江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终875号上诉人（原审被告）：陈利杲，男，1968年10月12日生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：舒伟斌，江西联创律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹平，江西联创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张武剑，男，1969年9月29日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。委托诉讼代理人：廖路萌，北京市中闻（南宁）律师事务所律师。原审第三人：乔有钢，男，1969年6月13日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。上诉人陈利杲因与被上诉人张武剑、原审第三人乔有钢民间借贷纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初5907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，经询问双方当事人，公开不开庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈利杲上诉请求：1、依法撤销南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初5907号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、当事人之间民间借贷关系未成立，借条上款项并未实际支付，被上诉人不能证明其提供的转款凭证上的转款是借条上的借款。借条上并未约定由第三人乔有钢代为收款，也未约定由被上诉人直接转给江西江银电力发展有限公司，被上诉人直接转给江西江银电力发展有限公司的款项，并非是经过上诉人的同意或指示的投资款，原审被上诉人陈述其是依据《合作经营协议》代上诉人垫付投资款，且通知了上诉人，但被上诉人没有证据证明其通知了上诉人。被上诉人借条签订之日转款至江西江银电力发展有限公司的金额95.5万元，与借条上约定的100万元金额不符。被上诉人认为是依据2018年7月10日的《合作经营协议》，先于2018年8月13日、14日转给第三人乔有钢，再于2018年9月7日由自己转给江西江银电力发展有限公司。但上诉人与被上诉人签订的借条时间为2018年9月7日，也明确约定了借款时间为2018年9月7日，可知当事人达成借款合意的时间是借条签订之日而非《合作经营协议》签订之日。《合作经营协议》中“任何一方如出资有困难，可由另一方代为垫付”并不能证明上诉人在协议签订之日便向被上诉人借款，被上诉人如何在借款人还未向其借款时就先转款给第三人呢？可见被上诉人的转款并非替上诉人垫付的投资款。2.《合作经营协议》签订后所有合伙事务由被上诉人与第三人负责，上诉人并未实际参与经营。借条签订后，因被上诉人未实际借款给上诉人，上诉人后续因资金问题，也就未依据《合作经营协议》进行投资，事实上《承包经营协议》签订后，上诉人并未实际参与经营事项，也未参与任何分红盈利，关于后续经营管理事项上诉人没有参与也并不清楚。故上诉人非实际合伙人，被上诉人的转款也非上诉人的投资款。被上诉人转账给江西江银电力发展有限公司，未经上诉人指示，案涉200万元转款是被上诉人自己投资的经营资本。本案所涉借贷关系的成立与否，关键在于双方争议的案涉借款是否实际交付。而上诉人对案涉借款自始至终未曾收取，未曾支配，故双方借贷法律关系是否真实发生存疑。本案所涉借贷关系是否成立，依赖于上诉人与被上诉人、原审第三人之间的合伙合同法律关系是否成立并实施。若本案合伙合同关系成立，则本案案由应该确定为合伙合同纠纷，而非简单单纯的民间借贷关系。不存在请求权竞合的情况下，应由法院确定和调整案由。基于上诉人从未参与合伙事务经营，从未得到任何合伙财产的分配，故无从知晓合伙合同是否真实实施。若三方合同合伙关系成立并已实施，则应对合伙进行清算，对合伙财产予以分配，并将上诉人应得的被被上诉人及第三人私自分红的财产份额予以债务抵销。被上诉人张武剑答辩称：根据答辩人在一审提交的由答辩人与上诉人及第三人签订的合作经营协议及上诉人出具的借款条，答辩人的转账记录等证据能够充分证明答辩人与被答辩人之间形成了民间借贷合同关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的诉讼请求，并承担诉讼费。本案审理的是上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系是否成立，而非上诉人主张的合伙合同关系，该合伙合同关系是否成立不属于本案的审理范围。上诉人主张的应将被上诉人与第三人私自分红的财产份额予以债务抵销没有事实依据。张武剑向一审法院起诉请求：1、被告向原告归还借款本金100万元及自2018年9月7日起至还清借款之日止，按月利率2%计算的利息（暂算至2020年6月6日为42万元）；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月10日原、被告及第三人签订《合作经营协议》约定：1.