甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终220号 上诉人（原审被告）:甘肃宏武房地产开发有限责任公司。 住所：甘肃省兰州市城关区窦家山32号。 法定代表人：王某，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：方某、李某，甘肃云钦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:张掖市德源房地产开发有限公司。 住所：民乐县南华路。 法定代表人：段某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴某，甘肃腾博律师事务所律师，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：马某，甘肃省张掖市人，住甘州。 委托诉讼代理人：朱某，甘州区西街街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：榆中县建筑安装工程公司。 住所：甘肃省兰州市榆中县三角城乡陈家庄村。 法定代表人：白某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵某，男，汉族，1964年5月17日出生，住甘肃省榆中县城关镇文成路6号401室，该公司副经理。 委托诉讼代理人：石某，甘肃和乾律师事务所律师。 原审被告：杨某，男，汉族，甘肃省张掖市人，住甘州。 上诉人甘肃宏武房地产开发有限责任公司（以下简称“宏武公司”）、张掖市德源房地产开发有限公司（以下简称“德源公司”）因与被上诉人马某、榆中县建筑安装工程公司（以下简称“榆中公司”）、原审被告杨某劳动争议纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2020）甘0722民初2645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏武公司委托诉讼代理人方某、李某、德源公司委托诉讼代理人吴某、被上诉人马某委托诉讼代理人朱某、榆中公司委托诉讼代理人赵某、石某、原审被告杨某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宏武公司上诉请求：1、请求撤销民乐县人民法院(2020)甘0722民初2645号民事判决，依法改判驳回被上诉人马某的全部诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人是民乐县综合市场项目的唯一合法发包方，上诉人并未在与德源公司法定代表人段某签订的《联合开发合作协议》上加盖公章，该协议的效力待定，且该协议只是上诉人与段某就民乐县综合市场项目达成的合作意向，后因段某及其成立的德源公司并不具备施工资质，双方未进一步签订施工合同，段某及德源公司仅为涉案工程提供劳务，故一审法院认定上诉人与德源公司是涉案民乐县综合市场10号楼的共同发包方属事实认定错误。二、上诉人依法通过招投标程序将民乐县综合市场项目发包给榆中公司，一审法院认定上诉人和德源公司将涉案工程发包给没有资质的杨某个人认定事实错误。2010年7月12日，上诉人依法对民乐县建材市场10号、11号楼工程施工进行公开招标，榆中公司中标。2010年7月15日，上诉人与榆中公司正式签订《建设工程施工合同》。2012年6月，上诉人与榆中公司就涉案工程办理竣工验收。上诉人从未将工程发包给杨某，也未与杨某签订过施工合同，德源公司与杨某之间签订的合同与上诉人无关。三、德源公司无权就涉案工程与杨某签订《建设工程施工合同》，德源公司及段某在为涉案工程提供劳务的过程中组织杨某等人干活，一审法院认定杨某是涉案工程的实际施工人属事实认定错误。上诉人与德源公司法定代表人段某签订的《联合开发合作协议》效力待定，因德源公司并不具备相应的施工资质，上诉人也并未进一步与德源公司签订施工合同，因此德源公司无权就涉案工程与杨某签订《建设工程施工合同》，德源公司与段某在为涉案工程提供劳务过程中组织杨某干活，因此马某受伤的后果应由德源公司及段某承担，一审法院依据德源公司与杨某签订的《建设工程施工合同》，认定杨某是涉案工程的实际施工人属事实认定错误。四、工伤认定以存在劳动关系为前提，上诉人从未招用过马某作为劳动者，马某受雇于杨某个人，个人之间亦无法成立劳动关系，因此一审法院认定被上诉人马某构成因工受伤缺乏事实基础及法律依据。