西安铁路运输法院     行 政 判 决 书     （2021）陕7102行初133号     原告徐昌鹤，男，汉族，1948年4月8日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住上海市杨浦区。   委托代理人刘娜，陕西信邦律师事务所律师。   委托代理人苏丹，陕西信邦律师事务所律师。   被告西安市新城区住房和城市建设局。住所地西安市新城区。   负责人付强，局长。   委托代理人曾宇航，工作人员。   委托代理人张晓敏，陕西迈道律师事务所律师。   原告徐昌鹤诉被告西安市新城区住房和城市建设局（以下简称新城区住建局）行政强制措施一案，本院于2020年12月14日立案后，依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2021年2月3日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人苏丹、刘娜，被告新城区住建局委托代理人曾宇航、张晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告诉称,原告为位于西安市新城区长缨西路226号61幢30402号房屋的所有权人。2020年7月底，原告发现涉案房屋的门上张贴了以下文书。1、2020年7月8日西安市新城区城中村和棚户区XX中心（以下简称新城区棚改办）和西安市新城区胡家庙街道办事处出具的《房屋安全性鉴定通知书》，称原告房屋出现严重安全隐患，要求原告配合房屋安全鉴定工作；2、2020年7月13日新城区棚改办出具的《危房鉴定结论告知书》，称原告房屋所在整栋楼已出现危及房屋安全的现象，经鉴定存在重大安全隐患，建议拆除。3、2020年7月15日被告出具的《危房治理通知书》，称涉案整栋危房已无维修价值，应当立即整体拆除，要求原告于2020年7月16日前搬离。4、2020年7月21日被告出具的《危房拆除暨紧急避险决定书》，明确要求原告在2020年7月22日前要搬离并交付房屋，交由相关单位拆除。对此，原告认为被告作出的38号《危房拆除暨紧急避险决定书》违反法律规定，应予依法撤销。理由如下：一、原告作为涉案房屋安全责任人，未就涉案房屋申请危房鉴定，新城区棚改办擅自委托鉴定机构对涉案房屋进行危房鉴定，无职权依据。根据《城市危险房屋管理规定》第七条、第十二条及《西安市城市房屋使用安全管理条例》第十条、第十一条、第十六条、第二十五条之规定，提出危险房屋鉴定的申请主体应当为原告。本案中，原告从未委托任何鉴定机构对涉案房屋进行鉴定，也从未收到过依照国家规定设立的房屋安全鉴定部门就涉案房屋出具的《危房鉴定报告》，新城区棚改办无权委托鉴定机构申请对原告房屋进行危房鉴定，而且原告对其委托的鉴定机构信息也一无所知。因此，被告依据新城区棚改办委托鉴定机构出具的鉴定报告作出的避险决定书主要证据不足。二、涉案房屋被新城区人民政府列入征收范围，被告作出避险决定书，不符合法定程序。2019年4月30日，西安市新城区人民政府作出新政告字（2019）1号《通告》，将涉案房屋列入被征收范围。之后政府征收行为被法院判决：征收决定确认违法，但考虑公众利益未被撤销。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第27条，涉案房屋应当由征收部门先进行补偿后，才能按照征收程序予以拆除。而被告在征收部门未给原告进行任何补偿、也未作出补偿决定的情况下，对涉案房屋作出上述避险决定，不符合法定程序。三、被告无行政强制执行权，其拆除原告涉案房屋属于超越职权、滥用职权，可能涉嫌故意毁坏他人财物行为，违反法定程序。依据《行政强制法》第十三条规定“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。执行决定书中也提到，根据《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十五条第一款第（四）项之规定，我单位决定立即拆除。《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十五条中明确写道：对采取第一款第二项治理措施的房屋在危险解除前，及采取第三项、第四项治理措施的房屋，房屋使用人应当及时迁出；拒不迁出的，区、县房屋使用安全行政管理部门或者开发区管理委员会可以申请人民法院强制执行。而在本案中，被告在法律未设定其具有强制执行权，也未申请人民法院强制执行的情况下，自己赋予了自己强制执行权并实施了强制执行权，这不仅超越其自身职权范围，明显是知法犯法、明知故犯，更是对国家法律的藐视和践踏。基于上述事实与理由，被告依据上述一系列文件作出38号《危房拆除暨紧急避险决定书》的具体行政行为，属于超越职权范围，滥用职权，且违反法定程序，违反了《行政诉讼法》第七十条规定，应予撤销。现请求：1.依法撤销被告2020年7月21日作出的新建避决字（2020）第38号《危房拆除暨紧急避险决定书》；2.本案诉讼费由被告承担。   