河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终419号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吴军华，男，1971年5月12日出生，汉族，中专文化，现住邢台市桥东区。 委托诉讼代理人：牛善矗，河北领途律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：魏学智，男，1973年5月31日出生，汉族，本科文化，现住邢台市桥西区。 委托诉讼代理人：姚艳丽，邢台市桥西区昌达法律服务所法律工作者。 上诉人吴军华因与上诉人魏学智建设工程施工合同、借款合同纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴军华的委托诉讼代理人牛善矗，上诉人魏学智及其委托诉讼代理人姚艳丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴军华上诉请求：1、依法撤销河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初1455号民事判决第一项，并依法改判，不服改判金额17.7万元；2、依法撤销河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初1455号民事判决第二项，并依法改判魏学智以70万元为基数，自2019年12月30日起至实际付款之日止按全国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算利息；3、一、二审诉讼费用均由魏学智承担。事实和理由：一审认定事实不清，判决错误。1、魏学智应当给付吴军华款项70万元，而不是50.3万元。2019年12月30日魏学智出具的80万元欠条，是基于2014年7月10日210万元的欠条，经过陆续还款后魏学智与吴军华双方核对账目的结果。截止到2019年12月30日魏学智共还款159.4万元，期间产生魏学智又欠吴军华水泥款35万元，159.4万元减去35万元后，等于还款124.4万元（约计125万元），210万元还剩85万元未还。该计算经过等事实有吴军华一审提交的书面录音资料第3页正数第1行到第18行为证。剩余的85万元欠款，又经双方协商，去掉了5万元，等于最终尚欠吴军华80万元。该事实有吴军华一审提交的书面录音资料第5页正数第8行到第17行为证。形成80万元欠条后，魏学智于2020年1月23日又给付了10万元，剩余欠款70万元，故此吴军华提出本案诉讼。以上事实清楚，魏学智应当给付吴军华欠款70万元。2、魏学智应当支付利息。欠条不同于借条，欠条属于一种单纯的债权债务关系，魏学智出具欠条的行为系对应给付款项数额的确认，而魏学智拖欠应给付款项，本身就是违约，应当承担违约责任，故此魏学智对70万元的欠款应当支付利息。综上，请求二审法院依法改判。 魏学智答辩称，1、建筑施工合同纠纷，是指在建设施工合同中，因施工发生的问题纠纷，本案中双方对建筑合同、施工工程并没有异议，只是双方确认建筑合同最后欠款为210万元，在还款的过程中，因还款数额有差别，产生纠纷，本案应该定性为简单的债权债务关系。魏学智在一审中也向法院提起了反诉，借条也是债权债务关系，应该与欠条还款一并审理。一审法院认为不属于同一法律关系，另行主张是错误的，二审应该改判。2、一审查明的事实及双方均认可的吴军华的债权，第一个是210万元的欠款。第二个是通过银行转账能证明的131.1万元借款，以及魏学智向吴军华还款的数额是确定的，我们认为吴军华所说的水泥款应该按照28.68万元计算。因为吴军华并未向法院提交35万元水泥款的证据，在我们认可水泥款的情况下，法院应该按照双方认可的数额进行计算。至于吴军华在一审中所提到的钢筋款52万元，借款现金16万元和5万元，垫付款31.5475万元，代还款22万元，利息40.77万元，均没有证据证明，不应认可。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，吴军华应该就自己所提供的债权数额提供证据，吴军华没有提供证据，应该承担举证不能的责任。根据该规定第二条，吴军华同时应该向法院提交除借据等证明债权的证明外，还应该提交转账证明及借贷关系存在的其他证据。一审开了两次庭，吴军华作为债权人，均没有向法院提交上述证据。吴军华的所述不能支持。3、吴军华一审中提交的证据，一审判决魏学智偿还借款的偿还节点，为录音中截取的时间，但是该录音首先是没有效力。其次该录音中魏学智和吴军华的对话，其中还有偿还11.7万元款项的事实，吴军华当庭对自己的录音予以否认。