贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终490号上诉人（原审被告）：叶远贵，男，1973年12月21日出生，汉族，住贵州省盘县。委托诉讼代理人：张学良，盘州市柏果镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：贵州天恒鑫工程机械有限公司，住所地贵州省清镇市巢凤社区扁坡村杉树角。法定代表人：林定义，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陆勇，贵州黔鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周丹丹，贵州黔鹰律师事务所实习律师。上诉人叶远贵因与被上诉人贵州天恒鑫工程机械有限公司（以下简称天恒鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人叶远贵上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、自2016年6月19日被上诉人将所出卖的挖掘机取回之时起，上诉人与被上诉人之间的合同关系就已解除和终止。上诉人已经支付75%以上的价款，被上诉人拉走挖机时的挖机价值未经双方认可的方式或经具有资质的中介机构评估，任由被上诉人单方任意处置的事实表明，被上诉人已经默认该挖机足已冲抵上诉人的下欠款项及其利息和其他所谓的损失。2、被上诉人格式合同中的很多不合理费用不应由上诉人负担。上诉人向被上诉人购置的挖机出售价值为97万元，其中显然已经包含了利润，再加上所谓的其他费用，总价为115.94万元，被上诉人美其名曰给予上诉人优惠后，总价款为112.9282万元。减去已含利润的97万元价款，上诉方需要向被上诉人多支付15.9282万元的利息和其他费用。现上诉人仅下欠被上诉人20.3万元，足见上诉人诚实支付货款的事实。3、一审判决将上诉人向被上诉人债权部经理支付的3万元仅计算2万元，以及向被上诉人法定代理人林定义的妻子陈玉英支付的1.5万元忽略不计，从而仅认定90.1282万元是不合情理的。上诉人已付款合计92.6282万元。由于上诉人有两期货款一时未能够如期支付，被上诉人便不依不饶，嚷着要收回挖机。在万般无奈的情况下，上诉人只能同意其将挖机收回，以抵消下欠未付款，双方在“收回”和被“收回”挖机的这一行为上，均属于默认冲抵余下全部债权债务。4、2019年4月13日被上诉人要上诉人叶远贵签署的《还款协议》是显失公平的，不公平部分是可撤销的。分期付款过程中，上诉人承担了利息就不应再承担其他费用。5、被上诉人出具所谓的贵州国正二手车鉴定评估不具有效性。原审法院（2019）黔0181民初4522号生效判决中明确认定：“......而挖掘机的现有价值是否足以冲抵被告方欠付的货款及违约金无法确定，且原告已将挖掘机重新翻修，不具备评估条件......。”可是在本次即（2020）黔0181民初3050号判决中则又在认定中自己否定否定自己的前判决，称：“2019年6月25日，经原告委托，贵州国正二手车鉴定评估，评估结论为案涉挖掘机的价值为128000元。”两个判决严重自相矛盾。6、被上诉人的起诉是属恶意缠讼。7、虽然被上诉人撤回对杜林桂的起诉，上诉人叶远贵也曾表示判决结果与之无关，但本次判决却直接未将杜林桂列为当事人，并且案涉事实与之存在利害关系，程序上直接剔除杜林桂在本案中的当事人地位是否妥当，值得商榷。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求撤销原判，径行改判。被上诉人天恒鑫公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。天恒鑫公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告立即支付原告货款426132元，利息89487.7元(利息以货款426132元为基数，从2019年5月20日计算至2020年8月20日，月利率1.5%，利息随货款本金偿清之日止)；2、请求法院判决被告立即支付原告律师费共计18605元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告天恒鑫公司系经营范围为工程机械及设备、工程机械配件、工程机械设备租赁及维修等业务的有限责任公司。2015年5月18日，原告（甲方）与杜林桂（乙方）在贵州省清镇市签订《工程机械分期付款买卖合同》（合同编号：20150516），合同第一条约定由乙方杜林桂在原告处以分期付款的方式购买挖掘机一台，规格型号：XG825EL，整机编号：CXG00825VEL1E0837，发动机编号：6BG1-311027，设备单价970000元，其他费用：运费30000元，总利息107200元，GPS费用5000元，保险费用33000元，资信调查费1000元，管理费13200元；总计1159400元。第六条对付款方式及期限约定为：产品交付前支付首期款150000元，剩余款项（含分期付款利息）乙方自向甲方支付首付款的次月起分36次按约定期限及时足额支付至甲方，具体支付期限及金额以《还款计划表》为准。