内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书 （2021）内04民终205号 上诉人（原审被告）：刘晓辉，男，1973年10月15日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人（原审被告）：中乐建业集团有限公司（曾用名江西中乐建设工程有限公司），住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园。法定代表人：刘仁娜，系董事长。二上诉人委托诉讼代理人：汪屹，内蒙古金骥达律师事务所律师。二上诉人委托诉讼代理人：屈志一，内蒙古金骥达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市翁牛特旗乌丹镇玉龙工业园区北区。法定代表人：王艳丽，系董事长。委托诉讼代理人：吴瑞祥，内蒙古恒伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵环宇，男，1968年8月20日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）：吴永钢，男，1976年2月4日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人刘晓辉、中乐建业集团有限公司（以下简称中乐公司）因与被上诉人翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司（以下简称万**川公司）、赵环宇、吴永钢买卖合同纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2019）内0426民初4445号民事判决向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人刘晓辉上诉请求：一、撤销翁牛特旗人民法院作出的（2019）内0426民初4445号民事判决书，发回一审法院重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未依法向上诉人送达起诉状、开庭传票等应诉材料，导致一审上诉人未到庭参加诉讼，一审法院对其缺席审理并作出判决，违反法定程序。二、一审法院对“刘晓辉使用江西中乐公司资质中标涉案工程”“刘晓辉作为案涉工程的实际承包人”“赵环宇、吴永钢作为实际施工人”等案件基本事实认定错误、适用法律不当。上诉人不存在借用资质的行为。一审法院将被上诉人赵环宇、吴永钢主体性质认定为涉案工程的“实际施工人”，事实错误且没有法律依据。根据相关法律规定，具体到本案中，将被上诉人赵环宇、吴永钢认定为涉案工程的实际施工人，将直接关系到相关建筑工程施工合同是否有效，以及能否突破合同相对性向转包人、分包人主张权利等认定，从而影响当事人或案外人在其他案件的审理或权益。三、一审法院判决“上诉人与江西中乐对合同货款的给付承担共同还款责任”“上诉人给付翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司违约金501139元”于法无据。上诉人并不是案涉工程的实际承包人，涉案工程由一审江西中乐公司承包，上诉人不存在借用资质的行为。一审判决在不明确涉案合同总价款情况下，却在一审判决第二判项中将计算违约金时合同总价款认定为5011390元，无事实依据。综上，上诉人与被上诉人翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司不存在合同关系，上诉人也不是涉案工程的实际承包人。因此，一审法院对于要求上诉人给付被上诉人翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司违约金501139元的判决没有事实和法律依据。上诉人中乐建业集团有限公司诉讼请求：一、撤销赤峰市翁牛特旗人民法院作出的（2019）内0426民初4445号民事判决书，发回一审法院重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对“刘晓辉使用江西中乐公司资质中标涉案工程”“刘晓辉作为案涉工程的实际承包人”“赵环宇、吴永钢作为实际施工人”等案件基本事实认定错误、适用法律不当。刘晓辉不存在借用资质的行为。一审法院将被上诉人赵环宇、吴永钢主体性质认定为涉案工程的“实际施工人”，事实错误没有法律依据。根据相关法律规定，具体到本案中，将被上诉人赵环宇、吴永钢认定为涉案工程的实际施工人，将直接关系到相关建筑工程施工合同是否有效，以及能否突破合同相对性向转包人、分包人主张权利等认定，从而影响当事人或案外人在其他案件的审理或权益。一审判决在不明确涉案合同总价款情况下，却在判决第二判项中将计算违约金时合同总价款认定为5011390元，一审法院对违约金计算无事实依据，另中乐公司与被上诉人翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司在合同中所约定违约金过分高于违约造成的损失，请求合理调整违约金数额。翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司答辩，一审判决程序合法、适用法律正确。吴永钢和赵环宇施工，我们送混凝土过程中，实际施工人就是吴永钢和赵环宇。吴永钢答辩，同意万**川混凝土公司的意见。赵环宇答辩，一审起诉时，刘晓辉承认他是工地的负责人，给我们签了协议。我们使用的是万**川混凝土，开始施工时候由我个人向中乐公司转款，再转给万**川公司。陆续使用万**川的混凝土，我实际施工人干到8月15日之后出了工程量，按照进度拨款，钱和中乐公司没有关系。中乐公司和刘晓辉拨款不足2400万，导致我们欠万**川公司款项。翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令中乐公司、刘晓辉及吴永钢立即给付混凝土款1405430元及利息，同时按合同总价款的10%支付违约金；2.