山东省日照市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁11民终1031号上诉人（原审原告）:日照市东港区宏安建筑有限公司，住所地日照市东港区日照街道合村，统一社会信用代码913711001684056692。法定代表人：刘光明，总经理。委托诉讼代理人：张国强，山东天蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟津竹，山东天蓝律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：日照长河房地产开发有限公司，住所地日照市岚山区安岚大道99号，统一社会信用代码913711001684056692。诉讼代表人：封海东，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：韩帮民，山东中展律师事务所律师，该公司管理人工作人员。上诉人日照市东港区宏安建筑有限公司（以下简称日照宏安）因与被上诉人日照长河房地产开发有限公司（以下简称日照长河）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2021）鲁1103民初5号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。日照宏安上诉请求：1.依法撤销一审民事裁定，责令一审法院对该案件进行审理；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定本案属重复诉讼错误。1、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。根据上述规定，本案当事人虽与(2019)鲁1103民初2761号案件相同，但该案案由为建设工程施工合同纠纷，属于请求权之诉，本案为建设工程价款优先受偿权纠纷，建设工程优先权确认之诉是对主体是否享有建设工程优先受偿权的认定，属于确认之诉。上诉人的两次诉讼，诉讼请求不同，案由不同，前诉与本案的诉讼标的并非一致，不构成重复诉讼，一审法院认定重复诉讼错误，没有法律依据。2、本案是破产程序中，因破产管理人认定上诉人债权是一般债权，上诉人才提起的确认优先权之诉，破产程序中只能提起确认优先权之诉才能救济上诉人债权，上诉人的起诉符合法律规定。二、本案上诉人享有法定工程款优先受偿权，一审裁定驳回，认定事实不清、适用法律错误，应予纠正。1、双方还款协议、上诉人起诉状、法院调解书认定事实部分均认定了工程款的优先权。根据最高人民法院《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示》[2007]执他字第11号复函指出，“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”，上诉人有权在执行程序中申请法院将涉案工程拍卖对拍卖价款优先受偿。上诉人与被上诉人于2019年9月26日经一审法院主持调解达成调解协议，并由一审法院作出(2019)鲁1103民初2761号民事调解书，该调解书是因被上诉人原因致使涉案建设工程无法继续施工，上诉人与被上诉人对于上诉人已施工部分人工费等建筑施工欠款损失数额的确认，通过该调解书确认了被上诉人应付工程款数额，表明上诉人与被上诉人对于欠付工程款数额没有异议，同时调解书约定的最后付款时间为2019年10月7日，通过上述调解书能够看出上诉人在起诉前及起诉中均主张了优先权，被上诉人也明确承诺保证上诉人的优先权。根据法律规定建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿的权利，属于法定优先权的范畴，自合同有效、建设工程已竣工或者因发包人原因停建，且不属于不宜折价、拍卖的范围等法定条件时设立。承包人向发包人主张优先受偿权存在两种形式：一种是协议将工程折价；另一种是申请人民法院将该工程变卖。2018年1月18日上诉人与被上诉人签订《建筑工程劳务分包合同结算及付款协议书》，确认欠付工程款数额，其中约定剩余款于2019年10月1日前付清，在该协议第五条明确约定被上诉人保证上诉人工程欠款的优先受偿权。因被上诉人未按上述协议约定履行，上诉人于2019年1月16日提起诉讼，在本案中上诉人与被上诉人已通过一审法院审理并主持调解于2019年9月26日作出(2019)鲁1103民初2761号民事调解书，上诉人在6个月内已经主张优先权，符合建筑工程优先权的法定条件，上诉人对涉案工程依法享有优先权。2、被上诉人破产重整前，上诉人已经申请法院执行。被上诉人若按上述调解书约定主动履行，则不存在上诉人与被上诉人协议将涉案工程折价或申请法院将涉案工程拍卖的情形，因被上诉人未主动履行已生效调解书，在被上诉人进入破产重整程序前上诉人也已向岚山区人民法院申请强制执行。3、上诉人提交调解书申报债权，等同于工程款优先权同时申报，必须依法保护。