重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终715号上诉人（原审被告）：重庆市合川区农村土地整治中心，住所地重庆市合川区希尔安大道**，统一社会信用代码12500382750068397L。法定代表人：刘政，主任。委托诉讼代理人：明小飞，重庆嘉陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗礼俊，该单位职工。被上诉人（原审原告）：重庆市合川区永朱水产养殖场，住，住所地重庆市合川区太和镇唐家村**一社会信用代码915001177320379734B。投资人：朱永。委托诉讼代理人：陈刚，重庆百君（合川）律师事务所律师。原审被告：重庆市开州区渝东建筑工程有限公司，住，住所地重庆市开州区文峰街道开州大道（东）******2-1一社会信用代码：91500234208109988P。法定代表人：刘应田，董事长。原审被告：重庆市合川区太和镇唐家村村民委员会，住所地重庆，住所地重庆市合川区太和镇唐家村**用代码54500117572113123E。法定代表人：吴从宇，书记。上诉人重庆市合川区农村土地整治中心因与被上诉人重庆市合川区永朱水产养殖场及原审被告重庆市开州区渝东建筑工程有限公司、重庆市合川区太和镇唐家村村民委员会物权保护纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初7147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆市合川区农村土地整治中心的委托诉讼代理人明小飞、罗礼俊，被上诉人重庆市合川区永朱水产养殖场的委托诉讼代理人陈刚，原审被告重庆市合川区太和镇唐家村村民委员会的法定代表人吴从宇到庭参加了询问。本案现已审理终结。重庆市合川区农村土地整治中心上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉求。事实和理由：1．上诉人作为土地整理项目的承担单位，依法履行职责，行为不具有违法性，没有过错，未实施侵权行为，不应承担侵权责任；2．被上诉人的诉讼请求系重复起诉，应裁定驳回；3．一审鉴定结论没有事实依据，违反鉴定程序，不应采信；4．上诉人已履行（2018）渝01民终556号民事调解书的义务，对排水沟进行了封堵，不会造成本案损害；5．一审对被上诉人的损失数额计算错误；6．由上诉人承担70%的责任明显不当。重庆市合川区永朱水产养殖场辩称，鉴定意见应当采信，上诉人的行为构成侵权，应当承担相应责任。重庆市合川区太和镇唐家村村民委员会述称，上诉人没有责任。重庆市开州区渝东建筑工程有限公司未到庭发表意见。重庆市合川区永朱水产养殖场向一审法院起诉请求：1．请求判令被告停止侵害、恢复原状并向原告赔偿损失300000元（以司法鉴定为准）。2．本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：原告重庆市合川区永朱水产养殖场是由投资人朱永于2014年9月23日设立的个人独资企业。2006年12月1日，该个人独资企业投资人朱永的父亲朱太全与合川区太和镇唐家村任启贵等25户村民签订《租地协议》，将承租的41.9亩土地用于修建鱼塘，并将鱼塘交给原告从事水产养殖，其中5.5亩的池塘用于喂养鱼苗。2015年4月7日，被告重庆市合川区农村土地整治中心与被告重庆市开州区渝东建筑工程有限公司签订《合川区土地整理项目工程施工承包合同》，合同约定重庆市合川区农村土地整治中心将合川区太和镇唐家村的土地整理项目发包给被告重庆市开州区渝东建筑工程有限公司进行修建。被告重庆市开州区渝东建筑工程有限公司修建的XPSG-5排水沟，其泄水口终端修建在原告承包的养鱼苗池塘的池埂边上。2015年8月7至8月17日期间因下大雨，导致被告重庆市合川区农村土地整治中心管理的排水口水量增大，将沉沙池冲毁，雨水携带泥沙冲入原告承包的鱼苗池，后原告经营的鱼塘内鱼苗死亡。