江苏省苏州市相城区人民法院民 事 判 决 书(2021)苏0507民初708号原告：曹丰丰，男，1987年11月10日生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。被告：苏州欧菲光科技有限公司，住所地江苏省苏州市相城区黄埭镇康阳路233号。法定代表人：海江。委托诉讼代理人：杨瑞进，公司员工。原告曹丰丰与被告苏州欧菲光科技有限公司（以下简称欧菲光公司）经济赔偿金纠纷一案，本院于2021年1月27日立案受理，依法适用小额诉讼程序于2021年3月5日公开开庭进行了审理。原告曹丰丰，被告欧菲光公司的委托诉讼代理人杨瑞进均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹丰丰向本院提起诉讼，请求判令被告支付劳动违约金8431元×2×2+8431元，合计42155元。2、责令被告赔偿原告提起诉讼而产生的一切损失，包括诉讼费，请律师费等。事实和理由：2018年9月17日原告进入被告单位担任业务专员工作，双方签订期限为2021年9月16日的劳动合同，合同约定原告的工资为每月7800元人民币，但2020年9月12日18：00，被告依脱岗和玩手机开出退工单，原告对退工单不服，于同年2020年9月15日向相城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付42155元，但该要求冲裁未予支持。故诉请法院，请予以支持。1、根据被告提供上班时间玩手机，已被原告直属主管开出了处罚，7月、8月、9月工资体现出来(绩效评定为C)。2、被告提出的上班脱岗，原告由于工作岗位的特殊需要跟客户和同事之间沟通和串接属于正常岗位职责。被告欧菲光公司辩称，我方系合法解除。员工奖惩制度是经过民主程序制定，合法有效，其中规定在三个月内累计脱岗次数超过五次的公司可以予以开除。第二，劳动合同第23条规定了劳动者严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，也可以解除劳动合同。事实来看，我们调取了一个月的监控，发现原告擅自脱岗、吸烟次数达到了28次，并且原告在工作期间屡次还玩手机游戏如斗地主和王者荣耀。尽管原告是认识到自己错误，但已经构成严重违纪。我们认为被告系合法解除与原告的劳动关系，不需要支付任何赔偿金。经审理查明，2018年9月17日，原告曹丰丰与被告欧菲光公司签订书面劳动合同，约定劳动合同期限为三年，从2018年9月17日至2021年9月16日，原告从事业务专员岗位工作，月综合工资（包括每周六8小时加班工资）7800元，含绩效工资基数每月1460元，绩效工资根据个人工作表现上下浮动；还约定劳动者如违反规章制度，公司有权依制定规定给予处罚，直至解除双方劳动合同。原告曹丰丰自2019年9月至2020年8月期间的实发工资金额分别为：6601.67元、6388.26元、6388.27元、6388.27元、6388.27元、7573.61元、6980.94元、7194.34元、7648.3元、7648.29元、6106.19元、6560.66元，经核算月平均工资为6822元。2020年9月12日，被告欧菲光公司通知原告以其严重违反公司相关制度，达到开除条件，因此解除与原告劳动合同。原告曹丰丰在《解除/终止劳动合同证明书》上签字、捺印，并自此之后未在被告处工作。因双方发生劳动争议，原告曹丰丰就本案诉请申请劳动仲裁，苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会受理后以仲裁审理过程超过审理时限、申请人不同意继续审理为由出具决定书，终结仲裁。现原告曹丰丰诉至本院。以上事实有当事人举证的劳动仲裁决定书、劳动合同、工资卡交易流水、解除劳动合同证明书及当事人陈述等证据附卷佐证。庭审中，原告为证明其诉请，另外举证：1、原告在被告公司4、5、6、7、8月等五个月的IWORK平台截屏，证明原告因为玩手机，绩效已经被评为C，工资也扣过了，已经被处分过了。2、原告与公司人事张玉珠在9月11日的微信聊天记录，当时张玉珠把“协商解除劳动合同协议”发给我，表明与我协议解除劳动关系，但之后又将我开除。