五、一审法院适用法律错误。一审法院依据《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》等判决上诉人对被上诉人马某承担工伤赔偿责任属适用法律错误。《劳动法》《劳动合同法》调整的对象都是劳动关系，《工伤保险条例》《甘肃省工伤保险实施办法》的适用亦以存在劳动关系为前提，而上诉人与被上诉人马某之间不存在劳动关系，一审法院在确认该事实的情况下，适用上述法律规定错误。故请求二审法院依法改判驳回被上诉人马某的全部诉讼请求或发回重审。 上诉人德源公司上诉请求：一审程序违法，判令由宏武公司、德源公司赔偿马某各项工伤保险等费用错误，应由被上诉人榆中公司承担赔偿责任，请求二审法院将本案发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。民乐县劳动争议仲裁委员会民仲案字（2013）第19号仲裁裁决认定，原告与被告榆中公司自2012年5月17日起确立了劳动关系。张掖市人力资源和社保会保障局确认原告为因工受伤。2015年5月18日民乐县劳动争议仲裁委员会做出了民仲案字(2015)第2号仲裁裁决，该裁决做出后，榆中公司未在法律规定的期限内提起诉讼，该仲裁裁决已生效。马某向甘肃省榆中县人民法院申请强制执行。榆中县人民法院经审查，做出(2016)甘0123执714号执行裁定，裁定不予执行该仲裁裁决。上诉人认为，榆中公司未在法定期限间内针对民仲案字(2015)第2号仲裁裁决提起诉讼，榆中县人民法院做出的(2016)甘0123执714号执行裁定，只是不予执行民仲案字(2015)第2号仲裁裁决，而非撤销该仲裁裁决。因榆中公司未在法定期间内提出撤销该仲裁裁决。一审法院在受理本案劳动争议纠纷后，应当驳回马某的起诉，告知其向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决后再另行起诉。一审法院在原仲裁裁决仍生效的前提下做出一审判决，程序违法。二、一审判决由开发商即上诉人承担马某按工伤标准承担赔偿费用错误。上诉人榆中公司是该工程的中标人。民乐县人民法院依职权调取的投标文件可以证明，涉案工程开发商是被上诉人宏武公司，被上诉人榆中公司系中标单位。2012年6月，被上诉人宏武公司申请工程质量监督站对10号综合楼进行竣工验收，甘肃众诚建筑工程监理有限责任公司张掖项目部出具了施工单位工程竣工验收报告。此报告中明确建设单位是被上诉人宏武公司，施工单位为榆中公司下属的第六分公司。以上证据可以证明本案的施工人是被上诉人榆中公司，该公司下属的第六分公司本身有无法人资格，对外仍由其总公司承担责任。被上诉人榆中公司将自己中标的工程全部非法转包给他人施工，最终承担责任的主体应当是被上诉人榆中公司，榆中公司应当承担用工主体责任。根据《中华人民共和国招投标法》第五十九条的规定“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”因此，被上诉人榆中公司应当承担本案的赔偿责任。上诉人德源公司不是本案适格的主体，不应当承担任何责任。上诉人德源公司不是建设单位。民乐县建材市场10号综合楼工程的建设单位是被上诉人宏武公司。所有民乐县住建局出具的证据中，并没有被上诉人宏武公司与上诉人德源公司联合开发的任何证明。虽然被上诉人宏武公司提供了其与段某签订的《联合开发合作协议》，但该协议对外不能对抗善意第三人。《联合开发合作协议》中其内容是否合法，合同是否有效，合同是否履行都无法确定的前提下，一审认定上诉人为开发商并判决由上诉人承担赔偿责任错误。一审仅依据上诉人与杨某签订的《建设施工合同》来认定非法转包，判决由上诉人承担责任是错误的。德源公司不是真正的建设单位，其未与被上诉人宏武公司签订过《联合开发合同》。段某虽与李增年及被上诉人宏武公司签订了《联合开发合同》，但该合同效力尚不确定。那么上诉人如何将别人开发的楼盘又转包给个人呢，其转包明显不能成立。综上，上诉人认为一审判决程序违法，而且实体亦存在许多问题。故请求二审法院，依法发回重审或改判由被上诉人榆中公司承担赔偿责任。 被上诉人榆中公司辩称：一、一审认定事实清楚，二上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。