呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终12号   上诉人（原审被告）：内蒙古天盛房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区东护城河南街南吉小区1#-501。   法定代表人：王世浩，该公司总经理。   委托诉讼代理人：阳佳兵，内蒙古河洋律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：呼和浩特市航宇金鑫水泥制品有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区毫沁营镇哈拉更村。   法定代表人：安继桓，该公司经理。   委托诉讼代理人：刘超，内蒙古若辉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：吴佩芳，内蒙古若辉律师事务所。   上诉人内蒙古天盛房地产开发有限责任公司（以下简称天盛房地产公司）因与被上诉人呼和浩特市航宇金鑫水泥制品有限公司（以下简称航宇金鑫水泥制品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2020）内0102民初3200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法不公开进行了审理，并向当事人予以释明。本案现已审理终结。   天盛房地产公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、.一审、二审诉讼费用由航宇金鑫水泥制品公司负担。事实和理由：一、一审法院认定航宇金鑫水泥制品公司诉讼主体适格错误。依据案外人包东与内蒙古住友建设发展有限责任公司签订就案涉工程签订的《兰亭商贸建材城项目施工内部承包协议书》，可以证实案涉工程实际上是包东个人承包的，并不是航宇金鑫水泥制品公司承包的。在合同的实际履行过程中，通过原审证人的当庭陈述，可以证实案涉工程实际上也是包东个人施工的。最后从收取工程款的主体来看，也都是由包东签字领取。由此可见，包东才是案涉工程的实际施工人。一审法院以包东是航宇金鑫水泥制品公司实际控制人为由，进而认定案涉工程施工主体是航宇金鑫水泥制品公司是没有任何依据的。二、一审法院认定《付款协议书》是结算协议是错误的。根据《付款协议书》记载，截止至2017年10月31日，天盛房地产公司尚欠航宇金鑫水泥制品公司兰亭商贸建材城工程款85245551元，而在航宇金鑫水泥制品公司给天盛房地产公司出具的《兰亭商贸建材城(12层以上主体及二次结构)工程预(决)算书》中，工程造价为6519638元，预决算书是航宇金鑫水泥制品公司对包东实际施工的工程量所作出的工程造价。而依据天盛房地产公司作出的预决算书，工程造价为6822898元，这两份预决算书的工程造价与《付款协议书》记载的“尚欠航宇金鑫水泥制品公司兰亭商贸建材城工程款8524555元”相差甚远，在工程量没有发生变化的情况下，《付款协议书》中的金额显然与客观的工程量不符，《付款协议书》不能作为结算协议，这也是天盛房地产公司法定代表人为何会在协议书中标注“工程款具实核算后2018年底前付清，除质保外”的字样，更加说明《付款协议书》不是结算协议。三、一审法院没有核减天盛房地产公司已经支付的4377009.1元是错误的。根据天盛房地产公司在原审庭审中提供的航宇金鑫水泥制品公司及包东出具的收到工程款的收款凭据，金额累计为4377009.1元，这些收款凭证出具的时间都在《付款协议书》签订的时间（2017年11月8日）之后，但原审法院并没有核减天盛房地产公司已经支付的款项，属于认定事实错误。四、一审法院没有在航宇金鑫水泥制品公司主张的工程款中扣留质保金、管理费、税金是错误的。依据《兰亭商贸建材城项目施工内部承包协议书》第三条、第七条关于保修费（即质保金）、管理费、税金的明确约定，航宇金鑫水泥制品公司主张支付的工程款中应该扣留以上费用。