贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终597号上诉人（原审被告）：贵州建工集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区延安中路81号。法定代表人：陈世华，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐歆，贵州慧歆律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹小艳，贵州慧歆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文运亮，男，1968年12月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：解林一，贵州黔春律师事务所律师。上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人文运亮劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2020）黔0103民初14120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：1、撤销原判；2、依法驳回文运亮的对建工集团的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费全部由文运亮承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。文运亮只是建工集团劳务分包人招用的临时工，未与建工集团签订书面的劳动合同，也不受建工集团规章管理制度的约束，与建工集团既不存在形式上的劳动关系，也不存在事实上的劳动关系。首先，建工集团向文运亮发放劳务报酬系根据相关劳务承包人提供务工信息及报酬清册进行结算，经实名认证后进行支付，建工集团的此行为仅是为了响应国家保障农民工工资支付的政策和规定，文运亮提供劳务的报酬是根据其实际为劳务承揽人提供的劳务量按双方约定计价方式不定期结算支付，文运亮在一审过程中提交的中国建设银行个人活期账户交易明细亦印证了其劳务报酬发放不定时、不定额的特点，这种根据其提供劳务状况和经济需求情况不定时进行结算支付的情形，不符合工资的支付形式及发放惯例，亦不符合公司一般的财务管理制度和员工的薪金支付时限规定。其次，建工集团与文运亮并不存在建立劳动关系的合意，文运亮进入案涉工地并未经过招聘程序，而是通过熟人介绍，且文运亮完全根据自己的空闲时间自行安排工作时间，有事也不用向建工集团请假，不受建工集团规章制度的管理，且文运亮在仲裁庭审时亦自认不曾知晓建工集团的规章制度。最后，虽然文运亮提供劳务的地点在建工集团承建的工地上，但是建工集团已将该部分的劳务进行分包，文运亮实际是向劳务分包人提供劳务，故文运亮作为建工集团劳务分包人招用的临时工，与建工集团之间不存在劳动关系。二、一审判决审理程序不当。建工集团与文运亮之间是否存在劳动关系的法律事实经仲裁后进入本案诉讼过程，且文运亮在就本案请求申请仲裁时早已自行离开务工场地，未以任何形式提出与建工集团解除劳动合同或申请辞职。就双方是否存在事实劳动关系的法律事实仍处于诉讼过程中，双方存在劳动关系的事实还未经过生效法律文书予以确认，原审法院在劳动关系未确认的情况下对文运亮请求违法未签订劳动合同要求支付双倍工资的诉请予以审查并进行判决的程序明显不当，应依法予以纠正。综上，请求依法支持其上诉请求。文运亮辩称，一、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，文运亮与建工集团在2018年9月12日至2019年11月13日期间存在事实劳动关系。在本案中，建工集团是法人，文运亮是自然人，符合法律、法规规定的主体资格。虽然双方未签订书面劳动合同，但并不影响双方劳动关系成立。建工集团制定的《门卫岗位责任制》针对门卫岗位制定了详细的义务和职责，文运亮作为建工集团的门卫安保人员亦受该制度管理，且建工集团每月固定向文运亮发放基础工资2000元，而文运亮所任门岗保卫系建工集团业务组成部分，故双方存在劳动关系。二、关于双方是否属于临时工的问题。本案中，文运亮与建工集团之间符合法律规定具有劳动关系的三项特征，而建工集团与他人是否签订劳务分包合同亦不能否定其与文运亮之间存在劳动关系，更何况建工集团并未提交证据证明其与他人签订了劳务分包合同。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。文运亮向一审法院起诉请求：一、依法确认文运亮与建工集团在2018年9月12日至2019年11月13日期间存在劳动关系；二、依法判令建工集团一次性支付文运亮未签书面劳动合同的二倍工资共计30000元；三、判令建工集团支付文运亮2018年10月1日至2019年9月期间法定节假日加班共20天工资6000元。四、本案诉讼费由建工集团承担。一审法院认定事实：文运亮称其2018年9月12日经人介绍入职建工集团，并提交如下证据：一、工作岗位照四张，欲证实文运亮在建工集团项目工地上班，岗位是门卫保安人员，门岗上有《门卫岗位责任制》，建工集团对门卫有岗位管理和要求。二、文运亮建设银行流水清单，证实文运亮2018年12月就开始接受银行转账方式发放的工资，底薪为2000元/月。