广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终1857号上诉人（原审原告）：吴俊霖，男，1993年8月2日出生，汉族，住广西壮族自治区藤县。法定代理人：吴燊森（吴俊霖的父亲），住广西壮族自治区藤县。法定代理人：邹清廉（吴俊霖的母亲），住广西壮族自治区藤县。委托诉讼代理人：王海涛，广东韬普律师事务所律师。委托诉讼代理人：许平，广东韬普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司宁波市镇海支公司，住所地浙江省宁波市镇海区。负责人：万克为。委托诉讼代理人：李子鹏，男，该公司职员。被上诉人（原审被告）：余汝海，男，1979年11月11日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。原审被告：帅俊，男，1978年11月20日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县。原审被告：江西宇安物流有限公司，住所地江西省宜春市奉新县。法定代表人：顾某1。原审被告：奉新运通货运服务有限公司，住所地江西省宜春市奉新县。法定代表人：洪某1。上诉人吴俊霖因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司宁波市镇海支公司（以下简称太平洋保险公司）、余汝海、原审被告帅俊、江西宇安物流有限公司（以下简称宇安物流公司）、奉新运通货运服务有限公司（以下简称奉新货运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院作出的（2019）粤0605民初17889号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。吴俊霖上诉请求：1.撤销一审判决认定的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金项目，依法改判；2.一、二审诉讼费用全部由太平洋保险公司、余汝海承担。事实和理由：一审判决认定住院伙食补助费38700元、营养费3250元、护理费299970元、误工费102969.84元、鉴定费0元、交通费8000元、精神损害抚慰金40000元不当，属于认定事实错误。一、2019年12月15日至2020年1月16日吴俊霖到北京胜永祥中医诊所住院治疗了33天，应计算住院伙食补助费。吴俊霖于2019年12月14日乘坐动车到达北京，2020年1月17日返回广州。为主张在此期间产生的住宿费用，吴俊霖仅提交了一张3天的住宿费发票，此为刚到北京产生的。吴俊霖确定在北京胜永祥中医诊所治疗之后，便与母亲住在北京胜永祥中医诊所。根据常识可知，在北京如果33天都住酒店，必定会产生33天的住宿费发票，以日均255元来算，33天的费用应为8415元，而吴俊霖仅提供三天的住宿费发票，由此可见2019年12月15日至2020年1月16日吴俊霖到北京胜永祥中医诊所治疗的33天应属住院。二、吴俊霖的伤情多，在重症室治疗半个月就能消耗一包500元肠胃营养液，而吴俊霖在重症室治疗的时间相对来说比较长。吴俊霖的伤情也导致其染上癫痫，为治疗癫痫终身都需要药物控制，但如果仅仅是药物控制而不注意饮食、加强营养的话，无法满足吴俊霖身体所需。同时，吴俊霖的出院医嘱也写明，吴俊霖需要加强营养，吴俊霖父母几乎每两天就要张罗着给吴俊霖煲营养汤，这不是一个短期的加强营养，持续时间可能几十年甚至是一辈子，而现在物价又贵。因此，一审时吴俊霖从自身情况出发主张营养费5000元系合理考量。三、从2018年10月19日至2019年12月1日，吴俊霖在佛山、广州住院的387天均由吴俊霖母亲和父亲照顾，应计算两个人的护理费。吴俊霖一米七几的个子，伤情又如此严重，加之吴俊霖母亲瘦弱，住院期间只是吴俊霖母亲一个人护理是完全不够的，吴俊霖需要母亲和父亲轮流照顾，医院也出具了相关的陪护证明；2019年12月15日至2020年1月16日，吴俊霖到北京胜永祥中医诊所住院治疗33天，护理费计算依据应为150元/天。经鉴定，吴俊霖护理依赖程度为终身部分护理依赖，为了避免诉累，吴俊霖一审时根据法律规定主张20年并无不当。