湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘06民终186号上诉人（原审被告）：岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司，住所地：岳阳市云溪区松阳湖街道办事处欣园西路。法定代表人：张红英，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘岳璨，湖南滳招律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南微港建设有限公司，住所地：岳阳市云溪区陆城镇道陆路。法定代表人：程军智，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵民，湖南金骏律师事务所律师。上诉人岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司（以下简称亚泰公司）与被上诉人湖南微港建设有限公司（以下简称微港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市云溪区人民法院（2020）湘0603民初1025号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚泰公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，驳回微港公司的诉讼请求，2、本案一、二审诉讼费用由微港公司承担。事实与理由：一、微港公司诉请的质保金所涉工程项目出现的房屋质量问题系质保期限内发生。房屋在质保期内发生质量问题，亚泰公司有权不退还、支付质保金，一审判决在亚泰公司对房屋质量问题提出鉴定申请后，仅以微港公司自认94200元维修费用为由，认为鉴定没有意义，终止鉴定的做法属认定事实错误。首先，房屋在质保期内存在质量问题，一审判决错误认为鉴定没有意义。其次，一栋房屋的维修费用是94200元，同理，另九栋房屋也存在维修问题，仅未进入施工维修，现对全部房屋提出了鉴定申请后，一审法院对鉴定申请不支持明显错误。再次，亚泰公司与案外人签订了《装修维修合同》，是对房屋质量存在质量问题的真实客观反映。微港公司未进行修复，亚泰公司委托第三方进行事后装修、维修工作。二、质保金返还的前提条件是质保期内无质量问题或缺陷，一审判决认定质保金返还条件已成就，缺乏证据。虽然生效文书明确了质保的期限为2020年2月12日，但并不等于承包人在质保期内的质量和缺陷问题可以免责。本案工程存在质量问题，需等维修结果后再结算支付，不能到期即支付，返还质保金的条件不成就。综上，请求二审法院支持上诉请求。微港公司辩称：一、亚泰公司混淆缺陷维修义务与保修义务。质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。工程保修阶段包括缺陷责任期与工程保修期。在缺陷责任期内,由承包人原因造成的缺陷,承包人负责维修,并承担鉴定及维修费用;如承包人未履行缺陷修复义务,则发包人可以按照合同约定扣除质量保证金,并由承包人承担相应的违约责任。缺陷责任期满发包人应当返还工程质量保证金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、相关文件以及承包合同的约定。发包人返还工程质量保证金后,承包人仍应按合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任。保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限,从工程竣工验收合格之日起计算。保修期内,承包人对建设工程的保修义务属于法定义务,不能通过合同约定予以排除。缺陷责任人期满,发包人应当按照约定退还工程质量保证金。工程质量保证金的返还与保修期没有必然联系。二、双方约定的保证金返还时间已经到期,亚泰公司应当返还工程质量保证金。双方在专用条款中约定:其余5%为预留工程质量保修金,保修期满后付清。缺陷责任期内,承包人认真履行合同约定的责任,到期后,承包人向发包人申请返还质量保证金。湖南省高级人民法院及岳阳市中级人民法院确认:本案应以亚泰公司开始使用的时间为返还质量保修金的起点,案涉房屋亚泰公司已于2018年2月11日使用,该时间为返还质量保修金的起算点,即2020年2月12日返还保修金3035788.58元,2023年2月12日返还防渗漏保修金56504.36元。《合同法》第279条第2款规定:“建设工程竣工经验收合格后方可交付使用，未经验收或者验收不合格的,不得交付使用”。根据两级法院已生效判决确认的事实,案涉工程验收合格之前亚泰公司即已实际使用了涉案工程。