1、一审根据当事人陈述及俩上诉人提交的证据，认定案涉“民乐县建材市场10号楼工程项目系宏武公司与德源公司联合开发、案涉项目建设方（发包人）为宏武公司与德源公司认定事实清楚；2、根据德源公司与杨某签订了《建设工程施工合同》、补充协议、工程款收条、借条等证据，能够证明宏武公司和德源公司将工程发包给了没有用工资质的杨某个人，杨某系案涉工程的实际施工人；3、答辩人榆中公司虽参与了案涉工程的投标并中标，但并未参与施工。宏武公司向民乐县住建局报备的《建设工程施工合同》的签订主体一方为榆中县建筑安装工程公司第六分公司，而该“第六分公司”经法院向民乐县市场监督管理局核实并不存在。故一审判决在查明事实的基础上认定榆中公司不承担民事赔偿责任是正确，应予维持；4、民乐县建材市场综合楼项目是由宏武公司提供地皮并办理相关建设手续、由德源公司提供资金并负责工程发包，双方已按照签订的《联合开发合作协议》履行了各自义务，在杨某承包并具体施工完成项目建设后，德源公司亦给杨某陆续支付了大部分工程款，故德源公司、宏武公司认为二上诉人签订的《联合开发合作协议》并未生效、亦未实际履行，不应将其定义为10号综合楼的开发商，以及宏武公司认为德源公司与杨某签订的施工合同与其无关的上诉理由均不能成立。二、本案一审程序合法。1、马某受雇于杨某为案涉工程提供劳务，约定按天支付报酬，根据劳动关系的认定标准，杨某与马某之间形成劳务关系，不属劳动争议纠纷，不能依据劳动法的相关规定进行调整；2、马某受伤后错误的选择了维权途径，也错误的选择了维权对象，加之民乐县劳动争议仲裁委员会仲裁程序严重违法，完全剥夺了案件当事人享有的仲裁和诉讼的权利，该劳动仲裁裁决明显错误，对榆中公司并不产生法律效力；3、民乐县劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决经榆中县人民法院审查，已裁定不予执行，马某及时提起本案诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第237条规定；4、本案案涉工程系二上诉人发包给没有用工资质的杨某的，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条的规定，一审判决认定二上诉人虽与马某不存在劳动关系，但按照法律拟制的替代责任理论，应由二上诉人承担用工主体责任，一审根据《工伤保险条例》、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等规定判决二上诉人承担用工主体责任适用法律正确。 被上诉人马某辩称，1、根据本案几次庭审中上诉人、被上诉人、原审被告杨某的陈述及各方当事人提交的证据，能够证明2012年5月17日马某等人在施工员魏军的安排下、在民乐县建材市××楼、11号楼工地从事粉刷工作时摔伤的事实，尽管马某在提供劳动时没有与任何人签订过书面劳动合同，但其符合建立劳动关系的主体资格，提供的劳动就是该项工程的业务组成部分，且按照约定受工程承建方的管理指派，并获得劳动报酬，故被上诉人马某符合依法享受工伤保险待遇的资格；2、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条，属对涉案工程发包而形成的行政拟制劳动关系规定，属于法律拟制的替代责任，其有别于传统的工伤理论，不以劳资双方存在劳动关系作为工伤认定的前提，所以虽未确认上诉人、被上诉人榆中公司与杨某招用的劳动者马某之间存在劳动关系，但上述三方均仍应承担用工主体责任；3、根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款的规定，不管发包方宏武公司和德源公司、被上诉人榆中公司是否与马某之间签订过劳动合同，都应对不具备用工主体资格的杨某招用的劳动者马某共同承担工伤保险责任；4、答辩人主张的各项诉请均是依据工伤保险条例和已生效的张掖市劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论依法主张的，有事实和法律依据，一审法院据此作出判决并无不当；5、本案马某提起诉讼，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定。故请求驳回二上诉人的上诉，维持原判。 原审被告杨某述称，我是自然人，不具有用工主体资格，案涉工程的中标单位、施工单位和验收单位均是榆中公司，且我给榆中公司交纳了管理费，故应由榆中公司承担责任。 