湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终1596号上诉人（原审原告）：孟丽，女，1987年1月24日出生，汉族，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：何甜甜，湖南见田律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙景旺文源体育文化传播有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区定王台街道人民西路**。法定代表人：周鹏。委托诉讼代理人：刘凯,男,1986年2月27日出生，汉族，住湖南省宁乡县。上诉人（原审被告）：长沙享玩文化传媒有限公司，住，住所地湖南省长沙市开福区四方坪街道李家冲**/div>法定代表人：刘凯。上诉人孟丽、长沙景旺文源体育文化传播有限公司（以下简称景旺文源公司）、长沙享玩文化传媒有限公司（以下简称享玩公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初3572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孟丽上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判孟丽因此次受伤导致的各项损失为351992.85元；二、改判景旺文源公司、享玩公司对孟丽因此次受伤遭受的全部损失承担100%连带赔偿责任；三、判令景旺文源公司、享玩公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对孟丽的损失总额认定错误，其损失总额应为351992.85元而非314494.1元。孟丽对以下费用有异议。1、住院伙食补助费，根据湖南省省直机关差旅费管理办法（湘财行[2018]67号）第十七条之规定“确因工作需要，由对方单位协助安排用餐的，在出差伙食补助费标准内安排（早餐20元、中晚餐各40元）”，可知湖南省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为100元/天，故孟丽的住院伙食补助费应为4300元；2、营养费19.11元/天无法满足8级伤残的营养需要，应调整为50元/天，合计4500元；3、误工费，应按照2019年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资计算为66816元/365天×司法鉴定报告确定的误工期270天=49425.53元：4、护理费为120元/天×90天，孟丽受伤期间一直是其父母照料，其父母没有收入，护理费应参照湖南本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即应为2019年度湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资66816元/365天×司法鉴定报告确定的护理期90天=16475.18元：5、交通费，已提交相应的滴滴打车记录和对应时间的医院诊疗记录，因此产生的6352.04元交通费是合理且必要的，应予以支持，而不是按照公共交通费标准予以计算。综上孟丽损失总额为351992.85元。二、一审判决景旺文源公司、享玩公司应承担的赔偿比例错误。本案中孟丽及案外人不存在过错，孟丽的损失应由景旺文源公司、享玩公司承担全部赔偿责任。本案损害主要因景旺文源公司、享玩公司提供的保护软垫不具有保护功能导致，景旺文源公司、享玩公司作为专营文娱活动组织策划的企业，却提供质量残次的娱乐设施供客户使用（保护软垫过薄，且景旺文源公司、享玩公司至今未提供相关设施符合国家标准、行业标准或购自正规厂家的证据)，导致客户受损，其实际是本次侵权的直接加害人，其应承担孟丽因此导致的全部损失。案外人湖南天钺国际货运代理有限公司及孟丽作为消费者，在与享玩公司、景旺文源公司交易前已经尽到了普通消费者应尽到的合理注意义务，选择了具有文娱活动组织策划的正规企业进行交易，在活动进行中听从景旺文源公司、享玩公司的安排和指示规范进行游戏操作，二者对于本案损害的发生不存在任何过错，不应承担责任。