贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终833号上诉人（原审原告）：张朝贵，男，汉族，1966年11月13日出生，贵州省凤冈县人，住凤冈县绥阳镇金鸡村黑水组22号。委托诉讼代理人：姚远，凤冈县中心法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：陈文强，男，汉族，1967年8月12日出生，贵州省凤冈县人，住凤冈县龙泉镇西山村桶井组100号。委托诉讼代理人：高刚，贵州顺世律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈霖，贵州顺世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盘州市国龙建设工程劳务有限公司，住所地：贵州省六盘水盘州市翰林街道高速路口，统一社会信用代码915202227897629099。法定代表人：秦国龙，系公司董事长。原审被告：陈文堂，男，汉族，1973年12月14日出生，贵州省凤冈县人，住凤冈县龙泉镇迎新大道南段37号附39号。上诉人陈文强与上诉人张朝贵、被上诉人盘州市国龙建设工程劳务有限公司（以下简称国龙公司）、原审被告陈文堂合伙协议纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初3231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张朝贵上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实及理由:2016年2月2日，双方就合伙期间的利润分配作出结算，被上诉人就提取的10万元技术指导报酬费。已经列入各项支出之中进行了结算，庭审中各方均认可在2016年2月2日之后的所有款项均为项目利润，合伙人也就剩余款项的分配达成协议，各占1/3。国龙公司基于三合伙人对账目的结算，按各1/3的份额分别打款，足以说明上诉人享有剩余款项的1/3的份额。陈文强认为该10万元未提取，应由其向合伙组织内部主张，属于另案审查的范围。本案中陈文强并未反诉，仅进行抗辩，即使是抗辩也应当举证该10万元的权利为陈文强。因此一审认定上诉人承担举证责任，显然对举证责任分配认定错误，根据民法通则32条的规定，本案所涉13万元属于合伙人的共有债权。上诉人依约定享有1/3的份额，上诉人向国龙公司主张权利应获支持。一审在确认上诉人享有剩余工程款13万元，在提取陈文强技术指导费后的1/3份额错误。综上所述，请求二审法院支持上诉人的一审诉讼请求。陈文强辩称，国龙公司打的款项投资成本已经返还，三合伙人没有达成一致协议，对方没有经过陈文强同意将款项领走，上诉人的上诉无事实依据。根据民法典的规定陈文强系合伙事务的执行人，国龙公司的款项在没有支付给陈文强情况下起诉陈文强和国龙公司与现有的法律不相符，请求二审撤销一审判决，驳回上诉人的一审诉请。国龙公司辩称，对方合伙的过程公司不清楚，但是工程完工后说好由公司代他们支付人工、材料费，将剩余款项的三分之一分别支付给对方三人。陈文强上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：一、盘龙观海殡葬一体化项目工程是上诉人与国龙公司签订的合同，上诉人是执行合伙事务的负责人，被上诉人张朝贵系隐名合伙人。本案在国龙公司剩余工程款11万元及相关违约金没有支付给上诉人的情况下，被上诉人起诉要求确认享有1/3的份额，并要求国龙公司直接向其支付工程款，条件尚未成就，一审法院以国龙公司不持异议为由进行认定，违反了合同相对性原则，违反了民法总则第105条的规定。被上诉人国龙公司的法定代表人秦国龙本身就与张朝贵系郎舅关系，一审法院以国龙公司不持异议为由，判决由国龙公司直接将工程款支付给张朝贵，没有法律依据。二、1.一审认定事实错误。上诉人从来没有表示过国龙公司具体分别支付三人的款项金额不清楚，也没有自认过无法查清。2.上诉人与被上诉人陈文堂从国龙公司领取的款项金额是清楚明确的。因为国龙公司的财务账无论是上诉人还是被上诉人都认可其真实性，从该财务账明显可以看出，被上诉人张朝贵与陈文堂明显比上诉人多领取了6万元的工程款，国龙公司并没有平均支付工程款给上诉人与被上诉人。对于上诉人少领取的6万元工程款，上诉人理应在剩下的13万元中予以扣除，不足部分由被上诉人和陈文堂补助。