山东省临沂市河东区人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁1312民初1929号原告(反诉被告)：江苏省江建集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区引江路11号。法定代理人：王成明，董事长。委托诉讼代理人：田宁，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张汉平，北京市京师（济南）律师事务所律师。被告（反诉原告）：饶伟，男，1976年5月1日出生，汉族，居民，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：韩赛赛，安徽金睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛标，安徽金睿律师事务所律师。原告(反诉被告)江苏省江建集团有限公司（以下简称江建公司）与被告（反诉原告）饶伟建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月30日作出（2016）鲁1312民初499号民事判决书。双方均不服该判决，向山东省临沂市中级人民法院提起上诉。山东省临沂市中级人民法院于2019年8月19日作出（2019）鲁13民终4486号民事裁定书，裁定撤销山东省临沂市河东区人民法院（2016）鲁1312民初499号民事判决，发回本院重审。本院于2020年4月23日立案后，依法另行组成合议庭，适用普通程序，审理中，被告饶伟提起反诉，本院经审查后予以准许，于2020年7月30日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）江建公司的委托诉讼代理人田宁、张汉平，被告（反诉原告）饶伟及其委托诉讼代理人韩赛赛、薛标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江建公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告饶伟向原告退还超支工程款3289805.22元及利息；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年5月28日，原告江建公司以其下属济南分公司的名义与被告饶伟签署《工程项目管理协议》，约定由被告饶伟就原告承接的“临沂荣盛塞纳荣府A标段22号-31号”十栋别墅的工程项目进行管理。原告任命被告为涉案工程项目负责人，与其订立了劳动关系，并为被告饶伟交纳了社会保险。被告饶伟作为项目负责人，原告向其超付工程款、垫款合计3289805.22元（具体以对账为准），请求依法追回。被告饶伟辩称：被告并未超领任何工程款，相反原告收取被告的保证金以及安全文明施工费，至今未退还给被告，另有被告施工的屋面防水、腻子工程的工程款未向被告支付。反诉原告饶伟向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判决反诉被告支付反诉原告剩余工程款、保证金、文明施工费等费用共计2655904.79元，并按中国人民银行同期贷款利率自2015年10月1日起至2020年6月3日止支付利息598224.11元，后续利息支付至上述款项付清为止，本息合计3254128.9元；2、本诉及反诉诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：一、反诉被告仍有部分工程款及工程保证金未支付给反诉原告，反诉被告应向反诉原告支付工程款及工程保证金。1、涉案房屋“锦绣外滩塞纳荣府一期工程A标段”24#、25#、26#、29#、30#、31#楼的屋面、防水等工程由反诉原告实际施工，反诉被告尚未支付工程款合计1577806.26元，该工程款虽然未包含在审计报告之内，但人工费已经在班组借支明细上扣除，该款应由反诉被告依法返还反诉原告。2、反诉被告至今仍有520000元工程保证金未退还给反诉原告。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第（二）项的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年。涉案的工程于2015年10月份就已全部竣工验收，反诉被告应当退还反诉原告的工程保证金。3、原审法院认定反诉被告已经向反诉原告支付工程款30053761.30元认定事实错误，反诉被告和开发商共计向反诉原告代付了29490670.08元，现应付款为：经一审司法鉴定工程总造价为27115240.61元，加上28#楼工程造价为2833528元，加应付工程款1577806.26元，工程保证金520000元，共计32046574.87元，减去已付工程款29490670.80元，反诉被告仍有2555904.79元未支付给反诉原告。