黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑民终27号上诉人（一审原告）：屈明海，男，1981年6月1日出生，汉族，无固定职业，住鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：李全文，黑龙江三维律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：鸡东县宏达建筑安装工程公司，住所地鸡东县鸡东镇东风街十三委。法定代表人：王志君，该公司总经理。委托诉讼代理人：周大伟，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告）：鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司，住所地鸡东县前进街十委。法定代表人：刘成林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张松楠，黑龙江承霖律师事务所律师。上诉人屈明海因与被上诉人鸡东县宏达建筑安装工程公司（以下简称宏达公司）、鸡东县恒泰裕隆房地产开发有限公司（以下简称恒泰裕隆公司）案外人执行异议之诉一案，不服鸡西市中级人民法院（以下简称鸡西中院）（2020）黑03民初66号判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查方式对本案进行了审理。上诉人屈明海的委托诉讼代理人李全文、宏达公司委托诉讼代理人周大伟、恒泰裕隆公司委托诉讼代理人张松楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。屈明海上诉请求：撤销鸡西中院（2020）黑03民初66号民事判决；改判不得执行鸿苑家园5号楼3单元1103室房屋或将案件发回鸡西中院重审；一、二审案件诉讼费由宏达公司、恒泰裕隆公司承担。事实和理由:1.屈明海与恒泰裕隆公司签订合同，合法购买了鸿苑家园5号楼3单元1103室房屋，在鸡东县房产管理处办理了预售房屋预告登记，并领取了鸡东县房产管理处核发的预售房屋预告登记卡。但由于施工单位宏达公司未按合同约定工期完工，致使恒泰裕隆公司未能向屈明海交付房屋。屈明海的权利足以对抗宏达公司建筑工程价款优先受偿请求权。2.恒泰裕隆公司有可供执行的其他财产，法院不应查封已经出售给屈明海的房屋。宏达公司申请执行工程款的数额为14,026,509元，本次恢复执行查封128套房屋，加上之前查封的272户房屋，共计400套房屋，已远超工程款数额，查封行为违法。3.宏达公司未按合同约定的工期完工，工程质量未经验收合格，不符合结算工程款的法定条件，不应享有优先受偿权。一审诉讼期间，屈明海书面申请宏达公司、恒泰裕隆公司举示证据，提交工程价款结算依据，宏达公司、恒泰裕隆公司拒绝提供，亦未予解释。一审法院以工程价款已由生效民事调解书确认，是否合法不属本案审理范围为由驳回屈明海申请，任由宏达公司、恒泰裕隆公司通过虚假诉讼骗取法院生效裁判文书，侵害了屈明海的合法权益。宏达公司辩称，宏达公司对于案涉房屋享有工程价款优先受偿权，优先于屈明海的权利，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。恒泰裕隆公司同意宏达公司的答辩意见，并称恒泰裕隆公司与屈明海非房屋买卖合同关系，其与屈明海签订《商品房预售合同》只是作为借款的抵押担保，屈明海并非房屋购房人。屈明海一审诉讼请求为：1.不得执行鸿苑家园5号楼3单元1103室房屋；2.本案诉讼费由宏达公司、恒泰裕隆公司承担。一审法院认定事实：2013年7月10日，恒泰裕隆公司与鸡西市天和典当有限公司（以下简称天和公司）签订《房屋抵押典当借款合同》，约定恒泰裕隆公司向天和公司借款400万元，借款期限为四个月，典当综合费率为月2.4%、借款利率为月利率1.6%，合计综合率为4%；恒泰裕隆公司以其开发的鸿苑家园5号楼33户房屋作为借款的抵押担保。次日，屈明海将384万元通过工商银行汇至恒泰裕隆公司李芳艳账户内。恒泰裕隆公司向天和公司出具400万元借款的收条。2015年1月9日，天和公司与恒泰裕隆公司签订《房屋抵偿债务协议书》，约定：恒泰裕隆公司逾期未偿还天和公司借款本息4,638,199元，截止2015年1月9日，恒泰裕隆公司拖欠鸡东县建明混凝土公司贷款41.7万元，欠款合计5,055,199元。恒泰裕隆公司将鸡东县鸿苑家园5号楼计28户房屋（包括本案房屋），总建筑面积2582.09平方米，以每平方米1900元价格抵偿天和公司借款本息，以每平方米2200元价格抵偿商品混凝土贷款。抵偿房屋面积为房产测绘为准，多退少补。恒泰裕隆公司须在签订协议时，将抵债房屋按照天和公司要求出具购房手续，并到鸡东县房产管理处办理预售预告登记。恒泰裕隆公司有权在2015年8月前，按抵债价格向天和公司一次性回购全部房屋，但应支付协议签订至回购日间的利息，利率按月1.5%计算。