湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘04民终509号 上诉人(原审原告)：唐彬，男，汉族，1991年6月25日出生。 上诉人(原审被告)：湖南银泰城置业有限公司，住所地：湖南省衡阳市高新区华新大道49号银泰红城E6栋102室。 法定代表人：戚宇平，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄琳，湖南南舫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘诺佳，湖南南舫律师事务所实习律师。 上诉人唐彬、湖南银泰城置业有限公司（以下简称：银泰城公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初2148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，进行了询问。另经查明，银泰城公司、唐彬因不服衡阳市蒸湘区劳动人事争议仲裁委员会2020年7月14日作出的衡市劳人仲委【2020】第101号仲裁裁决，分别于2020年8月6日、2020年8月18日向湖南省衡阳市蒸湘区人民法院提起诉讼，该院分别以（2020）湘0408民初2061号、（2020）湘0408民初2148号案件立案予以审理。银泰城因与唐彬劳动争议纠纷，不服蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初2061号民事判决，向本院提起上诉，本院已立案受理，案号为（2021）湘04民终508号。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）第十一条的规定“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。”，蒸湘区人民法院应当对银泰城公司与唐彬劳动争议纠纷并案审理。蒸湘区人民法院虽未并案审理，程序上存在瑕疵，但并未影响双方当事人权利，鉴于上述情况，本院于2021年3月19日作出（2021）湘04民终508号裁定，裁定该案并入本案审理。本案现已审理终结。 唐彬上诉请求：一、撤销（2020）湘0408民初2148号民事判决书第三项驳回唐彬其他的诉讼请求及仲裁请求，依法裁定湖南银泰城置业有限公司支付上诉人唐彬2019年5月22日—2020年2月22日双倍工资差额63360元或62757元、裁定湖南银泰城置业有限公司向上诉人唐彬支付年终奖4000元、休息日加班工资4592元和节假日加班工资8325元以及退还上诉人唐彬在职期间被违法收取的罚款3470元。二、本案的二审费用由湖南银泰城置业有限公司承担。事实和理由：一、一审法院判决驳回唐彬其他诉讼请求。而采纳银泰城公司提交的《企业员工手册》作为定案依据，一审法院认定事实错误，适用法律不全面。二、一审法院认定唐彬提供的加班举证不力，不能视为由银泰城公司安排，一审认定事实不全面。三、一审法院认定年终奖并不是固定的，而是依据双方约定、企业的规章制度、员工的业绩及企业的经营状况而定，上诉人对银泰城公司支付年终奖的证据承担举证不利的责任是错误的；四、一审法院认定无直接证据证明银泰城公司对唐彬存在罚款事实。事实上，银泰城公司对唐彬罚款本身就属于违反相关劳动法律法规的行为。五、一审法院认定的上诉人月平均工资标准错误。 银泰城公司辩称：1、企业员工手册具有法律效力，唐彬无权进行撤销。2、公司不存在支付奖金的问题，唐彬不符合发放年终奖的标准，其工作时间不满1年。3、不存在支付加班工资的问题，加班需经领导批准生效。4、唐彬在职期间不存在罚款事实。5、公司无需支付双倍工资差额。 银泰城公司上诉请求：一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初2148号民事判决书，改判驳回唐彬全部诉讼请求，上诉人不予支付唐彬自2019年5月22日至2020年2月22日因未签订劳动合同的双倍工资差额57340元；二、本案一、二审诉讼费由唐彬承担。