广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民终1071号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道167号。统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃子倩，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：桂林市都兴设备租赁有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区建干路51号福隆园（桂容苑小区）2栋1-10号门面。统一社会信用代码：91450305MA5MWJKW1R。 法定代表人：申玉莲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘泽，广西独秀律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人桂林市都兴设备租赁有限公司（以下简称都兴公司）租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初2392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 五建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判上诉人向被上诉人支付违约金5220元；2.本案案件受理费、上诉费、财产保全费均由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人支付剩余租金条件尚未成就，原审法院适用法律错误。1.一审法院遗漏审查案涉合同重要条款及影响本案的重要事实，导致判决内容论证逻辑混乱、适用法律错误。根据案涉合同第六条第3款、第4款,已明确约定结算与付款的顺序是在开具有效结算单后，供方开具合法有效的增值税发票后需方按照结算单付款，明确约定了先开票后付款的先后履行顺序，双方应恪守合同履行合同义务。一审法院忽略审查被上诉人应向上诉人开具发票 的先履行义务，认定事实片面，导致适用法律错误。被上诉人至今仍未向上诉人开具足额发票，根据合同约定及《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，上诉人仅对已开票未付款部分100000元承担违约责任，被上诉人欠付增值税发票916204元，上诉人有权拒付未开票的相应租金且不承担违约责任。二、原审判决违约金适用的计算基数存在错误。被上诉人至今仍未履行足额开具发票的义务，导致上诉人无法按期及时向业主申请工程款，面临较大工程款亏损的风险，被上诉人存在严重过错。根据合同约定及《中华人民共和国合同法》第六十七关于先履行抗辩权的规定，违约金应以已开票而上诉人未付款的100000元为基数，自2020年6月26日起按每日0.3%计算，但违约金总数不得超过欠款总额5%。据此计算，截止至2020年12月17日，上诉人应付违约金应为5220元。 都兴公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，请求法院驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人未支付租金是事实，本案租金的发票在一审庭审后已经全部开具给上诉人。2.一审法院计算违约金的方式是按合同约定计算，应予维持。 都兴公司向一审法院起诉请求：一、判令五建公司支付截止至2020年5月31日所欠材料租金1516204元，违约金150000元（暂计），两项共计：1666204元给都兴公司；二、本案诉讼费由五建公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月1日，都兴公司作为供方与五建公司作为需方签订一份《钢管、扣件租赁合同》，约定因五建公司承建的梧桐墅五期521#522#住宅楼、523#商住楼工程需要，都兴公司同意将钢管扣件租赁给五建公司使用。供货期从2017年9月1日至完工止。第六条第3点约定付款时间：双方对结算周期内的账目完善确认手续后20天内需方支付结算确认款的80%，余款20%在下批次货款结算确认后一并付清；以此类推，最后一批货物结算余款从供完合同约定材料之日且所供产品确认检测合格后30天内付清。在完善相关结算付款手续后，供方根据当期确认付款金额先开具合同有效的等额销售增值税普通发票给需方，供方开具的发票不合格的，需方有权拒付任何货款，且不承担违约责任，供方的各项义务仍按合同约定履行。第七条第2点约定，任何一方违反合同条款，都应承担违约责任，无论延期交货或者延期付款。若供方延期交货，则承担合同未交货部分货款的0.3‰/天作为供方因延期交货的违约金，若需方延期付款，将承担所欠货款的0.3‰/天作为违约金赔偿给供方，但不得超过所欠货款总额的5%。合同还对租赁物品名称、品牌、数量、单价等进行约定。