广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民终983号 上诉人（原审被告）：盈科美辰国际旅行社有限公司柳州分公司，住所地广西壮族自治区柳州市广场路10号地王国际财富中心3栋1单元45-27，统一社会信用代码：91450205MA5KE1YU52。 负责人：容红东，该公司经理。 被上诉人（原审原告）：陈德玉，女，1970年2月8日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：仇胜平，广西甲天下律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江少威，广西甲天下律师事务所律师。 原审被告：盈科美辰国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区东四环中路76号楼4层5B08，统一社会信用代码：91110105585835838D。 法定代表人：宋烁，该公司总经理。 原审第三人：广西柳州市台海旅行社有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市解放南路139号淘园世家大厦6-5，统一社会信用代码;91450202310160819R。 法定代表人：周庆赠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄昌升，北京德恒（南宁）律师事务所律师。 上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司柳州分公司(以下简称盈科美辰柳州公司)因与被上诉人陈德玉、原审被告盈科美辰国际旅行社有限公司（以下简称盈科美辰公司）、原审第三人广西柳州市台海旅行社有限责任公司（以下简称柳州台海公司）旅游合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2020）桂0205民初6207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，并于2021年3月4日组织当事人进行询问。上诉人盈科美辰柳州公司的负责人容红东、被上诉人陈德玉本人及其委托诉讼代理人仇胜平、原审第三人柳州台海公司的委托诉讼代理人黄昌升到庭参加了询问，原审被告盈科美辰公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 盈科美辰柳州公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判不承担误工费、护理费、交通费；二、本案的诉讼费用由陈德玉承担。 事实和理由：一、一审法院认定陈德玉经随行导游邀请，起身歌唱属于对事实的认定不清。陈德玉主张其是经随行导游邀请起身唱歌没有证据证实。即便陈德玉发生人身损害是应随行导游要求起身唱歌所致，盈科美辰柳州公司亦不应当承担赔偿责任。随行导游并未对其实施强制性措施使其起身唱歌，陈德玉作为完全民事行为能力人，在导游无任何强制要求下起身唱歌，其应当能预见车辆在行驶过程中可能会发生的情形，在应当预见各种情形下仍然起身唱歌，属于自陷风险、自甘冒险的行为，其应当自行承担相关的责任。二、一审法院认定陈德玉受伤是盈科美辰柳州公司未尽安全保障义务之由导致，一审法院认定事实错误。1.旅游者在旅游途中发生意外伤害，旅行社仅应在其法定或约定义务范围内承担责任。旅行社对旅游者的安全保障只是一种辅助，旅游者作为具有民事行为能力的个体，应当首先对个人安全负责，陈德玉作为具有完全民事行为能力的人，应该对行车途中的各种危险情况有所预期，自行注意乘坐交通工具，应该系好安全带，并不在行进中的车辆上随意站立或者来回走动。2.盈科美辰柳州公司在与陈德玉签署合同后，为陈德玉选择了具有合法资质的旅行社柳州台海公司，并将其与陈德玉的合同义务委托给柳州台海公司履行，至此盈科美辰柳州公司已经尽到了法定的注意义务。事故发生后，已对陈德玉实施了积极的救助，并将其送往医院进行救治，已经尽到善良管理人的管理义务，但此次事件是在司机为避让其他轿车而进行紧急制动，其并没有过错亦没有违反相关行驶规定的情况下发生的，显然已经超出了一般人理性和善良管理人的标准。