被上诉人管理人在被上诉人破产重整阶段，已经依据上诉人提交的(2019)鲁1103民初2761号民事调解书确认上诉人债权数额为9991942.1元，对于上诉人的债权数额根据上诉人的申报予以全额确认，没有确认优先权，违反法律规定，上诉人只能诉讼解决，一审裁定驳回，程序违法。二、一审法官没有回避，审理程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十五条第一款的规定在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。第四十六条的规定审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。本案审判员在被上诉人破产重整程序中作出被上诉人重整破产民事裁定、作出债权认定裁定等，又参与本案债权确认审理(本案债权在破产债权中)，有法律上的利害关系，没有主动回避，违反了上述法律规定，程序违法。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，上诉人的工程款优先权是法定权利，没有超出时效规定，法院应确认支持，为此，请求二审法院依法查明案件事实并依法改判，以维护上诉人的合法权益。日照长河未答辩。日照宏安向一审法院起诉请求：请求确认其对涉案童海佳园工程转让款享有优先受偿权。一审法院经审查认为，2014年3月、2015年3月26日、2016年4月10日，日照宏安与日照长河先后签订《建设工程劳务分包合同》及相关《补充协议》，约定日照长河将其开发建设的童海佳园项目3号楼的模板、脚手架、土、钢筋等工程分包给日照宏安建设施工。2015年6月日照宏安因故停止施工。2018年1月18日，日照宏安与日照长河签订《建设工程劳务分包合同结算及付款协议书》，对款项支付等事项作出了相应约定。2019年8月5日，日照宏安以日照长河为被告向一审法院起诉，一审法院当日立案受理，日照宏安在该案中起诉请求：日照长河支付工程欠款12436960.4元、利息及违约金20万元，并判决日照宏安就涉案建设工程享有工程价款优先受偿权。2019年9月26日，经一审法院对该案主持调解，双方自愿达成如下协议：一、日照长河欠付日照宏安人工费及损失合计7436960.4元，租赁架管、部分建筑施工材料及机具等租赁费及价值2535523元；扣除日照长河支付的37万元，日照长河应付日照宏安9602483.4元，并支付逾期付款违约金20万元；二、上述欠款，日照长河应于2019年10月7日前一次性付清；逾期未付的，日照长河应自2018年10月1日起至款项付清日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，另外支付日照宏安欠款相应的利息；三、双方本案纠纷一次性了结，别无纠葛；四、案件受理费97622元，减半收取48811元，诉前保全费5000元，合计53811元，由日照长河负担。2020年6月29日，一审法院裁定受理日照长河的破产重整申请，并指定山东中展律师事务所与北京大成（济南）律师事务所担任管理人，2020年8月26日，在日照长河第一次债权人会议上（日照宏安参加了该次会议），管理人提交了债权申报、审查报告及相应的债权确认表（包括拟对日照宏安申报的债权确认为普通债权9991942.1元），根据管理人的申请（管理人未收到日照宏安对上述债权确认表提出的异议或日照宏安在第一次债权人会议后十五日内，向人民法院提起债权确认之诉），一审法院于2020年10月19日裁定确认日照宏安申报的债权为普通债权，金额为9991942.1元（含本金、利息及其他损失）。破产案件中的债权确认并不是脱离于民事诉讼（仲裁）程序之外的独立程序，应当遵循民事诉讼（仲裁）的基本原则，日照宏安的本次起诉明显属于重复诉讼，违背了“一事不再理”的民事诉讼原则，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第一款第五项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回日照宏安的起诉。本院认为，重复诉讼是指基于同一事实和理由而提起的诉讼，或者就同一案件向两个法院提起的诉讼。判断是否构成重复诉讼的标准是后诉与前诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定了前诉裁判结果。上诉人提起的本案诉讼，与(2019)鲁1103民初2761号案件当事人相同，诉讼标的相同，其在本案中提起的诉讼请求，已经一审法院裁定确认，故其在本案中的诉讼请求实质上否定了前诉裁判结果，一审认定其本次诉讼构成重复诉讼，裁定驳回并无不当。关于上诉人主张的程序问题，本案并不属于审判人员应予回避的法定情形，其主张程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  刘玉玉审判员  刘 芳审判员  宋海红二〇二一年三月二十四日书记员  杨晓昀