文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终2048号上诉人（原审原告且互为被告）：李建军，男，汉族，生于1974年1月8日，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：周厚友，重庆竞豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告且互为原告）：重庆市璧山区爱华机械有限公司，住所地：重庆市璧山区璧泉街道河西工业园，统一社会信用代码91500227203946015Y。法定代表人：张协和，董事长。委托诉讼代理人：罗勇，男，公司员工。上诉人李建军与被上诉人重庆市璧山区爱华机械有限公司（以下简称爱华公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2020）渝0120民初6236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李建军及其委托诉讼代理人周厚友、被上诉人爱华公司的委托诉讼代理人罗勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李建军上诉请求：请求依法维持原判第一、二项；撤销第三项，改判立即支付李建军未休年休假工资18620元（4500/月÷21.75天×30天×300%）；本案一、二审诉讼费由爱华公司承担。主要事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.李建军举示的重庆减速机厂有限责任公司出具的《终止（解除）劳动合同通知书》及参保证明等能够证明累计工龄在20年以上，应当享受带薪年休假15天/年，应当采信；2.根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，职工带薪年休假天数是根据职工的累计工龄，包含不同用人单位工作为计算依据，并不以劳动者在同意单位的工作年限为计算依据。同时也没有法律规定需在入职时告知用人单位累计工龄情况；3.现有证据能够证明李建军在入职前处于连续工作状态，依法应当享受2018年带薪年休假，一审认为其应在爱华公司连续工作12个月以上才可以享受带薪年休假，系错误的。爱华公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李建军向一审法院提出诉讼请求：1.依法维持裁决书第一项，确定爱华公司2019年8月5日出具的解除与李建军劳动关系的《关于李建军除名的通报》无效，爱华公司解除劳动关系无效，双方劳动关系恢复；2.依法判令爱华公司支付李建军加班工资10392.75元；3.依法判令爱华公司立即支付李建军未休年休假加班工资4500/月÷21.75天×30天×300%=18620元；4.本案诉讼费由爱华公司承担。事实及理由：李建军于2018年5月17日到爱华公司处上班，工种为钳工、售后服务，月工资4500元左右。2019年1月25日，李建军在上班时受伤，被认定为工伤。2019年8月5日，在李建军经社保部门、爱华公司同意康复治疗且在住院期间，爱华公司以李建军旷工为由，对李建军作出除名处理。后李建军多次要求爱华公司恢复劳动关系，但爱华公司拒不恢复劳动关系，也未向李建军支付工资。另在李建军受伤前，爱华公司长期安排李建军加班，但并未按法律规定足额支付加班工资。李建军于2020年5月18日向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销爱华公司作出的除名通报并支付李建军加班费差额及未休年休假工资。该委于2020年7月27日作出渝璧劳人仲案字（2020）第269、270号裁决，该裁决书确定爱华公司2019年8月5日出具的除名通报无效，双方劳动关系恢复，但驳回了李建军要求支付加班费差额及未休年休假工资的仲裁请求。现特诉至人民法院，请求依法判决。爱华公司辩称：双方的劳动关系已于2019年8月5日解除，不认可李建军的其他诉讼请求。爱华公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判决李建军与爱华公司的劳动关系于2019年8月27日合法解除；2.李建军无需恢复与爱华公司的劳动关系；3.本案诉讼费由爱华公司承担。事实及理由：爱华公司李建军于2018年5月17日到李建军处上班，工种为钳工。2019年1月25日，爱华公司在上班时左手受伤，经认定为工伤。按照相关规定，爱华公司享有6个月的停工留薪期，即从2019年1月25日起至2019年7月24日期满。停工留薪期满后，李建军多次通知爱华公司回公司上班，但爱华公司未按要求上班，连续旷工多日，2019年8月5日，李建军向爱华公司通过微信送达了《关于李建军除名的通报》，双方劳动关系解除。