湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鄂09刑终82号原公诉机关湖北省应城市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈亮,男,1979年11月3日出生,汉族,大专文化,系原湖北绅泰铠源医药有限公司法定代表人,户籍所在地武汉市汉阳区,住址同上。因涉嫌合同诈骗罪,于2019年6月19日经应城市人民检察院批准逮捕,于2019年7月8日由应城市公安局执行。现羁押于应城市看守所。辩护人王赫，吉林恒正达律师事务所律师。湖北省应城市人民法院审理湖北省应城市人民检察院指控被告人陈亮犯合同诈骗罪一案，于2020年12月25日作出(2020)鄂0981刑初38号刑事判决。宣判后，被告人陈亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年1月至3月，被告人陈亮经营的湖北绅泰铠源医药有限公司因购进九州通集团安国中药材有限公司中药材(连翘、三七)欠该公司货款计129.25万元，陈亮公司于2016年欠亳州李某栀子款近60万元，以及个人房贷130余万元及车贷等，其公司经营已处于严重亏损状况、公司债务累累，且无周转资金。2017年3月，被告人向被害人宋某1虚构事实，虚构公司每年销售额有几千万，以及板蓝根项目具有良好的赢利前景等，被害人宋某1遂于2017年3月5日与陈亮(以湖北绅泰铠源医药有限公司名义)签订了中药材板蓝根的收购、销售的合作协议,协议约定了甲乙双方投资比例、利润分配比例等，还要求设立一个专门资金账户，该项目所有资金进出皆由这个唯一账户，必须经过宋某1、陈亮双双认可签字同意后方可动用。签订合作协议后宋某1于2017年3月至5月间，分11次汇款计1967371.04元至陈亮的妻子王某1的工商银行卡上。2017年3月至4月间,陈亮安排该公司人员到黑龙江省大庆市农户家中收购了228.292吨板蓝根,其中，先期收购的板蓝根96.332吨直接运至哈尔滨一洲制药有限公司予以销售,销售额1261949.2元,3.3吨板蓝根直接运至吉林九鑫制药股份有限公司予以销售,销售额44550元,销售款均在这两家公司购进中成药。由于陈亮私自改变资金用途，致使板蓝根资金流入被告人公司，脱离了被害人宋某1的监管。2017年4月，被告人陈亮将收购的板蓝根128.66吨以囤货待涨价为由存放于九州通集团安国中药材有限公司仓库。实际原因是陈亮经营的公司尚欠该公司货款计129.25万元,因该公司多次向其催收,陈亮将上述板蓝根存放于该公司仓库。后陈亮私下安排其公司业务经理龚某以128.66吨板蓝根作抵押办理贷款,九州通集团安国中药材有限公司于4月24日与龚某签订《委托销售协议》,实质为抵押借款协议，该公司借款70万元给龚某,以板蓝根仓储费7000元/月的名义计息,期限6个月,龚某受陈亮安排于收到借款的次日将70万元汇至陈亮个人的招商银行账户(账号:62×××93),陈亮将此款用于支付公司房租、员工薪酬、收购板蓝根其个人应出资部分、货款，偿还信用卡及其他个人债务。由于陈亮一直未还清欠九州通集团安国中药材有限公司的货款、借款以及板蓝根质量问题,致使存放在九州通集团安国中药材有限公司的板蓝根不能销售。陈亮于2017年11月、12月份分两次还九州通集团安国中药材有限公司货款计30万元,该公司才同意陈亮发板蓝根21.21吨(实收20.55吨)给哈尔滨一洲制药有限公司,价款计265095元，仍然购进了相应价值的中成药款。2017年12月底,由于陈亮经营的公司负债严重，众多债主多次向陈亮索要欠款,陈亮就将该公司全部股权以300万元的价格转让给赵某、林某,2017年12月29日法定代表人陈亮变更为林某，2018年1月8日，公司名称湖北绅泰铠源医药有限公司变更为湖北通通医药有限公司，转让款已于2018年2月初全部付清。