文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终431号上诉人（原审被告、反诉原告）：马兴军，男，1956年10月17日出生，汉族，居民，住沂水县。委托诉讼代理人：胡乃吉，山东宇澄律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中国建设银行股份有限公司沂水支行，住所地沂水县鑫华路138号。负责人：贾日勇，该行行长。委托诉讼代理人：李兴国，山东天达星律师事务所律师。原审被告：沂水县劳动服务公司家电维修中心。负责人：马兴军。上诉人马兴军因与被上诉人中国建设银行股份有限公司沂水支行（以下简称建行沂水支行）及原审被告沂水县劳动服务公司家电维修中心确认合同效力纠纷一案，不服山东省沂水县人民法院（2020）鲁1323民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法进行了审理，本案现已审理终结。上诉人马兴军上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审或改判确认双方签订的《关于开发建行旧址沿街楼的协议书》无效并驳回被上诉人一审诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清、判决显失公平。一、关于反诉：应依法确认双方签订的《关于开发建行旧址沿街楼的协议书》无效。1.被上诉人存在欺诈行为。1998年双方签订协议时，合作开发事宜尚未得到政府有关部门批复同意、土地面积及投资数额不能确定，被上诉人承诺：协议书只用于办理审批手续，没有具体签订时间且约定了生效条件，只要不办理公证就不生效，对双方没有约束力，建成后双方对所有、使用等问题另行协商确定。基于对被上诉人的信任，上诉人在协议书上签字盖章。2.《协议书》约定的生效条件未成就。协议签订时无确定日期，且约定了生效条件，依照合同法第四十五条：当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。双方对楼房使用问题的暂无争议，不代表双方对生效条件作了变更。上诉人认为：一审法院认为“双方在实际履行合同过程中变更了生效条件”属于认定事实错误，因被上诉人存在欺诈行为且约定生效条件未成就，应依法确认协议无效。二、关于本诉：《协议书》签订后，在生效条件未成就的情况下，建设内容及投资规模发生重大变化，一审法院未考虑上诉人投资成本增加之事实，在双方对额外增加的600平方米的建筑物如何使用没有约定的情况下，仍依照《协议书》判令上诉人将全部建筑物交被上诉人使用，无事实依据且显失公平，对被上诉人的本诉请求应不予支持。依据双方于1998年6月4日向建委提交的《申请报告》，投资建设三层营业楼、建筑面积600平方米、投资30万元，这也是双方签订《协议书》基本事实依据。但在审批时增加了建筑面积，投资规模相应增加，对因情势变更所产生的后果及相应权利义务双方未再进行约定，再按照原《协议书》判决“上诉人将全部楼房腾空并移交给被上诉人”显失公平。另，对于双方所有权确认纠纷，省高院已受理了上诉人的再审申请，案号（2020）鲁民申9016号，请法院结合该案的审理结果适用公平原则对本案作出公正处理。另外补充：涉案楼房自建成以后，马兴军将其中的沿街一、二层共计400平交建行使用至今，一审法院对该事实没有认定，属于认定事实不清。对该400平马兴军无腾空、移交之义务，判令马兴军将整栋楼房腾空移交属于判决结果不当，应予纠正。被上诉人建行沂水支行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。双方签订的协议书合法有效，不存在欺诈行为。1998年双方签订协议后，按协议内容已履行完毕，且上诉人承建楼房一年多的时间，不可能存在欺诈行为。协议书虽然约定进行公证，但双方按协议已实际履行，因此该协议合法有效。关于上诉人第二个上诉理由显失公平的问题，双方签订的协议明确表明，被上诉人将土地使用权作为条件。由上诉人出资建设，楼房建成后，由上诉人无偿使用15年，然后腾空交付给被上诉人。于2017年到2019年经评估租赁费就250000余元。上诉人无偿使用15年的时间，租赁费收入远远大于投资金额，不存在显失公平的问题。对于上诉人上诉的第三个理由，省高院已受理了上诉人再审申请，案号为（2020）鲁民申9016号，现省高院依法驳回了上诉人的再审申请，否认了上诉人对该房屋具有所有权。建行沂水支行向一审法院起诉请求：1.调解或判决马兴军、沂水县劳动服务公司家电维修中心按照合同约定履行移交义务，并赔偿建行沂水支行损失300000元；2.