第七条对标的物的所有权约定为：标的物的所有权自乙方付清全部款项时转移给乙方，在乙方未付清全部货款及相关费用前，乙方对标的物不享有所有权。第九条对违约责任约定为：1、乙方未按本合同约定时间及时、足额偿还货款，应向甲方支付违约金，每逾期一日违约金按逾期付款金额的日万分之七计算；2、乙方未按本合同第六条约定按期足额偿还货款或违反第七条约定擅自处分标的物或出现第八条约定情形时：2.1、甲方有权选择单方解除合同并要求乙方赔偿损失，或要求乙方继续履行合同并承担相应的违约责任；2.2、甲方有权在不事先通知乙方的情况下采取GPS锁机、收回设备、诉讼等任何方式向乙方追讨欠款，乙方因此遭受的损失由乙方自行承担，乙方已支付的货款甲方不再退还，乙方应赔偿由此给甲方造成的一切损失，乙方的赔偿范围包括但不限于标的物使用费、逾期利息、违约金、收回及处置标的物所产生的费用、律师代理费、诉讼费、保全费、评估费、执行费、差旅费。其中标的物使用费的计算标准为每台每月按标的物货款总额的5%支付，自乙方接收标的物之日起至甲方收回标的物之日止。标的物运输费乙方按甲方实际支付的数额付给甲方运输费。2.3、甲方对收回的标的物有权作如下处置：（1）收回标的物十五日内，若乙方将剩余分期款、违约金及收回标的物所发生的费用及其他费用全部结清后，标的物的所有权归乙方所有；或经甲方同意，乙方在支付逾期欠款及承担相应的违约责任并提供甲方审查并认可的新的担保后，继续执行本合同。（2）如乙方未按前项约定执行，则甲方有权将标的物进行变卖、拍卖等处分行为，甲方也有权按照标的物收回时的状态直接进行销售，销售对象为任何需要该标的物的法人或自然人，以销售所得作为标的物的价值，乙方同意并确认前述对标的物的处理方式和处置的价值无任何异议，所得款项用于弥补甲方所受损失，不足部分甲方仍有权向乙方继续追偿。合同附件一《还款计划表》对分期付款日期及付款金额作出了明确约定，分别为2015年5月16日支付首付款150000元，6月15日支付51600元，7月15日支付50000元，2015年8月15日至2018年5月15日每期支付26700元，共计1159400元，月利率0.88‰。合同附件五被告叶远贵向原告出具《担保承诺函》，承诺对杜林桂履行上述买卖合同提供担保，担保方式为连带责任保证，担保范围包括杜林桂所欠货款、违约金、收回和处置租赁设备的费用、资金占用费、为实现债权支付的诉讼费、律师费、评估费、差旅费等，担保期限为自合同约定的债务履行期限届满之日起两年。另，在该合同首页备注有“合同有更改未签回，每期付款25800元”。合同签订后，原告于2015年5月18日将挖掘机交付给杜林桂，杜林桂于2016年5月16日至2016年7月8日期间共计支付了514282元（其间有11期均按照每期25800元支付），被告叶远贵于2016年10月23日向原告转账50000元，11月30日转账30000元，12月13日转账21000元，12月28日转账30000元，2017年1月6日转账21000元，2月26日转账30000元，4月6日转账10000元，5月1日转账30000元，6月3日转账45000元，8月20日通过微信转账给被告工作人员林中东30000元（8月21日原告出具收据只收到林中东代交20000元），9月28日微信转账给林中东10000元，11月4日转账给林中东20000元，11月28日微信转账给林中东15000元，2018年1月4日转账10000元，2019年2月8日转账3500元,2月13日转账6500元，2019年4月11日转账20000元，2019年5月21日转账5000元，被告叶远贵共计支付387000元，其后未再支付剩余款项。杜林桂、叶远贵共计支付货款901282元。2019年4月13日，经原告与被告叶远贵对账后，双方签署《付款协议书》，约定：一、甲乙双方共同确认截止于2019年4月13日，乙方欠甲方货款共计426132元（本金268000元、逾期损失费112522元、利息32400元、律师费13210元）。二、对于上述欠款，乙方于2019年5月20日至2019年12月20日每月支付20000元，剩余款项266132元于2020年1月20日之前支付。如乙方按时支付货款，甲方给予减免金额73732元作为优惠，减免后最后一期还款金额为192400元，如乙方未按时支付货款，无优惠减免金额。三、违约责任：乙方未按第二条约定支付任何一期款项的，视为所有分期款项到期，甲方有权主张所有款项到期，并以426132元为基数，按月利率1.5%向乙方主张违约金，至所有货款付清止，且甲方有权将该设备收回公司，乙方并承担产生所有费用。另，在该《付款协议书》后附有《还款计划表》，表中记载除前3期外，后33期每期应付款金额为25800元，共计应付款金额1129282元。2019年6月19日，经与被告叶远贵协商同意，天恒鑫公司将案涉挖掘机收回公司抵债，叶远贵支付了运输费5000元。2019年6月25日，经原告委托，贵州国正二手车鉴定评估有限公司对案涉挖掘机进行了评估，评估结论为案涉挖掘机的价值为128000元。现挖掘机已被原告翻修。