湖南省茶陵县人民法院刑 事 判 决 书（2021）湘0224刑初31号公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。被告人肖文明，绰号“结子”，男，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湖南省茶陵县。2018年3月30日，因犯贪污罪，被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年；2020年12月30日，被本院以犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，撤销本院（2018）湘0224刑初10号刑事判决书对肖文明犯贪污罪判处有期徒刑一年，宣告缓刑的部分，决定执行有期徒刑四年，刑罚尚未执行完毕。现因盗窃漏罪被羁押于茶陵县看守所。辩护人陈智军，湖南挚友律师事务所律师。被告人刘建刚，男，汉族，小学肄业文化，户籍所在地湖南省茶陵县。2020年12月30日，被本院以犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑十个月。现因盗窃漏罪经本院决定于2021年3月9日逮捕。被羁押于茶陵县看守所。辩护人谭武文，湖南挚友律师事务所律师。辩护人谭良，湖南挚友律师事务所实习律师。茶陵县人民检察院以茶检一部刑诉[2021]9号起诉书指控被告人肖文明、刘建刚犯盗窃罪，于2021年1月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2021年2月3日公开开庭审理本案，在审理过程中发现本案不适宜适用简易程序进行审理，故于同年2月3日转为普通程序进行审理,本案于2021年3月3日、3月23日进行了公开开庭审理，茶陵县人民检察院指派检察官谭伟出庭支持公诉，被告人肖文明、刘建刚及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。茶陵县人民检察院指控，2018年下半年的一天，刘某1（已判决）找到肖文明、刘建刚说XXXX公司冶炼厂内有含铜的尾砂矿，弄出来卖点钱，肖文明、刘建刚均表示同意，并决定先到冶炼厂去查看一下。于是三人在冶炼厂查看了三个尾砂矿池内的尾砂矿并提取样品进行化验。经过化验后，三人觉得冶炼厂一房间内其中一个尾砂矿池中的尾砂矿品位度较高，能卖点钱，遂商议将该池子内的尾砂矿偷出去卖钱。在商议过程中，肖文明提出拉苏某（未到案）入伙，刘某1与刘建刚均同意。商议好之后刘建刚与刘某1便到茶陵县城买好蛇皮袋和铁锹，肖文明通过其姨夫段某1（已死亡）找了钟某1（已判决）、钟某2（已判决）、钟某3（在逃）以及另外三名男子（身份未核实）将尾砂矿装入蛇皮袋中并搬到车上，刘某1联系货车司机谭某1拖运偷来的尾砂矿。2018年下半年的一天晚上18时许，刘建刚驾驶面包车带段某1、钟某1、钟某2、钟某3以及另外三名做事男子一起到了冶炼厂，刘建刚等人到了后，谭某1驾驶的货车已经到了现场。段某1将冶炼厂铁门打开后指挥谭某1将货车倒进冶炼厂的空地上，然后段某1便带着被告人钟某1、钟某2、钟某3以及另外三名做事的男子一起进入装有尾砂矿的池子边，使用自带的矿灯用于照明，段某1安排钟某2将尾砂矿装入袋中，段某1本人帮钟某2扶袋子，安排另五个做事的人将装好袋的尾砂矿搬运到车上。在装运过程中，钟某2、钟某1通过现场的情形及观察，已明知刘建刚、肖文明、段某1等人的行为属偷窃，仍继续装运冶炼厂内的尾砂矿，四五个小时装满一车（大约10吨），谭某1便在刘某1、刘建刚、肖文明的陪同下将尾砂矿转移到洣江监狱附近的一空地上，并支付谭某1运费700余元。此时在冶炼厂内段某1想要钟某1、钟某2、钟某3等人将池子中剩余的尾砂矿装袋，但遭到拒绝并发生争吵。期间，钟某2便讲这些尾砂矿不是段某1他们的，段某1叫他们到这里是帮他偷尾砂矿，段某1听后沉默不语。钟某1表示如果要他们继续做事，段某1就要给他们加钱，段某1听钟某1的话后便没有继续要求钟某1、钟某2、钟某3等人将池子内的尾砂矿装袋。随后刘建刚便驾驶自己的面包车将钟某1、钟某2、钟某3等人送回其居住处，并每人给300元。后肖文明将从冶炼厂盗窃来的尾砂矿以800元左右每吨的价格卖给一个郴州的姓黄的老板（身份未查实），获利9000元左右。过了几天，刘建刚与肖文明商量，拉苏某入伙将XXXX公司选矿厂内的尾砂矿偷出来卖钱，于是刘建刚和肖文明便到XXXX公司选矿厂内的铁皮厂房中查看，看到厂房内的尾砂矿后，两人便决定将该厂房内的尾砂矿偷走并联系苏某告知其此事。后刘建刚联系谭某1晚上帮其拖运尾砂矿，肖文明通过段某1联系钟某1、钟某2、钟某3以及另外三名做事的男子（与在冶炼厂盗窃尾砂矿系同一批人）装运尾砂矿。在XXXX公司选矿厂内盗窃尾砂矿当天，刘建刚驾驶自己的面包车接到段某1、钟某1、钟某2、钟某3以及另外三名做事男子，在车上钟某1、钟某2看到车内尾部有蛇皮袋等工具，已明知此次仍是去帮刘建刚、肖文明他们去偷尾砂矿，但为赚钱仍未提出异议。随后刘建刚、段某1将钟某1、钟某2带到XXXX公司冶炼厂内将上次已装好袋，但没有装上车的尾砂矿搬运到货车上。然后段某1与钟某2两人走小路到XXXX公司选矿厂后面，通过爬窗户进入厂房内。