山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁07民终51号 上诉人（原审被告）：付卫波，男，1983年3月15日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：秦佃塔，山东疆合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘国能，男，1984年6月6日出生，汉族，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：郭丽丽，潍坊坊子德方法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：潍城区西关张老坎火锅店，住所地潍坊市潍城区西关福寿街以南三里庄路以东翔凯上城国际39号楼118、119、120商铺，统一社会信用代码92370702MA3M0UA40E。 实际经营人：吴超，负责人。 委托诉讼代理人：徐宁宁，山东致允律师事务所律师。 上诉人付卫波因与被上诉人刘国能、潍城区西关张老坎火锅店提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付卫波上诉请求：1.撤销山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初1233号民事判决第一项，改判付卫波不承担赔偿责任(上诉金额81039.87元)；2.撤销山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初1233号民事判决第二项，改判潍城区西关张老坎火锅店及其实际经营人吴超连带赔偿刘国能因损害发生的各项费用共计81039.87元。事实和理由：（一）一审程序违法。在一审中，刘国能及付卫波均要求追加潍城区西关张老坎火锅店的实际经营人吴超为被告参加诉讼，付卫波向一审法院提交了“追加吴超为被告参加诉讼的申请书”，认为涉案事故发生时，火锅店还未注册成立，吴超是西关张老坎火锅店的实际经营者，并且刘国能是在接受吴超的聘用(指派或委托)对火锅店进行施工时受伤，吴超是最终受益人，吴超聘用无电工作业证的人员施工，应当对事故的发生承担责任。一审法院收到追加被告的书面申请后，未裁定追加被告，也未裁定驳回付卫波的追加申请，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定，属于严重违反法定程序，故应当撤销原判，发回重审。（二）潍城区西关张老坎火锅店与付卫波、刘国能之间构成雇佣关系。潍城区西关张老坎火锅店及吴超是刘国能提供劳务的接受者和实际受益人，并且吴超将火锅店的电路设施改造工程承包给无施工资质的施工人或是直接聘用无施工资质的工作人员进行施工，依法应当承担相应的赔偿责任。1.付卫波与刘国能之间是合作关系，而非雇佣关系。付卫波与刘国能均系以揽建筑零活为生的劳务提供者，双方之间不存在固定的雇佣关系及雇佣合意，只不过是形成松散的合作关系而已。付卫波从吴超手里接到活后，一人干不了，就邀请刘国能来干活。刘国能可以接活，也可以不接活，双方之间不存在人身依附关系，也不存在管理与被管理的关系，仅是合作关系。付卫波是中间人及介绍人，其与刘国能都是提供劳务方，接受劳务方为潍城区西关张老坎火锅店及吴超，故付卫波及刘国能均是受火锅店及吴超雇佣施工。一审法院已经查明，吴超将店面的电路改造工程交予付卫波进行施工，施工图纸、建材均是由吴超提供，由于工程量大，付卫波联系刘国能参与施工，该事吴超是明知的，付卫波与刘国能只提供劳务，获得报酬。刘国能称呼付卫波为“老板”，是因为刘国能是付卫波介绍的活；干活后付卫波向刘国能支付款项，是因为付卫波已收到吴超的预付工资，故能按日向刘国能支付劳动报酬。刘国能与付卫波之间不构成一审法院认定的“刘国能为付卫波提供劳务，付卫波接受刘国能提供的劳务”，而是付卫波与刘国能一起向火锅店提供劳务。刘国能如果接到活，完全可以找付卫波一起施工，这是劳动者之间都认可的合作关系及行业规则，双方之间无雇佣的意愿，并非雇佣关系。2.付卫波与刘国能共同参与火锅店的工程施工，获得劳务报酬，火锅店与吴超是刘国能劳务的最终受益人，故火锅店(吴超)与刘国能构成雇佣关系。（三）即使火锅店、吴超与付卫波之间是承揽关系，但火锅店及吴超将工程承包给无电力施工资质的付卫波进行施工，对刘国能之损失依法也应当承担连带责任。火锅店上下两层，500多平方，火锅店的电路改造施工工程，依法应当由具备相应资质的单位进行施工。火锅店经营者吴超为节省成本，将电路改造施工工程交给不具有电力施工资质的付卫波个人施工，未尽法定的资质审查义务，依法应当承担连带责任。《建设工程质量管理条例》第七条规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第二十三条规定，装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业。