山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终6690号上诉人（原审被告）：济宁市新城发展投资有限责任公司，统一社会信用代码：9137080067552227XN，住所地：济宁北湖省级旅游度假区新城发展大厦A座3层。法定代表人：王**，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：赵宇，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄某，男，1960年11月6日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：王荣、张继锋，山东恒正律师事务所律师。原审被告：马某，男，1971年10月30日出生，汉族，住济宁市。原审被告：山东万平恒通建设有限公司，统一社会信用代码：91371300748997867J，住所地：山东省临沂市兰山区八一路南段308号。法定代表人：刘彦国，董事长。委托诉讼代理人：吕栋、姜贵岑，山东祥天律师事务所律师。原审被告：山东万平恒通建设有限公司济宁分公司，统一社会信用代码：91370800555224809T，住所地：济宁市金宇路47号汇景国际城A座1315号。负责人：李广耀，经理。委托诉讼代理人：吕栋、姜贵岑，山东祥天律师事务所律师。上诉人济宁市新城发展投资有限责任公司（以下简称新城发展公司）因与被上诉人黄某及原审被告马某、山东万平恒通建设有限公司、山东万平恒通建设有限公司济宁分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁市新城发展投资有限责任公司上诉请求：1.依法撤销济宁市任城区人民法院（2020）鲁0811民初445号民事判决第三项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或者发回重审；2.二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定基本事实不清，适用法律错误，超出请求进行裁判，请二审查明事实依法改判或发回重审。一、一审法院认定是山东万平恒通建设有限公司（简称万平恒通公司）将案涉工程转包给被上诉人施工，系认定基本事实不清。被上诉人提交的《建筑安装工程扩大劳务施工合同》这一重要证据中，发包人处加盖的是“山东万平恒通建设有限公司北湖新区回迁安置楼二期六标段项目部”印章（简称项目部印章），并有马某字样的签名，被上诉人据此主张马某系案涉工程的项目经理，具体负责案涉工程施工。一审中马某未出庭参加庭审，万平恒通公司和万平恒通济宁分公司均否认刻制、加盖了该项目部印章，否认马某系其工作人员的情况下，一审法院仅根据被上诉人的陈述，直接认定马某以案涉工程项目部甲方代表的身份与被上诉人签订了合同，万平恒通公司将案涉工程转包给被上诉人施工，系认定基本事实不清，理由如下：一是上诉人与万平恒通公司签订的《建设工程施工合同》“合作协议书”中明确载明：北湖新区回迁（二期）安置楼东北片区4#地块第六标段1-6#楼工程（简称1-6#楼工程），乙方（万平恒通公司）委派的项目经理为李平，而非马某。二是被上诉人仅仅是陈述马某系案涉工程的项目经理和施工负责人，未提交马某与万平恒通公司之间存在劳动法律关系的证据，仅凭被上诉人的陈述，不能认定马某系万平恒通公司的工作人员和案涉工程的项目经理。三是一审法院直接认定万平恒通公司将案涉工程转包给被上诉人，被上诉人系案涉工程的实际施工人依据的事实和理由不足。马某与万平恒通公司、万平恒通济宁分公司的法律关系是本案绕不过的、必需查明的事实。该类案件中，当事人持项目部印章对外签订合同，一般来说可能是职务代理或表见代理，也有可能是马某并非万平恒通公司工作人员，未经万平恒通公司知情和同意，自行刻制了项目部印章，以个人名义将案涉工程转包被上诉人。一审法院如要认定马某行为的后果由万平恒通公司直接承担，要么查明马某系万平恒通公司的工作人员，作出的是职务代理行为，要么查明马某虽然没有代理权，但马某的行为构成表见代理，表见代理行为的后果仍由万平恒通公司承担。