福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽03民终579号 上诉人（原审原告）：李灿阳，男，1983年9月8日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：唐志峰，北京市京师（泉州）律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 委托诉讼代理人：黄喜林，北京市京师（泉州）律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：陈彬，男，1987年1月7日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：陈超己，福建众益律师事务所专职律师，委托权限为一般授权。 委托诉讼代理人：肖慧慧，福建众益律师事务所专职律师，委托权限为一般授权。 被上诉人（原审被告）：陈琳，女，1991年2月15日出生，汉族，住湖北省应城市。 被上诉人（原审被告）：刘健，男，1989年7月3日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 上诉人李灿阳因与被上诉人陈彬、陈琳、刘健执行分配方案异议之诉一案，不服莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303民初4106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李灿阳上诉请求：撤销莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303民初4106号民事判决，改判支持李灿阳一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定（2020）闽0303刑初69号刑事判决“追缴被告人刘健违法所得款人民币220.84万元，分别退还被害人陈彬人民币214.2万元，退还被害人陈琳人民币6.64万元”属于《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条第二款规定的范畴属事实认定和法律适用错误。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。追缴违法所得退还给被害人的刑事判决内容不但不能根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条第二款优先受偿，而且根本就不在该《执行规定》的规范范畴内。该规定第一条所称刑事裁判涉财产部分的执行，是指发生法律效力的刑事裁判主文确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。刑事附带民事裁判的执行，适用民事执行的有关规定。即只有退赔被害人损失才优先于其他民事债务。但（2020）闽0303刑初69号刑事判决书裁判内容系追缴违法所得款，非退赔被害人损失。二、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的法发〔2018〕1号《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第29条及《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见规定》第19条规定：依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。1.该规定表明对违法所得财产需先予以执行追缴，如果被执行人违法所得的财产无法找到、价值灭失、被他人善意取得或与其他合法财产混合且不可分割的，才可以强制执行被执行人的等值等额财产；2.该规定未将追缴违法所得的执行内容列入优先其他执行的范畴；3.该规定只适用于涉黑涉恶刑事案件，其他刑事案件无法追缴违法所得不能追缴其他等值财产（除非有其他规定）；三、《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，强调是违法所得的财物，刘健实施诈骗罪之前已经合法拥有讼争房产，该房产属于刘健实施诈骗前个人合法所有，非违法所得。四、追缴违法所得款人民币系货币，但是拍卖的确是刘健的个人合法房产，不属于同类物，刘健违法所得款并没有与刘健合法财产混合且不可分割，起码刘健的房产可以区分；五、本案执行分配方案亦不符合《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定：被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行中“同时性”的要求：1.李灿阳起诉刘健时间为2018年4月18日，对刘健所有的全部房产申请财产保全的时间为2018年4月24日，执行立案时间为2018年8月13日；2.刘健实施犯罪行为的时间为2019年3月31日至5月7日之间、刑事判决时间为2020年3月31日，刑事财产部分执行时间为2020年5月；3.本案民事立案、审理、判决乃至执行立案时，犯罪行为远未发生，更未判决、执行；4.李灿阳依法申请执行立案后，多次找到执行经办法官，要求将刘健全部房产进行评估拍卖，但是执行法官一直以虚假的系统崩溃为由拒不执行，在长达近两年的时间才评估拍卖。执行法官无论是不知情怠于执行还是根据某种指示等待刑事判决生效执行，无论何种情况所造成的不利后果均不应当由李灿阳承担。 陈彬辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在李灿阳上诉主张的错误。二、本案执行属于同一个执行程序，符合最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定所规定的同时承担刑事责任、民事责任。陈彬申请执行的债权属于刑事案件中退回被害人损失的债权，根据该规定，一审法院作出的分配方案优先赔偿刑事退回部分适用法律正确。三、李灿阳申请执行的债权属于一般民事债权，在法律上没有任何优先分配、优先受偿权。请求驳回上诉，维持原判。 陈琳、刘健未作答辩。 李灿阳向一审法院起诉请求：1.撤销莆田市涵江区人民法院于2020年7月30日作出的刘健系列执行款分配方案；2.刘健系列案件执行款分配方案中已经执行到账的款项优先分配给李灿阳，陈彬、陈琳不享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由陈琳、陈彬、刘健承担。 一审法院认定事实：李灿阳与刘健民间借贷纠纷一案，一审法院于2018年6月13日作出（2018）闽0303民初1535号民事判决，刘健应在该判决生效后五日内归还给李灿阳借款32万元，并支付该款自2018年4月17日起至还清之日止按年利率6%计算的利息，支付给李灿阳律师服务费2万元。该案诉讼期间，李灿阳向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2018年4月25日作出（2018）闽0303民初1535号民事裁定，查封刘健坐落于莆田市城厢区××街道××西片区电商未来城Ｂ301幢（7层）727室的房产（商品房买卖合同号：Ｃ201705018）。同年，上述判决生效后，李灿阳向一审法院申请强制执行该判决确定的债权，一审法院予以执行立案，案号为（2018）闽0303执2168号。