上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1043号上诉人（原审原告）：王本甫，男，1962年7月21日生，汉族，户籍地安徽省寿县。被上诉人（原审被告）：上海沪杰保安服务有限公司，住所地上海市长宁区延安西路******。法定代表人：马景欣，总经理。委托诉讼代理人：蔡恒，男，上海沪杰保安服务有限公司工作。上诉人王本甫因与被上诉人上海沪杰保安服务有限公司（以下简称沪杰公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初57953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王本甫上诉请求：撤销一审判决第三项，维持第一、二项，改判沪杰公司支付王本甫2014年8月27日至2020年3月23日期间解除劳动关系的经济补偿金人民币（以下币种相同）28,038元。事实和理由:其于2014年8月27日入职沪杰公司从事保安工作，每天工作12小时，每周做六休一。沪杰公司未足额支付其加班工资，未依法为其缴纳社保。2019年12月12日，其与同事联名向沪杰公司递交申请，要求沪杰公司按劳动合同法规定及时足额支付劳动报酬，给予带薪休假等，但遭公司拒绝。无奈之下其于2020年1月21日申请了劳动仲裁。仲裁期间，沪杰公司以调动工作为由，未与其协商将其调离原工作地点，新工作地点离其现居住地距离遥远，每月工资只有2,480元，不交社保，且还要重新签订劳务派遣合同，明显系逼迫其离职。2020年3月17日、3月22日，其又多次邮寄邮政快递通知沪杰公司足额支付工资报酬、补缴社保、恢复原工作岗位等。在确认沪杰公司收到前述快递后，其于2020年3月23日以沪杰公司未及时足额支付劳动报酬和未依法缴纳社保为由提出辞职，并要求沪杰公司支付解除劳动合同的经济补偿金，在收到通知之日起两天内一次性支付自2020年1月1日至2020年3月23日期间的工资报酬，及时办理离职手续，补缴社保费，出具解除劳动关系证明。直到2020年4月24日沪杰公司才支付其劳动报酬，并在计算标准不存在差异的情况下，仍未足额支付劳动报酬，构成恶意拖欠。沪杰公司主张每班有2小时吃饭休息时间，并未告知劳动者。沪杰公司提供的考勤表左下角注意事项中虽然有每班12小时，其中包括吃饭休息2小时的内容，但该考勤表上的签字并非其本人所签，是队长代签，一审法院根据沪杰公司伪造的考勤表认定双方对出勤时间及班工资的计算存在争议，认定有误。且沪杰公司2020年1月份的工资到2020年2月25日才发放，2月份、3月份工资发放更晚。仲裁庭审时，其曾主张每月实发工资中包括300元社保补贴，沪杰公司予以否认。经质证，其认可了沪杰公司的说法，并强调沪杰公司以后不能反悔。沪杰公司在一审时又改变其说法，一审法院以此认定其每月工资中包含社保补贴，不支持其诉请，显失公正。综上，请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。沪杰公司辩称：不同意王本甫的上诉请求。沪杰公司的保安岗位实行综合计算工时工作制，每班12小时中扣除2小时吃饭休息时间，实际工作时间为10小时。王本甫的工资标准为本市最低工资，其余部分为加班工资。双方争议在于对加班时间及法定节假日加班的计算不同，王本甫之前也从未就加班工资提出过异议。沪杰公司并不存在恶意，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。王本甫向一审法院起诉请求判令沪杰公司：1.支付2014年8月27日至2020年3月23日期间解除劳动关系的经济补偿金28,038元；2.支付2020年1月1日至3月23日期间延时工资差额3,154.70元；3.支付2020年1月1日至3月23日期间节假日加班工资639元；4.支付2020年1月1日至3月23日期间带薪年休假工资684元。一审法院认定事实：王本甫于2014年8月27日进入沪杰公司担任保安，工作地点为浦东XX花园小区。沪杰公司对王本甫实行考勤。2018年1月至2020年5月，沪杰公司经批准对其处保安员岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。2019年12月12日王本甫等员工向沪杰公司发出《告知申请书》，要求沪杰公司按照本市最低工资标准支付节假日和平时延长工作时间的加班工资、高温费、门岗费、带薪年休假工资以及签订劳动合同等。2020年1月1日至1月31日期间王本甫存在3天法定节假日加班。2020年3月13日沪杰公司向王本甫发出《调岗通知》，告知王本甫因公司工作需要，决定于2020年3月18日将王本甫调动至浦东新区XX路XX号XX4S店或者宝山区XX路XX弄XX小区担任保安工作（二选一）。