黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑06民终588号上诉人（原审原告）：刘福兴，男，1961年1月5日出生，汉族，无职业，住大庆市萨尔图区。被上诉人（原审被告）：大庆帮办文化传媒有限公司，住所地大庆市高新区科技孵化器一期工程3号孵化器205室。法定代表人：王国涛，该公司经理。委托诉讼代理人：徐海峰，男，1984年3月8日出生，汉族，该公司副经理，住大庆市萨尔图区。上诉人刘福兴因与被上诉人大庆帮办文化传媒有限公司（以下简称帮办公司）劳动争议一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘福兴及被上诉人帮办公司法定代表人王国涛、徐海峰到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。刘福兴上诉请求：一、撤销大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初3266号民事判决；二、依法改判由帮办公司履行业务员业绩提成的规定，支付刘福兴业绩提成75,000元；三、案件受理费由帮办公司承担。事实和理由：一、帮办公司为了避开有关责任和义务，辩称帮办公司在出租车投放御书苑项目卖房广告是“赠送”，一审说“免费试播”；而王继广总经理规定帮办公司的广告规则确是不搞赠送，一个赠送也不搞。刘福兴在一审提交的证据十中证明：负责御书苑项目销售的策划张雪锋，御书苑财务洋洋都确认并且是在御书苑一楼的售楼大厅说：“出租车广告是先付的30万现金后，才上的广告”，证据十一御书苑财务经理贺刚在其办公室承认说：“他本人将30万现金，送到徐海峰办公室，徐海峰接的钱，让出条没出”，御书苑售楼处三人，在不同时间、不同的楼层环境，三人不同职位级别，与广告、广告费有关的负责人都承认给付帮办公司广告费30万元现金的事实。帮办公司辩称广告上了是赠送，是试播，但帮办公司却没有提供任何有效的证据证明自己的观点。刘福兴以上两份证据、一位证人，已形成完整的证据链条，证明御书苑给付帮办公司广告费30万元现金的事实，而帮办公司却无证反驳。根据民诉解释第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性的，应当认定待证事实存在”。本案中，御书苑售楼处三人说出一致的口径，作为一个正常人，没有给付30万元现金的事实谁敢乱说，这是很简单的道理。二、刘福兴提交的证据七证明，刘福兴与御书苑项目开发商杨总达成意向1/20档，每月19.2万元（帮办公司定的价格），定3个或6个月。3个月共计57.6万元谈好7天内找帮办公司徐海峰副总，找杨总定1/20档，3个月30万现金，不开发票（意味着不进财务账）。因此，以上双方共同得到了利益，这是一审法院向融科公司调取与案涉广告业务有关的业务合同及财务明细不能查实的主要原因。另外，以上利益双方非常清楚，现金交易不开发票是违反相关法规及财务管理规定的，不可在正规的财务账上体现。融科公司出具的情况说明仅加盖公司公章，没有经办人签字。法庭调取的该“证据”因没有经办人签字，刘福兴当庭提出对该证据要件的质疑。首先，当庭法官给融科公司法务部负责人电话沟通，法务部的人说：“经办人不了解实际情况不给签”，这就证明该公司出具的情况说明并不真实。其次，法庭调查的并不是给付30万现金的经办人，业务洽谈的当事人，查实的并不是给付30万元现金贺刚、张雪锋，并没有确定给付30万元现金是以上二人当时真实陈述。再次，帮办公司与融科公司御书苑项目的广告交易并不是正常的交易，双方共为利益获得者，所以，融科公司所出具的情况说明所证明的内容不真实。综上所述，一审法院将融科公司出具的情况说明作为重要依据，驳回刘福兴的诉讼请求有所不公。故此，恳请中院查明事实，维护刘福兴合法权利，支持刘福兴诉讼请求。帮办公司答辩称，一、刘福兴主张的诉讼请求与事实不符。