湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1223号上诉人（原审被告）：长沙天映航空装备有限公司，住所地长沙市望城经济技术开发区赤岗路279号。法定代表人：王雅杰。委托诉讼代理人：彭思远，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：何兵，1973年11月2日出生，汉族，住长沙市岳麓区，系该公司员工。上诉人（原审被告）：廖韩锋，1986年9月5日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人：李丽明，湖南子曰道德律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦蓉芳，湖南子曰道德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张杨，1988年9月25日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：李奥，湖南融邦律师事务所律师。上诉人廖韩锋、长沙天映航空装备有限公司（以下简称天映公司）因与被上诉人张杨提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2020）湘0112民初3959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长沙天映航空装备有限公司上诉请求：1.依法撤销（2020）湘0112民初3959号《民事判决书》并依法改判；2.本案诉讼费用（包括一审受理费、二审上诉费）由被上诉人共同承担。事实和理由：（一）原审法院认定事实存在错误1.天映公司对张杨的损害无过错，不承担赔偿责任。原审判决认定天映公司应向张杨承担赔偿责任的理由有两点：（1）天映公司作为定作人，未能对承揽人廖韩锋以及实际作业人张杨是否具有高处作业操作证进行审查，在选任上具有过失；（2）天映公司在张杨没有采取任何安全防护措施的情况下疏于管理，没有及时制止，在指示上具有过失，而且原审还对天映公司在事发前已经向张杨进行了安全演示的抗辩意见不予采信。上诉人认为，上述认定与客观事实不符，理由如下：首先，廖韩锋、张杨均持有焊工二级证书以及焊接与热切割作业的特种作业操作证，对于本案所涉及的突伸试验台焊接项目，具备合法操作资质。原审判决第13页首部阐述了“涉案焊接作业的操作面距离地面7米左右，属于高空焊接，具有一定危险性，除施工者需要具备焊工技能外，还必须同时取得高处作业的特种作业操作证”的观点，并引用了《特种作业安全技术培训考核管理规定》中关于高空作业的规定，判定张杨未取得高空作业操作证，天映公司对此应承担选任过错。但实际上，根据《特种作业安全技术培训考核管理规定》附件《特种作业目录》规定，高空作业是指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。也就是说，属于特种作业语境下的“高空作业”项目，除具备“高空操作”这一特性外，还应同时具备“专门或经常”的特点。例如常见的大楼玻璃幕墙清洗、高压线路维修等专项作业。而本案涉及的突伸试验台焊接项目是一个整体项目，其中焊接位置涵盖操作台整体(包含从操作台底部焊接至顶端），焊接人员在高处实施的焊接作业仅属于该项目的一个阶段，是临时性、偶发性的，并不符合前述关于高空作业的特点。对此，经上诉人特地咨询长沙市望城区安监部门，就本案所涉及焊接项目，作业人员无需另行办理高空作业操作证件。其次，事故发生当天，天映公司现场负责人周宁波在开始作业前向全体作业人员演示了安全带等防护设备的规范佩戴流程，并第一个带头从突伸试验平台顶部下到吊篮先行施工，已经尽到了安全提示义务。张杨受伤是因其未佩戴任何安全防护措施所导致，而且事故发生在一瞬间，天映公司客观上也无法做到“及时制止”，也不存在指示错误。2.张杨对损害结果存在严重过错，理应由其自身承担主要责任。