山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终1550号上诉人（原审被告）：刘恩伟，男，1974年9月2日出生，汉族，居民，住临沂市高新区。上诉人（原审被告）：刘中红，女，1977年8月8日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：赵婉玉，山东三禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆昱彤，女，1971年3月29日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：王萍、鲁莹，山东鸿之恒律师事务所律师。原审被告：钟月英，女，1979年8月25日出生，汉族，居民，住临沂市兰山区。上诉人刘恩伟、刘中红因与被上诉人陆昱彤、原审被告钟月英民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初17112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘恩伟、刘中红的共同委托诉讼代理人赵婉玉、被上诉人陆昱彤及其委托诉讼代理人王萍、鲁莹到庭参加诉讼，原审被告钟月英经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘恩伟、刘中红上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审法院认定借款数额有误，虽然上诉人刘恩伟为被上诉人陆昱彤出具了欠条，但是被上诉人陆昱彤并未向上诉人如实交付借款。1.被上诉人陆昱彤主张借款协议成立并生效，并已履行了全部出借义务，就应当就存在借贷关系、借贷内容以及已将款项交付给借款人等事实承担全部举证责任。被上诉人仅提供了欠条，和部分转账记录，这只能证明借款协议成立，并不能证明借条中约定的全部数额已实际交付的事实。2.被上诉人陆昱彤从未将款项直接汇入上诉人刘恩伟或刘中红的银行账户，而是直接将借款以转账或现金形式给原审被告钟月英，被上诉人陆昱彤也当庭认可，在借款期间，被告钟月英曾经未将款项交付上诉人刘恩伟。这说明，即使被上诉人出借款项真实，款项也交付给了被告钟月英，但无法证实上诉人刘恩伟已经收到全部款项，被上诉人陆昱彤给被告钟月英的转账数额并不等于刘恩伟真实借贷数额，被上诉人需要继续举证全部数额已实际交付上诉人的事实。3.被上诉人陆昱彤主张一部分资金系现金交付无法律依据和证据证实，也明显与实际不符。2018年1月31日被上诉人通过建行给钟月英转账21000元，2018年2月5日通过银行转账给钟月英800元，2018年2月14日通过银行给钟月英转账10000元，2018年2月22日通过银行给钟月英转账13000元，被上诉人主张此后的交易都是通过现金交付。被上诉人前期出借款项通过银行进行，后期却用现金交付与明显有违其交易习惯，也与被上诉人陈述自己不懂转账、不会转账相互矛盾。被上诉人作为出借人交付约定的款项是其主要义务，必须要有实际的交付行为，一审法院仅仅以欠条和被告钟月英的部分转账记录为依据就认定了上诉人借款数额属实，明显事实不清、证据不足。二、上诉人刘中红虽然与刘恩伟是夫妻关系，但是刘中红并不知情，也没有签字，事后也未追认，此笔债务不属于夫妻共同债务，一审法院判决上诉人刘中红对全部债务承担责任的明显有误。陆昱彤辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人提交了借款合同、银行交易记录、手机通话录音及欠条等证据，能够证明借贷关系真实存在。借贷关系主体系上诉人与被上诉人，原审被告钟月英作为担保人在借款合同中签字，三方约定将款项交付给钟月英，被上诉人按照约定，将借款交付给原审被告钟月英，加之双方结算时上诉人刘恩伟出具欠条予以认可，被上诉人实际履行完成，借款合同成立并生效，上诉人应当偿还借款及利息。上诉人收到全部借款后，经双方结算确认了借款金额，并且亲手书写欠条，上诉人作为完全民事行为能力人，其亲手书写欠条系对出借人交付借款的认可。