内蒙古自治区商都县人民法院民事判决书（2021）内0923民初261号原告内蒙古奥丹园林建设工程有限公司，统一社会信用代码：91150926078397650A。法定代表人王某，职务，公司执行董事(未到庭)。委托诉讼代理人黄某，内蒙古兆煌杰律师事务所律师，电话：186XXXXXXXX。被告内蒙古巨弘实业集团有限公司(原内蒙古温宁房地产开发有限公司)。统一社会信用代码：91150900779463702F。法定代表人应某，职务，总经理(未到庭)。委托诉讼代理人段某，蒙古族，内蒙古伊敏律师事务所律师。联系电话：159XXXXXXXX原告内蒙古奥丹园林建设工程有限公司(以下简称“奥丹公司”)与内蒙古巨弘实业集团有限公司(以下简称“巨弘公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由商都县人民审判员李东平适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告“奥丹公司”代理人，被告“巨弘公司”代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告方诉状诉称：2016年4月11日原、被告间签订了《建设工程施工合同》，由原告承包被告开发建设的商都巨弘华府小区绿化工程，工程价款人民币120万元。原告承包该绿化工程至工程竣工、养护期满后。被告共向原告拨付工程款人民币68万元，尚欠工程款项人民币52万元未予拨付；期间被告公司名称变更为内蒙古巨弘实业集团有限公司。2020年1月23日，被告向原告拨付工程款人民币10万元后，无论原告如何催要被告均不再履行工程付款义务。原告向人民法院提起诉讼，望人民法院依法支持原告各项诉求，维护原告合法权益不受侵犯。诉讼请求：1、请求依法判决被告支付拖欠原告的工程款人民币52万元；2、请求依法判决因被告拖欠原告工程款52万元，产生的暂计银行利息金额人民币17160元(利息暂计自2020年1月23日起至2020年10月23日起止共计9个月，利息实际金额应计算至工程款人民币52万实际给付之日止)。3、本案诉讼费由被告承担。被告方未做书面答辩，庭审中代理人口头辩称：根据原、被告双方合同约定，被告的养护期从2016年4月12日起到2018年年底，在此期间原告未对其种植的树木进行养护，原告违反了上述的约定，在养护期内原告种植的树木死亡率达45%，同时按照合同约定原告应于2016年4月12日至2018年底对其种植的树木进行养护，原告违反了上述约定，对在养护期死亡的树木未进行补种。基于上述事实被告自行支出150685元购买苗木，进行了补种。并支出165600元雇佣人员对树木进行管护，上述两项合计为316285元，依法应从原告的工程价款中予以扣除。原告方为支持其诉讼请求，向法庭提交以下三组证据，第一组证据（标注为“原1”）：①企业信息、②公司变更说明：证明国家企业信息。证明目的：原告、被告的主体资格；第二组证据（标注为“原2”）：《建设工程施工合同》（复印件），证明目的：原、被告的施工合同关系，工程价款是120万元，工程竣工日期是2016年5月22日，养护期限是2016年4月～2018年12月；第三组证据（标注为“原3”）：拨付工程款票据（7份复印件），证明目的：（－）1、2016年～2019年间原告就该工程为被告出具票据48万元；2、2016年被告支付原告工程款两笔30万元；3、2017年支付一笔18万元，2018年支付10万元；4、2020年11月支付10万元。以上共计被告支付工程款68万元。（二）、工程约定养护期在2018年年底已结束，被告对于建设工程无异议，但始终推脱不予兑现，养护已经完成2年之时经原告时经原告反复催要支付10万元再不给支付。被告方为反驳原告方诉求，向法庭出示以下六组证据及申请三位证人出庭作证。（一）六组证据：1、第一组证据（标注为“被1”）。《建设工程施工合同》证明目的：①双方约定，按照实际发生的工程款计价，并非（按）合同计算。而原告种植的树木死亡率45%左右，因此双方应对合同款进行造价，才可以确定欠款金额。