湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂09刑终8号原公诉机关湖北省孝昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴金林，男，1963年12月14日出生于湖北省孝昌县，汉族，大学文化程度，中共党员，系孝昌县人民政府办公室主任科员，曾任孝昌县人民政府驻北京联络处副主任、主任，孝昌县人民政府办公室副主任、县委县政府驻北京群众工作办公室主任，孝昌县人民政府党组成员，县人民政府驻天津办事处主任，现住孝昌县。2019年9月1日被孝昌县监察委员会留置。2020年2月17日因涉嫌犯受贿罪、行贿罪、巨额财产来源不明罪、职务侵占罪被孝昌县人民检察院决定刑事拘留，次日由孝昌县公安局执行。2020年2月29日由孝昌县人民检察院决定逮捕，2020年3月1日由孝昌县公安局执行。现羁押于孝昌县看守所。辩护人石宇宸、马一喜，北京市炜亨律师事务所律师。湖北省孝昌县人民法院审理湖北省孝昌县人民检察院指控被告人吴金林犯受贿罪、行贿罪、巨额财产来源不明罪、职务侵占罪一案，于2020年9月22日作出（2020）鄂0921刑初70号刑事判决。宣判后，被告人吴金林不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了被告人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：一、受贿罪的事实2012年8月，被告人吴金林在担任孝昌县人民政府党组成员、县人民政府驻天津办事处主任期间，湖北鸿翔农业发展有限责任公司申报肉鸭养殖推广国家科技扶贫综合试点项目，孝昌县委县政府要求被告人吴金林到国家扶贫开发办公室进行协调，争取项目款。被告人吴金林以协调工作需要费用为名，向湖北鸿翔农业发展有限责任公司索要人民币30万元，8月14日，该公司副董事长明某1根据该公司董事长周少勇的安排，在北京交给被告人吴金林人民币20万元。2012年底，湖北鸿翔农业发展有限责任公司的项目申报通过，获得国家科技扶贫资金人民币220万元。上述事实，有证人明某1、兰某、鲁某、卢某、殷某的证言、被告人吴金林的供述、个人活期明细信息、《孝昌县人民政府扶贫开发办公室、孝昌县财政局文件》、《对公通存收款人回单》、《验收报告》、《孝昌县扶贫项目资金拨款通知单》、《关于韩建东等同志职务任免的通知》、《关于吴金林等同志职务任免的通知》、《关于李德华等同志职务任免的通知》、《关于吴金林同志任职的通知》、《关于驻外机构级别、性质、人员编制及隶属关系的通知》、《关于孝昌县人民政府驻北京联络处和孝昌县人民政府驻北京劳务管理处加挂牌子的批复》、《关于撤销孝昌县人民政府驻北京联络处和孝昌县人民政府驻北京劳务管理处、孝昌县人民政府驻北京群众工作办公室的通知》、《关于成立湖北省孝昌县人民政府驻天津办事处的批复》、《关于撤销孝昌县人民政府驻天津办事处的通知》及孝昌县人民政府有关文件、《湖北省孝昌县人民政府关于在北京市设立驻京联络处的函》、《账户流水明细、转账支票》等证据证实。二、行贿罪的事实2019年8月29日，孝昌县监察委员会决定对被告人吴金林立案审查。2019年9月1日下午15时许，被告人吴金林从北京返回孝昌后，直接来到孝昌县县委书记吴琼在孝昌县政府接待中心的寝室，吴某4开门接见时，被告人吴金林将一个黑色电脑手提包强行放在吴某4的寝室里，请求吴某4对其处理给予帮助。被告人吴金林离开寝室后，吴某4将手提包交到孝昌县监委，现场清点手提包内有现金人民币40万元。上述事实，有《关于吴金林案有关情况的报告（报告人：吴琼）》、《情况说明（说明人：李作雄）》、《关于吴琼同志上交吴金林款项的情况说明》、《孝昌县审计局关于天津办事处（北京联络处）资产清理及财政财务审计情况的说明》、湖北省非税收入通用票据、《孝昌县审计局移交清单、收条、审计取证单》、《行政单位资产负债表、经费收入支出表》、《孝昌县审计局关于对县政府驻天津办事处资产清理审计情况的报告》，被告人吴金林的供述等证据证实。三、巨额财产来源不明罪事实截止2014年12月31日，被告人吴金林及其家庭有银行存款人民币190万元，其个人及家庭在购买房产及家庭消费等方面的支出为人民币845.140024万元，财产和支出共计人民币1035.140024万元。