河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫05民终1047号上诉人（原审被告）：中通服建设有限公司（原广东省电信工程有限公司）住所地：广州市越秀区原道路17号。法定代表人：区奕宁，副总经理。委托诉讼代理人：刘雪峰，河南兴亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳萌，河南兴亚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：袁兆华，男，1976年1月7日出生，汉族，住安阳市北关区。委托诉讼代理人：王伟红，河南瑄楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王振伟，男，1985年12月16日出生，汉族，住内黄县。被上诉人（原审被告）：王利娜，女，1985年4月24日出生，汉族，住内黄县。被上诉人（原审被告）：孟海军，男，1973年6月13日出生，汉族，住内黄县。被上诉人（原审被告）：雷景民，男，1971年6月11日出生，汉族，住濮阳县。委托诉讼代理人：孙丽娜，河南晟灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南广源市政工程有限公司，住所地：濮阳市濮上北路东中原路北荣域城市广场B座907号。法定代表人：张新民，总经理。上诉人中通服建设有限公司(以下简称中通服公司)因与被上诉人袁兆华、被上诉人王振伟、被上诉人王利娜、被上诉人孟海军、被上诉人雷景民、被上诉人河南广源市政工程有限公司(以下简称广源市政公司)合同纠纷一案，不服河南省内黄县人民法院（2020)豫0527民初3819号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。中通服公司上诉请求：1、请求撤销河南省内黄县人民法院作出的(2020)豫0527民初3819号民事判决中第二项判决,依法改判上诉人不承担连带清偿责任;2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由一、一审案由适用有误,本案实为民间借贷纠纷,一审法院笼统的以合同纠纷立案审理,对案件事实和各方当事人之间的关系没有进行准确的认定。根据合作协议书内容可以确定,本案一审原告袁兆华借款100万给本案一审被告王振伟,并且王振伟保证该工程真实保底利润之和,王振伟以定期定额汇报的方式给付袁兆华利润,因此,袁兆华并不承担100万的风险,根据相关法律规定,该合作协议书名为合作,实应为民间借贷合同,因此,本案案由应为民间借贷纠纷。一审法院在未正确确定本案实际案由的情况下做出判决,明显不当。二、雷景民不是上诉人的代表人或者委托人,一审法院认定明显错误。首先,一审法院没有审查清楚案涉工程是否存在分包、转包情况,仅依据与中国移动公司合同中约定不允许转包、分包,进而推断不存在分包明显不当。其次,根据一审提供的证据可以显示,雷景民一直是河南广源市政工程有限公司的代理人或代表人,并将工程分包给王振伟。再次,上诉人承接工程以后,将该工程分包给了河南广源市政工程有限公司,并由该公司完成实际施工。工程具体情况均由该公司负责,上诉人对后续一切问题均不知情,更没有委托或授权雷景民签订过任何转包或分包合同。故,雷景民不是上诉人的代表人或委托人。因此,一审法院认定雷景民是上诉人的代表人或委托人明显错误,应予纠正。三、即使按照一审法院认定,雷景民作为公司的代表人或委托人,其职权范围只能是所对应的相关事项,对于超出其职权范围的行为,公司不承担相应后果。一审法院将雷景民在合作协议书上的签字行为认定为职务行为,明显错误。雷景明所签字的合作协议书是一个借款合同,即使该款项是用于工程,借款合同(合作协议书)也是一个独立于项目工程之外的独立合同。对于一审原告袁兆华与王振伟之间的借款合同的签署、保证等也不是一个工程负责人的正常职权范围,不宜认定为职权行为。综合一审证据,最多能显示雷景民代表公司分包工程。但分包之后,雷景民是否仍继续负责相关项目,是否是项目负责人,是否还承担公司其他权利均没有证据显示。因此,不能认定雷景民在借款合同(合作协议书)签字行为是代表公司的职权行为。对于雷景民是否有其他超出该分包合同的权利范围之外的职权,应以明确授权为准。在没有明确授权的情况下,对雷景民的职权范围不能做进一步扩大理解。四、一审法院根据合作协议书的内容,认定雷景民实际是对王振伟进行的保证责任,明显错误,该责任应为普通合同违约责任。合作协议书第六条约定:“丙方证明此协议真实有效,且有义务和责任把往来工程款打入乙方指定账户。