黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终139号上诉人（一审原告）：中国华融资产管理股份有限公司黑龙江省分公司，住哈尔滨市南岗区平准街55号。负责人：所东斌，该公司副总经理。委托诉讼代理人：郑东姝，黑龙江卓峰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘力元，男，1957年1月11日出生，汉族，住牡丹江市东安区。被上诉人（一审被告）：黑龙江世纪家园房地产开发有限公司，住牡丹江市东安区一条路南市街。法定代表人：马金福，该公司经理。委托诉讼代理人：刘福传，黑龙江同洲律师事务所律师。上诉人中国华融资产管理股份有限公司黑龙江省分公司（以下简称华融资产公司）因与被上诉人刘力元、黑龙江世纪家园房地产开发有限公司（以下简称世纪家园公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈尔滨中院）作出的（2019）黑01民初509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，以询问、阅卷的方式进行了审理。上诉人华融资产公司的委托诉讼代理人郑东姝、被上诉人刘力元、被上诉人世纪家园公司的委托诉讼代理人刘福传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华融资产公司向本院上诉请求：1.撤销哈尔滨中院（2019）黑01民初509号民事判决，改判准许对位于牡丹江市东安区房屋（以下简称案涉房屋）强制执行；2.诉讼费用由刘力元、世纪家园公司承担。事实和理由：一、本案中刘力元不具有申请执行异议的主体资格。一审中刘力元向法庭出示的《房屋优先认购协议》，记载案涉房屋的买受人为刘力元的父亲刘墨，而非刘力元。刘力元自称其父亲刘墨代为购买，仅是当事人的陈述，没有其他证据予以证实，不具备证明力，一审法院不应对刘力元的购买行为予以认定，故刘力元不具有申请执行异议的主体资格。二、一审法院对华融资产公司提供的其与刘力元签订的《房屋优先认购协议》不予采信的认定错误。一审中，华融资产公司出示了该协议，但一审法院认为是复印件而不予采信。华融资产公司认为，该协议的复印件是由世纪家园公司提供给华融资产公司，且原件保存在世纪家园公司，法庭应当依法责令世纪家园公司提供该证据的原件，如无法提供，应当由世纪家园公司承担举证不能的后果，而不应当对证据不予采信。三、一审法院系对华融资产公司与刘力元签订的《房屋优先认购协议》作出了不予采信的认定，又依据世纪家园公司与刘墨签订的《房屋优先认购协议》确认了刘力元的购买行为，相互矛盾。四、一审法院认定华融资产公司在受让债权时未核实房屋入户情况存在一定过错错误。刘力元明知案涉房屋已经被设定抵押登记的事实，华融资产公司从中国建设银行股份有限公司牡丹江分行（以下简称建设银行）受让债权时不存在过错：其一、牡丹江市在建工程销售实行抵押不可售政策，华融资产公司从建设银行受让债权时，该案涉房屋仍处于抵押登记状态，具有物权公示效力，未见任何权利人主张抵押无效，世纪家园公司原债权人建设银行也未提供该案涉房屋销售信息或资料。因此，华融资产公司对该案涉房屋通过当地抵押销售政策和原债务人、原债权人的调查，了解抵押有效且不存在销售。其二、牡丹江市实行商品房网签政策，网签也是为了避免出现一房二卖，但通过网签系统也未见已售的资料。因此，从商品房网签情况看，华融资产公司通过政府监管途径查询，未见案涉房屋销售情况。其三、华融资产公司办理抵押登记时，承继原债权人建设银行的抵押债权人地位，办理了抵押权人变更登记，抵押登记部门也未提出任何异议，刘力元、世纪家园公司、债权人也未提出任何异议，抵押有效。其四、不动产物权变动以登记为生效。依据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第九条、第十六条的规定，华融资产公司于2013年3月29日办理抵押变更登记时，抵押登记符合物权变动的公示原则，合法有效。