广东省茂名市电白区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0904民初2588号原告：易华坛。委托诉讼代理人：张龙龙、柯陈莹，广东合富律师事务所律师。被告：广东天通房地产开发集团有限公司。法定代表人：陈桂全，董事长。委托诉讼代理人：廖泽城，广东民道（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马少媚，广东民道律师事务所律师。被告：陈桂全。原告易华坛诉被告广东天通房地产开发集团有限公司（以下简称天通房地产公司）、陈桂全合同纠纷一案，本院于2020年6月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告易华坛的委托诉讼代理人张龙龙、柯陈莹到庭参加诉讼，被告天通房地产公司的委托诉讼代理人马少媚到庭参加诉讼，被告陈桂全经公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告易华坛向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告于2017年3月7日签订的《广东省建设工程中包合同》无效；2、判令被告向原告返还合同保证金人民币1500000元；3、判令被告以1500000元为基数，自起诉之日起至清偿之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付赔偿损失；4、判令被告承担本案全部诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、担保费等）。事实和理由：原告与被告于2017年3月7日签订了《广东省建设工程中包合同》（下文简称“合同”），约定被告将万通苑步行街商住大楼的主体结构、建筑工程土建等项目给原告承包。原告依合同约定，分别于2017年3月17日、2017年3月31日以及2017年4月7日向被告交纳了履约保证金共计150万元。但被告在收到原告支付的保证金后，一直未向原告提供工程图纸、施工文件及施工场地等，导致原告未能进场施工、合同无法履行，且被告亦拒绝向原告返还履约保证金。后经原告向专业人士咨询方得知，根据法律规定，原告未取得建筑施工企业资质的，则双方签订的建设工程合同无效，故被告应向原告退回交纳的150万元的履约保证金及相应利息。因此，原告根据相关法律的规定向贵院提起诉讼，望贵院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。诉讼过程中，原告易华坛申请追加被告陈桂全为本案被告参加诉讼，请求判令被告陈桂全对广东天通房地产开发集团有限公司的债务承担连带责任；请求判令由被告陈桂全、广东天通房地产开发集团有限公司共同承担本案全部诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、担保费等）。原告易华坛明确第3项诉讼请求中的“贷款市场报价利率”为“一年期贷款市场报价利率”，“损失”为利息损失。被告天通房地产公司辩称，一、原告在涉案合同履行过程中存在重大过错，严重违反合同约定，应当承担由此造成的法律责任。根据双方签订的《广东省建设工程中包合同》第十四条第四款约定，本合同经双方签字盖章后当日甲方收到全部履约保证金后生效否则作废，因此原告应当在合同签订之日也就是2017年3月7日支付全部履约保证金150万元，但原告并没有按该约定支付全部的履约保证金。此外被告于2017年3月28日向原告发送《入场通知书》，但是原告以各种理由没有进场施工，被告将工地的工程桩打好后多次要求原告进场施工，但是原告还是没有进场施工。后来原告以其他工程资金周转困难要求在其已支付给被告150万元的履约保证金范围内退回40万元，还向被告表示其还会继续履行合同并进场施工，但当被告于2018年退回40万元给原告后原告还是没有进场施工。原告的行为显然违反了合同的约定导致工程无法按时开工，导致被告遭受重大经济损失，严重影响被告声誉的损失。二、即使涉案合同因原告主体不合法而导致涉案合同无效，但根据合同法第58条规定，原告在涉案的合同履行过程中存在重大过错，造成被告重大损失，故原告所请求的数额应当作为过错赔偿款予以抵扣，而被告的其他损失也将另案向法院提起诉讼。综上所述，恳请法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。被告陈桂全未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2017年3月7日，被告天通房地产公司（原茂名市万通房地产开发有限公司）作为发包方（甲方）与原告易华坛作为中包方（乙方）签订《广东省建设工程中包合同》，约定被告万通房地产公司将万通苑步行街商住大楼工程给予原告易华坛承包、主体结构及建筑工程土建项目施工，工程名称为万通苑步行街商住大楼，工程地址为电白区博贺镇解放街1路35号；总建筑面积约56000㎡，±0.00以上三十二层，地下室一层，三栋连体楼，实际面积以设计图纸为准；乙方以包工不包料、包机械、包周转材、包零星辅料、包管理的形式进行承包；本合同的合同履约保证金共计150万元，双方签订本合同当日乙方向甲方支付诚意50万元，待甲方开出进场通知书三天内乙方一次性交清余款100万元（大写贰拾万元整）给甲方，乙方完成地下室±0.00以上六层后十天内，甲方必须无息返还乙方所交合同履约保证金100万元，在乙方完成主体封顶后七天内甲方必须再无息返还乙方所交合同履约保证金50万元，如甲方不能及时返还乙方所交纳的合同履约保证金，则甲方必须承担自乙方交纳履约保证金之日起的百分之三月息的资金占用费、资金利息、违约金责任。