再次变更需经乙方书面同意,否则给乙方造成的风险损失,乙方有权提起追诉。”该条约定明显显示出,丙方只是作为第三方,见证甲乙两人的借款关系,并负责对合同中约定的款项支付进行变更,并按照变更后的账户进行付款。如没有履行上述义务,丙方应当承担由此导致的甲方即本案一审原告的损失。丙方承担的是一种按照合同约定支付款项到指定账户的义务,该义务是合同责任,不是保证责任。违反该约定,应当承担的是违约责任,而非保证责任。一审法院认定明显错误。我方发包给了广源市政，其他自然人被告均不是我公司员工。一审中当时没有审查我方的责任，我方不是合同相对方，雷景民不是我公司员工也未有委托手续。本案应属于民间借贷纠纷。被上诉人袁兆华辩称，1、本案是合同纠纷并非民间借贷。三方协议就是三方达成的合同。2、一审法院认定三方协议的丙方就是中通服公司无不当。请求驳回上诉，维持一审判决。被上诉人雷景民辩称，1、关于一审中袁兆华提供的2018年元月19日的合作协议书，答辩人认为该合作协议书有明显的划线痕迹，而且是人为划痕。实际情况是合作协议书已经作废。2、雷景民属于见证方，根据协议书的约定，雷景民仅是见证，不对该笔款项做担保。根据《中华人民共和国民法典》对担保的规定，出具文书必须注明担保人，否则不能认定该笔投资款做了担保。3、一审法院审定该案案由为合同纠纷不当。本案应属于民间借贷纠纷。根据合同的相对性，应由出具借据的人承担还款责任。请求依法裁决。被上诉人孟海军辩称，钱其没收到。其只担保50万元担保责任就行。刚开始借款100万元，后还袁兆华50万元。被上诉人广源市政公司辩称，1、本案属于民间借贷，不是合同纠纷。2、本案应该是债务人、担保人承担本案的还款责任。其与上诉人都不应承担任何责任。3、本案所涉的《合作协议》已经作废。请求二审法院依法公正审理本案。被上诉人王振伟经法庭合法传唤未到庭未答辩。被上诉人王利娜经法庭合法传唤未到庭未答辩。袁兆华向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告履行协议，并按协议约定归还原告人民币1650000元及按年利率15.4%计算至还清款之日止的利息(暂计至2020年9月16日的利息数额为641025元)，暂计本息共计2291025元；2、判令被告承担本案保全费用10000元；3、判令被告承担本案诉讼费、律师代理费。一审法院认定事实：2017年3月21日，中国移动通信集团河南有限公司与被告中通服建设有限公司（原广东省电信工程有限公司）签订2017年至2018年传输管线工程施工服务集中采购（河南）项目框架协议，协议中约定位于濮阳市清丰县中国移动2017年至2018年传输管线工程施工项目由被告中通服建设有限公司提供工程施工，工程结算上限不含税为951.9178万元，含税为1056.6288万元，并约定被告中通服建设有限公司独立提供施工服务，不得以任何形式进行转包或分包。协议双方均在协议上加盖公司印章并由法定代表人签名。2016年7月15日，被告广源市政公司与河南博兴通信工程有限公司签订通信工程施工协议一份，约定工程名称为中国移动河南濮阳分公司2016年驻地网增补工程，地点位于濮阳市××、台前地区，工程价款为3350000元，被告雷景民、王振伟分别作为双方代表在协议上签字、盖章。2017年2月19日，被告雷景民与被告王振伟签订通信工程施工协议一份，被告雷景民将被告中通服建设有限公司承包的濮阳市清丰县中国移动2017年至2018年传输管线工程承包给被告王振伟施工，具体内容详见协议。2018年1月19日，被告王振伟（甲方）、原告袁兆华（乙方）、被告雷景民（丙方）三方签订《合作协议书》，该协议约定乙方出借1000000元给甲方专项用于濮阳市清丰县线路传输工程使用，乙方不得参与工程的施工管理；甲方承诺以定期定额回报的方式给付乙方利润，具体金额的约定及付款，以甲方给乙方出具的借据方式为准；如果甲方违约不能按照承诺到2018年7月20日和2019年元月20日前还款，每超30日的则无条件向乙方支付一次所欠金额月利率5%的利息和5%的违约金，直至清还完毕之日止；如果乙方违约，不按约出资或中途撤资，同样支付出借额5%的利息和5%的违约金；乙方不参与管理只是出借方，不承担任何风险、责任和法律后果；丙方作为甲方的上游公司能够证明此协议真实有效，且甲方同意更换公司回款往来账号，协议生效后，丙方有义务和责任把该公司所有往来工程款打入乙方指定收款账号62×××23，开户行为河南省广发银行安阳分行，户名为袁兆华，其他账号均无效，再次变更需经乙方书面同意，否则给乙方造成的风险损失，乙方有权向贵公司追诉。