该银行流水中2018年12月21日至2019年6月19日的工资发放对方账户为中信银行上海分行（资金结算），附言：首开三期工资。2019年7月19至2019年11月20日工资发放对方账户为贵州建工集团有限公司，附言：首开三期管理人员工资。（其中，文运亮2018年12月21日工资2000元、2019年1月16日工资2000元、2019年1月23日工资500元、2019年2月22日工资2400元、2019年4月1日工资2330元、2019年4月19日工资2000元、2019年5月31日工资2000元、2019年6月19日工资2000元、2019年7月19日工资2000元、2019年8月22日工资2000元、2019年9月19日工资2000元、2019年10月17日工资2000元、2019年11月20日工资2000元）。三、文运亮加班工资清单，欲证实建工集团应当支付文运亮加班工资的事实。四、中标公示及防治公示牌照片一张，欲证实文运亮上班的龙洞堡片区木头寨G（10）等工程处中标单位为建工集团。五、刑事判决书及公司管理告示各一份，欲证实文运亮因履行门卫职责从而导致受到伤害。六、病历一套，欲证实文运亮受伤住院后的事实及伤情，同时，文运亮在仲裁中认可其2019年9月13日住院至2019年11月11日，住院60天，出院后没有上班。建工集团发表质证意见如下：对第一组照片真实性无异议，但是达不到其证明目的，对第二组银行流水清单真实性无异议，但是这个清单同样不能证明双方劳动关系，建工集团以工资的形式向文运亮支付的款项，是根据劳务承包人的指示，将劳务承包人提交申报的信息向文运亮打款，该清单支付时间不固定。第三组加班工资表不应当作为证据使用，不符合证据的真实性和关联性。第四组真实性认可，但是达不到其证明目的，第五组判决书查明很清楚，其载明被告人与文运亮都是同一个工地上务工的员工。因为当时发生争吵斗殴，与工作无关。达不到证明目的。对最后一组证据病历也无法证明是工伤，无法证明双方存在劳动关系。2020年4月1日，贵阳市南明区人民法院作出（2020）黔0102刑初21号《刑事判决书》经审理查明认定：“2019年9月12日凌晨2时30许，被告人阿木布哈、呷木乃等人在贵阳市南明区小碧乡建工集团的工地，欲通过该工地进入自己的宿舍，遂翻越围栏进入工地，结果被工地保安文运亮发现，双方发生争吵继而相互斗殴……”因此判决：“一、被告人阿木布哈犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年”。2020年4月13日，文运亮作为申请人，将建工集团作为被申请人，向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求：1、依法确认文运亮与建工集团在2018年9月12日至2019年11月13日期间存在劳动关系；2、依法裁决建工集团一次性支付文运亮未签书面劳动合同的二倍工资共计30000元；3、裁决建工集团支付文运亮2018年10月1日至2019年9月份期间法定节假日加班共20天工资6000元。2020年7月22日，该委作出筑劳人仲裁字[2020]第277号裁决书，裁决：一、文运亮与建工集团2018年9月12日至2019年5月期间不存在劳动关系；二、文运亮与建工集团2019年6月至2019年11月13日期间存在劳动关系；三、驳回文运亮要求支付双倍工资、加班工资的申请。文运亮、建工集团均不服该裁定，先后向法院提起诉讼。本案审理过程中，经依法询问，文运亮称其在建工集团处上班不需要打考勤，和另外一个同事轮班，每人上24个小时，上一天休一天。工资是当月发放上个月的工资，工资每月20日左右发放，有时工资发放时间不一致是因为公司拖欠工资。工资中超过2000元的部分系加班费和工资补助。经法院责令建工集团提交其所称的劳务分包人的信息，建工集团明确表示无法提供。一审法院认为，关于劳动关系，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，首先，文运亮、建工集团之间符合确认劳动关系的主体资格。其次，建工集团的门卫岗位责任制适用于文运亮，文运亮从事建工集团安排的有报酬的劳动，建工集团向文运亮按月支付劳动报酬。最后，门岗保卫系为建工集团工地提供的后勤工作，属于建工集团业务组成部分。故文运亮与建工集团之间存在劳动关系。但是，文运亮举证的银行流水显示，建工集团自2019年7月19日向文运亮支付工资，因文运亮的工资为当月支付上月，故法院认定文运亮与建工集团的劳动关系自2019年6月19日开始，且文运亮认可其2019年11月11日出院后，未再上班，建工集团亦未向其支付工资，双方均未履行劳动关系的权利义务，故认定双方劳动关系至2019年11月12日终止，对文运亮诉请中超出部分时间，其未能提交相应证据予以证实，故不予支持。关于未签劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”文运亮与建工集团自2019年6月19日起建立劳动关系，2019年7月19日起未签劳动合同，建工集团应向文运亮支付未签书面劳动合同的二倍工资至2019年11月12日止。结合文运亮工资2000元/月计算，上述四个月文运亮已经收到工资，建工集团还应支付其未签劳动合同的工资8000元（2000元×4），文运亮主张超出部分于法无据，故不予支持。关于文运亮要求建工集团支付加班工资6000元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”首先，文运亮提交的证据系其单方制作的清单，无法核实真实性，且建工集团不予认可，故文运亮不能证实加班事实的存在。