广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂09刑终66号 原公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭宇辉，男，1990年6月20日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，初中文化，农民，住玉林市玉州区。因犯贩卖毒品罪，于2014年10月10日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年2月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年9月1日被刑事拘留，同月9日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 辩护人陈珊珊，广西毅少传律师事务所律师。 原审被告人蒋艺昆，男，1986年9月2日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，初中文化，农民，住玉林市玉州区。因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，于2015年8月11日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑五年，2018年7月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年9月7日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 原审被告人冯佳，男，1992年9月18日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，初中文化，个体户，住玉林市玉州区。因犯盗窃罪，于2014年1月23日被本院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年7月7日被刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 原审被告人卢雅，男，1988年7月20日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，初中文化，农民，住玉林市玉州区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年8月26日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于北流市看守所。 广西壮族自治区北流市人民法院审理广西壮族自治区北流市人民检察院指控原审被告人谭宇辉、蒋艺昆、冯佳、卢雅犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月30日作出（2020）桂0981刑初380号刑事判决。原审被告人谭宇辉不服，提出上诉。本院于2020年1月26日立案受理后，依法组成合议庭。经核实了全案的证据，并讯问上诉人谭宇辉，听取辩护人陈姗姗的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人谭宇辉贩卖毒品七次，获得毒资人民币7170元。被告人蒋艺昆贩卖毒品一次，获得毒资300元；被告人冯佳参与贩卖毒品一次；被告人卢雅参与贩卖毒品一次。具体分述如下： 一、2020年2月21日下午，被告人谭宇辉通过电话与黄某1（另案处理）商量决定，谭宇辉以2000元的价格出卖一小包毒品甲基苯丙胺给黄某1。当日，谭宇辉将一小包毒品甲基苯丙胺放置在玉林市岭南都会小区内一幢别墅旁边的地上。黄某1到该处取到该毒品后，去到北流市新兴五金店门口将该毒品出卖给他人。次日，黄某1通过微信转账2000元毒资给谭宇辉。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的证人黄某1的证言，谭宇辉指认现场的笔录及照片，谭宇辉与证人黄某1相互辨认的笔录及照片，微信转账记录，以及被告人谭宇辉在侦查阶段的供述等证据证实。 二、2020年3月3日晚上，被告人谭宇辉通过电话与黄某1商量决定，以700元的价格出卖一小包毒品甲基苯丙胺给黄某1。当日，黄某1通过微信转账700元毒资给谭宇辉，谭宇辉便将一小包毒品甲基苯丙胺放在玉林市岭南都会小区内一幢别墅旁边的地上。之后，黄某1到该处取走了该毒品。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的证人黄某1的证言，谭宇辉指认现场的笔录及照片，谭宇辉与证人黄某1相互辨认的笔录及照片，微信转账记录，以及被告人谭宇辉在侦查阶段的供述等证据证实。 三、2020年3月15日凌晨，被告人谭宇辉通过电话与黄某1商量决定，以1500元的价格出卖一小包毒品甲基苯丙胺给黄某1。当日，黄某1通过微信转账1500元毒资给谭宇辉，谭宇辉便将一小包毒品甲基苯丙胺放在玉林市岭南都会小区内一幢别墅旁边的地上。之后，黄某1到该处取走了该毒品。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的证人黄某1的证言，谭宇辉指认现场的笔录及照片，谭宇辉与证人黄某1相互辨认的笔录及照片，微信转账记录，以及被告人谭宇辉在侦查阶段的供述等证据证实。 四、2020年3月15日凌晨，被告人蒋艺昆去到玉林市岭南都会小区内一幢别墅旁边处，以200元的价格从被告人谭宇辉手中购得一小包毒品甲基苯丙胺。