浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终3269号 上诉人（原审被告）：张鹏，男，1987年6月9日出生，汉族，住广东省广州市天河区。 委托诉讼代理人：李拓，河南焦点律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王康康，男，1986年2月9日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：葛爱军，浙江协鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金敬伟，浙江协鼎律师事务所律师。 上诉人张鹏因与被上诉人王康康委托合同纠纷一案，不服浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初4465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张鹏上诉请求：1.依法撤销浙江省临海市人民法院（2020）浙1082民初4465号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）原判决认定“协议书的签订时间为2019年4月23日”，系认定事实错误。案涉协议书的落款时间虽然为2019年4月23日，但实际是2019年6月11日上诉人与被上诉人通话后补签的。被上诉人提交的“录音文字资料”中涉及协议书的内容包括三处：第一处在“录音文字资料”第三页第19-21行，内容为“我现在意思是怎么样的？你给我签个保本协议，你张鹏给我签一个，这个协议只是形式而已，但是我要有一个保障，给我签个保本协议，接下去你要怎么弄，我还是完全配合你，该怎么玩就怎么玩。”第二处在录音文字资料第三页第42-44行（最后三行），内容为“你看一下，这是那个律师帮我弄的。他写在下面的你先看，这个我不知道怎么用，我自己也没看懂是什么意思。你觉得哪里不行，我们就哪里划掉好了，反正这是一个形式”。从录音文字资料涉及协议书的内容，结合录音文字资料第三页第15-16行“现在亏掉700多万，你说过你要给我保本，就说这个钱你亏了算你的”。以上内容反映出：（1）上诉人与被上诉人在2019年6月11日通话之前没有签过任何协议。（2）从案涉协议书的内容可以看出案涉协议书本质上就是一个保本协议。如果上诉人与被上诉人在2019年4月23日已签订过案涉协议书，被上诉人根本没有必要在2019年6月11日通话录音中要求上诉人再签一个“保本协议”。“录音文字资料”中涉及协议书的三处内容足以证明通话内容中提到的保本合同就是案涉协议书，案涉协议书是2019年6月11日上诉人与被上诉人通话后补签的。因此，原判决认定“协议书的签订时间为2019年4月23日”，系认定事实错误。（二）原判决认定“并将该股票交易账户交由张鹏进行股票投资交易”，系认定事实错误。通话录音不能证明被上诉人将案涉股票交易账户交付给上诉人进行投资交易，也不能证明上诉人对案涉股票交易账户进行过投资交易。1.从被上诉人与上诉人之间的通话内容不能看出被上诉人确实将案涉股票交易账户交付给上诉人，不能看出上诉人利用涉股票交易账户进行股票投资交易，不能看出上诉人认可因上诉人而亏空了700多万元，不能看出上诉人表示自己正在融资、融资后就先把被上诉人的亏空补回去。2.原二审期间，上诉人当庭提供黄子义的手机号（137××××1555）目的是为了让黄子义说实话，证明被上诉人没有将案涉股票交易账户交付给上诉人，上诉人没有对案涉股票交易账户进行过投资交易。黄子义说了谎，但也只是说了“张鹏操作了王康康提供的证券账户并答应赔偿损失”，也没有说被上诉人将案涉股票交易账户交付给了上诉人，没有说案涉股票交易账户全部是由上诉人进行投资交易。不能证明被上诉人将案涉股票交易账户交付给了上诉人，也不能证明案涉股票交易账户由上诉人进行投资交易。（三）原判决回避了一个非常重要的事实，案涉股票交易账户中的股票最后是由被上诉人卖出的。如果被上诉人将案涉股票交易账户交付给了上诉人进行投资交易，被上诉人就不可能自己再将案涉股票交易账户中的股票卖出。认定被上诉人将案涉股票交易账户交给了上诉人进行投资交易和案涉股票交易账户中股票最后是由被上诉人卖出的事实是相互矛盾的。