广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终99号 上诉人(原审被告)：东兴京街旅游文化实业有限公司。住所：广西东兴市教育西路15号。统一社会信用代码：91450681315999090N。 法定代表人：陈昶铭，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄淑宾，广西精一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐文超，女，1979年7月27日出生，汉族，住海南省三亚市天涯区。 委托诉讼代理人：卢河澎，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 上诉人东兴京街旅游文化实业有限公司（以下简称京街公司）因与被上诉人徐文超商品房预约合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2020）桂0681民初1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人京街公司的委托诉讼代理人黄淑宾，被上诉人徐文超的委托诉讼代理人卢河澎到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人京街公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人徐文超的诉讼请求或发回重审；二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人徐文超承担。事实与理由：一、一审判决认定事实及定性错误。1、一审判决认定《东兴•京街项目商铺认购协议书》（以下简称《认购协议书》）系商品房买卖合同错误，应为预约合同。（1）涉案《认购协议书》本质上是为签订商品房买卖合同而签订的预约合同，其仅约定了商铺总价款和支付方式，未约定商铺面积、质量、交付条件、交付时间、违约责任等，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，不属于商品房买卖合同。（2）（2016）最高法民申180号民事判决明确预约与本约判断标准在于当事人意思表示，如双方当事人存在将来订立本约合同意思表示的应当尊重当事人的意思表示。涉案《认购协议书》第四条第3、6、8项明确约定双方将签订商品房买卖合同。签订涉案《认购协议书》后双方一直就签订商品房买卖合同进行磋商。因此，涉案《认购协议书》是预约合同而非商品房买卖合同。2、一审判决认定京街公司隐瞒涉案商铺存在在建工程抵押错误。京街公司为取得工程继续建造资金贷款对包含涉案商铺在内的在建工程抵押，该行为合法。抵押权人同意京街公司销售抵押商铺，京街公司从未隐瞒和否认存在在建工程抵押事实，本案亦无证据证明京街公司隐瞒在建工程抵押，徐文超微信记录可以证明京街公司向其披露解押进展。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条要求京街公司承担利息、赔偿损失及已付购房款30%的责任错误。该条款适用范围为商品房买卖合同，但涉案《认购协议书》系预约合同而非正式商品房买卖合同。2、一审判决认定涉案《认购协议书》合法有效，也即京街公司在此期间占有购房款合法，如判决解除合同，应自合同解除合理履行期限届满后起算利息，而非从付款之日起算利息。三、徐文超不享有法定解除权，双方可继续履行涉案《认购协议书》。1、涉案《认购协议书》未约定签订商品房买卖合同具体时间，京街公司未拒绝签订商品房买卖合同。2、徐文超催告不符合法定形式，京街公司未收到徐文超书面通知。涉案《认购协议书》未授权销售顾问或销售经理作为履行合同代表，销售顾问或销售经理亦非京街公司法定代表人，其无权代表京街公司。3、徐文超应给予京街公司合理履行期限。涉案商铺虽存在在建工程抵押，但抵押权人同意销售，不影响签订商品房买卖合同。2020年8月底京街公司收到徐文超起诉状后第一时间办理涉案商铺抵押注销手续。2020年10月15日京街公司注销涉案商铺抵押登记后通知徐文超签订商品房买卖合同，京街公司未超过履行合理期限，未构成根本违约，涉案合同目的仍可实现，徐文超不享有法定解除权。且京街公司已交付涉案商铺，并以扣减房款方式支付徐文超两年租金。4、徐文超知道涉案商铺抵押后愿意继续履行涉案合同，现以未告知抵押为由要求解除涉案《认购协议书》缺乏依据。5、目前涉案楼盘已竣工验收，在缴纳契税5个工作日内即可办理产权证。京街公司面临资金、系列债务纠纷等困难，能够交房办证实属不易。如解除本案合同将会影响同类商品房交易稳定，引发退房潮及维稳压力。最高人民法院要求慎用解除合同手段，对不符合解除条件的不能解除。京街公司涉案行为未造成徐文超损失，如不分情况径直解除合同，将不利于市场经济发展。 被上诉人徐文超辩称，一、根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，涉案《认购协议书》系合法有效的商品房买卖合同。二、徐文超作为普通消费者，购房时与销售中心销售顾问冯美欢和经理阙榜瀚沟通，向冯美欢和阙榜瀚催告合法合理。