湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民再2号上诉人（原审被告）：李途纯，男，1958年10月5日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。上诉人（原审被告）：王依兰，女，1961年4月18日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。两上诉人共同委托诉讼代理人：袁春，湖南惠风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁海林，男，1969年3月19日出生，汉族，户籍地湖北省监利县，现住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：周峰，湖南恒孚律师事务所律师。原审被告：陈晓初，男，1967年2月18日出生，汉族，住湖南省临湘市。原审第三人：湖南五仙山旅游度假开发有限公司，住所地湖南岳阳临湘五尖山森林公园。诉讼代表人：湖南五仙山旅游度假开发有限公司破产管理人。负责人：郑云中，主任。委托诉讼代理人：周兴文，湖南金鹗律师事务所律师。原审第三人：岳阳红色乐园旅游资源开发有限责任公司，住所地临湘市长安镇长盛西路212号。法定代表人：赵娟。上诉人李途纯、王依兰与被上诉人袁海林、原审被告陈晓初、原审第三人湖南五仙山旅游度假开发有限公司、原审第三人岳阳红色乐园旅游资源开发有限责任公司民间借贷纠纷一案，一审法院作出（2017）湘0682民初67号民事判决，已经发生法律效力。本院认为该判决确有错误,于2019年5月20日作出(2019)湘06民监2号民事裁定提审本案，并于2019年7月22日作出（2019）湘06民再133号民事裁定，撤销一审判决，将本案发回一审法院重审。一审法院于2019年9月23日作出（2019）湘0682民再7号民事判决，王依兰不服，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日作出（2019）湘06民再205号民事裁定，撤销一审再审判决，将本案发回一审法院重审。一审法院于2020年10月16日作出（2020）湘0682民再3号民事判决，李途纯、王依兰不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李途纯及其王依兰的共同委托诉讼代理人袁春、被上诉人袁海林及其委托诉讼代理人周峰、原审第三人湖南五仙山旅游度假开发有限公司（以下简称五仙山公司）到庭参加诉讼。原审被告陈晓初、原审第三人岳阳红色乐园旅游资源开发有限责任公司（红色乐园公司）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李途纯、王依兰上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回袁海林对李途纯、王依兰的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由袁海林负担。事实和理由：一、原审法院程序违法。一审判决认为，2020年7月27日，因李途纯未缴纳鉴定费用，湖南迪安司法鉴定中心出具终止鉴定告知书，因此李途纯应当承担放弃鉴定的法律后果是错误的。湖南迪安司法鉴定中心向上诉人发函交纳鉴定费的通知书后，上诉人李途纯和一审法院司法技术室的同志，一起去了湖南迪安司法鉴定中心，李途纯同时向一审法院提出了对陈晓初签名的鉴定。因湖南迪安司法鉴定中心不能对陈晓初的签名进行司法鉴定，因此对上诉人的鉴定申请没有进行受理。上诉人以及律师也没有收到湖南迪安司法鉴定中心的终止鉴定告知书。所以一审法院以上诉人没有缴纳鉴定费用是程序违法，应该对借条上的“借款人”三字重新进行司法鉴定。二、原审认定事实不清，适用法律错误。1、关于涉案借款是五仙山公司所借还是王依兰所借。首先，被上诉人袁海林是将涉案借款全部转入了五仙山公司的关联公司红色乐园公司账户用于支付被上诉人在五仙山公司承建工程的工程款，五仙山公司、红色乐园公司也自2012年9月至2016年11月期间偿还被上诉人58.7万元的涉案借款本息。其次，上诉人王依兰在借款借条上签名前，注明了湖南五仙山旅游度假开发有限公司。如果涉案借款是上诉人王依兰个人所借，在借款借条写上湖南五仙山旅游度假开发有限公司不符合常理。只因上诉人王依兰当时是五仙山公司的法定代表人，以五仙山公司名义借款，才符合常理。