四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1468号 上诉人（原审被告）：成都博越文化传播有限公司。住所地：四川省成都市青羊区长顺上街255号1层。 法定代表人：罗介，职务不详。 委托诉讼代理人：王辉，四川鑫天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向平，四川鑫天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陶玲，女，1990年4月21日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 委托诉讼代理人：罗先毅，四川律派律师事务所律师。 原审被告：屈成，男，1988年2月16日出生，汉族，住四川省营山县。 原审被告：罗介，男，1990年5月4日出生，汉族，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：王辉，四川鑫天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向平，四川鑫天律师事务所律师。 上诉人成都博越文化传播有限公司（以下简称博越公司）因与被上诉人陶玲，原审被告屈成、罗介居间合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初12627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 博越公司上诉请求：撤销原判，改判驳回陶玲的全部诉讼请求。事实和理由：1．本案涉及案外人宋旭，现其被公安机关采取强制措施，故应当待刑事案件审结后才能查清本案事实，陶玲在一审中的陈述不实，逻辑矛盾。实际情况是陶玲向罗介转款10万元，罗介向宋旭转款10万元，宋旭因刑事案发，为息事宁人向陶玲出具借条，该债权债务关系已经有效成立，陶玲为使借条更加合理，才将日期写在向罗介转款之前，一审认为借款与本案无关错误。2．陶玲实际上知晓博越公司是宋旭等人的代理人，知晓事件的整个过程，但其庭审中陈述不知道第三方，前后矛盾。博越公司当庭提出要求追加案涉房屋开发商四川家益石油房地产开发有限责任公司为第三人，一审法院未予理会。 陶玲辩称，1．陶玲与屈成、罗介、博越公司共同构成居间合同关系，屈成、罗介并非职务行为，一审未认定屈成、罗介承担责任错误。2．本案债务并未转移，仍应由罗介、博越公司退还。 屈成述称，认可博越公司的上诉意见。 罗介述称，认可博越公司的上诉意见。 陶玲向一审法院起诉请求：1．屈成、罗介、博越公司共同向陶玲退还居间服务费人民币10万元；2．本案的诉讼费、保全费等费用由屈成、罗介、博越公司承担。 一审法院查明事实，2020年1月18日、1月19日，陶玲分4次分别向罗介转账3万元、49999元、1元、2万元，共计10万元整。2020年1月19日，博越公司向陶玲出具《收据》，编号2043948的《收据》载明“收到陶玲居间服务费伍万元整x-x-xx户型，注：网签前可选择无条件无息退款。经手人为屈成、罗介”；编号2943949的《收据》载明，“收到陶玲购居间服务费伍万元整x-x-xx户型，注：网签前可选择无条件退款，经手人为屈成、罗介”，落款处，博越公司在收据上加盖公司财务专用章，屈成、罗介在经手人处签字。 一审另查明，屈成表示其就案涉项目为博越公司提供劳务，并未签订有书面劳动合同。 一审审理中，（一）屈成提交宋旭身份信息、家益凤凰富居项目销售代理合同及附件、新都区建筑工程质量监督站关于大丰家益凤凰富居地下室验收的公告，证明屈成是作为居间方。陶玲认为真实性无法确认，与本案无关，不予认可。博越公司、罗介对此无异议。一审法院对证据的关联性不予确认，对于证据的真实性不予审查。 （二）博越公司、罗介向一审法院提交如下证据：1．《刑事立案决定书》，证明该案为刑事案件，应当驳回起诉，移送公安机关；2．《借款协议书》（复印件），证明陶玲已经和宋旭签订《借款协议书》，罗介和博越公司的主体不适格；3．