现向人民法院提起诉讼，请求依法判决。李建军辩称：李建军停工留薪期满前，经医院诊断同时在社保部门和李建军同意的情况下进行康复治疗，未到单位上班是因治疗工伤，并非无故旷工，李建军作出的除名通报不符合法律规定。一审法院认定事实：李建军于2018年5月17日入职爱华公司工作，双方签订了为期3年的书面劳动合同，确定的工作岗位为装配工、售后，合同中未明确约定薪资标准和计算方式。2019年1月25日，爱华公司在上班时左手受伤，经诊断为左手挤压伤。2019年3月21日，重庆市璧山区人力资源和社会保障局作出璧人社伤险人字〔2019〕219号《认定工伤决定书》，认为李建军于2019年1月25日受到的伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年7月22日，李建军填写了《重庆市工伤职工康复治疗申请表》，申请康复治疗，在该表格上康复机构签署了拟进行康复治疗的意见，用人单位爱华公司、参保地经办机构、市工经办机构均表示同意。2019年8月5日，重庆市社会保险局社保服务中心向重庆红楼医院出具了《公司康复费用垫付通知书》，同日李建军在重庆红楼医院大渡口分院办理了住院手续，并于2019年9月5日出院，实际住院31天。2019年7月30日，爱华公司以微信方式通知李建军回公司复工，否则按旷工处理，李建军表示还需要继续康复治疗。2019年8月5日，爱华公司综合部作出了《关于李建军除名的通报》，载明：“李建军，鉴于你工伤停工留薪期于2019年7月24日已结束，公司于7月30日书面通知你回厂复工，但你因个人原因坚持不回厂，根据公司《员工守则》第五章第三十条“未经批准而自行休假者，按旷工论处”，第四章第二十四条“连续旷工5天或全年累计旷工15天以上者给予除名处分，同时追究其造成的相应损失”。根据《劳动合同》第9项第三条“被开除、除名、劳动教养和被依法追究刑事责任的，劳动合同自行解除”。据此，公司于2019年8月5日与你自行解除劳动公司。特此通知。重庆市璧山区爱华公司有限公司综合部，2019年8月5日”，2019年8月27日，爱华公司以微信方式向李建军送达了该份通报。2020年5月18日，李建军向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1.依法撤销爱华公司于2019年8月5日作出的《关于李建军除名的通报》，恢复双方劳动关系；2.依法裁决爱华公司立即支付李建军2018年5月17日至2019年1月25日的加班工资差额10392.75元；3.依法裁决爱华公司立即支付李建军未休年休假工资18620元。2020年7月27日，重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会作出渝璧劳人仲案字〔2020〕第269、270号仲裁裁决，裁决：“一、本委确定被申请人2019年8月5日出具的解除与申请人之间劳动关系的《关于李建军除名的通报》无效，被申请人解除无效，双方恢复劳动关系。二、驳回申请人其他仲裁请求”。李建军、爱华公司均不服该仲裁裁决，在法定期限内分别向一审法院提起诉讼。庭审中，李建军陈述，爱华公司已于2020年10月24日通知其回公司上班，李建军已于2020年10月26日回公司打卡上班，但仍坚持恢复劳动关系的诉求，要求爱华公司为其安排正常的工作并支付相应的劳动报酬。庭审中，双方对李建军主张的加班时间、小时数无异议，但李建军主张应按照月工资2750元的标准计算，爱华公司主张按照月工资2700元的标准计算。李建军举示了其工资卡银行流水，显示其自2019年6月至2020年2月，共计收入9笔，金额分别为1142元、3238元、2965元、2778元、3201元、2848元、2670元、2501元、2816元，合计24159元，李建军认为爱华公司为未按法定标准足额支付加班工资，仅支付了部分加班工资4410元，要求支付差额10392.75元。爱华公司对李建军举示的工资卡银行流水无异议，但认为已按国家规定和月工资2700元的标准足额发放了加班工资，并举示了其制作的加班明细表。李建军认为无其签字，对该明细表不予认可。一审法院认为，根据李建军提供的2019年7月22日填写的《重庆市工伤职工康复治疗申请表》可以看出，李建军系按照相关规定申请，并有康复机构签署的意见，爱华公司作为用人单位表示同意并加盖公章，且参保地经办机构及市工经办机构均签章同意，说明其申请进行康复治疗符合相关规定，并办理了相应审核手续。之后，爱华公司于2019年7月30日通知李建军回厂复工，显然有悖诚信，故其基于李建军未按通知回厂上班，认定李建军为旷工，并作出《关于李建军除名的通报》明显违反了法律的规定。