贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终58号上诉人（原审原告）：贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司，住所地：贵州省安顺市经济技术开发区多彩万象旅游城内。统一社会信用代码：91520490598366401M。法定代表人：艾志华。上诉人（原审被告）：江西临川建设集团有限公司，住所地：江西省抚州市临川区唱凯镇。统一社会信用代码：91361002162590293E。法定代表人：彭武。委托诉讼代理人：杨斌，江西赣东律师事务所律师。上诉人贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司因与被上诉人江西临川建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司上诉请求：l、请求法院依法撤销贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2020）黔0402民初669号民事判决书。2、请求法院支持上诉人的一审诉讼请求。3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审并未查明本案全部事实，致使上诉人权益受损。上诉人申请对案涉工程“一期一标段合院地下室开闭所段”建设工程是否合格进行质量鉴定及修复费用进行鉴定。后因上诉人不能按照鉴定机构的要求提供相关设计图纸并确认标明涉案区域、地勘报告、施工记录及检验报告等相应的鉴定材料，致使鉴定无法进行。故一审以上诉人举证不能驳回上诉人一审诉请。但一审并未查明上诉人举证不能系客观原因所致，不是上诉人主观原因。案涉的工程施工记录、检验报告等均被被上诉人控制，导致上诉人不能提供全部鉴定相关材料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条下列情形，控制书证的当事人应当提交书证。本案中上诉人向法院申请鉴定的案涉工程的工程施工记录、检验报告等均被被上诉人控制，该组证据与上诉人利益紧密相关。被上诉人应向法院提交。且根据第四十八条规定，控制书证的当事人存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十三条规定情形的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。在被上诉人拒不提交其控制书证，一审法院应当以上诉人陈述事实（指认的施工区域）为依据对案涉工程进行鉴定。二、案涉工程质量与上诉人权益紧密相关，鉴定确有必要，应予以准许。因被上诉人一审未向法院提供其控制案涉工程书证，致使案涉工程鉴定未能依法进行，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。望二审法院准许上诉人二审鉴定请求，并责令被上诉人提交其控制书证，维护上诉人合法权益。综上，因一审并未查明本案全部事实，致使上诉人鉴定申请无法进行。故恳请二审法院在查明本案事实后，依法改判支持上诉人上诉请求。被上诉人江西临川建设集团有限公司未作答辩。原审原告贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程修复费310万元。2.判令被告支付原告违约金1674933元。3.本案诉讼费用由被告承担。一审查明的事实：江西省临川第一建筑工程有限公司于2014年10月28日更名为江西临川建设集团有限公司。2014年8月11日，原告（合同甲方）与被告（合同乙方）签订签订《一期一标段合院地下室分块建设工程协议书》，约定原告将位于贵州省安顺市开发区多彩万象旅游城内的“一期一标段合院地下室开闭所段”建设工程发包给被告施工。工程内容为合院地下室工程开闭所区域，Ｘ向1-1轴——1-12／13轴之间后浇带处，Ｙ向1-Ａ——1-Ｆ轴；该区域内砼垫层防水保护层以上的施工图内全部内容。合同工期以原告下发的开工令时间为准，共计40自然日。合同第八条约定：质量保修服务条款1、工程质量保修范围和内容：乙方所承所贵州多彩万象旅游城——一期一标段合院地下室开闭所段建设工程施工合同约定工程及结算文件内所承建内容。2、质量保修期：按不同专业国家规定质保期为准，自工程验收合格交付甲方使用之日起开始计算。3、甲方发现工程存在质量问题后，以书面方式通知乙方，乙方必须在12小时内到达现场展开保修，如未按要求到达进行保修，甲方有权另派施工队进行保修，保修费用以实际发生费用从保修金内直接扣除，不足部分由乙方补足。保修期满后，因使用不当或其他原因造成损坏，由乙方按照市场价格收取一定费用进行维修。