重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终9445号上诉人（原审原告）：王德清，女，1974年6月15日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：张敏，北京市鑫诺（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆本浩建设工程有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道翠柏路101号4幢5-8，统一社会信用代码915001047980281320。法定代表人：罗成忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨海，男，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：中冶建工集团有限公司，住所地重庆市大渡口区西城大道1号，统一社会信用代码91500000795854690R。法定代表人：田贵祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：王江川，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：曾兰芳，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。上诉人王德清因与被上诉人重庆本浩建设工程有限公司（以下简称本浩建设公司）、中冶建工集团有限公司（以下简称中冶建工公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初6790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王德清的委托诉讼代理人张敏，被上诉人本浩建设公司的委托诉讼代理人杨海，中冶建工公司的委托诉讼代理人曾兰芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王德清上诉请求：1.撤销原判；2.改判本浩建设公司立即向王德清支付工程价款1934469.67元以及资金占用利息（以1934469.67元为基数，自2019年6月13日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；3.改判中冶建工公司在欠付本浩建设公司工程款范围内对王德清承担责任；4.本案一、二审案件受理费由本浩建设公司、中冶建工公司承担。事实与理由：1.一审法院认定部分事实存在错误和遗漏。（1）王德清以自己名义独立施工，自始至终没有以本浩建设公司名义从事承揽、施工、对账、结算的行为。（2）本浩建设公司不具有土石方施工资质，《建筑业企业资质标准》（建市〔2014〕159号）已经取消了土石方专业承包资质。根据《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》（建市〔2015〕20号）第三十三条规定，承包人不再需要具备土石方专业承包资质。（3）王德清与本浩建设公司签署的《结算单》《工程量签证单》并非是移交给中冶建工公司的基础结算材料。在之前的付款中，王德清也没有通过本浩建设公司向中冶建工公司报送过基础材料。同时，《结算单》《工程量签证单》明确载明“发包人”为本浩建设公司，“施工人”为王德清。（4）王德清早在2019年7月9日前向本浩建设公司移交了全部结算资料，本浩建设公司据此才与王德清办理了结算手续。本浩建设公司在收到王德清的结算材料后，怠于与中冶建工公司办理结算手续，系不正当阻止王德清付款的条件成就。同时，应本浩建设公司的要求，王德清在一审中再次将现有材料移交本浩建设公司。2.一审法院适用法律错误。一审法院仅从《工程内部承包合同》的内容上区分王德清与本浩建设公司属于建设工程转包关系或挂靠关系，过于片面。根据现行有效的法律、司法解释、规章及最高法院裁判观点，不应认定王德清与本浩建设公司建立了挂靠关系。借用资质系认定建设工程挂靠关系的决定性前提，而王德清没有借用本浩建设公司的资质，且本浩建设公司本身不具有土石方专业承包资质。