云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云26民终39号上诉人（原审原告）：云南耀辉物业服务有限公司，住所地：文山市卧龙街道高登社区中天嘉园商铺14-01号。法定代表人：刘昌卷，总经理。委托诉讼代理人：胡家辅，云南博引律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：李国庆，男，1967年4月9日生，汉族，现住马关县。委托诉讼代理人：田春生，云南诚鸽律师事务所执业律师。原审第三人：文山宝业房地产开发有限公司，住所地：文山市泰康西路金龙国际商贸中心1幢1层28号。法定代表人：邓勋文，执行董事。委托诉讼代理人：刘光宇，云南杨柏王律师事务所执业律师。上诉人云南耀辉物业服务有限公司（以下简称耀辉物业）因与被上诉人李国庆、原审第三人文山宝业房地产开发有限公司（以下简称宝业公司）确认劳动关系纠纷一案，不服云南省文山市（2020）云2601民初3954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案，并于2021年1月25日组织上诉人耀辉物业委托诉讼代理人胡家辅、被上诉人李国庆及其委托诉讼代理人田春生、原审第三人宝业公司委托诉讼代理人刘光宇到庭进行法庭调查和法庭调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。耀辉物业上诉请求：1.请求撤销文山市人民法院(2020)云2601民初3954号民事判决，依法改判确认耀辉物业与李国庆自2018年9月1日至2019年3月4日期间不存在劳动关系；2.一、二审诉讼费由李国庆承担。主要事实及理由：一、本案一审遗漏了李国庆与宝业公司之间在2018年4月22日以后存在劳动关系这一事实，仅以耀辉物业与宝业公司于2018年12月28日签订的《前期物业服务合同》认定耀辉物业与李国庆之间具有劳动关系。该合同本身并不涉及李国庆劳动关系的转移事由，因此不能以此作为认定事实依据。二、本案一审遗漏了耀辉物业对李国庆2018年4月22日以后的工资支付为代发工资这一事实。李国庆的工资一直由耀辉物业发放，这一事实在一审中也进行了明确。耀辉物业在一审中所出示的杨友香的《工资收入证明》，虽不属于直接证据，但根据案件事实及逻辑来看，李国庆与杨友香系夫妻关系，在同一单位上班，宝业公司2019年8月9日所出具的《工资收入证明》载明工作年限三年，月工资收入3500元，所加盖公章为“文山宝业房地产开发有限公司”，能够说明杨友香2016年就在宝业公司上班，但耀辉物业所出具的工资表证实，工资一直由耀辉物业发放；目的就是为了强调代发工资这一客观事实在耀辉物业与宝业公司之间是真实存在的。耀辉物业在后签订的《前期物业服务合同》履行期间，该移交清单并没有涉及将此前已经移交给宝业公司的人员再移交到耀辉物业处，而是以补助100,000元的方式给耀辉物业进行发放员工工资及保证垃圾清运正常运转。李国庆事发时间为2019年3月4日，在此期间仍为宝业公司实质提供物业服务期。本合同中，仅仅是耀辉物业与宝业公司就物业管理及收取项目费用的约定，并不涉及李国庆的劳动关系转移。请求依法改判支持耀辉物业的诉请。李国庆答辩称，作为本案的核心证据2018年12月28日宝业公司与耀辉物业签订了前期物业服务合同，该合同确定了双方从2018年9月1日至2019年9月1日，物业管理移交给宝业公司，李国庆受伤的时间是在该时间段当中，很显然，李国庆是在上班期间受伤的，虽然没有签订劳动合同，但是受伤是事实，李国庆是在耀辉物业公司上班的时候受伤的，因此耀辉物业应该赔偿李国庆因受伤导致的损失，请求维持原判。宝业公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。1.根据一审李国庆的证据，医疗费是由耀辉物业垫付的，因此能够证实李国庆是与耀辉物业有劳动关系，根据调查笔录等相关材料确认的事实，都能证实耀辉物业与李国庆之间有劳动关系；2.耀辉物业上诉理由提到的都是耀辉物业与宝业公司的关系，耀辉物业与宝业公司的关系与本案是没有关系的，即使是耀辉物业对2018年12月28日之后的相关工作进行了安排，但是李国庆始终都是耀辉物业公司的人员。耀辉物业向一审法院提出诉讼请求：1.