贵州省安顺市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）黔04民再21号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：何清奎，男，汉族，1955年9月6日出生，住贵州省安顺市平坝区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵朝兴，男，汉族，1957年5月15日出生，住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：王明明，贵州商筑律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。再审申请人何清奎与被申请人赵朝兴物权保护纠纷一案，因不服本院（2019）黔04民终749号民事判决，向贵州省高级人民法院申请再审。贵州省高级人民法院于2020年6月16日作出（2020）黔民申750号民事裁定：指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2021年3月12日公开开庭审理了本案，再审申请人何清奎、被申请人赵朝兴及其委托诉讼代理人王明明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。何清奎申请再审称，请求：1、依法撤销本院（2019）黔04民终749号民事判决；2、支持再审申请人一审全部诉讼请求。事实与理由：（一）二审判决认定基本事实缺乏证据证明。第一，一审法院在判决书的本院认为部分将本案引入一个无关的错误地名“山王庙小沙坡”上,客观上根本就不存在除争议地点山王庙之外“山王庙小沙坡”这个地名,这是被申请人恶意串通村委会后出具证明时无中生有杜撰出来的。从再审申请人提交的案外人陈学明的《土地承包经营权证》的记载来看,均没有一审判决书提及到的“山王庙小沙坡”这一地名。由此可见,“山王庙小沙坡”的地名客观上不存在；第二，一审法院仅依该院制作的现场勘验记录便将本案中再审申请人的关键证据《土地承包经营权证》的法定地位和作用予以否定。再审申请人并不否认一审法院有权制作现场勘验记录,但本案中现场勘验笔录仅记载了涉案争议地点的地表状况,正如现场勘验记录中所说:譬如坡状地形,土质薄,地表覆盖灌木和松柏,且杂草丛生,连接处有明显高低落差等字样。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，现场勘验记录作为证据种类中的一种,其证明效力等级明显低于平坝区人民政府向再审申请人颁发的《土地承包经营权证》,因此本案应依法优先采用再审申请人持有的《土地承包经营权证》。加上一审法院制作的现场勘验笔录过于表面和现象化,无法客观真实的反映案涉承包地历史沿革客观事实,一审法院据此判决驳回再审申请人的一审诉讼请求毫无事实根据和法律依据；第三，本案中涉案争议地点山王庙处承包地及周边地块谁耕种并不重要,是谁取得承包经营权才是关键。在本案一审阶段再审申请人还提交了曾在已审结同类另一案（一审（2017）黔0403民初1365号判决、二审（2018）黔04民终177号民事判决、再审（2018）黔民申2866号民事裁定）被采信的绘制的案涉争议地山王庙承包地大概的四至图。该图客观真实的反映了被申请人埋葬的坟墓位于再审××××为山王庙的承包地内。一审法院置曾被另案采信的客观现场绘图于不顾,将涉案争议山王庙地块性质由承包地强行变更为村集体所有的荒地,二审法院直接采用了一审法院查明的事实,再次援引了一审的现场勘验笔录,并未就再审申请人提交的包括《土地承包经营权证》和曾被同类另案采信的绘制的案涉争议地山王庙承包地大概的四至图重新予以认定采信错误。（二）本案中遗漏多位必须参诉的当事人，程序违法。本案中以再审申请人为户主的承包户《土地承包经营权证》的记载,该承包户内的承包人口为7人,劳动力为2人,本案中适格原告依法为户内的7人,但实际参诉的原告仅有户主何清奎1人,因此本案应当参加诉讼的其余6位当事人,在本案的一、二审过程当中,两审法院的主审承办法官均未依法向再审申请人依法释明要求追加其余的6名一审原告参诉,在法院向再审申请人依法释明后,若再审申请人仍然坚持不追加的情况下,因本案系必要共同诉讼,人民法院应当依职权通知其他6名一审原告参诉。