因此，李建军要求确认该通报无效，爱华公司解除劳动关系无效，双方劳动关系恢复的主张一审法院予以支持。李建军在庭审中提出的要求爱华公司安排正常工作并支付相应劳动报酬的诉求，不属于本案的审理范围，一审法院不做评判和处理。本案的争议焦点主要在于：一、李建军的加班工资数额如何确定；二、爱华公司是否应当向李建军支付未休年休假工资。对第一个焦点，根据李建军举示的工资流水，其受工伤前9个月的工资收入为24159元，扣除其自认已发放的加班工资4410元，实际为19749元，因李建军于2018年5月17日入职，故一审法院按照8.5个月折算，其月平均工资为2323元，因爱华公司主张月工资为2700元，且爱华公司未能提供李建军签名的工资清单，故一审法院按照2700元/月的标准计算李建军的加班工资。双方在庭审中确认，李建军工作日加班272小时，休息日加班270小时。故其工作日加班工资为2700元/月÷21.75天÷8小时×272小时×1.5=6331.03元，休息日加班工资为2700元/月÷21.75天÷8小时×270小时×2=8379.31元，扣除李建军认可已发放的4410元，实际还应支付10300.34元。对第二个焦点，李建军主张其享有30天带薪年休假，举示了重庆减速机厂有限责任公司于2015年5月18日出具的《终止（解除）劳动合同通知书》一份，载明其工作年限为24年5个月。李建军还举示了其本人2018年1月至2020年1月的社会保险参保证明一份，现无证据证明李建军已将入职爱华公司之前的工作年限告知爱华公司，也无证据证明2015年5月至2018年1月期间，李建军处于连续工作状态，故李建军要求按照累计工作年限计算带薪年休假待遇的主张，一审法院不予支持，李建军自2018年5月17日入职爱华公司，应自2019年5月16日后才享有带薪年休假待遇，且年休假天数为5天，现爱华公司未举示证据证明在2019年度安排李建军休带薪年休假或向其发放了带薪年休工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，就2019年5月16日后的天数进行折算，李建军2019年度应享有3天年休假，爱华公司应发放2700/月÷21.75天×3×3=1117.24元。李建军2020年度的未休年休假待遇，现双方劳动关系尚未解除，且2020年度尚未结束，即爱华公司是否安排李建军休年休假亦或向其发放相应工资尚不确定，故一审法院对李建军主张的2020年度未休年休假工资不予支持。据此，一审法院判决：“一、2019年8月5日重庆市璧山区爱华机械有限公司出具的解除与李建军劳动关系的《关于李建军除名的通报》无效，双方劳动关系恢复。二、重庆市璧山区爱华机械有限公司于本判决生效后三日内支付李建军加班工资10300.34元。三、重庆市璧山区爱华机械有限公司于本判决生效后三日内支付李建军未休年休假工资1117.24元。四、驳回李建军的其他诉讼请求。五、驳回重庆市璧山区爱华机械有限公司的全部诉讼请求。”二审中，双方对一审查明的事实均无异议，二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，本院对一审事实予以确认。李建军向本院提交证据：1.（2018）渝0154民初6336号判决书、（2019）渝02民终141号调解书，拟证明李建军在2017年5月3日入职重庆大帝集团房地产开发有限公司，于2018年4月19日交班后从该公司离职，其入职被上诉人前工作已满20年以上。2.参保证明，证明大帝公司给李建军参保时间是2018年1月到4月，爱华公司的参保时间是2018年5月到2021年1月，其工龄是连续状态。爱华公司质证认为，对证据1、2的真实性无异议，不认可关联性，要证明连续工作要有劳动合同、工资连续发放的证据等，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，因爱华公司对前述证据的真实性认可，故本院对真实性予以确认，但其举示的证据仅能证明其于2017年5月3日至2018年4月19日在重庆大帝集团房地产开发有限公司工作，不能证明之前一直处于连续工作的状态。爱华公司未举示新证据。另查明，一审法院第三次（2020年10月26日）庭审笔录第6页记载：“原代：……在本案中已举示证明其累计工作年限在20年以上，根据职工带薪年休假实施办法，每年应享受15天的带薪年休假。从2018.5.17—2020.5.17期间共计每年15天，共计30天。”二审经法庭询问：“审：上诉人，你2015年5月至2017年4月是在哪里工作？上：是在一个个体户处上班。审：有无证据证明？上：没有。审：上诉人主张未休年休假工资的数额是针对一审认定的天数有异议还是基本工资有异议？上：天数有异议，工资基准也有异议，我认为工资基准应当是4500元，一审虽然举示了银行流水，但是还有一部分是现金发放的。审：现金发放部分有无证据证明？