河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1176号上诉人(原审原告)：冯国胜，男，汉族，1950年8月15日生，住滑县新区。委托诉讼代理人：张颜彪，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华安建设集团有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济开发区盛唐大道东段。法定代表人：刘明安，职务：总经理。委托诉讼代理人：洪建军，系该公司员工。原审被告：安阳中科晶地置业有限公司，住所地：滑县新区管委会办公楼603室、604室。法定代表人：张继广，职务：经理。委托诉讼代理人：万耀，河南百泉律师事务所律师。上诉人冯国胜因与被上诉人河南华安建设集团有限公司(以下简称华安公司)、原审被告安阳中科晶地置业有限公司（以下简称中科晶地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院作出的（2020）豫0526民初2080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人冯国胜上诉请求:一、依法撤销滑县人民法院(2020)豫0526民初2080号民事判决书第一项,改判被告河南华安建设集团有限公司给付原告工程款358474.92元;二、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由:一、原审判决认定事实不清,导致裁判结果错误。原审认定了原、被告于2013年7月9日所签订的补充协议,该协议中明确约定了由被告按实际粘贴瓷砖面积计算工程量,每平方米按35元计算,直接从乙方工程款中扣除。在鉴定申请时被上诉人申请对实际粘贴瓷砖面积进行鉴定,但是在鉴定过程中改变为对外墙粘砖面积为按图纸进行鉴定,现场实际粘贴面积不再申请鉴定。对此,上诉人在鉴定现场以及对鉴定机构的书面异议中均明确提出了质疑。双方对图纸设计变更后的外墙粘砖问题有着明确的约定,同时,上诉人经过实地对粘贴面积进行丈量后面积为2083平方米,并同意扣除相关费用。在被上诉人未申请鉴定,又没有其他证据证明实际粘贴面积的情况下,原审法院采信了鉴定报告中对原设计图纸中设计的粘砖面积11号楼粘砖面积为2716.54平方米,38号楼外墙粘砖面积303.03平方米,并按每平方米35元扣除了105684.95元明显错误。仅应当扣除上诉人认可的208.3平方米,按每平方米35元计算,合款7290.5元。二、一审法院采用错误的司法鉴定结果,应当予以纠正。在原审过程中,经被上诉人申请由人民法院委托了司法鉴定机构对穿线费用及强、弱电安装费用等进行了鉴定。但上诉人收到了鉴定机构于2020年11月10日发出的鉴定意见征求意见稿,该意见稿中载明鉴定意见为:11号楼穿线人工费、电器安装费工程价款为24928.05元,38号楼穿线人工费、电器安装费工程价款10781.35元,合计35709.40元。而出具的正式意见却变成了11号楼穿线人工费、电器安装费工程价款为35647.99元,38号楼穿线人工费、电器安装费工程价款为9031.85元,合计为44679.84元,但是鉴定意见中11号楼各分项价格合计总费用为21004.58元。38号楼各分项价格合计费用为4480.07元,两项合计共为25484.65元。对于穿线费用和强、弱电安装费用应当以鉴定结果中各分项数额相加的计算结果25484.65元扣除。原审法院直接引用鉴定结果,对存在瑕疵的鉴定报告未进行严格审查存在错误。被上诉人华安公司辩称，一审认定事实清楚，判决公平公正，请求驳回上诉人诉讼请求，维持原判。中科晶地公司辩称，我公司将涉案工程发包给华安公司，华安公司将水电、土建等分包给冯国胜，冯国胜具体工程量和工程款我方不清楚。冯国胜对我公司不承担连带责任未提出上诉，因此，我方不再发表意见。被上诉人冯国胜向一审法院起诉请求:1.判令被告支付原告工程款629878元。被告中科晶地公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；3、诉讼费用、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：河南华安建设集团有限公司原名为河南华安建设有限公司。被告中科晶地公司作为发包人，将滑县晶地公馆小区发包给被告华安公司进行建设。