天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终745号上诉人（原审原告）：北京中建恒基工程设计有限公司，住所地北京市西城区黄寺大街26号院1号楼2006室（德胜园区）。法定代表人：蒲见恕，总经理。委托诉讼代理人：吴惠方，天津金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡新朋，天津金诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津宁投小城镇建设开发有限公司，住所地天津市宁河区现代产业区海航东路聚丰一品5-1-275。法定代表人：陈强，董事长。委托诉讼代理人：付海永，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人北京中建恒基工程设计有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人天津宁投小城镇建设开发有限公司（以下简称宁投小城镇公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2019）津0117民初3857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2．一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人所签订的设计合同中有关定金的约定并非设计指令条款，一审法院以被上诉人未支付定金为据认定被上诉人尚未要求上诉人开始设计属于事实认定错误。设计合同第9.1.4条约定“收到定金作为设计人员设计开工的标志”，其本意是对设计发包人违约支付定金时针对设计人的权利救济，即设计人有权在未收到定金的前提下不开始设计工作，在没有其他另外约定的情形下，设计周期以收到定金之日开始起算。设计合同并未约定设计人需在《工程设计中标通知书》已明确设计周期的前提下尚需接到发包人指令方能开始设计。从工程设计实践来看，存在众多的设计发包人未按设计合同支付定金而设计仍然按照约定周期开展的情况。二、一审法院认定被上诉人尚未将设计所需资料交付设计人与事实不符，认定设计人完成的设计成果无法判定是否符合要求的结论违法举证规则。三、被上诉人已经用实际行为表示不再履行《设计合同》，其已构成根本性违约，应承担相应法律后果。上诉人已经完成方案设计，被上诉人还应按照合同约定支付相应设计费。宁投小城镇公司辩称，一审判决查明的事实是清楚的，适用的法律也是没有问题的，程序正当没有不当之处，因此请求法庭驳回上诉人的上诉请求。中建公司向一审法院起诉请求：1．请求法院依法判决宁投小城镇公司支付中建公司设计费8690000元，逾期付款违约金208560元，合计8898560元；2．本案诉讼费、保全费、保函保险费由宁投小城镇公司承担。一审法院认定事实：宁投小城镇公司将其建设的宁河县北淮淀乡示范小城镇农民安置用房建设项目委托天津市泛亚工程机电设备咨询有限公司公开招标，通过公开招标程序，中建公司中标宁河县北淮淀乡示范小城镇农民安置用房建设项目室外工程设计。宁投小城镇公司于2015年1月5日出具设计委托书，确定中建公司为中标单位，中标价为17380000元。双方于2015年1月26日签订了《天津市建设工程设计合同》，发包人宁投小城镇公司委托设计人中建公司承担宁河县北淮淀乡示范小城镇农民安置用房建设项目室外工程设计；工程地点为宁河县北淮淀乡。1．第二条设计依据：发包人给设计人的委托书或设计中标文件、发包人提交的基础资料、设计人采用的主要技术标准是现行相关的国家和地方的建筑设计规范、规程和标准。2．第四条本合同项目的规模为21个地块；设计阶段为室外工程的设计方案及施工图设计；设计内容为二十一个地块红线内所有建筑室外配套设施，包括景观绿化、小区道路、照明、围墙、门卫室工程的设计。3．第五条发包人向设计人提交的有关资料、文件及时间见附件二。4．第六条设计人向发包人交付的设计文件、份数、地点及时间见附件三。5．第七条费用：双方商定，本合同的设计费为17380000元，如果上述费用为估算设计费，则双方在初步设计审批后，按批准的初步设计概算核算设计费。6．第八条支付方式：（1）本合同生效后三天内，发包人支付设计费总额的20%，计3476000元作为定金；（2）设计人提交室外工程的设计方案文件后三天，发包人支付设计费总额的30%，计5214000元；之后，发包人应按设计人所完成的施工图工作量比例，分期分批向设计人支付总设计费的50%，计8690000元，施工图完成后，发包人结清设计费，不留尾款；（3）双方委托银行代付代收有关费用。