湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鄂09刑终44号原公诉机关湖北省云梦县人民检察院。上诉人（原审被告人）饶俊，男，1984年2月21日出生于湖北省云梦县，汉族，初中文化，湖南康成校园后勤管理有限公司法定代表人，户籍地云梦县，租住湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月29日被云梦县公安局刑事拘留，同年10月29日被云梦县公安局取保候审，2020年5月9日被逮捕。现羁押于湖北省云梦县第一看守所。辩护人周红波，湖北熠耀律师事务所律师。湖北省云梦县人民法院审理湖北省云梦县人民检察院指控被告人饶俊犯诈骗罪一案，于2020年12月10日作出(2020)鄂0923刑初241号刑事判决。宣判后，被告人饶俊不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年，被告人饶俊经营的湖南康某校园后勤管理有限公司（以下简称康某公司）出现资金困难，且朋友曹某（又名曹四平，校园超市从业者，另案处理）业务状况不佳，被告人饶俊以用假合同敷衍其妻为名，指使曹某在湖南省怀化市找刻章人员伪造了一枚怀化市麻某2苗族自治县第一中学（以下简称麻某1）的印章。2018年8月2日，被告人饶俊自行找人打印了一份虚构的康某公司承包麻某1校园超市的合同，加盖了康某公司印章和伪造的麻某1印章，合同约定：经营期限三年，年管理费60万元……。同年8月5日，经朋友朱某介绍，饶俊以转让麻某1校园超市业务为名，由朱某将该份虚构的合同用微信发给被害人滕某并将该合同原件转交给滕某。滕某与朋友舒某前往麻某1考察完学校规模后，二人按照与饶俊的约定将60万元转包费分别于2018年8月6日、9日、10日转账至饶俊尾号4864建行账户、尾号9579农行账户，被告人饶俊收到上述60万元款项后，即于收款三日内将款项转空，用于转包业务之外的其他个人开支。滕某、舒某二人后均无法按饶俊的承诺如期入驻麻某1进行经营。2018年9月，被告人饶俊在未与湖南省怀化市海天中学(以下简称海天中学）食堂商店实际经营人曹某协商一致、未取得海天中学食堂商店经营权的情况下，以转包麻某1校园超市出现问题、可以安排转包海天中学食堂商店为由，又诱使滕某、舒某于2018年9月5日转10万元的转包费至饶俊尾号9579农行账户，该业务亦无法实现。随后，被告人饶俊失联至同年11月，仍以转包学校食堂商店为由诱骗滕某、舒某分别于2018年11月22日、11月26日、2019年1月6日将13.4万元转账至饶俊的尾号4864建行账户、尾号9579农行账户和微信账户。上述款项均被被告人饶俊在二日内转出，亦被用于转包业务之外的其他个人开支。2019年3月，在滕某、舒某反复催要转包费的情况下，被告人饶俊向舒某出具了57万元的借条并退给滕某6万元、舒某1万元。原审判决认为：被告人饶俊虚构事实，骗取他人财物83.4万元，数额特别巨大，构成诈骗罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。对于被告人饶俊及其辩护人提出的不构成诈骗罪的意见，经查，被告人饶俊在以帮助曹某用假合同敷衍其妻为名制作了一份假合同后，虚构已取得麻某1或海天中学经营权的事实蒙骗被害人，致使被害人产生错误认识，以为自己能够获得学校超市或商店的经营权，从而将钱款83.4万元转移给被告人占有，被告人饶俊取得上述资金后亦未将上述钱款用于联系学校经营活动业务而是将资金在二或三天内用于归还他人债务或个人开支，其非法占有的目的是比较明显的，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。被告人饶俊在事后出具借条或归还部分资金的行为，属诈骗行为终了后的补救行为，不影响诈骗罪的认定。上述事实有超市协议书、补充协议及情况说明或食品商店租赁合同、银行交易清单、资产调查材料等书证、相关证人证言、被害人陈述及鉴定意见等证据予以证实，证据是充分的。被告人饶俊及其辩护人提出的不构成诈骗罪的意见不成立，原审法院不予采信。被告人饶俊能够退还部分诈骗所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，遂判决：1、被告人饶俊犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金70000元(刑期自判决执行之日起计算，判决前羁押一日折抵刑期一日,即自2020年5月9日起至2031年4月8日止。罚金限判决生效后十日内交纳)。2、继续追缴被告人饶俊骗取的赃款76.4万元返还给被害人。上诉人饶俊提出的上诉理由：被害人想要获取麻某1校园超市经营权，向上诉人转款60万元，对该60万元，上诉人不具有非法占有的目的。上诉人在有可能取得麻某1校园超市经营权的前提下收取被害人的定金，属于行业惯例。2018年年底，上诉人因被害人无法按期入驻麻某1校园超市，就已告知被害人与麻某1签订的校园超市经营协议是伪造的。被害人在得知协议是伪造的以后未置可否，并表示只要能取得一个学校超市的经营权有事可做就可以，已支付的60万元抵做后面取得经营权的校园超市的承包费用。上诉人承诺将海天中学的校园超市经营权交付给被害人，被害人随即向上诉人支付费用，后因上诉人未继续支付费用导致未取得海天中学校园超市的经营权，上诉人与被害人的行为属于民事纠纷，不应作为犯罪处理。