吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉02民终495号上诉人（原审原告）：吉林筑石服务集团股份有限公司，住所地吉林市昌邑区。法定代表人：张要乾，总经理。委托诉讼代理人：姜福华，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：刘义，该公司客服部部长。上诉人（原审被告）：王微，女，1980年1月30日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：马超（系王微丈夫），男，1978年7月18日生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：赵静岩，吉林权维律师事务所律师。上诉人吉林筑石服务集团股份有限公司（以下简称筑石服务集团公司）、王微物业服务合同纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初3903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。筑石服务集团公司上诉请求：撤销一审民事判决第一项、第二项，并依法予以改判：1.王微给付物业服务费4868.03元；2.王微支付违约金1460.41元。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决认定：合同注明王微的房屋面积为94.791平方米，筑石服务集团公司按100.58平方米计算物业费，没有提供证据，故不予支持。实际情况是：王微入住房屋前与筑石服务集团公司签订《物业服务合同》时，是按照开发公司出具的“暂定”面积为依据，待房屋产权证办理后，以房产局测绘的房屋面积为准。王微的产权证房屋面积为100.58平方米，故筑石服务集团公司按此面积计算物业费，依据合法，并且王微2014年12月16日之前交纳的物业费，均是每年965.50元双方无争议，故一审判决按王微的房屋面积为94.791平方米计算2014年12月16日至2019年12月31日期间拖欠物业服务费4587.88元，认定事实错误，应予纠正。二、一审判决认定：物业服务的项目包括公共部位的维护，王微的抗辩理由之一是房屋漏水，虽然王微提供的证据不足以证明漏水系外墙引起，但筑石服务集团公司应当查清漏水的原因。关于这一点，一审庭审没有进行调查，筑石服务集团公司在法庭辩论阶段已经阐明：房屋漏水问题，属于房屋质量问题，王微不能以房屋质量存在问题为由，不履行交纳物业管理费的法定义务。实际情况是：王微因房屋漏水问题，找到筑石服务集团公司，要求给以维修，筑石服务集团公司派员多次到其住宅查验，其结论是：外墙体渗漏，并已超过质保期，须启动物业维修基金解决。所以房屋漏水问题与本案的物业费纠纷不是同一个法律关系，应另行处理。三、一审判决认定：物业服务的项目包括公共绿化的养护和管理，王微的抗辩的另一理由是：小区内部分业主侵占绿地耕种和违章搭建问题。筑石服务集团公司在一审就这一问题提供的证据，一审判决认定：该证据说明筑石服务集团公司日常管理服务没有尽责。实际情况是：制止小区部分业主私自侵占绿地和私搭乱建，筑石服务集团公司是作为日常工作的主要内容来管理的：我们每年都集中人员多次上门针对私自侵占绿地和私搭乱建的部分业主进行张贴制止公告和整改通知、上门进行劝说等，还积极向辖区物业管理部门及辖区行政执法机关反映和协调此类问题，并在某些小区已经得到了上述部门的集中整治，问题也得到了改善。关于这一点，一审庭审没有进行调查，筑石服务集团公司在法庭辩论阶段已经阐明：关于违章搭建及公共绿化破坏问题，涉及第三方侵权责任，筑石服务集团公司在日常工作中已经尽到管理职责并也向有关部门进行了反映和协调，王微不能因物业管理中的瑕疵现象作为拒绝支付物业费的理由。所以一审判决认定筑石服务集团公司没有按照合同约定完全履行义务，没有事实依据。