但是一审中被上诉人并未提交证据证明马某系万平恒通公司工作人员，也未主张马某的行为构成表见代理，并且马某并未出席一审庭审。因此一审法院在未查明上述可能事实的情况下，仅以“万平恒通公司和万平恒通济宁分公司均未提出异议且向黄某支付过该工程的工程款”为由，直接得出“故黄某即为案涉工程的实际施工人（一审判决书第8页第二至第五段）”“万平恒通公司作为案涉工程的承包人将该工程的施工转包给黄某实际施工（一审判决书第8页第十六段）”的结论，这一认定过程和结论得出理由明显不足，过于简单，缺乏说服力，没有任何逻辑可言，属于基本事实认定不清。二、一审法院认定上诉人在未支付的4,768,281.65元工程款范围内对万平恒通公司的欠款承担连带责任，属于认定事实错误，适用法律错误。（一）上诉人不应在欠付1-6#楼工程款4,768,281.65元范围内对被上诉人承担责任。1、未支付的4,768,281.65元属于1-6#楼剩余的工程款，而不是1#楼剩余的工程款，1-6#楼工程是由上诉人作为一个标段整体发包给万平恒通公司施工的，审计报告确定的也是1-6#楼的整体工程造价，上诉人在支付1-6#楼工程款的时候虽然是整体支付的，但是完全可以依据1#楼造价占总造价的比例来确定1#楼的欠款。1#楼经审计的工程造价为57,972,758.45元，占1-6#楼经审计的工程总造价162,822,909.67元的35.6%。如果认定上诉人就1-6%楼欠付万平恒通公司工程款4,768,281.65元，1#楼欠付的工程款仅为1,697,508.26元（4,768,281.65元×35.6%）。因此如果法院认定上诉人对黄某承担责任，承担直接付款责任的金额也只能是1,697,508.26元。一审时上诉人也提出了这一抗辩主张，但一审法院未给予任何回应。2、即使认定黄某为案涉工程实际施工人，那么黄某也仅施工了1#楼，即使法院认定黄某系1#楼的实际施工人，那么法院也应当查明上诉人具体欠付万平恒通公司1#楼工程款的具体金额，判令上诉人在欠付万平恒通公司1#楼1,697,508.26元工程款的范围内对上诉人承担责任，而不应认定上诉人在欠付万平恒通公司1-6#楼全部工程款范围内承担责任。3、一审法院判令上诉人在欠付的4,768,281.65元工程款范围内承担责任违背了立法本意。本案是建设工程施工合同纠纷，而不是代位权纠纷，实际施工人只能主张其实际施工部分的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的“欠付工程价款范围”中的工程只能是实际施工人施工的工程，发包人欠付的工程款只能是实际施工人施工的工程价款，而不能是其他全部工程价款。（二）判令上诉人承担连带责任没有法律依据，属于适用法律错误，连带责任属于加重责任，除非法律有明确规定或当事人有约定，否则不应承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条均未规定发包人承担连带责任，本案中当事人之间也未约定连带责任。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪的通知（2011年）》中也明确规定：“实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据”。因此一审法院判决上诉人对万平恒通公司的债务向被上诉人承担连带责任，属于适用法律错误，二审法院应予纠正。三、一审法院超出了被上诉人的诉讼请求作出裁判，原告的民事起诉状、一审法院的判决书、开庭笔录均记载黄某第一项诉讼请求为：“依法判令万平恒通公司、万平恒通济宁分公司、马某共同支付拖欠原告的工程款1200万元及逾期付款利息”，但是一审法院判决的第一项内容为：“万平恒通公司、万平恒通济宁分公司于本判决生效之日起十日内支付黄某工程款13,563,692.78元”，一审法院的判决结果显然超出了被上诉人的诉讼请求，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的“处分原则”和“约束性辩论原则”，明显存在错误，二审法院应予纠正。