吉林省白山市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉06民终141号   上诉人（原审原告）：罗健菠，男，1970年9月10日生，汉族，白山市职业技术学院教师，住吉林省白山市浑江区。   委托诉讼代理人：王文君，吉林审航律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：李桂兰，女，1947年12月4日生，汉族，无职业，住吉林省白山市浑江区。   委托诉讼代理人：孙建华，吉林荆卫华律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：罗春玲，女，1972年3月2日生，汉族，白山市江源区建设局职工，住吉林省白山市浑江区。   委托诉讼代理人：刘毅，吉林修然律师事务所律师。   上诉人罗健菠因与被上诉人李桂兰、被上诉人罗春玲合伙纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2019）吉0602民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2020）吉06民终246号民事裁定，将本案发回白山市浑江区人民法院重审。白山市浑江区人民法院依法另行组成合议庭对本案进行重审并作出（2020）吉0602民初868号民事判决。罗健菠仍不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人罗健菠及其委托诉讼代理人王文君、被上诉人李桂兰及其委托诉讼代理人孙建华、被上诉人罗春玲及其委托诉讼代理人刘毅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   罗健菠上诉请求：撤销（2020）吉0602民初868号民事判决，改判李桂兰、罗春玲向罗健菠支付投资利润款600万元并承担诉讼费用。事实与理由，1.罗成财在江源区的中医诊所2000年已停业不再经营，2000年在浑江区从医执业的机构当时是由罗健菠申请办理的“白山市浑江区医学会门诊部”，性质为自收自支股份制，并吸纳了市医院的几名员工参股，成立当初设立了中西医二个部门。原审时罗健菠提交了王伟燕的录音材料对该事实予以证明并且李桂兰、罗春玲在原审庭审时也语音认可。因此原审认定“2000年，罗成财将上述诊所搬迁至白山市浑江区银河小区”是错误的。2.白山市浑江区罗成财中医诊所的经营场所的产权所有人为罗健菠，该房为罗健菠购买并进行装修，足以证明是罗健菠投资财产。白山市浑江区罗成财中医诊所是罗健菠在2000年时通过自己关系独立成立，因当时诊所手续需通过卫生局竞拍取得，银河小区附近诊所的竞拍价均在70万元以上，罗健菠为了省钱，利用自己在白山市卫生局系统内工作的条件，在2000年4月23日成立了“白山市浑江区医学会门诊部”。经过几年运转，该诊所从股份制转为个体工商户，原有医疗系统职工退回原单位。该诊所为罗健菠一手操办，过程中罗成财并未介入，诊所转换为个体工商户后其营业手续所代表的市场价值80万余元。为了更好的经营诊所，罗健菠妻子辞职在诊所工作，因罗健菠是诊所股东，所以张海燕在诊所工作期间从未开过工资。3.2013年7月16日的“出资证明”是罗成财本人的真实意思表示，也是罗成财与罗健菠之间就“白山市浑江区罗成财中医诊所”投资及股权比例达成的协议，合法有效。出资证明经司法鉴定确定系罗成财本人签名书写，且公章真实。该出资证明内容是罗成财与罗健菠就合伙经营达成的协议，原审认定没有书面协议错误，对于罗健菠所陈述的诊所投入及经营的事实予以不认，违背了罗成财本人书写“出资证明”的意愿，是对客观事实的扭曲。4.罗健菠根据现有证据能够确定罗健菠占股30%应分得利润款6010340.34元。白山市浑江区罗成财中医诊所从2000年4月成立至2016年2月罗成财去逝，经营期限总计190个月，总收入约为49760430元（每月收入261897元），罗健菠与罗成财合伙经营期间双方从未进行过结算及分配利润。罗成财去逝后罗健菠在诊所取得的罗成财去逝前5年半（66个月）的出诊诊单，通过诊单上的收费额计算，5年半的总计收入17285215元，平均每月收入261897元，罗成财诊所经营期限190个月，总收入约为49760430元。依据罗成财去逝后李桂兰、罗春玲手中持有的罗成财诊所的收入（即李桂兰、罗春玲及罗成财银行卡内的存款余额）计20034467.83元，该余额款为诊所收入的纯利润款，按罗健菠占股30%计算，利润款应为6010340.34元。原审对于罗健菠提出的清算及鉴定申请不予答复即作出判决，程序违法。   