湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12990号上诉人（原审被告）：湖南和翔置业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区学士街道云栖路559号艾邦科技产业园3栋220号。法定代表人：喻菊红，执行董事。委托诉讼代理人：刘菲，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘莹，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市南油消防安全工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路二段168-1号摩天大厦2143房。负责人：李长安。委托诉讼代理人：姚丹，湖南知一律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨朔，长沙市岳麓区知一法律服务所法律服务工作者。原审第三人：湖南正心投资管理有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区桔子洲街道潇湘中路298号曙光泊岸锦园8栋2单元403房。法定代表人：陈正国。原审第三人：陈正国，男，1967年5月8日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。上诉人湖南和翔置业有限公司（以下简称和翔公司）因与被上诉人深圳市南油消防安全工程有限公司湖南分公司（以下简称南油公司），及原审第三人湖南正心投资管理有限公司（以下简称正心公司）、陈正国建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0104民初13564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人和翔公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判上诉人向被上诉人支付工程款2762015.88元；并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实不清，适用陈正国签字的材料价格的鉴定意见既不尊重施工合同约定，也有违法律规定。(一)涉案施工合同就材料价格和工程结算有明确约定，“材料价格按照施工同期《长沙建设造价》内预算价调整，《长沙建设造价》内没有预算价的材料价格，需经双方协商一致后方可调整”；“涉及工程量、材料价格等与工程决算及索赔有关的工程施工签证单，必须由甲方现场管理人员签字并加盖甲方工程项目章，工程结算则必须加盖甲方公章，否则一律无效”。绝大部分材料在《长沙建设造价》中已有预算价，一审法院错误适用了陈正国的签字价，而陈正国签字的材料价格，上诉人并没有确认；而陈正国签字价远高于“长沙预算价及市场价”，故一审判决明显错误，应当予以纠正。（二）鉴定机构的鉴定意见与其所述的鉴定过程并不一致，其鉴定意见存在瑕疵，应予补正。鉴定机构就涉案材料的价格鉴定，首先应以施工同期《长沙建设造价》为依据出具相应的鉴定意见，而后就部分在《长沙建设造价》内未明确的材料价格再选择使用市场价格出具意见，或假定以陈正国签字的价格作为双方协商一致的标准价格出具意见。上诉人因上述鉴定过程的所导致的价格误差为274万元，鉴定机构应予纠正。二、陈正国签字确认的材料价格比合同约定的预算价及市场价高出近54％之多，明显违背双方合同约定以及公平原则。三、原判决适用法律错误，适用陈正国签字价格的鉴定意见无任何法律依据。原判依据《“洋湖国际创富中心”项目开发、销售等工作的总承包合同》及陈正国代表上诉人与被上诉人签订了《洋湖国际创富中心消防安装工程施工合同》就认定材料价格应按陈正国签字确认的价格确定，缺乏法律依据。无论是民法总则的第一百七十条、第一百七十二条，还是合同法第四十九条，都要求在适用时必须有严格、清晰的法律边界。事实上，无论从施工合同还是总承包协议来看，都明确了材料价格应当由和翔公司确认，陈正国的承包行为也应当受和翔公司及代表的监管，陈正国无权代理和翔公司签署材料价格。四、和翔公司不存在拖欠工程款的情形，不应承担违约金。（一）被上诉人在一审提交的“工程造价送审签收单”中，并没有1号栋的资料，且签收人是陈正国；“2019年3月20日工作联系函”写明了1号栋尚未全部完工。因此，涉案项目1号栋并未完工、也未提交竣工验收资料，根据施工合同第6条的约定，被上诉人没有报送工程结算资料造成结算工作后及拖延由其负责，因此，上诉人没有违约。（二）被上诉人在2019年5月6日向上诉人书面提交《申请抵扣》，申请以工程款抵扣洋湖国际创富中心1栋6层01、02、05号房的房款，房屋单价6000元/平方米，房屋总面积756.18平方米；于2019年5月8日签订的《洋湖国际创富中心内部认购协议》，抵扣款是454.086万元。同日，被上诉人项目负责人谢洪武出具《承诺书》明确工程结算未做完前不付任何工程款。据此，从双方当时的合意看，上诉人总共支付工程款1421.196万元，已超额支付，足以证明上诉人不存在违约行为，无需承担违约金。五、上诉人未付的工程款金额上限应为2762015.88元。