广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤51民终117号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司潮州中心支公司，住所地：潮州市湘桥区×××绿榕湖畔门市02-04商铺的一至三层。主要负责人：柳春廷。委托诉讼代理人：谢冰、庄钦鹏，该公司员工。被上诉人（原审原告）：苏惠全，女，1998年2月13日出生，汉族，住潮州市湘桥区××××××竹大路南片新厝一区43号，公民身份号码：445××××××××××××64X。委托诉讼代理人：苏树礼、柯烁，广东潮之州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖培平，男，1974年8月27日出生，汉族，住潮州市湘桥区××××××××××××××，公民身份号码：440××××××××××××654。委托诉讼代理人：宋迈生、曾粉兰，广东小何律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄焕彬，男，1981年12月29日出生，汉族，住潮州市湘桥区×××××××××××××××××××，公民身份号码：445××××××××××××916。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司潮州中心支公司（下简称“保险公司”）因与被上诉人苏惠全、肖培平、黄焕彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服潮州市湘桥区人民法院（2020）粤5102民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保险公司的委托诉讼代理人庄钦鹏，被上诉人苏惠全的委托诉讼代理人苏树礼、柯烁，被上诉人肖培平的委托诉讼代理人曾粉兰到庭参加诉讼。被上诉人黄焕彬经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判被上诉人苏惠全住院期间前30天护理人数按1人计算，康复费与后续治疗费存在重复计算应剔除康复费；依法改判上诉人无需承担保险责任。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）被上诉人苏惠全住院期间前30天护理人数按1人计算，康复费与后续治疗费存在重复计算应剔除康复费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员原则上为一人。本案苏惠全在医院住院的情况，属于已经发生的事实，苏惠全无证据证明其在住院期间确有聘请两名护工，且医院医嘱也未明确需两人护理，苏惠全出院后所委托作出的司法鉴定意见，属事后意见，不能作为认定事实的依据，依照苏惠全伤情及上述法律规定，住院期间的护理人数原则应按一人计算。鉴定机构鉴定的康复费仅属参照意见，并非实际发生费用，苏惠全至今未提供证据证实其治疗、康复期间有实际支出，应承担举证不能的败诉风险。（二）保险公司无需承担赔偿责任。1.本案从交警出具的事故认定书及该车的外观可知粤U×××××号车违反装载规定，存在超载及擅自改装行为，未见其有登记改变车辆的结构，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十六条规定：任何单位或者个人不得有下列行为：拼装机动车或者擅自改变机动车已登记的结构、构造或者特征。该车进行改装及超载，导致危险程度增加，符合保险法司法解释四第4条第4款规定，人民法院认定保险标的是否构成保险法第四十九条、第五十二条规定的“危险程度显著增加”时，应该综合考虑以下因素：（四）保险标的因改装等原因引起的变化。依据《中华人民共和国保险法》第52条规定，在合同有效期内，保险标的的危险程度显著增加的，被保险人应当按照合同约定及时通知保险人，保险人可以按照合同约定增加保险费或者解除合同。保险人解除合同的，应当将已收取的保险费，按照合同约定扣除自保险责任开始之日起至合同解除之日止应收取的部分后，退还投保人。被保险人未履行前款规定的通知义务的，因保险标的的危险程度显著增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿保险金的责任。该规定属于不承担保险责任的法定情形，无需考量投保告知问题，故保险公司无需承担赔偿责任。