文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2129号上诉人（原审被告）：福建中义同创隧道工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道浦上大道272号仓山万达广场（原浦上大道北侧与金洲南路东侧交叉处）A1#10层01室，统一社会信用代码91350100MA2YLFK631。法定代表人：林忠,总经理。被上诉人（原审原告）：刘小军，男，1982年10月10日出生，汉族，住贵州省水城县。委托诉讼代理人：李泽源，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。上诉人福建中义同创隧道工程有限公司（以下简称中义同创公司）因与被上诉人刘小军工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初10313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中义同创公司、被上诉人刘小军的委托诉讼代理人李泽源以书面陈述方式参加了本案的诉讼。本案现已审理终结。中义同创公司上诉请求：撤销一审判决，驳回刘小军的诉讼请求；诉讼费由刘小军承担。事实和理由：双方没有劳动关系，刘小军陈述的受伤工地有两个以上具有用工主体资格的单位，不应当由该公司承担赔偿责任。1.一审法院认定事实错误，应当撤销，中义同创公司另案提起的行政诉讼是由重庆市长寿区人民法院判决。2.刘小军没有证据证明在涉案工地受伤，而且刘小军陈述的受伤工地有两个以上具有用工主体资格的单位，刘小军称招用其上班的是陈彩云，该人与我公司无关，全案也没有任何证据证明陈彩云与我公司有关，认定我公司承担责任错误。3.刘小军没有证据证明与我公司具有劳动关系，也未能举示其工资标准，其于2018年受伤，工作为木工，属于建筑行业，其工资标准应适用建筑行业标准，即使一审认定刘小军受伤前上一年度社平工资为6106元，那么后面伤残就业补助金和医疗补助金也应当适用6106元的标准，而不是6814元的标准。刘小军辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。刘小军向一审法院起诉请求：1.解除刘小军与中义同创公司之间的劳动关系；2.请求裁决中义同创公司支付刘小军八级工伤保险待遇：一次性伤残补助金11个月×6814元/月=74954元、一次性工伤医疗补助金6个月×6814元=40884元、一次性伤残就业补助金12个月×6106元=81768元、停工留薪期工资6个月×6814元/月=40884元、护理费28天×100元=2800元、伙食补助费28天×8元/天=224元、鉴定生活津贴6814元/月÷21.75×45天×70%=9868元、医疗费100元、鉴定费400元、鉴定检查费99元、交通费500元。合计252481元。一审法院审理查明，2018年5月20日，中铁十一局集团第五工程有限公司与中义同创公司签订劳动分包合同，约定中铁十一局集团第五工程有限公司将龙兴隧道项目一标段隧道右线土建工程劳务分包给中义同创公司。刘小军在上述项目工地从事支护工作。2018年9月17日，刘小军在隧道内搭设架子时，被隧道顶部滑落的石头砸伤。伤后在重庆两江新区第一人民医院住院治疗28天，经诊断为左胫骨中段粉碎性骨折，左腓骨上段骨折。2019年4月16日，刘小军向重庆市渝北区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2019年7月5日，该局作出认定工伤决定书，认定刘小军为工伤。中义同创公司不服提起行政诉讼，重庆市渝北区人民法院判决驳回中义同创公司的诉讼请求，中义同创公司又向重庆市第一中级人民法院上诉，二审维持一审判决。2019年8月12日，刘小军向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2019年8月30日作出初次鉴定结论书，确认刘小军为八级伤残，无生活自理障碍。为此刘小军支付鉴定费400元。2019年11月20日，刘小军向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年11月27日作出超期未作出受理决定证明书。刘小军诉至一审法院。庭审中，刘小军陈述，刘小军是2018年9月14日去工地做工的，包工头陈彩云叫刘小军去的，刘小军为支护工，工资较高，工资为350元/天，加班另算，不清楚中义同创公司是否支付过工资，刘小军入职三天就受伤了。中义同创公司陈述，公司现场管理人员不叫陈彩云，叫林义，不清楚刘小军陈述的真实性，刘小军从未与中义同创公司负责人或工作人员发生工资支付事宜，刘小军是临时工，在其他人手下做工，没有与中义同创公司建立劳动关系。一审法院认为，刘小军非中义同创公司招用，不接受中义同创公司管理，不由中义同创公司发放劳动报酬，双方无身份隶属和经济支配关系，不成立劳动关系。故刘小军要求判决解除双方之间的劳动关系一审法院予以驳回。但刘小军在中义同创公司分包的工地上受伤，中义同创公司作为具有用工主体资格的单位应承担用工主体责任，《工伤认定决定书》已认定由中义同创公司承担工伤保险责任，应予确认，应由中义同创公司参照《工伤保险条例》规定向刘小军支付工伤保险待遇赔偿。双方均无证据证明刘小军的月工资标准，一审法院参照刘小军受伤前上一年度重庆市在职职工社会平均工资6106元/月作为刘小军的工资标准计算相关工伤保险待遇。依据《工伤保险条例》第三十七条规定，刘小军八级伤残，一次性伤残补助金为6106元/月×11个月=67166元。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性伤残就业补助金应为6814元/月×12个月=81768元，一次性工伤医疗补助金为6814元/月×6个月=40884元。参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S82.2，停工留薪期为6个月，停工留薪期工资为6106元/月×6个月=36636元。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“在进行劳动能力鉴定期间，停发留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不低于因病医疗期内的病假工资”的规定，刘小军于2019年8月12日申请劳动能力，2019年8月30日鉴定结束，鉴定期间生活津贴为6106元/月×0.6个月×70%=2565元（取整数）。刘小军住院28天，护理期间护理费为28天×80元/天=2240元，住院期间伙食补助费为28天×8元/天=224元。刘小军鉴定产生鉴定费400元，有票据证实，中义同创公司应予支付。医疗费、鉴定检查费及交通费未提交票据，不能确定金额，不予支持。一审法院判决：“一、被告福建中义同创隧道工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告刘小军支付一次性伤残就业补助金81768元、一次性伤残补助金67166元、一次性工伤医疗补助金40884元、住院期间护理费2240元、住院期间伙食补助费为224元、鉴定费400元、鉴定期间生活津贴2565元、停工留薪期工资36636元；二、驳回原告刘小军的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告刘小军负担。”二审期间，本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，中义同创公司、刘小军以书面陈述的方式接受了本院询问。二审中，双方均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据双方二审中的诉辩主张，本案二审的争议焦点为中义同创公司应否承担工伤保险待遇赔偿责任及相关费用的计算标准问题。现评析如下：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院根据《工伤认定决定书》等证据认定应由中义同创公司承担用工主体责任并无不当，该公司虽上诉称不应由其承担赔偿责任，但其举示的证据不足以证明其主张，依法应由其承担举证不能的法律责任。至于一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等费用的计算标准问题，一审法院已作充分阐释，理由得当，本院对中义同创公司就前述费用的计算标准问题提出的异议不予支持。其余认定同一审。泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，综上所述，中义同创公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建中义同创隧道工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈   娅   梅审判员 赵   文   建审判员 刘   家   秀二〇二一年三月十八日书记员 廖婧伊