四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川16民终45号 上诉人（原审被告）：尹贤海，男，1972年3月29日出生，汉族，住重庆市渝北区。 委托诉讼代理人：张英、杨霞，四川明炬（泸州）律师事务所律师。一般授权。 被上诉人（原审原告）：任勇，男，1970年11月28日出生，汉族，住四川省武胜县。 原审被告：张文明，男，生于1966年11月30日，汉族，住四川省武胜县。 原审被告：王生福，男，生于1954年12月18日，汉族，住四川省武胜县。 原审被告：杜娟，女，生于1970年11月5日，汉族，住四川省武胜县。 原审第三人：武胜县天时利建筑材料有限公司，住所地四川省广安市武胜县建设南路8号。 法定代表人：杜娟，该公司执行董事。 原审第三人：武胜县广益商贸有限公司，住所地为四川省广安市武胜县沿口镇太平路9号。 法定代表人：刘杰，该公司经理、执行董事。 上诉人尹贤海与被上诉人任勇、原审被告张文明、王生福、杜娟、第三人武胜县天时利建筑材料有限公司、武胜县广益商贸有限公司民间借贷纠纷一案，四川省华蓥市人民法院于2017年3月13日作出(2016)川1681民初1703号民事判决书，原告任勇、被告尹贤海提起上诉，本院作出（2017）川16民终1409号民事判决书，杜娟、王生福向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院作出（2018）川民申3436号民事裁定书，裁定提审本案，再审案号为（2019）川民再240号。再审过程中，申请人杜娟、王生福以与任勇达成和解为由撤回再审申请，四川省高级人民法院裁定准许杜娟、王生福撤回再审请求，终结再审程序。嗣后，尹贤海向本院提出再审申请，本院院长提交审判委员会讨论认为，该案判决确有错误，应予再审，本院作出（2020）川16民监4号裁定书，裁定再审本案。进入再审再审后，本院作出（2020）川16民再15号裁定，撤销原判，将本案发回四川省华蓥市人民法院重审，华蓥法院于2020年11月5日作出（2020）川1681民初905号民事判决，被告尹贤海向本院提起上诉。本院2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年2月1日组织本案当事人进行第一次听证，上诉人尹贤海的委托诉讼代理人张英、杨霞、被上诉人任勇、原审被告及第三人天时利公司的法定代表人杜娟、原审被告王生福到庭参加听证，上诉人尹贤海、原审被告张文明、原审第三人广益公司的法定代表人刘杰未到庭参加听证。本院2021年2月26日组织当事人进行第二次听证质证，上诉人尹贤海的委托诉讼代理人张英、被上诉人任勇、原审被告及第三人天时利公司的法定代表人杜娟、原审被告王生福到庭参加听证，原审被告张文明、原审第三人广益公司的法定代表人刘杰未到庭。本院2021年3月15日组织当事人进行第三次听证，上诉人尹贤海经开庭通知书传唤后仍未到庭，其他当事人及其代理人均到庭。本案现已审理终结。 尹贤海上诉请求：1.二审法院撤销华蓥市人民法院（2020）川1681民终905号民事判决，依法改判驳回被上诉人任勇对上诉人尹贤海的上诉请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人任勇承担。事实和理由：上诉人认为一审判决第八页最后一段“现有证据无法认定尹贤海与张文明之间就2013年9月9日张文明出具的借条具有直接的委托代理关系，但认为任勇尽到了合理注意义务……张文明的代理行为法律后果应当归于尹贤海”认定的事实明显缺乏事实和法律依据。理由如下：一、被上诉人任勇、张文明、担保人杜娟、王生福并非善意，他们是天时利公司向武胜县农村商业银行贷款550万元的抵押人，其帮助天时利公司偿还贷款系为防止银行处置自己提供的抵押物，本意是代天时利偿还借款而非上诉人。首先，任勇作为出借人，对天时利向武胜农商行的贷款具有清偿义务，并非善意相对人。因为天时利向武胜农商行的借款抵押物系武胜县老电影院的资产，而该老电影院登记在杜娟、任勇的名下。杜娟、任勇在抵押物资产范围内需对武胜农商行的借款承担连带清偿责任。故本案的两项借款系任勇对天时利公司向武胜农商行债务的清偿，是为解除自己合伙的武胜老电影院资产上的抵押，重新用于银行贷款，再将贷款出借他人，从而获取高额利息差。其次，原审被告张文明，作为借条实际签字人，并非善意。张文明作为天时利股东，其出具借条偿还银行贷款也属于帮助自己入股的天时利公司偿还债务。