山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1219号上诉人（原审被告）：张书明，男，1962年10月24日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：李健，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李靠山，男，1963年4月14日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：栾宝福，山东通昌律师事务所律师。上诉人张书明因与被上诉人李靠山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人张书明上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求；或者发回重审；2.诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人与上诉人之间为雇佣关系，事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人之间系亲姐夫舅子关系，且被上诉人伤后，上诉人自愿为其垫付了巨额的医疗费，如果被上诉人确系上诉人雇佣，上诉人没有必要不认可这一事实。上诉人之所以根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应当举证其与上诉人之间系雇佣关系，而一审其所举证并未达到证据确实、充分的法定要求。一审法院认定被上诉人与上诉人之间形成雇佣关系的证据包括：证人王某、杨某、李某的证人证言；被上诉人家属为上诉人家属出具的收款条。针对上述证据，上诉人说明如下：1、三证人均是推断、猜测事发当天被上诉人是跟前上诉人干活的。证人杨某以“你开车拉着这些人还能去干什么”王某以被上诉人事发当天穿着破衣服来推断其不是上城有事，而是去干活；李某在回答上诉人提问：“出事那天，干活是谁找你的，你是怎么知道李靠山那天也是去干活的？”时，回答：“是李洪珍找的我，一块拉着都是给你干活的，具体情况我也不知道。”即，事发当天，三证人均没有亲自找被上诉人跟着上诉人干活，也没有看到或者听到上诉人本人找被上诉人或者安排他人找被上诉人去干活。更主要的是，事发前一天乃至前几天，被上诉人一直没有跟着上诉人干活。因此，在三证人均没有看到或听到上诉人本人找被上诉人或者安排他人找被上诉人当天去干活的情况下，一审法院不应当采信三证人的猜测性、推断性证言。2、2019年12月5日的收条系被上诉人的儿子李保霖书写、被上诉人的妻子原玉青签名的，钱是上诉人的儿子给原玉青的，上诉人的儿子未仔细审查收条的内容，存在疏忽，也完全符合常理。毕竟，收条并非上诉人亲自书写，故其内容并不一定与事实完全相符。就像之前被上诉人家属所书写的，虽然从内容上看为借条，但其实质上为收条一个道理。只要收条的内容不是上诉人本人书写，其就不能作为证明双方系雇佣关系的证据。二、一审法院适用法律错误。一审法院以“原告在从事雇佣活动中遭受人身伤害，作为雇主的被告应当承担赔偿责任”为由，判决上诉人赔偿原告的全部经济损失，属于适用法律错误。退一步讲，即使被上诉人与上诉人之间形成雇佣关系，但被上诉人的受伤并非发生在其“从事雇佣活动中”。被上诉人的受伤并非发生在其提供劳务或者从事雇佣活动中，而是发生在提供劳务或者从事雇佣活动之前的路上。因此，一审法院不能依据上述两个条款判决上诉人赔偿被上诉人的全部损失。综上所述，一审法院认定事实错误，证据不充分，适用法律不当。被上诉人李靠山辩称，1、一审判决认定双方当事人之间存在雇佣关系或劳务关系，有王某、杨某、李某等人的证人证言以及上诉人提交一审法院的收条可以证实，事实清楚，证据充分。2、本案中被上诉人为上诉人提供劳务由上诉人驾驶车辆无偿来回接送工地，来回工地的时间为从事雇佣活动时间的组成部分，上诉人主张仅在工地干活的时间才是从事雇佣活动时间的观点,不符合本案事实。综上，请求驳回上诉。原审原告李靠山向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费等经济损失327101.08元；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院审理认定事实如下：2019年11月25日早晨，被告儿子张迪开车拉王某等雇员先驶往玲珑镇工地，后被告开面包车拉原告等雇员驶往玲珑镇工地，六时四十分许，当行驶至招远市字路口时，被告车与杨进军驾驶的两轮摩托车相撞而肇事，导致原告等雇员受伤。