原审原告马某一审诉讼请求：一、请求依法判决由被告支付原告如下工伤保险待遇：1、治疗工伤医疗费120000元、一次性伤残补助金81525元、停工留薪期工资39132元、停工留薪期护理费25550元、工伤伙食补助费11739.60元、其他费用3000元，合计313817.60元；2、请求判决被告自2012年5月起按月向原告支付伤残津贴2771.85元；3、请求依法判决被告自2012年5月起按月向原告支付生活护理费1304元；二、请求依法判决由被告支付未与原告签订书面劳动合同双倍工资35871元；三、要求被告为原告缴纳自2012年5月起至今的社会保险费。一审庭审中原告马某将一次性伤残补助金变更为108750元、停工留薪期工资变更为52200元、伤残津贴变更为3697.50元、双倍工资变更为47850元。 一审法院经审理查明，民乐县建材市场10号楼系宏武公司和段某、李增年联合开发。2010年7月1日，被告榆中公司法定代表人白某委托李增年以榆中公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改民乐县综合市场10号、11号综合楼施工投标文件、修改合同和处理有关事宜，其法律后果由被告榆中公司承担，委托期为开工至竣工结算完毕。2010年7月12日，宏武公司在张掖市建设工程发包交易管理中心依法对民乐县建材市场10号、11号综合楼工程施工进行公开招标，被告榆中公司对该工程投标并中标。2010年7月15日，宏武公司与榆中公司第六分公司签订了《建设工程施工合同》，由榆中公司第六分公司承包建设民乐县综合市场10号、11号综合楼。2010年8月3日，被告德源公司与被告杨某就民乐县综合市场10号楼的施工签订了《建设工程施工合同》，建设过程实际由杨某负责施工，工程款由段某向杨某结算。2012年6月1日，宏武公司申请工程质量监督站对10号综合楼进行竣工验收，甘肃众诚建筑工程监理有限责任公司张掖项目部出具了施工单位工程竣工验收报告，上述验收文件确定建设单位为宏武公司，施工单位为榆中公司第六分公司。2012年5月17日，原告马某与陈兵、王伟、王立勇在施工员魏军的安排下，在民乐县建材市××楼、11号楼工地从事粉刷工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定日工资200元，未为申请人缴纳各项社会保险费。2012年5月24日下午20时许，原告马某在××楼梯间从事抹灰工作过程中，由于楼梯未安装防护栏，转身时不慎摔下至三楼楼梯间，当场受伤，被工友送往民乐县人民医院抢救后转至张掖市人民医院住院治疗，经张掖市人民医院诊断为：L1椎体爆裂骨折、椎管狭窄。原告受伤后先后两次在张掖市人民医院住院治疗317天、兰州军区总医院住院治疗5天、兰州大学第二附属医院和甘州区枫树湾卫生所门诊治疗，期间由家人护理，支付医疗费108444.75元。治疗终结后安装腰椎矫形支具产生费用2500元，配置轮椅一辆380元，在兰州治疗期间产生住宿费168元。治疗期间工地负责人李春峰垫支医疗费123084.76元，实际是由杨某支付。此次事故经民乐县劳动争议仲裁委员会民仲案字（2013）第19号仲裁裁决认定，原告与被告榆中公司自2012年5月17日起确立了劳动关系。张掖市人力资源和社保会保障局确认原告为因工受伤。张掖市劳动能力鉴定委员会于2014年6月5日作出劳动能力鉴定结论，鉴定原告为伤残二级，大部分护理依赖。原告向民乐县劳动争议仲裁委员会申请要求被告榆中公司支付工伤保险待遇，民乐县劳动争议仲裁委员会于2015年5月18日作出民仲案字（2015）第2号仲裁裁决。原告就该份裁决向甘肃省榆中县人民法院申请强制执行，执行过程中，被告榆中公司申请不予执行该仲裁裁决，榆中县人民法院经审查认为，民乐县劳动争议仲裁委员会对原告申请被告榆中公司工伤待遇争议纠纷一案进行仲裁时，对相关事实未能进一步调查核实，致使在施工合同主体等方面存有疑问，加之仲裁过程中未能严格依照法律规定进行送达，使仲裁裁决可能导致不公正裁决，致使当事人无法行使正当权利，继而损害其合法权益。裁定如下：不予执行民乐县劳动人事争议仲裁委员会作出的民仲案字（2015）第2号仲裁裁决。 另查明，2011年甘肃省居民日人均消费支出为27.11元，马某住院治疗共计383天。2012年至2019年甘肃省职工平均工资分别为：32906元、39132元、43443元、46960元、54453元、59549元、65726元、73704元。 本案在原审上诉期间，甘肃省张掖市中级人民法院作出（2020）甘07司救民1号司法救助决定，原告马某领取司法救助金20000元。 关于原告主张的各项费用的计算，依照原告提供的证据，计算如下：一、根据《甘肃省工伤保险实施办法》第二十六条，各项工伤保险费用为：1.