云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）云29刑终66号原公诉机关云南省大理市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐小强，男，1975年5月13日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地四川省广元市利州区，家住四川省广元市利州区。曾因非法运输烟草于2019年9月27日被云南省施甸县烟草专卖局行政处罚。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月3日被大理市公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于大理市看守所。辩护人杨磊，云南展腾律师事务所律师。辩护人张银，云南展腾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）田洪平，男，1975年10月19日出生，土家族，初中文化，农民，中共党员，户籍所在地云南省楚雄彝族自治州姚安县，家住姚安县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月3日被大理市公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于大理市看守所。辩护人何青超，云南天外天（大理）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐锐，男，1987年9月10日出生，汉族，小学文化，货车司机，户籍所在地四川省遂宁市，家住四川省遂宁市船山区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年1月8日被大理市公安局刑事拘留，同年1月17日被取保候审，同年7月15日被大理市人民检察院取保候审，同年7月17日被大理市人民法院取保候审。2020年12月29日经大理市人民法院决定，被大理市公安局执行逮捕。现羁押于漾濞县看守所。辩护人熊峰，云南海月律师事务所律师。原审被告人田浩，男，1988年10月10日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地云南省大理白族自治州大理市，家住大理市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月3日被大理市公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于大理市看守所。原审被告人杜仕安（杜凤安），男，1990年8月7日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省广元市剑阁县，家住四川省广元市剑阁县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月3日被大理市公安局刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于大理市看守所。云南省大理市人民法院审理大理市人民检察院指控原审被告人徐小强、田洪平、徐锐、田浩、杜仕安犯非法经营罪一案，于2020年12月29日作出（2020）云2901刑初371号刑事判决。原审被告人徐小强、田洪平、徐锐不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年10月至11月2日期间，被告人徐小强与被告人田浩、杜仕安、田洪平、徐锐多次一起从瑞丽购买卷烟后运输到大理、楚雄进行贩卖，在运输前徐小强与其余四名被告人进行商议、踩点，在运输前由徐小强联系购买卷烟、装运卷烟、销售卷烟，运输过程中由徐小强负责探路、指挥。2019年10月23日，被告人田浩、杜仕安、田洪平、徐锐分别驾驶车辆从瑞丽购买卷烟后准备运输到大理贩卖，由被告人徐小强在前面探路。Ｏ时30分至1时50分许，大理市烟草专卖局工作人员联合大理市公安局经侦大队民警和大保高速交警在大保高速路太邑检查站，将徐小强、田浩、杜仕安、田洪平、徐锐查获，并当场在田浩驾驶的云ＬＹ28**福特福克斯白色小轿车上查获价值49500元的84ｍｍ云烟（紫）450条；杜仕安驾驶的川Ｈ×××**哈弗Ｈ7白色越野车上价值49500元的84ｍｍ红河（硬88）50条、84ｍｍ红塔山（硬经典1956）550条被其丢弃在路边，后被民警查获；在徐锐驾驶的云Ｌ×××**大众黑色小轿车上查获价值27500元的84ｍｍ红河（硬88）250条；徐小强驾驶的云Ａ×××**车上、田洪平驾驶的云Ａ×××**车上均未查获卷烟。2019年11月2日，被告人田浩、杜仕安、田洪平分别驾驶车辆从瑞丽购买卷烟后准备运输到大理贩卖，由被告人徐小强在前面探路。19时10分至30分之间，大理市公安局经侦大队民警与大理市烟草专卖局执法人员联合执法，在320国道太邑乡路段，将徐小强、田浩、杜仕安、田洪平查获，当场在田浩驾驶的云Ｌ×××**哈弗Ｍ6白色越野车上查获价值44000元的84ｍｍ红山茶（软）800条；在杜仕安驾驶的川Ｈ×××**哈弗Ｈ7白色越野车上查获价值44000元的84ｍｍ红河（软甲）800条；在田洪平驾驶的云Ｅ×××**东风日产白色越野车上查获价值48000元的84ｍｍ红塔山（硬经典1956）600条；徐小强驾驶的云Ａ×××**车上未查获卷烟；徐锐驾驶云Ｌ×××**车逃跑。经检验，2019年10月23日、11月2日两次查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值合计262500元。经查，徐小强、田浩、杜仕安、田洪平、徐锐在大理、瑞丽、楚雄均未办理过烟草专卖许可证。另查明，2019年3月12日，被告人徐小强非法从瑞丽购买卷烟后运输到保山进行贩卖。本案为群众匿名举报，公安机关依法根据线索内容将五名被告人查获。