2.保险公司依照合同约定也无需承担赔付责任。首先，根据保险合同第三章第四十一条第（二）款的规定：下列原因导致的人身伤亡，保险人不负责赔偿：被保险机动车被转让、改装、加装或改变使用性质等，被保险人未及时通知保险人，且因转让、改装、加装或改变使用性质等导致被保险机动车危险程度显著增加；其次，本案涉事车辆粤U×××××号车辆用于货运，但本案驾驶员肖培平没有从业资格证，根据保险合同和保险条款约定保险公司第三者商业险责任险不承担赔偿责任。根据交通部《道路运输从业人员管理规定》第六条“国家对道路运输从业人员实行从业资格考试制度；从业资格对道路运输从业人员所从事的特定岗位职业素质的基本评价；经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。”，第十条规定：“经营性货物运输驾驶员应当符合下列条件（四）：经考试合格，取得相应的从业资格证件”。根据涉案车辆保险合同《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第三章第四十条第（二）项第六款的约定：使用被保险机动车无国家有关部门核发的有效操作证、许可证书或其他必备证书，不论任何原因造成被保险机动车的任何损失和费用，保险人均不负责赔偿。道路运输是运输行业的特殊行业，包括普通货物、旅客运输，危险化学物品运输，因此从业资格证不仅是对驾驶技术的认可，并且是驾驶员从事特定类型运输的资质认可，保障运输的安全。驾驶员缺乏从业资格证，缺乏特定运输的资质和基本技术，显著增加发生事故的概率，增加理赔风险。故保险公司无需承担赔偿责任。苏惠全辩称：1.针对上诉人提出的住院期间天数、护理人员等问题，苏惠全受伤严重，从其住院病历可以看出，入院时伤情十分严重，总共存在12项伤情，住院110天，而后的司法鉴定也认定苏惠全有三处十级伤残，住院前30天完全无法自理，所以鉴定机构出具住院前30天两人护理符合客观事实，而一审法院支持康复费用也是根据本案实际情况及鉴定机构作出的结论而作出的认定；2.关于保险公司上诉第二点意见，根据保险法解释第4条，保险标的危险程度虽然增加，但增加的危险属于保险合同订立时保险人预见或应当预见的保险合同承包范围的，不构成危险程度显著增加。该案上诉人认为肇事车辆有改装、加装行为，缺乏证据证明。即使肇事车辆存在改装、加装的行为，也是在保险合同签订时作为保险人预见或应当预见的保险合同承保范围，从上诉人一审答辩可以看出该点。上诉人在一审答辩时提出该货车擅自改装，违反安全装载规定，依保险合同规定，应实行10%的绝对免赔率。可见上诉人已经预见或应当预见车辆的改装行为，保险合同也约定10%的免赔率。当时双方约定免赔率，作为上诉人并未对投保人进行明示，直至现在上诉人也未提供有作出明示行为的证据，况且投保人已经投保了绝对免赔的附加险；3.关于驾驶员从业资格问题。一审法院认定部分已经作出释明。综上，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。肖培平辩称：我方同意苏惠全的答辩意见。此外补充：1.原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。肖培平驾驶的涉案车辆在保险公司投保了商业险，保险公司接受投保，也即是保险公司确认投保人、被保险人的身份符合其保险条件，保险公司放弃拒接承保权，因此保险合同成立。原审法院对该事实予以确认，案件事实确实清楚，原审法院依据该事实依照《中华人民共和国保险法》及《最高人民法院》等法律法规，依法有据，适用法律正确。2.保险公司上诉无理，应予驳回。原审法院认定保险公司对其有关涉案车辆存在超载及擅自改装，应实行10%免赔责任的主张没有提供证据证明已履行明确告知的义务，即该条款不产生效力，依据充分，应予维持，且根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定:“机动车在交强险合同有效期内发生改装、使用性质改变等导致危险程度增加的情形，发生交通事故后，当事人请求保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”综上所述，保险公司的上诉理由不能成立，原审法院判决认定事实清楚，适用法律准确，说理清楚，应当维持。请二审法院维持原判，依法驳回保险公司的上诉请求。黄焕彬未到庭应诉，也没有提交书面答辩状。苏惠全向一审法院起诉请求：1.