广东省湛江市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤08行终20号上诉人（原审原告）吴宗超，男，汉族，1958年11月9日出生，住广东省湛江市赤坎区×××××××××××××。公民身份号码：440××××××××××××419。上诉人（原审原告）曾喜勤，女，汉族，1963年11月24日出生，住广东省湛江市赤坎区×××××××3×××××。公民身份号码：440××××××××××××083。以上两上诉人的共同委托代理人练卫争，北京市正平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）湛江市城市管理和综合执法局，住所地：湛江市赤坎区×××××××。法定代表人孔令培，局长。委托代理人严凤明，该局干部。被上诉人（原审被告）湛江市赤坎区城市管理和综合执法局，住所地：湛江市赤坎区××××××。法定代表人李仲，局长。出庭应诉行政机关负责人豆卫峰，副局长。委托代理人许华仁，广东优度律师事务所律师。委托代理人刘鹏，广东优度律师事务所实习律师。原告吴宗超、曾喜勤因责令改正行政行为及行政复议一案，不服湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891行初158号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审查明：涉案房屋位于湛江市赤坎区××××××××与115号之间，属于赤坎区福建村民委员会辖区范围。2018年8月7日，湛江市赤坎区人民政府发出《湛江市赤坎区人民政府关于北桥河沿河东路新建工程项目建设用地征收（回收）土地及拆迁的通告》，决定征收涉案房屋所在地在内的13735公顷土地作为北桥河沿河东路新建工程项目建设用地，要求凡在上述征收（回收）土地范围内的土地所有权人、使用权人以及青苗和地上附着物的相关权利人，自通告发布起10日内持土地使用证、房产证等相关权属证明资料，到湛江市国土资源局赤坎分局办理有关有关土地权属和青苗、地上附着物的登记和确认手续。原告在规定时间内未提交涉案房屋的权属登记材料。2019年××月15日，湛江市赤坎区自然资源局向湛江市城市管理和综合执法局作出《湛江市赤坎区自然资源局关于赤坎区北桥河东岸沿河道路相关建筑物进行规划定性的复函》，确认涉案房屋所在地用地性质是城市道路用地，且经查历年报建资料，未收到过涉案房屋的规划报建申请，该建筑物严重影响城市规划，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。2019年××月20日，赤坎区住房和城乡建设局向湛江市城市管理和综合执法局作出《关于对赤坎区北桥河东岸沿河道路相关建筑物进行报建情况核查的复函》确认涉案房屋未在该局办理报建手续。同日，被告湛江市赤坎区城市管理和综合管理局作出湛赤城综责字（2019）0000177《湛江市赤坎区城市管理和综合执法局责令改正违法（违规）行为通知书》（以下简称《责令改正通知书》），认为原告在北桥一横路113-115号之间房屋未取得建设工程规划许可证或不按建设工程规划许可证建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条的规定，已构成违法建设，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条的规定，责令于2019年××月28日内自行拆除，否则将强制拆除。原告不服，向湛江市城市管理和综合执法局申请复议。2020年×月6日，湛江市城市管理和综合执法局作出湛城综行复字（2019）6号《行政复议决定书》，决定对湛赤城综责字（2019）0000177《责令改正通知书》予以维持。2020年×月23日，原告吴宗超、曾喜勤到湛江市城市管理和综合执法局签领以上《行政复议决定书》。另查，被告湛江市赤坎区城市管理和综合执法局作出的涉案《责令改正通知书》对吴宗超作出，两原告是夫妻关系，曾喜勤作为复议申请人向湛江市城市管理和综合执法局申请行政复议。各方当事人均称涉案房屋已被拆除，原告称涉案房屋1985年前后建造。2019年12月14日，湛江市赤坎区人民政府与原告签订了房屋征迁补偿协议，并已支付了相关拆迁补偿款。原审认为：本案属于行政命令及行政复议纠纷。根据原告、被告的诉辩意见，归纳本案的焦点问题是：被告湛江市赤坎区城市管理和综合执法局作出的涉案《责令改正通知书》是否依据充分，程序合法；被告湛江市城市管理和综合执法局作出湛城综行复字（2019）6号《行政复议决定书》对以上《责令改正通知书》予以维持是否正确。