河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终166号 上诉人（原审原告）：赵爱全，男，1953年6月25日出生，汉族，住邢台市信都区。 委托诉讼代理人：许振华，河北兴天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台市信都区西黄村镇东牛家庄村村民委员会，住所地邢台市信都区西黄村镇东牛家庄村。 法定代表人：刘金同，该村村民委员会主任。 委托诉讼代理人：王文杰，河北法众律师事务所律师。 上诉人赵爱全因与被上诉人邢台市信都区西黄村镇东牛家庄村村民委员会（以下简称东牛家庄村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0521民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵爱全委托诉讼代理人许振华，被上诉人东牛家庄村委会委托诉讼代理人王文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵爱全上诉请求：一、依法撤销河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0521民初823号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、一审认定合同无效是错误的。2017年上诉人与被上诉人签订的护村坝工程协议是双方的真实意思表示并已实际履行，被上诉人使用至今，没有对工程质量提出过异议，也支付了部分工程款，被上诉人方证人在一审出庭作证证实工程价格是被上诉人方定价，只是由于村民委员会换届后，新的村委会负责人拒付剩余工程款导致诉讼。二、一审法院酌定工程价款是错误的。双方协议约定“一、二期工程共长计354米、工程量2124立方米，每立方米320元，总造价679680元，其中政府支持300吨水泥”，对此涉案合同系固定单价合同，虽一审法院认定涉案合同系无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持。同时，一审法院认定涉案工程于2017年8月份完工并交付使用，双方均无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，况且被上诉人在一审期间申请鉴定却拒交鉴定费，故一审法院随意使用法官自由裁量权，擅自酌定工程单价为每平方米135元是严重错误的，侵犯了上诉人的合法权益，且本案涉案合同系双方真实意思表示，不应因被上诉人一方换届选举后随意更改其上一任所发生的事务，应当尊重其所签订的合同事实，依约履行。综上所述，请二审法院查明事实后，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或者发回重审。 东牛家庄村委会答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当依法维持，驳回上诉人的上诉请求。 赵爱全向一审法院起诉请求：1．依法判令被告支付工程款310720元，并按银行同期贷款利率支付占用期间的利息直至实际履行完毕时止：2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月份，原、被告签订“坝工程协议”，协议约定：“项目名称为坝。1、工程量寺北坡村至坝一期工程200米，上底宽1米，下底宽2米，坝体高4米，合计约1200立方米，工程总造价384000元（1200立方米，每立方米320元），总造价包括项目支持水泥200吨。2、质量标准为混凝土结构，夯实为准，开挖方与回填方一包在内，不能出现蜂窝状结构，如出现质量问题，原告将负全部责任，并对工程重新加固。3、施工期限为2017年6月20日一期全部竣工，逾期工程不能交付，扣除当期工程40%工程款。4、工程结算方式为，本项工程为邢台县水务局立项工程，项目资金回笼后逐步付清。本合同一式三份，镇政府存档一份，原、被告各持一份。”该协议签名处加盖被告公章，有东牛家庄村时任党支部书记王保同、时任村主任刘贵祥和原告签字，均未填写协议签订日期。一期工程完工后，赵爱全在被告处继续修建护村坝，至2017年8月份完工。2018年1月份，原告持一份“东牛家庄村二期护村坝工程协议”找到东牛家庄村时任党支部书记王保同协商，王保同在该协议上签字。协议内容为：“项目名称为坝。1、坝二期工程154米，上底宽1米，下底宽2米，坝体高4米，合计约924立方米，工程总造价295680元（924立方米，每立方米320元），总造价包括项目支持水泥100吨。2、质量标准为混凝土结构，夯实为准，开挖方与回填方一包在内，不能出现蜂窝状结构，如出现质量问题，原告将负全部责任，并对工程重新加固。3、施工期限为2017年二期全部竣工。4、工程结算方式为，原告先行垫付工程款，工程竣工验收后，被告一次性付清工程款。本合同一式三份，镇政府存档一份，原、被告各持一份。”该协议签名处未加盖被告公章，有东牛家庄村时任党支部书记王保同和原告签字，均未填写协议签订日期。2017年5月25日、2017年6月27日，原告向被告出具两份收条，共收到水泥200吨。工程完工后，被告共向原告支付工程款200000元。 一审法院认为，关于合同效力问题。