云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）云29刑终57号原公诉机关云南省大理市人民检察院。上诉人（原审被告人）王朝宏，男，1968年2月12日出生于云南省武定县，汉族，小学文化，家住云南省楚雄州武定县。曾因犯非法经营罪于2016年11月14日被龙陵县人民法院判处有期徒刑十一个月，2016年12月21日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月16日被大理市公安局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于大理市看守所。上诉人（原审被告人）王缘枫，男，1994年8月26日出生于云南省武定县，傣族，初中文化，家住云南省楚雄彝族自治州武定县。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年2月26日被大理市公安局取保候审，2020年4月20日经大理市人民检察院取保候审，同年9月29日被大理市人民法院取保候审，同年11月26日被逮捕。现羁押于大理市看守所。辩护人李莹，云南毓勤律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐正伟，男，1993年9月25日出生于云南省施甸县，汉族，小学文化，家住云南省保山市施甸县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月12日被大理市公安局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于大理市看守所。原审被告人施卫金，男，1993年5月20日出生于云南省施甸县，汉族，初中文化，家住云南省保山市施甸县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年ｌ2月12日被大理市公安局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。2021年1月11日被大理市人民法院取保候审。原审被告人黄兴刚，男，1993年8月1日出生于云南省施甸县，汉族，初中文化，家住云南省保山市施甸县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月12日被大理市公安局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。2021年1月11日被大理市人民法院取保候审。原审被告人黄兴垒，男，1991年1月29日出生于云南省施甸县，汉族，初中文化，家住云南省保山市施甸县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月12日被大理市公安局刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。2021年1月11日被大理市人民法院取保候审。原审被告人刘正权，男，1993年3月6日出生于云南省曲靖市，汉族，初中文化，家住云南省曲靖市麒麟区。因涉嫌犯非法经营罪，于2020年3月24日大理市公安局取保候审，2020年4月20日被大理市人民检察院取保候审，同年9月29日被大理市人民法院取保候审。云南省大理市人民法院审理大理市人民检察院指控原审被告人王朝宏、王缘枫、唐正伟、施卫金、黄兴刚、黄兴垒犯非法经营罪，原审被告人刘正权犯销售伪劣产品罪一案，于2020年12月2日作出（2020）云2901刑初509号刑事判决。原审被告人王朝宏、王缘枫、唐正伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年2月至2019年12月间，被告人王朝宏利用快递邮寄方式多次向被告人刘正权销售假冒伪劣卷烟，销售金额102336元。被告人王缘枫帮助被告人王朝宏租用仓库存储卷烟，并帮助被告人王朝宏利用快递邮寄方式销售卷烟。被告人刘正权（取得烟草专卖零售许可证）购得假冒伪劣卷烟后在曲靖市麒麟区进行销售。2020年1月6日曲靖市麒麟区烟草专卖局查获刘正权尚未销售的假冒伪劣卷烟共计310条，经鉴定价值38394元，其已销售金额达63942元。现上述被查获的310条卷烟已被曲靖市麒麟区烟草专卖局公开销毁。2019年12月11日，大理市公安局民警在云南省保山市隆阳区班附近查获正在非法运输卷烟的被告人唐正伟、施卫金、黄兴刚、黄兴垒，当场从四被告人驾驶的改装货车上查获各类卷烟共计2000条。其中被告人唐正伟车上查获的500条卷烟，经鉴定价值62800元，系被告人王朝宏安排其从瑞丽运输至保山；被告人施卫金、黄兴刚、黄兴垒三人车上查获的卷烟共1500条，经鉴定价值127500元，系被告人唐正伟按照许某（另案处理）的要求，由唐正伟邀约被告人施卫金、黄兴刚、黄兴垒帮助许某从瑞丽运输至保山。民警对查获的卷烟2000条及唐正伟驾驶的云ＭＹ52**号、施卫金驾驶的云Ｍ×××**号、黄兴刚驾驶的云Ｍ×××**号、黄兴垒驾驶的云ＭＡＢ9**号小货车进行提取扣押，并将施卫金、唐正伟、黄兴垒、黄兴刚带回公安机关接受调查。经调查，民警发现王朝宏、王缘枫、刘正权涉嫌该案，遂于2019年12月16日在瑞丽市抓获王朝宏，并在瑞丽市其租赁的用于存储假冒伪劣卷烟的利宾公司仓库查获各类卷烟250条，等母村45号仓库查获各类卷烟1300条，竹林修理厂对面仓库查获各类卷烟1372条，上述2922条卷烟已提取扣押在案。经鉴定，价值共计322005元。2020年2月26日王缘枫接电话传唤后自行到大理市公安局接受调查，同年3月20日民警在曲靖市麒麟区抓获刘正权。民警还向王朝宏提取扣押了笔记本21本、现金人民币11907元、身份证1张（赵继恒，532626199703171950）、云南省农村信用社银行卡2张（62×××36、6231900000094540008）、建设银行卡1张（6217003970002701352），并冻结王朝宏上述三张银行卡内的资金人民币82735.62元。提取扣押了王朝宏的云Ａ×××**白色朗逸牌轿车1辆、王朝宏的ＯＰＰＯ手机1部、ＶＩＶＯ手机1部，施卫金ＯＰＰＯ手机2部、黄兴垒华为牌手机1部、唐正伟华为牌黑色手机1部。从王朝宏之子陈某1车上提取扣押了84ｍｍ云烟（紫）50条。经查，公安机关查获的上述卷烟，经云南省烟草监督质量检测站检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。