新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵07民终30号 上诉人（原审被告）：漆三娃，男，1956年3月3日出生，住新疆生产建设兵团第七师131团。 委托诉讼代理人：常革联，新疆年月天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：漆让赠，男，1982年9月13日出生，住新疆生产建设兵团第七师131团。 委托诉讼代理人：陆超，新疆燎原律师事务所律师。 上诉人漆三娃因与被上诉人漆让赠生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2020）兵0701民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人漆三娃及其委托诉讼代理人常革联、被上诉人漆让赠及其委托诉讼代理人陆超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 漆三娃上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回被上诉人要求上诉人支付赔偿金及精神损害抚慰金36,520元的诉讼请求；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人对被上诉人的身体损伤应当承担30%的赔偿责任，并判令上诉人承担被上诉人各项赔偿金36,520元，是对双方责任的错误认定，适用法律亦是错误的。本案系侵权责任纠纷案件，案件事实清楚，有双方当事人的案件陈述，证人证言，公安机关出警干警对案件的证言及当时的执法记录，充分能够证实本案并不存在上诉人与漆建忠共同侵害被上诉人身体健康的情况。案件的过程实际分三个阶段，第一阶段，是被上诉人酒后闯入上诉人家中，将上诉人的卧室门踹坏，在此情况下，上诉人与被上诉人发生撕扯，被上诉人首先动手殴打了上诉人，上诉人是在自卫的情况下，打了被上诉人两拳，但是，这两拳并不足以也不可能造成被上诉人身体的损伤。双方仅是轻微的互殴行为，并没有证据能够显示被上诉人从上诉人家中离开时身体受到任何损伤，反而有证据能够显示被上诉人从上诉人家中离开时，身体没有任何的异样。在这一阶段，双方被邻居漆某某劝开以后，被上诉人就回家了，其身体没有任何不适迹象。第二阶段，被上诉人回到家中后，又再次返回找上诉人，遇到因上诉人儿子包某某报警而赶到现场的出警民警，此时，被上诉人不但身体没有受伤的异样，反而还是非常激动，见到包某某后，还要动手殴打包某某。被公安干警阻拦，并且站立不稳摔倒在地。随后，被上诉人仍然很利索地站了起来，没有受伤的状况。第三阶段，也就是被上诉人身体受伤的过程。被上诉人何时身体出现异常，公安机关出警干警书写的事情经过及出警执法记录仪，客观公正地反映了被上诉人身体受伤的全过程。即先来的公安干警给后到的哈拉苏派出所干警指路时，被上诉人的父亲漆建忠赶来，又将被上诉人漆让赠推倒在地，并用穿着黄色大头皮鞋的脚对漆让赠胸口跺了两脚。之后，被上诉人手捂胸口站了起来，身体出现不适症状，不时地用手捂着胸口。被上诉人的伤是最后一次被其父亲漆建忠摔倒并用穿着黄色大头皮鞋的脚踹跺后导致的，与上诉人没有任何关系。上诉人在本案件中根本不是共同侵害人，实际侵害人在本案中也是非常明确的。一审法院在案件事实非常清楚且侵害人很明确的情况下，认定上诉人是共同侵害人，并判定上诉人承担30%的责任，是对法律的滥用，其做法严重违背了法律伸张正义、保护弱小的基本原则。二、本案被上诉人自身及其父亲漆建忠应承担全部损害责任，上诉人在本案中没有过错，不应承担责任。从案件的发生上来看，是被上诉人酒后无故跑到上诉人家中无事生非，殴打无辜的上诉人。在被邻居劝回后，又再一次跑出家门找上诉人寻事，并当着公安干警的面殴打没有和他发生任何争执的上诉人的儿子。事端的引起人是被上诉人，上诉人没有过错。在被上诉人将上诉人家中门砸坏并先殴打上诉人后，上诉人才还手打了被上诉人两下，但未造成被上诉人身体损伤。被上诉人的父亲殴打被上诉人是被上诉人酒后无德所致，更是与上诉人无关。