原审判决第13页明确查明“张杨作为完全民事行为能力人，自身疏于采取相应防护措施，没有使用现场提供的施工防护工具安全带，在未采取任何安全防护措施的情况下从高处下行，不慎坠落受伤，其本身存在过错，应承担相应的过错责任”。结合前述分析，在天映公司已经充分尽到安全提示、防范义务的前提下，对于事故发生，张杨应承担主要责任，尤其是张杨具备焊工特种作业资质的前提下，其应适用比一般民事主体更严格的注意义务，原审仅判决由其承担20%责任，明显对天映公司不公。(二)原审适用法律错误。原审判决认为张杨在提供劳务过程中受伤，应适用《侵权责任法》第35条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应责任”的规定。上诉人认为，上述法律适用错误，理由有二：1.原审已经查明，天映公司与廖韩锋之间成立合法承揽合同关系，并且认定张杨是廖韩锋的员工，双方之间成立劳务雇佣关系。因此张杨系廖韩锋的员工，对天映公司而言，张杨也属于广义上的承揽人，双方之间仍仅存在承揽合同关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第10条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，天映公司作为承揽合同中的定作人，对于承揽人，以及承揽人的雇员所遭受的损害，无需承担赔偿责任。”本案中张杨应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第10条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，张杨应向其雇主，即廖韩锋主张赔偿责任。2.《侵权责任法》第35条仅适用于双方均为自然人的情形，与本案客观情况不符。(三）即使天映公司应对张扬的损害承担一定的赔偿责任，但原审认定天映公司应承担40%的责任比例过高，对天映公司明显不公事故发生后，天映公司高度重视张杨的安全问题，第一时间便将其送往医院就近治疗，并主动向廖韩锋提出愿意向其出借人民币8万元用于张杨后续医治。天映公司的这些行为，都是基于人道主义精神以及企业社会责任。退一步说，即使天映公司应对张扬的损害承担一定的赔偿责任，考虑到天映公司良好的处理态度，以及各方的过错情况，原审认定天映公司应承担40%的责任比例过高，对天映公司明显不公。此外，考虑到天映公司已经通过出借方式实际向张杨支付了8万元，廖韩锋与张杨在原审中对此也表示认可，该8万元也应从天映公司应付款项中扣除。综上，上诉人特提起上诉，恳请贵院依法审理，维护上诉人的合法权利。廖韩锋上诉请求：1、依法撤销一审判决，并依法改判上诉人廖韩锋对被上诉人张扬不承担任何责任；2、本案一审、二审诉讼费用由天映公司、张杨承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、张杨并非受雇于廖韩锋，而是受雇于天映公司。2019年3月7日，廖韩锋应天映公司的要求，介绍张杨与其联系到西安焊接作业事宜，张杨与天映公司直接联系后，听从其部署安排，包括哪天去，具体工作地点、路费的报销及到现场后工作的安排（除了焊接作业，还安排了其它的工作）、安全管理等。张杨去西安中国飞机强度研究所工作，均是以天映公司员工的身份出入工作场所，其临时出入证的办证单位系“长沙天映”，而且天映公司为其购买了企业员工团体保险。因此，张杨并非受雇于廖韩锋，而是受雇于天映公司。2、一审法院认为张杨由廖韩锋支付工作报酬，从而形成劳务雇佣关系是错误的。庭审中，张杨和证人唐某对天映公司支付的劳务报酬为260元／天（含税）及由廖韩锋代为结算都予以认可。事实上，廖韩锋与天映公司签订的合同，名为“焊接加工承揽合同”，实际上廖韩锋和张杨一样都是受雇于天映公司。因天映公司对支付的劳务报酬要求开票，廖韩锋出于帮忙一起代为结算，代开的发票除了劳务票面税率3%外，还包含了增值税、城市维护建设税、个人所得税，廖韩锋在代缴相应税费后，再将劳务报酬支付给张杨，并不存在赚取差价。