福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终2453号 上诉人（一审原告）：三明市永佳金属材料有限公司，住所地福建省三明市新市南路16号-1。统一社会信用代码：913504037318484942。 法定代表人：林锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾若人，福建闽中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄翠微，福建闽中律师事务所实习律师。 上诉人（一审被告）：福建省建融工程建设有限公司（原名福建省三明市阳光工程建设有限公司），住所地福建省福清市龙江街道正达大厦（原星信制衣厂）八楼。统一社会信用代码：91350426772911955Y。 法定代表人：俞礽埔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：傅静晶，福建思无倦律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：郑章云，男，1967年10月14日出生，汉族，住福建省三明市三元区。 委托诉讼代理人：朱越昌，福建理策律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：郑步真，男，1966年12月28日出生，汉族，住福建省永泰县。 一审被告：徐冬发，男，1956年12月20日出生，汉族，住江西省瑞金市。 一审被告：郑建荣，男，1989年5月25日出生，汉族，住福建省永泰县。 一审被告：方旺齐，男，1969年5月10日出生，汉族，住福建省永泰县。 一审被告：徐明宏，男，1968年12月15日出生，汉族，住福建省永泰县。 上诉人三明市永佳金属材料有限公司（下称永佳公司）因与上诉人福建省建融工程建设有限公司（以下称建融公司）、被上诉人郑章云、郑步真，一审被告徐冬发、郑建荣、方旺齐、徐明宏买卖合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2020）闽0403民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永佳公司的委托诉讼代理人曾若人、黄翠微，上诉人建融公司的委托诉讼代理人傅静晶，被上诉人郑章云的委托诉讼代理人朱越昌到庭参加诉讼。被上诉人郑步真、一审被告徐冬发、郑建荣、方旺齐、徐明宏经本院公告传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 永佳公司上诉请求：一、撤销三明市三元区人民法院（2020）闽0403民初198号第二项判决，改判建融公司应支付永佳公司从2018年8月8日起至款项付清之日止的违约金（以653,326元为基数，按年利率24%的标准计算）。二、撤销三明市三元区人民法院（2020）闽0403民初198号第三项、第四项判决，改判郑章云、郑步真共同向永佳公司支付钢材款479,491.76元，并支付违约金（以479,491.76元为基数，按年利率24%的标准计算）。三、本案一、二审诉讼费用由建融公司、郑章云、郑步真承担。庭审中，永佳公司提出其上诉请求第一项存在笔误，违约金起算时间应当从2012年8月8日起计算至实际付款之日止；第二个上诉请求亦存在笔误，应当为建融公司、郑章云、郑步真共同向永佳公司支付钢材款；遗漏了违约金计算时间（自2012年8月8日至实际付清款项之日止）。事实和理由：一、永佳公司与建融公司在发货单上明确约定逾期支付货款的违约金计算方法按日千分之一的标准计算，永佳公司要求建融公司、郑章云、郑步真按年利率24%支付违约金以维护自身享有的合同利益完全合理合法。二、关于郑章云为案涉工程实际施工人之一，事实清楚、证据确实充分，依法应当判决郑章云与另一实际施工人郑步真对案涉货款479,491.76元承担连带清偿责任。一方面，郑章云于（2014）元民初字第41号、（2014）三民终字第701号案件中向法庭提交的证据以及其他书面材料中明确承认其与郑步真为案涉项目工程实际施工人，该行为已构成自认。另一方面，郑步真以及徐冬发、郑建荣、方旺齐、徐明宏在本案一审中在向法庭提交书面答辩状均证明郑章云、郑步真为实际施工人，因此郑章云与郑步真同为案涉工程实际施工人是不争的事实，二人依法应当共同向永佳公司承担支付案涉货款及相应违约金的责任。即使按照郑章云与建融公司存在的内部承包关系，那么郑章云也应基于该承包关系与建融公司共同承担向永佳公司支付货款653,326元及相应违约金的付款责任。综上，永佳公司认为一审判决部分事实认定不清，建融公司、郑章云、郑步真的违约行为已严重损害永佳公司的合法权益，请求依法查明事实，依法撤销一审法院作出的部分不当判决，改判支持永佳公司的上诉请求。 