贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终872号上诉人（一审原告、反诉被告）:贵州省化工建材有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区观水路**，统一社会信用代码为91520000214410494D。法定代表人：李智，董事长。委托诉讼代理人：王官扬，贵州集泰律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：重庆路上行建设工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区奥体五支路****，统一社会信用代码为91500107681495175T。法定代表人：李显玉，总经理。委托诉讼代理人：向明，重庆德赤律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州重交建设工程有限公司，住所，住所地贵州省安顺市西秀区中华西路翠麓大厦**社会信用代码为91520400094494266E。法定代表人：吴茂洲，执行董事。上诉人贵州省化工建材有限责任公司（以下简称“贵州化工公司”）因与上诉人重庆路上行建设工程有限公司（以下简称“重庆路上行公司”）、被上诉人贵州重交建设工程有限公司（以下简称“贵州重交公司”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初5642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州化工公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为：重庆路上行公司支付贵州化工公司资金占用费295795.73元，并自2019年1月1日起至2019年8月19日止按同期银行贷款利率支付利息，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2.判令贵州重交公司对上述款项承担连带清偿责任；3.撤销一审判决第二、三、四、五项；4.驳回重庆路上行公司的反诉请求。事实和理由：一、上诉人主张的资金占用费不存在过高的问题，不应调减。购销合同中对资金占用费作了约定，后双方签订的会议纪要又对资金占用费的具体数额和付款期限作了明确约定，会议纪要实为双方达成的结算协议，合法有效，双方确认的资金占用费，不违反法律规定，应当按新的协议履行。资金占用费实质为逾期付款违约金，被上诉人主张违约金过高，但其未提供证据证明约定的违约金明显高于上诉人所遭受的损失，且其主张违背意思自治原则，不符合签订会议纪要的目的。一审判决认为资金占用费过高，其调减没有事实依据。二、上诉人主张利息有事实和法律依据。《会议纪要》明确了所欠货款和资金占用费的付款期限，是双方之间的结算协议，被上诉人未按约定支付资金占用费，相当于再次占用上诉人的资金，构成新的违约，应当就未支付款项支付利息直至付清为止。三、上诉人主张权利未超过保证期间，贵州重交公司应当承担连带清偿责任。《会议纪要》约定的履行期限届满后，上诉除向重庆路上行公司主张权利外，还多次向保证人贵州重交公司主张权利，要求其承担连带清偿责任。上诉人副总经理余超英与贵州重交公司法定代表人吴茂州于2019年4、5、6月的通话记录及电话录音充分证明上诉人主张权利未超过保证期间，贵州重交公司的保证责任并未免除，其应当承担连带清偿责任。四、重庆路上行公司主张的违约金没有事实和法律依据，不应支持。上诉人从未拒绝开具发票，是重庆路上行公司未提供开票信息和项目信息，上诉人未开具发票的原因是被上诉人要求在其需要时再按其要求开具，其责任在于被上诉人。重庆路上行公司至今未支付资金占用费，其并未结清货款，上诉人中止履行向其开具发票的义务，上诉人未违约，不应支付违约金。重庆路上行公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回贵州化工公司的资金占用费的诉请。事实和理由：一、一审判决的资金占用费不符合双方合同约定。购销合同中约定贵州化工公司在结清货款前需开具增值税发票，未提供发票的，重庆路上行公司有权拒绝支付尾款且不视为违约，在合同履行过程中，贵州化工公司一直未按约定向上诉人提供任何发票，根据合同中“不视为违约”的约定，一审判决支持贵州化工公司起诉的资金占用费不符合合同约定。二、一审判决以货款的30%计算资金占用费，无合同约定基础，无证据证明，也无法律依据，且仍然明显过高，未考虑上诉人已经足额支付货款和被上诉人违约不开发票的实际情况，背离实际损失。三、一审判决以货款的30%确定资金占用费，混淆了法律规定的“损失的百分之三十”，不符合法律规定。贵州重交公司未作答辩。贵州化工公司向一审法院起诉请求：1.判令重庆路上行公司支付贵州化工公司资金占用费295795.73元，并自2019年1月1日起至付清之日止按同期银行贷款基准利率支付利息（截止2019年7月31日，利息为7505.82元）；2.判令贵州重交公司对上述款项承担连带清偿责任。重庆路上行公司向一审法院反诉请求：1.判令贵州化工公司向重庆路上行公司开具并交付金额为575435.10元、税率为17%的增值税专用发票，如不能开具并支付发票则赔偿损失97824元；2.