综上，申请人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（八）项之规定,申请再审。被申请人赵朝兴辩称：1、根据案外人陈学明的《土地承包经营权证》的四至界线，明确的表明争议地点山王庙处存在一处荒山，从陈凤林（系陈学明之子）承包证上1041号山王庙土地的四至看，同样能证明案涉地存在集体荒山，而何清奎“山王庙三尖角”的承包地四至界线中北抵陈学明正好和陈凤林南方向是何清奎相符，1040号山王庙土地的东南方向是何清奎，双方承包地在集体土地上方相抵（相抵处与集体土地相隔陈胜林的土地）；何清奎在山王庙的另一块承包地的四至与一审法院的现场勘验图一致，从平坝区十字村集体土地来看，何清奎两块土地的四至界线均不能否认案涉地点存在集体土地（荒山）；2、一审法院有权勘验现场，且再审申请人在现场勘验图上签名认可；3、根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营权纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，再审申请人可以作为户代表参与诉讼；4、何清奎无法证明其土地承包经营权证的范围包含集体土地（荒山），根据土地管理法的相关规定，应由何清奎向政府申请确权，再另行起诉。故原判认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回再审申请人的诉讼请求。何清奎向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令1、被告撤除非法构筑的待葬墓，清理杂石物恢复耕地原状，赔偿损失伍万元；2、对已葬的坟（1个）出于良俗，可比照当地坟地每个单价五平方内标准，即一万八千八百元。按多占多补，被告已埋的坟远远超过当地协商基数，需要补偿伍万元，对坟台外面积所有权一律归原告耕种，无可争议，补偿圈占面积损失及复垦费二万元。合计：壹拾贰万元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审经审理查明：被告于2005年在案涉小地名为“山王庙小沙坡”的地点修建坟墓一座，用于安葬其父亲。于2012年在前述修建的坟墓旁修建生基（待葬墓）一座，待其母亲百年后使用。原告认为被告修建坟墓及待葬墓的土地在其所承包土地范围内，侵犯其土地经营权，应由被告拆除待葬墓，并就无法拆除的坟墓进行赔偿，被告认为修建坟墓之地系集体荒坡，其修建坟墓时已经征得村集体的同意，并支付使用费，属有偿使用。双方发生争议，原告诉来法院。另查明，原告何清奎系平坝区十字乡十字村上寨组村民，于1984年8月1日承包了平坝县十字乡十字村上寨组土地，承包耕地中田为0.336亩，土为2.33亩，自留地为1.0588亩，自留山为6.4亩，承包土地中地名为山王庙的承包地为3块，未载明土地四至；1994年原告继续承包该村土地，承包耕地的土为2.33亩，田为0.336亩，田、土总承包面积与原承包面积一致。土地承包经营权证书载明原告承包的土地中含名称为“山王庙”的承包地一块，该土地四至为东至陈兴志、南至王文志、西至袁洪贵、北至陈兴志，类别为“土”，面积为0.3亩，用途为“种植”。经法院组织双方当事人进行案涉现场勘验，案涉地修建坟墓处为明显的坡形地理，土质薄，部分地块被灌木覆盖，部分坟墓旁种植有松柏，杂草丛生。被告修建的坟墓及待葬墓均背面紧靠陈学明承包地，坟墓前面土地现为袁洪真家栽种烤烟，原告称该土地系其耕地，被告认为该地为袁洪真家耕地。现场双方均无异议的何清奎土地现状为已收获的玉米地，该玉米地与案涉修建坟墓地之间有土地一块，现由案外人何清宁耕种。原告称该地与其玉米地为一整体，已经交由其弟弟何清宁耕种二十余年，被告认为该地系何清宁开垦的荒地。