安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终644号 上诉人（原审原告）：王福红，男，1964年8月5日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。 委托诉讼代理人：张亮，安徽益上律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐彪，男，1971年1月15日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：李平，安徽国誉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽安东建设发展有限公司，住所地安徽省安庆市迎江区新河路街道新宜小区1栋101室。 法定代表人：吴华，总经理。 委托诉讼代理人：胡一权，安徽中天人律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国水利水电第七工程局有限公司，住所地四川省成都市郫都区郫筒镇北大街成灌东路349号。 法定代表人:李东林，董事长。 委托诉讼代理人：杨哲伟，该公司员工。 上诉人王福红因与被上诉人徐彪、安徽安东建设发展有限公司（以下简称安东建设公司）、中国水利水电第七工程局有限公司（以下简称水电七局）财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院(2020）皖0802民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王福红上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判徐彪、安东建设公司、水电七局共同赔偿王福红损失138648.43元。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，水电七局、安东建设公司、徐彪分别作为涉案工程的发包方、分包方以及实际参与施工的施工人，对于在施工过程中河道突然满水显然是上游放水所致，应对王福红的损失承担赔偿责任。本起事故发生前，王福红出租给徐彪使用的挖掘机一直在事发河道作业，河道内未积水。根据事发当月天气可知，当月并无大到暴雨，降水量根本不可能使河道突然满水。据王福红多方了解，水电七局施工过程中在上游开闸试通水来观测相关数据导致河道满水。水电七局在上游开闸试通水未通知下游施工人转移施工河道内财产，对王福红的损失应承担连带赔偿责任。二、徐彪租用王福红挖掘机，因徐彪无驾驶员故王福红应其要求为挖掘机配备一名驾驶员，但驾驶员在作业过程中听从徐彪指挥，不受王福红支配，且徐彪对挖掘机负有保管义务。王福红对挖掘机没有支配权，亦无法定保管义务，挖掘机灭失风险自租赁关系成立时已经转移，则在租赁期限内挖掘机所受损失当然应由徐彪承担赔偿责任。一审法院认定王福红自行承担部分损失，划分责任不当，没有法律依据。 徐彪辩称，徐彪与王福红之间不是租赁关系而是施工合同或承揽关系，徐彪不应承担挖掘机损失。认同王福红上诉所称的河道满水原因，应由安东建设公司和水电七局承担一定赔偿责任。 安东建设公司辩称，安东建设公司与王福红没有合同关系，王福红损失只能向合同相对方主张。王福红没有充分证据证明是水电七局打开上游堤坝致使河道满水。安东建设公司在本案中不应承担责任。 水电七局辩称，王福红上诉主张的事实与理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王福红向一审法院起诉请求：1.判令徐彪、安东建设公司、水电七局共同赔偿王福红财产损失共计176092.37元[修理费112751元、修理运费4800元、液压油（因修理需要）4810元、贬值损失9640.74元、停工营业损失39090.63元、鉴定费5000元]；2.本案诉讼费用由徐彪、安东建设公司、水电七局共同承担。 一审法院认定事实：水电七局系引江济淮工程（安徽段）引江济巢段菜巢线Ｃ003-1（河渠）工程的承包人。2019年9月25日，水电七局与安徽禹安建设工程有限公司签订施工合同，约定由水电七局将引江济巢段菜巢线Ｃ003-1标50＋535～54＋091土石方机械租赁作业工程分包给安徽禹安建设工程有限公司施工。2019年11月5日，安东建设公司与徐彪签订《工程合作合同》，载明的工程项目为引江济巢段菜巢线Ｃ003-1标河道土方工程，桩号为50＋010-50＋500（根据现场实际情况和徐彪工作效力进度实时调整），约定由徐彪承包挖装、包运输3ＫＭ以内（路堤不含压实整平）、弃土场内机械平整、压实及一系列施工工序；工期为60日历天，具体开工日期以监理下达的开工令为准。为完成施工，徐彪从王福红处租赁了王福红所有的型号为ＸＧ822ＬＧ的履带式挖掘机，双方口头约定按120元／小时支付租赁费用，挖掘机的燃油费由徐彪支付，挖掘机的驾驶人员由王福红安排，每天工作的时间出具车辆工时单、收据确定。从安东建设公司提交的车辆工时单看，2019年10月23日至2019年12月17日期间，案涉挖掘机陆陆续续为徐彪进行了工作。