湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终145号上诉人（原审原告）：任伟卿，男，1979年8月11日生，汉族，住福建省惠安县。委托诉讼代理人：符莹，湖南方照律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文杰，湖北高照律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北达利食品有限公司，住所地湖北省汉川市新河镇老街。法定代表人：许世辉，系公司总经理。被上诉人（原审被告）：达利食品集团有限公司，住所地福建省泉州市惠安县紫山镇林口。法定代表人：许世辉，系公司总经理。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：肖双祥，汉川经济开发区新河法律事务所法律工作者。上诉人任伟卿因与被上诉人湖北达利食品有限公司（以下简称湖北达利公司）、达利食品集团有限公司（达利集团公司）劳动争议一案，不服湖北省汉川市人民法院（2020）鄂0984民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任伟卿上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判二被上诉人连带向上诉人支付工资21259.87元、住房补贴500元、年休假工资21016元、加班工资186341.87元、社保损失57411.59元、经济补偿金113836.65元、竞业限制补偿金109283.18元。2.本案诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对上诉人工资的认定属事实不清或适用法律错误，被上诉人应当补足其擅自降薪及罚款的工资。1.被上诉人应当补足擅自降低2019年6、7月的工资基数导致的工资差额。上诉人在2019年6月前的工资组成包括固定部分职务津贴4300元等；另超勤工资及月度考核工资不定，其中月度绩效基数4500元、量化基数1000元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若千问题的解释（四）》第十一条实际履行变更劳动合同超过一个月则劳动合同变更有效之规定，被上诉人应当继续按照上述工资标准发放工资。但被上诉人于2019年7月20日发2019年6月工资时擅自将职务津贴降至2000元、月度绩效基数降至1880元、量化基数降至700元；上诉人被迫解除合同后发放的7月工资同样存在上述降薪情况。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条应当予以补足。2.被上诉人应当补发2019年2-6月期间随意克扣的工资。首先，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》均规定用人单位不得克扣劳动者工资并应及时足额支付。其次，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人罚款必须出具相关的罚款依据，包括罚款制度、制度通过的职代会记录、员工学习记录及员工违规的证据资料。就本案而言，被上诉人只提供其单方制作且仅有增长率和完成率等数字的2019年业绩表，其一该业绩表无法证明上诉人违规；其二结合工资表来看，完全不能证明罚款的原因，被上诉人应当补足工资。二、原审法院对未休年休假工资及加班工资的认定属适用法律错误，实行不定时工作制不等于剥夺劳动者休息休假的权利。1.被上诉人应当向上诉人支付未休年休假工资。首先，《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施力法》以及其他相关法规都未明确规定不定时工作制不适用年休假。其次，《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。最后，根据被上诉人提供的履历表可知上诉人已连续工作满10年，应当享受年休假10天。被上诉人未安排上诉人休假的应支付年假工资。2.被上诉人应当向上诉人支付加班费。出差人员报销明细及0A差旅费报销流程载明，上诉人每天都向被上诉人申报差旅费，而被上诉人均予以认可并按月发放，故足以认定上诉人全年无休及被上诉人对上诉人加班事实的认可。上诉人全年无休应当获得加班费。三、原审法院对经济补偿的认定属事实不清或适用法律错误，经济补偿是按应发工资计算而不是实发工资。四、原审法院对竞业补偿金的认定属事实不清，被上诉人在劳动合同及保密协议中均约定了竞业限制且上诉人依约履行。被上诉人应承担并支付竞业补偿金。五、原审法院对上诉人劳动关系的认定属事实不清，二被上诉人构成用工混同，应对上诉人承担连带责任。