云南省南涧彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2021）云2926民初298号原告：王明清，男，1967年5月7日生，汉族，云南省弥渡县人，农民，住云南省弥渡县。委托诉讼代理人：王义太（系王明清之子），男，1991年7月15日生，汉族，云南省弥渡县人，农民，住云南省弥渡县，特别授权代理。被告：彭万红，男，1986年4月26日生，汉族，云南省南涧县人，个体工商户，住云南省南涧县。被告：张鹏云，男，1983年7月28日生，汉族，云南省宾川县人，个体工商户，住云南省宾川县。委托诉讼代理人：周惠，云南昂拓律师事务所律师，特别授权代理。第三人：云南可可建设工程有限公司南涧分公司，住所地云南省南涧县南涧镇西山脚88号。代表人：罗向汝。委托诉讼代理人：杨满，一般授权代理。原告王明清与被告彭万红、张鹏云及第三人云南可可建设工程有限公司南涧分公司（以下简称“可可公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院2021年2月22日受理后，依法适用简易程序，2021年3月26日公开开庭进行审理，原告王明清及其委托诉讼代理人王义太，被告彭万红，被告张鹏云的委托诉讼代理人周惠，第三人可可公司的代表人罗向汝、委托诉讼代理人杨满到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告王明清向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款384000元，并支付违约金300000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2020年9月6日，原告与被告彭万红在南涧县跳菜山庄签订施工合同，施工地点为南涧县无量山镇。合同签订后，原告于2020年9月8日进场施工，于2020年12月28日完工退场。期间，原告前后垫资约100多万元，完成约150万元的工程量，后多次向被告彭万红索要工程款，被告彭万红称该合同的主体责任人为张鹏云，自己只是代张鹏云签署合同，张鹏云也承认自己是该合同的主体责任人。2021年2月8日，南涧县交通局向第三人拨付工程款750000元，按合同约定被告在扣除一次性提起金195000元（合同工程总造价1500000元×13%）后，应按业主方拨款基数拨付原告534000元。2021年2月11日，第三人让原告与张鹏云联系，称工程款己拨付至张鹏云账户，但同张鹏云电话联系后得知该款被其挪用于自己的果园项目中。2021年2月11日，曾收到张鹏云支付的工程款150000元，余款384000元至今未付。张鹏云已构成违约，被告应按约支付原告违约金30万元（1500000元×20%）。被告彭万红辩称：其与张鹏云、王明清是朋友，张鹏云是可可公司的工程负责人，案涉工程由张鹏云负责施工。其将该工程介绍给王明清，王明清和张鹏云达成一致后，因张鹏云有事其代签合同，故合同相对人是张鹏云，其不应承担支付责任。被告张鹏云辩称：被告张鹏云以可可公司的资质中标案涉工程，后将工程交由原告完成，被告张鹏云委托彭万红与原告签订了《交通工程施工合同》。案涉工程款的支付流程为业主南涧县地方公路管理段将款项拨付给可可公司，可可公司又将款项拨给被告张鹏云，被告张鹏云在扣除合同约定的扣除款项后将工程款支付给原告。南涧县地方公路管理段向第三人支付了工程款827,664.18元，第三人已拨付被告张鹏云765,652.58元。被告张鹏云于2020年10月12日向原告支付了工程款127,500元，于2021年2月11日向原告支付了150,000元，于2021年2月23日向原告支付了30,000元，于2021年2月28日向原告支付了10,000元，合计已支付317,500元。由于该工程尚未验收结算，尚不能确定最终的决算价。根据双方签订《交通工程施工合同》约定，被告张鹏云应支付给原告的工程款为业主拨付给甲方的工程款数额为178,172.48元（已拨工程款765,652.58元-提取金额1,500,000元×13%-质保金1,500,000元×5%-已付金额317,500元）。