江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3661号上诉人（原审被告）：河南省金宏建筑安装工程有限公司,住所地河南省郑州市郑东新区杨桥办事处人民路1号。法定代表人：杨凤兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨宗豪，男，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：康闪闪，河南魁达律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：黄学昌，男，1965年9月26日生，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：张健，北京盈科（上海）律师事务所律师。原审被告：东正祥，男，1964年3月6日生，住江苏省海门市。上诉人河南省金宏建筑安装工程有限公司（以下简称金宏公司）因与被上诉人黄学昌、原审被告东正祥民间借贷纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2019）苏0684民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金宏公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判，驳回黄学昌对金宏公司的诉讼请求；2.一二审诉讼费用由黄学昌承担。事实和理由：1.一审判决裁判理由认为东正祥、金宏公司应承担连带清偿责任，但判决东正祥、金宏公司承担共同还款责任，前后矛盾，程序违法。2.一审判决不应突破合同相对性原则。东正祥给黄学昌出具借条4份，金宏公司没有向黄学昌借款，其不是借款人。3.一审判决挂靠人与被挂靠人承担连带还款责任错误。4.金宏公司没有使用1300万元借款，不应承担还款义务。东正祥及黄学昌没有证据证明案涉款项用于长乐家园二期工程。一审判决仅凭借条载明“此款用于该项目施工前期费用”认定金宏公司承担连带清偿责任错误。5.一审判决没有查清借条加盖金宏公司公章的真伪。该印章系东正祥伪造，没有金宏公司法定代表人及相关负责人的签名。6.一审判决未查明黄学昌借款是否为自有资金。个人不能持有承兑汇票，黄学昌出借的汇票不是其本人所有。7.一审判决未查明盖章人身份及是否有合法授权，判令金宏公司承担共同还款责任错误。黄学昌辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。金宏公司认可东正祥系挂靠。从借据载明的内容看，借款用途及东正祥实际施工人身份表明实际借款人是金宏公司，某种程度上东正祥借款行为是职务行为。东正祥所借款项在借据中载明用于长乐家园二期工程前期费用，金宏公司已确认盖章。金宏公司公章的真伪法院已经查明，以往的用章记录显示金宏公司将借据上的印章作为项目上的对外用章。黄学昌出借的是自有资金，如金宏公司认为资金来源违法应由其举证证明。所出借的承兑汇票是黄学昌从事劳务分包工程而获取的劳务款项，该资金来源属自有，和现金支付没有差异。盖章人是否盗用应由金宏公司承担举证责任。黄学昌向一审法院起诉请求：判令东正祥、金宏公司归还黄学昌借款1300万元（以下币种同）并按年利率15%支付借款利息及逾期利息至实际归还之日止。一审法院认定事实：2017年，案外人河南山峰置业有限公司将长葛市长乐家园二期工程发包给金宏公司，计划开工时间为2017年1月19日，签约合同价为166670051.04元。东正祥挂靠金宏公司，系案涉工程的项目管理人、实际施工人。东正祥因长乐家园二期工程施工需要，先后分四次于2017年3月2日、4月20日、6月23日、7月18日分别向黄学昌借款500万元、500万元、200万元、100万元并出具借条四份，借期均为一年，年利率均为15%，借条中担保人栏均加盖金宏公司公章。其中，2017年4月20日出具的借条中载明的借款，借款起始日期为2017年9月10日。嗣后，东正祥、金宏公司均未还款。另，金宏公司主张案涉借条上加盖的其公司公章系伪造一事，一审法院已依法告知其可向公安机关报案处理。一审法院认为，合法的民间借贷受法律保护。东正祥向黄学昌借款，由借条及相应的借款交付依据为证，所约定的年利率亦未超过法律规定的上限，故依法予以认定。借款发生后，东正祥应当按期按约及时归还借款及利息。逾期还款的，还应承担逾期还款利息。实践中，建筑企业使用多枚公章或使用公章与备案章不一致并不少见。要求相对人在交易活动中都去核查公章的真伪性不符合交易便捷的原则，因此，相对人不应负有审核某一公章是否为备案公章的义务。况且，法院依法调取的在长葛工程质监站金宏公司与长葛卓泰房地产开发有限公司就另一工程葛韵御府6号楼工程向长葛工程质监站提交的工程开工报审表中，金宏公司加盖的公司公章与案涉借条中加盖的金宏公司公章一致，可以认定，案涉借条加盖的金宏公司的公章，在金宏公司其他对外场合亦有使用。故金宏公司就案涉借条中加盖的公章与其公司备案章不一致，从而认为对其没有约束力的主张，不予支持。金宏公司作为借款担保人，虽然因保证期间已过而免除保证责任，但根据案涉借条的内容，其公司对案涉借款系用于其公司承包的长乐家园二期工程的事实是明知的。对于东正祥、金宏公司的还款责任，应考虑是否因履行建设工程施工合同而产生，若因履行该合同产生的民事责任，则由挂靠人与被挂靠人连带承担责任，而不论挂靠人将工程分包、抑或与第三人签订借款合同、租赁合同、买卖合同等情形。