山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1044号上诉人（原审原告）：于福军，男，1971年3月15日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：卞海，山东劳德律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋晓，山东劳德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王银彪，男，1985年5月6日出生，汉族，住烟台市福山区。上诉人于福军因与被上诉人王银彪房屋租赁合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人于福军上诉请求：撤销原判、予以改判。事实与理由：一审判决事实认定不清，法律适用错误。一、被上诉人违约行为。1、上诉人交付被上诉人的出租房屋符合消防要求，可正常使用，上诉人已履行了法定及合同约定的义务。根据涉案房屋消防安全检查合格证载明发证时间为2010年12月20日。2017年12月25日，上诉人交付房屋符合消防检查要求，可以正常使用。2、根据一审庭审被上诉人的陈述，被上诉人在使用出租房屋的过程中有重新装修行为，根据《合同法》第217条的规定，承租人应当按照约定的方法使用租赁物。根据涉案租赁合同第六条，乙方不得随意改变房屋结构及设施，如需改变房屋的内部结构影响的设备，需先征得甲方书面同意，投资由乙方承担。被上诉人违反合同约定，未征得上诉人的书面同意私自对出租房屋重新装修，属于重大违约行为。3、根据消防安全检查合格证记载的内容“本证仅证明场所投入使用、营业前经消防安全检查合格。你单位在使用、营业中应当遵守《中华人民共和国消防法》及其他有关消防法规、规章的规定，保证消防安全。场所因扩建、改建或者改变使用性质，应当依法办理消防许可或者备案手续”。且根据被上诉人庭审陈述，消防部门曾告知其限期办理消防许可。被上诉人未按要求办理消防许可或备案手续也未及时通知上诉人，被上诉人应对装修后的房屋符合消防检查要求承担法定义务，也是最终的责任承担者。被上诉人的行为使出租房屋处于危险状态，应对出租房屋的使用风险承担重大过失责任。综上，承租人有妥善保管房屋的义务，在未经出租人同意的情况下，承租人不得自行对房屋进行改建、扩建或进行装修。被上诉人作为承租人不当使用出租房屋，其行为违反了法律规定及合同约定。二、房屋漏水问题。庭审中，被上诉人提出出租房屋漏水影响其正常使用，拒绝支付房租。其中涉及三个问题，房屋漏水的事实、漏水原因及漏水程度(是否影响正常使用)。1、漏水事实。被上诉人提交漏水视频，但视频没有时间记载且未显示房屋全貌，无法分辨视频中的房屋是否是涉案房屋及漏水时间。根据现场调查，仅是墙面壁纸有发霉痕迹，不能证明房屋曾在2020年4月底发生漏水情况及漏水程度。在没有充分证据证明房屋漏水及漏水影响正常使用的情况下，被上诉人应承担举证不利的后果。2、漏水原因。上诉人交付的房屋符合消防要求，被上诉人在使用过程中有装修行为，其违约行为使出租房屋处于危险状态，且出租房屋受被上诉人控制，被上诉人应承担漏水原因的举证责任。3、漏水程度是否影响使用收益。被上诉人承租房屋时已明知出租房屋是地下一层，根据一般常识，被上诉人应已了解地下一层容易受潮并接受这个风险，其不能以墙体发霉的事实主张房屋不能使用收益，进而拒绝支付房租。即使房屋发生漏水是真实的，就现场调查的情况看，漏水情况已经消除，出租房屋可以正常使用，并不影响被上诉人的使用收益，被上诉人拒绝支付房租没有事实依据。三、被上诉人未及时通知上诉人进行修缮。租赁房屋在合同期限内由被上诉人占有，上诉人无法及时了解租赁房屋的实际状态。根据被上诉人在庭审中提交的其与上诉人对象的微信聊天记录，上诉人对象明确告知被上诉人，让被上诉人就房屋漏水情况另行通知上诉人。但被上诉人一直没有通知上诉人，且上诉人本人在一审法院组织的现场勘查笔录中也明确表态，上诉人没有得到房屋漏水的通知。基于诚实信用原则，在发生房屋损毁影响使用收益时，承租人应当及时通知出租人进行修理。自2020年2月，出租屋一直被被上诉人上锁关闭，即使房屋漏水情况是真实的，被上诉人也未及时通知上诉人房屋漏水，上诉人根本无法得知出租房屋内究竟发生了什么情况。