云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云09民终72号上诉人（原审原告、反诉被告）：马燕河，女，1967年4月4日生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：赵海明，云南广运律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：何继美（在二审诉讼过程中死亡），女，1935年4月16日生，傣族，住云南省临沧市临翔区。委托诉讼代理人：木瑞，云南临疆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人：马燕萍，女，1955年12月18日生，汉族，住云南省临沧市耿马傣族佤族自治县。原审第三人：马琼，女，1967年4月4日生，汉族，住云南省临沧市双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县。原审第三人：李有才，男，1998年1月16日生，汉族，住云南省临沧市临翔区。原审第三人：李有富，男，2002年5月16日生，汉族，住云南省临沧市临翔区。原审第三人：李某，女，2003年10月16日生，汉族，住云南省临沧市临翔区。原审第三人：许文会，女，1972年8月18日生，汉族，住云南省临沧市临翔区。原审第三人：马忠倩，女，1999年6月11日生，汉族，住云南省临沧市临翔区。上诉人马燕河因与被上诉人何继美及原审第三人马燕萍、马琼、李有才、李有富、李某、许文会、马忠倩赠与合同纠纷一案，不服临沧市临翔区人民法院（2020）云0902民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马燕河及其委托诉讼代理人赵海明，被上诉人何继美的委托诉讼代理人木瑞，原审第三人马琼、李有才、李有富、许文会、马忠倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马燕河上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持上诉人的第一项诉讼请求，即确认马燕河与何继美于2017年11月29日签订的《房屋赠与协议》有效，驳回何继美的诉讼请求。事实及理由：一、一审认定事实和适用法律错误，错误将遗嘱关系认定为赠与关系。双方签订的《房屋赠与协议》虽名称为“赠与”，但内容上实属遗嘱，一审以赠与关系认定明显错误。该协议并未约定任何赠与履行时间，反而明确约定上诉人养老送终的赡养义务。民间立遗嘱由于受制于法律知识限制，遗嘱表现不会特别具体典型，大多都是分家析产或者赠与等形式方式表现，但这并不影响本案《房屋赠与协议》实质上系遗嘱的性质。更需要说明的是，上诉人起诉确认遗嘱效力的目的不是为了分家析产，双方之间非但没有矛盾纠纷，反而感情十分深厚，多年来何继美及许文会的孩子都是由上诉人赡养和抚养，直至许文会出狱，许文会对上诉人的恩情非但不感激，反而基于利益驱动对上诉人的赡养尽孝横加阻拦，不但恶意驱逐上诉人甚至控制何继美人身行动。上诉人眼看何继美年事已高，且老年痴，无法正常生活，作为法定继承人和监护人的儿女为维护被上诉人的合法权益，迫于无奈才起诉至人民法院，确认自己的遗嘱效力，实现自己赡养义务，尽儿女的孝道。一审认定属于赠与关系，进而撤销何继美的遗嘱，明显属于认定事实错误。另外，一审应当按照《中华人民共和国继承法》规定审理此案，而不是按照《中华人民共和国合同法》规定来审理，适用法律也存在错误。二、本案程序不当。何继美未真实参与到诉讼，其代理律师应诉及反诉均属为不实诉讼。何继美代理律师特别授权代理反诉撤销《房屋赠与协议》并非何继美的真实意愿，立遗嘱人撤销或改变遗嘱必须由本人作出真实表示，这关系到双方的切身利益，属于本案关键事实。一审期间何继美没有实际到庭参与审理，根本原因是其不知道本案诉讼内容，一审承办法官询问何继美的内容可以证实，何继美已丧失对家人和生活细节大部分记忆，不能辨认自己的子女，甚至不记得房屋建盖情况，在这种情况下一审应当中止诉讼，查明何继美有无参与诉讼的行为能力，以及其代理律师是否系何继美真实委托，并非被动签字按印。待启动特别诉讼程序何继美的指定或法定监护人确定以后，由指定或法定监护人委托律师参加诉讼。一审错误把何继美当做案外人或证人，仅仅询问一些生活问题，忽视当事人的诉讼身份以及对本案理解及真实意愿。另外，许文会并不是法定继承人，也不是赡养义务人，更谈不上监护人，出狱后对于上诉人的赡养横加干涉实质是为争夺房屋，并非为何继美利益考虑，这对于非血亲关系的何继美相当不利，一旦老年痴呆的何继美被利用完后，很有可能把义务仍然丢给赡养义务人，损害到何继美的根本利益。综上，一审认定事实及适用法律错误，且程序不当，请求二审予以纠正。