云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云09民终176号上诉人（原审原告）：叶金山，男，汉族，1963年12月7日生，住福建省莆田市荔城区。委托诉讼代理人：孙永竹，云南山海律师事务所律师。执业证号：15309200710360720。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：郑鸿，云南山海律师事务所律师。执业证号：15309201710636389。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：沧源煜恒置业发展有限公司。住所地：云南省临沧市沧源佤族自治县勐董镇城南路191号。统一社会信用代码：91530927550120015R。法定代表人：张建清，该公司董事长。委托诉讼代理人：王云中。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：字然，云南凌云（临沧）律师事务所律师。执业证号：15309201611745401。代理权限：特别授权代理。上诉人叶金山因与被上诉人沧源煜恒置业发展有限公司（以下简称沧源煜恒公司）商品房预约合同纠纷一案，不服云南省沧源佤族自治县人民法院（2020）云0927民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。上诉人叶金山上诉请求：1.撤销云南省沧源佤族自治县人民法院（2020）云0927民初834号民事判决；2.改判由被上诉人沧源煜恒公司向上诉人叶金山双倍返还定金2000000元。3.改判本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人沧源煜恒公司承担。事实和理由：一、一审判决认为《“煜恒中心城”认购协议》约定了被上诉人退款时间及不及时退款的责任，故不应适用定金罚则，此种认定是片面的。《“煜恒中心城”认购协议》不仅约定被上诉人退款时间及不及时退款的责任，同时还特别约定了双方的定金责任，即被上诉人不及时退款且不支付利息的情况下，视为被上诉人根本违约，被上诉人违约须承担相应的定金责任。本案被上诉人未履行合同义务，双方约定的退款时间到期后，既未退款也未支付利息，已构成根本违约，故被上诉人应按《“煜恒中心城”认购协议》承担定金责任。二、一审判决认为《“煜恒中心城”认购协议》约定了违约利息而不应适用定金罚属法律适用错误。(一）定金和违约金可以选择适用。本案定金和违约利息都是《“煜恒中心城”认购协议》预先约定的、在一方违约的情形下应向对方作出的补偿性给付，二者均以金钱为主要给付方式，皆对合同履行起到一定的保障作用。依据《中华人民共和国合同法》第116条规定：既约定定金又约定违约金的，一方违约时，对方可以选择适用定金或者违约金条款。故本案上诉人要求双倍返还定金的诉求应予支持。（二）《“煜恒中心城”认购协议》明确约定适用定金罚责，《“煜恒中心城”认购协议》是被上诉人提供的格式合同，该合同虽有意规避被上诉人的定金责任，使上诉人权益处于不利状态，但该合同非但没有排除适用定金罚则，反而将其作为单独一条加以强调。其第5条明确约定：“若乙方未按约定时间签订《商品房买卖合同》，则所交定金甲方有权不予退还，同时甲方有权单方面解除本协议，并将该房屋另行销售。甲方违约应承担相应责任。”基于公平及诚实信用原则，这里的“相应责任”就是相对于上诉人违约则丧失定金而言的，即被上诉人违约则应双倍返还定金。（三）本案被上诉人由于其自身原因不履行合同构成根本违约。本案被上诉人系由于不及时支付施工方工程款导致相关工程不能完工，进而导致无法按时与上诉人签订《商品房买卖合同》，且未按《“煜恒中心城”认购协议》第4条约定于2020年1月16日退款，也未支付相应利息，故被上诉人不履行任何合同义务，使上诉人一方基于《“煜恒中心城”认购协议》所产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能达到，应该视为根本违约而运用定金罚则。三、一审判决利息计算方式也有错误。即便是一审判决理由成立，由于本案上诉人的资金自始至终一直由被上诉人占有使用，在被上诉人实际返还之前，上诉人对于该笔资金的损失属于持续状态。