四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终889号 上诉人（原审被告）：郑伟，男，1968年10月18日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：林鸿军，四川法济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周永孟，四川永茂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚得胜，男，1971年4月11日出生，汉族，住四川省郫县。 委托诉讼代理人：麻雅良，河北泰至律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈霞，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 原审被告：李家维，男，1974年7月21日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：周永孟，四川永茂律师事务所律师。 上诉人郑伟与被上诉人姚得胜、原审被告李家维建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2020）川0115民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 郑伟上诉请求：1.撤销一审判决发回重审，或改判驳回姚得胜的诉讼请求；2.由姚得胜承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院在审理本案时遗漏必要诉讼当事人、认定事实及法律关系错误，应当依法发回重新审理。姚得胜在本案一审过程中故意隐瞒本案所涉及建设工程施工合同关系，事实上，案涉的门窗、栏杆工程，是由工程总承包单位中诚投建工集团有限公司（以下简称中诚投公司）专业分包给四川祺铭建设工程有限公司（以下简称祺铭公司）进行的施工，而姚得胜仅仅是祺铭公司的委托代理人或者说公司代表，郑伟仅仅是中诚投公司的项目管理人员。因此，案涉工程内容的合同双方当事人是中诚投公司和祺铭公司。郑伟和姚得胜不是本案适格的当事人。为查明事实及法律关系，本案应当追加合同双方中诚投公司和祺铭公司为本案的被告、原告。一审法院认定事实错误、没有查明合同关系、适用法律错误，进而做出了错误的判决，应依法予以纠正。二、一审法院在审理过程中程序不当。本案所涉相关费用已经结算，一审法院没有管辖权。并且一审案件审理过程中，一审法院没有向郑伟依法送达应诉通知书和开庭传票等程序性文书，并在此种情况下对本案进行了缺席审理，剥夺了郑伟在一审中的诉讼权利应予以纠正。综上所述，一审法院遗漏必要诉讼当事人、认定事实及适用法律关系错误、程序不当，请求依法裁决撤销一审判决发回重新审理或判决驳回姚得胜的诉讼请求。 姚得胜辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确。一审判决所认定的事实主要依据是2019年9月6日郑伟与姚得胜及李家维所签订的《工程付款协议》及郑伟的录音认定的郑伟自认的事实。在上述协议和录音中，郑伟对拖欠姚得胜款项的数额和事实均予以认可。因此，郑伟作为该案项目中的实际债权人，应依法承担支付款项的义务。第二，对郑伟所提到的一审法院的送达事宜由二审法院根据卷宗的内容依法审查。郑伟在一审时拒绝配合一审法院送达工作，有意逃避应承担的债务，请求二审法院在查明事实基础上驳回上诉，维持原判。 李家维同意郑伟的意见。 姚得胜向一审法院提出诉讼请求：1.判令郑伟、李家维向姚得胜支付工程款1084574元及违约金（按月利率2%从2019年9月6日至还清之日止）；2.本案诉讼费、保全费、律师费50000元等费用由郑伟、李家维承担。 一审法院认定事实：郑伟将温江临江花海中的栏杆等交姚得胜承揽，施工完成后双方进行结算，并于2019年9月6日签订《工程付款协议》，协议载明：甲方（债权人）姚得胜，乙方（债务人）郑伟，丙方（保证人）李家维；甲方作为乙方工程项目施工单位，已按约定完成了全部施工内容，并经乙方验收合格，双方结算最终确认乙方尚欠甲方工程款1084754元，付款方式为2019年10月31日前支付工程款20万元；2020年1月20日前支付30万元；2020年5月30日前支付584754元。