原告要求被告张鹏云支付30万元违约金，没有事实和法律依据，不应得到人民法院的支持，因为《交通工程施工合同》并未明确约定甲方向乙方支付工程价款的具体期限，再说该工程乙方于2020年12月28日才施工完毕，至今才三个月，且该工程尚未验收、决算。第三人可可公司述称：云南可可建设工程有限公司承建“2020年南涧县第一批安全生命防护工程”，其中涉案工程为无量山公路。2020年9月30日，可可公司收到发包方支付的动员款为127,500元，扣除税费6900元，余款120,600元已转款给张鹏云；2021年2月8日，可可公司收到发包方的工程款520,164.18元，已转至张鹏云妻子张琼的农村信用社卡465,052.58元，公司预留税款55,111.6元；2021年2月8日，可可公司收到发包方18万元的农民工工资，已全额发放。以上发包方共拨付可可公司工程款827,664.18元，可可公司已转款张鹏云765,652.58元。综合各方诉辩主张，本案的争议焦点是：被告张鹏云支付原告工程款的金额如何确定，应否承担违约责任；被告彭万红在本案中是否应承担支付责任。原告就其诉讼请求向本院提供下列证据：第一组，原告身份证复印件1份1页，用以证明原告的自然情况；第二组，《建筑工程劳务合同》1份4页、《交通工程施工合同》1份5页、承诺书复印件1份1页，用以证明案涉工程合同是原告与张鹏云签订，由彭万红代张鹏云代签，李宝军是农民工代表；第三组，短信、微信聊天记录截屏打印件1份12页，用以证明原告方向被告多次讨要工程款其推诿不支付。第四组，原告与第三人聊天记录截屏打印件1份3页、原告向第三人转账回执复印件1份5页、第三人收款回执复印件1份2页、水泥厂收据及发票复印件1份6页，用以证明第三人交接并认可被告与原告签署的工程承包协议，并向原告提供账户以便开发票和支付水泥款；第五组，电话录音光盘1张，用以证明第三人已将75万元工程款拨付给被告张鹏云账户，张鹏云将工程款挪用到自己石榴地里。第六组，农民工向员工讨要工资现场照片6张，用以证明被告张鹏云将本该支付给原告的工程款挪用后造成原告无法支付农民工工资，及对原告造成经济及信誉上的影响；第六组，农民工身份证、考勤表、花名册各1份，用以证明参与施工的农民姓名、出勤情况。经质证，被告张鹏云认为：《工程施工合同》确实是张鹏云委托彭万红与原告签署的，但是合同中未对工程款拨付时间进行明确约定，可可公司为何在合同上盖章不清楚，该合同以及农民工身份证、考勤表、花名册恰好能证明该工程原告转包给李宝军；原告提供的转账凭证和记录以张鹏云方提供的证据为准；原告与第三人的聊天记录与本案无关联性，不予质证；原告与张鹏云的电话录音，证据的取得的方式不合法，三性不予认可；照片没有说明来源、拍摄时间，形式要件不合法，对该证据的三性不予认可。被告彭万红质证认为：其仅代替张鹏云与原告签订了合同，不清楚拨款凭证、转账记录等情况。第三人可可公司质证认为：对《交通工程施工合同》《工程劳务施工合同》不予认可，因为可可公司并不知情，也不清楚原告所述127,500元借款的情况；农民工身份证、考勤表、花名册，与本案无关；对其他证据不持异议。被告彭万红就其主张向本院提供身份证复印件1份1页，用以证明其身份情况。经质证，均无异议。被告张鹏云就其诉讼主张向本院提供下列证据：第一组，身份证复印件1份1页。用以证明被告张鹏云自然情况；第二组，往来流水1份1页、中国建设银行网上银行电子回单复印件1份（凭证号103436402222）、云南省行政事业单位资金往来结算票据复印件1份、中国建设银行电子回单复印件1份（凭证号103185345238）、云南省农村信用社转账电子回单复印件1份，用以证明南涧县地方公路管理段于2021年2月6日向可可公司拨付工程款180,000元，于2021年2月8日向可可公司拨付520,136.18元，可可公司向南涧县地方公路管理段支付127,500元履约保证金，南涧县地方公路管理段向可可公司返还动员预付款127,500元，被告张鹏云通过祁润和云南省农村信用社账户向王明清转款127,500元；第三组，中国农业银行股份有限公司电子回单复印件1份、云南省农村信用社转账电子回单复印件1份、中国建设银行电子回单复印件1份、微信支付转账电子凭证复印件1份，用以证明被告张鹏云于2021年2月11日通过中国农业银行向原告支付10万元，于2021年2月11日通过农村信用社向原告支付5万元，于2021年2月23日通过建设银行向原告支付3万元，于2021年2月28日通过微信转账支付给原告1万元工程款的事实。