福建省闽侯县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽0121民初715号 原告：邦特（福州）科技有限公司，住所地福建省闽侯县甘蔗街道铁岭西路19号2#厂房第一层。 法定代表人:柯荣富，总经理。 委托诉讼代理人：柯兆彬，福建合伦事务所律师。 委托诉讼代理人：吴宝传，福建合伦事务所律师。 被告：惠万家食品（福建）有限公司，住所地福建省闽侯县甘蔗街道铁岭西路19号。 法定代表人：傅崇浩，总经理。 委托诉讼代理人：王征全，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴烨，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被告:福州惠源食品有限公司，住所地福建省闽侯县甘蔗街道铁岭工业集中区一期九号西路5号。 法定代表人:傅周灿，总经理。 委托诉讼代理人：王征全，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴烨，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 原告邦特（福州）科技有限公司（以下简称“邦特公司”）与被告惠万家食品（福建）有限公司（以下简称“惠万家公司”）、福州惠源食品有限公司（以下简称“惠源公司”）合同纠纷一案，本院于2021年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邦特公司的委托诉讼代理人柯兆彬，被告惠万家公司、惠源公司的委托诉讼代理人王征全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邦特公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除邦特公司与惠万家公司、惠源公司于2019年11月12日签订的《资产转让合同》；2.判令惠万家公司向邦特公司返还4000000元并向邦特公司支付违约金3000000元；3.判令惠源公司对上述第二项诉讼请求中惠万家公司的3000000元债务向邦特公司承担偿还责任。在承担偿还责任后，有权向惠万家公司追偿；4.本案诉讼费由惠万家公司、惠源公司承担。事实与理由：2019年11月12日，邦特公司与惠万家公司及惠源公司在福州市闽侯县签订《资产转让合同》，约定由邦特公司以总价款20380000元购买惠万家公司名下闽侯县甘蔗街道铁岭西路19号拟建的8#厂房；合同签署后7个工作日内，邦特公司向惠万家公司支付预付款4000000元；惠万家公司承诺定于2020年10月30日前开工建设标的厂房。同时惠源公司对第一期预付款4000000元中的3000000元承担担保责任。邦特公司于2019年11月25日向惠万家公司支付第一期预付款4000000元。后邦特公司多次催促要求惠万家公司尽快出具施工方案，但惠万家公司至今仍未出具施工方案，且也已超过合同约定的2020年10月30日开工建设期限。据邦特公司现场查看，惠万家公司至今仍未有动工迹象。邦特公司多次催促惠万家公司依约开工建设厂房，并于2020年10月12日以书面形式发函督促，但惠万家公司仍未开工建设。邦特公司于2020年12月25日委托福建合伦律师事务所向惠万家公司及惠源公司函告解除《资产转让合同》并要求惠万家公司返还预付款4000000元并支付违约金3000000元，惠源公司在惠万家公司欠付款项范围内向邦特公司承担3000000元还款责任。邦特公司特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，提起诉讼，恳请依法予以支持，以维护邦特公司的合法权益。 惠万家公司辩称，一、《资产转让合同》第十四条第1项规定，本合同（包括附件）由双方盖章并经授权代表签署之日起生效，同时，合同附件2为施工图纸及施工方案，并明确附件2双方确认后补充，但双方一直未对该附件内容进行确认，因此该合同未生效。二、诉争合同名为资产转让合同，实为承揽合同。邦特公司一直无法提供具体的施工图纸和施工方案，是导致惠万家公司无法依约履行合同的根本原因。本案合同转让的标的是，拟建设的8#厂房，对此仅约定建筑面积等项，合同签订时双方并未拟定施工图纸和施工方案。合同4.8条、4.9条、4.10条仅约定设计方案应双方共同确认，并没有明确约定惠万家公司负有提供施工图纸和施工方案。因此，合同对此主要条款约定不明。与普通的商品房交易有别，本合同所涉及的厂房系邦特公司订制的特定物，而非卖方提供的种类物，作为订制的买方负有义务明确标的物的具体要求。因此，本案诉争的合同虽然名为资产转让合同，但正是由于标的物并非已经建成实物，合同应当理解成承揽合同，更符合合同原意。