山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁16民终456号上诉人（原审被告）：牛业永，男，1984年2月25日出生，汉族，住惠民县。委托诉讼代理人：刘德波，惠民天虹法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：柳彦丽，女，1986年3月29日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：赵冰，山东雍徽律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娜，山东雍徽律师事务所实习律师。上诉人牛业永因与被上诉人柳彦丽租赁合同纠纷一案，不服山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初3346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛业永上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判为驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决总结争议焦点二中论述：“本案所涉执行和解协议的是原执行依据中判决的返还院落及房屋这一执行标的的重新约定，牛业永未按照和解协议履行，柳彦丽有权就这一执行标的的申请法院恢复执行。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条规定，该执行标的（返还院落和房屋）在恢复执行后即排除了重新起诉的可能性”。以上事实论述及认定有误：首先，当事人之间就执行标的达成的和解协议一般存在就履行内容的扩大、缩小或履行时间的延长、缩短等变更约定，几乎没有完全按照原标的不做任何改变的和解约定；一审认定双方的执行和解是针对“返还院落和房屋”这一执行标的的重新约定，意思是双方不能超出以上执行标的进行新的其他约定，这明显违背了执行和解协议的本意及要求；其次，一审论述根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条规定，该执行标的（返还院落和房屋）在恢复执行后即排除了重新起诉的可能性；对以上论述（结合判决结果）的反面理解即为如果当事人没有申请恢复执行，那么就可以就“返还院落和房屋”进行起诉，这样的话就属于重复起诉行为，明显违反了一事不再理原则；所以一审以上论述明显与《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条规定本意相悖。2.一审判决总结争议焦点二中论述：“涉案执行和解协议虽名为和解协议，但其中又约定了租赁协议内容，该租赁协议内容已超出了原执行依据所涉及的范围。该租赁协议在履行过程中产生的争议部分，相关当事人可以通过另行诉讼程序解决”。本案中的执行和解协议是在惠民县人民法院对（2015）惠民初字第349号民事判决执行过程中达成的，是对（2015）惠民初字第349号民事判决执行内容的和解方式，阻止（2015）惠民初字第349号民事判决执行的临时效果；之后因上诉人未实际履行，被上诉人申请了恢复执行后便丧失了依据该执行和解协议再行起诉的权利。二、一审判决适用法律错误。1.依据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。即本案中被上诉人对履行和解协议和恢复强制执行只能选择其一，不能同时适用，被上诉人在已选择恢复执行并执行完毕的前提下，已丧失就双方和解协议提出诉讼的权利。对此，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十三条作出了进一步规定：“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理”。依据以上规定，被上诉人一审诉讼请求应裁定驳回。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”。即如果被上诉人认为因上诉人的迟延履行给自己造成了损失，那么应依据上述规定，在执行过程中主张迟延履行金，而不是违反《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条规定向法院提出诉讼。被上诉人辩称，1.本案涉及的执行和解协议包括两个方面的内容，一是原双方离婚后财产纠纷的判决内容即上诉人向被上诉人返还场地和房屋，该判决内容暂不执行，在上诉人违约的情况下被上诉人可就原判决内容申请恢复强制执行。二是双方为彻底解决矛盾纠纷，在生效判决内容外约定的将上述场地和房屋租赁给上诉人使用。2.上诉人的根本违约是造成执行和解协议不能继续履行的原因，我方申请恢复强制执行是执行和解协议不再发生法律效力的起算点，双方的执行和解协议为双务合同，被上诉人履行交付场地的义务，上诉人履行支付租赁费的义务，被上诉人完全履行了自己的合同义务，上诉人在未履行合同义务的情况下主张我方没有要求其支付租赁费的权利，作为被执行人的上诉人本身未履行生效法律文书却可以通过签订执行和解协议再次不履行合同义务而获得相应经济利益与法律规定的公平原则和保护守约方的原则相违背。3.