重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终871号上诉人（原审原告暨反诉被告）：重庆市丰都县长江建筑有限公司。法定代表人：付朝佳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李勇，四川发现（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈康，四川发现（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨反诉原告）：重庆君豪大饭店有限责任公司。法定代表人：谈亚军，总经理。委托诉讼代理人：王闯，重庆合煌律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈渝佳，重庆合煌律师事务所律师。上诉人重庆市丰都县长江建筑有限公司（以下简称长江公司）与被上诉人重庆君豪大饭店有限责任公司（以下简称君豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2020）渝0105民初12978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长江公司的委托诉讼代理人李勇、陈康，被上诉人君豪公司的委托诉讼代理人王闯、陈渝佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长江公司上诉请求：1、撤销原判决第四项，改判撤销双方签署的《拆除工程施工合同》第六条；2、变更原审判决第一项，判令被上诉人按照实际履行工程量结算工程款，还应支付工程款1357675.3元，并自2019年11月26日起至实际付清之日止，支付前述工程款的资金占用利息（以1357675.3元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3、变更原审判决第二项，判令被上诉人立即退还上诉人履约保证金20万元，并自2019年11月26日起至实际付清之日止，支付履约保证金的资金占用利息（以20万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4、驳回被上诉人反诉全部诉讼请求；5、判令本案诉讼费、鉴定费、保全费等费用由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人在招标过程中未提供准确工程量清单，且未给予上诉人恰当的时间查勘现场核对工程量数据。施工过程中，被上诉人才提供实际装修图纸，要求上诉人按图施工，其行为实属欺诈，故诱使上诉人签署的《拆除施工合同》固定包干价条款应当无效。上诉人为承揽工程，共计支付20万元履约保证金，在此压力下上诉人并无对合同条款进行否认的议价能力，且上诉人法律知识匮乏以及对被上诉人的信赖，未注意到合同文本中的陷阱。《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，上诉人请求撤销与被上诉人签订的《拆除施工合同》第六条于法有据。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条之规定，上诉人主张据实结算工程款以及资金占用利息，于法有据。2、被上诉人隐瞒了真实的施工工程量，导致合同中约定的工期丧失了真实存在的参考基础。上诉人为了完成实际工程量，必然增加更长工期，由此带来的工期延误的法律后果应由实施欺诈行为的被上诉人自行承担，一审法院判决上诉人承担逾期违约责任，于法无据，应予纠正。3、上诉人并未在2019年12月6日的《协议书》上盖章，该份协议书的内容不能约束上诉人，一审认定事实错误，应予纠正。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条不能适用于本案。案涉合同总价包干条款是在欺诈情形下签署的，在对合同条款的有效性做出认定前，不宜直接按照条款有效为前提做出驳回上诉人鉴定申请的决定。最高法类似案例认定即便合同有效，在有工程变更等合法情形下，依然可以鉴定增加的工程量。原审中直接拒绝上诉人的鉴定申请，实质上是限制了上诉人的诉讼权利。5、工程验收后的新增施工应当一并进行裁判。虽然新增工程项目不在双方合同约定的工程范围内，但其施工内容与本合同施工内容有极大的关联性，且当事人双方一致。