四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11368号 上诉人（原审被告、反诉原告）：成都壹贰叁澳中教育管理有限公司，住所地：四川省成都市武侯区碧云路3号。 法定代表人：韩仕丽，总经理。 委托诉讼代理人：赵丽莉，女，公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州飞天装饰工程有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区沈半路30号二层213室。 法定代表人：吴春祥，董事长。 委托诉讼代理人：向燕，四川矩衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱思进，四川矩衡律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：郭烽，男，1972年12月8日出生，汉族，住上海市卢湾区。 上诉人成都壹贰叁澳中教育管理有限公司（以下简称澳中公司）因与被上诉人杭州飞天装饰工程有限公司（以下简称飞天公司）、郭烽装饰装修合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2018）川0116民初13065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 澳中公司上诉请求：1.撤销成都市双流区人民法院（2018）川0116民初13065号民事判决，改判飞天公司支付违约金1260000元；2.改判飞天公司支付工程整改费1124079.4元。事实及理由：一、一审未查清本案焦点问题。本案争议焦点有两个，一是案涉装饰装修工程是否竣工，二是案涉装饰装修工程是否质量不合格。二、一审未查清本案事实。1.飞天公司承揽的装饰装修工程并未竣工。首先，根据双方签订的《成都市双流县壹贰叁澳中幼儿园项目（暂定名）建筑装饰装修工程施工合同》第十条约定来看，双方对工程验收的内容、形式有明确约定。飞天公司、郭烽没有证据证明其已经竣工及对该工程进行了竣工验收。其次，2014年1月19日郭烽签字的“整改48条”内容，多处写明“待改、甲方尚未验收”，足以看出飞天公司的施工没有完成。第三，2014年2月18日澳中公司通过公证书保全的证据也可证明该项工程没有完工。第四，本案的事实是自2014年1月19日郭烽在整改48条签字后就连同施工工人就一去不返。作为施工方的飞天公司未举证证明其完成工程施工。第五，正因郭烽签字的“整改48条”不是工程竣工验收，所以在该“整改48条”中没有显示对“空调、监控”项目是否完工进行验收，完全符合常理。故“整改48条”并不能作为飞天公司、郭烽完成全部装饰装修工程以及对完成了己方承诺整改的依据。2.飞天公司在工程未完工、违背己方承诺的情形下，于2014年4月邮寄给澳中公司“竣工结算”文件显然是恶意的、有违诚实信用的行为。3.飞天公司的装饰装修工程质量不合格，不仅仅只是瑕疵。4.澳中公司的整改与飞天公司、郭烽的未完成工程有直接因果关系。如飞天公司、郭烽完成了施工整改，澳中公司没有必要除付出巨额房租成本、时间成本外还额外支付1124079元的再装修整改费用。5.不应以新浪的广告作为澳中公司使用该工程的时间点和事实依据，而应当以幼儿园取得政府有关部门的办学许可证时间为准。6.一审对于是否存在增量工程事实认定错误。飞天公司主张存在增量工程，而没有举出相应证据，一审判决认定存在100000元的增量工程，属认定事实错误。三、适用法律错误。1.一审判决没有正确区分建筑工程施工合同与建筑装饰、装修工程施工合同的履行特点，以及这两种合同对施工义务人履行特征的不同要求。飞天公司、郭烽已完工的装饰装修工程有48项不合格，对于装饰装修合同而言就是质量不合格，不能用建筑施工合同的验收标准来衡量装饰装修工程。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十三条规定针对的是建筑施工工程，装饰装修工程与建筑施工工程无论在建筑行业还是在法律层面都不是一个概念，该司法解释不必然适用于装饰装修工程纠纷，特别是本案。