山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终1280号上诉人（原审被告）：江苏汉皇安装集团有限公司，住所地江苏省徐州市沛县经济开发区沛公路北侧、汉润路东侧科创园一号楼。法定代表人：刘守振，总经理。委托诉讼代理人：尹彬，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李学冰，男，1972年12月18日出生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：宋惠钦，山东国铭凯元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙建朋，男，1979年1月18日出生，汉族，住山东省潍坊市潍城区。上诉人江苏汉皇安装集团有限公司（以下简称汉皇公司）因与被上诉人李学冰、孙建朋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初4322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汉皇公司上诉请求：1.依法撤销山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初4322号民事判决，改判上诉人不承担责任；2.本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与原审被告存在恶意串通嫌疑，一审法院以原审被告的证言认定本案事实于法无据。一审首次开庭中，被上诉人提供的施工合同及工程量确认单均为孙建朋的签字，但却根本分不清原审被告的名字是孙建明还是孙建朋（见庭审笔录），在被上诉人完不成举证责任的情况下，一审法院本应依法予以驳回，但一审法院休庭数月，再次通知上诉人开庭，开庭后明知孙建朋不具备本案被告资格的情况下，以其证言佐证作为认定本案事实的依据，最终导致本案错判。其一，被上诉人如果在施工现场，应当明知孙建朋并非汉皇公司的项目部负责人，其在开庭时都弄不清原审被告叫什么名字，怎么可能就与其签订合同？在被上诉人与孙建朋签订的所谓《施工合同》上，既有大合同根本不存在的施工项目，又有与大合同价格相距甚远的项目，而上诉人怎么可能将自己都没有的项目发包给他人？怎么可能5元钱的项目99元包给被上诉人？这完全不符合常识常情；被上诉人明知孙建朋不具备被告身份，故意将其列为被告，以其证言混淆本案事实，存在明显的恶意串通的嫌疑。其二，在庭审中，原审被告本人也承认“只是一个干活的”，也承认与真正的实际施工人存在矛盾，那么，一审法院凭什么认定他的行为能够完全代表汉皇公司？他虽然被列为被告，但实质上只是被上诉人的证人，其证言在法律上显然属于“有利害关系的证人证言”，一审法院竟枉顾法律规定，全面采信了孙建朋的证人证言作为认定本案事实的证据，于法无据。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。基于上述原因，我们怀疑被上诉人提供的与孙建朋制作的《施工合同》，以及孙建朋签名的所谓“工程量确认单”均是事后制作，为此，我们请求对孙建朋笔迹的形成时间进行司法鉴定，但一审法院称，无法对形成时间进行鉴定，只能对笔迹是否是孙建朋的进行鉴定，但是鉴于孙建朋已经到庭，我们认为该鉴定达不到实际效果。但是一审法院在明显缺乏证据支持的前提下，居然当庭宣判分文不差地支持了被上诉人的诉讼请求！抛开其它的不说，仅举一例，仅就被上诉人所列的第六项：阀门及井盖，被上诉人提供了什么证据？一审法院居然在被上诉人未能提供任何证据的情况下，就分文不差地支持了他的诉请，显然有悖法律规定。李学冰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李学冰向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款274,750元及利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月4日，临沂市裕泰节能有限公司（裕泰公司）与汉皇公司签订《莒南县域利用力源热电厂余热集中供热配套工程2018年供热管网新建及改造工程莒南县城区改造一标段工程》合同书一份，由汉皇公司施工莒南县域利用力源热电厂余热集中供热配套工程2018年供热管网新建及改造工程-莒南县城区改造一标段建安施工全部内容。2018年9月30日，孙建朋与李学冰签订《劳务承包合同》一份，李学冰分包了莒南县西一路（南北）道路修复工程、莒南县西一路（东西）道路修复工程，莒南县厚德嘉园一网路面道路修复工程，约定劳务分包单价为70,000元；2018年10月1日，孙建朋与李学冰分别签订《莒南县玉皇小区路面恢复工程》、《莒南县金都上城小区路面恢复工程》，由李学冰分别分包莒南县玉皇小区路面恢复工程、莒南县金都上城小区路面恢复工程，约定水泥路面恢复每平方价格为110元，步道砖路面恢复每平方价格为50元，挖掘机施工每台班价格为1000元，残土外运总价格分别为15,000元、10,000元。上述三份合同发包人处由孙建朋签字，加盖汉皇公司莒南热网工程项目部印章。上述合同签订后，李学冰按照合同施工完毕。