新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 民 事 判 决 书 （2020）兵民终104号 上诉人（原审被告）：新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市青经开南区上海路1659号君豪御园006室。 法定代表人：潘国华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王志伟，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜建华，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗伟，男，1969年12月29日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：王亚楠，新疆井然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳伟，新疆井然律师事务所律师。 原审第三人：中厦建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区平水镇环镇东路77号。 法定代表人：张国荣，该公司总经理。 破产管理人：浙江越光律师事务所。 破产管理人：浙江人民联合律师事务所。 破产管理人：绍兴通大会计师事务所。 委托诉讼代理人：尉华明，男，该公司员工。 上诉人新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司（以下简称君豪公司）因与被上诉人罗伟及原审第三人中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2020）兵06民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人君豪公司的委托诉讼代理人王志伟、被上诉人罗伟及委托诉讼代理人王亚楠、李佳伟、原审第三人中厦公司的委托诉讼代理人尉华明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 君豪公司上诉请求：1、撤销（2020）兵06民初2号民事判决第一项，改判驳回罗伟的全部诉讼请求；2、维持判决第二项；3、案件受理费、诉讼保全费、邮寄送达费由罗伟承担。事实和理由：1、一审判决适用法律错误，认定罗伟为实际承包人无法律依据。一审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条为法律依据，认定罗伟系案涉工程的实际承包人，属于适用法律错误。罗伟与中厦公司不存在违法转包的关系，其自认与中厦公司系挂靠关系，罗伟不能证明与君豪公司之间形成事实上的合同关系，案涉施工合同的全部履行均发生在君豪公司与中厦公司之间，没有任何履行的证据指向罗伟个人与君豪公司，故罗伟不享有实际施工人的权利。2、一审认定君豪公司与中厦公司的《建设工程施工合同》无效错误。君豪公司与中厦公司的合同合法有效，该合同当事人主体适格，不违反法律法规的强制性规定，双方实际履行了合同，一审将有效合同认定无效，由君豪公司承担合同无效的法律后果，于法无据。3、一审存在两处程序错误。（1）根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为有效与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。一审中罗伟依据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十六条规定主张代位权之诉，同时又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条规定的建设工程施工合同关系主张实际施工人的权利。一审法院并未对罗伟主张的是何种法律关系作为焦点问题进行审理，导致该问题未经当事人充分辩论，违背了民事诉讼的辩论原则，剥夺了当事人的辩论权。（2）关于罗伟是否职务行为的问题，一审中君豪公司出具了罗伟自2014年3月至2017年12月作为中厦公司的职工在该公司缴纳社会保险费用的证明，该期间覆盖并大于案涉工程的施工期间，结合罗伟提供的证据《建设工程施工合同》与专用条款8.14.2条一致，即罗伟是中厦公司驻工地管理人员，任项目副经理，是中厦公司的内部人员。2014年5月罗伟才与中厦公司签订《建设工程项目管理协议书》。一审认定案涉工程于2016年11月竣工，但罗伟的社会保险费用到2017年底都在中厦公司处缴纳，其应系职务行为。但一审并没有将罗伟履行的是否系职务行为、罗伟诉讼主体资格是否适格、罗伟是否符合实际施工人的认定标准作为焦点问题进行审理，对君豪公司出具的罗伟社会保险缴费证明以“该证据与本案无关，不予确认”。4、一审认定君豪公司就维修费用未提出反诉，与一审诉讼的实际不符，属于基本事实未查明。