鉴定机构作出的《关于洋湖国际创富中心1、2、3栋消防安装工程实际造价正稿的补充说明》列明：消防安装工程实际造价(材料价格按长沙预算价及市场价为)：(一)可确认的鉴定造价为13460891.05元；(二)单列部分鉴定造价为517134.84元；单列部分包括陈正国签字、和翔公司未盖章的部分498120.74元、卫生间排气扇及管道29567.87元、扣除2％总包配套费10553.77元。根据施工合同第5.8条的约定，工程签证必须由和翔公司现场管理人员签字并加盖工程项目章，否则一律无效因此，因此单列的498120.74元不应列入工程造价；卫生间排气扇及管道不属于消防施工范围，单列29567.87元不能列入工程造价；另外，鉴定机构的2020年7月27日补充说明第六项明确，下浮方式应为总结算金额扣除含税的甲方定价材料后再下浮12％。本案中，甲方没有定价材料，所以预算价和市场价都应当下浮12％，但鉴定机构只下浮了部分预算价，还有548万元的预算价和市场价未下浮，因此该部份应下浮的数额是657600元。因此，消防工程的实际造价是13460891.05元，扣减应当下浮的657600元，以及1号栋工程质保期未届满应当扣除5％的质保金370175.17元[(7554595.25-7554595.25×配套费0.02)×0.05]，核减和翔公司已付的9671100元，应付被上诉人的工程款是2762015.88元。被上诉南油公司辩称，一审就认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。一、陈正国全面负责“洋湖国际创富中心”项目的开发、销售及管理工作，在项目开发建设过程中，陈正国以和翔公司名义签订合同，履行义务，亦实际代表和翔公司与南油公司签订了《洋湖国际创富中心消防安装工程施工合同》，故材料价格应按陈正国签字确认的价格确定，另外签证工程有陈正国签字、监理签字盖章，亦应按陈正国签字确认的价格予以计算。二、关于消防材料的定价，陈正国签字确认的《消防材料设备定价清单》，系指定品牌的消防材料设备，不同品牌的消防材料设备价格存在差异，和翔公司单以一般价格一概论之，有违客观事实。三、关于下浮问题，鉴定机构在取费时，相关的优惠已经下浮了12%。四、关于移交资料问题，南油公司已将涉案工程的所有竣工验收资料移交给了和翔公司的代表人陈正国。原审第三人正心公司、陈正国均未向本院提交答辩意见。南油公司向一审法院起诉请求：1.判令和翔公司向南油公司支付工程款16258016元；2.判令和翔公司向南油公司支付违约金276337元（该违约金暂计算至2019年8月31日，后续违约金以上述工程款为基数，按年利率6.5%计算至工程款付清之日止）；3.判令本案诉讼费用由和翔公司承担；4.判令在和翔公司应付的工程款和违约金范围内，南油公司对洋湖国际创富中心1、2、3栋建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。一审法院认定事实：2015年4月22日，和翔公司（甲方，总承包合同发包人）与陈正国（乙方，总承包合同承包人）、正心公司（丙方，担保人）签订一份《“洋湖国际创富中心”项目开发、销售等工作的总承包合同》，该合同第一条项目概况约定：1.甲方依法取得了位于长沙市岳麓区××占地面积73330.64平方米（合109.9亩），净用地61387平方米（合92.08亩）的工业土地使用权［望变更国用（2007）第324号］（其中61387平方米土地使用权已支付完土地价款，超出部分尚未缴付土地价款，宗地红线亦需要重新办理）。甲方拟根据相关的合法手续对该地进行工业地产开发。3.项目建设内容为2栋高层标准厂房，2栋多层标准厂房，建筑总面积约199168平方米，其中地上面积约176368平方米（计容面积约168401平方米），地下面积约22800平方米（详见双方确认的项目总平面图，以报建批准用途和面积为准）。合同第二条双方约定乙方总承包内容：甲方认可乙方在开发建设领域的管理能力和经验，经协商一致由乙方全面负责总承包该地块项目开发、销售及管理工作，双方约定的具体内容如下：（一）项目开发工作（乙方责任）：1.项目为现状土地，据新规划、设计要求有约30万方土石方（含挖方）。2.前期工作：办理工业地产批文、项目土地红线、建设用地许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证和房屋预售许可证等。3.规划设计：选择设计方案、确定设计单位、确定设计方案和把控设计成果质量等。4.通过招投标或其他符合规定的方式，选择工程勘察、施工、监理和材料设备采购等的具体承包、供应单位。5.项目开发建设过程中各类合同的洽谈、签署和全面履行。6.现场施工管理，确保安全文明施工；审核、签证工程进度报表及提出进度拨款意见以及施工中出现的工程设计变更的报批手续。7.组织中间验收、竣工验收和规划验收，组织、督促各承建单位及时编制工程结算及有关技术资料的整理汇编。8.组织实施房屋交付使用、权证办理、前期物业管理等工作和合同约定期限内的房屋维保工作。……14.乙方负责筹措项目开发过程中所需要的全部资金。（二）项目销售工作。（三）项目的前期物业管理工作。第三条甲乙双方及担保人的权利义务约定：（一）甲方的权利义务。1.