因此一审法院判定上诉人王依兰承担涉案借款的还款责任于法无据。第三、一审判决适用民间借贷司法解释第23条错误。首先，上诉人王依兰没有将涉案款项用于个人，涉案款项全部用于了公司支付工程款。其次，王依兰也不是以个人的名义向被上诉人借款，而是用公司的名义借款，故一审判决适用民间借贷司法解释第23条错误。2、原审被告陈晓初是涉案借款的担保人，涉案借款是陈晓初代表五仙山公司与被上诉人洽谈的（陈晓初当时是五仙山公司工程部经理，因与各工程队勾结损害公司利益是被五仙山公司开除），与本案有利害关系，系本案的被告，在拒不出庭参加本案庭审的情形下原审法院采信涉嫌与被上诉人恶意串通的证词（根据相关的法律法规证人要出庭当庭作证才有效力）采信其证人证言是错误。3、一审法院认定借款本金为110万元错误。在一审中，被上诉人仅仅提供了100万元的银行转账凭证，而没有提供10万元的银行转账凭证。根据最高人民法院关于民间借贷司法解释的相关规定，被上诉人应承担举证不能的法律责任。而一审判决认为上诉人没有提供相关证明是适用法律错误。袁海林辩称，一、一审程序合法。上诉人李途纯提出鉴定申请，选定鉴定机构后，增加鉴定内容，且经催缴仍不缴纳鉴定费，鉴定机构因此通知一审法院终止鉴定。按照民事诉讼法及相关司法解释的规定，鉴定机构终止鉴定，则申请人应承担举证不能的法律后果。二、涉案借款是王依兰、李途纯个人所借。1、借条上只是王依兰写了“湖南五仙山旅游度假开发有限公司”字样，但未加盖印章，且没有提交股东会或董事会决议。因此，不能认定五仙山公司是债务人。虽然王依兰当时系五仙山公司法定代表人，也是投资人之一，不能排除其以个人身份借款，且个人借款向公司投资是司空见惯的事。同时，王依兰于2013年1月28日通过其个人账户偿还了16.7万元利息的事实，足以说明，本案的债务人是借条所述的王依兰、李途纯。2、上诉人认为偿还了58.7万元本息，但没有提出足够的证据予以证明，本项事实经过二次再审，经多次辨认，均确定只支付了36.3万元利息。3、一审判决适用民间借贷司法解释第23条正确。王依兰系五仙山公司法人代表，借款投入到公司经营。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，债权人有选择债务人的权利。本案中，债权人选择的是王依兰、李途纯，没有选择其他可以（或可能）承担债务的企业，因此，不应将债权人没有选择的债务人作为本案的承担责任的债务人。同时说明，债务人没有选择债务人的权利，即无权要求五仙山公司、红色乐园公司承担责任。三、陈晓初的证词合法。该证据系法院为查明本案事实，依职权调查收集，且陈晓初如实陈述了本案事实。按照民事诉讼法第六十七条“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。”的规定，确认陈晓初证言的效力并不违法。四、上诉人所借本金为110万元。借条上载明借款110万元，李途纯出具的《承诺书》也载明110万元，第三人五仙山公司账面记录110万元，均相互印证借款本金就是110万元。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。五仙山公司述称，依法判决。陈晓初、红色乐园公司未陈述意见。袁海林向一审法院提出诉讼请求：判令王依兰、李途纯、陈晓初共同偿还借款本金110万元及利息，利息自2012年9月27日起按月利率2%计算至债务清偿之日止。一审法院认定事实：2012年8月3日，五仙山公司与中国对外西北建筑集团有限公司长沙分公司（以下简称西北公司）签订了《度假区内别墅建设工程施工合同》，将度假区内一号会所内装饰工程、消防、水电、空调、电梯的承包范围全部承包给西北公司施工建设，合同签订后，2012年8月15日，西北公司与袁海林签订了《内部项目责任承包合同书》，将该工程全部承包给袁海林承建。王依兰当时任五仙山公司法定代表人，李途纯系王依兰的前夫。陈晓初当时系五仙山公司工程项目部负责人。2012年9月27日，王依兰、李途纯经陈晓初介绍，向袁海林借款1100000元，王依兰、李途纯共同向袁海林出具借条，借条的内容为：今借到袁海林（身份证）现金人民币壹佰壹拾万元整，期限二个月，（￥1100000），借款人湖南五仙山旅游度假开发有限公司王依兰，借款人李途纯，2012.9.27日，证明人，担保人陈晓初，2012.9.27。双方未约定利率。当天，袁海林按照王依兰的指定通过银行转账方式汇款1000000元至红色乐园公司银行账户，100000元用现金方式支付。袁海林共计向王依兰、李途纯交付借款1100000元。