上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13495号上诉人（原审被告）：上海千漾生物科技有限公司，住所地上海市金山工业区定业路98号3幢301室。法定代表人：郭振文，总经理。委托诉讼代理人：郑忠理，广东谨然律师事务所律师。委托诉讼代理人：李坤莹，广东谨然律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：彭于晏，男，1982年3月24日出生，台湾地区居民，台湾居民来往大陆通行证号码：019XXXXX，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：孙彬彬，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：温晗，北京市中伦（上海）律师事务所律师。原审被告：樱槿（武汉）商贸有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路86号汉街武汉中央文化旅游区K3地块1栋40层8室。法定代表人：郭振文，总经理。委托诉讼代理人：郑忠理，广东谨然律师事务所律师。委托诉讼代理人：李坤莹，广东谨然律师事务所实习律师。上诉人上海千漾生物科技有限公司（以下简称“千漾公司”）因与被上诉人彭于晏、原审被告樱槿（武汉）商贸有限公司（以下简称“樱槿公司”）肖像权、姓名权、名誉权纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初6118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人千漾公司及原审被告樱槿公司共同的委托诉讼代理人郑忠理律师、被上诉人彭于晏的委托诉讼代理人温晗律师均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人千漾公司上诉请求：撤销一审判决第一项至第四项，改判驳回被上诉人彭于晏一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.彭于晏并未提供有效的证据证明千漾公司使用了彭于晏的肖像，一审法院认定千漾公司实施了侵权行为并判决其承担侵权责任缺乏事实依据。2.一审法院认为发生在新加坡的视频为千漾公司发布，并推定千漾公司侵权，缺乏充分的依据。3.一审法院对相关证据认定错误。抖音昵称为“翔子John”的账号发布的视频与千漾公司无关；微信公众号“XX”上刊登的文章中所附彭于晏肖像图片与千漾公司一审提供的微信聊天内容显示的千漾产品外包装设计图并不一致。千漾公司对于产品外包装仅停留在与“梁某”的沟通阶段，没有在任何产品上使用涉案图片，也没有将涉案图片印在产品上流入市场，不存在侵犯彭于晏肖像权的行为。一审中,彭于晏提供的视频录像形成于新加坡,我国公证机关在未经事实调查的情况下对发生在新加坡的行为进行公证，公证行为不合法，该份公证文件不具有证明力。一审法院对该份证据予以采纳,违反证据认定的程序。二、案外人“梁某”冒用“XX”的名义与千漾公司签订合同，千漾公司受到欺骗支付60万元款项，在彭于晏的工作室发布辟谣声明后，千漾公司就通知所有代理商停止宣传。彭于晏未举证证明千漾公司设计产品外包装并且获利之事实，也未就千漾公司的行为导致其遭受的损失提供证据予以佐证,其诉讼请求不应当得到支持。被上诉人彭于晏辩称，千漾公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。一、千漾公司是品牌运营方，樱槿公司是品牌权利人，彭于晏要求千漾公司和樱槿公司承担责任具有事实和法律依据。彭于晏是台湾地区知名演员，其个人肖像具有较高的经济价值。千漾公司和樱槿公司未经彭于晏授权，在微信、微博、抖音等多个大型网络平台发布印有彭于晏肖像的产品图片，对外宣称其品牌签下彭于晏作为代言人，将彭于晏肖像用于产品宣传推广，造成大范围传播。千漾公司在彭于晏发布辟谣声明后仍然宣称其使用彭于晏的肖像不存在侵权行为，主观恶意明显。二、千漾公司称其被案外人欺骗，但其与“XX”签订的合同中并未约定其可以使用彭于晏的肖像。千漾公司在没有授权的情况下使用彭于晏肖像，主观恶意明显。