广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终91号 上诉人（一审原告）：柳州市东华建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市潭中中路**华泰大厦****，统一社会信用代码：914502001985899804。 法定代表人：黄启宇，公司总经理。 委托诉讼代理人：舒继笋，广西国观律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐崴，广西国观律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：象州翔皓房地产有限责任公司，住，住所地：象州县象州镇内环路**一社会信用代码：91451322552260943E。 诉讼代表人：广西汇力律师事务所（象州象州翔皓房地产有限责任公司管理人）。 负责人：颜钊，广西汇力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃福毅，广西汇力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐华鑫，广西汇力律师事务所律师。 上诉人柳州市东华建筑工程有限责任公司（以下简称“东华建筑公司”）因与被上诉人象州翔皓房地产有限责任公司（以下简称“翔皓房地产公司”）破产债权确认纠纷一案，不服广西壮族自治区象州县人民法院（2020）桂1322民初704号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。 上诉人东华建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人对象州县人民法院（2014）象民初字第993号民事调解书确认的工程款享有优先受偿权；2.本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、根据《合同法》第二百八十六条关于“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，上诉人对涉案工程应享有法定优先受偿权。二、最高人民法院曾于2008年2月29日对广东省高级人民法院作出[2007]执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》。该复函载明，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。该函是就广东省高级人民法院关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示所作出的答复。因此，人民法院在判决书、调解书中未明确建设工程款享有优先受偿权的，并不妨碍权利人行使其优先受偿的权利。因此一审法院（2014）象民初字第993号民事调解书虽未明确写明优先受偿权，但并不影响上诉人享有该权利。故一审法院认为“其撤回优先受偿权的诉讼请求，系对其诉讼权利的自由处分，视为对其主张权利行为的否定”是错误的，撤回确认优先权请求的行为并不是对自己主张权利行为的否定，而是在充分理解法律适用的基础上，在法官释明建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权无需再另行确认的情况下，基于对法官的信任而依法做出的选择。但是这种选择却使上诉人在行使建设工程价款优先受偿权时受到了诸多的阻碍，合法权利得不到有效保障，上诉人才被迫提起本案诉讼。三、一审法院（2014）象民初字第993号民事调解书确认的上诉人工程款的时候，并未超过建设工程价款优先受偿权的期限。综上，上诉人认为工程款法定优先，上诉人己在法定期限提起诉讼要求支付工程款，当然对工程款享有优先受偿权。一审法院将仅因为上诉人在（2014）象民初字第993号案件中撤回确认优先权的请求就剥夺上诉人法定的优先权，明显是错误的。为此，特向二审法院提起上诉恳请依法裁判。 被上诉人翔皓房地产公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，东华建筑公司主张优先权已超过法律规定的6个月期限，其上诉主张没有事实和法律依据，应予驳回。一、根据优先权批复第4条，优先权行使期限为6个月，自工程竣工或者合同约定的竣工之日起算，东华建筑公司承建的项目中华府小区1-6号楼以及酒店B座于2013年4月竣工，自2014年11月东华建筑公司起诉时已经超过法定期限。二、东华建筑公司在993号案件中明确放弃了对于优先权的诉请主张，根据民诉法第13条，当事人有权选择是否行使权力，因此，东华建筑公司放弃优先权应当予以认可。三、在993号案的执行阶段东华建筑公司于2016年、2017年两次申请执行，均未主张优先权，因此可以再次确认东华建筑公司已放弃对优先权的主张。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第19条的规定，优先权的行使以工程质量合格为前提，但本案酒店A座未进行质量检测，因此，确认其优先权的基础尚不存在。五、工程价款优先权是考虑到保护承建人所提供的已经物化到建筑物中的权利价值，因此，优先权的行使应当具体到工程项目的每一幢建筑物中，应明确其所应当的优先权限额，如认可东华建筑公司具有优先权，在资产处置价值范围内东华建筑公司可以主张，超过资产变价范围之外的应当列为普通债权。 东华建筑公司向一审法院请求：1．确认东华建筑公司对象州县人民法院（2014）象民初字第993号民事调解书确认的工程款享有优先受偿权；2．