山西省长治市中级人民法院民事判决书（2021）晋04民终44号上诉人(原审原告、原审反诉被告)：田友军，男，汉族，现住湖北省。委托诉讼代理人：韩文灵，山西旭和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：林丙瓦，男，汉族，现住长子县。委托诉讼代理人：杨建斌，山西载舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：江宇童，山西载舟律师事务所实习律师。上诉人田友军因与被上诉人林丙瓦建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长子县人民法院（2020）晋0428民初790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人田友军的委托诉讼代理人韩文灵，被上诉人林丙瓦的委托诉讼代理人杨建斌、江宇童到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田友军上诉请求：撤销长子县人民法院(2020)晋0428民初790号民事判决第二项,改判被上诉人林丙瓦退还上诉人田友军垫付费用118818元,并改判被上诉人按照318818元支付自2020年8月21日起至付清之日止的利息,利息按照年利率3.85%计算；依法撤销长子县人民法院(2020)晋0428民初790号民事判决第三项,改判驳回被上诉人的反诉请求；一、二审诉讼费用由被上诉人林丙瓦承担。事实与理由：一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定,适用法律错误。一、一审判决适用法律错误。1.一审判决依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和一百零五条的规定,认定“上诉人田友军未对当时其员工领取工资付出的工程量及其价款提供证据....对被上诉人提供的工程结算单予以采信。”系适用法律错误。一审判决引用的法律条文并不是第九十条的内容,所以一审判决适用法律错误。2.一审判决认为合同无效后依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。但一审判决并不是依据该条确定工程价款,而是依据被上诉人提供的单方证据认定工程价款。所以一审判决适用法律错误。二、一审判决认为“上诉人田友军未对当时其员工领取工资付出的工程量及价款提供证据，对被上诉人提供的工程结算单予以采信。”系事实认定错误。1.工资表显示工人每天的工资是固定金额,并按照实际工作时间发放,并不是一审判决认为的按照每月工程量发放。2.被上诉人提供的五份工程结算单,仅有两份有上诉人与被上诉人双方签字,其他结算单均没有上诉人的签字认可。未经上诉人签字认可的结算单作为证据,不具有合法性、真实性,不具有证明能力,一审判决依据不合法的证据认定案件事实违反法律规定。3.上诉人庭前向人民法院提供了工程明细,该工程明细表中明确上诉人施工工程量的金额为1845375元。但一审法院未采信上诉人提供的工程明细表,而采信被上诉人提供的不具有合法性和真实性的证据,明显对上诉人不公平。4.12800元的借条和培训中心考试费3000元以工人参加培训考试并取得电工证为条件,到目前被上诉人仍未将电工证交由上诉人，所以该费用不应计算到工程款中由上诉人承担,该费用应由被上诉人自行承担。林丙瓦辩称，一、一审法院适用法律正确。本案中上诉人田友军与被上诉人林丙瓦签订《安全责任承包协议书》，双方约定林丙瓦将霍尔辛赫煤业中煤五建一处位于中部风井附近的中部水仓（全岩）巷道工程承包给田友军。协议签订后田友军即组织工人施工，施工一段后因其他原因导致工程无法继续下去。由于上诉人田友军与被上诉人林丙瓦均未取得建筑施工企业资质，因此二人之间签订的《安全责任承包协议书》-审法院认定无效。尽管协议书被认定无效，但对于双方的建设工程应当依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定进行结算。而一审法院正是依据该条款并审查双方提供的证据后计算出该工程的工程价款。因此，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条要求双方按照合同约定计算工程价款是正确的。本案中上诉人只要求退还风险抵押金20乃元以及其垫付费用118818元是不恰当的，显然违反了《民法典》第五百零九条第一款（原为《合同法》第六十条第一款）“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，因此上诉人认为应当全面计算工程价款后再行确定双方的退款事宜，而不应当就协议中的一部分内容进行主张。二、一审判决证据充分，事实认定清楚。（一）结算后林丙瓦应付田友军工程价款为1295414.5元（具体计算详见提交的工程明细）。1．工程量的确定。一审法院认定双方的施工工程量是依据林丙瓦提供的证据，而林丙瓦提供的证据是合法、真实的。在计算工程量时不单单有五份工程结算单，而且还有一份中煤五建一处的工程量核算证明，两份证据认证双方的主工程施工量为199.5米，对此上诉人在一审庭审中也予以认可。