此款被陈亮用于归还欠九州通集团安国中药材有限公司的货款69.25万元及借款30万元,还徐某的借款65万元,交税款16.5万元以及还自己的房屋贷款、宝马车贷款等其他个人债务。被害人宋某1多次催要投资款，被告人于2017年10月30日、2018年1月3日多次与被害人签订协议，但至今未付分文。2017年12月29日湖北绅泰铠源医药有限公司进行了股东变更登记，由独资股东陈亮变更为股东林某、赵某。2018年1月25日，被告人陈亮将其与王某1名下的位于汉阳区江城大道288号招商·公园1872项目璟园B1-6栋2单元18层1号房屋(评估价256.35万元)转移登记；被告人陈亮妻子王晓萍名下位于汉阳区龙阳大道76号九州通大厦15层办公2【房屋所有权证号：阳2014001947，国有土地使用证号:阳国用（商2014）第××号，评估价为39.98万元】，该房产已于2018年4月18日转移登记；被告人陈亮名下位于汉阳区龙阳大道76号九州通大厦15层办公1【房屋所有权证号：阳2014009265，国有土地使用证号:阳国用（商2014）第××号，评估价43.62万元】该房产已于2018年4月19日转移登记。2018年3月份,安徽亳州客户李某与其儿子李腾飞一起到武汉找陈亮索要所欠栀子款,陈亮欲以存放在九州通集团安国中药村有限公司的板蓝根抵付其欠款,因陈亮尚欠九州通集团安国中药村有限公司借款本金40万元及利息,该公司不让提货，出于无奈,2018年3月19日李某安排李腾飞代陈亮付给该公司43万元后,该公司遂同意提货。当日,陈亮将其中94吨板蓝根以6.5元/公斤的价格抵付欠李某的部分货款,随后,陈亮将余下约12吨板蓝根于当月发到哈尔滨一洲制药有限公司,用于弥补损耗。陈亮销售板蓝根给哈尔滨一洲制药有限公司、吉林九鑫制药股份有限公司后,购回的中成药被陈亮陆续销售,至本案立案侦查前大部分货款已结清。另外，湖北长健医药有限公司所欠486788.55元药品款已打入湖北通通医药有限公司账户(湖北通通公司未与陈亮结算)。至本案庭审终结,陈亮未付宋某1分文投资款。原审法院认为，被告人陈亮在其经营的公司已出现巨额亏损、无履行合同能力的情况下，仍与他人签订合同，又在履行合同中擅自改变资金用途，逃避资金监控，后期转移其财产，具有非法占有的故意，符合刑法第二百二十四第(三)款“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”的规定，被告人陈亮以非法占有为目的,在签订履行经济合同中,虚构事实、隐瞒真相,骗取宋某1的投资款196万余元,其行为已构成合同诈骗罪,犯罪事实清楚,证据确实、充分,公诉机关的指控罪名成立。被告人陈亮诈骗数额特别巨大,依法应予严惩。被告人陈亮的辩护人认为被告人主观上不具有非法占有的故意，客观上没有实施骗取的行为，其自己也是板蓝根投资项目的受害者，不构成合同诈骗罪，更无逃匿的行为，不符合合同诈骗的构成要件。经查，被告人陈亮在与受害人宋某1签订合作协议前，其公司经营处于严重亏损状况、当时欠九州通安国公司货款近130万元，欠亳州李某近60万元，不包括其个人房贷130余万元及车贷等，公司债务债务累累，且无周转资金，但其虚构公司状况良好，以“板蓝根”项目利润丰厚、稳赚不赔，骗取宋某1的信任。宋某1投资以后，对收购的板蓝根予以销售后，陈亮并未按照协议履行回收投资款以及分红，而是将销售款购买中成药进入其公司销售环节，销售款项未能进入双方指定的监管账户，使宋某1无法知晓资金流向。陈亮还通过欺瞒的方式，将共同收购的存放于九州通安国公司的128.66吨板蓝根作为抵押向该公司借款70万元，陈亮将此款用于支付公司房租、员工薪酬、收购板蓝根其个人应出资部分、货款，偿还信用卡及其他个人债务。