山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终921号上诉人（原审被告）：晋城银行股份有限公司太原分行，住所地：山西省太原市新建南路**。负责人：李宁川，系该行行长。委托诉讼代理人：李晓宇，山西华祝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张晓东。委托诉讼代理人：王满元，寿阳县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山西铸鑫房地产开发有限公司，住，住所地：太原市晋源区义井街道办事处吴家堡村村北/div>法定代表人：张曦，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贾俊刚，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人晋城银行股份有限公司太原分行（以下简称“晋城银行太原分行”）与被上诉人张晓东、山西铸鑫房地产开发有限公司（以下简称“铸鑫公司”）确认合同效力纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2020）晋0725民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人晋城银行太原分行委托诉讼代理人李晓宇、被上诉人张晓东及委托诉讼代理人王满元、铸鑫公司委托诉讼代理人贾俊刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人晋城银行太原分行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人张晓东的全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人张晓东并未取得案涉房屋所有权。被上诉人张晓东在购买案涉房屋时,被上诉人铸鑫公司并未取得商品房预售许可证明，故该《商品房预定协议》系无效协议，被上诉人张晓东在购房过程中存在重大过错。根据我国《物权法》第九条、第十四条的规定,案涉房屋只有经不动产登记后，被上诉人张晓东才能取得包括所有权在内的不动产物权。事实上，被上诉人张晓东仅与铸鑫公司签订《商品房预定协议书》，并未及时签订正式的《商品房买卖合同》，并办理网签备案手续，更未办理产权登记手续，因此案涉房屋物权变动并未完成，张晓东不能成为案涉房屋的所有权人。因此,一审判决认定上诉人与被上诉人铸鑫公司签订的《最高额抵押担保合同》、《房地产抵押契约》属无权处分的民事行为，属于认定事实不清。二、上诉人在设定担保物权时属于善意相对人,依法取得案涉房屋抵押权。案涉房屋自始登记在被上诉人铸鑫公司名下，对于二被上诉人之间签订的《商品房预定协议》，协议事项及权利义务仅约束合同双方当事人,并未办理不动产登记手续，买卖行为未经公示,上诉人在设定担保物权时不知其案涉房屋已经出售，是善意的。且上诉人在与被上诉人铸鑫公司签订《最高额抵押担保合同》后，及时前往寿阳县房屋管理所及时办理了在建工程抵押登记手续,得到国家房管部门登记确认，完全尽到了审慎的注意义务，不存在任何过错，依法取得了案涉房屋的抵押权。三、根据物权优于债权的原则，上诉人对案涉房屋享有优先受偿权本案中,依据张晓东与铸鑫公司之间的房屋买卖合同关系,即使被上诉人张晓东支付了购房款，也仅享有合同约定的债权请求权。铸鑫公司为山西陶然建筑装饰工程有限公司的贷款提供抵押担保并办理了抵押登记,上诉人对案涉房屋依法享有抵押权,该权利属于担保物权。因此,基于物权优先于债权的原则,被上诉人张晓东在本案中享有的请求权属于债权的范畴，其不能对抗上诉人对于案涉房屋享有的担保物权。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。被上诉人张晓东辩称，张晓东与铸鑫公司签订的《商品房预定协议》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，且铸鑫公司已经按约定收受房款，并且铸鑫公司在答辩人起诉前取得了商品房预售许可证。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，《商品房预定协议》为有效合同。二、原审判决抵押无效并无不当。答辩人购房在前并已入住，铸鑫公司抵押该房屋在后。由于上诉人未尽合理审慎的审查义务，即与铸鑫公司签订《最高额抵押担保合同》、《最高额抵押合同》和《房地产抵押契约》，所以上诉人所谓的抵押权系善意取得的主张不能成立，更不存在物权意义上的优先权，故原审法院判决抵押无效并无不当。三、晋中市中级人民法院已就类案作出发生法律效力的终审判决，请予同判。