福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）闽04刑终58号 原公诉机关三明市梅列区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴斌，男，1987年3月14日出生于福建省南平市，汉族，大专文化，务工人员，户籍所在地福建省南平市延平区，住址同上。因涉嫌诈骗于2019年6月21日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 辩护人陈文林，福建汇德律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林强，男，1987年9月18日出生于福建省南平市，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地福建省南平市延平区，住址同上。2017年7月4日因犯危险驾驶罪被判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元。因涉嫌诈骗于2019年6月21日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 上诉人（原审被告人）张世恩，男，1997年12月25日出生于福建省南平市延平区，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地福建省南平市延平区，住址同上。2016年12月16日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，于2017年1月14日刑满释放。因涉嫌诈骗于2019年6月21日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 辩护人朱光伟、郑凌燕，福建武夷律师事务所律师。 三明市梅列区人民法院审理三明市梅列区人民检察院指控原审被告人吴斌、林强、张世恩犯诈骗罪，于2020年12月29日作出（2020）闽0402刑初85号刑事判决。原审被告人吴斌、林强、张世恩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年4月底被告人吴斌为牟利，与“杨皓”（另案处理）等人约定，由其为“杨皓”等人提供钱款转移、取现的服务（具体工作模式见后文），吴斌则可抽取转移钱款总额的一定比例作为抽成。为此，吴斌遂召集应栩宇（案发时未成年，另案处理）及被告人林强共同成立工作室，至同年6月21日，持续合作开展钱款转移、取现业务。 工作室先后设立在福建省南平市延平区××路××号××幢××单元××室、南平市延平区××路××号××楼××单元××室及南平市××幢××室内，被告人吴斌为工作室总负责人，统一管理工作室，并负责与上家联系、对账。为达到大量转移资金的目的，应栩宇及被告人林强找他人帮忙办理或向他人收购银行卡（均配套该银行卡绑定的Ｕ盾、密码等）提供给工作室使用，同时，上家亦提供了大量企业银行账户作为收取资金的账户给工作室使用。被告人吴斌分2批为上家提供共计148张手机卡，部分手机卡交由应栩宇安排他人寄出。 每日，被告人吴斌、林强和应栩宇先测试工作室控制的银行卡或企业银行账户是否被冻结，并将未被冻结的银行卡或企业银行账户提供给上家用于接收被害人钱款，随后在接收到上家钱款已进入到银行卡或对公账户的指令后，立刻将所进钱款直接转入或者多次转账后再转入如“多付”等第三方支付平台，再通过第三方支付平台汇入上家指定的银行账户或者安排人员通过ATM机取现后交给上家的接头人。被告人吴斌、林强和应栩宇在应当知道所转移的钱款可能系通过诈骗获得的情况下，仍然持续为上家转移钱款，工作室抽取转移钱款总额的一定比例的作为报酬，在扣除工作室内员工每日工资等费用后，剩下收入三人按比例分享收益。 2019年5月初，因该工作室需要通过ATM机取现的资金量大，被告人吴斌、林强和应栩宇除自行取款或者安排他人在南平市取款外，还召集被告人张世恩、魏永生（另案处理）等人专门辗转南平市、龙岩市、永安市等地为工作室取款并按照取款总金额的一定比例支付报酬。同年6月4日至同年6月21日，张某（案发时未成年，另案处理）经被告人张世恩介绍到该工作室工作，每日领取200-300元工资。同年6月6日至同年6月15日，潘永斌受被告人应栩宇以每日200元的工资招募至工作室工作。张某及潘永斌在应当知道所转移的钱款可能是通过诈骗获得的情况下，仍然为工作室向上家提供未被冻结的银行套卡卡号、并按上家指令接收钱款进而转移钱款，后因潘永斌工作能力问题，工作室不再雇佣其在工作室内工作，但潘永斌按照应栩宇的要求，继续为工作室收购可用于转移钱款的银行卡，期间出售了其本人的及向朱某某（另案处理，2002年4月23日出生）等人购买的多张银行卡给工作室。 