其五、受让债权后，华融资产公司在后期管理环节，依据2013年11月世纪家园公司与刘力元签订的《房屋优先认购协议》，为原债权人建设银行和华融资产公司抵押登记之后签署的，不具有对抗抵押权的法律效力，抵押仍有效。本案中，刘力元作为牡丹江市民在购买房屋时，在明知抵押不可售和商品房买卖需要网签，仍私自签署购房协议书，本身存在过错，其请求权也仅限于债权请求权，而非物权请求权。因此，应自行承担无法取得房屋所有权的不利后果。依据刘力元提供的《房屋优先认购协议》，约定的标的物在签署协议时尚不存在，不能用以作为刘力元对案涉房屋享有期待物权的依据。综上，一审判决认定事实错误，刘力元购买案涉房屋的情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议和复议规定》）中关于异议成立的条件，请求二审法院依法撤销一审判决，支持华融资产公司的全部上诉请求。刘力元辩称，一审判决正确，应予维持。一、刘力元委托自己的父亲刘墨购房签订的《房屋优先认购协议》合法有效，刘力元当时在外地工作，委托其父购买房屋，并且向其父银行账户汇入了购房款，世纪家园公司已经出具证明确认刘力元是购房人；二、一审法院对华融资产公司提供的其与刘力元签订的《房屋优先认购协议》复印件不予采信以及对（谁提供的）《房屋优先认购协议》给予确认正确；三、《房屋优先认购协议》和支付全部购房款是在案涉房屋抵押前完成，华融资产公司和原抵押权人存在过错，刘力元不存在过错。2011年10月25日，建设银行与世纪家园公司签订《抵押合同》抵押了案涉房屋，而刘力元是2010年11月签订《房屋优先认购协议》，同时交付了购房全部款项，履行了全部购房手续。华融资产公司和原抵押权人没有按照《城市房地产抵押管理办法》的规定，尽到对抵押物的监督检查责任，导致案涉房屋已经卖出，其存在过错。世纪家园公司辩称，一审判决认定事实清楚，刘力元系案涉房屋的购买主体，并且从2012年已经办理了入户手续，一直居住使用至今。因此，刘力元具备案外人执行异议的主体资格。世纪家园公司于2010年11月29日与刘力元的父亲刘墨签订《房屋优先认购协议》真实，且刘力元也按照协议交付了全部购房款。本案过错方为华融资产公司，刘力元作为购房消费者，享有的物权期待权优于华融资产公司的金钱债权。本案中，华融资产公司的债权是通过受让形式取得，对案涉房屋的抵押权，其在取得相应的债权时应当履行相应的审查义务，即没有核实案涉房屋的真实情况，一审法院认定其相对于刘力元来说不具有善意的认定正确。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。根据上述规定，刘力元作为消费者所享有的物权期待权足以排除华融资产公司的金钱债权。华融资产公司向一审法院起诉请求：1.撤销哈尔滨中院（2019）黑01执异42号执行裁定书；2.准许执行位于牡丹江市东安区房屋；3.诉讼费由刘力元、世纪家园公司承担。一审法院查明事实：2010年11月29日，刘力元的父亲刘墨与世纪家园公司签订《房屋优先认购协议》，认购牡丹江市东安区江滨广场东侧，丽水蓝天金水湾小区内3号楼二单元13层2132号商品房（实际编号如与认购时图纸不符的，以认购时的图纸确定房屋的位置），房屋价款447,961元，世纪家园公司于2010年11月8日开具交款人为刘墨的收据，金额为223,980元，于2010年11月29日开具交款人为刘墨的收据，金额为210,542元。2010年11月7日，刘力元向刘墨转账存入184,246.72和334,246.72元，共计518,493.44元款项。刘力元称系其父亲刘墨代其购买前述房屋。2012年6月20日，世纪家园公司为业主办理了入户手续，世纪家园公司开具了交款人为刘墨的装修垃圾处理费、装修电梯使用费、电梯费、物业费等收据，房屋号确定为3号楼2单元1303室，面积为67.54平方米。2012年6月26日，世纪家园公司开具了交款人为刘力元的补差面积款收据，金额3110元，房号为丽水蓝天金水湾3号楼021303室，面积为67.54平方米。