2016年10月20日该院受理了原告重庆市合川区永朱水产养殖场与被告重庆市合川区农村土地整治中心、开县渝东建筑工程有限责任公司（现名重庆市开州区渝东建筑工程有限公司）物权保护纠纷一案，该案在审理过程中经西南大学司法鉴定所鉴定，作出了西大司鉴（2017）鉴字第28号鉴定意见书，其鉴定意见为：修建的排水沟排水与原告鱼塘苗种死亡存在因果关系；2015年至2017年，原告重庆市合川区永朱水产养殖场因修建排水沟排水造成的涉案鱼塘苗种养殖损失总额为193200元；池塘清淤费用为32100元。2017年10月30日，该院作出了（2016）渝0117民初9052号民事判决书，其主要内容为“被告重庆市合川区农村土地整治中心停止对原告重庆市合川区永朱水产养殖场鱼塘的侵害；被告重庆市合川区农村土地整治中心于本判决生效之日起二十日内赔偿原告重庆市合川区永朱水产养殖场241600元；驳回原告重庆市合川区永朱水产养殖场对被告重庆市开州区渝东建筑工程有限公司工程有限公司的诉讼请求；驳回原告重庆市合川区永朱水产养殖场的其他诉讼请求”。后被告重庆市合川区农村土地整治中心上诉于重庆市第一中级人民法院，2018年3月20日，重庆市第一中级人民法院作出（2018）渝01民终556号民事调解书，其主要内容为“被告重庆市合川区农村土地整治中心停止对原告重庆市合川区永朱水产养殖场鱼塘的侵害；重庆市合川区永朱水产养殖场的损失231600元，由被告重庆市合川区农村土地整治中心于领取调解书之日起十五个工作日内支付150000元，重庆市开州区渝东建筑工程有限公司于领取本调解书之日起三十日内支付81600元。本案就此了结，双方不得就本案另行发生纠纷”。2018年10月24日一审法院受理了原告重庆市合川区永朱水产养殖场与被告重庆市合川区农村土地整治中心、开县渝东建筑工程有限责任公司（现名重庆市开州区渝东建筑工程有限公司）财产损害纠纷一案，后原告重庆市合川区永朱水产养殖场于2018年11月29日向该院申请撤回了起诉。2019年1月3日，一审法院受理了原告重庆市合川区永朱水产养殖场与被告重庆市合川区农村土地整治中心、重庆市开州区渝东建筑工程有限公司、重庆市合川区太和镇唐家村村民委员会财产损害纠纷一案，后原告于2019年3月19日向该院申请撤回了起诉。另查明，被告重庆市合川区农村土地整治中心与被告重庆市合川区太和镇唐家村村民委员会于2016年11月23日签订了《太和镇唐家村村土地整理项目工程后期管护协议》，该协议约定了被告重庆市合川区农村土地整治中心的职责为负责协调并解决因项目工程施工质量造成的问题及组织技术人员定期检查工程使用、保修情况等；而被告重庆市合川区太和镇唐家村村民委员会的职责为项目工程交付使用一年内确因工程质量造成的问题及时报告给甲方、组织维修因管护不善造成的人为损坏工程等。本案在审理过程中，原告申请对被告修建的排水沟终端设置的合理性及暴雨排水与鱼塘渔业损失之间是否具有因果关系进行鉴定；如存在因果关系则对原告2017年至今的渔业经济损失的具体数据进行鉴定；对原告鱼塘清淤、恢复原状所需费用的具体数额进行鉴定。后经一审法院委托，2019年11月13日西南大学司法鉴定所作出了西大司鉴（2019）鉴字第0292号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被告修建的排水沟终端设置在原告鱼塘（中塘），暴雨排水与鱼塘渔业损失之间存在因果关系；原告2017年至今的渔业经济损失为￥17.1万元（大写：壹拾柒万壹仟元整）；池塘清淤费用为￥2.3万元（大写：贰万叁仟元整）。2019年12月18日，西南大学司法鉴定所就西大司鉴（2019）鉴字第0292号司法鉴定意见书出具了司法鉴定意见补正书，其主要内容为“该司法鉴定意见书第10页第13行中的‘（GB/T21678-2008）’系笔误，补正结果为：（GB/T21678-2018）”。后被告重庆市合川区农村土地整治中心就西南大学司法鉴定所作出的西大司鉴（2019）鉴字第0292号司法鉴定意见书从鉴定材料、检案摘要、检验过程及鉴定方法、分析说明及鉴定程序方面提出了质证意见，后西南大学司法鉴定所于2020年6月29日就被告重庆市合川区农村土地整治中心提出的质疑作出了书面解释。