湖北省黄石市铁山区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0205民初633号原告：张忠兵（曾用名张忠斌），男，1968年8月12日出生，汉族，住黄石市。委托代理人：罗寒松，湖北楚帆律师事务所律师。特别授权代理。被告：黄石经开投资开发有限公司。住所地：黄石市经济技术开发区金山大道189号B栋研发楼办公201。法定代表人：黄中天，该公司经理。委托代理人：李建华、邱玉齐，湖北忠三（黄石）律师事务所律师。一般代理。第三人：黄石经济技术开发区·铁山区党政办公室。住所地：黄石市金山大道黄金山科技园。负责人：邹青，该办公室主任。委托代理人：董伟伟、刘光明（实习），湖北磁湖律师事务所律师。一般代理。原告张忠兵诉被告黄石经开投资开发有限公司、第三人黄石经济技术开发区·铁山区党政办公室建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其代理人与被告及第三人代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款452390.42元（后变更为431763.80元）及利息（自竣工验收之日2009年6月30日起按银行贷款利率计算至2019年8月19日，之后按一年期的银行贷款市场报价利率计算至款项全部付清之日），第三人在欠付工程款范围内承担责任；2、判令被告支付原告鉴定费5000元；3、判令被告承担诉讼费用。事实与理由：2009年2月9日、6月20日，被告分别将开发区行政小区及住宅区绿化补裁工程、开发区住宅小区绿化改造工程发包给原告，并签订了合同。原告履行完合同约定义务后，被告及第三人共同对上述两工程进行了验收，确认合格。两个工程价款分别为107234元、345147.12元。因被告长期更换领导，且第三人迟迟未向被告支付工程款，导致原告长达10年的时间无法拿到工程款，经催讨多年无着，诉至本院，请求判如所请。被告辩称：1、原、被告主体均不适格，第三人才是适格被告，应承担付款义务。2、本案已超过诉讼时效，该工程从完工至今已历时十一年，现在提起诉讼丧失了胜诉权。3、原告诉请依据不足，其提交的工程签证和工程量无被告工作人员签名和认可，工程结算书被告亦未收到。请求驳回原告诉请。第三人述称，1、原告主体不适格，案涉工程系第三人发包给被告、被告再发包其项目部承建，施工合同系被告与其项目部签订的内部承包合同，最终承包人系该项目部非原告，原告仅为合同经办人。2、原告起诉已过诉讼时效，不应支持。3、原告诉请缺乏事实依据，其提交的结算书未得到双方确认，不可采信，两工程至今未结算。请求依法驳回其全部诉请。本院经审理认定事实如下：2009年2月9日和6月20日，第三人黄石经济技术开发区·铁山区党政办公室前身黄石经济开发区管理委员会办公室，与被告黄石经开投资开发有限公司前身黄石经济技术开发区城建维护公司（以下简称城维公司）签订合同，先后将该开发区行政小区及住宅区绿化补栽工程和开发区住宅小区绿化改造工程发包给城维公司施工。城维公司签下两工程同日，又将两工程整体转包给该公司工程项目部，并签订合同。两份转包合同的条款及内容与前面相对应的两份发包合同条款及内容完全一致。其中：绿化补栽工程实行13万元总价包干，工程完工后，城维公司按工程结算价款付80%工程款，20%余款作为质保金，待养护期（1年）满后一次性付清。绿化改造工程合同价款为196350.55元，工程完工并结算后，城维公司按工程结算价款付80%工程款，20%余款作为质保金，待养护期（1年）满后一次性付清。四份合同规定的乙方驻工地代表均为时任城维公司项目部的承包人张忠兵（斌）。合同签订后，张忠兵遂组织人员进场施工，并在两合同规定的日期内竣工，同时获取两工程竣工验收证书，该验收证书上的验收范围及数量栏目中列示了所有已栽种的绿化品种及数量清单（含签证增加部分，签证单均有管委会时任相关领导签字认可）。2010年11月，张忠兵依据两工程施工图纸和工程量现场签证单编制结算书，确定绿化补栽工程总价为107243元，绿化改造工程总造价为345147.42元，并以城维公司名义将两工程结算书报送给开发区管委会办公室。但该办公室在之后的两年里一直未予结算答复。2012年初，张忠兵不再承包项目部，之后也无人继续承包。2013年4月，张忠兵调往下陆区城维公司工作，调离前两工程款仍处于催收状态。