湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘08民终71号 上诉人（原审被告）：陈小林，男，1956年7月13日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。 上诉人（原审被告）：杨岳洲，男，1961年5月7日出生，汉族，住湖南省株洲市荷塘区。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：张劲松，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：刘凡贞，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张家界湘银置业有限公司，住所地湖南省张家界市永定区大庸桥办事处热水坑居委会会所栋101号。 法定代表人：齐建湘，董事长。 委托诉讼代理人：张增星，湖南人和人（张家界）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴光良，男，1960年6月23日出生，汉族，住湖南省株洲县。 委托诉讼代理人：符伸云,湖南天门律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湘潭湘军建设有限公司张家界分公司，住所地湖南省张家界市永定区南庄坪办事处南庄坪居委会商业街。 负责人：杨建福，经理。 上诉人陈小林、杨岳洲、张家界湘银置业有限公司（以下简称湘银公司）因与被上诉人吴光良、湘潭湘军建设有限公司张家界分公司（以下简称湘军公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院（2020）湘0802民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈小林、杨岳洲上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判驳回吴光良的起诉或全部诉讼请求；2.诉讼费用由吴光良承担。事实和理由：1.一审法院依据吴光良提交的2018年11月10日《吴光良所有完成工程量及库存材料》明细，认定吴光良完成的实际工程量错误。（1）《吴光良所有完成工程量及库存材料》未体现出测量的具体数据，实际测量过程中只有胡子华、吴光良到达现场，且未实际进行具体测量，监理项目人员并未到达现场；（2）上述明细未经陈小林、杨岳洲认可，陈小林、杨岳洲也没有委托胡子华对数据进行核实，数据内容与实际严重不符，不能作为判决依据；（3）陈小林、杨岳洲在吴光良退场后为剩余工程投入2878494元，而按照一审认定的所涉工程总造价以及吴光良退出工地时确定的工程量对应的工程价款计算，陈小林、杨岳洲完成的工程量及工程造价与实际严重不符；（4）吴光良完成的工程量应以工程进度款支付申请表为准予以认定。2.本案当事人对所涉工程项目均未进行结算，陈小林、杨岳洲自己完成的工程也没有得到相应的工程款，且按照陈小林、杨岳洲与吴光良签订的合作协议，未约定工程款项由陈小林、杨岳洲支付，故吴光良无权要求陈小林、杨岳洲支付款项。3.陈小林与湘军公司签订的《施工项目内部承包合同》以及陈小林、杨岳洲与吴光良签订的《张家界湘银天门一号铝合金门窗制作安装合作协议》未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，一审法院适用法律错误。本案所涉铝合金门窗制作安装并不需要相应的资质，湘军公司与陈小林签订的内部承包合同只是将铝合金门窗制作安装工程予以分包，并非全部建设工程的转包，陈小林、杨岳洲与吴光良为合伙关系，共同承包所涉项目向湘银公司、湘军公司履行母合同。4.一审判决未核减吴光良应承担的工程款税费，损害陈小林、杨岳洲的合法权益。 吴光良辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回陈小林、杨岳洲的上诉请求。吴光良愿意在领取工程款承担应承担的税费，并认可之前按照14%扣除税的事实。 湘银公司、湘军公司未针对陈小林、杨岳洲的上诉陈述意见。 湘银公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并改判驳回吴光良的全部诉求或驳回吴光良对湘银公司的诉讼请求；2.诉讼费用由吴光良承担。事实和理由：1.