山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁13民终1282号上诉人（原审被告）：蒙阴县众成渔业养殖专业合作社，住所地山东省临沂市蒙阴县云蒙湖生态区东汶村。法定代表人：邹四法，职务：主任。委托诉讼代理人：杜维清，山东沂河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石立玉，女，1932年10月20日出生，汉族，住蒙阴县云蒙湖生态区。委托诉讼代理人：齐高廷，山东珏晟律师事务所律师。原审被告：临沂市岸堤水库管理处，住所地山东省蒙阴县云蒙湖生态区管委会驻地。法定代表人：丁文金，职务：主任。委托诉讼代理人：杜维清，山东沂河律师事务所律师。上诉人蒙阴县众成渔业养殖专业合作社因与被上诉人石立玉及原审被告临沂市岸堤水库管理处生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服山东省蒙阴县人民法院（2020）鲁1328民初3704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人石立玉诉求上诉人承担侵权责任，缺少构成侵权的基本事实要件。首先，上诉人的行为本身不具违法性。被上诉人申请的证人出庭证实，最初，上诉人为防止所养殖的鱼被偷捕，在管委会建设的原蓄水坝体上进行了加高，后来，被害人所在村委以水面加高淹没土地为由已经早已将其拆除，为了养殖的需要，双方还达成了在原坝体基础之上设置铁栅栏的方案，在被害人溺亡前，该栅栏也早已被破坏，所以，其行为本身没有违反法律的禁止性规定或强制性，不具有违法性，对于水域安全也没有任何实质性影响。其次，上诉人的行为在主观上没有过错。1、加高坝体的主观目的是为了防护养殖的渔业，该主观目的性很正当。2、因坝体位于环湖路桥之下桥洞之内，桥下与环湖路之间也设有隔离防护栏，所在水面处于封闭的区域，所以正常通过或行走绝对不会进入该区域，加高坝体在主观上也不存在过失。再次，上诉人加高坝体的行为与被害人溺亡后果之间也无因果关系。加高导致落差过高从而冲刷出深坑，从而导致被害人溺亡的后果，这是被上诉人的陈述，并非证据证明的事实。深坑的存在并非就是坝体加高才出现的，只要有拦水坝，有水的流动，就会有冲击，就会有坑的存在，这是基本常识，两者之间并不是必然的因果关系。况且被害人的溺亡，也无证据证明跟此水坑有关，没有证据证明的事实自然不能作为认定关联性依据。另外，本案被告加高坝体行为早已经终止，坝体加高的事实在事发前早已经不存在，已经不存在的事实自然无法与后来发生的后果之间建立关联，更谈不上存在因果关系。二、被害人自身应承担全部过错责任。1、被害人是在实施违法行为过程中溺亡的，自身应对死亡后果承担全部责任。公安机关的调查笔录证实，被害人进入该水域的目的是进行非法捕捞；证人证言以及现场图片证实，溺亡水域系环湖路桥下桥洞以内，环湖路与水域之间设有隔离防护栏，属于封闭的区域，正常的路过的人不会也不能进入到该水域内，被害人翻越隔离防护栏，故意进入该封闭水域的行为，认证了被害人从事非法捕捞行为导致溺亡的事实。鉴于溺亡的后果是在实施非法捕捞行为过程中溺亡的，非法性行为导致的后果应由行为人自行承担。3、被害人溺亡的后果系自身完全过错所致。云蒙湖生态区管理委员会在环湖路密集设置了安全警示标识，水面与道路之间设置了隔离防护栏，且在溺亡区域附近也有明显的安全警示标志，对于水域的安全风险，被害人是知情的。被害人在明知进入河道存在风险的情况下，为达到非法获利的目的，违法进入该区域并导致自身溺亡，其主观上既是过于自信的过失，又是违法行为的过错，且其行为及目的本身具有非法性，应自行承担相应的损害后果。三、一审判令上诉人承担责任的理由无事实依据。首先，被害人死亡的原因为溺亡，但是没有证据证明溺亡跟坝体下的水坑有关。其次，坝体水坑的形成并非因坝体加高所致。如前所述，有坝体就有水流落差，有落差就有冲击，有冲击就会形成水坑，加高坝体并非水坑形成的原因。