本案中，东正祥、金宏公司均认可系挂靠与被挂靠关系，而案涉借条明确载明借款系用于东正祥、金宏公司承包、施工的长乐家园二期工程项目，故东正祥、金宏公司应对案涉债务承担连带清偿责任。东正祥经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，黄学昌的诉请成立，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条规定，判决：一、东正祥、金宏公司归还黄学昌借款500万元并支付自2017年3月2日起至实际履行之日止按年利率15%计算的借期内利息及逾期还款利息；二、东正祥、金宏公司归还黄学昌借款500万元并支付自2017年9月10日起至实际履行之日止按年利率15%计算的借期内利息及逾期还款利息；三、东正祥、金宏公司归还黄学昌借款200万元并支付自2017年6月23日起至实际履行之日止按年利率15%计算的借期内利息及逾期还款利息；四、东正祥、金宏公司归还黄学昌借款100万元并支付自2017年7月18日起至实际履行之日止按年利率15%计算的借期内利息及逾期还款利息；以上第一至四项，由东正祥、金宏公司于判决生效后十日内履行完毕。如果东正祥、金宏公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费122370元，申请保全费5000元，合计127370元，由东正祥、金宏公司负担。二审中双方未提交新证据,本院依职权查询东正祥中国建设银行个人活期账户交易明细(账号62×××84)，查明2017年3月2日东正祥向黄学昌借款500万元，同日东正祥向金宏公司汇付450万元(附言工程保证金)。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。经当事人确认，二审争议焦点为：金宏公司是否应当对案涉借款承担还款责任。本院认为，连带责任是一种较重的法律责任，判决当事人承担连带责任应当有明确的法律依据，而一审判令东正祥、金宏公司对案涉债务承担连带清偿责任，并未援引适用的法律规定，其判决错误。具体分析如下：一、黄学昌起诉时要求金宏公司对案涉借款承担连带保证责任，但因保证期间已过，黄学昌变更诉讼请求为将金宏公司列为借款人，要求金宏公司与东正祥共同承担还款责任。因此，金宏公司虽在案涉借条担保人栏内盖章，其在本案中不承担保证责任，对此不再赘述。二、一审判决认为因履行建设工程施工合同而产生的民事责任由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，不论挂靠人将工程分包抑或与第三人签订借款合同、租赁合同、买卖合同等情形，该观点没有法律依据。一审裁判理由所援引法律条文中无任何规定可支持该观点。挂靠人与第三人签订借款合同、租赁合同、买卖合同并非直接履行建设工程施工合同的行为，因履行借款合同、租赁合同、买卖合同产生的民事责任也并非履行建设工程施工合同产生的民事责任。我国建筑法以及建设工程合同纠纷相关司法解释规定挂靠双方就工程质量等事项承担连带责任，但对挂靠人对外从事商事活动并无类似规定，被挂靠人对于挂靠人在对外商事活动中并不当然承担连带责任。三、本案不适用职务代理，也不适用表见代理相关规定。代理行为的基本构成要件为代理人以被代理人名义实施法律行为，而东正祥在案涉借款中直接以个人名义进行借款，并没有以金宏公司名义实施借款行为，故其借款行为不成立职务代理或表见代理行为。四、黄学昌在本案中所提出的要求金宏公司与东正祥承担连带责任的依据为民间借贷司法解释第二十三条，即企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。东正祥并非金宏公司法定代表人。上述规定中的负责人，应当理解为地位相当于法定代表人的、有权对公司事务进行决策的人员，而东正祥仅系以金宏公司名义承包的案涉工程的项目管理人、实际施工人，并不能认定其为金宏公司负责人。故对东正祥借款行为不能适用上述司法解释规定。综上所述，金宏公司的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省海门市人民法院（2019）苏0684民初2142号民事判决；二、东正祥归还黄学昌借款500万元并支付自2017年3月2日起至实际履行之日止按年利率15%计算的借期内利息及逾期还款利息；三、东正祥归还黄学昌借款500万元并支付自2017年9月10日起至实际履行之日止按年利率15%计算的借期内利息及逾期还款利息；四、东正祥归还黄学昌借款人民币200万元并支付自2017年6月23日起至实际履行之日止按年利率15%计算的借期内利息及逾期还款利息；五、东正祥归还黄学昌借款人民币100万元并支付自2017年7月18日起至实际履行之日止按年利率15%计算的借期内利息及逾期还款利息；六、驳回黄学昌的其他诉讼请求。以上第二至五项，由东正祥于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费122370元，申请保全费5000元，合计127370元，由原审被告东正祥负担；二审案件受理费122370元，由被上诉人黄学昌负担。本判决为终审判决。审判长  韩兴娟审判员  张 敏审判员  王作杰二〇二一年三月十一日书记员  任蕴涵