河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终922号 上诉人（原审被告）：袁印才，男，1961年11月23日出生，住赞皇县。 委托诉讼代理人：孙明明，河北俱时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄威，河北俱时律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赞皇县兴艳腻子厂，住所地赞皇县五马山工业区聚祥泰东临。 经营者：郭同兴。 委托诉讼代理人：陈宏宪，河北李占廷律师事务所律师。 上诉人袁印才因与被上诉人赞皇县兴艳腻子厂劳动争议纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2020）冀0129民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人袁印才的其委托诉讼代理人孙明明，被上诉人赞皇县兴艳腻子厂的委托诉讼代理人陈宏宪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 袁印才上诉请求：1、请求撤销一审判决，并支持上诉人的仲裁请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人劳动争议纠纷一案，赞皇县人民法院作出（2020）冀0129民初1516号民事判决，现在上诉人对该一审判决不服提起上诉，理由如下：一、一审法院认定事实错误。1、上诉人工作时间固定，符合成立劳动关系的特点。在仲裁阶段和一审庭审中，证人袁某都证明上班时间是固定的，上午8时至12时，下午2时至6时，每天一共工作八个小时，工作时间不够八个小时是不能下班的。每个月工作20多天，这符合普通用工单位的作息时间，即便平均计算，法定的月均工作时间也只是21.75天。这足以证明上诉人的工作时间是固定的，是根据被上诉人要求的时间工作的。2、上诉人工资发放周期固定，也符合成立劳动关系的特点。证人袁某证明每个月发两次工资，时间固定。平时如果家里需要生活费可以跟老板要，这最多是预支工资的性质，一审据此认定工资发放时间不固定是错误的。试问哪个单位不存在提前预支工资的情况呢？3、被上诉人申请出庭作证的证人和本案没有关系。证人石某出庭作证时言语不清、逻辑混乱，根本没有作证能力，二审法官可以查看一审庭审录像，另外袁某说石某根本没去几天，石某的证言不能反映被上诉人的日常工作情况。而证人郭某在被上诉人工作时间是冬天和疫情期间，被上诉人停工实属北方企业正常现象，况且郭某最后在被上诉人处上班是2020年2月，而上诉人2020年5月才到被上诉人处工作，所以郭某的证言也不能反映上诉人工作时的情况。4、一审法院认定上诉人与被上诉人不具备管理与被管理，支配与被支配的从属关系是错误的。首先，一审法院在法院查明部分已经查明了上诉人与袁某一起工作，接受被上诉人经营者郭同兴的管理、并由郭同兴处领取现金报酬，后又不认定双方存在管理与被管理的关系，明显前后矛盾。上诉人的工作是受到被上诉人指派和指挥，双方是领导与被领导的从属关系，上诉人不能自己想干就干，想干什么就干什么。5、被上诉人应该支付上诉人工资1200元。证人袁某提供的证词证明双方之间约定的工资是每天80元，袁某及上诉人的工资平时是现金发放的，被上诉人已经为袁某结清了7月份工资，从这就能看出，袁某结算过工资，同工同种的上诉人也应当结算工资。即便不存在劳动关系，上诉人提供了劳务被上诉人也应该支付工资。被上诉人作为企业，应当举证证明已经发给上诉人工资，否则就应当承担举证不利的后果。6、查明被上诉人注册地与上诉人工作地不一致，并不能据此就简单认定上诉人不是为被上诉人工作。实践中，单位注册地与实际经营地经常不在一起，是否悬挂厂牌只是管理是否规范问题，仅仅会受到工商和税务的影响，并不会导致双方劳动关系不存在。7、被上诉人作为个体工商户，用工方式简单灵活，人数较少，但并不能据此就规避掉用工责任。《民法总则》第五十四条“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体商户可以起字号。”《个体工商户条例》第二条“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”第二十一条“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员，个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同，履行法律、行政法规规定和合同约定的义务，不得侵害从业人员的合法权益。”《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第一条“劳动法第二条中的“个体经济组织”是指一般雇工在七人以下的个体工商户。”第二条“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”《工伤保险条例》第二条“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”根据以上法律规定可知，个体工商户就是经营者个人，不同于其他企业或者公司，《个体工商户条例》等法规规章赋予了个体工商户的商事或类单位特质，但并没有改变其公民（自然人）主体属性的范畴。对于有字号的个体工商户，字号与经营者二者为个体工商户表征之一体两面，二者身份是同一的，只是一个是商业身份，一个是自然人身份。在个体工商户工作的职工，受到劳动法的保护。本案中，被上诉人辩称是郭同兴个人雇佣的，不是被上诉人雇佣的，但根据以上法律可知，郭同兴雇佣的就是被上诉人雇佣的，况且上诉人工作就是加工腻子，和被上诉人经营范围一致，如果这样都认定为个人雇佣不是被上诉人雇佣，那试问什么情况下才能认定是被上诉人雇佣呢。8、上诉人在被上诉人处工作右手受伤接近残废，至今上诉人分文未赔偿。综上所述，一审法院判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，并支持上诉人的仲裁请求，确认双方存在劳动关系，并支付上诉人工资1200元。 