河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终126号 上诉人（原审被告）：河北宏鸿房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市桥西区南长街以西、南马路小学以北1-806。 法定代表人：刘双，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张大刚，男。 委托诉讼代理人：张云杰，河北和泽律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：申朋朋，男，1982年8月17日出生，汉族，住邢台市内丘县。 委托诉讼代理人：边立娟，河北俱时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟凡思，河北俱时律师事务所律师。 上诉人河北宏鸿房地产开发有限公司（以下简称宏鸿公司）因与被上诉人申朋朋房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省内邱县人民法院（2020）冀0523民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏鸿公司的委托诉讼代理人张大刚、张云杰，被上诉人申朋朋的委托诉讼代理人孟凡思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏鸿公司上诉请求：一、撤销河北省内邱县人民法院（2020）冀0523民初698号民事判决第一、二判项，改判为被上诉人承担总房款20%的预约违约责任，被上诉人与上诉人已经解除预约合同；或者发回重审。二、诉讼费用依法由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定解除预约合同时间节点错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条下列事实，当事人无须举证证明：（二）众所周知的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实。其一，结合本案，上诉人于2015年11月6日始与金融机构办理了按揭担保手续，这是众所周知的事实，上诉人在急需资金的情况下，绝对不会也不可能不通知被上诉人前来签订正式购房合同并办理按揭贷款手续；其二、在后续的时间内，上诉人通知认购者（其中包括本案被上诉人）前来办理贷款手续，未果。迫不得已，2017年2月17日上诉人才委托律师事务所出具律师函，足以证明上诉人针对认购者群体性违约，采取的群体性解除预约合同。被上诉人于2017年3月2日收到律师函，有邮局的新证据为证；其三，认购者多次上访的理由是认购者收到解除合同的律师函后，上诉人拒不与认购者签订正式的商品房买卖合同，才上访，其中包括本案的被上诉人；其四、上诉人在内丘县住建局的行政协调下，对普遍性的认购者的违约责任，免除其20%的违约责任，对其做出了让步，其中，包括本案的被上诉人。根据已知的事实，足以认定认购者已经违约，和日常生活经验，足以推定出上诉人已经通知了认购者前来办理按揭贷款手续而认购者拒不签订正式的商品房买卖合同。故本案被上诉人也是认购者普遍性违约者的一员。（二）一审法院认定法律关系错误，本案系预约合同，非本约合同。一审法院认定认购者签订的《宏福壹城内部认购书》为商品房买卖合同是错误的，其错误的遗落了《宏福壹城内部认购书》中约定的“待签订正式《商品房买卖合同》（预售）后”之约定，更遗忘了被上诉人的诉讼请求“签订正式的商品房买卖合同”，足以认定《宏福壹城内部认购书》为预约合同，非本约合同。预售许可证是认定“预约合同”或者“本约合同”效力的证据，不是认定“预约合同”或者“本约合同”的形式要件，更不是认定“预约合同”或者“本约合同”的本质要件。反而，一审法院以上诉人具备预售许可证就认定《宏福壹城内部认购书》是本约合同，是错误的。二、一审法院适用法律错误。（一）《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（二）之规定是“商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，结合本案，认购者根本没有与上诉人签订《商品房买卖合同》本约合同，而一审法院却以本条之规定的“本约合同”判决上诉人承担“预约合同”之合同约定是错误的。但是，被上诉人与第三人签订的才是本约合同，本约合同的效力高于预约合同的效力。（二）上诉人有新的证据，能证明被上诉人与上诉人已经解除预约合同。被上诉人参加内丘县住建局的协调会时，其在《宏福壹城购房户未办理贷款登记表》中自认收到律师函，在律师函收到之后的三个月内，未对具有通知、解除效力的律师函，提出解除合同的异议之诉，故此律师函具有解除预约合同的效力。根据《合同法解释（二）》第24条明确规定了合同解除异议权的行使期限问题，即“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。被上诉人在2017年3月2日收到律师函后的三个月内，未行使异议权，即预约合同已经解除，被上诉人应承担20%的违约责任。 