为了一次性解决纠纷，减少讼累，节约司法资源，请求二审法院一并进行裁决。6、被上诉人返还履约保证金应承担资金占用损失，原审判决被上诉人应返还20万元履约保证金，但判项未支持上诉人对资金占用损失的主张，应予改判。7、所谓工程逾期未给被上诉人造成任何损失，一审认定5000元/天的逾期违约金偏高。君豪公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。长江公司向一审法院起诉请求：1．撤销长江公司与君豪公司签订的《拆除工程施工合同》第六条；2．君豪公司支付欠付的工程款1357675.3元，并支付自2019年11月22日起至实际付清之日止，以此款为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用利息；3．君豪公司偿还履约保证金200000元，并支付以200000元为基数，与上述计算方式相同的资金占用利息。反诉原告君豪公司向一审法院提出反诉诉讼请求：判决长江公司支付工程逾期完工的违约金780000元。一审法院认定事实：长江公司具备建筑工程施工总承包三级、市政公用工程施工总承包三级资质。2019年9月4日，君豪公司（甲方）与长江公司（乙方）签订《拆除施工合同》，合同首部表明甲方联系人为黄强，乙方联系人为章程。合同第一条约定乙方承揽甲方位于重庆市江北区金源路9号的君豪大饭店裙楼青苗荟二期、大健康区域地面打爆及吊顶、墙面拆除工程，施工范围详见附件一，具体工程内容详见附件二《工程明细清单》。第三条约定合同生效后，乙方应于2019年9月4日进场，并在2019年10月13日前完成本合同全部打爆、拆除工程（包括将建筑垃圾等清运消纳完毕、围挡拆除完毕等）。第五条约定合同签订后3日内，乙方应向甲方缴纳200000元作为履约保证金，该保证金作为乙方全面履行合同的担保，如乙方在履行本合同义务过程中对甲方负有债务，或因乙方违反本合同约定应当承担违约责任，或因乙方过错应对甲方承担赔偿责任，甲方有权从履约保证金中扣除相应违约金或甲方所受损失。履约保证金待打爆拆除工程全部完成并经甲方验收合格后，10个工作日内无息退还给乙方。合同第六条约定工程实行总价包干，乙方提供9%的增值税专用发票，包干价为含税1400000元（不含税价格为1284403.67元）。前述包干价格中已含人工费、机械使用费、围挡材料费、围挡搭建及拆除费、垃圾清运消纳费、税费、保险费等一切费用，除此之外，甲方无需向乙方支付其他任何费用。乙方已在签订合同前对施工现场进行仔细查看，已明确知晓本工程施工项目的工程量及施工要求。若乙方实际完成的工作量有部分项目未列入附件二或工程量计算错误，乙方承诺不因此要求甲方增加费用，由此造成的损失由乙方自行承担。第七条约定乙方完成本合同约定的全部工作内容（包括将建筑垃圾清运消纳完毕、将围挡拆除完毕、将渣土运输造成的广场地面损坏修复完毕等）并经甲方全部验收合格后，甲方凭甲方验收合格单及乙方提供的合法有效的增值税专用发票，在10个工作日内向乙方支付1400000元。第九条约定若因乙方自身原因不能按时完成本合同全部工作内容的，每逾期一日，乙方应按30000元的标准向甲方支付违约金并赔偿由此给甲方造成的一切损失。第十一条约定乙方指定章程作为本工程施工现场负责人，乙方施工现场负责人有权代表乙方签收施工区域图纸、签署验收文件等材料，负责与甲方对接施工相关事宜，并负责对乙方施工现场进行管控。合同附件一为施工范围平面图3页，附件二《打爆拆除工程明细清单》表明拆除明细项目为地面14243.64平方米、垫高地面1206.76平方米、墙面18684.75平方米、吊顶16303平方米、木地板852.6平方米、不锈钢架38.53平方米、吧台328.76平方米，合计面积为51658.04平方米。合同签订前的2019年8月20日、9月3日，长江公司分别向君豪公司支付履约保证金50000元、150000元，共计200000元。合同签订前的2019年8月19日、8月20日、8月24日、8月26日，君豪公司工作人员林为金通过微信向章程发送招标图纸、拆除报价表、招标文件等。8月19日发送的图纸与最终签订的合同附件一一致。8月20日上午，章程到拟施工现场进行了查看，下午林为金发送了招标文件，并称：“面积增加了360平米，按这个来报”，该文件中的拟签订合同文本中无工程总价款、履约保证金的约定，逾期完工违约责任为：若因乙方自身原因不能按时完成全部施工工作的，每逾期一日，乙方应按20000元/天作为违约金交与甲方并赔偿由此给甲方造成的一切损失。