河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫06民终291号上诉人（原审原告）：武秋琴，女，1938年7月2日出生，汉族，住鹤壁市鹤山区。委托诉讼代理人：李金牛（武秋琴之子），男，1968年2月17日出生，汉族，住鹤壁市山城区。委托诉讼代理人：王宏亮，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤壁煤业（集团）有限责任公司总医院，住所地鹤壁市红旗街84号。法定代表人：郏永增，该院院长。委托诉讼代理人：刘长永，男，该医院员工。委托诉讼代理人：刘素霞，河南奥博律师事务所律师。上诉人武秋琴因与被上诉人鹤壁煤业（集团）有限责任公司总医院（以下简称鹤煤医院）医疗损害责任纠纷一案，不服鹤壁市山城区人民法院（2020）豫0603民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人武秋琴的委托诉讼代理人李金牛、王宏亮，被上诉人鹤煤医院的委托诉讼代理人刘长永、刘素霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武秋琴上诉请求：1.请求依法改判一审判决第一项为98869.09元，不服金额为56260.85元；2.一、二审诉讼费用由鹤煤医院承担。事实与理由：1.武秋琴自第一次住院手术后至钢板断裂期间，××，涉案鉴定意见认为武秋琴过早的用力和负重以及不正确的功能锻炼是钢板断裂的主观原因错误，鉴定依据存在重大瑕疵，申请鉴定人员出庭作证，武秋琴不应承担主要责任。2.本案医疗损害责任始于武秋琴第一次住院手术之前（2018年12月1日至2018年12月28日），第一次住院的医疗费等损失均应支持，即武秋琴的总损失为医疗费159979.09元，护理费29270.64元、营养费960元、伙食补助费2400元、交通费960元、残疾赔偿金17100.49元，以上共计210670.22元，再乘以责任比例系数。此外，一审判决认定精神损害抚慰金过低，应为5000元，鉴定费和鉴定检查费应当全额支持，不应计算比例。二审中，武秋琴撤回请求鉴定人出庭接受质询的申请。鹤煤医院辩称，本案鉴定意见书是经武秋琴申请，法院依法委托，经庭审质证的情况下作出的，程序合法，鉴定意见客观真实，且武秋琴未在法定期间提出异议，也没有证据证明推翻该鉴定意见，依法应予采信。该鉴定意见分析说明部分对内固定钛板断裂原因及鹤煤医院手术中的各种治疗行为都进行了分析说明，一审法院在认定事实的基础上参考该鉴定意见。武秋琴第一次住院期间的医疗费是因其自身摔伤所致，不应由鹤煤医院承担，鹤煤医院仅承担其手术中因钢板断裂导致的后续医疗费用。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。武秋琴向一审法院起诉请求：依法判令鹤煤医院赔偿其医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、取出内固定物费用及精神损害抚慰金共计98869.09元（247174.27元×40%）。一审法院认定事实：武秋琴因高空坠落致伤于2018年12月1日入住鹤煤医院接受治疗，入院诊断为：1.右股骨远端粉碎性××；2.左肱骨远端××；3.左桡骨远端粉碎性××；4.面部软组织损伤；5.××。武秋琴住院期间，鹤煤医院为其实施了左肱骨及右股骨远端粉碎性××切开复位内固定术。2018年12月28日出院，住院治疗27天。出院诊断为：1.右股骨远端粉碎性××；2.左肱骨远端××；3.左桡骨远端粉碎性××；4.面部软组织损伤；5.××；6.低蛋白血症。武秋琴亦支出了一定数额的交通费。因武秋琴出现右膝部疼痛活动后明显加重等情形，其于2020年1月2日在鹤煤医院门诊行X线片检查：右股骨远端××，钛板断裂。为进一步诊疗，当日武秋琴入住鹤煤医院，入院诊断为：1.右股骨远端××；2.××；3.双下肢静脉血栓。鹤煤医院建议手术治疗，武秋琴及家属拒绝，要求出院。2020年1月7日，武秋琴出院，住院治疗5天。出院诊断为：1.右股骨远端××；2.××。武秋琴住院治疗期间护理人员为李保太及廉付连，其亦支出了一定数额的交通费。2020年1月7日，武秋琴入住鹤壁市人民医院接受治疗，入院诊断为：1.右股骨髁上××术后再××；2.左肱骨远端××术后；3.食道癌术后；4.