其次，即使适用该条司法解释，飞天公司承包的装饰、装修工程没有竣工；也未经全面的验收；第三，一审判决没有分清“使用”和“占有”的区别，混淆了使用和占有的概念，没有查清澳中公司什么时候使用、使用的是什么的基本事实。3.案涉装饰装修工程是郭烽个人承包挂靠在飞天公司名下承揽的，郭烽也是该工程的具体负责人。因此郭烽提到的“整改48条”不存在飞天公司是否授权的问题。证据保全公证所证明的工程质量的状况本身就是事实，应当认可。“整改48条”是郭烽承认的，其反映的质量不合格的事实与公证事实一致，足以证明案涉工程质量不合格。 飞天公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一、关于案涉装修工程是否竣工、是否存在质量问题。1.案涉装修工程已竣工并交付给澳中公司。根据澳中公司提交的“成都壹贰叁澳中教育投资有限公司幼儿园装修整改时间及计划表”（以下简称整改表）的内容可以推断，只有在案涉装修工程整体完工并移交澳中公司后，才可能形成该表。而该表形成于2014年1月19日，因此，案涉工程移交澳中公司占有的时间应确定为2014年1月19日。前述事实从澳中公司2014年2月18日委托公证处对房屋现状进行保全、2014年4月28日委托第三方公司另行装修也可以看出。2.案涉装修工程不存在质量问题。澳中公司在未办理验收的情况下已实际使用案涉装修工程，现又以质量不符合约定为由主张权利，不应得到支持。首先，澳中公司所提交的于2014年1月19日形成的“整改表”仅反映案涉工程在交付时存在部分瑕疵，并不代表案涉工程存在工程质量问题。其次，在案涉工程办理结算阶段，飞天公司按照合同约定制作了项目工程结算书，并邮寄送达给了澳中公司，澳中公司在收取工程结算书后，并未对《竣工结算书》提出任何异议，更未就工程质量提出质疑。根据双方签署的《建筑装饰工程施工合同》第11.2条的约定，发包方在接到上述资料后三日内如未有异议，即视为同意。结合上述事实和合同约定后可以明确，澳中公司对案涉工程质量并无异议，也可以说明飞天公司已经全面地解决了上述“整改表”中列示的细节瑕疵。对于澳中公司提出的其在案涉装修工程完工后，因质量问题又委托其他装修公司重新进行装修的主张，飞天公司认为，在向澳中公司交付案涉装修工程后，澳中公司已经实际使用该工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；且澳中公司在收到飞天公司邮寄的《竣工结算书》却没有提出任何异议，也没有通知飞天公司返工、改建的情况下就立即与第三方装修公司签署了装修合同，与常理不符；因此，在澳中公司对案涉工程质量没有提出任何异议的情况下，其不能证明其委托第三方的装修行为与飞天公司有任何的关联性。二、关于工程款金额的认定。如前所述，案涉装修工程已由飞天公司施工完成并实际交付澳中公司投入使用，双方约定的工程价款包括《建筑装饰工程施工合同》约定的固定总价4200000元、《补充协议》约定的100000元及《关于空调、监控的补充协议》约定的675164元，共计4975164元，澳中公司应当按照前述合同约定全面履行支付工程款的义务并承担逾期支付的违约责任资金占用利息；根据一审中双方共同认可的澳中公司已支付的3583436元计算可知，澳中公司尚欠飞天公司工程款1391728元，因此一审法院所认定的欠付工程款金额符合事实。三、关于飞天公司是否应当向澳中公司支付违约金。澳中公司主张1260000元违约金的诉请没有事实和法律依据，不能得到支持。首先，郭烽作为飞天公司委派的驻工地代表，《建筑装饰工程施工合同》明确了郭烽的权限仅为履行案涉合同，但其在未经授权的情况下，以其个人名义签署了整改表，并承诺了违约责任，属于变更了《建筑装饰工程施工合同》主要条款的情形，而该变更始终未得到案涉合同签署方飞天公司的追认，对此澳中公司也明确知晓，因此，整改表所载明的违约金条款不应对飞天公司发生效力。其次，根据前文所述，澳中公司并不能证明案涉工程存在质量问题，因此，澳中公司依据整改表以案涉工程质量不合格为由要求飞天公司支付违约金的诉请也没有任何事实和法律依据。四、关于飞天公司是否应当向澳中公司支付整改费、装修管理费、消防工程未完工及损坏维修费用。1.关于整改费。