医疗费108444.70元；2.住院伙食补助费4153元（（9895.35元÷365天×40%×383天））；3.交通费200元（5天×40元/天）；4.停工留薪期工资32906.40元（32906元/年÷12个月×12个月）；5.停工留薪期护理费25550元（70元/天×365天）；6.一次性伤残补助金68555元（32906元/年÷12个月×25个月）；7.辅助配置器具费2880元；8.住宿费168元；以上费用242857.10元。二、根据《工伤保险条例》第三十五条、第六十四条第二款，应支付伤残津贴为：2012年5月至2013年5月27970.10元（32906元÷12个月×85%×12个月）、2013年6月至2014年5月33262.20元（39132元÷12个月×85%×12个月）、2014年6月至2015年5月36926.55元（43443元÷12个月×85%×12个月）、2015年6月至2016年5月39916元（46960元÷12个月×85%×12个月）、2016年6月至2017年5月46285.05元（54453元÷12个月×85%×12个月）、2017年6月至2018年5月50616.65元（59549元÷12个月×85%×12个月）、2018年6月至2019年5月55867.10元（65726元÷12个月×85%×12个月）、2019年6月至2020年5月62648.40元（73704÷12个月×85%×12个月），合计353492.05元。三、根据《工伤保险条例》规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，生活护理费为：2013年13162.40元（32906元÷12个月×40%×12个月）、2014年15652.80元（39132元÷12个月×40%×12个月）、2015年17377.20元（43443元÷12个月×40%×12个月）、2016年18784元（46960元÷12个月×40%×12个月）、2017年21781.20元（54453元÷12个月×40%×12个月）、2018年23819.60元（59549元÷12个月×40%×12个月）、2019年26290.40元（65726元÷12个月×40%×12个月）、2020年29481.60元（73704÷12个月×40%×12个月），合计166349.20元。 一审法院认为，劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系产生的基本法律事实是用工。本案宏武公司与德源公司的法定代表人段某签订《张掖市民乐县综合市场联合开发协议》，约定由宏武公司与段某联合开发涉案民乐县综合市场10号楼，根据德源公司与杨某签订的建设施工合同、补充协议，杨某、李春峰等人出具给德源公司及段某的收条、借条，能够证明涉案工程系榆中公司中标后，由宏武公司和德源公司将涉案工程发包给了没有用工资质的杨某个人，杨某与德源公司签订了《建设工程施工合同》，故杨某系本案涉案工程的实际施工人。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，该条属对涉案工程发包而形成的行政拟制劳动关系的规定，属于法律拟制的替代责任，其有别于传统的工伤理论，不以劳资双方存在劳动关系作为工伤认定的前提，故本案虽未确认发包方宏武公司和德源公司与杨某招用的劳动者马某之间存在劳动关系，但发包方宏武公司和德源公司仍应承担用工主体责任。根据人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务是因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位未承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。……”，第二款规定：“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”，故发包方宏武公司和德源公司应对不具备用工主体资格的杨某招用的劳动者马某共同承担工伤保险责任。同时上述法律规定发包方承担的工伤保险责任属替代责任，故马某受伤后由杨某垫付的医药费123084.76元，应从宏武公司和德源公司承担的工伤保险责任赔偿数额中予以扣除。 