甘肃省榆中县人民法院民 事 判 决 书（2021）甘0123民初364号原告：牛长军，男，汉族，1962年7月14日出生，现住榆中县，居民。委托诉讼代理人：姚刚，甘肃合睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：司惠亮，甘肃合睿律师事务所实习律师。被告：王道道，男，汉族，1963年8月27日出生，住兰州市城关区，居民。被告：甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司，住所地：甘肃省平凉市静宁县北环路**。统一社会信用代码：916208007102995370法定代表人：张志文，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡丹浩，该公司法务部职工。身份证号：622727199203××××原告牛长军与被告王道道、甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司（以下简称静宁建筑集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月18日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告牛长军及其委托诉讼代理人姚刚、司惠亮，被告王道道，被告静宁建筑集团公司的委托诉讼代理人胡丹浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告牛长军向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令二被告给付原告拖欠的工程款630935.38元；2、依法判令二被告支付因拖欠工程款所产生的利息113382.54元（利息计算期限自2017年1月1日至2020年12月31日，按基准利率分段加LPR方式计算）；3、请求依法判令二被告承担本案的律师费50000元；4、本案的诉讼费、保全费、鉴定费用由被告承担。事实和理由：2012年10月，被告王道道以甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司第十分公司（该公司已于2019年8月13日注销）的名义与原告签订了《防水工程施工合同》，双方就涉案工程新元绿洲12号楼工程量、工期、金额及工程结算事宜进行了约定，后原告按照合同约定完成了涉案工程并已交付被告使用。但被告王道道一直推拖不予进行结算，经原告多次催促，被告支付了部分工程款。原告为维护双方良好的合作关系，2014年底在被告尚未付清新元绿洲12号楼防水工程款的情况下，原告又与被告王道道就新元绿洲17号楼的防水工程进行了口头约定，被告王道道将新元绿洲17号楼的部分防水工程承包给了原告，并承诺工程结算价格参考同期新元绿洲其他单元楼防水工程价格。原告于2016年11月完成了对新元绿洲17号楼的地下室、车库顶板、墙板、卫生间及楼面的防水工程并交付使用。后双方于2017年6月20日仅对原告承包的新元绿洲12号楼、新元绿洲17号楼的防水工程量进行了结算，但未对工程总金额进行结算。该工程量结算是由甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司第十分公司技术员魏西良和原告共同签字确认。后被告根据双方的签字确认过的工程量又对工程总金额出具了结算表，其中新元绿洲12号楼结算工程总金额为245567.18元，新元绿洲17号楼结算工程款的金额为1332505.14元，原告对新元绿洲12号楼的结算金额无异议，但对新元绿洲17号楼的结算金额有异议，因该金额是被告参考新元绿洲12号楼即2012年的施工价格来核算的，并非是被告王道道承诺的按照同期新元绿洲其他单元楼的防水施工价格进行核算，故原告未在其出具的结算单上进行签字。如果按照同期参考价格核算，新源绿洲17号楼的结算金额为1595368.2元，加上新元绿洲12号楼的工程款245567.18元，总计1840935.38元。后经原告不断催要，被告陆续通过银行转账方式（最后一次转账时间为2020年1月19日）向原告支付了新元绿洲12号楼、17号楼的防水工程款共计1210000元，尚欠630935.38元未付。甘肃静宁建筑企业（集团）第十分公司作为被告静宁建筑集团公司的分支机构，已于2019年8月13日注销。根据《公司法》第14条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故原告将被告静宁建筑企业集团公司列为被告。综上，二被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，诉至法院，望判如所请。