湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘06民终968号 上诉人（原审被告）：刘红华，男，1977年3月6日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县。 委托诉讼代理人：杨萃，湖南湘智律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨成七，男，1957年8月13日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县。 委托诉讼代理人：徐志军，男，1987年2月9日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县,系杨成七的女婿。 原审被告：岳阳楼区阳光乐园,经营场所岳阳市岳阳楼区花板桥步步高广场六楼,个体工商户。统一社会信用代码：92430602MA4NJKY0X1。 经营者：刘松钦，男，1973年8月2日出生，汉族，安化县，住湖南省安化县。 委托诉讼代理人：刘勇波，男，1977年8月29日出生，汉族，住湖南省安化县。该阳光乐园员工。 上诉人刘红华因与被上诉人杨成七、原审被告岳阳楼区阳光乐园提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初7710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘红华上诉请求撤销一审判决，依法改判刘红华承担本案30%的责任，对杨成七的医疗费、护理费、误工费认定不当，一审程序违法，剥夺上诉人的重新鉴定权，请求发回重审，并由杨成七承担案件上诉费用。事实与理由：1、一审期间，刘红华申请重新鉴定，一审法院未予准许，程序违法。2、一审法院认定事实错误。杨成七仅只院一天，应只计算1天护理期，一审法院判决认定杨成七的损失中护理期60天，护理费认定错误；误工期认定120天不当，误工时间上没有杨成七接受治疗的医疗机构出具的证明，且杨成七已达法定退休年龄，且无固定收入，误工费计算错误；后期医疗费未实际发生不应支持；交通费未提供相关票据不应支持。3、杨成七自己从楼梯上跳下，本人存在操作判断失误，与常理操作不符，应承担本案主要责任。 被上诉人杨成七答辩称：1、杨成七的脚摔伤是事实，不存在自己跳下的情况，案发地层高达3米，刘红华雇请杨成七做事应提供安全保护措施，杨成七的受伤刘红华应当承担主要责任。2、杨成七的脚受伤休息了几个月，实际误工也有几个月，虽然其到了退休年龄，但现在还在打工，每天200多元的报酬，一审误工费计算正确；杨成七出院后脚还有红肿，变天时经常脚痛，仍在吃中药或寻找偏方治疗，需要后期治疗；杨成七从岳阳到浏阳治疗几次，交通费用不止一审认定的数额。3、鉴定意见可以作为证据使用，也同意重新鉴定。 原审被告岳阳楼区阳光乐园答辩称与一审意见相同。对损失方面同意上诉人的意见，对过错比例划分认为一审判决认定正确，对鉴定意见同意重新鉴定。 杨成七向一审法院起诉请求：1.判令刘红华赔偿原告医疗费、伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、放射费等共计44335.78元；并承担案件受理费。 一审法院查明的事实：本案事发地点位于岳阳楼区××商场××楼，该场地原系经营小吃的商铺，岳阳楼区阳光乐园承租该场地后，拟拆除原有装潢重新装修成儿童乐园，遂将原场地拆除作业以26000元的价格发包给刘红华。刘红华遂组织人员进场拆除原装潢，杨成七系经其他工友介绍一同到该处从事拆除作业的，刘红华本人也在场做事，并按220元／天（包吃）的标准向刘红华等人发放工资，实际工期约十来天，七八个工人做事。2020年5月13日系杨成七到事发地点进行施工的第二天，其骑在木质人字梯上用铁锤敲高处的墙时，因梯子不稳发生摇晃故从梯子上摔落。杨成七受伤后被送往岳阳市××人民医院住院治疗1天，诊断为左足第2、3、4跖骨基底部骨折，左第二趾趾关节脱位，出院医嘱继续治疗，并建议手术治疗等。杨成七遂又到浏阳市骨伤科医院多次进行门诊治疗（共4次）。其共支付住院费、门诊费6761.65元（其中刘红华垫付2000元）。杨成七还在岳阳县新开镇高垅村卫生所开服中药，支付药费1030元。后杨成七委托司法鉴定，岳阳市平安司法鉴定中心于2020年9月2日出具鉴定意见，认定其伤情不构成伤残，误工时间120天、护理60天、营养60天，预计后期医疗费1000元左右。杨成七为此支付鉴定费800元、放射检查费280元。 2020年9月14日，双方的纠纷经三眼桥派出所调解未果。另查明，杨成七自2005年起即居住于本市岳阳楼区，在建筑工地等打工为业。上述事实有施工出入证、三眼桥派出所调解记录、岳阳市××人民医院急诊病历及门诊费发票、住院医疗费发票、用药清单、浏阳市骨伤科医院门诊病历及门诊费发票、岳阳县新开镇高垅村卫生处方笺、鉴定意见书、鉴定费发票、放射费发票、务工证明，刘雄、黄裕龙、万伍中出具的证明，证人敖某、周某的证言等证据在案佐证。 一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，杨成七为劳务提供方，刘红华为劳务接受方。根据侵权责任法第三十五条规定，杨成七在提供劳务中受伤，刘红华作为劳务接受方应根据其过错责任的大小承担相应赔偿责任，杨成七自身具有过错的可减轻刘红华责任。岳阳楼区阳光乐园作为将其场地拆装工程发包给刘红华的一方，与杨成七之间并无劳务关系，对本案事故的发生也没有过错，不应承担赔偿责任。