贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔01民终382号上诉人（原审被告）：雷时荣（又名雷石荣），男，1974年2月23日出生，汉族，住贵州省修文县。委托诉讼代理人：王晓梅，贵州贵翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关芝富，男，1985年12月24日出生，汉族，住贵州省修文县。被上诉人（原审原告）：许克祥，男，1988年8月24日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：李何丽，上海汇业（贵阳）律师事务所律师。上诉人雷时荣因与被上诉人关芝富、许克祥农村建房施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院（2020）黔0123民初401号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人雷时荣上诉请求：一、撤销原判，驳回被上诉人关芝富、许克祥的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是，一审对涉案工程是否合格的举证责任分配违反法律规定，导致判决结果错误。原判认定双方为农村建房施工合同关系，双方签订的《农村建房协议书》因被上诉人不具备相应施工资质而无效，并适用第二条规定，即建设工程施工合同无效，但建设经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从该规定可以看出，被上诉人要求参照合同约定支付工程的前提条件是本案所涉建设工程已经竣工验收合格。《建设工程司法解释二》第三条第一款明确了建设工程施工合同当事人在合同无效后的损害赔偿请求权，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定了谁主张谁举证的举证责任分配规定，《民事诉讼法司法解释》明确了当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证明。本案工程没有竣工，被上诉人也未提供已完成部分工程竣工验收报告等相关证据证明，故被上诉人没有请求支付工程款的诉权。原审法院认定的事实不依照法律规定明确被上诉人应当承担的责任且要求被上诉人申请鉴定，但被上诉人只申请价格鉴定并明确表示不申请质量鉴定，其应当承担举证不能的法律后果。上诉人原审提出反诉并向原审法院申请鉴定，但由于上诉人晚交鉴定费被鉴定单位退回。若为了查明案件事实需要鉴定，法院应该再给委托其他鉴定单位的机会，但原审法院没有准许，导致上诉人不得已撤回反诉，但不能因此认定被上诉人要求支付工程款的质量举证责任倒置，而认定是上诉人的过错。上诉人作为发包人，要求承包方施工的工程验收合格是衡量建筑产品是否存在价值的标准。原审在没有完成举证责任的情况下判令上诉人支付被上诉人工程款没有法律依据，被上诉人请求支付工程款的条件尚未成就，依法应予以驳回。被上诉人关芝富、许克祥答辩称，1.根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条及《中华人民共和国合同法》相关规定，涉案施工合同属于无效合同。合同无效自始无效，双方不用也不能继续履行该无效合同，对工程中剩余未完工工程，被上诉人无须也无法继续履行。上诉人以自身行为表示其不会让被上诉人继续完成剩余工程。一审庭审中，法院多次寻求上诉人对修复的意见，其明确表示可以施工，但需挖掉整栋房屋重新建设。该工程不可能如上诉人诉状中要求的按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的规定支付工程款，被上诉人按照上诉人要求和约定为其修建房屋，被上诉人付出了必要的人工、工具、机器等费用，一审判决是基于施工合同无效，被上诉人产生的损失，扣减了被上诉人未完工部分工程价值，在上诉人未举证证明其自身损失的条件下，支持了被上诉人已完工部分损失。同时，合同无效，产生的法律后果是合同当事人负有返还义务，但合同标的无法复返或没有必要复返的，就应当折价补偿。本案中上诉人在农村土地上修建房屋具有特殊性，必然不能返还且也没必要返还。在涉案标的无法返还情形下，上诉人应依法折价赔偿。一审中被上诉人对已完工部分的施工价值申请了鉴定，对未完工部分的工程价值进行相应扣减。同时被上诉人也举证证明自己的主张，上诉人应当赔偿被上诉人的损失。2.