甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）甘29民终37号上诉人（原审原告）：兰州亚太伊士顿电梯有限公司，住址：甘肃省兰州市兰州新区长江大道以北、华山路以东。（以下简称：“亚太公司”）法定代表人：刘某，职务：经理委托诉讼代理人：齐某，兰州亚太伊士顿电梯有限公司法务。委托诉讼代理人：傅某，甘肃合睿律师事务所律师，特别代理。被上诉人（原审被告）：康乐县利军宾馆，地址：甘肃省康乐县西街31号。经营者：马某1被上诉人（原审被告）：马某1，康乐县利军宾馆经营者。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：丁某，甘肃陇达律师事务所律师，特别代理。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：马某2，甘肃陇达律师事务所律师，特别代理。上诉人亚太公司因与被上诉人康乐县利军宾馆、马某1买卖合同纠纷一案，不服康乐县人民法院（2020）甘2922民初1647号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。亚太公司的上诉请求：撤销康乐县人民法院(2020)甘2922民初1647号民事判决,依法改判被上诉人康乐县利军宾馆向上诉人亚太公司支付合同款50000元及违约金2500元;被上诉人马某1对康乐县利军宾馆的债务承担连带责任；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由∶1.一审判决认定上诉人安装、验收严重违反合同约定的期限，属事实认定错误。2016年10月12日，上诉人与被上诉人签订《电梯设备销售合同》、《电梯设备安装合同》,并于2016年11月30日出具土建总布置图。之后上诉人积极安排电梯的生产,于2017年1月18日将生产的电梯发往被上诉人处,并将电梯安装在利军宾馆,电梯完成安装后，上诉人积极完成自检和调试,于2019年4月25日完成验收,上诉人已按照合同约定履行了全部合同义务。双方在合同中约定了安装施工期为乙方进场安装之日起30日,但是因为电梯安装施工的特殊性,安装要根据被上诉人的施工现场是否具备安装条件才能施工,所以合同并没有约定具体的安装、检验日期。上诉人在利军宾馆具备安装条件后的合理期间完成安装,因此并不存在迟延安装的情况;在初步完成安装后,上诉人就向特检院申请排期完成检验,但因为电梯是特种设备,向特检院提交验收资料后需经过一定的周期才能完成验收,并不是因为上诉人故意拖延验收,相反在具备验收条件后,上诉人积极配合特检院完成验收工作,并没有违反合同约定的期限。因此，一审法院认定上诉人严重违反合同约定的期限“进场安装之日起30日的期限”，属于事实认定错误；2.一审判决认定“该五万元余款已协商处理过,上诉人单位员工明确表示该余款作为对被告赔偿延迟安装电梯的损失,再不予给付原告不再追偿”的事实,该认定无事实和法律依据。上诉人在一审期间提交的微信聊天记录中名称为“玉树临风”的微信号虽证实是上诉人公司的员工刘乃魁,但在没有上诉人明确授权的前提下，该员工抵扣五万元的行为，属无权代理行为,其行为不能代表上诉人公司的意思表示。庭审中,上诉人明确表示不认可该员工的行为,也说明上诉人对该员工的无权代理行为不予追认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定，本案中，被上诉人没有证据证明上诉人已将该代理权授权给刘乃魁,故刘乃魁的该行为无效。根据《民法总则》第一百七十一条、《民法典》第一百七十一条，上诉人公司员工刘乃魁与马某1通过微信协商,将余款五万元作为被告宾馆的损失扣除,属无权代理,且未经被代理人追认,对被代理人不发生法律效力,因此，一审认定该五万元余款已协商处理过,上诉人单位员工明确表示该余款作为对被告赔偿延迟安装电梯的损失,再不予给付原告不再追偿的事实，无法律依据；3.