四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）川13刑终18号 原公诉机关四川省蓬安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘金果，男，1994年1月23日出生，汉族，初中文化，无业，四川省蓬安县人，户籍地蓬安县。2018年11月15日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年12月10日被取保候审，2019年6月12日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人赵云，四川鑫中云律师事务所律师。 辩护人赵勇，四川鑫中云律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）林川，男，1993年8月8日出生，汉族，初中文化，无业，四川省蓬安县人，户籍地蓬安县。2019年4月12日因本案被抓获，同日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审，2019年6日13日被逮捕，同年6月26日被监视居住，2020年1月13日因赌博被行政拘留十日，并处罚金人民币500元，同年2月19日被逮捕。现羁押于南部县看守所。 上诉人（原审被告人）潘云龙，男，1989年9月17日出生，汉族，高中文化，无业，四川省蓬安县人，户籍地蓬安县，住蓬安县。2019年4月24日主动投案，同日被刑事拘留；同年4月28日被取保候审，2020年1月14日继续被取保候审，同年11月5日被逮捕。现羁押于仪陇县看守所。 辩护人唐曦，四川匀天律师事务所律师。 原审被告人严平，男，1988年7月29日出生，汉族，高中文化，无业，四川省蓬安县人，户籍地蓬安县。2019年1月4日自动投案，同日被取保候审，同年6月12日被逮捕，2021年1月11日被取保候审。 原审被告人盘灿，女，1995年4月16日出生，汉族，初中文化，无业，四川省蓬安县人，户籍地蓬安县。2019年4月2日自动投案，同日被取保候审，2020年1月14日继续被取保候审。 原审被告人余兴明，男，1992年6月22日出生，汉族，初中文化，无业，四川省蓬安县人，户籍地蓬安县。2018年11月15日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年12月15日被取保候审，2020年1月13日因赌博被行政拘留五日，同年1月18日被逮捕，同年12月17日被取保候审。 原审被告人李卓洋，男，1989年3月16日出生，汉族，中专文化，无业，四川省蓬安县人，户籍地及居住地蓬安县。2019年5月7日因犯危险驾驶罪被判处拘役一个月十五天，并处罚金人民币2000元。2019年3月22日自动投案，2020年1月14日被取保候审。 原审被告人苟小红，男，1981年3月2日出生，汉族，高中文化，无业，四川省仪陇县人，户籍地仪陇县，住攀枝花市东区。2019年3月26日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年4月3日被取保候审，同年6月12日被逮捕，2020年4月10日被取保候审。 原审被告人李名举，男，1996年3月1日出生，汉族，初中文化，无业，四川省营山县人，户籍地营山县。2019年5月6日自动投案，同日被刑事拘留，同年6月12日被取保候审，2020年1月7日被逮捕，同年8月29日被取保候审。 四川省蓬安县人民法院审理四川省蓬安县人民检察院指控原审被告人刘金果、林川、严平、潘云龙、盘灿、余兴明、李卓洋、苟小红、李名举犯开设赌场罪一案，于2020年11月5日作出（2020）川1323刑初10号刑事判决。原审被告人刘金果、林川、潘云龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查刘金果、林川、潘云龙的上诉意见，审阅刘金果、潘云龙的辩护人的辩护意见，讯问了刘金果、林川、潘云龙，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年6月份左右，被告人刘金果、林川、余兴明在老铁牛牛APP俱乐部内创建“五角群”组织他人赌博，林川、刘金果任股东，余兴明任职财务。2018年7月，林川与刘金果商量后被“首领地带”赌博群里的股东“杨二娃”（身份不明）将二人创建的“五角群”的赌客全部拉入到与被告人严平、潘云龙创建的“首领地带”俱乐部内。俱乐部合并后，刘金果、林川、严平、潘云龙任股东负责拉人进群利用老铁牛牛APP进行赌博，并从赌客中抽取赌资盈利，余兴明、被告人盘灿任财务，负责在老铁牛牛APP中开房供赌客赌博，由当班财务统计赌客输赢情况，根据赌客输赢情况收取赌资（按照赌客发的微信情况截图，抽取所有赢家的钱5%，后将钱发给赢家）并进行抽头渔利，同时扣除财务工资后根据每位股东拉的赌客人数计算并向股东发放相应抽头。从2018年7月至2018年10月，“首领地带”赌博群赌资累计达到718521元，四股东获取相应抽头利润。