福建省福州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2021）闽01行终103号 上诉人（原审原告）严如兰，女，汉族，1990年10月6日出生，住福州市仓山区。 委托代理人王娟娟，北京蓝科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）福州市仓山区住房保障和房产管理局，住所地福州市仓山区下藤路十锦小区10号楼。 法定代表人林烽，局长。 委托代理人吴雪兰。 委托代理人方传勇，福建新世通律师事务所律师。 原审第三人福州市仓山区三江口房屋征收有限公司，住所地福州市仓山区三环路与福峡路交汇处。 法定代表人郑历，主任。 委托代理人方传勇，福建新世通律师事务所律师。 委托代理人蒋增权，福建新世通律师事务所实习律师。 上诉人严如兰因诉被上诉人福州市仓山区住房保障和房产管理局（以下简称“仓山房管局”）行政协议一案，不服福州市鼓楼区人民法院(2020)闽0102行初213号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，原告在仓山区××镇××村山边建有房屋一处，未办理土地使用权证、房屋产权证，无门牌号，上述房屋位于东部3＃农民新城地块（福州东部新城3号社会保障房）项目建设征收范围内。2018年9月16日，第三人福州市仓山区三江口房屋征收有限公司（以下简称三江口公司）向原告出具《搬迁顺序号码单》。2018年9月16日的《项目被征收户房屋认定表》由仓山区××镇××村村民代表认定小组、福州市仓山区××镇××村民委员会、中共福州市仓山区××镇××村总支委员会、仓山区东部新城征地拆迁安置指挥部城门镇分部及三江口公司共同盖章，确认原告被征收房屋面积334.52平方米，建造用途为住宅。2019年2月2日，由所在村、征收实施单位、镇工作组、指挥部监督组共同在项目房屋性质勘查认定表上对坐落于下洋村航拍号40房屋进行确认，四方认定结果：经四方现场查看，该房屋现状为两层房屋，认定该房屋第一层面积214.41平方米、第三层109.94平方米具备居住条件；第二层面积197.62平方米不具备居住条件，不予认定。2018年9月16日，原告向被告出具一份《承诺书》，内容：本人承诺向征收实施单位提供的所有材料是真实、合法、有效的。现本人请求先行与征收实施单位签订征收补偿安置协议书并搬迁封房，若有他人对房屋权属提出异议或提供的材料及所述内容不符，本人承诺并同意取消所签订的征收补偿安置协议，并按实际认定人口情况、涉迁房屋的建设年限结合该项目征收政策规定进行安置补偿。2018年2月2日原告向被告出具一份《报告》及2019年4月11日原告向第三人三江口公司出具一份《具结书》，内容为：涉案房屋航拍号为40，总面积592.34平方米，本人在这个片区内于1990年建立了全水泥混泥框架结构的房屋，全家共同居住在该房屋内，并以家庭小作坊作为生计。合同号为ＤＮＭＡ×××01的《房屋征收补偿安置协议书》的当事人为：被告甲方、原告乙方、第三人三江口公司丙方；内容为：乙方被征收服务为砖混一等，成新率80%，总建筑面积257.82平方米；乙方同意实行货币补偿并放弃购买安置型商品房，其各项补偿、补助及奖励费总金额合计2427627元；若乙方提供虚假证明、资料的，甲、丙方有权解除本协议；本协议自甲、乙、丙三方均签字或盖章后方可生效，协议先由乙方签字或盖章，由丙方经办人员收回报征收审核组审核，若经征收审核组审核发现被征收房屋基本情况、补偿安置面积或金额与审核结果不符，甲、丙两房有权要求乙方据实补偿安置，乙方同意甲、丙两方审核结果，并以核实情况进行安置，乙方应当配合甲、丙两方重新签订《征收补偿安置协议书》，若乙方拒不配合的，甲、丙两方有权直接向法院起诉。其他约定事项：根据仓三指专题纪要［2019］58号签订协议。落款打印时间为2018年9月16日；落款处只有乙方严如兰及其代理人严锦签字，被告及第三人未签字盖章。2019年12月17日，被告向原告出具一份《通知》，内容：之前本局与你就该房屋按照无产权房屋认定流程草签了《房屋征收补偿安置协议书》（协议编号：×××01）。经审查，与你户签订该协议是采取城门镇人民政府、三江口指挥部、征收实施单位三江口房屋征收有限公司和所在村下洋村民委员会“四方认定”的方式，将该原为工业厂房、车间等生产性建筑257.82平方米认定为具备居住条件的住宅，并按照榕政办［2013］100号《福州市房屋征收补偿实施细则》中第六条关于1984年1月5日至2004年10月26日年建造无产权房屋采用“752”维权政策折算确权面积100.95平方米予以货币补偿，不符合我市现行征迁政策，故本局与你草签的《房屋征收补偿安置协议书》（协议编号：×××01）审核不通过。请你户接到通知后，及时与仓山区三江口房屋征收有限公司联系重新签订《房屋征收补偿安置协议书》。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定，“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：…（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；…”行政协议是指行政机关为了实现公共利益或者行政管理目标，与公民、法人或者其他组织签订的协议。