浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7132号 上诉人（原审被告、反诉原告）：姜浩，男，1992年5月18日出生，汉族，住吉林省白山市浑江区。 委托诉讼代理人：沈永强、钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州视琰文化传媒有限公司。住所地：浙江省杭州市江干区凯旋支路18号1号楼-18。 法定代表人：沈文良，总经理。 委托诉讼代理人：林之晨，北京京师（杭州）律师事务所律师。 上诉人姜浩为与被上诉人杭州视琰文化传媒有限公司（以下简称视琰公司）合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 姜浩上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回视琰公司的全部一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由视琰公司承担。事实和理由：一、一审法院未认定视琰公司构成双方代理系事实认定错误。1.视琰公司系主播的全权独家经纪代理人，而案涉协议中的诸多条款均表明视琰公司与触手平台系利益共同体，可见视琰公司事实上为触手平台的代理人。故视琰公司构成双方代理，侵害了姜浩的合法权益，视琰公司的双方代理行为应归于无效。2.（2019）浙01民初1152号案件中杭州开迅科技有限公司（以下简称开迅公司）明确陈述视琰公司是其指定的与主播签约的经纪公司。3.视琰公司与开迅公司之间的关系是判断本案是否存在双方代理的关键，一审法院未查明该节事实，属事实认定错误。 二、视琰公司未举证证明其主张的根本违约行为，应承担举证不能的不利后果。视琰公司提交的公证取证时间为2018年11月20日（双方实际终止合作11个月后），无法证明姜浩存在擅自前往其他平台从事直播业务的情形。三、一审法院酌情确定姜浩支付违约金100万元及4万元律师费损失错误。即便一审法院认定姜浩存在违约行为，一审判决认定的违约金数额明确过高。1.损害赔偿金的主要功能为补偿损失，但视琰公司未举证证明其为姜浩投入了任何成本，也未举证证明因为姜浩的离开给视琰公司造成任何损失。2.案涉协议第11.1.3条不能作为违约金酌定依据。3.一审法院酌定违约金金额的时候将触手平台的损失作为主要考量因素，突破了合同相对性原则，属法律适用不当。4.即便按照视琰公司的陈述其收益为10%的手续费，双方履行的8个月期间其收益为3万余元，据此计算视琰公司的合理损失也远远低于一审判决认定的损失金额。 视琰公司辩称，姜浩的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 视琰公司向一审法院起诉请求：1.姜浩继续履行与视琰公司签订的《游戏解说独家签约协议书》、《主播独家合作协议》及补充协议；2.姜浩立即停止违约行为；3.姜浩十日内向视琰公司支付违约金400万元；4.因诉讼支付的律师费6万元由姜浩承担；5.诉讼费用由姜浩承担。一审审理过程中，视琰公司撤回上述第1项诉请，不再要求姜浩继续履行双方之间的合同。 姜浩提起反诉请求：视琰公司支付姜浩触手账余额38348元（触手币余额16348元，2018年1月份合作费用22000元）并赔偿损失1652元（自2018年1月25日起，按银行贷款基准利率计算，仅主张1652元），合计40000元。 一审法院认定事实：2017年1月12日，视琰公司（甲方）与姜浩（乙方）就双方进行合作并以独家签约的方式在甲方指定的游戏在线解说平台进行游戏解说等事项签订《游戏解说独家签约协议》，约定：合作期限2年，自2017年1月12日起至2019年1月11日；推广用名为“火影手游静静”，房间号92518；具体酬金每月18000元….等等。 2017年4月7日，视琰公司（甲方）与姜浩（乙方）签订《主播独家合作协议》一份，约定：甲方推荐乙方在触手平台进行游戏直播，并对乙方进行包装推广，乙方同意在触手平台进行游戏直播，并将其独家经纪代理权全权授予甲方。