2020年3月16日王本甫等员工再次向沪杰公司发出书面通知，要求补发工资报酬、补缴社保及签订劳动合同等。王本甫在沪杰公司处最后工作至2020年3月17日。2020年3月23日王本甫以沪杰公司未足额支付劳动报酬、未按时为王本甫缴纳社会保险为由提出辞职。2020年3月28日沪杰公司向王本甫发出《解除劳动合同通知》，内容为：王本甫未按照调岗通知至驻点报到上岗，旷工11天，根据公司管理规定作为自动离职处理，自即日起公司解除劳动关系。双方在履行劳动合同，沪杰公司按时发放王本甫每月工资。2020年4月2日王本甫向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求沪杰公司：1.支付解除劳动合同的经济补偿金28,038元；2.支付2020年1月1日至2020年3月23日期间的平时延时加班工资差额3,154.70元；3.支付2020年1月1日至2020年3月23日期间的未休年休假工资684元；4.支付2020年1月1日至2020年1月31日期间的法定节假日加班工资差额639元；5.确认2020年1月1日至2020年3月23日期间双方存在劳动关系。2020年7月9日该委作出裁决，确认2020年1月1日至2020年3月23日期间双方存在劳动关系、沪杰公司应支付王本甫2020年1月1日至2020年3月23日期间的平时延时及2020年1月1日至2020年1月31日期间的法定节假日加班工资差额合计1,240.18元，对王本甫的其他请求不予支持。一审法院另查明，王本甫在沪杰公司处工作期间，每周做六休一，每班出勤时长12小时。王本甫曾于2020年1月21日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求沪杰公司：1.确认2014年8月27日至2019年12月31日期间申请双方存在劳动关系；2.支付2014年8月27日至2019年12月31日期间的延时加班工资差额83,007.80元；3.支付2014年8月27日至2019年12月31日期间的法定节假日加班工资差额8,748.20元；4.支付2014年9月至2019年9月期间的高温费差额1,900元；5.支付2014年8月27日至2019年12月31日期间的应休未休年休假工资8,272元。2020年3月18日该委作出裁决，确认王本甫与沪杰公司于2014年8月27日至2019年12月31日期间存在劳动关系、沪杰公司应支付王本甫2018年1月1日至2019年12月31日期间的平时延时加班工资差额及法定节假日加班工资差额9,803.38元、2019年1月1日至2019年12月31日期间的应休未休年休假工资1,133.33元，对王本甫的其他请求不予支持。王本甫不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院于2020年7月20日作出判决，确认王本甫与沪杰公司于2014年8月27日至2019年12月31日期间存在劳动关系、沪杰公司应支付王本甫2018年1月1日至2019年12月31日期间的平时延时加班工资差额和法定节假日加班工资差额3,092.30元、2018年5天未休年休假工资1,098.85元、2019年7月至9月高温费400元，对王本甫的其余诉讼请求不予支持。目前该判决尚未生效。王本甫在上述的仲裁审理和一审诉讼审理中，均主张其每月工资由基本工资（即本市同期最低工资标准）、加班工资、社保补贴300元、门岗费组成。沪杰公司已经按照仲裁裁决，支付了王本甫2020年1月1日至2020年1月31日期间的法定节假日加班工资差额1,240.18元。一审审理中，王本甫和沪杰公司对于双方在履行劳动关系期间，王本甫在出勤日的工作时间存有争议。王本甫表示出勤日的工作时间为12小时，相应的加班工资应按照该工作时间进行计算；沪杰公司认为王本甫出勤日的在岗时间为12小时，但应扣除其在考勤表中注明的“吃饭休息2小时”，加班工资应按出勤工作10小时予以计算。王本甫表示其每月工资由基本工资（即本市同期最低工资标准）、加班工资、门岗费组成，否认工资组成中包含有每月300元社保补贴。沪杰公司对此不予认可，称沪杰公司于王本甫入职时每月发放社保补贴300元，其目的是王本甫放弃要求用人单位缴纳社会保险而增加自己的收入。双方还认可因王本甫等劳动者向相关部门投诉后，沪杰公司按照每月500元标准于2020年4月补偿了王本甫自2014年起未缴纳社会保险的损失部分。双方就王本甫主张的要求沪杰公司支付2020年1月1日至3月23日期间延时工资差额3,154.70元、2020年1月1日至3月23日期间节假日加班工资639元、2020年1月1日至3月23日期间带薪年休假工资684元的诉讼请求达成共识，即王本甫放弃该部分诉讼请求，沪杰公司补偿王本甫该部分费用2,400元。