湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)湘01民终2152号上诉人（原审被告）：王正武，男，1966年5月8日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：江中，湖南严明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭四毛，男，1973年4月4日出生，汉族，住湖南省。被上诉人（原审被告）：湖南宁乡南方水泥有限公司，住所地湖南省宁乡市夏铎铺镇天马新村**。法定代表人：吕文斌，系该公司董事长。委托诉讼代理人：夏细平，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南桃江南方水泥有限公司，住所地湖南省桃江县灰山港镇灰山港村烟沙塘组。法定代表人：尹大德，系该公司董事长。委托诉讼代理人：侯荣华，男，1964年10月20日出生，土家族，住湖南省石门县。被上诉人（原审被告）：沈强明，男，1965年2月19日出生，汉族，住湖南省。上诉人王正武因与被上诉人谭四毛、湖南宁乡南方水泥有限公司(以下简称“宁乡水泥公司”)、湖南桃江南方水泥有限公司（以下简称“桃江水泥公司”）、沈强明产品责任纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院作出的(2019)湘0124民初6568号民事判决，提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王正武上诉请求：1、请求判令撤销一审判决，驳回谭四毛对王正武的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审认定基本事实不清,适用法律错误。一、上诉人通过涂某、罗某向谭四毛提供的水泥均系从宁乡水泥公司及桃江水泥公司所购,原审认定上诉人无法证实水泥来源属认定基本事实不清。本案原审诉讼过程中,上诉人申请证人涂某、罗某及廖某出庭作证,根据涂某及廖某的证言确认,涂某向谭四毛供应水泥一部分是从被上诉人桃江水泥公司直接采购,一部分是从廖某车上分拨,而廖某系从宁乡水泥公司所购。根据罗某的证言确认,罗某向谭四毛所供应水泥均系从桃江水泥公司所购,同时,两人均提供了相应的从宁乡水泥公司及桃江水泥公司采购水泥的单据。被上诉人谭四毛亦在庭审过程中认可上诉人提供的水泥均全部是由涂某、罗某运输到现场,后与上诉人进行的结算，上述证据足以证实上诉人通过涂某、罗某向谭四毛提供的水泥均系从宁乡水泥公司及桃江水泥公司所购,原审认定上诉人无法证实水泥来源属认定基本事实不清。二、上诉人在双江口工商所并未对水泥质量存在问题进行认可,并且该笔录不能作为认定上诉人供应水泥存在缺陷的依据,原审据此认定上诉人提供水泥存在缺陷属认定事实不清。（一）终止调解书中的调解情况系对调解内容的总结,而双方之间的调解笔录中上诉人并未自认水泥质量存在问题,故终止调解书中“被投诉人承认其销售给投诉人的水泥存在质量问题”属表述不实。根据2018年5月18日,宁乡市食品药品工商质量监督管理局消费者投诉调解记录中的记载,上诉人并未承认其销售的水泥存在质量问题,而仅仅说了不知道水泥质量是否有问题。因此终止调解书不能作为上诉人认可水泥存在缺陷的依据。（二）上诉人对水泥质量的描述不能作为认定上诉人提供水泥存在缺陷的依据。上诉人作为一般的经销商,非权威机构,根据《中华人民共和国产品质量法》第十九条及《中华人民共和国通用硅酸盐水泥标准》（ｇｂ175-2007）9.6.3条款规定,只有专业并经认证的检测机构才能确认水泥质量是否存在质量问题。三、湖大土木建筑工程检测有限公司的鉴定结论仅能证实房屋混凝土强度不符合要求,且系因施工不当所致,而非上诉人提供的水泥质量所致。（一）从鉴定结论来看,鉴定结论仅证实谭四毛房屋的混凝土强度不达标。根据鉴定结论确认:检测部位梁混凝土强度及板混凝土强度推定值都不满足“混凝土结构设计规范”ｇｂ50010-2010对材料最低强度等级的要求,但相关结论并未确认该混凝土强度不达到要求系因水泥质量原因导致。（二）造成混凝土强度不达标的因素众多,原材料、施工配比、施工供应及后期养护等多种因素都可能直接导致,并不能直接推断混凝土不达标系因水泥质量导致。根据梁及楼板混凝土的形成过程,产生质量问题的原因可能为原材料质量差、混凝土配合比不当或施工工艺不正确等多方面。（三）鉴定结论已明确混凝土强度不达标系因施工不当所致。鉴定结论第四点缺陷情况调查中明确:房屋缺陷主要为现浇坡屋面底板、屋面梁多处出现蜂窝、麻面、混凝土不密实情况。而出现混凝土蜂窝、麻面、混凝土不密实情况系因振捣不足,致使混凝土中含有的气泡未能有效的排除,也即混凝土搅拌及施工过程中存在问题,而非因为水泥质量原因导致。