合同签订后，都兴公司依约向五建公司提供给钢管扣件等租赁物，至2020年9月30日，五建公司将钢管扣件等租赁物归还都兴公司。双方在履行合同过程中多次对账，最后一次对账结算时间为2020年5月26日。都兴公司与五建公司均认可五建公司已经向都兴公司支付租金500000元，仍有租金1516204元未支付。五建公司认可都兴公司已向其开具600000元的增值税发票。 一审法院认为，都兴公司作与五建公司签订的《钢管、扣件租赁合同》系双方真实意思表示，未违反禁止性法律法规，应属有效合同，双方应当按照诚实信用原则全面履行合同约定的义务。五建公司仍有1516204元租金未向都兴公司支付，故都兴公司要求五建公司支付租金1516204元的诉讼请求，该院予以支持。关于违约金，双方合同约定，五建公司延期付款，将承担所欠货款的0.3‰/天作为违约金赔偿给都兴公司，但不得超过所欠货款总额的5%。都兴公司认为该违约条款约定过高，要求五建公司按照其未付租金的整数即150000元的10%承担违约责任。五建公司庭审中称，因双方最后一次对账结算是2020年5月26日，根据合同第六条第3点付款时间的约定，五建公司应于6月16日支付都兴公司80%的租金即1212963.2元，剩余20%在6月26日支付租金即303240.8元，故同意以1212963.2元为基数，从6月16日按0.3‰/天计算违约金，以303240.8元为基数，从6月26日按0.3‰/天计算至付款日的违约金，若超过所欠总额的5%，应当按照5%计算违约金给付都兴公司。鉴于都兴公司与五建公司对双方约定的违约责任承担均提出变更的意见，该院根据都兴公司支付的租金数额，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情支持都兴公司违约金，违约金以本金1516204元为基数，自2020年6月15日起按每日0.3‰计算至五建公司实际履行之日止，但违约金总数不得超过欠款总额5%即75810.2元（1516204元×5%）。据此计算，截止至2020年11月19日，五建公司应付的违约金为71413.21元，之后的违约金以本金1516204元中未支付的款项为基数，自2020年11月20日起按每日0.3‰计算至五建公司实际履行之日止，但违约金总数不得超过75810.2元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、五建公司向都兴公司支付租金1516204元；二、五建公司向都兴公司支付违约金71413.21元（该违约金暂计至2020年11月19日，之后的违约金以本金1516204元中未支付的款项为基数，自2020年11月20日起按每日0.3‰计算至实际履行之日止，但违约金总数不得超过75810.2元）；三、驳回都兴公司的其他诉讼请求。一审案件受理费19796元（都兴公司已预交），由都兴公司负担934元，五建公司负担18862元。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实没有异议。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人二审诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人是否需要承担违约责任及违约金数额如何确定。 《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案双方当事人签订的《钢管、扣件租赁合同》合法有效。在租赁合同关系中，交付租赁物与交纳租金是相对价的两个合同主义务,被上诉人已经把租赁物交付给上诉人使用、收益，上诉人应按照约定支付租金。被上诉人没有开具发票是不履行附随义务，该义务与上诉人支付租金的合同主义务不为对价关系，在合同的履行过程中不能以附随义务来抗辩主义务，故上诉人以被上诉人未开具发票为由拒绝支付租金构成违约。上诉人以被上诉人没有开具发票为由拒绝履行支付租金的义务的抗辩理由不成立，本院不予支持。 关于违约金的计算，双方当事人最后一次对账结算时间为2020年5月26日，双方对于上诉人仍有租金1516204元未向被上诉人支付均无异议，一审法院根据双方签订的《钢管、扣件租赁合同》第六条第3项、第七条第2项等约定，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情支持被上诉人违约金，符合合同约定及 相关法律规定，并无不当。如上所述，开具发票属附随义务，不能免除上诉人延期支付租金的违约责任，上诉人亦未举证证明其因被上诉人未在约定期限内开具发票给其造成何种损失及损失大小，因此，上诉人关于原审判决违约金计算错误的主张，本院不予支持。 综上所述，五建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1455元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 江 桢 审判员 黄继湘 审判员 杨显强 二〇二一年三月十九日 书记员 谭 玉