其中能够查明来源的财产为人民币711.479039万，被告人吴金林对人民币323.660985万元的财产不能说明来源。上述事实，有被告人吴金林的供述、证人黄某1、吴某1、王某、李某1的证言、王某62×××85账户流水明细、王某6228481618794976876账户流水明细、《孝昌住房公积金提取凭证》、《个人住房公积金借款合同》、《机动车销售统一发票、完税证明、付款回单》、《吴金林收入证明》、《王某2014年1月-2019年9月收入证明》、《王某住房公积金个人流水明细表、调整工资明细表》、《大中专毕业生推荐安置工作审批表、人事代理人员登记表、转正申请呈报表、确认工龄审批表》、《吴敏2007年11月-2019年9月收入表》、《黄小钗工资发放表》、《北京农村商业银行大额现金支付管理操作规程（试行）》、《北京农商银行办公室文件》、《黄小钗银行账户交易明细单》、《北京市朝阳区水岸庄园359号楼20层1单元2001室买卖合同》、《北京市朝阳区水岸庄园352号楼地下车库-1层0169买卖合同》、《收款通知单》、《孝昌县王店镇齐岗村村委会证明（齐岗村房屋）》、《房屋建筑面积测量报告、面积计算成果表》、《购买商住楼申请书、收款收据（县政府大院房产）》、《记账凭证（县住建局购房个人集资款）》、《孝感市不动产登记情况查询证明》、《商品房买卖合同、发票、完税证明（航空路9号房产）》、《存量房买卖合同、完税证明（城站路120号4栋3单元301室房产）》、《商品房买卖合同、完税证明、发票（孝昌县风和日丽小区房产及商铺）》、《天津市商品房买卖合同》、《北京市商品房预售合同、收款收据》、湖北方联房地产评估咨询有限责任公司《房地产估价报告书》、《吴金林农行个人客户关联合约信息、借记卡产品资料查询、存折明细清单、已注销存款账户查询、银行卡明细清单、账户流水明细》、《黄小钗农行个人客户关联合约信息、银行卡交易明细》、《余某农行个人客户关联合约信息、银行卡交易明细》、《吴某1银行账号流水明细清单》、《苏某1账户流水明细清单》、《吴金林、余某、黄小钗中国建设银行个人活期账户交易明细》、《吴金林建行尾数831账户收到税金汇总表》、《孝昌天祥公司尾数4551账户与吴金林831账户资金往来表》、《孝昌天祥公司尾数9307与吴金林尾数831账户资金往来表》、《吴金林尾数831账户与黄某1、杨君资金往来明细》、《吴金林831账户消费明细》、《吴金林82551账户消费明细》、《吴某1774账户进账明细、吴某18729账户收入明细》、《孝昌天祥公司收到税收奖励明细、北京天祥瀚墨收取管理费明细、孝昌天祥收取李某2管理费明细、孝昌天祥收取吴某6安管理费明细、孝昌天祥收取黄某1管理费明细、孝昌天祥北京管理费明细》、《礼金单》、《孝昌县城镇居民消费性支出明细表》等证据证实。四、职务侵占罪的事实2000年12月，孝昌县人民政府设立驻北京联络处，2002年7月，驻北京联络处设立孝昌县天祥建筑工程有限责任公司（以下简称“孝昌天祥公司”），被告人吴金林时任驻京联络处副主任，同时兼任某昌天祥公司董事长，组织孝昌籍施工队在京开展建筑施工。2004年10月，孝昌县政府文件规定实行政企分开，吴金林不再担任孝昌天祥公司法定代表人，但仍对该公司进行实际管理和掌控。2008年11月，时任孝昌县人民政府驻北京联络处主任的吴金林成立北京天祥时代建筑工程有限责任公司（以下简称“北京天祥时代公司”），饶某1挂名公司法定代表人。2010年8月24日，被告人吴金林又成立了北京天祥瀚墨文化传播有限责任公司（简称“北京天祥瀚墨公司”），苏某1挂名公司法定代表人。被告人吴金林在经营、管理以上公司的过程中，收取代扣代缴税款以及税收奖励款共计人民币2376.51103万元不入账，并将其中人民币1916.507698万元予以侵占，据为己有。具体分述如下。（一）2011年10月至2014年10月，被告人吴金林将孝昌天祥建筑工程有限责任公司收取的天津城区片区、天津塘沽片区代扣代缴税款共计人民币166.798689万元不入账，直接打到其建行43×××31账号上，将其据为己有。（二）2016年6月至2019年1月，孝昌天祥公司收取扣缴税款人民币9645900.70元，2015年5月至2019年7月，北京天祥时代公司收取扣缴税款人民币9346475.71元，共计人民币1899.237641万元。