山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终525号 上诉人（原审原告）：张金辉，男，1970年2月12日出生，汉族，住滨州巿滨城区。 委托诉讼代理人：崔晓丽，女，1970年7月28日出生，汉族，住滨州市滨城区，与上诉人系夫妻关系。 委托诉讼代理人：韩伟盛，山东芳军律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：滨州巿银星商务酒店有限公司，住所地：滨州巿滨城区渤海七路659号银茂大酒店宜宾楼四楼东侧南数第一间。 法定代表人：赵佃青，总经理。 委托诉讼代理人：索琳，山东源诚（滨州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏京良，山东源诚（滨州）事务所律师。 上诉人张金辉与上诉人滨州市银星商务酒店有限公司（以下简称银星公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张金辉上诉请求：1.撤销(2020)鲁1602民初6号民事判决，依法改判支持张金辉的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由银星公司承担。事实和理由：1.银星公司存在根本性违约。银星公司向我方故意隐瞒涉案房屋抵押情况，违背诚实信用，导致我方重大误解，因此涉案《房屋租赁合同》不是双方真实意思表示。银星公司对我方的欺骗系重大违约。因银星公司违约行为导致部分房屋被提前收回，宾馆整体性被破坏。2.一审判决认定违约金明显低于合同预期及我方实际损失。涉案房屋租赁合同的违约金条款属于惩罚性的违约条款，依照该条银星公司应额外向上诉人支付260余万违约金。3.涉案房屋租赁合同第11条第5项约定了损害赔偿责任，我方投资损失，不限于鉴定报告中的装饰装修部分，一审判决没有支持错误。4.涉案房屋租赁合同第11条第5项约定被上诉人赔偿上诉人预期经营损失的情形，我方也申请对预期经营损失进行司法鉴定，一审法院未委托，程序不合法。 针对张金辉上诉，银星公司辩称，1.涉案16间房屋是姜钦敏对外欠债，强制执行所致，并非银星公司恶意违约，更不存在根本违约的情形。首先，涉案16间房屋是银星公司在姜钦敏处租赁，银星公司在签订涉案租赁合同时并不知晓该16间房屋存在抵押，姜钦敏提供的房屋产权证书中也未记载抵押，银星公司尽到了审慎注意义务，并向张金辉提供了该产权证书复印件，我方不存在隐瞒。2.涉案资产评估报告进行面积测算时未加入锅炉房、7间平房、停车场等功能性区域，减少了实际租赁面积，增加了16间房屋的租赁费占比。该部分房屋在总租赁范围内所占的总租赁面积及租赁费的比例应为17.87%，银星公司在非自身原因下导致租赁房屋中极小部分存在瑕疵，张金辉夸大、虚构经营规模等，属于根本性违约。3.张金辉应在2018年12月1日支付2019年上半年租金，而至2019年8月22日，张金辉仍控制部分租赁物并拖欠全部租金至今。涉案评估报告可以确定16间因强制执行退回的房屋，不足以使张金辉的经营受影响，也不属于涉案租赁合同第11条第5项约定的情形，银星公司无需承担补偿投资损失、支付违约金、赔偿预期经营损失等责任。事实上，涉案租赁合同中约定的十年租期已履行近九年，张金辉的投资早已分摊、稀释。根据《中华人民共和国合同法》第113条第1款规定，可得利益是指利润，而不是营业额，影响利润的因素包括市场变化、经营者经营不善、新冠疫情等，因此，张金辉主张利润损失并非客观存在，只是其主观臆想。4.在本案尚未有生效判决作出的情况下，2021年2月1日，张金辉采取了扔钥匙交付租赁房屋，其交付并非合法有效，但应当视为其对一审判决的认可。银星公司向作出一审法院提交书面异议，并为安全考虑，在2021年2月5日向滨州市滨城公证处申请对涉案租赁房屋内部及停车场内设施现状办理保全证据公证。5.张金辉在租赁期间，私自将租赁房屋部分转租他人，违反合同约定并从中获利，根据合同约定及法律规定，已构成严重违约。 银星公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁1602民初6号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由张金辉承担。事实和理由：1.涉案评估报告中的部分土建、装饰及安装均是在银星公司出租的基础上开展的，相关的人工费、材料费、机械费等费用标准过高，应适当减少。一楼超市、锅炉房等张金辉为私自转租而装修的区域、未包含在总租赁范围内的煤场上的仓库等因其自身违约导致的非经营必要投入和未形成附和的装饰物品等可自行拆除部分的价值，不应当计入评估价值。