二、反诉被告于2012年7月2日扣除反诉原告文明施工费100000元，反诉被告收取该款无任何事实及法律依据，该款应由反诉被告依法返还反诉原告。综上，反诉被告拖欠反诉原告的工程款、文明施工费等费用应当予以返还。反诉被告江建公司辩称：1、原审是根据双方所共同确认的工程量，经过双方共同签字确认才由法院委托鉴定结构进行鉴定，鉴定结论出具后，饶伟并未申请重新鉴定，应当视为对鉴定结论的认可，现在其对鉴定报告数额提出异议，不应当予以支持；2、520000元的工程保证金并未支付给江建公司，也没有任何付款凭证予以佐证，因此，该款项不应承担。综上请求法院驳回其反诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告江建公司主张向被告饶伟已支付工程款及应扣除管理费合计35546904.55元，但未提供确凿的证据予以证实，且被告饶伟否认原告的该项主张，本院不予采信；2、被告在庭审时自认原告已向其支付工程款29496670.08元，系被告饶伟承认的对原告有利的事实，本院予以采信，认定原告江建公司向被告饶伟支付工程款29496670.08元；3、28号楼的工程量竣工结算数额为2833528元，双方无异议，本院予以确认；4、对于被告饶伟已完成的其余无争议的工程量（包含22#、23#、27#三栋楼竣工工程及24#、25#、26#、29#、30#、31#六栋楼的主体结构工程），在原一审时，江建公司申请法院对饶伟施工的工程量进行鉴定，饶伟在鉴定申请书上对工程量鉴定签字确认，饶伟虽提出异议，但在原一审及本次庭审过程中均未申请重新鉴定，应视为饶伟对鉴定报告认可，故临沂市鲁泰工程造价有限责任公司作出临鲁价鉴字（2017）156号《工程造价咨询报告书》系有效证据，本院予以采信，认定22#、23#、27#三栋楼竣工工程及24#、25#、26#、29#、30#、31#六栋楼的主体结构工程的工程造价为27115240.61元。因此，由被告饶伟完成的双方无争议的工程总量为29948768.61元（28号楼2833528元+审计为27115240.61元）；4、反诉原告饶伟出具工程保证金收条两张，该收条仅有胡瑞明签字，无江建公司盖章，饶伟未举证证明收款人胡瑞明与反诉被告江建公司的关系亦未提供其他支付凭证予以佐证，另，饶伟主张缴付的520000元工程保证金与原、被告双方签订的《建设工程合作协议》与《工程项目管理协议》中对保证金的约定数额均不一致，故本院对该证据不予采信；5、反诉原告饶伟提供的证据六，该凭证由江建公司会计石桂荣经办后签字，且在后期双方对账过程中，与江建公司制作的“江建集团实际支付饶伟15384761.58元明细表”序号3相对应，本院对该证据予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告（反诉被告）江建公司承建山东荣盛富翔地产开发有限公司开发的位于临沂市河东区××道××路××街××期××段××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃楼××标段范围内地下车库的土建、安装工程。2011年9月6日，原告（反诉被告）江建公司以其临沂分公司（甲方）的名义与被告（反诉原告）饶伟（乙方）签订《建设工程合作协议》一份，主要约定内容：“乙方与甲方就在山东临沂××段××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃××＃别墅楼施工，由乙方自主施工、独立核算；管理费用：按工程结算总价为基数，上缴给甲方4.5%（不含上缴地方政府及有关部门的各种规费和税金），除此合同约定之外无其他费用”等。合同签订后，被告（反诉原告）饶伟即组织对涉案工程进行施工建设。2012年5月28日，原告（反诉被告）江建公司又以其济南分公司（甲方）的名义与被告（反诉原告）饶伟（乙方）签订《工程项目管理协议》一份，其上主要约定：“工程名称：临沂荣盛塞纳荣府Ａ标段22＃-31＃号楼（10栋别墅）；建筑面积：约22009平米；质量要求：合格；工期：315天；工程项目竣工后，甲方提取该项目的运营成本和合理费用（按最终竣工结算总价的3.6%）后，剩余利润全部奖励给乙方和项目经理部，该部分奖励的分配由乙方自行决定”等。被告（反诉原告）饶伟总共施工建设22＃、23＃、24＃、25＃、26＃、27＃、28＃、29＃、30＃、31＃楼，其中22＃、23＃、27＃、28＃楼土建和装饰工程全部完毕，24＃、25＃、26＃、29＃、30＃、31＃号楼主体施工完毕。后因双方产生纠纷，被告（反诉原告）饶伟未进行全部结算。被告饶伟已完成的双方无争议工程总价为29948768.61元，在工程施工期间，被告（反诉原告）饶伟已收到原告（反诉被告）江建公司拨付的工程款29496670.08元。