新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0106民初2655号 原告：新疆金砂诚泰工业科技有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。法定代表人：王光胧，新疆金砂诚泰工业科技有限公司总经理。委托诉讼代理人：邢云杰，新疆坤辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵贞，新疆坤辰律师事务所律师。被告：新疆胡杨林兄弟再生资源有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区。法定代表人：穆特力甫·安尼瓦尔，新疆胡杨林兄弟再生资源有限责任公司董事长。委托诉讼代理人：高宏伟，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段文俊，男，新疆胡杨林兄弟再生资源有限责任公司副总经理。被告：穆特力甫·安尼瓦尔，男，1982年1月19日出生，维吾尔族，新疆胡杨林兄弟再生资源有限责任公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。原告新疆金砂诚泰工业科技有限公司（以下简称金砂公司）与被告新疆胡杨林兄弟再生资源有限责任公司（以下简称胡杨林公司）、穆特力甫·安尼瓦尔合同纠纷一案，本案于2020年7月15日立案后，于2020年10月19日、11月13日进行证据交换，并于2021年1月14日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告金砂公司委托代理人邢云杰、被告胡杨林公司法定代表人穆特力甫·安尼瓦尔及委托代理人高宏伟、被告穆特力甫·安尼瓦尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金砂公司向本院提出诉讼请求：1.判令第一被告返还履约保证金100万元；2.判令第一被告支付资金占用费31000元（2019年10月16日起至2020年6月16日止，100万元×4.65%÷12个月×8个月，并计算至实际支付之日止）；3.判令第一被告支付违约金70万元（700万元×10%）；4.判令第一被告赔偿原告设备拉运损失1325532.7元；5.判令第一被告赔偿原告设备停工损失（以评估损失价值确定）；6.判令第一被告承担本案保全费5000元；7.判令第二被告对上述全部诉讼请求承担连带责任。庭审中，原告当庭将第4项诉讼请求诉请变更为840620元。事实和理由：2019年9月，原告与第一被告签订《参股经营协议书》、《履约保证金》，并共同成立了目标公司新疆胡杨林金砂新型材料有限责任公司从事预拌干混砂浆的项目经营。协议约定，原告以现金、设备方式出资1300万元，占投资总额的65%，第一被告以土地、现金、设备方式出资700万元，占投资总额的35%，原告已按期以设备出资的方式完成前期出资义务，但第一被告至今未履行出资义务，且双方合作项目位于第一被告场地，第一被告无故阻拦原告方工作人员进入场地办公，致使合作项目无法正常开展。另，原告向第一被告支付了100万元履约保证金。按约定100万元履约保证金第一被告应于2020年5月31日之前返还原告，但其无故拒不返还，且在收到原告以支票形式支付的100万元履约保证金后将该笔款项直接转入第二被告个人账户，造成公司财产与股东个人财产混同无法区分。第二被告依法应承担连带责任。被告胡杨林公司辩称，原告称已履行出资义务与事实不符，原告并未履行出资义务，却要求我方履行出资义务并主张我方违约没有事实和法律依据。被告没有阻拦原告方工作人员进入场地办公，导致项目无法开展系因原告拒绝履行设备安装及出资义务，被告不负有向其返还履约保证金的义务。《参股经营协议书》的解除系原告过错所致，原告要求被告承担资金占用费、违约金、设备拉运损失、设备停工损失没有事实和法律依据，且原告所称的损失均系原告为履行出资产生的必要费用，系其出资义务的一部分并非损失。本案双方已同意通过清算公司来处理前期费用，原告现提起诉讼违背诚信原则，本案应通过公司清算解决。被告与穆特力甫·安尼瓦尔不存在人格混同情形，原告要求两被告承担连带责任不能成立。被告穆特力甫·安尼瓦尔辩称，胡杨林公司是我一人出资设立，但我个人财产和公司财产相互独立不存在混同，原告要求我承担连带责任不能成立。