贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终190号上诉人（原审原告）：范行举，男，1990年11月25日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：肖文军。被上诉人(原审被告)：贵州恒康房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市修文县久长镇修开东路，统一社会信用代码：91520123308778249X。法定代表人：张玉兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨洋，贵州龙在田律师事务所律师。上诉人范行举因与被上诉人贵州恒康房地产开发有限公司（以下简称：恒康房开）商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初2467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员黄新独任审理。本案现已审理终结。上诉人范行举上诉请求：一、撤销原判，改判支付上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。理由是，一审认定双方签订的《“久长富居”项目意向合作协议》为商品房预约合同，判决驳回上诉人一审全部诉求错误。根据一审查实，上诉人支付购房定金为5万元及建安工程款5万元，且在庭审中被上诉人承认其名下“久长富居”项目未取得商品房预售许可证，但双方签订协议时其并未告知上诉人，而告知所签协议为商品房预售协议，被上诉人在此期间存在不诚信、欺诈的行为。结合本案事实及协议内容，上述协议完全符合商品房预售合同构成要件。上诉人认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，原审认定上述协议为商品房预约合同，属于事实认定不清，适用法律错误。被上诉人恒康房开答辩称，双方协议属于意向协议，且收取的是定金，上诉人主张的收取购房款与收取定金是两码事。根据双方协议约定，只有在我方通知上诉人7日内签订正式的商品房买卖合同，缴纳购房款并办理相应手续，故双方协议不是商品房买卖合同，也不能等同于商品房买卖合同，也不要求办理预售许可证。上诉人主张协议无效，要求退还相应款项于法无据。本案项目于2021年1月27日取得商品房预售许可证，根据法律规定，取得土地使用权证、规划许可证、建设工程施工许可证是取得预售许可证的前提，被上诉人不存在欺诈、隐瞒情况。一审查清由于地貌特殊，导致工期延缓。被上诉人积极履行合同，以实现双方签订商品房买卖合同的条件，实现交易。原审原告范行举的诉讼请求为：1.确认原、被告签订的《“久长富居”项目意向合作协议》无效；2.判令被告双倍返还原告购房定金100000元；3.判令被告返还原告建安工程款50000元；4.判令被告支付原告资金占用费，以建安工程款为基数，从2019年9月27日起计算至2020年9月26日止，按照年利率4.35%计算。原审经审理查明：2019年9月26日，原告作为乙方、被告作为甲方签订《“久长富居”项目意向合作协议》，约定：“…三、乙方在签署本协议时自愿向甲方缴纳人民币伍万元作为认购房屋履约保证金；该保证金待乙方与甲方签署《商品房买卖合同》时自动转为乙方购买该商品房的购房款。四、乙方在签署本协议时对所认购的物业状况、交易条件、周边环境已有了充分详细了解；乙方确认意向订购房屋位于修文县，该商品房建筑面积为147.23平方米（最终面积以房产测绘报告为准），购房计价按建筑面积计算，单价为3600元／平方米，房屋总价款为人民币伍拾叁万零贰拾捌元整。注：该认购单价为甲方给予乙方合作的优惠单价，若乙方未按本协议履约或变更本协议约定的，则甲方有权撤销给予乙方的优惠。五、乙方确认选择按下列第2项付款方式向甲方支付购房款。…2.按揭付款（商业贷款）：乙方须于签署本认购书后，待甲方通知乙方签署《商品房买卖合同》后7个日历日内乙方需支付不低于总价30%的房款（银行贷款政策有特别要求的，依相关政策和银行要求自行），同时签署《商品房买卖合同》，余款由银行提供按揭款支付甲方，乙方须在合同规定时限内办理完毕银行按揭贷款申请手续，若因乙方自身原因无法向银行申请贷款的，则乙方需变更改为一次性付款。六、乙方需在签署《商品房买卖合同》时，需按相关政策足额缴纳该房屋专项维修金，由乙方自行缴纳。七、乙方必须按双方约定的付款方式和期限到甲方位于久长富居销售中心支付首期款，并与甲方签署《商品房买卖合同》，若乙方逾期未办理该手续，则视为乙方违约和放弃购房，甲方不予退还乙方按上述第三条所缴纳的履约保证金，且甲方无需通知乙方，可另行处置销售该房屋。…九、乙方履行完本协议上述全部事项后，甲方必须为乙方保留该房号，否则视为甲方违约，甲方需全额向乙方承担相关经济损失。…”同日，原告向被告支付了50000元购房定金和50000元建安工程款。