在王德清与本浩建设公司签订《工程内部承包合同》实际进场施工前，本浩建设公司已经实际承揽了案涉工程，并将该工程交由案外人黄念个人承包施工。王德清借用本浩建设公司资质承揽工程无从谈起。在一审庭审中，本浩建设公司已自认徐世忠挂靠本浩建设公司承接案涉工程，且徐世忠并非本浩建设公司员工，徐世忠才是案涉工程的挂靠人。3.王德清与本浩建设公司已就案涉工程办理完结算手续，结算金额为6713706.42元。4.本浩建设公司向王德清支付工程款的条件已经成就。案涉工程已于2019年6月12日验收合格，并交付使用。本浩建设公司、中冶建工公司也认可前述事实。因王德清与本浩建设公司签订的《工程内部承包合同》无效，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，王德清有权参照合同约定要求本浩建设公司支付工程款。参照合同约定支付工程价款主要是指工程款计价方法、计价标准，不包括支付条件。5.中冶建工公司将案涉工程发包给本浩建设公司，本浩建设公司又转包给王德清。根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，王德清作为实际施工人有权向中冶建工公司主张权利。本浩建设公司辩称，1.王德清与本浩建设公司系挂靠关系，不是转包关系。（1）王德清一直以本浩建设公司名义履行本浩建设公司与中冶建工公司的《专业分包合同》，本浩建设公司只负责监督、审核和协助。（2）王德清与本浩建设公司签订的《内部承包合同》没有约定工程地点、范围、单价、质量、保修、结算、工程款支付等内容，不符合转包关系的特征。（3）《内部承包合同》对王德清的行为进行了一系列限制，王德清没有完全的自主经营权，符合挂靠关系的特征。（4）王德清之前收到的进度款均是按照合同约定先支付到本浩建设公司，以本浩建设公司名义开具发票。（5）本浩建设公司的营业执照中有土石方施工资质。2.王德清没有向本浩建设公司移送全部资料，只准备了《工程量签证单》和《结算单》。3.《结算单》《工程量签证单》并非王德清与中冶建设公司的结算材料。（1）《结算单》《工程量签证单》上载明的工程量及单价并非最终确定的工程量及单价，只能作为本浩建设公司一方报送的价格，还需经中冶建工公司审核后才能最终确定。本浩建设公司在《结算单》《工程量签证单》上签字盖章，是按照《内部承包合同》约定履行监督审核义务。（2）本浩建设公司之前支付给王德清的进度款，也是先由王德清以本浩建设公司名义向中冶建工公司报送工程量和单价，后中冶建工公司签注“经核实方量属实，价格以领导确认为准”。这充分说明本浩建设公司和王德清报的方量和价格并非最终的方量和价格，最终需中冶建工公司审核。4.《结算单》上载明的工程量并非王德清一人的方量，还包括了案外人黄念班组的工程量。黄念的父亲曾向王德清出具了一份承诺，载明黄念将2.7万元立方米土石方工程委托给王德清施工，不管中冶建工公司是否承认该部分工程量，黄念均会支付该笔费用。《结算单》上包括了该部分费用，本浩建设公司在《结算单》上盖章并不代表该笔款应由本浩建设公司支付。5.本浩建设公司向王德清付款的条件未成就。《内部承包合同》明确约定，本浩建设公司在收到中冶建工公司付款后五日内支付给王德清。现中冶建工公司未付款，本浩建工公司向王德清付款的条件未成就。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中冶建工公司辩称，一审法院认定王德清与本浩建设公司系挂靠关系正确；王德清提交的《结算单》《工程量签证单》不能作为结算依据；无论王德清是否是实际施工人，中冶建工公司均不应承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王德清向一审法院起诉请求：1.判令本浩建设公司向王德清支付工程款1934469.67元；2.判令本浩建设公司向王德清支付资金占用利息（以1934469.67元为基数，从2019年6月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；3.判令中冶建工公司在欠付本浩建设公司工程款范围内向王德清承担清偿责任；4.