南宁铁路运输中级法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）桂71行赔终43号 上诉人（一审原告）莫家玉，女，2000年8月9日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托代理人莫华行，男，1970年1月6日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托代理人吴谷霞，女，1983年6月25日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 上诉人（一审被告）柳州市城市管理行政执法局，住所地广西壮族自治区柳州市海关路西一巷**。 法定代表人黄庆麟，局长。 委托代理人陈哲，该局工作人员。 委托代理人覃永香，广西传金律师事务所律师。 上诉人莫家玉、柳州市城市管理行政执法局（以下简称市城管执法局）因莫家玉诉市城管执法局行政赔偿一案，不服柳州铁路运输法院（2020）桂7101行赔初80号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，莫家玉系柳州市鱼峰区雒容镇半塘村半塘屯人，在未取得建设规划许可证的情况下，在柳州市鱼峰区，砖混结构，总面积为331.28平方米。2018年10月30日，以上房屋被市城管执法局拆除。莫家玉对该强制拆除行为不服，向柳州市人民政府提起行政复议，要求确认市城管执法局强制拆除其房屋及围墙的行为违法，柳州市人民政府于2019年1月16日作出柳政复字〔2019〕27号《行政复议决定书》，认为市城管执法局未履行完相关法律程序即采取强制拆除措施，程序违法，确认市城管执法局强制拆除莫家玉房屋及围墙的行为违法。之后，莫家玉向市城管执法局申请行政赔偿，市城管执法局于2020年6月22日作出柳城管偿决字〔2020〕83号《不予赔偿决定书》。莫家玉不服，向一审法院提起行政赔偿诉讼，请求判决市城管：1.恢复房屋原状，或向其赔偿房屋损失3052080元、房屋装修损失508680元、租房损失及室内物品、附属物毁损等物件损失179400元、精神损失费100000元，合计3840160元；2.赔偿自强拆之日起至赔偿款履行完毕之日止的利息。 2018年10月11日，广西壮族自治区人民政府作出《广西壮族自治区人民政府关于柳州市（雒容镇）2018年第五批次乡镇建设用地的批复》（桂政土批函〔2018〕607号），同意将柳州市雒容镇半塘村民委员会的集体农用地12.8484公顷转为建设用地并征收为国有，另征收其集体建设用地9.3688公顷，将国有农用地0.036公顷转为建设用地，使用国有建设用地0.0226公顷，共计22.2758公顷土地作为柳州市（雒容镇）2018年第五批次乡镇建设用地。2018年11月，柳州市人民政府发布了《柳州市人民政府征收土地公告》（柳东〔2018〕第15号），莫家玉房屋所占土地已经被列入土地征收的范围。同月，柳州市国土资源局发布了《柳州市国土资源局征地补偿安置方案公告》（柳东〔2018〕第15号），参照《柳州市（雒容镇）2014年第十三批次乡镇建设用地涉及半塘村半塘屯集体土地上房屋拆迁补偿安置方案》（以下简称拆迁补偿安置方案），该方案第四条规定货币补偿标准，（二）无证房屋：被拆迁人在规定的拆迁期限内办理完征收手续并搬迁完毕交出房屋的，按砖混400元/平方米，砖木300元/平方米补偿。该方案附件四房屋以外其它地面附属物的补偿标准规定，水井2200元/眼，砖石化粪池60元/平方米。莫家玉与柳州市柳东新区征地拆迁和房屋征收补偿服务中心并未就涉案房屋拆迁达成安置补偿方案。 另查明，市城管执法局在拆除莫家玉房屋前将莫家玉屋内物品搬至柳州市鱼峰区的安置过渡房内。2020年10月20日，一审法院组织莫家玉、市城管执法局到柳州市鱼峰区清点莫家玉的物品，莫家玉要求赔偿的成人衣服若干仍在临时安置房内，但有不同程度污损。 一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称国家赔偿法）第七条的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。第十四条第二款规定，赔偿请求人对赔偿义务机关作出的不予赔偿决定不服，可以向人民法院提起行政赔偿诉讼。