协议第三条约定“若任意一期乙方没有按时足额支付，每逾期一天应按未付金额的千分之一支付违约金；预期达10日的，甲方有权要求乙方一次性支付后期所有未支付的工程款。并自本协议签订之日起以欠款总额为基数，按照月利率2%的标准支付违约金，直至本息全部清偿完毕。若由此进行诉讼，产生的诉讼费用、调查费、保全费、律师费等费用全部由乙方承担”。第四条载明“丙方自愿为乙方在本协议项下所列的全部债务承担连带保证责任；保证期间为主债务期满三年”。协议最后乙方一栏有郑伟签名，丙方一栏有李家维签名。协议后附《温江临江花海工程量及单价明细表》，明细表载明了施工项目、方量、单价、小计，合计总价款为2886094.67元，已付1757320元，截止2019年9月4日欠款金额1128774元，该表并手写体备注“扣除10000元＋17000元＋17200元=44200元，现总价为1084754元”。协议签订后，郑伟、李家维未按约定付款，经催收后仍无果，故姚得胜诉至法院。 一审另查明，2020年1月4日姚得胜与河北春至律师事务所签订《委托代理合同》并支付律师费50000元。 一审法院认为，郑伟、李家维经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃答辩和举证的权利，一审法院对姚得胜陈述的事实予以确认。《工程付款协议》系姚得胜、郑伟结算后签订，是双方真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规规定，一审法院予以确认。郑伟未按协议约定履行付款义务，其行为构成违约，应承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”。本案中，双方签订的《工程付款协议》对欠付工程款利息进行了约定即“若任意一期乙方没有按时足额支付……自本协议签订之日起以欠款总额为基数，按照月利率2%标准支付违约金”，故一审法院对姚得胜要求按照月利率2%从2019年9月6日起计算逾期付款利息的请求予以支持。姚得胜因本次诉讼支付的律师费50000元，按照《工程付款协议》约定应由郑伟承担。李家维作为《工程付款协议》的连带保证人，应对郑伟负担的上述债务承担连带清偿责任，李家维承担保证责任后，有权向郑伟追偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、郑伟于判决生效之日起五日内向姚得胜支付律师费50000元；三、李家维对判决第一项、第二项中郑伟的债务承担连带清偿责任。李家维承担保证责任后，有权向郑伟追偿。案件受理费减半收取计7799元，由郑伟、李家维负担。 二审庭审中，郑伟提交如下新证据：1.《门窗专业分包合同》，拟证明案涉项目是由中诚投公司承包施工，而祺铭公司专业分包了门窗、栏杆及姚得胜主张的围栏部分施工内容，姚得胜是作为祺铭公司的委托代理人出现在该合同中，因此本案当事人主体不适格。2.2019年9月20日中国建设银行汇款电子回单；3.成都银行交易凭证7张；4.2020年1月17日中国建设银行汇款明细、赵芳出具的收条1张（复印件）；5.张成贵出具的情况说明1份（原件及复印件）。证据2、3、4、5拟共同证明2019年9月20日至2021年2月6日期间姚得胜所在公司下属班组从郑伟所在项目部共计收到工程款251713元。该251713元支付时间是在2020年春节前和2021年春节前，上述费用的支付原因是姚得胜班组的民工向相关部门信访主张工资，在相关部门协调下，郑伟所在的项目部支付了民工工资。6.付款明细1份（复印件）。郑伟主张该付款明细系姚得胜下属班组找清欠办解决欠付工资问题，清欠办要求郑伟出面解决该事宜时出具。该明细表拟证明2020年1月22日郑伟支付的7笔款项系支付姚得胜班组的人工工资，涉及姚得胜挂靠的祺铭公司在案涉项目的围栏、室内贴砖等多个班组，这些工程均属于祺铭公司的承包范围。同时，该明细表与7份成都银行交易凭证上均备注“代姚得胜支付温江临江花海费用”相印证，也能证明姚得胜是挂靠祺铭公司做工程。 