广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初7398号原告：张玉喜，男，1968年8月24日出生，汉族，住广州市天河区。原告：祝猛，男，1975年3月3日出生，汉族，住山东省滕州市。以上两原告的共同委托诉讼代理人：张浩响，广东海际明师律师事务所律师。被告：广州久社电子商务有限公司，住所地广州市番禺区钟村街105国道谢村路段25号A302。法定代表人：李德明，职务董事长。委托诉讼代理人：李雄伟，系该公司总经理。原告张玉喜、祝猛与被告广州久社电子商务有限公司服务合同纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2020年12月17日公开开庭进行了审理。原告张玉喜、祝猛的委托诉讼代理人张浩响，被告广州久社电子商务有限公司的委托诉讼代理人李雄伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张玉喜、祝猛向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付咨询服务费150000元及利息（以150000元为基数、自2020年3月17日起至实际履行之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算）；2.判令被告继续履行顾问服务协议；3.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2020年3月9日，原告与被告签订《广州久社电子商务有限公司顾问服务协议》，协议约定:被告准备以社交电商模式进入大健康产业，聘请原告为经营顾问;原告的顾问咨询服务内容包括企业的业务定位、文化体系、品牌策划、产品策划、人力资源、营销模式、培训教育课程体系、辅导制作工具流系统、活动策划和督导、经营督导、组建核心经营团队;合同期限为一年，若一年内被告销售额达到7000万元，自动续期一年;服务费用为每月15万元及公司总营业额2.5％的提成;顾问费用支付方式为，合同签订后的前两个季度，被告在每个季度开始时向原告支付下一个季度的顾问服务费15万元，第一次支付时间为签订合同后5个工作日内；业绩提成在下一个月前15天内结算和支付，每次支付可得提成的70%，其余30%在年度经营结束后两周内支付。签订当天，协议由被告的实际控制人(间接控股85.5%)、代理人李雄伟签字确认，后续开展工作后忘记盖章，但协议已实际履行.顾问服务协议签订后，原告立即为被告开展顾问工作，主要做了以下工作:制定了经营规划、确定了商业模式、推荐了营销副总和商学院院长、确定了经营的品、初步确定产品理念、构思了企业文化，外出考察4家健康食品生产企业等等。但被告一直未按协议约定支付第一季度的顾问费用，为维护原告合法利益，根据《合同法》《民事诉讼法》有关规定，原告特向人民法院依法提起诉讼，请求人民法院判如所请。被告广州久社电子商务有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。签合同是真实的，当时签订合同有约定，5个工作日内两个原告共同到被告公司提供产品的厂家进行考察落实，确定后两个原告与被告公司正式合作之后才由被告打款，以打款为准，打了款才正式开始合作。被告与张玉喜协议后就一起去厂家考察，在考察过程之中发生了一件事情，该事情让被告公司的出资方有顾虑，考察回到广州后，被告与两原告有沟通，被告资金没有到位，要延迟支付，延迟启动。后来因为资金一直没有到位，这个项目就暂停了，现被告已处于停业状态。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证和证据交换。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2020年3月9日，原告张玉喜、祝猛（两人作为乙方）与被告广州久社电子商务有限公司（作为甲方）签订一份《广州久社电子商务有限公司顾问服务协议》（以下简称涉案合同），主要约定：甲方准备以社交电商的模式进入大健康产业，现聘请乙方为经营顾问；乙方包括张玉喜及合伙人祝猛，两人对本合同承担连带责任；乙方提供的顾问咨询服务包括：甲方企业的业务定位、甲方的企业文化体系、品牌规划、产品规划、人力资源（包括薪酬待遇方案和激励机制）、建立营销模式[包括奖金制度和经销商的精神激励机制（表彰和年度奖励等）]、建立培训教育课程基本体系（包括提供或建立经销商、团队领导分级培训课程体系，课程以PPT的方式成交甲方验收）、辅导甲方制作工具流系统、活动策划和督导、经营督导、组建核心经营团队等等；乙方每周至少有一人到公司两天现场服务，每月总共不少于12天公司现场服务，其他不在公司时间通过通讯方式及时开展顾问咨询工作；在前三个月的筹备期乙方及合伙人保证每月不少于15天的公司现场服务时间，并在此基础上尽量多安排现场服务时间；本合同期限暂定一年，为2020年3月5日至2021年3月5日；服务提交方式：除了讲课、开会发表意见外，其他都应尽量用书面的方式提交服务结果；服务费用，甲方支付乙方及其组建的经营团队的服务费为每月150000元（大写：人民币五万元整，此处应为笔误，每月服务费小写应为50000元），公司总营业额的2.5%的公司营业额提成；服务费不包括任何第三方费用，如工具流和资料的制作费、外事公关费、第三方为公司提供服务的费用等；服务合同签订日起的前两个季度，甲方在每个季度开始时支付乙方及其合伙人祝猛下一个季度的顾问服务费150000元（即每月50000元）；第一次支付时间为签订合同后5个工作日内，第二次支付时间为乙方服务满3个月以后的5个工作日内，服务满6个月后按月支付下个月服务费50000元。