原告向本院提交了以下证据：   证据一:   房屋产权证 ；   证明本案原告为涉案房屋的房屋使用安全责任人，有权提起本案诉讼。   证据二:   1.《关于对西安筑路机械厂棚户区改造项目国有土地上房屋予以征收的决定》；   2.(2019)陕71行初698号行政判决书；   3.（2020）陕行终335号行政裁定书；   证明被告拆除危房仅为借口，实际是为推进房屋征收的进程违规采取的手段，以拆除危房的名义行房屋征收之实，变相规避《国有土地上房屋征收补偿条例》中征收的程序性规定，让法律法规形同虚设。   证据三:   1.房屋安全性鉴定通知书；   2.危房鉴定结论告知书；   3.危房治理通知书；   4.危房拆除暨紧急避险决定书。   证明1.整个危房鉴定的流程全部是新城区XX中心违法操控，后续被告滥用职权违法出具文件，以拆除危房的名义行房屋征收之实。2.上述文件的出具严重违反《城市危险房屋管理规定》、《西安市城市房屋使用安全管理条例》中关于鉴定委托人、鉴定流程、危房治理以及执行的法律规定，应予以撤销。   被告辩称，被告在收到西安市新城区城中村和棚户区XX中心(以下简称区XX中心)送达的《鉴定报告》和《危房治理通知书》后，经调查: 2020年7月7日，西安筑路机械厂棚户区改造项目施工单位西安鑫恒源企业管理咨询有限公司巡查时发现案涉房屋有安全隐患，随即报告。区XX中心等单位现场勘察核实，出具新鉴通字《房屋安全性鉴定通知书》并送达，告知原告户其房屋存在安全隐患，应配合开展危房鉴定，否则将直接委托鉴定机构开展鉴定工作，并告知原告所享有异议的权利。因原告在指定期限内未提出书面异议，也未委托鉴定机构开展房屋鉴定工作，为防止发生安全事故，区XX中心委托陕西中立检测鉴定有限公司(以下简称中立公司)对原告户房屋的结构安全开展鉴定工作。中立公司技术人员经对原告户房屋进行结构安全性检测鉴定，随后出具《鉴定报告》,载明：评定原告户房屋的结构安全性等级为Dsu级，严重影响整体承载，必须立即采取措施，建议对房屋进行拆除。区XX中心收到《鉴定报告》后，遂作出《危房鉴定结论告知书》，并向原告和被告送达。随即，被告参照《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十四条之规定作出《危房治理通知书》，督促、指导原告采取相应治理措施，及时搬离并自行拆除该危房。因原告未采取有效应急措施、未及时搬离、也未自行拆除该危房，被告在向新城区XX中心核实了补偿款项和周转用房已经落实到位的情况后，参照《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十五条之规定作出涉案《危房拆除暨紧急避险决定》。另原告诉《执行决定书》一案，西安铁路运输法院已于2020年12月30日作出(2020) 陕7102行初2629号行政裁定书。综上所述，被告认为:一、本案被诉行政行为的法律效力已被后续行政行为所吸收、覆盖，对原告已不产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围，应裁定驳回原告的起诉。根据《最高人民法院关于适用1、具有法定职权。参照《西安市城市房屋使用安全管理条例》第六条第二款之规定:区、县人民政府确定的房屋使用安全行政管理部门负责本辖区房屋使用安全日常监督管理。被告作为新城区房屋使用安全行政管理部门，负有对新城区范围内房屋使用安全日常监督管理的法定职责,具有所诉行政行为的法定职权。2、事实清楚。以上事实不再累述。需要强调的是，原告案涉房屋在征收范围内，区XX中心依据《西安市棚户区改造管理办法》第六条负责本辖区XX户区改造工作，故此其有委托房屋安全鉴定的职权。3、程序正当。原告在收到《危房鉴定结论告知书》后，并未参照《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十三条提请复核。为了避免征地补偿程序与危房治理发生重合时，更为有利保护原告的合法权益，被告要求区XX中心提取了保证金等，体现了正当性。4、原告诉讼的最终目的是为了解决房屋被拆除后的赔偿问题，在房屋征收过程中，对征收房屋以属于危房为由组织拆除的，原告可以在法定起诉期限内启动确认强拆违法及赔偿之诉，以实现终极诉讼目的，而无需对涉诉房屋被拆除过程中的各个行为提起诉讼，即无实际意义，也造成诉累。综上所述，被告的被诉行政行为证据确凿、适用法律法规正确、程序合法，且对原告不产生权利义务的实际影响。原告的诉讼请求依法不属于行政诉讼的受案范围,故请求法院依法驳回原告的起诉。   被告向本院提交了以下证据：   1.危房治理通知书及送达回证；   2.危房拆除暨紧急避险决定书及送达回证；   3.关于房屋安全性的紧急情况报告；   4.房屋安全性鉴定通知书；   5.危房鉴定结论告知书；   6.西安筑路机械厂棚户区改造项目12＃楼结构安全性鉴定报告；   7.光盘。   证明被诉行政行为认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。   