文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终768号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司，住临沂市经济技术开发区管委会西邻金科大厦。负责人：邓凤龙，经理。委托诉讼代理人：石水柱，山东铭星律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海杰，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高西叶，女，1956年6月8日出生，汉族，住山东省平邑县。委托诉讼代理人：吴进明，山东邦源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王京伦，男，1969年4月24日出生，汉族，住山东省平邑县。上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司(以下简称保险公司)因与被上诉人高西叶、王京伦机动车交通事故责任纠纷一案，不服平邑县人民法院(2020)鲁1326民初4500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1.撤销一审判决,依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案二审的诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人高西叶已年满60周岁，且无有效证据证实存在误工情况下，不应支持误工费。一审中，被上诉人提交的关于误工的证据不足，首先所谓用人单位出具的证明无公章和经办人、法定代表人签字，形式上不符合书证要求；其次，出庭证人并非所谓用工单位的负责人或法定代表人，同时证人声称存在淡旺季且有考勤表等计算工资的材料，但被上诉人一直未提交，举证不能的后果应由被上诉人承担。一审法院明知上诉人举证不能，采取推测方式得出被上诉人未丧失劳动能力应有误工的结论，既无事实依据，也于法不符。二、本案护理费计算错误。依照法律规定，护理人数需根据医疗机构的意见确认，而被上诉人高西叶伤情不属于始终需两人护理的情形。一审认定护理人为2人没有事实及法律依据。三、精神抚慰金过高。按照高西叶伤残比例12%计算，其精神抚慰金不应超过1200元。高西叶辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审原判。王京伦答辩意见同上诉人上诉理由一致。高西叶向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失共计182019.16元。一审法院认定事实：2019年12月16日18时许，王京伦驾驶鲁ＱＲ××××轻型普通货车，沿省道335线由南向北行驶至武太镇政府北路口路段时，与高西叶驾驶电动自行车发生碰撞，致高西叶受伤，两车不同程度受损。临沂市公安局交通警察支队平邑大队认定王京伦负全部责任，高西叶无责任。事故车辆在保险公司投保了交强险及商业三者险50万。事故发生在保险期内。事故发生后，高西叶被送往平邑县中医医院住院治疗85天，支付医疗费28640.16元，支付检查费1927元。经原告申请，法院委托临沂民信法医司法鉴定所对高西叶的伤势进行鉴定，鉴定结果为：高西叶的损伤构成十级、十级伤残；其误工期150日，其护理期、营养期为实际住院天数，住院期间护理人数1-2人，后续治疗费以实际产生为准。高西叶支付鉴定费2200元。原告单方委托临沂市恒信价格评估有限公司对其车辆损失进行评估，评估结论为：普通二轮电动车损失价值为1279元。高西叶支付评估费300元。一审法院认为，双方对交通事故的发生、责任认定、车辆投保情况均无异议，予以确认。根据双方诉、辩观点及庭审调查，对双方争议的问题分析如下：非医保用药系医疗机构根据病情需要所决定，患者对此没有选择权，同时，非医保用药的作用仍是用于治疗患者伤情，保险公司亦未提交非医保用药明细、数额及法律依据，故对保险公司关于扣除非医保用药的辩解，不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定:“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证,结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的,应当承担相应的举证责任。”保险公司主张高西叶存在挂床问题,但未提供证据予以证明,不予采信。关于原告主张的误工费问题。误工费是受害人如未遭受人身侵害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。误工费属于具体损失，即受害人实际发生的损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”该条规定明确了误工费由误工时间和收入状况确定，而非以年龄为评判标准。年满60周岁的人仍可以创造社会价值、获取劳动报酬。该案中，高西叶事故发生时虽然年满63周岁，但并未丧失劳动能力，其提供的工作证明及于丽的出庭证言能够证明其受伤前有固定的工作，但收入不固定。