2013年1月28日，王依兰通过其个人账户向袁海林偿还了167000元，2013年6月8日，王依兰通过五仙山公司账户向袁海林偿还了27000元，2013年6月28日，王依兰通过五仙山公司账户向袁海林偿还了77000元，2013年9月5日，王依兰通过红色乐园公司账户向袁海林偿还了30000元，2013年9月27日，王依兰通过红色乐园公司账户向袁海林偿还了27000元。2014年8月30日，李途纯出具《承诺函》一份，承诺函的内容为：因2012年9月27日王依兰借袁海林老板人民币壹佰壹拾万元，经与袁总协商累计按两年时间，月息为4.5%计算，承诺2014年9月27日前付本息四分之一，直至2014年12月付完为止，请财务务必准时安排资金，且收回借据办好相关手续，李途纯，2014年8月30日。2016年6月23日、7月7日、9月5日、9月14日、9月30日、11月1日，王依兰通过红色乐园公司账户分别向袁海林偿还了10000元、10000元、5000元、5000元、2000元、3000元。王依兰从2013年1月起至2016年11月止，通过各种途径和方式分11笔共计向袁海林偿还了363000元。2016年12月11日，袁海林的委托代理人江泽剑通过EMS向李途纯邮寄了一份《催告函》，内容为：王依兰、李途纯、陈晓初，你们于2012年9月27日借我现金110万元，经过多次电话、信息及上门催讨无果，你们应即刻偿还本金110万元、利息294万3388.8元，望你们恪守诚信，履行还款义务，袁海林，2016年12月10日。一审法院另查明，2012年8月15日，袁海林承建五仙山公司一号会所装修工程，2014年12月20日，袁海林与五仙山公司签订《关于五仙山大酒店（韶山公馆）装修工程余款支付协议书》，五仙山公司欠袁海林工程款7288790元。因五仙山公司一直未履行支付义务，2017年1月17日，袁海林向一审法院起诉，要求五仙山公司支付工程款7288790元及利息，2017年5月5日，一审法院作出（2017）湘0682民初68号民事判决，判决五仙山公司偿还袁海林工程款7288790元及利息，五仙山公司不服，向本院提起上诉。2017年7月6日，本院作出（2017）湘06民终1075号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年9月28日，根据袁海林的申请，本院受理五仙山公司破产清算，袁海林申报的破产债权为7288790元及利息。一审法院认为，本案的争议焦点如下：一、债务人的确定。1、本案借款是五依兰个人借款还是五仙山公司借款。从借条的形式上来看：每个借款人、证明人、担保人均分行进行了列明，第一个“借款人：湖南五仙山旅游度假开发有限公司王依兰”，既未分行列为两个借款人，也未在湖南五仙山旅游度假开发有限公司与王依兰之间进行分隔，根据字面理解，湖南五仙山旅游度假开发有限公司为王依兰的前置定语，只是体现借款人之一的王依兰的身份。且借款人处没有加盖五仙山公司公章，虽然王依兰系五仙山公司的法定代表人，但是不能推断王依兰是代表五仙山公司借款，借款人应为王依兰个人。从出具借条时的真实意思来看：陈晓初作为袁海林与王依兰、李途纯借款的牵线人，整个借款过程一直在场，并以证明人、担保人身份在借条上签名，其出具的证明以及在本次再审中一审法院询问陈晓初的笔录可以证实，在书写借条之前，王依兰希望以五仙山公司名义借款，袁海林明确表示不同意借款给五仙山公司，只同意借给王依兰和李途纯个人，因此借条上没有加盖五仙山公司公章，且陈晓初确认是为王依兰和李途纯个人提供担保。据此，应确认借款合同的借款人为王依兰个人，而不是五仙山公司。从破产债权申报来看：五仙山公司宣告破产至今，袁海林不仅申报工程款债权7288790元及利息，未申报涉案借款债权，五仙山公司也未通知袁海林申报涉案借款债权。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中王依兰以个人名义借款，出借人可以选择请求个人单独承担责任或个人与企业共同承担责任，袁海林只请求由王依兰个人承担责任，于法有据，予以支持。王依兰和李途纯认为，袁海林将借款支付到红色乐园公司账户，且该笔借款用于五仙山公司的经营，后期也通过五仙山公司和红色乐园公司的账户进行还款，该笔借款属于五仙山公司的借款的答辩意见。因支付借款时，是王依兰指定袁海林将借款打到红色乐园公司账户上，符合借款的支付方式。根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。即通过其他账户还款也是合理合法的。