徐文超向冯美欢和阙榜瀚多次催告要求签订正式商品房买卖合同但一直未予办理。2020年8月4日徐文超到销售中心现场质问时才被告知涉案商铺已抵押，因此一直未能签订合同。在阙榜瀚一再承诺和保证下徐文超同意给京街公司一周时间办理解押和签订合同手续，但2020年10月15日京街公司才办好解押手续。涉案《认购协议书》虽未约定签订正式合同时间，但徐文超已给予京街公司充分时间履行义务。且涉案《认购协议书》亦未约定徐文超付款时间，但徐文超已付清全部款项，按照对等原则徐文超付清全部款项时即有权要求京街公司及时签订正式商品房买卖合同。三、徐文超付清款项后，签订正式合同涉及到京街公司交房、办理产权登记等重要权利，如未能签订正式合同其权利处于不确定状态。徐文超购买涉案商铺时京街公司未告知存在抵押导致徐文超意思表示不真实，京街公司存在根本违约。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐文超向一审法院起诉请求：一、解除徐文超与京街公司之间签订的《认购协议书》；二、京街公司退还徐文超购房款274970元并支付利息（利息计算：1、以144970元为基数，按年利率6％，从2018年6月1日起计算至京街公司退还全部款项之日止；2、以130000元为基数，按年利率6％，从2019年4月22日起计算至京街公司退还全部款项之日止）；三、京街公司承担已付购房款1倍的赔偿责任即赔偿274970元；四、本案全部诉讼费用由京街公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月30日，徐文超（乙方）与京街公司（甲方）签订《认购协议书》，约定：乙方购买甲方开发建设的东兴，该商铺建筑面积17.74平方米（实际建筑面积以房产部门测定为准）；总价款274970元，以按揭方式支付，首付比例144970元，余款130000元贷款；在签订本认购协议书同时，乙方应一次性向甲方缴纳房号定金20000元；由于乙方认购的物业已取得预售许可证，双方同意在签订本认购书之日起七日内，以选定的付款方式向甲方支付房款，按认购协议书支付的房号定金则转为首期房款；双方同意，如乙方未按照协议书规定的期限到甲方营销中心按时付清款项的，不予签订《商品房买卖合同》，甲方有权解除本协议书，并将乙方所认购的商铺另行处置，定金不予退还；本认购协议书在双方签订《商品房买卖合同》时，乙方应归还给甲方；以上各协议条款，最终以实际签订合同内容为准。 协议书签订当天，徐文超即支付20000元购铺定金；同年6月1日，徐文超支付购铺首付款124970元；后由于徐文超原因，余款未能办理按揭贷款手续，徐文超于2019年4月21日、4月22日向京街公司补交购铺款50000元、80000元。至此，协议书约定的购铺款274970元，徐文超已支付完毕。 京街公司开发的涉案商品房项目已于2016年8月12日取得了《商品房预售许可证》。 徐文超交付完全部购房款后，就与京街公司销售中心的置业顾问冯美欢联系，要求尽快安排办理签订正式的商品房买卖合同；双方的微信聊天内容显示，徐文超在2019年6月、7月、8月都有在催办签订商品房买卖合同的事宜，冯美欢回复尽快安排；到2020年4月，还未能安排签约事宜。 2020年8月17日，徐文超与京街公司的经理阙榜瀚的微信聊天记录内容显示，京街公司在上周就承诺为徐文超所购的商铺办理解押手续，后又以银行放款额度问题为由称还未能办理解押手续，承诺待银行放款后可以签订商品房买卖合同。 2020年8月27日，徐文超向东兴市不动产登记局查询案涉3146号商铺登记情况，查询结果为：该不动产于2016年8月29日办理了在建工程抵押手续，抵押权人为桂林银行股份有限公司防城港分行，该抵押到2020年8月27日仍未解除。 徐文超就本案于2020年8月27日向法院起诉。 另查明，徐文超起诉后，京街公司才办理好涉案商铺的解押手续，东兴市不动产登记局在2020年10月20日出示的查询结果为：该不动产无抵押无查封。 一审法院认为，徐文超与京街公司签订的《认购协议书》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议书已明确买卖双方当事人名称、姓名和住所、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间等主要内容，且徐文超已付清全部购房款。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，认定该协议书为商品房买卖合同，徐文超、京街公司之间存在合法有效的商品房买卖合同关系。 徐文超自2018年6月1日交付完涉案商铺首付款144970元，到2019年4月22日补交完余下购铺款130000元后，就一直有在催促京街公司安排双方签订正式的商品房买卖合同，但京街公司直到徐文超起诉前仍未能安排签约事宜；且在签订协议书时，京街公司隐瞒涉案商铺上存在在建工程抵押的事实，该抵押在徐文超起诉后京街公司才办理了解押手续。签订正式的商品房买卖合同关系到徐文超所购买的商铺的交付时间、办理产权登记时间等重要权利，亦是京街公司的主要义务；签订协议书时，京街公司未告知徐文超涉案商铺上存在抵押的情况，亦是严重违约。