四川省南江县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川1922刑初40号 公诉机关四川省南江县人民检察院。 被告人袁付华，男，1966年3月10日出生，汉族，小学文化，个体，户籍所在地四川省沐川县，住四川省夹江县。1987年11月17日，因犯盗窃罪被沐川县人民法院判处有期徒刑二年，1991年2月6日，因犯盗窃罪被沐川县人民法院判处有期徒刑十年，2002年1月25日，因犯盗窃罪被沐川县人民法院判处有期徒刑三年，2004年11月4日刑满释放。因涉嫌非法经营罪，2020年5月29日，被南江县公安局刑事拘留，2020年6月28日，被南江县公安局取保候审，同年12月22日，被南江县人民检察院取保候审，2021年2月5日，被本院取保候审。 辩护人李川，四川米原尺律师事务所律师。 被告人李**，男，1969年6月17日出生，汉族，小学文化，个体，户籍所在地四川省遂宁市，住四川省夹江县。因涉嫌非法经营罪，2020年5月29日，被南江县公安局刑事拘留，2020年6月28日，被南江县公安局取保候审，同年12月22日，被南江县人民检察院取保候审，2021年2月5日，被本院取保候审。 辩护人王小成，四川米原尺律师事务所律师。 公诉机关以南检刑诉〔2021〕Z27号起诉书指控被告人袁付华、李**犯非法经营罪于2021年2月3日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员肖蓉出庭支持公诉，被告人袁付华及辩护人李川、被告人李**及辩护人王小成到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2020年4月至5月期间，被告人袁付华、李**在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，从夹江县、遂宁市、南江县、旺苍县、苍溪县等地大量收购天下秀（金）、天下秀（红名品）等9个品种卷烟。然后将收购的卷烟向张某销售约1250条卷烟，其中天下秀（金）900条、天下秀（红名品）250条，紫云1**条；向周某销售约2170条，其中天下秀（金）1940条、天下秀（红名品）159条，雄狮20条，朝天门9条，哈德门42条。向沙马石为销售约1120条天下秀（金）卷烟。共计销售卷烟约4540条，销售金额共计238793元，获利共计约25500元。2020年5月26日，袁付华、李**在南江县境内收购卷烟时，被南江县烟草专卖局现场查获天下秀（金）、天下秀（红名品）等7个品种卷烟455条，核定价格17629.80元。经四川省烟草质量监督监测站对扣押卷烟样品进行真伪鉴定，送检卷烟均为真品卷烟。 公诉机关认为，被告人袁付华、李**违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人袁付华、李**如实供述自己的罪行，具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人袁付华、李**自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。建议对被告人袁付华判处二年六个月有期徒刑，适用缓刑，并处罚金30000元。对被告人李**判处二年有期徒刑，适用缓刑，并处罚金30000元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法判处。 二被告人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，均当庭自愿认罪，请求从轻处罚。 辩护人李川的辩护意见是：1.自愿签订认罪认罚具结书，未销售卷烟（价值17629.8元），系销售未遂，应当以实际销售金额为认定犯罪金额；2.被告人袁付华如实供述自己的犯罪行为，当庭认罪，自愿接受处罚，可以从宽处理，且愿意缴纳罚金、退缴赃款，可以酌情从轻处罚。 辩护人王小成的辩护意见是：1.对公诉机关的定罪和量刑建议无异议；2.对未实际销售的卷烟（价值17629.8元），应当认定为犯罪未遂；3.被告人李**如实供述自己的犯罪行为，具有坦白的情节、当庭认罪认罚依法可以从宽处理，自愿缴纳罚金，退缴赃款，可酌定从轻处罚；4.被告人李**在本次犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚；5.被告人李**因父母年龄大，其本人身体多病，不适宜判处实刑，建议对其适用缓刑。 经审理查明：2020年4月至5月期间，被告人袁付华、李**在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，从夹江县、遂宁市、南江县、旺苍县、苍溪县等地大量收购天下秀（金）、天下秀（红名品）等9个品种卷烟。然后将收购的卷烟向张某、周某、沙马石为销售，销售金额分别为70020元、112023元、57050元，获利共计33000元，其中，被告人袁付华获利16000元，被告人李**获利17000元。2020年5月26日，袁付华、李**在南江县境内收购卷烟时，被南江县烟草专卖局现场查获天下秀（金）、天下秀（红名品）等7个品种卷烟455条，核定价格17629.80元。经四川省烟草质量监督监测站对扣押卷烟样品进行真伪鉴定，送检卷烟均为真品卷烟。庭审过程中，公诉机关变更量刑建议，建议判处被告人袁付华有期徒刑七个月，并处罚金33000元。判处被告人李**拘役五个月，并处罚金33000元。 上述事实，有经公诉机关提供并当庭举证质证,且被告人无异议，已被本院采纳的受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、取保候审决定书、无烟草专卖许可证证明、烟草零售价格表、户籍信息资料、归案情况说明、微信转账记录等书证，扣押物品清单及照片，证人张某、周某等人的证言，被告人袁付华、李**的供述与辩解，四川省烟草质量监督检查站鉴定意见等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人袁付华、李**违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得国家烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草制品，其中已销售金额238793元，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人袁付华、李**犯非法经营罪的罪名成立，本院予以支持。非法经营的最终目的是通过交易行为来实现盈利，交易之前的存储、运输等行为，均是为最终的交易做准备，交易未完成，则不宜认定为犯罪即遂。本案中，二被告人购买的涉案卷烟在未交易前被南江县烟草专卖局查获并予以扣押，并未实际交易，未流入消费市场，非法经营活动尚未完成，系犯罪未遂，对该部分可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，辩护人提出二被告人非法经营被查获的卷烟系犯罪未遂的辩护意见，本院予以采纳。共同犯罪中，二被告人作用相当，不宜区分主从，故对李**的辩护人提出李**系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人袁付华、李**具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人袁付华、李**自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。综合本案的性质、情节、社会危害及二被告人较好的认罪悔罪态度，本院决定对其从轻处罚，公诉机关的量刑建议适当，本院予以支持。为了维护社会市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖制品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，判决如下： 一、被告人袁付华犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金33000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金限判决生效时缴纳。） 二、被告人李**犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金33000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金限判决生效时缴纳。） 三、追缴被告人袁付华违法所得16000元、被告人李**违法所得17000元。 四、扣押在案的卷烟445条，由南江县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  唐 欣 人民陪审员  文仕忠 人民陪审员  岳小林 二〇二一年三月十九日 书 记 员  赵丽媛 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖制品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的； （二）非法经营卷烟20万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。