原告未向本院提交证据证明其个人具备该工程的施工资质，应由其承担举证不能的不利后果，应视为其无资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人无资质，合同应认定无效，故两份施工协议均为无效合同。关于工程款数额以及应否支付利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程已经完工并交付使用的事实，双方当事人均无异议，但被告对工程量和工程造价均有异议，认为工程造价明显过高。诉讼过程中，被告向本院提交申请书，申请对此项工程的工程量和工程造价进行鉴定，但在鉴定过程中因其未缴纳鉴定费，本院司法辅助室将案件退回。鉴于该工程的造价经与同时期周边村打坝工程以及2018年被告打坝工程相比较明显过高，本院酌定不包含水泥的工程造价为每立方米135元，按此计算工程款为286740元，扣除被告已支付的200000元，被告还应支付原告工程款86740元。双方签订的合同显示该工程为邢台县水务局立项工程，双方约定项目资金回笼后逐步付清，但庭审过程中双方均认可该工程未在邢台县水务局立项，并无项目资金回笼，故双方约定的付款条件无法成就，在双方对工程价款存在争议的情况下，原告再主张利息损失欠妥，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告邢台市信都区西黄村镇东牛家庄村村民委员会于本判决生效之日起七日内支付原告赵爱全工程款86740元；二、驳回原告赵爱全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5960元，减半收取计2980元，由被告邢台市信都区西黄村镇东牛家庄村村民委员会负担1100，由原告赵爱全负担1880元。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，赵爱全与东牛家庄村委会签订两份护村坝工程协议，施工完成东牛家庄村一、二期护村坝工程。一期工程协议上加盖东牛家庄村委会印章，并且在镇政府存档，从协议内容看，双方均认为该工程是邢台县水务局立项工程，工程款应由财政拨付，但实际履行过程中，财政只是给付200吨水泥，工程款仍由村委会承担。二期工程协议是按照一期工程协议样式制作，协议上只有时任村党支部书记王保同签字，没有加盖村委会印章，无村委会研究讨论记录，也未在镇政府存档，形式上存在瑕疵。通过现场查看，涉案的二期护村坝工程是一期工程的延续，二者并无明显差别，虽然两份协议存在区别，但应统一考虑，一并处理。涉案两期工程均是由政府提供水泥，赵爱全的工程款不包括水泥款，两期工程使用水泥数量不同，扣除水泥款后计算的每立方米施工单价存在较大差异，甚至二期工程扣除水泥款后的每立方米施工单价还高于一期工程，故两期工程应统一确定不包括水泥的每立方米施工单价较为合适。双方当事人协议约定的施工单价明显高于周边村庄的打坝单价，并且从协议的内容看，该约定的价格是双方当事人为邢台县水务局立项工程的商定价格，并非政府部门审定价格，即使该项目最终为立项工程，也需经相关部门最终审核确定，而不是按照双方协议约定的价格作为政府部门结算依据，故涉案工程施工单价应结合双方协议的约定，综合考虑其他影响价格的因素予以确定。双方当事人在未经政府部门审批的情况下，道听途说，误将涉案一期工程作为立项工程签订施工合同，导致发生工程款纠纷，双方在合同签订过程中均存在一定的过错，应当承担相应的责任。鉴于一期工程协议有村委会加盖印章和镇政府备案，故应该把一期工程协议约定的内容作为参考依据，结合两个协议签订的背景、过程、周边村庄打坝工程价格、涉案工程打坝前自然环境差异、打坝工程完成的时限以及双方的过错程度等情况，综合确定涉案工程每立方米施工价格。综合上述因素，本院按照一期工程协议总价款的60%扣除约定的200吨水泥款后，再除以工程量1200立方米，酌定涉案工程不包括水泥款的施工单价为140元／立方米。因此，涉案工程总工程款的数额为：297360元=（1200+924）立方米×140元／立方米。扣除已支付的200000元，东牛家庄村委会还应支付赵爱全工程款97360元。双方在协议中并无约定工程款给付的时间，只是约定项目资金回笼后逐步付清，现政府部门并未立项，也未拨付工程款，故赵爱全主张的涉案工程款的利息本院不予支持。 综上所述，赵爱全的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0521民初823号民事判决第二项即：二、驳回原告赵爱全的其他诉讼请求； 二、变更河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0521民初823号民事判决第一项为：一、邢台市信都区西黄村镇东牛家庄村村民委员会于本判决生效之日起七日内支付赵爱全工程款97360元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2980元，由邢台市信都区西黄村镇东牛家庄村村民委员会负担1100，由赵爱全负担1880元。二审案件受理费应收4660元，由上诉人赵爱全负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕建军 审判员  邓永胜 审判员  郑延铎 二〇二一年三月十二日 书记员  张姿魏