2012年7月11日冯国胜与被告华安公司签订一份《晶地公馆施工承包合同》，约定：甲方河南华安建设有限公司滑县晶地公馆项目部乙方：冯国胜楼号及建筑面积：第11号楼，建筑面积为3804.99平米，承包范围：采用土建水电大清包形式即甲方供应主材钢筋和水泥、商砼，石子大沙和砖。其它附属材料及周转材、耗材、机械设备等由乙方提供。同约定交付甲方条件为：主体砌筑、装饰室内毛墙毛地面、外墙粘贴、水电安装，其余按图纸内容交工（油漆、涂料、防水层、门窗、外墙保温、栏杆除外）,工程清包范围：乙方按图纸内容及图纸会审纪要、涉及变更所包括的所有内容的施工，图纸增减部分工程量不予调整。承包单价：按建筑面积每平米315元，承包总价为一次性包死价1198571.85元。施工现场设一总配电箱，总配电箱以下由乙方自理。结算办法及付款方式1、主体封顶支付719143.11元，2、粉刷全部结束后付至179758.78元，3、竣工验收合格后15日内付至总工程款98%；4、竣工验收合格1年后15日内余款付清。原告与被告华安公司的人员王善泉均在该合同上签字，并加盖了被告华安公司的公章。2013年3月5日原告与被告华安公司签订了一份《晶地公馆施工承包合同补充合同》，约定：甲方河南华安建设有限公司滑县晶地公馆项目部乙方：冯国胜工程用塔吊基础（预制式）项目部付5000元；甲方要求防水变更为防水砂浆，价格按每平米7元计算；保温用脚手架按规定每平米付给施工队单价4元。时间超过15天，由保温方另付费用；原合同约定工程量增减不调整，该条款取消。按甲方要求，若有变更则按实际工程量计算；原谈每平米5元流动奖取消，加在原合同中，即每平米320元；大小砖差补给每平米5元；工程主体封顶后每平米为325元，支付60%工程款；地下室外窗增加门窗洞口，每樘220元，并约定如以上条款与原合同有冲突，以该补充合同为准。王善泉代表甲方、冯国胜均在该补充协议上签字，并加盖了被告项目部公章。2013年5月16日原告与被告华安公司又签订一份《晶地公馆施工承包合同》，约定：甲方河南华安建设有限公司滑县晶地公馆项目部乙方：冯国胜楼号及建筑面积：第38号楼，建筑面积为1132.3平米，承包范围：采用土建水电大清包形式即甲方供应主材钢筋和水泥、商砼，石子大沙和砖。其它附属材料及周转材、耗材、机械设备等由乙方提供。同约定交付甲方条件为：主体砌筑、室内毛墙毛地面、外墙粘贴、水电安装，其余按图纸内容交工（油漆、涂料、防水层、门窗、外墙保温、栏杆除外）；工程清包范围：乙方按图纸内容及图纸会审纪要、涉及变更所包括的所有内容的施工，图纸增减部分工程量不予调整。承包单价：按建筑面积每平米380元，承包总价为一次性包死价。施工现场设一总配电箱，总配电箱以下由乙方自理。原告冯国胜在该合同上签字。2013年7月9日原告与被告华安公司签订了一份《补充协议（Ⅱ）》约定：甲方按实际粘贴瓷砖面积计算工程量，每平米按35元计算，直接从乙方工程款中扣除。2016年2月2日二被告签订一份《协议》约定：甲方：安阳中科晶地置业有限公司，乙方：河南华安建设有限公司，乙方将合同未施工部分工程直接交给甲方安排施工，乙方不进入决算。1、卫生间防水；2、公共走道及地下室涂料；3、阳台护栏及护窗栏杆；4、电线及穿线；5、电器及安装；6、报刊箱等等。根据合同约定：11号楼的工程款为1236621.75元（3804.99㎡×325元/㎡）,38号楼的工程款为430274元（1132.3㎡×380元/㎡）。经原告诉前申请，本院委托中伟诚工程管理有限公司对11号楼、38号楼工程变更增加部分的工程款造价进行了鉴定，其鉴定意见为：晶地公馆小区11号楼、38号楼变更增加部分工程款总造价为154187.32元。以上工程款合计为1821083.07元（1236621.75元+430274元+154187.32）。庭审中，原告对11号楼、38号楼外墙实际粘砖面积陈述不一致，在第三次开庭中原告陈述称外墙实际粘砖面积为444.71㎡，在第四次开庭中原告陈述称外墙实际粘砖面积为234㎡，在其提交的书面质证意见中又称该两栋楼外墙实际粘砖面积为208.3㎡。而被告主张外墙粘砖面积为3760.37㎡。经被告申请，本院委托中汇冠华工程管理有限公司对11号楼、38号楼的粘砖面积以及该两栋楼的穿线人工费、强电、弱电电器安装费用粘砖面积及外墙粘砖面积进行司法鉴定，其鉴定意见为：11号楼粘砖面积为2716.54㎡,38号楼的粘砖面积为303.03㎡；11号楼穿线人工费及强电、弱电电器安装费用35647.99元、38号楼穿线人工费及强电、弱电电器安装费用9031.85元。