山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终291号 上诉人（一审被告）：临清市商博瑞百货有限公司，住所地聊城市临清市温泉路与东环路交汇处。 法定代表人：沈海峰，总经理。 委托诉讼代理人：乔健，山东众星为民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王广民，山东众星为民律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：浙江花祺文化创意有限公司，住所地杭州市拱墅区祥茂路********。 法定代表人：毛明明，董事长。 委托诉讼代理人：戴肖利，山东卓荦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马慧，山东卓荦律师事务所实习律师。 上诉人临清市商博瑞百货有限公司（以下简称商博瑞公司）与被上诉人浙江花祺文化创意有限公司（以下简称花祺公司）因著作权侵权纠纷一案，不服山东省临清市人民法院（2020）鲁1581民初1498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人乔健、被上诉人的委托诉讼代理人戴肖利、马慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 商博瑞公司上诉请求：请求依法撤销山东省临清市中级人民法院作出的(2020)鲁1581民初1498号民事判决或发回原审法院重新审理。 事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人并不存在侵犯被上诉人著作权的行为。一审判决认定上诉人所售出的产品上印制图案中的形象与涉案美术作品“花花姑娘”比对，无论是在发型还是头发上所佩戴的花朵、面部表情及整体形象等方面均与“花花姑娘”形象上基本相同，构成了实质性相似，缺乏事实依据。根据实物比对，涉案产品上的图案、色彩等与被上诉人拥有著作权的图片并不一致，上诉人所售商品中女孩图案下有鲜花、英文标识，而被上诉人著作权图片中并没有这两个特征。因此上诉人并不存在侵犯被上诉人著作权行为。二、即使认定上诉人存在侵权行为，一审判决数额也过高。1、上诉人在一审提交了案涉商品的来源渠道，在进货时已经尽到了相应的审查义务，上诉人仅采购了2件案涉商品，且销售价格合理，在主观上并无以侵犯被上诉人的著作权进行营利的恶意，且涉案商品已经下架，即使案涉商品构成侵权，上诉人也不应承担赔偿责任。2、被上诉人并没有证据证明自己所遭受的损失，相反上诉人有证据证实自己的盈利情况。根据《著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。一审中上诉人已举证证实自己的违法所得数额，因此应当以上诉人的实际违法所得作为裁判依据。即使判决赔偿被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支，也达不到10000元，被上诉人在一审时根本就没有提交支付律师费以及公证费等实际合理支付费用的相关发票等证据。3、(2019)豫17知民初230号民事判决书以及(2019)豫17知民初229号民事判决书与本案案情基本如出一辙，但两案的判决结果仅为赔偿经济损失4000元，本案的判决赔偿数额明显过高。三、本案系恶意诉讼，被上诉人以合法的形式谋取非法利益。通过查询天眼查公示系统，被上诉人有约近三百件诉讼案件均著作权相关，并且被上诉人起诉的是终端零售商，并没有起诉生产商，起不到真正保护其著作权的效果，纯属浪费司法资源。如果被上诉人想真正地保护其知识产权，应当起诉生产商、批发经销商，在侵权的源头制止侵权行为。被上诉人实际是故意放任他人使用其著作权，然后再对销售使用其著作权商品的销售商进行索赔，以谋取非法利益，被上诉人所提本案诉讼不具正当性与合理性。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决结果不公。请求贵院依法查明本案事实，纠正一审判决的错误，作出公正裁判。 被上诉人花祺公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉维持原判。 花祺公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止侵害原告所享有“花花姑娘”美术作品发行权的侵权行为；2、判令被告赔偿原告经济损失以及制止侵权行为所支付的合理开支共计3万元；3、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：经毛明明(中国)转让，花祺公司(中国)于2016年3月31日取得了美术作品《花花姑娘》(共20幅)在中国的著作权。经申请者毛明明申请，中华人民共和国国家版权局于2016年8月17日对花祺公司的上述权利予以登记，并制作作品登记证书，登记号为：国作登字-2016-F-00246881。 2019年11月22日，申请人山东海杨律师事务所的委托代理人方朝兰来到山东省平阴县公证处申请办理保全证据公证事项。2019年11月24日，公证员丁某与公证人员王某方朝兰来到位于山东省聊城市临清市的“商博瑞商厦临清店”。在该商场，方朝兰以普通消费者的身份购买“书包”一个及其他商品，取得“ＰＯＳ签购单”两张、“商博瑞百货商厦顾家店”小票两张。方朝兰使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行了拍照。