山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终919号上诉人（原审被告）：晋城银行股份有限公司太原分行，住所地：山西省太原市新建南路**。负责人：李宁川，系该行行长。委托诉讼代理人：李晓宇，山西华祝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安永生。委托诉讼代理人：王满元，寿阳县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山西铸鑫房地产开发有限公司，住，住所地：太原市晋源区义井街道办事处吴家堡村村北/div>法定代表人：张曦，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贾俊刚，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人晋城银行股份有限公司太原分行（以下简称“晋城银行太原分行”）与被上诉人安永生、山西铸鑫房地产开发有限公司（以下简称“铸鑫公司”）确认合同效力纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2020）晋0725民初888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人晋城银行太原分行委托诉讼代理人李晓宇、被上诉人安永生及委托诉讼代理人王满元、铸鑫公司委托诉讼代理人贾俊刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人晋城银行太原分行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人安永生的全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人安永生并未取得案涉房屋所有权。被上诉人安永生在购买案涉房屋时,被上诉人铸鑫公司并未取得商品房预售许可证明，故该《商品房预定协议》系无效协议，被上诉人安永生在购房过程中存在重大过错。根据我国《物权法》第九条、第十四条的规定,案涉房屋只有经不动产登记后，被上诉人安永生才能取得包括所有权在内的不动产物权。事实上，被上诉人安永生仅与铸鑫公司签订《商品房预定协议书》，并未及时签订正式的《商品房买卖合同》，并办理网签备案手续，更未办理产权登记手续，因此案涉房屋物权变动并未完成，安永生不能成为案涉房屋的所有权人。因此,一审判决认定上诉人与被上诉人铸鑫公司签订的《最高额抵押担保合同》、《房地产抵押契约》属无权处分的民事行为，属于认定事实不清。二、上诉人在设定担保物权时属于善意相对人,依法取得案涉房屋抵押权。案涉房屋自始登记在被上诉人铸鑫公司名下，对于二被上诉人之间签订的《商品房预定协议》，协议事项及权利义务仅约束合同双方当事人,并未办理不动产登记手续，买卖行为未经公示,上诉人在设定担保物权时不知其案涉房屋已经出售，是善意的。且上诉人在与被上诉人铸鑫公司签订《最高额抵押担保合同》后，及时前往寿阳县房屋管理所及时办理了在建工程抵押登记手续,得到国家房管部门登记确认，完全尽到了审慎的注意义务，不存在任何过错，依法取得了案涉房屋的抵押权。三、根据物权优于债权的原则，上诉人对案涉房屋享有优先受偿权本案中,依据安永生与铸鑫公司之间的房屋买卖合同关系,即使被上诉人安永生支付了购房款，也仅享有合同约定的债权请求权。铸鑫公司为山西陶然建筑装饰工程有限公司的贷款提供抵押担保并办理了抵押登记,上诉人对案涉房屋依法享有抵押权,该权利属于担保物权。因此,基于物权优先于债权的原则,被上诉人安永生在本案中享有的请求权属于债权的范畴，其不能对抗上诉人对于案涉房屋享有的担保物权。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。被上诉人安永生辩称，安永生与铸鑫公司签订的《商品房预定协议》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，且铸鑫公司已经按约定收受房款，并且铸鑫公司在答辩人起诉前取得了商品房预售许可证。