广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂06民终115号 上诉人（原审原告）：周平付，男，1970年6月26日出生，汉族，住广西东兴市。 委托诉讼代理人：谢玺，广西北仑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨军，男,1966年10月9日出生,汉族，住广西柳州市柳南区。 被上诉人(原审被告)：柳州市建筑工程集团有限责任公司。住广西柳州市桂中大道7号东方百盛4栋25层至28层。统一社会信用代码：91450200198601011P。 法定代表人：钟丽清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：伍德松，广西金柳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾华林，广西金柳律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：防城港市东湾交通有限公司。住广西防城港市港口区沙企一级路西侧东湾沙企服务区综合楼。统一社会信用代码：914506007759516887。 法定代表人：梁君政，该公司总经理。 上诉人周平付因与被上诉人杨军、柳州市建筑工程集团有限责任公司（以下简称柳建公司）、防城港市东湾交通有限公司（以下简称东湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初1037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人周平付及其委托诉讼代理人谢玺，被上诉人柳建公司的委托诉讼代理人伍德松到庭接受询问。被上诉人杨军、东湾公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人周平付上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判由东湾公司在欠付柳建公司建设工程价款范围内对周平付承担责任；二、本案一审、二审诉讼费用由杨军、柳建公司、东湾公司承担。审理过程中，上诉人周平付变更上诉请求第一项为：由东湾公司在欠付柳建公司建设工程价款范围内对杨军欠付周平付的工程款承担责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。东湾公司在（2020)桂0603民初1040、1041号案件中向一审法院提交《工程款支付情况表》证实其欠付柳建公司建设工程价款为1494960.62元，后本案与（2020)桂0603民初1040、1041号案件合并审理，一审法院应当根据东湾公司提供的证据作出确认欠付工程价款额的判决。二、一审判决适用法律错误，对法律条文进行扩大解释后作出不利于上诉人的判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但并无规定有多个违法分包人的，必须查清违法分包人之间的建设工程价款的数额后才予以判决。东湾公司与柳建公司进行了结算，并确认东湾公司欠付柳建公司工程款，杨军欠付周平付工程款76417.4元。根据查明事实及上述司法解释第二十四条规定，不影响一审法院作出东湾公司在欠付柳建公司建设工程价款范围内对周平付承担责任的判决。一审法院对司法解释第二十四条的规定进行扩大解释认为违法分包人之间必须进行结算才可认定发包人是否承担责任，属于适用法律错误。 被上诉人柳建公司辩称，一、周平付一审的诉讼请求第二项为：判令东湾公司与柳建公司在杨军欠付周平付工程款范围内承担给付责任，现其上诉请求是：判令东湾公司在欠付柳建公司建设工程价款范围内对周平付承担责任。实际属于增加或变更诉讼请求。同时，周平付当庭又变更诉讼请求，已超15天上诉期，除非对方当事人同意一并审理，否则二审对超过上诉期限增加或变更的诉讼请求不予审理。二、周平付对其一审第二项诉讼请求被一审法院驳回后，并没有针对该项请求提出上诉，因此应视为认可一审法院驳回其要求东湾公司与柳建公司在杨军欠付上诉人的工程款范围内承担责任的判决结果。三、根据杨军与周平付于2012年12月20日签订的合同约定，涉案项目工程机械由杨军提供，周平付的工作主要是进行仓库外墙保温、防火涂料等工作，故周平付与杨军之间是一种劳务关系或者承揽关系。本案应坚持合同相对性原则。因此，周平付突破合同相对性向柳建公司、东湾公司主张涉案款项没有事实和法律依据。四、一审法院适用法律正确。