山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁11民终904号上诉人（原审被告）：刘江，男，1985年9月28日出生，汉族，居民，住江苏省连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：伏林祥，连云港市赣榆区经济开发区法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司临沂中心支公司，住所地山东省临沂市兰山区通达路与金六路交汇处（新鼎泰商务宾馆），统一社会信用代码913713006792127037。主要负责人：刘坪，总经理。委托诉讼代理人：邰林林，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：刘胜明，男，1958年3月13日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。委托诉讼代理人：郭伟，山东天蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂舒畅运输有限公司，住所地山东省临沂市兰山区义堂镇化沂庄社区****楼101(荣庆物流2060、2061、2062号)，统一社会信用代码91371302MA3DB3PL30。法定代表人：诸葛祥侠，总经理。委托诉讼代理人：李晓东，男，该公司职工。上诉人刘江、渤海财产保险股份有限公司临沂中心支公司（以下简称渤海财险临沂公司）因与被上诉人刘胜明、临沂舒畅运输有限公司（以下简称临沂舒畅公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2020）鲁1103民初3619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘江上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、涉案费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一审法院认定具体赔偿数额不当。1.刘胜明属农村户口，发生事故时已超过60周岁，一审法院仅凭村委会出具的证明就判定刘胜明存在误工费错误。刘胜明应提供收入证明等有效证据证实收入来源。2.一审法院按平均寿命计算刘胜明护理费、后续治疗费、残疾辅助器等费用不当，应分阶段、分年限计算，每阶段按3年为宜，因相关的费用均没有实际发生，只是预见性的，而且需要根据刘胜明实际寿命综合计算，应待实际发生后另行主张。假设刘胜明寿命达不到平均寿命，那么相关的费用也就不存在了。一审法院计算护理费的标准过高，应按地区收入计算。针对刘江的上诉，渤海财险临沂公司辩称，上诉内容与渤海财险临沂公司无关，渤海财险临沂公司不作答辩。针对刘江的上诉，刘胜明辩称，1.刘胜明虽然年龄超过60周岁，但在交通事故发生前没有丧失或部分丧失劳动能力，也没有享受退休金待遇。我国农村居民只要有劳动能力一般都照常参加农业生产甚至劳动强度极高的建筑业活动。刘胜明要求按照农村居民人均收入计算误工费符合常理和法律规定。2.虽然刘胜明伤情很重，但不是植物人状态，能吃能睡，头脑清醒，完全能够正常表达意志，从精神层面看与常人无异。只要充分保障护理和残疾辅助器具，不会短于山东省人均寿命。一审法院对护理费等作出一次性判决，但判决刘江分段支付正确。一审法院一次性判决符合法律规定，减轻了刘胜明及其他当事人的诉累。针对刘江的上诉，临沂舒畅公司辩称，对刘江的上诉没有异议。渤海财险临沂公司上诉请求：1.上诉人应免除10%的赔偿责任，因刘江超载免赔的商业险10万元由被上诉人刘江、临沂舒畅公司承担；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，上诉人已经尽到了提示说明义务。上诉人与临沂舒畅公司订立了保险合同，临沂舒畅公司在保险单、投保人免责声明上盖章，双方应当受保险条款的约束。投保人免责声明中有临沂舒畅公司相关人员手写的收到《机动车综合商业保险条款》，可以认定保险人已经尽到了相关的提示说明义务，刘江作为车辆的购买人也应当承继相关的保险权利、义务。依据保险条款的约定，商业险中10%的免赔率10万元免赔额，应当由刘江、临沂舒畅公司承担。针对渤海财险临沂公司的上诉，刘江辩称，渤海财险临沂公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求法庭依法驳回渤海财险临沂公司的上诉。针对渤海财险临沂公司的上诉，刘胜明辩称，渤海财险临沂公司的主张不应支持。投保人单独投保了不计免赔险，就相信不管什么情况均应不计免赔。渤海财险临沂公司所主张的超载免赔10%未向投保人明确说明，不能以此作为抗辩事由。针对渤海财险临沂公司的上诉，临沂舒畅公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回渤海财险临沂公司的上诉请求。