四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11684号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都原溪项目投资有限公司。住所地：成都市郫都区三道堰镇街村5社。 法定代表人：李坚，执行董事。 委托诉讼代理人：董克鹏，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省郫县建筑工程公司。住所地：成都市郫都区郫筒镇一环路东北段**附**。 法定代表人：简守银，总经理。 委托诉讼代理人：刘成建，四川法锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高成如，四川法锐律师事务所律师。 上诉人成都原溪项目投资有限公司（以下简称原溪公司）因与被上诉人四川省郫县建筑工程公司（以下简称郫县建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原溪公司上诉请求：1.依法撤销成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初1881号民事判决；2.改判驳回郫县建工一审全部诉讼请求；3.改判郫县建工向原溪公司赔偿因延误工期造成的损失2483317.86元（包括过渡费损失2308027元，管理人员费用损失95290.86元，超期监理服务费损失80000元）；4.一、二审诉讼费由郫县建工承担。事实与理由：一、根据双方2018年1月18日达成的《会谈备忘录》第三条约定，原溪公司的付款时间应当在郫县建工把应开具的发票提供完毕之后。郫县建工就已付款部分，尚有1136001元的发票未开具，因此无论原溪公司在签署备忘录之后是否支付过工程款，均不能改变备忘录对于付款条件的约定，故一审以原溪公司在签署备忘录之后支付了50万元为由认定郫县建工的付款条件已成就属于事实认定错误。二、因付款条件未成就，故不存在支付逾期付款利息的问题，且双方签署的备忘录对应付款条件及时间作出了重新约定，但未约定工程款利息，故一审判决原溪公司承担逾期利息缺乏事实及法律依据。三、郫县建工举示的图纸会审记录、技术核定单、施工图变更通知等证据载明的时间均在合同履行期限内，不能证明工期延误是原溪公司原因造成，前述证据也不符合双方合同第11.1条约定的可以顺延工期的情形，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条规定，郫县建工也未在合同约定期限内申请工期顺延，故工期延误的责任应由郫县建工承担。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。该裁判观点在最高人民法院的指导性案例中也有认定。本案原溪公司从未放弃向郫县建工主张工期延误索赔，虽然从现有证据反映的内容看，在办理结算和协商债权债务时原溪公司并未明确向郫县建工主张工期延误索赔，但法律没有规定，双方亦没有约定赋予原溪公司上述沉默以意思表示的效力，故一审以原溪公司没有明确提出工期延误索赔的意思表示为由，认定原溪公司已放弃向郫县建工主张工期延误索赔缺乏事实和法律依据。综上，请求二审判如所请。 郫县建工辩称，一、一审认定工程尾款付款条件已成就正确。其一，双方签订的合同真实、合法、有效，原溪公司向郫县建工支付工程款为其主合同义务，票据的开具仅为从合同义务，原溪公司不能以郫县建工暂未开具发票为由拒绝支付工程款；其二，《会谈备忘录》明确约定了款项的支付期限，是否开具发票并不影响原溪公司应按照约定期限支付工程款。其三，原溪公司已按照《会谈备忘录》约定支付50万元工程款，其已实际履行《会谈备忘录》，可以认定原溪公司认可支付条件已成就。如原溪公司按照约定支付款项，郫县建工也会按照款项金额向其开具相应发票。二、一审认定原溪公司支付逾期利息正确。双方在《会谈备忘录》中确认了工程尾款的金额及支付期限，原溪公司未按时足额支付，应承担逾期利息。三、根据谁主张谁举证原则，原溪公司一审并未举证证明工期延误系郫县建工原因造成，相反，原溪公司在约定的开工时间之后才进行施工图审查工作，图纸会审也严重滞后，且施工过程中因原溪公司图纸及设计方案存在诸多问题，导致工程量变更和增加，因此工期延误的责任应由原溪公司承担。四、一审认定原溪公司放弃主张工期延误索赔正确。其一，按照财政部、建设部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定“工程完工后，双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项，进行工程竣工结算”及行业惯例，工程最终结算是对工程相关款项（包括合同价款、合同价款调整及索赔、违约等）进行的最后书面确认及固定，索赔、违约等就此终结；其二，案涉工程竣工后，双方办理结算时，双方明知工期存在延长的情形，却未在结算中相互计算工期违约损失，即使在双方签署《会谈备忘录》书面确认工程尾款金额和支付期限时，原溪公司也未主张工期延误索赔。由此可见，经过双方结算、审计以及确定如何支付工程尾款后，双方已视为互不追究工期延长责任。 郫县建工向一审法院起诉请求：1.判令原溪公司向郫县建工支付工程款3212352.68元；2.判令原溪公司以未付工程进度款1341527.91元为基数按月息1.5分标准支付自2017年9月25日起至2018年2月9日止的逾期利息90553.14元，以未付工程进度款841527.91元为基数按月息1.5分支付自2018年2月10日起至支付完毕的利息；3.