山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终824号上诉人（原审原告）：赵春林。委托诉讼代理人：田少颖，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祁县光盛玻璃有限公司，住所地：山西省晋中市祁县东观镇东观村铁道南。法定代表人：王正明，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨乃钰，山西昭余律师事务所律师。上诉人赵春林因与被上诉人祁县光盛玻璃有限公司（以下简称“光盛公司”）工伤保险待遇纠纷一案，不服祁县人民法院（2020）晋0727民初1224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人赵春林上诉请求：1.依法撤销一审判决;2.改判被上诉人支付上诉人历年因工残废补助费差额151351.22元;3.改判被上诉人按月支付上诉人自2019年9月起至上诉人依法领取养老保险待遇时止的五级伤残津贴，截至2020年8月31日前共计47367.6元,之后伤残津贴根据社保缴费基数的调整相应调整。4.改判被上诉人承担上诉人假肢安装费用。5.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审判决存在基本事实认定不清、程序有瑕疵的情况，具体如下:一、一审判决未对上诉人的“本人工资”数额进行认定，直接导致该判决对上诉人的五级伤残津贴及因工残废补助费的认定偏颇。1.上诉人的“本人工资”应按山西省职工平均工资的100%计算。上诉人的工伤事故发生在1993年，劳动保险待遇问题并未一次性处理完毕，因此，上诉人工伤属于“老工伤”。依政策要求,“老工伤”人员应当被纳入工伤保险统筹管理，并按《工伤保险条例》规定由工伤保险基金支付老工伤人员新发生的工伤保险待遇。因被上诉人未依法将上诉人纳入工伤保险统筹，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，其应按条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付上诉人各项工伤费用。又因五级伤残津贴、因工残废补助费的计算均依赖于“本人工资”数额的确定，因此，准确认定上诉人的“本人工资”至关重要，而一审判决却并未对上诉人的“本人工资”作出明确认定，存在基本事实认定不清的情况。《工伤保险条例》第六十四条规定:“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”由此可见，“本人工资”应当等于缴费工资并等于实际工资，只有在实际工资高于300%上限或低于60%下限时，才受上、下限限额限制。上诉人1993年发生工伤前的实际工资为635.90元，高出当时山西地区职工平均工资252.08元/月（3025元/年÷12月/年）的2.5倍之多，因此，被上诉人依法应按每年山西地区职工平均工资的250%的标准为上诉人计发各项工伤待遇。现上诉人仅要求被上诉人按每年山西地区职工平均工资的100%计算“本人工资”，合法、合情、合理。2.上诉人的五级伤残津贴应当按照“本人工资”的70%计算。《工伤保险条例》第三十六条明确规定，“难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为:五级伤残为本人工资的70%......”，因此，上诉人有权按照“本人工资”（即山西省职工平均工资的100%）的70%，自被申请人无法安排合理工作岗位之日起，按月享受五级伤残津贴。一审判决对上诉人五级伤残津贴的金额认定有错误。3、上诉人的因工残废补助费应当根据“本人工资”的逐年递增而逐年增加，欠付的差额应当予以补足。被上诉人支付上诉人因工残废补助费的依据是祁县劳动争议仲裁委员会于1994年3月28日作出祁劳仲调字(94）第1号《调解书》（下称“调解书”),而该调解书作出的依据是现在仍然有效的《劳动保险条例》第十二条乙款第三项“部分丧失劳动力尚能工作者，应由企业行政方面或资方分配适当工作，并由劳动保险基金项下，按其残废后丧失劳动力的程度，付给因工残废补助费，其数额为残废前本人工资的百分之十至三十，但与残废后复工时的工资合计不得超过残废前本人工资”。