本案诉讼费用由翔皓房地产公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：东华建筑公司与翔皓房地产公司于2011年1月10日签订《建设工程施工合同》，约定由东华建筑公司承建翔皓房地产公司位于象州县工程项目，合同对双方的权利义务、工程款支付和违约责任等都作了明确的约定。东华建筑公司按合同约定及翔皓房地产公司要求，基本完成了上述工程建设施工，工程通过相关部门的工程质量竣工验收并已经全部交付翔皓房地产公司。2014年6月23日，双方进行了结算，确定工程总造价为75000000元。2014年11月18日，东华建筑公司向一审法院提起诉讼，案号为（2014）象民初字第993号，东华建筑公司提出诉请如下：1．判令翔皓房地产公司支付工程款33110000元；2．确认东华建筑公司对拖欠的工程款按合同约定及法律规定有优先受偿权；3．本案诉讼费及其他费用由翔皓房地产公司承担。2015年1月6日，东华建筑公司变更诉请如下：1．判令翔皓房地产公司支付工程款33110000元；2．本案诉讼费及其他费用由翔皓房地产公司承担。2015年12月28日，经一审法院主持调解，双方自愿达成协议如下：一、翔皓房地产公司欠东华建筑公司工程款27860000元，调解生效后10日内支付8000000元，2016年6月15日之前支付8000000元，2016年9月15日之前把余款全部付清。翔皓房地产公司逾期付款，应当按欠款金额向东华建筑公司加倍支付逾期期间的债务利息；二、翔皓房地产公司调解前逾期付款的利息及东华建筑公司代付的税款、代垫的农民工保证金，双方另行处理；三、案件受理费207350元，减半收取103675元，双方各负担51838元。 2018年7月11日，翔皓房地产公司以不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务为由向一审法院申请破产。同日，一审法院作出（2018）桂1322执176号决定书，以翔皓房地产公司不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务为由，决定将翔皓房地产公司的相关执行案件移送来宾市中级人民法院进行破产审查。2018年8月3日，来宾市中级人民法院指定本案一审法院审理。2018年8月5日，一审法院作出（2018）桂1322破申1号民事裁定书，受理翔皓房地产公司的破产清算申请。2018年10月8日，来宾市中级人民法院指定广西汇力律师事务所担任翔皓房地产公司管理人。 2018年11月6日，一审法院发出公告，告知翔皓房地产公司债权人向管理人申报债权。2019年1月7日，东华建筑公司向翔皓房地产公司管理人申报债权33608538元（其中工程款2786000元，利息5696700元，诉讼费51838元）并主张债权优先权。管理人经审核作出［2018］翔皓破管申字244-1号债权审核结果，以“东华建筑公司在2014年11月18日向法院起诉时未主张工程款优先受偿权，在2019年1月申报债权时主张优先权己经超过了6个月法定期限”为由，确认东华建筑公司债权金额为33608538元，债权性质为普通债权。东华建筑公司对管理人审核的该笔债权结果提出异议，要求确认对该笔债权享有优先权。2020年6月4日，翔皓房地产公司管理人作出债权异议审查意见通知书，维持［2018］翔皓破管申字244-1号债权审核结果。2020年6月5日，东华建筑公司收到债权异议审查意见通知书。2020年6月18日，东华建筑公司向一审法院提起本案诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款规定：“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”债权人对债权表记载的有关己方债权有异议的，有权向人民法院提起债权确认诉讼。本案中，东华建筑公司作为债权人对翔皓房地产公司破产管理人确认翔皓公司欠付的工程价款为普通债权有异议，有权提起破产债权确认之诉。本案争议焦点问题为：东华建筑公司对翔皓房地产公司欠付的工程价款是否享有优先受偿权，该争议主要涉及东华建筑公司有无在法定期限内主张优先受偿权问题，即东华建筑公司于2014年提起诉讼时主张优先受偿权后撤回，该优先受偿权是否已成立，东华建筑公司主张工程款优先受偿权的时间起算点是何时？依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。2014年6月23日，双方进行结算，此时工程价款的数额已经明确，翔皓房地产公司在结算后即应当支付工程款，东华建筑公司于2014年11月18日在（2014）象民初字第993号其与翔皓房地产公司建设工程施工合同纠纷一案中，已就工程价款主张享有优先受偿权，但在诉讼过程中，其撤回优先受偿权的诉讼请求，系对其诉讼权利的自由处分，视为对其主张权利行为的否定，而建设工程价款优先受偿权是形成权，不产生中止、中断的法律效果，现东华建筑公司主张其在2014年11月18日提起诉讼时即享有优先受偿权的理由不成立。其在2019年1月向翔皓房地产公司管理人申报债权时主张工程款优先受偿权，已超过六个月的法定期限，管理人认为东华建筑公司未在法定期限内行使工程价款优先受偿权，将东华建筑公司的该笔债权确认为普通债权有相应的事实及法律依据。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决驳回东华建筑公司的诉讼请求。一审案件受理费100元，由东华建筑公司负担。 二审期间，上诉人向本院提交如下证据：1.（2014）象民初字第993号案件的民事起诉状和关于变更诉讼请求的决定复印件一份，并提交原件核对。