申朋朋答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院依法予以维持。 申朋朋向一审法院起诉请求：1.依法确认原被告之间签订的《宏福壹城内部认购书》有效，并要求继续履行该协议；2.判令被告按照认购书约定的房价与原告签订正式商品房买卖合同并办理房屋买卖合同备案及登记手续；3.本案的诉讼费等由被告承担。 一审法院认定事实：2013年8月20日，原告与被告签订《宏福壹城内部认购书》约定原告购买被告开发的位于河北省邢台市内丘县的房屋，房屋建筑面积约87平方米，单价2720元／平方米，总房款236640元，交款采用按揭方式进行支付：先支付首付款96640元，银行按揭手续在被告通知后7日内办理。还约定，认购方应在规定时间内如期足额交款，签订《商品房买卖合同》，如向银行按揭贷款则提供按揭所需的资料，否则视为自动放弃购买，届时出售方有权扣除认购方房款20%作为违约金，且出售方有权对该房屋另行出售，剩余部分房款在该房屋售出后返还认购方；认购方确保通讯地址及联系电话正确无误，如由认购方的原因，致出售方不能联系上认购方而产生的任何损失，一概责任由认购方负责；甲乙双方约定的建筑面积以房管部门最终确权后面积为准，据实计算，多退少补；本认购书须由认购方签字签署，如由他人代签须提供有效委托文件；出售方商品房预售证未办妥前双方同意按此认购书签署，待签订正式《商品房买卖合同》（预售）后；交房时间自工程开工之日起30个月交房（内容详见《宏福壹城内部认购书》）。签订内部认购书后，原告申朋朋于2013年8月20日向被告宏鸿公司交纳了宏福壹城3号楼1单元402室商品房购房款96640元，被告宏鸿公司出具收据予以确认。但至今双方未按照合同约定签订正式的房屋买卖合同。 2015年10月26日，宏鸿公司作为售房单位办理了宏福壹城3-6#楼的《邢台市商品房预售许可证》。目前宏福壹城3号楼尚未完全竣工验收，尚不具备交房条件。 2015年11月6日，农业银行内邱县支行作为甲方、宏鸿公司作为乙方签订《一手房贷款业务银企合作协议》，约定的合作项目坐落于内丘县中兴大街以西，系宏鸿公司开发的宏福壹城小区项目；约定甲方向合作项目购房人发放的个人住房贷款不超过壹亿伍仟伍佰万元；约定乙方为向甲方合作项目的购房人发放的个人住房贷款提供连带责任保证担保。2015年11月17日，建设银行内邱支行作为乙方、宏鸿公司作为甲方签订《个人住房（商业住房）借款最高额保证合同》，约定最高额保证所担保的债权指自2015年11月17日至2018年11月17日期间因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权；约定最高额保证项下担保责任的最高限额为捌仟万元。 2020年4月17日，河北国途律师事务所出具《关于河北宏鸿房地产开发有限公司委托国途律师事务所致业主的说明》，该说明主要内容为，2017年国途律师事务所担任宏鸿公司的常年法律顾问，应顾问单位的要求，律师事务所向84名业主撰写了《律师函》加盖了公章交付给地产公司，并嘱咐地产公司一定要通过公证方式邮寄送达，地产公司考虑到时间紧费用高就直接安排业务员向业主邮寄送达。该说明附件《84位业主名单》中第27名是申朋朋。该说明附件律师函样左上方注明为空号、原址查无此人。被告宏鸿公司辩称该公司已经向原告申朋朋送达了河北国途律师事务所出具的律师函。原告否认收到上述样式律师函。 内丘县住房和城乡建设局2020年4月16日出具《情况说明》，2020年5月20日出具《补充说明》，对该单位协调情况进行了说明。该情况说明主要内容为，宏福壹城项目购房户中有40余户没有签订正式购房合同，2018年初未签订正式购房合同的业主开始到该单位反映该情况，要求签订正式购房合同。该单位在2018年2月27日、3月11日、3月13日、3月24日、7月25日、7月31日共6次协调未签订正式购房合同业主、开发企业当面协商商品房价格问题，其中一次请律师到现场进行法律解读。在7月31日双方基本达成意向：1、申请退房的购房户，开发企业在1个月内退还购房款及利息，开发企业不再追究违约金问题；2、继续购房的购房户，可以按照4，600元/平方米的均价与开发企业签订《商品房买卖合同》，继续购买房屋。协议基本达成后，古彦斌等户加价购买了房屋，签订了《商品房买卖合同》；张文兵等户退还了购房款和利息。该补充说明主要内容为，由于开发企业当时没有提供未签订正式《商品房买卖合同》的全部购房户名单，住建局不掌握底数，因此不能保证每一次协调未签订正式合同人员全部参加；每一次协调都是口头协商，没有形成文字材料。被告宏鸿公司辩称原告申朋朋参加了内丘县住建局的协调会议，但未提供证据。原告申朋朋否认参加内丘县住建局的协调会议。 被告宏鸿公司提出申请，要求对“宏福壹城购房户未办理贷款登记表”中的“申朋朋”字样是否属于申朋朋所写进行笔迹鉴定。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，本案中原告申朋朋与被告宏鸿公司签订的《宏福壹城内部认购书》，虽然属于预约合同，但其内容包括当事人姓名和住所，商品房的位置、面积、单价、总价、付款方式、交房期限、违约责任等，已具备商品房买卖合同的主要内容，且宏鸿公司已经向申朋朋出具了首付款的收据，该内部认购书应当认定为商品房买卖合同。