我方在对该份评估报告真实性无异议，但不说明对其中部分装修真实性认可。2.因涉案双方分别在两案中起诉解除合同并要求对方承担违约责任，所以确定哪方享有合同解除权尤为必要，一审判决认定“因案外人李振国要求返还的房屋占银星公司出租给张金辉房屋的小部分，该部分房屋被李振国收回后，张金辉仍继续租用剩余房屋经营酒店至今，该情形不能认定银星公司已丧失合同履行能力，涉案资产评估报告确定16间房屋在总租赁范围内占比为17.87%，租期已履行五分之四以上，因此，张金辉关于该16间房屋的收回已严重影响经营的主张不能成立。3.涉案16间房屋并不足以导致我方丧失合同履行能力及合同目的不能实现，在该16间房屋退还后，张金辉仍继续使用租赁房屋经营酒店，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，确认张金辉享有法定解除权明显不当，同时也不符合《房屋租赁合同》第11条第5项约定解除权。即便涉案《房屋租赁合同》及补充协议是由双方的违约行为导致解除，也应当按照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第四项之规定，综合考虑双方过错程度，各自承担相应的责任。 针对银星公司上诉，张金辉辩称，涉案评估报告认定的装修费用是在双方合同约定的租赁物范围内产生的合理必要费用，银星公司主张费用过高，无事实和法律依据。2.我方享有对涉案房屋租赁合同解除权，银星公司作为出租方故意隐瞒租赁物存在瑕疵，导致无法继续提供符合合同约定的整体性租赁房屋，构成根本性违约。租赁期限截止2022年6月30日止，我方于2018年10月得知部分租赁房屋被收回，我方缓交租金是行使不安抗辩权。被收回的房屋是我方最主要收入来源，该16间房屋收回导致经营整体性被破坏，经营收入直线下滑。3.一审判决对涉案合同租期认定错误，起止时间为2012年7月1日-2022年6月30日，残值折价因此计算错误。 张金辉向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除张金辉与银星公司签订的房屋租赁合同；2.判令银星公司承担违约金1902500元（依据房屋租赁合同第11条第5款规定计算）；3.判令银星公司赔偿张金辉预期经营损失850000元；4.判令银星公司承担张金辉投资损失900000元；5.判令银星公司承担张金辉在（2018）鲁1602民初3999号案件中的诉讼费用16375.86元；6.判令银星公司承担张金辉聘请律师支出的代理费用100000元；7.诉讼费及财产保全等费用由银星公司负担。 一审法院认定事实：2012年5月1日，银星公司（甲方，出租方）与张金辉（乙方，承租方）签订房屋租赁合同，约定甲方将坐落于滨州市黄河三路604号营业楼（包括现营业中的登记大厅及二三、四楼客房，会议室2个、餐厅1个，后院停车场、锅炉房等）出租给乙方作为宾馆酒店办公使用；租赁期限自2012年7月1日起至2020年6月30日止，共计8年；年租金为650000元，房屋附属及配套设施使用费为230000元，租金采取预交方式，每半年交纳一次，签订合同时缴纳50%房租费，待正式接管时一次性缴纳剩余50%房费，以后每半年提前一个月预交后半年租金；房屋附、配套设施使用费于签署本合同前一次交清；甲方除交纳房屋和土地的产权税外，其他经营税金、经营费用由乙方承担；甲方同意乙方更改店名和经营风格，同意乙方在不破坏主体结构的情况下进行装修改造，装修费用乙方承担，甲方协助乙方办理相关经营手续；双方协商一致可变更或终止合同；甲方提供的房屋不符合约定条件或有严重干扰乙方正常使用的情况时，乙方有权解除合同；乙方有下列行为之一（包括：1.未经甲方书面同意，私自转租转借该房屋，私自改变房屋用途；破坏房屋不及时修缮；利息该房屋存放或销售易燃易爆危险品，或进行违法活动；不及时向甲方交纳租金及相关费用）时，甲方有权解除合同，收回该房屋，同时乙方应向甲方支付年租金20%的违约金，违约金不够弥补甲方损失时，乙方还应继续赔偿至甲方完全弥补损失时为止。甲方逾期不能提供给乙方房屋时，甲方应向乙方支付违约金（逾期日租金的两倍）；乙方未及时向甲方交纳租金及其他费用时，每逾期一天，加收交纳额3%的滞纳金；由于甲方违反本合同约定，使乙方经营受到严重影响的，乙方可终止合同，甲方补偿乙方投资损失，退回合同期租金50%的违约金，赔偿乙方预期经营损失。合同签订后，张金辉与其妻崔晓丽将上述承租楼房用于经营佳汇酒店，并对承租房屋进行了装饰装修。2015年5月1日，银星公司与张金辉就上述租赁房屋签订过补充协议，因当事人均未提交该协议，双方约定内容不明。2016年3月9日，银星公司与张金辉再次签订补充协议，对原合同作如下补充调整：1.租赁期限调整为2016年1月1日起至2022年6月30日止，为期6年6个月；2.