而且在《付款协议书》中，天盛房地产公司的法定代表人也明确标注“工程款具实核算后2018年底前付清，除质保外”的字样，在天盛房地产公司已经提供包东施工的工程存在质量问题的情况下，质保金不具备支付条件，应该在航宇金鑫水泥制品公司主张的工程款中扣留。   航宇金鑫水泥制品公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、航宇金鑫水泥制品公司为本案适格权利人，天盛房地产公司所提供的部分工程款收据，均加盖有航宇金鑫水泥制品公司的印章，结合2016年对账单以及付款协议书上记载，一方主体为航宇金鑫水泥制品公司，同时航宇金鑫水泥制品公司亦提供了全体股东出具的证明，证明包东为公司的实际控制人，因此包东的签字行为代表公司的行为。另外，付款协议项下所涉的商砼款，也经法院审理认定权利人为航宇金鑫水泥制品公司，因此，本案建设工程施工合同法律关系发生于航宇金鑫水泥制品公司与天盛房地产公司之间，款项结算也通过二者进行，航宇金鑫水泥制品公司为本案适格权利人。二、付款协议书为本案工程款有效的结算依据。工程预决算书并非工程款的结算依据，双方并未曾以任何形式表示本案工程通过预决算方式进行工程款结算，该工程预决算书也并未经专业审计机构进行审计，且该协议记载先对账。双方于2017年11月8日通过付款协议书的形式，对工程款进行结算，明确尚欠付工程款852455元，协议内容系双方真实意思表示，双方应予以遵照执行。虽然付款协议记载工程款据实核算后2018年底付清，但该记载并非对双方已确定工程款总额的否定，而结合协议全文及签订付款协议后天盛房地产公司又陆续向航宇金鑫水泥制品公司支付了部分工程款的事实可知，上述记载系表示于协议签订后，根据天盛房地产公司的后续付款情况据实核算后，于2018年底前付清余款。此外，一审过程中，天盛房地产公司并未主张依据预决算书作为结算依据的主张，并对付款协议书予以认可，而在二审过程中提出与一审相悖的主张，且无任何有利证据予以证明，应由其承担不利的法律后果。三、航宇金鑫水泥制品公司已核减天盛房地产公司支付的部分工程款。根据付款协议书记载，直至2017年11月8日天盛房地产公司仍欠付工程款852455元，协议作出后，天盛房地产公司另支付工程款82万元，现尚欠7704555元。四、本案付款条件成就，一审认定正确。天盛房地产公司提供的内部承包协议书与本案不具有关联性，无法在本案中起到约束航宇金鑫水泥制品公司的作用，现天盛房地产公司无法证明双方对于质保金做出过约定，且一审过程中天盛房地产公司也未曾提起过该主张，说明双方并未对质保金做出约定，仅于付款协议记载工程款据实核算后，2018年底前付清除质保外内容。综合全案该内容属于约定不明，且案涉工程已于2017年10月31日之前交付天盛房地产公司，也实际投入使用，且在后续又支付了部分工程款，据此天盛房地产公司已认可工程质量符合要求。同时天盛房地产公司主张的管理费及税金无事实与法律依据，本案所涉工程款已满足支付条件。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。   航宇金鑫水泥制品公司向一审法院起诉请求：1、依法判令天盛房地产公司向航宇金鑫水泥制品公司支付工程款本金7704555元，并自2019年1月1日起以欠付工程款本金为基数按照月利率2%的标准向其支付截至于2020年3月31日违约金2342184.72元，实际计算至天盛房地产公司清偿完毕之日（两项合计10046739.72）；2、本案的诉讼费用、保全费用由天盛房地产公司承担。   一审法院认定事实：1.2017年11月8日，航宇金鑫水泥制品公司（甲方）与天盛房地产公司（乙方）签订《付款协议书》，具体内容为：“一、甲乙双方自有好合作以来，截至2017年10月31日，乙方尚欠甲方大包兰亭商贸建材城的工程款：8524555元；商砼款：1053870元。以上款项合计为9578425元。现关于以上款项清偿问题双方达成如下协议：乙方分期偿付甲方欠款，具体还款根据回款情况分期支付；二、甲乙双方达成协议后，乙方逾期支付每一期的款项，从逾期之日起，乙方每日应按欠付逾期款项的月息2分向甲方支付违约金。同时甲方有权要求乙方立即偿还其余未到期的全部款项，并自要求之日起按月息2分支付全部未付款项的违约金。……工程款具实核算后2018年底前付清，除质保外”。