甘肃省兰州市安宁区人民法院民 事 判 决 书(2017)甘0105民初627号原告：兰州通达换热器有限公司，住所地甘肃省兰州市安宁区桃林路180号，统一社会信用代码：916201057103940679。法定代表人：管序波，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁华，女，1970年2月11日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区，该公司财务总监。委托诉讼代理人：李俊明，甘肃正锦信律师事务所律师。被告：李桂玲，女，1954年1月4日出生，汉族，住新疆自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。委托诉讼代理人：杨军，甘肃正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨兆昌，甘肃正天合律师事务所律师。原告兰州通达换热器有限公司（以下简称通达公司）诉被告李桂玲不当得利纠纷一案，本院于2017年4月26日立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告通达公司委托诉讼代理人袁华、李俊明，被告李桂玲及其委托诉讼代理人杨军、杨兆昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告通达公司向本院提出诉讼请求：1、被告李桂玲返还原告通达公司款项838788.53元；2、被告李桂玲偿还原告通达公司自2008年9月17日起至2015年5月28日止按照每日万分之四计算的利息1036743元；3、本案诉讼费用由被告李桂玲承担。事实和理由：李桂玲系通达公司聘用的驻乌鲁木齐办事处（以下简称驻乌办）主任，自2000年7月24日起任职，至2008年9月17日被免职。2015年5月28日，经兰州市中级人民法院委托，利安达会计师事务所（特殊普通合伙）甘肃分所（以下简称利安达甘肃分所）作出利安达鉴审字[2015]甘A1005号司法鉴定审计报告（以下简称利安达审计报告）载明，李桂玲在任职期间，将娱乐、健身、旅游、购买商业保险、证券、股权、收藏品、个人行为导致的罚款、赔偿、子女学费、购买个人生活用品的各项开支均以办公费名义列支，从通达公司支出共计838788.53元供个人使用，其行为构成不当得利，应当全额返还并承担期间的利息损失。原告通达公司提起诉讼，请求判如所请。被告李桂玲辩称，一、李桂玲对工程款10174229.4元享有所有权和支配权已经生效判决确认，其在上述工程款范围内的支出属于合法行为，与不当得利无关，通达公司属于滥诉行为，其目的是为了对抗工程款案件生效判决的执行。二、利安达甘肃分所审计报告本身不能作为认定李桂玲不当得利的依据，通达公司与李桂玲之间财务审计结果有且只能以甘肃中信会计师事务有限公司（以下简称中信公司）出具的审计数据及通达公司盖章确认的事实形成的证据作为认定案件事实的依据。（1）李桂玲于2000-2008年负责驻乌办期间完成工程款10174229.4元归李桂玲所有，其有权支配及处分，在工程款范围内购买房屋、注册新疆双马供热设备有限公司（以下简称双马公司）均系合法行为。（2)利安达审计报告内容本身错误，且在提成款案件中相应的质证认证程序严重错误，故而其不具有证据的证明效力。该份审计报告是在李桂玲向兰州市安宁区人民法院起诉通达公司要求支付提成款时出现的专项审计，该份审计报告违反该法院委托鉴定范围，将与提成款案件无关的工程款亦纳入审计范围，审计过程中未对被审计对象进行调查了解，也未对案件当事人提交资料的完整性进行审查等，径直依据主观判断出具审计报告，该报告出具以后李桂玲一直存有异议，且向法院递交了要求鉴定人员出庭作证的申请。但利安达甘肃分所却指派了与审计报告出具无关的人员出庭应付，对于出具审计报告的相关事实无法作出完整、准确的回答，故而审计报告不能作为认定案件事实的依据。同时，在提成款案件发问环节，利安达甘肃分所出庭人员确认其作出审计报告时并未区分板式换热器销售款和工程款，而是将其作为一个整体列入到合同销售总额中，将合同销售总额等同于板式换热器销售总额，导致将生效判决已确认给李桂玲的工程款纳入板式换热器销售款总额的根本性错误。（3）利安达审计报告是在大量原始资料丢失不全、原始凭证被人为拆除、未联系李桂玲了解案件基本情况的情形下作出的，其结果不能作为认定案件事实的依据。与之相比，中信公司系通达公司委托的审计单位，其审计本身代表着通达公司的意志，在李桂玲将审计需要的所有原始财务凭证交付中信公司，中信公司与通达公司、李桂玲双方核实确认相关事实后，出具的审计数据及情况说明是对客观财务数据的真实反映，应作为认定案件事实的依据。