被上诉人与刘乃魁恶意串通损害上诉人的合法利益,该员工即使做出承诺也属于无效。根据被上诉人提交的微信聊天截图可以看出,昵称“玉树临风”虽是上诉人公司的员工,但是在聊天中可以明显的看出其并没有代表上诉人公司,反而是一直站在被上诉人的角度对抗上诉人,根据《合同法》第五十二条第二款的规定，合同无效,因此该员工即使做出承诺也属于无效的承诺,不能代表上诉人公司的真实意思表示。一审法院认定该员工做出承诺有效，无法律依据；4.被上诉人拖欠五万元合同款的事实清楚,且已严重逾期支付,按照合同约定应支付违约金。2019年4月25日，电梯验收合格后,按照合同约定有12个月的质保期,在质保期满后被上诉人应付清全部款项,但被上诉人在质保期满后恶意拖欠合同款,至今仍没有向上诉人支付,在本案中,被上诉人并未按照约定履行债务,其行为已经构成严重违约,应承担相应的违约责任,上诉人要求被上诉人支付合同款及违约金的诉讼请求成立,依法应当予以支持。综上所述,上诉人认为一审判决认定事实和适用法律错误,导致判决结果明显对上诉人不公,因此,请求二审法院依法查明案件事实后予以改判。康乐县利军宾馆、马某1辩称，1.一审判决认定事实清楚，因被答辩人的违约行为给答辩人造成损失,双方已商定尾款与答辩人损失互相折抵。答辩人与被答辩人于2016年10月11日签订《电梯设备销售合同》及《电梯设备安装合同》,《电梯设备销售合同》第四条4.1款约定,电梯设备在被答辩人收到约定款项和经双方盖章确认的电梯土建总布置图之日起45天完成生产,并按此约定交货。《电梯设备安装合同》第四条约定,安装施工期为被答辩人进场安装之日起30日,另第五条及第六条约定被答辩人负责安装的自检验收,配合政府部门完成验收工作。因答辩人宾馆要在2017年2月开业,在签合同时被答辩人承诺在开业前能安装完成并投入使用。根据《中华人民共和国特种设备安全法》笫二十五条、《特种设备安全监察条例》第十五条、第二十一条之规定,电梯安装必须经特种设备安全监督管理部门核准的检验检测机构按照安全技术规范的要求进行监督检验,检验合格的才能交付使用。而委托安装监督检验是销售方及安装方（即被答辩人）的义务。被答辩人自2017年初安装电梯直至2019年4月25日，才委托甘肃省特种设备检验检测研究院检验，并出具安装的监督检验报告，答辩人拿到该检验报告后才向甘肃省康乐县质量技术监督局申请办理特种设备使用登记,甘肃省康乐县质量技术监督局审核后办理特种设备使用标志。此后,答辩人才开始正常使用电梯。因此，在长达两年半的时间因被答辩人交付不合格、履行义务不完全原因，致使答辩人自2017年2月15日开业至2019年4月底，一直无法正常使用电梯,严重影响宾馆三、四、五楼的入住率,给答辩人造成了巨大经济损失。双方因此才协商尾款5万元折抵答辩人的损失；2.刘乃魁的行为构成表见代理,其请示被答辩人后作出的意思表示对被答辩人发生法律效力。自2017年2月完成电梯安装至2019年4月底完成检验期间,答辩人多次催促被答辩人,但被答辩人无人理会。直至后来被答辩人指派电梯督导部刘乃魁负责后,其才跟进办理了监督检验报告。此后，刘乃魁要求答辩人支付剩余尾款64050元,答辩人提出要求赔偿答辩人在这两年半期间的损失,经刘乃魁向被答辩人公司联系后承诺,让答辩人再支付14050元,剩余的50000元与答辩人的损失折抵,双方互不再追究,因此,答辩人于2019年5月29日给被答辩人支付款项14050元。刘乃魁代表被答辩人出具了79050元(65000元+14050元)的总收条。在整个电梯安装过程中,被答辩人员工刘乃魁代表被答辩人履行合同约定的安装、检验等义务,刘乃魁代表被答辩人进行货款催收、出具收条等与本次交易相关的所有业务,期间无任何除刘乃魁之外的被答辩人公司人员联系过答辩人。因此,答辩人完全有理由相信刘乃魁代表被答辩人,具有代理权。