山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终363号上诉人（原审原告）：徐某，男，1958年2月11日生，汉族，河南省偃师市人，农民，现住晋城市，身份号码：×××。上诉人（原审被告）：河南天河建设工程有限公司，住所地：河南省林州市合涧昌平路16号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：王某，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：段某，该公司员工。委托诉讼代理人：赵某，河南威度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：偃师市府店镇夹沟村万好石雕工艺经营部，住所地：河南省偃师市府店镇夹沟村，统一社会信用代码：410381600091056。经营者：王松好，女，1975年3月22日生，汉族，河南省偃师市府店镇人，农民，身份证号：×××。委托诉讼代理人：徐某，即上诉人徐某。被上诉人（原审被告）：泽州县川底乡寺河村村民委员会，住所地：泽州县川底乡寺河村，统一社会信用代码：×××。法定代表人：李某，任村委主任。委托诉讼代理人：陈某，山西本和律师事务所律师。上诉人徐某、上诉人河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）因与被上诉人偃师市府店镇夹沟村万好石雕工艺经营部（以下简称万好石雕经营部），被上诉人泽州县川底乡寺河村村民委员会（以下简称寺河村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省泽州县人民法院（2020）晋0525民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐某的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判二被上诉人连带承担上诉人刻字工程款228000元；一、二审诉讼费由二被上诉人负担。事实和理由：一、一审程序违法。一审在2020年7月28日开庭审理本案，上诉人在2020年8月10日左右收到一审法院送达给被上诉人的答辩状，在10月29日重新开庭时上诉人提出回避申请，协商后在11月18日又继续开庭，严重程序违法；二、一审认定事实不清，证据不足。上诉人与被上诉人寺河村委签订的协议书合法有效。村委主任对外签约的行为应认定为履行职务的代表行为，上诉人已实际完成了刻字工程，应由村委根据协议支付上诉人工程款。一审法院也认可三期工程结算审核报告仅核算英雄墙土建工程价款，未审计刻字工程款，也没有证据证明寺河村委超额支付被上诉人天河公司的工程款中包括上诉人的刻字款，故一审不支持上诉人要求被上诉人寺河村委承担责任是错误的，一审以现场勘验字迹模糊的因素，就工程款酌情给付上诉人124000元亦是错误的。上诉人天河公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人徐某、万好石雕经营部的诉讼请求；一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人天河公司不是本案适格当事人。案涉刻字工程合同的当事人是李南鹏与万好石雕经营部，天河公司与该合同无任何关系。二、被上诉人徐某不具有诉讼主体资格。案涉合同是李南鹏与万好石雕经营部签订，徐某不是合同当事人，不应取得案涉工程剩余工程款。三、该工程款已超过诉讼时效。该工程于2015年9月竣工，之后被上诉人徐某、万好石雕经营部从未向天河公司主张过刻字款，直至起诉才要求天河公司支付工程款，其起诉天河公司已超过法定诉讼时效，故被上诉人徐某、万好石雕经营部已丧失胜诉权。徐某、万好石雕经营部向一审法院提出以下诉讼请求：1、请求人民法院判令二被告连带支付原告修建位于泽州县川底乡寺河村的泽州县寺河烈士陵园名单刻字工程剩余款项228000元；2、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实，2014年开始，原告徐某跟随湖北籍马永胜在泽州县寺河烈士陵园从事工程施工。2015年8月份，马永胜让原告徐某的包工队负责马永胜所承包的烈士陵园英雄墙刻字工程。