微港公司仅对地基基础工程和主体结构质量承担缺陷责任期内的修复义务,对于案涉工程的其他质量问题的应由亚泰公司自行承担。另外,案涉工程在2019年9月10日进行了整个项目的竣工验收,验收结论为合格,从而也说明微港公司承建的工程不存在质量缺陷。亚泰公司在一审及二审中反复提到房屋在质保期内存在渗水漏水质量问题,因此不予退还质量保证金是完全错误的。前文已述,质量保证金的返还只与缺陷修复义务相关,与保修义务无关。因亚泰公司未经竣工验收,擅自使用建设工程,其不能以工程质量不符合约定为由主张权利,即要求微港公司履行缺陷维修义务。如其主张的是要求微港公司履行保修义务,则亚泰公司应当依据保修条款的约定另行提起诉讼,不能以微港公司未履行保修义务为由拒绝返还工程质量保证金。一审法院终止亚泰公司申请对房屋质量司法鉴定是完全正确的。请求驳回上诉，维持原判。微港公司向一审法院起诉请求：1、请求判令由亚泰公司返还质量保修金3035788.58元；2、诉讼费用由亚泰公司承担。一审法院认定事实：一、湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初57号民事判决书，确认涉案工程不存在质量问题及延期完工的违约情形、亚泰公司主张扣减工程款的主张，不予支持。2015年12月28日亚泰公司（甲方）与岳阳市云溪区同兴建筑工程有限公司（乙方，以下简称“同兴公司”）签订《建设工程施工合同》，该合同第一部分约定：本合同的发包方为甲方建设方为乙方，工程名称为岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司永济新镇安置房工程，工程内容为全部项目的土建工程、水电安装工程等，含施工过程中的设计变更、甲方通知等，工程质量为合格，工程价款约75000000元。合同还就其他事项进行了约定。《建设工程施工合同》附件《房屋建筑工程质量保修书》约定：屋面防水工程有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。微港公司是否应当承担质量问题及延期完工违约责任；工程是否应扣减？由于亚泰公司未按期支付进度款，双方签订了《补充协议》，由微港公司对外寻找投资方，微港公司以亚泰公司未按期支付工程进度款为由向岳阳市云溪区人民法院提起诉讼，在该院的主持下，双方就支付工程进度款达成了调解。本案延期完工的原因是亚泰公司未按期支付工程款，亚泰公司要求微港公司支付工程延期损失没有依据。微港公司向岳阳市中级人民法院申请对其已完工的造价进行鉴定，未完工工程不在鉴定范围，亚泰公司要求扣减未完工工程款没有依据，案涉工程在保修期内，若出现质量问题亚泰公司应当通知微港公司维修，在亚泰公司未提供证据证明其已要求微港公司维修，而微港公司不予维修的情况下，要求扣减维修款，依据不足。并判决：1、微港公司配合亚泰公司办理竣工验收；2、亚泰公司向微港公司支付工程款9593565.82元，2020年2月12日返还质量保证金3035788.58元。2023年2月12日返还防渗漏保修金56504.36元。二、2019年12月31日，湖南省高级人民法院（2019）湘民终959号民事判决书，确认了涉案工程质保金的数额和给付时间。涉案《房屋建筑工程质量保修书》载明根据《中华人民共和国建筑法》《建设工程质量管理条例》《房屋建筑工程质量保修办法》签订工程质量保修书。《中华人民共和国建筑法》《房屋建筑工程质量保修办法》均规定房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。2017年10月27日，案涉工程的建设单位、设计单位、监理单位、施工单位均在工程验收资料上签署“竣工验收合格”意见。前述法律规定的以竣工验收为工程保修期起算日期，是最短工程保修期，现在双方当事人在工程竣工验收合格3个月之后，在一审庭审中达成以工程交付日期即2018年2月11日为工程保修期起算日期的意见，该约定未违反法律强制性规定，双方应予遵照执行。涉案工程未办理综合竣工验收，但亚泰公司2018年2月11日实际使用。根据《建筑工程质量管理条例》第四十条的规定，案涉工程质量保修期，应自亚泰公司使用之日起计算相应的年限，微港公司在规定期限内承担维修义务。质量保修金303.578859万元于2020年2月11日到期，防渗漏质量保修金56504.36元于2023年2月12日到期，但一审法院在该两项质保金未到期的情况下，判决亚泰公司返还该质保金不当，应予以纠正。据此，本案中工程欠付款金额为959.356582万元（959.356582万元－303.578859万元－56505.36元）。双方在《建设工程施工合同》中约定，甲方不按合同约定支付工程款（进度款），导致施工无法进行，乙方可停止施工。