外墙粘砖费用为105684.95元（2716.54㎡×35元/㎡+303.03㎡×35元/㎡），穿线人工费及强电、弱电电器安装费用为44679.84元（35647.99元+9031.85元）。被告华安公司应支付原告工程款为1821083.07元，扣除原告认可的被告华安公司已支付的1429833元，再扣除外墙粘砖费用105684.95元和穿线人工费及强电、弱电电器安装费用44679.84元，被告华安公司实际再支付原告工程款240885.28元（1821083.07元-1429833元-105684.95元-44679.84元）。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。原告与被告华安公司签订施工合同及补充合同，根据涉案工程的总价款，扣除被告已经支付的工程款及原告未完工部分价款，下余工程款240885.28元，被告华安公司至今未支付，故原告要求被告华安公司支付工程款629878元中的240885.28元，于法有据，应予支持。对于超出部分，不予支持。对被告华安公司主张的2013年7月11日两张收据及2013年8月19日收到条上的款项，被告没有提供其他证据且原告不予认可，对其答辩意见，本院不予采纳。被告华安公司辩称的原告还有其它未完工部分需要扣除，因工程已经交付使用，且原告不予认可，故对被告该答辩意见，本院不予采纳；因发包人中科晶地公司是否拖欠承包人河南华安建设集团有限公司工程款，无法查实，原告诉请发包人中科晶地公司承担连带责任，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南华安建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告冯国胜工程款人民币240885.28元；二、驳回原告冯国胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10098元、鉴定费33400元，由被告河南华安建设集团有限公司负担20600元，原告冯国胜负担22898元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人冯国胜提交：1、2020年8月25日华安公司的司法鉴定书申请书一份，用于证明在提出鉴定申请时华安公司对外墙实际粘贴部分进行测定是申请事项之一。2、鉴定机构的鉴定异议回复函一份，用于证明鉴定结构在接受委托后，在鉴定现场申请人放弃对实际粘砖面积的申请，我方及时提出异议，但鉴定机构没有对涉案两栋楼外墙实际粘砖面积进行鉴定。3、鉴定意见稿一份，用于证明最终鉴定结果存在较大误差，且明确记载被上诉人在鉴定现场对实际粘砖面积放弃的情况。华安公司认为，对证据一、二，上诉人偷换概念，因为工程中粘瓷砖款的给付是以图纸上要求粘砖的面积为准，在施工过程中由于接到上级要求不允许外墙再进行粘砖，因此，上诉人对图纸要求的粘砖全部没有干，应从工程款中扣除，我公司提出的鉴定申请正是要求鉴定图纸要求粘砖的面积，并不是上诉人所说的现在实际粘砖的面积。证据三本身是征求意见稿，鉴定公司在一审法院对我们说明以最后的鉴定为准，没有参考价值。中科晶地公司表示不清楚，不发表意见。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于鉴定意见的采信问题，中汇冠华工程管理有限公司出具的鉴定意见书，是根据当事人申请、由一审法院进行委托形成的，鉴定程序合法，上诉人冯国胜虽提出异议，但未提供充分证据推翻鉴定意见，且扣除的外墙粘砖费用应以图纸上的粘砖面积计算，同时，经询问鉴定机构，鉴定意见书中关于穿线人工费、强电、弱电电器安装费用项目列出的分项费用是双方有争议的项目，并非全部费用，11号楼应以总价款35647.99元确定，38号楼应以9031.85元确定，故一审法院采信中汇冠华工程管理有限公司就外墙粘砖面积、穿线人工费、强电、弱电电器安装费用作出的鉴定意见，并无不当，冯国胜基于对鉴定意见的异议提出的改判为工程款358474.92元的意见，本院不予支持。综上所述，上诉人冯国胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2652元，由上诉人冯国胜负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵锐平审判员  刘永刚二〇二一年三月二十三日书记员  张 朋