湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂0506民初2号原告：至高建设集团有限公司（统一社会信用代码91420000180770132R），住所地武汉市雄楚大道**。法定代表人：王松球，系该公司董事长。委托诉讼代理人：夏勇，湖北诚业律师事务所律师。代理权限：一般授权。被告：冉龙奎，男，1968年7月4日出生汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：童成祥，湖北善迁律师事务所律师。代理权限：特别授权。第三人：宜昌市福安建安劳务有限责任公司（统一社会信用代码91420500747655339X），住，住所地宜昌市点军区点军乡巴王店村****/div>法定代表人：程先军，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘俊，湖北竟成律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告至高建设集团有限公司与被告冉龙奎、第三人宜昌市福安建安劳务有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月4日立案受理后，依法由审判员王婴适用简易程序于2021年3月16日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人夏勇、被告的委托诉讼代理人童成祥、第三人委托诉讼代理人刘俊到庭参加诉讼，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决原告不予支付被告停工留薪期待遇25248元、一次性伤残就业补助金54870元、护理费5049.6元，计85167.6元。2、判决被告承担本案诉讼费用。事实与理由:宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会夷劳人仲字[2020]88号仲裁裁决书(以下简称仲裁裁决书)裁决原告承担相应工伤保险待遇责任错误:一、原告不应承担被告相应工伤保险待遇责任。根据规定，工程承包单位承担工伤责任一般为与受伤职工存在直接的劳动关系或违法将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的情形。本案中，原告作为湖北中环电商物流创业园3#-10#物流配送工程项目的承包单位，与被告既不存在劳动关系，又不存在将工程违法转包和分包的情况，因此不应承担被告85167.6元的工伤保险待遇责任。二、劳动仲裁遗漏案件当事人。原告作为湖北中环电商物流创业园3#-10#物流配送工程项目的承包单位，将该工程的劳务依法分包给了本案的第三人，被告作为粉刷工在为第三人提供劳务时受伤，因此劳动关系的双方主体应为被告和第三人，与原告无关，但在本案劳动仲裁的庭审过程中，原告举证证明了上述事实，在此情形下，为查清案件事实，明确责任主体，也为减少当事人诉累、节约司法资源，仲裁庭应追加第三人为案件当事人，但遗憾的是仲裁庭并无作为，导致遗漏案件关键当事人，所以才会出现仲裁裁决书一方面不予认可原告与被告之间存在劳动关系，一方面又裁决原告对被告所受之伤承担工伤责任这种前后矛盾的错误。综上，仲裁裁决书的裁决内容违背以事实为依据，以法律为准绳的基本原则，为维护原告合法权利，特依法向贵院提起诉讼，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告辩称：1、虽然原告所称的建筑行业相关规定购买的工伤保险，但是相应规定并没有明确要求总承包方代为申请工伤认定，按照法律规定，只有用人单位申请。工伤认定部门以及鉴定部门是依据原告的申请，确认被告享有的工伤待遇，因此原、被告之间存在相应的劳动关系。2、原告所起诉的不服的工伤待遇部分，是按照工伤保险条例用人单位应当支付的部分，对于工伤相应的待遇原告应当予以支付。3、原告与第三人之间的分包关系，依据现有证据并不能证明被告的用人单位是第三人，同时据工伤保险条例的规定，原告作为用人单位申请工伤认定以及保险赔付的情况下，原告又主张由第三人承担被告的其他工伤保险待遇，没有相应的法律依据。第三人辩称：一、第三人不应承担被告工伤待遇的支付责任,应由原告承担。原告在湖北中环电商物流创业园3#-10#项目开工前按照规定一次性缴纳了建筑工地农民工工伤保险，并在被告受伤后，以原告名义申报工伤保险，并配合被告做了工伤认定，被告的住院医疗费也已从工伤保险基金中列支，且被告已在工伤保险经办机构领取了有关工伤保险待遇。说明用工主体就是原告，其应承担被告工伤待遇的支付责任。二、原告诉称劳动仲裁遗漏案件当事人，应追加第三人为案件当事人，并由第三人承担被告工伤待遇的支付责任，缺乏事实与法律依据。1、通常认定工伤以双方存在劳动关系为前提。但由于建筑领域的客观实际情形，建筑施工企业承担工伤保险责任主要是出于对劳动者生存权益的保障，属于法律拟制的替代责任，不同于劳动关系中用人单位对劳动者的工伤保险终局责任。在建筑领域，对实际施工人招用的劳动者(农民工)与建筑施工企业间实行的是劳动关系与工伤赔偿责任的两分法。实际施工人招用的农民工受伤，请求确认与具备合法用工主体资格的建筑施工企业间存在劳动关系的，民事诉讼中不予支持。但按照工伤行政案件司法解释的有关规定，受伤农民工可以申请工伤认定，并确定该具备合法用工主体资格的建筑施工企业为工伤责任承担人。建筑施工企业虽对受伤农民工承担工伤保险责任，但不因此反向推定双方之间存在劳动关系。此系司法解释对建筑施工企业拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破。因此，原告诉称其与被告之间不存在劳动关系，不应承担工伤责任的理由不能成立。2、本案系劳动争议法律关系，而《劳务分包合同》实际系案涉工程的实际施工人王显科借用第三人的名义与原告所签订，双方形成的是劳务分包合同法律关系。劳动争议法律关系与劳务分包合同法律关系两者不属于同一法律关系,不属于本案的审理范围。故原告依据《劳务分包合同》中约定认为应追加第三人为案件当事人，并由第三人承担被告工伤待遇的支付责任，明显缺乏事实与法律依据。即便本案要一并处理，也应由实际用工人即王显科来承担支付义务，与第三人无关。经审理查明，2018年3月，原告将其承建的位于宜昌市××区××中环电××物流××＃××＃物流配送工程发包给第三人，原告在开工前按照规定一次性缴纳了建筑工地农民工工伤保险。2018年12月初，被告到第三人项目工地从事内墙粉刷工作，双方未签订劳动合同。