双方虽在协议书中未约定明确的签订正式商品房买卖合同时间，但从徐文超提供的有记录的催促时间从2019年7月份开始到徐文超起诉，已逾一年，京街公司仍未安排签约事宜。京街公司称其随时可以签约，但由于徐文超的原因才未签约，及徐文超在签订协议书时已明知抵押情况的抗辩意见，不能提供证据证明，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，京街公司经徐文超多次催促，仍未能履行与徐文超签订正式商品房买卖合同的义务，且涉案商铺上存在的在建工程抵押亦是在徐文超起诉后才办理了解押手续，现徐文超诉请解除双方之间的商品房买卖合同关系即《认购协议书》，予以支持。京街公司参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，抗辩徐文超的解除权已过除斥期间的意见，该规定内容为出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款的合同解除情况，不应在本案中适用。 关于京街公司的责任承担：根据《中华人民共和国合同法》第九十七条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第九条的规定，京街公司迟延履行与徐文超签订合同的义务及隐瞒所售房屋在订立合同时已经被抵押的事实而导致合同被解除，依法确定京街公司返还购铺款274970元及支付利息，利息计算：1、以144970元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年6月1日起计算至2019年8月19日的利息；2、以130000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年4月22日起计算至2019年8月19日的利息；3、以274970元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至债务实际清偿之日止的利息。关于徐文超诉请的损失赔偿，考虑到京街公司的过错和给徐文超造成的损失，酌情认定京街公司承担已付购房款30％的赔偿责任，即274970元×30％=82491元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第五条、第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除徐文超与京街公司于2018年5月30日签订的《认购协议书》；二、京街公司于本案判决生效之日起十日内返还徐文超购铺款274970元及支付利息（利息计算：1、以144970元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年6月1日起计算至2019年8月19日止；2、以130000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年4月22日起计算至2019年8月19日止；3、以274970元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至债务实际清偿之日止）；三、京街公司于本案判决生效之日起十日内赔偿徐文超82491元；四、驳回徐文超的其他诉讼请求。案件受理费9300元，减半收取4650元（徐文超已预交），徐文超负担1627元，京街公司负担3023元。 在本案二审期间，双方当事人均无新证据提交。一审判决查明除“《认购协议书》约定乙方购买甲方开发建设的东兴应为“《认购协议书》约定乙方同意认购东兴˙京街编号为三层3146号的铺位”外，双方当事人对一审判决查明的其余事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，经二审庭审确认京街公司不同意解除涉案《认购协议书》。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审判决认定涉案《认购协议书》系商品房买卖合同有无事实和法律依据；二、一审判决解除涉案《认购协议书》有无事实和法律依据；三、一审判决京街公司向徐文超返还购房款274970元及支付利息、赔偿82491元有无事实和法律依据。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”2018年5月30日京街公司与徐文超签订涉案《认购协议书》，2020年8月27日徐文超提起本案诉讼请求解除涉案《认购协议书》并要求京街公司退还购房款、支付利息、赔偿损失，本案法律事实均形成于《中华人民共和国民法典》施行前，故适用当时的法律、司法解释规定处理本案。 一、关于一审判决认定涉案《认购协议书》系商品房买卖合同有无事实和法律依据的问题。涉案《认购协议书》约定如徐文超未按照协议书规定期限到京街公司营销招商中心按时付清款项的，不予签订《商品房买卖合同》。涉案《认购协议书》还约定双方签订《商品房买卖合同》时乙方向甲方归还该认购协议书，该认购协议书各条款最终以实际签订合同内容为准。