随后，上诉人以需要活动经费为由向被害人借款，被害人向上诉人转款的行为属于民间借贷行为，对所借款项用途的隐瞒，不应认定为诈骗。请求撤销原审判决，改判上诉人无罪。辩护人提出的辩护意见：1、饶俊伪造麻某1校园超市假合同是事出有因，是由于曹某为了给曹某的妻子一个交代而帮忙作出了一个假合同。饶俊听朱某说有朋友想经营校园超市，将伪造的合同提供给了朱某，此时饶俊在内心里确实想把这笔业务做成，同时自己相信会把这笔业务做成，其没有欺诈的故意。在腾幼莉、舒某还未得知自己不能获取麻某1超市经营权之前，饶俊主动告诉腾幼莉、舒某麻某1校园超市的事情出了点问题，不能获得该学校超市的经营权，饶俊再另想办法给她们联系其他学校的超市。在2018年10月饶俊的弟弟中标了安徽寿县安丰高级中学校园超市经营权，由饶俊的父亲安排腾幼莉、舒某去经营管理，后来腾幼莉、舒某去学校考察了一下，嫌学校不封闭、承包费太高做不了。腾幼莉、舒某在没能获得校园超市的经营权后，主动找到饶俊，要求饶俊退还收取的相关费用，三方达成了口头协议，饶俊向舒某出具了57万元的借条，事后饶俊还退还腾幼莉6万元、舒某1万元，饶俊的上述行为说明饶俊没有非法占有的故意。2、即使饶俊犯诈骗罪的事实成立，原审判决量刑过重。经审理查明，本院查明的事实与原审判决查明的事实相一致。有：1、书证：抓获经过、羁押证明、事业单位法人证书、麻某1校园超市协议书和补充协议及情况说明、食堂商店租赁合同、接受证据材料清单及对应的转账、聊天记录和伪造的学校学生服务部经营协议、借条、银行交易明细清单、企业信息公示系统查询材料、资产调查材料、个人信用报告、户籍信息等；2、证人朱某的证言；3、证人郑某、张某1、王某的证言；4、证人陈某1的证言；5、证人龚某的证言；6、证人陈某2、周某的证言；7、证人张某2的证言；8、证人曹某的证言；9、证人饶某、张某3的证言；10、被害人滕某的陈述；11、被害人舒某的陈述；12、被告人饶俊的供述与辩解；13、湖北省公安司法鉴定中心鉴定书；14、辨认、提取笔录等证据证实，足以认定。上述证据，均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法，证明的事实客观、真实，本院予以确认。关于上诉人饶俊提出“被害人想要获取麻某1校园超市经营权，向上诉人转款60万元，对该60万元，上诉人不具有非法占有的目的，上诉人承诺将海天中学的校园超市经营权交付给被害人，被害人随即向上诉人支付费用，后因上诉人未继续支付费用导致未取得海天中学校园超市的经营权，上诉人与被害人的行为属于民事纠纷，不应作为犯罪处理。随后，上诉人以需要活动经费为由向被害人借款，被害人向上诉人转款的行为属于民间借贷行为，对所借款项用途的隐瞒，不应认定为诈骗。请求撤销原审判决，改判上诉人无罪”的上诉理由，经查，上诉人饶俊虚构康某公司承包麻某1校园超市的合同，致使被害人滕某、舒某陷入错误认识而交付财物，饶俊在取得被害人的资金后未将钱款用于联系学校经营活动业务而是将资金在二或三天内用于归还他人债务或个人开支，上诉人饶俊主观上有非法占有的目的。上诉人饶俊在事后出具借条或归还部分资金的行为，属诈骗行为终了后的补救行为，不能改变其实施诈骗的行为性质，其行为构成诈骗罪。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出“饶俊伪造麻某1校园超市假合同是事出有因，是由于曹某为了给曹某的妻子一个交代而帮忙作出了一个假合同。饶俊听朱某说有朋友想经营校园超市，将伪造的合同提供给了朱某，此时饶俊在内心里确实想把这笔业务做成，同时自己相信会把这笔业务做成，其没有欺诈的故意。饶俊的父亲安排腾幼莉、舒某去经营管理安徽寿县安丰高级中学校园超市，腾幼莉、舒某不愿意做。腾幼莉、舒某在没能获得校园超市的经营权后，主动找到饶俊，要求饶俊退还收取的相关费用，三方达成了口头协议，饶俊向舒某出具了57万元的借条，事后饶俊退还腾幼莉6万元、舒某1万元，饶俊的上述行为说明饶俊没有非法占有的故意”的辩护意见，经查，上诉人饶俊虚构已取得麻某1或海天中学经营权的事实蒙骗被害人，系整个诈骗活动中不可或缺的一环，上诉人饶俊在取得被害人的资金后未将钱款用于联系学校经营活动业务而是将资金在二或三天内用于归还他人债务或个人开支，其主观上具有非法占有的目的。上诉人饶俊在事后出具借条或归还部分资金的行为，属诈骗行为终了后的补救行为。关于“饶俊的父亲安排腾幼莉、舒某去经营管理安徽寿县安丰高级中学校园超市”不能成为阻却“饶俊构成诈骗罪”的抗辩理由。该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出“即使饶俊犯诈骗罪的事实成立，原审判决量刑过重”辩护意见，经查，原审判决按上诉人饶俊能够退还部分诈骗所得，对其从轻处罚，原审判决量刑适当，并无过重情形，该辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人饶俊虚构事实，骗取他人财物83.4万元，数额特别巨大，构成诈骗罪。上诉人饶俊的上诉理由均不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇二一年三月十二日法官助理郝君法官助理陈露书记员张乐附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。