湘银公司系所涉工程项目的发包人，湘军公司为承包人，湘银公司按照约定支付款项给湘军公司，并非支付给吴光良，一审法院认定湘银公司给吴光良支付各种款项共计2042928.92元错误；2018年12月3日以后，湘银公司在一审法院的要求下协助执行支付了款项，一审法院以支付行为无效为由对此未予认定并核减不当；2.一审判决采信湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见，认定工程造价错误。（1）湘银公司不同意也不认可吴光良对工程量造价进行的司法鉴定；（2）鉴定机构采用估算的方式确定鉴定结论，且对于湘银公司提出的将其他单位的施工部分计算在内以及许多数据与实际情况不符的异议，鉴定机构并未作出合理解释或说明；（3）湘银公司应一审法院的要求，经各方当事人（吴光良之外）的现场测量，测量所涉工程造价为4966372.69元，与鉴定结论的工程造价误差在3%以内，可见湘银公司做出的测量数据是客观真实的，吴光良申请鉴定没有必要，湘银公司也不应承担鉴定费用及鉴定人员出庭费用。3.一审法院依据吴光良提交的2018年11月10日《吴光良所有完成工程量及库存材料》，认定吴光良完成的实际工程量错误。陈小林未参与现场测量，监理项目人员也没有到达现场，且《吴光良所有完成工程量及库存材料》没有具体测量数据。4.一审法院认定湘银公司是支付工程款的责任主体，未判决作为承包人的湘军公司承担责任，没有事实依据，适用法律错误。5.对于湘银公司在一审中提出的应由相关方向湘银公司开具对应增值税专用发票的抗辩理由，一审法院未在判决中予以处理或说明。6.一审判决未实际核减吴光良工程款应承担的税费，侵害了湘银公司的合法权益。 吴光良辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回陈小林、杨岳洲的上诉请求。吴光良愿意在领取工程款承担应承担的税费，并认可之前按照14%扣除税的事实。 湘军公司未针对湘银公司的上诉发表答辩意见。 陈小林、杨岳洲对湘银公司上诉陈述的意见与其上诉所依据事实和理由一致。 吴光良向一审法院起诉请求：判决陈小林、杨岳洲与湘银公司、湘军公司共同支付吴光良天门壹号二期、三期铝合金门窗安装工程款270万元，并互相负连带责任。 一审法院认定事实：1.2017年11月28日，被告湘银公司与被告湘军公司签订《天门壹号二期洋房51-58#栋铝合金门窗制作安装合同》及《天门壹号三期小高层82、84、85#栋及会所铝合金门窗制作安装合同》，湘银公司将该工程发包给湘军公司。 2.2018年1月31日，湘军公司与被告陈小林签订51-58#栋铝合金门窗制作安装工程《施工项目内部承包合同》，82、84、85#栋铝合金门窗制作安装工程《施工项目内部承包合同》将该工程转包给陈小林，约定湘军公司与湘银公司签订的《天门壹号二期洋房51-58#栋铝合金门窗制作安装合同》、《天门壹号三期小高层82、84、85#栋及会所铝合金门窗制作安装合同》为本合同的母合同。 3.2018年2月7日，被告陈小林、杨岳洲与原告吴光良签订《张家界湘银天门壹号铝合金门窗制作安装合伙协议》，约定了双方的责任、费用支付、资金筹措、施工队的组织、工程质量、工程结算、税费交纳、利润分红等；随后，陈小林给吴光良出具了《授权委托书》，全权负责处理张家界湘银天门壹号51-58#栋、82、84、85#栋标段铝合金门窗等制作安装，工程款支付分配等一切事务。 4.2018年10月17日，陈小林、杨岳洲与吴光良签订《取消委托授权，撤出工地的协议》，撤销陈小林委托吴光良在湘银公司天门壹号51-58#栋，82、84、85#栋铝合金门窗等制作安装的委托授权，更改付款账号，撤出施工场地。 5.湘银公司给吴光良已支付工程款1689058.92元，吴光良向湘银公司借款200000元，湘银公司为该工程支付工人工资153870元，湘银公司已经为吴光良支付各种款项共计2042928.92元。 6.吴光良工程量的完成情况，应按吴光良提交的2018年11月10日施工工程量核算情况来确定。对于吴光良提交的2018年11月10日吴光良施工工程量核算情况，吴光良与相关单位和人员对其工程量进行实地测量，对吴光良实际完成工程量进行评估，概括为：①会所全部完成；②51—54栋全部完成；③55—56栋总体完成60%；④57—58栋总量完成55%；⑤82—85栋总体完成量75%；⑥51—58栋屋面采光窗全部制作安装到位。湘军公司天门壹号项目部加盖了公章，经办人尹林军签名，湖南建科工程项目管理有限公司天门壹号监理部加盖了公章，经办人周莹慧签名，予以采信。 7.关于涉案工程总造价的确定和吴光良完成的工程量造价确定。