河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1000号上诉人（原审被告）：河南省心奥食品股份有限公司，住所地：汤阴县新型制造产业园区（中华路与107国道交叉口）。法定代表人：李现军，该公司经理。委托诉讼代理人：赵伟华，河南至尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省精中建设有限公司，住所地：汤阴县食品工业园工横二路东段北侧。法定代表人：郑承国，该公司经理。委托诉讼代理人：石兴，河南岩石律师事务所律师。上诉人河南省心奥食品股份有限公司（以下简称心奥公司）与被上诉人河南省精中建设有限公司（以下简称精中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汤阴县人民法院（2020）豫0523民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。心奥公司上诉请求：1.依法撤销原审判决并发回重审或改判驳回被上诉人诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:1、涉案工程并未全部验收合格,精中公司至今未维修完毕，且延误工期300天，属于违约方。精中公司有先进行维修的义务,在精中公司未维修完毕前,心奥公司不应继续支付工程款。2017年5月3日，涉案工程经五方验收，虽然综合评定合格,但各项合格率也仅在百分之八十多，未达到百分之百合格,当日就不合格部分同时列出16项整改项，要求施工单位即精中公司于2017年5月15日前全部整改完毕,但精中公司仅整改了部分,部分整改项目依然未予维修。2018年9月10日，在心奥公司与精中公司、监理单位三方在场就遗留的地砖问题进行专项复查，先随机对502房间的35块地砖进行检查,结果发现有20块不符合规范要求,不合格率竟然超过57%,三方对复查数据均予认同且无异议。2020年上半年，汤阴县人民政府某部门对精中公司未予整改的地板砖、墙面存在的质量问题进行协调，实际施工人王国强承诺于2020年6月30日将上述问题维修完毕,由心奥公司暂扣工程款130万元。2、涉案工程因存在严重质量问题，整体至今未能投入使用。心奥公司投入几百万资金,现对争议建筑物加以小范围利用符合经济原则,但不能据此否认精中公司承建工程中不合格项目的客观事实和抵消其维修义务。精中公司辩称，案涉工程建设是政府扶持项目，截止目前心奥公司仅将政府扶持款支付给精中公司，心奥公司并未实际支付，欠款数额巨大，致使农民工拿不到工资，工程瑕疵的维修无人愿意出工。心奥公司违约在先，依据合同付款方式，精中公司向心奥公司申请拨付工程款，心奥公司迟迟不予拨付导致工程进度缓慢，应向精中公司支付拖欠的工程款及利率。心奥公司所列整改项精中公司已整改完毕，该事实有五方验收表、监理公司质量评估报告、建设单位验收意见、精中公司竣工报告印证，可以充分说明案涉工程不存在质量问题。心奥公司所称并未完全入住使用房屋不属实，一审中精中公司提交有照片为证，整个工程已经交付使用，一审法院也曾实地查看。工程瑕疵不应是心奥公司拒付工程款的理由，即便真需维修，双方在施工合同中约定有质量保证金，可以在质保金中扣除。精中公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告工程款293.378089万元和保证金30万元及利息暂计20万元（以116.52万元为基数按银行同期贷款利率的1倍从2015年12月20日至2016年6月20日止；以233.04万元为基数按银行同期贷款利率的1倍从2016年4月5日至2017年1月22日止；以390万元为基数按银行同期贷款利率的1倍从2017年5月18日至款清止）及保证金利息（以30万元为基数按全国银行间同业拆借市场利率计算至实际退还保证金止）。二、由被告承担诉讼费。一审法院认定事实，2015年9月22日，原告作为承包人，被告作为发包人，双方签订一份建设工程施工合同，工程内容为：心奥公寓公共租赁住房的建筑、装饰、安装（建筑面积合计7，964平方米），合同工期：开工日期2015年10月8日，竣工日期2016年7月31日，工程质量标准合格，合同价款7，768，000元。专用条款第四条11.2款、第六条12.1款和15款、第十一条27款：不合格工程的处理：因承包人原因造成不合格的，承包人应采取补救措施，直至达到规范及合同要求的质量标准，由此增加的费用和延误的工期由承包人承担；合同采用固定价格合同方式确定，工程发生变更，根据设计单位变更通知、监理出具意见，发包方书面同意后调整合同总价；双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：一层主体封顶，付总工程价款的15%。主体封顶再付总工程价款的30%，粉刷完工后再付5%。收到竣工验收报告后，20日内组织验收，验收合格后15日内付至合同总价的90%。竣工合格后扣除5%保修金外，剩余价款一次付清。如不能按时支付工程款按银行同期贷款利率的1倍支付下欠工程款部分的利率；本合同保证金300，000元，一层封顶退还100，000元，主体封顶再次退还100，000元，工程竣工验收完成后退还剩余100，000元等。原、被告分别在合同上加盖单位印章。同日，双方签订《工程质量保修书》，保修书第4、5条约定本工程质量保修金为合同价款的5%，工程交工一年后返还100，000元、两年后返还200，000元、剩余款5年后无息返还。签订合同后，2015年10月1日由案外人王国转账被告收到原告保证金300，000元，原告依据合同进行施工，2017年5月3日勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位和建设单位五方进行了竣工验收，并均在竣工验收单加盖单位印章，并已投入使用。