探寻立法本意，因工残废补助费旨在确保工伤职工受伤后的工资不要显著低于工伤前的工资，而随着社会工资水平的不断提高，“本人工资”若保持不变就必然损害工伤职工的权益，因此，因工残废补助费中的“本人工资”不应属于不变工资，而应按照历年山西省职工平均工资的100%计算。被上诉人按照190.77元的不变工资支付数年,严重侵害了上诉人的合法权益，应当补足差额，而一审判决对此项的认定偏颇。二、一审判决中对于上诉人假肢费用的认定存在错误。《调解书》第二条已经明确载明，“按国家规定，由祁县玻璃厂（本案被上诉人前身）在一九九四年四月十五日前负责给赵春林安装功能性假肢”。被上诉人给上诉人安装假肢后，二十六年未更换，早已不适配。上诉人向原假肢安装机构提出申请，该机构作出《关于赵春林配置康复辅助器具（假肢）的建议》，建议配置肘离断双自由度肌电假肢，价格为人民币98000元，该金额就是该假肢安装机构提供的准确金额，被上诉人应当按照该金额为上诉人购置假肢。三、上诉人在一审庭审过程中明确变更了诉讼请求金额，但一审判决却并未对此进行任何记载，侵害了上诉人的诉权，存在程序瑕疵。上诉人在向祁县人民法院立案时，应立案庭提出的“起诉金额必须与劳动仲裁申请书金额保持一致”要求，将诉讼请求列为“1.判令被告支付原告历年因工残废补助费的差额133000元;2.判令被告按月支付原告自2019年9月起至原告依法领取养老保险待遇时止的五级伤残津贴，截至2020年6月30日前共计39473元......一审庭审过程中，上诉人已明确提出追加第1项、第2项诉讼请求的金额，即将因工残废补助费差额变更为151351.22元、将五级伤残津贴的支付截至日期变更为2020年8月31日并将金额变更为47367.6元。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十二条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条之规定，上诉人当庭追加诉请金额的请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。一审判决并未记载上诉人变更诉讼请求的事项，侵害了上诉人的诉权，属于程序瑕疵，应予纠正。综上，上诉人依据《劳动保险条例》《工伤保险条例》《民事诉讼法》等法律、法规的规定提起上诉，请求贵院尊重历史事实与客观现状，依法查明事实、公正审理并判如所请，维护老工伤职工合法权益。被上诉人光盛公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵春林向一审法院起诉请求：1.判令光盛公司支付赵春林历年因工残废补助费的差额133000元；2.判令光盛公司按月支付赵春林自2019年9月至赵春林依法领取养老保险待遇时止的五级伤残津贴，截至2020年6月30日前共计39473元，之后伤残津贴根据社保缴费基数的调整相应调整；3.判令光盛公司支付赵春林假肢安装费用（以劳动鉴定委员会等相关部门的鉴定结论为准）；4.鉴定费、诉讼费由光盛公司承担。一审法院认定事实：赵春林于1993年5月26日在山西省祁县玻璃厂（改制后更名为“祁县光盛玻璃有限公司”）车间检修时发生事故。1993年11月10日祁县二轻局、祁县玻璃厂与赵春林达成关于赵春林同志事故的处理协议，主要内容如下：1.赵春林同志的全部诊疗费、药费、住院费、住院时的膳费与就医路费均由厂全部处理。2.赵春林同志这次事故状况确定为部分丧失劳动力尚能工作者。3.医疗期间的工资待遇:从5月26日至8月10日共2.5个月为医疗期。其工资为本人前三个月厂部下达的计件定工资平均数，月均工资为635.90元。4.因工残废补助费:根据劳保条例第十二条乙款第三项规定，给于其最高额30％的残废补助费，每月190.77元，从1993年8月10日开始执行。5.安排适当工作后的工资待遇，如在执行计件工资部门工作，按计件工资分配工资。如在行政部门工作定为付主任级，月工资104元执行。6.