关于2019年12月17日之后挖掘机的使用情况，庭审过程中，王福红称春节期间其要求将挖掘机开回家，但徐彪称还需要使用至工程结束之后。徐彪称双方未约定租赁期限，未使用期间挖掘机由驾驶员自行处理。2020年1月30日上午10时12分，王福红向桐城市公安局孔城派出所报警，称“在孔城镇引江济淮施工河道，一台挖掘机被淹。”桐城市公安局孔城派出所民警出警后记录“在引江济淮河道施工现场，一台挖掘机被河水淹了，情况属实，民警告知协商或通过法律诉讼解决，属民事纠纷。”为修理挖掘机，王福红向合肥润通工程机械有限公司支付修理费（含更换配件）112751元、液压油费4810元。另承担了运输服务费4800元。从安东建设公司提交的收据看，2020年4月28日至2020年6月13日期间，案涉挖掘机又陆陆续续为徐彪进行了工作。2020年6月24日，一审法院委托安庆经纬房地产土地价格评估咨询有限公司进行评估，其中王福红申请评估的项目为：对履带式挖掘机（整机编号：ＣＸＧ00822ＣＬＣ1Ｂ2823；型号：ＸＧ822ＬＧ；发动机号：282781）因浸水导致挖掘机维修好之后的车辆贬值损失、挖掘机停业停工损失（从2020年1月30日起至2020年5月1日止）。徐彪、安东建设公司共同申请评估的项目为：王福红维修项目中与本次水损有关的合理项目。2020年8月3日，安庆经纬房地产土地价格评估咨询有限公司作出《评估报告书》，主要载明：（一）履带式挖掘机因浸水导致挖掘机维修好之后的车辆贬值的损失：假设浸水事故前正常使用，技术状况一般，依据委托方提供的资料及评估标的物自身的状况，贬值系数取值为1.5%；依据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第六十条，挖掘机的最低折旧年限为10年。评估标的物购买时间为2016年12月30日，事故发生时间为2020年1月30日，故标的物的成新率为69%。依据贬值损失＝购买价格×成新率×贬值系数，得出贬值损失为9640.74元。（二）停工停业损失：依据《安徽省人民政府办公厅关于延迟企业复工和学校开学的通知》，本次评估标的物的复工营业时间不得早于2020年2月9日24时前，故停工营业损失应从2020年2月10日开始计算，至2020年5月1日，共计82天；依据市场调查，挖掘机的工作小时数为3.13小时／天，单价为250元／小时，耗油90元／小时；依据王福红提交的劳动合同及部分工资转账记录，确定人员薪资为9500元／月，故82天的薪资约为25966.67元（本项费用暂列，补偿与否，由法院裁定）。综合税费，总停工营业损失＝停工期间正常情况下的利润＋人员薪资＝39090.63元。（三）维修的项目中与水损有关的合理项目：经过估价人员的市场调研，以下维修的项目如全部被水泡过，其更换配件基本合理。王福红支付评估费5000元。经查明，王福红所有的型号为ＸＧ822ＬＧ的履带式挖掘机出厂日期为2011年6月20日。2016年12月30日，王福红按其与厦门海翼融资租赁有限公司签订的编号为ＺＬＤ-201308-15807-1的《融资租赁合同》要求，偿还了合同约定的租赁物的全部租金和其他应付款项，而获得挖掘机的所有权。案件审理过程中，王福红确认其实际占有、使用该挖掘机的时间为2013年8月份。2020年11月26日，安庆经纬房地产土地价格评估咨询有限公司向一审法院出具《关于宜经纬综估字（2020）008号报告补充评估说明》：一、依据谈话笔录中王福红确认的案涉挖掘机的使用日期，因浸水导致挖掘机维修好之后的车辆贬值的损失为6287.43元；二、停工营业损失中载明的挖掘机的每天工作小时数应为3.126小时／天，计算得出的总停工营业损失39090.63元不变；三、维修的项目中与水损有关的合理项目中结论的前提是，假设维修项目均被浸水。因为估价人员勘察现场时，案涉挖掘机已处于维修好可以使用的状态，并非事故发生时浸泡在水中的状态，而只能假设得出结论以供参考。 一审法院认为，王福红要求水电七局、安东建设公司、徐彪承担侵权责任的理由是水电七局将案涉工程上游堤坝打开，导致下游河道漫水，而安东建设公司、徐彪作为施工方，未尽到管理义务，水电七局、安东建设公司、徐彪的行为共同导致其所有的挖掘机被浸水。据此，本案为财产损害赔偿纠纷，为一般侵权，适用“谁主张、谁举证”的举证分配规则。王福红应就水电七局、安东建设公司、徐彪存在侵权行为、其具有损害结果、侵权行为与损害结果之间具有因果关系承担举证责任。对水电七局、安东建设公司、徐彪存在侵权行为，王福红提交了案涉挖掘机被浸水现场的照片、接处警情况登记表及水电七局、安东建设公司、徐彪、王福红与案涉工程关系的证据材料佐证。从这些证据看，无法认定案涉挖掘机被浸水是水电七局将上游堤坝打开导致下游河道漫水造成，王福红以该理由要求水电七局承担侵权责任，无事实依据。但案涉挖掘机被浸水系客观事实，对安东建设公司、徐彪是否应当承担其他侵权责任问题。一审法院认为，虽然案涉工程由水电七局总承包，安东建设公司分包，但水电七局、安东建设公司与王福红之间均无合同关系，对案涉挖掘机的管理无合同义务。王福红以安东建设公司未尽到管理义务为由要求安东建设公司承担不作为的侵权责任，无事实和法律依据。徐彪作为租赁合同的承租方，对承租物有妥善保管义务。