湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终120号上诉人（原审原告）：王付林，男，1963年9月19日出生，汉族，住湖北省孝感市。委托诉讼代理人：郑腾蛟，湖北山川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北今朝置业有限公司，住所地湖北省孝感市长征路天紫名苑2栋1204号。法定代表人：熊永钢，该公司经理。委托诉讼代理人：刘慧，湖北锡爱律师事务所律师。上诉人王付林因与被上诉人湖北今朝置业有限公司（以下简称今朝公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由湖北省孝感市孝南区人民法院做出（2017）鄂0902民初3087号民事判决，今朝公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日作出（2019）鄂09民终59号民事裁定，撤销一审民事判决，发回一审法院重审。湖北省孝感市孝南区人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2020年8月5日作出（2019）鄂0902民初1406号民事判决，王付林不服该判决向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王付林上诉请求：1.维持孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初1406号民事判决中被上诉人支付给上诉人鉴定费18600元，依法撤销该判决中的其他事项；2.改判被上诉人支付上诉人工程款5071274.92元（工程总造价8462509.35元﹣己支付工程款3232705元﹣未完成工程造价158529.43元）；3.改判被上诉人应支付上诉人延迟支付上述工程款的利息暂定10万元（以5071274.92元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2017年8月31日起算至支付完毕止）；4.改判案件一审、二审诉讼费、保全费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的未完成工程的项目及造价有错误。上诉人认为应扣除多项不属于未完成工程项目及造价，最终未完成工程总造价应为158529.43元（六楼到屋顶的楼梯工程，5#、6#楼楼梯间地面实际贴砖，5#地面面砖，楼梯间照明，5#6#楼6个单元门，商铺前后窗户，5#、6#楼屋顶、窗户、飘窗防水工程，5#楼商铺地面垫层工程，5#、6#楼南北朝向隔断墙工程，6#楼商铺地面混凝土，5#楼的撑筒转车工程应排除）。l.未完成工程项目鉴定书中，有的项目在建筑安装施工合同中无约定，有的没有施工图纸，上诉人就没有施工义务，当然就不属于未完成工程项目。其相关的款项应排除出未完成工程总造价。2.未完成工程项目鉴定书中，有的项目在建筑安装施工合且中有约定，但上诉人已经完成的，当然也不属于未完成工程项目。二、一审判决中将被上诉人已缴纳的税款80万元从工程款中扣除，存在明显错误。与其有关的证据（被上诉人一审提供的税票证据）不应当被采信。1.税票注明的纳税人为湖北广场建设有限公司，与本案的双方当事人毫无关联。湖北广场建设有限公司没有权利和义务代扣代缴该税款。如被上诉人已经代缴了该税款，应当由被上诉人自己名称作为纳税人的代缴凭证。2.税票不能显示当时应缴税款的具体工程项目（楼栋号）和纳税基数。因而不能证明被上诉人所缴纳的税款，是上诉人所承建的香槟城5#、6#楼工程应缴纳的税款。3.经鉴定的工程总造价中扣除了未完成工程造价，纳税基数减少了，该税款也理应随之减少。涉案合同第三章第四条明确约定，由乙方缴纳的各种税费，已包含在本合同价款内，由乙方缴纳。所以实际税款应由上诉人（乙方）自行缴纳，一审判决不应在工程总造价中扣除。三、一审判决中第一项，对被上诉人应支付工程款的表述有错误。该款额包含有被上诉人应支付上诉人的鉴定费18600元。