山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁13民终31号上诉人（原审原告）：山东盛合食品有限公司，住所地临沭县经济开发区青石路以西工贸路以北交汇处。法定代表人：葛排远，经理。委托诉讼代理人：李小忠，男，公司职工。委托诉讼代理人：李晨，山东舜翔（临沂）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王庆印，男，1964年3月2日生，汉族，住临沭县。原审第三人：菏泽劳联人力资源服务有限公司，住所地山东省菏泽市曹县倪集街道办事处政府院内。法定代表人：吴同美，经理。上诉人山东盛合食品有限公司因与被上诉人王庆印及原审第三人菏泽劳联人力资源服务有限公司劳动争议一案，不服临沭县人民法院（2020）鲁1329民初5291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东盛合食品有限公司委托诉讼代理人李晨到庭参加诉讼，被上诉人王庆印经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人山东盛合食品有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人一审诉讼请求；二、请求法院判决被上诉人承担本案的诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。1、一审法院认定被上诉人王庆印离职前12个月平均工资为6044.8元错误。王庆印离职前12个月平均工资并非6044.8元。王庆印作出书面声明，自愿放弃缴纳社会保险，上诉人和第三人已将应当缴纳的社会保险费用部分随同工资一同发放给王庆印，该保险部分不属于工资的构成部分。故计算王庆印平均工资不应依据王庆印实际收到的数额为准，应依据王庆印签字确认的支款数额减去上诉人所发放社会保险费用后的工资作为计算平均工资的基数。2、一审法院认定上诉人与王庆印之间存在劳动关系，认定事实错误。王庆印于2018年11月1日向上诉人提出辞职申请，其辞职事由系个人原因，与上诉人无关。王庆印与菏泽劳联人力资源服务有限公司签订劳动合同后，菏泽劳联公司依合同约定按月向王庆印发放工资，菏泽劳联公司与王庆印之间形成劳动关系，上诉人与王庆印之间的劳动关系终止。王庆印向上诉人主张年休假工资、2020年3月份工资360元，无事实和法律依据。3、一审法院适用劳动合同法第四十六条、第三十八条规定处理本案，适用法律错误。一审法院认定王庆印不适应公司管理的理由并不影响其以上诉人未为其缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，颠倒事实与法律适用的前后顺序。王庆印以年纪偏大为由直接离职在先，提出解除劳动合同在后，且提出解除劳动合同的理由是年纪偏大，不适应公司管理，而非未为其缴纳社会保险。故王庆印主张经济补偿金不属于上述法律规定的情形。且上诉人曾欲为王庆印缴纳社保，但王庆印不想购买社保，并于2017年6月8日出具声明，自愿放弃缴纳社会保险，王庆印作为完全民事行为能力人，应对自己的行为承担相应的责任。王庆印自2011年在上诉人处工作，长达数年时间不可能不知晓上诉人未为其缴纳社会保险的事实，其辞职的原因并非未为其缴纳社保，而是其年纪偏大，不适应公司管理，径而直接离职，且未办理任何辞职或离职手续，亦未通知上诉人。被上诉人王庆印未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。山东盛合食品有限公司向一审法院起诉请求：1.判决原、被告自2018年1月2日至2020年6月8日不存在劳动关系；2.判决原告不支付被告经济补偿金57425.6元；3.判决原告不支付被告应休未休年休假工资3890.9元；4.判决原告不支付被告拖欠的工资2760元。一审法院认定事实：王庆印于2011年3月到盛合公司工作，双方未签订书面劳动合同，盛合公司未为王庆印缴纳社会保险。王庆印在盛合公司工作期间，于2017年6月8日出具《声明》一份，内容为：“我叫王庆印，本人不愿交纳社会保险金，也不愿公司为我交纳社会保险金，以上是我本人的真实意愿，特此声明。”2018年11月1日，盛合公司与菏泽劳联公司签订《劳务外包协议》，盛合公司将部分劳务工作外包给菏泽劳联公司，合同期限自2018年11月1日起至2019年10月31日止。期满后，双方又续签《劳务外包协议》，合同期限自2019年11月1日起至2020年10月31日止。2018年11月1日，王庆印提出离职申请，事由为“因个人原因，自动离职”，并由上级主管及员工部人员签字，但“单位意见”处为空白。同日，王庆印与菏泽劳联公司签订劳动合同一份，期限自2018年11月1日起至2020年10月31日止，王庆印继续在盛合公司工作，由菏泽劳联公司发放工资，菏泽劳联公司未给王庆印缴纳社会保险。工作期间，盛合公司或菏泽劳联公司均未安排王庆印休带薪年休假，亦未支付应休未休年休假期间的工资报酬。2020年6月8日，王庆印离职，其离职前12个月的月均工资为6044.8元。因确认劳动关系、追索经济补偿、工资等，王庆印向临沭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在临沭县劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录中，王庆印对离职经过的陈述为“因年龄大了，不适应公司的管理模式，给车间主任及班子说不干了。”2020年8月7日，临沭县劳动人事争议仲裁委员会作出沭劳人仲案字[2020]第376号仲裁裁决书，裁决：1、王庆印与盛合公司自2011年3月至2020年6月8日存在事实劳动关系，双方劳动关系自2020年6月8日解除；2、盛合公司支付王庆印经济补偿金57425.6元；3、盛合公司支付王庆印应休未休年休假工资3890.9元；4、盛合公司支付王庆印拖欠的工资2760元（其中2020年1月份工资2400元、3月份工资360元）。盛合公司不服，在法定期限内向法院提起诉讼。