广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终804号上诉人（原审原告）：张殿银，男，汉族，1970年1月28日出生，居民身份证住址为安徽省阜南县×××××××××××，公民身份号码为××××××××××××。上诉人（原审被告）：东莞市家宝园林绿化有限公司，住所地为广东省东莞市×××××××××××××××××，统一社会信用代码为914××××××××××××881。法定代表人：方贺球，总经理。委托诉讼代理人：李敬辉，男，汉族，1987年5月13日出生，居民身份证住址为广东省东莞市××××××××××××××××，公民身份号码为×××××××××××,该公司员工。上诉人张殿银因与上诉人东莞市家宝园林绿化有限公司（以下简称家宝公司）劳动争议一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初9654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告张殿银司向原审法院提起诉讼，请求：判令家宝公司向张殿银支付：1.2020年3月1日至2020年4月10日期间工资4800元；2.2019年4月11日至2020年4月10日期间加班工资差额57584.99元；3.2019年1月1日至2020年4月11日期间未休年休假工资差额4969.02元；4.2019年6月1日至10月31日期间高温津贴750元(150元/月×5个月)；5.2009年4月1日至2020年4月11日解除劳动合同经济补偿金77923.31元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第二百五十三条，参照《广东省工资支付条例》第四条、第十条、第十九条、第二十条，《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条的规定，判决：一、家宝公司应于判决发生法律效力之日起三日内向张殿银支付2020年3月1日至4月10日的工资4800元、2019年4月11日至2020年2月29日的加班工资差额13259.28元、2019年及2020年应休未休年休假工资1581.61元、2019年6月至10月期间的高温津贴750元；二、家宝公司应于判决发生法律效力之日起三日内向张殿银支付解除劳动关系的经济补偿41407.25元；三、驳回张殿银的其他诉讼请求；四、驳回家宝公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由家宝公司负担。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初9654号民事判决。张殿银不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.家宝公司支付2020年3月1日至2020年4月10日期间工资4800元；2.家宝公司支付2019年4月11日至2020年4月10日期间加班工资差额57584.99元；3.家宝公司支付2019年1月1日至2020年4月11日期间未休年休假工资差额4969.02元；4.家宝公司支付2019年6月1日至10月31日期间高温津贴750元（150元/月×5个月）；5.2009年4月1日至2020年4月11日解除劳动合同经济补偿金77923.31元。事实与理由：张殿银于2009年4月1日入职家宝公司工作，职务为司助（负责垃圾装车），签有2009年4月1日至2015年3月31日止和2015年4月1日至2021年3月31日止两次固定期限为6年的劳动合同，均由家宝公司掌握管理，家宝公司未将劳动合同交付给张殿银，合同中约定每天工作8小时，每月工作21.75天，每月工资2000元，加班另计，工资结构为底薪＋加班，每月底以银行转账方式支付上月工资。在合同期间，家宝公司未履行为张殿银缴纳社会保险费的法定义务，同时也违反劳动合同中第五条第（一）项约定，未足额支付加班费，张殿银工作至2020年4月10日，由于家宝公司既不缴纳社会保险费，也不将应缴纳的社会保险费部分直接支付给张殿银，未足额支付劳动报酬。2020年4月11日，张殿银以家宝公司违反劳动合同法第38条之规定提出解除劳动合同，并以快递方式向家宝公司送达通知，工资未结清，双方为加班工资差额、年休假工资差额、高温津贴、经济补偿金等产生争议，经劳动仲裁、一审判决，在审理中，对家宝公司提供的证据《2019年塘厦项目员工工资表》及《劳动合同》的真实性存在认定错误，导致判决结果对张殿银不利。事实上，张殿银在此工作期间，每月无休，每天连续工作15小时有余，具体时间为凌晨2点至下午五点，工作任务是凌晨2:00开始出发，收集各厂区、小区垃圾装车，一般正常一车箱要3个小时左右才能装满，装满后跟车从塘厦镇运送到东莞南城路途来回需要3小时左右，一车需要6小时，每天规定任务完成3车方可下班（其中最后一车运送塘厦石潭布垃圾处理站即可），每天午吃饭没有固定时间和地点，饿了就路边找个快餐店打包吃了又接着干，一年没有休息日和法定节假日，风雨无阻，如果确实有特殊事情需要处理的，必须由张殿银自己支付工资找人顶替才能离开。