重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终1735号上诉人（原审原告）：陶银华，男，1968年3月20日出生，汉族，住重庆市长寿区。被上诉人（原审被告）：重庆金科天江物业服务有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道尚品路2号天江鼎城雅园1幢1-1，统一社会信用代码91500112771775365X。法定代表人：冉军，总经理。委托诉讼代理人：李林峰，重庆峡阳律师事务所律师。上诉人陶银华因与被上诉人重庆金科天江物业服务有限公司（以下简称天江物业公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初24763号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。双方当事人向本院提交了书面意见，同意本院对本案进行书面审理。本案现已审理终结。陶银华上诉请求：撤销原判，改判天江物业公司支付2013年1月6日至2020年8月17日期间延长工作时加班工资及休息日加班工资共计164788.08元、法定节假日加班工资共计1994.09元、辞职补偿金93672.54元及拖欠的2020年8月1日至20日期间的工资2606.58元，上述费用共计263079.92元；请求解除与天江物业公司之间的劳动关系；一、二审诉讼费用、财产保全费及财产保全保险费用由天江物业公司承担。事实和理由：陶银华入职天江物业公司后，每天工作12小时，每月工作26天，但天江物业公司未足额支付加班工资，且只要有小小的错误就罚款。2020年5月16日天江物业公司将业务外包给保安公司，双方联合逼迫员工写自愿辞职申请，达到不支付补偿金的目的，陶银华被迫申请劳动仲裁。天江物业公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉。陶银华向一审法院提出诉讼请求：1.判令天江物业公司支付2013年1月6日至2013年12月31日延长工作时加班工资11215.8元；2.2014年1月1日至2015年12月31日延长工作时加班工资26881.92元；3.2016年1月1日至2018年12月31日延长工作时加班工资48409.92元；4.2019年1月1日至2020年8月17日延长工作时加班工资32260.8元；5.2013年1月6日至2013年12月31日休息日加班工资6657.12元；6.2014年1月1日至2015年12月31日休息日加班工资16542.72元；7.2016年1月1日至2018年12月31日休息日加班工资29790.72元；8.2019年1月1日至2020年8月17日休息日加班工资19852.8元；9.补足2013年1月6日至2013年12月31日法定节假日加班工资126.7元；10.补足2014年1月1日至2015年12月31日法定节假日加班工资474.1元；11.补足2016年1月1日至2018年12月31日法定节假日加班工资853.38元；12.补足2019年1月1日至2020年8月17日法定节假日加班工资558.54元；13.辞职补偿金67911.36元；14.2020年8月1日至20日的工资2606.58元；15.解除双方之间的劳动关系。本案诉讼费、诉讼保全费用、诉讼财产保全保险费用由天江物业公司承担。一审法院认定事实：陶银华与天江物业公司在2014年1月30日签订劳动合同一份，劳动合同期限为2014年2月5日至2017年2月4日，2017年1月6日双方签订了无固定期限劳动合同，约定陶银华从事服务岗，基本工资1500元。天江物业公司通过银行转账形式向陶银华发放工资。庭审中，陶银华陈述工作时间是12个小时，每月休息四天。天江物业公司陈述工资包含基本工资、加班工资、节假日工资，每个月是轮休，具体休息时间不一样。除了吃饭和休息时间，每天工作时间是8小时，轮休也是把休息日的时间休完了的。陶银华在庭审中陈述，于2020年8月21日因公司安排一人顶双岗所以拒绝上班。天江物业公司陈述员工系自动离职。陶银华为证明其上班的情况，向该院举示了2020年督勤记录。天江物业公司称以上证据均系复印件，三性均不认可。2020年8月18日，陶银华向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方的劳动关系及要求被告支付延长工作时加班工资等，该委作出《超期未作出受理决定证明书》。另查明，2020年4月17日、2018年8月1日重庆市渝北区人力资源与社会保障局向天江物业公司作出批复，同意该公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制。其中，秩序部队员（负责小区设施设备的维修及保养等工作）实行以月为周期的综合计算工时工作制。实行综合计算工时工作制职工的平均日工作时间和综合计算周期内的工作天数应与法定标准工作时间基本相同。天江物业公司举示的批复中附有天江物业公司实行特殊工时制度申请表，申请表中载明秩序部队员：白班8:00-20:00，夜班20:00-次日8:00，白、夜班轮换，早餐1小时、中午及晚上各有1个半小时用餐时间，夜间22:00后将安排人员轮换休息1小时巡逻1小时至次日8:00。白班夜班轮换上班每周至少保证1天休息。一审法院认为：首先，关于延时加班及休息日加班工资等的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。