最后，杜娟、王生福作为借条担保人，与该笔借款具有重大利害关系，亦并非善意。杜娟、王生福在第一次庭审中均明确本案的借条未得到上诉人的授权，借条无效。因此，上诉人认为，该借条系被上诉人为归还天时利公司银行借款，解除抵押物的抵押担保重新融资，恶意串通书写，原审法院认为任勇在该案中系善意认定明显错误。二、任勇作为出借人，未尽到合理注意义务，并存在明显故意和重大过错，不能成立表见代理。任勇拥有尹贤海微信、电话、家庭住址等各种联系方式，案涉借款高达550万元，年利率高达48%，款项并未打入尹贤海本人账户的情况下，在张文明签订案涉款项借条时未通过任何方式与尹贤海本人核实确认，亦未让张文明出具授权委托书，并在有诸多机会与上诉人见面的情况下，未以任何方式向上诉人确认或取得追认，也没有向上诉人本人催收款项的证据，明显有悖于民间借贷的交易习惯和客观常理。因此，被上诉人任勇在本案借条签订中存在故意或重大过错。三、本案经过一审、二审、重审，被上诉人杜娟的陈述存在矛盾，并未对其相反陈述作出合理解释，根据法律规定应当以第一次陈述为准，但一审法院却以第二次陈述为准，明显存在偏袒倾向，应当纠正。四、若真如被上诉人称，出借本案借款给上诉人用于归还天时利公司借款，天时利公司就应当将上诉人的借条归还，而时至今日天时利公司仍未归还上诉人的借条。五、张文明与尹贤海系独立的民事主体，在没有任何书面授权的情况下，将张文明的行为推定为得到了尹贤海授权，系对“表见代理”的无限制扩大解释。六、民间借贷系实践合同，只有履行了出借义务才能认定合同生效，本案款项任勇自始至终未转入尹贤海本人或其指定账户，任勇亦未举证证明转入广益公司系尹贤海指定，因此借款并未实际发生。七、任勇的主张基于“当场得到尹贤海同意而借款”而非“相信张文明得到了授权而借款”，根据谁主张谁举证原则，任勇应自行承担举证不能的后果。 针对上诉请求，被上诉人任勇辩称：一、张文明在王氏房地产开发公司王生福办公室代尹贤海签案涉借款借条时，被上诉人是现场打过电话确认的，当时杜娟、王生福在场；二、被上诉人通过短信要求尹贤海亲自补签借条，并且有催收短信提交到法院，与上诉人所称未催收未追认的情况不符。三、张文明作为上诉人的亲姐夫，自2008年就代尹贤海处理工程的各种事务，包括我们合伙项目的借款、支出、收款。 原审被告杜娟、王生福对案涉借条系张文明代尹贤海签字予以认可。杜娟就未销毁上诉人对天时利公司借条行为辩称，上诉人尹贤海只归还了本金及部分利息，仍有部分利息未归还，全部利息归还完毕前不可能销毁借条。 原审被告张文明否认本案借条系代尹贤海签字，对签署借条时有杜娟、王生福在场予以认可。张文明辩称2013年9月9日出具的借条实际是几个武胜老电影院合伙人为电影院合伙体借，为偿还2011年天时利借武胜农商行的借款，消除电影院的抵押资产，为该资产办证。 原审第三人武胜县广益商贸有限公司未答辩。 任勇向一审法院起诉请求：1.依法判令被告尹贤海返还其借款本金564万元及利息（利息自2013年9月9日起按月息4％计算至本息还清之日止）；2.判令被告尹贤海、王生福、杜娟对上述债务在老电影院剩余资产中各自所占股权份额范围内承担连带责任；3.判令张文明对上述债务在抵押物不足清偿范围内承担连带责任；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2006年9月16日，任勇、杜娟转让武胜县老电影院开发项目50%份额给唐益珍、尹贤海，转让后任勇、杜娟、唐益珍、尹贤海各占该项目25%的合伙份额。合伙中，尹贤海授权其姐夫张文明代表其负责该项目，王生福作为唐益珍丈夫直接参与管理武胜县老电影院合伙事务。截至本案诉讼，该合伙项目尚未进行清算。天时利公司于2011年9月成立，公司成立时股东为杜娟、唐益珍、张文明，法定代表人为杜娟；2013年8月27日，公司股东变更为杜娟，企业类型变更为自然人独资有限责任公司。广益公司成立于2007年1月，2013年9月，广益公司的法定代表人为刘勇，监事为尹国珍，股东为刘勇和尹国珍，联络员为张文明。刘勇、尹国珍为尹贤海的姑父母，张文明为尹贤海的姐夫。 2011年11月11日和11月15日，天时利公司以武胜县老电影院资产作抵押分两次在四川武胜农村商业银行股份有限公司万通支行贷款550万元。此笔款项，天时利公司分别于2011年11月11日和11月18日，向重庆钢锐建材有限公司转账350万元和200万元，嗣后，该两笔借款由重庆钢锐建材有限公司转入尹贤海账户。