张殿银2019年4月11日至2020年4月10日期间正常工作254天合计2032小时、延长工作日加班254天合计1778小时、休息日加班101天合计1515小时、法定节假日加班11天合计165小时，按照东莞市最低工资1720元/月标准计算，张殿银应得工资为81311.32元（2032小时×9.89元/小时＋1778小时×14.83元＋1515小时×19.77元＋165小时×29.67元），折算张殿银离职前十二个月平均工资为6775.94元（81311.32元÷12个月），而家宝公司在2019年4月11日至2020年4月10日期间，仅向张殿银支付工资共计23726.33元（微信转账2019年4月1970元/月÷30/月×20天＋5月1970元＋6月1970元＋7月1970元＋银行转账8月1968元＋9月1976元＋10月2520元＋11月2466元＋12月2661元＋2020年1月2461元＋2月2451元），其加班差额为57584.99元（81311.32元-23726.33元）。家宝公司从来未安排张殿银休年休假，同时也未支付过年休假工资和高温津贴，没有给张殿银缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条和《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条之规定，家宝公司依法应当支付张殿银上诉请求款项共计：146027.32元。综上所述，家宝公司不足额支付劳动报酬，不缴纳社会保险费，不安排休息等违法行为，侵害了张殿银的合法权益，一审判决却将张殿银实际每天工作15小时，每月工作30天、31天的客观事实，酌定为每月只工作28天，每天工作10小时，未查明案件事实，认定事实错误。因此，特向贵院提起上诉，恳请贵院查明案件事实的基础上依法改判。家宝公司未在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。家宝公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.依法改判家宝公司无需向张殿银支付2019年4月11日至2020年2月29日加班费差额13259.28元、2019年3月1日至4月10日工资4800元及2019年、2020年应休未休年休假工资1581.61元、2019年6月至10月期间的高温津贴750元；2.无需向张殿银支付解除劳动关系的经济补偿金41400元；3.张殿银承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2009年4月1日，张殿银入职家宝公司处工作，双方签订了劳动合同。针对加班费问题，家宝公司在仲裁时提交了《员工考勤表》予以充分证明张殿银的工作时间为每周工作6天、每天工作6小时，不存在加班情况，根据家宝公司的工资表也注明了出勤天数和出勤时间，均不存在加班的情况。另张殿银一审阶段主张每天上的上班时间亦无证据支撑，应承担举证不能的不利后果，因此家宝公司无需向张殿银支付加班费。高温津贴，家宝公司仲裁阶段己提供《员工工资表》作为证据查得，己按150元/月支付张殿银2019年6月至10月期间的高温津贴，一审法院判决有误，请中院给予纠正，改判家宝公司无需向张殿银支付该期间的高温津贴。张殿银在职期间存在营私舞弊，多次收取工厂的垃圾处理费用，被工厂负责人投诉，家宝公司接到投诉后于2020年4月4日对其进行工作调动，而张殿银并没有履行，借此为由与家宝公司解除劳动关系，即张殿银是于2020年4月4日单方与家宝公司解除劳动关系的，其工资应当计算至2020年4月3日。针对未休年休假工资，家宝公司己为张殿银安排了年休假期，无需再进行支付未休工资。张殿银入职时已经签署了不缴纳社会保险的确认书，而此份确认书真实有效，且之后张殿银亦未有向家宝公司提出过任何涉及办理社会保险手续及缴纳社会保险费的要求。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25点，“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持”，对此，如张殿银事后反悔的，应当向家宝公司提出要求办理社保，只有在家宝公司仍拒不办理的情况下，张殿银才可以此为由解除劳动合同并要求家宝公司支付经济补偿。本案显然不属于前述情形，张殿银所主张的经济补偿金理应不获得支持。张殿银答辩称，一、加班差额问题，张殿银在工作期间，每月工作31天或30天，每月无休息，每天工作15小时有余（02:00点－17:00点），全年没有享受过法定节假日和年休假，同时也未享受过任何假期待遇，这一客观事实确实存在，在仲裁、一审阶段家宝公司依法应当提供有张殿银签名确认的考勤记录和工资支付台账表而不提供，反而将张殿银实际每天工作15小时、每月工作30天、31天的事实更改为每天工作6小时，每月工作26天制作虚假考勤记录，并仿照张殿银签名提供给仲裁庭和一审法院，导致仲裁裁决、一审判决认定事实不清，作出的判决加班差额、经济补偿金、年休假工资金额有误。