山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1193号 上诉人（原审原告）：薄其静，女，X。 委托诉讼代理人：王松雷，山东北极之星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王俊锦，山东北极之星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市中纺四季青实业股份有限公司，住所地X。 法定代表人：田启明，董事长。 委托诉讼代理人：韩传明，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金晶，山东康桥（青岛）律师事务所律师。 原审第三人：青岛吉惠宝网络技术有限公司，住所地X。 法定代表人：丁大伟，执行董事。 上诉人薄其静因与被上诉人青岛市中纺四季青实业股份有限公司（以下简称四季青实业公司）、原审第三人青岛吉惠宝网络技术有限公司（以下简称吉惠宝公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初8448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人薄其静上诉请求：1.撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初8448号民事判决，判令支持薄其静一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审的诉讼费用由四季青实业公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，依法应当予以撤销。一、薄其静与四季青实业公司签订的《商品房预售合同》符合法定的解除条件，理由如下：1.四季青实业公司没有按照合同约定向薄其静交付房屋。合同第十一条约定四季青实业公司向薄其静交付房屋的日期应在2017年12月31日前；第十三条约定四季青实业公司应在交付前10天书面通知薄其静办理房屋交付手续，双方对房屋进行验收，房屋交付标志为房屋验收交接单签字确认，四季青实业公司同时应向薄其静提供《商品房质量保证书》和《使用说明书》，提供实测面积的相关资料。以上合同义务，四季青实业公司至今未向薄其静履行。虽然一审判决认为，根据薄其静与案外人中纺联合商业管理有限公司签订的商铺托管合同约定中纺联合公司可以代薄其静接收房屋，可视为四季青实业公司已向薄其静履行了房屋的义务。但是薄其静认为，四季青实业公司不是托管合同的主体，不能以托管合同的约定来免除其与薄其静之间商品房买卖合同中的义务。况且，房屋的交付涉及到房屋质量的验收、房屋面积的误差、房屋的楼层等诸多问题，事关重大，理应经过薄其静认可。退一步说，即便四季青实业公司可向托管公司交付房屋，也应通知薄其静，由薄其静对房屋进行验收，双方签订房屋验收交接单，这也是预售合同中明确约定的内容。如果四季青实业公司没有通知薄其静，即使其已向托管公司交付房屋，也不能视为向薄其静交付房屋。但是直到薄其静的配偶在2020年7月10日去四季青实业公司询问之前，四季青实业公司从未向薄其静告知过有关交付的情形，也从未提供过相关交付的材料。2.四季青实业公司没有按照合同约定为案涉房屋进行撤押。双方签订预售合同前，四季青实业公司已对案涉房产进行了在建工程抵押。双方合同的第十六条约定“甲方保证在向乙方交付该房屋时该房屋没有甲方设定的抵押权”，但是四季青实业公司截至薄其静起诉前仍没有将案涉房屋设定的抵押撤掉。不动产在设定有他项权的情况下，买受人对该不动产的所有权的实现是不确定的。所以，已设定抵押的商品房根本不符合交付的条件，四季青实业公司即使向托管公司交付房屋，也是违反合同的约定，应视为未交付。3.四季青实业公司未按照合同约定为薄其静办理房产证。合同第十四条约定，四季青实业公司应在双方房屋交接后的180天内为薄其静办理房产证。2020年6月19日，四季青实业公司出具的“告业主的一封信”中再次承诺在60天之内办理房产证。但至今四季青实业公司仍没有为薄其静办理房产证，而未能办证的原因就是因为房屋被设定了抵押。4.案涉房产项目不符合四季青实业公司承诺的规划设计。根据四季青实业公司的各项宣传资料以及向购买者的许诺，案涉房屋所在的“中纺服装城”项目是包括服装城、轻纺物流城、时尚创意城三大板块的集产品、渠道、服务三位于一体的一站式采购基地。但是现在二、三期的轻纺物流城与时尚创意城板块均已取消。薄其静所购买的商铺就是为了投资，由于二、三期项目取消，该服装城的运营势必受到严重影响，薄其静所投资商铺的目的不能实现。5.根据合同法九十四条规定，有以下情形之一的，当事人可以解除合同。