李桂兰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决结果是正确的。罗健菠的上诉请求和上诉理由都是不能成立的。一、罗成财中医诊所自1983年成立时起就是李桂兰和罗成财在辛辛苦苦地经营，1999年诊所搬迁至浑江区，都是李桂兰夫妇在经营，直至罗成财2015年病重停止经营。罗成财中医诊所无论是在江源区还是在浑江区经营，都是罗成财坐诊、开药，李桂兰抓药、熬药，组织形式是个体工商户，组成人员始终是李桂兰夫妇。不存在罗健菠所称“在2000年时罗成财在浑江区从医执业时的机构是性质为自收自支股份制的白山市浑江区医学会门诊部”的事实。二、罗健菠与罗成财中医诊所不存在合伙关系。罗健菠仅凭一张出资证明不足以证明其出资160万元的事实，虽然出资证明经鉴定是罗成财所签，但李桂兰不相信是罗成财的真实意思表示，罗健菠应提供证据加以证明该160万元投资款的来源，并且罗健菠也未能提供证据证明其实际投资160万元的事实。因此，罗健菠主张向罗成财中医诊所投资160万元合伙经营诊所的事实是不能成立的。三、罗健菠主张“按占股30%应分得利润款6010340.34元”的事实不能成立。罗健菠向一审法院提交了罗成财生前坐诊时开具的处方，并依据处方上记录的钱数以及李桂兰和罗春玲的个人银行卡上的流水明细及余额推算出其应得投资利润款为6010340.34元没有任何依据，推算不能成立。综上，一审判决认定事实和适用法律都是正确的，应依法判决驳回。   罗春玲辩称：从投资结构来看，罗健菠的投资属于捏造事实。医学会门诊部与浑江区罗成财中医诊所没有任何关系。   罗健菠向一审法院提出诉讼请求：依法判令李桂兰、罗春玲返还罗健菠投资利润款830万元。   一审法院认定事实：李桂兰与罗成财系夫妻关系，婚后育有一子罗健菠、一女罗春玲。1983年8月25日，罗成财取得由浑江市卫生局颁发的开业行医执照，载明：名称为罗成财诊所，诊疗科目及范围为中医内科，开业地址为三岔子镇育林村，开业日期为1983年8月25日，经审查符合行医条件准予开业等内容。2000年，罗成财将上述诊所搬迁至白山市浑江区银河小区。2006年7月10日，罗成财取得由白山市工商局浑江分局颁发的营业执照，载明：名称为白山市浑江区罗成财中医诊所，类型为个体工商户，经营场所为银河小区，组成形式为个人经营，经营范围包括中医内、儿科、妇科服务等内容。至2015年10月，因罗成财患病上述诊所至今未再营业。2016年2月12日，罗成财因病死亡。   2013年7月16日，罗成财出具《出资证明》，载明：罗健菠出资160万元参股罗成财中医诊所经营，所占股份比例为30%。特此证明。罗成财在落款证明人处签字，落款签章处加盖白山市浑江区罗成财中医诊所公章。   2019年10月12日，李桂兰、罗春玲申请对上述《出资证明》中罗成财签名及公章是否为罗成财本人签名和“白山市浑江区罗成财中医诊所”的公章是否与诊所公章一致进行司法鉴定。吉林常春司法鉴定中心2019年11月14日出具《司法鉴定意见书》，意见如下：2013年7月16日《出资证明》中证明人处签名字迹“罗成财”与委托人提供的两份样本材料中签名字迹“罗成财”是同一人笔迹；签章处“白山市浑江区罗成财中医诊所”公章印文与样本公章印模（诊所公章）为同一枚印章盖印。李桂兰支付鉴定费15230元。   另查明，2019年6月17日，依罗健菠的申请，对李桂兰在中国工商银行账户内存款830万元予以冻结，冻结期限一年，罗健菠支付保全费5000元。2020年6月11日，依罗健菠申请，对李桂兰上述账户内存款830万元延长冻结期限一年。2020年8月7日，依李桂兰申请，对其账户已冻结存款830万元中的230万元予以解除冻结。   一审法院认为，本案争议焦点为罗健菠是否在白山市浑江区罗成财中医诊所投入160万元，占股30%。为此，罗健菠提交《出资证明》证明其在白山市浑江区罗成财中医诊所投入160万元，占股30%。李桂兰、罗春玲对此不予认可。罗健菠对160万元的组成，做出了以下四方面陈述予以评判：1.办理医疗机构执业许可证作价为70万元。经查，该70万元并未实际投入，系罗健菠自行对办理许可证行为进行的估价，并无其他证据予以证明，故该主张不具有事实及法律依据，不予采纳；2.房屋使用权及装修作价40万元。李桂兰提交罗健菠与张海燕离婚协议书及部分装修票据证明该房屋系其与罗成财出资购买，并对房屋进行了装修。罗健菠对此不予认可并申请证人张海燕、张海玲出庭作证证明离婚协议书关于房屋系李桂兰与罗成财所有的事实为虚假。因证人张海燕与罗健菠原系夫妻关系，张海玲系张海燕的姐姐，二证人与罗健菠具有利害关系，故对该两名证人证言不予采信。罗健菠并未提交其他证据证明其与罗成财就房屋使用权作价有相关约定，故对罗健菠关于房屋使用权作价的主张不予采纳。