一审法院以此认定廖韩锋与张杨形成劳务雇佣关系是错误的。3、一审法院对2019年4月24日合同中手写标注的“出差47＋3＝50”没有审查清楚，认定事实错误。2019年4月24日合同中手写标注的“出差47＋3＝50”，并不包含张杨于2019年3月7日到西安工作的工时，而是张杨、薛锋2018年11月份到西安出差的工时。该劳务报酬天映公司本应做账在2019年1月24日合同中一起结算，因其遗漏，就手写添加到该份合同中进行做账出票。事实上，张杨于2019年3月7日到西安工作的劳务报酬，天映公司一直都没有结算。天映公司为了逃避责任，故意混淆合同内容，隐瞒事实真相，恳请二审法院予以查清。4、天映公司要求廖韩锋以倒签《安全协议书》为前提，并以其个人的名义向天映公司借款8万元去垫付张杨的医疗费，实为逃避责任，而且一审法院对部分费用没有核查清楚和确认。张杨受伤后，廖韩锋之所以垫付张杨的医疗费，是因为天映公司为了不被相关部门处罚、规避自己的责任，公司三位领导要求廖韩锋以个人名义向公司借款8万元去垫付张杨的医疗费，并且要求廖韩锋倒签一份由天映公司拟定的、把责任全部推卸给廖韩锋的《安全协议书》。面对天映公司推脱、不管不问、不积极支付医疗费的态度，廖韩锋出于对朋友的帮忙，为了张杨能及时动手术进行治疗，被迫按天映公司的要求去做。张杨受伤后，廖韩锋已垫付124178.94元的费用，一审法院只认定了93064.28元，对其它已实际支付的费用没有核查清楚和确认，而天映公司至今为止对张杨没有支付过任何费用。廖韩锋由于自己的好心却办成了对己不利的坏事，为了帮朋友反而被判决承担40%的赔偿责任，这对廖韩锋极不公平。二、一审法院认定上诉人廖韩锋对被上诉人张杨的受伤具有严重过错，判决其承担40%的责任，没有事实和法律依据。导致张杨受伤最主要的原因是：天映公司没有提供相应的安全防范措施，并且在明知施工场所存在油漆油渍不利于作业的情况，仍指示张杨进行高空焊接作业，在张杨在未采取任何安全防护措施的情况下疏于管理，没有及时制止造成的。天映公司作为张杨工作安排及现场安全管理的直接负责人，对张杨受伤应该承担主要的责任。而廖韩锋仅作为中间介绍人，既非张杨的雇主，也非现场的管理人员，无论其是否取得营业执照或相关资质，对张杨的受伤都不应承担任何责任。三、被上诉人天映公司中标的项目，未经招标人的同意是不能进行分包的；上诉人廖韩锋从未与其签订过任何涉及外派焊接作业的合同。本案涉及的在西安焊接作业的“突伸实验平台和六自由度”是天映公司于2017年8月31日中标的项目，招标人是中国飞机强度研究所。该中标项目因涉及军工材料设备的焊接，中标单位除了必须具备专业的作业资质，还必须遵守保密的义务。天映公司从未与廖韩锋签订过任何涉及到西安外派焊接作业的合同，而张杨此次受伤受雇于天映公司，对其承担责任的应该是天映公司，不是廖韩锋。综上所述，张杨受伤时受雇于天映公司，一审法院认定廖韩锋与张杨形成劳务雇佣关系，并判决其承担40%的责任，没有事实和法律依据。恳请贵院依法予以撤销并改判廖韩锋对张杨的受伤损害不承担责任。廖韩锋针对天映公司的上诉请求及理由作如下答辩：一、天映公司对张杨的损害应承担赔偿责任。1、张杨去西安进行焊接工作是受雇于天映公司，天映公司对其受伤应承担赔偿责任。正如张杨在一审起诉状中事实和理由部分的陈述，其经廖韩锋介绍，受雇于天映公司，为其指定项目提供焊接工作。2019年3月5日，张杨去西安进行焊接作业一直都是听从于天映公司的部署安排，包括具体工作的时间地点、路费的报销及到现场后工作的安排、安全管理等。张杨出入工作场所都是以天映公司员工的身份，其临时出入证办证单位系“长沙天映”，并为其购买了企业员工团体保险。廖韩锋仅是替天映公司代收代转张杨的劳务报酬，并代缴劳务税费，张杨的实际雇主为天映公司。2、天映公司对张杨的损害结果存在严重的过错，应承担主要的责任。