刘胜明向一审法院起诉请求：1.判令刘江、临沂舒畅公司、渤海财险临沂公司依法赔偿刘胜明因机动车交通事故造成的损失2791103元，诉讼过程中，变更诉讼请求数额为依法赔偿刘胜明因机动车交通事故造成的损失2781103元；2.案件受理费、鉴定费均由刘江、临沂舒畅公司、渤海财险临沂公司承担。一审法院认定事实：2019年8月29日10时许，刘江驾驶鲁Ｑ×××**号牌重型货车在省道222线由北向南行驶至省道222线259KM岚山区虎山镇梭罗树村路段时，与由北向南停放在路边的刘胜明驾驶的鲁Ｌ×××**号牌正三轮载货摩托车相撞，致刘胜明受伤。日照市公安局交通警察支队岚山大队于2019年9月11日作出第371103120190000443号道路交通事故认定书，认定刘江驾驶超载的车辆上道路行驶、未确保安全、未保持车速的行为是造成事故的全部原因，认定刘江承担事故的全部责任，刘胜明不承担事故责任。该事故认定书系交警部门经过现场勘查后根据案情实际所作出，于法有据，公平合理，刘江、临沂舒畅公司、渤海财险临沂公司虽对责任划分有异议，但未提供充分证据推翻交警部门作出的事故认定，故对该事故认定书予以采信。刘江持有机动车驾驶证B2证，其驾驶的鲁Ｑ×××**号牌重型货车是其从临沂舒畅公司购买，事故发生时仍登记在临沂舒畅公司名下，该车在渤海财险临沂公司投保交强险和商业三者险（保险金额100万元，投保不计免赔），事故发生在保险期间内。刘胜明伤后在日照市岚山区人民医院接受门诊治疗，支出门诊医疗费3069.64元，于当日入日照市人民医院住院治疗44天，经诊断为颈胸椎脱位、脊髓损伤、创伤性截瘫、颈椎骨折、胸椎多处骨折等，支出住院医疗费60533.10元，后转入日照市中心医院住院治疗60天，经诊断为截瘫、脊髓损伤、颈胸椎骨折脱位复位术后等，支出住院医疗费37538.71元，以上共计医疗费101141.45元，刘胜明主张101128.52元，系对自身权利的合法处分，予以认定。经双方共同选定并经一审法院委托，日照光明法医司法鉴定所对刘胜明伤情进行了鉴定，并于2020年7月17日作出日光法司鉴所[2020]临鉴字第230号鉴定意见书，鉴定意见：1.刘胜明创伤性截瘫、双下肢肌力Ⅱ级，大、小便失禁，参照《人体损伤致残程度分级》5.1.1（4）款之规定，脊髓损伤构成一级伤残；2.刘胜明的损伤需要完全护理依赖，护理人员1人；刘胜明的损伤不存在医疗依赖。刘胜明支出鉴定费2860元。刘江、临沂舒畅公司、渤海财险临沂公司对鉴定结论有异议，认为刘胜明的病历中有“大便有感觉，能告知家属”的记载，认为刘胜明不构成一级伤残及完全护理依赖。根据《人体损伤致残程度分级》5.1.1（4）规定“截瘫(肌力2级以下)伴重度排便功能障碍与重度排尿功能障碍”构成一级伤残，刘胜明创伤性截瘫，脊髓损伤，经鉴定机构活体检验分析，双下肢肌力Ⅱ级，大、小便功能受到严重影响，病历中虽记载刘胜明有便感，但这与其排便功能达到重度障碍并不矛盾，刘江、临沂舒畅公司、渤海财险临沂公司未提供其他充分证据推翻鉴定结论，一审法院对该鉴定意见书予以采信。经双方共同选定并经一审法院委托，山东省正邦假肢赔偿鉴定中心于2020年6月16日作出鲁正鉴字[2020]0154号鉴定报告，鉴定意见：被鉴定人适合配置“普通适用型”康复辅助器具多功能护理床、双通道空气防褥痔床垫、高靠背轮椅、一次性纸尿裤及一次性尿片。1.“普通适用型”多功能护理床配置价格4500元，每五年更换一次；2.双通道空气防褥痔床垫配置价格3000元，每四年更换一次；3.高靠背轮椅配置价格1500元，每三年更换一次；4.一次性纸尿裤3元/片，每日约使用6片，共计每月为540元；一次性尿片4元/片，每日约使用2片，共计每月为240元；5.以上残疾辅助器具用品为不可分割性用品，不满一次建议按照一次计算；6.多功能护理床、防褥痔床垫、高靠背轮椅、纸尿裤及尿片更换次数，可参照山东省人均寿命计算。刘胜明支出鉴定费5000元。刘胜明因事故造成如下损失：1.医疗费101128.52元；2.住院伙食补助费5200元（50元/天×104天）；3.其住院期间在日照市阳光大姐家政服务有限公司聘用护工，共计支出护工费用30294元，结合其提供的家政服务合同及服务费发票，予以认定；4.其年满62周岁，构成完全护理依赖，其主张后续护理期间15年，符合规定，予以支持，后续护理费657000元（120元/天×365天×15年）；5.残疾赔偿金761922元（42329元/年×18年×100%）；6.其虽年满62周岁，但其提供的日照市岚山区巨峰镇大官庄村村民委员会出具的证明，可以证实其仍承包土地并从事生产经营活动，故其误工费可以按照山东省2019年度农村居民人均可支配收入标准计算，结合其伤情，误工期可以计算至定残前一日为323天，误工费15729.66元（17775元/年÷365天×323天）；7.