天盛房地产公司对上述协议的真实性予以认可，该院予以确认。另，航宇金鑫水泥制品公司提交《兰亭商贸建材城（12层）以上主体及二次结构工程预（决）算书》首页载有：“先对帐”，天盛房地产公司法定代表人王世浩签字，落款日期为2017年10月25日。天盛房地产公司对该签字真实性认可，该院予以确认。又经庭审查明，航宇金鑫水泥制品公司陈述案涉工程已于2017年10月31日前实际交付天盛房地产公司，而天盛房地产公司并未于法庭向其释明的延长举证期限内提交相反证据予以反驳，故其应承担举证不能的不利法律后果，该院对航宇金鑫水泥制品公司陈述予以采信。2.天盛房地产公司提交工程款收据，经质证，航宇金鑫水泥制品公司认可，截至2017年11月8日签订《付款协议书》前，天盛房地产公司已经向其支付工程价款3557009.1元，2017年11月8日后又陆续向其支付工程价款共计82万元。以上事实，该院予以确认。3.2020年1月，航宇金鑫水泥制品公司就天盛房地产公司欠付商砼款及工程款起诉至该院，该院于2020年5月27日作出（2020）内0102民初1604号民事判决书，该判决书中认定：“本案审理过程中由于一案涉及两个不同法律关系，当庭予以释明，庭审后原告表明本案中先行解决买卖合同关系，建筑工程合同的工程款部分原告另行起诉，另案处理”。以上事实有（2020）内0102民初1604号民事判决书以及询问笔录在卷佐证，   一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，针对本案争议焦点，逐一分析认定如下：第一，关于本案是否构成重复诉讼的问题。航宇金鑫水泥制品公司虽曾就本案讼争事项诉至该院，但根据该院作出的（2020）内0102民初1604号民事判决书中明确认定的事实，即：“本案审理过程中由于一案涉及两个不同法律关系，当庭予以释明，庭审后原告表明本案中先行解决买卖合同关系，建筑工程合同的工程款部分原告另行起诉，另案处理”可知，航宇金鑫水泥制品公司已经在（2020）内0102民初1604号民事案件中明确表示放弃有关工程款部分的诉讼请求，且该判决也实际并未就本案航宇金鑫水泥制品公司诉请的工程款作实体审查，故，本案并不构成重复诉讼，不涉及中止问题，天盛房地产公司的相应抗辩不能成立。第二，关于工程价款及利息支付的问题。首先，就主体问题。天盛房地产公司认可兰亭商贸建材城（12层）以上主体及二次结构工程的施工事实，但其抗辩主张实际施工人为包东并提交《内部承包协议书》一份予以佐证。该院认为，天盛房地产公司并不是该份《内部承包协议》的主体一方，该组证据欠缺与本案关联性，该院不予采信。而综合考量天盛房地产公司提交的工程款收据中部分显示加盖航宇金鑫水泥制品公司公章、航宇金鑫水泥制品公司提交的《付款协议书》中的协议主体一方为航宇金鑫水泥制品公司以及案外人包东系航宇金鑫水泥制品公司实际控制人身份的事实可以认定，案涉工程施工主体为航宇金鑫水泥制品公司，案外人包东在案涉工程中的相关行为均应视为该公司行为。其次，就工程价款支付条件是否成就的问题。天盛房地产公司抗辩主张，根据《付款协议书》约定：“工程款具实核算后2018年底前付清，除质保外”可知，工程款及质保需具实核算后支付，现尚未核算，故该协议并非最终结算文件。该院认为，该条款属于约定不明，现双方对此约定的理解存有争议，应当根据诚实信用原则、合同法有关合同解释的相关法律规定以及本案件实际情况进行综合认定。而结合该协议上下文有关条款、订立该协议的合同目的以及庭审查明的案涉工程已实际交付、《付款协议书》签订后天盛房地产公司又陆续向航宇金鑫水泥制品公司支付部分工程款的事实，该院认为，“具实核算”应理解为：根据天盛房地产公司签订协议后的实际履行情况具实核算后于2018年底前付清，而并非是对已经确认的欠付工程价款总额的否定。故综上，双方于2017年11月8日签订的《付款协议书》应认定为双方就建设工程价款达成的结算协议，且现付款条件已成就，天盛房地产公司应当依约诚实履行付款义务。最后，就欠付工程款具体金额及利息计算问题。