建融公司辩称，对永佳公司二审当庭变更上诉请求有异议。不论是原上诉请求，或者变更后的上诉请求均不能成立，因为建融公司并没有向永佳公司购买钢材的事实。郑章云、郑步真并不是案涉工程的实际施工人，这是经过多次庭审认定的，郑章云、郑步真与永佳公司之间个人的买卖关系与建融公司无关。建融公司无需承担连带责任。 郑章云辩称，其不是案涉工程的实际施工人，永佳公司上诉请求中的479,491.76元跟案涉工程也没有关系，因此郑章云不应承担该钢材款及违约金。 建融公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回永佳公司对建融公司的诉讼请求；2.永佳公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。一、一审判决认为“建融公司与永佳公司之间存在金额为653,326元的钢材买卖合同关系”缺乏证据证明，该事实认定是错误的，建融公司没有与永佳公司发生钢材买卖。第一，建融公司没有与永佳公司签订过任何形式的钢材买卖协议文件。第二，永佳公司提交的《发货单》，与建融公司没有任何关系，不能作为确定建融公司责任和义务的依据。《发货单》所记载的购货单位、收货人等均不是建融公司也不是建融公司授权委托的代理人，《发货单》对建融公司没有约束力。从永佳公司提供的系列《发货单》记载的信息来看，可能与永佳公司进行钢材交易的主体是郑步真而非建融公司。合同的相对性决定只能在永佳公司与郑步真之间办理钢材买卖价款的结算，除非法律明确规定可以突破合同相对性的情形，否则合同的相对性原则应当严格遵守，这是维护基本交易秩序的要求。第三，一审判决认为“建融公司虽否认承建的案涉工程所需钢材非向永佳公司购买，但未提供证据予以证实，……，确认建融公司承建的案涉工程所用钢材向永佳公司购买具有高度可能性即认定永佳公司与建融公司存在买卖合同关系”是错误的。首先，永佳公司作为主张合同关系成立的一方，应就合同关系成立的事实承担举证责任，永佳公司没有完成该举证责任。而且，永佳公司提供的《发货单》存在众多的涂改、添加等情形，明显是提供虚假材料并进行虚假陈述，但一审判决对此视而不见。一审判决认为建融公司有义务提供证据证明案涉工程所用钢材不是向永佳公司购买的事实，显然是举证责任分配错误。其次，永佳公司提供的证据材料如《发货单》等均体现相应的交易主体，一审判决另行认定“建融公司承建的案涉工程所用钢材向永佳公司购买具有高度可能性”，是“搬弄是非”“罔顾事实”。再次，一审判决将永佳公司主张的货款金额1,132,817.76元“一分为二”即认定与建融公司的交易金额是653,326元、与郑步真的交易金额是479,491.76元是错误的。永佳公司主张的货款金额1,132,817.76元是一个整体，永佳公司从未表示过该金额是与二个主体发生的交易总额，一审判决将其“一分为二”是不能理解的。庆幸的是，建融公司承建的案涉工程有钢材用量的鉴定意见，若没有该鉴定意见，按一审判决的思路，建融公司是否就是与永佳公司发生了金额为1,132,817.76元的钢材买卖而需要对永佳公司主张的1,132,817.76元全额承担责任？永佳公司主张的钢材款1,132,817.76元与建融公司承建的案涉项目钢材用量为653,326元严重不符的事实，结合永佳公司对《发货单》等进行涂改、添加等事实，永佳公司是显而易见在提供虚假材料并进行虚假陈述，企图侵占建融公司的财产，永佳公司的行为已涉嫌虚假诉讼犯罪。二、永佳公司对建融公司提出的本案主张，不论是从2010年起算还是从2012年起算，均已远远超过了诉讼时效，毫无疑问应当驳回永佳公司对建融公司的诉讼请求。永佳公司提供的《发货单》显示“上述货款在交货后7天内付清”，交易时间均发生于2010年、2012年，至今已8-10年时间。因此，即使涉嫌建融公司对永佳公司承担责任，无论是从2010年还是从2012年哪个时点起算，永佳公司对建融公司提出的本案诉讼请求都已远远超过了诉讼时效期间，据此也应当驳回永佳公司对建融公司的诉讼请求。一审判决认为永佳公司对建融公司提出的本案权利主张发生了诉讼时效中断事由并列举了很多理由主要是福建兴城融资担保公司（以下称兴城公司）和郑步真的行为并依据日常生活经验法则等进行判断，建融公司认为，一审判决的该认定是错误的。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条对因当事人一方提出要求而产生诉讼时效中断的效力的具体情形作出了明确的规定，本案不具有其中的任一情形，兴诚公司是永佳公司的关联单位，郑步真并非建融公司的员工亦非建融公司委托授权的代表人，兴诚公司和郑步真的行为对建融公司没有任何的约束力。本案没有任何证据材料能够证明永佳公司向建融公司提出的本案诉讼请求发生了诉讼时效中断的事由。永佳公司未向建融公司提出过权利主张的事实印证建融公司不是本案货款的责任主体。