文书内容中华人民共和国广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终14108号上诉人（原审被告）：深圳市康宝路科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区新桥街道上星社区上星中心路100号星河大厦605。法定代表人：陈新文，该公司总经理。委托诉讼代理人：王雪峰，广东圣方律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玉环，广东圣方律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：博士干烧烟股份有限公司（Dr.DabberInc），住所地：美国内华达州拉斯维加斯市舒斯特街5016号。授权代表：杰米罗森，该公司总裁。委托诉讼代理人：王海风，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人深圳市康宝路科技有限公司因与被上诉人博士干烧烟股份有限公司侵害作品复制权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初12117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人深圳市康宝路科技有限公司的上诉请求为：1、撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在涉案邮件中使用图片二、三、四的行为是合理的商业使用行为,没有侵害被上诉人的著作权。（一）被上诉人起诉上诉人不正当竞争纠纷一案，深圳市宝安区人民法院作出了（2019）粤0306民初10826号一审民事判决。一审判决认为双方产品存在价格落差是客观事实，上诉人在对比产品时仅客观陈述价格差距，并未对双方产品的质量、样式进行虚假描述，也没有贬损被上诉人的产品，上诉人的推销描述是正常表达自己的价格优势，属于合理使用行为。（二）根据被上诉人提交的证据显示，涉案邮件发送的对象均为对双方非常熟悉的行业内人士，而非不特定的消费公众。关于邮件所涉的双方产品图片、价格、质量等信息，业内人士本就非常清楚。在业内的正常交易习惯中，将双方的产品进行对比是为了说明和展示某一事实问题。一审判决仅因为上诉人出于商业目的使用涉案图片即判定构成侵权，属认定事实错误。二、被上诉人未因案涉行为导致损失，上诉人亦未因此获利，被上诉人主张的赔偿金额欠缺事实基础和法律依据，上诉人认为一审判赔的金额明显过高。（一）被上诉人未提供证据证明其因此遭受的实际损失，而且其在庭审时承认在解除该批次订单后，已停止了Boost产品的生产和销售，所以其销售业绩的下滑与本案无任何关联，也即被上诉人并未因本案遭受了经济上的损失。（二）被上诉人主张的维权支出明显过高，原审判决未充分考虑该维权支出的合理性和必要性。被上诉人提交的维权支出证据包含三个案件的维权支出，应当区分每一个案件的实际支出进行考量；被上诉人提交的证据大部分是重复的，所涉及的翻译服务费明显过高；被上诉人所主张的鉴证咨询服务费是没有必要的支出，不属于合理支出的范畴；被上诉人所支付的律师费明显高于《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定，是不合理的费用支出。（三）根据被上诉人提交的证据显示，上诉人并没有向不特定的公众发送涉案邮件，并且涉案邮件发送的人数少，持续的时间短，未造成被上诉人实际的经济损害。（四）被上诉人的Boost产品及包装盒均为上诉人设计，上诉人对该产品享有外观设计专利权和实用新型专利权。涉案图片系摄影师对上诉人设计的产品所进行的客观拍摄，不具备独创性和艺术价值。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定的事实，博士干烧烟股份有限公司在本案中主张著作权的作品包括以下四张图片：1、（以下简称图片一）2、（以下简称图片二）3、（以下简称图片三）4、（以下简称图片四）图片一为博士干烧烟股份有限公司委托美国OGK创意有限公司创作，博士干烧烟股份有限公司已经向美国OGK创意有限公司支付设计费用并根据其与美国OGK创意公司签订的合同可知其已取得该图案的所有权利。博士干烧烟股份有限公司还以该图片作为其商标图案在美国注册编号为4669606号的商标。图片二、三、四为博士干烧烟股份有限公司设计部门设计创作并在博士干烧烟股份有限公司官网网页上予以公开，博士干烧烟股份有限公司向提交了其电子设计原稿及官网网页截图等证据予以证明。