重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝02民终4号上诉人（原审被告）：太昌(重庆)餐饮管理有限公司，住所地重庆市江北区建东一村29号16-2，统一社会信用代码915001053277777434。法定代表人：游俊梅，总经理。委托诉讼代理人：陈宪波，女，1993年3月8日出生，汉族，住重庆市巫山县，系公司工作人员。被上诉人（原审原告）：杨大发，男，1955年7月15日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：钟帮华，重庆东尼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁伟宁，男，1997年2月5日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人太昌(重庆)餐饮管理有限公司（以下简称太昌公司）因与被上诉人杨大发、丁伟宁机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。太昌公司上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院（2020）渝0101民初2216号民事判决，依法改判由丁伟宁承担事故的全部责任；2.一、二审案件受理费由杨大发、丁伟宁负担。事实及理由：1.一审法院认定太昌公司承担交通事故的责任属于认定事实及适用法律错误。太昌公司与丁伟宁之间建立的系承揽关系，并非劳动关系。太昌公司与丁伟宁于2019年签订了《承揽合作协议》，该协议明确约定双方为承揽关系，而且从经济属性、人格属性、组织属性来看，丁伟宁对于太昌公司在此三个方面均不具有任何的从属性，太昌公司无需向丁伟宁支付最低工资，太昌公司对丁伟宁的配送服务内容进行监督及异常情况下的调配也仅是太昌公司对合作伙伴的服务质量提出的必要要求，并不能认定为是太昌公司对丁伟宁进行了管理，丁伟宁配送使用的交通工具由其自行提供，因此，双方之间的法律关系并不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的条件，不应当被认定为具有劳动关系。2.一审中，杨大发、丁伟宁并未提供证据证实丁伟宁是在送餐的过程中致杨大发受伤，而一审法院对此事实也未进行审查。在上述事实未查清的情况下，不应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条判决太昌公司承担责任，也不应认定丁伟宁无过错致使太昌公司无法就本案的损失行使追偿。杨大发辩称，1.太昌公司从迪亚斯（重庆）物流有限公司承包外卖配送业务，是蜂鸟配送平台区域的代理商，丁伟宁由太昌公司招募，并由太昌公司为丁伟宁投保了雇主责任险，因此，太昌公司应为丁伟宁的雇主，杨大发无需就太昌公司与丁伟宁之间是否存在劳务关系进行确认，故按照法律规定太昌公司应当承担责任；2.对于丁伟宁是否系送餐的过程中撞伤杨大发，一审中，杨大发提交了交通事故认定书及事发时交通事故的现场照片，丁伟宁也认可是在送餐的过程中撞伤杨大发，故可以确认丁伟宁系在履行劳务的过程中撞伤行人。综上，请求驳回上诉，维持原判。丁伟宁辩称，事发时，我是骑电动车送外卖，发生事故后，我给负责的站长张春梅（音）打了电话，她打了保险公司的电话，是由公司的同事送伤者去了医院。杨大发向一审法院起诉请求：1.判令太昌公司与丁伟宁赔偿杨大发医疗费29825.92元、伙食费5940元、护理费17280元、康复费4000元、鉴定费2800元、精神抚慰金2000元、交通费及差旅费1564元、误工费24150元、医疗器械护膝258元、后续治疗费15000元，以上合计102817.92元，品除丁伟宁垫付的2000元，共计赔付100817.92元；2.诉讼费由太昌公司与丁伟宁承担。一审法院认定事实：2019年10月20日，丁伟宁驾驶电动两轮车，沿龙都大道行驶至龙都大道246号门前人行横道线时，因未注意观察，与横过道路的杨大发发生刮撞，造成杨大发受伤的交通事故。万州区交巡警支队龙都勤务大队作出事故认定书，认定丁伟宁负全部责任，杨大发无责任。杨大发于2019年10月20日被送往重庆市万州区中医院治疗，于2020年1月6日出院，住院78天，出院诊断：中医诊断：(1)左膝半月板损伤（Ⅲ度）；（2）左膝内侧副韧带损伤；（3）左膝关节软组织挫伤；（4）左侧第5、6肋骨骨折；（5）双下肢静脉曲张，气滞血瘀型；西医诊断：（1）左膝半月板损伤（Ⅲ度）；（2）左膝内侧副韧带损伤；（3）左膝关节软组织挫伤；（4）左侧第5、6肋骨骨折；（5）双下肢静脉曲张。