上述规定，是要求建设方和发包方在发包工程时要对承包人进行资质审查的硬性义务要求。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。付卫波是个人，不具有承揽水电工程施工的合法资质，付卫波与刘国能也无电工证，即使刘国能与付卫波形成雇佣关系，但火锅店为节约成本，未尽资质审查义务，违法将工程发包给不具有相应资质及安全生产条件的付卫波施工，应当与付卫波承担连带责任。（四）付卫波的赔偿责任比例过重。一审法院判决付卫波与刘国能各承担事故50%责任的理由是付卫波承揽工程时未向发包方(吴超)释明其未取得特种工种操作证，但发包方本身就具有审查义务，因此，一审法院认定发包方无责任，显然是事实认定不公，适用法律有误。付卫波与刘国能无电工作业资质作业都具有过错，但刘国能摔伤则是完全由于自己疏忽大意的原因造成的，刘国能的过错显然重于付卫波，故一审法院判决付卫波承担50%的责任过重，应以付卫波承担不超过20%的责任为宜。（五）刘国能已通过医保报销的医疗费不应再作为其实际损失由付卫波进行分担。刘国能误工时间过长，一审中，付卫波提供了微信聊天记录，证明在经过123天后刘国能已经开始工作，一审法院仍然认定刘国能误工270天，与客观事实不符，应予纠正。 刘国能辩称，（一）一审法院认定刘国能与付卫波之间存在雇佣关系，没有任何不当之处。因为，刘国能在一审中为证明该事实，提供了自己与付卫波的大量微信聊天记录、通话录音，真实还原了当时自己是如何受雇于付卫波提供劳务、如何支付劳务费等事实情况。所以，对于付卫波在上诉状中陈述的事实和理由中的所谓“潍城区西关张老坎火锅店与答辩人刘国能、付卫波存在雇佣关系”，是没有事实和法律依据的。（二）对于潍城区西关张老坎火锅店是否应当承担连带赔偿责任的问题，刘国能同意付卫波在上诉状的事实与理由中第三项的陈述和依据，也认为火锅店没有尽到资格审查义务，违法将工程发包给不具备资质以及安全生产条件的付卫波，应当与付卫波承担连带责任。对于付卫波在上诉状中所称的其赔偿责任比例过重的问题，刘国能认为，一审法院判决付卫波承担事故50%的责任，不但不重，反而太轻，理应由付卫波承担全部赔偿责任。因为，在该案件中，刘国能受雇于付卫波，服从付卫波的管理和指派，由付卫波支付劳务费，刘国能在工作过程中受伤，付卫波作为雇主理应承担赔偿责任；且刘国能在该事故中没有证据证明存在故意和重大过失，不应减轻付卫波的赔偿责任。刘国能认为赔偿数额比较少却没有上诉，是因为考虑到该事故的发生是双方都不愿意看到的事情，能尽快的有个了结，接下来进行二次手术是当务之急，故没有提起上诉。（三）关于刘国能通过个人所投保的商业人身保险报销了部分医疗费用，是否可以主张赔偿的问题。《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”可见，人身保险具有叠加性，保险公司理赔后，并不获得代位求偿权，由此推断，本案中刘国能已报销的医疗费，仍可要求赔偿义务人赔偿。综上，请求二审法院依法改判付卫波赔偿刘国能的所有损失，并由潍城区西关张老坎火锅店承担连带赔偿责任。 潍城区西关张老坎火锅店辩称，1.付卫波在一审时追加吴超为被告没有法律依据，其也没有权利追加被告；2.刘国能受伤的时候，潍城区西关张老坎火锅店还没有注册成立，也不能成为一审的被告，应该列吴超为被告；3.付卫波承揽的电路改造不需要资质，新的《人身损害司法解释》已经把第11条删掉了，所以本案不应适用该法条；4.付卫波主张潍城区西关张老坎火锅店雇佣了刘国能，与事实不符；5.付卫波称吴超是为了节省成本才把工程交给刘国能，与事实不符，因为刘国能是包轻工，没有节约成本的渠道。 刘国能向一审法院起诉请求：1.判令付卫波赔偿医疗费、误工费、护理费、后续治疗费等各项损失约100000元，（司法鉴定后另行变更）；2.判令潍城区西关张老坎火锅店对刘国能的以上损失承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由付卫波、潍城区西关张老坎火锅店负担。 一审法院认定事实：潍城区西关张老坎火锅店为个体工商户，取得营业执照前，由该店的实际经营人吴超将店面的电路改造工程交予付卫波进行施工。付卫波通过微信联系刘国能到店面进行施工。 2018年6月15日，潍城区西关张老坎火锅店被核发营业执照。 2018年6月9日，刘国能在施工过程中因脚下人字梯站立不稳，致使梯子侧翻，本人受伤。刘国能受伤后，到中国人民解放军第八十九医院进行治疗，经医生诊断为：左肱骨骨折伴尺桡神经损伤、左肱骨髁粉碎性骨折、左桡骨小头骨折、左下尺桡关节脱位、闭合性颅脑损伤。经住院治疗12天后出院。共计花费医疗费38757.78元。 诉讼中，刘国能申请就其伤残等级、误工时间、护理人数及时间、营养期、二次手术及后续治疗费、后续治疗期间误工及护理等进行司法鉴定。潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所作出潍仁医司鉴[2020]临鉴字第321号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.刘国能之伤构成十级伤残；2.刘国能误工时间270天；3.刘国能伤后1人护理90天（含住院期间及出院后）；4.刘国能营养期60天；5.刘国能二次手术及后续治疗（取两处内固定）费用评估16000元人民币或以实际发生的费用为宜；6.刘国能后续治疗期间误工30天，1人护理10天。 刘国能主张其因本次受伤造成如下损失：医疗费38757.78元；误工费34790.96元（前期误工费31311.86元，按115.97元/天×270天计算；二次治疗期间误工费3479.10元，按115.97元/天×30天计算）；护理费11597元（前期护理费10437.3元，按115.97元/天×90天计算；二次治疗期间护理费1159.7元，按115.97元/天×10天计算）；残疾赔偿金84658元（42329元/年×20年×10%）；住院伙食补助费360元（30元/天×12天）；交通费1000元（无证据提交）；营养费1800元（30元/天×60天）；二次手术费16000元；鉴定费2860元；合计192823.74元。刘国能要求付卫波、潍城区西关张老坎火锅店承担80%的赔偿责任比例，计153459元，并要求付卫波、潍城区西关张老坎火锅店承担精神损害抚慰金1000元。 另查明，案涉工程总价为20000元，潍城区西关张老坎火锅店实际经营证吴超通过银行转账的方式和以潍城区西关张老坎火锅店代金券抵顶的方式向付卫波支付了工程款。付卫波、刘国能均没有取得安监部门颁发的特种工种操作证、劳动人事部门颁发的职业资格等级证书、电监委颁发的进网许可证。潍城区西关张老坎火锅店取得消防部门颁发的检查合格证。刘国能花费的医疗费已经通过其他保险赔付。 再查明，刘国能与付卫波之间的工作模式系通过微信联系，由付卫波向刘国能派活，干活后由付卫波向刘国能支付相关款项。刘国能出院后曾通过微信向付卫波要求派活。付卫波为刘国能垫付各项费用15432元。 一审法院认为，当事人对于自己的主张负有举证责任，举证不能的要承担举证不能的法律后果。本案争议焦点如下：1.关于刘国能与付卫波之间是何种关系的问题。通过双方的微信聊天记录等证据来看，付卫波在外揽活后微信联系刘国能干活，干活后由付卫波通过微信向刘国能及时支付当日款项，刘国能在事发前和事发后对付卫波的称呼均为“老板”。付卫波主张其与刘国能系合作关系，但从双方的沟通模式及结算模式上，可以看出双方的地位并不平等，刘国能受付卫波指派完成工作。双方之间的关系为刘国能为付卫波提供劳务，付卫波接受刘国能提供的劳务。2.关于潍城区西关张老坎火锅店与付卫波、刘国能之间是何种关系的问题。付卫波为潍城区西关张老坎火锅店进行电路改造，虽然事故发生时潍城区西关张老坎火锅店尚未取得工商登记，但经营者已经通过向付卫波付款和用火锅店储值卡抵顶的方式结算了双方之间的工程款项，付卫波、潍城区西关张老坎火锅店之间并无劳动的从属性，二者之间的关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同的要件，系承揽关系。刘国能与潍城区西关张老坎火锅店之间不存在劳务关系，故刘国能要求潍城区西关张老坎火锅店承担赔偿责任，无事实和法律依据，法院不予支持。3.关于本案的归责原则是适用过错原则还是无过错原则，以及有责任的双方的责任比例为多少的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，适用的是无过错责任的归责原则；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，适用的是过错责任的归责原则。《中华人民共和国侵权责任法》的生效时间晚于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的生效时间，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的内容已经取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的内容。付卫波承揽潍城区西关张老坎火锅店电力改造工程后，应组织具备资质的人员进行施工，付卫波未向案涉工程的发包人明释付卫波、刘国能未取得安监部门颁发的特种工种操作证、劳动人事部门颁发的职业资格等级证书、电监委颁发的进网许可证的情况，依然选择承包工程，且在组织施工时未提前检查相关施工工具及施工人员的资质，致成纠纷，负有过错；刘国能不具备施工资质却进行施工，也具有过错。故，刘国能、付卫波的过错程度均等，应各负50%的责任。4.关于付卫波应赔付款项的数额问题。（1）关于医疗费报销后是否可以重复主张的问题。