浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙07刑终570号 抗诉机关浙江省永康市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李妙起，男，1951年3月22日出生于浙江省永康市，汉族，中共党员，初中文化，家住浙江省永康市。2017年9月15日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现押于永康市看守所。 辩护人朱黎明、谢尚泽，北京大成（杭州）律师事务所律师。 浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控被告人李妙起犯拒不执行判决、裁定罪、诈骗罪一案，于2020年7月8日作出（2019）浙0784刑初994号刑事判决。宣判后，永康市人民检察院提出抗诉，被告人李妙起提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员董潇出庭支持抗诉，被告人李妙起及其辩护人朱黎明、谢尚泽到庭参加诉讼。本案报请浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。 原判认定，一、拒不执行判决、裁定部分 2012年7月16日，永康市人民法院作出（2012）金永商初字第693号民事判决，判令被告人李妙起和妻子张美华归还胡某2欠款565万元及相应利息；归还借款56450元并赔偿利息损失。该案于2012年9月8日生效。2012年7月17日，被告人李妙起归还胡某215万元。2013年2月7日、3月15日，被告人李妙起从邵某处获得400万元、150万元公司退股款，并将上述550万元资金用于归还个人其他债务或打入其本人控制的账户。2013年被告人李妙起和胡某2对欠款达成口头协议，被告人李妙起将江西省南丰县盱江花园的两处商铺抵给胡某2，并再归还胡某2100万元。双方于2013年12月6日、同月21日，签订商品房买卖合同并于2014年9月9日在南丰县相关房产登记部门办理备案登记手续。2013年12月2日、2014年1月21日、2014年8月10日、2015年2月9日，被告人李妙起归还胡某290万元。2013年12月16日起陆续多次从被告人李妙起及其妻子张美华的账户扣划执行款。截止2018年10月25日止，被告人李妙起及其妻子通过执行程序共支付胡某2欠款1305209.63元；交纳法院受理费、保全费97039元，执行费80217元。2018年11月14日，被告人李妙起和执行申请人胡某2达成执行和解，由被告人李妙起、张美华用坐落在江西省抚州市南丰县大桥西北侧11-61地块盱江花园内的五间商铺抵偿申请人胡某2，并在协议签订之日起一年内完成不动产登记手续；被告人李妙起另外从协议签订之日起一年内支付胡某2100万元。如果被告人李妙起不能按时归还款项，被告人李妙起的女儿李某4愿意在100万元内承担付款义务。后申请执行人胡某2向法院提出撤回执行申请。 二、挪用资金部分 2003年，被告人李妙起等人在江西省余江县注册成立江西中厦房地产开发有限公司（以下简称“江西中厦”），被告人李妙起系公司股东，并在公司担任总经理职务。2009年，被告人李妙起与他人在河北省张家口市宣化区××村××村改造项目，2009年2月6日以江西中厦的名义与张家口市宣化区春光乡盆窑村村民委员会签订了《项目合作协议书》，后于2009年6月23日在当地注册成立河北坤和房地产开发有限公司（以下简称“河北坤和”）用于开发上述房地产项目，注册资金2000万元。其中，武义银泰实业有限公司（法定代表人胡某1）出资1200万元，占60%股份，江西中厦出资800万元，占40%股份，法定代表人由徐某5担任。2009年底至2010年初，被告人李妙起分别邀请吴某1、胡某1到广西南宁考察投资开发房地产项目。为了开发南宁房地产项目，2010年4月16日被告人李妙起在中国银行南宁西大支行以江西中厦的名义开户。2010年4月21日吴某1将5000万元打入江西中厦南宁账户，同年5月5日胡某1出资1200万元打入江西中厦南宁账户，同年5月6日李妙起出资200万元打入江西中厦南宁账户，同年5月7日徐某5出资600万元打入江西中厦南宁账户，共计7000万元，用于投资开发南宁房地产项目。2010年5月28日始，被告人李妙起等人隐瞒吴某1、胡某1，不断将江西中厦南宁账户中的款项挪至河北坤和使用，至2010年9月21日止，共转入河北坤和共计6500万元（具体如下：2010年5月28日，南宁账户的200万元转入河北坤和；2010年6月7日，南宁账户的3500万元转入河北坤和，于2010年6月22日返还给南宁账户1700万元，2010年7月5日，南宁账户1500万元转入河北坤和，2010年9月21日，南宁账户的3000万元转入河北坤和）。 被告人李妙起自河北坤和成立以来，不断向河北坤和借款供自己偿还多笔个人债务，账面显示被告人李妙起从河北坤和先后借款1817.5万元，除去无票据的300万元，被告人李妙起自认从河北坤和先后借款1517.5万元，后被告人李妙起用从江西中厦南宁账户转入河北坤和的款项中的1400万元抵偿上述部分债务。