根据原生效判决内容和原执行标的双方达成的执行和解协议应在恢复强制执行和另行起诉间两选其一，但超出原判决内容与原执行标的内容为双方在执行和解过程中达成的新的合意和协议，在新协议履行期间双方应履行自己的合同义务。在我方恢复强制执行后，新内容并不在强制执行范围内，没有任何法律法规禁止新协议内容不能另行起诉。故我方就判决外及执行标的外的内容另行起诉应得到支持。柳彦丽向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告租金45万元，并赔偿由此给原告造成的经济损失至被告付清全部租赁费之日止（自2018年12月20日至起诉之日，以30万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为19250元；自2019年10月1日至起诉之日，以15万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为4812.5元）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告柳彦丽与被告牛业永离婚后财产纠纷一案，经惠民县人民法院审理，作出（2015）惠民初字第349号民事判决，判决被告应向原告返还车辆及惠民县李庄镇水库西侧受让牛业辉的房产院落，后滨州市中级人民法院（2016）鲁16民终467号民事判决维持原判。因被告拒不履行生效判决，原告申请执行。执行过程中双方于签订《执行和解协议》，约定原告将判决应当由被告返还的院落及房屋租赁给被告使用。2015年10月1日至2018年10月1日租赁费共计30万元（扣除建房款5万元）应于2018年12月20日由被告一次性付清。此后租金于每年10月1日前付清，逾期原告可解除协议，恢复强制执行。因被告牛业永未依约履行，原告柳彦丽与2018年12月24日向法院申请恢复执行。2019年1月11日本院立案恢复执行并于2019年10月30日将涉案院落和房屋交付柳彦丽。原告柳彦丽以租赁合同纠纷为由诉来本院，要求被告牛业永支付租赁费和利息。一审法院认为，本案中争议焦点问题有：一是原被告于2018年8月21日签订的执行和解协议是否是被告牛业永的真实意思表示？二是被告牛业永未按执行和解协议履行，原告柳彦丽选择恢复执行，是否必然导致失去诉权？三是如何计算租赁费金额？第一个争议焦点：被告牛业永主张涉案和解协议系其在被司法拘留期间签订，并非其真实意思表示。经查，执行案件办案人员在原被告签订该执行和解协议的同时，为原被告制作了执行和解笔录，笔录中被告牛业永认可该执行和解协议系其真实意思表示。且被告牛业永如果认为该和解协议并非真实意思表示，可在解除拘留措施后依法主张协议无效或撤销，但被告自2018年至今未主动行使上述权利，故对其和解协议非其真实意思表示的主张不予支持。第二个争议焦点：本案所涉执行和解协议的是对原执行依据中判决的返还院落及房屋这一执行标的的重新约定，被告牛业永未按和解协议履行，柳彦丽有权就这一执行标的申请法院恢复执行。根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条、第十三条的规定，该执行标的（返还院落和房屋）在恢复执行后即排除了重新起诉的可能性。涉案执行和解协议虽名为“和解协议”，但其中又约定了租赁协议内容，该租赁协议内容已超出了原执行依据所涉及的范围。该租赁协议在履行过程中产生的争议部分，相关当事人可以通过另行诉讼程序解决。第三个争议焦点：原告主张2015年10月1日至2019年10月1日期间的租赁费45万元，其依据系协议中的约定。但庭审中，原告自认协议丧失约束力的时间为2018年12月24日即申请恢复执行的时间，故该租赁费截止日期为2018年12月24日，本院依法调整为334520元【300000元（2015年10月1日至2018年10月1日租赁费350000元-后建房屋补偿款50000元）+34520元（2018年10月2日至2018年12月24日共计84天租赁费,年租赁费150000元/365天*84天）】。另，因原被告在协议中未约定利息损失等违约责任，故对原告的利息诉求不予支持。综上所述，被告牛业永欠原告柳彦丽租赁费334520元事实清楚，证据确实充分，应予偿还。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百一十二条、第二百二十六条之规定，判决：一、被告牛业永于判决生效之日起十日内支付原告柳彦丽租赁费334520元。二、驳回原告柳彦丽的其他诉讼请求。案件受理费8410元，减半收取4205元，由原告柳彦丽负担1079元，由被告牛业永负担3126元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实同一审认定的事实一致。本院认为，租赁合同可以是书面的，也可以是口头的，只要双方事实上形成了租赁合同法律关系，就可以认定双方之间的法律关系。牛业永和柳彦丽约定由牛业永租赁柳彦丽的院落和房屋，牛业永也已经实际使用，双方之间形成了租赁合同法律关系，牛业永应当承担支付租赁费的合同义务。综上所述，牛业永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8411元，由上诉人牛业永负担。本判决为终审判决。审判长  赵慧莲审判员  张魁海审判员  王正真二〇二一年三月二十六日法官助理郑文燕书记员董学学