此后以刘力元名义交纳涉案房屋的供暖费、电梯费、物业费、电费、燃气费、有线电视费等。2012年6月30日，刘力元就涉案房屋与牡丹江市吉兴装饰有限公司签订《家庭装饰装修工程施工合同》。2011年5月11日，世纪家园公司与建设银行签订《固定资产贷款合同》，世纪家园公司向建设银行借款，2011年10月25日，双方签订《抵押合同》，约定以位于牡丹江市东安区在建工程作为抵押，并办理了抵押登记，其中包括案涉房屋。2013年2月26日，华融资产公司与建设银行签订《债权转让协议》，将该笔贷款的债权及抵押权一并转让给华融资产公司，并办理抵押权人变更登记，抵押权人变更为华融资产公司。同时，华融资产公司与世纪家园公司签订《债务重组协议》《抵押协议》，约定世纪家园公司按期向华融资产公司支付重组收益，并用黑龙江省牡丹江市东安区菜园街南、东一条路西、财政局东，使用面积11297.10平方米，土地使用权人为世纪家园公司的国有土地使用权及丽水蓝天小区的全部房屋为世纪家园公司的全部债务提供抵押担保。后世纪家园公司未按约定付款。2017年华融资产公司诉至哈尔滨中院，该案经哈尔滨中院及本院两审终审。本院作出的（2018）黑民终455号民事判决书，判决世纪家园公司向华融资产公司支付债务重组本金7380万元及按年利率24％计算的重组收益，如不能履行该项义务，华融资产公司有权以世纪家园公司抵押的位于黑龙江省牡丹江市东安区丽水蓝天小区1号楼、2号楼、3号楼、6号楼、7号楼房屋共计155套，建筑面积15,827.82平方米房屋及使用权人为世纪家园公司牡国土国用（2014）第00633号，总面积：3922.50平方米土地使用权折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。该判决中所涉房屋包括案涉房屋。判后，世纪家园公司未履行判决确定的义务，华融资产公司依据该生效判决向哈尔滨中院申请执行。哈尔滨中院根据生效判决及华融资产公司的申请作出（2018）黑01执843号执行裁定书，查封了包括涉案房屋在内的房屋共计149套。查封后，刘力元对哈尔滨中院查封案涉房屋提出了书面异议，哈尔滨中院经审查作出了（2019）黑01执异42号执行裁定书，裁定中止对牡丹江市东安区房屋的执行。华融资产公司不服该裁定，依法向一审法院提起了申请执行人执行异议之诉，请求准予执行案涉房屋。一审法院认为，关于刘力元对案涉房屋是否享有足以排除强制执行权利的问题。《异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”2010年11月29日，刘力元的父亲刘墨与世纪家园公司签订了《房屋优先认购协议》，交付了全部的购房款，此期间刘力元向刘墨账户进行了转账，且刘力元缴纳了案涉房屋的房屋面积补差款、物业费、取暖费、电梯费等费用，进户后对房屋进行了装修，世纪家园公司亦认可系刘力元购买案涉房屋的事实。故刘力元主张其父亲代其签订《房屋优先认购协议》的主张成立。案涉房屋于2012年即办理了进户手续，刘力元实际占有使用案涉房屋。根据以上事实，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，刘力元与世纪家园公司已经实际成立了房屋买卖合同。世纪家园公司在已经将案涉房屋出售的情况下进行了抵押登记，因此刘力元对案涉房屋不能签订备案的网签房屋买卖合同及未办理更名过户无过错。综上，刘力元对涉案房屋享有足以排除金钱债权强制执行的物权期待权。同时，《物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的;（二）以合理的价格转让;（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”本案中，建设银行于2011年10月25日就案涉房屋设定抵押权，在刘力元购买案涉房屋之后。华融资产公司于2013年受让案涉房屋的抵押权，其亦应当对抵押标的物是否已经售出及是否入户情况进行核实后再进行受让。