中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申7079号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏省金陵建工集团（辽宁）有限公司。住所地：辽宁省沈阳市东陵区下泉水峪300-1号。 法定代表人：黄晓伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张志密，辽宁公理律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：辽宁凯德基业房地产开发有限公司。住所地：辽宁省盘锦市大洼区田家镇高家村。 法定代表人：马忠良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王小一，辽宁辽河律师事务所实习律师。 一审第三人：孙玉祥，男，1956年6月12日出生，汉族，住江苏省张家港市。 再审申请人江苏省金陵建工集团（辽宁）有限公司（以下简称金陵建工公司）因与被申请人辽宁凯德基业房地产开发有限公司（以下简称凯德基业公司）、一审第三人孙玉祥建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2018）辽民终87号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 金陵建工公司申请再审称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的规定申请再审。主要事实和理由：（一）二审判决剩余材料款按照80万元计取没有事实依据，适用法律错误。1.在剩余材料清点前，双方于2012年7月15日签订解除合同的《补充协议》，约定对剩余材料款按照实际数量计取；双方清点后，凯德基业公司于2012年7月21日要求金陵建工公司签订《材料交接清单》，单方提出以80万元收购剩余材料。2.李振学作为金陵建工公司的项目经理，在《材料交接清单》空白处手写“以实际发生为主”，代表金陵建工公司要求按照实际数量计算，故双方未就《材料交接清单》达成一致意见，案涉剩余材料款仍应依据前述《补充协议》约定，按照实际数量计算。3.二审判决称政府、劳动监察部门、公安局等部门的代表现场见证，但见证人仅能证明协议真实，不能体现出见证人对协议的倾向性。现双方就内容表述不一致，不能以见证来认定协议内容。按照手写内容效力大于打印文字的效力原则，亦应按照实际数量计取剩余材料款。4.按照实际数量计取剩余材料款，对双方均公平。凯德基业公司要求以80万元收购166万元的剩余材料，违背公平原则。（二）二审判决关于凯德基业公司支付违约金的起始日期、标准认定错误。1.凯德基业公司自不核对工程量开始即已经违约。2012年7月15日，双方签订《终止施工合同协议书》，约定凯德基业公司于7日内确定工程量、7日内确定工程款、15日内付款。但在约定时间内，凯德基业公司并未与金陵建工公司进行任何决算，违反协议约定，已经构成违约。考虑到2013年9月27日，在多个政府部门的主持下，双方约定共同委托锦州渤海工程造价咨询有限责任公司（以下简称渤海造价公司）就工程造价进行鉴定。因此，金陵建工公司就违约金起算时间适当让渡，同意自渤海造价公司结论送达后15日即2014年3月8日开始计取。2.凯德基业公司提出重新鉴定的目的在于拖延付款，本案总工程量一千余万元，工程量庞大，只要是重新鉴定，前后鉴定结论必然会存在数额差距，况且存放在劳动监察部门的原始工程资料已丢失，直接影响第二次鉴定结论。因此，二审法院以贷款利率计付违约金既不符合双方合同约定，又损害了金陵建工公司的利益。 凯德基业公司提交意见称：（一）原审判决以《材料交接清单》约定的80万元计取剩余材料款客观合理。1.双方特别是金陵建工公司已经充分行使选择权，不存在所谓强买强卖。2.金陵建工公司在明知渤海造价公司剩余材料款1667863.6元的鉴定意见不能被采信的情况下，经法庭释明仍不申请撤销《材料交接清单》。该清单载明价款明确为80万元，内容亦经多方见证，客观真实。（二）二审判决对违约金起算时间认定合理准确。