安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终486号 上诉人（原审原告）：吴必刚，男，汉族，1981年2月25日出生，住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：张进，安徽双唯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市皖东建筑安装有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山区。 法定代表人：吴为君，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈靓，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周頔，安徽华冶律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：夏德文，男，汉族，1963年7月6日出生，住安徽省马鞍山市雨山区。 上诉人吴必刚因与被上诉人马鞍山市皖东建筑安装有限公司（以下简称皖东公司）、夏德文建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2020）皖0522民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴必刚上诉请求：1.撤销一审判决，改判皖东公司、夏德文承担共同给付责任，向其支付工程款130000元及逾期付款利息（暂计1000元，按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，自2020年1月20日始计算至工程款全部付清之日）。2.判令由皖东公司、夏德文承担案件一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.皖东公司与夏德文之间是非法挂靠关系，夏德文以皖东公司的名义与其订立《门窗承包合同》，且皖东公司直接向其支付了部分工程款，对外形成了表见代理，皖东公司应承担案涉拖欠的工程款的支付责任；2.其系案涉工程的实际施工人，皖东公司系工程转包人，为案涉合同相对方，一审判决认定夏德文系案涉工程实际施工人实属错误。二、一审判决未查明夏德文与皖东公司之间关于案涉工程的工程款支付情况，判决驳回其诉请皖东公司在欠付工程款范围内承担给付责任，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定相悖，应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人工程款数额后，判决发包人在欠付工程款范围内承担责任。 皖东公司辩称，一、吴必刚称其与夏德文之间是非法挂靠关系，对外形成表见代理，没有事实及法律依据。首先，其与总包单位中国十七冶集团有限公司签订《分包合同》后才与夏德文签订《项目承揽书》，约定将6栋楼中的3栋交由夏德文承建，一审认定皖东公司与夏德文系工程转包关系，符合事实。其次，夏德文与吴必刚签订的案涉合同并未加盖其公章，吴必刚亦未提交证据证明其授权夏德文对外以其名义订立合同，而且其也未在案涉工程现场设立项目部，夏德文以其名义与吴必刚订立案涉合同的行为，不能认定构成表见代理。最后，其向吴必刚支付工程款是基于其与夏德文订立的《项目承揽责任书》第七条的约定，是受夏德文委托支付的，属于委托付款行为。二、其已经依约向夏德文支付了工程款，不仅不欠付工程款，而且已超付工程款。 夏德文未发表答辩意见。 吴必刚向一审法院提出诉讼请求：1.判令皖东公司与夏德文共同承担给付责任，向其支付工程款130000元及逾期付款利息暂计1000元（按中国人民银行同期逾期贷款利率标准，自2020年1月20日始计息至工程款付清之日)；2.案件诉讼费、公告费由皖东公司与夏德文承担。 一审法院认定事实如下：2015年11月8日，夏德文以皖东公司（甲方）名义与吴必刚（乙方）签订一份《门窗承包合同》，约定甲方将含山县西苑A区1#楼彩铝窗工程，以包工包料的方式发包给乙方施工。合同还约定，工程内容为彩铝窗制作、安装；合同价款为断桥隔热彩铝窗单价368元/㎡，断桥隔热彩铝窗开窗368元/㎡，断桥隔热彩铝门368元/㎡，彩铝百叶190元/㎡，铝合金栏杆368元/㎡，材料采用断桥隔热铝材壁厚1.4㎜，玻璃采用6＋12A＋6中空玻璃；工程款支付方式为大框到工地，甲方付给乙方总价款的40%，后期同十七冶合同同步进行付款，剩下5%作为质保金，甲方一年后将质保金一次性全部付给乙方。《门窗承包合同》中落款甲方处夏德文签名，皖东公司并未加盖印章，乙方处吴必刚签名。吴必刚在对案涉铝窗等制作、安装完毕后，与夏德文于2017年1月12日进行了结算，1#楼门、窗、栏杆合计总价款为541796.9元。夏德文陆续支付了部分款项（其中包括皖东公司于2018年2月13日支付的90000元）。对于未支付的工程价款，夏德文于2020年1月20日向吴必刚出具一张《欠条》，载明“：今欠到吴必刚含山县西苑A区铝合金门窗工程款计人民币130000元整。”