山东省泰安市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2021）鲁09刑终31号 原公诉机关山东省新泰市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭庆美，女，1987年8月20日出生于山东省新泰市，汉族，初中文化，农民，户籍地及住址均系山东省新泰市。因涉嫌故意伤害罪于2020年9月21日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于山东省泰安市看守所。 诉讼代理人王超，山东众成天信律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人潘某1，女，1987年8月9日出生，汉族，居民，住新泰市。系本案被害人。 诉讼代理人韩光，山东东岳远航律师事务所律师。 山东省新泰市人民法院审理山东省新泰市人民检察院指控原审被告人谭庆美犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人潘某1提起附带民事诉讼一案，于2021年1月25日作出（2020）鲁0982刑初431号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人谭庆美对附带民事判决部分不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷,听取上诉人、原审附带民事原告人及诉讼代理人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人谭庆美与邻居潘某1因生活积怨而一直有矛盾。2019年8月2日18时许，在新泰市岳家庄乡岔河村潘某1家门口，两人见面后产生争执和厮打，在此过程中谭庆美将潘某1的右小指咬伤。经鉴定，被害人潘某1右小指损伤为轻伤二级，面部、体表损伤为轻微伤。谭庆美面部、颈部、左肩部、双侧肘关节软组织损伤为轻微伤。谭庆美于2020年6月11日经民警电话通知后主动到案并如实供述，到案后自愿认罪认罚。 另查明，原告人潘某1伤后在新泰市第二人民医院住院治疗22天，在中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院（泰安）住院治疗16天，住院期间由二人护理38天，护理人员王某1、王某2亮系泰安市正能量自动化科技有限公司职工，王某1月平均工资4900元，王某2亮月平均工资4500元。经鉴定，原告人潘某1误工期为105天。原告人潘某1经济损失为医疗费16206.70元、护理费11906元、误工费5112.45元、住院伙食补助费1140元、鉴定费780元、交通费1000元，以上共计36145.15元。 上述事实，有经原审庭审质证并确认的下列证据证明： 一、被害人陈述 被害人潘某1陈述，2019年8月2日15时30分左右，其抱着孩子在王峰家边上玩，这时其邻居谭庆美骑车到其家胡同头上朝其吐了一口痰并骂人，谭庆美说有人拔了她家的南瓜秧，其说没有拔并抱孩子到了自家大门口，谭庆美到其家门口骂自己，二人发生口角。谭庆美用手抓住其衣服，二人打在一起都倒地，谭庆美用嘴咬其右手无名指，二人在地上相互用手挖对方，其挖了她的脖子，之后被人拉开，拉开之后谭庆美用脚踢其肚子一脚，这时谭庆美的妈妈从后边拽其衣服挖其后背，其往屋里跑，谭庆美的妈妈用拖把打了其一下，并骂自己，其报警。二人系对门邻居，多年前打过仗，有矛盾。 二、证人证言 1、证人燕某的证言，2019年8月2日，其女儿谭庆美与对门邻居潘某1因为南瓜秧的事情打架。当天下午6点多其接到外甥电话说其女儿让对门揍破头了，其骑电动车到了女儿家看到其女儿和潘某1各自站在自家大门底下，其女儿满脸是伤，胡同口围了不少人，一会儿民警来了。其未动手打潘某1。 2、证人谭某的证言，2019年8月2日下午，其赶集回家后听见邻居谭庆美和潘某1吵吵，其走到二人胡同口时看到警车来了，其没看到二人打架。 