涉案工程双方通过签订补充协议、诉讼调解的方式多次变更、延后亚泰公司的付款期限，可见确实存在逾期竣工的情形，但本案并无充分证据证明微港公司存在恶意拖延工期或故意停工的事实。反而可以确认亚泰公司未按期支付工程进度款的事实，故案涉工程逾期竣工的责任不在微港公司，微港公司无须对此承担赔偿责任。对于亚泰公司主张调减工程款或赔偿损失的理由，因其仍未提供充分证据，故一审判决对其该主张不予支持同，并无不当。并判决：1、维持湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初57号民事判决第一、三项；2、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初57号民事判决第四、五项；3、变更湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初57号民事判决第二项为由亚泰公司向微港公司支付工程款9593565.82元。亚泰公司不服湖南省高级人民法院（2019）湘民终959号民事判决向中华人民共和国最高人民法院提出了再审申请，请求撤销原判。2020年6月28日，中华人民共和国最高人民法院作出（2020）最高法民申2170号民事裁定书，驳回亚泰公司的再审申请。三、本案庭审中，亚泰公司举证在2019年3月23日与岳阳建高防水防腐有限公司签订了《防水工程维修施工合同》，该维修工程结算单分部分项工程显示外墙渗水维修，合同金额94200元，已付30000元。微港公司对此证据真实性、合法性、关联性均有异议，认为不是微港公司造成的，因为外墙渗水原因不明，其油漆、门窗并非微港公司施工。经法庭释明，法庭明确举证责任为亚泰公司，由其申请司法鉴定。2020年9月21日，亚泰公司申请司法鉴定，具体内容为：1、内墙开裂，需鉴定开裂原因如墙体是否开裂、粉刷是否开裂、墙体及粉刷层材料是否合格、墙体及粉刷层施工工艺是否规范等。2、楼板开裂。需鉴定开裂原因如材料是否合格、施工工艺是否规范等。3、电梯基坑渗水，需鉴定渗水原因如防水材料是合格、施工工艺是否规范等。4、外墙渗水，需鉴定渗水原因如外墙体砌筑砂浆是否饱满密实、外墙粉刷是否开裂、墙体和粉刷层材料是否合格、墙体及粉刷层施工工艺是否规范等。5、窗台渗水，需鉴定渗水原因如窗台塞缝是否饱满密实，塞缝材料是否合格，塞缝施工工艺是否规范等。2020年9月25日，微港公司出具了“情况说明及承诺”，内容为：“质保金3035788.58元是发包人与承包人在建设工程中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，质保金的返还与缺陷责任有关，缺陷责任期满，质保金应予返还，亚泰公司提出房屋在保修期内存在漏水、渗水质量问题已经委托第三人维修需支付费用94200元。微港公司认为质保金返还与保修责任没有必然关系，与缺陷责任相关联，质保金返还后不影响微港公司保修责任的承担。另外，亚泰公司将绿化、室外配套工程、消防工程、电梯安装、门窗外墙真石漆又直接发包给其他施工单位进行施工，对于不是微港公司施工范围内的内容和项目，微港公司没有保修责任和义务。还有漏水、渗水是由于亚泰公司的“优化设计施工”而导致，取消了砂浆抹灰找平层，对楼地面开裂及渗水也存在很大影响；屋面设计有1.5厚聚氨酯防水涂料层，亚泰公司的“优化设计施工”取消该施工内容，对造成层面渗水也有一定影响。为避免亚泰公司无限期拖延返还质保金，微港公司出具承诺，愿意承担该维修费用94200元，在质保金返还数额内予以扣除”。微港公司此承诺是对自己权利的处分，予以确认，因此司法鉴定无意义，鉴定终止。另查明：国家企业信用信息显示，2018年7月11日同兴公司名称变更为微港公司，统一社会信用代码：91430600186202451D，并在岳阳市工商行政管理局云溪分局办事了变更登记。一审法院认为，一、岳阳市中级人民法院、湖南省高级人民法院业已审理的质保期内微港公司的保修义务，本案不再审理。2018年5月24日，亚泰公司向岳阳市中级人民法院提起诉讼，请求：1、责令微港公司交付完整的工程竣工验收资料，配合亚泰公司办事工程竣工验收；2、组织双方进行工程结算，返还超额支付的工程款，赔偿亚泰公司支付的律师费用；3、责令微港公司提供工程结算总额的税务发票或按工程结算总额11%的比例扣减工程款。微港公司提起反诉，请求：1、判决亚泰公司支付工程款24713023元及利息；2、由亚泰公司支付安全文明工费、劳动保险费4380115.7元。亚泰公司向岳阳市中级人民法院提交了如下证据：1、《建设工程施工合同》，证明微港公司应提交工程竣工验收和结算资料；2、预付款明细及付款凭证，证明截止2018年5月24日，亚泰公司已向微港公司支付工程进度款共计44148661元，亚泰公司已按合同约定超额支付工程进度款；3、2018年4月27日，建设单位提供给总包单位工程资料清单及结算资料说明。