宁夏回族自治区固原市中级人民法院   民事判决书   （2021）宁04民再2号   再审上诉人（原审原告、再审申请人）：穆德智，男，1960年4月1日出生，回族，宁夏西吉县人，文盲，农民，住宁夏回族自治区固原市西吉县。   再审被上诉人（原审被告、再审被申请人）：唐风山，男，1973年1月1日出生，回族，宁夏西吉县人，文盲，农民，住宁夏回族自治区固原市西吉县。   再审被上诉人（原审被告、再审被申请人）：唐海龙，男，1994年11月3日出生，回族，宁夏西吉县人，小学文化，农民，住宁夏回族自治区固原市西吉县。   再审上诉人穆德智因与再审被上诉人唐风山、唐海龙物权保护纠纷一案，再审上诉人穆德智不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2019）宁0422民初3569号民事调解书，向宁夏回族自治区西吉县人民法院申请再审。宁夏回族自治区西吉县人民法院于2020年8月31日作出（2020）宁0422民申1号民事裁定再审本案。再审后于2020年12月2日作出（2020）宁0422民再1号民事判决。再审上诉人穆德智不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审上诉人穆德智、再审被上诉人唐风山、唐海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   再审上诉人穆德智的上诉请求：1.请求二审人民法院撤销（2020）宁0422民再1号民事判决书；2.改判被上诉人停止侵权行为，恢复上诉人东侧围墙地貌原状；3.案件受理费由上诉人承担。   事实和理由：一、一审法院认定事实客观真实，上诉人盖房早于被上诉人十五年。上诉人与被上诉人系地下埂上之邻居，二十年前上诉人在修建住宅时，墙后留有近2米的空闲地，房檐水(两坡房)流至此地，按自然流向淌至水渠。地处埂上的被上诉人2019年修整宅院时无限扩张，填高了上诉人留出的空闲地，高度至上诉人后墙三分之一处(上诉人的是二层楼房)，雨水存积不畅，更可恨的是人为截堵出口，墙体受水浸泡，导致内墙表层脱落，水渍斑斑，给上诉人已经造成巨大损失，被上诉人不但对上诉人的损失视若无睹，而且放任雨水存积，严重影响上诉人的住宅安全，就此，上诉人私下交涉、请求村乡组织调处均无济于事，上诉人在万般无奈的情况下于2019年10月8日诉至西吉县人民法院。当时主审此案的法官，竟在双方当事人未见面陈述论辩的情况下，竟用“调解”的方式结案，其结果无有公正性，后经上诉人的百般申请启动了再审程序，岂料结果竟是将纠纷以“踢皮球”踢给了政府。试想，如果涉诉土地非上诉人使用，那么该宗地内的百年老榆树难道一夜长成？上诉人的诉讼请求是要求被上诉人腾退侵占的土地，恢复原有地貌，使上诉人受损的墙体不再受雨水的浸袭。如不腾退填土，填至半墙的湿土积年累月使已潮湿的墙体冬冻夏融，终归倒塌。二、一审法院“偷梁换柱”把上诉人与被上诉人的相邻防险权或者是物权保护纠纷竟演变成了土地权属纠纷。即使土地使用权属于被上诉人，依据《中华人民共和国物权法》第九十一条规定，不动产权利人挖掘土地、建造建筑物等，不得危及相邻不动产的安全。更何况现实中土地使用权属于上诉人。据此被上诉人的行为显属侵权，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条规定,侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。故上诉人的诉讼具备一定法律事实及法律依据，理应得到法律的保护，但结果又一次令人失望。难道非要让上诉人与被上诉人闹个鱼死网破不成？就相邻方的建筑而言，上诉人的是二层楼房，被上诉人的是彩钢棚，至于已经造成的损失上诉人保留依法请求赔偿的权利，故请求二审人民法院以为民情怀之情审查此案实际，判决支持上诉人请求。   再审被上诉人唐风山、唐海龙辩称，宁夏回族自治区西吉县人民法院判决正确，上诉理由不成立。   穆德智向一审法院起诉请求：1.判令被告排除对原告东侧房屋的侵害，恢复东侧围墙的原状；2.本案诉讼费由被告承担。   原审调解内容为：一、被告唐海龙于2020年3月20日前在原告穆德智东房墙外自北向南沿房墙留一条宽70公分的过道，并在过道南留一出口，该过道的土地使用权属原告穆德智，被告唐海龙在70公分过道外另砌一道围墙，该围墙系被告唐海龙私墙；二、原告穆德智于2020年3月20日前将该过道硬化，硬化后原告穆德智不得在该过道内进行任何建设，不得将其房顶流水改到该过道内；三、被告唐海龙于2020年3月20日前将其院中搭建的彩钢棚由东高西低改为西高东低；四、原告穆德智于2020年3月20日前将位于被告唐海龙庄院中属其所有的两颗榆树砍掉；五、原告穆德智自愿放弃要求被告唐风山承担民事责任的诉讼请求；六、案件受理费50元，由原告穆德智负担。   一审法院再审认定的事实：再审申请人穆德智与被申请人唐风山、唐海龙系同村村民，两家东西毗邻而居，再审申请人房屋地势低，被申请人房屋地势高，两家地势落差约9米。被申请人唐海龙居住的房屋系唐风山居住的老院，现由唐海龙居住。