本案诉讼费由本浩建设公司、中冶建工公司承担。一审法院认定事实：2017年12月1日，本浩建设公司与案外人徐世忠签订《工程内部承包合同》。合同约定，由徐世忠内部承包本浩建设公司与建设单位（或者总承包单位）签订的工程承包合同约定的所有内容”，工程采取双包形式（即包工包料），徐世忠对工程项目实行自主经营、自筹资金、独立核算、自负盈亏。承包经营项目以公司内部承包人的《本浩建设公司内部承包人承包工程签章统计表》为依据。工程名称、地址、结构（类型）、建筑面积、承包范围、开竣工时间、总造价详见本浩建设公司的有关《工程合同》。合同还约定了其他事项。王德清非本浩建设公司员工。2018年2月1日，徐世忠以本浩建设公司名义与王德清签订《工程内部承包合同》，约定由王德清内部承包本浩建设公司与建设单位（或者总承包单位）签订的工程承包合同约定的所有内容”，工程名称为中冶建工公司唐家沱组团C、N标准分区部分基础设施建设PPP项目N6片区（坪人北3号铁塔边坡）土石方工程。有效时间2018年2月1日至2018年8月30日。工程采取双包形式（即包工包料）。王德清对工程项目实行自主经营、自筹资金、独立核算、自负盈亏。王德清在签订本合同（或建设方每一次拨款）时，必须向本浩建设公司缴纳工程造价1%的工程管理费（本浩建设公司出具凭证，工程造价以最终结算为准，实行多退少补），税金按4.3%代收，每次拨款时由本浩建设公司代扣代缴工程所有税费。本浩建设公司遵照国家法律、法规及合同约定，监督、指导和协助王德清指定实施项目经营方案，本浩建设公司宏观控制王德清的资金使用请款，为王德清提供项目所需的公司资料、手续和财务票据。在项目经营过程中，本浩建设公司不定期委派工程管理人员，对王德清在技术、质量、安全、进度等方面进行监督检查。若王德清需要委派管理人员协助其工作，管理人员工资由王德清承担，差旅费、电话费等费用由王德清按实报销。王德清对外招雇的管理人员，签订合同、工程款的结算、材料购进等必须报本浩建设公司审核同意。王德清执行本浩建设公司的管理制度，并自觉接受本浩建设公司的管理、监督和检查，信守并严格执行本浩建设公司与建设单位签订的合同和协议等。王德清在施工过程中若出现任何质量、安全事故及经济纠纷所造成的损失及法律责任一律由王德清自行承担。该项目的各种风险，如项目的盈亏、税费、债权债务、民事等各种经济责任由王德清自行承担。若导致本浩建设公司承担责任，本浩建设公司有权向王德清追偿。王德清应根据工程进度款的拨款情况，按时按月申报、缴纳相关税费。该工程结算前，王德清必须向本浩建设公司提供合法有效的完税证明，证明无任何税款拖欠。工程款必须汇入本浩建设公司指定账户，本浩建设公司留取税金及管理费等款项后在5日内将余款全额支付给王德清。王德清自行解决项目所需的各种垫资、押金、民工保证金、履约保证金、员工工资等。本浩建设公司与建设方签订的合同、协议作为本合同附件，与本合同具有同等的法律效力。王德清在遵守本合同内容的同时，必须按所有附件内容执行。合同还约定了其他事项。合同尾部，徐世忠在甲方本浩建设公司“代表人”处签名，但未加盖本浩建设公司印章。王德清在乙方“代表人”处签名。本浩建设公司明确表示对该合同予以追认。2018年2月2日，本浩建设公司与中冶建工公司签订《唐家沱组团C、N标准分区部分基础设施建设PPP项目N6区块土石方工程专业分包合同》，约定由中冶建工公司将其承包的位于重庆市渝北区的唐家沱组团C、N标准分区部分基础设施建设PPP项目N6区块土石方工程分包给本浩建设公司。分包范围及内容为N6区块土石方挖运填、路基回填夯实、清淤等。本项目分包人现场项目经理徐世忠。合同暂定价款5593505.64元。采用综合单价的计价方式。工程量按照现场收方计算，具体计量原则参照中冶建工公司与业主方计量原则。每月20日本浩建设公司递交月结算资料3份，由中冶建工公司审核后作为月进度结算依据。中冶建工公司根据月进度结算，扣除甲供材料、甲供设备、各种罚款、代扣代缴款等各项扣款后，于次月20日支付70%进度款。验收合格后，支付至合同金额的85%。资料归档、办理竣工结算且经中冶建工公司复审后支付工程结算金额的100%。合同尾部“发包人”与“分包人”处分别加盖了中冶建工公司及本浩建设公司印章。徐世忠在本浩建设公司“委托代理人”处签名。