湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终144号上诉人（原审原告）：孝感市民鑫置业有限公司，住所地湖北省孝感市孝南区熊咀二路37号。法定代表人：黎移芳，董事长。委托诉讼代理人：钟声，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孝感市恒屋置业有限公司，住所地湖北省孝感市槐荫大道206号。法定代表人：陆健，经理。委托诉讼代理人：罗三容，湖北山川律师事务所律师。上诉人孝感市民鑫置业有限公司（以下简称民鑫公司）因与被上诉人孝感市恒屋置业有限公司（以下简称恒屋公司）委托合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初4605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人民鑫公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审，案件受理费由恒屋公司负担。事实与理由：在上诉人是否接受被上诉人委托实施临时设施工程建设问题上，一审法院判决不仅认定事实和适用法律明显有误。本案上诉人与被上诉人之间的委托合同关系，应当适用表见代理的有关规定。《合同法》第49条规定的表见代理，是指虽然行为人事实上无代理权，但相对人有理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为的法律后果由被代理人承担的代理。本案中，宋华清于2014年10月12日向上诉人出具的《委托书》载明“本人全权委托民鑫公司肖应林行使(P(2011)03号地块（楚天城）项目原三股东协议书中的一切权力，本人自此不再参与该地块项目的一切事务，委托权限自委托之日起至整个项目完成后止。”该《委托书》足以使得上诉人相信宋华清享有代表被上诉人及其他合伙人将涉案工程项目委托上诉人施工的权利，因为：1.宋华清在合作开发的协议中出资份额占40%，（详见宋华清与杨玉林、恒屋公司签订《(P(2011)03号地块合作开发协议书》），系“楚天城”合伙项目的大股东。2.2014年10月12日宋华清委托上诉人行使案涉地块“楚天城”项目包括但不限于临时设施建设、板房建设等工作后，被上诉人及其他股东明知，且一直没有表示反对。3.2014年10月12日宋华清向上诉人出具《委托书》以后，上诉人协助被上诉人开展了一些列包括但不限于项目设计、规划审定、建设手续报批等工作。4.上诉人接受宋华清委托以后，在协助被上诉人事实临时设施建设、修建板房、打桩、引进自来水管道、聘请第三方进行交通评估等前期工作中，替被上诉人垫付各项费用280万元。5.直到2016年3月3日，上诉人和被上诉人还签订了《楚天城项目股权转让协议》，基于上诉人在“楚天城”项目中的参与度，被上诉人称拟将其持有项目的投资股份转让给上诉人。后因上诉人在股权转让协议中与被上诉人产生矛盾解除股权转让合同，并导致被上诉人借题发挥，否认宋华清前期委托上诉人对被上诉人在建工程实施的委托施工工作。被上诉人恒屋公司辩称，一、上诉人在与案外人宋华清签订《委托书》时就已明知宋华清不能代表被上诉人及另一合伙人杨玉林，故其主张宋华清可代表被上诉人的理由不具有善意，《委托书》对被上诉人不具有表见代理的效力。首先，湖北省高级人民法院（2020）鄂民再124号裁定书已指明，宋华清、杨玉林及被上诉人签订的《P（2011）03号地块合作开发协议书》属于个人合伙，应当适用《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的相关法律规定，而《中华人民共和国民法通则》第三十四条明确规定“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定”，上述法律规定早已公布并实施，说明上诉人在与宋华清签订《委托书》时已知晓宋华清在上述P（2011）03号地块合作项目中不能代表包括被上诉人在内的其他合伙人，现上诉人又主张宋华清签署《委托书》的行为构成表见代理，则上诉人的该主张不具有善意，上诉人的上述主张与《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定不相符，其主张不能成立。虽然2021年1月1日开始《中华人民共和国民法通则》失效，但同时生效的《中华人民共和国民法典》第九百七十条也规定“合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意”，故答辩人的上述理由依然成立。其次，《P（2011）03号地块合作开发协议书》明确约定“项目开发资金的使用由三方共同决定，项目开发管理，三方均应派人参与。”一审中，上诉人提交的证据一是《P（2011）03号地块合作开发协议书》，说明上诉人对《P（2011）03号地块合作开发协议书》的内容是清楚、明白的，故上诉人早已知道P（2011）03号地块合作项目开发管理、资金使用都应当是由合作三方共同决定的，宋华清不能代表包括被上诉人在内的其他合作方，而上诉人现在又主张宋华清能代表被上诉人，则该主张明显是一种趋利避害的逐利行为，明显不具有善意，故表见代理不能成立。二、被上诉人对上诉人在P（2011）03号地块上的所有建设行为不但没有认可，而且及时进行了制止。