被告天通房地产公司在该合同落款甲方处盖章予以确认，原告易华坛在该合同落款乙方处签名予以确认。合同签订后，案外人翟永皓先后于2017年3月7日、2017年3月31日和2017年4月7日各向被告天通房地产公司转账支付50万元，合计150万元。被告天通房地产公司出具了两份《收据》给原告收执，载明收到原告交来的150万元。2020年6月30日，原告以被告天通房地产公司一直未将万通苑步行街商住大楼工程交由原告承建为由，向本院提起本案诉讼。本案在审理过程中，原告于2020年7月15日向本院提出财产保全申请，请求依法查封、扣押或冻结被告天通房地产公司、陈桂全名下人民币价值150万元的银行存款或价值相当的财产。原告提供广东合润融资担保有限公司出具的诉讼保全担保函为本案诉讼财产保全提供担保，担保限额为人民币150万元。2020年7月17日，本院作出（2020）粤0904民初2588号民事裁定书，裁定：查封、冻结被告广东天通房地产开发集团有限公司、陈桂全名下价值150万元的财产。原告向本院申请证人翟永皓出庭作证，证人证言：“我与原告是亲戚关系，我与被告天通公司无关系”，“我出庭证明我代表原告转账150万元给以前的万通公司，大概2017年3月7日、3月31日通过我本人的账号代原告向万通公司转账两笔50万元总共100万元，2017年4月7日也是通过我本案账号代原告向万通公司转账50万元，三笔共150万元”。另查明，原告易华坛未取得建设工程施工资质。2017年8月18日，茂名市万通房地产开发有限公司变更名称为茂名万通房地产开发集团有限公司。2017年12月20日，茂名万通房地产开发集团有限公司变更名称为广东天通房地产开发集团有限公司，该公司类型为有限责任公司（自然人独资），被告陈桂全为唯一股东，认缴注册资本6100万元。庭审中，被告天通房地产公司主张其已于2018年7、8月份退回40万元给原告，对此原告予以否认，被告天通房地产公司未提供证据予以证明。被告天通房地产公司提交《入场通知书》一份，证明被告天通房地产公司于2017年3月28日通知原告进场，但原告至今仍未进场施工。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，原告易华坛未取得建筑施工企业资质，其与被告天通房地产公司签订的《广东省建设工程中包合同》应认定无效。原告请求判决其与被告天通房地产公司于2017年3月7日签订的《广东省建设工程中包合同》无效，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，被告天通房地产公司收取原告的150万元应返还给原告，故原告主张被告天通房地产公司返还合同保证金150万元，合理合法，本院予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告天通房地产公司主张其已于2018年7、8月份退回40万元给原告，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故该主张本院不予采信。被告天通房地产公司辩称原告在合同履行过程中存在重大过错，造成其重大损失，故原告所请求的数额应当作为过错赔偿款予以抵扣，依据不足，本院不予采纳。原告与被告天通房地产公司签订的《广东省建设工程中包合同》无效，故合同中关于利息的约定也无效，但因被告天通房地产公司占用原告150万元导致原告利息损失，原告主张被告天通房地产公司从起诉之日即2020年6月30日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计付利息至还清款项之日止，理据充分，本院予以支持。被告天通房地产公司是一人有限责任公司，被告陈桂全是唯一股东，但被告陈桂全未能举证证明公司财产独立于其自己的财产，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，原告主张被告陈桂全对被告天通房地产公司的上述债务承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。被告陈桂全经本院合法传唤不到庭应诉，视其放弃诉讼权利，不影响本案的审理。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告易华坛与被告广东天通房地产开发集团有限公司于2017年3月7日签订的《广东省建设工程中包合同》无效；二、限被告广东天通房地产开发集团有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告易华坛返还150万元及利息（利息按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，从2020年6月30日起计至还清款项之日止）；三、被告陈桂全对上述第二项确定的债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元、保全费5000元，合计23300元（原告已预交），由被告广东天通房地产开发集团有限公司、陈桂全负担。公告费300元，由被告广东天通房地产开发集团有限公司、陈桂全负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。审 判 长  覃淑漫人民陪审员  徐魏锋人民陪审员  梁云梅二〇二一年三月二日法官 助理  潘海丽书 记 员  马燕妮