江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终53号上诉人（原审原告）：章梦莹，女，1990年1月28日生，汉族，住江西省南昌市西湖区。委托诉讼代理人：李峰，南昌市八一法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：罗娇娇，女，1990年6月29日生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。委托诉讼代理人：秦可成，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。上诉人章梦莹因与被上诉人罗娇娇劳务合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初5225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人章梦莹上诉请求：1.撤销南昌市西湖区人民法院(2020)赣0103民初5225号判决,依法改判被上诉人向上诉人退还进场费110000元，并支付自2020年7月17日起，以5万元为基数按年利率6%计算的利息，至退还上述款项止。(截止起诉之日起暂计为110925元)2.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定事实错误。上诉人未能提供营业场地属不可抗力因素。上诉人为维护合同的有效性，已将合同义务转由南昌市西湖区首席公馆音乐汇承继，被上诉人以实际行动认可在南昌市西湖区首席公馆音乐汇履行工作职责。原审法院认为“上诉人自合同签订后无法按约定提供正常营业场地系被上诉人无法完成业绩的根本原因”这一认定显属错误。涉案合同签订时，上诉人还在装修场地，亦未取得消防许可证，还不具备开业条件，开业时间存在不确定性。而因为无法取得消防许可证,上诉人不得不更换经营者，并将名称变更为“南昌市西湖区首席公馆音乐汇”方于2019年3月27日取得消防许可证。而无法取得消防许可证，是双方在签订合同时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况,系不可抗力,不应归责于双方当事人。首席公馆音乐汇在取得消防许可证后,即积极的筹备开业,并于2019年4月初开始试营业。当时,被上诉人按照合同约定来上班,被上诉人便根据合同约定。进场履行了部分合同，并完成了5800元的业绩,被上诉人以实际行动同意变更合同履行主体。此时,被上诉人应当在已经取得预付部分劳务费的情况下,按照合同约定提供相应的劳务。上诉人已经尽了合同义务,积极提供经营场地。根据双方签订的《聘用合同》之规定:“乙方在合同年限内完成业绩100万元、期限壹年,从开业日计算;如未完成业绩,本合同延续到完成业绩止。甲方(即上诉人)向乙方(即被上诉人)支付进场费11万元、如乙方按合同完成业绩,进场费归乙方所有:如乙方提前终止合同,又未按照合同完成业绩任务,必须无条件退还进场费”可知本案中的11万元进场费,其实是预先支付的劳务费,被上诉人作为提供劳务的一方,在收取预付的劳务费后,应当根据合同约定,从开业之日起进场并完成约定的业绩。由于当时签订《聘用合同》时,上诉人的经营场所还在装修、被上诉人亦明知这一点,该合同本身就是一个预约合同,涉案11万元系上诉人提前向被上诉人支付的劳务费用。二、被上诉人未能继续在首席公馆音乐汇完成业绩,导致合同目的无法实现,被上诉人没有理由收取预收的劳务费11万元,应当退还上诉人预付的劳务费用。南昌市西湖区首席公馆音乐汇目前经营的场所也即是上诉人作为负责人的原南昌市西湖区云鼎娱乐会经营场所,工作场所并未发生改变.虽然经营者发生变更，但首席公馆音乐汇的经营者章帆系上诉人哥哥,两家主体实际上都是上诉人家庭成员共同经营。被上诉人对此也是明知。这也是首席公馆音乐汇取得消防许可证后,被上诉人愿意进入首席公馆音乐汇工作并完成了5800元业绩的原因。即上诉人与被上诉人均认可在首席公馆音乐汇履行业绩即视为履行双方签署的《聘用合同》。被上诉人在条件成就后，应当按约定履行合同。被上诉人在工作一段时间后发现自己无法如约履行合同,即停止工作,拒绝退还上诉人预付的劳务费用。而与被上诉人同时期签署《聘用合同》的其他部分人员在发现自身无法按期完成业绩后,则与上诉人协商解除合同，退还预收的劳务费用。