飞天公司交付案涉装修工程后，澳中公司自行委托第三方公司对案涉工程进行改造、加装的行为系其基于自身原因或其他目的对案涉房屋进行的其他装修，与飞天公司及案涉工程没有任何关联性，澳中公司无权要求飞天公司承担由此产生的所谓的“整改费”。首先，澳中公司主张案涉工程未完工、完工部分存在质量问题，因此委托第三方进行整改，但现有证据不足以证明工程存在未完工或者质量问题。其次，澳中公司与第三方装修公司签署装修合同的时间迟于收到飞天公司邮寄的《竣工结算书》的时间，若工程存在未完工、质量问题，澳中公司也应当先按照合同约定和法律规定，首先要求飞天公司进行承担整改的违约责任，而不是在未经通知飞天公司的情况下立即自行委托第三方在原有交付装修成果的基础上进行改造、加装；而澳中公司于2015年2月6日与第三方装修公司签署的合同时，距离飞天公司交付案涉工程已过去1年有余，更不能证明该次改造、加装与本案存在任何因果关系。最后，澳中公司与第三方所签工程合同内容与本案存在较大差异，不能一一对应，且澳中公司提交的《工程预算表》系澳中公司单方制作，也并无第三方装修公司的盖章确认，不能说明其改造、加装系因工程质量不合格导致。2.关于装修管理费。案涉《建筑装饰工程施工合同》第14.2条已明确约定了有关单位要求的各项管理费用由发包方承担，因此飞天公司不应承担任何其装修期间以及澳中公司另行委托第三方装修期间的装修管理费，澳中公司主张物业公司收取的装修管理费由飞天公司承担没有任何事实依据。3.消防工程未完工及损坏维修费用。澳中公司主张的消防费用，该费用的产生与飞天公司无关，且该费用发生在飞天公司交付案涉装修工程之后，现有证据无法证明消防工程采购及施工内容与飞天公司相关联，也不能证明消防设施损坏系因飞天公司原因导致。综上，澳中公司的各项上诉诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回其上诉请求，维持原判。 郭烽未到庭参加诉讼，其庭后提交书面答辩状辩称，一、郭烽作为飞天公司委托驻派案涉工程的负责人，已如期完成案涉工程的装饰装修工作并向澳中公司交付，不存在任何未完工或质量不合格的情形，澳中公司也实际使用了案涉工程，却一直拒绝办理竣工结算，违反了合同约定。二、因澳中公司多次拖欠工程款，为促使其尽快支付，郭烽应澳中公司要求被迫签署了整改表，违约金也是应澳中公司的要求添加的，但因郭烽签署该表时未获得飞天公司授权，所以飞天公司在随后也拒绝盖章。三、郭烽仅为飞天公司工作人员，本案争议焦点与郭烽无实际利益关联，郭烽认为，既然其作为飞天公司的驻工地代表已经完成了装饰装修工作，应当认定飞天公司履行完毕合同义务，澳中公司应当向飞天公司支付全部工程款，郭烽认可一审法院作出的判决结果。 飞天公司向一审法院提出诉讼请求：澳中公司向飞天公司支付拖欠的工程款1401688元，并支付逾期付款期间的资金占用利息（以1401688元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准自2014年1月7日起计算至付清款项之日止）。 澳中公司向一审法院提出反诉请求：一、判令飞天公司支付违约金1260000元；二、判令飞天公司支付1124079.4元（澳中公司根据飞天公司承诺的内容找第三方整改支付整改费807505元、装修管理费275277.5元、消防工程未完工及损坏部分费用41296.9元）。 一审法院认定事实：飞天公司系依法注册登记的有限责任公司，其经营范围包括：室内装饰设计、服务；图文设计、制作（除广告）；家具、工艺美术品、装饰材料的销售；其他无需报经审批的一切合法项目。2013年9月3日，飞天公司与澳中公司签订了《施工合同》，约定澳中公司将位于成都市双流区××街道××道××段××号的“成都市双流县壹贰叁澳中幼儿园（暂定名）”的室内装饰装修工程项目发包给飞天公司施工完成，飞天公司的委托代理人为郭烽；承包方式为包工包料，工期为90个工作日，开工时间为2013年9月3日，竣工日期为2013年10月31日，2013年10月10日前应当完成一、二楼所有教室及功能区（不含咖啡厅）；合同最终造价为4200000元，此价格不含中央空调价格。郭烽为飞天公司驻工地代表，负责合同履行、按要求组织施工、保质、保量、按期完成施工任务。《施工合同》第10.2条约定：工程竣工后，承包方应通知发包方验收，发包方应自收到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单（室内装饰装修工程验收单），在工程款结清后，办理移交手续。