8月21日下午，章程表示投标材料已经投到箱里了，晚上向林为金询问第二天开标情况，林为金回复：明天下午两点半过来，三点开标，章程问：我们要到现场看到开吗？林为金答复：要，章程表示“好的”。8月24日林为金通知用其发送的《拆除报价表》做二次报价，下周一上午密封好拿过来。《拆除报价表》表明施工面积为51658.04平方米，各项面积与最终签订的合同附件二《打爆拆除工程明细清单》一致。当天下午双方还有以下对话：章程：这一次是最终定价了吗？林为金：嗯。章程：是谁低谁做吗？林为金：也不一定，具体要公司定。章程：看领导哈，北京，还是重庆的哟？林为金：重庆。长江公司在庭审中举示了一份投标过程中产生的《拆除报价表》，表明合计面积为51658.04平方米，合计总价为1525626.64元，该表报价单位一栏加盖长江公司公章，报价日期为2019年8月25日，联系人为章程。2019年9月3日，君豪公司采购经理林建峰向章程发送合同、施工图纸及《拆除工程明细清单》，并称“一式两份，签字盖章”，《拆除工程明细清单》内容与最终签订的合同附件二一致。长江公司进场施工后，合同表明的君豪公司联系人黄强向长江公司提供了一套图纸，长江公司主张该图纸系实际施工图纸，并主张实际施工面积达到84267.1平方米。君豪公司主张该图为防火分区平面图，提供目的是为了避免长江公司错误拆除破坏水电、管道等项目，并非对原有的施工范围进行调整变更，不应据此计算工程量。2019年10月3日，章程向林建峰发送微信，称：墙体面积跟投标面积差几倍，有五六万平方米，怎么弄，投标数量才一万八，工期怎么能完成；12月3日发送：给君豪公司多干了活，还要被扣钱。2019年10月11日，长江公司向君豪公司发出《工期延期申请书》，称因为按投标前君豪公司提供的工程量与实际工程量有较大出入、国庆期间渣场不接受倒渣等原因，申请将合同工期延期至2019年10月25日。2019年10月15日，君豪公司复函对延期理由不予认可，但同意将工期延长至2019年10月16日。在长江公司施工过程中，君豪公司曾数次发函催促工程进度。2019年11月11日，案涉工程进行验收，黄强代表君豪公司与长江公司签署《青苗荟二期君豪项目拆除验收统计表》，验收范围包括负一层、一层、一层的夹层、二层、二层的夹层，项目为各层“吊顶”“隔墙”“地面”“垃圾清运”完成情况，共计二十项。其中“吊顶”“隔墙”各层验收合格，二层夹层的“垃圾清运”合格，合格项目合计十一项；“地面”各层基本合格，一层备注“大厅地洞未修补”，一层夹层备注“清除垃圾（、）预留洞未补”，二层夹层备注“广场地砖、绿化带（因施工）损坏未修补”；负一层、一层、一层的夹层、二层“垃圾清运”注明“少量未清理”，并注明未清理的具体内容。2019年11月12日，君豪公司向长江公司发出《关于对施工工程后期整改的事宜》的函件，表明拆除工程后期如有拆除、打爆施工有部分未达到合同要求情况，需要再次拆除施工时，由长江公司负责。当月25日，君豪公司向长江公司发出《关于对施工工程进行整改并及时办理工程结算的函告》，指出案涉工程应当整改的部分问题，要求支付工程超期的违约金，并要求及时办理款项结算。2019年12月3日，长江公司向君豪公司发出《付款申请书》，称项目亏损40余万元，工程延期原因在于1．合同的工程方量与实际拆除方量严重不符，由此多出的工程量需要时间来完成；2．因金源广场举办火锅节，造成停工6天；3．国庆节法定假期停工7天。2019年12月6日，君豪公司（甲方）与长江公司（乙方）签订《协议书》，约定甲方先行向乙方支付工程款1300000元，此款于2019年12月10日前支付830000元，乙方应于2019年12月13日前向甲方提供1300000元等额的税率为9%的增值税专用发票，甲方收到发票后3日内（周末顺延）向乙方支付剩余470000元。剩余工程款100000元及履约保证金200000元由甲方暂扣，针对乙方工程逾期是否承担违约金问题，乙方坚持要求到现场进行测量并将数据报甲方参考，争议问题由双方协商处理，协商不成通过诉讼解决。因该工程目前仍存在部分问题（包括但不限于地面未打到原始楼板，存在平整误差等），乙方及其项目负责人章程共同承诺：应无条件配合甲方及甲方后续进场商户进行整改，但双方同意，该整改时间不计入乙方延误的工期之内。协议签订后，君豪公司向长江公司支付工程款1200000元。上述《协议书》未加盖长江公司公章，有项目负责人章程签名。