四川省平昌县人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川1923刑初49号 公诉机关四川省平昌县人民检察院。 被告人殷潘云，男，1975年4月17日出生，汉族，初中文化，个体，户籍地四川省峨边彝族自治县，住乐山市夹江县。因涉嫌非法经营罪，于2020年11月3日被平昌县公安局刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，现羁押于平昌县看守所。 辩护人丁怀宝，四川百坚律师事务所律师。 四川省平昌县人民检察院以平检二部刑诉〔2021〕Z4号起诉书指控被告人殷潘云犯非法经营罪，于2021年2月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省平昌县人民检察院指派检察员杨坤出庭支持公诉，被告人殷潘云及其辩护人丁怀宝到庭参与诉讼。现已审理终结。 四川省平昌县人民检察院指控：2020年8月下旬，被告人殷潘云在未取得烟草专卖零售许可证等经营资质的情况下跨区域与黄永（另案处理）到巴中市通江县××乡镇收购真品香烟运回进行销售。后被告人殷潘云将收购的香烟以天下秀（红名品）每条59元人民币、天下秀（金）每条51元人民币的价格分两次销售给四川省马边彝族自治县的周某共计700多条香烟，其中天下秀（红名品）香烟500多条（30000元人民币）、天下秀（金）香烟200多条（11342人民币），销售金额共计41342人民币；以每条55元人民币的价格销售给四川省峨边彝族自治县的葛某天下秀（金）香烟100条，销售金额5500元人民币。 2020年10月中旬，被告人殷潘云在未取得烟草专卖零售许可证等经营资质的情况下跨区域与张英田（另案处理）到巴中市通江县××平昌县各乡镇收购真品香烟运回进行销售。后被告人殷潘云将收购的香烟以每条54元人民币的价格销售给四川省夹江县袁某天下秀（金）香烟600多条，销售金额34973元人民币。 2020年10月底，被告人殷潘云在未取得烟草专卖零售许可证等经营资质的情况下跨区域到巴中市通江县××平昌县各乡镇收购真品香烟天下秀（金）777条（每条45元人民币）、天下秀（红名品）148条（每条55元人民币）、黄果树（长征）9条（每条55元人民币），收购香烟共计934条，收购金额43600元人民币。2020年10月30日，被告人殷潘云收购香烟后驾车途径巴中市平昌县笔山镇时，被平昌县公安局和平昌县烟草专卖局联合行政执法检查时现场查获。 为证明上述事实，公诉机关当庭出示了书证；证人证言；被告人供述与辩解；鉴定意见；辨认笔录；电子数据等证据。公诉机关认为被告人殷潘云违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，擅自非法收购、销售香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人殷潘云对指控的犯罪事实和罪名无异议，当庭认罪悔罪；辩解称2020年10月到通江系张英田自行收购香烟，非与被告人殷潘云共同收购。 辩护人丁怀宝对公诉机关指控被告人殷潘云犯非法经营罪的事实、罪名无异议，辩护认为殷潘云在犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首；被告人的犯罪情节轻微，且系初犯、偶犯。综上，请求对被告人殷潘云从轻或减轻处罚。 经审理查明：2020年8月下旬，被告人殷潘云在未取得烟草专卖零售许可证等经营资质的情况下跨区域与黄永（另案处理）到巴中市通江县××乡镇收购真品香烟运回进行销售。后被告人殷潘云将收购的香烟以天下秀（红）每条57元人民币、天下秀（金）每条50元人民币的价格分两次销售给周某共计700多条香烟，其中天下秀（红名品）香烟500多条（30000元人民币）、天下秀（金）香烟200多条（11342人民币），销售金额共计41342人民币。以每条55元人民币的价格销售给葛某天下秀（金）香烟100条，销售金额5500元人民币。 