医疗保险与人身损害赔偿不是同一法律关系，刘国能就医疗费的损害赔偿请求权不因保险报销医疗费而抵减，侵权人也无权基于医疗费报销而减轻赔偿责任，故刘国能主张医疗费于法有据。（2）关于误工费的计算时间问题。付卫波主张刘国能于2018年12月14日开始给其干活，故误工费应计算至该日，误工时间为123天，刘国能受伤后其劳动能力必然受限制，付卫波未提交刘国能于2018年12月14日后可持续工作的证据，故本案中刘国能的误工时间仍应按司法鉴定报告确定的误工天数计算。根据庭审举证质证情况，对于刘国能因此次事故造成的合理损失，法院认定如下：医疗费38757.78元、误工费34790.96元、护理费11597元、残疾赔偿金84658元、住院伙食补助费360元、交通费120元、营养费1800元、鉴定费2860元、二次手术费16000元，合计190943.74元，付卫波应按50%的比例赔偿刘国能95471.87元。刘国能因伤致残，法院确定其精神损害抚慰金损失1000元，并由付卫波进行赔偿。故，付卫波共需赔偿刘国能96471.87元，扣除已经垫付的15432元，还需赔偿81039.87元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，一审法院判决：一、付卫波于判决生效之日起十日内支付刘国能因损害发生的各项费用共计81039.87元；二、驳回刘国能对潍城区西关张老坎火锅店的诉讼请求；三、驳回刘国能的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3389.18元，由刘国能负担1563.18元，由付卫波负担1826元。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.赔偿责任主体应如何认定；2.医疗费在已经通过其他保险获赔的情况下，能否在本案中继续主张并获得赔偿；3.误工时间应如何认定；4.赔偿责任比例应如何认定。 关于第一个争议焦点问题。本争议焦点的关键在于当事人之间法律关系的认定。首先，刘国能主张其受付卫波雇佣从事本案劳务，提供了其与付卫波的微信聊天记录予以证明，结合潍城区西关张老坎火锅店实际经营者吴超通过银行转账、火锅店代金券抵顶等方式向付卫波进行结算的事实，一审认定刘国能受付卫波雇佣从事案涉劳务，并无不当。付卫波主张其和刘国能系合伙关系，二人均受潍城区西关张老坎火锅店的负责人吴超雇佣，未能提供证据予以证明，本院不予支持。其次，潍城区西关张老坎火锅店系个体工商户，在办理营业执照前，经营者吴超将火锅店的电路改造交由付卫波施工，其对付卫波找几人施工、施工人员如何分工、每个施工人员的报酬等均不参与决定、指示安排和监督等，只是验收付卫波的交付成果，并向付卫波支付劳务报酬，结合结算工程款时存在银行转账及以火锅店储值卡抵顶的事实，付卫波与潍城区西关张老坎火锅店之间符合承揽合同的要件，故一审认定二者之间系承揽关系，并无不当，本院予以维持。再次，虽然案涉事故发生时，潍城区西关张老坎火锅店并未取得营业执照，但劳务是发生在该个体工商户筹备阶段，结算亦存在以该工商户的储值卡抵顶的事实，故一审将该个体工商户列为被告并无不当，付卫波主张应将吴超列为共同被告，无事实及法律依据，本院不予支持；其关于一审程序违法的上诉主张无法律依据，本院不予支持。最后，刘国能系因脚下的人字梯站立不稳、梯子侧翻，致其摔下受伤，付卫波无证据证明潍城区西关张老坎火锅店或其经营者对此存有过错，故其要求该火锅店及经营者连带承担赔偿责任无事实依据，本院不予支持。 关于第二个争议焦点问题。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。本案是基于刘国能作为提供劳务一方因劳务受到损害而产生的赔偿请求权，而刘国能通过其他保险获得的赔偿系基于另一保险合同关系。侵权之债与合同之债属于不同的法律关系，刘国能因本案事故产生的医疗费是否已经获得其他保险赔偿，不能作为减免本案侵权责任赔偿的理由，故付卫波关于医疗费已获得其他保险理赔后在本案中不应再获赔偿的主张，无法律依据，本院不予采纳。一审就该问题的认定及处理并无不当，本院予以维持。 关于第三个争议焦点问题。经司法鉴定，刘国能的误工时间为270天，后续治疗误工时间为30天，一审判决基于该司法鉴定意见认定误工时间，并无不当，本院予以维持。付卫波虽对一审判决认定的误工时间持有异议，但未提供充分的反驳证据予以证明，无法获得本院支持。 关于第四个争议焦点问题。本案系侵权责任纠纷。关于民事赔偿责任比例，应结合当事人的过错程度进行认定。一审判决认定的赔偿责任比例，已体现了对当事人过错程度的综合分析与考量，且无明显不当，本院亦予以确认。付卫波主张的赔偿责任比例，依据不足，本院不予支持。 综上所述，付卫波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3389元，由付卫波负担。 本判决为终审判决。 审判长  王建伟 审判员  张守现 审判员  李 莉 二〇二一年三月六日 书记员  童瑶涵