三、书证 1、新泰市公安局受案登记表、立案决定书、发破案经过，证实本案由潘某1于2019年8月2日17时33分报案，新泰市公安局于2020年4月17日对本案立案侦查，谭庆美于2020年6月11日经民警电话通知后到案接受调查。 2、户籍证明，证实被告人谭庆美于1987年8月20日出生，案发时已达到完全刑事责任年龄。 3、认罪认罚具结书，证实被告人谭庆美自愿认罪认罚情况。 4、新泰市第二人民医院住院病案、中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院（泰安）住院病案，住院收费票据、门诊收费票据，泰安鲁新司法鉴定书[2020]临鉴字第221号司法鉴定意见书，鉴定费票据，交通费票据，护理人员王某1、王某2亮户籍信息及泰安市正能量自动化科技有限公司营业执照、误工证明、工作明细，证实原告人潘某1伤后在新泰市第二人民医院住院治疗22天，在中国人民解放军联勤保障部队第九六〇医院（泰安）住院治疗16天，住院期间由二人护理38天，护理人员王某1、王某2亮系泰安市正能量自动化科技有限公司职工，王某1月平均工资4900元，王某2亮月平均工资4500元。经鉴定，原告人潘某1误工期为105天。原告人潘某1经济损失为医疗费16206.70元、护理费11906元（4900元÷30天×38天=6206.67元，4500元÷30天×38天=5700元）、误工费5112.45元（48.69元×105天）、住院伙食补助费1140元（30元×38天）、鉴定费780元、交通费1000元，以上共计36145.15元。 四、鉴定意见 1、新泰市公安局刑事侦查大队刑事科学技术室出具的（新）公（刑）鉴（临床）字[2019]721号鉴定书、鉴定意见通知书，证实经2019年12月31日鉴定，被害人潘某1面部软组织损伤、体表表皮损伤、右小指损伤均为轻微伤。 2、泰安市公安局刑事科学技术研究所出具的泰公刑鉴（伤）字[2020]02A013号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书，证实经2020年4月17日鉴定，被害人潘某1右小指损伤为轻伤二级，面部、体表损伤为轻微伤。 3、新泰市公安局刑事侦查大队刑事科学技术室出具的（新）公（刑）鉴（临床）字[2019]720号鉴定书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，被告人谭庆美面部、颈部、左肩部、双侧肘关节软组织损伤为轻微伤。 五、被告人的供述和辩解 被告人谭庆美供述，因前一天其家屋后的南瓜秧被人拔了，2019年8月2日下午5点来钟，其与对门潘某1发生口角。潘某1抓住其头发把其拉倒在地，掐住其脖子，用拳头打其头部，其想挣脱开，她拿拳头大小的石头砸其左肩后部，用手抓其脸部，她撕其嘴部时有一个手指伸进了其嘴里，其咬了她的手指，具体哪个手指不清楚。后来被他人拉开。邻居等人拉她的时候她用脚踢其肚子，其之后报警。其左肩后边有伤，脖子、脸部、左右胳膊、右膝盖有伤。二人之前因为路的原因有矛盾，其母亲未动手打人。 原审法院认为，被告人谭庆美因邻里纠纷故意伤害他人身体致一人轻伤二级，其行为构成故意伤害罪。被告人谭庆美自愿认罪认罚，可从宽处罚。被告人谭庆美主动投案并如实供述，系自首，可从轻处罚。本案系邻里纠纷引起，双方对引发矛盾均有责任，根据案件的起因、被告人的犯罪情节及悔罪表现，采纳公诉机关八个月有期徒刑的量刑建议。由于被告人谭庆美的犯罪行为给附带民事诉讼原告人潘某1造成的合理经济损失应予赔偿。住院病案证实原告人潘某1伤后住院38天，原告人潘某1主张的医疗费16206.70元符合法律规定，其按照每天30元主张的住院伙食补助费1140元符合法律规定，均予以支持；鉴定意见证实原告人潘某1住院期间由二人护理，营业执照、误工证明、工作明细证实护理人员王某1、王某2亮系泰安市正能量自动化科技有限公司职工，王某1月平均工资4900元，王某2亮月平均工资4500元，原告人潘某1主张的护理费11906元符合法律规定，予以支持；鉴定意见证实原告人潘某1误工期为105天，原告人潘某1按照每天48.69元主张误工费不违反法律规定，误工费支持5112.45元；原告人潘某1主张的鉴定费780元、交通费1000元符合法律规定，予以支持；原告人未提交相关证据证实其营养费实际支出，精神损害赔偿金不属于本案附带民事诉讼处理范围，均不予支持。