（四）留存房屋现场的水泥并非上诉人供应,且鉴定机构不是法定的水泥质量监督检验机构,对水泥的鉴定结论不能作为认定水泥质量的依据。鉴定机构在鉴定过程中对留存在房屋现场的水泥一包抗压强度及抗折强度进行了鉴定,但该水泥并非上诉人销售给谭四毛,且鉴定报告也明确说明因存放于房屋现成的水泥已超过90天,无法确定本次检测的水泥质量是否合格。同时,根据《中华人民共和国产品质量法》第十九条规定及《中华人民共和国通用硅酸盐水泥标准》（ｇｂ17-2007）9.6.3条款规定,湖南湖大土木建筑工程检测有限公司并不是国家认可的水泥质量监督检验机构,其对水泥质量的检测不能作为认定水泥是否符合质量的依据。综上所述,影响梁及楼板混凝土质量的因素众多,不能直接以混凝土梁板强度不满足直接推断系因水泥质量导致,且无证据证实上诉人所销售的产品存在质量问题,以及混凝土强度不达标与水泥质量存在因果关系,原审认定基本事实不清,适用法律错误，现为维护上诉人合法权益,请依法裁判。谭四毛辩称，请求法院公平、公正判决。宁乡水泥公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分、确凿，请求二审法院驳回上诉，维持原判。桃江水泥公司辩称，一审法院认定事实清楚,认定事实的证据充分,适用法律正确。一、谭四毛自2017年11月起建房,2018年5月18日因建房质量问题调解,后提起诉讼,到桃江水泥公司2019年12月5日收到一审法院传票,时间达2年之久，桃江水泥公司从未收到谭四毛关于水泥质量问题的投诉。谭四毛参与鉴定,其建房所用水泥系假冒的“南方”水泥。二、谭四毛建房所用水泥不是桃江水泥公司生产的水泥,桃江水泥公司生产的水泥符合国家标准的要求。三、上诉人王正武没有证明其上诉请求的事实。综上，上诉人王正武的上诉请求既无事实依据,也无法律依据,请求二审法院依法驳回上诉,维持原判。沈强明辩称，谭四毛主张是水泥质量不过关，但一审法院并未做鉴定就作出了判决没有法律依据，故我不应当承担责任。谭四毛向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令王正武、宁乡水泥公司、桃江水泥公司、沈强明赔偿谭四毛经济损失520,000元。2、本案诉讼费由王正武、宁乡水泥公司、桃江水泥公司、沈强明共同承担。一审法院认定事实：2017年11月，谭四毛经审批在原址改建住宅，并将改建工程以包工不包料的方式承包给沈强明施工。谭四毛建房所需水泥全部由王正武提供。2018年5月18日，因谭四毛所建房屋产生质量问题，宁乡市食品药品工商质量监督管理局双江口管理所组织谭四毛和王正武进行调解。调解过程中，王正武承认水泥质量存在问题，并愿意对谭四毛部分经济损失进行赔偿，但双方在具体赔偿数额上未能达成一致。2019年3月14日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司依据法院委托，对谭四毛所建房屋进行现场检测，经现场仔细调查，房屋缺陷主要为现浇坡屋面板底、屋面梁多处出现蜂窝、麻面、混凝土不密实情况。并作出如下鉴定意见：1、宁乡市双江口镇双福村谭四毛私宅抽测部位梁混凝土强度推定值在8.6-17.9MPa之间；抽测部位板混凝土强度推定值在14.4-15.8MPa之间，均不满足《混凝土结构设计规范》GB50010-2010对材料最低强度等级的要求。2、宁乡市双江口镇双福村谭四毛私宅存放的水泥3d、28d抗压强度和抗折强度均不满足《通用硅酸盐水泥》GB175-2007的要求。经谭四毛申请，一审法院委托，湖南景册工程咨询有限公司对谭四毛私宅修复方案、修复费用进行了鉴定，2020月6月15日，湖南景册工程咨询有限公司作出湘景（司鉴）（2020）第2001011号谭四毛存在质量问题的房屋的维修费用工程造价鉴定报告，鉴定意见：谭四毛存在质量问题的房屋的维修费用为202,738.65元。谭四毛为三次鉴定共支付鉴定费用39,600元。一审法院认为，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。根据湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对谭四毛所建房屋进行现场检测，经现场调查，房屋缺陷主要为现浇坡屋面板底、屋面梁多处出现蜂窝、麻面、混凝土不密实情况。并作出如下鉴定意见：1、宁乡市双江口镇双福村谭四毛私宅抽测部位梁混凝土强度推定值在8.6-17.9ＭＰａ之间；抽测部位板混凝土强度推定值在14.4-15.8ＭＰａ之间，均不满足《混凝土结构设计规范》ＧＢ50010-2010对材料最低强度等级的要求。2、宁乡市双江口镇双福村谭四毛私宅存放的水泥3ｄ、28ｄ抗压强度和抗折强度均不满足《通用硅酸盐水泥》ＧＢ175-2007的要求。