福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽05民终305号 上诉人（原审被告）：厦门市诚红建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91350203798058999E，住所地福建省厦门市思明区黄厝村塔头社318号二楼。 法定代表人：王建，总经理。 委托诉讼代理人：孙秋影，女，公司员工。 委托诉讼代理人：黄炜，福建建达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗仁新，男，1975年8月19日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：李子清，北京营天律师事务所律师。 上诉人厦门市诚红建筑劳务有限公司（以下简称诚红公司）因与被上诉人罗仁新建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2020）闽0582民初6463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月1日立案后,依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 诚红公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回罗仁新的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决对晋江宝龙城市广场混凝土工程施工主体、非法分包主体以及实际施工人主体事实认定不清。一审原告提供的证据且不说其是否真实，但并无法证明其是晋江宝龙城市广场混凝土工程(以下简称：讼争工程)的实际施工人，因此其是否是本案的适格原告尚有待进一步审查。根据中建七局与罗仁黁签订合同编号为ZQS[2012]XM(LW)012号及ZQS[2012]XM(LW)013号合同，晋江宝龙城市广场(地块三)施工单位系中国建筑第七工程局有限公司(以下简称：中建七局)，其将晋江宝龙城市广场三号地块模板分项及泥水工程分项(即罗仁新所称的晋江宝龙城市广场混凝土工程)转包由罗仁黁施工。讼争工程合同相对方应为中建七局、罗仁黁，而非罗仁新、诚红公司。因此，诚红公司并非讼争工程合同相对方，一审法院在并未查明工程施工主体、分包主体、实际施工人主体的情况下，认定诚红公司应向罗仁新支付工程款没有事实及法律依据。（二）一审法院对吴伟东身份认定错误，并依照吴伟东单方制作的《罗仁清混凝土班主工程进度款》作为计算工程价款的依据，没有事实和法律依据。1.吴伟东应是罗仁黁聘请的工程计量员，并非上诉人员工，诚红公司无须对吴伟东的行为承担民事责任；2.根据罗仁新所述，吴伟东系工程计量员。工程计量员的职责，仅是对工程量予以确认，而对于工程价款的确认，并非工程计量员的职责。因此，一审法院以工程计量员单方出具的进度款清单作为认定工程价款的依据，完全没有事实及法律依据。3.罗仁新称其已取得2793615元工程款，一审法院并未就工程款由何方主体支付进行认定，属于事实认定不清。罗仁新称其已取得2793615元工程款，而诚红公司并未向罗仁新支付过任何工程款。无论该笔工程款由谁支付，付款人与罗仁新已经形成事实上合同关系，应由支付该笔工程款的主体，继续支付工程欠款。一审法院并未审查明该笔工程款的支付主体，属于事实认定不清，而最终导致错判。二、一审法院没有依法追加罗仁黁、作为共同被告参加诉讼，违反法定程序。中建七局将晋江宝龙城市广场三号地块模板分项及泥水工程分项转包由罗仁磨施工，后罗仁磨将讼争工程项目再次转包予罗仁清。且不论诚红公司是否为适格被告，根据合同相对性，罗仁磨系向罗仁清支付工程款的义务主体。诚红公司在一审请求法院追加罗仁磨为共同被告，一审法院不予理会，已违反法定程序。三、一审判决认定诚红公司支付工程款是错误的。