山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁17民终755号 上诉人（原审原告）：菏泽联合混凝土有限公司鄄城分公司。住所地：鄄城县陈王街道办事处孙店村南。 负责人：陈强，该公司经理。 委托诉讼代理人：王景亮，鄄城诚诺法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：鄄城历山地热开发有限公司。住所地：鄄城县鄄一路南段路西。 法定代表人：孔亚丽，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：孔祥政，山东邦治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范世（士）栋，男，1973年7月3日出生，汉族，农民，住鄄城县。 被上诉人（原审被告）:刘同民，男，1971年8月17日出生，汉族，农民，住鄄城县。 上诉人菏泽联合混凝土有限公司鄄城分公司（以下简称混凝土公司）因与被上诉人鄄城历山地热开发有限公司（以下简称历山公司）、范世栋、刘同民买卖合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2019）鲁1726民初2673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人混凝土公司的委托诉讼代理人王景亮，被上诉人历山公司的委托诉讼代理人孔祥政，被上诉人范世栋参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人混凝土公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人诉求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认为混凝土公司提供的证据不能证明诉求的货款金额和违约金额，系证据认定错误，导致认定事实和判决结果错误，应依法纠正。混凝土公司一审提交的2013年12月27日至2014年9月12日《发货对账明细》清楚的证明：历山公司承包的鄄城县温泉酒店建筑工地共使用混凝土公司C35P6防冻、C50P6防冻、C35防冻、C50防冻、C15、C25、C30、C40、C50、C20细石等型号的混凝土7738立方米，总价款2667955元；其中由混凝土公司泵送6292立方米，应收泵送费94380元；混凝土货款+泵送费合计2762335元；此间，混凝土公司9次支付混凝土货款+泵送费合计945270元，尚拖欠1817065元。其一、对前述中的2013年12月27日至2014年1月12日历山公司购买混凝土公司的混凝土1509立方米、拖欠混凝土货款561015元和使用混凝土公司设备泵送混凝土1509立方米、拖欠泵费21690元的事实，混凝土公司提交范世栋签名的2013年12月27日至2014年1月12日《客户对账确认书》和《发货对账明细》可清楚证明，应认定属实，予以支持。其二、对前述中的2014年1月20日至2014年9月12日历山公司购买混凝土公司的混凝土6229立方米(7738立方米-1509立方米)、拖欠混凝土货款2106940元和使用混凝土公司设备泵送混凝土4783立方米、拖欠泵费72690元的事实，混凝土公司提交2013年12月27日至2014年9月12日《发货对账明细》、历山公司收料员签名《送货单》可以清楚的证明。由于对该时间段的混凝土供应情况，混凝土公司反复催促，历山公司、范世栋一直躲避不见，拒绝对账确认，所以，混凝土公司提交的2013年12月27日至2014年9月12日《发货对账明细》才没有历山公司签名或加盖印章，但有历山公司工地收料员的签名可以证明属实，也应认定属实，予以支持。另，混凝土公司提交的清欠办工作人员王培国和范世栋的通话录音可以清楚证明：自混凝土供应结束至起诉前，原鄄城中联混凝土有限公司和混凝土公司工作人员年年多次催促混凝土公司、范世栋对账结算、签名确认和支付货款，但因历山公司将所在地迁到他处隐匿起来，拒绝告知混凝土公司，混凝土公司多次寻找无果；而范世栋承认是历山公司承建的鄄城县温泉酒店建筑工地负责人、虚假的宣称已离开历山公司(但没有提供任何证据证实)为由拒绝对账结算、拒绝和混凝土公司工作人员见面，但又口头承认拖欠混凝土款180万余元，故范世栋承认拖欠180万余元和混凝土公司诉求相符，应认定属实。