江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终554号上诉人（原审原告）：聂爱金，女，1977年6月9日出生，汉族，住江西省南丰县。上诉人（原审原告）：张健，男，2001年6月20日出生，汉族，住江西省南丰县。上诉人（原审原告）：张某1，女，2015年10月27日出生，汉族，住江西省南丰县。上诉人（原审原告）：彭水金，女，1947年9月28日出生，汉族，住江西省南丰县。以上四上诉人的共同委托诉讼代理人：罗兴亮，江西恒澍律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。以上四上诉人的共同委托诉讼代理人：张秀容，江西恒澍律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：南丰县华德新材料科技有限责任公司，住所地江西省南丰县琴城镇富溪工业园区，统一社会信用代码9136102307428857XQ。法定代表人：张华，总经理。委托诉讼代理人：周小平，江西维尔正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原审第三人：刘佩，女，1989年12月7日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。委托诉讼代理人：梅建民，江西维尔正律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人聂爱金、张健、张某1、彭水金因与被上诉人南丰县华德新材料科技有限责任公司（以下简称“华德公司”）、原审第三人刘佩确认劳动关系纠纷一案，不服江西省南丰县人民法院（2020）赣1023民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人聂爱金、张健、张某1、彭水金上诉请求：1.撤销（2020）赣1023民初1834号民事判决，依法确认张某2生前与被上诉人之间存在劳动关系；2.判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费。事实与理由：本案并不是没有证据证明“第三人刘佩与华德公司系挂靠关系”，而是一审判决枉顾事实，偏袒华德公司，适用法律错误。一、南丰县公安局工业园区派出所的笔录都是直接证据，证据效力是至高无上的，华德公司的法定代表人张华、刘佩、刘佩雇请的管理人员周长浩均主动认可“第三人刘佩与华德公司系挂靠关系”，一审判决不予采纳，是非常错误的。派出所的笔录中：（1）华德公司的法定代表人张华明确表述“营业执照和环评都是使用华德新材料科技有限公司的”；（2）刘佩明确表述“我们是租赁华德新材料科技有限公司的厂房，营业执照和环评手续都是借用华德新材料科技有限公司的”；（3）刘佩雇请的管理人员周长浩也明确表述“我们是租赁华德新材料科技有限公司的厂房，营业执照和环评手续都是借用华德新材料科技有限公司的”；（4）张华、刘佩、周长浩、还有一个死者张某2同事叫艾升平的人，都一致证明“张某2是在华德新材料科技有限公司装卸货物时死亡的”，以上这些笔录都是当事人在事故发生后，亲口向公安机关所作的如实陈述，内容上客观真实，相互吻合，相互一致，相互印证如下事实：（1）第三人刘佩租用华德公司的厂房；（2）第三人刘佩与华德公司系挂靠关系；（3）张某2是在工作过程中死亡的；……。二、一审判决枉顾事实。第一，华德公司、刘佩当庭陈述一致：死者陈长根就是在其经营期间的工作过程中发生死亡的。第二，华德公司、刘佩当庭陈述一致：从2020年4月份租赁厂房开始至开庭当天，刘佩一直正常生产经营。第三，国家市场监管、环保、税务、园区管委会等政府各相关部门能让第三人刘佩正常正产经营，稍有常识的人都知道“刘佩与华德公司系挂靠关系”是真实客观存在的。第四，一审庭审时，刘佩陈述，其租赁华德公司的厂房，就是看中了其生产的产品与华德公司营业执照的经营范围相符，免去办理营业执照和环评等成本。“第三人刘佩与被告华德公司系挂靠关系”再明显不过了。第五，事故发生当日，张某2生前的同事在派出所所作的笔录，都可以证明所有的工人都是在华德公司工作，说明刘佩对外是以华德公司的名义招工。第六，一审判决认为上诉人“不能证明第三人刘佩与华德公司系挂靠关系，更不能证明华德公司与死者之间存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实”，就因此否认“第三人刘佩与华德公司系挂靠关系”事实，其实是掩耳盗铃。