因此,对被答辩人公司工作人员刘乃魁以被答辩人名义发生的行为,对被答辩人应当发生法律效力。被答辩人对其有利的刘乃魁实施催收货款、出具收条、负责监督检验并交付检验报告等事项予以认可,却对同样是刘乃魁代表其作出的答辩人损失的尾款折抵的事不予认可,明显是自相矛盾；3.答辩人与刘乃魁并无恶意串通。被答辩人于2017年将电梯安装后就无人问津,答辩人多次联系被答辩人无果,在2019年，经联系被答辩人公司后，公司便指派刘乃魁来解决善后事宜。刘乃魁了解到安装后两年半的时间未委托监督检验,确实给答辩人造成了巨大损失,在答辩人提出要追究被答辩人责任的情况下,刘乃魁向被答辩人公司请示汇报,后转达了互相折抵的表示。被答辩人的不诚信和违约行为给答辩人造成巨大损失是客观存在的事实,并无答辩人与刘乃魁恶意串通损害被答辩人利益的情形；4.被答辩人主张的违约金无事实及法律依据。首先,根据上述第一条答辩意见,双方对互负的债务已经折抵,也就不存在答辩人违约支付违约金的事实依据。其次,答辩人按照合同约定支付了相应款项,不存在迟延付款的情形；5.被答辩人应当赔偿答辩人的经济损失32万元。根据上述第一点答辩意见,被答辩人未按合同约定及法律规定进行电梯安装监督检验,拖延长达两年半的时间,答辩人宾馆自2017年2月15日开业至2019年4月25日监督检验报告出具交付期间,无法使用电梯,严重影响宾馆的入住率,给答辩人造成巨大经济损失。根据《电梯设备销售合同》第十一条第一款、《电梯设备安装合同》笫十条第一款约定，被告生产及完成安装的时间为75日,即其应在2016年12月底前完成安装，但被告拖延至2019年4月25日,共计拖延845天,违约金为129050元×7×845天＝76333元。此数额根本不足以弥补答辩人的损失。答辩人2017年2月15日至2019年4月25日的营业额为3238096元,因电梯不能使用的原因，致使入住率下降10%左右,因此给答辩人造成的损失约32万元,此损失应由被答辩人赔偿。综上,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,被答辩人的上诉请求和理由不能成立,请求贵院依法驳回上诉,维持原判。原告亚太公司向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告康乐县利军宾馆支付合同设备款及安装费50000元、违约金29225元(暂计算至2020年10月20日)，并自2020年10月21日起，以50000元为基数，以万分之七为利率承担逾期付款违约金直至付清为止；2.判令被告马某1对康乐县利军宾馆的支付义务承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费等原告实现权利的费用均由被告承担。事实与理由：原告与被告康乐县利军宾馆(以下简称“利军宾馆”)于2016年10月11日分别签订《电梯设备销售合同》，合同编号：201610008；签订《电梯安装合同》，合同编号：201610008，销售合同约定由原告向被告利军宾馆销售电梯一部，电梯总价款96050元，被告利军宾馆应在合同签订后7个工作日内向原告支付合同总价款的50%作为定金、排产款及提货款；电梯安装完毕且经检验合格后7个工作日内被告利军宾馆向原告支付合同总价款的45%；剩余5%作为质保金且应在质保期满后7个工作日内付清，质保期为验收合格后12个月。安装合同约定在合同签订后7个工作日内被告利军宾馆向原告支付安装费总额的50%作为定金，电梯安装完毕经检验合格之日起7个工作日内被告利军宾馆向原告支付剩余安装费50%。同时在《电梯销售合同》第十一条第二款及《电梯安装合同》第十条第二款约定：被告利军宾馆未按合同约定向原告支付货款及安装款的，则构成迟延履行，为了维护原告的合法利益，应支付相应的违约金，具体计算方法为每延误一天，违约金为迟付金额的万分之七计算。