经审理查明，2019年9月5日，甲方（原告）与乙方（第一被告）签订《参股经营协议书》一份，约定由甲、乙双方本着互利互惠、共同发展的原则，就设立“新疆胡杨林兄弟新型建筑材料有限责任公司（拟定）”的出资和公司所有股东参与公司经营管理事宜，经充分协商达成协议，主要内容：公司拟定名称：新疆胡杨林兄弟新型建筑材料有限责任公司，住所地乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）百鸟湖片区一号台地轩盛街839号，经营项目含预拌砂浆加工及销售砂石料。公司法定代表人为王光胧，同时注明公司的名称、地址、经营项目最终以工商部门审批为准。协议书约定公司注册资本为人民币2000万元，甲方以现金、设备方式出资1300万元，占投资总额的65%；乙方以土地、现金、设备方式出资700万元，占投资总额的35%；本协议签订后，各方首次到款应不低于自己认筹总额的20%，项目启动后30日内，各方到款应不低于自己认筹总额的30%，项目启动后壹年内，各方应补足剩余价款。各方出资经法定验资机构验资并出具验资报告后，由各方共同指定的代表或共同委托的代理人向公司登记机构申请设立登记。关于合作期限及期满后财产处理，协议书约定公司经营期限为无限期，自营业执照签发之日起算。合作期满或公司因故提前终止经营，双方依法对公司进行清算，清算后的财产按双方的出资比例进行分配。关于违约责任，协议书约定任何一方未按期、未足额缴纳出资额时，每逾期一日应向守约方支付未缴出资额的10%作为违约金，逾期60日仍未按约履行出资义务时，守约方除有权解除协议外，并有权主张违约方赔偿实际损失。任何一方因过错造成本协议不能履行、不能完全履行而导致公司不能成立时或在公司设立过程中侵害另一方的正当权益时，应赔偿其行为给另一方造成的损失。对于协议的变更，约定需经双方协商同意，任何修改由各方以书面形式作出并签署即生效。同时约定出现因不可抗力及一方违约致使不能实现合同目的、因国家产业政策变化影响本协议履行、经各方协商一致同意不再继续履行的情形下，可以解除本协议，协议还对其他事项作出了约定。同日，甲方（原告）与乙方（第一被告）签订《履约保证金协议》，约定甲方是从事干混砂浆项目的企业，具备生产经营砂浆项目的技术经验，双方就开展砂浆项目达成合作协议，因在乙方场地内合资设立企业，为避免合作过程中出现各类不可控风险同时，也确保甲方能完全投入引导双方共同完成砂浆项目尽快落地经营，甲方需要乙方缴纳履约合作保证金，并就保证金缴纳及违约责任事宜经协商达成协议，主要内容：1.甲方于本协议签署后向乙方支付保证金押金100万元；2.甲方按照《参股经营协议书》中约定的事项及时推进本项目建设、运营，未发生项目停滞、终止等情形，乙方按照约定于2020年5月31日前全额退还甲方押金。如甲方因自身原因出现项目停滞、终止或其他致使项目搁浅中断的情形后，乙方有权不予退还押金，该部分押金将作为对乙方造成损失的补偿金留于乙方；3.协议签署后，乙方按照双方《参股经营协议书》中约定的事项及时推进本项目建设、运营，配合提供土地、手续等各项生产建设的关键条件且保证项目完整、按时落地。如因乙方原因造成该项目出现停滞，终止等情形，甲方有权收回保证金且按照损失向乙方追偿补偿金。2019年10月13日，原告与第一被告就拟设立公司成立前的准备工作召开砂浆项目启动第一次筹备会，双方决定成立砂浆项目部，项目经理由第一被告的宋新民担任，负责项目整体建设、统筹规划的执行、工程进度监控及现场协调，由金砂公司的张瑞担任常驻副经理，发挥技术经验协助项目经理顺利开展工作，会议决定场内平整工作从10月13日开始，计划10月20日完成所有平整工作。第一被告称筹备会后其即开始委托第三方进行场地腾挪、清运垃圾及土地平整工作，并为此支付相关费用。10月14日，第一被告收到原告支付履约保证金100万元。10月19日原告与第一被告召开砂浆项目工作周例会，例会确认了场地腾挪工作已于10月18日顺利完成，同时确定了砂浆项目方案图，并要求按照方案图开展后续基建及对原告拟投入设备的拆卸、运输、安装时间进行确定，并明确设备在2020年1月15日安装调试完毕。庭审中，原告称其按照《参股经营协议书》的约定用设备出资，并将出资的砂浆罐等设备于2019年11月初至11月中旬陆续运进场地。经查，在目标公司11月20日成立后原告运进场地的设备即未评估作价也未过户到目标公司名下。