经湖南华信求是工程造价咨询有限公司评估，51#栋工程造价576743.19元；52#栋工程造价407466.04元；54#栋工程造价552275.18元；57#栋工程造价391480.59元；58#栋工程造价391480.59元；82#栋工程造价630137.34元；84#栋工程造价370531.00元；85#栋工程造价630137.34元；51、52、54、57、58#栋采光窗工程造价59074.40元。合计4009318.67元。没有鉴定的53、55、56#三栋（含采光窗）及会所的工程造价，湘银公司就其工程量进行测量，吴光良对此予以认可；陈小林、杨岳洲虽对此提出异议，并提出申请要求对其造价进行鉴定，后因未交鉴定费而终止鉴定；湘军公司未答辩，视为对该工程造价提出异议权利的放弃，因此53#栋应认定工程造价为359396.79元，55#栋应认定工程造价为337391.54元，56#栋应认定工程造价为337391.54元，会所应认定工程造价为69322.95元；53、55、56#栋的采光窗应认定工程造价为22400元。据此，可以认定全案涉案工程总造价为5135228.49元。按照2018年11月10日吴光良退场时对其完成的工程量验收，51#栋、52#栋、53#栋、54#栋全部完成，其工程造价为1895881.20元；55#、56#栋总体完成60%，其工程造价为404869.85元；57#、58#栋总体完成55%，其工程造价为430628.65元；51—58#栋屋面采光窗全部安装制作安装到位，其工程造价为81474.40元；82#、84#、85#栋总体完成75%，其工程造价为1223104.26元；会所全部完成，其工程造价为69322.95元；合计4105281.31元。吴光良与陈小林、杨岳洲约定：陈小林按工程总造价的4%、杨岳洲也按工程总造价的4%进行利润分红，共计328422.50元。 8.关于配套费的支付。吴光良认为合同没有约定相关的配套费，所以不应该支付该笔费用，并提供证据：2017年11月28日被告湘银公司与被告湘军公司签订的《天门壹号二期洋房51-58#栋铝合金门窗制作安装合同》和《天门壹号三期小高层82、84、85#栋及会所铝合金门窗制作安装合同》予以证明；被告湘银公司认为《天门壹号三期小高层82、84、85#栋及会所铝合金门窗制作安装合同》中2、承包方式明确约定了配套费为4%，认为施工方应当支付相应的配套费并提供证据：2018年6月12日被告湘银公司与被告湘军公司签订的《天门壹号三期小高层82、84、85#栋及会所铝合金门窗制作安装合同》予以证明；陈小林、杨岳洲辩称，其与吴光良签的合同已经体现，湘银公司和湘军公司约定的4%配套费是合法的，吴光良必须承担该责任。吴光良提交的《天门壹号三期小高层82、84、85#栋及会所铝合金门窗制作安装合同》没有甲方的签章以及签订日期，只有湘军公司单方签章，不予采信。正式合同应为湘银公司提供的2018年6月12日湘银公司与被告湘军公司签订的《天门壹号三期小高层82、84、85#栋及会所铝合金门窗制作安装合同》，上有湘银公司与湘军公司的签章及签订日期，予以确认。吴光良要求在施工现场进行铝合金门窗的制作，需使用到湘银公司的水电、道路、场地等设施，按照湘银公司与湘军公司约定，应按其完成的工程量支付的相应的配套费51697.09元[（1223104.26元+69322.95元）×4%]。从当事人提交的数份湘银公司与湘军公司签订的《天门壹号二期洋房51-58#栋铝合金门窗制作安装合同》中，均没有配套费的约定，湘银公司、陈小林、杨岳洲要求吴光良支付天门壹号二期51-58#栋配套费没有依据。 9.吴光良在施工现场留有的铝合金材，可自行处理。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、合同效力问题；二、总工程量确认问题；三、对未鉴定的张家界湘银天门壹号二期洋房53、55、56栋（含采光窗）及会所房屋铝合金门窗制作安装的工程量和造价确认问题；四、原告吴光良退场时所完成工程量确认问题；五、承担支付工程款责任主体问题；六、被告陈小林、杨岳洲应支付原告吴光良工程款数额确认问题；七、原告吴光良完成工程质量问题；八、关于纳税的问题；九、被告湘银公司支付工程款范围确认。 1.合同效力问题。被告湘银公司与被告湘军公司签订的合同是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。湘军公司与陈小林签订的内部承包合同，实际上是一份工程整体转包合同，内部承包是一种内部经营方式，是明确公司与员工权利义务关系而进行的分工，而陈小林并不是湘军公司职工，因此，该合同不是内部承包合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。