山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终771号上诉人（原审被告）：昝某1。委托诉讼代理人：张某1，古交市阳光法律服务中心法律工作者，现住古交市。上诉人（原审被告）：昝某2。被上诉人（原审原告）：耿某，住古交市。委托诉讼代理人：张某2，山西神角律师事务所律师。上诉人昝某1、昝某2因与被上诉人耿某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省古交市人民法院（2020）晋0181民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。昝某1上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决书第一项判决；2、请求二审法院发还重审或依法改判；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审适用法律错误，本案不能按照交通事故责任纠纷判决，应当按过错责任分担。1、本案虽然经过交通警察大队做出《交通事故认定书》，但法庭应当结合实际情况审理本案，事故车辆是无牌照的铲车，稍有常识的人知道所有铲车均不容许上路行驶，一旦上路就会被扣押，也不要求投保交强险，因而在场地内施工的铲车严格意义上说只能算作工程机械，而不是交通工具，况且在事故发生时，铲车正在作业，并不是在道路中行驶。2、被上诉人没有尽到注意义务，在所有人大声提醒其躲避的情况下，被上诉人没有躲闪，自己应承担一定的责任。责任的承担应按过失的大小来划分。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任，所以本案不应该仅按照交通事故责任纠纷处理，应当按照人身损害事故处理，被上诉人至少应分担30%的责任。3、交通事故认定书是由昝某2签收的，而昝某2仅有18周岁，他的社会经验是有限的，况且等昝某1看到该决定书时，已经过了复核期，一审法院没有充分结合当时的实际情况，仅以上诉人未在法定期间内对道路交通事故认定书申请复核为由，而对上诉人实际情况不予考虑的行为是片面的。本案中的交通事故认定书在事故认定方面不具有客观真实性和全面性，在责任划分方面也缺乏必要的科学性，该认定书不能作为确定上诉人承担侵权赔偿责任的依据。而且根据《道路交通安全法》第七十三条的规定，道路交通事故认定书性质上属于证据的一种，在处理交通事故中仅起证据的作用，不能作为确定当事人承担民事侵权责任的当然依据和最终依据。所以本案判决上诉人承担全部责任有失公平，被上诉人至少应当承担次要责任.二、原审认定事实错误，判决显失公平。1、一审法院认定住院时间错误，无视被上诉人住院时间长，有明显挂床行为，从而导致计算营养费、伙食补助、护理费错误，损害上诉人的权益。被上诉人住院时间是2019年7月9日到2019年11月11日，从被上诉人提交的住院病案中不难发现，其在8月30日到9月20日期间共计20天时间无论长期或者短期医嘱均没有任何治疗的记录，而且从10月28日到11月11日出院期间共计14天时间没有任何治疗记录，所以先后有34天时间没有治疗，明显有挂床现象，这个期间不应当计算营养费、伙食补助、护理费。但一审法院明显有意回避挂床行为和计算错误，被上诉人实际住院时间应认定为92天，而不是112天。据此被上诉人的有关营养费、伙食补助、护理费应相应减少。2、一审法院认定被上诉人误工费错误，不能仅凭村委会的证明就认定被上诉人可以参照技术服务业年平均工资计算误工费。在被上诉人没有提交任何工资收入相关证据的情况下，仅凭村委会的一张证明，就认定被上诉人从事“技术服务业”，是没有法律和事实依据的，一审法院认定错误。3、被上诉人申请伤残等级鉴定的时间明显过长，导致误工费计算时间长，费用过高。被上诉人于2019年11月11日出院，伤残等级鉴定是在2020年7月30日，而鉴定结论的时间是2020年8月12日，被上诉人出院后8个月才申请鉴定，明显在故意拖延时间，计算误工费时间过长。上诉人要求对被上诉人的误工时间做鉴定。三、被上诉人的家属曾多次在收购站闹事，阻拦上诉人正常营业，造成了上诉人的经济损失，上诉人要求被上诉人对造成的损失承担责任。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误。判决结果显失公平，请求二审法院查清事实，依法改判或者发回重审。耿某辩称，1、本案是交通事故，交警部门已经出具了交通事故责任认定书，认定上诉人负全部责任。上诉人在没有相反证据证明该事实的情况下，事故责任认定书当然能够作为定案的依据。2、上诉人不存在挂床行为，一审法院计算营养费、伙食补助费、护理费实际上是低于实际损失。上诉人因交通事故受伤后，因左小腿骨折严重，不能一次性手术治疗，所以于2019年7月10日进行了左胫骨开放骨折清创缝合，骨折复位外固定架外固定术，治疗一段时间后，于2019年9月26日又进行了左胫骨骨折闭合复位髓内针内固定术，术后为了防止患肢末梢供血不足出现感染、坏死，一直到出院时医嘱要求进行骨科常规护理、连硬外麻醉下行左胫骨骨折闭合复位髓内什内固定术后常规护理、每6小时去枕平卧后改平卧位、观察患肢末梢血运。一审法院认定耿某在住院期间从2019年10月28日后无被治疗行为，认定住院时间为112天已经对耿某不公平。上诉人说耿某挂床34天更是没有依据。耿某住院期间最主要的治疗行为是于2019年9月26日进行的左肱骨骨折闭合复位髓内针内固定术，上诉人说耿某从2019年8月30日至2019年9月20日挂床没有依据。3、关于误工费，一审法院判决是正确的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，耿某于2019年7月9日发生交通事故，受伤后因伤情持续误工，于2020年8月12日经鉴定构成十级伤残，一审法院将误工期计算至定残前一天是正确的。