潘云龙于2018年8月19日退出该赌博群股东身份，截止其退出之日，该“首领地带”赌博群赌资累计达到426500元。2018年10月后，严平作为股东加入到陈文平（已判决）的“万**长城”赌博群里，共拉人赌博2130次，抽头渔利14851元。 2018年2月份左右，被告人苟小红在网上认识了陈文平，通过陈文平的介绍，苟小红加入了“碧桂园交友中心”牛牛赌博群，苟小红帮陈文平拉赌客进群，人员数量记在陈文平名下，苟小红便成了陈文平名下的小股东，苟小红成为股东后得到了分红收益，苟小红在该赌博群中获利37230.5元。 2018年1月份左右，陈文平将被告人李卓洋拉入到“碧桂园交友中心”群后，李卓洋经常在俱乐部内赌博为股东创益，后成为该群股东后，并获得分红渔利。 2018年9月份左右，被告人李名举受姚瑶邀约到“万**长城”群内担任财务，并从中获利。 同时查明：被告人林川、余兴明在本案取保候审期间，又因赌博被南充市公安局嘉陵区分局行政拘留。 被告人严平、潘云龙、盘灿、李卓洋、李名举自动投案，如实供述自己的罪行。 被告人林川在本案被取保候审期间，电话规劝同案被告人潘云龙自首，次日潘云龙到公安机关投案。 案发后，被告人刘金果、林川、严平、潘云龙、盘灿、余兴明、苟小红分别向公安机关退交非法所得人民币4万元、7000元、2万元、2000元、3000元、2.3万元、37230元。 另查明：公安机关扣押刘金果手机1部；扣押被告人林川手机2部；扣押被告人严平手机1部、农业银行卡1张；扣押被告人潘云龙手机1部；扣押被告人余兴明手机1部；扣押被告人李名举手机1部。 原判以经过庭审举证、质证并经合议庭确认的受案登记表、搜查笔录及扣押物品清单、辨认笔录及照片、证人证言、微信及支付宝转账记录、九被告人的供述、户籍信息、到案经过、刑事判决书、行政处罚决定书、刘金果所在社区出具的情况证明、严平所在村民委员会出具的证明、苟小红所在村民委员会出具的证明等证据认定上述事实。 原判认为，被告人刘金果、林川、严平、潘云龙、盘灿、余兴明、李卓洋、苟小红、李名举在互联网上建立赌博群，并拉入参赌人员在赌博群进行赌博，其行为均构成开设赌场罪。刘金果、林川、严平、潘云龙、盘灿、余兴明、苟小红属情节严重情形。在共同犯罪中，刘金果、林川、严平、潘云龙起主要作用，应当认定为主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；盘灿、余兴明、李卓洋、苟小红、李名举起次要、辅助作用，应当认定为从犯，应当从轻、减轻处罚。严平、潘云龙、盘灿、李卓洋、李名举自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。林川有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。刘金果、林川、余兴明、苟小红到案后如实供述犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。林川、余兴明在取保候审期间，又因赌博被行政处罚，酌定从重处罚。刘金果、林川、严平、潘云龙、盘灿、余兴明、苟小红退交违法所得，酌定从轻处罚。林川、严平、潘云龙、盘灿、余兴明、李卓洋、苟小红、李名举认罪认罚，依法从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决：一、被告人刘金果犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币5000元；二、被告人林川犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币3万元；三、被告人严平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币2万元；四、被告人潘云龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2万元；五、被告人盘灿犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元；六、被告人余兴明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；七、被告人李卓洋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元；八、被告人苟小红犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；九、被告人李名举犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元；十、对被告人刘金果、林川、严平、潘云龙、盘灿、余兴明、苟小红已退交违法所得予以追缴，上缴国库；十一、对扣押在案的手机予以没收。 上诉人（原审被告人）刘金果及其辩护人所提上诉、辩护意见是：1.本案不宜划分主从犯，更不应将刘金果认定为主犯。2.原判认定2018年7月至10月首领地带赌博群赌资累计达718521元，证据不足。3.与其他类案相比，原判量刑过重。4.