山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鲁06刑终49号原公诉机关莱州市人民检察院。上诉人（原审被告人）胡伟浩，男，1996年2月4日出生于湖北省孝昌县，汉族，文化程度初中，住湖北省孝昌县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月5日被刑事拘留，同年9月27日被取保候审，2020年11月5日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。辩护人姜世俊，山东光州律师事务所律师。山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人刘某1、邓某民、蒋某、胡伟浩、薛某、杨某某、刘某2、杨某1、温某、王某1领、方某、杨某2、曲某、刘某3犯开设赌场罪一案，原审法院审理期间，因出现不能抗拒的原因，原审法院依法对原审被告人胡伟浩中止审理，后依法恢复审理，并于二Ｏ二Ｏ年十一月二十五日作出（2019）鲁0683刑初262号之一刑事判决，原审被告人胡伟浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年12月份以来，被告人刘某1通过网络认识赌博平台的上线“傲天”（QQ昵称，在逃），并通过上线“傲天”注册成为“天空城国际”、“彩天下”、“逍遥宫”、“巨弘国际”、“菲赢国际”、“大数据娱乐”、“云世界”、“藏经阁亿游”、“黄金岛”、“大成国际”、“倾城国际”等赌博平台代理，积极发展王某2（在逃）、丁某（在逃）等下线代理，根据其团队（包括代理、玩家）总消费量即赌资数额赚取返点、分红，并绑定其妻子李某2银行卡至各赌博平台账号，用于收取赌博网站返点、分红。已查明被告人刘某1代理的“大成国际”、“大数据娱乐”、“菲赢国际”、“黄金岛”、“巨弘国际”、“倾城国际”、“天空城国际”、“云世界”等赌博平台的团队人数均达到120人以上，非法获利400余万元，退缴非法所得288.9万元。2017年4月份以来，被告人邓某民通过网络认识赌博平台的上线“傲天”、“开心”（QQ昵称，在逃）、“九局”（QQ昵称，在逃）、“易某”（QQ昵称，在逃）等人，先后通过上线注册成为“大数据娱乐”、“云世界国际”、“菲赢国际”等赌博平台的代理，并同被告人蒋某通过网络贴吧等途径发布赌博平台信息，利用购买的610888（昵称：天策）等QQ号码积极联系、发展下线代理，根据其团队总消费量即赌资数额赚取返点、分红，并绑定银行卡至各赌博平台账号，用于收取赌博网站返点、分红。已查明被告人邓某民、蒋某代理的“大数据娱乐”、“云世界国际”、“菲赢国际”、“巨弘国际”（长乐宫）、“天空城国际”、“数据库娱乐”、“大成国际”、“易盛娱乐”、“巴厘岛”等赌博平台的团队人数均达到120人以上，非法获利500余万元，退缴非法所得483万元。2018年3月份以来，被告人薛某、杨某某通过上线“天策”即被告人邓某民注册成为“大数据娱乐”、“云世界国际”网络赌博平台代理，发展被告人杨某1等人成为下线代理，通过使用购买的软件在下线被告人杨某1建立的微信群内发布投注参考号码的形式组织他人参与网络赌博，并绑定被告人杨某某的两张银行卡至赌博平台账号，用于收取赌博网站返点、分红。已查明被告人薛某、杨某某代理的“大数据娱乐”赌博平台的团队人数达到120人以上，非法获利9万余元，退缴非法所得9.7万元。2017年12月份左右,被告人胡伟浩通过网络认识赌博平台的上线“天策”即被告人邓某民，通过被告人邓某民注册账号先后成为“菲赢国际”、“大数据娱乐”、“易盛国际”、“数据库娱乐”及“大成国际”等网络赌博平台代理，并通过微信朋友圈等方式积极发展赌博下线，绑定银行卡至赌博平台账号，用于收取赌博网站返点、分红。已查明被告人胡伟浩代理的“大数据娱乐”、“菲赢国际”、“数据库娱乐”等赌博平台的团队人数均达到120人以上，非法获利250余万元，退缴非法所得171万元。2017年8月份左右，被告人刘某2通过微信名为“琪大”（在逃）的人注册账户先后成为“琅琊榜”、“东方国际”、“桃花源”等网络赌博平台代理，积极发展本案被告人杨某1等人成为下线代理。通过自己参与赌博、发展下线赚取赔率差、返点等方式非法获利，并绑定银行卡至赌博平台账号，用于收取赌博网站返点、分红。已查明被告人刘某2通过代理赌博网站非法获利10余万元，退缴非法所得15万元。2017年年底，被告人杨某1通过被告人刘某2介绍发展成为“东方国际”、“桃花源”、“火山娱乐”等网络赌博平台代理，该通过建立微信群等方式积极发展被告人杨某2、曲某、温某等下线并在群内组织他人参与网络赌博。2018年3月份，被告人薛某、杨某某又将该发展为“大数据娱乐”、“云世界娱乐”网络赌博平台的下线代理，该通过建立微信群等方式发展下线，利用被告人薛某、杨某某提供的软件在群内发布投注参考号码组织他人参与网络赌博，接收部分参赌人员赌资代为充值，并绑定银行卡至赌博平台账号，用于收取赌博网站返点、分红。