诉讼费及其他费用由马兴军、沂水县劳动服务公司家电维修中心承担。马兴军向一审法院提出反诉请求：1.确认双方签订的《关于开发建行旧址沿街楼的协议书》无效；2.诉讼费、评估费等由建行沂水支行承担。一审法院认定事实：中国建设银行股份有限公司沂水支行原名中国建设银行沂水县支行。中国建设银行沂水县行(甲方）与马兴军(乙方)签订关于开发建行旧行址沿街楼的协议书一份。该《关于开发建行旧行址沿街楼的协议书》约定：…经建设银行沂水县支行行务会研究决定，与马兴军协商同意，达成共同开发筹建建行旧行址沿街楼的协议。为明确甲、乙双方责任，制定以下条款，双方严格遵守。一、甲方责任1、甲方提供建楼场地，范围：建行旧行址（现分理处）沿街部分，南北55米，东西10米，共550平方米，院内双方使用；2、甲方负责提供该楼房的水、电使用权；3、甲方负责现居住使用户的搬迁及周边界限的商定。二、乙方责任1、乙方负责整个楼房的基建投资、设计及办理各项准建手续，所需支出乙方自负；2、乙方对整个楼房施工建设负全面责任，直至交付使用。三、使用方式使用期限1、该楼建成后，乙方对该楼（地上建筑物）具有15年的使用权，期间该楼的各项费用支出由乙方自负，收入归乙方所有；15年到期时，乙方无偿将该楼房的使用权移交给甲方；期限的计算自该楼竣工交付乙方之日算起；2、乙方无偿提供给甲方10间楼房的营业场所（一、二楼各5间）长期使用。甲方将本院内北二层楼底层七间提供给乙方使用15年，时间从新建沿街楼使用之日算起。…以上各条款由甲、乙双方签字、公证机关公证后生效，协议书一式三份，甲、乙双方、公证机关各执一份。该协议书尾页甲方处中国建设银行沂水县支行加盖印章，法人代表处加盖于文波印章，乙方处加盖沂水县劳动服务公司家电维修中心印章，法人代表处加盖马兴军印章。公证机关处空白。协议签订日期处为一九九年月日。涉案协议书签订后，双方未去办理公证手续。1998年5月28日（98）沂计基字第12号沂水县计划委员会文件记载：1998年第四批基建项目投资计划沂水家电维修中心投资53万元主要建设内容家电维修中心楼1050平方米备注社会福利设施与建行联办。1998年6月4日，建设银行沂水县支行、沂水县家电维修中心向建委递交关于建设建行旧行址沿街营业楼的申请报告，该报告加盖中国建设银行沂水县支行印章。1998年6月8日规划许可证审批表载明：建设单位沂水县建设银行（沂水县家电维修中心）申请位置沂新路东（建行旧行址）项目负责人马兴军基建计划（98）沂计基字第12号建筑规模1050平方米总投资42万建筑名称营业楼结构形式砖混层数3占地面积350平方米建筑面积1050平方米工程造价42万规划许可证号（98）年鲁18-06-53发证日期98年7月6日。（98）年鲁18-06-53建设工程规划许可证载明：建设单位建行建设项目名称沿街营业楼（叁层）建设位置沂新路西沂蒙山宾馆北建设规模1050平方米42万元。庭审过程中，马兴军主张涉案协议书系1998年签署，后马兴军投资建成涉案楼房并使用至今，1999年12月其按合同约定将10间楼房提供给建行沂水支行使用至今，楼房实际封顶时间为2002年4月或2002年5月。建行沂水支行称涉案协议书系1999年签署，涉案楼房交付使用时间为1999年12月。沂水县劳动服务公司家电维修中心于2005年3月28日被吊销。庭审过程中，建行沂水支行及马兴军均认可涉案协议虽加盖沂水县劳动服务公司家电维修中心印章，实际合作双方为建行沂水支行与马兴军，涉案房屋系马兴军个人投资建成。本案审理过程中，建行沂水支行申请对涉案楼房马兴军占用期间自2015年1月至2018年8月给其造成的损失进行评估，经本院委托临沂市国信价格评估有限公司评估：2015年1月至2018年8月，马兴军占用位于沂水县××路××市场××楼房，给建行沂水支行造成的具体损失为：沿街房屋（面积：802.9平方米）2015年1月-2016年1月、2016年1月-2017年1月损失价值均为101500元，2017年1月-2018年1月损失价值为131000元，2018年1月-2018年8月损失价值为87500元；市场内房屋（面积：340.2平方米）2015年1月-2016年1月、2016年1月-2017年1月损失价值均为24500元，2017年1月-2018年1月损失价值为35000元，2018年1月-2018年8月损失价值为23100元。庭审过程中，马兴军称临沂市国信价格评估有限公司价格评估报告中载明的市场内房屋340.2平方米中有170平左右系马兴军租赁市场场地搭建的彩钢瓦房。经临沂市国信价格评估有限公司价格评估报告补充说明：1、评估报告中损失价值评估明细表中的沿街楼房（面积：802.9平方米）是指位于沂水县××路××市场××层的涉案房屋，不包括建行沂水支行之前使用的10间楼房（沿街楼房北侧一楼与二楼各五间）。