第三、对此间范世栋在2014年1月30日、7月19日、7月23日、7月30日、8月7日、8月13日、8月18日、9月5日、9月12日共9次支付该期间的混凝土款+泵送费合计945270元事实，混凝土公司提交会计档案记账凭证中的交款收据、明细分类账予以证明属实，混凝土公司提交的2013年12月27日至2014年9月12日《发货对账明细》也可以佐证属实。二、历山公司、范世栋庭审陈述、辩解自相矛盾、互相矛盾，均可证明混凝土公司诉求真实。一审庭审过程中，历山公司既称与混凝土公司签订了该买卖合同，又辩称没有实际履行、不拖欠混凝土款，不合情理，且没有提交任何证据证明，也与范世栋的通话录音自相矛盾；而范世栋辩称不是该工程施工承包人、不承担混凝土款的清偿责任的辩解，又与他承认的已结清94万元、不再拖欠的辩解自相矛盾。三、一审判决拒绝认定刘同民的保证责任错误。刘同民是历山公司、范世栋该买卖合同关系的保证人，《预拌混凝土买卖合同》有明确约定，但一审判决却以买卖合同关系的货款金额不能确定、保证期间没有具体日期属于约定不明为由拒绝认定，违反双方当事人明确意思表示，应依法纠正。综上所述，在认定混凝土公司主体适格、混凝土公司诉求没有超过法定诉讼时效、混凝土公司和历山公司存在买卖合同关系且真实有效的情况下，一审判决拒绝采信混凝土公司提交的多方有效证据，拒绝认定历山公司、范世栋拖欠的货款金额和违约金额及刘同民的保证责任，采信证据错误，导致认定事实和判决结论错误，严重损害混凝土公司合法权益，应依法纠正。 被上诉人历山公司、范世栋辩称：一、混凝土公司的上诉理由没有任何事实基本和法律依据。历山公司、范世栋和混凝土公司之间不存在债务关系，其主张债权的基本证据均为单方制作，不具有真实性、合法性，混凝土公司内部工作人员制作的流水账不具有对抗第三人的法律效力。二、一审判决对诉讼时效的认定不符合法律规定，《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国民法典》第一百八十八条均明确规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，本案混凝土公司主张的债务发生时间是2014年，一审认定从2019年8月17日重新计算诉讼时效与法律规定不符，混凝土公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。综上所述，一审判决结果并无不当之处，混凝土公司的上诉请求没有任何合法证据予以支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 混凝土公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决历山公司和范世栋共同承担货款1817065元和违约金370000元（按合同约定计算至2019年10月10日，按应付货款的20%支付违约金，逾期付款每逾期一日按应付款金额的0.5‰支付违约金，同时因逾期超过30日以上，再加按应付款金额的20%计算违约金直至实际清偿之日）清偿责任；刘同民承担清偿的连带保证责任；2.本案诉讼费由历山公司、范世栋、刘同民承担。 一审法院认定事实：鄄城中联混凝土有限公司（以下简称鄄城中联公司）作为出卖人，历山公司作为买受人，刘同民作为保证人，三方签订合同编号为HZJCSH140301X的《预拌混凝土买卖合同》一份，该买卖合同没有落款时间，约定：工程名称为鄄城龙泽国际温泉大酒店，工程地点为鄄城鄄一路南段路西历山公园南，建设单位为历山公司，建设面积32398㎡，运输距离5KM。规格分别为C15、C20、C25、C30、C35、C40、C50的混凝土，对应单价为265元/立方米、275元/立方米、285元/立方米、295元/立方米、315元/立方米、335元/立方米、355元/立方米。