广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂08民终82号 上诉人（原审被告）：麦波，男，1978年6月5日出生，汉族，住广西容县。 委托诉讼代理人：张尧聪，广西五行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁妙玲，容县侨乡法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）:蒙伟亮，男，1980年10月10日出生，汉族，住广西贵港市港北区。 委托诉讼代理人：陈晓瑜，广西自律律师事务所律师。 上诉人麦波因与被上诉人蒙伟亮合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初3396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 麦波上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判令麦波无须支付蒙伟亮合伙退款54.5万元；3.驳回蒙伟亮其他的所有诉讼请求。事实和理由：双方于2018年10月19日签订的《合作协议书》只是初步结算，并不是最终结算。经其对账，涉案工程成本为290万元，工程余款应为126万元。蒙伟亮以麦波支付的333.5万元为涉案工程成本，但拒不提供对账单，一审法院据此认定工程余款为82.5万元错误。《合作协议书》中“应付的款项有26万元”只是当时双方就涉案工程进行预估的应付款项数额，实际上是麦波基于蒙伟亮虚报电缆报价和其他应付 2 款项的数字，且至今涉案工程尚有102000元应付未付债务，一审法院据此直接认定蒙伟亮已经支付该26万元错误。涉案工程的余款是柳州市柳润电器有限公司贵港分公司（以下简称柳润贵港分公司）的经营收入，自2017年2月至2018年5月9日止，麦波与蒙伟亮合作以柳润贵港分公司的名义对外签订了多笔工程，双方于2019年5月9日就多年合作的盈亏进行了最终结算，并形成《柳润电气贵港分公司协议》，该协议已经一审法院（2019）桂0802民初4360号案件判决，双方的合伙关系已经结算完毕并经法院处理完毕。一审法院将《柳润电气贵港分公司协议》与《合作协议书》作为麦波与蒙伟亮两次互不相干的合作经营属于认定事实错误，导致判决错误。综上，一审判决错误，请求二审法院依法改判。 蒙伟亮辩称，首先，麦波的二审委托代理人梁妙玲系法律工作者，执业范围受限制，无权代理本案诉讼。其次，双方签订的《合作协议书》合法有效，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 蒙伟亮向一审法院起诉请求：1.判令麦波偿还蒙伟亮欠款660000元及资金占用利息19250元（本金660000元，按照年息5%从2020年1月12日起，暂算至2020年8月12日，此后计算至清偿之日止）。 一审法院认定事实：2017年年5月13日，甲方广西德保盛象房地产开发有限公司（以下简称盛象公司）与乙方柳润贵港分公司签订《德保县盛象名都配电工程施工承包合同》，约定甲方将德保盛象名都一期1－6#楼配电工程发包给乙方承包，工程包干不含税总价为416万元等内容。2017年5月11日，双方达成补充协议，约定自主合同签订后三日内乙方需缴纳合同履约金10万元给甲方，甲方三日内未收到此款项主合同自动失效，合同履约保证金在甲方第二次付工程进度款时一次性退回给乙方。2017年5月13日，甲乙双方签订一份补充协议，约定：合同开工之日定为2017年5月13日，送电日期为2017年7月20日。2017年5月18日，蒙伟亮向盛象公司指定账户转账10万元履约保证金。此 3 后，蒙伟亮开始施工，施工过程中，盛象公司向麦波支付部分工程款，麦波收款后再付给蒙伟亮，由蒙伟亮支付施工过程中产生的费用。2018年10月19日，蒙伟亮（乙方）与麦波（甲方）签订《合作协议书》，约定：德保县盛象名都配电工程余款86万元未收回，应付的款项有26万元，工程约有60万元利润，经协商，甲乙双方平均分配60万元利润，即甲乙双方各占30万元，如有追加费用，费用追加至30万元，乙方获得5万元。2020年1月12日，柳润贵港分公司出具结清工程款证明，内容为该公司于2017年5月13日与盛象公司签订《德保县盛象名都配电工程施工承包合同》工程总价款为416万元，于2020年1月12日已全部结清，该公司于2020年1月12日已收到俞月媚退回合同履约金10万元。关于麦波于施工过程中向蒙伟亮支付的款项，麦波提供其向蒙伟亮付款的凭证拟证明其合计向蒙伟亮支付333.5万元，蒙伟亮对付款凭证无异议，但辩称仅收到331.5万元。