事实和理由：一、银泰城公司未与唐彬签订书面劳动合同是因唐彬拒绝签订，其责任全部在于唐彬。二、唐彬所签订的《新员工入职指引》中记载了劳动者基本信息、工作岗位、工作时间、使用期间薪酬标准等主要权利义务事项，具有劳动合同的基本内容和要素，填写新员工入职指引当日即建立劳动关系。三、应同案同判，确保司法平衡，坚决扼制劳动者故意不签劳动合同的手段企图达到获取双倍工资的非法目的。 唐彬辩称：一、从未收到银泰城公司要求订立书面劳动合同的通知，不存在拒绝签订劳动合同的事实。二、《新员工入职指引》第五条试用与转正所列条款，并未将转正审批作为签订书面劳动合同的前置法律条件，银泰城公司称其未通过OA向公司提交转正申请，系拒不与公司签书面劳动合同，违反相关法律规定。三、《新员工入职指引》明确载明入职一个月内签订书面劳动合同，但银泰城公司在上诉状中声称试用期为三个月，自相矛盾。四、银泰城公司提交的《企业员工手册》，唐彬在入职后从未签收或阅览过，不能作为证据使用。五、《新员工入职指引》并不具备劳动合同应当具备的条款，不能视与答辩人签订了书面劳动合同。 唐彬向一审法院起诉请求：一、银泰城公司支付唐彬未订立书面劳动合同期间的二倍工资差额部分65159元；二、银泰城公司支付2019年度年终奖4000元；三、银泰城公司支付休假日及法定节假日加班工资4592元以及工作日加班工资8325元；四、银泰城公司返还唐彬在职期间罚款3470元；五、银泰城公司为唐彬补缴2019年4月至2020年2月期间的基本养老保险、城镇职工基本医疗保险。 一审法院认定事实：银泰城公司系于2018年4月18日在衡阳市市场监督管理局依法注册登记成立的有限责任公司。经营范围：房地产开发经营；房屋租赁。2019年4月22日，唐彬进入银泰城公司处从事销售工作。双方约定工资由基本工资3000元加绩效提成构成，每月由银行卡转账支付。唐彬入职当天填写了入职表，入职表载明“第二项，销售中心人员：暂时为9：00至18：00（轮休、午休时间具体根据实际岗位安排）．．．．四、考勤．．．4、休息日加班须在OA申请加班，经领导审批后方生效．．．加班安排调休。”银泰城公司提供的《企业员工手册》第五节第二项第九条载明“员工加班，休息日加班需在OA申请加班，经领导审批后方可生效，公司将采取发放加班费及安排调休的方式，加班费的核算由综合部根据国家有关劳动法规和公司人事管理制度执行。”2019年8月2日，银泰城公司人力资源部负责人陈佩璐在OA系统中将《员工转正申请表》发给唐彬，要求其进行填写，并提交转正申请。之后，唐彬未按时填写转正申请。2020年2月22日，唐彬向银泰城公司提交了注明个人原因离职的离职申请单，并于2020年2月29日正式解除了双方的劳动关系。另查，双方劳动关系存续期间银泰城公司未与唐彬签订书面劳动合同，也未为唐彬缴纳社会保险。唐彬在银泰城公司处工作不足十二个月，其离职前的月平均工资为6371元。2020年4月，唐彬以银泰城公司未与其签订劳动合同、未支付年终奖金、未支付加班工资等原因为由，向衡阳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。请求裁决：一、裁定银泰城置业公司支付唐彬未订立书面劳动合同期间的二倍工资差额部分65159元；二、裁定银泰城公司支付2019年度年终奖金4000元；三、裁定银泰城置业公司支付休假日及法定节假日加班工资4592元，以及工作日加班工资8325元；四、裁定银泰城公司返还唐彬在职期间违法罚款3470元；五、裁定银泰城公司为唐彬补缴2019年4月至2020年2月期间的基本养老保险、城镇职工基本医疗保险。2020年7月14日，衡阳市蒸湘区劳动人事争议仲裁委员会作出衡市劳人仲委［2020］第101号仲裁裁决：一、唐彬与银泰城公司之间的劳动关系已经解除；二、银泰城公司自本裁决书生效后五日内一次性支付唐彬未签订劳动合同的双倍工资差额57340元；三、驳回唐彬其他的仲裁请求。之后，唐彬不服［2020］第101号仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼，故酿成涉案纠纷。 一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。