广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初17193号原告：麦慧坚，女，汉族，身份证住址广东省广州市白云区。被告：邹林军，男，汉族，身份证住址湖南省衡阳县。原告麦慧坚与被告邹林军建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月17日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年12月21日公开开庭进行了审理。原告麦慧坚，被告邹林军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告麦慧坚向本院提出诉讼请求：被告邹林军退还工程款57787.3元，并按照基准利率4.35%支付拖欠一年的利息4608.56元，合计62395.86元。事实与理由：麦慧坚委托邹林军在*××号加装电梯土建工程，并签订协议及接受报价清单价格（附件），其价格含办理建电梯一切合法手续及政府费用。麦慧坚2018年11月6日到2018年12月20日共付人民币150000元工程款给邹林军，邹林军未按正常手续办理，原告要求停止施工。原告同意终止在建工程，并愿意承担已建及修复费用如下：1.模版铺路，还未完全围闭，费用3000元；2.拆原建筑28000元；3.开挖基础破桩头16575元；4.因地方位置问题4个60厘米钻桩改为80厘米钻桩，深20米两条16000元；5.清理城管拆卸现场工费1750元；6.拆卸恢复原状工程材料人工费16487.7元；7.电梯沉降低箱费10400元。已付工程款扣费用后，要求被告退还，多次追讨被告仍不退还。为此，原告诉至法院，请依法判决。被告邹林军辩称，对原告所列项目，我方意见为：1.模版铺路我方已经全部买回来并施工完毕，这是全部施工的基础，工程价款是应当按照8000元计算，我方不同意按照3000元计算；2.拆原建筑工程费28000元我方确认该金额，我方已施工完毕；3.我方认可该金额，已经施工完毕；4.开挖基础4条桩是按照600桩的规格，施工过程中发现位置不够，就变更为2条800桩的规格，包括打桩的施工队、原告、被告三方有口头协商，打桩的工程款总共是36000元，我方已支付了33000元，剩余的3000元我方没有给打桩的施工队，该3000元是我方工人回填的劳务费以及我方的管理费；5.我方认可该金额；6.我方认可该金额，已经施工完毕；7.我方认可该金额。此外，我方还完成了拆前维护2000元、电梯周围剪力墙一层38000元、打外架工程5000元等项目，工程量合计162212.70元。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：坐落于广州市番禺区**的房屋权属人为麦慧坚，建筑面积**平方米，层数**层。2018年10月10日，邹林军作为报价人制作《**电梯报价清单》，内容为：1.木板木方铺路保护，合价8000元，包材料人工；2.拆原有建筑一层，合价28000元，包机械人工清运余泥；3.拆前围护，合价2000元，包材料人工；4.开挖基础破桩头，合价16575元，包清运余泥；5.钻桩4条600，合价36000元；6.电梯井沉箱底板，数量6.5平方米，单价1600元，合价10400元，Φ16钢筋双层双向，30公分C30混凝土；7.电梯井周围剪力墙，数量98.25平方米，单价1300元，合价127725元，墙厚15公分，Φ12钢筋双层双向C30混凝土；8.电梯外墙批荡防水，数量90平方米，单价220元，合价19800元，包工包料；9.外架上人施工梯，数量180平方米，单价80元，合价14400元，包工包料；10.外墙贴砖，数量90平方米，单价190元，合价17100元，乙方包人工（面料、胶房主买）。总合计工程费280000元。麦慧坚在该报价清单底部具名。2018年11月6日，麦慧坚（甲方、发包方）与邹林军（乙方、承包方）签订《电梯加建工程协议》，合同主要条款摘录如下：一、工程概况。工程名称为**电梯工程，工程地点为番禺区洛浦街*××号。二、工程承包内容及工程造价。1.按本协议的附表所列的工程项目及工程量为准，所涉及的电梯土建工程，由乙方包工包料建造。2.工程总造价为280000元。三、施工工期。本工程的工期定为50个工作日，即自2018年11月13日起至2019年1月3日止，由于不可抗力因素延误的工期，经甲、乙双方协商可向后顺延。六、工程结算方式。1.签订协议后，甲方于3天内向乙方支付50000元，人员进场支付50000元，桩机进场支付50000元。2.乙方完成全部土建工程后，甲方于3天内向乙方支付工程总造价的80%款项（包含启动资金在内）。3.余下20%款项待工程验收合格后，于一个月内一次性付清。2018年11月6日、同年11月15日、同年12月20日，麦慧坚分别通过其中国农业银行62×××71的账户向邹林军中国建设银行62×××87的账户转账50000元，合计150000元。庭审中，双方确认涉案工程的开工时间为2018年11月，施工过程中，因涉案工程未办理施工许可证等审批手续，城管部门要求停止施工并恢复原状，工程现已拆除并复原。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。”庭审中，邹林军未取得建筑施工企业资质而承包涉案工程，违反法律强制性规定，麦慧坚与邹林军之间《电梯加建工程协议》归于无效。本案争议焦点之一，工程终止的原因是否归于邹林军。麦慧坚庭审中称工程“被城管部门叫停”的原因在于邹林军未办理工程许可即进场施工。但是，《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定:“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”《建设工程施工许可管理办法》第二条第二款规定:“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程,可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况,对限额进行调整,并报国务院住房城乡建设主管部门备案。”就麦慧坚的主张，首先，申请领取施工许可证的义务在于建设单位应即麦慧坚，并非施工方邹林军；其次，涉案工程投资额较小，属于小型工程，亦无需申请领取施工许可证；最后，涉案工程即便需要办理建设规划、环境评估等相关行政许可，也均是建设方的义务，而非施工方的义务。综上，麦慧坚将涉案工程终止的原因归咎于邹林军，与事实不符，本院不予采纳。本案争议焦点之二，麦慧坚请求邹林军退回工程款是否有理据。第一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”虽然涉案工程已拆除并恢复原状，但是拆除系基于行政主管部门及麦慧坚的要求，仍应视为邹林军已完成部分工程量，麦慧坚仍应根据上述法律规定参照合同约定向邹林军支付工程款。第二，从举证责任方面来看，对已完成的工程量，双方确认均未进行结算。根据双方当事人的庭审陈述可知，未予结算原因在于施工终止后，发包人麦慧坚未对已完成工程量及价款与承包人邹林军结算，即草草要求承包人邹林军拆除已完工部分并恢复原状，致使本案现已不具备结算或鉴定的条件，麦慧坚应当承担举证不能的不利后果。第三，从实际已完工的工程价款来看。双方当事人争议较大的项目为打桩工程、电梯周围剪力墙工程及打外架工程。就打桩工程，双方均确认变更原约定的4条直径600毫米桩为2条直径800毫米桩且已实际完工，但麦慧坚主张相应的价款应变更为16000元，而邹林军认为仍应当按照《*电梯报价清单》记载的36000元计价，双方均未举证就价款的变更达成协议。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”双方当事人在实际施工过程中，仅协商一致变更施工内容，但未对具体价款的变更作出明确约定，应当根据上述法律规定推定未变更，麦慧坚请求变更打桩工程的价格为16000元，于法无据，本院不予采纳。就剪力墙工程及打外架工程，麦慧坚一方面确认邹林军已完成部分剪力墙钢筋和模板、部分打外架工程，又不同意支付任何工程款，明显不符合权利义务对等的民商事活动基本原则。麦慧坚所主张的其他工程价款异议，本院不再一一论述。如上所述，麦慧坚请求邹林军返还工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告麦慧坚的全部诉讼请求。本案案件受理费1360元，由原告麦慧坚负担1360元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 姚 琳二〇二一年三月二十四日书记员 叶嘉莹