黑龙江省哈尔滨市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）黑01行终78号上诉人（一审被告）哈尔滨市道外区防汛抗旱指挥部，住所地哈尔滨市道外区哈东路67号。法定代表人杨慧，总指挥。被上诉人（一审原告）哈尔滨东方玻璃钢制品有限公司，住所地哈尔滨市道外区天恒大街3号。法定代表人田黎生，总经理。上诉人哈尔滨市道外区防汛抗旱指挥部（以下简称道外防汛指挥部）因确认强制拆除房屋违法一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2020）黑0104行初18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审判决认定，2018年12月25日，黑龙江省下发了《黑龙江省集中整治河湖突出问题行动的方案》。其后，道外防汛指挥部根据方案要求及核查情况对哈尔滨市道外区阿什河河道管理范围内已经建成属于妨碍行洪的建筑物、构筑物进行了认定。哈尔滨东方玻璃钢制品有限公司（以下简称东方玻璃钢公司）用于生产经营的位于哈尔滨市道外区天恒大街3号的办公厂房被列为本次清障对象。2019年5月9日，道外防汛指挥部于哈尔滨日报刊登了哈外汛令[2019]1号《哈尔滨市道外区防汛抗旱指挥部清障令》（以下简称《清障令》），该《清障令》认定东方玻璃钢公司在河道管理范围内建设了妨碍行洪的建筑物、构筑物，并要求东方玻璃钢公司自接到《清障令》后七日内（2019年5月10日0时起至2019年5月16日24时止）自行清除河道管理范围内的建筑物、构筑物、附属物，恢复原状，逾期不清除，将强制清除，清除所需费用由东方玻璃钢公司自行承担。该《清障令》作出后，道外防汛指挥部表示其曾向东方玻璃钢公司进行过直接送达，但无法提供证据证明该直接送达行为。2020年5月8日，道外防汛指挥部向东方玻璃钢公司直接送达了《清障通告》，因东方玻璃钢公司未按照《清障令》的要求自行清除，《清障通告》告知东方玻璃钢公司从2020年5月8日起至2020年5月14日止，自行清除东方玻璃钢公司在河道管理范围内的建筑物、构筑物、附属物、堆放物，恢复原状，逾期不自行清除的，道外防汛指挥部将依法收缴并进行强制清除，清除所需费用由东方玻璃钢公司承担。另经核查，2020年5月11日，道外防汛指挥部在哈尔滨日报上刊登了《催告通知》，要求东方玻璃钢公司三日内自行清除河道管理范围内的建筑物、附属物、堆放物，恢复原状，不自行清除的，道外防汛指挥部将依法强制清除，清除费用由东方玻璃钢公司承担，并告知东方玻璃钢公司自收到《催告通知》后可以向道外防汛指挥部提出事实理由和证据进行陈述和申辩。2020年5月28日及2020年6月10日，道外防汛指挥部分两次对东方玻璃钢公司用于办公的厂房等案涉建筑设施实施了强制拆除。东方玻璃钢公司对强制拆除行为不服，依法提起本案之诉，要求确认道外防汛指挥部强制拆除东方玻璃钢公司位于哈尔滨市道外区天恒大街3号厂房的行政行为违法。一审法院认为，关于道外防汛指挥部是否为适格主体及具有对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物实施强行清除职权的问题，《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作”。本案中，道外防汛指挥部是经上述法律授权设立，具有行使行政强制措施等行政职权及执法权限的组织，因此其具备行政诉讼法规定的被告主体资格；根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担”。根据上述法律规定，道外防汛指挥部具有对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物组织强行清除的职权，因本案中东方玻璃钢公司要求确认强制拆除其位于哈尔滨市道外区天恒大街3号厂房违法的行政行为系由道外防汛指挥部作出，因此道外防汛指挥部系本案适格的被告。关于“东方玻璃钢厂”是否与东方玻璃钢公司系同一主体的问题，东方玻璃钢公司虽称其前身为哈尔滨市东方玻璃钢厂，但结合本案的庭审及证据情况，特别是在东方玻璃钢公司提供的自认原厂厂址的照片中，能够证明“东方玻璃钢厂”与东方玻璃钢公司系同一主体。