文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1746号上诉人（原审原告）：重庆外劳国际服务外包有限公司，住所地重庆市沙坪坝区下中渡口130号7号楼第三层4-3号，统一社会信用代码9150010507567910X6。法定代表人：张晓荣，经理。委托诉讼代理人：刘任锋，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹诗雅，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆恒大鑫泉置业有限公司，住所地重庆市渝北区金山大道1号附1号第四层，统一社会信用代码91500000068294412Q。法定代表人：彭善荣，董事长。委托诉讼代理人：李亮兵，男，1987年2月8日出生，汉族，该公司员工，住重庆市潼南县。上诉人重庆外劳国际服务外包有限公司（以下简称外劳服务公司）因与被上诉人重庆恒大鑫泉置业有限公司（以下简称恒大公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初20004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人外劳服务公司的委托诉讼代理人刘任锋，被上诉人恒大公司的委托诉讼代理人李亮兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。外劳服务公司上诉请求：1、撤销原判，改判恒大公司立即向外劳服务公司支付因罗兴伦工伤的停工留薪期工资22853.19元和一次性就业补助金54954元。2、本案一、二审诉讼费用由恒大公司承担。事实和理由：1、《劳务派遣协议》对派遣员工遭遇工伤后应由派遣单位承担的停工留薪期工资和一次性就业补助金是通过“反向约定”的方式约定了由用工单位即被上诉人承担。《劳务派遣协议》第四条第1款约定了恒大公司向外劳服务公司支付的费用包括服务管理费、派遣人员劳动报酬、社保费等一切费用，第2款约定服务费标准每人每月25元，服务管理费包括社保办理及缴交、个税扣缴及申报、残疾人保障金缴交、工资发放、异地就医手续、劳动（工伤）等纠纷协调、处理及应诉、各项社保待遇[工伤、医疗、生育、养老（不含办理退休）、失业等]的申办及处理的服务费、各类备案等费用。即服务管理费中并不包含停工留薪期工资和一次性就业补助金。《劳务派遣协议》第八条“工伤及职业病问题的处理”第3款约定，因外劳服务公司未及时申请认定、鉴定、申报理赔或克扣劳动者相关费用等造成的损失及责任，由外劳服务公司承担，与恒大公司无关；如未全面履行前述义务，而使恒大公司被诉或造成任何损失的，由外劳服务公司负责处理并赔偿。该条确实没有直接的、明确的约定外劳服务公司申报、鉴定、理赔后，本应由外劳服务公司承担的停工留薪期工资和一次性就业补助金等费用由谁承担。但是，对于派遣员工的工伤责任及费用承担如果外劳服务公司和恒大公司只是依据《工伤保险条例》等法律法规进行处理，那恒大公司对于派遣员工遭遇工伤均不承担任何责任和费用，双方就根本没有必要在此约定若外劳服务公司对于派遣员工遭遇工伤没有申报、鉴定、理赔的责任承担。而双方恰恰在此对应由社保基金赔付派遣员工工伤部分进行了明确的正向约定，也没有约定本应由派遣单位承担派遣员工工伤的停工留薪期工资和一次性就业补助金由外劳服务公司承担。结合该协议前面约定的服务管理费每人每月25元的标准，显然，外劳服务公司和恒大公司在此是通过“反向约定”派遣员工工伤应由外劳服务公司承担的停工留薪期工资和一次性就业补助金等费用最终由恒大公司承担。2、原判未考虑劳务派遣市场的惯例。派遣员工遭遇工伤，本身就是为用工单位提供劳动才遭遇的伤害，派遣员工提供劳动的直接受益人本身就是用工单位。员工工伤本身就是遵从“谁用工、谁负责”的原则确定责任主体，而且，在劳务派遣市场中，派遣单位仅仅收取用工单位每人每月二三十元标准的服务费，因此，劳务派遣市场中关于派遣员工遭遇工伤由用工单位承担派遣员工工伤待遇费用（社保基金赔付部分除外）是惯例。3、原判未遵从“公平合理”原则。《中华人民共和国合同法》第五条明确规定了当事人应当遵循公平原则确定各自权利义务。就本案而言，基于该受伤员工，外劳服务公司每月仅仅收取25元服务费，而该员工此次工伤，外劳服务公司却要承担支付其停工留薪期工资和一次性就业补助金共计77807元的费用和责任。这需要收取259年或者收取259人一年的服务费才能够填平，显然既不公平也不合理。4、原判未遵循“诚实信用原则”。《中华人民共和国合同法》第六条明确，当事人各方应当遵循诚实信用原则履行各自义务和行使各自权利。外劳服务公司和恒大公司实际上对于派遣员工遭遇工伤的该类费用承担是约定由被派遣人承担，不然双方不可能对于派遣员工遭遇工伤应由社保基金赔付部分如何处理进行约定，只是对于派遣员工的停工留薪期工资和一次性就业补助金的费用由恒大公司承担没有明确写明在劳务派遣协议中而已。但是，恒大公司本应本着诚实信用原则履行承担该两笔费用的责任，而不是百般推脱和抵赖。恒大公司辩称：第一双方签订劳务派遣协议属实，双方之间仅存在合同关系，我方也按照协议约定支付了被派遣员工的工资、社保及服务管理费，案外人罗兴伦受伤并非我方安排不当所致，我方无过错。