深圳市康宝路科技有限公司注册有第20601876号“Ecube”商标、第21927483号“SUBDAB”商标、第21221382号“Nail”商标，注册有效期分别为自2017年9月7日至2027年9月6日、2018年1月7日至2028年1月6日、2017年1月7日至2027年11月6日，核定使用商品均为第34类，包括电子香烟等。深圳市康宝路科技有限公司还提交了多份其取得的关于电子烟产品的外观设计及实用新型专利证书，包括“无线充方形电子烟（Ecubenail）”、“一种电子烟干烧雾化器”、“电子烟烤烟雾化装置”、“一种电子烟雾化器”、“电子烟（角斗士Subdab）”、“干烟雾化器（510nail）”、“干烧雾化器”等。博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司自2017年初开始有业务往来，2018年博士干烧烟股份有限公司多次向深圳市康宝路科技有限公司购买“OEMBoost黑色板”、“玻璃”等产品，并且博士干烧烟股份有限公司提交了其与深圳市康宝路科技有限公司公司销售人员之间的对话往来拟证明双方存在商业合作关系以及深圳市康宝路科技有限公司存在侵害博士干烧烟股份有限公司商标权、著作权以及不正当竞争的行为。双方因深圳市康宝路科技有限公司供货、博士干烧烟股份有限公司销售的一批产品发生爆炸而于2018年5月份终止合作。庭审中，博士干烧烟股份有限公司主张深圳市康宝路科技有限公司公司销售经理Amy将存在质量问题的终止订单所涉产品向美国客户发送销售邮件，由于该批产品上有博士干烧烟股份有限公司商标，博士干烧烟股份有限公司担心发生爆炸影响自身商誉，被迫购买了这批有质量问题的电池和电路板。深圳市康宝路科技有限公司否认其供货给博士干烧烟股份有限公司的电子烟产品存在质量问题，博士干烧烟股份有限公司所称的深圳市康宝路科技有限公司供货的电子烟产品发生爆炸发生在美国，博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司亦未就电子烟发生爆炸的原因进行鉴定。深圳市康宝路科技有限公司销售经理AMY于2018年6月份给他人发送主题为“Dr.DabberBoost促销”的邮件，在邮件中写明深圳市康宝路科技有限公司为博士干烧烟股份有限公司的供应商也是G9的供应商，并在附件中附上博士干烧烟股份有限公司boost产品原材料的照片。在博士干烧烟股份有限公司提交的其与深圳市康宝路科技有限公司的沟通往来信息中可知深圳市康宝路科技有限公司称该批原材料是在博士干烧烟股份有限公司2018年5月份订货后就预订的，博士干烧烟股份有限公司已经出资购买了该批原材料。深圳市康宝路科技有限公司在庭审质证时提出该邮件为其员工AMY未经深圳市康宝路科技有限公司公司授意的个人行为，目的在于减少订单的损失而不是售卖博士干烧烟股份有限公司的产品。深圳市康宝路科技有限公司的销售人员于2018年6月通过邮件给他人发送主题为“Dr.DabberBoostVSKanboroEcubeKit”的邮件，称深圳市康宝路科技有限公司的产品比之博士干烧烟股份有限公司的有相同的质量且更低的价格，并附上双方产品的三张对比图，图片如下：1、（以下简称对比图一）2、（以下简称对比图二）3、（以下简称对比图三）2018年8月17日，博士干烧烟股份有限公司委托代理人王海风向深圳市南山公证处申请证据保全，打开深圳市康宝路科技有限公司官网上的“我们的合作伙伴”页面，右下角发现有“”商标图案。深圳市南山区公证处于2018年9月11日为此出具了（2018）深南证字第21990号公证书。博士干烧烟股份有限公司因与深圳市康宝路科技有限公司之纠纷支出了鉴证咨询服务及律师费共计200340.48元、鉴证咨询服务及网页保全费6500元、鉴证咨询服务及保全费3200元、鉴证咨询服务及翻译服务费共计31345元，有票据为证。根据博士干烧烟股份有限公司提交的《委托代理协议》第5条约定，博士干烧烟股份有限公司律师民事诉讼一审的收费方式为基础费用＋费用代理模式，其中侵害保护作品复制权纠纷基础费用为5万元＋可执行判决赔偿额的20%，侵害商标权纠纷基础费用为8万元＋可执行判决赔偿额的20%，不正当竞争纠纷基础费用为5万元＋可执行判决赔偿额的20%，上述法律服务费不包括博士干烧烟股份有限公司律师办理代理事项工作时发生的差旅、通讯、交通等合理的实际支出费用，该部分费用根据律师实际支出实报实销。