河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终565号 上诉人（原审被告）：韩云亮，男，1985年4月28日出生，汉族，住隆尧县。 委托诉讼代理人：赵雅男,河北观颐新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟立龙,河北昭庆律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：韩社坤，男，1958年12月25日出生，汉族，汉族，住隆尧县。 委托诉讼代理人：赵雅男,河北观颐新律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟立龙,河北昭庆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄平军，男，1967年10月3日出生，汉族，住隆尧县。 委托诉讼代理人：吴波，河北甲信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑丽霞，河北甲信律师事务所律师。 上诉人韩云亮、韩社坤因与被上诉人黄平军合伙协议纠纷一案，不服河北省隆尧县人民法院（2018）冀0525民初1332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩云亮及其与上诉人韩社坤的委诉讼代理人赵雅男、翟立龙，被上诉人黄平军及其委托诉讼代理人吴波、郑丽霞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩云亮、韩社坤上诉请求：一、依法撤销（2018)冀0525民初1332号民事判决第二、三、四项，依法改判或发还重审；二、由黄平军承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一审判决认定事实不清且程序错误，应当撤销并依法改判或发还重审（一）一审判决仅仅依据上诉人在答辩中自认利润1975364元，便认定双方合伙期间纯利润便是1975364元，这与事实不符。上诉人在一审中，虽然未能提交证据证明该利润包含了应收债权。但是，账目显示的利润数额，只是当年的账面总结，并非合伙人应实际分得利润。一审法院于2018年11月27日第二次开庭，该日当庭录制的庭审光盘中08分约51秒显示，黄平军陈述“建厂后没有分过利润，钱都在厂里滚着呢”。实际情况的确如此。合伙期间利润除黄平军以各种理由支取了14万余元外，都用于设备更新、扩大生产规模、再投入，上诉人从未分得分文利润，利润已经用于设备更新和场地建设。合伙期间到底有多少利润，一审判决并未查清。在双方均认可账面列明的利润，并未实际分配，而是用于企业再投资的情况下，一审判决直接将账面利润认定为纯利润错误。（二）一审判决支持黄平军主张的按三分之一分配利润，是错误的。上诉人不否认建厂之初，考虑亲情，为了照顾黄平军，在2011年之前曾按三分之一计算其应得利润。但是2012年，在上诉人要求黄平军继续投资更新设备，并言明多投多分、少投少分的情况下，其拒绝投资，且黄平军在一审中承认，2012年韩社坤已经告知其今后按投资比例分配利润。但在之后长达近5年的合伙经营期间，黄平军从未对利润分配方案提出过异议。黄平军在明知利润分配方案已变更的情况下，继续保持长期合作的行为本身就是对利润分配新方案的认可。黄平军在一审庭审时提交的“2011年至2016年合伙利润分配复印件”与上诉人庭审时提交的“2011年至2016年合伙利润分配原件”一致，只是一个是原件，一个是复印件。一审判决却仅对该证据中有关利润的数额以及2011年之前的利润分配方式予以认定，而对该证据中载明的2011年之后的利润分配方式不予认定，是断章取义。另外，一审庭审中，上诉人提交的“出资表情况三张”，该证据足以证明黄平军出资情况，支取款项以及最终结算情况。“2011年至2016年合伙利润分配原件”与“出资表情况三张”相辅相成且其记载相互吻合，黄平军当庭已经认可“出资表情况三张”中载明的，其陆续投资共计12万元，并陆续支取款项143870元的事实，故该证据上记载的内容可以作为判决依据，但一审判决对该证据再次断章取义。