第11.1条约定：双方约定按以下方式支付工程款：合同签订时，飞天公司打印一套完整图纸交给工程监理后，澳中公司按约定直接向飞天公司支付工程款的20%作为预付款；隐蔽工程完工后，澳中公司按约定直接向飞天公司支付工程款的25%进度款；全部工程完工后支付工程款5%余额款；自全部工程完工后一年零五天内支付余款50%；第11.2条约定：工程验收合格后，飞天公司应向澳中公司提出工程结算，并将有关资料送交澳中公司。澳中公司接到资料后三日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程验收单（室内装饰装修工程验收单）并签字，澳中公司应在签字后三天内向飞天公司结清每期工程进度款。第12.4条约定：澳中公司未按期支付每次工程进度款的（验收签字三日内），每延误一天向飞天公司支付违约金发包价的千分之二作为违约金，七天后飞天公司可中止合约；第12.5条约定：由于飞天公司原因致使工期延误，每延误一天向澳中公司支付违约金发包价的千分之二作为违约金。第14.2条约定：有关单位要求的各项管理费由发包方承担。飞天公司与澳中公司签订的《补充协议》约定，根据2013年9月5日下午举行的装修工程会议中，双方达成以下一致：一、澳中公司同意支付给飞天公司100000元作为双方装修工程之外的其他费用，此款在全部工程完工后5个工作日内支付；如果飞天公司违反合同的约定，澳中公司不再支付上述款项。二、合同的装修费4200000元以及另外支付的100000元均由“成都市双流县壹贰叁澳中幼儿园”支付，但鉴于幼儿园正处于设立中，尚待取得政府的许可以及工商执照，故上述费用暂时由“成都市双流县壹贰叁澳中幼儿园”偿还。在办理付费单位变更时，飞天公司方应给予澳中公司配合。三、其中装修范围为：一、二楼全部及三楼水电管道部分。四、飞天公司在施工中碰到疑问和现场监理一起协商解决，如现场解决不了的由施工方书面及邮件向发包方发函，发包方在二十四小时内给予回复，施工方不得以任何理由作为拖延工期的理由。郭烽作为承包方代表在上述施工合同、补充协议上签字。 飞天公司与澳中公司签订的《关于空调、监控的补充协议》约定：经过双方协商及监理公司核价，关于空调及监控甲乙双方达成以下一致：一、现空调核价为493830元，监控核价为181334元；二、因该两项为附加机电项目，故该两项付款方式如下：1.30%首付款；2.机器进场监理检验合格付款40%；3.安装调试完毕通过付25%；4.余5%全部工程完工后一年零五天内付清。施工合同及补充协议签订后，飞天公司对案涉工程进行了装修。2014年1月19日，飞天公司的驻工地代表郭烽在装修整改时间及计划表上签字，该表载明：操场落水口太小需要修改、防腐木重染、墙胶接口太大、墙胶不平、起泡墙有点高、墙角与地面接口处理、木门线条接口不平上门太小、墙胶面清洁处理、电梯门套胶重打、天面黑漆修补、咖啡厅楼梯与墙面接口处处理……等48项飞天公司需要整改的项目，并备注：“待改、甲方尚未验收的项目本公司相关工作人员会联系梁校长去现场检查，年后处理项目均在正月十五后进行处理，时间范围定在2月15日到2月28日内完成，墙面暑假更换为乳胶漆，颜色请速度给我。以上时间截点本公司可以保证在2月28日之前完成，如整改项目在2月28日未通过验收，双方合同自动解除，并由乙方承担工程总价款的30%作为违约金，特此承诺！承诺人：郭烽。因杭州飞天装饰工程有限公司公章在杭州，待到杭州之后补盖公章并于2014年2月8日之前寄成都双流县万安镇麓山大道二段18号麓镇七区2栋梁秀收。”。 2014年2月18日，澳中公司认为飞天公司所施工的工程未完工且质量不合格委托成都市公证处对案涉工程的装修现状进行保全证据公证。2014年4月24日，飞天公司向澳中公司邮寄了落款时间为“2014年3月19日”的竣工结算书等材料，澳中公司于2014年4月28日收到后未予以回复也并未与飞天公司办理竣工验收手续及结算手续结算。2014年10月24日，新浪（网页）转载了成都市天府新区123澳中幼儿园开放日暨开园典礼的相关报道。截至起诉日，澳中公司已使用案涉装修工程。 