至于鉴定时间的长短，不是由上诉人决定的，而是由鉴定机构在收到鉴定申请后，根据答辩人的伤情，待伤情稳定后进行鉴定。耿某平时从事交通运输、瓦工、焊工等工作，从事的行业属于技术服务业，事故发生时也正是受上诉人雇佣在给上诉人从事电焊工作时，被铲车撞伤，一审法院按照技术服务业标准计算误工费是正确的。4、耿某家属并未扰乱上诉人的正常经营，而且与本案没有关系。耿某向一审法院起诉请求：1、被告支付原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损失费、鉴定费共计10万元，审理中变更诉讼请求为215917.85元。2、诉讼费用由被告承担。一审法院对当事人无异议的证据及事实认定如下：原告耿某受伤后于2019年7月9日被送到古交矿区总医院住院治疗，经诊断伤情为：左胫骨中段开放粉碎骨折；腰1、2、3右侧横突骨折；右膝内侧副韧带损伤；腰部软组织操作并血肿形成等，共开支医疗费73849.21元（包括被告昝某1垫支费用）的事实予以认定。审理中经原告申请本院委托山西钧衡司法鉴定中心对原告的损伤进行了鉴定，鉴定意见为：被鉴定人耿某所受损伤构成十级伤残。原告因鉴定开支1500元的事实予以认定。事故发生后被告昝某1向原告垫支医疗费45813元，给付现金5400元，共计金额51213元的事实予以认定。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：就原告受伤是否属于交通事故的问题，原告提交了古交市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，证明原告因交通事故受伤的事实。被告昝某1的质证意见为;事故车辆是无牌照的铲车，铲车是工程机械，不是交通工具，事故发生时铲车是在作业，不是在道路上行驶，应按人身损害事故处理。经本院审核，被告昝某1未提交相关证据证明其主张，其司机被告昝某2也未在法定期间内对道路交通事故认定书申请复核。《中华人民共和国道路交通安全法》规定，“机动车”，是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行驶的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆。车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理。本案涉案装载机（铲车）属于机动车，公安交警部门作出道路交通事故认定书并无不当，对原告提交的道路交通事故认定书予以认定。就原告住院时间的问题，原告提交了古交矿区总医院住院病历，出院证，诊断建议书，证明原告因治理伤情左胫骨中段开放粉碎骨折；腰1、2、3右侧横突骨折；右膝内侧副韧带损伤；腰部软组织操作并血肿形成等，住院治疗125天的事实。被告昝某1的质证意见为：对原告提交证据的真实性无异议。根据原告治疗病案，7月3日至8月8日，8月29日至9月19日期间无治疗记录，10月14日后至出院再无治疗记录，有挂床现象。经本院审核，原告提交证据来源真实，但原告病案医嘱显示截至2019年10月28日后原告已无被治疗行为，原告实际住院时间应认定为112天。就原告误工标准计算的问题，原告提交了古交市河口镇栲栳村委会的证明，证明原告从事技术服务业，事故发生时正在从事焊接技术工作，被告昝某1质证意见为：原告没有提交充分证据，误工工资参照标准不予认可。经本院审核，原告提交上述证据，缺乏关联性证据佐证，无法证明其受伤前工资收入的真实情况，但可以证明原告受伤前从事技术服务业。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对误工费计算标准规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收，入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，因此原告误工标准应参照上一年度技术服务业年平均工资标准计算。一审法院认为，被告昝某2驾驶被告昝某1的装载机（铲车）将原告耿某碰撞致伤，后被古交市公安局交通警察大队认定被告昝某2负事故全部责任，原告耿某无责任，事实清楚。在交通事故中被告昝某2存在过错，《中华人民共和国侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事责任，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。因此被告昝某1、被告昝某2系连带赔偿义务人。原告耿某作为赔偿权利人其有权要求被告赔偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，结合原告耿某的主张，原告耿某因遭受人身损害的各项费用应计算如下：1、医疗费73849.21元（根据原、被告提供的治疗医疗机构出具医药费收据凭证计算,其中被告昝某1垫付45813元）；2、护理费13440元（结合原告实际住院天数112天，及当地护工收入实际，酌情以每天120元一人护理计算）；3、误工费88121.1元（参照2019年度技术服务业年平均工资80612，计算至定残前一日）；4、住院伙食补助费11200元（参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费每日100元标准，结合原告的实际住院天数112天计算）；5、营养费5600元（结合原告实际住院天数112天，酌情以每天50元计算)；6、交通费500元（客观上原告就医需交通消费，酌情考虑）；7、残疾赔偿金56545.4元（因原告耿某为家庭户口，按照山西省高级人民法院关于规范山西省机动车道路交通事故纠纷案件人身损害赔偿计算标准的通知规定，按2019年城镇居民人均可支配收入33262元，结合原告年龄及十级伤残，计算17年）；8、精神损害抚慰金5000元（结合原告因交通事故造成十级伤残酌情考虑）；9、鉴定费1500元（根据鉴定实际开支费用票据计算），以上费用共计金额255755.71元，扣除被告昝某1已付51213元，余额为204542.71元。