原审判决未能充分考虑上诉人提供场地的合同义务，已由首席公馆音乐汇替代履行，且被上诉人实际履行了部分合同义务的事实。忽视了两个经营主体之间存在客观联系,应予纠正。三、原审法院适用法律错误。本案是劳务合同纠纷，原审判决并未考虑到被上诉人存在的违约事实，不予退还进场费对上诉人不公平。原审判决依据《合同法》第三条、第五条、第八条、第六十条第六十一条作出判决，将不能履行《聘用合同》的过错完全归责于上诉人没有事实依据。双方签署《聘用合同》时,尚未取得消防许可证，开业时间存在不确定性。也即是履行合同时间存在不确定性。被上诉人在首席公馆音乐汇履行部分工作职责后拒不继续履行。已经违反了《合同法》第一百零七条的规定。退一步说，若被上诉人以经营主体不同从而拒绝继续履行合同，则不能履行《聘用合同》的过错应归责于被上诉人而非上诉人,因此被上诉人应将预收劳务费退还上诉人。更何况，根据合同基本的公平原则、诚信原则以及我国按劳分配这一基本制度，被上诉人也应当退还预收的劳务费。劳务合同不同于普通商事合同,雇主向雇员预付劳务费,本质上是为了得到劳务服务,现被上诉人拒绝按照合同约定提供相应的劳务服务，则法律不应保障不劳而获。综上所述,原审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定,请求依法予以改判,支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人罗娇娇答辩称，一审法院事实认定清楚，上诉人在合同履行期一直未能提供正常营业的工作场地，从而导致被上诉人未完成全部业绩，合同未能履行的原因系上诉人导致的，其应当承担全部不利后果，无权要求被上诉人退还“进场费”。上诉人在上诉状中承认云鼎会所因未获得消防许可证自始未对外开业，而是在2019年4月以首席公馆音乐汇的名义对外营业，实际上被上诉人在一审开庭过程中才知道该情况。根据被上诉人一审法院提交的第三组证据“微信聊天记录、视频、消费结账单”显示，云鼎在2019年3月24日时已经对外营业并且有消费记录，这与上诉人所称的云鼎会所从未营业的实际情况明显不符，且云鼎会所与首席公馆营业注册地址实际为同一地点，在合同期间营业场所门招并未更换，上诉人也从未明确告知该情况又或是与被上诉人协商变更合同事宜，因此被上诉人认为自己一直是在云鼎会所上班，而非首席公馆。还需要说明的是，如若是变更合同主要内容、转让合同权利义务的，根据《民法典》543、544、546、556条，上诉人应当通知被上诉人，且达成书面的新协议或者补充协议，显然上诉人主张所谓的“实际行动同意变更合同”完全不符合法律规定与实际情况。其次，虽然上诉人未能提供符合合同约定及法律意义上的“正常营业的工作场地”，且营业场地经常处于关闭状态，甚至于在2019年12月31日由于自身原因，涉案合同履行主体已经消灭、注销，但是被上诉人有认真负责的履行合同是不争的事实。在合同期间被上诉人已经完成了部分业绩要求，只是由于业绩考核与提成发放是上诉人财务人员所负责，且提成工资系现金发放，被上诉人确实无法证明自己的业绩完成情况，但上诉人主张被上诉人仅仅完成了5800元的业绩显然是不符合实际情况的。上诉人在一审起诉时主张被上诉人从未进场履行合同，后又改口说被上诉人进场履行过合同但是业绩不达标，在一审法院针对该情况要求其举证后，仅仅提供了一份自行制作的云鼎业绩考核单/提成发放表，但这又与其上诉状中云鼎未获得消防许可证自始未对外开业的主张完全相反，可见其陈述的真实性。综上所述，一审法院事实认定清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人未能提供合同约定的工作场地，且在合同履行期已经自行注销，合同未能完全履行系上诉人自身过错导致，应当承担全部责任。而且该进场费有竞业限制目的，在合同期间被上诉人从未在其他会所上班或介绍客户，且完成了部分业绩要求，一审判决不退还该进场费合理合法，公平公正，应当依法予以维持。章梦莹向一审法院提出诉讼请求：1、判令罗娇娇向章梦莹退还进场费人民币110000元；2、从2020年7月17日起以5万元为基数按年利率6％支付利息至退还款项之日止；3、本案产生的所有费用由罗娇娇承担。一审法院审理查明：南昌市西湖区云鼎娱乐会于2018年7月30日注册成立个体工商户，经营者为章梦莹，经营场所为南昌市西湖区渊明南路**，同年12月3日该会所经南昌市西湖区市场和质量监督管理局核准注销。