甘肃省高级人民法院刑事裁定书（2020）甘刑终151号原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。上诉人（原审被告人）张兆华，男，汉族，1974年10月8日出生于甘肃省永靖县，大专文化，甘肃恒睿能源科技有限公司法定代表人，住兰州市城关区。因本案于2018年9月26日被兰州市公安局刑事拘留，同年11月1日被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人党振清，甘肃泽锐律师事务所律师。辩护人李大伟，北京京师（兰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张钰，男，汉族，1977年7月4日出生于甘肃省永靖县，初中文化，甘肃煜鸿商贸有限公司法定代表人，住兰州市安宁区。2015年9月6日因犯信用卡诈骗罪被甘肃省兰州市城关区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50000元。因本案于2018年9月26日被兰州市公安局刑事拘留，同年11月1日被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人毛瀚章，北京京师律师事务所律师。辩护人刘姿杉，北京大成（兰州）律师事务所律师，系甘肃省司法厅公共法律服务管理处指派。甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人张兆华犯诈骗罪、张钰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年9月1日作出（2019）甘01刑初103号刑事判决。宣判后，张兆华、张钰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员张鹤新、刘春燕出庭履行职务，上诉人张兆华、张钰及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2014年，原兰州某某生态环境发展有限公司（以下简称“某某公司”）正在兰州市城关区盐场路赵家庄桥排洪道上修建“港联大道”项目，因该项目违反了《中华人民共和国防洪法》等相关法律法规，无法办理各项合法手续。当时原港联公司法定代表人张某通过原兰州市副市长俞某介绍认识被告人张兆华，张兆华以其与时任兰州市市委书记虞某很熟，承诺帮助张某协调办理“港联大道”项目手续，并能引见虞某本人为由，向张某提出要活动经费。2014年9月28日张某从其个人招商银行账户给被告人张兆华转款100万元，张兆华于同年10月9日将该100万元提现用于个人消费。2016年，被告人张兆华虚构其可以通过时任兰州市市委书记虞某帮助张某办理“港联大道”项目手续的事实，向张某索要钱款并提供其弟张钰的个人银行账户用于收款，同年11月至12月期间，分三笔共骗取港联公司共计600万元，并将该款实际用于张兆华、张钰个人购买“兰州·名城广场”14套房产及个人消费。2017年原兰州市市委书记虞某接受组织调查后，被告人张兆华、张钰分别向张某出具虚假借条，意图虚构债权债务关系将诈骗所得的600万元转化为形式上的“借款关系”。案发后，侦查机关依法查扣涉案款600万元。原判认定上述事实的证据有抓获经过、银行交易明细、商品房买卖合同、证人证言及被告人供述等。原审法院认为，被告人张兆华以非法占有为目的，虚构事实，骗取原港联公司法定代表人张某财物700万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人张钰明知其兄张兆华巨额资金与正常经营所得明显不符，通过向张某出具所谓“借条”虚构债权债务关系及虚假陈述的方式，为张兆华诈骗所得600万元掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。涉案赃款700万元本应发还原港联公司法定代表人张某，鉴于张某给被告人张兆华700万元，为了违法目的，应当予以没收。