根据庭审调查查明的事实，涉案房屋于1985年前后建设，在建设时未经过建设规划许可，根据广东省人大常委会1982年颁布实施的《广东省城市建设管理暂行条例》第十三条规定：“在城市规划范围内的一切新建、扩建、改建工程，必须根据城市总体规划的要求，委托国家认可的设计单位进行设计。建设单位必须持主管部门批准的文件副本和设计图纸，报城建管理部门核发建筑许可证，并经现场定线，方可施工。”第十四条规定：“在城市规划范围内的农村社队集体单位和私人建房，应按照城市总体规划的统一要求，报城建管理部门批准”，原告吴宗超、曾喜勤的房屋在建设时未取得建设规划许可，属于违法建筑。在被告湛江市赤坎区城市管理和综合执法局作出涉案《责令改正通知书》之前，该房屋依然存在，违法状态仍在持续，因此，被告湛江市赤坎区城市管理和综合执法局依据现行有效的《城乡规划法》的有关规定认定涉案房屋属于违法建筑，适用法律正确。我国《城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经过批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。”同时，我国住房和城乡建设部于2012年6月25日发布实施的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第三条规定：“对违法建设行为实施行政处罚的，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，以及第八条第(二)款的规定：“对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：……(二)对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书。”在本案中，被告湛江市赤坎区城市管理和综合执法局根据赤坎区自然资源局复函《湛江市赤坎区自然资源局关于赤坎区北桥河东岸沿河道路相关建筑物规划定性的复函》(湛赤自然资(规划)[2019]147号)，认定涉案房屋用地是城市道路用地和公园绿地，该房屋用地因违反用地规划而属于无法采取改正措施对规划实施影响的情形，遂作出涉案《责令改正通知书》，责令自行拆除或强制拆除。但由于被告未能提供证据证明涉案房屋用地在建设时的规划用地性质，不能证明涉案房屋在建设时“存在违反城乡规划事实”，被告以现在的土地用地性质来认定二十多年前的房屋用地是否符合规划，显然不合理，亦违反了公平原则，被告以《城乡规划法》第六十四条、第六十六条及我国住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条第(二)款的规定，认定涉案房屋属于无法采取改正措施对规划实施影响的情形，责令原告自行拆除或强制拆除，属于认定事实不清，依据不足，依法应予撤销。鉴于涉案房屋已被拆除，涉案《责令改正通知书》已不具有可撤销内容，依法应对被诉行政行为确认违法。《行政诉讼法》第七十九条规定：“复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判”，以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第一款“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性”之规定，被告湛江市城市管理和综合执法局作出涉案《行政复议决定书》，对涉案《责令改正通知书》予以维持，亦属违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第一项、第七十九条之规定，判决：一、确认被告湛江市赤坎区城市管理和综合执法局作出的湛赤城综责字（2019）0000177《湛江市赤坎区城市管理和综合执法局责令改正违法（违规）行为通知书》违法；二、撤销被告湛江市城市管理和综合执法局作出的湛城综行复字（2019）6号《行政复议决定书》。案件受理费50元，由被告湛江市赤坎区城市管理和综合执法局和湛江市赤坎区城市管理和综合执法局共同负担。原审宣判后，吴宗超、曾喜勤不服，向本院提出上诉，请求：1、二审查清本案事实，纠正一审判决认定“涉案房屋属于违法建筑”等错误；2、维持湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891行初158号行政判决；3、本案一、二审诉讼费用由两被上诉人共同承担。事实和理由：一审判决的处理结果正确，但部分事实认定不清、部分适用法律错误。