2018年12月4日南昌市西湖区云鼎娱乐会再次注册成立个体工商户，经营者为章帆，，经营场所为南昌市西湖区渊明南路**2019年12月31日该会所经南昌市西湖区市场和质量监督管理局核准注销。2018年11月15日，南昌市西湖区云鼎娱乐会（甲方）与罗娇娇（乙方）签订《云鼎聘用合同》，合同约定：现甲方因企业发展需要，聘请罗娇娇，罗娇娇自愿有偿加入甲方工作，成为会所员工，乙方待遇：乙方在甲方正式签订合同书后，甲方必须一次性支付乙方进场费共计人民币10万元整，作为乙方在甲方工作期间的保证金，乙方在甲方按合同期限规定内工作完毕后，甲方付给乙方的进场费自然归乙方所有；乙方按自身订房的消费实际营业额的25%作为业绩提成，每月发放一次；乙方必须遵守一切管理制度，始终维护甲方的企业形象及经济利益，赠送权利按甲方管理制度赠送；乙方在甲方工作期限为一年整，从开业即日起；乙方自加入甲方工作时，在甲方场地正常营业的前提下，乙方在合同年限内完成业绩为100万元整，如未完成业绩，本合同延续到完成业绩止；如乙方按合同完成业绩，进场费归乙方所有；如乙方提前终止合同、又未按合同完成业绩任务，必须无条件退还进场费等，该合同落款处甲方由南昌市西湖区云鼎娱乐会盖章确认，乙方处由罗娇娇签字确认。合同并就其他事项作了约定。合同签订当日，章梦莹通过其个人银行账户向被告转款11万元，同时罗娇娇对此出具了一份收条，该收条载明：“本人罗娇娇今收到南昌市西湖区云鼎国际娱乐会所进场费，人民币11万元整，以到账凭证为准！”现章梦莹以罗娇娇未完成业绩量，且拒不进场继续履行合同为由，要求罗娇娇返还其支付的进场费未果，故诉至法院。上述事实，有章梦莹提交的章梦莹、罗娇娇身份证复印件，《云鼎聘用合同》，收条，转账凭证，罗娇娇提交截图、视频及庭审记录等证据在卷佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、章梦莹与罗娇娇之间形成的是何法律关系；二、《云鼎聘用合同》是否有效，罗娇娇是否应该退还进场费110000元。1、关于第一点章梦莹与罗娇娇之间的法律关系，罗娇娇主张本案系南昌市西湖区云鼎娱乐会与罗娇娇之间因劳动合同关系引发的劳动争议，一审法院认为，劳动关系是指劳动者和用人单位通过签订劳动合同，明确双方权利义务关系的法律行为，本案《云鼎聘用合同》仅在第六条笼统约定“必须遵守一切管理制度，始终维护甲方的企业形象及经济利益，赠送权利按甲方管理制度赠送等”，第四条约定“按订房的消费实际营业额的25%作为业绩提成”，合同双方并未约定用人单位与劳动者之间关于考勤、工资发放等具体劳动管理制度的主要合同条款，双方的管理关系相对宽松，与劳动合同的隶属关系有显著区别，而合同中约定的业绩提成，在有偿合同关系的实践中均可存在，且罗娇娇无任何证据佐证双方存在事实劳动关系，故一审法院认为，章梦莹与罗娇娇之间形成的系劳务关系。本案章梦莹作为签订《云鼎聘用合同》时，南昌市西湖区云鼎娱乐会的经营者，系本案适格的章梦莹，故一审法院对罗娇娇该主张，不予以采纳。2、南昌市西湖区云鼎娱乐会与罗娇娇签订的《云鼎聘用合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。现章梦莹以罗娇娇未完成业绩量，且拒不进场继续履行合同为由，诉请罗娇娇返还其支付的进场费11万元，一审法院认为，南昌市西湖区云鼎娱乐会在签订《云鼎聘用合同》十八天后，已被南昌市西湖区市场和质量监督管理局核准注销，重新注册成立的南昌市西湖区云鼎娱乐会经营者已经更换，并于2019年12月31日注销。根据《个体工商户条例》第十条规定：“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。”本案中南昌市西湖区云鼎娱乐会已由经营者章帆重新办理注册登记，虽然字号一致，但并非同一法律主体。根据章梦莹自述，支付进场费的目的系要求罗娇娇在合同期内完成业绩量，不向其他娱乐会所介绍业务，且罗娇娇收取的部分业绩提成实际系2019年6月后在南昌市西湖区首席公馆音乐汇工作时取得，南昌市西湖区云鼎娱乐会并未实际营业。