广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终10号 上诉人（原审原告）：福建省九建建筑工程有限公司。住所：福建省宁德市东侨开发区福宁南路6号中益家居博览中心1幢15层。统一社会信用代码：91350900157420783Y。 法定代表人：林喜贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴松周，广西海望律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西东兴市宏达房地产开发有限公司。住所：广西东兴市东盟大道（工业园23-2#）。统一社会信用代码：914506816821425310。 法定代表人：陈雄庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁能福，广东天环律师事务所律师。 上诉人福建省九建建筑工程有限公司（以下简称九建公司）与上诉人广西东兴市宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服东兴市人民法院（2020）桂0681民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人九建公司的委托诉讼代理人吴松周，上诉人宏达公司的委托诉讼代理人梁能福到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人九建公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判宏达公司向九建公司赔偿施工机械设备台班费及施工现场看护人员工资损失共计10567859.8元。二、本案一、二审诉讼费由宏达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定九建公司对宏达公司阻挠撤场所造成的损失承担50%的责任没有事实和法律依据。首先，九建公司直到2018年12月15日之后才得以撤离施工现场完全是宏达公司故意刁难的结果，宏达公司应当承担全部责任。自2015年2月2日起，宏达公司以九建公司的施工设备涉嫌不合格为由，申请法院委托鉴定机构对九建公司的施工设备进行质量鉴定。2015年11月在法院明确告知宏达公司鉴定机构无施工设备鉴定资质的情况下，宏达公司仍然提出自己寻找鉴定机构进行鉴定。2015年11月18日法院通知宏达公司十天内找到鉴定机构对施工设备进行鉴定，否则终止本项鉴定。而宏达公司没有在法院指定的时间内找到有资质的鉴定单位，亦没有回复法院和九建公司，法院也没有向九建公司发出终止施工设备鉴定的裁定或通知。在这种情况下，九建公司不能擅自撤场。宏达公司对九建公司采取故意阻拦态度，导致九建公司无法撤场，故设备鉴定期间损失扩大应当由宏达公司承担全部责任。其次，九建公司为防止损失扩大已尽相应义务，但因缺乏宏达公司配合仍然无法撤场。2016年以来九建公司多次请求法院和政府相关部门责令宏达公司配合九建公司撤场，法院和相关部门也要求宏达公司配合撤场，东兴市住房和城乡建设局为此多次召集双方进行协调，要求宏达公司偿还九建公司的第二次临时设施垫付款，以作为工地撤场费用，但宏达公司始终拒不配合。2018年5月3日为避免因合同解除撤场问题损失扩大，九建公司致函广西壮族自治区高级人民法院，请求该院协调撤场事项，在该院组织双方调解时，法官向宏达公司释明不配合撤场造成损失扩大的法律后果后，宏达公司仍然拒不配合撤场。众所周知，施工单位因合同终止、解除撤场，需要业主配合进行建设工程、未使用的建筑工程材料、建设工程资料、工地看管人员交接等移交工作，没有业主配合，施工单位无法单独完成，更无法避免损失的进一步扩大。就本案而言，工地停工后，建设工程工地上还滞留有湖南中联重科公司租赁给九建公司的施工塔吊和大量的建筑工程材料需看护，还有已经安装好的建筑材料需要护理，未完工程也需要保护等等，没有宏达公司的配合，九建公司便无法将这些需要看护、护理和保护的建设工程和建筑工程材料移交给宏达公司。二、一审判决以广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂民终582号民事判决认定责任分担没有事实和法律依据。首先，（2018）桂民终582号民事判决与一审民事判决审理的标的不同。（2018）桂民终582号民事判决审理的标的是建设工程施工合同纠纷中的停工窝工损失，而一审判决所审理的标的是建设工程施工合同解除后退场纠纷所造成的损失。因两个案件的审理对象不同，争议的焦点也不同，因此前一个案件对于后一个案件而言，不具有参照性。因此，一审判决参照（2018）桂民终582号民事判决认定责任分担没有事实和法律依据。其次，（2018）桂民终582号民事判决认定双方未能就合同的继续履行或解除、工程的交接事宜及时进行沟通协商，对造成工程长期停工均有过错，对因此造成的损失应各承担50%的责任缺乏证据支持。宏达公司无端要求解除合法有效合同构成根本违约，退场延误责任不在九建公司。