被告人吴金林没有将此款项入公司财务账，而是全部转到出纳吴某2的建行62×××60账户（以下简称吴某2860账户），后将其中人民币1477.003354万元再转到北京天祥瀚墨公司银行账户（11×××38），侵吞公司资金人民币1643.799609万元。1．2017年8月，被告人吴金林指使出纳吴某2转款人民币80.523416万元到其儿媳王某的银行卡（卡号62×××85），购买孝昌城区风和日丽小区一套商品房和一间商铺。2．2018年4月4日，被告人吴金林指使出纳吴某2转款人民币236.57055万元到其舅弟黄焕元的银行卡（卡号62×××85），后以其妻黄小钗的名义办理了定期存单。3．2017年9月至2019年1月，被告人吴金林指使吴某2转款给其家人以及本人共计人民币84.893555万元，用于家庭日常开支。其中被告人吴金林找吴某2拿现金及转款人民币76.113555万元，转款给王某人民币3000元，转款给其大儿子吴某5人民币2.03万元，转款给二儿子吴某1人民币5.45万元，转款给其妻黄小钗人民币1万元。4．2017年3月，被告人吴金林指使会计李某1转款人民币500万元到吴某1银行卡（卡号62×××13），被告人吴金林用此款在北京正浩置业购商品房一套。5．2017年3月30日，被告人吴金林指使会计李某1转款人民币2万元到自己的银行卡（卡号62×××71），并将此款据为己有。6．2016年12月，被告人吴金林指使李某1转款人民币188万元到自己银行卡（卡号62×××71），后被告人吴金林转款人民币158万给北京望都新达城商贸公司，承租新达城公寓两间。由于新达城商贸公司没有履约，将人民币113.5万元退还给北京天祥瀚墨公司，侵占公司资金人民币74.5万元。7．2014年10月20日，被告人吴金林指使李某1转款人民币90万元到自己的银行卡上（卡号43×××31），并将此款据为己有。8．2015年7月14日，被告人吴金林指使李某1转款人民币19万元到孝昌天祥公司银行账户（11×××75），公司余某将19万元取出后，为公司交了10万元的保证金，另外9万元处理了被告人吴金林的费用。9．2015年12月18日，被告人吴金林指使李某1转款人民币35万元到孝昌天祥公司银行账户（11×××75），余某用此款支付了被告人吴金林购买奥迪Q5的费用。10．2017年9月4日，吴某2860账户收到北京天祥瀚墨公司银行账户（11×××38）转来人民币138.98万元，被告人吴金林指使吴某2转款人民币119.436181万元到天津宝龙城房地产公司，购买商品房一套。支付吴某1学费人民币2.1万元，支付被告人吴金林体检费人民币9000元，转款吴某5人民币5000元，转款给被告人吴金林人民币3.978269万元，共计人民币126.91445万元。11．2017年8月8日，被告人吴金林指使吴某2转款人民币3万元给其侄女吴某3，偿还自己的借款，另外取款人民币0.5万元冲抵自己的费用。12．2018年7月，被告人吴金林指使吴某2转款人民币142.8万元至黄焕元银行卡（卡号62×××85），后以其妻黄小钗的名义办理了定期存单。13．2019年6月28日，被告人吴金林指使吴某2转款人民币93万元到王某的银行卡（卡号62×××85），王某用此款在孝感城区购房一套。14．2016年5月31日，被告人吴金林指使吴某2转款人民币16万元至吴某1银行卡（卡号62×××22），7月18日又转款人民币9.9万元至吴某1银行卡（卡号62×××06），合计25.9万元予以侵占。15．2018年8月16日、8月28日、2019年3月1日，被告人吴金林指使吴某2向王某银行卡（卡号62×××85）转款人民币4.7万元、0.7万元、9万元，三次转款合计14.4万元，被王某用于购买小汽车及家庭开支。16．2018年8月24日，被告人吴金林指使吴某2向吴某1银行卡（卡号62×××78）转款人民币3.3万元，并将此款据为己有。17．被告人吴金林分别于2018年12月28日、2019年1月24日、1月30日指使吴某2向自己的银行卡（卡号62×××71）转款5万元、1万元、2万元，三次转款共计8万元，并将其据为己有。18．被告人吴金林分别于2019年4月19日、7月18日、7月22日，指使吴某2取现37.45万元、10万元、10万元，三笔合计48.45万元，并将此款据为己有。