双方之间的劳动争议经衡阳市蒸湘区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，唐彬不服而诉至一审法院，原仲裁裁决不发生法律效力，一审法院无须对原仲裁裁决作出评判，而应对唐彬、银泰公司之间的劳动争议事项进行全面审查。本案中，关于银泰城公司是否应支付唐彬双倍工资差额57340元的问题，经审查，唐彬于2019年4月22日进入银泰城公司单位从事销售工作。银泰城公司系依法成立的有限责任公司，是合格的建立劳动关系的用工主体，唐彬亦系符合法定条件的劳动者。银泰城公司与唐彬之间虽然没有签订劳动合同，但是唐彬为银泰城公司主营业务提供了劳动，接受银泰城公司的管理，按月领取劳动报酬，因此无论从形式上还是从实质上都已经符合了劳动关系成立的基本特征，应当认定唐彬与银泰城公司之间存在劳动关系。银泰城公司作为用人单位，应依法及时与唐彬签订书面劳动合同，而唐彬入职时间为2019年4月22日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，银泰城公司应当于2019年5月22日之前与唐彬书面签订劳动合同，但银泰城公司一直未与唐彬签订书面劳动合同。银泰城公司虽庭审中主张唐彬未按期提交转正申请，应视为唐彬拒绝转正，对此银泰城公司有权直接解雇唐彬，而银泰城公司不仅未解雇唐彬仍继续与唐彬维系劳动关系，故银泰城公司应对其一直未唐彬签订劳动合同承担民事责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，银泰城公司应支付唐彬2019年5月22日至2020月2日22日期间双方未签订劳动合同的双倍工资差部分为57340元［9个月×6371元］。关于银泰城公司是否应支付唐彬年终奖4000元的问题，因为年终奖并不是固定的而是要依据双方的约定、企业的规章制度、员工的业绩及企业的经营状况而定，唐彬未能向一审法院举证证明其符合领取2019年年终奖的条件，依法应承担举证不能的法律后果，故对于唐彬要求银泰城公司支付年终奖4000元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于银泰城公司是否应支付唐彬休息日和法定节假日加班工资4592元以及工作日加班工资8325元的问题，因唐彬提供的入职指引和银泰城公司提供的《企业员工手册》已载明“唐彬在休息日和节假日加班必须在OA申请加班，经领导审批后方可生效，公司将采取发放加班费及安排调休的形式。”现唐彬主张其2019年存在10天休息日加班和7天节法定节假日加班，但唐彬亦未能举证证明其在休日、法定节假日打卡系银泰城公司单位安排，唐彬依法亦应承担举证不能的法律后果，故对于唐彬要求银泰城公司支付休息日和法定节假日加班费以及工作日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于唐彬要求银泰城公司返还工作期间罚款3470元的诉讼请求，因唐彬无直接有效的证据证明银泰城公司单位存在对唐彬进行罚款等事实，唐彬依法应承担举证不能的法律后果，对唐彬该项诉请一审法院不予支持。对于唐彬诉请银泰公司补缴2019年4月至2020年2月期间的基本养老保险、城镇职工基本医疗保险的问题，经审查，唐彬有自行缴纳社会保险费用，不存在社会保险经办机构不能补办导致唐彬无法享受社会保险的情形，而社会保险费属于劳动行政部门依法征收的范畴，具有社会管理的性质，不属于人民法院受案范围，依法应由劳动行政部门解决处理，故对于唐彬该项诉，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、唐彬与湖南银泰城置业有限公司之间的劳动关系已经解除；二、湖南银泰城置业有限公司于判决生效之日起十日内支付唐彬双倍工资差额57340元；三、驳回唐彬其他的诉讼请求及仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由湖南银泰城置业有限公司负担。 