那么依据协议本案违约利息计算也应以10000000元为基数，自2020年1月16日起至实际给付之日止，按照月息20000元计算。而一审判决仅计算至起诉之日是不正确的。被上诉人沧源煜恒公司答辩称：一、协议内容违反法律的强制性规定，因此无效。上诉人与被上诉人签订协议时明知买卖标的是消防通道，法律明确规定不可占用；二、涉案违规协议是预售合同，是双方交易房屋有关事宜的确认，对消防通道买卖进行确认；三、从内容分析，协议只是预约合同，本案不适用于双倍返还的规则，本案是合同不能履行从而导致双方不能签订合同，并非被上诉人单方造成，上诉人要求被上诉人双倍返还定金没有依据，一审判决适用法律正确，请二审予以维持。叶金山向一审法院起诉请求：一、判令解除叶金山与沧源煜恒公司之间签订的《“煜恒中心城”认购协议》；二、判令沧源煜恒公司双倍返还叶金山支付的定金共计2000000元；三、本案所有诉讼费用（包括但不限于案件受理费、鉴定费、保全费、公告费等一切费用）由沧源煜恒公司承担。一审认定事实：2019年12月19日，叶金山与沧源煜恒公司签订了一份《“煜恒中心城”认购协议》，约定叶金山向沧源煜恒公司预约购买煜恒商业城商铺，该商铺建筑面积198.42平方米，单价每平方米人民币28999元，总房价金额为人民币5753981元。叶金山依据协议当日向沧源煜恒公司支付定金人民币1000000元。双方约定：“甲方去住建局、消防大队协商同意后，于2020年1月15日到甲方售楼部签订《商品房买卖合同》，并交纳房款，甲方在5天内交房给乙方，拆除楼梯、浇灌板面由甲方负责，否则甲方在2020年1月16日退款，并按月息12000元（壹万贰仟元整）支付给乙方，超过2020年1月16日未付款给乙方，甲方应按月20000元（贰万元整）支付给乙方。否则按合同违约处理。5.若乙方未按约定时间签订《商品房买卖合同》。则所交定金甲方有权不予退还，同时甲方有权单方面解除本协议，并将该房屋另行销售，甲方违约应承担相应责任。6.甲方已公示《商品房买实合同》内容。乙方在签订本协议时已清楚《商品房买卖含同》内容。不得以对合同内容有异议拒签《商品房买卖合同》，否则乙方所交定金甲方有权不予退还，同时甲方有权解除本协议，并将该房屋另行销售”。因房屋部分附属工程未通过验收，双方至今未签订《商品房买卖含同》。双方经协商未达成一致意见。一审法院认为：叶金山与沧源煜恒公司并未实际签订《商品房买卖合同》，叶金山请求解除双方签订的《“煜恒中心城”认购协议》，沧源煜恒公司同意解除合同，沧源煜恒公司同意原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。关于争议焦点：对叶金山支付的1000000元“定金”，是以定金罚则双倍返还，还是支付利息的问题。因消防等相关设施未验收，双方未能按期签订《商品房买卖合同》，而对于买卖合同的相关事宜双方未能达成一致。但双方签订的《“煜恒中心城”认购协议》中，明确约定了违约责任，即：双方未按约定的时间签订《商品房买卖合同》交房，沧源煜恒公司应在2020年1月16日退款，并按月息12000元，超过2020年1月16日未付款给叶金山，沧源煜恒公司应按月20000元支付给叶金山。按照有约定从约定的原则，对于叶金山向沧源煜恒公司支付的1000000元“定金”，沧源煜恒公司应按约定返还并支付违约利息。叶金山主张以定金罚则双倍返还“定金”的诉求，不予支持。综上所述，解除双方签订的《“煜恒中心城”认购协议》，沧源煜恒公司返还叶金山购房定金1000000元，并按约定承担违约责任按月20000元（20000÷30=667）。支付从2019年12月20日起至起诉时（2020年11月9日）的违约金（10个月×30日+20日=320日×667元=213440元）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、沧源煜恒公司于判决生效之日起十日内返还叶金山定金及违约金共计1213440元；二、驳回叶金山其他诉讼请求。案件受理费22800元，减半收取11400元，由沧源煜恒公司负担6917元，叶金山负担4483元，诉讼保全费5000元，由沧源煜恒公司负担。本案中双方当事人对以下问题存在争议：1.沧源煜恒公司是否应承担双倍返还定金的责任？2.