广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤06民终3315号上诉人（原审被告）：佛山固泰明科技有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：金英泽。委托诉讼代理人：张一韵，广东卓领律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹峰，广东卓领律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陆培英，女，1963年10月12日出生，汉族，住广东省佛山市高明区。委托诉讼代理人：成晓东，广东佛明律师事务所律师。上诉人佛山固泰明科技有限公司（以下简称固泰明公司）因与被上诉人陆培英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初4688号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人固泰明公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判固泰明公司不承担赔偿责任或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由陆培英承担。事实和理由：一、一审法院对固泰明公司提出的重新鉴定申请不予准许，没有事实和法律依据。本案应发回重审，依法对陆培英的伤残等级进行重新鉴定，理由如下：首先，陆培英单方委托鉴定机构做伤残鉴定，鉴定时没有通知固泰明公司到场参与，严重损害了固泰明公司对于鉴定事项的参与权与知情权。通过广东法维司法鉴定所（以下简称法维鉴定所）出具的报告，固泰明公司也无法得知该鉴定所是否严格按照《法医临床检验规范》的要求进行检验。其次，法维鉴定所进行鉴定时，没有根据操作规范的要求对陆培英受伤的肢体重新进行拍片，而采用的X光片最新的也只是2020年4月份的，不能真实的反映陆培英的伤情。最后，《法医临床检验规范》第4.10.7的规定：“关节功能障碍：对于骨与关节损伤所致的关节功能障碍，测量关节的被动活动度……”，而法维鉴定所在伤残鉴定报告中也没有明确鉴定测量活动度时陆培英的被动活动度。根据报告上的相片，存在鉴定时先固定好量角器的度数然后再摆拍而成的可能性。另外，根据《法医临床检验规范》第4.10.7的规定，测量关节活动度的具体方法详见附录A.1，而附录A.1的图片显示无论主动活动度还是被动活动度都应该俯卧，陆培英鉴定膝关节的时候是坐立的，可见明显错误。综上所述，陆培英提交的鉴定报告，程序违法，鉴定结论没有事实依据，应对陆培英的伤残程度另行委托有相应鉴定资质的司法鉴定机构进行重新鉴定。一审法院以固泰明公司未能提供证据证实鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的情形，不予准许重新鉴定，没有事实和法律依据。二、一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十一条规定，判决固泰明公司对陆培英的损失承担70%赔偿责任，属于适用法律错误。《人身损害赔偿解释》第十一条规定用人方承担的是无过错责任，而《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条第二款规定的是过错责任原则。用人方承担责任的原则实际上已经通过《侵权责任法》第三十五条第二款的规定取代了《人身损害赔偿解释》第十一条规定。《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条关于侵权责任原则的规定与《侵权责任法》第三十五条是一致的。实际上，用人方承担责任适用的是过错责任原则，不但被《中华人民共和国民法典》再次确认，且被大量司法判例所支持。由此可见，本案依法应适用《侵权责任法》第三十五条第二款的规定，应根据双方的过错程度来认定各自应承担的责任。具体到本案，陆培英从事饭堂买菜工作，不需要特别的技能或资质，都是普通人日常生活的行为。陆培英在菜市场摔伤完全是其对自身安全的忽视，固泰明公司在本次事故中没有任何过错，不能因固泰明公司是用人方就推定其应承担赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，固泰明公司对陆培英的损失依法不承担赔偿责任，请求二审法院发回重审或依法改判。被上诉人陆培英辩称，一、陆培英申请法医鉴定虽然是单方委托，但鉴定单位是根据相关的检验规范以及鉴定依据对陆培英的损伤进行鉴定，所作出的结论客观真实，符合相关规范要求。固泰明公司并没有证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，故其申请重新鉴定没有事实和法律依据。二、在一审庭审阶段，按当时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇主承担的是无过错责任，一审法院适用法律是正确的。三、陆培英在固泰明公司从事买菜、餐饮的工作。事发时陆培英已超过56岁，菜市场距离单位超过10公里，每天需要陆培英用自己的摩托车到市场采购相应食材，并自行运回单位加工。单位就餐的员工超过40人，每天需要采购的食材超过50斤，根据陆培英的年龄、采购工作的实际情况，固泰明公司对陆培英的工作安排是不合理的，其没有尽到对陆培英的安全保护义务，所以固泰明公司称自己没有过错是不成立的。而且，陆培英发生该起事故并非出于自己的故意或重大过失，其工作也是为了固泰明公司的利益，虽然陆培英确有一定程度的疏忽，但一审法院也明确了陆培英应承担相应的责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陆培英向一审法院起诉请求判令：1.固泰明公司向陆培英赔付174323.22元；2.本案的诉讼费用由固泰明公司承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条之规定，判决如下：一、固泰明公司于判决发生法律效力之日起十日内向陆培英赔付109972.72元；二、驳回陆培英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3786元，减半收取1893元（陆培英已预交），由陆培英负担699元、固泰明公司负担1194元。固泰明公司负担的受理费1194元，由固泰明公司于支付判项确定的款项时一并支付给陆培英，一审法院不再另行收退。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对固泰明公司的上诉主张，本案二审的争议焦点包括：一、陆培英的损伤程度应如何认定；二、固泰明公司的责任应如何认定。关于第一个争议焦点。本案中，陆培英在事故中受伤，经法维鉴定所鉴定，评定其损伤构成十级伤残。固泰明公司对上述鉴定结论提出异议并申请重新鉴定。经审查，陆培英为了解自身的损伤程度有权委托相关机构进行伤残鉴定，法维鉴定所具备相应的鉴定资质。在鉴定过程中，该鉴定所对相关病历、影像材料等资料进行审查，并进行法医临床检验，根据相关规定，经综合分析，认定陆培英的损伤构成十级伤残。该鉴定分析符合案件实际情况，结论意见合理有据，本院予以采纳。固泰明公司提出的异议，不足以推翻上述鉴定结论，本院不予采纳；固泰明公司申请重新鉴定，理据不足，本院不予准许。综上，本案可以认定陆培英的损伤构成十级伤残，一审法院据此计算相关赔偿款正确，应予维持；固泰明公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。根据当事人提供的证据及陈述可以确认，陆培英因工作需要到市场买菜，在该过程中摔倒受伤，故可以认定陆培英是在提供劳务过程中受伤。本案中，陆培英与固泰明公司之间形成劳务关系，陆培英在为固泰明公司提供劳务过程中受伤，应根据各自的过错承担相应的责任。经审查，陆培英在工作过程中并没有提高安全意识，没有尽到谨慎的安全注意义务，从而在事故中遭受伤害，应自行承担一定的责任。固泰明公司作为接受劳务的一方，应当清楚陆培英的年龄、工作量大小、工作环境及工作条件等具体情况，对陆培英从事具体工作过程中可能存在的风险及安全隐患应有充分的认识，并应尽到安全防范及保护的义务，但固泰明公司未能尽到自身的安全义务，存在过错。综合考虑双方当事人的过错程度及案件实际情况，一审法院确定固泰明公司承担70%的责任，陆培英自行承担30%的责任，并无不当，本院予以维持。固泰明公司认为其无需承担责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，固泰明公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2499.45元，由上诉人佛山固泰明科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 钟 玲二〇二一年三月二十三日书记员 卢俊霖