甘肃省敦煌市人民法院   刑事判决书   （2021）甘0982刑初1号   公诉机关敦煌市人民检察院。   被告人郑某，男，汉族，中专文化，户籍地福建省莆田市，案发前住莆田市，个体。因涉嫌开设赌场罪于2019年2月23日被敦煌市公安局刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕。现羁押于敦煌市看守所。   辩护人张某1，甘肃嘉煌律师事务所律师。   敦煌市人民检察院以敦检公诉刑诉（2019）279号起诉书，指控被告人郑某犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。经审理后，依法作出（2020）甘0982刑初15号刑事判决书。宣判后，被告人郑某不服，提出上诉。经酒泉市中级人民法院审理后，作出（2020）甘09刑终143号刑事裁定书，以“原判认定的事实不清”为由，撤销本院（2020）甘0982刑初15号刑事判决书，并将本案发回本院重新审判。本院立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。敦煌市人民检察院另行指派检察员黄金风出庭支持公诉；被告人郑某及其辩护人张某1到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   敦煌市人民检察院指控：2017年3月份至2019年2月份，被告人郑某在菲律宾马尼拉市某大厦租房设立窝点，代理“海银游戏”、“丽盈游戏”等赌博网站，利用互联网提供“北京赛车”、“北京赛车分分彩”等多种赌博游戏供他人下注赌博。被告人郑某先在淘宝上开设网店，以在网店上销售“神圣计划、宝宝计划、卧龙计划”等计划软件或计划为幌子，引诱有参赌意向的人员点击浏览并咨询。当有人通过阿里旺旺聊天软件向郑某咨询时，郑某为避免阿里旺旺随时被封停而导致潜在赌客流失的风险，就会要求对方添加QQ号或微信号详聊。在聊天中，郑某向其推荐自己代理的“海银游戏”、“丽盈游戏”等赌博网站，并通过即时聊天工具发送赢钱的截图照片和博彩计划等诱惑性内容诱骗对方注册充值参赌。   2018年6月，敦煌市甘肃银行敦煌支行职员刘某1浏览了郑某开设的淘宝店铺后，通过阿里旺旺向郑某咨询该店铺出售的计划商品，郑某便给刘某1发送微信账号×××（昵称：朵朵），要其添加微信号后详谈。添加微信之后，郑某通过微信号朵朵向刘某1发送中奖截图说要带其赢钱，并为刘某1在赌博网站“海银游戏”、“丽盈游戏”、“博彩汇”注册会员账户，接受其投注。直至2018年12月，刘某1在这些赌博网站上输掉了250多万元。被告人郑某的行为应当以开设赌场罪追究其刑事责任。   被告人郑某对起诉书指控的犯罪事实及罪名有异议。辩解其在淘宝上卖计划软件，只是有推荐号码的作用，其已经认识到自己的错误，不应该卖这种计划软件、是违规违法的、其认为自己的行为不构成开设赌场罪，希望法庭根据其卖计划软件的行为作出相应罪名的判决。   辩护人辩称，郑某的行为不构成开设赌场罪。郑某的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定。没有证据证实郑某在计算机网络上建立赌博网站、不能证实郑某为赌博网站担任代理并接受投注。未提供证据证明郑某存在接受投注的行为、未能提供证据确认投注人员、投注资金流向、上级代理人员等内容。郑某的行为不符合《办理网络赌博犯罪案件的意见》规定中关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定。郑某在赌博网站上的账号以及在赌博网站的上家或下家的情况未查明，无法证明郑某存在代理赌博网站的行为。除被告人自述获利外，他人与郑某的银行流水往来、微信转账记录等均无法证实郑某有收取服务费的行为。郑某的行为不符合开设赌场罪的入罪标准。郑某去菲律宾开淘宝店卖计划软件、跟赌博网站平台、海银游戏、丽盈游戏没有关系、仅是受雇于陈某1在菲律宾开淘宝网店卖计划并获得劳务报酬。刘某1赌资流向不明确、处分财产的行为并非郑某直接造成，无法证实郑某实际取得刘某1的财产、证明郑某是“朵朵”的证据不具有客观合理性。电子数据取证程序违法，应当予以排除。本案事实不清，证据不足，请依法对郑某作出无罪判决。   经审理查明，2017年3月份至2019年2月份，被告人郑某在菲律宾马尼拉市某大厦租房内，代理“海银游戏”、“丽盈游戏”等赌博网站，利用互联网淘宝网店提供“北京赛车”、“北京赛车分分彩”等多种赌博游戏供他人下注赌博。郑某先在淘宝开设网店，以网店上销售“神圣计划、宝宝计划、卧龙计划”等计划软件为幌子牟利，引诱有参赌意向的人员点击浏览并咨询。当有人通过阿里旺旺聊天软件向郑某咨询时，为避免阿里旺旺随时被封停导致赌客流失、郑某会要求对方添加QQ号或微信号详聊。