1.金陵建工公司在未完工情况下中途撤场，导致交接繁琐，需要各施工节点逐个核对，导致双方对工程量存在大量争议，只能通过鉴定解决。2.工程款因鉴定意见不断被修正而迟迟无法确定。第一次鉴定结论明显有误，未被人民法院采信；第二次鉴定时，金陵建工公司仍不能及时提供结算等各项材料，主观过错不在凯德基业公司。3.一审后，金陵建工公司仍坚持以最初主张数额提起上诉，二审法院依职权审查意达工程造价咨询有限责任公司（以下简称意达造价公司）鉴定意见，至2020年5月11日才最终确定工程款，产生终局判断。综上，金陵建工公司的再审申请理由不能成立，请求予以驳回。 本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据金陵建工公司再审申请所主张的事由，本案再审审查的重点问题是：（一）剩余材料款数额如何认定。（二）本案《终止施工合同协议书》约定的违约金起算时间如何认定。 （一）关于剩余材料款数额如何认定的问题。本案中，《终止施工合同协议书》《补充协议》均对剩余材料如何处置进行了初步约定，双方最终确认后形成《材料交接清单》，该清单内容明确，包括了双方“就剩余材料全部清点完毕”“以80万元的价格收购”，清单并有政府部门、劳动监察部门、公安机关人员予以见证。因此，该《材料交接清单》对双方当事人均具有约束力。金陵建工公司再审申请主张该清单约定的价格80万元仅是凯德基业公司单方要约，金陵建工公司并未形成最终承诺，双方并未达成一致意见，手写的“以实际发生为主”可以予以证明；应以渤海造价公司鉴定意见中的1667863.6元为准，否则显失公平。但是，其一，金陵建工公司关于双方未达成一致意见的主张与清单约定的80万元确定价格明显相悖，手写字样语意不明确，并未体现明确否定80万元价格的内容，不能作为否定双方明确意见的依据，其该项主张不能成立；其二，金陵建工公司主张的1667863.6元，依据的是渤海造价公司就案涉总体工程价款的总体鉴定意见的摘取部分，但该鉴定意见未被本案一审、二审法院采信，在金陵建工公司已选择认可工程款总额更高、对其更为有利的意达造价公司鉴定意见的情况下，一审、二审法院未予认定其主张的渤海造价公司鉴定意见摘取部分，亦客观合理。其三，金陵建工公司现并未提出新的证据证明还有其他未予计取的剩余材料款。因此，金陵建工公司关于剩余材料款数额的再审申请理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于本案《终止施工合同协议书》约定的违约金起算时间如何认定的问题。金陵建工公司申请再审称，《终止施工合同协议书》签订15日后，凯德基业公司未按约结算，构成违约，此时违约金支付条件即已成就。但是，本案中，违约金支付应以工程款确定为前提，并且，双方约定的违约金明显较高，带有一定惩戒性质，协议书亦约定了违约金支付“乙方（金陵建工公司）原因导致的除外”，故还应予考量凯德基业公司未支付工程款是否具有主观过错。本案中，金陵建工公司未完工即撤离施工现场，未就具体工程量进行有效固定，两次鉴定仍不能及时提供准确的工程量数量、节点及结算所需材料。因此，工程款直至二审法院重新委托补充鉴定后的2020年6月1日方确定并达到协议书约定的违约金支付条件。在此之前，凯德基业公司因工程款不能确定未予支付具有合理理由。另外，金陵建工公司主张凯德基业公司提出重新鉴定的目的在于拖延付款，具有主观恶意，但凯德基业公司申请重新鉴定属于正常行使权利。在二审系金陵建工公司提起上诉，且无证据证明凯德基业公司就工程款确定存在主观过错的情况下，二审法院以2020年6月2日为违约金起算时点，并对之前凯德基业公司客观上占用资金判令其支付贷款标准的利息，较为客观合理，金陵建工公司的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。 综上，金陵建工公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回江苏省金陵建工集团（辽宁）有限公司的再审申请。 审判长  麻锦亮 审判员  周其濛 审判员  季伟明 二〇二一年三月二十二日 法官助理郭敬娜 书记员刘美月