三、通达公司诉称李桂玲任职期间将娱乐、健身、旅游、购买商业保险等个人生活开支以办公费列支共计838788.53元无事实与法律依据。根据通达公司与李桂玲在中信公司审计期间，通达公司盖章确认的驻乌办2000-2008年8月31日各项费用明细中并没有上述费用列支，通达公司的本次诉讼属于虚假诉讼。四、李桂玲与通达公司形成劳动合同法律关系，在任驻乌办主任期间对该办业务、财务管理具有合法的权利，在任职期间发生的行为均系职务行为，通达公司以不当得利为案由提起诉讼明显缺乏依据。通达公司销售费用一直由李桂玲垫付，截止目前通达公司尚欠李桂玲工程款400万元以上，不存在李桂玲占用通达公司款项的基础。自李桂玲离职至今已有9年，通达公司从未以任何方式提出异议或主张，因其工程款案件败诉，面临被执行的情况下提起不当得利之诉已过诉讼时效。综上，请求驳回通达公司诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2000年7月24日，通达公司开始聘用李桂玲，并于2001年3月6日双方签订经营销售协议，约定:通达公司任命李桂玲为驻乌鲁木齐办事处负责人，全权负责、代理通达公司在乌鲁木齐的产品销售、市场开发、业务工作，工资每月800元，经营费用实行包干制，包括每月通讯费200元，办公费、电话、邮电费200元等，由通达公司按季专款汇付，李桂玲收取的货款不得用于经营费用开支，通达公司汇付李桂玲的包干经费，由李桂玲专户（长城卡）存入；李桂玲负责通达公司产品的销售、结算、回款，按销售收入3%提取酬金，需方订货提成按销售收入5%提成回扣折让金，以上提成均在货款汇入通达公司账户后予以兑现；李桂玲年销售额达400万元以上、回款率达90%，给予奖励。李桂玲负责管理通达公司在乌鲁木齐的印章，对其所发生的一切业务事宜由李桂玲全权负责，如遇其它经济纠纷、法律责任应由李桂玲全部承担；年销售额达200万元，经营费用及其它费用（除上述经营费用以外）实报实销。上述协议签订后，李桂玲以通达公司名义对外签订买卖合同，对通达公司的产品板式换热器进行了销售，并对涉及的工程进行了施工。在此期间，李桂玲于2003年11月25日注册成立了新疆双马供热设备有限公司，注册资本200万元。2008年9月17日，通达公司免去李桂玲通达公司驻乌办主任职务。2008年9月5日，通达公司委托甘肃中信会计师事务有限公司对李桂玲2000年至2008年8月31日期间的财务经营状况进行审计，9月8日，李桂玲向前往乌鲁木齐市审计的中信公司办理了财务资料移交，中信公司于9月16日出具审计报告初稿，9月18日，通达公司在审计人员不在现场的情况下，未办理任何交接手续，将审计单位所提供的所有财务资料全部拿走（不包括2008年9月1日至18日的财务资料），审计人员向通达公司索要未果。次日，李桂玲在得知所有财务资料被通达公司全部拿走后拒绝在审计初稿上签署意见，要求审计人员归还其提交的财务资料，并于9月20日向审计人员索要时遭通达公司拒绝，双方发生斗殴，报警后警察对财务资料未作处理，中信公司只能于当日返回兰州。后通达公司又积极配合并提供相关的财务资料逐一对数据进一步核定，同时提出在审计报告中把喀什工程款明确归属于通达公司，因通达公司委托时其法定代表人袁恩中口头交待并于2008年9月17日给李桂玲出具说明：“李桂玲以通达公司名义所签订的工程承包合同由李桂玲负责实施和完成，所有工程支出和收入归李桂玲承担和所有”，审计人员的意见要实事求是，由此导致通达公司对审计报告初稿不满，再次将其在兰州提供的财务资料以加盖公章为由全部拿走，并于2009年11月2日、11月3日以通知和文件的形式告知中信公司解除了审计委托。鉴于以上过程，中信公司于2009年11月7日出具情况说明，内容为：一年多来，中信公司经过与双方多次核对，双方仅就部分销售额存在有争议外，其它均予以认可，因李桂玲多次向通达公司索要财务资料及审计报告，以便与委托方进行结算，但委托方于2009年11月2日书面通知中信公司不再出具审计报告，因此中信公司出具三张附表以此作为双方结算的依据。其中附表一显示：2000-2008年9月18日通达公司驻乌办板式换热器销售总额及其它双方确认无争议的销售总额34809221.5元，收回货款总额30250922.9元，货款回通达公司总额26279213.6元，驻乌办预留货款总额3971709.3元，实际预留款总额为3339364.31元；附表二销售合同（协议）价有争议汇总14笔：合同总价272100元、口头协议总价146388元，两项合计418488元，厂销售价324345.8元，差额为94142.2元，其中25345.8元不计提成；附表三：各项费用支出汇总3631983.27元，在附表三中反映，办公费235098.25元，招待费317934.4元，礼品费250303.3元，车费57003.97元；未列支电话费及非驻乌办支出。