本院认为，本案的争议焦点为：一、江建公司与饶伟签订的《工程项目管理协议》是否有效，是否为内部承包合同，饶伟是否应当向江建公司支付管理费；二、工程税金由谁支付，支付了多少。对争议焦点一，原告（反诉被告）江建公司提交与被告（反诉原告）饶伟签订的劳动合同书及为其缴纳社保的相关证据，主张原告（反诉被告）江建公司与被告（反诉原告）饶伟间系合法的劳动关系。被告（反诉原告）饶伟辩称，该劳动合同是江建公司为掩盖非法转包的事实而签订，实际上原、被告之间并不是劳动关系。本院认为，原、被告双方虽然签订了劳动合同，但原告（反诉被告）江建公司并未举证证明其按照双方签订的《劳动合同书》中第七条B项的约定按月预付被告工资3500元，《劳动合同书》中第一条C项约定“以完成临沂荣盛塞纳荣府A标段项目（工作任务）为合同期限”，但被告（反诉原告）饶伟在原一审时提供的与江建公司临沂分公司于2011年9月6日签订的《建设工程合作协议》中并未体现被告饶伟与原告江建公司存在劳动关系，故，原告（反诉被告）江建公司主张的其与被告（反诉原告）饶伟间存在劳动关系本院不予支持。原告（反诉被告）江建公司主张江建公司济南分公司与被告（反诉原告）饶伟于2012年5月28日签订的《工程项目管理协议》系内部承包合同。被告（反诉原告）饶伟原一审时提供的于2011年9月6日与江建公司临沂分公司签订的《建设工程合作协议》，主张其与原告（反诉被告）江建公司之间系挂靠关系。本院认为，两份协议施工范围均为临沂荣盛塞纳华府A标段22#-31#楼（10栋别墅），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中第十一条之规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效。故，原、被告之间签订的《建设工程合作协议》与《工程项目管理协议》均为无效合同。另，原告（反诉被告）江建公司提供的证据不足以证明其与饶伟之间存在劳动关系，原告（反诉被告）江建公司通过招标从山东荣盛富翔地产开发有限公司承包涉案工程后，原告（反诉被告）江建公司以其临沂分公司的名义与被告（反诉原告）饶伟签订《建设工程合作协议》，将涉案工程全部交由被告（反诉原告）饶伟施工。后原告（反诉被告）江建公司又以其济南分公司的名义与被告（反诉原告）饶伟签订《工程项目管理协议》，但此时被告（反诉原告）饶伟已对涉案工程进行施工且饶伟始终没有建设工程施工所需的相关资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效》。”的规定，承包建设工程应当依法进行，法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照以本企业的名义承揽工程。双方签订的《工程项目管理协议》形式上虽为内部承包合同，但系为掩饰非法转包事实而签订，违反了法律、法规的强制性规定，该协议亦应认定为无效合同，原告（反诉被告）江建公司与被告（反诉原告）饶伟之间应认定为非法转包关系，而不宜认定为内部承包关系或挂靠关系。原告（反诉被告）江建公司按照无效的《工程项目管理协议》中2.1.2项中的约定主张的管理费系违法分包所得，是典型的非法所得，双方约定的管理费系对非法所得进行约定，为更好地规范建筑市场秩序，应认定约定无效。另，双方先后签订的《建设工程合作协议》与《工程项目管理协议》中对管理费收取数额的约定亦不一致，故本院对原告（反诉被告）江建公司收取管理费的主张不予支持，被告（反诉原告）饶伟提交的证据六中载明“扣除管理费26181元”，应当由原告（反诉被告）江建公司返还被告（反诉原告）饶伟，被告（反诉原告）饶伟亦无需再向原告（反诉被告）江建公司支付剩余管理费。对争议焦点二，根据原告（反诉被告）江建公司与被告（反诉原告）饶伟签订的《工程项目管理协议》中2.4.3.2内容：“工程项目所在地应缴纳的各项税费，由乙方（饶伟）承担，甲方提供企业所在地的外出经营证明所缴纳的税金由乙方承担”。江建公司主张其为饶伟代缴税费989256.57元。饶伟辩称，税金由其自行支付。本院于2020年8月12日向临沂市税务局河东分局出具协助查询通知书，国税总局临沂市河东区税务局于2020年8月13日出具回执，回执中说明“江苏省江建集团有限公司和江苏省江建集团有限公司临沂分公司所涉及的缴税凭证共三种类型：税收通用缴款书、税收通用完税凭证和税收电子转账专用完税证。税收通用缴款书是用于纳税人持该缴款书到所开立的银行账户直接划转税款；税收电子转账专用完税证是纳税人到税务机关的办税大厅开具后，税务人员操作系统从纳税人开立的银行账户划转税款所用；税收通用完税证是纳税人到税务机关的办税大厅直接缴纳时刷银行卡或现金缴纳所用”。饶伟于原一审时向本院提交填发日期为2012年5月9日的（20101）鲁地缴电NO0229308-NO02293714共计七张税收通用缴款书，共计税金69381.79元，缴款单位（人）为江苏省江建集团有限公司临沂分公司。