罗健菠主张其对房屋进行了装修，但未提交相关证据予以证明，故对罗健菠该项主张不予采纳；3.医学会门诊部医疗设备的投入加上中药和流动资金作价30万元。对该项投入罗健菠提交的证据不足以证明其对诊所进行了该项投入，故对其该项主张不予采纳；4.2002年至2003年期间变更医疗机构执业许可证花费10余万元，并留了20多万元的流动资金用于诊所运营、公关，因其主张的上述费用均无证据证明，故不予采信。现罗健菠仅提交《出资证明》，在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明其对白山市浑江区罗成财中医诊所实际投入了160万元。关于罗健菠主张其与罗成财系合伙关系，因双方未有书面合伙协议，虽罗健菠提交《出资证明》证明其在诊所占有股份，但未提交证据证明其参与诊所经营管理，诊所营业期间亦未进行过利润分配，这显然不符合合伙的法律特征。同时，罗健菠亦未能提交其他证据证明其与罗成财成立合伙关系，故，对罗健菠该主张，不予支持。关于罗健菠要求对白山市浑江区罗成财中医诊所进行清算的主张，因该诊所经营形式为个人经营，经营者仅有罗成财一人，故罗健菠的该项主张无法律依据，不予支持。综上，对罗健菠主张按《出资证明》载明占股30%分配诊所资产的诉讼请求，证据不足，不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”规定，判决：“一、驳回罗健菠的诉讼请求；二、鉴定费15230元，由李桂兰、罗春玲负担；三、保全费5000元，由罗健菠负担。案件受理费53800元，由罗健菠负担。”   本院二审审理期间，罗健菠提交了其自行委托吉林省吉财价格评估有限公司出具的价格评估报告书，该评估公司根据罗健菠提供的罗成财中医诊所2015年末之前上推五年半诊单确定诊所五年半的诊单总收入为17523265.50元，扣除成本税金及管理费，利润额为14348893.46元。李桂兰质证意见为，对该报告的真实性和证明问题均有异议，该报告所依据的检材不完整，鉴定方式以及鉴定过程完全是依照罗健菠的陈述所得出的结论，且该报告不属于新证据。罗春玲质证意见为，该报告成文是在诉讼期间，由罗健菠单方面委托，该鉴定违反民事诉讼法及民事诉讼法解释关于鉴定的相关规定，属于违法鉴定不应采信。   罗健菠申请证人何忠学出庭证实：罗成财诊所装修时木工活由何忠学完成，装修材料是其和罗健菠一起购置，何忠学挑选材料罗健菠议价购买。装修费用是罗健菠、罗成财与何忠学三人共同在场时由罗健菠递给何忠学进行给付的。李桂兰与罗春玲质证意见为，该证言与本案没有关系，说明不了任何问题。罗健菠作为李桂兰和罗成财的儿子，跑腿付钱是很正常的事情，如果有的话属于代理行为，而其直接将其父亲的行为改变成他给人的行为，属于虚构事实，捏造事实。根据各方当事人的举证及质证意见，本院对罗健菠提供的证据评判如下：罗健菠所提供的评估报告系其自行委托评估公司作出，且李桂兰、罗春玲对评估结果不予认可，本院对该评估报告不予采信。何忠学的证言，不能充分证明罗成财中医诊所装修时费用是由罗健菠给付，且李桂兰、罗春玲对证言不予认可，本院对罗健菠所要证明的问题不予采信。罗健菠自认罗成财和李桂兰在罗成财中医诊所经营期间给过其款项。其他事实与一审判决认定的事实一致。   本院认为，个人合伙，合伙人必须对有关事项协商一致，订立共享利益、共担风险的书面合同。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第五十条规定“当事人之间没有书面合同，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”罗健菠主张其与罗成财为合伙关系且出资160万元，对此并未提供合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，罗健菠虽提供了罗成财出具的载明罗健菠出资160万元占比30%的股份的《出资证明》，但李桂兰和罗春玲不予认可，罗健菠亦未提供其他充足的证据与《出资证明》相互佐证出资和合伙经营的事实，且在罗成财中医诊所停止经营时，亦未对罗成财中医诊所的财产及财务状况进行结算或者予以清算，罗健菠依据李桂兰、罗春玲及罗成财银行卡内的存款余额，要求李桂兰和罗春玲返还合伙投资利润款600万元的诉请，依据不足，本院不予支持。   综上，罗健菠的上诉请求，理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费人民币53800元，由罗健菠负担。   本判决为终审判决。   审判长王**审判员迟吉岩审判员兆艳红     二〇二一年三月二十五日   法  官 助  理 陈静书记员张福民