享玩公司针对孟丽的上诉请求辩称，享玩公司于1月24日申请注册，事发时还未成立。享玩公司的法人是景旺文源公司的股东，享玩公司并不具有主体资格。景旺文源公司针对孟丽的上诉请求辩称，孟丽作为成年人，应该对游戏的危险系数有判断，其自身对损害的发生也存在过错。该游戏在湖南卫视也有播出，是同一道具，即使存在危险性也不会导致八级伤残。现场具有安全员，在墙面上也做了提示，骨质疏松这一类型的人是不能参与活动的。孟丽受伤时已超出了景旺文源公司约定的经营时间。此外孟丽所属的公司已经承担了50%的赔偿责任，给予孟丽15万元赔偿，该部分应当予以扣减。上诉人长沙享玩文化传媒有限公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决；二、请求依法撤销长沙享玩文化传媒有限公司支付孟丽188696元的判决；三、由孟丽承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、2019年1月24日，湖南天钺国际货运代理有限公司李炜通过“美团”上广告信息添加了名为“ｃａｇｅ刘凯187××××****”的微信。双方沟通了ｃａｇｅ泡泡足球俱乐部团建活动事宜。当时刘凯为长沙景旺文源体育文化传媒有限公司旗下“ｃａｇｅ泡泡足球俱乐部”股东，有义务对接相关事项及售后工作，但不是以享玩公司的名义进行沟通。二、享玩公司和财务代理公司沟通时间为2019年1月21日，其中选名字等相关文件递交为1月24日，实际拿到营业执照时间为2月初，实际营业时间为2019年3月8日，这期间一直处于装修筹备阶段，有聊天记录和发布朋友圈截图为证。因此享玩公司和此案件无关联。三、享玩公司与景旺文源公司股东架构不一致，且无任何合作来往。综上，享玩公司与此案无任何关联。孟丽针对享玩公司的上诉请求辩称，天钺公司承担的是工伤赔付责任，一审法院是在排除工伤跟侵权竞合的部分以后作出的判决。事发场所由享玩公司、景旺文源公司共同经营。享玩公司、景旺文源公司作为管理人没有尽到安全保障义务，且不存在免责或者减轻责任的事由，其应作为直接侵权人对孟丽因此导致的全部损失承担连带责任。景旺文源公司针对享玩公司的上诉请求辩称，没有意见。景旺文源公司上诉称：一、请求撤销一审判决；二、请求撤销由景旺文源公司赔偿孟丽188696元的判决；三、请求重新认定景旺文源公司承担的责任比例；四、判令本案由孟丽承担诉讼费用。事实和理由：一、2019年1月24日，湖南天钺国际货运代理有限公司李炜通过“美团”上广告信息添加了名为“ｃａｇｅ刘凯187××××****”的微信。双方沟通了ｃａｇｅ泡泡足球俱乐部团建活动事宜。当时刘凯为景旺文源公司旗下“ｃａｇｅ泡泡足球俱乐部”股东，有义务对接相关事项及售后工作，但不是以享玩公司的名义进行沟通。二、活动前，刘凯已经向湖南天钺国际货运代理有限公司李炜阐明营业时间到晚上10点，且收到确认回复。但孟丽事发时已经11点10分，不在营业时间段。湖南天钺国际货运代理有限公司明知已超过营业时间，仍然继续在场地活动，其应当负主要责任。三、景旺文源公司旗下的ｃａｇｅ泡泡足球俱乐部场地内配置有现场教练，且贴有安全告示，20厘米厚海绵垫，已尽到安全保障义务。四、孟丽在沟通中多次表示湖南省人民医院治疗方式有问题，延误治疗时机。孟丽向一审法院起诉请求：1、判令享玩公司、景旺文源公司赔偿孟丽伤残赔偿金239052元、医疗费14288.1元、住院伙食补助费4300元、交通费6351.84元、精神损害抚慰金15000元及误工费、护理费、营养费、鉴定费，以上共计算为352017.65元；2、判令享玩公司、景旺文源公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2019年1月，孟丽就职的湖南天钺国际货运代理有限公司为举办年会活动由该公司副总经理李炜通过“美团”上的广告信息添加了名为“享玩．刘凯187××××****烟囱，拿督会”的微信，并在微信中与该微信名的使用人刘凯沟通举办年会活动的相关事宜。2019年1月24日，李炜通过微信红包向刘凯支付了200元定金。