信息采集、调解、送达文书等工作，可以由一名人民警察带领警务辅助人员进行，但应当全程录音录像。”本案中，原告张彩枫称被告2018年11月17日对其询问时未由两名人民警察进行违反了上述规定，要求对笔录中询问人的签字进行鉴定。因原告对该笔录中记载的询问内容本身并无异议并已在该笔录上签字确认，经肉眼辨认两名人民警察的签字也无明显不当，且法院已确认被告超期办理案件违法，同时，根据案发现场视频已可以确认原告确有殴打他人的行为，再行鉴定已无必要，不再组织鉴定。三是关于处罚告知程序问题，原告主张2020年6月23日同时做出了《行政处罚告知笔录》和《行政处罚决定书》，未保障原告陈述申辩权，但被告在2019年9月5日已对原告制作《行政处罚告知笔录》，告知了原告拟处罚的事实和依据，并告知原告可提出陈述和申辩，原告也已提出陈述和申辩，该两次处罚告知内容一致，《行政处罚决定书》中处罚的事实和依据也未发生变化，已保障了原告的陈述申辩权，原告的上述主张不予采纳。 综上，被告作出青沧公（湘潭）行罚决字[2020]196号《行政处罚决定书》程序违法，因未对原告权利产生实际影响，依法确认该处罚行为违法，不予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）之项规定，判决确认被告青岛市公安局李沧分局2020年6月23日作出青沧公（湘潭）行罚决字[2020]196号《行政处罚决定书》的程序违法。案件受理费人民币五十元，由被告负担。 上诉人张彩枫不服原审判决，上诉称，一、原审判决认定上诉人的行为属于违反治安管理的行为，认定事实不清，证据不足。（一）原审判决未排除非法证据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第三款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第一项的规定，原审判决未依法排除被上诉人提供的下列非法证据：1、2018年11月17日的两份询问笔录由民警带着辅警所作，笔录由辅警代替民警签字；2、2020年6月23日两份询问笔录系伪造；3、2018年11月22日的两份询问笔录，被上诉人同一民警在同一时间询问两名案件当事人；4、2020年6月24日的询问笔录，载明时间为2020年6月24日至6月26日，超过24小时；5、2019年4月30日的笔录，被上诉人所作该笔录距离上诉人实施殴打已经超过5个月，属于未及时调查询问。（二）将以上被上诉人提供的非法证据排除之后，原审判决仅能依据被上诉人提供的视频来进行事实认定，但是该视频中不含音频，无法体现上诉人遭受原审第三人等人辱骂、威胁的信息。并且，被上诉人未对现场目击证人等进行调查询问。（三）上诉人的行为属于自我防卫。根据视频资料显示，原审第三人及其妻子、孩子殴打上诉人在先，上诉人遭受殴打后，无奈进行防卫，并无主观伤害的原意。二、原审判决违反法定程序。（一）原审判决遗漏了与本案有利害关系的当事人赵玉华。根据青沧公（湘潭）行罚决字[2020]204号行政处罚决定，赵玉华均对上诉人实施了殴打行为，是与本案有直接利害关系的当事人。（二）原审判决未对被上诉人提供的全部证据进行审查、核实。原审判决对于被上诉人证据9、10、11、12、13未进行审查，仅以“其他证据的真实性原告及第三人均未提出异议”为由予以确认，违反法定程序。综上，请求二审法院：1.撤销青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202行初170号行政判决；2.撤销青岛市公安局李沧分局青沧公（湘潭）行罚决字[2020]196号行政处罚决定；3.本案的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人青岛市公安局李沧分局口头辩称，同意其在原审的答辩意见，认可一审法院判决。上诉人称本案的相关笔录应该以严重违反法定程序为由予以撤销，被上诉人认为所谓的严重违反法定程序的认定标准，法律并没有明确规定。违反法定程序是否应该予以排除，需考虑取证过程中是否可能对相对人的权益造成较大的侵害，并结合案情加以判断。笔录作为证据使用，关键是在于内容是否真实客观，本案中上诉人的报案笔录以及原审第三人的笔录均有本人签字确认，能够确认是其真实意思表示，显然不能以相关材料存在轻微瑕疵而作为非法证据予以排除。 