广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）桂09刑终29号 原公诉机关广西壮族自治区兴业县人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖春鸿，曾用名：廖华生，男，1998年3月19日出生于广西壮族自治区玉林市博白县，汉族，高中文化，居民，户籍所在地及居住地玉林市博白县。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年5月21日被抓获，次日被刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同年6月30日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人梁枫，男，1993年1月13日出生于广西壮族自治区玉林市博白县，汉族，大学本科文化，居民，户籍所在地及居住地玉林市博白县。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年4月30日被抓获，次日被玉林市公安局指定居所监视居住，同年5月29日被刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，同年6月30日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 原审被告人余承霖，男，1989年10月18日出生于广西壮族自治区贵港市平南县，汉族，高中文化，居民，户籍所在地及居住地贵港市平南县。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年5月21日被抓获，次日被刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，同年6月30日被逮捕。现已取保候审。 原审被告人黄福海，男，1989年10月7日出生于广西壮族自治区玉林市陆川县，汉族，大专文化，居民，户籍所在地及居住地玉林市陆川县。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年5月21日被抓获，次日被刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，同年6月30日被逮捕。现已取保候审。 原审被告人黄勇森，男，1993年12月26日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，大学本科文化，居民，户籍所在地及居住地贵港市桂平市。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年5月21日被抓获，次日被刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，同年6月30日被逮捕。现已取保候审。 原审被告人吴鸿昌，曾用名：吴宏昌，男，1982年7月18日出生于广西壮族自治区北海市海城区，汉族，中专文化，居民，户籍所在地及居住地北海市海城区。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年5月22日被刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，同年6月30日被逮捕。现已取保候审。 原审被告人韦小洁，女，1993年11月2日出生于广西壮族自治区河池市大化瑶族自治县，壮族，大专文化，居民，户籍所在地及居住地河池市大化瑶族自治县。因涉嫌犯帮助信息网络犯罪活动罪，于2020年5月21日被抓获，次日被刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，同年6月30日被逮捕。现已取保候审。 广西壮族自治区兴业县人民法院审理广西壮族自治区兴业县人民检察院指控被告人廖春鸿犯开设赌场罪、帮助信息网络犯罪活动罪，被告人梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、吴鸿昌、韦小洁犯开设赌场罪一案，于2020年12月16日作出（2020）桂0924刑初147号刑事判决。被告人廖春鸿不服，提出上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭。经审阅案卷材料和上诉材料，讯问上诉人廖春鸿，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定： （一）梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、廖春鸿、吴鸿昌、韦小洁开设赌场的事实。 1．被告人梁枫、余承霖、黄福海系广西南宁智爱网络科技有限公司的股东，被告人黄勇森、廖春鸿系该公司技术人员。2017年9月，梁枫经钟其桓（另案处理）介绍承接了罗宗保（另案已判）要求开发一款名为“番摊”的网络赌博软件业务，被告人余承霖、黄福海明知“番摊”软件系用于赌博网站，仍以牟利为目的，伙同被告人梁枫、黄勇森、廖春鸿进行“番摊”软件的开发、测试并上传至服务器运营，后交给罗宗保用于开设赌博网站。被告人梁枫、余承霖、黄福海共同收取罗宗保支付的服务费29800元，被告人梁枫单独收取罗宗保支付的服务费4000元。2020年5月21日，公安机关依法对广西南宁智爱网络科技有限公司进行查处，现场提取并扣押台式电脑7台、苹果牌笔记本电脑1台、硬盘2个、储存卡2张。 2．2018年1月底，被告人梁枫从智爱公司离职后与被告人吴鸿昌、韦小洁共同经营广西好享汇网络科技有限公司。同年4月，罗宗保联系梁枫要求在“番摊”网络赌博软件上增加视频直播功能，被告人梁枫、吴鸿昌、韦小洁明知在“番摊”软件上增加视频直播功能系用于越南赌场的网络赌博活动，仍以牟利为目的承接了该业务，并伙同公司技术员黄某彪（另案处理）对“番摊”软件开发了视频直播功能，在调试后交付罗宗保用于网络赌博。