内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终182号上诉人（原审被告）：江苏徐工工程机械租赁有限公司。法定代表人：杨东升，该公司董事长。委托诉讼代理人：董万权，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵文星，男，1986年10月15日出生，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：闫小梅，酒泉阳关律师事务所律师。原审第三人：包头市勤和机械科技有限责任公司。法定代表人：王光伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：张福东，该公司法务专员。上诉人江苏徐工工程机械租赁有限公司（以下简称江苏徐工）因与被上诉人赵文星，原审第三人包头市勤和机械科技有限责任公司（以下简称勤和机械）财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2020）内0202民初532号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏徐工上诉请求：1.请求撤销包头市东河区人民法院（2020）内0202民初532号民事判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人诉请；2.判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误，且程序存在瑕疵，判决不公。（一）本案事实未能查清，被上诉人并无任何损失，上诉人不承担损失赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项虽规定“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”可以作为证据使用，但第二款明确规定“当事人有相反证据足以推翻的除外”。在案号为（2019）内0202民初279号、（2019）内02民终2016号和（2020）内民申1426号的案件中，法官认定案件事实不清，相应的判决书、裁定书无法作为本案证据使用。一审中，上诉人已经提供了案外人赵某配偶的电话录音，该证据可以证明赵文星明知车辆为融资租赁车辆、明知案外人赵某未将车辆款项全部支付给上诉人，同时，赵文星所谓的已支付购车款也并不属实。对于该事实，一审法院未进行进一步的查清。另，对于前案，上诉人近期将向检察院申请抗诉。（二）即便存在损失，本案适用法律存在错误，对于损失标准也不应继续引用原判决。1、一审法院引用了民诉法司法解释第93条的规定，但该条已被《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定所替代，一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已于2020年5月1日生效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定，当事人无须举证证明的是“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，该条已经取代了民诉法司法解释中规定的“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”。2、本案中，“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”应该仅仅指双方之间的法律关系、侵权行为等基本事实，而非赔偿数额的标准。一方面，（2019）内02民终2016号民事判决书对于营运损失数额的认定，并未经过评估或鉴定，而是原法院酌情认定为35000元/月，对于该标准上诉人一直都不认可。另一方面，前案营运损失仅为4个月，且对应的是2017年标准。本案营运损失计算期间为22个月，且考虑经济环境、自然环境影响等，继续沿用2017年标准明显不合理。故本案中，损失的标准明显不属于基本事实。损失标准客观上会随着市场、经济环境波动而变化，同时也应考虑到被上诉人的经营能力，继续沿用原标准，且原标准尚未经过鉴定确认，明显不公平且不符合法律规定。（三）在举证责任不明的情况下，一审法院未对此进行释明，严重违反法律规定，存在严重的程序瑕疵。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定，当事人无须举证证明的是“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”。对于并非“基本事实”的损失数额，赵文星仍应承担举证责任。其次，在一审质证环节中，上诉人已经明确表示，赵文星主张损失数额的依据不充分，其应当通过鉴定来确认损失。