以上是合同主要内容，落款处，李雄伟在甲方广州久社电子商务有限公司处签名，但未加盖公章，张玉喜在乙方张玉喜、祝猛处签名。庭审中，原告称签订涉案合同时，祝猛在外地，故口头授权张玉喜代其签订了合同。被告则辩称与祝猛于2020年3月15日见面，但见面后祝猛仍未签署涉案合同，因双方约定在考察后才决定是否由被告在涉案合同上盖章、祝猛在涉案合同上签名。原告张玉喜、祝猛为证明履行了合同义务，提交了张玉喜的工作记录、“久社顾问及落地工作群”微信群聊天记录和会议记录、顾问团队第一次微信沟通会议记录、张玉喜与被告的副总幕斌军的微信聊天记录以及张玉喜与李雄伟的微信聊天记录。其中，“久社顾问及落地工作群”于2020年3月11日的群聊记录显示：群成员当天通过微信召开了会议。张玉喜与被告的副总幕斌军的微信聊天记录显示：1.2020年3月21日，幕斌军说：“张总：您看一下，我们产品的整合方向要如何……”，张玉喜回复：“可以。在这个范围内根据可整合的资源分步进行。前三款产品很关键，要打造成爆品”。2.2020年3月21日，幕斌军发送了《水美姿—不简单的水，让美丽如此简单》链接及语音，张玉喜回复：“这些提升免疫力的产品都是市面上有的大众化产品，没有什么新概念……不适合做启盘。建议不要去看。如果非要去，明天下午我三点出发”。张玉喜与李雄伟的微信聊天记录显示：1.2020年3月21日，李伟雄说：“张总，合作的事是定下，明天上午我落实好打款的事”，张玉喜回复：“好的”。2.2020年3月22日，张玉喜说：“李总，这些天我与慕总一直在找起盘产品，现在基本上有眉目有着落了。首笔咨询费今天还没收到，什么时间可以打？何时安排李总到公司上班合适？另外祝总上次在广州时建议让培训的王总也早点到位，开始在东北那边整合资源，你意下如何？如果可以何时开始？”李雄伟答复：“可以的张总，本周五正式开始”、“好的，可以安排小斌来上岗”。3.2020年3月29日，张玉喜发送了销售奖励分成的方案，李雄伟未予回复。被告对以上证据的真实性均予以认可，也确认双方共同前往广东普宁及其他两个生物公司考察。被告提供了2020年3月16日祝猛在“久社顾问及落地工作群”微信群中的发言：“尊敬的罗董．非常非常抱歉，昨天晚上喝大？了，今天上午才听说我昨晚上酒后对你做出了极不礼貌的言行，感到非常懊恼和内疚……这种酒后失礼实非本意……再次为我的酒后不敬行为表示诚挚的公开道歉，请董事长大人大量原谅和包涵！请转发罗董！”。被告以此辩称因在共同考察中，祝猛对被告的产品供应商有不当行为，致使被告对合作产生了顾虑，故没有在涉案合同上盖章并支付款项。另查明，广州久社电子商务有限公司是2016年1月29日依法成立的有限责任公司，注册资本为1000万，股东为李德明和爱伙科技（广州）有限公司，分别认缴出资为100万、900万。爱伙科技（广州）有限公司是2011年5月24日依法成立的有限责任公司，注册资本为3万，股东为李雄伟和李雄波，分别认缴出资为2.85万、0.15万。本院认为：本案的争议焦点之一为《广州久社电子商务有限公司顾问服务协议》是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”涉案合同依法应于原、被告双方签字或盖章时成立，张玉喜、李雄伟均在涉案合同上签字，祝猛未签名，广州久社电子商务有限公司未盖章。关于祝猛未签名的问题，张玉喜称受祝猛的口头委托代为签订涉案合同，祝猛亦依据涉案合同提起本案诉讼，可见，祝猛虽然未在涉案合同上签名，但签订涉案合同是祝猛的真实意思表示，祝猛未签名的瑕疵并不影响涉案合同的成立。关于被告未在涉案合同上盖章的问题，法律规定以合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，并非要求签字和盖章两个条件同时具备合同才成立。李雄伟作为被告公司的总经理，就其职权范围内的事项，以被告的名义签订了涉案合同，涉案合同理应对被告发生法律效力。因此，被告关于祝猛未在涉案合同上签名，被告未在涉案合同上盖章，合同未成立的抗辩意见，于法不符，本院不予采纳。本案的争议焦点之二在于涉案合同是否合法有效。经审查，涉案合同是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对各方均有约束力。被告辩称双方约定待共同考察后，待被告资金到位支付合同款项后，涉案合同才正式生效。一方面，涉案合同中并未约定合同生效的条件，被告亦未提供其他证据证实涉案合同属附条件的合同。