2019年1月28日，李炜通过微信向刘凯询问门店位置时，刘凯向李炜发送了“湖南省长沙市芙蓉区人民西路170号—Ｃａｇｅ泡泡足球俱乐部（化龙池店）”微信位置定位。2019年1月28日，湖南天钺国际货运代理有限公司组织员工到达长沙市芙蓉区人民西路170号Cage泡泡足球俱乐部（化龙池店）举办年会活动。孟丽在参加年会活动“扁带摔跤”项目时，从扁带摔下导致受伤。孟丽随即被救护车送往湖南省人民医院治疗。湖南省人民医院对孟丽进行了系列检查，检查诊断为：左肘关节脱位、左桡骨小头及尺骨喙突撕脱骨折。2019年1月28日，刘冠中（与刘凯系亲戚关系）出具《证明》载明：孟丽在我店进行扁带摔跤项目时，意外受伤，左臂不能动弹。2019年2月25日，孟丽至湖南省人民医院复查诊断为：左肘关节脱位已复位、左侧桡骨小头骨折、提示左侧肱骨外上髁撕脱性骨折、左侧尺骨喙突骨折可能、请结合相关检查。2019年3月5日至2019年6月期间，孟丽数次至中南大学湘雅二医院进行检查治疗。2019年7月1日，孟丽入湘雅博爱康复医院进行住院治疗，出院时间为2019年8月13日，共计住院43天。以上治疗过程中，孟丽共计花费医疗费19623.27元。2020年3月25日，中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司作出《理赔通知书》，理赔结果为：意外伤害医疗，赔付金额5335.17元。剩余未报销的医疗费为14288.1元。2019年6月20日，长沙市人力资源和社会保障局作出（2019）长人社工伤认字06257号《认定工伤决定书》，认定孟丽受伤为工伤。2019年10月12日，长沙市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论书》（编号：201909205），其鉴定结论为：伤残柒级。此后，孟丽获得了工伤保险待遇。2020年6月19日湘雅二医院司法鉴定中心受法院委托作出湘雅二司鉴中心［2020］临鉴字第651号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人孟丽本次损伤评定为八级伤残；被鉴定人目前无特殊治疗（本案受伤事件已较长，且以功能障碍评定了伤残，不再考虑康复治疗费用）；误工期评定为270日；护理期评定为90日，护理人数为1人；躯体情况不构成护理依赖；营养期评定为90日。鉴定费用2600元已由孟丽先行垫付。孟丽伤前月平均工资为3106元。景旺文源公司与享玩公司均是运营团体活动的公司。享玩公司成立于2019年1月24日。事发场地为景旺文源公司注册地，系由景旺文源公司独立经营，刘凯系景旺文源公司股东之一。孟丽受伤后，刘凯多次通过微信与李炜、孟丽沟通孟丽的伤情及赔偿事宜。一审法院认为，孟丽虽已获得工伤保险待遇及商业保险赔偿，但其仍旧有权获得民事损害赔偿。对孟丽受伤存在过错的民事主体仍应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。刘凯以享玩公司的名义收取湖南天钺国际货运代理有限公司团队活动定金后，利用景旺文源公司经营场地作为活动场地，两公司在此次事件中均系该场地的管理人依法对参加活动人员负有安全保障义务。孟丽在参加扁带摔跤活动落地摔伤，其主要原因在与场地内软垫不足以保护参与活动人员的人身安全。现两公司均未举证证明各自履行了安全保障义务，故应承担主要的赔偿责任。湖南天钺国际货运代理有限公司组织员工参加团队活动也负有相应的安全保障义务，应承担次要的赔偿责任。孟丽作为完全民事行为能力人，也应当知道在参加“扁带摔跤”游戏具有一定的危险行活动时要提高自己的注意义务。因此，孟丽对其自身受到伤害也具有一定过错。根据上述情况，一审法院酌定在此次活动中，享玩公司承担60％的赔偿责任，景旺文源公司对此负连带责任；湖南天钺国际货运代理有限公司承担30％的赔偿责任，余下10％的损害后果由孟丽自身承担。孟丽已享受工伤保险待遇，其书面表示放弃要求湖南天钺国际货运代理有限公司承担违反安全保障义务的侵权责任是对自身权利的处分，一审法院对此予以认可。享玩公司提出的该公司在事发时尚未成立未开展经营的主张，与该公司法定代表人刘凯的当庭陈述、工商登记信息等不符，一审法院不予采信。景旺文源公司提出的该公司在事发时已未经营涉案场地主张缺乏事实依据，一审法院亦不予采信。