天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终394号上诉人（原审原告）：张宝华，男，1958年11月11日出生，汉族，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：叶珅，国浩律师（天津）事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天振华（天津）新型建材有限公司，住所地天津市滨海新区大港中塘镇薛卫台村南侧（大港利华物资回收公司院内）。法定代表人：张宝华，执行董事。委托诉讼代理人：张建禄，男，该公司职员。被上诉人（原审第三人）：杨郁梅，女，1958年3月31日出生，汉族，住天津市南开区。委托诉讼代理人：张馨予（系杨郁梅之女），住天津市红桥区。委托诉讼代理人：高明，天津安久百承律师事务所律师。原审第三人：天津滨海融资担保有限公司，住所地天津自贸区（中心商务区）汇津街62号燕赵大厦写字楼1801室。法定代表人：张军，董事长。上诉人张宝华因与被上诉人中天振华（天津）新型建材有限公司（以下简称中天振华公司）、杨郁梅，原审第三人天津滨海融资担保有限公司公司决议效力确认纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初4674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张宝华上诉请求：撤销一审判决，改判支持张宝华的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费，审计费均由杨郁梅承担。事实与理由：1．中天振华公司与案外人张鹏存在债务关系，2018年2月5日张鹏将其中2000000元债权转让给张宝华，作为张宝华在中天振华公司的补缴出资，同日，张宝华亦向中天振华公司补缴注册资金1600000元，故至2018年5月6日，中天振华公司召开临时股东会前，张宝华已履行全部出资义务；2.一审已查清杨郁梅因抽逃出资，至今未履行出资义务，同时未参与中天振华公司经营管理，中天振华公司于2018年6月4日召开的股东会会议召集程序、表决方式未违反法律、行政法规和公司章程，表决内容亦不违反公司章程，杨郁梅曾诉请要求撤销该股东会决议，已被驳回。故，张宝华已履行出资义务，有权通过召开股东会的形式决议解除杨郁梅的股东资格。中天振华公司辩称，同意张宝华的全部上诉请求。杨郁梅辩称，要求驳回上诉，维持原判。张宝华没有证据证明杨郁梅存在抽逃注册资金的事实，故应当对杨郁梅的股东身份予以确认，且张宝华所称的补缴出资的事实，也没有事实和法律依据，案涉股东会决议因不符合公司法的规定而不成立，不产生任何法律效力。天津滨海融资担保有限公司未发表意见。张宝华向一审法院起诉请求：1.确认2018年6月4日作出的《关于解除杨郁梅股东资格的议案》的股东会决议有效，判令中天振华公司及杨郁梅配合办理相应的工商登记变更手续；2.本案诉讼费由杨郁梅承担。一审法院认定事实：杨郁梅曾于2018年7月16日向一审法院提起公司决议撤销权纠纷一案，请求撤销中天振华公司于2018年6月4日作出的股东会决议。一审法院于2018年11月30日作出（2018）津0116民初3107号民事判决书。杨郁梅不服该判决，上诉至天津市第二中级人民法院后申请撤回上诉，（2018）津0116民初3107号民事判决书发生法律效力。该判决认定事实如下：“中天浩臣（天津）新型建材有限公司成立于2011年12月5日，注册资本为600万元，股东为张宝华和杨郁梅，张宝华认缴出资额360万元，持股比例为60%，杨郁梅认缴出资额240万元，持股比例为40%，法定代表人为张宝华，执行董事为张宝华，监事为杨郁梅。2012年10月30日，企业名称变更为中天振华（天津）新型建材有限公司。2018年4月18日，中天振华公司委托天津荣邦律师事务所向杨郁梅发送《律师函》，要求杨郁梅于收函后15日内返还全部抽逃出资240万元，否则中天振华公司将依法召开股东会，解除杨郁梅的股东资格。2018年4月19日，邮寄送达该《律师函》。2018年5月6日，张宝华向中天振华公司提议召开临时股东会。2018年5月10日，中天振华公司向杨郁梅发送《关于召开2018年第一次临时股东会通知》，通知内容为中天振华公司定于2018年6月4日以现场方式召开2018年第一次临时股东会；召开时间为2018年6月4日上午9时；召开地点为公司二楼会议室；召集人为张宝华；召开方式为现场投票；出席对象为股东张宝华、杨郁梅，或上述两位股东的委托代理人；会议事项为审议《关于解除杨郁梅股东资格的议案》。2018年5月11日，邮寄送达了上述会议通知。2018年6月4日上午9时，张宝华主持召开了中天振华公司临时股东会，出席股东为张宝华。