文书内容中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终14107号上诉人（原审被告）：深圳市康宝路科技有限公司，住所地：深圳市宝安区新桥街道上星社区上星中心路100号星河大厦605。法定代表人：陈新文，该公司总经理。委托诉讼代理人：王雪峰，广东圣方律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玉环，广东圣方律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：博士干烧烟股份有限公司（Dr.DabberInc），住所地：美国内华达州拉斯维加斯市舒斯特街5016号。授权代表：杰米罗森。委托诉讼代理人：王海风，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市康宝路科技有限公司因与被上诉人博士干烧烟股份有限公司不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0306民初10826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深圳市康宝路科技有限公司的上诉请求为：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人将被上诉人商标展示在官网“合作伙伴”页面是合理的商业使用行为，不构成不正当竞争。从商业合作和市场交易惯例来看，合作伙伴关系应指企业之间由于长期合作而建立的一种相互信赖，共同发展和随时合作的长期伙伴关系。根据被上诉人在起诉状中的陈述，可以证明双方存在长期的合作关系是不争的事实。而在双方两年多的合作关系中，双方并非每时每刻发生贸易或者OEM合作。也就是说，双方是一种因长期合作所形成的相互信任的伙伴关系，并不因为某笔交易或者订单的完成甚至解除而终结。另外，杰米在与艾米的聊天记录中明确表示双方已友好解决了该批次订单的纠纷并会考虑以后继续合作，这也说明被上诉人并没有否定双方继续合作的可能。上诉人是一家专门从事电子烟研发、生产的技术类公司，在电子烟行业享有较高的知名度。涉案Boost产品所包含的外观设计专利和实用新型专利均为上诉人自主研发并获得国家专利局颁发证书的专利技术，被上诉人委托上诉人代为设计和生产Boost产品即充分说明了上诉人的行业地位。因此，上诉人将被上诉人的商标标示在“合作伙伴”页面绝非“搭便车”的不当行为，该行为反而提升了被上诉人的品牌知名度和影响力。被上诉人截至提起本案诉讼，从来没有通知上诉人停止该等行为，这能够说明被上诉人对该行为一直是持默许的态度。上诉人在收到本案起诉状后也立即删除了被上诉人合作伙伴的标示，可以证明上诉人并没有不正当竞争的主观恶意。二、上诉人主观上不具有低价推销带有被上诉人商标产品的故意，客观上也不具备相应的条件，涉案邮件系艾米未经授权的个人行为，一审法院据此认定上诉人构成不正当竞争欠缺对案件事实的全盘考虑。（一）根据被上诉人提供的证据Skype聊天记录显示，被上诉人已确认收到该批次订单的全部原材料，上诉人在客观上已不具备生产、销售Boost产品的条件。从正常的商业逻辑来看，上诉人拥有自己的品牌产品，不可能再花费一笔费用去采购原材料并生产和销售带有被上诉人商标标识的产品。（二）上诉人主观上不具有低价推销Boost产品的故意。根据被上诉人提交的Skype聊天记录可以看出，由于被上诉人单方面撤销该批次订单，上诉人原销售经理艾米承受了非常大的压力，可以直观地证明涉案邮件系艾米未经许可的个人行为。艾米由于被上诉人执意取消订单而且不愿意支付全部原材料的货款而承受巨大的个人压力。；艾米明确表示这是因为她作为销售经理承受压力而做出的个人行为，并非经过上诉人的授意。艾米的目的是为了向被上诉人争取话语权，而非售卖被上诉人的电子烟产品，并且艾米明确表示未私自出售被上诉人任何一件产品。（三）涉案邮件并没有向不特定的公众发送，所发送的对象均为互相熟悉的行业内人士，而非普通的大众消费者。邮件的接收对象均了解双方的合作情况，并不会导致所谓的相关公众对双方的关系存在误认或混淆的认知。三、被上诉人未因不正当竞争导致损失，上诉人亦未因此获利，被上诉人主张的赔偿金额欠缺事实和法律依据，上诉人认为一审判赔的金额明显过高。上诉人不具有低价推销、实际销售被上诉人产品的主观故意，也不具备实际销售被上诉人产品的客观事实和条件。因此，上诉人并未因此获得任何直接或间接经济利益。被上诉人未能提供任何证据证明其因此遭受的实际损失，而且其在庭审时承认在解除该批次订单后，已停止了Boost产品的生产和销售，所以其销售业绩的下滑与本案无任何关联，也即被上诉人并未因本案遭受了经济上的损失。