因此，应当认定此次事故为盈科美辰柳州公司已尽到合理的注意义务仍无法避免的意外事件，而非未尽到安全保障义务。 陈德玉辩称，盈科美辰柳州公司应当对陈德玉在本案中遭受的损失承担责任。1.导游要求陈德玉在大巴车上离开座位起身唱歌，大巴车司机没有观察路面采取紧急措施不当是造成陈德玉遭受意外伤害的主要原因。虽然随行导游及驾驶司机属于履约辅助人员不属于盈科美辰柳州公司的工作人员，但是依据旅游法第七十一条的规定，盈科美辰柳州公司作为组团社应当对此事故承担责任。2.盈科美辰柳州公司从始至终没有对游客履行安全提示的义务，甚至在没有征求游客意见在游客毫无知情的情况下，将与游客签订的旅游合同中的权利义务全部转让给柳州台海公司履行。因此，盈科美辰柳州公司没有尽到安全保障的义务，没有履行旅游合同，存在违约行为。一审判决正确，应当维持原判，驳回上诉。 柳州台海公司述称，同意盈科美辰柳州公司的上诉意见。陈德玉作为完全民事行为能力人应当意识到在行进的车辆中起身唱歌会影响到安全，陈德玉可以拒绝，在本案中陈德玉应当承担主要责任。 盈科美辰公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见和新的证据。 陈德玉向一审法院起诉请求：一、判令盈科美辰柳州公司赔偿陈德玉损失174435.08元；二、判令盈科美辰公司对陈德玉的上述损失承担连带赔偿责任；三、本案的诉讼费用全部由盈科美辰柳州公司、盈科美辰公司共同承担。 一审法院认定事实：2018年3月19日，陈德玉与案外人吴细红等人组成旅游团，由吴细红作为旅游者代表与盈科美辰柳州公司签订《团队境内旅游合同》，该合同主要约定：包括陈德玉在内的16名旅游者以拼团方式参加柳州-厦门双飞5日游；行程时间从2018年3月21日至2018年3月25日，其中住宿4夜；成人旅游费用按899元/人收取，该费用包括100元/人的导游服务费；旅游者委托旅行社购买旅游人身意外险。合同签订后，16名旅游者向盈科美辰柳州公司交纳了旅游费用；盈科美辰柳州公司代为向保险公司购买了旅游人身意外险，并委托柳州台海公司履行该份合同。2018年3月24日晚，众旅游者乘坐旅游大巴车返回住宿酒店的途中，陈德玉经随行导游邀请，起身歌唱，突然旅游大巴车为避让车辆而紧急制动，陈德玉因惯性原理向前倾倒并顺势滑行，以致右手撞击旅游大巴车内阶梯而受伤，随即被送往厦门市海沧医院治疗，经初步诊断为右肱骨骨折。2018年3月25日，陈德玉返回柳州，在柳州市工人医院住院7天接受治疗，期间进行了全麻右肱骨骨折切开复位内固定+异体骨植骨手术，2018年4月1日出院。出院诊断为右肱骨近端骨折，出院医嘱为：悬吊骨折1个月，门诊定期换药，术后2周拆线；建议全休1个月；住院期间陪人一名；出院后1个月、2个月、3个月、6个月、12个月门诊复诊；不适随诊。2018年4月8日，陈德玉向柳州市旅游质量监督所投诉盈科美辰柳州公司，经该所组织调解，双方未达成协议。2019年5月6日，陈德玉再次到柳州市工人医院住院7天接受治疗，期间进行了全麻右肱骨内固定器取出手术，至2019年5月13日出院。出院诊断为右肱骨近端骨折术后骨性愈合，出院医嘱为：门诊定期换药，术后14天拆线；全休1个月；住院期间陪人一名；不适随诊。柳州市工人医院在2018年5月2日至2018年6月27日期间、2019年6月20日至2019年8月29日期间分别向陈德玉陈德玉出具5张、6张《疾病证明书》，建议其休假72天、84天，共计156天。2019年9月18日，在陈德玉的委托下，柳州市金鼎司法鉴定所作出柳州金鼎司鉴所[2019]临鉴字第425号鉴定意见书，评定陈德玉因此次事故受到的致残程度为十级残疾，所需的误工、护理、营养期分别为270日、90日、90日。另查明，陈德玉共支出以下费用：（1）医疗费用共计53171.73元，其中两次住院费为38096元、12813.42元，门诊费用为2152.31元，第二次住院护工费为110元；（2）鉴定费2200元。陈德玉自述，在本案受理前，已获承保旅游人身意外险的保险公司理赔10000元。 一审法院认为，陈德玉与盈科美辰柳州公司以真实意思表示订立《团队境内旅游合同》，未违反法律法规强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应当按约定履行各自的合同义务。