四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终2615号 上诉人（原审原告）：魏珂，女，1982年11月12日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：陈冲，四川英特信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈小艳，女，1988年2月24日出生，汉族，住陕西省柞水县。 委托诉讼代理人：蒋雨桐，四川尚上律师事务所律师。 上诉人魏珂因与被上诉人陈小艳合伙协议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初10728号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员公开开庭独任审理本案。上诉人魏珂及其委托诉讼代理人陈冲，被上诉人陈小艳及其委托诉讼代理人蒋雨桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 魏珂上诉请求：1.撤销成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初10728号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。本案中上诉人代为支付的15384元（三个月租金与垃圾清运费）以及向被上诉人转账的40000元应认定为借贷关系。该两笔款项发生在上诉人与被上诉人合伙期间，所以对两笔争议款项的认定有且仅有两种认定结果可能性，即认定为借款或者为个人合伙投资款。因为被上诉人向上诉人请求借款时人不在成都，系通过电话联系请求借款，所以双方没有签订书面的借款协议，但是被上诉人在《合作账本财富新陈》ＥＸＣＥＬ表中将此40000元借款记录为“魏垫资40000元”，且上诉人向被上诉人约定的出资义务88000元已经实际履行完毕，现没有证据证明该两笔款项系上诉人增加的个人合伙投资款，故在排除是合伙投资款的情形下，应当认定该两笔款项为借款性质。2.一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，上诉人提供了转款凭证证明存在借贷关系，而被上诉人仅口头辩称争议款项为增加个人合伙投资款却没有证据证明，应当承担举证不力的不利后果。同时根据《四川省高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的指导意见》第五条第17款，法院认定为合伙关系应在庭审中向上诉人明确释明，且充分听取上诉人对法院释明事项所发表的意见。而一审法院既未向上诉人释明认定为合伙关系，也未听取上诉人的意见，却直接在民事判决书中将本案案由由民间借贷纠纷更改为合伙协议纠纷，又没有对合伙协议纠纷的利润、支出、收入等进行实质审理，而以仅有被上诉人签字认可、上诉人明确否认的《对账单》与被上诉人在（2019）川0104民初10672号合伙协议纠纷案中的130579.2元转账凭证为依据，直接认定130579.2元转账已包含本案55564元款项，存在明显的错误。 陈小艳辩称，1.诉争双方主体之间并非借贷关系，而是合伙经营关系，案涉款项并非借款，而是经营樊文花财富中心店的经营款。双方在《樊文花财富中心店合作合同》中第四条第一款约定了双方共同经营、共同劳动、共担风险、共同盈亏。除此之外，《合作合同》并未就合伙经营账户上的资金管理作出具体约定，而在实际经营中，双方也未对资金统一管理，因此从一审中双方均提交的证据《对账单》显示，上诉人与被上诉人均在承担商铺租金及货物垫支款项，故上诉人请求的款项实际为其经营樊文花财富中心店的经营款而非借款。2.上诉人否认本案诉争款已归还的事实依据错误，并存在虚假诉讼。本案诉争款项实际已包含在（2019）川0104民初10672号合伙协议纠纷中的130579.2元转账中。上诉人计算的利润与被上诉人计算的利润金额不同是因为上诉人没有扣除其已收的销售款33173.07元以及隐瞒了折旧费用15275元，同时还将“期末货品59329.64元”擅自更改为“64061.725元”。 魏珂向一审法院提出诉讼请求，判令：1．陈小艳向魏珂偿还借款55564元；2．陈小艳承担本案的诉讼费用（未产生保全费）。 