山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终1017号上诉人（原审原告）：杜光晓，男，1985年12月31日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：张红，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。委托诉讼代理人：秦泗冰，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：日照海港装卸有限公司，住所地日照市东港区海滨五路136号，统一社会信用代码9137110061380591XM。法定代表人：唐绍廷，董事长。委托诉讼代理人：焦中华，山东澎湃律师事务所律师。上诉人杜光晓因与被上诉人日照海港装卸有限公司劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2020）鲁1102民初9366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行审理。本案现已审理终结。杜光晓上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判支持上诉人原审诉讼请求，即上诉人与被上诉人2006年4月至2020年7月存在劳动关系，被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金94272.88元(108776.4元-14503.52元)；被上诉人支付上诉人未休带薪年假工资27516.2元(32184元-4667.8元)；被上诉人支付上诉人医疗期工资4334.58元(6852.91元-2518.33元)。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审认定的案件基本事实错误，不支持上诉人主张的2006年4月至2020年7月与被上诉人连续存在劳动关系明显错误，适用法律错误。上诉人2006年4月入职被上诉人公司后，即从事值班机工岗位工作，一直没有变换工作岗位。但因从事值班机工工作，在港口船舶上作业，海事监管机关要求有必须有“上岗证”，也就是值班机工必须持有海事局核发的相关证书，而取得该证书必须参加海事监管机关指定的培训学习合格。为此，2018年11月20日，被上诉人提出让上诉人离岗专门参加值班机工培训学习三个月，但因在离职学习期间被上诉人不发工资，于是被上诉人让上诉人写一个自愿申请解除劳动合同的书面内容，待学习结束后回来继续在被上诉人处工作。这都是事先约定好的，也是为了被上诉人安排的工作符合行业监管规定。上诉人学习两个月后(因提前报名一个月，故实际学习两个月)培训学习经考核合格，海事局发给“船员使用证书”，上诉人具备了从事值班机工的资格。2019年1月24日，上诉人又在被上诉人公司从事以前的工作。当时，和上诉人停薪学习的工友同事有二十多人，都是培训学习结束后重返工作岗位。所以，上诉人实际上不是与被上诉人解除劳动合同，而是停薪离职学习两个月。停薪学习的目的明确，就是按照被上诉人的工作岗位安排而学习，重返工作岗位从事的还是值班机工工作。原审以上诉人在2018年11月20日书写的自愿辞职认定是和被上诉人解除了劳动合同错误。当时上诉人不认为是解除了与被上诉人的劳动合同，如果是，那就不可能按照被上诉人的意思从事离职停薪培训学习，学习合格之后也不一定会重返以前的工作岗位上继续工作。离职学习是被上诉人的安排，学习目的是为被上诉人安排的岗位符合海事机关监管规定，重返岗位还是被上诉人的意思。故上诉人2018年11月20日并未实际辞职，也并未解除与被上诉人的劳动关系。即使解除，两个月后又回到工作岗位，依法也是“视为连续订立劳动合同”。上诉人与被上诉人存在劳动关系十四年之久，被上诉人为了逃避有关法律义务，多年来一直与上诉人每年签订一次劳动合同，不仅与上诉人玩这个伎俩，与其他数百名装卸工人也是用同样的方式，不签订无固定期限的劳动合同，明显违法。按照《山东省劳动合同条例》第十五条之规定，“用人单位与劳动者解除或者终止固定期限劳动合同三个月内，再与劳动者订立固定期限劳动合同的，视为连续订立”之规定，上诉人与被上诉人虽然2018年11月20日因为离职停薪学习两个月，然而有目的的学习结束后重返原来的工作岗位，重新与被上诉人签订劳动合同，符合上述规定。故上诉人与被上诉人自2006年4月至2020年7月份，应当认定为连续订立劳动合同。日照海港装卸有限公司辩称，一、关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题。2018年11月20日之前，上诉人确实曾在被上诉人处工作。但上诉人于2018年11月20日自愿与被上诉人解除劳动合同，被上诉人也为上诉人出具解除劳动合同证明书，被上诉人本人也签字认可。2019年1月24日，被上诉人因工作需要向社会发布招工公告，上诉人通过招工的方式再次到被上诉人处工作，并与被上诉人建立劳动关系。