被告人梁枫、吴鸿昌、韦小洁共同收取罗宗保支付的服务费26000元。 上述事实，有原公诉机关提交，且经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过、证人证言、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、入股协议书、股东出资比例、工资发放卡号及工资明细、收支明细表、微信交易流水、电脑咨询单、摄像头网页摊路项目微信群记录、情况说明、现场勘验笔录、辨认笔录、电子数据检查笔录、网络在线提取工作记录、梁枫支付宝交易数据光盘、户籍证明、刑事判决书、刑事裁定书、同案犯及被告人供述等证据证实。 （二）廖春鸿帮助信息网络犯罪活动的事实。 2018年9月至2020年5月间，被告人廖春鸿进行“番摊”、“三公”、“开船”等网络赌博软件的开发，后将上述网络赌博软件进行多次贩卖，从而收取软件开发、服务器租赁和维护费等费用，共计非法获利184188.7元。其中，2019年11月至2020年4月，廖春鸿贩卖“加拿大28番摊”、“幸运飞艇97番摊”、“澳洲幸运5”等网络赌博软件给微信昵称为“大头”的人，共收取“大头”支付费用22060元；2018年11月至2020年5月，廖春鸿贩卖“加拿大28”、“三公”等网络赌博软件给微信昵称“麦可”的人，共收取“麦可”支付的费用56486元；2018年12月至2020年5月，廖春鸿贩卖“幸运飞艇97番摊”、“加拿大28”、“澳洲幸运5”、“开船”等网络赌博软件给微信昵称为“世纪一品”的人，共收取“世纪一品”支付的费用61149元；2019年2月至2020年5月，廖春鸿贩卖“三公”、“腾讯分分彩97番摊”等网络赌博软件给微信昵称为“小小铮”的人，共收取“小小铮”支付的费用15223.7元；2019年2月至2020年4月，廖春鸿贩卖“番摊”网络赌博软件给微信昵称为“沙漠之鹰”的人，共收取“沙漠之鹰”支付的费用14150元；2018年9月至2020年5月，廖春鸿贩卖“幸运飞艇97番摊”网络赌博软件给微信昵称为“顺利”的人，共收取“顺利”支付的费用15120元。 上述事实，有原公诉机关提交，且经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、证人证言、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、提取笔录、微信交易流水、电子数据检查笔录、被告人供述等证据证实。 在审理期间，被告人梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、吴鸿昌、韦小洁的亲属分别代其缴纳罚金5000元。 原审法院认为，被告人廖春鸿、梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、吴鸿昌、韦小洁明知是赌博网站，而为其提供软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额二万元以上，其行为已触犯了刑律，构成了开设赌场罪。被告人廖春鸿明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供帮助，违法所得五万元以上，情节严重，其行为已触犯了刑律，构成了帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关的指控成立。被告人廖春鸿在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人廖春鸿、梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、吴鸿昌、韦小洁分别伙同他人共同实施开设赌场的行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，被告人廖春鸿、梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、吴鸿昌、韦小洁均起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人廖春鸿、梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、吴鸿昌、韦小洁归案后如实供述其开设赌场的罪行，均是坦白，依法予以从轻处罚。被告人廖春鸿归案后如实供述司法机关尚未掌握的帮助信息网络犯罪活动的罪行，对该笔犯罪，应认定为自首，依法予以从轻处罚。被告人廖春鸿、梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、吴鸿昌、韦小洁均自愿认罪认罚，依法酌情予以从宽处罚。被告人梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、吴鸿昌、韦小洁主动缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。被告人的违法所得，依法应予以追缴。犯罪工具，依法应予以没收。根据被告人廖春鸿、梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、吴鸿昌、韦小洁犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百八十七条之二、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一款和第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条、第二百零一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人廖春鸿犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币三万五千元。