文书内容河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终462号上诉人（原审原告）：何秀清，男，汉族，1956年9月3日出生，住正阳县。被上诉人（原审被告）：正阳县龙祥烟花爆竹有限责任公司。住所地：正阳县真阳镇慎西路中段。法定代表人：朱玉坤，公司执行董事。委托诉讼代理人：李腾，河南明信律师事务所律师。上诉人何秀清因与被上诉人正阳县龙祥烟花爆竹有限责任公司（以下简称龙祥烟花爆竹公司）公司决议效力确认纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2020）豫1724民初3740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何秀清，被上诉人正阳县龙祥烟花爆竹有限责任公司的委托诉讼代理人李腾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何秀清上诉请求：1、撤销正阳县人民法院（2020）豫1724民初3740号判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人系被上诉人正阳县龙祥烟花爆竹有限责任公司创始人、最大的自然人股东、至今担任董事长（法定代表人任至2017年2月），2010年因生病休病把公司的烟花爆竹承包给曹国成（签字人）朱玉坤（简称曹朱），按合同约定每年向公司交承包费30万元，当年实际缴10万元，但第二年开始10万也不交，上诉人作为董事长兼法定代表人多次追要均一分不交，上诉人代表公司起诉至汝南县人民法院判决向公司补缴29.6万元且强制执行，另起诉至西平、平舆县人民法院标的256万元，正当开庭期间朱玉坤通知上诉人（董事长）参加曹国成召集主持的2017年10月18日“第四届2017年第一次董事会会议”，公司有会议室却到真阳镇××一个宏远酒店召开，双方均指定人员进行了全程录像，所谓的“会议”一开始曹国成就拿出之前写好的稿子就念了起来，念至3分钟时，由于该会议违反公司法和公司章程董事会召集主持等的规定，上诉人提出质疑和反对、又近4分钟曹国成看该会议开不下去了就宣布散会，该会议前后7分钟就结束了，没有进行会议商议、口头表决或签字的行为，没有形成任何决议进行表决，为此上诉人对该会议的全程录像进行了备份。2017年11月份分别接到西平县、平舆县法院电话通知上诉人说，公司法定代表人朱玉坤申请撤回起诉，符合法律规定，法院准许撤回。后经查正阳县市场监督管理局（原工商局）曹朱在申报“第四届2017年第一次董事会议”商议三（本届董事会商议决定由朱玉坤担任本届董事长，其它不变）及【正龙祥花炮（2017）3号】文件：根据《公司法》和公司章程的有关规定，本公司四届2017年第一次董事会表决通过，免去何秀清董事长职务，同意朱玉坤担任本届董事长兼法定代表人职务，并没有免去何涛法定代表人也没有选择朱玉坤为法定代表人的事项，为擅白添加朱玉坤担任法定代表人进行申报，违反以会议记录记载的原则，而且【正龙祥花炮（2017）3号】文件使用伪造的公司公章申报变更的，是导致不成立和其它不成立的情形。在本次诉讼中，被上诉人称：“董事会决议不成立没有事实和法律依据．起诉内容已多次被法院生效裁判予以审查认定，其再次起诉明显是滥用司法资源掩盖非法目的”。“原告利用担任法定代表人和董事长期间的便利伙同何涛私自挪用公司的资金，同时给公司造成损失达130余万元。本案董事会决议是维护公司和股东的合法利益，在原告拒不履行董事长职责和侵害公司及股东利益的情况下做出的，该决定召集主持程序到会人数、决议内容均不违反公司法和公司章程的相关规定”云云。始终不对该会议是否进行表决进行答辩。上诉人在曹朱承包前公司是年年盈利分红20％以上，而曹朱承包后的五年中．没有一年进行分红，这就是被上诉人答辩上诉人不履行董事长法定代表人职责的理由，显然歪曲了事实，与不成立之诉不相符。上诉人是发展曹朱从一个下岗失业人员为小股东后，培养为副经理、董事、副董事长、准予承包发横财后坐大成精，翻脸不认恩人，利用“三假”和正阳县公安局假《证明》，给上诉人造成130余万元损失。被上诉人称本次诉讼是上诉人滥用司法资源掩盖非法目的，其实质是曹朱滥用召集主持董事会掩盖非法目的。请二审法院查明事实真相。一、原审法院对事实认定不清。