盈科美辰柳州公司作为旅游经营者，有义务保证旅游者的人身及财产安全，但其选任的履行辅助人柳州台海公司派出的导游，却在行驶中的旅游大巴车上邀请陈德玉起身唱歌，以致陈德玉因车辆紧急制动而摔伤致残。该院认为，导游的该行为是为活跃气氛，让旅游者在旅程中感受到轻松愉快，其出发点是好的，但却忽视了旅游者的人身安全，客观上将旅游者置于危险境地，盈科美辰柳州公司作为旅游经营者及合同相对人，应对陈德玉的伤残承担赔偿责任，并在今后杜绝该类事件再度发生。无论是旅游经营者、履行辅助人、随行导游或驾驶员等，都应充分尽到对旅游者的安全保障及安全提示义务，营造平安和谐的旅行环境。虽盈科美辰柳州公司、盈科美辰公司辩称柳州台海公司系本次旅游的履行辅助人，盈科美辰柳州公司、盈科美辰公司对陈德玉诉称的事实不知情，但该院认为，根据合同相对性原则及《中华人民共和国旅游法》的第七十一条：“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任”的相关规定，陈德玉诉请要求盈科美辰柳州公司作为责任主体并无不当，该院对盈科美辰柳州公司、盈科美辰公司的辩称不予采纳。对于陈德玉委托鉴定机构做出的鉴定意见，盈科美辰柳州公司、盈科美辰公司认可对伤残等级的评定意见，但认为误工、护理、营养期应以医嘱为准。该院认为，该鉴定意见由具有资质的鉴定机构作出，虽与医嘱不一致，但应当以鉴定意见为准，盈科美辰柳州公司、盈科美辰公司不认可关于三期作出的评定，但并未向该院提出司法鉴定申请，故该院不予采信其上述主张，确定误工、护理、营养期分别为270日、90日、90日。据此，对于陈德玉主张的各项费用，该院分析如下：（1）关于医疗费用53171.73元（包括两次住院费38096元、12813.42元，门诊费用2152.31元，住院护工费110元），有医疗发票、清单及病历资料予以证实，该院予以支持；（2）关于误工费，因陈德玉未能证明其有固定收入，也不能证明近三年的平均收入状况及从事的行业，故应以广西城镇居民人均可支配收入÷365天×误工天数计算，即34745÷365×270=25701.78元，该院对陈德玉超出该项数额的诉请不予支持；（3）关于护理费，应以居民服务、修理和其他服务行业年平均工资÷365天×护理期，即58061÷365×90=14316.41元，该院对陈德玉超出该项数额的主张不予支持；（4）关于营养费，应以5000元×伤残赔偿指数（10%）计算，即5000×10%=500元，该院对陈德玉超出该项数额的主张不予支持；（5）关于交通费，虽陈德玉并未提供相应车票，但根据病历资料，能证实陈德玉确已产生该项费用，故应以30元/天×住院天数，即30×14=420元，该院对陈德玉超出该项数额的主张不予支持；（6）关于住院伙食补助，应以100元/天×住院天数，即100×14=1400元，陈德玉亦是按该标准主张，故该院予以支持；（7）关于残疾赔偿金，应以广西城镇居民人均可支配收入×20年×残疾赔偿指数（10%），即34745×20×10%=69490元，而陈德玉诉请仅按64872元主张，系合法处分自身权利且未损害对方利益，该院予以确认；（8）关于鉴定费用，因陈德玉实际支出2200元且有发票证实，故该院予以支持。综上，各项费用合计应为3171.73+25701.78+14316.41+500+420+1400+64872+2200，即162581.92元，从中扣除保险公司已赔付陈德玉的10000元，尚有152581.92元应由盈科美辰柳州公司负担。盈科美辰柳州公司作为盈科美辰公司的分支机构，以自己的名义从事民事活动产生的民事责任应由法人即盈科美辰承担，也可以先由分支机构盈科美辰分公司管理的财产承担，不足以承担的，再由法人盈科美辰承担。因此陈德玉要求盈科美辰公司对盈科美辰柳州公司的本案债务承担连带责任的表述并不准确，该院予以纠正。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国旅游法》第五十条、第七十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条之规定，判决如下：一、盈科美辰柳州公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈德玉损失152581.92元；二、若盈科美辰柳州公司管理的财产不足以承担上述第一项债务，则由盈科美辰公司在本判决生效之日起十日内承担；三、驳回陈德玉的其他诉讼请求。