山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终545号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘绪生，男，1957年8月13日出生，汉族，住东阿县。 委托诉讼代理人：孙美，聊城东昌君成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵秋英，女，1958年4月4日出生，汉族，住东阿县。 委托诉讼代理人：刘花，女，1979年3月4日出生，汉族，住山东省东阿县，系赵秋英儿媳。 委托诉讼代理人：张道博，东阿合纵法律服务所法律工作者。 上诉人刘绪生因与被上诉人赵秋英健康权纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院(2020)鲁1524民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 刘绪生上诉请求：1、依法撤销原审判决第一项，查清事实后改判上诉人不承担责任，或者发回重审。2、本案一审、二审费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。第一，2020年5月11日，东阿县公安局鉴定被上诉人为轻伤，2020年8月18日上诉人因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，因检察院不批准逮捕，公安机关需继续侦查，刘绪生于2020年9月1日被取保候审。从以上事实可以看出，刑事案件还在进行中，尚无定论。被上诉人诉上诉人健康权纠纷一案必须以刑事案件的审理结果为依据，才能确定双方的过错及责任的承担，即根据中华人民共和国民事诉讼法第150条的规定，本案依法应当中止审理。第二，被上诉人指示其丈夫殴打上诉人，被上诉人亦参与了殴打上诉人，故上诉人的伤情和被上诉人有直接关系，上诉人选择要求被上诉人承担责任而提起反诉，并无不当。一审法院以“反诉被告主体不适格”为由驳回上诉人反诉，程序不当，依法应子纠正。二、一审认定部分事实不清，适用法律错误。在无事实根据和法律依据的情况下，错误认定了上诉人对被上诉人的伤情负有责任，严重侵犯了上诉人的基本权益。首先，一审法院根据双方提交的证据已经查实，被上诉人伙同其丈夫并携带工具到上诉人家中，对上诉人进行殴打。上诉人基于自救，进行正当防卫。在无相关证据证明上诉人的防卫超出必要限度的情况下，根据我国民事法律相关规定，即使上诉人基于正当防卫造成被上诉人损害，也不承担民事责任。一审法院认定上诉人存在过错并承担责任不当，应当纠正。其次，纵观整个庭审及双方提交的证据，上诉人先是受到刘玉祥殴打，稍后受到被上诉人与其丈夫共同殴打，这个事实已经查清。刘玉祥比上诉人高也比上诉人壮，被上诉人到上诉人家时，上诉人一直在刘玉祥的控制之下，上诉人根本没有能力再和被上诉人对抗。没有任何直接证据证明被上诉人的伤情和上诉人有关，上诉人当然不应承担责任，第三，被上诉人的所谓肋骨骨折的检查结果一而再的发生变化存在严重瑕疵，有伪造嫌疑；或其最终伤残是其他原因造成，和上诉人无关。一审法院未查明该关键事实，明显不当。从被上诉人的陈述中，被上诉人自受伤共做过5次CT，加上公安机关认定轻伤的检查和鉴定机构要求的检查，一共有七次之多。而鉴定机构仅依据2020年3月26日的第二次的检查结论和2020年8月29日其要求的在聊城市人民医院的最终检查为依据，也就是说，司法鉴定结论没有基本完整的材料支撑，不能保证其真实客观，也就不能作为认定事实的依据。第四，一审法院适用高度盖然性确认案件事实不当。“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。