广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终458号上诉人(原审原告)：谢辉，男，汉族，1965年11月12日出生，住所地：蕉岭县××××××××××××。被上诉人(原审原告)：被告蕉岭县德然燃气实业有限公司，住所地：蕉岭县蕉城镇****************。法定代表人：夏春香，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈思玮，广东客中梅律师事务所律师。上诉人谢辉因与被上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司劳动争议一案，不服蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初878号民事判决，向本院提起上诉。上诉人谢辉，被上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司的委托诉讼代理人陈思玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢辉上诉请求：依法撤销(2020)粤1427民初878号民事判决书的第一项、第三项、第四项、第五项，对该四项的计算错误和工龄认定的错误进行纠正;改判：1、被上诉人支付上诉人2020年3月-5月差额工资：1290元(3835/月X3个月-3405/月X3个月)。2、被上诉人支付上诉人2020年1月-6月2日年终奖金1597.92元(3835元/月-12个月X5个月)。3、被上诉人支付上诉人2020年1月-2020年6月2日带薪年假加班工资3173.79元(154天-365天X15天=6天，3835元/月-21.75天X6天X300%)。4、被上诉人支付上诉人2019年带薪年休假加班工资5289.65无(2019年只休5天带薪年休假，15-5=10天X3835元/月-21.75天X300%)。5、被上诉人支付上诉人5个月的经济补偿金38842.6元。6、被上诉人支付上诉人因解除劳动合同，未依法在15个工作日内向上诉人支付经济补偿的，用人单位按应付金额百分之五十以上百分之百以下的标准向上诉人加付赔偿，按百分之七十五计算29131.95元。事实和理由：一、2020年3月1日，被上诉人在没有经过股东会讨论的前提下，也没有经过职工代表大会和全体职工讨论以及发出《通知》、《任免通知》，擅自变更上诉人的工作岗位，解除上诉人的职务，降低工资待遇。为此，上诉人向蕉岭县总工会、蕉岭县劳动监察大队如实反映情况，并向被上诉人表明立场，提出其行为违反了《劳动合同法》第四条的规定，且发出了《维权声明》，不同意其所作所为。鉴于被上诉人行为违法，故其发出的《通知》、《任免通知》也就是无效的。因此，被上诉人违法扣除上诉人薪资理应退还，上诉人在仲裁时效内提出仲裁合理合法。二、蕉岭县水晶厂的《解除劳动关系通知书》和《吸收固定职工呈批表》已证明上诉人1984年10月1日参军，1989年退伍后安排在雷州市头炬农场修配厂工作至1991年元月后调动工作到蕉岭县水晶厂至2005年3月31日止(单位破产)。上诉人自1984年10月1日至2005年3月31日工作年限20年6个月，用工形式是固定工，根据《年休假实施办法》、《职工带薪年假条例》的规定，累计满20年以上工龄的每年可享受15天带薪年休假，年假体加班工资按日工资的300%计算。三、上诉人2019年6月-9月的每月正常工作时间的工资是3735元(基本工资3000元+工龄工资300元+带班工资400元+手机话费补助35元)，2019年10月-2020年5月的每月正常工作时间的工资是3835元，工龄工资400元，其它不变，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付工资六个部分组成，依据《广东省工资支付条例》第二十条和《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二之规定。上诉人在合同期满后前十二个月的平均工资组成部分为正常工作时间的工资+法定休假日加班工资+休息日加班工资+超时工资带薪年休假加班工资+年终奖+安装业绩奖+计件工资+高温补贴。以下是2019年6月-2020年5月共12个月的总收93222.3元。1、2019年6月-9月和2019年10月-2020年5月共十二个月正常工作时间的工资：3735元/月X4个月+3835元/月X8个月=45620元。2、以蕉劳人仲案非终字(2019)64号为证据，2019年6月-10月的休息日加班工资(已生效)：153天-20.83元/月X5个月-5天法定假日=43.85天，3735元/月-21.75天X43.85天X200%=15060.20元.3、以蕉劳人仲案终字(2019)64号为证据，2019年6月-10月法定休假日加班工资(已生效)：6月7日端午节，9月13日中秋节，10月1、2、3日国庆节，共5天，3755元/月-21.75天X5天X300%=2575.86元，高温津贴6月-10月，150元/月X5个月=7503元。