若建融公司是本案钢材的购货方即使是其中一部分钢材的购货方，在8-10年的时间里，永佳公司一定会直接向建融公司催促支付货款，但在该8-10年的时间里，建融公司既没有与永佳公司办理过任何形式的钢材买卖货款结算，永佳公司也没有以任何的形式向建融公司催促过支付货款，充分印证建融公司不是本案钢材的购货主体的事实。综上，一审判决将永佳公司主张的货款金额1,132,817.76元“一分为二”并将其中的653,326元（与建融公司承建工程的钢材款金额等额）认为是与建融公司发生的交易金额是错误的，一审判决以一系列与建融公司无关的行为为依据认定永佳公司对建融公司提出的本案诉讼请求发生了诉讼时效中断是错误的。请二审法院查明事实并依法予以改判如上诉请求。 永佳公司辩称，一、一审判决依据工程造价鉴定意见确定建融公司作为施工单位的涉案富文社区服务中心工程，使用钢材量为167.1058吨，价款为653,326元，结合永佳公司一审期间向法庭提交的证据《发货单》（发货单上明确所购钢材用于涉案工程的工地），已形成完整的证据链。该证据已符合我国民事诉讼证据中所要求的高度盖然性的证明标准。并且，根据民事诉讼法的相关规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，永佳公司已就双方之间存在买卖合同关系的事实提供有力证据予以佐证，建融公司应依照其主张提供证据加以反驳，但其未提供证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果。另外，建融公司在一审庭审中明确表示，其为案涉项目工程管理的承建方，案涉工地所需钢材均由其自行购买。永佳公司已提供证据证明案涉钢材用于建融公司承建的案涉项目工程工地，建融公司也未提供证据予以反驳，现建融公司又提出其与永佳公司不存在买卖合同关系，明显与其所主张的钢材由其自行购买的事实相矛盾。二、一审法院认定本案诉讼发生诉讼时效中断的情形，永佳公司提起本案诉讼未超过诉讼时效完全正确。永佳公司为案涉项目工程实际出资人兴城公司的关联企业是不争的事实，兴城公司在与本案相关的其他多个案件中均存在多次向建融公司主张合同权利的情形，建融公司在本案一审中所提交的（2019）闽04民终89号判决书也可以证实兴城公司自始至终是对该债权请求权提出主张的。永佳公司作为兴城公司的关联企业，因合同最终权利义务均归于实际控股股东所有，并且兴城公司具有作为案涉项目工程实际出资人这一特殊身份，为便于查明案件事实，明确多方关系，以及基于交易安全等因素的考量，直接要求建融公司以未支付的货款抵工程款合法合理，也符合日常生活经验法则，因此永佳公司提起本案诉讼未超过民事诉讼时效期间。 郑章云辩称，同意建融公司的上诉意见。补充说明：1.郑章云是案涉工程项目负责人，案涉项目钢筋是郑章云采购，案涉工地系2010年10月11日由建融公司与富兴堡街道办事处签订包工包料合同，开工之后，郑章云有向郑步真购买过部分钢材用于案涉工程，也有向其他公司购买过部分钢材。上述购买的钢材款，郑章云已经全部付清。2.郑章云并未向发货单上的签收人员郑步真、徐冬发、郑建荣、方旺齐、徐明宏授权签收钢筋。 郑步真、徐冬发、郑建荣、方旺齐、徐明宏未到庭作答辩。 方旺齐在本案二审中以邮政快递向本案合议庭寄送手写的“答辩状”称，“本人方旺齐，三明市永佳金属材料有限公司起诉有关三元区富兴堡街道办事处工程钢材签收一事本人是郑章云工地材料员，代签材料，钢材是全部用于工地。”落款签名方旺齐及手机号码，时间为2020年12月13日。 永佳公司向一审法院起诉请求：1.判令建融公司支付钢材款1,133,119.76元，并支付违约金2,016,953元（从2012年8月8日起暂计算至2020年1月8日，按年利率24%计算，此后继续计算至此款项实际付清为止），合计3,150,072.76元；2.判令郑章云、郑步真、徐冬发、郑建荣、方旺齐、徐明宏对上述款项承担连带清偿责任；3.诉讼费由建融公司、郑章云、郑步真、徐冬发、郑建荣、方旺齐、徐明宏承担。 一审法院查明认定的事实： 1.2010年9月，建融公司[前身为福建省三明市阳光工程建设有限公司（以下简称阳光公司），于2017年11月变更为建融公司]中标富兴堡街道办的富文社区服务中心工程施工。2010年10月，富兴堡街道办与建融公司签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：工程名称为富文社区服务中心工程，工程内容为富文社区服务中心工程施工；承包范围为包工包料；开工日期：开工报告日期，合同工期总日历天数240天；合同价款3,073,428元，其中工程劳动保险费28,539元；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任等。 