河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终1203号上诉人（原审原告）：贾啸威，男，1990年4月12日出生，汉族，住河南省上蔡县。委托诉讼代理人：刘朋飞，河南华珠律师事务所律师。委托诉讼代理人：付洋威，河南华珠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：驻马店御邦房地产开发有限公司。住所地：驻马店市开源大道与金顶山路交叉口东南角恒大名都7号楼1楼东户。法定代表人：梁晓婷，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：马雪菲，系公司员工。上诉人贾啸威因与被上诉人驻马店御邦房地产开发有限公司（以下简称御邦公司）商品房预约合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初12571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾啸威的委托诉讼代理人刘朋飞、被上诉人御邦公司的委托诉讼代理人马雪菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马啸威上诉请求：撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初12571号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认为“宣传单中无理由退房权益仅指网上购房期间所享有”是错误的。网上是无法签订商品房买卖合同的，网上仅是选房，不存在网上购房的情况，也不存在只有在网上购房期间才享有无理由退房的权利。按照被上诉人“恒房通”的宣传、网上认购书约定及被上诉人答辩，网上选房无理由退房对上诉人应依法适用。二、一审法院认定“因原告未按商品房认购书约定的内容履行交付首付款的义务，后经被告御邦公司催要后仍未缴纳，其行为构成违约”是错误的，上诉人按照合同约定缴纳了定金，上诉人不存在违约行为。因当时在网上无法勾选2805号房，所以销售人员帮上诉人勾选了1508号房，但线下签订的《认购书》是2805号房。第二天，被上诉人销售人员告知该房已被他人认购，要求上诉人重新签订认购书，上诉人不同意。合同不能履行的责任在被上诉人。三、在认购协议履行不能的情况先，责任在于被上诉人，被上诉人应当依法按照协议约定双倍返还上诉人定金4万元。御邦公司辩称，上诉人称其知悉网上选房并不是购房，双方权益应以签订的纸质认购书为准。但上诉人未按照认购书约定履行，存在违约行为。无理由退房仅为广告宣传资料，没有明确的时间，仅构成要约邀请，不构成本案双方权利义务的约定，应当以认购书为准。上诉人也没有举证证明在签订认购书之前询问过无理由退房的相关事宜。贾啸威向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告于2020年8月16日签订的《驻马店恒大悦府商品房认购书》。2、请求判决被告双倍返还原告定金40000元。一审法院认定事实：2020年8月16日,原告贾啸威（乙方、买卖人）与被告御邦公司（甲方、恒大某楼盘项目公司）签订《商品房网上认购书》一份，约定：“一、乙方自愿依照本认购书约定认购驻马店恒大悦府楼盘10号楼-2-1508单元（以下简称该商品房）。二、乙方通过‘恒房通’平台支付认购定金人民币2000元，同时在平台上签署本认购书。三、自本认购书签署之日起7日内，乙方可享有以下权益及优惠：1、乙方在交纳首期款并签署《商品房买卖合同》时，凭本认购书，可享受房屋总价再减20000元的权益优惠，同时认购定金2000转为房款。2、乙方须在签署本认购书后7日内（若本认购书第一条约定的商品房，属于享受额外88折优惠的清尾房时，乙方须在签署本认购书后2日内），缴纳定金20000元，签署《商品房认购书》，在5日内缴纳首期款并签署《商品房买卖合同》。3、乙方可选择购买任意1套恒大在售楼盘的商品房，享受上述各项权益及优惠。本认购书自签署之日起7日后，自动失效。甲方于本认购书签署之日起15日后，返还乙方所缴的认购定金2000元。四、乙方同意，在其缴纳定金人民币20000元并签署《商品房认购书》前，甲方有权将该商品房另行销售给任意第三方而无需通知乙方。五、本认购书经甲乙双方签字或盖章后生效”。网上认购书签订后，原告按协议约定向被告转款2000元认购定金。同日，原告贾啸威（乙方、买卖人）与被告御邦公司（甲方、出卖人）签订《驻马店·恒大悦府商品房认购书》一份(以下简称商品房认购书)：约定：“1、乙方自愿依下列条件向甲方认购驻马店恒大悦府楼盘10幢2单元2805，该商品房的规划用途为住宅。2、该商品房建筑面积共125.24平方米，其中，套内建筑面积98.45平方米。选择/交付标准，获/优惠后，按建筑面积计算，单价为8212元/平方米。总金额为人民币壹佰零贰万捌仟肆佰捌拾贰元整（即1028482元）。3、乙方同意签署本认购书时，支付人民币贰万元整（20000元）作为定金（定金在签定《商品房买卖合同》时转入房款），甲方在认购书第三联加盖财务收款专用章作收款凭据。4、乙方选择按揭付款（商业贷款）的方式付款：乙方须于2020年8月18日前支付首期房款103418元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》；余款（即71万元）由银行提供按揭贷款，乙方需在2020年11月16日前办理完毕银行按揭贷款申请手续，实际按揭年限、按揭利率、按揭成数以银行最终审批为准。