云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)云09民终127号上诉人（原审原告）：徐素宣，男，1972年8月16日生，汉族，住云南省临沧市临翔区。委托诉讼代理人：曾杉，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：许久强，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：洪宇建设集团公司。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇五一路238号，统一社会信用代码：91360121158626927F。法定代表人：傅锋锐，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴光华，江西翘楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：邓世明，男，1963年6月22日生，汉族，住云南省昆明市。上诉人徐素宣因与被上诉人洪宇建设集团公司（以下简称洪宇公司）、邓世明承揽合同纠纷一案，不服云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院（2020）云0925民初317号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月26日受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。徐素宣向本院提出上诉请求：1.撤销云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院（2020）云0925民初317号民事判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决存在遗漏客观案件事实及认定事实错误。虽然上诉人不能提供书面的《粉刷贴面协议书》，但上诉人提交的竣工验收备案表、班组工程结算单、支付班组工程款明细、借款单、领款单等能够形成证据链印证上诉人与被上诉人洪宇公司存在建设工程分包合同关系，洪宇公司应承担向上诉人支付剩余工程款和质量保证金（以下简称质保金）的责任。“班组工程量结算单”中财务负责人签字栏中“明帮平”签字系被上诉人设立的“双江县2011年度保障性住房I标项目部”的财务负责人员，该事实在临沧市中级人民法院（2019）云09民初56号建设工程施工合同纠纷案件（以下简称56号案）被上诉人提交的证据中均体现，且已经临沧市中级人民法院认证，故可以认定上诉人与被上诉人之间已经达成有效结算，且后来上诉人多次向被上诉人领款也是在履行结算，故上诉人与被上诉人的合同关系是依法有效存在，原审认定本案案件事实错误。二、原审判决适用法律错误。原审法院以《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定判定上诉人以遗失《粉刷贴面协议书》为由，将证明责任转由被上诉人提交，不符合法律规定和常理。上诉人认为被上诉人作为“双江县2011年度保障性住房I标项目部”的设立单位及本案合同相对方，其有义务向法院提交合同协议。故上诉人的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定，申请事项也并不存在将本案证明责任转移到被上诉人，原审法院存在适用法律错误。综上，恳请二审法院予以纠正。洪宇公司辩称，洪宇公司与徐素宣没有签订过任何合同，上诉人向洪宇公司主张权利没有事实依据以及法律依据。上诉人在一审中提交的工程结算单没有洪宇公司的授权，上面签字的人明帮平不是洪宇公司的员工，项目负责人一栏空白无项目负责人邱天生签字。另外徐素宣无书面合同支持其诉讼请求。综上，希望二审驳回上诉人的上诉请求。邓世明辩称，其曾与徐素宣签订过《粉刷贴面协议书》。徐素宣向一审法院起诉请求：1.判令洪宇公司、邓世明立即向徐素宣支付剩余的工程尾款10000元和返还质保金70000元，合计80000元。并按照中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率（基准利率上浮30%）计算工程尾款自2015年1月31日起至实际清偿之日止的资金占用利息和按照中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率（基准利率上浮30%）计算质保金自2016年2月1日起至实际支付之日止的资金占用利息；2.由洪宇公司、邓世明共同承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月16日双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县城市建设投资开发有限公司（以下简称双江自治县城投公司）作为发包人，与洪宇公司签订双城投字第001号《建设工程施工合同》，将双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅰ标段土建、安装工程发包给洪宇公司。2011年9月16日，洪宇公司与邱天生签订《内部承包合同》《施工安全生产责任状》，将双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅰ标段项目以内部承包的方式整体转包给邱天生，洪宇公司按实际工程总造价的0.7%收取管理费。2011年10月5日，邱天生、洪宇公司双江县2011年度保障性住房项目部与邓世明签订《合作协议书》，邱天生以洪宇公司双江县2011年度保障性住房项目部的名义再次将双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅰ标段项目整体转包给邓世明，邓世明对外以洪宇公司双江县2011年度保障性住房项目部的名义进行实际施工。