湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘03民终221号上诉人（原审原告）：陈汉华，男，1956年12月25日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。被上诉人（原审被告）：湘潭市第一人民医院，住所地湘潭市岳塘区书院路100号。法定代表人：刘群友，该院院长。委托诉讼代理人：刘路兵，男，1969年8月4日出生，汉族，该公司法律顾问，住所地湖南省湘潭市岳塘区。上诉人陈汉华因与被上诉人湘潭市第一人民医院（以下简称市一医院）劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初3043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈汉华上诉请求：1、撤销原判；2、依法改判被上诉人赔偿上诉人养老保险金413000元，支付工资189000元；3、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定双方不存在劳动关系错误。上诉人自1985年开始即在被上诉人处工作，虽然双方未签订劳动合同，但从工作开始的前20年工资都是由被上诉人发放，且上诉人和医务人员一样需要遵守被上诉人的制度和上班时间，上诉人还需要经常加班。上诉人从事后勤保洁工作是保障被上诉人运营的必需工作，不因双方未签订劳动合同而否认劳动关系的存在。二、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”上诉人在被上诉人处工作35年，被上诉人未为上诉人购买社会保险，导致上诉人退休养老保险金减少，应当由用人单位赔偿损失。本案的情形符合该条规定，被上诉人如果为上诉人购买社保，上诉人如今退休每月的养老保险金远不止900元，因此上诉人减少的养老保险待遇应由被上诉人予以赔偿。市一医院答辩称：一、2004年以前，上诉人在被上诉人处以劳务承包的形式拖氧气瓶，被上诉人按照劳务承包每瓶3元的价格向上诉人支付承包费用。2004年至2017年，上诉人与湖南克林物业管理有限公司签订劳动合同，由湖南克林物业管理有限公司向其发放工资。2017年上诉人达到退休年龄后，又与湖南金地物业发展有限公司签订了劳务合同，并由湖南金地物业发展有限公司向其发放劳动报酬。2019年12月31日，上诉人与湖南金地物业发展有限公司解除劳务关系，以上事实被上诉人在原审中提供了充足的证据予以证实。二、2004年以前，上诉人与被上诉人没有签订任何协议，而且上诉人属于劳务承包的形式，上诉人提供劳务期间，不要接受被上诉人考勤，也不需要遵守被上诉人的各项规章制度，上诉人是属于自行安排工作时间，有事就做，做完就走，被上诉人只是依照劳务承包的价格向其支付承包费用。三、上诉人从2004年开始就与案外人建立了劳动关系，签订了劳动合同，因此在本案中，被上诉人并非适格的被告，如果说上诉人就16年之前与被上诉人存在的劳务承包关系提出诉讼，很显然已经超过了诉讼时效。综上，原审查明事实清楚，判决公平公正，请二审法院维持原判。陈汉华向一审法院起诉请求：1、请求判令被告市一医院补偿原告35年养老保险金413000元；2、请求判令被告市一医院支付原告送货工资189000元。一审法院查明，原告陈汉华自1985年起至2019年年底止在被告市一医院处从事拖运氧气、保洁等事务。自2004年至2017年，原告陈汉华的工资由湖南克林物业管理有限公司湘潭分公司发放。从2017年开始，原告陈汉华与湖南金地物业发展有限公司签订了三份《劳务协议》，湖南金地物业发展有限公司安排原告陈汉华自2017年5月至2019年12月在湘潭市第一人民医院重症ICU病房从事护工保洁工作，劳动报酬为2300元/月。2019年12月31日，原告陈汉华自愿与湖南金地物业发展有限公司解除劳务关系。一审法院认为：本案争议焦点是原、被告是否存在劳动关系？根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告陈汉华在被告市一医院从事拖运氧气、保洁的工作，不是医院业务的组成部分。根据民事诉讼法及其司法解释、民事证据规则的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证实。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告陈汉华未提供其与被告市一医院存在劳动关系的证据，因此原、被告之间不存在劳动关系。原告陈汉华要求被告市一医院补偿其35年养老保险金413000元的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。原告陈汉华要求被告市一医院支付送货工资189000元，其未提供送货结算的证据，对其要求市一医院支付送货工资189000元的诉讼请求亦不予支持。被告市一医院辩称其与原告陈汉华不存在劳动关系的辩论意见，予以采纳。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第四项之规定，判决：驳回原告陈汉华的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由原告陈汉华负担。本院二审中，上诉人提交了部分送货单，拟证明上诉人工作任务重、工资低，每天都要去拖氧气，没有时间签劳动合同，且被上诉人曾经在年底时发过两次200元年终奖给上诉人。是被上诉人将上诉人踢到湖南克林物业管理有限公司，不是上诉人主动出来的。被上诉人质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议。上诉人提交的这组证据都属于上诉人自书的记录，上面涉及的时间、数量均未得到被上诉人的签字认可，无法证实其证明目的。同时，由于涉及的时间跨度很长，对记录的内容也无法予以认证。该证据也不属于新证据。本院认证认为，该证据系上诉人自行书写，被上诉人不予认可，无法确定该证据的真实性，且该证据也无法证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，本院不予采信。被上诉人市一医院未提交新证据。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。陈汉华自1985年起在市一医院从事拖运氧气、保洁等工作，至2004年止双方之间从未签订过书面劳动合同，陈汉华提供的上述劳动亦不属于市一医院业务的组成部分。陈汉华既不能提供证据证实市一医院支付了其比较确定的与工资相类似的劳动报酬，又不能提供证据证实其应当接受市一医院的考勤等规章制度的管理，故陈汉华没有提交充分的证据证实其1985年至2004年期间与市一医院之间存在劳动关系，根据相关法律规定，陈汉华应承担举证不能的不利后果，本院对其主张该期间与市一医院存在劳动关系的上诉请求不予支持。2004年之后，陈汉华与湖南克林物业管理有限公司湘潭分公司签订了劳动合同，虽然工作场地和服务对象仍然为市一医院，但其工作内容是受湖南克林物业管理有限公司湘潭分公司的指派，服从湖南克林物业管理有限公司湘潭分公司的管理，工资也是由湖南克林物业管理有限公司湘潭分公司发放，因此2004年之后至退休陈汉华与湖南克林物业管理有限公司湘潭分公司之间形成了劳动关系，与市一医院之间不存在劳动关系。综上，上诉人请求被上诉人赔偿其养老保险金413000元，支付工资189000元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陈汉华的上诉请求不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人陈汉华负担。本判决为终审判决。审判长 谭 伟审判员 任 莉审判员 曾波毅二〇二一年三月四日法官助理王**书记员陈石附本案的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；