贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终473号上诉人（原审原告）：吴道荣，男，1969年5月5日出生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：刘军，贵州默黠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张玉林，男，1965年7月1日出生，苗族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人（一般授权代理）：徐开国，贵州圣伦达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李兴伦，男，1970年12月13日出生，汉族，住贵州省织金县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：史光炯，贵州施仁律师事务所律师。上诉人吴道荣因与被上诉人张玉林、李兴伦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初1705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴道荣上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判二被上诉人连带赔偿上诉人伤残赔偿金213304.8元和鉴定费700元；本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：1、一审判决证据采信不当。李兴伦申请出庭作证的证人李某系其堂兄，二人之间存在利害关系，从情理上李某只会作出对吴道荣不利的证言，李兴伦事发当日中午吃饭时虽在场，但其并不清楚饮酒的细节，故李兴伦的该部分证言不应采信。2、一审判决认定案件事实错误、适用法律不当。上诉人之妻岳香艳于上诉人受伤住院期间与被上诉人李兴伦、张玉林签订协议是客观事实，但一审认定上诉人在法庭辩论终结前认可岳香艳与二被上诉人就治疗、伤残等问题签订的协议，认定该协议对上诉人具有约束力错误。首先，上诉人的认可系对案件客观事实的认可，并不等同于对法律效力或约束力的认可，且上诉人已经以诉讼的方式表达了对该协议约束力的异议。其次，上诉人之妻与二被上诉人签订协议时未经过上诉人同意或授权，该协议事关上诉人具有人身专属性的生命健康权，不同于夫妻共同财产的平等处理权，上诉人之妻岳香艳并无权处分。且二被上诉人并未按照协议约定完全履行支付医疗费的义务，以其行为表达了对该协议的不认可，而上诉人之伤情经鉴定为伤残八级，伤情较为严重，二被上诉人欲乘人之危免除自己责任和义务，该协议导致了双方权利义务不对等，有违公平。最后，上诉人在一审中仅向二被上诉人主张在贵州医科大学附属医院住院期间的治疗费85438.68元（一张发票）、检查费344.5元（一张发票）元及救护车费用2000元（一张发票），虽二被上诉人为上诉人预交或垫付了治疗费，但仍有部分治疗费未包含在上诉人主张的费用之中，一审在认定该费用时并未加以区分，机械地以上诉人主张的费用与二被上诉人垫付的费用相减后得出应支持的费用，错误认定二被上诉人应支付的医药费。被上诉人张玉林辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，各项费用计算符合法律规定，除判决张玉林对相关费用承担连带责任属适用法律错误外，其余无异议。被上诉人李兴伦辩称，一审认定李兴伦与吴道荣是雇佣关系错误，因考虑经济问题李兴伦没有上诉，其余意见同一审答辩意见。吴道荣向一审法院起诉请求：1、判决张玉林、李兴伦连带赔偿吴道荣医疗费、误工费、护理费、残疾辅助器具费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金及鉴定费共计328,367.67元；2、案件受理费由张玉林、李兴伦负担。一审法院认定事实：张玉林将自己位于织金县的房屋装饰工程以包工不包料的形式承包给李兴伦，价格为18300元。2019年11月19日，李兴伦找到吴道荣、证人李某为其做工，当日午间吃饭时，吴道荣与李兴伦均饮酒，之后施工过程中吴道荣从施工房屋二楼坠落，张玉林等将其送往织金县人民医院治疗，后因伤势严重于同日被送往贵州医科大学附属医院住院治疗，原告的伤情主要诊断为：额部硬膜外血肿，其他诊断为：右眼视神经损伤、颅面骨多发骨折、脑脊液鼻漏、右眼挫伤、头面部皮肤多发裂伤合并异物残留、双肺挫伤、Ｃ4棘突骨折。