四、一审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出王微给付筑石服务集团公司4587.88元的80%，即3670.30元、驳回筑石服务集团公司要求王微给付物业服务费4868.03元、支付违约金1460.41元的诉讼请求，适用法律确有不当。综上，一审法院认定事实错误，法律依据不足，应予撤销并依法改判；请求上级法院查明事实，予以纠正。王微辩称，一审认定事实清楚，认定筑石服务集团公司没有完全履行物业合同正确，但一审没有将物业公司先履行物业服务事实作为给付物业费的前提，直接判决给付物业费。王微认为物业费可以交，但应当在物业公司履行了物业义务之后，而且业主没有交纳物业费，是物业公司承诺在修好漏水之后才交纳物业费，在条件未成就时也不应当给付物业费，根本不存在着给付违约金的情况，因此，筑石服务集团公司主张要求物业费及给付违约金没有事实及法律依据，应当依法驳回。王微上诉请求：撤销一审民事判决，并改判驳回筑石服务集团公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、本案已经超过诉讼时效。王微只在购房时与筑石服务集团公司签订了《前期物业合同》，没有再签订任何《物业合同》，而且王微所在的小区内没有物业公司进行管理，更没有向王微主张过物业费。距上一次催缴物业费已经超过三年的诉讼时效期间，因此本案已经超过诉讼时效，筑石服务集团公司一审的诉讼请求应予以驳回。二、王微主张先履行抗辩权，在筑石服务集团公司未纠正错误，全面履行物业服务义务前，有权拒绝支付物业服务费。王微居住的房屋内2个卧室墙角、窗台漏水十余年，因外部墙体漏水，每年雨季都往王微的屋内漏水，自王微购买房屋至今漏水情况一直都存在，物业公司在王微年年去找要求进行维修的情况下，仍不履行物业服务义务，一年拖一年。由于王微居住的房屋每年雨季都漏水，导致屋内装修受损，大面积墙面暴皮，室内潮湿，给王微生活来了诸多不便。王微多次向物业公司反映情况，要求物业公司履行维修墙体义务，但物业公司一直未进行维修，而且王微未交物业费是筑石服务集团公司自己主动先提出的，说等维修好墙体，不漏水后再交纳物业费。此案的发生是由于筑石服务集团公司不能按照物业服务合同履行服务义务造成的，筑石服务集团公司无权主张物业费及违约金。三、筑石服务集团公司不能按照约定履行物业管理及服务义务，且存在着不作为的情况，根本未达到质量标准，物业公司多年来物业服务履行不到位，质量不达标准，主要体现在以下几个方面；1.屋内窗户缺零件漏风十余年，王微一直向物业公司主张进行维修，但物业公司一年拖一年，根本没有维修。2.小区内一楼大部分业主私自将公共草坪破坏，种地、施肥、围栏，导致其他业主开不了窗户，多次向物业公司反映，物业公司根本不管。3.公用凉亭被业主私自围上栏杆归自己使用，不让其他业主同用，多次找到物业，让其进行管理，但物业根本不予理睬，没有尽到物业的职责。4.居住在小区内的业主带狗出行，将其他业主撞倒，导致手臂骨折，5.还有业主在一楼内将公共的楼梯、走廊私搭滥建，筑石服务集团公司在接到其他业主反映后不予管理、制止等。筑石服务集团公司辩称，一、王微上诉无理，应予驳回。具体理由如下：1.2009年11月15日筑石服务集团公司与王微签订《前期物业服务合同》，同日王微向筑石服务集团公司出具《承诺书》：承诺所居住的筑石居易小区X号楼X单元X室住宅接受筑石服务集团公司的物业服务。王微交纳了2009年11月15日至2014年12月15日的物业服务费。此后筑石服务集团公司从未间断的为王微提供物业管理和服务，并从2015年起每年都向王微发出催收物业费通知书，从未放弃催缴物业费的权利，故筑石服务集团公司通过诉讼的方式催缴王微交纳拖欠的2014年12月16日至2019年12月31日期间的物业费，不存在超过诉讼时效的问题。2.关于王微主张房屋外墙、卧室、窗台漏水、窗户缺零件漏风等，筑石服务集团公司未尽维修义务问题。