河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终262号 上诉人（原审原告）：郭延昭，男，汉族，1983年6月29日出生，住河北省沙河市。 委托诉讼代理人：裴占波，河北甲信（宁晋）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张尽京，男，汉族，1937年7月21日出生，住河北省沙河市。 委托诉讼代理人：张社海，男，汉族，1957年7月17日出生，住河北省沙河市，系张尽京之子。 被上诉人（原审被告）：郑云的，女，汉族，1938年6月24日出生，住河北省沙河市。 委托诉讼代理人：张社海，男，汉族，1957年7月17日出生，住河北省沙河市，系郑云的之子。 原审第三人：史路伟，男，汉族，1988年12月13日出生，住河北省沙河市。 上诉人郭延昭因与被上诉人张尽京、郑云的担保物权纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2020）冀0582民初2236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭延昭的委托诉讼代理人裴占波，被上诉人张尽京、郑云的的委托诉讼代理人张社海到庭参加诉讼。原审第三人史路伟经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭延昭上诉请求：一、撤销沙河市人民法院于2020年12月7日作出的（2020）冀0582民初2236号民事判决，并依法改判支持其诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用由张尽京、郑云的全部承担。事实与理由：（一）一审判决认定事实错误。1.依据抵押担保合同的约定，以及抵押财产在合同签订时的状态可知，抵押财产的范围包括未办理抵押登记的部分房产。一审判决认定“未在抵押的房产证中载明的部分财产不属于担保范围”，存在明显错误。2015年12月5日，史路伟向郭延昭借款200万元，月息为2分，借款期限自2015年12月5日至2016年2月4日。当日，张尽京、郑云的与郭延昭签订《抵押担保合同》，自愿以张尽京名下位于沙河市西商品门市对该笔借款提供抵押担保。签订合同时，张尽京、郑云的用于抵押的商品门市的整体状态包括房产证中登记的一层、二层房屋，以及第三层未办理房产所有权登记的部分房产，一审判决认定“第三层以及未在房产证中载明的其他设施是后来增加的。”无事实和证据支持。依据抵押担保合同的约定，考虑到抵押商品门市在签订合同时的整体状态，以及双方当事人的真实意思表示，应当认定张尽京、郑云的提供抵押的财产包括办理抵押登记部分的房产和因房产所有权未登记而未办理抵押登记的部分房产。一审判决认定“未在抵押的房产证中载明的部分财产不属于担保范围。”存在明显错误。2.未办理房屋所有权的部分房产在人民法院执行拍卖前属于张尽京、郑云的所有，一审判决认定该部分财产未确权不属于其所有，无事实和法律依据。本案中，张尽京、郑云的提供抵押的商品门市包括因无房屋所有权登记而未办理抵押登记的部分房产,与办理抵押登记的部分房产为一个整体，在郭延昭与张尽京、郑云的签订抵押担保合同时，以及人民法院执行拍卖该抵押商品门市时，没有任何人对该商品门市的权属提出异议。依据该抵押商品门市的现状以及交易习惯，应当认定在执行拍卖该抵押财产前，该抵押商品门市整体属于张尽京、郑云的所有，一审判决认定未在抵押的房产证中载明的部分房产未确权，不属于张尽京、郑云的所有，无事实和法律依据。（二）一审判决适用法律错误。张尽京、郑云的应当在未办理抵押登记的部分房产价值范围内对郭延昭承担连带清偿责任。物权法第15条的规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”第187条规定，“抵押权自登记时设立。”因此，对于办理抵押登记的部分抵押房产，抵押权设立，郭延昭对该部分房产的拍卖、处置价款享有优先受偿权。对于未办理抵押登记的部分抵押房产，虽然抵押权未设立，郭延昭对于该部分房产的拍卖价款不享有优先受偿权，但是，因抵押担保合同成立生效，依据合同约定的担保范围，张尽京、郑云的仍然应当在该部分抵押房产的拍卖价值14.77万元范围内，对郭延昭承担连带清偿责任。 张尽京、郑云的答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 郭延昭向一审法院起诉请求：一、判令张尽京、郑云的向其支付抵押房产拍卖款14.77万元，并按照银行同期贷款利率支付利息自2019年4月22日至实际付清之日止；二、本案诉讼费、保全费由张尽京、郑云的全部承担。 