案件受理费3789元（陈德玉已预交），由盈科美辰柳州公司、盈科美辰公司共同负担3352元，由陈德玉负担437元。 二审期间，盈科美辰柳州公司对一审判决认定的陈德玉经随行导游邀请起身歌唱的事实有异议，作为旅游行程的导游，导游会象征性的向旅游者发出邀请以歌唱或表演的形式对司机或导游表示感谢，并不一定强制邀请具体某一个旅游者上前表演，旅游者可以推选某一人作为代表表演节目，也可以拒绝参与表演，所以一审法院认定导游指定要求陈德玉表演与事实不符。 陈德玉和柳州台海公司对一审法院查明事实没有异议。 各方当事人未提交新的证据。 针对盈科美辰柳州公司对一审判决查明事实提出的异议，本院认为，各方均未否认本案旅游行程中，导游为活跃气氛邀请大巴车上的游客表演节目，陈德玉起身歌唱的事实，一审判决也没有将该事实描述为导游指定陈德玉唱歌，盈科美辰柳州公司提出的异议不能成立，故一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为：综合诉辩各方的意见，本案的争议焦点为：盈科美辰柳州分公司是否应当对本次旅游合同项下陈德玉的损失承担赔偿责任，如需赔偿，一审判决的各项费用是否合理有据？ 针对上述争议焦点，陈德玉与盈科美辰柳州公司签订的《团队境内旅游合同》，是双方在平等协商的基础上达成的，是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应当按约定履行各自的合同义务。首先，根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2021.1.1）第二十三条：“本规定施行前已经终审，本规定施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本规定”，第三条：“因旅游经营者方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择请求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理”，陈德玉以盈科美辰柳州公司违反合同约定应承担违约责任为由，选择盈科美辰柳州公司承担《团队境内旅游合同》项下的违约责任于法有据。旅游经营者应当保障旅游者在旅游过程中人身、财产安全，并应对其提供的旅游合同项下的各种服务承担直接的合同义务。盈科美辰柳州公司不仅应当保证其提供的服务质量，而且还负有保证旅游者人身安全的义务。现各方均认可陈德玉在旅游行程乘坐安排的大巴车过程中，应导游的邀请起身唱歌后因司机突遇紧急情况刹车摔倒的事实。旅游经营者应当对车辆行驶过程中，旅客脱离安全带所造成的危险有足够的预见，而盈科美辰柳州公司在提供服务过程中，未能尽到行车交通安全的合理的注意义务，其应当承担违约责任。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，盈科美辰柳州公司应当向陈德玉赔偿其人身损失，现盈科美辰柳州公司对于一审判决认定赔偿的医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费用没有异议，本院对此予以认定。盈科美辰柳州公司仅对误工费、护理费、交通费三项有异议，但关于误工费、护理费的计算天数，是以陈德玉提交的司法鉴定意见为准，其标准也是以法律规定的陈德玉无法证实其收入状况或从事行业时所参照的标准计算，并未超过法律规定的范围，本院考虑到陈德玉十级残疾的客观结果，并且需要就医和照顾的客观要求，认为一审法院酌情以每日30元，计算14天住院期的交通费并无不当。故盈科美辰柳州公司对上述三项损失提出的异议不能成立，本院不予支持。 综上所述，盈科美辰柳州公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3789元（上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司柳州分公司已预交），由上诉人盈科美辰国际旅行社有限公司柳州分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  温清华 审判员  朱立志 审判员  余 深 二〇二一年三月二十六日 书记员  苏 晗