辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终117号上诉人（原审原告）：仲维宇，男，1979年4月19日出生，汉族，现住营口市站前区。委托诉讼代理人：佟连发，辽宁中联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口对外供应有限责任公司,住所地营口市鲅鱼圈区盐场村，统一社会信用代码912108047308127050。法定代表人：祝永辉，董事长。委托诉讼代理人：罗义新，辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：魏国强，男，汉族，1965年5月5日出生，住营口市站前区。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：杜敏，女，汉族，1955年5月5日出生，住营口市站前区。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：杜伟，男，汉族，1970年2月11日出，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：祝永辉，男，汉族，1962年12月23日出生，住营口市站前区。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：葛庭林，男，汉族，1958年9月24日出生，住营口市西市区。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：王冬岩，女，汉族，1973年1月8日出生，住营口市站前区。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：于智新，男，汉族，1965年4月12日出生，住营口市西市区。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李靖，女，汉族，1979年9月23日出生，住营口市西市区。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李秀敏，女，汉族，1958年4月5日出生，住营口市站前区。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吕刚，男，汉族，1965年8月9日出生，住营口市站前区。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李普伟，男，汉族，1975年9月6日出生，住营口市站前区。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：张素霞，系李忠生妻子，女，汉族，1960年3月13日出生，住营口市站前区。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：李桢，系李忠生女儿，女，汉族，1985年12月18日出生，住营口市站前区。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：侯军，男，汉族，1954年8月31日出生，住营口市站前区。委托诉讼代理人：郭福占，辽宁西方律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：解英光，女，汉族，1954年3月10日出生，住营口市站前区。被上诉人（原审第三人）：薄桂秋，女，汉族，1953年9月3日出生，住营口市站前区。被上诉人（原审第三人）：马绍敏，男，汉族，1959年7月20日出生，住营口市站前区。被上诉人（原审第三人）：伏忠昌，男，汉族，1966年1月24日出生，住广东省佛山市南海区。原审第三人：营口市百货公司，营口市商务局，住所地营口市西市区新联大街东1号，统一社会信用代码：11210800MB0P500516。法定代表人：郑更新，局长。委托诉讼代理人：董莉，辽宁元久律师事务所律师。原审第三人：仲崇堂，男，1950年3月29日出生，住营口市站前区。委托诉讼代理人：毕乐华，仲崇堂妻子，女，汉族，1949年3月6日出生，住营口市站前区。原审第三人：梁玉霞，女，1966年8月6日出生，住营口市站前区。原审第三人：杨晓辉，男，1961年3月21日出生，住营口市站前区。原审第三人：李胜斌，男，1964年11月1日出生，住营口市西市区。原审第三人：米学峰，女，1969年9月3日出生,住营口市站前区。原审第三人：吕绍贵，男，1955年7月11日出生，住大连市沙河口区。原审第三人：于明，系杨晓杰丈夫，男，1960年8月11日出生，住营口市西市区。原审第三人：杨少华，系杨晓杰父亲，住营口市西市区。