被上诉人应当自行承担因未及时通知而造成的扩大损失，同时要求上诉人在不知情的情况下承担房屋维修义务不存在可能性。本院审理中补充：一、原审认定事实错误部分。(一）关于上诉人的维修义务问题，原审认定错误。1、出租人的维修义务不是必然的义务，只是“可以”要求出租人进行维修，而不是必须进行维修。2、根据一审查明事实，被上诉人没有明确向上诉人提出过维修要求。3、上诉人没有提供维修并不必然导致涉案租赁物无法继续使用，被上诉人可以自行进行维修。4、原审判决认定上诉人存在违约属于适用法律错误。(二）原审判决认定被上诉人不应支付2020年4月至2020年11月21日的租金错误。1、所谓漏水仅是被上诉人的说法，没有证据证实，经法庭组织双方实地查看，没有漏水的存在，仅有墙面壁纸发霉情况,根据常理，如果存在被上诉人所说的漏水影响经营，就不会仅仅存在发霉的现状;况且，按照谁主张谁举证原则，对于漏水导致不能经营应由被上诉人举证。2、即使存在所谓的漏水，也不存在原审判决认定的“无法继续经营”情况，原审判决仅看到合同法第221条的前半部分，不考虑该条的后半部分，有故意偏袒的嫌疑。3、至2020年11月21日经法庭主持被上诉人交付租赁物，涉案房屋一直在被上诉人控制之中，不能仅以不存在的“怠于履行出租人的维修义务”就判决被上诉人不支付租金。(三)上诉人的一审律师费应有被上诉人承担。双方签订的合同是双方真实意思表示，一审法院既然已经认定合同合法有效，那么合同第11条已经约定由败诉方承担一切公诉费用包括律师费，上诉人主张法律服务费并提供了证据，就应该得到法院的支持。二、原审适用法律错误、程序违法。(一)关于2020年2月、3月租金减免的认定错误。1、本案是被上诉人违约在先，同约定应缴纳租金的时间是在疫情之前，不存在因疫情影响减免租金的情况。2、根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠××疫情民事案件若干问题的指导意见（一)》第二、三条意见及省院民一庭意见，即使存在疫情期间需要调整合同的情况，也是要根据合同法司法解释二第26条规定，应由当事人提出请求，法院根据具体情况进行调整，而不是法院主动进调整。(二）原审判决刻意回避被上诉人的违约行为，不予判决被上诉人承担违约金错误。1、,双方合同约定了违约条款并约定了违约金数额。2、原审中，被上诉人没有请求法庭对违约金数额进行调整。3、被上诉人违约不支付租金是客观事实。4、上诉人的所谓维修义务不存在。因此，被上诉人应承担违约责任，支付违约金。被上诉人王银彪辩称，1、漏水的问题，被上诉人在2月份过年加上疫情时已经不允许经营了，在3月份出现了漏水，被上诉人也查找了一些原因，但是无法知道原因。本身受潮，就会迫使被上诉人无法经营更何况是漏水，被上诉人在出现漏水的情况下多次和上诉人夫人过来察看情况，但是对方一直没有出现任何人在现场。漏水不止是在一个地方漏水，每次下雨都会不确定从哪个方向向下漏水，好多棋牌室的屋里都有受潮很严重的情况。如果知道台球厅的运营需要什么，就会知道漏水确实无法经营的。当时有两个台球桌受潮导致少卖了7000元。2、被上诉人在1月不到交房租日期时，已经和上诉人说过不租了，要求退还被上诉人的部分押金，上诉人也在一审承认被上诉人确实要求过退租并且要求退还部分押金,但是上诉人不同意。在不到租期的时间，上诉人进行房屋抵押贷款，银行的工作人员也到过现场问被上诉人是否同意房屋抵押贷款，被上诉人当时说不同意，并且让上诉人到现场进行了交流。当时上诉人的一个姓黄的律师也进行了交流，被上诉人确实无力经营，要求退还部分押金，实际有一些东西空调等的押金，被上诉人确实没有毁坏。3月份漏水以后就和上诉人夫人进行了好几次沟通，让其来看一下漏水情况，并帮被上诉人找一找漏水原因，没有等到任何人。这时候就把周围的台球桌往外清，到4月底的时候就把棋牌室里面各种东西搬空了，并且和上诉人夫人说了被上诉人不租了，需要和上诉人见面解决合同问题，但是上诉人一直未与被上诉人见面。另外，2月份疫情对被上诉人有直接影响，被上诉人接到的通知是不允许经营，也直接受到了经济上的影响，确实无法经营。另外，从3月份跟上诉人和其夫人进行联系来看，被上诉人认为房东在这个问题上有故意不见的情况，因为被上诉人是主动寻求解决问题，但是上诉人以各种理由在外地未曾与被上诉人见面，这件事情也有被上诉人个人原因不了解法律，被上诉人并不存在故意拖欠不交房的原因。