被告人张兆华、张钰已退赔大部分经济损失，依法可从轻处罚。被告人张钰在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决：被告人张兆华犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金500万元；撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2015）城刑初字第1215号刑事判决对被告人张钰犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑部分；被告人张钰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元；与原判有期徒刑三年，并处罚金5万元并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金25万元；扣押赃款600万元，依法没收，上缴国库；被告人张兆华违法所得100万元继续追缴，依法没收，上缴国库。张兆华上诉提出：其与俞某一起给时任兰州市市委书记的虞某谈过港联大道项目的事情，并没有给张某承诺能办成港联大道项目的手续，所以其没有虚构事实。张某给其的100万元是购画款，600万元是赞助其的购房款，后按照张某的要求出具600万元借条，是将赠与关系转化为真实的债务关系，没有非法占有的目的。故一审认定事实错误，适用法律不当，应当改判其无罪。辩护人的辩护意见认为：一审判决认定张兆华构成诈骗罪事实不清，证据不足。张兆华不具有非法占有的主观故意，没有证据证明张兆华实施了虚构事实的诈骗行为。张兆华因协调港联大道项目手续事宜找过虞某，不能排除其居中协调对港联大道项目推进发挥了作用，张某对支付款项的性质、用途有明确的认知，并未陷入错误认识而处分财产。一审判决将扣押赃款600万元、继续追缴违法所得100万元没收并上缴国库，没有法律依据。请求改判其无罪或依法发回重审。张钰上诉提出：其主观上不具有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，其应张兆华要求提供银行账号时对600万元资金的来源和性质并不知情。现有证据不能证明涉案资金系张兆华诈骗所得，而是张某对张兆华在港联大道项目中提供过帮助的感谢费。故一审认定事实错误，应当改判其无罪。辩护人的辩护意见认为：没有证据证明上诉人张钰在给张兆华提供银行卡号时明知涉案资金是犯罪所得，张钰在借条上签字时，对张兆华与张某如何约定并不知情。本案上游犯罪是否构成诈骗罪存疑，故张钰行为不构成犯罪。经审理查明，2014年4、5月，上诉人张兆华通过原兰州市副市长俞某介绍认识兰州某某生态环境发展有限公司（以下简称“港联公司”）法定代表人张某后，以其与时任兰州市市委书记虞某相熟，能够帮助张某协调办理港联公司违规承建的“港联大道”项目建设手续，并能引荐张某认识虞某，及在政府回购“港联大道”项目后期协调支付回购款为由，收受或向张某索要活动经费及“感谢费”。2014年9月28日，张某向张兆华个人银行账户转款100万元，张兆华将该款用于个人消费。2016年11月至12月期间，张某向张兆华提供的其弟上诉人张钰个人银行账户先后三次转款共计600万元，张兆华将该款实际用于购买“兰州·名城广场”14套房产等。2016年12月31日，张兆华为了资金安全，伙同张钰将上述14套房产变更到其舅舅唐某名下。2017年1月，在得知虞某接受调查后，应张某要求，张兆华、张钰分别向张某书写两张“借条”，虚构债权债务关系，应对调查。2018年9月26日张兆华、张钰被兰州市公安局依法传唤并抓获。案发后张兆华退还涉案赃款550万元，张钰退还涉案赃款50万元。认定上述事实的证据有：1.案件来源及抓获经过等证明，2018年9月，兰州市公安局经济犯罪侦查支队在侦办张某涉嫌挪用资金案中发现张兆华涉嫌诈骗线索，于2018年9月19日立案侦查。在侦办张兆华涉嫌诈骗案中发现张钰涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪犯罪线索，于2018年10月23日立案侦查。