贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终70号上诉人（原审被告）：慧峰建设集团股份有限公司。住所中山市火炬发开区，统一社会信用代码：91442000351265051A。法定代表人：赵述明。委托代理人：赖丰儒，男，汉族，1991年9月9日生，系慧峰建设集团股份有限公司法务，住广西贺州市平桂区。被上诉人（原审原告）：普定宏大沥青混凝土有限责任公司。住所贵州省安顺市普定县，统一社会信用代码：91520422337309126L。法定代表人：张克红。委托代理人：杨霞，贵州蕴诚律师事务所律师。委托代理人：陈跃，贵州蕴诚律师事务所律师。原审第三人：安顺开发区鑫鑫砂石厂。住所贵州省安顺市经济技术开发区，统一社会信用代码：92520490MA6GQ5FY11。经营者：张克红，男，1968年1月18日生，汉族，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区。上诉人慧峰建设集团股份有限公司（以下简称慧峰集团）因与被上诉人普定宏大沥青混凝土有限责任公司（以下简称宏大公司）、原审第三人安顺开发区鑫鑫砂石厂（以下简称鑫鑫砂石厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初3452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。慧峰集团上诉请求：撤销一审判决第一项，改判慧峰集团向宏大公司支付工程进度款1307636.64；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、安顺植物园项目因建设规划用地性质与规划不符而停工，导致案涉工程未完工。被上诉人也未向上诉人提交竣工验收报告、竣工图等技术档案资料以及监理等单位签署的质量合格文件等，仅凭被上诉人现有资料无法确定案涉工程已经完工，一审法院根据上诉人提交的《专业分包进度款结算审批表》、《工程进度款汇总表》认定案涉工程已经竣工和判令上诉人支付工程款的证据不足。2、《专业分包进度款结算审批表》、《工程进度款汇总表》系对工程施工进度的计量，仅作为双方办理最终结算的参考，不能作为结算的依据。且双方明确约定工程完成后30日内付至完成工程量的80%。现工程尚未完工，无法确定最终的工程量，更无法办理结算，上诉人向被上诉人仅应支付工程进度款的60%，一审认定双方已办理最终结算错误。3、因案涉工程未完工，被上诉人也未提交验收申请、完整技术资料以及经被上诉人签署的工程保修书，上诉人无法进行验收和确定工程质量。同时，上诉人在一审庭审抗辩工程质量无法确定，故一审认定案涉工程质量合格存在错误。4、案涉工程尚未完工，也未竣工验收，工程价款支付未达条件，一审根据合同法相关规定判令上诉人支付工程款，适用法律不当。宏大公司、鑫鑫砂石厂二审未提交书面答辩状。宏大公司在一审诉请：一、依法判令被告向原告支付工程款2179394.40元，并按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准支付逾期付款资金占用期间的利息，至本息全部结清时止（利息支付方式见附件）二、本案诉讼费、律师代理费由被告承担。一审法院认定事实：安顺黄铺生态植物园项目部系慧峰集团在安顺黄铺生态植物园设立的项目部。慧峰集团安顺黄铺植物园项目部将安顺黄铺生态植物园内项目道路沥青铺筑工程分包给第三人施工。2017年5月25日宏大公司与鑫鑫砂石厂签订了《水泥稳定级配碎石专业承包施工合同》。施工过程中涉及沥青路面摊铺，因宏大公司的法定代表人系鑫鑫砂石厂的经营者。原、被告双方就案涉工程沥青路面铺设协商一致后，双方达成口头协议。工程名称为“安顺黄铺生态植物园内规划路及辅道工程（沥青）”。口头协议达成后，慧峰集团向宏大公司提供施工图，宏大公司按照施工图依约进场施工，并完成全部沥青路面摊铺工程。2017年9月26日、9月27日、20I8年1月22日慧峰集团分别对宏大公司施工完成的工程量进行收方确认。收方后，宏大公司向慧峰集团申请拨付进度款。2018年4月11日，慧峰集团向宏大公司出具包括鑫鑫砂石厂已经完成的水稳工程量在内的《专业分包进度款结算审批表》、《工程进度款汇总表》，确认宏大公司完成的沥青铺筑工程总量为31851.84㎡。根据双方的约定，慧峰集团应付的工程总价款为3179394.4元，按工程总价款的80％即2543515.52元计算，扣除已经支付的800000元，按工程80％结算尚应支付1743515.52元。慧峰集团安顺黄铺植物园项目部的相关人员在审批表和汇总表上签名。因慧峰集团未依约按期按比例支付80％直至全部付清工程款。经宏大公司多次追索，2019年2月3日业主方安顺黄铺物流园开发投资有限公司代为慧峰集团支付农民工资200000元，现余款2179394.40元慧峰集团一直未能支付，故宏大公司诉至本院。同时查明，鑫鑫砂石厂系个体工商户。慧峰建设集团股份有限公司安顺黄铺植物园项目部未经工商登记注册。安顺黄铺植物园项目未进行招投标，现处于停工状态。另查明，2020年8月3日安顺黄铺植物园项目部向宏大公司出具《法律意见函》，表明涉案项目实际上是刘刚以普定宏大沥青混凝土公司的名义向安顺黄铺植物园项目部承接的规划路沥青铺筑工程。该路段的修筑工程分别采取专业分包的方式分包给了陈某某等五人，均签订了《建筑工程专业分包合同》，合同约定中包括了沥青铺筑工程。并表示宏大公司通过相关人员不正当的方式，取得了上述标段的沥青铺筑工程。该函要求宏大公司撤回起诉，并对后续的事宜按业主方的要求协商处理。一审法院认为：依法成立的合同，受到法律保护。慧峰集团作为安顺黄铺生态植物园项目的承包方，并在安顺黄铺生态植物园内设立的项目部。