同时查明，案涉地小沙坡有案外人陈学明承包的名为“山王庙”的承包土地一块，四至为东至贵成家，南至何清奎、西至长成家、北至荒山。何清奎在山王庙尚有名为“山王庙三尖角”的承包土地一块，四至为东抵陈学建，南抵袁洪军，西抵陈兴信，北抵陈学明。一审法院认为：首先，原告提交了该户1994年《土地承包经营权证》、陈学明一户《土地承包经营权证》及陈海祥（陈学明之子，陈学明已去世）《说明书》，并主张原告承包的山王庙土地实际与五块土地连接，北半接案外人陈兴志土地，北半另一边接陈学明土地，只是当时未在土地证上进行备注，以证明案涉争议土地属其承包土地范围，但根据原告所承包的“山王庙”土地四至（东至陈兴志、南至王文志、西至袁洪贵、北至陈兴志）及《说明书》载明的内容（其中南抵何清奎），仅能客观反映陈学明一户承包的“山王庙”一幅土地与原告土地连接，无权属争议的事实。同时结合原告所承包的另一幅小地名为“山王庙三尖角”的四至状况（其中北抵陈学明）及经向村委了解，该村村民承包土地名称为山王庙的土地并不只限于案涉小沙坡的客观事实，并不能确定原告所承包的土地中与陈学明一户连接的土地即为其承包证上登记的“山王庙”这块土地。其次，根据现场勘验记录，案涉争议地点为坡状地形，土质薄，地表覆盖灌木和松柏，且杂草丛生，该地块分别与陈学明土地、陈兴志土地、袁洪真土地及现由案外人何清宁耕种的土地相连接，连接处均有明显界限或地形上的高低落差。结合陈学明户《土地承包经营权证》所登记小地名为“山王庙”的承包土地北抵荒山的事实，则更加印证了案涉争议地点土地类型为荒山，而并非耕地，且与现场勘验情况相吻合。再次，争议地点与现由何清宁耕种的土地间有明显的界限和距离，故现由何清宁耕种的土地是否与原告耕种的玉米地为一整体并不影响对争议地不属于原告承包地的认定。综上所述，案涉争议地点为荒山，且与原告土地承包经营权证上所登记四至不符，原告提交的证据不足以证明案涉争议地点在原告所承包的土地范围内，对原告排除妨害的主张，不予支持；同时，因原告未能证明案涉争议地点系其承包土地，即不能证明被告对其具有侵权行为，故对原告主张被告进行赔偿亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告何清奎的诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取1350元，由原告何清奎负担。上诉人何清奎上诉诉请：请求撤销一审判决，改判为确认上诉人的《土地承包经营权证》权属有效；判决被上诉人撤除非法构筑的待葬墓一个，清理杂石物、恢复耕地原状，赔偿损失伍万元。对已葬的坟一个可迁走，恢复原状，免赔损失。若留在，出于良俗，按侵占赔偿，补偿伍万元。坟台外圈占地面积归还上诉人耕种，赔偿占地损失及复垦费二万元，共计壹拾贰万元。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清，导致适用法律错误。一审以被上诉人提交的“山王庙小沙坡荒山”证明书取代上诉人的《土地承包经营权证》不当。案涉“山王庙”由何清林开垦的说法有何清林出具的说明书证实。二审经审理，确认一审查明事实。二审认为：二审围绕当事人上诉请求及适用法律进行审理。对于被上诉人赵朝兴在争议地上修建坟墓的行为是否构成侵权问题。上诉人何清奎为证实其诉讼主张，在一审中提交《土地承包经营权证》等证据，拟证争议地在其承包证上的“山王庙”地块内，但该地块的四至为东至陈兴志、南至王文志、西至袁洪贵、北至陈兴志，类别为“土”，面积为0.3亩，用途为“种植”。经一审组织双方当事人对案涉现场进行勘验后，发现案涉地修建坟墓处为明显的坡形地理，土质薄，部分地块被灌木覆盖，部分坟墓旁种植有松柏，杂草丛生，且现场四至界线与上诉人承包证上的该地块四至界线不相符。对于上诉人在二审中证据，并不能证明其交纳农业税的土地范围包括争议地范围。对于上诉人上诉称其承包证的合法性问题，该证的合法性也不能证实争议地在其承包证范围内。综上，上诉人何清奎提交的证据不能证实争议地在其承包证范围内，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，其应当承担举证不能的法律后果。