广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终505号上诉人（原审被告，反诉原告）：东莞市恒生机械制造有限公司，住所地为广东省东莞市万江街道小享社区××××××××厂房，统一社会信用代码为914×××××××××××737Y。法定代表人：萧某1。委托诉讼代理人：罗正兵，广东华文律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟剑初，广东华文律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告)：上海馨源新材料科技有限公司，住所地为上海市嘉定区×××××××××××，统一社会信用代码为913××××××××××××359。法定代表人：林永泉，总经理。委托诉讼代理人：张欢堂，上海常本律师事务所律师。上诉人东莞市恒生机械制造有限公司（以下简称恒生公司）因与被上诉人上海馨源新材料科技有限公司（以下简称馨源公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初13970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告馨源公司向原审法院提起诉讼，请求：1.解除馨源公司与恒生公司签订的《销售合同》；2.恒生公司退还馨源公司已付设备款888000元；3.恒生公司赔偿馨源公司已付设备款自2019年4月29日至2019年10月19日期间的利息损失18700元；2019年10月20日至实际退款完毕之日止(皆按同期中国人民银行贷款利率计算）。原审被告恒生公司向原审法院提起反诉，请求：1.馨源公司继续履行双方于2019年4月18日签订的《购销合同》；2.馨源公司支付拖欠的加工款1332000元并提取定作的机器设备；3.馨源公司支付拖欠的加工款利息（以加工款1332000元为本金，自2019年9月1日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算利息，暂计至2020年6月15日为65374元）；4.馨源公司支付机器设备仓储保管费用（按每月每平方米租金15元和管理费3元计算，机器占地100平方米，从2019年9月1日计至今，暂计至2020年6月15日为18900元）；5.本案本诉费用、反诉费用均由馨源公司承担。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、确认馨源公司与恒生公司于2019年4月18日签订的《销售合同》已解除；二、恒生公司应于判决发生法律效力之日起七日内向馨源公司退还设备款888000元；三、恒生公司应于判决发生法律效力之日起七日内向馨源公司支付利息：以888000元为本金，从2019年4月29日起按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；四、驳回恒生公司的全部反诉请求。本案一审本诉受理费6433.5元，由恒生公司负担；本案一审反诉受理费8773.23元，由恒生公司负担。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初13970号民事判决。恒生公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求:1.依法撤销一审判决；2.判令馨源公司继续履行双方于2019年4月18日签订的《销售合同》；3.判令馨源公司支付拖欠的加工款（货款）1332000元并提取定作的机器设备；4.判令馨源公司支付拖欠的加工款利息65374元。（以加工款1332000为本金，自2019年9月1日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算利息，为方便计算诉讼费，暂计至2020年6月15日为65374。）；5.判令馨源公司支付机器设备仓储保管费用18900元。（按照恒生公司厂房每平方每月租金15元和3元管理费计算，定作机器设备占地100平方，每月机器设备仓储保管费用为1800元，从2019年9月1日至今，为方便计算诉讼费暂时计算至2020年6月15日为18900元）；6.本案所有诉讼费用由馨源公司承担。事实与理由：一、本案基本案情：2019年3月28日，馨源公司与恒生公司通过微信、电话等方式协商定作“移动升降输送线”和“泡棉熟化架仓库4排4层”两套泡棉机械相关设备，双方经过微信反复协商后确定设备的技术参数、图纸，馨源公司在协商过程中，根据其厂房仓库的最大长度数据，特别要求定做的泡棉熟化架仓库（4排4层）长度改为52米。为此，双方于2019年4月18日通过微信签订《销售合同》电子文本，双方在合同中对“移动升降输送线”和“泡棉熟化架仓库4排4层”机器设备的规格型号、技术参数、设计图纸作出的具体的约定，并对付款金额和方式、交货期限和方式等合同内容作出的明确约定。