1、《公司法》第二十二条为公司决议无效和撤销的情形，公司法解释（四）第五条第二项和第五项为会议决议不成立和导致不成立的情形，从原审法院本案文书中不难看出，把公司决议无效、撤销和不成立的关系认定不清。2、原审法院对上诉人的录像视频资料证明该会议未对决议事项进行表决，但在判决文书中未提及，开庭时主审法官一再要求被上诉人提供所存录像视频资料给上诉人质证该“会议”是否进行口头、签字为表决通过的情形，而被上诉人拒不提供，请二审法院查明事实。3、原审法院引用公司章程第八条第二项第五款“董事会会议由董事长召集主持，董事长因特殊原因不能履行职责时，由董事长指定副董事长或者有其他董事召集主持，1/3的董事可以提议召开董事会议，召开董事会议于会议十日以前通知全体董事”，一是董事会议应十日前通知全体董事未确认；二是对所议事项作出决定，曹国成董事稿子没有念完不可能就做出决定，否则颠倒会议程序；三是该会议稿子不是会议决定作出的会议记录；四是参加会议董事不是在会议商议做出决定而做出的签名或口头默认；五是董事会的召集主持违反公司法和公司章程的相关规定；六是该会议没有选择法定代表人朱玉坤，也没有免去何涛法定代表人职务，原审法院把1/3的董事可以提议召开董事会议，混淆为可以召开董事会议，认定为召集主持董事会议，而排除上诉人董事长指定其中董事召集主持的首要条件，很显然认定不清。二、适用法律错误。1、原审法院依据公司法第四十四条（董事会成员的构成），上诉未对董事会成员构成提出异议，朱玉坤自认为公司执行董事为公司法第五十条的规定，适用法律错误；2、原审法院判决依据公司法第四十六条（董事会职权），没有选择法定代表人的规定，根据公司法第四条的规定，被上诉人进行了法定代表人的申请，适用法律不当；3、原审法院依据公司法第四十八条（董事会的议事方式和表决程序），应为第四十七条（董事会的召集主持）的规定，适用法律错误。综上，上诉人的证据充分确凿，原审法院对客观事实认定不清，歪曲法律规定，适用法律错误，恳请二审法院依照公司法解释（四）的相关规定，支持上诉人的请求发回重审或依法改判。龙祥烟花爆竹公司辩称，何秀清诉请法院确认答辩人公司第四届2017年第1次董事会决议不成立没有事实及法律依据，且该起诉内容已经多次法院生效判决、裁定予以审查认定，其再次提起诉讼明显是在滥用司法资源掩盖非法目的，对其诉讼请求应当予以驳回。案涉董事会决议2017年10月18日作出，其根本原因是何秀清和其儿子何涛在2017年1月28日向正阳县工商管理和质量技术监督局提供虚假证明材料，伪造公司股东大会、董事会会议纪要，骗取法定代理人变更登记。经正阳县工商管理和质量技术监督局查明，作出正工商质监罚决字（2017）第132号行政处罚决定书，处罚：撤销公司法人变更登记，处罚款捌万元整。虽然该行政处罚决定书因适用法条错误被撤销，但何秀清和其儿子何涛伪造答辩人公司股东大会、董事会会议纪要，提供虚假证明材料的事实查证属实。且何秀清利用担任公司法定代表人和董事长等职务期间的便利，伙同何涛私自收取挪用公司资金以及给公司造成等已达130余万元，目前正在法院强制执行中。汝南县人民法院（2019）豫1727民初2675号民事判决书，判决何秀清、何涛赔偿公司损失642000元；驻马店市中级人民法院（2019）豫17民终3136号民事判决书，判决维持原判。汝南县人民法院（2019）豫1727民初2677号民事判决，判决何涛返还公司180757元及利息；驻马店市中级人民法院（2019）豫17民终3133号民事判决书，判决维持原判。汝南县人民法院（2020）豫1727民初804号民事判决书，判决何秀清、何涛赔偿公司损失93000元及利息；驻马店市中级人民法院（2020）豫17民终2051号民事判决书，判决维持原判。驻马店市中级人民法院（2020）豫17民终2050号民事判决书，判决何涛赔偿公司损失380981元。何秀清为防止和拖延公司及股东对其清算追缴，才一再利用司法资源提起各种诉讼，其行为已导致公司多年未能正常经营，给公司和股东造成巨大的经济损失。为了对公司追究其侵犯公民及其他股东合法权益的事项予以拖延，何秀清本人在召开该会议时多次进行阻拦和破坏。还曾向法院提起诉讼要求撤销案涉董事会决议，由西平县人民法院于2018年5月22日立案后裁定驳回何秀清的起诉，何秀清不服提起上诉，驻马店市中级人民法院作出（2018）豫17民终3645号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案涉及的董事会决议，正是为了维护公司和股东合法权益，在何秀清拒不履行董事长职责和侵害公司利益的情形下做出的。