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，《商品房预定协议》为有效合同。二、原审判决抵押无效并无不当。答辩人购房在前并已入住，铸鑫公司抵押该房屋在后。由于上诉人未尽合理审慎的审查义务，即与铸鑫公司签订《最高额抵押担保合同》、《最高额抵押合同》和《房地产抵押契约》，所以上诉人所谓的抵押权系善意取得的主张不能成立，更不存在物权意义上的优先权，故原审法院判决抵押无效并无不当。三、晋中市中级人民法院已就类案作出发生法律效力的终审判决，请予同判。为此，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求、维持原判。铸鑫公司辩称，请法院依法判决。安永生向一审法院起诉请求：1.确认铸鑫公司、晋城银行太原分行签订的涉及安永生所购房屋部分的抵押协议无效；2.判令铸鑫公司依协议约定协助安永生办理房屋产权备案登记手续。一审法院认定事实，铸鑫公司在寿阳县城开发建设了公园国际滨河城房地产项目。2014年8月30日，安永生与铸鑫公司签订《商品房预定协议书》，约定安永生向铸鑫公司购买××小区××号楼××单元××号房屋，建筑面积为94.9㎡，单价为4000元／㎡，房屋总价款为379600元，付款方式为一次性付款。协议签订后，安永生付清了房款，铸鑫公司也将房屋交付与安永生使用。另查明，2015年2月12日，抵押人即铸鑫公司作为甲方、抵押权人即晋城银行太原分行作为乙方签订《最高额抵押担保合同》，合同约定，铸鑫公司以其开发建设的寿阳县公园国际滨河城的房屋为山西陶然建筑装饰工程有限公司在晋城银行太原分行的债务提供最高额抵押担保。为了在房地产管理部门办理抵押登记，2016年9月14日，铸鑫公司作为抵押人甲方、晋城银行太原分行作为抵押权人乙方又签订一份《最高额抵押合同》，合同约定：为了确保2015年2月12日至2018年2月12日期间山西陶然建筑装饰工程有限公司（债务人）在30298080元最高限额内与乙方所签订的所有业务合同（主合同）项下债务人的义务得到切实履行，甲方愿意向乙方提供抵押担保；甲方承诺与保证，甲方对抵押财产依法享有所有权或处分权，抵押财产并非公益设施、禁止流通与转让的财产，不存在任何权属争议，甲方提供给乙方的一切与抵押财产有关的资料和信息均是真实合法、准确完整的，甲方提供本抵押担保不损害任何第三人的合法利益，不违背甲方法定与约定义务；抵押财产，甲方以本合同“抵押财产清单”所列之财产设定抵押；抵押财产清单载明抵押物为寿阳县滨河新区21号地块的寿阳县公园国际滨河城面积为10099.36平方米、评估价值为30298080元的103套房屋。同日，铸鑫公司和晋城银行太原分行在寿阳县房地产管理所订立《房地产抵押契约》，该抵押契约载明：铸鑫公司自愿将座落在寿阳县滨河城区21号地块公园国际滨河城住宅小区建筑面积为10099.36平方米的房屋抵押给晋城银行太原分行作为担保物，双方议定的上述房地产贷款限额为30298080元，贷款期限自2015年2月12日至2018年2月12日，铸鑫公司保证上述房地产符合抵押房屋要求，并具有使用权，该抵押契约所附抵押明细表所列抵押物为公园国际共计103套房屋，该103套房屋包括本案安永生购买的4号楼1单元1401号房屋。铸鑫公司和晋城银行太原分行订立《最高额抵押合同》和《房地产抵押契约》后，双方于2016年9月20日在寿阳县房地产管理所进行了在建工程抵押登记，寿阳县房地产管理所为晋城银行太原分行出具了《在建工程抵押登记证明》。一审法院认为，安永生与铸鑫公司于2013年6月2日签订《商品房预定协议书》，购买铸鑫公司开发建设的××小区××号楼××单元××号房屋，安永生已付清了全部房款，铸鑫公司将安永生所购买的房屋交付于安永生使用，安永生与铸鑫公司所签订的房屋买卖合同不违反法律规定，系双方当事人的真实意思表示，为有效合同，安永生基于房屋买卖合同关系占有房屋，是该房屋的合法的所有权人和使用权人。铸鑫公司在与安永生签订《商品房预定协议书》且收取安永生的房款后，未征得安永生的同意，隐瞒房屋已出售的事实真相，与晋城银行太原分行在2015年2月12日签订《最高额抵押担保合同》，将包括安永生在内的房屋擅自进行抵押，并在合同中保证自己是抵押物的完全的、有效的、合法的所有者或国家授权的经营管理者，作为抵押人和房地产开发商，铸鑫公司的该行为主观上并非善意。