贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔27民终173号 上诉人（原审原告）：潘啟明，男，1990年2月26日生，水族，住贵州省三都水族自治县。 上诉人（原审被告）：朱新和，男，1959年9月22日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：陈**，四川军和伟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区。 法定代表人：吴秀忠，该公司总经理。 原审被告：三都水族自治县中和镇人民政府，住所地贵州省三都水族自治县中和镇中和村。 法定代表人：周凤乾，该镇镇长。 上诉人潘啟明与上诉人朱新和及被上诉人贵州建工集团第十一建筑工程有限责任公司（以下简称贵州建工十一公司）、原审被告三都水族自治县中和镇人民政府（以下简称中和镇政府）租赁合同纠纷一案，不服贵州省三都水族自治县人民法院(2020)黔2732民初1213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘啟明上诉请求：1、撤销三都水族自治县人民法院作出的（2020）黔2732民初1213号民事判决，发回重审或依法改判支持潘啟明一审诉讼请求并判决朱新和、贵州建工十一公司连带支付潘啟明的租金及利息。2、一、二审案件受理费由朱新和、贵州建工十一公司承担。事实和理由：一、根据庭审及本案事实以及结算单上的表述“由我公司财务于2019年7月5日前双方对账确认最终数额为准”等可知，三都县中和镇瀑布旅游开发项目是贵州建工十一公司承建的，朱新和仅是该公司在该项目的负责人，其所写的“我公司”指的也是贵州建工十一公司，因此其所签订的合同及结算单是履行公司的职务行为，由此产生的责任权利义务应当由公司承担，但是其在欠款上自愿承担支付款项的义务，属于债的加入。且该加入行为并不能消除公司的支付责任，因此应当与公司承担连带支付责任。二、朱新和、贵州建工十一公司应当支付租金是11.9万元而不是8.9万元。根据查明的事实，挖机出租的时间为2017年3月7日至2017年11月15日共计8个月零9天，根据双方的约定每月租金为3万元，故，所有租金应当24.9万元，扣除朱新和、贵州建工十一公司已经支付的13万元，尚欠的租金为11.9万元。其一，虽然结算单上仅写明是8.9万元，但是该结算单上也注明以对账后的最终数额为准。由于朱新和、贵州建工十一公司一直拒绝对账导致无法确定最终数额，因此不利后果应当由其承担。其二，在庭审过程中经过双方对质已经查明本案的月租金额为3万元以及租期为8个月零9天，因此应当属于双方完成了对账。并且据此事实算出来的金额是和潘啟明所请求的完全一致，因此一审法院应当根据双方对账的结果直接判决，但是一审法院却只按照结算单上的来进行判决，故不符合案件事实。 朱新和二审答辩称，一、一审法院认定事实错误，认定计酬方式每月30000元，证据不足；二、一审法院认定朱新和署名确认尚欠潘啟明挖机租赁款89000元，证据不足；三、双方未约定支付时间，不存在利息问题。 贵州建工十一公司二审未向本院书面答辩。 中和镇政府二审未向本院书面陈述。 朱新和上诉请求：1、撤销一审判决，改判朱新和不承担责任；2、一、二审诉讼费由潘啟明承担。事实和理由：一、判决认定双方是租赁关系的法律关系认定错误。双方应该适用建筑施工合同。根据《中华人民共和国合同法》建筑施工合同篇第二百八十七条及第二百五十一条规定，潘啟明提供挖掘机和工人帮朱新和施工，支付工人工资，负责挖掘机的维修和保养。应当认为是建筑施工合同，参照承揽合同处理。二、一审判决以下事实认定错误。1、计酬方式每月30000元证据不足，事实认定错误。挖掘机费用按月计算不符合行业的交易习惯，在挖掘机承揽施工行业交易习惯是按天计算或者按施工量计算的。本案中采用的是按照天计算。2016年同类挖机的行业指导价为800元/天。贵州天气多雨，雨天挖机无法正常施工，有时候一个月挖掘机施工不足15天，朱新和没有理由同意要按月约定工程款。双方约定的随行就市，可以略高于行情：施工30天工程款为30000元，不足30天按实际工作天数算，结算书没有单价和总价，也没有计算出实际工作时间。潘啟明作为提供劳务的一方，应该如实记录工作时间和进度，单纯的结算书只能证明潘啟明挖机还在工地，不能证明实际产生的费用。故朱新和在2017年11月16日的结算书签名并注明同意结算。在建筑施工合同中，没有月底就支付上一个月工程款的交易习惯。