山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁15民终11号 上诉人(原审被告)：东阿县华顺物业管理有限公司，住所地东阿县新城办事处北关村。 法定代表人：魏振军，经理。 委托诉讼代理人：鹿闪闪，山东胶城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：侯家河，男，1958年1月10日出生，汉族，住东阿县。 委托诉讼代理人：王立平，男，住聊城市东昌府区，系东阿县颂品优商贸有限公司推荐。 委托诉讼代理人：侯家田（系被上诉人之兄），住聊城市。 上诉人东阿县华顺物业管理有限公司因与被上诉人侯家河提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 东阿县华顺物业管理有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的误工费、护理费、住院伙食补助费的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一、被上诉人不存在误工费损失。被上诉人已满60周岁，已达法定退休年龄，不存在误工费损失。二、被上诉人不存在护理费损失。在被上诉人住院期间，上诉人雇佣方某对被上诉人进行护理，对于上述事实，上诉人在一审调查时是明确认可的。鉴定意见书出具的鉴定中，护理人数为一人，在上诉人已为被上诉人安排护理人员的情况下，即便上诉人的家属进行了护理，相应的损失应由被上诉人自己承担，无权向上诉人主张。三、被上诉人不存在住院伙食补助费损失。在被上诉人住院期间，上诉人安排方某为其购买一日三餐，对此，被上诉人是明确认可的。被上诉人根本不存在住院伙食补助费损失。一审法院判令上诉人向被上诉人支付住院伙食补助费960元，系认定事实错误。 被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求人民法院驳回上诉，维持原判。 侯家河向一审法院起诉请求：1.依法判决被告赔偿原告各项损失3.6万元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年11月26日被告雇佣原告为其做保安工作，2018年4月14日原告在为被告工作时，张传腾因车辆进入将原告打伤，入住东阿县人民医院治疗，住院32天。花费门诊费677元，住院医疗费5432.08元，该两项款项由被告支付。后东阿县公安局对张传腾作出行政处罚，行政拘留12天，罚款1000元。期间，被告安排证人方某负责给原告买买饭，跑跑每天的花费单子，下午下班打发原告吃完饭。同时证人方某证实当时原告的妻子在那里来。案件受理后，侯家河申请对自己受伤后的误工时间、后期治疗费用、住院期间的护理人数和时间、住院期间的营养费进行鉴定，2020年4月23日，聊城诺特瑞司法鉴定所做出聊诺司法鉴定所【2020】临鉴字第26号聊城诺特瑞司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为，1.关于后续治疗费用：可按已发生的有效票据予以确定。其他未发现明显的后续治疗项目。2.侯家河之损伤误工期为四十天（40天）；营养期为七天（7天）；伤后住院期间（32天）需陪护人员1名。因双方各执己见，致调解无果。 一审法院认为，雇佣关系是指由雇员提供劳务，雇主支付报酬的劳务关系，在雇员提供劳务的过程中，雇员接受雇主的指示和监督。具体到本案中，侯家河与被告公司系雇佣关系，侯家河在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，现侯家河向被告公司即雇主主张权利符合法律规定，被告辩称其已向第三人主张权利未有证据支持，对其辩称一审法院不予支持；被告应承担侯家河因人身受到伤害的赔偿责任。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。对原告主张的误工费14040元，被告虽辩称原告已年龄已超过六十周岁，但在其受伤时受雇于被告，且被告亦无证据证实原告无相应的劳动能力，故对其辩称一审法院不予支持。对原告主张误工费，结合其鉴定意见书应认定误工期限为40日，参照2019年城镇居民人均可支配收入每日115.97元计算，即40天＊115.97元／天＝4638.8元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。结合其鉴定意见书应认定护理期限为32日，护理人数为一人，原告主张护理人员为其候庆才、妻子朱传军，根据侯家河提交的方某的证言及到庭陈述，应认定其妻子朱传军、其儿子候庆才及方某均参与在医院对其进行护理，就方某所进行的护理工作及工作时间，应认定其妻子朱传军、儿子候庆才承担了主要的护理工作，被告应给付原告一人护理费的70%，参照2019年城镇居民人均可支配收入每日115.97元，其应得到支持的护理费为115.97元／天＊32天＊70%＝2597.73元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，参照原告提交的鉴定报告，一审法院认定原告的营养期为7日，按照每日30元标准计算其营养费，故原告主张的合理的营养费应为210元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。本案原告主张的交通费为候庆才往返于聊城与东阿县，但并未提交相关票据，根据聊城市至东阿县的日常交通费用，一审法院酌定候庆才的往返交通费支出为400元。对原告主张的伙食补助费960元，虽原告住院期间被告负责部分，但并未全部支出，一审法院予以支持。对原告主张的后续治疗费，依据鉴定意见书及提交的相关票据应认定的为881.22元，其余费用一审法院不予支持。综上，侯家河的损失为：误工费4638.8元（115.97元×40天）、护理费2597.73元（115.97元／天×40天×70%）、营养费210元（30元／天×7天）、住院伙食补助费960元（30元／天×40天）、交通费400元、后续治疗费881.22元、鉴定费1500元，以上损失共计11187.75元。为保护双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告东阿华顺物业管理有限公司于判决书生效后十日内赔偿原告侯家河误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、鉴定费共计11187.75元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取350元，原告侯家河承担310元，被告东阿华顺物业管理有限公司承担40元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，误工费是指赔偿权利人因误工而实际减少的收入。本案侯家河虽年满60岁，但受伤时受雇于上诉人，具有劳动能力，其因伤误工40天，收入减少，一审认定其存在误工费损失并无不当，上诉人主张被上诉人已达退休年龄不存在误工损失的上诉理由没有法律依据，本院不予支持。 关于护理费，根据方某的证人证言，虽然方某受上诉人指派对侯家河进行护理，但其仅在医院护理20天左右，在此期间其承担的也仅是白天在医院交费用、买饭，被上诉人的妻子及儿子承担了主要的护理工作，故一审法院认定上诉人应给付70%的护理费并无不当。 关于住院伙食补助费，上诉人主张被上诉人住院期间由方某为其购买一日三餐，被上诉人不存在住院伙食补助费，但方某仅在医院护理20天左右，上诉人并未提供住院期间全部的伙食，故一审判决上诉人支付被上诉人住院伙食补助费960元并无不当。 综上所述，东阿县华顺物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费700元，由上诉人东阿县华顺物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟凡利 审 判 员 陈正飞 审 判 员 于景涛 二〇二一年三月二日 法官助理 徐营营 书 记 员 孙正杰