之后，蒋艺昆以200元的价格将该毒品出卖给黄某2。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的证人黄某2的证言，谭宇辉、蒋艺昆分别指认现场的笔录及照片，谭宇辉、蒋艺昆与证人黄某2相互辨认的笔录及照片，以及被告人谭宇辉、蒋艺昆在侦查阶段的供述等证据证实。 五、2020年3月16日晚上，被告人谭宇辉通过电话与黄某1商量决定，出卖三小包毒品甲基苯丙胺给黄某1。当日，谭宇辉便将三小包毒品甲基苯丙胺放置在玉林市岭南都会小区内一幢别墅旁边的地上。之后，黄某1到该处取走了该毒品。次日凌晨,谭宇辉通过电话与黄某1商量决定，出卖毒品甲基苯丙胺给黄某1。当日，谭宇辉便将一团包裹有毒品甲基苯丙胺的纸巾和一个内装有毒品甲基苯丙胺的烟盒交给被告人卢雅。卢雅按谭宇辉的指示将该物品放置在玉林市岭南都会小区内其别墅门口的巷子地面上，黄某1指使他人到该处取走了毒品甲基苯丙胺后，通过微信转账970元毒资给谭宇辉。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的证人黄某1的证言，谭宇辉、卢雅分别指认现场的笔录及照片，谭宇辉、卢雅与证人黄某1相互辨认的笔录及照片，微信转账记录，以及被告人谭宇辉、卢雅在侦查阶段的供述等证据证实。 六、2020年3月18日19时许，被告人谭宇辉通过电话与黄某1商量决定，以300元的价格出卖一小包毒品甲基苯丙胺给黄某1。当日，黄某1通过微信转账300元毒资给谭宇辉后，谭宇辉在玉林市岭南都会小区内一幢别墅附近交付了一小包毒品甲基苯丙胺给黄某1。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的证人黄某1的证言，谭宇辉指认现场的笔录及照片，谭宇辉与证人黄某1相互辨认的笔录及照片，微信转账记录，以及被告人谭宇辉在侦查阶段的供述等证据证实。 七、2020年3月18日20时许，被告人谭宇辉通过电话与黄某1商量决定，以1500元的价格出卖一小包毒品甲基苯丙胺给黄某1。当日，黄某1通过微信转账1500元毒资给谭宇辉，谭宇辉便将一个内装有毒品甲基苯丙胺的烟盒交给被告人冯佳。冯佳按谭宇辉的指示将该物品放置在玉林市德兴花园小区门口沙发椅旁边的地面上，黄某1到该处取走了该毒品。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的证人黄某1的证言，谭宇辉、冯佳分别指认现场的笔录及照片，谭宇辉、冯佳和证人黄某1相互辨认的笔录及照片，微信转账记录，以及被告人谭宇辉、冯佳在侦查阶段的供述等证据证实。 2020年6月2日，公安民警在被告人谭宇辉租住的玉林市××小区×号房处查获五小包毒品疑似物（净重分别为422.4克、42.9克、49.8克、0.2克、3克）。2020年6月4日，公安民警在谭宇辉的小车里查获一小包毒品疑似物（净重0.5克）。经玉林市公安局物证鉴定所，前述六小包毒品疑似物中的三小包（净重分别为42.9克、0.2克、3克）均检测出毒品甲基苯丙胺。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的北流市公安局检查笔录，扣押物品清单，称量毒品的笔录及照片，玉林市公安局物证鉴定所理化检验报告等证据证实。 原判另查明： 1.被告人谭宇辉因吸食毒品于2020年6月3日被行政拘留十五日，于2020年6月18日被强制隔离戒毒二年。被告人蒋艺昆因吸食毒品于2020年6月13日被行政拘留十五日，于2020年6月28日被强制隔离戒毒二年。被告人冯佳因吸食毒品于2020年6月23日被行政拘留十五日。被告人卢雅因吸食毒品于2020年8月14日被行政拘留十五日。 2.被告人谭宇辉因犯贩卖毒品罪，于2014年10月10日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑十个月，2015年2月23日刑满释放；被告人蒋艺昆因犯非法持有毒品罪、非法持有枪支罪，于2015年8月11日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑五年，2018年7月22日刑满释放；被告人冯佳因犯盗窃罪，于2014年1月23日被本院判处有期徒刑六个月。 上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的北流市公安局行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法刑初字第484号、（2014）玉区法刑初字第603号刑事判决书，玉林市中级人民法院（2014）玉中刑二终字第17号刑事判决书，广西壮族自治区西江监狱（2018）狱释字第799号释放证明书，玉林市第二看守所玉看刑释字［2014］009号、玉看刑释字［2015］073号刑满释放证明书等证据证实。 原判认为，被告人谭宇辉、蒋艺昆、冯佳、卢雅违反国家对毒品的管理规定，非法出卖毒品的行为，均已触犯刑律，均构成了贩卖毒品罪。谭宇辉和冯佳共同实施贩卖毒品犯罪一次，谭宇辉和卢雅共同实施贩卖毒品犯罪一次，均是共同犯罪，在各自参与的共同犯罪过程中，谭宇辉积极实施了贩卖毒品的犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。冯佳、卢雅在参与本案的共同贩卖毒品犯罪中，均起次要作用，均是从犯，依法均应当从轻处罚。蒋艺昆、冯佳、卢雅归案后均如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。谭宇辉如实供述其贩卖毒品七次的事实，可以从轻处罚。