2018年5月17日，谭四毛家剩余两包水泥在宁乡市食品药品工商质量监督管理局工作人员见证下，湖南宁乡南方水泥有限公司二名技术人员进行鉴定，经厂家确认为假冒南方牌水泥;且证人涂某证实其受王正武委托送到谭四毛处的水泥是从廖某的水泥车上转运的,而廖某未向一审法院提供水泥来自桃江水泥公司或宁乡水泥公司的证据;2018年5月15日，王正武在宁乡市食品药品工商质量监督管理局双江口管理所调查时，承认水泥确实有质量问题，宁乡市食品药品工商质量监督管理局双江口管理所于2018年5月18日作出的宁食药工质（2018）第1601号消费者争议终止调解书上，王正武承认其销售给谭四毛的水泥存在质量问题，王正武在该消费者争议终止调解书上签字。综合以上几点，可以确认王正武提供给谭四毛的产品存在缺陷。谭四毛房屋梁混凝土构件、板混凝土的混凝土抗压强度和抗折强度均不满足《混凝土结构设计规范》ＧＢ50010-2010对材料最低强度等级的要求。影响房屋构件的承载力和耐久性，给谭四毛造成重大财产损失。因此，王正武应对提供假冒产品造成的后果共同承担赔偿责任。因无证据证明王正武提供给谭四毛的水泥系桃江水泥公司、宁乡水泥公司提供，宁乡水泥公司、宁乡水泥公司与本案无并联，故桃江水泥公司、宁乡水泥公司在本案中无责任。因水泥制品中混凝土的强度与水泥有效时间、水泥沙石的配比、搅拌时间及养护等均有关联；综合考虑上述因素，一审法院酌情确定王正武提供假冒产品与谭四毛损失之间的参与度为70%较为适宜。谭四毛方的损失经鉴定确为242338.65元（房屋修复费用202738.65元，鉴定费用39600元），王正武应赔偿169637元（242338.65元×70%），其余损失由谭四毛承担15%；谭四毛将改建工程以包工不包料的方式承包给沈强明，沈强明对谭四毛的损失承担15%，沈强明应赔偿谭四毛36350元（242338.65元×15%）。据此，依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十条第一款、第四十二条、第四十四条第二款、第四十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十九条、第四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由王正武赔偿谭四毛各项损失共计169637元，此款限王正武于本判决书生效之日起十日内付清；二、由沈强明赔偿谭四毛各项损失共计36350元，此款限沈强明于本判决书生效之日起十日内付清；三、驳回谭四毛的其他诉讼请求。一审案件受理费9000元，由王正武负担6300元，由沈强明负担1350元，由谭四毛负担1350元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案王正武提供的水泥是否存在质量问题。根据湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对谭四毛所建房屋进行现场检测，经现场调查，房屋缺陷主要为现浇坡屋面板底、屋面梁多处出现蜂窝、麻面、混凝土不密实情况。检测后认为，宁乡市双江口镇双福村谭四毛私宅抽测部位梁混凝土强度推定值在8.6-17.9ＭＰａ之间；抽测部位板混凝土强度推定值在14.4-15.8ＭＰａ之间，均不满足《混凝土结构设计规范》ＧＢ50010-2010对材料最低强度等级的要求。宁乡市双江口镇双福村谭四毛私宅存放的水泥3ｄ、28ｄ抗压强度和抗折强度均不满足《通用硅酸盐水泥》ＧＢ175-2007的要求。而王正武出售给谭四毛的水泥虽是从廖某、涂某处采购，但并未提供相关水泥的合法进货手续。而谭四毛处剩余水泥经过厂家鉴定，确认为假冒南方牌水泥。上述证据足以认定王正武出售给谭四毛的水泥存在质量瑕疵，一审认定并无不当。二、谭四毛房屋质量缺陷导致的损失应当如何承担。经过检测，谭四毛房屋梁混凝土构件、板混凝土的混凝土抗压强度和抗折强度均不满足《混凝土结构设计规范》GB50010-2010对材料最低强度等级的要求，影响房屋构件的承载力和耐久性，给谭四毛造成重大财产损失。王正武提供的水泥存在质量缺陷，是造成谭四毛财产损失的主要原因；考虑因水泥制品中混凝土的强度与水泥有效时间、水泥沙石的配比、搅拌时间及养护等均有关联，沈强明作为涉案房屋的承包人，现涉案房屋屋面板底、屋面梁多处出现蜂窝、麻面、混凝土不密实情况，不能排除其施工工艺对房屋质量的影响。综合考虑上述因素，一审法院酌情确定王正武承担70%、沈强明承担15%的责任并无不当。综上所述，王正武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9,000元，由王正武负担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二一年三月十八日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。