湖南省邵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）湘05刑终137号 原公诉机关湖南省邵东市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王小超，男，1987年9月25日出生于湖南省邵东市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地邵东市，住邵东市。曾因犯走私贵重金属罪于2019年3月8日被判处有期徒刑一年，2019年5月18日刑满释放。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动犯罪于2020年4月5日被监视居住，2020年10月23日被逮捕。现羁押于邵东市看守所。 辩护人彭海军，湖南白泉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）贺绍云，男，1976年2月8日出生于湖南省邵东市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地邵东市，住邵东雅阁××单元1102。曾因犯走私制毒物品罪于2014年3月30日被判处有期徒刑一年二个月，2014年12月10日刑满释放。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动犯罪于2020年4月5日被监视居住，于2020年10月23日被逮捕。现羁押于邵东市看守所。 辩护人郑方杰，湖南启航律师事务所律师。 湖南省邵东市人民法院审理湖南省邵东市人民检察院指控被告人王小超、贺绍云犯诈骗罪一案，于二○二一年一月十九日作出（2020）湘0521刑初420号刑事判决。原审被告人王小超、贺绍云不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员张颖、检察官助理张丽出庭履行职务。上诉人王小超及其辩护人彭海军、上诉人贺绍云及其辩护人郑方杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖南省邵东市人民法院审理查明： 2020年3月份，被告人贺绍云从“小曹”（未查明真实身份）处获知，为境外诈骗集团提供“多卡宝”“络漫宝”账户，每个账户每天可赚300元左右。后贺绍云以每个账户每天200元的价格纠集被告人王小超加入，由贺绍云提供资金、王小超购买“络漫宝”设备、提供账号并维护账号稳定。同年3月20日至27日期间，被告人贺绍云通过微信、支付宝转账给王小超3万余元，王小超先后从淘宝上购买了40台“多卡宝”“络漫宝”设备，并在明知账户系提供给境外诈骗集团使用的情况下，发展李某、唐某等人（均另案处理）帮其架设设备。王小超在获取账户后将账户提供给贺绍云，贺绍云再提供给“小曹”。 2020年3月20日至29日期间，境外诈骗集团使用贺绍云、王小超提供的账户，共计骗取杨某11863元、宁某23320元、胡某37300元、姚某10380元、汪某43600元、林某33300元、吴某9999元、王某10808元、韩文康18200元、刘水英79599元，共计278369元。 2020年4月3日下午，公安民警在雅阁豪苑将被告人王小超、贺绍云抓获，并从王小超住房内扣押1台“络漫宝”、2台“多卡宝”和2部“络漫宝”云手机等作案工具。 原判采信证人黄某、敬某、李某、唐某、张某的证言，被害人姚某、汪某、林某、吴某、王某、杨某、宁某、胡某等人的陈述，抓获经过，微信转账记录截图，支付宝、淘宝账号信息记录截图，指认络漫宝号码、淘宝购物记录截图，支付宝账号信息和转账记录截图、微信转账记录截图，现场指认照片，提取笔录，指认情况，调取证据通知书，被告人贺绍云、王小超的供述，辨认笔录，户籍资料等证据证明上述事实。原判认为被告人王小超、贺绍云的行为均构成诈骗罪。被告人王小超系累犯，应从重处罚。在共同犯罪中，王小超、贺绍云均系从犯，应予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条，第五十二条，第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决如下：一、被告人王小超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人贺绍云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元；三、对公安机关扣押的作案工具予以没收。 上诉人王小超上诉及其辩护人辩护提出，王小超的行为不构成诈骗罪，只构成帮助信息网络犯罪活动罪，且在共同犯罪中系从犯；王小超到案后如实供述犯罪事实，劝说并陪同同案人唐某投案，构成立功，请求从轻或减轻处罚。 上诉人贺绍云上诉及其辩护人辩护提出，贺绍云提供账号给境外人员时，不知道被用于诈骗犯罪，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，在共同犯罪中系从犯，请求依法改判。 出庭履行职务的检察员提出：王小超、贺绍云明知他人实施网络诈骗，而为他人提供络漫宝账号，帮助他人实施诈骗犯罪，其行为构成诈骗的共同犯罪，王小超、贺绍云系从犯；虽然王小超电话联系唐某去公安机关说明情况，但唐某没有逃避侦查的行为并主动投案，王小超的行为不属于协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的情形，不构成立功。原判认定事实清楚，证据确实充分，应维持原判。 湖南省邵东市人民法院在判决中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一审开庭时当庭出示和质证，经依法全面审查，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人王小超、贺绍云明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供通讯传输等技术支持，且系情节严重的情况，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。原判认定王小超、贺绍云的行为构成诈骗罪不当，应予以纠正。上诉人王小超系曾因犯走私贵重金属罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。在共同犯罪中，王小超、贺绍云积极实施犯罪，均系主犯。王小超上诉及其辩护人辩护提出，王小超的行为不构成诈骗罪，只构成帮助信息网络犯罪活动罪，且在共同犯罪中系从犯；王小超到案后如实供述犯罪事实，劝说并陪同同案人唐某投案，构成立功，请求从轻或减轻处罚。贺绍云上诉及其辩护人辩护提出，贺绍云提供账号给境外人员时，不知道被用于诈骗犯罪，其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪，在共同犯罪中系从犯，请求依法改判。经查，王小超、贺绍云与境外电信诈骗的人员互不相识，双方在事前、事中、事后没有诈骗犯意联络，客观上王小超、贺绍云只贩卖“多卡宝”、“络漫宝”账号获利，而没有参与诈骗金额的分配，其行为不构成诈骗共同犯罪，根据查证的犯罪事实，王小超、贺绍云的行为均符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定，应以帮助信息网络犯罪活动罪追究二人的刑事责任。且二人在共同在犯罪中分工合作，积极实施犯罪，均起主要作用，均系主犯。王小超劝说并陪同唐某到侦查机关说明情况，但因公诉机关认为唐某构成犯罪的证据不足，其不符合立功的相关法律规定，但鉴于王小超行为有利于查证案件的犯罪事实，王小超的悔罪表现明显，可酌情从轻处罚。故王小超、贺绍云上诉及其辩护人辩护提出的王小超、贺绍云的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪的意见予以采纳；二上诉人上诉及其辩护人辩护提出的其他意见与查明的事实不符，本院不予采纳。对出庭检察员提出的意见部分予以支持。据此，对上诉人王小超、贺绍云适用《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、六十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）之规定，判决如下： 一、维持湖南省邵东市人民法院（2020）湘0521刑初420号刑事判决中的第三项； 二、撤销湖南省邵东市人民法院（2020）湘0521刑初420号刑事判决中第一、二项：即对上诉人王小超、贺绍云的定罪、量刑部分； 三、上诉人王小超犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年10月23日起至2023年4月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴清） 四、上诉人贺绍云犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年10月23日起至2022年10月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴清） 本判决为终审判决。 审 判 长  陈建军 审 判 员  黄彧言 审 判 员  李东峰 二〇二一年三月二十九日 代理书记员  颜文婧 附相关法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第二百八十七条之二第一款明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。