依据《民法典》第770条，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同，诉争合同在施工图纸和施工方案提供义务约定不明情况下，依法应当由邦特公司承担更加合理。三、无证据证明该工程未于2020年10月30日开工建设。惠万家公司对此做施工前的必要准备。只是由于邦特公司未提供施工图纸与方案，因此无法实质动工。四、即使该工程未如期开工也不会对邦特公司的根本利益造成影响。邦特公司的根本利益在于能不能如期拿到产权证，但目前并无证据证明合同无法履行。五、邦特公司行使解除权未依约进行催告。2020年10月邦特公司的告知函不能视为解除前的催告，当时惠万家并未违约，故不存在违约后的催告。六、违约金过高应予调整。合同约定违约金3000000元，相比较合同标的以及邦特公司已经支付仅4000000元，且邦特公司在缔约过程中亦有过错，本案的违约金约定明显过高。如果邦特公司无意继续履行合同，惠万家公司同意退还其已经实际支付的金额并按银行同期贷款利息支付其资金占用费。综上，请求法院依法驳回邦特公司对惠万家公司的诉讼请求。 惠源公司辩称，一、惠源公司享有一般保证人的先诉抗辩权。依据合同约定，惠源公司承担的是一般保证责任。依照民法典687条规定，本案主合同未经审判，更未经强制执行仍不能履行债务，因此惠源公司有权拒绝承担保证责任。邦特公司提供了债务人仍有部分未了结的执行案件的证据，但债务人明显仍有可供执行的财产，比如本案诉争的土地使用权等，法院也未对相关执行案件出具无可供执行财产的裁定，因此邦特公司并无充分的证据证明债务人丧失履行债务的能力。若依据《担保法》第17条规定，邦特公司更无理由对抗惠源公司的先诉抗辩权。二、惠源公司的法定代表人超越权限，未经股东会议同意，对外出具担保，属于越权代表行为，依法应当认定担保条款无效。对外出具担保行为，并非是与公司经营活动直接相关的职务行为，法定代表人无权未经其他股东的同意对外提供担保，否则可能导致公司其他股东和其他债权人利益受损，因此，该担保条款违反了《公司法》强制性规定的不得侵占公司财产规定。债权人对此负有审查义务，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》第七条对此作出了明确的规定。2020年12月30日，最高法院审判委员会刘贵祥在答记者问中，进一步明确指出：“这里所说的善意，是指相对人不知道或不应当知道法定代表人越权签订合同。具体判断时，就是看相对人在签订担保合同时，对公司决议是否进行了合理审查，审查了，一般可认定构成善意。反之，则不构成善意。”结合本案中，债权人在签订合同根本未要求担保人公司出具股东会决定，因此邦特公司主观并非善意，对该条款无效负有过错。综上，请求法院依法驳回邦特公司对惠源公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：邦特公司提供的催告函签收流程单，惠万家公司、惠源公司对其真实性无法确认，但惠万家公司、惠源公司认可邦特公司发出催告函并邮寄的事实，且对催告函的快递回单真实性无异议，仅认为邦特公司无法证明其收到催告函，而邦特公司提供的催告函快递回单的签收流程单，有原件核对，且与快递回单上的单号一致，可证实惠万家公司、惠源公司已签收催告函，本院对邦特公司提供的催告函签收流程单予以采信。惠万家公司、惠源公司提供的2015年7月30日的惠源公司章程，系从闽侯县市场监督管理局调取，本院予以采信。 经审理查明，2019年11月12日，邦特公司与惠万家公司、惠源公司签订《资产转让合同》，约定：1、惠万家公司拟在闽侯县甘蔗街道铁岭西路xx号［土地使用权证号：侯国用（2013）第2××5号］加盖8＃、9＃厂房（已取得闽侯县自然资源和规划局总审批手续），建好后将8＃厂房所有权转让给邦特公司，转让价为20380000元。2、该土地及已建研发楼一栋抵押予闽侯县工商银行。3、本合同各方已签署并生效后的7个工作日内，邦特公司支付预付款4000000元。待惠万家公司取得转让标的不动产权证书后，邦特公司与惠万家公司在银行开立资金监管账户当日，邦特公司将12000000元支付至资金监管账户，再办理过户手续，邦特公司领取其名下不动产权证后，三个工作日内邦特公司需将12000000元转入惠万家公司指定账户。惠万家公司向邦特公司实际交付标的资产并移交产权证书之日起60日内，邦特公司将剩余转让款以银行转账的形式支付至惠万家公司指定账户。4、惠万家公司承诺于2020年10月30日前开工建设标的厂房。惠万家公司的施工方案应事前与邦特公司确认，待取得邦特公司认可后，方可施工。目标厂房的设计方案需经邦特公司与惠万家公司双方书面确认后。惠万家公司方可施工。5、除非发生本合同约定之不可抗力事件，本合同任何一方因其违约行为而给对方造成损失的或因其违约行为而导致对方解除合同的，应当向守约方支付3000000元违约金，违约金补偿不足时，应赔偿守约方因违约行为而遭受的实际经济损失。