受害人宋某1于2017年7月后多次向被告人陈亮催要投资款，被告人先后三次与被害人签订协议，后又以各种理由推拖，至今投资款分文未付。陈亮因其公司负债严重，无法经营后，只得将其公司转让，其转让款于2018年2月已结清，被告人陈亮将其用于归还所欠九州通集团安国中药材有限公司的货款69.25万元及借款30万元,偿还徐某的借款65万元,交税款16.5万元以及还自己的房屋贷款、宝马车贷款等其他个人债务。2018年元月宋某1报案后，被告人陈亮于2018年1月25日将其与王某1共有的估价256.35万元位于汉阳区江城大道288号招商·公园1872项目璟园B1-6栋2单元的房屋进行了转移登记；将陈亮妻子王晓萍名下位于汉阳区龙阳大道76号九州通大厦15层办公2评估价为39.98万元的房屋于2018年4月18日进行了转移登记；将被告人陈亮名下位于汉阳区龙阳大道76号九州通大厦15层办公1评估价43.62万元的房屋于2018年4月19日进行了转移登记。2018年3月被告人陈亮将存放九州通安国公司的板蓝根其中的94吨抵付所欠李某货款，余下12吨板蓝根全部发往哈尔滨一洲制药有限公司用于弥补损耗。被告人陈亮案发至今未偿还宋某1的投资款分文。综上，被告人陈亮辩护人的辩护意见与原审法院查明事实不符，原审法院依法不予采纳。公诉机关认为，被告人陈亮与宋某1于2017年3月5日签订了板蓝根投资经营协议后,无意履行合同,将收购的99.902吨板蓝根销售给哈尔滨一洲制药有限公司、吉林九鑫制药股份有限公司后,收回了大部分货款,但以支付公司房租、发员工薪酬、还房屋贷款、交孩子择校费等各种借口推脱,拒不按照协议兑付投资款给宋某1,还将128.39吨板蓝根以囤货待涨价为由欺瞒宋某1,私自向九州通集团安国中药材有限公司办理抵押借款70万元,用于归还个人债务,造成与哈尔滨一洲制药有限公司再次签订的板蓝根销售合同不能履行。2018年初,陈亮将医药公司转让，换购回的中成药销售回款后仍分文未付给宋某1,而被其用于归还个人债务。公诉机关的公诉意见经查属实，原审法院依法予以采纳。综合被告人陈亮的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人陈亮予以科刑。本案经合议庭评议，并经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(三)项、第五十二条、第五十三条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，遂判决：1、被告人陈亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月8日起至2030年7月7日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳)。2、对于合同诈骗赃款1967371.04元依法予以追缴，退还被害人宋某1。上诉人陈亮的上诉理由：1、未收回的应收货款和亏损的数额不能纳入本案审理或作出结论。2、一审判决认定事实不清，诈骗数额的认定缺乏证据。陈亮与宋某1签订的四份协议已经实际履行。一审认定无意履行与事实不符。《委托销售协议》、《购销合同》、《股权转让协议》不能作为本案有罪证据认定。本案不符合刑法第二百二十四条规定的五项情形，不构成合同诈骗罪。辩护人提出了相同的辩护意见。经审理查明，本院查明的事实与原审判决查明的事实相一致。有：1.