第四组，《交通工程施工合同》复印件1份，用以证明原被告就案涉工程各自权利义务，被告张鹏云并没有违约，反而是原告违约。经质证，原告第一、三组证据三性予以认可，对第二组证据中涉及的127,500元不予认可，认为127,500元是归还给原告方的借款并不是工程款，对第四组证据三性予以认可，但对证明方向不予认可。被告彭万红及第三人可可公司对证据无异议。第三人可可公司就其诉讼主张向本院提供下列证据：第一组，施工合同复印件1份3页，用以证明南涧县2020年第一批安全生命防护工程第三人是承包方；第二组，情况说明1份、电子回单3份，用以证明第三人向张鹏云拨付款项情况。经质证，均无异议。本院审查后认为，原告方提供的电话录音光盘及照片复印件，无法核实其来源的合法性及内容的真实性，不予确认；其他在案证据来源合法、内容真实，与待证事实有关联，作有效证据予以使用，至于证明力将综合全案予以确认。根据原被告双方陈述和上述确认的证据，本院确认如下法律事实：第三人可可公司成立于2018年12月20日，隶属于云南可可建设工程有限公司，其经营范围为公路工程、钢结构工程等。云南可可建设工程有限公司承建了“2020年南涧县第一批安全生命防护工程”，施工范围包括南涧县无量山境内的阿比庄、阿车么公路等，并与南涧县地方公路管理段签订了《施工合同》。合同签订后，可可公司与被告张鹏云经协商一致，确定前述南涧县无量山境内的工程由被告张鹏云实际施工完成。此后，被告张鹏云又与原告进行协商，并于2020年9月6日签订了《交通工程施工合同》一份（为被告彭万红代张鹏云签订），约定前述工程由原告实际施工完成，开工日期为2020年9月6日至2020年11月18日，由张鹏云提取工程量总金额13%；工程质量保证金为工程金额的5%，张鹏云在工程竣工一年后支付给原告；工程款拨付方式为业主拨付给张鹏云基数为准，再由张鹏云拨付给原告；双方必须遵守合同条款，若有违约，违约方必须支付对方工程总价款的20%作为违约金。合同还对争议解决方式等作了约定。合同签订后，原告组织人员进行施工，现已退场，但工程尚未进行过验收、结算。2020年9月30日至2021年2月8日，可可公司支付张鹏云工程款等合计765,652.58元。2020年10月12日至2021年2月28日，张鹏云向原告支付工程款317,500元。本院认为，被告张鹏云与原告协商一致，约定由原告完成案涉工程，并对工程提取金、质保金以及工程款拨付方式等进行具体约定，有原、被告陈述及《交通工程施工合同》予以证明，本院予以确认。被告张鹏云与原告之间形成建设工程施工合同关系，原告已组织人员进行施工，被告依约具有支付工程款的责任。在案证据足以证明，第三人可可公司向被告张鹏云支付工程款等合计765,652.58元，被告张鹏云已经支付原告317,500元，按照约定扣除提取金195,000元（1,500,000×13%）、质保金41,383元（765,652.58×5%）后，被告张鹏云还应支付原告211,769.58元。鉴于，原告与被告张鹏云未对并未明确约定支付期限，且对应付金额等存在争议，原告主张的违约金不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百一十一条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告张鹏云于判决生之日支付给原告王明清工程款人民币211,769.58元。二、驳回原告王明清的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5320元（减半收取），由原告王明清负担2320元（已交纳）、由被告张鹏云负担3000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省大理白族自治州中级人民法院。双方当事人逾期不上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行义务，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。审判员 潘 伟二〇二一年三月二十六日书记员 李凤美