青海省西宁市城中区人民法院民事判决书（2021）青0103民初107号原告：程华，公民身份号码：×××，男，1973年2月4日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：谭振兴，重庆典鼎律师事务所律师。被告：青海红日鑫建设工程有限公司，统一社会信用代码：91630000579916420A。住所地：青海省西宁市城中区香格里拉路8号8-168号。法定代表人：杨晓亮，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：雷震球，该公司法务部员工。被告：西宁伟业房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91632900710542971Q。住所地西宁市城中区香格里拉路8号。法定代表人：李平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李明，该公司法务部员工。原告程华与被告青海红日鑫建设工程有限公司（以下称红日鑫公司）、西宁伟业房地产开发有限公司（以下称伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告程华及其委托诉讼代理人谭振兴、红日鑫公司的委托诉讼代理人雷震球、伟业公司的委托诉讼代理人李明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告程华向本院提出诉讼请求：一、请求判令红日鑫公司支付工程保修金513672元，并按中国人民银行同期贷款利率计算迟延支付前述款项的利息（计算时间从2019年9月17日开始计算直至付清时为止）；二、请求判令伟业公司在欠付工程款范围内对红日鑫公司的应付款项承担连带支付责任；三、本案诉讼费由两被告承担。事实及理由：红日鑫公司将从伟业公司处承揽的香格里拉城市花园四期锦园16#楼及地下车库土建、安装工程通过内部承包的方式交由原告施工。为此，原告与红日鑫公司于2015年3月19日签订了《建筑工程施工内部承包合同》。原告承接的前述工程于2017年8月17日完成竣工验收。随后，原告与红日鑫公司进行了工程结算，最终结算工程价款为41629938.81元。根据《建筑工程施工内部承包合同》第九条第4项“剩余尾款待工程竣工验收合格后支付到90%，交付使用后12个月内进行结算审计后，支付到95%，扣留保修金5%，余款在30日内支付”的约定，红日鑫公司应在2019年9月17日前向原告支付5%工程保修金。但截至原告起诉之日，红日鑫公司仅支付了1280000元后，就以各种理由扣减剩余保修金，剩余保修金数额红日鑫公司和伟业公司与原告应得的保修金差距过大。在庭审中，经过核对，扣减红日鑫公司已支付的保修金及相关费用后，剩余的保修金为513672元，现以该数额为准主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条的规定，红日鑫公司应参照《建筑工程施工内部承包合同》的约定向原告支付剩余保修金，并承担迟延支付产生的利息；伟业公司应在欠付工程款范围内对红日鑫公司的应付款项承担连带支付责任。综上所述，为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》的相关规定提起诉讼，望判如诉请。红日鑫公司辩称：一、讼争剩余的保修金金额为513672元，而非原告诉称的801496.94元。2018年11月7日，答辩人就诉争工程剩余工程款（含保修金）的支付事宜达成了一份《工程款支付协议》，确认答辩人共欠原告（重庆天凯公司）工程款1053105.81元，其中土建安装的部分保修金为80万元，防水部分保修金为20万元，保修金合计100万元。该协议签订后，答辩人分别于2018年11月9日向原告（重庆天凯公司）支付了253105.81元，受原告委托于2019年1月19日支付给谷超群280175元。工程结算完后，还应该从原告处扣电费6153元。上述款项扣除后，讼争工程剩余保修金金额应为513672元。二、剩余的保修金513672元中的20万元为防水部分的工程保修金，该部分的保修金尚未到期。根据双方2018年11月7日签订的《工程款支付协议》及工程合同的约定，防水部分的保修期期限是5年，到期日是2022年7月31日，因此，防水部分保修期尚未到期，该部分对应的保修金20万元尚未具备支付条件。实际上到期的只有31万余元。三、原告无权向答辩人请求支付保修金，更无权要求利息。原告在起诉状中称其不来领取款项的原因是因为对金额不确认，其认为应该有80多万元，但实际上只有50多万元，这是原告不来领取的原因，故原告没有权利要求支付利息。