2014年10月16日，张忠兵在开发区管委会办公室同意并指示下，将绿化改造工程结算书、施工合同、竣工验收单、签证单等资料，送给开发区审计局进行政府审计，但审计局收到诸资料后一直未出审计结果。2015年8月11日，张忠兵找城维公司向开发区管委会办公室送去书面申请，要求办理绿化补栽工程结算，该管委会时任相关领导签字认可该工程已通过验收，但事后仍搁置不办。后张忠兵向城维公司或开发区管委会办公室一直讨款至2019年仍分文未取，遂于2010年7月诉至本院，请求判如所请。庭审中，张忠兵申请对两工程总造价进行司法鉴定，经黄石市中级人民法院委托湖北华浩建设工程造价咨询有限公司黄石分公司鉴定，绿化补栽工程造价为107097.21元，绿化改造工程造价为324666.59元，合计为431763.80元。被告经开公司及第三人党政办对绿化补栽工程造价鉴定无异议；对绿化改造工程合同外（签证增加部分）造价鉴定为51583.46元亦无异议，但对合同内造价鉴定为273083.13元均持异议，认为该造价超出了合同约定价196350.55元。鉴定人出庭说明，其在勘查施工现场时，发现以前做的绿化补栽与改造和现在做的绿化成了一个整体，因时间过去甚久，难以区分。遂要求原、被告及第三人当场核定两个合同的苗木数量，但三方均表示无法确定。后在勘查现场达成了所有的苗木数量按竣工验收报告上确定的数量进行鉴定的一致意见，原告及第三人随即在现场勘查单上签字认可，被告却不肯签字。鉴定机构随后作出了两工程总造价合计为431763.80元的鉴定报告书。以上事实，有合同、现场签证单、竣工验收证书、证人证言、司法鉴定报告书及鉴定费发票等证据证实，足以认定。本院经审查认为，当事人的争议焦点为：1、原、被告及第三人的诉讼主体是否适格问题。2、本案诉讼时效未超过法律规定问题。3、原告的相关证据及鉴定报告能否采信问题。4、利息请求能否支持及如何计算问题。（一）原、被告及第三人的诉讼主体是否适格问题。1、原告张忠兵与城维公司内部承包合同规定的承包方式为定人员、定上交金额、风险自负，上交金额为由公司提供的工程项目按工程总造价8%计提上交金额，自行外接工程按工程总造价的5%计提上交金额。并规定承包期间发生的所有债权债务将由承包人负责等等。这些条款表明，城维公司对张忠兵的内部承包，只收管理费，盈利与亏损概不负责，债权债务自己处理。本案的两工程款无论是张忠兵在承包期内还是调离公司后，一直是由其本人在催收，该工程款应认定为张忠兵个人的应收债权，与项目部无关。2、城维公司项目部系内部非常设机构，后因张忠兵停止承包而处于解散状态。张忠兵一年后调离他处工作，项目部承包期间的债权债务应已清算，承包债权仍属其所有，其有权以个人名义提起给付之诉。3、本案两工程系城维公司接来后转手张忠兵并与之签订转包合同，由张忠兵负责施工承建，故张忠兵为两工程实际施工人。实际施工人以合同相对方为被告请求支付工程款，并以总发包方为第三人要求其在欠付被告工程款的范围内承担责任，是符合法律规定的。故被告及第三人提出原告主体应为项目部的观点于法无据，被告提出第三人才是适格被告，自己非本案当事人的观点有悖事实与法律，本院均不予采纳。（二）本案诉讼时效是否超过法律规定问题。前述，张忠兵自2010年11月做完工程结算并向被告及第三人提交结算书起至2014年10月向开发区审计局报送绿化改造工程审计资料，再到2015年8月向第三人提交绿化栽补工程结算申请时止，一直未停止对工程款的催收。证人马某（张忠兵聘请的两工程劳务包公头）出庭作证称张忠兵因差欠其劳务费未付清，每年找张要钱，并陪同张去城维公司讨要，都没要到钱。2019年还陪张忠兵去城维公司要过钱。上述事实证明，本案诉讼时效因张忠兵每年每次讨款而发生中断。2019年讨款后诉讼时效又发生中断，重新开始计算三年。故张忠兵2020年7月起诉，未超过诉讼时效三年的规定。另外，两项工程款高达45万余元，数目较大，原告若长时间不去催讨或催讨间隔太长，不符合常理。故被告及第三人提出本案诉讼时效已过之说，不符合客观事实，本院不予支持。（三）原告的相关证据及鉴定报告能否采信问题。原告提交的工程签证单有第三人分管领导签字认可，竣工验收证书有第三人盖章确认，均可作为认定事实的依据。对于鉴定报告，虽然绿化栽补工程系包干价，本不应支持该鉴定申请，但原告诉请该项工程款系按实际完工量计算，比包干价低，加上鉴定报告得出的金额亦低于包干价，原告也主张按鉴定据实结算，本院允准。鉴定报告真实客观有效，鉴定程序合法，应予采信。（四）利息请求能否支持及如何计算问题。