原判另查明，2019年6月21日17时许，被告人张世恩在福建省龙岩市新罗区××路××号××花园××幢××梯（××宾馆）××室被民警抓获，对被告人被告人张世恩位于福建省龙岩市新罗区××路××号××花园××幢××梯××室的住所进行搜查，查获并扣押作案工具白色ｉｐｈｏｎｅｘｓ手机1台。2019年6月21日19时许，被告人吴斌、林强在该犯罪团伙位于南平市延平区××幢××室××室内被民警抓获，从工作室内查获并扣押作案工具金色ｏｐｐｏＡ59型号手机1部，玫瑰金ｖｉｖｏ手机1部，蓝色ｈｏｎｏｒ手机1部，黑色华为手机1部，白色ｈｏｎｏｒ牌手机1部，黑色ｈｏｎｏｒ手机1部，手机卡若干张，不同人及企业所有的银行卡、结算卡及配套的手机卡、Ｕ盾若干，ｌｅｎｏｖｏＶ580牌手提电脑1部，ＨＰ牌手提电脑1台，黑色机箱的台式电脑主机1台，无线Ｍｉｎｉｐｏｓ终端1部，爱宝牌点钞机1台，公司营业执照、注册手续若干套（工作室内扣押物品在吴斌案中处理），从被告人吴斌处查获并扣押作案工具黑色苹果手机1部、蓝色华为手机1部，从被告人林强处查获并扣押作案工具金色ｉｐｈｏｎｅ手机1部。此外，还有从同案人嵇某某处查获并扣押作案工具灰色胸挎包1个，内有106个黄色橡皮筋；从同案人顾某某处查获并扣押作案工具随身携带的银行卡83张（贴有名字及密码）、橡皮筋121条、黑色双肩包1个；从同案人李某某处查获并扣押作案工具黄色橡皮筋53个，黑色双肩包1个。 原判再查明，经统计，2019年5月17日至同年6月21日，被告人吴斌、林强及应栩宇，共自行或者安排他人将受到“网络贷款”、“赔偿网购损失”、“兼职刷单返佣金”、“买消毒药水可承揽工程”、“帮助消除网络贷款记录”等电信诈骗的陈郊等275名被害人转入的钱款转移、取现，共计4517918.2元。其中，被告人林强违法所得1.2万元；被告人张世恩违法所得1万元。 原判认定上述事实，有下列经原审庭审质证、认证的证据证实：被害人蒋某、廖某、王某等人的陈述及报案材料；同案人应栩宇、潘永斌、杨晗、张某、嵇某某、顾某某、李某某、叶浩威、张成刚、唐某某、朱某某等人的供述和辩解；证人李某、林某的证言；搜查证、搜查笔录、扣押清单、辨认笔录；监控视频截图辨认笔录及截图；提取（检查）笔录及截图；电子数据；银行流水明细；到案经过、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表；被告人吴斌、林强、张世恩等人的供述和辩解。 原判认为，被告人吴斌、林强、张世恩伙同他人，在应当知道他人让其等人接收支取转移的款项是诈骗所得的情况下，仍积极为他人提供接收赃款银行卡并分级转账、取款，参与接收转移诈骗赃款共计人民币4517918.2元，数额特别巨大。被告人吴斌、林强、张世恩的行为均已构成诈骗罪。被告人吴斌、林强、张世恩与他人在实施共同诈骗过程中，主观上具有共同的犯罪故意，客观上互相配合共同实施犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。被告人吴斌、林强、张世恩在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人吴斌、林强、张世恩多次参与接收转移诈骗赃款，酌情从重处罚。被告人吴斌、林强、张世恩参与接收转移诈骗赃款中有部分系诈骗在校学生所得，酌情从重处罚。被告人林强有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人张世恩在有期徒刑执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人吴斌家属帮助退出1名被害人的违法所得，酌情对被告人吴斌从轻处罚。综上，决定对被告人吴斌从轻处罚，对被告人林强、张世恩减轻处罚。扣押在案作案工具，予以没收。被告人吴斌应当对所有被害人被骗的钱款予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第七条的规定，原审判决：一、被告人吴斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元。二、被告人林强犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人张世恩犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。四、责令被告人吴斌对被害人被骗款项予以退赔（详见后附的退赔表），发还各被害人。