其主张残疾辅助器具费的相关损失按照15年计算，结合其年龄予以认定，残疾辅助器具费173400元，其中：（1）多功能护理床13500元（4500元×3次）；（2）防褥痔床垫12000元（3000元×4次）；（3）高靠背轮椅7500元（1500元×5次）；（4）一次性纸尿裤97200元（540元/月×12×15年）；（5）一次性尿片43200元（240元/月×12×15年）；8.结合其居住地、治疗医院等实际情况，酌定交通费3000元；9.刘胜明因交通事故受伤致残，对其今后的生活及精神产生一定的影响，酌定精神损害抚慰金10000元。以上损失合计1757674.18元。事故发生后，渤海财险临沂公司在交强险医疗费限额内为刘胜明垫付10000元，在商业三者险限额内垫付50000元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。刘江驾驶机动车辆与刘胜明发生涉案事故，致刘胜明受伤，刘江承担事故的全部责任，应对刘胜明因事故造成的损失承担相应的民事赔偿责任。关于临沂舒畅公司是否承担赔偿责任的问题。刘江主张其所有的鲁Ｑ×××**号牌重型货车是其从临沂舒畅公司购买并挂靠在临沂舒畅公司，临沂舒畅公司主张其与刘江仅是车辆买卖合同关系，与涉案车辆并非挂靠关系。一审法院认为，车辆挂靠经营是指挂靠人为了获得行业准入条件和在交通营运过程中的便利，将自己的车辆登记在某个具有道路运输经营资格的被挂靠人名下，并以被挂靠人名义进行道路运输经营的行为。本案中，刘江的鲁Ｑ×××**号牌重型货车登记在具有道路运输资格的临沂舒畅公司名下，道路运输证的业户名称亦为临沂舒畅公司，并由临沂舒畅公司作为投保人和被保险人为该车辆购买保险，符合车辆挂靠经营的条件，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年9月17日最高人民法院审判委员会通过）第三条规定，临沂舒畅公司应与刘江对刘胜明因事故造成的损失承担连带赔偿责任。对于临沂舒畅公司辩称的其既不从该车的运营中获得利益，也无从控制和防范该车辆的运营风险，一审法院认为，首先，被挂靠人通过挂靠车辆的运行获得利益，其获取的利益不限于管理费及直接的经济利益，且对于本案道路运输经营权的挂靠，不因有偿无偿而有所区别；其次，被挂靠人可以对挂靠人进行选择、管理、监督，来实现对挂靠车辆的支配，也可以通过对挂靠车辆的技术维护、检查和建立健全管理制度来减少和防止交通事故的发生，故临沂舒畅公司的辩解意见不能成立。结合事故的发生经过、肇事各方的主观过失大小以及导致事故发生的原因力大小，确定刘江、临沂舒畅公司对刘胜明交强险责任限额外的损失连带承担100%的民事赔偿责任。刘江驾驶的鲁Ｑ×××**号牌重型货车在渤海财险临沂公司投保交强险及商业三者险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年9月17日最高人民法院审判委员会通过）第十六条规定，渤海财险临沂公司应在交强险的责任限额内先向刘胜明承担民事赔偿责任，不足部分再根据保险合同在商业三者险限额内承担赔偿责任。渤海财险临沂公司辩称鲁Ｑ×××**号牌重型货车在事故发生时存在超载情形，对超出交强险损失部分免除10%的赔偿责任，并提交投保单、投保人声明及机动车综合商业保险条款各1份。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。渤海财险临沂公司提供的投保单上仅有投保人临沂舒畅公司加盖的公章，并未有经办人签字，无法证实保险公司就该免责条款向投保人方的何人以何种方式履行了提示义务或明确说明义务，故渤海财险临沂公司主张的该免责条款并未生效，一审法院对其超出交强险损失部分免除10%赔偿责任的主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2012年9月17日最高人民法院审判委员会通过）第三条、第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会通过）第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十五条规定，判决：一、在交强险限额内，渤海财险临沂公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿刘胜明医疗费10000元、残疾赔偿金100000元、精神损害抚慰金10000元，共计120000元，扣除已垫付的10000元后，渤海财险临沂公司仍需赔偿刘胜明110000元；二、在商业三者险限额内，渤海财险临沂公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿刘胜明医疗费91128.52元、住院伙食补助费5200元、住院期间护理费30294元、残疾赔偿金661922元、误工费15729.66元、残疾辅助器具费173400元、交通费3000元、后续护理费19325.82元，共计1000000元，扣除已垫付的50000元后，渤海财险临沂公司仍需赔偿刘胜明950000元；三、刘江、临沂舒畅公司连带赔偿刘胜明后续护理费637674.18元,分段支付，于判决生效之日起十日内付199674.18元，于2026年3月1日前付219000元，于2031年3月1日前付219000元；四、驳回刘胜明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取14524元，由刘江、临沂舒畅公司共同负担10310元，刘胜明负担4214元。