（一）罗仁新诉求诚红公司支付工程款789942.83元及利息没有事实与法律依据。罗仁新在一审的陈述并不属实。1.罗仁新称“被告分包取得晋江宝龙城市广场工程后，由罗仁磨为现场负责人，吴伟东为工程计量员”，这与事实严重不符。罗仁磨并非现场负责人，吴伟东也不是工程计量员。罗仁新也并未举证证明其提出的主张。2.罗仁新同时提及“原告经罗仁磨引荐自2011年起，分包取得晋江宝龙城市广场混凝土工程，工程结束时经吴伟东计算原告的工程涉及1005个项目，总价款人民币3583557.83元”。（1）诚红公司并未将本案的涉案工程分包给罗仁新，罗仁新也没有提供任何的证据证明本案的涉案工程即晋江宝龙广场混凝土工程系由诚红公司分包给罗仁新。（2）“吴伟东”并不是案涉工程的计量员，并没有资格代表诚红公司确认工程价款。罗仁新也未举证证明“吴伟东”系案涉工程计量员，现有证据也不足以证明这一主张。（3）罗仁新也无证据证明其承包案涉工程，以及涉案工程及工程款已进行结算。(二)本案诉争的工程并未进行结算，工程量也未确认，原审法院仅凭《罗仁清混凝土班组工程进度款》和罗仁新的陈述即认定本案的工程已经进行结算并确认实际工程量，于理无据。1.《罗仁清混凝土班组工程进度款》为罗仁新单方提供，仅有“吴伟东”在编制人一栏的签名，无法作为结算的凭证。且该证据总共21张，均为打印件，却未加盖骑缝章，是否连续也存在问题，真实性存疑。2.表格抬头为“罗仁清”，但单凭罗仁新提交的村委会证明并无法证实“罗仁清”就是罗仁新。根据法律规定，是否使用过曾用名，一般应由当地公安机关出具户籍信息加以证明，村委会证明并不能证明罗仁新的曾用名就是“罗仁清”。表格中也未体现任何主体，最后一页签名栏中施工班组、财务负责人、现场负责人均为空白。既没有罗仁新本人的签字，也未体现上诉人公司名字，更无加盖诚红公司的公章。而且罗仁新提交的证据也无法证明吴伟东是诚红公司的员工，吴伟东并无资格代表诚红公司进行工程结算。3.至于罗仁新的陈述，既无充分的证据予以佐证，也未得到诚红公司的认可，无法作为认定事实的依据。本案的工程量尚未进行结算，罗仁新应举证证明实际完成多少工程量及工程单价。罗仁新应当对所完成的工作量和单价申请鉴定，否则应当承担举证不能的责任。 罗仁新辩称，一、罗仁新与诚红公司己形成多年的用工关系及建设工程用工管理惯例，认定诚红公司为本案适格被告，并无不当。凡大宗型房地产开发项目开发商取得项目开发权后，都必须要有符合相应资质条件的建筑劳务公司承接建筑劳务事务，而诚红公司因具备该资质，自2010年到2013年“中建二局”承建的晋江万达一期地产、2011年到2014年“中建七局”承建的宝龙城市广场地产、2012年到2014年“中建七局”承建的格林春天地产(别墅和高层)、2012年到2013年“中建七局”承建的漳州市下洲棚户区地产、2014年到2015年“中建二局”承建的晋江万达二期地产等工程，都是由诚红公司向承建商分包提供劳务服务。诚红公司都是指派罗仁黁为现场总代理人，罗仁新应罗仁黁的邀请，分包取得、同时或交叉进行项目的混凝土工程，但《分项工程承包合同》也都是根据罗仁黁的指示由罗仁新直接与诚红公司签订(代表人陈建勇)，工程款都是由诚红公司统一支付给罗仁黁后，再由罗仁黁分配给各分包项目的承包人。案涉的宝龙城市广场是其中的一个项目，因单价与中建二局开发的晋江万达一期相同，双方口头约定参照该合同实施，故没有另签《分项工程承包合同》，到2014年中建二局开发的晋江万达二期时因工价发生变更，故双方又再次签订了《分项工程承包合同》。根据双方多年的交易习惯，双方己形成了事实合同关系。二、吴伟东受罗仁黁之聘、罗仁黁又受诚红公司之聘，是诚红公司的代理人，其作出的工程量认定可以作为工程价款的依据。罗仁黁受诚红公司之聘，为诚红公司在案涉工地的代理人有诚红公司开庭时当庭认可，而吴伟东系罗仁黁的聘请，有罗仁新于2020年7月23日向罗仁黁的录音为证。罗仁黁虽然只认可吴伟东只是预算员，但工程结束达数年，房屋己交付使用，凭工程进行时的记录确认工程量并无不妥。