第三款：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”；第四款：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。薄其静按照约定支付了全部购房款，四季青实业公司迟迟不能履行交房、撤押、办证的合同义务，属于法律规定不能履行主要债务的情形。薄其静通过去现场以及电话多次进行了催告，四季青实业公司仍未能履行。而且四季青实业公司的违约行为，致使薄其静的合同目的不能实现，根据以上法律规定，预售合同理应解除。6.最高人民法院关于审理商品房买卖合同解释第十五条规定，根据合同法第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。迄今为止，四季青实业公司已逾期近三年，薄其静本着互相理解的初衷，一而再再而三的给四季青实业公司宽限的日期，但是四季青实业公司仍然不能按约履行，早已超出了三个月的合理期限。所以，薄其静解除合同的请求理应得到支持。7.根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同解释第十九条规定，商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。无论是按照双方合同约定的交付日期，还是按照四季青实业公司自称的交付给托管公司的交付日期，四季青实业公司逾期为薄其静办证的期限至今远远超过了该条款所规定的一年。根据此规定，预售合同理应解除。综上，薄其静关于解除合同请求完全符合法定的解除条件，理应得到支持。二、合同解除后四季青实业公司应承担违约责任。1.根据合同法第九十七条，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案合同解除后，四季青实业公司除了退还薄其静支付的全部购房款外，还应承担相应违约金。预售合同的第十二条约定四季青实业公司应承担的逾期违约金为购房款的每日万分之一。薄其静认为该违约金约定数额过低，请求调高至每日万分之二。况且，预售合同的第七条约定如薄其静逾期而应承担的违约金为每日万分之二。按照对等的原则，四季青实业公司应承担的逾期违约金也应按已付房款的每日万分之二计算。退一万步讲，即使合同解除的请求没能得到支持，四季青实业公司也应承担的逾期违约金，对此四季青实业公司也是承认的。然而一审判决对薄其静关于违约金的请求也全部驳回，属于严重的事实认定错误。2.关于薄其静支付的6万元“团购费”。该团购费是四季青实业公司的销售代理也即本案的第三人在向薄其静推销房屋时，告知薄其静该团购费可以以优惠的价格折抵房价，具体到案涉房屋可以折抵二十万元。这也是商品房销售过程中的一种普遍做法，因此薄其静向第三人缴纳了该款项，此后合同中的房款总价实际是优惠后的价格。也就是说，该团购费实际为购房款组成的一部分。一审第一次庭审中，第三人的代理人也对此表示了认可，只是表示这属于四季青实业公司给予销售代理的佣金，并表示该款项已由其交给了四季青实业公司的主销售代理中尊公司，如应返还也应由四季青实业公司返还。第二次庭审中，第三人又改口表示该团购费为居间代理费。该说法不仅与其第一次庭审中的自认相矛盾，而且与事实不符。第三人作为四季青实业公司的销售代理，从未也不可能与薄其静之间存在居间服务的关系。一审判决对“团购费”的性质认定错误，也未查明款项去向。薄其静认为如未能查明款项去向，应由四季青实业公司与第三人连带返还。综上所述，一审法院在事实认定和法律适用上均有不当，侵犯了薄其静的合法权益，请求依法改判。 被上诉人四季青实业公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、四季青实业公司已经履行了交付房屋的义务。首先，根据薄其静与青岛中纺联合商业管理有限公司（以下简称中纺联合公司）签订的《委托租赁管理合同》第六条第2项约定以及一审提交的《房屋交付确认书》，中纺联合公司有权代薄其静接收房屋且实际已经代为接收了房屋，故四季青实业公司已经履行了向薄其静的房屋交付义务。其次，薄其静从四季青实业公司接收房屋，然后将房屋托管给中纺联合公司获得收益，既是薄其静购房目的也是本案交房及托管房屋的基本流程。为简便手续，中纺联合公司依据约定代薄其静收房完全合理合法，而且自中纺联合公司接收房屋之日起开始起算薄其静房屋托管的期限，并不存在代薄其静接收房屋就损害薄其静合法权益的问题。二、薄其静要求解除商品房预售合同缺乏依据，依法不能成立。1.四季青实业公司不存在虚假宣传和销售，薄其静以此为由要求解除合同依据不足。对于项目二三期问题，预售合同补充条款第十六条第七项明确约定以实际为准，而且四季青实业公司销售案场沙盘等实际应标明以实际规划为准，更为重要的是二三期规划调整是政府行为，并不能认定四季青实业公司违约，不能以此认定四季青实业公司虚假宣传。