请求依法判令中乐公司、刘晓辉及赵环宇立即支付混凝土款805960元及利息，同时按合同总价款的10%支付违约金；3.判令中乐公司、刘晓辉及赵环宇承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司与中乐公司于2018年6月22日签订商砼购销合同，合同约定由翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司为中乐公司在中粮佳康（赤峰）有限公司的工程供应混凝土，中乐公司支付了部分混凝土款后，仍尾欠大部分混凝土款未予支付。此款经翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司多次催要，中乐公司拒不给付，为维护翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司合法权益，故诉诸法院，请求依法判决。赵环宇一审辩称，对翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司的主张无异议，我应承担什么责任听从法院裁判。刘晓辉用中乐公司资质中标中粮公司三期养殖场建设项目二标段八场后，将其中八场二区整个连工带料承包给我，在施工过程中，由我联系万**川公司使用该公司混凝土，之后刘晓辉用中乐公司资质签订了混凝土买卖合同，合同签订后，一直使用万**川公司混凝土，前期我支付了10万元预付款到中乐公司，后由中乐公司打款至万**川公司账户。所使用的混凝土所有票据都是由我工地管理人员签收，从2018年8月份以后，在我施工工程量达到一定程度以后，中粮公司按我的工程量对中乐公司拨款，而中乐公司未按我完成的施工量进行拨款，所以导致我拖欠万**川公司混凝土款至今。我作为实际施工人，对所拖欠翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司的混凝土款均作了借款手续与对账单，并进行了签字确认，所以我对翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司的诉讼请求无异议。中乐公司、刘晓辉、吴永钢一审在法定期间内未进行答辩，亦未提交任何证据材料。一审法院查明事实：2018年6月22日，翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司与中乐公司就商砼购销达成一致并签订了《商砼购销合同》，由万**川公司为中乐公司承揽的中粮（赤峰）三期第八场土建、钢结构工程供应混凝土，结算以万**川公司实际供应的混凝土数量为准，合同中约定如逾期未给付货款将支付合同总价款10%的违约金。合同签订后，赵环宇向翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司支付了预付款10万元，此款转账至中乐公司后由中乐公司打款至翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司账户。翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司按照中乐公司要求交付了混凝土，后工程实际施工人赵环宇于2018年9月15日就欠付翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司的混凝土货款签订了一份借款协议并向万**川公司出具了借据一枚，金额为1113720元；实际施工人吴永钢于2018年8月19日就欠付翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司的混凝土货款签订了两份借款协议并向翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司出具了借据一枚，借款协议的金额分别为816900元和1196300元，借据金额为816900元。中乐公司承揽的案涉工程由赵环宇实际施工的部分拖欠万**川公司混凝土款805960元，由吴永钢实际施工的部分拖欠万**川公司混凝土款1405430元。另查明，刘晓辉使用江西中乐公司资质中标该案涉工程后，发包给赵环宇、吴永钢进行施工。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司与中乐公司签订商砼购销合同，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，内容合法有效，双方均应全面履行合同的义务。在翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司按合同履行义务后，作为买方的中乐公司理应按时将货款支付给万**川公司，中乐公司延迟给付的行为已经构成违约，应当承担相应的民事责任，故翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司要求中乐公司支付货款的诉讼请求，该院予以支持。中乐公司、刘晓辉、吴永钢经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对举证、质证权利的放弃，应承担相应的法律后果，根据庭审中翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司举证及赵环宇质证，中乐公司累欠万**川公司货款金额为2211390元，扣除中乐公司已经支付的预付款10万元，中乐公司仍应支付给翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司货款2111390元。刘晓辉作为案涉工程的实际承包人，应对合同货款的给付承担共同还款责任。尽管赵环宇、吴永钢作为实际施工人就混凝土款向万**川公司出具了借据和借款协议，但根据合同相对性原则，赵环宇、吴永钢没有履行合同的义务，故对欠款不应承担偿还责任。