文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终2137号上诉人（原审被告）：重庆海昌建筑劳务有限公司，住所地重庆市南岸区南坪西路32号31栋9-1号，统一社会信用代码91500108693933611H。法定代表人：李一慧，经理。委托诉讼代理人：黎宇，重庆比君律师事务所律师。委托诉讼代理人：张杏，重庆比君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶德平，男，1977年8月15日出生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：蒋凤霞，重庆长隆律师事务所律师。上诉人重庆海昌建筑劳务有限公司（以下简称海昌公司）因与被上诉人陶德平劳动争议一案，不服重庆市璧山区人民法院（以下简称一审法院）（2019）渝0120民初3257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海昌公司的委托诉讼代理人黎宇、被上诉人陶德平及其委托诉讼代理人蒋凤霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海昌公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第二、三项，并依法改判；2.判令本案二审的诉讼费由陶德平承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，在计算陶德平的平均工资问题上存在明显错误。首先，陶德平与案外人刘俊、易永武等人组成施工班组固定成员，但因为项目临时抢工，会安排其他劳务人员进行配合工作，成为该班组的临时成员。故一审法院仅以简单的三人账户收入之和除以三的模式测算陶德平的平均收入，与事实不符。其次，一审法院将海昌公司向叶会支付的19510元计算到陶德平的平均工资总额中错误。叶会系陶德平之妻，也正是因为赶工，陶德平将其带到工地临时帮忙，海昌公司向其发放对应报酬，而该报酬与陶德平个人无关。最后，因海昌公司与陶德平均对海昌公司已完成对陶德平全部劳动报酬的支付无异议，故应以海昌公司实际支付的银行流水交易记录中的金额作为认定劳务班组工资总额的基础。陶德平辩称，不同意海昌公司的上诉请求，陶德平受伤前实际平均工资高于一审法院认定的标准。陶德平所在班组系固定人员，是按照实际工作天数计算工资，其中有一人住院半个月未上班，该人的工作量由陶德平和另外的同事完成。因此，一审法院认定的陶德平的工资数额低于其实际工资。陶德平妻子叶会银行流水中的19510元系海昌公司发放给陶德平的工资，叶会未在海昌公司的工地上过班，海昌公司在一审中也未举示任何证据证明叶会在其工地上过班。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。陶德平向一审法院起诉请求：1.解除陶德平与海昌公司之间的劳动关系；2.判决海昌公司支付陶德平一次性伤残补助金99935元（9085元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金40884元（6814元×6个月）、一次性伤残就业补助金81768元（6814元/月×12个月）、停工留薪期工资36340元（9085元/月×4个月）、鉴定期间生活津贴19079元（9085元/月×3个月×70%）、住院护理费1560元（120元/天×13天）、住院伙食补助费368元（8元/天×46天）、医疗费12413元、鉴定费及鉴定检查费1000元；3.判决海昌公司支付陶德平经济补偿金18170元（4088元/月×2.5个月）；4.判决海昌公司支付陶德平2018年10月9日至2019年9月8日期间未签书面劳动合同双倍工资差额81765元（9085元/月×9个月）。一审诉讼中，陶德平将第2项诉讼请求中的一次性伤残补助金数额变更为182435元（16585元×11个月）、停工留薪期工资数额变更为66340元（16585元×4个月）、生活津贴数额变更为34828元（16585元×3个月×70%），撤回对鉴定费及鉴定检查费1000元的主张；将第3诉讼请求中的经济补偿金数额变更41462.50元（16585元×2.5个月）；撤回第4项诉讼请求。