被告提出鉴定机构出具的鉴定报告书之日，应视为双方对工程的最终结算日。本案不存在延迟付款，更不存在由此产生的利息。纵观全案，原告张忠兵在取得两工程竣工验收报告后，遂于2010年11月将两工程结算书送到了被告及第三人，但多年来未得到答复与确认。2014年10月16日，张忠兵得到第三人同意并按其指示将绿化改造工程结算书及相关资料送去政府审计，又是石沉大海。2015年8月11日，张忠兵又找城维公司向第三人送去要求办理绿化补栽工程结算的书面申请，该管委会时任相关领导签字认可该工程已通过验收，但事后仍一直搁置不办。因审计一直不出结果，导致工程造价无法确定，加上栽补工程一直不结算，长时间耽误了张忠兵对该项债权的清收，合同目的得不到实现，责任在第三人。若以鉴定报告出具之日作为工程最终结算日，有失公允。绿化栽补合同和绿化改造合同规定的付款方式相同，但付款时间不同。绿化栽补合同的付款时间为工程完工后，绿化改造合同的付款时间为工程完工并结算后。故利息应从应付工程价款之日开始计付。由此，结合本案实际情况，绿化栽补工程利息应从竣工验收之次日开始计算，计算方法应以合同付款方式为基础进行确定。绿化改造工程利息计算时间，因张忠兵于2010年11月26日送去的工程结算书未被第三人签字确认，后于2014年10月16日送去审计的结算书等送审资料被审计局工作人员签收，本院可将2014年10月16日视为工程结算之日，利息从此起算，计算方法同上。综上，本院认为，原告与被告及被告与第三人之间签订的绿化工程承包合同，未违反国家法律及行政法规的强制性规定，属于有效合同。被告长时间拖欠原告工程款，应承担继续履行并赔偿损失（利息）的违约责任；第三人因政府审计一直不出结果而将结算搁置至今，工程款分文未付，应在欠付工程款范围内承担责任。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十三条、第五百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（2021年1月1日起施行）第二十条、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决如下：一、被告黄石经开投资开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张忠兵绿化栽补工程款107097.21元及利息（①自2009年7月1日起算至2010年6月30日止，以鉴定金额107097.21元为基数乘以80%，按中国人民银行同期贷款利率标准计算；②2010年7月1日至2019年8月19日止，以107097.21元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算；③2019年8月20日之后，以107097.21元为基数，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至欠款全部付清之日止）；二、被告黄石经开投资开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张忠兵绿化改造工程款324666.59元及利息（①自2014年10月16日起算至2015年10月15日止，以鉴定金额324666.59元为基数乘以80%，按中国人民银行同期贷款利率标准计算；②2015年10月16日至2019年8月19日止，以3246666.59元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算；③2019年8月20日之后，以324666.59元为基数，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至欠款全部付清之日止）；三、被告黄石经开投资开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告张忠兵工程鉴定费5000元；四、第三人黄石经济技术开发区·铁山区党政办公室在欠付两工程款431763.80元及利息范围内承担责任。上述判决内容，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4043元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。审判员 陈 武二〇二一年三月三十一日书记员 陆文龙