西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终139号上诉人(原审原告)：方建文，男，1970年6月10日出生，汉族，务工，住西藏自治区山南市桑日县，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：雷勇，西藏顺源律师事务所律师。委托诉讼代理人：次仁仁青，西藏顺源律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：四川富昇建筑工程有限公司，住所地四川省遂宁市。法定代表人：严辉昌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗锐，男，1991年10月22日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市，系四川富昇建筑工程有限公司西藏分公司员工，公民身份号码×××。被上诉人(原审被告)：中国人民解放军西藏自治区拉萨警备区，住所地西藏自治区拉萨市。法定代表人：贺胜，系该警备区司令员。委托诉讼代理人：浩岳彬，男，1980年1月27日出生，汉族，住西藏自治区拉萨市，，公民身份号码×××。上诉人方建文因与被上诉人中国人民解放军西藏自治区××区）、四川富昇建筑工程有限公司（以下简称四川富昇公司）劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人方建文的委托诉讼代理人雷勇、次仁仁青，被上诉人拉萨警备区的委托诉讼代理人浩岳彬，被上诉人四川富昇公司的委托诉讼代理人罗锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方建文上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出的（2020）藏0102民初2249号判决；2.判令被上诉人一支付工程款469 287.52元：3.判令被上诉人二在未付工程款469 287.52元范围内承担支付责任；4.判令二被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定方建文不是实际施工人，与事实严重不符，应予纠正。方建文自行组织施工，自行支付材料费、机械费、农民工工资、税收，系项目的实际施工人。（一）有足够的证据足以证明方建文为实际施工人。1.2014年10月14日，拉萨警备区将拉萨生产团菜窖项目承包给四川富昇公司，四川富昇公司以口头合同将项目整体承包给方建文。四川富昇公司将其与拉萨警备区订立的《施工合同》交给方建文，由方建文个人负责组织施工。2.方建文承包项目后，自行组织施工，项目所需资金由方建文投入，项目的人、财、物由方建文自行支配。（1）2014年10月18日，为完成项目，方建文以个人名义与西藏涛扬建设工程有限公司订立了《混泥土购销合同》，采购项目所需商混。（2）水泥砖供货人为严模，为生产团项目八一路、火车站供应水泥砖，有严模出具的收款收条以及方建文的转款为证。（3）生产团项目泥工、木工、钢筋工由方建文雇佣并支付工资。（4）四川富昇公司未对项目投入，也没有委派施工人员。3.方建文与四川富昇公司仅有拉萨生产团菜窖项目承包合同关系，无聘用关系、无工资关系，双方口头约定扣除1%的管理费后，全部工程款归方建文。4.《方建文劳务班组结算书》，约定了项目的税收、材料、机械费用、农民工工资由方建文全权负责，可以看出方建文是实际施工人，而不是四川富昇公司的负责人。如果方建文是负责人不可能承担税收、材料款、机械费用，且四川富昇公司应当支付工资报酬，根本不需要进行结算。5.方建文在一审中提交的《拉萨军分区新建菜窖工程的对账单》，可以看出2015年1月28日，从方建文工程款480 000元中扣除了30 000元，用于缴纳税收，也就是说税款是方建文缴纳，材料款由方建文承担，对账单由方建文出具，但四川富昇公司对账目往来完全认可。6.一审庭审过程中，审判长询问方建文是否有资质，代理人回答没有，正是因为方建文没有施工资质，方建文与四川富昇公司口头承包合同无效，方建文才是实际施工人，才能以实际施工人身份提起诉讼。实际施工人包括违法转包、分包、借用资质的承包人，方建文属于违法转包的承包人。（二）一审判决对方建文所提交的证据未予采纳，缺乏事实依据，属认定事实错误。一审判决认为《方建文劳务班组结算书》尽管有方建文是项目负责人的表述，但明确税收、材料、机械费用、农民工工资由方建文全权负责，如果方建文是项目负责人，这些费用都应由四川富昇公司承担，谁享有工程款，谁就应承担工程产生的全部费用，既然约定由方建文承担项目的全部费用，方建文就不是项目负责人，而是实际施工人；如果方建文是项目负责人，四川富昇公司应该与方建文形成聘用关系并支付管理人员工资，事实上四川富昇公司与方建文既未形成聘用关系，也未支付工资；同时如果方建文是项目负责人，富昇公司根本就不需要与方建文结算。