姚得胜质证意见如下：对证据1的真实性、合法性予以认可，对关联性有异议。该《门窗专业分包合同》中约定的承包范围是“门窗的制作安装”，而本案中姚得胜起诉依据的是《工程付款协议》，协议第六条明确约定“该工程款为围栏的工程款”，因此姚得胜起诉的内容与证据1约定的工程内容不一致，且证据1中合同双方也不是《工程付款协议》中的合同当事人，主体不一致，因此与本案没有关联性。证据2系复印件，且付款人为郑笔文，虽然郑笔文系郑伟的儿子，但该笔款项系支付其他款项，与本案不具有关联性。证据3经与收款方的工人核实后确认工人已实际收到相应款项，故认可该证据的证明力，相应款项可以从姚得胜主张的款项中予以扣除。证据4是复印件，真实性无法核实，且出具收条的人是赵芳，赵芳是姚得胜的前妻，不能代表姚得胜签字确认。收条中明确收到的款项为四川虹辉新科装饰工程有限公司的材料款，与本案也没有关联。中国建设银行网上银行明细没有银行盖章，对真实性有异议，且收款人是赵芳，而非姚得胜，对关联性也有异议。证据5张成贵出具的情况说明属于证人证言，张成贵依法应出庭接受询问，张成贵未到庭不能确定是否为张成贵签字，因此该情况说明不具有真实性、合法性，对情况说明的内容姚得胜也不予认可。证据6三性均有异议，载明的张成贵工人工资与实际支付的不一致。综上，郑伟的上述证据均不能达到郑伟的证明目的。而且通过郑伟所提交的银行转账记录，其中载明付款人是郑伟，如果郑伟与本项目不具有关联性、不是债务人，郑伟不会以自己的名义对外支付该项目的相应款项，这与姚得胜在一审提交的《工程付款协议》明确郑伟是债务人，具有付款义务这一证明目的相互印证，恰好证明郑伟对姚得胜具有付款义务。 李家维与郑伟的意见一致。 姚得胜在二审中提交《应收账款核对表》1张，该表系供货单位成都子诺交通设施有限公司与收货单位四川虹辉新科装饰工程有限公司关于货款应收账款的确认，尾部有公司签章及姚得胜、郑伟签名。拟证明2019年9月20日郑笔文向姚得胜支付的4万元系支付《应收账款核对表》中的款项，与案涉工程款无关。郑伟、李家维质证认为双方在前期确实存在材料往来，但郑笔文支付的4万元与《应收账款核对表》中款项无关，系为了解决姚得胜班组工人索要工资才支付的。 本院经审查后对上述证据认证如下：针对郑伟提交的证据，证据1的真实性、合法性姚得胜予以认可，本院依法予以确认，其证明力本院将在后文予以评述。证据2因姚得胜否认其关联性，该转账中并未备注款项用途，且从郑伟提交的证据4来看，郑伟认可其与姚得胜还有其他材料款往来，在没有其他证据能够佐证该款项系支付案涉工程款的情况下，对该证据本院不予采信。证据3因姚得胜予以认可，本院依法予以采信。证据4姚得胜不予认可，从赵芳出具的收条内容来看系四川虹辉新科装饰工程有限公司材料款，即该笔款项与本案没有关联性，本院依法不予采信。证据5实系证人证言， 二审中，郑伟对一审查明的事实部分有异议，主张案涉《工程付款协议》是在姚得胜带领工人限制郑伟、李家维人身自由的情况下被迫签署的，且郑伟、李家维仅是该项目的普通管理人员，并不是案涉工程的中间分包商，郑伟、李家维无权处理属于公司和项目的权利，所以关于案涉工程的主体双方一审法院认定错误。至于款项金额，姚得胜在一审过程中提交的工程量及单价明细表未经案涉工程项目部或中诚投公司进行确认，亦不能作为裁判依据。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对此本院依法予以确认。 二审另查明，本案的一审送达记录记载，在2020年3月16日一审法院拨打××的号码，电话可接通但无人接听，此后多次拨打该号码均无人接听。一审法院遂前往郑伟户籍所在成都市武侯区玉林小区玉通巷1号1楼6单元2楼2号张贴通知一份，内容为：“郑伟：我院受理原告姚得胜与被告郑伟、李家维建设工程施工合同纠纷一案，本院已以（2020）川0115民初253号立案受理，请自本通知书张贴之日起七日内到本院领取相关法律文书。如逾期不来领取，我院将依法进行公告送达。”该通知落款时间为2020年3月11日。 2020年4月16日，一审法院向号码为××的收件人发送信息，信息内容包括起诉状内容及开庭时间。 