再次，对于损失数额，根据法律规定应当由赵文星举证证明。在质证环节中，上诉人明确表示，赵文星未达到其举证责任，损失应当通过鉴定程序予以确认。可见，双方对于下一步的举证责任是有争议的（是应当由赵文星通过鉴定证明其损失的合理性，还是由上诉人通过鉴定反驳赵文星损失的不合理性）。但从始至终，一审法院并未向双方释明由谁承担进一步的举证责任。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定，“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”，即法院有义务在双方对举证责任存在争议的情况下，向当事人说明举证的要求和后果。但一审法院既未释明应当由上诉人申请鉴定以证明赵文星损失不合理，又以上诉人逾期申请为由驳回上诉人的鉴定申请。此种置上诉人于两难地步的行为，既不公平也不符合法律规定。（四）营运损失35000元/月的标准明显不符合实际情况，一审法院对此未能查清。按照赵文星在前案中提供的租赁合同，其将车辆出租给案外人，每月租金是39000元。但根据合同约定，出租起重机需要配备机组人员（驾驶员），按照市场工资标准，驾驶人员工资不低于10000元/月。所以，39000元也好，35000元也罢，该标准只是租金标准，而非赵文星营运损失（盈利）的标准。试问一下，租金39000元，扣除人员工资、日常维保等费用外，每月怎么可能获得净利润35000元。对该事实，一审法院未能进行查清。双方就此案争议较大，即便认定损失，也应委托第三方鉴定机构对损失进行鉴定，一方面能为法院确定损失事实提供证据支撑，另一方面，也有利于双方服判息诉。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序存在严重瑕疵，判决不公。上诉人根据《民事诉讼法》及相关法律规定，特上诉至贵院，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。二审庭审中，上诉人补充意见称，二审提交的赵文星的银行账户交易明细可以证实赵文星与赵某之间购车买卖合同并不真实，且赵文星前案陈述已经支付60万元购车款并不属实，现有证据足以推翻原审生效判决。本案中，赵文星已涉嫌虚假诉讼和诈骗，应移送公安处理。赵文星辩称，（一）一审认定事实清楚，赵文星存在损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”可以作为证据使用，当事人有相反证据足以推翻的除外，上诉人提交的录音材料系案外人与上诉人工作人员之间形成，该证据达不到推翻（2019）内0202民初279号、（2019）内02民终2016号认定事实标准，且该证据效力已由（2020）内民申1426号裁定书审查认定。根据《侵权责任法》第十九条，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案中2018年1月25日至2019年11月9日期间，上诉人对被上诉人车辆的扣押行为在进行中，该车辆作为工程作业车辆未被上诉人创造价值毋庸置疑。（二）本案虽部分法律适用不正确，但属于法律适用的瑕疵性问题，不影响裁判结果。（三）一审法院按照（35000元÷30天×457天）的标准认定被上诉人损失，即结合租赁合同、原审判决认定的事实，也综合考虑了2018年1月25日至2019年11月9日期间扣押车辆的作业季节、天气情况等因素，已经对损失标准进行了调整。一审法院已经最大限度降低了对被上诉人的赔偿数额，被上诉人未提出上诉对这一结果接受是为了不进一步扩大损失。但上诉人在侵权事实发生引发诉讼后，不能及时停止侵权行为，恶意扩大损失，诉讼程序中不安程序举证，通过诉讼程序不断扩大被上诉人损失。本案不存在虚假诉讼的情形。赵文星向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告2018年1月25日至2019年11月10日车辆扣留期间的损失752500元（以每月35000元的标准计算）2.判令被告赔偿原告车辆维修费、过路费、车辆审验费等各项损失共计20000元3.诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，赵文星于2018年1月25日将江苏徐工及第三人勤和机械做为共同被告诉至该院，要求二被告返还×××重型专项作业车以及判令二被告赔偿赵文星扣留车辆期间的损失暂计156000元（每月租金39000元，从2017年9月16日至起诉之日），经该院2019年6月13日作出的（2019）内0202民初279号民事判决书确认，二被告应当于该判决生效后十日内将涉案车辆返还，并由江苏徐工赔偿赵文星从2017年9月16日至2018年1月25日的租金损失，每月35000元，共计140000元的损失。