该事故还致同车人李某、李树斌、李洪珍、李树胜和被告受伤。原告受伤后，先后到招远市人民医院、烟台山医院等地住院治疗21天，共花医疗费85748.28元，被告垫付医疗费8万元，并雇李春山护理原告一个月花护理费4000元。2020年8月3日，原告委托烟台富运司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，鉴定意见：1、原告三个胸椎骨折，经手术治疗后构成八级伤残、肋骨骨折构成十级伤残；2、原告伤后误工时间为6个月；2、原告伤后护理时间为3个月（住院期间2人护理，余时间1人护理）；4、原告伤后营养时间为3个月；5、原告后期需行内固定物取出术（其费用约需人民币10000元左右或按照实际支出中合理部分计算）。原告花鉴定费3000元。被告对该鉴定有异议，但未在限定期限内重新办理鉴定手续。原告母亲杨玉兰生于1934年6月27日，育有6个子女。2019年山东省城镇居民年人均可支配收入42329元，2019年山东省城镇年人均消费支出26731元，2019年山东省农村居民年人均可支配收入17775元，招远市护工工资每月1910元。庭审中，被告提供付给原告方垫付款收条五张，其中2019年12月5号原告家属书写收条内容为“今因2019年11月25号李靠山乘坐张书明车跟着去干活，发生车祸收到张迪垫付治疗费人民币（大写）陆万圆整，用于在烟台山医院治疗，收款人原玉春”。被告称打条时其住院，其儿子不清楚就打个收条付钱了。一审法院认为，本案争执焦点：原告系受雇于被告过程中受伤还是系好意同乘过程中受伤。从乘坐被告儿子驾驶第一辆证人王某及乘坐被告驾驶车辆的证人杨某、李某出庭证实原告均是同证人一起受雇于被告到工地工作的，结合原告家属给被告出具收款条也标注是跟着被告去干活的事实，可以认定原告系乘坐被告车辆到施工工地过程中受伤的；被告方提供证人证言只能证明证人系到工地开三轮车并不清楚其他事情，被告称原告家属出具标注跟被告干活的收款条当时其住院，其儿子在不知情情况下付款的，根据原告家属出具收款条的时间2019年12月5日（被告出院时间11月29日），被告已经出院，且其儿子出事当天也拉工人到工地，其儿子应当是知情的，故被告称原告系好意同乘情况下受伤的证据不足，法院不予采信。原告在从事雇佣活动中遭受人身伤害，作为雇主的被告应当承担赔偿责任，原告要求被告赔偿其合理损失，依法应予以支持。原告合理经济损失：医疗费85748.28元、住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）、营养费2700元（30元/天×90天）、误工费8887.5元（17775元/年÷12个月×6个月）、护理费9157元{4000元＋1910元/月÷30天×（21天×2+69天－30天）}、残疾赔偿金269345.8元{42329元/年×20年×31%＋被扶养人生活费6906元（26731元/年×5年×31%÷6人）}、交通费酌定2200元、后续治疗费10000元，合计389088.58元，扣除被告垫付84000元，被告再赔偿原告305088.58元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，一审法院于2020年12月21日判决：一、被告张书明于判决生效后10日内再赔偿原告李靠山各项经济损失305088.58元。二、驳回原告李靠山其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6207元，减半收取计3103.5元，由被告张书明负担2895元，原告李靠山负担208.5元；鉴定费3000元，由被告张书明负担。经本院审查，在一审庭审中,被上诉人李靠山提供的证人杨某出庭作证称,李靠山是我舅子，张书明是我连襟。我到法庭来证实出事那天是张书明拉着我们到玲珑干活，李靠山也是去干活的，出事的前干活的时间我不想着，出事这天我们是到玲珑工地干活。我干的是抹灰，以前是可能按照150元/天计算，李靠山是开三轮车拉灰，他以前干过这个活，工地好像有两辆三轮车。证言是我写的。张书明有活就找我，我就跟着他干活，常年断断续续的。李靠山的委托代理人问：李靠山也是这样跟着张书明干活吗？