一审另查明，麓镇商业物业服务部于2014年3月15日向“澳中123幼儿园”发出整改通知单，载明“我部工程人员在日常装修巡查过程中发现，贵公司在装修时损坏消防设施设备，对公区环境及外墙破坏，相关位置如下：1.安排水管吊钩地下车库五区系统线路短路，并损坏消防报警设备（隔离器1个，点型感温器3个）；2.地下车库安装消防管时导致消防卷帘门控制箱与电机损坏；3.安装的消防管未经同意，私自占用预留报警阀；4.安装空调时破坏外墙未恢复；5.车库二层的安全指示牌损坏，装修建渣及部分装修材料未清理（3月20日前需完成清理）；6.二楼露台处安装的抽风机未做美化装饰；7.改造排水管后未恢复装饰及环境卫生”。尔后，澳中公司委托第三方公司负责维修，产生费用5500元。2014年9月25日，成都市天府新区一二三澳中幼儿园装修工程取得了消防验收合格。 一审再查明，一审法院在审理的（2015）双流民初字第7088号案件中，一审法院根据澳中公司的申请委托了西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对案涉装修工程所用的材料质量、工程质量是否合格进行鉴定，并委托四川利翔建设项目管理有限公司对案涉装修工程的造价进行鉴定。西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心以“案涉工程大部分装修进行了整改，并投入了使用…无法进行鉴定”为由作了退案处理。四川利翔建设项目管理有限公司也以“不具备造价鉴定条件”等理由作出了退案处理。 一审诉讼过程中，澳中公司申请对案涉装饰装修工程质量进行鉴定，并申请对案涉装饰装修工程的工程量进行司法审计，一审法院未予以准许。同时，经飞天公司与澳中公司确认，澳中公司已向飞天公司支付装修款共计3583436元。 一审法院认为，本案的争议焦点在于：1.飞天公司要求澳中公司支付拖欠的工程款1401688元并支付资金占用利息能否得到支持；2.澳中公司要求飞天公司支付违约金1260000元能否得到支持；3.澳中公司要求飞天公司支付1124079.4元（澳中公司根据飞天公司承诺的内容找第三方整改支付整改费807505元、装修管理费275277.5元、消防工程未完工及损坏部分费用41296.9元）能否得到支持。一审法院根据查明的事实，综合评判如下： 一、飞天公司要求澳中公司支付拖欠的工程款1401688元并支付资金占用利息能否得到支持的问题。 澳中公司与飞天公司签订的《施工合同》、《补充协议》及《关于空调、监控的补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效。若飞天公司按照上述合同及补充协议的约定完成装饰装修工程，澳中公司应按合同向飞天公司支付4975164元（包含合同固定总价4200000元+补充协议100000元+空调、监控的补充协议675164元）。而澳中公司则认为，飞天公司并未按照合同约定完成所有装修工程，且已完成部分质量不合格，并据此申请对案涉装饰装修工程质量进行鉴定，并申请对案涉装饰装修工程的工程量进行司法审计。澳中公司与飞天公司双方的争议焦点落脚在了“幼儿园装修整改时间及计划表”的认定问题，一审法院认为，郭烽作为飞天公司的委托代理人及驻工地代表签订的“幼儿园装修整改时间及计划表”应该约束飞天公司，但“幼儿园装修整改时间及计划表”涵盖了操场、电梯、卫生间、教室、厨房、烟感报警器、外地面、办公室等，从内容来看，双方对装饰装修工程进行了验收，并未提及未完工的情况，只是部分工程有瑕疵尚需整改，如若此时空调、监控等工程尚未完全，按照常理“幼儿园装修整改时间及计划表”应该有所提及，并且，飞天公司认为在完成整改及所有工程后于2014年4月24日向澳中公司邮寄了落款时间为“2014年3月19日”的竣工结算书等材料，澳中公司在一审庭审中认可收到了竣工结算书但未予以回复也未提出异议，如若飞天公司没有完成装饰装修工程或没有完成整改项目，澳中公司的不置可否与常理不符。