一审中，君豪公司提出案涉工程存在工程质量、工期、维修费用等问题，君豪公司认为罗伟构成职务行为，即使法院认定罗伟与中厦公司系挂靠关系，罗伟不应向与其没有合同关系的发包方君豪公司主张工程款。君豪公司的合同相对人是中厦公司，中厦公司不是本案一审原告，君豪公司无法就案涉工程向中厦公司提起反诉，故一审中君豪公司一再请求法官释明，如认定罗伟对君豪公司享有实体权利，则告知君豪公司，君豪公司要对罗伟提起关于工程质量、工期以及维修费用的反诉。一审法院不予告知，作出君豪公司向罗伟支付工程款的判决。在判决书中称君豪公司未对维修费用提出反诉，故不做处理，与庭审实际不符。即使君豪公司未提出反诉，君豪公司提交了证据将维修费作为抵扣工程款的抗辩，一审亦应当进行审查，并予以抵扣，但一审对此不作处理，有失公正。故一审关于维修费的问题属于事实认定不清，二审法院应予纠正。5、一审确认案涉工程于2016年11月29日竣工验收合格不符合事实。依据罗伟提交的证据《补充协议》建设工程延期至2017年12月31日，罗伟究竟何时完成施工，一审对此并未查清。但一审法院按照罗伟已经全面履行合同，判令君豪公司承担支付工程款的责任，与事实不符。6、中厦公司进入破产程序，本案应中止审理。综上，一审判决适用法律错误，程序错误，未能查明部分基本事实。请求二审法院纠正，支持君豪公司的上诉请求。 罗伟辩称，1、罗伟借用中厦公司资质承建案涉工程，罗伟与中厦公司之间系借用资质的挂靠关系。案涉工程是由罗伟联系，前期手续都由罗伟负责，罗伟交纳了投标保证金，投入资金全部由罗伟负担，罗伟只向中厦公司交纳管理费，中厦公司没有实际投入，是典型的挂靠关系。一审中，中厦公司认可与罗伟之间系挂靠关系，君豪公司也认可罗伟与中厦公司是挂靠关系。一审认定罗伟与君豪公司为挂靠关系事实清楚。2、根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律关系处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑企业资质或者超越资质等级的，应当依照民法典第一百五十三条的规定认定无效。没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑企业资质与发包人签订的建设工程施工合同属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为，该合同无效。3、案涉工程经过五方验收，实际施工人有权参照合同约定主张工程款。4、一审不存在程序错误。罗伟与中厦公司之间不存在劳动关系，罗伟不是中厦公司的员工，中厦公司未给罗伟发放工资，罗伟的养老保险费用缴纳虽在中厦公司名下，但费用均由罗伟自行缴纳。5、君豪公司针对维修费用问题已另行起诉，不应在本案中处理。6、中厦公司虽进入破产程序，但本案的债权系罗伟享有，不应进入破产程序，本案不应中止审理。君豪公司的上诉请求不能成立，请求驳回。 中厦公司述称，1、君豪公司与中厦公司签订的《建设工程施工合同》的效力、君豪公司是否需要向罗伟支付工程款以及支付工程款的具体金额由二审法院依法认定。根据罗伟与中厦公司签订的《建设工程项目管理协议书》，罗伟应在收到工程款后与中厦公司就管理费及相关税费进行结算。鉴于君豪公司就维修费用已起诉中厦公司，如判决中厦公司支付维修费用，相关维修费用及诉讼费均应由罗伟承担。2、绍兴市柯桥区人民法院于2020年12月2日裁定受理中厦公司破产清算申请，指定了破产管理人，因中厦公司财产情况复杂，管理人尚未完成接管工作，申请二审法院中止审理本案。 罗伟向一审法院起诉请求：1、君豪公司支付剩余工程款43167440.01元；2、君豪公司支付利息（以43167440.01元为基数，自2018年11月31日起至实际清偿之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率4.15%计息，暂算至2020年5月31日利息损失为2687173.14元）；3、本案诉讼费及邮寄送达费由君豪公司承担。 一审法院认定事实：2014年4月30日，罗伟以中厦公司的名义与君豪公司签订《建设工程施工合同》。同年6月10日，双方又签订施工《补充协议》。上述合同及补充协议约定由中厦公司承建君豪公司开发的某某二期B组团住宅、车库建筑安装工程。同年5月1日，罗伟与中厦公司签订《建设工程项目管理协议书》，由罗伟实际承建某某二期B组团住宅、车库建筑安装工程。合同签订后，罗伟以挂靠中厦公司的方式对该工程进行施工。2016年11月29日，该工程经建设、勘察、设计、监理、施工等单位竣工验收合格，并交付君豪公司。2018年11月12日，君豪公司与中厦公司对案涉工程进行结算，形成《工程结算报告书》，并签字盖章，确认工程总价款为237065933.69元。本案在审理过程中，经对账，三方当事人均认可君豪公司向中厦公司支付工程款173763960.68元。此外，君豪公司用其开发的房产向中厦公司抵偿工程款28407179.77元。君豪公司实际支付工程款合计202171140.45元，剩余34894793.24元工程款至今未付。 