山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1947号 上诉人（原审原告）：青岛光能电子新能源有限公司，住所地山东省胶州市。 法定代表人：贺志伟，经理。 委托诉讼代理人：范长友，胶州中云法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：上海果肤进出口有限公司，住所地上海自由贸易实验区。 法定代表人：张兆荣，总经理。 委托诉讼代理人：庞海涛，上海市协力（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐宝瑞，上海市协力（济南）律师事务所实习律师。 上诉人青岛光能电子新能源有限公司（以下简称光能公司）因与被上诉人上海果肤进出口有限公司（以下简称果肤公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人光能公司的委托诉讼代理人范长友，被上诉人果肤公司的委托诉讼代理人庞海涛、徐宝瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 光能公司上诉请求：1.依法改判果肤公司返还光能公司质量不合格口罩款45000元；2.本案二审诉讼费用果肤公司承担。事实与理由：一审过程中，通过光能公司的举证，足以证实果肤公司前期交付的部分口罩存在耳绳过短及脱落等导致无法使用的质量问题，从而被海尔公司退货15100只的事实。该部分口罩是海尔公司在使用过程中逐渐发现并累积起来的。双方合同约定上述口罩单价为每只3元，折款45300元。光能公司主张返还45000元，符合法律规定。通过光能公司提交的聊天记录可以证实对该部分不合格的口罩，光能公司早已通过果肤公司一审代理人张振华之妻丁亚男告知对方，且张振华在与光能公司法定代表人贺志伟的聊天记录中也认可该部分不合格口罩并作出同意退款的意思表示。光能公司认为，就算是疫情期间，对于口罩这种特殊商品，一审法院未认定果肤公司的违约责任，但对于该部分不合格产品应予退款的合理要求，一审法院应予支持。 果肤公司答辩称，光能公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，双方签订的采购供货合作协议第三条品质检验3.3条明确约定，甲方在货物交付后3日内对产品进行验收，如甲方在收到产品3日内未对产品验收视为产品检验合格，视为口罩本身并无质量问题。光能公司已经实际使用了口罩，且在收到口罩后未提出异议，其上诉请求不能成立，请求二审依法驳回上诉，维持原判。 光能公司向一审法院起诉请求：1.依法判令光能公司与果肤公司解除《采购供货合作协议》；2、依法判令果肤公司返还光能公司已支付的货款135980元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，自2020年3月3日起计算至果肤公司本息全部付清之日止；3.依法判令果肤公司赔偿光能公司经济损失（可得利益损失）394060元，退货45000元（15000只×3元）；4.依法判令果肤公司支付光能公司违约金145794（145794×30%）；5.由果肤公司承担本案诉讼费用；6.以上合计720834元。 一审法院认定事实：光能公司与果肤公司于2019年2月5日签订了口罩的《采购供货合作协议》，协议中约定了口罩的型号、数量、规格、产地及价格，并在协议2.4条中约定，乙方按照甲方订单注明的品种名称、型号、规格、数量等要求执行交货，且必须完成订单的交货数量，因不可抗力因素造成乙方不能按要求的品种名称、型号、规格、数量完成订单时，必须以书面形式告知甲方，并退回甲方已经支付的费用；后光能公司与果肤公司又于2019年2月13日，协议中约定了口罩的型号、数量、规格、产地及价格，并在协议2.2条中约定，每批物料需按甲方订单要求执行，乙方预计交货时间为2020年2月18日期陆续交付，每天交货数量大于等于3万只，具体本订单必须在2020年3月3日前完货交付，后续订单甲方会提前3-5天下给乙方。 一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：果肤公司返还光能公司支付的货款135980元以及果肤公司是否存在违约行为。光能公司与果肤公司之间签订的《采购供货合作协议》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按协议履行各自的义务。光能公司与果肤公司在签订采购协议后，由于发生不可抗力，果肤公司无法及时足额的履行协议内容，在和光能公司沟通对账后，显示果肤公司尚需退还光能公司的货款数额为485980元。后果肤公司于2020年3月11日、2020年4月5日、2020年4月7日累计返还货款47万元。但其中一笔退款12万元，在光能公司与果肤公司代理人张振华之妻丁亚男的微信聊天记录中显示已由光能公司退回至丁亚男处，并有光能公司法定代表人贺志伟与果肤公司张振华的聊天记录在案佐证，故果肤公司至今尚欠135980元货款未返还光能公司。故，对光能公司主张果肤公司返还135980元货款的诉求，一审法院予以支持。至于果肤公司在庭审中提及光能公司存在违约行为及光能公司涉及税务问题，与本案无直接关联，故一审法院不予受理。