租赁费调整为第一年550000元、自第二年起至合同到期日租赁费为每年400000元，不足一年按实际天数计算；3.原补充协议（2012年5月1日签订）作废；4.协议签订后，原三路店水、电费由甲方负责管理、收交，并改造水路、电路；电价、水价的收取按甲方实际支付单价计算；5.乙方经营期间若出现房屋漏水，由甲方负责维修；6.院内南平房7间，由乙方免费使用；7.原合同其他条款不变；8.本补充协议与原合同有抵触时以本协议为准，本协议与原合同具有相同法律效力。因银星公司出租给张金辉的上述楼房的2、3层中的16间标准间及1间仓库原系案外人姜钦敏、宋荣芹所有并出租给银星公司，在银星公司与张金辉签订房屋租赁合同前，姜钦敏、宋荣芹已于2010年2月1日将包括上述16间标准间及1间仓库在内的房屋作为借款担保抵押给其债权人中国工商银行股份有限公司滨州滨化支行（以下简称工行滨化支行），并于2010年2月9日办理了抵押登记。因姜钦敏、宋荣芹未按约定向工行滨化支行还款，工行滨化支行于2013年8月16日提起诉讼，2014年1月20日，滨州市滨城区人民法院作出（2013）滨民三初字第352号民事判决，判决姜钦敏、宋荣芹归还工行滨化支行借款2162355.34元及利息，因姜钦敏、宋荣芹未履行该判决，工行滨化支行申请强制执行，2017年9月28日，案外人李振国通过淘宝网司法拍卖程序以3243965元最高价竞买购得上述商铺，并办理了不动产所有权登记。2018年9月29日，李振国诉至一审法院，要求银星公司返还其购买的上述沿街商铺，支付房屋占用费并赔偿损失。诉讼过程中，银星公司申请追加张金辉为第三人参加诉讼。2019年5月9日，张金辉向银星公司邮寄送达通知一份，以银星公司与李振国发生物权保护纠纷案件，且银星公司追加其为第三人参加诉讼，使其产生不安抗辩为由，决定缓交2019年度的租金。2019年6月20日，一审法院作出（2018）鲁1602民初3999号民事判决，判决银星公司、张金辉于本判决生效后三十日内返还李振国位于滨州市××路××号××号楼××层××街商铺××{房屋产权证号为鲁（2017）滨州市不动产权第0015522号、（2017）滨州市不动产权第0015542号，国有土地使用证号为滨国用（2009）第8××7号，房屋坐落登记为：滨州市黄河三路608号银茂饮食服务有限公司红旗饭店15号楼606、608号和滨州市渤海六路中段，一楼一间，二三楼整层，包括16个标准间加一个仓库}；案件受理费34671.72元，由李振国负担1920元，银星公司负担16375.86元，张金辉负担16375.86元。2019年8月22日，银星公司、崔晓丽将以上判决返还的位于滨州市××路××号××号楼××层××街商铺全部交予李振国，三方并于同日在交接单中分别盖章、签名、捺印予以确认。本案审理过程中，经张金辉申请，一审法院委托滨州铭泰资产评估事务所对张金辉租赁的案涉房屋装修价值进行评估，张金辉预交评估费40000元。该评估事务所于2020年12月21日作出滨铭专评报字（2020）第100号资产评估报告，报告载明评估基准日为2012年5月1日，评估结论：（一）被判令返还的房屋无争议范围部分装修评估价值为126769.60元，有争议范围部分装修评估价值为60180.46元；（二）其他租赁房屋无争议范围部分装修评估价值为1707822.84元，有争议范围部分装修评估价值为123755.91元。 一审法院认为，银星公司与张金辉签订的房屋租赁合同及补充协议系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行各自义务。银星公司因案外人姜钦敏、宋荣芹的原因造成其出租给张金辉的16间客房及1间仓库在租赁期限届满前即被房屋所有权人收回，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，其应向张金辉承担违约责任。根据双方签订的房屋租赁合同第十一条第五项约定，张金辉要求解除与银星公司房屋租赁合同，依法予以支持。对滨铭专评报字（2020）第100号资产评估报告中有争议的房屋装修评估价值60180.46元、123755.91元，银星公司经质证，以部分装修房屋系张金辉私自转租给他人使用或无装修的必要为由不予认可，但对装修的真实性并未提出异议。一审法院经审查，对该评估报告的真实性、合法性及证明效力予以确认，确认张金辉承租房屋中返还给李振国的16间客户和1间仓库在评估基准日的装修评估价值为186950.06元（126769.60+60180.46），其他租赁房屋在评估基准日的装修评估价值为1831578.75元（1707822.84+123755.91）；按合同约定的租赁期限2012年5月1日至2022年6月30日计算（共计3712日），以上两部分房屋在合同约定的租赁期限内每日折价分别为50.3637元和493.4210元。