再次，宏达公司阻挠九建公司撤场及放任撤场损失事实清楚，证据确实充分。一审法院依据上级法院生效判决中的错误认定作为判决的依据，违背以事实为依据，以法律为准绳的司法原则，背离司法公正原则。 上诉人宏达公司辩称，九建公司的上诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其上诉请求。1、涉案停工损失已经广西壮族自治区高级人民法院审理并判决，现九建公司就停工损失再次提起诉讼，属于重复起诉，依法应驳回其诉讼请求。2、宏达公司就退场一事曾多次与九建公司进行协调。宏达公司就施工设备是否合格申请鉴定是行使其具体权利，对施工设备是否合格进行鉴定并不影响九建公司的退场，九建公司在解除合同之后必须履行退场责任，不能以施工设备鉴定作为不退场要求赔偿的理由。3、宏达公司认为涉案项目存在质量问题，也没有阻碍九建公司退场。 上诉人宏达公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回九建公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由九建公司负担。事实与理由：一审判决宏达公司赔偿九建公司停工损失费损失5280187.76元没有事实和法律依据。1、一审判决将2015年1月10日广西桂诚工程造价咨询事务有限公司（以下简称桂诚公司）为它案所作的桂诚工鉴字［2015］01号鉴定意见书作为本案的定案依据错误。该鉴定意见书是2014年2月10日防城港市中级人民法院为审理原来九建公司和宏达公司建设工程施工合同纠纷一案，依法委托桂诚公司对涉案工程已经施工的造价、停工损失（包括塔吊的机械租金损失、人工费损失）、两次板房建设造价、其他材料拆旧损失、进退场费等项目所作的司法鉴定，不能作为本案九建公司损失的证据。本案九建公司主张的损失是在施工合同已经解除，施工人员已经全部退场，施工现场已经处于无人后即2015年2月3日至2018年12月15日期间的损失。而（2017）桂民终582号民事判决认定的损失是发生于2013年1月22日宏达公司书面通知九建公司停工之前的施工期间的损失。一审法院套用该判决责任认定的理由判决宏达公司赔偿九建公司停工损失费5280187.76元纯属张冠李戴和主观臆断。2、（2017）桂民终582号民事判决已经确认双方签订的三个工程合同已于2015年2月2日解除，且是基于九建公司于2015年2月2日变更诉讼请求所同意的。九建公司同意解除合同，理所当然应当清理退场。（2017）桂民终582号民事判决宏达公司向九建公司支付退场费10万元。从这可以证明九建公司屡次要求法院协调宏达公司支付其退场费用30万元没有事实和法律依据。特别说明：在诉讼期间，特别是2015年2月3日以后，被九建公司已撤走施工人员和搬走日常生活用品（锁住工地大门）。其没拆除运走的塔吊，由于安装不符合规范，存在重大安全隐患，于2017年被当地政府依法强拆，宏达公司为此先行垫付拆除塔吊费16000元（后经法院判决九建公司赔偿给了宏达公司）。在这期间，九建公司不但不清理退场，还于2017年12月4日申请法院查封涉案工程的18亩土地，以致宏达公司长期不能恢复组织施工，加之其原来施工质量不合格的443万多元的基础工程，至今年久已无法修复，只能清除重建，宏达公司为此损失惨重。直至2019年10月16日，法院才通过东兴市公证处现场公证强制清场。 上诉人九建公司辩称，宏达公司上诉的请求不能成立。1、九建公司每天7000元损失是法院依法委托司法鉴定得出的损失，有事实和法律依据。2、本案不属于重复起诉，九建公司在本案提出的停工损失与（2017）桂民终582号民事判决请求的停工损失不同。（2017）桂民终582号仅就2015年2月2日之前的停工损失作出判决，本案审理的是2015年2月2日之后的停工损失。 九建公司向一审法院起诉请求：一、宏达公司赔偿九建公司停工损失费（机械设备台班费、人工费等）10567859.8元；二、本案诉讼费由宏达公司承担。 一审法院认定事实：九建公司承包了宏达公司名下的金福小区住宅楼工程项目，双方在合同履行过程中因报批手续不完善、设计更改以及工程质量等问题产生分歧而涉诉。 防城港市中级人民法院审理宏达公司诉九建公司、九建北海分公司建设工程施工合同一案中，经各方当事人协商通过抽签选定桂诚公司对涉案工程已经施工的工程造价、停工损失（包括塔吊的机械租金损失、人工费损失）、两次板房建设造价、其他材料折旧损失、进退场费等项目进行司法鉴定。2015年1月10日，桂诚公司出具桂诚工鉴字［2015］01号鉴定意见书，鉴定结论意见载明涉案工程停工后（2013年4月19日后）每天损失的费用为7484.32元。2018年10月22日，广西壮族自治区高级人民法院对该案作出（2017）桂民终582号终审判决，认为：双方在就合同的履行发生争议并诉至法院的情况下，双方均有义务积极采取措施避免损失的发生及减少损失的扩大；因双方未就合同的继续履行或解除、工程的交接事宜及时进行沟通协商，对造成工程长期停工及材料损耗均具有过错，宏达公司与九建公司对因此造成的损失应各自承担50％的责任，遂就停工后损失部分判决宏达公司向九建公司赔偿2013年1月23日至2015年2月2日的停工损失，该判决于2018年12月15日生效。