虽然，澳中公司委托第三方对案涉部分工程进行了证据保全，在一审法院审理（2015）双流民初字第7088号案件诉讼过程中，根据澳中公司的申请委托了西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对案涉装修工程所用的材料质量、工程质量是否合格进行鉴定，并委托四川利翔建设项目管理有限公司对案涉装修工程的造价进行鉴定，但均作了退案处理，一审法院认为，（2015）双流民初字第7088号案件虽被发回重审，鉴定程序系一审法院作出也可在本案继续适用，加之澳中公司在未经竣工验收的情况下已经使用案涉装修工程多年，确无鉴定的基础和必要，为节约诉讼资源，一审法院对澳中公司提出申请对案涉装饰装修工程质量进行鉴定，并申请对案涉装饰装修工程的工程量进行司法审计未予以准许，一审法院对澳中公司提出未完工和质量问题不予采纳。据此，一审法院可以认定飞天公司按照合同的约定完成了案涉装饰装修工程。飞天公司提交的竣工结算单主张的增项工程款为109960元，但澳中公司未签字认可，对于增项工程款应根据《补充协议》约定的100000元予以认定。综上，澳中公司应向飞天公司支付工程款4975164元（包含合同固定总价4200000元+补充协议100000元+空调、监控的补充协议675164元）-3583436元=1391728元。 二、澳中公司要求飞天公司支付违约金1260000元能否得到支持问题。 澳中公司认为，飞天公司未按照“幼儿园装修整改时间及计划表”的约定完成整改义务应当承担1260000元（工程总价款的30%即4200000元×30%）的违约金。飞天公司认为，澳中公司主张违约金没有事实依据，郭烽也没有权限作出违约金的承诺。一审法院认为，郭烽作为飞天公司的委托代理人及驻工地代表签订的“幼儿园装修整改时间及计划表”应该约束飞天公司，但“幼儿园装修整改时间及计划表”涵盖了操场、电梯、卫生间、教室、厨房、烟感报警器、外地面、办公室等，从内容来看，双方对装饰装修工程进行了验收，并未提及未完工的情况，只是部分工程有瑕疵尚需整改，如若此时空调、监控等工程尚未完全，按照常理“幼儿园装修整改时间及计划表”应该有所提及，并且，飞天公司认为在完成整改及所有工程后于2014年4月24日向澳中公司邮寄了落款时间为“2014年3月19日”的竣工结算书等材料，澳中公司在一审庭审中认可收到了竣工结算书但未予以回复也未提出异议，如若飞天公司没有完成整改项目，澳中公司的不置可否与常理不符。据此，澳中公司以此要求飞天公司承担违约责任并支付违约金，没有事实依据，一审法院不予支持。 三、澳中公司要求飞天公司支付1124079.4元（澳中公司根据飞天公司承诺的内容找第三方整改支付整改费807505元、装修管理费275277.5元、消防工程未完工及损坏部分费用41296.9元）能否得到支持。 澳中公司为证明找第三方整改产生的费用向法庭提交了《成都市天府新区一二三澳中幼儿园改造项目室内装饰工程》《成都市天府新区一二三澳中幼儿园工程合同》及转款凭证等证据材料，飞天公司不予认可。一审法院认为，澳中公司提交的证据不能证明其改造的项目与飞天公司完成的装修工程有因果关系，而澳中公司向飞天公司主张工程管理费也没有法律依据，且施工合同也约定有关单位要求的各项管理费由发包方承担，故澳中公司要求飞天公司支付整改费807505元、装修管理费275277.5元，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。关于澳中公司主张的消防工程未完工及损坏部分费用问题，一审法院认为，麓镇商业物业服务部于2014年3月15日向“澳中123幼儿园”发出整改通知单并未载明未完工部分但却有因装修损坏的部分，据此澳中公司委托第三方公司负责维修，产生费用5500元。而澳中公司提交的“四川增值税普通发票”“发票”“送货单”“一二三幼儿园后续待完善工作”却与上述整改通知没有任何关联性，澳中公司据此要求飞天公司承担41296.9元中的另外35796.9元，没有事实依据，一审法院不予支持。 综上，澳中公司应向飞天公司支付工程款4975164元（包含合同固定总价4200000元+补充协议100000元+空调、监控的补充协议675164元）-3583436元=1391728元，扣减澳中公司委托第三方公司负责维修产生费用5500元，澳中公司还应向飞天公司支付1386228元，澳中公司逾期支付款项的行为构成违约，其应当向飞天公司支付资金占用利息。