山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终382号上诉人（原审原告）：马桂珍，女，1972年8月29日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：徐洪飞，山东隆诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦治同，山东隆诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:日照市德利人力资源有限公司，住所地日照市岚山区岚山头街道圣岚东路**，统一社会信用代码91371100570476465M。法定代表人：肖增富，经理。委托诉讼代理人：张健，山东法程律师事务所律师。上诉人马桂珍因与被上诉人日照市德利人力资源有限公司劳动争议一案，不服山东省莒县人民法院(2020)鲁1122民初5075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马桂珍上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工资204242.4元、经济补偿金17020.2元；本案一审、二审诉讼费等由被上诉人负担。事实与理由：一审法院不予认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，不予支持支付工资和经济补偿金错误。上诉人与被上诉人存在劳动关系，被上诉人和上诉人在一审中提交的证据，证明了被上诉人聘用上诉人担任其莒县分公司的经理，被上诉人聘用王某担任被上诉人的副经理、分管莒县分公司，并提出给付劳动报酬和申请下岗职工各项补贴。被上诉人聘用上诉人担任其莒县分公司经理时，莒县分公司正处于申办阶段，被上诉人安排其员工王丽杰和上诉人共同为申办莒县分公司准备各种开办资料及向各相关部门报送各种开办资料，办理相关营业手续等。莒县分公司办公地点的选择、办公桌椅、档案柜及其他办公用品，均由上诉人和被上诉人的副经理王某一起考察，并由王某决定租赁办公地点、购买办公用品。一审法院向刘某调查的电话录音，证明了被上诉人的法定代表人肖增富安排刘某到莒县分公司工作、并与刘某协商工资事宜。莒县分公司的各项工作一直受上诉人的领导和管理。莒县分公司虽然未取得人力资源服务许可证，只是说明不能独立开展人力资源服务，但是仍然可以办理被上诉人安排的工作任务。上诉人作为被上诉人聘用的莒县分公司经理、负责人，上诉人根据被上诉人的工作安排，为被上诉人开办莒县分公司提供了劳动，莒县分公司在办理工商登记取得营业执照后，虽然不能独立开展人力资源服务，但是上诉人一直在莒县分公司工作，维持莒县分公司的运营。综上所述，一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误，请求二审法院依法改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工资204242.4元、经济补偿金17020.2元。另外，双方未签订书面劳动合同的原因在于被上诉人。日照市德利人力资源有限公司辩称，一审判决认定事实正确，判决正确。请求依法维持，驳回上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，1、被上诉人除帮助成立分公司外，从未向分公司收取任何管理费用或者要求分公司上交盈利。该分公司成立文件中注明是自负盈亏。2、该分公司自2017年4月成立后没有取得法定经营所要求的《人力资源服务许可证》，没有开展任何实质性的经营行为，上诉人唯一收取的两笔业务费用已经日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初47号和日照市中级人民法院（2020）鲁11民终2249号判决书认定为上诉人的个人行为，所以上诉人与被上诉人无用工关系，上诉人与分公司也因未经营而没有提供劳动服务的事实。上诉人作为分公司的负责人，按照成立时的文件应自筹资金自主经营、自负盈亏，上诉人未举证证明分公司经营用工的事实存在，综上请求驳回上诉人的上诉请求。马桂珍向一审法院起诉请求:1.依法判令日照市德利人力资源有限公司支付马桂珍拖欠的工资204242.4元；2.依法判令日照市德利人力资源有限公司支付经济补偿金17020.2元；3.诉讼费用由日照市德利人力资源有限公司负担。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。马桂珍围绕诉讼请求依法提交了如下证据（1-6均为复印件），用以证明双方存在劳动关系，且日照市德利人力资源有限公司应当支付马桂珍工资和经济补偿金：1.马桂珍与日照市德利人力资源有限公司莒县分公司、日照市德利人力资源有限公司解除劳动关系决定书一份；2.邮件回执一份；3.马桂珍的社保缴费证明一份；4.营业执照两份；5.聘任书一份；6.日照市岚山区人民法院庭审笔录一份；7.莒劳人仲案字[2020]第206号仲裁裁决书原件一份。日照市德利人力资源有限公司对上述证据均提出异议，主张并未收到证据1和2，双方不存在劳动关系，也不需要解除；马桂珍提交的社保缴费证明仅能说明马桂珍曾缴纳过社保费用，但是该费用并非由日照市德利人力资源有限公司交纳；对两份营业执照真实性无异议，但两份营业执照的经营范围都有提醒说明：“依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”；对两份聘用马桂珍的通知真实性无异议，该文件是在成立莒县分公司的时候主管部门必须要求的文件，但是这个聘用和劳动关系是不同的概念，仅凭聘用并不能认定双方具有劳动关系；马桂珍从日照市岚山区人民法院的庭审笔录中截取了日照市德利人力资源有限公司庭审中陈述的一句话，主张其在主持工作，但是分公司从登记之后就未开展任何业务，马桂珍实际上也未从事分公司的工作。日照市岚山区人民法院的判决书认定马桂珍收取案外人办理社保的押金系个人行为，与日照市德利人力资源有限公司无关。日照市德利人力资源有限公司为证明自己的主张，向一审法院提供了如下证据（均为复印件）：1.日照市德利人力资源有限公司公司营业执照；2.关于成立莒县分公司的（2017）第1号文件；3.日照市德利人力资源有限公司公司的（2017）第2号文件；4.日照市德利人力资源有限公司公司的（2017）第3号文件；5.