7．第九条双方责任：（1）在合同履行期间，发包人要求中止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应根据设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计费的全部支付；（2）发包人责任：发包人必须按照合同规定支付定金，收到定金为设计人员设计开工的标志；未收到定金，设计人有权推迟设计工作的开工时间，且交付文件的时间顺延；（3）发包人应按本合同规定的金额和日期向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金，且设计人提交设计文件的时间顺延；逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面通知发包人；发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均应支付应付的设计费。8．第十二条其他约定事项：（1）本项目设计规模为预估面积，最终结算以实际规划审批面积计算；（2）对支付方式的修改：本合同生效后三天内，发包人支付设计费总额的20%，计3476000元作为定金（合同结算时，定金抵作设计费）；设计人提交室外工程设计方案及初步设计文件并取得方案审查合格证后即初设批复后三天内，发包人支付设计费总额的30%，计5214000元；之后按照开发进度，图纸分期分批取得设计文件审查合格证并办结相关手续后，发包人应按设计人所完成的施工图工作量比例，分期分批向设计人支付总设计费的40%，计6952000元，现场服务完成后支付总额的5%，计869000元，工程竣工验收五方签字后，发包人结清设计费，不留尾款；乙方委托中建公司天津分公司为合同执行第三方，负责开具发票及收取本工程设计服务酬金。及合同附件一、二、三。依中建公司申请，一审法院对证人刘某进行询问，刘某证明：1．天津泰达工程管理有限公司受宁投小城镇公司委托，对北淮淀小城镇项目实施项目管理；2．因建筑面积、项目投资大幅上调，及停车位、消防标准、绿地率等设计规范与招投标时执行的规范发生重大调整，项目立项的名称也随之改变，导致原招标的中标结果作废，从而导致双方签订的合同不能正常履行；因规划发生重大调整，其才开始与中建公司联系并启动解除合同的相关沟通，并会同澄松律师事务所共同拟定合同解除协议，但是双方并未达成共识；3．中建公司就合同解除协议进行修改，提出8690000元的合同解除补偿金额，但是宁投小城镇公司未认可，后续事情不清楚；4．不清楚中建公司的合同请付款及定金给付问题；中建公司制作的宁河县北淮淀乡示范小城镇农民安置用房建设项目室外工程设计方案图册未向天津泰达工程管理有限公司提供，且中建公司没有向天津泰达工程管理有限公司提交过任何成果文件。经查，宁投小城镇公司于2014年12月2日将其建设的宁河县北淮淀乡示范小城镇农民安置用房建设项目公开招标，中建公司于2014年12月24日中标宁河县北淮淀乡示范小城镇农民安置用房建设项目室外工程设计。宁投小城镇公司与中建公司于2015年1月26日签订了《天津市建设工程设计合同》，将宁河县北淮淀乡示范小城镇农民安置用房建设项目室外工程设计委托给中建公司。但在合同签订后，宁投小城镇公司未支付中建公司定金；该设计合同中的合同附件二资料成果提交日期表中要求宁投小城镇公司向中建公司提交的设计基础资料清单是中建公司设计所依据的设计基础，但是庭审中宁投小城镇公司否认向中建公司提交过合同附件二资料成果提交日期表中的相关资料，且中建公司设计所依据的资料与合同附件二资料成果提交日期表中要求宁投小城镇公司向中建公司提交的设计基础资料差异较大。中建公司不能提供证据证明其将涉案宁河县北淮淀乡示范小城镇农民安置用房建设项目室外工程设计图册交付给宁投小城镇公司。后因建筑面积、项目投资大幅上调，及停车位、消防标准、绿地率等设计规范与招投标时执行的规范发生重大调整，项目立项的名称也随之改变，导致原招标的中标结果作废，从而导致宁投小城镇公司与中建公司签订的合同不能正常履行。宁投小城镇公司委托天津泰达工程管理有限公司与中建公司开始商议合同解除事项，但是双方最终没有协商一致。宁投小城镇公司又于2019年5月14日将其建设的宁河区北淮淀生态移民（示范小城镇）农民安置用房建设项目公开招标，宁河区北淮淀生态移民（示范小城镇）农民安置用房建设项目-安置房（淮淀片区）室外工程（景观设计）一标段、二标段、三标段分别由其他三家公司中标。