作为项目的开发建设发包单位，对该项目在开发、销售、及管理上享有投资权、知情权、建议权、监督权和收益权，并应尽权利配合乙方工作。2.在项目实施过程中甲方委派会计一名，行政人员一名（管理甲方印章、证照、文件资料）；另指派一人对项目的实施进行监督。6.甲方应于本合同签订之日起两日内将项目前期资料转交乙方，同时将甲方的印章、印鉴、证照交予甲方专人管理。印章、印鉴、证照的使用实行登记、审批制度，但用于乙方本合同约定事项范围内的，必须由乙方签名审批；甲方指定人员须全力配合乙方的工作。（二）乙方的权利义务：1.乙方自主组建团队进行项目实施，承担本合同第二条的责任，以甲方名义并在甲方代表的监督下组织实施项目开发的报批报建、招投标、采购、销售等一切与乙方总承包工作内容相关的工作，对总承包内容确定的工作任务及工作目标承担全部责任。6.项目实施实行合同制管理，项目开发建设、销售等工作过程中的合同均由乙方以甲方名义签订，但必须经甲方代表鉴证；所有合同均由乙方全面履行。7.项目实行独立核算、乙方自负盈亏……。合同第四条对项目投资、收益分配及风险承担进行了约定。项目实行成本、销售收入总包干模式。合同第八条合同担保约定正心公司对乙方本合同义务承担连带责任担保。该合同还就其他事项进行了约定。2017年7月，和翔公司（甲方、发包方）、南油公司（乙方、承包人）签订《洋湖国际创富中心消防安装工程施工合同》一份，合同约定和翔公司将位于长沙市××路××栋的消防安装工程发包给南油公司施工。合同第2条工程承包范围约定：按经甲方确认及提供的洋湖国际创富中心1、2、3栋消防系统安装工程施工图纸及设计文件。包括：水灭火系统、灭火器及气体灭火系统、火灾自动报警系统、消防联动控制系统、防排烟系统、防火卷帘系统等。Ａ、水灭火系统：包括自消防水池的消防出水管的第一个阀门（不含该阀门）起至该消防系统的终端灭火设备（含该设备）止的所有消防水管、阀门、水箱、喷头、报警装置、水幕装置、水流指示器、减压扳、试水装置、集热板。消火栓、消防水泵、消防水泵接合器、消防气压给水设备等的敷设、安装及调试。同时，亦包括该系统所有设备的线缆、线管及管内穿线的敷设及连接，如该设备房内配设有配电箱时，则自配电箱（不含该配电箱）起至该设备及控制柜止的所有线管及管内穿线敷设、线缆敷设、线缆与配电箱或控制柜之间的连接等；如未配设有配电箱时，则为预留线缆与设备及控制柜之间的连接（该控制柜前的线缆由甲方预留）。Ｂ、灭火器及气体灭火系统：包括贮存装置、检漏装置、驱动装置、管道、喷头、阀门等的敷设、安装及调试，同时，亦包括该系统所有设备的线缆、线管及管内穿线敷设及连接，如该设备房内配有配电箱时，则自配电箱（不含该配电箱）起至该设备及控制柜止的所有线管及管内穿线敷设、线缆敷设、线缆与配电箱或控制柜之间的连接等；如未配设有配电箱时，则为预留线缆与设备及控制柜之间的连接（该控制柜前的线缆由甲方预留）。Ｃ、火灾自动报警系统工程：包括探测器、按钮、模块、报警控制器、联动控制器、报警联动一体机、重复显示器、报警装置、远程控制器等的敷设、安装及调试。同时，亦包括该系统所有设备的线缆、线管及管内穿线的敷设及连接，如该设备房内配设有配电箱时，则自配电箱（不含该配电箱）起至该设备及控制柜止的所有线管及管内穿线敷设、线缆敷设、线缆与配电箱或控制柜之间的连接等；如未配设有配电箱时，则为预留线缆与设备及控制柜之间的连接（该控制柜前的线缆由甲方预留）。Ｄ、消防联动控制系统：消火栓泵及自动喷水灭火系统联动控制、防排烟联动控制、电梯联动控制、防火卷帘联动控制、非消防电源联动控制、应急照明、疏散联动控制、气体灭火器联动控制、火灾应急广播、防火门及电气火灾监控系统等，包括线管及管内穿线、线缆设备等的敷设、安装及调试。Ｅ、防排烟系统：包括阀门、管道、风机、风口及控制装置等的敷设、安装及调试。同时，亦包括该系统所有设备的线缆、线管及管内穿线的敷设及连接，如该设备房内配设有配电箱时，则自配电箱（不含该配电箱）起至该设备及控制柜止的所有线管及管内穿线敷设、线缆敷设、线缆与配电箱或控制柜之间的连接等；如未配设有配电箱时，则为预留线缆与设备及控制柜之间的连接（该控制柜前的线缆由甲方预留）。Ｆ、防火卷帘门系统：防火卷帘、开关、控制系统等的敷设、安装及调试。（1）消防工程所涉及的所有设备的线缆、线管及管内穿线的敷设及连接，均由乙方负责。如该设备房内配设有配电箱时，则自配电箱（不含该配电箱）起至该设备及控制柜止的所有线管及管内穿线敷设、线缆敷设、线缆与配电箱或控制柜之间的连接等；如未配设有配电箱时，则为预留线缆与设备及控制柜之间的连接（该控制柜前的线缆由甲方预留）。（2）消防工程所涉及的预留孔洞、预埋件制作与安装以及管线在穿楼板或穿墙时的孔洞修补（复），均由乙方负责；如因乙方原因而未能及时埋设或埋设位置不符合要求时，相关责任均由乙方负责；同时，因乙方原因而需另行刨沟、挖沟、凿洞时，所需回填及塞缝等工序亦由乙方负责。合同第3条工程承包方式及合同暂定总价约定：本工程合同暂定总价为元。（1）本项目工程结算按照2014《湖南省建筑工程消耗量标准》、2014《湖南省安装工程消耗量标准》及2014《湖南省市政工程消耗量标准》结算后总价下浮12%，人工工资参照湘建价（2014）112号文按82元／工日执行，取费按照湘建价（2016）160号文执行，材料价格按照施工同期《长沙建设造价》内预算价调整,《长沙建设造价》内没有预算价的材料价格，需经双方协商一致后方可调整。