陶银华举示的督情记录等均系复印件，真实性无法核实，陶银华也无证据证明天江物业公司掌握加班事实存在的证据，因此应当由陶银华承担举证不利的法律后果。另天江物业公司实行特殊工时制度申请表中明确载明陶银华岗位白、夜班上班时间包含了吃饭及相应的休息时间，不能全部认定为上班时间，因此对陶银华要求天江物业公司支付延时加班工资，该院不予支持。陶银华举示的证据不足以证明其存在休息日及法定节假日加班或加班后未调休的事实，亦不足以证明公司掌握有该部分加班事实存在的证据，因此对陶银华要求的休息日及法定节假日加班工资，该院亦不予支持。其次，关于解除劳动关系的诉讼请求，陶银华陈述于2020年8月20日因公司安排一人顶双岗所以拒绝上班，天江物业公司称陶银华自行离职，后陶银华也确实未到天江物业公司上班。根据双方的陈述，双方已不存在劳动关系，陶银华要求解除双方劳动关系，该院不予支持。再次，关于辞职补偿金的诉讼请求。陶银华称其在2020年8月20日因公司安排一人顶双岗所以拒绝上班，该情形不符合支付经济补偿金或赔偿金的法律规定，其还称其在2020年8月18日已经申请仲裁依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条之规定要求解除与天江物业公司的劳动关系，然仲裁委未送达相关申请时，陶银华就已经离职，且经审查天江物业公司亦不存在未足额支付工资的情形，综上对陶银华的该项诉讼请求，该院不予支持。再次，关于2020年8月1日至8月20日工资的诉讼请求，由于陶银华系2020年8月20日离职，届时天江物业公司并未发放当月工资，现陶银华要求天江物业公司支付该部分工资，该院予以支持。陶银华本人陈述其工资为3100元/月，天江物业公司未举示工资表等证据证明陶银华的工资情况，应当由其承担举证不利的法律后果，因此天江物业公司应当支付陶银华2020年8月1日至8月20日工资3100元/月÷30天×20天=2067元（四舍五入取整）。综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告重庆天江物业服务有限公司在本判决生效后立即支付原告陶银华2020年8月1日至8月20日工资2067元；二、驳回原告陶银华的其他诉讼请求。”二审中，陶银华向本院举示以下证据，1.一份由多人签名、内容为秩序维护部队员每天每班工作12小时的证明，拟证明陶银华每天上班12小时；2.光盘文件（其中含录音、录像、照片资料），证明陶银华每天上班12小时，没有休息脱岗；3.天江物业公司名称变更证明材料，证明天江物业公司为脱逃民事责任，变更公司名称。天江物业公司质证认为，证据1、2不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。证据3真实性认可，该证据不能证明天江物业公司为逃避责任而故意更名。本院认为，陶银华于二审中举示的证据均不应采信。理由：1.陶银华二审举示的证据1，证据类型为证人证言，证人未出庭作证，天江物业公司提出异议，本院对其真实性及关联性不予确认；2.证据2，相关照片及录像的拍摄时间无法确认，且经审查，其中录像、照片的内容与周贤亿在（2021）渝01民终1007号案中举示的光盘证据中录像、照片的内容完全相同，而周贤亿在该案中称，视频是离职后请人去原上班地址拍摄，因此，本院对其关联性不予确认；3.天江物业公司的名称虽有变更，但不能据此认定其变更名称是为了逃避法律责任。二审中，天江物业公司提交书面意见称，认可陶银华在2020年8月20日后已自行离职。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，陶银华提出的上诉理由不能成立，理由详述如下：关于加班工资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，劳动者主张加班工资的，由劳动者对其存在用人单位安排的加班事实承担举证责任。陶银华主张每天上班12小时，要求支付延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资，但根据陶银华的工作性质及人社局的工时制批复，陶银华所在岗位实行以月为单位的综合工时制，陶银华要求支付休息日加班工资的诉请，不能成立。陶银华要求支付延时加班工资及节假日加班工资，主张存在每日加班及节假日加班的事实，但其举示的督勤记录复印件、证人签名的证明及离职后的他人岗位录像，证据形式或内容存在瑕疵，无其他证据佐证，天江物业公司不予认可，证据的真实性或关联性不能确认，陶银华主张的加班事实证据不足，本院不予支持。关于解除劳动关系的请求。陶银华陈述于2020年8月20日因公司安排一人顶双岗所以拒绝上班，天江物业公司认可陶银华于2020年8月20日后已自行离职，后陶银华也确实未到天江物业公司上班。根据双方的陈述，双方在本案诉讼前就已不存在劳动关系，陶银华要求解除双方劳动关系，本院不予支持。关于辞职补偿金。陶银华一审中称，其于2020年8月20日因公司安排一人顶双岗所以拒绝上班，该主张缺乏证据证明，陶银华据此主张天江物业公司支付解除劳动关系经济补偿金，无事实及法律依据。陶银华二审中增加了部分诉请金额，超过一审的诉请范围，对超过部分天江公司不予认可，本院对此不予审理。综上所述，陶银华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陶银华负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二一年三月一日书记员 陈 胜