原审第三人：于洋，系杨晓杰之子，男，1987年10月2日出生，住营口市西市区。上诉人仲维宇因与被上诉人营口对外供应有限责任公司、魏国强、杜敏、杜伟、祝永辉、葛庭林、王冬岩、于智新、李靖、李秀敏、吕刚、李普伟、张素霞、李桢、侯军、解英光、薄桂秋、马绍敏、伏忠昌，原审第三人营口市商务局（营口市百货公司）、仲崇堂、梁玉霞、杨晓辉、李胜斌、米学峰、吕绍贵、于明、杨少华、于洋公司解散纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2019）辽0804民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仲维宇及其委托诉讼代理人佟连发，被上诉人营口对外供应有限公司的委托诉讼代理人罗义新，被上诉人魏国强、杜敏、杜伟、祝永辉、葛庭林、王冬岩、于智新、李靖、李秀敏、吕刚、李普伟、张素霞、李桢、侯军的共同委托诉讼代理人郭福占，原审第三人营口市商务局（营口市百货公司）的委托诉讼代理人董莉，原审第三人仲崇堂的委托诉讼代理人毕乐华、梁玉霞、杨晓辉到庭参加诉讼。被上诉人解英光、马绍敏、伏忠昌、薄桂秋，原审第三人于洋、于明、李胜斌、吕绍贵、米学峰、杨少华经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人仲维宇的上诉请求：1.撤销营口市鲅鱼圈区人民法院2019年12月24日（2019）辽0804民初1515号民事判决书；2.支持上诉人原审诉讼请求；3.案件受理费由被上诉人承担。事实与理由，一、原审判决认定事实错误。1.原审判决认定，2008年以后被上诉人营口对外供应有限责任公司未召开股东会，又认定现被上诉人营口对外供应有限责任公司由董事会运行，正常经营，属于认定事实前后矛盾且严重违法。公司法第一百八十二条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。被上诉人营口对外供应有限责任公司章程第十四条规定，股东会定期会议每半年召开一次，会议召开前10日通知股东；股东会决议作成会议记录出席会议的股东签名后保存。既然原审判决认定2008年以后被上诉人营口对外供应有限责任公司未召开股东会，且在本案之前上诉人曾经两次通过EMS向营口对外供应有限责任公司发出申请书，要求公司立即召开股东大会，报告2008年至今经营管理情况，修改公司章程，改选董事会以及改选管理层等，同时要求在收到申请书之日起十五日内书面答复并确定召开股东大会的时间、地点及议题，但营口对外供应有限责任公司未予答复，也未召开股东大会，未报告2008年至今经营管理情况，未修改公司章程，未改选董事会以及改选管理层等。可见，被上诉人营口对外供应有限责任公司严重违反章程，继续存续会使上诉人利益受到重大损失，通过其他途径不能解决，应当依法解散。或者说，被上诉人营口对外供应有限责任公司脱离股东会决策的所谓董事会经营不具有合法性，原审判决关于公司由董事会正常经营的认定显然颠倒是非。2.原审判决认定被上诉人营口对外供应有限责任公司董事会决定将营口市商业局、营口市国有资产监督管理委员会持有的34.19%股份转让杜敏不符合公司法规定公司法（2005年修订）第七十二条规定，股东转让股份，在同等条件下其他股东有优先购买权。按照上述规定，营口市商业局、营口市国有资产监督管理委员会将持有34.19%股份转让，其他股东拥有优先购买权，而非原审判决认定的被上诉人营口对外供应有限责任公司董事会决定。换言之，被上诉人营口对外供应有限责任公司董事会决定营口市商业局、营口市国有资产监督管理委员会将持有34.19%股份转让杜敏，不仅违法，也侵害了包括上诉人在内的其他股东的合法权益，上诉人保留诉讼请求权。二、原审判决适用错误。1.如前所述，被上诉人营口对外供应有限责任公司2008年以后未召开股东会，未报告2008年至今经营管理情况，未修改公司章程，未改选董事会以及改选管理层等，处于违反公司法和章程的违法经营状态，属于公司法第一百八十条（五）、第一百八十二条规定的公司继续存续会使股东利益受到重大损失且通过其他途径不能解决。然而，原审判决罔顾事实和法律规定，枉法裁判。2.《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（五）》第五条是指法院在审理股东重大分歧案件时，应当注重调解并在当事人协商一致且不违反法律强制性规定的情况下，法院应支持当事人协商一致的方案。如果在法院调解而当事人不能协商一致的情况下，法院应判决公司解散。然而，原审期间，法院既未主持调解，股东之间也不能达成一致解决方案，在此情况下，原审判决认定公司解散不是上诉人唯一、最好的选择，上诉人可以依据有关规定进行股份转让、公司分立等，属于适用法律错误。被上诉人营口对外供应有限公司辩称，一审判决认定事实准确，适用法律正确，应当依法维持。