上述事实，有经一审庭审质证、认证，确认为有效的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过、提取笔录、扣押决定书及清单、物证照片、车辆改装照片、保山隆阳赛格大桥卡口照片、高速公路过车详细信息、户口证明、前科判决、释放证明、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书及扣押清单、物证照片、现场辨认笔录及照片、情况说明、云南省烟草质量监督检测站检验报告、价格认定结论书、证人陈某1、许某、吕某、依坐燕、杨某、段某证言、陈某2、熊某、尹某、苏某的证言及相关辨认笔录、被告人王朝宏、唐正伟、黄兴垒、黄兴刚、施卫金、王缘枫、刘正权的供述与辩解、相关辨认笔录及照片、电子数据检查工作记录、检查笔录及照片、接受证据材料清单、段某向公安机关提交的仓库出租记录、现场勘验检查工作记录、现场平面图及照片、调取证据通知书、调取证据清单、行政处罚决定书、检查（勘查）笔录、证据现行登记保存批准书及通知书、抽样取证物品清单、询问笔录、立案报告、检验报告、现行登记保存证据处理通知书、涉烟物品价格认定协助书、价格认定结论书、案件审查终结报告、案件集体讨论笔录、案件处理审批表、行政处罚事先告知书、结案报告表、麒麟区烟草专卖局关于大烟协［2020］第2号协查函的回复、兴业酒店入住信息、证明、接受证据材料清单、申通快递承包合同、芒市人民法院刑事判决书等证据证实。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款和第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条第一项、第五条、第六条之规定，认定被告人王朝宏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币二十万元。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。被告人王缘枫犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。被告人唐正伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。被告人施卫金犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四万元。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。被告人黄兴刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四万元。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。被告人黄兴垒犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四万元。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。被告人刘正权犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑两年六个月，并处罚金人民币五万元。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。向王朝宏、唐正伟、施卫金、黄兴刚、黄兴垒、陈位金扣押的假冒注册商标或伪劣卷烟、笔记本、手机，依法予以没收。扣押在案的王朝宏的现金人民币11907元、冻结的王朝宏存款人民币82735.62元抵扣罚金。扣押在案的车辆优先偿还抵押权人的债权，剩余部分交足本案所判处的罚金后予以返还。违法所得继续追缴。宣判后，原审被告人王朝宏以“一审判决事实不清，适用法律不当，量刑过重，罚金过高”等为主要理由，提出上诉。原审被告人王缘枫以“一审判决事实不清，证据采信不合法；适用法律错误，其有自首情节”等为主要理由，提出上诉；其辩护人亦提出相同的辩护意见。原审被告人唐正伟以“原判罚金过高”等为主要理由，提出上诉。经审理查明，原审认定本案事实有根据在卷的并经庭审质证确认有效的上述证据证实，二审予以确认和采信本院认为，上诉人（原审被告人）王朝宏、王缘枫、唐正伟、原审被告人施卫金、黄兴刚、黄兴垒违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草零售许可证、烟草专卖运输证等证件的情况下,非法销售、运输假冒注册商标的卷烟、伪劣卷烟,严重扰乱市场秩序，其中王朝宏、王缘枫非法经营数额487141元，属情节特别严重；唐正伟非法经营数额190300元，施卫金、黄兴刚、黄兴垒三人非法经营数额127500元，均属情节严重。上述六人的行为已构成非法经营罪，均应依法予以处罚。原审被告人刘正权明知是假冒伪劣卷烟仍以假充真，冒充合格产品进行销售，已销售金额63942元，其行为已构成销售伪劣产品罪，亦应依法予以处罚。王朝宏曾因非法经营罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚；王朝宏、唐正伟、施卫金、黄兴刚、黄兴垒、刘正权归案后能如实供述自己罪行，可从轻处罚；唐正伟、施卫金、黄兴刚、黄兴垒、刘正权自愿认罪认罚，均可从宽处理。王朝宏联系境外制假人员并接收其提供的冒伪劣卷烟，通过快递邮寄和汽车运输的方式销售假冒伪劣卷烟，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；王缘枫帮助王朝宏实施犯罪，唐正伟、施卫金、黄兴刚、黄兴垒受他人安排运输假冒伪劣卷烟，唐正伟另向施卫金等人介绍货主赚取费用，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，均应从轻或减轻处罚。王缘枫虽具有主动投案行为，但一直未能如实供述其犯罪行为，其行为不构成自首，但其一审中当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，原判定罪准确，量刑及并处罚金适当。审判程序合法。上诉人王朝宏的上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。上诉人王缘枫的上诉理由，无事实及法律依据，不予采纳。上诉人唐正伟的上诉理由无事实及法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王建华审判员  高 翔审判员  和银芳二〇二一年三月十五日书记员  李丹妮