××；5.××。武秋琴住院期间，鹤壁市人民医院为其实施了“右股骨髁上××术后不愈合、钢板断裂内固定取出+断端清理+复位+内固定+取髂骨植骨术”，2020年1月23日出院，住院治疗16天。出院诊断为：1.右股骨髁上××术后再××；2.左肱骨远端××术后；3.食道癌术后；4.××；5.××。武秋琴住院治疗期间护理人员为李保太及廉付连，其亦支出了一定数额的交通费。武秋琴为治疗其伤情于2018年12月1日至2018年12月23日产生医疗费67875.80元，于2020年1月2日至2020年1月7日产生医疗费2821.80元，于2020年1月7日至2020年1月23日产生医疗费89281.49元，上述部分医疗费用已经医保报销。武秋琴在本案诉讼鉴定期间于2020年11月26日产生医疗费603.5元。本案诉讼过程中，武秋琴提出鉴定申请：1.鹤煤医院实施内固定术与钛板折断有无因果关系，如有因果关系其参与度是多少？2.鹤煤医院如存在过错是否构成伤残及伤残等级？3.鹤煤医院导致的护理期限：1.第一次在鹤煤医院住院期间及出院后护理期限及护理人员；2.第二次在鹤煤医院住院期间护理期限及护理人员；3.第三次在人民医院住院期间及出院后护理期限及护理人数。经双方当事人协商确定，法院依法委托河南省直第三人民医院司法鉴定中心进行鉴定。2020年12月15日，该鉴定机构作出豫省直三院司鉴中心[2020]临鉴字第1179号法医临床司法鉴定意见书。该鉴定意见分析说明部分载明：（一）伤残等级进行鉴定。武秋琴右小腿皮温较健侧低，右下肢肌肉萎缩，经测算右膝关节活动度功能丧失38%，综合分析认为武秋琴右膝关节功能障碍已构成十级伤残。（二）护理期评定。根据武秋琴的伤情，综合分析认为：武秋琴2018年12月1日伤后90日内建议一人护理（住院期间护理人数遵医嘱）；2020年1月2日入院后90日内建议一人护理（住院期间护理人数遵医嘱）。（三）鹤煤医院实施内固定术与武秋琴钛板折断有无因果关系及参与度进行鉴定。根据送检材料并结合本中心检验所见，可以认定武秋琴伤情属实。结合三次病历记载、影像片认为武秋琴右股骨髁上××术后再××的临床诊断成立。内固定钢板断裂的原因其主要分析如下几点：1.过早的用力和负重以及不正确的功能锻炼是钢板断裂的主观原因。2.××断端的不稳定是造成钢板断裂的主要客观因素，采用切开复位内固定不仅要求达到解剖复位，而且要求恢复骨结构的完整性，避免有骨缺损。3.术前适应症把握不准，术中操作不当，术中钢板放置不当等。4.××术后愈合较慢或者不愈合，都容易二次××。5.钢板的质量问题。××患者进行内固定术后，××的痊愈和治疗结束，在××患者活动负重期及时复查，手术后对患者要定期进行复查。术后制订详细的康复计划，加强与患者沟通，定期回访，××人按时来院复诊，对××愈合较慢以及出现不稳定现象要及时干预处理，避免纠纷。同时高度重视术后复查，与患者保持密切联系。纵观本案诊疗过程并结合听证会情况，武秋琴在鹤煤医院术前诊断正确，手术指征明确，术前风险告知详细，审阅手术记录，对于右股骨下段粉碎性××，手术方式适当，钢板位置合适，符合诊疗常规。出院医嘱记载“1.定期复查（1、3、6月）2.功能锻炼；3.不适随诊”，医嘱过于简单，未尽详细告知义务，术后未制订详细的康复计划，与患者及家属沟通欠佳，××人按时来院复诊记录；2019年8月武秋琴来院复诊时，未见门诊就诊病历及影像检查申请单；而作为患方，武秋琴未按照医嘱进行及时积极复查。综上分析认为，鹤煤医院对武秋琴的诊疗行为与其钢板断裂之间存在一定的因果关系，院方负次要责任。鉴定意见为：1.武秋琴右膝关节功能障碍评定为十级伤残。2.武秋琴2018年12月1日伤后90日内建议一人护理（住院期间护理人数遵医嘱）；2020年1月2日入院后90日内建议一人护理（住院期间护理人数遵医嘱）。3.鹤煤医院对武秋琴的诊疗行为与其钢板断裂之间存在一定的因果关系，院方负次要责任。武秋琴支出鉴定费10000元。一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。就医疗纠纷中的专业问题，人民法院可以根据当事人申请，委托有资质的鉴定单位进行医疗鉴定。对于鉴定人出具的鉴定意见，当事人可以进行反驳，但应当提出合理的理由以及充分的证据，否则鉴定意见应当作为法院认定事实的重要参考。本案中，武秋琴因自身原因致伤后，入住鹤煤医院治疗，鹤煤医院在诊疗过程中对其实施了右股骨远端粉碎性××切开复位内固定术。