诉讼过程中，原、被告均认可建安工程款并非定金，被告同意退还原告。涉案房屋未办理预售许可证。原审认为，商品房预约合同纠纷是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议,一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现,且都约定了定金。商品房预约合同一般包括双方当事人的基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。购房者签订预约合同可以防止其他买家抢购自己中意的房屋,又能暂缓付款,以冷静思考或筹措资金;开发商签订预约合同可以锁定购房者,有利于按计划售房。本案中，原、被告签订的意向合作协议中对房屋坐落、单价、面积、价款等进行了约定,也同时约定了签订商品房买卖合同的相关事宜，但并未约定上述商品房的交付使用条件和日期、装饰设备标准承诺、办理产权登记有关事宜等相关主要内容,不是对行为结果的直接确认。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定,认定本案为商品房预约合同纠纷。由于原、被告签订的协议并非商品房销售合同或者商品房预售合同，而并无规定在签订商品房预约合同时需要办理预售登记证，故对原告主张涉案房屋未办理预售登记证无效的主张，不予支持。对原告要求基于合同无效判令被告双倍返还原告购房定金、返还原告建安工程款、支付原告资金占用费的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告范行举的诉讼请求。案件受理费3344元，减半收取计1672元，由原告范行举负担。二审审理中，被上诉人恒康房开向本院提交商品房预售许可证复印件，拟证明项目取得预售许可证。上诉人质证意见为：该证据是复印件，对其三性有异议，达不到证明目的，预售许可证上载明的不是“久长富居”项目，名称与双方签订的合同不同。其余事实与一审查明事实一致。本案事实，有当事人陈述、《“久长富居”项目意向合作协议》等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，预约合同是指约定将来订立一定合同的合同，以订立本约合同为合同义务，而本约合同是通过履行预约合同而订立的合同，二者具有不同的订约目的和法律效力，预约合同的目的和效力是将来按照合同约定的条件订立本约合同，不发生实体权利和义务；而本约合同的目的和效力则是确定当事人之间的实体权利义务。《商品房销售管理办法》第十六条的规定规定，“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”。本案中，双方签订的《“久长富居”项目意向合作协议》，仅约定了房号、面积、价款及支付方式，但缺少商品房买卖合同的其他主要条款，特别是没有约定出卖人的义务，故不具备商品房买卖合同的形式要件，同时双方在《“久长富居”项目意向合作协议》中明确约定了“50000元履约保证金在签订《商品房买卖合同》时转为购房款；乙方须于签订本认购书后，待甲方通知乙方签署《商品房买卖合同》后7个日历日内支付不低于总价30％的房款；乙方需在签署《商品房买卖合同》时足额缴纳专项维修金”等内容，即双方明确约定了应当另行签订本约合同，因此，《“久长富居”项目意向合作协议》属于预约合同性质。如前所述，预约合同只是为了订立本约合同而签订的合同，故在当事人之间不发生本约合同即《商品房买卖合同》的权利义务。现案涉楼盘已经取得商品房预售许可，但上诉人范行举明确表示拒绝签署本约合同，系范行举违约，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，范行举支付的50000元定金不予退还。但是，范行举另行支付的50000元建安工程款系履行本约合同所预先支付的款项，现本约合同并未签署，在双方之间不发生涉及本约合同的权利义务，因此，恒康房开应当退还范行举支付的50000元建安工程款，并应当承担自收取之日至退还之日的资金占用费，原审未支持范行举要求退还50000元建安工程款的主张不当，本院予以纠正。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，但处理部分不当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初2467号民事判决；二、贵州恒康房地产开发有限公司在本判决生效后10日内退还范行举建安工程款50000元，并按照LPR承担自2019年9月18日起至付清之日止的利息；三、驳回范行举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1672元，由范行举负担1150元，贵州恒康房地产开发有限公司522元；二审案件受理费3344元，由范行举2300元，贵州恒康房地产开发有限公司负担1044元。本判决为终审判决。审判员 黄 新二〇二一年三月十七日书记员 唐正艳