筑石服务集团公司认为，房屋漏水、窗台漏水、窗户缺零件漏风等问题，实属房屋质量问题；是王微与开发商之间的商品房买卖合同法律关系，与本案筑石服务集团公司提起的物业费纠纷不具有关联性；王微不能以房屋存在质量问题为理由，而不履行交纳物业服务费的合同义务。况且，王微的房屋出现漏水情况以后，在质保期之内筑石服务集团公司已经协调房屋开发建设施工单位予以维修，现已超过质保期，筑石服务集团公司已经启动专项物业维修基金予以修缮，尽到了协调义务；所以这一问题建议王微选择正确的渠道来维护自己的权利。3.关于王微主张业主的违章搭建、公共绿化、草坪被破坏、公共设施被业主私自占用、宠物狗伤人等问题，这些均涉及第三方侵权问题，筑石服务集团公司在日常工作中多次向业主发出“公开信”、“通知”之类的告知书，并进行定期和不定期的集中清理、治理和整顿，并且向政府有关部门进行反映，有关行政执法部门也进行了集中清理和整顿，筑石服务集团公司已经尽到了应有的义务；王微不能因此作为拒交物业费的理由。二、双方签订的物业服务合同合法有效，双方物业服务关系依法成立，筑石服务集团公司服务的是包括王微在内的小区全体业主，筑石服务集团公司履行了小区物业服务和管理义务，物业合同对王微具有法律约束力，即王微应按物业合同约定，支付物业费，不按期缴纳物业服务费应承担违约责任。筑石服务集团公司向一审法院起诉请求：判令王微给付2014年12月16日至2019年12月31日的物业费4868.03元，并按照拖欠物业费4868.03元的30％支付违约金1460.41元，诉讼费用由王微负担。一审法院认定事实：2006年12月1日,吉林省筑石房地产开发有限公司与吉林市筑石物业服务有限责任公司签订了《前期物业服务合同》，吉林省筑石房地产开发有限公司选聘吉林市筑石物业服务有限责任公司对筑石·居易小区提供前期物业服务。2009年11月15日吉林市筑石物业服务有限责任公司与王微签订了《前期物业服务合同》。2019年3月22日吉林市筑石物业服务有限责任公司名称变更为吉林筑石物业服务股份有限公司，2020年7月21日吉林筑石物业服务股份有限公司名称变更为吉林筑石服务集团股份有限公司。一审法院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”因筑石·居易小区一直未成立业主委员会，未选聘其他物业服务企业，吉林省筑石房地产开发有限公司与与吉林市筑石物业服务有限责任公司签订《前期物业服务合同》对全体业主具有约束力，物业服务企业与业主均应按合同约定行使权利、履行义务。王微以筑石服务集团公司未与其签订物业合同的抗辩不予支持。筑石服务集团公司的物业服务没有中断，王微的诉讼时效抗辩亦不支持。根据《前期物业服务合同》的约定，物业服务的项目主要包括共用部位的维护、养护和管理；共用设施的运行、维修、养护和管理；共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；公共绿化的养护和管理；车辆停放管理；公共秩序维护、安全防范等事项的协助管理。为了证明筑石服务集团公司履行了物业服务义务，该公司提供了维修的照片和业主满意度征询意见表。法院认为维修照片可以证明该公司有履行维护义务的行为。业主满意度征询意见表系该公司单方组织，公正性无法确认，法院不予采纳。针对物业服务，王微的抗辩理由之一是其居住的房屋外墙漏水、窗户漏水。法院认为王微提供的照片和视频可以证明王微因漏水问题与筑石服务集团公司的工作人员多次交涉。窗户属于业主的专有部分，不属于物业服务的项目。外墙的维护属于物业服务的范围，虽然王微提供的证据不足以证明漏水系外墙引起，但作为提供物业服务的专业公司，筑石服务集团公司应当查清漏水的原因。王微的另一抗辩理由是筑石·居易小区内部分业主侵占绿地耕种，违章搭建问题。王微提供的照片和视频，筑石服务集团公司提供的《关于筑石居易小区违建问题的相关说明》可以证明筑石·居易小区内违章搭建、侵占绿地耕种情况比较严重。说明该公司日常管理服务没有尽责，更没有尽力取得行政执法等部门的支持，制止违章搭建、侵占绿地耕种等行为的发生。