合同具有相对性，不论借款支付途径、还款途径、用途为何，均不会改变借款合同当事人的地位。综上，该笔借款应为王依兰的个人借款。2、李途纯是否为本案债务人。李途纯对2012年9月27日出具的借款1100000元的借条上是本人签名是属其书写予以确认，但认为其签名前的借款是不是本人书写，其不是该笔借款的借款人。为此，李途纯于2020年6月17日向一审法院申请对涉案借条上的借款人是否为其本人书写进行笔迹鉴定。2020年7月27日，因李途纯未交纳鉴定费用，湖南迪安司法鉴定中心出具终止鉴定告知书。因此，李途纯应当承担放弃鉴定的法律后果。且不论借款人是否由李途纯所书写，其作为完全民事行为能力人，在借条上签字，应能考虑签名的法律责任，因此，李途纯属于本案债务人。综上，王依兰和李途纯作为借款人在借条上签字，是本案借款的共同债务人。陈晓初作为证明人、担保人在借条上签字，为本案借款的担保人。第三人五仙山公司、第三人红色乐园公司仅通过其账户代王依兰、李途纯进行收款、还款，不是合同的相对方，不是本案借款的债务人。二、诉讼时效问题。李途纯认为陈晓初有意中断诉讼时效。为此，其于2020年6月17日向一审法院申请对涉案借条上陈晓初笔迹形成时间进行笔迹鉴定，一审法院向其送达了《提交检材通知书》，并告知其根据《最高人民法院司法行政装备管理局〈关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知〉》[法司（2008）12号]“对落款时间和怀疑时间超过六个月的，要求送检单位必须提供比对的样本”的规定，通知其于2020年7月27日前提交检材，逾期将承担举证不能的鉴定后果。2020年8月27日，因李途纯申请对涉案借条上陈晓初笔迹形成时间进行笔迹鉴定的事项基于现有材料，鉴定无法进行，广东财安司法鉴定所出具终止鉴定告知书。因此，李途纯应当承担举证不能的法律后果。李途纯于2014年8月30日向袁海林出具《承诺书》，且王依兰自2013年至2016年11月期间一直在向袁海林还款，导致本案诉讼时效在2016年11月中断。因此对王依兰、李途纯认为本案超过诉讼时效的抗辩意见不予采纳。三、借款数额的确定。1、王依兰、李途纯借款的本金是1110000元还是1023000元。王依兰、李途纯向袁海林出具的借条中借款金额为1100000元，其中100万元汇入了红色乐园公司账户，10万元通过现金交付，这符合一般的交易习惯。王依兰向一审法院提交的红色乐园公司2012年9月28日记账凭证中注明，红色乐园公司代收袁海林其他应付款1100000元，李途纯在《承诺书》中也陈述为借款1100000元，均与借款1100000元相印证。王依兰、李途纯认为袁海林向其支付借款时，扣掉了利息77000元，即借款金额为1023000元，但其未提供证据予以证明。因此，对王依兰、李途纯辩称只借款1023000元的抗辩意见不予采信。2、王依兰、李途纯偿还的款项是否与五仙山公司支付给袁海林的工程款混同。王依兰在原审中提出的有4笔还款共计224000元是偿还了袁海林的借款，具体为：①2012年11月28日，通过红色乐园公司账户向袁洋辉汇款77000元，用途注明是民工工资；②2013年3月1日，通过红色乐园公司账户向文小君汇款77000元；③2013年9月30日，通过红色乐园公司账户向袁海林汇款20000元，用途注明是民工工资；④2015年5月27日，通过五仙山公司账户向陈剑汇款50000元。一审法院认为：第①笔收款方非袁海林，且第①、③笔款项的支付用途均为民工工资，关于袁海林与五仙山公司装饰装修合同纠纷案中，一审法院作出（2017）湘0682民初68号民事判决，此判决中没有列明五仙山公司付款明细，袁海林向五仙山公司领款的凭证均在王依兰控制的五仙山公司财务凭证中，王依兰在一审法院指定的举证期限内未提供五仙山公司向袁海林支付工程款凭证明细，致使一审法院无法审查此两笔款项是支付的工程款还是归还借款，一审法院以付款凭条中注明是民工工资推定此两笔款项系支付给袁海林的工程款。第②、④笔收款人均非袁海林，王依兰也未提供袁海林出具的领条、收条或授权委托书作为佐证，亦未提供其他证据证实系归还袁海林的借款。因此，对此4笔汇款系王依兰归还袁海林借款的事实无法确认，一审法院只能确认王依兰、李途纯于2016年11月1日前共计向袁海林还款363000元。3、王依兰、李途纯是否应当支付利息，王依兰是否应当承担支付利息的责任。袁海林与王依兰、李途纯之间在借条中未约定利息，但王依兰在原审及第一次再审中均主张已向袁海林支付利息398000元。