江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)赣11民终684号上诉人（原审原告）：姜水旺，男，1970年7月26日出生，汉族，住江西省上饶市广信区。委托诉讼代理人：叶盛波、周小明，江西红源律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江西金汇环保科技有限公司，住所地江西省铅山县工业园区外环路88号，统一社会信用代码91361124674995446L。法定代表人：刘长海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马淑君，江西金纶律师事务所律师，特别授权代理。上诉人姜水旺因与被上诉人江西金汇环保科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶市铅山县人民法院（2020）赣1124民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姜水旺上诉请求：1、撤销江西省铅山县人民法院（2020）赣1124民初250号民事判决第一项、第三项判决内容；2、改判确认被上诉人对上诉人调岗行为违法，并由被上诉人支付上诉人经济赔偿金107914.8元；3、或直接改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同经济补偿金53957.4元；4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人对上诉人调岗行为不违法，存在严重的错误；理由如下：其一，被上诉人在不问缘由、及未经与上诉人协商一致情况下，擅自除上诉解除“测量2班”班长职务并调离原工作岗位，明显违反了《劳动法》第十七条、《劳动合同法》第三十五条的规定。其二，被上诉人对上诉人调岗后，上诉人工资待遇将明显降低、工作时间将明显延长、工作环境将更为恶劣。上诉人认为，被上诉人调岗行为带有明显的歧视、侮辱性、调岗前后薪资待遇明显降低，此次“解职调岗”存在严重违法，其用意是想表达到变相开除上诉人、又不需支付经济补偿金的目的。其三，上诉人与被上诉人之间的《劳动合同法》第九条关于被上诉人有权单方调岗的约定，因违反《劳动法》《劳动合同法》规定，应归属于无效。综上所述，被上诉人此次对上诉人“解职调岗”行为存在严重违法，其目的是想变相开除上诉人，即单方解除劳动合同；依据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，被上诉人依法应当向上诉人支付经济补偿金标准二倍的赔偿金。二、即使一审认定的被上诉人调岗行为不违法正确，根据一审也已查明，被上诉人存在“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的情形，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定及第四十六条第（一）项规定，被上诉人也应依法支付给上诉人解除劳动合同经济补偿金。被上诉人江西金汇环保科技有限公司答辩称，一、一审认定事实错误，上诉人提出的改判经济补偿金没有法律依据，在原审也没有提出，属于新的诉讼请求，不属于二审审理范围，且上诉人的诉讼请求与原审的诉讼请求矛盾。1、上诉人2009年入职答辩人公司一直从事操作类岗位普通员工，后因工作表现突出晋升为班长。2、2019年10月31日，答辩人车间拟调整上诉人的职务，但未得到答辩人人事部门的最终确认，之后答辩人多次与上诉人沟通，不料上诉人却向当地劳动仲裁委员会申请劳动仲裁并发律师函告知答辩人从2019年11月7日起不再回公司打卡上班。答辩人念及上诉人为多年的老员工，在2019年12月4日向上诉人邮寄《返岗通知书》，希望上诉人继续回原来岗位上班，保持原待遇和薪水不变。上诉人一直不回复。3、答辩人认为，提出解除劳动合同，不回公司打卡上班的是上诉人，反而要求答辩人支付经济补偿金，明显有失公平且不符合《中华人民共和国劳动合同法》支付经济赔偿金的情形。假使答辩人要调整岗位也是合理合法，调整后的岗位的待遇和薪水与原岗位基本一致，且未有含有歧视性和侮辱性的内容。上诉人亦未提供证据证明调整后的岗位环境恶劣、薪资降低等。4、原审中上诉人的诉讼请求为用人单位违法解除的经济赔偿金，上诉人又提出解除劳动关系要求支付经济补偿金，上诉人提出解除劳动，是因为单位调岗而提出的解除劳动合同，径而提出经济赔偿金。