2011年11月14日，张文明代尹贤海出具借条：“今借到天时利建筑建材公司人民币叁佰伍拾万元整，借款利率按月3%计算，此款为天时利公司2011年11月11日从武胜县合作信用联社工业园信用社贷出款，天时利公司转入重庆钢锐建材有限公司后，从重庆钢锐建材有限公司转入尹贤海个人账户。此借款用尹贤海电影院股权作抵押。此据，出据人：张文明借款人尹贤海。”2011年11月18日，张文明再次代尹贤海出具借条：“今借到武胜县天时利建筑材料有限公司人民币贰佰万元整，此借款用尹贤海电影院工程作担保，利息按月3%计算。借款人：尹贤海张文明。”以上两张借条内容和尹贤海的签名均为张文明书写，尹贤海予以认可。 2013年9月9日，任勇向广益公司转账35万元，并于该日取款300万元和229万元分别打入广益公司账户。同日，张文明出具借条一张，借条载明：“今借到任勇人民币伍佰陆拾肆万元整，用于归还原借天时利建筑材料有限公司借款（该款已转入武胜县广益商贸有限公司），尹贤海按月4%计息，期限3个月。经王生福、杜娟、尹贤海、任勇商议，该借款用原老电影院剩余资产担保。借款人：尹贤海（张文明），2013年9月9日，担保人张文明、杜娟、王生福。”借条内容为张文明书写，张文明、杜娟、王生福分别在担保人栏签名。 2013年9月10日，广益公司将563.8254万元打入天时利公司账户。2013年10月，天时利公司归还了其于2011年11月11日和11月15日在四川武胜农村商业银行股份有限公司万通支行的550万元借款本息。天时利公司在原审理中表示：“尹贤海向武胜县天时利建筑材料有限公司借款本金550万元，已由尹贤海向任勇借款564万元，经武胜县广益商贸有限公司于2013年9月10日转入武胜县天时利建筑材料有限公司563.8254万元，其中550万元用于归还本金，13.8254万元用于归还部分利息，武胜县天时利建筑材料有限公司不再向尹贤海催收550万元借款本金，借款时尹贤海向武胜县天时利建筑材料有限公司所出借条原件已由杜娟归还给尹贤海。” 武胜县老电影院无争议剩余资产为：武房权证2004字第0XXX号、0××2号房产（所有权人任勇，共有人杜娟）和武胜国用（2004）字第XXX号国有土地使用权（面积为765.67平方米，土地使用者为任勇、杜娟）。 一审法院认为，任勇于本案中向尹贤海主张债权的直接证据即2013年9月9日的借条并非尹贤海本人直接出具，除任勇及杜娟陈述外，没有其他证据证明张文明出具借条的行为事先得到了尹贤海的授权，尹贤海在本案审理中对此也未予追认，故一审法院不能认定尹贤海与张文明之间就2013年9月9日张文明出具的借条有直接委托代理关系。但尹贤海是否应对张文明出具借条行为承担法律后果，还需审查该行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，构成表见代理必须是代理人表现出了其具有代理权的外观且相对人相信代理人具有代理权且善意无过失。首先，本案争议借款行为发生在任勇、尹贤海等合伙开发武胜县老电影院项目期间，张文明与尹贤海具有特殊的身份关系并在较长时间内代表尹贤海处理武胜县老电影院项目合伙事务；其次，案涉的564万元借款系从尹贤海向天时利公司借钱550万元转化而来，再次借款目的是用于归还前期550万元本息且在法律保护利息范围内未增加尹贤海的债务负担。本案事实上在天时利公司收到任勇相关款项后，也即时清偿了公司贷款，前后两次借款具有高度关联性；第三，在张文明出具借条时，共同参与合伙的杜娟、王生福等人均在借条上签字，足以证明其余合伙人对张文明具有代理人身份均无异议。因此，可以认定任勇尽到了合理注意义务且善意无过失，有理由相信张文明就同一笔借款先后三次出具借条均得到了尹贤海的授权，张文明的行为符合合同法第四十九条之规定，其代理行为的法律后果归于尹贤海。综上，一审法院认定任勇与尹贤海之间的民间借贷关系成立。 依法成立的合同受法律保护，尹贤海应当按照合同约定和法律规定向任勇清偿借款本息。因本案借贷行为发生在2013年，案件受理于2020年8月18日前，故本案借款利息适用《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》2020年8月18日修改前的规定。任勇要求借款按月息4％计息，与《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》（2020年8月18日修改前）第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定不符，其高出的部分，法院不予支持。