书证：(1)宋某1提供的湖北绅泰铠源医药有限公司2016年12月份的《利润表》、《资产负债表》各一张、2017年4月份的《利润表》、《资产负债表》各一张；(2)宋某1提供的中国工商银行电子银行回单11张；(3)宋某1提供的其与湖北绅泰铠源医药有限公司法定代表人陈亮签订的《合作协议》一份；(4)宋某1提供的其与湖北绅泰铠源医药有限公司法定代表人陈亮签订的《补充协议书》三份(签订时间分别为：2017年4月25日、2017年10月30日、2018年1月3日)；(5)宋某1提供的《板蓝根发货明细》一份；(6)宋某1提供的《报案材料》及《关于陈亮、王某1涉嫌合同诈骗罪的报案材料》各一份(2018年1月12日)；(7)宋某1提供的《关于诈骗嫌疑人陈亮不归还报案人宋某1投资款的原因分析》一份(2018年2月13日)；(8)宋某1提供的其与龚某(微信昵称：斯人猶在)的微信聊天记录截图五张；(9)宋某1提供的其与陈亮(微信昵称：绅泰铠源)的微信聊天记录截图六张；(10)宋某1提供的其与李某(微信昵称：李某)的微信聊天记录截图六张；(11)宋某1提供的其从网上下载的湖北绅泰铠源医药有限公司变更登记信息一份；(12)哈尔滨一洲制药有限公司与湖北绅泰铠源医药有限公司签订的《材料采购合同》二份；(13)湖北绅泰铠源医药有限公司于2017年3月份与刘新民、武某、王某2签订《购销合同》五份；(14)九州通中药产业集团有限公司的有关合同、协议及财务凭证；(15)九州通集团安国中药材有限公司、陈亮、湖北绅泰铠源医药有限公司2018年1月22日签订的《三方协议》及相关收、付款凭证；(16)龚某提供的汇款凭证一张；(17)梅某(仓库保管员)提供的库存单一份；(18)湖北通通医药有限公司销售一批药品给湖北长健医药有限公司的销售出库单一份；(19)湖北长健医药有限公司于2018年9月12日出具的《情况说明》一份；(20)湖北通通医药有限公司于2020年1月8日出具的《说明》一份及收据(编号：8805984、8805986、8805987)三张；(21)湖北绅泰铠源医药有限公司营业执照、注册登记资料一份，企业变更登记信息资料一份；(22)陈亮与林某、赵某于2017年12月23日签订的《股权转让协议》一份；(23)湖北通通医药有限公司提供的付转让款300万元给陈亮的银行汇款凭证及陈亮打的收款单据；(24)唐某提供的《房屋租赁合同》一份；(25)陈某提供的湖北绅泰铠源医药有限公司药品购进入库单二张、九州通集团安国中药材有限公司开具的增值税专用发票四张、湖北绅泰铠源医药有限公司汇款给九州通集团安国中药材有限公司的银行凭证五张；(26)陈某提供的湖北绅泰铠源医药有限公司还70万元借款的凭证三张；(27)汉口银行《个人借款合同》一份；(28)户名为陈亮、银行账号为62×××30的账户明细一份；(29)陈某提供的湖北增值税专用发票12张、黑龙江增值税专用发票18张；(30)哈尔滨一洲制药有限公司提供的《材料采购合同》2份、入库单2张、借款单6张、黑龙江增值税专用发票19张(其中哈尔滨中药六厂有限公司开具的发票16张、哈尔滨一洲制药有限公司开具的发票3张)、湖北绅泰铠源医药有限公司购买中成药明细表1张、哈尔滨中药六厂有限公司及哈尔滨一洲制药有限公司出具的收款凭证10张；(31)吉林九鑫制药股份有限公司提供的吉林增值税专用发票2张、随货通行单1张、发票明细单1张、湖北增值税专用发票3张、与湖北绅泰铠源医药有限公司的应付款明细账2张；(32)李某、李腾飞与湖北绅泰铠源医药有限公司签订的《购销合同》1份、李腾飞与湖北绅泰铠源医药有限公司陈亮的微信聊天记录1张、李腾飞付款给张某(开户行：农行安国支行，账号62×××71)的电子回单9张、陈亮打的欠条1张；(33)王某1提供的湖北增值税专用发票14张、吉林增值税专用发票1张；(34)新港房地产开发(武汉)有限公司《销售不动产统一发票》复印件一张、房产所有权证复印件一张；(35)机动车行驶证复印件一份；(36)孝感市公安局交警支队《机动车信息查询结果单》二份；(37)武汉市房产档案馆于2019年7月23日出具的《武汉市房屋产权登记信息查询单》四张及《武汉市房屋产权登记信