2.2010年9月7日，富兴堡街道办与兴诚公司签订《富兴堡富文社区服务中心合作开发合同书》，主要约定：富文社区服务中心采取合作建房的形式，项目由兴诚公司出资建设，所有建设费用及相关费用由兴诚公司负责等。同年10月5日至2012年5月19日，永佳公司开具15张《发货单》，发货单载明购货单位郑步真，物资名称、型号、规格、单位、数量、结算单价、金额栏后，书写相对应的文字或数字，10月5日金额为182,097.06元、9日为126,429.82元、11月11日分别为19,464元、162,195.34元、26日分别为102,995元、80,324.3元、12月19日为144,617.66元、20日为9435.72元、2011年1月12日为124,699.96元、3月16日分别为10,386.2元、132,117.2元、29日为8035元、6月3日为11,738.5元、8月7日为9740.4元、2012年5月19日为8541.6元，共计1,132,817.76元，还载明“上述货款在交货后7天内付清”、“向供方支付日千分之一的违约金”等。该15张《发货单》均备注抵工程款，郑建荣在其中的3份《发货单》、方旺齐在8份《发货单》、徐冬发、徐明宏各在1份《发货单》、郑步真在2份《发货单》上签名。之后，郑步真还在该15张《发货单》再签名确认。 3.2011年1月，案涉工程取得建筑工程施工许可证。2011年10月，进行图纸会审。2012年4月，建融公司、富兴堡街道办、福建省东南建筑设计院和福建华泰工程建设监理有限公司对案涉工程进行了竣工验收，并制作了《单位工程竣工验收证明书》，验收意见：施工内页资料基本齐全，单位工程符合设计及施工验收规范要求，质量合格，同意验收。同日，经对富文社区服务中心工程预验收，发现存在问题，三明市三元区建设工程质量监督站作出《责令改正（整改）通知单》。2012年6月，福建华泰工程建设监理有限公司签署《初验整改反馈报告单》，确认2012-4-18号《责令改正（整改）通知单》提出的问题已整改。同年8月，富兴堡街道办启用富文社区综合楼和附楼，但未与建融公司办理建设工程交接手续。之后，建融公司将土建和安装竣工图、工程决算书等送审资料送给富兴堡街道办，要求办理结算审核手续未果。建融公司即于2015年8月将送审资料留置在富兴堡街道办住所。 4.阳光公司因与富兴堡街道办建设工程施工合同纠纷一案，于2015年9月向一审法院提起诉讼，2016年7月，一审法院根据富兴堡街道办申请追加福建兴诚融资担保有限公司（以下简称兴诚公司）为共同被告，一审法院审理后以（2015）元民初字第1861号民事判决书作出判决，阳光公司不服判决，向三明市中级人民法院提起上诉，三明市中级人民法院以（2016）闽04民终1423号民事裁定书，裁定撤销本院（2015）元民初字第1861号民事判决，发回一审法院重审。一审法院于2017年3月立案后，于2018年9月以（2017）闽0403民初403号民事判决书作出判决，建融公司不服该判决，向三明市中级人民法院提起上诉，三明市中级人民法院以（2019）闽04民终89号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。该判决书中，除认定相关事实外，还载明：二审中，各方当事人争议的焦点问题：1.一审认定富兴堡街道办为案涉工程款支付主体是否正确？2.郑章云借款30,000元及郑步真领用钢材款1,133,119.76元能否抵扣工程款？3.案涉工程造价应如何确定？一、一审认定富兴堡街道办为案涉主体是否正确？二审认为，建融公司与富兴堡街道办签订的《建设工程施工合同》，双方对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、质量保修等内容进行约定。合同签订后，建融公司作为承包方依约履行了合同义务，且案涉工程已经竣工验收。2012年8月，富兴堡街道办亦启用了案涉富文社区综合楼和附楼。根据合同相对性的原则，富兴堡街道办是作为《建设工程施工合同》的发包方，其负有按照合同约定付清工程款的义务。至于富兴堡街道办提供的《富兴堡富文社区服务中心合作开发合同书》系富兴堡街道办与兴诚公司之间的权利义务关系，对建融公司不产生约束力，因此，一审法院认定富兴堡街道办为案涉工程款支付主体并无不当。故富兴堡街道办关于由兴诚公司支付工程款的上诉理由不能成立，不予采纳。二、郑章云借款30,000元及郑步真领用钢材款1,133,119.76元能否从案涉工程款中予以抵扣，二审认为，首先，从富兴堡街道办提供的《抽取评标专家记录表》及《评标报告》可证明郑步真系案涉工程评标委员会成员，其曾代表业主富兴堡街道办参与评标活动。而郑章云仅在（2014）元民初字第41号案件中陈述其为案涉工程实际施工人，在（2014）三民终字第701号案件中提供的《证明》《内资情况登记表》《大额支付入账通知书》《记账凭证》《中国农业银行金穗借记卡明细对账单》等证据，亦仅能证明郑章云系建融公司在案涉工程中委派的现场助理，兴诚公司陆续向建融公司转工程款210万元的事实，并不足以证明建融公司在收到工程款后扣除管理费等相关费用再转给郑章云的事实。