2019年9月10日，涉案塔吊拆除，次月16日九建公司撤场。 一审法院认为，经法院生效判决确认，九建公司和宏达公司的建设工程施工合同关系已于2015年2月2日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，宏达公司辩称双方合同关系已解除后双方就不存在任何权利义务关系的意见，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，宏达公司在施工过程中单方面通知要求九建公司退场，其负有协助九建公司退场的义务，并支付九建公司退场导致的损失及必然产生的退场费。宏达公司书面通知九建公司停工后，双方又各自通过诉讼的方式明确表示不再履行合同，双方虽均未同意对方的主张，但是在合同履行发生争议并诉至法院的情况下，双方均有义务积极采取措施避免损失的发生和减少损失的扩大。在施工过程中，宏达公司作为业主方，其存在未按合同约定的时间提供临时设施用地、工程施工临时用电不到位、多次修改施工图纸、未能确定地下室是否改作人防工程并等待设计单位处人防工程设计图、未取得建筑工程施工许可证等原因，造成九建公司多次停工；在诉讼过程中，宏达公司虽然没有明确表示阻止九建公司退场，但是在各类往来函件、会议记录文件中宏达公司均未提出过切实可行的退场方案，客观上宏达公司并未对促成九建公司退场产生过积极的推动作用。宏达公司将未退场导致损失产生及扩大的责任全部归责于九建公司的主张，与客观事实不符，于法无据，不予支持。九建公司作为施工方，在双方就合同履行产生争议并涉诉后，亦负有采取措施避免损失及减少损失扩大的义务。九建公司已就欠付的工程款以及停工损失等费用向法院提出主张，同时退场必然会产生的费用也可以在退场时进行的诉讼活动中主张，九建公司以宏达公司未支付相关费用为由将未退场产生的损失全部归责于宏达公司，亦缺乏理据。综上，双方未能就合同的继续履行或解除、工程的交接事宜及时进行沟通协商，对造成工程长期停工均具有过错，双方对因此而造成的损失应各承担50％的责任。关于九建公司损失如何确定的问题，（2017）桂06民初11号案中，法院委托桂诚公司进行鉴定的程序合法，该公司出具的鉴定结论客观真实。桂诚公司出具的桂诚工鉴字［2015］01号鉴定意见书，明确涉案工程停工后（2013年4月19日后）每天损失的费用为7484.32元。九建公司主张每天损失费按7484.32元计算，有事实与法律依据，予以支持。（2017）桂民终582号民事判决已确定由宏达公司按50％的责任比例赔偿2013年1月23日至2015年2月2日期间的停工损失，宏达公司还应当赔偿九建公司自2015年2月3日起至退场之日止的损失。九建公司主张赔偿计算至（2017）桂民终582号判决生效之日（2018年12月15日），法院予以尊重。宏达公司应赔偿给九建公司2015年2月3日起至2018年12月15日止的停工损失费计为7484.32元／天×1411天×50％=5280187.76元。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，第一百一十九条、第二百八十四条之规定，判决：一、宏达公司赔偿给九建公司停工损失费5280187.76元；二、驳回九建公司的其他诉讼请求。案件受理费85207元（九建公司已预交），由九建公司负担42603.5元，由宏达公司负担42603.5元。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。双方对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，2013年1月22日，宏达公司向九建北海分公司发出《关于责令福建九建建筑工程有限公司北海分公司停工清算并退场的通知》。2015年2月2日，九建公司、九建北海分公司变更反诉请求为判令解除其与宏达公司签订的关于“东兴金福小区”住宅工程的一系列建筑施工承包合同、宏达公司支付工程款并赔偿损失。 本院（2015）防市民一初字第2号民事判决认定：九建公司于2012年8月8日向宏达公司作出书面承诺，如九建公司出现延误工期、违法转包或非法分包等行为，甘愿受处罚，无条件撤出现场。根据东兴市人民法院（2014）东民初字第290号民事判决及本院（2014）防市民一终字第278号民事判决认定，九建公司将土石方开挖工程分包给陈胜属于违法分包，故九建公司应撤出现场。考虑到清理退场需要一定的时间，酌定九建公司清理退场所需的合理期限为10天。该判决第一项为：九建公司自本判决生效之日起十日内退出广西东兴市金福小区住宅工程项目工地。九建公司未提起上诉。广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终581号民事判决维持了上述第一项判决。 2017年5月份至9月份期间，九建公司北海分公司曾先后数次向防城港市中级人民法院、东兴市人民政府及政府相关部门书面报告，请求协调撤场事宜，责令宏达公司先行支付部分款项（九建公司北海分公司表示该费用实为临时设施费），以解决搬场费用，尽快撤离现场移交工地。 