云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云29民终229号上诉人（原审被告）：大理轩远房地产开发有限公司，住所云南省大理市海东镇海东临时建材市场内，统一社会信用代码91532900MA6KN96X4R。法定代表人：高金永，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晓曼，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：赵仙，云南天外天（大理）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：郑伟，女，1980年1月2日生，汉族，住云南省德宏州瑞丽市。委托诉讼代理人：李智新，云南展腾（南涧）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杜四雄，云南展腾（南涧）律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：三河市泛洋房产经纪有限公司，住所地河北省廊坊市三河市燕郊开发区规划路南侧天洋城商业楼东5户，统一社会信用代码91131082MA096QT89R。法定代表人：赵长林，系该公司总经理。上诉人大理轩远房地产开发有限公司（以下简称大理轩远公司）因与被上诉人郑伟、原审被告三河市泛洋房产经纪有限公司（以下简称泛洋经纪公司）商品房预售合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初4100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大理轩远公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人与上诉人签订的购房意向协议，系双方真实意思表示，不存在欺骗隐瞒行为，且符合法律和司法解释中关于商品房预约合同的规定；2.被上诉人支付的款项性质属于购房定金，被上诉人不履行合同，无权要求返还定金，上诉人已经申请商品房预售许可证，双方签订正式合同的时间未到，上诉人不存在违约行为，被上诉人要求解除合同，属于被上诉人违约，无权要求返还定金。郑伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：从双方签订《大理山海云著项目购房意向协议》内容来看，该合同具有明确的对涉案项目房屋进行先预售的意思表示，并且收取的预付款占约定购房款的29%，远超法律规定的定金比例，应当视为商品房预售合同。上诉人轩远公司在未取得商品房预售许可的情况下，对外签订商品房预售合同，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，应当认定无效，就该无效合同取得的财产应当予以返还。泛洋经纪公司未陈述意见。郑伟向一审法院起诉请求：1.判令解除原告与被告签订大理轩远房地产开发有限公司于2018年9月3日签订的《大理山海云著项目购房意向协议》；2.判令被告大理轩远公司返还原告购房款300000元，支付资金占用费18000元以及已交房款5%的补助金15000元，合计333000元；3.判令被告泛洋经纪公司对上述款项承担连带责任；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定案件事实：被告大理轩远公司开发了大理“山海云著”项目。2018年9月3日，原告与被告大理轩远公司签订《大理山海云著项目购房意向协议》，约定：原告认购被告大理轩远公司大理山海云著项目公寓5号楼1单元404号房，面积88.19平方米，优惠后单价8,418.22元/平方米，总房款742,403元；原告须于本意向协议签订之日一次性缴纳预付款250,000元，该款在协议有效期内不予退还，有效期自本意向协议签订之日起至双方签订《商品房买卖合同》之日止；房屋面积最终以房产局测绘大队所测结果为准，增减面积金额按本意向协议定价计算差额，签订《商品房买卖合同》时，首付款在预付款基础上多退少补；本意向协议在双方签字盖章后正式生效，签订《商品房买卖合同》后本意向协议自动作废。协议签订后，原告于2018年9月3日至5日期间分三次共计支付大理轩远公司购房定金250,000元。2018年9月5日，原告支付被告泛洋经纪公司“团购费”50,000元。自2019年2月起，大理山海云著项目一直处于停工状态。2019年8月6日，被告大理轩远公司向原告出具《关于山海云著项目恢复施工建设的承诺》，明确：“我项目将于2019年12月31日前正式复工，若项目未能如期复工建设，我公司将为您办理退房业务，并特别给予您已交意向金额度5％的补助金。”因被告至今未取得该项目的预售许可证，原告与被告一直未签订商品房买卖合同。一审法院认为，商品房预售许可制度是针对商品房这一特殊商品在建成前，为保证交易顺利进行而作出的特殊制度安排，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》及《城市商品房预售管理办法》的规定，预售商品房需要符合特定条件，且经批准，销售所得款项受到监管，只能进行相关工程建设。同时,法律也允许开发商在取得预售许可前通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保，但通过上述形式签订预约合同的目的仅限于开发商锁定客户，购房者锁定房源。本案中，被告大理轩远公司通过与原告签订“意向协议”的形式收取原告预付款250,000元，占约定房款的29%，实现了未经预售许可，收取高比例预付房款的目的，客观上违反了预售许可制度。故双方签订的《大理山海云著项目购房意向协议》是以合法的形式掩盖违反商品房预售许可制度的非法目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，该协议应属无效。故一审对原告请求解除合同的诉讼请求不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案实际，一审确定被告大理轩远公司向原告收取的250,000元由被告大理轩远公司予以退还。被告泛洋经纪公司2018年9月5日收取原告的“团购费”50,000元是其单方收取，应由该公司退还原告。二被告各自承担所收取款项从2018年9月6日起至清偿之日止的利息，2019年8月20日前的利息应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，之后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条规定，判决：一、确认原告郑伟与被告大理轩远房地产开发有限公司于2018年9月3日签订的《大理山海云著项目购房意向协议》无效。二、由被告大理轩远房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告郑伟预付款250,000元，并支付原告郑伟该款自2018年9月6日起至款项清偿之日止的利息（其中，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、由被告三河市泛洋房产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告郑伟“团购费”50,000元，并支付原告郑伟该款自2018年9月6日起至款项清偿之日止的利息（其中，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、驳回原告郑伟的其它诉讼请求。案件受理费6496元，由被告大理轩远房地产开发有限公司负担5400元，被告三河市泛洋房产经纪有限公司承担1096元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是《大理山海云著项目购房意向协议》的性质与效力的认定。区分《大理山海云著项目购房意向协议》是商品房预约合同还是商品房预售合同的要点在于判断该协议是具有预约合同性质还是买卖合同性质，如具有买卖合同性质，则应认定为商品房预售合同，而区分的关键点在于判断郑伟向大理轩远公司付款的性质，因《大理山海云著项目购房意向协议》中明确该250000元属于预付款而不是定金，且占总房款的33.6%，超出了定金比例，故郑伟向大理轩远公司付款的性质应认定为购房预付款，加之其中对买卖双方、标的物的基本情况、款项支付等情况都有明确约定，因此具有买卖合同性质，应认定为商品房预售合同。大理轩远公司在未取得商品房预售许可的情况下，对外签订商品房预售合同，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，故《大理山海云著项目购房意向协议》应属无效合同，一审据此判决大理轩远公司返还预付款并支付利息符合法律规定，本院予以维持。大理轩远公司上诉称《大理山海云著项目购房意向协议》有效，应由郑伟承担违约责任，该主张与本案事实以及法律规定相悖，本院不予支持。综上所述，大理轩远公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6496元，由大理轩远房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二一年三月十九日书记员 杨 泽