浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终112号 原公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴晓丽，女，1967年2月10日出生，汉族，浙江省泰顺县人，硕士研究生文化程度，个体经营者，户籍所在地浙江省瑞安市。因本案于2019年12月31日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现押于杭州市看守所。 辩护人叶元博，浙江求德律师事务所律师。 杭州市拱墅区人民法院审理杭州市拱墅区人民检察院指控原审被告人吴晓丽犯诈骗罪一案，于2020年12月8日作出（2020）浙0105刑初276号刑事判决。原审被告人吴晓丽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定：2019年9月23日至9月29日，被告人吴晓丽以能够托关系将被刑事拘留的戴贤锋无罪释放为名，在杭州市拱墅区××公寓××陆续诈骗被害人王某1、王某2合计人民币150万元。期间，被告人吴晓丽向被害人王某1、王某2谎称其本人已向多人托关系、行贿，并做出可以让戴贤锋无罪释放的虚假承诺。经查，被告人吴晓丽仅将其中的5.5万元用于支付戴贤锋的律师费用外，将其余所得款项全部用于偿还个人借款、支付货款等其他用途。同年10月底，被告人吴晓丽虚构其已成功托关系将戴贤锋无罪释放的事实，向被害人王某1、王某2讨要事后感谢费人民币30万元，因遭被害人王某1拒绝而未得逞。同年12月30日，民警至被告人吴晓丽位于杭州市拱墅区××公寓××幢的家中进行传唤，后被告人吴晓丽及其丈夫钟某自行驾车至公安机关接受调查。公安机关从被告人吴晓丽处依法扣押手机一部，从钟某处依法扣押手机一部、银行卡五张。 原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，以诈骗罪，判处被告人吴晓丽有期徒刑十一年，并处罚金50000元；责令被告人吴晓丽退出非法所得1445000元。 上诉人吴晓丽上诉提出，其没有虚构事实诈骗钱财，是王某1主动找到其，央求其帮忙把戴贤锋救出来，王某1承诺给其150万元办这件事，戴贤锋出来后还会再给其30万元，如果戴贤锋37天内没有释放，其必须退还王某1150万元，150万元是王某1主动提出给其的。其找了自己认识的公安民警，请他们帮忙办这件事。其没有非法占有150万元的故意，戴贤锋能释放是其运作的结果，是其办成功的。综上，请求改判无罪。 辩护人提出，本案的起因是王某1主动找到吴晓丽提出“捞人”的，吴晓丽在受托之后确实积极办理了受托事项，且戴贤锋的取保候审与吴晓丽究竟有无关系无法查证。吴晓丽收钱在先，戴贤锋取保候审在后，中间间隔数天，即使戴贤锋被取保候审与吴晓丽无关，即使吴晓丽欺骗王某1称戴贤锋系自己出力捞出来的，也属于先占有财产，后实施欺诈行为，不属于以欺诈行为来转移财物的占有，不属于诈骗犯罪。吴晓丽不具有非法占有目的，吴晓丽接受王某1委托后开展工作，王某1支付的费用如何花费均与王某1无关。王某1分次给付吴晓丽款项，究竟是主动给付还是在吴晓丽虚构名义后给付未查明，如果王某1是主动给付，则吴晓丽占用资金用于偿还个人债务等行为至多仅构成侵占罪，而非诈骗罪。王某1主动寻找目标进行“捞人”活动，对于捞人费用的支付，完全是基于真实的意思表示，不可能存在错误认识，不符合诈骗罪关于财产处分的要求，不构成诈骗罪。吴晓丽一审阶段就是否托人找关系及款项用途去向的供述存在虚假，吴晓丽担心如实供述找关系、资金用途会牵连到相关公务人员以及自己可能涉嫌行贿等，不敢如实供述，现因一审判处十年以上有期徒刑，上诉提出相关款项真实用途去向，符合常理。钟某的最后一次讯问笔录对吴晓丽不利，是否存在公安机关以取保候审为条件诱供的情况。戴贤锋被取保候审可能是吴晓丽操作下来的最理想的结果了，不排除吴晓丽通过多层次的人员施加作用力，不能认定吴晓丽在戴贤锋一案中一定是无所作为的。即便认定吴晓丽构成犯罪，但吴晓丽是被传唤后主动归案的，且到案后能如实供述案件事实，应认定为自首。综上，原判对于吴晓丽是否具有非法占有目的，是否实施欺诈行为等认定事实不清，证据不足，请求二审发回重审。 经审理查明，原审人民法院刑事判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时经庭审质证。