另一方面，在张玉喜与李雄伟的微信聊天记录中，李伟雄于2020年3月21日说：“张总，合作的事是定下，明天上午我落实好打款的事”；2020年3月22日张玉喜问何时支付咨询费及安排人员到被告处上班的问题，李雄伟答复：“可以的张总，本周五正式开始”、“好的，可以安排小斌来上岗”，李伟雄明确同意原告安排相关人员到岗履行涉案合同义务，也承诺被告将履行合同义务即支付费用，可见被告已认可涉案合同成立并生效。综上，被告关于涉案合同未生效的抗辩意见缺乏事实依据，本院不予采纳。本案的争议焦点之三在于被告是否应向原告支付服务费，如应支付应支付多少费用。涉案合同约定，合同签订日起的前两个季度，被告在每个季度开始时支付原告下一个季度的顾问服务费150000元（即每月50000元），第一次支付时间为签订合同后5个工作日内（即被告应在2020年3月17日前支付第一个季度的顾问服务费150000元）；除了讲课、开会发表意见外，其他都应尽量用书面的方式提交服务结果。签订涉案合同后，原告与被告有关工作人员积极沟通、解答相关问题，召开了微信电话会议并共同外出考察，被告理应支付相应的服务费。被告不认可原告履行合同义务的行为，认为只是双方的沟通行为，没有体现原告的客观工作结果，还辩称祝猛在考察中存在不当行为，故不应支付服务费。本院认为，首先，根据涉案合同约定，从履行顺序上看，被告应先支付服务费。其次，涉案合同约定“不在公司时间通过通讯方式及时开展顾问咨询工作”。涉案合同为咨询服务合同，原告应履行的合同义务包括了咨询和服务两个方面，服务的状态相对比较能客观、现实呈现，咨询的方式却比较灵活、形式多样，特别是在信息科技高度发展的情况下，当事人通过微信等平台进行远程的办公、开会，同样起到了咨询的效果，微信中的文字内容也符合合同约定的“尽量用书面的方式提交服务结果”要求。最后，祝猛个人的言行失当的问题，咨询服务合同确实存在一定程度的人身信赖关系，如被告据此认为祝猛不适合继续履行合同，应与原告协商解除或变更合同，但此事也并非被告可以逃避先履行义务的理由。因此，被告的上述抗辩意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于被告应向原告支付的服务费的具体金额，因涉案合同未对咨询服务的内容对应的费用进行具体的量化，故本院认为依据原告履行合同义务的时间来酌情确定服务费用更加客观、公平。2020年3月29日，张玉喜通过微信向李雄伟发送了销售奖励分成的方案，该方案形式上属书面形式，内容上也属于“建立营销模式[包括奖金制度和经销商的精神激励机制（表彰和年度奖励等）]”的服务项目，应属原告履行合同义务的行为。原告提供了充分的证据证实在2020年3月29日前实施了履行合同义务的行为，故被告理应支付签约后至此日的服务费32258元（20÷31×50000元）。原告于2020年5月12日及时提起了本案诉讼，但未提供证据证实在2020年3月29日后还有继续履行合同义务的情况，故对原告主张的超出部分的服务费本院不予支持。此外，原告诉请被告自2020年3月17日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付未付服务费的利息，合法有据，本院依法予以支持。综上，被告应向原告支付服务费32258元及利息（利息以32258元为基数，自2020年3月17日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至全部款项付清之日止）。本案的争议焦点之四在于涉案合同能否继续履行。原告诉请被告继续履行涉案合同，如继续履行合同，原告继续向被告提供咨询和服务，需要被告配合和接纳，因此被告所承担的合同义务属综合性义务，既包含了支付服务费的金钱债务，也包括了配合和接纳原告咨询、服务的非金钱债务。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”被告已明确表示处于停业状态，而且资金未到位不愿再继续履行合同，如原告要求继续履行合同，而被告不接受原告所提供的咨询和服务，亦无法强制被告履行，故原告要求被告继续履行涉案合同，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十条第（二）项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项的规定，判决如下：一、被告广州久社电子商务有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告张玉喜、祝猛支付服务费32258元及利息（利息以32258元为基数，自2020年3月17日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至全部款项付清之日止；二、驳回原告张玉喜、祝猛的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由原告张玉喜、祝猛负担2694元，被告广州久社电子商务有限公司负担606元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  黄伟洪二〇二一年三月二十三日书记员  郭子颖