广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民终882号 上诉人（原审被告）：黄某某，男，1974年8月10日生，汉族，住广西柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：陈涛，广西传金律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西信亿建设有限公司，住所地：广西柳州市阳和工业新区古亭大道100号冠亚·国际星城9栋1-8、1-9号。统一社会信用代码：91450200MA5KBECRXJ。 法定代表人：郑斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：莫智茂，广西长法律师事务所律师。 上诉人黄某某因与被上诉人广西信亿建设有限公司追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院（2020）桂0203民初6062号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人黄某某上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书，发回重审或依法改判上诉人不需向被上诉人支付123261元；二、判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。 事实和理由：一、一审判决事实查明错误。1.上诉人与被上诉人未签订《信亿公司驾驶员聘用管理制度》。一审判决书第3页第3段载明“经审理查明，2019年 10月23日，柳州信亿运输有限公司（甲方，以下简称信亿运输公司）、被告（乙方）签订《信亿公司驾驶员聘用管理制度》一份......”该处事实查明错误，应予纠正。被上诉人在一审中提交的证据《信亿公司驾驶员聘用管理制度》未成立，该证据仅有上诉人黄某某签名，无被上诉人签名或盖章，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”根据法律规定《信亿公司驾驶员聘用管理制度》并未成立。《信亿公司驾驶员聘用管理制度》共三页，上诉人仅在第一页和第三页签名，第二页为打印件，无骑缝章或手印，该证据的真实性无法认定。一审法院做出错误的事实查明，并以此做出错误判决，请二审法院予以纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”根据该法律规定，规章制度的制定有严格的程序，被上诉人在一审过程中未举证证明《信亿公司驾驶员聘用管理制度》符合法定程序，一审法院也未进行查明即做出了上述事实认定，应予纠正。2.保险公司并未以上诉人所持有的道路货物运输驾驶员从业资格证为虚假证件为由拒赔第三者商业险。一审判决书第4页倒数第2行审理查明部分载明“保险公司以被告所持有的道路货物运输驾驶员从业资格证为虚假证件为由拒赔第三者商业险......”。在一审中被上诉人未举证证明 这一事实，一审法院调取的另案庭审笔录系保险公司在另案中对这一情况的可能性意见。一审所查明的事实无法证实保险公司以此拒赔第三者商业险，拒赔第三者商业险仅是一种可能性，并未形成既成事实。一审法院错误将其作为查明的事实并以此做出错误判决，应予纠正。上诉人在一审庭审中已表述，被上诉人应先行起诉保险公司，在确认保险公司以被告所持有的道路货物运输驾驶员从业资格证为虚假证件为由拒赔第三者商业险后，再行起诉上诉人方为正当程序。3.被上诉人在一审中并未认为上诉人对本次事故存在重大过失。一审判决书第5页第1段审理查明部分载明“现原告认为......被告对本次事故存在重大过失且因此导致了保险公司拒赔商业保险......”。被上诉人的《民事起诉状》无认为上诉人对本次事故存在重大过失的表述，被上诉人在一审庭审中也未做此表述，一审法院错误查明事实应予纠正。 二、一审程序错误。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议......”第五条规定“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”根据该法律规定，因履行劳动合同发生的争议应由劳动争议仲裁委员会管辖，上诉人在一审庭审时也提出异议，一审法院在判决书中表述不采纳上诉人观点。上诉人认为一审法院即使不采纳上诉人观点，但上诉人与被上诉人因确认劳动关系已发生了争议，被上诉人提交的证据可证实双方是长期、持续、稳定的用工约定，被上诉人对上诉人进行管理并定期发放工资，诉讼双方已对劳动关系是否存在发生争议，人民法院不具有管辖权，应由劳动争议仲裁 委员会先行审理。一审法院违反程序规定径行审理做出判决，违反了程序规定，应予纠正。 三、一审判决理由推论错误。一审法院在判决书第5页第3段本院认为部分载明“本案交通事故造成唐日明当日死亡，而被告对事故承担主要责任，故其行为符合重大过失的情形，根据《最高人民法院 承担主要责任就认定上诉人有重大过失，无事实依据及法律依据，二审法院应予纠正。另外，《道路交通事故认定书》中载明“当事人黄某某驾驶机件不符合技术标准的机动车......其违法行为及过错在此交通事故中起到的作用较大。”本案中上诉人在交通事故中负主要责任，但造成上诉人负主要责任的原因主要是被上诉人提供不合格的车辆引起，根据一审法院的认定被上诉人作为雇主，同时也是涉案机动车的所有人、管理人，提供不合格车辆具有显著过错，因此不应认定上诉人有重大过失。