合同签订后，原告按照合同约定履行了全部合同义务，但被告利军宾馆未按照合同约定履行其付款义务，仅于2016年10月26日向原告付款10000元；2016年10月31日付款55000(大写伍万伍仟)元；2019年5月29日付款14050元。截止2019年5月29日，被告利军宾馆共计付款79050元，剩余50000元尚未支付，且被告的每一笔付款均存在迟延履行的情形，被告利军宾馆系个体工商户，被告马某1作为个体工商户的业主，依法应当对其开设的个体工商户利军宾馆债务承担连带责任。现原告为维护自己的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，依法向贵院提起诉讼，请求贵院查明事实，依法裁判，支持原告的诉讼请求。被告康乐县利军宾馆、马某1一审辩称，1.原告主张的50000元款项双方商定已与答辩人的损失折抵，答辩人未拖欠原告设备及安装款。2016年10月11日，答辩人与原告签订《电梯设备销售合同》及《电梯设备安装合同》，《电梯设备销售合同》第四条4.1款约定，电梯设备在原告收到约定款项和经双方盖章确认的电梯土建总布置图之日起45天完成生产，并按此约定交货。《电梯设备安装合同》第四条约定，安装施工期为原告进场安装之日起30日，并约定如因原告原因造成工期延迟，原告将按照本合同第十条承担相应责任。另第五条及第六条约定原告负责安装的自检验收，配合政府部门完成验收工作。因答辩人宾馆要在2017年2月开业，在签合同时原告承诺在开业前能安装完成投入使用。答辩人按照合同约定先行支付给原告款项共计65000元。但原告虽在2017年初就将电梯安装在宾馆，但一直未委托安装监督检验，直至2019年4月25日才完成电梯安装自检监督检验验收。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第二十五条、《特种设备安全监察条例》第十五条、第二十一条之规定，电梯安装必须经特种设备安全监督管理部门核准的检验检测机构按照安全技术规范的要求进行监督检验，检验合格的才能交付使用。而委托安装监督检验是销售方及安装方即原告的义务。原告自2017年初安装电梯直至2019年4月25日才委托甘肃省特种设备检验检测研究院检验并出具安装的监督检验报告，答辩人拿到该检验报告后才向甘肃省康乐县质量技术监督局申请办理特种设备使用登记，甘肃省康乐县质量技术监督局审核后办理特种设备使用标志。此后，答辩人才开始正常使用电梯。因此在长达两年半的时间因原告交付不合格、履行义务不完全原因致使答辩人自2017年2月15日开业至2019年4月底一直无法正常使用电梯，严重影响宾馆三、四、五楼的入住率，给答辩人造成了巨大经济损失。在此期间，答辩人多次催促原告，但原告无人理会。直至后来联系到原告电梯督导部刘部长后，刘部长才跟进办理了监督检验报告，此后原告要求答辩人支付剩余尾款64050元，答辩人提出要求原告赔偿答辩人在这两年半期间的损失，经刘部长联系后承诺，让答辩人再支付14050元，剩余的50000元与答辩人的损失予以折抵，双方互不再追究，因此，答辩人于2019年5月29日给原告支付款项14050元。但原告又在一年后径行向法院提起诉讼。综上，原告主张的50000元款项双方商定已与答辩人的损失折抵，答辩人再未拖欠原告设备及安装款；2.原告主张的违约金无事实及法律依据首先，根据上述第一条答辩意见，双方对互负的债务已经折抵，也就不存在答辩人违约支付违约金的事实依据。其次，答辩人按照合同约定支付了相应款项，不存在迟延付款的情形。退一步讲，即便法院认定答辩人存在欠付款项迟延付款的行为，根据《电梯设备销售合同》第十一条第2款、《电梯设备安装合同》第十条第2款之约定，违约金总额不能超过迟延付款金额的百分之五，即违约金总金额不能超过5万的百分之五2500元；3.