谭宇辉、蒋艺昆曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均是累犯，依法均应当从重处罚。谭宇辉曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，蒋艺昆曾因非法持有毒品罪被判处刑罚，刑满释放后又犯贩卖毒品罪，均是毒品犯罪的再犯，依法均应当从重处罚。冯佳有犯罪前科，量刑时予以考虑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款和第四款，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条,《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，作出判决：一、被告人谭宇辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人蒋艺昆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人冯佳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人卢雅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。五、追缴被告人谭宇辉贩卖毒品的违法所得人民币七千一百七十元，追缴被告人蒋艺昆贩卖毒品的违法所得人民币三百元，没收上缴国库。六、扣押在案的毒品由北流市公安局依法予以没收。 上诉人谭宇辉上诉提出：1.本案从其租房内搜出的毒品甲基苯丙胺的数量不应以检验报告认定为46.1克；2.即使按照检验报告认定从其租房内搜出的毒品甲基苯丙胺的数量为46.1克，对该部分毒品的定性应是非法持有毒品罪，而不是贩卖毒品罪。综上，请求本院依法查明事实，予以改判。 辩护人陈姗姗的辩护意见是:1.从谭宇辉租房处查获的毒品甲基苯丙胺46.1克毒品含量明显偏低，据此认定毒品数量不符合罪刑相适应原则；2.对从谭宇辉租房处缴获的毒品46.1克应定性为非法持有毒品罪，而不是贩卖毒品罪。综上，请求本院依法查清事实，予以改判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人谭宇辉及其辩护人陈姗姗均未向本院提交有新的证据。 对上诉人谭宇辉的上诉意见及辩护人陈姗姗的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下： 1.对于上诉人谭宇辉提出从其租房内搜出的毒品甲基苯丙胺的数量不应以检验报告认定为46.1克及其辩护人提出该部分毒品含量明显偏低的意见，经查，侦查机关依法从谭宇辉的租房内、车内共缴获六包毒品疑似物，经鉴定，其中的三包（净重46.1克）检测出毒品甲基苯丙胺，侦查机关提取、称量程序合法，鉴定结论客观公正，应予以采信；且根据相关法律规定，在毒品犯罪案件中，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量。故原判据此认定从谭宇辉租房内缴获的毒品疑似物中有46.1克毒品甲基苯丙胺并无不当。 2.对上诉人谭宇辉及其辩护人提出从谭宇辉租房内搜出的毒品甲基苯丙胺46.1克应定性为非法持有毒品罪而不是贩卖毒品罪的意见，经查，本案中，上诉人谭宇辉在侦查阶段的供述证实从其租房处所缴获的毒品系其购买欲出售给他人，且上诉人谭宇辉系因贩卖毒品被抓获，根据相关法律规定，从其租房处所缴获的毒品甲基苯丙胺46.1克依法应认定为其贩卖毒品的数量。故原判以贩卖毒品罪对谭宇辉定罪处罚正确，本院予以维持。 综上，上诉人谭宇辉的上诉意见及其辩护人的辩护意见均无事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）谭宇辉，原审被告人蒋艺昆、冯佳、卢雅违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其四人的行为均已触犯刑律，均构成贩卖毒品罪。谭宇辉分别与冯佳、卢雅共同实施贩卖毒品一次，均是共同犯罪。谭宇辉、卢雅、冯佳在各自参与的贩卖毒品犯罪中，谭宇辉起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；冯佳、卢雅起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。蒋艺昆、冯佳、卢雅归案后均如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。谭宇辉、蒋艺昆曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯本案应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。谭宇辉曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，蒋艺昆曾因非法持有毒品罪被判处刑罚，现又犯本案贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。冯佳有前科劣迹，量刑时酌情从重处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人谭宇辉的上诉理由不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 余 华 审 判 员 钟广夏 二〇二一年三月二日 法官助理 邱俊华 书 记 员 韦以欣