河北省廊坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）冀10刑终54号 原公诉机关河北省廊坊市安次区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王大鹏，男，1985年10月5日出生于河北省廊坊市永清县，汉族，初中文化，无业，捕前住廊坊市永清县。2010年7月5日因犯诈骗罪被河北省怀来县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，2015年11月刑满释放。2019年7月20日因涉嫌犯诈骗罪被廊坊市公安局安次分局刑事拘留，同年8月27日被逮捕，现押于廊坊市看守所。 河北省廊坊市安次区人民法院审理安次区人民检察院指控原审被告人王大鹏犯诈骗罪一案，于2020年11月25日作出（2020）冀1002刑初46号刑事判决。原审被告人王大鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年5月至7月间，被告人王大鹏以与被害人刘某1正合作经营牛奶生意为由，少量实际销售牛奶给付货款，后虚构牛奶购销业务，先后要求被害人刘某1正以付牛奶款的名义转出人民币共计1406797元，被害人刘某1正按照被告人王大鹏的要求将上述款项分批转入陈某、刘某2、孙某、高某、肖刚华等人账户，后被告人王大鹏要求上述人员将钱款转入自己的银行账户，并用于个人挥霍。 案发后，吴某2向刘某1正转账人民币31500元作为王大鹏还款。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、被害人刘某1正的陈述证实，2018年5月10日晚，王大鹏说想跟其合作做倒卖鲜奶生意，他联系奶农和买家，挂靠在他联系的唐山滦南县志永牧场，其出钱买奶，回款到其银行卡。一直到2018年6月初可以正常回款。之后王大鹏让其打款给不同的奶农，中间只回款一次。6月20日其问王大鹏回款的事，他还说弄分厂回款比较慢。7月中旬左右，王大鹏和志永牧场的老板不让其去河南花花牛乳业问回款情况。到7月底，经其询问，花花牛乳业说奶款已全部结清，王大鹏说是因为志永牧场发票开的太多了，账户冻结。7月30日，王大鹏说他在网上玩百家乐输了钱。其看了他的银行卡、支付宝的转账记录，基本都是转给孙某、他女朋友吴某2、他表哥高某。其本金一共是147万元，一共付了34车奶款，都是王大鹏通过微信把银行账号告诉其，购买每一笔奶的数量大约是30吨至31吨，单价是2800至3000元一吨，应付金额在8500元至9500元，每一笔奶卖出去的金额大概在3300元至3500元。他让其给陈某打款约100万元，说是给衡水武强的奶农小贾，卡号名是陈某。给肖刚华打款约90万元。给王文华打款73325元，给贾某2打款约20万元，给刘某2打款约25万元，王大鹏说刘某2是定州的奶农。7月8日给孙某打款约10万元，王大鹏给其发了两张磅单的照片说奶装车拉走了，奶的重量是31610公斤，他给了其孙某的银行卡号。给吴永兴打款66600元，这笔钱王大鹏跟其说是运费。6月30日，王大鹏上还让其给他表哥高某的银行卡转了5万元，说是跟高某借了5万元，付了孙某的一部分奶款。每次都是其催王大鹏回账，他才或多或少给其转些钱。其收到过唐山赵某和山东曹士界、陈姝君、宋贤煌打来的奶款，王大鹏没有说过牛奶变质的问题。前期连本带利共回款1088356元。后来这些钱又全部投了进去，以后再也没有回过款。8月1日，其让王大鹏给其打了一个140万元的欠条，事后他就不见了。王大鹏女朋友吴某2通过支付宝还其1万元，通过微信给其转账8次，共计31500元。 2、被害人刘某1正在辨认笔录中辨认出王大鹏。 3、证人陈某的证言证实，其和男朋友贾某1倒牛奶。倒牛奶转收款使用其的银行卡。不认识王大鹏，2018年5月至8月帮他转过钱，共计100万元左右，每次都是刘某1正转的，收到钱后把钱如数转到王大鹏的卡号是62×××75的天津农商银行卡里。 4、证人贾某1的证言证实，陈某用她名下的一张银行卡帮其转过账。王大鹏让其帮他倒过钱，都转出到了王大鹏名下的天津农商银行卡里。刘某1正往陈某的银行卡里打过钱。 5、证人吴某1的证言证实，2018年上半年其帮妹妹吴某2办了一张建行银行卡。王大鹏带着其到营业厅办完后就把卡拿走了。 