19．被告人吴金林分别于2019年5月13日、6月13日、6月28日向某骏的银行卡（卡号62×××62）转款9万元、9万元、9万元，三次转款合计27万元，用于装修天津的房子。20、2017年2月27日，被告人吴金林指使吴某2冲抵其费用人民币38.047638万元。（三）2012年孝昌县为增强税收，扶持企业发展，各乡镇政府根据各自实际情况，对纳税人进行税收奖励。2012年至2019年8月，被告人吴金林通过协调联系，孝昌天祥公司先后到孝昌县小河镇纳税，并享受纳税总额20%-28%的税收奖励。孝昌天祥公司共计纳税人民币1185.278457万元，享受税收奖励共计人民币310.4747万元。被告人吴金林指使办税人将其中人民币105.9094万元的税收奖励款转款到其本人银行卡（卡号43×××31）上，并将其据为己有。上述事实，有《企业名称预先核准通知书》、《公司设立登记申请书》、《公司章程》、《孝昌县天祥建筑工程有限责任公司变更登记申请书》；《企业名称预先核准通知书》、《公司设立登记申请书》、《公司章程》、《孝昌县天瑞建筑工程有限责任公司变更登记申请书》；《工商登记基本信息》、《内资企业设立（变更）登记（备案）审核表》、《企业设立登记申请表》、《营业执照、公司章程》；《工商登记基本信息》、《内资企业设立（变更）登记（备案）审核表》、《企业设立登记申请书》；《2006年度-2015年度县财政局拨付驻京办资金明细表及拨款凭证》、《2006年度-2015年度驻京（津）办财政预算明细及追加拨款书证》；证人李某1、余某、吴某2、李某2、黄某1、饶某1、韩某1、宋某、陈某1、郭某、杨某1、周某、彭某1、张某1、李某3、苏某1、徐某、魏某、吴某3（吴金林的侄女）、杨某2、彭某2、汪某、李某4、张某2、丁某1、丁某2、陈某2、李某5；《中共王店镇委员会会议纪要》、《转账凭证》、《施工合同》、《返税明细清单》、《税收完税证明》及银行账户流水明细；被告人吴金林的供述；《孝昌县陡山乡财政所交税明细》、《孝昌县陡山乡税收返还数》、《税收缴款书》、《税收完税证明》、《孝昌县小河镇党委会纪要》、《孝昌县人民政府文件》、《北京天祥瀚墨公司税收奖励资金明细表》、《费用报销单》、《北京天祥瀚墨公司收到税收奖励资金明细》、《北京天祥瀚墨收到孝昌天祥转交的税收奖励资金明细》、《税务登记表》、《孝昌县天祥建筑工程有限责任公司缴税清单》、《孝感市大兴建筑劳务有限公司缴税情况》、《湖北省地方税务局关于建安税收管理问题的通知》、《孝昌县天祥建筑工程有限责任公司企业所得税申报明细》、《天祥建筑工程纳税明细》、《孝昌天祥建筑工程有限责任公司11×××75账户明细》、《孝昌天祥建筑工程有限责任公司11×××75-0001账户明细》、《北京天祥瀚墨文化传播有限责任公司110010710053010538账户明细》、《孝感市天瑞建筑工程有限责任公司11001071700053000465账户明细》、《孝昌天祥建筑工程有限责任公司12001670452052503495账户明细》、《孝昌天祥建筑工程有限责任公司12001650472052504551账户明细》、《孝昌天祥建筑工程有限责任公司12001679301052501437账户明细》、《孝昌天祥建筑工程有限责任公司12001650470052509307账户明细》、《北京天祥时代建筑工程有限公司11121001040011191账户明细》；《孝昌天祥、北京天祥时代北京片区利润表》、《现金日记账》、《收取管理费和历年利润统计表、收取管理费明细表》、《孝昌天祥收取企所个所明细》、《北京天祥时代建筑工程有限责任公司收取企所个所明细》、《其他收入一览表》、《吴某2提供转收孝昌天祥北京天祥时代税款和去向资金平衡表》、《吴某2860账户收到孝昌天祥公司企所个所资金及去向明细》、《吴某2860账户收到孝昌天祥公司企所个所资金及去向明细》附件1（用于吴金林平时个人开支资金明细）、《吴某2860账户收到天祥时代公司企所个所资金及去向明细表（天津城区片区）、（北京片区）》、《天祥瀚墨账户李某1转款资金去向明细表》及附表、《天祥瀚墨转天祥时代再转吴某2860账户后资金去向清单》及附件1、2、《收取税款中直接给付吴金林资金及去向明细》、《北京天祥瀚墨公司收到税收奖励资金明细》、《北京天祥瀚墨收到孝昌天祥转交的税收奖励资金明细》；《余某6217000010134762577、4340620010639942账户流水明细》、《黄某16217001000004573401、1000310150330012607账户流水明细》、《陈某14340620012300816》、《吴金林4367422721150378255账户流水明细》、《吴某16227002872610342423账户流水明细》《王某62×××85账户流水明细》；《新达城公寓酒店签约确认书》、《退款承诺书、明细表》；搜查笔录、查封/扣押财物文件清单；《查封/扣押通知书》；户籍证明；到案经过等证实证实。