第二根据工伤保险条例实施办法的规定，停工留薪期工资即一次性工伤伤残就业补助金应当由用人单位承担，外劳服务公司系罗兴伦的用人单位，我方仅为用工单位，故，外劳服务公司请求的罗兴伦工伤的停工留薪期工资和一次性工伤保险就业补助金应当由外劳服务公司自己承担。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。外劳服务公司向一审法院起诉请求：1.判令恒大公司立即向外劳服务公司支付因罗兴伦工伤支付的停工留薪期工资22853.19元；2.判令恒大公司立即向外劳服务公司支付因罗兴伦工伤一次性就业补助金54954元。本案诉讼费由恒大公司负担。一审法院经审理查明：2016年11月1日，外劳服务公司（甲方）与恒大公司（乙方）签订《劳务派遣协议》一份，协议期限为2016年11月1日起至2017年10月31日止，合同约定甲方根据乙方要求进行劳务派遣，具体以实际到岗人数、用工时间据实结算。乙方向甲方支付的费用包括：服务管理费、派遣人员劳动报酬（含福利、补贴及奖金等）、社会保险费等按照本协议应向甲方支付的一切费用。服务管理费标准每人每月25元，具体金额按实际派遣人员到岗数量、时间据实结算。同时约定，服务管理费包括社保办理及缴交、个税扣缴及申报、残疾人保障金缴交、工资发放、异地就医手续、劳动（工伤）等纠纷协调、处理及应诉、各项社保待遇[工伤、医疗、生育、养老（不包含办理退休）、失业等]的申办及处理服务费、各类备案等费用，甲方在办理上述事项时乙方不再额外支付服务费。乙方根据工作岗位、出勤天数及绩效考核等情况确定被派遣劳动者每月应发劳动报酬、社会保险费等费用，并于次月10日前编制被派遣劳动者的费用表，在发放上述费用前交付甲方一份，作为甲方支付被派遣劳动者工资的凭证。乙方于每月14日前，将被派遣劳动者的当月费用（其中社保为当月，工资所产生的个人所得税以及自贡项目、永川项目、涪陵项目实际发放工资等其他费用为上月）汇入甲方指定的银行账户。工伤及职业病问题的处理处约定，因甲方未及时申请认定、鉴定、申报理赔或克扣劳动者相关费用等造成的损失及责任，由甲方承担，与乙方无关；如未全面履行前述义务，而使乙方被诉或造成任何损失的，由甲方负责处理并向乙方赔偿。乙方权利和义务处约定，派遣员工因法定的理由要求解除劳动合同而最终产生经济补偿的，除证明因甲方原因导致外，由乙方承担。2017年3月28日，由外劳服务公司派遣至恒大公司的案外人罗兴伦在上班途中发生交通事故造成其左膝车祸伤，同年11月24日，江北区人力资源和社会保障局认定罗兴伦受到的伤害属于工伤，2018年2月11日，罗兴伦被鉴定为伤残玖级，无生活自理障碍。后罗兴伦以外劳服务公司为被告向江北区人民法院提起诉讼，要求外劳服务公司支付工伤保险待遇，经一审、二审及执行，罗兴伦与外劳服务公司达成《执行和解协议》，执行和解金额为120000元，包括停工留薪期工资22853.19元、一次性伤残就业补助金54954元。2019年11月21日，外劳服务公司委托渝澳控股有限公司向罗兴伦支付了上述款项。一审法院认为：《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，外劳服务公司系工伤职工罗兴伦的用人单位，按照该法条之规定，罗兴伦的停工留薪期待遇，应当由外劳服务公司承担，外劳服务公司与恒大公司签订的《劳务派遣协议》中并未约定该部分费用应由恒大公司承担，依据法律之规定，就应当由外劳服务公司自行承担，外劳服务公司要求恒大公司承担该部分费用，无法律和合同依据，一审法院不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。按照该法条之规定，罗兴伦的一次性伤残就业补助金，应当由外劳服务公司承担，外劳服务公司与恒大公司签订的《劳务派遣协议》中并未约定该部分费用应由恒大公司承担，依据法律之规定，就应当由外劳服务公司自行承担，外劳服务公司要求恒大公司承担该部分费用，无法律和合同依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：“驳回原告重庆外劳国际服务外包有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费1745.18元，减半收取872.59元，由原告重庆外劳国际服务外包有限公司负担。”二审中，双方对原判查明的事实均无异议，均无新证据举示；本院对原判查明的事实予以确认。本院认为，《劳务派遣暂行规定》第十条规定：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责…。”对于依照法律法规应由用人单位承担的工伤待遇，在用人单位和用工单位没有另行约定的情况下，一审法院认定由用人单位外劳服务公司自行承担是正确的。外劳服务公司关于《劳务派遣协议中》没有约定即为“反向约定”的说法，在法律法规对工伤费用承担有规定的情况下，本院不予采纳。外劳服务公司上诉认为自己只收取25元每人的服务费，按劳务派遣市场的惯例，应由用工单位承担派遣员工工伤待遇费用，否则就不公平不合理。但是，外劳服务公司作为专门的劳务派遣公司，并未举证证明存在此种的惯例。因此，对此上诉理由，本院不予采纳。综上，外劳服务公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1745.19元，由重庆外劳国际服务外包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二一年三月十七日书记员 李 娜