庭审中，中冶建工公司和本浩建设公司确认除上述土石方工程专业分包合同外，双方就唐家沱组团工程还签订有另外一份内容不同的施工合同。王德清没承建该份施工合同项下的施工内容。在王德清施工过程中，2018年9月本浩建设公司形成《N6-2，4#边坡治理工程土石方测量技术总结》、《N2-10，3#边坡治理工程土石方测量技术总结》等文件。其中《N6-2，4#边坡治理工程土石方测量技术总结》载明“我司受业主委托，对N6-2，4#边坡治理工程项目实施土石方测量，总面积为4324.3平方米”，2018年9月15日，徐世忠在文件中签署“工程量属实，单价40元/立方米。”并加盖本浩建设公司印章。《N2-10，3#边坡治理工程土石方测量技术总结》载明“我司受业主委托，对N2-10，3#边坡治理工程项目实施土石方测量，总面积为2790.0平方米。2018年9月15日，徐世忠在文件中签署“工程量属实，单价20-40元/立方米，协商解决。”并加盖本浩建设公司印章。本浩建设公司陈述，上述文件系王德清以本浩建设公司名义向中冶建工公司报送的资料。另查明，案涉工程最初由案外人黄念承接施工。施工过程中，黄念退出。嗣后，王德清接手该工程。王德清陈述，黄念退场时所留下的土石方是坚石，施工难度大，且施工现场存在高压线塔，无法进行爆破施工，只能以机械开挖方式。王德清便与本浩建设公司现场负责人重新约定了工程单价。王德清施工前，本浩建设公司已取得案涉工程，并转包案外人，王德清没有借用本浩建设公司资质，双方虽然约定了管理费，但收取管理费是本浩建设公司赚取固定工程差价的手段，故王德清与本浩建设公司为转承包关系，并非挂靠。本浩建设公司则陈述，王德清以本浩建设公司名义报送结算资料，本浩建设公司在其报送的资料上盖章不能认定为双方之间办理结算的行为。王德清所有工程款的支付均是按上述流程操作。工程竣工后，中冶建工公司通知本浩建设公司办理结算，本浩建设公司也已通知王德清准备相应结算资料。还查明，案涉工程现已竣工验收合格。本浩建设公司尚未与中冶建工公司与办理最终结算。2020年5月7日，中冶建工公司向本浩建设公司发出书面通知，要求本浩建设公司立即上报工程结算提供完整签字资料。本浩建设公司陈述，至今未与中冶建工公司办理结算的原因为王德清未准备好结算资料。截至目前，中冶建工公司共向本浩建设公司支付了工程款8946535.95元。本浩建设公司收到上述款项后，本浩建设公司向王德清支付了工程款4285636.75元。中冶建工公司陈述，因就唐家沱组团工程，中冶建工公司与本浩建设公司存在两份不同的施工合同，中冶建工公司向本浩建设公司所付款项，为两份施工合同的工程款，至于是哪方合同项下的工程款，中冶建工公司未作区分。再查明，2019年7月9日，形成《结算单》一份，其中载明发包方为本浩建设公司，施工人为王德清，工程名称为唐家沱组团C、N标准分区部分基础设施建设PPP项目N6区块土石方工程，施工内容为：1.石峰大道挖沟槽，共计挖方8806.7立方米，单价为16.48元/立方米，机械进场费卡特349进出场3000，卡特329进出场2000，三一315进出场2000。2.坪人北3号铁塔边坡共计方量25.6万立方米，单价20元/立方米。3.天然气走廊共计方量17937立方米，单价20元/立方米。4.N6-2，4#边坡共计方量17678.3立方米，单价40.22元/立方米。5.N2-10，3#边坡共计方量9392.5立方米，单价20-40元/立方米。上述方量准确无误，第5项单价另行协商。《结算单》尾部，本浩建设公司在发包方处盖章，王德清在施工人处签名。2019年11月5日，形成《工程量签证单》一份，其中载明工程名称唐家沱组团C、N标准分区部分基础设施建设PPP项目，施工部分或工作内容为N2-10，3号边坡，审核工程量一栏载明，开工时间2018年4月2日，已验收合格。经双方协商单价为每立方40元，方量共计9392.5立方。施工方王德清。该审核工程量一栏内容处加盖有本浩建设公司的印章并有王德清的签名。王德清陈述，前述《结算单》、《工程量签证单》系本浩建设公司与王德清对案涉工程价款进行的结算，本浩建设公司则陈述，上述文件系王德清以本浩建设公司名义向中冶建工公司报送的结算资料。