广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终582号民事判决对九建公司主张的360737.23元的第二次临时设施费不予支持，判令宏达公司应赔偿九建公司退场费10万元。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、九建公司的起诉是否构成重复诉讼；二、宏达公司是否应对九建公司的停工损失承担赔偿责任及赔偿的数额是多少。 本院认为，关于第一个焦点问题。宏达公司抗辩，广西壮族自治区高级人民法院在（2017）桂民终582号民事案件中已就九建公司的停工损失作出判决，现九建公司再次主张停工损失构成重复诉讼。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，九建公司起诉请求宏达公司赔偿自2015年2月3日起至九建公司实际退场之日的停工损失，而（2017）桂民终582号民事判决中九建公司请求的是2013年4月18日至2015年2月2日期间的停工损失，两案请求的时间段并不相同，故九建公司的起诉不构成重复诉讼。 关于第二个焦点问题。九建公司在（2017）桂民终582号案件中于2015年2月2日变更反诉请求为判令解除其与宏达公司签订的关于“东兴金福小区”住宅工程的一系列建筑施工承包合同并请求宏达公司支付退场费。宏达公司对解除合同亦无异议，至此，九建公司作为施工方已明知对涉案工程不再进行施工，故其应自行将相关人员和机械设备及时退出施工现场。其主张未退场的原因是宏达公司无故申请设备质量鉴定和拒不配合其撤场所致。经审查，宏达公司申请设备质量鉴定是基于九建公司请求支付机械设备台班费而申请，九建公司并不能证明宏达公司的申请具有拖延其撤场的非法目的。宏达公司提出该鉴定申请，无论是宏达公司还是法院均未就此要求九建公司不得将施工设备撤出施工现场。因此，九建公司主张因宏达公司申请施工设备质量鉴定致使其不能撤场无事实和法律依据，本院不予采纳。对九建公司主张宏达公司存在拒绝配合其撤场的问题，九建公司并无证据证明宏达公司事实上存在阻挠其撤场的行为，且宏达公司曾多次通知九建公司撤场，东兴市人民政府相关部门也责令涉案工程的各方当事人尽快拆除塔吊以消除安全隐患，但九建公司一直未拆除设备撤场。九建公司虽多次要求法院协调其退场问题，但均以宏达公司垫付退场费（临时设施费）为撤场前提。而当时其已在诉讼中请求撤场费、临时设施费，故其以宏达公司垫付撤场费为撤场前提的理由明显不成立。同时，根据本院（2015）防市民一初字第2号民事判决书及广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂民终581号民事判决书的认定，是九建公司不自行履行退出施工现场义务才被法院判令强制履行，而非宏达公司造成其不能退场。故九建公司主张宏达公司拒不配合撤场无事实和法律依据，本院不予采纳。 本案九建公司主张的是合同解除后的停工损失，《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定适用的前提是工程中途停建、缓建的情形，而非合同已解除、不再施工的情形，故一审法院根据该条规定，认定宏达公司负有协助退场义务，判令宏达公司承担赔偿责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。 综上，合同解除后，作为施工方的九建公司应当及时退出施工现场，并采取措施防止损失扩大，因九建公司在明知解除合同需撤场的情况下，仍不撤场及采取措施防止损失扩大，过错在于九建公司。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”的规定，九建公司在合同解除后未及时退出施工现场所造成的停工损失应由其自行承担，其要求宏达公司赔偿停工损失费共计10567859.8元于法无据，本院不予支持。 综上所述，九建公司的上诉请求不成立，应予驳回；宏达公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，判决如下： 一、撤销东兴市人民法院（2020）桂0681民初776号民事判决； 二、驳回上诉人福建省九建建筑工程有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费85207元（上诉人福建省九建建筑工程有限公司已预交），由上诉人福建省九建建筑工程有限公司负担。二审案件受理费85207元（上诉人福建省九建建筑工程有限公司和上诉人广西东兴市宏达房地产开发有限公司均已预交），由上诉人福建省九建建筑工程有限公司负担。本院多收取的二审案件受理费85207元，退还上诉人广西东兴市宏达房地产开发有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘云燕 审 判 员 李丽莉 审 判 员 李启宁 二〇二一年三月三日 法官助理 王景山 书 记 员 刘德明