最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》理解与适用一书中，对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的理解为：在多层转包或违法分包的情况下，实际施工人向发包人主张权利的，人民法院应查明发包人、各转包人或违法分包人及实际施工人之间欠付工程款价额的基础上确定发包人应向实际施工人承担责任，实际施工人向发包人主张权利的范围应以各方当事人欠付工程价款的数额为限，发包人向实际施工人承担责任后，各方当事人之间的建设工程价款债权债务相应部分消灭。本案中在无法确认柳建公司与杨军之间欠付工程款的基础上，一审法院适用上述司法解释的规定，对周平付一审第二项诉讼请求予以驳回正确。综上，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人杨军、东湾公司未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃其依法享有的答辩、举证、辩论等诉讼权利。 周平付向一审法院起诉请求：1.判令杨军、柳建公司、东湾公司支付周平付工程款76417.40元及逾期支付工程款的利息（利息以76417.40元为基数，自2015年2月17日起算至2019年8月19日按照同期同类利率，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息至债务偿清之日止）；2.判令东湾公司和柳建公司在杨军欠付周平付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费用由杨军、柳建公司、东湾公司承担。 一审法院认定事实：东湾公司是里火边民互市点基础设施二期工程的发包人，2011年8月12日，东湾公司将该工程发包给柳建公司。后柳建公司将上述工程分包给杨军，双方未签订书面的分包合同，无法查明具体的分包内容。杨军在承建上述工程过程中，于2012年12月20日与周平付签订《外墙施工分包合同》，将其中里火边民互市点基础设施二期的外墙保温层、防火涂料及内墙腻子工程交由周平付进行施工。双方约定保温层单价为40元/平方米，防火涂料单价为60元/平方米，内墙刮腻子单价为9元/平方米。工程完工后，杨军签字确认外墙涂料漆工程量为1232.02平方米+866.452平方米+257.43平方米=2355.902平方米，保温层的面积和外墙涂料漆的面积是一样的，内墙腻子工程量为1117.504平方米+772.88平方米=1890.38平方米。周平付自认杨军共支付了140000元；2015年2月16日，东湾公司代为支付了工程款30000元给周平付。里火边民互市点基础设施二期工程施工结束后，杨军也未与柳建公司进行工程结算，无法确认柳建公司是否欠付杨军工程款。里火边民互市点基础设施二期工程于2013年竣工验收，已投入使用。2019年9月2日，防城港市审计局对里火边民互市点基础设施二期工程，审定金额为13807219.34元。截至2020年9月7日，东湾公司已付柳建公司工程款合计12055662.72元，剩余款项双方未办理领款手续。 一审法院认为，一、关于杨军是否有欠付周平付工程款，如有欠付，则欠付金额为多少的问题。杨军作为无建筑施工企业资质的个人，从柳建公司处非法承包工程，又将其中外墙保温层、防火涂料及内墙腻子工程分包给周平付，双方签订《外墙施工分包合同》，因周平付亦没有取得建筑工程施工资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，《外墙施工分包合同》应属无效合同，自始不发生法律效力。里火边民互市点基础设施二期工程已于2013年竣工验收并投入使用，周平付可以要求杨军参照《外墙施工分包合同》约定的价款支付工程款。根据合同约定，保温层单价为40元/平方米，防火涂料单价为60元/平方米，内墙刮腻子单价为9元/平方米。经杨军核对，保温层和外墙涂料漆工程量为2355.902平方米，内墙腻子工程量为1890.38平方米，故总工程款为2355.902平方米×（40元+60元）/平方米+1890.38平方米×9元/平方米=252603.62元。周平付自认杨军及东湾公司共支付了170000元，其余款项82603.62元一直未予以支付。现周平付主张杨军支付工程款76417.40元有事实依据，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”。杨军于2013年7月4日对周平付所做工程量进行确认，并支付了部分工程价款，2015年2月16日东湾公司又代付了30000元，现周平付主张利息以76417.40元为基数，自2015年2月17日起算至2019年8月19日按照同期同类利率，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息至债务偿清之日止，有事实和法律依据，予以支持。 