2018年9月26日将张兆华、张钰依法传唤至兰州市公安局办案中心。2.银行卡交易明细、港联公司账户明细证明，2014年9月28日张某向张兆华账户6214********转款100万元；港联公司于2016年11月1日、11月22日、12月7日向张钰中国建设银行卡号6236********分别转款200万元、200万元、200万元。3.收银房款报表、银行卡交易明细证明，2016年11月7日、11月23日、12月9日张钰向兰州顺泰房地产开发有限公司分别支付房款180万元、134万元、200万元。4.客户更名申请、商品房买卖合同证明，2018年12月14日，张钰和唐某签署兰州顺泰房地产开发有限公司房屋买受人由张钰变更为唐某的申请。2016年12月31日兰州·名城广场共计14套房产的原客户张钰更名为唐某。5.贷款申请、借款合同证明，2018年4月27日，兰州中和生物科技有限公司向兰州银行股份有限公司五泉支行贷款1600万元，以唐某名城广场房产14套作为抵押担保。6.借条证明，张兆华向张某出具于2016年12月10日借款200万元借条，张钰向张某出具于2016年11月22日借款400万元借条及借款利息、期限。7.扣押文件物品清单及汇款凭证证明，2018年10月12日党某受张兆华家属委托向兰州市公安局退交涉案资金550万元。张钰于2018年3月30日向兰州市公安局退款50万元。8.督查报告证明，2014年9月3日，中共兰州市委兰州市人民政府督查室作出《关于大砂沟洪道综合整治项目规划手续办理问题的督查报告》。9.刑事判决书证明，张钰于2015年9月6日因犯信用卡诈骗罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金5万元。10.证人证言（1）张某（原兰州港联公司法定代表人）证言证明，2014年我通过原兰州市副市长俞某认识了张兆华，因为张兆华说认识兰州市市委书记虞某，能帮我协调“港联大道”项目手续，也能引见我认识虞某，他说需要活动经费，如果他帮忙协调将项目手续办下来，还要让我给他2000万元的“好处费”。我通过招商银行账户给他个人账户转账100万元，这100万元就是让张兆华帮我引见虞某，办理项目手续的经费。之后我多次催问协调办理情况，他就以各种理由推拖。2016年9月左右，兰州市政府着手回购港联大道项目时，张兆华对我说书记答应了，让我放心。同年10月预付款到账后，张兆华天天跟我要钱，我不想得罪张兆华，毕竟仲裁的事情还没有终结，港联大道项目的回购款还没有支付完，后面很多事情还需要协调，所以在兰投公司先期支付港联大道项目7.5亿元回购资金到账后安排冯某给他了600万元，钱分三笔打到张兆华弟弟张钰的账户上。2017年1月，虞某被中纪委调查后，我比较担心，想把兰投公司给港联公司支付的港联大道项目先期7.5亿元回购款中，我送给别人的不正常的款项以借条形式掩盖一下，目的是要把7.5亿回购资金的收入支出做平衡，就把张兆华、张钰叫到白云宾馆，让张兆华出具了200万元的借条，张钰出具了400万元的借条，交给了冯某保管。到虞某出事，张兆华也没有协调好“港联大道”项目的手续及引见我认识虞某。张兆华跟我要钱时，说他请虞某到过港联大道项目现场，虞某已经是常务副省长了，还能给我帮到忙，正因为他这样说，我才又给了他600万元。（2）冯某（原兰州港联公司助理）证言证明，2016年10月、11月期间，张某给我提供张钰的银行账户，并安排我通知财务给张钰的银行账户先后转账支付600万元。张某说过港联大道项目被政府回购虽然是兰州市政府提出，但落实必须市委书记虞某同意。2016年9月份张某和张兆华在港联公司茶园中聊天，我送烟时听张兆华说虞书记已经同意，让张某放心。2017年初，虞某被中纪委带走后，我去中川机场接张某，他当时比较紧张，问港联公司有没有出事，还说虞某出事了，张兆华不知道能不能靠得住，别把港联公司和他牵连了。（3）虞某（原兰州市市委书记）证言及辨认笔录证明，我和张兆华大概是2005年认识的，他当时是报社记者。