虽然任勇与尹贤海未约定逾期利息，但根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》（2020年8月18日修改前）第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，尹贤海仍应支付逾期利息。 杜娟、王生福自愿用武胜县老电影剩余资产对案涉借款进行担保。根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”之规定，任勇与杜娟、王生福达成了以上述资产作为尹贤海借款抵押担保的合意，虽未进行抵押登记但抵押合同合法有效，杜娟、王生福应在抵押财产范围内对尹贤海的债务承担连带清偿责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十五条第三款“抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”之规定，杜娟和王生福在承担了担保责任后可以向尹贤海追偿。同时，根据《中华民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以房屋和土地使用权进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。本案中上述抵押行为未经依法登记，因此抵押合同虽有效但任勇没有依法取得抵押权，不能享有对上述资产的优先受偿权。 张文明虽然在借条担保人栏签名同意为尹贤海向任勇借款提供担保，但未对保证方式进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，该保证应为连带责任保证。尹贤海于2013年9月9日向原告任勇借款，借期三个月，因而其主债务履行期届满之日应为2013年12月9日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”之规定，任勇要求张文明承担保证责任应在2013年12月9日起六个月行使，而任勇于2015年11月26日才要求被告张文明承担保证责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”之规定，该保证已过保证时效期间。因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，张文明应当免除保证责任。 据此，一审判决：一、被告尹贤海在本判决生效后十日内向原告任勇偿还借款本金564万元及利息（利息从2013年9月10日起按年利率24%计算至付清之日止）;二、被告杜娟、王生福在其抵押担保的武房权证2004字第XXXX、0××2号房产和武胜国用（2004）字第XXXX号国有土地使用权（面积为765.67平方米）中各自的25%份额内对上述债务承担清偿责任。杜娟、王生福在承担责任后有权向被告尹贤海追偿;三、驳回原告任勇的其他诉讼请求。案件受理费113720元，由被告尹贤海负担。 本院二审期间，上诉人尹贤海围绕其上诉请求申请调查令，本院予以许可。上诉人尹贤海取得证据后，本院组织当事人进行了证据质证。上诉人申请调查武房权证2004字第0XXXX／0××2号房产（所有权人任勇，共有人杜娟）和武胜国用（2004）字第XXXX号国有土地使用权（面积为765.67平方米，（土地使用者为任勇、杜娟）2004年至2018年间的抵押担保信息。调查结果为：上述两处房产于2011年11月10日为天时利公司向武胜县农村信用社贷款550万元提供担保,2013年10月31日天时利公司还完贷款后,抵押权注销。2014年6月25日，上述两处房产又抵押给武胜县农村信用社，为杜娟2014年6月24日在该信用社贷款590万元提供担保。前两处土地所有权人及使用权人任勇、杜娟认可了该证据。被上诉人任勇向本院提交一份广安王氏房地产开发有限公司的《股东会议纪要》，内容为：“1.经任勇、杜娟、尹贤海、唐益珍一致同意处理股东共同财产位于四川省武胜县××镇××路（原电影公司职工住房）六套住房……2.上述股东共同财产用于各股东清偿对王生福的共同借款，上述……一切责任。参会签字人：王生福、任勇、杜娟、张文明、唐益珍二〇一九年十二月二十三日”。各到庭人员均认可该证据材料的真实性。 