首先，刘福兴是对接过御书苑项目，但其没有谈成该项业务，帮办公司的规章制度明确规定业务佣金的基础是“谈成”业务，而不是“对接”业务，刘福兴洽谈的御书苑广告业务没有实际履行，帮办公司后又由经理王国涛跟进该项目，最终与融科公司达成口头协议，由帮办公司先赠送广告，如果效果好，融科公司御书苑项目就投放广告，但融科公司根据广告效果试用结束后未继续投放广告，未支付帮办公司广告费用；其次，在御书苑项目广告发布时，刘福兴洽谈的项目负责人杨丽辉、郭小野已经不负责该项目有关事宜，王国涛在对接该项目时，联系人也不是此二人，因此即使真的促成该广告协议，该业务提成也并非属于刘福兴，况且业务并未达成，因此，刘福兴所谓的业务佣金根本就是无理要求；最后，刘福兴的诉状中严重虚构事实，帮办公司经理徐海峰与御书苑项目财务经理贺刚不相识，从未通过话、见过面，刘福兴所述的“贺刚拿30万现金送到徐海峰办公室，徐海峰接的钱，先送的钱，后上的广告”是其虚构的事实，刘福兴是污蔑徐海峰；二、刘福兴诉求75,000元没有事实和法律依据。刘福兴提交的证据仅能证明刘福兴对接过该项业务，没有促成该业务的直接证据，只有录音没有其他证据佐证，故刘福兴的诉求没有法律依据。三、刘福兴已经离职，仍以帮办公司名义到帮办公司客户处欺诈客户，套取录音，抹黑帮办公司，其结果会直接影响帮办公司与御书苑之间的合作。同时，刘福兴提供的帮办公司股东会议决议，为帮办公司未公开资料，刘福兴通过非法途径窃取，其行为已涉嫌违法，因此，帮办公司保留追究刘福兴法律责任的权利。且一审法院已向融科公司查实，证实融科公司在2018年与帮办公司没有业务往来，刘福兴诉请的基础不存在。综上，刘福兴所述情况与事实不符，其诉请业务佣金的业务不存在，同时，刘福兴提供的所有证据只能证明其曾经对接过该客户，不能证明其“谈成”该业务，且最终帮办公司业务员对接的该项目人员也并非刘福兴所述的负责人。事实证明，御书苑项目并未成交，即便成交，其业绩也与刘福兴无关。因此，恳请法院驳回刘福兴的诉讼请求，由刘福兴承担本案诉讼费。刘福兴向一审法院起诉请求：一、判令帮办公司支付刘福兴业绩提成款75,000元；二、案件受理费由帮办公司负担。一审法院认定事实：2018年6月1日，刘福兴与帮办公司签订《劳务合同》，约定自2018年6月1日至2019年6月1日期间，刘福兴担任帮办公司广告行业总监，负责出租车LED广告业务的承揽工作；每日工作8小时，工作时间8:00-17:30，每天早晚需打卡上下班；每月工资以现金或转账形式支付，底薪为1000元+1000元×当月销售任务完成率（最高不高于300%）；帮办公司每月15日发上月工资；佣金点位及具体发放规则，按公司文件执行；帮办公司不负责给刘福兴交纳社会保险及医疗保险。刘福兴入职后，负责联系洽谈融科公司开发的御书苑项目等，按照帮办公司的规定如果达成广告任务并签约，可按照广告总价的25%获得广告的提成佣金。刘福兴在履行职务过程中，其认为已成功接洽御书苑项目售房广告投放，并在2018年8月-9月期间发现出租车广告屏上有御书苑售楼广告播放，故向帮办公司主张支付提成款，但帮办公司认为此期间播放的广告是给御书苑项目免费试播的，御书苑项目认为试播后的广告效果不理想，故没有与帮办公司签约。刘福兴在2020年1月2日向大庆高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求帮办公司履行业务员业绩提成的规定，支付业务报酬75,000元。2020年8月27日，大庆高新区劳动人事争议仲裁委员会作出庆劳人仲字2020第1号仲裁裁决，认为刘福兴与帮办公司之间建立的是劳动关系，而非劳务关系，但刘福兴提交的证据无法有效证明帮办公司已与融科公司就御书苑项目广告投放达成了协议，也无法有效证明该业务已正常履行，并支付了相关款项，因此刘福兴的申请请求没有事实基础，驳回刘福兴的仲裁申请。刘福兴不服该仲裁裁决于2020年9月9日向一审法院提起诉讼。在本案审理期间，一审法院向融科公司调取该公司与帮办公司2018年的交易记录及账务明细，并向其说明如没有相关业务往来或没有查到财务明细，应向一审法院出具说明。2020年12月9日，该公司向一审法院出具情况说明1份，称其公司与帮办公司在2018年没有经济往来，也没有账务明细记录。另查明，帮办公司对其与刘福兴之间建立的是劳动合同关系无异议。