住院治疗38天，共计花去医疗费92135.39元（含救护车费、担架费），其住院期间，系其子对其进行护理（护理人员无固定收入）。期间，2019年11月27日，原告之妻岳香艳（甲方）与李兴伦（乙方）、张玉林（丙方）达成协议：1、吴道荣从今天起所需的治疗费用由乙方、丙方负责，直到吴道荣出院为止；2、费用的给付以医院通知的为准，要多少，乙方、丙方必须在接到甲方电话2小时内将治疗费用交给甲方，如因乙方、丙方治疗费给付不及时延误吴道荣治疗出现异常情况的，由乙方、丙方负责；3、吴道荣出院后，不管身体是否带残疾，一律与乙方、丙方无关；4、吴道荣出院后，甲方要将吴道荣住院治疗的费用发票复印件交给乙方、丙方。5、本协议一式叁份，甲方、乙方、丙方各执壹份；6、本协议自签订之日起生效，如任何一方违反，受损方有权向人民法院提起诉讼。协议签订后，在原告住院期间，李兴伦为其垫付医疗费32588.21元、护理费390元，共计32978.21元，张玉林为其垫付医疗费19940元（含原告在住院治疗期间张玉林支付的担架费440元）。诉讼中，经吴道荣申请，一审法院委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对原告因此次事故导致的伤残等级及误工期、营养期进行鉴定，该鉴定中心于2020年7月2日作出贵医大司法鉴定中心[2020]临鉴字第2908号法医临床鉴定意见书评定：（一）伤残等级鉴定1.吴道荣因外伤致右眼视神经损伤遗留右眼无光感属八级伤残；2.吴道荣因外伤致右额部硬膜外血肿、额部右份骨折并塌陷行开颅术后属十级伤残。（二）误工期、营养期评定吴道荣因外伤致额部硬膜外血肿、右眼视神经损伤、颅面骨多发骨折、C4棘突骨折等，误工期综合评定为180日，营养期60日，为此，原告支付鉴定费1,300元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张玉林将案涉工程以包工不包料的形式承包给李兴伦施工，李兴伦联系吴道荣及证人李某一起做该工程，虽李兴伦主张两人系合伙关系，但因双方之间无合同约定，原告不予认可，其提供证据也不足以认定两人之间系合伙关系，结合本案事实，应认定吴道荣与李兴伦之间系雇佣关系。原告是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，作为直接雇主李兴伦亦应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的；根据双方各自的过错承担相应的责任之规定，应由原告与李兴伦之间依据其各自过错承担责任。张玉林作为定作人与作为承揽人的李兴伦就房屋装饰工程成立承揽合同关系，但张玉林明知李兴伦无相应资质，仍将该工程承包给李兴伦，其存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，张玉林与李兴伦承担连带责任。本案中，吴道荣作为成年人且从事房屋工程二十多年的工匠，在提供劳务过程中，未尽到谨慎注意义务，反而在酒后施7工，其对案涉事故发生具有一定过错。李兴伦作为雇主，在同原告施工过程中，一同饮酒并酒后施工，对原告损害结果亦存在过错。根据原、被告上述责任分担的原则，本案中原告的人身损害由原告自行承担40％的责任，李兴伦承担60％的赔偿责任，张玉林在李兴伦承担赔偿责任的范围内承担连带赔偿责任较为合理和公平。但在原告受伤后住院期间，其妻代理原告与二被告签订协议书，就原告受伤后的治疗、伤残问题与二被告进行了约定，其中，约定原告住院期间的医疗费系由二被告承担，原告出院后不管身体是否带残疾，一律与二被告无关，该约定至法庭辩论终结前，原告与被告均予认可，故该协议对原、被告均有约束力。故依照该协议，原告在本次事故中产生的医疗费92135.39元应由二被告承担赔偿，但在原告住院期间，二被告已垫付医疗费等共计52528.21元，该费用应予扣除，即二被告还应支付原告医疗费39607.18元。残疾赔偿金依双方的约定，原审法院不予支持。