何继美代理人答辩称：代理人接受何继美委托，有录音录像视频资料等证据予以证明，提起诉讼亦是何继美生前真实意思表示。本案无论是赠与还是遗嘱，何继美均可根据自己意愿予以撤销、撤回或变更。一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马琼答辩称：作为何继美的女儿，其有权撤诉；许文会虽然回来抚养何继美，但实为软禁何继美，何继美无法表达真实意愿。李有才、李有富答辩称：其回去探望外婆何继美时，何继美都是在外面晒太阳，许文会并未软禁何继美，不存在虐待何继美的情况。许文会答辩称：马燕河及马琼所说没有事实依据，其出狱后就一直照顾何继美，从未软禁过何继美，可以到社区调查。案涉房屋是其与丈夫马雷共同建盖，马燕河的份额已分配过给她一块土地。马忠倩答辩称：马燕河确实抚养过其，但从未赡养过何继美，其母亲许文会不但从未软禁过何继美，还一直在照顾何继美，反而是马燕河与马琼还上门来殴打其母亲许文会。马燕河一审诉讼请求：1.确认原告（反诉被告）马燕河和被告（反诉原告）何继美于2017年11月29日签订的《房屋赠与协议》有效；2.确认原告（反诉被告）马燕河是临沧市（房屋所有权证号：临沧县房权证凤翔镇字第××号）房屋所有权和石匠村123号土地使用权［集体土地使用权证号：临集用（1999）字第168号］的50%的产权共有人。一审认定的法律事实：马燕萍、马琼、马燕丽、马燕河、马雷分别系何继美长女、次女、三女、四女、幼子。马燕萍、马琼、马燕丽、马燕河均已外嫁，马燕丽于今年年初去世，生前生育有长子李有才、次子李有富、长女李双惠。马雷与许文会系夫妻关系，共同生育有女儿马忠倩，马雷因犯罪于2004年11月16日被执行死刑，许文会因犯运输毒品罪被判无期徒刑，于2002年10月22日起在云南省第二女子监狱服刑，于2015年4月假释出狱。位于临沧市临翔区（原门牌号为23号）装混结构、砖木结构房屋（面积分别为233.65平方米、22.8平方米）各一幢，自2001年5月16日至2002年9月23日前登记的所有权人为马雷，许文会为共有人。经马雷向临沧市临翔区住房和城乡建设局（原临沧县建设局）申请，上述房产的所有权人于2002年9月23日变更登记为何继美，许文会不再是共有人。上述房屋建盖在临集用（1999）168号土地上，土地使用面积264.113平方米，土地使用权人原为马雷，后变更登记为何继美。何继美一直跟随马雷、许文会共同生活，在马雷、许文会被羁押期间，马燕河回到上述房屋与何继美、马忠倩共同居住生活，共同生活期间马燕河对何继美、马忠倩有所照顾。在许文会2015年4月假释出狱后，马燕河离开案涉房屋，何继美由许文会赡养至今。在何继美与马燕河共同生活期间，何继美流露出愿意将其名下案涉房地产的部分权属赠与马燕河的意思。2017年11月29日，何继美、马燕河共同签订《房屋赠与协议》，该协议一式六份，甲方为何继美、乙方为马燕河，议内容为：“甲方系乙方的母亲。甲方自愿将甲方名下位于临沧市临翔区（新门牌号为石匠村119号）的房屋及土地［房权证号为临沧县房权证凤翔镇字第××号，土地证号为临集用（1999）168号］赠与给乙方50%。双方自愿达成赠与房产协议如下：第一条：甲方自愿将甲方名下位于临沧市临翔区（新门牌号为石匠村119号）的房屋及土地［房权证号为临沧县房权证凤翔镇字第××号，土地证号为临集用（1999）168号］赠与给乙方50%。赠与后甲乙双方按份共有该房屋及土地，甲方共有份额为50%，乙方共有份额为50%。上述房屋坐落于临沧市（新门牌号为石匠村119号），房屋建筑面积为233.65平方米，房屋为2层装混结构，土地使用面积为264.11平方米，土地使用权取得的方式为划拨取得。第二条：上述房屋占用范围内的土地使用权虽房屋赠与乙方单独所有，不涉及乙方丈夫王永良。第三条：上述房屋产权过户所涉及的税费、过户费由乙方支付，甲方协助办理过户手续。协议签订后双方不得反悔，双方应尽快办理过户手续。第四条：乙方应扶养甲方，为甲方养老送终。乙方不得虐待甲方，保证甲方衣食住行。第五条：甲方的其他子女（马燕萍、马琼、马燕丽）同意本协议赠与内容，并作为本协议的见证人。第六条：本协议一式六份，交不动产登记中心一份，甲方、乙方、马燕萍、马琼、马燕丽各持一份，六份具有法律效力”。马琼、马燕丽作为见证人在该协议上签名捺印。马燕萍不在场，在未得到马燕萍同意的情况下，马琼代马燕萍在协议上签名捺印。李有才、李有富、李双惠亦不在场，其在协议上的签名和手印是在今年母亲马燕丽去世后应马燕河要求补上的。虽有协议，但案涉房地产的权属自2002年9月23日以后到现在均未进行过变更登记。现何继美跟随许文会共同居住生活，由许文会赡养，在一审向其询问时，其明确表示案涉房产要给许文会。