在吴俊霖住院期间，吴俊霖的双亲为了24小时照顾吴俊霖，租用陪人床，衣不解带地在病床旁边，产生相应费用3930元，此为吴俊霖已经发生的损失，若没有发生本次交通事故，其根本就不会产生，因此该费用理应由太平洋保险公司、余汝海承担。四、吴俊霖的应得收入除了银行流水当中的工资之外，其个人承担社保部分也是其收入的一部分。吴俊霖经过计算，事故前一年其月平均收入为7094.46元；本案所依据的鉴定意见在2020年5月19日作出，2018年10月19日至2020年5月18日吴俊霖均在接受治疗，没有收入，因此误工期应为577天，而不应只计算到2020年1月16日。五、吴俊霖委托中山大学司法鉴定中心鉴定的时间是2019年4月25日和2019年6月6日，鉴定结果为四级伤残和六级伤残各一项，而一审法院委托鉴定的时间是2020年4月22日，鉴定结果为五级伤残和六级伤残各一项。这并不是吴俊霖单方委托导致的结果，吴俊霖经过不断治疗伤情有所好转，从而导致伤残级别从四级变成五级应属合理范畴。而且，吴俊霖所提供的鉴定意见与法院委托司法鉴定中心出具的鉴定意见仅部分不一致，吴俊霖为证明自身伤情所发生的该项损失不应由吴俊霖承担，否则无疑是加重了吴俊霖的责任。六、2018年10月19日至2019年12月1日吴俊霖在佛山、广州住院的387天，吴俊霖根据[粤高法（2018）39号文]之规定，以30元每天的标准计算交通费，有据可查，出院回到老家广西休养的来回交通费也是实实在在的支出，去北京治疗期间产生3538元交通费更是有票据。而一审法院仅酌情支持8000元，没有依据。七、本次事故吴俊霖没有责任，从事故发生至今已经过五次重大手术，从开颅、修骨、引流、拆颅到补颅，一次又一次感受身体的疼痛。吴俊霖至今不会看时间，分不清楚钱，不会买东西吃，就像一个上幼儿园小小班的无民事行为能力人，以后也无法正常娶妻、生子，相当于吴俊霖一家绝后了，只能忍受别人异样的目光。而事故之前，吴俊霖是一名本科毕业的老师，在教育机构上班，受人敬重。相比之下，事故给吴俊霖及其家属造成何等的精神伤害。而且，常年服用治疗癫痫的药物会使得吴俊霖越来越胖，而吴俊霖本是一个英俊的、极度注重个人身材管理的人。吴俊霖认为不能因为余汝海被刑事处罚就减少吴俊霖的精神损失，吴俊霖及其家属并没有因此得到任何的抚慰。太平洋保险公司辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回吴俊霖的上诉请求。余汝海、帅俊、宇安物流公司、奉新货运公司未到庭亦未提交书面答辩意见。吴俊霖向一审法院起诉请求：1.帅俊、宇安物流公司、太平洋保险公司、余汝海、奉新货运公司赔偿吴俊霖各项损失共计1789239.65元；2.帅俊、宇安物流公司、太平洋保险公司、余汝海、奉新货运公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月19日20时18分许，余汝海驾驶粤Y×××××号微型厢式货车沿佛山市南海区×××××××××往北江大堤方向行驶，行驶至西×镇碧霞路新城区幼儿交通灯前路段（崇南管理区道路）时，遇行人吴俊霖因帅俊驾驶赣C×××××号重型半挂牵引车（该车牵引赣C4361挂号重型低平板半挂车）逆向停放于右侧路边占道作业时受阻在前方机动车道同向步行，粤Y×××××号微型厢式货车车头碰撞行人吴俊霖、造成车辆损坏、吴俊霖受伤的道路交通事故。交通肇事后余汝海弃车逃逸。经公安交警部门认定，余汝海负事故的主要责任，帅俊负事故的次要责任，吴俊霖不负事故的责任。事故发生后，吴俊霖被送往佛山市第五人民医院住院治疗，于2018年10月21日出院，住院2天。2018年10月21日至2019年8月28日、2019年10月29日至2019年12月1日，吴俊霖在广东三九脑科医院住院治疗，住院344天。2019年9月18日至2019年10月29日，吴俊霖在广东崇爱康复医院住院治疗，住院41天。上述住院时间共387天。2019年12月15日至2020年1月16日期间，吴俊霖在北京永祥中医诊所治疗。吴俊霖在治疗期间共产生了医疗费910249.24元（已扣减医保统筹7元）及外购药物品费7188.98元，上述合计917438.22元。另外，吴俊霖支付了陪人床费3930元、住宿费1980元、残疾辅助器具费877元、交通费3538元。