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”、第一百九十七条第一款：“借款合同采用书面形式，但自然人之间借款另有约定的除外。借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式”之规定，认定王依兰与袁海林之间有支付利息的约定。因此，王依兰应承担支付利息的责任。李途纯在2014年8月24日出具的承诺函中承诺利息按月息4.5%计算，应视为李途纯对利息的补充约定，但该约定超过法定的年利率24%的上限，超过部分应认定无效。4、王依兰、李途纯已偿还的金额，是支付的本金还是利息。对于王依兰、李途纯已偿还给袁海林的363000元，按照一般交易习惯，先息后本，只有每次还款能够足额支付前期利息后尚有结余时才能抵扣借款本金，故该363000元应为支付的利息。因袁海林诉请利息自2012年9月27日起按月利率2%计算，系其对自身权利的自由处分，一审法院确认利息按照月利率2%的标准自2012年9月27日开始计算。已支付的363000元，可从应支付利息的总额中扣除。四、债务的承担。王依兰和李途纯作为本案借款的共同借款人，应对出借人袁海林承担共同偿还责任。即便本案借款用于五仙山公司的经营，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定，王依兰也应承担偿还责任。陈晓初作为本案借款的担保人，未约定担保方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，其保证方式为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，涉案借条因未约定保证期间，保证人陈晓初的保证期间至2013年5月27日届满，其保证责任因袁海林未在保证期间内向陈晓初主张，自2013年5月27日起陈晓初无须为已过保证期间的担保债务承担法律责任。陈晓初的保证责任已免除，第三人五仙山公司、红色乐园公司不是本案债务人，不承担偿还责任。综上所述，袁海林与王依兰、李途纯之间签订的借款协议系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，协议合法有效，双方之间构成民间借贷合同关系，合法的借贷关系受法律保护。袁海林支付借款后，王依兰、李途纯未在约定的还款期限内偿还借款属违约行为，除应当继续履行偿还袁海林借款本金并支付借期内利息的义务外，还应支付逾期利息。袁海林要求王依兰、李途纯共同偿还借款1100000元及利息的诉讼请求，予以支持，袁海林要求陈晓初承担保证责任的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、王依兰、李途纯在判决生效后十日内共同偿还袁海林借款本金1100000元及利息（利息自2012年9月27日起按月利率2%计算至债务清偿之日止，王依兰、李途纯已支付的363000元可以从中抵扣）；二、驳回袁海林的其他诉讼请求。案件受理费39147元，由袁海林负担15000元，王依兰、李途纯负担24147元。财产保全申请费316元，财产保全申请费5000元，由王依兰、李途纯负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，王依兰因对（2017）湘0682民初67号判决不服，向本院申诉，在其提交的申诉状中并未对借款本金110万元金额提出异议。而在（2017）湘0682民初67号案件庭审中，李途纯的委托诉讼代理人并未对借条上李途纯名字前的“借款人”三字并非李途纯本人书写提出异议。再查明，在借款发生时，五仙山公司的股东为王依兰和王桂兰，王依兰持有五仙山公司90%的股份。其他事实与一审、再审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、王依兰作为五仙山公司的法定代表人，其向袁海林借款是个人行为还是代表公司行为；二、李途纯是否为共同借款人；三、涉案借款的本金及还款金额如何确定；四、认定的已还款金额是偿还的本金还是利息；五、王依兰、李途纯如何承担还款责任；六、一审鉴定程序是否合法。关于焦点一、王依兰作为五仙山公司的法定代表人，其向袁海林借款是个人行为还是代表公司行为的问题。公司法定代表人既是公司代表人，又是自然人，其既可能为了公司利益而根据公司意志行为，又可能为了个人利益而实施个人行为。要认定公司法定代表人的行为构成代表行为，应当具备三个条件：1、具有代表人身份；2、以法人名义；3、在授权范围内。