原审第三人蒿杰、原审第三人蒿延群均未向本院提交书面陈述意见。 经审查，本院认为，关于原审法院的审判程序，上诉人提出两点异议，一是赵玉华均对上诉人实施了殴打行为，故原审判决遗漏了与本案有利害关系的当事人赵玉华；二是原审判决在证据认证过程中未对被上诉人提交的全部证据进行审查核实。关于上诉人提出的第一点异议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十条第一款规定：“行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。”本案诉讼标的指向被上诉人作出的青沧公（湘潭）行罚决字[2020]196号行政处罚决定，该处罚决定载明违法行为人为上诉人张彩枫，违法事实系上诉人张彩枫与邻居蒿延群发生争执，后对蒿延群、蒿杰等人实施殴打。可见，被诉处罚决定这一行政行为涉及的利害关系人为上诉人和原审第三人蒿延群、原审第三人蒿杰，至于同一互殴事件的赵玉华，原审法院也已查明被上诉人对其作出了行政处罚决定。因此，上诉人主张原审判决遗漏与本案有利害关系的当事人，不能成立。关于上诉人提出的第二点异议。经查，原审判决对被上诉人提出的证据均进行了审查认证，也载明了认证意见，未出现审查认证证据存在遗漏的情况，故上诉人提出的原审判决未对被上诉人证据进行全面审查核实的主张不能成立。本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人原审时向法院提交的证据均已随电子卷宗移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，关于被诉行政处罚决定认定事实是否清楚的问题。上诉人提出，被上诉人作出的部分询问笔录存在程序违法的情况，应予以排除，且其行为属于正当防卫，不应认定为互殴。对于调查的事实，被上诉人向原审法院提交了受案登记表、发破案经过、到案情况说明、询问笔录以及现场视频光盘等证据予以证实，上述证据可以形成完整的证据链。其中，询问笔录中有上诉人本人签字确认，现场监控视频显示，上诉人确有蹬踹两原审第三人和撕扯原审第三人蒿杰头发的殴打行为。至于上诉人提出的被上诉人作出的部分询问笔录存在程序违法应予排除的主张，并不能否认上述证据记载内容的客观真实性，本院对该主张不予采信。《公安机关执行有关问题的解释（二）》第一条规定：“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害的行为，不属于违反治安管理行为。”本案上诉人确有主动殴打原审第三人的行为，不属于上述规定的未违反治安管理的行为。因此，上诉人提出的其行为属于正当防卫的上诉理由，缺乏事实和法律依据。综上，被诉行政处罚决定认定上诉人殴打原审第三人的事实清楚。 关于被诉行政处罚决定程序是否合法的问题，原审判决从被上诉人办案期限、调查程序及处罚告知等三个方面作了详细阐述。其中，被上诉人于2018年11月15日受理涉案行政处罚案件，直到2020年6月23日才做出涉案行政处罚决定，超过《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第一款规定的办案期限，故原审判决认定被上诉人办案程序超期违法，并无不当。在调查程序中，被上诉人对于询问笔录中办案民警的签名问题向原审法院作了相应说明，本院同意原审判决对被上诉人调查程序违法的认定。对于处罚告知程序，被上诉人在处罚前对上诉人作出了告知笔录，告知上诉人拟处罚的事实和依据，并告知上诉人可提出陈述和申辩，因此被上诉人处罚告知程序并无不当。 综上，上诉人将两原审第三人打伤的事实成立。虽然原审第三人蒿延群被打时已年满60周岁，但因被上诉人考虑到上诉人违法情节特别轻微，故被上诉人依法对上诉人减轻处罚，给予上诉人行政拘留五日并处罚款贰佰元的行政处罚正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉请求和理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张彩枫负担。 本判决为终审判决。 审判长   李国宁 审判员   蒋金龙 审判员   林 桦 二〇二一年三月二十五日 法官助理 王云逸 书记员 赵洪峰 书记员 张淑杰