出院医嘱：（1）休息壹月；（2）逐步加强膝关节功能活动，避免过度负重、暴力外伤防韧带半月板再次损伤，韧带完全愈合后可取出金属铆钉，若后期关节炎严重可行进一步治疗如关节置换手术；（3）定期复查，专科随访，不适及时就医。住院期间，共产生住院医疗费29825.92元，门诊医疗费1021.95元。杨大发于2020年3月22日委托重庆市渝东司法鉴定中心对其伤残进行鉴定，渝东司鉴中心[2020]临床鉴字第114号鉴定意见：（1）被鉴定人杨大发左膝内侧副韧带损伤、左膝半月板损伤（Ⅲ度）经手术治疗伴左膝关节运动功能受限的伤残程度目前系十级伤残；（2）被鉴定人杨大发后期手术取出其左膝关节内固定物的住院手术治疗费用预估人民币捌仟元，住院时间约需叁周，或以实际发生金额为准；（3）被鉴定人杨大发本次交通事故外伤后的康复费用预估人民币四仟元；若后期需行关节置换手术，则后期行关节置换术的住院手术治疗费用建议以实际发生金额为准；（4）被鉴定人杨大发本次交通事故外伤后的护理期限评定为90日为宜。太昌公司对上述鉴定意见书中伤残等级、康复费、出院后护理期、拆除内固定物费用及后续治疗费的意见不服，向该院申请重新鉴定，经双方选定，由该院委托，重庆医科大学附属第一医院于2020年8月28日作出重医大附一院司法鉴定中心[2020]医鉴字第182号鉴定意见书，鉴定意见为：（1）杨大发伤残等级未达评定标准；（2）杨大发续医费约需人民币壹万伍仟元；（3）杨大发护理时限为90日。杨大发支付第一次鉴定费2800元，太昌公司支付第二次鉴定费2800元。丁伟宁垫付住院医疗费2000元，门诊医疗费1021.95元；杨大发购买医疗仪器护膝花费258元。杨大发出生于1955年7月15日，系城镇户籍。另查明：太昌公司(乙方)从迪亚斯（重庆）物流有限公司（甲方）处承包外卖配送业务，双方签订配送业务外包服务合同，太昌公司成为“蜂鸟配送”网络平台区域代理运营商，合同约定，太昌公司应当教育、督促乙方服务人员在提供服务期间按有关服务外包管理规范和作息时间完成相应工作，并接受甲方的服务监督。乙方应按照甲方外包服务需求和服务标准要求服务人员，服务人员必须通过乙方的岗前职业培训，且具备甲方外包服务项目所需要的技能素质和体能素质。乙方可要求甲方协助其对新上岗的服务人员进行相关培训以及服务资格考核。乙方员工在提供劳务期间，发生事故造成自身或第三人人身、财产受损的，均由乙方自行承担、解决。配送人员服务费一般情况为6元/单。2019年9月17日，丁伟宁(乙方)与太昌公司（甲方）签订《承揽合作协议》，双方约定：甲方获得“饿了么-蜂鸟配送”网络平台在区域内的代理运营权，甲方提供网络数据产品支持，客户订单数据及信息，乙方负责及时配送服务，乙方同意其服务质量受饿了么外卖平台规则约束，甲方对乙方服务内容进行监督检查及异常情况下的调配，双方按照甲方1：乙方2的分配比例结算配送费，甲方每月对乙方上月配送费进行结算；承揽时间甲方外卖配送业务时间有早晚单、正常单、夜宵单，乙方应当根据甲方的运营要求与其自身时间安排至少选择提供一个班次中的外卖配送服务，具体班次承揽时间由承揽地运营人员根据业务情况制定。一审法院认为，对双方均认可的事实该院予以确认。万州区交巡警支队龙都勤务大队出具的事故认定书程序合法、认定事实清楚、责任划分适当，该院确认丁伟宁负本次事故的全部责任，杨大发不负责任。太昌公司与丁伟宁签订《承揽合作协议》，由太昌公司通过“饿了么-蜂鸟配送”网络平台接收外卖配送订单，再将配送业务派送给丁伟宁，太昌公司对丁伟宁的配送服务内容进行监督检查及异常情况下的调配，丁伟宁服务质量受“饿了么”外卖平台规则约束，太昌公司还对丁伟宁进行礼仪、配送流程、接单处理、投诉处理、服务费用计算等基本培训，每天开早会，并根据丁伟宁的业务量及服务情况每月结算配送费。太昌公司与丁伟宁实际为雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，丁伟宁因未注意观察发生交通事故，并无故意或重大过失，故丁伟宁因本次事故对杨大发造成的损害应由太昌公司承担赔偿责任。杨大发因本次交通事故受伤产生的各项损失确认为：1.医疗费27825.92元。重庆市万州区中医院的住院医疗费29825.92元有相应票据佐证，该院予以确认，其中丁伟宁垫付了2000元住院医疗费以及门诊费1021.95元，其并未要求纳入本案一并处理，故本案不予处理，其可以另案主张权利；2.