判决肖培平、黄焕彬赔偿苏惠全因本案交通事故造成的损失共计88076.94元；2.判决保险公司在商业第三者责任险限额范围内对苏惠全的损失承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2019年10月25日9时10分左右，苏惠全驾驶一辆无号牌电动自行车沿潮州大桥旁一土路自西往东行驶至潮州大桥引桥处时左转弯准备进入潮州大桥桥面，适遇肖培平驾驶粤U×××××号自卸低速货车沿潮州大桥自西往东行驶至该处，在此过程中，两车发生碰撞，事故造成苏惠全受伤及两车不同程度受损。经潮州市公安局交通警察支队市区二大队认定，苏惠全驾驶非机动车没有按照规定车道通行，其行为违反《道路交通安全法》第三十六条的规定，是造成本事故的主要原因；肖培平驾车上路行驶时对路面动态注意不够，遇情况措施不当，没有按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，且载物超过核定的载质量，其行为违反《道路交通安全法》第二十二条第一款及第四十八条第一款的规定，是造成本事故的次要原因；根据《道路交通事故处理程序规定》第六十条的规定，苏惠全负本事故的主要责任，肖培平负本事故的次要责任。事故发生后，苏惠全于2019年10月25日至2020年2月12日在潮州市人民医院住院治疗，住院110天,入院伤情诊断为：1、左侧胫骨上段粉碎性开放性骨折；2、左侧锁骨骨折；3、全身多处软组织挫擦伤。出院伤情诊断为：1、左侧胫骨上段粉碎性开放性骨折；2、左侧锁骨骨折；3、多发肋骨骨折伴气胸；4、左科氏骨折；5、枢椎骨折；6、右侧骰骨粉碎性骨折；7、左顶部头皮血肿；8、左膝外侧副韧带撕裂；9、全身多处软组织挫擦伤；10、贫血；11、牙冠部颊侧及咬合面约1/5折断；12、未排癔症。出院医嘱为：1、继续治疗，且进一步门诊口腔科治疗,（因疫情特殊时期口腔科未正常营业，患口腔问题未进一步治疗，待出院后门诊进一步治疗牙冠部折断）。出院后上级医院查24小时脑电图进一步排除，未排癔症。2、注意休息，不适时随诊，定期复诊（一月后复诊）。苏惠全在潮州市人民医院治疗花费医疗费用为103831.59元。再查明：粤U×××××号自卸低速货车的登记车主系黄焕彬。该车在中华联合财产保险股份有限公司潮州中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险，在中国太平洋财产保险股份有限公司潮州中心支公司投保了商业第三者责任保险，事故发生在保险期间，其中商业第三者责任保险责任限额1000000元，并投保不计免赔。事故后，粤U×××××号自卸低速货车的机动车交通事故责任强制保险的投保公司中华联合财产保险股份有限公司潮州中心支公司与苏惠全、黄焕彬已达成了调解协议，该保险公司已赔偿了苏惠全121500元（其中1500元系赔偿车损），交强险限额赔付完毕。肖培平赔偿了苏惠全10000元。事故后，苏惠全委托广东华民司法鉴定所对其进行伤残等级、后续治疗费、康复费、营养费、护理人数及天数、误工期进行鉴定。该鉴定所于2020年6月24日作出华民司鉴所[2020]临鉴字第295号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人苏惠全构成十级伤残3处；2、后续治疗费23500元，康复费3000元；3、护理期110天（包括后续手术治疗需住院20天），营养期90天，误工期180天（包括后续手术治疗需住院20天）（建议：护理期内，伤后前30天配护理人员2名/天，之后80天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费1800元）。上述鉴定产生的鉴定费4510元已由苏惠全支付。又查明：苏惠全于1998年2月13日出生，户籍地位于潮州市湘桥区××××××，位于城市规划区范围内。一审法院认为：本案交通事故已由交警部门作出事故责任认定，苏惠全负事故的主要责任，肖培平负事故的次要责任，该责任认定事实清楚，依据充分，对该事故责任认定予以采信。保险公司辩称粤U×××××号自卸低速货车存在超载及擅自改装行为，违反安全装载规定，依保险合同约定应实行10%的绝对免赔率，但保险公司对此免赔责任并没有提供证据证明其已履行了明确告知的义务，即条款不产生效力，故对保险公司此辩解意见不予支持。