山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终21号上诉人（原审被告）：杨燕风，女，，公民身份号码：×××，系死者韩银太之妻。上诉人（原审被告）：韩欣欣，男，公民身份号码：×××，系死者韩银太之子。委托诉讼代理人：原晓丽，山西宇星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：韩婷婷，女，山西省泽州人，公民身份号码：×××，系死者韩银太之女。被上诉人（原审原告）：山西二建集团有限公司，住所地：山西示范区新化路8号1幢B座五层。法定代表人：祁立柱，任该公司董事长。委托诉讼代理人：陈建军，山西君瀚律师事务所律师。上诉人杨燕风、韩欣欣、韩婷婷因与被上诉人山西二建集团有限公司（以下简称山西二建）劳动争议纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院（2020）晋0525民初2045号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨燕风、韩欣欣、韩婷婷及韩欣欣的委托诉讼代理人原晓丽，被上诉人山西二建的委托诉讼代理人陈建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨燕风、韩欣欣、韩婷婷上诉请求：依法撤销原判发回重审或依法改判构成劳动关系，并支付未签书面劳动合同的双倍工资差额5565元。事实与理由：1.一审判决程序违法，未依法追加山西通力建筑劳务有限公司参加诉讼，通力公司是与本案可能有利害关系的当事人，应当作为第三人参与诉讼。根据劳动争议司法解释的有关规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院提起诉讼的，应当将承包方和发包方作为当事人，本案中，为查清事发工程究竟谁是承包人，为查清在四好农村路项目中二建公司与通力公司是分包关系还是劳务派遣关系，通力公司必须依法参加诉讼。2.一审判决认定事实不清，未查明通力公司是否与本案有利害关系，有怎样的利害关系，关系到死者韩银太的权益保护问题。本案中基于二建公司与通力公司的特殊关系，不排除二者之间相互推诿，如果不查清通力公司与本案的关系，就会使上诉人无法维权。3.二建公司与三被告亲属韩银太构成事实劳动关系，本案中侯永利是以二建工公司项目的组长身份参与工程施工的，在死者韩银太看来，就是给二建公司干活的。4.应以泽州县仲裁委的裁判结果为准，支付未签书面劳动合同双倍工资差额。二审法庭调查阶段，三上诉人明确表示放弃其上诉理由的第一部分“关于一审判决程序违法”的主张。被上诉人山西二建辩称，原审判决正确，应当维持。山西二建向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法确认韩银太与山西二建不存在事实劳动关系；2、请求人民法院依法判决山西二建无须支付韩银太未签订书面劳动合同双倍工资差额5565元；3、本案诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：2018年9月25日，山西二建以公开招标方式取得泽州县17个乡镇、224条“四好农村路”建设工程，总长683.86Km，包含518个候车棚及站牌、生命安全防护工程、7个客运站、17个物流站、63个物流点，项目总投资87017.60万元。2017年10月30日，山西二建与通力劳务签订劳务分包合同，将晋城市西岭街东段道路工程即泽州县“四好农村路”建设项目分包给通力劳务（具有相应资质）。通力劳务又将部分工程转包给了他人，他人又转包给侯永利。2020年4月13日，韩银太到侯永利承包的路段工作。该路段于2020年7月2日交工并投入使用。上述工程结束后，晋庙铺镇窑掌村干部赵小买和侯永利协商，让其为本村村边部分荒坡进行荒地变耕地改造，以挖出的石头变卖所得作为工资。韩银太继续参加劳动。2020年7月7日，韩银太在拉水泥管返回途中发生事故，经抢救无效死亡。2020年7月14日侯永利将结算后韩银太4月18日至7月2日的工资9275元支付给了韩欣欣。在庭审中，被告提出，侯永利从事的荒地变耕地位于“四好农村路”“八字形”出水口下方，实际上是因为“四好农村路”排水破坏了窑掌村排水系统，系中标工程施工过程中对周围环境造成破坏的修复工程，仍然属于中标工程的范围。一审法院认为，确定韩银太等人正在完成的工程是否属于中标工程的范围，首先应该从山西二建与发包方签署的建设工程施工合同或者分包合同中所指向的工程范围来衡量。该份合同中并没有在窑掌村村边施工的内容，窑掌村干部赵小买的证言效力无法与合同载明的事实相对抗，所以本院对三被告此项主张不予采信。