导致张杨受伤最主要的原因是：天映公司没有提供相立的安全防范措施，并且在明知施工场所存在油漆油渍不利于作业的情况下，仍指示张杨进行高空焊接作业，在张杨未采取任何安全防护措施的情况下疏于管理，没有及时制止造成的。周宁波系天映公司在职人员，与天映公司存在利害关系，在没有其它证据证明的情况下，其证言不能采信。张杨及其它在现场作业的人员亦证实周宁波没有进行过安全防护措施的示范。天映公司作为张杨工作时现场安全管理的直接负责人，对张杨的受伤应承担主要的责任。二、天映公司让廖韩锋以借款方式垫付张杨的医疗费等，实则在规避和推卸自己的责任。张杨受伤后，天映公司第一时间不是积极缴费对张杨进行救治，而是因天映公司给其购买的保险到期后没有续买，加上为了不被相关部门处罚、规避自己的责任，要求廖韩锋以个人名义向公司借款8万元去垫付张杨的医疗费，并且以倒签一份把责任全部推卸给廖韩锋的《安全协议书》为前提（还特别明确标注张杨是其长期雇佣的人员）。张杨受伤后，因天映公司未积极缴费处理此事，张杨就联系廖韩锋让其帮忙，在两人的微信聊天中还提到给廖韩锋添麻烦了。廖韩锋一方面为了张杨能及时得到治疗，一方面因相信天映公司承诺借款会在其项目工作中补加进去平账，让其减少顾虑的情况下才答应借款8万元去垫付张杨医疗费的。实际上，廖韩锋已垫付124178.94元的费用，对多支付的金额，廖韩锋保留追偿的权利。而口口声声说不用担心“秋后算账”的天映公司已对廖韩锋借款8万元之事提起了诉讼，对其应承担的赔偿款项中不应予以扣除。天映公司的上述行为，并非像其所说的基于人道主义和企业的社会责任，事实上却恰恰相反。为了规避和推卸自己的责任，利用廖韩锋对法律意识的欠缺，隐瞒事实，让原本出于好心帮忙的廖韩锋承担如此重的责任，显然对廖韩锋极不公平，更不符合社会主义倡导的诚信、公平公正的核心价值观。恳请法院驳回天映公司的上诉请求，并判决其对张杨的损害结果承担主要责任。张杨辩称，第一、天映公司在本案中存在过错，第二、现场作业环境，存在安全隐患。第三、天映公司是疏于管理。其中第二点是张杨在本次事故中没有过错，不应承担任何责任。第三点是天映公司出借给廖韩锋的8万元属于他们之间双方的借款关系，不应在本案中直接抵扣，最后请求维持原判。张杨向一审法院起诉请求：1、判令廖韩锋、天映公司连带赔偿张杨残疾赔偿金、医疗费、误工费、营养费、护理费、住宿费、住院伙食补助费、交通费、精神损害赔偿金、鉴定费等共计293728.93元。2、判令廖韩锋、天映公司连带赔偿张杨后续治疗费中的取出内固定费用，相关费用以实际发生为准；3、判令廖韩锋、天映公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年，天映公司中标飞机研究所的起落架突伸试验台之试验台架项目（以下简称突伸试验台项目）。2017年10月开始，天映公司（甲方）与廖韩锋（乙方）陆续就该中标项目项下的工作梯、突伸试验台、六自由度、检测车等项目签订多份《焊接加工承揽合同》，均约定甲方将合同所涉各部件的焊接交由乙方完成，甲方应按约定的时间、数量、规格提供原材料和所需设备给乙方，乙方应及时验收确认使用；甲方提供生产场地和设备给乙方，乙方负责生产过程中的管理，负责乙方人员的安全监督并承担所带人员的安全责任；零件加工完成后，依据甲方提供图纸在甲方进行验收。《焊接加工承揽合同》均对合同所涉部件焊接内容进行了工时（天）计算，约定按每工时（天）260元结算，该结算价格为含税价，乙方应向甲方提供3％劳务增值税发票。2018年5月10日，天映公司（甲方）与廖韩锋（乙方）就突伸试验台焊接项目签订《外来施工单位及人员安全管理协议书》，约定施工过程中，乙方必须安排专门的安全管理人员进行施工现场的安全监护、检查…由于乙方自身原因发生的任何事故，责任由乙方自行承担，由于甲方原因造成乙方事故的，甲方承担相应责任及损失，由于双方原因造成的事故，双方依法承担相应的责任和损失。2019年3月5日，廖韩锋联系张杨前往西安飞机研究所为突伸试验台项目做焊接作业工作，3月7日张杨在天映公司设备设施部副部长周宁波的安排下从长沙到达西安，并于次日开始焊接作业。