湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2021）湘0111民初488号原告:杨敏，男，1970年8月1日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：谢嫱，湖南蜜獾律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡思思，湖南蜜獾律师事务所实习律师。被告:杨文明，男，1990年12月12日出生，汉族，住址湖南省宜章县。第三人：王**，女，1982年7月1日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。原告杨敏诉被告杨文明、第三人王**合同纠纷一案，本院于2021年1月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨敏及其委托诉讼代理人谢嫱、胡思思，第三人王**到庭参加了诉讼。被告杨文明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告杨敏向本院提出诉讼请求：1、请求被告向原告支付垫资款129668.92元及资金占用损失7000元（暂计算至2020年11月15日，2020年11月16日至实际支付之日期间的资金占用损失按年利率6％计算）；2、请求被告向原告支付违约金10000元；3、请求被告承担本案诉讼费包括受理费、保全费、保全担保费。事实与理由：原告通过熟人介绍认识了被告，被告是具有多年投资经营管理经验的项目投资人，2020年1月15日原被告与案外人王**就合伙经营德思勤鲍师傅店多次进行了商议，最后达成了合意并签订了《合作协议》在商议过程中被告根据自己经营项目的经验，对该店面拟定3个月业务运行成本初步预估为30万元，并告知了没有投资经验的原告。该《合作协议》约定:三方共同成立湖南土巢餐饮管理有限公司（待定）来经营德思勤鲍师傅店，原告根据被告初步预估店面3个月业务运行成本约30万，先垫资约30万元供团队前期项目运行使用资金。后在被告注册土巢公司时，各方同意王**的股份由杨敏代持，故工商登记中公司股份占比是原告杨敏占70％、被告占30％。但合作协议中约定股份杨敏占51％、被告占30％案外人王**占19％，店面经营3个月后如公司破产清算，三方按照相应股份承担亏损所需的投资，如公司继续经营，则根据股份比例分配利润和承担亏损。被告被授权负责店面所有日常事务，应遵守法律法规以及公司章程，履行职务，遵守廉政规章，维护公司利益，不得利用公司资源，为自己谋取任何私利。如有吃回扣、虚列开支、受贿等违纪违法行为的，按照确认金额的100倍对守约方支付违约金，承担违约责任。店面运行期间，被告利用其职务便利，通过向其招聘的员工向洪虚开高工资，即被告在招聘时告知向洪其工资标准是5000元/月，并向其他合伙人告知是按5500元/月计发工资，同时公司费用支出中列明向洪工资为5500元，公司财务按照其列明的金额代发工资，后该员工每月领取5500元工资后，被告要求向洪返还500元给他，一共要求该员工返还了3个月，金额总计1500元。这既是一种虚假制造店面经营成本的虚列开支行为，也是一种向其招聘的员工变现收取回扣和受贿行为。2020年6月份被告未通知其他合伙人，也未向店面员工作任何交代，直接弃店不管不顾，被告的上述行为严重违反了《合伙协议》第六条的约定。自被告弃店后，店面无人管理，经营非常混乱，既造成了店面很多成本增加，也造成了很多成本的浪费，为了减少投资损失，原告多方寻找店面接手人，直至2020年9月30日原告与另一合伙人协商将店面转给了第三人，对店面进行了处理。现经财务结算，原告和王**在店面装修运行累计支出总计432229.74元，其中原告支出409077.54元，被告未出资任何资金还每月领取了8000元工资，故扣除杨敏占股70％的应缴出资302560.82元后，被告应按照股份比例将其应缴足出资的金额129668.92元返还给原告，另外被告无故弃店及虚构开支受贿的违约行为既侵犯了其他两位合伙人的权益，也侵犯了合伙项目的利益，应按约定支付违约金。被告杨文明未到庭，亦未提交书面意见。第三人王**述称，无异议。