尽管未加盖公章，但章程系案涉工程施工现场负责人，故可以认定长江公司认可该《协议书》。2020年5月15日，君豪公司经重庆市中信公证处对施工现场拍照公证，表明施工现场还未清理完毕。庭审中，长江公司申请证人张斌、张胜到庭作证，拟证明君豪公司针对案涉工程系公开进行的招投标，本案应适用招标投标法的规定。证人陈述二人系堂兄弟关系，君豪公司林为金与张斌电话联系询问其是否参加案涉工程的投标，并通过微信向张斌发送招标文件，二人合伙以案外人重庆松桥建设工程有限公司名义参与投标，并称参与投标时现场共有四家公司，但无法确认君豪公司是否发出过招标公告或投标邀请书。君豪公司质证认为证人没有接收或看见以君豪公司名义发布的任何招标文件和公告，不能证明君豪公司对外招标行为。一审法院认为，《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第九十条第三项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言，不能单独作为认定案件事实的根据。因长江公司举示的证人证言，证明效力弱，亦没有其他证据予以补充，且根据前述章程与林为金的微信聊天记录，合同的订立，是双方不断协商的结果，所谓的开标，有第一次，还有第二次，君豪公司是否与长江公司签订合同，决定权也在君豪公司领导，故长江公司不能证明其主张。长江公司主张除原合同外，新冠肺炎疫情期间，还完成负一楼地面破拆工程，新增工程款30153元，以及新增广场补漏工程款20000元，并举示以下证据：1．君豪公司人事行政部于2020年3月2日出具的《证明》，《证明》内容为章程、吴义荣系其工程部维修员，现公司已初步复工，需该员工返岗工作。2．案涉工程地点负一楼平面图及打印的地面面积统计表，统计表内容为“疫情期间拆除负一楼公共区域工装范围标高以下拆除地面面积1311平方米”。3．工人在室内和广场施工的照片各一张。4．微信聊天记录，内容为：2020年3月29日，章程向君豪公司工程部人员郑明发送微信：郑经理，你派人来看公共区域的位置、面积，以便施工；4月24日发送：麻烦你们打个“广场维修施工，车辆注意安全”的通告；5月7日发送：我们活干完了，准备出场了，你有没空，过来看一下，郑明回复：今天另有安排；6月8日发送：还有直到现在都没给我付款，郑明回复：我会付你的款，你放心好了，但前几天时，我也跟你们吴师傅说了做得差，并表示该付款才付款。2020年4月28日，章程向君豪公司保安部经理吕文帅发送微信：君豪公司原答应过两万块钱把君豪酒店范围烂了的地面用石子、水泥补了，我只负责人工。君豪公司质证认为，平面图仅为示意图，统计表为长江公司单方制作，施工照片不能表明是疫情发生后在实施新增工程施工，且因验收后双方确认存在遗留问题需要整改，即使施工亦属整改，再退而言之即便存在广场地面修补，也与案涉工程无事实和法律上的关联性。一审法院认为，新增工程通常发生于合同履行过程中，但长江公司与君豪公司已于2019年11月11日办理合同工程的验收，时隔近半年后，长江公司再行施工，其需证明属于原合同的新增工程及工程价款金额，但其举示的证据，仅为单方统计数据或自己的陈述，不能证明二者之间的关联性，故对其关于新增工程款的诉讼请求不予支持。针对工期延误是否存在不可抗力情形，长江公司举示了网页新闻截图，新闻来源为“重庆本地宝”，发布时间为2019年10月14日，表明第十一届重庆火锅美食文化节基本信息，时间为2019年10月25日至28日，地点为江北区北滨路金源时代广场。长江公司主张火锅节举办期间加上合理的布展、撤展期间，共计导致工期延误6-8天。君豪公司质证认为火锅节系重庆火锅协会开展，期间能够正常进行施工。对此证据及违约责任的承担，一审法院于后评判。本案在审理过程中，长江公司提出鉴定申请，要求对其实际完成工程量进行鉴定，一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定，未予准许。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、君豪公司是否有欺诈行为；二、长江公司是否应当承担逾期完工的违约责任；三、如果长江公司应当承担违约责任，损失是否调减及其标准。