因为恰恰是“第三人刘佩与华德公司系挂靠关系”，才有华德公司与死者之间不存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实，如果存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实，反而更不存在“挂靠关系”。第七，死者张某2与刘佩的用工关系并不是一审判决所称的雇佣关系，而是劳动关系，双方虽然没有签订书面的劳动合同，但并不影响双方存在事实合法的劳动合同关系。刘佩在一审当庭向法庭提交了工资表，可以证明死者张某2生前在刘佩处连续工作了三个多月，劳动关系连续稳定，工资相对固定，工资按月定期发放。三、一审判决适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第五条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”之规定，刘佩挂靠华德公司从事生产经营，死者与刘佩的用工关系在法律上就是死者与华德公司形成了劳动关系。一审判决以“死者由刘佩所雇佣，由刘佩支付其工资”，以此来否定死者与华德公司存在劳动关系是错误的，不仅认定事实错误，而且适用法律错误。综上，“刘佩与华德公司系挂靠关系”事实清楚证据确凿，死者生前与华德公司存在合法的劳动关系。请二审法院依法查明事实，依法作出撤销原判决，改判支持上诉人确认劳动关系的诉讼请求。被上诉人华德公司辩称，一、公安机关的询问笔录，本质是特定人对案件事实的陈述，其应归属于证人证言或当事人陈述，而非笔录证据。因此，在民事审判中，询问笔录并不当然具有证据效力，应当对其进行实质审查。在本案中，华德公司和刘佩在一审庭审中解释过笔录是如何形成的，最开始是刘佩的厂长周长浩做笔录，周长浩担心其没有营业执照而受行政处罚，于是在紧张情况下才谎称营业执照和环评手续都是借用华德公司的，后来公安机关给张华作笔录时，直接套写营业执照和环评手续都是借用华德公司的，并强调周长浩就是这么说的，张华认为无关紧要，反正不是自己公司员工，和自己没有任何关系，公安这么写就这么写吧，接下来又给第三人刘佩做笔录时又直接套用笔录并强调，你的厂长和华德公司老板都说了是借用，刘佩认为既然这样写了就这样吧，才会造成公安机关的笔录中说是借用，但刘佩从来都没有借用过华德公司的营业执照和环评手续。且在死者的同事艾升平的笔录中，公安机关问“华德新材料公司的老板是谁？现在何处？”，艾升平回答是“只知道姓刘，女性，40岁左右”，其基于自己自身的认识错误，认为华德公司的老板是刘佩，其是华德公司的员工，但其实不然，刘佩只是租用了华德公司的场地，并不是华德公司的老板，艾升平只是刘佩雇佣的，与华德公司无任何关系。这也能说明公安机关的询问笔录并不能作为直接证据使用，应根据客观事实审查其真实性，公安机关的询问笔录属于证人证言或当事人陈述，法院应根据案件事实以及当事人最后陈述的事实为准，张华以及刘佩也解释了笔录的形成过程，因此，相关笔录的真实性是有异议的，并不能作为直接证据认定刘佩与华德公司存在挂靠关系，且刘佩对外都是以自己的名义进行经营活动，其生产经营的PVC粉并不是华德公司的业务组成部分。并不存在上诉人所称的挂靠关系，只存在租赁合同关系。二、死者张某2与华德公司不存在劳动关系。劳动关系是指劳动者与用人单位之间形成的，以劳动给付为目的的劳动权利义务关系，具有从属性和有偿性的劳动关系属性。具体表现为劳动者受雇于用人单位，成为用人单位的一员，在工作中按用人单位的安排和指令完成一定的工作任务，劳动者的劳动成果归用人单位所有。并且根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，死者张某2明显不符合相关法律规定的情形。首先，死者张某2于2020年7月由刘佩雇请，在刘佩租赁华德公司的厂房处搬运PVC粉，其工作的内容是刘佩指定安排的，并由刘佩直接支付劳动报酬，张某2是刘佩的雇工。其次，华德公司系厂房的出租人，因华德公司目前的生产规模并不大，有多余的厂房，为了合理利用闲置的厂房才将厂房出租给刘佩，并与刘佩签订了租赁协议，华德公司与刘佩只存在租赁关系并不存在借用营业执照等其他关系，华德公司从来也没有将营业执照借给过刘佩，刘佩并非华德公司的员工，张某2受其雇佣从事搬运工作，并非受华德公司的雇佣；最后，刘佩招聘的员工都是以个人名义去招聘的，并非以华德公司的名义，刘佩是以自己的名义经营PVC粉业务的，自行承担盈亏，与华德公司不存在除租赁关系外的任何法律关系。在张某2死亡前，华德公司都不曾认识张某2，若死者张某2是华德公司的员工，华德公司都会与员工签订劳动合同，以及通过公司账户对员工发放工资，但华德公司从未对张某2进行劳动管理，亦未对张某2制定劳动规章制度进行约束，故张某2与华德公司不存在劳动关系。