湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂09刑终83号原公诉机关湖北省云梦县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖丽，女，1984年2月18日出生于重庆市潼南区，汉族，大学文化，住重庆市潼南区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月17日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于孝昌县第一看守所。辩护人梅梅，湖北律之心律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚清清，曾用名姚小青，女，1993年8月29日出生于四川省乐至县，汉族，高中文化，住四川省成都市锦江区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年3月19日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于云梦县第一看守所。辩护人彭想平，湖北自强律师事务所律师。湖北省云梦县人民法院审理湖北省云梦县人民检察院指控被告人廖丽、姚清清犯诈骗罪一案，于2020年12月17日作出（2020）鄂0923刑初38号刑事判决。宣判后，被告人廖丽、姚清清均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了被告人，会见了辩护人，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：2011年8月至2016年10月间，张某4（另案处理）实际控制融亨公司、昊赏公司、富邦恒泰公司、中鑫金服公司。张某4于2016年4月15日以富邦恒泰公司的名义、于2016年11月17日以中鑫金服公司名义，与西海岸交易中心签订了《综合会员合作协议书》，富邦恒泰公司、中鑫金服公司成为西海岸交易中心综合类会员，会员席位号分别为666号、629号。合作协议约定由富邦恒泰公司和中鑫金服公司招揽客户（交易商）到西海岸交易中心进行所谓“现货交易”（实际是现货协议的转让），富邦恒泰公司和中鑫金服公司向西海岸交易中心缴纳保证金，西海岸交易中心分别与富邦恒泰公司、中鑫金服公司按比例对客户交易手续费予以分配，同时富邦恒泰公司和中鑫金服公司招揽的客户交易亏损、延期费全部归富邦恒泰公司、中鑫金服公司所有，客户交易盈利从富邦恒泰公司和中鑫金服公司缴纳的保证金中扣除。实际上，富邦恒泰公司和中鑫金服公司招揽客户在西海岸交易中心的平台上对汤森路透公司提供的天然气行情数据进行交易，该“现货交易”形成了客户与富邦恒泰公司、中鑫金服公司之间的“对赌”。张体勇在上海市长宁区租赁办公楼，以融亨公司、昊赏公司等单位的名义招募人员组建团队，在公司内部成立终端部、研发部、媒体部、风控部、财务部、总经办等部门。其中，终端部为公司核心业务部门，由总监被告人廖丽任负责人，管理大区经理被告人姚清清及熊某、张某5，团队经理李某4、何某及底层投资顾问张某6、易某、叶某等各层级人员。张某4等人以富邦恒泰公司和中鑫金服公司的名义，利用西海岸交易中心的交易平台，诱骗他人到该平台进行天然气等货品的“现货交易”。其收入来源主要是客户进行“现货交易”时产生的手续费、延期费和客户的亏损。张某4、被告人廖丽为达到收益最大化，制定了从业务员到大区经理的薪金核算规则，即底薪加客户手续费提成，底薪是相对固定的，手续费提成是按其管理客户交易手数和净入金（客户打入交易帐户的资金与转出的资金差）数额确定提成比例计算发放，交易手数和净入金数额越大提成比例越高，从而刺激员工诱骗客户不断加大投资金额、频繁交易。张某4在被告人廖丽的建议下，通过其控制的上述公司与奇虎360、百度等公司签订网络推广合同，吸引客户到公司“金融道”直播间听讲师讲课，终端部投资顾问张某6与易某、叶某等人乘机通过网络微信、QQ等即时聊天工具将客户添加为“好友”，然后引诱客户在西海岸交易中心开户“入金”，并诱导客户频繁交易。被告人姚清清和熊某等人作为终端部大区经理，在被告人廖丽授意下安排其管理的工作人员轮流在直播间值班，充当“水军”（冒充客户）与分析师、主持人配合营造“大家都在赚钱、直播间很热闹、分析师水平高”的虚假氛围。与此同时，终端部业务员通过微信、QQ等聊天工具转发盈利截图、分析师操作建议给其开发的客户，并用“盈利”消息刺激客户加大“入金”进入讲师“战队”（投入的资金要达到一定的数额才能进入）接受更“精准”的指导。