根据国税总局临沂市河东区税务局回执内容，税收通用缴款书中所载明的税款是由所开立的银行账户直接划转税款，即从缴税单位（人）江建公司临沂分公司所开立的银行账户中直接划款缴税，饶伟亦未提供其他证据佐证税款由其支付，故本院认定饶伟系作为缴税代办人而持有该七张税收通用缴款书，实际税款仍由江建公司临沂分公司缴纳。饶伟于原一审时提供江建公司会计出具的收条一张，收条内容为“收到别墅税票单十张单据石桂荣2012.11.6”。该收条中并未载明税票单类型亦未载明缴税金额，饶伟亦未提供证据证明所提交的税票单中的税款由其支付，应由饶伟承担举证不明所导致的法律后果，故对该十张税款由饶伟支付的主张本院不予支持。江建公司提交了税收通用完税凭证共计31张，缴税单位（人）为江建公司与江建公司临沂分公司，共计税金989256.57元。综上，本院认定涉案工程税金实际由原告（反诉被告）江建公司支付。本院认为，被告（反诉原告）饶伟于原一审时自认总共施工建设22#、23#、24#、25#、26#、27#、28#、29#、30#、31#楼，其中22#、23#、27#、28#楼土建和装饰工程全部完毕；24#、25#、26#、29#、30#、31#号楼主体施工完毕。被告（反诉原告）饶伟在本次庭审中所提交的证据不足以推翻原一审时的自认，屋面防水工程及腻子工程应属于为装饰工程的范围而不属于建设工程主体范围，故本院认定24#、25#、26#、29#、30#、31#号楼屋面防水工程与腻子工程非饶伟实际施工范围。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，建设工程合同虽然无效，但双方约定的税费缴纳条款为结算条款，按照条款内容应由被告（反诉原告）饶伟缴纳税费，且被告（反诉原告）饶伟作为涉案工程的实际施工人，为该工程实体上的权利义务承担者，应依法履行缴纳税费的义务，原告（反诉被告）江建公司有义务代缴代扣税款，本案争议税金989256.57元系原告（反诉被告）江建公司支付，该项费用应由被告（反诉原告）饶伟承担并返还江建公司。被告（反诉原告）饶伟已收工程款为29496670.08元，实际应收工程款为28959512.04元（饶伟已完成的工程总价29948768.61元（包含税费）-江建公司代缴税费989256.57元=28959512.04元），因此，被告（反诉原告）饶伟多收取原告（反诉被告）江建公司支付工程款537158.04元。安全文明施工费系施工现场文明施工所需要的各项措施费用，原告（反诉被告）江建公司未举证证明其为现场安全文明施工支付过相关措施费用，因此其不应收取被告（反诉原告）饶伟的文明施工费，应返还被告（反诉原告）饶伟文明施工费100000元。综上所述，被告（反诉原告）饶伟多收取原告江建公司工程款537158.04元事实清楚，证据确凿，被告（反诉原告）饶伟应当及时返还，自原告提起诉讼之日起支付利息。原告（反诉被告）江建公司收取饶伟安全文明施工费100000元及管理费26181元无法律依据，应当予以返还，自反诉原告提起反诉之日起支付利息。原告江建公司支付的司法鉴定费220000元，对该费用的支出，双方均有过错，应由双方平均承担。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、九十八条、第二百六十五条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下：一、被告饶伟于本判决生效后十日内返还原告江苏省江建集团有限公司超付工程款537158.04元及利息（以537158.04为基数，按照中国人民银行同期银行贷款基准利率计算，自2016年2月3日起至实际履行之日止）；二、驳回原告江苏省江建集团有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告江苏省江建集团有限公司于本判决生效后十日内返还反诉原告饶伟安全文明施工费及管理费126181元（以126181为基数，按照中国人民银行同期银行贷款基准利率计算，自2020年6月3日起至实际履行之日止）；四、驳回反诉原告饶伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费33118元，由原告江苏省江建集团有限公司负担27711元，由被告饶伟负担5407元；反诉案件受理费16416.5元，由反诉原告饶伟负担15790元，由反诉被告江苏省江建集团有限公司负担626.5元；保全申请费5000元，由反诉原告饶伟负担4806元，由反诉被告江苏省江建集团有限公司负担194元；司法鉴定费220000元，由原告（反诉被告）江苏省江建集团有限公司与被告（反诉原告）饶伟平均负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  刘洪洲人民陪审员  李俊杰人民陪审员  彭成娟二〇二一年三月二日法官 助理  韩昊雨书 记 员  王甲磊