吴俊霖自行委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心作出司法鉴定意见书，司法鉴定意见为：1.吴俊霖的伤残等级评定为《人体损伤致残程度分级》四级伤残；2.吴俊霖后续行肢体瘫痪活动训练、理疗等治疗预计需8000元；后续行左侧颅骨修补术预计需3.5-4.5万元，总计4.3-5.3万元（仅供参考）；3.吴俊霖护理依赖程度属大部分护理依赖；4.吴俊霖误工期评定为180日、营养期评定为90日、终身大部分护理依赖；5.吴俊霖患脑外伤所致精神障碍（器质性智能损害）/痴呆，其精神残情符合六级伤残，精神科护理依赖程度为部分护理依赖。吴俊霖为此支付了鉴定费9968元。广东南天司法鉴定所对吴俊霖的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定后，于2020年5月19日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.吴俊霖的伤残等级为五级；2.吴俊霖的躯体护理依赖程度为部分护理依赖；3.吴俊霖诊断：“脑外伤所致精神障碍”（器质性智能损害），目前主要表现为中度智能减退；4.吴俊霖的精神伤残等级为陆级伤残；5.吴俊霖的精神护理依赖程度为部分护理依赖。余汝海为此支付了重新鉴定费11172元。吴俊霖是农村居民，至其定残时为26周岁，在事故发生前十二个月的平均工资为6789.22元/月，且已在城镇地区连续工作居住满一年以上。粤Y×××××号微型厢式货车的注册登记车主为余汝海。该车辆在天安财产保险股份有限公司（以下简称天安保险公司）投保了交强险。天安保险公司已在交强险范围内向吴俊霖赔付了120000元。赣C×××××号重型半挂牵引车的注册登记车主为宇安物流公司。赣C4361挂号重型低平板半挂车的注册登记车主为奉新货运公司。赣C×××××号重型半挂牵引车在太平洋保险公司投保了交强险及赔偿限额为100万元的商业第三者责任险，含不计免赔，事故发生在保险期间内。《机动车综合商业保险条款》第二十四条第一款第（二）项第6点约定，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或其他必备证书，保险人不负责赔偿。余汝海已向吴俊霖垫付了538300元。太平洋保险公司已向吴俊霖垫付了10000元。其他当事人未向吴俊霖垫付费用。吴俊霖因本起事故所致各项损失合共1960043.06元（详见一审判决附表）。一审法院认为，公安交警部门对本起交通事故所作的交通事故责任认定，事实清楚、责任划分准确，一审法院予以采信。现帅俊已向太平洋保险公司提交了从业资格证，太平洋保险公司对其真实性不予确认，但未能举证予以证实，故一审法院对太平洋保险公司的意见不予采纳。太平洋保险公司应在商业第三者责任险范围内对吴俊霖的损失承担赔偿责任。吴俊霖确认因本起事故造成的损伤已被确认为工伤，但尚未收取工伤赔偿款。对于交通事故损害赔偿案件中，吴俊霖所获得误工费及护理费，与工伤保险待遇所应获得的停工留薪期工资、护理费，是基于不同法律关系产生，故对于余汝海主张本案不应支持误工费及护理费的意见，一审法院不予采纳。对于余汝海关于工伤赔偿方面的调查取证申请，一审法院也不予准许。在民事赔偿方面，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，对于吴俊霖的损失1960043.06元，扣减天安保险公司应承担的120000元，太平洋保险公司也应在交强险的医疗费用赔偿限额内赔偿10000元、在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元予吴俊霖。超出交强险赔偿限额的损失1720043.06元，根据事故责任的划分，一审法院酌定应由太平洋保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内承担30%即516012.92元，应由余汝海承担70%即1204030.14元。扣减太平洋保险公司已垫付的10000元，太平洋保险公司尚应赔偿626012.92元。扣减余汝海已垫付的538300元，余汝海尚应赔偿665730.14元予吴俊霖。对于吴俊霖超出一审法院核定上述范围的请求，依据不足，一审法院不予支持。