买受人指定彭崇超作为现场负责收货人和结算对账（确认）人，并向出卖人提供收货人和对账人的身份证复印件，买受人应在身份证复印件上盖章。现场负责收货人在出卖人的混凝土送货单上签名，买受人按照实际签收的混凝土方量与出卖人进行结算。先发货后付款，买受人应在每收至混凝土1800立方米之日起的五日内，或次月3日前与出卖人结清货款，买受人中断使用混凝土连续超过十五日的，不论上述结算条件是否成就，均应于第十五日之日起的十日内结清货款。买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5‰支付违约金。逾期三十日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的20%向出卖人支付违约金。为了确保买受人履行债务，保证人为买受人提供连带责任保证，保证范围为本合同月的主债权及所有应付款项。保证期间为自本合同成立之日起至全部债务清偿完毕之日止。鄄城中联公司在出卖人处加盖了其公司产品销售合同专用章历山公司在买受人处加盖了其公司印章，刘同民在保证人处签名捺印。合同签订后，鄄城中联公司向历山公司供应混凝土，混凝土公司提交的编号为JC-2013-12-37的欠款客户对账确认书载明：对账单位为菏泽交通集团联通建筑安装工程公司（温泉大酒店范世栋），对账时间为自2013年3月9日至2014年1月2日，累计应收账款余额为424730元，范世栋在客户代表签字处签名捺印。该份欠款客户对账确认书后附发货对账明细一份，范世栋在客户签字确认处签名，石翠花在销售部确认处签名，庆松在审核处签名。混凝土公司提交的编号为JC-2013-12-71的欠款客户对账确认书载明：对账单位为鄄城历山地热开发有限公司温泉酒店范士栋，对账时间为自2013年12月27日至2014年1月12日，累计应收账款余额为561012元，范世栋在客户代表签字处签名捺印。该份欠款客户对账确认书后附发货对账明细一份，范世栋在客户签字确认处签名，石翠花在销售部确认处签名，庆松在审核处签名。混凝土公司还提供了其自行制作的从2013年3月9日至2014年9月12日期间的发货对账明细表一份，自行记载历山公司欠款1817065元，但客户签字确认处、销售部确认处、审核处均没有人签名。 2017年9月25日，菏泽联合混凝土有限公司作为甲方，鄄城中联公司作为乙方，双方签订吸收合并协议一份，约定：甲、乙双方拟实行吸收合并，甲方拟吸收乙方而继续存在，乙方拟解散并注销；甲、乙双方应于2017年12月30日前完成合并及所有与本次合并相关的工商变更，但合并手续于该日前不能完成时，甲、乙双方可以另行签订补充协议，延长办理时限。甲、乙双方完成合并及完成所有与本次合并相关的工商变更手续之日起的所有财产及权利义务，均由甲方无条件承受，原乙方所有的债务由甲方承担，债权由甲方享有。根据企业信息及公司注销登记情况查明：2018年1月15日鄄城中联公司以决议解散为由在鄄城县市场监督管理局注销登记。菏泽联合混凝土有限公司鄄城分公司于2017年7月31日依法登记并领取营业执照，企业类型为有限责任公司分公司（非自然人投资或控股的法人独资），隶属于菏泽联合混凝土有限公司。 混凝土公司提交的自2013年12月27日至2014年9月12日期间共52天为被告发送价款2762335元混凝土的《送货单》一宗，每车次送货都有一份《送货单》，该《送货单》为制式单据，施工单位为打印的菏泽第九建设集团公司，工程名称为打印的温泉酒店或历山地热，每份《送货单》中的签收人处均有人签名，签收人有彭强、范纪召、张建勇、孙广忠、葛学亮等人，但签收人的身份不详，混凝土公司也没有提交证据证明签收人的身份，历山公司、范世栋不认可签收人系历山公司的工作人员；同时该《送货单》中没有载明收货单位。混凝土公司提交的其工作人员王培国与范世栋的电话通话录音光盘一张和书面整理材料一份，历山公司、范世栋不予认可该录音的内容、录音方式及证明目的，但认可录音时间是在2019年8月17日。 一审法院认为，结合混凝土公司的诉请和历山公司、范世栋的答辩，本案的争议焦点为：1.混凝土公司在本案中是否是适格的诉讼主体；2.