本案中，市城管执法局强制拆除莫家玉房屋的行为已经被柳州市人民政府复议决定确认违法。复议决定生效后，莫家玉向市城管执法局申请行政赔偿，市城管执法局以房屋为违法建筑为由不同意赔偿损失。现莫家玉起诉市城管执法局要求赔偿，市城管执法局作为本案被告，主体适格，一审法院予以确认。 鉴于涉案房屋已经被拆除，房屋所在的土地已经被依法征收并进行规划，故莫家玉要求市城管执法局对房屋恢复原状的诉请，一审法院不予支持。根据国家赔偿法第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，市城管执法局的强拆行为已经被柳州市人民政府生效复议决定确认违法，故莫家玉有取得国家赔偿的权利。莫家玉建设的房屋虽然未取得建设工程规划许可证，但该房屋所在的土地已经被纳入土地征收范围，按照拆迁补偿安置方案的规定，即使涉案房屋未取得建设工程规划许可证，亦能获得一定的补偿，现因市城管执法局的强制拆除行为违法，导致莫家玉未能按照上述拆迁补偿安置方案获得一定的补偿，为体现公平原则，对莫家玉的赔偿参照拆迁补偿安置方案的相关项目及标准予以确认。针对莫家玉提出的赔偿请求，一审法院具体评析如下： 1.房屋的赔偿。本案中，莫家玉建造房屋没有《集体土地建设用地使用证》，也未经建设规划许可部门批准，对其房屋的赔偿，参照拆迁补偿安置方案第四条第二项，无证房屋砖混按400元/平方米、砖木按300元/平方米补偿。关于房屋面积的确认，以市城管执法局勘验笔录为依据，确认莫家玉砖混房屋面积为331.28平方米，莫家玉的房屋损失计算为：400元/平方米×331.28平方米=132512元。 2.房屋附属设施的赔偿。对莫家玉主张的水井、化粪池，属于房屋的基本附属设施，按水井2200元、化粪池600元的标准予以支持。以上附属设施赔偿合计2800元。 3.装饰装修的赔偿。一审法院在计算房屋的损失按400元/平方米进行计算已包括普通装饰装修成本，故对莫家玉的该项诉请不予支持。 4.物品损失。对于莫家玉请求赔偿用于祭祀的香炉盆，合乎乡风民俗，但莫家玉不能证明该香炉盆的实际价值，一审法院酌情支持800元；对莫家玉主张赔偿的衣服鞋子等损失，酌情确定赔偿数额为500元；以上物品损失合计1300元。 5.奖励及其他补偿。虽然涉案房屋系无证房屋，但市城管执法局违法强拆，莫家玉需要搬离涉案房屋并寻找住所由此必然产生一定费用，故一审法院酌情给予莫家玉临时过渡费3000元。综上，莫家玉应得的赔偿合计为139612元。关于莫家玉主张的租房损失、精神损失费、利息损失等，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照国家赔偿法第二条、第四条第四项、第三十二条第一款、第三十六条第八项之规定,判决:1.市城管执法局于本判决生效后三十日内赔偿莫家玉损失139612元；2.驳回莫家玉的其他赔偿请求。 上诉人莫家玉上诉称，1.一审法院对定案证据的审查有损公平、公正原则。本案中，一审法院向柳东新区拆迁和房屋征收补偿服务中心调取征地批文等证据，而莫家玉向一审法院提交的证据，足以证明征收协议无效和征地批文违法无效，但一审法院认为与争议焦点无关，不作为本案证据采纳，没有审查征地批文的合法性，反而采用征地批文，并据此认定本案的赔偿依据、赔偿项目、赔偿数额等，显失公平、公正原则，损害莫家玉的合法权益。2.复议机关的生效复议决定己确认市城管执法局行为违法，符合国家赔偿资格。但一审法院采用补偿方式作为判决赔偿标准，无法律依据。本案市城管执法局违法事实存在，柳东新区管理委员会征地违法存在，市城管执法局无权对莫家玉的房屋实施拆除。3.柳东新区管理委员会无权征收莫家玉的基本农田和宅基地。柳东新区管理委员会没有根据土地管理法等相关法律规定获得合法批文，构成了非法征收土地，不受任何法律保护。4.本案的赔偿标准应当按照《最高法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款以及《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》（法[2005]行他字第5号）确定，征地批文在没有合法有效的情形下，市城管执法局必须恢复莫家玉房屋原状，如果市城管执法局认为征地批文有效，那么必须按照国有土地房屋征收标准赔偿。