在2015年8月末后，在天和公司出卖房屋时，恒泰裕隆公司有义务按天和公司的指定，变更或重新出具购房手续。2015年1月16日，屈明海与恒泰裕隆公司签订《商品房预售合同》，约定屈明海购买案涉鸿苑家园5号楼3单元1103室，并为屈明海出具了购房收据。同日，该合同在鸡东县房产部门办理了房屋预售合同备案登记，现案涉房屋登记在屈明海名下，但案涉房屋工程尚未竣工验收，亦未交付屈明海。宏达公司因与恒泰裕隆公司建设工程施工合同纠纷诉至鸡西中院，经鸡西中院主持调解，双方自愿达成如下协议：一、解除双方分别于2012年7月12日、2013年5月23日、2013年8月20日、2014年8月20日签订的协议书及补充协议；二、恒泰裕隆公司于2015年12月30日前偿还宏达公司工程款14,026,509元，于2015年7月15日前还款100万元；于2015年12月30日前还款13,026,509元；三、若恒泰裕隆公司未能于2015年7月15日前还款100万元，宏达公司可向法院申请强制执行剩余全部未清偿的工程款；四、宏达公司可就恒泰裕隆公司拖欠的工程款14,026,509元，对鸿苑家园5号、6号、7号、8号楼项目建设工程折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿。鸡西中院于2015年6月17日作出（2015）鸡民初字第33号民事调解书，对双方调解协议予以确认。由于恒泰裕隆公司未履行上述调解书的给付义务，宏达公司遂申请强制执行，案号（2015）鸡中法执字第62号，该案在终结本次执行后于2018年2月10日恢复执行，案号（2018）黑03执恢5号。鸡西中院于2020年4月14日作出（2018）黑03执恢5号之五执行裁定，预查封恒泰裕隆公司所有的鸿苑家园的25户房屋其中包括案涉房屋。该25户房屋包含在上述天和公司与恒泰裕隆公司《房屋抵偿债务协议书》所涉28户房屋之中。另查明：2020年8月27日，屈明海向鸡西中院提起执行异议，要求终止执行案涉房屋，鸡西中院作出执行裁定，裁定驳回屈明海的申请。一审法院认为，案外人执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼排除对执行标的物的强制执行，因此应对当事人对执行标的物所享有实体权利行使的先后顺序进行判断，以判断屈明海是否享有足以阻止对执行标的物的强制执行的民事权益。宏达公司对案涉房屋所在的楼房具有优先受偿权，已被生效的法律文书所确认。屈明海与恒泰裕隆公司签订的《商品房预售合同》在房产管理部门办理的登记，其性质属于商品房预售合同备案，预售登记备案属于行政管理手段，用以保护商品房的交易安全，与《中华人民共和国物权法》第二十条规定的物权预告登记的法律性质与效果不同，预售备案仅为公示了预售合同，不具有物权的公示效力。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定了工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因恒泰裕隆公司向天和公司借款，并以包括案涉房屋在内的28户房屋进行抵押担保，在借款逾期后，双方对借款本息及其他债务计算后，约定以抵押担保的房屋抵偿恒泰裕隆公司所欠的债务。因此，屈明海受让案涉房屋并非全部用于居住。天和公司向恒泰裕隆公司于2013年7月11日实际交付借款384万元。在屈明海认可恒泰裕隆公司已偿还借款利息125万元，本金42.2万元的情况下，恒泰裕隆公司仍欠屈明海及天和公司借款本息合计4,638,199元,计算至抵债协议签订时，恒泰裕隆公司应偿还的本息合计6,310,199元，明显含有不应保护的高利息。《房屋抵偿债务协议书》中未约定终止双方的原借款合同,履行双方的商品房买卖合同，却约定恒泰裕隆公司在规定期限内可以回购抵债房屋等内容，以上约定存在对借款担保的意思表示。因此，屈明海对案涉房屋的身份不能认为消费者，宏达公司对案涉房屋的优先权优于屈明海所享有的债权。判决：驳回屈明海的诉讼请求，案件受理费4212元，由屈明海负担。在本院审理中，屈明海、宏达公司、恒泰裕隆公司均未提交新证据。屈明海认为，其已经办理了案涉房屋的预售预告登记手续，房屋管理机构对房屋签发的卡片，即为履行预售预告登记相关手续，并申请本院向房屋管理机构调查。本院根据其申请，于2021年3月11日致函鸡东县房产服务中心询问以下事项：1.对外是否能够查到房产状态情况；2.提供预告登记的相关存档材料；3.案涉房屋何时能够办理产权登记。鸡东县房产服务中心答复：1.对外暂时不能查到房产状态情况。原因是商品房预售联机备案系统出现问题。2.不能提供预告登记相关存档材料。原因是商品房预售备案登记作为一种行政管理方式，不是预告登记。3.案涉房屋何时能办理产权登记不能确定。原因是办理产权登记现在鸡东县不动产登记中心。鉴于各方当事人质证中对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定。