河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终649号上诉人（原审原告）：安阳市殷都区纱厂路街道办事处大司空村民委员会，住所地：安阳市殷都区泰祥路中段路东。法定代表人：李亚洲，职务：村长。委托诉讼代理人：赵霞，河南金太行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳鑫达置业有限公司，住所地：安阳市殷都区纱厂路候庄村委会一楼108室。法定代表人：侯玉明，职务：经理。委托诉讼代理人：刘红芳、高利，河南瀛睿源律师事务所律师。上诉人安阳市殷都区纱厂路街道办事处大司空村民委员会（以下简称大司空村委会）因与被上诉人安阳鑫达置业有限公司（以下简称鑫达置业公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院作出的（2020）豫0505民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大司空村委会上诉请求:一、撤销河南省安阳市殷都区人民法院作出的(2020)豫0505民初1194号民事判决书，将本案发回重审或依法改判。二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院审理程序严重违法。本案上诉人2020年3月20日立案于一审法院,第一次开庭适用简易程序,一审法院将案件拖延数月后第二次庭审时将简易程序变更为普通程序,在变更为普通程序审理的全部过程中,只有两名审判人员及一名书记员参与,从未有第三人参与，程序严重违法。二、一审法院判决认定事实错误,没有事实及法律依据。1、依据一审被上诉人提交的证据及当庭所做陈述,没有任何证据证实被上诉人已经向上诉人实际支付了2574578.7元款项。上诉人提交的证据却足以证明被上诉人在签订《大司空村新村花园住宅楼项目合作协议》后,违反协议约定,至今尚未足额缴纳150万的保证金,也未给付上诉人250万的利润款。2、一审法院认定:“被上诉人提交证据证明已代上诉人交纳及替上诉人支出各项费用330395.7元,其主张应将该部分计算在已支付上诉人款项中的意见,本院予以采信”,没有任何法律依据。三、被上诉人自认事实与法庭两次审理前后明显不符,被上诉人两次审理也未提交充分证据予以证明向上诉人支付了2574578.7元。四、依据一审法院两次庭审情况及上诉人提交的证据均可以证实系被上诉人一直违反合作协议约定,未按协议约定履行相应义务,应当承担违约责任,给付上诉人违约金。被上诉人鑫达置业公司辩称，一、一审程序合法，对于答辩人己足额支付村委会250万元利润款是事实，一审法院将程序变更为普通程序继续审理符合法律规定。开庭时合议庭成员及书记员均在场，一审程序合法。二、一审中答辩人提供的证据足以证明答辩人己向村委会交纳了2574578.7元，答辩人己履行完毕合同义务。1、一审中答辩人提供了纱厂路办事处会计陈伟交给答辩人的交款清单及陈伟的现场录音能够相互印证，证明答辩人己陆续交到信诚公司账户内共计2244183元。2、对于答辩人按村委会要求为村委会支出的330395.7元，一审法院认为该部分应计算在答辩人应向村委会交纳的250万元款项中符合客观事实。330395.7元是答辩人按照村委会的指示为村委会垫付的，答辩人只需按照《合作协议书》的约定将250万元利润款足额支付给村委会，答辩人合同义务即告完成，至于330395.7元手续村委会是否能入账，如何入账？是村委会自身应解决的问题，与答辩人没有任何关系。三、村委会称答辩人未在工程主体封顶10日内办理完毕商品房预售许可证，要求答辩人支付违约金的请求不能成立，答辩人不应向村委会支付违约金。因新村花园住宅项目所占用的土地被国家列入殷墟保护区范围内，根据国家政策根本不可能办理商品房预售许可证，这一事实村委会比答辩人更清楚，所以不能办理商品房预售许可证并非答辩人主观原因所致，更不属于答辩人违约，答辩人无须向村委会支付任何违约金。四、本案已严重超过诉讼时效。从村委会自认的其权利受到侵害之日的2011年至村委会提起诉讼时己达9年时间，在这9年里村委会从未向答辩人主张过任何权利，庭审中村委会更未提供任何证据证明其在这9年时间里曾向答辩人主张过权利，本案己严重超过诉讼时效。被上诉人鑫达置业公司向一审法院起诉请求:1、判令被告给付原告利润款302943元；2、判令被告给付原告违约金30万元；3、本案的诉讼费等一切费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年1月28日原被告双方签订了《大司空村新村花园住宅楼项目合作协议》，合作开发大司空村新村花园住宅楼项目，双方约定：被告负责缴纳工程前期、施工过程中及工程竣工后需原告向有关部门缴纳的所有费用，被告在每项手续办理结束后7日内，应报原告签认。无异议时原告应在7日内拨付被告。被告应当给付原告最少不低于250万元的利润分成，原告分成超过250万元人民币的，以实际利润为准。在协议签订之日，被告应向原告指定账户交纳150万元的预期利润。并约定违约责任，在工程主体封顶后10日内被告要办理完毕商品房预售许可证，否则先交纳的150万元转为违约金。合作协议签订后被告已陆续支付给原告2244183元。另被告代原告交纳及支出各项费用330395.7元。以上两项被告已实际支付原告共计2574578.7元，已超250万元。一审法院认为，被告提交证据证明已代原告交纳及替原告支出各项费用330395.7元，其主张应将该部分计算在已支付原告款项中的意见，法院予以采信。据此，被告已实际支付原告共计2574578.7元，已超双方约定的被告应当给付原告最少不低于250万元的利润分成。故原告要求被告给付利润款302943元及支付违约金30万元的请求证据不足，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告安阳市殷都区纱厂路街道办事处大司空村民委员会的诉讼请求。案件受理费9829元，由原告安阳市殷都区纱厂路街道办事处大司空村民委员会负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据大司空村委会与鑫达置业公司签订的《大司空村新村花园住宅楼项目合作协议》约定，利润按五五分成，鑫达置业公司应当给付大司空村委会最少不低于250万元的利润分成，大司空村委会分成超过250万元人民币的，以实际利润为准。根据双方提供的证据，可以认定合作协议签订后鑫达置业公司已陆续支付给大司空村委会2244183元，代大司空村委会交纳及支出各项费用330395.7元，共计2574578.7元，在大司空村委会没有提供证据证明涉案项目具体利润的情况下，已超过合作协议约定的最低利润250万元，故对大司空村委会要求鑫达置业公司支付利润款的请求，本院不予支持。关于违约金的认定问题，双方合作开发的项目占用的土地归农村集体所有，不具备办理商品房预售许可证的条件，双方在合作协议中约定：在项目工程主体封顶10日内鑫达置业公司要办理完毕商品房预售许可证，否则先交纳的150万元保证金转为违约金，应当认定为无效条款，故大司空村委会要求鑫达置业公司支付违约金的意见，本院不予支持。关于程序性问题，经查，一审程序并无不当，故对大司空村委会提出的一审程序违法的意见，本院不予支持。综上所述，上诉人安阳市殷都区纱厂路街道办事处大司空村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人安阳市殷都区纱厂路街道办事处大司空村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年三月十六日书记员  张 朋