确认耀辉物业与李国庆自2018年9月1日至2019年3月4日期间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由李国庆承担。一审法院认定的事实：宝业公司与耀辉物业于2018年3月13日签订《前期物业服务合同》，约定宝业公司将其开发建设的龙誉国际小区的物业委托耀辉物业进行管理（不包含商业部分），时间从2018年4月1日起至2023年3月31日。耀辉物业接手龙誉国际的物业管理后，聘用了李国庆为龙誉国际物业管理的员工，负责保安工作，双方未签订书面劳动合同。2018年4月22日，宝业公司向耀辉物业发出《文山宝业房地产开发有限公司关于物业公司人员调整的通知》，提出并决定将龙誉国际小区的物业相关工作由宝业公司直接进行管理并负责全部物业工作，并对原物业公司人员提出调整方案（方案中李国庆为留用人员，任为安保员）。2018年12月24日，宝业公司与耀辉物业签订《移交清单》，对双方截止2018年10月18日经手办理的接房户数、装修户数，以及各自己收取的相关费用进行确认，并对双方各自应收取的相关费用进行结算和移交。《移交清单》以备注方式注明：1.龙誉国际项目生活垃圾、电梯维护费及电梯维护保养由宝业公司负责从2018年9月1日至2019年8月31日止；二次加压费、公摊电费及加压设施设备由宝业公司负责管理；2.2018年10月20日起宝业公司收取的物业费、装修垃圾清运费、装修许可证费、施工出入证费等费用交于物业公司，后续办理交房的物业费、装修押金、装修垃圾清运费、装修许可证费、施工出入证费等费用全部由物业公司收取；3.为保证物业公司发放员工工资和装修垃圾清运工作的正常运转，宝业公司补助物业公司100,000元整；4.以上事项于2018年12月15日完成移交。2018年12月28日，宝业公司与耀辉物业就龙誉国际的物业管理事项再次签订《前期物业服务合同》，对双方权利义务、以及物业服务费、生活垃圾清运费、装修押金、电梯的维护费和年检费等费用的收取事项再次进行约定，并约定合同期限为1年，即自2018年9月1日至2019年9月1日。其中第八条约定，在2018年9月1日至2019年8月31日期间，宝业公司针对龙誉国际项目向业主收取的费用如下：1.电梯维护费及年检费；2.增压水泵能耗费；3.楼道、公共场地照明能耗费；4.垃圾清运费；5.装修垃圾清运费，并由宝业公司对龙誉国际业主提供上述收费对应的服务，承担因上述服务产生的任何权利义务；2018年9月1日至2019年8月31日期间，物业向龙誉国际业主收取的物业相关费用全部由耀辉物业收取。一审另查明，文山市劳动人事争议仲裁院曾受理了申请人李国庆与被申请人耀辉公司劳动争议一案，并于2020年7月15日作出文市劳人仲裁字[2020]第15号《文山市劳动人事争议仲裁院仲裁裁决书》，裁决李国庆与耀辉公司2018年9月1日至2019年3月4日期间存在劳动关系，耀辉公司不服该裁决，于上述裁决书送达之日起15日内向一审法院提起了本案诉讼。一审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号）规定：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）(三)（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。宝业公司与耀辉物业两次签订《前期物业服务合同》，约定宝业公司将其开发建设的龙誉国际小区的物业委托耀辉物业进行管理，双方意思表示真实，后签订的合同（2018年12月28日签订）系对前合同（2018年3月13日签订）的补充和变更，如对相关费用的收取及部分物业的管理进行了分配和约定，但实质上并未改变龙誉国际小区的物业由耀辉物业管理的事实，李国庆受聘于耀辉物业从事龙誉国际小区的保安工作，每月的工资由耀辉物业发放，与耀辉物业建立了事实上的劳动关系。