2010年9月9日，中信公司向甘肃省财政厅出具“情况说明”，再次陈述了以上审计过程。2009年8月9日，通达公司在其与中信公司委托审计没有结果的情况下，又委托甘肃三金会计师事务所有限公司对驻乌办2000年7月至2008年8月财务收支情况进行了专项审计。2010年，李桂玲以通达公司为被告以一般合同纠纷为案由向兰州市中级人民法院提起诉讼，请求通达公司返还工程款2980679元并赔偿欠款利息，通达公司提出反诉，要求李桂玲返还从非法占有的喀什四公司工程款6668798元并赔偿损失，该院于2014年7月31日作出(2014）兰民一初字第7号民事判决书判决：通达公司于判决生效后30日内返还李桂玲工程款2980679元，损失自2009年8月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清止，并驳回通达公司的反诉请求。本诉案件受理费40741元、反诉案件受理费38344元，合计79085元，由通达公司承担。宣判后，通达公司不服，提起上诉，甘肃省高级人民法院于2015年3月22日作出（2014）甘民一终字第243号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。通达公司又向最高人民法院申请再审，该院于2015年12月2日作出（2015）民申字第2393号民事裁定书裁定驳回通达公司的再审申请。通达公司又向最高人民检察院申请监督，该院于2018年8月2日作出高检民监（2016)260号不支持监督申请决定书，决定不支持通达公司的监督申请。2014年5月23日，兰州市中级人民法院对李桂玲诉通达公司劳动争议一案作出民事裁定将该案移送至兰州市安宁区人民法院审理，本院受理后，针对李桂玲请求通达公司支付的销售提成款3466467.83元并赔偿截止2014年4月2日止的利息1904214.73元及之后利随本清，作出（2017）甘0105民初1934号民事判决：一、通达公司于判决生效之日起支付李桂玲销售提成款1020204.57元（34006818.9元×3%）并支付自2008年8月起至2019年6月止按2008年同期银行存款利率年息5.58%计算的利息616713.66元,合计1636918.23元；二、审计费30万元，由通达公司负担15万元，由李桂玲负担15万元，笔迹鉴定费3300元，由李桂玲负担。案件受理费10元，由通达公司负担。宣判后，双方不服提起上诉，兰州市中级人民法院于2019年10月10日作出（2019）甘01民终2582号民事判决书判决：一、维持一审判决第二项及案件受理费部分；二、撤销一审判决第一项；三、通达公司于判决生效之日起三十日内支付李桂玲销售提成款820225.785元（27340859.5元×3%），并支付自2008年8月计算至提成款付清之日止以820225.785元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回李桂玲的其他诉讼请求。李桂玲负担其预交的二审案件受理费10元，通达公司负担其预交的二审案件受理费10元。在上述劳动争议案件审理过程中，本院根据通达公司申请，通过兰州市中级人民法院于2015年1月29日委托利安达甘肃分所对驻乌办2000年7月24日至2008年9月17日期间的全部销售总额、货款总额的收支流向、各项费用的收支情况、对货款总额的收支流向中返回通达公司的货款金额，驻乌办提留的货款金额进行审计，该所于2015年5月28日作出利安达鉴审字（2015）甘Ａ1005号司法审计鉴定报告，结论为：通达公司和李桂玲提供的合同金额为44987002.1元，实际收到用户付款36987497.9元，应收账款余额为7999504.2元；通达公司付驻乌办押金、投标保证金488383.6元，新疆一方天投资集团有限公司赔款20万元，驻乌办截留款项12744527.9元，驻乌办实际各项费用支出6038697.68元。