且徐文超通过微信与京街公司销售人员沟通签订商品房买卖合同事宜，并以京街公司未与其签订正式商品房买卖合同为由提起本案诉讼，故涉案《认购协议书》系双方当事人就将来订立商品房买卖合同达成的合意即商品房预约合同，京街公司上诉主张涉案《认购协议书》不是正式商品房买卖合同理由成立，本院予以采纳；一审判决对此认定不当，本院予以纠正。本案案由为商品房预约合同纠纷，一审判决认定本案系商品销售合同纠纷不当，本院予以纠正。涉案《认购协议书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。 二、关于一审判决解除涉案《认购协议书》有无事实和法律依据的问题。徐文超起诉请求解除涉案《认购协议书》，京街公司不同意解除并请求继续履行涉案《认购协议书》。本院认为，涉案《认购协议书》系商品房预约合同，旨在促成双方当事人将来订立正式商品房买卖合同，但最终能否订立正式商品房买卖合同应当尊重双方当事人意思自治。现徐文超明确拒绝订立正式商品房买卖合同，双方当事人以涉案《认购协议书》约定内容促成正式商品房买卖合同订立的目的已无法实现，故一审判决解除涉案《认购协议书》正确，本院予以维持；京街公司上诉请求继续履行涉案《认购协议书》缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于一审判决京街公司向徐文超返还购房款274970元及支付利息、赔偿82491元有无事实和法律依据的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”因涉案《认购协议书》解除，且2019年4月22日徐文超已向京街公司付清涉案《认购协议书》约定的购铺款274970元，故一审判决京街公司向徐文超返还购铺款274970元正确，本院予以维持。因占用购铺款造成徐文超利息损失，京街公司应当自2019年4月23日起向徐文超支付利息，一审判决对此处理不当，本院予以纠正。微信聊天记录记载徐文超与京街公司销售中心置业顾问冯美欢、与京街公司经理阙榜瀚联系并要求尽快签订商品房买卖合同，故京街公司上诉主张未收到徐文超书面催告缺乏依据，本院不予采纳。京街公司上诉主张涉案《认购协议书》未约定商品房买卖合同具体签订时间，徐文超应给予其合理履行期限。但徐文超已付清全部购铺款并于2019年6月至2020年8月期间多次要求京街公司签订商品房买卖合同，故京街公司该项上诉主张亦缺乏依据，本院亦不予采纳。因涉案《认购协议书》未就京街公司告知涉案商铺抵押作出约定，且涉案商铺是否抵押不影响双方当事人能否签订正式商品房买卖合同，徐文超与京街公司经理阙榜瀚的微信聊天记录显示徐文超已知晓涉案商铺抵押并给予京街公司办理解押手续宽限期，故徐文超以京街公司故意隐瞒涉案商铺抵押为由请求京街公司承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。况且，涉案《认购协议书》并非正式的商品房买卖合同，徐文超以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）第九条规定请求京街公司赔偿已付购房款一倍损失，理由不成立，本院不予支持；一审判决京街公司赔偿徐文超已付购铺款30%即82491元不当，本院予以纠正。 综上所述，京街公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东兴市人民法院（2020）桂0681民初1335号民事判决第一项； 二、撤销东兴市人民法院（2020）桂0681民初1335号民事判决第三、四项； 三、变更东兴市人民法院（2020）桂0681民初1335号民事判决第二项为：上诉人东兴京街旅游文化实业有限公司向被上诉人徐文超返还购铺款274970元并支付利息（利息计算方法：以274970元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年4月23日起计至2019年8月19日，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至本案债务付清之日止）； 四、驳回被上诉人徐文超的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应按本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费9300元，减半收取4650元（被上诉人徐文超已预交），由上诉人东兴京街旅游文化实业有限公司负担2325元，被上诉人徐文超负担2325元。二审案件受理费9300元（上诉人东兴京街旅游文化实业有限公司已预交），由上诉人东兴京街旅游文化实业有限公司负担4650元，被上诉人徐文超负担4650元。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘云燕 审 判 员 李丽莉 审 判 员 李启宁 二〇二一年三月十七日 法官助理 蔡澄莎 书 记 员 刘德明 附本案判决所依据的相关法律条文： 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民法总则》 第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。