②养护期截止到2018年年底。2、第二组证据；（标注为“被2”）《绿化施工协议书》一份，证明目的：被告于2017年8月27日将巨弘时代华府绿化养护工程承包给张国平，从2017年8月27日至2018年12月31日承包费用165600元，所以该费用应由原告承担,因其为进行养护，才雇佣人（进行养护的）；第三组证据：（标注为“被3”）：“采购协议书”，证明目的：被告向商都县十八顷镇苗圃购买树木用于绿化进行补种，金额为150685元，该费用应由原告承担；第四组证据：（标注为“被4”）：①北疆公司给付商都县十八顷镇苗圃苗木费15万；②北疆公司给付巨弘小区绿化养护人员165600元，期限从2017年8月27日-2018年年底；第五组证据：（标注为“被5”）“情况说明”，内蒙古北疆建筑有限公司，证明目的：被告委托北疆公司支付上述款项。第六组证据：（标注为“原6”）5份票据。（二）证人证言：（标注为“原7”）3位证人出庭作证：证明目的：巨弘为维护养植雇佣人员偿付工资等价款。庭审中法庭组织原、被告进行了证据交换：举证、质证。一、被告方的质证意见，1、“原1”无异议，2、对“原2”认可合同的真实性，对举证目的有异议。根据该组证据（合同）第五条（略）；计算本案的工程价款，应该以实际发生的工程量为主，如果原告要证明其工程款，应该以工程量计算。3.对“原3”认可。法庭对于“原1”“原3”证据，因被告方无异议，故当庭予以采信，作为定案的依据之一。二、原告方的质证意见：1、对“被1”合同真实性认可，但证明目的不认可，该合同中第五条明确约订合同价款，第六条付款方式及时间应证了付款的金额是以120万元进行的。合同第五条第二款虽然有依据实际施工见证，但在施工中并未采取该方式进行计算，该条款在实际履行中也未进行应用。2、对“被2”真实性有异议，因原告与被告间签订的是“绿化工程协议”，签订时间为2016年，跟原告已经订了协议，并且在履行时间内，为何被告又与第三方自然人签订协议，所以该协议与本案无关。3、对于“被3”工程支付申请单以及票据及付款凭证。该份证据发生时间是2019年10月11日，该证据发生的时间是原告养护期限已经完成之后的九个月，所以该组证据与本案没有关联性，是被告与案外人发生的。该份证据发生的相对方是北疆建筑有限公司，是与本案无关的，我方不予认可。4.对“被4”采购协议书，时间发生在2017年9月28日，与原、被告履行协议（时间）重叠，双方仅有一份采购协议并没有双方采购的来往凭证，该协议与之前出具的绿化协议、从协议的格式及协议的内容基本上是一致的，对于两份协议是为了应付本案临时准备的，两份协议均不认可，是跟第三人发生的，与本案无关。5、对“被5”情况说明：①真实性不认可。②房地产公司与北疆公司如果是委托关系，应该有委托关系证明，交易相对方应该是房地产与十八顷，或者是房地产与张国平，只有北疆公司的说明。即使是真实情况，以上所有内容：是被告与第三人之间的关系，与本案无关。6、对“被6”（5份）凭证，与本案无关。本案的被告是房地产公司，被告却拿来北疆建筑公司的凭证，与本案无关，对此不发表质证意见。法庭对以上6组证据，原被告双方无异议的予以采信，有异议的庭后的酌情予以认定。原告方对三位出庭作证的证人证言质证意见，1、对“证人张国平”证人证言的质证意见：①是被告与案外人的意思表示（指“养护工程协议”）。②被告方未发出书面通知凭证（证据）证明原告未履行“养护”的合同义务。③原告违约行为给被告的工程造成损害是需要以物证以及事发的材料来证明的。2、对“证人栗挺”证人证言的质证意见：①证人与张国平是雇佣关系，与被告（有）什么关系？所以对该证明目的不认可。3、对“证人高艳红”证人证言的质证意见：①证人与被告不是劳动合同关系，没有劳动合同向法庭出示，身份有异议。②2017年间证人仅自称是被告与不知是谁的工作人员通过电话，且只是通过电话。③是证人自称2019年才开始负责小区绿化工作，但合同约定的养护期在2018年年底已结束。④证人称负责小区绿化工作但对于被告绿化工程与第三人签订合同的情况不知情。