根据《合同法》第二百七十条的规定“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中慧峰集团将其承包的安顺黄铺生态植物园项目内的道路沥青铺筑工程工程口头分包给宏大公司施工，虽系双方的真实意思表示，但合同的分包未经发包方同意，且该项目未进行招投标，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当认定建设工程施工合同无效。本案双方的合同属于无效合同。因本案双方的合同已经实际履行，虽然双方未签订书面合同，且未形成正式验收结算依据，但根据慧峰集团出具《专用分包进度款结算审批表》、《工程进度款汇总表》，可以确认宏大公司完成的沥青铺筑工程总量为31851.84㎡。按工程总价款的80％计算即2543515.52元，扣除已经支付的800000元，尚应支付1743515.52元。剩余的20%比例的工程款，虽然双方没有签订书面合同，但慧峰集团于2018年4月11日确认宏大公司完成的工程量后，慧峰集团长期拖延支付，于法无据，故宏大公司对工程款2179394.40元的主张，予以支持。宏大公司要求按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准支付逾期付款资金占用期间的利息的主张，根据《合同法》五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因无效的合同自始无效，且双方对合同的无效都有过错，应当各自承担相应的责任，故该主张不予支持。安顺黄铺植物园项目部系慧峰集团成立的未进行工商注册登记的不具备独立法人资格的内设机构，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，慧峰集团应对作为内设机构的项目部为该工程实施的行为承担责任。慧峰集团辩称与宏大公司没有任何书面或者口头合同，无直接的法律关系，不是本案的适格主体的理由。因涉案工程虽未签订书面合同，但双方形成事实合同关系，慧峰集团无证据证实该工程不属于宏大公司实际施工，且与本案查明的事实不相符，该理由不予认定。同时辩称宏大公司主张支付工程款因案涉工程尚未完工，无法确定工程量。工程未经竣工验收，也未交付使用，无法确定工程质量。且宏大公司提交的《专业分包进度款结算审批表》、《工程进度款汇总表》是项目部的内部资料，来源不明，该资料是对工程进度的内部审批，不能作为结算依据的理由，根据履行合同的情况，慧峰集团未抗辩工程质量存在问题，宏大公司的施工质量应视为合格。《专业分包进度款结算审批表》、《工程进度款汇总表》即使作为慧峰集团项目部的内部资料也足以认定宏大公司实际签收的工程方量，可以认定工程价款，慧峰集团辩称的理由不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条的规定，一审判决：一、被告慧峰建设集团股份有限公司于判决生效后十日内支付原告普定宏大沥青混凝土有限责任公司工程款人民币2179394.40元。二、驳回原告普定宏大沥青混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费24234元，减半收取12117元，由慧峰集团负担。二审中，宏大公司提交案涉道路项目现场照片，拟证实该道路已投入使用。慧峰公司对该证据的真实性无异议，但不认可道路已投入使用的证明目的。本院认为，该证据系现场真实情况，显示已有车辆通行，可以采信作为认定案件事实的依据。二审经审理，确认一审查明的基本事实。本院认为，本案争议焦点为：一审对本案双方之间的施工合同效力认定是否正确；宏大公司请求支付工程价款的条件是否已具备，慧峰集团抗辩理由是否成立。第一，一审已经查明，慧峰集团承包案涉项目并未进行招投标，且其将道路工程分包给没有建设工程施工资质的宏大公司，违反了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，案涉口头施工合同应为无效，上诉人主张依照合同对工程价款进行比例支付的理由，已丧失了合同基础，该理由不能成立。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，在建设工程施工合同无效但工程质量合格或工程虽未竣工验收但已投入使用的情形下，承包人或实际施工人仍享有工程价款请求权，本案上诉人主张案涉工程双方未进行结算，但因该工程已投入使用，且被上诉人提交的《工程进度款汇总表》已经上诉人签字认可，足以体现工程量及价款金额，故本案工程款支付条件已经具备，上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人又主张工程未完工，双方也未结算，故而不应支付工程价款的理由也不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》（法释[2004]14号）第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”的规定，建设工程即使解除，已完成的工程质量合格的，承包人或实际施工人根据该司法解释第二条和第三条的规定，仍可以主张支付工程价款。本案上诉人并未提出证据证实工程质量不合格，也未申请司法鉴定予以证实其主张，应当视为案涉项目质量合格。同时，因该工程已实际投入使用，上诉人再以质量问题提出抗辩的，也不应予以支持，故其该上诉理由也不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费12517元，由上诉人慧峰建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黎福伟审判员  黄光美审判员  王 爽二〇二一年三月八日法官助理阮雅倩书记员姜昊（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。