日照市德利人力资源有限公司莒县分公司营业执照；6.马桂珍承诺书；7.马桂珍与税务、银行三方协议书；8.王某书面证言；9.日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初47号民事判决书；10.莒劳人仲案字[2020]第206号仲裁裁决书；11.日照市德利人力资源有限公司岚山分公司许可证。马桂珍对上述证据本身无异议，但对证明目的有异议，认为上述证据恰恰证明双方存在劳动关系，日照市德利人力资源有限公司应当支付马桂珍工资和经济补偿金。根据马桂珍的申请，一审法院依职权对证人王某、刘某进行了调查询问。王某陈述马桂珍任经理的莒县分公司系自负盈亏，自主经营，与日照市德利人力资源有限公司无关；刘某陈述系肖增富介绍其到莒县分公司的，肖增富曾问过他给多少工资之类的话，其不久就离开了莒县公司。经质证，马桂珍对王某的证言有异议，认为其所说不属实，对刘某的证言无异议；日照市德利人力资源有限公司对王某的证言无异议，认为刘某所说有一部分与事实不符，王某和刘某的证言共同证明莒县分公司成立后一个月左右时间，未正常开展业务。综合双方当事人陈述及涉案证据，一审法院认定如下案件事实：2017年1月18日，日照市德利人力资源有限公司作出（2017）第1号公司文件，根据经营需要，决定成立莒县分公司，在当地人力资源社会保障行政部门许可范围内开展活动，自筹资金、独立核算、自主经营、自负盈亏。同日，该公司作出（2017）第2号和3号文件，聘用王某担任日照市德利人力资源有限公司副经理，聘用马桂珍担任莒县分公司经理。2017年4月24日，日照市德利人力资源有限公司莒县分公司在莒县成立，类型为有限责任公司（自然人独资），营业场所为莒县青年南路东侧9号（原丝绸公司三楼），负责人为马桂珍。莒县分公司一直未取得人力资源服务许可证，至今处于停业状态。从成立以来，日照市德利人力资源有限公司未对莒县分公司进行过投资，也未对莒县分公司工作人员发放过工资或缴纳过社保。马桂珍向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求日照市德利人力资源有限公司发放工资并支付经济补偿金。2020年6月18日，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2020]第206号仲裁裁决书，驳回马桂珍的仲裁请求。马桂珍不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院认为，该案争议的焦点是：1.马桂珍与日照市德利人力资源有限公司是否存在劳动关系；2.日照市德利人力资源有限公司是否应当支付马桂珍工资和经济补偿金。关于争议焦点1，关于双方是否存在劳动关系问题，根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，马桂珍任经理的日照市德利人力资源有限公司莒县分公司虽然是日照市德利人力资源有限公司成立的，但根据营业执照及公司文件载明的内容，莒县分公司类型为自然人独资的有限责任公司，在当地人力资源社会保障行政部门许可范围内开展活动，自筹资金、独立核算、自主经营、自负盈亏，马桂珍并未与日照市德利人力资源有限公司之间产生经济往来、日常经营管理和劳动报酬支付等实质性内容，不符合劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）（三）项规定，故马桂珍主张其与日照市德利人力资源有限公司存在劳动关系，证据不足，一审法院不予认定。关于争议焦点2，日照市德利人力资源有限公司是否应当支付马桂珍工资和经济补偿金问题，支付工资和经济补偿金的前提是劳动者与用人单位存在劳动关系，本案中，因无证据证明马桂珍、日照市德利人力资源有限公司存在劳动关系，故马桂珍要求日照市德利人力资源有限公司支付工资和经济补偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，马桂珍的诉讼请求不成立，依法应予驳回；日照市德利人力资源有限公司的辩解部分有理，一审法院对有理部分予以采纳；日照市德利人力资源有限公司系独立法人，其辩称不具备主体资格，不符合法律规定，不予采纳。案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十九条、劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：驳回马桂珍的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（马桂珍已预缴），由马桂珍负担。二审中，上诉人提交聘用书复印件一份，证实被上诉人聘用其为莒县分公司的负责人。被上诉人质证后认为，该聘用书所载明的事实属实，但仅是聘用分公司经理，并不等于与被上诉人形成劳动关系，且该分公司未实际开展经营。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位在劳动过程中以劳动力的使用和劳动报酬的支付为对价建立的社会经济关系，认定劳动关系除劳动者和用人单位符合劳动法等法律规定的主体资格、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分外，用人单位还需对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系。本案，日照市德利人力资源有限公司对马桂珍不具有用工管理权，马桂珍不接受该公司的考勤等日常工作管理，其从事的工作亦非日照市德利人力资源有限公司业务的组成部分。且《劳动合同法实施条例》第四条规定，“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。”日照市德利人力资源有限公司莒县分公司已经依法取得营业执照，具备合法的用工主体资格。综上，一审认定马桂珍与日照市德利人力资源有限公司不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，马桂珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人马桂珍负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年三月四日书记员  杨晓昀