四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1103号 上诉人（原审被告）：张铭，男，1977年6月26日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。 委托诉讼代理人：薛佳，四川博绅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川驰纵房地产营销策划有限公司，住所地：四川省成都市高新区天府三街69号1栋15层1517号。 法定代表人：钟华荣，经理 委托诉讼代理人：钟莉，四川泰仁律师事务所律师。 上诉人张铭因与被上诉人四川驰纵房地产营销策划有限公司（以下简称驰纵公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初3527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法由审判员张艳秋适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张铭上诉请求：撤销一审判决，并改判由驰纵公司向张铭支付二倍工资差额275089元。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。与劳动者签订书面的劳动合同系用人单位的法定义务，用人单位应积极履行，双方未签订书面劳动合同，应适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，由驰纵公司向张铭支付二倍工资差额。一审法院错误理解和适用了《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》，该通知是1996年由原劳动部做出的部委文件，连部门规章都够不上。《中华人民共和国劳动合同法》是2007年实施的，而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是2008年实施的，法律效力远高于前述部委文件，且该通知第十四条也明确规定了“办理续订手续”，而一审法院错误理解该文件，将“视为续订劳动合同”和“办理续订手续”混为一谈。二、本案应适用四川省高级人民法院、四川省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要》的通知（川高法〔2020〕39号）规定第二条第12款的规定“用人单位与劳动者自用工之日起超过一年未订立书面劳动合同的，视为双方已签订无固定期限劳动合同。劳动者就超过一年的部分主张二倍工资的，不予支持”。而本案中，张铭所主张的驰纵公司支付二倍工资差额的期限即在未签订劳动合同的一年期限内，故张铭有权向驰纵公司追索2018年7月至2019年6月的二倍工资差额。 被上诉人驰纵公司辩称，一、张铭要求双倍工资的主张不应得到支持。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条的规定，本案中张铭在原劳动合同期满后，继续在驰纵公司工作，驰纵公司一直按时为其发放工资，购买社保，应视为原合同的延续，显然不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条所规定的应向其支付二倍工资的情形。二、本案系张铭恶意不与驰纵公司签订劳动合同，驰纵公司没有过错，不应支付双倍工资差额。因张铭长期在外地项目部工作，驰纵公司的人事负责人通知张铭在项目部签订劳动合同，张铭对项目部销售秘书谎称回成都公司签，张铭对于没有续签劳动合同的事实是明知的，对于未续签劳动合同有主观故意。在张铭任职期间，驰纵公司从未拖欠其工资、社保等各项福利待遇，驰纵公司没有理由不与其签订劳动合同。法律规定“双倍工资”的目的是为了保护劳动者的合法权益，而不是作为劳动者谋取不正当利益的工具。三、对于张铭工资的认定应当以驰纵公司的工资表为依据。张铭提供的银行流水显示，2018年7月至2019年6月期间，每月有几笔款项转入其银行账户，按照常理工资不可能每月分数次发放。驰纵公司提供的工资表虽然没有张铭的签字，但确系工资发放的原始凭证，且其发放的金额也与张铭提供的银行流水相吻合，驰纵公司提供的工资表客观真实，依法应当采信。同时，驰纵公司提交的张铭的报销单据均系驰纵公司做账的原始财务凭证，且报销金额也与驰纵公司转入张铭的款项一致。因此，对于张铭工资的认定应当以驰纵公司的工资表为依据。四、关于举证责任的分配。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，本案中张铭的主张不属于上述规定的情形，应当按照谁主张谁举证的原则，由张铭承担举证责任。综上，张铭的主张既无事实依据也无法律依据，且有违诚信原则，依法应当予以驳回。 驰纵公司向一审法院起诉请求：判决驰纵公司不予支付张铭双倍工资157857元。 一审法院判决：驰纵公司不予支付张铭双倍工资157857元。一审案件受理费5元，由张铭负担。 二审中，双方均未提交新证据。 本院经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据张铭的上诉理由及驰纵公司的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：驰纵公司是否应向张铭支付未签订书面劳动合同的二倍工资。针对本案争议焦点，本院评析如下： 本院认为，首先，关于第一份劳动合同截止的时间，双方各执一词。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”之规定，劳动合同期限属于用人单位掌握和管理的证据，驰纵公司虽然主张双方第一份劳动合同期满时间为2017年12月，但其并未提供相应证据予以证明，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”之规定，驰纵公司应对此承担不利的法律后果。本院对张铭关于双方第一份劳动合同到期的时间为2018年7月10日的意见予以采纳，确认双方第一份劳动合同到期的时间为2018年7月10日。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”之规定，与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位的法定义务。在双方劳动合同期满后，即使双方按照原来合同约定的权利义务在继续履行，但并不能就此免除用人单位与劳动者签订书面劳动合同的法定义务。就本案而言，在双方签订的劳动合同到期之后，双方未再签订书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”之规定，即使张铭在本案中存在拒不续签书面劳动合同的情况，驰纵公司也应该及时通知张铭终止劳动关系，因此，无论张铭是否存在拒签书面劳动合同的行为都不能免除驰纵公司的法定责任。一审适用法律错误，本院依法予以纠正。 因张铭于2019年11月4日才提起本案劳动仲裁，故张铭关于2018年11月4日之前的二倍工资差额的诉请已过仲裁时效，本院不予支持。张铭实际为驰纵公司工作至2019年4月30日，故驰纵公司应向张铭支付2018年11月5日至2019年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。驰纵公司提供的工资表虽然没有张铭的签字，但该工资表系驰纵公司为员工发放工资的原始凭据，并非事后制作，能够与张铭提供的银行账户流水相互印证，其包括的按月支付的工资组成项目也具有连续性、稳定性的特征，金额相对固定，应属于张铭正常劳动的应得工资，故本院对驰纵公司提供的工资表予以采信。尽管驰纵公司还向张铭的账户汇入有其他款项，但考虑张铭的工作岗位及工作性质，这些款项发放时间、金额并不固定，而劳动合同法中关于二倍工资的规定系对用人单位未签订书面劳动合同的惩罚性条款，故对包括提成工资在内的具有不确定性及不可预见性的薪酬，都不应纳入二倍工资差额的计算基数。结合驰纵公司提供的工资表、张铭的银行流水、张铭在职期间的每月工资标准及工资发放习惯等本案实际，本院确认驰纵公司在2018年11月至2019年4月期间向张铭支付的应纳入二倍工资差额计算基数在内的工资金额如下：2018年11月工资11568元、2018年12月工资11208元、2019年1月工资11731元、2019年2月工资11209元、2019年3月工资11171元，2019年4月工资12331元。故，驰纵公司应向张铭支付2018年11月5日至2019年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额68287.24元（11568元÷21.75天×20天+11208元+11731元+11209元+11171元+12331元）。 综上所述，张铭的上诉请求部分成立，对其合理的诉讼请求，本院依法予以支持；一审判决适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初3527号民事判决； 二、四川驰纵房地产营销策划有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向张铭支付2018年11月5日至2019年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额68287.24元； 三、驳回四川驰纵房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由四川驰纵房地产营销策划有限公司负担，二审案件受理费10元，由张铭负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 张艳秋 二〇二一年三月二十九日 法官助理 何琼琳 书 记 员 卢冠乔