广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2021）粤2071民初4568号原告：中山市×××××××××××，住所地广东省中山市××××××××之**，统一社会信用代码92442000L21327777G。法定代表人：伍某1。委托诉讼代理人：杨凤娜，广东扬真律师事务所律师。被告：吴广保，男，1961年7月1日出生，汉族，住广东省廉江市××××××××××，公民身份号码440×××××××********。委托诉讼代理人：葛敏，广东谷都律师事务所律师。原告中山市×××××××××××（以下简称金正方大观园）诉被告吴广保劳动合同纠纷一案，本院于2021年1月27日立案后，依法适用简易程序于2021年3月23日公开开庭进行了审理。原告金正方芦荟大观园委托诉讼代理人杨凤娜，被告吴广保及其委托诉讼代理人葛敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金正方大观园向本院提出诉讼请求：1.判令原告无需向被告支付中山市劳动人事争议仲裁委员会中劳人仲案字【2020】5331号仲裁裁决的以下项目：一、解除劳动合同经济补偿27680元；二、2020年2月工资1720元、3月生活费1376元、4月生活费1376元、5月生活费1376元、6月生活费1376元、7月生活费1196.52元；三、2016年7月1日至10月31日期间高温津贴600元、2017年7月1日至10月31日期间高温津贴750元、2018年6月1日至10月31日期间高温津贴750元、2019年6月1日至10月31日期间高温津贴750元；四、2016年未休年休假工资316.32元、2017年未休年休假工资790.8元、2018年未休年休假工资790.8元、2019年未休年休假工资790.8元、2020年未休年休假工资316.32元；以上合计41955.56元。事实与理由：一、双方劳动关系已经在2018年7月以吴广保收取一次性伤残就业补助金的方式解除。1.根据《社会保险法》第三十九条及《工伤保险条例》第三十七条第（二）款的规定：一次性伤残就业补助金是在终止或解除劳动合同时，工伤职工应当享受的由用人单位支付的费用。吴广保已经收取了该费用，双方劳动关系已经解除终止。2.不能以入职、离职、解除手续的不完备而否定一次性伤残就业补助金的法定性质。事实上，《工伤赔偿协议书》明确约定了一次性伤残补助金，被告也于当天收取到一次性伤残补助金，因此，依法双方的关系在被告收取到一次性伤残补助金的当天解除。3.解除关系之后，原告有时候因为大团餐的需要，通知被告过来临时做工，这并不是延续原来的关系，而只是个别时间的临时雇工，并不能因此认定劳动关系没有解除。4.《工伤赔偿协议书》是双方共同确认的证据，是解除2018年7月以前劳动关系的明证,原告已经完成举证责任。相反，被告没有有效举证证明2018年7月以后双方存在劳动关系，应承担举证不能的败诉后果。二、事实上，2018年7月以前，被告每天工作不超过4小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，属于非全日制用工,依法不应当适用解除劳动合同经济补偿、工资、生活费、高温津贴、年休假工资等相关待遇规定。三、2018年7月以后，被告个别时间的临时雇工，更加不应当适用解除劳动合同经济补偿、工资、生活费、高温津贴、年休假工资等相关待遇规定。四，退一万步，即使认定劳动关系成立并一直存续，但，2018年7月被告收取一次性伤残补助金已经享受了截止至2018年7月的解除劳动合同经济补偿，依法不应当重复享受，仲裁裁决对此进行了重复计算，依法应予纠正。综上所述，双方不存在劳动关系，被告以劳动关系为基础提起的各项仲裁请求没有事实和法律依据，即使认定存在劳动关系，截止至2018年7月的解除劳动合同经济补偿已经结算完毕，重复计算显属错误。因此，恳请法院查明事实，判决原告无需向被告支付任何费用。原告金正方大观园为支持其诉讼请求，向本院提供了下列证据：1.仲裁裁决书、送达回证、仲裁地址确认书；2.《工伤赔偿协议书》。被告吴广保辩称，原告的起诉理由中提到的社会保险法及工伤保险条例相关规定都是劳动者权利，并不是责任及义务。劳动合同终止，工伤者应获得一次性就业补偿金，是某种条件成就劳动者应获得的权利，而不应本末倒置，用结果倒推条件，认为劳动者获得就业补偿金就视为劳动关系自动解除。民事协议遵循民事自治原则，双方不以解除劳动关系为前提，用人单位支付工伤待遇，并不违反法律。双方签订工伤赔偿协议书目的是双方达成工伤赔偿，并不是解除劳动关系，而且协议签订后劳动者的工作内容、工作岗位、工作时间等没有丝毫变化，也说明双方无意解除劳动关系。工伤赔偿协议书也没有解除劳动关系及解除劳动关系补偿金等字眼，而且协议书的第二条明确了合同的目的是劳动者放弃工伤评残权利，由用人单位给予补偿。如果双方协商解除劳动关系，用人单位仍应当就提交离职手续、离职证明，或用人单位所称的劳动者再次作为临时工入职，应提交重新入职的入职手续及入职证明。