故法院可以认定该公司没有按照合同的约定完全履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”合同约定物业服务费为0.8元／月／平方米，合同注明王微的房屋面积为94.791平方米，筑石服务集团公司按照100.58平方米计算物业费没有提供证据不予支持，王微拖欠的物业费为4587.88元（0.8元／月／平方米×94.791平方米×60.5月）。筑石服务集团公司没有查清王微的房屋漏水的原因，没有及时制止违章搭建、侵占绿地耕种等行为的发生，履行物业合同义务不符合约定，酌情扣减王微应交纳物业服务费的20％。双方均存在违约行为，筑石服务集团公司请求的违约金不予支持。综上，筑石服务集团公司的部分诉讼请求成立，应予支持；王微的部分抗辩成立，应予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、王微于判决生效后五日内给付筑石服务集团公司物业服务费3670.30元；二、驳回筑石服务集团公司的其他诉讼请求。案件受理费25元，由王微负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。筑石服务集团公司提交证据：第一份证据：房屋档案信息，证明：业主的房屋居住面积是100.58平方米。第二份证据：2011-2012年度业主王微交物业费的收据，证明：1.这段期间交纳了物业费965.5元；2.该房屋面积是100.58平方米，证明业主王微是按照100.58平方米交纳的物业费。第三份证据：维修派工单一份，证明王微房屋漏水的原因，是外墙体渗漏，并超过质保期。需启动物业维修基金解决。第四份证据：启用房屋维修基金申请书一份，证明筑石物业于2020年9月10日向所属吉林市昌邑区新地号街道申请筑石居易小区包括王微居住的21号楼在内，室内外墙体漏水严重，需要申请房屋维修基金解决。第五份证据：是一组证据，第一，致业主的一封信；第二，整改通知25张在光碟里；第三，照片8张；第四，视频三段，以上四组证据证明：筑石服务集团公司对该小区部分业主侵占小区绿地进行耕种和违章私搭乱建分别采取致业主的一封信、限期整改和张贴整改通知，集中人员多次上门针对上述问题进行劝说，并且向辖区行政执法部门反映，到小区解决此类问题，说明筑石服务集团公司尽到了物业管理和服务的职责。王微质证称：对证据一的真实性没有异议，但由于在一审时筑石服务集团公司没有提供相关证据产生的后果应当自行承担。对证据二，真实性没有异议，仅证明在2012年交了物业费。对证据三，真实性有异议，在该份维修派工单首先没有业主王微的签字。在2016年9月10日筑石服务集团公司没有到王微家进行过走访。即使该份派工单存在也仅证明筑石服务集团公司进行前期调查，并没有履行维修义务。同时服务结果显示，漏水原因为墙体渗漏，质保期外，这也证明进行墙体维修义务是筑石服务集团公司，而非开发商。对证据四有异议，虽然在2020年9月10日申请维修基金，但是筑石服务集团公司并没有对小区内漏水的房屋进行维修。对证据五有异议，该份证据是2020年4月7日，而筑石物业起诉物业费的时间段是2014年12月16日至2019年12月31日，该份告知书仅证明在2020年向业主发放了此信，并不能证明2020年之前进行了相关服务。对整改通知25张有异议，不是25张整改通知书，只有一张整改通知书是在2020年发生的。不能证明筑石服务集团公司对小区内进行了物业管理。对照片和视频发生的时间是2020年4月12日，该份证据看出此前小区内私搭、乱建的现象是长期存在，已经持续七八年，筑石服务集团公司并没有进行管理。王微没有提交新证据。本院经审查认为，王微对筑石服务集团公司提供的证据一（房屋面积）没有异议，对证据二的真实性没有异议，本院对证据一、证据二予以采信。对筑石服务集团公司提供的其他证据，可以证明筑石服务集团公司对私自占用公共设施等侵犯其他业主利益的个别业主的违规行为进行了劝告，本院予以采信。