耀辉物业主张自2018年4月22日起耀辉物业便实质性的退出了龙誉国际的管理，此后也没有基于龙誉国际的管理获取相关收益，李国庆的工资实际是耀辉物业代宝业公司发放，但从《移交清单》以及2018年12月28日签订的《前期物业服务合同》中可看出，《移交清单》仅是耀辉物业、宝业公司对各自己收取的费用进行结算、并对变更后应由宝业公司进行管理的相关物业进行移交，而2018年12月28日签订的《前期物业服务合同》更进一步地明确了自2018年9月1日至2019年8月31日期间宝业公司接手了龙誉国际的部分物业管理，如电梯的维护费及保养、楼道公共场地的照明、二次加压、装修垃圾的清运，以及相关费用的收取，而其他的物业，如小区公用部分（宝业公司负责的除外）的日常养护和服务、公用绿化的养护、排水(污水)管道的疏通、交通秩序、车辆停放、安全保卫等等普通的物业管理仍是由耀辉物业负责，且物业服务费也是由耀辉物业收取，李国庆自始属于龙誉国际的安保人员，受耀辉物业的管理，工资由耀辉物业发放，与耀辉物业存在事实上的劳动关系，故耀辉物业的上述主张不成立，一审法院不予支持，对其主张2018年9月1日至2019年3月4日期间与李国庆不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回云南耀辉物业服务有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由云南耀辉物业服务有限公司负担。二审中，耀辉物业向本院提交一份新证据：耀辉物业的法定代表人刘昌卷与宝业公司的法定代表人邓勋文的微信聊天记录，用以证明耀辉物业已经按照宝业公司的要求做了相应的工作交接，因此宝业公司的人员调整通知是有效的。李国庆质证认为，该聊天记录的时间是2018年4月24日，但是李国庆的受伤时间是在2019年，聊天记录与李国庆的受伤是没有关联性的，聊天记录是刘昌卷的单方陈述，宝业公司没有回应和认可，因此该证据是不客观的，也不能抗辩两公司签订前期物业合同的事实。宝业公司质证认为，对证据的三性均不予认可，无法核实聊天记录信息发出人是刘昌卷，即使是刘昌卷，也只是其单方陈述，信息的接收方不知道是谁，且对方也没有进行回复，对该证据的真实有效性不予认可。本院认为，该聊天记录是刘昌卷单方陈述，没有宝业公司的回复，该证据本院不予采信。二审中，李国庆、宝业公司未向本院提交新证据。二审另查明，2019年3月4日，李国庆在文山市开化街道办事处龙誉国际大门口工作中，被田正科、陶华剑殴打造成轻伤，该案已刑事立案另案处理。对一审认定的法律事实，本院予以确认。本院归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点是：耀辉物业与李国庆自2018年9月1日至2019年3月4日期间是否存在劳动关系？本院认为，在宝业公司与耀辉物业2018年3月13日签订《前期物业合同》后，耀辉物业聘用了李国庆为安保人员，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动合同关系。此后，虽然宝业公司于2018年4月22日向耀辉物业发出《文山宝业房地产开发有限公司关于物业公司人员调整的通知》，决定将物业相关工作由宝业公司直接进行管理及负责全部物业工作，但至2018年12月14日，宝业公司又将物业移交给了耀辉物业并制作《移交清单》，宝业公司便已退出了对龙誉国际的物业管理。同年12月28日，双方才再次签订《前期物业服务合同》，合同的期限是自2018年9月1日至2019年9月1日，再次证明了耀辉物业全面接管了龙誉国际的物业管理服务。耀辉物业主张自2018年9月1日至2019年3月4日期间李国庆的工资是耀辉物业代宝业公司支付的，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案中，耀辉物业提交的现有证据并不能证明其是代宝业公司发放李国庆在此期间的工资，故应由其承担举证不力的法律后果。另，李国庆受伤的时间是2019年3月4日，该期间处于宝业公司已与耀辉物业另行签订物业服务合同的期间内，从公安机关对龙誉国际保安队长王科志的调查询问笔录也可知，李国庆系耀辉物业的员工，且从李国庆提交的个人所得税流水记录显示，2019年2月-6月，扣缴义务人均为耀辉物业，李国庆的工资均由耀辉物业发放，更进一步证明了李国庆与耀辉物业具有劳动关系。综上所述，耀辉物业的上诉请求不能成立，一审认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由云南耀辉物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  陈登荣审判员  沈昌效二〇二一年三月三十一日书记员  侬诗琦