考虑到本案租赁合同的特殊性，即挖掘机的驾驶员由出租方王福红安排，在挖掘机未施工期间，王福红对案涉挖掘机亦有保管义务，对于案涉挖掘机被浸水，双方均有过错，所造成的损失，酌定由徐彪、王福红按6:4的比例承担。对于王福红主张的损失，认定如下：依据修理费发票、液压油发票、运输费发票、厦工822-2823机器维修费用清单、情况说明，为维修案涉挖掘机，王福红支付了修理费（含更换配件）112751元、液压油费4810元、运输服务费4800元，合计122361元，予以认定。依据《评估报告书》、《关于宜经纬综估字（2020）008号报告补充评估说明》，因浸水导致案涉挖掘机维修好之后的贬值的损失为6287.43元，该项费用予以认定。因案涉挖掘机的驾驶人员由王福红安排，停工停业损失中不应计算人员薪资，另外案涉挖掘机停工期间处于疫情期间，停业利润损失酌定为5000元。依据评估费发票，评估费认定为5000元。综上，王福红的损失合计138648.43元，由徐彪承担其中的60%即83189.06元（138648.43元×60%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决：一、徐彪于判决生效之日起七日内赔付王福红损失83189.06元；二、驳回王福红其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3822元，减半收取1911元，由王福红负担764元，徐彪负担1147元。 二审中，王福红提交了如下证据：证据一、网上文件打印件8张、现场图片7张，证明水电七局在上游实施试通水致使下游河道满水导致挖掘机进水；证据二、视频一份，证明安东建设公司未及时通知上游放水导致下游满水应当将挖掘机及时移走造成挖掘机进水。徐彪质证称：对王福红提交的证据无异议。安东建设公司质证称：对网上文件打印件8张不清楚，对现场图片7张的真实性无异议，水是自然原因引起的，挖掘机进水是王福红未及时将挖掘机移出河道所致；证据二不能反映当时的情况，其证明目的不能成立。水电七局质证称：王福红提供的证据均不属于新证据，不具有合法性。现场图片来源不清，对其三性均有异议，网上文件打印件中有7张与本案没有关某，只有1张与本案有关联，达不到其证明目的；对证据二的三性均不予认可。徐彪提供了如下证据：证人吴某的证言，证言内容为“2020年1月20日左右，我接到工地负责人徐彪电话，让我通知前地河道内的挖机和车辆停到施工工地大坝上的安全地带，我联系了涉案挖机的司机，司机说在河南赶不回来”，证明徐彪与王福红之间系施工或承揽合同关系，徐彪已尽到安全通知义务。王福红质证称：王福红与徐彪之间系租赁合同关系，徐彪未尽到安全通知义务，其证明目的不能成立。安东建设公司质证称：对证人证言的真实性无异议，反映了客观事实，王福红未及时移走挖掘机，应自行承担损失。水电七局质证称：证人证言与我方无关，不发表意见。本院认证如下：关于王福红提交的证据。证据一中的网上文件打印件8张与本案没有关某，不予认证。现场图片7张，安东建设公司和徐彪均对其真实性无异议，本院予以认定，但仅凭该图片无法达到其证明目的。证据二是本起事故发生后的一小段视频，视频内容无法体现王福红的证明目的，其证明目的不能成立；关于徐彪提供的证据，证人证言具有真实性、合法性、关某，本院予以采信。一审中，徐彪已自认其与王福红系租赁合同关系，徐彪主张其与王福红系施工或承揽合同关系的证明目的不能成立。证人证言可以反映徐彪对王福红尽到了一定的提醒注意财产安全义务。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。王福红上诉主张因水电七局行为导致河道满水致使涉案挖掘机浸水，其应就此承担举证责任，但王福红未能提供充分证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，其要求水电七局承担侵权责任的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。同理，王福红要求安东建设公司承担侵权责任的上诉请求，亦缺乏事实依据，本院不予支持。王福红与徐彪形成租赁合同关系，徐彪作为承租人依法应对租赁物负担保管义务，徐彪因保管不善导致挖掘机受损，应当承担侵权责任。依据本案查明事实，挖掘机的驾驶员是由徐彪配备的，挖掘机钥匙由驾驶员掌控，基于该特定事实，可以认定挖掘机在作业期间是完全受徐彪支配和掌控的；在非作业期间，徐彪因无挖掘机钥匙导致其对挖掘机的支配和控制力急剧下降。本起事故发生之日属于春节法定假期期间，正处于徐彪对挖掘机支配和控制力较弱的时期，且徐彪在春节假期前还曾提醒过王福红将挖掘机移到安全地带，此虽无法免除徐彪基于租赁合同法律关系应负的保管义务，但可相应减轻其侵权责任。据此，一审判决认定的本案责任比例并无不当。 综上所述，王福红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1186.5元，由上诉人王福红负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀珍 审判员  程 顺 审判员  高 平 二〇二一年三月二十九日 法官助理潘朝玉 书记员李晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。