2015年前后张兆华一个人来到我的办公室找我，要我帮忙给港联大道项目补办手续，我没有答应，并让他不要参与这个事情，因为这是不可能的事情，港联大道项目已被有关部门确定为非法建设，正在整改。另外我当时还听说，张兆华打着我的旗号替人办事，我感觉他人品不行，后来和他的来往就少了。2014年9月3日的督查报告是我批示的，主要针对安全隐患，要求他们处理，是正常的工作批示，和张兆华确实没有任何关系。当时我在兰州市任市委书记，张兆华就是一个记者，我和他不是利益共同体，更没有特定关系。港联大道项目被住建部确定为违法建设项目准备拆除时，张兆华没有找过我，2016年我和他已经不来往了。经照片混杂辨认，虞某辨认出张兆华。（4）杨某（兰州市政府国资委综合法规科科长）证言证明，2013年8月至2016年9月期间，我在兰州市委办公厅担任常委办副主任，主要负责时任市委书记虞某的行程安排、公文处理及会议安排、接见人员等事务。2014年至2016年期间，张兆华陆续找过虞某几次，不清楚张兆华找虞某的原因，也不知道张兆华是否请托虞某办理港联大道项目的事情。（5）王某（兰州市人民政府副秘书长）证言证明，2014年8月，我在担任市委市政府督查二处处长期间，有个周末，副主任高某说金某批示让了解港联大道项目建设情况及难题，寻找解决措施，通过督查推进手续办理工作。我带着王某1、魏某去港联大道项目现场督查。通过学习、走访，了解到从法律层面港联大道项目手续不能办理。我向金某汇报后，由魏某写了督查报告，核心内容是各部门加大力度解决港联大道项目手续办理难题，推进手续办理工作。2014年9月3日的督查报告是根据金某的指示制作的，是正常的工作任务。报告交上去后，俞某主持召开大砂沟河洪道综合治理及利用项目协调会，并就推进项目建设提出明确要求，抓紧落实，工作进展情况及时报督查室。我不认识张兆华，虞某没有安排我办理过港联大道项目的相关事项。（6）魏某（中共兰州市委直属工作委员会副书记）证言证明，2013年9月至2015年9月期间，我被抽调到市委市政府督查室二处工作，王某担任督查二处处长。2014年9月3日上午，王某通知我去港联大道项目进行现场督查，当时项目处于停工状态。当天下午，我根据王某口述内容，起草了《督查报告》，两人签署了名字，内容主要是项目的基本情况、进展情况、存在问题、工作建议。2014年9月3日的《督查报告》就是我起草的。我不认识张某、张兆华，虞某没有安排我办理过港联大道项目的相关事项。《督查报告》是正常的工作任务。（7）唐某（张兆华、张钰舅舅）证言证明，2016年12月，张兆华找我把他实际出资购买的兰州名城广场14套房产，从张钰名下变更到我名下。张兆华说他和妻子闹离婚，不敢把房产登记到自己名下，14套房产首付款都是张兆华出资购买的，刚开始登记在张钰名下。因张钰做生意欠款较多，张兆华担心不安全，所以变更到我名下。2017年5、6月份，张兆华让我配合将14套房产抵押给兰州银行，给兰州中和生物科技有限公司贷款1600万元，我去兰州银行办手续。唐某对2016年12月31日“兰州·名城广场”14套房产的更名申请进行了确认。（8）张某1（兰州中和生物科技有限公司法定代表人）证言证明，2018年1月份，兰州重离子中心要采购2台直线加速器，张兆华找我合作投标，最后我公司中标了1台直线加速器的供货资格。我和张兆华的资金都不够，商量以兰州中和生物科技有限公司为贷款主体，张兆华提供“兰州·名城广场”14套房产进行抵押，从兰州银行五泉支行抵押贷款1600万元，用于购买“直线加速器”设备供应给兰州重离子中心。2018年4月，张兆华联系好银行，我提供贷款资料，唐某带着购房合同及付款凭证与我一起在兰州银行五泉支行办理的手续。4月28日贷款分两次发放，我将1479.06万元用于购买直线加速器，120.94万元用于购买直线加速器的底座。2019年4月贷款到期后，我还款400万元，剩余1200万元我办理了贷款展期。（9）党某（张兆华前妻）证言证明，2017年8月我和张兆华离婚。张兆华因涉嫌诈骗犯罪被公安机关依法刑事拘留，我受张兆华全家委托，代表张兆华主动向公安机关依法退交涉案资金550万元，资金都是我从朋友处借的钱。11.