新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新0104民初8581号   原告：新疆博润混凝土制品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区嵩山街******。   法定代表人：苗显锋，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵伟方，新疆元正盛业律师事务所律师。   被告：新特能源股份有限公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）甘泉堡经济技术开发区（工业园）面广东街**iv>   法定代表人：张建新，该公司总经理。   委托诉讼代理人：石荣辉，新特能源股份有限公司法务部部长。   第三人：福建省辉龙建设工程有限公司，住所地福建省，住所地福建省莆田市荔城区拱辰街道西洪北街****楼**   法定代表人：刘少聪，该公司总经理。   原告新疆博润混凝土制品有限公司（以下简称：博润公司）与被告新特能股份有限公司（以下简称：新特能公司）、第三人福建省辉龙建设工程有限公司（以下简称：辉龙公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年10月20日立案后，依法适用普通程序，于2021年2月24日公开开庭进行了审理，原告博润公司委托诉讼代理人赵伟方、被告新特能公司委托诉讼代理人石荣辉到庭参加诉讼，第三人辉龙公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告博润公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告代第三人向原告支付混凝土款778,060元；2．判令被告代第三人向原告支付利息1000元；3．判令被告代第三人向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息，以上共计779,060元。事实与理由：第三人辉龙公司和被告新特能公司签订建设工程施工合同，承包被告工程项目。为实施此项目第三人于2017年5月与原告签订了预拌混凝土购销合同，合同签订后原告依约完成了供货义务，但第三人一直未按合同约定支付全部混凝土货款。经原告提起诉讼，乌鲁木齐市头屯河区人民法院于2019年5月27日作出（2019）新0106民初1269号民事调解书。调解书生效后，第三人未按判决指定期间履行给付义务。经原告了解，第三人与被告的有关上述混凝土供应项目工程已经竣工，被告尚欠第三人工程款且付款期限已经届满，属于第三人对被告的到期债权，该债权金额大于原告对第三人债权。由于第三人一直怠于行使其权利，未通过法律途径向被告主张实现债权，也无明确追债计划，造成原告对第三人的到期债权未能实现，给原告造成严重损害。为此，原告诉至法院。   被告新特能公司辩称，第三人在被告处享有的债权没有到期，原告提起代位权诉讼不能成立；即使认定原告代位权成立，也应当扣除第三人违约给被告造成的损失。   第三人辉龙公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。   原告博润公司为支持其诉讼请求举证如下：   证据一、（2019）新0106民初1269号民事调解书、（2019）新0106执1448号执行裁定书，证明：原告对第三人享有人民法院确定的合法债权，且债权已经到期。本金是778,060元，利息是1000元，案件受理费5,795.30元。   证据二、被告与新特能公司与第三人辉龙公司签订的《建设工程施工合同》、工程验收单、工程档案移交单、工程档案终审记录单、质保验收单、复审定案表、对账单，证明：被告和第三人签订建设工程施工合同，工程于2017年实际竣工且质保期满后验收合格，被告尚有部分工程款未支付，即第三人对被告的债权已经到期。   证据三、（2020）新0106执恢222号之一执行裁定书，证明：原告申请执行第三人的执行案件被人民法院终结本次执行程序，第三人怠于履行债务，损害了原告的权利。   证据四、截图、裁判案例，证明：因第三人涉嫌拒不执行生效人民法院裁判文书，第三人无法向被告开具相关的发票；开发票是从义务，不能免除相关的债务履行。   被告新特能公司针对以上证据质证如下：   针对原告提交四组证据的合法性、真实性认可，关联性不认可，第三人在被告处的债权未到期，原告的诉讼请求不符合法律规定，根据第三人和被告的合同第八页10.5条约定：付款前第三人必须提供收据，相应的发票，否则被告有权拒绝付款，未及时支付工程款的责任不在被告。目前第三人未向被告提供相关的票据，被告向第三人付款的条件尚未成就，所以原告的代位权不符合法律规定，我公司认为欠款金额和对账单是一致的即967,411.44元。   本院对原告出示证据认定如下：证据一、（2019）新0106民初1269号民事调解书、（2019）新0106执1448号执行裁定书，可以证明第三人欠付原告款项的事实，本院对该证据的真实性、有效性、关联性予以确认。