经庭审质证，原告对被告提交的证据1危房治理通知书、证据2危房拆除暨紧急避险决定书、证据5危房鉴定结论告知书真实性认可，对其余证据的真实性不认可，证明目的不认可。   被告对原告提交的证据一真实性关联性认可，证明目的不认可；证据二真实性认可、关联性和证明目的不认可；证据三真实性认可，证明目的不认可。   本院对原、被告提交的证据认定如下：对原、被告提交证据的真实性予以确认。   经审理查明，涉案房屋位于西安市新城区XX路XX号XX幢XX室，房屋所有权人为原告徐昌鹤。2019年4月30日西安市新城区人民政府发布新政征决字〔2019〕1号《关于对西安筑路机械厂棚户区改造项目国有土地上房屋予以征收的决定》，XX路XX户区改造项目涉及的国有土地上的房屋予以征收，涉案房屋在该改造项目范围内。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                   2020年7月8日，西安市新城区城中村和棚户区改造事务中心和西安市新城区胡家庙街道办事处作出房屋安全性鉴定通知书，通知内容为徐昌鹤户房屋存在安全隐患，应于2020年7月9日到房屋处配合检测鉴定工作。2020年7月13日陕西中立检测鉴定有限公司出具《西安筑路机械厂棚户区XX楼结构安全性鉴定》（报告编号：JG20-JY-0156-1）。该报告所载委托单位为西安鑫恒源企业管理咨询有限公司。结论为：西安筑路机械厂棚户区XX楼的结构安全性等级评定结果为Dsu级，严重影响整体承载，必须立即采取措施。建议为：拆除。同日，西安市新城区城中村和棚户区XX中心XX房鉴定结论告知书，告知内容为徐昌鹤户房屋存在重大安全隐患，应尽快搬离。2020年7月15日被告作出危房治理通知书，通知内容为徐昌鹤户房屋被鉴定为危房，无维修价值，应当于2020年7月16日前搬离，并告知可于通知送达起2日内申请复核。2020年7月21日被告作出新建避决字（2020）第38号危房拆除暨紧急避险决定书。该决定书载明“徐昌鹤户位于西安市新城区西安筑路机械厂家属院12-3-4-2号的房屋已鉴定为Dsu级危房,如不及时拆除,不仅危及您及家人的人身安全,而且还可能危害公共安全,我单位根据《西安市城市房屋使用安全管理条例》第三十五条第一款第（四）项‘房屋使用安全责任人应当对危险房屋设置防止他人进入的围栏或者明显的警示标志，并按照下列情况处理：（四）整幢危险已无维修价值的，应当立即整体拆除’之规定,请您在2020年7月22日前搬离并交付,逾期搬离交房的,相关单位将依法拆除”。原告不服被告作出的危房拆除暨紧急避险决定书，诉至本院，诉如所请。     另查明，被告作出案涉危房拆除暨紧急避险决定书时，   原告未与相关征迁部门达成拆迁安置协议。   本院认为，本案争议焦点为：案涉危房拆除暨紧急避险决定书应否撤销。   关于案涉决定书应否撤销的问题。案涉决定书认定了原告户房屋为危房，要求限期搬离并交付，且告知了诉权，即已对原告户设定了强制义务，对其产生了实际影响，原告起诉属于人民法院受案范围。《城市危险房屋管理规定》第七条规定，房屋所有人或使用人向当地鉴定机构提供鉴定申请时，必须持有证明其具备相关民事权利的合法证件。《西安市城市房屋使用安全管理条例》第十条第一款规定，业主为房屋使用安全责任人。第二十五条和第二十六条第一款明确了房屋使用安全责任人和建设单位应当委托房屋安全鉴定的情形。第二十八条规定镇人民政府、街道办事处发现辖区内房屋有该条例第二十五条、第二十六条第一款规定情形的，应当及时督促房屋使用安全责任人或者建设单位委托房屋安全鉴定，并告知区、县房屋使用安全行政管理部门或者开发区管理委员会。根据上述规定，对危险房屋委托鉴定的主体为房屋使用安全责任人或者建设单位。本案中对原告户房屋进行鉴定的委托人为西安鑫恒源企业管理咨询有限公司，不符合法定关于委托鉴定主体的要求。《西安市城市房屋使用安全管理条例》第二十四条第一款规定，房屋安全鉴定应当由依照国家规定设立的房屋安全鉴定机构进行。本案中，未有证据证明对原告户房屋进行鉴定的陕西中立检测鉴定有限公司系由市县人民政府房地产行政主管部门设立的房屋安全鉴定机构。据此，被告作出案涉决定书依据不足。   另，本案原告户房屋被纳入征地拆迁范围，原告作为被拆迁人未与相关拆迁方就补偿安置事宜达成一致，被告以下发紧急避险决定的方式达到配合拆迁的目的，不具有行政行为目的的正当性。   综上，被告作出的案涉决定书依据不足，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：   撤销被告西安市新城区住房和城市建设局于2020年7月21日作出的新建避决字（2020）第38号危房拆除暨紧急避险决定书。   案件受理费50元，由被告西安市新城区住房和城市建设局负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                              审判长  易京京                        审判员  吕建鹏   人民陪审员  张亚莉       二〇二一年三月三十一日       书记员  周阳        1