被告欧菲光公司质证认为，1、真实性无异议，即使工资扣了，也和解除劳动合同无关。2、真实性无异议，当时本来是想协商解决的，但是报批的时候经过调查发现原告有多次违规违纪，公司不能协商解除，发给原告这份协议应该是属于操作不当，后来在9月14日又发给原告说在申请盖章，是因为该人事当时请假不知道公司已经解除与原告的劳动关系，申请盖的是人力资源部章。被告欧菲光公司为反驳原告诉请，另外举证：1、原告违规脱岗视频资料、谈话录音资料及文字整理稿，证明我司发现原告累计脱岗28次，上班期间打游戏，原告本人予以确认。2、员工奖惩管理制度、培训签到考核表复印件各一份，证明员工奖惩管理制度的5.2.5第64条载明，工作时间脱岗者累计时长超过八小时或者三个月内累计脱岗次数大于五次的开除，原告培训时签到确认，表明其知晓该规章制度。3、工会关于解除与原告的复函，开除原告获得工会批准。原告曹丰丰认为，1、我是业务员经常要出差，业务这个岗位本来性质就是可以随时离开公司或出差，这些东西都是有申请的，在之前我经常一个礼拜都出差，几次到上海、北京、保定湖南都去过。说我脱岗这个理由有点不充分；我抽烟脱岗这28次应该都是有人陪同我去的，因为我们当时做业务和项目，经常会跟技术人员去协商一些东西；上班时间玩手机情况，我已经受到部门领导的处罚了，7、8、9月给我打的绩效是C。2、奖惩制度是我进公司前一、两个月签的，在我们不知道的情况下直接拿给我们补签，没有上课也没有人给我们培训。本院认为，该案争议焦点在于被告欧菲光公司解除与原告曹丰丰的劳动合同关系是否合法。对此，本院认为，用人单位解除与劳动者的劳动关系应当做到事实清楚、依据充分、程序正当，才能实现依法解除的目的和效果。本案中来看，首先，从被告举证的视频、录音等证据来看，确实可以证实原告曹丰丰在工作期间屡次出现玩手机、玩游戏的情况，原告对此也不予否认，但被告认为原告存在达到规章制度中规定的“脱岗累计时长超过八小时或者三个月内累计脱岗次数大于五次”的情况，依据并不充分，因为离开岗位是个客观事实，但离开岗位后的去处、目的是什么却需要公司向劳动者进一步核实，不能仅凭监控就认定脱岗，被告欧菲光公司显然并未做到这一点，处罚事实依据上存在欠缺；其次，被告欧菲光公司的人事人员前一天还通过微信发送填写完整的《协商解除劳动合同协议》给原告，第二天又突然以严重违反规章制度单方解除与原告劳动关系，如此草率和出尔反尔，显然并非诚信和正当之举；第三，被告欧菲光公司没有证据证明其在解除与原告劳动合同之前，明确告知过原告违反规章制度的情形，也未给予原告申辩机会和听取原告的意见，在书面解除劳动合同通知书中也未载明原告具体触犯规章制度哪一条哪一款，显然有违程序正当的原则。因此，本院认为，被告欧菲光公司在解除与原告劳动关系时存在上述重大缺陷，不能认定其系依法解除劳动合同，故被告应当向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金。原告自2018年9月17日入职，2020年9月12日离职，赔偿金应按照其离职前十二个月平均工资计算2个月的2倍（即6822元×2×2），经核算为27288元。原告主张按照7800元计算，与事实不符，不予准许；被告欧菲光公司的辩解，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，本院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告苏州欧菲光科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹丰丰经济赔偿27288元（汇入苏州市相城区人民法院，开户行：建设银行苏州相城支行营业部，账号：32201997436050630022027333）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为5元，由原告苏州欧菲光科技有限公司负担（此款原告已垫付，不再退还，被告于本判决生效之日起十日内一并支付原告）。本判决为终审判决。审判员  乔宁宁二〇二一年三月十六日书记员  杨 剑