混凝土公司于2019年10月11日向一审法院起诉主张该笔债务是否已经超过诉讼时效；3、混凝土公司、历山公司、范世栋之间是否存在买卖合同关系，案涉买卖合同的双方当事人分别是谁；4、范世栋、历山公司是否应共同承担支付货款和违约金的责任；5.刘同民是否应当对该笔货款及违约金承担连带清偿责任。关于第一个焦点问题，鄄城中联公司在2018年1月15日注销登记，由菏泽联合混凝土有限公司吸收合并。混凝土公司隶属于菏泽联合混凝土有限公司，根据《中华人民共和国民事诉讼》第四十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，可以作为民事诉讼的当事人，因此混凝土公司作为原告参加本案诉讼主体适格。 关于第二个焦点问题，历山公司、范世栋认可混凝土公司的工作人员王培国于2019年8月17日向范世栋打电话主张权利，引起诉讼时效中断，诉讼时效期间应重新计算，至2019年10月11日混凝土公司向一审法院起诉本案，混凝土公司主张权利并未超过三年的诉讼时效期间。 关于第三个焦点问题，鄄城中联公司与混凝土公司签订《预拌混凝土买卖合同》一份，证明双方存在买卖合同关系，刘同民为历山公司提供连带责任保证。历山公司系菏泽联合混凝土有限公司的分支机构，因吸收合并，菏泽联合混凝土有限公司承继了鄄城中联公司的全部债权债务，故鄄城中联公司与历山公司之间存在的买卖合同关系，转变为混凝土公司与历山公司之间的买卖合同关系。 关于第四个焦点问题，《预拌混凝土买卖合同》是鄄城中联公司与历山公司在自愿的基础上签订的，系双方真实意思表示，且内容不违背法律规定，合法有效。依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应依约全面履行各自的合同义务。混凝土公司虽提交证据证明自己的主张，但混凝土公司提交的证明历山公司所欠混凝土货款的证据中，均没有历山公司加盖其公司公章或者历山公司指派工作人员接收混凝土公司供应的混凝土的证据予以确认；同时签订合同的相对方是历山公司，不是范世栋，混凝土公司没有提交证据证明范世栋在案涉买卖合同中的身份，且历山公司、范世栋对此均不予认可，混凝土公司现有举证的证据不能证明历山公司所欠混凝土公司的具体货款数额，故混凝土公司请求历山公司和范世栋共同承担货款1817065元和违约金缺乏事实依据，不予支持。 关于第五个焦点问题，刘同民在《预拌混凝土买卖合同》中是保证人，因买卖合同作为主合同所欠货款的具体数额不能确定，违约金的计算也相应不能确定，刘同民的从合同义务亦不能确定；同时该合同中约定的保证期间为自合同成立之日起至全部债务清偿完毕之日止，应视为约定不明，其保证期间依法应确定为主债务履行期届满之日起二年，现主债务无法确定履行期限，保证期间则无法确定是否在保证合同关系约定的保证期间之内，故混凝土公司请求刘同民对所欠货款及违约金承担连带清偿责任的主张，没有事实和法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回菏泽联合混凝土有限公司鄄城分公司的诉讼请求。案件受理费24297元，由菏泽联合混凝土有限公司鄄城分公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方争议的混凝土送货单，均非案涉《预拌混凝土买卖合同》约定的现场负责收货人进行签字确认，历山公司亦不认可在上述送货单中签字的人员系其工作人员，现混凝土公司不能提供证据证明上述人员的身份，即不能证明历山公司接收上述送货单所对应的混凝土的事实，其应当承担举证不力的不利后果。范世栋并非案涉合同的当事人，混凝土公司请求其承担偿还货款的责任，没有法律依据。因案涉混凝土欠款的具体数额不能确定，亦无法确定主债务的履行期限，混凝土公司请求刘同民对所欠货款及违约金承担连带清偿责任的主张，没有事实和法律依据。综上所述，混凝土公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24297元，由上诉人菏泽联合混凝土有限公司鄄城分公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二一年三月三十日 法官助理 王 群 书 记 员 武文静