工伤职工暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位负责。根据《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》的规定，原告的伤情符合停工期12个月的规定，被告德源公司、宏武公司应当支付原告12个月的停工留薪期工资。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，原告马某在12个月的停工留薪期内一直由其亲属护理，用人单位未履行护理义务，应当支付护理费，标准参照误工损失计算，对停工留薪期间护理费的诉讼请求，予以支持。 《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2012年5月17日到工地上班，2012年5月24日发生事故，后原、被告进行了仲裁，被告不存在不签订劳动合同的故意，故原告马某要求支付未签订书面劳动合同双倍工资，不予支持。原告要求被告缴纳社会保险费的诉讼请求，因不属于人民法院的受案范围，不予支持。 本案榆中公司虽参与涉案工程的投标并中标，并与宏武公司签订了《建设工程施工合同》，约定由榆中公司承建涉案工程，但该建设施工合同的签章单位并非榆中公司，而是榆中公司第六分公司，且涉案工程的竣工结算备案表、竣工验收备案表中榆中公司第六分公司法定代表人“白某”的签名与榆中公司法定代表人“白荣贵”并不相符。同时，根据法院依职权调取的民乐县市场监督管理局的证明证实，榆中公司第六分公司并未在甘肃省市场监督管理局登记注册。故被告榆中公司不承担赔偿责任。 综上所述，为了维护正常的社会经济秩序，保护民事主体的合法权益。依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十条、第六十二条、第六十四条第二款、人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条、《甘肃省工伤保险实施办法》第二十六条之规定，判决：一、被告甘肃宏武房地产开发有限责任公司、张掖市德源房地产开发有限公司赔偿原告马某各项工伤保险费用242857.10元，其中：医疗费108444.70元、住院伙食补助费（包括当地交通费）4353元、停工留薪期工资32906.40元（32906元/年÷12个月×12个月）、停工留薪期护理费25550元（70元/天×365天）、一次性伤残补助金68555元（32906元/年÷12个月×25个月）、辅助配置器具费2880元、住宿费168元。扣除杨某垫付的123084.76元，余款119772.34元；二、自2013年5月至2020年5月，由被告甘肃宏武房地产开发有限公司、张掖市德源房地产开发有限公司按月支付原告马某伤残津贴共计353492.05元，支付生活护理费166349.20元，共计519841.25元。上述一、二两项合计639613.59元，限于判决生效后十五日内履行完毕。原告马某领取的司法救助金20000元予以回转，原告实际从执行款中领取赔偿金619613.59元。三、自2020年6月起，被告甘肃宏武房地产开发有限公司、张掖市德源房地产开发有限公司按照甘肃省社会保险行政部门的调整办法对伤残津贴和生活护理费适时调整，限于每年的7月1日前支付当年伤残津贴和生活护理费；四、驳回原告马某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告甘肃宏武房地产开发有限公司、张掖市德源房地产开发有限公司负担。 案经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位违法将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人情形下，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，认定工伤不以伤亡职工与发包企业之间存在真实劳动关系为前提，该情形下，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者与违法发包的用人单位之间的“劳动关系”是法律的特别拟制，用人单位依法应当承担工伤保险责任，否则用人单位法定的“工伤保险责任”将无从落实。