双方同意就上述事项达成独家合作；合作期限3年，自2017年4月7日起至2020年4月6日；双方同意，在乙方按照协议完全履行其约定义务且没有给甲方造成损失的情况下，甲方应按照如下条件及方式向乙方支付基本合作费用，即每月22000元，乙方在触手平台每月有效直播天数不低于25天，每月有效直播时间不低于125小时，每日排名不低于30明。如乙方未达到当月有效直播时间，则基本合作费用不予发放，如某日未达到排名要求，则扣除当日基本合作费用（当月基本合作费用/当月有效直播天数），如未达到有效直播天数，则每少一天，扣除一天当日基本合作费用；双方同意，平台奖励包括乙方在触手平台的排名奖励（如有）、注册用户给予的打赏以及乙方在履行协议过程中所获得的其他收益（如有）；双方确认，本协议项下的履约奖励不包括排名奖励；甲方应于触手平台后台向乙方发出通知确认上一个月的有效直播天数、有效直播时间、每日排名情况及注册用户给予的打赏情况。乙方如有异议，应当在收到该书面通知后三个工作日内通过书面方式提出，乙方逾期未提出异议的，视为乙方对上一个月的有效直播天数、有效直播时间、每日排名情况及注册用户给予的打赏情况无异议；未经甲方事先书面同意，乙方不得以任何途径或任何方式在触手平台以外的其他网站、直播平台、企业或其他实体从事游戏直播、解说、推广、电商服务或其他类似行为；因本协议诉讼，由违约方承担守约方因此而支付的包括但不限于诉讼费、律师费、咨询费、执行费等相关费用；鉴于甲方及开迅公司投入大量的人力物力建立游戏直播平台给乙方从事游戏解说，双方一致同意，乙方根本性违约时，甲方有权要求乙方支付违约金，违约金以以下两种计算方式中较高者为准（1）乙方年合作费用的三倍；（2）违约金1000万元。……等等。 2017年5月14日，视琰公司（甲方）与姜浩（乙方）签订《补充协议书》，约定：甲方认可乙方具有一定潜力，同意将乙方作为本次推广项目中力推的主播之一，围绕乙方开展一系列的宣传活动，以推高乙方人气及知名度。甲方为乙方在“触手直播游戏直播”推广项目已经开展一系列的宣传活动，包括但不限于在触手TV直播平台直播视频与明星李诞、池子进行互动游戏直播，拍摄宣传视频及海报、进行互联网宣传与推广……乙方认可本次推广活动并知悉，本次活动总计投入不低于78.3752万元。如乙方违约，乙方需就自身违约行为额外再向甲方支付违约金100万元….等等。 2017年12月左右，视琰公司发现姜浩在虎牙直播平台进行直播。2018年1月25日，视琰公司封停了姜浩在触手平台的直播账号。姜浩在触手平台最后一次直播时间是2018年1月24日。姜浩直播间（房间号92518，最后数据）粉丝为125608个，未提现奖励15000元，触手币折算成可对现金1348元，合计未提取余额为16348元，提现需扣除10%的手续费。另有2018年1月份“主播运营（赠送）”费用22000元（即合作费用）视琰公司未支付给姜浩。 另查明，视琰公司为本案诉讼支付了律师费60000元。 一审法院认为，视琰公司与姜浩签订的《游戏解说独家签约协议》、《主播独家合作协议》、《补充协议书》均系当事人真实意思表示，并不违反法律禁性规定，合法有效。双方应按照协议约定履行各自的义务。在合同履行过程中，姜浩擅自在虎牙直播从事游戏解说，已经构成根本性违约，视琰公司有权解除合同，并要求姜浩承担相应的违约责任。 关于违约金认定，根据双方独家合作协议约定，违约金以以下两种计算方式中较高者为准（1）乙方年合作费用的三倍；（2）违约金1000万元。又根据双方补充协议约定，对该次推广的违约金为100万元。该院认为，本案争议所涉游戏主播行业为新兴行业，主要依靠主播的影响力来吸引受众，游戏主播为平台、经纪公司带来的经济价值很难客观衡量，主播跳槽所带来的损失亦难以用客观标准估值。综合考虑双方履约时间、姜浩作为游戏主播在用户中的影响力等因素，该院认为视琰公司主张违约金400万元过高，该院酌情确认姜浩赔偿视琰公司违约金100万元。 关于视琰公司要求姜浩停止违约行为的诉请，一审庭审中，视琰公司变更了要求姜浩继续履行合同的诉请，并确认解除合同，故视琰公司该项诉请，无事实及法律依据，不予支持。 