被告2018年元月20日，被告王振伟向原告出具借款2200000元的借据一份，并约定书面约定年利率30%，借款期限12个月，分两次还款（即2018年7月20日偿还1000000元、2019年元月20日偿还1200000元），借款全部用于清丰传输线路工程，保证于2019年5月1日前全部结清，被告孟海军证实上述借款是用于清丰线路传输工程，并自愿为上述借款提供担保，担保至还清全部本息为止。经查，该笔借款实际出借金额为1000000元。上述借款后，被告王振伟因工地周转又陆续借原告款，截止到2018年9月28日被告王振伟又向原告借款共计1100000元，被告王振伟又给原告出具借款1100000元的借据一份，书面约定月利率3%，被告王振伟在借据上签名、按印，并书写了其爱人即被告王利娜的姓名，并注明不包括清丰投资借款。2018年12月15日，被告王振伟又向原告出具借款50000元的借据一份，书面约定月利率3%，借款用于工地周转，被告王振伟在借据上签名、按印，并书写了其爱人即被告王利娜的姓名及身份证号码。以上所有借款本金共计2150000元，期间被告王振伟陆续偿还本息（具体还款情况详见对账明细清单）。截止原告起诉时还欠原告本金1650000元及其余利息未还。后中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司陆续支付给被告中通服公司清丰县线路传输工程施工工程款，被告中通服公司未给付原告工程款，也未打入《合作协议书》约定的原告的62×××23的账号内。一审庭审中，原告向法庭提供了身份证复印件、民事裁定书、收据、合作协议书、对账明细清单、转账交易流水汇总说明、结婚证、公证书、施工协议等证据，被告王振伟对原告提供的证据不持异议，但认为合作协议书有明显划痕，已经作废，不能证明原告的主张；被告称其是按月息4分的标准付息的，远超法定利率标准，原告应将超额收取的利息予以返还或在后期计息中予以扣减，原告请求保全费、律师费无法律依据。被告王振伟向法庭提供了转账记录、付息明细表等证据，原告对被告的还款数额不持异议，认为被告偿还的是利息，原告是按照被告王振伟提供的计算方式即合作协议书上约定的利率计算的，计息应以原告提供对账清单上的计算方式为准。原告认为合作协议书有划痕不影响协议的真实有效。被告王利娜对原告提供的2018年9月28日及2018年12月15日借据上王利娜的签名、按印均辩称不是其本人所为，其对涉案借款不知情，涉案金额较大，已超出家庭日常生活需要，故其不应承担责任。被告雷景民认为，原告的诉请不明确，合作协议书是无效协议，原告的其他证据与雷景民无关，原告涉嫌职业放贷，并提供了从网上下载的判决书、裁定书。原告对其提供的判决书、裁定书真实性不持异议，但认为借款是分开起诉的，有三个案件与本案涉及的借款都是用于同一个工程。原告认为合作协议书证明雷景民作为王振伟施工工程承包方的负责人承诺保证有义务将王振伟公司所有往来的工程款转至原告提供的账户，其对原告与王振伟之间的借款做了保证，其应承担连带还款责任。被告中通服公司同被告王振伟、雷景民的意见，并认为其不是适格被告，雷景民未受该公司指派、委托，雷景民实施的行为与该公司无关，该公司与原告不存在任何债权债务关系，其不应承担责任，原告存在滥用诉权之嫌疑。被告广源市政公司认为本案是借款合同纠纷，根据合同相对性原则，应由实际借款人承担还款责任；该公司与原告不存在任何法律关系，应驳回原告的诉讼请求；雷景民不是该公司工作人员，其行为不代表该公司行为；原告滥用诉权已影响到该公司的正常运营，请求驳回原告的诉讼请求。根据2018年1月19日被告王振伟、原告袁兆华和被告雷景民三方签订《合作协议书》，关于被告王振伟、雷景民辩称原告提供的合作协议因有明显划痕，已经作废，但该协议签订时是一式三份，原告袁兆华、被告王振伟、雷景民各持一份，且原告持有的协议只是有划痕，并未注明作废字样，被告王振伟、雷景民也未提供该协议作废的证据；被告中通服公司与广源市政公司对各自的辩称均未向法庭提供证据予以证明。一审法院认为，被告中通服公司承包了濮阳市清丰县中国移动2017年至2018年传输管线工程施工项目，被告雷景民将被告中通服公司承包的该工程承包给被告王振伟，被告王振伟对该工程进行了实际施工，被告中通服建设有限公司并未对其承包的该工程进行施工。庭审中，被告中通服公司辩称雷景民未受其公司指派、委托，雷景民实施的行为与该公司无关，但根据工程承包和工程建设实际，被告雷景民将被告中通服公司承包的该工程承包给被告王振伟，被告王振伟对该工程进行了实际施工，被告中通服公司并未实际施工，且该工程的工程款是发包方中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司直接支付给被告中通服公司，可以印证被告雷景民是被告中通服公司的代表人或委托人，被告雷景民的行为是代表被告中通服公司履行的职务行为，被告中通服公司也未提供任何证据证明自己的辩称，故对被告中通服公司的辩称不予支持，对被告雷景民的行为是代表被告中通服公司履行的职务行为予以确认。