经本院审理，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为： 1.张文明2013年9月9日向任勇出具的借条是否经过尹贤海的委托授权？被上诉人任勇称本案借条签订当日曾在借条签订地点(王氏房地产开发公司王生福办公室)电联上诉人尹贤海确认张文明的代理本次借款行为，事后短信联系尹贤海亲自补签。但无法提交任何证据证明，并且提供的短信指意不明，无法证明任勇要求尹贤海补签的是本案案涉借款，其所称补签文件不排除是尹贤海与任勇、杜娟、王生福的其他合伙事务文件的可能性。其他几个当事人对借条签订当日是否电联尹贤海确认口径不一，且尹贤海数次无正当理由不到庭质证，无法查清张文明代尹贤海签字是否经过尹贤海的授权。因此，不能认定张文明与任勇签订本案借条的行为得到了尹贤海的授权。 2.张文明与任勇签订本案借条的行为是否构成表见代理？根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，表见代理之构成要件有四：①代理人以被代理人名义与相对人订立合同时，无权代理；②有权利外观，即存在使相对人相信代理人享有代理权的事实和理由；③相对人善意且无过失。所谓“善意”，即相对人不知代理人无权代理，所谓“无过失”，指相对人尽到了交易上的合理注意义务；④须权利外观的形成可归责于被代理人。首先，签订本案案涉借条时被上诉人任勇不能提供充足的证据证明张文明代理签字得到尹贤海的授权，被代理人尹贤海事后也未追认，因此张文明代理尹贤海与任勇签订借条的行为属于无权代理。其次，本案案涉借条的签订发生在尹贤海、任勇、杜娟、王生福等人合伙开发武胜老电影院项目期间，尹贤海授权其亲姐夫张文明代理其在合伙期间的借款、支出、收入、不动产处理等各项事务，包括张文明2011年11月14日、2011年11月18日代尹贤海签订的向天时利公司借款的借条，在此期间并无任何书面授权，尹贤海均予以追认。本案案涉借条载明“用于归还（尹贤海）借天时利建筑材料有限公司借款”，该笔款项具有为被代理人利益的外观，案涉借款也确实经广益公司转入天时利公司用于偿还该笔借款，天时利公司法人代表杜娟予以确认。根据以上事实，相对人任勇有理由相信代理人张文明享有代理权。再者，张文明长期代理尹贤海处理与任勇、杜娟、王生福的合伙事务，且作为尹贤海的姐夫，与尹贤海私交甚密，相对人任勇在借款合同签订时尽到了合理注意义务，应当认定善意无过失。最后，被上诉人任勇提交的一份广安王氏房地产开发有限公司的《股东会议纪要》，内容为：“1.经任勇、杜娟、尹贤海、唐益珍一致同意处理股东共同财产位于四川省武胜县××镇××路（原电影公司职工住房）六套住房……2.上述股东共同财产用于各股东清偿对王生福的共同借款，上述……一切责任。参会签字人：王生福、任勇、杜娟、张文明、唐益珍二〇一九年十二月二十三日”证实，时至今日，张文明仍然代理尹贤海处理各项合伙事务（包括2011年11月14日、2011年11月18日代理其与天时利公司签订的两笔借款合同），尹贤海对张文明的代理行为均予以追认（除本案案涉借款），且均无书面委托授权书。在签订本案借条时虽没有书面委托授权书，但由于尹贤海前期的口头授权和追认行为，本案案涉借款合同签订时代理人张文明具有代理权限的权利外观已经形成，且可归责于被代理人尹贤海。综上，相对人任勇在与代理人张文明签订本案借条时，张文明构成表见代理。相对人任勇主张表见代理发生有权代理的效果，无须被代理人的追认，代理实施的法律行为直接归属于被代理人尹贤海承受。 关于上诉人尹贤海主张张文明与任勇、杜娟、王生福恶意串通订立借款合同，是为清偿上诉人对天时利公司的债务，张文明作为天时利股东是为防止损害天时利公司利益，任勇、杜娟是为解除自己名下武房权证2004字第0XXXX／0××2号房产（所有权人任勇，共有人杜娟）和武胜国用（2004）字第XXXX号国有土地使用权（面积为765.67平方米，土地使用者为任勇、杜娟）的抵押，再次向银行贷款高利转贷他人。上诉人向本院申请调查令调查任勇、杜娟名下武房权证2004字第0XXXX／0××2号房产（所有权人任勇，共有人杜娟）和武胜国用（2004）字第XXXX号国有土地使用权（面积为765.67平方米，（土地使用者为任勇、杜娟）2004年至2018年间的抵押担保信息（上述两处房产于2011年11月10日为天时利公司向武胜县农村信用社贷款550万元提供担保,2013年10月31日天时利公司还完贷款后,抵押权注销。