湖北省孝感市中级人民法院刑 事 判 决 书(2021)鄂09刑终15号原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡耀明，男，1963年7月8日出生，汉族，小学文化，户籍所在地湖北省孝感市孝南区，住湖北省孝感市孝南区。2016年5月19日因犯合同诈骗罪被湖北省孝感市孝南区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因涉嫌诈骗罪，于2020年6月18日被孝感市公安局孝南分局刑事拘留；2020年6月29日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，次日由孝感市公安局孝南分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。辩护人鲍志江，湖北山川律师事务所律师。湖北省孝感市孝南区人民法院审理湖北省孝感市孝南区人民检察院指控被告人胡耀明犯合同诈骗罪，于2020年11月12日作出（2020）鄂0902刑初293号刑事判决。宣判后，被告人胡耀明不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了被告人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，本院审判委员会进行讨论并作出决定，现已审理终结。原审判决认定，2011年12月份，被告人胡耀明在自主开发孝感市孝南区小产权房期间，将1号楼西单元3楼东户的一套房子出售给孝南区XX村民方某，并收取房款14万元现金。2014年4月份，被告人胡耀明又将该套已出售给方某的房屋再次出售给孝南区XX村村民李某1，收取李某1购房款现金12万元。被告人胡耀明到案后，如实供述自己的犯罪事实，积极赔偿被害人全部损失并取得被害人谅解。原审判决认为，被告人胡耀明以非法占有为目的，采取一房多卖的手段骗取被害人钱财，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。庭审中，被告人胡耀明自愿认罪，并如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法从轻处罚；案发后，被告人胡耀明积极赔偿被害人全部损失并取得被害人谅解，依法酌定从轻处罚；被告人胡耀明在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，数罪并罚。遂判决：撤销本院(2016)鄂0902刑初24号刑事判决中“被告人胡耀明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元”的缓刑部分，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；被告人胡耀明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。上诉人胡耀明提出：原判撤销（2016）鄂0902刑初24号刑事判决对胡耀明犯合同诈骗罪判处三年缓刑不当。请求依法改判。其辩护人提出：1.认定合同诈骗数额巨大与事实不符，应认定为数额较大。2.本案发现胡耀明判决宣告以前还有其他罪行，是在原判决缓刑考验期过后，不在缓刑考验期内，不应当适用《刑法》第七十七条的规定。经二审审理，本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。有被告人身份信息、受案登记表、到案经过、联合建房合同、协议书、工商服务业统一收款收据、收条、行政处罚决定书、刑事判决书、照片、违法犯罪记录查询、谅解书等书证；证人方某、李某2、胡某、龙某、李某3、叶某的证言；被害人李某1的陈述；被告人胡耀明的供述等证据证实，足以认定。上述证据，均经一审当庭举证、质证证据证实，经二审审查核实，证据来源合法，证明的内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人胡耀明及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：一、关于上诉人胡耀明及其辩护人提出“原判撤销（2016）鄂0902刑初24号刑事判决对胡耀明犯合同诈骗罪判处三年缓刑不当”、“本案发现胡耀明判决宣告以前还有其他罪行，是在原判决缓刑考验期过后，不在缓刑考验期内，不应当适用《刑法》第七十七条的规定”的上诉理由和辩护意见。经查：《刑法》第七十六条规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。《刑法》第七十七条规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行刑罚。缓刑是有条件地不执行原判刑罚的制度，而原判刑罚不再执行的前提是被告人社会危险性的消除，要求在缓刑考验期间不能犯新罪或没有漏罪为必要条件。对于在缓刑考验期满后发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，在审判时应当依照“罪刑法定”原则，对新发现的漏罪作出判决，不应撤销先前的缓刑判决。本案在案《受案登记表》、《立案决定书》等证据证实，上诉人胡耀明因犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元，缓刑考验期限至2019年5月18日届满。本案上诉人胡耀明因犯合同诈骗罪于2020年6月17日立案，系缓刑考验期届满后发现的漏罪，不应适用《刑法》第七十七条的规定。因此，一审判决撤销（2016）鄂0902刑初24号刑事判决对胡耀明犯合同诈骗罪的缓刑判决不当，应予以改判。上诉人胡耀明及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。（二）关于辩护人提出“认定合同诈骗数额巨大与事实不符，应认定为数额较大”的辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人胡耀明将已出售给方某的房屋再次出售给李某1，收取李某1购房款现金12万元；公诉机关指控胡耀明犯合同诈骗罪，数额较大。参照湖北省高级人民法院《关于扩大量刑规范化罪名和刑种的指导意见(试行)》相关规定，本案合同诈骗数额应认定为数额较大。辩护人提出的该辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人胡耀明以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，采取一房多卖的手段，骗取被害人的购房款，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。胡耀明自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理；积极赔偿被害人全部损失并取得被害人谅解，酌定从轻处罚。原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，导致量刑不当，本院依法予以改判。据此，根据上诉人胡耀明的犯罪事实、情节和认罪态度，结合案件具体情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2020)鄂0902刑初293号刑事判决的事实和定罪部分；撤销对上诉人胡耀明的刑罚部分。二、上诉人胡耀明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月18日起至2021年6月17日止；罚金于本判决生效后30日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇二一年三月四日法官助理郝君法官助理陈露书记员张乐附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。