一审法院认为，本案为侵害作品复制权纠纷，博士干烧烟股份有限公司在庭审中明确其在本案中主张著作权的作品为图片一、图片二、图片三以及图片四，博士干烧烟股份有限公司主张深圳市康宝路科技有限公司的以下行为侵害其著作权：一为深圳市康宝路科技有限公司在官网上使用图片一作为其合作伙伴的展示图片；二为深圳市康宝路科技有限公司在邮件中将博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司的产品进行对比时使用了图片二、图片三及图片四。关于博士干烧烟股份有限公司是否对图片一、二、三、四享有著作权，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定:“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等,可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人,但有相反证明的除外”，博士干烧烟股份有限公司向一审法院提交了其与美国OGK创意有限公司签订的委托设计合同以及支付设计费的票据等证据，美国OGK创意有限公司已经将图片一的所有财产性权利转移给博士干烧烟股份有限公司，至于图片二、三、四，博士干烧烟股份有限公司提交其创作上述三张图片的底稿以及官网截图等证据，且没有相反证据证明其非上述三张图片的创作人。依据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定,作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。据此,要成为作品,应当具备三个要件:一是通常意义上的作品,即“文学、艺术和科学领域内”的一种表达形式;二是具有独创性;三是能以有形形式复制，本案中，博士干烧烟股份有限公司所主张的四张图片的符合上述三个要件，属于我国著作权法保护的作品范畴，故博士干烧烟股份有限公司对图片一、二、三、四享有著作权。关于深圳市康宝路科技有限公司在其官网上使用图片一作为其合作伙伴的展示图片是否侵害博士干烧烟股份有限公司享有的著作权，深圳市康宝路科技有限公司在其官网的“我们的合作伙伴”页面右下角展示“”图案是客观事实，但认定深圳市康宝路科技有限公司该行为是否侵犯博士干烧烟股份有限公司著作权的关键在于该行为是否构成合理使用，根据《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第（二）项的规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品的行为属于合理使用，可以不经著作权人许可以及不向著作权人支付报酬，但应当指明作者名称、作品名称，一审法院认为，深圳市康宝路科技有限公司该行为的目的应为说明博士干烧烟股份有限公司为深圳市康宝路科技有限公司是合作伙伴，且亦表明该图片一属于博士干烧烟股份有限公司公司之商标即已标示了图片之来源，故一审法院认为该行为属于对图片一的合理使用，并未侵犯博士干烧烟股份有限公司之著作权。关于深圳市康宝路科技有限公司在邮件中将博士干烧烟股份有限公司、深圳市康宝路科技有限公司的产品进行对比时使用了图片二、图片三及图片四是否侵犯了博士干烧烟股份有限公司对上述三张图片的著作权，一审法院认为，深圳市康宝路科技有限公司该行为是否构成合理使用应考虑以下三种因素：深圳市康宝路科技有限公司使用的部分占原作的比例及重要程度、深圳市康宝路科技有限公司使用目的是否为商业目的、对博士干烧烟股份有限公司作品市场销路的是否存在影响。第一，深圳市康宝路科技有限公司使用的部分占原作品的比例及重要程度，将深圳市康宝路科技有限公司在其邮件中展示的三张对比图左半部分与图片二、三、四作对比，可发现各部分高度相同；第二，深圳市康宝路科技有限公司使用目的是否为商业目的，深圳市康宝路科技有限公司使用上述图片二、三、四的邮件是由其销售人员发送给客户接收的，主体为“Dr.DabberBoostVSKanboroEcubeKit”，并称深圳市康宝路科技有限公司的产品比之博士干烧烟股份有限公司的有相同的质量且更低的价格，由此可知，深圳市康宝路科技有限公司该行为的目的是为了销售其公司产品，应为商业目的；第三，对博士干烧烟股份有限公司作品市场销路的是否存在影响，深圳市康宝路科技有限公司将上述三张图片与其公司产品图片放在一起比较，且附上价格等区别，这对博士干烧烟股份有限公司之作品的市场存在潜在影响。