从山西二建的当庭陈述和侯永利的证言中可以证实，侯永利是经过层层转包才得到所承建的工程，侯永利和山西二建之间并没有隶属关系。三被告也未就此向法庭提供相应的证据予以证明。韩银太受雇于侯永利，并由侯永利为其发放工资。因此可以确认，韩银太和侯永利之间形成劳务关系。综上所述，本院认为，由于双方未订立书面劳动合同，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。劳动关系的建立意味着用人单位要对劳动者安排工作、支付报酬、进行管理。劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽然韩银太和山西二建都符合法律、法规规定主体资格，但是韩银太提供的劳动不是山西二建业务的组成部分，而且韩银太并不接受山西二建的劳动管理，山西二建依法制定的各项劳动规章制度并不适用于韩银太，不存在劳动法上的隶属关系，双方之间不存在事实劳动关系。山西二建也就无需向韩银太支付未签订劳动合同的双倍工资。故一审法院依照劳社部发（2015）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、韩银太和山西二建集团有限公司之间不存在事实劳动关系；二、山西二建集团有限公司无需向韩银太支付未签订劳动合同的双倍工资。二审中，三上诉人共同提交以下新证据：1.山西二建泽州县“四好农村路”建设项目部门口、墙上悬挂员工用餐制度、《晋庙铺镇人民政府关于“四好”公路安全隐患整改的函》的三张照片，证明被上诉人施工的四好公路存在安全隐患；2.《泽州县推进西岭街东段道路工程建设》网页截屏一份，证明（1）西岭街东段道路工程位于泽州县金村镇，与案涉的“四好农村路”不是同一个项目；（2）被上诉人与通力公司的劳务分包合同与案涉工程不是同一工程，本案现有证据不能证明存在分包关系；3.2020年7月10日韩欣欣、韩婷婷与驻村干部的视频一份，证明“四好公路”只完成了70%左右，还有30%左右的护坡、排水、护栏、安全隐患排查等未完成；4.2020年11月9日韩欣欣与刘利军之间的录音，证明窑掌村路段“四好公路”的排水、耕地恢复工程是“四好公路”项目部的，因项目部拖欠工程款，刘利军表示先付部分后施工，否则不予承包；5.一审卷宗40页的《关于韩银太时间的情况说明》，证明自2020年4月起，韩银太在被上诉人的工地做临时工；6.《农村公路建设管理办法（2018）》、《公路工程技术标准》两个法律规定，证明公路修建，不只包括路面，更包括排水、路基、护坡等工程，被上诉人应当出示案涉路段工程的设计图、竣工验收证明等材料；7.仲裁庭审笔录，证明上诉人在仲裁阶段对通力公司的《劳务分包合同》的质证意见为“真实性不予认可，不是原件，与本案没有关联性，关于通力的资质时间是韩银太工作之前，许可证过期，另外农村项目是不可能分包的”，一审认定《劳务分包合同》经过质证可以成为定案依据错误。8.窑掌村“四好农村路”现状视频资料，证明由现状可看出路基、涵洞以及涵洞周边两块小地的砌墙工程都是“四好农村路”该路段的山体排水工程，与该位置的修路工程是一体的，涵洞是修建“四好农村路”时才修建的，涵洞就是用于排水。9.手绘窑掌村现场位置关系图及现场照片5张，证明涵洞及涵洞周边石砌地等排水工程与修路是一体的。被上诉人质证称：证据1不属于新证据，不应当认定，这几张照片的原始处、载体和拍摄时间不具有真实性，整改函日期是2019年8月13日，与2020年7月时间差距很大，没有关联性，在2020年7月2日所有施工路段已经完成施工，不存在安全隐患的问题；证据2不是出自政府的官网，这个新闻报道与本案没有关联性，也不属于法律上所规定的新证据，不应当采纳；证据3不属于新证据，录制视频的人不属于符合条件的证人范围，身份不明，没有对公路进行有司法意义上判定的能力，视频拍摄的时间不明，其所说的内容与发生争议标段道路现状不符，发生争议的路况已经全部修复；证据4不属于新证据，录音中人的身份不详，录音时间和录音载体、出处不明，不能反映出跟山西二建具有关联性，其反映的内容是跟侯永利之间的雇佣关系，与山西二建不存在用工关系；证据5真实性、合法性、关联性都不认可，我方在一审没有见过该证据，也没有在法庭上举过该证据；证据6的相关法律规定，山西二建符合法律规定和公路规范要求，不存在所谓的破坏排水设施的情况，根据上诉人提到的规范，规范所要求的距离及被上诉人在一审所提供的在场图片，施工公路在3米范围以外，图片上所反映的施工规范的排水洞下游原排水地貌没有改变，挖掘机所在的地方是村委雇佣韩银太要把这一地方改变，阻断了排水，村委雇佣了韩银太疏通排水，不属于山西二建的施工范围；证据7由于本案进行的是劳动争议诉讼，仲裁裁决没有生效，不能作为法庭审理的证据使用；证据8和证据9不属于新证据，不应当采纳，拍摄视频时已经与事故发生时的环境和现场的现状发生了重大改变，不能真实反映当时的状况，从现场有挖掘机仍然可以看出，现在村里的施工仍然在进行，而在事故发生时公司已经将道路交付，可以进一步证明荒地变耕地的工程与公司无关。