涉案房屋已完成主体修建，剩余贴琉璃瓦、抹灰两项工程，也即整栋房屋并未完工，故本案情形不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第三条中关于建设施工合同无效且建设工程经竣工验收合格或不合格，承包人请求支付工程的处理规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，施工合同无效，被上诉人可就自身损失进行主张。3.本案一、二审中，上诉人均以房屋存在质量问题进行抗辩，以此为由不支付已完工工程款和相应损失。房屋质量问题的原因、程度大小等，不以上诉人主观臆测认定，须经专业权威机构鉴定和检测，但上诉人未举证证明系被上诉人造成的质量问题。本案房屋原材料系上诉人购买、设计图纸由上诉人提供，房屋层数是按照上诉人要求继续更改，地基基础是上诉人自行修建，造成房屋质量问题可能多样，并不一定是被上诉人造成。一审法院多次向上诉人释明，上诉人均予以拒绝，最终上诉人提出反诉并申请鉴定，因其恶意拖延导致没有进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条的规定，上诉人对工程质量、修复费用等问题有争议的，人民法院向负有举证责任的上诉人释明，上诉人没有申请鉴定，或虽申请鉴定但未支付鉴定费或拒不提供相关材料的，上诉人应当承担举证不能的法律后果。原审原告关芝富、许克祥的诉讼请求：1.判决解除原、被告签订的《农村建房协议书》；2.判决被告支付原告应付剩余工程价款169352.00元；3.判决被告从提起诉讼之日至被告履行完毕付款义务时止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，向原告支付所欠工程价款利息；4.本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，二原告表示如《农村建房协议书》无效，第二项诉讼请求中支付剩余工程价款变更为赔偿已完工程量的工程款价值的损失；第三项诉讼请求中支付所欠工程价款利息变更为支付所赔偿工程款价值的损失的利息。原审法院经审理查明：2019年07月08日，原告关芝富、许克祥作为乙方与被告雷时荣作为甲方签订了《农村建房协议书》约定：甲方将位于修文县的自住用房建设工程承包给乙方，承包方式：采用包工不包料，甲方提供建房所需材料，乙方提供建筑技术、劳务、模板、脚手架及生活用品；承包范围：乙方按照甲方要求建设房屋主体建筑，包括一层框架、二层外围装砖、三层斜屋面、贴琉璃瓦及外墙抹灰（基础、防水、水电由甲方自做）；承包价格：一层、二层收方按每层房顶平方结算，单价240.00元／㎡，三层收方按斜屋面滴水面积结算，单价370.00元／㎡，楼梯间各层一平方米按二平方米计算；付款方式：房屋主体完工付70000.00元，第三层贴琉璃瓦付70000.00元，主体完工琉璃瓦抹灰完工15日内付清。合同签订后，二原告组织施工人员进场进行施工。在施工过程中，经原、被告协商后，将原约定修建三层的房屋改为修建二层，第二层按第三层的约定标准修建，二层即进行封顶。二原告施工期间，被告向二原告支付了70000.00元工程价款。在二层房屋的主体完工后，被告提出原告完工的房屋部分过梁及墙体有开裂现象，要求二原告按照其要求予以修复，但双方在存在什么质量问题以及采取何种方式修复上产生争执，达不成一致意见，致使工程停工，剩余的贴琉璃瓦和外墙抹灰工程也未能完成。停工期间，被告在房屋第一楼部分框架内砌了墙体。原告经向被告催促要求进场对剩余工程施工未果，遂诉至法院要求被告支付剩余工程价款。诉讼中，本院就能否由二原告对被告主张的过梁及墙体有开裂的质量问题进行修复以及继续完成未完成的工程，征求双方当事人的意见，原告表示质量问题原因不明，无法进行修复，双方当事人达不成一致意见。另查明，二原告不具备建设工程施工资质。诉讼中，因原、被告双方对二原告已完成的工程量及工程价款达不成一致意见，二原告申请对其已完成和未完成的工程量及工程价款进行鉴定，经本院依法委托，贵州正业工程技术投资有限公司作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、已完成工程量及造价：第一层房顶面积（含楼梯间）为364.89㎡，原设计第三层（实际第二层）斜屋面滴水面积为391.84㎡，金额：213098.20元；该部分金额已扣除贴琉璃瓦及外墙抹灰的造价；2.未完成的工程量及造价：原设计第三层（实际第二层）贴琉璃瓦为401.72㎡，外墙抹灰为169.37㎡，金额：19456.20元。鉴定费6000.00元，由二原告支付。再查明，雷时荣向本院提起反诉，提出要求反诉被告关芝富、许克祥赔偿修建质量不合格房屋给反诉原告雷时荣造成损失的诉讼请求，并申请对二原告完成施工房屋存在质量问题及因质量问题造成的损失进行鉴定，原审法院受理被告的反诉后，依法委托鉴定机构先对案涉房屋质量问题进行鉴定，但被告在原审法院指定期限内未缴纳鉴定费，未能进行鉴定，鉴定程序终止。