鉴定费不是工程款，应单独列出。上诉人对该鉴定费的判决没有异议。四、被上诉人应承担延迟支付工程款的利息（以5071274.92元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2017年8月31日起算至支付完毕止）。上诉人在一审诉讼请求中，要求被上诉人承担工程款延迟付款违约金，实为延迟支付工程款的利息。今朝公司辩称，一、一审法院根据湖北大有工程咨询有限公司的鉴定意见，结合其他证据对于上诉人未完成工程的项目及造价的认定没有错误。二、一审判决扣除答辩人代上诉人缴纳的税款80万元没有错误。三、上诉人在二审程序中变更诉讼请求没有法律依据。请求依法驳回上诉人的各项上诉请求，维持原判。王付林向一审法院起诉请求：1.判令今朝公司立即向王付林支付工程欠款5994174.05元，并承担延迟付款违约金（自2015年7月30日竣工之日起按银行同期贷款利率计算至欠款付清之日止）；2.本案的诉讼费、保全费及评估费由今朝公司负担。一审法院认定事实：2014年6月9日，王付林与今朝公司签订《香槟城5#6#楼建筑安装施工承包总合同》，约定由王付林承建今朝公司开发的，位于孝感市孝南区××路××号的“三汊镇香槟城五、六号楼”工程；开工日期为2014年6月15日，竣工日期为2015年1月19日；建筑面积共约为8050平方米（具体面积以施工蓝图为准），合同包干价每平方米880元（包工包料），总价为7084000元。合同签订后，王付林按约定施工，并完成了部分增加施工项目。在工程后期，双方发生争议，致使部分工程未完全完工，由今朝公司请他人完成了后期工作。现该项目已有部分房屋由今朝公司投入使用，但未进行竣工验收。另查明，今朝公司共支付王付林工程款2982294元、以房抵款250411元、共计支付工程款3232705元。今朝公司代王付林缴纳建安税800000元。本案在诉讼过程中，王付林申请对涉案工程进行造价鉴定，一审法院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对该工程造价进行鉴定，王付林支付鉴定费50000元。2018年8月21日，湖北拓展工程造价咨询有限责任公司作出鉴定意见书：1、香槟城5#、6#楼工程建筑面积：9242.774平方米，工程造价鉴定金额为8133641.12元；2、香槟城5#、6#楼变更增加（现场勘察已变更但无签证）工程造价鉴定金额328868.23元；3、香槟城5#、6#楼变更增加（基础工程现场无法勘察，也未见签证）工程造价鉴定金额94494.70元。今朝公司认为部分后期工程是其委托他人完成，并申请对王付林未完工部分工程造价进行鉴定。一审法院委托湖北大有工程咨询有限公司进行鉴定，今朝公司支付鉴定费12800元。2020年4月21日，湖北大有工程咨询有限公司作出鉴定意见书：一、对王付林在香槟城5#、6#楼工程中未完工部分的工程造价鉴定为：5697.46元，其中：5#、6#楼商铺外墙未贴砖工程造价鉴定为：5697.46元。二、争议项：1、5#、6#楼所有共计65户的厕所窗扇安装工程造价鉴定为8199.54元。2、各栋楼从六楼到屋顶的楼梯工程（共计6个单元）造价鉴定为23194.63元。3、5#楼商铺地面及室内800平方米的散水工程：5#楼商铺地面垫层工程造价鉴定为285497.59元；5#楼商铺地面面砖工程造价鉴定为142975.67元；5#楼散水工程造价鉴定为2744.29元。4、5#、6#楼室内强弱电线盒、楼梯间照明及入户安装工程：5#、6#楼室内强弱电盒（配电箱）工程造价鉴定为44203.45元；5#、6#楼楼梯间照明工程造价鉴定为5749.35元；5#、6#楼入户安装工程造价鉴定为40574元；5#、6#楼共计6单元门安装工程（包括楼宇对讲机和报箱）造价鉴定为30864.58元。5、5#、6#楼南北朝向隔断墙工程：湖北今朝置业有限公司意见，5#、6#楼南北朝向隔断墙工程（具体含：抹灰2200平方米、购砌体材料220立方米、砌体面积1100平方米）造价鉴定为102647.18元。