6、在惠万家公司违约的情况下，惠源公司仅对第一期预付款4000000元中的3000000元本金负无息一般保证责任，不为惠万家公司的其余违约责任承担担保责任。7、任何一方不履行或不适当履行本合同义务，导致本合同无法继续履行的，守约方通知违约方后，可单方面解除合同。8、本合同（包括附件）由双方盖章并经授权代表签署之日起生效。9、施工图纸及施工方案待双方确认后补充作为合同附件。邦特公司与惠万家公司、惠源公司均在该合同上加盖公章，且邦特公司的法定代表人（授权代表）柯荣富，惠万家公司的法定代表人（授权代表）傅崇浩，惠源公司的法定代表人（授权代表）傅周灿均在该合同上签字并捺印。 2019年11月25日，惠万家公司向邦特公司确认《资产转让合同》已生效，但因惠万家公司自身原因，需更改收款账户。2019年11月25日，邦特公司向惠万家公司汇款4000000元。2019年12月6日，惠万家公司向邦特公司出具《收款证明》，确认收到邦特公司支付的惠万家公司8＃厂房预付款4000000元。 2020年10月12日，邦特公司向惠万家公司发函，要求惠万家公司与其确认施工方案，并催促其在确认施工方案后动工建设，若惠万家公司仍未积极履行约定，邦特公司将解除合同并追究惠万家公司违约责任。 2020年10月12日，邦特公司向惠源公司发函，要求其督促惠万家公司与其确认施工方案，并催促惠万家公司在确认施工方案后动工建设，若惠万家公司仍未积极履行约定，邦特公司将解除合同并追究惠万家公司违约责任及惠源公司的担保责任。 惠万家公司未向邦特公司提交施工方案、设计方案，未能在2019年10月30日前开工。 2020年12月28日，邦特公司委托福建合伦律师事务所向惠万家公司寄送律师函，称：惠万家公司至今仍未与邦特公司确认施工方案，现已超过合同约定的开工建设期限，现场仍未有动工迹象，邦特公司多次催促并寄送书面催告函件，要求惠万家公司尽快开工，但惠万家公司迟迟未依约开工建设，鉴于惠万家公司严重违约行为，特函告解除《资产转让合同》并要求惠万家公司在收到本函件之日起三日内，向邦特公司归还4000000元并支付违约金3000000元。惠万家公司于2020年12月29日收到上述函件。 2020年12月28日，邦特公司委托福建合伦律师事务所向惠源公司寄送律师函，称：惠万家公司至今仍未与邦特公司确认施工方案，现已超过合同约定的开工建设期限，现场仍未有动工迹象，邦特公司多次催促并寄送书面催告函件，要求惠万家公司尽快开工，但惠万家公司迟迟未依约开工建设，鉴于惠万家公司严重违约行为，邦特公司已函告惠万家公司解除《资产转让合同》并要求惠万家公司归还4000000元并支付违约金3000000元。邦特公司要求与惠源公司解除《资产转让合同》，要求惠源公司在收到本函件后督促惠万家公司向邦特公司归还4000000元并支付违约金3000000元，若惠万家公司未能及时支付上述款项，则惠源公司应在惠万家公司欠付款项范围内向邦特公司承担3000000元还款责任。惠源公司于2020年12月29日收到上述函件。 惠万家公司在邦特公司发函要求解除《资产转让合同》前就已系多起案件被执行人，且均无法履行付款义务。 案件审理过程中，邦特公司向本院申请财产保全，请求冻结惠源公司名下位于闽侯县甘蔗街道铁岭××路××号××＃××房××＃厂房整座［产权证号：闽（2020）闽侯县不动产权第0xxx91号］。2021年1月28日，本院作出（2021）闽0121民初715号民事裁定书，裁定冻结惠源公司名下位于闽侯县甘蔗街道铁岭××路××号××＃××房××＃厂房整座［产权证号：闽（2020）闽侯县不动产权第0xxx91号］。财产保全申请费为5000元，已由邦特公司预交。 另查明，傅周灿系持有惠源公司96.045%股权。2015年7月30日的惠源公司章程规定：1、股东会议由股东按照出资比例行使表决权。2、公司向其他企业投资或为他人提供担保，由股东会作出决议。 根据双方当事人诉辩意见以及庭审调查情况，对本案的争议焦点认定如下： 一、关于《资产转让合同》是否可解除的认定。 邦特公司主张惠万家公司未按约提供施工方案并开工，构成违约，要求解除《资产转让合同》。惠万家公司抗辩《资产转让合同》实为承揽合同，合同约定施工图纸及施工方案双方确认后补充，但双方一直未对该附件内容进行确认，因此该合同未生效，且邦特公司未依约催告，缺少解除合同的前置条件。本院认为，《资产转让合同》系各方真实意思表示，且不违反法律有关规定，合法有效。邦特公司与惠万家公司之间系买卖合同关系而非承揽合同关系,《资产转让合同》约定“本合同（包括附件）由双方盖章并经授权代表签署之日起生效”，而各方已于2019年11月12日由邦特公司、惠万家公司、惠源公司的法定代表人（授权代表）签字并加盖公司公章，即《资产转让合同》于2019年11月12日生效。《资产转让合同》约定“惠万家公司施工方案应事前与邦特公司确认，待取得邦特公司认可后，方可施工”，故可证实施工方案应由惠万家公司提供。