从以上阐述可看出，项目的全部费用由方建文承担，方建文就是实际施工人，就应当得到工程款。2.一审判决对2014年 10月 18日《买卖合同》的真实性、关联性不予确认属认定事实错误。方建文以个人名义于 2014年 10月 18日与西藏涛扬建设工程有限公司订立了《混泥土购销合同》，拉萨警备区在一审对该合同的真实性未提出异议，也未提供相反证据。既然方建文与拉萨警备区都参加了诉讼，都有举证责任，方建文提交《买卖合同》的目的为方建文以个人名义在组织施工，拉萨警备区如果认为项目是其施工，并非方建文施工，应提供相反证据。3.一审判决对《对账单》不予认可属认定事实错误。《对账单》反映的是方建文与四川富昇公司就生产团项目的往来账目，该证据证明目的是材料款、税收、农民工工资是方建文支付，四川富昇公司对此认可且未提交相反证据。按举证规则规定，四川富昇公司认可的，方建文无需举证，方建文举证后，四川富昇公司认可，一审法院却不认可，属认定事实错误。（三）一审判决对四川富昇公司的答辩不予采信，属认定事实错误。四川富昇公司委派了委托诉讼代理人参加诉讼，庭审过程中四川富昇公司认可方建文与为实际施工人，但一审法院认为《方建文劳务班组结算书》表述方建文是负责人，而四川富昇公司当庭承认方建文是实际施工人的表述不一致，所以对四川富昇公司的答辩不未予采信。事实上，四川富昇公司出具的《方建文劳务班组结算书》，其内容表述存在不一致的情况，但从内容上可以看出材料款、税收、农民工工资是方建文支付的，方建文就是实际施工人，在表述存在不一致的情况下，法院应当当庭听取四川富昇公司的答辩，以查明事实真相。而一审法院断章取义，且不听取四川富昇公司的答辩，那质证的意义何在。四川富昇公司当庭认可方建文是实际施工人，认可欠付工程款469 281.52元。（四）庭审过程中，拉萨警备区代理人认可项目的唯一联系人就是方建文，未与四川富昇公司的其他任何人有过联系，进一步说明方建文是实际施工人。拉萨警备区代理人对未付工程款金额469 287.52元予以确认。（五）本案是方建文与四川富昇公司的工程款纠纷，而四川富昇公司对此予以认可，方建文的诉求有事实依据。二、一审判决适用法律错误。本案为建设工程施工合同纠纷，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，就是为了保护实际施工人利益，为了化解矛盾。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持方建文的全部上诉请求。四川富昇公司答辩称，认可方建文系涉案项目的实际施工人，同意将涉案项目的劳务款支付给方建文。拉萨警备区答辩称，认可方建文的上诉主张及事实，但四川富昇公司要求将该剩余工程款转入非合同约定的方建文个人账户，并向答辩人提交了账户变更申请，因此对于未支付剩余工程款答辩人无任何过错，不承担其他任何费用。涉案项目的合同签订双方为拉萨警备区与四川富昇公司，方建文是否为涉案项目的实际施工人由法庭裁决。方建文向一审法院起诉请求：1.判令四川富昇公司支付工程款469 287.52元；2.判令拉萨警备区在欠付工程款范围内承担支付责任；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定的事实：四川富昇公司与拉萨警备区于2014年10月15日签订《建设工程施工合同》一份，合同对工程名称、工程地点、工程承包范围、合同工期、合同价款等进行了约定，现拉萨警备区在庭审中认可尚欠四川富昇公司的部分工程款未支付。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，方建文在庭审中提交的《方建文班组劳务结算书》与案外人签订的买卖合同等一系列证据不足以证明方建文主张的诉讼请求。一审法院认为，《方建文班组劳务结算书》系方建文与四川富昇公司之间的约定，且四川富昇公司在其出具的这份结算书中明确了方建文系四川富昇公司的项目负责人而非案涉项目的实际施工人，故方建文提交的证据无法证明其系案涉项目的实际施工人。四川富昇公司在庭审中认可方建文是实际施工人的陈述与其认可方建文提交的《方建文班组劳务结算书》的内容相矛盾，故对四川富昇公司的答辩意见，一审法院未予采信。拉萨警备区在庭审中称方建文曾代表四川富昇公司到拉萨警备区口头请求过将工程尾款打入其个人账户，该请求既不符合合同约定，又违反国家和军队财务核算和支付结算相关规定的等辩解意见，一审法院认为，拉萨警备区的合同相对方系四川富昇公司，故对该辩解意见未以采信。