双方协议口罩采购地为秘鲁，但秘鲁发生自然灾害的不可抗力，又在国内新冠疫情，口罩供应紧俏的环境下，使得果肤公司无法及时足额交付口罩，也致使光能公司出现供应压力，但后经双方协商，已另行解决途径，并协议退还货款，故对于光能公司主张的违约金及可得利益损失，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百一十九条、第三百八十一条、第三百九十三条、第三百九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、上海果肤进出口有限公司返还青岛光能电子新能源有限公司已支付的汇款135980元。二、驳回青岛光能电子新能源有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11008元，减半收取5504元，保全费4220元，共计9724元，由光能公司负担2724元，由果肤公司负担7000元。 二审期间，光能公司提交其法定代表人贺志伟与果肤公司一审代理人、股东张振华之妻丁亚男的聊天记录，该聊天记录显示，2020年2月29日，贺志伟告知丁亚男，18万只口罩的不良品率达10%，绳脏了、断了、短了，丁亚男回答“那就补吧，我去联系”，拟证明果肤公司同意退货或补发。 果肤公司质证称，从时间上看，该证据并非新证据，对该证据的真实性、证明目的不予认可。1.该聊天记录中的“丁亚男”不能代表果肤公司，果肤公司没有收到关于口罩质量问题的通知；2.聊天内容不能证明是案涉口罩，更不能说明口罩存在质量问题的数量、谁的口罩以及具体的质量问题。其中，光能公司在庭审中主张于3月20日左右向果肤公司首次提到质量问题，明显与微信记录的时间矛盾；光能公司主张存在质量问题的口罩数量是15100个，这也与微信记录中的10%，即18000个不一致，进行一步说明了微信记录与本案无关；3.《采购协议》第3.3、3.4条明确约定了口罩质量问题的异议期以及应由第三方检验机构检验是否合格，光能公司收到口罩后并未提出质量问题，更未出具相关检验机构关于口罩不合格的证明。 本院对该证据的真实性予以确认，对证明事项将结合其他事实综合作出认定。 二审经审理查明： 光能公司与果肤公司于2020年2月13日签订的《采购供货合作协议》中第3.3条约定，光能公司应在货物交付后三日内对产品进行验收，如光能公司在收到产品3日内未对产品验收，则视为产品验收合格。 一审庭审过程中，光能公司陈述，光能公司采购的案涉口罩是由果肤公司通过邮寄的方式交付到光能公司指定的地点：青岛崂山海尔工业园。 2020年3月3日，光能公司与果肤公司签订的对账单显示，国产一次性口罩的单价，有25万只为每只3元，另有89400只为每只3.5元。 光能公司在一审中提交的光能公司副总曹经理与果肤公司一审代理人、股东张振华之妻丁亚男的聊天记录显示，案涉存在质量问题的口罩于2020年2月29日、2020年3月1日、2020年3月2日、2020年3月3日分四批签收；2020年3月28日，曹经理告知丁亚男，客户退回不良品口罩15000个。 果肤公司一审代理人、股东张振华与光能公司法定代表人贺志伟的微信聊天记录显示，2020年4月29日，张振华微信联系贺志伟，内容为“本来很简单的事，13万多费用和海尔的退的口罩给你的。你现在这样恶意保全我公司账户，你马上撤销！事情很简单就解决了！” 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为：果肤公司是否应退还光能公司发往海尔工业园的不合格口罩款45000元。果肤公司虽辩称丁亚男不能代表果肤公司，但从丁亚男与曹经理的微信聊天内容看，丁亚男作为果肤公司一审代理人、股东张振华的妻子，实际全程参与了案涉发往海尔工业园的口罩的买卖过程，本院认为丁亚男与曹经理通过微信进行沟通应视为代表果肤公司的职务行为。光能公司曹经理在2020年2月29日收到第一批口罩的当日即告知丁亚男，18万只口罩的不良品率达10%，丁亚男承诺由其联系补货。该承诺与2020年4月29日张振华与贺志伟的微信聊天中提及的“本来很简单的事，13万多费用和海尔的退的口罩给你的”互相印证，共同证明果肤公司同意对案涉发往海尔工业园的口罩的不良品进行补货。曹经理于2020年3月28日微信告知丁亚男，不良品口罩的数量为15000只，并未超过上述18万只口罩按10%不良品率计算的不良品口罩数量，果肤公司应按之前的承诺予以补货。自2020年2月29日至今，果肤公司一直未能补货，故光能公司要求退还不合格口罩价款45000元（15000只×3元/只），本院予以支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3367号民事判决第一项； 二、撤销山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初3367号民事判决第二项； 三、上海果肤进出口有限公司于本判决生效后十日内返还青岛光能电子新能源有限公司不合格口罩款45000元； 四、驳回青岛光能电子新能源有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11008元，减半收取5504元，保全费4220元，共计9724元，由青岛光能电子新能源有限公司负担7283元，由上海果肤进出口有限公司负担2441元。二审案件受理费925元，由上海果肤进出口有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   宋丽华 审判员   王 晋 审判员   卞冬冬 二〇二一年三月二十六日 法官助理 李 燕 书记员 隋欣孜