一审法院认为，案外人徐世忠以本浩建设公司名义与王德清签订《工程内部承包合同》，本浩建设公司对该合同予以追认且双方均在实际履行合同内容，故该份合同相对人为本浩建设公司与王德清。王德清并非本浩建设公司员工，被允许以本浩建设公司名义参与案涉工程。在合同履行过程中，王德清自筹资金、自行组织施工队伍、自主经营、自负盈亏，本浩建设公司仅按合同约定收取一定比例管理费，但并不参与工程施工，不实际履行施工合同约定的相关义务，符合工程挂靠经营的法律特征，双方构成挂靠关系。关于王德清提出的其与本浩建设公司之间并非挂靠而为工程转承包的意见，一审法院认为：（1）转包施工的转包合同与挂靠施工的挂靠人与被挂靠人签订的挂靠合同不仅合同名称不同，合同内容亦存在较大差别。前者合同名称往往冠以施工合同、施工承包合同、施工转包合同等，合同内容主要包括工程名称、工程地点、建筑面积、工程单价、质量标准、工期、保修期等。而王德清、本浩建设公司签订的合同名称为工程内部承包合同，合同内容亦仅涉及本浩建设公司对王德清的施工行为如何管理、王德清以本浩建设公司名义对外产生的债务如何负担及管理费收取标准、缴纳方式等，不涉及工程单价、质量标准、工期、保修期等与施工相关的内容；（2）转包施工的转承包人履行的是自己与转包人签订的工程转包合同，而本案中王德清施工所履行的是本浩建设公司与中冶建工公司签订的工程施工合同；（3）转包施工情形下，转承包人与转包人之间地位平等，独立履行与转包人签订的施工合同，比如能以自己名义对外聘用工作人员、购买工程材料、租赁工程设备等。而根据王德清与本浩建设公司的《工程内部承包合同》，王德清必须服从本浩建设公司的管理、监督、支配，对外招雇的管理人员，签订合同、工程款的结算、材料购进等必须报本浩建设公司审核同意，王德清无法独立履行相关施工合同；（4）转包施工的转包人向转承包人支付的是工程款，其付款关系是转包人向实际施工人（转承包人）支付，转包人赚取的是工程款的差价。挂靠施工的挂靠人向被挂靠人支付的是挂靠管理费，付款关系是实际施工人（挂靠人）向被挂靠人支付，被挂靠人赚取的是管理费。王德清与本浩建设公司的《工程内部承包合同》约定由王德清向本浩建设公司缴纳管理费，与挂靠施工的该项特征相符。综上所述，无论合同名称、合同内容、各方在施工过程中的主体地位、所付款项的性质及相互之间付款关系等，王德清与本浩建设公司的《工程内部承包合同》与转承包合同均存在较大差异。至于王德清在施工前本浩建设公司是否取得案涉工程，不是挂靠经营的构成要件，不影响挂靠关系的认定。对王德清以在其施工前本浩建设公司即已取得案涉案涉工程等为由认为其与本浩建设公司构成转承包关系，而非挂靠的意见不予采纳。王德清与本浩建设公司签订的《工程内部承包合同》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款关于：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”等法律规定，应属无效。但案涉工程是由王德清实际完成，本浩建设公司应按合同约定履行向王德清的付款义务。本案关键在于本浩建设公司盖章确认的结算单及工程量签证单等能否作为王德清向本浩建设公司主张工程款的依据。对此，一审法院认为，前述内部承包合同约定，王德清对工程项目实行自主经营、自筹资金、独立核算、自负盈亏。中冶建工公司工程款汇入本浩建设公司指定账户后，本浩建设公司留取税金及管理费等款项后在5日内将余款全额支付给王德清。本浩建设公司为王德清提供项目所需的公司资料、手续和财务票据。根据上述约定，本浩建设公司的付款义务仅限于将其所收到的中冶建工公司的工程款，扣除一定比例的管理费、税金后，将剩余部分悉数支付给王德清。本浩建设公司应支付给王德清的工程款是其从中冶建工公司获得工程款后依据内部挂靠关系应转付给王德清的款项而非基于双方存在建设工程施工合同关系应向王德清支付的工程款。根据内部承包合同约定，王德清与本浩建设公司即便办理结算，结算内容也仅为收到中冶建工公司的工程款总额及管理费、税金的扣除等，由于双方不存在施工合同关系，故不存在就王德清所完成的工程量及对应的工程款再进行结算的问题。因王德清与中冶建工公司不存在合同关系，案涉结算等资料，王德清必须以本浩建设公司名义向中冶建工公司报送。