之后夏德文未付款，以致成讼。 一审另查明，案涉含山县西苑项目工程的发包人为含山县龙亢置业有限公司，总承包人为中国十七冶集团有限公司，皖东公司为分包人。皖东公司分包西苑A区一标段（1#、3#、4#、6#、14#、15#楼）工程之后，分别将1#、3#、14#楼和4#、6#、15#楼工程交给夏德文和刘克义施工，与夏德文、刘克义签订《项目承揽责任书》，约定承包方式为采取自负盈亏、独立核算、分配自定、风险自担的原则承揽项目；乙方（夏德文、刘克义）向甲方（皖东公司）上缴工程管理费、税金，其余利润全部归乙方所有，乙方自负盈亏。 一审法院认为，皖东公司将分包的工程整体交给夏德文和刘克义分别施工，夏德文等人是实际施工人，皖东公司与夏德文之间为转包关系。夏德文对其承包施工的含山西苑A区1#、3#、14#楼工程，就其中的1#楼铝窗、门、栏杆制作、安装，以包工包料方式分包给吴必刚施工，夏德文虽以皖东公司名义与吴必刚签订《门窗承包合同》，但签署人为夏德文，皖东公司并未加盖印章，由此，“皖东建安公司”只是夏德文自称，合同签订的主体仍然是夏德文，故夏德文与吴必刚存在建设工程的分包合同关系。吴必刚在分包的门窗等制作安装完毕并结算后，夏德文应当按照约定及时给付工程款，然而夏德文就下余的工程款出具欠条后迟延不予支付，构成违约，夏德文应承担继续履行、赔偿损失的违约责任，故对吴必刚诉请夏德文支付下余的130000元工程款及逾期付款利息，予以支持。对于吴必刚主张要求皖东公司承担共同给付责任，因皖东公司与夏德文间系转包关系，皖东公司与吴必刚并无合同关系，吴必刚主张皖东公司承担共同给付责任缺乏法律依据，不予支持。对于吴必刚诉请的公告费，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，应由吴必刚自行负担。夏德文经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《诉讼费用交纳办法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、夏德文于判决生效之日起七日内向吴必刚支付工程款130000元，并以130000元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，支付自2020年1月20日起至款项付清之日止的利息；二、驳回吴必刚要求皖东公司承担共同给付责任的诉讼请求；三、驳回吴必刚的其他诉讼请求。案件受理费2920元，由夏德文负担。 二审中，皖东公司为支持其抗辩理由，向本院提交了一份付款申请单及一份客户专用回单，用以证明其向吴必刚支付的90000元款项是夏德文委托其支付的。 吴必刚质证认为，对两份单据的真实性、合法性不持异议，但不能达到皖东公司的证明目的。 本院认证意见为，该两份单据具有真实性、合法性及与本案的关联性，予以认定。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 另查明，2018年2月13日的一张付款申请单载明：请款单位为吴必刚，付款理由为含山西苑A区1#门窗班组，金额为90000元，夏德文在“经办人”一栏写有“同意付款”并签名。同日，皖东公司通过其建设银行账户向吴必刚账户支付90000元，并在用途一栏载明“含山公租房（夏德文）付门窗班组工资。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：吴必刚主张皖东公司承担案涉工程款的共同给付责任，是否具有事实及法律依据。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1.关于是否构成表见代理的问题。吴必刚主张夏德文以皖东公司的名义与其订立《门窗承包合同》，且皖东公司直接向其支付了部分工程款，其有理由相信夏德文系代表皖东公司与其订立并履行案涉合同，吴必刚的该项主张不能成立。首先，在案涉《门窗承包合同》落款处并未加盖皖东公司公章。其次，虽然皖东公司向其支付了90000元工程款，但该90000元工程款皖东公司是根据夏德文的委托而支付的。再次，表见代理的构成要件须有相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，吴必刚并未举证证明夏德文向其出示了授权委托书、介绍信等客观依据。2.关于皖东公司应否承担工程款支付责任的问题。吴必刚主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，皖东公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。吴必刚的该项主张不能成立，因为皖东公司并不是案涉工程的发包人，案涉工程的发包人为含山县龙亢置业有限公司，故吴必刚的该项主张缺乏事实及法律依据。 综上，吴必刚的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2920元，由吴必刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  赵丽萍 审判员  齐 萍 二〇二一年三月二十三日 法官助理唐斌 书记员蒋丽芹