证明微港公司未提供完整的工程竣工验收和结算资料。4、案涉工程尚有未完工工程和质量问题的依据，证明应扣除工程款751249元。岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初57号民事判决书认定：微港公司是否应当承担质量问题，工程款是否扣减。案涉工程在保修期内，若出现质量问题，亚泰公司应当通知微港公司维修，在亚泰公司未提供证据证明其已要求微港公司维修，而微港公司不予维修的情况下，要求扣减维修款依据不足，不予支持。2019年12月21日，湖南省高级人民法院（2019）湘民终959号民事判决书中认定，亚泰公司认为涉案工程质量不合格，给其造成损失。经查，2017年10月27日，案涉工程建设单位、设计单位、施工单位均在工程验收资料上签署“竣工验收合格”意见。对该事实，依法予以确认。故一审判决对其主张不予支持，并无不当。本案诉讼期间，亚泰公司为证明已通知微港公司维修，提供了2018年1月11日、2018年5月17日、2018年6月11日、2018年8月1日、2019年3月6日的函件及快递单，该时间段内质量问题系2019年12月21日湖南省高级人民法院（2019）湘民终959号民事判决书生效法律文书以前质量问题已经审理。本案亚泰公司再次提出的该期间的质量问题，本案不再审理。二、2019年3月23日签订的涉案维修合同《防水工程维修合同》是否属于微港公司质量保修责任范围的问题。根据双方签订的质量保修书第二条规定，关于质量保修期中屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年，湖南省高级人民法院（2019）湘民终959号民事判决书确认防渗漏质保金56504.36元于2023年2月12日到期，但装修工程、电气管线、给排水管道设备安装工程为2年。本案中，《防水工程维修施工合同》经庭审质证系外墙渗水维修，合同单价为300元/平方米，保质期为2年，维修时间为2019年3月23日，且在保质期内。微港公司对其真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，亚泰公司将绿化、室外配套工程、电梯安装、门窗及外墙真石漆直接发包给其他施工单位。庭审释明后，亚泰公司2020年9月25日申请鉴定，申请期间微港公司出具了“情况说明承诺”。该承诺书称为避免亚泰公司无限期拖延返还质保金，微港公司愿意承担该费用94200元，是对自己权利的处分，予以支持。该款项予以扣减质保金返还数额。但亚泰公司提出的共计10栋楼预计费用为90万元，一审法院认为，每栋房屋是否存在质量问题，及产生质量问题的时间和原因各不相同，不能类比推定来认定，这样的类比推理不能作为定案依据，不予支持。三、关于质保金返还条件是否成就的问题。1、保修责任及质保金返还，双方有约定。当事人在承包合同中约定保修资金按国家相关保修期（建设部80号令）执行到期后，扣减实际发生保修费用后一次性无息支付。《房屋建筑工程质量保修办法》（建设部80号令）第七条规定，在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程，房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年，其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。对于房屋建筑工程质量。我国法律、法规对于通常项目的最低保修期限进行了明确规定，发、承包双方对于保修期限的约定不得违反上述规定。但承、发包双方可根据项目实际及双方协商情况约定适当长于上述期限的保修期。并就通常项目之外的项目确定合理的保修期。质量保证金是发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。《建设工程质量保证金管理办法》规定，缺陷责任期一年为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷伸修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，自工程通过竣工验收之日起计算。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣工验收的，在承包人提交竣工验收报告90天后，工程自动进入缺陷期。缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任。到期后，承包人向发包人申请返还质量保证金。从上述规定可以看出，保修期是指承包人对工程承担保修责任的一个期限，而缺陷责任是预留质量保证金的期限。