本浩建设公司在王德清结算单上盖章的行为应视为是在履行《工程内部承包合同》中“本浩建设公司为王德清提供项目所需的公司资料、手续和财务票据”的相关约定，王德清以本浩建设公司在结算资料上盖章主张以结算资料载明的工程量及工程单价作为其与本浩建设公司的结算依据的理由不能成立。另，因本浩建设公司与中冶建工公司尚未办理最终结算，且本浩建设公司与中冶建工公司至少存在两份内容不同的施工合同，各份合同项下中冶建工公司已付工程款无法确认，且案外人黄念也参与了案涉部分工程的施工，依据现有证据，不能证明本浩建设公司收到中冶建工公司工程款在扣除管理费、税费后，尚未全额支付给王德清。现王德清诉请本浩建设公司向其支付工程款1934469.67元及相应资金占用利息，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。需要指出的是，由于工程挂靠、工程转包情形下，都是将工程交由实际施工人完成，被挂靠人或转包人均未实际参与施工，两者具有相似的“外观”，即便认定王德清与本浩建设公司的《工程内部承包合同》为转承包合同，也不能据此改变合同内容及根据合同内容所认定的本浩建设公司在结算单上盖章的性质。本浩建设公司盖章的结算单同样不能作为王德清向本浩建设公司主张工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据上述规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的仅限于转包合同的承包人和违法分包合同的承包人，该条不适用于借用资质的实际施工人。王德清突破合同相对性，向中冶建工公司主张权利，于法无据，一审法院不予支持。尽管该条不适用借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人的工程价款请求权得不到保障。王德清可依据其与本浩建设公司签订的内部承包合同，督促本浩建设公司按该合同履行相关配合义务，积极向中冶建工公司追讨工程款。在本浩建设公司怠于行使权利时，王德清可通过提起代位权诉讼等方式实现其权利救济。一审法院判决：驳回王德清的诉讼请求。案件受理费22210元，财产保全申请费5000元，共计27210元，由王德清负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王德清向本院举示了本浩建设公司的《建筑业企业资质证书》两份，拟证明本浩建设公司在案涉工程的发包和施工期内不具备土石方施工资质。本浩建设公司质证认为，对证据的真实性无异议，但不能达到对方的证明目的，本浩建设公司营业执照上的经营范围有土石方施工。中冶建工公司质证认为，对证据的真实性无异议，但不能达到对方的证明目的，王德清与本浩建设公司系挂靠关系。本院审查认为，因本浩建设公司、中冶建设公司对证据的真实性无异议，且与本案有关，本院依法予以采纳。经二审审理查明：发证时间为2016年1月12日的建筑业企业资质证书载明：本浩建设公司资质类别及等级为施工总承包建筑工程叁级；施工总承包市政公用工程叁级；专业承包地基基础工程叁级；专业承包钢结构工程叁级。发证时间为2016年1月20日的建筑业企业资质证书载明：本浩建设公司资质类别及等级为专业承包建筑幕墙工程贰级；专业承包建筑装修装饰工程贰级。另查明，《唐家沱组团C、N标准分区部分基础设施建设PPP项目N6区块土石方工程专业分包合同》第二部分合同工期第一条约定，以甲方现场指令为准。（本合同是唐家沱组团C、N标准分区部分基础设施建设项目的分包合同，唐家沱组团C、N标准分区部分基础设施建设项目由重庆北飞实业有限公司为招标人，中冶建工公司中标，双方于2015年7月29日签订施工主合同，并于2015年8月2日开工。本合同满足简易计税要求。）王德清以本浩建设公司名义开具了金额为4894413.46元的增值税发票，该部分税金由王德清承担。王德清在二审提交的代理词中陈述，本浩建设公司在一审中主张其已向王德清支付的工程款为4285236.75元，王德清认可的已付工程款金额与本浩建设公司认可的已付工程款金额差为494000元（4779236.75元-4285236.75元）；中冶建工公司曾两次向王德清劳务班组的农民工直接支付了劳务费用244000元和250000元，故在诉讼请求中扣减了相应的金额。