贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终292号上诉人（原审被告）：贵州千禧绿色环保出租汽车服务有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区新添大道南段289号中天花园玉兰园C栋2单元1层1A-1C号。法定代表人：杨光，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗浩，贵州中孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州甲乙品牌数字营销有限公司，住所地：广东省广州市天河区珠江东路12号1301房之自编04、05房（仅限办公用途）。法定代表人：徐章烨，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈冠成。委托诉讼代理人：洪颖。上诉人贵州千禧绿色环保出租汽车服务有限公司（以下简化：千禧公司）因与被上诉人广州甲乙品牌数字营销有限公司（以下简称：甲乙公司）合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2020)黔0103民初11191号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审普通程序，由审判员庞敏独任审理，本案现已审理终结。上诉人贵州千禧绿色环保出租汽车服务有限公司上诉请求：1、撤销原判第一项中违约金，并依法发回重审或改判为：驳回被上诉人要求上诉人支付利息的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人已按合同约定且与上诉人协商后履行完毕合同义务系事实认定错误。被上诉人的广告投放行为不符合合同约定。根据双方签订的《品牌广告服务合同》第三条第四款约定：“甲乙双方的日常工作，通过书面《工作单》的形式进行下单与回单”，并作为双方进行业务往来的依据，第三条第六款约定，“每个工作项目，必须以书面形式进行传达，并有双方的责任人签字”，现被上诉人提供的排期表只有复印件。被上诉人声称已通过邮件形式予以确认，但开庭中被上诉人提供的电子邮件往来未显示附件内容，双方也未对此事进行过协商，不能证明上诉人通过电子邮件确认该案排期表的价格。合同第五条3.2项约定，“甲方在签订相关文件后，在项目开启前需要安排付款至乙方，乙方才启动相关工作”，根据该约定，假设双方签订合同约定的相关文件后，需上诉人付款后被上诉人才启动相关工作，但在上诉人不知情的情况下，被上诉人未收到相应款项前便开展服务明显不符合合同约定。二、一审法院认为被上诉人主张的利息为违约金超出被上诉人诉讼请求，属于适用法律错误。被上诉人在一审中诉请上诉人支付利息无任何依据，双方之间并未产生合同约定内的服务，即上诉人不可能存在违约情形，合同也未约定任何违约金，不管是利息还是违约金，上诉人均无支付的义务。根据不告不理原则，一审法院超出被上诉人诉讼请求而判决上诉人支付违约金属于法律适用错误。三、被上诉人在一审中提出的诉讼请求无任何依据，应承担举证不能的法律后果。上诉人与被上诉人之间并未产生交易，被上诉人诉请没有依据。被上诉人提供的排期表及邮件往来等均为复印件，其真实性无法核实，从交易模式上看，排期表涉及金额巨大，双方不可能仅凭上诉人不知情的排期表复印件便进行交易，这明显不符合常理，被上诉人称其已履行合同的真实性存疑，对于邮件往来，是履行“袁艺”签字的排期表邮件往来?还是其他合同内容邮件往来?被上诉人并未提供证据证实该邮件是双方合同约定的内容往来，从邮件内容无法证明发布的是本案的广告内容，也无法证明被上诉人确认了广告服务费用，一审法院根据邮件往来认定签字人员为合同约定的授权人员没有依据。合同未明确约定具体联系方式，邮件往来的具体内容不能明晰，且没有提供邮件中附件予以证实，也不能证明邮箱往来人员系上诉人授权人员。被上诉人提供的监测报告也没有第三方盖章确认，系被上诉人单方提供，不能证明其履行排期表的内容。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应对自己的主张承担证明责任，但其提供的证据达不到证明目的，应承担举证不能的法律后果，即被上诉人的诉讼请求不能得到支持。被上诉人广州甲乙品牌数字营销有限公司二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。广州甲乙品牌数字营销有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付广告费5075860.82元；2、判令被告向原告支付利息（自被告逾期支付之日起，按照人民银行同期贷款利率计算直至付清之日止）；3、判令被告承担本案的诉前财产保全费用、差旅费；4、判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实，2018年5月1日，原告作为乙方与被告作为甲方签订《服务合同》一份，主要约定，乙方接受甲方的委托，作为甲方产品的品牌整合传播策划及创意服务代理商。乙方以服务费的形式收取报酬，每月服务费为26万元（含税6%）。此费用包括但不超过5个城市的服务，超过5个在10个以内城市（含10个城市）每月需另加2万元即28万元（含税），超过10个城市即全国服务，每月需再加2万元即30万元（含税）。上述服务费包含但不限于影视、企业合作、媒介、制作等牵涉第三方所产生的拍片、租图、模特费、租用音乐、印刷、发布、制作、运输、运营等费用，及其他制作项目包括但不限于视频音频制作、网站搭建、微信运营、网络活动平台设计及搭建、程序开发、社会化媒体内容撰写及发布、运营执行等项目，甲方批准方式包括但不限于：书面、电子邮件、传真、邮寄的形式。甲方授权指定人员：（袁艺jessyyuan）签收及批准乙方提交的相应文件（包括但不限于由乙方按时提供的计划书、报价单、媒体排期表等）。乙方应在每波广告投放前取得甲方有效授权人签署的相应文件，并根据该表安排具体执行；如有变动，乙方同样应取得经甲方有效授权人签署的变动后的相应文件后执行，所有签署的文件作为本协议的附件和实际结算的依据，具有同等法律效力。