本案中微港公司与亚泰公司在2015年12月28日签订《建设工程施工合同》第一部分约定“34.2质量保修工作的实施，乙方应在工程竣工验收之前，与甲方签订质量保修书，作为合同附件（附件3）”。《房屋建筑工程质量保修书》约定，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年，装修工程电气管线、给排水管道、设备安装为2年。2、质保期届满后，发包人提出质量问题（非地基基础和主体结构质量问题），请求赔偿，不予支持。本案中，微港公司请求亚泰公司退还工程质量保证金，湖南省高级人民法院（2019）湘民终959号民事判决书，认定涉案工程保修期起始为2018年2月11日，到期日为2020年2月11日。亚泰公司于2020年8月2日与岳阳励丰建筑有限公司签订了《装修维修合同》，工程造价为450万元，以此抗辩微港公司退还质保金的主张，微港公司对其证据的合法性、真实性、关联性均不认可。一审法院认为，该合同是在质保期届满后近半年后才签订，同时合同施工内容不明确，无法证明该合同内容是由微港公司责任导致的，故对亚泰公司的抗辩主张不予支持。3、返还质保金条件已经成就。依法成立的合同，对当事人具有法律的约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。岳阳市中级人民法院（2018）湘06民初57号及湖南省高级人民法院（2019）湘民终959号民事判决书均认定涉案工程质保金为3035788.58元，扣减修复费94200元，亚泰公司应当返还质保金数额2941588.58元（3035788.58－94200），现质保期限已过，该款项2020年2月11日到期，亚泰公司退还微港公司质量保证金的条件已经成就，故对微港公司请求返还质量保证金的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（四）项，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条，第一百零七条之规定，判决：岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告湖南微港建设有限公司工程质量保证金2941588.58元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费31086元，由岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司负担28931元，湖南微港建设有限公司负担2155元。二审期间，上诉人亚泰公司及被上诉人微港公司均未向本院提供证据。一审查明的事实属实，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：微港公司主张返还工程质量保证金能否支持及返还具体数额。微港公司向法院提起诉讼，主张返还工程质量保证金。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定:“质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”质量保证金的返还应遵循当事人约定,合同约定的缺陷责任期届满,发包人应当返还质量保证金保修义务是承包人的法定义务,发包人返还保证金后,承包人仍应在法定或合同约定的保修期内承担各部分工程的保修责任。工程保修责任包括缺陷责任与工程保修责任，工程缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准。本案中，根据已生效判决确认，涉案工程竣工验收合格。又根据《房屋建筑工程质量保修书》的约定及《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定，本案诉争工程质保期已过，亚泰公司对此未提出异议，微港公司请求返还质量保证金的条件已经成就，亚泰公司应当返还质量保证金。此外,对于亚泰公司主张的工程质量问题属工程保修义务,微港公司应根据法律规定及双方的合同约定承担保修责任,并不影响质量保证金的返还。亚泰公司主张微港公司未对工程质量问题进行维修,亚泰公司可通过正当合理途径由第三方进行维修，仍可向微港公司主张权利。亚泰公司未能提交充分证据证明其就工程缺陷问题通知微港公司维修,其与新兴公司就工程保修问题可另行解决。一审法院未同意亚泰公司的鉴定申请并无不当。对一审判决确定的质保金返还数额，本院予以确认。综上，亚泰公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30332元，由岳阳亚泰鸿瑞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  许 进审判员  余立根二〇二一年三月十日书记员  潘 烨