对于澳中公司支付资金占用利息的起止时间如何认定问题，一审法院认为，施工合同约定：自全部工程完工后一年零五天内支付余款50%，而澳中公司于2014年4月28日收到结算资料后未予作回复应当视为全部工程已经完工，故飞天公司主张的资金占用利息应以本金为基数，从2015年5月4日起计算至本金付清之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算资金占用利息为宜。 一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、第十四条第（三）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决：一、澳中公司于判决生效之日起五日内向飞天公司支付工程款1386228元及资金占用利息（以本金为基数，从2015年5月4日始计算至判决确定的给付本金之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回飞天公司的其他诉讼请求；三、驳回澳中公司的反诉请求。一审本诉案件受理费19956元，反诉案件受理费25203元，由澳中公司负担。 二审中，澳中公司提交证据：1.《工作联系单》五张，拟证明案涉装饰装修工程质量不合格；2.《成都市123国际幼儿园项目建筑装饰工程施工合同》，拟证明郭烽挂靠飞天公司承接本案装饰装修工程。 飞天公司质证认为，1.对《工作联系单》的真实性无法核实，不予认可。《工作联系单》中发文单位没有盖章，受文单位是否郭烽本人所签也不清楚；且第一份《工作联系单》是在案涉工程开工前形成的，故对五张《工作联系单》的关联性也不予认可，不能证明工程质量不合格的事实。2.对《成都市123国际幼儿园项目建筑装饰工程施工合同》的真实性、合法性、关联性均不予认可，该合同澳中公司没有提供原件，且该合同为澳中公司与深圳越众装饰装修工程有限公司签订，签订时间也在案涉工程合同签订之前，也没有郭烽的签字，不能达到澳中公司的证明目的。 郭烽未到庭参加诉讼，亦未提交书面质证意见。 本院经审查认为，对于五张《工作联系单》，虽然载明有对部分施工内容进行返工、重做、修改等内容，但因其形成于2013年8月13日至2013年12月2日即案涉装饰装修工程施工期间，不能证明案涉工程最终质量不合格，故本院不予采信；对于《成都市123国际幼儿园项目建筑装饰工程施工合同》，因系复印件，故本院不予采信。 本院二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案争议事实发生于《中华人民共和国民法典》实施前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”之规定，本案应适用民法典实施前的法律、司法解释予以处理。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据双方的诉辩意见，本院对本案二审的主要争议焦点分别评述如下： 关于澳中公司与飞天公司签订的施工合同及补充协议的效力认定问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条关于“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”之规定，于2013年9月签订合同时，案涉项目系幼儿园装修工程关系社会公共利益、涉及公众安全且施工合同估算价在400万人民币以上，属于必须招投标的工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，案涉项目必须进行招标而未招标，且飞天公司并未有就案涉项目进行施工的资质。案涉施工合同及补充协议系无效合同。但飞天公司作为承包人依据前述司法解释的规定可以参照合同的约定主张案涉装修工程价款。关于案涉工程款金额的认定。澳中公司上诉认为《补充协议》约定的100000元工程款不应认定，对此，本院认为，《补充协议》约定澳中公司同意支付飞天公司100000元作为双方装修工程合同之外的其他费用，且《补充协议》第三条约定的装修范围“一、二楼全部及三楼水电管道部分”也系《建筑装饰工程施工合同》的施工范围，故《补充协议》是对《建筑装饰工程施工合同》约定的权利义务的补充，双方均应按照合同约定履行权利义务，故一审认定澳中公司欠付工程款的金额及支付利息并无不当，本院予以维持。 