一审法院认定事实：2018年1月1日，陈小艳（甲方）与魏珂（乙方合伙人）签订《樊文花财富中心店合作合同》约定，乙方自愿加入甲方建设管理的“樊文花财富中心店jmd0725”（以下简称樊文花店）作为经营合伙人，甲乙双方共同经营并承担民事责任，期限2018年1月1日至2019年4月30日，乙方签约时一次性支付甲方40%股份的投资费用8.8万元，甲乙双方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。 魏珂、陈小艳均确认，魏珂于2018年1月10日向陈小艳转账2017年12月“樊文花店”的经营款180元，于2018年3月14日向案外人成都壹购锦兴商业管理有限公司支付“樊文花店”的租金与垃圾清运费15384元，于2018年3月15日向陈小艳转账支付进货款40000元。 一审法院于2019年9月16日受理（2019）川0104民初10672号魏珂诉陈小艳合伙协议纠纷一案，魏珂要求解除与陈小艳签订的《樊文花财富中心店合作合同》，要求陈小艳退还魏珂88000元的出资款及银行同期利息，支付合伙期间即2018年1月1日至2018年5月31日的利润41842.2元及银行同期利息。 魏珂于2019年11月7日向一审法院出具《确认书》，确认陈小艳应退回魏珂出资款及利润129842.2元，诉讼费737元，共计130579.2元。2019年11月11日，陈小艳向魏珂转款130579.2元。次日，魏珂向一审法院撤回（2019）川0104民初10672号一案起诉，一审法院裁定予以准许。 陈小艳提交的《期初账本》载明“15384”，“2018年4-6月房租”；陈小艳、魏珂qq聊天记录中陈小艳发送的内容载明“……综上所述，魏珂应收账款为22027.32利润＋13733.6店铺支出-33173.07店铺业绩+88000原始投资+40000垫付货款+5128垫付房租+180+43垫付邮费”，“合计136353.85元”；陈小艳提交的《对账单》载明，“魏支出136353.85元”，“备注22027.32利润+13733.6魏支出-33173.07魏收业绩+128000投资+5128垫付+180+43”。上述《期初账本》、qq聊天记录内容及《对账单》魏珂在本案及另案（2019）川0104民初10728号案件中均作为证据提交。 一审法院认定上述事实，有魏珂提交的《樊文花财富中心店合作合同》、银行流水、转账凭证、民事起诉状、缴费用通知书、传票、确认书、账户明细、（2019）川0104民初10672号民事裁定书、樊文花店店铺经营照片、樊文花店店铺的履约保证金及质保金的收据、成都壹购锦兴商业管理有限公司企业信用信息、成都市锦江区大业路6号COSMO财富中心照片、企业信用信息、《合作账本财富新陈》（包括《期初账本》《期末账本》《业绩》《支出》、《店铺到货》《店铺到货公司》《公司欠货》《总账单》）、《合作账本财富新陈（魏改动）》（包括《支出（魏）》《业绩（魏）》）、《财富中心》、魏珂的《关于20190201对账单的回复》、陈小艳的《关于20190201对账单的回复的回复》《对账单》、微信、QQ聊天记录等证据；陈小艳提交的《樊文花财富中心店合作合同》、银行流水、樊文花店经营照片、《解除说明》《民事起诉状》、（2019）川0104民初10672号案受理案件通知书、应诉通知书、举证通知书、传票、《送达回证》《合作账本财富新陈》表格（含《初期账本》《期末账本》《业绩电子表格》《支出》《店铺到货》《店铺到货公司》《公司欠货》《总账单》《合作账本财富新陈》（魏改动）》表格（含《支出（魏）》《业绩（魏）》）、陈小艳请财务公司核算的电子表《财富中心》、QQ聊天记录、魏珂的《关于20190201对账单的回复》、陈小艳的《关于20190201对账单的回复的回复》《对账单》、陈小艳与魏珂代理人的短信聊天记录、《确认书》《撤回起诉申请书》、（2019）川0104民初10672号《民事裁定书》等证据在案佐证。 一审法院认为，本案的争议焦点为魏珂、陈小艳是否成立民间借贷法律关系，陈小艳是否应向魏珂归还诉请的款项。一审法院分析如下：本案中，魏珂、陈小艳均确认双方有合伙经营事实，且因为店铺的经营所需如货款或租金等需要发生转款事实，现魏珂主张双方系民间借贷法律关系，但未举证证明双方有借款合意，亦未提交债权凭证，故魏珂主张魏珂、陈小艳系民间借贷法律关系，一审法院不予支持。本案应以魏珂、陈小艳的基础法律关系合伙关系进行审理，本案魏珂曾以合伙协议纠纷为由起诉陈小艳，因陈小艳偿还款项后撤诉，在另案魏珂提交的证据中，魏珂本案主张的项目及金额在双方的账册及结算款项资料中均有体现，说明魏珂在另案起诉时知道且应当知道本案相应往来款项情况，并提交相关结算资料拟证明诉请的合理性，同时魏珂另案诉请金额与双方《对账单》魏珂支出款项基本一致，在魏珂收到陈小艳还款并撤回另案起诉的情况下，魏珂未提交证据证明本案讼争款项在另案结算金额之外，现魏珂要求陈小艳另行还款，一审法院不予支持。 