3月11日下午，在对突伸试验台进行导轨焊接时，周宁波先从突伸试验平台顶部下到吊栏先行施工，随后不久张杨从突伸试验平台顶部下到小吊栏的过程中，因未佩戴安全带从离地七八米的高空坠落到放置地面的大吊栏顶部。当时作业环境存在油漆油渍，现场湿滑。事故发生后，周宁波拨打120将张杨送往西安市阎良区人民医院，张杨当天入院就医治疗，共住院52天，医院诊断为左髌骨粉碎性骨折、右跟骨粉碎性骨折、双肺创伤性湿肺、创伤性蛛网膜下腔出血、上唇部贯通伤、上唇系带挫裂伤、冠折、额部皮肤裂伤、左尺骨鹰嘴骨折，5月2日张杨从阎良区人民医院出院，出院医嘱为加强营养，加强肢体功能锻炼，右下肢石膏固定，术后四周拆除石膏，3月后复查，1年后根据愈合情况，拆除内固定装置，不适随诊。本次治疗花费入院诊疗费270元、住院医疗费61512.94元及应医院要求外购治疗用品2218.24元，住院期间支付护理费9710元。出院后张杨乘坐飞机回家，花费530元。2019年7月10日，张杨因受伤右足跟红肿疼痛至常德市第一中医院住院继续治疗并于7月22日出院，共住院12天，发生医疗费6367.13元。在继续住院治疗前后，张杨在社区卫生中心、常德市第一中医院、中南大学湘雅三医院为复查、康复治疗等发生医疗费2353元，在鼎城区××镇社区牙科补牙花费1200元。2020年7月23日，张杨就本案所涉伤残等级、误工期、护理费等申请司法鉴定，8月6日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为张杨左尺骨鹰嘴骨折经内固定术后遗留左肘关节活动部分受限构成玖级伤残，其右侧跟骨粉碎性骨折经内固定术后畸形愈合构成拾级伤残，误工期为捌个月，护理期为叁个月，营养期为叁个月，后期面部瘢痕需行点阵激光治疗捌仟元，41牙冠折需行冠修复，每次费用约需叁仟元，每10-15年需翻新一次，取出内固定费用约需贰万肆仟元，或按实际发生费用计算。为此张杨支付鉴定费用2925元。2020年9月4日张杨因取出内固定装置至湖南中医药大学第一附属医院住院手术治疗，共住院18天，共花费医疗费17895.11元、交通费110元、生活护理费1920元。张杨受伤后，廖韩锋以个人借款的名义先后向天映公司支取80000元用于救治张杨。廖韩锋实际支付了张杨在西安市阎良区人民医院治疗期间的入院诊疗费270元、住院医疗费61512.94元、外购治疗用品2218.24元、住院期间护理费9710元，另张杨认可廖韩锋支付了伙食费4223.1元、交通费530元以及给张杨转账11600元和现金3000元，以上共计93064.28元。另查明，天映公司与廖韩锋签订的全部《焊接加工承揽合同》，均由廖韩锋根据合同所涉部件焊接工作量组织人员进行施工交付，天映公司不论施工人员数量均根据合同所涉部件焊接所需工时按每工时（天）260元结算工程款后支付给廖韩锋，施工人员工资由廖韩锋支付。廖韩锋多次组织张杨参与《焊接加工承揽合同》所涉部件的焊接作业，在庭审过程中，廖韩锋陈述其按260元／天（含税）向张杨支付工资，张杨陈述其2018年8至12月所做工时是74.45天所得工资为17868元，2019年1月-2月所做工时是29.6天所得工资为7104天。经法院计算均为240元／天。对于张杨2019年3月7日前往飞机研究所进行焊接作业，廖韩锋陈述，张杨此次作业系受天映公司雇佣，其仅仅是介绍人，因为此时其与天映公司签订的加工承揽合同均已履行完毕，而当时天映公司需要外派西安焊接作业人员，希望其介绍，后其联系唐某、张杨，该两人表示同意前往，故告知两人直接与天映公司员工周宁波联系具体事宜，且两人的交通费均为天映公司负担；天映公司陈述，张杨系受廖韩锋雇佣，因突伸试验台项目天映公司与廖韩锋从2017年10月起开展焊接加工承揽合作，存在需要外协的焊接项目，便与廖韩锋联系，加交由其团队承揽加工，由于该项目工期较长，廖韩锋每完成一个阶段，天映公司便与其结算一个阶段，并签订一份《焊接加工承揽合同》，故双方共签订多份承揽合同直至2020年9月。