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，银星公司应向张金辉赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失，损失计算方法分别为：50.3637元×1043日（2019年8月22日至2022年6月30日）=52529.34元；493.4210元×（张金辉腾房之日至2022年6月30日的实际天数）；因双方签订的房屋租赁合同第十一条第五项同时约定了甲方违约时需向乙方赔偿损失和支付违约金，并且因违约金计算标准远超过张金辉的损失数额，依法应予以调整，故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，确认银星公司应按照以上装饰装修残值损失的130%向张金辉支付违约金。张金辉支出的司法评估费40000元是为查明案件事实所支出的必要、合理费用，应由银星公司负担。对张金辉要求银星公司赔偿预期经营损失（利益）的诉讼请求，一审法院认为，因预期经营利润和亏损存在诸多主客观不确定因素，张金辉仅以其2017年、2018年与案外人达成的团购协议及合同作为证据向一审法院申请对其预期经营损失进行司法鉴定明显缺乏事实和法律依据，故一审法院未委托鉴定，因张金辉该项诉求证据不足，故不予支持。对张金辉要求银星公司赔偿其在（2018）鲁1602民初3999号案件中所承担的诉讼费用16375.86元，一审法院认为，（2018）鲁1602民初3999号民事判决书中已确定上述费用由张金辉负担，张金辉要求银星公司承担上述费用无事实和法律依据，不予支持。对张金辉要求银星公司承担其支出的律师代理费用100000元，因未举证证明其主张，且其与银星公司签订的合同中并未约定该费用由银星公司负担，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第一百一十四条、第一百二十条、第一百二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除张金辉与滨州市银星商务酒店有限公司于2012年5月1日签订的房屋租赁合同和2016年3月9日签订的补充协议；张金辉于本判决生效之日起三十日内将坐落于滨州市黄河三路604号的租赁房屋（包括后院停车场、锅炉房等）返还滨州市银星商务酒店有限公司；二、滨州市银星商务酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向张金辉支付违约金｛违约金计算方法：【52529.34元+493.4210元×（张金辉腾房之日至2022年6月30日的实际天数】×130%｝；三、驳回张金辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36951.01元，由张金辉负担32455.58元，滨州市银星商务酒店负担4495.43元；司法评估费40000元，由滨州市银星商务酒店负担。 二审期间，张金辉提交证据1：2021年1月27日形成的光盘录像，证明涉案租赁房屋酒店的整体布局及收回房屋房间类型、面积；证据2：2021年2月1日形成的光盘录像，证明涉案租赁房屋酒店已向银星公司交回；证据3：2021年1月16日，张金辉向银星公司发出的交房通知及银星公司回函，证明张金辉已于2021年1月16日交房。银星公司质证称，对证据1的真实性和合法性有异议，一审中，双方提交了房产证书、布局图，评估部门已进行现场勘查，涉案评估报告已对收益影响因素进行评估，该份证据不属于新的证据；证据2，我方对张金辉不经过法院单方强制性的将钥匙交给银星公司的行为不认可；证据3，我方明确未有生效判决，不接受房屋。 银星公司提交证据1：银星公司与张金辉往来信函、EMS退回邮件、银星公司法定代表人赵佃青手机屏幕截图，证明本案尚未作出生效判决时，张金辉要求单方交付租赁房屋，我方拒绝；证据2：（2021）鲁滨州滨城证民字第148号公证书，证明2021年2月5日，银星公司申请滨州市滨城公证处对涉案租赁房屋内部及停车场内设施现状办理保全公证，张金辉因转租，未能向银星公司完整交付租赁房屋；证据3：《商铺租赁合同》3份，证明2017年10月18日，张金辉配偶崔晓丽分别与李秀芹、吴新房签订《房屋租赁合同》，私自转租获利，构成严重违约。张金辉质证称，对证据1真实性无异议，我方交房符合双方意愿，银星公司未拒绝；对证据2真实性无异议，对其证明目有异议，从该公证书中可见房屋交付完成；对证据3中李秀芳签订的两份租赁合同的真实性有异议，不是崔晓丽签字，吴新房签订的合同是复印件。 