一审法院认为，我国劳动合同法第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，并可依据劳动合同法第四十六条第一项的规定，要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿。本案中，王本甫以沪杰公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由，解除双方的劳动关系。由本案已经查明的事实可知，双方在履行劳动关系期间，沪杰公司按时发放王本甫每月工资，但双方对王本甫于出勤日的工作时间存在不同的理解，导致对加班工资的计算存在争议。由于沪杰公司已经发放王本甫每月工资中包含了加班工资部分，双方仅因计算加班时间的不同理解存在加班工资差额，该情形不属于沪杰公司恶意拖欠王本甫加班工资的行为。况且，王本甫于2019年12月11日之前从未向沪杰公司提出过未足额发放加班工资的异议，一审法院自可认定沪杰公司并无未足额发放王本甫加班工资的主观恶意，王本甫以该项理由提出解除劳动合同并要求沪杰公司支付经济补偿的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。王本甫解除劳动关系的第二条理由为沪杰公司未为其缴纳社会保险。虽然我国现行法律规定用人单位未为劳动者缴纳社会保险系沪杰公司的法定义务，沪杰公司不为劳动者缴纳社会保险，不仅侵害了国家及社会的权益，也侵害了劳动者依法享有的相关权益，该行为有违法律规定。但是，考量沪杰公司未为王本甫缴纳社会保险的原因及理由，应从实际情况出发予以解析。沪杰公司在王本甫入职时，在每月发放工资中包含了社保补贴，系双方对于沪杰公司补偿王本甫未缴纳社会保险所造成损失而达成的共识，即造成沪杰公司不为王本甫缴纳社保的责任，不仅在于沪杰公司也在于王本甫，因此王本甫现以该项理由解除劳动关系继而要求支付经济补偿的诉讼请求，一审法院实难支持。至于沪杰公司于2020年3月28日发出的《解除劳动合同通知》，因该时王本甫已经解除与沪杰公司的劳动关系，故沪杰公司的该通知不具有法律效力。王本甫自愿放弃要求沪杰公司支付2020年1月1日至3月23日期间延时工资差额3,154.70元、2020年1月1日至3月23日期间节假日加班工资639元、2020年1月1日至3月23日期间带薪年休假工资684元的诉讼请求，于法不悖，一审法院自可准许；沪杰公司自愿补偿王本甫该部分费用2,400元，一审法院亦予准许。因沪杰公司已支付了王本甫2020年1月1日至2020年3月23日期间的平时延时及2020年1月1日至2020年1月31日期间的法定节假日加班工资差额合计1,240.18元，在扣除该加班工资差额后，沪杰公司应补偿王本甫1,159.82元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款的规定，一审法院于2020年11月3日作出判决：一、上海沪杰保安服务有限公司于判决生效之日起十日内，补偿王本甫1,159.82元；二、确认王本甫与上海沪杰保安服务有限公司2020年1月1日至2020年3月23日期间存在劳动关系；三、驳回王本甫要求上海沪杰保安服务有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，双方均未提供新的证据。本院认为，王本甫以沪杰公司未足额支付劳动报酬，未按时为其缴纳社会保险为由提出辞职，要求沪杰公司支付解除劳动合同的经济补偿金。劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定，以用人单位未足额支付劳动报酬或未缴纳社会保险为由解除劳动合同，用人单位是否应承担支付经济补偿金的法律责任，应当衡量用人单位未足额支付劳动报酬或未缴纳社会保险的行为是否存在主观上的恶意。本案中，双方关于未足额支付劳动报酬的争议主要在于对王本甫每班工作时间是12小时还是10小时的理解以及计算方式不同，一审时王本甫自述其在别墅小区从事保安工作，且一个门岗有两人同时上班，沪杰公司根据综合计算工时工作制及保安岗位的特点，在每班12小时中酌情扣除2小时吃饭休息时间，并无明显不妥。而关于未缴社会保险的争议，沪杰公司在每月发放王本甫的工资中包含了社保补贴，王本甫此前对此也未提出异议，故未缴社保的责任不应仅由沪杰公司一方承担。一审法院认定沪杰公司并无不足额支付劳动报酬及不缴纳社保的恶意，对王本甫主张的解除劳动合同的经济补偿金未予支持，并无不当。综上所述，王本甫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王本甫负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二一年三月二十二日书记员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……