2019年4月18日合同签订后，馨源公司于2019年4月29日支付订金888000元，因馨源公司迟延支付订金，致使恒生公司在定作设备采购零配件时也出现迟延，2019年8月16日左右恒生公司完成定作设备工作成果，电话通知并催促馨源公司付款及安排提货，馨源公司在没有任何征兆的情况下，突然于2019年8月27日委托上海常本律师事务所发出《督促履行合同律师函》，声称恒生公司未在2019年8月27日（发函之日）将设备发出，要求恒生公司在收到该《督促履行合同律师函》后5日内，将设备发给馨源公司并安装完毕，逾期馨源公司将解除双方签订的《销售合同》。但在该《督促履行合同律师函》中，馨源公司并未质疑恒生公司迟延完成定作设备的事宜，更未提及按合同约定需先支付货款才出货的事宜，仅仅催促恒生公司在收函后5日内发货，但有关交货必需的馨源公司具体收货地址、具体收货人及在FOB深圳港如何订船订仓等交货信息，却根本未提及。而事实上，即使馨源公司发函的当天2019年8月27日发货至馨源公司的上海住所，按国际贸易术语FOB深圳的运输方式，该设备也不可能在5日内到达馨源公司的上海住所，即使设备能到达馨源公司的上海住所，也不可能在5日内安装完毕。显然，馨源公司发出《督促履行合同律师函》的目的，根本不是为了催促合同履行，而是为其违法解除合同寻找“证据和理由”。为此，恒生公司多次电话联系馨源公司法定代表人林永泉，希望馨源公司尽快安排付款，但林永泉确拒接恒生公司的电话。2019年9月30日，恒生公司发《催告函》给馨源公司，催告馨源公司支付剩余的60%货款，并告知恒生公司早已经完成出货准备。但馨源公司拒绝任何沟通联系，因此恒生公司才预感到馨源公司早在2019年8月27日委托上海常本律师事务所发出《督促履行合同律师函》前，就已经准备违法解除合同和拒付余下货款了，为此恒生公司不得以委托律师介入本案纠纷的处理，并于2019年11月28日委托律师发出《律师函》指出，截从恒生公司完成定作设备时始，至2019年11月28日委托律师发函止，馨源公司既未支付合同剩余货款，也未安排出货具体事宜，且经催告付款出货后也一直未作任何回复，特委托律师敬告馨源公司在收函后五日内支付剩余的60%货款，并与恒生公司联系具体出货事宜，且预留律师的联系方式，希望做最后的协商沟通。但2019年12月6日馨源公司却回复声称：根据其2019年8月27日发出的《督促履行合同律师函》，恒生公司应当在2019年9月2日前发货并完成安装，并以恒生公司未在2019年9月2日前发货安装完毕，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条（三）之规定，以恒生公司迟延履行主要债务，经馨源公司催告后在合理期限内仍未履行为由，明确告知恒生公司行使合同法第九十四条（三）规定的法定解除权，予以解除双方的合同，且声称无需继续支付货款。至此恒生公司才收到馨源公司明确解除合同、不再履行收货付款义务的意思表示。二、关于本案合同应属于定作合同，一审判决判令解除双方合同，将造成恒生公司为馨源公司量身定作的特定设备无法转售给第三人而造成报废或市场价值大大减损，导致恒生公司巨大经济损失无法得到弥补，一审判决违反了公平公正的司法原则。根据我国合同法及合同法理论关于买卖合同与定作合同的区别，本案应当属于承揽合同中的定作合同，而非买卖合同。“特殊性”是定作合同区别于买卖合同的根本特征，具体而言，包括定作人对产品要求的特殊性、合同定作人的特定性、以及合同标的物具有特殊性。本案中，定作人根据其厂房空间大小及其泡棉生产流水线的特点，要求对定作的“泡棉熟化架仓库（4排4层）”设备的技术参数作出了特殊要求，特别要求将“泡棉熟化架”的长度特制为52米长，以实现其厂房摆放泡棉空间利用最大化，这些对定作物、产品要求的特殊性均是为了满足馨源公司的特殊要求，也决定了案涉设备只能适用馨源公司利用才能获得社会资源利用最大化，如将该设备交给第三人使用，因其设备的特殊性将形同报废而无法发挥其正常的使用价值，因此如一审法院将该设备定性为买卖合同的种类物，而非定作合同的特定物，在判令解除案涉合同后，恒生公司将无法将该设备按合同约定的市场价转售给第三人，由此将造成恒生公司巨大经济损失，一审判决严重违反了公平公正的司法原则。三、本案中，馨源公司主张《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项行使法定解除权解除双方合同，没有事实基础和法律依据，依法应当认定馨源公司构成违约解除合同。本案中馨源公司在2019年12月6日《回复函》中，以《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定为由主张解除合同，而一审判决以恒生公司违反《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定为由，认定恒生公司根本性违约，而支持馨源公司的法定解除权。对此，馨源公司主张《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项之规定行使法定解除权解除双方合同，没有事实基础和法律依据，依法应当认定馨源公司构成违约解除合同，理由如下：（一）恒生公司没有迟延主要债务的事实。