证实虽然上诉人在本案中对诉讼请求进行了变更，在新的诉请中没有明确优先权，但该行为并非是放弃优先权的行为，撤回的原因是基于一审承办法官阳磊在办公室向上诉人释明优先权是法定的前提之下，且上诉人也是在查阅了最高法关于人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函（2007）执他字第11号，在知晓优先权的法定的前提下才进行的变更诉请；另外，上诉人在该变更诉讼请求决定书中已经明确表示事实和理由与原诉状事实和理由一样。上诉人在原诉状事实和理由已明确提出保护工程款优先受偿权的主张，这是与上诉人提到的因法官释明而变更请求是相互印证的，一直在主张从未放弃。2.《房地产评估报告》复印件2份，两份报告分别评估的项目是：1.象州翔皓房地产有限责任公司位于象州县城华府）11间商铺、27套住宅及地下室（车库）的房地产；2.象州翔皓房地产有限责任公司位于象州县（象州国际大酒店）的房地产（在建工程）市场价值评估，并提供原件核对。证实上诉人承建被上诉人工程项目的剩余现存建筑物情况，上诉人主张的工程价款优先应在对应的剩余现存建筑物范围内进行主张，工程价款优先应当明确具体的建筑物范围。 被上诉人质证认为，对证据1的真实性无异议，但是不认可证明目的。上诉人提交的证据恰好证实了在原审案件中其变更放弃工程价款优先受偿权的主张，该放弃行为是其自行处分其民事权利的行为，因此，在本案中其不享有优先受偿权。对证据2的真实性，因为代理人之前没有见过真实性由法庭予以核实，但是不认可其证明观点，案涉的工程项目从合同签订到工程建设，一直到款项的最终结算和支付，均是整体进行的，所对应的每个建筑物的款项无法进行区分也不应进行区分，应当在双方最终结算中的欠款的范围内来确定上诉人享有优先受偿权才是合理的，上诉人对所欠工程款当然全部享有优先权。 本院认为，上诉人提交的二份证据可以作出认定本案的依据。 经审查，一审法院认定的事实属实，应予确认。 另查明，双方于2014年6月23日达成《关于“象州国际大酒店●东城华府”工程最终结算的决议》，确认“象州国际大酒店●东城华府”工程的最终结算价为7500万元，同时双方在决议第3）条约定“甲乙双方的财务对账工作从2014年6月24日开始五个工作日内完成。后续结款及移交工作等事宜按甲、乙双方另行签订相关的补充协议执行，补充协议与本决议具有同等法律效力”。之后，双方没有按决议进行结算，2014年11月18日，上诉人向一审法院提起诉讼。2016年2月2日，因被上诉人未按（2014）象民初字第993号民事调解书履行给付义务，上诉人向一审法院申请强制执行。 根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是上诉人请求确认（2014）象民初字第993号民事调解书确认的工程价款享有优先权，是否应当支持？ 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。最高人民法院曾于2008年2月29日对广东省高级人民法院作出[2007]执他字第11号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示的复函》。该复函载明，建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示。根据上述规定，1.建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人在发包人逾期未付工程款的情形下享有的法定优先权；2.承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自发包人应付工程价款之日起算6个月；3.建设工程价款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示；4.承包人行使优先受偿权的方式：一是与发包人协议将该工程折价，二是申请人民法院将该工程依法拍卖。本案双方于2014年6月23日形成的结算决议，确认工程总造价为7500万元，但对被上诉人欠付工程款金额未予结算确认,该决议不是双方的最终结算，不能作为上诉人行使建设工程价款优先受偿权期限起算的依据。2014年11月18日，上诉人向一审法院提起诉讼，请求被上诉人支付工程款，并要求确认就建筑工程享有优先受偿权。在诉讼中，上诉人撤回确认工程价款优先权的请求，双方于2015年12月28日达成调解协议，确认被上诉人翔皓房地产公司尚欠上诉人东华建筑公司工程价款27860000元，调解生效后10日内支付8000000元，2016年6月15日之前支付8000000元，2016年9月15日之前把余款全部付清。该协议为双方通过诉讼方式对工程价款进行的最终结算，故上诉人行使建设工程价款优先受偿权的期限从被上诉人逾期履行调解书确认的给付义务之日起算6个月。上诉人于2016年2月2日向一审法院申请强制执行，未主张优先受偿权。一审法院作出终本裁定后，上诉人仍未主张对案涉工程折价或拍卖的款项优先受偿，直到2019年1月7日上诉人才在被上诉人的破产程序中主张建设工程价款优先受偿权，此时距被上诉人逾期履行调解书确认的给付义务已超过6个月，故上诉人请求确认（2014）象民初字第993号民事调解书确认的工程价款享有优先权，理由不充分。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立，予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由上诉人柳州市东华建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯永魁 审 判 员 邓 媚 审 判 员 黄月秀 二〇二一年三月十五日 法官助理 卢小敏 书 记 员 龙 莉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；