特别是同为宝龙城市广场开发项目的现场硬化及零星浇筑砼项目的决算也是由吴伟东进行结算，罗仁新如数收到工程款，足以证明吴伟东的预算与结算并无差别。吴伟东对《混凝土班组工程进度款》的签名，诚红公司提供足以反驳的证据。三、罗仁新收到的工程款全部是通过诚红公司的代理人罗仁黁支付，不能改变诚红公司用工主体的事实。案涉房地产开发项目是大型地产项目，而罗仁黁只是个人，没有用工资质，即只能是诚红公司的代理人，罗仁黁的行为应视为诚红公司的行为。 罗仁新向一审法院起诉请求：诚红公司支付工程款789942.83（3583557.83-2793615）元，并以789942.83元为基数支付自起诉之日起至付清全款时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算的逾期付款损失。 一审法院认定事实：罗仁新提供的《罗仁清混凝土班组工程进度款》、与罗仁黁对话的录音、与吴伟东通话的录音、（2019）闽05民终4860号判决书，可相印证证明吴伟东、罗仁黁系诚红公司的员工，诚红公司应对吴伟东确认工程量及应付款的行为承担民事责任。诚红公司抗辩未分包工程给罗仁新施工，诉争的工程没有结算不符合事实。因双方确认工程欠款后并未明确约定付款时间，故本案诉争的工程款项并未超过诉讼时效，诚红公司以案涉工程已于2014年竣工投入使用为由，主张本案已超过诉讼时效没有法律依据，不予采纳。诚红公司尚欠罗仁新工程款应为3583557.83元-2793615元=789942.83元。 一审法院认为，诚红公司将案涉工程违反分包给不具有从事建设工程的相关资质的罗仁新，双方建立的建设工程分包合同关系违反法律的效力性强制性规定，应认定无效。鉴于罗仁新付出的劳务已物化为建设工程，且本案实际施工的工程量已明确，已结算形成明确的债权债务关系，故罗仁新诉请诚红公司支付已完成的工程款，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、诚红公司应于判决生效之日起十日内支付罗仁新尚欠的工程款789942.83元及自2020年6月8日起至实际付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率标准计算的逾期付款利息；二、驳回罗仁新的其他诉讼请求。案件受理费11699元，减半收取计5849.5元，由罗仁新负担849.5元，厦门市诚红建筑劳务有限公司负担5000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：罗仁新二审提供两份《分项工程承包合同》，诚红公司对证据的真实性不予认可，且与本案不具有关联性，不予采信；诚红公司申请罗仁黁作为证人出庭作证，罗仁黁承认其是诚红公司员工，吴伟东是计算工程量的。对一审查明的事实，经审查事实清楚，本院予以确认。 双方当事人二审的争议焦点：诚红公司是否结欠工程款，工程款数额是多少。 本院认为，罗仁新提供的《罗仁清混凝土班组工程进度款》、与罗仁黁对话的录音、与吴伟东通话的录音、（2019）闽05民终4860号判决书及罗仁黁的证言，可相印证证明吴伟东、罗仁黁系诚红公司的员工，诚红公司应对吴伟东确认工程量及应付款的行为承担民事责任。一审根据吴伟东签字确认的《罗仁清混凝土班组工程进度款》认定诚红公司尚欠罗仁新工程款789942.83元，并无不当。一审法院据此未追加罗仁黁作为共同被告，并无不当。诚红公司主张未分包工程给罗仁新施工，诉争的工程并未结算，不符合事实，不予支持。 综上所述，诚红公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11699元，由厦门市诚红建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑丽阳 审 判 员 尹立新 审 判 员 刘志健 二〇二一年三月三十日 法官助理 黄德福 书 记 员 庄晓思 本案引用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。