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人刘佩述称，同意被上诉人华德公司的答辩意见。聂爱金、张健、张某1、彭水金向一审法院起诉请求：1.依法确认张某2死亡之前与华德公司存在劳动关系；2.判令华德公司支付本案的诉讼费。一审法院认定事实：2020年4月15日，刘佩与华德公司签订了一份《房屋租赁合同书》，约定：刘佩租赁华德公司的厂房经营使用；租赁期限自2020年4月15日至2021年4月15日止；房屋租金为200元/平方米，一年租金为340000元。租赁期间，刘佩通过微信转账方式向华德公司支付了房租及水电费用。2020年6月至同年9月，死者张某2受雇于刘佩在其租赁的经营场所工作，6月份至8月份工作时间分别是23.5天、28天和23.5天，每天报酬150元。2020年9月12日，张某2在工作时，突发疾病，经抢救无效后死亡。同日，刘佩通过微信转账方式向聂爱金支付了10000元，聂爱金出具了收条。事故发生后，聂爱金等人于2020年10月12日，向南丰县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系仲裁，同年10月14日，南丰县劳动人事争议仲裁委员会以“当事人主体不适格”，向聂爱金等人出具《不予受理通知书》。2020年9月12日，涉案死亡事故发生后，南丰县公安局工业园区派出所对有关企业负责人进行了询问，并制作了询问笔录，相关人员均陈述第三人刘佩是挂靠华德公司从事生产经营活动，但无其他生产与销售的经营事实所佐证。而一审法院确认的事实证明，刘佩租赁华德公司厂房从事生产经营活动，死者是由刘佩所雇佣，由刘佩支付其薪酬。故聂爱金、张健、张某1、彭水金认为南丰县公安局工业园区派出所的询问笔录能证明华德公司与刘佩系挂靠关系的意见，一审法院不予采纳。一审法院认为，劳动关系，是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。聂爱金等四人单凭派出所的询问笔录而无刘佩的生产销售等经营事实所佐证，不能证明刘佩与华德公司系挂靠关系，更不能证明华德公司与张某2之间存在管理与被管理、支配与被支配的基本事实。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项的规定，一审法院判决：驳回聂爱金、张健、张某1、彭水金的诉讼请求。一审案件受理费20元，减半收取计10元，由聂爱金、张健、张某1、彭水金负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人聂爱金、张健、张某1、彭水金对一审认定的事实“但无其他生产与销售的经营事实所佐证”有异议，一审已查明刘佩在华德公司挂靠经营了许久。被上诉人华德公司、原审第三人刘佩对一审认定的事实无异议。对当事人争议的事实，本院经审查认定如下：除了派出所的笔录和当事人的陈述外，上诉人确实未能提交其他能证明生产与销售的经营事实相关的证据，一审并未认定刘佩与华德公司构成挂靠关系。二审对上诉人提出的事实异议不予采信，对一审认定的事实均予以确认。本案各方当事人均不同意调解，调解不成。本案二审的争议焦点为：张某2与华德公司是否构成劳动关系。本院认为，对于当事人之间是否构成劳动关系应当结合双方是否有建立劳动关系的合意，劳动者是否按用人单位的要求提供劳动、是否由用人单位定期发放工资、是否接受用人单位的管理监督、是否受其规章制度约束等因素进行认定。本案中，张某2系刘佩自行招录、自行管理的工人，其工作由刘佩安排、工资由刘佩发放，华德公司与张某2之间没有建立劳动关系的合意，亦未形成管理与被管理的人身隶属关系，张某2与华德公司之间并不具备构成劳动关系的要件，一审认定张某2与华德公司之间不构成劳动关系，认定正确。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第五条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”之规定，营业执照出借方可能要承担用工主体责任或者工伤保险责任，但并不能据此即推定劳动者与营业执照出借方之间构成劳动关系。上诉人主张依据该条法律规定可以确认张某2与华德公司之间构成劳动关系的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人聂爱金、张健、张某1、彭水金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人聂爱金、张健、张某1、彭水金负担。本判决为终审判决。审判长 范 宣审判员 邹志伟审判员 彭 珺二〇二一年三月三十一日法官助理高忠明书记员余文渊