关于翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司要求中乐公司支付利息的诉讼请求，双方在合同中并没有相关约定，而赵环宇、吴永钢向翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司出具的借据和借款协议因没有中乐公司授权，应仅视为对合同货款金额的确认，而不能将借据中关于利息的约定作为主张的依据，故翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司主张利息应自主张权利即起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至本息还清之日止。关于合同违约金的确定，因中乐公司、万**川公司双方在合同中明确约定按照施工进度交付货款，案涉工程中万**川公司已经依照合同约定提供了混凝土，中乐公司理应及时支付货款，而拖欠货款的行为，应属违约，故翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司要求中乐公司支付违约金的诉讼请求，该院予以支持，违约金应按照合同约定以总价款（即5011390元）的10%计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定。判决：一、江西中乐建设工程有限公司、刘晓辉于判决生效后十日内给付翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司货款2111390元及利息（利息计算方式：自2019年12月1日起以本金2111390元为基数按照当月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至本息还清之日止）；二、江西中乐建设工程有限公司、刘晓辉于判决生效后十日内给付翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司违约金501139元（5011390元×10%）；三、赵环宇、吴永钢不承担责任。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审认定事实，上诉人中乐公司、刘晓辉对于赵环宇、吴永钢的实际施工人身份存有异议，认为赵环宇、吴永钢系公司的管理人员，不是实际施工人。对于中乐公司使用万**川公司商砼及欠款情况，中乐公司不持异议，故对于一审判决除关于刘晓辉、赵环宇、吴永钢的身份问题外，其余事实本院予以确认。本院认为，一、上诉人刘晓辉、中乐公司上诉主张一审未依法送达起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，程序违法。对此，刘晓辉、中乐公司已在起诉状副本、开庭传票等诉讼材料的送达回证上签字确认签收，一审程序正当，上诉人关于一审程序违法的上诉理由不成立。二、刘晓辉称其未借用中乐公司资质，不是实际承包人，根据一审赵环宇提供的打款证据，刘晓辉自认为项目实际施工负责人，指示款项支付并认可责任由其本人承担，故一审认为刘晓辉应当承担给付责任并无不当；三、上诉人主张赵环宇、吴永钢并非实际施工人，对此，对于赵环宇、吴永钢是否实际施工人的身份，刘晓辉及中乐公司不认可，实际施工人是指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人，本案系买卖合同纠纷，并非涉案项目承发包双方之间的纠纷，对涉案项目的建设工程施工合同效力问题不涉及，所以在中乐公司对于实际施工人身份提出异议的情况下，本案对吴永钢、赵环宇是否实际施工人的身份不宜确认同时也无法确认；而且本案系买卖合同纠纷，对于吴永钢、赵环宇的身份问题不属本案审理范围，中乐公司认可赵环宇、吴永钢为万**川公司出具的案涉货款的借款协议及欠款数额，二人的身份问题不影响万**川公司的权利，故对于赵环宇、吴永钢的身份问题本案不予认定。上诉人刘晓辉、中乐公司主张违约金过高，请求降低，根据合同法关于违约责任的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，违约金支付数额，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当增加或减少，具体到本案，双方合同中约定以合同总价款的10%计算违约金，但万**川公司未提供双方对于混凝土结算的证据，故使用混凝土总价款根据现有证据不能确认，同时一审对于违约金及利息同时保护，已经充分考虑了债权人的权利，故上诉人要求降低违约金本院予以支持，以未付部分价款的10%计算违约金。上诉人上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持翁牛特旗人民法院（2019）内0426民初4445号民事判决第一项、第三项；即一、江西中乐建设工程有限公司、刘晓辉于判决生效后十日内给付翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司货款2111390元及利息（利息计算方式：自2019年12月1日起以本金2111390元为基数按照当月全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至本息还清之日止）；三、赵环宇、吴永钢不承担责任。二、撤销翁牛特旗人民法院（2019）内0426民初4445号民事判决第二项即“二、江西中乐建设工程有限公司、刘晓辉于判决生效后十日内给付翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司违约金501139元（5011390元×10%）；”三、江西中乐建设工程有限公司、刘晓辉于判决生效后十日内给付翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司违约金211139元。四、驳回被上诉人翁牛特旗万**川混凝土制造有限公司的其他诉讼请求。一、二审案件受理费55402元，由中乐建设工程有限公司负担27701元，刘晓辉负担27701元。本判决为终审判决。   审  判  长   董燕洪审  判  员   李国辉审  判  员   赵 杰  二〇二一年三月二十六日  书  记  员   李 玢