广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终4665号上诉人（原审被告）：清远市清新区富华隆房地产开发有限公司。住所地：清远市清新区××××××××××××××。法定代表人：曾秀金，总经理。委托诉讼代理人：陈丹蓉，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢鹂妮，女，1972年11月26日出生，汉族，住广东省深圳市福田区宝瑞轩福海阁3G，公民身份号码：430×××××××********。委托诉讼代理人：刘延泉，湖南教正律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：龙庆权，男，1968年8月16日出生，汉族，住广东省清远市清城区牛皇庙**402。公民身份号码：440×××××××********。被上诉人（原审第三人）：韩耀华，男，1971年1月10日出生，汉族，，住广东省广州市花都区×××××××××××公民身份号码：440×××××××********。上诉人清远市清新区富华隆房地产开发有限公司（下称富华隆公司）因与被上诉人谢鹂妮、龙庆权、韩耀华合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初4707号民事判决，向本院提起上诉，本案立案后依法组成合议庭进行了公开审理，上诉人富华隆公司委托诉讼代理人陈丹蓉、被上诉人谢骊妮委托诉讼代理人刘延泉到庭参加诉讼，被上诉人龙庆权、韩耀华经本院依法公告送达，公告期满未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人富华隆公司上诉请求：1、撤销广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初4707号民事判决书；2、判令驳回谢鹂妮诉讼请求；3、判令本案全部诉讼费由谢鹂妮负担。事实与理由：一、原审判决认定富华隆公司需向谢鹂妮归还借款210万元及利息，属于认定事实与适用法律错误，应予撤销，驳回谢鹂妮的诉讼请求。案涉纠纷经原审法院决定将案由由原第一审民间借贷纠纷变更为合资、合作开发房地产合同纠纷，即认定富华隆公司与谢鹂妮之间为合资、合作开发房地产合同纠纷，而非民间借贷纠纷，原审判决富华隆公司归还借款210万元及利息与案由不符。谢鹂妮向龙庆权账户所支付的210万元，应认定为合作经营的投资款，而非借款。谢鹂妮应承担共同经营、共担风险、共负盈亏的责任。富华隆公司涉案工程项目开发至今，投入资金近2亿负债近3亿，因受经营决策及诸多市场因素影响，且不计算疫情等不可抗力损失的影响，目前已生效的负债情况便如下：（1）债权人：清远市清新区农村信用社合作联社；负债金额：2400万元及其利息，生效文书案号：（2013）清新法民二初字第210号《民事判决书》；（2）债权人：夏伟；负债金额：25286091万元及其利息；生效文书案号：（2015）清新法执字第1315-1号《执行裁定书》；（3）债权人：曾树文；负债金额：16644600元及其利息；生效文书案号：（2012）清新法民一初字第14号《民事判决书》；（4）债权人：曾树文；负债金额：867.7万元及其利息；生效文书案号（2012）清新法民一初字第16号《民事判决书》；（5）债权人：曾树文；负债金额：1072.223863万元及其利息；生效文书案号：（2013）清中法民二初字第6号《民事判决书》；（6）债权人：陈国平；负债金额：200万元及其利息；生效文书案号：（2015）清新法民一初字第576号《民事判决书》；（7）债权人：广东省地质工程公司；负债金额：1827717.1元及其利息；生效文书案号：（2015）清新法执字第651-1号《执行裁定书》；（8）债权人：广州市毅城贸易有限公司；负债金额：6801266.44元，生效文书案号：（2013）清新法执字第678-1号《执行裁定书》；（9）债权人：广东华瑞兴律师事务所；负债金额：918483元，生效文书案号：（2015）清新法执字第898-1号《执行裁定书》；（10）债权人：广东华瑞兴律师事务所；负债金额：114000元，生效文书案号：（2015）清新法执字第786-1号《执行裁定书》；（11）债权人：广东强雄建设集团有限公司；负债金额暂约：8929万元及其利息，给付依据：（2019）粤1803民初2023号（诉讼中）；（12）债权人：清远市公安消防大队，负债金额：2400万元及其利息，给付依据：（2014）清仲字第101号《裁决书》；（13）债权人：清远市公安消防支队清新区大队，负债金额：267万元及其利息，给付依据：（2014）清仲字第100号《裁决书》；（14）债权人：陈焯贤，负债金额：1014万元及其利息，给付依据：（2020）粤1803民初175号。上述（1）-（14）项证明富华隆公司目前负债金额合计约3亿元及其利息。