2、评估报告损失价值评估明细表中的市场内房屋（面积：340.2平方米）是指院内北二层楼房底层西侧7间涉案房屋，其中包括院内北二层楼房底层西侧7间涉案房屋的主体（面积：209.16平方米）及主体南侧后加棚（面积：131.04平方米）。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。依法成立的合同，自成立时生效。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，涉案协议书虽约定了公证生效的条件，但双方至今未去办理公证手续，双方已按照约定分别履行了提供建楼场地、负责楼房基建投资、楼房竣工交付使用后马兴军使用15年等相关权利、义务，故本案合同双方在实际履行合同过程中变更了合同公证生效的条件，且双方对签订该协议书的事实无异议，涉案协议书属双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，故该协议书自成立之时即生效，对于反诉马兴军确认双方签订的《关于开发建行旧址沿街楼的协议书》无效的诉讼请求，一审法院不予支持。涉案协议书中约定马兴军对涉案楼房具有15年的使用权，15年到期时，无偿将该楼房的使用权移交给建行沂水支行，期限自该楼竣工交付马兴军之日算起。涉案楼房竣工交付日期在××街联合开发情况的说明中，马兴军自认三楼楼顶在2001年下半年处理完成，结合本案案情，一审法院认定自2001年12月起涉案楼房竣工交付马兴军使用。按照双方协议约定，马兴军对涉案楼房具有15年的使用权，故自2017年1月起马兴军应将涉案楼房使用权移交建行沂水支行，现马兴军不履行移交义务，违反合同约定，其应当承担赔偿建行沂水支行在其占有期间造成的损失的违约责任。涉案评估报告中市场内房屋包含主体南侧后加棚131.04平方米，因该棚系马兴军后来私自加盖，不应包含在涉案房屋面积内，参照涉案评估报告损失价值评估明细表，一审法院确定马兴军应赔偿建行沂水支行损失254220.74元。建行沂水支行因此所花费的评估费18500元，由马兴军承担8897元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、马兴军于本判决生效之日起一个月内将该涉案楼房腾空并移交给中国建设银行股份有限公司沂水支行；二、马兴军于本判决生效之日起十日内赔偿中国建设银行股份有限公司沂水支行损失254220.74元；三、驳回中国建设银行股份有限公司沂水支行的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告马兴军的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，反诉费100元，由中国建设银行股份有限公司沂水支行负担785元，由（反诉原告）马兴军负担5015元。二审中，当事人均未提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《关于开发建行旧行址沿街楼的协议书》虽然约定经公证后协议生效，但上诉人已按照协议建设涉案楼房，并按照约定将一、二层的各五间房交付建行沂水支行使用，上诉人亦按照约定使用房间十五年，本院认为在协议约定的主要义务已经履行完毕，且双方当事人实际已接受履行的情况下，当事人签订的《关于开发建行旧行址沿街楼的协议书》已经生效，其效力并不受协议约定的公证生效的影响。双方签订的协议虽约定建行旧行址沿街部分，南北55米，东西10米，共550平方米，实际审批的建设面积为1050平方米，但在实际建设面积远超550平米的情况下，被上诉人仍然按照协议约定使用涉案房屋一、二层的各五间房，而上诉人使用的是全部剩余房间，且使用时间已经超过15年，上诉人虽扩大了对涉案房屋的投资，但上诉人亦确实获得了扩大投资的相应收益，在十五年使用期限届满的情况下，一审法院判决上诉人腾退其使用的涉案房屋，并不显失公平。上诉人在涉案土地上建设房屋依据的是被上诉人对涉案土地享有的建设用地使用权，被上诉人依照与上诉人签订的《关于开发建行旧行址沿街楼的协议书》要求上诉人腾退其使用的房屋存在事实依据，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人马兴军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5900元，由上诉人马兴军负担。本判决为终审判决。审 判 长 王建伟审 判 员 崔岩梅审 判 员 杨建义二〇二一年三月二日法官助理 孙德敏书 记 员 刘 娇