四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川08民终69号 上诉人（原审被告）：向新秀，女，1987年9月4日出生，汉族，住四川省广元市朝天区。 委托诉讼代理人：赵全民，四川中玉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵成睿，四川中玉律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：广元宏瑞商业运营管理有限公司，住所地四川省广元市利州区南河办事处蜀门南路开云世家******。 法定代表人：张广旭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余海，四川慧济律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何东益，四川慧济律师事务所律师。 上诉人向新秀因与被上诉人广元宏瑞商业运营管理有限公司租赁合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初6748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，依法组成合议庭于2021年1月28日公开开庭进行了审理。上诉人向新秀的委托诉讼代理人赵全民、赵成睿，被上诉人广元宏瑞商业运营管理有限公司的委托诉讼代理人余海、何东益到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 向新秀上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院事实认定错误。一审法院认定的统一开业时间错误，统一开业日期应为整个商场的正式开业，不包括商场开业前为了营造商业氛围所进行的试营业。被上诉人出具的《关于规范开闭店的通知》仅仅能够说明2019年3月8日二楼服装区开始试营业，其中只是对一楼和负一楼试营业期间的开闭店时间提出了要求，为正式开业做准备，并没有明确一楼和负一楼试营业结束正式进入开业时间。一审法院将“每日开闭店时间进行统一规范管理”认定为对合同约定“公布的统一开业日期开业”的变更缺乏证据支撑亦无法律依据。且该通知由被上诉人单方出具，视为被上诉人真实的意思表示，一审法院将该通知认定为是被上诉人通知上诉人的租金起算日期的结论缺乏事实和法律依据。当时商城的一楼和负一楼根本不具备正式开业的条件。一审法院认定上诉人提交的《关于规范开闭店的通知》与《告知书》相悖的事实认定错误，该通知与告知上诉人“经营期内，乙方免租使用时间顺延......以商场开业时间起计算”并不矛盾，规范管理并不等于开业，也不等于试营业结束。2.一审法院审理程序违法。一审法院没有在庭审中调查被上诉人的统一开业时间，被上诉人也未举证证明自己的统一开业时间，一审法院任意认定开业时间违反了“谁主张，谁举证”的原则。3.一审法院侵犯了上诉人的知情权。上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》和《服务合同》侵犯了上诉人的自主经营权，被上诉人又以单方出具《告知书》的形式补正了其侵权行为，被上诉人未以任何形式告知上诉人商场开业日期或租金起算日期，便单方起诉至法院，不符合商业惯例，也违背了诚信原则。 广元宏瑞商业运营管理有限公司辩称，首先，上诉人认为一审认定开业时间、开闭店通知等认定错误的上诉理由不应成立。开业日期完全不符合商业运营习惯，不同的楼会有不同的竣工时间，运营模式及管理模式等都有不同，这样才符合商业运营的习惯，上诉人并非二楼承租人，其仅仅要达到拒交商管费等费用。实际上被上诉人是履行了告知义务的，试营业是2019年1月1日，先是告知书告知试营业，两个月后通过通知告知正式开业，如果按照上诉人的逻辑至今未开业，这两年都不应收取租金。因为一楼和负一楼不是试营业，所以仅仅通知二楼为试营业。其次，一审法院依法对证据进行了判断，并且在判决书中写明了充足的理由。告知书也是上诉人在一审中出示，说明上诉人是收到了被上诉人的通知，是上诉人没有主动履行支付商管费、租金的义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 广元宏瑞商业运营管理有限公司向一审法院起诉请求：1.