认定被上诉人是否将案涉股票交易账户交付给上诉人进行投资交易的最直接证据是交付手续，认定上诉人是否对案涉股票交易账户进行过投资交易的最直接证据是案涉股票交易账户的交易ＩＰ地址。上诉人在原审法院开庭前向主办法官邮寄了调查收集证据申请书，申请原审法院依法到平安证券股份有限公司浙江分公司调查收集案涉账户的交易ＩＰ地址，以证明上诉人没有对案涉股票交易账户进行过投资交易，原审法院没有调查收集该证据，导致认定事实错误。因此，被上诉人原审提供的证据不能证明被上诉人将案涉股票交易账户交付给上诉人进行投资交易，也不能证明上诉人对案涉股票交易账户进行过投资交易，原判决认定“并将该股票交易账户交由张鹏进行股票投资交易”，系认定事实错误。（四）原判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。1.《中华人民共和国合同法》第五十八条所规定的返还财产中的财产是指因合同取得的财产。本案即使被上诉人将案涉股票交易账户交付给上诉人进行投资交易，上诉人也没有取得案涉股票交易账户内的4000万元，案涉股票交易账户内的股票最后是由被上诉人卖出的，卖出后亏损了7119537.67元，上诉人没有因案涉协议书和案涉股票交易账户而取得任何财产。2.即使被上诉人将案涉股票交易账户交付给上诉人进行投资交易，对案涉股票交易账户亏损的7119537.67元，也应根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，按照双方的过错各自承担相应的责任，不应该由上诉人返还自己根本没有取得的财产。3.被上诉人原审诉讼请求“判令张鹏支付王康康因执行委托事务遭受的损失计7355277.18元”，也是基于《中华人民共和国合同法》第五十八条关于过错责任的规定请求赔偿损失的，原判决判令上诉人返还被上诉人7119537.67元，改变了被上诉人原审诉讼请求性质，超出了被上诉人原审诉讼请求。因此，原判决判令上诉人返还被上诉人7119537.67元，明显违背了《中华人民共和国合同法》第五十八条的立法本意，适用法律错误。（五）应依法驳回被上诉人的原审诉讼请求。被上诉人原审所举证据不能证明其将案涉股票交易账户交付给上诉人进行投资交易，不能证明上诉人对案涉股票交易账户进行过投资交易，被上诉人原审请求上诉人赔偿账户内损失和利息损失的诉讼请求没有事实和法律依据，不应支持。即使被上诉人将案涉股票交易账户交付给了上诉人进行投资交易，由于被上诉人在案涉协议书没有到期前将案涉股票交易账户内的股票卖出，案涉股票交易账户亏损7119537.67元完全是被上诉人造成的，上诉人不应承担任何责任。综上，原判决认定事实错误，适用法律错误，应依法驳回被上诉人的原审诉讼请求。 王康康辩称，王康康与张鹏在2019年4月23日签署《协议书》约定王康康将证券账户（户名林小琴、开户于平安证券公司、信用资金账号3217××××0061、证券账号×××10）交付给张鹏，并由张鹏进行交易操作；协议第五条明确约定协议到期前一天，张鹏必须保证账户内资金安全，移交给王康康时必须保证金额为4000万，如有不足，由张鹏补足。张鹏一直在操作该账户，对损失是知悉的，并愿意对亏损进行补足。王康康对协议书的无效并无过错，应由张鹏支付王康康损失。张鹏的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 王康康向一审法院起诉请求：1.判令张鹏支付王康康因执行委托事务遭受的损失计7355277.18元，并以该损失为基数，按照同期银行贷款利率4.35%自起诉之日起算至实际付清之日止；2.判令张鹏支付违约金2103874.61元；3.判令张鹏支付保全申请费5000元。在本案审理过程中，王康康撤回上述第二项诉讼请求并变更第一项诉讼请求，要求判令张鹏支付王康康因执行委托事务遭受的损失计7110744.02元，并赔偿利息损失（利息损失以7110744.02元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月17日起计算至履行完毕之日止）。 