湖北达利公司、达利集团公司辩称，1.上诉人的上诉请求不符合法定规定，超出了一审请求，请法院依法驳回。2.任伟卿并非达利集团公司员工，双方不存在任何实质上或形式上的劳动合同关系。因任伟卿是福建省人，为方便任伟卿，其主动要求在福建省缴纳社保。双方不存在任何劳动权利义务关系，达利集团公司不应当成为本案劳动争议诉讼的被告，被告主体不适格。据悉湖北达利公司与任伟卿签有劳动合同，并存在事实上的人事管理关系。3.请求法院维持一审法院的判决。任伟卿向一审法院起诉请求：1.判令湖北达利公司、达利集团公司向任伟卿支付工资20603.32元；2.判令湖北达利公司、达利集团公司向任伟卿支付住房补贴500元；3.判令湖北达利公司、达利集团公司向任伟卿支付未休年休假工资9672.80元及周末、法定节假日加班工资296656.40元；4.判令湖北达利公司、达利集团公司赔偿未为任伟卿依法缴纳养老保险、失业保险等导致任伟卿所受的保险损失82890元；5.判令湖北达利公司、达利集团公司支付经济补偿金122158.77元及竞业限制补偿金125649.02元。一审法院认定事实：2012年7月7日，任伟卿在达利集团公司下属的子公司吉林达利食品有限公司工作。2018年4月10日调动到达利集团公司下属的子公司湖北达利公司任职，并被派到湖北达利公司的分公司湖南达利食品分公司工作。2018年12月31日，任伟卿与湖北达利公司签订书面劳动合同。该劳动合同约定：1、乙方确认，甲方制定的各项规章制度、工作流程、考勤及考核制度以及一切与甲方工作有关的指令文件均对乙方产生效力，乙方自愿予以接受并遵守。否则按照违约无条件接受公司处理。2、鉴于业务工作特点，双方确认：乙方在正常工作时间外的加班的，必须履行公司总经理书面指令或乙方书面申请经公司总经理书面批准为前置程序，未经此程序者，一律不确认为加班，电子或纸质打卡等考勤记录或其他文件均不作为证明加班工作的依据，甲方无需对此承担任何支付义务。3、乙方承诺，其在甲方任职期间及离职之后2年内，非经甲方事先书面同意，不得在与甲方生产、经营同类产品或提供同类服务的其他企业或相关单位内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、员工、代理人、顾问等，也不得在从事新工作职务过程中使用或泄露甲方商业秘密。但上述离职之后2年内的竞业禁止规定，甲方应在乙方离职时提出，未予提出的，视为未禁止。……2019年7月21日，湖北达利公司以任伟卿销售业绩连续二个月下滑为由，将任伟卿调到湖北厂部电商工作。任伟卿不服从调动，于2019年7月23日离职。另查明，任伟卿在2019年6月前的工资组成包括固定部分为：基本工资1225元、职务津贴4300元、职称补贴200元、工龄工资300元，合计6025元，另外，超勤工资不定；月度考核工资不定（有扣钱的情况）；每月扣除“五险一金”332元。2019年6月，任伟卿工资为：基本工资1225元、职务津贴2000元、职称补贴200元、工龄工资300元，合计3725元；超勤工资962元。扣除绩效罚款3180元和“五险一金”335元后，实际发放给任伟卿的工资为1172元。2018年8月至2019年7月，任伟卿税后工资分别为8411元、10237元、9787元、10298元、8388元、12253元、9227元、8772元、6628元、4747元、1172元、3748元；另发放奖金9000元；任伟卿离职前一年收入合计102668元。一审法院认为，任伟卿从2018年4月10日起在湖北达利公司工作，2018年12月31日双方签订劳动合同，双方间成立劳动关系。任伟卿主张达利集团公司、湖北达利公司对任伟卿存在用工混同，应共同对任伟卿承担劳动责任的意见的依据不足，本院不予支持。对于任伟卿要求支付欠付工资20603.32元（庭后补充的计算明细为23007.87元）的诉讼请求，一审法院认为，任伟卿与湖北达利公司签订的业务管理人员聘用合同中虽然约定了任伟卿的月工资是5525元，但从任伟卿提交的工资表看，任伟卿的工资分为固定工资部分和绩效工资部分，与合同约定不符。当任伟卿绩效考核成绩好时，工资收入较高。当任伟卿绩效考核成绩不好时，工资收入较低。任伟卿以一年平均工资收入为标准主张被告在2019年6月、7月份少发了工资，该主张不合理。按双方的合同约定，任伟卿已确认接受湖北达利公司制定的考核制度，且任伟卿也接受了2019年6月以前湖北达利公司发放的工资，以其行为表示了对湖北达利公司考核制度的认可。湖北达利公司于2019年6月份发给任伟卿的实际工资1172元低于任伟卿工资表上的固定工资3725元，但未提交该月所有扣款的依据，湖北达利公司于2019年7月份发给任伟卿的实际工资3748元，没有扣款项目。因此，对于任伟卿的该项诉讼请求，一审法院仅支持2218元（3725元-1172元-335元）。对于任伟卿要求湖北达利公司支付住房补贴500元的诉讼请求。