后反诉原告雷时荣向本院申请撤回反诉，原审法院裁定准许其撤回反诉。原审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，被告雷时荣与原告关芝富、许克祥签订《农村建房协议书》约定被告将其位于农村的房屋建设工程承包给二原告施工，双方形成农村建房施工合同关系，该《农村建房协议书》因二原告不具备相应的施工资质而无效。原告完成修建房屋大部分工程的施工后，因双方当事人对被告提出的质量问题及二原告未完成的剩余工程产生争执而停工，并且不能就被告提出的质量问题如何进行修复以及二原告继续完成剩余工程的施工达成一致意见，也不能就已完成工程价款的结算达成一致意见，原告因此提起诉讼。虽然被告对原告已完成的工程提出存在质量问题，但双方当事人已经不能达成如何修复以及对原告已经完成的工程量及价款进行结算，更不能达成竣工验收的合意，原告也表示质量问题原因不明，无法进行修复，双方的纠纷陷入僵局，故只能对原告已完成工程的价款进行据实计算，被告可以提出质量问题及赔偿质量问题修复价值的抗辩或提出反诉，双方之间的纠纷方能得到解决，方能合理合法的维护双方各自的合法权益。经本院释明，被告就质量问题及质量问题造成的损失提出反诉并申请鉴定，但被告未在指定期限内交纳鉴定费，后又申请撤回反诉，被告应当对其行为承担相应的法律责任。诉讼中，被告虽然仍提出二原告完成的工程存在质量问题的抗辩，但其并无证据证明二原告完成的工程存在什么质量问题或者存在质量问题系二原告造成。因此，本院本着有效化解当事人之间的纠纷，减轻当事人诉累的原则，对二原告要求被告支付工程价款的诉讼请求，予以支持。经鉴定二原告已经完成的工程价款为213098.20元，扣除被告已经支付二原告的70000.000元，被告还应支付二原告工程价款143098.20元。如二原告完成的工程确实存在质量问题，被告仍可另案起诉或者另行依法主张权利。关于二原告提出被告已经使用案涉房屋，表明被告已经完成竣工验收的主张。经查，被告的确在案涉房屋第一楼部分框架内砌了墙体，但并未实际使用案涉房屋。对二原告的该主张，本院不予采信。关于二原告主张的利息损失。因双方当事人对双方签订的《农村建房协议书》无效都有过错，且案涉工程并未实际竣工，且案涉工程是否存在质量问题不明确。故对二原告该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告雷时荣于本判决生效之日起十日内向原告关芝富、许克祥支付工程价款143098.20元；二、驳回原告关芝富、许克祥的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3688.00元，由被告雷时荣负担3098.00元，原告关芝富、许克祥负担590.00元。鉴定费6000.00元，由被告雷时荣负担5040元，原告关芝富、许克祥负担960.00元。二审审理中，双方均无新证据向本院提交。本案查明事实与一审查明事实一致。本案事实，有当事人陈述、《农村建房协议书》等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。本案中，因关芝富、许克祥为雷时荣修建房屋的面积超过300平方米，则承包人需要相应的施工资质，但关芝富、许克祥无施工资质，故双方签订的《农村建房协议书》为无效合同。在施工过程中，双方为是否存在质量问题及支付工程款产生争议，导致本案诉讼发生。在诉讼过程中，各方当事人应当就自己提出的诉讼主张提供证据予以证明，同时，反驳对方主张的，也应当提供证据予以证明。本案中，关芝富、许克祥主张由雷时荣支付工程款，其已经就已经完成的工程量申请进行了鉴定，完成了自己的举证义务。虽然雷时荣在一审中撤回了反诉请求，但是，雷时荣是以关芝富、许克祥修建的房屋质量不合格作为拒绝支付工程款的理由，则房屋质量是否合格的举证责任在于雷时荣。但在一审诉讼过程中，雷时荣在向人民法院申请了房屋质量鉴定、人民法院已经委托了鉴定机构的情况下，没有在指定期限内缴纳鉴定费，实际上是其放弃了申请鉴定的权利，导致未完成其举证义务。一审分配举证责任正确，以举证不能未支持雷时荣提出的房屋质量不合格的抗辩理由符合法律规定。故上诉人雷时荣的上诉主张不能成立。因雷时荣未按照人民法院的要求履行举证义务，故应当承担因举证不能而产生的于己不利的法律后果，即在本案中不能作为拒付工程款的合理抗辩。如房屋确实存在质量问题，雷时荣可另行主张权利。综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3688元，由上诉人雷时荣负担。本判决为终审判决。审判长 黄 新审判员 符黎音审判员 陈跃霄二〇二一年三月八日书记员 张 鑫