2020年10月中旬，被告人殷潘云在未取得烟草专卖零售许可证等经营资质的情况下跨区域与张英田（另案处理）到巴中市通江县××乡镇收购真品香烟运回进行销售。后被告人殷潘云将收购的香烟以54元／条价格销售的袁某天下秀（金）香烟600多条，销售金额34973元人民币。 2020年10月底，被告人殷潘云在未取得烟草专卖零售许可证等经营资质的情况下跨区域到巴中市通江县××平昌县各乡镇收购真品香烟天下秀（金）777条（每条45元人民币）、天下秀（红名品）148条（每条55元人民币）、黄果树（长征）9条（每条55元人民币），收购香烟共计934条，收购金额43600元人民币。 同时查明，2020年10月30日，被告人殷潘云收购香烟后驾车途径巴中市平昌县笔山镇时，被平昌县公安局和平昌县烟草专卖局联合行政执法检查时现场查获。被告人殷潘云于2020年11月2日经平昌县公安局传唤到案。被告人殷潘云将所购香烟予以出售，非法所得人民币4400元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书、逮捕证等书证，证明：案件来源及被告人采取强制措施情况。 2、平昌县烟草专卖局案件移送函、调查报告、移送清单、举报记录表、立案报告表、检查笔录、证据先行登记保存批准书、物品清单等，证明：被告人殷潘云在通江县××平昌县收购卷烟的事实。 3、户籍证明，证明：殷潘云生于1975年4月17日，具有刑事责任能力。 4、平昌县公安局出具的《证明》，证明：被告人殷潘云无犯罪前科。 5、抓获经过，证明：殷潘云于2020年11月2日经平昌县公安局传唤主动到案后未如实供述自己的罪行。 6、扣押清单，证明：对殷潘云收购的934条香烟及随身物品的扣押。 7、对张英田的询问笔录及微信交易记录，证明：2020年10月中旬，殷潘云打电话喊他到巴中收购香烟，让开辆空间大的车子，后张英田借面包车与殷潘云到达通江，在通江的沙溪、铁佛、至诚等乡镇收购香烟，共计有九百多条，回夹江后将烟存放于殷潘云的养猪场。收购的是红天下秀（55元/条）、黄果树（55元/条）、黄天下秀（45元/条），殷潘云负责销售，不清楚他卖给了谁。收烟的钱是张英田和殷潘云共同垫支的，张英田垫支有17000多元，都是微信转账，殷潘云垫支23000多元，大部分是现金，部分是微信。殷潘云通过微信转账给张英田分得利润3514元。同时证明，张英田微信垫支烟款19696.65元及殷潘云向其微信转账3514元的事实。 8、对黄永的询问笔录及微信记录，证明：2020年8月的一天，殷潘云打电话喊黄永到巴中拉货，与殷潘云到修理厂撤掉后排座椅。去通江的路上，殷潘云说是去弄烟，说有渠道售卖，不要黄永垫钱，黄永同意与其合伙收购香烟，共计收购了8、900条，收购的是红天下秀（53元/条）、黄天下秀（45元/条），收烟的钱是殷潘云垫付的，有现金、微信，回夹江后将烟拉到了他的养猪场。殷潘云还负责销售，不清楚将烟卖给了谁。之后，殷潘云分两次微信转分红1700多元。同时证明,黄永驾驶车辆到通江收购香烟及殷潘云向其微信转账1770元的事实。 9、证人周某的证言及辨认笔录，证明：通过袁某认识殷潘云，殷潘云向其出售过两次香烟。2020年8月底，袁某开车与殷潘云一起将天下秀（金）500多条拉至其门市，殷潘云支付袁某酬劳500元，按天下秀（黄）50元／条、天下秀（红）57元／条通过银行存款支付烟款30000元；同年9月中旬，殷潘云自行联系向其销售天下秀（金）200多条，袁某帮忙垫付烟款11342元。之后，周某将收购的香烟卖与了程某、卢某等人。同时证明，对殷潘云的辨认无误。 10、证人卢某、程某、阿某的证言，证明：于2020年8月19日之后多次在周某处购买天下秀（金）、天下秀（红名品）的事实。 11、证人袁某的证言及微信交易记录，证明：2020年8月，殷潘云到食品厂咨询收烟。同月底，殷潘云让袁某帮忙售卖，袁某联系买家周某后，与殷潘云开车到殷潘云的养猪场装了天下秀（红）500多条卖给了周某，殷潘云支付袁某酬劳现金500元；同时，养猪场还剩了一部分香烟。2020年9月，殷潘云将第一次收购的剩余香烟200多条（含红色天下秀和金色天下秀）卖给周某，周某让袁某垫付烟款11342元。