云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云06民终250号上诉人（原审被告）：云南中北建设工程有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区海楼路昭阳小区望海佳园14幢2单元502号。法定代表人：孙继波，该公司董事长。委托代理人：周世正，云南众选律师事务所律师，特别授权。委托代理人：左昌祝，云南众选律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：罗云超，男，1969年10月9日出生，汉族，云南省水富市人，住云南省水富市。委托代理人：王利华，宜宾市叙州区横江法律服务所法律工作者，特别授权。上诉人云南中北建设工程有限公司（以下简称“中北公司”）因与被上诉人罗云超劳动争议纠纷一案，不服云南省水富市人民法院（2020）云0630民初698号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月15日立案后，通过阅卷和询问当事人，双方没有提出新的事实和证据，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，合议庭决定不开庭进行审理，本案现已审理终结。中北公司上诉请求：请求二审法院撤销水富市人民法院（2020）云0630民初698号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：1．一审认定事实错误。一次性伤残补助金按照《工伤保险条例》第三十五至三十七条规定，伤残等级评定为八级的为11个月的“本人工资”，事实上被上诉人的实际本人工资仅为5,000.00元／月，一审按每月6712元计算错误。2．关于被上诉人的停工留薪待遇，罗云超的工资为5,000.00元／月，一审按6,712.00元／月计算12个月与客观事实不符。3．被上诉人罗云超未提供任何护理人员的工作性质以及每日应支付120元护理费的相关凭证，一审按每天120.00元计算55天不当。二、上诉人和被上诉人之间不存在劳动用工关系，上诉人未发放过工资，未缴纳相应社会保险；三、被上诉人在庭审中出示的《工伤认定决定书》《劳动能力等级鉴定结论书》均未按照法定程序向上诉人送达，剥夺了上诉人的相应权利。四、本案罗云超受伤是事实，但与罗云超存在雇佣关系的包工头已经向其垫付了45,000.00元的治疗费，该费用应当予以扣减。五、原审人民法院按照每月7,397.00元计算被上诉人的一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金没有法律依据，该标准与本地的实际社平工资水平不符。被上诉人罗云超作了服从一审判决的二审书面答辩。罗云超向一审法院起诉请求：1．请求判令罗云超与中北公司于2020年4月20日解除劳动关系；2．请求判令中北公司单位给付罗云超一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、医疗费、住院护理费、住院伙食补助费、鉴定费等共计381,907.84元。一审法院认定事实：2019年3月31日上午11时50分左右，罗云超在中北公司承建的水富市棚户区改造“新天地”住房建设工程项目部工地粉刷大梁时，不慎从高凳上坠落地面摔伤，经水富市人民医院诊断为：L1椎体爆裂性骨折；腰背等多处挫伤；罗云超两次住院治疗共55天，伤情好转在家疗养，罗云超共计支付医疗费38,703.84元。2019年7月5日昭通市人力资源和社会保障局作出昭人社工〔2019〕603号《工伤认定决定书》，认定罗云超受到事故伤害属工伤。2020年4月20日昭通市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》，鉴定罗云超的伤残等级为八级，无生活自理障碍；罗云超支付鉴定费300.00元。罗云超于2020年7月13日向水富市劳动争议仲裁委员会依法申请仲裁，该委员会于2020年8月21日作出《仲裁裁决书》。中北公司以解除劳动关系非一裁终局为由向昭通市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，昭通市中级人民法院以（2020）云06民特30号《民事裁定书》撤销水富市劳动争议仲裁委员会的《仲裁裁决书》。一审法院认为，1．昭通市人力资源和社会保障局作出昭人社工〔2019〕603号《工伤认定决定书》及昭通市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》后，依据中北公司单位注册登记地址向中北公司法定代表人孙继波邮寄了上述文件，中北公司提出未按照法定程序向其送达的意见与事实不符，其抗辩意见不予采纳。结合罗云超在中北公司单位项目工地工作时受伤的事实，中北公司未提交证据证明双方不存在劳动关系，故中北公司主张双方不存在劳动关系的意见，不予采纳。罗云超请求判决双方劳动关系于2020年4月20日解除的请求，予以支持。2．中北公司主张罗云超工资为每月5,000.00元，但未提交相应依据，故罗云超提出以受伤时上年度（2018年）统筹地区社平工资6,712.00元计算符合法律规定，故罗云超提出一次性伤残补助金73,832.00元（6712元×11个月），予以支持。3．罗云超按照《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条之规定，依据昭通市2019年职工月平均工资7397元计算一次性工伤医疗补助金44,382.00元（7397元×6个月）、一次性伤残就业补助金133,146.00元（7397元×18个月）符合法律规定，予以支持。4．罗云超于2019年3月31日入院治疗36天后出院，并于2020年4月12日再次入院取除内固定螺钉，住院19天后于2020年5月1日出院，故罗云超提出停工留薪期为12个月符合规定，其主张停工留薪待遇80,544.00元（6712元×12个月），予以支持。5．罗云超主张医疗费38,703.84元，有医疗费收据及发票为证，予以支持。6．罗云超主张住院期间护理费6,600.00元（120元×55天）、住院伙食补助费4,400.00元（80元×55天）符合客观实际及法律规定，予以支持。7．