所议事项为《关于解除杨郁梅股东资格的议案》，议案内容为解除杨郁梅股东资格；对杨郁梅在中天振华公司认缴的对应出资额240万元将做减资处理；中天振华公司修改章程减资240万元。经投票、计票程序，会议表决通过了《关于解除杨郁梅股东资格的议案》，并对所议事项的决定作成会议记录，张宝华在会议记录上签名。2018年6月4日上午9时04分，杨郁梅向张宝华发送短信，内容为：‘我是杨郁梅因车辆故障原因晚到一会儿。杨郁梅。’2018年6月4日上午9时52分29秒，杨郁梅给张宝华拨打电话，通话时长为16秒。”该生效判决认定，中天振华公司于2018年6月4日召开的股东会会议召集程序、表决方式未违反法律、行政法规和公司章程，决议的内容亦不违反公司章程，故对杨郁梅请求撤销股东会决议的诉讼请求予以驳回。本案各方当事人对（2018）津0116民初3107号民事判决书查明事实部分均无异议。经查，中天振华公司原名称为中天浩臣（天津）新型建材有限公司，成立于2011年12月5日，注册资本为6000000元，股东为张宝华和杨郁梅。根据天津顺通有限责任会计师事务所于2011年12月1日出具的验资报告载明，截至该日，公司已收到股东首次缴纳的注册资本合计1200000元，其中：杨郁梅首次实际缴纳货币出资480000元，张宝华首次实际缴纳货币出资720000元，均于2011年12月1日缴存中天浩臣（天津）新型建材有限公司（筹）在中国银行股份有限公司天津西青支行营业部开立的临时存款账户2765××××8209账号内。天津顺通有限责任会计师事务所于2011年12月5日出具的验资报告载明，杨郁梅以货币出资480000元，张宝华以货币出资720000元，已经该会计师事务所审验，并已出具验资报告，本次出资为第2期，截至2011年12月5日，公司已收到注册资本4800000元，其中：杨郁梅第2期缴纳的货币出资1920000元，张宝华第2期缴纳的货币出资2880000元，均于该日缴存中天浩臣（天津）新型建材有限公司在中国银行股份有限公司天津西青支行营业部开立的基本存款账户2739××××8212账号内。全体股东累计货币出资额6000000元，占注册资本总额的100%。根据张宝华提交的原中天浩臣（天津）新型建材有限公司在中国银行开立的账户2765××××8209、2739××××8212账号的交易明细显示，2765××××8209账号于2011年12月1日分别收到2726xxxx9100账号转入的480000元，以及2726xxxx7385账号转入的720000元，并于2011年12月5日将1200000元转入公司2739××××8212账号内；12月5日当天2739××××8212账号收到2726xxxx9100账号转入的1920000元，以及2726xxxx7385账号转入的2880000元；2011年12月6日，2739××××8212账号内的5998000元被转出至902534001xxxx0027账号。一审法院依照张宝华申请向其签发律师调查令调取上述银行账号信息情况为，2726xxxx9100账号为杨郁梅账户，2726xxxx7385账号为张宝华账号，该二账户内首次出资款1200000元来源于贻琳成（天津）实业有限公司，第二次出资款4798000元均来源于天津瑞凯投资担保有限公司。后公司2739××××8212账号内的5998000元被转出至天津瑞凯投资担保有限公司银行账户。2018年2月5日，张宝华向中天振华公司账户转账存入1600000元。同日，张宝华与其子张鹏签订协议书，载明张鹏将借给中天振华公司的借款中的2000000元转让给张宝华，因张宝华未能实缴注册资金，因此该2000000元作为张宝华的出资投入到中天振华公司；中天振华公司认可张宝华缴纳注册资金2000000元。中天振华公司在该协议上盖章。一审法院依第三人杨郁梅申请，对中天振华公司与张鹏之间自公司成立至2018年2月期间往来款及张宝华是否补缴出资1600000元事项，委托天津普天联合会计师事务所进行审计，该事务所于2020年11月20日出具审计报告，第三人杨郁梅预交鉴定费30000元。审计报告结论为：1.根据张宝华及中天振华公司提交的委托鉴定资料，2011年成立至2018年2月中天振华公司与张鹏款项往来鉴定结论如下：鉴定认定中天振华公司收张鹏往来款1544883.50元，鉴定认可中天振华公司付张鹏往来款5232300元；鉴定不认可中天振华公司收张鹏往来款17882468.36，鉴定不认可中天振华公司付张鹏往来款406000.27元；对中天振华公司付张鹏的5911368.95元往来款的主张不发表鉴定意见。2.根据张宝华及中天振华公司提交的委托鉴定材料，自2011年成立至2018年2月张宝华是否已经补缴对中天振华公司出资1600000元的鉴定结论如下：2018年2月5日张宝华向中天振华公司支付1600000元，银行单据注明用途为“转账存入”，根据截止2018年2月底的账簿记录及银行对账单，鉴定方未发现与张宝华的其他往来款项；对于中天振华公司于2018年2月5日支付给案外人高广超的1600000元，是否与张宝华出资款有关，鉴定认为证据不足，业务事实不清，不发表鉴定意见。