2018年12月24日，被告在该项目工地高架作业时，不慎致右跟骨受伤，被送往医院接受治疗，经诊断为：右跟骨粉碎性骨折。被告两次住院共计36天，公司没有安排人员护理，由其妻子护理。被告受伤后，原告为被告申报了工伤认定。2019年3月11日，宜昌市夷陵区人力资源和社会保障局认定被告受伤为工伤，用人单位为原告。2020年5月19日，经宜昌市劳动能力鉴定委员会审定，被告工伤致残程度为九级。被告出院后，再未到该工地工作，于2020年10月22日向宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除原被告之间的劳动关系；2、裁决原告向被告支付停工留薪期间的工资28738.5元、一次性伤残就业补助金60135元、护理费18240.03元，合计107113.53元；3、裁决原告支付被告经济补偿金2394.88元。宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会经审理后认定，因原告将其承建的湖北中环电商物流创业园3#-10#物流配送工程发包给第三人，被告在该项目工地工作，原告与被告之间不存在劳动关系。但被告受伤后，原告主动申报工伤，夷陵区人社部门作出的认定工伤决定书已生效，原告应承担本案的工伤保险赔偿责任，裁决原告应于裁决书生效后7日内支付被告停工留薪期待遇25248元、一次性伤残就业补助金54870元、护理费5049.6元，各项待遇合计85167.6元。原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。上述事实，有宜昌市夷陵区劳动人事争议仲裁委员会夷劳人仲决字[2020]88号仲裁裁决书、《建筑工程劳务承包合同》、法定代表人授权委托书、借支单、第三人公司营业执照、劳务资质证书、安全生产许可证、人社部发[2014]103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》、《认定工伤决定书》、《工伤（职业病）职业劳动能力鉴定结论通知书》、出院记录及诊断证明以及双方当事人当庭陈述等予以证实。结合庭审查明的事实，本院归纳本案争议焦点如下：一、原告与被告之间不存在劳动关系是否会导致原告对被告免于承担工伤保险待遇责任。本院认为，一般情况下，劳动者与用人单位存在劳动关系是用人单位为劳动者承担工伤保险待遇责任的前提。但为落实建筑业领域工伤保险先行支付政策，人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会发布《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第八条规定，未参加工伤保险的建设项目，职工发生工伤事故，依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇，施工总承包单位、建设单位承担连带责任;用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的，由工伤保险基金先行支付，用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还;不偿还的，由社会保险经办机构依法追偿。由此可见，在建筑施工领域，原告与被告之间是否存在劳动关系并不是原告是否承担工伤保险责任的前提。在第三人未对被告参加工伤保险的情况下，依法应当由建设单位或者施工单位先行向劳动者支付。二、原告应支付被告停工留薪期间待遇25248元、一次性伤残就业补助金54870元、护理费5049.6元，计85167.6元，数额计算是否准确。本院认为，首先，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》（鄂人社规[2016]5号）规定，被告停工留薪期为6个月（即2018年12月24日至2019年6月23日),因其本人工资标准无法确定,只能按受伤时上年度,即2017年宜昌市城镇单位在岗职工月平均工资4208元计算，即原告应支付其停工留薪期间工资计25248元（4208元/月×6个月)。其次，双方用工主体关系于2019年6月23日结束，根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，原告应以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，即2018年宜昌市在岗职工月平均工资4572.5元为基数，支付被告12个月的一次性伤残就业补助金计54870元。再次，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。被告住院36天（折算为1.2个月），原告未安排人员护理被告，应承担其护理费，护理费标准参照受伤时上年度,即2017年宜昌市城镇单位在岗职工月平均工资4208元计算，原告应支付其护理费5049.6元（4208元/月×1.2个月）。本院对上述应支付金额予以确认。三、工伤保险待遇责任最终应当由谁承担是否属于本案审理范围。本院认为，本案系劳动争议纠纷案件中的工伤保险待遇支付纠纷，受社会保险法、建筑法、安全生产法、职业病防治法和工伤保险条例等社会法调整，原告与第三人之间对应支付给被告的工伤保险待遇应当如何承担，系依据《建筑工程劳务承包合同》约定，受民法典调整，且还涉及实际施工人的责任问题，不属于本案工伤保险待遇支付纠纷的审理范围，对于工伤保险待遇最终究竟应当由谁承担，原告应就此争议另案起诉。经本院主持调解双方当事人不能达成一致意见。依照《工伤保险条例》第三十三条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，人力资源社会保障部、住房城乡建设部安全监管总局、全国总工会发布《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第八条之规定，判决如下：一、原告至高建设集团有限公司于本判决生效之日起7日内支付被告冉龙奎停工留薪期待遇25248元、一次性伤残就业补助金54870元、护理费5049.6元，各项待遇合计85167.6元。二、驳回原告至高建设集团有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由原告至高建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员 王 婴二〇二一年三月三十一日书记员 胡中锦