三、千漾公司负责人在新加坡品牌招商会上公开宣称签下彭于晏肖像权、千漾公司一审提供的证据3中千漾公司工作人员对“梁某”提到的内容均可以证明千漾公司存在侵犯彭于晏肖像权的行为。四、千漾公司与“XX”签订的合同的对价是60万元，说明其认可彭于晏肖像的广告价值超过60万元。千漾公司发布信息之后，彭于晏花费大量人力物力搜集证据、安抚粉丝以及品牌商等，千漾公司自身存在的负面新闻也给彭于晏的形象造成很大影响。一审法院支持的金额远低于彭于晏实际所遭受的损失。樱槿公司辩称，其同意千漾公司的上诉意见。彭于晏向一审法院起诉请求：1.千漾公司和樱槿公司停止对彭于晏肖像权、姓名权、名誉权的侵害，立刻删除、销毁使用彭于晏肖像及姓名的图像、文字信息及载体。2.千漾公司和樱槿公司在官方网站、微信、微博、人民日报、中国青年报等全国发行媒体的显著位置向彭于晏公开赔礼道歉持续30日，予以消除影响。3.千漾公司和樱槿公司赔偿彭于晏经济损失700,000元。4.千漾公司和樱槿公司赔偿彭于晏精神损害抚慰金300,000元。5.千漾公司和樱槿公司赔偿彭于晏律师代理费、公证费等制止侵权所支出的合理费用。6.本案诉讼费用由千漾公司和樱槿公司承担。一审法院经审理查明：彭于晏系我国台湾地区知名演员。2019年12月21日，千漾公司相关负责人黄某在千漾公司举办的“千漾财富年会·新加坡站”品牌招商大会上公开宣称，“千漾”签下了彭于晏的肖像权，今后每一款产品上均会出现彭于晏的照片，并将印有彭于晏照片的相关产品进行公开展示。同日，在微信公众号“XX”上“姜文说他有‘比古希腊雕塑还漂亮’的身体”的文章出现“千漾签约最自律的男神彭于晏”等文字，并附上了涉及彭于晏的多张代言图。自诩“千漾”品牌创始人、微信用户名为“欢姐姐”的用户自2019年12月21日起在其微信朋友圈多次发布了大量涉及彭于晏肖像、姓名的多张代言图、并称“千漾”签下了彭于晏的肖像权。在发现被侵权的情况后，彭于晏工作室于2019年12月21日发布辟谣声明，澄清彭于晏与“千漾”品牌无任何形式的合作。2019年12月22日，自诩“千漾一级董事”、抖音号为XXXX、用户名为翔子（John）的用户在抖音上发布千漾公司在新加坡举办的“千漾财富年会·新加坡站”品牌招商大会视频。2019年12月23日，彭于晏委托北京市中伦（上海）律师事务所向千漾公司发送律师函，要求千漾公司立即停止侵权行为、删除不实信息、进行赔礼道歉。一审法院另查明，千漾公司是“千漾”品牌的运营方、樱槿公司是“千漾”品牌的权利人。彭于晏为收集千漾公司在网络上存在的各种侵权行为的证据进行公证，因此支出公证费22,700元。彭于晏因本案委托律师代为诉讼，支出律师费53,600元。2020年8月14日，广州市公安局天河区分局立案受理了千漾公司和樱槿公司共同法定代表人郭振文报被案外人合同诈骗一案。一审法院认为，公民依法享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。千漾公司对自己在新加坡“千漾财富年会·新加坡站”品牌招商大会上宣称，“千漾”签下了彭于晏的肖像权，今后每一款产品上均会出现彭于晏的照片，并将印有彭于晏照片的相关产品进行公开展示的事实未持异议。而且微信公众号“XX”上刊登的“姜文说他有‘比古希腊雕塑还漂亮’的身体”的文章中所附涉及彭于晏肖像的图片，与千漾公司负责人与案外人“梁某”微信聊天时发送的“千漾”产品外包装宣传、设计图完全一致，且在该聊天记录中千漾公司负责人也承认使用了彭于晏照片对“千漾”产品进行了宣传。虽然千漾公司和樱槿公司称在微博、抖音、微信朋友群等自媒体上出现的涉及彭于晏肖像和代言“千漾”产品的不实消息与其无关，但一审法院认为，不管散布宣传图文者和消息者是否与千漾公司存在某种关系，鉴于千漾公司是“千漾”产品外包装图的设计使用者以及彭于晏代言“千漾”产品不实消息的公布者，故可以确认印有彭于晏肖像的“千漾”产品外包装宣传图和不实代言消息的传播源头必定是千漾公司，千漾公司对导致彭于晏肖像及彭于晏代言“千漾”产品的不实消息在相关自媒体上出现乃至扩散负有不可推卸的责任。千漾公司未经彭于晏许可，在预销售的产品上使用彭于晏的肖像、并发布彭于晏代言其产品的不实信息，其目的是利用彭于晏的肖像和彭于晏作为影视明星的影响力进行产品推广，以达到其商业目的，已构成对彭于晏肖像权的侵害，故一审法院对彭于晏要求千漾公司和樱槿公司停止侵权、赔礼道歉、赔偿经济损失及精神损害抚慰金的诉讼请求予以支持。