三、上诉人与国龙公司最终结算的13万元工程款，扣除上诉人应领取的10万元技术指导费，和少领取的6万元工程款后，被上诉人和陈文堂每人尚应补足上诉人1.5万元。一审法院仅考虑扣除上诉人的10万元技术指导费，而对被上诉人多领取的6万元工程款不管不问，明显与本案的合伙纠纷的法律关系不符。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法改判。张朝贵辩称，合伙开始张朝贵和陈文强扯皮，一直到工程结束，合伙人就委托了国龙公司支付人工工资和材料费，一直到最后一笔，陈文强阻止公司向张朝贵支付三分之一的工程款，陈文强陈述提取10万元的事在之前已经搞清了的，陈文强陈述张朝贵和陈文堂多领6万不属实，张朝贵没多领6万元。国龙公司辩称，对陈文强上诉不清楚。陈文堂二审未作答辩。张朝贵向一审法院起诉请求：1.确认张朝贵与陈文堂、陈文强各自享有盘龙观海殡葬一体化工程款的三分之一的份额；2.由国龙公司支付张朝贵劳务报酬43333元。一审法院认定事实：2015年3月8日，国龙公司（甲方）与陈文强（乙方）签订《盘龙观海殡葬一体化模板工程施工协议》，约定甲方将盘龙观海殡葬一体化工程模板分项分包给乙方施工，承包方式为包工包料，单价：基础每平方米60元，±0.00米以上每平方米65元（楼板空洞部分顶部、二楼挑檐部分每平方米75元）；工程量按实际模板面积（砼接触面），以现场收方或施工图计算并双方认可为准；工程款支付按单栋号完成支付所完工程80％劳务费，工程完工验收合格支付乙方17％人工费，工程质保金3％三个月支付；因乙方中途退场，已完工程只结算单价的50％。国龙公司、陈文强以及陈文堂在该协议上签字。2015年6月8日，张朝贵、陈文强、陈文堂签订《协议》，约定由三人在盘龙观海殡葬一体化工程项目（木工）投资修建，其中，陈文强出资13万元，张朝贵出资20万元，陈文堂出资5万元，工程竣工退还本金后盈亏按三人平均分配，工程结算后，利润中提取10万元给陈文强做技术指导报酬费。上述协议签订后，张朝贵、陈文强、陈文堂便组织工人对该项目进行具体施工。2016年2月2日，甲方代表刘波与乙方陈文强就涉案工程结算，金额为3580726元。2020年5月12日，国龙公司（甲方）与陈文强班组（乙方）进行最终结算，并签订《盘龙观海项目陈文强木工班结算欠款协议》，该协议确认：盘龙观海项目国龙公司共计向陈文强班组已支付3488510元，少入质保金106013元，结算中其他争议部分共计86516.20元，经协商甲方认可23987元，两项合计130000元，经双方协商当日支付陈文强20000元，剩余110000元甲方于2020年9月12日前全部付清。付清余款110000元后，甲、乙双方再不存在任何经济关系，双方合同终止，任何一方违约，违约方承担支付对方30％的违约金。庭审中，张朝贵、陈文强均认可张朝贵、陈文强、陈文堂在盘龙观海项目中系合伙关系，因缺乏专业的财会人员，合伙期间的账务已无法算清，但二人均认可自2016年2月2日之后，国龙公司支付给三人的所有款项均为项目利润。在合伙期间，三合伙人因缺乏信任进而产生矛盾，要求国龙公司将款项分别打入三人的银行账户，对国龙公司具体分别支付三人的款项金额，张朝贵、陈文强均表示不清楚，并自认无法查清。对国龙公司尚未支付给三人的工程款，张朝贵认为应该由三合伙人均分，陈文强认为应该先提取10万元作为自己在该项目中的技术指导费用，剩余部分再由三人进行平均分配，同时认为因张朝贵、陈文堂在前期已经超额领取相关费用，应在本案中扣除。庭审中，陈文强提出工程款扣除后，张朝贵应向其退还15000元的抗辩主张，经释明后，陈文强当庭表示不作为反诉请求，只作为抗辩意见。一审法院认为，本案的争议焦点主要是：1.在前期合伙债权债务确已无法清算的情况下，对合伙期间的剩余债权应该如何确定各合伙人之间份额的问题；2.就剩余的工程款国龙公司是否有义务向张朝贵进行支付。对合伙期间的剩余债权应该如何确定各合伙人之间份额的问题。庭审中，张朝贵、陈文强均认可因缺乏专业的财会人员，合伙期间的账务已无法算清，且一致同意不对合伙期间的账务委托第三方进行审计。为充分尊重当事人的意思自治及处分权利，对三人前期的债权债务不作评判，三人如有其他争议，由双方自行处理。