经甲乙双方协商确定的材料价格不再下浮。甲乙双方协商后价格无法达成一致的材料，采用甲方供应。（2）工程配套费：乙方需向总包单位缴纳工程总造价2%的总包配套费，配套费也包含在上述工程结算总价内，不再另行计取，此费用由甲方在工程结算完成后的工程款支付中代扣。（3）消防验收费用包含在上述工程结算总价内，不再另行计取。（4）若因营改增计税原因造成的工程成本增加等问题由甲乙双方后续协商解决。合同第4条工期条款（六）工程竣工约定：乙方必须按照本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，否则按本条第（五）项约定实施。实际工程竣工日期以工程所在地的消防部门签发的“消防验收合格”或备案证明文件为准。合同第5条工程款支付约定：本合同工程款支付方式如下：5.1预付款：本工程无预付款。5.2按照每月实际完成工程量的60%进行支付，如果该月付款金额小于50万元，则发包人将该月付款累计至下月度支付；乙方应于每月20日之前向甲方提出付款申请，若每月20之前未提出付款申请，则视同乙方同意当月工程款累计到下月支付；甲方收到乙方付款申请单后，应于15个工作日内支付乙方上月工程进度款。（2）工程验收合格并将资料移交备案后，乙方向甲方提出付款申请，甲方收到乙方付款申请单后，应于15个工作日内支付至工程总价款的80%。（3）工程结算完成并由事务所出具审计报告后，乙方向甲方提出付款申请，甲方应于60个工作日支付至工程审定总金额的95%。剩余5%作为质量保证金，待质保期满后一个月内无息支付给乙方。5.3乙方每次申请拨付工程进度款时，甲方对未取得甲方质量认可的分项工程有权拒付相应的工程进度款。5.4乙方未能按时申报工程款或申报资料不全的，甲方有权延期支付乙方工程进度款；乙方未能按时申报请款计划的，甲方有权不予安排审批工程款，甲方每月仅支付一次工程进度款。5.5付款申请前，乙方的内业材料必须经监理审核齐全后报送甲方，方可申请工程款。5.6在甲方支付工程款的同时，乙方应当向甲方出具相应的合法有效的工程款增值税专用发票。5.7若甲方确因资金困难未能按约定付款，乙方不得以此为由停工，但甲方延期付款最多不得超过三期应付款，否则，乙方有权解除合同，甲方对违约应承担违约金，违约金按欠款金额银行贷款基期利息上浮50%计算。5.8施工期间发生的签证、变更增加等调整款均于工程结算时予以审核、确认后支付。涉及工程量、材料价格等与工程决算及索赔有关的工程施工签证单，必须由甲方现场管理人员签字并加盖甲方工程项目章，工程结算则必须加盖甲方公章，否则一律无效。5.9如遇假期或乙方的原因延误，付款日相应顺延。合同第6条竣工结算约定：（1）取得工程所在地政府消防部门签发的“消防验收合格”文件，且通过甲方工程竣工验收并移交甲方，乙方向甲方提供齐备完善的竣工验收资料并经甲方确认后，乙方应在10个日历天内报送工程竣工结算书及所依据的所有结算资料，否则造成结算工作滞后及拖延由乙方负责。乙方必须保证结算资料的完备性及准确性，如有结算依据不充分或不清晰，视为乙方放弃此部分结算权利，甲方有权不接受乙方的后补资料。（2）甲、乙双方应积极配合,在乙方递交完整的竣工结算资料后90个日历天内（以接到最后一份结算资料之日开始算起）进行核对。（3）乙方报送的结算金额必须真实准确，若乙方报送的结算总金额或结算单项金额超过最终审定金额的15%（不含15%），则超出部分审计费用由乙方支付。合同第7条质量和检验约定：（四）竣工验收。（1）工程具备消防验收条件，乙方按消防验收有关规定,提前15天向甲方提供完整消防工程验收资料。乙方认为符合验收条件后组织监理、甲方初步验收。（2）初验合格后，乙方组织工程所在地消防等部门参与的消防工程验收，并向工程所在地消防部门申请“消防验收合格”或备案证明文件。（3）待乙方取得“消防验收合格”或备案证明文件并移交甲方后，甲方组织有设计、监理、乙方等相关单位参加的工程质量竣工验收。（4）由工程所在地政府消防部门签发的“消防验收合格”或备案证明文件所标示的最后日期，作为乙方的实际竣工日期。（5）甲方负责委托消防系统工程的分项验收检验检测，并承担该分项验收的检验检测费用。若因乙方原因而需重新检测时，重新检测以及由此引起的全部费用均由乙方承担。陈正国作为和翔公司的授权签约人在合同上签字，并加盖和翔公司公章，谢洪武作为南油公司的授权签约人在合同上签字，并加盖南油公司公章。合同还对其他问题进行了约定。合同签订后，南油公司进场施工并完成了涉案工程的建设。2018年3月11日，洋湖国际创富中心2#、3#栋（消防）经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位验收合格。2019年1月9日，洋湖国际创富中心1#栋（消防）经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位验收合格。2019年5月31日，湖南湘江新区管理委员会住建环保局收到洋湖国际创富中心2#、3#栋工程的竣工验收备案文件，并于2019年6月4日办理备案。2019年2月20日，南油公司将涉案工程1#栋及2#、3#栋的送审资料提交给和翔公司，1#栋送审金额合计为1350.4385万元，2#、3#栋送审总金额为1203.7643万元。