原审判决认为：被告人吴金林在担任孝昌县人民政府党组成员及驻京、津办主任期间，利用职务上的便利，索取他人财物20万元，其行为构成受贿罪；其为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物40万元，其行为构成行贿罪；其家庭财产、支出明显超过合法收入，差额巨大且不能说明来源，其行为构成巨额财产来源不明罪；其利用实际掌控公司的便利，侵占公司财产1916.507698万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。遂判决：一、被告人吴金林犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币250000元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑二年六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币6190000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处没收个人财产人民币6190000元，罚金人民币400000元（未缴纳）。二、没收本案涉案财物，追缴被告人吴金林违法所得。在二审审理过程中，上诉人吴金林对行贿罪的事实不持异议。其提出的主要上诉理由是：1.认定受贿罪的事实不清，证据不足。2.认定巨额财产来源不明罪法律适用错误，事实不清、证据不足。3.认定职务侵占罪，侦查程序违法，且定案事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销原判，改判上诉人不构成受贿罪、行贿罪、巨额财产来源不明罪和职务侵占罪。上诉人吴金林的辩护人提出：1.认定被告人吴金林构成职务侵占罪系定性错误，适用法律错误，吴金林的行为不构成职务侵占罪。2.认定被告人吴金林构成受贿罪、巨额财产来源不明罪的事实不清，证据不足。3.量刑畸重。4.一审程序剥夺或者限制了吴金林的法定诉讼权利，可能影响公正审判。5.没收本案涉案财物，没有法律依据。经二审审理，本院查明的犯罪事实与原审判决认定的犯罪事实相同，有经一审当庭举证、质证的证据，经二审审查核实，其证据来源合法，证明的内容客观、真实，本院予以确认。针对上诉人吴金林及其辩护人提出上诉理由和辩护意见，本院评判如下：一、关于上诉人吴金林提出“认定职务侵占罪，侦查程序违法”的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第19条规定“刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外”。《中华人民共和国监察法》第34条第2款规定“被调查人既涉嫌严重职务违法或者职务犯罪，又涉嫌其他违法犯罪的，一般应当由监察机关为主调查，其他机关予以协助”。本案在案的《孝昌县监察委员会情况说明》证实，2019年11月孝昌县监察委员会在调查中发现吴金林涉嫌职务侵占犯罪，商请孝昌县公安局予以协助。2019年11月12日孝昌县公安局派出两名干警协助参与吴金林涉嫌职务侵占犯罪案的调查，本案职务侵占罪的侦查程序符合法律规定。上诉人吴金林提出的该上诉理由不成立，不予采纳。二、关于上诉人吴金林及其辩护人提出“认定职务侵占罪定案事实不清，证据不足，适用法律错误”和“认定被告人吴金林构成职务侵占罪系定性错误，适用法律错误，吴金林的行为不构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见。