陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕07民终347号上诉人（原审原告）：舒坤，男，生于1988年9月29日，汉族，住陕西省汉中市勉县。委托诉讼代理人：卢云安，陕西维公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西宇通正大建设工程有限公司。住所地：陕西省勉县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX3543。法定代表人：史俊林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张超，陕西华沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐朝利，陕西华沃律师事务所实习律师。上诉人舒坤因与被上诉人陕西宇通正大建设工程有限公司（以下简称“宇通公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院(2020)陕0725民初1959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人舒坤上诉请求：请求二审法院依法撤销原判发回重审或予以改判。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。一审法院对被上诉人在事后弄虚作假与邓某某捏造出的虚假合同予以认定，从而认定了邓某某安排史文刚、王庆华现场管理施工这一所谓事实，无非是想将舒某某与被上诉人之间形成的事实劳动关系给与否认，直接帮助被上诉人规避责任，将被上诉人本应承担的责任甩给邓某某。1、上诉人提交的被上诉人于2020年8月28日出具的《证明》直接证实是被上诉人项目部工程师李博安排陶某某组织人员负责厕所的具体施工；舒某某并非邓某某雇佣的员工，舒某某与邓某某之间不存在任何关系；2、2020年8月25日由陶某某署名的《证明》证实舒某某担任小工的工程是被上诉人项目部委托建设；3、2020年8月25日出具的《承诺书》载明的事实经被上诉人代理人签字确认；4、被上诉人项目经理王庆华于2020年8月26日执笔记录的书面材料证实被上诉人的法律顾问认为舒某某与项目部有关系，项目经理认为舒某某与被上诉人存在雇佣关系。二、原审判决在证据采信方面偏袒被上诉人。被上诉人与邓某某签订的所谓承包合同与被上诉人自认的四份证据存在矛盾，明显是事后形成的虚假合同，审判人员当庭并未对该份合同进行采信，但在判决书中却又作为定案依据让人匪夷所思；三、原审判决适用法律错误，致使判决南辕北辙背离了客观事实。根据我国劳动合同法的规定，应当认定舒某某与被上诉人之间存在事实劳动关系，而原审法院作出不存在劳动关系的认定属于适用法律错误。综上，原审判决损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法裁判。被上诉人宇通公司辩称:原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、2020年6月中旬，答辩人获得了国道108汉中至勉县XXXXXXXX公路扩建工程---定军山收费站、超限检测站房建工程及机电工程的中标通知书，因中标到签订正式施工合同有一段时间的公示期，合同尚未签订就无法确定开工日期，答辩人的施工队就无法施工，死者舒某某发生事故时工程尚未开工，故双方不存在劳动关系。答辩人将修建厕所的临时工程承包给邓某某，答辩人只负责验收工程，支付工程款，其他事项均由邓某某负责。在舒某某交通事故发生后，上诉人及其家属认为答辩人公司有一定经济实力，肇事者没有赔偿能力，便采取围堵答辩人公司及项目部的方式闹事，相关部门要求赶紧处理此事，答辩人没有办法才以项目部的名义出具了证明一份；二、答辩人作为正规的建筑施工企业，均为其员工缴纳的有社会保险，在每一个工程开工后也会按照法律规定投保相应保险，死者舒某某并非答辩人公司员工，且死者发生交通事故时答辩人工地尚未开工；三、一审庭审中三位证人明确表示他们没有接受答辩人管理，工作时间来去自如，哪有活就在哪干，场所也不固定。综上，上诉人的主张没有任何事实依据及法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。舒坤向一审法院起诉请求：请求依法对原告之父舒某某与被告之间存在事实劳动关系进行认定。