上诉人是本人主动与用人单位解除劳动合同后，又通过公开招聘的方式，与被上诉人重新建立劳动关系，该行为不符合《山东省劳动合同条例》第十五条规定的情形，因此上诉人的劳动合同期限应从2019年1月20日开始，一审驳回上诉人要求被上诉人支付2018年11月20日之前的经济赔偿金的诉讼请求，符合法律规定。二、关于带薪年休假问题。因上诉人与被上诉人的劳动合同期限应从2019年1月24日开始至2020年7月31日双方解除劳动合同，带薪年休假工资应计算十天，一审驳回上诉人要求支付2018年11月20日之前的带薪年休假工资的诉讼请求符合法律规定。三、关于医疗期工资问题，一审参照山东省劳动厅转发劳动部《关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》并结合上诉人请假的情况，依法判决支付上诉人医疗期工资2518.33元，符合法律规定。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杜光晓向一审法院起诉请求：1.确认杜光晓与日照海港装卸有限公司于2006年4月至2020年7月存在劳动关系；2.要求日照海港装卸有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金人民币108776.4元；3.要求日照海港装卸有限公司支付未休带薪年假工资32184元；4.要求日照海港装卸有限公司支付医疗期工资6852.91元。一审法院认定事实：2018年11月20日，杜光晓因个人原因辞职，日照海港装卸有限公司出具解除劳动合同证明，双方劳动关系自2018年11月20日解除。后杜光晓于2019年1月24日再次入职日照海港装卸有限公司，2020年5月11日杜光晓发生交通事故，向日照海港装卸有限公司请病假，病假期间自2020年5月12日至2020年6月12日。2020年6月19日，日照海港装卸有限公司书面通知杜光晓于2020年6月22日前到单位上班，2020年7月1日日照海港装卸有限公司以杜光晓旷工严重违反公司规章制度为由解除了与杜光晓之间的劳动关系。杜光晓月工资为3625.88元/月。杜光晓向日照市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请1.确认杜光晓与日照海港装卸有限公司自2006年4月至2020年7月存在劳动关系；2.裁决日照海港装卸有限公司支付违反解除劳动合同的赔偿金100876.4元；3.裁决日照海港装卸有限公司支付2006年4月至2018年3月期间未签劳动合同的双倍工资差额272248.11元；4.裁决日照海港装卸有限公司支付2007年至2016年、2017年至2020年的未休年假工资共计32184元；5.裁决因杜光晓2006年4月至2016年3月工作年满十年未签订无固定期限劳动合同，日照海港装卸有限公司应支付2016年4月至2020年7月期间的双倍工资差额144544元；6.裁决日照海港装卸有限公司支付2020年5月12日至2020年7月31日81天医疗期工资6758.64元；7.裁决日照海港装卸有限公司出具解除劳动关系证明并协助办理社保和档案转移。该委员会于2020年9月14日作出日劳人仲案字［2020］第354号仲裁裁决书，裁决1.杜光晓与日照海港装卸有限公司的劳动关系于2020年7月31日解除；2.日照海港装卸有限公司于裁决生效之日起十日内支付杜光晓违法解除劳动合同的赔偿金14503.52元；3.日照海港装卸有限公司于裁决生效之日起十日内支付杜光晓2019年、2020年未休带薪年休假工资共计4667.8元；4.日照海港装卸有限公司于裁决生效之日起十日内支付杜光晓2020年5月12日至2020年6月12日的医疗期工资2518.33元；5.驳回杜光晓的其他仲裁请求。杜光晓于法定期限内依法向一审法院提起诉讼。一审法院认为，杜光晓与日照海港装卸有限公司在2018年11月20日解除劳动合同关系后，于2019年1月24日再次建立了劳动关系。日照海港装卸有限公司就杜光晓提出的关于2018年11月20日之前存在劳动关系及产生的各项主张提出了时效抗辩，且相关仲裁请求已超过一年仲裁时效，故对于杜光晓请求确认与日照海港装卸有限公司自2006年4月至2018年11月20日期间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。2020年7月1日，日照海港装卸有限公司以杜光晓旷工严重违反公司规章制度为由解除了与杜光晓的劳动关系。双方均认可劳动关系解除时间为解除通知书中规定的2020年7月31日。对于自2019年1月24日至2020年7月31日期间杜光晓与日照海港装卸有限公司之间存在劳动关系，一审法院予以确认。关于赔偿金。关于解除原因，日照海港装卸有限公司并未提供与杜光晓解除劳动合同关系依据的规章制度，应承担举证不能的责任，构成违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条的规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，日照海港装卸有限公司应支付杜光晓违法解除劳动合同的赔偿金14503.52元（3625.88元/月×2个月×2）。