一次性伤残补助金与解除劳动合同经济补偿金明显是两项互不相关的项目，其性质、适用法律均不同，综上，请求法院驳回原告全部诉讼请求。被告吴广保未就其辩解向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：被告主张于2012年9月1日入职原告处，任厨师，入职时已办理入职登记手续，但相关登记手续材料由原告掌握管理，故无法提交证据。双方未签订劳动合同，原告未为被告参社会保险。被告在仲裁提交《证明》为证，并主张该证据反映被告入职时间为2013年的原因是双方口头约定试用期为2012年9月至2012年年底。原告确认该《证明》及被告工种情况，但称原告是因被告提出需要供车而出具该证明。原告称，被告于2013年年初入职，但时间已久，无法核实具体入职时间。由于餐饮行业具有特殊性，人员流动性强，故入职人员均未办理相关入职登记手续。经查，上述《证明》未反映被告的工资组成情况。被告主张，上下班时间为上午9时至晚上21时（中午及晚上各有10分钟就餐时间），上班需由老板负责手工记录考勤，并于每月底核对考勤记录，但无需签字确认。原告于2020年1月21日安排其休息两天，后因受到疫情爆发影响，原告主管于1月24日在芦荟大观园工作群发出通知继续安排放假，并于1月31日作出为响应国家政府疫情安排继续放假的通知，但并未通知具体复工时间及放假期间工资支付标准，被告在原告处正常出勤至2020年1月21日止，2020年2月至7月期间未正常出勤。为此，被告在仲裁提交《微信聊天记录截图》为证。原告确认上述《微信聊天记录截图》真实性、合法性，但不确认关联性。原告称，原告一般只经营中午餐，被告于2017年受伤前上班时间为上午9时30分至13时30分，每月休息4天至5天，上班不需要考勤。被告居住地离其方经营场所较远，经常存在上午10时后上班的情况。双方于2018年7月13日经协商一致签订《工伤赔偿协议书》，约定由原告按照《广东省工伤保险条例》的规定向被告支付全部医疗费及后续治疗费用9000元、误工费含医疗期间及出院之后的康复期的全额工资、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金50000元，合计上述工伤待遇为59000元，并约定被告足额领取上述款项后今后所有发生的事情（包括身体出现任何问题等）均与其方无关，即双方已于2018年7月13日解除劳动关系，此后不存在劳动关系，而原告出现工作量大时会通知被告回来做临时雇工，并于当天结清其工资，故被告于2018年7月至2020年1月期间在其方任临时雇工，但承认其未办理相关离职或解除登记手续，亦无法落实被告最后出勤情况。被告确认双方于2018年7月13日签订《工伤赔偿协议书》及收到原告支付工伤待遇59000元，但辩称双方签订《工伤赔偿协议书》后并未办理离职或解除手续，该协议书不涉及协商解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金，即签订协议书后劳动关系、工作内容、工作状态及环境均未发生任何变化，且协议书亦未明确反映有双方已解除劳动关系及补偿金的字眼。被告主张，原告放假期间没有发放生活费，故被告于2020年7月底向原告提出要求支付生活费，但被回复“没有钱，你可以告我”，后原告申请调解、申诉未果，故于2020年7月28日以未依法缴纳社保及拖欠克扣工资为由向原告邮寄《解除劳动关系通知书》，提出解除劳动合同。为此，申请人在仲裁提交了《解除劳动关系通知书》《快递单》《快递单查询记录》为证。原告确认被告提交上述证据，但不确认《解除劳动关系通知书》的内容，主张双方于2018年7月前的实际用工关系属于非全日制用工，故双方未签订劳动合同以及未参加社会保险未违反劳动法律的有关规定。经查，《工伤赔偿协议书》载有，2017年7月15日餐厅工作时菜刀切伤到左拇指长伸肌腱断裂，劳动者的此次事故属于工伤事故。经双方充分协商，劳动者同意放弃申请工伤伤残评定的权利，由用人单位参照有关标准给予劳动者相应的一次性补偿。劳动者同意由用人单位给予如下工伤待遇：（1）全部医疗费及后续治疗费人民币9000元，（2）误工费含医疗期间及出院之后的康复期的全额工资（含2017年已付）；（3）其他费用：一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金50000元；（4）前述费用合计人民币59000元正。本协议为一次性终结处理协议，双方当事人应以此为断，全面切实履行合同，不得再以任何理由纠缠，被告今后所有发生的事情（包括身体出现任何问题等）均与原告无关。《微信聊天记录截图》反映微信名为“宸喜”于2020年1月31日在芦荟大观园微信群里发出内容为“同事们新年好！想你们了……由于现在属于疫情高发期，我们都响应国家政策和号召，推迟返工日期。等待上头解除旅游禁令，我们再开工……”原、被告双方确认原告现仍正常营业。被告称不清楚原告具体复工时间。原告主张其2020年6月底复工。被告主张，2014年9月后工资标准为固定月薪5200元／月（每月上班27天，每天上班12小时），此前工资为固定月薪5000元／月（每月上班27天，每天上班12小时），工资没有其他组成部分，亦无其他扣款项目。