被上诉人部分借款是提取现金后交付，有银行账户明细可以证实，其银行取款记录与借条上所记载的数额大部分能够对应，上诉人刘恩伟对此并无异议且出具欠条予以认可。现上诉人为了逃避债务，辩称未收到借款明显不符合常理，系虚假陈述。上诉人刘恩伟与刘中红系夫妻关系，刘中红虽未在借款合同和欠条中签字，但被上诉人提交的通话录音等证据足以证明上诉人刘中红知晓上诉人刘恩伟的借款事实，且刘中红通过银行账户向被上诉人偿还过借款，故上述债务系两上诉人的夫妻共同债务，上诉人刘中红应当承担偿还责任。钟月英未作陈述。陆昱彤向一审法院起诉请求：1.依法判决被告偿还原告借款274700元及利息（利息计算方式为以借款本金为基数按月息两分计算至实际履行之日止）；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：陆昱彤与钟月英系朋友，其通过钟月英认识了刘恩伟，刘中红系刘恩伟之妻。2018年1月2日至11月30日，刘恩伟以资金不足为由16次向陆昱彤借款，钟月英表示愿意作为担保人，约定月息三分，三方约定将款项交付给钟月英。刘恩伟每次借款均与陆昱彤签订《借款合同》，2018年1月2日至5月30日共11笔借款共计166500元钟月英均作为担保人在借款合同上签字，之后的5笔借款钟月英未作担保。陆昱彤或是将现金交付给钟月英、或是通过其尾号为7006的建行账户转账给钟月英，再由钟月英将款项转交给刘恩伟，因刘恩伟未及时收到款项，还有两次通过刘恩伟之父刘现永账户，具体如下：1、2018年1月2日借款7万元，陆昱彤以现金方式交付；2、2018年1月15日借款15000元，建银账户显示该日提取现金15000元；3、2018年1月19日借款11000元，系现金交付，建银账户显示该日提取现金8300元；4、2018年1月22日借款14000元，系现金交付，建银账户显示该日提取现金13900元；5、2018年1月31日借款24000元，陆昱彤于该日通过建银账户转账给钟月英21000元，其余系现金交付；6、2018年2月5日借款12000元，陆昱彤于该日通过建银账户转账给钟月英800元，其余为现金交付；7、2018年2月14日借款10000元，陆昱彤于该日通过建银账户转账给钟月英10000元；8、2018年2月22日借款13000元，陆昱彤于该日通过建银账户转账给钟月英13000元；9、2018年2月28日借款9000元；10、2018年4月27日借款23000元；11、2018年5月30日借款8500元；12、2018年8月12日借款35100元；13、2018年9月1日借款15600元；14、2018年9月30日借款18300元；15、2018年10月30日借款17200元；16、2018年11月30日借款16000元。第9-16笔借款多为现金交付，还有陆昱彤通过建银账户转账给钟月英的款项（2018年3月1日转账3200元、2018年3月26日转账3000元、2018年4月2日转账4000元、2018年7月3日转账1880元）、2018年7月20日存入钟月英账户的4800元和存入刘恩伟之父刘现永账户的款项（2019年8月22存入4100元、2019年10月23日存入4000元）。后经双方对账，刘恩伟于2019年8月1日向陆昱彤出具《欠条》，内容为“今欠陆昱彤2019年3月1日至8月1日利息本金叁拾伍万元正。五月共计人民币拾万元正，利息伍分计算”，出具欠条时，陆昱彤将16份《借款合同》原件拍照留证，刘恩伟收回了原件。刘恩伟曾两次还款，分别于2019年7月3日转账至陆昱彤账户4000元、于2019年9月4日转账至陆昱彤账户2000元。陆昱彤为催要借款，曾分别与刘恩伟、刘中红通话并留有录音。一审法院认为，刘恩伟向陆昱彤借款并签订借款合同，陆昱彤交付了款项，双方借贷关系即成立。刘恩伟在取得借款后应当及时偿还借款，现其经催要仍未偿还，属违约行为，应当承担偿还借款本金及利息的违约责任。陆昱彤提交的16份借款合同虽系彩印件，但结合其银行流水、手机通话录音以及事后双方结算时刘恩伟出具的欠条，可以认定双方借贷关系和借款数额。