2012年初，因河北坤和内部管理原因，坤和绿城住宅小区项目停滞。通过对河北坤和的资产处置，2017年6月8日吴某1拿回款项本金5000万元，利息2220万元，共计7220万元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十九条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百一十三条之规定，判决如下：一、被告人李妙起犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。决定执行有期徒刑四年六个月。二、涉案未退还的款项，责令被告人李妙起依法退赔。 永康市人民检察院抗诉及金华市人民检察院支持抗诉提出，被告人李妙起的行为应构成诈骗罪，原判认定李妙起构成挪用资金罪定性错误，适用刑罚不当。理由如下：1.被告人李妙起有虚构事实、隐瞒真相的客观行为。被害人陈述、证人证言等笔录均证实李妙起带被害人胡某1及吴某1等人去南宁考察汽车城边上经济适用房项目，而该项目事实上早已出让给广西金源置业有限公司，李妙起邀请被害人出资的过程中还谎称其具有高层领导关系能拿下项目，是使用欺骗手段骗取他人投资款的客观行为。2.被告人李妙起具有非法占有的主观故意。被告人李妙起等人未经胡某1、吴某1同意的情况下，擅自将江西中厦南宁账户投资款中的6500万元转入河北坤和，并一直对胡某1等人隐瞒实情。此后被告人李妙起又将其中1400万元用于折抵个人所欠河北坤和的借款，非法占有目的明确。3.被害人胡某1在李妙起的欺骗下针对特定项目投资打款，是典型的限于错误认识而处分财产的行为，并因此遭受财产损失。4.江西中厦不具备在南宁进行房产开发的资质，胡某1、吴某1、徐某5及李妙起本人合计出资7000万元汇入江西中厦南宁账户的款项只是暂时留存，准备在南宁项目落成之后用于验资、交纳保证金，并非江西中厦所有的资金。被告人李妙起系江西中厦的股东、总经理，徐某4系公司法人，李妙起、徐某4共同将资金汇入河北坤和账户的行为，不属于挪用资金的行为。综上，被告人李妙起的行为构成诈骗罪，应以诈骗罪定罪量刑。 被告人李妙起上诉及其辩护人辩护提出，原判认定事实不清、证据不足，程序违法，被告人李妙起不构成挪用资金罪和拒不执行判决、裁定罪。1.对于挪用资金罪部分，原判认定事实及适用法律错误：⑴江西中厦南宁账户中的资金被转汇入河北坤和后有明确的流向和用途，全部被用于支付土地保证金，汇给地鑫公司及其他与徐某5、徐某4相关的个人，同时河北坤和的资金与徐某5、徐某4个人资产严重混同，公司自有资金扣除转入资金远超过李妙起借支款项，且李妙起从未供认自己用上述资金偿还其对河北坤和的负债，原判认定李妙起用挪用资金中的1400万元抵偿的事实错误。⑵江西中厦股东有李妙起、徐某4、徐某5三人，即使三人共同将该款项提供给河北坤和，也并非个人决定，也不违反江西中厦的财务管理制度，根本不需要征求胡某1、吴某1的同意。对于吴某1的5000万元，江西中厦、李妙起在款项发生时就出具借条，作为借款的使用人，江西中厦有自主使用、收益的权利，对于胡某1的1200万元，各方证言都证实胡某1对河北坤和的项目开发进度明知，原判并未查明江西中厦、河北坤和的财务管理制度，在事实不清的基础上，认定李妙起利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，属适用法律错误。⑶永康市人民检察院指控李妙起诈骗涉案金额1200万元，原判超出指控事实范围，认定被告人李妙起挪用资金6500万元，程序违法。2.对于拒不执行判决、裁定罪部分：⑴被告人李妙起于2013年2月7日从邵某处获得400万元资金，系李妙起代他人持股的股权退股金，另150万元资金的性质不明，款项是否属于李妙起个人事实不清。⑵被告人李妙起没有拒不履行的行为，没有造成重大损失，李妙起已经与债权人胡某2在2013年协商还款并达成口头和解协议，并口头告知执行法官，之后也积极按照和解协议履行，李妙起已经无须按照原裁判文书确定的履行义务进行履行，主观上没有拒绝执行生效判决的故意，也没有造成胡某2重大损失，故被告人李妙起不构成拒不执行判决、裁定罪。综上，请求二审法院依法改判李妙起无罪。 经审理查明，原判认定被告人李妙起拒不执行判决、裁定的事实有证人胡某2、邵某、王某1、李某1、李某2、徐某1、曹某、王某2、徐某2、李某3、徐某3、李某4的证言，股权及债权处分协议，打款凭证，银行流水，民事判决书，执行裁定书，执行凭证，情况说明，商品房买卖合同，谅解书及被告人李妙起的供述等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 另查明，江西中厦成立于2003年，被告人李妙起系公司股东之一。河北坤和成立于2009年6月，公司股东为江西中厦和武义银泰实业有限公司，河北坤和成立后开发的房地产项目为被告人李妙起以江西中厦名义洽谈的河北省张家口市宣化区春光乡盆窑村城中村改造项目。2010年初，应被告人李妙起的邀请，被害人胡某1在朋友翁某的陪同下前往广西壮族自治区南宁市考察房地产项目。李妙起谎称其正在洽谈一块南宁市政府回购的经济适用房项目，并伙同他人带胡某1、翁某前往考察位于南宁市××附近的项目地块，该项目地块实为金源城项目，早已于2004年8月31日出让给广西金源置业有限公司开发。