西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终155号上诉人（原审原告、反诉被告）：铁有成，男，1977年3月21日出生，蒙古族，务工，住青海省大通县。委托诉讼代理人：龚德江，西藏伟豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：白杨，西藏伟豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：赵争光，男，1981年11月23日出生，汉族，经商，住河北省衡水市阜城县。原审被告：西藏弘昊商贸有限公司，住所地拉萨市堆龙德庆区羊达乡通嘎西藏航龙钢铁物流园内仓储区4号4-2-2，统一社会信用代码91540125XXXXXXXXXX。法定代表人：刘若，该公司总经理。原审被告：刘若，男，1986年1月14日出生，汉族，经商，住河北省衡水市阜城县。原审被告：刘冠猛，男，1984年7月18日出生，汉族，务工，住河北省衡水市阜城县。三个原审被告的共同委托诉讼代理人：杨迪，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。三个原审被告的共同委托诉讼代理人：旦真达瓦，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所实习律师。上诉人铁有成因与被上诉人赵争光，原审被告西藏弘昊商贸有限公司、刘若、刘冠猛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。铁有成的委托诉讼代理人白杨，赵争光及原审被告西藏弘昊商贸有限公司、刘若、刘冠猛的共同委托诉讼代理人杨迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。铁有成上诉请求：1.撤销一审判决第二项，在一审判决第一项基础上再判决赵争光支付179 268.24元；2.本案一、二审诉讼费由赵争光承担。事实及理由：一、一审判决对责任划分错误。一审法院认为铁有成虽辩称保险绳系赵争光提供，但作为焊工在没有从业资格证的情况下从事高空焊接工作，自身应对工作环境和安全措施等尽到注意义务，其没有检查安全绳安全可靠程度，自身也存在过错为由，划分铁有成承担40%的责任不仅没有道理而是对农民工生命健康的漠视。出门打工的农民工兄弟多少有从业资格证？难道没有从业资格证就不能工作？农民工没有从业资格证是谁之过？本案中铁有成只要持有从业资格证事故是否就不会发生？答案是否定的。造成本次事故的原因是安全带存在严重质量问题。铁有成已经尽到了安全注意义务，铁有成知道高空作业的危险性，故其佩戴了安全带、安全帽，但由于给铁有成提供的安全带不安全才导致了事故的发生。对劳动者提供劳动保护是谁的责任？是雇佣者的责任。安全带是否安全不是靠肉眼能够检查出来的，是要由专业人员，使用专业设备才能检测出来。一审法院判决认定铁有成承担责任的理由苛刻并且牵强，所以此次事故发生铁有成不应当承担任何责任。二、一审判决按鉴定的误工时间最低天数计算是极不公平。已被下病危通知医疗费用花费164 865.6元的伤害不是一个轻伤害，鉴定报告的意见是误工期限 120—210天，铁有成是按照其身体的恢复情况，取鉴定报告确定的务工时限期间的中间值确定的误工天数，而一审法院以铁有成未提交医嘱证明休息天数为由确认铁有成的误工天数为120天与客观事实不符。铁有成提交的第一组证据《中国人民解放军西藏军区总医院出院证明》能证实，铁有成是2019年12月17日受伤，于2020年1月21日出院。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定“受害人持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”铁有成于2020年5月14日评残，按照规定，可以计算至 5月13日即5个月零27天。因此，一审法院以鉴定意见最低时限判决误工天数是不符实际。三、一审法院以铁有成提交的后续治疗费鉴定报告不能证明该费用实际发生为由不予支持书错误认定。铁有成的后续治疗费是基于做了内固定手续后期需要取内固定花费的医疗费用，是必然要发生的费用，司法鉴定报告对该费用做出了评估。一审法院判决不支持后期治疗费，让铁有成待实际发生后另行主张，增加了铁有成的诉累，违背了司法便民的原则。赵争光辩称，一审法院根据后续治疗费还未产生的事实，判决不予支持并无不妥，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。铁有成上诉提出按照司法鉴定书支付后续治疗费的请求，赵争光愿意按责任划分来承担。铁有成的其他上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。西藏弘昊商贸有限公司、刘若、刘冠猛述称，其陈述意见与赵争光的答辩意见一致。铁有成向一审法院起诉请求：1.判令赵争光赔偿铁有成残疾赔偿金135 188元；误工费65 600元；后续治疗费（取内固定）15 000元；护理费12 000元；营养费7000元；住院伙食费2520元；鉴定费3336元以上合计240 644元，由西藏弘昊商贸有限公司、刘若、刘冠猛在未缴出资限额范围内承担连带给付责任；2.