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。帮办公司与刘福兴签订了劳务合同，从合同内容及劳动关系的履行形式可知，双方当事人均符合法律法规规定的主体资格，帮办公司制定的规章制度适用于刘福兴，刘福兴受帮办公司的劳动管理，从事帮办公司安排的有报酬的劳动，且刘福兴提供的劳动，属于帮办公司的业务组成部分，因此双方之间建立的是劳动关系，而非劳务关系，且双方对此无异议，因此刘福兴为帮办公司提供劳动，帮办公司应向刘福兴支付劳动报酬。根据双方签订的劳动合同，刘福兴应得到的劳动报酬包括每月的底薪、佣金。劳动合同履行期间，帮办公司将融科公司御书苑项目广告任务分配由刘福兴负责，且刘福兴与帮办公司对佣金按照帮办公司的规定在达成广告业务并签约后按照广告费的25%计算均无异议。本案的争议焦点为帮办公司是否应支付刘福兴御书苑项目的广告业绩提成。刘福兴为证明融科公司已与帮办公司在2018年达成金额为30万元的广告协议并实际履行，出示了其与融科公司御书苑项目财务经理贺刚的录音，并申请证人张某出庭作证，证实其与贺刚谈话的真实性，以及帮办公司在出租车投放御书苑项目卖房广告的照片。帮办公司对刘福兴与贺刚的录音、证人张某的证言均有异议，其对该公司投放过御书苑项目出租车广告的事实无异议，但称播放的广告是给御书苑项目免费试播的，未收取融科公司费用，且试播后，御书苑项目认为试播后的广告效果不理想，未与帮办公司签约。经一审法院审核，刘福兴所称谈话对象为贺刚的录音中未能体现谈话时证人张某在场，且证人与刘福兴为朋友关系，贺刚本人亦未出庭，不能核实该录音的真实性，故一审法院对该录音及证人张某的证言不予采信。另外，经一审法院向融科公司调取与案涉广告业务有关的业务合同及财务明细，该公司出具情况说明一份，证明该公司在2018年与帮办公司没有业务往来。虽然刘福兴认为融科公司出具的情况说明仅加盖公司公章，没有经办人签字，不符合单位出具证明材料的要件，但一审法院认为该证据为法院向融科公司调查案件情况，融科公司所出具的情况说明，属于法庭调取的证据，不属于单位出具的证明材料，故对该证据予以采信，对刘福兴的辩解理由不予采纳。因此刘福兴已出示的证据无法有效证明帮办公司已与融科公司就御书苑项目广告投放达成了协议，也无法有效证明该业务已正常履行，并支付了相关款项。综上，一审法院对刘福兴的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决:驳回原告刘福兴的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘福兴负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘福兴提交证据如下：证据一，2018年9月2日刘福兴与王继广要业务提成的录音，证明王继广承认报价30万元，定的是3个月，这与一审中提交的证据十一售楼处财务贺刚说“拿30万元现金到徐海峰的领导办公室，徐接的钱”和一审中证据十售楼处策划张雪锋、杨阳说“定3个月多一点，30万元现金提前付完的，先看到的钱，再上的广告”完全相符合，否定了徐海峰赠送3天的说法。证据二，2021年3月2日刘福兴找售楼处韩雪飞、贺刚录像一份，2021年3月2日与售楼处韩雪飞通话录音，2021年3月2日与韩雪飞对话录屏一份，证明：1.刘福兴到御书苑售楼处找的是韩雪飞和财务贺刚经理，此二人现在职；2.韩雪飞当时就是一个干执行的，没有决定权，决定权在上面领导手中；3.韩雪飞没有跟王国涛谈出租车广告，出租车广告不是韩雪飞定的，帮办公司称王国涛跟韩雪飞谈的先赠送3天是不存在的，说赠送是为了逃脱责任，欺骗法庭。证据三，中国民生银行个人账户对账单一份，证明刘福兴月工资是在王国涛个人卡中支出的，该公司具有两套账目，6位员工的工资来源一部分广告是收现金支付的，不进入正规的财务账目，因此帮办公司收御书苑30万元现金广告费，不予承认是其主要原因；证据四，出租车LED价格表，证明刘福兴是按照公司规定的价格与御书苑杨**慧和销售总监郭总谈业务时按照公司规定的价格报的价。