根据本案案情以及《司法鉴定意见书》等证据和相关法律、司法解释的规定，参照湖南省的相关人身损害赔偿标准，一审法院对孟丽此次受伤的赔偿项目及金额认定如下：1、医疗费：14288.1元（依票据）；2、住院伙食补助费：根据我省相关标准酌定2580元（住院43天，按60元／天的标准计算住院伙食补助费）；3、营养费：根据我省相关标准酌定1720元；4、残疾赔偿金：按上一年度湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算为239052元（39842元×20年×30％=239052元）；5、精神损害抚慰金：根据我省相关标准酌定15000元；6、误工费：3106元×9个月=27954元；7、护理费：根据我省相关标准及司法鉴定意见酌定10800元（需一人护理90日，按120元／天的标准计算）；8、交通费：根据我省相关标准酌定500元（依申请）；9、鉴定费：2600元（依票据）；以上损失共计314494.1元，由景旺文源公司及享玩公司负担60％即188696元（取整）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十二条、第三十七条，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、长沙享玩文化传媒有限公司于判决生效之日起五日内赔偿孟丽因此次受伤遭受的各项损失188696元。长沙景旺文源体育文化传播有限公司对此负有连带责任；二、驳回孟丽的其他诉讼请求。本院二审期间，享玩公司提交了如下证据:一、三份微信聊天记录，拟证明事发时享玩公司没有成立，刘凯并不是以享玩公司的身份与李炜接触。双方在微信中约定了营业时间至10点；二、照片，拟证明享玩公司3月8日开张。孟丽质证称对聊天记录的真实性、合法性、关联性均有异议，没有附微信号的截图，也无法证明微信号聊天主体是谁。根据部分聊天记录中可以看出，享玩公司在1月24日拿到了营业执照，即在事故发生当天享玩公司已经正式对外营业。对于享玩公司股东的聊天记录的真实性、合法性、关联性均有异议，同样也是因为没有附微信号，也没有核实身份情况。朋友圈的截图，无法证明享玩公司真正的营业时间，实践中很多商家存在试营业与正式营业的区分。享玩公司的正式营业时间，应以工商登记的营业执照为准。本院对上述证据审查核实后认为：根据享玩公司工商登记信息，享玩公司2019年1月24日成立。享玩公司法定代表人刘凯在一审庭审中亦认可其是以享玩公司名义收取定金，故上述证据均无法达到享玩公司的证明目的，故对上述证据，本院均不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院审理过程中，委托湖南省长沙市芙蓉区人民法院依法向景旺文源公司送达了预交诉讼费通知，限景旺文源公司于2021年1月1日之前交纳上诉费用1980元，但景旺文源公司未在指定期限内交纳上诉费用，亦未提出司法援助，故针对景旺文源公司的上诉按自动撤回上诉处理。孟丽于2021年3月15日向本院提出撤回上诉申请，该申请符合法律规定，本院予以准许。据此，本院裁定准许孟丽撤回上诉。故本案的上诉争议焦点在于享玩公司是否应当承担责任。根据工商登记信息事发时享玩公司已经成立。根据享玩公司法定代表人刘凯在一审中的陈述，其以享玩公司的名义收取了定金。收取相关费用后，享玩公司利用景旺文源公司的经营场地作为活动场地承接涉案活动。孟丽因场地内软垫不足以保护参与活动人员，导致损害，享玩公司作为活动承接人应当承担赔偿责任。一审法院依据过错情况及原因力大小认定享玩公司承担60%的责任符合客观事实，本院予以维持。故对享玩公司上诉称其不是游戏承接人及组织者，不应当承担责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1980元，由长沙享玩文化传媒有限公司负担990元，孟丽负担990元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二一年三月十九日法官助理戴睿书记员肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。