因双方借款次数较多、有多笔借款并非一次性交付，陆昱彤庭审时对多次现金交付的具体过程描述不清符合常理，比如前四次借款其称系现金交付但未能说明资金来源，但一审法院结合其称当时不懂转账是提取现金、提交的银行账户明细显示了其从ATM取款的记录且与借条上所载数额大部分能够对应、刘恩伟对此无异议且事后对账出具欠条等情形，对其所称系现金交付予以采信。双方借款合同约定的借期内利率为月息三分，刘恩伟出具的欠条载明“利息、本金35万元”，则35万元系双方结算后按照月息三分计算所得，月息三分计算为年利率超过24%，因陆昱彤曾经于2020年6月9日提起过诉讼，起诉时间发生在2020年8月20日前，本次系其第二次提起诉讼，故一审法院应支持年利率24%，对超过的部分不予支持，欠条约定利息五分计算为年利率亦超过24%且系对利息的重复计算，不予支持。刘恩伟于2019年8月1日出具的欠条虽有“今欠陆昱彤2019年3月1日至8月1日利息”字样，但其未提交证据仅能证明其在2019年7月3日向陆昱彤偿还过4000元，则该款应当计算为利息，且不应计算在欠条所涉款项内；刘恩伟在书写欠条后2019年9月4日偿还的2000元亦应计算为利息，并应在陆昱彤主张的利息中予以扣除。以此计算，刘恩伟应当向陆昱彤偿还的本金数额为268700元，支付的利息应当自《欠条》载明欠款时间即2019年3月1日起支付至实际清偿之日止，以年利率24%计算。刘中红与刘恩伟系夫妻关系，其虽未在借款合同和欠条上签字，但录音资料可证实事后其知道借款事实，且其通过银行账户向陆昱彤偿还过借款，故上述债务系其与刘恩伟的共同债务，其应当承担偿还责任。钟月英为上述借款提供担保，应当按照约定承担连带责任保证，但其仅在第1-11次借款合同上签字，故仅应当对所涉166500元借款承担保证责任，其在清偿债务后有权向刘恩伟、刘中红追偿。钟月英经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。综上所述，陆昱彤提出诉讼请求，有事实和法律依据的部分予以支持，无事实和法律依据的部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十九条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告刘恩伟、刘中红于判决生效后十日内一次性向原告陆昱彤偿付欠款本金268700元及利息（利息以268700元为基数，2019年3月1日起支付至实际清偿之日止，以年利率24%计算；2019年9月4日已偿付的2000元应在利息中予以扣减）；二、被告钟月英对上述第一项中的166500元承担连带清偿责任；三、被告钟月英在承担连带清偿责任后，有权向被告刘恩伟、刘中红追偿；四、驳回原告陆昱彤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2710元（系减半收取），由被告刘恩伟、刘中红负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，被上诉人陆昱彤为证明上诉人刘恩伟向其借款的事实，提交了双方签订的16份借款合同彩印件、借款后双方结算时上诉人刘恩伟向其出具的欠条、部分银行流水、手机通话录音等证据材料，上诉人刘恩伟虽在上诉状中对实际借款数额有异议，但未提供证据证实自己主张的具体金额，一审法院结合查明的事实，综合认定案涉借款本金为268700元正确，本院予以确认。上诉人刘中红与上诉人刘恩伟系夫妻关系，其虽未在借款合同和欠条上签字，但根据被上诉人陆昱彤提供的录音资料可证实其事后知道借款事实，并其通过其银行账户向被上诉人陆昱彤偿还过借款，故一审法院认定上诉人刘恩伟所欠案涉债务为上诉人刘中红和刘恩伟的夫妻共同债务正确，本院予以确认。综上，上诉人刘恩伟、刘中红的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5420元，由上诉人刘恩伟、刘中红负担。本判决为终审判决。审判长  王周华审判员  邵 波审判员  王晓艳二〇二一年三月八日书记员  许译丹