上诉人的供述（1）张兆华的供述，2014年4、5月，我通过原兰州市副市长俞某介绍认识了张某，俞某介绍我是中国贸易报驻甘肃记者站的站长，并说我和兰州市市委书记虞某私交较好，介绍张某正在兰州市城关区盐场路排洪道上开发建设港联大道项目。因为当时港联大道项目存在问题，很多手续都没有批下来，张某想让我帮他把虞某叫到他正在做的港联大道项目现场去调研，政府那边的手续就好办，我答应引荐张某认识虞某，并给港联大道项目办理各种手续，以及把虞某请到港联大道项目工地上现场调研。后我和俞某一起去找了虞某两次，汇报了港联大道项目的事，主要意思是请虞安排政府相关部门尽快给港联大道项目建设办理相关手续，当时虞某说让俞某在市委常委会上把解决港联大道项目的意见提出来，开完会定下来就解决。俞某将我们找虞某汇报的事给张某说了，张某非常感激我，也为了以后我继续为他帮忙办理港联大道项目的事情，就给我银行卡转账了100万元，我平时花销了。2016年4月“兰州·名城广场”开始对外销售房产，俞某让我购买并安排人给我优惠，我给俞说没有资金购买，俞某让我找张某想办法。刚好张某有求于我，我就给张某说让他给我转账200万元我使用一下，实际就是想跟他要点钱自己使用，张某同意了。2016年11月初，张某跟我要银行账户，我担心今后出现什么问题，从账目上不会出现我的名字，也是对资金安全的保护，我就将我弟弟张钰的建设银行账户提供给了张某，张某安排港联公司的人将200万元转入了张钰的银行账户，因为我明知这笔资金来路不正，防止资金被追查，从张钰账户看不出资金去向，我就让张钰将200万元全部提现交给了我，我将该笔钱存入我实际控制使用的舅舅唐某兰州银行卡，然后在“兰州·名城广场”售房部交了一部分购房款。2016年11月底，售房部催要剩余购房款，我就再次跟张某借钱，张某就安排港联公司给张钰银行卡转入了200万元，我安排张钰给我指定的账户还了一部分借款，剩余的资金我直接让张钰都交了一部分购房款。2016年12月初，我又跟张某借钱，张某就又安排港联公司的人给张钰银行卡转入了200万元，我安排张钰给售房部交了一部分购房款。后我为了保证购买的“兰州·名城广场”14套房产的安全，如果我和张钰有生意上的诉讼，房产登记在我和张钰名下，就会被法院执行，还有其中500多万购房款是我跟张某所谓借款购买，如果登记到我和张钰名下就容易查出问题，我就将“名城广场”的14套房产全部变更到了我舅舅唐某名下。我只是以借款形式，拿张某的钱自己使用，张某以为我找虞某使用了，为了感激我，也为了以后继续让我给他出力托关系办事，就把钱借给我，不跟我催要这笔钱。2016年8、9月，在港联公司茶园里，张某问我引见虞某，把虞某请到项目工地上现场调研的事情办理的怎么样了，我说“书记已经答应了，有时间就会过来到港联大道项目工地上现场调研”，当时进来一个小伙子给我们送烟。其实我当时知道港联大道项目手续办不下来，我也没有能力把虞某请到项目工地上现场调研，但是碍于俞某的面子，我当时也想反正有俞某出面，我就跟上找一下虞某，加之我需要支付购房款，我就先把张某应付着，让他先把这600万元资金给我，我要支付“名城广场”购房款。2017年1月，张某打电话把我叫到白云宾馆，说虞某出事了，为了大家的安全，最好让我给他出具一些“借条”，以借款的方式掩盖600万元的真相，他也便于处理公司账务，我就打电话让张钰带纸笔和印泥赶到白云宾馆，根据张某要求，我写了一份借款金额200万元的假“借条”，让张钰出具了一份借款金额400万元的假“借条”，为了让借条看起来真实，张某让张钰在借条上写了利率及借款期限。张钰并不知道张某为什么要给我付款，但是在白云宾馆补写借条时，张某和我谈论过这笔600万元不合适，张钰当时就知道了这笔钱来路不正。后来公安机关找张钰询问这笔600万元资金时，因为事先我害怕出事，就让张某将这笔600万元转账到张钰的银行账户了，所以我和张钰就商量好，给公安机关就说这600万元是张钰跟张某的借款，从而掩饰张某实际给我600万元的真相。因为我和虞某关系比较熟，经常在一起吃饭打牌，张某请求我向虞转达关于港联大道项目的相关请求，我不能够办理张某请求办理的相关事项，主要是利用我和虞某的特殊关系，让张某认为我利用我的影响力为他办事，所以他才心甘情愿地给我700万元“好处或感谢费”。