本院二审期间，唐彬提交五份新证据：证据一、湖南银泰城置业有限公司文件《2019年国庆节放假通知》，拟证明唐彬接受公司安排进行了加班；证据二、唐彬与银泰城公司人事主管陈佩璐之间的聊天记录，拟证明唐彬未得到年终奖的原因是其未办理转正手续；证据三、唐彬在银泰城自销沟通群的微信聊天记录，拟证明唐彬在公司休假需向销售主管肖高龙报备；证据四、银泰城公司的招聘广告，拟证明唐彬在银泰城公司应当享有年终奖且年终奖为其三倍底薪；证据五，唐彬在银泰城自销沟通群的微信聊天记录，拟证明销售主管肖高龙在群中向其催缴罚款。 银泰城公司发表如下质证意见：证据一没有原件核对，真实性、合法性有异议，该证据与本案无关，不能达到唐彬的证明目的，是否放假与唐彬是否加班没有必然联系。证据二真实性、合法性、关联性均有异议，该证据来源不明，不能达到其是否有年终奖的证明目的，是否发放年终奖由工资规章制度决定。证据三真实性、合法性、关联性均有异议，是否休假不能达到其证明目的。证据四来源不清，真实性、合法性、关联性均有异议，招聘内容与本案无关，唐彬个人的福利待遇是根据工作业绩及公司相关规章制度决定的。证据五真实性、关联性有异议，无法证明罚款真实存在。 经本院审查认为，唐彬提交的证据一符合证据三性要求，结合唐彬在银泰城公司的打卡记录，本院予以采信；证据二、三、四、五，唐彬在一审诉讼中已提交，且已进行了质证，系重复提交证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、2019年10月1日至7日，唐彬接受银泰城公司的安排正常上班；二、唐彬未得到银泰城公司年终奖的原因之一是其未办理转正手续。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、唐彬离职前月均工资是多少；二、银泰城公司是否应当向唐彬支付未签订书面劳动合同的双倍工资差部分；三、银泰城公司是否应当向唐彬支付年终奖4000元；四、银泰城公司是否应当向唐彬支付休息日加班工资4592元和节假日加班工资8325元；五、银泰城公司是否应当向唐彬退还唐彬在职期间被违法收取的罚款3470元。 关于争议焦点一，本案中，根据唐彬开设在中国建设银行的工资账号623668290002460389的流水，唐彬在银泰城公司总收入为70082.8元，工作时间2019年4月22日至2020年2月22日，共计10个月，其月平均工资为7008.28元。上诉人唐彬在上诉状中称其月平均工资为6336元，因本院计算的唐彬月平均工资高于其主张的月平均工资，故本案中本院对上诉人唐彬主张的月平均工资为6336的主张予以支持。 关于争议焦点二，本案中，银泰城公司上诉状中提出《新员工入职指引》中记载了劳动者基本信息、工作岗位、工作时间、使用期间薪酬标准等主要权利义务事项，具有劳动合同的基本内容和要素，应当认定银泰城公司与唐彬签订了书面劳动合同。本院认为，《新员工入职指引》虽然约定了劳动合同的部分条款，但并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备全部条款，与银泰城公司提交的与公司其他人员签订的书面劳动合同有明显区别，故银泰城公司提出的《新员工入职指引》应当认定为与唐彬签订了书面劳动合同的上诉理由，本院不予支持。同时，唐彬在入职银泰城公司签订的《新员工入职指引》第五条第1项“入职一个月内签订劳动合同并在次月购买社保”，公司应当唐彬入职一个月试用期满次日，即2019年5月22日与唐彬签订书面劳动合同，但银泰城公司未与唐彬签订书面劳动合同。本院认为，银泰城公司违反了《中华人民共和国劳动合同法》第82条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，应当自2019年5月22日起向唐彬支付二倍工资。同时，银泰城公司于2019年8月2日，通过OA向唐彬发送《员工转正申请表》，要求唐彬在OA内办理转正申请，上述行为应当认定为银泰城公司要求与唐彬补充签订书面劳动合同。唐彬与银泰城公司人事主管陈佩璐2020年1月20日的聊天记录表明，唐彬为了取得公司2019年终奖，表示可补办转正手续，签订劳动合同，但因陈佩璐告知补办手续后，还是不能享受年终奖资格，唐彬于2020年2月22日在OA内向公司提交了离职申请，在办理相关手续后与公司解除了劳动关系。