原告应当赔偿答辩人的经济损失32万元根据上述第一点答辩意见，原告未按合同约定及法律规定作电梯安装监督检验，拖延长达两年半的时间，答辩人宾馆自2017年2月15日开业至2019年4月25日监督检验报告出具交付期间，无法使用电梯，严重影响宾馆的入住率，给答辩人造成巨大经济损失。《电梯设备销售合同》第十一条第1款及《电梯设备安装合同》第十条第1款的根据，合同约定被告生产及完成安装的时间为75日，即应在2016年12月底前完成安装。但被告拖延至2019年4月25日，共计拖延845天，违约金为129050元×7×845天=76333元。此数额根本不足以弥补答辩人的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，答辩人可以要求对答辩人的损失予以增加。答辩人2017年2月15日至2019年4月25日的营业额为3238096元，因电梯不能使用原因致使入住率下降10%左右，因此给答辩人造成的损失约32万元，此损失应由原告赔偿。一审判决认定：原告与被告康乐县利军宾馆(以下简称“利军宾馆”)于2016年10月11日分别签订《电梯设备销售合同》，合同编号:201610008;签订《电梯安装合同》，合同编号:201610008，销售合同约定由原告向被告利军宾馆销售电梯一部，电梯总价款96050元，安装合同约定安装总价为33000元，安装施工期为乙方进场安装之日起30日。2017年1月19日原告给被告发去电梯一部，直至2019年4月25日该电梯经过甘肃省特种设备检验检测研究院出具的《曳引驱动有机房电梯监督检验报告》并经验收合格投入使用。被告利军宾馆于2016年10月26日向原告兰州亚太伊士顿电梯有限公司付款10000元；2016年10月31日付款55000元；2019年5月29日付款14050元。2019年5月29日，原告单位员工刘乃魁为被告书写收到电梯款79050元的收据，2019年12月20日原告公司员工刘乃魁与被告马某1通过微信协商，将余款5万元作为被告宾馆的损失扣除，他也向公司法务部提交了材料，并答应给被告书写尾款当违约金扣除的说明。直至起诉之日原告再也未向被告讨要过余款5万元。原告于2020年10月15日向本院提起诉讼。一审审理认为，按合同约定虽然被告仍有欠原告电梯款的现象，但合同是于2016年10月11日签订的，电梯是2017年1月19日发到原告处的，2019年4月才通过监督检验的，严重违反了合同约定的期限为“进场安装之日起30日的期限”。并且被告提供的证据也表明，该余款双方已协商处理过，原告单位员工明确表示该余款作为对被告赔偿延迟安装电梯的损失，再不予给付，该员工也为被告书写了收到电梯款79050元的收据。而且被告给付原告最后一笔尾款14050元时间为2019年5月29日，至今一年半时间内原告方对这5万元从未向被告方讨要过，进一步印证了被告提供的证据的真实性，该5万元已作为对被告方损失的赔偿、原告不再追偿的事实。被告的答辩理由成立，原告的诉讼请求，理由不足，不予支持。综上，一审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告兰州亚太伊士顿电梯有限公司的诉讼请求。案件受理费1780元，由原告兰州亚太伊士顿电梯有限公司承担。宣判后，原告不服，提出上诉。本院二审审理期间，当事人没有提供新证据，二审经过阅卷、询问当事人，审理查明的案件事实、证据，与原审认定的相一致，对原审认定的案件事实、证据，本院予以确认。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决适当；上诉人兰州亚太伊士顿电梯有限公司的上诉请求五相应证据支持，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1780元，由上诉人兰州亚太伊士顿电梯有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵发源审判员 马超芳审判员 蔡 瑛二〇二一年三月三十日书记员 马忠贤