重庆市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2021）渝01行终192号上诉人（一审原告）中饰正力装饰工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区八一大道99号洪城广场富城阁，统一社会信用代码91360100705588908L。法定代表人毛经暴，该公司董事长。委托代理人莫逸樵,重庆元炳律师事务所律师。委托代理人陈武林,重庆元炳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）重庆市江北区市场监督管理局，住所地重庆市江北区北城三路2号，统一社会信用代码11500000MB1915499P。法定代表人张文川，该局局长。一审第三人上海起帆电缆股份有限公司，住所地上海市金山区张堰镇振康路238号，统一社会信用代码913101166078754287。法定代表人周桂华，该公司董事长。委托代理人唐友华。上诉人中饰正力装饰工程有限公司（简称中饰正力装饰公司）因诉被上诉人重庆市江北区市场监督管理局（简称江北区市监局）及一审第三人上海起帆电缆股份有限公司（简称上海起帆电缆公司）没收非法财物、罚款一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院作出的（2020）渝0106行初108号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明：2018年4月24日，重庆当代整形美容医院有限公司作为发包人与中饰正力装饰公司作为承包人签订了《装修装饰工程合同》。约定由中饰正力装饰公司承接重庆当代整形美容医院装饰装修工程，由中饰正力装饰公司包工包料。施工过程中，中饰正力装饰公司工作人员选定北京神州立业科技有限责任公司（简称神州立业公司）提供电缆，并委托北京华建宏盛建筑装饰工程设计有限公司（简称华建宏盛公司）进行采购。2018年5月10日，华建宏盛公司与神州立业公司签订了合同编号为CD-ZH-CL-2018-510的《材料采购合同》，约定由神州立业公司供应各规格起帆电线若干，合计金额664280元（暂估金额），用于重庆当代整形美容医院装饰装修工程，货物直接发送至工程现场，由中饰正力装饰公司支付定金5万元，安装验收合格支付97%，两年后付款到100%。中饰正力装饰公司工地收到了约定的各规格电缆，合计金额为741612元，电缆上印有“起帆牌”、“上海起帆电缆股份有限公司”等字样，并附有检测报告、质量保证书等文件。起帆商标系国家工商行政管理总局商标局注册商标，使用商品包括电源材料（电线、电缆）。2004年10月28日转让给上海起帆电线电缆有限公司。2014年3月11日进行了核准续展注册，有效期自2014年7月21日至2024年7月20日。2017年1月11日，办理了注册商标变更，商标注册名义人变更为上海起帆电缆股份有限公司。2019年3月19日，上海起帆电缆公司向江北区市监局递交了投诉书，称接到重庆当代整形美容医院项目业主单位举报，反映该医院装修工程中使用的起帆牌电缆存在假冒伪劣现象，经公司派出技术人员前往工地进行鉴定，发现为假冒电缆，取电线样品7个带回公司技术中心检测发现全部不合格，请求江北区市监局进行调查处理。江北区市监局于同日立案调查，向中饰正力装饰公司工作人员进行了询问并制作了询问笔录，调取了相应证据资料。中饰正力装饰公司工作人员周某在询问笔录中称，其于2019年4月26日前往北京，按神州立业公司的登记地寻找该公司，但登记地没有该公司，电话也无法联系。2019年6月18日，江北区市监局决定依照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十七条延长30日调查期限。2019年7月4日，江北区市监局向中饰正力装饰公司送达了渝江北市监经听告字（2019）36号行政处罚听证告知书，告知了中饰正力装饰公司拟处罚的事实、理由和法律依据，以及拟处罚的没收违法产品和处以罚款1500000元，并告知了中饰正力装饰公司陈述、申辩和申请听证的权利。2019年7月10日，江北区市监局作出了渝江北市监经处字（2019）34号行政处罚决定书，决定没收侵权违法产品并处以罚款1500000元，并向当事人送达。2019年7月19日，中饰正力装饰公司向江北区市监局提交了行政处罚暂缓缴纳申请书。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。”第六十二条第一款规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。”因此，江北区市监局对侵犯注册商标专用权的行为具有调查处理的职权。江北区市监局认定中饰正力装饰公司存在《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的行为，即销售侵犯注册商标专用权的商品。关于中饰正力装饰公司的行为是否属于销售行为，一审法院认为，中饰正力装饰公司以包工包料的方式提供装修服务，并购买侵犯商标专用权的电缆用于涉案工程，最终目的并非自己使用，而是通过采购环节与其劳务一起，将涉案电缆所有权转让给发包方，符合销售特征，属于销售侵犯注册商标专用权的行为。关于涉案电缆是否是侵犯注册商标专用权的商品，一审法院认为，《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案[1997]458号）规定：“使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。”本案中，上海起帆电缆公司作为注册商标合法使用人已提交了相应材料，说明涉案电缆商品为假冒商品，上海起帆电缆公司也向一审法院提交了保证书，保证鉴定意见真实性并愿意承担相应责任，因此，可以认定涉案电缆为侵犯注册商标专用权的商品。相应证据可以证明涉案电缆的规格和数量以及违法经营额为741612元，江北区市监局作出没收违法电缆和罚款1500000元的行政处罚决定符合《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款最后一句规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”根据上述规定，如能同时证明中饰正力装饰公司“不知道是侵犯注册商标专用权的商品”且“该商品是自己合法取得并说明提供者的”，则只需要对其作出责令停止销售的行政行为，而不能对中饰正力装饰公司处以罚款和没收的行政处罚。本案中，中饰正力装饰公司决定向神州立业公司采购电缆，但却通过华建宏盛公司进行采购。一方面，中饰正力装饰公司不能合理说明为何委托华建宏盛公司向神州立业公司采购涉案电缆，另一方面，无法找到神州立业公司查证合同履行的真实情况。