广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1972刑初2607号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人夏小平，男，1975年10月27日出生，汉族，浙江省景宁畲族自治县人，专科文化，经营者，住景宁畲族自治县×××××××××××，公民身份号码：332×××××××********。因涉嫌犯诈骗罪于2018年11月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，后又于2019年2月1日被东莞市公安局取保候审，于2020年1月22日被东莞市第二市区人民检察院取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2020年9月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人郭雨雷，广东品峰律师事务所律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检二部刑诉〔2020〕Z2320号起诉书指控被告人夏小平犯诈骗罪，于2020年8月20日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于同年11月2日公开开庭对本案进行了审理。东莞市第二市区人民检察院指派检察员吴某1出庭支持公诉，被告人夏小平及其指定辩护人郭雨雷到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关因需要补充侦查，于2020年11月20日建议本院延期审理，后于同年12月20日建议恢复审理。现已审理终结。公诉机关指控称,2018年8月份左右,被告人夏小平在世纪佳缘网站上以未婚状态认识被害人马玲仙,并与马玲仙发展为男女朋友关系进行交往，骗取马玲仙的信任。期间，夏小平以帮马玲仙经营阿里巴巴网店为由,要求马玲仙出资供夏小平用于运营该网店。2018年9月4日，马玲仙通过银行转账5万元给夏小平，夏小平在收到款项之后，立即将其中3.9万元转账到其控制的熊某1中国建设银行和平安银行的帐户内，用于归还信用卡、贷款及个人开销费用，余款亦陆续用于个人开销。后马玲仙又在9月5日转账5万元给夏小平，夏小平收到上述款项后，立即将其中4万元用于归还个人债务，又在9月7日将其中8550元用于购买手机，余款陆续用于个人小额开销，直至9月中旬才用约1万元进行数次网店的刷单运营，但其后又陆续将刷单的余款用于个人开销。2018年9月17日，夏小平向马玲仙隐瞒了前期款项已经被自己消费完毕的事实，又虚构了网店运营需要更多资金用于刷单，继续向马玲仙要钱。后马玲仙又转账5万元给夏小平，夏小平收到款项后，立即将其中1万元转账到熊某1的银行帐户内用于还款和消费，其余约4万元用于数次刷单运营之后，就陆续用于个人小额开销，到2018年10月4日仅余4600多元。之后，夏小平又以其母亲生病为由找马玲仙借款3万元，但收到马玲仙的转账后，全部用于归还信用卡及消费。2018年10月10日左右,马玲仙得知夏小平存在诈骗嫌疑,便要求夏小平还钱,夏小平在2018年10月12日向高某1借款后归还2万元给马玲仙，余款便以各种理由搪塞不予归还。2018年11月5日16时许,夏小平经公安联系后到派出所协助调查。公诉机关并当庭提供了相关证据，据此认为被告人夏小平的行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，数额巨大，构成诈骗罪，提请本院依法惩处。被告人夏小平对公诉机关指控的事实有异议，不认罪。其辩解称，钱是双方合资开店的前期筹备资金。收到钱后，其用于做数据。其不构成诈骗，应该是构成挪用资金。辩护人提出以下辩护意见：1.被告人是在合法占有投资款后才产生占有的目的。被告人用自己职务上的便利，但没有拒不退还的意识。2.被告人是初犯。3.本人已经取得被害人的谅解，若法院认定为犯罪，望从轻处罚。经审理查明，2018年8月份左右,被告人夏小平在世纪佳缘网站上以未婚状态认识被害人马玲仙,并与马玲仙发展为男女朋友关系进行交往，骗取马玲仙的信任。期间，夏小平以帮马玲仙经营阿里巴巴网店为由,要求马玲仙出资供夏小平用于运营该网店。2018年9月4日，马玲仙通过银行转账5万元给夏小平，夏小平在收到款项之后，立即将其中3.9万元转账到其控制的熊某1中国建设银行和平安银行的帐户内，用于归还信用卡、贷款及个人开销费用，余款亦陆续用于个人开销。后马玲仙又在9月5日转账5万元给夏小平，夏小平收到上述款项后，立即将其中4万元用于归还个人债务，又在9月7日将其中8550元用于购买手机，余款陆续用于个人小额开销，直至9月中旬才用约1万元进行数次网店的刷单运营，但其后又陆续将刷单的余款用于个人开销。2018年9月17日，夏小平向马玲仙隐瞒了前期款项已经被自己消费完毕的事实，又虚构了网店运营需要更多资金用于刷单，继续向马玲仙要钱。后马玲仙又转账5万元给夏小平，夏小平收到款项后，立即将其中1万元转账到熊某1的银行帐户内用于还款和消费，其余约4万元用于数次刷单运营之后，就陆续用于个人小额开销，到2018年10月4日仅余4600多元。之后，夏小平又以其母亲生病为由找马玲仙借款3万元，但收到马玲仙的转账后，全部用于归还信用卡及消费。2018年10月10日左右,马玲仙得知夏小平存在诈骗嫌疑,便要求夏小平还钱,夏小平在2018年10月12日向高某1借款后归还2万元给马玲仙，余款便以各种理由搪塞不予归还。2018年11月1日马玲仙报警，2018年11月5日16时许,夏小平经公安联系后自行到派出所协助调查。2020年8月19日，马玲仙与被告人夏小平签订《谅解协议书》，约定由被告人夏小平的朋友鲍某1代其分三期向马玲仙支付16万元，在支付第一期款项后，被害人马玲仙对被告人表示谅解。被害人马玲仙表示已收到款项。以上事实，有经当庭举证并经质证确认的网上银行电子回单、支付宝转账电子回单、微信转账记录、阿里巴巴九月销售明细表、网点交易明细、支付宝账单截图、微信聊天记录、农业银行流水、收据、微信聊天记录截图、赵某1提供的还款计划书、平安银行账户、建设银行账户信息及流水记录、深圳市运达鸿家具有限公司工商登记材料、陈某1提供的手机短信截图以及微信聊天截图、银行流水、到案经过、人员档案信息、调解协议书、转账截图，证人熊某1、杨某1、高某1、陈某1的证言，被害人马玲仙的陈述，被告人夏小平的供述及辩解等证据予以证实，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人夏小平以非法占有为目的，虚构事实实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人夏小平犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。关于被告人夏小平是否构成诈骗罪的问题。经查，被告人夏小平以网店运营、母亲生病为理由，骗取被害人的款项用于偿还个人债务及个人消费，有被害人的陈述证实夏小平诈骗的经过，证人杨某1、高某1、陈某1的证言证实夏小平有诈骗的嫌疑，且有银行转账记录、微信聊天记录、夏小平自己的供述等证据予以证实其将案涉大部分款项用于还款或个人消费。以上证据相互印证，足以证实被告人夏小平主观上具有将被害人钱款据为已有的非法占有的目的，客观上在收取被害人款项后，夏小平用于偿还个人债务以及个人消费等个人事务上，而非用于网店经营的支出。夏小平的行为已经构成诈骗罪。被告人辩解及辩护人第1点辩护意见，本院不予采纳。关于本案的量刑问题。根据现行刑法规定，犯诈骗罪，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，被告人夏小平之前没有前科，已赔偿被害人并获谅解，可以从轻处罚，辩护人第2、3点辩护意见，经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条第一款的规定，判决如下：被告人夏小平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金2万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵先行羁押的89天，即刑期自2020年9月17日起至2024年3月19日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄 琪人民陪审员  李春林人民陪审员  严成辉二〇二一年三月十八日书 记 员  苏玉珊（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。