为了保证被告王振伟承包被告中通服公司的清丰县中国移动2017年至2018年传输管线工程施工的顺利进展，被告雷景民与被告王振伟、原告袁兆华签订了《合作协议书》，约定原告袁兆华出借1000000元给被告王振伟专项用于濮阳市清丰县线路传输工程使用，被告王振伟承诺以定期定额回报的方式给付乙方利润，具体金额的约定及付款以其给原告出具的借据方式为准，被告雷景民代表的被告中通服公司作为被告王振伟的上游公司能够证明此协议真实有效，并有义务和责任把该公司所有往来工程款打入原告指定收款账号62×××23，其他账号均无效，再次变更需经原告书面同意，否则给原告造成的风险损失，原告有权向其公司追诉，根据《合作协议书》的内容，被告中通服公司实际是对被告王振伟借原告款进行的保证责任，因约定方式不明，故应为连带责任保证，因被告雷景民履行的是职务行为，依据法律规定被告雷景民的行为后果应由被告中通服公司承担,且在《合作协议书》中被告王振伟承诺给付原告利润的具体金额的约定及付款以其给原告出具的借据方式为准，故被告中通服公司亦应以此约定的实际借款数额承担连带保证责任。对于原告要求被告广源市政公司承担连带保证责任，因被告广源市政公司与被告王振伟、原告袁兆华、被告雷景民三方签订《合作协议书》中的工程无关，原告亦未提供证据证明该工程与被告广源市政公司有关，故对原告诉请被告广源市政公司承担责任因缺乏证据支持不予采信。关于原告诉请的借款是被告王振伟与被告王利娜夫妻共同债务，被告王利娜认为原告提供的2018年9月28日及2018年12月15日借据上王利娜的签名、按印均不是其本人所为，其对涉案借款不知情，涉案金额较大，已超出家庭日常生活需要，故其不应承担责任。一审法院认为，对于借据上被告王利娜在原告此前的起诉笔录中原告认可是由被告王振伟代签，原告也未提供证据证明被告王振伟借原告的上述借款属于夫妻共同债务，故对于原告诉请被告王利娜共同偿还缺乏证据不予支持。对于原告诉请被告孟海军对被告王振伟借款中的1000000元承担连带保证责任，因在被告王振伟2018年元月20日给原告出具的借据上，被告孟海军作为担保承担连带还款责任，被告孟海军既不答辩、又不到庭陈述质证，亦未对原告的请求提出异议，故对被告孟海军承担连带还款责任事实予以确认，原告对被告孟海军的诉请符合约定和法律规定，予以支持。对于原告袁兆华诉请的数额本金人民币1650000元及利息，原告提供与被告王振伟的对账明细清单予以证明，被告王振伟对对账明细清单及欠款数额无异议，同意支付给原告本金1650000元及按原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍计算的利息，但辩称原告诉请利息计算起止时间不明确，且对于2018年9月28日的1100000元借款是按照月息4分支付利息的，超出法定的利息应返还或从后期利息中扣减，但在其2018年9月28日出具的1100000元借款借据上明确约定月利率为3%，其提供的证据也未证明其辩称，且原告提供的对账明细清单上明确载明被告王振伟于2018年1月20日借款本金1000000元利息未还；2018年9月28日借款本金1100000元的利息支付到2019年2月28日，该款2019年3月1日至2020年1月21日按年利率15.4%计算的利息155283.33元未付，因被告王振伟于2020年1月21日偿还该笔借款本金500000元，该笔借款剩余本金600000元及以后的利息未还；2018年12月15日借款本金50000元的利息未付，故对于被告王振伟辩称原告诉请的利息计算起止时间不明确及1100000元借款是按照月息4分支付利息理由不予采信。对于被告辩称原告涉嫌职业放贷，并提供网上下载的判决书、裁定书予以证明，但被告的证据不足以证明自己的辩称，故亦不予支持。对于原告诉请的保全费用10000元，因与本案无关，不予处理；原告诉请的律师代理费双方并未约定，亦不予支持。综上所述，被告王振伟借款后理应及时还本付息，在偿还部分本息后，剩余本金及利息至今未付有违诚实信用原则，酿成本案纠纷，被告王振伟应负全部责任。被告中通服公司应按照《合作协议书》的约定将发包方中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司陆续支付给被告中通服公司清丰县线路传输工程施工工程款将应给付被告王振伟的工程款给付原告，但在中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司陆续支付给其公司后也未给付原告应收款，也未打入《合作协议书》约定的原告的62×××23的账号内，其行为已构成违约，同时亦未能履行其承诺，其应对被告王振伟的借款承担连带保证责任。