四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18059号 上诉人（原审原告）：何继雄，男，1966年7月20日出生，汉族，住四川省旺苍县。 被上诉人（原审被告）：成都雄飞大衍房地产开发有限公司，住所地：四川省成都市武侯区一环路南三段13号附1号。 法定代表人：吴雄飞，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘林，四川方同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川雄飞集团有限责任公司，住所地：四川省自贡市自流井区汇东路西段68号。 法定代表人：吴雄飞，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：刘林，四川方同律师事务所律师。 上诉人何继雄因与被上诉人成都雄飞大衍房地产开发有限公司（以下简称大衍公司）、四川雄飞集团有限责任公司（以下简称雄飞公司）商品房预约合同纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2020）川0114民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理公开开庭审理了本案。上诉人何继雄，被上诉人大衍公司、雄飞公司的共同委托诉讼代理人刘林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何继雄上诉请求：1.依法撤销成都市新都区人民法院（2020）川0114民初2505号民事判决，改判雄飞公司、大衍公司双倍赔偿何继雄损失100000元及使用利息（以50000元为基数，从2014年7月1日起按年利率24%计算至2019年11月1日止）；2.雄飞公司、大衍公司支付给何继雄差旅费15000元；3.本案一二审诉讼费由雄飞公司、大衍公司承担。事实及理由：一、一审认定事实不清。1.商品房买卖合同不能成立，何继雄与大衍公司、雄飞公司只签订诚意订购合同和认购书，不是正式的商品房买卖合同，为非正式合同文本，即雄飞公司、大衍公司要求何继雄签了两份协议交了两次钱共计50000元。何继雄向一审法院出示实体性证据共8份，以证明上述事实。雄飞公司、大衍公司已经将案涉房屋卖与第三人，并完成过户登记，雄飞公司、大衍公司一审当庭对该事实予以自认，已构成一物二卖。2.从2014年至今，六年利息按民间借贷计算有14400元，房价翻倍的损失不计。3.六年时间何继雄为协调此事开销的车旅费每年有3000元左右，六年也有18000元，有部分票据凭证可证明，以上三项共计130000元。4.大衍公司为雄飞公司的子公司，大衍公司不守诚信损害雄飞公司名誉，雄飞公司理应出庭应诉，承担补充赔偿的连带责任。二、一审法院适用法律错误。何继雄五年来一直在找大衍公司、雄飞公司交涉，主张权利。何继雄先后找对方职工匡平、苏丹、斯经理、江飘、陈经理、最近是苏敏在接待何继雄，所以诉讼时效一直在中断，应当重新计算诉讼时效，不存在超过诉讼时效的问题。三、一审程序违法。大衍公司、雄飞公司没收何继雄50000元交房款没有法律依据，其未以任何形式告知何继雄，亦未发处罚决定书，且大衍公司、雄飞公司并没有这种行政执法处罚权。 雄飞公司及大衍公司共同辩称，1.本案是预约合同纠纷，在何继雄反悔和不认可房屋的基础上，公司按照预约合同约定，没收了对方的定金，是有合同依据和商品房买卖合同司法解释第四条法律规定的。未达成协议的真正原因是何继雄看不起案涉商铺不想要这个商铺，然后找各种理由拒绝购买。雄飞公司、大衍公司考虑其支付了50000元也不容易，在这种情况下，如过何继雄换一套房屋，公司就不没收定金，在上述前提下一直磋商，所以一年半后发解除认购书的函。2.何继雄的主张超过了其主张权利的时间3年，从2016年1月11日消协回复给何继雄，表明雄飞公司、大衍公司不同意退款时开始计算，何继雄应该在2016年1月11日到2019年1月11日向雄飞公司、大衍公司主张退还定金，但到目前为止，其举的所有证据均不能证明其向我方提出了退还定金的主张。