我不能给张某说600万元资金实际被我支付购房款及张钰自己使用了，因为张某给我这笔钱是让我找虞某给港联公司办事的，并不是让我购买房产的。（2）张钰供述，2016年10月的一天，我哥哥张兆华打电话要我的银行卡号，说有一笔款要进到我的银行卡内，钱到账后给他说一下，我就把我的建设银行卡号手机短信发给了他。11月1日，我收到银行短信通知，确认进账200万元，我就告诉张兆华款已到账，他让全部提现，我就将200万元全部提现后交给了我哥，他说他安排人将钱存入我舅舅唐某的银行卡里，我知道后来这笔款全部用于支付我哥在“兰州·名城广场”购买的房产了。过了几天，张兆华又说有200万元打入我的卡内，到账了给他说一下。11月22日，我的建设银行卡内再次收到转账200万元，张兆华让我到售房部将这笔款用于支付“名城广场”购房款180万元，剩余的款项用于偿还我所欠的借款。12月初，张兆华又说我银行卡还会收到200万元，12月7日我银行卡内收到200万元后，张兆华再次让我将这笔款用于支付名城广场的购房款，我实际刷卡支付136万元左右。之后我又通过网银转账向售房部支付20万元购房款，剩余的款项我使用了一部分，偿还部分债务，当时我并不知道这些款项的来源和用途。2017年上半年一天晚上，张兆华打电话让我带纸笔和印泥到白云宾馆，当时张某也在场，他让我把收到的钱补写一个“条子”，还说要不然这几笔钱可能会出问题。张兆华说：“盼着不要出啥事，要不然就麻烦了”。我这时候才知道600万元是张某付给张兆华的。根据张某的要求，我以我的名义给张某写了一份借款400万元的“借条”，为了让“借条”看起来更真实，张某还要求我在“借条”上写明借款利息和期限，张兆华以他的名义写了一份借款200万元的“借条”，我们商议万一有事，一致说600万元是借款。2018年初，张兆华说张某出事被抓了，我卡上收到的600万元可能有问题，我当时意识到这笔款可能有问题，安慰他说，已经写了借条，真有事情，公安调查时就说是借款，大不了把钱退了。我知道张兆华和张某及其公司没有正常的业务往来，他虽然做生意，但正常收入也没有那么多，没有正当理由收张某这么多钱。加上张某还让我补写借条，张兆华和张某当时都明显的表现出担忧，同时张兆华又不敢用自己的银行账户，而用我的银行卡进行收支款项，知道张某被抓后很担心，以上种种情形，我就判断这笔款有问题。“名城广场”的14套房子实际所有权人是张兆华，我没有能力购买，14套房产全部挂在唐某名下，是为了不让人知道张兆华出资，也不让人知道600万元用于支付购房款。之前我做了虚假供述，是害怕我哥张兆华会承担责任，加上我们和张某已经伪造了借条，统一了口径，在接受调查前，我和我哥张兆华一致商量编造谎言，应对调查，就说了上述款项是借款的证言。上述证据经一审、二审当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，可以作为本案的定案证据，本院依法予以确认。辩护人在二审庭审中提交的有关金某的判决书、裁定书、视频资料等证据，因未反映与本案相关的内容，不具有证据的关联性，本院不予确认。根据本案的事实和证据，针对本案上诉人的辩解及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：一、关于上诉人张兆华的行为是否构成诈骗罪的问题经查，港联大道项目是由港联公司投资建设的兰州大砂沟洪道综合整治项目，因违反《中华人民共和国防洪法》有关规定，无法取得建设项目的相关合法手续。张兆华明知港联大道项目相关手续无法办理，利用张某知悉其与原兰州市市委书记虞某相熟，急于通过其请托虞为他协调港联大道项目相关手续的心理，虚构其可以协调办理项目手续，引荐虞某到港联大道项目现场调研、及后期在政府回购港联大道项目中请托虞某帮忙等事实，向张某隐瞒将收取的活动经费并未用于承诺办理港联大道项目事宜的真相，从张某处收受、索要活动经费或好处费。在张某催问事项办理情况时，其编造“书记已经答应了”等说辞。将骗取的600万元实际用于购置房产等，为了防止骗取的资金被追查，将所购房产全部变更到他人名下。