经查，根据我国刑法的规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为；本罪的主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员，主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。（一）本案吴金林具有职务侵占罪的主体身份。在案的孝昌县天祥建筑工程有限责任公司（以下简称“孝昌天祥公司”）注册资料、北京天祥时代建筑工程有限责任公司（以下简称“北京天祥时代公司”）注册相关资料、北京天祥瀚墨文化传播有限责任公司（以下简称“北京天祥瀚墨公司”）注册资料、孝昌天祥公司、北京天祥时代公司股东余某、北京天祥时代公司法定代表人饶某1、北京天祥瀚墨公司法定代表人苏某1等人的证言、上诉人吴金林的相关供述等证据证实，吴金林利用身为孝昌县人民政府驻北京联络处副主任、主任和兼任某昌天祥公司董事长的身份地位形成影响，先后设立与孝昌天祥公司关联的北京天祥时代公司、北京天祥瀚墨公司，对公司人事、财务事务进行管理，是公司的实际控制人。具有职务侵占罪主体身份。（二）本案吴金林主观上具有非法占有公司财物的目的，客观上实施了非法侵占涉案公司财物犯罪行为。在案的其他证据还证实，北京天祥时代公司经营的业务范围与孝昌天祥公司相同，主要是对孝昌籍施工队等其他施工队在北京开展建筑施工，收取代扣代缴税款。本案吴金林利用孝昌天祥公司、北京天祥时代公司实际控制人的便利，安排或者指使公司财务人员或者公司其他人员，将孝昌天祥公司、北京天祥时代公司收取的代扣代缴税款等资金，在孝昌天祥公司、北京天祥时代公司、北京天祥瀚墨公司银行账户之间转账，企图达到掩盖其非法占有的犯罪目的，然后选择不同时机，将资金转入其个人账户，或者其指定账户，或者用于个人费用报销等。客观上实施了非法侵占涉案公司财物犯罪行为，数额巨大。故此，对吴金林的行为应当以职务侵占罪定罪处罚。上诉人吴金林及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。三、关于上诉人吴金林及其辩护人提出“认定受贿罪事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，在案证人明某1证言称，2012年8月中旬的一天，国家扶贫办已经确定要召开专家评审会的时间，我跟周少勇一起到北京去找吴金林。在北京望京驻津办事处办公室，我们见到吴金林，我们跟吴金林谈到了项目补贴的事，请他从部委找人帮忙说话，给予公司关照。期间吴金林跟我们说要30万元活动费，当时我和周少勇没有正面回答他，说我们回去商量。后来我和周少勇决定给他钱，不给钱还怕他从中坏事，同时还考虑后面还有其他事情需要用钱，这样我们决定先给他20万，余下的10万等补贴下来后再给他。当时我公司账上没有钱，经与周少勇协商后，我跟开加油站的朋友张胜利打电话，让张胜利转30万到我建行尾数888的银行账户上。第二天上午，我一人再次跟吴金林见面，吴金林就安排驻津办原工作人员陈某1和我一起去取现。我在ATM机、柜台取钱时，陈某1跟在我身边，他还拿着一个装钱的纸袋，我取现后直接给了陈某1，陈某1当着我的面给了吴金林。陈某1交给吴金林现金8万，并对吴金林讲12万是转账转到他银行卡中。鉴于本案在受贿犯罪的证据收集上，因客观原因提交部分涉案证人的证言，但在案的明某12012年8月13日账户转款记录、14日在建行望京支行ATM机上取现记录、同日在建行望京支行营业部转款一笔12万给吴金林银行账户、兰某、鲁某等人的证言、吴金林的供述等证据与明某1证言相吻合，能够形成证据链，足以证明吴金林收受明某120万元的事实，吴金林的行为应当以受贿罪定罪处罚。上诉人吴金林及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。四、关于上诉人吴金林及其辩护人提出“认定巨额财产来源不明罪法律适用错误，事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，我国《刑法》规定，国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入、差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第五条规定“为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算”。