假肢费用根据劳保条例实施细则第三章第十四条和有关残废问题第七十九条执行。1994年3月15日经祁县劳动保护监察站认定赵春林事故为工伤事故。1994年3月26日经祁县劳动局确认赵春林伤残等级为五级，大部分丧失劳动能力。1994年3月28日，祁县劳动争议仲裁委员会经调解出具祁劳仲调字（94）第1号调解书，赵春林与祁县玻璃厂自愿达成协议，主要内容如下：一、赵春林此次重伤事故是工伤事故，伤残程度为五级，属大部分丧失劳动能力尚能工作者。本调解书送达之日起十五日内由祁县玻璃厂安排适当工作。二、按国家规定，由祁县玻璃厂在1994年4月15日前负责给赵春林安装功能性假肢。三、双方同意将赵春林的工伤医疗期定为从1993年5月26日至1994年3月15日。医疗期间工资定为本人工伤前三个月计件工资平均额，为635.9元，并按每月60元发给护理费（已发给的时间不再发给）。四、医疗终结后，按国家有关工资政策规定发给工资、因工伤残补助费及各项补贴。新定工作岗位后，工资比635.9元减少30%以上，因工伤残补助费按635.9元的30%发给，即190.77元。伤残补助费按月发给。调解协议签订后，祁县玻璃厂为赵春林安排了工作，并按月支付赵春林因工残废补助费190.77元。1998年祁县玻璃厂改制为祁县光盛玻璃有限公司即本案光盛公司。赵春林在祁县玻璃厂一直工作至2019年8月底，2019年9月3日赵春林向公司提出想要休息的请求，公司遂停发了赵春林的工资。2020年，赵春林因工伤残补助金差额及赵春林停工后公司未向赵春林支付五级伤残津贴向祁县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，祁县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月21日出具祁劳人仲裁字（2020）第36号仲裁裁决书，要求光盛公司支付赵春林从2019年9月至其达到国家法定退休年龄的伤残津贴，标准为每月2360.77元，期间伤残津贴标准根据调整企业职工工伤保险待遇的政策调整。赵春林不服上述仲裁裁决，向本院提起诉讼。一审法院认为，赵春林于1993年在工作中受伤，1994年认定为工伤，但未作为“老工伤”人员纳入工伤保险统筹管理，其依法享受的工伤保险待遇，由用人单位即光盛公司承担。赵春林受伤后，1994年赵春林与光盛公司经仲裁达成调解，至2019年8月底赵春林一直保留与用人单位的劳动关系，光盛公司重新为赵春林安排工作，发放工资，且按照仲裁调解书的约定按月支付因工伤残补助费。对光盛公司辩称的光盛公司山西省祁县玻璃厂是根据中共县委进行的改制，对于因政府主导企业进行的改制，企业与劳动者之间的关系，不属于平等法律之间的关系，应当由政府部门按照企业改制的规定统筹解决，故本案不属于人民法院的受理范围。本案中，赵春林发生工伤事故时光盛公司尚未进行改制，并非因企业改制引发的劳动争议，且光盛公司在改制后，一直履行仲裁调解协议未中断，故对光盛公司的辩解本院不予采纳。对赵春林主张的因工残废补助费的差额，赵春林于1993年在工作中受伤，1994年认定为工伤，按照当时有效的《劳动保险条例》第十二条乙款第三项的规定，赵春林、光盛公司达成仲裁调解协议，由光盛公司支付赵春林因工残废补助费（赵春林本人工资的百分之三十190.77元）。双方对上述调解协议均予认可，且光盛公司按照一直按照上述调解内容支付赵春林的因工残废补助费。现赵春林对其中的计算依据“本人工资”有异议，认为本人工资不应是不变工资，应参照现行有效的《工伤保险条例》中对“本人工资”的解释去理解，并据此主张赵春林的历年因工残废补助费。本案中，赵春林于1993年在工作中受伤，并于1994年认定为工伤，而《工伤保险条例》第六十七条规定“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”的规定，赵春林并不符合上述情形。本案中，原、光盛公司双方已经按照当时有效的《劳动保险条例》的相关规定对赵春林的因工残废补助费进行了处理，光盛公司按照上述调解内容重新给赵春林安排工作，并按月支付赵春林因工残废补助费。对赵春林主张的历年因工残废补助费的差额，没有法律依据，不予认可。