银行转账记录，证明博越公司、罗介已经将相关款项转给宋旭等人，博越公司、罗介与宋旭为代理关系，博越公司、罗介只是代理收款。陶玲对证据均不予认可，认为与本案无关，对于《借款协议书》，认可双方签订了该协议书，但是在本案法律关系之前，该《借款协议书》实际并未履行。屈成对证据均无异议。一审法院对证据的真实性均予以确认，对于证据的关联性均不予确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．陶玲是否与屈成、罗介、博越公司之间形成居间服务合同关系？陶玲与屈成、罗介或者博越公司并未签订的书面居间服务合同。从陶玲提交的2020年1月19日《收据》内容来看，博越公司盖章确认收到“陶玲居间服务费”，并注明“网签前可选择无条件无息退款”，能够确认陶玲与博越公司构成居间服务合同关系。因《收据》中明确屈成、罗介身份为经手人，而屈成陈述其为博越公司的劳务人员，罗介则为博越公司的法定代表人，在陶玲未提供其他证据佐证的情况下，屈成、罗介为陶玲提供服务的行为应是职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，因此居间服务合同的相对方为陶玲和博越公司。陶玲仅凭其陈述不能确认其与屈成、罗介之间形成了居间服务合同关系，因此，对其主张屈成、罗介为共同的居间方，一审法院认为证据不足，不予支持。 2．居间费用是否已转为陶玲与案外人宋旭之间的借款？罗介出具了陶玲与案外人宋旭签订的《借款协议书》复印件和银行转账记录，证明罗介已经将款项转给宋旭，罗介与宋旭为代理关系，罗介代理收款。一审法院认为，《借款协议书》时间形成在前，相关居间费用发生在后，且从《借款协议书》的内容来看，也无法确认将居间费10万元转为借款的约定，因此，其提交的证据不能证明罗介代理宋旭收款，且居间费用转化为借款的事实。故一审法院对博越公司、罗介、屈成的该抗辩意见，一审法院不予采纳。 现陶玲因屈成、罗介、博越公司未能成功提供居间服务而要求屈成、罗介、博越公司退还居间费用10万元，基于上述陈述，因博越公司未提供证据证明其履行了居间服务义务，故应当就费用予以退还，对于陶玲主张博越公司退还10万元的居间服务费，符合法律规定，一审法院予以支持，对其主张屈成、罗介承担责任，证据不足，一审法院不予支持。 综上，对陶玲的诉讼请求，一审法院予以部分支持，据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第四百二十七条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、博越公司自判决发生法律效力之日起十日内向陶玲退还居间服务费10万元；二、驳回陶玲的其余诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，减半收取1150元，由博越公司承担。 二审中，屈成未提交新证据。博越公司、罗介共同提交以下证据：1．陶玲与屈成微信聊天记录，拟证陶玲与宋旭签订《借款协议书》，将支付给罗介的10万元款项转换为借款，《借款协议书》签订的时间是2020年5月31日。2．视频光盘一份，拟证明陶玲与宋旭协商一致最终签订《借款协议书》。3．申请证人胡某出庭作证，拟证明陶玲与宋旭协商一致最终签订借款协议。陶玲质证认为，1．认可证据1的真实性，不认可证明目的和关联性，不能体现陶玲给罗介的10万元款项已转化为借款；2.认可证据2的真实性，但视频中宋旭并不在现场，不能达到证明目的；3.对于证人证言，证人关于是否认识罗介的问题未作如实陈述，不认可博越公司、罗介的证明目的。屈成质证认为，对证据1、2的真实性无异议；对证人证言，认可博越公司、罗介的证明目的。 陶玲提交以下证据：陶玲与罗介的微信记录，拟证明在《借款协议书》发生后，罗介仍表示其愿意承担退还10万元的责任。博越公司、罗介、屈成共同质证认为，对该证据的真实性无异议，但不能达到证明目的。 本院经审查认为，博越公司、罗介提交的证据2以及陶玲提交的证据均与本案不具有关联性，本院不予采信。对于其他证据，本院在说理部分一并评析。