以上原告人潘某1经济损失共计36145.15元。被告人谭庆美的经济损失可另行主张。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条之规定，原审法院判决如下：被告人谭庆美犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；被告人谭庆美于判决生效后五日内赔偿附带民事诉讼原告人潘某1经济损失36145.15元；驳回附带民事诉讼原告人潘某1的其他诉讼请求。 宣判后，原审被告人谭庆美对刑事部分未提出上诉，对附带民事部分提出上诉。理由如下：1.原审附带民事诉讼原告人潘某1自行委托鉴定机构鉴定，且委托鉴定材料未经法庭质证，违反《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》，应属无效，一审法院不应当采信。且潘某1仅仅右小指受伤且不构成伤残，不影响其起居或活动，其伤情不需要护理或至多一人护理，鉴定意见认定潘某1住院期间二人护理与事实不符。2.一审法院仅仅依据潘某1提交的单位营业执照复印件、停发工资证明及单位自行制作的三个月工资单就认定护理人员的误工损失与事实不符，不应当采信，应当按照农村居民标准计算护理人员的误工费用。3.即使一审法院认定潘某1全部经济损失，也不应当按照上诉人100%比例赔偿，现有证据可以证实二人是互殴，双方均有伤，均存在过错，应当减轻上诉人的赔偿责任。诉讼代理人以基本相同的理由提出代理意见。 原审附带民事诉讼原告人潘某1答辩意见为：1.一审判决中清楚记载潘某1一审时提供的鉴定材料“已由当庭举证、质证予以证实，本院予以确认”。2.潘某1右小指肌腱开放性断裂，从受伤至今右小指一直无法复原，住院期间由其丈夫及公公进行护理，护理人两人为父子关系，多年从事电气焊工作，潘某1受害前二人均正常工作，护理人员的误工损失真实有效。3.本案发生系上诉人引起，上诉人应当承担本案的全部过错，潘某1即使有过错，一审法院也已经在对上诉人定罪量刑时予以考虑。 经二审审理查明的基本事实和证据与一审一致。 二审期间，原审附带民事诉讼原告人潘某1提交泰安市正能量自动化科技有限公司出具的王某1、王某2亮2月份-7月份工资明细，欲证明二人在潘某1受害前均在该公司正常工作，二护理人员的误工损失真实有效。 本院依法向泰安市正能量自动化科技有限公司负责人潘某2调查核实。潘某2证实，其经营的公司主要从事工程调试，王某1、王某2亮不是该公司固定员工，公司有工作时即通知二人，案发前王某1、王某2亮曾为其公司务工，工资收入根据务工时间现金结算。调查核实情况有潘某2询问笔录证明。上述证据均经上诉人、原审附带民事诉讼原告人质证。 本院认为，原审判决宣判后，在法定期限内，公诉机关未提出抗诉，原审被告人亦未对刑事部分提出上诉，原判刑事部分已经发生法律效力，经审查，原审判决刑事部分并无不当，本案仅就附带民事部分作出处理。 针对上诉人的上诉理由、原审附带民事诉讼原告人的答辩意见以及本案的事实和证据，本院综合评判如下： 1.关于上诉人所提“潘某1自行委托鉴定机构鉴定，且委托鉴定材料未经法庭质证，应属无效，不应当采信”的上诉理由。经审理认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。据此，当事人单方委托有关机构作出的鉴定意见，在对方当事人没有提供反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，可以作为认定案件事实的证据。《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》中“未经法庭质证的材料（包括补充材料），不得作为鉴定材料”的规定，适用范围为诉讼过程中人民法院对外委托鉴定事项。本案中潘某1提交的鉴定意见，系其诉前自行委托鉴定，故不涉及人民法院先行组织质证鉴定材料的问题。