一审法院认定，2020年6月15日,被告宇通公司以招投标方式取得了国道108汉中至勉县XXXXXXXX公路改扩建工程（定军山收费站、超限检测站房建工程及机电工程施工），因施工需要，同年6月23日，宇通公司将收费站临时修建厕所、化粪池、搭建活动板房等劳务分包给邓某某个人，双方签订有书面施工合同。随后，邓某某安排史文刚、王庆华现场管理施工。2020年8月初，王庆华安排在其工地干活的陶某某找几个人搭建厕所，陶某某开始找了4个大工，3个小工。后来一个大工有事没有去了，还有一个小工有病也没有去了，陶某某便联系舒某某去工地干活，约定舒某某的工资每天为100元。2020年8月1日，舒某某到工地，具体由陶某某安排舒某某从事修建厕所等事务。同年8月4日上午，陶某某指使舒某某、郭晓春、陶春文等人在项目部库房院内装运材料后返回收费站工地，舒某某驾驶两轮摩托车行驶至新1**国道与定军山东山门交叉处，与案外人郭某某驾驶两轮摩托车横穿XXXXXXXX公路时相撞，致舒某某身受重伤，舒某某当天被送往勉县医院治疗，2020年8月23日因伤势过重去世。舒某某住院期间，被告单位项目部及项目部负责人于8月7日、8月12日两次共借支医疗费2万元。舒某某的亲属于8月26日、27日与被告单位协商舒某某的善后事宜，亲属认为应按工伤处理，并要求公司按程序申报工伤，被告认为不具备申报工伤的条件，只同意在雇员受害范围内协商处理。最后双方达成一致意见，由被告出具相关证明材料，死者家属向工伤认定部门申请工伤认定。当死者家属申请工伤认定时，被告认为与舒某某之间不存在劳动关系，勉县人力资源和社会保障局遂中止工伤认定，原告于2020年10月21日向勉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年11月27日作出（2020）勉劳人仲案字第31号仲裁裁决书，认定舒某某与被告之间不存在劳动关系。原告不服该裁决，遂向法院起诉，提出前述诉讼请求。庭审中另查明，陶某某、舒某某等人在被告工地务工，来去均由自己决定，不受被告支配管理，工资报酬按天计算，不享受其他劳动保险待遇。舒某某在2020年8月1日至4日的工资及其他人员搭建厕所的工资已由陶某某之子陶春文与邓某某结算领取并交给舒某某家属及务工者本人。一审法院认为，双方当事人争议的焦点是原告之父舒某某与宇通公司之间是否存在我国劳动法上的劳动法律关系。根据我国劳动法规定，用人单位对劳动者的劳动用工具有管理支配性、隶属性是劳动法律关系的本质特征。舒某某经陶某某联系介绍到被告项目部务工，从事修建厕所，包括陶某某、舒某某等大小工，是否实际到工地干活，均由其自己决定是否参加，即宇通公司对舒某某等人不具有劳动用工的管理支配权。舒某某等人在厕所修建过程中及修建结束后亦无需到宇通公司报到上班，也不受公司管理及规章制度和劳动纪律约束，宇通公司没有招录舒某某等人为其职工，也不给舒某某等人发工资或其他劳动保险待遇，双方不具有劳动法上的隶属性。综上，舒某某等人在被告项目部工地临时从事修建厕所，双方形成提供劳务与接受劳务的民事法律关系，但不具备我国劳动法规定的劳动法律关系的特征，不属于劳动法律关系，即舒某某与宇通公司之间不存在事实劳动关系。故原告的诉讼请求不符合法律规定，法院不予支持。判决：原告舒坤之父舒某某与被告陕西宇通正大建设工程有限公司之间不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，由原告舒坤负担。二审中，各方当事人均无新证据提交。经审查，原审认定案件事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，本案中，确定上诉人之父舒某某与被上诉人公司之间是否存在劳动关系，主要应从舒某某与宇通公司之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。从本案查明的事实来看，舒某某与宇通公司之间并无身份上的从属和依附关系，宇通公司未就涉案工程的工作内容与舒某某达成过书面或口头协议，未直接招用过舒某某并向其支付过报酬，也未对其进行过管理，因此宇通公司和舒某某之间不存在认定劳动关系存在的条件。上诉人主张舒某某与宇通公司之间存在劳动关系无事实及法律依据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人舒坤负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 晓审 判 员  陈耀斌审 判 员  李小艳二〇二一年三月二十九日法官助理  康 馨书 记 员  高 源1