庭审中，中天振华公司陈述公司实际经营者为张宝华。审计人员出庭对审计报告作出了解释、说明和补充，并提出在审计过程中发现中天振华公司是一家没有完善内部管理制度且没有按照会计法核算规则进行会计核算的公司，委托鉴定的相当部分资金收支没有进行会计核算。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案是否符合起诉的条件；二、杨郁梅是否存在抽逃出资的行为；三、涉案股东会决议的效力认定。一、本案是否符合起诉的条件《民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，张宝华请求确认涉案股东会决议有效，中天振华公司尽管同意张宝华的诉讼请求，但是杨郁梅已作为第三人对决议效力提出异议，且曾提起公司决议撤销之诉，此时已具备法律上的争诉性，且符合起诉的法定条件，故一审法院予以受理。杨郁梅作为本案第三人请求提起反诉，不符合反诉的诉讼构造，故不能成立反诉。二、杨郁梅是否存在抽逃出资的行为股东未经法定程序将出资抽回，损害公司权益的，属于抽逃出资。对此，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”公司成立后，股东将出资款项转入公司账户验资后，未经法定程序又转出，损害公司利益的，可以依照上述条文第四项的规定，认定股东抽逃出资。本案中，中天振华公司于2011年12月5日成立，张宝华和杨郁梅于2011年12月1日缴纳的首次出资款1200000元均来源于向案外公司借款，于2011年12月5日二次缴纳的4880000元注册资金亦来源于向案外公司的借款，中天振华公司于2011年12月6日，即公司验资成立后的第二天，即将注册资金中5998000元转账至案外公司账户，此时，中天振华公司刚刚成立，没有任何经营行为，各方当事人也未提交证据证明中天振华公司与该案外公司存在经济往来，故一审法院认定中天振华公司股东张宝华和杨郁梅将其注册资金5998000元抽逃。三、涉案股东会决议的效力认定张宝华提议召开股东会，并在杨郁梅未按时参会的情况下，以其持有60%表决权投票通过关于解除杨郁梅股东资格的决议，现双方对该股东会决议效力发生争议，实质上是对股东除名行为效力产生纠纷。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃金部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”结合股东除名制度的法理基础和功能分析，公司是股东之间、股东与公司之间以及公司与政府之间达成的契约结合体，因此股东之间的关系自当受该契约的约束。在公司的存续过程中，股东始终应恪守出资义务的全面实际履行，否则构成对其他守约股东合理期待的破坏，进而构成对公司契约的违反。一旦该股东未履行出资义务或抽逃全部出资，基于该违约行为已严重危害公司的经营和其他股东的共同利益，背离了契约订立的目的和初衷，故公司法赋予守约股东解除彼此间的合同，让违约股东退出公司的权利。这既体现了法律对违约方的惩罚和制裁，又彰显了对守约方的救济和保护。由此可见，合同“解除权”仅在守约方享有，违约方并不享有解除的权利。本案中，中天振华公司的两名股东张宝华和杨郁梅在公司成立后即将注册资本验资后即转出，抽逃出资，恶意侵害公司与债权人利益。但就股东内部而言，没有所谓的合法权益和利益受损之说，也就谈不上权利救济，否则有悖于权利与义务相一致、公平诚信等法律原则。张宝华认可其在公司验资后即将注册资本转出，存在抽逃出资，但主张已于2018年2月5日补缴1600000元货币出资，并以其子张鹏对中天振华公司的债权与其作为股东的出资义务进行抵销，故其已经补缴全部出资。因此，涉案股东除名行为效力的审查重点应为张宝华是否已经履行补缴出资义务。对此一审法院认为，张宝华为中天振华公司的控股股东，公司另一股东杨郁梅并未参与公司实际经营，张鹏对公司的债权虽经公司盖章，但并未经股东杨郁梅的确认，且银行流水显示张鹏与中天振华公司之间款项往来频繁且金额较大，未提供借款凭证，无法确认借款期间、数额、还款情况等相关信息，并不符合借款的一般特征。此外，一审法院依申请委托审计机构对中天振华公司与张鹏、张宝华之间往来款进行审计后，亦无法认定中天振华公司向张鹏借款2000000元的事实，且审计机构在审计中亦提出了中天振华公司存在没有完善内部管理制度且没有按照会计法核算规则进行会计核算的问题，故一审法院对张宝华已经履行完毕全部出资义务的事实不予认定。张宝华未全面履行出资义务，故无权通过召开股东会的形式，决议解除杨郁梅的股东资格，除名决议的启动主体明显不合法。