河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀01民终766号 上诉人（原审原告）：梅九信，男，1951年4月15日出生，汉族，住河北省邢台市邢台县。 委托诉讼代理人：马云祥，男，1960年5月12日出生，汉族，住河北省邢台市邢台县。 被上诉人（原审被告）：河北省第二建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区广安街71号，统一社会信用代码：911300001043201725。 法定代表人：郑青昌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵龙，男，1988年9月21日生，汉族，住河北省石家庄市行唐县。 委托诉讼代理人：尤闻嘉，河北首珲律师事务所律师。 上诉人梅九信因与被上诉人河北省第二建筑工程有限公司（以下简称省二建公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初11131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人梅九信及其委托诉讼代理人马云祥，被上诉人省二建公司的委托诉讼代理人赵龙、尤闻嘉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梅九信上诉请求：依法撤销河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初11131号民事判决书，改判确认上诉人与被上诉人系劳动关系。事实和理由：一审法院认定事实有误、适用的程序和法律均错误。一审法院认定：“原告在污水处理厂项目从事维修安装臭氧罐时受伤，尽管该项目由被告省二建公司承担，但被告省二建公司将该项目包含臭氧发生车间的设备安装工程在内的水电、管网安装施工分包给邯郸三建，同时原告未提交证据证明其接受被告省二建的管理、省二建公司的劳动规章制度适用与原告，故原告关于确认与被告存在劳动关系的诉请，一审法院不予支持。”是完全错误的。第一、一审法院应当追加邯郸第三建筑公司作为被告到庭参加诉讼。目的：查清本案到底是谁承包，查清到底本案张衍彬是哪个单位职工，查清污水处理厂到底有没有责任，查清上诉人到底哪个单位临时雇佣还是长期不固定期限。那么就一目了然，多么清楚的事，为什么要推脱？本案从事情发生到现在已经两年多了，上诉人找到山东省德州市陵城区（简称陵城区），陵城区让上诉人找河北省石家庄管辖，上诉人来到石家庄让上诉人找陵城区，因为管辖，就这样让上诉人来回跑石家庄，跑陵城区数十趟。第二、一审法院不应当叫上诉人放弃山东省德州市光大水务（陵县）有限公司的起诉。本来就是污水处理厂告诉上诉人应当起诉河北省第二工程建筑有限公司。所以，上诉人就起诉了两个被告：一个是山东省德州市的光大水务（陵县）有限公司，一个是河北省第二建筑工程有限公司。在诉讼期间，一审法院叫上诉人变更诉讼请求，放弃对山东省德州市的光大水务（陵县）有限公司的起诉，上诉人就按照一审法院的要求，进行了变更，只对河北省第二建筑工程有限公司起诉。第三、无论上诉人是给谁干活，长期跟随张衍彬多年的事实，一审法院应当追加张衍彬为第三人到庭参加诉讼，目的查清事实。为此，本案上诉人在污水处理厂受伤情况是个事实，无论污水处理厂把工程包给谁，无论再进行第二次转包和分包，要不然合法，要不然就是非法。无论是谁包着干，都以张衍彬为工头，张衍彬弟弟张志彬具体负责。本案工地口号是：安全第一，安全施工，是百年大计，质量第一。上诉人均在此工地依照规定进行干活施工的。上诉人连续跟随者张衍彬到了几个工地干活施工，均都是受到张衍彬管理，张衍彬是河北省第二建筑工程有限公司的职工毫无疑问。可是，在开庭当中，被上诉人提交了对部分工程分包给了邯郸第三建筑公司，并签订了分包合同协议书。究竟如何，一审法院没有了对其进行核实也没有依职权追加被告邯郸第三建筑公司，就直接认定并驳回上诉人请求，是不符合法律规定的。上诉人是一个劳动者，无论污水处理厂包给谁，必须具备施工资质。张衍彬是一个个人不具备施工资质，张衍彬又是被上诉人单位职工。所以，一审法院没有把事实查清，违反程序和法律，致使上诉人作为一个农民的权益是无法保障的。请求二审法院，在查清本案的事实基础之上，依法改判，实现上诉人上诉之请求。 省二建公司辩称：答辩人认为，被答辩人主张没有事实及法律依据。梅九信从未向答辩人提供过劳动或者是劳务，答辩人没有与其签订过任何劳动合同，没有向其安排过工作任务，更没有向其支付过劳动报酬。梅九信与答辩人之间不存在任何形式的劳动合同或者劳务关系。理由如下：一、上诉人用工主体是施工队，而非我公司。上诉人在起诉书中陈述梅九信为施工队的施工人员，自从1997年就跟随施工队干活，在该施工队工作年限为21年，中间没有间断过。