四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1358号 上诉人（原审被告）：四川大西南正华建设有限公司，住所地：成都市青羊区大庆路93号。 法定代表人：周培正，董事长。 委托诉讼代理人：罗耀，重庆信豪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川佰汇混凝土工程有限公司大面分公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区大面街道龙华社区33组。 负责人：黄小波，总经理。 委托诉讼代理人：聂旖，四川良木律师事务所律师。 上诉人四川大西南正华建设有限公司（以下简称大西南公司）因与被上诉人四川佰汇混凝土工程有限公司大面分公司（以下简称佰汇公司）买卖合同一案，不服四川省成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，本案适用独任制审理。本案现已审理终结。 大西南公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项；本案一、二审诉讼费用由佰汇公司承担。事实和理由：本案中,佰汇公司主违约金远远超过了其实际损失,大西南公司有权根据《中华人民共和国合同法》第114条的相关规定申请调减。本案中,佰汇公司并没有举示证据证明其实际损失,一审法院也没有实际审查。在此种情況下,大西南公司同意延期付款并按照银行同期同档存款利率支付一定费用，完全可以弥补佰汇公司的资金利息损失。一审法院无视大西南公司申请调减违约金的请求，机械支持佰汇公司主张的24%的违约金系适用法律错误。 被上诉人佰汇公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，关于违约金的标准问题，佰汇公司在一审中已经向法院提交了违约金计算表，上面有记载和反映违约金的计算过程。关于违约金的适用标准，首先双方在合同中对逾期付款的违约责任标准作出了约定，佰汇公司在起诉时已经将违约金的标准自动调减为年利率24%，该计算标准没有超出大西南公司对合同履行本身发生违约行为时违约责任的预期，根据谁主张谁举证的原则，应当由本案的违约一方举证证明违约金的标准过高，本案中双方在2019年8月12号办理了最终的结算手续，但是大西南公司至今欠有200多万的货款未支付，且在一审判决作出后大西南公司一方对本案的欠款金额没有异议，但在此后的近半年时间也未向佰汇公司支付货款，本案欠款时间较长，大西南公司的违约行为较重，佰汇公司垫资购买砂石、水泥这些原材料的货款，两年多都没有收回来，且大西南公司已在2019年7、8月份就已经收到业主方的全部工程款项，现也拒绝向佰汇公司支付货款，所以一审法院综合案件有关情况按照年利率24%的标准判决违约责任是合理的。 佰汇公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令大西南公司支付所欠货款2359913元；2.判令大西南公司支付违约金（以每期应付未付款为基数，按年利率24%的标准暂计算至2020年1月10日为481392元。后续违约金按照每日1573.28元的标准计算至大西南公司全部付清之日止）；3.判令大西南公司支付本案律师代理费120000元；4.判令本案诉讼费、保全费及保全担保保险费由大西南公司承担。 一审法院认定事实：佰汇公司与大西南公司签订了《成都市预拌混凝土供应合同》，约定由佰汇公司向大西南公司承建的“四川师范大学成龙校区12#、13#学生宿舍”项目供应预拌混凝土。合同第二条约定：供应总量约30000立方米，预计合人民币1500万元（实际用量及总价，最终以双方办理的决算为准）。合同第三条对各型号水泥的基本单价进行了约定。同时，双方还约定混凝土的主要材料价格发生涨、跌时，砼基本单价双方协商调整。主要材料包括：水泥、砂石、外加剂、油料等。合同第四条约定：进度支付中间结算办理：按实际小票结算，按月办理。每月26-30日甲（大西南公司）乙（佰汇公司）双方核对上月26日至本月25日混凝土供应量及货款，作为进度支付依据。甲方在收到乙方产值后7个工作日内完成当次供货量的形象进度产值审核手续。最终结算：按月累加，形成最终结算。若甲方于收到乙方结算资料后30日内，未能审核确认，视为默认送审数据。本工程货款支付采取银行转账支付的方式。工程付款采用月结方式（上月26日至本月25日为一个结账月），乙方按照当月砼供应量确认价款并报甲方审核，甲方应当在次月20日前向乙方支付当月审批货款的90%，以此类推。甲方应当在主体混凝土完成后30日内支付所供砼累计货款的95%，余款在本工程混凝土供应完毕后四个月内付清。合同第八条约定：甲、乙双方因合同发生争议时，应及时协商，协商不成时，则任何一方有权向合同签订地法院提起诉讼，因此发生的诉讼费、鉴定费、律师费等费用由败诉方承担。甲方违反本合同中规定的付款办法或有其他违约行为，甲方应从违约之日起按欠付价款额每天支付千分之三的违约金。合同第十条约定：甲方项目负责人为张楠益，项目负责人有权在本工程中签署供应计划表、结算、对账单、付款协议等合同文件和补充协议。甲方指定廖祥敏或张凌或高伟或张鹏签收乙方的供货单，作为甲方已认可乙方的砼已送达，并对送达的砼数量无异议。合同签订后，佰汇公司自2018年1月29日起按约向大西南公司供应混凝土至2019年8月6日。混凝土供应期间，双方分别于2018年3月21日、2018年5月17日、2018年9月25日、2018年10月31日、2018年11月8日、2018年11月13日、2019年3月21日共计签署了7份调价协议，对部分供应的混凝土单价予以调整。同时，在供应期间，双方进行了14次分决算，并形成了相应的决算书，每份决算书均有双方负责人签字并盖章予以确认。2019年8月12日，双方办理了总决算，确认佰汇公司总共向大西南公司供应的混凝土量为26487.4立方米，结算总金额为14790338.5元，该总决算书，有双方负责人签字和盖章予以确认。