关于带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条规定，单位应当保证职工享有年休假，对应休未休的年休假，应支付年休假工资报酬。本案中，杜光晓应享受带薪年假10天/年。杜光晓于2019年1月24日再次入职日照海港装卸有限公司，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，2019年杜光晓应享受的带薪年假天数342天÷365天×10天＝9天；双方劳动关系于2020年7月31日解除，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，解除劳动合同时2020年杜光晓应享受的带薪年假天数193天÷366天（闰年）×10天＝5天。日照海港装卸有限公司未证明已经安排杜光晓休2019年及2020年带薪年休假或已为杜光晓发放未休带薪年休假工资，因此日照海港装卸有限公司应支付杜光晓2019年及2020年未休带薪年休假工资共计4667.80元（3625.88元/月÷21.75天×14天×200%）。关于医疗期工资。参照山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》(鲁劳发〔1995〕67号)第一条的规定，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资；累计超过180天的，发给本人工资60%的疾病救济费。杜光晓向日照海港装卸有限公司请病假自2020年5月12日至2020年6月12日，日照海港装卸有限公司每月应支付杜光晓本人工资70%的病假工资，扣除日照海港装卸有限公司已发放的19.79元工资，日照海港装卸有限公司应支付杜光晓2020年5月12日至2020年6月12日的医疗期工资为2518.33元（3625.88元/月×1个月×70%－19.79元）。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条的规定，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条规定，山东省劳动厅转发劳动部《关于发布的通知》(鲁劳发〔1995〕67号)第一条之规定，判决：一、驳回杜光晓要求确认与日照海港装卸有限公司自2006年4月至2020年7月存在劳动关系、要求日照海港装卸有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金108776.4元、未休带薪年假工资32184元、医疗期工资6852.91元的诉讼请求；二、杜光晓与日照海港装卸有限公司自2019年1月24日至2020年7月31日期间存在劳动关系；三、日照海港装卸有限公司于判决生效之日起七日内支付杜光晓赔偿金14503.52元；四、日照海港装卸有限公司于判决生效之日起七日内支付杜光晓2019年、2020年未休带薪年休假工资共4667.80元；五、日照海港装卸有限公司于判决生效之日起七日内支付杜光晓2020年5月12日至2020年6月12日医疗期工资2518.33元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由日照海港装卸有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案，上诉人虽主张系因被上诉人组织培训的原因才向被上诉人出具自愿解除劳动合同申请书，对此，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交证据证实，故一审按照该申请书记载的离职原因，认定双方劳动关系在2018年11月20日因上诉人申请而解除并无不当。《山东省劳动合同条例》第十五条规定，“用人单位与劳动者在解除或者终止固定期限劳动合同之日起三个月内，再次与劳动者订立固定期限劳动合同的视为连续订立二次固定期限劳动合同。”上诉人与被上诉人于2018年11月20日解除劳动合同后又建立劳动关系，不符合该十五条规定的情形，且上诉人主张2018年11月20日前的相关请求已超过了仲裁时效，一审不予支持并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，带薪年休假工资并非法院审理范围，但被上诉人对此无异议且予以认可，一审据此认定被上诉人应向上诉人支付未休带薪年假工资亦无不当。一审参照《关于发布的通知》(鲁劳发〔1995〕67号)相关规定，结合上诉人医疗期的实际情况，认定被上诉人应向上诉人支付的医疗期工资并无不当，本院予以维持。综上所述，杜光晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照海港装卸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年三月二十九日书记员  付志娟