河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1332号上诉人（原审原告）:文峰区太行建筑设备租赁站，住所地安阳市曙光路晨曦东区33号楼北东排西户。负责人:李麦玲，职务经理。委托诉讼代理人：李海红，河南鼎维律师事务所律师。委托诉讼代理人：高金堂，男，1951年6月18日出生，汉族，系该单位员工、李麦玲丈夫，住安阳市文峰区。被上诉人（原审被告）:安阳昊澜置业有限公司，住所地安阳市文峰区文峰大道与朝阳路交汇处东南角。法定代表人：贾亚龙，职务经理。委托诉讼代理人：田金魁，河南至尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：马江波，河南至尊律师事务所律师。上诉人文峰区太行建筑设备租赁站（以下简称太行租赁站）因与被上诉人安阳昊澜置业有限公司（以下简称昊澜公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服河南省安阳市文峰区人民法院（2020）豫0502民初5662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太行租赁站上诉请求：依法撤销原判，直接改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果严重与事实不符，应当依法撤销。一、被上诉人拖欠河南隆兴建设工程有限公司及郑州弘业建筑工程有限公司第八分公司（以下统称被执行人）工程款未付的事实清楚，且未付工程款数额远远超过应当支付上诉人的债务金额。被上诉人原审向法院提供的所谓的总计金额为68147477元单方付款明细表与事实不符。2、假设被上诉人提供的上述付款明细真实，也仅能证明被上诉人仍下欠被执行人工程款1214172元未付。被上诉人提供的所谓证据，不能证明不欠被执行人工程款或超付工程款。3、原审法院在未全面审查案件事实，且在被上诉人已经实际占有使用案涉工程（包括出售案涉工程等等）事实清楚的基础上，片面以应当扣除质保金、税金等方式认定被上诉人不欠被执行人款项存在严重错误。4、原审法院审理中，被上诉人向法院提交的（2020）豫0502民初478号民事判决书，不能作为被上诉人不欠被执行人工程款的证据使用，反而更加印证被上诉人拖欠被执行人工程款未付以及被上诉人提供的上述所谓付款明细的不真实。二、通过原审上诉人提供的证据以及查明的事实，均能证明上诉人所诉请求合法有据，被上诉人拖欠被执行人工程款未付的事实清楚，原审法院判决驳回上诉人诉讼请求，明显错误。昊澜公司辩称，一审法院经多次开庭审理，已经查明昊澜公司不欠付弘业公司工程款是本案的基本事实，上诉人在上诉状中提到的富丽达公司提供的补充协议经昊澜公司查证根本不存在，是虚假的。总之，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，敬请二审驳回上诉，维持原判。太行租赁站向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付租赁费（租金）92601.93元及违约金、利息（违约金自2016年9月2日起至债务履行完毕之日止以租金86657.51元为基数按日千分之一计算；利息自2017年5月1日起至债务履行完毕之日止以租金5944.42元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付租赁物折价款19684元和案件受理费2546元及利息；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月23日，郑州弘业建筑工程有限公司第八分公司（以下简称：第八分公司）作为乙方（承包方）与被告昊澜公司作为甲方（发包方）签订建设工程施工合同，承包昊澜公司的安阳迎宾馆工程三期工程（1#、2#、4#号楼，地下车库1-15轴）。合同第五条5.1约定履约保证金：中标人确定中标后在与招标人签订合同之前，需向招标人缴纳100万元的合同履约保证金，该履约保证金在封顶后无任何质量问题无息退还一半，工程竣工验收合格并办理完备案手续无息退还剩余50万元。