虽然何秀清再次向贵院提起诉讼所列被告主体变更为答辩人，但该决议召集程序、到会人数及决议内容未违反公司法或公司章程的相关规定，决议内容均系到会人员商议后所作出，这一点从字面记载的多次表述也能看出：“商议二，经到会董事、监事研究决定如下：免去何秀清董事长和自封的总经理职务。商议三，本次董事会商议决定由朱玉坤担任本届董事长。商议四，经到会董事、监事商议决定聘任曹国成为公司2017年度至2019年度总经理”。综上，答辩人认为，案涉董事会决议合法有效且已执行多年，是公司意思自治和依法维权的具体体现，何秀清诉称未进行会议表决不符合客观事实，应依法驳回其诉讼请求。何秀清向一审法院起诉请求：原告要求依法确认被告第4届2017年第1次董事会决议不成立。一审法院认定事实：2002年2月4日，被告正阳县龙祥烟花爆竹有限责任公司成立，当时注册资金为500000元；经营范围为：烟花爆竹批发零售、日杂、副食、化肥、农膜零售。原告何秀清为被告公司的自然人股东，持有该公司63％的股份。被告公司制定有详细的公司章程，公司章程第八条关于董事会的规定中第2项规定，董事长、副董事长由董事会选举产生，董事长为公司的法定代表人；第5项关于董事会议事规则中规定，三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。2004年8月12日，被告公司召开第一次董事会，会议决议原告为被告公司的董事长。至2017年10月18日前，被告公司共有董事5名，分别为：原告何秀清、朱玉坤、曹国成、赵光明、王新华，监事为刘学芳，原告仍担任董事长。2017年10月18日，在朱玉坤、曹国成的提议下，被告召开了第4届2017年第1次董事会，会议由董事曹国成召集主持并担任记录，由朱玉坤具体负责通知各位董事及监事。原告何秀清、朱玉坤、曹国成、赵光明、监事刘学芳参加了会议，董事王新华因病请假没有参加该次会议。本次董事会共商议了六项议题，其中商议的第二项议题中内容有：经到会董事、监事研究决定，免去原告的董事长和总经理职务；商议的第三项议题中内容有：本次董事会商议决定由朱玉坤担任本届董事长，其它不变。该次会议形成了会议记录，三位董事：朱玉坤、曹国成、赵光明及监事刘学芳在会议记录上进行了签名。原告认为，董事会应当由董事长召集主持，或者由董事长委托其他董事召集主持，而本次董事会在董事长没有授权的情况下由董事曹国成召集主持，违反程序，同时会议的任免事项均未进行表决，为此，原告要求依法确认被告第4届2017年第1次董事会决议不成立。上述查明的事实有原告提供的被告第4届2017年第1次董事会会议记录一份、第一次董事会决议、公司章程一份、（2019）豫1724民初5303号判决书、对朱玉坤的询问笔录及原、被告在庭审中的陈述相互印证，故对以上证据法院予以采信。一审法院认为，有限责任公司董事会的决议是否合法有效，要依照公司法及公司章程的相关规定进行认定，如果董事会的决议违反了公司法及公司章程的相关规定或者违反了其他法律法规的强制性规定，则该决议为无效。本案中，原告认为，董事会应当由董事长召集主持，或者由董事长委托其他董事召集主持，而本案所争议的董事会在董事长没有授权的情况下由董事曹国成召集主持，违反程序，同时会议的任免事项均未进行表决，为此，原告认为被告第4届2017年第1次董事会决议不能成立。根据《中华人民共和国公司法》第四十四条规定，董事会设董事长一名，可以设副董事长，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。被告公司章程第八条关于董事会的规定中第2项规定，董事长、副董事长由董事会选举产生，董事长为公司的法定代表人；第八条第5项关于董事会议事规则规定，三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。根据被告公司章程的上述规定，结合本案的具体案情，被告公司在2017年10月18日之前共有董事5名，被告第4届2017年第1次董事会由董事朱玉坤、曹国成提议召开，具体是由曹国成负责召集，朱玉坤负责通知其他董事及监事参加会议，二人要求召开董事会符合被告公司三分之一以上董事可以提议召开董事会会议的规定。