河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终233号 上诉人（原审被告）：河北鼎邦房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区建华南大街**。 法定代表人：杨锁文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：段卫东，北京市嘉安律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李某彬，男，汉族，住石家庄市长安区。 上诉人（原审被告）：申某旋，女，汉族，住石家庄市长安区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：杨继永，北京市中盾（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王某，男，住石家庄市正定县。 委托诉讼代理人：王寒辉，河北尚玺律师事务所律师。 原审被告：河北省老年事业促进会，住，住所地河北省石家庄市桥**裕华西路**/div> 法定代表人：孙鸣改，该促进会会长。 委托诉讼代理人：马香军，男，汉族，1972年3月29日出生，住石家庄市正定县，系该促进会副会长。 上诉人河北鼎邦房地产开发有限公司（以下简称鼎邦房地产公司）因与被上诉人王某房屋买卖合同纠纷石家庄市新华区人民法院（2019）冀0105民初8979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 鼎邦房地产公司上诉请求：1、请求二审人民法院撤销河北省石家庄市新华区人民法院做出的（2019）冀0105民初8979号民事判决书将本案发回重申。2、本案诉讼费由被告上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定《合作建房协议书》应为房屋买卖协议，该认定属于事实认定错误，适用法律错误。《合作建房协议书》不但明确约定了合作建设项目目前未取得预售许可证，合同约定的条款需要将来进一步确认，而且合同中申明房屋面积、建设规划等以将来签订正式的《商品房预售（销售）合同》，其他未约定事项均以正式的《商品房预售（销售）合同》为准。因此，无论《合作建房协议书》内容多么完备，均只能认定为签订正式的商品房买卖合同的前的预约合同。作为预约合同的《合作建房协议书》是出卖人与买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止，未取得商品房预售许可前签订的预约合同均为有效。二、一审法院判定上诉人与河北省老年事业促进会共同承担还款的判决没有事实及法律依据。首先、上诉人不是《合作建房协议书》任何一方，根据合同相对性原则，该合同对上诉人不具有任何法律约束力，本案案由是买卖合同纠纷，上诉人因不是本案涉诉《合作建房协议书》的当事人，一审法院将上诉人作为本案被告并判令上诉人承担合同义务没有事实及法律依据。其次、上诉人与老年事业促进会是代建关系，目前涉案项目正在建设当中，且被列入政府解决历史遗留问题项目，预计年底前能够取得五证，老促会与被上诉人之间的预约合同是能够实现的。作为项目代建方的上诉人与被上诉人之间不具备履行合同的法律关系。最后，该笔款项用于老促会与被上诉人约定的合作建房项目，并不能作为判令上诉人支付款项的依据。因此上述判决没有事实及法律依据。综上；一审法院在认定案件事实不清且存在错误的情况下，作出的判决显然是错误的。为此，请求二审法院依法查清案件事实，正确适用法律，撤销河北省石家庄市新华区人民法院做出的（2019）冀0105民初8979号民事判决书全部判决项，发回原审人民法院重审。 李某斌、申某璇上诉请求：1、撤销石家庄市新华区人民法院（2019)冀0105民初8979号民事判决第三项，依法改判上诉人不承担返还25000元电商费及利息的责任；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误(一）原审判决认定“该协义已具备房屋买卖合同的主要内容，故《合作建房协议书》名为合作建房协议，实为房屋买卖协议。”错误。被上诉人与原审被告签订的《合作建房协议书》没有缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的“交付使用条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关事宜，双方约定的其他事项”等重要内容，不具备《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的认定为商品房买卖合同的必要条件。同时，《合作建房协议书》第五条约定“乙方清楚了解该养老住宅项目目前尚不具备预售条件，待条件具备后，乙方须与甲方签订正式的《商品房预售(销售）合同》……”。该条款也侧面佐证了《合作建房协议书》预约合同的性质。(二）原审判决认为“《合作建房協议书》已确认无效，国森经纪公司应返还其收取的25000元电商费。”错误。在被上诉人购买原审被告开发的养老住宅时，国森经纪公司为被上诉人提供了项目和房屋信息，促使被上诉人优先选房，享受团购优惠价格等服务。并且明确告知被上诉人项目未取得预售许可证的情况，被上诉人考虑到价格因素主动要求购买并签订了《合作建房协议书》。如果《合作建房协议书》被认定为无效，在国森经纪公司和被上拆人服务合同关系中，被上诉人存在过错，应当承担相应责任，不能单纯的要求国森经纪公司返还全部电商费。(三）原审判决认定“清算组未按照前款规定旅行同志和公告义务……”错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定[二]》第十一条规定“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。