其余原告主张可获得支持的费用按责任比例在原、被告间进行分担，其余可获得支持的费用为：1、误工费，原告无固定职业，其误工期为180日，其主张按2018年标准计算且天数按照住院38天加鉴定的误工期180天无法律依据，二被告也不认可，原告受伤时为2019年，因此应依照2019年贵州省农、林、牧、渔业从业人员平均工资标准50757元／年计算，误工期依照鉴定意见书确定为180天，因此该费用应为50757元／年÷365天＊180天＝25030.85元；2、住院期间伙食补助费，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元／天，即为100元／天＊38天＝3800元；3、营养费，营养期按鉴定意见书确定的60天计算，8标准参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元／天，即为100元／天＊60天＝6000元；4、护理费，原告住院期间38天，护理期应为38天，该期间由其子（系农民且无固定职业）对其进行护理，因此标准参照2019年贵州省居民服务业平均工资标准46821元／年÷365天＊38天＝4874.51元；5、鉴定费，票据载明金额为1300元，其中，伤残等级鉴定费用为700元，该700元应由原告自行承担，故鉴定费应为600元（1300元-700元）。上述各项费用共计40305.36元。即李兴伦承担40305.36元＊60％＝24183.22元，但因护理费李兴伦已垫付390元，该金额应予扣除，故现李兴伦应承担23793.22元，张玉林对该费用承担连带责任。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决：一、被告李兴伦、张玉林于判决生效后十日内一次性赔偿原告吴道荣医疗费39，607.18元；二、被告李兴伦于判决生效后十日内一次性赔偿原告吴道荣误工费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费共计23，793.22元。被告张玉林对前述费用承担连带赔偿责任；三、驳回原告吴道荣的其他诉讼请求。案件受理费6，224元，减半收取计3，112元，由原告吴道荣9负担2，226元，被告李兴伦负担443元，被告张玉林负担443元。二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，张玉林将其农村自建房第二层的装修以单价18,300元包工包料的方式交给李兴伦，其装修内容简单其工艺不复杂，李兴伦也具备农村建房施工经验，张玉林与李兴伦之间系承揽合同关系。李兴伦在一审中提交的协议书，虽系李兴伦、张玉林与吴道荣之妻岳香艳签订，但李兴伦、张玉林已经按照协议约定履行了大部分义务，吴道荣在一审庭审举证和辩论时并不否认其与李兴伦、张玉林达成过该协议，只是认为李兴伦、张玉林违约，一审确认该协议对吴道荣具有约束力并无不当。吴道荣既未请求确认该协议无效，也未主张撤销或者变更该协议，其在本案中提交的证据也不能够证明该协议存在无效、可撤销或者可变更的情形，一审法院按照该协议认定本案事实并作出一审判决正确。本案中，吴道荣系李兴伦邀约参与为张玉林装修房屋的工人，虽然李兴伦主张其与吴道荣之间是合伙关系，但吴道荣不认可，李兴伦也未举证证明其与吴道荣在本案中存在合伙关系。根据李兴伦和吴道荣在二审中的陈述，吴道荣的工资是由李兴伦与张玉林结算并扣除其他工人的工资后，按照李兴伦、吴道荣总的出工天数计算出每天工资标准，再按照吴道荣的实际出工天数向吴道荣支付工资，一审法院认定李兴荣与吴道荣系雇佣关系而非合伙关系并无不当。吴道荣在为李兴伦提供劳务的过程中坠楼受伤，李兴伦作为雇主，未尽到必要安全管理和保障义务，依法应当对吴道荣遭受的损失承担赔偿责任。但吴道荣作为具备完全民事行为能力和农村建房施工经验的工人，未尽必要安全注意义务饮酒后施工，对自己遭受的损失也存在过错，依法可以减轻李兴伦的赔偿责任。张玉林作为案涉房屋装修的定作人，将其农村自建房屋第二层交给具备一定农村建房施工经验的李兴伦完成，并不存在选任过失，李兴伦、吴道荣也未举证证明张玉林存在定作或指示过错，张玉林不应当对吴道荣因本案遭受的损失承担赔偿责任。但鉴于张玉林已经和李兴伦一起与吴道荣达成了赔偿协议，其也认可按照赔偿协议履行赔偿义务，且一审判决张玉林与李兴伦对吴道荣的误工费、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费等损失承担连带责任后，张玉林未就一审判决提起上诉，视为其认可一审判决结果，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，对一审法院判决张玉林承担的赔偿责任，本院亦不作调整。综上所述，吴道荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3,943元，由上诉人吴道荣负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二一年三月十五日书记员  蔡 旭