合同第五条5.3约定每次的工程进度款中扣除其他应扣款项；所有付款均以转账方式支付，付款前，乙方均需提前向甲方提供合法专用建筑发票。合同第五条5.6约定整体工程正式验收合格并办理验收手续后，甲方七日内向乙方支付至工程总造价的85％，工程结算（56天）完毕后，甲方七日内支付至工程结算总价的97％，余下的3％作为质保金。其中土建工程满一年无任何质量问题无息退还2％，其他工程按国家规定的质保期满后无息退还1％。合同第六条6.2约定乙方在施工现场设立施工专用水、电表，乙方施工、生活水电费用标准按安阳市自来水公司、市电业局规定的价格及损耗结算，由乙方负责按月缴纳。施工用水、电源甲方接至施工现场指定地点，指定地点后的费用由乙方承担。合同还对其他事项进行了约定。2012年3月5日，李义顺以弘业公司的名义与原告太行租赁站签订租赁合同，合同对租赁物、收费标准、租金等事项进行了约定。因拖欠租金，原告向法院起诉昊澜公司、河南隆兴建设工程有限公司（以下简称：隆兴公司）、第八分公司、李义顺、唐建友。2018年9月25日，法院作出（2017）豫0502民初2467号民事判决书，查明第八分公司为弘业公司设立的分公司，不具有法人资格，判决第二项内容中被告昊澜公司在欠付工程价款范围内承担清偿责任。后原告申请执行，被告提出执行异议。2020年9月28日，法院作出（2020）豫0502执异110号执行裁定书，认为上述判决书中第二判项“欠付工程价款”部分执行内容不明确，执行内容应书面征询审判部门的意见，或者由申请执行人向人民法院提起代位权诉讼，确定“欠付工程价款”数额，明确执行依据内容后再予执行。裁定撤销法院（2019）豫0502执242号协助执行通知书，并撤销法院将昊澜公司纳入失信被执行人名单和限制消费措施的行为。后原告对被告昊澜公司提起诉讼，导致本案发生。另查明，被告从河南省沈丘县人民法院调取的弘业公司确认的已支付工程款清单、工程造价汇总表及工程预算书，由弘业公司及昊澜公司双方加盖公章确认的已完工程造价汇总为70731369.49元。昊澜公司已支付工程款68147477元，并垫付水电费等相关费用1369720.79元（包含垫付的50万元税），共计69517197.79元。庭审中，被告称其已超付弘业公司工程价款。并称涉案工程是议标，而不是合同约定的中标，弘业公司未向其缴纳履约保证金100万元。且涉案工程仅部分出租、部分投入使用，未经竣工验收，未最终结算，未办理竣工验收手续，按照合同约定其只应向宏弘业公司支付工程总造价的85％即6012.1664万元，其实际支付7073.1369万元，在未计算税金及质保金的基础上超付1060.9万元。根据企业所得税法第四条，企业所得税率为25％。如果按照原告认为的税率3％计算，工程总总价70731369.49元，税费应为2121941元，故其不拖欠弘业公司工程款。原告认为根据合同约定弘业公司已向被告缴纳履约保证金100万元，涉案工程于2016年已进行结算，履约保证金应属于被告返还弘业公司的款项。扣除被告所称的相关税金50万元，仍有2214172万元未支付弘业公司。相关税费应按照3％的标准计算。一审法院认为，被告与弘业公司在平等自愿的基础上签订的施工合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当事人均应按合同约定的内容履行义务并主张权利。根据合同约定中标人确定中标后在与招标人签订合同之前，需向招标人缴纳100万元的合同履约保证金，被告辩称涉案工程系议标，不是合同约定的中标，但提交的证据不能证实其主张，故其称弘业公司未向其缴纳履约保证金100万元的答辩意见，法院不予采纳。合同约定履约保证金100万元在封顶后工程无任何质量问题无息退换一半，工程竣工验收合格并办理完备案手续无息退还剩余50万元。被告认可涉案工程部分出租、部分投入使用但未竣工验收，原告提交的证据不能证实涉案工程已验收合格并办理相关手续，故法院认为涉案工程已封顶使用，被告应无息退换弘业公司履约保证金的一半即50万元。合同约定乙方即弘业公司施工、生活水电费由乙方负责按月缴纳，故被告垫付的水电费等相关费用1369720.79元（包含垫付的50万元税）应由弘业公司承担。合同约定工程总造价的3％作为质保金，因涉案工程未结算，故被告扣除弘业公司的质保金至少为已完工程造价70731369.49元的3％即2121941.08元。