本案诉讼费由赵争光、西藏弘昊商贸有限公司、刘若、刘冠猛承担。一审法院认定事实：赵争光口头雇佣铁有成在××乡隔壁的钢结构工程工地从事焊工，2019年12月17日铁有成在高空作业时因保险绳老化，致使铁有成从9米高空坠落，身受重伤。2019年12月17日铁有成被送往西藏自治区军区总医院进行住院治疗并于2020年1月21日出院，庭审中双方均认可赵争光为铁有成垫付医疗费共计164 865.6元。庭审中通过免提电话，赵争光自认其与铁有成存在事实雇佣关系，以微信转账的方式向铁有成支付报酬9600元，赵争光在聊城市开发区嘉德企业管理咨询服务有限公司为铁有成购买了工伤保险，工伤保险期间自2019年12月至2020年4月。铁有成从事焊接导致受伤的工程与聊城市开发区嘉德企业管理咨询服务有限公司没有关系。科研司鉴［2020］临鉴字第69号《青海科研司法鉴定所司法意见书》载明：1.被鉴定人铁有成左肩关节损伤，现遗留左肩活动功能障碍，构成九级伤残；其骨盆骨折，构成十级伤残；左侧多发性肋骨骨折，构成十级伤残。2.被鉴定人铁有成因损伤所致的误工期120—210日、护理期60—90日、营养期60—90日。3.被鉴定人铁有成今后需行内固定取出术，后期治疗费共需12 000—15 000元。一审法院认为，关于本诉争议焦点为：1.谁是雇主？2.责任的认定？具体评析如下：铁有成虽主张西藏弘昊商贸有限公司、刘若、刘冠猛系公司股东，应就未缴纳的出资承担责任，并提交企业信息打印件、微信截图及通话录音予以证明其主张。首先，企业信息载明的股东与国家企业信用公示系统官网显示的不一致；其次，铁有成并未提交证据证明其与西藏弘昊商贸有限公司及刘若、刘冠猛存在雇佣关系。庭审中根据赵争光的自认，一审法院对铁有成与赵争光存在事实雇佣关系予以认定。鉴于铁有成因保险绳老化断裂导致从9米高空坠落，一审法院认为铁有成虽辩称保险绳系赵争光提供，但作为焊工在没有从业资格证的情况下从事高空焊接工作，自身应对工作环境和安全措施等尽到注意义务，其没有检查保险绳安全可靠程度，自身也存在过错。故一审法院对责任划分铁有成40％，赵争光60％。对于铁有成主张的各项损失，一审法院分析认定如下：1.残疾赔偿金的认定。铁有成伤残等级为九级一处，十级二处，根据《2020年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准通知》按城镇居民人均可支配收入33 797元×20年×22％=148 706.8元，现铁有成仅主张135 188元，超出部分视为铁有成放弃。2.误工费的认定。庭审中赵争光认可向铁有成微信支付报酬9600元，除以铁有成自认的工作天数24天，每天报酬为400元，结合鉴定报告误工期120—210天，因铁有成并未提交医嘱证明休息天数，故一审法院酌情认定误工期120天，对误工费48 000元予以认定，超出部分不予认定。3.后续治疗费的认定。铁有成虽提交鉴定报告予以证明，但不足以证明该费用已实际产生，故铁有成可在实际产生后再另行主张。4.护理费的认定。结合伤残报告伤残等级为九级一处，十级两处。铁有成未提交医嘱及护理费实际产生的证据，一审法院酌情根据《2020年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准通知》按居民服务、修理和其他服务业101 790元为标准对9761元（101790元÷365天×住院35天=9761元）护理费予以认定，超出部分不予支持。5.营养费的认定，铁有成虽提交鉴定报告证明其营养期，一审法院认为加强营养有利于病情恢复，故酌情对营养费3000元予以认定。6.住院伙食补助费的认定。铁有成住院天数为35天，（120元×7天＋80元×28天=3080元）现铁有成仅主张2520元，视为对超出部分的放弃，故一审法院对伙食补助费2520元予以支持。7.鉴定费认定。铁有成因受伤进行司法鉴定主张鉴定费系其合法权利，且铁有成提交的发票能够证明鉴定费3360元已实际产生，现铁有成仅主张3336元，超出部分视为铁有成放弃，故对于鉴定费3336元予以支持。综上，铁有成此次受伤共产生费用为：医药费164 865.6元、残疾赔偿金135 188元、误工费48 000元、营养费3000元、伙食补助费2520元、鉴定费3336元、护理费9761元，共计366 670.6元，按照被告赵争光60％的责任划分其应承担220 002.36元，扣除铁有成自认赵争光垫付的医药费164 865.6元，赵争光应向铁有成支付55 136.76元。对于铁有成的反诉请求，铁有成虽提交《中国农业银行个人账户明细单》《解放军西藏军区总医院预交金凭据》《中国银行流水单》《阜康医院导诊单》《母婴大全》予以证明其主张，但庭审中双方均认可赵争光已向铁有成垫付医药费164 865.6元，赵争光提交的证据不足以证明其向铁有成垫付医疗费180 000元。赵争光自认其与铁有成之间存在雇佣关系，铁有成受伤的工地与购买工伤保险的单位没有关系，故一审法院认为赵争光的反诉请求不成立，应予以驳回。