被告人李妙起谎称其以江西中厦的名义在洽谈该经济适用房项目，并虚构需要缴纳土地保证金的事实让胡某1投资，胡某1根据李妙起的要求于2010年5月5日分两笔将1200万元汇入李妙起事先开设好的江西中厦南宁账户。同期，吴某1也应被告人李妙起的邀请，单独前往南宁市考察该经济适用房项目，并在李妙起提出要缴纳该经济适用房项目土地保证金的情况下，以借款给李妙起及江西中厦的方式将5000万元汇入上述江西中厦南宁账户。2010年5月6日、5月7日，李妙起、徐某5将800万元汇入江西中厦南宁账户。自2010年5月28日起至2010年9月21日，被告人李妙起隐瞒吴某1、胡某1，伙同他人将江西中厦南宁账户中的6500万元资金分多笔转入河北坤和公司账户中，江西中厦南宁账户中剩余的500万元资金在2011年8月26日亦被支取一空。此后被告人李妙起在胡某1等人多次催问南宁市经济适用房项目进展情况时，均以项目还在洽谈，投入的资金还在江西中厦南宁账户中予以拖延。2010年5月起至2011年9月，公司大量资金被被告人李妙起、徐某5等人以个人借款方式从公司支取。2009年8月公司成立之初至2011年9月，被告人李妙起以个人借款方式共向河北坤和支取1800余万元。2012年初，河北坤和开发的房产项目停滞，成了烂尾工程，公司账户内已无任何资金且公司账目混乱。后胡某1得知其投资南宁市经济适用房项目的1200万元款项被转入河北坤和后不知去向，向被告人李妙起等人追讨无果后向公安机关报案。 上述事实有被害人胡某1的陈述，证人吴某1、吴某2、翁某、徐某4、徐某5、徐某6、磨宏杰、章某、胡某3、吴某3、陈某1、陈某2、李某5、王某3等人的证言，借条及汇款凭证，民航航班信息查询，银行账户申请书，银行凭证，营业执照，执行商定程序报告及被告人李妙起的供述等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 1.关于原判认定的拒不执行判决、裁定部分的上诉理由和辩护意见，经查，被告人李妙起明知法院的民事判决已经发生法律效力，却将收取的个人退股款550万元转入其控制的他人账户，用于归还其他并未经过法院判决确认的个人债务及其他个人开支，显属拒不执行生效裁判的行为。此后被告人李妙起虽与胡某2达成口头和解协议，但仍没有积极、完全履行协议约定的还款义务，致使胡某2的款项执行5年仍未得到完全履行。综上，被告人李妙起在有能力履行而不履行法院生效法律文书确认的还款义务，给胡某2造成重大损失，其行为已符合拒不执行判决、裁定罪的构成要件。 2.涉胡某1的1200万元部分的定性问题。被告人李妙起虚构投资南宁市经济适用房项目的事实，以缴纳土地保证金等理由，诱骗吴某1、胡某1投资汇款，待吴某1、胡某1分别汇入款项后，李妙起隐瞒吴某1、胡某1，短期内先后将上述资金分笔转入河北坤和账户。被告人李妙起与徐某5等人以个人借款等名义将河北坤和的资金转出，其中被告人李妙起一人的借款就达1800余万元。吴某1发现其汇入江西中厦南宁账户的款项被转入河北坤和后，通过要求河北坤和提供担保的方式，最终通过民事诉讼的方式追回本金及利息共计7220万元。胡某1投资的1200万元款项，因李妙起一直否认与其相关并表示其对该款项转入河北坤和并不知情，至今没有追回。综上，被告人李妙起通过虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取胡某1投资1200万元，并随后将该款转入河北坤和，并从河北坤和以借款等方式占为己有，其行为应以诈骗论处。 本院认为，被告人李妙起以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人李妙起对法院生效判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。原判认定被告人李妙起拒不执行判决、裁定的事实清楚，定性正确，量刑适当，但原判认定被告人李妙起挪用资金6500万元的事实及定性有误，本院依法予以纠正。检察机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。被告人李妙起及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百一十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、驳回被告人李妙起的上诉； 二、撤销永康市人民法院（2019）浙0784刑初994号刑事判决第一、二项； 三、被告人李妙起犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月15日起至2029年3月14日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。 四、追缴被告人李妙起的违法所得人民币1200万元，返还给被害人胡某1。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 晔 审 判 员  应 倩 审 判 员  周楚臣 二〇二一年三月二十九日 代书记员  钱争红