关于税率问题，原告认为应按3％计算，被告辩称按照25％计算，若按照3％计算被告扣除弘业公司的税费至少为2121941.08元。综上，被告应扣除弘业公司费用为5613602.95元（500000元＋1369720.79元-500000元＋2121941.08元＋2121941.08元）。弘业公司及昊澜公司确认的已完工程造价汇总为70731369.49元，弘业公司认可被告已支付工程款68147477元，已完成的工程中扣除已经支付的工程款，剩余工程款为2583892.49元（70731369.49元-68147477元）。而被告应当扣除5613602.95元，故被告不欠付弘业公司工程款。原告要求被告履行代位清偿义务并支付租赁费（租金）92601.93元及违约金、利息（违约金自2016年9月2日起至债务履行完毕之日止以租金86657.51元为基数按日千分之一计算；利息自2017年5月1日起至债务履行完毕之日止以租金5944.42元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算），租赁物折价款19684元和案件受理费2546元及利息的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：驳回原告文峰区太行建筑设备租赁站的诉讼请求。案件受理费2596.62元，减半收取为1298.31元，由原告文峰区太行建筑设备租赁站负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。太行租赁站提交补充协议一份，证明被上诉人欠付工程款的事实以及原审法院扣除质保金、税金等费用560余万是错误的。昊澜公司质证认为，对该协议的真实性、合法性、关联性均有异议，该补充协议是由富丽达公司提交，其并未提供该协议的原件，此协议是虚假的，不能作为原审及本案的定案依据，上诉人的主张不成立的。昊澜公司提交（2020）豫0502民初4474号、（2020）豫0502民初478号两份判决书，证明昊澜公司不欠付弘业公司工程款，已经文峰法院判决书确认,上诉人代位诉讼缺乏事实依据。太行租赁站质证认为，对两份判决书的真实性没有异议,对证明目的有异议,1、478号判决书确认的补充协议是经判决书确认的证据，被上诉人有义务向法庭提供原件，否则应当认定该协议内容真实存在，本案的判决书是上诉人起诉被上诉人以及弘业公司由法院（2017）豫0502民初2476号判决书确认的在欠付工程款范围内承担责任,这两份判决书认为不应在工程款范围内承担责任不成立,另两份判决书不能否定本案已生效的2476号法律文书。2、根据法律规定以及上诉人提供的证据均能证明被上诉人欠付工程款的事实。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，太行租赁站上诉主张昊澜公司在欠付弘业公司工程款范围内对太行租赁站的债权承担偿还责任，应当以查明昊澜公司欠付弘业公司的工程款数额为限，经审查，涉案工程部分出租、部分投入使用但未竣工验收，弘业公司施工、生活水电费由其负责按月缴纳，昊澜公司垫付的水电费等相关费用1369720.79元应确认为已付工程款；合同约定工程总造价的3％作为质保金，因涉案工程未结算，扣除弘业公司的质保金至少为已完工程造价70731369.49元的3％即2121941.08元，暂不支付；关于税率问题，太行租赁站认为应按3％计算，昊澜公司主张按照25％计算，若按照3％计算昊澜公司扣除弘业公司的税费至少为2121941.08元。一审法院经核算认定昊澜公司不欠弘业公司工程款正确。太行租赁站二审中提交的协议仅有复印件，无法与原件核实，昊澜公司对此不予认可，且该复印件所涉案件（2020）豫0502民初478号民事判决书认定昊澜公司对弘业公司不欠工程款，一审法院判决驳回太行租赁站的诉讼请求，并无不当，应予维持。综上所述，太行租赁站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1928.31元，由文峰区太行建筑设备租赁站负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 赵锐平二〇二一年三月十七日书记员 王 力