同时保险公司辩称驾驶员肖培平没有从业资格证，其公司无需对本案负赔偿责任，粤U×××××号自卸低速货车总质量为3365千克，根据《道路货物运输及站场管理规定（2019修正）》第六条使用总质量4500千克及以下普通货运车辆的驾驶人员并没有要求取得从业资格证，故对保险公司此辩解意见不支持。苏惠全主张本事故的经济损失按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算，予以照准。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，结合苏惠全的诉讼请求以及其提供的证据，苏惠全因本次交通事故所造成的各项经济损失如下：1.医疗费：苏惠全因本案花费医疗费共计为103831.59元，有医疗发票及病历为证，赔偿义务人应当予以赔偿。其在医院外购买的75%酒精消毒液、消毒喷剂和多磺酸粘多糖乳膏共159.29元，因缺乏医师医嘱，对此不予支持。保险公司辩称2019年10月25日金额为239元的发票上载明的姓名为“苏惠荃”，对关联性有异议，一审法院认为，“荃”与“全”同音，且此发票上载明系救护车费、检查费和治疗费，时间亦与本事故发生时间相吻合，故对此发票的关联性予以认定，对保险公司的辩解意见不予支持。保险公司辩称只赔偿医保用药范围内的费用，并申请对医疗费用的超出基本医保用药的项目和费用进行鉴定，缺乏依据，对此不予支持。2.住院伙食补助费：苏惠全住院共110天，且因其后续取出内固定物的手术是必然发生的，其同时主张后续手术需住院20天的住院伙食补助费，予以支持。即其住院伙食补助费为：100元/天×130天=13000元。3.营养费：苏惠全十级伤残3处，赔偿指数可酌定为12%，法院酌定其营养费为5000×12%=600元。4.后续治疗费：苏惠全后续住院治疗是必然发生的，对保险公司辩称此费用未实际发生不应支持的意见不予采纳。根据鉴定意见，苏惠全主张后续治疗费23500元，予以照准。5.残疾赔偿金：苏惠全被评定为十级伤残3处，伤残赔偿指数可确定为12%，至评残时其年满22周岁，其户籍地系潮州市湘桥区××××××，位于城市规划区范围内，其主张以城镇居民标准按20年计算，可予照准，即其残疾赔偿金为：42066元/年×20年×12%＝100958.4元。6.残疾辅助器具费：苏惠全主张轮椅车费用363.54元，有发票为据，并结合其病情，对此予以照准。7.康复费：根据鉴定意见，苏惠全主张康复费3000元，予以照准。8.护理费：苏惠全主张护理费，因其没有提供证据证明护理人员的收入状况及当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，结合本市的实际情况，住院期间的护理费可按每人每天150元计算，根据鉴定意见，其护理期110天（包括后续手术治疗需住院20天），护理期内，伤后前30天配护理人员2名/天，之后80天配护理人员1名/天，苏惠全主张后续手术治疗需住院20天的护理人员按2名/天计，缺乏依据，对此不予支持。苏惠全的护理费应为：150元/天×30天×2+150元/天×80天×1﹦21000元。9.交通费：苏惠全到医院就医确实存在交通费的支出，酌定按每天30元计，其共住院110天，同时，其主张后续手术治疗需住院20天的交通费用，予以支持。其还另主张5天的交通费用，缺乏依据，对此不予支持。即苏惠全的交通费为：30元/天×130天=3900元。10.误工费：苏惠全主张误工标准按农村计算，予以照准。根据鉴定意见，其误工期180天，即其误工费为：43327元/年÷365天×180天=21366.74元。11.精神损害抚慰金：鉴于苏惠全的健康权遭受侵害，并造成残疾，给其造成精神上的痛苦，其要求精神损害赔偿可予支持，结合本案的实际情况，酌定其精神损害抚慰金为6000元。12.鉴定费：苏惠全的伤残鉴定费用4510元，有收费发票为据，予以支持。保险公司辩称营养费、康复费存在重复计算、精神损害抚慰金已包含在残疾赔偿金中、鉴定费不属于保险责任的辩解意见于法无据，对此不予支持。综上，苏惠全因本案交通事故造成的人身损害损失为302030.27元，根据交强险合同约定，其中属医疗费用赔偿范围共140931.59元（包括医药费、住院伙食补助费等），属伤残损失赔偿范围共161098.68元（包括护理费、康复费等）。