重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终10062号上诉人（原审原告）：谢纯兵，男，1967年4月10日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：杜克武，重庆法乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐玲，重庆法乾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:张天平，男，1962年1月27日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：黄兰芳，重庆渝汇律师事务所律师。上诉人谢纯兵因与被上诉人张天平合伙协议纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初5327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月5日立案后，依法组成合议庭，分别于2021年1月29日和3月5日进行了公开调查审理。上诉人谢纯兵及其委托诉讼代理人杜克武、唐玲与被上诉人张天平及其委托诉讼代理人黄兰芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢纯兵上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：双方于2008年2月2日签订的《散伙暨承包经营合同》是双方真实意思表示，双方均应按约履行。该合同约定，承包金以实做时间为准，实做时间是张天平的实际承包时间，但在2017年张天平与其儿子相互串通，伪造协议，在未告知谢纯兵的情况下将属于双方共同的财产转让给了张天平的儿子，该转让行为对谢纯兵不发生法律效力，该期间也属于张天平的承包期间，也是张天平一直经营及掌控财产的期间，谢纯兵对此一直不知情，直到被拆迁后才知晓，一审法院以谢纯兵未将重庆市沙坪坝区永平预制构件厂的经营者变更为张天平为由，认定张天平未实际经营该厂，系认定事实错误。张天平辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。谢纯兵向一审法院起诉请求：1.由张天平立即支付谢纯兵预制场承包金125000元；2.本案诉讼费用由张天平负担。一审法院认定事实：2005年4月20日，个体工商户重庆市沙坪坝区永平预制构件厂经重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局登记注册成立，登记注册的个体工商户经营者为谢纯兵（谢纯兵与张天平确认系其二人合伙开办），登记的经营场所为重庆市沙坪坝区凤凰镇皂桷树村（其注册号于2007年11月9日从5001063072149变更为500106600029497，目前该厂登记的经营者仍为谢纯兵，登记状态为存续）。2008年2月2日，张天平与谢纯兵签订《散伙暨承包经营合同》，约定：沙坪坝区凤凰镇皂角树村永平预制场，原是张永平、谢纯兵2人合伙投资、组建经营的，于2005年9月开业至今，因故2人商定由其中一人承包经营，协商如下：一、当时两股东的投资款共为249810元。其中：张永平是198150元，谢纯兵是51660元。二、2005年9月至2008年1月，该预制场所有的债权债务，由张谢2人共同对其负责，2008年2月1日后，所发生的债权、债务则由现承包人张永平全权负责，承包前（2人的）债权、债务另附清单表1各一份。三、承包时间及承包金额承包时间暂定三年（2008年2月至2011年二月底），每年度承包金为50000元。1.散伙时基本属资不抵债状况，所以将三年承包金150000元，加上现有资金和应收款，一并用去偿还应付款。2.若遇政策性强制不能进行预制板生产，承包合同终止，以实作时间计算承包金。而预制场的所有附属设施的赔偿归两股东共同平分。其土地增值归土地所有者。3.张永平在三年承包期内，偿还谢纯兵原投资款51560元，每年付17220元，每年7月付款，在此说明，原2人共同买的周仁建土地2分多以及上公路路口段的土地所有权属归张永平个人所有。四、合伙期间的共同财产、产成品、原材料仍属共同所有（另附清单表2各一份），但共同财产，机具设备供承包人在承包期内使用。