一审法院认为，任伟卿与湖北达利公司签订的劳动合同中并无约定；任伟卿提交的工资表中也并无该项目；任伟卿提交的住房补贴申请单据上没有审批人的签章。因此，任伟卿的该项请求没有事实依据，不予支持。对于任伟卿要求湖北达利公司支付未休年休假工资9672.80元（庭后补充的计算明细为21016元）及周末、法定节假日加班工资296656.40元（庭后补充的计算明细为318742.67元）的诉讼请求。一审法院认为，任伟卿的岗位是销售，属于经行政主管部门批准的实行不定时工作制的岗位。且双方签订的劳动合同中明确约定，乙方在正常工作时间外的加班的，必须履行公司总经理书面指令或乙方书面申请经公司总经理书面批准为前置程序，未经此程序者，一律不确认为加班，电子或纸质打卡等考勤记录或其他文件均不作为证明加班工作的依据，甲方无需对此承担任何支付义务。任伟卿作为合同的乙方，在主张其存在加班情况时并无相关证据证明其存在经过公司批准的加班情况。因此，对于任伟卿的该项诉讼请求，不予支持。对于任伟卿要求湖北达利公司赔偿未为任伟卿依法缴纳养老保险、失业保险等导致任伟卿所受保险损失82890元（庭后补充的计算明细为57411.59元）的诉讼请求。一审法院认为，依据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，社会保险费的催缴属于劳动行政部门和税务机关的职权范围；且任伟卿并未提交不能补缴社会保险费的证据。因此，对于该项诉讼请求不予支持。对于任伟卿要求湖北达利公司支付经济补偿金122158.77元（庭后补充的计算明细为113836.65元）及竞业限制补偿金125649.02元（庭后补充的计算明细为109283.18元）的诉讼请求。一审法院认为，任伟卿于2018年4月10日在湖北达利公司工作，湖北达利公司应按时为任伟卿缴纳社会保险。虽然达利集团公司辩称为了方便任伟卿，按任伟卿的要求由达利集团公司代替湖北达利公司为任伟卿在其户籍地福建省缴纳了社会保险，但从任伟卿提交的社保查询记录看，2018年4月至12月并没有缴纳记录。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条的规定，湖北达利公司应向任伟卿支付7.5个月的工资64167.50元（102668元÷12月×7.5月）作为经济补偿。对于任伟卿主张的竞业补偿金，因双方在合同中明确约定，“但上述离职之后2年内的竞业禁止规定，甲方应在乙方离职时提出，未予提出的，视为未禁止。”任伟卿并未提交证据证明湖北达利公司要求任伟卿遵守竞业禁止的约定；亦未提交证据证明任伟卿履行了竞业禁止的约定。故此，一审法院对于任伟卿的该项诉讼请求不予支持。判决：一、湖北达利公司于本判决生效之日起三日内向任伟卿支付工资2218元；二、湖北达利公司于本判决生效之日起三日内向任伟卿支付经济补偿64167.50元；三、驳回任伟卿的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖北达利公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。任伟卿向本院提交如下证据：证据1.一份保密协议；用以证明上诉人与被上诉人约定的保密条款是对劳动合同中竞业限制的强化，使上诉人理所当然的认为被上诉人对上诉人离职后有竞业限制要求。证据2.上诉人村委会的证明；证明上诉人目前的工作情况，履行了竞业限制义务。二被上诉人质证称，对证据1的真实性、合法性及关联性均持有异议，甲乙双方均未签名，是一份空白协议，达不到证明目的。对证据2真实性不持异议，对合法性及关联性均持有异议，没有证明人，与本案劳动争议无关，达不到上诉人的证明目的。本院认为，证据1系空白协议，与本案无关联性，本院不予采信；证据2不符合证明的形式要件，且不能达到其证明目的，本院依法不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.对任伟卿的解除劳动关系经济补偿金的计算标准问题。根据法律规定，解除劳动关系的经济补偿金的计算基数为劳动者离职前的十二月平均工资。任伟卿上诉主张其离职前的月均工资应按应发工资计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金的月工资标准按照劳动者应得工资计算。任伟卿未提交证据证明其2018年8月至12月应发工资金额，应承担举证不能的后果。根据任伟卿向一审法院提交的工资表及银行流水，2018年8月至2019年7月任伟卿应发工资分别为：8411元、10237元、9787元、10298元、8388元、12771元、9690元、9221元、7010元、5079元、1172元、3748元，另发放奖金9000元。任伟卿离职前一年收入合计104812元。一审按照任伟卿的税后工资计算任伟卿离职前的12月平均工资不当，本院予以纠正。