根据民事诉讼证据若干规定，当事人在起诉书中陈述事实为其自认事实，并且一审当中上诉人对此也是认可的，梅九信确认其是跟从施工队领取劳动报酬，由此充分证明施工队是用人单位。二、上诉人提供证据均不能证明其与我公司存在劳动或者是劳务关系，并且一直认可自己追随施工队工作，而该施工队与我公司不存在任何隶属关系，我公司被告主体不适格。三、德州市陵城区第二污水处理厂提标改造部分工程项目于2018年6月22日，答辩人分包给了邯郸第三建筑工程安装有限公司，该项目入场、施工，均不是我公司，梅九信应当向其直接隶属施工队或者三建主张劳动关系，与我公司无关。四、根据人社鉴字（2019）37号文，劳动者达到退休年龄后再工作，应按照劳务关系处理，也就是说2018年8月，梅九信已达67岁，超过了法定退休年龄，与用工单位不再适用劳动关系，而是劳务关系，故梅九信诉求没有任何事实依据。一审法院认定事实清楚，程序合法，希望二审依法维持原判，驳回梅九信上诉。 梅九信向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告为劳动关系；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：陵城区第二污水处理厂提标改造工程项目（以下简称污水处理厂项目）系被告省二建公司承包。2018年8月16日，原告在该项目操作抛磨机打磨臭氧罐时将右眼打伤。2019年5月15日，原告申请认定工伤，德州市陵城区人力资源和社会保障局以劳动关系不明确、需要有有关部门对相应材料的结论为依据而有关部门尚未作出结论为由中止工伤认定。2019年11月19日申请劳动仲裁，德州市陵城区劳动人事争议仲裁委员会以原告的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由不予受理。原告不服诉至一审法院。庭审中，原告称其自1997年跟随张衍彬施工队从事维修、电工、泥瓦匠、打磨等工作直至受伤，工作地点包含石家庄电厂、满洲里、石家庄电台、德州污水处理厂等，因系亲戚互相介绍，工资一年一开，由张衍彬给他弟弟张志彬将工资捎回去，2018年6月中旬，张衍彬、张志彬通知同村的原告等人去涉案项目从事钢结构安装臭氧罐改造处理、焊接打磨等工作，工资与张衍彬约定为3900元/月，按天计算，每天130元，每月有两天假，包吃住，还有不等的补助，施工工地的负责人为张志彬，原告受伤后张志彬登记的住院信息，医疗费为张衍彬交给张志彬后由张志彬直接交到医院。关于张衍彬、张志彬的身份，原告称该二人与原告都是一个村的，张衍彬大学毕业后分到了被告省二建公司，张志彬与张衍彬系兄弟关系，为农民，平时组织一些农民工干活。原告提交梅全社、冯僧林、郭先玉的书面证人证言主张其是被告的工人，被告以证人未出庭作证且证人非被告职工为由不予认可。其中，梅全社的证言载明“山东省德州陵城区污水处理厂维修和安装工程由河北省第二建筑工程有限公司承揽，具体施工队队长是张彦彬，具体负责工地施工负责人是张彦彬的弟弟张志彬”，郭先玉的证言载明“2018年8月16日梅九信在陵城区污水处理厂维修、安装臭氧罐时，因操作磨光机把梅九信右眼打伤”。被告提交《专业分包施工合同》显示2018年6月22日被告将该污水处理厂项目的水电、管网安装施工分包给邯郸三建，施工内容包含臭氧发生车间的设备安装工程等，原告对该施工合同真实性无异议，但称其不知情。 一审法院认为：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原告在污水处理厂项目从事维修安装臭氧罐时受伤，尽管该项目由被告省二建公司承包，但被告省二建公司将该项目包含臭氧发生车间的设备安装工程在内的水电、管网安装施工分包给邯郸三建，同时原告未提交证据证明其接受被告省二建的管理、省二建公司的劳动规章制度适用于原告，故原告关于确认与被告存在劳动关系的诉请，一审法院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，一审法院判决如下： 驳回原告梅九信的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审法院事实认定与一审法院基本一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动者达到退休年龄后再工作，应按照劳务关系处理。上诉人梅九信1951年4月15日出生，超过了法定退休年龄，与用工单位不再适用劳动关系，而是劳务关系，同时上诉人未提交证据证明其接受省二建的管理、省二建公司的劳动规章制度适用于上诉人，故上诉人关于确认与被上诉人存在劳动关系的诉请依据不足，本院不予支持。 综上所述，梅九信的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由梅九信负担。 本判决为终审判决。 审判长  靳建军 审判员  张 洁 审判员  宋广道 二〇二一年三月十八日 书记员  张伟绪