本院经审理查明：2006年12月1日,吉林省筑石房地产开发有限公司与吉林市筑石物业服务有限责任公司签订了《前期物业服务合同》，吉林省筑石房地产开发有限公司选聘吉林市筑石物业服务有限责任公司对筑石·居易小区提供前期物业服务。2009年11月15日吉林市筑石物业服务有限责任公司与王微签订了《前期物业服务合同》。2019年3月22日吉林市筑石物业服务有限责任公司名称变更为吉林筑石物业服务股份有限公司，2020年7月21日吉林筑石物业服务股份有限公司名称变更为吉林筑石服务集团股份有限公司。王微的房屋档案信息，房屋居住面积是100.58平方米。本院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力……”吉林省筑石房地产开发有限公司与筑石公司签订《前期物业服务合同》，该合同是双方真实意思表示，内容也未违反法律及行政法规的强制性规定，故该合同合法有效，该合同的效力对全体业主均具有约束力，筑石公司与业主王微均应按照合同约定履行合同义务。王微入住房屋前与筑石服务集团公司签订《物业服务合同》时，是按照开发公司出具的“暂定”面积为依据，待房屋产权证办理后，以房产局测绘的房屋面积为准。虽合同注明王微的房屋面积为94.791平方米，但王微的产权证房屋面积为100.58平方米，故筑石服务集团公司按此面积计算物业费，符合合同约定，计算依据合法，且王微2014年12月16日之前交纳的物业费，均是每年965.50元双方并无争议，故一审判决按王微的房屋面积为94.791平方米计算2014年12月16日至2019年12月31日期间拖欠物业服务费属于认定事实错误。王微拖欠的物业费为4868.07元（0.8元／月／平方米×100.58平方米×60.5月）。关于王微房屋墙壁漏水、窗台漏水、窗户缺零件漏风问题。造成上述问题的原因属于房屋结构及建设质量问题，如在房屋质保期内，应由开发商负责维修；如过了质量保修期，根据《物业服务收费管理办法》第十一条的规定：“……物业公用部分、公用设施设备的大修、中修和更新、改造费用，应当通过专项维修资金予以列支，不得计入物业服务支出或者物业服务成本。”本案中房屋墙壁漏水如严重，需进行大修，其已超出物业服务费支出范围，应启用专项物维基金进行维修，而且物业公司已经就此问题已于2020年向政府部门申请启用专项物维基金。关于王微主张筑石服务集团公司没有制止违章搭建、侵占绿地耕种等行为的发生，对此，筑石服务集团公司在履行服务合同过程中仍有需要加强和改善的地方，但该抗辩意见不能认定筑石服务集团公司存在根本违约行为，且该方面的问题均属于全体业主的公用区域，王微无权代表全体业主行使该项抗辩主张，更不能构成其拒交物业费的合理理由。如王微认为筑石服务集团公司在履行合同过程中有违反合同约定的情况，其应依据物业服务合同及法律规定正确行使权利。关于筑石服务集团公司主张违约金的问题，因其在本案履行合同过程中，毕竟存在不当行为，故对其违约金的诉讼请求不予支持。关于王微提出的筑石服务集团公司的物业服务已经超过诉讼时效的抗辩，一审法院已经予以阐述，本院不再赘述。关于王微主张行使先履行抗辩权的问题，因物业服务合同是对全体业主进行的约定，双方之间没有约定先后履行的问题，王微主张双方之间另有约定，需要进一步举证证明，故本院对其主张亦不予支持。综上所述，筑石服务集团公司的部分上诉主张成立，应予支持；王微的上诉主张不成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省吉林市昌邑区人民法院（2020）吉0202民初3903号民事判决；二、王微于判决生效后五日内给付筑石服务集团公司物业服务费4868.07元；三、驳回筑石服务集团公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25元，二审案件受理费100元，合计125元，由吉林筑石服务集团股份有限公司负担29元（已交纳），由王微负担96元。本判决为终审判决。审判长  刘福祝审判员  李 炜审判员  郝振翔二〇二一年三月二十九日书记员  王丽宁