其次，文运亮从事的门卫保安工作具有特殊性，其24小时值班时间与个人饮食休息的时间存在混同，无法确定文运亮工作期间具体延时加班情况。再次，文运亮在庭审中自认其提交的银行流水中，超出2000元的部分是建工集团发放的加班工资。故即使存在加班情况，建工集团亦已向文运亮支付加班工资，文运亮不能举证在上述已支付的加班工资外，建工集团还应向其支付加班工资，文运亮该项诉讼请求于法无据不予支持。据此，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告文运亮与被告贵州建工集团有限公司2019年6月19日至2019年11月12日期间存在劳动关系；二、被告贵州建工集团有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告文运亮未签劳动合同的二倍工资8000元；三、驳回原告文运亮其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由贵州建工集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，建工集团不服贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的筑劳人仲裁字[2020]第277号仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院立案案号为（2020）黔0103民初13016号，其诉讼请求：一、依法确认建工集团、文运亮在2018年9月12日至2019年11月13日期间不存在事实劳动关系；二、本案诉讼费由文运亮承担。该案一审法院于2020年10月28日作出民事判决：一、确认原告贵州建工集团有限公司与被告文运亮2019年6月19日至2019年11月12日期间存在劳动关系；二、驳回原告贵州建工集团有限公司其余诉讼请求。该判决作出后，文运亮并未提出上诉，建工集团不服该判决向本院提起上诉，本院受理后立案案号为（2021）黔01民终602号。此外，二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于建工集团与文运亮之间是否存在劳动关系的问题。本案中，建工集团与文运亮虽未签订书面劳动合同，但自文运亮到建工集团承建的工地从事门岗保卫工作后，建工集团从2019年7月19日起每月均向文运亮发放2000元的工资至2019年11月。建工集团虽上诉主张其承建的工地已进行劳务分包，其发放工资系依据劳务承包人提供的务工信息及报酬清册进行结算支付，文运亮实际是向劳务分包人提供劳务，但对此建工集团在一、二审均未提交相应证据予以证实，且建工集团的门卫岗位责任制适用于文运亮从事的岗位工作，建工集团向文运亮按月支付劳动报酬，而门岗保卫系建工集团业务的组成部分。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，一审法院认定文运亮与建工集团在2019年6月19日至2019年11月12日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。如前所述，文运亮与建工集团在2019年6月19日至2019年11月12日期间存在劳动关系，建工集团应于2019年7月19日前与文运亮签订书面劳动合同，但建工集团在该期间内未与文运亮签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，建工集团应从2019年7月19日起支付文运亮未签订书面劳动合同二倍工资至2019年11月12日止。根据双方在庭审中的陈述及文运亮所提交的工资流水，证实文运亮月基本工资为2000元，且建工集团已向文运亮发放上述期间的工资共计8000元（2000元×4个月），故一审判决建工集团支付文运亮未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币8000元并无不当，本院予以维持。关于一审审理程序是否不当的问题。建工集团上诉主张其与文运亮之间是否存在事实劳动关系的法律事实仍处于诉讼过程中，双方存在劳动关系的事实还未经过生效法律文书予以确认，原审法院在劳动关系未确认的情况下对文运亮请求违法未签订劳动合同要求支付双倍工资的诉请予以审查并判决的程序明显不当。本案中，建工集团与文运亮均不服贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的筑劳人仲裁字[2020]第277号仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼，一审法院立案案号分别为：（2020）黔0103民初13016号、（2020）黔0103民初14120号，后两案均由同一承办人于同一日分别作出民事判决，均确认文运亮与建工集团在2019年6月19日至2019年11月12日期间存在劳动关系，故一审审理程序并无不当。建工集团的该主张不能成立，本院不予支持。综上所述，建工集团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人贵州建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 汤 萍审判员 谌致华二〇二一年三月十一日法官助理王一多书记员曹艳