黄某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。山东万平恒通建设有限公司、山东万平恒通建设有限公司济宁分公司答辩称，一、万平恒通公司及济宁分公司同意上诉人新城发展公司民事上诉状中事实与理由部分第一点，一审法院认定万平恒通公司将涉案工程转包给黄某，系认定事实错误。万平恒通公司济宁分公司将涉案工程转包给马某，双方之间存在合同关系；万平恒通公司及济宁分公司与黄某无合同关系，没有向黄某支付工程款的义务。万平恒通公司及济宁分公司无“山东万平恒通建设有限公司北湖新区回迁安置楼二期六标段项目部”印章，一审法院认定万平恒通公司及其济宁分公司无项目印章，未提交证据证明，不予采信，系举证责任分配错误，应由黄某对项目部印章的真实性予以举证证明，否则承担不利后果。二、万平恒通公司及济宁分公司同意上诉人新城发展公司民事上诉状中事实与理由部分第三点，一审法院超出了黄某的诉讼请求作出裁判。黄某诉讼请求为“依法判令被告万平恒通公司、万平恒通公司济宁分公司、马某共同支付拖欠原告的工程款1200万元及逾期付款利息”以及黄某于2020年7月6日向一审法院提交的《说明》及7月28日提交的《说明》，均以明确诉讼工程款本金1200万元，亦明确同意扣除税款2017452元及按总价款的12%扣除管理费。一审法院仅扣除管理费而未扣除税款，判决被告万平恒通公司、万平恒通济宁分公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄某工程款13563692.78元，明显超出黄某的诉讼请求，违反法律规定。三、一审法院以10665055.78元（13563692.78元的欠付工程款-2898637元的质保金）为基数计算利息存在错误。一审法院认定13563692.78元为欠付工程款系错误，13563692.78元是含税费，应从中扣除税费后是应付工程款，且黄某一审自认应由其应缴税款2017452元并同意在工程款中予以扣除，因此，黄某应交纳的税费计算逾期付款利息无事实和法律依据，且一审法院在税款金额明确的情况下，应当将税款予以扣除。马某在二审中未提交书面答辩意见.黄某向一审法院起诉请求：1、依法判决被告山东万平恒通建设有限公司、山东万平恒通建设有限公司济宁分公司、马某共同支付拖欠原告的工程款1200万元及逾期付款的利息（从2015年1月1日至2019年8月19日，利息按照银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日至付清之日的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）。2、依法判决被告济宁市新城发展投资有限责任公司在未付工程款的范围内承担付款责任。3、本案的诉讼、保全费、担保费依法由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月20日，被告济宁市新城发展投资有限责任公司作为发包人、被告山东万平恒通建设有限公司作为承包人签订合同协议书，约定：发包人将建设北湖新区回迁（二期）安置楼东北片区4#地块第六标段1-6号楼发包给被告山东万平恒通建设有限公司施工建设。2011年10月11日，被告马某作为山东万平恒通建设有限公司北湖新区回迁安置楼二期六标段项目部即甲方代表与乙方即原告黄某签订建筑安装工程扩大劳务施工合同，约定：工程名称，济宁北湖省级旅游度假区安置社区东北片区4#地块1#楼施工图全部相关内容，包括：包工包料、包机械、包工期、保质量及安装、检测、验收资料归档全部施工过程（除建设单位分包外及建设单位指定材料外或部分建设单位供应的材料外），其他仍执行甲方与济宁市新城发展投资有限公司所签订的大合同。合同第二条第二款约定：乙方随工程进度向甲方交纳工程进度款的12%的管理费。合同第七条付款方式约定：执行大合同，正负零以下工程完成后支付合同价的10%；工程主体完成一半后支付合同价的20%；工程主体封顶支付合同价的20%；砌墙完成后支付合同价的10%，工程竣工验收合格后付10%；剩余价格扣除工程结算价的5%的质量保证金后，一年后的一个月内付清。