一审法院认为，根据诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：1、罗伟、君豪公司、中厦公司之间的法律关系；案涉《建设工程施工合同》《补充协议》是否有效；2、罗伟能否向君豪公司主张支付剩余工程款及利息，以及支付的金额如何认定。 关于三方当事人的法律关系及案涉合同效力问题。本案是不具有施工资质的挂靠施工人罗伟挂靠有资质的建筑施工企业中厦公司,并以中厦公司的名义签订建设工程施工合同,对外中厦公司与发包人君豪公司系建设工程施工合同关系,对内罗伟与中厦公司系挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，君豪公司与中厦公司签订的《建设工程施工合同》《补充协议》应认定为无效合同。 关于罗伟能否向君豪公司主张支付剩余工程款及利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。罗伟作为案涉工程的实际承包人在中厦公司怠于向君豪公司主张工程款债权时,有权以自己是实际承包人，与发包人君豪公司之间形成事实合同关系为由向发包人君豪公司直接主张支付工程价款。君豪公司应当在其欠付工程款范围内承担给付责任。中厦公司与罗伟之间并非属于工程分包或者转包关系,而是挂靠关系,不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定情形。中厦公司不存在收取工程款未支付给罗伟的情形,罗伟起诉君豪公司支付剩余工程款符合法律规定,予以支持。关于君豪公司应支付的工程款金额问题。君豪公司与中厦公司在《工程结算报告书》上签字盖章，确认工程总造价为237065933.69元，表明双方对工程款结算已达成协议，是双方真实意思表示，对上述工程造价予以确认。对于已付工程款，通过对账，双方均认可君豪公司直接支付工程款共计173763960.68元，对此予以确认。君豪公司主张其除了支付上述款项外，还通过以房抵工程款的方式支付28407179.77元。中厦公司、罗伟仅认可收到君豪公司交付价值20134533元的房产。因中厦公司已向君豪公司出具金额为28407179.77元的以房抵工程款收据，说明双方已就以房抵工程款的金额协商一致，至于君豪公司是否如数交付房屋属另一法律关系，双方可另案解决，因此对君豪公司主张的以房抵工程款金额予以确认。君豪公司实际已付工程款合计202171140.45元。该款项从双方确认的工程总造价中扣除后，剩余34894793.24元，应由君豪公司向罗伟承担清偿责任。君豪公司主张扣减因工程质量问题向第三方支付的维修费14078680.53元，因该主张属君豪公司反诉范围，而君豪公司在本案中未提出反诉，故对其该项主张不予处理。关于延付工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是基于当前我国建筑市场实际情况,对合同法关于无效合同后果处理一般原则进行了突破,肯定了无效建设工程施工合同中,工程经竣工验收合格的情况下,承包人仍然具有参照合同约定主张工程价款的正当权利,故承包人也应具有对工程价款的法定孳息--利息的请求权。本案中,合同虽然被认定无效,但工程已完工并验收合格,在支持罗伟工程价款请求的同时,也应支持其请求君豪公司支付工程价款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中,双方当事人对欠付工程价款利息没有约定,故罗伟请求的欠付工程价款的利息应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率4.15%支付利息。对于利息起算日期，因双方于2018年11月12日完成工程结算，罗伟主张从2018年11月31日起算利息符合法律规定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决:一、君豪公司于判决生效之日起十日内支付罗伟工程款34894793.24元及利息（利息计算为：以34894793.24元为基数，从2018年11月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率4.15%，计算至工程款付清之日）；二、驳回罗伟的其他诉讼请求。案件受理费271073元，诉讼保全费5000元，邮寄送达费80元，合计276153元，由罗伟负担51964元，君豪公司负担224189元。 二审中，当事人没有提交新证据。 对一审查明各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。君豪公司对一审查明的部分事实提出异议，但未提供有效证据证明。一审法院根据各方当事人提供的证据及陈述认定案件事实，本院予以确认。另查明，2020年11月11日，中厦公司向浙江省绍兴市柯桥区人民法院申请破产清算，2020年12月2日该院受理了中厦公司的破产清算申请，并指定了管理人。