2020年9月21日，一审法院对一审判决书进行电子送达，送达手机号码为××，电子送达签名照上处亦签署了“郑伟”字样，经查证，××是郑伟实际使用的手机号码。 二审调查中，姚得胜认可郑伟于2020年1月22日代其向工人支付工资共计128713元。 本院认为，根据已查明的事实及双方当事人的辩诉意见，本案二审的主要争议焦点有以下几点： 关于本案管辖权问题。郑伟主张案涉《工程付款协议》第五条约定，本案应当由甲方住所地，即姚得胜户口所在地成都市郫都区人民法院管辖。该约定与《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；......”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同，按照不动产纠纷确定管辖”的规定相悖，本案系欠付工程款引发的纠纷，应适用专属管辖相关规定，案涉工程所在地为成都市温江区，原审法院依法具有管辖权。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十一条“人民法院直接送达诉讼文书的，可以通知当事人到人民法院领取。......”及条“采用短信、微信等方式送达的，送达人员应记录收发手机号码、发送时间、送达诉讼文书名称，并将短信、微信等送达内容拍摄照片，存卷备查”的规定，一审法院已经严格按照法律规定执行送达程序，完成有效送达，不存在郑伟主张剥夺其程序权利的问题，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定 关于郑伟是否应当向姚得胜支付工程款及违约金等。郑伟主张案涉合同相对人应为中诚投公司与祺铭公司，工程价款不应当由郑伟向姚得胜支付，并主张应当追加当事人，本院经审查认为该主张不能成立，理由如下：首先，中诚投公司与祺铭公司之间签订的《门窗专业分包合同》与案涉《工程付款协议》虽然涉及同一工程项目，但施工内容并不一致，故两份合同系独立的合同，亦属不同的法律关系，合同当事人应当依据各自签订的合同行使权利并履行相应义务。姚得胜系依据与郑伟签订的《工程付款协议》向其主张权利，郑伟抗辩该工程款项应当由中城投公司支付，但并未提交证据证明其与中诚投公司之间存在授权委托关系，能够代表中城投公司签订案涉《工程付款协议》，亦未举证证明中诚投公司对郑伟签订《工程付款协议》的行为予以追认，应当承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提一审关于郑伟应当按照案涉协议约定向姚得胜承担付款责任的认定正确。鉴于二审中姚得胜对郑伟已实际支付128713元予以认可，故该款项应当在姚得胜主张的工程款中予以扣除，郑伟还应当向姚得胜支付的剩余工程款为955861元。 根据案涉《工程付款协议》第三条的约定，逾期付款违约金及律师费应当由郑伟承担，一审按照月利率2%，自2019年9月6日起计算违约金至实际支付完毕之日止，本院予以维持。 李家维虽然在二审中陈述同意郑伟的上诉意见，但其没有上诉，其关于被迫签订协议等意见不是二审的审理范围，但因本院对郑伟欠付款项的数额予以减少，李家维相应承担的支付责任亦予以减少。 综上所述，郑伟的上诉请求不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，但因二审出现新证据，导致郑伟欠付的工程款数额及应付违约金基数发生变化，本院相应作出变更。 成都市温江区人民法院（2020）川0115民初253号民事判决第二项； 二、撤销成都市温江区人民法院（2020）川0115民初253号民事判决第三项； 三、变更成都市温江区人民法院（2020）川0115民初253号民事判决第一项为：以955861元为基数，按照月利率2%，自2019年9月6日起计算至实际支付完毕之日止）； 四、李家维对前述第一项、第三项中郑伟的债务承担连带清偿责任。李家维承担保证责任后，有权向郑伟追偿； 五、驳回姚得胜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 7799 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二一年三月三十日 法官助理  许琳琳 书 记 员  李 丹