一审法院认定事实：2018年10月12日，陶德平到海昌公司承接的重庆市璧山区中国铁建•东林道一期工程（B）区项目工地上从事木工工作，陶德平与海昌公司签订《劳务作业协议书》，约定陶德平的工种为木工，施工内容为1＃、9＃模板，具体单价为3500元/月，工作报酬支付方式为转账或现金。陶德平工作期间，海昌公司未为陶德平参保社会保险。2019年3月5日15时左右，陶德平在上班中跌落受伤，当即被送至重庆市璧山区人民医院，被诊断为腰部脊髓损伤，当日入院治疗，行骨折复位内固定术，于2019年4月7日出院，共住院33天，其间，陶德平的医疗费、护理人员工资均由海昌公司进行支付，同时海昌公司向陶德平支付了生活费二次，共计3000元。2019年5月20日，重庆市璧山区人力资源和社会保障局出具璧人社伤险认字〔2019〕399号《认定工伤决定书》，认定陶德平于2019年3月5日所受伤害为工伤。2019年9月23日，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会作出璧山劳初鉴字〔2019〕420号《初次鉴定结论书》，鉴定陶德平所受工伤为伤残捌级，无生活自理障碍。2020年3月9日，陶德平因需返回重庆市璧山区人民医院行内固定取出术，再次入院，于2020年3月22日出院，该次住院计13天，产生医疗费（含门诊费用）12412元。此次住院期间，海昌公司未支付任何费用。2020年4月30日，陶德平以海昌公司为被申请人向重庆市璧山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请书，其申请事项为解除劳动合同，由海昌公司支付8级工伤保险待遇、经济补偿金和未签书面劳动合同的双倍工资差额。该委以其超过五日未作出受理决定为由，告知陶德平向一审法院提起诉讼。2020年5月4日，陶德平提起本案诉讼，一审法院于2020年5月28日向海昌公司送达了起诉状副本。一审庭审中，陶德平陈述，其与刘俊、易永武组成一个木工班组，负责涉案工地上部分木工工作，以完成的工作量计算三人劳动报酬，三人同工同酬。关于海昌公司向班组支付工资的情况，陶德平举示了如下证据：1.其单方制作的工资支付统计表，载明海昌公司向刘俊转账24086元、向易永武转账25000元、向陶德平支付93638元、向陶德平妻子叶会支付19510元（付款时间为2018年12月21日）。拟证明海昌公司以转账方式向陶德平支付工资113148元，向刘俊支付工资24086元、向易永武支付工资25000元，合计金额为162234元；2.班组计量单2张，一张签字确认时间为2019年1月26日（以下称“第一张计量单”），另一张为2019年4月24日（以下称“第二张计量单”），第一张计量单载明的主要内容为9＃楼陶德平班组从2018年10月至2019年1月25日止的费用（报酬）为99648.10元，借支36010元，余额63638.10元；第二张计量单载明的主要内容为9＃楼陶德平班组从2019年12月至2019年4月24日止的费用（报酬）为48150元，借支1500元，余额46650元。拟证明班组通过借支方式收到工资37510元。上述二份证据，陶德平拟进一步证明其所在班组在2018年10月12日至2019年4月24日期间，海昌公司共支付该班组工资为199744元（银行转账支付162234元+借支37510元），按照三人平均，每人获得劳动报酬66581元。海昌公司质证认为，对总的转账金额认可，但其中付叶会19510元，不是向陶德平支付工资，因叶会参与了该班组的劳动，该款是支付叶会的劳动报酬，在计算陶德平平均工资时，该笔款应予扣出；对借支金额37510元予以认可。针对2018年12月21日海昌公司向叶会转款19510元的问题，陶德平陈述叶会并未参与班组劳动，之所以向叶会转款，是因陶德平没有建设银行的卡，故要求海昌公司将支付陶德平的工资打入叶会账户上。为此，经一审法院询问海昌公司有无证据证明叶会参与了陶德平所在木工班组的劳动，海昌公司回答：没有书面证据，没有签订劳动合同，但在班组中，家庭成员帮工是常见的。一审庭审中，海昌公司对陶德平第二次住院费用（含门诊费）为12412元不持异议。陶德平与海昌公司一致确认陶德平班组完成劳动任务的时间是2019年4月24日。一审庭审中，陶德平陈述其受伤后，为不影响工程施工进度，其雇请了一名工人与刘俊、易永武共同完成余下木工工作，该名工人的报酬由陶德平向其支付。