根据双方签订的合同第13条第3项约定，乙方在保修期内应至少每年回访一次，并将回访原始记录交由甲方物业公司。如未进行回访的甲方可不予支付相关质保金。根据该条款，原告没有履行每年回访的义务，而实际上案涉工程的问题是挺多，原告没有履行相关的保修责任，故其没有权利要求支付保修金，更没有权利要求支付利息。综上，恳请法庭驳回原告的诉讼请求。伟业公司辩称：第一、答辩人与原告没有合同关系，原告对答辩人的起诉应当依法予以驳回。第二、答辩人对红日鑫公司没有欠付工程款，依法无需对原告承担责任，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一第四十三条的规定，人民法院判决答辩人在欠付工程款范围内对原告承担责任的前提条件是查明答辩人欠付红日鑫公司工程款的数额，由于答辩人并未欠付红日鑫公司工程款，故答辩人无需对原告承担责任。综上所述，恳请法院依法驳回原告对答辩人的起诉。原告程华为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：一、《建设工程施工内部承包合同》，证明：1、原告为香格里拉城市花园四期锦园16#楼及地下车库土建、安装工程的实际施工人。2、原告与被告就保修金的数额和支付方式进行了约定，即《建筑工程施工内部承包合同》第九条第4项“剩余尾款待工程竣工验收合格后支付到90%，交付使用后12个月内进行结算审计后，支付到95%，扣留保修金5%，余款在30天内支付”。二、《西宁市房屋建筑工程和市政基础设施竣工验收备案表》，证明原告承揽的工程已于2017年8月17日通过竣工验收。三、1、《预（结）算审核定案单》，2、工程款计算清单，3、《西部伟业投资集团付款审批表》，证明：1、程华与被告一、二确认的应付工程款为40616438.81元加上增加部分1013500元，合计41629938.8元。2、二被告确认应付剩余工程款为513672元，与程华请求支付金额的差距过大。四、青海省高级人民法院（2017）青民终193号民事判决书，证明经法院判决，确认原告为案涉工程的实际施工人，与重庆天凯公司无关。红日鑫公司质证认为：对证据一的三性予以确认，但请法庭注意，建设工程施工合同的第18页中关于工程保修的部分，其中土建装修工程保修期为两年，防水工程保修期为5年。另外合同19页同一条第三项约定乙方在保修期间，应每年至少回访一次，并将回访原始记录交甲方物业公司，如未进行回访工作，甲方可不予支付相关质保金。对证据二的三性没有异议，案涉工程已于2017年的8月17日完成竣工验收。对证据三中的《预（结）算审核定案单》真实性没有异议，案涉工程结算金额是41629938.8元。对其中工程款计算清单的真实性没有异议。对另一份核算单因没有任何人签字，其真实性无法确认，该证据也不能证明什么事项。对该证据中的付款审批表真实性没有异议，根据该份付款审批表里面经财务核算最终的金额为513672元，对金额没有异议。防水质保未到期。对证据四无异议。伟业公司质证认为：同青海红日鑫建设工程有限公司的质证意见一致。本院认为：被告对原告提交的证据一、二及证据三中的《预（结）算审核定案单》、《西部伟业投资集团付款审批表》不持异议，该部分证据能够证明原告的待证事实，故对该部分证据本院予以采信。证据三中的工程款计算清单，因无任何人签字，故对该证据本院不予采信。证据四为生效的裁判文书，具有法定的证据效力。红日鑫公司为支持其抗辩理由，向本院提交了下列证据：第一组证据《工程款支付协议》，证明对象：2018年11月7日，原被告双方签订了一份《工程款支付协议》，约定：1、截至2018年11月7日，答辩人欠程华（重庆天凯）工程款（含保修金）1053105.81元。其中100万元为保修金、土建安装的质保金是80万元。保修金到到期的时间，是2019年的7月31号，防水部分保修金为20万元，该部分保修期到期时间为2022年7月31日。第二组证据：1、委托支付协议书；2、银行转账客户回单一张；3、程华所出具收条一份，证明2018年11月9日向程华（重庆天凯公司）支付了253105.81元。第三组证据：1、委托付款书；2、2019年1月19日向谷超群付款审批凭证；3、谷超群出具收条，证明受程华（重庆天凯公司）委托于2019年1月19日支付给谷超群280175元。第四组证据：香格里拉五期锦园及贾小新村项目施工用电统计表（2018年1-5月份）一份，证明程华（重庆天凯）劳务用电量6153度,共计人民币6153元。第五组证据：《建设工程施工内部承包合同》，证明：1、防水工程的质保期还没有到期；2、案涉工程程华要在保修期内应当至少每年要回访一次，否则无权来要求支付质保金。