2016年9月，铸鑫公司明知公园国际滨河城4号楼2004号房屋已出售给安永生，仍以抵押房屋的所有权人和使用权人的身份与晋城银行太原分行签订《最高额抵押合同》、并在寿阳县房地产管理所订立《房地产抵押契约》，铸鑫公司在其已经丧失了对涉案房屋的处分权后，又将涉案房屋进行抵押，系无权处分的民事行为，属无效的民事行为，晋城银行太原分行在2015年2月12日与铸鑫公司签订《最高额抵押担保合同》后，为了在房地产管理部门办理抵押物登记，就同一合同项下的债务于2016年9月14日再次与铸鑫公司签订《最高额抵押合同》，以此从寿阳县房地产管理所领取《在建工程抵押登记证明》，用以证明铸鑫公司将其所有的103套房屋为山西陶然建筑装饰工程有限公司的债务进行抵押，此时，距第一次签订《最高额抵押担保合同》已一年多时间，安永生已付清全部房款，且铸鑫公司所抵押的103套房屋大部分也已交付使用，铸鑫公司对所抵押的房屋已明显不具备所有权和使用权，晋城银行太原分行对被告铸鑫公司以较大数量的房屋为大额债务进行抵押担保，未尽合理审慎的注意义务及审查责任，即与其签订《最高额抵押合同》和《房地产抵押契约》，其取得的抵押权不属于善意取得。综上所述，铸鑫公司与晋城银行太原分行签订《最高额抵押合同》，将安永生购买的房屋进行抵押，二者行为违反了民事活动应当遵循的诚实信用原则，侵害了安永生作为房屋所有权人和使用权人的权益，不受法律保护；安永生主张确认二者签订的涉及安永生所购房屋部分的抵押协议无效，予以支持；晋城银行太原分行所提其是善意取得抵押权的意见，缺乏足够的事实及法律依据，不予采信。关于安永生诉求判令山西铸鑫房地产开发有限公司依协议约定办理房屋产权备案登记手续，依法应由国家房产登记机关根据相关程序办理，不属于法院办理范畴。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、《中华人民共和国民法总则》第七条的规定，原审判决：山西铸鑫房地产开发有限公司与晋城银行股份有限公司太原分行签订的协议中以安永生所购的寿阳县公园国际滨河城4号楼1单元1401号房屋抵押无效。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，安永生与铸鑫公司于2014年8月30日签订《商品房预定协议书》，协议签订后，安永生付清房款。铸鑫公司向安永生交付房屋。现涉诉房屋由被上诉人安永生实际占有使用。根据上述事实可以证明，安永生已依约履行了全部付款义务，基于房屋买卖合同占有涉诉房屋，系有权占有，其占有属于物权范畴，且被上诉人安永生购房的目的是居住，且也实际在所购房屋内居住生活，故应受法律保护。铸鑫公司不及时协助被上诉人安永生签订正式的《商品房买卖合同》和办理网签备案,手续、产权登记手续，是其违背诚信原则的表现，被上诉人安永生应认定为实际所有权人。2015年2月12日，晋城银行太原分行与铸鑫公司签订的《最高额抵押担保合同》,为山西陶然居建筑装饰工程有限公司的债务提供最高额抵押担保，合同中包括本案中被上诉人安永生所购买的4号楼1单元1401号房屋在内的103套房屋。同日双方又签订了《房地产抵押契约》。被申请人铸鑫公司作为房地产开发商,在将房屋出售后,已经丧失了对涉案争议房屋的处分权,其在被上诉人安永生已经支付了全部房款的情况下,设立抵押担保的行为，既欺骗了晋城银行太原分行，也严重侵害了被上诉人安永生作为购房人的利益。对于铸鑫公司恶意欺诈行为而导致的涉案争议房产抵押合同无效的行为，也不能适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条善意取得的规定。且本案中被上诉人安永生作为购房消费者，其权益属于生存利益，享有消费者物权期待权，是最基本的人权。而晋城银行太原分行作为抵押权人，其利益属于经营型利益，当这二种利益相互冲突时优先保护消费者的生存权利，更符合法律的公平、正义精神。综上，一审认定事实法律清楚、适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计100元，由上诉人晋城银行股份有限公司太原分行负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡庆刚审判员  段 锋二〇二一年三月十九日书记员  许艳玫