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、赵争光于判决生效之日起十日内向铁有成支付残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、营养费、伙食补助费、鉴定费、护理费共计55 136.76元；二、驳回铁有成的其他诉讼请求；三、驳回赵争光全部反诉诉讼请求。案件受理费4909.66元，由铁有成承担3784.66元、赵争光承担1125元；反诉案件受理费1950元由赵争光负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实及所依据的证据与一审法院查明的事实及依据的证据一致。本院认为，针对铁有成的上诉请求及赵争光的答辩意见，本案二审的争议焦点是，铁有成的上诉请求能否得到支持及一审法院对双方的责任划分是否于法有据的问题，对此本院评析如下：首先，铁有成以其不具备从业资格证并非其过错为由，认为其对本次受伤害事故不应承担责任，主张一审法院划分责任不当，请求撤销一审判决。本院认为，铁有成以焊工的身份在涉案工地上作业，根据国家安全生产监督管理局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》焊工属特种作业，《中华人民共和国安全生产法》第二十七条：“生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业”焊工必须具备从业资格证，结合本案查明的事实，铁有成确实没有焊工的从业资格证，一审法院以铁有成作为焊工在没有从业资格证的情况下从事高空焊接工作，自身应对工作环境和安全措施等尽到注意义务，其没有检查保险绳安全可靠程度存在过错为由，对事故责任划分铁有成40％，赵争光60％的处理并无不当，于法有据，本院予以确认，铁有成的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。其次，铁有成认为一审法院取鉴定意见书中最低的天数计算误工费与客观事实不符，主张其于2020年5月14日评残，根据相关法律规定误工天数应当计算至5月13日即5个月零27天。对此本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”规定，结合本案查明的事实及证据《青海科研司法鉴定所司法意见书》《解放军西藏军区总医院的出院证明》证实，铁有成于2020年1月21日出院，于2020年6月1日经司法鉴定伤残评价为构成一个九级伤残两个十级伤残，其误工时间可以计算至2020年1月21日至2020年5月31日即铁有成因伤致残的误工天数为132天，铁有成的该项上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审法院以鉴定意见书中最低的天数计算误工费欠妥，本院予以纠正。根据双方认可的铁有成每天400元劳务报酬及责任划分比例计算，赵争光应当向铁有成支付误工损失费31 680元（132天×400元×60%= 31 680元）。第三，铁有成主张后续治疗费是必然产生的费用，一审法院以未实际发生为由不予支持属认定错误，让铁有成待实际发生后另行主张的处理，增加了铁有成诉累，应当在本案中一并处理。本院认为，后续治疗费是对损伤经治疗后体征固定而遗留功能障碍确需再次治疗的或伤情尚未恢复需要第二次治疗所需要的费用。结合本案查明的事实及证据《青海科研司法鉴定所司法意见书》，已确定铁有成今后需行内固定取出术，后期治疗费共需12 000元─15 000元左右。对鉴定结论确定必然发生的费用，可以一并处理，一审法院以待该费用实际产生后铁有成另行主张的处理欠妥，本院予以纠正。铁有成的该项上诉理由于法有据，本院予以支持。根据铁有成的伤残等级结合司法鉴定报告结论，本院认定铁有成的后期治疗费为15 000元。按责任划分比例，赵争光应当向铁有成支付后期治疗费9000元（15 000元×60%=9000元）。综上所述，铁有成的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初1728号民事判决第二项、第三项；二、撤销西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初1728号民事判决第一项；三、变更西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初1728号民事判决第一项为赵争光于判决生效之日起十日内向铁有成支付残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、营养费、伙食补助费、鉴定费、护理费、后续治疗费共计67 016.76元。一审案件受理费4909.66元，由铁有成负担3687.66元，赵争光负担1222元；反诉案件受理费1950元，由赵争光负担。二审案件受理费3885.36元（已由铁有成预交），由铁有成负担3788.36元，由赵争光负担97元。本判决为终审判决。审  判  长   索朗德吉审  判  员   四朗多杰审  判  员   常 德 鹰二〇二一年三月二十六日书  记  员   次仁达娃