风控部工作人员根据张某4的要求，通过西海岸交易中心的软件监控客户交易的后台数据，对客户交易数据进行统计，重点关注资金体量大和盈利好的客户，及时采取冻结帐户、跟单对冲等手段来避免公司亏损。研发部负责人杜某根据张某4等人的要求撰写天然气等现货交易的研究报告，供客户阅览以彰显公司的研发实力，并安排分析师在直播大厅及“战队”讲课，徐煜馗等分析师在每周价格波动较大的大行情时，频繁向客户给出操作建议，在客户盈利时让其迅速止盈，在客户亏损时让其扛单，从而造成大多数客户亏损并产生大量的手续费。在客户亏损后，终端部工作人员会对客户进行情感安抚，诱导客户再次加大“入金”，按照分析师的建议交易以求扭亏为赚，结果造成客户的进一步亏损。当客户发现被骗后向西海岸交易中心或者涉案公司投诉时，韩某联系公司聘请的顾问律师，以客户不再追究为前提与客户进行理赔谈判，并将谈判结果报张某4审批，再由财务部拨款对亏损客户进行部分补偿，以掩盖其犯罪事实。2016年4月至2017年4月间，张某4、被告人廖丽等人通过涉案公司采取上述手段，先后骗取全国各地805名被害人，合计人民币73584996.89元。其中：被告人廖丽在本案中为涉案公司的业务总监兼终端部负责人，负责管理终端部的业务和人员、引进网络推广、分配客户资源、指令各经理管理的团队在直播间轮流值班充当“水军”、发送盈利截图至终端部工作群后由业务员转发、定制终端部提成规则、代表终端部和其他部门进行沟通等工作，参与骗取全国各地805名被害人合计人民币73584996.89元。被告人姚清清在本案中先后任涉案公司的业务员、经理、大区经理，负责管理所在团队业务员在网上招揽客户，日常维护客户感情，引诱客户注册入金，发送分析师带单指令给客户，并监督其团队在直播间充当“水军”、烘托气氛促使交易，参与骗取全国各地126名被害人合计人民币11305997.33元。原审判决认为，被告人廖丽、姚清清与张某4等人一起，隐瞒自己与客户之间存在经济利益对立关系的真相，诱使客户到相关交易平台开户投资，故意不厘清高额的手续费、延期费，引导客户频繁操作，并通过多种能导致客户亏损的方式指导客户操作，最终达到占有客户资金的目的，其行为均已构成诈骗罪。被告人廖丽、姚清清与张某4等人共同实施诈骗，骗取全国各地800余名被害人财物人民币7300余万元，数额特别巨大。被告人廖丽在本案中为张某4公司的业务总监兼终端部负责人，负责管理终端部的业务和人员，参与骗取全国各地805名被害人合计人民币73584996.89元；被告人姚清清在张某4公司中先后担任业务员、经理、大区经理，参与骗取全国各地126名被害人合计人民币11305997.33元，数额特别巨大。在共同犯罪中，张某4起主要作用，系主犯，被告人廖丽所起作用相对于张某4较轻，系作用相对较轻主犯。被告人姚清清起次要或者帮助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人姚清清到案后能如实供述犯罪事实，认罪认罚，认罪态度较好，依法可以从宽处罚。被告人姚清清的辩护人提出被告人姚清清可以从轻、减轻处罚的辩护意见与本案事实相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，遂判决：一、被告人廖丽犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人姚清清犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；三、继续追缴被告人违法所得，退赔被害人后上缴国库。上诉人廖丽提出：其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出：认定廖丽构成诈骗罪缺乏足够证据，其行为不构成诈骗罪。上诉人姚清清及其辩护人提出：量刑过重。经二审审理，本院查明的犯罪事实与原审判决认定的事实相同，有书证：1.办案说明、户籍信息。2.西海岸交易中心设立批复文件、营业执照、公司章程。3.西海岸交易中心现货交易交收细则、现货交易管理办法、现货交易结算细则、风险管理制度、中心合规管理办法、风险揭示书、交易商入市协议书。4.富邦恒泰公司、中鑫金服公司、昊赏公司、融亨公司工商注册登记资料。5.西海岸交易中心与富邦恒泰公司、中鑫金服公司签订的综合会员合作协议书。6.西海岸交易中心收取手续费和延期费情况说明。7.相关银行账户流水。8.西海岸交易中心对其业务情况的说明。9.西海岸交易中心说明。10.西海岸交易中心交易系统项目实施合同、交易系统操作说明书。11.汤森路透金融信息服务（中国）有限公司北京分公司情况说明。12.2016年终端部薪资待遇、研发部绩效考核、融亨公司工资表、七月终端部员工分布表。