本次董事会共商议了六项内容，参加会议的4名董事中有3名董事与1名监事进行了签名确认，并且对商议的事项没有提出异议，故该签名确认的行为应视为对本次董事会决议内容的认可，也是一种默认的表决方式，庭审后通过对朱玉坤的询问，其也承认当时是通过签名确认的方式进行表决，同时参加会议的董事人数也已经过半数，符合相关规定。综上，原审法院认为，本次董事会的召集程序及表决程序均未违反公司法及公司章程的相关规定，也未违反其他法律法规的强制性规定，故原告的诉求不能成立，不予支持。对原告诉称的被告公司在后续的工商变更中存在违法变更登记的行为，因该诉求与本案不是同一法律关系，如果原告有证据证明被告在变更登记中存在其它违法违规的行为，可以提供证据另行主张或者向相关行政部门进行举报。依照《中华人民共和国公司法》第四十四条、第四十六条、第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：驳回原告何秀清的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人何秀清提供证据有：证据1.录音录像U盘一件，拟证明当时会议的整个过程，就没有形成决议，决议不成立；证据2.信访事项复查意见书一份，拟证明会议决议不成立。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人发表质证意见称，首先，通过视频可以看出，上诉人在正常召开董事会期间，对曹国成进行辱骂、并实施肢体冲突，上诉人对曹国成动手。蓄意破坏董事会的正常召开。上诉人拍摄的该视频不具有完整性，不能客观反映出董事会召开的全程以及后续情况。上诉人离开会议现场之后，董事会在原地继续召开，并形成了董事会决议。其次，对信访事项复查意见书真实性有异议，该份意见书为复印件，真实性无法核实。且该复印件并没有说明撤销朱玉坤的法定代表人，根据工商系统合法登记，朱玉坤现仍为公司法定代表人。经审查，本院认为何秀清提交的视频资料证明董事会有休会的情况，但上述证据不足以证明董事会会议决议不成立，本院不予采纳。本院对一审法院查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点可归纳为：上诉人请求案涉董事会决议不成立有无事实基础和法律依据。针对该争议焦点，上诉人上诉称，案涉第4届2017第1次董事会违反《公司法》、《公司法解释（四）》和公司章程的规定，因此主张该董事会会议不成立。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定：股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。据此，结合当事人陈述和在卷证据材料，本案案涉的董事会决议无论在召集程序，参会人数，还是最后的表决决议签字确认比例，均不存在上述情形。本案中，何秀清上诉称董事会应当由董事长召集主持，或者由董事长委托其他董事召集主持，而本案所争议的董事会在董事长没有授权的情况下由董事曹国成召集主持，违反程序，同时提供有会议现场视频资料，以证明会议未进行表决，案涉董事会决议不成立。被上诉人公司章程第八条关于董事会的规定中第2项规定，董事长、副董事长由董事会选举产生，董事长为公司的法定代表人；第八条第5项关于董事会议事规则规定，三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。而本次董事会系由曹国成、朱玉坤两名董事提议召开的，根据该公司章程的上述规定，该董事会召集程序并无不当，何秀清提交视频也不足以证明该董事会在休会后未继续开会，且董事朱玉坤、曹国成、赵光明及监事刘学芳在会议记录上签名确认，因此，上诉人的上诉理由证据不足，本院不予采纳。综上所述，何秀清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100.00元，由何秀清负担（已交纳）。本判决为终审判决。                                                        审判长   张雪奎      审判员   刘涛      审判员   郑志宏                                          二〇二一年三月十八日            书记员   陈淑丽