福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽01刑终358号 原公诉机关福州市长乐区人民检察院。 上诉人（原审被告人）翁武波，男，1989年5月17日出生于福建省平潭县，汉族，小学文化，无业，住福建省平潭县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月28日被福州市长乐区公安局刑事拘留，2020年1月2日经福州市长乐区人民检察院批准逮捕，次日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 辩护人林丰夏，福建通亨律师事务所律师。 辩护人陈秀婷，福建世纪新安律师事务所律师。 原审被告人余云鉥，男，1988年5月29日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无业，住福建省福清市。因无证驾驶机动车于2019年4月25日被福州市公安局台江分局处以行政拘留十日；2019年11月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被福州市长乐区公安局刑事拘留，2020年1月2日经福州市长乐区人民检察院批准逮捕，次日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 原审被告人施霖，男，1990年8月23日出生于福建省福清市，汉族，中专文化，无业，住福建省福清市。因吸毒于2015年2月7日被福清市公安局处以行政拘留十五日；因吸毒于2018年1月18日被福州市公安局上街分局处以行政拘留十五日；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月28日被福州市长乐区公安局刑事拘留，2020年1月2日经福州市长乐区人民检察院批准逮捕，次日由福州市长乐区公安局执行逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 原审被告人余銮，男，1984年1月16日出生于福建省福清市，汉族，初中文化，无业，住福建省福清市。因吸毒于2013年3月29日被福清市公安局处以行政拘留十五日；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月28日被福州市长乐区公安局刑事拘留，2020年1月2日经福州市长乐区人民检察院批准逮捕，次日由福州市长乐区公安局执行逮捕，同年11月27日经长乐区人民法院决定取保候审。 福州市长乐区人民法院审理福州市长乐区人民检察院指控原审被告人翁武波、余云鉥、施霖、余銮犯贩卖毒品罪一案，于2021年1月11日作出（2020）闽0112刑初351号刑事判决。宣判后，原审被告人翁武波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人翁武波，听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1、2019年8月18日，吸毒人员方某联系被告人余云鉥欲以人民币6000元的价格购买8克氯胺酮，并通过支付宝向余云鉥支付6000元人民币毒资。余云鉥遂到平潭县××附近夜市以人民币现金6000元向被告人翁武波购买了10克氯胺酮。后余云鉥到长乐区××街道××小区附近将其中8克氯胺酮贩卖给方某。 2、2019年8月22日，吸毒人员方某联系被告人余云鉥欲以人民币6000元的价格购买8克氯胺酮，并通过支付宝向余云鉥支付6000元人民币毒资。后余云鉥雇佣被告人施霖将8克氯胺酮送到长乐区航城街道国惠酒店附近交给方某。 3、2019年9月18日，吸毒人员方某联系被告人余云鉥欲以人民币3000元的价格购买4克氯胺酮。余云鉥遂到平潭县被告人翁武波住处附近以人民币2200元向翁武波购买4克氯胺酮，并通过微信转账支付毒资。后余云鉥到长乐区××街道××附近将其中4克氯胺酮以人民币3000元卖给方某。 4、2019年9月22日，吸毒人员方某联系被告人余云鉥欲以人民币3000元的价格购买4克氯胺酮。余云鉥遂到平潭县××附近以人民币现金3000元向被告人翁武波购买了5克氯胺酮。后余云鉥雇佣被告人施霖将其中4克氯胺酮送到长乐区航城街道斯贝斯酒吧附近以人民币现金3000元卖给方某，毒资由施霖转交给余云鉥。