根据双方签订的《付款协议书》中确认的尚欠工程总价款8524555元并核减天盛房地产公司于该协议书签订后又行支付的工程款82万元，航宇金鑫水泥制品公司现主张天盛房地产公司还应向其支付工程价款7704555元的诉讼请求合法有据，该院予以支持，就天盛房地产公司提出的质保抗辩，因《付款协议书》并无明确约定，其提交的其他证据亦欠缺与本案关联性，故该院对其相应抗辩意见不予采纳。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”可知，双方签订的《付款协议书》中明确约定了逾期付款利息计付标准为月利率2%以及最后付款期限为2018年底，故航宇金鑫水泥制品公司现按照月利率2%的标准诉请主张天盛房地产公司支付自2019年1月1日至工程款清偿完毕之日止的利息合法有据，该院亦予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定，判决：被告内蒙古天盛房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告呼和浩特市航宇金鑫水泥制品有限公司欠付工程价款7704555元，并以尚欠工程价款为基数，按照月利率2%支付原告自2019年1月1日至工程款清偿完毕之日止的利息。诉讼费：案件受理费82080元，财产保全费5000元，由内蒙古天盛房地产开发有限责任公司负担。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点是一审判决天盛房地产公司向航宇金鑫水泥制品公司支付工程款7704555元及利息是否有事实及法律依据。本案中，航宇金鑫水泥制品公司与天盛房地产公司于2017年11月8日签订的《付款协议书》载明，天盛房地产公司尚欠航宇金鑫水泥制品公司大包兰亭商贸建材城的工程款8524555元，商砼款1053870元，根据回款情况分期支付，工程款具实核算后2018年底前付清，除质保外。关于天盛房地产公司主张航宇金鑫水泥制品公司主体资格的问题，签订《付款协议书》的为天盛房地产公司与航宇金鑫水泥制品公司，载明欠付航宇金鑫水泥制品公司工程款，航宇金鑫水泥制品公司处签字的为包东，且加盖了双方当事人印章，可见天盛房地产公司、航宇金鑫水泥制品公司与包东均认可向航宇金鑫水泥制品公司支付工程款的事实。故航宇金鑫水泥制品公司有权主张本案工程款，对天盛房地产公司的该项主张本院不予支持。关于天盛房地产公司提出的工程造价问题，天盛房地产公司提出航宇金鑫水泥制品公司提供的《兰亭商贸建材城（12层以上主体及二次结构）工程预（决）算书》载明的工程造价为6519638元，该预（决）算书天盛房地产公司法定代表人王世浩于2017年10月25日签字，并载明先对账。王世浩在预（决）算书签字后，双方于2017年11月8日签订《付款协议书》。《付款协议书》有双方签字盖章，应视为双方真实意思表示，双方已对工程款数额达成合意，即尚欠工程款8524555元。虽天盛房地产公司主张《付款协议书》记载的工程款与实际工程量不符，所以标注工程款具实核算后于2018年底前付清，但并未提供充足的证据证明《付款协议书》记载的工程款与实际工程量不符。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故对于天盛房地产公司的该项主张本院不予支持，一审法院认定“具实核算”为根据实际履行情况具实核算后于2018年底前付清并无不当。庭审中双方当事人对《付款协议书》签订后，天盛房地产公司又陆续支付工程款82万元的事实并无异议，故天盛房地产公司尚欠工程款7704555元。关于天盛房地产公司提出的质保金、管理费、税金等问题，因天盛房地产公司未能举证证明质保金、管理费、税金应扣除多少，故本院对该项主张不予支持。综上，一审判决天盛房地产公司向航宇金鑫水泥制品公司支付工程款7704555元及利息并无不当，本院予以确认。   综上所述，天盛房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费82080元，由内蒙古天盛房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 鄂晓红   审判员 戴玉英      二〇二一年三月十日   法官助理 于文硕   书记员 郝辰炜