何继雄在2019年1月11日后的主张已经超过了诉讼时效，不能得到法律支持。3.雄飞公司和大衍公司之间是相互独立的法人单位，根据公司法的相关规定，企业法人独立承担民事责任，雄飞公司不应该承担责任。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回何继雄的上诉请求。 何继雄向一审法院提出诉讼请求：1.大衍公司、雄飞公司双倍返还给何继雄本金100000元及使用利息（利息以50000元为基数，从2014年7月1日起按年利率24%计算至2019年11月1日止）；2.大衍公司、雄飞公司支付给何继雄差旅费15000元；3.大衍公司、雄飞公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年6月7日，何继雄与大衍公司签订《雄飞·北尚广场诚意订购合同》，约定何继雄为获得开盘当日限定时段内的指定房源认购权利支付20000元诚意金，获得诚意登记序号BSCICSY06，并在双方签订《雄飞·北尚广场商业认购书》后，该诚意金自动转为定金。 2014年6月28日，何继雄与大衍公司签订《雄飞·北尚广场商业认购书》，约定由何继雄以946827元认购大衍公司开发的雄飞·北尚广场项目房屋。认购书第四条约定：“本认购书签订当日乙方（何继雄）向甲方（大衍公司）交付立约定金50000元，在双方按本认购书约定签订《商品房买卖合同》（含补充协议和附件）后转为房款的一部分。”；第五条第一款约定：“1、乙方确认，在签订本协议时明知甲方尚未取得《商品房预售许可证》，但仍自愿签订本协议并交纳立约定金。甲方承诺，在取得预售许可证后，及时通知乙方。乙方在接到甲方的签约通知次日起十五日内携带本认购书、立约定金收据、应付房款及产权名义人身份证原件等相应证件到甲方销售中心与甲方签订《商品房买卖合同》、附件、补充协议、《前期物业服务合同》、《临时管理规约》等相关法律文书（以下统称买卖合同），若乙方逾期未与甲方签订买卖合同，则本认购书自动解除并终止，且甲方有权将上述房产另行出售而无须告知乙方，乙方无权要求返还已付甲方的里约定金。甲方签约时间可以电话、短信、传媒广告、现场公示等任一形式告知乙方。”。 2014年6月7日，何继雄向大衍公司支付诚意金20000元；2014年6月28日，何继雄向大衍公司支付定金30000元，共计50000元。何继雄陈述与约定签约时间最多相差三天就来签约，因对房子不满意，双方签订置换协议，但签订的置换协议又被收回。 2014年12月2日，何继雄、何继雄妻子王彩琼所在单位出具了个人薪金收入证明。 2015年12月30日之前，何继雄向四川省消费者协会进行了投诉。2015年12月31日大衍公司向中国消费者报四川消费网进行了回复。 一审另查明，2014年4月3日案涉楼盘取得预售许可证。案涉房屋已另行出售他人。 一审法院认为，本案的争议焦点是诉讼时效是否已过。何继雄认为，其一直在与大衍公司沟通，并向四川省消费者协会、四川省政协等进行过投诉，来寻求解决问题的路径，故未出现间断，未过诉讼时效；大衍公司认为，何继雄向消费者协会投诉日期按照《中国消费者报四川消费网》（投诉转办函0010894期）显示的时间是2015年12月30日，距今已过三年，故已过诉讼时效。一审法院认为，何继雄与大衍公司因预约购买房屋而发生纠纷，在解决未果下，何继雄于2015年12月30日前向消费者协会投诉以求解决纠纷，并表明要求退款但遭到拒绝，按《中国消费者报四川消费网》（投诉转办函0010894号）要求，大衍公司应在七个工作日即2016年1月11日前向该站回复，何继雄不认可回复，应以限定的最后一日即2016年1月11日为诉讼时效的起算点，但从此日起三年内即2019年1月11日前，何继雄未能有效证明其向大衍公司主张了权利，故本案诉讼时效已过。 关于何继雄提出的其在时效期内曾与大衍公司的工作人员“陈经理”协商解决过案涉纠纷的主张。一审法院认为，从何继雄提交的其与大衍公司工作人员“陈经理”的微信聊天记录内容来看，不能有效证明其向大衍公司就案涉纠纷主张权利，同时也缺乏其他证据印证，故一审法院认为此证据不足以达到其证明目的。 