同时，一审法院认为，千漾公司在利用彭于晏姓名、肖像进行产品宣传时，均对彭于晏以健康、阳光、帅气的形象进行宣传，并未进行负面报到或者采用侮辱、诽谤等方式损害彭于晏的名誉，也无证据证实因千漾公司和樱槿公司的侵权行为导致彭于晏社会评价的降低；同时，侵犯姓名权的表现方式为干涉他人决定、使用、改变姓名，盗用他人姓名，冒用他人姓名；本案中，千漾公司的行为不属于上述行为，故彭于晏主张千漾公司和樱槿公司侵犯其姓名权、名誉权的诉讼请求，一审法院不予支持。鉴于发布涉及彭于晏肖像及不实代言消息的微信公众号“XX”、微博账号、抖音、微信的帐户主体均非本案千漾公司和樱槿公司，彭于晏要求千漾公司和樱槿公司删除在上述自媒体上有关彭于晏的文字和图片的页面缺乏可操作性，故一审法院难以支持，但可责令千漾公司和樱槿公司销毁使用彭于晏肖像的“千漾”产品外包装材料。至于彭于晏要求千漾公司和樱槿公司公开赔礼道歉的范围，一审法院认为，赔礼道歉的范围应与侵权的具体方式和所造成的影响范围相当。鉴于发布彭于晏肖像及不实代言消息的微信公众号“XX”、微博账号、抖音、微信的帐户主体均非本案千漾公司和樱槿公司，彭于晏要求千漾公司和樱槿公司在微博、微信上公开赔礼道歉亦缺乏可操作性，但千漾公司和樱槿公司可在其注册的微信公众号及全国公开发行的报纸上对未经许可使用彭于晏肖像一事发布致歉声明。对于千漾公司出于营利目的侵害肖像权的赔偿金额，双方未能协商一致，在千漾公司和樱槿公司侵权获得的利益和彭于晏因此遭受的经济损失均无法明确的情况下，应根据案件实际情况予以酌情裁量，在确定赔偿金额时不仅要考虑千漾公司和樱槿公司的过错程度，侵权行为的具体情节，侵权后果和具体影响，还要参照一般有偿使用彭于晏肖像的费用标准。考虑到本案千漾公司和樱槿公司使用彭于晏肖像发生在产品预告宣传阶段，该行为在一定程度上对“千漾”产品的品牌影响力具有正面的推升作用，但现无证据证明印有彭于晏肖像的“千漾”产品已正式投入销售环节；千漾公司的不慎之举，在损害彭于晏肖像权的同时也给其自身造成一定的经济损失。综上，对于千漾公司侵害彭于晏肖像权的赔偿金额，一审法院酌情确定赔偿彭于晏经济损失160,000元，精神损害抚慰金20,000元，维权支出费用40,000元。樱槿公司作为“千漾”品牌的所有人，也是“千漾”品牌运营利润的受益方，对协助其运营“千漾”品牌的千漾公司的运营行为存在监督、管理义务，千漾公司和樱槿公司的法定代表人为同一人，樱槿公司应当知道千漾公司在实施损害他人民事权利的侵权行为，却放任千漾公司的不法行为，因此可以认定樱槿公司和千漾公司属于存在共同侵权，对此千漾公司和樱槿公司应对彭于晏的损失承担连带赔偿责任。综上，为保护公民合法权益，维护社会正常秩序，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、千漾公司立即停止对彭于晏肖像权的侵害，并于判决生效之日起十日内删除涉及彭于晏的侵权文字和图像的自媒体页面，销毁使用彭于晏肖像的“千漾”产品外包装材料；二、千漾公司、樱槿公司于判决生效之日起十日内连续十五日在其各自的微信公众号分别为：“千漾官微(微信号:XXX、ChangeYoung千漾(微信号:XXX)”及中国青年报上对未经许可使用彭于晏肖像一事发布致歉声明，致歉内容须经一审法院审核；如逾期不履行，一审法院采取登报方式，将判决主要内容和有关情况公布于众，由此产生的相关费用由千漾公司负担；三、千漾公司应于判决生效之日起十日内赔偿彭于晏经济损失160,000元、精神损害抚慰金20,000元，维权支出费用40,000元；四、樱槿公司对千漾公司所负上述赔偿款项承担连带赔偿责任；五、驳回彭于晏的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取6,900元，由彭于晏负担5,382元、千漾公司、樱槿负担1,518元。二审中，各方当事人均未提供新的证据材料。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于，千漾公司是否构成对彭于晏肖像权的侵犯；一审认定的责任承担方式是否恰当。