综上，上诉人根据该司法解释不应承担赔偿责任。 四、被上诉人同意扣除5000元，一审法院错误未采纳。一审庭审中被上诉人已认可从诉讼请求金额中扣除该5000元，根据《中华人民共和国民法总则》第五条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。”被上诉人的意思表示应得到支持。 五、被上诉人存在过错，应承担相应责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定”即使一审法院认定上诉人应承担连带责任，根据民法总则的规定，责任人应根据各自责任大小来承担份额，本案中一审法院未对责任大小进行划分认定，错误将全部责任归由上诉人独自承担，违背了法律的规定。在本案中，被上诉人存在以下过错责任：1.被上诉人系用人单位，上诉人系员工，员工应经过用人单位的上岗培训、资格审核均合格后才可上岗，被上诉人作为专业的特种车辆运输单位，对从业资格的审核具有义务，并有专业的经验与能力，上诉人不具备从业资格证即上岗这一事实被上诉人应承担责任。2 .被上诉人作为涉案机动车的所有人、管理人知道或者应当知道该机动车存在缺陷，且根据《道路交通事故认定书》认定该缺陷是交通事故发生的原因之一，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，被上诉人对损害的发生有过错。 六、被上诉人已实际放弃对上诉人的追偿权。调解协议已明确约定由被上诉人赔付相应损失，该协议签订时被上诉人已明知保险公司有可能拒绝赔付第三者商业险，被上诉人在明知的前提下自愿承担相应赔偿，而未要求作为调解协议一方当事人的上诉人承担任何赔偿也未要求上诉人承担连带责任。调解协议是在自愿的基础上签订，代表了当事人的真实意愿，调解协议的内容可以明确被上诉人已实际放弃了对上诉人的追偿权，过后又向法院起诉追偿，违背了《中华人民共和国民法总则》规定的诚信原则与公序良俗。在本案所涉另案调解时，因被上诉人自愿承担相应赔偿责任，未要求上诉人承担任何赔偿责任，上诉人因此未对调解内容发表意见。如今被上诉人起诉向上诉人追偿，使得上诉人实际丧失了在另案中诉讼权利，即违反了民法总则规定的公平原则也违背了公序良俗。 七、保险公司拒付保险费并无法律依据。被上诉人未提交任何证据证实保险公司有拒付保险费的事实，同时根据法律规定保险公司拒付保险费也无法律依据。《中华人民共和国保险法》第十九条规定，“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保验人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的......”，从业资格证仅是对从事相关运输行业驾驶员职业素养的基本评价，而非对驾驶机动车能力的认定，案涉肇事车辆为货车，被告在事故发生前已依法取得合法驾驶证，具有驾驶货车的资质，其无从业资格证并不代表其失去了驾驶车辆的资格，也没有证据证明无从业资格证即显著增加了承保车辆运行的危险程度， 进而增加被告保险公司理赔的风险。保险公司的保险条款系格式条款，对从业资格证的约定显属加重投保人、被保险人责任而免除保验人依法应承担的义务的格式条款，应认定为无效。因此，上诉人关于保险公司因驾驶员无从业资格证而拒赔商业险的诉请除无事实依据外也无法律依据，不应不予支持。 八、一审法院适用法律错误。一审法院查明事实错误、理由推论错误，必须导致适用法律错误，请二审法院查明、纠正。 综上，一审法院认定事实、法律程序及适用法律均存在错误，请二审纠正一审错误，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人广西信亿建设有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审法院依法在查明事实的基础上作出的公正判决，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，本案一切诉讼费用由上诉人自行承担。 广西信亿建设有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判决黄某某偿付事故代赔款人民币123261元（37000元丧葬费+调解书确认的84065元+案件受理费2196元）；二、本案一切诉讼费、保全费均由黄某某承担。 一审法院认定事实：2019年10月23日，柳州信亿运输有限公司（甲方，以下简称信亿运输公司）、黄某某（乙方）签订《信亿公司驾驶员聘用管理制度》一份，约定：甲方聘用乙方为公司的驾驶员，对公司车辆进行营运及日常管理；乙方需年满22周岁，持Ｂ驾照及以上、道路货运从业资格证，2年以上大型货运车驾驶经验；乙方负责车辆日常运输经营工作，甲方按底薪和该车辆实际产值提取8%提成作为乙方当月薪酬；……乙方出现重大交通事故的甲方有权终止该协议。协议签订后，信亿运输公司将车辆交予黄某某驾驶、管理。2019年11月3日5时10分，黄某某驾驶桂Ｂ×××××号“乘龙”牌重型自卸货车由东往西行驶至柳州市鱼峰区 洛维路138号门前路段时，适遇案外人唐日明驾驶三轮轻便摩托车在前方同向行驶，货车前部右侧与正三轮轻便摩托车尾部碰撞，造成两车损坏，唐日明经医院抢救无效当日死亡的交通事故。事故发生后，广西信亿建设有限公司向唐日明的家属支付了丧葬费37000元。2020年1月17日，交警部门作出事故认定书，认定黄某某承担本次事故的主要责任，唐日明承担本次事故的次要责任。黄某某不服该认定，向上一级部门申请复核，经上级交警部门复核后决定维持原事故认定。