本院认为，张金辉提交的证据1不能直接证明涉案租赁物的面积、布局等，缺乏与本案待证事实的直接关联，依法不予确认；证据2虽系张金辉单方录制，但银星公司对张金辉该日期交回钥匙的事实无异议，对该证据证明内容予以确认；对证据3真实性无异议，且与本案有关，依法予以确认。银星公司提交的证据1各方无异议且与本案有关，依法予以确认，证据2系公证处作出，且与本案有关，依法予以确认；银星公司证据3中部分证据不符合证据形式，且无法说明公司履行情况，依法不予确认。 二审经审理查明，2021年2月1日，张金辉将涉案房屋钥匙交于银星公司。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据涉案租赁合同约定，银星公司将涉案房屋及附属出租给张金辉使用，系将涉案合同中约定的出租物作为整体进行出租，因此，涉案16间房屋因强制执行交回，导致涉案租赁物的整体性发生了重大变化，承租人张金辉以此主张合同目的无法实现，要求解释合同，符合法律规定。但张金辉主张银星公司在涉案租赁合同签订时对该房屋权利瑕疵存在故意隐瞒，没有证据证明，依法不予支持。银星公司称张金辉存在转租行为，构成根本违约，但在张金辉租赁期限内，银星公司均未对该情形提出异议，也未主张过解除合同，因此，银星公司的该主张，依法不能成立。 关于违约金，涉案租赁合同约定“银星公司逾期不能提供给张金辉房屋时，应向张金辉支付违约金，为逾期日租金的两倍。”该违约标准虽系双方确定，但明显过高，应结合张金辉的实际损失予以认定。一审中，评估机构对涉案房屋的装修损失进行了评估，银星公司对评估报告真实性无异议，对评估结论计算有异议，认为采用的装修费用标准过高，但无证据证明；认为应将锅炉房、停车场面积计入租赁总面积，但上述附属物已单独支付使用费，且不属于装修范围。该评估系各方现场勘查并经有资质的评估机构作出，依法应作为本案定案依据。根据涉案评估结论，返还给李振国的16间客房和1间仓库在评估基准日的装修评估价值为186950.06元，其他租赁房屋在评估基准日的装修评估价值为1831578.75元；按合同约定的租赁期限2012年7月1日至2022年6月30日计算（共计3651日），以上两部分房屋在合同约定的租赁期限内每日折价分别为51.2元和501.66元。银星公司应向张金辉赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失为：51.2元×1043日（2019年8月22日至2022年6月30日）=53401.6元；501.66元×514日（2021年2月1日至2022年6月30日）=257853.24元，以上合计311254.84元。涉案租赁期限自2012年7月1日至2022年6月30日，张金辉交钥匙的时间为2021年2月1日，已过租赁期的百分之八十五，且银星公司不能继续全面履行合同并非其自主意思，不存在违约的故意，因此一审法院对违约金进行调整，酌定违约金为损失的1.3倍适当。 关于预期经营损失和投资损失，涉案租赁合同约定“由于银星公司违反合同约定，使张金辉经营受到严重影响的，张金辉可终止合同，银星公司补偿张金辉投资损失，退回合同租金50%的违约金，赔偿张金辉预期经营损失。”但涉案租赁合同已过百分之八十五，其投资已在租赁物使用过程中得以收回，且剩余租期损失已由银星公司支付违约金予以弥补，故张金辉的该部分主张，依法不予支持。 综上，张金辉的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；银星公司的上诉请求不能成立，依法不予支持。因上诉期间，张金辉交付了房屋，导致本案事实变化，应予变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初6号民事判决； 二、解除张金辉与滨州市银星商务酒店有限公司于2012年5月1日签订的房屋租赁合同和2016年3月9日签订的补充协议； 三、滨州市银星商务酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向张金辉支付违约金311254.84元。 四、驳回张金辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36951.01元，由上诉人张金辉负担32455.58元，上诉人滨州市银星商务酒店负担4495.43元；评估费40000元，由上诉人滨州市银星商务酒店负担；二审案件受理费73902.02元，由上诉人张金辉负担36000元，上诉人滨州市银星商务酒店有限公司负担37902.02元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 琦 审判员 王 杰 审判员 邵佳宁 二〇二一年三月九日 书记员 李 茜