潘啟明施工后需要支付工人工资和其他用途，实际产生的工程款到了三万左右就要求支付，不能认定是一个月三万的证明。同时因为施工也一直在持续，工程款持续产生，故朱新和多次转款给潘啟明，并不是按月转款，更不是对三万一个月的认定。2、一审判决认定朱新和署名确认尚拖欠潘啟明挖机租赁款89000元，证据不足，事实认定不清。朱新和在结算单上签字是事实。如果朱新和是认可该对账单的，签名即可，无需写下说明。一审判决对该对账单的认定证据不足。朱新和提出结算，但是双方对合同的认知差距较大，加上资料缺失，双方结算不成，经多次调解也没达成共识。三、朱新和是否尚欠潘啟明的工程款尚待结算。2019年7月1日朱新和同潘啟明在业主中和政府的调解下做了初步结算：潘啟明认为朱新和尚欠89000元，但朱新和认为结算后可能不欠潘啟明的工程款。最终在中和镇政府的见证下在结算单签名并注明以财务结算为准。潘啟明从2017年3月7日进场，2017年11月15日退场，共计在场255天，中间经过了雨季，端节、三都县庆等节日的休息。且2020年9月6日以后工地处于停工状态，没有实际施工。潘啟明施工的总时间在130天左右，朱新和已经支付了13万元，朱新和是否尚欠工程款待结算。四、一审案件受理费应当由潘啟明承担。综上所述，一审法院法律关系认识错误，认定事实错误。请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 潘啟明二审未向本院书面答辩。 贵州建工十一公司、中和镇政府二审未向本院书面陈述。 潘啟明向一审法院起诉请求：一、判决三被告连带支付原告工程款119000元及利息13080元。共计：132080元(利息支付期限从应付款之日起至实际履行完毕之日止，现暂计至2020年6月1日）。二、本案诉讼费由三被告连带承担。 一审法院认定事实：2017年3月7日被告朱新和与原告潘啟明口头约定租用原告的一台挖掘机在三都县中和镇瀑布旅游开发项目工程中从事挖掘作业。双方约定由原告潘啟明提供挖掘机和驾驶员及挖机的维修费用，燃油由被告朱新和提供，工作内容根据项目经理的安排进行，计酬方式每月30000元。协商当日，原告潘啟明的挖掘机进入项目工地在被告朱新和的安排下开始施工，被告朱新和于2017年5月25日支付原告挖机租金30000元，2017年7月25日支付30000元，2017年10月12日支付60000元。2017年11月15日因项目资金问题工程停工，原告潘啟明的挖机退场，被告朱新和于2018年2月15日支付10000元租金给原告潘啟明。至此，被告朱新和向原告潘啟明共计支付了挖机租金130000元。2019年7月1日原告潘啟明与被告朱新和进行结算，被告朱新和在结算单上署名确认尚拖欠原告潘啟明挖机租赁款89000元，并在结算单上备注：因潘啟明提出账务不对，有误差1个月3万元租金，由我公司财务于2019年7月5号之前双方对账确认最终数额为准。庭审中，原告潘啟明称其施工时间为2017年3月7日至2017年11月15日，共计8个月零9天，每个月3万元，共计24.9万元，扣除已经支付的13万元剩余11.9万元被告朱新和未付。被告朱新和提出原告潘啟明后面没有施工，原告的工程款具体数额计算不清，没有具体的工作天数，没有约定具体价款，当时双方约定的是随行就市，并不是固定每月是3万元，双方尚未结算，要以财务结算为准，但从原告潘啟明提供的机械台班（月）结算书、结算单、银行交易明细单等证据来看，相互形成证据链锁，足以达到其证明目的。反之，被告朱新和未提供任何相关证据证实自己的辩解理由，故本院依法采纳原告潘啟明的部分主张，认定被告朱新和尚欠原告潘啟明挖机租金89000元。一审另查明，原告潘啟明在起诉时诉请三被告给付工程款，立案案由确定为建设工程施工合同纠纷，但在庭审中查明，原被告讼争的是因双方口头达成挖掘机租赁协议后，原告潘啟明依约定履行挖机施工工作，而被告朱新和未支付挖机租金引发纠纷，原告潘啟明与被告朱新和间存在的是租赁关系，遂本案应当按照租赁合同进行处理。 一审法院认为：原告潘啟明与被告朱新和间口头约定挖掘机租赁合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。原告潘啟明已按约履行挖机施工作业，被告朱新和应按约支付租金，被告朱新和经原告潘啟明催讨租赁费用后，在合理期限内仍未支付尚拖欠的挖掘机租赁费，其行为已构成违约，应承担相应民事责任。