解除原被告签订的租赁合同及商管合同;2.被告立即返还原告商铺；3.被告立即向原告支付截止2020年10月26日所欠租金133669.29元及商管费29532.87元,共计163202.16元;4.被告从2020年10月27日起按照月人民币7400元向原告支付商铺占用费，直至返还原告商铺止；5.被告以实际未付总金额为基数,按每日万分之五为标准,向原告支付违约金，从违约之日即2019年4月25日起计算至全部款项付清之日为止；6.本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审庭审前（2020年11月18日），原告向一审法院提交了一份变更诉讼请求申请书，申请将诉讼请求中的第三项、第四项、第五项诉讼请求变更如下：第三项,被告立即向原告支付截止2020年10月31日所欠租金111000元及商管费29442元，共计140442元；第四项,被告从2020年11月1日起按照月人民币7400元，向原告支付商铺占用费直至返还原告商铺之日止；第五项,原告与被告签订合同时，被告所支付的履约保证金14800元，不予退还。 一审法院认定事实：2018年12月20日原告广元宏瑞商业运营管理有限公司作为甲方与被告向新秀作为乙方签订了《南河中心广场租赁合同》，该合同约定被告租赁原告位于广元市××路××广场××商铺××号××幢××楼层××号，建筑面积为77.89平方米，租期为2019年1月1日至2021年12月31日，其中装修期为1个月自2018年12月1日起2018年12月31日止。装修期免收租金（“免租期”）。（免租期的使用：3个月免租）。租金标准为95元月／㎡，月租金为7400元，前三年不变，后逐年递增6%，商铺的商业管理费每月每平方18元，月度合计商业管理费为1402元；为保证被告按合同约定支付费用和合法经营，被告须向原告一次性交付相当于2个月的租金作为交纳履约保证金，共计人民币14800元；合同签订后被告须交付首期租金22200元，相当于3个月的场地租金。被告拖欠任何一项应付原告的费用超过三十日，原告有权解除合同，在原告书面通知送达之日起解除。同日，原被告还签订了《南河中心广场商业运营管理服务合同》，该合同为《南河中心广场租赁合同》合同附件，《南河中心广场租赁合同》和《南河中心广场商业运营管理服务合同》均对履约保证金的扣除、返还做了约定：因被告的违约行为导致原告解除或终止本合同或导致本合同无法继续履行，原告不予退货履约保证金；同时《南河中心广场商业运营管理服务合同》约定被告应于原告公布的统一开业日期开业，并对违约责任作了约定：被告若未按时交清费用的，属被告违约，若被告在原告通知10日内不能履约的，按照未付费用总金额每天万分之五从逾期之日计收违约金。因被告拖欠租金及商业管理费未付，原告于2020年7月24日、2020年8月12日、2020年8月20日、2020年8月28日多次催收未果，故提起诉讼。另查明，广元宏瑞市场管理有限公司于2020年11月10日变更登记为广元宏瑞商业运营管理有限公司；原告提交的合同以及诉讼请求中自认被告在签订合同之日交付了首期租金22200元（三个月的租金），14800元履约保证金。原告广元宏瑞商业运营管理有限公司于2018年12月20日向被告发了一份《告知书》“……1.商场试营业时间（2019年1月1日）；2.经营期内，乙方免租期使用时间顺延，具体办法如下：依据合同签订的租期，以商场开业时间起计算……广元宏瑞市场管理有限公司2018年12月20日”。2019年3月7日原告公司发了《关于规范开闭店的通知》“自商场一楼百货区商户试营业一个多月以来，…现对我商场百货区商户每日开闭店时间进行统一规范管理。负一楼超市外租区商户每日开闭店营业时间同超市营业时间同步，每日早晨8点开店营业。一二楼百货区商户每日开店时间为上午十点正式开店营业，店员上班时间为早晨9：30上班，做开店营业准备。晚上9:30闭店下班…。一楼外开门商户开店时间可提前，闭店时间可延后。自此通知发布之日起，各商户需严格遵守以上时间管理，每日将做严格考勤，未按时开店营业商户将进行每次100元处罚。因特殊情况不能按时开店者需向运营管理部报备。运营管理部联系人:易智鹏180××××0159袁和157××××7199广元市宏瑞市场管理有限公司运营管理部2019年3月7日”。 