送审资料包括1#栋消防工程竣工图（蓝图）、2#、3#栋消防工程的竣工图（蓝图）各2套，1#栋消防工程的竣工结算书、2#、3#栋消防工程的竣工结算书各2套，1#栋消防工程签证XH-2019-001台账编号028-37、2#、3#栋消防工程签证XH-2018-001台账编号001-027各4套，1#栋室外消防工程结算书2套。上述资料由和翔公司罗亦军予以签收，并注明：上述资料属实，请施工方报送我司领导陈正国。陈正国在该签收单上签注：请施工单位送湖南利安达工程造价咨询有限公司罗明坤同志进入结算审计。2019年3月2日，南油公司向和翔公司发送工作联系单，该联系单载明事项：2.3#栋消防已于2018年3月15号竣工验收完，1#栋消防已于2019年1月23号竣工验收完，相关单位已出具了消防验收合格证书，因1#栋和2、3#栋部分业主已进场装修施工，根据双方签订的施工合同，我方对所有消防设施的保修期为2年，在这期间，非我方质量原因损坏的消防设施，我方概不负责。建设单位工程技术负责人罗亦军签注：2、3#栋已移交物业，1#栋因幕墙未完成，尚未全部完工，请物业通知装修业主施工时注意保护消防设施，损坏者负责修复。2019年5月28日，南油公司向和翔公司及陈正国发送催款函，催促出具审计结论并支付总价款的95%。该催款函由陈正国签收。2019年9月8日，湖南利安达工程造价咨询有限公司向和翔公司出具《洋湖国际创富中心1#2#3#栋消防工程结算审核说明》，审核意见为：本项目由南油公司施工，施工单位送审工程造价为25618116.11元，经计算分析，审定工程造价为22483714.96元，核减造价为3134401.15元。因和翔公司未支付工程款，故南油公司诉至一审法院。在本案审理过程中，经和翔公司申请，一审法院依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司对洋湖国际创富中心1、2、3栋消防工程实际造价进行了鉴定。该鉴定中心于2020年6月22日出具《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书第五条鉴定意见为：洋湖国际创富中心1、2、3栋消防安装工程实际造价（材料价格按陈正国签字）为：（一）可确认的鉴定造价为15298260.77元；（二）单列部分鉴定造价为504889.11元；洋湖国际创富中心1、2、3栋消防安装工程实际造价（材料价格按长沙预算价及市场价）为：（一）可确认的鉴定造价为12744934.06元；（二）单列部分鉴定造价为486196.38元；单列部分包括签证工程、卫生间排气扇及管道及单列部分的总包配套费；单列部分请法院进一步认定；具体由法院裁定。2020年7月27日，鉴定机构根据鉴定人员出庭时和翔公司、南油公司的质证，对造价进行了补充说明，确认：洋湖国际创富中心1、2、3栋消防安装工程实际造价（材料价格按陈正国签字）为：（一）可确认的鉴定造价为16155072.30元；其中1#及室外消防工程8827802.63元，2#、3#消防工程7656965.02元；扣减2%总包配套费329695.35元。（二）单列部分鉴定造价为536506.52元；其中签证工程517358.2元，卫生间排气扇及管道30097.43元，扣减2%总包配套费10949.11元。洋湖国际创富中心1、2、3栋消防安装工程实际造价（材料价格按长沙预算价及市场价）为：（一）可确认的鉴定造价为13460891.05元；其中1#及室外消防工程7554595.25元，2#、3#消防工程6181007.86元；扣减2%总包配套费274712.06元。（二）单列部分鉴定造价为517134.84元；其中签证工程498120.74元，卫生间排气扇及管道29567.87元，扣减2%总包配套费10553.77元。和翔公司已向南油公司支付工程款936.01万元，包括2017年7月21日支付80万元，8月17日支付126万元，9月25日支付151.01万元，11月9日支付70万元，12月7日支付69万元，12月25日支付40万元，12月26日支付10万元，2018年1月12日支付40万元，1月26日支付40万元，2月9日支付50万元，2月14日支付20万元，4月4日支付20万元，6月15日支付30万元，7月2日支付20万元，8月17日支付40万元，9月20日支付80万元，9月21日支付40万元，12月28日支付10万元。上述款项已由南油公司向和翔公司出具发票886.01万元。另和翔公司主张南油公司在该项目的负责人谢洪武所借支或申请支付的311000元应在支付给南油公司的工程款中予以抵扣，具体包括：1.2017年5月27日，谢洪武向和翔公司出具借支单，借款原因为“付民工工资”，借款金额20万元，6月1日，和翔公司将该款项转入谢洪武在长沙农村商业以后尾号为0250的账户中；2.2018年9月26日，谢洪武向和翔公司提交付款审批表，付款事由为“1#楼消防电线、闸门检测费”，付款金额为3000元，部门负责人罗亦军签字确认，领导陈正国、陈和平进行了审批，该款项3000元由湖南五力工程检测有限公司出具发票，2018年10月12日，该费用直接汇入谢洪武在长沙农村商业银行尾号为3302的账户中；3.2019年1月15日，谢洪武向和翔公司填写借支单，借款原因“消防验收”，借款金额6万元，领导审批栏处陈和平、陈正国签字确认，该款项6万元于2019年1月18日转入谢洪武在长沙农村商业银行尾号为3302的账户中；4.2019年1月21日，谢洪武向和翔公司提交付款申请表，付款事由为“1#栋消防设施检测费”，付款金额18000元，领导审批栏处陈正国、陈和平签字确认，部门负责人罗亦军签字。