且建融公司对郑章云、郑步真为案涉工程实际施工人的身份不予认可，故本案证据不足以认定郑章云、郑步真为案涉工程实际施工人。其次，郑章云出具的《借条》，内容为：“借富文社区工地工程款叁万元”，未载明债权人，该款系郑章云以个人名义出具，且该借款是否用于案涉工程没有相应证据证实。富兴堡街道办在一审中提交的十五份《发货单》，虽然购货单位记载为郑步真，郑步真亦签字确认，但本案证据不足以证明郑步真系案涉工程的实际施工人。同时《发货单》存在涂改、添加的情形，增加了“富兴街道办公楼、备注抵工程款、转入兴诚工程的帐、富兴社区工地”等内容，属于有瑕疵的证据。第三，债的抵销分为法定抵销和合意抵销，法定抵销必须符合二人互负债务，互享债权；双方债的标的种类相同等条件，而合意抵销系双方当事人达成一种互负债权债务抵销的合意。本案系建设工程施工合同，案涉工程主体为建融公司和富兴堡街道办，郑章云出具的《借条》体现的是民间借贷法律关系，郑步真签收的《发货单》体现的是买卖合同法律关系，三者之间系不同的法律关系，富兴堡街道办主张郑章云借款30,000元及郑步真领用钢材款1,133,119.76元应从案涉工程款中予以抵扣既不符合法定抵销的条件，也不具备双方合意抵销。一审对此处理并无不当，本院予以支持。因此，富兴堡街道办事处关于郑章云借款30,000元及郑步真领用钢材款1,133,119.76元应从案涉工程款中予以抵扣的上诉理由不能成立，不予采纳。关于郑章云借款30,000元及郑步真领用钢材共计1,133,119.76元的问题，富兴堡街道办如认为与之存在其他法律关系，可另案进行主张。因本案系建设工程施工合同纠纷，郑章云郑步真、永佳公司所涉及的系民间借贷、买卖合同关系等不同的法律关系，不宜在本案中并案审理，故一审未追加郑章云、郑步真、永佳公司为第三人参加诉讼并无不当等。 5.一审法院在审理（2015）元民初字第1861号一案中，委托福建明审工程咨询有限公司对富文社区服务中心工程项目综合楼和附楼土建、水电部分的增、减工程量进行造价司法鉴定，该公司于2016年6月作出《工程造价鉴定意见书》，其中，确认涉案工程使用钢材数量为167.1058吨、价款为653,326元（依据造价材料表统计出的工程钢筋工程量和金额，钢筋金额未下浮）。 一审法院对本案争议焦点认定如下： 一、郑章云、郑步真是否为案涉工程实际施工人。一审法院认为，1.因当事人对建融公司系案涉工程的施工单位，均无异议，予以确认；2.三明市中级人民法院（2019）闽04民终89号民事判决书，已在争议焦点部分就郑章云、郑步真是否为案涉工程实际施工人作出分析认定，且永佳公司提供（2014）元民初字第41号案件卷宗相关材料、（2014）三民终字第701号案件卷宗相关材料在该案中均已提供，本案中，永佳公司新增提供的福建华泰工程建筑监理有限公司三元分公司“关于三元区××街道××区服务中心项目相关情况的说明”、单位工程主要技术人员登记表，仅能证实郑步真为项目施工联系人，仍不足以证实郑章云、郑步真为案涉工程实际施工人及案涉工程合伙人，故根据建融公司、郑章云的陈述，一审法院确认郑章云为施工人员，且与建融公司存在内部承包关系，永佳公司提出郑章云、郑步真是案涉工程实际施工人、合伙人的主张，不能成立，不予采纳。 二、建融公司承建案涉工程所需钢材出售方认定问题（即永佳公司与建融公司是否存在买卖合同关系认定问题）、案涉工程使用钢材数量认定问题（即建融公司购买钢材数量认定问题）及案涉货款承担责任问题。一审法院认为，1.建融公司虽否认承建的案涉工程所需钢材非向永佳公司购买，但未提供证据予以证实，且永佳公司提供的15张《发货单》虽存在涂改、添加的情形，增加了“富兴街道办公楼、备注抵工程款、转入兴诚工程的帐、富兴社区工地”等内容，但从该《发货单》“购货单位、物资名称、型号、规格、单位、数量、结算单价（含、不含税）、金额”内容看，无涂改、添加情况，其中13单《发货单》方旺齐、郑建荣等人签收后，郑步真再签字确认，结合永佳公司、郑建荣、方旺齐、徐明宏的陈述及一审法院确认的郑步真为项目施工联系人等案件情况，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，一审法院确认建融公司承建的案涉工程所用钢材向永佳公司购买具有高度可能性，即认定永佳公司与建融公司存在买卖合同关系；2.永佳公司提供的15张《发货单》，其中2010年12月19日的《发货单》中“运费”302元，系永佳公司添加，无法确认，故一审法院确认案涉钢材价款为1,132,817.76元；3.