在录音中还有一段，魏学智曾经抵给吴军华一套房产，也作为偿还款项的数额，这在录音里有显示，但是吴军华也当庭推翻，不予认可。那么一审判决只认可对吴军华有利的时间计算节点，而没有认可录音中其他的录音内容，显然这录音是没有效力的，不应该认定，也不应该以录音为基础来计算偿还节点。我们认为偿还节点的计算应该从2015年1月29日开始计算。根据双方都认可的，先还借款，就是有利息的借款，而后再还欠款。从2015年1月29日开始计算偿还，计算完借款及利息外，剩余的就应该是偿还210万欠款的数额。根据计算，吴军华还应退还魏学智39.13万元。其他内容同我方的上诉状。 魏学智上诉请求：1、撤销河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初1455号民事判决，依法改判吴军华返还魏学智39.13万元；2、本案诉讼一、二审费用由吴军华承担。事实和理由：一、吴军华一审提起诉讼，魏学智提起反诉，且已经一并审理，魏学智还款数额已经混同，不可分割，应一并审理后判决，一审认定不属于同一法律关系应另行主张属于认定事实不清、判决错误。1、根据庭审调查能证明，双方对210万元欠款事实、数额均认可，只是因为没有对账，双方对还款数额不一致，因此，本案并不属于建筑施工合同纠纷。2、反诉人已经提起反诉，是魏学智针对吴军华提出，有具体的诉讼请求、事实和理由。反诉与本诉有牵连，即反诉人魏学智提出超额还款，被反诉人认为没有还够，还有欠款。所以反诉与本诉的诉讼请求和诉讼理由基于同一法律关系和同一事实。3、本诉与原诉不可分割。双方的借款、还款都是通过银行转账进行，没有明确的分割，还款数混同，因此本案不可分割，应一并审理判决。4、反诉人向审理本诉的人民法院提出，受诉人民法院对反诉有管辖权，属于本诉人民法院受理案件的范围。在查清事实、分清责任的基础上与本诉一并作出裁判，一审法院认为本案不属于同一法律关系，应另行主张是错误的，也增加诉累，浪费司法资源。二、一审法院认定魏学智累计向吴军华转账419.7万元有据可查，魏学智应给付吴军华数额为380.57万元，有据可查，应予认定。1、2014年7月10日，魏学智向吴军华出具欠条210万元，出具欠条后之前双方所有账目全部对清，没有纠纷。2、魏学智与吴军华双方提交的银行流水证据，证明自2014年7月11日至2019年1月20日，魏学智共借吴军华133.1万元，双方认可。3、利息一共8.79万元；（虽然有些借款没有约定利息，但是魏学智根据以前借条约定利率计算出全部借款的利息）借款时间按照银行借款流水的时间为起算日，2015年2月15日为还款结息日。4、魏学智应付吴军华水泥款为28.68万元，以上共计380.57万元。5、魏学智自2015年1月29日开始向吴军华付款，并且庭审查明，双方都认可是先还借款、后还欠款。自2015年1月29日至2020年1月23日，魏学智已经支付吴军华419.7万元，魏学智提交银行流水可证实，且双方认可，一审法院已经认定该还款数额。因此吴军华应返还魏学智419.7万元-380.57万元=39.13万元。三、吴军华向法院提供的210万元欠款、水泥款35万元、钢筋款约52万元、借款转账131.1万元、现金16万元和5万元、垫付款31.5475万元、代还款22万元、利息40.77万元，共计543.4175万元，其中有据可查的就是210万元欠款、水泥款28.68万元、借款131.1万元、利息8.79万元，共计378.57万元。其余的款项没有证据证明，完全是吴军华编出的数字。1、吴军华所述水泥款为28.68万元，不是35万元；制药厂时的钢材款52万元和现金借款16万元和5万元、代还王会丑12万元、代还王珊珊10万元、垫付款31.547万元，没有事实及证据支持，该款不能认定。2014年7月10日，魏学智向吴军华出具欠条210万元，出具欠条后之前双方所有账目全部对清，没有纠纷。出具欠条之后，魏学智在欠条上写“由于近两年有水泥款进出，故此条延续至2018年”，这句话证明自签订欠条后，吴军华与魏学智之间只有水泥款出入业务，以上魏学智所述的费用根本就不存在。2、吴军华庭审时主张魏学智曾经打过四张借条，两张100万，一张35万元，一张15万元，共计250万元的条，不是事实。实际就打了三张，一张100万，一张35万元，一张15万元，共计150万元。吴军华在庭审结束时向法院出示了这三张借条，并没有其他借条，所以更证明那250万元借条、借款是根本不存在的，并且150万元的借条有相应的转账记录，另外100万元根本没有相应的转账记录。所以是吴军华所述向其借款的250万元根本不存在，实际上只有150万元的借款条。3、根据这三张借条显示，也都是在2014年7月11日以后的借款。