被上诉人主张的维权支出明显过高，原审判决未充分考虑该维权支出的合理性和必要性。被上诉人提交的维权支出证据包含三个案件的维权支出，人民法院应当区分每一个案件的实际支出进行考量。被上诉人提交的证据大部分是重复的，涉及的翻译服务费用明显过高。被上诉人所主张的鉴证咨询服务费是没有必要的支出，不属于合理支出的范畴。被上诉人所支付的律师费明显高于《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定，是不合理的费用支出。（四）根据被上诉人提交的证据显示，上诉人并没有向不特定的公众发送涉案邮件，并且涉案邮件发送的人数少，持续的时间短，未造成被上诉人实际的经济损害。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人答辩称，上诉人的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定的事实，一、深圳市康宝路科技有限公司在其官网上使用“”标识的情况第17836030号“/”注册商标，注册人为深圳市欣隆科技有限公司，注册日期为2016年10月14日，有效期至2026年10月13日。2018年11月1日，深圳市欣隆科技有限公司于出具《商标权转让与授权使用/维权证明》称授权博士干烧烟股份有限公司以等同于“商标权注册人”一样的身份和权力来使用、处分第17836030号“/”商标权，并全权授权给博士干烧烟股份有限公司处理与该商标权有关的所有维权事项，维权所获得赔偿金均归博士干烧烟股份有限公司所有。2019年1月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准受理该商标转让给博士干烧烟股份有限公司的申请，核定使用商品为第34类，包括香烟过滤嘴、火柴、电子香烟等。庭审中，博士干烧烟股份有限公司承认附有上述商标的电子烟产品未在中国大陆销售过，均是销往美国。博士干烧烟股份有限公司还在美国注册了编号为4669606号“”注册商标，该商标的注册日期为2015年1月13日，国际分类为第11类和第35类，核准使用的商品为第35类（美国第13类、第21类、第23类和第34类）项下用于蒸发草药和植物物质的可蒸发成分以产生香气的电动手持式蒸发器。博士干烧烟股份有限公司还拥有“”图案的著作权，该美术作品是博士干烧烟股份有限公司聘请美国OGK创意有限公司（OGKCreative，LLP）创作，OGK创意有限公司已经将作品的全部权利转让给博士干烧烟股份有限公司。博士干烧烟股份有限公司在收到商标图样的最终设计稿后在其官网及在美国进行商标申请过程中（商标证号第4669606号）将作品公开发表。博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司自2017年初开始有业务往来，2018年博士干烧烟股份有限公司多次向深圳市康宝路科技有限公司购买“OEMBoost黑色板”、“玻璃”等产品，双方因深圳市康宝路科技有限公司供货、博士干烧烟股份有限公司销售的一批产品发生爆炸而于2018年5月份终止合作。2018年8月17日，博士干烧烟股份有限公司委托代理人王海风向深圳市南山公证处申请证据保全，打开深圳市康宝路科技有限公司官网上的“我们的合作伙伴”页面，右下角发现有“”商标图案。深圳市南山区公证处于2018年9月11日为此出具了（2018）深南证字第21990号公证书。二、深圳市康宝路科技有限公司销售带有博士干烧烟股份有限公司“”商标电子烟的情况深圳市康宝路科技有限公司销售经理AMY于2018年6月份给他人发送主题为“Dr.DabberBoost促销”的邮件，在邮件中写明深圳市康宝路科技有限公司为博士干烧烟股份有限公司的供应商也是G9的供应商，并在附件中附上博士干烧烟股份有限公司的boost产品原材料的照片，并声称以超低价格（US49）销售该批带有博士干烧烟股份有限公司商标的电子烟产品，并提供终身保修。在博士干烧烟股份有限公司提交的其与深圳市康宝路科技有限公司的沟通往来信息中可知深圳市康宝路科技有限公司称该批原材料是在博士干烧烟股份有限公司2018年5月份订货后就预订的，博士干烧烟股份有限公司已经出资购买了该批原材料。深圳市康宝路科技有限公司在庭审质证时提出该邮件为其员工AMY未经深圳市康宝路科技有限公司公司授意的个人行为，目的在于减少订单的损失而不是售卖博士干烧烟股份有限公司的产品。