福建明审工程咨询有限公司对案涉工程所作的《工程造价鉴定意见书》，确认涉案工程使用钢材数量为167.1058吨、价款为653,326元，该鉴定结论是具有专门知识的人就专门性问题制作的书面鉴定意见，合法、真实，故一审法院确认案涉工程使用钢材数量为167.1058吨、价款为653,326元，该货款653,326元因用于案涉工程应由建融公司予以偿还；余下案涉货款479,491.76元，因现有证据不足以证实用于案涉工程，应由郑步真自行承担；4.现有证据不足以证实郑章云为案涉工程实际施工人，郑章云也未在《发货单》上签字，故郑章云对上述款项不承担责任；5.现有证据只能证实徐冬发、郑建荣、方旺齐、徐明宏在《发货单》上签字，系履行职务行为，故郑建荣、方旺齐、徐明宏依法不应对上述款项承担责任。 三、诉讼时效认定问题。一审法院认为，1.蒋锦兴是兴诚公司的法定代表人、大股东，永佳公司的法定代表人、股东林锋、另一股东林明玉分别是将锦兴妻子、母亲，结合永佳公司、兴诚公司均自认是关联企业，可以确认兴诚公司、永佳公司是关联企业；2.对永佳公司提出2012年5月最后一次发货单签收后，其提出货款抵工程款，并在《发货单》上“备注抵工程”，郑步真同意后签字确认，建融公司、郑章云虽予以否认，但未提供证据予以证实，且兴诚公司作为案涉工程合作开发的出资方，其与永佳公司基于关联企业、更少出资、交易安全等考虑，跳过工程款先支付建融公司、建融公司再支付货款的环节，要求货款直接抵工程款，符合日常生活经验法则，之后永佳公司提出请求（在《发货单》上“备注抵工程”），郑步真（项目施工联系人）签字确认，也符合日常生活经验法则，与之后（2015）元民初字第1861号案件中兴诚公司辩称“抵扣工程款”连贯一致，故一审法院确认2012年5月之后，永佳公司提出货款抵工程款并在《发货单》上“备注抵工程款”，郑步真予以签字确认。郑步真签字确认行为，表明其同意抵工程款，永佳公司因此认为该货款的债权因抵销而归于消灭，不再主张权利，直至（2015）元民初字第1861号案件中，建融公司不同意抵销，双方因此产生争议，郑步真同意抵销、之后建融公司不同意抵销，导致永佳公司认为债权已消灭而未主张权利，因此而确认超过诉讼时效，不具合法性、正当性，故2016年8月前，诉讼时效未超过；3.2016年8月后，兴诚公司、富兴堡街道办均提出将该货款抵销工程款，且直至2019年5月三明市中级人民法院（2019）闽04民终89号民事判决书，才确认该货款不能抵销工程款，考虑抵销工程款经永佳公司同意、兴诚公司、永佳公司是关联企业等实际情况，兴诚公司主张抵销的行为视同为永佳公司主张的行为，属“当事人一方提出要求”，故诉讼时效中断，且至三明市中级人民法院（2019）闽04民终89号民事判决书生效止。综上，本案诉讼时效未超过，建融公司、郑章云的辩称，不能成立，不予采纳。 四、违约金认定问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，永佳公司请求按年利率24%计算违约金过高，酌情按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础参照罚息计算。 一审法院认为，建融公司因承建案涉工程，拖欠永佳公司货款653,326元，基本事实清楚，基本证据充分，予以确认，故永佳公司要求建融公司支付货款的诉请，合理部分，予以支持。案涉其他货款479,491.76元，由郑步真签收，未用于案涉工程，应由郑步真偿还。对永佳公司要求支付从2012年8月8日起算的违约金，因前期永佳公司提出抵销，建融公司在之后的诉讼中不同意，结合《发货单》上“上述货款在交货后七天内付清”的内容，违约金从2012年8月8日起算，不违反法律规定，予以支持；因郑步真未及时偿还案涉其他货款，违约金也从2012年8月8日起算。永佳公司诉请郑步真承担连带责任，系对法律性质理解错误，为减轻诉累，一审法院判决由郑步真承担还款责任。对永佳公司要求郑章云、徐冬发、郑建荣、方旺齐、徐明宏承担连带责任的诉请，无事实、法律依据，不予支持。对永佳公司诉请的违约金，不合理部分，不予支持。郑步真、徐冬发、郑建荣、方旺齐、徐明宏未到庭参加诉讼，亦未在规定的期限内举证，视为自动放弃诉讼权利和举证权利，并自行承担相应法律后果。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条、第一百七十六条、第一百九十五条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、建融公司应于判决生效之日起十日内支付永佳公司钢材款人民币653,326元；二、建融公司应于判决生效之日起十日内支付永佳公司从2012年8月8日起至款项付清之日止的违约金（以653,326元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础参照罚息计算）；三、郑步真应于判决生效之日起十日内支付永佳公司钢材款人民币479,491.76元；四、郑步真应于判决生效之日起十日内支付永佳有限公司从2012年8月8日起至款项付清之日止的违约金（以479,491.76元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础参照罚息计算）；五、驳回永佳公司要求郑章云、徐冬发、郑建荣、方旺齐、徐明宏对上述款项承担连带清偿责任的诉讼请求；六、驳回永佳公司的其他诉讼请求。