离开上述场所后，方朝兰对上述购买的商品及取得的ＰＯＳ签购单、商博瑞百货商厦顾家店小票、信誉卡进行拍照。公证人员将上述购买的物品贴封条后与票据原件一并交给申请人保管。2019年12月9日，山东省平阴县公证处为以上公证行为出具（2019）鲁平阴证经字第1049号公证书。花祺公司为购买侵权产品共花费59元。 另查明，商博瑞公司系2015年9月成立的有限责任公司，注册资本为210万元，经营范围为：日用百货、服装鞋帽、家用电器等。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一是商博瑞公司是否侵犯了花祺公司“花花姑娘”美术作品的发行权；二是商博瑞公司是否应赔偿花祺公司经济损失以及合理开支共计3万元。 一、关于商博瑞公司是否侵犯了花祺公司“花花姑娘”美术作品发行权的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版社、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。现花祺公司提供了中华人民共和国国家版权局登记号为国作登字-2016-F-00246881的作品登记证书，可以认定花祺公司系国作登字-2016-F-00246881号美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。本案中，花祺公司主张的涉案美术作品为20幅花花姑娘中的第五幅。花祺公司享有的美术作品“花花姑娘”是一个可爱的卡通小姑娘形象，其中涉案的第五幅作品图案姑娘有一头浓厚秀丽的黄色卷发，头上斜上方戴着美丽的花朵，脸蛋圆圆、身材纤细，眉毛、眼睛都是笑眯眯地弯着，穿着长裙子。《中华人民共和国著作权法》第十条规定，复制权是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权是以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。将涉案侵权产品上印制的图案中女孩的形象与涉案美术作品“花花姑娘”比对，无论是在发型还是头发上所佩戴的花朵、面部表情及整体形象等方面均与“花花姑娘”形象上基本相同，构成了实质性相似。被告商博瑞公司虽辩称，包上印制的图案中，女孩下部有鲜花、有英文标识，整体图案与作品登记证书的花花姑娘图案并不一致。但本院认为，涉案侵权产品包上的图案中，主体部分为图中的女孩形象。该女孩形象与花祺公司的美术作品高度一致，对被告的辩称理由本院不予采信，被告已经构成对原告作品的侵权。综上，商博瑞公司作为一家大型购物商场，本应在出售商品时具备必要的审查义务，其未经著作权人花祺公司许可，以出售的方式向公众提供花祺公司拥有美术作品著作权的书包，该销售行为侵犯了花祺公司的美术作品发行权。 二、关于花祺公司主张的赔偿数额。因花祺公司并未提供证据证明其因商博瑞公司侵权所遭受的实际损失，也没有证据证明商博瑞公司因侵权所实际获得的利润，本院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度，花祺公司因本案维权必然花费的公证费和律师代理费等费用，以及商博瑞公司的主观过错程度、侵权行为性质、使用作品方式以及商博瑞公司作为大型购物商场的事实情况，酌情确定赔偿数额为10000元。 综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条规定，判决如下： 一、被告临清市商博瑞百货有限公司立即停止销售侵害原告浙江花祺文化创意有限公司国作登字-2016-F-00246881号美术作品著作权的商品； 二、被告临清市商博瑞百货有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告浙江花祺文化创意有限公司经济损失及合理开支共计10000元； 三、驳回原告浙江花祺文化创意有限公司的其他诉讼请求。 上诉人和被上诉人在二审期间均未提交新证据。 本院对一审法院审理的事实予以认可。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人商博瑞公司是否侵害了花祺公司“花花姑娘”美术作品的发行权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。花祺公司提供了(2019)鲁平阴证经字第1049号公证书，证明被控侵权书包从商博瑞公司处购买，商博瑞公司未提供证据推翻公证证明，故应当认定商博瑞公司销售了被控侵权书包。将被控侵权书包上印制图案中的女孩形象与涉案美术作品“花花姑娘”比对，两者在发型、头发上佩戴的花朵、面部表情及整体形象等方面基本相同，构成实质性相似。故商博瑞公司其未经著作权人许可，销售被控侵权书包的行为侵犯了被上诉人的美术作品发行权。 对于上诉人赔偿责任的承担，被上诉人未能举证证明其因被侵权受到的损失或者上诉人因侵权获得的利益，故一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、知名度，原告因本案维权花费的合理费用，以及被告的主观过错程度、侵权行为性质、使用作品方式、及作为大型购物商场的事实情况，酌情确定赔偿数额为10000元并无不当。 综上所述，商博瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由临清市商博瑞百货有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王传师 审 判 员 管玲玲 审 判 员 牛祺忠 二〇二一年三月十六日 法官助理 闫 滨 书 记 员 李宇晴