陶德平受伤后，申请劳动能力鉴定的时间为《初次鉴定结论书》作出前1个月。关于为何二张计量单载明的报酬数额低于海昌公司实际支付给陶德平班组的劳动报酬问题。海昌公司陈述，因陶德平班组另做了其他增加的工作。一审法院认为，关于解除劳动合同的问题，因陶德平与海昌公司均同意解除劳动合同，且在本案中，海昌公司收到一审法院送达的陶德平起诉状副本时间为2020年5月28日，对此，一审法院确认陶德平与海昌公司之间的劳动合同关系于2020年5月28日解除。关于陶德平的平均工资问题，由于海昌公司并非按月向陶德平支付工资，而是按陶德平所在班组完成的工作量计算报酬后，在不特定的时间内向班组支付。由于班组成员同工同酬，在计算平均工资时，应分别对班组成员人数构成、海昌公司向班组支付的劳动报酬总额、完成工作的时间三个方面进行认定。首先，关于陶德平妻子叶会是否是陶德平班组成员的问题，陶德平作为海昌公司的工人，与海昌公司签订了劳动合同，而海昌公司与叶会之间没有签订劳动合同，因此，一审法院采信陶德平的陈述，即海昌公司向叶会转款实际是向陶德平发放的工资，叶会不是该班组成员，即陶德平所在木工班组由陶德平、刘俊、易永武三人组成；其次，陶德平班组向海昌公司借支37510元，海昌公司通过转账方式支付班组劳动报酬162234元，因此，海昌公司向班组支付的劳动报酬总额为199744元，班组每人获得的劳动报酬为66581元（199744元÷3）；最后，因双方均认可班组完成劳动任务的截止时间为2019年4月24日，即从2018年10月12日至2019年4月24日，班组完成工作任务共计用时194天。基于以上认定，陶德平的月平均工资应为10296元（66581元÷194天×30天），该工资数额与在工地上从事木工工作的工资水平相符合。对陶德平主张的各项工伤待遇问题，因海昌公司未为陶德平参保工伤保险，陶德平的各项工伤待遇应由海昌公司进行支付。现对陶德平各项工伤待遇分述如下：1.一次性伤残补助金。陶德平为工伤八级，按本人工资10296元计发11个月，金额为113256元。2.一次性工伤医疗补助金。按解除劳动合同上年度重庆市社平工资标准7476元/月计发6个月，因陶德平该项诉求自愿按社平工资6814元/月计算，系其对自己民事权利的处分，故该金额为40884元。3.一次性伤残就业补助金。陶德平解除劳动合同时的年龄距法定退休年龄10年以上，按解除劳动合同上年度重庆市社平工资标准7476/月元计发12个月，而陶德平自愿按社平工资6814元/月进行计算，因此，该项诉求金额为81768元。4.停工留薪期工资。陶德平所受伤情对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，停工留薪期为4个月，该项金额应按本人工资10296元计发4个月，为41184元。5.鉴定期间生活津贴。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。陶德平受伤后，其自述从提交劳动能力鉴定申请至劳动能力鉴定作出时，其期间为1个月，故该金额按本人工资10296元的70%计发1个月，金额为7207元。6.住院护理费。陶德平主张的是第二次住院期间的护理费，由于第二次住院取内固定，确需护理，而其主张的护理费是按120元/天的标准进行计算，应属合理，因此，该项金额应为1560元（120元/天×13天）。7.住院伙食补助费。陶德平两次住院共计46天，按8元/天计算，金额为368元。8.第二次住院期间产生的医疗费问题。陶德平第二次住院期间产生的医疗费、门诊费为12412元，因海昌公司对此无异议，故海昌公司应向陶德平支付医疗费12412元。综上，海昌公司应向陶德平支付上述各项工伤待遇合计金额为298639元，该款扣出海昌公司在陶德平住院期间支付的3000元后，海昌公司实际应向陶德平支付工伤赔付的金额为295639元。陶德平主张的金额超出295639元部分，一审法院不予支持。对陶德平主张的经济补偿金问题。陶德平系工伤职工，其单方提出解除劳动合同，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项规定的情形，因此，海昌公司应向陶德平支付经济补偿金。