术后武秋琴因出现右膝部疼痛活动后明显加重等情形入院复查，并诊断为右股骨髁上××术后再××，而后再次进行手术治疗。虽然鹤煤医院术前诊断正确，手术指征明确，术前风险告知详细，审阅手术记录，对于右股骨下段粉碎性××，手术方式适当，钢板位置合适，符合诊疗常规，但基于出院医嘱过于简单，未尽详细告知义务，术后未制订详细的康复计划，与患者及家属沟通欠佳，××人按时来院复诊记录，而作为患方，武秋琴未按照医嘱进行及时积极复查等情形。故结合鹤煤医院实施的诊疗行为及武秋琴自身情况等因素，确定鹤煤医院应在30%的范围内承担赔偿责任为宜。关于武秋琴主张的赔偿项目和数额：1.医疗费，武秋琴提交2018年12月1日至2018年12月23日医疗费票据67875.80元、2020年1月2日至2020年1月7日医疗费票据2821.80元、2020年1月7日至2020年1月23日医疗费票据89281.49元以及鉴定期间的医疗费票据603.5元，共计160582.59元。结合鉴定意见中对鹤煤医院所实施的右股骨远端粉碎性××切开复位内固定术术前诊断、手术指征、术前风险告知、手术方式、钢板位置符合诊疗常规，而系未尽到术后的告知义务，未制订康复计划，并与患者及家属沟通欠佳，××人按时来院复诊，故鹤煤医院对其实施的右股骨远端粉碎性××切开复位内固定术的治疗行为并无不当，且该次手术所治疗的病症亦系武秋琴自身原因所致，故武秋琴主张的2018年12月1日至2018年12月23日医疗费应由鹤煤医院承担的请求，不予支持，且医保与侵权责任为两种不同的法律关系,故鹤煤医院提出的已报销部分属于重复主张的抗辩意见，亦不予采信，因此，确定武秋琴因本次医疗侵权行为所产生的合理医疗费为92706.79元（2821.80元+89281.49元+603.5元）；2.护理费，如前所述，鹤煤医院对其实施的右股骨远端粉碎性××切开复位内固定术的诊疗行为并无不当，故参考鉴定意见，确定合理护理费为14250.18元[46858元／年÷365天×（5天+16天）×2人+46858元／年÷365天×（90天-21天）×1人]；3.营养费为420元[（5天+16天）×20元）];4.住院伙食补助费为1050元[（5天+16天）×50元）];5.交通费，因武秋琴因本次医疗侵权行为所产生住院天数为21天，且其亦存在异地鉴定的情形，故确定交通费为1500元；6.残疾赔偿金，结合鉴定意见，确定残疾赔偿金为17100.49元（34200.97元／年×10%×5年）；7.鉴定费10000元，予以支持；8.取出内固定物费用，鹤煤医院的治疗行为所针对的病症亦系武秋琴自身原因所致，故武秋琴主张的取出内固定物费用无事实及法律依据，不予支持。以上损失合计为137027.46元。由鹤煤医院负担41108.24元（137027.46元×30%）。剩余损失应由武秋琴自行负担。精神损害抚慰金，结合武秋琴的伤情及鹤煤医院的过错程度，酌定以1500元为宜，超出部分不予支持。综上所述，鹤煤医院应赔偿武秋琴各项损失共计42608.24元（41108.24元+1500元）。一审法院判决：一、鹤煤医院于判决生效之日起十日内赔偿武秋琴各项损失共计42608.24元；二、驳回武秋琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2272元，由武秋琴负担1291元，由鹤煤医院负担981元。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人武秋琴所提出的涉案鉴定意见认为武秋琴过早的用力和负重以及不正确的功能锻炼是钢板断裂的主观原因没有依据，武秋琴不应承担主要责任的上诉理由。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，武秋琴因高空坠落致伤到鹤煤医院接受治疗，鹤煤医院为其实施了左肱骨及右股骨远端粉碎性××切开复位内固定术。后因武秋琴出现右膝部疼痛活动后明显加重等情形，其到鹤煤医院住院检查，显示右股骨远端××，钛板断裂，鹤煤医院建议手术治疗，武秋琴拒绝并要求出院。当天武秋琴入住鹤壁市人民医院，期间行右股骨髁上××术后不愈合、钢板断裂内固定取出+断端清理+复位+内固定+取髂骨植骨术。武秋琴上诉认为鹤煤医院应当对其损失承担主要责任，鹤煤医院则认为其在治疗过程中已经尽到了勤勉谨慎义务，仅承担次要责任。