2014年6月25日，上述两处房产又抵押给武胜县农村信用社，为杜娟2014年6月24日在该信用社贷款590万元提供担保）证明。对此，上诉人仅能提供上述不动产抵押登记信息和自己的推理猜测。上述两处房产2014年的抵押信息仅能证明房屋共有产权人之一杜娟2014年6月用自己名下的房产向武胜县农村信用社抵押借款590万元，无法直接证明上诉人所称任勇、杜娟与王生福、张文明串通订立本案借款合同是为注销任勇、杜娟名下上述两处房产的抵押担保并将上述房产再次进行抵押贷款用于任勇、杜娟高利转贷是否属实。上诉人认为代理人张文明作为上诉人债务人天时利公司的股东，为了自己的利益恶意与相对人任勇串通签订本案借款合同。根据现有证据可知，天时利公司于2013年8月27日，公司股东变更为杜娟，企业类型变更为自然人独资有限责任公司。本案借条签订时（即2013年9月9日）张文明已不再是天时利公司股东。因此上诉人的该主张不能成立。 关于原审被告张文明辩称2013年9月9日出具的借条实际是几个武胜老电影院合伙人为电影院合伙体借，为偿还2011年天时利借武胜农商行的借款，解除电影院的资产抵押，为该资产办证。该说法其他电影院合伙人予以否认，也无任何合伙体内部材料予以证明，真实性无法核实，不予认定该事实。 尹贤海、王生福和杜娟自愿用武胜县老电影剩余资产对案涉借款进行担保，根据《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”、《中华民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。”之规定，不动产的抵押权经登记成立，因此本案任勇对尹贤海、王生福、杜娟的抵押权并未设立。但并不影响抵押合同的成立与生效，杜娟、王生福应在抵押财产范围内对尹贤海的债务承担连带清偿责任，但任勇就抵押的资产不享有优先受偿权，也不能对抗善意第三人。杜娟和王生福在承担了担保责任后可以向尹贤海追偿。 张文明虽在其代理上诉人尹贤海向被上诉人任勇出具的借条担保人栏签名同意为上诉人尹贤海向被上诉人任勇借款提供担保，但未对保证方式进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，保证形式应为连带责任保证。尹贤海于2013年9月9日向任勇借款，借期三个月，因而其主债务履行期届满之日应为2013年12月9日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”之规定，债权人任勇要求保证人张文明承担保证责任的期间应为2013年12月9日起六个月，而任勇于2015年11月26日才要求告张文明承担保证责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”之规定，保证期间为除斥期间，债权人任勇因未在法定期间内行使而消灭。因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，被告张文明应当免除保证责任。 本案借贷行为发生在2013年9月9日，案件受理于2020年8月18日前，根据法不溯及既往原则，故本案借款利息适用《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》（2020年8月18日修改前）的规定。任勇要求借款按月息4％计息，与《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》（修改前）第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定不符，其高出的部分，本院不予支持。虽然任勇与尹贤海未约定逾期利息，但根据《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》（修改前）第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”之规定，尹贤海仍应支付逾期利息。 综上所述，尹贤海的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费113720元，由上诉人尹贤海负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  李政伟 审判员  成 琪 审判员  唐 敏 二〇二一年三月二十四日 书记员  冯 旭