王付林意见：5#、6#楼南北朝向隔断墙工程（隔断墙在一二层C/1-10轴、11/F-J轴、12/B-F轴、16/B-J轴、17/B-J轴施工）造价鉴定为47730.47元。6、6#楼商铺地面混凝土造价鉴定为207011.45元。7、5#、6#楼商铺前后窗户及商铺卷闸门：5#、6#楼商铺前后窗户工程造价鉴定为111447.67元。8、5#、6#楼屋顶防水工程造价鉴定为105069.86元。9、5#楼的撑筒转车工程：按湖北今朝置业有限公司意见，5#楼的撑筒转车工程造价鉴定为2193.98元；按王付林意见，5#楼的撑筒转车工程造价鉴定为450元。10、5#、6#楼楼梯间图纸未设计贴砖，实际地面贴砖造价鉴定为36524.9元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。王付林为自然人，不具备建筑工程的资质，其与今朝公司签订的《香槟城5#、6#楼建筑安装施工承包总合同》应属无效合同。因合同无效，且今朝公司已擅自使用该工程项目，王付林作为实际施工人主张其工程款，依法予以支持。关于本案工程价款的认定问题。由于工程在施工过程中有部分变更，王付林未完全完成全部工程，王付林、今朝公司双方对所建工程造价未能达成协议，一审法院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司对涉案的建设工程造价进行鉴定，以确定本案工程款造价；委托湖北大有工程咨询有限公司对王付林未完工部分工程造价进行鉴定，以确定王付林未完工部分工程款造价。对湖北拓展工程造价咨询有限责任公司的鉴定，一审法院认为，该鉴定有三部分工程造价：1.香槟城5#、6#楼工程建筑面积：9242.774平方米，工程造价鉴定金额为8133641.12元；2.香槟城5#、6#楼变更增加（现场勘察已变更但无签证）工程造价鉴定金额328868.23元；3.香槟城5#、6#楼变更增加（基础工程现场无法勘察，也未见签证）工程造价鉴定金额94494.70元。因前两项均已现场勘察施工完成，且今朝公司方已接受使用，予以认定；而第三部分工程造价94494.70元现场无法勘察，不予认定。故本案的建设工程总造价应为8462509.35元（8133641.12元+328868.23元）。对湖北大有工程咨询有限公司鉴定结论，结合双方的意见，一审法院认为：对于争议项中5#楼商铺地面垫层工程造价285497.59元，今朝公司有证据证明王付林未完全完工，今朝公司请案外人程保胜完成，支付工程款28000元，故该项应只计入28000元；对5#、6#楼南北朝向隔断墙工程，一审法院确认造价为47730.47元；对6#楼商铺地面混凝土造价鉴定为207011.45元，今朝公司有证据证明王付林未完全完工，今朝公司请案外人周勇完成，支付工程款24000元，故该项应只计入24000元；对5#楼的撑筒转车工程，一审法院确认造价为450元。其他均为王付林应完成而未完成项，应予以扣减。综上，王付林未完成工程的造价应为657425.87元。关于今朝公司已缴纳的建安税款800000元是否应予扣减的问题。一审法院认为，税务机关已出具说明，确定今朝公司已缴纳的税款800000元是代表建筑企业缴纳香槟城5#、6#楼工程的建安税，该税款本应由王付林承担，故该款应从工程款中予以扣减。关于本案鉴定费承担的问题。因该建筑合同无效，且不能依据合同确认工程价款，双方均有责任确定工程价款，故鉴定费应由双方平均分担，因王付林已支付鉴定费50000元，今朝公司已支付鉴定费12800元，故今朝公司还应支付王付林鉴定费18600元。关于今朝公司是否应承担违约金的问题。因本案的施工合同无效，王付林与今朝公司在履行合同的过程中均有过错，应当各自承担相应的责任。故对王付林要求今朝公司承担延迟付款违约金的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，今朝公司应支付王付林工程款3790978.48元（工程总造价8462509.35元-已支付工程款3232705元-未完成工程的造价657425.87元-已缴纳的税款800000元+鉴定费18600元）。