首先，被上诉人发现有人在P（2011）03号地块上进行板房等临时设施修建活动后进行了制止，发现板房等临时设施的建设活动是由孝感高新区丹阳办事处批准的后，及时与丹阳办理处交涉要求撤销临时设施建设的批准行为，并敦促拆除临时设施；发现有人在P（2011）03号地块上进行打桩等建设行为后不仅及时进行了阻止，并及时向孝感市国土资源局、孝感市城乡规划局和孝感高新区管理会申诉，要求相关职能部门履行职责、制止在P（2011）03号地块上的打桩等建设行为；发现有人私刻“楚天城”项目部印章进行违规申报、违规对外签订各类合同的行为后及时向孝感市公安局孝南分局进行了报案，要求制止私刻“楚天城”项目部印章、对外违规签订各类合同的行为。其次，为防止上诉人滥用股东权利，被上诉人不仅在与上诉人签订的《楚天城项目股权转让协议》中明确约定上诉人只是P（2011）03号地块项目的隐名股东，不能直接对外行使股东权利，而且在上诉人违约时及时解除了与上诉人签订的《楚天城项目股权转让协议》，收回了相应股权。故，被上诉人对上诉人在P（2011）03号地块上的所有建设行为不但没有认可，而且及时进行了制止，上诉人在P（2011）03号地块上的所有建设行为均是无权代理的行为，行为后果应当由上诉人承担。综上，宋华清签订的《委托书》对上诉人不构成表见代理，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。民鑫公司向一审法院起诉请求：1.依法责令恒屋公司返还民鑫公司垫付的各种款项278万元；2.依法判令恒屋公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年10月17日，宋华清、杨玉林、孝感市恒屋置业有限公司三方签订《P（2011）03号地块合作开发协议书》一份，约定：三方合伙开发案涉地块，宋华清出资份额为40%，杨玉林出资份额为30%，恒屋公司出资份额为30%，三方按比例承担风险，享受利益；该项目以恒屋公司的名义开发，设立项目部，单独核算，自负盈亏，设立专用的银行账号，资金支付由三方共同控制，项目开发管理，三方均应派人参与。协议签订后，2011年10月，恒屋公司通过国有建设用地使用权竞拍，取得案涉地块的土地使用权，并于11月3日与孝感市国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》。2014年10月12日，宋华清出具《委托书》一份，载明：本人全权委托孝感市民鑫置业有限公司肖应林行使孝感市P(2011)03号地块（孝三路楚天城项目）原三股东协议书中的一切权利，本人自此不再参与该地块项目的一切事务，委托时限自委托之日起至整个项目完成后止。此后，民鑫公司根据宋华清的授权与委托，进入孝三路“楚天城”项目现场，开展了施工前期工作，并支付相应的前期费用。民鑫公司认为该费用应由恒屋公司负担，因此产生纠纷，以致成讼。一审法院认为，案涉P（2011）03号地块系案外人宋华清、杨玉林、恒屋公司三方合伙开发的项目，三方形成合伙体，依据法律规定，合伙具有高度人合性特点，合伙事务的执行应经全体合伙人一致同意或者由全体合伙人共同推举的合伙执行人对外代表合伙执行合伙事务，本案中，民鑫公司未提交证据证实案外人宋华清系上述合伙体的合伙执行人，且宋华清出具的《委托书》内容显示其仅仅是将其在合伙体中占有的40%份额的权利义务委托民鑫公司行使，并非代表全体合伙人将合伙体的权利义务一并委托给民鑫公司行使，其行为的法律后果不及于全体合伙人，因此，民鑫公司和恒屋公司之间不存在委托代理关系，根据合同相对性原则，恒屋公司不是委托合同当事人，作为本案被告主体不适格。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回孝感市民鑫置业有限公司的诉讼请求。本案受理费29040元，保全费5000元，合计34040元，由孝感市民鑫置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人向本院提交证据湖北省高级人民法院（2020）鄂民再124号民事裁定书。证明目的：证明恒屋公司杨玉林及宋华清之间的“P（2011）03号地块合作开发协议书”及补充协议属合伙协议性质，应参照适用民法通则关于个人合伙的规定。上诉人质证称，认可裁定书的内容，也认可杨玉林和宋华清之间是个人合伙关系，但这并不妨碍宋华清与被上诉人构成表见代理关系。本院认证如下：该证据真实、合法且与本案具有关联性，予以采纳。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，2014年10月12日，宋华清向民鑫公司出具《委托书》一份，载明：本人全权委托孝感市民鑫置业有限公司肖应林行使孝感市P（2011）03号地块（孝三路“楚天城”项目）原三股东协议书中的一切权利，本人自此不再参与该地块项目的一切事务。委托时限自委托之日起至整个项目完成后止。此委托书明确写明“委托孝感市民鑫置业有限公司肖应林行使孝感市P（2011）03号地块（孝三路“楚天城”项目）原三股东协议书中的一切权利”，但委托人只有三股东之一的宋华清签字而无另外二名股东签字，而委托书上所涉三股东协议属于个人合伙，合伙事务决定应经全体合伙人一致同意，本案中没有证据证明上述委托书经三合伙人共同决定、一致同意，在委托书明确载明“……行使……原三股东……一切权利”且只有一名股东签字的情况下，不能说上诉人没有过失。故上诉人关于案涉委托构成表见代理的上诉理由没有法律依据和事实根据，本院不予支持。其他有关事项一审法院已做详细阐述，本院予以认可，不再重复说理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29040元，由上诉人孝感市民鑫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄伟审判员  鲍龙审判员  刘彬二〇二一年三月三十一日法官助理王喆书记员程思梅