上：没有。”二审庭询后，李建军和爱华公司分别就李建军直至2020年10月26日回到公司上班，并于2020年12月29日发生交通事故后至今未上班的情况进行书面说明。本院认为，关于未休年休假工资的问题。第一，李建军主张其应享受的未休年休假天数应为30天，理由：其在入职爱华公司之前连续工作已满20年以上，故其2018年5月17日至2020年5月17日期间每年应享受15天的带薪年休假，共计30天。对此，本院评析如下：一方面，李建军一审时举示了重庆减速机厂有限责任公司于2015年5月18日出具的《终止（解除）劳动合同通知书》一份，载明其工作年限为24年5个月。即便如此，二审时李建军举示的判决书和调解书仅证明其于2017年5月3日至2018年4月19日在重庆大帝集团房地产开发有限公司工作，但其未能举示证据证明其于2015年5月至2017年4月处于工作状态。根据《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第二条：“职工连续工作满12个月以上”可以是在同一单位或者不同单位连续工作的时间，但其中在同一单位或者不同单位间的工作时间不得间断超过一个月以上。超过的，其连续工作时间重新计算。在同一或者不同单位连续工作满12个月，职工才有资格享受年休假。享受年休假的天数，按累计工作时间确定。”本案中，李建军举示的证据不能证明其在2015年5月至2017年4月的工作情况，其主张入职爱华公司前的连续工作期间间断超过一个月以上，应自2017年5月3日起重新计算。故李建华要求按照累计工作年限达20年以上计算未休年休假工资的主张不能成立，不予支持。另一方面，李建军主张的是2018年5月17日至2020年5月17日期间的未休年休假工资。关于该期间的未休年休假天数：（一）对于2018年5月17日至2018年12月31日期间的年休假天数。根据《职工带薪年休假条例》第三条：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；以及《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第二条的前述规定。本案中，根据二审查明的事实，李建军于2017年5月3日至2018年4月19日期间在重庆大帝集团房地产开发有限公司工作，后于2018年5月17日入职爱华公司，期间工作时间间断未超过一个月，应当连续计算。李建华在重庆大帝集团房地产开发有限公司工作时间为11个月17天，故其在入职爱华公司后的2018年5月29日累计工作时间达12个月。也即，李建华应自2018年5月30日开始享受带薪年休假。因爱华公司并未举示证据证明其在2018年度安排李建军休年休假或发放了带薪年休假工资，故李建军应享受的2018年年休假天数进行折算为2天（216天÷365天×5天=2.96天）。（二）对于2019年1月1日至2019年12月31日和2020年1月1日至2020年5月17日期间的年休假天数。李建军本应按照5天/年的年休假天数进行折算。但本案中，李建军于2019年1月25日受伤后进行治疗，本应在停工期届满后的继续康复治疗出院后归岗工作，但其继续康复治疗至2019年9月5日出院后，直至2020年10月26日才回公司上班，2020年12月29日发生交通事故后至今未上班。我国法律规定年休假是对劳动者休息权利的落实和保护，即使爱华公司在2019年1月1日至2020年5月17日期间未安排李建军休年休假，李建军的休息权在上述未归岗上班的间断时间内也已经得到保障，而此种情况下，如若认为公司还应支付未休年休假工资有失公允，亦有违法律规定带薪年休假的初衷。故对李建军主张的2019年1月1日至2020年5月17日期间的未休年休假工资不予支持。第二、关于爱华公司应支付的未休年休假工资数额。如前所述，爱华公司应支付李建华2018年度的未休年休假工资。李建华主张计算基数应为4500元/月，还有一部分是现金发放，但并无证据证明，故一审认定李建华的月平均工资为2700元/月并无不当。本院以此基数计算李建军的2018年度未休年休假工资为744.83元（2700元/月÷21.75天×2天×3倍）。但是，一审判决爱华公司支付李建军未休年休假工资1117.24元后，爱华公司未对此提出上诉，故本院予以维持。综上，李建军的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律不当，二审虽出现新证据，但一审判决结果正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李建军负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二一年三月三十一日法官助理  庞端端书 记 员  李 娜