判令贵州化工公司向重庆路上行公司支付违约金97824元。一审法院认定事实：2018年6月6日贵州省化工建材总公司变更为贵州省化工建材有限责任公司。2017年4月7日重庆重交建设工程有限公司变更为重庆路上行建设工程有限公司。2016年6月23日，原告贵州化工公司（甲方）与被告重庆路上行公司（乙方）签订《水泥供销合同》，合同第一条约定产品名称、交货地点、单价、数量；第三条约定甲方将水泥运输至凯里市开发区江佑产业园区；第五条2约定每月月底对账，次月10日前付款，如超过次月20日付款，则从次月11日起每天按0.3元/吨加收资金占用费，直至付清为止；第五条3约定甲方在结算货款前需向乙方开具经税务认证通过的正规等额的增值税专用发票（17%增值税率），未提供上述规定发票或未通过税务认证的，乙方有权拒绝支付尾款且不视为违约，甲方并承担相应开税票款等额的违约金。合同签订后，原告向被告重庆路上行公司供货。2018年3月3日，原告与二被告签订会议纪要，确认被告重庆路上行公司截止2018年3月31日欠原告水泥款575435.10元，资金占用费295795.73元，合计871230.83元，并明确在2018年3月31日付清所欠本金，剩余资金占用费于2018年年底付清。2018年5月31日，被告贵州重交公司出具保证函，承诺如被告重庆路上行公司未在2018年12月20日之前支付资金占用费295795.73元,被告贵州重交公司全部履行支付。2018年3月5日、2018年3月27日，被告重庆路上行公司分别付清所欠原告水泥货款575435.10元，但未有支付资金占用费。原告遂诉至法院，要求法院支持原告诉讼请求。被告重庆路上行公司亦提起反诉，要求法院支持被告重庆路上行公司反诉请求。另查明，原告至今未有按照合同约定缴纳水泥货款575435.10元的增值税。一审法院认为：原告与被告重庆路上行公司签订《水泥购销合同》是在平等、自愿、协商一致的基础上订立的，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同诚实履行。关于原告主张的资金占用费是否过高的问题。合同约定的资金占用费是被告重庆路上行公司未及时支付货款，按照吨位和时间承担违约责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，被告重庆路上行公司未有及时支付货款，导致原告资金占用损失，但双方当事人约定资金占用费295796.73元明显过高，被告重庆路上行公司请求适当减少符合法律规定，予以支持。综合双方当事人的履行合同情况，被告重庆路上行公司应支付原告资金占用费为575435.10元×30%＝172630.53元。原告主张二被告资金占用费为基数按照同期银行贷款基准利率支付利息，因合同已经约定延迟支付货款的违约责任，原告再次以资金占用费为基数主张利息于法无据，不予支持。关于贵州重交公司是否承担保证责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案中，被告贵州重交公司出具保证函，愿意承担连带保证责任，并约定被告重庆路上行公司未在2018年12月20日之前支付资金占用费295796.73元,被告贵州重交公司全部履行支付。原告与被告重庆路上行公司在会议纪要中约定资金占用费于2018年年底付清，被告贵州重交公司约定的保证期间早于债务履行期限，应当从债务履行期届满之日开始计算保证期间的诉讼时效。而原告从债务履行期届满之日到主张被告贵州重交公司承担连带保证责任，已超过六个月的保证期间，故被告贵州重交公司依法不应承担连带保证责任。原告称已向被告贵州重交公司要求承担保证责任。但原告提供的证据不足以证明原告是否向被告贵州重交公司主张，应承担举证不利的法律后果。关于被告重庆路上行公司反诉请求是否成立的问题。依法纳税是公民、法人应尽的义务。本案原告按照合同约定应缴纳税收而没有缴纳，无论何种原因，均不能作为不缴纳税收的依据和理由。被告重庆路上行公司主张原告开具增值税发票于法有据，予以支持。原告开具的增值税发票以国家调整的税率为准。被告主张原告向其支付同等增值税数额的违约金，合同约定原告在结清货款前需向被告开具增值税发票，未提供增值税发票应承担同等税款数额的违约金。本案中，被告重庆路上行公司已经与原告结清货款，原告未按照合同约定开具增值税发票，已构成违约，应当承担违约责任，被告该项诉求于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百三十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国税收征收管理法》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款、第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定判决：一、重庆路上行建设工程有限公司自本判决生效之日起三十日内支付贵州省化工建材有限责任公司资金占用费172630.53元；二、贵州省化工建材有限责任公司自本判决生效之日起三十日内向重庆路上行建设工程有限公司开具金额为575435.10元的增值税发票，如贵州省化工建材有限责任公司未在限定的期限内履行开具上述增值税发票义务，则应当在本判决生效后四十日内按