一审法院认定事实：2019年4月23日，王康康与张鹏签订协议书一份，约定王康康出资4000万元在林小琴设立于平安证券的账户（上海证券账号：×××10，深证证券账号：0605××××2913，信用资金账号：3217××××0061，融资信用额度2000万元，融资可用信用额度2000万元），并将该账户交由张鹏操作；账户盈利部分按照7：3的比例进行分配，即王康康占盈利部分的70%，张鹏占盈利部分的30%；合作期间自2019年4月23日起至2019年8月1日；张鹏承诺保证账户内不低于4000万，若有亏损应于两日内补足，否则构成违约，王康康有权解除本协议并要求张鹏立即补足亏损，且要求张鹏承担不低于亏损部分30%的违约责任。合同签订当日，王康康将2000万元现金转入指定的证券账户，另2000万元为融资买入的借款，并将该股票交易账户交由张鹏进行股票投资交易。截至2019年6月11日，该证券账户在归还融资借款清算后尚余12880462.33元，账面亏损7119537.67元。2019年9月17日，王康康为实现债权申请财产保全，并支付了保全申请费5000元。 一审法院认为，本案的争议焦点如下： 一、王康康与张鹏之间的法律关系。依王康康与张鹏间的协议书约定，王康康将内有4000万元资金户名为林小琴的股票交易账户交付给张鹏进行股票交易，张鹏承诺保底，盈利部分按照3：7的比例进行分配，张鹏得3，王康康得7，张鹏再按月向王康康支付利息，据此应认定双方的民事法律关系为民间委托理财合同关系，并就委托理财产生的盈亏作了约定。 二、王康康与张鹏之间订立的协议书效力问题。王康康与张鹏之间通过签订协议书形成民间委托投资理财的法律关系，协议书约定用于股票交易的账户并非王康康或张鹏本人的股票交易账户，系案外人林小琴的股票交易账户，王康康与张鹏作为自然人，属未经批准借用林小琴的股票交易账户经营证券业务，有违《证券法》“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或借用他人的证券账户从事证券交易”和“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”的规定，协议书的内容违反了上述条款关于股票账户实名制、禁止未经批准经营证券业务的强制性规定，此种情形规避了证券市场监管，影响金融市场秩序，不利于国家金融安全风险防控，其效力当属无效。 三、王康康有无将协议书约定的内有4000万元资金的户名为林小琴的股票交易账户交付给张鹏控制交易。诉讼中，王康康提交了录音光盘及录音资料来证实自己已经将协议书载明的林小琴股票交易账户交付给张鹏，张鹏质证时对录音光盘及录音资料的真实性未提异议，为此该录音光盘中的通话内容能反映出王康康确已将协议书约定的户名为林小琴的股票交易账户交付给张鹏，张鹏也利用该账户进行了股票交易，并认可因此亏空700多万元，表示自己正在融资，融资后就先把亏空的补回去，此外，二审期间，张鹏陈述其与王康康是通过中间人黄子义认识的，当庭提供了黄子义的手机号（137××××1555），请求就股票交易账户有无交付的事实向黄子义进行核实，二审主审法官拨通电话免提询问，黄子义称是张鹏操作了王康康提供的证券账户并答应赔偿损失，可见，二审法官当庭向黄子义求证的股票交易账户交付事实与王康康待证的通话内容能相互印证，故一审法院对王康康已经将协议书载明的林小琴股票交易账户交付给张鹏，张鹏也实际控制使用该账户进行股票交易的事实予以确认。 四、协议无效的各方过错及责任承担。王康康与张鹏订立的委托股票交易协议因违反法律的强制性规定归于无效，对导致协议无效的过错责任，各方均有过错，由各方承担相应的责任，因该协议取得的财产，应予返还。为此，张鹏基于协议取得王康康交付的林小琴股票交易账户内的4000万元应予返还。彼时案涉林小琴股票交易账户扣除归还融资借款后的余额为12880462.33元，减少了7119537.67元，对此确定由张鹏予以补足并返还给王康康。王康康请求张鹏返还7110744.02元，属其民事权益的自由处分，且不损害张鹏之利益，一审法院不予调整。对王康康主张起诉后的利息损失，结合本案实际，一审法院酌定由张鹏承担70%的责任。王康康为实现本案债权申请了财产保全，属实现债权的合理费用，故其要求张鹏支付保全申请费5000元的主张，符合法律规定。