总之，证人无法证明原告履行合同中存在违约的行为，证人与本案之间无利害关系，被告不能就合同损害予以证明。法庭对于三位证人的证言，庭后酌情予以认定。法庭总结原被告双方无争议的事实：1、原被告之间签订绿化合同的真实性；2、被告公司名称的变更；3、被告方共计向原支付68万元工程款。原被告双方争议的焦点（事实）是：1、按照合同的第五条履行的问题；2、是否存在违约行为（死亡率、补植、养护）；3、被告是否进行后续的补植养护？4、补植养护协议的真定性？据此，本院可以确认以下事实：原、被告之间签订了《建设工程施工合同》合同价款为120万元，被告公司曾发生公司名称变更；被告共计向原告支付68万元工程款。因被告方尚欠工程款事宜诉至本院，要求原告方偿付工程款52万元及银行利息人民币17160元。本院认为：原告内蒙古奥丹园林建设工程有限公司与被告内蒙古温宁房地产开发有限公司之间所签订的《建设工程施工合同》真实、合法、有效且已实际部分履行。1、关于“施工合词”第五条、第六条双方争议的问题。原告方主张依照合同第五条第二款“本合同价款为人民币120万元”被告方则认为依照合同第五条第二款“本合同价款采用工程量清单计价方式确定。工程价款依据实际施工过程中发生量以签证为准确的工程量”。而原被告双方均未向法庭提交有关具体施工的工程量、竣工验收合格、种植苗木数量、成活率、等等相关证据。因此，仅凭“施工合同”约定价款120万元是不能确定具体的合同实际履行价款的。原告方诉求被告方给付施工价款52万元的诉求本院不予支持。二、关于被告方辩称苗木死亡买苗补植的问题。被告方辩称由于原告方未能依照合同的约定进行植后养护造成所植苗木近一半死亡，后被告方自行购买苗木进行补植。采购苗木共用合计：150635元。虽然有被告方与商都县十八顷苗圃签订的《采购协议书》及相关“网银电子回单”工程支付申请单，收据等凭证为据，但因为原被告均未向法定提交竣工验收结算、苗木成活率补种苗木株数等等证据，因此被告方采购苗木150685元的辨称理由不能成立，本院不予支持。三、关于后续的“养护”施工协议书及相关价款的问题。原告诉求退偿欠施工工程款，被告方辩称其违约，没有依照合同约定进行植后的养护，造成苗木近半死亡，被告无奈又将后续的养护补植等绿化施工工程承包给张国平。而原告方坚持已对所植苗木进行了养护，但未能向法庭提交植后养护的相关让据，因此法院认为对出庭作证的三位证人证言予以确认。确认支付张国平承包费165600元，被告方应从所欠原告方520000元的工程款中扣除，也就是说被告方尚欠原告方工程施工款354400元（520000元－165600元）。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》合同编第七百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、判令被告方内蒙古巨弘实业集团有限公司给付原告内蒙古奥丹园林建设工程有限公司工程款354400元，（大写人民币叁拾伍万肆仟肆佰圆整），并于本判决生效之日十五日内一次性付清。二、驳回原告方内蒙古奥丹园林建设工程有限公司的其他诉求。案件受理费9170元，减半收取4585元，原告内蒙古奥丹园林建设工程有限公司承担1467元（4585元×32%),被告的蒙古巨弘实业集团有限司承担3118元（4585元×68%)。如不服本判决，可在判决书送达之日十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级法院。审判员 李东平 二〇二一年三月二十三日书记员 翟晓菲附注：《中华人民共和国民法典》合同编第七百九十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、和没有供应责任、拨款和结算、竣工验收，质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张、由责任提供证据证明。第一百一十九条第三款有具体的诉讼请求和事实理由。