被上诉人魏国强、杜敏、杜伟、祝永辉、葛庭林、王冬岩、于智新、李靖、李秀敏、吕刚、李普伟、张素霞、李桢、侯军辩称，上诉人不是本案适格的诉讼主体。上诉人不是参与公司改制的当事人，上诉人于2004年8月12日被营口对外供应有限责任公司招聘为合同工，合同期为五年，而企业改制是在2000年的12月份开始。2001年6月份入股结束，股东章程于2001年7月结束。他不是参与改制的38名工人和五位自然人之一。第二，对外供应有限责任公司的章程没有记载上诉人，没有上诉人的姓名，章程的最后一页记载了参与改制人员的签名，没有上诉人的签名。第三，不能仅凭工商登记这一形式上的记载认定原告具有股东资格。因为工商登记并不是股东的认定的原始证据，它只是一个效力证据，再有原始证据能够推翻的情况下，这种证据是无法认定的。所以上诉人不具备股东资格。第二点原判充分考虑了对外供应有限责任公司退休工人工资保障问题，是一份充分考虑了法理情理，一个公正的判决。综上两点，请求人民法院维持原判，驳回上诉。原审第三人营口市商务局（营口市百货公司）、仲崇堂、梁玉霞、杨晓辉无答辩意见。被上诉人解英光、马少敏、伏忠昌、薄桂秋，原审第三人于洋、于明、李胜斌、吕绍贵、米学峰、杨少华未作答辩。上诉人仲维宇向一审法院起诉请求：1、解散营口对外供应有限责任公司；2.营口对外供应有限责任公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：1、被告的工商档案记载：被告成立于2001年8月21日。投资者认缴出资额及占股比例情况为：吕绍贵，2万元，1.4706%；于智新，0.5万元，0.3676%；葛廷林，5万元，3.6765%；祝永辉，4.5万元，3.3088%；杜敏5.5万元，4.0441%；薄桂秋，5.5万元，4.0441%；仲崇堂，15.5万元，11.3971%，杨晓辉，0.5万元，0.3676%；解英光，0.5万元，0.3676%；米学峰，0.5万元，0.3676%；吕刚，0.5万元，0.3676%；杨晓杰，1万元，0.7353%；李胜斌，2万元，1.4706%；李普伟，0.5万元，0.3676%；侯军，0.5万元，0.3676%；魏国强，5.5万元，4.0441%；梁玉霞，3万元，2.2059%；李忠生，0.5万元，0.3676%；李秀敏，1万元，0.7353%；李靖，0.5万元，0.3676%；伏忠昌，1万，0.7353%；杜伟，1.5万元，1.1029%；仲维宇，30.5万元，22.4265%；王冬岩，0.5万元，0.3676%；马绍敏，1万元，0.7353%;营口市百货公司，46.5万元，34.1912%。2、2001年7月30日，经第一次股东大会通过，制定了被告的公司章程，章程规定：公司由发起方式设立，公司注册资本为人民币111万元，资本总额均分为每股金额相等的股份，每5000元人民币为一股，总出资人7名，其中国有参股1名，自然人5名，公司职工推选代表1名。股东会会议分为定期会议和临时会议，股东大会应出席的股东代70%以上出资比例到会方可召开，定期会议每半年召开一次，临时会议由代表三分之一以上表决权的股东，三分之二以上的董事或监事提起方可召开。公司有下列情形之一的可以解散：1、营业期届满时；2、股东会决议解散，3、发生亏损，无法继续经营；4、公司被依法宣告破产或责令关闭；5、因自然灾害等不可抗拒的原因使公司遭受严重损失，无法继续经营时。章程的最后一页记载了43名参与改制人员的签名，但没有原告的签名。3、被告的股东李忠生去世，第三人张素霞、李桢分别是李忠生妻子、女儿。被告的股东杨晓杰去世，第三人于明、杨少华、于洋分别是杨晓杰的丈夫、父亲、儿子。4、被告2008年之前的法定代表人为第三人仲崇堂，仲崇堂系原告父亲。2004年，原告被被告聘为合同制工人。5、现被告公司由董事会运行，现正常经营。但2008年以后没有召开股东大会。原告于2018年10月、11月，两次以特快专递的形式向被告送达召开股东大会、报告公司经营管理状况、修改公司章程、改选董事会等申请，被告未予答复。6、2005年12月22日，营口市人民政府同意营口市商业局“关于安臵对外供应公司职工的请示”［营商字（2005）162号］，请示内容摘要：营口市商业系统所属企业营口对外供应有限责任公司改制工作已经完成，经市财政局审核，该企业现有职工42人，安置费总额85.3万元，该公司是2001年改制为国有控股企业，现经国资部门评估增值为51.46万元，因当时企业改制时，这42名职工没有一次性置换，此次安置职工的资金来源应用该企业的国有股部分（51.46万元）变现支付，缺口部分利用商业其他资产打捆解决，以实现国有资产和国有职工身份全部置换。2008年12月23日，经营口市商业局、营口市国有资产监督管理委员会同意后，被告于2008年12月26日召开董事会，研究决定：同意股东营口市国有资产监督管理委员会将其持有的公司34.19%的股权（即营口市百货公司持有的34.1912%股权）转让给股东杜敏。