该款项18000元支付至湖南裕锦消防科技有限公司，并由该公司出具发票。5.2019年2月26日，谢洪武向和翔公司填写借支单，借款原因“用于消防免检，于荣波用”，借款金额3万元，领导审批处陈和平、陈正国签字。另查明，1.和翔公司确认在2019年11月19日已向湖南利安达工程造价咨询有限公司发出解除工程审计合同通知书；2.案外人陈和平原系和翔公司的实际控制人，与陈正国系朋友关系，已于2019年上半年过世。一审法院认为，南油公司与和翔公司签订的《洋湖国际创富中心消防安装工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，该合同合法有效，合同双方均应本着诚实信用的原则按照合同约定履行各自的义务。本案中，南油公司已经完成涉案工程的施工内容并将涉案工程交付给和翔公司使用，和翔公司本应依约向南油公司履行工程款支付义务。然和翔公司在向南油公司支付部分工程款后未再依约履行付款义务，其行为显然构成违约，理应承担相应的违约责任。和翔公司主张南油公司未提供足额发票，故拒绝支付相应工程款，对此，一审法院认为，出具发票仅为附随义务，并不能作为拒付工程款的依据，对和翔公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳，但在和翔公司付款后，南油公司应当向和翔公司提供足额有效的发票。对和翔公司主张南油公司未完整移交全套工程资料，故拒绝支付工程款，对此，一审法院认为，南油公司所提交的证据显示，南油公司已于2019年2月20日向和翔公司提交了竣工图等资料，和翔公司未提供证据证实南油公司未提交的相应资料明细，且涉案工程已经竣工验收，和翔公司以未移交工程资料而拒付工程款缺乏依据，一审法院不予采纳。本案的争议焦点在于：1.涉案工程的已付工程款如何认定；2.涉案工程总价款如何认定；3.关于南油公司主张的利息及优先受偿权问题。首先，关于涉案工程已付工程款的认定问题。本案中，根据和翔公司提交的支付凭证，和翔公司向南油公司直接支付的工程款为936.01万元，对此，南油公司予以认可，一审法院依法予以确认。对和翔公司主张向谢洪武所借支或由其申请支付（报销）的311000元，根据审理查明的事实，谢洪武系南油公司在该涉案项目的负责人，其所借支的款项及申请支付（报销）的款项均系用于涉案项目的开支，和翔公司亦已支付完毕，该款项应认定为和翔公司向南油公司所支付的工程款，故一审法院认定和翔公司已向南油公司支付的工程款为9671100元。其次，关于涉案工程总价款的认定问题。在本案审理过程中，经和翔公司申请，一审法院依法委托国众联建设工程管理顾问有限公司对洋湖国际创富中心1、2、3栋消防工程实际造价进行了鉴定。该鉴定中心于2020年6月22日出具《工程造价鉴定意见书》，该鉴定意见书第五条鉴定意见为：洋湖国际创富中心1、2、3栋消防安装工程实际造价（材料价格按陈正国签字）为：（一）可确认的鉴定造价为15298260.77元；（二）单列部分鉴定造价为504889.11元；洋湖国际创富中心1、2、3栋消防安装工程实际造价（材料价格按长沙预算价及市场价）为：（一）可确认的鉴定造价为12744934.06元；（二）单列部分鉴定造价为486196.38元。2020年7月27日，鉴定机构根据鉴定人员出庭时和翔公司、南油公司的质证，对造价进行了补充说明，确认：洋湖国际创富中心1、2、3栋消防安装工程实际造价（材料价格按陈正国签字）为：（一）可确认的鉴定造价为16155072.30元；（二）单列部分鉴定造价为536506.52元；洋湖国际创富中心1、2、3栋消防安装工程实际造价（材料价格按长沙预算价及市场价）为：（一）可确认的鉴定造价为13460891.05元；（二）单列部分鉴定造价为517134.84元。虽然双方对该鉴定意见均有异议，但该鉴定意见系具备相应鉴定资质的鉴定机构出具，程序合法，内容客观真实，鉴定人亦出庭接受了双方当事人质询，一审法院对该鉴定意见所确定的两种计价方式予以确认。对具体如何适用，一审法院认为，对可确认的鉴定造价，从陈正国与和翔公司签订的《“洋湖国际创富中心”项目开发、销售等工作的总承包合同》显示，陈正国全面负责“洋湖国际创富中心”项目的开发、销售及管理工作，且在项目开发建设过程中，陈正国以和翔公司名义签订合同，履行义务，且陈正国亦实际代表和翔公司与南油公司签订了《洋湖国际创富中心消防安装工程施工合同》，故材料价格应按陈正国签字确认的价格进行工程造价的确定，故一审法院确认可确认的工程造价为16155072.30元；对单列部分中的签证工程，如前所述，该部分签证工程有陈正国签字、监理签字盖章，理应按照陈正国签字确认的价格予以计算，故一审法院认定该部分的价格为517358.20元。对卫生间排气扇及管道工程，南油公司认为系按图施工，和翔公司认为不在消防施工范围内，和翔公司应当提供证据证实该部分内容的实际施工人，但和翔公司并未提交证据予以证实，故一审法院认定该部分实际为南油公司所施工，据此，一审法院确认该部分的款项为30097.43元。