张杨此次作业仍为突伸试验台项目，且双方在2019年4月24日签订的《焊接加工承揽合同》中标注“突伸台、6自由度：出差50工时”以及廖韩锋提供给天映公司审核的焊接清单中其手写标注出“出差47＋3＝50”，该出差包含了张杨此次作业。在庭审过程中张杨陈述在2019年3月5日廖韩锋与其联系时向廖韩锋询问了此次作业的工资情况，没有其他人向其提及工资情况。证人唐某亦陈述廖韩锋按240元／天向其支付工资。再查明，2018年张杨曾就同一项目突伸试验台项目前往飞机研究所进行焊接作业15天，亦与天映公司员工周宁波对接，交通费亦由天映公司负担。廖韩锋在第一次庭审中陈述，张杨2018年外派西安焊接作业是由廖韩锋安排，所做项目包含在廖韩锋与天映公司2018年5月10日左右签订的《焊接加工承揽合同》范围内，而在第二次庭审中则陈述其与天映公司的承揽合同只有本地作业，没有外派作业，2019年4月24日标注的“出差47＋3=50”是指2018年的出差，因为天映公司财务不能直接向个人支付，其仅是代为结算。在庭审过程中张杨陈述其2018年在西安焊接作业15天与当年本地作业的工资均于2019年元旦左右由廖韩锋付清。还查明，2015年1月至2018年3月期间，张杨在中联重科股份有限公司工程起重机分公司工作，2017年至今一直居住在长沙市岳麓区。涉案焊接作业的操作面距地面7米左右，张杨具有焊工二级证书以及焊接与热切割作业的特种作业操作证，没有高处作业的特种作业操作证。廖韩锋具有焊接与热切割作业的特种作业操作证，没有高处作业的特种作业操作证。一审法院认为，本案争议焦点为：一、廖韩锋、天映公司的法律关系；二、张杨2019年3月7日前往西安焊接作业系受天映公司还是廖韩锋的劳务雇佣；三、责任的承担。对于争议焦点一，廖韩锋、天映公司就突伸试验台项目签订多份《焊接加工承揽合同》，根据约定，由廖韩锋组织人员使用天映公司提供的原材料、按照其图纸要求完成合同所涉部件的焊接作业，交付该工作成果，由天映公司向廖韩锋支付报酬，故廖韩锋、天映公司之间系承揽关系。对于争议焦点二，第一，廖韩锋、天映公司从2017年10月起连续签订多份《焊接加工承揽合同》均系突伸试验台项目，张杨亦多次为廖韩锋承揽该项目焊接作业提供劳务，本案2019年3月7日张杨前往西安焊接作业亦为突伸试验台项目。第二，廖韩锋、天映公司在2019年4月24日签订的《焊接加工承揽合同》以及廖韩锋提供的焊接清单均标注出差50工时（天），即张杨外派西安焊接作业系包含在廖韩锋、天映公司的承揽合同内。廖韩锋辩称该出差50工时（天）系指2018年外派西安焊接作业，且外派作业均不包含在廖韩锋、天映公司的承揽合同中，其仅系代为结算，但廖韩锋的第一次庭审过程中陈述张杨2018年外派西安焊接作业系包含在廖韩锋、天映公司承揽合同中，而在第二次庭审过程中却做出了不一致的陈述，自相矛盾，且张杨陈述2018年外派西安作业工资已于2019年元旦由廖韩锋支付，故对于廖韩锋该抗辩理由法院不予采信。第三，张杨由廖韩锋联系以及告知作业地点、工资标准，并由廖韩锋向其支付工资。虽张杨前往西安后与天映公司员工周宁波对接，听从其安排，但根据廖韩锋、天映公司《焊接加工承揽合同》约定，由天映公司提供生产场地和设备、原材料、图纸，故张杨作为实际作业人员与定作人对接，在其指定场地按其要求完成工作成果符合合同的约定，系代表承揽人廖韩锋实际履行承揽合同。廖韩锋辩称张杨前往西安的交通费由天映公司负担，张杨系天映公司雇请，但廖韩锋、天映公司对作业人员外派交通费的负担并无约定，结合2018年张杨前往西安的交通费亦为天映公司负担，符合双方一贯的交易习惯，故该抗辩理由法院不予采信。第四，天映公司按完成工作成果折算工时后每工时（天）260元向廖韩锋支付报酬，廖韩锋向包括张杨在内的作业人员按每天240元支付工资，即使廖韩锋按承揽合同约定负担了相应税费，但仍存在一定价差。廖韩锋辩称天映公司向其支付报酬，仅是代为结算，该抗辩与事实不符，法院不予采信。综上，张杨接受廖韩锋的指令，前往指定的工作场所，为突伸试验台项目从事焊接作业，按天数从廖韩锋处领取工作报酬，与廖韩锋形成了劳务雇佣关系。