甘肃省天水市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）甘05民特1号申请人：天水庆华电子科技有限公司。法定代表人：安某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨某，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾某，北京市盈科律师事务所律师。被申请人：甘肃第七建设集团股份有限公司。法定代表人：冯某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某，甘肃鑫盾律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯某2，甘肃鑫盾律师事务所律师。申请人天水庆华电子科技有限公司（以下简称庆华公司）与甘肃第七建设集团股份有限公司（以下简称省七建公司）申请撤销仲裁裁决一案，我院于2021年1月4日立案后进行了审查。现已审查终结。庆华公司称，天水仲裁委员会（以下简称天水仲裁委）作出的（2019）天仲裁字17号仲裁裁决存在仲裁庭的组成及仲裁的程序违反法定程序、仲裁裁决的事项不属于仲裁协议的范围、仲裁庭涉嫌枉法裁决等违法情形，根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定，该裁决应当撤销，本案申请费由省七建公司负担。事实与理由：一、仲裁庭的组成及仲裁的程序违反法定程序。1.本案在天水仲裁委仲裁裁决过程中，天水仲裁委指定的仲裁员张德玉在2017年8月9日前为甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称省八建公司）高级管理人员（监事），该公司为甘肃省建设投资（控股）集团有限公司（以下简称省建投公司）100％控股公司，而本案的被申请人省七建公司也是省建投公司持股51％的控股公司。显然，上述三公司属于关联公司，张德玉作为省八建公司前高管，与本案有直接利害关系，势必会影响公正裁决，依法应主动回避，但其不但没有回避，且一直作为仲裁员参与仲裁案件审理直至最终作出裁决，故本案仲裁庭的组成严重违法。2.仲裁阶段，在2020年10月13日的开庭中，记录员彭伟在三位仲裁员均不在场的情况下主持了该次开庭，申请人和被申请人在彭伟一人的主持下进行举证、质证。该次开庭三位仲裁员自始至终从未参与，开庭程序违法。3.（2019）天仲裁字17号仲裁裁决书载明“根据《中华人民共和国仲裁法》第三十二条及仲裁规则的相关规定，本会秘书长指定仲裁员郭秀芳为本案的首席仲裁员，指定张德玉为本案仲裁员。”根据《中华人民共和国仲裁法》第三十一、三十二条规定及天水仲裁委员会仲裁规则第二十二条规定，庆华公司未选定仲裁员，应由仲裁委主任指定，但本案由秘书长指定，违反法定程序。二、仲裁裁决的事项不属于仲裁协议的范围，天水仲裁委无权仲裁。（2019）天仲裁字17号仲裁裁决书的裁决（四）中，裁决省七建公司按税法相关规定向庆华公司开具已付13277380元工程款的发票的裁决，属于超越权限裁决的违法行为。《中华人民共和国仲裁法》规定，仲裁机构可以受理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，而税务发票体现的是国家行政管理关系与纳税人的纳税关系，是一种行政管理关系，并不仅仅是单纯的合同关系。虽然仲裁机构立案不受《最高人民法院民事案件案由规定》的限制，但请求开具发票并不属于仲裁案件审理范围，除非在合同中有相关约定，否则仲裁机构无权裁决。本案中双方当事人没有关于开具工程款发票的合同约定，省七建公司收取工程款未开具发票的行为，不是平等主体之间的权利义务争议，应依法由国家税务机关管理，不属于仲裁庭裁决范围，仲裁庭无权裁决。三、仲裁庭涉嫌枉法裁决。本案核心问题在于何方违约以及所谓的申请人拆除临时设施问题。事实上，根据仲裁过程中双方提交的证据，已经充分说明了这一问题。双方产生矛盾的起因在于省七建公司未按有关税务规定向庆华公司开具己付工程款的增值税发票，双方协商未果后产生纠纷。双方签订的是固定总价合同，不因市场价格波动，省七建公司为了拿到涉案项目，故意低价向庆华公司报价，以没有法人主体资格的项目部，即省七建公司天水公司名义与庆华公司签订合同，在后续的施工中，不但不配合庆华公司变更合同主体，而且不断压缩成本，不断变更工程设计内容，包括将外墙瓷砖变为涂料，断桥铝门窗变更为普通门窗等等。