三、深圳市康宝路科技有限公司销售自己产品时使用博士干烧烟股份有限公司产品图案进行比较的情况深圳市康宝路科技有限公司的销售人员于2018年6月通过邮件给他人发送主题为“Dr.DabberBoostVSKanboroEcubeKit”的邮件，称深圳市康宝路科技有限公司的产品比之博士干烧烟股份有限公司的有相同的质量且更便宜的价格，可终生保换并在邮件中使用了博士干烧烟股份有限公司享有著作权的三张产品图片，用于与自己产品进行对比，客观呈现了深圳市康宝路科技有限公司产品图片与博士干烧烟股份有限公司的产品图片，并标明了二者的价格（US59/US159）博士干烧烟股份有限公司因三案纠纷支出了鉴证咨询服务及律师费共计200340.48元、鉴证咨询服务及网页保全费6500元、鉴证咨询服务及保全费3200元、鉴证咨询服务及翻译服务费共计31345元，有票据为证。根据博士干烧烟股份有限公司提交的《委托代理协议》第5条约定，博士干烧烟股份有限公司律师民事诉讼一审的收费方式为基础费用＋费用代理模式，其中侵害保护作品复制权纠纷基础费用为5万元＋可执行判决赔偿额的20%，侵害商标权纠纷基础费用为8万元＋可执行判决赔偿额的20%，不正当竞争纠纷基础费用为5万元＋可执行判决赔偿额的20%，上述法律服务费不包括博士干烧烟股份有限公司律师办理代理事项工作时发生的差旅、通讯、交通等合理的实际支出费用，该部分费用根据律师实际支出实报实销。一审法院认为，本案为不正当竞争纠纷，博士干烧烟股份有限公司诉深圳市康宝路科技有限公司不正当竞争侵权行为有三个方面：一、博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司结束合作后，深圳市康宝路科技有限公司仍将博士干烧烟股份有限公司商标展示在自己官网的“合作伙伴”页面，是否构成混淆或误导消费者；二、深圳市康宝路科技有限公司向美国客户发邮件推销带有博士干烧烟股份有限公司商标产品的行为，是否构成混淆；三、深圳市康宝路科技有限公司向美国客户发邮件推销自己品牌产品时使用了博士干烧烟股份有限公司的三张产品宣传图片，将博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司产品进行对比，是否构成引人误解的商业宣传行为。深圳市康宝路科技有限公司在与博士干烧烟股份有限公司结束合作关系后，仍在深圳市康宝路科技有限公司官网的“合作伙伴”页面展示博士干烧烟股份有限公司的“”商标，显然会让消费者认为博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司之间存在合作关系，与博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司已经结束合作的事实不符，深圳市康宝路科技有限公司这一行为是引人误认为博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司之间还存在特定联系的混淆行为，已构成不正当竞争。深圳市康宝路科技有限公司向美国客户发邮件推销带有博士干烧烟股份有限公司商标的电子烟产品，这批电子烟本是博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司合作期间产生质量争议的产品，博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司也确有协商过由博士干烧烟股份有限公司回购该批原材料，说明博士干烧烟股份有限公司不希望该批带有其商标的产品流向社会，深圳市康宝路科技有限公司虽然出于减少订单损失的目的向其他客户低价推销该批产品，但由于该批产品上印有博士干烧烟股份有限公司的商标，且深圳市康宝路科技有限公司的推销对象是与博士干烧烟股份有限公司同属电子烟行业的美国公司，深圳市康宝路科技有限公司此举必然会引人误认为这批产品是博士干烧烟股份有限公司产品或与博士干烧烟股份有限公司存在特定联系，造成消费者混淆，构成不正当竞争。深圳市康宝路科技有限公司向美国客户推销自己品牌产品时，使用了博士干烧烟股份有限公司三张产品宣传图片进行对比，深圳市康宝路科技有限公司使用博士干烧烟股份有限公司享有著作权产品图片的行为，已在博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司双方的著作权纠纷案件中予以认定，对于深圳市康宝路科技有限公司上述行为是否构成不正当竞争行为的关键在于深圳市康宝路科技有限公司在对比时是否是虚假宣传、是否造成欺骗、误导消费者的客观后果。由于博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司产品存在价格落差是客观事实，深圳市康宝路科技有限公司在对比产品时仅客观陈述价格差距，并未对博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司产品的质量、样式等进行虚假描述，也未贬损博士干烧烟股份有限公司产品，并未损害博士干烧烟股份有限公司的商誉，深圳市康宝路科技有限公司的推销描述是正常表达自己的价格优势，属于合理的商业行为，不构成不正当竞争。