广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤12民终162号上诉人（原审原告）：宾智勇，男，1978年3月10日出生，汉族，居民身份证住址肇庆市封开县×××××××××××××××。委托诉讼代理人：苏文辉，广东开信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆星湖大酒店，住所地肇庆市×××××××。法定代表人：陈少初。委托诉讼代理人：林悦佳，女，系肇庆星湖大酒店的员工。委托诉讼代理人：陈楚雄，男，系肇庆星湖大酒店的员工。上诉人宾智勇因与被上诉人肇庆星湖大酒店（以下简称星湖大酒店）劳动争议纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初6726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。宾智勇上诉请求：1.星湖大酒店向宾智勇支付违法解除劳动合同经济赔偿金52000元；2.星湖大酒店向宾智勇支付一个月的代通知金3126元；3.本案一、二审诉讼费用由星湖大酒店承担。事实和理由：一、星湖大酒店违法解除劳动合同，应依法向宾智勇支付经济赔偿金52000元。具体理由为，1.星湖大酒店解除宾智勇劳动合同时，宾智勇尚在医疗期内，星湖大酒店解除在医疗期内员工的劳动合同，属违法解除劳动合同。星湖大酒店给宾智勇的医疗期是6个月，这不符合相关规定，宾智勇于1999年参加工作，到病发时实际工作年限在10年以上，在本单位工作年限为7年多，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第（二）款规定，宾智勇的医疗期应当为9个月。宾智勇于2019年11月5日发病，出院后一直在吃药治疗中，2020年6月、7月尚在医疗期内，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，用人单位不得解除劳动合同。故星湖大酒店应当承担违法解除劳动合同的法律责任。一审法院驳回该项诉讼请求的认定事实错误。2.星湖大酒店解除劳动合同决定的依据不合法。首先，星湖大酒店作出解除劳动合同决定与《劳动法》《劳动合同法》等法律法规冲突；其次，星湖大酒店始终未能出示制定相关制定的合法依据，其合法性存疑，星湖大酒店应当承担举证不能的不利后果，承担违法解除劳动关系的法律责任；再次，星湖大酒店工会同意解除尚处在医疗期的宾智勇的劳动关系不具有合法性。3.星湖大酒店违反《劳动合同法》第四十条，错误界定宾智勇的医疗期为6个月，期满后又认为宾智勇不能从事原工作，仅是要求其体检，而没有另行安排工作。4.星湖大酒店的人事部门作为专业处理劳动事务的部门，一直要求宾智勇去体检，而不是指引宾智勇进行劳动能力的鉴定，这与《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第七条相违背。且由于星湖大酒店的误导及没有发送体检套餐给宾智勇，导致宾智勇一直找不到满足该酒店的体检项目。二、星湖大酒店基于上述第一点原因已构成违法解除劳动合同。此外，星湖大酒店6月4日向宾智勇发出第一份通知书时并没有明确开始解除劳动合同，到6月30日发出解除劳动合同通知书时明显不足法定的三十天。而从正式发出解除劳动合同通知书的6月30日到7月3日亦不足三十天。因此，星湖大酒店严重违反《劳动合同法》。一审法院认定事实错误，二审应依法改判星湖大酒店向宾智勇支付一个月的代通知金3126元。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院予以纠正。星湖大酒店答辩称，一、宾智勇严重违反星湖大酒店的规章制度，给单位造成诸多不良的影响，星湖大酒店有权按照《劳动合同法》进行劳动合同解除。具体理由如下：１.宾智勇因病住院根据高要区人民医院在2019年11月22日出具的《病病证明》，载明建议出院后休息三个月。2.星湖大酒店已给宾智勇超过3个月的病假。3.星湖大酒店作为服务行业，宾智勇的岗位为保安，结合宾智勇的病情可能影响活动能力，星湖大酒店要求宾智勇出具相应的体检报告以确定是否需要进行岗位调整是合理的，也是属于企业自主经营权的表现。4.宾智勇无视用人单位的要求，并未提交相关体检报告或者其是否符合工作条件的证明。5.星湖大酒店在2020年6月4日所出具的《通知书》中载明，“请你于6月15日前提交你个人的身体报告，逾期不提交并没有向酒店申请假期的，当旷工处理”，该通知书也显示宾智勇可提交身体报告或向星湖大酒店申请休假，但宾智勇并没有实施任何一项，完全无视企业的规章制度与合理要求。由此可见，宾智勇在星湖大酒店催告的情况下仍不返岗，星湖大酒店作出解除与宾智勇的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定，属于合法解除劳动关系。二、如前所述，星湖大酒店对宾智勇解除劳动关系的处理并不违法，故宾智勇主张星湖大酒店支付赔偿金及代通知金并无法律及事实依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宾智勇向一审法院起诉请求：1.