2020年3月15日，黄某某通过广西信亿建设有限公司代转方式，向唐日明家属赔付了5000元，并叮嘱广西信亿建设有限公司：老板，我转这笔钱给你，你一定要对方家属当面写谅解书给我，以免他反悔。2020年4月1日，唐日明的相关继承人将黄某某、广西信亿建设有限公司及肇事车辆的承保保险公司一并诉至该院，要求扣除广西信亿建设有限公司已赔付的37000元后，各当事人赔偿余下各项损失合计206109元。保险公司以黄某某所持有的道路货物运输驾驶员从业资格证为虚假证件为由拒赔第三者商业险，之后，在该院主持下，各方当事人自愿达成如下调解协议：1、由保险公司在交强险范围内赔付给继承人共计118100元；2、由广西信亿建设有限公司赔付给继承人各项损失共计84065元；3、受理费2196元由本案广西信亿建设有限公司支付给向继承人。之后，广西信亿建设有限公司依调解协议内容，于2020年7月13日向唐日明的继承人赔付了上述损失及诉讼费。现广西信亿建设有限公司认为黄某某入职时所提交的道路货物运输驾驶员从业资格证为虚假证件，黄某某对本次事故存在重大过失且因此导致了保险公司拒赔商业保险，故黄某某应向广西信亿建设有限公司返还代赔的款项为由，诉至该院，引起本案纠纷。 另查明，柳州信亿运输公司于2019年10月24日变更为本案广西信亿建设有限公司。 一审法院审理认为，信亿运输公司已变更为本案广西信亿建设有限公司，《信亿公司驾驶员聘用管理制度》的相应权利义务均应由本案广西信亿建设有限公司承受。该《信亿公司驾驶员聘用管理制度》已约定广西信亿建设有限公司、黄某某为雇佣关系，黄某某对此予以否认，并认为双方实为劳动合同关系，但其辩称与该合同内容不符，其亦未能提供劳动合同或社保缴纳记录予以证实，该院对其观点不予采纳。结合广西信亿建设有限公司提交的调解书、转款凭证及双方当事人的当庭陈述，可确认广西信亿建设有限公司已实际向唐日明家属赔付共计123261元（37000元+84065元+2196元）。本案交通事故造成唐日明当日死亡，而黄某某对事故承担主要责任，故其行为符合重大过失的情形，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释法规标题最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，广西信亿建设有限公司承担了有关赔偿责任后，可依据上述法律规定向黄某某予以追偿。而在达成另案的调解协议时，黄某某亦参与了调解且并未对赔付金额提出异议，故广西信亿建设有限公司主张黄某某支付上述代赔款，合理合法，该院予以支持。黄某某辩称广西信亿建设有限公司明知保险公司可能会拒赔却仍愿意与受害者家属调解并赔款，视为其放弃了对被告的追偿权，该观点缺乏事实、法律依据，该院不予采纳。此外，黄某某辩称应将其托广西信亿建设有限公司向唐日明家属另行赔付的5000元予以扣除，但该款发生于诉讼发生之前，是黄某某自愿向受害者家属赔付的用于换取谅解书而作出的赔偿而非返还给广西信亿建设有限公司的代偿款，而且各方在达成调解协议时亦均未提出要抵扣，故黄某某的该主张，依据不足，该院不予采纳。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法通则合》第一百零八条并参照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释法规标题最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条的规定，判决如下：黄某某向广西信亿建设有限公司支付代赔款共计人民币123261元。案件受理费2765元（广西信亿建设有限公司已预交），减半收取1382.5元，由黄某某负担。 二审期间，上诉人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上诉人提交的证据,本院认定如下：上诉人提交的道路交通事故认定书，被上诉人对真实性予以认可，本院对该证据真实性予以确认。 二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《信亿公司驾驶员聘用管理制度》约定了双方之间的关系为雇佣关系，上诉人对此予以否认，认为应当为劳动关系，但上诉人未提供证据证明双方为劳动关系，一审认定双方为劳务关系正确且符合法律规定，本院予以维持。雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在承担赔偿责任后，可以向有故意或重大过失的雇员追偿。上诉人在交通事故中造成案外人唐日明当日死亡，根据交警部门的事故认定书，上诉人在交通事故中承担主要责任，因此其行为符合重大过失的情形。现被上诉人已经向交通事故的受害人赔偿了有关款项，被上诉人有权依据法律规定向具有重大过失的上诉人追偿。一审法院对此认定正确，本院予以维持。上诉人主张要求扣除向案外人唐日明家属赔付的5000元没有证据支持，本院不予支持。 综上所述，上诉人黄某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2766元（上诉人黄某某已预交），由上诉人黄某某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄          昕 审 判 员 黄     智     文 审 判 员 侯     海     丽 法官助理 二○二一年三月十日何慎十 代书记员 雷     冰     宇