(1)其中2014年8月20日的15万元借款条相对应的是吴军华2014年8月19日打给魏学智的一笔借款14.6万元；当时吴军华打款时直接将利息扣除，所以打给魏学智14.6万元。(2)其中2014年10月23日出具的100万借条，是吴军华2014年7月11日打给魏学智39.5万元、2014年10月23日的19万元、2014年10月29日的10万元、2014年10月31日的11万元、2014年12月3日的5万元、2014年12月9日的7万元、2014年12月11日的5万元，共计96.5万元，也是扣除了3.5万元的利息。(3)其中2014年12月17日的35万元的借条对应的是2014年12月19日的10万元、2014年12月22日的5万元、2104年12月23日的5万元，共计是20万元，吴军华没有按照借条的钱打够。因为双方都没有对过账，魏学智也不知情，是诉讼后对账才清楚的。综上，吴军华当庭提交的借条都在133.1万元之内，不应另行计算。吴军华在133.1万元借款之外另行计算要求是错误的，不能支持。4、吴军华所述40.77万元的利息根本不能成立，该利息是吴军华为了凑齐主张所凑的数字。吴军华主张的250万元借款本金不存在，由此产生的利息40.77万元利息肯定是错误的。四、吴军华应返还魏学智超额支付的39.13万元。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法驳回吴军华的一审诉讼请求，判决吴军华返还魏学智超额支付的39.13万元。 吴军华答辩称，魏学智在本案中的陈述，规避对自己不利的事实，其说辞不足以支持魏学智的主张。 吴军华向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付工程欠款70万元及利息（以本金70万元为基数，自2019年12月30日起至实际履行之日止按全国银行同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；2、诉讼费、保全费等费用由被告承担。 魏学智向一审法院反诉请求：1、依法判决被反诉人吴军华返还反诉人魏学智104.02万元及利息；2、本案诉讼费、反诉费均由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2014年7月10日，魏学智向吴军华出具欠条，其中载明：今欠吴军华工程款210万元，截止2014年7月10日以前汇总。2018年1月25日，魏学智在该欠条上注明，由于近两年有供水泥款进出，故此条延续至2018年。2019年12月30日，魏学智在该欠条背面注明，截止2019年12月30日正面条仍欠80万元。双方均认可是通过转账偿还欠款。庭审中，魏学智称是在双方未对账的情况下出具80万元欠条，对吴军华主张的拖欠款项不予认可，认为拖欠吴军华的款项包括：210万元、借款133.1万元、利息8.79万元、水泥款28.68万元，共计380.57万元；已经支付419.7万元，还款顺序是先还借款，再还210万元的欠款，已超额支付39.13万元。 吴军华主张魏学智拖欠款项包括：210万元、货款（水泥款35万元、钢筋款约52万元）、借款（转账131.1万元、现金16万元和5万元）、垫付款31.5475万元、代还款22万元、利息40.77万元；对419.7万元无异议，但主张自2015年10月28日开始还的是210万元欠款，之前偿还的是借款等。 自2015年1月29日至2020年1月23日，魏学智累计向吴军华转账419.7万元，其中自2015年10月28日至2020年1月23日转账159.7万元。 一审法院认为，虽然双方争议款项包括210万元欠款、借款、利息、货款等，但本案审理的是建设工程施工合同纠纷，故仅对涉及的210万元予以审理。其余涉及的借款、利息、货款等，双方对款项金额陈述不一致，且与本案不属于同一法律关系，应另行主张权利。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，双方因建设工程施工合同产生欠款，魏学智对其出具的210万元欠条无异议，予以确认。经陆续还款后魏学智又出具了80万元欠条，虽然魏学智称是在未对账的情况下出具，但其作为完全民事行为能力人，应当知道出具欠条的法律后果。双方对还款顺序无异议，只是对起算时间陈述不一致，结合魏学智出具的欠条，一审对吴军华主张的起算时间2015年10月28日予以确认。自2015年10月28日至2020年1月23日，魏学智累计向吴军华转账159.7万元，扣除已付款项后，还应当支付50.3万元（210万元-159.7万元）。