2.涉案房屋产权初始登记应于2020年8月8日完成，根据预售合同第十四条约定应在此后的360日内协助小业主办理个人不动产权证。在薄其静提起本案诉讼及一审开庭中，薄其静已经明确知晓该事实，薄其静应自行办理个人不动产权证，而不是要求解除预售合同。3.如前所述，房屋已经交付，且不存在主体质量问题等法律规定或预售合同约定可以解除的条件，薄其静不能基于自身理解就要求解除合同。4.需要特别说明的是，最高人民法院关于审理商品房买卖合同解释第15条规定以不存在另行约定为前提，在双方预售合同对合同解除有明确约定的情况下，薄其静抛开合同约定直接要求使用该条规定依据不足。5.根据预售合同附件十一补充协议第十四条第一项约定：薄其静即使有合同解除权，也应当知道或自知道解除合同事由后30日内以书面形式行使解除权。根据薄其静诉状内容，其主张的解除事由明显超出了30日规定，超期要求解除合同依据不足。三、原审第三人吉惠宝公司与四季青实业公司不存在任何关系，薄其静因第三人行为向四季青实业公司主张权利于法无据。 原审第三人吉惠宝公司为作陈述。 薄其静向一审法院起诉请求：1.判令解除薄其静、四季青实业公司于2017年11月18日签订的《青岛市商品房预售合同》；2.判令四季青实业公司退还薄其静购房款人民币881,527.19元，团购款60,000元，合计941,527.19元；3.判令四季青实业公司向薄其静支付逾期违约金，损失计算方式为以941,527.19元为基数，按每日万分之二，从2018年1月1日至购房款还清之日止，暂计算至2020年7月15日为人民币179,831.69元；4.判令吉惠宝公司对上述团购款60,000元承担连带偿还责任；5.本案全部诉讼费用由四季青实业公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月18日，薄其静（乙方）与四季青实业公司签订《青岛市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），双方约定乙方购买甲方位于即墨市X户，用途为商业。暂测建筑面积为53.83平方米，其中套内建筑面积31.05平方米，公用公摊建筑面积22.8平方米。房屋单价为16,370.05元/平方米，总房价为881,527.19元。合同第十一条约定，甲方定于2017年12月31日前将该房屋交付乙方，除不可抗力外。第十二条约定，甲方如未在本合同第十一条约定期限内将该房屋交付乙方，应当向乙方支付违约金，违约金按乙方已支付的房价款日万分之一计算，违约金自本合同第十一条约定的最后交付期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过360日的乙方有权选择甲方支付乙方已付款每日万分之一的违约金。第十三条约定，该房屋符合本合同第十条约定的交付条件后，甲方应在交付之日前10天书面通知乙方办理交付该房屋的手续，乙方应在收到该通知之日起7日内，会同甲方对该房屋进行验收交接。房屋交付的标志为房屋验收交接单签字确认。 薄其静向四季青实业公司支付购房款881,527.19元。2017年11月18日，薄其静向吉惠宝公司支付“团购费”60,000元。 2017年11月18日，薄其静（甲方）与中纺联合公司（乙方）签订《即墨?中纺服装城委托租赁管理合同》（以下简称《委托管理合同》），约定薄其静将其购买的位于青岛市X号商铺之租赁和经营管理事宜委托乙方代为管理。合同约定的委托租赁管理期限为十年，从2018年1月1日起至2027年12月31日止。关于租金支付，为整体规划和经营，考虑到乙方前期投入和市场培育，委托经营第一年至第三年甲方免收租金，甲方自第四年起即自2021年1月1日起开始按年租金标准计收租金。前五年内的年租金标准为：第一年至第三年由薄其静提供给中纺联合公司免费使用；第四年至第五年租金标准为：每年租金为89,268.58元；第六年至第十年租金标准为每年保底租金为78,110元；如实际收取的租金超过保底租金，则超出部分的租金由薄其静分得90%，中纺联合公司收取10%的经营管理费用。从每年1月1日开始满12个月为一个委托租赁管理年度。从第四年至第十年委托经营期限内，每半年支付一次租金，中纺联合公司每半年开始一个月前将该半年租金转入薄其静指定账户。第六条约定，中纺联合公司应按本合同之约定，依法履行委托租赁管理权利。在交房之时，中纺联合公司有权协助或代替薄其静进行收房工作；并定期向薄其静通报市场管理情况，包括定位及业种调整、租金状况、经营动态等。 2020年6月19日，四季青实业公司向包括薄其静在内的业主出具《致业主的一封信》，对业主关心的问题予以回复如下：“1.房产证能否办理及延期问题。回复：中纺服装城项目系依法建设的合规项目，且已经完工并完成了竣工验收备案。