4、2019年6月-2020年1月加时工资(以工资表为证据)400元：2019年6月119元，2019年7月54元，2019年12月130元，2020年1月97元，共400元。5、以蕉岭县人民法院民事判决书(2020)粤1427民初576号为证据：2019年11月休息日加班工资1734.8元；2019年12月休息日加班工资874.48元；2020年1月1日法定休假日加班工资413.8元；2019年度年终奖3835元；2019年度入户安装业绩奖2329.55元；2020年2月工资差额2403元。6、2019年带薪年休假加班工资：2019年15天年休假，只休马5天，还有10天，3835元/月-21.75天X10天X300%=5289.65元。7、以《双方计件报酬合同》和建行流水清单为证据2019年12月16日-12月31日，16天包干入户安装273户每户安装费290元/户，1.1个人每人安装提成6658元。8、2020年1月-6月2日年终奖金1597.92元3835元/月*12个月X5个月=1597.92元2020年1月-6月2日安装业绩奖506.25元25元/户X121户-12人+25元/户X61户-6人=506.25元2020年1月-6月2日带薪年休假加班工资3173.79元2020年1月6月2日共154天-365天X15天=6天3835元/月-21.75天X6天X300%=3173.79元四、根据《劳动合同法》第50条规定，用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，上诉人的合同到期时间是2020年6月2日，而被上诉人违反规定十五日内不给上诉人办理相关手续，而在6月18日才给上诉人办理《解除劳动关系通知书》，且不同意给上诉人办理合法的经济补偿金和办理下岗、医保等相关手续，给上诉人造成很多不便和权益的侵害。依照《劳动合同法》第八十九条、第八十五条第四项的解除劳动合同未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，用人单位按应付金额的百分之五十以上百分之百以下的标准向劳动者加付赔偿。综上所述，上诉人为维护自身的合法权益，特向法院提起上述诉讼请求。被上诉人蕉岭县德然燃气实业有限公司辩称：一、关于上诉人请求的2020年3月至5月差额工资，双方以实际行为履行了新的工资发放标准，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十一条规定，虽然本案双方未采用书面形式变更劳动但已实际履行口头变更的劳动超过一个月，上诉人未以书面形式主张变更，其诉因不应得到支持，且在上述月份上诉人实际领取了工资未提出任何异议。二、对于年终奖上诉人的计算基数以错误的工资基数计算，没有相应的证据证实，不予支持，应维持原判。三、对于2020年及2019年带薪年休假加班工资，根据上诉人提交的参保证明，上诉人在我方工作一年后均应年休假五天，其诉求不应得到支持，上诉人主张工作年限二十年以上，与其参考证明无法相互印证，对蕉岭县水晶厂解除劳动关系通知书没有单位负责人及制作证明材料人员签名和盖章，不符合证据形式，不应予以采信。四、对于请求的经济补偿金我方认为不应支付，双方劳动合同解除的原因是上诉人主动不续签劳动合同，以至劳动合同到期解除，根据《劳动合同法》第四十六条第五项之规定，不应支付经济补偿金，同时，根据“国家统计关于工资总额组成”的规定第十一条第二、四、七项的规定，上诉人将劳动保险、劳动保护及自带工具的所支付的补偿费用，计入经济补偿金的计算基数，导致计算数额巨大。五、不存在应当加付经济补偿的情形，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，应当加付经济补偿的情形是用人单位解除或中止劳动合同未依法支付经济，现本案劳动合同的解除是上诉人主动提出并且就经济补偿的支付问题，现在因为得出结论，不能归就与被上诉人的原因，加付经济补偿。