同时，中饰正力装饰公司坚称与神州立业公司之间不存在联系，而是向华建宏盛公司采购涉案电缆，但不能提供证据证明其与华建宏盛公司存在买卖合同以及供货情况。因此，现有证据不能证明中饰正力装饰公司“不知道是侵犯注册商标专用权的商品”且“该商品是自己合法取得并说明提供者的”。在行政程序中，江北区市监局依法告知了中饰正力装饰公司行政处罚的事实、理由、法律依据和陈述、申辩权以及申请听证的权利，程序合法。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，判决驳回中饰正力装饰公司的诉讼请求。案件受理费50元，由中饰正力装饰公司承担。上诉人中饰正力装饰公司不服一审判决，向本院上诉称，一、一审认定由上诉人支付材料采购定金5万元，但实际上合同编号为CD-ZH-CL-2018-510的《材料采购合同》中并无相关约定，上诉人也未实际支付5万元，证据显示5万元的定金收据系神州立业公司向华建宏盛公司出具，故一审法院认定事实不清；二、被上诉人作出的被诉处罚决定认定事实不清。被上诉人提供的证据不足以证明上诉人与华建宏盛公司之间存在委托关系，送货清单的金额与进场材料报验清单金额严重不符，上诉人销售假冒注册商标的商品证据不足，上诉人在购买商品时已尽到了谨慎审查义务，没有证据显示上诉人明知销售的商品是假冒注册商标的商品；三、被诉处罚决定适用法律错误。处罚决定适用商标法第六十条第二款时断章取义，不应对上诉人处以罚款。上诉人证明了涉案电线电缆是自己合法取得并说明提供者，不是适格的被处罚人，销售假冒注册商标商品的是神州立业公司和华建宏盛公司，而非上诉人。即使能证明重庆当代整形美容医院装修工程中使用了侵犯商标权的产品，也应当是处罚周某、陶国星等人，而不应处罚上诉人；四、被诉处罚决定程序违法。案涉违法商品货值达74万余元，已达到追究刑事责任的程度，被上诉人不应对上诉人作出行政处罚。被上诉人作出被诉处罚决定不符合《市场监督行政处罚程序规定》第五十七条之规定。五、按照“先刑后行”的原则，本案应当中止审理。综上，请求二审法院撤销一审判决；依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人江北区市监局、一审第三人上海起帆电缆公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审中本院经审理查证的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十一条、第六十二条第一款之规定，被上诉人江北区市监局作为县级以上工商行政管理部门，具有对侵犯注册商标专用权的行为作出调查处理的法定职权。本案中，根据一审收集的相关证据，结合各方当事人的陈述，能够证明中饰正力装饰公司在其承接的重庆当代整形美容医院装饰工程中所使用的“起帆牌”电缆系侵犯上海起帆电缆公司注册商标专用权的商品，亦能证明涉案电缆的规格和数量以及违法经营额为741612元，对以上事实本院予以确认。本案的争议焦点在于：一、中饰正力装饰公司在装修过程中使用侵犯注册商标专用权的电缆的行为是否构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的销售行为；二、若中饰正力装饰公司的上述行为构成销售行为，其是否符合销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的情形。本院对此评述如下：一、中饰正力装饰公司在装修过程中使用侵犯注册商标专用权的电缆的行为是否构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的销售行为。本院认为，所谓销售行为，即行为人通过出卖商品或服务，从中获取购进价格与出卖价格之差价的行为，存在通过出卖商品获得营利的可能性。本案中，虽然中饰正力装饰公司购进涉案电线电缆的直接目的并不是出卖，而是直接在其承包的装修工程中使用，但该种使用方式与商品最终用户的使用不同。理由是，商品最终用户的使用系纯消费性使用，不具有营利性。而中饰正力装饰公司与重庆当代整形美容医院签订的是包工包料合同，双方约定的合同价款中既包括劳务，也包括相关材料费用，且该部分材料费用通常情况下与中饰正力装饰公司购进材料价之间存在差价，故该行为具有一定的营利性，具备销售行为的实质特征。为此，中饰正力装饰公司在装修过程中使用侵犯注册商标专用权的电缆的行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的销售行为。二、中饰正力装饰公司的上述销售行为是否符合销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的情形。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”由此可见，销售者主张其销售不知道是侵犯注册商标专用权商品的，应当由销售者对商品系自己合法取得承担证明责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。”本案中，中饰正力装饰公司主张其从华建宏盛公司处购买案涉电缆，但其未能举示与华建宏盛公司之间签订的进货合同、进货发票、供货清单或其他符合上述条例规定情形的相关证据。相反，中饰正力装饰公司的现场负责人周某的陈述与华建宏盛公司出具的情况说明相互印证，能够证明中饰正力装饰公司委托华建宏盛公司向神州立业公司采购案涉电缆。中饰正力装饰公司决定向神州立业公司采购电缆，但却通过华建宏盛公司进行采购，该行为不符合常理，且中饰正力装饰公司未作出合理解释。为此，在案证据不足以证明中饰正力装饰公司不知道其销售的电缆系侵犯注册商标专用权的商品。因此，上诉人在装修过程中使用侵犯注册商标专用权的电缆的行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，且不符合销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品的情形，被上诉人依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款之规定，给予上诉人没收违法产品及罚款1500000元的行政处罚，认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确，处罚适当。在行政程序中，被上诉人依法告知了上诉人行政处罚的事实、理由、法律依据和陈述、申辩权以及申请听证的权利，依法延长办案期限并作出行政处罚，程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人中饰正力装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 萍审判员 王 蓓审判员 李 宜二〇二一年三月二十五日书记员 汪玉霞