甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4163号上诉人（原审被告）：郭保华，男，1973年6月8日出生，汉族，住甘肃省榆中县。委托诉讼代理人：黄萍，甘肃春蕊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵爱鹏，男，1985年10月30日出生，汉族，住甘肃省榆中县。被上诉人（原审被告）：李继军，男，1966年10月9日出生，汉族，住甘肃省榆中县。原审被告：康拥军，男，1969年2月6日出生，汉族，住甘肃省榆中县。上诉人郭保华因与被上诉人赵爱鹏、李继军及原审被告康拥军合同纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初1105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭保华上诉请求：1.依法撤销甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初1105号民事判决，发回重审或依法改判驳回对郭保华的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由赵爱鹏、李继军承担。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。郭保华与李继军不是合伙关系。根据《民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定，个人合伙应看当事人之间是否有合伙协议，是否有符合法律规定的合伙成员，是否共同出资、经营、劳动，是否有共同的经营利益。书面合伙协议是当事人之间合伙关系的直接证据，李继军没有提供书面合伙协议，无法直接证明二人之间为合伙关系。证人温某、邴某均系李继军雇佣的工人，与李继军存在利害关系，证言不可采信。温某系李继军的劳务分包人，其一审陈述只是与郭保华、李继军在一起谈过一次劳务承包价，但对郭保华与李继军是怎么合伙的不知情。邴某系李继军的司机，其陈述只是在开车时听到“郭保华承诺在青海的工地上的欠款追回之后，由郭保华支付给赵爱鹏和案外人郭飞宏货款”，郭保华当庭否认承诺的事实，即便存在承诺，仅能说明是债权债务关系，不能证明双方存在合伙关系。案外人郭飞宏诉郭保华与李继军的另案中，人民法院没有认定郭保华与李继军系合伙关系。榆中县小康营乡窑坡村村委会的《证明》不具备证据的三性，没有负责人的签字，内容不真实。村委会不具备感知能力，《证明》不能作为证人证言，只能是村委会成员作为证人对案件事实的感知，所以在质证时应要求证人出庭质证。如《证明》作为书证，其所记录的事实应当是村委会参与过程中所产生，并与村委会的工作职能相关联。本案中村委会仅是作为发包方参与该项工程，对郭保华与李继军是否是合伙关系并不知情，《证明》仅说明了郭保华与李继军共同在工地上负责施工，且内容不真实。郭保华去过工地，但不是去负责施工，更不是以合伙人的身份去负责施工，即便负责施工也不一定就是合伙关系。二、一审审理程序错误。一审法院查明2018年3月至5月期间李继军挂靠甘肃明璋建设工程有限公司承包了榆中县小康营乡窑坡村河道治理工程。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条规定，应当将该公司追加为被告。一审法院并没有向当事人释明或依职权追加错误。赵爱鹏辩陈，请求维持一审判决，不认可郭保华的上诉请求和理由。李继军辩陈，请求维持一审判决，不认可郭保华的上诉请求和理由。康拥军述称，其对本案无意见。赵爱鹏向一审法院起诉请求：1.依法判令康拥军、郭保华、李继军立即支付赵爱鹏货款73800元及迟延支付的利息损失11800元，合计85600元。2.本案诉讼费由康拥军、郭保华、李继军承担。一审法院认定事实：2016年赵爱鹏与郭保华通过朋友介绍相识，2017年双方发生业务往来。康拥军系郭保华的姐夫。2018年3月至5月期间，李继军挂靠甘肃明璋建设工程有限公司和郭保华合伙承包了榆中县小康营乡窑坡村的河道治理工程，经郭保华口头联系，由赵爱鹏供应砂石料，赵爱鹏将砂石料送至李继军、郭保华的工地后，由工地收料员即康拥军签收，2018年5月工程竣工后，经结算，总货款为177800元，后赵爱鹏索要货款，2018年8月8日，李继军给付104000元，剩余73800元未付。2019年6月，赵爱鹏向李继军、郭保华索要欠款时，李继军和郭保华口头约定，由郭保华将二人合伙在青海高速公路承包的工程欠款要回来之后，由郭保华给赵爱鹏支付货款，后郭保华、李继军一直未向赵爱鹏支付货款。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案争议的焦点为郭保华、李继军是否系合伙关系。经庭审调查，李继军提供的证人温某、邴某的证言与赵爱鹏的陈述、李继军的陈述均能相互印证，证实郭保华、李继军合伙承包榆中县小康营乡窑坡村的河道治理工程，故认定郭保华、李继军系合伙关系。