钟某1、钟某3以及另外三名做事的男子坐车到了选矿厂正门，肖文明、刘建刚与钟某1、钟某3以及另外三名做事的男子合力将电动门用蛮力推开让货车进入选矿厂。到达厂房不锈钢门前时，肖文明指挥三名做事男子中的一人，让其从不锈钢门边上的窗户爬进去，从里面将不锈钢门打开。打开门后，谭某1驾驶货车进入厂房，并在厂房内调头。待人员到齐后，段某1安排钟某2将尾砂矿装入袋中，段某1本人帮钟某2扶袋子，安排另外五个做事的人将装好袋的尾砂矿搬运到车上，大约到了晚上22时许装满了一车，谭某1将尾砂矿转移到之前洣江茶厂的位置。段某1见时间还早，就提出让钟某1、钟某2、钟某3以及另外三名做事男子继续装一车，钟某1、钟某2、钟某3等人就提出继续做事要加钱，段某1听后同意了。在等待货车回来的过程中，钟某1、钟某2、钟某3三人边休息边聊天，钟某1称段某1叫他们在这里是帮他偷尾砂矿，做完今天就不做了，钟某2、钟某3二人均表示同意。谭某1驾驶货车返回后，段某1、钟某1、钟某2、钟某3等人继续装运尾砂矿，到了第二天凌晨4时许，钟某1等人装满了半货车尾砂矿便提出做事累了，不想继续做了，需要休息。谭某1遂驾驶货车将尾砂矿转移到洣江茶厂处。刘建刚则驾驶面包车将段某1、钟某1等做事人员送回居住处并每人给了600元现金。在钟某1、钟某2、钟某3三人打算返回桂东时，段某1到钟某1等人居住处和钟某1等人讲不要将此事（两次在汉背盗窃尾砂矿的事情）告诉其他人。此次肖文明、刘建刚、段某1、钟某1等人在选矿厂盗窃了15吨左右的尾砂矿，肖文明将此批尾砂矿以800元左右每吨的价格出售给之前的郴州姓黄的老板。两次盗窃共获利约21000元，其中肖文明两次盗窃分得4000余元，刘建刚两次盗窃分得4000余元，后肖文明驾驶车辆与刘建刚在茶陵县××广场处，将两次盗窃XXXX公司尾砂矿的获利凑成整数5000元钱分给苏某。2020年6月23日，苏某在茶陵县公安局退赃款5000元；2020年8月12日，肖文明在茶陵县公安局退赃款5000元；2020年8月12日，刘建刚在茶陵县公安局退赃款5000元。2020年8月30日，湖南有色集团XXXX有限公司破产管理人员从高陇中心派出所领取到退赃款17000元。公诉机关认为，被告人肖文明、刘建刚以非法占有目的，两次秘密盗窃属公司所有财物，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人肖文明具有主犯、坦白、认罪认罚、漏罪、退赃等情节，建议对被告人肖文明判处有期徒刑十一个月，不适用缓刑，并处罚金，因此起系漏罪，前罪判处有期徒刑四年，数罪并罚，合并执行有期徒刑四年六个月，不适用缓刑，并处罚金；被告人刘建刚具有主犯、自首、认罪认罚、漏罪、退赃等情节，建议对被告人刘建刚判处有期徒刑八个月，不适用缓刑，并处罚金，因此起系漏罪，前罪判处有期徒刑十个月，数罪并罚，合并执行有期徒刑一年三个月，不适用缓刑，并处罚金。公诉机关提交了1.接报案登记表、立案决定书、到案经过、茶陵县XXXX公司守护组录取结果公示表、退赃笔录、收条、前科材料、办案说明、户籍资料；2.证人谭某1、苏某、刘某等人的证言；3.同案人刘某1、钟某2、钟某1的供述；4.被告人肖文明、刘建刚的供述与辩解；5.指认现场、辨认、现场勘验笔录等证据证实。被告人肖文明、刘建刚对指控的事实、罪名和量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且在值班律师的见证下当场签署了《认罪认罚具结书》，在开庭审理过程中亦无异议。被告人肖文明的辩护人对指控的事实、罪名无异议，但提出公诉机关认定肖文明构成自首，应当将肖文明的刑期调整为有期徒刑七个月。被告人刘建刚的辩护人对指控的事实、罪名无异议，但提出：1.2019年被告人刘建刚和肖文明一起去了派出所，刘建刚将赃款5000元交给了肖文明，由肖文明与派出所对接，刘建刚的行为系犯罪以后自动投案，2020年刘建刚因非法采矿罪到案后，其如实供述了本案犯罪事实，构成自首；2.刘建刚在主犯的中所起作用较小，综上应当将刘建刚的刑期调整为有期徒刑六个月。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明：1.2020年12月30日，茶陵县人民法院以被告人肖文明犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元，撤销茶陵县人民法院（2018）湘0224刑初10号刑事判决书对被告人肖文明犯贪污罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，宣告缓刑的部分，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十七万元，刑期自2020年5月5日起至2024年4月8日止，原被羁押的26日已折抵刑期；2020年12月30日，茶陵县人民法院以被告人刘建刚犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三万元，犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元，刑期自2020年5月9日起至2021年3月8日止。2.