申朋朋与宏鸿公司签订的《宏福壹城内部认购书》，系合同双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。且本案起诉前被告宏鸿公司已取得宏福壹城项目3号楼商品房预售许可证，原告申朋朋诉称要求确认《宏福壹城内部认购书》有效、要求继续履行该协议、要求宏鸿公司与申朋朋签订正式商品房买卖合同、办理房屋买卖合同备案登记手续的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。被告宏鸿公司称原、被告之间的合同已经解除，但没有证据予以证实，本院不予认定。宏鸿公司称坚持与原告申朋朋解除预约合同的要求，因原告申朋朋没有违约，无违反法律规定情形，故对被告宏鸿公司的请求不予准许。被告宏鸿公司申请对“宏福壹城购房户未办理贷款登记表”中的“申朋朋”字样是否属于申朋朋所写进行笔迹鉴定，因该鉴定对于本案没有实际意义，且其未能提交该表原件，故本院对该鉴定申请不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定，判决：一、原告申朋朋、被告河北宏鸿房地产开发有限公司签订的《宏福壹城内部认购书》合法有效；二、被告河北宏鸿房地产开发有限公司继续履行《宏福壹城内部认购书》，自本判决生效之日起十日内，被告河北宏鸿房地产开发有限公司按照《宏福壹城内部认购书》约定的房价与原告申朋朋签订《商品房买卖合同》，并办理房屋买卖合同备案登记手续。案件受理费80元，由被告河北宏鸿房地产开发有限公司负担。 二审审理中，上诉人宏鸿公司提交如下证据：1.中国邮政集团有限公司河北省内丘县分公司出具的证明一份；2.邮寄单表格截屏两张；3.宏鸿公司的财务凭证8张。以上证据欲证明宏鸿公司成批量向相关当事人（包括申朋朋）邮寄了律师函，且申朋朋签收了该邮件。被上诉人对上述证据的证明力均不予认可。二审对一审查明的案件事实予以认定。 本院认为，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案中，案件涉及的《宏福壹城内部认购书》（以下简称认购协议）具备合同成立的主要条款和形式要件，已具备商品房买卖合同的主要内容，是双方真实意思表示，在案涉房产取得商品房预售许可证的情形下，如买受人主张该认购协议按照商品房买卖合同的效力进行审查，则该协议能够作为成立的商品房买卖合同看待。至于认购协议另行约定签订正式《商品房买卖合同》，只是在商品房买卖合同的履行过程中，通常做法要经过当事人草签《商品房买卖合同》文本和签订备案《商品房买卖合同》文本的步骤和方式，进一步明确水电、燃气设施等费用及交付条件，便于商品房备案登记和监管，以及取得商品房的房屋所有权证书。根据合同法鼓励交易、尽可能使合同生效的精神，即使存在“待签订正式《商品房买卖合同》（预售）后，本认购书自动失效”的约定，在认购协议具备主要条款，且案涉房产取得商品房预售许可证的情况下，足以认定认购协议具备商品房买卖合同成立的主要条款。从遵循诚实信用原则和实现合同目的衡量，也足以得出当事人可按照认购协议主要条款确定商品房买卖合同其他相关内容的结论。因此，认购协议应当认定为商品房买卖合同。在被上诉人交付的购房首付款数额符合按揭贷款的情况下，出卖人应当出具符合认购协议价格、条件的草签《商品房买卖合同》文本或者备案《商品房买卖合同》文本，以便办理签署备案商品房买卖合同文本及房屋贷款的相应手续。鉴于上诉人存在单方增加商品房出卖价格，且被上诉人并不同意增加商品房价款的现实情形，上诉人仅以邮寄律师函、双方通过电话或参加住建局座谈会，用以证明被上诉人未签署《商品房买卖合同》存在违约行为的事由，因其没有符合认购协议商品房价格的前述加盖上诉人印章《商品房买卖合同》文本以供被上诉人签署予以印证，上诉人所述享有单方合同解除权的事由，无法律依据支持。就本案查明的事实看，上诉人要求被上诉人按照4600元/平方米的均价签订《商品房买卖合同》，实质是其单方享有变更商品房价款的权利，对此，被上诉人不同意变更，且有权拒绝签署。因此，即使存在认购协议文本约定，因上诉人没有单方改变认购协议商品房价格，另行制定《商品房买卖合同》商品房价格文本的权利，故被上诉人也并未违反该约定。上诉人所述被上诉人违约行为导致商品房认购协议无法继续履行，其有权单方解除协议的事由，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人在二审中提交的证据，从证据所载明的内容和形式上看均不足以证明宏鸿公司所邮寄邮件的具体内容和申朋朋收到并签收了该邮件。基于前述分析和认定，上诉人欲通过单方增加商品房出卖价格的行为，变更合同内容，在被上诉人不予认可的情况下，即主张享有单方解除合同的权利，并以邮寄律师函的形式达到解除合同目的的行为明显有违诚实信用原则。 综上所述，河北宏鸿房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人河北宏鸿房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王华青 审判员  郑延铎 审判员  武丽萍 二〇二一年三月二十五日 书记员  刘 静