原审原告于福军向一审法院起诉请求：1.请求依法解除双方的房屋租赁合同，要求被告腾空并交付房屋给原告；2.请求被告支付占用房屋期间的租金91666元（自2020年1月10日起开始计算至实际腾空之日止，暂计算至2020年11月15日，共计10个月，按照110,000元/年租金÷12个月×10个月计算）；3.请求被告支付原告垫付的被告占用房屋期间电费、物业费合计：6718.1元；4.请求被告承担违约金300000元；5.请求被告承担律师费21000元、本案诉讼费。原审被告王银彪一审辩称,不同意解除租赁合同，不同意第二项诉请，原告未实现签订合同时对被告承诺的排烟、空调、消防等设施的要求，且房屋漏水导致被告无法正常经营，所以要求驳回原告诉请，返还被告所交押金50000元。原审反诉原告王银彪提出反诉请求：返还反诉原告房屋押金25000元。原审反诉被告于福军一审辩称，反诉原告未按照合同约定使用房屋致房屋漏水，我方不退还押金，符合合同约定，因此请求法庭驳回反诉原告的诉讼请求。对有争议的证据，一审法院认定如下：1.原告提交涉案房屋消防安全检查合格证、烟台风顺物业管理有限公司出具的九洲商场1到6月电费、物业费收款收据、烟台风顺物业管理有限公司出具的九州台球欠电费、物业费明细表，6月份和7月份电费、物业费收据，被告提交微信聊天记录打印件、漏水现场视频两段，2020年11月4日，法院组织原、被告对涉案房屋的现场进行了勘验，制作勘验笔录、拍摄现场照片，以上证据与本案其他证据能够相互印证，对证据的证明力法院予以确认；2.原告提交解除合同通知书无证据证明已向被告送达，委托代理合同及律师费发票，因原告该诉请法院不予支持，对其证明力不予确认。一审法院认定事实如下：2017年12月25日，原、被告签订《房屋租赁合同》，约定：被告承租原告名下位于烟台市福山区，租赁期限自2018年1月10日至2023年1月10日，第一年租金100000元，第二年总租金上调10%即110000元。第一年租金分四次支付，第二年及以后每年1月10日、7月10日分两次支付。合同签订后，原告向被告交付了房屋，被告交付了押金50000元，在对涉案房屋进行装修后，被告在涉案房屋内经营台球厅。房屋承租期内，被告支付了2018年、2019年两年租金。2020年元旦前后，原告向被告催收2020年度租金，被告未能支付，并在2020年初提出解除租赁合同，但双方未就解除合同事宜协商一致，也未交接房屋。2020年新冠××疫情发生后，争议就此搁置。2020年3月，被告拟在租赁房屋继续经营，但被告在该月下旬发现地下室存在漏水情形，遂通知原告并要求维修，原告以被告未支付房租为由，拒绝修复，后被告搬出涉案房屋，双方未办理房屋交接手续。2020年10月9日，原告诉至法院，要求解除合同、交还房屋并支付各项费用。2020年11月21日，原、被告办理了涉案房屋交接手续。另查，2020年1-3月涉案房屋产生物业费1200（400×3）元、电费2706（2168.1+99+429+9.9）元。一审法院认为，原、被告签订房屋租赁合同，是各方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予履行。合同履行两年后，被告未依约支付2020年上半年租金，存在违约行为。被告发现房屋漏水，要求原告予以维修，原告拒绝修复，亦属违约。原告称于2020年1月15日通知被告解除合同，被告予以否认，原告未提交向被告送达的证据予以佐证，法院不予采信。被告虽在2020年初提出解除合同，但未实际履行。现双方已丧失信任基础，合同实际无法继续履行，原告要求解除合同，法院予以准许。原告主张被告违约在先，享有先履行抗辩权，但对房屋的维修义务，属出租人的法定义务，本案中，涉案地下室漏水，被告已无法继续经营，此种情形下，原告应先行承担维修义务，对于被告迟延履行支付租金的行为，可依合同约定依法追究被告的违约责任。原告主张漏水系被告装修所致，但未提交证据佐证，从合同履行过程看，被告承租房屋后进行了装修，已经使用两年，期间未发生漏水事故。被告称漏水事故前其无破坏地下室防水层行为，原告亦未提交证据证明，漏水系被告所致，对原告该主张，法院不予采信。原告提出鉴定申请，申请对涉案地下室漏水时间、漏水原因及漏水程度是否影响房屋的正常使用进行鉴定。