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，虽然陶玲在二审中仍主张屈成、罗介也应承担责任，但其并未在法定期间内对一审判决提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，陶玲的前述主张不属于二审审理范围。故根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为，案涉居间费是否已转为陶玲与案外人宋旭之间的借款。本院综合评析如下： 根据一审查明的事实，陶玲向罗介转款10万元，博越公司出具《收据》载明收到陶玲居间服务费10万元，并注明网签前可选择无条件退款，现案涉居间行为并未完成，一审认定博越公司承担退款责任，博越公司主张其已将陶玲支付的10万元转给案外人宋旭，且陶玲与宋旭达成将该10万元转为借款的合意，故博越公司不应承担责任，陶玲对此不予认可。本院认为，博越公司为证明自己的主张提交了陶玲、屈成的微信记录、《借款协议书》并申请了证人出庭作证。微信记录载明：“陶玲：好久能退钱呢？”“屈成：我看星期一你来趟公司，我把代理公司老板喊到一起。”“陶玲：等会着，等会他还不给钱，我就来找你和罗介的麻烦。”“屈成：哪怕是最后真的今天拿不到钱，宋旭才是这个公司的实力控制人，钱我们也是转给宋旭的，写借据一定是宋旭写。”“屈成：收据跟借条不能同时使用哦。陶玲：嗯嗯。借款协议、以及收条，是有可能存在胁迫的可能性，而且是大额款项，法院审查比较严格。这个是律师给我意见。所以如果他不认，我们还是只有找你们要钱。屈成：所以我喊你们不交收据呢，他不认借条你们就用收据，但不能同时用。陶玲：嗯嗯。”“屈成：等一下你得报警不？要报警我晚上就不出去了，我跟你们一起去找他们。陶玲：我报警只能是控告你和罗介嗯，我们的钱是在你们那儿，我们钱交给的是你们，那个借款协议，有风险。屈成：我是经手人，我没有收钱，是罗介收钱。”证人胡某陈述，因为当时在场的客户情绪都比较激动，宋旭一来就承认情况，安抚客户情绪，在此情况下，宋旭说先签个东西，然后就开始打印借款协议。二审中，屈成陈述“收据是博越公司开具的收据，借条是兴盛华房地产营销策划有限公司（以下简称兴盛华公司）开具的，两个不能同时用”“‘所以我喊你们不交收据’的意思是让她（陶玲）不要把收据交给博越公司”。根据前述事实再结合各方的陈述能够表明，陶玲一直在找屈成、罗介要求退还案涉款项，屈成遂向其告知了兴盛华公司及宋旭，并一直指导并陪同陶玲找该二者索要案涉款项，虽然博越公司主张陶玲对该二者早就明知，但陶玲不予认可，博越公司亦未提交证据证明，故其该项主张不成立。而宋旭系在基于安抚包括陶玲在内的客户情绪的情况下与陶玲签订了《借款协议书》，实际上陶玲并未将现金10万元交付给宋旭，双方亦无借款的合意，并未产生真实的借款关系，而陶玲在《借款协议书》签订过程中及签订之后仍坚持如果宋旭不退钱仍然找屈成、罗介退款，屈成也在《借款协议书》签订后向陶玲告知不要将博越公司出具的收据交还博越公司，并告知陶玲博越公司开具的收据与兴盛华公司出具的借条不能同时使用，表明陶玲对于案涉款项的退还主体仍有选择权，陶玲主张该《借款协议书》只是为其款项退还多一重担保，其并未放弃对博越公司主张权利更符合当时各方的真实意思表示，且从《借款协议书》内容亦看不出有将案涉居间服务费转为借款的意思表示，博越公司提交的证据亦不能证明其已将陶玲支付的10万元转给了宋旭。现居间服务并未完成，陶玲有权依据博越公司出具的《收据》要求其退款。综上，博越公司认为其不应承担退款责任的主张不能成立，一审认定并无不当。综合前述分析，本案无需等待宋旭刑事案件的审理结果，博越公司该项上诉理由不成立。同时，本案也与案涉居间楼盘的开发商无关，一审未予追加亦无不当。 综上，博越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由成都博越文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二一年三月十五日 书记员 段 妙