但本案道外防汛指挥部在作出案涉行政强制决定过程中，存在未准确核定东方玻璃钢公司主体名称的问题（将本案东方玻璃钢厂名称在道外区“清四乱”27处点位销号清单中错写成东方玻璃钢“长”），属行政行为存在轻微瑕疵。关于东方玻璃钢公司所诉道外防汛指挥部强制拆除其厂房行政行为违法的问题，结合本案的庭审及证据情况可见，道外防汛指挥部虽于2019年5月9日作出案涉《清障令》并刊登于哈尔滨日报，但道外防汛指挥部并未提供证据证明该《清障令》东方玻璃钢公司已经知晓，且庭审中道外防汛指挥部表述其曾向东方玻璃钢公司直接送达过《清障令》东方玻璃钢公司拒绝签收，但道外防汛指挥部无法证明该送达过程，而结合东方玻璃钢公司2020年5月8日收到的《清障通知》中含有关于《清障令》的表述，可以认定东方玻璃钢公司系于2020年5月8日知道本案中所涉及的《清障令》。根据《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”系“行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的规范性文件”。其中，“行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”要对公民、法人或者其他组织不产生直接的执行效力，即不直接影响行政相对人的合法权益。本案中，《清障令》的内容具有针对特定主体产生强制执行效力的效果，且要求限期清除妨碍行洪建筑物的内容亦直接影响了行政相对人的合法权益。因此《清障令》不属于上述规定中关于行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令的范畴。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条的规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。本案中，道外防汛指挥部在向东方玻璃钢公司作出的具有强制执行效力的《清障令》过程中，并未向东方玻璃钢公司告知所享有的上述重要程序性权利，属行政行为程序违法；关于案涉《清障通告》的可诉性问题，道外防汛指挥部虽向东方玻璃钢公司直接送达了《清障通告》，但行政机关作出的行为是否具有可诉性，应看行政机关作出的是否系发生法律效果的行为，即对行政相对人的权利义务是否产生实际影响。如果行政机关的行为并不产生法律上的效果，则因其不具备行政行为的特征，而不具有可诉性。本案中，《清障通告》系道外防汛指挥部基于东方玻璃钢公司未按照《清障令》的要求履行限期自行清理义务，而对东方玻璃钢公司进行的再次通知，从该《清障通告》所表述的内容亦能证明《清障通告》本身并没有为东方玻璃钢公司增设或加重义务，因此《清障通告》应属于对东方玻璃钢公司权利义务不产生实际影响的行为。故本案中涉及的《清障令》《清障通告》《催告通知》等均属于为本案道外防汛指挥部最终实行强制拆除东方玻璃钢公司厂房这一强制措施所先行作出的行政行为或告知性程序；根据《黑龙江省河道管理条例》第三条的规定：“各级人民政府的水行政主管部门为河道主管部门，负责本条例的组织实施和监督执行；负责防洪调度、综合开发利用水资源；协调处理各部门在用河方面的矛盾及河道业务技术指导；会同航运、城建等部门编制江河流域规划、河道整治规划。”《黑龙江省河道管理条例》第六条第二款规定：“河道的具体管理范围，由县级以上人民政府负责划定。”根据《中华人民共和国防洪法》的规定，道外防汛指挥部虽有权强行清除阻碍行洪的障碍物，但其首先应对东方玻璃钢公司建设的建筑物在河道管理范围内且属于妨碍行洪的障碍物进行确认，道外防汛指挥部主张依据哈尔滨市水务局出具的《关于道外区阿什河入松花江河口段河道管理范围的函》对案涉东方玻璃钢公司建设的建筑物属于河道管理范围内妨碍行洪的建筑已经进行的认定，但哈尔滨市水务局出具《关于道外区阿什河入松花江河口段河道管理范围的函》的时间为2020年3月17日，故该《函》件系在道外防汛指挥部已对东方玻璃钢公司所建设建筑物性质进行认定后的补充，其不能作为道外防汛指挥部2019年5月对东方玻璃钢公司所建设的建筑物进行的相关认定的依据，同时道外防汛指挥部亦未提供相关机构或部门作出的东方玻璃钢公司厂房属于河道管理范围内的划定性文件作为证明其认定的依据。