5、上诉人在二审中提出新的诉讼请求，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律解释，应当不属二审审理范围。6、上诉人从2019年年度养老保险的缴费基数是2804元／月，在实践中由于用工成本等问题，企业都是按统筹工资基数缴纳，这已形成惯例。同样也保障了上诉人的基本权益。答辩人并未有主观恶意而未足额缴纳。7、上诉人在答辩人处工作长达10年之久，待遇社保缴纳费用早已知晓达成默契，正因换岗之事才提出社会保险费未足额缴纳之事，其解除劳动合同的原本之意只是想获得经济赔偿金，不得以而求其次。8、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“未依法为劳动者缴纳社会保险费”的应该不包括“用人单位未足额缴纳社会保险费”的情形，从文义解释两者的意思相差甚远，二者应不具有同等性，完全是不同的概念。在北京、广州都有相关规定，明确劳动者以用人单位未足额缴纳或者欠缴纳社会保险费为由解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。原告姜水旺向一审法院起诉请求：1.确认被告擅自解除原告“电解车间2班班长”职务、并调离原工作岗位的行为违法；2.请求依法解除原、被告之间劳动合同；3.裁决被告支付原告解除劳动合同经济赔偿金126,000元(6,000元/月×10.5月×2)。一审法院认定事实：原告自2009年9月1日起入职被告公司，在“电解车间”担任测量2班班长。原、被告双方签订书面《劳动合同》。被告每月通过转账方式向原告支付工资、报酬。2019年10月31日，被告通知原告调离“电解车间2班班长”岗位。自2019年11月7日起，原告不再到被告公司打卡上班。原告在被告单位的2019年养老保险的缴费基数是2804元/月，被告2019年平均月工资为5138.8元。一审法院认为，原告以被告调离“电解车间2班班长”岗位为由,要求解除原告与被告之间劳动合同，因原、被告签订劳动合同第九条第1款已约定“因甲方生产经营需要，乙方的工作地点和工作岗位服从甲方安排”，被告有权调整原告的工作岗位，原告并未提供证据证明被告为原告调整的工作岗位含有歧视性、侮辱性内容或者待遇有明显降低，被告的调岗行为不符合《劳动合同法》劳动者可以解除劳动合同的法律规定。用人单位应为劳动者足额缴纳社会保险费，未足额缴纳社会保险费属于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”应有之义，非扩大解释。原告在被告单位的2019年养老保险的缴费基数是2804元/月，被告2019年平均月工资为5138.8元，显然，被告未为原告足额缴纳社会保险费。故原告据此要求解除其与用人单位的劳动合同，予以支持。被告并未要求与原告解除劳动合同，故原告要求与被告支付经济赔偿金，不予支持。二审中，双方当事人未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为被上诉人江西金汇环保科技有限公司对上诉人姜水旺的调岗行为是否违法及被上诉人是否应当支付经济补偿金和赔偿金问题。经查，上诉人与被上诉人签订的劳动合同第九条第1款已约定“因甲方生产经营需要，乙方的工作地点和工作岗位服从甲方安排”，因此，被上诉人有权调整上诉人的工作岗位，且上诉人并未提供证据证明被上诉人为上诉人调整的工作岗位含有歧视性、侮辱性内容或者待遇有明显降低等情形，或被上诉人的调岗行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》劳动者可以解除劳动合同的法律规定的情形，故上诉人要求确认被上诉人调岗行为违法的诉请，本院不予支持。关于被上诉人是否应当支付赔偿金的问题，本院认为，被上诉人并未要求与上诉人解除劳动合同，上诉人该诉请不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的情形，本院不予支持。关于被上诉人是否应当支付经济补偿金的问题，经查，上诉人在一审中的诉请中不包含要求被上诉人因解除劳动合同支付经济补偿金的诉请，该项诉请属于新的诉请，因在本院二审审理阶段调解不成，上诉人依法可以另行主张。综上，上诉人姜水旺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姜水旺负担。本判决为终审判决。审判长  周富华审判员  蔡 霞审判员  李少琴二〇二一年三月二十三日书记员  叶华生