被上诉人的伤是其父造成的，这部分责任即使要承担，也应在被上诉人和他的父亲之间划分责任，也与上诉人无关，不应当由上诉人承担30%的责任。三、从法律适用上来看，我国法律以过错做为归责的最终构成要件的。即行为人的侵权行为给对方造成损害，须行为人在主观上存在过错才承担相应的民事责任。过错责任是侵权责任的一般归责原则，除法律法规规定的特别侵权行为外，一般侵权行为均适用过错归责原则。同时，以加害人有加害行为且该加害行为给受害人造成了伤害结果作为判定承担责任的依据。在本案中无论纠纷的发生还是损害结果上，上诉人均不存在过错，且上诉人没有对被上诉人实施足以造成身体损伤的加害行为，被上诉人的身体损伤与上诉人无关，不应当承担侵权责任。四、第七师司法鉴定所出具的[2018]临鉴字第046号人体损伤致残程度司法鉴定意见书，认定被上诉人十级伤残的鉴定结果存在明显错误。鉴定结论不能作为认定案件损失的依据。第七师司法鉴定所出具的[2018]临鉴字第046号人体损伤致残程度司法鉴定意见书，认定被上诉人因外伤致左侧6根肋骨骨折，并以此伤害结果评定被上诉人身体损伤为十级伤残，其结论没有依据。被上诉人的身体损伤不构成十级伤残。从被上诉人提供的2018年1月17日，（2017002223号）CT诊断报告单显示，骨窗示左侧第5-9肋骨骨皮质不连续，见透明骨折线影，部分断端错位，部分断端可见淡浅片状模糊影，左侧第3前肋外侧缘骨皮质不连续，可见低密度透亮影。该CT诊断报告单能充分说明被上诉人只有左侧5-9肋骨骨折，并不存在左侧第3肋骨骨折的情况，被上诉人肋骨骨折只有五根，不足6根。第七师司法鉴定所出具的[2018]临鉴字第064号人体损伤致残程度司法鉴定意见书，认定被上诉人因外伤致左侧6根肋骨骨折，并据此评定被上诉人身体伤残为十级，结论明显错误。该结论不能作为认定案件损失的依据。综上，请求二审法院依法作出公正裁决。 漆让赠辩称，第一，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分准确，一审法院判决上诉人承担30%的民事责任，向被上诉人赔偿各项经济损失36,020元及精神损害抚慰金500元是合情合理的，也是符合法律规定。本案事实清楚，由双方当事人陈述，新疆奎屯垦区公安局哈拉苏派出所询问笔录，被上诉人住院发票和住院病历，人体损伤致残程度司法鉴定意见书、损伤因果关系鉴定意见等证据予以证实，鉴于被上诉人对自身受到的伤害存在一定的过错，一审法院根据法律规定，确认被上诉人漆让赠承担40%的民事责任。上诉人漆三娃仅承担30%的民事责任，并无不当，符合法律规定。第二，根据司法鉴定意见书第三项资料摘要中的表述，2018年1月17日ct，影像号2017002223，检查诊断双肺感染，左侧3、5-9肋骨骨折部分，部分断端可见少许骨痂形成，可以认定被上诉人确实是因外伤致左侧六根骨内骨骨折，该份鉴定意见书的结论是正确的，能够作为本案认定损伤案件损失的依据。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院在查明案件事实后，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 漆让赠向一审法院起诉请求：1．判令漆三娃赔偿漆让赠以下经济损失：医疗费23,139.25元、误工费11,114.63元［2018年兵团在岗职工平均工资56,345元÷365天×72天（2018年1月2日至2018年3月15日）］、护理费5711.69元［2018年兵团在岗职工平均工资56,345元÷365天×37天（住院23天＋全休14天）］、住院伙食补助费2760元、伤残赔偿金77,684元（2018年兵团城镇人均可支配收入38,842元×20年×10%）、伤残及因果关系鉴定费2580元、复印及照相费48.9元，并赔偿精神损害抚慰金5000元，合计128,038.47元；2．本案的诉讼费、邮寄费由漆三娃承担。诉讼过程中，漆让赠撤回主张邮寄费的请求，并明确表示在本案中不起诉漆建忠（漆让赠的父亲），放弃漆建忠应当承担的赔偿份额。 