因此，家宝公司依法应当向张殿银支付2019年4月11日至2020年2月29日期间加班费差额是57584.99元，而不是13259.28元。二、关于2019年3月1日至4月10日期间工资4800元及年休假差额、高温津贴问题，经劳动仲裁、一审法院审理已经查明张殿银与家宝公司解除劳动合同关系日期为2020年4月10日，张殿银在工作期间，家宝公司没有安排张殿银休过年休假，同时也没有支付过年休假工资和高温津贴。因此，家宝公司应当支付工资、年休假工资差额、高温津贴。三、关于经济补偿金问题，家宝公司未足额及时支付张殿银的工资客观事实经劳动仲裁和一审法院己查明存在，家宝公司未为张殿银缴纳社会保险费的事实也成立，家宝公司从2020年4月4日起不向张殿银提供劳动条件，最后张殿银被迫离职。同时向家宝公司提交了书面被迫解除劳动合同通知书，张殿银向家宝公司提出解除劳动合同原因符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条相关规定情形，家宝公司应当向张殿银支付经济补偿金77923.31元，而不是41400元。综上所述，家宝公司不足额支付劳动报酬，不提供劳动条件、不缴纳社会保险费，不安排休息等一系列违法行为，严重侵害了张殿银的合法权益，恳请贵院查明案件事实的基础上依法判决。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经过阅卷和书面询问当事人，对原审查明事实予以确认。本院认为:本案为劳动争议。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。根据双方的上诉意见，本案二审的争议焦点为：（一）家宝公司是否拖欠张殿银2020年3月和4月工资、加班工资差额、未休年休假工资、高温津贴等；（二）家宝公司应否向张殿银支付解除劳动关系的经济补偿金。关于焦点（一）。首先，关于张殿银的上班工作时间问题。虽然家宝公司提交了张殿银2019年4、5、7月的考勤表，但是该考勤表只是反映2019年4、5、7月的上班考勤，并不能完整反映张殿银整个在职期间的实际工作时间。而张殿银主张其每周工作6天、每天工作15个小时，亦无其他证据佐证。因此，在双方均未能提供证据证明己方主张的情况下，原审根据清洁工人岗位的职责特点、日常实际情况综合考虑，酌定张殿银每月工作28天，每天工作10小时并无不妥，本院予以确认。根据上述认定的工作时间，原审按照东莞市最低工资标准每月1720元计算，计得张殿银每月应得工资为3600.63元正确，本院予以维持。其次，关于2020年3月、4月的工资问题。家宝公司作为用人单位，未能提供证据证明张殿银最后的上班时间，依法应当承担举证不能的不利后果。因此原审采信张殿银的主张，认定张殿银上班至2020年4月10日。据此，原审认定张殿银2020年3月1日至2020年4月10日的应得工资为4800元正确，本院予以维持。第三，关于张殿银主张的加班工资差额问题。如前所述，原审认定张殿银每月应得工资为3600.63元。而对照张殿银的储蓄对账单显示的工资，家宝公司每月并未足额支付工资。2019年8月至2020年2月张殿银的已发工资有相应的对账单，依法计算得出存在差额8701.41元。但是2019年4月11日至2019年7月，双方均未能提供证据证明实际发放的工资数额。在此情况下，原审以2019年8月至2020年2月计算得出的欠付工资数额的平均值为依据，依法计算出该期间的工资差额为4557.87元亦无不妥，本院予以维持。家宝公司依法应向张殿银支付2019年4月11日至2020年2月29日的加班工资差额13259.28元。第四，关于未休年休假工资的问题。原审依法计算得出张殿银2019年的年休假天数为8天、2020年年休假天数为2天，双方对此均无异议，本院予以确认。家宝公司主张已依法安排张殿银休应休年休假，但并未提供证据予以证明，本院不予采信。因此，家宝公司应当向张殿银支付上述年度的未休年休假工资。原审对此计算正确，本院予以维持。最后，关于高温津贴的问题。家宝公司并未提供证据证明其已向张殿银支付2019年6月至10月期间的高温津贴，应当承担举证不能的不利后果，故原审认定家宝公司应向张殿银支付上述期间的高温津贴750元正确，本院予以维持。关于焦点（二）。如前述分析，家宝公司存在未足额支付张殿银工资的情形。因此根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，家宝公司作为用人单位未及时足额支付劳动报酬的，张殿银作为劳动者提出解除劳动合同关系，家宝公司应当向张殿银支付解除劳动合同关系的经济补偿金。原审对此计算正确，处理得当，本院予以维持。综上所述，张殿银、家宝公司的上诉请求均没有事实和法律依据，对其上诉请求，本院均予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由张殿银、东莞市×××林绿化有限公司分别负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  钟 雯二〇二一年三月十六日书记员  叶倩欣