星湖大酒店向宾智勇支付2018年12月1日至2019年11月4日被无故扣除的工资5494元；2.星湖大酒店向宾智勇支付2019年11月5日至2020年5月31日无故扣除的病假工资11000元；3.星湖大酒店向宾智勇支付违法解除劳动合同赔偿金52000元；4.星湖大酒店向宾智勇支付一个月的代通知金3126元；5.星湖大酒店承担本次诉讼所产生的费用。一审法院认定事实：一、双方对以下事实并无争议。①入职时间及岗位：2012年3月21日，岗位为保安。②签订书面劳动合同情况：双方有签订书面劳动合同，最后一份劳动合同期限为2016年3月21日至法定终止条件出现。劳动合同约定：乙方（即宾智勇，下同）正常工作时间工资为1350元/月，加班工资为550元/月。③宾智勇患病情况：2019年11月5日突发疾病，被送至肇庆市高要区人民医院治疗，被诊断为“1.脑干的脑内出血(桥脑左侧)，2.腔隙性脑梗死(右侧基底节区、左侧丘脑及额叶多发)，3.高血压3级”，住院至2019年11月22日。④解除劳动合同情况：星湖大酒店于2020年6月30日向宾智勇发出《解除劳动关系通知书》，主要内容：“……经酒店工会委员会同意，现决定与你解除于2016年3月21日所签订的劳动合同，请你最迟于2020年7月3日持本通知到人力资源部办理相关手续……”。⑤其他：1.2020年5月20日，宾智勇向端州区人力资源和社会保障局投诉星湖大酒店“克扣2019年12月782.15元、2020年1月1080.53元、2020年2月1042.13元、2020年3月1067.48元、2020年4月1078.13元、2020年5月1058.42元，合共6104.84元”。7月6日，该局向星湖大酒店发出《劳动保障监察限期改正指令书》（肇端人社监字2020第130号)，要求星湖大酒店“依法支付宾智勇病假期间工资差额”。星湖大酒店同意补支付宾智勇2019年11月至2020年6月期间的工资差额1567.61元，但宾智勇书面提出申请，“决定暂时不领取，待本人申请仲裁裁决后，根据裁决书裁定的金额进行领取”。2.2020年6月4日，星湖大酒店通过微信向宾智勇发出《通知书》，内容为：“2020年5月3日为酒店按照相关的法律法规给予休养康复的6个月医疗期最后一天，在此之前，酒店方通过微信、电话以及面谈方式向你确认你的身体状况，并通知要求你最迟于5月30日提交你本人的出院记录及相关的身体检查报告，再视你本人健康情况确定你是正常复岗还是需要根据你的身体情况做出岗位调整，但鉴于直至6月3日，本单位仍未收到你的体检报告，现以书面形式再次通知你：请你于6月15日前提交你个人的身体检查报告，逾期不提交并没有向酒店申请假期的，当旷工处理”。3.2020年6月19日，星湖大酒店通过微信向宾智勇发出《通知书(二)》，主要内容为“……6月15日及6月18日，酒店两次通过微信信息向你发出温馨提示，但直至到今天6月19日，即为酒店限定你要体检报告之日后的第四天，酒店依然没有收报告及任何请假申请，将按照酒店的规章制度及《员工手册》第八章奖惩条例中辞退/开除(第35页)：4违法丙类过失行为严重者，连续旷工三天的，酒店给予开除的规定执行”。二、星湖大酒店出具了涉及宾智勇的工资表，上面载明了扣款的项目，包括煤气/水电/物管费、社会保险费用个人部分、房租。此外，相关工资表的实发工资数额与宾智勇所提供的银行流水一致。三、庭审中，宾智勇主张诉讼请求一中，要求星湖大酒店支付2018年12月1日至2019年11月4日被无故扣除的工资5494元，实为要求星湖大酒店支付该期间内的节假日工资。四、宾智勇因工资等争议，在2020年8月11日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会在2020年9月28日作出肇劳人仲案字（2020）215号仲裁裁决书，裁决“一、星湖大酒店自本裁决生效之日起十日内一次性支付宾智勇医疗期工资差额人民币1567.61元予申请人；二、驳回宾智勇的其他申请请求。”宾智勇因不服上述仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，星湖大酒店认可上述仲裁裁决，并未向肇庆市中级人民法院申请撤销。一审法院认为，本案是劳动争议。对于双方并无争议的焦点，予以确认，双方存在的争议焦点，作如下评判：一、宾智勇主张星湖大酒店应支付2018年12月1日至2019年11月4日期间工资差额的认定问题。①宾智勇在仲裁期间主张该项请求为工资差额，在诉讼中又明确实际为上述时间段内的法定节假日加班工资。②宾智勇主张的劳动争议请求与本案所处理的劳动争议纠纷相互独立，具有可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，宾智勇应先向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，一审法院已经向宾智勇释明相关法律关系，宾智勇亦表示清楚了解，故一审法院对宾智勇的此项主张不予处理。二、宾智勇与星湖大酒店解除劳动关系原因的认定问题。①宾智勇因病住院，肇庆市高要区人民医院在2019年11月22日出具的《疾病证明》中，载明建议出院后休息三个月。②星湖大酒店亦已经给予宾智勇超过3个月的病假。