即便如此，省七建公司因先前低价报价，自身资金出现问题，导致最后连工人工资也无法支付，因此以停工相威胁组织工人闹事，要求庆华公司提前支付剩余工程款。为了不影响工程进度，庆华公司在无奈之下，向省七建公司多支付了326.7738万元工程款。后省七建公司继续提出无理要求，要求再支付500万元工程款，庆华公司告知其应按合同约定付款，省七建公司遂于2017年11月底彻底停工，撤走施工人员，导致工程无法竣工，延期至今。同时因省七建公司恶意压缩成本，造成工程质量出现严重问题。省七建公司停工后，庆华公司曾多次催促其复工并完成剩余工程，但被拒绝。2017年11月，为庆华公司供货安装电梯的舒马克公司将电梯运至项目部，但遭到省七建公司的阻拦，至今电梯仍未安装，造成电梯验收标准过时，电梯作废。同时因为省七建公司承接仅是厂房办公楼的主体建设工程，而外围及管网工程是由秦州区二建负责承建。省七建公司停工同时也不允许秦州区二建入场施工，双方交涉长达三个月之久，在无奈之下，庆华公司于2018年6月拆除了围栏，秦州区二建方才入场施工。到2018年6月时，省七建公司已经停工7个月之久，延期责任实际由省七建公司造成，其擅自停工、已完工程质量存在严重问题，违约在先，而庆华公司拆除围栏的行为并不影响合同继续履行。涉案裁决书第27页第9-11行、22行、第28页1-2行、19-20行、第29页17-19行、第30页16-18行、第31页7-9行均认定庆华公司拆除施工临建是造成省七建公司撤离的原因，并进一步认定庆华公司违约甚至违法。仲裁庭无视省七建公司早早撤离擅自停工、拖延工期、变更工程设计、工程质量严重不合格等事实，仅以庆华公司拆除围栏为由，作出庆华公司违约甚至违法的结论，仲裁庭的认定明显违背常识，涉嫌枉法裁决。本案听证过程中，庆华公司对于上述第二项仲裁裁决的事项不属于仲裁协议的范围，天水仲裁委无权仲裁的申请理由不再主张，但庆华公司增加一项程序违法的事由，即仲裁案件记录员彭伟与省七建公司代理人冯某2系同学关系，记录员彭伟未回避程序违法。省七建公司称，1.（2019）天仲裁字17号裁决书的仲裁程序合理合法，不存在仲裁法第五十八条第3款所规定的情形。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则，可能影响案件正确裁决的情形。”即涉案仲裁裁决是否违反法定程序应当以违反法定程序达到严重影响当事人程序权利且实质性影响案件正确裁决为标准。本案中，《天水仲裁委员会仲裁员管理办法》及《天水仲裁委员会仲裁分会、仲裁中心案件办理程序管理细则》不应作为认定仲裁程序的依据。《天水仲裁委员会仲裁规则》第五条规定：“当事人协议将其争议或纠纷提交本会仲裁的，视为同意按照本规则进行仲裁”。本案中，《天水仲裁委员会仲裁员管理办法》及《天水仲裁委员会仲裁分会、仲裁中心案件办理程序管理细则》属于天水仲裁委员会内部管理性规定，仅仅规范天水仲裁委，对仲裁案件的参加人并无约束力，不属于仲裁法第五十八条第三款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条所规定的“当事人选择的仲裁规则”。仲裁案件受理时，天水仲裁委即向双方当事人送达了《天水仲裁委员会仲裁规则》及《第四届天水仲裁委员会仲裁员名册》，该案件仅仅适用于2008年6月1日起实施的《天水仲裁委员会仲裁规则》。2.本案中，由仲裁委秘书长指定仲裁员的程序符合仲裁规则。《天水仲裁委员会仲裁规则》第二条规定：“本会主任履行仲裁法和本规则赋予的职责，副主任或秘书长受本会主任委托行使主任的职责。”本案中，天水仲裁委秘书长受仲裁委员会主任委托，指定仲裁员的程序符合仲裁规则。3.本案中，申请人所主张的仲裁员违反回避程序的事由不成立。本案仲裁员张德玉退休前虽然系省八建公司职工，但并非该公司高管，也并不是该公司监事。虽然省建投公司是省八建公司及被申请人省七建公司的股东，但省八建公司与省七建公司均为独立法人，仲裁案件的处理结果与仲裁员张德玉及省八建公司、省建投公司不存在直接利害关系，仲裁员张德玉所在公司与被申请人有共同的持股股东或间接持股股东并不足以影响公正裁决。故仲裁员张德玉不存在法定及规定回避的情形。4.本案中不存在申请人所称仲裁员未参与庭审而导致仲裁程序违法的问题。申请人及被申请人的代理人及仲裁员均参加了案件的历次庭审，并在庭审笔录上签字，故申请人该项理由不能成立。5.仲裁员在仲裁案件时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为，但申请人并无相关证据佐证，应承担举证不能的后果。