华融资产公司在未对上述事实进行核实即受让案涉房屋的抵押权，存在一定过错，其相对于刘力元来说不具有善意，不能对抗刘力元就案涉房屋享有的物权期待权，对华融资产公司请求继续执行案涉房屋的诉请，不予支持。判决：驳回华融资产公司的诉讼请求。案件受理费7750元，由华融资产公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘力元向本院举示证据如下：证据一：刘墨出具的证明（附影像资料）一份。欲证明：案涉房屋系刘墨代刘力元购买。证据二：世纪家园公司丽水蓝天小区商品房预售许可证复印件一份。欲证明：案涉房屋取得预售许可证时间在银行抵押前。华融资产公司质证称，对证据一的真实性、关联性有异议，刘力元尽管提交了影像资料，但是证人也应当出庭作证，接受法庭的调查询问；对证据二的真实性无异议，正是因为取得预售许可证才能符合在建工程抵押登记，该预售许可证不能证明世纪家园公司有权销售抵押房屋。世纪家园公司质证称，对刘力元提交的证据无异议。本院认证认为，对于刘力元提交的证据一，从刘墨出具的证明内容上看，其性质属于证人证言，因刘墨年已90岁，不便于出庭作证，其提交影像资料和书面证言的方式符合法律规定，结合《房屋优先认购协议》及付款收据等证据，能够证实刘墨代刘力元购房的事实；对于刘力元提交的证据二，因各方当事人对真实性均无异议，本院对真实性予以确认，因该份预售许可证时间确实在案涉房屋银行抵押前，故本院对该份证据予以采信。经刘力元申请，本院依法委托牡丹江市中级人民法院向牡丹江市不动产登记中心查询。查询的结果为：经查询，刘力元在其单位房屋权属无房屋登记信息。华融资产公司质证称，对真实性无异议，但该份证据与本案无关，不能证明刘力元对案涉房屋享有所有权。刘力元对该证据无异议。世纪家园公司质证称，对真实性没有异议，该份证据能够证实刘力元在牡丹江市没有房产这一事实。本院认证认为，该证据系本案根据刘力元的申请依法调取，具有证明力，能够证实刘力元除案涉房屋外，在牡丹江市无其他住房，本院对该证据予以确认。本院二审查明：2011年5月13日，世纪家园公司取得丽水蓝天小区的商品房预售许可证。除案涉房屋外，刘力元在牡丹江市无其他住房。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审法院认定的事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条“对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”之规定，根据各方当事人的诉辩主张及本院的调查情况，解决本案的关键问题为：刘力元对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”刘力元系从开发案涉工程的房地产开发企业世纪家园公司处购买案涉房屋，于2010年11月29日，由刘力元的父亲刘墨代为与世纪家园公司签订了《房屋优先认购协议》，分两次交纳房款，并于2012年6月20日入户，未办理变更登记并非刘力元的原因，刘力元除案涉房屋外名下无其他房屋。故刘力元购买案涉房屋的情形符合《异议和复议规定》第二十九条的规定。同时依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一、二条的规定，刘力元对于案涉房屋所享有消费者物权期待权优于华融资产公司的抵押权，能够排除强制执行。另外，华融资产公司一审提交刘力元签名的《房屋优先认购协议》的证据，因其提供的该证据系复印件，刘力元与世纪家园公司对该份证据均不认可，一审法院不采信该证据符合法律规定。综上所述，华融资产公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7750元，由华融资产公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡乃峰审判员  王晓兵审判员  王洪刚二〇二一年三月八日书记员  丁 馨