2019年5月9日，蒙伟亮与麦波签订《柳润电气贵港分公司协议》，约定：柳润贵港分公司自经营以来至2018年12月31日止负债173000元，其中麦波承担95150元，由于公司由麦波继续经营，出资20000元给予蒙伟亮连余贷款45000元，共计160150元，经两人商议贵港公司麦波所承担债务为160150元加上借蒙伟亮个人借款46000元，共计206150元，该款全部由平南罗合第二加油站所得利润给予蒙伟亮，如该工程利润不足即由麦波个人出资补足。麦波未按上述协议付款，蒙伟亮于2019年11月11日诉至法院，一审法院于2020年3月9日作出（2019）桂0802民初4360号民事判决书，判决麦波向蒙伟亮支付160150元。该判决已生效。 一审法院认为，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。蒙伟亮与麦波于2018年10月19日对德保县盛名都配电工程达成的《合作协议书》，约定该工程余款86万元未收回，应付的款项有26万元，工程 4 利润约有60万元，双方平均分配利润即各占30万元。经双方确认，涉案工程总价款为416万元，麦波已支付333.5万元给蒙伟亮，故未收回的工程余款为82.5万元，扣减双方确认的应付款项26万元，工程利润实际为56.5万元，按约定双方各占一半即28.25万元，因施工过程中的费用系蒙伟亮支付，而工程余款系由麦波收取，故麦波应将蒙伟亮支付的费用26万元付给蒙伟亮，另施工过程中的押金10万元由蒙伟亮支付，该款返还后应退回给蒙伟亮，因此，根据协议及法院查明的事实，麦波应向蒙伟亮支付施工费用26万元、工程利润28.25万元、返还押金10万元合计64.25万元，蒙伟亮请求麦波支付54.5万元，系对其诉讼权利的处分，未违反法律规定，予以支持；关于利息，麦波收取工程款后，未按约定向蒙伟亮付款，构成违约，应自收款的次日起向蒙伟亮支付逾期付款的损失，因双方未约定损失标准，但确实给蒙伟亮造成资金占用损失，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算该损失，因此，麦波应付利息为：以54.5万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月13日起计算至付清之日止。蒙伟亮与麦波于2018年10月19日达成的《合作协议书》系对涉案项目达成的结算协议，2019年5月9日达成的《柳润电气贵港分公司协议》系对公司经营及合伙人退伙等事务达成的结算协议，两份协议结算的范围不一致，涉案项目工程款结清时间为2020年1月12日，发生于双方于2019年5月9日达成的《柳润电气贵港分公司协议》之后，不能认定该协议系对涉案结算协议的再次结算凭证，故蒙伟亮提起本案不属重复起诉。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第55条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，判决：一、麦波向蒙伟亮支付合伙退款54.5万元及利息（利息计算：以54.5万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年1月13日起计算至付清之日止）；二、驳回蒙伟亮请求麦波支付违约金的起诉。 5 二审中，麦波提交以下证据：1.柳州市柳润电气有限公司设备高价单及（2019）桂1024民初1551号民事裁定书，拟证明蒙伟亮在德保盛象名都一期1—6#配电工程中虚报设备款的事实；2.《柴油发电机组购销合同书》，拟证明400KW发电机价格为88000元的事实；3.德保盛象工程费用表，拟证明在德保盛象名都一期1—6#配电工程的实际成本；4.柳州市柳润电气公司与群星电缆公司关于德保盛象线缆对账单，拟证明在德保盛象名都一期1—6#配电工程中实际线缆费用；5.10KV工程成本咨询表，拟证明蒙伟亮在德保盛象名都一期1—6#配电工程中虚报线缆费用的事实。蒙伟亮质证认为，上述证据与本案不具有关联性。本院认为，上述证据与本案不具有关联性，不能否定麦波与蒙伟亮所签订的《合作协议书》的效力。 经审理查明，一审法院认定的事实确实，本院予以确认。 本院认为： 首先，对于麦波的委托诉讼代理人梁妙玲是否有权代理本案诉讼问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款第一项规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者”。