本案中合同虽然约定恒生公司在2019年7月1日出货，但合同签订后馨源公司存在迟延支付订金的事实，且在2019年7月1日出货日到期时，馨源公司并未提出异议，而是在2019年8月27日发出《督促履行合同律师函》，要求恒生公司继续履行合同和交货，并重新议定交货日期在2019年9月2日前，由此可见，即使恒生公司在2019年8月16日左右才完成设备的定作，但馨源公司对此已经通过《督促履行合同律师函》，予以重新确定了新的交货日期为2019年9月2日前，而此时恒生公司已经早已完成设备的定作，因此不能认定“恒生公司未及时制作好案涉设备”（一审判决第7页第21行-第22行）。而恒生公司收到《督促履行合同律师函》后，多次电话与馨源公司联系付款出货事宜，均遭到馨源公司的拒绝，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，既然馨源公司发出《督促履行合同律师函》，督促恒生公司履行出货义务，那么根据交易惯例，馨源公司应当先将有关收货地址、收货人以及履行国际贸易术语FOB深圳交付的船运公司信息告知恒生公司，这是作为收货人应当履行的最基本的协助义务，在本案中馨源公司在发出《督促履行合同律师函》时，根本就没有前往深圳港按照FOB交易的进行订船等收货工作，其发出《督促履行合同律师函》的目的就是为了违法解除合同寻找和制造证据，而这些协助义务均是作为收货人应当履行的前期工作，也是馨源公司需要证明其已经履行了上述前期协助收货工作后，才能认定恒生公司是否存在迟延履行出货义务。此外，根据合同付款约定，双方在合同中约定出货时付清60%的货款，依法馨源公司应当先行支付货款，然后恒生公司才履行出货义务，恒生公司享有先履行抗辩权。退一步而言，即使双方对此约定存在争议，双方应当同时履行各自的合同义务，也可以理解恒生公司享有同时履行抗辩权，在馨源公司没有支付货款的情况下，仍然不能认定恒生公司迟延履行主要义务。更何况，根据市场交易惯例，有关大型机器设备的交易，一般都是先付款后交货，特别是本案采用FOB深圳的国际贸易方式，如果恒生公司将货物交付出去，有无法追索其余货款的风险。因此，本案恒生公司不存在迟延履行主要债务。（二）即使让恒生公司按照馨源公司发出的《督促履行合同律师函》履行交货，其指定的收到《督促履行合同律师函》后5日内出货并安装完毕的要求根本无法完成，其催告指定的合理期限根本“不合理”。案涉的设备需要海陆联运，先从东莞恒生工厂出发陆运至深圳港，然后在深圳港订船海运到馨源公司指定的收货地址，即使交货到馨源公司的上海工厂，期间完成海陆联运早已超过5日，然后再要求恒生公司派遣工程师在馨源公司上海工厂开始安装，在时间上，根本无法在2019年9月2日前完成出货、运输及安装完毕。显然，馨源公司指定在2019年9月2日完成交货及安装，是一项不可能完成的任务。四、即使一审判决确认合同解除，但一审判决第一项判决没有确定合同效力解除时间节点，属于查明事实不清、错漏必要判决事项的不当裁判。馨源公并非以2019年8月27日寄出的《督促履行合同律师函》的方式主动通知结合解除合同，而是直接以提起诉讼的方式依法主张解除合同，而恒生公司在起诉之前早已书面告知馨源公司设备已定作完成。四、一审判决在审理本案第二个争议焦点时，其裁判逻辑释理认为：“恒生公司未能履行《销售合同》约定的主要任务，恒生公司未及时制作好案涉设备并按时与馨源公司沟通发货事宜，构成根本违约，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定，馨源公司享有案涉合同的法定解除权”。该一审判决适用法律错误，其认定的所谓“根本违约”事实，也无任何证据支持，馨源公司也并未举证证明及主张恒生公司构成“根本性违约”，馨源公司无证据证明2019年8月23日未安装调试好并交付设备给馨源公司的迟延履行对其合同目的实现具有实质性影响，即使存在迟延履行，也不能认定构成根本违约。一审判决也未审查馨源公司催告的“在5日内完成发货并安装完毕”的宽限期是否合理。五、恒生公司享有多项先履行抗辩权，馨源公司在未履行其付款义务之前，恒生公司不存在逾期交货之违约问题。本案中双方合同约定的付款方式为“60%货款于设备出货时付清”，为此恒生公司有权行使同时履行抗辩权，在馨源公司未履行支付60%货款之前，恒生公司有权拒绝履行出货义务。因此，在馨源公司未履行付款义务之前，无权主张恒生公司履行交货义务。六、馨源公司违反了最基本的通知协助的积极作为义务，存在拒绝配合的不作为违约行为，且其不作为违约行为导致恒生公司无法履行其出货义务，应认定馨源公司拒不配合成就恒生公司交货的条件。退一步而言，如认定本案双方就合同履行地存在约定不明确，依法应当在恒生公司所在地履行交付义务，而馨源公司无证据证明其有前往恒生公司处提货被拒绝的事实。馨源公司答辩称，一、一审法院认定双方所签《销售合同》事实清楚，证据确实充分。