被告于2009年1月9日收到杜敏的购国有股股权款51.46万元。7、受营口市公安局的委托，营口鑫达司法鉴定所于2013年12月24日对营口对外供应有限公司2008年至2012年的财务等状况作出司法鉴定意见书，认为：公司货币资金管理混乱，巨额货币资金长期脱离控制，不及时入账；对外投资未见股东大会决议；杜伟（经理）、杜敏（董事长）、魏国强（董事）、祝永辉（董事）、葛廷林（董事）、薄桂秋（监事会主席）等，自2008年3月至2011年4月领取正常工资外，以年薪制、奖励基金等名目，领取现金276072.33元；2006年5月20日，营口经济技术开发区永通船舶服务有限公司（法人代表杜伟）以48万元购买的奥迪A6L轿车，于2010年2月，原价专卖给被告营口对外供应有限公司，并加5万元利息；注销两个免税店未见股东大会决议等。营口市中级人民法院作出（2016）辽08刑终286号刑事判决书，认定杜敏、杜伟犯职务侵占罪（因司法鉴定意见书中认定的购车及年薪制、奖励基金从公司领取现金，杜伟、杜敏构成职务侵占罪），免于刑事处罚；责令杜敏、杜伟退赔被害单位营口对外供应有限公司经济损失人民币2436323元。8、2017年，仲维宇、仲崇堂、李胜斌诉营口对外供应有限公司解散纠纷一案，因双方均无法提供其他股东的具体信息，无法送达，不能进行实体审理，本院作出（2017）辽0804民初3891号民事裁定书，驳回了仲维宇、仲崇堂、李胜斌的起诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条的规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。本案中，被告虽未按照原告的提议召开股东大会，但原告要求解散被告的依据并不充分，原告所举证据不能证实出现了法律及司法解释规定的公司解散条件的事实。从法律规定的本意来看，股东要求公司解散的条件并非形式上是否召开股东大会，而必须是公司经营管理机制失灵，导致无法对公司的经营管理进行决策，公司继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的。现被告公司仍在经营中，并未出现公司经营管理发生严重困难之情形。公司法立法旨在最大限度维护公司的存续，维护公司、股东以及公司债权人等相关主体的整体利益，而非个别股东的利益。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第五条规定：人民法院审理涉及有限责任公司股东重大分歧案件时，应当注重调解。当事人协商一致以下列方式解决分歧，且不违反法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应予支持：（一）公司回购部分股东股份；（二）其他股东受让部分股东股份；（三）他人受让部分股东股份；（四）公司减资；（五）公司分立；（六）其他能够解决分歧，恢复公司正常经营，避免公司解散的方式。如果原告认为与其他股东有矛盾而无法继续参与被告公司经营管理或其利益受到侵害，可以依照有关规定，依法行使相关的股东权利，比如股权转让、公司分立等，公司解散不是原告唯一，更不是最好的选择。综上所述，本院对原告要求解散公司的诉请不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告仲维宇的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕争议事实提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十二条的规定，“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条规定，“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。”从上述法律规定中可以看出，请求解散公司需要满足公司经营管理发生严重困难的条件，而本案中，虽然上诉人仲维宇主张其符合上述请求人民法院解散公司的情形，2008年后再未召开过股东会议，但其提供的证据不足以证明被上诉人营口对外供应有限公司存在公司经营管理发生严重困难，因此根据“谁主张谁举证”的原则,当事人应对其所主张的事实提供证据证明，否则应承担举证不能的不利后果，对该诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人仲维宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人仲维宇负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二一年三月二十四日法官助理王睿书记员李佩益