本案中，涉案工程系宏武公司与德源公司联合开发，德源公司与杨某签订了《建设工程施工合同》后，由杨某实际承建，宏武公司、德源公司即是案涉工程的建设方，又系案涉工程发包方，其将涉案工程发包给没有用工主体资格的杨某个人，依据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条、人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条第一款第四项的规定，用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该不具备用工主体资格的组织或者个人招用的劳动者因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担工伤保险责任。本案被上诉人马某与宏武公司、德源公司之间虽不存在劳动关系，但不妨碍基于法律的特别规定由二上诉人承担工伤保险责任的结果认定。故宏武公司认为工伤认定应当以劳动关系为前提，马某受雇于杨某个人，与上诉人之间没有劳动关系，缺乏认定工伤的事实和法律依据，一审适用《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》等规定，判决上诉人宏武公司承担责任错误的上诉意见不能成立，本院不予采信。 关于上诉人德源公司认为一审法院在民乐县劳动争议仲裁委员会作出的民仲案字（2015）第2号仲裁裁决未经撤销即作出判决程序违法的主张。经审查，民乐县劳动争议仲裁委员会作出的民仲案字（2015）第2号仲裁裁决作出后，榆中公司在法定期限内未提起诉讼，仲裁裁决生效后，马某申请人民法院对该裁决予以执行，榆中公司在执行过程中申请法院不予执行该仲裁裁决，认为该案在仲裁过程中对相关事实未能进一步调查核实，致使在施工合同主体等方面存有疑问，且仲裁过程中未依照法律规定进行送达，可能导致不公正裁决的情形，经榆中县人民法院裁决不予执行该仲裁裁决，并告知申请执行人可以向人民法院就该案劳动争议事项进行起诉。依据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条第二款：“人民法院在不予执行的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起30日内，可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。”故马某在榆中县人民法院裁定不予执行后，依照法律规定向民乐县人民法院提起劳动争议诉讼，民乐县人民法院经审理作出判决符合法律规定，不存在程序违法之处。上诉人德源公司的该主张不能成立，本院不予支持。 关于上诉人德源公司认为榆中公司为中标单位，为实际施工人，榆中公司将自己中标的工程非法转包给他人施工，应当由榆中公司承担赔偿责任，德源公司并未与宏武公司签订过《联合开发合同》，德源公司不应当承担责任的主张，及上诉人宏武公司认为宏武公司与段某签订的《联合开发合作协议》效力待定，宏武公司已经通过招投标程序将涉案工程发包给榆中公司，宏武公司不应在本案中承担责任的主张。经审查，本案宏武公司与德源公司的法定代表人段某签订《张掖市民乐县综合市场联合开发协议》，约定由宏武公司与段某联合开发涉案民乐县综合市场10号楼，根据德源公司与杨某签订的《建设施工合同》、补充协议，以及杨某、李春峰等人出具给德源公司及段某的收条、借条，能够证明涉案工程系宏武公司及德源公司联合开发，榆中公司中标后，由宏武公司和德源公司将涉案工程发包给了没有用工资质的杨某个人，杨某与德源公司签订的《建设工程施工合同》是对宏武公司与榆中县建筑安装工程公司第六分公司签订的《建设工程施工合同》实质性变更，故杨某系涉案工程的实际施工人。榆中公司虽然中标案涉工程，但没有证据证明榆中公司实际参与了案涉工程的施工或将案涉工程转包给了杨某。故上诉人德源公司、宏武公司的主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人张掖市德源房地产开发有限公司、上诉人甘肃宏武房地产开发有限责任公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人甘肃宏武房地产开发有限责任公司、张掖市德源房地产开发有限公司各负担5元；由本院各退还上诉人张掖市德源房地产开发有限公司、上诉人甘肃宏武房地产开发有限责任公司5元。 本判决为终审判决。 审判长  张文清 审判员  杨祝续 审判员  高彩虹 二〇二一年三月二十五日 书记员  郑 哲 【附法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。