上诉人王依兰主张其借款行为系代表五仙山公司的履职行为，亦应具备上述三个条件。首先，从借条上看，王依兰并未标明其系公司法定代表人，虽然王依兰在其名字前面还签署有“湖南五仙山旅游度假开发有限公司”字样，但并不能当然得出其系以公司法定代表人的身份借款。其次，从借条实质要件看，出借人出借款项之前肯定会审查借款人的还债能力，以期能及时有效的实现债权、让资金收回有保障。本案出借人袁海林在出借涉案款项之前一个月，还承包了五仙山公司发包的工程项目，在工程项目仍在施工过程中，五仙山公司还需支付袁海林工程款的情况下，袁海林仍借款给五仙山公司明显与出借人期望借款有保障的正常心理不相符，也与常理相悖。第三，王依兰主张涉案借款用于五仙山公司支付工程款，据此认为其系职务行为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，涉案借款用于公司并不影响对法定代表人个人行为的认定，且王依兰在五仙山公司的中的股份占比达90%，借款的用途亦与其自身利益密切相关，其将借款用于公司经营亦具有合理性。第四，在不能完全确认涉案借款就是王依兰以公司名义借款的情况下，从保护债权人利益的角度出发考虑，让与五仙山公司有利益关联的王依兰承担责任，更符合公平原则，而王依兰在承担责任后，完全可以向使用涉案借款的五仙山公司行使追偿权，并非没有救济途径。综上，王依兰向袁海林借款属个人借款，一审判决认定王依兰承担偿还责任并无不当。关于焦点二，李途纯是否为共同借款人的问题。李途纯上诉称其名字前面的“借款人”三字并非其书写，其不应承担还款责任，为此向一审法院对“借款人”三字申请鉴定，一审法院委托湖南迪安司法鉴定中心进行鉴定，但因李途纯在规定的期限内未交纳鉴定费用，一审法院于是终止鉴定。为此，李途纯应承担举证不能的不利后果，对“借款人”三字并非其书写的主张不予采信。另外，在本案启动再审前的第一次诉讼庭审中，李途纯并未否认“借款人”三字的真实性，现李途纯在再审中又予以否认，违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款关于民事诉讼应当遵循诚实信用原则的要求。综上，一审判决认定李途纯为涉案借款的共同借款人并无不当。关于焦点三、涉案借款的本金及还款金额如何确定的问题。王依兰、李途纯主张虽然借条上载明是借款110万元，但袁海林在支付借款时先扣掉了77000元利息，实际借款金额为1023000元。经查明，在王依兰提交的红色乐园公司2012年9月28日记账凭证中注明红色乐园公司代收袁海林其他应付款为110万元，而李途纯在《承诺书》中也认可为110万元，均与借款110万元相印证。尤其是王依兰在对（2017）湘0682民初67号判决不服而向本院提交的申诉状中并未对借款本金提出异议，现再审期间又予以否认，明显违反了民事诉讼法规定的禁止反言原则。故一审判决认定借款本金110万元并无不当。关于还款情况，王依兰、李途纯主张总计已向袁海林还款587000元，一审法院对其中的363000元予以认可，而对于剩余的4笔共计224000元，一审法院未予认定。因袁海林与王依兰、李途纯存在借款关系外，还与五仙山公司存在建设工程承包合同关系，五仙山公司付款既可能支付的是工程款，也可能代王依兰偿还借款。从4笔汇款凭证上来看，有两笔已注明是民工工资，不能认定为偿还的借款。另外两笔收款人均非袁海林，王依兰也未提供袁海林出具的领条、收条或授权委托书作为佐证，亦未提供其他证据证实系归还袁海林的借款，亦不予认可。故一审法院认定王依兰、李途纯还款金额为363000元正确，本院予以确认。关于焦点四，认定的已还款金额是偿还的本金还是利息的问题。涉案借条上双方未约定利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”规定，视为双方没有约定利率，而李途纯虽然于2014年8月30日向袁海林出具《承诺书》，承诺自借款之日起按月息4.5%计息，但该承诺系李途纯个人作出的意思表示，袁海林没有证据证明系王依兰、李途纯的共同意思表示，也没有证据证明王依兰事后进行了追认，因此王依兰仅对涉案借款的本金承担偿还责任。而一审法院已认定王依兰偿还的363000元中，均系通过王依兰的个人账户和王依兰担任法定代表人的五仙山公司以及与关联公司红色乐园公司账户支付的，应均视为王依兰的个人还款，故该363000元偿还的系借款本金。