四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川10民终209号 上诉人（原审原告）：张富康，男，1964年1月17日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：陈端祥，北京京师（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：艾选良，男，1968年5月29日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：张宁，资中县重龙法律服务所法律工作者。 上诉人张富康因与上诉人艾选良生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省资中县人民法院（2020）川1025民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张富康及其委托诉讼代理人陈端祥，上诉人艾选良的委托诉讼代理人张宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张富康上诉请求：撤销一审判决，改判艾选良赔偿张富康各项损失55,131.21元。事实与理由：1.成都清源鉴定中心在未与张富康当面询问了解的前提下，故意避重就轻，忽略影像诊断报告的结论，故意歪曲张富康胸部所受损伤为单纯软组织损伤，进而得出合理医疗费仅为4611.25元，住院期间3周的错误结论。2.一审判决无视张富康提供的务工单位的书面证明和劳动合同，错误认定张富康误工期为21天，务工收入酌定为80元/天，损害了张富康的合法权益。3.艾选良在与张富康房屋相邻处本就没有取得合法宅基地使用权和村镇房屋所有权，艾选良在张富康宅基地界限范围内擅自修建围墙的行为，存在明显双重违法性，应当承担本案全部责任。而一审判决违法减轻其责任30%，属于是非不分、责任不明，应予纠正。张富康申请对其合理医疗期限和医疗费用进行重新鉴定。 艾选良辩称，本案纠纷发生是因张富康侵占艾选良的个人财产造成的，张富康应承担主要责任。艾选良修建房屋是在其承包地中修建，是张富康自己错误理解。艾选良是一个癌症病人，为了保护自己的财产少受损失，在阻止张富康时使用了地上的砖头，将张富康砸伤，艾选良只应承担次要责任。 艾选良上诉请求：1.撤销一审判决，改判艾选良赔偿张富康各县损失2706.37元；2.一、二审诉讼费由张富康承担。事实与理由：张富康将艾选良的财务故意损坏，是造成纠纷的主要原因，应承担主要责任，一审判决认定艾选良承担主要责任是错误的。 张福康辩称，1.艾选良颠倒是非黑白，其至今没有取得房屋建设的宅基地使用权和产权证，故意歪曲事实，侵犯张富康的宅基地范围，张富康属于正当防卫。2.艾选良不仅没有意识到自己的行为，反而用砖头等物品对张富康进行殴打，造成损害。其要求判决自己承担次要责任不应成立。 张富康向一审法院起诉请求：要求艾选良赔偿医疗费12,606.21元、护理费10,400元（160元/天×65天）、住院伙食补助费3900元（60元/天×65天）、误工费27,075元（285元/天×95天）、鉴定费1150元，合计55,131.21元；诉讼费由艾选良负担。 一审法院认定事实：张富康与艾选良系邻居关系，两人房屋和地坝东西方向相邻。2020年4月6日上午8时30分至9时许，艾选良夫妇在其与张富康相邻一方的宅基地边砌筑围墙，张富康认为艾选良砌筑围墙侵占其宅基地，遂上前阻止，并用钢筋去撬艾选良砌筑的围墙和水缸，随后艾选良将张富康的厨房窗户砸烂，并扔砖头将张富康胸口、右脚打伤。其间，张富康之妻曾淑容电话通知了村干部并报警，村干部和派出所民警先后到达现场，将双方的纠纷制止。张富康于2020年4月6日至2020年6月10日在资中县双河镇宋家卫生院住院治疗65天，先后支付医疗费12,606.21元。入院诊断为：1.左胸部软组织损伤；2.右大腿软组织损伤；3.肋骨骨折？出院诊断为：1.左胸部软组织损伤；2.右大腿软组织损伤。2020年6月22日张富康自行向四川谨诚司法鉴定所申请对其损伤程度进行鉴定，2020年6月29日该所出具司法鉴定意见书，其鉴定意见为：张富康左胸部、右大腿皮肤挫伤属轻微伤。张富康为此支付鉴定费1150元。本案在审理过程中，2020年8月5日艾选良申请对张富康因外伤造成的合理治疗费以及治疗合理的住院期限进行鉴定，2020年9月24日成都清源司法鉴定中心出具司法鉴定意见为：1.张富康因外伤致软组织损伤的治疗合理的住院期限为3周。2.