广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂09刑终93号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴喜阳（曾用名吴起阳），男，1990年8月23日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，初中文化，居民，户籍所在地玉林市玉州区，捕前租住在玉林市玉州区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年8月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人黎健明，广西桂竞天律师事务所律师。 原审被告人古志伟，男，1981年8月2日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，初中文化，农民，住玉林市玉州区。曾因犯贩卖毒品罪，于2002年7月17日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑二年；因犯贩卖毒品罪，于2010年5月28日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑二年十个月，2012年7月4日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年8月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人陈飞勇，男，1995年2月10日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，初中文化，农民，住玉林市玉州区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年8月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人吴喜阳、古志伟、陈飞勇犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月30日作出（2020）桂0902刑初692号刑事判决。原审被告人吴喜阳不服，提出上诉。本院于2020年2月2日立案受理后，依法组成合议庭。经核实了全案的证据，并讯问上诉人吴喜阳，听取辩护人黎健明的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： 1.2020年8月3日19时许，陈某3（另案处理）去到玉林市玉州区××街道××村被告人吴喜阳住处三楼房间内吸食毒品，吴喜阳交待陈某3如其不在家中，让陈某3帮忙贩卖毒品。在吴喜阳外出期间，吸毒人员陈某2、李某2陆续来到上述地点向吴喜阳购买毒品，并向陈某3出示各转账100元毒资给吴喜阳的微信转账记录，陈某3从吴喜阳家中拿出毒品分别交给陈某2、李某2。交易完毕后，三人被公安民警抓获。陈某2购买的毒品已在上述房间使用自制冰壶吸食完毕，民警当场从陈某2处缴获吸毒工具冰壶一个；从吴喜阳住处缴获三小包毒品可疑物（分别净重1.58克、0.14克、9.05克）。经鉴定，从缴获的吸毒工具及三小包毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺。 2.2020年8月7日15时许，被告人古志伟在玉林市玉福路口红绿灯旁的城市便捷酒店附近，通过微信转账的方式，以1100元的价格贩卖一小包毒品冰毒可疑物给被告人吴喜阳。次日11时许，吸毒人员李某1向被告人吴喜阳求购150元毒品，并通过手机微信转账150元毒资给吴喜阳，吴喜阳将从古志伟处购买的毒品中摊出150元的毒品，交给被告人陈飞勇送至玉林市玉州区工业品市场恒安酒店附近的移动营业厅门口给李某1，二人交易完毕后，被公安民警当场抓获，民警从李某1处缴获毒品可疑物一小包（净重0.21克）。随后，公安机关抓获古志伟、吴喜阳，并从古志伟的电动车前储物箱内缴获毒品可疑物一包（净重4.86克）、透明塑料袋三个、手机一台；从吴喜阳的出租屋处缴获毒品可疑物一小包（净重6.03克）、电子秤一把、密封袋25个、手机一台。经鉴定，从上述缴获的毒品可疑物中均检出甲基苯丙胺。 原判另查明，2020年8月8日上午11时左右，公安民警在玉林市玉州区工业品市场恒安酒店旁边移动营业厅门口附近抓获被告人陈飞勇。经陈飞勇提供线索，并在陈飞勇的带领下，公安民警于同日在玉林市玉州区美林街附近的出租屋4楼内抓获被告人吴喜阳。经审讯，吴喜阳供述其拿来贩卖的毒品是向被告人古志伟购买的，并提供古志伟的相关信息，协助公安机关于2020年8月8日下午在玉林市玉州区美林街金谷大厦对面抓获被告人古志伟。 原判再查明，被告人古志伟曾因犯贩卖毒品罪于2002年7月17日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑二年；因犯贩卖毒品罪于2010年5月28日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑二年十个月，2012年7月4日刑满释放。 一审法院审理期间，被告人吴喜阳的家属代其缴纳罚金五千元；被告人陈飞勇的家属代其缴纳罚金三千元。 上述事实，有原公诉机关提供，并经原审庭审质证、认证的受案登记表，抓获经过，破案经过，在逃证明，抓获现场照片，搜查证，搜查报告书，搜查笔录、物证登记表，提取笔录，扣押决定书，扣押清单，毒品取样笔录，毒品称量笔录，现场辨认笔录，辨认现场的照片，称量指认照片，指认吸毒工具的照片，辨认笔录，微信支付交易明细证明，微信转账截图，证人陈某1、李某1、李某2、陈某2证言，玉林市公安局物证鉴定所《理化检验报告》，鉴定意见通知书，抽样取证证据清单，毒品现场检测报告，认罪认罚具结书，户籍证明，刑事判决书，释放证明书，涉案陈某3的供述，被告人吴喜阳、古志伟、陈飞勇供述及同步录音录像等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人吴喜阳、古志伟、陈飞勇违反国家毒品管理法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯刑律，构成了贩卖毒品罪。吴喜阳贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上，依法应在七年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑。吴喜阳、陈飞勇共同贩卖毒品，是共同犯罪；在共同犯罪中，被告人吴喜阳起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈飞勇起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人古志伟曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，再犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。