再次，没有证据证明水坑的潜在风险与导致被告人溺亡的后果之间存在因果关系。四，一审适用侵权法第24条判令上诉人承担责任，适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条是关于公平责任负担规则的法律规定，适用于行为人和受害人对损害的发生均无过错的情况。本案损害系由受害人过错造成，应当由其自己负责；也就是说，只要有过错责任人，就不适用本条规定。显然，一审适用本条法律规定判决上诉人承担责任是错误的。被上诉人辩称，一、上诉人主张“上诉人的行为本身不具有非法性，缺少构成侵权的基本事实要件”该观点是错误的。本案中，上诉人擅自加高拦水坝，改变了原有的设计，明显加大了水流冲击力度，导致桥下出现深水坑，且在深水坑附近并没有设有警示标志，导致被上诉人的亲属溺水身亡，上诉人显然存在过错，应当承担相应的赔偿责任。司法实践中，有些单位在施工中确实需要挖掘等出现深坑，虽然施工行为并不是违法行为，但如果没有警示标识而造成他人伤亡，要承担一定的赔偿责任。这样的案例是很多的，足以证明上诉人的上诉观点是不正确的。二、上诉人在上诉状中承认：上诉人加高坝体的主观目的是为了防止养殖的鱼被偷捕，这也足以证明上诉人不仅是加高坝体的行为人，而且是加高坝体的受益人，根据相关的民法理论和司法实践，受益人应当承担一定的补偿或者是赔偿责任。三、上诉人主张：上诉人加高坝体的行为与被害人溺亡的后果之间并没有因果关系，是错误的。事实是：上诉人擅自加高拦水坝是本案中深水坑形成的，根本原因不能以原有的来水有一定的高度和水流冲击力，作为减轻或免除上诉人赔偿责任的理由。从被上诉人提供的现场照片可以看出，桥底地面是用石头砌成并用水泥嵌缝，正常情况下，工程设计时就应当考虑水流对地面的冲击力，按照地面能够承受的冲击力来决定水坝的高度，换句话说，设计施工的水坝高度所形成的水流冲击力应当低于石头地面（水泥嵌缝）对水流冲击的承受力，云蒙湖环湖路是一个大型工程，其设计应当符合国家规定标准，起码应当符合上述标准。本案中上诉人擅自加高拦水坝，明显加大了水流冲击力，导致水流冲击力超过了桥下石头地面（水泥嵌缝）的承受力，造成桥下部分石头地面被冲毁，露出泥土地面，泥土地面在水流的反复冲击下，出现深水坑，成为一个危险源，并由此导致了被上诉人的亲属在此水坑里溺亡。由此可见上诉人擅自加高拦水坝是本案中深水坑形成的根本原因，与原有的拦水坝无关。另外在桥下部分石头地面被冲毁，露出泥土地面后，在水流冲击下形成的水坑，其水坑深度与拦水坝高度应当成正比例关系。换句话说，原有水坑水流的冲击力可能冲出的水坑深度1米2左右，上诉人加高了水后，可能冲出的水坑达到两米左右，前者不易溺水，后者极易溺水，从这个角度分析，上诉人加高拦水坝是大桥下形成深水坑、受害人溺亡的重要原因，与原有的拦水坝无关或关系不大，由此可见，上诉人过错较大，不能以原有的拦水坝有一定高度和水流冲击力，作为减轻或免除上诉人赔偿责任的理由。四、上诉人主张：被害人系非法捕捞，应承担全部过错是错误的，事故发生时云蒙湖水量较小，水退后裸露出大片土地，事发地点在桥下的一个深水坑里，该深水坑与当时云蒙湖的实际水面有一定距离。上诉人没有证据证实受害人到云蒙湖的实际水面捕捞，其主张被害人系非法捕捞没有事实依据。五、上诉人主张“在溺亡区域附近也有明显的安全警示标志”是错误的。所谓的环湖路安全警示标志是对云蒙湖水面的警示，但问题的关键是上诉人没有在深水坑附近针对深水中所产生的危险设立安全警示标志，因此上诉人存在过错，应当承担相应的赔偿责任。原审被告述称，一审法院对被告水库管理处作出不承担责任的判决是正确的。鉴于上诉人对一审被告水库管理处没有提出上诉请求，在此不作答辩。