案件受理费32,001元，由永佳公司承担15,001元，由建融公司承担10,000元，由郑步真承担7000元。 二审中，永佳公司、建融公司、郑章云对于一审判决查明认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审庭审中，郑章云提交三组证据材料，1.三明市吉口农场出具的《收款收据》，拟证明郑步真于2010年9月6日以三明市第一建筑工程公司的名义向三明市吉口农场交纳职工安置房工程的押金5万元，郑步真挂靠三明市第一建筑工程公司承建职工安置房的事实。2.《产品购销合同》，拟证明郑步真因吉口农场安置楼需要于2010年10月28日向三明市凌芳工贸有限公司购买钢筋的事实，说明郑步真向不同主体购买钢筋用于不同的工程项目。3.永佳公司出具的编号为0001775及0001803的《发货单》（第五联：随货同行），拟证明永佳公司采用其销售给郑步真用于三明市××楼项目的钢筋，并利用其保管有编号为0001775及0001803《发货单》（第二联：结算）作为证据以“张冠李戴”的方式向法院提出诉讼主张钢筋款的事实。建融公司作为“富文社区服务中心”项目施工单位，在未取得《建筑工程施工许可证》的2011年1月31日之前，是不可能购买钢筋的基本常识。《发货单》（第五联：随货同行）与永佳公司提供的15份《发货单》不同（篡改内容），经过统计发现，永佳公司向郑步真销售的钢筋总计为113.281776万元。其中：“截止2011年1月12日，永佳公司向郑步真销售的钢筋总价为95.225826万元；2011年3月16日起永佳公司向郑步真销售的钢筋总价为18.05585万元。”结合建融公司作为“富文社区服务中心”项目施工单位，在2011年1月31日方才取得《建筑工程施工许可证》的事实，说明永佳公司存在提供虚假证据恶意主张的事实。《发货单》（第五联：随货同行）与永佳公司提供有编号为0001775的《发货单》不同（篡改内容），其明显手写标有“个人借款230万”、“29／12打卡50万”、“31／12打卡50万”、“26／7借42万”等自认证据。永佳公司提供证据自认其与郑步真之间存在个人借款230万的自认事实且与郑步真之间存在至少两次打卡汇款50万的自认事实以及永佳公司自认其与郑步真之间存在拆借42万经济往来事实。永佳公司标记自认的款项总计在372万元以上，远远超出建融公司承建“富文社区服务中心”项目《建设工程施工合同》的总标的额307.3428万元。 永佳公司认为，对证据材料1三明市吉口农场出具的《收款收据》的三性及证明内容不予认可，所证明的内容与本案没有关联。对证据材料2《产品购销合同》的真实性无法确认。对关联性有异议，与本案无关联。对证据3永佳公司出具的编号为0001775及0001803的《发货单》（第五联：随货同行）的三性没有异议，但对证明内容有异议，发货单上所记载的数量金额与永佳公司一审提供的数量金额是一致的，其他内容没有其他证据可以证明，发货单仅可以证明发货的数量金额。 建融公司认为，对证据材料1、2的三性均无异议，可以进一步证明郑步真购买的钢材并未用于案涉工程的事实。对证据材料3的三性无异议，对证明内容没有异议，从两份发货单可以看出，永佳公司提供的发货单是经过添加和篡改的，第五联上明显没有收货人签名和郑步真的签名，也没有提货人等信息，都是后期添加的，本案的基础证据是变造、改造过的，是无效证据。从发货单上记录的个人借款打卡等内容，可以看出郑步真与永佳公司存在资金往来或者民间借贷关系，故永佳公司主张的款项与建融公司无关。 本院认为，郑章云提交的证据材料1、2虽可以说明郑步真存在承建其他建设工程并向他人购买钢材的情况，但不能证明本案钢材没有用于案涉工程的事实。郑章云提交的证据材料3仅系涉案15份发货单中的2份，合计款项为308,106.88元，与争议钢材款1,133,119.76元相差825,012.88元，尚不足以证明永佳公司以虚假证据提出诉讼主张，且多联式的发货单可能存在不同的附注，在没有改变货物数量、价款的情况下，多联式发货单在各联中的不同的附注不足以影响对证据的采信。 本院另查明，永佳公司提出诉讼主张的15份发货单中，收货人处由郑步真签名2份共计金额17,470.72元，由徐明宏签名的1份金额9740.40元，由徐冬发签名1份金额8541.6元，由郑建荣签名3份共计金额365,416.36元，由方旺齐签名8份共计金额731,950.68元。 