以上投入、损失、责任、债务等均是富华隆独自承担，谢鹂妮从未承担任何投入、损失、责任、债务等。截止至本案诉讼时，案涉的品峰轩项目仍在继续进行中，且项目目前亏损严重。富华隆公司与谢鹂妮作为投资方，均需要共付风险，谢鹂妮支付了210万元后没有再与富华隆公司联系，也没有投入后续资金，构成违约，目前没有利润，不肯归还投入款和分配利润。而原审法院仅以合作合同无法继续履行为由便作出富华隆公司返还投资款的判决无法律依据，对富华隆公司不公，富华隆公司的投资以及亏损又该问谁返还呢?投资便应遵循市场盈亏规则，不改自愿自负的原则，否则不又实为套用民间借贷纠纷的“借款”与“还款”了。二、原审判决认定富华隆公司需向谢鹂妮支付违约金10万元属认定事实与适用法律错误。原审判决认为谢鹂妮支付投资款210万元，富华隆公司没有安排其为出纳参与经营是违约行为，应承担违约责任。对此，谢鹂妮并未提供证据证实，原审法院仅是根据谢鹂妮口述便予以认可，没有事实依据，违反证据法的相关规定口因此，原审判决认定富华隆公司需向谢鹂妮支付违约金10万元属认定事实与适用法律错误，应依法驳回谢鹂妮该诉讼请求。被上诉人谢骊妮口头辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决公平。双方虽然签订《合作经营合同》，但谢鹂妮交付210万元后就无法联系上韩耀华和龙庆权，他们也没有联系我，导致我无法参与经营管理，责任在富华隆公司。一审判决对10万元违约金的处理也是正确的。龙庆权、韩耀华没有提交书面答辩意见。谢鹂妮向一审法院起诉请求：1、富华隆公司、龙庆权、韩耀华返还210万元及利息（其中150万元自2010年2月4日至2018年1月3日利息为712500元，60万元自2010年3月10日至2018年1月3日利息为281400元，合计993900元；自2018年1月4日起至实际支付日止，以210万元为基数，按年利率为6%计付）；2、富华隆公司、龙庆权、韩耀华支付违约金10万元；3、本案诉讼费由富华隆公司、龙庆权、韩耀华承担。一审法院认定事实：2010年1月21日，富华隆公司取得《企业名称预先核准通知书》，名称为清新县富华隆房地产开发有限公司，注册资本100万元，投资人韩耀华和龙庆权各出资50万元，各占50%股权，为实缴出资。2010年2月1日，富华隆公司设立公司账户。2010年3月5日，富华隆公司于经核准成立，法定代表人是韩耀华。2010年4月6日，富华隆公司召开股东会，参会人员有韩耀华、龙庆权、夏伟，作出如下股东会决议：一、同意将韩耀华、龙庆权在清新县富华隆房地产开发有限公司各自所占50%的股权转让给夏伟，转让后夏伟持有公司100%的股份；二、公司高级管理人员职务不变；三、同意公司新章程。2010年4月7日，夏伟分别与韩耀华、龙庆权各签订了一份股权转让合同，约定韩耀华以50万元的价格将其持有的富华隆公司50%股份转让给夏伟，龙庆权以50万元的价格将其持有的富华隆公司50%股份转让给夏伟。上述两份股权转让合同在清新县工商行政管理局签订及备案。2011年5月24日富华隆公司的法定代表人由韩耀华变更登记为曾秀金，执行董事、经理由韩耀华变更为曾秀金，监事由龙庆权变更为霍炳辉。2015年1月26日富华隆公司变更登记名称为清远市清新区富华隆房地产开发有限公司，，公司住所也进行了变更备案2010年1月30日，富华隆公司（龙庆权、韩耀华）与谢鹂妮签订《合作经营协议书》约定，双方合作经营位于清新县消防大队内生活区商住楼（品峰轩）项目，合作期限暂定3年，富华隆公司占70%股份，谢鹂妮占30%股份，项目预计资金700万元，双方按股份比例出资；项目所产生一切利益富华隆公司占70%，谢鹂妮占30%，所产生的一切债务（包括但不限于工程质量、安全事故、工程质量纠纷、不可抗力等），由双方按股份比例承担责任，利润分配之前先清还股东出资及融资额再按上述股份比例分配；富华隆公司负责对外一切业务（项目工程造价、施工队伍选择、大宗商品采购均由双方共同协商确定），所有资金支出和收入须双方共同签字认可方能入账，每月结算一次，合伙人均有权查看账册及经营情况，富华隆公司负责财务审批及会计工作，谢鹂妮负责出纳工作。任何一方不得违约，未经对方书面同意，不得将股份转让给第三方。合作期间房屋以双方共同认可的价格统一售卖，所得资金进入本项目专用账户，本项目竣工验收一年后仍未能售出的房屋由双方按股份比例进行处分，各自处理。未经双方同意，擅自处理本项目的共同财产，由其个人承担相应的法律责任，违约方另一方支付罚金10万元，并赔偿所有损失。如合作任何一方有其他违约行为造成对方损失的，违约方应赔偿另一方由此产生的所有损失。2010年2月2日，龙庆权出具由龙庆权签名、捺印、加盖富华隆公司印章的收条，收到谢鹂妮投资款150万元（清新县消防大队商住楼项目）；2010年2月4日，谢鹂妮通过银行汇款向龙庆权的账户转账支付150万元。