天恒鑫公司于2019年8月5日向法院提起诉讼，诉杜林桂、叶远贵买卖合同纠纷一案，案号为（2019）黔0181民初4522号，天恒鑫公司在该案中提出的诉讼请求、事实和理由为“1、判决解除原告与被告于2015年5月16日签订的合同编号为20150516的《工程机械分期付款买卖合同》；2、判令二被告立即连带赔偿原告挖掘机使用费、运输费、回收标的物、违约金、律师费等共计2159451元；3、本案诉讼费由二被告连带承担。事实及理由：杜林桂因需购买挖掘机一台，遂与原告协商，双方于2015年5月16日签订一份买卖标的为挖掘机《工程机械分期付款买卖合同》，合同约定：杜林桂购买一台挖掘机，规格型号：XG825EL,整机编号：CXG00825VEL1E0837，发动机编号：6BG1-311027，售价为970000元，加上其他费用总款为1159400元。付款方式为先支付150000元首付款，余下的按36个月分36期支付，并由杜林桂签署了还款计划表。合同第九条第一款约定“乙方未按合同约定及时足额偿还货款，应向甲方支付违约金，每逾期一日违约金按标的物货款总额的日万分之八计算”；第九条第二款第一项约定“甲方有权选择单方解除合同并要求乙方赔偿损失或要求乙方继续履行合同并承担相应的违约责任”，同时该款第二项也对损失的赔偿范围作了约定。另外，被告叶远贵作为保证人在合同上进行了签字并于2015年5月16日向原告提供了一份担保承诺函，承诺：（1）为杜林桂购买机械签订的机械买卖合同承担连带保证责任，（2）担保范围：买方在履行合同过程中产生的全部债务，剩余款项，违约金等全部费用：（3）担保期限：自合同约定的债务履行期限届满之日起两年。原告于合同约定时间即2015年5月18日将该台挖掘机交付被告拖走，由于被告未按时支付分期款，该挖掘机已由原告于2019年6月19日收回公司。合同签订后，原告按合同约定交付了标的物，被告也按照合同约定先支付首付款及部分分期款共计866282元，尚欠货款293118元，原告按合同约定履行全部义务，但被告至今未按照合同约定履行分期付款义务，经原告多次合理催告，杜林桂仍恶意无故拒绝支付，至今仍未支付完余下分期款，同时根据双方签订的合同约定，被告应赔偿给原告造成的损失为标的物使用费2840530元、运输费5000元、违约金57970元、律师费122233元，共计3025733元，扣除被告已经支付的866282元，二被告应赔偿原告2159451元，故诉至法院。”。法院于2019年11月4日作出判决，（2019）黔0181民初4522号民事判决书已生效，该判决书在本院认为的部分载明“本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告天恒鑫公司与杜林桂签订的《工程机械分期付款买卖合同》中虽然总价款为1159400元，但原告在之后同意予以被告优惠，故在扣减优惠后每期付款金额从原约定的26700元变成25800元，总价款也变成了1129282元，杜林桂在前期履行合同时也均按照每期25800元付款，足以说明双方就总价款的变更达成了新的合意，因此本案合同总价款应以1129282元为准。原告与被告叶远贵协商后原告于2019年6月19日将挖掘机取回，杜林桂并未对此提出异议，表明双方均不愿再继续履行该合同，并就合同解除达成一致，因此在2019年6月19日原告将挖掘机收回之日合同即已解除，故对原告要求解除合同的诉请不再另行判决。杜林桂、叶远贵在原告将挖掘机收回前已累计支付了901282元，尚欠货款228000元，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”的规定，因杜林桂、叶远贵支付的货款已超过总价款的75%以上，原告已经无权要求取回挖掘机，也就无权主张标的物使用费，原告可因合同解除后被告方给其造成的损失即剩余未付货款及违约金向被告方主张权利。被告方辩称收回挖掘机前与原告方达成合意收回挖掘机剩余未付款就不再支付，原告予以否认，被告现也不再就挖掘机主张权利，而挖掘机的现有价值是否足以冲抵被告方欠付的货款及违约金无法确定，且原告已将挖掘机重新翻修，不具备评估条件，因此对原告要求被告方支付标的物使用费、运输费、违约金、律师费等费用的诉请不予支持。”法院作出判决:驳回原告贵州天恒鑫工程机械有限公司的诉讼请求。各方未上诉，判决已经发生法律效力。另外，在本案中，原告天恒鑫公司原本将杜林桂、叶远贵列为被告，后来原告称有错误，事情已经与杜林桂没有关系，撤回了对杜林桂的起诉，叶远贵也认为与杜林桂没有关系，杜林桂短暂到庭，表达了与已无关的意见后离开。法院准许天恒鑫公司撤回对杜林桂的诉讼。一审法院认为，原本是杜林桂向天恒鑫公司购买挖掘机，后天恒鑫公司、杜林桂、叶远贵的行为表明，三方达成合意，杜林桂将挖掘机买卖合同的权利义务转让给了叶远贵。正如（2019）黔0181民初4522号民事判决书所论述，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”的规定，因杜林桂、叶远贵支付的货款已超过总价款的75%以上，原告已经无权要求取回挖掘机。