在聊天中，郑某向其推荐“海银游戏”、“丽盈游戏”等赌博网站，并通过即时聊天工具发送赢钱的截图照片和博彩计划等诱惑性内容诱骗对方注册充值参赌，其从中牟利。   2018年6月，甘肃银行敦煌支行职员刘某1浏览郑某开设的淘宝店铺后，通过阿里旺旺向郑某咨询该店铺出售的计划，郑某与刘某1添加微信账号×××（昵称：朵朵）、m44668746666(昵称：花香)后详谈。添加微信之后，郑某通过微信向刘某1发送中奖截图说要带其赢钱、推荐网络赌博平台、介绍网络赌博营利模式、投号技巧等，并为刘某1在赌博网站“海银游戏”、“丽盈游戏”、“博彩汇”注册会员账户，接受其投注。刘某1博彩获利后通过微信向郑某发送288元、518元等数额不等的红包。   上述事实，有以下证据予以证实：   1.物证：手机4部、银行卡6张、硬盘2个、U盘2个、登记牌1张；   2.受案登记表、立案决定书，证实本案系刘某1报案，公安机关立案侦查的事实；   3.拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、逮捕证、批准延长侦查羁押期限决定书，证实对被告人采取强制措施的情况；   4.被告人三面照片、户籍证明，证实被告人年龄、住址、体貌特征等基本情况；   5.抓获经过，证实2019年2月22日，敦煌市公安局刑侦大队民警经过细致摸排城厢区龙桥街道梅峰市××楼出租房内将被告人郑某抓获的事实经过；   6.接受证据材料清单：（1）刘某1提交手机截图打印件6张、银行明细105页，证实微信昵称“朵朵”向刘某1推送“海银”和“丽盈”赌博游戏平台二维码图片和投注交易明细的事实；（2）刘某1提交出账银行卡信息，证实刘某1账号×××＠qq.投注合计5269139，账号×××＠qq.投注合计1597260的事实；   7.调取证据情况：（1）调取北京知道创宇信息技术有限公司，有关丽盈APP及海银APP平台服务器相关信息；（2）调取大连忠仕伟业软件技术有限公司，提供链接代码的用户注册信息、购买服务的支付明细、用户数据库、用户客户端程序所有的登录IP信息；（3）招商银行大连支行调取开户信息及交易明细；（4）中国银行涵江支行调取莆田中乘房地产开发有限公司的对公账户×××的交易明细及对手账户；（5）调取招商银行郑某卡号×××的开户信息及交易明细；（6）从招商银行调取相关银行卡的开户信息及历史交易明细；（7）从易宝支付有限公司调取的相关订单号的交易信息；   8.提取的聊天记录情况，来源于从郑某处扣押的编号为2的M5Note手机内登录的微信号为：×××，微信昵称为：带刺别碰我与HL850113（小魏）的微信语音聊天记录，证实郑某推广网赌平台、玩彩技巧等、让小魏“在朵朵那个号叫下我”朵朵系郑某工作号、以及公司正准备更换平台、其所在的平台及老板、丽盈网赌平台前身及新增注册账户等问题、网赌盈利核心要素、网赌平台代理的模式等内容；   9.郑某与陈某1的聊天记录、郑某与刘某2聊天记录、郑某与邱某聊天记录、郑某与郭某聊天记录、郑某与蔡某聊天记录、郑某与妻子刘群玉聊天记录、郑某与小魏聊天记录、郑某微信号花香好友列表、郑某微信号花香与刘某1微信号×××聊天记录及微信号花香微信收付款，证实其与其他工作人员及参赌人员就网络赌博进行聊天、谈网络赌博平台运维、自己所在平台及老板、所在的丽盈网络赌博平台前身及新增注册账户、网络赌博营利模式、投注、开子账号等情况的事实；   10.财产冻结情况：郑某在招商银行泉州分行，对尾号×××／110934443210101账户冻结，余额是1.58元，冻结期至2019年9月6日的事实；   11.证人刘某1的证言，证实其通过代理商推荐博彩游戏平台、和代理商加为好友后、通过微信扫二维码和点击链接登录博彩游戏平台、其登录赌博网站在“海银游戏”、“丽盈游戏”等赌博网站注册，参与赌博游戏下注、通过玩网络博彩游戏输掉250多万元、其主要玩的是“海银游戏”和“丽盈游戏”、这两个平台有“北京赛车”、“北京赛车分分彩”等游戏。账户和密码是“朵朵”帮其注册、“海银游戏”和“丽盈游戏”进入APP后界面都一样、除了名称不一样，两个游戏的账户余额都是独立的，其将钱转给代理商下注、中奖后余额增加、会给推荐人通过微信发送288元等数额的红包表示感谢、没有中奖自动扣除、其输了本金约250万元、把赢的钱算上输了400多万元的事实；   12.证人郭某、林某1、张某2、陈某2、林某2、侯某、陈某3、张某3、陈某1、刘某2、邱某、蔡某的证言，证实2017年3月份至2019年2月份，郭某、林某1等人在菲律宾马尼拉市某大厦租房里，在淘宝上开设网店，以在网店上销售“神圣计划、宝宝计划、卧龙计划”等计划软件或计划为幌子，引诱有参赌意向的人员点击浏览并咨询，通过QQ和微信加入网上各类博彩群，在赌博群发广告信息、信息内容是推荐好玩的游戏、文字后附有海银游戏、丽盈游戏的网址、私聊拉人头，诱使他人玩推荐的博彩平台从中牟利的事实；   13.