4、保修期内，乙方在接到甲方维修通知后对属于乙方原因造成质量缺陷的，15天内及时组织进行维修，对影响日常办公的报修需在15天内派人现场解决，如未做到，乙方愿接受1000元／次的违约金。甲方有权委托第三方维修，维修费用以实际发生费用从承包人保修金中扣除。5、甲方通知乙方维修，应书面通知乙方，由乙方派维修人员进行维修。维修合格后，甲方工程负责人应签属维修回执单，乙方再进行电话回访跟踪维修质量。6、甲、乙双方约定，维修通知以书面形式通知为主。合同第九条约定为违约、索赔和争议……。3、因乙方局部分项施工质量不合格或未达到本合同约定标准的，乙方应承担的违约责任；乙方无偿修复至约定的质量标准，因此造成工期延误的，乙方应按前款约定承担违约责任。除此以外还须承担该分项工程合同估算价款20%的违约金；给甲方造成损失的，还需承担赔偿责任……。合同签订后，原告即组织人员进场施工。2018年7月12日，原、被告对工程进行结算，结算价为8374668元。审理中，贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司向本院提出申请，申请委托鉴定机构对案涉位于贵州省安顺市开发区多彩万象旅游城内的“一期一标段合院地下室开闭所段”建设工程是否合格进行质量鉴定及修复费用进行鉴定。本院依法委托云南达峰工程质量检测鉴定有限公司进行鉴定，后因原告不能按照云南达峰工程质量检测鉴定有限公司的要求提供相关设计图纸并确认标明涉案区域、地勘报告、施工记录及检验报告等相应的鉴定材料，致使鉴定无法进行。云南达峰工程质量检测鉴定有限公司遂向本院提出终止该鉴定，并将原告提交的其他鉴定材料退回本院。同时查明：江西临川建设集团有限公司于2019年9月5日以贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司为被告向贵州省安顺市中级人民法院提起诉讼，要求贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司退还保证金并支付工程款。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告要求被告赔偿修复费用及违约金；审理中，被告认为自己施工的工程合格，存在质量问题的工程并非自己施工。原、被告签订的《一期一标段合院地下室分块建设工程协议书》约定被告的施工范围为“合院地下室工程开闭所区域，X向1-1轴——1-12/13轴之间后浇带处，Y向1-A——1-F轴；该区域内砼垫层防水保护层以上的施工图内全部内容”。现原告认为被告施工的工程存在质量问题，但原告却不能提供相关设计图纸并确认标明涉案区域、地勘报告、施工记录及检验报告等相应的鉴定材料，致使工程质量是否合格的鉴定无法进行，无法认定存在质量的工程系由被告施工，故原告要求被告支付修复费用及违约金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费45000元，减半收取22500元，保全费5000元，共计27500元，由原告贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司承担。二审中双方当事人均未提交新的证据。但是上诉人提交了地勘报告和工程图纸，拟证明现在己方已经能够提供鉴定所需资料。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是案涉工程是否应当进行工程质量鉴定。首先，经审查，案涉工程的地下室确实存在积水情况，双方当事人对该情况并无异议。但是，积水原因不明，上诉人未能举证证明积水原因。其次，从当事人双方签订的《一期一标段合院地下室分块建设工程协议书》来看，被上诉人的工程内容是在合院地下室工程开闭所区域，X向1-1轴--1-12/13轴之间后浇带处，Y向1-A--1-F轴；该区域内砼垫层防水保护以上的施工图内全部内容，该部分施工内容并不包含防水工程。再者，上诉人在原审起诉时认为被上诉人应当承担保修责任的原因是基于地下室出现积水且防水工程的保修期为5年，故其诉请就是针对防水工程质量而提起。所以，在没有证据证明被上诉人的施工内容系防水工程，也没有初步证据证明被上诉人的施工内容导致积水的情况下，上诉人应当承担举证不能的不利后果。即在不能证明因果关系的前提下，并无必要进行质量问题鉴定。所以，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。一审的处理结果正确，予以维持。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费45000元，由上诉人贵州多彩万象旅游城开发置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 黎福伟审判员 辜贤莉二〇二一年三月三十日法官助理陈甜甜书记员张颖（代）