本院经依法审查，原判认定原审被告人吴晓丽诈骗的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，（1）根据被告人吴晓丽的银行流水、证人魏某的证言证实，在王某1交付钱款期间，吴晓丽委托魏某将132万余元的现金存入吴晓丽个人账户，并于当日或次日立即转出用于偿还贷款、转账给他人等（部分查实用于还债）。吴晓丽并未将钱款用于所谓的“捞人”，资金去向也证实未用于行贿，故足以认定被告人吴晓丽具有非法占有目的，吴晓丽及其辩护人所提其不具有非法占有目的的诉辩意见，本院不予采纳。（2）王某1的陈述，证明2019年9月23日，其找到钟某询问能否释放戴贤锋。后钟某找到妻子吴晓丽，吴晓丽表示可以帮忙，承诺戴贤锋可以无罪释放，但要收取50万元费用。9月24日，其在吕某的见证下将50万元交给吴晓丽，后吴晓丽带其与吕某找一名自称孙大的人，但孙大没有和其有过交流。9月25日上午，吴晓丽称孙大去绍兴托人，又继续问其要50万元。9月27日，其交给吴晓丽40万元，之后吴晓丽当着钟某的面，让其支付剩余60万。同天晚上，其支付给吴晓丽夫妇37万，9月29日又支付了23万，总共150万。2019年10月，其得知戴贤锋案的全体嫌疑人均被取保候审，遂找到吴晓丽讨说法。吴晓丽表示，领导已经帮忙过了。证人钟某的证言，证明2019年上半年其发现被告人吴晓丽在外负有大量债务，其知道吴晓丽没有能力和社会关系去捞人，但为了帮助吴晓丽弥补财务漏洞，仍然与吴晓丽相互配合和打圆场。证人吕某的证言，证明2019年9月，王某1因戴贤锋涉嫌刑事犯罪，请托吴晓丽、钟某将戴贤锋无罪释放。经双方商谈钟某夫妇提出要收取150万元费用以及事后30万元感谢费。其多次陪同王某1参加会面，并将钱交给钟某夫妇，在戴贤锋被取保候审之后，被告人吴晓丽称已经通过关系。证人孙某的证言，证明其在之前工作中认识了吴晓丽夫妇。2019年的一天，吴晓丽约其在柳铖道茶楼见面，但对方没有提出过捞人的事情，其也没有收过钱。证人马某的证言，证明其未接受过吴晓丽的请托为其托关系，也没有为吴晓丽打听过案情。证人汪某的证言，证明2019年下半年，吴晓丽夫妇到浙江求德律师事务所找其，要其提供法律帮助，被告人吴晓丽询问能否捞人，但遭到其拒绝，最后双方商定律师费5.5万元，其指派了一名律师承办此案。证人吴某的证言，证明2019年9月27日，吴晓丽夫妇委托其担任戴贤锋的辩护人，并安排签订委托手续。其两次会见过戴贤锋，但没有接受过吴晓丽的请托为其托关系。被告人吴晓丽的供述，证明2019年9月下旬的一天，王某1到杭州市拱墅区碧梧小馆找钟某，询问钟某能否找人释放涉嫌犯罪的戴贤锋。后钟某找到其，其表示可以找人帮忙，王某1交付给其现金50万元，其约了西湖区一个叫孙某的民警，但该民警得知请托事由后予以拒绝。孙某离开后，其对外谎称孙某会帮忙捞人。9月26日晚上，王某1给了其夫妇二人现金37万元。后王某1又给了现金63万元，合计交给其现金150万元。实际上，其没有托过关系。其将所得钱款用于还贷等个人用途，仅有5.5万元被其用于为戴贤锋聘请律师。上述证据证实，被告人吴晓丽没有能力办成功所谓的“捞人”，其为了骗取王某1的钱款，对王某1谎称自己有关系，能够托关系让戴贤锋无罪释放，从而取得王某1的信任，自愿交付吴晓丽150万元钱款。上诉人吴晓丽所提其没有虚构事实诈骗钱财的上诉理由以及辩护人提出吴晓丽不构成诈骗罪的辩护意见，本院均不予采纳。（3）被告人吴晓丽归案后并未如实供述自己的罪行，不符合自首的条件。辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。（4）侦查机关最后一次审讯钟某的同步录音录像显示，钟某是在相对宽松的情况下供述事实，其供述与笔录记载内容相符，钟某仔细阅读笔录，且提出修改意见后签字认可。辩护人称钟某的最后一次讯问笔录对吴晓丽不利，是否存在公安机关以取保候审为条件诱供的情况，与事实不符，且没有相关的线索，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吴晓丽以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。吴晓丽请求改判无罪的上诉理由，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。辩护人认为原判认定事实不清，证据不足，请求二审发回重审的意见，本院亦不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 马 骏 审判员 管 波 审判员 方世宏 二〇二一年三月二十九日 书记员 丁 佳