查获的卷烟均已登记保证后扣押在案，公安机关扣押的徐小强驾驶的云Ａ×××**别克车、云Ａ×××**众泰牌车，均登记在其妻子毕娜名下；杜仕安驾驶的川Ｈ×××**哈弗牌白色越野车一辆登记在杜仕安名下；田洪平驾驶的云Ａ×××**哈弗牌车一辆登记在田洪平名下。以上四辆车均无抵押登记。扣押了杜仕安的华为Ｐ30ｐｒｏ手机一部，田洪平的青色ＶＩＶＯ（Ｙ7ｓ）手机、金色ＶＩＶＯ（Ｖ3ｍａｘ）手机各一部，徐小强的黑色ＶＩＶＯ（Ｘ20）、蓝色ＶＩＶＯ（Ｙ93Ｓ）手机各一部，田浩的黑色华为ＮＯＶＡ5Ｉ手机、银色苹果ＩＰＨＯＮＥ6手机各一部。庭审中被告人田浩如实供述其犯罪事实。被告人徐锐因本案于2019年1月8日被大理市公安局刑事拘留，同年1月16日被释放，实际被羁押过9天。上述事实，有经一审庭审质证、认证，确认为有效的受案登记表、立案决定书、大理市烟草专卖局案件移送函、户口证明、行政处罚材料、相关信息查询情况回函、抓获经过、情况说明、卷烟运输车辆及查获卷烟照片、大理市烟草专卖局检查（勘验）以及证据先行登记保存通知书、证据先行登记保存处理通知书、提取笔录、提取物证登记表、大理市公安局扣押决定书、扣押清单、车辆登记信息、大理市烟草专卖局抽样取证物品清单、云南省烟草质量监督检测站检验报告、涉案车辆行车轨迹照片一组、住宿信息查询、情况说明、徐小强、田洪平、杜仕安、田浩、徐锐的通话记录、电子数据检查工作记录、永德县人民法院已经判决的罗某、徐某、杨某非法经营案卷宗材料、证人丁某的证言和辨认、营业执照、身份证、驾驶证复印件、汽车租赁合同、行车证复印件、领条、价格认定结论书、检验意见，证人罗某的证言及辨认、证人杨某、徐某的证言、被告人徐小强、田浩、杜仕安、田洪平、徐锐的供述和辩解、相关辨认笔录及照片等证据证实。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条、第五条、第六条之规定,认定被告人徐小强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。被告人田洪平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。被告人徐锐犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。被告人杜仕安犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四万元，罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。被告人田浩犯非法经营罪,判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元，罚金限判决生效之日起三十日内缴纳。扣押在案的假冒注册商标的卷烟、伪劣卷烟予以没收，并由扣押机关予以销毁；扣押在案的作案工具：徐小强驾驶的云Ａ×××**别克牌车一辆、云Ａ×××**众泰牌车一辆，杜仕安驾驶的川Ｈ×××**哈弗牌白色越野车，田洪平驾驶的云Ａ×××**哈弗牌车，杜仕安的华为Ｐ30ｐｒｏ手机一部，田洪平的青色ＶＩＶＯ（Ｙ7ｓ）手机、金色ＶＩＶＯ（Ｖ3ｍａｘ）手机各一部，徐小强的黑色ＶＩＶＯ（Ｘ20）、蓝色ＶＩＶＯ（Ｙ93Ｓ）手机各一部，田浩的黑色华为ＮＯＶＡ5Ｉ手机、银色苹果ＩＰＨＯＮＥ6手机各一部。以上作案工具均由扣押机关依法予以没收。宣判后，原审被告人徐小强以“原判认定事实不清，田浩是本案的组织者、领导者，原判错误认定主从犯，其系从犯，原判量刑过重，请求改判并适用缓刑”等为主要理由，提出上诉，其辩护人亦提出相同的辩护意见。原审被告人田洪平以“原判认定事实不清，证据不足，采信非法证据，哈弗牌汽车不是作案工具，不应没收，其无罪”等为主要理由，提出上诉，其辩护人亦提出相同的辩护意见。原审被告人徐锐以“原判认定事实不清，不属于共同犯罪，只参与过一次运输假烟的行为，原判量刑过重，请求改判并适用缓刑”等为主要理由，提出上诉，其辩护人亦提出相同的辩护意见。经审理查明，原审认定上诉人（原审被告人）徐小强、田洪平、徐锐、田浩、杜仕安共同非法运输假冒注册商标的卷烟、伪劣卷烟途中被查获的时间、地点、次数、品种、数量、价值总金额等具体事实有根据在卷的并经庭审质证确认有效的上述证据证实，二审予以确认和采信。2019年5月12日，被告人徐小强非法从瑞丽购买卷烟后运输到保山进行贩卖;徐锐因本案于2020年1月8日被大理市公安局刑事拘留的时间，于2020年1月17日被大理市公安局取保候审，原审认定时间有误，均应予以更正。上诉人徐小强、田洪平、徐锐及其各自的辩护人虽提出“原判认定事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见，但均不能提供足以推翻原审认定的新的证据，故不予采信。本院认为，上诉人（原审被告人）徐小强、田洪平、徐锐、原审被告人田浩、杜仕安违反国家烟草专卖管理法律法规，非法运输假冒注册商标的卷烟、伪劣卷烟,严重扰乱市场秩序，非法经营的数额达到26万余元，属于情节特别严重，上述五人的行为已构成非法经营罪，应依法予以处罚。徐小强、田洪平、徐锐、田浩、杜仕安系共同犯罪，应分别予以处罚。徐小强在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应对所组织、指挥的全部犯罪负责。田洪平、徐锐、田浩、杜仕安在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。田浩、杜仕安如实供述犯罪事实，对二人还可以再从轻处罚；田浩自愿认罪认罚，予以从宽处理。对扣押在案的涉案物品，依法予以处理。综上，原判定罪准确，量刑及并处罚金适当。审判程序合法。上诉人徐小强及其辩护人的上诉理由和辩护意见，均无事实及法律依据，不予采纳。上诉人田洪平及其辩护人的上诉理由和辩护意见，均无事实及法律依据，不予采纳。上诉人徐锐及其辩护人的上诉理由和辩护意见，均无事实及法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王建华审判员  高 翔审判员  和银芳二〇二一年三月二十三日书记员  李丹妮