一审法院经审理认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案中，何继美于2017年11月29日在《房屋赠与协议》上捺了手印，协议内容包含何继美将名下案涉房地产50%的权属赠与马燕河。现何继美提出《房屋赠与协议》并非本人的真实意思表示，但未提交证据证实何继美在捺印时对协议内容有重大误解或违背本人真实意思，何继美作为成年人，在本次诉讼中尚可聘请委托律师代为参加诉讼，在一审庭前向其本人询问时尚能正常对答交流，故在2017年其身体、精神情况比现在更好的情况下，应当清楚在协议上捺印所引起的法律后果。虽然协议上的见证人处“马燕萍”的签名和手印在庭审时马燕萍、马琼均陈述是马琼所代，事前未得到马燕萍的许可，事后为未得到马燕萍的追认，李有才、李有富、李双惠的签名、捺印均不是2017年11月29日形成，见证人的签名捺印具有一定瑕疵，但该瑕疵不影响合同效力，故应当推定将涉房地产50%的权属赠与马燕河是何继美的真实意思表示。马燕河在协议上签字捺印表示接受赠与，协议系双方真实意思表示，合法有效，马燕河和何继美之间就案涉房地产的权属存在赠与合同关系。但根据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”、第一百八十七条“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”，以及《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，虽然马燕河和何继美之间签订的《房屋赠与协议》已经生效，但因双方在签订协议后至今未按照协议内容就案涉房地产的权属向职能部门办理过变更登记，故赠与部分房地产的权属尚未转移至马燕河，何继美作为案涉房地产的权利人和赠与人，有权在权属转移前撤销赠与。何继美已针对马燕河的本诉提起反诉，并明确要求确认《房屋赠与协议》无效，如法院认定该协议有效则要求予以撤销，故对何继美的反诉请求予以支持，对马燕河的本诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条第一款，《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：“一、撤销原告（反诉被告）马燕河与被告（反诉原告）何继美于2017年11月29日签订的《房屋赠与协议》；二、驳回原告（反诉被告）马燕河的诉讼请求。”在二审诉讼过程中，何继美代理人提交了如下证据：1.火化证明，欲证明何继美已故。2.何继荣护照，欲证明在案涉协议签订时，何继荣一直在国外，未为双方当事人草拟过案涉协议。经质证，马燕河对证据1的真实性、合法性及关联性予以认可，何继美确已去世；对证据2何继荣的身份不予认可，认为何继荣并非本案当事人，不能推翻案涉协议的真实性。马琼对证据1予以认可，对证据2不予认可。李有才、李有富、许文会、马忠倩对证据1、2均予以认可。许文会提交了如下证据：1.照片一张，欲证明自己曾被马燕河殴打。2.视频一段，欲证明何继美生前真实表述对案涉房屋的处理意见。经质证，马燕河对证据1、2均不予认可，认为自己未打过许文会，是因为许文会软禁了何继美，双方才发生冲突；视频中可以看得出来何继美是处于生病状态，所表述的内容是按照许文会的设计回答的。本院认为，何继美代理人所举证据1能够证明何继美死亡情况，予以采信；证据2与本案无关联，不予采信；许文会所举证据1与本案无关联，不予采信；证据2与一审依职权向何继美调查了解的情况基本一致，予以采信。经二审审理查明，一审认定的法律事实属实，本院予以确认。本院认为，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，是双方法律行为。赠与是双方当事人意思表示一致的结果，故赠与行为是一种合同行为。案涉《房屋赠与协议》系何继美与马燕河经协商一致后共同签订，双方在协议中对案涉房屋部分产权的归属事宜达成合意，并约定了双方的权利义务，故该协议具备赠与合同的法律构成要件，应认定为赠与合同。赠与合同签订后，何继美与马燕河并未按协议约定到行政主管部门办理产权变更登记手续，故何继美作为赠与人有权依自己意愿撤销赠与。虽然二审诉讼过程中，何继美已故，但其在一审诉讼过程中已明确表达了自己撤销赠与的意愿，故一审依据事实及法律判决撤销赠与并无不当。何继美的近亲属一、二审均已到案，并在二审庭审过程中表明各自的态度，故本案无需因何继美已故而中止诉讼。综上，上诉人马燕河的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律及处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人马燕河负担。本判决为终审判决。审判长  段晓玲审判员  张建红审判员  赵艳洁二〇二一年三月二十二日法官助理莫莲书记员李宏业