刘金果犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯危险性，宣告缓刑对其所在社区没有不良影响，家庭处境困难，请二审依法对其宣告缓刑。 上诉人（原审被告人）林川所提上诉意见是：1.原判罚金过重。2.其监视居住期间应当折抵刑期。3.办案机关扣押的手机不是违法所得，不应当没收。 上诉人（原审被告人）潘云龙及其辩护人所提上诉、辩护意见是：1.五角群与首领地带合并后，分别由各自的财务余兴明、盘灿为群友开房赌博，潘云龙仅应对盘灿所拉群成员的赌博行为承担责任。2.潘云龙主动退出首领地带赌博群，原判在量刑时未考虑该情节。3.本案不应划分主从犯，潘云龙不宜被认定为主犯。4.潘云龙无前科，有自首、退赃情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。 二审审理查明的事实和确认的证据与一审法院判决认定一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）刘金果、林川、潘云龙所提上诉意见，刘金果、潘云龙的辩护人所提辩护意见，根据本案查明的事实和确认的证据以及相关法律规定，本院综合评判如下： 1.刘金果及其辩护人关于“原判认定2018年7月至10月首领地带赌博群赌资累计达718521元，证据不足。”的上诉、辩护意见。经查，原判认定本案赌资数额是根据负责财务的余兴明、盘灿微信转账记录统计得来，该微信转账记录亦经过余兴明、盘灿逐一辨认、确认，证据确实、充分。 2.潘云龙及其辩护人关于“五角群与首领地带合并后，分别由各自的财务余兴明、盘灿为群友开房赌博，潘云龙仅应对盘灿所拉群成员的赌博行为承担责任。”的上诉、辩护意见。经查，首领地带与五角群合并后，刘金果、林川、严平、潘云龙作为股东负责拉人进群进行赌博，并从中抽头渔利。本案系共同犯罪，各股东均应当就参与期间所收取的赌资总额承担刑事责任。 3.刘金果、潘云龙及其辩护人关于“本案不应划分主从犯，刘金果、潘云龙不应被认定为主犯。”的上诉、辩护意见。经查，刘金果、林川、严平、潘云龙作为股东，分别建立赌博微信群后，共同商量决定合群经营，并负责拉人进行赌博，从中抽头渔利；余兴明、盘灿作为财务，负责开房，收取赌资，统计输赢情况，向股东发放抽头渔利。原判根据刘金果、林川、严平、潘云龙、余兴明、盘灿在共同犯罪中的地位和作用，认定刘金果、林川、严平、潘云龙为主犯，余兴明、盘灿为从犯并无不当。 4.林川关于“其监视居住期间应当折抵刑期”的上诉意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条的规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。本案中，公安机关是在林川的住处对其执行监视居住，其监视居住期间不应当折抵刑期。 5.林川关于“办案机关扣押的手机不是违法所得，不应当没收。”的上诉意见。经查，公安机关所扣押的林川的手机，即便不属于其犯罪所得，但作为犯罪工具，依法亦应当予以没收。 6.刘金果、林川、潘云龙及刘金果、潘云龙的辩护人关于“原判量刑过重”的相关上诉、辩护意见。经查，根据刘金果、林川、潘云龙犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及各自法定、酌定的量刑情节，原判量刑并无明显不当。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）刘金果、林川、潘云龙、原审被告人严平、盘灿、余兴明、李卓洋、苟小红、李名举在互联网上建立赌博群，并拉入参赌人员在赌博群内进行赌博，其行为均构成开设赌场罪，其中，刘金果、林川、严平、潘云龙、盘灿、余兴明、苟小红属情节严重。刘金果、林川、严平、潘云龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；余兴明、盘灿、李卓洋、苟小红、李名举起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。严平、潘云龙、盘灿、李卓洋、李名举自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。刘金果、林川、余兴明、苟小红归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。林川、严平、潘云龙、盘灿、余兴明、李卓洋、苟小红、李名举认罪认罚，依法从宽处罚。林川规劝同案犯投案，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。林川、余兴明在取保候审期间，又因赌博被行政处罚，刘金果、林川、严平、潘云龙、盘灿、余兴明、苟小红退交违法所得，作为量刑情节予以考虑。综合本案实际情况，决定对刘金果、李卓洋、李名举从轻处罚，对林川、严平、潘云龙、余兴明、盘灿、苟小红减轻处罚。综上，原判定罪正确，量刑并无明显不当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二一年三月二日 书记员 陈耔麟 书记员 范云荣