魏学智虽然提起反诉主张超额支付，但不足以证明在偿还210万元欠款过程中存在超额支付问题，如其在偿还借款等款项过程中存在超额支付的，可以另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）魏学智于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）吴军华欠款50.3万元；二、驳回原告吴军华其他诉讼请求；三、驳回反诉原告魏学智的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,800元，由被告魏学智负担8,830元，原告吴军华负担1,970元；反诉案件受理费7,170元，减半收取3,585元，由反诉原告魏学智负担。 二审查明当事人提交证据显示的内容、争议事项以及查明的其余事实与一审查明证据情况、争议事项以及查明事实内容一致。 本院认为，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案中，根据当事人认可的工程款欠条、吴军华提供的借款复印件，录音资料，结合当事人陈述等证据，能够得出本案吴军华主张的债权是由工程结算款、借款、水泥款等内容构成，就吴军华主张的事实、理由所对应的法律关系性质审查，应当依据当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》的要求，应当按照诉争的两个以上法律关系并列确定相应的案由，因本案所涉及权利的基础事实为建设工程和借款事实构成，故本案应为建设工程施工合同、借款合同纠纷。 根据吴军华的录音内容，出具80万元欠条的事实，足以证明魏学智与吴军华之间所形成的80万元欠条，是双方通过相互回忆形成，魏学智在以回忆方式核对款项时，存在着对水泥吨数等部分内容的疑问，双方并未对工程结算款、借款、水泥款等内容进行详细核对。由于回忆结算款项的构成涉及多部分内容，有些款项魏学智并未直接参与，只有概略性的回忆，因此，其在认知数额上存有一定的不确定性，会对魏学智出具80万元欠条数额的准确性存有疑问。双方为此形成诉讼后，对于吴军华所主张的债权款项构成内容，因魏学智对有些款项内容不认可，根据吴军华提交的证据情况，依据经验法则，无法确定性的得出吴军华主张的债权内容完全成立的判断结论。 另一方面，从吴军华采用录音方式固定双方谈话内容审查，该录音证据形成于诉讼双方产生纠纷之前，没有相关利害关系因素干扰该证据的形成，结合概略性回忆形成80万元欠条的结论，足以得出魏学智尚欠吴军华款项且数额较大具有高度可能性，正是基于吴军华本人也认为魏学智尚欠其款项的认知，吴军华欲采用录音方式用以证明魏学智欠款具体数额。同时，魏学智在2019年12月30日出具80万元欠条后，又于2020年1月23日偿还10万元的行为，突显双方在没有形成纠纷前，魏学智也认可尚欠吴军华款项较大的判断结论。考虑到双方诉讼形成矛盾后，魏学智请求法院判令吴军华返还魏学智104.02万元及利息的反诉请求，明显与事实不符，其在最初庭审陈述中并未如实陈述事实，存在着其后请求吴军华返还魏学智39.13万元明显差别因素，魏学智对于已给付吴军华419.7万元所对应款项的解释，因与其前述行为和陈述内容存在矛盾，不足以使人相信其解释的事项完全成立。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”本案所涉证据的判断，不仅需要逻辑推理和理性判断，而且需要依据经验法则，综合考虑全部证据，以对本案待证事实予以认定。有鉴于吴军华、魏学智的陈述和提供证据所存在瑕疵的分析事由，基于录音证据的词语氛围、语气特点（是请求、疑问等），原审确定魏学智给付吴军华欠款50.3万元的计算方式，且不支付利息的结果，吴军华提供证据不足以反驳原审判决结果数额（含不支付利息）是错误的，故不会造成吴军华民事权益的损害。另外，魏学智系完全民事行为能力人，其应当对其签字产生的法律后果，具有预见能力，其对80万元欠条的签字行为，以及后续给付款项行为，增加了合理适用以80万元作为结算依据的判断前提，根据双方存在利害关系，魏学智在法庭陈述给付款项数额的反复性，以及魏学智提供证据或认可的事实，与出具80万元欠条和后续给付款项行为所存在的矛盾性，原审判决采用的计算方式和判决结果同样不会造成魏学智民事权益的损害。据此，本院认定魏学智应当给付吴军华欠款50.3万元，是综合本案全部证据作出的判断结论。 综上所述，吴军华、魏学智的上诉请求不能成立，一审判决结果正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费应收11,010元，由吴军华负担3,840元，魏学智负担7,170元。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  毕建军 审判员  郑延铎 二〇二一年三月二十五日 书记员  张姿魏