建设方每次拨付工程款时，甲方不得以任何理由截留。2014年年底，原告组织施工的安置楼东北片区4#地块第六标段1#楼施工完毕，2014年12月31日，该1#楼工程经过五方验收，并出具竣工工程质量验收报告，质量为合格，并交付使用。2020年3月23日，根据原告黄某的申请，本院到济宁北湖新区审计局调取了北审投决（2017）27号审计决定书，内容为:济宁北湖新区审计局关于北湖新区回迁安置楼二期东北片区4#地块第六标段1-6#楼工程竣工结算的审计决定，在东北片区1-6号楼工程结算汇总表中记载，1#楼审定值合计：57972758.45元，原、被告各方对上述1#楼施工工程的审定值均无异议，该报告出具时间为：2017年4月10日。关于原告收到该1#楼工程款的情况，原告在庭审中自认收到该1#楼工程款为：37452334.67元。被告万平恒通公司、万平恒通济宁分公司陈述对原告陈述的已收到工程款37452334.67元不清楚，其公司支付过部分工程款，但是系根据马某的指示支付给原告黄某的，未计算具体的支付数额。对涉及到付款金额的问题，代理人表示对付款金额再与万平恒通公司、万平恒通济宁分公司沟通，如有异议庭后七日内提交书面质证意见，如未提交视为没有异议。至2020年8月14日，被告万平恒通公司、万平恒通济宁分公司未向本院提交关于付款数额的异议。在本案庭审后，原告黄某向本院出具了情况说明，内容为：在原告组织对本案案涉工程施工期间，原告曾向被告万平恒通济宁分公司借款，万平恒通济宁分公司要求原告支付利息268859元，并将268859元利息视为已经支付给原告工程款并包含在已付37452334.67元工程款中。原告对此予以认可。另查明，新城发展公司就北湖新区回迁安置楼（二期）东北片区4#地块第六标段1-6#楼，向被告万平恒通公司支付了工程款154174440.04元，截止到庭审之日即（2020年6月2日）尚有4768281.65元工程款未支付。一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告马某、被告万平恒通公司、万平恒通济宁分公司对于原告所主张的工程款承担何种责任？2、被告济宁市新城发展投资有限责任公司是否应在其未付工程款的范围内承担向原告支付工程款的责任？3、原告应得工程款的数额？4、关于原告主张逾期付款利息的数额？关于焦点1，本院认为，2011年5月20日，被告济宁市新城发展投资有限责任公司与被告山东万平恒通建设有限公司签订合同协议书后，山东万平恒通建设有限公司即承包了建设北湖新区回迁（二期）安置楼东北片区4#地块第六标段1-6#楼的施工工程。2011年10月11日，被告马某作为山东万平恒通建设有限公司北湖新区回迁安置楼二期六标段项目部（甲方代表）与原告黄某（乙方）签订建筑安装工程扩大劳务施工合同，将上述工程中的1#楼的施工工程转包给原告黄某个人组织施工。在黄某组织施工的过程中，被告山东万平恒通公司、万平恒通公司济宁分公司均未提出异议并向原告黄某支付过该工程的工程款，故原告黄某即为北湖新区回迁（二期）安置楼东北片区4#地块第六标段1#楼的实际施工人。原告黄某提供的证据证明山东万平恒通建设有限公司在本案案涉工地施工的责任人员为马某，并认可被告马某系被告万平恒通公司的项目经理。被告万平恒通公司、万平恒通济宁分公司辩称被告马某不是其工作人员，亦非该工地项目经理，其公司与被告马某之间系存在承包关系，同时辩称其公司将该1-6#楼的施工工程转包给被告马某施工，但均未提供证据证明。被告万平恒通公司否认其设立过“山东万平恒通建设有限公司北湖新区回迁安置楼二期六标段项目部”，亦没有刻制过该项目部印章，对马某将该1#楼施工过程转包给原告施工并不知情，亦未提供证据证明，故对被告万平恒通公司的上述辩称意见不予采信。被告万平恒通公司作为案涉工程的承包人将该工程的施工转包给原告黄某实际施工，并向原告黄某支付过案涉工程的工程款，应承担对原告支付工程款的责任。