原审原告向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法判决被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、亲友误工费、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计376215.3元（死亡赔偿金846580元、抚养费33413.75元、丧葬费42044.50元、交通费2000元、精神损害抚慰金10000元、亲友办理丧葬事宜住宿、交通、误工费损失6500元，共计940538.25元，原告按40%主张）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2020年7月25日15时58分，蒙阴县公安局110指挥中心接到蒙阴县云蒙湖生态区双山社区居民姜守才报警称大姜庄东桥底一名61岁男子死亡，云蒙湖生态区派出所民警接到报警后到达现场，确认死者为双山社区居民姜守常，经调查走访证人，联系刑警大队现场勘查，尸表初步检验，证实姜守常系溺水死亡。同时查明，姜守常生于1961年12月26日，其母石立玉生于1932年10月20日。石立玉丈夫已去世，长子姜守才、次子姜守常（溺水身亡）、三子姜守礼、女儿姜秀锋。事发现场位于蒙阴县××路××路××村××路段桥下的拦水坝下边，坝下姜守常溺水水坑深约两米，蒙阴县众成渔业养殖专业合作社承包云蒙湖水面养鱼，在该坝上加高坝体约1.5米。环湖公路有护栏封闭，沿湖设有多个警示标志。审理过程中法庭组织各方当事人到现场勘验，姜守常溺水现场及坝体都在水面以下。一审法院认为，蒙阴县众成渔业养殖专业合作社因养鱼需要加高涉案现场坝体，致水流从坝上流下时冲击力度加大，加深了坝下水坑深度，形成潜在的危险源，对原告的亲属姜守常溺亡，负有一定的责任，对原告的亲属死亡造成的损失应当给予一定赔偿。原告亲属姜守常属于完全民事行为能力人，长期生活居住在库区，对涉案区域水面及水坑存的危险是应当知悉的，本身应该加倍谨慎，充分注意自身安全，因其未尽到足够的安全注意义务致不幸溺水身亡，其本人对此负有主要责任。临沂市岸堤水库管理处对涉案水域没有安全管理的职责，不负有被害人溺亡区域的安全保障义务，对原告亲属溺亡的后果不负赔偿责任。原告因亲属姜守常死亡造成的损失：死亡赔偿金846580元、抚养费33413.75元、丧葬费42044.50元，符合法律规定，一审法院予以认定。关于原告主张的精神抚慰金，因原告亲属姜守常对自己溺水死亡的后果负责有主要责任，原告的该项请求不符合法律规定，一审法院不予支持。原告主张亲友办理丧葬事宜的住宿费、交通费、误工费损失6500元，但未提供充分的证据证明该费用的实际发生数额，一审法院不予认定。关于交通费确认为2000元。以上经济损失共计924038.25元。一审判决如下：一、被告蒙阴县众成渔业养殖专业合作社于本判决生效后十日内赔偿原告石立玉因其亲属姜守常死亡所产生的各项损失924038.25元中的15%，即138605.74元；二、驳回原告石立玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3472元，由被告蒙阴县众成渔业养殖专业合作社负担521元，由原告石立玉负担2951元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人蒙阴县众成渔业养殖专业合作社因养殖需要加高了拦水坝，导致水流冲击力度加大，使得坝下水坑深度加深，具有潜在的危险性，故对于上诉人主张其加高拦水坝的行为与被害人溺亡的后果之间不具有因果关系的上诉理由，本院不予支持。被害人姜守常明知涉案水域可能存有危险，但却进入该区域且没有尽到安全注意义务，其本人应承担事故的主要责任，上诉人加高拦水坝导致坝下水坑加深，危险增加，对于被害人的溺亡，应负有一定的责任，故一审法院判决上诉人承担15%的赔偿责任并无不当。综上所述，蒙阴县众成渔业养殖专业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6943元，由上诉人蒙阴县众成渔业养殖专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 张晓燕审判员 王信峰二〇二一年三月四日书记员 周西红