对2%的总包配套费，鉴定机构根据合同约定予以扣减，并无不妥，一审法院依法予以确认。综上，一审法院认定涉案工程的工程款总额为16691578.82元。和翔公司主张1#栋工程质保期尚未届满，应当扣除5%的质保金，经查，2019年1月9日，洋湖国际创富中心1#栋消防工程经建设单位、设计单位、施工单位、监理单位验收合格，根据合同约定，涉案工程的质保期为二年，现该期限尚未届满，应当扣除5%的质保金，待质保期过后按照合同约定予以支付。根据鉴定意见，该质保金的金额为432562元[（8827802.63-8827802.63×2%）×5%]。综合以上分析，和翔公司应当向南油公司支付的工程款为16259016.82元（16691578.82-432562），核减和翔公司已支付给南油公司的9671100元后，还应支付南油公司工程款6587916.82元。再次，关于南油公司要求和翔公司按年利率6.5%支付违约金的诉请，和翔公司拖欠工程款构成违约，理应支付相应的违约金。关于违约金的计算问题，虽然双方在《洋湖国际创富中心消防安装工程施工合同》已明确约定违约金按欠款金额银行贷款基期利率上浮50%计算，但该标准偏高，且南油公司在合同履行过程中未依约足额向和翔公司提供相应的工程款增值税专用发票，亦存在一定过错，故对违约金的计算标准及起算时间酌情予以调整，确定以欠付的6587916.82元工程款为基数，自南油公司起诉之日即自2019年9月24日起按全国银行间同业拆借中心于每月20日（节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率向南油公司支付违约金至实际清偿之日止。最后，关于南油公司要求对工程款及违约金在涉案洋湖国际创富中心1、2、3栋建设工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权的诉请，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条：装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。第十九条：建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，南油公司所施工的消防工程系建筑物的装饰装修工程，现南油公司在法定期限内主张工程款及违约金在涉案洋湖国际创富中心1、2、3栋建设工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权，对工程款的本金部分，因消防工程系主体工程建筑的不可分割部分，南油公司的该诉请于法有据，一审法院予以支持。对违约金部分，因不属于法律规定的优先受偿权的范畴，一审法院不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限湖南和翔置业有限公司自本判决生效之日起十日内向深圳市南油消防安全工程有限公司湖南分公司支付工程款6587916.82元，并以6587916.82元为基数自2019年9月24日起按全国银行间同业拆借中心于每月20日（节假日顺延）9时30分公布的贷款市场报价利率向深圳市南油消防安全工程有限公司湖南分公司支付违约金至实际清偿之日止；二、确认深圳市南油消防安全工程有限公司湖南分公司对建设工程款6587916.82元在折价、变卖或拍卖处理湖南和翔置业有限公司名下位于洋湖国际创富中心1、2、3栋建设工程所得款项中优先受偿；三、驳回深圳市南油消防安全工程有限公司湖南分公司的其他诉讼请求。如果湖南和翔置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取60503元、保全费5000元，共计65503元，由深圳市南油消防安全工程有限公司湖南分公司负担39404元，由湖南和翔置业有限公司负担26099元。二审期间，双方当事人向本院提交了新证据，本院认定如下：上诉人和翔公司提交的证据一、湖南华维工程造价咨询有限公司出具的《关于鉴定报告的反馈意见》，系和翔公司单方委托出具，被上诉人南油公司不予认可，故本院不予采信；证据二、项目部印章公安备案证明，被上诉人南油公司对其真实性无异议，本院予以采信；证据三、长沙市公安局岳麓分局《立案决定书》、工资表，不能直接证明陈正国私刻的具体公章及与本案具有关联性，以及陈正国与谢洪武存在恶意串通，故本院不予采信；证据四、《洋湖国际创富中心1栋公共区精装施工合同》两份，载明的承包范围为“卫生间坑洞填平、防水及地面混凝土、洁具卫具安装工程”，与本案所争议的“卫生间排气扇及管道”缺乏关联性，本院不予采信；证据五、《关于对“房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案”申报资料和办理时限进行调整的函》、《长沙市城建档案馆建筑工程竣工档案主要内容及排列顺序表》、《律师函》，被上诉人南油公司对其真实性无异议，本院予以采信；被上诉人南油公司向本院提交的项目移交表两张，有陈正国的签字，和翔公司未提供相反证据予以反驳，本院予以采信。本院二审补充查明：1.