谢辉向一审法院起诉请求：1、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年3月-5月差额部分工资1290元（3835元/月×3个月-3405元/月×3个月）；2、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年1月-6月2日年终奖1597.92元（3835元/月÷12个月×5个月）；3、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年1月-6月2日安装业绩奖506.25元（25元/户×121户÷12人+25元/户×61户÷6人）；4、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年1月1日-6月2日带薪年休假加班工资3173.79元（154天÷365天×15天=6天、3835元/月÷21.75天×6天×300%）；5、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2019年带薪年休假加班工资5289.65元（2019年谢辉已休5天带薪年休假，15天-5天=10天×3835元/月÷21.75天×300%）；6、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付因解除劳动关系的5个月经济补偿金37685.8元和违法加付100%的赔偿金37685.8元。以上合计87229.21元。一审法院认定事实：双方当事人于2015年6月2日签订合同期限为五年（2015年6月3日起至2020年6月2日止）的《劳动合同书》，谢辉于2015年6月3日入职蕉岭县德然燃气实业有限公司处，工种为安装工，从事户外天然气管道安装工作，担任安装二班班长。谢辉每月工资不固定，工资构成分为固定项（基本工资、带班补助、话费补助等）和不固定项（工龄工资、超勤工资、超时工资）。从2017年开始，谢辉每月的基本工资是3000元、带班补助是400元、话费补贴是35元。2020年2月28日，蕉岭县德然燃气实业有限公司免去了谢辉的班长职务，谢辉未对此提出异议。从2020年3月开始，谢辉的固定项工资取消了带班补助，话费补贴由35元/月调整为5元/月，其他工资数额不变。2020年3月1日，蕉岭县德然燃气实业有限公司作出《通知》，为规范经营管理，依法依规确保安全生产，决定从2020年3月1日开始聘请有上岗证书的相关专业人员从事管网敷设、入户安装的工作，将谢辉等原安装班所属人员的工作岗位调整为普工，主要从事公司天然气地下网敷设的挖沟、复原及其他配套等公司应承担的工作。3月3日，谢辉与其他同事共同向蕉岭县德然燃气实业有限公司发出《维权声明》，认为《通知》中的工作内容与劳动合同签订时的工作岗位不相符，蕉岭县德然燃气实业有限公司无权在没有经过股东会讨论的前提下变更原告的职务、降低谢辉的工资待遇。虽然谢辉向蕉岭县德然燃气实业有限公司发出《维权声明》，但是谢辉仍然在蕉岭县德然燃气实业有限公司处上班，并领取了2020年3-5月的实发工资共8789元。从2020年6月3日开始，谢辉未再向蕉岭县德然燃气实业有限公司提供劳动。2020年6月18日，双方签署《解除劳动关系通知书》，该通知书表明双方的劳动关系于2020年6月2日因劳动合同期满而解除。2020年7月9日，谢辉向蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委员会”）提起仲裁申请，仲裁请求为：1、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年3月-5月工资差额1290元；2、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年6月3日-18日的工资2821.15元；3、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年6月的高温津贴150元；4、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年1月-6月2日的年终奖1639.58元；5、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年1月-6月2日的入户安装业绩奖970.64元；6、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付原告2019年未休年休假工资5289.65元；7、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年1月-6月2日未休年休假工资3173.79元；8、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金79770.1元。仲裁委员会于2020年8月19日作出蕉劳人仲案字［2020]50号仲裁裁决书，裁决结果为：1、蕉岭县德然燃气实业有限公司支付2020年度年终奖1418.75元；……5、驳回谢辉其他仲裁请求。谢辉不服仲裁裁决，遂于2020年8月31日诉至法院，提出上述请求。另查明，1994年1月至2005年2月，蕉岭县锦威石英晶体制品有限公司为谢辉缴纳了社会保险；2015年9月至2020年5月，被告为原告缴纳了社会保险。