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉请求：1.撤销一审判决；2.市城管执法局向莫家玉赔偿房屋损失3052080元、房屋装修损失508680元、精神损失费100000元、房屋室内物品及附属设施等损失179400元，合计3840160元，或者恢复房屋原状。 市城管执法局辩称，1.莫家玉的主体资格不适格，其没有证据证明其是涉案房屋所有权人,应当驳回起诉。2.莫家玉的诉请没有事实依据，其未能举证证实损失是否真实存在、损失金额的计算依据以及损失是市城管执法局造成的,应予以驳回。3.莫家玉的诉请无法律依据。①根据国家赔偿法第二条规定，获得赔偿的前提是合法权益受到侵犯，涉案房屋属于抢建的违法建筑,并非莫家玉的“合法权益”，不应予以赔偿。②根据国家赔偿法第三十六条规定，莫家玉诉请中的非直接损失赔偿无法律依据。③莫家玉要求赔偿物品、装饰、装修损失、精神损失费,无事实和法律依据。4.莫家玉一审提交的部分证据与本案无关联性,无法证实其诉请,且该部分证据不具备真实性、合法性，一审法院未予采纳并无不当。5.莫家玉关于政府有关部门停止办理建设工程规划许可证属于不作为以及征收涉案土地违法、批文无效的意见与本案无关。6.莫家玉主张按照国有土地房屋征收标准赔偿,无事实与法律依据。本案系市城管执法局依法对违法建筑进行拆除，依据的是《中华人民共和国城乡规划法》，不是集体土地上的房屋征收补偿,不符合《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款、《关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》的规定。7.市城管执法局对违法建筑进行拆除系维护法律权威，加强城市规划建设管理,优化国土资源开发格局,保护公民的安全而实施。综上所述,莫家玉的上诉请求无事实与法律依据,应当予以驳回。 上诉人市城管执法局上诉称，一、一审判决程序错误。1.莫家玉并未就水井、化粪池的拆除行为提出诉请，一审法院直接认定市城管执法局的行为造成水井、化粪池损坏，并认定市城管执法局行为违法，程序错误。2.一审法院违反公平、公正原则调取与本案无关的证据，明显不当。3.《房屋赔偿清单》系莫家玉单方面作出，不具有证据三性，不应作为本案证据采用。二、一审判决认定事实不清。1.（2020）桂7101行赔初60号行政判决已查明涉案房屋所占土地是于2015年5月11日经广西壮族自治区人民政府同意被征收为国有，一审法院调取的《广西壮族自治区人民政府关于柳州市（雒容镇）2018年第五批次乡镇建设用地的批复》与本案无关。2.认定水井、化粪池属于房屋基本设施无事实与法律依据。财税地字〔1987〕3号财政部税务总局《关于房产税和车船使用税几个业务问题的解释与规定》第二条已对房屋附属设备作出解释，水井、化粪池并不属于该解释规定的房屋附属设施。3.认定莫家玉为本案赔偿权利人错误。根据国家赔偿法第二条、第三十六条第八款规定，取得赔偿权利的是受害人。莫家玉诉请的基础是其对涉案财产的所有权，但其未提交任何证据证明其是涉案房屋及其他财产的所有权人。4.认定市城管执法局的强制拆除行为导致莫家玉未能按照拆迁补偿安置方案获得相应补偿错误。莫家玉未提供证据证明涉案房屋被拆除是在补偿终止之前，一审法院亦未予以查明即作出认定，认定错误。三、一审判决对赔偿数额认定错误。1.根据拆迁补偿安置方案，获得无证房屋补偿的前提条件是“被拆迁人在规定的拆迁期限内办理完征收手续并搬迁完毕交出房屋的”，莫家玉并不符合该条件。2.一审法院未查明水井、沼气池、化粪池是否真实存在即判决赔偿，认定错误。3.一审法院酌情确定的香炉盆及其他生活物品损失数额过高。4.一审法院判决临时过渡费并无依据，获得临时过渡费的前提是依据拆迁补偿安置方案进行拆迁，但莫家玉并不符合该条件。四、一审判决法律适用错误。1.一审判决对国家赔偿法第三十六条第八项规定的“直接损失”理解错误。根据全国人大常委会法律工作委员会的解释，直接损失应为财产上的直接减少。本案中，莫家玉因建造涉案房屋、购置物品费用减少而形成的损失为直接损失，房屋建造费可通过鉴定等手段予以确定，而根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，莫家玉应当在举证期限内申请鉴定，否则应承担举证不能的法律后果。2.