关于飞天公司是否应当支付违约金、整改费、装修管理费、消防工程损坏费用。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，分别处理：……(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”前述司法解释规定是对发包人擅自使用未经竣工验收的建设工程，出现质量问题应当自行承担责任之规定。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，建筑工程必须经验收合格后方可交付使用。未经竣工验收的工程，发包人违反规定擅自使用，则将自行承担相应的责任。关于案涉装修工程质量、造价的司法鉴定由鉴定机构因“案涉工程大部分装修进行了整改，并投入了使用无法进行鉴定”、“不具备造价鉴定条件”等理由均作了退案处理。本案中，澳中公司擅自使用未经竣工验收的工程，其上诉主张本案不应当适用前述司法解释的理由缺乏依据，本院依法不予支持。 其次，本案中，飞天公司主张其已完成全部的装饰装修工程，澳中公司抗辩飞天公司未完工且存在质量问题，依据是《公证书》及郭烽签署的《成都壹贰叁澳中教育投资有限公司幼儿园装修整改时间及计划表》（以下简称“整改48条”）。对此，本院认为，第一，“整改48条”承诺人落款为郭烽，并由需要补盖飞天公司公章的约定。从合同约定来看，在案涉合同并未约定工程如果出现未按期整改则需要支付总价款的30%的违约责任情况下，且无证据证明郭烽有权代表飞天公司做出变更主合同主要违约责任条款，郭烽做出的飞天公司承担工程总价款的30%违约金的承诺不能约束飞天公司。第二，从时间上看，“整改48条”载明整改项目在2014年2月28日之前完成，《公证书》载明的公证时间是2014年2月18日，即公证时间在“整改48条”承诺的整改完毕时间之前，故该《公证书》无法证明案涉工程没有整改完毕。从内容上看，“整改48条”系对待改及尚未验收的项目作出的整改承诺，不能依此来认定飞天公司最终未完成案涉工程或其最终认可案涉工程存在质量问题。第三，澳中公司主张飞天公司没有完成“整改48条”中的整改内容，但也未提交证据证明其催告过郭烽和飞天公司进行整改。在合同有关于澳中公司接到结算资料后三日内如未有异议即视为同意约定情况下，澳中公司在此后收到飞天公司邮寄的竣工结算书等材料后也没有向飞天公司提出异议。第四，澳中公司主张其与案外人成都市华达建筑装饰工程有限公司、成都建艺装饰工程有限公司签订合同对案涉工程进行整改，但二审中澳中公司自认在与案外人签订的合同中包含如员工宿舍等新增项目，与飞天公司的施工范围并不完全对应；且澳中公司提交的拟证明工程范围的工程预算表也系其单方制作，故澳中公司无法证明该整改工程系由飞天公司的工程未完工或者存在质量问题引起。关于整改费，澳中公司亦不能证明案外人进行整改系由于飞天公司未完工或者已完工工程存在质量问题引起，故本院不予支持。关于装修管理费及消防工程损坏费用，本院认为，首先，双方当事人约定各项管理费用均由澳中公司承担。其次，澳中公司亦无法证据证明其支付的35796.9元与消防工程未完工及损坏部的整改通知及飞天公司施工的关联性。根据“谁主张谁举证”的举证原则及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，澳中公司的上诉请求缺乏相应的证据支持，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，飞天公司于本案中应当承担举证不能的法律后果，故一审法院对飞天公司主张的违约金、整改费、装修管理费、消防工程损坏费用不予支持，并无不当，本院依法予以维持。 综上，澳中公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有不当但不影响结论正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按照原审判决确定的方式执行，二审案件受理费45159元，由成都壹贰叁澳中教育管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 冯 璐 审判员 李 俊 审判员 白福群 二〇二一三月二十日 法官助理蔡诗言 书记员何佳林