五、继续追缴被告人林强的违法所得1.2万元，被告人张世恩的违法所得1万元，予以没收，上缴国库。六、在公安机关扣押的被告人张世恩的作案工具白色iphonexs手机1台，工作室内的作案工具金色oppoA59型号手机1部，玫瑰金vivo手机1部，蓝色honor手机1部，黑色华为手机1部，白色honor牌手机1部，黑色honor手机1部，手机卡若干张，不同人及企业所有的银行卡、结算卡及配套的手机卡、U盾若干，lenovoV580牌手提电脑1部，HP牌手提电脑1台，黑色机箱的台式电脑主机1台，无线Minipos终端1部，爱宝牌点钞机1台，公司营业执照、注册手续若干套，被告人吴斌的作案工具黑色苹果手机1部、蓝色华为手机1部，被告人林强的作案工具金色iphone手机1部，从同案人处查获并扣押的作案工具灰色胸挎包1个，内有106个黄色橡皮筋，银行卡83张（贴有名字及密码）、橡皮筋121条、黑色双肩包1个，黄色橡皮筋53个，黑色双肩包1个，由扣押机关予以没收，上缴国库。 上诉人吴斌上诉及其辩护人辩护的主要意见和理由：吴斌始终认为其等人转移的钱款系网络赌博的资金，原判认定其应当知道其接收、支取、转移的款项是诈骗所得与事实不符；吴斌到案后如实供述了犯罪事实，原判未予认定其具有坦白情节不当；即使吴斌行为构成诈骗罪，其在共同犯罪中属从犯，一审对其判处有期徒刑十一年，并处罚金四十万元，量刑明显过重；吴斌从未参与对所有270余名被害人的具体诈骗行为，仅是帮助取款，原审判处其对被骗款项4517918.2元承担退赔责任显失公平，综上，请求二审撤销原判，减轻对上诉人的刑罚。 上诉人林强上诉的主要意见和理由：其不知道上游款项来源属诈骗，主观上也没有非法占有的目的，而是想赚取高工资，实际仅获利一万余元，原判对其判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元，量刑偏重，请求二审对其从轻处罚。 上诉人张世恩上诉及其辩护人辩护的主要意见和理由：张世恩帮老板取款自始至终不知道是诈骗资金，只知道是违法所得来历不明的钱，因此其不构成诈骗罪，而是构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；其始终没有加入工作室，也没有持有工作室的股份，因此不能将工作室取款的数额总额作为其犯罪的数额；其到案后如实供述自己的罪行，原审未予认定其具有坦白情节不当。 经审理查明，原判认定原审被告人吴斌、林强、张世恩犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人吴斌、林强、张世恩及辩护人所提吴斌、张世恩等人的行为不构成诈骗罪的意见和理由。经查，根据吴斌、林强、张世恩的供述以及其认知能力、行为次数和手段、获利情况等，三人对所取资金为非法资金均具有概括的犯罪故意。结合吴斌等人在上游犯罪行为尚未开始或既遂前，即与上家达成帮助上家取款的合意，并事先已经由其方或者上家准备好银行卡和银行账户，上家诈骗得逞资金转入套卡后，随即安排取款手将钱款转移或取出的事实，吴斌等人属于在上游犯罪完成之前即与上家通谋并事先准备了银行卡和银行账户，而非上游犯罪既遂之后才加入到犯罪中与上游达成帮助取款的合意，应当以与上游犯罪的共同犯罪即诈骗罪共犯，而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。综上，该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人张世恩所提不能将工作室取款的数额总额作为张世恩犯罪的数额的意见和理由。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。张世恩于2019年初即已加入吴斌犯罪团伙帮助取款，原判根据原公诉机关指控的2019年5月17日作为犯罪数额的起算时间，已经是作出的有利于被告人的认定。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴斌及其辩护人所提原审判处吴斌对被骗款项4517918.2元承担退赔责任显失公平的意见和理由。经查，根据刑法第26条规定，在共同犯罪中起主要作用的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。吴斌组织、指挥的犯罪团伙实施的取款和转移资金的行为，对被害人财产损失4517918.2元具有帮助作用，应当与上游诈骗分子共同承担退赔责任，原审判决并无不当。该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人吴斌、张世恩及吴斌的辩护人所提原判未予认定吴斌、张世恩具有坦白情节不当的意见和理由。