二、被告人梁枫犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人余承霖犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人黄福海犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人黄勇森犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人吴鸿昌犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。七、被告人韦小洁犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。八、扣押在案的犯罪工具台式电脑七台、苹果牌笔记本电脑一台、硬盘二个、储存卡二张，由扣押机关兴业县公安局依法予以没收，上缴国库；被告人梁枫、吴鸿昌、韦小洁共同违法所得二万六千元，被告人梁枫、余承霖、黄福海共同违法所得二万九千八百元，被告人梁枫违法所得四千元，被告人廖春鸿违法所得十八万四千一百八十八元七角，依法均予以追缴，上缴国库。 上诉人廖春鸿上诉提出，1.若梁枫、余承霖、黄福海的行为并非属于单位犯罪，则处于微信群中的技术人员黄秋念、王锦鹏、邓小妹等人均已参加开发、设计，为什么不给予刑事处罚，而免除处罚。2.公司开发的“番摊”软件业务，均是公司上层领导安排的工作，其是试用期的员工，没有参与实质性工作。3.帮助信息网络犯罪活动罪中，其并非获利184188.7元，仅获利一万多元。其有自首情节，一审判决没有体现从轻、从宽处理的规定。请求二审法院给其一个公正的处理。 经本院二审审理查明的事实与原审法院认定的事实相同。原审认定事实的证据已经原审法院开庭审理时出示并质证，本院经依法全面审查，对原审判决所认定的事实和所列的证据予以确认。二审审理期间，上诉人廖春鸿、原审被告人没有向本院提供证据。 对上诉人的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.上诉人廖春鸿提出若梁枫、余承霖、黄福海的行为并非属于单位犯罪，则处于微信群中的技术人员黄秋念、王锦鹏、邓小妹等人均已参加开发、设计，为什么不给予刑事处罚，而免除处罚；其是试用期的员工，没有参与实质性工作的意见。经查，上诉人廖春鸿伙同同案人根据罗某保提出开发软件用于赌博的要求，设计赌博软件出售给罗某保在境外开设赌场在网上网罗他人参与赌博，上诉人及同案人的行为与罗某保构成共同犯罪，构成开设赌场罪。上诉人及同案人对出售给罗某保的赌博软件在设计、开发、维护均起主要作用。司法机关对他们起诉、审判并定罪量刑，对黄秋念、王锦鹏、邓小妹等人不同案起诉，符合罪责刑相适应的原则。在案证据没有证据证实黄秋念、王锦鹏、邓小妹免除处罚。 2.上诉人廖春鸿提出在帮助信息网络犯罪活动罪中，其并非获利184188.7元，仅获利一万多元。其有自首情节，一审判决没有体现从轻、从宽处理的规定的意见。经查，上诉人廖春鸿被抓获后，公安机关查获了其使用的手机，经检查从其手机微信红包收入帐目中由他人转入的款达184188.7元，转款的人系获得赌博软件的当事人，该事实有微信转帐记录帐单，上诉人廖春鸿的供述予以佐证。原审法院根据上诉人廖春鸿犯开设赌场罪有坦白情节、犯帮助信息网络犯罪活动罪有自首情节，归案后认罪认罚的事实，数罪并罚执行有期徒刑一年，罪罚相当，并无过重。廖春鸿的上述意见，与查明的事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）廖春鸿、原审被告人梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、吴鸿昌、韦小洁明知他人开设赌场，而为其提供赌博软件在网上赌博，并提供软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额二万元以上，其行为已触犯了刑律，构成了开设赌场罪。上诉人廖春鸿明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其提供帮助，违法所得五万元以上，情节严重，其行为已触犯了刑律，构成了帮助信息网络犯罪活动罪。上诉人廖春鸿一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人廖春鸿与原审被告人梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、吴鸿昌、韦小洁伙同他人共同实施开设赌场的行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人人廖春鸿与原审被告人梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、吴鸿昌、韦小洁均起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。上诉人廖春鸿与原审被告人梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、吴鸿昌、韦小洁归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法予以从轻处罚。上诉人廖春鸿归案后如实供述司法机关尚未掌握的帮助信息网络犯罪活动罪的罪行，对该笔犯罪，属自首，依法予以从轻处罚。上诉人廖春鸿与原审被告人梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、吴鸿昌、韦小洁均自愿认罪认罚，依法酌情予以从宽处罚。原审被告人梁枫、余承霖、黄福海、黄勇森、吴鸿昌、韦小洁主动缴纳罚金，酌情予以从轻处罚。上诉人及原审被告人的违法所得，依法应予以追缴；犯罪工具，依法应予以没收。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈一军 审 判 员 余 华 审 判 员 罗 斌 二〇二一年三月一日 法官助理 钟智良 书 记 员 明美彤