上诉人否认该证据中记载的自2011年之后三方协商并同意按股份比例分配利润，以及三人共同商定黄平军退火后应分得7万余元退火费用的记录，该否认显然违背客观事实。上述两份证据记载的数据互相交叉吻合。黄平军只认可该两项证据对自己有利的部分，却否认其它同样客观记载的内容。一审判决按照黄平军的观点对证据效力进行认定，否认了证据的整体证明效力和相互印证的客观真实性，最终做出对上诉人不利的判决结果，实在难以令人信服。（三）一审法院审理程序违法。本案立案时间为2018年7月3日。2018年8月30日第一次开庭时，黄平军未在庭审笔录上签字便离开了法庭。韩社坤在每页笔录上都签了名。后来阅卷却发现，庭审笔录每页均有了黄平军的签名。除了第一页外却都不再显示上诉人的签名。该庭审笔录有被重新调换的嫌疑。一审判决出具时间为2020年11月17日，距立案时间长达2年4个多月之久。本案在诉讼中，既不存在评估、鉴定事项，也没启动审计程序，不存在扣除审限的法定事项，却远远超出民诉法关于审限的规定，审理程序违法。 黄平军答辩称，一、原审法院认定1975364元为纯利润，并在此基础上，按照三方共同商定的分配方案进行三股均分，无任何不妥。（一）韩社坤在原审答辩状中明确表示“应当分配的利润为我（韩社坤）1016581元、韩云亮885165元、黄平军73618元”应当分配的利润总额为1975364元，与黄平军主张的198万元利润相近，也就是说韩社坤本人认可该1975364元利润为应当分割的利润，即纯利润。2018年11月27日庭审质证过程中，二被告明确表示其计算的工资分配（账簿中显示的分配方式）系在纯利润的基础上进行分配。（二）现有证据（账簿）也显示双方合伙期间产生的利润为纯利润。前两次庭审中，双方当事人均认可账簿由韩社坤记账和管理，对账簿记载的所获利润的数额双方也均没有异议，仅是对韩社坤改变原来三股均分的分配方式有异议，且从被上诉人账簿记载黄平军的收入情况以及被上诉人对利润计算利息的行为以及每页账目都载明年份、分配金额的情况，也可以看出其分配的利润应当是企业所获纯利润。（如存在债务，盈利之后必然先还债务，不可能在有债务的情况下向合伙人支付出资利息；如产生支出，必然也应在利润分配前进行刨除）。（三）原审庭审过程中，被答辩人主张198万余元利润中包括欠别人借款本金150多万元，但并未举证证明，上诉状也明确表示没有证据证明。原审庭审过程中，上诉人并未主张198万利润用于设备更新、扩大生产规模再投入等。上诉状中又因主张的欠别人借款未得到支持，提出利润用于设备更新，扩大生产，显然违背禁止反言原则，198万余元利润不可能既用于投资，又构成借款，被答辩人所述均不是事实。且韩社坤作为合伙企业的会计，韩云亮作为合伙事务的执行人，对于合伙企业资金去向应当提供原始账目证明，否则应当推定答辩人的主张成立，即198万余元为纯利润。二、原审法院依据三方自认的利润分配方式（三股均分）对纯利润进行分配合理合法。黄平军从未同意被答辩人提出的按出资比例进行利润分配的要求。黄平军在原审庭审时以及代理词中一再表示，2012年前，三方均分利润，被答辩人也认可该事实。2012年之后，被答辩人想要改变利润分配方式，根据合伙企业法的相关规定，需要征得黄平军同意，但黄平军自始至终未同意该方式。上诉状中被答辩人也明确说明尽是告知答辩人，而并非经答辩人同意，且2012年之后未向黄平军分配过利润，何谈对利润分配新方案的认可？被答辩人提交的“出资表情况三张”中记载的出资情况，黄平军并未否认，且依据该出资表，原审法院做出了由被答辩人返还入伙资金120000元的判项，但出资表并不能证明答辩人认可新的利润分配方案，该新方案只是被答辩人为了自身利益擅自为之。三、一审法院审理程序合法正当。一审全部庭审笔录均由双方当事人签字确认，并由直播视频对庭审情况进行全程记录，不存在调换的可能性。《中华人民共和国民事诉讼法》第149条规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。本案先是由答辩人提出委托专门机构对合伙企业的财产进行清算，因被答辩人迟迟不予提供账簿，未能完成清算；且因原被告系亲属关系，原审法院本着化解矛盾的原则，多次对本案进行调解，对此双方当事人也是同意并予以配合的，本案不存在超出审理期限的情形。