2018年12月23日，李学冰与孙建朋对账，孙建朋在《莒南县热力改造一标段路面恢复工程量汉皇公司确认证明》上签字，确认金都上城路面硬化恢复830平方、金都上城步道砖恢复300平方、金都上城步道砖恢复30平方、玉皇小区路面硬化恢复440平方。李学冰还对玉皇小区污水管恢复、公路局小区管道开挖回填、园丁斋小区管道底座进行施工，并对金都上城井盖及阀门进行安装。上述工程的工程款总价为283,850元（70,000元+830平×110元/平+300平×50元/平+30平×50元/平元+440平×110元/平+15,000元+10,000元+9.5小时×1000元/小时+3500元+4800元+4800元+4050元+6000元），后汉皇公司支付李学冰10,000元，尚欠273,850元未付。另查明，裕泰公司将案涉工程部分工程款850,695.17元支付至汉皇公司账户。一审法院认为，裕泰公司与汉皇公司签订《莒南县域利用力源热电厂余热集中供热配套工程2018年供热管网新建及改造工程莒南县城区改造一标段》施工合同，裕泰公司系案涉工程发包人，汉皇公司系工程承包人，汉皇公司承包涉案工程后将上述工程分包给李学冰实际施工，李学冰按照合同履行了施工义务，涉案工程也已经竣工并实际投入使用，汉皇公司应支付约定工程款，汉皇公司辩称案涉工程由案外人赵泽成借用汉皇公司资质，但未提交证据予以证明，且案涉工程部分工程款已由案涉工程发包人裕泰公司支付至汉皇公司账户，故汉皇公司应支付李学冰工程款273,850元。汉皇公司主张孙建朋并非公司员工，但案涉工程施工过程中孙建朋作为施工单位负责人在青岛恩地建设工程咨询有限公司出具的罚款单签字，汉皇公司未对罚款单内容提出异议，且汉皇公司未提交其他证据证明孙建朋非其单位工作人员，故孙建朋对李学冰出具《莒南县热力改造一标段路面恢复工程量汉皇公司确认清单》的行为系职务行为，孙建朋不应承担付款责任。原告主张被告支付利息，因双方未有约定，对该部分诉讼请求，应以273,850元为基数，自2019年7月31日起至本判决书确定的履行期间届满之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告江苏汉皇安装集团有限公司于本判决书生效后十日内支付李学冰工程施工款273,850元及利息（以273,850元为基数，自2019年7月31日起至本判决履行期限届满之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告李学冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5424元，由被告江苏汉皇安装集团有限公司负担。本院二审期间，上诉人提交民事起诉状及莒南县人民法院开庭传票，证明一审认定实际施工负责人为孙建朋是错误的，认定事实不清。李学冰质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性有异议，证据为复印件，起诉时间在本案一审结案之后，案涉工程是我方施工的。本院审核认为，上诉人提交的民事起诉状及开庭传票无法否定孙建朋的实际施工人身份。一审查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，当事人二审争议焦点为：一是汉皇公司是否是案涉工程的分包人；二是案涉工程价款。（一）汉皇公司是否是案涉工程的分包人。李学冰提供的三份合同均加盖了汉皇公司莒南项目部公章，孙建朋作为代理人在合同上签名，该证据与汉皇公司和裕泰公司签订的合同、罚款单及孙建朋的庭审陈述等能够相互印证，可以证实汉皇公司承包了裕泰公司热管网工程后，将部分路面修复工程分包给李学冰施工的事实，孙建朋在案涉合同、工程量确认证明上签名，是履行汉皇公司职务的行为，法律后果应由汉皇公司承担。（二）案涉工程价款。李学冰提供的三份合同、工程量确认证明、玉皇小区挖掘机施工台班确认单等证据，可以证实案涉工程价款为260700元（70000元+830平×110元/平+300平×50元/平+30平×50元/平元+440平×110元/平+15000元+10000元+9.5小时×1000元/小时）。李学冰主张的玉皇小区污水管恢复、公路局小区管道开挖回填、园丁斋小区管道底座施工、金都上城井盖及阀门安装等工程无证据证实，本院不予支持。综上所述，汉皇公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初4322号第二项；二、变更山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初4322号第一项为江苏汉皇安装集团有限公司于本判决书生效后十日内支付李学冰工程款250700元及利息（以250700元为基数，自2019年7月31日起至本判决履行期限届满之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费5421元，由李学冰负担500元，江苏汉皇安装集团有限公司负担4921元；二审案件受理费5421元，由李学冰负担500元，江苏汉皇安装集团有限公司负担4921元。本判决为终审判决。审 判 长 王周华审 判 员 邵 波审 判 员 王晓艳二〇二一年三月八日法官助理 朱瑞云书 记 员 郝连霞