被告王道道、静宁建筑集团公司辩称，1、二被告未与原告就17号楼的防水工程签订书面施工合同，双方口头约定以12号楼的计价标准进行计算。根据该项目设计要求和实际情况，12号楼屋面采用4毫米厚聚酯SBS改性沥青防水层两道，地，地下室采用4毫米厚聚酯SBS改性沥青防水层两道7号楼屋面防水采用改性聚酯SBS防水卷材（上人屋面3毫米加3毫米，不上人屋面3毫米加3毫米），地，地下室防水外漏顶板采用SBS防水卷材4毫米加3毫米对而言，12号楼使用的防水材料比17号楼防水材料厚度等方面的要求要高。所以二被告向原告出具的结算表，17号楼以12号楼计算标准进行计算，价格合理。原告对二被告出具的价格有异议后，未进行签字确认，完事后又未向二被告报送其主张的价格决算，致使该项目至今双方未达成一致的决算意见，所产生的后果应由原告承担。原告主张按照同期参考价格进行核算，得出17号楼的结算价款为1595368.2元，无事实依据。2、12号楼的防水工程在质保期内出现了质量问题，在建设方的要求下，被告方联系原告对出现的问题工程进行了维修，在维修过程中被告也垫付了部分材料款和人工费（约两万元左右）该笔费用也应在向原告支付的款项中予以扣除。3、17号楼的防水工程于2016年11月份完工，按照相关规定，防水工程的质量保修期为5年，要预留部分质量保修金，17号楼的防水工程质量保修期是2020年11月份到期，根据建设方的反馈，地，地下车库的防水工程在2017年已出现质量问题要进行维修，但原告至今仍未进行维修，致使建设方以此为由，扣留了向被告支付的500余万元工程款。对于17号楼剩余款项，应在原告完成维修，质保期过后扣除实际产生的维修费用后再进行支付。4、原告主张的律师费无事实及法律依据，双方仅在2012年对12号楼的防水工程签订了《防水工程施工合同》，合同中未明确约定产生纠纷后的律师费问题，分包合同纠纷不属于相关法律规定的由败诉方承担起诉方合理律师费的类型，原告要求被告承担律师费无法律依据。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。对原告提供的证据的认定：1、新元绿洲第17号楼防水、墙面及地下车库等工程流量结算表一份，证明原告与被告王道道就新元绿洲第17号楼防水、墙面及地下车库等工程量进行结算的事实，工程量为1009.5平方米，17号楼地板防水1730平方米、17号楼防水10596.36平方米，17号楼地下车库为240414.27平方米。二被告对该组证据中的工程量无异议，但对证明目的有异议。该组证据证明原告施工的新元绿洲防水工程的工程量，对改组证据的证明目的，本院予以确认。2、新元绿洲12号楼、17号楼工程价款结算表各一份，兰州市第一建设股份有限公司建筑安装公司与甘肃东方一代防水工程有限公司签订的《新元绿洲住宅小区防水工程承包协议》，证明被告王道道试图强行按照2012年的施工单价对在涉案工程新元绿洲第17号楼工程价格进行结算，远低于2016年的市场单价，原告未予以认可。对结算表的真实性及证明目的二被告无异议，对承包协议的证明目的，关联性二被告均有异议。对新源绿洲12号楼工程价款结算表原告也予以认可，二被告也予以认可，对12号楼的工程结算表本院予以确认。17号楼的结算表中的工程结算价格是二被告依据12号楼的价格结算的工程款，原告不予认可，但未能提供证据证明双方关于17号楼的价格按照2016年市场同类防水工程价格计算。对该份17号楼的工程款结算表，本院予以确认。原告出具的承包协议不是本案原、被告签订的协议，与本案缺乏关联性。且原告也未能提供证据证明，其与二被告关于新元绿洲17号楼的防水工程款的结算价格按照承包协议的价格计算。对承包协议的证明目的，本院不予确认。3、甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司第十分公司及被告静宁建筑集团公司的工商登记信息表，证明甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司第十分公司作为被告静宁建筑集团公司的分支机构自2006年10月26日注册成立，负责人是王道道，2019年8月13日注销的事实。被告静宁建筑集团公司继续存在的事实，对该组证据的真实性及证明目的，二被告无异议，本院予以确认。4、原告与律师事务所签订的代理合同，证明律师事务所收取服务费50000元，原告只支付了30000元，所以没有开具发票。对该组证据的真实性二被告无异议，但对证明目的有异议。该组证据证明原告聘请律师为其提供法律服务，但要求被告承担原告聘请律师的费用没有法律依据。对该组证据的证明目的，本院不予确认。对被告静宁建筑集团公司提供的证据的认定：1、《防水工程施工合同》一份，证明在2012年原告与被告王道道就新源绿洲12号楼防水工程签订了合同，并约定了价格，但没有约定就产生纠纷后产生的律师费如何承担进行约定。