6、证人吴某2的证言证实，王大鹏是其男朋友。2018年2月，王大鹏让其帮他开一张银行卡作为倒牛奶资金的流转使用，其让吴某1办了一张。5月，刘某1正说他跟王大鹏合伙做倒牛奶的买卖。7月其和王大鹏、刘某1正见面，王大鹏给刘某1正打了一个140万元的欠条。其曾经代王大鹏通过微信和支付宝转账的方式还给刘某1正51500元。 7、证人高某的证言证实，王大鹏是其表弟，卡号为62×××73的农业银行卡其一直没有使用，被王大鹏以倒牛奶收钱为由借走了。 8、证人孙某的证言证实，2016年7、8月份，其在河南洛阳把一张民生银行卡还有另外两张银行卡交给了一个陌生的男子，说可以办理贷款，以后再也没有联系上。 9、证人刘某2的证言证实，2018年初其在昆明办了一张建设银行卡，把建行卡、手机卡、Ｕ盾交给了“大林”，后来他说银行卡给弄丢了。没听说过叫王大鹏的人。 10、证人林某的证言证实，2018年3、4月，刘某2给了其一套建设银行卡，其把这套银行卡给了“老吴”，后来就找不着了，没听“老吴”说倒过牛奶。 11、证人旷某的证言证实，村里有一个叫肖刚华的人，现在不清楚他在干什么，他在外地打工，见不到人。 12、证人赵某的证言证实，2017年，王大鹏欠其约17万元的奶款。2018年2月，王大鹏到牧场找到其说要合作，他从其牧场一共拉了16车奶，奶款没有结清，还差18万元。然后王大鹏用其牧场的资质从外面买奶，其给他开票，每次他送奶打电话告诉其开多少钱的发票，给哪个公司开，其一共给王大鹏开了20张票，都是给河南花花牛乳业公司的。所有的奶款其都转给了王大鹏、吴某1和刘某1正的账户。2018年6月，花花牛乳业公司给其牧场账户转了一笔钱，王大鹏就让其把这笔钱转给一个叫刘某1正的人，共计389152元。 13、证人贾某2的证言证实，2018年5月至8月，王大鹏从其这用石家庄强鹿车队拉了三、四车牛奶，有一个叫刘某1正的给其打过约20万元的奶款。王大鹏在倒牛奶圈子里口碑不好，听说他骗了不少奶商，王大鹏还骗其三万多元。 14、证人李某的证言证实，其是石家庄强鹿货物运输公司的副总经理。2018年5月，王大鹏给租用其公司的车从衡水武强拉过奶送到河南花花牛乳制品厂，七八月份从察北牧场、衡水武强、唐山丰润进行拉奶送到了江苏泰州、江苏镇江、临沂益膳房、郑州花花牛、青岛迎春乐乳制品厂。2018年6月2日其收到刘某1正转的66600元，王大鹏说他转错了，让其转到一个叫吴某1的账户。8月份又拉了四车奶，就再也联系不上王大鹏了。有142982元运费的他还没有结。 15、证人岳某的证言证实，其负责河南花花牛乳业公司的奶源采购。2018年3月1日，公司跟王大鹏签订了生鲜乳临时购销合同，乙方是滦南县志永奶牛养殖场，王大鹏带着公章来的。共从志永奶场买过10车牛奶，奶款已结清，钱付到该奶厂的开户银行账号上。 16、证人岳某在辨认笔录中辨认出王大鹏是向其销售牛奶的男子。 17、接受证据清单、滦南县志永奶牛养殖场营业执照复印件，开户许可证复印件，开具发票记录。 18、肖刚华银行卡情况说明：2018年5月31日，刘某1正在王大鹏的指示下将一笔84336元牛奶款打入肖刚华名下银行卡内。当日肖刚华又将84336元转入吴某1名下银行卡内，这笔钱由王大鹏另作他用。 19、情况说明，经办案民警调查取证，未找到肖刚华。 20、陈某银行卡情况说明：2018年5月12日至6月16日，刘某1正在王大鹏以买奶的指示下分21笔，共计1026781元打入陈某名下银行卡内。期间王大鹏多次让陈某帮忙，将刘某1正打入其银行卡内的奶款，再转入王大鹏名下天津农业农商银行卡内，后另作他用，共计895781元。 21、高某银行卡情况说明：2018年6月30日，刘某1正在王大鹏指示下将一笔50000元奶款打入高某名下银行卡内，当日转入孙某银行卡内，并未实际进行买奶交易。 22、孙某银行卡情况说明：2018年7月8日，刘某1正在王大鹏进行买卖的指示下，分两笔共计123452元，打入孙某名下银行卡内。经调查，孙某并非售卖牛奶的奶农。 23、刘某2银行卡情况说明：2018年6月2日3日，刘某1正在王大鹏借口进行买奶的指示下，分三笔共计253228元打入刘某2名下银行卡内。经调查，刘某2并非售卖牛奶的奶农。 24、镇江市长江乳业有限公司情况说明：该公司于2018年与河北省廊坊市一名叫王志鹏的牛奶业务员有过短期的牛奶购销合作，奶款已结清。