对本案争议的13万元债权，因双方对陈文强应该提取的10万元技术指导费存在争议，张朝贵认为陈文强的该费用已经提取，陈文强认为自己尚未提取，双方存在争议，故张朝贵对陈文强已经提取该10万元技术指导费的主张负有举证义务，张朝贵未能举证证明自己的该主张，因此应由张朝贵承担举证不能的法律后果，故认定陈文强的该技术指导费用尚未提取。故该13万元应先提取10万元作为陈文强的技术指导费用后，剩余3万元由三合伙人按《协议》进行平均分配。国龙公司是否有义务向张朝贵进行支付。本案中，陈文强与国龙公司签订《盘龙观海殡葬一体化模板工程施工协议》，约定由陈文强包工包料建设盘龙观海一体化工程模板项目。根据合同的相对性，国龙公司本应将相应款项直接支付给陈文强。但在国龙公司提交的支付凭证中，国龙公司在实际付款时存在向三合伙人分别支付的情况，且在本案庭审中，国龙公司对张朝贵要求其直接付款不持异议。故为减轻各方诉累，张朝贵应得款项由国龙公司直接进行支付。陈文堂经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本案依法缺席判决。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告张朝贵享有盘龙观海殡葬一体化模板工程项目剩余工程款130000元在提取陈文强技术指导费用后的三分之一份额。二、限被告盘州市国龙建设工程劳务有限公司于本判决生效后十日内支付原告张朝贵工程款10000元。三、驳回原告张朝贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费884元，减半收取442元，由张朝贵负担300元，陈文强负担142元；保全费1070元，由张朝贵负担800元，陈文强负担270元；陈文强负担部分已由张朝贵预交，被告陈文强于本判决生效后五日内向张朝贵支付。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审另查明，陈文强一审期间提供的国龙公司财务流水账复印件载明：2016年2月3日银行转账给陈文堂6万元，2月4日银行转账6万元给陈文强，7月2日陈文强签字（张朝贵出具收据）领取6万元，2017年1月25日，陈文堂收据14万元，2018年2月12日陈文丽打给陈文堂3万元，2月13日打给陈文强、张朝贵3万元。本院认为，本案争议的焦点是一、陈文强是否已经领取10万元技术指导费；二、张朝贵、陈文堂是否各应退还陈文强7万元；三、国龙公司是否可以直接向张朝贵支付款项。关于焦点一。陈文强是否已经领取10万元技术指导费问题。张朝贵、陈文强与陈文堂签订了合伙协议，约定各自的投入及利润分配方式，并明确利润中先要提取10万元作为陈文强的技术指导费。双方均认可2016年2月2日之后的款项为利润，但从现有证据不能看出在此之后陈文强获得10万元技术指导费。双方向国龙公司承建的项目经与国龙公司结算后尚有13万元，张朝贵在二审中明确表示其无证据证明陈文强已经在此前领取了10万元技术指导费，故一审对剩余13万元扣除陈文强按合伙协议约定应得的10万元技术指导费并无不当，张朝贵应承担举证不能的法律后果，其上诉认为陈文强已经领取了技术指导费的理由不能成立。关于张朝贵、陈文堂是否各应退还陈文强7万元的问题。陈文强及张朝贵在一审中明确表示2016年2月2日后领取的款项均为利润，从陈文强一审期间提供的国龙公司的财务流水账来看，2017年1月25日，陈文堂收据有14万元，但该财务流水账同时载明在此之前及之后陈文强在公司亦领取有款项，因此,三人在此期间各自究竟取得了多少款项，是否超过各自应得份额，应进行结算。但本案张朝贵诉讼请求仅为明确合伙份额及分配国龙公司尚未支付的款项，陈文强亦未主张对此前的款项进行结算分配。故对陈文强要求张朝贵退还多领部分，一审未作审理，二审期间亦无法进行明确，对此，双方可另行主张权利。关于国龙公司是否可以直接向张朝贵支付款项。从查明的事实来看，国龙公司尚有款项未支付给陈文强班组，而国龙公司是明知陈文强与张朝贵、陈文堂合伙，之前也有分别支付转款给三人，因此为减轻诉累，对剩余部分在扣除陈文强应获得的技术指导费后按合伙比例直接支付给张朝贵亦无不可。综上所述，张朝贵及陈文强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1768元，由张朝贵负担884元，陈文强负担884元。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员娄强二〇二一年三月二十五日法官助理李艳丽书记员饶正娇