故一审法院酌定，原告的误工费按照农村居民标准计算。关于平邑县武台镇南武台村民委员会出具的证明记载高西叶与咸立艳系母子关系的问题。该证明中写明的咸立艳姓名及身份证号码与护理人员咸立艳的身份证信息一致，故母子关系应系笔误，高西叶与咸立艳系母女关系。咸立艳与其丈夫王大鹏均系城镇居民，原告要求护理费按照城镇居民标准计算，予以采纳。对临沂民信法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，该鉴定系经一审法院委托选定，具有相关司法鉴定资质的鉴定机构，鉴定程序合法，保险公司未提交证据推翻该鉴定结论，对该鉴定意见一审法院予以采信。护理期、营养期根据住院天数为85天，根据原告伤情，一审法院认定2人护理为宜。临沂市恒信价格评估有限公司作出的评估报告系原告单方委托，保险公司认为车损评估过高，一审法院酌定车损1023元。原告已年满63周岁，故其伤残赔偿金的计算年限为17年。原告主张的交通费过高，根据原告的伤情及住院时间、地点，一审法院酌定850元。根据原告的伤情，对原告主张的精神抚慰金，一审法院酌定1500元。对高西叶因该次交通事故产生的损失，结合原告诉求，综合认定如下：医疗费30567.16元、住院伙食补助费2550元（30元／日×85日）、营养费2550元（30元／日×85日）、伤残赔偿金86351.16元（719593元×12%）、误工费12363元（82.42元／日×150日）、护理费19714.9元（115.97元／日×85日×2人）、精神抚慰金1500元、交通费850元、车损1023元、鉴定费2200元、评估费300元。一审法院判决：一、原告高西叶以下损失：医疗费30567.16元、住院伙食补助费2550元、营养费2550元、伤残赔偿金86351.16元、误工费12363元、护理费19714.9元、精神抚慰金1500元、交通费850元、车损1023元，共计157469.22元，由被告阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司赔偿157469.22元；二、鉴定费2200元、评估费300元，由被告王京伦赔偿原告高西叶2500元；三、驳回原告高西叶的其他诉讼请求。上述判决给付内容，在判决生效后七日内履行（如通过银行付款汇入平邑县人民法院指定账户：平邑县人民法院，开户行：中国农业银行平邑县支行，账号：6228××××7065）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1970元，由原告高西叶负担247元，被告王京伦负担1723元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人高西叶提交平邑县武台镇南武台村村民委员会出具的证明一份，拟证明被上诉人高西叶确实在武台镇水沟村明发茶几厂工作。上诉人保险公司质证称，对该证据的三性均有异议，逾期提交证据且无法定事由，不应予以采纳，根据民政部2020-20号文件，村委会没有此项权利。王京伦质证意见同上诉人质证意见一致。本院对被上诉人提交证据的认证意见将结合其他证据在本院认为部分一并论述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对保险公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于误工费数额的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人高西叶虽然年满63周岁，但是仍以自己的劳动为主要收入来源，但因被上诉人高西叶收入不固定，且未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院按照无固定收入的城镇居民计算其误工费并无不当。关于护理费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”本案中，被上诉人高西叶实际住院85天，临沂民信法医司法鉴定所出具的鉴定意见书载明：“……护理期、营养期以实际住院天数为准，住院期间护理人数为1-2人……”该鉴定意见书系受一审法院委托所作出，具备合法性、真实性和关联性，可以作为本案的定案证据使用，一审法院采信上述鉴定结论并结合被上诉人伤情，认定2人护理并无不当。上诉人对护理人数虽有异议，但其没有提供关于鉴定机构及鉴定人员不具有相应资质、鉴定程序违法、鉴定存在错误等足以反驳的证据和理由，其上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。一审法院根据本案实际情况及侵权人的过错程度等因素认定精神抚慰金1500元并无不当。综上所述，阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3940元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司临沂中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邵泽毅审判员  马 骏审判员  李大军二〇二一年三月十日书记员  牛坤益