故湖北达利公司应向任伟卿支付经济补偿金65507.50元（104812元÷12月×7.5月）。经审理查明，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于应否补发任伟卿工资的问题。任伟卿（乙方）与湖北达利公司（甲方）签订的《业务管理人员聘用合同》中约定乙方转正后工资待遇为5525元，还约定“甲方可以根据乙方在甲方单位的工作年限对乙方工作能力和工作业绩的考核情况，对乙方工资待遇予以调整”，从合同约定看，湖北达利公司对任伟卿的工资可根据其工作能力和工作业绩的考核情况予以调整；从任伟卿提交的工资表看，其工资组成包括固定工资部分和绩效工资部分，每月工资并不固定。对任伟卿上诉称湖北达利公司随意克扣其2019年2-6月工资的事实主张，因任伟卿未提交证据证明湖北达利公司2019年2-6月所扣款项不符合公司考核制度规定，应承担举证不能的后果，一审法院未予支持并无不当。2019年6月，因任伟卿业绩下滑降职，故职务津贴调至每月2000元，任伟卿上诉称其2019年6月的工资应比照上月工资标准发放的上诉理由无事实依据，本院不予支持。关于未休年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”根据任伟卿向一审法院提交的履历表，任伟卿按连续工龄每年可享有年休假10天，任伟卿主张2年的年休假即20天，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定，湖北达利公司应安排任伟卿年休假，未安排的，应支付未休年休假工资16064元（104812元÷12月÷21.75天×20天×200%）。因任伟卿向一审法院起诉请求未休年休假工资为9672.8元，任伟卿上诉主张其年休假工资21016元，对超出一审诉讼范围部分，本院不予审查，故本院对其未休年休假工资9672.8元请求予以支持。关于湖北达利公司是否需支付加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第六条规定,经批准实行不定时工作制的劳动者延长工作时间，不受《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定，实行不定时工作制度的劳动者，不执行第十三条规定前三款的计算加班费的规定。本案中，任伟卿的岗位是销售，属于经行政主管部门批准的实行不定时工作制的岗位，不执行加班费的规定。且双方签订的《业务管理人员聘用合同》中明确约定，乙方在正常工作时间外的加班的，必须履行公司总经理书面指令或乙方书面申请经公司总经理书面批准为前置程序，未经此程序者，一律不确认为加班，电子或纸质打卡等考勤记录或其他文件均不作为证明加班工作的依据，甲方无需对此承担任何支付义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，任伟卿并未提交相关证据证明其存在合同约定批准加班的事实，故一审法院对任伟卿加班工资的主张不予支持并无不当。关于湖北达利公司应否支付竞业限制补偿金的问题。案涉合同约定，“但上述离职之后2年内的竞业禁止规定，甲方应在乙方离职时提出，未予提出的，视为未禁止。”任伟卿并未提交证据证明湖北达利公司要求其遵守竞业禁止的约定。故一审法院对任伟卿该项诉讼请求不予支持亦无不当。关于达利集团公司应否承担连带责任的问题。根据一审查明的事实，任伟卿于2018年4月10日起在湖北达利公司工作，并于2018年12月31日签订劳动合同，双方之间成立劳动关系。任伟卿主张达利集团公司、湖北达利公司对其存在用工混同，应共同承担劳动责任的主张无事实根据，一审法院对其该主张不予支持正确。一审判决对任伟卿主张住房补贴、社保损失等问题的认定和处理意见本院均予以认可，不再赘述。综上所述，任伟卿的上诉请求部分成立。本院依据《职工带薪年休假条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省汉川市人民法院（2020）鄂0984民初819号民事判决第一项；二、撤销湖北省汉川市人民法院（2020）鄂0984民初819号民事判决第三项；三、变更湖北省汉川市人民法院（2020）鄂0984民初819号民事判决第二项为：湖北达利食品有限公司于本判决生效之日起三日内向任伟卿支付经济补偿65507.50元；四、湖北达利食品有限公司于本判决生效之日起三日内向任伟卿支付未休年休假工资9672.80元；五、驳回任伟卿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由湖北达利食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄   伟审判员 戴   捷审判员 鲍   龙二〇二一年三月二日书记员 肖苏（代）