刘红华作为劳务接受方，应保证其提供的用于施工作业的工具稳固、安全，并对进行高处作业的人员合理安排分工，尽到监督提示义务，做好安全防护措施；杨成七自身也应小心谨慎，采取安全稳妥的方式作业，但从其受伤情况来看，杨成七敲击高处的墙时是一个人骑在木质人字梯上作业，没有人帮助扶梯子，也没有采取预先搭设脚手架或设置其他防护措施的方式作业。对此，杨成七、刘红华二人均未尽到前述应尽的注意义务，对事故发生都具有过错，依法酌情认定刘红华负对损失承担60%的赔偿责任，杨成七自行承担40%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，并结合杨成七诉讼请求，其损失范围和标准如下：1.前期医疗费7791.65元；2.后期医疗费1000元；3.住院伙食补助费元60元；4.营养费，结合原告伤情酌情支持1000元；5.护理费10983.45元（66816元/年÷365天×60天）；6.误工费18749.92元（57031元/年÷365天×120天）；7.杨成七到浏阳市就诊确有必要且属实，结合交通的距离及其足部受伤不便乘公共交通工具等因素，酌情支持交通费2000元；8.鉴定、检查费元1080元。上述杨成七经济损失共计42665.02元，应由刘红华赔偿60%即25599.01元,扣除其已经垫付的2000元，还需赔偿杨成七23599.01元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条规定，判决：一、刘红华赔偿杨成七经济损失23599.01元。上述应当支付的款项，限当事人在判决书生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回杨成七的其他诉讼请求。案件受理费454元，由刘红华负担272元，杨成七负担182元。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，针对刘红华的上诉请求，本案争议的焦点为：1、关于岳阳市平安司法鉴定中心出具的鉴定意见能否作为证据采信；2、一审判决认定杨成七的后期医疗费、护理费、误工费、交通费是否妥当；3、本案责任比例的划分。 关于焦点1，上诉人刘红华提出一审时其提出重新鉴定的意见，一审法院未予准许，属程序违法。本案中，杨成七的伤情为“左足第2、3跖骨基底部粉碎性骨折”，杨成七在岳阳市××人民医院住院1天，该院出院医嘱为：“继续治疗，建议手术治疗。”杨成七分别于2020年5月16日、5月23日、5月31日、6月13日前往浏阳市骨伤科医院治疗，每次治疗有检查、药品费用票据证实。岳阳市平安司法鉴定中心参照杨成七的治疗经过，按照司法部司法鉴定管理局颁布的《法医临床检验规范》进行检验；按照《人体损伤致残程序分级》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》等进行鉴定，作出的鉴定意见“误工120日，护理60日，营养60日。预计后期医疗费1000元左右。”的理据较为充分；且该鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定机构程序亦不存在明显不合理之处。刘红华以杨成七仅住院1天，而鉴定意见认定的误工、护理天数不合理为由申请重新鉴定，但并未提出相应证据或理由证明该鉴定意见存在明显违法情形，一审法院对刘红华申请重新鉴定的理由不予准许，对上述鉴定意见予以采信，并无不当。 关于焦点2，一审判决认定杨成七的后期医疗费、误工费、护理费、交通费是否妥当的问题。（1）关于后期医疗费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定：“……医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。…但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，一审法院根据鉴定意见确定的后期医疗费与已经发生的医疗费一并处理，并无不当（2）关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院根据鉴定意见确定杨成七的误工期为120天，结合杨成七受伤时受刘红华雇请从事装潢拆除工作，认定杨成七的误工费为18749.2元，并无不当。（3）关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”本案中，一审法院根据司法鉴定意见认定护理期限为60天，认定杨成七的护理费为10983.45元，并无不当。（4）关于交通费。结合本案情况，杨成七多次前往浏阳市及在岳阳市内治疗，必然发生交通费，一审法院酌情认定交通费为2000元，并无不当。 关于焦点3，本案的责任比例划分的问题。《侵权责任法》第三十五条规定：“……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，杨成七经工友介绍前往刘红华拆除原装潢的工地务工，由刘红华发放报酬，杨成七是提供劳务一方，刘红华是接受劳务一方。刘红华在施工过程中没有尽到加强安全生产管理、保护提供劳务者人身安全的义务，当杨成七在楼梯上作业时，未对其采取有效的保护措施，存在主要过错；杨成七多年从事建筑、装修等行业，应对自身安全尽到高度注意，其在作业时受伤，对自己的受伤具有一定的过错。一审法院综合全案，酌情认定刘红华负承担60%的责任，杨成七自行承担40%的责任，并无不当。 综上，上诉人刘红华的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费332元，由上诉人刘红华负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 芬 审判员 赵顺容 审判员 胡 哲 二〇二一年三月二十九日 书记员 尹歆怡