原告每月14日以现金方式支付被告上月工资，领取工资需要签收。原告已支付其2020年1月27日前的工资，未支付2020年2月至7月期间工资。根据2019年7月至2020年6月期间计算得出原告解除前12个月平均工资为3460元／月。原告则主张，每月14日或月底以现金方式支付被告上月工资，被告领取工资不需要签收，己支付被告2018年7月13日前的工资。被告工资标准及解除前（2018年7月前）月平均工资标准均为3000元／月。被告主张，原告未安排其带薪年休假，亦未支付带薪年休假工资。被告担任厨师一职，日常在厨房工作，工作环境温度达33摄氏度以上，但原告未支付高温津贴，也未实施降温措施，故要求原告支付带薪年休假工资及高温津贴。原告主张已足额支付被告受伤前所有费用（包括高温津贴及年休假工资等）。原告称被告工作场所厨房有排气扇、风扇，但未有提交证据证实被告工作场所已采取降温措施，温度降至33摄氏度以下。另查明：被告于2020年7月30日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决原告向被告支付：1.解除劳动合同经济补偿金27680元；2.2020年2月工资1720元、3月工资1720元、4月工资1720元、5月工资1720元、6月工资1720元、7月工资1720元；3.2012年9月1日至2019年10月31日高温补贴共计5550元；4.2013年9月1日至2020年7月27日应休未休带薪年休假工资11015元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2020年10月29日作出中劳人仲案字〔2020〕5331号仲裁裁决，裁决原告支付被告：一、解除劳动合同经济补偿27680元；二、2020年2月工资1720元、3月生活费1376元、4月生活费1376元、5月生活费1376元、6月生活费1376元、7月生活费1196.52元；三、2016年7月1日至10月31日期间高温津贴600元、2017年6月1日至10月31日期间高温津贴750元、2018年6月1日至10月31日期间高温津贴750元、2019年6月1日至10月31日期间高温津贴750元；四、2016年未休年休假工资316.32元、2017年未休年休假工资790.8元、2018年未休年休假工资790.8元、2019年未休年休假工资790.8元、2020年未休年休假工资316.32元；以上合计41955.56元。原告不服该仲裁裁决，遂于起诉至本院。本院认为，本案为劳动合同纠纷。关于原告是否应支付被告解除劳动合同经济补偿的问题。首先，关于原、被告双方是否存在劳动关系。从原、被告双方于2018年7月签订《工伤赔偿协议书》的内容来看，该协议书仅就被告工伤赔偿事宜作出约定，并未约定有原告与被告解除劳动关系及进行经济补偿。根据《中华人民共和国社会保险法》《工伤保险条例》以及《广东省工伤保险条例》的相关规定，因工伤致残劳动者，终止或解除劳动关系时，有权要求用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金是因伤致残的劳动者享有的法定权利。用人单位与劳动者终止或解除劳动关系时，应当予以支付该待遇费用。但是，用人单位在与劳动者继续保持劳动关系情形下支付包括一次性伤残补助金在内所有工伤保险待遇费用，亦于法不悖。故此，仅凭原、被告双方于2018年7月签订该《工伤赔偿协议书》不足以认定原、被告之间劳动关系就此解除，而应以实际用工情形来断定双方是否解除了劳动关系。被告称双方签订协议书后劳动关系、工作内容、工作状态及环境均未发生任何变化。原告主张原告出现工作量时会通知被告回来做临时雇工，但未有提交证据证实被告为临时工。被告在仲裁提交的《微信聊天记录截图》反映被告仍为原告处员工。综上，本院认定原、被告双方于2018年7月后继续存在劳动关系。原告主张双方于2018年7月签订《工伤赔偿协议书时》解除劳动关系不能成立，本院不予采纳。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项的规定，用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。本案中，原告未为被告参加社会保险，被告以此为由解除劳动关系，并要求原告支付经济补偿符合上述规定，本院予以支持。再者，关于经济补偿的计算标准的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，原告主张解除劳动关系前被告工资标准为3000元/月，但未有提交证据证实其主张，应由其承担举证不能不利果。本院对原告上述主张不予采信。本院采信被告的主张，认定以3460元/月的平均工资标准来计算经济补偿。结合被告在仲裁提交的《证明》，本院认定原告应支付被告解除劳动关系的经济补偿27680元（3460元/月×8个月）。关于原告是否应支付被告2020年2月至7月期间生活费的问题。