一审法院认为，原被告签订的《南河中心广场租赁合同》、《南河中心广场商业运营管理服务合同》系双方当事人真实意思表示，应属合法有效（鉴于原告放弃违约金的请求，对该部分不再审查）。原被告应按照该两合同全面履行各自的义务。广元市公安消防支队于2019年1月31日出具《建设工程消防验收意见书》，确认验收合格。该报告晚于被告取得租赁房屋的时间，但并不影响该租赁房屋的消防合格的本质和被告的实际经营，被告抗辩交付的房屋不合格，理由并不充分，不予采信。在原告履行了交付出租房屋后，被告亦应按照约定履行支付各项费用的合同义务。被告未按约履行合同确定的义务，构成违约。原告有权解除合同，并请求判令被告返还租赁物，继续履行支付欠付租金及管理费义务；请求判令被告承担违约损失。故原告的前述相应请求，应予支持。被告因拒绝履行合同约定的根本义务，原告请求解除合同，被告即丧了失取得租赁房屋使用权的依据。被告以物权法的规定抗辩，理由不能成立，不予支持。本案原告虽系2018年12月20日与被告签订合同，但原告于2019年3月7日正式要求被告及其余商户规范营业（此时商场正式营业，系对合同约定“公布的统一开业日期开业”的变更），表明该日之前均为试营业期，不计收房租，此后应计算房租。截止原告起诉时（2020年10月21日）被告欠付的租金应为99900元【7400元／月×13.5个月（2019年3月7日至2020年10月21日，共计19.5个月，其中免租3个月，已付3个月租金，剩余13.5个月）】，应付的商业管理费为27339元【1402元／月×19.5个月（2019年3月7日至2020年10月21日）】。根据原被告合同的约定，因被告的违约行为，造成合同解除，原告可不退还履约保证金。但该保证金本属合同履约保证，应首先抵扣被告欠付的费用。抵扣被告预交的履约保证金14800元后，被告不再剩余预交款项，故原告不予退还的请求，不再予以支持。由此，被告仍欠原告房租85100元、商业管理费27339元。原告超出前述部分的请求，不予支持。被告抗辩应从商场正式营业或通知正式营业时起计收房租，且须达到商场70%的入住率。因该条件一直未予成就，故不应计算房租和管理费。该主张与双方合同及被告方所举《告知书》、《关于规范开闭店的通知》证据相悖（该告知书明确租期和免租期的起算以“商场开业时间起算”，改变了合同“乙方应以甲方公布的统一开业日开业”约定；该通知已明确要求商家规范营业并对前期试营业作出界定，属对合同履行的变更要约。被告服从并实际履行该变更），不能再适用“正式开业”和“公布统一开业日”的约定；被告申请的证人出庭陈述其四个铺面中负一楼的铺面要和负一楼其他铺面一起解决，不单独解决，表明原告对商场每个楼层的管理不一样，退租或免租因楼层不同而解决不同，证人已退租的楼层均是二楼，其同时享有的负一楼商铺并未得到退租赔款；被告举出的《补充协议》明确表明入住70%的要求和对试营业时间的补充均系针对二楼精品百货区，对一楼的经营管理不具有证明效力；被告举出的录音证据，通话双方言语含糊，闪烁，不足以证明原告对被告存在被告主张的前述口头承诺；被告所举的微信聊天记录，对聊天对象和“未计算店租”的指向并不明确，亦无法证明原告存在对其承诺。故被告的该项主张，不予采信。另，原告在庭审中放弃违约金的请求，予以准许。根据原被告合同约定,被告拖欠任何一项应付原告的费用超过三十日，原告有权解除合同，在原告书面通知送达之日起解除。被告事实上已逾期30日未支付租金和商业管理费，原告有权书面告知被告要求解除合同。但原告并未行使该项权利解除，而是在本次诉讼中提出解除合同的诉讼请求，该请求已予以支持,故解除合同之日为本判决生效之日，合同解除后，被告应在合理期限内及时腾退房屋归还给原告，若未腾退房屋，造成原告租赁损失，原告主张按照合同约定的租金7400元／月计算损失，该请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告广元宏瑞商业运营管理有限公司与被告向新秀于2018年12月20日签订的《南河中心广场租赁合同》以及《南河中心广场商业运营管理服务合同》；二、被告向新秀在本判决生效后十日内向原告广元宏瑞商业运营管理有限公司支付欠付的租金85100元、商业管理费27339元；三、被告向新秀在本判决生效后十日内腾退租赁的位于广元市××路××广场××商铺××号××幢××楼层××号商铺，逾期腾退则以7400元／月承担租金损失至实际腾退之日止；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1782元，由原告广元宏瑞商业运营管理有限公司负担382元，被告向新秀负担1400元。 