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、君豪公司与中厦公司之间的合同是否有效；罗伟是否系履行职务行为；二、罗伟与君豪公司是否存在施工合同关系；君豪公司应否向罗伟支付工程款以及工程款的数额如何确定；三、是否应当扣减相关维修费用；一审是否存在程序违法，影响案件公正审理的情形。 一、关于君豪公司与中厦公司之间的合同是否有效；罗伟是否系履行职务行为的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”依照上述规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程签订的建设工程施工合同无效。 1、关于挂靠关系即借用资质签订及履行建设工程施工合同的认定问题。罗伟在一审庭审中称，其借用中厦公司的名义与君豪公司签订《建设工程施工合同》，该合同是罗伟与君豪公司之间实际履行。中厦公司一审中对此认可。君豪公司在一审庭审中称，罗伟与中厦公司系挂靠关系；《建设工程施工合同》履行时，罗伟均是以中厦公司名义施工。二审中，三方当事人仍认可罗伟与中厦公司之间系挂靠关系。三方当事人在一、二审中均不认可本案中存在转包的情形。罗伟一审提交的证据证明其于合同订立前即2014年4月14日交纳投标保证金50万元。在合同履行中，罗伟又数次向君豪公司交纳不同数额的履约保证金，君豪公司均出具了财务收据。中厦公司称罗伟向其交纳的投标保证金50万元，中厦公司交给了君豪公司，君豪公司未提出反驳意见和证据。根据中厦公司陈述，中厦公司签订合同时即已明确，履行合同的主体是罗伟，其只是给罗伟借用资质签订合同并收取4%的管理费，不实际投入，也不参与施工。 本案系罗伟借用中厦公司名义承揽工程的行为，中厦公司作为被借用资质方，欠缺与发包人君豪公司订立《建设工程施工合同》的意思表示，中厦公司与君豪公司不存在实质性的法律关系。罗伟作为案涉工程的实际施工人与发包人君豪公司在订立和履行施工合同过程中，形成事实上的法律关系。因此，案涉《建设工程施工合同》《补充协议》均无效，一审法院认定中厦公司无签订履行合同的真实意思表示符合本案事实，认定正确。君豪公司关于其与中厦公司签订的合同合法有效的意见不符合法律规定，本院不予采纳。 2、关于罗伟是否系履行职务行为的问题。一审法院在2020年11月6日组织三方当事人质证时，君豪公司提供2020年9月29日在乌鲁木齐市水磨沟区社会保险管理分局查询打印的罗伟2014年1月至2017年12月《社会保险个人缴费明细单》，用以证明中厦公司给罗伟缴纳了部分社会保险费用，罗伟是中厦公司的职员，承包案涉工程系职务行为。罗伟与中厦公司对该证据的真实性认可。罗伟称虽在中厦公司名下缴纳的社会保险费用，但所有费用均系罗伟自行缴纳，其与中厦公司之间不存在劳动关系，中厦公司不给其发放工资。中厦公司财务人员王某某出庭质证时亦称中厦公司没有向罗伟支付工资，罗伟缴纳的社会保险费用中个人和单位缴纳部分均是罗伟本人支付，中厦公司从君豪公司领取工程款并扣除管理费后，剩余费用全部支付给了罗伟。 认定劳动者与用人单位是否构成劳动关系，应当依照《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定确定。君豪公司提供的上述证据不足以证明罗伟与中厦公司之间存在劳动关系，也不能证明罗伟承包案涉工程系代表中厦公司履行的职务行为。且罗伟与中厦公司签订的《建设工程项目管理协议书》非劳动合同，该协议约定罗伟以包工包料方式完成本工程，采用盈亏自负的方式经营；罗伟应向中厦公司净缴纳工程结算总价4%的管理费；罗伟代表中厦公司按照《建设工程施工合同》约定的时间和要求向建设单位君豪公司催收、结算（决算）工程款。故君豪公司关于罗伟系履行职务行为的意见不能成立，本院不予采纳。 二、关于罗伟与君豪公司是否存在施工合同关系；君豪公司应否向罗伟支付工程款以及工程款数额如何确定的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”如上所述，案涉工程系罗伟借用中厦公司资质与君豪公司达成合意并实际施工，罗伟系实际履行《建设工程施工合同》的一方当事人。君豪公司关于其与罗伟之间无合同关系的意见不符合事实和法律规定，本院不予采纳。案涉工程于2016年11月29日经五方验收合格，已交付君豪公司使用。罗伟向君豪公司主张工程款有法律依据，君豪公司应当向罗伟支付工程款。在一审庭审中，君豪公司认可案涉工程10栋楼均已验收，且对结算工程款认可，称竣工时间有竣工验收报告。二审中君豪公司称一审认定2016年11月29日经五方验收合格不符合事实，但其并未提供有效证据反驳罗伟一审提交的五方验收的证据及其自认的事实。故君豪公司该上诉理由不能成立。 2018年11月12日，君豪公司与中厦公司对案涉工程进行结算，形成《工程结算报告书》，确认工程总价款为237065933.69元。一审中，经对账，三方当事人均认可君豪公司向中厦公司支付工程款173763960.68元。一审查明君豪公司用其开发的房产向中厦公司抵偿工程款28407179.77元，君豪公司实际支付工程款合计202171140.45元，君豪公司无异议。