由原溪公司承担诉讼费。 原溪公司向一审法院反诉请求：1.判令郫县建工向原溪公司赔偿因延误工期造成的损失2483317.86元（包括过渡费损失2308027元，管理人员费用损失95290.86元，超期监理服务费损失80000元）；2.诉讼费由郫县建工承担。 一审认定以下事实：原溪公司与原郫县三道堰人民政府及三堰村村委会达成协议，通过土地整理方式取得集体建设用地作项目建设，对土地整理中涉及的农民安置房费用由原溪公司承担。2012年2月14日，原溪公司与郫县建工签订了《郫县三道堰三堰村土地综合整治农民安置点统规统建房屋工程施工合同》，由原溪公司作为发包方将工程交由郫县建工承包建设，计划工期约为270日历天。2014年4月，双方又达成补充协议，对价格进行了约定。2012年2月29日前原溪公司向郫县建工发出开工报告，郫县建工进行施工，2013年8月28日进行竣工验收，四川捷信建设咨询有限公司于2017年9月14日出具结算审核报告，工程款审定金额为47416495.49元，双方均同意审计结果。2018年1月18日，双方达成会谈备忘录确认，2017年12月29日，双方就未付的工程款371余万元达成处理方案：原溪公司与郫县建工进行对账，将债权、债务具体金额以及发票数额对接完备，财务结算后的应付款，在郫县建工把所应开据的发票提供完毕后，原溪公司分三批次付款，第一批次100万元于2018年2月12日前支付，第二批次于2018年7月30日前支付，第三批次于2018年12月30日前支付。2018年2月8日，原溪公司支付了500000元工程款。至此，原溪公司尚有工程款3212352.68元未支付。 一审另查明，该工程原溪公司委托了四川良友建设咨询有限公司进行工程监理，从2012年2月28日起至2012年11月28日止，金额暂定16.8万元。2012年3月17日进行了图纸会审，在施工过程中，进行了20多项变更施工。2014年元月22日，双方就工程款支付及结算进行了相关约定。根据三堰村村委会与农户之间的协议，由村会委向农户从拆房之日至房屋竣工验收合格交房之日支付过渡费。原溪公司支付了过渡费给村委会。 一审法院认为，原溪公司与郫县建工签订了《郫县三道堰三堰村土地综合整治农民安置点统规统建房屋工程施工合同》系双方真实意思表示，也未违反法律禁止性规定，合同有效。工程经竣工验收合格，双方也办理了竣工结算，原溪公司应向郫县建工支付工程款。双方在2018年1月18日也通过会谈备忘录的方式对剩余工程款的支付达成了协议，且原溪公司也在之后支付了50万元。因此，对原溪公司称因郫县建工未开具发票未达到付款条件的辩解，一审法院不予采信，原溪公司应按规定付款。但因双方对第二批次、第三批次的金额未约定，一审法院认为剩余工程款的支付时间应为2018年12月30日前。对郫县建工主张的进度利息，一审法院认为本案客观上存在工期延误的情况，且双方审计、对账过程中均提及此利息，且双方就剩余工程款的支付重新达成了约定，故对郫县建工主张的进度利息，一审法院不予支持。但原溪公司未按2018年1月18日达成的约定时间支付，应承担逾期付款利息。因双方未约定逾期付款的利率，故一审法院确认按同期同类同档中国人民银行贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算。未付款中有50万元逾期从2018年2月13日起算，其余的从2019年1月1日起算。 关于原溪公司主张的工期延误的损失，一审法院认为本案工程事实上存在工期延误，但从查明的事实来看，无法认定工期延误的原因。即使系郫县建工的原因造成，但双方无论在2013年办理结算时，还是在2017年12月29日协商债权债务清理且付款时，原溪公司均未提出过工期索赔的表示，应视为原溪公司在结算时已放弃了向郫县建工主张工期索赔的主张。故一审法院认为双方实际在结算时已结工期延误的问题进行了协商并处理。故对原溪公司的反诉请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原溪公司在判决生效后十日内向郫县公司支付工程款3212352.68元及逾期利息（以500000元基数，从2018年2月13日起按中国人民银行同期同类同档贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清时止；以2712352.68元为基数从2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清时止）；二、驳回郫县建工的其他诉讼请求；三、驳回原溪公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费34587元、反诉受理费26667元，合计61254元，由原溪公司承担。 二审中，双方均未向本院提交新证据。 双方对原溪公司尚欠郫县建工工程款3212352.68元无异议，对工期客观上存在延误亦无异议。郫县建工陈述就案涉欠付工程款尚未开具发票，但表示其可以开具，应由原溪公司先付款，再根据付款金额开具发票。双方一致确认应开具的发票为增值税普通发票。 二审另查明，一审中，郫县建工举示《图纸会审记录》《技术核定单汇总表》《技术核定单》《设计变更通知单汇总表》《施工图审查回复单》《施工图变更通知单》《技术、经济签证核定单》等证据证明工期延误系由原溪公司导致，如：案涉工程图纸会审日期为2012年3月17日，2012年3月13日《技术核定单》载明“变更原因、变更内容及草图：根据2012年3月13日基础验槽会议意见就基础开挖深度超过了原设计部分作如下变更：1.