国家赔偿法仅规定赔偿直接损失，而临时过渡费不是直接损失，不属于国家赔偿范围，不应予以赔偿。3.根据国家赔偿法第二条规定，国家赔偿的是侵犯合法权益造成的损害。涉案的建筑物、构筑物均未办理土地使用证、建设工程规划许可证，为违法建筑，并非莫家玉的合法权益，不应获得国家赔偿。4.参照拆迁补偿安置方案认定赔偿项目及赔偿标准无法律依据。本案应当根据国家赔偿法及相关司法解释认定赔偿方式、赔偿标准，拆迁补偿安置方案依据的是《国有土地上房屋征收与补偿条例》及相关法规，这是两个不同的法律关系。并无任何法律规定在进行国家赔偿时可以依据拆迁补偿安置方案来计算赔偿，即使本案适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》，也应根据该条例第二十四条的规定，违法建筑不应予以补偿。综上，上诉请求:撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判驳回莫家玉的全部诉讼请求。 莫家玉辩称，1.涉案房屋建设在集体宅基地范围内，没有非法占用基本农田，土地来源合法，没有违反任何法律规定，市城管执法局对涉案房屋没有行政处罚权，其违法拆除涉案房屋应当予以赔偿。2.一审法院判决赔偿涉案房屋的赔偿标准过低，无法保障莫家玉的居住权，涉案房屋所在区域已被纳入城市规划区，应当参照国有土地上房屋征收补偿标准予以安置补偿。3.《广西壮族自治区人民政府关于柳州市（雒容镇）2018年第五批次乡镇建设用地的批复》包含基本农田在内，广西壮族自治区人民政府无权批准，故该文件属于无效批文，且该文件为一审法院违法调取收集的证据。4.即使涉案房屋占用的土地被征收或者征用，应当按照先补偿后搬迁、居住条件有改善的原则，采取重新安排宅基地建房、提供安置房或者货币补偿等方式给予补偿，并对搬迁、临时安置等费用予以补偿，还应将征地农民纳入养老等社会保障体系。 本院二审审查期间，莫家玉向本院提交了材料如下：《购房合同》、广西壮族自治区柳州市鹿寨县自然规划局寄件信封、广西壮族自治区柳州市鹿寨县自然规划局文件、1996-2010年雒容镇土地利用总体规划图、1996-2010年土地利用总体规划部分附图、2018年第五次批乡镇建设用地（A、B、C、D）勘测定界图材料以证明其上诉主张。本院经审查认为，本案系因强制拆迁涉案房屋所引起的行政赔偿之诉，不涉及征收土地的合法性审查。莫家玉在一审程序中无正当事由没有提交而在二审中提交的材料，且与本案审查内容无关联性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款之规定，本院对上述材料不予接纳。经审查，本院确认一审法院确认的证据合法、有效，可以作为定案依据。据此，本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据国家赔偿法第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该法第七条规定，行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。本案中，市城管执法局强制拆除莫家玉房屋的行为已被复议机关生效复议决定确认违法。故莫家玉有权对因市城管执法局违法强制拆除其房屋所造成的损失申请行政赔偿，市城管执法局应承担赔偿责任，莫家玉是本案适格原告，市城管执法局是本案适格被告。市城管执法局提出一审判决错误认定莫家玉为本案赔偿权利人的上诉主张于法无据，本院不予支持。 关于一审法院依职权调取证据是否正当的问题。本院认为，为查明涉案房屋的基本情况及房屋征拆背景，一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十条的规定，依法调取证据并无不当，本院予以支持。 鉴于涉案房屋已经被拆除，房屋所在的土地已经被征收，故莫家玉要求市城管执法局对房屋恢复原状的诉请，不符合客观实际，本院不予采纳。 关于赔偿标准如何确定的问题。根据国家赔偿法第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。“直接损失”是指行政行为造成的实际损失，由于涉案房屋所在的土地已经被纳入土地征收范围，则当事人的直接损失应当包括当事人因违法强拆行为造成的直接财产损失和在正常的征收补偿程序中依据拆迁补偿安置方案既得的利益，包括搬迁、临时安置以及其可以获得的补助等损失。