原告程华质证认为：对第一组证据工程支付协议的真实性没有异议，但该证据中存在笔误，即防水工程的质保金为20万元，而委托书中注明谷超群的防水工程款总计是280175元，工程款总共才28万余元，按照合同约定质保金5%，也不超过2万元，故对20万元的质保金不予认可，对第二组、第三组证据的三性均予认可。对第四组证据用电量扣款6000余元予以认可。对第五组证据的真实性认可，但该证据不能证明原告没有去履行合同义务，它只能证明有这个约定。工程款的支付是在合同的第8条的第四项约定得很清楚，支付工程款与质保期没有任何关系，但在质保期届满前，质保是原告要承担的义务，如果工程质量出现问题，原告就去修复，与是否付保修金没有必然的联系，质保期到期不是支付工程款的前提条件。伟业公司质证认为：对上述证据认可。本院认为：伟业公司对红日鑫公司提交证据不持异议，原告对红日鑫公司提交的第一、第二、第三、第四组证据不持异议，该部分证据能够证明红日鑫公司的待证事实，故对该部分证据本院予以采信。原告对第五组证据的证明方向持有异议，对此应结合合同约定及法律规定予以确认。伟业公司未提交证据。根据当事人陈述和经审核确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月19日，原告（内部承包方、乙方）与红日鑫有限公司（总包方、甲方）签订了一份《建筑工程施工内部承包合同》，约定由红日鑫公司将其承包的工程名称为西宁香格里拉城市××园、工程地点为西宁市城中区香格里拉路10号的香格里拉城市××园及地下车库土建、安装工程承包给原告施工，采用乙方（原告）包工、包料、包质量、包进度、包工期、包安全、包与各工种配合的承包方式，并由乙方自负盈亏。本合同范围内暂估价款为4342万元，最终工程价款案按实际施工量，以合同约定的取费标准进行结算。有关工程款合同对于井桩、车库、主楼及其他配合项施工分别作出约定，并约定，剩余尾款待工程竣工验收合格后支付到90%，交付使用后12个月内进行结算审计后，支付到95%，扣留保修金5%（无息），余款在30天内支付。工程保修条款约定，土建、装修工程保修期为2年，防水工程保修期为5年，保修期自竣工验收合格之日开始计算。工程保修条款约定，工程交工后，在保修期内出现质量问题，乙方必须在甲方通知（口头、书面或电话）24小时内到达现场，按照甲方物业公司的服务标准进行维修。乙方在维保期间，应每年至少回访一次，并将回访记录交甲方物业公司。如未进行回访工作，甲方可不予支付相关质保金。该合同中，原告及重庆市天凯建筑劳务有限公司作为担保方签字盖章。合同签订后，原告组织人员进行了施工并施工完毕，案涉工程于2017年8月17日，经勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位验收合格后交付使用。2018年1月19日，原告与红日鑫公司对原告施工的工程量及价款进行审定，确认的工程款为40616438.81元。2018年11月7日，原告与红日鑫公司签订了一份《工程款支付协议》，双方确认被告共欠原告工程款为1053105.81元，其中100万元为保修金，土建安装质保金为80万元，保修到期时间为2019年7月31日。防水质保金为20万元，保修期到期时间为2022年7月31日。红日鑫公司同意提前支付253105.81元给原告用于支付人工工资及材料款。协议签订后，2018年2月1日，重庆市天凯建筑劳务有限公司给红日鑫公司出具了一份《委托付款书》，称其公司截至2017年12月31日欠谷超群防水工程款280175元，现委托红日鑫公司从红日鑫公司欠付其工程款中将该笔款项直接支付给谷超群。2019年1月19日，红日鑫公司将该款项支付给谷超群，谷超群给红日鑫公司出具了收条。2018年11月9日，重庆市天凯建筑劳务有限公司给红日鑫公司出具了一份《委托支付协议书》，要求红日鑫公司将其公司工程款253105元直接转到原告（项目经理）个人账户，原告给红日鑫公司出具了收条，后红日鑫公司于2019年11月26日给原告账户转款253105.81元。另原告在案涉工程中用电费用为6153元。对于剩余的513672元工程保修金，被告未予支付，原告索要无果，向本院提起诉讼。庭审中，伟业公司和红日鑫公司称双方所涉工程款已全部结清。另查，晏永全、李茂元为建设工程施工合同纠纷，以原告、红日鑫公司和伟业公司作为被告向青海省西宁市中级人民法院提起诉讼，该案经青海省西宁市中级人民法院审理，作出（2017）青01民初256号民事判决，判决由原告向晏永全、李茂元支付工程款、退还工程保证金并支付相应的利息，判决红日鑫公司对原告应支付给晏永全、李茂元的相关款项承担连带给负责任，伟业公司在欠付红日鑫公司工程款范围内对原告应支付给晏永全、李茂元相关款项内承担给负责任。