双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅰ标段项目工程于2015年12月31日竣工备案，现已投入使用。一审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷，关键在于双方是否存在工程分包关系。对是否存在分包关系，徐素宣负有举证责任。诉讼中，徐素宣没有提交证明双方存在墙面粉刷业务的《粉刷贴面协议书》，仅以自己保管不慎、遗失为由要求法院责令洪宇公司、邓世明提交协议书，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定，徐素宣的申请理由不成立，洪宇公司不提交的理由成立。徐素宣主张其与洪宇公司、邓世明存在建设工程分包合同关系，依法应承担举证证明责任，而徐素宣提交的证据不足以证明其与洪宇公司、邓世明存在合同关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，徐素宣当庭提交的证据不足以证明其与洪宇公司、邓世明之间存在工程分包关系，依法应承担举证不能的法律后果。故，对徐素宣与洪宇公司、邓世明之间存在建设工程分包合同关系不予支持，继而对徐素宣要求洪宇公司、邓世明支付剩余工程尾款10000元和质保金70000元的诉讼请求，亦不予支持。邓世明经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、第九十一条第一项、第一百零八条第二款之规定，判决驳回徐素宣的全部诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取900元，由徐素宣负担。徐素宣向一审法院提交以下证据：1.身份证复印件，欲证明诉讼主体资格；2.房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、双江保障房I标班组工程量结算单、洪宇公司双江保障房I标支付班组工程款明细、结算后洪宇公司双江保障房I标支付班组工程款领款单复印件6张，欲证明徐素宣与洪宇公司、邓世明之间存在合法有效的建设工程劳务分包合同关系，2015年1月31日工程竣工后，经徐素宣核算，实际结算工程款为1389379元，扣除已支付的工程款1126379元和质保金70000元后，应付工程款余额为193000元。结算后，洪宇公司和邓世明分六次支付工程款183000元，余款10000元及质保期届满后应返还的质保金70000元未支付的事实。经质证，洪宇公司坚持一审时的质证意见。邓世明对徐素宣向一审法院提交的证据均无异议。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。徐素宣提交（2020）云0925民初422号案（以下简称422号案）民事判决书一份，欲证明本案与422号案属于同一性质的案件但是判决结果不同。经质证洪宇公司认为，422号案与本案没有关联，其已对422号案提起上诉。邓世明质证认为：其不清楚422号案。洪宇公司提交2014年至2015年社保名册一份，欲证明明帮平不是洪宇公司员工，明帮平在结算单上签字没有洪宇公司的授权，同时也没有项目负责人邱天生的签字。经质证，徐素宣对2014年至2015年社保名册的证据三性均不认可，其认为，洪宇公司提交的是洪宇公司内部员工的名册，但是双江自治县保障性住房是洪宇公司分包给邱天生，邱天生聘请明帮平，所以明帮平签的结算单有效。明帮平和董自梅代表洪宇公司都是用洪宇公司的章。邓世明质证认为：对该证据不清楚。经调阅本院审理的56号案，在该案中洪宇公司和邱天生认可并提交的证据《内部承包合同》《施工安全生产责任状》、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、洪宇公司双江自治县2011年度保障性住房建设项目I标段项目部管理人员车旅费补贴、伙食费补贴、工资表、借款单等分别记载明帮平以经办人身份代表洪宇公司与邱天生签订《内部承包合同》《施工安全生产责任状》，谢家塘在竣工验收备案表中以单位（项目）负责人身份签名，邱天生、谢家塘、明帮平、董自梅均为双江自治县2011年度保障性住房建设项目部管理人员，借款单意见栏（或领导指示栏）有何声艳签名。上述证据可证明邱天生、谢家塘、明帮平、何声艳、董自梅均系洪宇公司派驻双江自治县2011年度保障性住房建设项目部的管理人员。并且洪宇公司和邱天生在56号案提交的涉及徐素宣的借款单、领款单记载的领款时间、领款金额等能与徐素宣提供的洪宇公司双江保障房I标支付班组工程款明细相对应，而双江保障房I标班组工程量结算单是根据洪宇公司双江保障房I标支付班组工程款明细而来，且有洪宇公司人员明帮平同意签名认可。因此徐素宣一审提交的房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、双江保障房I标班组工程量结算单、洪宇公司双江保障房I标支付班组工程款明细等真实、合法，与本案有关联，能证明其欲证明的目的，本院予采信。徐素宣提交的结算后洪宇公司双江保障房I标支付班组工程款领款单据中有洪宇公司在双江自治县2011年度保障性住房建设项目I标段项目部管理人员谢家塘、何声艳签名，本院对其证据三性及证明目的予以采信；没有洪宇公司人员签名的单据，徐素宣认可收到案涉工程款项，且二审庭审邓世明认可其与徐素宣签订过粉刷工程合同及结算后洪宇公司支付了部分工程款，因此，本院对该组证据的真实性、合法性，关联性及证明目的予以采信。一审法院对徐素宣一审提交的证据认证不当，本院予以纠正。本院认为，二审期间徐素宣提交的422号案的判决现未生效，本院不作为证据认证；洪宇公司提交的2014年至2015年社保名册与其在56号案提交并认可的上述证据不相符，不能证明其欲证明的目的，本院不予采信。