行政协议的主要特征为协议主体一方恒定是依法享有行政职权的行政主体，签订行政协议的目的是为了履行行政职责，实现行政管理目标。在行政协议履行过程中，为了实现行政管理目标、维护公共利益，行政机关享有对协议履行的监督权、指挥权、单方变更权和解除权，即行政优益权。行政机关在行使行政优益权时，通常以单方变更协议内容、单方解除协议的形式作出。本案被告仓山房管局作出的《通知》即属于上述行政机关单方变更协议内容、单方解除协议的行为，亦即属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款（十一）项规定的受案范围。故对行政机关行使行政优益权行为的审查仍应按照人民法院对行政行为的审查标准，即合法性审查原则为标准，主要审查行政机关行使行政优益权是否具备为了公共利益或者其他法定事由的前提条件，是否具备事实根据，履行正当程序，保障相对人的陈述、申辩等程序权利。具体到本案，争议焦点为被告仓山房管局作出的《通知》是否合法。依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十五条规定，房屋征收补偿安置协议系征收部门与被征收户就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项达成的协议。在征收过程中，房屋征收部门系作为行政法规授权的机关，行使对国有资产管理和处置的职权，故其对补偿安置房屋、补偿数额的认定均应符合法律、法规及该地块征收补偿方案的规定，不得超标准、超范围安置，否则就是对国家利益、社会公共利益的侵害。就本案而言，案涉征收协议依据所在村、征收实施单位、镇工作组、指挥部监督组所谓“四方认定”将原告房屋认定为住宅用途，应当审查其依据是否合法、充分。首先，根据福建省实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》办法第九条“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织国土资源、规划、房管、建设、工商、税务、城市管理行政执法等有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。市、县级人民政府可结合当地实际制定未经登记的建筑认定、处理办法。”的规定，被告仅由所在村、征收实施单位、镇工作组、指挥部监督组所谓“四方认定”显然不符合上述规定。其次，根据《福州市房屋征收补偿实施细则》第六条“对无产权房屋的征收补偿原则上以福州市勘测院历年的航拍图（矢量图）为依据，经权利人具结并经村（社区）、镇（街道）确认并公示无异议后，根据建设年限区分处理…”的规定，本案讼争房屋经航拍图标注为车间，结合原告的报告，原告房屋为家庭小作坊，且没有其他证据证明案涉房屋确系住宅。原告房屋性质认定为住宅，事实和法律依据不足，可能造成对国家利益、社会公共利益的侵害。此外，根据《房屋征收补偿安置协议书》第七条“若乙方（即原告）提供虚假证明、资料的，甲、丙方有权解除本协议。”第九条“若经征收审核组审核发现被征收房屋基本情况、补偿安置面积或金额与审核结果不符，甲、丙两方有权要求乙方据实补偿安置。乙方同意甲、丙方审核结果，并以核实情况进行安置，乙方应当配合甲、丙两方重新签订《房屋征收补偿安置协议书》。”的约定，原告未如实陈述，被告也可解除协议。被告作出《通知》告知原告草签协议审核不通过及告知原告及时联系第三人重新签订协议，认定事实清楚。另外，履行法定职责是单方作为,而签订拆迁安置补偿协议非单方行为,现行行政诉讼法律规范中亦无直接判令签订协议的规定，司法权和行政权有着不同的职能分工；且被告已在《通知》中告知原告重新签订补偿协议的事宜。因而，原告要求被告限期与其订立《房屋征收补偿安置协议书》并限期履行相应义务的主张，没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告严如兰的诉讼请求。 上诉人严如兰向本院提起上诉称，一、原审判决在审查被诉撤销决定的合法性时，不是以法律、法规而是以行政优益权学说作为依据。《中华人民共和国行政诉讼法》并未规定人民法院可以依据法理审理行政案件，更何况行政优益权学说一直是富有争议的法理。原审判决没有明确其法律上的依据是什么，被上诉人也未提供明确的法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，应认定案涉撤销决定没有法律依据。从司法实践来看，通常都认为行使优益权既不得与法律、法规相违背，同时行政机关也要遵守诚实信用原则。二、原审对被上诉人作出的《通知》定性错误，前后矛盾，被上诉人作出《通知》没有具体法律法规依据和充分证据。另，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条关于行政协议司法审查对象的规定，本案审查重点应当是撤销决定的合法性，即撤销决定的作出是否具有法律依据，原审根本未对此进行合法性审查。