11月20日，新疆胡杨林金砂新型材料有限责任公司（以下简称目标公司）成立，住所地乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）万盛大街568号A3办公楼二楼453，经营范围中含预拌砂浆加工及销售砂石料，法定代表人为王光胧，注册资本2000万元。公司章程载明，原告认缴出资总额1300万元，占注册资本的65%，出资方式为货币，于2039年12月31日之前缴足，首期实缴出资0元。第一被告认缴出资总额700万元，占注册资本的35%，出资方式为货币，于2039年12月31日之前缴足，首期实缴出资0元。在股东的权利和义务一章中约定的股东义务：遵守公司章程，按期缴纳所认缴的出资，依所认缴的出资承担公司债务，公司成立后股东不得抽逃出资。2020年3月10日左右至4月15日，原告从场地陆续运走部分设备用于自己服务的其他工地，之后设备再未运回场地。原告称其已按照《参股经营协议书》的约定以设备方式出资并达到认筹总额的30%，第一被告却未以土地出资的方式履行出资义务，未将土地权属过户至目标公司名下，也未以设备、现金方式出资，合作中无故阻拦目标公司原告方人员进入场地办公，第一被告法定代表人穆特力甫·安尼瓦尔作为目标公司执行董事怠于履行职责，并且多次拒绝原告法定代表人要求会面讨论目标公司业务开展事宜，双方就上述问题自2020年4月22日起多次相互书面函告。2020年6月7日，原告以上述问题未能解决及第一被告未按时退还履约保证金构成恶意违约为由，向第一被告发出《解除合同告知函》，同日第一被告回函称原告违约在先，并称为防止被告损失进一步扩大同意解除《参股经营协议书》、《履约保证金协议》。同日，原告法定代表人王光胧在回函中注明：此文件原件已签收，确认双方解除协议，2020年6月7日开始拉运我方投资的设备，拉运结束后与胡杨林公司清算前期产生费用。2020年6月7日-15日原告将场地上的设备拉运完毕。因原告就其诉讼主张与被告协商未果，原告遂诉至法院。另查明，原告名称原为新疆金砂凝易固砂浆工业科技有限公司于2016年8月5日成立，于2020年4月29日将名称变更为新疆金砂诚泰工业科技有限公司。第一被告胡杨林公司于2018年6月5日成立，为一人有限责任公司，第二被告穆特力甫·安尼瓦尔为其股东。另查，本案中原告因申请诉前财产保全支付保全费5000元。上述事实有《参股经营协议书》、《履约保证金协议》、《会议纪要》、收据、原告与第一被告之间往来函件、企业信用信息公示报告、新疆胡杨林金砂新型材料有限责任公司章程、准予变更登记通知书、财产保全费收据、证人证言、当事人陈述等及本案庭审笔录存卷为证。本院认为，《参股经营协议书》和新疆胡杨林金砂新型材料有限责任公司章程均系原告和第一被告双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均属合法有效。《参股经营协议书》约定原告以现金、设备方式出资，第一被告以土地、现金、设备方式出资，同时约定在协议签订、项目启动30日和1年内双方应出资的金额，而公司章程规定原告和第一被告均以货币方式认缴出资，均于2039年12月31日之前缴足，双方首期实缴出资均为0元。对原告和第一被告的出资方式、出资期限，《参股经营协议书》和公司章程的内容相悖。本院认为，《参股经营协议书》约定，协议的变更需经双方协商同意，任何修改由各方以书面形式作出并签署即生效。而公司章程是原告和第一被告在法律规定的范围内经充分协商后对于公司各项重大制度作出的具体安排和规定，是双方真实意思表示，原告和第一被告均在公司章程上签章确认，且公司章程在后，应视为公司章程对《参股经营协议书》的变更，故对出资方式、出资期限应以公司章程的规定为准。因此，原告以《参股经营协议书》为据主张第一被告违约并要求支付70万元违约金的请求本院不予支持。另，根据《公司法》规定，股东以非货币资产出资的，应当评估作价并依法办理其财产权的转移手续。审理中查明，原告所称按期足额出资的设备未评估作价更未办理财产权属的转移手续，故本院对原告已按期足额出资的理由不予采信，这也可进一步印证双方就出资方式、出资期限的内容进行了变更，公司章程关于出资方式和出资期限的规定系双方真实意思表示。关于原告主张的设备拉运损失和设备停工损失的问题。