在该判决中认定，原告以个人身份从红日鑫公司承包相关工程后，又与晏永全、李茂元签订《劳务分包合同》，该合同中虽加盖了重庆市天凯建筑劳务有限公司的印章，但案涉工程系原告从红日鑫公司承包，而非重庆市天凯建筑劳务有限公司，故晏永全、李茂元起诉原告作为被告主体适格。该案宣判后，原告、红日鑫公司、伟业公司不服提出上诉，经青海省高级人民法院审理，作出（2017）青民终193号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为：根据建筑法的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止将工程发包给不具备相应资质条件的单位和个人，禁止转包和违法分包。本案中，红日鑫公司将其从伟业公司承包建设的工程部分分包给原告，上述分包行为未征得发包方的许可，且原告本身不具有进行建设工程施工的相应资质，故上述分包行为违反法律规定，其转包工程的行为应属无效。根据法律规定，无效的后果是返还财产。原告系案涉工程的实际施工人身份已被生效裁判文书所确认。原告作为实际施工人进行工程施工，其劳动和投入已经物化到建设工程中，成为红日鑫公司、伟业公司的工作成果，原告在其工程量范围内实际为红日鑫公司、伟业公司的部分建设工程施工合同，已无法返还，原告作为实际施工人，现案涉工程已验收合格交付使用，故原告有权向红日鑫公司主张其应得的工程保修金。关于给付主体及责任，本案中，向原告分包工程的主体是红日鑫公司，欠付原告工程保修金的主体是红日鑫公司，故红日鑫公司应当承担向原告给付工程保修金的责任。原告主张由红日鑫公司承担给付责任的诉讼请求成立，本院予以支持。原告主张由伟业公司在未给付红日鑫公司工程款范围内承担给付保修金责任的诉讼请求，因在审理中，红日鑫公司、伟业公司均称双方的工程款已全部支付完毕，双方虽未提交相应证据，但伟业公司是否尚欠红日鑫公司工程款及欠付数额不能确定，原告也未提交证据予以证明，故原告的该项诉讼请求不能成立，本院不予支持。有关原告主张的工程保修金，庭审中已确认的数额为513672元，根据原告与红日鑫公司签订的《工程款支付协议》约定，其中有20万元是防水工程的保修金，而保修金的性质为在保修期内出现工程质量问题，在承包方不予修复时，发包方可以用该保修金予以修复，是一种保证形式，结合原告与红日鑫公司签订的《建筑工程施工内部承包合同》约定，防水工程的保修期为5年，现该保修期未到，红日鑫公司在该期限未届满前有权不予支付该笔保修金。对于剩余的313672元为土建工程保修金，红日鑫公司虽提出原告未按照合同约定进行竣工验收后每年至少要对工程回访一次，而原告未进行此项工作，故其无权主张支付保修金。对此本院认为，双方在合同中虽进行了工程竣工验收后原告需每年至少要对工程回访一次的约定，但案涉工程已经竣工验收并交付使用，现土建部分的质保期已过两年，期间红日鑫公司并未向原告提出过质量问题，也没有提交因工程质量问题造成其维修费用的证据，故该部分工程保修金红日鑫公司应当予以支付。红日鑫公司就此提出的抗辩理由不能成立，本院不予支持。有关原告主张由被告支付原告银行利息的诉讼请求，因案涉合同无效，且造成合同无效原告也应承担一定的过错责任，故对该项诉讼请求本院不予支持。红日鑫公司所持部分抗辩理由不能成立，本院不予支持。伟业公司所持抗辩理由成立，本院予以支持。因案涉纠纷发生在《中华人民共和国民法典》实施前，故应适用此前的法律及司法解释的规定进行裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国建筑法》第十三条之规定，判决如下：一、被告青海红日鑫建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内，给付原告程华工程保修金313672元。二、驳回原告程华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8937元，减半收取4468元，由原告承担1743元，被告青海红日鑫建设工程有限公司承担2725元。（上述费用原告已预交5907元，退回原告1439，被告青海红日鑫建设工程有限公司承担的费用，由该被告上述随工程款一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审判员 史长州二〇二一年三月三十日法官助理 喇晓媛书记员 魏 蓉附：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》