若银行批准的按揭贷款低于乙方的申请金额，该差额部分乙方应在银行最终审批之日起10日内付清。5、乙方必须在约定的付款方式和期限内到驻马店恒大悦府销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。6、如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留该房号的，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任等条款”。商品房认购书签订当日，原告向被告支付定金18000元。以上原告共向被告支付购房定金20000元。后因原告未在认购书中约定的期限内向被告交纳首期房款，被告于2020年8月21日向原告发送短信一条，内容为“挞定通知：尊敬的贾啸威先生（以下简称阁下），你于2020年8月16日认购了驻马店恒大悦府10号楼2单元2805室（以下简称该房屋）。根据双方签署的《驻马店·恒大悦府商品房认购书》约定，阁下须于2020年8月18日前到我司支付房款，否则视为乙方违约，所付款项不予退还，我司无须通知阁下，可另行销售该房屋。截止今天，阁下已逾期3天，但阁下未来办理相关手续。我司谨向阁下通知如下：我司将按双方所签署的编号为：0008525《驻马店·恒大悦府商品房认购书》的约定，对该房屋进行挞定处理。特此告知。驻马店恒大悦府营销部。2020年8月21日”。后原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。另查明：一、庭审中，原告向本院提交：1、驻马店恒大悦府网上宣传单截图一份（打印件），该宣传单显示“网上购房享三大权益：2000元抵2万元、无理由退房权益、最低价权益等内容”，原告用以证明其在恒房通网上购房时，被告在网上宣传承诺网上购房享有无理由退房权益。被告御邦公司质证称“原告应当提供该广告的原始载体，广告具有时效性，该组证据没有时间显示，仅为部分截图，广告的法律性质为要约邀请不构成合同条款，具体权益以双方签署的认购书为准”。2、通话录音及录音摘抄笔录一份，原告用以证明，被告的工作人员何晓雨称被告出售给原告的2805号房屋在原告签署认购书并交纳定金时已出售给他人，造成双方无法签订《商品房买卖合同》，合同无法继续履行。被告御邦公司质证称“录音的真实性和证明目的有异议，通话录音中对话人身份不明确，原告应当与对话者出庭作证证明其所说内容。且录音中原告已经明确表示其买到了2805号房，也享受了相应优惠，原告可以继续履行认购书，但是其没有按照合同履行，被告无违约行为”。二、被告向本院提交通知（未显示时间）、EMS快递回执单（显示时间为2020年9月4日）及妥投记录（显示签收时间为2020年9月5日，贾振河代收）各一份，被告御邦公司用以证明：原告未按照认购书的约定签约付款，违约事实清楚，被告多次以多种形式提醒通知原告，积极要求签署商品房买卖合同，但原告仍未履行，认购书在通知到达原告时已经解除，定金已被扣除。原告贾啸威质证称“对上述证据均有异议，快递不是原告本人收取，原告本人在驻马店工作，邮寄地址是户籍地，邮寄时间是2020年9月4日，邮寄内容不能证明通知签订合同，邮寄时该房屋已经被出售，合同已经履行不能”。三、庭审中，原告贾啸威称“1、原告当时选定的房屋就是2805号房，销售人员说在恒房通网上选房可以享受两千抵两万、无理由退房、最低价权益三项优惠政策，所以销售人员在网上帮原告操作，因为当时在网上已无法勾选2805号房，所以销售员帮原告勾选了1508号房，但线下签订的是2805号房的《驻马店·恒大悦府商品房认购书》。签订后第二天销售员就通知该2805号房被其他人认购了。销售人员要求原告换房重新签订认购书。原告不同意，所以也没有在规定的期限内缴纳剩余房款。后来原告就一直在与被告沟通退还定金。被告不同意退还。原告便向恒大售后进行投诉，2020年8月25日，恒大悦府工作人员何晓雨与原告沟通解决，但一直未得到解决。原告购买的是2805号房屋，但在恒房通网上显示该房屋已经被认购，被告仍然与原告签订2805号房屋的认购书，导致合同履行不能，被告存在违约，按照约定应双倍返还定金。原告当时对2805号房屋是否出售并不知情，签订认购书以后才知道2805号房屋已被销售，所以原告不存在过错。2、在原告与被告进行沟通期间，被告售楼部工作人员故意发送短信，该短信不能证明原告违约”。被告御邦公司则称“1、网上认购书明确约定原告签订该认购书后可以任意选择购买恒大在售楼盘的任意商品房，原告也可以享受相应优惠，该认购书中的认购并非直接锁定该套房源，而是需要原告后期直接选定的。2、原告在签署网上认购书后实际选购了2805号房屋，并可以享受相应的优惠，被告也将2805号房屋实际出售给了原告。3、原告所购买的2805号房屋并没有销售给别人，原告提交的证据不能证明被告没有为原告保留其所想购买的2805号房屋，也不能证明被告将2805号房屋实际出售了两次。被告已经完全按照认购书的约定履行了权利义务”。四、被告御邦公司称，其在确定原告不再购买2805号房屋后已经做其他处理，处理的时间是在原告收到挞定通知之后（即2020年9月5日之后）。五、原告请求解除商品房认购书并要求被告双倍返还定金的依据是被告存在一房二买的情况，表现为：1、在网上选购房屋时，2805号房屋已经无法勾选，已经被其他人认购。2、恒大悦府销售人员何晓雨在与原告沟通解决该事情时，承认2805号房屋已经被其他人认购。