从该审计鉴定报告所附驻乌办收入支出结余资金情况汇总表反映：一、应收账款余额为：合同金额44987002.1元-实际收到用户付款36987497.9元＝7999504.2元；二、通达公司实收款项总额为：用户汇入通达公司款项16856220.4元＋驻乌办及双马公司汇入通达公司货款总额8075133.2元＝24931353.6元；三、驻乌办实际截留款项及欠通达公司款项总额为：实际收到用户付款36987497.9元-通达公司实收款项总额24931353.6元＋通达公司汇入驻乌办工资费用押金及投标保证金488383.6元＋驻乌办收取新疆一方天投资集团有限公司诉讼赔偿款20万元＝12744527.9元；四、李桂玲占用通达公司货币资金为：收回用户款项存入李桂玲个人账户703327.5元＋注册双马公司从驻乌办提款226万元＋李桂玲、成西平从驻乌办提现金转双马公司10万元＋将驻乌办款项转入双马公司10万元＋将驻乌办银行账户注销转入双马公司71048.78元＋收回用户款项账面未反应895454元＋和丰及医科大换热站安装工程占用资金475441.45元＝4605271.73元；五、驻乌办实际费用支出6038697.68元，其中包括办公费61319.24元及汽维费、差旅费、运费、工资福利费等费用外，还包括；李桂玲、成西平、李诚电话费14××××.64元；其他人员电话费1××××.74元；驻乌办电话费3××××.24元、招待费342291.19元；礼品费265047.08元、打车费38055元，非办事处支出84938.38元；六、实物资产权属应为通达公司库存材料一批194179元。利安达审计报告第17页第八项“重大事项说明”还指出：通达公司、李桂玲没能提供完整的驻乌办会计资料，仅提供了银行存款日记账、现金日记账的部分原件和复印件，没能提供各项往来明细账、存货明细账、固定资产明细账、销售费用明细账、收入明细账、本年利润明细等，提供的会计凭证原始单据不全，账务人员编制的记账凭证被人为的拆除，原已装订的会计凭证被拆散，有一部分原始凭证及财务人员编制的记账凭证丢失不全。审计人员按实际提供资料进行了鉴定。另查明，利安达审计报告作出之后，2015年11月18日，李桂玲因涉嫌职务侵占被刑事拘留，11月25日被逮捕，本院于2017年3月21日作出（2017）甘0105刑初8号刑事判决书，认定李桂玲身为公司工作人员，利用职务之便将公司财产358621.76元（通达公司出资193621.76元购买的红旗小轿车一辆及出资16.5万元购买的天籁小轿车一辆）非法据为已有，数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控李桂玲侵占通达公司设备款140100及诉讼赔偿款20万元，经查，李桂玲收到上述款项后存入其个人账户，但证据显示该账户实际为通达公司驻乌办的公用账户，因此以其将钱款存入该账户认定李桂玲将公司资金据为已有事实不清，证据不足，不予确认。李桂玲无罪辩护意见理由不能成立，不予采纳。因此判决：李桂玲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。李桂玲于2017年5月17日刑满。本院认为，李桂玲任通达公司驻乌办负责人期间，2001年3月6日，通达公司与李桂玲签订经营销售协议，约定由李桂玲全权负责、代理通达公司在乌鲁木齐市的产品销售、市场开发、业务工作，在经营期间，李桂玲以通达公司名义对外签订合同，对于回收至通达公司及驻乌办帐户的款项，其中因销售换热器回收的货款归通达公司所有，回收的工程款归李桂玲所有，李桂玲对于回收至上述账户全部款项中以工程款总额为限拥有支配权。通达公司还应依据双方签订的经营销售协议承担李桂玲负责的驻乌办人员工资、包干的经营费用及需实报实销的其他费用，并按货款回款金额向李桂玲进行提成。在李桂玲经营期间，通达公司共收到款项24931353.6元，但通达公司除分别于2000年7月24日至2002年7月4日、2007年12月17日至2008年8月2日向驻乌办支付过部分款项外，自2002年7月5日起至2007年12月16日止期间，通达公司并未向李桂玲按约定支付过任何费用。现通达公司依据利安达会计师事务所审计报告要求李桂玲返还不当得利款项838788.53元，经本院审查，做出如下认定：一、通达公司按不当得利主张本案是否适当。民法通则第92条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中，李桂玲是通达公司聘用的驻乌办负责人，且双方签订了经营销售协议及对工程款归属作出约定，即便因经营过程中存在分配矛盾，也应纳入到相关合同项下予以处理，而不应归置在不当得利的法律关系中予以主张，因此，通达公司对本案以不当得利予以主张不当，本院不予支持。二、关于李桂玲抗辩通达公司起诉已过诉讼时效的认定。经查，通达公司于2008年9月曾委托中信公司对李桂玲经营驻乌办期间账务进行过审计，并于2009年11月解除委托审计关系，后又自行委托甘肃三金会计师事务所有限公司进行审计，直至在本院于2014年审理提成款案件过程中再次申请对李桂玲经营期间的销售情况进行审计，利安达甘肃分所于2015年1月29日作出审计报告，通达公司于2017年4月26日依据该审计报告提起本次诉讼，诉讼时效并未超过期限，因此李桂玲的该项抗辩不能成立，本院不予支持。