鉴于本案是因违法强拆房屋行为引发的行政赔偿诉讼，人民法院应当结合违法行为类型与违法情节轻重，综合协调适用国家赔偿法规定的赔偿方式、赔偿项目、赔偿标准与涉案拆迁补偿安置方案规定的补偿方式、补偿项目、补偿标准，依法、科学地确定赔偿项目和数额，让当事人得到的赔偿不低于其依照拆迁补偿安置方案可以获得的补偿数额，确保其得到公平合理的补偿。根据上述法律规定，当事人在正常征收补偿程序中依法和依据拆迁补偿安置方案应当得到的利益损失，均属于其受到的直接损失，也应当由市城管执法局参照补偿方案依法予以赔偿。因此，一审法院参照拆迁补偿安置方案的相关项目及标准确定对莫家玉给予赔偿，并无不当，本院予以支持。 关于本案应否按照有关国有土地上房屋征收补偿标准（即房屋市价）进行赔偿的问题。首先，本案是因市城管执法局违法拆迁房屋引发的行政赔偿，不是集体土地上的房屋征收补偿。其次，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费”，该款规定的适用条件是集体土地征收时，未对原集体土地上的房屋进行征收补偿，时隔多年后又对原集体土地上的房屋进行征收，征收时，包括被征收房屋所在的土地已经征为国有土地。而从全案查明的事实和现有证据看，本案不具上述条件。莫家玉房屋是集体土地上建造的房屋，莫家玉主张按照国有土地上周边房地产价格予以赔偿无事实和法律依据，本院不予支持。 关于房屋损失的赔偿问题。本案中，莫家玉建造房屋没有《集体土地建设用地使用证》，也未经建设规划许可部门批准，对其房屋的赔偿，参照拆迁补偿安置方案第四条第二项，无证房屋砖混按400元/平方米补偿。关于房屋面积的确认，一审法院以市城管执法局勘验笔录为依据，确认莫家玉砖混房屋面积为331.28平方米。房屋损失计算为400元/平方米×331.28平方米=132512元。并无不当，本院予以支持。 关于房屋所涉附属设施损失的赔偿问题。一审法院根据当事人诉请及所列《房屋赔偿清单》中的相关内容，结合农村生产、生活、风俗习惯等经验,对上述属于农村生产、生活常用的设施，认为属于合理赔偿范畴的，参照拆迁补偿安置方案中关于房屋附属物的补偿标准予以支持。对莫家玉主张的水井、沼气池，按水井2200元、化粪池600元的标准予以支持。综上，确认涉案房屋附属设施损失合计2800元，并无不当，本院予以支持。 关于房屋内生活用品、家具、家电等损失赔偿问题。市城管执法局在强制拆除过程中，本应依法妥善处置并保全证据，制作物品清单，以证明其在强制拆除过程中已尽到慎重、妥善之注意义务，对被拆除房屋中合法财产已予清空并妥善处理。但在本案中，市城管执法局未能提交相关证据，故其应当承担举证不能的法律后果。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，对房屋内物品损失，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定物品损失合计1300元。并无不当，本院予以支持。 关于其他损失的赔偿问题。参照拆迁补偿安置方案第八条规定，临时过渡费等属当事人直接损失，按就高不就低原则，比照莫家玉在正常情况下配合政府拆迁工作，酌情给予其搬离涉案房屋并寻找住所产生的临时过渡费3000元，处理并无不当。关于房屋装饰装修的赔偿。一审法院根据起诉状请求事项，赔偿清单及在案证据审查，参照拆迁补偿安置方案标准，针对涉案房屋特征和客观属性，在计算房屋的损失按400元/平方米进行计算已包括普通装饰装修成本，故对莫家玉的该项诉请不予支持。关于莫家玉主张的精神损失费和利息等诉请，无事实和法律依据，不予支持。 综上，莫家玉应得赔偿合计139612元。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，应予维持。上诉人莫家玉、上诉人市城管执法局的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄顺超 审 判 员 袁宇飞 审 判 员 贝黄欢 二〇二一年三月二十六日 法官助理 林 欢 书 记 员 黄泽清 附:相关法律、司法解释条文 中华人民共和国行政诉讼法 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。