住院伙食补助费5940元[60元/天×(78天+21天)]，受伤后住院78天，后期取出内固定物需住院治疗，参照鉴定意见，确定住院天数为21天；3.护理费17280元[120元/天×（78天+21天）+90天×60元/天）]，结合杨大发住院病历及鉴定意见，确认其住院护理期为78天加上21天，住院护理标准认定为120元/天。出院后护理期为90天，出院护理标准结合其伤情和医嘱，确认为60元/天；4.后续治疗费和康复费，结合鉴定意见，确定为15000元；5.交通费，该院酌情支持1000元；6.误工费，因杨大发已达到法定退休年龄，其提交的务工证明无工资发放记录等材料佐证，该院对其误工费不予支持；7.医疗器械费258元；8.鉴定费及相关费用2614元，第一次鉴定费2800元，因伤残等级第二次鉴定发生了变化，故第一次伤残鉴定的费用由杨大发本人承担700元（不再纳入本案处理），第二次鉴定费2800元，由太昌公司承担，不再纳入本案处理。第二次鉴定杨大发支出的餐饮费、快递费和交通费共计564元有相应票据佐证，该院予以支持；9.精神抚慰金，因未构成伤残，该院不予支持。以上费用合计69917.92元，由太昌公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告太昌(重庆)餐饮管理有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告杨大发69917.92元；二、驳回原告杨大发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1240元，由被告太昌(重庆)餐饮管理有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：太昌公司对于杨大发所受损失是否应当承担赔偿责任。对此焦点分析如下：1.太昌公司与丁伟宁签订的合同虽名为《承揽合作协议》，但该协议系太昌公司提供的格式合同，不应以合同的外在名称认定双方的法律关系，而应从合同的履行内容来判断双方之间的法律关系。首先，太昌公司与丁伟宁签订《承揽合作协议》，由太昌公司通过“饿了么-蜂鸟配送”网络平台接收外卖配送订单，再将配送业务派送给丁伟宁，太昌公司对丁伟宁的配送服务内容进行监督检查及异常情况下的调配，丁伟宁的服务质量受“饿了么”外卖平台规则约束，太昌公司还对丁伟宁进行礼仪、配送流程、接单处理、投诉处理、服务费用计算等基本培训，每天开早会，并根据丁伟宁的业务量及服务情况每月结算报酬；其次，丁伟宁为太昌公司所招募，其所从事的配送业务为太昌公司的业务范围，太昌公司为丁伟宁发放工作服装，也从丁伟宁所获得的配送费用中提取一定比例的收益；第三，丁伟宁的工作时间具有一定的灵活性及配送的交通工具由丁伟宁自身提供仅是提供外卖服务行业的用工模式所决定，太昌公司仍可通过超时扣费及客户投诉扣费等处罚措施，在配送质量、配送时间等方面对丁伟宁进行较为全面的控制从而保证其按照平台的要求履行送餐职责。根据以上分析，太昌公司与丁伟宁之间的法律关系符合劳务关系的特征；2.太昌公司主张一审法院未查清丁伟宁是否系在送餐即履行外卖业务的过程中出现交通事故。依据在案证据，杨大发提交了事发现场时的照片，在事故车辆上配备印有“饿了么”字样的送餐箱，丁伟宁本人也陈述事发后立即向所在站的站长报告了该起事故，并由该站的负责人向相应的保险公司报了案，因此，足以认定丁伟宁在事发时系在履行外卖配送业务，而太昌公司并未提供相反的证据证实事发时丁伟宁不是在履行工作职责。因丁伟宁系在履行太昌公司所派工作任务的过程中发生交通事故致杨大发受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，太昌公司应当对杨大发所受损失承担赔偿责任。至于太昌公司能否向丁伟宁行使自己赔偿损失后的追偿权，系太昌公司与丁伟宁之间的内部法律关系，本案不作处理。综上所述，太昌公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人太昌(重庆)餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 毋向娟审 判 员 盛建华审 判 员 黄文革二〇二一年三月二十六日法官助理 王 高书 记 员 黎 华关于配送员的工作分配、奖牌、报酬发放等约定，事故发生时间、被行刘事发当天运单的完成情况，以及双方之间持续的工作状况，每日工作时长等情况，依法认定双方之间存在劳务关系。窗体顶端