三、利安达审计报告能否作为处理双方经营纠纷的直接证据。经本院审查，利安达审计报告存在以下四个问题：一是未对回收至通达公司及驻乌办帐户资金是货款还是工程款进行区分。原因是该审计系通达公司在本院审理李桂玲诉通达公司劳动争议一案过程中申请鉴定的，主要集中在通达公司关注的货款方面，而不是针对李桂玲任职期间在双方对货款及工程款约定的基础上进行的结算审计，因此该审计报告虽制作于2015年5月28日，且此前已经兰州市中级人民法院与甘肃省高级人民法院针对双方工程款纠纷均已作出过两审认定，即李桂玲以通达公司名义对外签订合同涉及的工程款归李桂玲所有，但该审计报告并未区分通达公司及驻乌办收回用户付款36987497.9元中哪些是通达公司货款，哪些是李桂玲的工程款，而是对于除通达公司已收货款之外的所有款项均表述为“驻乌办实际截留款项及欠通达公司总额”12744527.9元；二是审计报告因鉴定事项决定了审计范围所限，对于李桂玲认可已提取的工程款6665959.4元是以何种方式提取的未作出全面反映。该审计报告反映：“李桂玲占用通达公司货币资金4605271.73元”与李桂玲自认的工程款6665959.4元之间有差距，说明该审计报告对李桂玲提取的款项反映不周延，那么差额部分非现金提取款项2060687.67元是以何种方式支付的未予表述；三是审计报告“驻乌办实际费用支出”中囊括了办公费、工资福利费、材料费以及李桂玲以亲属名义购买的房屋及车辆，那么李桂玲非现金提取款项2060687.67元与“驻乌办实际费用支出”有无交叉部分，该审计报告中未作出反映；四是利安达审计报告所依据的账务资料存疑。李桂玲经营期间的账务历经两次重要审计，中信公司在前往乌鲁木齐审计时，李桂玲向其办理了财务资料移交手续，但在审计过程中，通达公司将全部账务资料直接从中信公司全部拿走，其后在利安达甘肃分所进行审计过程中，通达公司向该分所提供的资料包括了2004年3月30日至2008年6月21日双马公司银行日记账，没有现金日记账，而李桂玲对通达公司提交利安达公司的财务资料不予认可，认为驻乌办的账目被拆分、与双马公司的账目之间存在拉乱的情况。经本院审查，利安达公司在审计报告中“重大事项说明”时指出，通达公司、李桂玲没能提供完整的驻乌办会计资料，仅提供了银行存款日记账、现金日记账的部分原件和复印件，且提供的会计凭证原始单据不全，账务人员编制的记账凭证被人为的拆除，原已装订的会计凭证被拆散，有一部分原始凭证及财务人员编制的记账凭证丢失不全。加之中信公司与利安达公司在费用支出一项中出入金额很大，中信公司审计各项费用支出为3631983.27元，而利安达甘肃分所审计各项费用支出6038697.68元，审计多出费用2406714.41元，多出部分成为通达公司本次诉讼的重点。基于以上存在的问题，本院认为，利安达审计报告不能客观的反映李桂玲经营期间的经营费用支付，因此，不能作为认定本案相关费用返还的直接依据。四、对通达公司诉讼请求的认定。通达公司起诉要求李桂玲返还不当得利款项838788.53元，其中包括：1、李桂玲、成西平、李诚电话费账面列支14××××.64元，按文件应列支53200元，总计超支92258.64元；2、驻乌办电话费账面列支3××××.24元，按文件应列支19400元，总计超支16198.24元；3、招待费342291.19元；4、礼品费265047.08元；5、打车费38055元；6、非驻乌办支出84938.38元。以上六项请求，因驻乌办以通达公司名义对外签订合同时，收回的款项中既包括了通达公司货款又包括了李桂玲工程款，因双方签订经营销售协议约定需方订货提成按销售收入5%提成回扣折让金，且双方还约定，李桂玲年销售额达200万元，经营费用及除协议约定的经营费用以外的其它费用实报实销，现通达公司要求李桂玲承担上述全部费用时，未对以上约定做出合理的排除，因此通达公司要求李桂玲返还以上全部费用，明显不当，本院不予支持。综上，通达公司的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：驳回原告兰州通达换热器有限公司全部诉讼请求。案件受理费21680元、诉讼保全费5000元，合计26680元，由原告兰州通达换热器有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  景化冰人民陪审员  俞福潮人民陪审员  任国庆二〇二一年三月三十日法官 助理  王 棣书 记 员  许 森