上述货款，截止2019年6月28日大西南公司最后一次付款，大西南公司已向佰汇公司支付了12430425.46元，尚欠2359913元未付。 另查明，因本案纠纷，佰汇公司向一审法院申请对大西南公司所有的财产在价值2961305元内予以查封、冻结，并为此支付保全申请费5000元、财产保全担保保险费3553元。同时，佰汇公司还就本案与四川良木律师事务所签订《委托代理协议》，由四川良木律师事务所指派律师担任本案的委托诉讼代理人，代理方式采取风险代理模式。庭审中，佰汇公司陈述目前尚未实际支付任何代理费用。 上述事实，有双方当事人的身份信息、成都市预拌混凝土供应合同、调价协议、决算书、付款凭证、四川增值税专用发票、委托代理协议等证据以及双方在庭审中陈述一致的事实在案为证。 一审法院认为，佰汇公司与大西南公司签订的《成都市预拌混凝土供应合同》及七份《调价协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照约定履行其义务。经庭审核实，截止2019年6月28日，大西南公司给付最后一笔400000元货款后，尚欠货款2359913元未给付。故对佰汇公司主张大西南公司支付尚欠货款2359913元的诉讼请求，一审法院予以支持。大西南公司辩称对供货总价有异议且双方未进行结算，但未能提供相应的证据予以证明，同时，在双方履行合同过程中，大西南公司已经向佰汇公司支付了绝大部分货款，所余款项大西南公司应当履行支付义务。故对大西南公司的该部分辩称主张，一审法院不予采信。关于佰汇公司主张的按照年利率24%支付逾期付款违约金问题。佰汇公司认为合同约定的每日千分之三的违约金过高，已自行调减了合同约定的违约金，其主张的违约金计算方式没有违反法律规定，一审法院予以支持。关于佰汇公司主张大西南公司支付诉讼费、保全费、保全担保费、律师费的问题，依照双方签订的《成都市预拌混凝土供应合同》第八条的约定，上述费用应当由大西南公司承担，但原告主张的律师费120000元，并未实际支付，故对佰汇公司主张大西南公司支付律师费120000元的诉讼请求不予支持，对诉讼费、保全费、保全担保费的诉讼请求，一审法院予以支持。 综上所述，大西南公司应当支付欠付的货款、违约金等费用。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、大西南公司于判决生效之日起十日内向佰汇公司支付欠付货款2359913元；二、大西南公司于判决生效之日起十日内向佰汇公司支付违约金（截止2020年1月10日的违约金为481392元；后续违约金以2359913元为基数，自2020年1月11日起至实际付清之日止，按照年利率24%计算）；三、大西南公司于判决生效之日起十日内向佰汇公司支付保全担保保险费3553元；四、驳回佰汇公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30490元，减半收取15245元、保全申请费5000元，共计20245元，由大西南公司负担（此款已由佰汇公司预交，大西南公司在履行上述给付义务时一并将此款付给佰汇公司）。 本案二审期间，双方均未提交新证据。对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”之规定，违约金的设置应以补偿为主，惩罚为辅，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量，结合本案的实际履行情况，双方结算总价款为14790338.5元，大西南公司已向佰汇公司支付了12430425.46元，现欠2359913元未付，庭审中大西南公司亦表示愿意支付货款，但由于资金紧张，目前全部支付尚有困难，并非恶意拖欠货款。鉴于大西南公司已经支付的货款金额占总供货金额的84%左右，且在诉讼前仍在支付部分货款。鉴于上述情况，本院认为，一审确定大西南公司按照年利率24%的标准支付违约金虽符合双方的意思表示，但在当前经济形势下，违约金比例过高不利于解决企业在疫情期间的经济困境，况且在本案中，佰汇公司未提交证据证明其存在其他经济损失，本院认为大西南公司二审提出调减违约金的理由成立，本院酌情认定大西南公司以欠付货款金额为基数，按照年利率12%的标准向佰汇公司支付违约金。 综上所述，大西南公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于本案的实际情况，本院对一审判决的违约金标准予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初895号民事判决第一项、第三项； 二、变更成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初895号民事判决第二项“被告四川大西南正华建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川佰汇混凝土工程有限公司大面分公司支付违约金（截止2020年1月10日的违约金为481392元；后续违约金以2359913元为基数，自2020年1月11日起至实际付清之日止，按照年利率24%计算）”为“四川大西南正华建设有限公司于本判决生效之日起十日内向四川佰汇混凝土工程有限公司大面分公司支付违约金（截止2020年1月10日的违约金为240696元；后续违约金以2359913元为基数，自2020年1月11日起至实际付清之日止，按照年利率12%计算） 三、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初895号民事判决第四项； 四、驳回四川佰汇混凝土工程有限公司大面分公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审确定的方式分担，二审案件受理费15165元，由四川大西南正华建设有限公司负担9559元，四川佰汇混凝土工程有限公司大面分公司负担5606元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  冷雪 二〇二一年三月十七日 书记员  唐祎