综上所述，一审法院认为，深圳市康宝路科技有限公司上述行为不属于对图片二、三、四的合理使用，侵害了博士干烧烟股份有限公司对上述三张图片的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，结合博士干烧烟股份有限公司向一审法院提交了其因维权支出的发票票据，综合考虑涉案作品的类型、作品独创性、深圳市康宝路科技有限公司侵权行为的性质、后果及博士干烧烟股份有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定深圳市康宝路科技有限公司赔偿博士干烧烟股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支人民币60000元。由于博士干烧烟股份有限公司没有证据证明其因深圳市康宝路科技有限公司的著作权侵权行为受到严重的商誉损失，因此对于博士干烧烟股份有限公司要求深圳市康宝路科技有限公司在赔礼道歉并发送邮件说明侵权事实的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照中华人民共和国著作权法》第九条、第十条第一款第(五)、(六)项、第二十二条、第四十八条第一款第(一)项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、深圳市康宝路科技有限公司立即停止侵犯博士干烧烟股份有限公司（Dr.DabberInc）的图片二、三、四著作权的行为；二、深圳市康宝路科技有限公司于本判决生效之日起十日内向博士干烧烟股份有限公司（Dr.DabberInc）赔偿损失60000元；三、驳回博士干烧烟股份有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费5800元，由博士干烧烟股份有限公司承担4640元，深圳市康宝路科技有限公司承担1160元。一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。另查明，2019年4月28日，博士干烧烟股份有限公司将深圳市康宝路科技有限公司起诉至一审法院，请求法院判令：1、深圳市康宝路科技有限公司立即停止侵犯博士干烧烟股份有限公司著作权的违法行为；2、深圳市康宝路科技有限公司向博士干烧烟股份有限公司赔礼道歉并向美国客户发送邮件说明侵权事实、消除负面影响；3、深圳市康宝路科技有限公司赔偿博士干烧烟股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币300000元。本院认为，本案为侵害著作权纠纷。被上诉人提交了其与美国OGK创意有限公司签订的委托设计合同以及支付设计费的票据等证据，美国OGK创意有限公司已将图片一的所有财产性权利转移给被上诉人，能够认定被上诉人享有涉案图片一的著作权。上诉人在其官网的“我们的合作伙伴”页面右下角展示“”图案，属于未经许可以复制方式侵害被上诉人图片一作品著作权的行为，上诉人的该行为不属于合理使用行为。鉴于被上诉人并未对上诉人的该行为提出上诉，本院不作处理。被上诉人提交了涉案图片二、三、四的底稿及其官网上展示的图片，在上诉人未提供相反证据推翻的情况下，能够认定被上诉人享有涉案图片二、三、四的著作权。上诉人的销售人员通过电子邮件在对外联系电子烟产品的销售推广业务中，为了将上诉人销售的电子烟产品与被上诉人销售的电子烟产品进行对比，附上了上述被上诉人电子烟产品的三张图片和上诉人电子烟产品的三张图片。上诉人未经许可通过发送电子邮件的方式复制被上诉人享有著作权的三张图片，构成著作权侵权。上诉人抗辩称，其上述使用行为属于合理使用行为，缺乏法律依据，本院不予采信。由于上诉人与被上诉人均未举证因上诉人侵权获利的数额以及被上诉人因侵权所遭受损失的数额，一审判决根据涉案作品的类型、作品独创性、上诉人侵权行为的性质、后果及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计60000元，并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，本院予以维持。上诉人上诉请求及主张不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费5800元，二审案件受理费人民币1300元，均由上诉人深圳市康宝路科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝  建  军审判员 杨  馥  维审判员 张  苏  柳二〇二一年三月一日书记员 姜黎珊（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。