虽然王依兰主张是公司支付了363000元利息，但在其主张公司借款未得到支持的情况下，涉案借款就是王依兰与李途纯的个人借款，在此情况下，理应依照共债共签，双方合意的原则，来认定李途纯与王依兰是否就支付利息达成了合意，否则就不能将支付利息的责任强加于王依兰。关于焦点五，王依兰、李途纯如何承担还款责任的问题。如焦点四所述，王依兰仅对涉案借款的本金承担偿还责任，而已支付的363000元为偿还的本金，故王依兰还应偿还的本金为737000元（1100000元－363000元）（已执行的金额在执行过程中予以核算）。而李途纯除应承担偿还737000元的本金外，因其个人承诺支付利息，故还应承担支付利息的责任。利息应计算为：从2012年9月28日起至2013年1月27日，以110万元为基数，按照月利率2%计算利息，为88733.33元；从2013年1月28日起至2013年6月7日，以93.3万元（110万－16.7万）为基数，按照月息率2%计算利息，为80860元；从2013年6月8日起至2013年6月27日，以90.6万元为基数（93.3万－2.7万），按照月利率2%计算利息，为11476元；从2013年6月28日起至2013年9月4日，以82.9万元（90.6万－7.7万）为基数，按照月利率2%计算利息，为37581.33元；从2013年9月5日起至2013年9月26日，以79.9万元（82.9万－3万）为基数，按照月利率2%计算利息，为11186元；从2013年9月27日至2016年6月22日，以77.2万元（79.9万－2.7万）为基数，按照月利率2%计算利息，为514152元；从2016年6月23日起至2016年7月6日，以76.2万元（77.2万－1万）为基数，按照月利率2%计算利息，为6604元；从2016年7月7日起至2016年9月4日，以75.2万元（76.2万－1万）为基数，按照月利率2%计算利息，为29578.67元；从2016年9月5日起至2016年9月13日，以74.7万元（75.2万一0.5万）为基数，按照月利率2%计算利息，为3984元；2016年9月14日起至2016年9月29日，以74.2万元（74.7万－0.5万）为基数，按照月利率2%计算利息，为7420元；从2016年9月30日起至2016年10月31日，以74万元（74.2万－0.2万）为基数，按照月利率2%计算利息，为15293.33元；从2016年11月1日起至清偿之日止，以73.7万元（74万－0.3万）为基数，按照月利率2%计算。综上，从2012年9月28日起至2016年10月31日，李途纯应还利息为806868.67元（88733.33+80860+11476+37581.33+11186+514152+6604+29578.67+3984+7420+15293.33）。关于焦点六，一审鉴定程序是否合法的问题。经核实，李途纯就借条上其名字前面的“借款人”三字的真实性向一审法院申请鉴定，一审法院委托湖南迪安司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2020年7月10日向一审法院发函（湘迪安司鉴中心[2020]文311－1号），要求一审法院通知李途纯交纳10900元的鉴定费用，一审法院于2020年7月14日将该交费通知函EMS邮寄给李途纯代理人袁春，但李途纯未予交纳，该鉴定中心于是在2020年7月27日向一审发终止鉴定告知书。上述事实足以说明，鉴定程序终结的原因是李途纯未在规定的期限内交纳鉴定费用，因此一审法院的鉴定程序并无不当。综上所述，王依兰、李途纯的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省临湘市人民法院（2020）湘0682民再3号民事判决；二、由李途纯在本判决生效之日起十日内偿还袁海林借款本金737000元及利息（从2012年9月28日起至2016年10月31日的利息为806868.67元；从2016年11月1日起至清偿之日止，以73.7万元为基数，按照月利率2%计算。）；三、王依兰对借款本金737000元承担共同还款责任；四、驳回袁海林的其他诉讼请求。逾期履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费39147元，由袁海林负担17000元，王依兰、李途纯负担22147元。财产保全申请费316元，财产保全申请费5000元，由王依兰、李途纯负担；二审案件受理费29592元，由王依兰、李途纯负担25000元，袁海林负担4592元。本判决为终审判决。审判长  李朝阳审判员  刘 玲审判员  乔宝全二〇二一年三月三十一日书记员  夏明宇