陶德平从2018年10月12日入职，至2020年5月28日解除劳动合同，陶德平在海昌公司处工作1年零7月余，因此，海昌公司应向陶德平支付2个月的经济补偿金，金额为20592元（10296元/月×2月），对陶德平主张的该项金额超过20592元部分，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项、第四十六条第二项、第四十七条，《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，判决：一、原告陶德平与被告重庆海昌建筑劳务有限公司的劳动合同关系于2020年5月28日解除；二、被告重庆海昌建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内支付原告陶德平工伤保险待遇295639元；三、被告重庆海昌建筑劳务有限公司于本判决生效后五日内支付原告陶德平经济补偿金20592元；四、驳回原告陶德平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，财产保全费2486.41元，合计2491.41元（均由原告陶德平缴纳），由被告重庆海昌建筑劳务有限公司承担，并限其于本判决生效后随案款一并向原告陶德平支付。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审中，海昌公司对一审法院将2018年10月12日至2019年4月24日作为陶德平平均工资的计算期间提出异议，认为陶德平在2019年3月5日就因受伤而停止劳动，故陶德平受伤后的劳动收入应属于其他人的劳动收入。陶德平就此回应称，其在海昌公司工作期间，海昌公司并非每月向其发放工资，而是以陶德平所在班组完成的具体工作量计算最终的劳动报酬；陶德平受伤后，为不影响施工进度，于是委托案外人易小明代其完成未完成的工作量；海昌公司在发放工资时，也是将全部工资发放给陶德平的，说明海昌公司认可后续工作量也是由陶德平完成。海昌公司称，其是向整个班组支付工资，因此不清楚是谁向案外人易小明支付的工资，但易小明没有向海昌公司主张过劳动报酬。在二审询问中，海昌公司明确表示其仅针对一审法院认定的陶德平的工资标准提起上诉，对一审判决其他部分无异议，并请求二审法院在计算陶德平的平均工资时，先扣减叶会收取的19510元及陶德平向易小明转账的金额后，再计算陶德平的工资。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。据此可知，用人单位负有书面记录向劳动者支付工资数额、时间、领取情况等内容，并将上述书面记录保存两年以上的义务。本案中，根据已查明的事实，海昌公司在发放工资时，是通过对陶德平所在班组完成相应工作量进行核算后，以班组为单位发放的劳动报酬，而非按照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定的方式直接向陶德平发放工资。故海昌公司未能提供其向陶德平个人支付工资的相关书面记录，应承担不利的法律后果。海昌公司主张在计算陶德平平均工资时，应先扣减叶会收取的19510元及陶德平向易小明转账的金额后，再计算陶德平的工资。但海昌公司既未举证证明叶会系陶德平所在班组成员，并在该班组中向其提供劳动；亦未举证证明易小明系海昌公司直接聘请而非陶德平聘请的事实。如上所述，由于海昌公司是统一按照陶德平所在班组在一定期间的具体工作量核定劳动报酬，然后再以整个班组为单位支付工资。一方面，海昌公司并未举证证明截止陶德平受伤时，陶德平所在班组完成工作量对应的工资情况；另一方面，陶德平受伤后，为不影响施工进度，自行聘请案外人易小明代其完成剩余的工作量，并将其从海昌公司获得的相关劳动报酬支付给易小明，并未实际改变该班组成员人数构成，故不会对陶德平的平均工资计算产生重大影响。故本院对海昌公司的前述主张不予支持。一审法院结合陶德平所在班组成员人数构成、海昌公司向陶德平所在班组支付劳动报酬总额、陶德平所在班组完成工作的时间、陶德平班组成员之间同工同酬等事实，并综合考虑陶德平所在行业工资水平等因素，认定陶德平受伤前月平均工资为10296元，并无不当。综上所述，海昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆海昌建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  陈孟琼审 判 员  胡海滨二〇二一年三月三十一日法官助理  傅典模书 记 员  冉沅弋