张富康因外伤造成的合理治疗费参考金额为人民币4611.25元（大写肆仟陆佰壹拾壹圆贰角伍分）。艾选良为此支付鉴定费3000元。艾选良收到鉴定意见书后没有申请重新鉴定，张富康于2020年10月9日向成都清源司法鉴定中心提出司法鉴定异议及复核申请书，截止法庭辩论时止，张富康仍未收到复核意见。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第三条规定：“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”本案中，2020年4月6日8时30分至9时许，双方因地界问题发生纠纷，张富康用钢筋、二锤将艾选良的水缸以及新修的围墙砸烂，随后艾选良将张富康的厨房窗户砸烂，并扔砖头将张富康胸口、右脚打伤，给张富康造成医疗费等损失，张富康的损害后果与艾选良侵权行为之间具有因果关系，因此张富康要求艾选良承担侵权责任的请求符合法律规定，一审法院予以支持。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”本案中，张富康的医疗费、误工费等损失作如下认定： 1.医疗费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”的规定本案中，张富康提供其在资中县人民医院门诊票据、资中县双河镇宋家卫生院住院病历、入院诊断证明及医疗费报销联，证明支付医疗费12,606.21元，但张富康因外伤造成的合理治疗费经成都清源司法鉴定中心鉴定为参考金额为人民币4611.25元，一审法院予以确认。 2.误工费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案庭审中，张富康提供成都慧宇星装饰设计有限公司劳动合同1份，证明其系公司技术工，其从2019年3月开始在该公司上班，有固定收入，每月工资6800元。张富康在庭审后提供了该公司证明1份，证明张富康夫妻在该公司从事建筑装饰业务，实际实行的是计件工资，干完一处工地，以现金方式结账支付，其中张富康工资300元／天，曾淑容工资180元／天。张富康前后提供的两份证据存疑，主要体现在作为公司经营，签订的劳动合同张富康陈某只有自己持有，公司没有存档；该公司在经营中没有建立基本的财务制度和劳动用工制度，没有张富康夫妻在该公司工作期间领取工资的财务账目，故不能形成证据锁链，对其证明目的不予采信，不能按照其劳动合同载明的工资金额6800元／月或300元／天计算其误工费。张富康未提供其他证据证明其有固定经济收入，也无证据证明其最近三年的平均收入，亦无其他证据证明其连续6个月居住在城镇，其经济收入主要来源于城镇、消费在城镇，其误工费日平均收入应按80元／天计算。经成都清源司法鉴定中心鉴定，张富康因外伤致软组织损伤的治疗合理的住院期限为3周，因此，误工费应按80元／天×21天＝1680元计算。张富康虽向成都清源司法鉴定中心提出司法鉴定医院及复核申请书，但截止法庭辩论终结时，仍未收到最终复核意见。艾选良认为张富康提供的劳动合同是虚假的，张富康涉嫌虚假诉讼。本院认为，张富康以艾选良侵权为由提起诉讼，有侵权的客观事实存在，不存在虚假诉讼，只是张富康提供的劳动合同、公司证明证据的证明力较小，不能证明其工资收入，且缺乏其他证据印证，对其证明目的不予采信。 3.护理费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，本案庭审中，张富康提供曾淑容在成都慧宇星装饰设计有限公司劳动合同1份，证明其系公司杂工，其从2019年3月开始在该公司上班，有固定收入，每月工资3800元。张富康在庭审后提供了该公司证明1份，证明张富康夫妻在该公司从事建筑装饰业务，实际实行的是计件工资，干完一处工地，以现金方式结账支付，其中曾淑容工资180元/天。张富康前后提供的两份证据存疑，理由同上，不能形成证据锁链，对其证明目的不予采信，不能按照其劳动合同载明的工资金额3800元/月或180元/天计算其护理费。张富康未提供其他证据证明其护理人员有固定经济收入，也无证据证明其最近三年的平均收入，亦无其他证据证明其连续6个月居住在城镇，其经济收入主要来源于城镇、消费在城镇，其护理费应按100元/天计算。张富康因外伤致软组织损伤的治疗合理的住院期限为3周，可以认定护理为3周，因此，护理人员的护理费应按100元/天×21天＝2100元计算。 4.住院伙食补助费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定……。”