天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终1728号上诉人（原审被告）：创汇通（北京）流体设备有限公司，住所地北京市丰台区西四环中路83号亿客隆家居市场西四环五金水暖建材批发分市场J区09号。法定代表人：梁亚勇，经理。委托诉讼代理人：徐东，北京康达（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张馨，北京康达（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘占先，男，1986年12月5日出生，汉族，住河北省河间市。原审第三人：宋翠者，女，1963年9月23日出生，汉族，住河北省衡水市饶阳县。原审第三人：中云网络（天津）有限公司，住所地天津市东丽区华明高新技术产业区科创慧谷5号楼4层415室。法定代表人：宋翠者，总经理。上诉人创汇通（北京）流体设备有限公司（以下简称创汇通公司）因与被上诉人刘占先、原审第三人宋翠者、中云网络（天津）有限公司（以下简称中云网络公司）执行异议之诉一案，不服天津市东丽区人民法院（2020）津0110民初3399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依据法律规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。创汇通公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判追加刘占先为被执行人；一、二审诉讼费用由刘占先承担。事实和理由：1.一审判决认定刘占先不存在未依法履行出资义务的情形，不应追加被上诉人为被执行人属于认定事实不清，适用法律错误。要求未依法履行出资义务即转让股权的股东在未出资的范围内承担责任并不以认缴出资期限是否到期为前提，且股东出资义务不因转让股权而转移或免除。2.一审判决认为不应加速到期属于适用法律错误，创汇通公司已提交证据证明中云网络公司具备破产法定原因，原审判决加重创汇通公司举证责任。综上，本案符合股东出资加速到期情形，刘占先符合股东承担连带责任应追加为被执行人的情形。刘占先辩称，不同意创汇通公司的上诉请求，请求驳回创汇通公司的上诉请求。宋翠者、中云网络公司未作陈述。刘占先向一审法院起诉请求：1.依法判决不追加刘占先为（2019）津0110执640号案件的被执行人；2.本案诉讼费用由创汇通公司承担。一审法院认定事实：创汇通公司与中云网络公司票据追索权纠纷一案，一审法院于2018年8月24日作出（2018）津0110民初5580号民事判决书，判决如下：“一、被告中云网络（天津）有限公司于判决生效之日起十日内给付原告创汇通（北京）流体设备有限公司转账支票票面金额360000元及自2018年6月20日起至实际给付之日止的利息（以360000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回原告创汇通（北京）流体设备有限公司的其他诉讼请求。”中云网络公司未履行生效法律文书确定的义务，创汇通公司于2019年2月25日向一审法院申请强制执行，执行案号为（2019）津0110执640号。执行过程中，一审法院已穷尽财产调查措施，未发现中云网络公司有可供执行的财产或发现的财产不能处置。2019年6月24日，一审法院依法裁定终结本次执行程序。2020年1月7日，创汇通公司向一审法院申请追加中云网络公司的股东刘廷周、刘占先、宝科电气（天津）有限公司、宋翠者为案件的被执行人，并在认缴出资范围内承担责任。一审法院于2020年6月8日作出（2020）津0110执异10号执行裁定书，裁定：“一、追加被执行人中云网络（天津）有限公司的原股东刘占先、刘廷周、宝科电气（天津）有限公司为（2019）津0110执640号案件的被执行人，分别在各自未依法出资1000万元、1000万元、8000万元的范围内，对申请执行人创汇通（北京）流体设备有限公司的债务承担责任。二、驳回追加被执行人中云网络（天津）有限公司的继受股东宋翠者为（2019）津0110执640号案件被执行人的请求。”另查，中云网络公司在工商管理部门公司设立登记、注册信息等显示，该公司于2018年2月28日核准登记成立，企业类型为“有限责任公司”，注册资本10000万元。公司股东（发起人）刘占先认缴出资额1000万元，出资比例10%，刘廷周认缴出资额1000万元，出资比例10%，宝科电气（天津）有限公司（以下简称宝科电气公司）认缴出资额8000万元，出资比例80%，以上出资方式均为货币出资，缴付期限至2048年1月1日之前。此后，中云网络公司在公司注册资金、出资方式及出资时间不变的情况下，股东间通过签订股权转让协议，分别于2018年7月19日，变更公司股东为宝科电气公司，出资额8000万元，持股比例80%，刘廷周出资额2000万元，持股比例20%。2018年11月7日，变更公司原法定代表人刘廷周为宋翠者，同时变更公司股东为宝科电气公司，出资额8000万元，持股比例80%，宋翠者出资额2000万元，持股比例20%。2019年4月4日，变更公司股东为宋翠者，认缴出资额10000万元，持股比例100%，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。后中云网络公司又进行了公司股权转让，变更后股东为宋翠者和杨占国。审查中，未发现上列股东对中云网络公司有已实际缴纳出资的情况。一审法院认为，本案的争议焦点为：刘占先应否被追加为创汇通公司与中云网络公司票据追索权纠纷执行案件的被执行人。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”第十九条规定：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”上述法律规定公司股东和原股东承担出资责任的前提是未缴纳、未足额缴纳以及未依法履行出资义务。本案中，刘占先为中云网络公司的原股东，公司章程规定的认缴出资期限为2048年1月1日前。2018年7月19日，刘占先将全部股权进行转让时，尚在章程规定的认缴期限内，该行为并不属于未缴纳或未足额缴纳出资的情形。章程规定认缴出资期限为2048年1月1日前，只要在此日期前认缴出资额均符合公司章程规定，故刘占先不存在未依法履行出资义务的情形，创汇通公司申请追加刘占先为（2019）津0110民初640号案件被执行人的请求不成立，应依法予以驳回。创汇通公司主张中云网络公司已具备破产原因，但不申请破产，其未届出资期限的股东出资义务应当加速到期，创汇通公司作为债权人对此负有举证义务。鉴于中云网络公司尚在存续期间，创汇通公司亦不能提供充分证据证明中云网络公司确实具备破产原因，故不能以此为由对中云网络公司未届出资期限的股东适用加速到期规则。综上所述，刘占先的理由成立，不得追加为被执行人。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条,《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十九条、第三十三条规定，判决：“不得追加刘占先为被执行人。案件受理费80元，由创汇通（北京）流体设备有限公司负担。”二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是刘占先应否被追加为被执行人。刘占先原为中云网络公司的股东，公司章程约定的认缴出资期限是2048年1月1日前，刘占先转让中云网络公司的股权时并未到出资期限，股东享有的出资期限利益应依法受到法律的保护，创汇通公司现要求未到出资期限即转让股权的股东承担责任缺乏事实和法律依据。创汇通公司另主张中云网络公司已具备破产原因，故应将该公司未到出资期限股东的出资加速到期，并在未出资及未足额出资范围内对中云网络公司欠付创汇通公司的债务承担责任。创汇通公司对此负有举证责任，创汇通公司提供的证据不足以证实应将中云网络公司的股东出资期限加速到期，一审法院据此并综合考虑案件事实认定刘占先的诉讼请求成立并无不妥，创汇通公司的上诉请求理据不足，本院不予支持。综上所述，创汇通公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人创汇通（北京）流体设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 景 新审判员 姜 楠审判员 毕云生二〇二一年三月二十五日法官助理杨宝真书记员付洪顺附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；