二、关于柳建公司、东湾公司在本案中的诉讼地位为被告还是第三人的问题。东湾公司将里火边民互市点基础设施二期工程发包给柳建公司后，柳建公司将部分工程分包给杨军，杨军又将里火边民互市点基础设施二期工程的外墙保温层、防火涂料及内墙腻子工程交由周平付进行施工，故周平付应当是实际施工人，杨军、柳建公司作为违法分包人，东湾公司作为发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。”，周平付可以起诉违法分包人杨军、柳建公司，也可以起诉发包人东湾公司，故柳建公司、东湾公司的诉讼地位应当为被告。 三、关于柳建公司、东湾公司是否应当在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，柳建公司、东湾公司并非周平付与杨军之间的合同当事人，其对周平付不承担直接支付责任。柳建公司作为杨军的上家，与杨军之间并未进行结算，无法确认是否欠付杨军工程款。东湾公司虽然尚欠柳建公司部分工程款未予支付，但在无法确认柳建公司欠付杨军工程款的基础上，没有代杨军支付工程款的义务，故周平付要求柳建公司和东湾公司在杨军欠付周平付工程款范围内承担支付责任无事实和法律依据，不予支持。 四、关于本案是否已经超过诉讼时效的问题。杨军和柳建公司、东湾公司作为三个独立的诉讼主体资格，柳建公司针对本案的抗辩理由并不当然及于杨军、东湾公司。诚如前所述，因周平付对柳建公司的主张没有事实和法律依据，不予支持。故对柳建公司提出的诉讼时效的抗辩，无需再作审查。而杨军未到庭参加诉讼，亦未提出诉讼时效抗辩，故在审理周平付主张杨军承担付款责任的诉讼请求中不需要审查诉讼时效的问题。杨军经依法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、杨军支付周平付工程款76417.40元及利息（利息以76417.40元为基数，自2015年2月17日起算至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计息至债务偿清之日止）；二、驳回周平付的其他诉讼请求。案件受理费1710元，减半收取855元，由杨军负担。 本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于周平付的上诉请求是否属于增加或变更诉讼请求的问题。周平付在一审起诉时提出的第二项诉讼请求为：东湾公司与柳建公司在杨军欠付周平付工程款范围内承担给付责任。二审中提出的上诉请求为：东湾公司在欠付柳建公司建设工程价款范围内对周平付承担责任，后变更为东湾公司在欠付柳建公司建设工程价款范围内对杨军欠付周平付的工程款承担责任。本院认为，周平付提出的上诉请求，无论是变更前或变更后，均只是在表述欠付的对象和范围上有所不同，但本质上仍然要求东湾公司承担责任，即指向同一诉讼标的范围。周平付要求东湾公司承担责任所引用的依据也是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，故其诉讼请求表述上的不同是基于法律观点认识上的错误而产生，故周平付的上诉请求不属于增加或变更诉讼请求，柳建公司的该项抗辩主张，本院不予采纳。 关于东湾公司是否应在欠付柳建公司的工程款范围内对周平付承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，东湾公司将里火边民互市点基础设施二期工程发包给柳建公司后，柳建公司将部分工程分包给杨军，杨军又将其中里火边民互市点基础设施二期的外墙保温层、防火涂料及内墙腻子工程交由周平付进行施工，故本案存在多层转包的情形，周平付作为实际施工人向发包人东湾公司主张权利，需以东湾公司欠付柳建公司及柳建公司欠付杨军工程价款数额为基础，并以各方欠付工程价款的数额为限确定周平付向东湾公司主张权利的范围。虽然东湾公司欠付柳建公司的工程款数额已经查明，但对于柳建公司欠付杨军的工程款数额，周平付未能举证予以证明，因此，周平付上诉主张东湾公司在欠付柳建公司的工程款范围内承担责任，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，周平付的上诉请求不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1710元（上诉人周平付已预交），由上诉人周平付负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘云燕 审 判 员 李丽莉 审 判 员 李启宁 二〇二一年三月三十日 法官助理 王景山 书 记 员 刘德明 附本案判决所依据的法律条文 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。