吴俊霖的损失没有超出赣C×××××号重型半挂牵引车的保险责任赔偿范围，故帅俊、宇安物流公司、奉新货运公司在本案中不再承担赔偿责任。综上，吴俊霖在本案中尚应得的赔偿款总额为1291743.06元。帅俊、宇安物流公司、奉新货运公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、太平洋保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿626012.92元予吴俊霖；二、余汝海应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿665730.14元予吴俊霖；三、驳回吴俊霖的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20903.16元（吴俊霖已预交），由吴俊霖负担5812.11元，太平洋保险公司负担7313.52元，余汝海负担7777.53元。太平洋保险公司、余汝海负担的份额，应于判决发生法律效力之日起十日内迳付还予吴俊霖，一审法院不另收退。重新鉴定费11172元（余汝海已预交），由余汝海负担7820.4元，由太平洋保险公司负担3351.6元并应于判决发生法律效力之日起十日内支付予余汝海。二审期间，吴俊霖向本院提交广东三九脑科医院出具的陪护证明，拟证明吴俊霖在广东三九脑科医院住院期间每天都有两人陪护。其他当事人未向本院提交新的证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。经审查，吴俊霖已提供证据原件进行核对，结合吴俊霖的伤情及生活不能自理的情况，本院对该证据予以采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。根据各方的诉辩意见，本院对争议的问题作如下分析：关于住院伙食补助费。吴俊霖主张其在北京胜永祥中医诊所治疗期间的住院伙食补助费，经审查，外地住院伙食补助费以确有必要到外地治疗为前提，吴俊霖未举证转院医嘱以证实其确有必要到外地治疗，且其提交的发票或病历未能反映其在北京胜永祥中医诊所进行了住院治疗，故本院对其该项主张不予支持。关于营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。事故造成吴俊霖一处五级伤残、一处六级伤残，一审法院根据其伤残等级确定其营养费为3250元合理合法，本院予以维持。关于护理费。广东三九脑科医院出具的陪护证明反映吴俊霖于2018年10月21日至2019年6月3日期间每天2人陪护，结合吴俊霖当时的伤情及治疗情况，2人陪护确有必要，本院对其主张该期间的2人护理费予以支持。在一审计算的基础上，上述期间增加的护理费为150元/天×住院225天＝33750元。至于吴俊霖在北京胜永祥中医诊所治疗期间的住院护理费，基于前述吴俊霖在该诊所住院治疗证据不足的理由，本院对该期间的住院护理费亦不予支持。一审对该期间的护理费按出院护理标准每天120元计算，合理合法，本院予以维持。至于吴俊霖主张20年的出院护理费，结合吴俊霖的年龄及伤情，一审暂计10年并无不当，本院予以维持，对吴俊霖主张的10年之后的护理费，其可待发生后另行主张。综上，护理费总额为299970元（一审认定数额）+33750元＝333720元。关于误工费。受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天。吴俊霖于2020年5月19日定残，事故造成吴俊霖中度智能减退、生活需部分护理依赖，由其伤情可知其应为持续误工，故其误工期应为事故发生之日即2018年10月19日起至定残日前一日即2020年5月18日止合计577天。另，根据银行流水，吴俊霖的月平均工资为6789.22元，吴俊霖主张其承担的社保费用亦属于个人收入一部分。因吴俊霖与其工作单位的劳动关系尚未解除，庭审中吴俊霖确认其工作单位为其缴纳了全部社保费用，故该部分不属于吴俊霖的误工损失，对吴俊霖关于社保费用应计入误工费的主张，本院不予支持。据此，吴俊霖的误工费为6789.22元/月÷30天×577天＝130579.33元。关于鉴定费。由于一审法院委托重新鉴定评定的吴俊霖的伤残等级与其主张的伤残等级并不一致，吴俊霖自行委托鉴定机构所出具的鉴定意见书法院并未采纳，故由此产生的鉴定费损失应由吴俊霖自行承担。