一审法院认为从南昌市西湖区云鼎娱乐会两次注销后，至现在经营主体变更为南昌市西湖区首席公馆音乐汇的营业期间，章梦莹自始均未与罗娇娇重新签订聘用合同或对《云鼎聘用合同》做补充协议，由此产生的不利后果，自行承担，故一审法院认为章梦莹自合同签订后一直无法按约定提供正常营业场地，系罗娇娇无法完成合同业绩的根本原因，而根据《云鼎聘用合同》约定：罗娇娇在章梦莹场地正常营业的前提下，在合同年限内（工作期限为一年，从开业即日起）需完成业绩100万元，如乙方提前终止合同、又未按合同完成业绩任务必须无条件退还进场费，但合同中并未约定若因其自身原因无法履行合同时，进场费的处理事宜，一审法院认为根据合同的平等、公平原则，章梦莹要求罗娇娇返还进场费的诉请，于法无据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第八条、第六十条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告章梦莹的诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，由原告章梦莹负担。本院二审期间，罗娇娇未提交新证据证明自己的主张，章梦莹提交下列证据：营销订房业绩单2份，3-12月份工资表9份；证明罗娇娇根据其完成的业绩双方已经做了结算，罗娇娇对上述业绩无异议，罗娇娇业绩是根据其业绩订房业绩单计算，营销订房业绩单三联，罗娇娇持红联，上诉人持白联，作为双方结算业绩的凭据，罗娇娇完成业绩为5800元，根据双方的合同未完成业绩应退还进场费109420元。罗娇娇质证认为，对证据三性均有异议，订房业绩单及工资表都没有罗娇娇的签字，是上诉人自行制作的，对方提供的2019年3月24日的业绩单上面的买单金额2180元与罗娇娇在一审提交的消费结账单金额有出入，罗娇娇从未收到所谓的营销订房业绩单，其业绩构成实际是订房业绩加上特饮及DJ等费用；另外该组证据并不属于二审新证据，该证据即便是真实的也是由上诉人保管，其在一审过程中应当提交。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为被上诉人是否应退还上诉人支付的进场费11万元。根据审理查明，双方签订的《云鼎聘用合同》明确约定了双方权利义务，即上诉人聘用被上诉人并向其支付进场费10万元作为保证金，被上诉人收取前述进场费后需对应为上诉人完成100万元业绩，合同期限直至业绩完成，如被上诉人未能完成业绩目标或提前终止合同需退还进场费。后上诉人实际向被上诉人支付进场费11万元。因南昌市西湖区云鼎娱乐会在签订《云鼎聘用合同》十八天后被核准注销，重新注册成立的南昌市西湖区云鼎娱乐会经营者已经更换，一审法院认为南昌市西湖区云鼎娱乐会两次注销，章梦莹自合同签订后一直无法按约定提供正常营业场地，系罗娇娇无法完成合同业绩的根本原因，而双方合同又未约定若因经营者自身原因无法履行合同时进场费的处理事宜，故驳回了章梦莹要求退还进场费的诉请。对此本院认为，在南昌市西湖区云鼎娱乐会于2018年12月3日核准注销后，根据上诉人提供的业绩单、工资表等证据，罗娇娇又于2019年3月、6月在经营者为章帆的南昌市西湖区云鼎娱乐会、南昌市西湖区首席公馆音乐汇完成了部分业绩，故营业场地的注销、变更并非罗娇娇无法完成合同业绩的全部原因。关于罗娇娇完成的业绩问题，章梦莹主张罗娇娇仅完成5800元业绩，提供了营销订房业绩单及几份营销经理工资表，但营销订房业绩单、营销经理工资表均为章梦莹单方制作，没有罗娇娇的签字确认，故本院无法根据章梦莹提供的营销订房业绩单、营销经理工资表来确认罗娇娇完成的业绩量；罗娇娇主张其已完成一半以上业绩，也未能提供相应的证据。综合考虑营业场地因客观原因不具备开业条件或多次注销变更等影响了罗娇娇合同的履行，且双方提供的证据均无法证明罗娇娇实际完成的业量，双方当事人亦未达成继续履行合同的合意等情况，根据民事活动的公平、诚实信用原则，本院酌定罗娇娇退还全部进场费的50%即55000元。对于上诉人主张的进场费利息，本院认为缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，上诉人章梦莹的上诉请求部分成立，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初5225号民事判决；二、罗娇娇于本判决生效之日起七日内退还章梦莹进场费55000元；三、驳回章梦莹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2500元，减半收取1250元，由章梦莹和罗娇娇各负担625.5元。二审案件受理费2500元，由章梦莹罗娇娇各负担1250元。本判决为终审判决。审判长  吴红龙审判员  刘卫平审判员  李 恒二〇二一年三月二十三日法官助理宋丽书记员曹洋