综上所述，原告耿某因交通事故致其受伤后，其合理的赔偿请求应予支持。其他无充分证据，不予支持。被告昝某1抗辩应承担60-70%的责任，没有法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告昝某1除已给付原告的51213元款外，再给付原告耿某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计金额204542.71元，该款于本判决生效之日起十内履行。二、被告昝某2就上述一项款项承担连带付款责任。三、驳回原告耿某的其他诉讼请求。案件受理费2270元，由原告耿某负担86元，被告昝某1、被告昝某2为连带负担2184元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定的当事人无异议的证据及事实予以确认。对一审法院认定的有争议的证据和事实除误工费部分的事实予以确认。昝某2经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院认为，当事人对自己提出的主张，应当提供相应的证据，否则将承担不利的法律后果。本案中上诉人昝某1认为被上诉人耿某在本次事故中存在过错，应当承担一定的责任，但是根据山西省古交市公安局交通警察大队出具的道路交通事故认定书认定上诉人昝某2负本次事故的全部责任，昝某1、昝某2对此不予认可，未在法定期间内提起复核，也未提供有效证据证明该事故认定书认定错误，因此一审法院按照该事故认定书认定赔偿责任并无不当，上诉人的该项主张，本院不予支持。关于被上诉人耿某是否存在挂床行为，挂床应当以受害人在住院期间内有无接受实质性的检查及治疗作为判定标准，结合医疗机构的住院病历及相关案情综合认定。本案中，西山煤电（集团）有限责任公司古交矿区总医院的住院病历显示被上诉人耿某住院天数为125天，一审法院根据耿某住院期间治疗情况，对2019年10月28日之后无治疗行为的天数进行了剔除，认定耿某实际住院天数为112天，一审法院认定符合客观事实，因此对上诉人的该项主张，本院不予支持。关于误工费计算标准和期限问题，本案中，被上诉人耿某提交了古交市河口镇栲栳村委会证明，证明其从事交通运输，瓦工、焊工等技术工作，根据《民政部国家发展改革委公安部司法部人力资源社会保障部国家卫生健康委关于改进和规范基层群众性自治组织出具证明工作的指导意见》（民发（2020）第20号）的规定，不应由基层群众性自治组织出具证明事项清单：十五、居民就业状况证明。故村委会出具该证明的效力，不应予以认定。被上诉人耿某不能证明其存在固定的收入，且未举证证明其最近三年的平均收入，按照山西省高级人民法院《关于人身损害赔偿标准的办案指引》，被上诉人的误工费应当按照80元/天的标准进行计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，上诉人昝某1主张误工期限过长，申请伤残等级鉴定的时间明显过长，没有事实和法律依据，本院不予支持。故被上诉人耿某的误工费应计算为31920元（80元/天*399天）。一审法院认为栲栳村委会出具的证明可以证明耿某受伤前从事技术服务业，从而按照该行业标准计算耿某误工费不妥，本院予以纠正。综上，被上诉人耿某因交通事故造成的各项损失即医疗费73849.21元、护理费13440元、误工费31920元、住院伙食补助费11200元、营养费5600元、交通费500元、残疾赔偿金56545.4元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1500元，共计199554.61元，扣除上诉人昝某1已支付的51213元，还应当赔偿148341.61元。上诉人昝某1关于被上诉人耿某家属闹事的上诉理由，因不属于本案审理的范围，本院不作评判。昝某2经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院按其自动撤回上诉处理。因其与昝某1预交了一份二审案件受理费，故对二审案件受理费不作减半处理。综上所述，昝某1的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省古交市人民法院（2020）晋0181民初1206号民事判决第三项；二、撤销山西省古交市人民法院（2020）晋0181民初1206号民事判决第二项；三、变更山西省古交市人民法院（2020）晋0181民初1206号民事判决第一项为昝某1在本判决生效后十日内赔偿耿某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计148341.61元；四、昝某2对上述第三项款项承担连带赔偿责任；五、驳回昝某1的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。一审案件受理费2270元，由耿某负担86元，昝某1、昝某2连带负担2184元。二审案件受理费4368元，由昝某1、昝某2连带负担3000元，耿某负担1368元。本判决为终审判决。审判长 范红琴审判员 段晋文审判员 郭 强 二O二一年三月十一日法官助理 陈梦薇书记员 薛 英