被告孟海军作为2018年元月20日借款本金1000000元及相应利息的担保人，依据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，原告请求被告孟海军为该笔借款本金及相应利息承担连带担保责任于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条；《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条；《中华人民共和国担保法》第十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王振伟应于本判决生效之日起十日内给付原告袁兆华借款本金人民币1650000元、利息155283.33元，并支付按2020年10月份一年期贷款市场报价利率四倍计算的利息(其中借款本金1000000元的利息自2018年1月20日起计算至还清该本金之日止；借款本金600000元的利息自2020年1月22日起计算至还清该本金之日止；借款本金50000元的利息自2018年12月15日起至还清该本金之日止)；二、被告中通服建设有限公司对被告王振伟的上述债务承担连带清偿责任；三、被告孟海军对被告王振伟的上述债务中借款本金1000000元及自2018年1月20日起计算至还清该本金之日止按2020年10月份一年期贷款市场报价利率四倍计算的利息承担连带清偿责任；四、驳回原告袁兆华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12604元，原告袁兆华负担80元，被告王振伟、中通服建设有限公司共同负担12524元，被告孟海军对其中的6900元与被告王振伟共同负担。二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交新证据1组：提供上诉人与广源市政公司16份建设工程施工劳务分包合同本院依法组织各方当事人进行了证据和质证，对当事人争议的事实本院认定如下:袁兆华与中通服公司不存在合同关系,袁兆华未将本案所涉款项给付中通服公司,而是给付王振伟。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于中通服公司应否承担本案连带清偿责任的问题。2018年1月19日王振伟、袁兆华和雷景民三方签订《合作协议书》，王振伟、雷景民均称该协议未实际履行且已经作废并销毁。王振伟向袁兆华出具三张借据，借款本金共计2150000元，该款由袁兆华给付王振伟。本案袁兆华按照合同关系起诉，经审理查明中通服公司未与袁兆华签订任何合同，亦没有证据显示，中通服公司委托代理人与袁兆华签订了相关的合同。关于雷景民的行为能否代表中通服公司的问题。本案没有证据证明雷景民签订本案所涉的《合作协议书》时代表中通服公司，中通服公司对此亦不认可，故一审法院认定中通服公司承担本案连带清偿责任不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人中通服建设有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河南省内黄县人民法院（2020)豫0527民初3819号民事判决；二、王振伟应于本判决生效之日起十日内给付袁兆华借款本金人民币1650000元、利息155283.33元，并支付按2020年10月份一年期贷款市场报价利率四倍计算的利息(其中借款本金1000000元的利息自2018年1月20日起计算至还清该本金之日止；借款本金600000元的利息自2020年1月22日起计算至还清该本金之日止；借款本金50000元的利息自2018年12月15日起至还清该本金之日止)；三、孟海军对王振伟的上述债务中借款本金1000000元及自2018年1月20日起计算至还清该本金之日止按2020年10月份一年期贷款市场报价利率四倍计算的利息承担连带清偿责任；四、驳回袁兆华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12604元，袁兆华负担80元，被告王振伟负担12524元，孟海军对其中的6900元与王振伟共同负担。二审案件受理费25048元，由袁兆华负担。本判决为终审判决。审判长 苗 飞审判员 杨 晓审判员 常 青二〇二一年三月二十六日书记员 张思光