在案的孝昌县人民政府《关于吴金林等同志职务任免的通知》、《关于吴金林同志任职的通知》等文件证实，吴金林于2000年12月8日被任命为孝昌县人民政府驻北京联络处副主任；2006年7月26日任孝昌县人民政府驻北京联络处（孝昌县人民政府驻北京劳务管理处）主任；2009年4月16日任孝昌县政府办公室副主任、兼任县委县政府驻北京群众工作办公室主任；2010年10月26日任县人民政府党组成员、县人民政府驻天津办事处主任；2015年11月20日不再担任县政府办公室副主任职务。在案的吴金林的供述、证人黄某2、吴某1、李某1的证言、《吴金林收入说明》、银行账户交易明细、商品房买卖合同等证据证实，证实吴金林在2000年至2014年期间的财产、支出明显超过合法收入，对不能说明来源的差额部分，以非法所得论，对其行为应当以巨额财产来源不明罪定罪处罚。本案监察机关根据吴金林任职时间等具体情况，确定对吴金林2000年至2014年期间的财产进行核查，符合该《座谈会纪要》的相关规定，程序合法，经核查，认定的事实清楚，证据确实充分。上诉人吴金林及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见与在案证据证实的事实不符，不予采纳。五、关于辩护人提出“一审判决量刑畸重”的辩护意见。经查，原公诉机关吴金林犯受贿罪、行贿罪、巨额财产来源不明罪、职务侵占罪，建议对吴金林的受贿罪在有期徒刑三年至四年量刑；对行贿罪在有期徒刑二年至三年内量刑；对巨额财产来源不明罪依法判决；对职务侵占罪在有期徒刑十年以上量刑。原审判决根据上诉人吴金林的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性，结合公诉机关的量刑建议和案件具体情况，在法定刑幅度判决的刑罚并无不当，该辩护意见不成立，不予采纳。六、关于辩护人提出“一审程序剥夺或者限制了吴金林的法定诉讼权利，可能影响公正审判”的辩护意见。经查：二审审理中，本院对在案的送达起诉书副本笔录、公告、传票（存根）及送达回证、刑事审判庭笔录（包括法庭审理同步录音录像）等相关材料进行了全面审查，没有出现在一审程序中有剥夺或者限制吴金林法定诉讼权利的情形。辩护人对其提出的该辩护意见，未提供相关证据证实或者相应的核查线索，故此，不予采纳。七、关于辩护人提出“没收本案涉案财物，没有法律依据”的辩护意见。经查，《刑法》第271条规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。第59条规定“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部”。第64条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。在案的《查封/扣押通知书》等其他证据证实，监察机关依法予以查封或者冻结的涉案房产、银行账户资金等财物，均系吴金林或者与吴金林犯罪行为相关联的财产，原审判决对本案的涉案财物判决予以没收，符合《刑法》的规定，本院予以认可。辩护人提出的该辩护意见理由不充分，不予采纳。本院认为，上诉人吴金林在担任孝昌县人民政府党组成员及驻京、津办主任期间，利用职务上的便利，索取他人财物20万元，数额巨大，其行为构成受贿罪；其为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物40万元，其行为构成行贿罪；其家庭财产、支出明显超过合法收入，差额巨大且不能说明来源，其行为构成巨额财产来源不明罪；其利用实际掌控公司的便利，侵占公司财产1916.507698万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据吴金林的犯罪事实、犯罪情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇二一年三月四日法官助理郝君法官助理陈露书记员张乐附：法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。