惠万家公司经邦特公司催告后仍未提交施工方案与邦特公司确认，导致惠万家公司8＃厂房未能在2019年10月30日前开工，惠万家公司违约，再结合惠万家公司的被执行案件情况，可认定惠万家公司确无继续履行合同的能力，邦特公司有权依约解除合同，惠万家公司、惠源公司于2020年12月29日收到邦特公司要求解除《资产转让合同》函件，故本院认定《资产转让合同》已于2020年12月29日解除，邦特公司无需再要求与惠万家公司、惠源公司解除《资产转让合同》。 二、关于惠源公司担保是否有效的认定。 邦特公司主张惠源公司提供担保系经持股96.045%股东亦是惠源公司法定代表人的傅周灿同意，惠源公司提供的担保合法有效。惠源公司抗辩惠源公司的法定代表人傅周灿超越权限，未经股东会议同意，对外出具担保，属于越权代表行为，担保无效。本院认为，惠源公司章程规定股东会议由股东按照出资比例行使表决权，惠源公司为他人提供担保，由股东会作出决议，而傅周灿出资比例为96.045%，惠源公司提供担保经有惠源公司三分之二以上有表决权的股东傅周灿签字同意，应当认定惠源公司提供的担保符合惠源公司的真实意思表示，合同有效。 本院认为，邦特公司、惠万家公司、惠源公司签订的《资产转让合同》已于2020年12月29日解除，邦特公司主张惠万家公司返还转让款4000000元，依法有据，本院予以支持。邦特公司主张惠万家公司支付违约金3000000元，惠万家公司、惠源公司抗辩该违约金过高应予以调整，本院认为，虽邦特公司资金被惠万家公司占用，但邦特公司现直接主张违约金3000000元确实过高，本院酌情调整为：以4000000元为基数，从2019年11月25日起至2020年8月19日止，按月利率2%计算；以4000000元为基数，从2020年8月20日起至实际还清款项之日止，年利率按全国银行间同业拆借中心2020年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算。但上述违约金总额不得超过邦特公司主张的3000000元。根据邦特公司、惠万家公司、惠源公司约定，惠源公司作为惠万家公司的一般保证责任人，在惠源公司财产经强制执行后仍不能履行还款义务时,应由惠源公司对惠万家公司不能履行的债务在3000000元转让款范围内承担清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条，判决如下： 一、邦特（福州）科技有限公司、惠万家食品（福建）有限公司、福州惠源食品有限公司于2019年11月12日签订的《资产转让合同》已于2020年12月29日解除。 二、惠万家食品（福建）有限公司应于本判决生效之日起十日内返还邦特（福州）科技有限公司转让款4000000元。 三、惠万家食品（福建）有限公司应于本判决生效之日起十日内在3000000元限额内向邦特（福州）科技有限公司支付违约金（以4000000元为基数，从2019年11月25日起至2020年8月19日止，按月利率2%计算；以4000000元为基数，从2020年8月20日起至实际还清款项之日止，年利率按全国银行间同业拆借中心2020年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算）。 四、在对惠万家食品（福建）有限公司的财产依法强制执行后仍不能履行上述第二项付款义务时,由福州惠源食品有限公司对惠万家食品（福建）有限公司不能履行的债务在3000000元内承担清偿责任。福州惠源食品有限公司承担保证责任后,有权向惠万家食品（福建）有限公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费143700元，由惠万家食品（福建）有限公司负担。财产保全费5000元，由惠万家食品（福建）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 员 陆毓微 二〇二一年三月二十二日 法官助理 金惠珍 书 记 员 陈可歆 附： 本案适用法律条文和申请执行提示 《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》第十七条当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利： （一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的； （三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,适用当时的法律、司法解释的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后,该法律事实引起的民事纠纷案件,适用民法典的规定,但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。