庭审中，盛合公司主张拖欠的工资已支付完毕，王庆印认可2020年1月份的工资已支付，但3月份的工资未支付，盛合公司对已支付3月份工资的主张未提供证据证实。一审法院认为，关于用人单位的认定问题。王庆印在2018年11月1日以前，即已在盛合公司工作多年，双方存在事实劳动关系，2018年11月1日，盛合公司将部分劳务工作外包给菏泽劳联公司，同日，王庆印即以个人原因为由向盛合公司提出离职申请，并于当日与菏泽劳联公司签订了劳动合同，但王庆印的工作岗位、工作性质一直未作改变，王庆印的离职申请表上“单位意见”处为空白，盛合公司亦未提供证据证明其在王庆印与菏泽劳联公司签订劳动合同时已与王庆印解除劳动关系，故可以认定王庆印一直持续在盛合公司工作且劳动关系在其工作期间并未解除。王庆印与菏泽劳联公司签订劳动合同及工资由菏泽劳联公司发放的事实，并不能否定王庆印与盛合公司劳动关系的存在。盛合公司辩称双方不存在劳动关系，不予采信，应当认定王庆印自2011年3月至2020年6月8日一直与盛合公司存在劳动关系，并于2020年6月8日解除。盛合公司关于本案已超仲裁时效的意见亦不能成立，不予采信。关于经济补偿。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”参加社会保险，缴纳社会保险费属法律强制性义务，用人单位和劳动者无权用协议、声明等方式予以免除，王庆印于2017年6月8日出具《声明》因此而无效。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。王庆印虽然在临沭县劳动人事争议仲裁委员会开庭时陈述离职经过时称“年龄大了，不适应公司的管理模式”，但并不影响其同时以盛合公司未为其缴纳社会保险为由，在提出解除劳动关系时要求盛合公司支付经济补偿金的权利。盛合公司未依法为王庆印缴纳社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”之规定，盛合公司应支付王庆印经济补偿金6044.8元/月×9.5个月=57425.6元。关于应休未休年休假工资。《职工带薪年休假条例》规定：职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。王庆印在盛合公司累计工作已满1年不满10年，公司未安排王庆印休2019年和2020年的年休假，因公司已支付了王庆印未休年休假期间的正常工资，故应按日工资200%的标准支付王庆印应休未休年休假的工资差额6044.8元÷21.75天×（5+2）天×200%=3890.9元。关于拖欠的工资。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”盛合公司主张拖欠的工资已支付完毕，王庆印仅认可2020年1月份的工资已支付，但3月份的工资未支付，盛合公司对已支付3月份工资的主张未提交证据证实，故应向王庆印支付2020年3月份的工资360元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条规定，判决：一、原告山东盛合食品有限公司与被告王庆印自2011年3月至2020年6月8日存在事实劳动关系，并于2020年6月8日解除；二、原告山东盛合食品有限公司于本判决生效后十日内支付被告王庆印经济补偿金57425.6元、应休未休年休假的工资差额3890.9元、2020年3月份工资360元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由原告山东盛合食品有限公司负担。本院二审期间，上诉人山东盛合食品有限公司提供王庆印于2018年11月1日、2019年7月4日书写的声明，证明王庆印自愿放弃社保，上诉人已将社保费用与王庆印的工资一并发放。被上诉人王庆印未到庭参加诉讼，无法发表质证意见。本院经审查对该证据的真实性、合法性予以认定，对其关联性，应结合当事人陈述、本案案情及相关法律规定，综合予以考虑。本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，被上诉人王庆印于2011年3月入职上诉人山东盛合食品有限公司，于2018年11月1日与原审第三人菏泽劳联人力资源服务有限公司签订劳动合同，由菏泽劳联公司派遣到上诉人处工作。该劳务派遣系先招录后派遣，且王庆印工作内容无变化，派遣工作非属“临时性、辅助性或者替代性”工作岗位，不符合劳动合同法关于劳务派遣的相关规定。由此，一审认定王庆印自2011年3月至2020年6月8日一直与上诉人存在劳动关系，认定事实并无不当。被上诉人王庆印于2017年6月8日、2018年11月1日、2019年7月4日出具声明，自愿放弃要求上诉人山东盛合食品有限公司为其缴纳社会保险，但劳动法明确规定用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，上诉人未为王庆印缴纳2017年至2019年期间的社会保险费，不符合相关法律规定。且王庆印于2011年3月即入职上诉人处，自2011年至2016年期间，王庆印并未声明放弃缴纳社会保险，上诉人亦未为王庆印缴纳该期间的社会保险费，违反法律强制性规定。上诉人存在未依法为王庆印缴纳社会保险费的行为，王庆印据此提出解除劳动关系，要求上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，一审对此予以支持，适用法律及处理并无不当。一审认定王庆印离职前12个月平均工资6044.8元包含应缴社会保险费，实际系以缴费工资计算王庆印解除劳动关系经济补偿金，该处理并无相关禁止性法律规定，上诉人主张一审据以计算王庆印经济补偿金的工资基数存在错误，法律依据不足。综上所述，上诉人山东盛合食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东盛合食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 张晓燕审判员 王信峰二〇二一年三月一日书记员 李 楠