此外上诉人田友军施工的还有一些零星工程，对于该零星工程林丙瓦在一审庭审中予以认可。2．工程价款的确定主工程施工量为199.5米，而计算时林丙瓦按照200米为田友军计算，对于价款双方协议中约定的是每米4800元，后田友军觉得价款过低要求加价于是林丙瓦同意6-8月份的工程量按每米5000元计算。此外还有一些零星工程计算的工程价款，主工程及零星工程两部分的工程总价款为1295414.5元。上诉人田友军称工程价款为1845375元是没有事实依据的。（二）工程施工中林丙瓦付给田友军1820211元。本案中一审法院依据林丙瓦提供的证据认定林丙瓦分三次借给田友军383037元、代田友军向工人发放工资款1399754元、为工人支付体检、培训中心考试、材料费37420元，共计1820211元。（三）林丙瓦多付给了田友军405978.5元（1820211元-118818元-1295414.5元）本案林丙瓦付给田友军1820211元，对于田友军所诉的要求退还的118818元，林丙瓦承认其确实应退还，那么扣除该费用后林丙瓦付给田友军是1701393元。而实际上林丙瓦应付田友军的工程款为1295414.5元，故林丙瓦多付给了田友军402978.5元。既然林丙瓦多付给田友军工程款，那么林丙瓦起诉要求田友军退还其多付的款项是合情合理的，应当得到支持。由于一审中林丙瓦反诉要求田友军退还的金额为382777元，因此一审法院据此判决我们是认可的。田友军向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告签订的《安全生产责任承包协议书》无效；2.判令被告退还原告安全风险抵押金20万元、原告垫付的工人借支款30309元、工人生活费88509元，总计318818元；3.判令被告按照318818元支付自2020年8月21日起至付清之日止的利息，利息按照年利率3.85%计算；4.诉讼费由被告承担。林丙瓦向一审法院起诉请求：1.判令被反诉人退还工程款382777元；2.反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实:2020年1月9日，原告（反诉被告）田友军与被告（反诉原告）林丙瓦订立安全生产责任承包协议书，约定：被告（反诉原告）将其从霍尔辛赫煤业中煤五建一处承包的位于中部风井附近中部水仓（全岩）巷道工程转包给原告（反诉被告）田友军，设计长度904米，断面为4.8×4.55米半圆拱形。原告（反诉被告）交被告（反诉原告）200000元安全风险抵押金，于2020年3月25日入场，2020年4月15日，原告（反诉被告）从被告（反诉原告）处借12800元用于工人培训，6月6日借240237元、6月12日借130000元，共计借款383037元。原告（反诉被告）向工人借支、垫付工程款30309元，支付工人生活费及消费88509元。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提供的工程结算单及零星工程以自己未签字为由不认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到损害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证责任”，原告（反诉被告）田友军未对当时其员工领取工资付出的工程量及其价款提供证据，又据该解释第一百零五条“人民法院应当按照法定程序、全面客观审核证据，依照法律规定适用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断并公开判断的理由结果”。原告（反诉被告）对其完成工程量和价款未提供证据，但被告（反诉原告）提供了工人领取工资表、工程结算单、统计表，证明原告（反诉被告）的工程进度及工程量，二者相比较，被告（反诉原告）的书面证据的证明力大于原告（反诉被告）的言词否认的证明力，因此对被告（反诉原告）提供的工程结算单予以采信，并确认如下事实：原告（反诉被告）田友军从4月至8月所完成的工程量为199.5米，结合双方在安全生产责任承包协议的四.3之约定：计算原告完成工程的价款4月份（20m+29m）×4800元=235200元，5月份76800元+57600元=134400元；6、7、8三个月44m×5000+79×5000=615000元，合计984600元。对于零星工程原告（反诉被告）未提供证据，但被告（反诉原告）提供了工程明细，即西铺运起底（245米×1000元）245000元、水仓绕道开口打加强锚索（25×109.5元）2737.5元+水泵房开口处打加强锚索（29×109.5元）3175.5元+回风巷绕道打加强锚索（17×109.5元）1861.5元=7774.5元，水泵房打加强锚杆（36×10元）360元、回风巷道绕道打加强锚杆（20×10元）200元、内水仓开口处打加强锚杆（18×10元）180元，共计253514.5元。另被告（反诉原告）认为零星工程还有：西铺运转杂物（20×300元）6000元、水仓绕道打边槽（63×300元）18900元，5月停工补助54×600元=32400元，以上合计310814.5元。综上，按照合同约定，原告（反诉被告）完成工程价款为984600元、零星工程310814.5元，合计1295414.5元。