判决：一、今朝公司支付王付林工程款3790978.48元；二、驳回王付林的其他诉讼请求。案件受理费58798元、保全费5000元，两项共计63798元，由王付林负担30000元，今朝公司负担33798元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王付林提交了三份具体工程的分包合同。（1）徐某的分包合同，证明5号楼的地面垫层已经施工完毕，证明6号楼的商铺地面混凝土已经施工完毕；（2）严某的分包合同，证明5、6号楼屋顶、窗户、飘窗防水工程施工完毕；（3）张某的分包合同，证明5、6号楼楼梯间图纸地面实际贴砖已经施工完毕。今朝公司质证称，三份合同的真实性无法认定。关联性也无法认定，合同上看不出是几号楼地面贴砖等具体项目。上诉人在一审时提交的证据5中列明了未完成工程项目，与现在上诉人提交的三份合同证明的目的相矛盾。即使签了合同也不能证明义务已经完成。诉讼中，王付林提出责令今朝公司提交书证申请，本院要求今朝公司举证，今朝公司向本院提交孝感市广场建设有限公司与今朝公司签订的《房屋工程内部承包合同》，用以证明香槟城的总承包人是孝感市广场建设有限公司，所以以孝感市广场建设有限公司的名义交税，也只能以其名义交税。关于税额，即使按鉴定最低也是800余万元，税款也有88万，现在只是交了一部分。王付林经质证称，被上诉人提供的合同与本案没有关联性，上诉人不是该合同的甲方或乙方，被上诉人的该份证据不能达到证明目的。本院认为，王付林提交的三份分包合同的签署日期均有涂改，真实性无法确认，本院依法不予采信。今朝公司提交的《房屋工程内部承包合同》能证明孝感市广场建设有限公司系三汊镇香槟城小区工程建筑企业的事实，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于六楼到屋顶的楼梯工程23194.63元应否计入王付林未完成工程量的问题。对该事实，王付林主张施工图纸无该项设计，应予以排除。今朝公司在本案一审、二审期间，均主张该项目应按案涉合同第二章第二条2、屋面全部按13#施工，13#楼有该项目，应属于王付林施工范围。经查，湖北大有工程咨询有限公司出具的《对王付林在香槟城5#和6#楼工程中未完工部分的工程造价鉴定意见书》第8页第12行载明“由于经法院转交的5#、6#楼图纸中无各楼栋从六楼到屋顶的楼梯图纸，且无13#楼图纸，……”，从上述内容看，案涉施工图纸上无六楼到屋顶的楼梯工程的设计，今朝公司未就其主张提交证据以证明六楼到屋顶的楼梯工程属于王付林承包合同范围内施工内容，应承担举证不能的不利后果。因此，六楼到屋顶的楼梯工程23194.63元不应计入王付林未完成工程量。2.关于5#、6#楼楼梯间地面贴砖的问题。王付林上诉称该项目施工图纸无设计但其应要求已做，工程造价应排除。二审中，王付林申请证人张某出庭接受质询，张某陈述其做完了王付林承包的5#、6#楼楼梯间地面贴砖，工钱还差一点。结合王付林向一审法院提交的证据，张某的领条“今领到：5-6#楼粘踏砖合计6个单元工资款：￥9700.00元”，能证明王付林做了5#、6#楼楼梯间地面贴砖的事实。今朝公司称5#、6#楼楼梯间地面贴砖不是王付林施工，并向一审法院提交张金波的4000元的领款单，以证明该项目是其公司组织施工。经查，上述领款单载明的领款事由为贴外墙砖，与本争议事项内容并不相同。故王付林上诉称该项目工程造价36524.9元应排除的主张有事实根据，本院予以支持。3.关于5#地面面砖、楼梯间照明、5#6#楼6个单元门、商铺前后窗户应否计入王付林未完成工程量范围。王付林上诉主张上述项目合同无约定。今朝公司则称以上项目均在施工图纸范围内，属于王付林施工工程范围。依据今朝公司（甲方）与王付林（乙方）签订的《香槟城5#6#楼建筑安装施工承包总合同》第二章第一条承包范围1、承包范围为：5、6号楼的土建、安装、装饰等全部工程，即按施工图纸，设计文件变更范围等全部工程（除甲方指定分包工程以外）等内容。从上述约定看，王付林的工程承包范围是5、6号楼的土建、安装、装饰等全部工程，也就是按施工图纸，设计文件变更范围等全部工程（除甲方指定分包工程以外）。