本院认为，本案系涉台人格权纠纷，应当比照涉外案件确定案件准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十五条规定：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。”本案中，被上诉人彭于晏的经常居所地位于上海，故本案应适用我国大陆法律作为案件准据法。一审法院适用准据法正确，本院予以确认。关于争议焦点一。首先，肖像权是自然人对自己的肖像依法享有利益并排斥他人侵害的权利，是自然人人格权的重要组成部分。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的擅自使用公民的肖像。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十九条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。彭于晏享有的肖像权受法律保护，非经其本人允许，任何人不得以营利为目的使用其肖像。本案中，千漾公司的行为构成对彭于晏肖像权的侵犯，理由如下：首先，千漾公司的负责人黄某在新加坡举办的“千漾财富年会·新加坡站”品牌招商大会上公开宣称“千漾”签下了彭于晏的肖像权，以后每一款产品上均会出现彭于晏的照片，并将印有彭于晏照片的产品进行公开展示。在千漾公司自行提供的微信聊天记录中其工作人员也提到其按照合同使用照片进行宣传，却被彭于晏工作室第一时间进行打假。此外，千漾公司负责人向“梁某”发送的含有彭于晏肖像的产品包装设计亦与“千漾”产品的代理商在网络平台上发布的图片基本一致。上述证据形成证据链，能够证明千漾公司在未经彭于晏同意的情形下使用了彭于晏的肖像进行产品宣传和推广。虽然彭于晏提供的视频显示的有关招商大会的事实发生在新加坡，但不属于法律规定的必须经公证认证的证据形式，且能够与在案其他证据相互印证，一审法院对该份证据予以采纳并无不当。其次，在彭于晏工作室发出辟谣声明澄清其与“千漾”品牌不存在任何形式的合作后，千漾公司仍对外宣称其使用彭于晏的肖像是合法的，其主观故意明显。再次，从行为目的来看，千漾公司将彭于晏的肖像用于其产品宣传是为了达到宣传营销的效果并从中获得经济利益，具有营利目的。最后，虽然千漾公司使用彭于晏肖像的行为发生在预告宣传阶段，但已经导致该不实信息在网络平台上大范围传播，影响广泛。据此，千漾公司的行为构成对彭于晏肖像权的侵犯，应当承担侵权责任。关于争议焦点二。千漾公司构成对彭于晏肖像权的侵犯，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定承担侵权责任。彭于晏除了有权要求千漾公司停止侵权行为、赔礼道歉以外，还有权要求其赔偿相应的损失。彭于晏作为艺人，具有较高的社会知名度，其肖像除了涉及人格尊严和个人社会形象之外，亦具有一定的商业利用价值。从千漾公司自行提供的其与“XX”签订的合同对价来看，彭于晏的肖像具有较高的商业价值。基于千漾公司的产品推广模式和营销模式，其将自身产品与彭于晏进行绑定宣传，容易使彭于晏受到品牌带来的负面影响，并误导消费者，其发布的不实信息短时间内在如抖音、微博、微信等网络平台上大面积传播，影响范围较广。结合彭于晏肖像的商业价值以及千漾公司的使用目的、侵权行为的具体情节、后果及影响等诸多因素，一审法院确定的责任承担方式和赔偿数额并无不当，本院予以认同。由于千漾公司是“千漾”品牌运营方，樱槿公司是该品牌权利人和受益方，樱槿公司对千漾公司的行为存在管理监督之责，但其放任千漾公司侵权行为的实施，两者存在侵权的共同故意，彭于晏要求千漾公司和樱槿公司共同承担责任具有事实和法律依据，应予支持。综上所述，上诉人千漾公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，由上诉人上海千漾生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任明艳审判员  沙茹萍审判员  刘 江二〇二一年三月二十九日书记员  盛 利附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。