原告（反诉被告）借支、垫付工资款30309元、生活费88509元。被告（反诉原告）向原告（反诉被告）支借款383037元，支原告（反诉被告）的工人5-8月份工资1399754元，为原告（反诉被告）工人支体检8405元、考试1051元、材料款22377元、CT检查5587元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”原、被告均为自然人未取得建筑施工企业资质，双方订立的名为《安全生产承包责任协议书》实质为建设施工合同，因均不具有承包涉案工程的资质，故该协议无效。该解释第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原、被告订立的名为安全生产责任承包协议，实为建设工程施工合同纠纷，因双方均无资质，协议无效，但不影响工程价款、工程量的计价方式等条款的效力。原、被告工程价款为1295414.5元。原告向工人借款30309元、生活费88509元，是为工程的付出，应计入工程价款，即总价款为1414232.5元。而其支付的风险抵押金20万元，因合同无效而应返还，原告（反诉被告）田有军的该项主张应予支持。反诉原告（被告）支付工人工资1399754元、另三次向反诉被告（原告）田友军支借款383037元、为原告的工人支付的体检、培训中心考试、材料费37420元，共计1820211元。被告（反诉原告）为该工程多支付（1820211-1414232）405978.5元，原告（反诉被告）请求支付工人借支款、生活费118818元，已计入工程的总价款，其请求返还，不予支持。反诉原告（被告）请求反诉被告（原告）田友军返还多支付的382777元，符合法律规定，予以支持。但反诉原告（被告）与杨守庆、王海兵的借款与反诉被告（原告）无关，应另行主张。主张的生活用品因无证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、被告（反诉原告）林丙瓦于本判决生效后三十日内返还原告（反诉被告）田友军安全风险抵押金200000元。二、驳回原告（反诉被告）田友军的其他诉讼请求。三、反诉被告（原告）田友军于本判决生效后三十日内返还反诉原告（被告）林丙瓦多支付的工程款382777元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3041元，由原告田友军负担1041元，被告林丙瓦负担2000元；反诉案件受理费3521元，由反诉被告田友军负担。二审中，当事人均未提交新证据。对当事人二审中争议的主要事实，本院认定如下：林丙瓦提供的工程结算单、工程零星工程凭证拟证明田友军已完工程的工程量及价款，田友军对此不予认可。本院认为，因双方主张的工程款数额差距较大，林丙瓦提供的证据不能证明双方已就案涉工程量及价款进行了确认，林丙瓦作为应当支付工程价款一方，应当提供证据证明其向法庭提供的证据与田友军实际已完成的工程相一致，否则不构成自认。一审法院依据林丙瓦提供的上述证据对工程价款进行核算，核算结果高于林丙瓦认可的工程价款。综上，本院认为林丙瓦提供的证据不能达到其证明目的，不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，田友军与林丙瓦签订的《安全生产承包责任书》，实质为建设工程施工合同，因田友军与林丙瓦均系无建筑施工资质的个人，双方签订的《安全生产承包责任书》应为无效合同。当事人对自己提出的主张所依据的事实或反驳对方主张所依据的事实，有责任提供证据予以证明。未提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因在案证据及当事人庭审陈述不足以确定案涉工程的工程量及工程价款，田友军、林丙瓦也未就已完工程工程量及工程价款申请司法鉴定，考虑到林丙瓦在田友军未施工完毕的情况下超额支付田友军工程价款也不符合常态，故林丙瓦反诉要求田友军退还工程款的诉讼请求没有依据，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，田友军、林丙瓦对于涉案《安全生产承包责任书》的无效，负有作用力相同的过错责任，应当各自承担相应的责任。因双方均认可田友军系实际施工人，田友军与林丙瓦的经济中含有借支款、工人工资、体检费、培训考试费、材料费等，在无法确认田友军的工程量及价款的情况下，田友军以合同无效为由要求林丙瓦返还其投入资金（包含向林丙瓦缴纳的风险抵押金、向工人支付的借支款、工资），显然不当，本院不予支持。综上，田友军的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销山西省长子县人民法院（2020）晋0428民初790号民事判决；二、确认田友军与林丙瓦于2020年1月9日签订的《安全生产责任承包协议书》无效；三、驳回田友军的其他诉讼请求；四、驳回林丙瓦的反诉请求。一审案件受费6562元，由上诉人田友军承担3041元，由被上诉人林丙瓦承担3521元；二审案件受理费2676元，由上诉人田友军、被上诉人林丙瓦各承担1338元。本判决为终审判决。审判长 郝志芳审判员 张建兵审判员 闫明先二〇二一年三月十一日法官助理 李阳阳书记员 赵 敏