湖北大有工程咨询有限公司出具的《对王付林在香槟城5#和6#楼工程中未完工部分的工程造价鉴定意见书》中鉴定依据载明：3.3、分析（计算）依据：3.3.1《香槟城5#6#楼建筑安装施工承包总合同》；3.3.2法庭审理笔录（第二次）；3.3.3香槟城5#、6#楼建筑、结构、水电图；3.3.4施工日志等。即案涉合同未明确约定，但施工图纸上有的项目，亦属王付林施工范围。王付林上诉称5#地面面砖、楼梯间照明、5#6#楼6个单元门、商铺前后窗户不应计入其未完成工程量范围的主张无事实根据，一审法院未予支持并无不当。4.关于5#、6#楼屋顶、窗户、飘窗防水工程应否计入王付林未完成工程量范围。王付林上诉称2015年7月13日施工日志有记载进行了防水施工，二审中其申请证人严某出庭接受质询，严某陈述其做了王付林承包的5#、6#楼屋面、飘窗的防水工程。今朝公司向一审法院举示证人鲁某的证人证言笔录，该笔录记载“审：涉案楼做哪里的防水？鲁：外墙、飘窗、屋顶的平顶，天沟（有槽子的地方）都做。”本案中，案涉5#、6#楼防水工程造价鉴定为105069.86元是屋顶防水，就目前证据看，王付林现提交的证据不足以证明其完成了5#、6#楼屋顶的防水工程，故一审法院未予支持亦无不当。5.对于5#楼商铺地面垫层工程，6#楼商铺地面混凝土问题。王付林二审申请证人徐某出庭，徐某陈述5#楼商铺地面垫层、6#楼商铺地面混凝土是其所做，但具体做了多少要拿出图纸来算。今朝公司质证称，徐某的证言不能证明其完成了全部工程量的事实。本院认为，徐某的证人证言不能达到其完成了上述所有工程量的证明目的，本院不予采信。关于以上两项，一审法院根据今朝公司举证，5#楼商铺地面垫层王付林未完全完工，由该公司请案外人程保胜完成，支付工程款28000元，故该项应只计入28000元；对6#楼商铺地面混凝土今朝公司有证据证明王付林未完全完工，系该公司请案外人周勇完成，支付工程款24000元，故该项应只计入24000元的认定并无不当。5#、6#楼南北朝向隔断墙工程；5#楼的撑筒转车工程的造价金额一审法院认定亦无不当，本院不再赘述。经审理查明，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，归纳当事人的上诉请求及答辩意见，本院对本案的焦点问题及认定意见分述如下：一、关于今朝公司应付王付林款项的数额。根据一审法院认定及本院查明的事实，今朝公司应付王付林工程款为3832098.01元（工程总造价8462509.35元-已支付工程款3232705元-未完成工程的造价597706.34元-已缴纳的税款800000元）及鉴定费18600元。二、关于今朝公司已缴纳的建安税款800000元是否应予扣减的问题。今朝公司一审中提交了税务机关出具的说明，该说明明确今朝公司已缴纳的税款800000元是代表建筑企业缴纳香槟城5#、6#楼工程的建安税，根据案涉合同约定该税款应由王付林承担，故一审法院认定该款应从工程款中予以扣减正确。三、关于今朝公司是否应承担违约金的问题。因案涉施工承包总合同无效，且该合同中并未对违约金作出相关约定，故王付林请求今朝公司向其支付违约金没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持正确。关于王付林上诉提出今朝公司应支付其延迟支付上述工程款的利息（暂定10万元）的请求，系二审中新增加的诉讼请求，不属于本案二审审理范围，本院不予审理。综上所述，王付林的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初1406号民事判决；二、湖北今朝置业有限公司支付王付林工程款3832098.01元；三、湖北今朝置业有限公司支付王付林鉴定费18600元；四、驳回王付林的其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决确定的方式负担。二审案件受理费47999元，由王付林负担42000元，湖北今朝置业有限公司负担5999元。本判决为终审判决。审判长 黄   伟审判员 戴   捷审判员 鲍   龙二〇二一年三月二日书记员 肖苏（代）