本院二审期间，上诉人提交了五组证据：第一组证据是南河中心广场招商广场手册，系被上诉人提供，拟证明结合一审时提交的证据1告知书，以及证据3、4、5、6、7，在被上诉人不能提供给上诉人符合合同约定的营商环境,下，被上诉人与上诉人达成了商户开业率不足70%或未正式开业的附条件收取商铺租金的合同，现被上诉人不具备收取租金的条件。第二组证据是南河中心项目商铺租金意向书，是由被上诉人与本系列案件中上诉人胡小英、张登华签订，上诉人胡小英、张登华提供。拟证明该意向书作为合同附件约定被上诉人应当提供的工程要求包括水电气，至今被上诉人提供的商场仍不符合合同约定；被上诉人在意向书中释义建筑面积以实际经营平面测绘报告为准，至今被上诉人也没有向上诉人出具上述报告。第三组证据是接处警登记表，广元市公安局利州分局南河派出所出具。拟证明在租赁合同尚未解除期间，被上诉人强行断上诉人营业用电，致使上诉人无法正常营业，其断电行为亦违约。第四组证据是房屋租赁合同两份，一份为上诉人胡小英与案外人马小兰、胡金全签订，由上诉人胡小英提供；另一份为上诉人张登华与案外人王云签订，由上诉人张登华提供。拟证明在被上诉人不能提供给上诉人符合合同约定的营商环境情况下，被上诉人与上诉人达成了商户开业率不足70%或未正式开业的附条件收取租金的合同，是符合生活常识、社会经验及商业惯例的，是被上诉人的真实意思表示，被上诉人起诉上诉人支付商铺租金的行为违反诚实信用原则。第五组证据为上诉人向新秀与被上诉人签订的《补充协议》，以及上诉人提交的《退户申请》，以证明第一年免租期为三个月，第二年免租期为两个月；上诉人向新秀已于2020年1月15日向被上诉人递交了申请，要求退户被上诉人拒绝。被上诉人质证认为，上诉人所举的前四组证据均不符合二审新证据的要求。第一组证据招商手册的三性均不予以认可，且复印件中也无双方约定的开业率达70%才开始收取租金的内容；第二组证据意向书充分比照了张东华的最终租赁合同和商管合同，充分说明意向书是双方针对租赁以及商业服务作出的意向约定，同一天重新签订了正式的租赁合同和商管合同，因此该合作意向书的效力已经被取代，且该意向书中也没有开业率达70%才开始收取租金的内容；第三组证据的真实性无异议，但是当时发生纠纷后我方并没有断水断电，只是已经用完的电费不再续充，不存在违约的情形，且上诉人中部分退出该商场都签订给了书面的出门条，已经在一审判决尚未生效时将案涉房屋交还；第四组证据的三性均有异议，不同的地方租金不同，且该租金的金额、商管服务费的内容均由双方共同签署，是双方真实的意思表示；第五组证据与向新秀签订的《补充协议》真实性无异议，针对免租期我方同意按《补充协议》履行；《退户申请》是复印件，只是说明上诉人有退户、终止合同的意向，但没有得到双方的共同认可。 综合一、二审举证质证，二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。同时，二审另查明，2018年12月20日广元宏瑞商业运营管理有限公司（甲方）与向新秀(乙方)签订了《补充协议》，其中约定“依照甲、乙双方签订《租赁合同》，经甲乙双方友好协商，针对进场时间、免租期使用做如下补充约定……2.免租期一共6个月，第一年的免租期使用3个月，第二年使用2个月,第三年使用1个月。” 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”按照上诉人向新秀的上诉请求，本院二审中的争议焦点为能否以被上诉人向包括上诉人在内的租户发出《关于规范开闭店的通知》的时间即2019年3月7日起计算租金、商管费等。上诉人与被上诉人签订的是房屋（商铺）租赁合同，双方对租金等费用起算时间、免租期和计算方式的约定是明确的。被上诉人向上诉人等商户发出的《告知书》中有“依据合同签订的租期，以商场开业时间起算”等内容，被上诉人于2019年3月7日发出的《关于规范开闭店的通知》中明确“…现对我商场百货区商户每日开闭店时间进行统一规范管理。