案涉股东除名决议认定杨郁梅抽逃出资，事实上公司股东张宝华在公司设立时存在抽逃出资且并未补足出资，故该决议认定的内容亦有违客观事实。综上，中天振华公司于2018年6月4日作出《关于解除杨郁梅股东资格的议案》的股东会决议不发生效力，对张宝华要求确认该协议有效并办理工商变更登记的诉讼请求，不予支持。第三人杨郁梅主张本案须以其与中天振华公司之间股东知情权纠纷一案的执行结果为依据，申请中止本案审理的理由，于法无据，不予采纳；关于第三人因申请鉴定而产生的鉴定费用30000元，本案因张宝华要求解除杨郁梅股东资格而引起，张宝华主张其已足额补缴出资，杨郁梅提出异议，双方对张宝华是否已履行出资义务发生争议，张宝华对其已履行出资义务承担举证责任，现杨郁梅申请审计，且审计报告审计的结果为无法确认张鹏对中天振华公司享有借款债权，据此也无法认定张宝华已履行出资义务，故该审计费30000元应由张宝华负担。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第一款、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十七条、第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告张宝华的全部诉讼请求。案件受理费80元，由原告张宝华自行负担。鉴定费30000元，由原告张宝华负担，自本判决生效之日起五日内向第三人杨郁梅支付。”二审中，张宝华为支持其上诉请求，向法庭提交了如下证据：证据一、审计申请书、委托鉴定评估案件移送表，证明《鉴定报告》未按照申请及委托事项的范围进行鉴定，并擅自将相关事实进行法律鉴定，误导一审法院作出错误判决；证据二、中天振华公司与案外人张鹏银行往来款项银行流水，证明自2011年12月5日至2018年2月9日期间，张鹏对于中天振华公司享有债权数额为8431500元，《鉴定报告》结论错误，不应作为定案依据；证据三、中天振华公司与案外人高广超的款项往来情况，证明自2011年12月5日至2018年2月5日期间，高广超共向中天振华公司出借2390000元，故中天振华公司于2018年2月5日支付给高广超1600000元系偿还债务，与张宝华完成的补缴出资无关，更不存在抽逃出资行为；证据四、中天振华公司记账凭证，证明中天振华公司完成了与案外人张鹏的应付款项所对应的2000000元的核销，同时就补缴的3600000元出资完成记账。经庭审质证，杨郁梅对证据一的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，对证据二、证据三中的银行出具的流水真实性认可，但对证明目的不予认可，对证据四的真实性不予认可亦不认可证明目的；中天振华公司对上述证据均予以认可。本院认证认为，上述证据对本案待证事实缺乏证明力，故本院对上述证据不予采信。另，杨郁梅二审期间申请本院调取案外人张鹏银行卡及个人账户2012年至今的交易明细，以证明案外人张鹏个人实际参与中天振华公司经营并将个人账户用于公司业务情况，因审计单位已对案外人张鹏与中天振华公司之间的款项往来情况作出审计结论，二审中张宝华亦提交了案外人张鹏的部分银行流水记录，故本院对上诉人的该项申请，不予准许。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于中天振华公司于2018年6月4日作出的解除杨郁梅股东资格的股东会决议是否有效。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。根据上述规定，为维护有限公司的人和性，公司行使解除股东资格的形成权只适用于严重违反出资义务的情形，即未履行全部出资义务或抽逃全部出资，对于未完全履行出资义务和抽逃部分出资的情形，公司不得适用解除股东资格的形成权。具体到本案而言，中天振华公司于2011年12月5日成立，同日张宝华及杨郁梅履行完全部出资义务并经会计师事务所审验，次日，中天振华公司将注册资金中的5998000元转账至案外人公司账户，结合庭审中张宝华的陈述及其主张通过转存和债权转让的方式补缴其应缴全部出资款的情况，现有证据不足以认定杨郁梅抽逃全部出资。因此，中天振华公司于2018年6月4日作出的股东会决议并未满足法定的公司可以解除股东资格的前提条件，张宝华主张涉案股东会决议有效，于法无据。综上所述，张宝华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11830元，由上诉人张宝华负担。本判决为终审判决。审判长 景 新审判员 毕云生审判员 姜 楠二〇二一年三月十九日法官助理杨宝真书记员贾晓琳附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2．《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；