关于律师费损失，该院认为，双方协议约定由违约方承担守约方包括律师费损失在内的费用，本案纠纷因姜浩违约而引起，视琰公司有权要求姜浩赔偿律师代理费损失，该项损失金额根据支持的标的额酌情予以支持40000元。对于视琰公司主张的公证费，属于视琰公司的举证费用，应当自行承担。 关于姜浩尚未提取的账号内余额16348元，视琰公司应支付给姜浩，扣除10%手续费后，视琰公司还应支付姜浩14713.2元。关于合作费用22000元，根据合同约定，姜浩直播未达到约定的直播天数25天或排名低于前30名的，扣除当日基本合作费用，每月直播有效时间未达到125小时的，基本合作费用不予发放。现根据视琰公司提交的触手平台的后台记录，2018年1月1日至2018年1月24日，姜浩直播天数17天，录制总时长约83小时，排名没有显示。综合本案实际情况，该院确定视琰公司支付姜浩合作费用14960元（22000/25*17）。以上两项合计，视琰公司应支付姜浩款项29673.2元。视琰公司封停账号系因姜浩违约所致，故姜浩要求支付损失1652元的诉请，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决：一、姜浩支付视琰公司违约金人民币1000000元，于判决生效之日起十日内付清；二、姜浩支付视琰公司律师费损失人民币40000元，于判决生效之日起十日内付清；三、视琰公司支付姜浩款项人民币29673.2元，于判决生效后十日内付清；四、驳回视琰公司的其他诉讼请求；五、驳回姜浩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币39280元，视琰公司负担人民币25120元，由姜浩负担人民币14160元。反诉案件受理费人民币400元，由姜浩负担人民币129元，由视琰公司负担人民币271元。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，案涉《主播独家合作协议》第2.2条明确约定双方的独家合作期限自2017年4月7日起至2020年4月6日止，且该协议第5.8条载明在合同期内，除在触手平台开展相关业务外，未经视琰公司事先书面同意，姜浩不得与其他平台主体开展相同或类似的主播业务及合作。但视琰公司提交的网络截图显示在前述合作期限内姜浩已在与触手平台存在同业竞争关系的虎牙平台进行游戏解说直播。而姜浩并未提交证据证明其前往虎牙平台进行直播活动已事先征得视琰公司书面同意。一审法院据此认定姜浩根本违约、视琰公司有权行使协议约定的解除权，并无不当。此外，姜浩擅自前往其他平台进行直播活动给视琰公司造成的损失不能仅认定为约定合作期内的佣金收入损失，还应包括其他因视琰公司所从事行业的特殊性而产生的损失。加之，双方当事人已约定姜浩根本违约时，违约金以姜浩年合作费用的三倍或者1000万元中按较高者计算。现一审法院兼顾协议的履行情况、当事人的过错程度以及视琰公司的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情确定姜浩应承担的违约金为100万元并无不当，故本院对姜浩关于一审法院调整后违约金仍然过高的上诉意见不予采信。另，案涉纠纷系姜浩违约所致，依据案涉《主播独家合作协议》第11.1.3条之约定应由姜浩承担视琰公司为本案所支出的律师费，一审法院酌情判令姜浩支付视琰公司律师费损失4万元，亦属合理。鉴于姜浩并未举证证明视琰公司系触手平台代理人，其关于视琰公司在本案中构成双方代理的上诉主张，缺乏证据支持，本院不予采纳。综上所述，姜浩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14160元，由上诉人姜浩负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 晟 审 判 员  夏明贵 人民陪审员  毛 荐 二〇二一年三月三十一日 法官 助理  余 凯 书 记 员  周峻宇