一审法院认定事实：1.2018年1月2日11时许，漆让赠在第七师131团某连朋友家中与朋友一起喝酒，14时许，漆让赠在醉酒的状态下到漆三娃家中并与其发生争执，漆三娃让漆让赠离开，漆让赠不听还将漆三娃家卧室门踹坏，进而双方又在漆三娃家的院子门口发生争执，双方抓着对方的衣服互相撕扯，漆三娃朝漆让赠脸上打了两巴掌，漆让赠打了漆三娃几拳，漆三娃也用拳头朝漆让赠胸口打了两下，邻居漆某某将两人劝开。漆三娃的儿子包某某打电话让漆让赠的母亲将其领回家。奎屯市瑞明万佳警务站民警接到包某某的报警电话后，赶到现场，包某某带着民警到漆让赠家中了解情况，走到距包某某家向南20米左右的路口时，看见漆让赠，民警在对其询问过程中，漆让赠情绪激动并要动手殴打包某某。在此过程中，漆让赠母亲对其进行了劝阻，漆让赠不听劝阻，多次推搡包某某，并打了包某某一巴掌，民警对漆让赠的行为及时阻止，期间漆让赠站立不稳摔倒在地。民警去路口给新疆奎屯垦区公安局哈拉苏派出所民警领路时，漆建忠（漆让赠的父亲）将漆让赠推倒在地，对漆让赠的胸口踢了两脚（脚穿黄色大头皮鞋）。派出所民警到现场后，劝漆让赠父母将其拉回家。当日19时许，漆让赠感觉左侧胸部疼痛，前往兵团第七师医院急诊科检查后住院治疗。 2．漆让赠于2018年1月2日19时入住第七师医院乳腺胸外科治疗，于1月25日出院，共住院治疗23天，支出住院费用23,139.25元。漆让赠的住院病案首页记载：损伤的外部原因为被别人殴打、踢、拧、咬或抓伤。出院诊断为：闭合性胸部损伤，左侧多发肋骨骨折、左侧少量气胸、双侧肺挫伤。出院医嘱及注意事项载明：注意休息，避免着凉，建议全休两周；避免重体力劳动及剧烈运动；及时复查，我科随访。漆让赠复印住院病历支出复印费18.9元。 3．漆让赠申请对其身体受到损伤的因果关系进行司法鉴定，一审法院依法委托新疆生产建设兵团农七师医院司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定所于2020年9月11日出具司法鉴定意见书，鉴定意见分析说明载明：被鉴定人因外伤致左侧第3.5.6.7.8.9（6根）肋骨骨折，导致肋骨骨折系直接暴力或间接暴力，直接暴力如拳击、脚踢、棍棒；鉴定意见为：被鉴定人漆让赠6根肋骨骨折形成系直接钝性暴力所致。漆让赠为此支出鉴定费用1000元。 上述事实，有双方当事人的陈述，漆让赠提交的新疆奎屯垦区公安局哈拉苏派出所于2018年1月5日、1月31日对漆让赠的询问笔录复制件2份、于2018年1月4日、1月22日对漆三娃的询问笔录复制件2份（加盖本院骑缝章），出院证明、住院病历复制件26张（加盖兵团第七师医院住院病历复印专用章）、住院费用结算统一票据、复印费收款收据、新兵农七医司鉴所［2020］临鉴字第134号司法鉴定意见书、损伤因果关系鉴定费发票，漆三娃申请本院调取的新疆奎屯垦区公安局哈拉苏派出所于2018年1月25日对漆建忠、于2018年1月4日对包某某及漆某某的询问笔录复制件（加盖该派出所骑缝章）、奎屯市瑞明万佳警务站民警书写的某连出警事情经过复制件（加盖该派出所骑缝章）、该派出所给本院提供的出警执法记录仪视频录像刻录光盘在卷佐证，予以确认。 一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，漆让赠醉酒到漆三娃家中与其发生争执进而双方发生互殴，在互殴过程中漆三娃朝漆让赠脸上打了两巴掌，漆让赠打了漆三娃几拳，漆三娃也用拳头朝漆让赠胸口打了两下，民警接到报警到某连找漆让赠了解情况时，漆建忠在劝阻漆让赠的过程中将其推倒，在漆让赠胸口上踢了两脚。故漆三娃与漆建忠应对漆让赠身体损伤的结果，承担侵权责任。本案纠纷系漆让赠醉酒后到漆三娃家双方发生争执而引发，漆让赠自身具有过错，对其身体损害后果应当承担一定的民事责任。一审法院综合考虑，确认漆让赠承担40%的民事责任，漆建忠、漆三娃各承担30%的民事责任。漆让赠庭审中明确表示在本案中不起诉漆建忠，放弃漆建忠应当承担的赔偿份额。 一审法院确认漆让赠主张的各项赔偿请求应当合理计算如下： 1．医疗费用：一审法院确认为住院费用23,139.25元。 2．