据原告称，马永胜尚欠其工程款30余万元，因担心该刻字工程款仍不能兑现，后原告开始怠工，时任被告寺河村委会村支部书记兼村委主任的李南鹏出面与原告徐某另签订刻字工程。2015年8月，原告徐某借用原告万好石雕经营部的营业名称与李南鹏签订了刻字工程书面合同。合同约定，由原告修建位于泽州县川底乡寺河村的“泽州县寺河烈士陵园”英雄墙名单刻字工程，工程定价280000元，工程开始雕刻，预付刻字款20%；完工后，再一次性付给乙方全部刻字款。李南鹏与原告方所签订的《刻字工程合同》未注明签订合同的日期，未加盖被告寺河村委会、被告天河公司的公章，也未经寺河村委会的四议两公开程序，系李南鹏擅自将已招投标的工程另发包给原告方进行施工。原告方于2015年9月将工程施工结束，之后李南鹏分二次向原告徐某实际支付52000元工程款，剩余款项至今未付，原告找二被告及相关单位多次协商至今未果。原告遂诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。另查明，泽州县寺河烈士陵园工程是政府公益项目工程，依法进行公开招标程序，泽州县寺河烈士陵园一期工程由林州市建筑工程有限公司中标承建，泽州县寺河烈士陵园的二期、三期工程由河南天河建设工程有限公司中标承建。泽州县民政局系该工程的城建立项单位（实际工程发包单位为寺河村委会），被告天河公司系该工程二期、三期的中标单位（工程主要施工单位）。工程施工完毕后，晋城定坤工程造价咨询有限公司对泽州县寺河烈士陵园（一期）工程进行审核，审定金额为3524440.85元。北京市中兴恒咨询有限公司对泽州县寺河烈士陵园（二期）及村委煤场村内毛石挡墙工程进行了审核，审定金额为1825027.02元。泽州县寺河烈士陵园（三期）工程的结算价款为7647758.43元。寺河村委会已陆续支付给天河公司二期、三期工程价款12020000元，现工程款已全部支付完毕，并向被告天河公司超额支付250余万元。本案涉及的泽州县川底乡寺河村的“泽州县烈士陵园”名单刻字工程，是泽州县寺河烈士陵园（三期）工程的一部分。2014年6月3日，该工程由被告天河公司中标。2014年6月15日，寺河村委会与天河公司签订了《建设工程施工合同》，该工程依法备案。其中，泽州县寺河烈士陵园（三期）工程施工招标投标书载明，单位工程预（结）算表B-001英雄墙正背面刻字210600元；三期工程预算书载明，单项工程费用汇总表英雄墙预算造价为402286.24元，单位工程预（结）算表补子目1正背面刻字216000元。三期工程结算审核报告（2016）中兴核字2101号载明，英雄墙单项工程的经核减38590.1元后结算造价为147696.14元（定额费为92642.85元，人工费27099.78元，材料费为63357.8元，机械费为218.27元）。一审法院认为，《中华人民共和国招投标法》第三条规定，全部或者部分使用国有资金投资的项目，应当进行招投标。本案所涉泽州县寺河烈士陵园工程是国家拨款、补助的工程，该工程合同的签订是通过招标来完成的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案合同作为结算工程价款的根据”。经庭审核实，涉案刻字工程合同，在招标投标书、三期工程预算书均有提及，但三期工程结算审核报告仅核算英雄墙土建工程价款，未涉及刻字工程审核价款；刻字工程中标工程预算价为216000元，李南鹏私自与借用资质的徐某所签订的该涉案工程合同价款为280000元，二者差距较大，不符常理，涉嫌违纪，故无法认定该工程的结算审核金额。且原告仅持与李南鹏个人另行订立的刻字工程合同及烈士陵园英雄墙的照片（2张）索要工程款，因刻字工程的结算价款难以确认，原告所举证据不充分，缺乏法律依据。被告寺河村委会作为工程发包人，仅应在欠付的工程款项范围内承担责任，而寺河村委会已将全部工程款并超额支付给被告天河公司。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，寺河村委会不应再承担民事清偿责任。故原告请求被告寺河村委会支付原告修建位于泽州县川底乡寺河村的泽州县寺河烈士陵园名单刻字工程剩余款项228000元的诉讼请求，依法不予支持。李南鹏与原告方所签订的《刻字工程合同》未注明签订合同的日期，也未加盖被告寺河村委会、被告天河公司的公章，亦未经寺河村委会的四议两公开程序，被告寺河村委会原村支部书记兼村委主任的李南鹏擅自将村委会已招投标的工程另发包给原告方进行施工。