南油公司于2019年3月18日向和翔公司移交了洋湖国际创富中心1#栋工程和2#、3#栋工程的技术资料（各三册）、质保资料（各三册）、竣工图（各四册）、光盘（各一册），签收人为陈正国。2.南油公司于2017年12月向和翔公司提交了价格高于《长沙建设造价》预算价的消防材料设备价格清单，和翔公司在涉案项目的负责人陈正国在该表上签字，并加盖了“洋湖国际创富中心工程技术部”骑缝章。3.国众联建设工程管理顾问有限公司长沙分公司根据本院的要求，于2020年12月18日对涉案工程的造价作出了补充说明：一、洋湖国际创富中心1、2、3栋消防安装工程实际造价（总价下浮12%）为：（一）可确认的鉴定造价为12706930.14元；（二）单列部分鉴定造价为505300.58元；洋湖国际创富中心1、2、3栋消防安装工程实际造价（《长沙建设造价》有预算价的材料价格下浮12%，无预算价的材料价格不下浮）为：（一）可确认的鉴定造价为13251726.26元；（二）单列部分鉴定造价为529379.59元。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，南油公司与和翔公司签订的《洋湖国际创富中心消防安装工程施工合同》系双方的真实意思表示，并无法定无效情形，合法有效。南油公司已按约完成涉案工程的施工并交付给和翔公司使用，和翔公司应依约向南油公司支付工程款。本案二审的争议焦点：一、和翔公司应向南油公司支付的涉案工程总价款；二、和翔公司应向南油公司支付的违约金。关于焦点一。和翔公司与南油公司于2017年7月签订的《洋湖国际创富中心消防安装工程施工合同》约定，涉案项目工程结算按照2014定额结算后总价下浮12%，材料价格按照施工同期《长沙建设造价》内预算价调整,《长沙建设造价》内没有预算价的材料价格，需经双方协商一致后方可调整；经甲乙双方协商确定的材料价格不再下浮。同时，陈正国签署的消防材料设备价格清单变更了上述合同约定的价格计算标准。关于能否以陈正国签字确认的材料价格计算涉案项目的工程造价。本院认为，从和翔公司与陈正国签订的《“洋湖国际创富中心”项目开发、销售等工作的总承包合同》内容看，和翔公司与陈正国之间的内部关系是建设工程合同关系，同时和翔公司任命了陈正国为涉案项目的负责人，并授权陈正国对外以和翔公司的名义签订合同，故对于南油公司而言，和翔公司与陈正国之间为委托代理关系。陈正国作为涉案项目的负责人，负有处理与涉案项目有关的外部关系的职责，包括签署有关合同等项目管理权，而且事实上也是由陈正国代表和翔公司与南油公司签订《洋湖国际创富中心消防安装工程施工合同》，因此南油公司有理由相信陈正国有权代表和翔公司变更消防材料设备价格，该变更后的材料价格对和翔公司具有约束力。虽然根据陈正国与和翔公司签署的总承包合同的约定，陈正国代表和翔公司签订合同的行为必须经和翔公司的代表鉴证，但该约定只是和翔公司与陈正国之间的内部管理规定，对善意相对人的南油公司不具有约束力。综上，一审法院根据陈正国签字确认的材料价格、工程签证及国众联建设工程管理顾问有限公司出具的洋湖国际创富中心1、2、3栋消防安装工程实际造价（材料价格按陈正国签字）鉴定意见，认定涉案工程的总造价为16691578.82元，在扣减尚未到期的质保金及和翔公司已经支付的9671100元后，还应支付南油公司工程款6587916.82元，并无不当，本院予以维持。和翔公司抗辩称卫生间排气扇及管道工程不在南油公司的施工范围内，但由于南油公司系按图施工，而和翔公司提供的两份《洋湖国际创富中心1栋公共区精装施工合同》，仅能证明其另行发包的工程范围为“卫生间坑洞填平、防水及地面混凝土、洁具卫具安装工程”，不能证明本案争议的“卫生间排气扇及管道”也由第三方施工，故和翔公司要求在涉案工程总造价中扣减该项目，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二。和翔公司拖欠南油公司工程款，已构成违约，应支付相应的违约金。虽然南油公司与和翔公司于2019年5月8日签订了《洋湖国际创富中心内部认购协议》以抵扣工程款454.086万元；同时，南油公司的项目负责人谢洪武出具了《承诺书》，明确工程结算未做完前和翔公司不付任何工程款。但双方的以房抵款协议并未实际履行，同时湖南利安达工程造价咨询有限公司于2019年9月8日向和翔公司出具《洋湖国际创富中心1#2#3#栋消防工程结算审核说明》后，和翔公司未积极履行工程结算义务，故一审法院综合双方的过错程度，根据公平原则，酌情判令和翔公司应自南油公司起诉之日即2019年9月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向南油公司支付违约金至实际清偿之日止，较为合理，本院予以维持。综上所述，上诉人和翔公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费60503元、保全费5000元，鉴定费20万元，共计265503元，由上诉人湖南和翔置业有限公司负担105787元，被上诉人深圳市南油消防安全工程有限公司湖南分公司负担159716元。二审案件受理费28896元，由上诉人湖南和翔置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二一年三月二十六日书记员 林 巧