在事实方面，从恒生公司提供的微信聊天记录证据来看，是恒生公司先将自己产品的照片、设备参数及型号、设备图纸等发给馨源公司，馨源公司只是就部分参数、配件材料进行确认。双方签订的《销售合同》的内容来看，合同中直接列明了设备的名称、型号、参数、数量、单价，同时明确了支付订金和和余款的时间、发货的时间。从合同的形式来看，双方签订的《销售合同》是恒生公司提供的格式合同。作为提供格式合同的一方，不应该将经常使用的承揽合同命名为销售合同。况且，双方签订的《销售合同》也不符合《承揽合同》的特征。合同第七条约定：本合同的设备货款在为全部支付给供方（恒生公司）时，该设备的所有权仍属供方。只有买卖合同，卖方才对标的物享有所有权。定做合同，承揽人只能享有留置权，而不能对合同标的物享有所有权。所以，恒生公司说双方签订的《销售合同》实为定作合同是与事实不符的。二、一审法院判定双方签订的《销售合同》解除既有事实依据，也有法律依据。首先，合同履行期间的事实：2019年4月18日双方签订合同。合同第二条付款方式约定：合同签订后付定金40%,60%货款于设备出货时付清。馨源公司依约在合同签订后的第11天付订金880000，不为迟延支付订金。第三条交货期限约定：本合同签订后，设备在75天内发货，40天内设备全部安装调试完毕，全部设备在125天内交需方（即馨源公司）使用。此条意思为：一是恒生公司交付设备与馨源公司付不付订金没有关系。二是恒生公司需在合同签订后75天内交货，没有附加条件。4月18日签订合同，恒生公司应当在至迟2019年的7月1日交货。8月10日安装调试完毕，8月20日交付馨源公司使用。因为恒生公司的严重超时，所以，2019年8月27日，馨源公司才委托律师以律师函的形式督促恒生公司履行合同。而恒生公司却没有及时回话，迟在一个月后的9月30日才回复馨源公司。一审庭审中，恒生公司陈述至2019年8月底设备才基本制作好（有庭审录像为证）。其次，交货的期限太迟，更不用说设备的安装、调试的期限，交付使用期限更遥远。同时恒生公司的违约给使馨源公司不能及时抢占市场，失去了抢占市场的先机。给馨源公司造成了巨大的市场损失。恒生公司未能履行双方合同约定的主要义务，致使馨源公司的合同目的不能实现，己构成合同的根本违约。恒生公司应当承担因其违约造成的一切责任。所以，一审法院依据我国原合同法第九十四条之规定，判定馨源公司享有涉案合同的法定解除权，既有事实依据也有法律依据。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经过阅卷和法庭调查，对原审查明事实予以确认。本院认为,从双方的微信聊天记录来看，案涉《销售合同》列明了设备的具体信息，约定了付款金额、时间、发货时间，还约定了所有权保留的条款，因此本案应为买卖合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。根据恒生公司的上诉意见，本案二审的争议焦点为馨源公司与恒生公司哪一方为违约方。根据《销售合同》的约定，订金在合同签订后支付，设备在合同签订后的75天内发货，60%的货款于设备出货时付清。但是，恒生公司在合同约定的期限内即2019年7月2日前并未发货。恒生公司在庭审中亦确认案涉设备于2019年8月下旬才制作好。因此，恒生公司此时未在合同约定的期限内交付货物已构成违约。2019年8月27日，馨源公司向恒生公司发出律师函，督促恒生公司在收到函件后5日内发货，逾期未发货则解除案涉《销售合同》。恒生公司抗辩馨源公司的该履行催告并不合理，但并未提供证据证明恒生公司在收到上述函件后联系过馨源公司提出异议或联系收货地址，故本院对恒生公司的该抗辩主张不予采信。相反，恒生公司于2019年9月30日向馨源公司发出催告函，要求馨源公司支付60%货款后恒生公司才安排出货。但是案涉《销售合同》并未约定馨源公司支付60%货款的义务履行在先，故恒生公司在催告函中提出的该履行要求有违合同约定。因此，馨源公司已通过书面函件催促恒生公司在合理期限内尽快履行合同义务，但恒生公司并未依约履行，其提出的拒绝履行的理由不能成立，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，恒生公司迟延履行发货义务，经馨源公司催告后仍未履行，馨源公司依法享有解除合同的权利。馨源公司在2019年8月27日的书面函件中已明确告知恒生公司在收到函件后5日内仍未履行则解除案涉《销售合同》，故案涉《设备合同》应视为于2019年9月3日解除。原审认定恒生公司向馨源公司返还已付设备款888000元及相应利息正确，本院予以维持。综上所述，恒生公司的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8221.04元，由东莞市恒生机械制造有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  梁振彪审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二一年三月二十五日书记员  叶倩欣