故上诉人不能举证证实被上诉人的行为构成侵权，其上诉理由不能成立，不予支持。另外，一审将何清林认定为何清宁不当，予以纠正。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人何清奎承担。经再审确认原判决查明事实。另查明，再审中被申请人提交的陈凤林户2018年《土地承包经营权证》记载，陈凤林户在小地名“山王庙”处有承包地两块，其中一块四至为东至施启荣（落狗洞）、南至施启平（山王庙）、西至陈锋（羊毛山）、北至施启荣（落狗洞）；另一块四至为东至施启平（山王庙）、南至集体（集体）、西至集体（集体）、北至陈凤林（山王庙）。再审中被申请人提交的陈胜林户2018年《土地承包经营权证》记载，陈胜林户在小地名“山王庙”处的承包地四至为东至吴道书（羊毛山）、南至陈胜林（羊毛山）、西至何清奎（山王庙）、北至吴道书（羊毛山）。本院再审认为，本案的争议焦点为赵朝兴所修建的坟墓是否侵犯何清奎的土地承包经营权。认定赵朝兴所修建的坟墓是否侵犯何清奎的土地承包经营权的问题，需要查清案涉争议地是否在何清奎土地承包经营范围内。何清奎为证实其诉讼主张，在一审中提交1994年《土地承包经营权证》、陈学明一户1994年《土地承包经营权证》及陈海祥（即陈凤林，陈学明之子，陈学明已去世）《说明书》，并主张其承包的山王庙土地实际与五块土地连接，北半接案外人陈兴志土地，北半另一边接陈学明土地，拟证争议地在其承包证上的“山王庙”地块内，但其“山王庙”承包地的四至为东至陈兴志、南至王文志、西至袁洪贵、北至陈兴志，故结合本案事实，陈学明户在“山王庙”处承包地南至界线对何清奎“山王庙”承包地范围影响较大，虽十字村委会出具证明证实案涉争议地属于集体所有的未发包荒山，但从一审的现场勘验图及案外人陈学明户1994年土地承包证记载的“山王庙”承包地四至界线来看，一方面，陈学明户在小地名为“山王庙”的承包地北抵荒山，一审现场勘验图所显示陈学明户承包地的北至界线并非荒山，原判决以陈学明户在“山王庙”的承包地北抵荒山进而认定案涉争议地的土地类型为荒山的事实与现场勘验图实际记录不符。另一方面，从被申请人再审中提交的2018年陈凤林土地承包证来看，陈凤林“山王庙”其中一块承包地的西南方向处存在未发包的集体土地，但其1994年土地承包证“山王庙”承包地仅有一块，且无与“集体”相抵的土地，2018年土地承包证却记载“山王庙”承包地为二块，而何清奎1994年土地承包证记载的“山王庙”承包地四至界线也并无“集体”或是“荒山”，显然与本案具有重大关联性的陈凤林的两个土地承包证并不能相互印证。因此，在无何清奎最新土地承包证相比对的情况下，结合现有证据，无法确定何清奎在“山王庙”承包地的四至界线，进而也无法判断案涉争议地是否属于何清奎的承包地范围。综上，本案何清奎认为案涉争议地属于其承包经营权范围，被申请人方认为案涉争议地为未发包的集体荒山，而村委会出具证明对被申请人方的主张予以证实，因何清奎尚未获得最新土地承包证，同时在现有证据无法固定何清奎“山王庙”承包地四至界线的情况下，本案虽名为侵权之诉，但确是因集体土地使用权争议产生的矛盾，实为权属之争。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款的规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。”故本案不属于人民法院民事诉讼受案范围。据此，根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零八条的规定，裁定如下：一、撤销本院（2019）黔04民终749号民事判决及贵州省安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403民初452号民事判决;二、驳回何清奎的起诉。一审案件受理费1350元，退还一审原告何清奎；二审案件受理费2700元，退还上诉人何清奎。本裁定为终审裁定。审判长  芶薇薇审判员  宋 颂审判员  刘 运二〇二一年三月十五日书记员  徐 芳