本院认为，唐彬在公司实际工作时间为十个月（不满一年），唐彬知道与公司签订书面劳动合同需要在OA内提交相关申请，在OA内完成相关审批程序，且公司同意其补办相关手续的情况下，主动提出离职（解聘劳动关系），表明不愿与公司订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”，并考虑到银泰城公司在与员工签订劳动合同内部流程需要时间等相关因素，本院酌情认定银泰城公司应当自2019年5月22日起至2019年8月21日期间（三个月）向唐彬支付二倍工资，故银泰城公司应当向唐彬支付三个月的二倍工资差额：6336元/月×3月=19008元。 关于争议焦点三，本案中，唐彬未得到银泰城公司2019年年终奖的原因之一是其未办理转正手续，但唐彬未能向法院举证证明其符合领取2019年年终奖的条件，依法应承担举证不能的法律后果，故对于唐彬要求被告银泰城公司支付年终奖4000元的上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点四，本案中，唐彬系银泰城公司的房产销售人员，根据其工资详单，其基本工资为每月3000元，其他工资收入属于销售提成，与完成销售任务有关。同时，《新员工入职指引》中银泰城公司对于员工休息日加班的规定是需要员工“在OA中申请加班，经领导审批后方可生效”，实际上因为房产销售的特殊性，休息日、节假日或正常工作时间之外系房产销售的较好时机，房产销售人员为提高收入，通常会在休息日、节假日主动上班或延长正常工作时间，如根据唐彬提交的公司考勤记录，唐彬在2019年5月1日至4日，在OA中显示休息的情况下，依然主动到公司上班；其下班时间普遍超过公司规定的每日18：00。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”，唐彬并无相关证据证明其除2019年10月1日至7号期间外的加班行为是公司安排还是为提高收入主动加班。对于2019年10月1日至7号（法定休假日3天、休息日4天）期间，依据银泰城公司《2019年国庆节放假通知》，唐彬在公司的安排进行了加班，结合唐彬2019年10月的考勤记录，唐彬在2019年10月休息4天，银泰城公司安排了对唐彬进行补休。综上所述，唐彬要求银泰城公司除了3个法定休息日（2019年10月1日至3日）外的支付加班费的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”，银泰城公司应当向唐彬支付3个法定休假日的百分之三百的工资差额，即6336元/26天×2×3天=1462元。 关于争议焦点五，本案中，根据唐彬提交的收支明细记账及工作群聊天记录，唐彬不仅交纳了罚款3470元，还赢得了奖金100元，资金的性质与单位职工工会会费类似，资金来源为唐彬所在部门同事共同交纳，其所在部门同事邓娜负责收取、支付并记账。所列开支包括支付奖金、部门聚餐、茶话会水果、部门办公用品、看望生病同事等费用，与银泰城公司无关。故本院认为，唐彬要求银泰城公司退还被违法收取的罚款3470元的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，原判决适用法律确有错误，唐彬、湖南银泰城置业有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2020）湘0408民初2148号民事判决第二项、第三项； 二、湖南银泰城置业有限公司于判决生效之日起十日内向唐彬支付自2019年5月22日起至2019年8月21日期间三个月的二倍工资差额19008元。 三、湖南银泰城置业有限公司于判决生效之日起十日内向唐彬支付支付3个法定休假日（2019年10月1日至3日）的百分之三百班工资差额1462元。 四、驳回唐彬的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘文斌 审 判 员 周文慧 审 判 员 邱翼龙 二〇二一年三月二十九日 法官助理 洪汇涓 书 记 员 欧亚超