2020年3月31日，一审法院作出（2020）闽0303刑初69号刑事判决书，认定刘健于2019年2月下旬骗取陈琳钱款共计6.64万元，于2019年3月31日至5月7日期间多次骗取陈彬钱款共计214.2万元，判决追缴刘健违法所得款220.84万元，分别退还陈彬214.2万元、退还陈琳6.64万元。2020年7月30日，一审法院作出《刘健系列案件执行款分配方案》，对刘健名下坐落于莆田市涵江区兴涵水都片区保利城（二期）地块十三-Ａ幢号11＃2302（复式）房屋拍卖款92万元进行分配，将收取该系列案件诉讼费10292.5元、执行费15125元、支付申请人陈辉辉评估费保全费6970元、支付李灿阳保全费2270元后的余款885342.5元分配给陈彬858722.89元、陈琳26619.61元。李灿阳对该方案提出书面异议后，因陈琳、陈彬明确表示反对李灿阳提出的分配方案异议申请，李灿阳遂于2020年9月28日提起执行分配方案异议之诉。另查明，案涉刘健名下坐落于莆田市涵江区兴涵水都片区保利城（二期）地块十三-Ａ幢号11＃2302（复式）房屋由一审法院依案外人（另案申请执行人）陈辉辉的申请于2018年8月8日作出（2018）闽0303民初3080号民事裁定查封。一审法院通过淘宝网司法拍卖网络平台拍卖该房屋，拍卖成交后于2020年6月22日与买受人签订《拍卖成交确认书》。 一审法院认为，本案系执行分配方案异议之诉。本案的争议焦点为：一、（2020）闽0303刑初69号刑事判决“追缴被告人刘健违法所得款人民币220.84万元，分别退还被害人陈彬人民币214.2万元、退还被害人陈琳人民币6.64万元”是否属于《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条中“退赔被害人的损失”的问题；二、（2020）闽0303刑初69号刑事判决“追缴被告人刘健违法所得款人民币220.84万元，分别退还被害人陈彬人民币214.2万元、退还被害人陈琳人民币6.64万元”与李灿阳享有的案涉债权是否符合《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条“同时”性的问题。对于争议焦点一，经查，本条司法解释第一款第二项赋予退赔被害人损失优先于其他民事债务的执行顺位。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”据此，犯罪分子违法所得的财物有追缴和责令退赔两种处理方式，责令退赔的权利主体是被害人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”该规定对被害人财产也采用了“追缴或者责令退赔”的表述，将追缴和责令退赔同时作为被害人财产权保护的途径。追缴与责令退赔，只是表述上的不同，其重点仍在退还被害人。（2020）闽0303刑初69号刑事判决“追缴被告人刘健违法所得款人民币220.84万元，分别退还被害人陈彬人民币214.2万元、退还被害人陈琳人民币6.64万元”该判决主文采用了“追缴”的表述，因“刘健违法所得款人民币220.84万元”系货币，是同类物，与其他合法财产混合且不可分割，故并不排斥追缴刘健其他等值财产退还被害人陈彬、陈琳。综上，应认定（2020）闽0303刑初69号刑事判决“追缴被告人刘健违法所得款人民币220.84万元，分别退还被害人陈彬人民币214.2万元、退还被害人陈琳人民币6.64万元”属于《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条中“退赔被害人的损失”的范畴。关于争议焦点二，经查，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第一款规定“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”第五百零九条第二款规定“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前提出。”据此，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条中的“同时”应指执行程序开始后，被执行人的财产执行终结前。本案中，刘健依据（2020）闽0303刑初69号刑事判决所承担刑事责任，在案涉刘健名下房屋拍卖成交前进入执行程序，故应认定刘健依据（2020）闽0303刑初69号刑事判决所承担刑事责任与刘健依据（2018）闽0303民初1535号民事判决所承担民事责任符合《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条“同时”性要求。综上所述，案涉一审法院已制作完成的分配方案中所涉及的陈彬、陈琳、李灿阳的债权真实存在，一审法院依照《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条第一款第二项规定，将案涉房屋拍卖款在扣除诉讼费、执行费、保全费用后，优先用于退赔被害人陈彬、陈琳的损失，并无不当。李灿阳要求撤销一审法院于2020年7月30日作出的刘健系列执行款分配方案；刘健系列案件执行款分配方案中已经执行到账的款项优先分配给李灿阳，陈彬、陈琳不享有优先受偿权的诉讼请求，理由不成立，不予支持。刘健自愿放弃到庭参加诉讼的权利，一审法院依法缺席审理并判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第一条、第十三条规定，判决：驳回李灿阳的诉讼请求。案件受理费100元，由李灿阳负担。 二审期间，当事人均未提供新证据。 当事人对原审认定的事实均没有异议，本院予以确认。 本院认为，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条将“退赔被害人的损失”赋予法定优先受偿权，正是基于该损失的财产来自被害人，被害人对自己被犯罪分子非法占有的财产当然享有优先受偿权。本案中，陈彬、陈琳的损失是其被刘健骗取的金钱，而不是刘健在诈骗案发生前合法拥有的讼争房产。讼争房产并非刘健违法所得，也不是刘健诈骗陈彬、陈琳的金钱购得，故该房产并非陈彬、陈琳的损失，李灿阳主张陈彬、陈琳对该房产拍卖所得款项不享有优先受偿权符合法律规定，本院予以采纳。李灿阳的债权系一般金钱债权，其主张享有优先受偿权没有依据，本院不予支持。 综上所述，李灿阳的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持，不成立的部分予以驳回。原审法院适用法律错误，导致判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303民初4106号民事判决； 二、撤销莆田市涵江区人民法院于2020年7月30日作出的《刘健系列案件执行款分配方案》； 三、陈彬、陈琳对本判决第二项中的执行款不享有优先受偿权； 四、驳回李灿阳的其他诉讼请求； 五、驳回李灿阳的其他上诉请求。 一审案件受理费100元，由李灿阳负担50元，由陈彬、陈琳负担50元。二审案件受理费100元，由李灿阳负担50元，由陈彬、陈琳负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇二一年三月九日 书记员  廖彦骅 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。