负一楼超市外租区商户每日开闭店营业时间同超市营业时间同步，每日早晨8点开店营业。一二楼百货区商户每日开店时间为上午十点正式开店营业”。从双方签订的合同、被上诉人发出的告知书和关于规范开闭店的通知中上述内容看，其试营业期间、免租时间及计算方式以及“正式开店营业”的时间均明确的约定或通知，租赁合同与告知书和规范开闭店的通知内容并不矛盾，一审法院根据被上诉人发出《关于规范开闭店的通知》的时间作为租金起算时间是正确的。上诉人称开业率达70%才开始收取租金，但合同中没有此约定，其提供的与被上诉人工作人员的聊天记录也不能反映其上述主张。被上诉人在一审时提供了商场符合开业条件的相关证据，上诉人关于被上诉人提供的商场不符合合同约定的辩解与事实不符，本院不予确认。 上诉人以被上诉人未举证证明通知统一开业时间而由一审法院直接认定，因违反了“谁主张，谁举证”的原则属一审法院审理程序违法。本院认为，一审法院根据被上诉人的举证作出统一开业时间的认定，该认定属事实认定，认定是否恰当与审理程序无关。另上诉人提出被上诉人在与其签订租赁合同后又发出告知书，属侵犯其自主经营权。本院认为，被上诉人向上诉人发出告知书及规范开闭店通知，既是其履行对商场管理职责的行为，也是履行合同义务的行为，其行使的上述行为并未侵犯上诉人的经营权，故上诉人该主张同样不成立。至于上诉人向新秀认为被上诉人侵犯了其知情权的问题。涉案租赁合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定行使权利并履行义务，故上诉人的该项上诉理由不能成立。 此外，对于上诉人向新秀在二审庭审中提出与被上诉人签订了《补充协议》，第二年租赁费中应当扣减免租期两个月的问题。该请求虽未在上诉请求范围内，但被上诉人当庭表示同意按照《补充协议》执行，对约定的第二年2个月免租期予以扣减，双方当事人意见一致，不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益，本院予以确认。故上诉人向新秀欠付的租金为85100元，计算方式为7400元/月×11.5个月(2019年3月7日至2020年10月21日，共计19.5个月，扣除第一年免租3个月、第二年免租2个月、已付3个月租金，剩余11.5个月)，向新秀预交的履约保证金14800元抵扣欠付租金后，应支付租金70300元；应付商管费为一审确定的27339元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因二审中出现新证据《补充协议》，致租金计算实体处理计算不当，应予改判；上诉人向新秀的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初6748号号民事判决第一项、第三项（即：一、解除原告广元宏瑞商业运营管理有限公司与被告向新秀于2018年12月20日签订的《南河中心广场租赁合同》以及《南河中心广场商业运营管理服务合同》；三、被告向新秀在本判决生效后十日内腾退租赁的位于广元市××路××广场××商铺××号××幢××楼层××号商铺，逾期腾退则以7400元／月承担租金损失至实际腾退之日止）； 二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802民初6748号民事判决第二项、第四项（即：二、被告向新秀在本判决生效后十日内向原告广元宏瑞商业运营管理有限公司支付欠付的租金85100元、商业管理费27339元；四、驳回原告的其他诉讼请求）； 三、上诉人向新秀在本判决送达之日起十日内向被上诉人广元宏瑞商业运营管理有限公司支付欠付的租金70300元、商业管理费27339元； 四、驳回被上诉人广元宏瑞商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费1782元，由上诉人向新秀负担1270元，被上诉人广元宏瑞商业运营管理有限公司负担512元；二审案件受理费3564元，由上诉人向新秀负担3000元，被上诉人广元宏瑞商业运营管理有限公司负担564元。二审案件受理费已由上诉人向新秀预交，应由被上诉人广元宏瑞商业运营管理有限公司负担的部分在执行中品迭处理。 本判决为终审判决。 审判长  夏茂中 审判员  徐小雁 审判员  吕 晶 二〇二一年三月十七日 书记员  王汇锋