对于争议焦点三，张杨为廖韩锋提供劳务过程中受伤，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”根据国家标准GB／T3608-2008《高处作业分级》规定：“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行的作业，都称为高处作业。”《特种作业安全技术培训考核管理规定》规定高处作业属于特种作业，特种作业人员必须经专门安全技术培训并考核合格，取得特种作业操作证后，方可上岗作业。涉案焊接作业的操作面距离地面7米左右，属于高空焊接，具有一定的危险性，除施工者需要具备焊工技能外，还必须同时取得高处作业的特种作业操作证。张杨明知自己未取得高处作业操作证而从事高空作业，且其作为完全民事行为能力人，自身疏于采取相应防护措施，没有使用现场提供的施工防护工具安全带，在未采取任何安全防护措施的情况下从高处下行，不慎坠落受伤，其本身存在过错，应承担相应的过错责任。廖韩锋未取得营业执照及相关资质，组织未取得高处作业操作证的人员从事高空焊接，并且未能落实安全措施，严格监督张杨使用安全防护设备及采取安全防护措施，具有严重过错，对张杨的损害应当承担相应的过错责任。天映公司作为定作人，未能对承揽人廖韩锋及实际作业人张杨是否具有高处作业操作证进行审查，在选任上具有过失，且其在指定的施工场所存在油漆油渍不利于作业的情况下，仍指示进行高空焊接作业，在张杨未采取任何安全防护措施的情况下疏于管理，没有及时制止，在指示上具有过失，故对于张杨的损害应承担相应的赔偿责任。综上，考虑到本案的具体情况及各方过错程度，法院酌定张杨、廖韩锋、天映公司分别承担20％、40％和40％的责任。张杨陈述事发施工现场无法固定安全带、天映公司辩称事发前已向张杨进行了安全演示，但均未提交确实证据证明，法院均不予采信。张杨经鉴定构成一处九级伤残、一处十级伤残，结合张杨的诉讼请求，对于张杨在本案中的损失法院核定如下：1、医疗费73921.31元（270元＋61512.94元＋2218.24元＋6367.13元＋2353元＋1200元）；2、误工费37381元（参照湖南省2019年城镇非私营单位从业人员建筑业年平均工资56072元／年÷12个月×8个月）；3、护理费：西安市阎良区人民医院住院期间实际发生护理费9710元、伤后护理期三个月法院参照2019年度湖南省城镇非私营单位居民服务业从业人员年平均工资标准计算为16587.75元（66351元／年÷12个月×3个月），共计26297.75元；4、交通费：张杨仅提交部分有效的交通费凭据，但考虑到张杨就医康复确会产生一定的交通费，法院酌定交通费为2000元；5、营养费：经鉴定张杨营养期为3个月，法院酌定营养费为2700元（90天×30元／天）；6、住院伙食费：张杨主张按100元／天计算过高，根据本地居民生活水平酌定60元／天计算，根据张杨主张的43天计算为2580元（60元／天×43天）；7、残疾赔偿金：按2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算为167336.4元（39842元／年×20年×21％）；8、精神损失费：因本次受伤致残给张杨造成了一定的精神损害，法院酌情认定为10000元；9、后续治疗费用：面部瘢痕点阵激光治疗8000元、41牙冠折行冠修复费用暂计两次6000元，如后续仍有发生张杨可另行主张、取出内固定费用21005.11元［医疗费17895.11元＋护理费1920元＋交通费110元＋住院伙食补助费1080元（60元／天×18天）］，以上共计35005.11元；10、鉴定费：2925元。以上损失合计360146.57元，廖韩锋需赔偿张杨144058.63元（360146.57元×40％），因廖韩锋已经支付张杨93064.28元，故还需赔偿张杨50994.35元，天映公司需赔偿张杨144058.63元（360146.57元×40％），剩余损失部分由张杨自行承担。