赞皇县兴艳腻子厂辩称：上诉人的各项上诉理由和事实不符：1、上诉人是郭同兴临时雇佣的零工，干活时间一个月也就一两天，其余时间自由支配，工资也是干完活及时结算，因此上诉人和被上诉人没有形成稳定的人身依附关系，因此双方不是劳动关系，是雇佣关系。2、一审中证人袁某，和袁印才是亲属关系，其证言和事实严重不符，也没有其他证据佐证，可信度不高。3、关于上诉人工资问题，已经超出一审法院审理范围，故不应加以处理。4、关于上诉人的上诉理由8，是上诉人个人感情的诉说，不应加以考虑。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，望依法驳回上诉，维持原判。 赞皇县兴艳腻子厂向一审法院起诉请求：一、请求法院判决原、被告之间不存在事实劳动关系。二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告腻子厂经营腻子加工，经营类型是个体工商户，注册经营场所为河北省石家庄市赞皇县五马山工业区聚祥泰东临。被告工作地点在赞皇县，其工作的地方未悬挂厂牌。被告袁印才在原告经营者郭同兴处主要从事腻子加工工作，未签订劳动合同，未缴纳社会保险，与袁某一起工作，接受原告经营者郭同兴管理，并自原告经营者郭同兴处领取现金报酬。工资结算周期及工作时间不固定。2020年7月15日上午九点半左右，被告在工作期间不慎被机器绞伤右手。原告经营者郭同兴开车将被告送至赞皇县医院，经诊断为“创伤性右手食指及中指中远节缺如、右手无名指开放性骨折、右手无名指屈肌腱断裂”。住院后，原告经营者郭同兴缴纳了治疗费用。被告与原告协商后续事宜未果，被告袁印才就确认劳动关系及工资问题申请劳动仲裁，赞皇县劳动人事争议调解仲裁委员会经仲裁后，作出［2020］赞裁字28号裁决书，确认了申请人袁印才与被申请人腻子厂之间存在事实劳动关系，驳回其它诉求。以上事实双方陈述一致，并有［2020］赞裁字28号裁决书，袁某证人证言、被告在工作地点照片四张、营业执照予以证实。原告称被告与郭同兴之间属于临时性用工，不存在人身支配关系，系雇佣关系，而非劳动关系。被告辩称，被告作为劳动者听从原告指挥和安排，有固定的工作时间，工资基本半月一发，工作成果对郭同兴负责，工作内容也受其调遣，双方之间已形成稳定的管理与被管理关系。被告提交被告的侄子与原告的财务人员转账150元的微信聊天记录截图、被告的儿媳妇石彦哲与郭同兴的微信聊天记录、被告的儿子袁明哲与郭同兴的微信聊天记录截图、被告的儿媳妇石彦哲与郭同兴的电话录音、赞皇县医院住院病历、郭同兴去医院看望被告的视频、仲裁庭审笔录、证人证言拟证实其主张。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条规定，劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动仲裁裁决不发生法律效力。故对于劳动争议案件应结合双方当事人在劳动仲裁阶段的仲裁请求及诉讼阶段争议进行全面审理。被告主张原告应支付其工资1200元，无提交相关证据，一审法院不予支持。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条，在用人单位未与劳动者签订劳动合同的情况下，认定双方存在劳动关系时，劳动者应提供以下证据：用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件或其他劳动者的证言。本案中被告袁印才向原告腻子厂所提供的劳务时间不固定，只有当原告有工作需做，且被告有时间的情况下，被告才会前来工作，再结合同工种袁某的证言，原、被告双方客观上不具备管理与被管理、支配与被支配等从属关系以及因支付劳动报酬所产生的债的关系最基本的劳动关系特征。因此，一审法院对原告请求原、被告双方不存在事实劳动关系的主张，依法予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条的规定，一审法院判决如下：原告赞皇县兴艳腻子厂与被告袁印才之间不存在劳动法律关系。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告袁印才负担。 经审理查明，赞皇县兴艳腻子厂经营腻子加工，经营类型是个体工商户，经营者为郭同兴，注册经营场所为河北省石家庄市赞皇县五马山工业区聚祥泰东临。袁印才工作地点在赞皇县。袁印才在赞皇县兴艳腻子厂郭同兴处主要从事腻子加工工作，未签订劳动合同，未缴纳社会保险，其接受郭同兴管理，并自经营者郭同兴处领取现金报酬。2020年7月15日上午九点半左右，袁印才在工作期间不慎被机器绞伤右手。郭同兴开车将袁印才送至赞皇县医院，经诊断为“创伤性右手食指及中指中远节缺如、右手无名指开放性骨折、右手无名指屈肌腱断裂”。住院后，郭同兴缴纳了治疗费用。后袁印才就确认劳动关系及工资问题申请劳动仲裁，赞皇县劳动人事争议调解仲裁委员会经仲裁后，作出［2020］赞裁字28号裁决书，确认了申请人袁印才与被申请人腻子厂之间存在事实劳动关系，驳回其它诉求。 本院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动使用人单位业务的组成部分。本案中，赞皇县兴艳腻子厂的经营者为郭同兴，经营范围为腻子加工，赞皇县兴艳腻子厂是有营业执照的合法用工主体，袁印才作为适格的劳动者为赞皇县兴艳腻子厂经营者郭同兴加工腻子，虽然双方未签订书面劳动合同，但应认定袁印才与赞皇县兴艳腻子厂存在事实劳动关系。一审法院认定赞皇县兴艳腻子厂与袁印才之间不存在劳动法律关系错误，应予纠正。袁印才主张赞皇县兴艳腻子厂应支付其工资1200元，未提交相关证据证实，本院不予支持。综上所述，袁印才的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省赞皇县人民法院（2020）冀0129民初1516号民事判决； 二、袁印才与赞皇县兴艳腻子厂存在事实劳动关系。 三、驳回袁印才的其他上诉请求。 一、二审案件受理费15.00元，由赞皇县兴艳腻子厂负担。 本判决为终审判决。 审判长  靳建军 审判员  张 洁 审判员  陈爱民 二〇二一年三月十八日 书记员  王西西