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．中建公司与宁投小城镇公司签订的合同是否履行；2．合同解除协议是否成立；3．中建公司的起诉是否超过诉讼时效。关于中建公司与宁投小城镇公司签订的合同是否履行问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，宁投小城镇公司在《天津市建设工程设计合同》签订后未向中建公司支付定金，按照约定未达到中建公司设计开工的条件；且双方对合同附件二的资料成果提交日期表未达成合意，宁投小城镇公司亦未向中建公司提供设计需要的全部基础材料，中建公司依据其从招标代理机构拷贝的设计资料而设计宁河县北淮淀乡示范小城镇农民安置用房建设项目室外工程设计方案图册，因从招标代理机构拷贝的设计资料与合同中要求的设计基础材料不一致，故中建公司提交的证据不能证明其按照合同约定实际全面履行。因此中建公司以其设计的图册为依据主张宁投小城镇公司按照合同约定支付其设计费的诉讼请求，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。关于合同解除协议是否成立问题，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，中建公司提交的建设工程施工合同解除协议中，仅有中建公司的签字盖章，宁投小城镇公司没有签字或盖章，刘某的证明也能证实双方就合同解除未能达成一致，故该合同解除协议没有成立，中建公司以合同解除协议为基础主张的诉讼请求没有事实与法律依据，一审法院不予支持。关于中建公司的起诉是否超过诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”，中建公司于2019年5月得知涉案项目被宁投小城镇公司重新招投标，并被其他公司中标，双方签订的天津市建设工程设计合同完全不能履行；且双方就合同解除未达成合意，于2019年9月5日向一审法院起诉在法律规定的诉讼时效内，故一审法院对宁投小城镇公司提出的中建公司主张权利已超过法定诉讼时效的辩论意见不予采纳。综上，双方签订的《天津市建设工程设计合同》是双方就当时的工程状况而订立的，合同真实有效，但该合同订立后双方并未实际履行，中建公司亦不能提供相应的证据证明其实际履行了设计义务，宁投小城镇公司也未收到任何设计成果。双方就解除合同未达成合意，现中建公司依据未达成合意的解除合同协议主张宁投小城镇公司给付其设计费8690000元，逾期付款违约金208560元的诉请，其不能提供相应的证据加以证明，故一审法院不予支持。判决：驳回北京中建恒基工程设计有限公司的全部诉讼请求。案件受理费74090元，保全费5000元，合计79090元，由北京中建恒基工程设计有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程设计合同纠纷。《天津市建设工程设计合同》中约定，发包人必须按合同规定支付定金，收到定金作为设计人员设计并开工的标志。关于中建公司认为定金的约定并非设计指令条款，不是上诉人合同义务的问题，本院认为该条款虽未完全排除上诉人开工设计的权利，但足以引起该公司对合同能否继续依约履行的注意，而中建公司未能提交对此进行了沟通协调的证据。宁投小城镇公司在设计合同签订后未向中建公司支付定金，未达到中建公司设计开工的条件，且双方对合同附件二的资料成果提交日期表未达成合意，宁投小城镇公司亦未向中建公司提供设计需要的全部基础材料，中建公司在上述情况下未与宁投小城镇公司沟通仍依据其从招标代理机构拷贝的设计资料进行设计，该行为不符合合同的约定。中建公司以其设计的图册为依据主张宁投小城镇公司按照合同约定支付其设计费的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。双方如有其他争议，可另行解决。综上所述，中建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74090元，由上诉人北京中建恒基工程设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 权审判员 阎 涛审判员 李兴明二〇二一年三月二十二日法官助理王洪飞书记员吴宝玉附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……