《广东省工资支付条例》第三十九条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”因受新冠疫情影响，用人单位未复工，参照停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期的，按照劳动合同约定的标准支付；超过一个工资支付周期的，由用人单位发放生活费，生活费不低于当地最低工资标准的80%支付。本院上述已认定原、被告双方于2018年7月后仍存在劳动关系。被告在仲裁提交《微信聊天记录截图》反映原告方于2020年1月31日在芦荟大观园微信群通知“由于现在属于疫情高发期，我们都响应国家政策和号召，推迟返工日期。等待上头解除旅游禁令，我们再开工”。原告自称单位于2020年6月底复工，但原告未有提交被告在职期间的工资台账。被告在仲裁提交《证明》未反映被告工资组成情况。结合被告的主张，本院认定原告应支付被告2020年2月工资1720元、3月生活费1376元（1720元／月×80%）、4月生活费1376元（1720元／月×80%）、5月生活费1376元（1720元／月×80%）、6月生活费1376元（1720元／月×80%）、7月1日至28日生活费1196.52元（1720元×80%÷23天×20天）。关于原告是否应支付被告2016年7月至2019年10月期间高温津贴的问题。原告未提交证据证实其已采取降温措施，被告工作场所温度在33摄氏度以下，故应由其承担举证不能的不利后果。故本院认定原告应当向被告支付高温津贴。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。本案中，原告未有提交被告二年的工资台账，亦未提交证据证实有向被告支付高温津贴，应由其承担举证不能的不利后果。鉴于被告于2020年7月30日申请劳动仲裁，故本院认定原告应支付被告2018年8月至2019年10月期间高温津贴1200元（150元/月×8个月）。对于被告所主张2018年8月前的高温津贴，被告并未举证证实其主张，应由其承担举证不能的不利后果，本院不予支持。关于原告是否应支付被告2016年至2020年未休假年休假工资的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。本案中，原告未有提交被告二年的工资台账，亦未提交证据证实有安排被告休年休假，应由其承担举证不能的不利后果。鉴于被告于2020年7月30日申请劳动仲裁，结合被告依法可享受的带薪年休假天数，本院认定原告应支付被告2018年未休年休假工资790.8元[1720元／月÷21.75天／月×5天×（300%-100%）]、2019年未休年休假工资790.8元[1720元／月÷21.75天／月×5天×（300%-100%）]。《职工带薪年休假条例》第四条规定：“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；……”因受新冠疫情影响，原告于2020年1月31日安排员工放假。此后，被告一直未有回单位上班。而本院上述已认定原告应支付被告2020年2月至7月期间的生活费，故被告要求原告支付2020年未休年休假工资理据不足，本院不予支持。关于被告主张原告未安排其休2018年前的年休假，亦未有支付未休年休假工资，但原告并未举证证实其主张，应由其承担举证不能的不利后果。故对被告主张的2018年前的未休年休假工资，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条，《广东省工资支付条例》第十六条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告中山市×××××××××××于本判决生效之日起七日向被告吴广保支付解除劳动合同经济补偿27680元；二、原告中山市×××××××××××于本判决生效之日起七日向被告吴广保支付2020年2月工资1720元、3月生活费1376元、4月生活费1376元、5月生活费1376元、6月生活费1376元、7月生活费1196.52元；三、原告中山市×××××××××××于本判决生效之日起七日向被告吴广保支付2018年8月至2019年10月期间高温津贴1200元；四、原告中山市×××××××××××于本判决生效之日起七日向被告吴广保支付2018年未休年休假工资790.8元、2019年未休年休假工资790.8元；五、驳回原告中山市×××××××××××的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（该款已由原告预交），由原告金正方大观园负担4元，由被告吴广保负担1元，并直接向原告金正方大观园支付。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数和代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  梁华乔二〇二一年三月三十一日书记员  李可任冯莹