的规定，本案中，张富康住院21天，应当按照每天30元一般工作人员出差伙食费标准补助，即住院期间伙食补助费为21天×30元/天＝630元。 5.营养费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，出院诊断为：胸部损伤、右大腿损伤。案发时，经公安局指定鉴定机构，鉴定张富康左胸部、右大腿皮肤挫伤属轻微伤。而且在医嘱中没有要求加强营养的医嘱，因此张富康要求艾选良承担营养费的请求不符合法律规定，一审法院不予支持。 6.伤残鉴定费：参照《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》的规定，案件受理费、诉讼中的委托鉴定费属于诉讼费，应在诉讼费用的负担部分表述，故张富康主张的鉴定费1150元不能作为其损失计算。 上述1-5项各项损失合计认定9021.25元。 《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，张富康用钢筋、二锤将艾选良的水缸以及新修的围墙砸烂，引起纠纷，故张富康对纠纷应承担次要任即承担30%的责任，按照张富康损失9021.25元×30%＝2706.37元，由张富康自行承担。艾选良将张富康的厨房窗户砸烂，并扔砖头将张富康胸口、右大腿打伤，应对侵权行为承担主要责任,即按照损失9021.25元×70%＝6314.88元承担赔偿责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、艾选良在本判决生效之日起十日内赔偿张富康医疗费等各项损失6314.88元；二、驳回张富康其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，张富康鉴定费1150元，艾选良鉴定费3000元，合计4550元，由张富康负担2272.46元，艾选良负担2277.54元（张富康已预交，艾选良在付款时一并支付张富康）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 证据1：《成都市司法局关于张富康投诉成都清源司法鉴定中心的回复》，证明成都市司法局告知张富康可以重新鉴定。证据2：成都市公安局武侯区分局金花桥派出所开具的《居住登记回执》、房租电费记录、房东袁淑英的身份证复印件、张富康暂住证，证明张富康一直长期多年居住在成都市双流区，其收入来源于城镇。 艾选良对张富康提交新证据的质证意见是：证据1真实性无异议，关联性有异议。该回复明确了张富康的权利义务，应当通过一审法院要求司法鉴定机构和人员进行解释说明，而不是投诉，如果认为需要重新鉴定，应依法向一审法院申请。该回复只是一个释明和告知，不是说该鉴定是错误，也没有明确说明鉴定意见存在问题。证据2中房租电费记录真实性、合法性、关联性均有异议，出具时间是在纠纷发生后。公安机关的《居住登记回执》载明张富康在2016年7月11日在成都进行居住登记，而不是事发前1年以内，与本案无关。暂住证真实性、合法性、关联性均有异议，有效时间、居住地点均与本案对不上。袁淑英的身份证复印件真实性无异议，但其是四川省仁寿县龙桥乡村民，没有其他合同，不能证明与本案有关。 本院对张富康提交新证据的认证意见是：证据1真实性、合法性、关联性予以认定，予以采信，但不能达到其证明目的。该回复仅是向张富康释明，如对鉴定意见有异议，应通过人民法院申请鉴定机构或鉴定人员予以说明，或向人民法院申请重新鉴定，成都市司法局无权变更、撤销司法鉴定意见，且并未表示成都清源司法鉴定中心出具的鉴定意见存在错误。证据2中《居住登记回执》真实性、合法性、关联性予以认定，予以采信。房租电费记录仅系手写填写的表格，真实性无法核实，不予采信。袁淑英身份证复印件不是原件，真实性不予认定，不予采信。暂住证真实性予以认定，但其载明的时间为1999年至2000年，与本案不具有关联性，不予采信。 艾选良未提交新证据。 另查明，本案纠纷发生后，资中县公安局对张富康作出行政拘留五日的行政处罚决定，对艾选良作出行政拘留十日的行政处罚决定，均暂未执行。张富康不服该行政处罚，向人民法院起诉要求撤销。一审法院作出（2020）川1025行初8号行政判决书，驳回了张富康的诉讼请求，张富康不服提起上诉，本院已作出（2021）川10行终14号行政判决书，驳回上诉，维持原判。 再查明，一审中，张富康向成都市司法局投诉成都清源司法鉴定中心，成都市司法局于2021年1月25日作出成司投复［2021］7号《成都市司法局关于张富康投诉成都清源司法鉴定中心的回复》，其中载明：“二、关于对鉴定过程有异议的问题：你认为鉴定人未对你进行查体。