证据二、《建设工程施工合同》、工程验收单、工程档案移交单、工程档案终审记录单、质保验收单、复审定案表、对账单，为被告与第三人之间的建筑工程施工事实，被告仍欠付第三人部分工程款，本院对该证据的真实性、有效性、关联性予以确认。证据三、（2020）新0106执恢222号之一执行裁定书，可以证明第三人欠付原告款项的事实，本院对该证据的真实性、有效性、关联性予以确认。证据四、截图，可以证明第三人进入失信名单的事实，本院对该证据的真实性、有效性予以确认，关联性不予认定。裁判案例，与本案无关，本院对该证据的真实性、有效性予以确认，关联性不予认定。   被告新特能公司为支持其辩称理由出示如下证据：   证据一、《建设工程施工合同》、定案复审表、资金申请报告、收据，证明：被告与第三人于2017年4月25日签订施工合同，合同约定要求付款前要提供发票，付款条件尚未成就；被告与第三人工程款于2019年定案，审定金额为5,052,938.96元，第三人于2018年11月13日向被告申请资金695,527.52元，并前期支付3,390,000元，被告向第三人共计支付4,085,527.52元，剩余967,411.44元未付。   证据二、法律条文、公告、判决书，证明：增值税发票抵扣规定和国家税务局公告规定税前扣除凭证和判例，以上提交书面的计算依据。   原告博润公司针对被告新特能公司提交证据质证如下：   针对被告提交证据的真实性、有效性、关联性均予以认可，被告主张的10.5条并非主合同义务，原告的举证和调查，第三人濒临破产不能开具被告要求的发票，原告认可在约定11%的税率范围内可能给被告造成的损失，但是超出11%的范围不存在，裁判案例可以作为一个依据，生效案例只是认可应当对未开具发票予以核减，原告提供的文书支持的税率额度也是11%。   本院对被告出示证据认定如下：   证据一、《建设工程施工合同》、定案复审表、资金申请报告、收据，与原告提交证据一致，为被告与第三人之间的建筑工程施工事实，被告仍欠付第三人部分工程款，本院对该证据的真实性、有效性、关联性予以确认。证据二、法律条文、公告、判决书，与本案无关，本院对该证据的真实性、有效性予以确认，关联性不予认定。   第三人辉龙公司未到庭，亦未向本院提交证据。   依据以上证据，本院查明以下事实：2017年4月25日，被告与第三人签订建筑工程施工合同，载明：第三条：工程概况，第三人承包被告新特能公司单晶硅厂房及还原清洗厂房土建及附属工程，工程内容为单晶硅厂房及还原清洗厂房土建及水暖、电气等工程；合同工期为69天，自2017年4月17日开工至2017年6月25日竣工，其中基础回填完成时间为5月20日。第十条、工程款支付，本合同无预付款，合同签订生效后10日内，第三人提供合同暂定价10%的银行履约保函；双方约定的工程进度款支付的条件、方式和时间：第三人负责施工的工程项目，按月支付已完成工程量进度款的80%，并且支付工程进度款需附施工、造价单位、被告项目负责人签字确认的形象工程进度证明材料、相关进度验收单及经双方确认的工程进度计划，作为施工进度付款依据，第三人积极配合被告及造价单位进行进度款审核工作，在第三人进度款资料报送被告及造价单位审核完毕后，次月25日前完成进度款支付…；工程竣工验收报告经被告认可，被告对第三人提交的竣工结算报告进行第一次审核（以下简称一审），一审确认后60日内，付至工程一审总价的80%，后被告对第三人提交的竣工结算报告进行第二次审核（以下简称二审），二审确认后90日内，付至二审工程结算总价的95%。二审结算总价为工程最终结算价…。第三人申请资金支付（包括但不限于预付款、进度款、保修金在内的全部款项支付），必须满足被告资金专用申请表的要求，否则被告有权拒绝付款，第三人自行承担责任…。第十六条、竣工结算，第三人在向被告递交竣工验收报告时，应按照合同约定向被告提交竣工材料和竣工结算报告、完整的结算资料，被告审定后的结算书作为结算工程款的有效依据。总说明（四）取费和税金：本工程按3类收费，税金按11%增值税计取。2017年10月31日，该工程竣工，于2017年12月7日完成工程竣工验收；2019年10月28日该工程完成质保复验；2019年4月3日，建设工程结算复审定案表载明审定工程项目总金额为5,052,938.96元；截至2019年10月，第三人为被告开具4,085,527.52元发票，被告向第三人付款4,085,527.52元，尚欠967,411.44元未付。   2019年5月14日，原告博润公司在乌鲁木齐市头屯河区人民法院起诉第三人，要求第三人支付混凝土款778,060元、支付利息损失1000元、被告承担诉讼费。经乌鲁木齐市头屯河区人民法院主持调解，于2019年5月27日作出（2019）新0106民初1269号民事调解书，协议如下：一、福建省辉龙建设工程有限公司支付新疆博润混凝土制品有限公司混凝土款778,060元；于2019年5月30日之前支付200,000元，余款578,060元于2019年6月30日之前付清；二、福建省辉龙建设工程有限公司支付新疆博润混凝土制品有限公司利息1000元，于2019年6月30日之前付清；…。