上述财产所发生丢失，破损或故障毛病，由承包人修复能正常工作为准。五、承包自主经营后，另一股东协助承包人作些技术指导，特别是共同催收应收款，清偿欠款工作。六、该场地的土地所有权的租金由承包人交纳，2008年2月份起，因故发生的大小损失，即是什么风险，由承包人承担。七、承包后办理更换法人代表，以及工商营业执照，税务登记等证照，税费理当由承包人交纳，在此一提的是，在2008年2月份前，若有利用该场公章做原永平预制场以外的什么担保，如借款、欠款有原持公章人谢纯兵负责。八、在此一提的是，2006年有个时段，五十多万元的收支账，因谢纯兵目前没有找到账本，双方协定就此了结。今后谁也不找对方算那个时段的帐，不存在谁还补谁多少。九、谢纯兵协助张永平办好法人更换，办好一切证照手续，原预制场的执照方可注销，办证费用2人各一半。合同尾部有谢纯兵的签名捺印及“张永平”签名捺印。上述《散伙暨承包经营合同》合同后附《清单表Ⅰ》和《清单表Ⅱ》各一份显示：其中《清单表Ⅰ》列明永平预制场应收款及应付款，《清单表Ⅱ》列明合伙时的共同财产，具体如下：“一、机具和设备1.50型60型打板机各一台，手摇切割机一台，钢材切割机一台，搅拌机2台，手砂轮、坐砂轮各一个，电焊机一台，高空板盒子一套，平板震动器一台，斗车两个，动力线2根，电炒锅、电饭锅各一个，潜水泵2个，动力电20个千瓦（7000元），跳板一付。厂房，砖瓦平房一栋4间，机具房两间，简易工棚两间。二、原材料……三、场里原剩板件……”。两份清单尾部均有谢纯兵的签名捺印及“张永平”签名捺印。2019年3月15日，谢纯兵向一审法院提起诉讼，要求张天平、张强、沙坪坝区璐强预制构件厂支付谢纯兵预制构件厂附属设施的拆迁赔偿款309674元，该院经审理后于2019年10月14日作出（2019）渝0106民初7739号民事判决，判决：一、限张天平于判决发生法律效力后五日内支付谢纯兵款240933.36元；二、驳回谢纯兵的其他诉讼请求。张天平不服该判决后向本院提起上诉，二审过程中，经本院主持调解，各方当事人自愿达成如下协议：一、由张天平在2019年12月31日前支付给谢纯兵合伙分配款150000元；二、如张天平未按时按照上述协议第一项内容履行付款义务，则谢纯兵有权按照一审判决确定的判决内容向一审法院申请对张天平强制执行；三、谢纯兵自愿放弃其他诉讼请求。现谢纯兵认为张天平未履行合同义务，谢纯兵遂诉至一审法院，要求依法判如所请。一审另查明，谢纯兵提供的《转让协议》显示，因经营不善无法继续经营，张天平于2008年3月12日将重庆市沙坪坝区永平预制构件厂转让与张强，转让金额100000元，该转让协议上有“沙坪坝区璐强预制构件厂”的印章。2017年10月17日，沙坪坝区征地办公室作为甲方与作为乙方的沙坪坝区璐强预制构件厂签订《集体土地上企业拆迁补偿协议书》一份，约定：因青凤工业园建设需要，甲方对乙方位于凤凰镇皂桷树村何家院子社的建构附着物实施拆除，根据有关规定，经过现场清理，甲乙双方达成以下补偿协议：一、电力补偿费用：（见计算表）电力补偿费用补偿：29194.00元，乙方企业补偿共计29194.00元。该合同尾部乙方“法人”签名处有张强的签名和沙坪坝区璐强预制构件厂签章。该协议书后还附有《地上建、构（附）着物计算表》，对赔偿的电力补偿费的具体明细进行了列明，其中：动力电20KW，单价1200元，合计24000元；动力电表1户，单价1000元，合计1000元；电杆3根，单价198元，合计594元；动力电线150*4=600米，单价6元，合计3600元；以上共计29194元。在该协议书乙方法人签字处有“张强”的签名。一审审理中，谢纯兵表示，《散伙暨承包经营合同》约定张天平应当按照每年50000元的标准向重庆市沙坪坝区永平预制构件厂支付承包金，谢纯兵主张承包金的期限为2012年至2017年4月共5年，该合同还约定，所有财产均为共同财产，所以承包金应当是张天平向永平预制厂支付，谢纯兵和张天平共同所有，因此谢纯兵在本案中主张承包金125000元。张天平认为，签订协议后，张天平并未实际承包永平预制厂，永平预制厂的公章、营业执照、税务登记均在谢纯兵处，张天平无法根据承包经营合同约定实际承包永平预制厂，双方散伙后，谢纯兵将永平预制厂的银行账户注销了，永平预制厂连税费都无法缴纳，所以张天平并未实际承包永平预制厂，所以不应当支付承包金。谢纯兵坚持要求法院支持其诉讼请求；张天平坚持要求驳回谢纯兵全部诉讼请求。