原审法院在查明事实的基础上，正确采纳相关证据，做出了公平公正的判决。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法正当，被答辩人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 黄平军向一审法院起诉请求：一、退伙并返还入伙资金120000元。二、请求按三分之一分配合伙纯利润1975364元。 一审法院认定事实：黄平军、韩云亮、韩社坤三人自2009年起（黄平军称韩社坤2009年加入，韩云亮、韩社坤称黄平军2009年加入）合伙经营彩砖厂。2012年1月1日彩砖厂登记为隆尧县宏亮彩砖厂，工商登记类型为个体工商户，经营者为韩云亮，2015年5月13日注销。2015年7月15日登记为隆尧县宏亮水泥制件厂，工商登记类型为个体工商户，经营者为韩云亮。黄平军投入入伙资金120000元。韩社坤在答辩状中自认总利润为1975364元。韩社坤在本人书写的演算稿中载明2011年至2016年合伙的利润为1980064元。 另查明，韩社坤制作并保管合伙账簿和合伙资金，韩云亮负责生产和销售。韩云亮、韩社坤称已把账本销毁。 再查明：韩社坤、韩云亮为父子关系，黄平军和韩云亮为亲两姨兄弟关系，韩社坤系黄平军姨夫。 一审法院认为，控制账簿、记账原始凭证等书证的当事人应当提交账簿、记账原始凭证。控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中黄平军要求退伙，韩云亮、韩社坤同意其退伙，且双方发生矛盾后继续合伙可能性不大，若黄平军退伙，产权更加清晰，也有利于企业发展，也有利于保护韩云亮、韩社坤的合法利益，故对黄平军退伙的请求予以支持。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。记载上述内容的载体为原始账簿。被告声称黄平军让其打款20000元，说明黄平军退伙分红事宜已经说清，黄平军称打款属实，但黄平军称只是过年需要花费，退伙分红均没有说清，考虑黄平军予以否认，被告未提供其他证据相佐证，对被告抗辩不予认可。 本案焦点一、关于三人合伙彩砖厂的债权、债务、利润、纯利润。关于债务，被告称198万元利润中包括欠别人借款本金150多万元，其中400000元债权人是王海录，但王海录已经死亡，无法核实真实性，其他不能说明债权人，不予认可。若存在真实债务，被告可让债权人以起诉解决方式维护自身合法权益，债务由原被告三人各承担三分之一。本案中，被告在答辩中自认利润1975364元，韩社坤在本人书写的演算稿中，载明2011年至2016年合伙的利润为1980064元，可以相互印证，被告保管账簿但不能提供原始账簿和原始会计凭证，辩称已经说好详细账簿已经烧毁，妨害原告正常使用，故原告主张三人彩砖厂纯利润为1975364元，予以支持。被告还称利润中包括403789元未实现债权，但即使债权属实，但被告亦未能证明上述债权在利润中包括，亦未能提供原始账簿，未能证明关联性，对此不予认可。 本案焦点二：是否应该支持黄平军要求按照三分之一比例分配纯利润为1975364元请求。合伙的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。被告主张按出资比例分配利润，但被告并未提供原始账簿证明被告出资情况，另一方面，按出资比例分配利润前提是原被告无约定分配利润方案前提下才适用。若无约定协商不成、双方亦不能证明出资情况，则原被告三人平均分配利润。故关键应确定双方是否有利润分配方案的约定。第一、本案中，韩社坤制作并保管账本，被告称为照顾黄平军自合伙2009年（黄平军称韩社坤2009年加入，二被告称黄平军2009年加入）成立至2011年长达三年间按原被告三人每人三分之一计算分配利润，故应认定三人合伙彩砖厂自合伙成立至2011年按照原被告三人每人三分之一分配利润。第二、依照证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到损害的基本事实承担举证证明责任。二被告应对2012年后实施新的分配方案承担举证责任。修改、补充利润分配等合伙协议内容应当经全体合伙人一致同意，但是合伙协议另有约定的除外。