湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终435号上诉人（原审原告）：叶子元，男，1967年8月29日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：欧阳亮，长沙市望城区黄金法律事务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：长沙市金美印刷包装有限公司，住所地湖南省宁乡经济技术开发区新康路。法定代表人：张俊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈继班，男，1983年2月4日出生，汉族，住湖南省临湘市，系公司法务。上诉人叶子元因与被上诉人长沙市金美印刷包装有限公司（以下简称金美公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初5679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。叶子元上诉请求，一、不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初5679号民事判决，请求依法改判；二、判令金美公司支付叶子元加班费、节假日补发工资、书面通知金等共计165325.5元；3、判令金美公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、2017年9月，金美公司与叶子元签订劳动合同，聘用叶子元担任金美公司的锅炉工，工资为4500元/月。在该劳动合同中用括号中表明的《但书》部分：包括不限于基本岗位工资、绩效工资、各类津贴（加班工资等），该条款依法属于“霸王条款”，该条款违反了《劳动合同法》第十七条、第三十一条和第十六条的规定，依法应认定无效。二、一审法院已认定叶子元要求经济补偿金于法有据，就必须根据本案事实计算应支付叶子元经济补偿，请求二审法院逐条审查。三、一审法院适用法律错误。本案不应适用《劳动合同法》第四十条。由于本案在双方合同中约定，可以续签合同，因金美公司负有提前一个月解除合同不再续签的告知义务，故应支付叶子元一个月代通知金。另，本案应适用劳动合同司法解释三第九条的规定，叶子元已提供相应加班加点的证据，应予支持加班费。综上，请求二审法院判如所请。金美公司辩称，1、叶子元与金美公司双方的劳动合同期满后，金美公司已经通知叶子元继续回公司上班，但叶子元表示不愿意继续回公司上班，所以不存在经济补偿的问题。2、叶子元没有加班事实，叶子元提交的证据也无法证明其有加班事实，根据劳动法司法解释（三）第九条规定，劳动者应当就加班事实主张承担举证责任。3、叶子元与金美公司之间签订的劳动合同书第四章第一点已经明确约定了叶子元的工资中包含了加班费。关于这一点，广东省已经出台了相关的地方法律法规，即只要用人单位与劳动者签订的劳动合同中，约定了工资中包含了加班费的，劳动者再要求用人单位支付加班费的，法律不予支持。叶子元向一审法院起诉请求、1、判令金美公司支付叶子元加班费、节假日补发工资、书面通知金等共计171625.5元；2、判令金美公司承担本案诉讼费用。一审法院认定，叶子元于2017年1月9日入职金美公司从事锅炉工兼污水处理工工作，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限自2017年1月9日起至2020年1月9日止，试用期及转正后工资均为4500元/月，工资包括但不限于基本工资、岗位工资、绩效工资、各类津贴、加班工资等。合同到期前金美公司通知叶子元办理离职手续，明确不再续签劳动合同，2020年1月10日叶子元离岗。叶子元认为金美公司侵犯叶子元合法权益故申请劳动仲裁，请求金美公司支付经济补偿金、加班工资等合计171625.20元。2020年5月27日，宁乡市劳动人事争议仲裁委员会裁决金美公司向叶子元支付经济补偿金13500元。叶子元不服裁决，故向一审法院提起诉讼。另查明，2019年度宁乡市最低工资标准为1540元/月，小时最低工资为15元/月。一审法院认为，劳动合同期满后，除用人单位维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同而劳动者不同意续订情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案叶子元、金美公司之间签订的劳动合同到期后金美公司明确不再续订劳动合同，叶子元请求金美公司支付经济补偿金于法有据，一审法院予以支持。叶子元在金美公司处工作满三年，金美公司应当向叶子元支付经济补偿金13500元（4500元/月×3个月）。叶子元、金美公司因合同期满终止劳动合同关系，叶子元请求金美公司支付代通知金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。叶子元主张全年每个节假日及周末均在加班，未提供充分证据予以证明，一审法院不予采纳。叶子元主张每天上班从上午七点开始到晚上九、十点才结束，叶子元为证明该主张提供了锅炉交接记录明细表，一审法院认为叶子元的工作岗位不同于一般生产性岗位，其主要工作职责是燃气锅炉值守，并非所有工作时间均为有效工作时间。此外，叶子元、金美公司签订的劳动合同中约定的工资4500元/月中包含了基本工资和加班工资等，宁乡市2019年最低工资标准为1540元/月，即使叶子元每日实际工作时间超过8小时，尚不能确定叶子元的基本工资低于宁乡市最低工资标准，亦不能确定金美公司尚有加班工资未向叶子元支付。综上，叶子元的诉讼请求一审法院部分予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、金美公司于本判决书生效之日起十日内向叶子元支付经济补偿金13500元；二、驳回叶子元其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由金美公司负担。本案二审期间，双方当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，金美公司是否应当支付叶子元经济补偿金、加班工资、代通知金及具体金额问题。关于经补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）规定“有下列情形之一的，劳动合同终止:（一）劳动合同期满的。”第四十六条第（五）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”本案中，叶子元与金美公司的劳动合同因到期而终止，且双方未就续签劳动合同达成一致意见，符合上述法定的金美公司应向叶子元支付经济补偿金的情形。一审法院依据叶子元的工作年限及工资标准，判决金美公司应向叶子元支付经济补偿金13500元，事实清楚，于法有据，本院予以维持。叶子元主张其实际工作至2020年1月9日，故2020年度金美公司应另行支付其一年度的经济补偿金4500元，无法律依据，本院不予支持。关于加班工资问题。叶子元主张全年每个节假日及周末均在加班，且每天上班从上午七点开始到晚上九、十点才结束，为此，叶子元提供了锅炉交接记录明细表予以佐证。叶子元提交的锅炉交接及运行明细表能否作为认定叶子元存在加班事实的依据，是叶子元所主张的加班工资能否成立的前提。本院认为，首先，金美公司聘用叶子元在生产部门从事锅炉岗位工作，主要工作职责是燃气锅炉值守，其工作性质具有一定的特殊性，并非所有工作时间均为有效工作时间。其次，锅炉交接及运行明细表并非考勤记录。如前所述，叶子元的主要工作职责是燃气锅炉值守，确保锅炉24小时能够正常运行。为此，金美公司安排叶子元及案外人张向荣负责锅炉的职守工作，叶子元、张向荣按公司要求填写锅炉明细表是履行其工作职责的应有之义，锅炉交接及运行明细表亦只能体现锅炉的运行情况，不能体现叶子元的考勤情况，故不能作为叶子元存在加班的事实依据。最后，叶子元、金美公司签订的劳动合同载明工资为4500元/月，包含了基本工资和加班工资等。双方基于叶子元工作岗位的特殊性，事先约定叶子元的工资中包含加班工资，并不违反法律禁止性规定，且在劳动合同关系存续期间，金美公司亦按照上述约定的工资标准向叶子元发放的，故即使叶子元存在加班的情况，应视为金美公司已向叶子元发放了相应的加班工资。综上，叶子元提交的锅炉交接及运行明细表不能作为认定叶子元存在加班事实的依据，其要求金美公司支付加班工资的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于代通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”如前所述，叶子元与金美公司的劳动合同因到期而终止，并非金美公司提前解除与叶子元的劳动关系，不属于上述法定的金美公司应当向叶子元支付代通知金的情形，故叶子元的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，叶子元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由叶子元承担。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  龙付送审判员  刘文涛二〇二一年三月二日书记员  文 慧附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。