这是我国对高度盖然性认定案件事实的规定。一审法院仅凭被上诉人的自述就推定上诉人用铁锹打伤了被上诉人，明显不当。本案发生当天即有公安机关介入，且后来公安机关又以刑事案件立案侦查，再者公安机关曾向检察院申请批捕，公安机关应当也必然有更确凿的证据能够证明案件的基本事实，比如公安机关应当能够确定所谓“凶器铁锹”是否存在，比如公安机关对当事人及在场人的询问笔录更能客观还原当时冲突的过程。也就是说，被上诉人完全有能力举证或者申请人民法院调取证据，以证明案件基本事实。被上诉人能举证而未举证，显然不能适用所谓的高度盖然性，其应当承担举证不能的法律后果。第五，一审法院酌定上诉人承担30%的责任明显不当。一审法院认为“考虑涉案冲突的起因、冲突发生地点、双方参与人员等情节，赵秋英对在刘绪生家中冲突的发生具有更大过错，应承担主要责任，刘绪生承担次要责任”。就其考虑事项，逐一分析如下：1、从冲突的起因上看。上诉人和被上诉人仅仅是发生了口角，并没有发生肢体冲突，当时的情况是，被上诉人带领二三十人路过上诉人家门口，上诉人进行了质问，在当时的情况下，被上诉人带领多人路过上诉人家门口，其又是村里干部，上诉人是处于非常弱势的地位，上诉人不可能也不敢主动与被上诉人一方发生肢体冲突。暂且不论证据规则，根据社会大众的一般认知，该争执也应该仅属于只是发生口角。一审法院的所谓“社会大众的一般认知”明显偏向被上诉人，不符合常理。事故的起因就是被上诉人伙同其丈夫到上诉人家中寻衅滋事，被上诉人是完全过错方。上诉人不否认清理树权美化环境，但上诉人因树木被折，基于自己基本的物权受到损害而提出质疑，进而询问，也没有过错。被上诉人也有基于自己的责任向上诉人进行解释的义务。发生口角也是被上诉人引起，上诉人无任何过错。2、冲突发生的地点是上诉人家中，是被上诉人上门闹事，是上诉人在自己家中被殴打，被上诉人也应该是完全过错方。3、双方参与人员，是比上诉人高壮的刘玉祥和被上诉人一起殴打上诉人，上诉人被动防卫、自救，被上诉人同样是完全过错方。一审法院综合考虑的事由中，没有上诉人的任何过错。也就是说上诉人承担30%的责任无任何依据。综上所述，一审程序错误、认定事实不清、适用法律错误，进而错误的认定上诉人承担责任，严重侵害了上诉人的权益，请求二审法院依法作出裁决。 赵秋英辩称，一审程序适当，认定事实清楚完整，适用法律正确，判决合理合法，上诉人在上诉状中的陈述纯属推卸责任，恶意掩盖事实，一审判决并无不当，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 赵秋英向一审法院起诉请求:1.被告赔偿原告伤残赔偿金、医疗费、误工费、伙食补助费、护理费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计101627.06元整；2.本案诉讼费等一切费用由被告承担。 刘绪生反诉请求：1.原告赔偿我住院费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、交通费等4120.91元；2.反诉费由原告承担。 一审法院认定事实：赵秋英、刘绪生均是东阿县村民，赵秋英与刘玉祥系夫妻关系，赵秋英在本村打扫街道卫生、刘玉祥有时帮赵秋英打扫卫生，两家平素无纠纷。根据工作安排，赵秋英等人清理街道杂物，清理了刘绪生院墙外树桩上冒出的枝杈，3月25日上午赵秋英与刘绪生相遇，二人因清理枝杈一事发生争执。赵秋英将争执一事告诉其对象刘玉祥，刘玉祥即去刘绪生家中理论，同时携带了卫生工具扫帚，赵秋英亦随后赶至刘绪生家中，赵秋英至刘绪生家中时，刘玉祥、刘绪生已厮打在一起，赵秋英亦上前加入厮打，在此过程中受伤。在厮打过程中，刘绪生腰部、胸壁、头部损伤。三人随后被闻讯赶来的群众拉开，赵秋英、刘绪生二人乘坐同一辆120急救车前往东阿县人民医院治疗。