本院审理查明：2020年9月2日，即鸡西中院在审理本案时曾向鸡东县房产服务中心发出调查函，要求其对如下问题进行答复：1.案涉房屋是否竣工、验收，能否办理不动产登记；2.案涉房屋有无预售备案登记，登记在何人名下及登记时间；3.案涉房屋有无抵押登记或预抵押情况，登记在何人名下及登记时间等。2020年9月4日，鸡东县房产服务中心向鸡西中院复函：1.案涉房屋备案登记在屈明海名下；2.案涉房屋在鸡东县房产服务中心均无抵押登记及抵押预登记；3.该楼盘尚未竣工验收。复函还同时说明，原房产管理处因2019年11月机构改革现更名为房产服务中心，无法定代表人及组织代码证，无公章。另查明，屈明海提出执行异议的鸿苑家园5号楼3单元1103室房屋，含在天和公司的28户抵债房屋之中，其未再另行向恒泰裕隆公司支付购房款。除此，本院审理查明的其他事实与一审判决认定的一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，确定屈明海就案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，应重点解决以下关键问题：一、屈明海是否办理了案涉房屋的预告登记。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”建设部《城市商品房预售管理办法》第十条第一款规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”据此，预售登记备案在性质上属于一种行政管理措施，其主要目的在于方便主管机关了解商品房预售情况，并据以进行必要的监督和管理，而非物权公示的一种法定方式，不当然具有保障合同债权实现的功能。另据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”该预告登记是与本登记相对应的登记类型，是权利人对外宣示其权利的一种公示方法。通过对该债权公示，保障预告登记申请人未来取得物权，从而使该债权具有对抗一般第三人的效力。本案中，天和公司虽然在《房屋抵偿债务协议书》中与恒泰裕隆公司约定“到鸡东县房产管理处办理预售预告登记手续”，但屈明海作为天和公司指定的人员，仅与恒泰裕隆公司签订案涉房屋《商品房预售合同》，办理案涉房屋的预售备案登记。根据鸡东县房产服务中心函复内容及相关法律规定，屈明海办理的预售备案登记并非预告登记，属于主管机关对房产开发企业预售房屋行为的一种行政管理措施，不具有权利人申请预告登记对抗第三人的效力，亦不能产生相应的物权上的效力。因此，屈明海依据其办理的预售备案登记，不能享有排除人民法院强制执行的民事权益。二、屈明海依据其签订的《商品房预售合同》能否排除强制执行。2015年1月9日，天和公司与恒泰裕隆公司签订《房屋抵偿债务协议书》，以包含案涉房屋在内的28套房屋抵顶恒泰裕隆公司基于2013年7月10日《房屋抵押典当借款合同》所欠借款本息及混凝土货款，并指定屈明海与恒泰裕隆公司签订案涉鸿苑家园5号楼3单元1103室《商品房预售合同》，故该商品房买卖行为系对天和公司与恒泰裕隆公司上述《房屋抵偿债务协议书》的具体履行，在性质上仍属于以物抵债。如果以物抵债协议不存在恶意损害第三人合法权益等情形，亦无其他无效事由，人民法院应认定该以物抵债协议的效力。但以物抵债协议的权利人欲排除人民法院执行，亦应符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，即必须符合在人民法院查封之前已签订合法有效的以物抵债协议，合法占有该不动产，且非因买受人自身原因未办理过户登记等条件，但屈明海主张排除强制执行，明显不具备上述全部条件。宏达公司系案涉房屋建设工程承包人，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，其在符合法律、司法解释相关规定的情形下，就工程价款对所建造的房屋享有优先受偿权。现其与恒泰裕隆公司达成调解协议，即使其所享有的优先受偿权降为一般债权，屈明海仅凭案涉以物抵债协议并不能阻却宏达公司的申请执行行为。三、上诉人主张超标的查封及宏达公司不具有工程价款优先受偿权应如何处理。由于执行异议之诉案件的审理对象为案外人对执行标的提出的异议，而宏达公司是否存在超标的申请查封，以及一审法院是否存在超标的查封行为，属于对执行行为异议范畴，而非执行异议之诉的审理范围。上诉人此节主张可通过向执行部门提出执行异议、复议程序予以解决。至于宏达公司通过民事调解书能否取得工程价款优先受偿权问题，属于执行程序的案外人认为原判决、裁定包括调解书存有错误范畴，应依照审判监督程序办理，亦非本案审理范围。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。屈明海的诸上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4212元，由屈明海负担。本判决为终审判决。审判长  胡乃峰审判员  王晓兵审判员  王洪刚二〇二一年三月三十一日书记员  丁 馨