综上，魏珂的诉讼请求不成立。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回魏珂的诉讼请求。案件受理费减半收取595元，由魏珂负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院除查明一审查明的事实外，另查明：2019年5月19日陈小艳通过QQ向魏珂发送了《对账单》，对账单载明了陈小艳应当向魏珂支付的款项总计136353.85元，其中包括“22027.32利润+13733.6魏支出-33173.07魏收业绩+128000投资+5128垫付+180+43”。同日，魏珂向陈小艳出具《收条》，载明“今收到《樊财富中心合作合同》的合同款共计人民币壹拾叁万陆仟叁佰伍拾叁圆捌角伍分整。” 本院认为，本案二审争议焦点为针对案涉争议款项55564元，魏珂与陈小艳之间是否成立民间借贷法律关系。魏珂上诉认为案涉争议的款项55564元，系在与陈小艳合伙经营过程中应陈小艳要求出借给陈小艳个人的款项，并非魏珂个人合伙增资款，应认定为双方之间借贷关系成立，由陈小艳向魏珂偿还款项。对此本院认为，案涉争议的55564元发生于魏珂与陈小艳合伙经营期间，根据双方签订的《樊文花财富中心店合作合同》约定，由魏珂一次性投资8.8万元占股40%，二人共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。但是在经营过程中的资金管理问题协议无明确约定，从双方ＱＱ往来的账册及结算资料反映二人在经营过程中均有垫付货款、支付租金、收取营业款的情形，因此在无陈小艳向魏珂出具借条佐证是陈小艳个人借款的情形下，应当视为系合伙经营期间为经营需要而垫支的款项，应通过合伙关系处理解决。故一审法院认定双方之间借贷关系不成立应按合伙协议纠纷进行审理并无不当。 魏珂上诉还认为一审法院按合伙协议纠纷进行审理未向魏珂释明也未对合伙协议纠纷的利润、支出、收入等进行实质审理，而直接认定130579.2元转账已包含本案55564存在明显的错误。对此本院认为，根据法释（2019）19号《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理......”本案中，根据审理查明事实，一审法院认定本案不属于民间借贷法律关系而是合伙协议纠纷，据此将案由定性为合伙协议纠纷并进行审理具有法律依据。本案双方主要争议的问题在于案涉争议的55564元是否已包含在双方另案合伙协议纠纷案件中。对此本院认为，从双方ＱＱ往来账册及结算资料显示均记载了案涉争议的55564元，表明双方在合伙对账时对将案涉争议款项作为合伙经营期间的款项予以了备注。从陈小艳通过ＱＱ发送给魏珂的《对账单》载明，陈小艳应向魏珂支付的款项总计136353.85元，其中包括“22027.32利润＋13733.6魏支出-33173.07魏收业绩＋128000投资＋5128垫付＋180＋43”，即包含了案涉争议的款项，该结算总金额与魏珂向一审法院起诉合伙纠纷案要求陈小艳支付的金额130579.2元基本一致，虽然魏珂否认该结算总金额不认可陈小艳计算的利润22027.32元，认为《对账单》仅有陈小艳的签字而无魏珂的签字，不能视为双方对合伙经营利润结算的确认，实际产生的利润应当是44054.64元。但是其一，魏珂在收到陈小艳ＱＱ发送的《对账单》后未提交证据证明有不同意见，还于同日向陈小艳出具了《收条》载明收到《对账单》确认的金额136353.85元，应当视为其对《对账单》结算金额的认可，当时有没有收到该笔款项只是双方在履行过程中存在的争议，不能因此否认双方当时对结算金额的确认；其二，魏珂计算的经营利润金额44054.64元是在没有扣除自己在经营中收受的销售款33173.07元以及未经合意是否应当产生折旧费用等情形下计算而来，其自行计算的利润也不当然视为是合伙经营期间应当产生的利润金额。故依据《对账单》确认双方合伙结算金额更具有事实依据，因此在另案合伙协议诉讼已和解撤诉而魏珂现在又不能提交证据证明案涉争议款项不包含在结算金额中的情形下，一审法院据此判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，魏珂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1190元，由魏珂负担。 本判决为终审判决。 审判员  龙小丽 二〇二一年三月二十二日 书记员  杜俊衡