殷潘云将第二次收购的天下秀（金）按54元／条价格卖给了袁某600条，袁某分三次微信支付34973元。知道殷潘云在通江收购了三次香烟，殷潘云说前两次是与人合伙的，共收购了1500、1600条。同时证明，微信支付殷潘云烟款的事实。 12、证人葛某的证言及微信聊天，证明：殷潘云是其舅舅。2020年8月，殷潘云开车将其收购的100条黄色天下秀交与他售卖，微信支付烟款5500元。同时证明，微信转款给殷潘云5500元的事实。 13、证人殷某的证言，证明：2020年8月中旬，殷潘云向其微信语音说准备在通江收购香烟拉回乐山销售，让殷某打听天下秀在通江的价格，并让其帮忙收购香烟。 14、证人徐某（殷潘云之妻）的证言及转账记录，证明：2020年8月至10月，殷潘云分别与黄永、张英田在通江收购香烟，两次分别有八、九百条。殷潘云有时是现金支付烟款，有时是微信支付。2020年10月底，因殷潘云在第三次收购时差钱而由徐某给他转款10000元。同时证明，是姓“袁”联系的买家，不清楚卖给了谁；第二次与张英田合伙，将收购香烟卖给了姓“周”的人。 15、被告人殷潘云的供述与辩解，证明：2020年8月初，向黄永提议到通江收购香烟回峨边售卖，黄永表示同意。同年8月19日，与黄永到通江沙溪镇、至诚镇等乡镇收购天下秀、长征等香烟，收购了700多条，微信支付烟款的有300多条，按天下秀（金）50元／条、天下秀（红）57元／条卖给了周某，卖了3万多元，与黄永对账各分了1200多元。同年10月12日至16日，与张英田驾车在通江的沙溪镇、至诚镇等乡镇收购香烟700多条，后将烟卖给周老板，卖了4万多元，与张英田各分得3100多元；2020年10月28日，自行驾车至通江铁佛镇、沙溪镇、平昌县喜神乡、镇龙镇等乡镇收购香烟，收购了934条，后被平昌县公安机关挡获。 16、微信交易记录、银行交易流水，证明：殷潘云收取、支付烟款及向黄永支付分红的事实。 17、四川省烟草专卖局文件（川烟计〔2020〕26号），证明：天下秀（金）、天下秀（红名品）的价格。 18、检验报告，证明：殷潘云所收购的香烟系真品卷烟。 19、平昌县烟草专卖局出具的《证明》，证明：殷潘云无烟草专卖零售资格，无行政处罚记录。 20、统计表，证明：2020年10月28日至30日殷潘云收购香烟的码段及对应客户；2020年8月21日至10月30日收购香烟支付交易记录对应客户；2020年8月21日至8月23日、10月13日至16日收购卷烟时微信支付的情况。 21、证人刘某1、黄金莲、岳某1、刘某2、岳某2等人的证言、微信交易及辨认笔录，证明：殷潘云在其经营门市购买香烟的事实。同时证明对殷潘云的辨认无误。 22、司法鉴定意见书，证明：殷潘云使用高德地图及微信的情况。 本院认为，被告人殷潘云违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。被告人殷潘云的辩护人认为殷潘云在犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首的意见。经查，被告人殷潘云系主动到案并如实供述自己的罪行后又翻供，在一审宣判前又如实供述了自己的罪行，系自首，故对该辩护意见，予以采纳。本院为打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人殷潘云犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2020年11月2日起至2021年7月1日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。） 二、没收被告人殷潘云的违法所得人民币4400元。 三、对扣押在案的香烟依法予以没收，交由扣押机关处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  苟清峨 人民陪审员  王心会 人民陪审员  阳 莉 二〇二一年三月三十日 书 记 员  焦亚丽 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。