……”。该规定明确了“通知全休已知债权人”。在国森经纪公司办理注销登记之前，已经履行了与被上诉人的居间服务合同（非书面），办理注销登记时，上诉人未收到被上诉人起诉国森经纪公司的通知，不知道被上诉人为国森经纪公司的债权人，不可能通知被上诉人。同时，上诉人履行了债券公告义务，被上诉人没有按时申报债权属于自己主动放弃债权。被上诉人不存在恶意处置公司财产给债权人造成损失的行为。二、原审判决适用法律错误(一）原审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条认定《合作建房协议书》存在明显错误，《合作建房协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要两容，应当认定为预约合同。(二）原审判决依据《最高人民法院关于适用 王某辩称，一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回，维持原判。一.本案涉案协议《合作建房协议书》，己具备了房屋买卖合同的主要内容，且按照约定收受了购房款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，应认定为房屋买卖合同。因其未取得预售证，一审法院认定《合作建房协议书》无效，符合法律规定。二、上诉人鼎邦房地产公司系涉案房产的建设单位，答辩人王某交纳的购房款己用于该房产的建设，《合作建房协议书》确认无效，上诉人鼎邦房地产公司应当共同承担还款责任。三、上诉人李某彬、申某璇提供的证据不足以证明其在公司清算期间，己依法通知了全体债权人于公告之日起45日内向该公司申报债权。更为重要的是，公司注销在答辩人王某起诉之后，答辩人主动与上诉人李某彬取得联系，而被拒接。且李某彬在公告和备案信息中电话号码是一致的，不存在错打的可能性，只能证明上诉人恶意逃避债务。四、涉案协议签订已近四年，给答辩人造成了较大的经济负担和心理压力。综上，一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉缺乏事实和法律依据，恳请二审法院维持原判，驳回上诉，尽早解决答辩人的诉累。王某向一审法院起诉请求：一、请求依法确认原告与第一被告签订的《合作建房协议书》无效，被告河北省老年事业促进会、鼎邦房地产公司、石家庄国森房地产经纪有限公司（简称国森房地产公司）返还原告购房款392596元及资金占用期间的利息损失（利息损失暂计至2019年9月28日为47191元。以银行同期贷款利率计算至被告返还全部款息止）；二、全部诉讼费由被告承担。 河北省老年事业促进会答辩称，鼎邦公司已经承担了所有的后续问题，河北省老年事业促进会就不发表意见了。 一审法院认定事实：2017年3月31日，原告王某（乙方）与被告河北省老年事业促进会（甲方）签订《合作建房协议书》，协议中记载河北省老年事业促进会经有关部门批准，在石家庄市老年事业服务中心项目，其中集中居家养老住宅社区定名为“天颐·佳苑”。乙方对该项目的养老性质及建设手续的办理情况已充分了解，自愿参加该项目的合作建房，用于自已或家人养老使用。原告选择该养老住宅项目1号楼1单元1502进行合作建房，地上建，地上建筑面积87方米，单价19260元／平方米，地上房，地上房款1681976元；地下室房号**楼负****面，地下室面积9米，地下室单，地下室单价2800元／平方米620元；总房款1707596元。该项目预计交付日期为2018年11月，甲方有权根据不可抗力予以延期，延期期限内双方互不承担赔偿责任。乙方清楚了解该养老住宅项目目前不具备预售条件，待条件具备后，乙方须与甲方签订正式的《商品房预售（销售）合同》，乙方已付款项自动转化为房价款。原告于2017年3月25日向被告国泰经纪公司转账25000元，被告国泰经纪公司向原告开具收据，收据中记载收款事由1-1-1502室电商费。原告于2017年3月31日向被告河北省老年事业促进会转账367596元，被告河北省老年事业促进会已向原告开具收据，收据中记载收款方式为转账268卡，人民币367596元，收款事由购天颐·佳苑1-1-1502室20%房款，地下室负，地下室负****.被告国森经纪公司股东为李某彬、申某璇，法定代表人为李某彬，该公司于2019年12月1日以出现章程规定的解散事由为由决定注销公司，清算组负责人为李某彬，清算组成员李某彬、申某璇。该公司于2020年4月9日的出具《股东会决议》及《注册清算报告》，证明了股东李某彬持有99%的股权（认缴注册资本99万元，实缴99万元），股东申某璇持有1%的股权（认缴注册资本1万元，实缴1万元）；清算组成立后，于10日内依法通知全体债权人及债务人，于2019年12月2日在国家企业信息信用公示系统上公示了《注销清算报告》，依法通知全体债权人及债务人于公告之日起45日内向公司申报债权；股东会同意清算组出具的《注销清算报告》，公司所有债权、债务已清理完毕；截至2020年4月9日，清算工作已经结束，公司所有债务都已清偿，剩余资产为货币0万元。石家庄市新华区行政审批局于2020年4月10日作出准予注销登记通知书，准予国森经纪公司注销登记。2.天颐佳苑小区项目系被告鼎邦房地产公司开发建设，截止庭审结束时，该项目未取得商品房预售许可证。又查，原告王某因其与被告河北省老年事业促进会、鼎邦房地产公司、国森经纪公司房屋买卖合同纠纷提起本案诉讼，因被告国森经纪公司在诉讼期间办理注销手续，故原告申请变更诉讼主体，追加该公司股东及清算组人员李某彬、申某璇作为被告参与本案诉讼。以上事实有《合作建房协议书》、收据、付款存根、准予注销登记通知书、石家庄国森房地产经纪有限公司注销登记档案及庭审中原、被告的陈述予以证实。 