对该组证据的真实性原告无异议，但对证明目的有异议，认为2012年干的活和2016年相比，无论是物价、房价、工程造价都有了变化，不能拿2012年的价格推出2016年的防水工程价格。该组证据证明原告与被告王道道在2012年就新元绿洲12号楼的防水工程双方签订的合同，并对工程价款进行了而约定。对该组证据，本院予以确认。2、12号楼和17号楼的建设说明，证明12号楼与17号楼的防水材料有差异，12号楼的防水材料略高于17号楼。对改组证据的真实性原告无异议，但对证明目的有异议。认为图纸中写得清楚12号楼是2道设防，17号楼是3道设防，17号楼的标准略高于12号楼。12号楼是2级防水，17号楼是1级防水，且不能仅凭这个证明。被告提供的该组证据并不能证明在实际施工过程中，12号楼的防水材料及防水级别是高于17号楼的。对该组证据的证明目的，本院不予确认。3、维修工程单和工程款支付申请表各一份，证明12号楼即17号楼防水工程都出现了质量问题，建设方暂停了向被告支付剩余500余万元的工程款。对该组证据的真实性及证明目的，原告均有异议。认为防水工程质量出现问题时被告应当通知原告维修，但被告却没有通知，且如果是原告施工的防水工程质量有问题，被告可以提出反诉，没有理由折扣工程款。被告提供的维修单并不能直接证明原告施工的12号楼、17号楼的防水工程有质量问题，且该质量问题影响建设方向其支付工程款。建设方不向被告支付工程款，是否与原告施工的防水工程质量问题之间是否存在因果关系，被告也不能证明。对该组证据，本院不予确认。经本院审理认定的事实如下：2012年10月以甘肃省静宁建筑企业（集团）有限责任公司第十分公司为甲方，以原告为乙方的双方当事人签订了《防水工程施工合同》，约定由乙方以包工包料的方式施工建设甲方发包的新元绿洲12号楼的防水工程，使用材料为聚乙烯改性沥青防水卷材，以图纸实际工程量进行决算，地，地下室防水两层每平方米56元层每平方米31元。工程竣工后15天内办理决算手续，留5%保修费。乙方对本工程防水层要做的无渗漏现象，按照国家施工规范施工，并接受甲方和质检部门的规范化验收，乙方对本防水工程保修5年。在该份合同中由甘肃省静宁建筑企业（集团）有限责任公司第十分公司的法人王娟和原告的个人签名。合同签订后，原告组织人员，按照合同要求在约定的工期内完成了新元绿洲12号楼的防水工程，后经原、被告结算该工程的价款为245567.18元。后在2014年原告与被告王道道又口头协商，让原告继续为被告王道道承包的新元绿洲17号楼施工建设防水工程。口头协议达成后，原告便组织人员进场施工于2016年底完成了新元绿洲17号楼的防水工程。期间在2015年5月4日、2015年5月10日、2016年12月21日、2017年1月10日，原告与甘肃省静宁建筑企业（集团）有限责任公司第十分公司技术员魏西良经过核算，确定了原告完成的新元绿洲17号楼的防水工程的工程量。被告王道道依据双方审核确定的原告完成的新元绿洲17号楼的防水工程量计算出的工程款为1332505.14元，被告王道道要依据此工程款数额向原告支付工程款，但原告未予同意。原告按照2016年其他公司在新元绿洲施工建设的防水工程的价款，按照双方确认的新元绿洲17号楼防水工程的工程量和原告自己计算的防水工程价款为1595368.2元，原告要求被告依据此数额向其支付17号楼防水工程的工程款，但对此被告不予认可。为此发生纠纷，原告诉至法院。原告完成新元绿洲12号楼、17号楼的防水工程后，被告王道道已经陆续向原告支付了工程款121万元由原告收取。另查明：甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司第十分公司是由被告静宁建筑集团公司设立的分公司，该分公司成立于2006年10月26日，于2019年8月13日注销。本院认为，原告与甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司第十分公司签订的《防水工程施工合同》，但原告个人未取得独立进行防水工程施工的资质，因此该份《防水工程施工合同》应认定为无效合同。虽然该份合同无效，但原告已经按照合同约定完成了合同约定的新元绿洲12号楼防水工程并经验收合格，交付使用。原告履行了合同义务，应当得到相应的报酬，该工程经原、被告结算工程价款为245567.18元，被告王道道已经向原告支付。后原告与被告王道道又口头达成了新元绿洲17号楼的防水工程施工合同，该口头约定因原告未取得防水工程施工作业资质依然是无效合同，但原告也是按照口头约定完成了17号楼的防水工程，也交付使用。并且原告与被告就该17号楼的防水工程量进行了核算，双方都予以认可。