结合谢辉提交的《广东省社会保险个人参保证明》可证实谢辉的工作年限累计已满16年，即每年可依法享受10天的带薪年休假。经查，2019年谢辉只休了5天带薪年休假，2020年度在蕉岭县德然燃气实业有限公司处未休年休假，2020年度在蕉岭县德然燃气实业有限公司处可依法享有的带薪年休假为4天（154天÷365天×10天）。一审法院在审理过程中，发现必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，遂于2020年9月17日书面裁定中止审理。一审法院认为：原告谢辉增加的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。对双方争议焦点分析如下：一、被告蕉岭县德然燃气实业有限公司在2020年3月开始进行安装班改制，原告已不再担任安装班班长一职，其无需履行班长的职责，所以被告未再向其发放班长享有的每月带班补助400元，话费补助也从35元/月调整至5元/月。虽然原告认为被告于2020年2月28日出具的《任免通知》和于2020年3月1日出具的《通知》违法，但是原告因上述通知向被告发出《维权声明》后，仍然按照被告的工作安排参加了工作，并领取了相应的劳动报酬，所以不存在被告有克扣原告2020年3月-5月的工资差额的情形。二、从2020年3月开始，原告的固定工资为3005元，工龄工资为400元，所以仲裁委员会以3405元/年的基数来计算原告2020年度可获得的年终奖和入户安装业绩奖并无不当，予以采纳。三、2019年至2020年2月，原告每月正常工作时间的基本工资是2156.95元{3000元/月÷[21.75天+（30天-21.75天-4天）×200%]×21.75天}。2019、2020年度原告剔除加班工资后的月平均工资分别是2591.95元（2156.95元+400元+35元）、2839.78元[2591.95元/月×2个月＋（3000元+5元）×3个月]÷5个月。依此，仲裁委员会认定被告应支付原告2019、2020年度未休年休假工资报酬分别为1191.7元（2591.95元/月÷21.75天/月×5天×200%）、1044.52元（2839.78元÷21.75天/月）×4天×200%并无不当，予以采纳。原告请求按照3835元/月、300%、10天来计算2019年和2020年度的带薪年休假加班工资无事实和法律依据，不予采纳。四、原、被告系因劳动合同期满后协商一致不再续签合同，而在2020年6月2日解除双方的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，被告应向原告支付经济补偿金，原告在劳动合同解除前十二个月的平均工资为（2591.95元+2839.78元）÷2=2715.87元；所以被告应向原告支付经济补偿金为2715.87元×5个月=13579.35元。因为原告在仲裁时并未要求被告支付经济补偿金，被告并不存在逾期支付经济补偿金的情形，所以原告要求被告支付经济补偿金的请求予以支持，但是数额应予调整；而原告要求因被告违法应加付百分之百赔偿金的主张，不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条第一款第五项、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告蕉岭县德然燃气实业有限公司应向原告谢辉支付2020年度年终奖1418.75元；二、被告蕉岭县德然燃气实业有限公司应向原告谢辉支付2020年度入户安装业绩奖506.25元；三、被告蕉岭县德然燃气实业有限公司应向原告谢辉支付2019年度未休年休假工资报酬1191.7元；四、被告蕉岭县德然燃气实业有限公司应向原告谢辉支付2020年度未休年休假工资报酬1044.52元；五、被告蕉岭县德然燃气实业有限公司应向原告谢辉支付经济补偿金13579.35元；六、驳回原告谢辉的其他诉讼请求。以上款项合计17740.57元，限于本判决生效之日起十五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由被告蕉岭县德然燃气实业有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：上诉人谢辉的六项上诉请求均与一审的诉请相同，一审判决根据相应的证据和规定作出了处理。二审中上诉人对其上诉主张均无新的证据，亦无充分的理由和依据足以支持其上诉请求。故上诉人谢辉的上诉主张不予支持，一审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，(已由上诉人谢辉预交)，由上诉人谢辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二一年三月三十日法官助理 赖志明法官助理 邱泳婷书 记 员 幸静容