重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2103号上诉人（原审原告）：重庆麦大厨酒店管理有限公司，住所地重庆市大渡口区春晖路街道春晖路70号1栋1号，统一社会信用代码91500104MA601QBM42。法定代表人：杨素华，董事长。委托诉讼代理人：鄢欢，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。委托诉讼代理人：马新喜，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李智勇，男，汉族，1973年10月19日出生，住湖南省祁阳县。上诉人重庆麦大厨酒店管理有限公司（以下简称麦大厨公司）因与被上诉人李智勇劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初18920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人麦大厨公司的委托诉讼代理人鄢欢、被上诉人李智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。麦大厨公司上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初18920号民事判决；2.改判上诉人无需向被上诉人支付2020年1月1日至3月2日未订立劳动合同二倍工资差额4367元；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人于2019年12月进入帕格森蒂两江蒂苑厨房工作，该厨房系由上诉人原法定代表人麦伟平个人承包。被上诉人是为麦伟平个人提供劳务，一审法院认为被上诉人是在向上诉人提供劳动，且双方具有劳动关系认定事实错误。上诉人没有义务与被上诉人订立书面劳动合同，亦无须支付未签订合同应承担二倍工资差额。李智勇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。麦大厨公司向一审法院起诉请求：请求依法判决原告无须向被告支付2020年1月1日至3月2日期间未订立劳动合同二倍工资差额4367元。本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告自述2019年12月1日入职，原告每月通过银行转账方式支付上月工资。被告举示的银行交易流水显示：2020年1月19日转2710元、2020年2月16日均转2800元，2020年3月31日转1440元。以上交易摘要均为“代发工资”。原告称按照重庆市最低工资标准的80%向被告支付2020年2月的工资。被告认为双方劳动关系于提交仲裁申请时解除。2020年4月7日，被告为申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年6月4日作出渝北劳动人仲案字【2020】第1049号仲裁裁决书。裁决由原告支付2019年1月1日至3月2日期间未订立劳动合同二倍工资差额4367元。原告不服裁决，诉来本院。庭审中，被告称，原告对被告实行的是面部识别打卡，疫情发生后实行轮班，但没有轮到被告。其他员工都是发放的全额工资，但给被告发的是最低工资，后发最低工资的80%。被告还陈述，帕格森蒂两江蒂苑厨房是原告公司承包的，被告是公司派去的员工。另查明，原告法定代表人变更前为麦伟平。一审法院认为，本案的焦点为麦大厨公司与李智勇是否成立劳动关系。由庭审举证及查明事实可知：李智勇从事的厨房工作是麦大厨公司承包的业务，证明李智勇是在为麦大厨公司提供劳动；麦大厨公司通过银行向李智勇按月有规律的转账并注明为“代发工资”，应当认定为支付工资行为。麦大厨公司辩称李智勇是在为法定代表人麦伟平提供劳动，麦大厨公司只是代付工资缺乏证据证明，麦大厨公司未提交麦伟平的承包合同及麦大厨公司代麦伟平支付工资的协议，不能确认麦大厨公司辩解的事实。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条、第二条的规定，李智勇提供的劳动是麦大厨公司业务，麦大厨公司向李智勇支付了工资，且李智勇提交了打卡考勤记录，双方之间具有财产支配和身份隶属关系，成立劳动关系。关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额。劳动合同法第七条规定，用人单位应当建立职工名册备查。劳动合同法实施条例第八条规定，职工名册应当包括用工起始时间等内容。现麦大厨公司没有职工名册，应承担不利法律后果。因工资是次月发放，根据李智勇举示的银行交易流水首次支付工资的时间为2019年1月19日，本院采信李智勇于2019年12月1日入职的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，麦大厨公司没有与李智勇签订书面劳动合同，应支付二倍工资差额。2020年1月中下旬新冠肺炎疫情爆发，重庆市于2020年1月24日启动重大突发公共卫生事件一级响应。国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》（国办发明电（2020）1号）决定延长2020年春节假期至2月2日。2月3日起除特殊行业外，大部分企业因疫情停工停产。但双方劳动关系并未因此解除。麦大厨公司自2020年2月3日因疫情停工。根据人社厅明电（2020）5号规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。因此，2020年3月3日之后应支付的是生活费，不存在二倍工资差额。按照2019年12月至2020年1月期间的平均工资2755元（2710元＋2800元）÷2为标准计算2020年3月1日至2日的工资为127元。麦大厨公司应在2020年1月1日至2020年3月2日期间支付二倍工资差额4367元（2800元+1440元+127元）。仲裁裁决麦大厨公司支付李智勇4367元，李智勇未提出异议，本院予以支持。综上所述，原告的主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告重庆麦大厨酒店管理有限公司于本判决生效之日起五日内向被告李智勇支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额4367元；二、驳回原告重庆麦大厨酒店管理有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆麦大厨酒店管理有限公司负担。二审中，当事人均未举示新证据。二审查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为李智勇与麦大厨公司是否存在劳动关系。判定是否存在劳动关系，应当根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”进行认定。本案中，李智勇在帕格森蒂两江蒂苑厨房工作期间，接受麦大厨公司的管理并由麦大厨公司发放工资，其从事的厨房工作也属于麦大厨公司的主要业务的组成部分。麦大厨公司称李智勇为其法定代表人麦伟平本人招聘，但未举示证据予以证明。即使李智勇系经麦伟平招聘进入该厨房工作，结合李智勇入职后的工作内容、工资发放、接受管理的情况，也应当认定麦伟平系履行其作为麦大厨公司法定代表人的职务行为，故应当认定李智勇与麦大厨公司存在劳动关系。综上所述，麦大厨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由麦大厨公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 万  怡审 判 员 陈 孟 琼审 判 员 胡 海 滨二〇二一年三月十八日法官助理 牛维宋芳书 记 员 江  波