帮办公司质证称，对证据一的真实性及证明问题均有异议，不能证明该录音的真实性，其次，通过该录音也能看出在洽谈中刘福兴根本没有谈成该业务，并且从刘福兴提供的纸质证据来看，第五页刘说：他那个御书苑后来签多少钱，总额，3个月吗？从该问题能够看出，在双方谈话期间刘福兴已经没有跟进该业务，对该业务的情况不了解，且在刘福兴说钱都给打过去了，与其谈话人明确表明没有，啥都没有连合同都没有，恰恰说明该业务根本没有谈成。刘福兴在一审中证人提某证人曾明确表明仅能证明是姓贺的经理说将钱给了姓徐的，没有说是给徐海峰，徐海峰与贺刚根本不相识，不存在金钱往来。对证据二的真实性及证明问题均有异议，无法证明刘福兴对接的人到底是谁，其次，通过刘福兴与刘福兴称韩雪飞的通话录音来看，刘福兴与韩雪飞并不相熟，且韩雪飞明确并未对所谓的业务表达明确态度，且韩雪飞仅作为御书苑的业务人员，其明确表达对业务具体情况不知情，一审法院已经通过调查确认了御书苑在2018年与帮办公司无业务往来，且盖有公章，是该公司对外的正规的真实意思表达，可以证明刘福兴诉请的佣金的基础根本不存在。对证据三的真实性及证明问题均有异议，该证据为复印件，无法证明真实性，且帮办公司通过法人账户支付员工工资属于帮办公司正常的财务流程，并不是刘福兴所谓的两套账，与刘福兴所谓的收30万元现金更没有任何关系，帮办公司与御书苑从无业务往来，也没有现金纠葛。对证据四真实性无异议，对证明问题有异议，该证据仅能证明当时帮办公司广告的对外报价，无法证明刘福兴所谓的按照该价格进行报价。本院认为，对于证据一，根据录音内容，录音中的相对人并未认可帮办公司与融科公司达成了广告投放协议，也未认可帮办公司收到了御书苑项目30万元现金，故该证据不能证明刘福兴欲证明的问题；对证据二中的刘福兴去御书苑售楼处找韩雪飞、贺刚的录音，因该证据与本案无关，故本院不予采纳。对于刘福兴与售楼处韩雪飞通话录音，刘福兴与韩雪飞对话录屏，本院认为，上述证据实际为证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，且从证据内容看，也不能证明帮办公司与融科公司达成了广告协议，并支付了广告费，故本院对该证据不予采信，对于证据三和证据四，因与本案无关联，故本院不予采纳。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘福兴及帮办公司都认可对佣金按照帮办公司的规定在达成广告业务并签约后按照广告费25%计算，即刘福兴能够主张佣金的前提条件是帮办公司与融科公司就刘福兴负责的御书苑项目签订了协议并实际履行，故刘福兴应就帮办公司与融科公司就御书苑售楼广告达成协议并实际履行承担举证责任。但从刘福兴提交的证据看，首先，其提交的御书苑售楼处工作人员张雪锋、杨阳的录音通话，仅是间接证据，且该二人并未出庭接受法庭质询，不能证明帮办公司与融科公司就刘福兴负责的广告项目达成了协议并支付了相应的费用；其次，刘福兴与御书苑财务总经理贺刚的录音，因该证据实际为证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据，且帮办公司对此亦不予认可，故该证据也不能作为证明刘福兴主张的依据；根据上述证据以及庭审时刘福兴提交的其他证据，仅能证明刘福兴就御书苑广告项目与融科公司的相关工作人员进行了对接、协商，但是并不能证明帮办公司与融科公司针对案涉广告达成了协议并已经实际履行并支付了30万元的广告费。故对于刘福兴的诉讼请求一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，刘福兴的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘福兴负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李 丹二〇二一年三月十五日法官助理刘晓航书记员李雪冰附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。