被告辩称竣工验收后发现工程部分存在质量，建设工程竣工验收质量整改通知单显示打对号的第2项部分墙面、屋顶平整度不够，观感差；第6项部分瓷砖成品保护不到位，且有空鼓、平整度不够等问题；第7项洗漱间给水管穿墙无套管；第10项小便池下水管处应采用玻璃胶封堵；第13项给水管不顺直、缺少固定管卡部分未到位共5项均未进行整改；其他打错号11项已整改合格；原告认为已整改到位不存在质量问题，被告违约未按照合同约定时间支付工程款，为此形成本案诉讼。另查明，原告提供2020年4月30日被告方工作人员签字的证明，证明被告心奥公司已收到涉案工程预算书、结算书、工程变更单等，且庭审中双方对合同约定价款7，768，000元及部分工程变更减少价款54，631.53元均无异议，两者相减金额为7713368.47元，原告计算涉案工程价款变更为7，714，168.47元有误。但被告认为工程最终结算金额应扣除维修费用，维修费用及延误工期的损失被告已另案诉讼，建议本案中止审理。2020年9月16日双方签字并由被告加盖单位财务印章确认付款总额合计5，354，219.11元，其中包括王国强借刘总的520，000元及已付工程款4，834，219.11元。一审法院认为，2015年9月22日原被告签订的建设工程施工合同和工程质量保修书，是当事人真实意思表示，不违背法律规定，合法有效。当事人应当按照合同约定履行全面义务。根据合同第五条约定合同价款为7，768，000元，专用条款第六条第15款约定验收合格后15日内付至合同总价的90%。竣工合格后扣除5%保修金外，剩余价款一次付清。原告依约进行了施工，涉案工程已于2017年5月3日经五方进行了竣工验收，并已投入使用，被告应当按照合同约定在工程竣工合格后扣除5%保修金外，剩余价款付清。双方认可在施工中部分工程变更减少价款54，631.53元，工程价款变更为7，713，368.47元（7，768，000元-54，631.53元），扣除双方已确认付款总额合计5，354，219.11元，以及根据合同及工程质量保修书第4条约定扣除5%质量保修金即385668.42元（7，713，368.47元*5%），下欠工程款为1973480.94元（7，713，368.47元-5，354，219.11元-385，668.42元）应支付原告。双方已签字确认已付工程款合计5，354，219.11元，原告主张其中王国强借刘总的520，000元不应作为工程款扣除，本院不予采信。被告辩称工程竣工验收后存在质量问题已另案诉讼维修费用及延误工期的损失，本案不予审理。关于原告主张工程款利息，鉴于双方未进行最终结算，且双方因工程质量问题已另案诉讼，因此，本院认定工程款利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日即2020年9月22日计算至付清工程款之日止为宜。关于保证金及利息，根据双方合同第十一条27款的规定被告应在工程竣工验收完成后退还完毕保证金，工程已竣工验收，原告主张被告返还保证金300，000元，本院予以支持，利息虽未约定，但被告未支付保证金系违约行为，本院认定从起诉之日即2020年9月22日计算至保证金返还之日止为宜。综上所述，被告应当支付原告工程款1，973，480.94元、保证金300，000元及利息，超过本院认定部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告河南省心奥食品股份有限公司于本判决生效后15日内给付原告河南省精中建设有限公司工程款1，973，480.94元、保证金300，000元及利息，利息以工程款1，973，480.94元及保证金300，000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率均从2020年9月22日计算至付清工程款及保证金之日止;二、驳回原告河南省精中建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33，833元，由原告河南省精中建设有限公司负担8，845元，被告河南省心奥食品股份有限公司负担24，988元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。心奥公司提交另案鉴定意见书复印件一份，证明精中公司作为施工方没有交付合格工程，该工程质量依法经具有鉴定资质的鉴定机构鉴定，该工程存在严重质量问题，需要采取修复及加固措施以确保房屋的安全性、使用性、耐久性及观感，证实该工程并未验收合格，按照合同约定精中公司应当先履行维修义务直至该工程符合质量规范要求，在此之前心奥公司无支付工程款的义务，一审法院不应认定该工程的合格。精中公司发表质证意见称，该证据是征求意见稿，并不是最终定稿，精中公司已向汤阴县法院提出对该鉴定意见书的异议，且该鉴定只是对现在房屋的瑕疵进行鉴定及修复费用，不能证明是精中公司施工所致且涉案工程质量问题心奥公司已在汤阴县法院提出诉讼，该鉴定报告与本案没有关联性。本院认为，心奥公司上诉主张工程存在质量问题，不应支付工程款，经审查，根据合同第五条约定合同价款为7，768，000元，专用条款第六条第15款约定验收合格后15日内付至合同总价的90%，竣工合格后扣除5%保修金外，剩余价款一次付清，涉案工程已于2017年5月3日经五方进行了竣工验收，该事实有五方验收表、监理公司质量评估报告、建设单位验收意见、精中公司竣工报告等证据予以证实，心奥公司应当按照合同约定在工程竣工合格后扣除5%保修金外，剩余价款付清，本院对心奥公司的该项上诉主张不予支持。心奥公司主张工程竣工验收后存在质量问题已另案诉讼维修费用及延误工期的损失，本案不予处理。综上所述，心奥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24988元，由河南省心奥食品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年三月三日书记员 王 力