对此，一审中，经武秋琴申请，法院委托，河南省直第三人民医院司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，对钢板断裂的原因进行了分析，列出钢板断裂的五种情形，并载明纵观本案诊疗过程并结合听证会情况，武秋琴在鹤煤医院术前诊断正确，手术指征明确，术前风险告知详细，审阅手术记录，对于右股骨下段粉碎性××，手术方式适当，钢板位置合适，符合诊疗常规。出院医嘱记载“1.定期复查（1、3、6月）2.功能锻炼；3.不适随诊”，医嘱过于简单，未尽详细告知义务，术后未制订详细的康复计划，与患者及家属沟通欠佳，××人按时来院复诊记录；2019年8月武秋琴来院复诊时，未见门诊就诊病历及影像检查申请单；而作为患方，未按照医嘱进行及时积极复查。综上分析认为，鹤煤医院对武秋琴的诊疗行为与其钢板断裂之间存在一定的因果关系，院方负次要责任。武秋琴虽然有异议，认为涉案鉴定意见中认定其过早的用力和负重以及不正确的功能锻炼是钢板断裂的主观原因没有依据，但未提交有效证据予以推翻，且一审中武秋琴提出诉讼请求为请求鹤煤医院赔偿其各项损失98869.09元（247174.27元×40%），一审法院综合本案案情对该鉴定意见予以采信，并酌定鹤煤医院对武秋琴的损伤承担30%的赔偿责任并无不当，武秋琴的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人武秋琴所提出的本案医疗损害责任始于武秋琴第一次住院手术之前，第一次住院的医疗费等相关损失应予支持的上诉理由。本案中，武秋琴因高空坠落致伤于2018年12月1日入住鹤煤医院接受治疗，入院诊断为：右股骨远端粉碎性××、左肱骨远端××、左桡骨远端粉碎性××、面部软组织损伤、××。武秋琴住院期间，鹤煤医院为其实施了左肱骨及右股骨远端粉碎性××切开复位内固定术，后发现钛板断裂。一审中，武秋琴针对鹤煤医院实施内固定术与钛板折断的因果关系及参与度问题申请司法鉴定，涉案鉴定意见认为，武秋琴在鹤煤医院术前诊断正确，对于右股骨下段粉碎性××，手术方式适当，钢板位置合适，符合诊疗常规，但医嘱过于简单，未尽详细告知义务，术后未制订详细的康复计划，与患者及家属沟通欠佳，××人按时来院复诊记录。因武秋琴第一次受伤住院原因为其自己不慎从高处跌落，一审法院综合本案案情，并结合鉴定意见，认为鹤煤医院对武秋琴实施的右股骨远端粉碎性××切开复位内固定术的治疗行为适当，对武秋琴主张鹤煤医院支付该期间的医疗费、护理费、营养费、交通费等相关费用的请求未予支持并无不当，武秋琴认为本案医疗损害责任始于其第一次住院手术之前，该部分费用应由鹤煤医院赔偿的上诉理由缺乏证据予以证明，本院对此不予支持。关于上诉人武秋琴所提出的一审判决认定精神损害抚慰金过低，鉴定费和鉴定检查费应当全额支持，不应计算比例的上诉理由。精神损害抚慰金是受害人或者死者近亲属因受害人的生命权、健康权、名誉权、人格自由权等人格权利益遭受不法侵害而导致其遭受肉体和精神上的痛苦、精神反常折磨或生理、心理上的损害而依法要求侵害人赔偿的精神抚慰费用。因此，精神损害赔偿应当按照抚慰为主补助为辅的原则，其数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、当地经济生活水平等因素合理确定。本案经鉴定，武秋琴右膝关节功能障碍评定为十级伤残，一审法院根据武秋琴受伤情况和各方过错程度、损害后果、当地平均生活水平等因素，并参照本地区同类案件，综合分析考虑酌定本案的精神损害抚慰金为1500元并无不当，武秋琴上诉认为精神损害抚慰金过低，应当为5000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，本案中武秋琴因鉴定支出鉴定费及鉴定检查费，一审法院将此计入武秋琴的损失总额，并根据各方过错程度，按照责任比例进行折算符合法律规定，武秋琴的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人武秋琴的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1207元，由上诉人武秋琴负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二一年三月二十六日书记员  张亚楠