原告黄某及被告万平恒通公司均未提供证据证实马某个人从被告万平恒通公司处转承包了案涉工程的施工并将该工程又转包给原告黄某施工，故被告马某不应承担支付原告工程款的责任。被告万平恒通公司济宁分公司作为被告万平恒通公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任由万平恒通公司承担。关于焦点2，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案原告黄某作为北湖新区回迁（二期）安置楼东北片区4#地块第六标段1#楼的实际施工人，向该工程的发包人、转包人主张权利，被告济宁市新城发展投资有限责任公司作为该案涉工程的发包人，尚有4768281.65元工程款未支付，故根据上述法律规定，被告济宁市新城发展投资有限责任公司在欠付该工程工程款4768281.65元范围内对原告主张的工程款承担责任。关于焦点3，本院认为，济宁北湖新区审计局北审投决（2017）27号审计决定书，审计北湖新区回迁安置楼二期东北片区4#地块第六标段1#楼审定值合计：57972758.45元，原、被告各方对上述1#楼施工工程的审定值均无异议。原告自认收到工程款37452334.67元，对此被告万平恒通公司亦无异议。关于原告应交纳的税金问题，由于原告应交纳的税金由被告万平恒通公司代交，故被告在支付拖欠原告工程款时可凭其代原告交纳税金的税务发票一并扣除。关于原告应交纳的管理费用的问题，因被告山东万平恒通建设有限公司北湖新区回迁安置楼二期六标段项目部与原告黄某签订建筑安装工程扩大劳务施工合同中约定：乙方（原告黄某）随工程进度向甲方交纳工程进度款的12%的管理费，故原告应交纳管理费数额为：57972758.45元×12%即6926731元，该费用应从被告万平恒通公司尚欠原告工程款中扣除。故原告应得工程价款为：57972758.45元（总工程价款）-37452334.67元（原告已收工程款）-6926731元（管理费用）=13563692.78元（未扣除税金）。关于焦点4，本院认为，原告黄某与被告山东万平恒通建设有限公司北湖新区回迁安置楼二期六标段项目部所签订的建筑安装工程扩大劳务施工合同第二条第二款约定：……工程竣工验收合格后付10%；剩余价格扣除工程结算价的5%的质量保证金后，一年后的一个月内付清。本案案涉工程于2014年12月31日经验收合格，此时，被告应付工程款的数额比例为总工程款的70%，而此时，被告已支付原告工程款的数额为37452334.67元，根据合同约定随工程进度拨款甲方即被告万平恒通公司扣除原告管理费的约定，在扣除原告应交管理费的数额后，被告的付款进度和数额系符合合同约定的。关于被告应支付原告的剩余工程款，合同约定“剩余价格扣除工程结算价的5%的质量保证金后，一年后的一个月内付清”，故合同约定的剩余工程款的付款期限应为2016年1月31日前支付扣除5%的质保金的数额，被告未在该约定期限内支付原告工程款，应按法律规定支付原告逾期支付工程款的利息。原告请求被告支付逾期付款的利息请求，于法有据，应予支持，但其请求支付利息的期限于法无据，应予以调整。现该工程的质保期限于2019年12月31日届满。被告应自2020年元月1日其按法律规定支付原告质保金及利息。故原告请求被告支付其逾期付款利息为：（1）以10665055元（13563692.78元欠付工程款-2898637元的质保金）为基数，自2016年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。（2）以2898637元的质保金为基数，自2020年1月1日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，原告黄某作为案涉北湖新区回迁（二期）安置楼东北片区4#地块第六标段1#楼的实际施工人，在根据协议约定保质保量的履行完毕案涉工程的施工义务后，理应根据协议约定享有请求被告支付其工程价款的权利。原告请求被告万平恒通公司支付其拖欠的工程款，事实清楚，证据充分，应予支持。