2019年10月24日，原告依据（2019）新0106民初1269号民事调解书申请人民法院强制执行，人民法院作出（2019）新0106执1448号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人福建省辉龙建设工程有限公司名下的银行存款795,104.3元，及加倍支付迟延履行期间的债务利息相应的银行存款；二、采取以上措施后，仍不足以清偿生效法律文书所确定的义务的，则依法扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入或查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产…。2020年10月20日，乌鲁木齐市头屯河区人民法院作出（2020）新0106执恢222号之一执行裁定书，裁定：本院在执行新疆博润混凝土制品有限公司（申请执行人）申请执行福建省辉龙建设工程有限公司（被执行人）买卖合同纠纷一案，对被执行人作出如下查控措施：本院通过网络执行查控系统查询被执行人的存款、有价证券等财产情况，线下前往乌鲁木齐市不动产中心查询，被执行人名下无财产。我院已依法对被执行人名下银行及互联网银行账户进行冻结并将被执行人纳入了限制高消费及失信人员名单的…。本院在执行过程中，工作人员已将上述执行情况告知申请执行人，申请执行人表示同意终结本次执行程序，鉴于被执行人目前的实际情况，本院将终结本次执行程序，此案执行标的为784,855.30元，执行费10,249元，已执行到位标的为0元，未执行到位标的为784,855.30元。   庭审中，原告博润公司明确表示放弃第三项诉讼请求：判令被告代第三人向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原告对第三人享有合法债权779,060元（其中混凝土款778,060元、利息1000元）已经（2019）新0106民初1269号民事调解书确认，该债权的数额确定，履行期限已经届满。第三人与被告之间的债权债务，经被告确认，尚有工程款967,411.44元未付。   关于被告新特能公司提出的第三人在被告处享有的债权未到期的答辩意见。根据被告与第三人之间签订的建设工程施工合同约定，二审确认后90日内，付至二审工程结算总价的95%．．．留工程结算价的5%作为质量保证金，质量保证金在工程竣工验收合格12月，无质量问题和无索赔后无息返还。该工程已经于2017年12月7日完成工程竣工验收，2019年10月28日该工程完成质保复验，就该付款期限而言，需要第三人向其出具发票即可付款。现原告因对第三人享有的债权已经向乌鲁木齐市头屯河区人民法院申请强制执行，在执行过程中第三人已无财产且无法联系相关负责人，因此由第三人向被告提供增值税发票的可能性已经不大，原告作为第三人的合法债权人向被告主张代位权，应视为第三人就领款附随义务履行不能，且怠于行使对被告的债权。被告的该答辩意见本院不予采信，第三人没有通过诉讼或仲裁的方式向被告主张其上述工程款，该工程款系合同之债，并非专属于第三人自身的债权，可作为债权人代位权诉讼的债权进行主张，故被告的该答辩意见本院不予采信。   关于被告新特能公司称因第三人未开具增值税发票导致被告需缴纳11%增值税和企业所得税的答辩意见。被告新特能公司与第三人合同中约定本工程按3类收费，税金按11%增值税计取，庭审中原告愿意按照11%税率核减；现第三人有967,411.44元工程款未向被告开具发票，第三人应予赔偿并在工程款中予以扣除，故被告的该答辩意见本院予以采信，本院对双方争议的上述工程款967,411.44元中被告主张的95,869.6元增值税发票损失不作为第三人的到期债权予以确认；对企业所得税，该损失并未实际发生，且被告并未举证证明扣除11%增值税后企业所得税仍必须发生，故本院对被告的该答辩意见不予采信。原告提起代位权诉讼要求被告代第三人支付合同款及利息779,060元具有事实和法律依据，本院予以支持。第三人辉龙公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃本案抗辩权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：   一、被告新特能源股份有限公司代第三人福建省辉龙建设工程有限公司支付原告新疆博润混凝土制品有限公司混凝土款778,060元；   二、被告新特能源股份有限公司代第三人福建省辉龙建设工程有限公司支付原告新疆博润混凝土制品有限公司利息1000元。   以上被告给付款项，于本判决生效之日起十日内给付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费11,590.6元（原告已预交），由被告新特能公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。   审  判  长   谢然军   人民 陪 审员   杜建中   人民 陪 审员   张 洁   二 〇 二 一 年 三 月 十 六 日   书  记  员   马国华