被告人郑某的供述，证实其有四部手机、三个微信号，实名注册微信号是×××，昵称：带刺别碰我，购买了两个微信，其中一个微信号是×××，昵称：柯柯；另一个微信号是×××，昵称：嘻嘻哈哈。两个QQ号昵称分别为追梦儿和路边草。其经陈某1雇佣、在菲律宾的首都马尼拉学习后在淘宝开网店卖“卧龙计划”、“宝宝计划”、“神圣计划”等博彩计划软件书约半年。其在马尼拉通过电脑查询联系平台低价购买提前预测博彩游戏计划软件，能够提高玩家在游戏里面获胜的几率，其把这些计划书低价买进后通过淘宝网店高价卖出赢利、游戏玩家使用其卖出的计划、前往各个游戏平台玩各种博彩游戏，平台里面已经设定好了固定的赔率，有的赔率是9.6，也有的赔率是9.5，平台游戏不同赔率不相同。其通过“海银游戏”的管理人员，从他那里以1元的价格购买了一些宝宝计划，然后以20元或30元、50元的价格高价卖给游戏玩家、玩家拿着宝宝计划，进行押注，玩家如果按照其提供的宝宝计划押注赢了钱、为了表示感谢会给其微信发红包、其将买计划的人信息介绍给平台、平台也会给其发红包、其收入就会更高。游戏平台有彩吧、凤凰网、海银游戏、丽盈游戏，平台里面最流行的有重庆时时彩、还有北京赛车PK10、其获利五、六万元的事实；   14.搜查笔录，证实2019年2月22日16时25分，敦煌市公安局侦查人员对福建省莆田市××区郑某租房进行搜查，对郑某裤子口袋内携带的一部蓝色360牌N6por型手机、其租房南边西侧卧室内发现的银色魅族M5note手机一部、粉色oppo牌A37型手机一部、U盘两个、银行卡六张、登机牌一张、在客厅内玫瑰金色苹果牌7型手机一部、在客厅南侧墙边电脑桌子上两台组装、台式机电脑，后将电脑主机里面的硬盘拆除，并对上述物品依法进行扣押的事实；   15.辨认笔录，证实2019年3月21日11时12分，侯某对郑某进行辨认，辨认出郑某就是同其在菲律宾工作室一起工作的人员之一，其听到郭某一直叫他朵朵（音）、真实名字叫什么其说不上的事实；   16.视听资料、光盘：包括郑某的电子数据光盘、刘某1的模拟操作光盘、郑某手机内提取的手机语音聊天记录光盘、关键聊天记录及图片光盘等；   17.电子数据勘查取证工作记录，证实对被告人郑某的4部手机、2个U盘进行电子取证，提取聊天记录、通话记录、短信、微信聊天记录等信息情况；   18.违法犯罪经历查证说明书，证实被告人郑某案发前无违法犯罪记录。   以上证据均经法庭质证，其来源合法、内容真实有效，作为本案的定案依据。   本院认为，被告人郑某以营利为目的，明知是赌博网站，仍代理赌博网站投放广告并接受投注，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控成立。被告人辩解其在淘宝上卖计划软件、有推荐号码的作用、不构成开设赌场罪的意见，辩护人关于“不构成开设赌场罪、没有证据证实郑某有建立赌博网站、无证据证明郑某存在代理赌博网站”等辩护意见，经查，被告人郑某明知是赌博网站，仍开设淘宝网店、利用互联网出售“宝宝计划”等博彩计划从中牟利，博彩计划的内容有推荐投注号码以及赌博平台“海银游戏”、“丽盈游戏”等的链接，玩家通过点击博彩计划进入博彩游戏平台，押注，或者互相加微信继续推送博彩游戏，玩家赢钱后、向赌博平台推荐玩家都从中牟利，被告人为赌博网站投放广告的行为属于开设赌场罪的共同犯罪。故被告人及其辩护人该辩解意见不成立。辩护人关于“刘某1赌资流向不明确，不能直接证实与郑某行为有关联、电子数据取证程序违法”等辩护意见与法庭审理查明的事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：   一、被告人郑某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金20000元；   （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月23日起至2021年5月22日止；罚金限判决生效后缴纳。）   二、扣押的作案工具：手机4部、银行卡6张、硬盘2个、U盘2个，依法予以没收，随案存查。   如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省酒泉市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。   审判长 张迎春   审判员 王玲珍   审判员 任玉娜     二〇二一年三月三十一日   书记员 韩 婧