本院认为，根据生效的（2017）闽04民终403号民事判决和2010年9月7日富兴堡街道办与兴诚公司签订的《富兴堡富文社区服务中心合作开发合同书》（该合同纠纷正在二审审理中）及永佳公司、建融公司、郑章云未提出异议的一审判决查明认定的事实，可以确认以下事实：1.案涉建设工程项目富文社区服务中心主楼和附楼系由富兴堡街道办提供土地、兴诚公司出资合作兴建，兴诚公司已支付建融公司案涉工程价款210万元。2.永佳公司与兴诚公司系股东之间存在亲属关系的关联企业，蒋锦兴是兴诚公司的法定代表人、大股东，永佳公司的法定代表人、股东林锋、另一股东林明玉分别是蒋锦兴妻子、母亲。3.郑步真为案涉工程项目施工联系人且曾系案涉工程评标委员会成员，郑章云为案涉工程项目负责人且与建融公司存在内部承包关系，相关证据不足以认定郑步真、郑章云为案涉工程项目的实际施工人。4.本案建筑钢材买卖相关各方并未签订买卖合同或协议，永佳公司提出诉讼请求所主张的15份发货单购货单位处自行书写为郑步真（富兴街道办公楼）、（富文社区工地）、（富文工地）或（加工厂）（富兴街道办公楼），并在各发货单第二联（结算）物资名称型号规格下部“备注：抵工程款”。5.该15份发货单底部收货人处签名为方旺齐、郑建荣、徐明宏、郑步真、徐冬发，郑步真在每张购货单右下角表格外签名。6.在收货人处签名的方旺齐、郑建荣、徐明宏作为本案当事人（一审被告）未出庭参加诉讼，但向一审法院邮寄了答辩状（方旺齐还在本案二审中以邮政快递向本案合议庭寄送了答辩状），辩称其系案涉工程工地的材料员、管理员或施工员，在场代为签收了钢材购货单，方旺齐、郑建荣还称代签收钢材全部用于工地。7.经工程造价鉴定，确认建融公司承建的案涉工程所使用钢材数量为167.1058吨、价款为653,326元。8.建融公司、郑章云在本案和相关案件诉讼中，未提供证据证明案涉工程所使用钢材系向郑步真或他人购买并支付了钢材价款。因此，综合分析以上事实，应当认定建融公司承建案涉工程所用钢材系向永佳公司购买，建融公司与永佳公司就案涉工程所用钢材存在事实上的买卖关系，建融公司应当就案涉工程所用钢材向永佳公司支付价款。一审法院确认建融公司承建案涉工程所用钢材向永佳公司购买具有高度可能性，认定永佳公司与建融公司存在买卖合同关系，并非突破合同相对性，并无不当。 一审判决在认定建融公司承建案涉工程所用钢材向永佳公司购买具有高度可能性需要承担支付钢材款责任的同时，以“永佳公司诉请郑步真承担连带责任，系对法律性质理解错误，为减轻诉累”为由一并判决其余部分钢材款由郑步真承担支付责任，虽然与永佳公司的诉讼请求不符，但郑步真并未就本案提出上诉，鉴于本案钢材买卖关系的具体情况，本院对该判决结果予以维持。 因永佳公司与案涉工程出资方兴诚公司系股东之间存在亲属关系的关联企业，永佳公司认为涉案钢材款系用于抵扣案涉工程款，并自行在各发货单结算联备注为抵工程款，富兴堡街道办和兴诚公司在参加建融公司诉请富兴堡街道办支付案涉工程价款一案诉讼中，均辩称钢材款用于抵扣工程款，但由于一、二审法院均认为不符合债务抵销的条件而应另行解决，故永佳公司在2019年5月20日该案生效判决后才应当知道其权利受到侵犯，永佳公司于2020年1月15日提起本案诉讼，并未超过诉讼时效期间。 建融公司在本案诉讼中辩称其与永佳公司不存在买卖合同关系，其不需要支付钢材款不存在违约行为，应当视为建融公司的抗辩已经吸收了减少违约金的抗辩。一审判决根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，酌情调整确定建融公司逾期支付涉案钢材款的违约金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础参照罚息计算，并无不当。 郑章云作为案涉工程项目负责人，其履行管理案涉工程建设所产生的民事责任应当由建融公司承担。郑章云在涉案钢材买卖关系中并未在发货单中签字，在案证据不能证明郑章云与郑步真之间就涉案钢材买卖存在何种关系，永佳公司上诉请求改判郑章云与郑步真共同支付涉案钢材款，没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，永佳公司、建融公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定本案基本事实清楚，所作处理并无不当。郑步真、徐冬发、郑建荣、方旺齐、徐明宏无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32,001元，由三明市永佳金属材料有限公司承担15,001元，由福建省建融工程建设有限公司承担10,000元，由郑步真承担7000元。 本判决为终审判决。 审判长  吴朝生 审判员  修晓贞 审判员  吴振泉 二〇二一年三月三十日 书记员  陈玉麒 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。