罗云超主张的劳动能力鉴定费用300.00元，本应由用人单位承担，故予以支持。8．中北公司提出罗云超雇主已垫付费用45,000.00元应扣减的意见，因未提交相应的证据，不予采纳。以上共计381,907.84元，由中北公司承担工伤保险待遇赔偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、罗云超与云南中北建设工程有限公司的劳动关系于2020年4月20日解除；二、云南中北建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付罗云超工伤保险赔偿款381,907.84元。案件受理费5.00元，由中北公司负担（限判决生效之日起七日内交纳）。本院二审期间，上诉人对原审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实提出异议，二审诉讼中，双方当事人未提出新的事实，亦未提交新的证据，对一审判决认定的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，上诉人主张已支付的费用4,500.00元应当扣除的理由是否成立，原审对罗云超的停工留薪期待遇和护理费的计算是否正确。针对本案争议焦点，本院评判如下：关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。在一审和二审诉讼中，上诉人中北公司从云南省建设投资控股集团有限公司分包水富县2015年棚区改造项目工程的事实未提出异议。而被上诉人罗云超亦是在水富市栅户区改造“新天地”住房建设工程粉刷大梁工作时，不慎坠落地面摔伤的事实存在，结合昭通市人力资源和社会保障局于2019年7月5日作出的《工伤认定决定书》和2020年4月20日昭通市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论书》中载明的内容可以认定被上诉人罗云超属于上诉人的员工，在工作中发生事故构成工伤的事实客观存在。上诉人认为未收到《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定结论书》，但对此被上诉人亦提交了两份中国邮政标准快递单，根据该快递单号能够查询上诉人收到快递情况，故应视为上诉人已经收到了《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定结论书》，上诉人认为未收到《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定结论书》，《工伤认定决定书》和《劳动能力鉴定结论书》不发生法律效力的理由不能成立，本院不予支持。原审据此认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，被上诉人罗云超在工作中摔伤，构成工伤的事认定并无不当。关于上诉人主张因罗云超发生事故后，包工头已支付医疗费45,000.00元，应当在本案中扣除的问题。因本案是以请求支付工伤保险待遇为由提起的诉讼，上诉人作为用人单位未为员工购买工伤保险，依法应当承担工伤事故的保险待遇支付责任，并且在本案中上诉人未提交证据证明已垫付医疗费45,000.00元的证据和该垫支款可以在本案中扣减的法律依据支持自己的主张，上诉人应当承担举证不能的法律后果。原审对此的判决并无不当。关于被上诉人罗云超的停工留薪待遇问题，上诉人主张罗云超的工资为5,000.00元／月，一审按6,712.00元／月计算12个月的停工留薪待遇与客观事实不符。经本院审查，在一审诉讼中，双方均未提交证据证明罗云超的工资收入，上诉人主张按每月5,000.00元工资计算缺乏事实依据。罗云超于2019年3月31日入院治疗36天后出院，并于2020年4月12日再次入院取除内固定螺钉，住院19天后出院，根据《工伤保险条例》第33条规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案一审判决按12个月计算停工留薪期在上述规定的范围内，计算并不违反《工伤保险条例》的规定。对于罗云超的护理费问题，上诉人认为罗云超未提交护理人员的工作性质以及每日应支付120.00元护理费的相关凭证，一审计算55天护理期不当。经本院审查，罗云超虽然未提交支付护理费的凭据，但根据罗云超的伤情，其住院期间需要人护理的事实客观存在，结合受伤时第一次住院36天，第二次取内固定螺钉住院19天的实际，一审计算55天护理费符合本案实际。每天120.00元亦符合当地护工市场基本行情，上诉人认为计算55天护理费，每天计算120.00元不当的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。对于罗云超的一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金问题，依照《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月，八级18个月，九级13个月，十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月，十级2个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%”本案的上诉人作为用人单位，未为罗云超购买工伤保险，故对于工伤保险待遇应由用人单位承担，罗云超经鉴定为八级伤残，故一审对于罗云超的一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金的计算符合上述规定，上诉人认为计算一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金没有法律依据的上诉理由亦不能成立。综上所述，上诉人中北公司的上诉理由和上诉请求不能成立，应予驳回，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人云南中北建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  王荣祥审判员  宋明涛审判员  戴红梅二〇二一年三月二十四日书记员  马 曌