综上，方建文要求判令四川富昇公司支付工程款469 287.52元及判令拉萨警备区在欠付工程款范围内承担支付责任的全部诉讼请求，因证据之间缺乏相互印证，依法未予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回方建文的全部诉讼请求。案件受理费8339.31元，依法减半收取4169.65元，由方建文负担。二审中，方建文、拉萨警备区围绕上诉请求依法提交了证据。四川富昇公司未提交证据。针对方建文、拉萨警备区提交的证据，本院组织双方当事人进行质证并认定如下：方建文提交的证据：中国农业银行交易明细原件五份、中国建设银行股份有限公司山南分行的个人活期明细信息原件八份、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账复印件四份、重庆渝万建设集团有限公司现金支票复印件一份、重庆渝万建设集团有限公司西藏分公司说明原件一份、山南贡桑禽业发展有限责任公司出具的说明原件一份、西藏乃东县贡桑禽类养殖专业合作社出具的情况说明原件一份、支票存根复印件一份、企业信用报告复印件一份并申请证人廖某出庭作证，用以证明方建文作为涉案工程项目的实际施工人支付涉案工程材料款、农民工工资、水泥款，且证明四川富昇公司扣除管理费以及方建文委托四川富昇公司、西藏秉昌建设工程有限公司、西藏秉昌建设工程有限公司经理刘秉忠分别将涉案工程款项转至重庆市渝万建设集团有限公司西藏分公司，后方建文又委托重庆市渝万建设集团有限公司西藏分公司将涉案工程款转至西藏乃东县贡桑禽类养殖专业合作社以及山南贡桑禽业发展有限责任公司。西藏乃东县贡桑禽类养殖专业合作社以及山南贡桑禽业发展有限责任公司又将工程款转入方建文账户中。被上诉人拉萨警备区质证称，未实际参与工程施工，对于上述证据三性及证明目的均不予发表意见。四川富昇公司质证称，对证据的三性无异议，对于四川富昇公司扣除管理费、方建文购买涉案材料的事实予以认可，但对于发放民工工资，因四川富昇公司未实际参与不知晓。本院认为，重庆市渝万建设集团有限公司出具的现金支票存根虽为复印件，但票据上加盖了该公司的公章，故本院对该份证据的真实性、合法性予以确认，该份证据能够证明重庆市渝万建设集团有限公司向方建文支付涉案工程款300 000元；企业信用报告虽为复印件，但经本院在全国企业信息系统管网查询能够证明刘秉昌系该公司的总经理，故该份证据证明目的本院予以采纳。中国农业银行交易明细、中国建设银行股份有限公司山南分行的个人活期明细信息、中国建设银行股份有限公司活期存款明细账，重庆市渝万建设集团有限公司西藏分公司出具的情况说明，双方当事人对于该组证据的真实性、合法性并未异议，对此本院予以确认。本院结合重庆市渝万建设集团有限公司西藏分公司出具的证明以及银行流水单，能够形成证据链证明四川富昇公司、西藏秉昌建设工程有限公司以及西藏秉昌建设工程有限公司经理刘秉忠代四川富昇公司分别将涉案工程款1 626 000元转入重庆市渝万建设集团有限公司西藏分公司。重庆市渝万建设集团有限公司西藏分公司应方建文的要求分别将涉案工程款转至西藏乃东县贡桑禽类养殖专业合作社、山南贡桑禽业发展有限责任公司，共计转款1 200 000元以及向方建文支付工程款350 000元，故上述证据能够证明重庆市渝万建设集团有限公司西藏分公司已向方建文支付共计支付工程款155 000。对于2014年12月5日重庆市渝万建设集团有限公司西藏分公司向方建文出借100 000元，该笔款项系双方借款法律关系，并非工程款，故该份证据的证明目的本院不予采纳。西藏乃东县贡桑禽类养殖专业合作社情况说明加盖了该合作社的印章，山南贡桑禽业发展有限责任公司出具的情况说明加盖了该公司的印章，对该组证据的真实性、合法性本院予以确认，该组证据能够证明西藏乃东县贡桑禽类养殖专业合作社以及西藏乃东县贡桑禽类养殖专业合作社将涉案工程款1 200 000元转至方建文账户中，对该组证据的证明目的本院予以采纳。对于方建文于2014年11月4日向严某转款31 600元；2014年12月6日向廖某转款2000元的银行流水单以及证人证言，无法证明与本案存在关联性，也无法证明支付的系涉案项目的工程款，对于该证据的证明目的本院不予采纳。拉萨警备区提交的证据：1.记账凭证原件两份、收据原件一份，用以证明拉萨警备区从总工程款2 375 897.52元中扣除钢材款164 540元、水泥款92 070元，共计256 610元，其中钢材款由方建文向拉萨警备区出具领条。方建文质证称，对该组证据的三性及证明目的均无异议。四川富昇公司质证认为，对该组证据的三性及证明目的均无异议。本院认为，双方当事人对该组证据的三性无异议，本院予以确认，该组证据能够证明拉萨警备区从工程款中扣除材料款、水泥款共计256 610元，对该组证据的证明目的本院予以采纳。