综上，深圳市康宝路科技有限公司在博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司结束合作后仍将博士干烧烟股份有限公司商标展示在自己官网的“合作伙伴”页面，深圳市康宝路科技有限公司向美国客户发邮件推销带有博士干烧烟股份有限公司商标产品的行为均构成不正当竞争行为，深圳市康宝路科技有限公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，结合博士干烧烟股份有限公司向本院提交了其因维权支出的发票票据，综合考虑深圳市康宝路科技有限公司侵权行为的情节、性质、后果及博士干烧烟股份有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定深圳市康宝路科技有限公司赔偿博士干烧烟股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币150000元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项、第八条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、深圳市康宝路科技有限公司立即停止针对博士干烧烟股份有限公司（Dr.DabberInc）的不正当竞争行为，不得在官网合作伙伴页面使用博士干烧烟股份有限公司的“”商标，不得向社会推销带有博士干烧烟股份有限公司“”商标的产品及配件；二、深圳市康宝路科技有限公司于本判决生效之日起十日内向博士干烧烟股份有限公司（Dr.DabberInc）赔偿损失150000元；三、驳回博士干烧烟股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费8800元，由博士干烧烟股份有限公司承担2800元，深圳市康宝路科技有限公司承担6000元。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，本案二审时，上诉人与被上诉人认可双方开始合作的时间为2017年初。但上诉人认为双方合作协议解除的时间为2018年6月10日，因为在这个时间被上诉人收到上诉人全部原材料，而被上诉人认为双方合作协议解除的时间为2018年5月15日，因为这个时间被上诉人的总裁通过SKYPE聊天工具通知上诉人终止合作。2019年4月16日，博士干烧烟股份有限公司将深圳市康宝路科技有限公司起诉至一审法院，请求判令：深圳市康宝路科技有限公司立即停止针对博士干烧烟股份有限公司的不正当竞争行为，并立即删除其官网上有关侵权信息及侵权标识；赔偿博士干烧烟股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计50万元。本院认为，本案为不正当竞争纠纷。本案二审以上诉人上诉请求的事项为审理范围。被上诉人享有核定使用在第34类电子烟等产品上的商标权。被上诉人于2018年8月17日发现在上诉人官网上“我们的合作伙伴”页面右下角标有被上诉人的“”商标图案，在双方已产生纠纷不再合作的情况下，上诉人的上述行为会导致相关公众误以为双方仍存在合作关系，此属于违背双方真实关系的虚假宣传行为，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争。上诉人未经被上诉人许可，向他人兜售标有被上诉人商标标识的电子烟产品，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争。由于上诉人与被上诉人均未举证因上诉人侵权获利的数额以及被上诉人因侵权所遭受损失的数额，一审判决根据上诉人侵权行为的情节、性质、后果及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情判决上诉人赔偿被上诉人经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计150000元，并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，本院予以维持。上诉人上诉请求及主张不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费8800元，二审案件受理费人民币3300元，均由上诉人深圳市康宝路科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝  建  军审判员 杨  馥  维审判员 张  苏  柳二〇二一年三月一日书记员 姜黎珊（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。