对于漏水时间，通过被告提交的微信聊天记录，及勘验笔录中原告的陈述，可以认定漏水发生在2020年3月下旬。至于漏水原因属当事人举证责任，即使漏水为被告所致，原告可提起财产损害之诉，以主张权利。被告租赁房屋为经营台球厅，台球球桌对室内湿度等环境因素有一定要求，从法院对现场勘查情况看，涉案房屋已不符合继续经营台球厅的要求，法院对此予以认定，故对原告的鉴定申请，法院不予准许。法院注意到2020年1月下旬，全国受新冠××疫情的影响，采取了限制社会活动的措施，影响了商家的经营活动及经济收入，根据福山区本地的实际情况，受疫情影响的时间段为2020年2月-3月，从2020年4月，社会活动基本恢复，对疫情期间承租人应交付的房租，不应由被告单方承担，根据公平原则，法院酌定原、被告各担50%为宜。原告主张2020年房租标准为110000元/年，则月租金标准为9167元，故2020年1月租金9167元应由被告承担，2020年2月-3月房租由原、被告各自承担9167元。2020年1-3月物业费1200元、电费2706元，合计3906元，应由被告负担。原告主张被告应支付2020年4月至今的房租及各项费用，因原告怠于履行出租人维修义务，致被告无法继续经营，虽双方未交接房屋，但被告不应支付2020年4月之后的房租及其他费用。被告向原告交付了押金50000元，扣除被告应承担的房租及各项费用22240（9167+9167+3906）元，原告应返还被告27760元，被告反诉要求原告返还25000元，法院予以照准。因双方均有违约行为，应各自承担相应后果，故对要求对方承担违约责任的主张，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百二十条、第二百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2020年12月8日判决:一、解除原告于福军与被告王银彪于2017年12月25日签订的房屋租赁合同；二、反诉被告于福军于判决生效后十日内返还反诉原告王银彪押金25000元；三、驳回原告于福军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7004元，减半收取计3502元，由原告于福军负担，反诉案件受理费426元，减半收取计213元，由反诉被告于福军负担。本院审理期间，上诉人于福军提交2021年2月17日代理人到现场拍的照片复印件5张，现场是半地下的场所，有3个下水道，一个洗手盆均没有漏水的痕迹，墙角有一些霉斑点，以证明不影响台球厅的经营。被上诉人王银彪质证称：上诉人提交的5张照片均不属于漏水的位置，当时漏水的位置在墙的最东头，在一审法庭审判长到现场去查看了，漏水的痕迹有照片为证，当时确实漏水，还有几个一起去的随行人员，他们都看到漏水。台球厅里有一个类似传菜的小电梯，从这里面漏水。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，从本案事实看，被上诉人王银彪于2017年12月25日与上诉人于福军签订《房屋租赁合同》后,对涉案房屋进行装修后进行经营台球厅。被上诉人未依约支付2020年上半年租金,其发现房屋漏水，要求上诉人予以维修，上诉人未予修复，以上事实可以认定。至于房屋漏水，双方均不能提供漏水原因的直接证据，但漏水的事实客观存在。从常理判断，房屋漏水对经营台球厅会产生不同程度的影响。因上诉人怠于履行维修义务，导致被上诉人因漏水无法经营，被上诉人亦将其物品搬出,一审法院认定被上诉人不应支付2020年4月之后的房租，并无不当。关于上诉人主张被上诉人支付违约金的诉讼请求，一审判决未予支持，也无不妥。根据本案的实质，一审法院考虑全国受新冠××疫情的影响，酌定2020年2-3月份房租双方各担50%，与理与法不悖。因双方均存在违法行为，上诉人主张被上诉人负担律师费，理由不当，本院不予采纳。综上所述，上诉人于福军的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7005元，由上诉人于福军负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  杨忠霞审判员  尹鹏亮二〇二一年三月五日书记员  肖 婷