因双方分歧较大，该院调解未成。一审法院认为，谢纯兵与张天平于2008年2月2日签订的《散伙暨承包经营合同》及所附清单系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应依诚实信用原则按照合同约定履行各自义务。依据《散伙暨承包经营合同》第三条的约定，承包时间暂定为2008年至2011年2月共三年，承包金以“实做时间”计算。显然承包金的产生应当以张天平实际承包为前提，现谢纯兵要求平分2012年至2017年4月期间的承包金，但本案无证据证明在此期间张天平实际经营重庆市沙坪坝区永平预制构件厂，且从张天平提交的工商登记信息来看，重庆市沙坪坝区永平预制构件厂登记的经营者仍然为谢纯兵，张天平未获得重庆市沙坪坝区永平预制构件厂经营者的法律地位。综上，对于谢纯兵主张的承包金，该院不予支持。据此，该院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回谢纯兵的诉讼请求。二审中，谢纯兵向本院提交了中国农业银行对公活期账户信息一份，拟证明重庆市沙坪坝区永平预制构件厂的银行账户系于2009年7月28日注销。经质证，张天平对真实性无异议，但认为该证据材料反而证明永平预制场在之后确实不存在承包经营行为。经审查，本院认为，因双方对真实性均无异议，本院对真实性予以确认，其所载内容与本案待证事实具有一定的关联性，本院予以采纳为二审新证据。本院二审查明，重庆市沙坪坝区永平预制构件厂对公账户于2009年7月28日注销。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。经审查，本案二审的争议焦点为：张天平是否应向谢纯兵支付承包费及金额。本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生于民法典施行前，依照前述规定，应适用当时法律、司法解释的规定。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，双方签订的《散伙暨承包经营合同》系双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行义务，虽然合同签订后，重庆市沙坪坝区永平预制构件厂工商登记的经营者仍为谢纯兵，但根据张天平于2008年3月12日将重庆市沙坪坝区永平预制构件厂转让给张强（沙坪坝区璐强预制构件厂）、张强（沙坪坝区璐强预制构件厂）已受领重庆市沙坪坝区永平预制构件厂相关拆迁补偿款以及重庆市沙坪坝区永平预制构件厂对公银行账户系于2009年7月28日才注销等事实，能够认定合同签订后张天平已实际支配、控制重庆市沙坪坝区永平预制构件厂，依照前述规定，张天平已实际承包重庆市沙坪坝区永平预制构件厂的事实具有高度盖然性，本院依法予以确认，张天平应依照《散伙暨承包经营合同》的约定支付承包费，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。最后，谢纯兵仅主张2012年至2017年期间的承包费，对此，本院依法予以确认，该期间的承包费为25万元（5万元x5年）；因双方未对合伙利润的分配进行明确约定，故应按各自的出资比例分配前述承包费，经计算，谢纯兵应分得的承包费为51699.29元（51660元÷249810元x25万元），故张天平应向谢纯兵支付51699.29元。综上所述，因当事人在二审中举示了新证据，本院据此查明新的案件事实，故对一审判决予以改判；谢纯兵的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条,《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初5327号民事判决；二、张天平于本判决生效之日起十日内支付谢纯兵承包费51699.29元；三、驳回谢纯兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1400元，由张天平负担579元，谢纯兵负担821元；二审案件受理费2800元，由张天平负担1158元，谢纯兵负担1642元。本判决为终审判决。审 判 长  王 兵审 判 员  张 毅审 判 员  张 薇二〇二一年三月三十日法官助理  谢威利书 记 员  张天珍