经查，吴斌、林强、张世恩到案后如实供述了其准备银行卡和账户，帮助上家取款转移资金的事实，吴斌、林强、张世恩亦供述到其主观上明知所取款款为非法资金。根据刑法第67条第3款的规定，吴斌、林强、张世恩的行为可认定为坦白，原判未作认定不当。该诉辩意见成立，本院予以采纳。 本院认为，上诉人吴斌、林强、张世恩伙同他人，帮助上游诈骗犯罪分子转账、取款，参与接收转移诈骗赃款共计人民币4517918.2元，数额特别巨大，三人的行为均已构成诈骗罪。吴斌、林强、张世恩与上游诈骗犯罪分子属共同犯罪。吴斌召集应栩宇、林强共同成立工作室，吴斌为工作室总负责人，统一管理工作室，并负责与上家联系、对账，还自行或者召集、安排他人取款，吴斌在其取款环节中起主要作用的，属主犯，原判认定吴斌是从犯，并予以从轻处罚不当，二审予以纠正。林强、张世恩在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。吴斌、林强、张世恩多次参与接收转移诈骗赃款，酌情从重处罚。吴斌、林强、张世恩参与接收转移诈骗赃款中有部分系诈骗在校学生所得，酌情从重处罚。林强有犯罪前科，酌情从重处罚。张世恩是累犯，依法从重处罚。吴斌、林强、张世恩到案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法予以从轻处罚。吴斌退出部分违法所得，酌情从轻处罚。综上，决定对被告人吴斌从轻处罚，对林强、张世恩减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对吴斌的量刑适当。鉴于林强、张世恩具有坦白情节，对其刑罚可在原判基础上再予以适当从轻处罚。吴斌行为虽可认定为坦白并予从轻处罚，但其在共同犯罪中应认定为主犯，原判最终量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持三明市梅列区人民法院（2020）闽0402刑初85号刑事判决第一、四、五、六项，即一、被告人吴斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2030年6月20日止。罚金限本判决生效之日起三日内缴纳）。四、责令被告人吴斌对被害人被骗款项予以退赔（详见后附的退赔表），发还各被害人。五、继续追缴被告人林强的违法所得1.2万元，被告人张世恩的违法所得1万元，予以没收，上缴国库。六、在公安机关扣押的被告人张世恩的作案工具白色iphonexs手机1台，工作室内的作案工具金色oppoA59型号手机1部，玫瑰金vivo手机1部，蓝色honor手机1部，黑色华为手机1部，白色honor牌手机1部，黑色honor手机1部，手机卡若干张，不同人及企业所有的银行卡、结算卡及配套的手机卡、U盾若干，lenovoV580牌手提电脑1部，HP牌手提电脑1台，黑色机箱的台式电脑主机1台，无线Minipos终端1部，爱宝牌点钞机1台，公司营业执照、注册手续若干套，被告人吴斌的作案工具黑色苹果手机1部、蓝色华为手机1部，被告人林强的作案工具金色iphone手机1部，从同案人处查获并扣押的作案工具灰色胸挎包1个，内有106个黄色橡皮筋，银行卡83张（贴有名字及密码）、橡皮筋121条、黑色双肩包1个，黄色橡皮筋53个，黑色双肩包1个，由扣押机关予以没收，上缴国库。 二、撤销三明市梅列区人民法院（2020）闽0402刑初85号刑事判决第二、三项，即二、被告人林强犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人张世恩犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元。 三、上诉人（原审被告人）林强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2026年6月20日止。罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）张世恩犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月21日起至2026年6月20日止。罚金限本判决生效之日起三日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  刘时杰 审判员  徐 浩 审判员  黎建泉 二〇二一年三月十二日 书记员  陈 佳 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 第七条明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。