赵秋英在东阿县人民医院住院治疗5天，经诊断为多发性肋骨骨折，在东阿县人民医院花费医疗费5100.96元；住院期间即2020年3月28日，赵秋英在聊城市人民医院进行Ｘ线计算机体层（ＣＴ）成像花费800元；出院当天即2020年3月30日，赵秋英在聊城市东昌府人民医院进行Ｘ线计算机体层（ＣＴ）成像花费382元；2020年4月23日，赵秋英在聊城市东昌府人民医院进行Ｘ线计算机体层（ＣＴ）成像花费361元；2020年8月29日，赵秋英在聊城市人民医院进行ＣＴ64层胸部＋全肋骨三维重建花费800元。经一审法院委托，聊城东昌府人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书认定：左侧5根肋骨骨折为本次外伤所形成并后遗3根畸形愈合，构成人体损伤致残程度十级；误工期限100天；护理期限45天、住院期间两人护理、出院后1人护理；营养期限45天；为该鉴定赵秋英支出鉴定费1920元。刘绪生在东阿县人民医院住院治疗2天，花费医疗费2733.97元。纠纷发生后，东阿县公安局聘请人员鉴定赵秋英伤情为轻伤，该局立案侦查，2020年8月18日刘绪生因涉嫌故意伤害罪被拘留，因检察院不批准逮捕，公安机关继续侦查，刘绪生于2020年9月1日被释放。 一审法院认为，赵秋英主张其系被刘绪生用铁锨打伤致肋骨骨折但刘绪生对此否认，虽因检察院不批准逮捕、公安机关继续侦查，刘绪生被释放，但民事案件的证明标准不同于刑事案件,一方所举证据达到高度盖然性即可对该事实予以推认。赵秋英在入院时自述“2小时前被人用铁锨打伤左胸部”，通常而言，为使伤情及时得到治疗，伤者入院时陈述的伤情形成过程较为客观，结合赵秋英、刘绪生搭乘同一辆救护车前往医院，能够排除其他外力造成赵秋英左胸骨折的可能性，故推定赵秋英所受损伤系刘绪生用铁锨打伤所致。清理路边枝杈是为了营造美丽整洁的乡村环境，刘绪生应积极配合相关人员工作，即使在清理过程中，相关人员有不当之处，也应尽量避免发生争执，通过恰当方式解决。对于赵秋英和刘绪生因清理枝杈发生的争执，刘绪生辩称没有肢体冲突，结合刘玉祥得知争执后去刘绪生家中的事实，根据社会大众的一般认知，该争执应不只局限于口头谩骂，而是有肢体冲突。赵秋英将该肢体冲突告知刘玉祥，其本意应不是通过刘玉祥出面来使刘绪生向其赔礼道歉，根据刘玉祥携带扫帚和夫妻二人先后至刘绪生家中的事实，对夫妻二人行为的合理理解应是去教训教训刘绪生，即“以牙还牙”。赵秋英自身受到不法侵害时，不是第一时间通过正当途径去维护自己的合法权利而是通过“以暴制暴”的方式去解决。考虑涉案冲突的起因、冲突发生地点、双方参与人员等情节,赵秋英对在刘绪生家中冲突的发生具有更大过错,应承担主要责任，刘绪生承担次要责任，酌定刘绪生承担30%的赔偿责任。2020年3月28日的CT花费800元、2020年3月30日的CT花费382元，对应赵秋英在东阿县人民医院住院治疗期间、出院当日，不能认定为系必要合理花费；对于2020年4月23日（打印日期为2020年5月12日）的CT花费361元，系进一步诊断花费，予以认可；2020年8月29日在聊城市人民医院导引单记载的CT花费800元，该CT系鉴定意见所依据的影像学资料，对该花费，予以认可。对护理费，赵秋英未提交证据证明实际护理人员为谁，结合赵秋英户籍，酌定按照农村居民标准计算；因赵秋英承担主要责任，对精神损害抚慰金不予支持。综上，赵秋英的损失为：医疗费6261.96元、住院伙食补助费150元（30元×5天）、误工费7417.8元（82.42元×100天×90%）、营养费1350元（30元×45天）、护理费4121元（82.42元×5天×2人+82.42元×40天）、残疾赔偿金76192.2（42329元×18年×90%）、鉴定费1920元、交通费200元，共计97612.96元，刘绪生应承担30%的赔偿责任即29283.89元。