二被告称利润分配方案已经调整，已经通知黄平军，黄平军称说过但未同意。二被告既未提供证据证明黄平军同意利润分配调整方案，亦未提供证据证明原被告口头合伙协议有不经原告同意就可以修改利润分配方案的特别约定。被告保管账簿又把账簿烧毁，二被告不能提供证据证明利润分配方案已变更的事实，应承担举证不能的后果。第三、被告在第四次庭审后的代理词中称，黄平军在第四次庭审中曾经说过：“原被告一致认可上述证据2011至2016年利润分配复印件”，可以推出原告认可被告主张的分配方式，原告予以否认，称被告断章取义，原告意思明显是指前几次庭审原被告已经一致认可利润为1980064元。首先，全案自黄平军起诉至今，其始终要求按照三分之一分配利润，始终明确应按照三分之一分配利润，从没有明确或默认认可被告主张的分配方案。黄平军在2018年11月29日的代理词中，明确提出被告的记账方式及分配方式严重损害黄平军的利益，明显不公平，其不予认可。其次，黄平军在第二次庭审中明确提交上述证据的证明目的，用于主张三人合伙2011年至2016年总利润1980064元。再次，第二次庭审中，黄平军对上述复印件认可的只有利润1980064元和按三分之一分配利润，被告在代理词中认可1975364元利润，庭审中认可挣了198万，庭审中还认可上述复印件系韩社坤书写的演算稿，韩社坤保管账本且已经烧毁，故双方共同认可的只有利润1980064元。最后、结合第四次开庭视频和笔录，黄平军代理人上述发言发生在被告提出403789元债权的质证环节（被告用于否认198万元为纯利润的质证环节）。黄平军代理人上述发言全程围绕198万元系前几次庭审双方一致认可的利润，全程用于反驳被告在第四次庭审否认198万利润展开，结合全案，可以得出黄平军所说的原被告一致认可实际指的一致认可利润为1980064元，对被告辩解不予认可。综上，可推出原被告之间有利润分配方案的约定，被告未证明分配方案已经改变，应继续按照上述方案分配利润，故黄平军要求继续按照三分之一分配纯利润1975364元的请求，予以准许。黄平军应分得利润为658454.6元（1975364元÷3）。扣除黄平军认可已支取163870元，二被告应给付黄平军纯利润为494674.6元（658454.6元-163870元）。诉讼过程中，为减小双方矛盾，多次做双方工作。黄平军声称可以再退一步。若二被告同意黄小勇销售的砖款128000元债权归黄平军享有，相应可以从黄平军应分利润中扣除128000元的利润，被告同意。考虑上述方案是双方真实意思表示，可减少矛盾，实际上相当于在上述纯利润中变相认定了384000元的未实现债权，与被告主张403789元未实现债权接近，被告毫无损失，这一调解方案，予以准许，二被告应付黄平军366674.6元（494674.6元-128，000元）。 本案焦点三、关于黄平军的入伙资金及返还。被告认可黄平军出资入伙资金120000元，但被告声称因黄平军支取资金和收取账款后不缴纳，入伙资金已经变为负数。但减资系重大事项，二被告既未提供原始账簿予以印证，黄平军也予以否认，故对二被告主张黄平军出资入伙资金120000元已经变为负数不予认可，黄平军入伙资金数额仍为120000元。关于二被告是否应该退还黄平军入伙资金120000元。关键是确定谁对合伙的资产状况和黄平军出资变化情况负举证责任。第一、从举证原理看，记载上述债权、债务、利润、资金、设备变化过程和生产经营过程的载体为账簿，故负有举证责任的主体首先是掌管账簿和资金的合伙人。只有各合伙人均不负责日常事务账目管理情况下，才由黄平军负举证责任。第二、本案中，韩社坤负责账簿和资金、韩云亮负责生产和销售，二被告实际控制整个合伙，这种情况下黄平军无法举证。从平等保护各方合伙人角度，倾斜保护弱小合伙人角度出发，从商法价值和理念出发，由被告负举证责任比较合理。第三、控制账簿、记账原始凭证等书证的当事人应当提交账簿、记账原始凭证。控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。这一规定同样适用于返还入伙资金。本案中，被告自认详细账簿已经烧毁，黄平军主张入伙资金120000元存在，应予以返还。第四、若二被告控制合伙，合伙盈利，二被告拒不提供合伙账簿情况下，只允许黄平军退伙，而不退入伙资金，既会增加当事人诉累，也存在显失公平的问题，即黄平军退伙还不如不退伙。