一审认定君豪公司还应支付剩余工程款34894793.24元正确。君豪公司对欠付工程款的数额未提出异议，应予以确认。 关于一审判决利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。最高人民法院公布按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息的开始时间是2019年8月20日，在此之前应按照同期贷款利率计息。一审法院从2018年11月31日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率4.15%计算利息的表述有误，应予以纠正。君豪公司与罗伟并未约定工程款利息，则应当自应付工程款之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经查：2018年11月中国人民银行一年以内（含一年）贷款基准年利率为4.35%。君豪公司对自2018年11月30日起算欠付工程款的利息，以及自2018年11月30日起至2019年8月19日按照年利率4.15%计算利息无异议，罗伟、中厦公司亦无异议，予以确认。则自2018年11月30日起至2019年8月19日的利息应为1027579.96元（34894793.24元×年利率4.15%÷365天×259天），自2019年8月20日起应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息。 三、关于一审是否存在程序违法，影响案件公正审理情形的问题。 君豪公司在一审庭审中提出，如果一审法院认定君豪公司应当向罗伟支付工程款，君豪公司将针对需要扣减的维修费提起反诉。二审中君豪公司称一审法院未予释明，以君豪公司未提出反诉为由作出判决系程序错误。君豪公司一审中主张维修费1407868.53元，罗伟与中厦公司对君豪公司主张的修复费用数额及证据均不认可。二审中君豪公司针对修复费用没有提供新的证据，三方当事人亦未达成一致意见，本院对君豪公司二审中请求扣减该费用的上诉理由不予采纳。故君豪公司关于一审程序违法的上诉理由不能成立。 另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条第一款规定：“破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的；（二）主张债务人的出资人、发起人和负有监督股东履行出资义务的董事、高级管理人员，或者协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员、实际控制人等直接向其承担出资不实或者抽逃出资责任的；（三）以债务人的股东与债务人法人人格严重混同为由，主张债务人的股东直接向其偿还债务人对其所负债务的；（四）其他就债务人财产提起的个别清偿诉讼。”第四十七条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应当依据企业破产法第二十一条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖。”本案中罗伟主张由君豪公司承担支付工程款及利息，不要求中厦公司承担责任。君豪公司、中厦公司关于本案应中止审理，以及君豪公司申请将本案移送至受理破产案件的人民法院审理的意见均不符合前述法律规定，本院不予采纳。 综上所述，君豪公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但确定利息适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2020）兵06民初2号民事判决； 二、新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付罗伟工程款34894793.24元； 三、新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付罗伟工程款利息1027579.96元，自2019年8月20日起以34894793.24元基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清工程款为止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费271073元，诉讼保全费5000元，邮寄送达费80元，合计276153元，由罗伟负担66277元，新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司负担209876元。二审案件受理费216273.97元，由罗伟负担51905.97元，新疆君豪乌五同城房地产开发有限公司负担164368元。 本判决为终审判决。 审 判 长 徐鸿莉 审 判 员 罗婷婷 审 判 员 苟振强 二〇二一年三月二十二日 法官助理 吴 媛 书 记 员 罗燕莉