因此本案中道外防汛指挥部并未提供其在作出行政行为时认定东方玻璃钢公司所建设的建筑物属于河道管理范围内妨碍行洪建筑物的事实根据及法律依据，因此道外防汛指挥部认定东方玻璃钢公司建设的案涉建筑物属于河道管理范围内妨碍行洪的建筑物，并据此所作出的《清障令》及所实施的案涉强制拆除行为主要证据不足。根据《中华人民共和国行政强制法》第八条的规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”。第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”。第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。因本案道外防汛指挥部在作出案涉强制拆除行政行为前，未依据上述规定履行相应的法定程序或未完全按照相关的程序要求履行其法定职责，故案涉被诉强制拆除行政行为属程序违法。因此对于东方玻璃钢公司要求确认道外防汛指挥部强制拆除东方玻璃钢公司位于哈尔滨市道外区天恒大街3号厂房行政行为违法的诉讼请求，应当予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认道外防汛指挥部强制拆除东方玻璃钢公司位于哈尔滨市道外区天恒大街3号厂房的行政行为违法。上诉人道外区防汛指挥部不服一审判决上诉称，东方玻璃钢公司建设的建筑物、构筑物位于阿什河河道管理范围内系客观事实，影响了阿什河河道的行洪泄洪，造成河道行洪不畅，给沿岸居民生命和财产安全造成隐患，按照法律规定属于阻碍行洪的违法障碍物。道外防汛指挥部经过充分调查并依据哈尔滨市水务局的函件予以确认，上述建筑物、构筑物属于妨碍行洪的建筑物。一审法院认定作出强制拆除行为主要证据不足属认定事实错误。道外防汛指挥部作出的《清障令》性质属于行政命令，一审法院认为不属于行政命令系事实认定错误。行政命令不适用《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》的规定，一审法院认为道外防汛指挥部的清障行为违反了上述法律系适用法律错误。《清障令》为东方玻璃钢公司设定了自行清除违法建筑物的义务，东方玻璃钢公司未按期自行拆除，道外防汛指挥部有权依据《清障令》实施强制拆除行为。东方玻璃钢公司于2020年5月27日申请延期拆除违法建筑物并出具《保证书》，道外防汛指挥部最大限度保障东方玻璃钢公司利益给予宽限期，在期满后其仍未拆除违法建筑物，已保护了东方玻璃钢公司陈述和申辩的权利，程序正当。请求撤销一审判决，改判驳回东方玻璃钢公司的诉讼请求。被上诉人东方玻璃钢公司未向本院提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，道外防汛指挥部于2019年5月9日作出哈外汛令［2019］1号《清障令》，没有证据证明公告送达前已向东方玻璃钢公司直接送达该《清障令》及告知其依法享有的陈述权、申辩权、依法提起复议或提起行政诉讼的权利，属于程序违法。道外防汛指挥部认为东方玻璃钢公司建设的建筑物在河道管理范围内且属于妨碍行洪的障碍物，作为强拆行为依据的《清障令》作出的时间为2019年5月9日，认定东方玻璃钢公司案涉建筑物属于上述《清障令》范围所依据的，哈尔滨市水务局作出的〔2020〕-27号《关于道外区阿什河入松花江河口段河道管理范围的函》作出时间为2020年3月17日，明显晚于《清障令》作出时间，哈外汛令［2019］1号《清障令》作出时认定东方玻璃钢公司案涉建筑物在河道管理范围内，属妨碍行洪障碍物缺少证据。一审法院判决确认道外防汛指挥部拆除东方玻璃钢公司位于哈尔滨市道外区天恒大街3号厂房的行政行为违法并无不当，依法应当予以维持。道外防汛指挥部的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人哈尔滨市道外区防汛抗旱指挥部负担。本判决为终审判决。审判长 赵 扬审判员 王亚虹审判员 吕国庆（）二〇二一年三月十日书记员 姜心雨