湘军公司违反了《中华人民共和国合同法》禁止性规定，与陈小林签订的转包合同无效。陈小林、杨岳洲与吴光良签订合伙协议，从协议的内容来看，不符合合伙协议的共同出资、共同经营、共同劳动、共担风险的特征，其本质是工程转包合同。因湘军公司与陈小林签订的合同无效，所以陈小林、杨岳洲与吴光良签订的协议必然无效。 2.总工程量确认问题。对于涉案房屋安装铝合金门窗有吴光良按施工图纸计算的工程量，也有湘银公司计算的工程量，各方当事人对总工程量和各栋工程量均持不同意见。2020年7月17日，吴光良提出申请，要求对涉案的张家界湘银天门壹号二期洋房51、52、54、57、58栋及张家界湘银天门壹号三期小高层82、84、85栋房屋铝合金门窗制作安装的工程量及造价款进行鉴定，人民法院依法委托湖南华信求是工程造价咨询有限公司进行鉴定。期间，陈小林、杨岳洲申请对张家界湘银天门壹号二期洋房55、56栋房屋铝合金门窗制作安装的工程量及造价款进行鉴定，因陈小林、杨岳洲未交鉴定费而终止鉴定。2020年9月18日，湖南华信求是工程造价咨询有限公司作出湘信造鉴字（2020）第A098号工程造价鉴定意见书，湘银公司对该意见书提出异议，人民法院依法通知鉴定人出庭，对鉴定意见书进行质证，该意见书没有违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，予以采信。 3.对未鉴定的张家界湘银天门壹号二期洋房53、55、56栋（含采光窗）及会所房屋铝合金门窗制作安装的工程量和造价确认问题。吴光良同意湘银公司的结算结果，陈小林、杨岳洲虽提出了对工程量进行鉴定，但因未交鉴定费，而终止鉴定，湘军公司经传票传唤，无正当理由未到庭答辩视为对其权利的放弃，因此，张家界湘银天门壹号二期洋房53、55、56栋的工程量和造价应以湘银公司提交的《天门壹号51-58栋洋房铝合金门窗结算汇总表》为准。 4.吴光良退场时所完成工程量确认问题。陈小林、杨岳洲认为吴光良提交的完成工程量的证据只是一份便条，不能作为证据使用。吴光良在退出场地结算工程量时有相关人员参与并签字，有湘军公司天门壹号项目部、湖南建科工程项目管理有限公司天门壹号监理部盖章，陈小林、杨岳洲虽对其三性有异议，但未提交相关证据予以佐证，陈小林、杨岳洲没有推翻吴光良提交完成工程量情况的证据，应予以确认。 5.承担支付工程款责任主体问题。承包人非法转包，转包合同无效，但是建设工程验收合格，发包人也接收了该建筑物，发包人应支付建设工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人湘银公司应当在欠付工程款范围内支付实际施工人工程款，其辩称吴光良不是适格主体，不予采纳；湘军公司与吴光良没有签订工程承包合同，之间没有权利义务关系，根据合同相对性原则，湘军公司不是支付实际施工人吴光良工程款义务主体；陈小林、杨岳洲与吴光良签订的协议虽然确认无效，但是法律规定的权利义务仍然存在，双方均应承担相应的法律责任，因此，陈小林、杨岳洲是承担工程款支付的责任主体。 6.陈小林、杨岳洲应支付吴光良工程款数额确认问题。按照吴光良退出工地时确认的工程量，其相应的工程款为4105281.31元，湘银公司已支付吴光良2042928.92元（包括借款200000元），陈小林、杨岳洲还应支付吴光良工程款2062352.39元。 7.吴光良完成工程质量问题。湘银公司、陈小林、杨岳洲辩称，吴光良所完成的工程存在严重的质量问题，已花40万进行整改，因湘银公司、陈小林、杨岳洲未提交相关证据，不予认定，湘银公司、陈小林、杨岳洲可另案处理。 8.关于纳税的问题。吴光良施工部分工程税费应由吴光良支付，湘银公司、陈小林、杨岳洲给吴光良支付工程款（包括借支工程款20万元）时，其税费应予扣减。 9.湘银公司支付工程款范围确认。吴光良于2018年12月3日提出财产保全申请，人民法院于同日作出了（2018）湘0802民初4009号-1民事裁定书。2018年12月3日以前湘银公司已支付工程款1972127.59元，其后支付行为是无效的民事行为，因此湘银公司欠付的工程款范围应认定为3163100.9元（5135228.49元-1972127.59元）。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条（五）项、第五十六条、第六十条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告陈小林、杨岳洲于本判决生效后十五日内支付原告吴光良工程款1682250.8元；二、被告张家界湘银置业有限公司在欠付工程款范围内承担支付原告吴光良工程款责任；三、驳回原告吴光良的其他诉讼请求。