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例负担责任……”及《最高人民法院》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，肖培平驾驶的肇事车辆粤U×××××号自卸低速货车在中华联合财产保险股份有限公司潮州中心支公司投保了交强险，该保险公司已在交强险医疗费用赔偿限额内赔付苏惠全10000元和在死亡伤残赔偿限额内赔付苏惠全110000元。对交强险赔偿限额内不足赔偿部分尚有182030.27元，因本案交通事故苏惠全负主要责任，肖培平负次要责任，在交通事故认定书中，交警部门已认定苏惠全驾驶的是非机动车，双方当事人对交警的认定亦没有异议，故酌定由肖培平承担40%的赔偿责任即72812.11元，扣除肖培平已赔付苏惠全的10000元，其还应赔付62812.11元，根据保险合同的约定，此部分费用依法应由中国太平洋财产保险股份有限公司潮州中心支公司在商业三者险限额1000000元内承担赔偿责任。肖培平赔付苏惠全的10000元，其要求保险公司予以返还，为方便当事人，减少诉累，对此予以支持，即由保险公司在商业三者险限额1000000元内予以返还。因苏惠全的经济损失在保险责任赔偿范围内，故对苏惠全诉请肖培平、黄焕彬赔偿其损失的请求依法予以驳回。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司潮州中心支公司应于判决发生法律效力之日起10日内，在第三者责任保险的责任限额1000000元内赔偿苏惠全经济损失62812.11元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司潮州中心支公司应于判决发生法律效力之日起10日内，在第三者责任保险的责任限额1000000元内付给肖培平10000元；三、驳回苏惠全其他的诉讼请求。本案受理费1000元，由苏惠全负担287元，中国太平洋财产保险股份有限公司潮州中心支公司负担713元。二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理，对上诉人没有提出请求的，不予审理。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.原审判决对苏惠全伤后前30日护理人数按2人计算依据是否充分？2.原审对苏惠全康复费、后续治疗费的认定是否正确？3.保险公司主张其无需承担商业险保险赔偿责任，理由是否成立？关于苏惠全伤后前30日护理人数按2人计算的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”苏惠全住院天数有其病历等为证，其住院医嘱中未涉及护理人数问题，但根据其伤情严重程度，鉴定机构评定其伤后前30天配护理人员2名/天，符合其伤情的实际情况，一审法院根据鉴定机构的意见认定苏惠全伤后前30天按护理人数2名/日计算，依法有据，应予以维持。关于原审对苏惠全康复费、后续治疗费的认定是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”苏惠全经鉴定构成十级伤残3处，根据鉴定意见，苏惠全后续治疗费专指其后续左锁骨内固定物取出费用11000元、左胫骨内固定物取出费用12500元，而康复费3000元是用于因左肩关节活动受限、左膝关节活动受限所需的康复治疗费用。由此可见，康复费及后续治疗费是不同的赔偿项目，上诉人上诉认为康复费与后续治疗费重复计算，不予支持。关于保险公司主张其无需承担商业险保险赔偿责任的问题。本案的交通事故认定书中载明：事故发生时，肖培平驾驶的车辆存在载物超过核定的载质量的情形，并未认定涉案车辆存在擅自改装行为，且保险公司也未能提供充足的证据证明涉案车辆是在保险期间内擅自改装而致危险程度显著增加，故保险公司依据《中华人民共和国保险法》第五十二条的规定主张其免责，理由不成立。再者，保险公司主张依据保险合同约定，肖培平未取得从业资格证，保险公司免责，因保险公司未提交保险合同并证明其对免责条款尽了提示说明义务，其主张缺乏依据，亦不予支持。综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司潮州中心支公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司潮州中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江 海审 判 员  朱 萍审 判 员  李照雄二〇二一年二月二十六日法官助理  张晓霞书 记 员  苏 薇