甲（陈利杲）乙（乔有钢）丙（张武剑）三方各投资100万元共计300万元作为经营资本进行煤炭经营；2.任何一方如出资有困难，可由另一方代为垫付，垫付资金应由未出资方出具借条，资金成本按月息2%计算。8月13日、14日原告分别转款995，000元、5万元，共计104，500，0元至第三人，第三人将此款转至江银电力公司，9月7日原告转款955，000元至江银电力公司，由此原告共向江银电力公司转款200万元。故9月7日被告向原告出具借款条，载明“因借款人与张武剑、乔有钢合伙投资300万元承包经营“江西江银电力发展有限公司”与“广西传胤国际贸易有限公司”煤炭购销生意，其中借款人应投资的100万元由张武剑垫付，现借款人出具本借款条：共借张武剑现金壹佰万元整，借款月息2%，借款日起为2018年9月7日。（月息2%至2019年9月7日止，此后不再计息），另，在合伙经营期间如发生亏损，借款人应按投资份额（33.3%）承担。”一审法院认为：原告虽未能提供借款交付凭据，但其在庭审中对钱款交付方式等事项均能作合理说明，且有被告出具的《借款条》为证，事实清楚、证据充分，一审法院认定原、被告借贷关系合法有效，故原告诉请被告归还借款，理由正当，一审法院予以支持。因原、被告已明确约定借款利息的月利率2%、计算期限，故原告主张的利息仅能计算为24万元（100万元×2%×12个月），其他主张的利息，一审法院不予支持。第三人经一审法院合法传唤未到庭应诉，应视为放弃陈述诉讼权利，不影响一审法院查明的事实依法裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告陈利杲于本判决生效后十日内归还原告张武剑借款本金100万元及利息24万元；二、驳回原告张武剑的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人陈利杲未提交新证据。被上诉人张武剑提交了江西萍乡市安源区人民法院（2020）赣0302民初1553号案件判决书，证明三方当事人达成了投资经营协议，且三人内部就如何出资签订了协议，该协议约定一方出资困难时，另一方为其出资的事实，后投资失败后，上诉人代表三方起诉江西江银电力公司返还部分款项的事实。上诉人陈利杲质证称：真实性、合法性无异议，关联性有异议。该诉讼案件确实是以上诉人的名义起诉，但前面已经查明该诉讼的原告代理人并非原告自己聘请，且律师代理费非上诉人支付，被上诉人张武剑已经陈述该代理费由乔有钢支付，该合伙协议虽自始至终以陈利杲的名义签订，但是陈利杲未参与，并且投资款陈利杲也没有看到。被上诉人张武剑提交的新证据与本案无关，本院不予确认。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否须先查明各方当事人之间的合伙关系；二、陈利杲与张武剑之间是否成立民间借贷关系。关于争议焦点一，本案各方当事人之间的合伙关系问题。案涉借款虽系张武剑、陈利杲、乔有钢因合伙事务产生，但本案借款关系与合伙关系属不同的法律关系，法律并无规定审理因合伙事务产生的合伙人之间的借款关系须先行查明合伙关系，且张武剑与陈利杲均明确，各方之间的合伙事务并未进行清算，债权债务关系不清，各方的合伙纠纷可另行主张。本案借款关系是否成立无须以查明合伙事实为前提或须与合伙关系合并审理。故上诉人主张一审法院对案涉法律关系定性错误，应先查明合伙关系是否成立并实施无事实及法律依据，本院不予采信。关于争议焦点二，陈利杲与张武剑之间是否成立民间借贷关系。陈利杲、张武剑、乔有钢三方2018年7月10日签订的《合作经营协议》约定：“甲乙丙三方各投资100万元共计300万元作为经营资本进行煤炭经营，利润或亏损均按各自投资份额进行分配或承担；任何一方如出资有困难，可由另一方代为垫付，垫付资金应由未出资方出具借条，资金成本按月息2%计算”。陈利杲于2018年9月7日出具《借款条》载明：“其中借款人应投资的100万元由张武剑垫付，现借款人出具本借款条：共借张武剑现金壹佰万元整，借款月息2%，借款日期为2018年9月7日。（月息2%至2019年9月7日止，此后不再计息）”。张武剑自2018年8月13日起至2018年9月7日通过第三人乔有钢或直接转款至案外人江西江银电力发展有限公司共计200万元，结合乔有钢认可代张武剑收取出借给陈利杲的100万元投资款并由乔有钢代转入案外人江西江银电力发展有限公司的陈述。张武剑依据《合作经营协议》先行为陈利杲垫付100万元投资款，陈利杲在垫付投资款完成后出具借条，双方已经达成100万元借款合意，并且张武剑已通过垫付投资款的形式予以交付100万元借款款项，故双方当事人之间成立民间借贷关系，借款人陈利杲应依约履行还本付息义务。对于上诉人提出的未参与公司实际经营也未参与分红盈利的问题，与本案属不同法律关系，本院不予处理，上诉人可另行主张。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人陈利杲上诉请求不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17580元，由陈利杲承担。本判决为终审判决。审判长  张宗华审判员  周 雪审判员  曾 琴二〇二一年三月三十日法官助理鲁泽月书记员敖付绥