2010年3月10日，谢鹂妮通过银行汇款向龙庆权的账户转账支付60万元；2010年3月11日，龙庆权出具由龙庆权签名、捺印的收条，收到谢鹂妮投资清新消防大队商住楼项目款60万元正。富华隆公司没有按照合同约定让谢鹂妮担任项目出纳，谢鹂妮也一直无法与富华隆公司取得联系。2017年10月9日，富华隆公司取得品峰轩项目的商品房预售许可证，2017年12月开始出售房屋。一审法院认为：本案是合资、合作开发房地产合同纠纷。一、案由的确定。富华隆公司（龙庆权、韩耀华）与谢鹂妮签订《合作经营协议书》约定，共同投资、共同经营、共享利益、共担风险，应认定为合资、合作开发房地产合同。合同签订后，谢鹂妮没有参与实际经营，不影响合同的性质。二、合同的主体。龙庆权和韩耀华是富华隆公司发起人及全体股东，《合作经营协议书》签订合同时，富华隆公司在设立过程中，龙庆权和韩耀华有权代表富华隆公司签订合同。依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第三条第一款关于“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”规定，富华隆公司及谢鹂妮是《合作经营协议书》的履行主体即权利义务人。2010年2月2日龙庆权出具由龙庆权签名、捺印、加盖富华隆公司印章的收条，2010年2月4日谢鹂妮通过银行汇款向龙庆权的账户转账支付150万元，韩耀华是明确知道的。2010年3月10日谢鹂妮通过银行汇款向龙庆权的账户转账支付60万元，2010年3月11日龙庆权出具由龙庆权签名、捺印的收条，即使韩耀华不知道，谢鹂妮的行为也是善意的。龙庆权和韩耀华是富华隆公司发起人及全体股东，上述行为不存在发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，不存在发起人与相对人恶意串通的行为，富华隆公司应依《合作经营协议书》约定履行。三、违约责任。谢鹂妮依约支付投资款210万元后，富华隆公司没有安排谢鹂妮为出纳参与经营，是违约行为，应承担违约责任。目前，清新县消防大队内生活区商住楼（品峰轩）项目已经基本完成，《合作经营协议书》已经不可能继续履行，《合作经营协议书》应予解除，谢鹂妮请求富华隆公司返还210万元及利息（其中150万元自2010年2月4日起，60万元自2010年3月10日至还款日，按年利率6%计算）、支付违约金10万元，予以支持。四、龙庆权和韩耀华的责任。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。龙庆权和韩耀华作为富华隆公司发起人，利用对公司的控制权与他人签订合同，以龙庆权个人账户收取公司款项，个人账户与公司账户混同，另外两人在公司设立阶段以公司名义与他人签订合同并收取款项后，在成立公司仅一个月后即将公司股权全部转让他人。龙庆权和韩耀华滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的行为，应当对公司的债务承担连带责任。一审法院判决：一、富华隆公司应于判决生效之日起10日内归还借款210万元及利息（其中150万元从2010年2月4日起、60万元从2010年3月10日起至还清款项之日止，按年利率6%计算）给谢鹂妮；二、富华隆公司应于判决生效之日起10日内支付违约金10万元给谢鹂妮；三、龙庆权、韩耀华对上述判决承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；一审案件受理费31557元（谢鹂妮已预交），由富华隆公司、龙庆权、韩耀华负担。本院二审期间，富华隆公司提供了十四组证据：1、（2012）清新法民一初字第14号民事判决书；2、（2013）清新法民初二字第210号民事判决书；3、（2012）清新法民一初字第16号民事判决书；4、（2014）清仲字第100号《裁决书》；5、（2014）清仲字第101号《裁决书》；6、（2013）清中法民二初字第6号民事判决书；7、（2015）清新法民一初字第576号民事判决书；8、（2015）清新法执字第651-1号执行裁定书；9、（2013）清新法执字第678-1号执行裁定书；10、（2015）清新法执字第898-1号执行裁定书；11、（2015）清新法执字第786-1号执行裁定书；12、（2015）清新法执字1315-1号执行裁定书；13、（2020）粤1803民初175号民事判决书；13、（2019）粤1803民初2023号应诉通知书、起诉状。富华隆提供上述证据拟证明其与谢鹂妮合作开发的房地产项目对外欠债本金和利息近3亿元。本院组织当事人进行了证据交换和质证，谢骊妮认可证据的合法性、真实性，但对关联性和证明目的有异议，认为这些证据不能证明项目亏损，不能达到富华隆公司证明目的。谢鹂妮没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以认定。