根据原告潘啟明提交的结算单，结合原被告双方在庭审中的陈述，对原告潘啟明诉请的挖机租金119000元，予以支持89000元，超出部分30000元，因原告潘啟明未能提供证据证实已与被告朱新和进行财务对账，待原告潘啟明取得相应证据后再另行主张权利。对原告潘啟明诉请的利息13080元，因原告潘啟明提供的结算单上未约定给付拖欠租金时间及利息，且有部分租金尚未结算，故对原告潘啟明该诉请，不予支持。对原告潘啟明提出由被告贵州建工十一公司、中和镇政府共同承担连带支付责任的诉请，因未能提供证据证实被告贵州建工十一公司、中和镇政府与原告潘啟明间存在法律上的权利义务关系，故对该诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告朱新和于本判决生效之日起十日内给付原告潘啟明挖掘机租金89000元；二、驳回原告潘啟明其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费1471元，由被告朱新和承担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1、法律关系认定问题；2、租金及利息认定问题；3、责任承担问题。 本院认为：关于本案法律关系认定问题。潘啟明将案涉挖掘机交付朱新和后，由朱新和自行用于工程项目施工支配使用，双方之间仅存在挖掘机租赁关系，并不涉及工程施工项目中的承包、分包、转包情形，本案属典型的租赁合同关系，朱新和主张是建设工程施工合同于法无据，本院不予支持。 关于本案租金及利息认定问题。首先，根据一审查明情况及朱新和上诉状自认事实，能够证实案涉挖掘机于2017年3月7日进场，于2017年11月15日退场，租赁期限达8个月零9天。双方虽未订立书面租赁合同，但从潘啟明收受租金情况、双方结算对账载明情况结合一般挖掘机租赁过程中按月计价的支付习惯，一审法院认定本案挖掘机租金为30000元/月正确，对此本院予以确认，朱新和对此不予认可，但未提供充分证据予以反驳，应承担举证不力的法律后果。其次，虽然朱新和在2019年7月1日的结算中注明以2019年7月5日之前双方对账确定最终数额，但对于核算表中的89000元双方是明确的，争议款项仅为潘啟明主张的1个月30000元租金。至起诉之时，双方仍未就争议款项进行对账，存在怠于结算、拖延结算或不予结算之情形，在案件审判中应将争议的30000元租金依法纳入审理范围，一审法院以双方未对账为由不予处理不当，本院予以纠正。而根据前述租期租金认定情况，本案案涉租金总额应为249000元（30000元/月×8个月零9天=249000元），扣除已经支付的130000元，朱新和尚欠租金119000元，潘啟明的该项上诉主张成立，本院予以支持；最后，双方针对租金问题并未约定利息，对潘啟明支付利息的上诉主张，本院不予支持。 关于责任认定问题。本案租赁合同关系产生于潘啟明与朱新和之间，根据合同相对性，应由朱新和履行租金支付义务。潘啟明主张朱新和是贵州建工十一公司工作人员，签订合同及结算单是履行公司职务行为，贵州建工十一公司应承担连带支付责任，但贵州建工十一公司对此并不认可、结算单中也没有贵州建工十一公司的签章确认，而潘啟明亦未提供充分证据证实其上诉主张，其应承担举证不力的法律后果，对其该项上诉主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人朱新和的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人潘啟明的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省三都水族自治县人民法院（2020）前2732民初1213号民事判决； 二、朱新和于本判决生效之日起十日内支付潘啟明挖掘机租金119000元； 三、驳回朱新和的上诉请求； 驳回潘啟明其他上诉请求。 若义务人未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1471元，由朱新和负担1325元，潘啟明负担146元。二审案件受理费2902元，由朱新和负担2639元，潘啟明负担263元。朱新和多预交的二审案件受理费303元，本院予以退回；潘啟明多预交的二审案件受理费2679元，本院予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  唐新春 审判员  蔡云飞 审判员  郑 晔 二〇二一年三月三十一日 法官助理毛辉 书记员杨洁