证人证言：证人伍某、孙某、杜某、张某1、李某4、易某、周某、秦某（昊赏金融公司会计）、张某2（天津融亨贵金属公司财务部工作人员）、王某1（王某2妹妹）、谢某（西海岸交易中心副总裁）、马某（西海岸交易中心运营总监）、武某（西海岸交易中心技术主管）的证言以及张某3、李某5、都某、高某、包某等人的证言。被害人陈述：被害人郭某、刘某1、金某、韦某的陈述以及被害人韦某、陈某、李某1、康某、廖某、林某、李某2、李某3、岳某、吴某、刘某2的陈述和提供的相关资料。被告人供述与辩解：另案处理的被告人张某4、熊某、徐煜馗、王某3、韩某、张某6、李某4的供述与辩解；上诉人廖丽、姚清清的供述与辩解。鉴定意见：湖北三真司法鉴定中心司法鉴定鉴定意见；湖北金恒会计师事务有限公司鄂金恒审鉴字[2019]4号审计报告及补充审计报告等证据在卷证实。上述证据，均经一审当庭举证、质证，二审审查核实，其证据来源合法，证明的内容客观、真实、相关联，本院予以确认。针对上诉人及其辩护人提出上诉理由及辩护意见，本院评析如下：一、关于上诉人廖丽及其辩护人提出“认定廖丽构成诈骗罪缺乏足够证据，其行为不构成诈骗罪”的上诉理由和辩护意见。经查，被告人廖丽、姚清清与张某4等人一起，以从事所谓的“现货交易”为手段，实际上根本没有现货，向客户(即被害人)隐瞒自己的公司与西海岸交易中心的款项分配方式，隐瞒自己与客户之间存在经济利益对立关系的真相，虚构投资前景，利用模拟盘虚构盈利事实，诱使客户到相关交易平台开户入金，引导客户频繁操作，从中赚取客户的亏损、延期费和手续费等，从而骗得客户钱款。张某4、被告人廖丽为了更多的占有客户手续费、延期费和客户的亏损，通过制定提成规则刺激员工诱骗客户加大投资金额频繁交易，设置讲师、明星号在公司开办的直播间指导客户进行天然气交易，指使讲师、明星号等人故意在“客户盈利时让客户止盈、客户亏损时尽量延时”，指使员工隐瞒真实身份，冒充股民、充当水军，在直播间哄抬气氛、营造盈利假象，并包装投资顾问身份以增强客户对其信任，实施虚假操作，欺骗客户。由于公司与客户存在对赌关系，张某4及被告人廖丽、姚清清不可能在指导客户交易过程中去维护客户利益，必然有意识地按其预判的相反方向指导客户操作（即带“反单”），虽然被告人廖丽、姚清清等人预判天然气行情（涨或者跌）不一定准确，但只要不断地在“客户盈利时让客户止盈，客户亏损时尽量延时”，最终会造成客户亏损，从而让公司盈利。被告人廖丽、姚清清的行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。被告人廖丽及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉人姚清清及其辩护人提出“量刑过重”的上诉理由和辩护意见。经查，其辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议；提出姚清清主观恶性不大，获利不大，系初犯、偶犯，请求从轻处罚，建议比照熊某的处罚结果，在三年以下处罚。本案中，上诉人姚清清如实供述自己的罪行，签署认罪认罚具结书，一审判决量刑是依据公诉机关提交认罪认罚具结书的量刑建议，对被告人姚清清判处有期徒刑六年，并处罚金，量刑适当。经二审审理，上诉人姚清清没有其他可以从轻的新事实和证据。故此，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人廖丽、姚清清与张某4等人一起，隐瞒自己与客户之间存在经济利益对立关系的真相，诱使客户到相关交易平台开户投资，故意不厘清高额的手续费、延期费，引导客户频繁操作，并通过多种能导致客户亏损的方式指导客户操作，最终达到占有客户资金的目的，其行为均已构成诈骗罪。被告人廖丽、姚清清与张某4等人共同实施诈骗，骗取全国各地800余名被害人财物人民币7300余万元，数额特别巨大。原审被告人廖丽在本案中为张某4公司的业务总监兼终端部负责人，负责管理终端部的业务和人员，参与骗取全国各地805名被害人合计人民币73584996.89元；原审被告人姚清清在张某4公司中先后担任业务员、经理、大区经理，参与骗取全国各地126名被害人合计人民币11305997.33元，数额特别巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，划分主、从犯、量刑适当，审判程序合法。上诉人廖丽及其辩护人、上诉人姚清清及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇二一年三月十七日法官助理陈露书记员张乐附：法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。