杨某：对。李靠山开三轮车的次数比较多，张书明具体给李靠山按照大工还是小工发工资我也不知道，小工工资120元/天，他给我按照150元/天计算，其它大工具体多少我不清楚。张书明问:干活那天，我是哪样和你说的？杨某：你找人去干活，不需要和我说，不用你说，你开车拉着这些人还能去干什么，拉李靠山去干活，根本没有拉着李靠山上城这件事。在本院审理中,上诉人张书明又提供的证人杨某出庭作证称,我不经常跟张书明上山干活，我记不清楚是否碰见李靠山，发生车祸那天我从家到张书明家门口坐车，李靠山也一块上的车，一块在家门口的时候,他俩没有说李靠山是跟着张书明干活的。我坐在最后面，他们坐在前面我听不清楚。张书明和李靠山确实没有说干活这个事，我们一块上的车,我认为就是一块去干活的。我和李靠山一块上车，在一审法院问我李靠山是干什么的，我觉得一块上车就是去干活的，他们谁也没有和我说干活这个事，我是估计和猜测的，我觉得我估计猜测的没有什么问题。在一审庭审中,被上诉人李靠山提供的证人李某出庭作证称,我和李靠山是一块干活的,跟着张书明干活。去打水泥道，我是小工，去年第一次跟着张书明就干一天，第二次就从我村坐车出事了，车上的人都是跟着去干活的，是李洪珍找的我，一块拉着都是给张书明干活的，具体情况我也不知道。在本院审理中,上诉人张书明又提供证人李某出庭作证称,我去给张书明打工坐张书明的车，发生了事故，过了一段时间我就不知道发生什么事了。我是去打地面，我们村李洪珍、李树胜、李树斌和我一块去干活的，其他的人我不认识。李靠山我是出院以后才认识的，以前没有接触。在本院审理中,上诉人张书明再提供的证人李树胜作证称,我去给张书明干活打混凝土路上发生了车祸，我不认识王某，就我这一个车。另一证人李洪珍作证称,我和李靠山一块坐车，一块去干活，我不清楚李靠山是干什么的。我上车问张书明李靠山是谁，张书明说是他舅子上城。我不认识王某。上诉人张书明的儿子张迪作证称,李靠山妻子打了一张收条，我先给李靠山钱，李靠山妻子打了条，我也没仔细看,因为是亲戚，收条上写的跟我父亲去干活。另查，2019年12月5日，李靠山的妻子为上诉人的儿子张迪书写的收条页面上，同时载有李某2019年12月1日、李洪珍2019年12月4日向张迪书写的借款条，均载明因2019年11月25号发生车祸向张迪借款，用于治疗。本院认为,被上诉人李靠山在涉案交通事故中受伤，其与上诉人张书明之间系好意同乘、还是雇佣活动中受伤是双方争执的焦点问题。一、从本案的事实看，张书明系李靠山的姐夫，双方系亲戚关系。在涉案事故发生后，上诉人为被上诉人垫付了医疗费84000元,其中，2019年12月5日，李靠山的妻子为上诉人的儿子张迪书写的收条内容载明“今因2019年11月25号李靠山乘坐张书明车跟着去干活，发生车祸收到张迪垫付治疗费人民币（大写）陆万圆整，用于在烟台山医院治疗，收款人原玉春”。从亲属关系上看，李靠山的妻子系上诉人儿子张迪的舅妈，其书写的收条内容，张迪作证称，因为是亲戚没仔细看,令人难以置信。因为该页面上同时还载有李某、李洪珍向张迪书写的借款条，均载明因2019年11月25号发生车祸向张迪借款，用于治疗。二、在一审中，被上诉人李靠山提供证人杨某、李某出庭作证,其证明的内容基本上是李靠山也是受雇于上诉人张书明到工地干活。本院审理期间，上诉人张书明又提供证人杨某、李某到庭作证，其证言内容虽然与一审时证言不相一致，但是，也没有排除李靠山也是一起去张书明工地干活。三、从情理上讲，双方系亲戚关系，涉案事故发生后，上诉人为被上诉人垫付医疗费84000元,如果李靠山仅仅是搭乘张书明的车辆，而不是去工地干活，在张书明垫付了84000元医疗费后，李靠山还要起诉张书明要求赔偿,有违人伦道德。四、综合本案的各项证据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”规定，一审法院认定被上诉人系为上诉人提供劳务中受伤，并无不当。上诉人主张其与被上诉人之间不存在雇佣关系，证据不足，本院不予支持。上诉人的其他上诉理由不当，本院不予采纳。综上所述，上诉人张书明的上诉请求，证据和依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5876元，由上诉人张书明负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  尹鹏亮审判员  杨忠霞二〇二一年三月十日书记员  肖 婷