一审法院认为，对于《合作建房协议书》的认定，协议对涉案房屋的坐落位置，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交房日期、解决争议的方法、违约责任等内容进行约定，该协议已具备房屋买卖合同的主要内容，故《合作建房协议书》名为合作建房协议，实为房屋买卖协议。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定了出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立的商品房买卖合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。现有证据及已查明内容证实，被告未按约定时间履行交房义务，截止庭审日仍未履行交房义务，原告购房的目的未能实现。涉案房产一直未取得商品房预售许可证，原告依据上述法律规定要求确认《合作建房协议书》无效，依法应予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。被告河北省老年事业促进会辩解原告未按收据上要求向指定账户打款，但对其已出具金额为367596元收据的事实无异议，按照该份收据记载内容，可认定被告河北省老年事业促进会已收到原告367596元购房款。被告鼎邦房地产公司系涉案房产的建设单位，也认可上述购房款已用于涉案房产的建设。因《合作建房协议书》已确认无效，被告河北省老年事业促进会、鼎邦房地产公司应共同承担返还367596元购房款的责任。关于25000元电商费，《合作建房协议书》已确认无效，国森经纪公司应返还其收取的25000元电商费。国森经纪公司已办理注销手续，该公司已丧失诉讼主体资格，原告要求变更诉讼主体请求已准予，并追加李某彬、申某璇作为被告参与本案诉讼。《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（二）》第十一条规定了公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。被告李某彬、申某璇所提交证据可以证明清算组已办理公司注销手续，但不足以证明其已依法通知全体债权人及债务人于公告之日45日向该公司申报了债权，故对二人主张股东无需对公司债务承担责任的观点不能采纳。被告李某彬、申某璇作为国森经纪公司的股东及清算组人员，应承担返还原告电商费25000元的责任。关于原告主张的利息，原告王某明知所购房屋未取得预售许可证，尚不具备预售条件，仍购买涉案房屋，原告亦存在一定过错，原告要求自实际付款日开始计算资金占用期间利息损失不能支持。结合本案事实，并考虑到双方过错程度，原告主张的利息可其主张权利日开始计算。被告河北省老年事业促进会、鼎邦房地产公司、李某彬、申某璇应自2019年10月18日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告支付利息至判决确定给付之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、依法确认原告王某、被告河北省老年事业促进会于2017年3月31日签订的《合作建房协议书》无效。二、被告河北省老年事业促进会、河北鼎邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告王某购房款367596元及利息（利息自2019年10月18日起，以367596元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定给付之日止）。三、被告李某彬、申某璇于本判决生效之日起10日内返还原告王某电商费25000元及利息（利息自2019年10月18日起，以25000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定给付之日止）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审认定事实基本同一审。 本院认为，对于《合作建房协议书》的认定，协议对涉案房屋的坐落位置，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交房日期、解决争议的方法、违约责任等内容进行约定，该协议已具备房屋买卖合同的主要内容，故一审认定《合作建房协议书》为房屋买卖合同并无不当。上诉人鼎邦房地产公司未按约定时间履行交房义务，且涉案房产一直未取得商品房预售许可证，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，一审认定《合作建房协议书》无效，与法不悖。关于鼎邦房地产是否承担连带返还购房款责任。河北省老年事业促进会已收到367596元购房款，鼎邦房地产公司系涉案房产的建设单位，也认可上述购房款已用于涉案房产的建设。因《合作建房协议书》已确认无效，故河北省老年事业促进会、鼎邦房地产公司应共同承担返还367596元购房款的责任。关于是否应返还25000元电商费，《合作建房协议书》已确认无效，国森经纪公司应返还25000元电商费，国森经纪公司已办理注销手续，二上诉人李某彬、申某璇作为该公司的股东，主张其不应承担连带责任，但提交证据可以证明清算组已办理公司注销手续，不足以证明其已依法通知全体债权人及债务人于公告之日45日向该公司申报了债权，故李某彬、申某璇应对国森经纪公司的债务应承担连带责任。 综上所述，河北鼎邦房地产开发有限公司、李某彬、申某璇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8324元，由河北鼎邦房地产开发有限公司负担7899元；由李某彬、申某璇负担425元。 本判决为终审判决。 审判长  李荣水 审判员  孟志刚 审判员  王 婷 二〇二一年三月二十六日 书记员  田家鑫