广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤19刑终162号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵金波，男，1987年12月13日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为黑龙江省松花江地区木兰县××××××王忠屯，公民身份号码为232×××××××********。曾因犯故意伤害罪于2018年3月8日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年，2018年10月23日刑满释放；又因犯非法拘禁罪于2019年6月3日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑七个月，2019年7月6日释放；现因涉嫌犯开设赌场罪于2020年8月10日被羁押并被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。上诉人（原审被告人）陈辉，曾用名陈小林，男，1973年6月26日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为河南省息县××××××××××，公民身份号码为413×××××××********。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年8月10日被羁押并被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人孙先政，男，1970年5月8日出生，汉族，小学文化，户籍所在地为湖北省洪湖市×××××××××××，公民身份号码为422×××××××********。曾因吸毒于2019年4月26日被深圳市公安局龙岗分局行政拘留十日；现因涉嫌犯开设赌场罪于2020年8月10日被羁押并被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人刘威，男，1982年8月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为河南省驻马店平舆县××××××委小刘庄，公民身份号码为412×××××××********。曾因赌博于2019年8月27日被惠州市公安局惠阳区分局行政拘留十五日并处罚款伍佰元；现因涉嫌犯开设赌场罪于2020年8月10日被羁押并被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人黄彩伟，曾用名黄太伟，男，1988年3月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为陕西省商洛市商南县××××××××××，公民身份号码为612×××××××********。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年8月10日被羁押并被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。原审被告人王庆光，男，1979年8月4日出生，汉族，高中文化，户籍所在地为山东省聊城市冠县××××××××××，公民身份号码为372×××××××********。因涉嫌犯开设赌场罪于2020年8月10日被羁押并被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人赵金波、陈辉、孙先政、刘威、黄彩伟、王庆光犯开设赌场罪一案，于2020年12月25日作出（2020）粤1973刑初3869号刑事判决。原审被告人赵金波、陈辉对该判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷并讯问上诉人赵金波、陈辉，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审法院认定，从2020年5月底开始，董廷武（另案处理）纠集被告人赵金波、陈辉以及外号“迪哥”、“阿K”的男子（后两人均另案处理）等人多次在东莞市清溪镇大主集团旁山头、清溪镇东风凹水厂办公室及附近山道、清溪镇银瓶路旁边的和丰果园等处开设赌场，使用扑克牌以“三公”等方式组织参赌人员赌博，并雇佣被告人孙先政驾驶车辆接送赌客来往赌场,每场支付孙先政200元至300元好处费;雇佣被告人刘威在赌场发牌和抽水，每场支付刘威300元至1000元好处费;雇佣被告人黄彩伟在赌场望风和派烟等，每场支付黄彩伟300元好处费；雇佣被告人王庆光在赌场内为赌客放贷，每场支付王庆光200元至700元好处费。原判认定上述事实，有公诉机关举证并经质证确认的相关证据予以证实。原审法院认为，被告人赵金波、陈辉、孙先政、刘威、黄彩伟、王庆光以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均触犯中华人民共和国刑律，已构成开设赌场罪，依法均应予惩处。被告人赵金波曾因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人赵金波、陈辉起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人孙先政、刘威、黄彩伟、王庆光起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人赵金波、陈辉、孙先政、王庆光归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人刘威、黄彩伟在法庭上自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。