后方某觉得该批氯胺酮质量差，又通过施霖退还2克给余云鉥，余云鉥退还毒资1500元。 5、2019年9月28日，被告人翁武波在其位于平潭县的住处通过微信转账以人民币4500元价格贩卖10克氯胺酮给余云鉥。 6、2019年10月3日，吸毒人员方某联系被告人余云鉥欲以人民币3000元的价格购买了4克氯胺酮。余云鉥雇佣被告人施霖到平潭县××附近以人民币现金3000元的价格向被告人翁武波购买了6克氯胺酮。后由施霖将其中4克氯胺酮送到长乐区航城街道皇庭名郡小区附近交给方某，方某通过支付宝向余云鉥转账人民币3000元的毒资。 7、2019年10月7日，吸毒人员方某联系被告人余云鉥欲以人民币3000元的价格购买了4克氯胺酮。后余云鉥雇佣被告人施霖将4克氯胺酮送到长乐区航城街道维也纳酒店附近交给方某，方某通过支付宝向余云鉥转账人民币3000元的毒资。 8、2019年11月5日，被告人余云鉥联系被告人余銮欲以每克850元的价格购买甲基苯丙胺（俗称冰毒）。次日，被告人余云鉥微信转账方式向余銮支付了3400元购毒款。余銮于11月8日晚在福清市龙田镇“醉得意”餐厅内将3克甲基苯丙胺交给余云鉥，又于11月11日晚在福清市兰欣苑小区附近将1克甲基苯丙胺交给余云鉥。 9、2019年11月9日，被告人翁武波在其位于平潭的住处以人民币2000元的价格将4克氯胺酮贩卖给余云鉥。 10、2019年11月13日，被告人翁武波在其位于平潭的住处以人民币5000元的价格将10克氯胺酮贩卖给余云鉥。 11、2019年8月22日晚，被告人翁武波在平潭县××路××号连锁健身店附近，以人民币1200元的价格贩卖2克氯胺酮给吸毒人员张某。 12、2019年11月24日晚，被告人翁武波在平潭县××路××号连锁健身店附近，以人民币现金500元贩卖1克氯胺酮给吸毒人员张某。 13、2019年5月份至2019年9月份期间，被告人翁武波先后11次在平潭县潭城镇城南加油站附近、潭城镇旺达车行附近、潭城镇地震局附近等地贩卖毒品氯胺酮给丁某，丁某向翁武波微信转账购毒款总计人民币7356元，翁武波贩卖给丁某的氯胺酮总重量13克。 14、2019年2月份至2019年11月份期间，被告人翁武波先后71次在平潭县××街××号××路××别墅附近等地贩卖毒品氯胺酮给曾某，曾某向翁武波微信转账购毒款总计人民币39800元，翁武波卖给曾某的氯胺酮总重量72克。 2019年11月26日，被告人余云鉥、施霖被长乐区公安局抓获，公安机关抓获被告人余云鉥、施霖时，在施霖闽ＡＰ××××车上查扣余云鉥存放在该车上的8小袋毒品氯胺酮，总净重11.6克；2019年11月27日，被告人翁武波、余銮被长乐区公安局抓获，公安机关在抓获被告人翁武波时从其身上查扣氯胺酮氯胺酮1袋净重0.96克。 综上，被告人余云鉥共贩卖毒品氯胺酮6次共计32克（查扣氯胺酮另计11.6克），非法获利人民币22500元；被告人施霖协助余云鉥贩卖毒品氯胺酮4次共计20克，非法获利人民币1200元；被告人翁武波共贩卖毒品91次共计137克（查扣氯胺酮另计0.96克），共非法获利人民币74565元；被告人余銮贩卖毒品冰毒4克，非法获利人民币3400元。 上述事实，有公诉机关提交的户籍证明、到案经过、违法犯罪经历查询情况说明、行政处罚决定书、强制戒毒决定书、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、称重笔录、指认照片、发还清单、福州市公安局物证鉴定所榕公鉴［2019］7031号检验报告、微信支付明细、微信转账记录、毒品缴交收据、证人方某、余某1、刘某、余某2、张某、丁某、曾某、林某、翁某的证言，被告人余云鉥、施霖、余銮、翁武波的供述等。 原判认为，被告人余云鉥、施霖违反国家禁毒法规，多次非法向他人贩卖毒品氯胺酮，其中余云鉥6次共贩卖氯胺酮43.6克、情节严重，施霖协助余云鉥4次共贩卖氯胺酮20克，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人翁武波违反国家禁毒法规，多次贩卖毒品氯胺酮他人，数计137.96克，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人余銮违反国家禁毒法规，非法向他人非法贩卖冰毒计4克，其行为构成贩卖毒品罪。余云鉥、施霖、余銮到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。