一审法院认定事实：张尽京、郑云的系夫妻关系。第三人史路伟于2015年12月5日与郭延昭签订《借款合同》，约定史路伟向郭延昭借款200万元，借款利息月息二分，借款期限为2015年12月5日至2016年2月4日，并于2015年12月7日在沙河市公证处办理了公证。郭延昭于2015年12月5日与张尽京、郑云的签订《抵押担保合同》并在沙河市公证处办理了公证，《抵押担保合同》主要内容为：一、张尽京、郑云的自愿提供张尽京名下的房产（位于沙河市西商品门市，房屋所有权证编号：字第xx号）做抵押，以担保上述债务的偿还。二、上述抵押物评估价值为209.37万元，双方均认可。三、抵押担保的范围为上述借款的本金、利息、违约金以及实现债权而发生的费用。郭延昭与张尽京、郑云的又于2015年12月8日在沙河市住房和城乡建设局房产管理中心办理了抵押登记，证号为：沙房他证市区字第××号。因郭延昭与张尽京、郑云的之间担保物权有效成立，担保的债权已经到了清偿期，郭延昭向沙河市人民法院申请实现担保物权，沙河市人民法院于2017年4月27日作出（2017）冀0582民特2号民事裁定书，裁定准许拍卖、变卖张尽京、郑云的所有的位于沙河市西商品门市房屋一处（房屋所有权编号：字第xx号），拍卖、变卖所得价款由郭延昭在张尽京、郑云的的担保范围内优先受偿。裁定生效后，张尽京、郑云的未履行生效裁定所确定的义务，郭延昭申请强制执行。在执行过程中，沙河市人民法院于2017年7月19日作出（2017）冀0582执295号执行裁定，拍卖张尽京、郑云的所有的位于沙河市西商品门市房屋一处（房屋所有权编号：字第xx号）。沙河市人民法院于2017年12月1日作出（2017）冀0582执295号执行裁定，终结（2017）冀0582民特2号民事裁定书的本次执行程序。2018年12月3日，郭延昭申请恢复执行，2019年1月15日实施了拍卖。沙河市人民法院于2019年5月13日作出（2018）冀0582执恢261号执行结案通知，内容为：2019年1月15日，对张尽京、郑云的的上述房产进行网络拍卖，同日10时以3018000元最高价由杨元涛竞得。执行中查明，被执行人用于担保的房产权利证书（房屋所有权编号：字第xx号）中的面积和实际面积不符。实际房产为三层，房产证中的登记为二层，第三层以及未在房产证中载明的其他设施是后来增加的，无法分割。有证的担保房产价值较大，无证的价值较小。为此，执行中对两部分房产分别做了评估。因无法分割，整体拍卖后，未在抵押的房产证中载明的部分财产不属于担保范围，价款属于被执行人所有，所以对担保财产的价款处理首先从拍卖款中扣除被执行人应负担的评估费37000元，执行费32580元，其次不属于担保财产的价款14.77万元归被执行人所有，所剩2800720元为郭延昭实现担保物权的财产价款。拍卖款2800720元已给付郭延昭，14.77万元尚未给付张尽京、郑云的。郭延昭于2019年7月17日对执行结案通知提出书面异议。因案涉14.77万元尚未给付张尽京、郑云的，未达到结案的条件。沙河市人民法院于2019年12月13日作出（2019）冀0582执异59号执行裁定书，裁定撤销（2018）冀0582执恢261号执行结案通知。沙河市人民法院于2020年9月7日作出（2018）冀0582执恢261号执行案件结案通知书，裁定郭延昭与张尽京、郑云的为实现担保物权纠纷一案按执行完毕方式结案。沙河市人民法院于2020年9月7日作出执行通知书，通知张尽京、郑云的其执行款147700元未领取。但张尽京、郑云的至今尚未领取其执行款。郭延昭主张张尽京、郑云的的14.77万元执行款应向其支付为由诉至法院成讼。郭延昭方提交证据：1、郭延昭身份证复印件，证明其身份信息；2、郭延昭与张尽京、郑云的签订的抵押担保合同一份，经沙河市公证处对抵押担保合同作出的公证书一份，证明张尽京、郑云的以其所有的房产位于建设中路西商品门市对史路伟向郭延昭借款200万元提供抵押担保，担保范围包括借款本金利息、违约金等；3、沙河市人民法院作出的（2017）冀0582民特2号民事裁定书一份，（2019）冀0582执异59号执行裁定书一份，2020年9月7日（2018）冀0582执恢261号执行案件结案通知书一份，证明人民法院依法对抵押房产进行拍卖，郭延昭获得2800720元，未办理抵押登记的房产拍卖款14.77万元，郭延昭未获得该拍卖款。张尽京、郑云的发表质证意见：对郭延昭提交的证据真实性无异议。