视被告人赵金波、陈辉、孙先政、刘威、黄彩伟、王庆光的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人赵金波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元；二、被告人陈辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币50000元；三、被告人孙先政犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；四、被告人刘威犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；五、被告人黄彩伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；六、被告人王庆光犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；七、随案移送的手机八部，依法予以没收，上缴国库；八、暂扣于东莞市公安局常平分局的车牌号为粤B×××**的汽车一部，系被告人孙先政的个人财物，变卖后折抵被告人孙先政的罚金，不足部分予以继续追缴，超出予以发还被告人孙先政。上诉人赵金波上诉称：1.我听从董廷武安排，陈辉、刘威等也是由董廷武纠集，我不应该是第一被告；2.我的前科涉及的刑事案件不是开设赌场；3.我总共获得9000元好处费，原审判处的监禁刑和罚金过重；4.对本案适用审判员独任审判程序有异议。上诉人赵金波没有就其上诉意见向本院提交新证据。上诉人陈辉上诉称：1.我认可一审对我判处有期徒刑一年二个月，但我总共获利约5000元，原审判处50000元罚金与我的犯罪情节明显不符，且远高于我的犯罪收益；2.我没有组织、召集、管理和指挥的行为，在本案中作用明显较小；3.我家庭贫困，上有老、下有小，难以缴纳高额罚金；4.一审没有做到同案同判。上诉人陈辉就其上诉意见向本院提交有二份刑事裁判文书。经审理查明，原审判决认定主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人赵金波、上诉人陈辉所提上诉意见,本院综合评判如下:1.关于上诉人赵金波提出量刑过重、上诉人陈辉提出罚金5万元量刑过重的上诉意见，经查，（1）上诉人赵金波、陈辉均供述，二人经董廷武（另案处理）纠集后参与犯罪，系赌场股东之一，涉案赌场共股东五人，每人均占股20%。抽头渔利扣除工作人员工资、场地费、烟水费等后，由股东均分。（2）上诉人赵金波供述自己参与三次赌博，第1次抽到水钱25000元，分得2700元、第2次抽到水钱30000元，分得3500元、第3次抽到水钱24000元，分得2800元，共计分得9000元，另外三个股东也分得一样多的“水钱”，董廷武除分得9000元外还拿走了约4000元。上诉人陈辉供述涉案赌场每天能抽水50000元到60000元，每天分得4000元到5000元，合计获利100000元。上诉人王庆光供述涉案赌场每天抽水5万到8万不等。同案人罗迟供述称涉案赌场一共5个股东，平均每次每个股东能分到8、9千元。其中，赵金波参股5、6次，获利约5万多元，陈辉参股十多次，获利10万元。（3）原审被告人刘威、黄彩伟、王庆光的供述、参赌人员的证言与上诉人赵金波、陈辉的供述相互印证，证实涉案赌场每次开设时长（约3-4小时）、每人每次下注金额（100元至500元不等）、参赌人数（10至20人）、每把抽取的水钱金额（200元至500元）、每次抽水金额约5万元，涉案赌场陆续开了十余次。综上，现有证据足以证实涉案赌场抽头渔利数额超过50万元。因此，原审法院根据上诉人赵金波、陈辉的犯罪情节、认罪态度及是否具有累犯情节等，结合公诉机关的量刑建议，对上诉人赵金波、陈辉二人的量刑符合法律规定，量刑适当，应予以维持。2.赵金波辩称前罪并非开设赌场罪，不应从重处罚。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，只要赵金波曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再故意犯罪应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，即为累犯，并不要求前罪与新犯罪为同一罪名。因此，原审法院认定上诉人赵金波系累犯并依法从重处罚，符合法律规定。3.经查，上诉人赵金波、陈辉、原审被告人孙先政、原审被告人刘威、黄彩伟、王庆光对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及一审适用简易程序均不持异议，原审法院适用简易程序独任审判符合法律规定。本院认为，上诉人赵金波、陈辉、原审被告人孙先政、刘威、黄彩伟、王庆光无视国法，以营利为目的,结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪,依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人赵金波、陈辉等人经同案人董廷武纠集、达成开设赌场合意后，共同担任赌场股东，多次组织参赌人员在清溪镇赌博，赚取渔利，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。同案人孙先政、刘威、黄彩伟、王庆光经董廷武等人雇佣参与开设赌场犯罪，分别担任司机、荷手、望风、放贷等工作，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。上诉人赵金波曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人陈辉、原审被告人孙先政、王庆光归案后如实供述主要的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。上诉人赵金波、原审被告人刘威、黄彩伟当庭自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚。原审法院认定上诉人赵金波坦白情节不当，应予以纠正。上诉人赵金波、陈辉所提上诉理由，经查不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 宋坤鹤审 判 员 黄泽思审 判 员 陈 雯二〇二一年三月十一日法官助理 钟宇强书 记 员 冯仲豪