被告人施霖在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。综合考虑本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及被告人认罪态度，对被告人翁武波依照相关规定，判决如下：一、被告人翁武波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人余云鉥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人施霖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人余銮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。五、追缴被告人翁武波犯罪所得人民币74565元、被告人余云鉥犯罪所得人民币22500元、被告人施霖犯罪所得人民币1200元、被告人余銮犯罪所得人民币3400元，均予以没收上缴国库。六、福州市长乐公安局扣押的涉案电子秤等工具，由扣押机关予以收缴。 上诉人翁武波上诉称：1、其违法行为没有达到法律规定的数量巨大，一审法院在量刑时明显过重，其与丁某、曾某之间存在借款关系；2、参考本案其他被告人被判处的刑期，一审判决对上诉人量刑畸重；3、其女儿刚出生不久，量刑过重对家庭打击沉重。 其辩护人陈秀婷认为：1、一审认定上诉人翁武波贩卖氯胺酮克数137.96克有误；2、上诉人翁武波系吸毒者，贩卖毒品是以贩养吸，不能只以交易的克数为贩卖克数，以贩卖金额为犯罪金额；3、一审判决量刑偏重，其认罪态度好，系初犯、偶犯，请求从轻处罚。 其辩护人林丰夏提供了相同的辩护意见。 二审期间，上诉人翁武波及其辩护人，原审被告人余云鉥、施霖、余銮未提出新的证据。 经审理查明，原判认定上诉人翁武波，原审被告人余云鉥、施霖、余銮的犯罪证据确实、充分。据以认定的主要证据均经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人翁武波及其辩护人提出一审判决认定上诉人翁武波贩卖氯胺酮137.96克有误的辩解理由，经查，证人丁某、曾某提供了稳定的证人证言及辨认笔录，结合微信转账记录等能够合理说明其与翁武波之间的毒品交易过程以及贩毒数量，而上诉人翁武波关于其与丁某之间存在借贷关系的事实并未获得证人丁某证言的印证，且与微信转账记录并不相符，本院不予采纳；上诉人翁武波主张与曾某之间还存在购买海鲜款、民间借贷等法律关系，但证人曾某经辨认已经剔除相关交易金额，而上诉人翁武波既无法提供其与曾某之间存在借贷关系的凭证，其辩解也与证人曾某证言及交易记录不符，故本院对其辩解不予采信。辩护人还主张上诉人翁武波系吸毒者，其随身携带毒品系自吸、不应计入犯罪数额，经查，上诉人翁武波采取频繁小额方式与他人进行毒品交易，其随身携带毒品也处于随时可进行毒品交易的状态中，故对于该数额不应予以扣除。 本院认为，上诉人翁武波及原审被告人余云鉥、施霖、余銮违反国家禁毒法规，多次非法向他人贩卖毒品，其中原审被告人余云鉥6次共贩卖氯胺酮43.6克、情节严重，原审被告人施霖协助余云鉥4次共贩卖氯胺酮20克，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人翁武波违反国家禁毒法规，多次贩卖毒品氯胺酮他人，共计137.96克，其行为构成贩卖毒品罪，且系数量较大。原审被告人余銮非法向他人贩卖冰毒计4克，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人余云鉥、施霖、余銮到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人施霖在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。综上，一审认定事实清楚、证据充分，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  林 伟 审判员  卞丹郦 二〇二一年三月二十九日 书记员  黄伟杰 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；