浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2021）浙0327刑初23号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人董其豹，男，1964年8月30日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，住苍南县。因本案于2020年3月6日被苍南县公安局取保候审，同年6月1日被苍南县人民检察院取保候审，2021年1月19日经本院决定被取保候审。辩护人陈中查，浙江玉山律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检二部刑诉[2020]3413号起诉书指控被告人董其豹犯非法经营罪于2020年1月6日向本院提起公诉。本院于次日立案。本院依法适用简易程序，实行独任审判，因有不宜适用简易程序情形，遂转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员黄玲琴出庭支持公诉，被告人董其豹及辩护人陈中查到庭参加诉讼。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：1.2015年2月份以来，被告人董其豹和陈书庆、陈康银、陈应元（均已判刑）等人合伙成立苍南县宜山镇翡翠明珠娱乐城（系个体经营），经营范围为卡拉ＯＫ活动服务、定型包装食品零售。该娱乐城经营翡翠明珠ＫＴＶ。2015年2月至2016年6月份期间，董其豹等人在未取得烟草销售许可证的情况下，经董其豹、陈书庆、陈康银等合伙人商量决定在翡翠明珠ＫＴＶ内销售香烟，为方便顾客消费并从中牟利。期间，该ＫＴＶ以陈书庆名义向黄某购买中华香烟513671元，其中硬中华香烟和软中华香烟进价分别为每包40元左右和60元左右，分别以每包50元和80元的价格销售给顾客。该娱乐城用于招待的香烟共计约61200元；剩余香烟大部分销售给顾客，少部分以进价销售给内部人员。2.2016年7月1日，翡翠明珠娱乐城变更为苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司（已判刑），经营范围卡拉ＯＫ服务、热食类食品制售。被告人董其豹作为公司的法定代表人，在该公司未取得烟草销售许可证的情况下，继续伙同陈书庆、陈康银等人在经营场所翡翠明珠ＫＴＶ内销售香烟。至2018年4月18日，翡翠明珠娱乐公司以陈书庆的名义共向黄某购买中华香烟732355元，其中硬中华香烟和软中华香烟进价分别为每包40元左右和60元左右，分别以每包50元和80元的价格销售给顾客。该公司用于招待的香烟共计约79200元；剩余香烟大部分销售给顾客，少部分以进价销售给内部人员。另查明，2015年2月至2018年4月份期间，苍南县宜山镇翡翠明珠娱乐城和苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司的股份均为164股，均按股份分红。其中被告人董其豹占27股。为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据，并据此认为，被告人董其豹的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任，属情节特别严重。被告人董其豹系从犯，应减轻处罚，且认罪认罚。建议对董其豹判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金。被告人董其豹对指控事实、罪名、量刑建议均无异议并签字具结。其辩护人辩称：1.董其豹有坦白情节；2.董其豹没有参与经营，在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯；3.本案违法所得已退出；4.董其豹系初犯。综上，同意公诉机关的量刑意见。经审理查明：1.2015年2月份以来，被告人董其豹和陈书庆、陈康银、陈应元（均已判决）等人合伙成立苍南县宜山镇翡翠明珠娱乐城（系个体经营，以下简称翡翠明珠娱乐城），经营范围为卡拉ＯＫ活动服务、定型包装食品零售。该娱乐城经营翡翠明珠ＫＴＶ。同年2月至2016年6月份期间，董其豹等人在未取得烟草销售许可证的情况下，经董其豹、陈书庆、陈康银等合伙人商量决定在翡翠明珠ＫＴＶ内销售香烟，为方便顾客消费并从中牟利。期间，翡翠明珠ＫＴＶ以陈书庆名义向黄某购买中华香烟513671元，其中硬中华香烟和软中华香烟进价分别为每包40元左右和60元左右，分别以每包50元和80元的价格销售给顾客。该娱乐城每月用于招待的香烟为5－6条，共计约61200元；剩余香烟大部分销售给顾客，少部分以进价销售给内部人员，共获利达5万元以上。2.2016年7月1日，翡翠明珠娱乐城变更为苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司（翡翠明珠娱乐公司）（已判决），经营范围卡拉ＯＫ服务、热食类食品制售。被告人董其豹作为公司的法定代表人，在该公司未取得烟草销售许可证的情况下，继续伙同陈书庆、陈康银等人在经营场所翡翠明珠ＫＴＶ内销售香烟。同年7月1日至2018年4月18日，翡翠明珠娱乐公司以陈书庆的名义共向黄某购买中华香烟732355元，其中硬中华香烟和软中华香烟进价分别为每包40元左右和60元左右，分别以每包50元和80元的价格销售给顾客。翡翠明珠娱乐公司每月用于招待的香烟为5－6条，共计约79200元；剩余香烟大部分销售给顾客，少部分以进价销售给内部人员，共获利达7万元以上。另查明，2015年2月至2018年4月份期间，翡翠明珠娱乐城和翡翠明珠娱乐公司的股份均为164股，均按股份分红。被告人董其豹占27股，其均没有参与KTV经营。案发后，同案人员已退出全部违法所得。上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有同案犯陈书庆、陈康银、陈应元的供述，证人肖某、郭某、舒某、何某1、梁某、金某、黄某、韩某、何某2、林某等人的证言，搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、银行交易明细、公司登记基本情况、个体户登记基本情况、苍南县烟草专卖局出具的证明、公司章程、刑事判决书、浙江省司法执法暂存款票据、归案经过、户籍证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人董其豹在经营苍南县宜山翡翠明珠娱乐城和苍南县宜山翡翠明珠娱乐有限公司时，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营香烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。董其豹没有参与香烟经营，在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；其归案后能如实供述犯罪事实，且认罪认罚，可从轻、从宽处罚。鉴于董其豹系初犯，且本案系在娱乐场所销售香烟，且香烟均为真品，已退出违法所得，在量刑时予以酌情从轻处罚。综上，本院决定对董其豹减轻处罚并适用缓刑。董其豹在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十二五条第（一）项、第二百三十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：被告人董其豹犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币90000元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许明举人民陪审员  李天寿人民陪审员  刘 荣二〇二一年三月三十一日代书 记员  江永鹏法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：……具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；……