一审法院认为，一、2020年8月16日，被告御邦公司与原告贾啸威签订商品房认购书一份，约定被告将尚未建成的驻马店恒大悦府10幢2单元2805号房屋出售给原告，同时约定了诉争房屋的房屋位置、建筑面积、单价、总房款以及“乙方必须在约定的付款方式和期限内到驻马店恒大悦府销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》”等条款，从约定内容上看，双方约定有将来签订商品房买卖合同的相关内容，诉争的商品房认购书应是预约合同，且该合同并不存在无效情形，应为有效。二、关于原告请求解除商品房认购书问题。本案中，因本案诉争的2805号房现已被御邦公司另做处理，该份商品房认购书已实际履行不能，现原告提出解除该份商品房认购书，被告也同意解除，故本院对原告的该项请求予以支持。三、关于原告请求双方倍返还定金40000元问题。1、关于被告是否存在一房二卖的问题。根据有关法律规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，①从原告与被告签订的网上认购书的内容显示，该认购中载明的1508号房屋并非双方最终确定的房屋，网上认购书的签订只是原告可以享受相应优惠的条件，不签该网上认购书就不能享受相应优惠；原告最终选定哪套房屋应以双方正式签署的商品房认购书中载明的房屋为准。后经双方协商签订了《驻马店·恒大悦府商品房认购书》，该商品房认购书载明原告选定的房屋为2805号房。本案中，原告主张“其当时选定的是2805号房，但为了在网上享受网上购房的优惠政策，销售人员在网上帮原告操作选择的是1508号房，因为2805号房当时已无法进行勾选，从而得出在原告签购认购书时，2805号房已经被销售”，但原告提交的两份认购书并不能印证原告的上述主张；除此之外，原告也没有提交其他相关证据加以证明，故本院对原告的该项主张不予采纳。②原告主张其签订认购书后第二天被告的销售员就通知原告该2805号房被其他人认购了，并要求原告换房重新签订认购书。因原告未向本院提交相关证据加以证明，故本院对原告上述主张不予采纳。③原告主张恒大悦府销售人员何晓雨在与原告沟通解决此事时，承认2805号房屋已经被其他人认购，并向本院提交通话录音资料一份及自制的录音摘抄笔录一份。因网上认购书的签订只是享受相应优惠的一个前提条件，并不能作为最终确定购买哪套房屋的依据，既便何晓雨在谈话中承认2805号房屋已经被其他人进行网上认购的事实，但也不能说明在原告与被告签订商品房认购书时，该2805号房屋已经被他人实际购买的事实，故原告持该份录音证据证明被告在与原告签署认购书并交纳定金时，该2805号房屋已出售给他人，无事实依据，本院不予采纳。综上，原告贾啸威主张被告御邦公司存在一房二卖的情形，证据不足，本院不予采纳。原告据此请求被告双倍返还定金40000元，本院亦不予支持。2、商品房认购书约定“乙方须于2020年8月18日前支付首期房款103418元（不含定金），同时签署《商品房买卖合同》……乙方必须在约定的付款方式和期限内到驻马店恒大悦府销售中心支付首期款及签署《商品房买卖合同》，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋……”，本案中，因原告未按商品房认购书约定的内容履行交付首期款的义务，后经被告御邦公司催要后仍未交纳，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。被告御邦公司抗辩主张其不应向原告退还所交纳的定金20000元，既符合合同约定，也符合法律规定，本院予以采纳。关于原告提交的驻马店恒大悦府网上宣传单的截图，虽然该宣传单中显示有“无理由退房权益”等相关内容，但该权益也仅指在网上购房期间所享有，至于该权益是否在原告与被告签订了商品房认购书或者商品房买卖合同后仍享有，应以双方签订的合同约定为准。而本案中，原告与被告签订的商品房认购书中并未约定原告具有无理由退房的权益，故原告持该份证据主张其可以无理由进行退房，本院不予采纳。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告贾啸威与被告驻马店御邦房地产开发有限公司于2020年8月16日签订的《驻马店恒大悦府商品房认购书》。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费400元（已减半收取），由原告负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是，被上诉人御邦公司是否存在“一房二卖”违约行为，应否向上诉人贾啸威双倍返还定金。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，贾啸威诉称，御邦公司在双方签订认购书之前已将驻马店恒大悦府10幢2单元2805号房屋出售给他人，但其所举证据对此不足以证明。依法成立的合同对当事人具有约束力，贾啸威与御邦公司的权利义务应以双方签订的《驻马店·恒大悦府商品房认购书》予以认定，在其未按照合同约定履行相关义务的情况下，无权要求返还购房定金。贾啸威称御邦公司承诺无理由退房，购房定金应予退还，但这一诉称在双方签订的《驻马店·恒大悦府商品房认购书》中并未约定，本院不予支持。综上所述，贾啸威的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人贾啸威负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二一年三月二十二日书记员  刘丹丹