经二审审理，结合本案在案证据和当事人陈述，本院认定本案事实如下：2011年9月16日双江自治县城投公司作为发包人，与洪宇公司签订双城投字第001号《建设工程施工合同》，将双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅰ标段土建、安装工程发包给洪宇公司。2011年9月16日，洪宇公司与邱天生签订《内部承包合同》《施工安全生产责任状》，将双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅰ标段项目以包工包料的内部承包方式整体转包给邱天生，洪宇公司按实际工程总造价0.7%收取管理费，并确定邱天生为双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅰ标段项目负责人，委派谢家塘担任驻工地履行本合同的项目负责人。2011年10月5日，邱天生、洪宇公司双江县2011年度保障性住房项目部与邓世明签订《合作协议书》，邱天生以洪宇公司双江县2011年度保障性住房项目部的名义再次将双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅰ标段项目整体转包给邓世明，邓世明对外以洪宇公司双江县2011年度保障性住房项目部的名义进行实际施工。双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅰ标段项目工程于2015年12月31日竣工备案，现已投入使用。另查明，邓世明认可其与徐素宣签订《粉刷贴面协议书》，由徐素宣在2011年度保障性住房建设项目Ⅰ标段项目工程中从事粉刷贴面施工作业。2015年1月31日经结算，徐素宣实际结算工程款为1389379元，已付工程款1126379元，欠付工程款263000元（应付工程款余额193000元+质保金70000元），结算后徐素宣认可洪宇公司又支付183000元，现尚欠工程尾款10000元及保修金70000元。二审争议焦点为，洪宇公司是否应承担向徐素宣支付剩余工程款和质保金的责任。针对上述争议焦点，本院作如下评判：本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，本案中，首先洪宇公司中标承建双江县保障性住房Ⅰ标建设工程项目后，将该工程以内部承包方式整体转包给邱天生，并确定邱天生为双江自治县2011年度保障性住房建设项目Ⅰ标段项目负责人，委派谢家塘担任驻工地履行本合同的项目负责人。邱天生再次将该项工程转包给邓世明，邓世明对外以洪宇公司双江县2011年度保障性住房项目部的名义与徐素宣签订《粉刷贴面协议书》，把双江县保障性住房Ⅰ标建设工程项目中的部分粉刷贴面工程分包给徐素宣；其次，徐素宣提交的双江保障房Ⅰ标班组工程量结算单、借款单、领款单等分别有洪宇公司双江县2011年度保障性住房Ⅰ标项目部管理人员谢家塘、明帮平、何声艳等签字认可，且洪宇公司也支付了部分工程款。因此徐素宣有理由相信邓世明有权代理洪宇公司与之签订《粉刷贴面协议书》，《粉刷贴面协议书》所产生的法律后果由洪宇公司承担。因此洪宇公司应承担支付徐素宣粉刷贴面施工款的责任。2015年12月31日结算时，洪宇公司欠徐素宣工程款263000元（应付工程款余额193000元+质保金70000元）。结算后洪宇公司未举证支付工程款数额，徐素宣自认已支付工程款183000元，本院予以采信，现洪宇公司尚欠徐素宣工程尾款10000及质保金70000元。该工程从2015年12月31日竣工验收至今已超过二年，根据相关法律规定对徐素宣要求返还质保金70000元的请求应予支持。综上，洪宇公司应承担向徐素宣支付工程尾款10000及质保金70000元的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”的规定，洪宇公司欠付工程款的资金占用利息应自2015年12月31日起，至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；质保金自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。综上所述，徐素宣的上诉请求部分成立。一审判决部分事实认定不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院（2020）云0925民初317号民事判决。二、洪宇建设集团公司应于本判决生效后十五内支付徐素宣工程款尾款10000元及返还质量保证金70000元，两项合计80000元。并支付以80000元为本金至实际清偿之日止的利息（计息方式为：以10000为本金，自2015年1月31日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；以70000元为本金，自2018年1月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息及自2019年8月20日起至实际清偿之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）。三、驳回徐素宣的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元，减半收取900元由洪宇建设集团公司负担。二审案件受理费1800元由洪宇建设集团公司负担1000元，由徐素宣负担800元。本判决为终审判决。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向原审云南省双江拉祜族佤族布朗族傣族自治县人民法院申请强制执行。审判长  周付翠审判员  李世兰审判员  张 丽二〇二一年三月五日法官助理赵圆玲书记员熊光茸