中纺公司在努力推进房产证办理工作，预计2020年第三季度（约60日内）能够完成项目初始登记，届时各位业主可以按照合同约定和法律规定办理房产证。中纺公司承诺：因延期办理房产证而产生的违约责任，中纺公司将严格按购房合同约定承担，并在业主办理好房产证时将违约金支付给业主。2.房屋交付问题。回复：据中纺公司落实，部分业主在购买商铺后，为了获得稳定收益，将商铺委托给专业商管公司运营。已经将商铺托管给商管公司运营的业主，无需再到中纺公司办理交房手续。对于购买商铺后选择自用商铺（40户）的业主，商铺已具备交房条件，中纺公司将及时与业主完成交房手续。3.托管收益问题。回复：根据中纺公司落实的情况，目前委托管理的商铺还未到支付约定收益的节点，尚不存在需要中纺公司督促商管公司向业主支付托管收益的问题。为了让各位业主放心，中纺公司在此承诺：中纺公司将督促商管公司按照托管合同约定及时向托管业主支付托管收益，如果出现不能及时支付收益的情况则中纺公司将代为支付。” 2020年8月8日，四季青实业公司开发的涉案房地产经青岛市即墨区自然资源局核准，已经具备办理房地产登记条件。 吉惠宝公司称，其系与中尊公司签订分销总代理服务委托合同，而中尊公司系与四季青实业公司处签订委托销售合同。 一审法院认为，薄其静与四季青实业公司签订的《预售合同》系双方当事人真实性意思表示，合同有效，依法应予保护。本案争议焦点为薄其静、四季青实业公司签订的《预售合同》应否解除。综合薄其静、四季青实业公司、吉惠宝公司举证质证，一审法院评判如下：首先，薄其静主张四季青实业公司逾期交房、办证，已经构成根本违约，应当解除合同。根据双方签订的《预售合同》第十二条关于逾期交房的处理，该条并未约定薄其静就逾期交房情形享有单方解除权；其次，薄其静与四季青实业公司签订《预售合同》当日即与中纺联合公司签订《委托管理合同》，根据《委托管理合同》约定“第一年至第三年甲方免收租金，甲方自第四年起即自2021年1月1日起开始按年租金标准计收租金。在交房之时，中纺联合公司有权协助或代替薄其静进行收房工作”。足以说明薄其静同意并认可由中纺联合公司代其接收房屋，从另一角度来看，薄其静与中纺联合公司的约定表明其将购买的商铺已经交付中纺联合公司托管经营，也说明涉案商铺已经交付。最后，薄其静提交的《致业主的一封信》中，四季青实业公司明确告知商铺委托给商管公司运营的，无需再到中纺公司办理交房手续。薄其静在与四季青实业公司处办公室主任丁俊杰的谈话录音中并未对此项声明提出异议。综合来看，薄其静要求解除《预售合同》的理由不成立，一审法院不予支持。关于薄其静主张的“团购费”60,000元，系其自愿为购买商铺向第三人吉惠宝公司支付的费用，其要求退还的主张不成立，一审法院不予支持。 综上，一审法院判决：驳回薄其静的诉讼请求。案件受理费14,892元，减半收取7446元，保全费5000元，由薄其静负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，双方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：薄其静诉请的合同解除权是否成立。 首先，根据业已查明的事实，薄其静与四季青实业公司于2017年11月18日签订《预售合同》，约定四季青实业公司于2017年12月31日前将该房屋交付薄其静，但并未约定薄其静就逾期交房情形享有单方合同解除权。其次，薄其静在签订上述《预售合同》当日即与中纺联合公司签订《委托管理合同》，就中纺联合公司协助或代替薄其静进行收房工作及商铺租赁、经营管理事宜等进行了约定，能够证明薄其静同意并认可由中纺联合公司代其接收房屋，无需另行向薄其静履行交房手续，且《委托管理合同》也已实际履行，薄其静并未提交有效证据证明其曾提出异议。最后，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。因此，即使薄其静享有合同解除权，但薄其静也未提交有效证据证明其系在法定或合理的期间内行使合同解除权，本院不予采纳。因此，一审法院判决驳回薄其静请求解除合同的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。关于薄其静主张的“团购费”6万元问题，该款项系薄其静在签订《预售合同》的当日向吉惠宝公司支付的费用，并不包含在向四季青实业公司支付的购房款中，双方的买卖合同也已经履行，故薄其静请求返还上述6万元，亦有违诚信，本院不予支持。 综上所述，薄其静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,892元，由上诉人薄其静负担。 本判决为终审判决。 审判长 侯 娜 审判员 王化宿 审判员 盛新国 二〇二一年三月二十六日 书记员 石 晗 书记员 李珊珊