住院伙食补助费：一审法院确认为2760元（120元/天×住院23天）。 3．护理费：漆让赠住院23天，其虽未提交陪护证明，但鉴于其受伤的情况，一审法院酌情确认其住院期间需1人陪护，2018年兵团在岗职工平均工资为64,705元，漆让赠按每年56,345元标准计算，一审法院也无异议，护理费应计算为3550.51元（56,345元÷365天×23天），漆让赠主张护理费的超出部分，不予确认。 4．残疾赔偿金：漆让赠身体损伤被评定为十级伤残，一审法院确认其主张的残疾赔偿金应计算为77,684元（2018年兵团城镇人均可支配收入38,842元×20年×10%）。 5．误工费：误工时间计算至定残日前一天，漆让赠伤残十级的司法鉴定意见书于2018年3月16日作出，其主张自2018年1月2日至2018年3月15日期间误工费11,114.63元（56,345元÷365天×72天）的请求，符合法律规定，予以确认。 6．其他费用：一审法院确认漆让赠申请伤残程度评定支出费用799.7元、申请损伤因果关系鉴定支出1000元为合理支出，超出部分的鉴定费用不予确认；漆让赠还主张鉴定照相费30元，但在庭审中并未提交证据加以证明，故不予确认；漆让赠主张的复印费18.9元，予以确认。 以上1-6项经济损失合计120,066.99元，由漆三娃赔偿36,020元（120,066.99元×30%），漆让赠主张漆三娃赔偿其经济损失超出部分的请求，不予支持。 关于漆让赠主张精神损害抚慰金5000元的请求，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”漆让赠身体损伤被评定为十级伤残，确实给其造成了一定的精神损害，但本案是因其醉酒后到漆三娃家中与漆三娃发生争吵争执引发纠纷，且漆让赠在本案中放弃漆建忠应当承担的赔偿份额，故一审法院酌情予以支持500元，其主张该项请求的超出部分，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、漆三娃应于本判决生效后二十日内赔偿漆让赠各项经济损失36,020元、精神损害抚慰金500元，合计36,520元；二、驳回漆让赠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费570元（已减半收取），由漆让赠负担407元，漆三娃负担163元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的观点，本案的争议焦点：一、漆让赠的身体损伤是否构成十级伤残。二、漆三娃对漆让赠的身体损伤是否承担赔偿责任。针对争议焦点一，本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。庭审中，漆三娃虽然对漆让赠左侧第3、5-9肋骨骨折有异议，但未提供确实充分的证据证实。经查实，2018年1月17日、23日兵团第七师医院CT报告、兵团第七师医院病历、出院证、兵团第七师医院司法鉴定所的鉴定书能够相互印证漆让赠左侧第3、5-9肋骨骨折，并构成十级伤残。因此上诉人漆三娃上诉理由不能成立，本院不予采信。针对争议焦点二，本院认为，虽然漆让赠的父亲漆建忠在漆让赠胸口踢了两脚，但经查实，在公安机关的询问笔录中漆三娃认可自己用拳头殴打了漆让赠胸口处，结合新疆生产建设兵团农七师医院司法鉴定所的司法鉴定意见认为，导致漆让赠外伤肋骨骨折系直接暴力或间接暴力，直接暴力如拳击、脚踢、棍棒。鉴定意见为：漆让赠6根肋骨骨折形成系直接钝性暴力所致这一结论，不能排除漆三娃存在对漆让赠的身体造成损害的事实。故一审法院结合损害结果和双方的过错程度，酌情认定漆三娃承担30%的赔偿责任并无不妥，本院予以确认。 综上所述，漆三娃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元（上诉人漆三娃已预交），由漆三娃负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 双 全 审判员 张  悦 审判员 徐  华 二〇二一年三月十七日 书记员 平可诗婷 1