关于争议焦点一，长江公司主张君豪公司恶意利用发包方的优势地位，先以小工程量数据诱导原告报出包干价，在合同中修改投标文件中关键条款，存在欺诈行为，而在案涉工程“招投标”过程中，招标文件均系君豪公司工作人员通过微信向其发出，且招标文件中的《拟签订合同文本》，注明了应当以最终审核签订合同文本为准，其中并无工程量、计价依据或总价等合同关键性条款，故长江公司举示的君豪公司工作人员通过微信向章程发送招标文件、《拆除报价表》、图纸等行为应视为合同订立前，双方对合同内容的协商。长江公司在合同签订前对施工现场进行了实际查看，合同第六条约定长江公司实际完成的工作量有部分项目未列入附件二或工程量计算错误，长江公司承诺不因此要求君豪公司增加费用。长江公司系具备专业资质的建筑公司，对工程量是否准确、价格是否合理应当具备相当的认知能力，对涉及自身权利的重要合同条款也具有仔细审核的义务，故可以认定长江公司对案涉工程量明确知晓，并据此给出报价，合同系双方真实意思表示，双方应当按照合同约定行使权利、履行义务。对于长江公司要求撤销合同第六条的诉讼请求，一审法院不予支持，确认案涉工程价款应当以合同约定的包干价1400000元为准。尽管长江公司对工程量申请鉴定，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故本案不应准许其鉴定申请。对于案涉工程，双方于2019年11月11日办理验收，长江公司施工项目大部分合格，余留的是少量垃圾清运问题，虽然施工合同约定的付款条件包括建筑垃圾清运完毕、将渣土运输造成的广场地面损坏修复完毕，但君豪公司通过次日发出的《关于对施工工程后期整改的事宜》的函件，已将其纳入根据需要，再决定是否进行整改的范围，如以此拒绝支付工程款，将使长江公司权利处于不确定状态，故君豪公司应当支付剩余工程款200000元，逾期支付的，应支付资金占用损失。合同约定工程款于验收合格后10个工作日内支付，故应当从验收之日2019年11月11日后的10个工作日，即2019年11月26日开始计算资金占用损失。关于争议焦点二，合同约定工程完工时间为2019年10月13日，履行过程中，君豪公司同意延期至当月16日。对于长江公司主张的实际工程量与合同约定不符造成工期延误问题，如前所述，风险应由长江公司承担。火锅美食文化节的举办是否扣除工期问题，一审法院认为，长江公司进行拆除工程施工，弃渣必然会大量产生，火锅美食文化节对除渣的影响客观存在，但是，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”因长江公司按约应于2019年10月16日完成施工，此后属于迟延履行，而火锅美食文化节的举办时间在16日之后，故不能免除违约责任的承担。对于长江公司主张的国庆节假期对其施工造成的影响，长江公司没有举证予以证明，一审法院不予采信。由此，长江公司逾期完工的时间为26天（2019年10月17日至同年11月11日）。关于争议焦点三，合同约定长江公司逾期完工，每逾期一日，应按30000元的标准支付违约金，长江公司提出违约金过高的抗辩。由于违约金兼具填补损失与惩罚违约的功能，合同约定的违约金标准明显过高，本案以合同履行情况、双方过错程度以及预期利益等综合因素，并根据合同总价为1400000元的实际情况，将违约金标准调整为5000元/天，长江公司应承担违约金130000元。由于履约保证金系违约金性质，该部分违约金可以在履约保证金中予以扣除，故君豪公司应当返还长江公司部分履约保证金。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：“一、被告重庆君豪大饭店有限责任公司于本判决生效后三日内给付原告重庆市丰都县长江建筑有限公司工程款200000元，并给付以此款为基数，从2019年11月26日起至付清时止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用损失；二、被告重庆君豪大饭店有限责任公司返还原告重庆市丰都县长江建筑有限公司履约保证金200000元；三、反诉被告重庆市丰都县长江建筑有限公司给付反诉原告重庆君豪大饭店有限责任公司逾期完工违约金130000元；四、驳回原告重庆市丰都县长江建筑有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告重庆君豪大饭店有限责任公司的其他反诉诉讼请求；上述第二、三项判决品迭后，由被告重庆君豪大饭店有限责任公司于本判决生效后三日内返还原告重庆市丰都县长江建筑有限公司履约保证金70000元。