一审对案涉款项利息的计算是否正确？本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据，本院审理查明的法律事实与一审审理查明的法律事实一致，不再赘述。针对上述争议焦点，本院评判如下：一、关于沧源煜恒公司是否应承担双倍返还定金的责任的问题。本院认为，从双方签订的《“煜恒中心城”认购协议》约定内容及《收款收据》所载明的内容上看，案涉1000000元款项确实属于叶金山向沧源煜恒公司支付的定金。但《“煜恒中心城”认购协议》第4条约定：“乙方于本协议签订后，甲方去住建局、消防大队协商同意后，于2020年1月15日到甲方售楼部签订《商品房买卖合同》，并交纳房款，甲方在5天内交房给乙方，拆除楼梯、浇灌板面由甲方负责，否则甲方在2020年1月16日退款，并按月息12000元（壹万贰仟元整）支付给乙方，超过2020年1月16日未付款给乙方，甲方应按月息20000元（贰万元整）支付给乙方。否则按合同违约处理。”第5条约定：“若乙方未按约定时间签订《商品房买卖合同》。则所交定金甲方有权不予退还，同时甲方有权单方面解除本协议，并将该房屋另行销售，甲方违约应承担相应责任。”从上述约定内容看，双方对各自的违约方式及违约责任作出了不同的约定，即如因甲方沧源煜恒公司不能交房而违约，则以支付利息的方式承担违约责任，如因乙方叶金山未能签订《商品房买卖合同》而违约，则适用定金罚则承担违约责任，沧源煜恒公司不予退还所交纳定金。即双方在《“煜恒中心城”认购协议》上对沧源煜恒公司不能交房的违约责任的承担方式约定为支付利息，而不是适用定金罚则，也即合同双方当事人特别约定沧源煜恒公司以其他方式承担违约责任，排除了定金罚则的适用，该约定系合同双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。一审判决认定沧源煜恒公司以支付利息的方式承担违约责任并无不当，上诉人叶金山上诉认为沧源煜恒公司应承担双倍返还定金的违约责任的上诉意见，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。二、关于一审对案涉款项利息的计算是否正确的问题。本院认为，双方签订的《“煜恒中心城”认购协议》第4条明确约定：“......甲方在5天内交房给乙方，拆除楼梯、浇灌板面由甲方负责，否则甲方在2020年1月16日退款，并按月息12000元（壹万贰仟元整）支付给乙方，超过2020年1月16日未付款给乙方，甲方应按月息20000元（贰万元整）支付给乙方......”现甲方沧源煜恒公司未能按约交付房屋，已经构成违约，应按上述协议约定承担支付利息的违约责任。因沧源煜恒公司一直处于违约状态，持续违约，按照按上述协议约定，应承担持续支付利息的违约责任至违约状态结束。即沧源煜恒公司应承担自2020年1月16日起至付清款项之日止以1000000元为基数按月利率2%计算的利息。一审判决沧源煜恒公司支付利息至叶金山起诉之日不当，本院予以纠正。上诉人叶金山上诉认为沧源煜恒公司应支付利息至款项支付完毕之日的上诉意见，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，原审审判程序合法，认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省沧源佤族自治县人民法院（2020）云0927民初834号民事判决第一项；二、维持云南省沧源佤族自治县人民法院（2020）云0927民初834号民事判决第二项；三、沧源煜恒置业发展有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性退还叶金山1000000元，并承担自2020年1月16日起至付清款项之日止以1000000元为基数按月利率2%计算的利息。二审案件受理费22800元，由上诉人叶金山承担13834元，由被上诉人沧源煜恒置业发展有限公司承担8966元。本判决为终审判决。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向原审云南省沧源佤族自治县人民法院申请强制执行。审判长  李世兰审判员  周付翠审判员  张 丽二〇二一年三月十八日法官助理李梅书记员帕莹李