被告重庆市合川区农村土地整治中心虽对鉴定意见有质疑，但没有证据证实本次鉴定的程序违法或内容错误，因此一审法院对西南大学作出的西大司鉴（2019）鉴字第0292号司法鉴定意见书、补正书及书面解释真实性予以确认，作为定案的参考依据。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。本案中，被告重庆市合川区农村土地整治中心通过公开招投标与被告重庆市开州区渝东建筑工程有限公司签订工程施工合同，将合川区太和镇唐家村土地整理项目发包给被告重庆市开州区渝东建筑工程有限公司。被告重庆市开州区渝东建筑工程有限公司修建的XPSG-5排水沟，将其泄水口终端修建在原告承包的养鱼苗池塘的池埂边上，因降雨后排水量较大，冲入原告养殖鱼苗的鱼塘，导致鱼苗死亡。被告重庆市合川区农村土地整治中心是该项目的发包方，被告重庆市开州区渝东建筑工程有限公司通过招标依据设计方案而施工，不存在过错，且工程项目的XPSG-5排水沟已经竣工验收并由重庆市开州区渝东建筑工程有限公司交付被告重庆市合川区农村土地整治中心，故不应当由被告重庆市开州区渝东建筑工程有限公司承担赔偿责任，应由被告重庆市合川区农村土地整治中心承担相应的侵权责任。被告重庆市合川区农村土地整治中心与被告重庆市合川区太和镇唐家村村民委员会虽于2016年11月23日签订了《太和镇唐家村村土地整理项目工程后期管护协议》，但该协议中对双方职责均有明确约定，原告未提交证据证实被告重庆市合川区太和镇唐家村村民委员会未履行该协议职责，而原告的损失系XPSG-5排水沟的泄水口终端修建位置所引发，因此被告重庆市合川区太和镇唐家村村民委员会不应对原告的损失承担赔偿责任。且一审法院（2016）渝0117民初9052号民事判决书及本院（2018）渝01民终556号民事调解书均确定由被告重庆市合川区农村土地整治中心停止对原告重庆市合川区永朱水产养殖场鱼塘的侵害，并赔偿一定损失。被告重庆市合川区农村土地整治中心虽提交了重庆市合川区太和镇唐家村村民委员会的证明及照片拟证实其分别于2017年4月和2017年8月对XPSG-5排水沟两次实施的封堵，但结合原告提交的照片及西大司鉴（2019）鉴字第0292号司法鉴定意见书并不能达到被告重庆市合川区农村土地整治中心已完全停止对原告重庆市合川区永朱水产养殖场鱼塘的侵害的证明目的。现对原告再次以相同情形，对于要求被告停止侵害的请求一审法院应裁定驳回起诉，原告可依据生效文书申请执行。被告未能完全履行生效文书的内容作出完全停止对原告重庆市合川区永朱水产养殖场鱼塘的侵害的行动由此产生的损害后果应当由被告重庆市合川区农村土地整治中心继续承担赔偿责任。在对于原告的损失，依据西大司鉴（2019）鉴字第0292号司法鉴定意见书“原告2017年至今的渔业经济损失为￥17.1万元（大写：壹拾柒万壹仟元整）；池塘清淤费用为￥2.3万元（大写：贰万叁仟元整）”的鉴定意见以及西大司鉴（2017）鉴字第28号鉴定意见书“2015年至2017年，原告重庆市合川区永朱水产养殖场因修建排水沟排水造成的涉案鱼塘苗种养殖损失总额为193200元；池塘清淤费用为32100元”的鉴定意见及“2016年、2017年涉案池塘养殖经济总损失价值为5.36万元/年×2年=10.72万元”的鉴定分析，在生效文书已对原告之前的损失进行处理后，本案中原告的损失应扣减（2017）鉴字第28号鉴定意见书中2017年的5.36万元，即本案原告损失为140400元；而本次鉴定产生的鉴定费15000元亦应为原告的损失，上总损失共计155400元。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，（2016）渝0117民初9052号民事判决书及重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终556号民事调解书均确定由被告重庆市合川区农村土地整治中心停止对原告重庆市合川区永朱水产养殖场鱼塘的侵害，后在被告重庆市合川区农村土地整治中心未停止侵害的情况下，原告重庆市合川区永朱水产养殖场亦未向法院申请强制执行，且继续生产经营，并未采取措施防止损失扩大，对其损失未做到减损义务，应对自己的损失承担一定的责任。