息查询结果告知单》四张；(38)汉口银行股份有限公司龙阳大道支行提供的湖北绅泰铠源医药有限公司对公账户(账号：02×××14)2017年1月至2018年1月18日交易明细一份；(39)招商银行武汉经济开发区支行提供的户名为陈亮、账号为62×××93的交易明细一份(2017年1月至2019年6月)；(40)工商银行武汉汉阳支行提供的户名为王某1、账号为62×××89的交易明细一份(2017年1月1日至2018年1月31日)；(41)工商银行武汉东西湖支行提供的户名为湖北通通医药有限公司、账号为32×××57的交易明细一份(2017年7月至2019年7月)；(42)武汉市公安局晴川派出所民警于2019年7月8日出具的《犯罪嫌疑人陈亮到案经过》一份；(43)被告人陈亮的户籍证明一份；2.证人证言：(1)证人龚某的证言；(2)证人宋某2的证言；(3)证人林某的证言；(4)证人梅某的证言；(5)证人潘某的证言；(6)证人唐某的证言；(7)证人徐某的证言；(8)证人陈某的证言；(9)证人毕某的证言；(10)证人干某的证言；(11)证人黄某的证言；(12)证人李某的证言；(13)证人巩某的证言；(14)证人于某的证言；3.被害人宋某1的陈述；4.被告人陈亮的供述与辩解等证据证实，足以认定。上述证据，均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法，证明的事实客观、真实，本院予以确认。关于上诉人陈亮及其辩护人提出“未收回的应收货款和亏损的数额不能纳入本案审理或作出结论”的上诉理由及辩护意见，经查，宋某1投资以后，对收购的板蓝根予以销售后，陈亮并未按照协议履行回收投资款以及分红，而是将销售款购买中成药进入其公司销售环节，销售款项未能进入双方指定的监管账户，使宋某1无法知晓资金流向。上诉人陈亮的销售套现及后续行为均可视为其处理赃物的方式，不影响其非法占有目的的认定。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陈亮及其辩护人提出“一审判决认定事实不清，诈骗数额的认定缺乏证据。陈亮与宋某1签订的四份协议已经实际履行。一审认定无意履行与事实不符。《委托销售协议》、《购销合同》、《股权转让协议》不能作为本案有罪证据认定。本案不符合刑法第二百二十四条规定的五项情形，不构成合同诈骗罪”的上诉理由及辩护意见，经查，被告人陈亮在其经营的公司已出现巨额亏损、无履行合同能力的情况下，仍与他人签订合同，不履行合同约定的“双方必须设立一个专门资金账户，该项目所有资金进出皆由这一个唯一账户，必须经过宋某1、陈亮双双认可签字同意后方可动用”，擅自改变资金用途，逃避资金监控，后期转移其财产，上诉人陈亮具有非法占有的主观目的，其行为构成合同诈骗罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈亮在其经营的公司已出现巨额亏损、无履行合同能力的情况下，仍与他人签订合同，又在履行合同中擅自改变资金用途，逃避资金监控，后期转移其财产，具有非法占有的故意，符合刑法第二百二十四第(三)款“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法诱骗对方当事人继续签订和履行合同的”的规定，被告人陈亮以非法占有为目的,在签订履行经济合同中,虚构事实、隐瞒真相,骗取宋某1的投资款196万余元,其行为已构成合同诈骗罪。上诉人陈亮的上诉理由均不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇二一年三月二十四日法官助理郝君书记员张乐附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。