被告济宁市新城发展投资有限责任公司作为案涉工程的总发包人，尚有4768281.65元的工程款未支付，故原告请求其在未支付工程价款的范围内对原告主张的工程款承担责任，于法有据，依法予以支持。原告及被告万平恒通公司未提供证据证实马某系该案涉工程的承包人及转包人，故原告要求被告马某承担支付其工程款的责任，证据不足，依法不予支持。被告万平恒通济宁分公司不具有独立法人资格，其责任由被告万平恒通公司承担。原告所施工的案涉北湖新区回迁安置楼二期东北片区4#地块第六标段1#楼已于2014年12月31日竣工验收合格，2019年12月31日的质保期限已届满。故原告请求被告支付其逾期付款的利息损失，应予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第17条、第18条、第26条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东万平恒通建设有限公司、山东万平恒通建设有限公司济宁分公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄某工程款13563692.78元（含原告应交纳税金）。被告在支付原告工程款时可凭其代原告交纳税金的税务发票一并扣除原告应交纳的税金。二、山东万平恒通建设有限公司、山东万平恒通建设有限公司济宁分公司于本判决生效之日起十日内支付原告黄某逾期付款的利息损失。（1）以10665055.78元（13563692.78元的欠付工程款-2898637元的质保金）为基数，自2016年2月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。（2）以2898637元的质保金为基数，自2020年1月1日起至实际给付完毕之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。三、被告济宁市新城发展投资有限责任公司在未支付的4768281.65元的工程款的范围内对上述欠款承担连带责任。四、驳回原告对被告马某的诉讼请求。本院二审期间，济宁市新城发展投资有限责任公司提交北湖新区回迁安置楼二期东北片区4#地块第六标段1-6#楼工程结算审核报告（证据来源：山东银鹰工程咨询有限公司，形成时间：2017年1月19日，原件，1份页），证明内容：1、山东银鹰工程咨询有限公司受济宁北湖新区审计局委托，对北湖新区回迁安置楼二期东北片区4#地块第六标段1-6#楼工程（简称：1-6#楼工程）结算进行审核并出具了鲁银审字[2017]第013号审核报告，经审定的1-6#楼工程造价为162822909.67元，其中1#楼工程造价为57972758.45元，占1-6#楼工程造价的35.6%。2、本证据结合一审判决书和庭审笔录可以确认：截止目前新城发展公司欠付山东万平恒通建设有限公司（简称：万平公司）1-6#楼工程款4768281.65元。根据1#楼工程造价占比进行计算，目前新城发展公司尚欠付万平公司涉案工程1#楼工程款为1697508.26元（4768281.65元×35.6%）。如果法院判决新城发展公司在欠付工程范围内对被上诉人黄某承担责任的话，新城发展公司也只在欠付1#楼工程款1697508.26元范围内承担责任，一审法院认定新城发展公司在欠付1-6#楼总工程款4768281.65元范围内承担责任属于认定事实错误。黄某质证认为对真实性无异议，对证明目的不认可。恒通公司承包的是系1-6号楼工程，上诉人支付工程款是并未区分具体楼号支付的，且针对目前拖欠的476余万元工程款，上诉人也未提供任何支付凭证，证明不是拖欠的1号楼的工程款。上诉人主张按比例进行支付的观点不能成立，且与最高院对建筑工程司法解释相悖。山东万平恒通建设有限公司、山东万平恒通建设有限公司济宁分公司质证认为对真实性无异议。一审中原被告双方对1-6号楼新城公司欠付工程款总额并无异议，是否按比例支付由法院认定。山东万平恒通建设有限公司、山东万平恒通建设有限公司济宁分公司提交如下证据，新城发展、万平公司开票、收款汇总表一份。