后为了应对组织调查，向张某出具虚假“借条”，虚构债权债务关系，后又与张钰统一口径。张兆华对以上事实在侦查阶段做过多次有罪供述，其供述：我并不是真的跟张某借钱，只是以借款形式，拿张某的钱自己使用一下，张某以为我找虞某的时候使用了，也不跟我催要这笔钱。张兆华的有罪供述与张某证言证实的内容基本一致，也得到在案的张钰供述、证人证言、银行交易明细及转账记录、购房合同及变更申请等证据佐证。虽然张兆华曾在案发期间找过虞某，兰州市委市政府也出具了《关于大砂沟洪道综合整治项目规划手续办理问题的督查报告》，但虞某证明其明确拒绝了张兆华要其帮忙给港联大道项目补办手续的请求，督查报告的批示与张兆华没有任何关系。证人王某等人也证明该报告只是履行正常的工作任务，并非受虞某安排出具。以上事实足以证明张兆华主观上具有非法占有的故意，客观上实施了以虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。二、关于上诉人张钰对600万元诈骗所得是否明知问题经查，上诉人张钰明知其兄张兆华与张某及其公司没有正常的业务往来，张兆华收到的600万元资金与其公司正常经营所得明显不符，且张兆华不敢使用自己的银行卡收支该笔款项，仍为张兆华提供银行账户，并受张兆华指使提现、交纳购房款及个人消费等。在得知虞某接受调查，张兆华、张某对600万元资金明显表示出担忧时，其已明知该笔资金有问题后，仍为张某出具虚假借条，虚构债权债务关系，意图将犯罪所得转化为正常借款关系，在接受调查时，事先与张兆华统一口径，编造虚假证言。以上事实有张钰在侦查阶段的有罪供述，与张兆华供述基本一致，且有张某证言、银行转账记录、购房凭证、借条等证据印证，证实上诉人张钰明知是犯罪所得赃款，而通过银行转账、出具虚假借条等方法予以掩饰、隐瞒，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重，一审对其量刑适当。关于上诉人张兆华、张钰在侦查阶段的供述是否属于非法证据问题上诉人张兆华、张钰及其辩护人在二审期间均提出非法证据排除申请，称二人在侦查阶段的供述，系通过刑讯逼供、连续疲劳审讯等非法方法取得，讯问时没有同步录音录像，不能排除存在非法取证的合理怀疑。对此，二审庭审中启动了非法证据排除的法庭调查程序。检察机关针对证据收集合法性提供了相关证据予以说明：1、侦查机关出具的情况说明证明，在兰州市公安局办案中心审讯张兆华、张钰时，因设备陈旧，无法同步进行刻录，审讯全程办案中心工作人员进行监督。审讯结束刻录同步录音录像资料时，被告知刻录设备损坏无法刻录，侦查人员遂将该情况进行如实登记，并立即将二人投送到看守所羁押。2、入所体检表证明，张兆华、张钰被送入看守所羁押时体检结果正常。经查，张兆华、张钰于2018年9月25日20时30分至9月27日4时在兰州市公安局办案中心期间的讯问虽然没有制作同步录音录像，但讯问笔录均由本人阅看后签字、捺印，讯问过程中为二人提供了足够的饮食和必要的休息时间，每次讯问也有较长的间隔时间，且送入看守所时没有体表伤存在，故不存在刑讯逼供及连续疲劳审讯情形。之后在看守所期间的多次讯问中，张兆华、张钰对犯罪事实亦做了有罪供述，并称之前供述属实，且二人的有罪供述也得到在案其他证据的印证。故能够排除非法取证情形，可以作为定案的证据。关于涉案赃款没收及追缴问题经查，港联大道项目已被国务院相关部门定性为全国挂牌督办的违章建筑，责令依法拆除，虽然张某是受张兆华欺诈而陷入错误认识处分财产，但张某给张兆华700万元资金的目的是为了办理港联大道项目的相关事宜，均是出于违法目的。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴，对被害人的合法财产，应当及时返还，没收的财物，一律上缴国库。故一审判决对涉案赃款没收和追缴，并无不当。本院认为，原审判决认定上诉人张兆华犯诈骗罪，张钰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判、本裁定为终审裁定。审判长 宋 涛审判员 赵 莉审判员 张锡红二〇二一年三月二十四日书记员 梁 田