二审另查明，夏伟与龙庆权、韩耀华签订的《股权转让合同》第二条第2点约定：转让股权后，韩耀华和龙庆权退出公司，其原享有的权利和应承担的义务，随股份转让而转由夏伟享有和承担。本院认为：本案是合资、合作开发房地产合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，本案二审应围绕上诉人富华隆公司上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点是：富华隆公司是否应归还210万元款项和相应利息、以及支付违约金10万元给谢鹂妮。首先，富华隆公司与谢鹂妮签订的《合作经营协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规效力性强制性该规定，是有效的，富华隆公司和谢鹂妮是《合作经营协议》权利享有者及义务承担者。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条之规定，当事人应当全面履行自己的合同义务，在合同履行过程中，应当遵循诚信原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知义务。谢鹂妮按照约定支付了项目预计资金700万元中30%即210万元，履行了出资义务。没有证据显示公司股份转让前的实际控制者龙庆权、韩耀华，以及公司股份转让后的唯一股东夏伟履行了通知谢鹂妮担任出纳工作的义务，本院对谢鹂妮陈述的无法联系到韩耀华和龙庆权及夏伟的主张予以采信，即谢鹂妮不能参与项目经营管理的责任不在其本人，而是富华隆公司没有履行通知义务，因此，富华隆公司构成违约。其次，富华隆公司是企业法人，股东的变更是公司内部自治事务，公司成立后，除非与债权人有特别约定，否则公司股东的变更不能成为公司免除对合同相对人义务的理由。本案中，龙庆权和韩耀华将全部股份转让给夏伟，并没有经过谢鹂妮同意，更没有同意转让后免除公司义务；且夏伟是完全民事行为能力人，对于受让富华隆公司全部股权应当谨慎注意，要求韩耀华、龙庆权充分披露转让股份前公司财务状况，并对韩耀华、龙庆权可能隐瞒转让前的公司对外责任如何承担作出约定，事实上，《股权转让合同》第二条第2点对股份转让前公司债务的承担作出了约定，基于上述理由，富华隆公司全部股份转让给夏伟后，仍应对转让前公司的合同义务承担责任。其三，如前所述，谢鹂妮不能参与项目经营管理责任在富华隆公司，谢鹂妮对项目经营过程中重大事项没有行使任何决策权，富华隆公司认为应由谢鹂妮承担项目经营亏损，明显不公平，对富华隆的主张不予支持。综上，一审法院对富华隆公司和韩耀华、龙庆权应当归还谢鹂妮210万元及相应利息所做论述并无不当，本院予以认可，但一审法院判决主文将210万元表述为“借款”与本案事实及案由不符，予以纠正。第四，关于违约金的问题。《合作经营协议》第九条约定承担违约金的前提条件是“擅自处理项目公司的共同财产”，且“由其个人承担相应的法律责任”，即承担违约金责任的主体是“个人”而不是“富华隆公司”，韩耀华、龙庆权未经谢鹂妮同意转让公司股权，违反了上述约定，应当向谢鹂妮支付违约金10万元。谢鹂妮要求富华隆公司支付违约金10万元没有事实根据，不予支持。此外，二审期间，谢鹂妮认为其从没有参与案涉项目的经营管理，今后也不会参与，且其一审诉讼请求已经涵盖了解除《合作经营协议》的诉求，要求判令解除《合作经营协议》，富华隆公司对此没有异议，因此，《合作经营协议》应予解除。综上所述，富华隆公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第二款、第一百七十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、撤销清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初4707号民事判决；二、解除清远市清新区富华隆房地产开发有限公司与谢鹂妮签订的案涉《合作经营协议》；三、限清远市清新区富华隆房地产开发有限公司在本判决生效之日起10天内返还210万元及其利息（其中150万元从2010年2月4日起、60万元从2010年3月10日起至还清款项之日止，按年利率6%计算）给谢鹂妮。四、龙庆权、韩耀华对本判决第三项承担连带责任；五、限龙庆权、韩耀华在本判决生效之日起10天内支付违约金10万元给谢鹂妮；六、驳回谢鹂妮其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费31557元，由清远市清新区富华隆房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 文审判员 卢永坚审判员 肖惠文二〇二一年三月十八日书记员 范小婷附相关法律条文：一、《中华人民共和国民法典》第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。