本诉案件受理费9564.05元，由原告重庆市丰都县长江建筑有限公司负担7161.05元，被告重庆君豪大饭店有限责任公司负担2403元；反诉案件受理费5800元，由反诉原告重庆君豪大饭店有限责任公司负担4833元，反诉被告重庆市丰都县长江建筑有限公司负担967元”。二审中，长江公司对一审判决下列认定事实提出异议：1、一审判决第八页载明的君豪公司提交的并非防火分区平面图，实际系装修图；2、一审判决第十一页倒数第一段两位证人与本案无利害关系；3、一审判决第十二页载明的“合同的订立，是双方不断协商的结果”不属实，该合同系被上诉人单方修订，我司基于信赖和20万履约保证金的压力下，被迫接受该合同。长江公司提出的第一项事实认定异议，无证据证明该图是实际施工图，故该项异议不成立；第二项、第三项事实认定异议与本案争议焦点相关，异议能否成立在本院认为部分予以评述。二审中，双方当事人均未举示新证据。本案二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，案涉合同为有效合同，综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、案涉合同第六条是否为无效条款；2、案涉合同实际拆除面积及上诉人是否有权据此主张工程款；3、履约保证金是否应计息；4、是否存在新增工程量；5、工期违约责任。一、关于案涉合同第六条是否为无效条款的问题。长江公司诉称其在招投标过程中受君豪公司虚假图纸诱导以及极短现场查勘时间，导致其事实不能注意到案涉合同第六条的合同陷阱。首先，案涉工程不属于强制招投标范围，合同订立过程中也并未采用公开招标程序。长江公司并未举示公开招标公告、中标通知书等与招投标相关的实质性证据，不能纳入招投标相关法律法规评价合同效力，长江公司二审提出的第二项事实认定异议亦不成立。其次，君豪公司并未诱导长江公司作出虚假意思表示。订立合同之前，君豪公司工作人员林为金、林建峰与长江公司联系人章程的就合同内容进行磋商，长江公司工作人员也进入现场进行实地踏勘。长江公司具有专业施工资质，即使如其诉称场地实际结构与价格磋商期间君豪公司提供图纸不一致，长江公司亦能在踏勘过程中发现足以影响工程量的重大差异并自主决定是否接受合同。换言之，长江公司此时处于定价自由状态，其主张君豪公司在订立合同过程中存在欺诈行为无事实依据，长江公司二审提出的第三项事实认定异议亦不成立。案涉合同第六条虽然约定包干价以及承包人实际施工量超过附件二《打爆拆除工程明细单》的，承包人不得要求发包人增加费用，但是如前所述，该条款是在君豪公司并未欺诈前提下长江公司自行作出的利益和风险处分，应为有效条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。案涉施工合同为固定总价合同，一审法院未支持长江公司工程量司法鉴定的请求并无不妥。二审中，长江公司在答辩状中再次提出司法鉴定请求，基于一审法院相同理由，本院不予同意该鉴定申请。二、关于案涉合同实际拆除面积及上诉人是否有权据此主张工程款的问题。长江公司主张，根据君豪公司黄强另行提供的施工图纸按图施工，导致实际施工量大幅度超过合同工程明细清单施工量。鉴于该图纸上仅有黄强的签名，且本案审理过程中，长江公司均无法举示其他证据证明君豪公司明令其按照该图纸施工的证据，故本院对长江公司按照非合同附件图纸自行计算的实际施工面积统计结果不予认可。案涉合同为固定总价合同，一方面无证据证明长江公司按照发包人的指令导致其实际施工范围超过合同约定范围，另一方面案涉合同第六条明确约定承包人超过《打爆拆除工程明细单》的工程量不得增加费用。综上，长江公司按照其自行计算实际施工面积统计结果主张工程款无事实和法律依据。三、关于履约保证金是否应计息的问题。案涉合同第五条约定“．．．．．．待打爆拆除工程全部完成并经甲方验收合格后，如乙方无任何违约、侵权行为的，则甲方在10个工作日内无息退还给乙方．．．．．．”，长江公司因工期违约，一审法院未予支持履约保证金利息的请求并无不妥。关于新增工程量问题以及工期违约责任问题，一审法院已有认定或评述，本院予以确认，不再赘述。综上所述，重庆市丰都县长江建筑有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15219.08元，由上诉人重庆市丰都县长江建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二一年三月××日法官助理  吴小忠书 记 员  董昫顗