案件受理费28400元，原告吴光良负担14200元，被告陈小林、杨岳洲负担14200元。鉴定费42200元，原告吴光良负担11000元，被告张家界湘银置业有限公司负担20000元，被告陈小林、杨岳洲负担11000元。鉴定人出庭费2976元由被告张家界湘银置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人陈小林、杨岳洲对被上诉人吴光良完成的本案所涉工程的工程量提出异议，并主张依据《工程进度款支付申请表》认定吴光良的工程量，但吴光良最后一次《工程进度款支付申请表》的时间是2018年9月5日，与吴光良的退场日期2018年10月17日并不一致，故依据《工程进度款支付申请表》不足以认定吴光良完成的工程量。陈小林、杨岳洲在二审中申请对2018年10月17日前吴光良完成的工程量进行鉴定，因本案所涉工程已经完工，并不能对2018年10月17日前后的工程进行区分，故对陈小林、杨岳洲的申请，本院不予准许。对于吴光良完成的工程量，在2018年11月10日《吴光良所有完成工程量及库存材料》明细表上，有本案所涉工程的监理单位予以确认，故一审法院以上述明细表确认吴光良完成的工程量，并无不当。对于一审法院认定的工程价款总额及吴光良完成工程量的工程造价，有鉴定意见以及湘银公司参与的核实测量予以证实，陈小林、杨岳洲及湘银公司虽对此提出异议，但未提交足以推翻上述事实认定的证据，故本院确认一审法院所作的相关认定。本院依据《湘军51#-58#栋铝合金工程付款明细表》及《湘军82#、84#、85#栋铝合金工程付款明细表》认定，湘银公司因本案所涉工程总计支付了工程款3206937.11元（其中针对吴光良完成的工程：湘银公司已支付工程款1689058.92元，支付工人工资153870元，加上吴光良向湘银公司借款200000元，以上共计2042928.92元），据此认定湘银公司因本案所涉工程欠付的工程款为1928291.38元（5135228.49元-3206937.11元）。对一审法院认定的其他事实，本院二审予以确认。 本院认为，依据法律规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中，按照当事人之间所订立合同的约定，湘军公司承包天门壹号二期洋房51#-58#栋铝合金门窗制作安装工程及天门壹号三期小高层82#、84#、85#栋及会所铝合金门窗制作安装工程后，将上述工程全部转包给陈小林、杨岳洲，陈小林、杨岳洲于此后与吴光良签订了本案所涉的合作协议，虽名为合作协议，但从协议中约定的当事人权利义务内容来看，该协议实质上是陈小林、杨岳洲将该工程又全部转包由吴光良实际施工。因此，依据上述法律规定，湘军公司与陈小林、杨岳洲以及陈小林、杨岳洲与吴光良之间签订的合同均应认定无效。吴光良作为工程的实际施工人，完成了相应的建设工程，应当获得相应的工程价款。陈小林、杨岳洲作为向吴光良转包工程的合同当事人，应向吴光良支付工程款；湘银公司作为建设工程劳务物化成果的享有者，且尚欠付建设工程价款，实际施工人吴光良向其主张权利，事实及法律依据充分；湘军公司既不是发包人又与吴光良无直接的合同关系，湘银公司认为湘军公司亦应向吴光良承担相应责任，依据不足，不予支持。综上，一审法院结合本案证据，确认本案所涉工程的总价款、吴光良完成的工程量及造价、吴光良应承担的相关费用以及湘银公司已经因吴光良完成工程所支付的价款情况，判决陈小林、杨岳洲向吴光良支付剩余工程款1682250.8元，并判决湘银公司在欠付工程款范围内对吴光良承担责任，事实及法律依据充分。吴光良认可承担税费的事实，并认可以往给付工程款按照14%扣减税费的事实，故对于吴光良应得工程价款中尚未扣除税款部分，当事人可在本案判决生效后的执行过程中按照上述税率扣减。 综上所述，陈小林、杨岳洲与湘银公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39880元，由上诉人陈小林、杨岳洲负担19940元，上诉人张家界湘银置业有限公司承担19940元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 燕 审判员 刘利利 审判员 杨 芳 二〇二一年三月二十九日 法官助理盖景阳 书记员宋洁鸿 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。