根据查明事实，刘绪生在其院内的损伤应系刘玉祥、赵秋英二人所致，应向二人主张权利，因在本案中不能再追加反诉被告，故对刘绪生的反诉，不予处理。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，根据判决吸收裁定原则，判决：一、限刘绪生于判决书生效后十日内赔偿赵秋英医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费共计29283.89元。二、驳回赵秋英的其他诉讼请求。三、驳回刘绪生的反诉。案件受理费减半收取1166元，由赵秋英负担900元、由刘绪生负担266元；反诉费25元，予以退还刘绪生。 二审中，当事人均未提交新的证据。 本院认为，关于原审程序是否违法的问题。二审庭审中，对于是否还追究刑事责任的问题，刘绪生称“我主动去问过公安机关，公安机关说没事了”。上诉人刘绪生主张其刑事案件尚在进行中，但没有提交其仍处于被追究刑事责任的程序中的证据。综上，上诉人刘绪生关于本案应中止审理的主张，本院不予支持。关于二审庭审中，上诉人刘绪生主张一审中双方当事人的代理人均系东阿合纵法律服务所法律工作者，程序违法的问题。一审中，当事人均未对对方出庭人员的身份提出异议，且同一法律服务所的不同法律服务工作者代理双方当事人也未违反法律、行政法规的强制性规定，因此，上诉人刘绪生该项上诉主张，本院不予支持。 关于原审驳回上诉人刘绪生的反诉是否正确的问题。反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，刘绪生主张赵秋英及其丈夫刘玉祥对其造成损害，本诉与反诉的诉讼请求基于的事实并不相同，因此，原审未合并审理，驳回刘绪生的反诉并无不当。 关于原审对被上诉人的伤情及上诉人承担责任的认定是否正确的问题。依据当事人提交的证据和陈述，可以认定双方当事人因清理乡村路边枝杈发生争执进而引发肢体冲突的事实。对于损害的发生，当事人均有过错，原审依据查明的事实认定上诉人刘绪生承担30%的责任，被上诉人赵秋英承担70%的责任，符合双方各自的过错程度。上诉人刘绪生主张系正当防卫，没有充分证据予以证明。上诉人刘绪生自称被上诉人赵秋英对其拳打脚踢，又主张没有肢体接触，显然矛盾。赵秋英与刘绪生冲突后，肋骨骨折事实清楚，原审推定被上诉人赵秋英的伤情系上诉人刘绪生所致并无不当。 关于被上诉人赵秋英肋骨骨折检查结果的问题。赵秋英入院的3月25日CT检查结果为左侧7-9根肋骨骨折，次日即3月26日复查CT检查结果为左侧底6-9根肋骨骨质中断。2020年8月30日聊城市人民医院门诊复查胸部肋骨三维重建CT片显示左5-9肋骨骨折，局部骨痂形成。鉴定意见中对于3月26日的CT与2020年8月30日的CT显示不同伤情进行了分析说明：“两次CT所显示的左侧肋骨骨折均在同一受力线范围，骨折部分相邻，符合遭受一次性外力作用所致，在愈合过程中显现的骨痂形态符合同一时期骨折愈合过程中的影像学特征，据此认定左侧五根肋骨骨折为本次外伤所形成”。依据上述鉴定意见，可以认定被上诉人赵秋英五根肋骨骨折事实清楚，上诉人关于肋骨骨折有伪造嫌疑或其他原因所致的主张不能成立。鉴定意见依据的材料不仅有两张CT片而且还有住院病历，上诉人主张鉴定意见依据的材料不完整，但并没有证据证明其主张成立。原审法院采信鉴定意见并无不当。 综上所述，刘绪生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费532元，由上诉人刘绪生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王玉东 审 判 员 李曙霞 审 判 员 杨 轲 二〇二一年三月十日 法官助理 陈 闪 书 记 员 孙静文