在此情况下，天恒鑫公司收回挖机，叶远贵也同意，并经天恒鑫公司委托评估公司评估残值为128000元，然后进行翻新，显然天恒鑫公司在以所有人的意思对挖掘机进行占有，印证叶远贵陈述挖掘机天恒鑫公司拖走就抵偿债务的说法。但是否为抵偿所有剩余债务，叶远贵没有举证，也无法推断得出结论，故对叶远贵称抵偿所有债务的意见，法院不予支持。法院认为抵偿了挖掘机的残值128000元。根据2019年4月13日，天恒鑫公司、叶远贵签署的《付款协议书》第一条“一、甲乙双方共同确认截止于2019年4月13日，乙方欠甲方货款共计426132元（本金268000元、逾期损失费112522元、利息32400元、律师费13210元）”。叶远贵尚欠金额为426132元，即使双方结算的本金268000元与法院前述判决中认为尚欠货款本金228000元有所出入，不排除双方间作了一定的利益让渡，应尊重双方意思表示，以双方签订的协议为准，认定叶远贵尚欠金额为426132元。抵偿128000元后，叶远贵还应支付298132元（426132元-128000元）。关于利息的诉请，叶远贵答辩认为不应该支付任何款项，自然认为利息标准过高，法院认为天恒鑫公司未证明叶远贵未按期付款造成的实际损失，1.5%的月利率计算利息显然过高，综合全案利益有所失衡，故法院酌情支持按年利率4%从2019年5月20日计算至实际付清之日止。关于本案的律师费，天恒鑫公司未举证证明实际发生，且上述费用中已涵盖律师费，故法院不予支持。综上所述，对原告天恒鑫公司的诉请予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条第一款“买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、被告叶远贵于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州天恒鑫工程机械有限公司298132元及利息（利息以298132元为基数，从2019年5月20日起按年利率4%计算至实际付清之日止）；二、驳回原告贵州天恒鑫工程机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7180元，由原告贵州天恒鑫工程机械有限公司承担3000元，被告叶远贵承担4180元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。在本院指定期间内，被上诉人天恒鑫公司未提交其翻修出售挖掘机的相关证据。本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人叶远贵提出的程序问题，虽然原系杜林桂与被上诉人天恒鑫公司签订买卖合同，但此后实际系由上诉人叶远贵承继了合同权利义务，各方对此均无异议，杜林桂是否参加诉讼不影响本案案件事实的认定。在被上诉人天恒鑫公司撤回对杜林桂起诉的情况下，一审判决虽未列明杜林桂，但是在判决中表述了被上诉人天恒鑫公司撤回起诉的事实，且并未影响各方当事人的权利，故对上诉人叶远贵的主张本院不予采纳。本案的争议焦点为：被上诉人天恒鑫公司取回挖掘机的价值是否足以抵扣上诉人叶远贵全部欠付款项。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)第三十六条第一款之规定，买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。本案中，上诉人叶远贵支付的货款已超过总价款的75%以上，被上诉人天恒鑫公司已经无权要求取回挖掘机。现被上诉人天恒鑫公司实际已将挖掘机拖走，并翻修处理。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)第三十七条第三款：“出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。”之规定，被上诉人天恒鑫公司另行处理挖掘机的款项应当扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金。对于该款项应当由被上诉人天恒鑫公司承担举证责任，但其在本院指定期间内未举证证明，而其自行评估的挖掘机价值不宜作为本案挖掘机价值的参考。在被上诉人天恒鑫公司无法证明挖掘机出卖所得价款的情况下，不能认定上诉人叶远贵尚欠被上诉人天恒鑫价款，故对被上诉人天恒鑫的诉讼请求本院不予支持。综上，上诉人叶远贵的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)第三十六条、第三十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省清镇市人民法院（2020）黔0181民初3059号民事判决；二、驳回贵州天恒鑫工程机械有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7180元、二审案件受理费用8360元，均由被上诉人贵州天恒鑫工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  冯文婷二〇二一年三月二十五日书记员  田茂力