该判决书经包头市中级人民法院于2019年10月29日作出（2019）内02民终2016号民事判决书维持原判，江苏徐工于原审判决书发生法律效力后在履行期限内2019年11月10日将涉案车辆返还赵文星。赵文星于2020年1月19日将江苏徐工及第三人再次诉至该院提起本案诉讼，要求1.判令江苏徐工赔偿赵文星2018年1月25日至2019年11月10日车辆扣留期间的损失752500元（以每月35000元的标准计算）2.判令江苏徐工赔偿赵文星车辆维修费、过路费、车辆审验费等各项损失共计20000元3.诉讼费由江苏徐工承担。庭审中赵文星明确对第三人无诉讼请求。诉讼中，因新冠疫情防控原因以及江苏徐工向内蒙古高级人民法院就前案申请再审，该院裁定中止审理，现中止原因已消除，内蒙古高级人民法院于2020年7月27日作出（2020）内民申1426号民事裁定书，驳回江苏徐工的再审申请。本案恢复审理。在法庭辩论终结后，江苏徐工在最后陈述中口头申请对于涉案车辆在诉争期间的车辆营运损失进行评估，经该院释明不予准许后，江苏徐工于2020年9月23日向该院邮寄书面申请。一审法院认为，江苏徐工基于扣留赵文星车辆的事实而负有返还车辆及赔偿扣留期间截止至2018年1月25日车辆营运损失的义务，经该院已经发生法律效力的（2019）内0202民初279号民事判决书确认，且江苏徐工已于2019年11月10日履行车辆交接手续的事实清楚。江苏徐工在此期间扣留车辆，对于造成赵文星的营运损失，应当予以赔偿。该期间为诉讼期间，赵文星以经依法确认的每月35000元主张权利，并无不当，予以采信，但结合生产实际，在此期间内应当扣除法定节假日及休息日更公平合理。江苏徐工辩称该标准为2017年，不应适用在以后年份的理由，不予采信。江苏徐工在庭审结束后提出营运损失的鉴定申请，已超过法定的申请期限，不予支持。赵文星未向法庭提供在扣留期间江苏徐工对车辆造成损害的证据，对于车辆维修费3700元不予支持；赵文星的车辆在扣留前即为异地，故取得车辆后回到赵文星处产生相应费用是必然支出，赵文星未就现产生费用超过原所在地相应费用向法庭举证，故对于赵文星主张的过路费、邮费、司机劳务费的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第五项、第一百二十一条之规定，判决：一、江苏徐工工程机械租赁有限公司于该判决生效之日起十日内给付赵文星因扣留×××重型专项作业车在2018年1月25日至2019年11月9日期间的损失533166.7元（35000元÷30天×457天）二、驳回赵文星其他的诉讼请求。案件受理费5762.5元（简易程序），由赵文星负担1196元，江苏徐工工程机械租赁有限公司负担4565元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人江苏徐工向法庭提交了被上诉人赵文星的银行账户交易明细，证明赵文星前案陈述已经支付60万元购车款并不属实。赵文星质证称，对该证据的真实性及证明目的均有异议，该证据无法推翻已经生效的裁判以及再审结果。本院认为，上诉人江苏徐工二审提交的证据并不能够足以推翻已经生效的民事判决认定的事实，故对该证据本院不予采信。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人赵文星善意取得×××车辆所有权以及上诉人江苏徐工私自占有该车辆给赵文星造成损失的事实经生效的民事判决予以认定。二审中，江苏徐工提交赵文星的银行账户交易明细，认为赵文星前案陈述已经支付60万元购车款并不属实，赵文星涉嫌虚假诉讼和诈骗犯罪应移送公安处理。因该证据并不能够足以推翻已经生效的民事判决认定的事实，且已经生效的民事判决是否存在错误不属于本案审理范围，江苏徐工可以通过审判监督程序解决。故江苏徐工关于赵文星并无任何损失，其不承担损失赔偿责任无事实法律依据。关于损失计算标准，×××车辆属于生产经营性车辆，本案一审诉讼中，赵文星基于已经生效的民事判决请求按照每月35000元标准计算2018年1月25日至2019年11月10日期间的损失，江苏徐工未在一审举证期限内提出营运损失鉴定申请，亦未提供反驳证据支持其抗辩主张。故一审法院参照生效判决确定的每月35000元标准并结合本案实际扣除法定节假日及休息日，认定江苏徐工赔偿赵文星损失数额并无不当。综上所述，江苏徐工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11525元，由上诉人江苏徐工工程机械租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 雪 冰审 判 员 岳 海 岩审 判 员 刘 程 燕二○二一年三月十二日法官 助理 敖敦格日乐书 记 员 敖敦格日乐本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。