已查明被告人杨某1通过代理赌博网站非法获利10余万元，退缴非法所得15万元。2018年5月份，被告人杨某2通过被告人杨某1介绍、注册赌博账号成为“大数据娱乐”、“云世界娱乐”网络赌博平台代理，在“大数据娱乐”赌博平台进行赌博并发展下线，通过自己参与赌博、发展下线赚取赔率差、返点等方式非法获利，并绑定银行卡至赌博平台账号，用于收取赌博网站返点、分红。已查明被告人杨某2通过代理赌博网站非法获利2万余元，退缴非法所得5万元。2017年被告人曲某通过被告人杨某1介绍、注册成为“东方国际”、“桃花源”等网络赌博平台代理，2018年又通过被告人杨某1介绍、注册成为“大数据娱乐”和“云世界娱乐”网络赌博平台代理，通过拉人进微信群、发布赌博平台链接等方式积极发展下线代理，通过自己参与赌博、发展下线赚取赔率差、返点等方式非法获利，并绑定银行卡至赌博平台账号，用于收取赌博网站返点、分红。已查明被告人曲某通过代理赌博网站非法获利5万余元，退缴非法所得5万元。2018年4月份，被告人温某通过被告人杨某1介绍、注册成为“大数据娱乐”、“云世界娱乐”网络赌博平台代理，通过自己参与赌博、发展下线赚取赔率差、返点等方式非法获利，接收部分参赌人员赌资转发给被告人杨某1代为充值，并绑定银行卡至赌博平台账号，用于收取赌博网站返点、分红。已查明被告人温某通过代理赌博网站非法获利10万余元，退缴非法所得10万元。2017年10月份左右，被告人方某通过微信名为“琪大”的人注册账户先后成为“火山娱乐”、“琅琊榜”、“东方国际”、“华裔平台”等网络赌博平台代理，积极发展本案被告人王某1领等人成为下线代理。通过自己参与赌博、发展下线赚取赔率差、返点等方式非法获利，并绑定银行卡至赌博平台账号，用于收取赌博网站返点、分红。已查明被告人方某通过代理赌博网站非法获利8万余元，退缴非法所得3万元。2018年4月份左右，被告人王某1领通过被告人方某介绍、注册成为“东方国际”网络赌博平台代理，后又由被告人杨某1注册成为“大数据娱乐”、“云世界娱乐”网络赌博平台代理，通过自己参与赌博、发展下线赚取赔率差、返点等方式非法获利，并绑定银行卡至赌博平台账号，用于收取赌博网站返点、分红。已查明被告人王某1领通过代理赌博网站非法获利10万余元，退缴非法所得7万元。2018年2、3月份，被告人刘某3通过被告人杨某1介绍、注册成为“大数据娱乐”、“云世界娱乐”等网络赌博平台代理，通过自己参与赌博、发展下线赚取赔率差、返点等方式非法获利，并绑定银行卡至赌博平台账号，用于收取赌博网站返点、分红，已退缴非法所得2.68万元。上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人林某、李某1、李某2、闫某、孙某等人的证言；搜查、辨认笔录；视听资料；发破案经过、办案说明、人口信息查询、银行卡交易明细、补充侦查报告书、拘留证、批准逮捕决定书、起诉意见书等书证；同案犯邓某民、蒋某、薛某、杨某某、杨某1等人的供述；被告人胡伟浩的供述等。原审法院认为，被告人胡伟浩以营利为目的，担任赌博网站代理并招募下级代理，组织他人参与网络赌博，情节严重，其行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪。被告人胡伟浩归案后能如实供述基本犯罪事实，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，属有立功表现，已退缴部分违法所得，可依法予以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，以被告人胡伟浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元；追缴被告人犯罪所得赃款人民币250万元依法予以没收，其中171万元由公安机关上缴国库，余款79万元继续追缴并上缴国库。原审法院宣判后，在法定期限内，原公诉机关山东省莱州市人民检察院未提起抗诉。原审被告人胡伟浩不服提出上诉。胡伟浩的上诉理由是：原审法院对其量刑过重。其认罪悔罪、积极退赃、应认定为从犯、有立功情节，应对其从轻或减轻处罚；其二审期间有退缴意愿，希望家属代为退缴剩余79万元，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人胡伟浩以营利为目的，为赌博网站担任代理，组织他人参与网络赌博，情节严重，其行为构成开设赌场罪。鉴于上诉人胡伟浩有立功表现，且已退缴部分违法所得，可依法予以从轻处罚。关于上诉人胡伟浩提出的相关上诉理由，经查，胡伟浩不仅担任赌博网络代理，还积极招募发展下级代理，在共同犯罪中起主要作用，依法不应认定为从犯；原审法院综合考虑其系立功、积极退缴部分违法所得已依法对其从轻处罚；二审期间，其虽有退缴意愿，但并未实际退缴违法所得；综合考虑其犯罪事实、情节等，不符合缓刑适用条件，依法不能适用缓刑。故其相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇二一年三月十六日书记员  徐国彦