独立柱基础超过原设计深度大于4米内，基础直接至于持力层上，其断面尺寸不变……”；2012年4月7日《技术核定单》对飘窗窗台板变更作出确认，2012年5月2日的《技术核定单》对施工图号（或部位）G-17/20、G-19/20作出变更；2012年6月5日的《技术核定单》确认梁截面高度变高；2012年8月7日的《技术核定单》确认D户型屋面3号装饰墙原设计采用240厚空心砖，现改为240厚页岩多孔砖，C户型建施六层卫生间2轴、12轴120mm墙体改为240mm墙体，8号楼结施CT-3/10图中C-12轴…2Ø22（通长）改为4Ø22，D户型入户门厅装饰墙和入户雨棚按B户型施工；2012年11月12日的《技术核定单》确定所有外开窗改为推拉窗，外墙空调板处矩管改为百叶，所有卫生间高分子防水卷材、厨房SBS防水卷材改用聚乙烯丙纶符合防水卷材防水；2012年12月4日的《技术核定单》确认D户型六楼推拉门改为平开大门，厕所推拉门改为平开木门等；2013年4月4日的《技术核定单》确认所有底框部分塑钢门窗改为地弹门。又如SG-011的《技术核定单汇总表》中变更通知载有“基础深度超过4m做法、飘窗窗台板变更、装饰墙变更……”；2012年5月8日的《施工图变更通知单》对D户型六层、屋面局部作出修改。 再查明，案涉《会谈备忘录》中约定“三、财务结算后的应付款，在郫县建工把应开据的发票提供完毕后。原溪公司拟分三个批次应付给郫县建工：第一批次100万元于2018年2月12日前支付，第二批次于2018年7月30日前支付，第三批次于2018年12月30日前支付”。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、剩余工程款3212352.68元的支付条件是否成就；二、原溪公司是否应向郫县建工支付利息及利息的计算方式；三、原溪公司诉请工期延误损失能否得到支持。对此，本院分述如下： 关于第一个争议焦点。本院认为，根据双方2018年1月18日形成的会谈备忘录第三条的约定“……，在郫县建工把应开据的发票提供完毕后。原溪公司拟分三个批次应付给郫县建工……”，原溪公司于2018年2月12日、2018年7月30日、2018年12月30日付款的前提为收到郫县建工的发票，即双方达成了郫县建工先开具发票，原溪公司再分批次付款的一致意思表示，该约定系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的禁止性规定，应对双方具有约束力。虽然原溪公司在之后支付了50万元工程款，但不能以此反推剩余未付款项不受前述开票条件的限制，故前述约定对于双方仍有约束力。在郫县建工就剩余工程款未开具发票的前提下，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，原溪公司有权行使先履行抗辩权，拒绝支付剩余工程款。鉴于郫县建工在诉讼中明确其可开具相应发票，为减少当事人诉累，本院确定在郫县建工先行向原溪公司开具等额增值税普通发票（发票金额为3212352.68元）后，原溪公司向郫县建工支付剩余工程款3212352.68元。 关于第二个争议焦点。如上文所述，在郫县建工未开具发票的情形下，剩余工程款的支付条件未成就，故对郫县建工主张的逾期付款利息，本院不予支持。 关于第三个争议焦点。首先，虽然案涉工程客观上存在工期延误，但根据郫县建工于一审中举示的《图纸会审记录》《技术核定单》《施工图审查回复单》以及《施工图变更通知单》等证据，能够证明在合同约定的工期内，持续性发生了不同程度的设计和施工变更，且在约定工期到期后直至2013年4月，仍存在设计和施工变更。本案中，郫县建工已举证证明工期延误并非自身原因导致，而原溪公司也未能提交充分的证据证明郫县建工存在恶意拖延工期的事实，故本院对原溪公司提出的工期延误损失主张不予支持。关于原溪公司提出的上述事由不符合合同约定的工期顺延的约定，且郫县建工也未向原溪公司提出工程顺延的申请，对此本院认为，因合同履行过程中发生设计、施工变更，客观上会引起施工方等待变更指令、协商、变更施工准备、材料采购、机械设备等事实，施工方有权对增加的工作内容提出工期补偿，故本案中郫县建工有权提出工期顺延。另，案涉合同中并未约定在发生工期顺延事由时，需由施工方向发包人提出顺延申请并经发包人确认，否则视为工期不顺延，现原溪公司以郫县建工未提出申请为由主张工期不顺延既无合同约定也无法律规定，本院不予支持。 综上，原溪公司的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初1881号民事判决第三项； 二、撤销成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初1881号民事判决第二项； 三、变更成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初1881号民事判决第一项为：四川省郫县建筑工程公司开具等额增值税普通发票后十日内，成都原溪项目投资有限公司向四川省郫县建筑工程公司支付工程款3212352.68元； 四、驳回四川省郫县建筑工程公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费34587元，由四川省郫县建筑工程公司负担18337元，成都原溪项目投资有限公司负担16250元；反诉案件受理费26667元，由成都原溪项目投资有限公司负担。二审案件受理费61254元，由成都原溪项目投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 夏 伟 审判员 李 玲 审判员 张卫敏 二〇二一年三月十七日 书记员 王婷婷