本案调查的重点是事故发生时死者所从事的工作是否是山西二建的工程，与施工时是否需要留涵洞没有关联性，涵洞必须留否则会造成路面被冲毁，从被上诉人提供的照片可以看出，原先的自然排水道路出口在左下角，排到自然流水的河道，在修建涵洞的时候没有对原来的排水道造成损害，被上诉人主张死者发生事故时是拉水泥管，是为了把原来的水打通，从照片可以看出，对原来的环境和植被状况没有造成任何损害，被上诉人不存在维修义务，从视频可以看出，河道的杂草没有了，河堤也变了，出水孔都变了，被上诉人提供的照片不能反映真实情况。二审中，本院针对韩银太发生事故时所从事的工程是否属于“四好农村路”范围的问题向泽州县交通运输函询，该局答复：“我局相关工作人员对照该路段涉及文件进行核实，该工程起点位于晋庙铺拦车村（桩号K0+000），途径窑掌村（桩号K5+580），距窑掌村村口约90米折向西北行进，重点在晋庙铺镇洞掌村（桩号K10+713），项目全长10.713公里，工程项目包括：路基、路面、涵洞、浆砌片石挡土墙及交通沿线设施，未涉及窑掌村排水修复工程。”三上诉人质证称，对回函的真实性没有异议，回函中明确提到工程项目包括很多，未涉及排水工程，但当初的设计资料可能会与实际的施工情况不一致，施工工程可能会根据实际情况进行更改。被上诉人质证称：对回函的真实性、合法性、关联性认可，可以证明发生事故时，韩银太从事的不是四好公路的范围。本案认证意见：三上诉人所举证据1所述四好公路存在安全隐患及山西二建公司的整改函，根据照片中函件记载时间，距离本案事故发生约一年，与本案的关联性不予认定；证据2、3、4、6、7、8、9均是为了证明韩银太发生事故时所从事的系山西二建承建的“四好农村路”的工程，该部分证据并不能直接体现三上诉人的证明目的，且三上诉人所主张的证明事实与泽州县交通运输局的回函内容以及一审中被上诉人提交的2020年8月28日加盖有泽州县交通运输局公章的情况说明不符，而该部分证据的证明力低于交通运输局所出具的证据材料，故对三上诉人的证明目的不予采信；证据5被上诉人不认可真实性，且该证据为复印件，无原件核对，本院对该证据的真实性亦无法确认，退一步讲，该证据中记载2020年4月18日至2020年7月2日曾间断临时雇用韩银太在项目部作临时工，2020年7月2日之后所做工作于项目部无任何关系，故即使该证据是真实的，也不能证明韩银太发生事故时从事的是山西二建的“四好农村路”项目，不能实现三上诉人的证明目的。二审查明事实与一审一致。本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发[2015]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位与劳动者符合法律、法规规定主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案中，韩银太在发生事故时所从事的工作是否属于被上诉人山西二建承建的“四好农村路”的工程范围以及韩银太是否接受山西二建的管理是确定韩银太与山西二建之间是否存在事实劳动关系的关键所在。首先，韩银太发生事故时所从事的工作是窑掌村河道一边的耕地回填或者排水修复工程，泽州县交通运输局的回函可以确认该工程不属于“四好农村路”的工程范围。其次，三上诉人主张该工程系“四好农村路”在工程施工过程中对周围环境造成破坏的修复工程，而对该事实仅有窑掌村原村委主任赵小买的证言，而窑掌村与本案亦存在一定利害关系，该证言不能单独作为认定事实的依据，三上诉人亦不能提供证据证明山西二建与窑掌村委之间就“修复工程”的事宜达成了一致意见，故三上诉人所举证据不能使待证事实达到高度盖然性的标准，本院不予采信。最后，韩银太在案涉工程施工时的工作由侯永利安排管理，侯永利为其发放工资，而侯永利亦否认该工程系山西二建的工程范围，结合山西二建与通力劳务之间的劳务分包合同，本院不能认定侯永利与山西二建之间存在隶属关系，因此，无法确认韩银太在案涉工程中受山西二建的管理和安排。综合以上分析，三上诉人提供的证据不足以证明韩银太与山西二建之间存在事实劳动关系，三上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由三上诉人共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 马 晋审 判 员 李永刚审 判 员 王灵丽二〇二一年三月三十一日法官助理 刘晓健书 记 员 闫云娣