因为不退伙，黄平军还可以继续要求分割利润，但退伙却不能返还入伙资金。第五、诉讼过程中，黄平军提出审计请求，因被告无法提供账簿导致无法审计。退伙应进行清算或对账，清算或对账的前提是提供合伙的原始账簿，故负举证责任的主体是经营期间负责日常账目的合伙人即本案被告，被告不能提供详细账簿，被告亦不能证明亏损，导致无法审计，导致无法确定返还数额，被告应承担举证不能的法律后果。黄平军要求二被告返还出资款120000元的请求，予以支持。关于未查清事实，如果黄平军发现还有其他利润、应收账款、入伙资金增值，黄平军可另行诉讼维护自身合法权益。被告若认为存在大额债务，可让债权人起诉原、被告三人，由三人平均承担债务维护被告合法权益。被告若认为人民法院认定事实与客观真实不符而损害其合法权益，被告可提供真正原始账簿或上诉维护自己的合法权益。诉讼过程中，鉴于原被告特殊关系，为真正案结事了，化解矛盾，多次组织双方调解。黄平军称被告请提供原始账簿，为什么不敢出示原始账簿。只能是出具真实账簿对被告更加不利而不敢出示。被告表示请原告考虑合伙经营中，谁的出资对，谁的劳动多，谁的贡献大，是不是应该多劳多得。因双方调解意见分歧巨大，调解无效。希望双方能从亲情出发，实事求是解决矛盾。综上所述，经调解无效，根据已查明事实，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第十八条、第十九条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条、第四十八条的规定判决：一、准许黄平军退伙。二、被告韩云亮、被告韩社坤于本判决生效后十日内共同返还原告黄平军入伙资金120000元。三、被告韩云亮、被告韩社坤于本判决生效后十日内共同支付原告黄平军利润366674.6元。四、债权（经黄小勇出售砖款）128000元由黄平军享有。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8600元由被告韩云亮、被告韩社坤共同负担。案件受理费1400元由黄平均负担。 对本案事实，本院与一审法院认定一致。 本院认为，在本案三人合伙事务执行过程中，韩社坤制作并保管合伙账本和合伙资金。账簿、记账原始凭证为书证，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条，在诉讼过程中，韩社坤应当提交其掌管的合伙账簿、记账原始凭证。在其合伙企业没有终止，没有进行清算的情况下，韩社坤称合伙的账本已被销毁，于理不通，于法不容。韩社坤在原审答辩状中明确合伙三人的应当分配的利润总额为1975364元。黄平军一审主张的合伙总利润为198万余元，在韩社坤拒不提交合伙账簿、记账原始凭证，又不能提供其他充分证据的情况下，一审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条的规定和本案现有证据，认定合伙纯利润为1975364元，并无不当。投资比例、红利分配以及亏欠的分担等事项，是合伙关系的基本内容。对已经实际存在合伙之事项的认定，有明确约定的从明确约定，没有明确约定或者当事人不能举证证明的，依照有关合伙的法律、法规，进行认定。一审中，韩云亮、韩社坤没有提供充分的证据，证实黄平军同意按照出资比例进行利润分配，由此，原审法院依据三方自认的利润分配方式对合伙利润进行分配，也并无不当。一审庭审有直播视频全程记录，当事人在庭审笔录上签字应当是真实的，庭审笔录不存在调换的可能性。本案案情比较复杂。另外，当事人之间存在亲戚关系，一审为化解纠纷在调解上花费实际比较长，且存在着黄平军要求清算，韩云亮、韩社坤一方迟迟不提交账簿的情况。一审时间比较长，但经过依法延期，不存在超出审理期限的问题。由此，一审在程序上，不存在违法情形。韩云亮、韩社坤上诉请求理据不充分，依法不予支持。 综上所述，韩云亮、韩社坤的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8600元，由上诉人韩云亮、韩社坤承担。 本判决为终审判决。 审判长  郭宏平 审判员  尚好勇 审判员  杨冬梅 二〇二一年三月二十六日 书记员  李晓敏