鉴定费7860元，由刘江、临沂舒畅公司共同负担。二审中刘江提交其至刘胜明家中拍摄的照片和视频，用于证实刘胜明的伤情已经明显好转，构不成一级伤残。渤海财险临沂公司对该证据质证认为：对证据的真实性没有异议，刘胜明伤情发生了变化，应对刘胜明的伤残等级、后续治疗费、护理费等未发生的费用进行重新鉴定，申请对刘胜明的伤残等级、后续治疗费、护理费等未发生的费用进行重新鉴定。刘胜明对上述证据质证认为：对于证据的真实性没有异议，但不能证明刘江的主张，也不应重新鉴定。刘胜明在视频中的状况一方面证实了刘胜明的答辩意见，即一审法院按照山东省人均寿命支持刘胜明的主张并无不当；另一方面，刘胜明现在的健康状况以及表现，符合交通事故发生时的基本伤情。刘胜明的伤情主要是创伤性截瘫、胸椎骨折，胸部以上和头部未受到创伤，所以能够对话、交流、头脑清醒。一级伤残的鉴定结论也系根据上述伤情作出。刘胜明二审和一审健康状况并没有变化，刘江一审也未申请重新鉴定。刘江提交的证据不应作为重新鉴定的证据。临沂舒畅公司对刘江提交的证据质证认为：对证据的真实性没有异议。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，虽然刘胜明年满60周岁，但是根据日照市岚山区巨峰镇大官庄村村民委员会出具的证明，可以证实刘胜明事故发生前仍承包土地并从事生产经营活动，刘江也未提交证据推翻上述证明的记载，因此一审法院认定此次事故给刘胜明造成了误工损失，并按照山东省农村居民人均可支配收入计算误工费并无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，因其增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾辅助器具费….继续治疗实际发生的必要的护理费…，赔偿义务人也应当予以赔偿”；第二十一条第三款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的,可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限,但最长不超过二十年”；第二十六条规定：“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”，且鉴定结论明确指出，残疾辅助器具费可参照山东省人均寿命计算，因此根据上述法律规定和鉴定结论，一审法院按照山东省人均寿命计算刘胜明护理费、残疾辅助器具费的支付期限并无不当，按照当地护工标准120元/天计算护理费亦无不当。刘江关于刘胜明应待护理费、残疾辅助器具费实际发生后再主张权利的主张及一审法院计算刘胜明护理费标准错误的主张，本院不予支持。涉案鉴定结论系一审法院依照法定程序委托有鉴定资质的鉴定机构作出，鉴定结论客观、真实，刘江二审提交照片、视频主张刘胜明的损伤构不成一级伤残，并申请对刘胜明的伤残等级、后续治疗费、护理费等进行重新鉴定，刘江提交的照片、视频不能证实鉴定结论存在相关法律规定的重新鉴定的情形，一审中刘江亦未申请重新鉴定，因此对其重新鉴定的申请，本院不予准许。渤海财险临沂公司主张事故发生时刘江驾驶车辆存在超载行为，根据保险条款之约定，对超出交强险损失部分免除10%的赔偿责任，该约定实质上免除了渤海财险临沂公司的赔偿责任，为免责条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，保险人应当就免责条款向投保人履行提示和明确说明的义务,即除了在保险单上提示投保人注意外，保险人还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释。渤海财险临沂公司提交投保人声明，证实其已就免赔条款向临沂舒畅公司尽到提示、明确说明义务，但投保人声明中仅有临沂舒畅公司的盖章，并无具体经办人的签字确认，不能证明渤海财险临沂公司于何时、何地、以何种方式向具体人员提供了保险条款并进行了必要的明确说明，以使投保人明了免责条款的概念、内容及法律后果，故渤海财险临沂公司关于其就免责条款履行了提示和明确说明义务的上诉理由不能成立。综上所述，刘江、渤海财险临沂公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12477元，由上诉人刘江负担10177元，渤海财产保险股份有限公司临沂中心支公司负担2300元。本判决为终审判决。审判长  刘玉玉审判员  宋海红审判员  刘 芳二〇二一年三月三十日法官助理汤阳书记员杨晓昀