张杨提出后续取出内固定的治疗费以实际发生为准的主张，因该主张金额不明确具体，对后续发生部分法院在本案中不予处理，张杨可在实际费用发生后另行主张。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、廖韩锋于判决生效之日起七日内支付张杨赔偿金50994.35元；二、长沙天映航空装备有限公司于判决生效之日起七日内支付张杨赔偿金144058.63元；三、驳回张杨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1888元，因适用简易程序减半收取计944元，由张杨负担378元，由长沙天映航空装备有限公司、廖韩锋各负担283元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。廖韩锋提交证据：企业员工团体保险，拟证明廖韩锋、张杨实际上都是受雇于天映公司，天映公司作为投保人，为其购买了企业员工团体保险。天映公司质证意见：真实性、合法性没有异议，关联性有异议。天映公司在一审的时候就已经提出了购买的是商业险，不能够证明廖韩锋及其团队与天映公司存在劳务雇佣关系，而且证据里面没有张杨。保险本来的购买主体应该是廖韩锋，但因为廖韩锋怠于行使购买保险的义务，天映公司从安全的角度出发，就代为向廖韩锋及其员工购买了商业险。天映公司与廖韩锋签订的协议里面明确了意外险是属于天映公司代购的。张杨对该证据无质证意见。本院认为，廖韩锋提交的证据符合证据的三性，但达不到其证明目的，购买保险并不能证明廖韩锋、张杨受雇于天映公司。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案上诉的争议焦点为：一、廖韩锋、天映公司、张杨三者的法律关系；二、责任的承担。廖韩锋上诉主张廖韩锋与张杨均受雇于天映公司，本院认为，根据《焊接加工承担合同》、付款申请单、微信转账记录等证据，能够证实天映公司与廖韩锋形成承揽关系，张杨受雇于廖韩锋，一审法院认定事实正确，廖韩锋的上诉理由不能成立。关于责任的承担，天映公司、廖韩锋均上诉认为其不应承担责任，天映公司认为其不存在选任过错。根据国家标准GB/T3608-2008《高处作业分级》规定:“凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行的作业,都称为高处作业。”涉案焊接作业的操作面距离地面7米左右，属于高空焊接，具有一定的危险性。张杨具备焊工技能，但没有高处作业的特种作业操作证。天映公司作为定作人，未能对承揽人廖韩锋是否具有高处作业操作证进行审查,在选任上具有过失，且在施工场所存在油漆油渍不利于作业的情况下，仍指示张杨进行高空焊接作业，在张杨未采取任何安全防护措施的情况下疏于管理，没有及时制止，在指示上具有过失，故对于张杨的损害应承担相应的赔偿责任。关于2019年4月24日合同中手写标注的“出差47+3=50”是否包含张杨于2019年3月7日到西安工作的工时的问题，一审法院已经进行了充分的论证，二审过程中廖韩锋亦未提交新证据证明其上诉理由，本院对廖韩锋该项上诉理由不予采信。关于廖韩锋、天映公司、张杨三者的法律关系及责任的承担问题，一审法院对此进行了充分阐述，有理有据，现二审期间天映公司、廖韩锋并未有新的事实和理由，故本院对一审认定的事实及说理予以确认，对二审上诉人天映公司、廖韩锋的上诉请求不予支持。综上所述，廖韩锋、长沙天映航空装备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1888元，由廖韩锋、长沙天映航空装备有限公司各负担944元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  赵康宁审判员  曾慧红二〇二一年三月十二日书记员  姚 格附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。