为此，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求、维持原判。铸鑫公司辩称，请法院依法判决。张晓东向一审法院起诉请求：1.确认铸鑫公司、晋城银行太原分行签订的涉及张晓东所购房屋部分的抵押协议无效；2.判令铸鑫公司依协议约定协助张晓东办理房屋产权备案登记手续。一审法院认定事实，2012年3月23日，张晓东与铸鑫公司签订了《商品房预定协议书》，张晓东购买了位于寿阳县××小区××号房屋一套，并于2015年12月29日将房款全部付清并领取了房屋钥匙。查明二:2016年9月14日，铸鑫公司与晋城银行太原分行签订了《房地产抵押契约》，铸鑫公司将座落在寿阳县滨河区21号地块的公园国际滨河城住宅小区3、4号楼的房屋（包括张晓东的房屋在内共103套，建筑面积共10099.36平方米）抵押给了晋城银行太原分行,并于2016年9月20日办理了在建工程抵押登记。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定，下列财产不得抵押:（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产。本案案涉房屋位于寿阳县××小区××号，本房屋在2015年12月29日，铸鑫公司已经交付张晓东使用;而铸鑫公司在明知张晓东依约已使用该房屋，且因自身的原因未及时为张晓东办理相关产权手续的情况下，却于2016年9月20日，将从法律上讲所有权、使用权可能存在争议的房屋设定了抵押,既明显违反了上述的规定，又违背了诚实信用原则，损害了第三人的合法权益。同时，根据抵押登记证明可以看出，铸鑫公司是以“在建工程”进行抵押的，而当时本案涉案房屋已交付使用九个多月了，可见铸鑫公司在订立合同及进行抵押登记时故意隐瞒事实真相，存在欺诈。铸鑫公司的行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，而晋城银行股份有限公司太原分行抗辩的“善意取得”,也没有事实与法律依据。综上，对于张晓东的第一项请求，依法予以支持。关于张晓东的第二项诉讼请求，一审法院（2019）晋0725民初42号民事判决书已进行过判决，本案不能重复裁判。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，判决如下:一、山西铸鑫房地产开发有限公司与晋城银行股份有限公司太原分行签订的《房地产抵押契约》中对张晓东购买的寿阳县公园国际滨河城住宅小区3号1单元8层804号房屋的抵押无效。二、驳回张晓东的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，张晓东与铸鑫公司于2012年3月23日签订《商品房预定协议书》，并于2015年12月29日付清房款。铸鑫公司向张晓东交付房屋。现涉诉房屋由被上诉人张晓东实际占有使用。根据上述事实可以证明，张晓东已依约履行了全部付款义务，基于房屋买卖合同占有涉诉房屋，系有权占有，其占有属于物权范畴，且被上诉人张晓东购房的目的是居住，且也实际在所购房屋内居住生活，故应受法律保护。铸鑫公司不及时协助被上诉人张晓东签订正式的《商品房买卖合同》和办理网签备案,手续、产权登记手续，是其违背诚信原则的表现，被上诉人张晓东应认定为实际所有权人。2016年9月14日，晋城银行太原分行与铸鑫公司签订《房地产抵押契约》，铸鑫公司将座落在寿阳县滨河区21号地块的公园国际滨河城住宅小区3、4号楼包括张晓东的房屋在内共103套的房屋抵押给了晋城银行太原分行,并于2016年9月20日办理了在建工程抵押登记。被申请人铸鑫公司作为房地产开发商,在将房屋出售后,已经丧失了对涉案争议房屋的处分权,其在被上诉人张晓东已经支付了全部房款的情况下,设立抵押担保的行为，既欺骗了晋城银行太原分行，也严重侵害了被上诉人张晓东作为购房人的利益。对于铸鑫公司恶意欺诈行为而导致的涉案争议房产抵押合同无效的行为，也不能适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条善意取得的规定。且本案中被上诉人张晓东作为购房消费者，其权益属于生存利益，享有消费者物权期待权，是最基本的人权。而晋城银行太原分行作为抵押权人，其利益属于经营型利益，当这二种利益相互冲突时优先保护消费者的生存权利，更符合法律的公平、正义精神。综上，一审认定事实法律清楚、适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人晋城银行股份有限公司太原分行负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡庆刚审判员  段 锋二〇二一年三月十九日书记员  许艳玫