第一次开庭后，公诉机关提交了2021年1月22日茶陵县公安局出具的案件破坏情况及肖文明、刘建刚到案经过、证人谭某2的证言，证明被告人肖文明曾在2020年4月底主动到高陇派出所口头反映本案系其与刘建刚所为，将原认定肖文明构成坦白调整认定为自首；另根据新的事实情节，被告人刘建刚不符合刑法关于自首的规定，将原认定刘建刚构成准自首调整认定为坦白，并以此将被告人肖文明的刑期调整为有期徒刑十个月，与前罪合并执行有期徒刑四年五个月，不适用缓刑，并处罚金；被告人刘建刚的刑期调整为有期徒刑九个月，与前罪合并执行有期徒刑一年三个月，不适用缓刑，并处罚金。被告人肖文明、刘建刚对自愿认罪认罚。关于被告人刘建刚的辩护人提出刘建刚亦构成自首的意见，经查，被告人刘建刚、肖文明当庭供述：两人曾在2019年开车到派出所，由肖文明一人到派出所向民警供述犯罪事实，但无其他相关证据予以佐证，即使采信两被告人上述的辩解，由于刘建刚本人未做任何交待便离开，并非自动投案，不能认定为自首；另根据2021年1月22日茶陵县公安局出具的案件破获情况及到案经过，可以证实被告人肖文明于2020年4月底就已向公安机关供述本案系其与刘建刚所为，故公安机关在被告人刘建刚被采取强制措施前就已掌握其本案的犯罪事实，刘建刚的行为不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款关于以自首论的规定。综上，被告人刘建刚不构成自首，但其被动到案后，如数供述了自己的本案犯罪事实，构成坦白，对辩护人的上述辩解不予采纳。本院认为，被告人肖文明、刘建刚以非法占有目的，秘密窃取被害单位所有的财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人肖文明、刘建刚均起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人肖文明在案发后，主动到公安机关供述自己的犯罪事实，后其因其他犯罪被动到案后，起初并未如实供述本案犯罪事实，系在之后的讯问过程中才如实供述，可认定为自首，依法可从轻处罚，但从轻处罚的幅度予以降低；被告人刘建刚被动到案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人肖文明、刘建刚均系判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。被告人肖文明、刘建刚均退缴了赃款，可作为量刑情节予以考虑。被告人肖文明、刘建刚均认罪认罚，依法可从宽处罚。公诉机关对被告人肖文明、刘建刚调整后的量刑建议适当，符合法律规定，本院予以采纳。综上，对被告人肖文明依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十九条，第七十条，第六十四条，第五十二条，第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款之规定；对被告人刘建刚依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条，第六十四条，第五十二条，第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款之规定判决如下：一、被告人肖文明犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元，被告人肖文明原犯非法采矿罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、贪污罪，合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十七万元，刑罚尚未执行完毕，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年五个月，并处罚金人民币二十八万元；二、被告人刘建刚犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元，被告人刘建刚原犯非法采矿罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，合并执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币四万元，刑罚尚未执行完毕，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人肖文明的刑期自2020年5月5日起至2024年9月8日止，原被羁押的26日已折抵刑期；被告人刘建刚的刑期自2020年5月9日起至2021年8月8日止，所处罚金限在本判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省株洲市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 炎人民陪审员  谭迪中人民陪审员  谭振清二〇二一年三月二十三日法官助理刘标书记员邱秀芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。