2019年10月8日穆德智起诉唐风山后，同年11月4日又申请追加唐海龙为被告。再审申请人穆德智房屋于十几年前盖成，被申请人唐海龙居住的房屋于2015年盖成，被申请人唐海龙在盖房时将再审申请人穆德智房屋墙后土层填埋至与穆德智房屋平行高。后唐海龙在其院内搭建东西宽约1.15米、南北长14.9米彩钢棚，距再审申请人东房墙外大约有七十公分的距离，形成一个小过道，彩钢棚东高西低，彩钢棚上雨水滴落过道处经被申请人唐海龙庄院流出，由于排水不畅，导致再审申请人穆德智东房后墙体被雨水浸泡。彩钢瓦棚西侧和北侧分别有再审申请人穆德智种植的榆树两棵。被申请人唐海龙庄院北侧原有两座庄院，由再审申请人穆德智弟弟居住，从再审申请人穆德智房屋背后经唐海龙庄院、穆德智弟弟庄院原有一条约50公分宽的小路可以通行，后再审申请人穆德智将其弟弟的庄院购买后盖房时将该小路截断。原调解书生效后，唐海龙将彩钢棚顶流水由东向西改为由西向东流水，将穆德智东房墙外自北向南之间的七十公分过道用水泥硬化，北侧按调解书中约定的70公分预留土地后用砖将院墙半圈围。庭审中再审申请人和被申请人均认为争议的土地各自有使用权，归其“所有”。   一审法院再审认为，本案争议的焦点是再审申请人穆德智东侧房屋后争议的土地使用权权属问题。庭审中再审申请人、被申请人均主张其对争议的土地享有使用权，但均未向法庭提交证据证明，且双方争议较大，无法协商解决，原审在土地使用权权属不清的情况下进行调解，且调解书内容中对土地使用权进行确定，根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项之规定，依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决。故本院（2019）宁0422民初3569号调解书有误，应当依法予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款、第一百二十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款之规定，判决：1.撤销西吉县人民法院（2019）宁0422民初3569号民事调解书；2.驳回原审原告穆德智的起诉。   案件受理费50元，予以退还再审申请人（原审原告）穆德智。   二审中，双方当事人均未向法庭提供新证据。   本院二审查明的事实与原审法院再审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：1.（2019）宁0422民初3569号民事调解书是否违反自愿原则？2.双方当事人诉争的土地使用权是否明确？案涉土地使用权争议是否属于人民法院管辖？首先，《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十二条规定：“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得当事人双方同意后，可以径行调解”。本案中，原审法院在土地使用权权属不清的情况下进行调解，违反了民事诉讼调解应当在事实清楚的前提下进行的原则，应属不当。因此，一审法院启动再审程序判决撤销原调解书正确；其次，《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款，“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。”本案中，再审上诉人、被上诉人均主张其对争议的土地享有使用权，均未向法庭提交证据证明，而且双方争议较大，协商解决不成。因此，一审法院适用土地管理法的有关规定，认定案涉土地使用权争议应当由人民政府处理，告知其向有关行政机关申请解决为由而判决驳回穆德智的起诉正确。另外，再审上诉人的诉讼请求是要求再审被上诉人腾退侵占的土地，恢复原有地貌，一审法院把再审上诉人与再审被上诉人的相邻防险权或者是物权保护纠纷竟演变成了土地权属纠纷。即使土地使用权属于被上诉人，依据《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。经查，本案在原审中，再审被上诉人唐海龙已经将彩钢棚顶流水由东向西改为由西向东流水，将穆德智东房墙外自北向南之间的七十公分过道用水泥硬化，北侧预留的70公分土地用砖将院墙半圈围，已经对再审上诉人穆德智相邻权停止了侵害、排除了妨碍、消除了危险。   综上所述，再审上诉人穆德智的上诉请求不能成立，应予驳回；原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持宁夏回族自治区西吉县人民法院（2020）宁0422民再1号民事判决。   本案二审预收穆德智案件受理费100元，予以退还。   本判决为终审判决。   审判长 虎少军   审判员 王 彤   审判员 刘克雄     二〇二一年三月二十九日   书记员 马淑玉   本案所附法条   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。