而且，案涉房屋所在土地的性质此前为集体所有的土地，原审判决以《国有土地上房屋征收与补偿条例》以及福建省实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定为依据，属于适用法律错误。被上诉人没有提供其作出《通知》的证据，也没有具体的法律、法规作为依据。三、四方认定材料、(2019)58号《会议纪要》等可以充分地证明案涉房屋性质为住宅，且上诉人从未提供过虚假材料。涉案房屋性质为住宅是经过了四方认定的，四方认定具有准确性、权威性、合法性，且又被(2019)58号《会议纪要》予以确认。涉案房屋性质为住宅，不是仅凭上诉人一方提供材料就能认定的。被上诉人如有相反意见，应当提供相反的证据。综合分析举证责任分配和双方所提供的证据，案涉房屋认为住宅的证据是充分的，认定为非住宅的证据非但不充分，事实上根本就没有任何证据。原审判决提出，被上诉人可以以《房屋征收补偿安置协议书》第7、9条的约定为由解除协议，该理由不能成立:首先，被上诉人没有举证证明所谓审核组是否进行了审核、如何进行了审核，审核本身是否具有法律依据、是否遵守了法定的权限和程序，而且所谓审核的过程没有让上诉人参与，审核的结果也没有依照法定方式向上诉人进行过有效送达，上诉人对所谓的审核无法认可；第二，被上诉人一直主张上诉人提供资料不实，但始终没有举证证明上诉人提供的哪项资料不实，应认定被上诉人的主张不成立；第三，如前所述，涉案房屋为住宅是经过了四方认定的，并不是根据上诉人提供的资料确定的。第四，因案涉行政协议尚未签订完成并发生法律效力，被上诉人显然无法依据《房屋征收补偿安置协议书》第7、9条的约定作出案涉《通知》。对此，原审判决的认定缺乏事实及法律依据。另外，原审判决认定:“本案诉争房屋经航拍图标注为车间，结合原告的报告，原告房屋为家庭小作坊，且没有其他证据证明案涉房屋确系住宅....”同样与事实严重不符。事实上，在航拍图(矢量图)中根本没有将案涉房屋标注为车间，有被上诉人在原审期间提交的矢量图为证。四、上诉人有权要求被上诉人与其订立《房屋征收补偿安置协议书》并限期履行相应的义务。上诉人已经签名的《房屋征收补偿安置协议书》在内容上是明确的、具体的，且上诉人已经履行合同的全部义务，涉案房屋已经被依约拆除，仅差被上诉人加盖公章这个程序。被上诉人拒绝完成行政协议全部程序属于行政不作为。五、被上诉人称草签的《房屋征收补偿安置协议书》无效，与其“审核通不过”的说法相矛盾。被上诉人声称《房屋征收补偿安置协议书》无效，那么相当于承认行政协议已经成立。只要《房屋征收补偿安置协议书》不违反法律、行政法规的强制性规定，就应当认定为合法有效。六、即使被上诉人尚未签订《房屋征收补偿安置协议书》，鉴于上诉人已经签订并履行，被上诉人也予以接受，《房屋征收补偿安置协议书》已经成立和生效，双方已经形成事实上的行政协议关系，上诉人有权要求被上诉人履行该协议中约定的义务。请求：一、撤销原审行政判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。 被上诉人仓山房管局、原审第三人三江口公司未向本院提交书面意见。 本院认为，被上诉人与上诉人、原审第三人签订的案涉《房屋征收补偿安置协议书》属于行政协议，签约各方应严格遵守相关法律、法规的规定和协议的约定。对于案涉房屋的“住宅”属性，上诉人曾以具结的方式作出保证，且有案涉“四方认定”和（2019）58号《会议纪要》的支持，若被上诉人认为上述情形与客观事实不符，则其应就其所认定的事实承担举证责任。被上诉人在本案中提交的航拍图（矢量图）未记载案涉房屋为“车间”，且上诉人主张其在原审诉讼过程中曾提交记载案涉房屋为“车间”的地形图，但原审法院未将该地形图作为证据进行质证。对此，原审法院认定事实不清，证据不足。 案涉房屋坐落于福州市仓山区××镇××村山边，有关征收补偿方案为集体土地房屋征收补偿方案，而原审判决对案涉征收协议适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《福建省实施办法》进行合法性审查，适用法律错误。 本院注意到，本案当事人及原审法院在审理本案中均提及关于“行政优益权”问题，对此本院认为，“行政优益权”是允许行政机关享有的当继续履行协议会影响公共利益或者行政管理目标实现时可以单方变更、解除行政协议，不必经过双方的意思表示一致的权利，属于行政机关在《合同法》框架之外的权利。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号）第二十七条第二款关于“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定”的规定，因本案当事人在案涉《房屋征收补偿安置协议书》第七条有关于协议解除权的明确约定，故被上诉人作出案涉《通知》的行为是否属于行使合同解除权的行为，应当查明。 综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院(2020)闽0102行初213号行政判决； 二、发回福州市鼓楼区人民法院重审。 审 判 长 谢红波 审 判 员 曾 莹 审 判 员 蔡陈飞 二〇二一年三月二十六日 法官助理 陈俊杰 书 记 员 刘 薇