双方于每月10日进行上月结算，乙方在每月10日前向甲方开出上月服务结算费用增值税专用发票，甲方在收到发票后10日之内向乙方支付该项服务费。本合同有效期自2018年5月3日起至2019年5月2日止。该合同还就服务内容，工作流程，服务团队，保密条款，知识产权等等事宜做出约定。《服务合同》签订后，原告与被告形成《神马专车2018年6月数字内容媒介资源报价表》（微信，地方号/营销/财经/自媒体/生活/时尚号）、《神马专车2018年6月数字内容媒介资源报价表》（微信，超级大V/大V），金额共计5075860.82元。两份报价表均有“袁艺”的签名。原告在将上述广告进行投放后，对所投放广告进行了监测并形成监测报告。此后，被告未能向原告支付服务费，原告于2019年6月25日委托律师向被告发出律师函。原告在向一审法院提起诉讼前，申请诉前财产保全，一审法院经审查后，依法采取保全。对于上述事实，予以确认。对有争议的事实：被告是否拖欠原告5075860.82元广告费未支付：原告根据合同的约定在与被告协商、确认后按约为被告在不同平台投放了广告，已履行了自己合同义务。但在原告投放广告后，被告未能向原告支付已确认的费用，已构成违约。被告辩称合同约定的是服务费而非广告费，且排期表无法确认是否是被告授权人员签字。首先，《服务合同》约定了原告为被告提供服务，而为被告投放广告亦是提供服务的一种方式，且就投放的事宜原告事前已与被告协商一致，符合双方合同的约定，被告关于不符合约定的服务费的辩解不能成立。其次，报价表上“袁艺”的签字效力，签名的人员系《服务合同》中约定的被告授权的工作人员，且有多次履行合同细节的邮件往来，能够证明其为被告的授权人员，被告虽对签字提出异议，但却未能提交证据予以证实，仅凭其提异议并不足以对抗原告举证，其该辩解不能成立，不予采纳。根据《服务合同》约定的被告授权人员所签字确认的报价表，被告应向原告支付的广告服务费共计5075860.82元。一审法院认为，原、被告所签《服务合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，为有效合同，双方当事人应当按照约定全面履行义务。现原告已履行了自己合同义务。被告未能向原告支付已确认的费用，已构成违约。故对原告要求被告支付广告服务费5075860.82元的诉请，据前所述，于法有据，予以支持。对于原告诉请被告支付的利息，由于被告违约确给原告造成一定损失，原告主张该部分应为违约金，原告以人民银行同期贷款利率作为计算的标准并未违反法律规定，但因该标准自2019年8月20日起改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故应以更改的标准作为计算违约金依据。因在《服务合同》中并未约定支付违约金的起止时间，原告以排期表上签字时间作为起算时间并无依据，结合本案实际，应以原告立案的时间（2020年7月7日）作为计算违约金的起始时间直至被告付清广告服务费止，原告主张的违约金符合该计算方式的于法有据，予以支持，超过部分于法无据，不予支持。对于原告诉请被告支付的差旅费，因在《服务合同》中并未约定，且原告亦未提交证据予以证实，原告此诉请于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第60条第1款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第49条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：一、被告贵州千禧绿色环保出租汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告广州甲乙品牌数字营销有限公司广告费5075860.82元及相应违约金（违约金以5075860.82元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，从2020年7月7日起计算至付清广告费之日止）；二、驳回原告广州甲乙品牌数字营销有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23665元，保全费5000元，合计28665元，由被告承担（此款原告已预交，被告在履行本判决时将此款一并给付原告）。经二审审理查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人千禧公司是否应当向被上诉人甲乙公司支付服务费；二、涉案的违约金是否应当支持。对于争议焦点一：上诉人与被上诉人签订的合同中，授权指定袁艺（JessyYuan）签收及批准乙方提交的相关文件（包括但不限于由乙方按时提供的计划书、报价单、媒体排期表等）。依照民法通则第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”规定，袁艺的经营活动由上诉人承担民事责任。通过袁艺签字的两份投放计划、一份资源回馈可以看出，被上诉人应当履行义务的内容及应当收取的费用；通过邮件往来信息及其他证据，可知被上诉人已将履约情况告知上诉人，上诉人未提出异议。故一审认定上诉人已经履行合同义务并无不当，上诉人应当依约支付相应费用。对于争议焦点二：案涉合同未约定上诉人的违约责任，但依照合同法第一百七十四条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。根据以上规定，一审认定被上诉人请求的利息，实质为违约金，并判决上诉人按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金并无不妥。综上所述，上诉人贵州千禧绿色环保出租汽车服务有限公司的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1632元，由上诉人贵州千禧绿色环保出租汽车服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 庞 敏二〇二一年三月二十二日书记员 朱紫苇