经审理查明：2020年1月15日，原告杨敏（作为甲方）与被告杨文明（作为乙方）、第三人王**（作为丙方）签订了《合作协议》，约定：三方共同成立湖南土巢餐饮管理有限公司，经营德思勤鲍师傅店；根据前三个月业务运行情况预估，由杨敏优先垫资约30万元，供团队前期项目运行使用；杨敏占股51%，杨文明占股30%，王**占股19%；由杨敏先行垫付前三个月内所产生的投资费用约30万元，三个月后如公司破产清算，三方按照相应股份承担亏损所需的投资；如公司继续经营，则根据股份比例分配利润和承担亏损，并补齐所需约定的投资资金（利润分配则需减去前期投入资金后才能进行分配），并按照每月结算一次的方式进行分配；各方必须遵守廉政规章，如有吃回扣、虚列开支、受贿等违纪违法行为，按照确认金额的100倍对守约方赔偿所造成的各种损失，并追究法律责任。2020年2月18日,湖南土巢餐饮管理有限公司进行工商注册登记，法定代表人为杨敏，注册资金100万元，股东为杨敏、杨文明，杨敏占股70%（包括代持王**的19%的股份），杨文明占股30%。2020年3月28日，该公司经营的德思勤鲍师傅店正式营业，由杨文明具体经营，杨文明每月工资为8000元。2020年6月24日，被告杨文明擅自离店，不再经营。截至2020年6月28日，原告杨敏向第三人王**已转26万元用于公司经营，另委托其侄儿杨琪翔向客户支付款项累计52257.5元。上述三个月原告垫资312257.5元。2020年7月20日，杨敏、王**参加了临时股东会（杨文明经通知未到会），两股东一致同意：确认公司至2020年6月30日各项费用开支共计约45万元；决定清算公司；退回租赁门面；退回办公室。2020年11月，杨敏、王**确认，至2020年10月30日止，杨敏、王**共为公司投入432229.74元，杨敏支付409077.54元，王**支付23152.2元；杨敏、王**合计已收回100709.34元，其中杨敏已收回100629.34元，王**收回80元。证明以上事实的证据有：原告提交的合作协议、营业执照、微信聊天记录、支出凭证；转账交易单、股东会决议、交接单、费用凭证、浦发银行个人网银互联汇入回单、股东会决议和股东投资资金确认书。被告杨文明经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证质证权利。本院认为，本案系合同纠纷。三方签订的《合作协议》系三方的真实意思表示，不违反相关法律法规的规定，协议合法有效，各方应按约履行。《合作协议》约定，根据前期三个月业务情况的预估，由杨敏优先垫资约30万元，供团队前期项目运行使用；三个月后如公司破产清算，三方按照相应股份承担亏损所需的投资；如公司继续经营，则根据股份比例分配利润和承担亏损，并补齐约定的投资资金（利润分配则需减去前期投入资金后才能进行分配），并按照每月结算一次的方式进行分配。根据原告提供的证据和第三人王**的自认，三人合作成立的公司已经亏损，股东会决议清算公司，但公司没有按照法定程序进行破产清算（如未公告通知债权人）。对前三个月杨敏的垫资约30万元，在合作协议中有明确约定，被告和第三人应当按照股份比例偿还原告，故2020年3月28日至6月28日原告垫资的312257.5元，被告应当按股份比例返还给原告312257.5元的30%，即93677.25元。至于后期投资及亏损的分担，因公司未进行合法清算，本案亦不是公司清算程序，对其亏损本案无法认定，无法确定股东最终分担金额，故本案中对后期投资及亏损的分担不予支持，原告可以在公司清算后主张自己的权利。关于原告诉请被告因收取回扣而应承担违约金10000元，因原告仅提供书面证明及500元微信账单，证人未出庭作证，微信账单中收款人、付款人不明，故证明上述情况的证据不足，本院对该诉请不予支持。被告杨文明经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告杨文明于本判决生效之日起十日内返还原告杨敏垫资款93677.25元。二、驳回原告杨敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费因适用简易程序减半收取1616.7元，由原告杨敏承担584元，由被告杨文明承担1032.7元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  李如鹰二〇二一年三月十九日书记员  苏冷丽附：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。