张尽京、郑云的提交证据：1、邢台市中级人民法院（2018）冀05执复114号民事裁定书，证明进行过复议，驳回异议；2、2019年5月13日沙河市人民法院（2018）冀0582执恢261号执行案件结案通知书；3、沙河市人民法院2019年12月13日作出的（2019）冀0582执异59号裁定书一份，撤销了2019年5月13日作出的（2018）冀0582执恢261号执行案件结案通知书。4、2020年9月7日沙河市人民法院作出的（2018）冀0582执恢261号执行通知书。5、法院执行款收据三份，证明郭延昭收取301万元；6、房产证、他项权证复印件，证明单独拍卖的14.77万元，不属于担保范围。对14.77万元张尽京、郑云的的领取意见是这不是担保，不应该郭延昭领取。14.77万元没有担保，张尽京、郑云的不同意拍卖，法院给拍卖了，单独评估的，不属于担保内容；法院的裁定上14.77万元不属于郭延昭受偿范围；3、对该款项法院已经让郭延昭全部领走了，又来起诉，不能成立。郭延昭发表质证意见：对张尽京、郑云的提交的证据真实性没有异议，对证据1-4只有证据2明确表述不属于担保财产的价款14.77万元，归被执行人所有，但是证据2又让证据3裁定依法予以撤销，因此该四份证据不能证明法院认定14.77万元是否应该由郭延昭领取，由张尽京、郑云的领取的执行通知书郭延昭不知道，对此郭延昭提起诉讼。对证据5，2019年1月21日沙河市人民法院出具的专用收据证明当时郭延昭领取款项是3018000元，随后又要求郭延昭退回部分款项，实际获得款项为2800720元。2019年5月13日法院作出的执行案件结案通知可以证明该事实。包括诉讼费、执行费和14.77万元，均已退回。对证据6真实性没有异议，因为他项权证仅对办理房产登记部分的房产价值进行登记。14.77万元所对应的是整体拍卖中的单独项目，没有办理权属登记，所以不能办理担保抵押登记。郭延昭当庭表示：当时双方签订抵押担保合同时，张尽京、郑云的是以整个房产做抵押的，包括未登记部分拍卖的14.77万元，办理抵押登记只是确认抵押物权，未办理抵押登记部分依据双方签订合同约定，在该部分拍卖款项14.77万元价值范围内，仍然对郭延昭承担担保清偿责任。最高院（2015）民申字第3299号民事裁定书有案例。张尽京、郑云的当庭表示：1、担保合同清楚写着房产证作为抵押，不能说证外面整体都是你的；2、房产证之外的不是张尽京、郑云的的，所以张尽京、郑云的就没有按法院通知领14.77万元。对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。 一审法院认为，以建筑物和其他土地附着物作为抵押的，必须办理抵押登记，抵押权自登记时设立。案涉用于担保的房产权利证书（房屋所有权编号：字第xx号）中的面积与实际面积不符。实际房产为三层，房产证中登记为二层，第三层以及未在房产证中载明的其他设施是后来增加的，无法分割。有证的担保房产价值较大，无证的价值较小。为此在案涉房产执行中对两部分房产分别做了评估，因整体无法分割，对于办理抵押登记的部分抵押房产，抵押权设立，郭延昭对该部分房产的拍卖、处置价款享有优先受偿权，对于未办理抵押登记的部分抵押财产（财产拍卖款14.77万元），抵押权未设立，郭延昭对该部分房产的拍卖款不享有优先受偿权，未在抵押的房产证中载明的部分财产不属于担保范围，不属于担保财产的第三层部分并未确权，沙河市人民法院通知张尽京、郑云的领取此款，但其并未领取，审理中张尽京、郑云的表示第三层房产不属于他们，故不领取相关款项。郭延昭要求张尽京、郑云的支付该部分款项，缺乏依据，不予支持，其诉讼请求应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：驳回原告郭延昭的诉讼请求。案件受理费减半收取1627元，由原告郭延昭负担。 对本案事实，本院与一审法院认定一致。 本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，当事人以城市房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物和地上附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案未进行抵押登记的部分房产财产（财产拍卖款14.77万元），不在法定担保范围内。本案中未办理抵押登记的抵押财产，抵押权未设立。郭延昭对抵押未登记的部分房产的拍卖款不享有受偿权。 综上所述，郭延昭的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3254元，由上诉人郭延昭承担。 本判决为终审判决。 审判长  郭宏平 审判员  尚好勇 审判员  杨冬梅 二〇二一年三月十九日 书记员  李晓敏