关于何继雄提出的其在2019年11月3日向四川省政协进行了投诉，可以阻断时效的主张。一审法院认为，因其投诉时已过三年的诉讼时效，也不能产生时效的中止或中断。 一审法院依照原《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回何继雄的诉讼请求。一审案件受理费减半收取1900元，由何继雄负担。 二审中，何继雄向本院提交了其与江飘及匡平的聊天记录，拟证明根据该聊天记录内容，何继雄与大衍公司就买卖合同纠纷的事情，其一直在向雄飞公司、大衍公司主张权利。 大衍公司及雄飞公司共同质证认为，对聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据为手机截屏，微信聊天记录可删改，无法确定其真实性和来源，且也未说到何继雄向大衍公司主张权利的时间。 本院将结合其他在案证据以及查明事实对前述聊天记录是否采信综合予以认定。 本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，预约合同是指当事人约定为将来一定期限内订立合同而达成的协议，是当事人在本约内容达成一致前作出的有约束力的意思表示。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，关于案涉认购定金返还的问题，本案应审查双方未能订立正式的《商品房买卖合同》的原因。 本院认为，首先，根据双方当事人的陈述可以认定何继雄曾前往公司签订本约，由于何继雄认为案涉房屋存在问题，双方曾经协商过更换交易房屋标的，但未能达成一致，故双方最终未能订立本约。其次，案涉认购书系大衍公司提供的格式合同，认购书的签订后仍不能排除买卖双方在签订正式合同时具有的磋商、谈判的权利。本案应当以探究当事人真意为基础，考虑双方当事人是否已经为完成认购书签订时交易之承诺进行了磋商、履约的行为。于本案中的证据可以认定双方未能就签订本约，系不可归责于当事人双方的事由，案涉定金应当依法返还，本案中，何继雄依据“一房二卖”主张雄飞公司、大衍公司赔偿损失缺乏依据，也与何继雄陈述双方磋商过程的事实不一致，故本院对何继雄要求双倍返还返定金及赔偿利息、差旅费的主张不予支持。此外，雄飞公司并非案涉认购书的相对人，何继雄要求雄飞公司承担支付责任缺乏合同及法律依据，故本院对何继雄要求雄飞公司承担责任的主张不予支持。如前所述，本院对何继雄请求大衍公司返还定金50000元的诉讼请求依法予以支持。第三，诉讼时效是指权利人于一定期限内不行使请求权，在该期间届满后，义务人可以拒绝履行其给付义务效果的法律制度，其目的在于促使权利人行使权利、稳定法律秩序和维护交易安全。从本案中证据看，双方当事人多次磋商本约订立，也曾就交易标的进行过换房协商，双方当事人就相关事项未能达成一致持续发生争议。因此，何继雄于本案中提起的诉讼请求并未超过诉讼时效，故本院对雄飞公司、大衍公司关于本案诉讼请求已过诉讼时效的抗辩不予采纳。 综上，何继雄的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。因二审出现新的证据导致认定事实发生变化，故对原审判决依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市新都区人民法院（2020）川0114民初2505号民事判决； 二、成都雄飞大衍房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向何继雄返还定金50000元； 三、驳回何继雄的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案受理费减半收取1900元，由何继雄负担950元，成都雄飞大衍房地产开发有限公司负担950元；二审案件受理费3800元，由何继雄负担1900元，成都雄飞大衍房地产开发有限公司负担1900元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 冯 璐 审判员 李 俊 审判员 白福群 二〇二一年三月十五日 书记员 何佳林