对于基层法律服务工作者的执业权限问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第把十八条第二项规定“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（二）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料”。又根据《自治区高级人民法院自治区司法厅关于调整基层法律服务工作者参加民事诉讼和行政诉讼活动辖区范围的通知》（桂司通〔2020]109号）文件的规定，基层法律服务工作者办理民事、行政诉讼业务，应当符合下列条件之一：（一）在各类民事、行政程序中，至少有一方当事人的住所（包括自然人户籍所在地、经常居所，法人、非法人组织主要办事机构所在地）位于其执 6 业的基层法律服务所所在的设区市行政区划辖区内。（二）案件由其执业的基层法律服务所所在的县级行政区划辖区内的基层人民法院审理；该案进入二审、审判监督程序的，可以继续接受原当事人的委托，担任诉讼代理人。本案中，麦波的住所为广西容县，梁妙玲的执业机构为容县侨乡法律服务所，即麦波的住所位于梁妙玲执业的基层法律服务所辖区内，因此，梁妙玲根据麦波的授权委托，有权代理本案诉讼。 其次，对于麦波应否向蒙伟亮支付工程款利润问题。本案中，蒙伟亮是基于其与麦波承包施工盛象名都配电工程就利润分配达成的协议而主张权利。根据双方签订的《合作协议书》，载明盛象名都配电工程的利润约为60万元，由蒙伟亮和麦波各享有一半即30万元；并载明应付的款项为26万元。该《合作协议书》经双方签字确认，且双方确实合伙承包了盛象名都配电工程，因此，应确认该《合作协议书》合法有效，双方当事人应当按照《合作协议书》履行义务。但根据柳润贵港分公司2020年1月12日出具的《结清工程款证明》，证明盛象名都配电工程总价款为416万元，扣减麦波已经收取并支付给蒙伟亮的工程款333.5万元，证明双方签订《合作协议书》是实际未收回的工程余款应为82.5万元。扣减应付未付的款项26万元之后，一审法院认定双方平均分配的利润应为28.25万元正确。对于《合作协议书》载明的应付款项26万元问题，因盛象名都配电工程实际是由蒙伟亮管理施工，施工过程中的支出均由蒙伟亮个人实际支付，而该工程的工程款已经由麦波个人全部收取，因此，一审法院认定该26万元应由麦波支付给蒙伟亮正确。盛象名都配电工程的履约保证金10万元系由蒙伟亮个人支付，且该10万元已经由发包人返还给柳润贵港分公司，因此，麦波应将该10万元支付给蒙伟亮。如上分析，一审法院认定麦波应支付给蒙伟亮的款项为64.25万元正确，但因蒙伟亮本案中仅请求麦波支付54.5万元，一审法院根据蒙伟亮的诉讼请求予以支持符合法律规定，本院予以维持。麦波主张盛象名都配电工程的成本为290万元，但 7 并未提供证据予以证明。且麦波一审庭审中亦明确主张工程施工费用均是由其支付给蒙伟亮，之后由蒙伟亮支付相关施工费用。因此，一审法院认定麦波已支付给蒙伟亮的333.5万元属于工程施工成本正确。麦波上诉主张蒙伟亮存在虚报工程成本事实，但并未举出充分证据予以证明，本院对其主张不予采纳。对于涉案的《合作协议书》约定的内容与双方签订的《柳润电气贵港分公司协议》是否存在重叠问题。虽然《合作协议书》签订在《柳润电气贵港分公司协议》之前，但《合作协议书》明确是对双方合作承包盛象名都配电工程的利润分成的协议，而《柳润电气贵港分公司协议》是双方对经营柳润贵港分公司的结算，在《柳润电气贵港分公司协议》中，并未明确将盛象名都配电工程结算在内。并且，盛象名都配电工程的工程款于2020年1月12日才结清，工程款结清时间晚于《柳润电气贵港分公司协议》签订时间，《柳润电气贵港分公司协议》不可能对尚未结清的工程款进行一并结算。本案中，麦波亦未举证证明双方在签订《柳润电气贵港分公司协议》时已经对盛象名都配电工程一并进行了结算，因此，麦波主张《柳润电气贵港分公司协议》的结算结果已经包含《合作协议书》的结算结果依据不充分，其主张蒙伟亮本案中是重复主张权利的理由不成立，本院不予采纳。对于麦波应支付给蒙伟亮的利息，一审法院的认定符合法律规定，本院依法予以维持。 综上所述，麦波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9432元，由上诉人麦波负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 8 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二一年三月二十九日 书记员  黄延肖