对赵春林主张的支付自2019年9月至赵春林依法领取养老保险待遇时止的五级伤残津贴，赵春林1994年与光盛公司经仲裁达成调解，至2019年8月底一直保留与用人单位的劳动关系，2019年9月赵春林因身体原因提出要求退出工作岗位，光盛公司单位再未给赵春林安排工作，并停发了工资。对赵春林新发生的工伤保险待遇，参照人社部发[2011]10号《人社部财政部国务院国资委监察部关于做好国有企业老工伤人员等纳入工伤保险统筹管理有关工作的通知》的文件精神，赵春林作为老工伤人员应纳入工伤保险统筹管理，并按《工伤保险条例》规定由工伤保险基金支付其新发生的工伤保险待遇。光盛公司给赵春林重新安排工作后截止赵春林退出工作岗位，一直未办理社会保险。对赵春林主张的五级伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，原、光盛公司双方的劳动关系仍存续，光盛公司单位难以安排工作的，由光盛公司单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的70％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。另根据《工伤保险条例》第四十条“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定”。赵春林的伤残津贴按照其工资635.9元的70%计算并根据自2005年以来历年调整企业职工工伤保险待遇政策中关于调整1996年10月1日以前因工致残大部分丧失劳动能力伤残津贴的规定，经核算赵春林2019年的五级伤残津贴标准为2525.13元。残疾辅助器具的更换是残疾伤者的实际支出损失，对赵春林主张的假肢安装费用98000元，赵春林提交的国家康复辅具研究中心北京辅具装配部的一份关于赵春林配置康复辅助器具（假肢）的建议，对该份建议仅属于估计，本院不予采信，赵春林主张的该项费用可待实际发生后另行主张。综上，根据《工伤保险条例》第三十六条、第四十条、第六十七条之规定，判决如下：一、祁县光盛玻璃有限公司自2019年9月起按月支付赵春林伤残津贴2525.13元（按照国家政策规定适时调整）；二、驳回赵春林的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人赵春林所提出的被上诉人应支付因工残废补助费133000元差额的请求。根据双方当事人的陈述，上诉人所受工伤的时间发生于1993年，上诉人和被上诉人在工伤发生后，已按照当时所适用的《中华人民共和国劳动保险条例》第十二条乙款第三项的规定，就因工残废补助费的支付问题达成调解协议，且双方当事人一直按照协议进行履行。因调解协议是双方真实意思的表示，且现行《工伤保险条例》并未对因工残废补助费进行规定，故上诉人的该项上诉主张不能成立。关于上诉人所提出的要求被上诉人支付伤残津贴的主张，一审法院判决被上诉人负有给付义务，被上诉人未提起上诉，也未提出无异议，故本院对此不再赘述。双方当事人的争议焦点主要为伤残津贴的支付金额和期限。《工伤保险条例》第三十六条第二项规定，五级伤残的伤残津贴为本人工资的70%。因被上诉人未为上诉人缴纳工伤保险，无法确定月缴费工资，故对于上诉人的本人工资应按照2019年度晋中市职工平均工资的60%予以确定为2739元。上诉人所应享有的五级伤残津贴为2739×70%，该金额低于一审判决所确定的2525.13元。因被上诉人并未提起上诉，故本院对一审判决结果予以维持。关于假肢安装费用，根据《工伤保险条例》第三十二条的规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，上诉人赵春林并未提供劳动能力鉴定委员会的相关鉴定意见，故本院对其上诉主张无法支持，其可在取得相应鉴定意见后，另行主张。综上，上诉人的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵春林负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡 睿审判员  申子西二〇二一年三月三十一日书记员  许艳玫