结合本案实际情况，一审法院确定被告重庆市合川区农村土地整治中心对原告重庆市合川区永朱水产养殖场总损失155400元承担70%的赔偿责任即108780元。被告重庆市开州区渝东建筑工程有限公司和被告重庆市合川区太和镇唐家村村民委员会不承担赔偿责任。据此，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、限被告重庆市合川区农村土地整治中心于本判决生效之日起二十日内赔偿原告重庆市合川区永朱水产养殖场损失108780元；二、驳回原告重庆市合川区永朱水产养殖场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，减半收取2900元，由被告重庆市合川区农村土地整治中心负担1238元；原告重庆市合川区永朱水产养殖场负担1662元。二审中，双方当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点为：1．重庆市合川区永朱水产养殖场的诉讼请求是否构成重复起诉；2．对案涉鉴定意见书是否应予采信；3．重庆市合川区农村土地整治中心是否应当承担赔偿责任及应承担赔偿责任的比例。对此，本院评述如下。关于重庆市合川区永朱水产养殖场的诉讼请求是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十八条规定，“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。”本案中，人民法院作出调解书后，当事人之间对发生新的侵权行为，有权主张权利，重庆市合川区永朱水产养殖场基于发生的新事实和理由提出的诉讼请求不构成重复起诉。关于对案涉鉴定意见书是否应予采信的问题。本案中，鉴定人具备相应资格，鉴定程序合法，且在鉴定过程中各方当事人也参与了现场勘验，分析说明过程和鉴定结果符合逻辑，可以作为认定本案事实的依据。重庆市合川区农村土地整治中心虽对鉴定结论持有异议，但鉴定机构在一审中已对重庆市合川区农村土地整治中心提出的质疑作出了书面解释，在重庆市合川区农村土地整治中心未提供相反证据推翻该鉴定结论的情况下，其关于鉴定意见不能作为证据使用上诉理由不能成立。关于重庆市合川区农村土地整治中心是否应当承担赔偿责任及承担赔偿责任比例的问题。本案中，重庆市合川区农村土地整治中心在本案中存在侵权行为，其修建的排水沟的行为虽然也源于行政机关，但其行为产生了民事侵权事实，其不能以建设项目的合法性来否定侵权事实本身，故其关于没有侵权行为的上诉理由不能成立。重庆市合川区农村土地整治中心作为项目的发包方，未能完全履行生效文书的内容，于2017年4月和2017年8月对XPSG-5排水沟两次实施的封堵并未彻底消除对案涉鱼塘的侵害，在本案中存在过错；结合西大司鉴（2019）鉴字第0292号司法鉴定意见书，重庆市合川区农村土地整治中心修建的排水沟排水与案涉鱼塘苗种死亡存在因果关系。综上，重庆市合川区农村土地整治中心因过错侵害他人民事权益造成了损害，应当承担侵权责任。结合双方当事人的过错程度，一审法院认定由重庆市合川区农村土地整治中心承担70%的赔偿责任较为适当，符合本案实际，本院予以确认。另，一审对2017年重庆市合川区永朱水产养殖场得到赔偿的损失已予以扣减，本案损失数额的计算准确，重庆市合川区农村土地整治中心的该项上诉理由不能成立。综上所述，重庆市合川区农村土地整治中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2475.60元，由重庆市合川区农村土地整治中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 李盛刚审 判 员 张欲晓审 判 员 唐 松二〇二一年三月十六日法官助理 张晓亮书 记 员 李 莉