本浩建设公司实际支付王德清的工程款为4285236.75元。本浩建设公司陈述，其在收到中冶建工公司支付的工程款后，已按合同约定扣除了管理费，并将余款支付给了王德清。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，案外人徐世忠以本浩建设公司名义与王德清签订《工程内部承包合同》，本浩建设公司对该合同予以追认且双方均在实际履行合同内容，故该份合同相对人为本浩建设公司与王德清。根据各方的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：一、王德清与本浩建设公司之间是挂靠关系还是转包关系问题；二、《结算单》《工程量签证单》能否作为结算依据；三、付款条件是否成就问题；四、案涉工程款的认定问题；五、中冶建工公司是否应在欠付工程款范围内承担责任问题。针对上述争议焦点，本院分别评述如下：一、王德清与本浩建设公司之间是挂靠关系还是转包关系本院认为，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是产生在总承包合同签订之后。挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包。本案中，在王德清与本浩建设公司签订《工程内部承包合同》前，本浩建设公司已经承揽了案涉工程，并将该工程交由案外人黄念进行施工。王德清既未参与案涉工程招投标活动，也未与中冶建工公司就合同的订立进行磋商，客观上合同由本浩建设公司与中冶建工公司磋商签订。因此，王德清与本浩建设公司之间系转包关系，并非挂靠关系。至于王德清与本浩建设公司之间合同的名称、合同内容约定详略以及王德清自主权的大小等，均不影响转包关系的认定。一审法院认定王德清与本浩建设公司之间挂靠关系错误，本院依法予以纠正。二、《结算单》《工程量签证单》能否作为结算依据本院认为，《结算单》明确载明发包方为本浩建设公司，施工人为王德清；《工程量签证单》载明内容为《结算单》中约定的由双方另行协商内容，本浩建设公司对该两份结算材料都加盖了印章，王德清予以了签字，故该两份结算材料应作为本浩建设公司与王德清之间的结算依据。经计算，《结算单》《工程量签证单》载明的结算工程价款为6717595.64元（8806.7×16.48+3000+2000+2000+256000×20+17937×20+17678.3×40.22+9392.5×40）。本浩建设公司主张其系为配合王德清向中冶建工公司报送结算资料而在《结算单》《工程量签证单》盖章，既与《结算单》《工程量签证单》上载明的结算主体不符，也缺乏其他证据证实，本院对该主张依法不予支持。本浩建设公司主张该结算工程价款中包含了他人施工部分工程，但未举示相应证据予以证明，本院对该主张依法不予支持。王德清主张结算工程价款为6713706.42元，对超出部分未予主张，应视为其对权利的自愿放弃，本院以其主张的6713706.42元作为案涉工程结算价款。三、付款条件是否成就问题本案中，王德清与本浩建设公司签订的《工程内部承包合同》违反了原《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条等规定，应为无效合同。案涉工程已竣工验收合格，根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，王德清可以请求参照合同约定支付工程价款。《工程内部承包合同》第五部分款项支付及结算办法第一条约定，中冶建工公司支付的工程款汇入本浩建设公司指定账户后，本浩建设公司留取税金及管理费等款项后在5日内将余款全额支付给王德清。中冶建工公司向本浩建设公司支付了工程款8946535.95元，超出本浩建设公司与王德清就案涉工程的结算金额200余万元。本浩建设公司虽然辩解其与中冶建工公司存在两份不同内容的施工合同以及案外人黄念曾施工部分工程，中冶建工公司所付款项系针对前述所有工程，但并未举示付款申请单等证据证明每份合同项下以及案外人黄念施工部分中冶建工公司支付工程款的具体金额，依法应由其承担举证不利的后果。