照相应的税率赔偿重庆路上行建设工程有限公司抵扣税款（重庆路上行建设工程有限公司代缴）损失（以575435.10元为基数计算）；三、贵州省化工建材有限责任公司自本判决生效之日起三十日内支付重庆路上行建设工程有限公司同等增值税发票数额的违约金（以575435.10元为基数计算）；四、驳回贵州省化工建材有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回重庆路上行建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2015元，反诉受理费2107元，由贵州省化工建材有限责任公司负担2711.50元，由重庆路上行建设工程有限公司负担1410.50元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，围绕上诉人贵州化工公司和上诉人重庆路上行公司的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为：一、重庆路上行公司是否应当承担逾期付款的资金占用费；二、资金占用费是否过高，一审判决予以调减是否不当；三、贵州重交公司是否应当承担连带清偿责任；四、贵州化工公司是否应承担未开具发票的违约责任。关于争议焦点一，贵州化工公司与重庆路上行公司签订的《水泥购销合同》约定逾期付款每天按0.30元/吨加收资金占用费，且须在2016年12月20日前付清欠款本息。贵州化工公司于2016年6月至12月期间向重庆路上行公司提供货物，重庆路上行公司未按合同约定支付货款，此后双方于2018年3月3日签订的《会议纪要》中进一步明确重庆路上行公司欠资金占用费295795.73元。因此根据当事人之间的合同约定，重庆路上行公司应当承担逾期付款的资金占用费。根据《水泥购销合同》约定贵州化工公司在结清货款前需开具增值税发票，未提供发票的，重庆路上行公司有权拒绝支付尾款且不视为违约，但并不因此而免除其此前逾期付款期间的违约责任。重庆路上行公司于2018年3月27日才结清货款，其逾期付款的事实客观存在，应当承担逾期付款的资金占用费。故重庆路上行公司提出的一审判决资金占用费不符合合同约定的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”上诉人贵州化工公司主张的资金占用费其实质为逾期付款损失，涉案合同中约定逾期付款每天按0.30元/吨加收资金占用费，结合双方的水泥销售单价为每吨230元、240元、290元、295元、325元、345元、355元不等的价格来计算，其每吨水泥的资金占用费折合年利率30%以上，甚至最高的折合年利率47%以上，结合现行法律、司法解释关于买卖合同逾期付款的相关规定来看，双方约定的逾期付款的违约金标准已明显过高，故对于《会议纪要》中确定的资金占用费数额重庆路上行公司要求调减于法有据。一审判决直接以货款的30%确定逾期付款的资金占用费，该计算标准虽无明确的合同依据或法律依据，但综合考虑到涉案合同的履行情况、逾期付款的时间、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则综合予以衡量，一审判决支持的资金占用费数额，已合理平衡和弥补给当事人造成的损失，并已体现对于逾期付款的违约方的惩罚性，故本院不再进行调整。对于贵州化工公司提出的应按《会议纪要》确定资金占用费数额并计算利息的上诉理由，以及重庆路上行公司提出的资金占用费仍然过高的上诉理由，本院均不予采纳。关于争议焦点三，贵州重交公司向贵州化工公司出具保证函，愿意承担连带保证责任。《会议纪要》中约定资金占用费于2018年年底付清，贵州重交公司约定的保证期间早于债务履行期限，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，应当从债务履行期届满之日开始计算诉讼时效。而上诉人贵州化工公司提交的备忘录，通话记录、录音等证据不足以证明其在保证期内向贵州重交公司主张权利，应承担举证不利的法律后果。故上诉人提出贵州重交公司应承担连带清偿责任的上诉理由，事实和证据不充分，不予支持。关于争议焦点四，根据《水泥购销合同》约定贵州化工公司应在结清货款前需开具增值税发票，重庆路上行公司于2018年3月27日已结清货款，贵州化工公司未按合同约定开具发票，根据合同约定应当承担相应的违约责任。贵州化工公司提出未开具发票的原因是对方要求在其需要时再开具，其责任在于重庆路上行公司，无充分的证据证明，本院不予采信。重庆路上行公司未支付资金占用费，但其已结清货款，不影响贵州化工公司依据合同约定开具发票。因此贵州化工公司提出的重庆路上行公司未支付资金占用费，并未结清货款，其中止履行开具发票义务未构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人贵州化工公司和上诉人重庆路上行公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6666元，由贵州省化工建材有限责任公司负担2913元，重庆路上行建设工程有限公司负担3753元。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  郑华品二〇二一年三月十二日法官助理罗惠书记员汪玲