我局工作人员在调查中，本案鉴定人陈某：依照《四川省法医临床司法鉴定执业指引（试行）》的相关规定，医疗费合理性评定仅对诊断证明、病历记载、收费凭证等进行合理性审核；参照《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》标准规定，也未规定要进行法医临床检查。你对鉴定过程有异议，依照《司法鉴定程序通则》第四十条‘委托人对鉴定过程、鉴定意见提出询问的，司法鉴定机构和司法鉴定人应当给予解释或者说明’的规定，应通过委托人四川省资中县人民法院提出询问，由司法鉴定机构和司法鉴定人给予解释或者说明。三、关于对鉴定意见有异议的问题……你对鉴定意见有异议，应当依法通过申请司法鉴定人出庭作证，或向侦查机关申请补充鉴定、重新鉴定等法定途径解决。我局无权变更、撤销司法鉴定意见。……如你认为存在需要重新鉴定的情形，应依法向审理此案的人民法院申请。” 又查明，成都市公安局武侯区分局金花桥派出所开具的《居住登记回执》载明，张富康与曾淑容自2016年7月11日在成都市武侯区××街道××社区××组××号××栋××单元××楼××号进行居住登记。 二审查明的其他案件事实与一审法院认定一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审中鉴定机构作出的鉴定意见是否应当采信。2.一审判决认定的责任划分及张富康各项损失是否恰当。 争议焦点1：张富康在一审中委托了律师作为代理人，应当清楚知晓，如对鉴定意见有异议，可以向一审法院申请重新鉴定，与其向司法行政部门进行投诉并不冲突。但张富康未向一审法院申请重新鉴定，且司法行政部门作出的回复亦未表示鉴定存在错误，不能证明成都清源司法鉴定中心作出的鉴定意见有误。并且，张富康在起诉前自行委托四川谨诚司法鉴定所作出的鉴定意见也载明其左胸软组织损伤，与成都清源司法鉴定中心对此项的意见一致，并不存在后者鉴定错误。综上，一审判决采信成都清源司法鉴定中心的鉴定意见并无不当，对张富康要求重新鉴定的申请本院不予准许。 争议焦点2：张富康与艾选良关于宅基地界线及房屋修建的矛盾由来已久，此次纠纷的发生正是因为张富康率先将艾选良的水缸和修建的砖墙砸烂引起。张富康在面对纠纷时不能冷静、理智应对，以毁坏财物的过激方式发泄情绪，艾选良同样未能正确处理，扔掷转头将张富康砸伤，双方均受到公安机关行政拘留的处罚，张富康不服该行政处罚提起的行政诉讼也已经生效判决予以驳回。一审判决综合本案事实，认定由张富康自行承担30%责任、艾选良承担70%责任并无明显不当，本院予以维持。 对于张富康的误工费和护理费，一审中张富康提交了其自身和妻子曾淑容的劳动合同等证据，结合二审中提交的公安机关出具的《居住登记回执》，虽不能完全证明其具体收入，但可以证明张富康夫妻在成都从事装饰装修行业工作的客观事实。本院参照2019年度四川省城镇建筑业平均工资53,315元的标准，计算21天的误工费为53,315元/年÷250天×21天=4478.46元；护理费如按前述标准计算，每日平均收入53,315元/年÷250天=213.26元/天已超过张富康主张的160元/天，本院按照其主张的标准计算护理费为160元/天×21天=3360元，两项合计7838.46元。对张富康的医疗费、住院伙食补助费、营养费，一审法院认定正确，本院予以维持。综上，张富康的损失为13,079.71元，艾选良应承担70%赔偿责任即13,079.71元×70%=9155.8元。 综上所述，张富康的上诉请求部分成立，艾选良的上诉请求不能成立。本院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省资中县人民法院（2020）川1025民初1964号民事判决； 二、艾选良于本判决生效之日起十日内赔偿张富康各项损失9155.8元； 三、驳回张富康的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费400元，张富康鉴定费1150元，艾选良鉴定费3000元，合计4550元，由张富康负担2272.46元，艾选良负担2277.54元。二审案件受理费，其中张富康上诉部分400元，由张富康负担328元，艾选良负担72元；艾选良上诉部分400元，由艾选良负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 侯 审 判 员  吴 敏 审 判 员  李 清 二〇二一年三月三十日 法官助理  荔杨博 书 记 员  陈炫洲