在中冶建工公司支付工程款金额远远大于案涉工程金额以及本浩建设公司不能举证证明每份合同金额下中冶建工公司支付工程款具体金额的情况下，应视为中冶建工公司已向本浩建设公司支付了全部案涉工程款，即案涉工程款已全部达到支付条件。四、案涉工程款的认定问题《工程内部承包合同》第三部分承包经营指标第一条约定，王德清在中冶建工公司每一次拨款时，必须向本浩建设公司交纳工程造价1%的管理费，并由本浩建设公司按4.3%代收税金。本案中，案涉工程结算款为6713706.42元，故本浩建设公司可以参照扣除的管理费为67137.06元（6713706.42元×1%）。至于税金部分，合同约定本浩建设公司系代收税金，实际交纳主体应为王德清；本浩建设公司未举示证据证明其已代王德清向税务机关交纳了税金，实际履行中已开具发票部分的税金也系王德清交纳；现王德清在主张本案工程款时未提出税金继续由本浩建设公司代为交纳，故本院对税金部分不再从本浩建设公司应付工程款中予以扣除，而由王德清自行交纳。本浩建设公司实际支付王德清的工程款为4285236.75元。王德清自认的已付工程款为4779236.75元（4285236.75元+494000元），本院按王德清自认的已付工程款金额予以认定，即4779236.75元。因此，本浩建设公司还应向王德清支付的工程款金额为1867332.61元（6713706.42元—67137.06元-4779236.75元）。现本浩建设公司未向王德清支付工程款，依法应向王德清支付欠付工程价款的利息。对于利息的起算时间点，王德清与本浩建设公司系2019年11月5日才就结算金额达成一致，应付工程款金额自此才予以确定；参照本浩建设公司在收到款项后留取管理费等款项后在5日内将余款全额支付给王德清的约定，本院以2019年11月5日后的第6日即2019年11月11日作为利息的起算时间点。对于利息的计付标准，由于中国人民银行从2019年8月19日起不再发布中国人民银行同期贷款利率，由全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价，故本案酌定按该中心公布的市场报价利率计算。因此，利息的计算标准为以1867332.61元为基数，自2019年11月11日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、中冶建工公司是否应在欠付工程款范围内承担责任问题原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中冶建工公司并非案涉工程的发包人，而是总承包人。因此，王德清主张中冶建工公司在欠付建设工程价款范围承担责任缺乏事实依据和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，王德清的上诉请求部分成立，本院予以相应支持。根据二审举示的新证据及查明的新事实，一审判决认定事实基本正确，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照原《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款，原《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初6790号民事判决；二、重庆本浩建设工程有限公司于本判决生效后十日内向王德清支付工程款1867332.61元以及利息，以1867332.61元为基数，自2019年11月11日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回王德清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22210元，由王德清负担771元，重庆本浩建设工程有限公司负担21439元；财产保全申请费5000元，由重庆本浩建设工程有限公司负担；二审案件受理费22210元，由王德清负担771元，重庆本浩建设工程有限公司负担21439元。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二一年三月二十六日法官助理 黄灵攀书 记 员 陈 宇