原告要求该工程款按照2016年同期其他企业在新元绿洲施工建设的防水工程价款来计算其完成的17号楼防水工程的工程款，而被告王道道和静宁建筑集团公司要求按照双方在2012年签订的新元绿洲12号楼的防水工程的价款计算。该案争议的焦点为原告完成的新元绿洲17号楼的防水工程价款究竟按照2012年双方签订的12号楼的防水工程的价款计算，还是按照2016年同期其他企业在新元绿洲施工的防水工程的价款计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中原告诉称，原告与被告王道道在达成口头协议约定让原告施工新元绿洲17号楼的防水工程时，被告王道道向原告承诺17号楼的防水工程按照2016年同期其他企业在新元绿洲施工的防水工程的价款计算，但庭审中被告王道道明确表示其没有向原告做过该项承诺。原告向被告主张权利，原告应当对自己提出的诉讼请求提供证据加以证明，但原告未能提供证据证明其施工的17号楼防水工程被告王道道承诺按照2016年同期其他企业在新元绿洲施工的防水工程的价款来计算。故原告要求被告按照1595368.2元支付其施工的新元绿洲17号楼防水工程的工程款没有事实依据，本院不予支持。原告施工的新元绿洲17号楼的防水工程价款应当按照被告结算的1332505.14元计算，加上12号楼的防水工程价款245567.18元，合计为1578072.32元，扣除被告王道道已经支付的工程款121万元，剩余工程款为368072.32元，由被告支付给原告。甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司第十分公司是由被告静宁建筑集团公司设立的分公司，甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司第十分公司已经注销，该分公司在公司成立期间的债务，现在应当由被告静宁建筑集团公司承担。原告要求二被告承担欠付工程款产生的利息113382.54元，对是否支付欠付工程款的利息原告与二被告并未约定，利息从应付工程款之日计付。“当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）、建设工程已经交付的，为交付时间；（二）、建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)、建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中原告未能提供证据证明其完成的防水工程交付时间，也未能证明其提交竣工结算文件时间，应从原告起诉之日计算利息至判决生效之日止。原告要求二被告承担其聘请律师的费用50000元无事实及法律依据。首先，原告与二被告并未约定双方因该合同产生纠纷后聘请律师的费用由二被告承担。其次，原告聘请律师为其自己提供法律服务，受益人是原告，应由原告自己承担律师费用。再次，本案不属于法律规定的由被告承担律师费用的案件。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。二被告辩称，原告施工的新元绿洲12号、17号楼防水工程有质量问题，但未能提供由专业质量鉴定机构出具的防水工程有质量问题的鉴定报告来证明，故对二被告的该辩解理由，本院不予采信。二被告辩称，原告施工的17号楼防水工程质量保证期为5年，现在质保期未到应当扣除工程款5%的质保金。关于17号楼的质保期如何约定原告与二被告没有签订书面合同，只有被告自己的辩称，被告未能提供证据证明17号楼的质保期为5年，故对二被告的该辩解理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项、第十八条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条第一款规定，判决如下：一、被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司给付原告牛长军工程款368072.32元，并承担利息损失以368072.32元为基数从2021年1月18日算至判决生效之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告牛长军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5872元，由原告牛长军负担3171元，被告甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司负担2701元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员 张  成  功二〇二一年三月九日书记员 ?????郝婧