综上所述，天水仲裁委（2019）天仲裁字17号案件不存在法定的撤销情形，故申请人的撤裁申请不能成立，应予驳回。经审查查明：2020年11月2日，天水仲裁委作出（2019）天仲裁字17号仲裁裁决：一、自裁决书送达之日起，解除申请人甘肃第七建设集团股份有限公司与被申请人天水庆华电子科技有限公司签订的建设工程施工合同；二、自裁决书送达之日起十五日内，由被申请人支付申请人未付的工程款10231048.43元；三、自裁决书送达之日起十五日内，由申请人赔付被申请人工程质量修复费用1500632.5元，以及给付被申请人垫付的施工期间电费27640.6元；四、自裁决书送达之日起三十日内，由申请人按税法相关规定向被申请人开具已付13277380元工程款的发票；五、由申请人在涉案工程具备竣工验收条件时，按法定程序及要求配合被申请人向相关部门及被申请人提交其施工期间的相关施工资料；六、驳回申请人和被申请人的其他仲裁请求。如未按裁决指定的期间履行以上给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60276元，处理费30138元，共计90414元，由被申请人负担45207元，申请人负担45207元。反请求受理费46888元，处理费23444元，共计70332元，由被申请人负担59782元，申请人负担10550元。申请人和被申请人各自交纳的财产保全费5000元，各自承担。鉴定费178000元，该项费用被申请人已预交，由申请人承担100000元，被申请人承担78000元。以上费用双方当事人已预交，在履行裁决书时，双方当事人对各自负担的部分在相抵后，由申请人向被申请人直接支付65343元。另查明，《天水仲裁委员会仲裁规则》第一章第二条第二款规定：“本会主任履行仲裁法和本规则赋予的职责，副主任或秘书长受本会主任委托行使主任的职责。”再查明，根据庆华公司提交的工商登记显示，张德玉在2017年8月9日前担任省八建公司监事。本院认为，根据各方当事人观点及《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的相关规定，本案的焦点是涉案仲裁裁决是否存在仲裁程序违反法定程序、仲裁庭涉嫌枉法裁决的法定撤销情形。关于申请人提出本案仲裁员张德玉未回避导致违反法定程序的问题。首先，在仲裁庭开庭过程中，仲裁庭向双方当事人告知对仲裁员组成是否申请回避时，双方当事人均明确表示不申请回避；其次，张德玉虽然在2017年8月9日前担任省八建公司监事，但此后张德玉不再担任该职务，而天水仲裁委受理本案的时间为2019年1月23日，距张德玉离职已一年之久，且省八建公司与省七建公司为独立法人，故庆华公司的相关申请撤销理由不能成立。关于申请人提出在三名仲裁员均不在场的情况下，由记录员主持了庭审的问题。从该仲裁案件的笔录看，三名仲裁员均在2020年10月13日的庭审笔录上签字，申请人该项申请无证据证明，故该申请撤销的理由不能成立。关于记录员彭伟未回避程序违法的问题，庆华公司未能证明省七建公司代理人冯某2与彭伟系同学关系，其应承担举证不能的法律后果，故该项申请撤销的理由不能成立。关于申请人提出仲裁员由秘书长指定程序违法的问题。根据《天水仲裁委员会仲裁规则》第二条的规定，秘书长受主任委托行使主任的职责，故由秘书长指定本案仲裁员并无不当。关于申请人提出仲裁庭涉嫌枉法裁决的问题，《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十八条规定，仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。申请人未能证明案涉仲裁庭成员有上述行为，故其理由亦不能成立，申请人认为仲裁庭涉嫌枉法裁决系对仲裁庭证据采信、认定事实、适用法律有异议，但依据《中华人民共和国仲裁法》的相关规定，对于申请撤销仲裁裁决的案件，人民法院的审查范围仅限于程序性审查，而庆华公司的该项主张均为案件实体审理问题，故本院依法不予审查。综上，本案仲裁裁决不存在庆华公司所称的法定撤销事由，其申请撤销的主张均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条的规定，裁定如下：驳回天水庆华电子科技有限公司的申请。申请费400元，由天水庆华电子科技有限公司负担。审 判 长 朱金平审 判 员 周 昊审 判 员 雒 璇二〇二一年三月一日法官助理 刘 浩书 记 员 吴 波