对王康康变更后的诉讼请求合理部分，一审法院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国证券法》第五十八条、第一百二十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张鹏在判决发生法律效力之日起十五日内返还王康康7110744.02元，赔偿利息损失的70%（利息损失以7110744.02元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年9月17日起计算至履行完毕之日止）。二、张鹏在判决发生法律效力之日起十五日内支付王康康诉讼保全费5000元。案件受理费63700元，由张鹏负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为本案二审争议焦点是：1、被上诉人王康康是否在2019年4月23日《协议书》签订后即将案涉的股票投资交易资金账户交由上诉人张鹏实际管理。2、案涉股票投资交易资金账户内款额已减少并产生相应利息损失，上诉人张鹏该如何承担民事责任。 对于争议焦点1，被上诉人王康康是否在2019年4月23日《协议书》签订后即将案涉的股票投资交易资金账户交由上诉人张鹏实际管理。上诉人张鹏认为，案涉协议书的落款时间虽然为2019年4月23日，但实际是在2019年6月11日上诉人与被上诉人通话后补签的，上诉人没有对案涉股票交易账户进行过投资交易。被上诉人王康康则认为，王康康按照张鹏要求提供了指定账号委托张鹏管理，张鹏也进行了证券买入、卖出的操作。 本院认为，上诉人张鹏与被上诉人王康康在2019年6月11日就张鹏股票投资交易活动背离双方《协议书》约定一事进行交谈磋商，王康康对交谈内容进行了录音。2019年6月11日交谈内容涉及对股票投资交易账户内资金减少问题的处理。上诉人张鹏称2019年6月11日之前双方未签订《协议书》、张鹏未接受股票投资交易账户，明显与录音内容不相符，本院不予采信。案涉《协议书》的落款日期为2019年4月23日，上诉人张鹏与被上诉人王康康对签名的真实性无异议，在没有相反证据的情况下，应当认定2019年4月23日为合同签订日。上诉人张鹏称2019年4月23日未签订协议书、双方无委托投资理财法律关系，不仅与其实际行为相矛盾也与中间人黄子义（手机号137××××1555）陈述内容不符，本院不予采信。 对于争议焦点2，案涉股票投资交易资金账户内款额已减少并产生相应利息损失，上诉人张鹏该如何承担民事责任。上诉人张鹏认为，案涉股票交易账户中的股票最后是由被上诉人卖出的，账户内亏损7119537.67元完全是被上诉人造成的，上诉人不应承担任何责任。被上诉人王康康则认为，协议书第三条明确载明合作期间账户盈利部分按照7：3的比例进行分配，即王康康占盈利部分70%，张鹏占30%，张鹏承诺账户内资金不低于4000万，若有亏损应予以补足。 本院认为，《中华人民共和国证券法》第五十八条规定“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易。”第一百二十条规定“……除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务……”。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”被上诉人王康康与上诉人张鹏订立的股票交易委托协议因违反法律的强制性规定归于无效，协议书自始无效，张鹏应返还基于该协议而取得的账户内资金；对导致协议无效的过错责任，各方均有过错，由各方承担相应的责任。上诉人张鹏与被上诉人王康康在2019年6月11日磋商时对股票投资交易账户内资金减少问题基本达成处理意见，由张鹏对账户内资金进行补足，恢复到交付时的状态，该处理意见没有违反法律规定，对双方应有约束力。王康康请求张鹏返还7110744.02元，数额低于双方磋商时达成的返还金额，一审法院予以认可，并无不当。股票投资交易账户内减少资金部分的利息损失，一审法院结合本案实际酌情由张鹏对该部分损失承担70%的民事赔偿责任，基本得当。 综上所述，张鹏的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63700元，由上诉人张鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱贤和 审 判 员 张妙君 审 判 员 陈永领 二〇二一年三月十七日 代书记员 张 跃 12- 13-