该公司从未与河北省廊坊市名叫王大鹏人员和河北志永奶牛养殖场有过任何的牛奶购销合作。 25、被害人刘某1正提交农业银行交易流水1页、建设银行交易流水14页，发票扫描打印件5页，刘某1正与王大鹏微信聊天记录71页。 26、调取证据清单、滦南县志永奶牛养殖场与河南花花牛乳业发票，网上银行电子回执、合同、交易详情、银行卡交易明细清单。 27、接受证据清单、微信截图、支付宝截图。 28、廊坊市公安局安次分局刑警大队说明：本案中提及的山东益膳房乳制品厂，其工商注册名为临沂格瑞食品有限公司。 29、调取证据清单、临沂格瑞食品有限公司2018年外调奶明细、刘某1正、张超、吴某2转账回单凭证。 30、被告人王大鹏供述：2018年5月至8月，其与刘某1正合伙做牛奶生意，使用他人的资质将从唐山的王志辉、张家口的贺明明、张家口的肖刚华、保定的贾某2、衡水的陈某等收购的牛奶卖到河南花花牛公司、娃哈哈集团、长江乳业、益膳房集团，送了有25、6车左右，其与刘某1正联系，让他把奶款打给王文华、贾某2、肖刚华、陈某、刘某2、孙某。2018年5月从王文华处买了20万元的牛奶卖给了曹士界。从贾某2处买了100来万元牛奶卖给了郑州花花牛乳业和曹士界。从肖刚华处共拉奶10车左右，金额八、九十万元，卖给了郑州花花乳牛乳业和杨慧。从陈某处共拉了150万元的牛奶，卖给了郑州花花牛乳业、曹士界、长江乳业和杨慧。从刘某2处买过十一、二万元的牛奶，卖给了杨慧。刘某1正投资的钱大部分用来买牛奶了，有二十多万元其用来还账了。其让刘某1正支付过一笔66600元，这笔钱没有用做运费。2018年6、7月，其让刘某1正给孙某打两次款，约20万元，还了其欠孙某的钱，没有用来买奶。其让刘某1正给陈某打款，说是用来买奶，其再让贾某1告诉陈某把钱再转给其，大概有六、七十万元，用于还账，还有一部分忘记做什么了。2018年6月30日，刘某1正给高某银行卡打款5万元，其忘了这笔钱怎么回事。其用过高某和吴某1的银行卡。其给刘某1正打了140万元的欠条。 31、河北省怀来县人民法院（2010）怀刑初字第62号刑事判决书，2010年7月5日，王大鹏因犯诈骗罪判处有期徒刑十年，罚金人民币十万元。 32、廊坊市公安局安次分局刑警大队到案经过。 33、被告人王大鹏的户籍证明在卷。 原审法院认为，被告人王大鹏以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人王大鹏曾因诈骗被判处有期徒刑刑罚，在刑满释放后五年内又犯本罪，系累犯，应当从重处罚。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节、及对社会的危害程度，对被告人之行为依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王大鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元。二、被告人王大鹏违法所得人民币1375297元予以追缴，返还被害人刘某1正。 上诉人王大鹏提出，其行为不构成诈骗罪，一审判决属定性错误，如定罪亦应定为合同诈骗罪。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，所依证据一致，且上述证据经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。 对上诉人王大鹏提出其行为不构成诈骗罪，一审判决属定性错误，如定罪亦应定为合同诈骗罪的意见，经查，在卷证据能够证实，上诉人王大鹏在少量实际销售牛奶给付货款后虚构购销业务，使被害人产生错误认识，从而将钱款转入王大鹏指定的银行账户，实际并未用于经营，且向被害人隐瞒钱款的真实用途，后用于个人开销，导致被害人财产损失，其行为符合诈骗罪的构成要件，其行为已构成诈骗罪。 本院认为，上诉人王大鹏以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人王大鹏的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈克祥 审 判 员 徐 兵 审 判 员 张建华 二〇二一年三月八日 法官助理 陈其虎 书 记 员 孟祥红