③星湖大酒店作为服务行业，宾智勇的岗位为保安，结合宾智勇的病情可能影响活动能力，星湖大酒店要求宾智勇出具相应的体检报告以确定是否需要进行岗位调整是合理的，属于企业自主经营权的表现。④宾智勇并未提交相关体检报告或者证明以证明自身是否符合工作条件，是无视用人单位的要求。⑤星湖大酒店在2020年6月4日所出具的《通知书》中，载明“请你于6月15日前提交你个人的身体报告，逾期不提交并没有向酒店申请假期的，当旷工处理”，该通知书显示宾智勇可提交身体报告或向星湖大酒店申请休假，但宾智勇并没有实施任何一项。⑥可见宾智勇在星湖大酒店催告的情况下仍不返岗的行为，星湖大酒店作出解除与宾智勇的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定，属于合法解除劳动关系。三、宾智勇主张星湖大酒店支付赔偿金及代通知金的认定问题。如上所述，星湖大酒店对宾智勇解除劳动关系的处理并不违法，故宾智勇主张星湖大酒店支付赔偿金及代通知金并无法律及事实依据，不予支持。四、宾智勇主张星湖大酒店支付病假工资的认定问题。首先，宾智勇主张2019年11月5日至2020年5月31日期间的病假工资按上述期间应向宾智勇发放工资差额的两倍计算，但该计算方式并无相关法律依据。其次，反观肇庆市端州区人力资源和社会保障局向星湖大酒店督促后，星湖大酒店亦同意按照规定支付上述期间的待遇差额1567.61元，故星湖大酒店应向宾智勇支付上述医疗期间的工资差额1567.61元。一审法院判决：一、星湖大酒店在判决发生法律效力之日起十日内向宾智勇支付2019年11月5日至2020年5月31日医疗期的工资差额1567.61元；二、驳回宾智勇的其他诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，宾智勇提交了《高要市保安员上岗证》、肇庆农村商业银行股份有限公司宋城支行的银行流水及其自制的工作简历等作为证据，拟证实宾智勇的工作年限已超过10年，医疗期应为9个月。星湖大酒店未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。另查明，星湖大酒店与宾智勇签订的《劳动合同》第八条第一款第二项第二小点“乙方严重违反甲方规章制度的”甲方可以解除本合同，且无需提前30日书面通知乙方或额外支付乙方一个月工资及经济补偿。该《劳动合同》第11页中载明“本人已收到上述劳动合同书，本人已完全知悉并自愿遵守肇庆星湖大酒店《员工手册》以及肇庆星湖大酒店订立的各项规章制度”。宾智勇在上述句子下签名确认。又查明，星湖大酒店《员工手册》5.16自动离职第一项“员工连续旷工三日视为自动辞职，作开除处理，其劳动合同自动解除，并须立即搬离员工宿舍，否则酒店有权作出清理而不作任何赔偿。”本院认为，本案系劳动争议纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审仅围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案双方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：星湖大酒店是否存在违法解除与宾智勇的劳动关系，应否向宾智勇支付违法解除劳动合同经济赔偿金及代通知金。首先，宾智勇认为依据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条的规定，星湖大酒店应当给予其9个月的医疗期。但上述规定中所指的医疗期应当是根据劳动者的治疗需要并结合其劳动年限可以享受的最长期限，结合本案宾智勇的治疗及身体状况，其住院治疗仅17天且医嘱建议休息仅三个月，而星湖大酒店已给予宾智勇休养康复6个月的医疗期，已远超出医嘱建议的休息时间。其次，宾智勇作为星湖大酒店的保安人员，星湖大酒店根据宾智勇近期出现过脑干出血、高血压、腔隙性脑梗死等病情，可能会影响其活动能力，基于对宾智勇的健康安全及酒店的服务质量等方面的考虑，要求宾智勇出具相应的体检报告以确定是否需要对其进行岗位调整合情合理。再者，星湖大酒店已再三提醒及通知宾智勇提交体检报告或者完善休假手续，并于2020年6月4日向宾智勇发出《通知书》，该通知书载明“请你于6月15日前提交你个人的身体检查报告，逾期不提交并没有向酒店申请假期的，当旷工处理”。但宾智勇在收到该通知书后，在规定的时间内既未向星湖大酒店提交身体检查报告，亦未提出假期申请。由此，星湖大酒店按照相关规章制度，经工会同意后对宾智勇按旷工处理，并与其解除劳动关系，符合双方签订的劳动合同、员工手册的约定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定，星湖大酒店解除与宾智勇的劳动关系属于合法解除，其无需向宾智勇支付违法解除劳动合同经济赔偿金及代通知金。综上所述，宾智勇上诉主张星湖大酒店支付违法解除赔偿金及代通知金的理据不足，本院不予支持。综上所述，宾智勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宾智勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘永东审 判 员 李升文审 判 员 秦 雯二〇二一年三月二十九日法官助理 陈家敏书 记 员 陈智君