郭保华、李继军购买赵爱鹏的砂石料，双方形成买卖合同关系，郭保华、李继军逾期未付清货款，酿成纠纷，应承担民事责任。经双方核对，郭保华、李继军欠赵爱鹏货款73800元，故对赵爱鹏要求支付货款73800元的诉讼请求，予以支持。康拥军的辩解意见，与查明的事实相符，予以采信，故康拥军不承担付款责任，对赵爱鹏的该项诉讼请求不予支持。郭保华不承担责任的辩解意见，与查明的事实不符，不予采信。赵爱鹏主张迟延支付的利息损失，因双方没有书面约定，不予支持。个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共负盈亏、共担风险。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担的数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案赵爱鹏的货款是郭保华、李继军合伙的债务，应由郭保华、李继军承担连带清偿责任，尽管二人口头约定由郭保华将二人合伙在青海高速公路承包的工程欠款要回来之后，由郭保华给赵爱鹏支付货款，但二人合伙的内部约定，不能对抗善意第三人，待二人清偿案涉债务后，另行再依照约定清算各自承担的份额，故应由郭保华、李继军二人共同偿还赵爱鹏的货款。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第三十五条、第八十四条、第一百零六条、第一百零八条规定，判决：一、郭保华、李继军于判决生效后五日内给付赵爱鹏货款73800元。二、驳回赵爱鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取970元（已按减半收取），由郭保华、李继军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭保华提交证据：一审法院作出的（2020）甘0123民初4号民事判决书、本院（2020）甘01民终3609号民事判决书，拟证明上述案件与本案涉及同一工程，该工程由李继军从甘肃明璋建筑工程有限公司（以下简称明璋公司）处挂靠承揽，上述两份民事判决书认定李继军与郭保华并非合伙关系，郭保华不承担货款给付义务。赵爱鹏质证认为，对真实性无异议，但对其证明目的不予认可。赵爱鹏是郭保华介绍的，不知情。明璋公司曾给赵爱鹏开过发票，付过一次货款。李继军质证认为，对真实性无异议，对证明目的不认可。一审中申请了证人出庭证明，双方当事人之间系合伙关系。康拥军质证认为，对证据没有意见。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：（2020）甘01民终3609号民事判决书中未认定郭保华与李继军为合伙关系的事实，同时载明李继军系案涉工程的实际挂靠人。二审中李继军自述明璋公司已将工程款与其结清。一审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。本院认为，依据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：郭保华是否应当承担货款的共同给付义务。2018年3月，李继军挂靠明璋公司承揽榆中小康营窑坡段河道治理工程，赵爱鹏向李继军工地运送砂石料，双方之间建立了买卖合同关系，李继军在结算后应当承担给付剩余货款的义务。李继军主张与郭保华之间就案涉工程存在合伙关系，一审提交的榆中小康营窑坡村民委员会出具的《证明》以及证人证言不足以证实其主张。二审中李继军仍不能提交二人合伙期间出资、结算等相关证据，故一审认定李继军与郭保华之间就案涉工程存在合伙关系并由郭保华承担共同给付货款义务的事实依据不足，本院二审予以纠正。案涉工程由李继军挂靠明璋公司承揽，赵爱鹏所供砂石料用于该工地，二人之间建立了买卖合同关系，故剩余货款应当由李继军承担给付义务。另，本案系买卖合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，赵爱鹏作为原告未起诉要求明璋公司承担货款给付义务，郭保华关于一审法院未追加明璋公司为本案被告而程序违法的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，上诉人郭保华的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销甘肃省榆中县人民法院（2020）甘0123民初1105号民事判决；二、李继军于本判决生效后五日内给付赵爱鹏货款73800元；三、驳回赵爱鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费970元、二审案件受理费1940元，由被上诉人李继军负担。本判决为终审判决。审判长 关 涛审判员 邓代林审判员 徐晓曦二〇二一年三月一日书记员 王玉振