《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受”，本案中，原告主张的设备拉运损失实质就是原告为目标公司的设立及设立后的生产经营而将设备运至目标公司场地而对外支付的费用，在原告未提供充分证据证明该笔费用应由第一被告承担的情形下，该笔费用应由目标公司承担，原告要求第一被告赔偿的主张缺乏合同和法律依据，本院不予支持。同理，原告主张的设备停工损失实质就是目标公司成立后在生产经营中产生的问题，该停工损失亦应由目标公司承担。原告主张由第一被告赔偿该项损失，但原告提供的证据不能证明停工完全系第一被告所致，也未举证证明应由第一被告承担该项损失的充分证据，故本院对原告的该项主张不予支持。本院认为，《参股经营协议书》和公司章程均约定公司经营期限为长期，而《参股经营协议书》约定公司因故提前终止经营，双方依法对公司进行清算，清算后的财产按双方的出资比例进行分配。另，原告法定代表人王光胧在2020年6月7日的回函中也表示设备拉运结束后与第一被告清算前期产生的费用，因此，原告所主张的设备拉运和停工损失理应由双方通过自行清算程序解决，原告主张由第一被告承担本院不予支持。关于原告主张返还履约保证金及支付资金占用费的问题。本院认为，原告和第一被告签订的《履约保证金协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。从《履约保证金协议》的目的看，因原告是从事干混砂浆项目的企业，具备生产经营砂浆项目的技术经验，为约束原告能完全投入并引导双方共同完成砂浆项目尽快落地经营，实现双方设立目标公司的初衷而签定。从内容看，协议约定因原告自身原因导致项目停滞、终止或其他致使项目搁浅中断的情形，第一被告不退还押金，作为对第一被告损失的补偿；如因第一被告原因造成该项目出现停滞，终止等情形，原告有权收回保证金并向第一被告主张补偿金。本案中，原告向第一被告发出《解除合同告知函》的主要理由就是第一被告未按《参股经营协议书》的约定履行出资义务，其次是第一被告合作中无故阻拦目标公司原告方人员进入场地办公、第一被告法定代表人穆特力甫·安尼瓦尔作为目标公司执行董事怠于履行职责，并且多次拒绝原告法定代表人要求会面讨论目标公司业务的开展。本院认为，从双方相互函告的内容及第一被告对《解除合同告知函》的回函内容看，第一被告不认可原告的上述理由，第一被告表示其按照《参股经营协议书》履行了腾挪场地、修建道路、支付各项基建劳务与材料费用等相应义务，而原告未按《参股经营协议书》履行出资义务，并且原告在合作期间将其投入的设备运出，违反约定在先，并导致双方合作停滞，第一被告为避免损失扩大，同意原告解除《参股经营协议书》和《履约保证金协议》的请求。本院认为，关于出资方式和出资期限上面已作分析不再赘述，原告和第一被告相互指责对方不按《参股经营协议书》约定履行出资义务的理由均不能成立。从原告和第一被告的举证、质证情况看，双方的证据均不足以证明目标公司项目停滞，《参股经营协议书》和《履约保证金协议》的解除完全是对方原因导致，因此，原告要求第一被告返还100万元履约保证金不符合《履约保证金协议》的约定，故本院对原告主张返还100万元履约保证金及资金占用费31000元的请求不予支持。本院认为，双方签订履约保证金的目的是为了保证目标公司的生产经营能顺利开展进而产生利润，满足股东设立公司的本意，因此，对该笔履约保证金理应由双方通过自行清算程序解决。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，财产保全费属于诉讼费，由败诉方承担，故本院对原告要求第一被告承担保全费的主张不予支持。因第一被告在本案中不承担责任，原告要求第二被告承担连带责任于法无据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力若干问题的规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告新疆金砂诚泰工业科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费31292.26元（原告已预交），由原告新疆金砂诚泰工业科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   王在江人民 陪 审员   郑淑玲人民 陪 审员   胡喜萍二 〇 二 一 年 三 月 十 八 日书  记  员   巴 燕