潘某1诉前自行委托的鉴定意见系由具备鉴定资质的鉴定机构及鉴定人作出，鉴定程序合法，形式要件完备。经审查一审庭审笔录，上诉人在一审庭审中对潘某1住院病历、法医学人体损伤程度鉴定书等委托鉴定材料进行质证时并未提出异议，其虽对鉴定意见提出异议，但并未提供反驳证据，且在一审法院向其释明诉讼权利时，亦未申请重新鉴定，故该鉴定意见具有证据资格，原审判决将上述鉴定意见作为证据使用并无不当，该上诉理由不能成立。经查，潘某1住院期间为2019年8月2号至8月24号、2019年9月8号至9月24号。潘某1系2020年4月自行委托鉴定机构鉴定，相关鉴定机构于2020年5月21日出具鉴定意见，认定“被鉴定人潘某1系外伤，建议住院期间二人护理、误工期为105日、住院期间为营养期限”。据此，潘某1住院期间是否需要护理以及护理人员的数量，系鉴定前已客观存在的事实，不属于依法应当鉴定的专门性问题，原审判决依据该鉴定意见认定护理人数不当，本院予以纠正。 2.关于上诉人所提“潘某1仅仅右小指受伤，不影响其起居或活动，其伤情不需要护理或至多一人护理，鉴定意见认定住院期间二人护理与事实不符，护理人员的误工损失与事实不符，不应当采信，应当按照农村居民标准计算护理人员误工费用”的上诉理由，经审理认为，因犯罪行为造成被害人人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。潘某1右小指伸指肌腱断裂，住院治疗38天。本院结合潘某1住院病历中关于潘某1诊疗过程的记载、潘某1伤情对其生活自理能力的影响程度及日常生活经验，认定护理人员1人适当。关于护理人员的误工收入，本院经调查核实认为，潘某1提供的证据不足以证明护理人员有固定收入。根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作意见的通知》，本院参照2020年度山东省城镇居民人均可支配收入43726元计算护理人员的收入，认定护理费为4553元（43726元÷365天×38天×1人）。原审判决对护理费的认定不当，本院予以纠正。上诉人相关上诉理由的合理部分予以支持。 3.关于上诉人所提“现有证据可以证实二人是互殴，双方均有伤，均存在过错，应当减轻上诉人的赔偿责任”的上诉理由，经审理认为，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案系邻里纠纷引发，双方由言语冲突升级为互殴行为，并造成各自身体伤害，双方对损害的发生均负有责任，一审法院判令上诉人承担全部赔偿责任不当，予以纠正。综合考虑案发起因、上诉人及潘某1的伤情程度等，酌定减轻上诉人20%的赔偿责任。故对相关上诉理由的合理部分予以支持。 综上，本院认定潘某1的经济损失为：医疗费16206.70元、护理费为4553元、误工费5112.45元、住院伙食补助费1140元、鉴定费780元、交通费1000元，以上费用共计28792.15元。原审判决附带民事部分基本事实清楚，审判程序合法，但对附带民事赔偿数额的认定及责任划分不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零九条第（一）项、第一百七十五条第一款、第一百九十二条第二款、第二百零一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第二十条第三款、第二十一条第一、二款之规定，判决如下： 一、撤销山东省新泰市人民法院（2020）鲁0982刑初431号刑事附带民事判决第二项、第三项，即“被告人谭庆美于判决生效后五日内赔偿附带民事诉讼原告人潘某1经济损失36145.15元”；“驳回附带民事诉讼原告人潘某1的其他诉讼请求”。 二、上诉人（原审被告人）谭庆美于判决生效后五日内赔偿原审附带民事诉讼原告人潘某1经济损失23033.72元。 三、驳回原审附带民事诉讼原告人潘某1的其他诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长  朱云三 审判员  范红艳 审判员  王 蕾 二〇二一年三月三十一日 法官助理胡维潇 书记员赵思敏