被告人陈飞勇归案后，协助司法机关抓捕吴喜阳，吴喜阳归案后，协助司法机关抓捕古志伟，均属立功表现，均可以从轻处罚。吴喜阳、古志伟、陈飞勇归案后如实供述其罪行，属坦白，可以从轻处罚；吴喜阳、古志伟、陈飞勇自愿认罪认罚，可以从宽处理。扣押在案的被告人吴喜阳、古志伟的作案工具及追缴被告人吴喜阳、古志伟的违法所得，予以没收。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款和第七款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第四十四条，第四十七条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，作出判决：一、被告人吴喜阳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元。二、被告人古志伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金五千元。三、被告人陈飞勇犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金三千元。四、扣押在案的被告人吴喜阳的作案工具iphone银色手机一部、电子秤一台及密封袋二十五个、被告人古志伟的作案工具vivo手机一部，予以没收。五、追缴被告人吴喜阳的违法所得三百五十元、被告人古志伟的违法所得一千一百元，没收上缴国库。 上诉人吴喜阳上诉提出：1.原判认定第一笔犯罪事实的抓捕地点××街道××村×号不是其经常居住地，且搜查现场时其并不在现场，不能认定从该处缴获的毒品是属于其所有；2.在第二笔贩毒行为中，其不应认定属于主犯，且从其处搜查出来的毒品不应全部认定为其贩卖的数量；3.其归案后，一直如实供述罪行，且协助抓捕古志伟。综上，原判对其量刑过重，请求本院依法对其从轻处罚。 辩护人黎健明的辩护意见是：1.原判认定的第一笔犯罪事实抓捕陈某3时吴喜阳并不在现场，且抓捕的地点不是吴喜阳的经常居住地，公安机关搜查时吴喜阳不在现场，也没有其他在场人见证，从现场搜查出来的10.77克毒品不能证实属于吴喜阳所有，吴喜阳本案贩卖毒品的数量应为6.03克毒品甲基苯丙胺；2.在吴喜阳与陈飞勇共同贩卖毒品犯罪中，吴喜阳不应被认定为主犯；3.吴喜阳犯罪后自动投案，且归案后一直如实供述自己的犯罪行为，并协助同案公安机关抓捕古志伟，属立功行为。综上，原判对吴喜阳量刑过重，请求本院依法改判更轻的刑罚。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人吴喜阳及其辩护人黎健明均未向本院提交有新的证据。 对上诉人吴喜阳的上诉意见及辩护人黎健明的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下： 1.对上诉人及其辩护人均提出原判认定的第一笔犯罪事实抓捕陈某3时吴喜阳并不在现场，且抓捕的地点不是吴喜阳的经常居住地，公安机关搜查时吴喜阳不在现场，也没有其他在场人见证，从现场搜查出来的10.77克毒品不能证实属于吴喜阳所有的意见，经查，侦查机关抓捕陈某3时的地点玉州区××街道××村×号房屋三楼，吴喜阳在侦查阶段均稳定供述该处是在外婆家的房间；吴喜阳的母亲陈某4证言证实吴喜阳自2018年左右就到该处居住；证人陈某3、陈某2、李某2的证言及微信转账记录亦证实了吴喜阳在该处贩卖毒品及委托陈某3代为贩卖毒品的事实。故综合上述证据，足以证实侦查机关所抓捕陈某3时的玉州区××街道××村×号房屋三楼房屋就是吴喜阳所居住的房屋，从该处所缴获的毒品10.77克亦为吴喜阳所持有。侦查机关在对上述毒品进行缴获时，吴喜阳尚未被抓捕，故没有吴喜阳在场签字确认，但侦查机关对该处毒品的提取过程有两名以上公安民警，且有陈某3、陈某2作为见证人签字确认，提取程序合法，应予以采信。 2.对上诉人吴喜阳上诉提出在第二笔贩卖毒品案件中，从其租房处搜查出来的毒品不应全部认定为其贩卖的数量的意见，经查，上诉人吴喜阳系因贩卖毒品被抓获，根据相关法律规定，从其租房处所缴获的毒品甲基苯丙胺6.03克依法应认定为其贩卖毒品的数量。故原判以贩卖毒品罪对吴喜阳定罪处罚正确，本院予以维持。 3.对上诉人及其辩护人均提出在第二笔贩卖毒品共同犯罪中，吴喜阳不应认定为主犯的意见，经查，在该起贩卖毒品犯罪中，在李某1向吴喜阳求购毒品后，吴喜阳安排陈飞勇代为送毒品给李某1。吴喜阳是毒品的提供者及贩卖毒品利益的获得者，在本起贩卖毒品犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯。 4.对上诉人吴喜阳提出其属坦白、立功的情节及其辩护人提出吴喜阳具有自首，立功的情节的意见，经查，根据侦查机关出具的抓获经过，本案吴喜阳系被公安机关依法抓获，不具有自动投案的情形，依法不属于自首；本案中，吴喜阳具有坦白、立功的情节属实，但原判已对吴喜阳具有的上述情节予以认定并予以从轻处罚，原判所处刑罚恰当，故二审期间，上诉人及其辩护人以相同的理由请求本院对吴喜阳再处以更轻的刑罚没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上，上诉人吴喜阳的上诉理由及其辩护人黎健明的辩护意见不成立，本院均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）吴喜阳，原审被告人古志伟、陈飞勇违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯刑律，均构成了贩卖毒品罪。上诉人吴喜阳贩卖毒品甲基苯丙胺十克以上，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。吴喜阳、陈飞勇共同贩卖毒品，是共同犯罪。在贩卖毒品共同犯罪中，吴喜阳起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；陈飞勇起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。古志伟曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，现又犯本案贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。陈飞勇归案后，协助司法机关抓捕吴喜阳；吴喜阳归案后，协助司法机关抓捕古志伟，均属立功表现，均可以从轻处罚。吴喜阳、陈飞勇、古志伟归案后均如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可以从宽处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人吴喜阳的上诉理由不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭嘉崎 审 判 员 余 华 审 判 员 钟广夏 二〇二一年三月二十四日 法官助理 邱俊华 书 记 员 韦以欣