证明：鉴于东北片区片区4号地块的发票已全部入账、记账凭证非常之多，万平恒通公司济宁分公司特出具此汇总表，用以证明：万平公司就北湖新区回迁安置二期六标段工程（东北片区4号地块1-6号楼）累计开票金额201467135.26元（该金额包含1-6号楼主体工程、桩基工程、基坑降水工程、地下车库工程等），在万平公司就涉案工程1号楼主体的工程款已全部开具发票的情况下，黄某在一审庭审中两次提交《说明》，认可并同意要求从应付工程款中扣除税金。但一审法院判项中未扣除税金并超诉讼请求裁判违反法律规定，请二审法院在应付工程款中扣除相应税金。济宁市新城发展投资有限责任公司质证认为，目前在万平公司未提交涉案工程款发票底联的情况下，我公司对这一问题无法确认。黄某、马某在二审中未提交新证据。二审审理查明的其它事实与一审查明的相一致。本院认为，本案的争议焦点，一是马某与恒通公司的关系应如何认定，一审法院判决是否超出诉讼请求范围，二是上诉人应否对涉案欠款承担责任，如果承担，责任数额应如何认定。经审查，2011年5月20日，济宁市新城发展投资有限责任公司与山东万平恒通建设有限公司签订合同协议书，约定将建设北湖新区回迁（二期）安置楼东北片区4#地块第六标段1-6号楼发包给山东万平恒通建设有限公司施工建设，对于该事实双方当事人均没有异议。在一审及二审中，山东万平恒通建设有限公司均没有提交将涉案1#楼工程在2011年10月11日前转包他人的证据。2011年10月11日，山东万平恒通建设有限公司北湖新区回迁安置楼二期六标段项目部（甲方）与黄某（乙方）签订建筑安装工程扩大劳务施工合同，约定济宁北湖省级旅游度假区安置社区东北片区4#地块1#楼由黄某施工，马某作为项目部代表在该劳务施工合同上签字。同时约定，工程造价及保证金仍执行甲方与济宁市新城发展投资有限公司所签订的大合同，乙方随工程进度款向甲方交纳工程进度款的12%管理费。结合黄某对涉案工程组织施工及山东万平恒通公司向黄某支付过涉案工程款的事实，原审法院认定山东万平恒通建设有限公司将涉案1#楼工程转包给黄某，黄某即为北湖新区回迁（二期）安置楼东北片区4#地块第六标段1#楼的实际施工人并无不当。当事人双方对北湖新区回迁安置楼二期东北片区4#地块第六标段1#楼审定值为57972758.45元没有异议，本院予以认定。按照涉案建筑安装工程扩大劳务施工合同的约定，应扣除12%的管理费，黄某已收工程款37452334.67元，在本案中黄某应得工程款为13563692.78元。上诉人主张，原审法院认定马某以案涉工程项目部甲方代表的身份与黄某签订合同，万平恒通公司将案涉工程转包给黄某施工，系认定基本事实不清，上诉人的该上诉主张没有证据支持且与查明的事实不符。关于税金问题，山东万平恒通建设有限公司、山东万平恒通建设有限公司济宁分公司对原审判决没有提起上诉，对于其在二审中辩称的税金问题，本院不予审理。在原审中，黄某的诉讼请求为，依法判决山东万平恒通建设有限公司、山东万平恒通建设有限公司济宁分公司、马某共同支付拖欠的工程款1200万元及逾期付款的利息。原审判决工程款数额为13563692.78元（含原告应交纳税金）。对于该项判决，山东万平恒通建设有限公司、山东万平恒通建设有限公司济宁分公司没有提起上诉，对于原审法院的该项判决，本院予以认定。在原审中已查明，济宁市新城发展投资有限责任公司作为发包方，就北湖新区回迁安置楼（二期）东北片区4#地块第六标段1-6#楼，尚欠4768281.65元的工程款未支付。在一审及二审中，济宁市新城发展投资有限责任公司没有提交就涉案1#楼工程款已支付完毕的证据，原审法院依据法律规定，认定济宁市新城发展投资有限责任公司在4768281.65元工程款的范围内对本案欠款承担连带责任并无不当。济宁市新城发展投资有限责任公司主张按1#楼工程造价占比计算其应承担的责任份额，该主张没有法律依据，本院不予支持。综上所述，济宁市新城发展投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44946元，由上诉人济宁市新城发展投资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二一年三月三十一日法官助理王鹏书记员翟梦若