吴俊霖主张该笔鉴定费由侵权人承担依据不足，本院不予支持。关于交通费。如前所述，吴俊霖未提供转院医嘱证实其在北京治疗确有必要，对其来往北京产生的交通费，本院不予支持。吴俊霖在市内、外住院治疗共计387天（不含北京胜永祥中医诊所治疗天数），结合其主张，就医产生的交通费按每天30元的标准计算，交通费应为30元/天×住院387天＝11610元。关于精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的数额根据侵权人的过错程度、侵害手段、经济能力、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。考虑本次事故造成吴俊霖一处五级伤残、一处六级伤残，且其本人对事故发生无过错，一审法院综合考虑上述因素，结合当地平均生活水平、侵权人的经济负担能力等，酌定吴俊霖的精神损害抚慰金为40000元，合理合法，本院予以维持。综上，吴俊霖的损失总额为2025012.55元（医疗费917438.22元+住院伙食补助费38700元+营养费3250元+护理费333720元+残疾辅助器具费877元+残疾赔偿金546858元+误工费130579.33元+住宿费1980元+交通费11610元+精神损害抚慰金40000元）。扣减天安保险公司应承担的120000元，太平洋保险公司也应在交强险的医疗费用赔偿限额内赔偿10000元、在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元予吴俊霖。超出交强险赔偿限额的损失1785012.55元，根据事故责任的划分，应由太平洋保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内承担30%即535503.77元，应由余汝海承担70%即1249508.78元。扣减太平洋保险公司已垫付的10000元，太平洋保险公司尚应赔偿645503.77元。扣减余汝海已垫付的538300元，余汝海尚应赔偿711208.78元予吴俊霖。综上所述，吴俊霖的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，无理部分予以驳回。本案因新证据而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初17889号民事判决第三项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初17889号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司宁波市镇海支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿645503.77元予吴俊霖；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初17889号民事判决第二项为：余汝海应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿711208.78元予吴俊霖；四、驳回吴俊霖的其他诉讼请求。一审案件受理费20903.16元（吴俊霖已预交），由吴俊霖负担5088.13元，中国太平洋财产保险股份有限公司宁波市镇海支公司负担7541.23元，余汝海负担8273.80元。中国太平洋财产保险股份有限公司宁波市镇海支公司、余汝海负担的份额，应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付还予吴俊霖，法院不另收退。重新鉴定费11172元（余汝海已预交），由余汝海负担7820.4元，由中国太平洋财产保险股份有限公司宁波市镇海支公司负担3351.6元并应于本判决发生法律效力之日起十日内支付予余汝海。二审案件受理费6962.44元，由吴俊霖负担5772.47元，中国太平洋财产保险股份有限公司宁波市镇海支公司负担567.42元，余汝海负担622.55元。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  陈 文审判员  周 嫄二〇二一年三月三日书记员  周晓慧