经本院审理查明：四川富昇公司自认扣除24 000元的管理费。涉案工程项目工程款审定总金额为2 375 897.52元，拉萨警备区于2014年12月4日、2015年1月26日向四川富昇公司支付工程款1 650 000元以及材料款256 610元，现尚余工程款469 287.52元。2014年12月5日四川富昇公司受方建文的委托向重庆市渝万建设集团有限公司西藏分公司支付涉案工程款1 076 000元。2015年1月28日四川富昇公司委托西藏秉昌建设工程有限公司向重庆市渝万建设集团有限公司西藏分公司转入450 000元。2015年3月31日四川富昇公司委托西藏秉昌建设工程有限公司经理刘秉忠向重庆市渝万建设集团有限公司西藏分公司转入100 000元，共计支付工程款1 626 000元。2014年11月21日重庆市渝万建设集团有限公司向方建文支付现金300 000元。2015年4月13日向方建文转款50 000元，共计支付350 000元。2014年12月8日重庆市渝万建设集团有限公司西藏分公司受方建文的委托将涉案工程款分别向西藏乃东县贡桑禽类养殖专业合作社转款750 000元；2015年1月29日向山南贡桑禽业发展有限责任公司转款450 000元；共计支付1 200 000元。2015年1月30日山南贡桑禽业发展有限责任公司向方建文转款涉案工程款450 000元，西藏乃东县贡桑禽类养殖专业合作社向方建文转款750 000元，共计1 200 000元。拉萨警备区认可方建文在案涉项目工地具体负责。本院查明的其他事实及所依据的证据与一审法院一致。本院认为，本案争议焦点为：一、方建文是否为涉案项目的实际施工人；二、拉萨警备区应向谁支付剩余工程款469 287.52元。一、方建文是否为涉案项目的实际施工人。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。结合本案，方建文对其主张的事实负有举证责任。方建文提交的银行流水单及四川富昇公司的自认，能够证明四川富昇公司在收到工程款1 650 000元后扣除24 000元管理费，将剩余的工程款1 626 000元全部支付给方建文指定的账户，方建文也认可已收到工程款1 626 000元。虽然四川富昇公司系涉案项目的中标单位，但四川富昇公司认可将涉案工程项目转包给方建文，实际由方建文承建，方建文系实际施工人。拉萨警备区在扣除涉案工程的材料款过程中由方建文向其出具收条，庭审中拉萨警备区也认可方建文在涉案项目的现场负责。综上所述，基于四川富昇公司将承建的工程转包给方建文后，方建文以工程负责人这一身份开展工程建设，方建文也收到了拉萨警备区向四川富昇公司支付的工程款，本院确认方建文为涉案工程项目的实际施工人，故方建文的该项上诉请求成立，本院予以支持。二、拉萨警备区应向谁支付剩余工程款469 287.52元。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”的规定，本案中，四川富昇公司与方建文之间达成的口头转包协议因违反上述法律强制性规定应为无效。但因建设工程已投入使用，方建文作为实际施工人已经完成相应的工程施工，其享有主张工程款的权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，四川富昇公司作为转包人，在扣除24 000元管理费后，已根据方建文的委托向重庆市渝万建设集团有限公司西藏分公司支付了该公司从拉萨警备区领取的全部工程款，四川富昇公司与实际施工人方建文之间的工程款已全部结清，而涉案项目的剩余工程款469 287.52元作为发包人拉萨警备区未向四川富昇公司支付。方建文作为实际施工人要求发包人拉萨警备区在欠付工程款范围内支付剩余工程款，符合上述法律规定，故方建文的该项上诉请求成立，本院予以部分支持。综上，方建文上诉请求部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初2249号民事判决，即：“驳回原告方建文的全部诉讼请求。”；二、中国人民解放军西藏自治区拉萨警备区于本判决生效之日起十日内向方建文支付工程款469 287.52元；三、驳回方建文的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8339.31元，减半收取4169.65元（方建文已预交），由中国人民解放军西藏自治区拉萨警备区负担4169.65元；二审案件受理费8339.31元（方建文已预交），由中国人民解放军西藏自治区拉萨警备区负担8339.31元。本判决为终审判决。审判长  索朗卓嘎审判员   拉  姆审判员  永青措姆二〇二一年三月三十一日法官助理   王  静书记员   希娜索朗曲珠