涉案房屋所在的福建村，在1990年之前仍然属于农村而非城市，不属于城市规划范围内，系合法建筑，一审判决对此事实未作认定。涉案房屋系在1982年10月至11月期间建设的，一审判决认定涉案房屋于1985年前后建设，属认定事实错误。一审判决适用《广东省城市建设管理暂行条例》认定涉案房屋在建设时未取得建设规划许可，属于违法建筑错误，请二审法院依法予以纠正。被上诉人湛江市赤坎区城市管理和综合执法局辩称：涉案房屋在建设时未取得相关规划许可手续，证据充分，两上诉人对此也予以承认。由于违法建设属违法持续性行为，我方作出处罚时适用正在施行的《中华人民共和国城乡规划法》正确，一审认为我局作出的责令改正通知书属事实认定不清没有法律依据。我局虽不服一审判决，但没有提出上诉。请二审驳回上诉人的上诉。被上诉人湛江市城市管理和综合执法局辩称：同意湛江市赤坎区城市管理和综合执法局的答辩意见，另补充：涉案房屋是新建的有照片为证，不是上世纪八十年代的房屋。案经本院二审审理查明，原审判决书第14页第二段第4、5行查明“原告称涉案房屋1985年前后建造”的事实缺乏依据，应为“原告称涉案房屋在1982年10月至11月期间建设的”，本院予以更正。原判其他事实认定清楚，证据充分，本院予以确认。另在二审询问时，湛江市赤坎区城市管理和综合执法局陈述称，涉案房屋在1982年属于当时的湛江市赤坎区×××，系村镇范围，在1986年被划入赤坎区城市规划区内。本院认为，本案属于责令改正行政行为及行政复议纠纷。各方当事人争议的焦点有：被上诉人湛江市赤坎区城市管理和综合执法局适用现行《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定认定涉案房屋属违法建设的事实是否清楚、证据是否充分？本案中，原告称涉案房屋建设于1982年10月至11月期间，而对于涉案房屋建设于何时、建设时是否位于城市规划区范围内等基本事实，湛江市赤坎区城市管理和综合执法局未提供证据证实予以证实，在作出的涉案《责令改正通知书》亦未作出认定。鉴于湛江市赤坎区城市管理和综合执法局在涉案《责令改正通知书》适用的《中华人民共和国城乡规划法》系2019年修正的，而《中华人民共和国城乡规划法》最早颁布施行于2008年，并在2015年进行了第一次修正；再往前则是1990年开始施行的《中华人民共和国城市规划法》。根据“法不溯及既往”以及行政机关在查处违法行为时遵循的“实体从旧、程序从新”原则，湛江市赤坎区城市管理和综合执法局适用当时施行的《中华人民共和国城乡规划法》在2019年11月18日对涉案房屋是否存在违法情形进行立案查处虽无不当，但在审查认定涉案房屋是否属于违法建设时，应当适用涉案房屋建设时施行的法律法规进行判断。湛江市赤坎区城市管理和综合执法局在未查清涉案房屋建设于何时、是否位于城市规划区范围内的情形下，于涉案《责令改正通知书》中作出关于两上诉人的涉案房屋存在未取得建设工程规划许可证建设的情形、违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条的规定，已构成违法建设的认定显属事实不清、证据不足，应予撤销。原审法院确认涉案房屋建设于1985年前后，违反了当时施行的《广东省城市建设管理斩行条例》的相关规定，认定涉案房屋属于违法建设亦属不当，本院予以纠正。两上诉人上诉认为原判认定涉案房屋属于违法建设错误的意见成立，本院予以支持。但对于涉案房屋是否属于合法建筑，鉴于审判权与行政权是两个独立的，有着各自的分工和调整范围，彼此不应僭越。即行政审判只能对行政机关作出行政行为是否合法进行审查，而不能代替行政机关作出行政行为，故本院对两上诉人认为涉案房屋属于合法建筑的上诉意见不予采纳。本案中，由于涉案房屋已被拆除，涉案的《责令改正通知书》已不具有可撤销内容，原审法院依法确认被诉行政行为违法依法有据，本院予以支持。另被上诉人湛江市城市管理和综合执法局作出涉案行政复议决定，决定维持涉案的《责令改正通知书》不当，原审判决予以撤销正确，应予维持。综上，原判认定的基本事实清楚，虽在部分论述内容和部分适用法律存在不当，但处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴宗超、曾喜勤共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 张智敏审 判 员 杨纯京审 判 员 麦江梅二〇二一年一月二十二日法官助理 杨丹红书 记 员 梁罗芬附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。