鉴于被告寺河村委会作为工程发包人，寺河村委会已实际将全部工程款并超额支付给被告天河公司。被告天河公司对超额所得部分构成不当得利，为减轻当事人诉累，被告天河公司应以备案合同作为结算工程价款为依据，并参照结合英雄墙土建工程结算审核造价及法院到现场勘验刻字字迹模糊等因素，就剩余工程款应酌情给付原告方124000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十八条、第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告河南天河建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告徐某酌情支付剩余刻字工程款124000元；二、驳回原告徐某、偃师市府店镇夹沟村万好石雕工艺经营部其他的诉讼请求。本院二审期间，上诉人徐某未提供新证据。上诉人天河公司提供：1、2015年5月8日至2016年8月17日村委转账记录，用于证明转入上诉人天河公司工程款11597700元。2、2015年5月8日至2016年8月17日上诉人天河公司转账记录与付款凭据，证明天河公司将寺河村工程款扣除11万元管理费后全部把剩余的11487700元转给了实际施工人。以上证据予以证明天河公司与李南鹏没有任何关系，且收到的工程款为11597700元，并非一审认定的1002万元。上诉人徐某对以上证据没有意见。寺河村委对以上证据质证认为：天河公司的证据无法证明天河公司未承包本案刻字工程，刻字工程就是三期工程的一部分，村委不可能将刻字工程单独分包出来，转账记录也无法证明天河公司未支付本案的涉案工程款。村委在一审提供的证据均可证明本案中的三期工程包含英雄墙刻字，且最终村委也将工程款支付给了天河公司。本院认为：上诉人天河公司提供的转账记录均是银行记录，对其真实性本院予以确认。依据村委在一审提交的天河公司出具的收款收据以及泽州县川底乡农村三资委托代理中心提供的工程说明可以确认的已付款数额为12020000元，与天河公司主张的实际只收到11597700元不一致。一审依据天河公司出具的收款收据以及泽州县川底乡农村三资委托代理中心提供的工程说明确定已付工程款并无不当。二审审理查明事实与一审认定事实一致。本院认为：（一）关于本案一审程序是否违法。上诉人徐某在第二次开庭提出了回避申请，后又自愿撤回回避申请，一审继续审理程序并未违法。（二）关于上诉人天河公司是否应支付徐某工程价款及数额如何确定的问题。关于应支付多少数额的问题，上诉人徐某与李南鹏所签订的《刻字工程合同》未注明签订合同的日期，也未加盖寺河村委会、天河公司的公章，亦未经寺河村委会的四议两公开程序，该合同系寺河村委会原村支部书记兼村委主任的李南鹏擅自将村委会已招投标的工程另发包给上诉人徐某进行施工，该合同签订后向上诉人徐某支付刻字工程款的亦是李南鹏个人，故该合同对寺河村委来说并未成立，对寺河村委无约束力，上诉人徐某请求寺河村委按照合同约定支付28万元刻字工程款不应支持。从天河公司与寺河村委的预结算表中可以看出英雄墙刻字中标工程预算价为216000元，一审参照天河公司与村委的预算价认定工程款较为妥当。由于刻字工程未结算且在三期工程审核报告中均未涉及，考虑到三期工程包括英雄墙土建工程在最终审核时均有核减，一审法院经过到现场勘验，徐某刻字字迹有模糊的情况，酌情认定未付工程款为124000元符合本案实际情况，较为妥当。关于天河公司是否应承担付款义务的问题，泽州县烈士陵园英雄墙刻字工程属于天河公司中标的施工范围，但天河公司未施工也未结算，天河公司、寺河村委对刻字工程由上诉人徐某施工完成均不持异议，故寺河村委做为建设单位，应向施工人徐某支付刻字工程款。因寺河村委已向天河公司超付工程款，天河公司构成不当得利，为减轻当事人的诉累，一审判决由上诉人天河公司直接支付给徐某并无不妥。（三）关于本案是否已超诉讼时效。上诉人天河公司在一审未提出诉讼时效已超的抗辩，对此上诉请求本院不予支持。综上，上诉人天河公司，上诉人徐某的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4720元，由上诉人徐某与河南天河建设工程有限公司各半负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭红洁审 判 员 程 浩审 判 员 韦 薇 二〇二一年三月二十四日法官助理 王晶晶书 记 员 吕 倩