广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终35031号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市泰格华科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙华区大浪街道高峰社区天城路4号，统一社会信用代码：91440300672997376P。法定代表人：冼伟权，执行董事。委托诉讼代理人：吴鼎，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍涛，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市旗丰供应链服务有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福保街道桃花路32号鑫瑞大厦3楼305，统一社会信用代码：91440300764960976M。法定代表人：陈小辉，执行董事。委托诉讼代理人：陈泽雄，北京大成（深圳）律师事务所律师。原审被告：刘万在，男，汉族，1975年4月4日出生，住址：广东省肇庆市端州区。原审被告：梁鸿燕，女，汉族，1976年4月2日出生，住址：广东省肇庆市端州区。上诉人深圳市泰格华科技有限公司（以下简称泰格华公司）因与被上诉人深圳市旗丰供应链服务有限公司（以下简称旗丰公司）、原审被告刘万在、梁鸿燕进出口代理合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初41386号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。泰格华公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，发回重审或改判泰格华公司仅需向旗丰公司支付1427169.97元（即泰格华公司应付部分扣减未开票金额1209258.07元和汇率差额23657.52元）；2.本案一、二审诉讼费用由旗丰公司承担。事实与理由：一、原审判决关于双方交易的基本事实认定不清。1.原审关于货款、代缴关税和代理费金额的事实认定错误。(1)旗丰公司未就1209258.07元的代缴关税和代理费提供增值税专用缴款书和增值税发票（以下合称“发票”)，泰格华公司就该等款项无支付义务。首先，《供应链服务协议》约定旗丰公司应在货物到达泰格华公司指定地点后，及时向泰格华公司提供海关进口增值税专用缴款书（即发票）原件，同时应按照所收综合费用金额开具服务业增值税发票给泰格华公司。其次，从客观上，增值税专用缴款书原件是旗丰公司证明其代缴关税的凭证之一，也是双方对账确认代缴关税金额的依据，在旗丰公司未提供的情况下要求泰格华公司进行支付，不符合合同约定，不符合双方交易惯例，更不符合常理。再者，开具有效发票是法律规定的义务，旗丰公司未向泰格华公司提供有效发票的行为属于违法违规行为，原审判决对发票事宜未作认定和处理，导致泰格华公司遭受不能进行税务抵扣的损失。(2)泰格华公司在原审主张的货款、代理费的适用汇率均有据可查，证据确实充分。原审认为2017年的汇率已无法确定，并酌定将双方主张的货款、代理费金额存在差异的部分取平均值，缺乏事实及法律依据。2.原审关于交易模式的事实认定错误，泰格华公司的证据可以证明且原审中双方均认可所有的交易均为泰格华公司向第三方供应商采购货物，旗丰公司仅代为支付部分货款及办理报关和运输。二、原审判决关于泰格华公司逾期付款违约金的认定缺乏事实依据。旗丰公司非法留置泰格华公司货物且拒不履行提供发票的义务，泰格华公司拒付货款系依法行使合同履行抗辩权，并不构成违约，故泰格华公司无须支付旗丰公司逾期付款违约金。此外，日万分之五的违约金明显过高，应予以降低。被上诉人旗丰公司未到庭，亦未作答辩。原审被告刘万在、梁鸿燕未到庭，亦未陈述意见。旗丰公司向一审法院起诉请求：判令泰格华公司向旗丰公司支付税代费3085898.74元、垫付货款455785.14元，并支付上述两项费用的违约金（违约金自垫付之日起计算至清偿之日止），刘万在、梁鸿燕对泰格华公司的上述债务承担连带清偿责任，诉讼费由泰格华公司、刘万在、梁鸿燕负担。泰格华公司向一审法院反诉请求：判令旗丰公司向泰格华公司赔偿损失4643722.29元及利息，诉讼费由旗丰公司负担。一审法院认定事实：原审法院确认旗丰公司诉状所诉事实。另查明，双方签订的供应链服务协议还约定，泰格华公司就每批委托货物填写《货物进口委托书》，泰格华公司委托旗丰公司代理的货物以该委托书为准；进口合同价款及具体进口货物清单、数量和单价由《货物进口委托书》确认；税款、代理综合费及其他费用泰格华公司应在次月15日前将上月进口货物相对应的关税、增值税的人民币、综合费用、物流仓储费用等所有应付费用支付给旗丰公司；货款泰格华公司应在付汇当日将进口合同项下的足额人民币货款支付给旗丰公司，旗丰公司收到货款后再安排付汇；汇率按付汇当天上午最接近9:30中国银行外汇卖出牌价结算；旗丰公司在货物到达泰格华公司指定地点后，及时向其提供海关进出口关税专用缴款书、海关代征增值税专用缴款书原件和报关单复印件，旗丰公司按照所收综合费用金额开具服务业增值税发票给泰格华公司；如泰格华公司未在约定账期内支付应付款项，则旗丰公司有权在不通知泰格华公司的情况下单方解除合同；如泰格华公司逾期不支付旗丰公司应收款项，则从逾期之日起旗丰公司除按本协议标准向泰格华公司收取资金服务费外，还按应收款项的0.05%/天加收违约金。该协议附件约定了相关费用的计算公式及收取标准。在保证合同中，约定保证范围为代缴付货物货款、调汇、代缴关税、代缴增值税及其他费用；装货费、汽运费、保险费、报关费等；违约金、赔偿金、实现债权的费用；因被保证人违约而给旗丰公司造成的损失等等。在2017年7月15日至2018年6月28日期间，旗丰公司按照交易类型统计具体履行情况为：垫付货款、税款交易共计十五次；垫付税款交易六次；垫付货款交易一次。旗丰公司与泰格华公司对于具体交易内容无异议，按照旗丰公司认可的汇率折合成人民币计算，货款总计10601934.84元，垫付税款总计3174304.43元，代理费总计87070.17元，泰格华公司已付款总计11171056.96元。按照泰格华公司认可的汇率折合成人民币计算，货款总计10548754.79元，垫付税款总计3174304.43元，代理费总计78566.51元，泰格华公司已付款总计11173707.09元。再查明，2017年10月11日，泰格华公司向旗丰公司发出采购单，要求订购电子元器件249981个，总计74万美元。旗丰公司按约向案外人香港华商龙科技有限公司支付了货款后，将上述货物进口至深圳海关，并向泰格华公司送货15828个，其余货物旗丰公司以泰格华公司未按时支付货款为由拒绝继续送货，该笔交易未计入前文统计的交易之中。又查明，刘万在、梁鸿燕于2000年7月24日登记结婚。一审法院认为，旗丰公司与泰格华公司之间签订的《供应链服务协议》，与刘万在签订的《保证合同》是双方的真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。对于旗丰公司的本诉，双方争议焦点在于应当依据何时汇率计算。根据合同约定汇率按付汇当天上午最接近9:30中国银行外汇卖出牌价结算。双方上述交易均产生于2017年，如今已经无法准确确定汇率牌价，因此一审法院综合双方各自确认的汇率综合计算，包括各种费用，泰格华公司应付总货款为（10601934.84元+10548754.79元）/2+3174304.43元+（87070.17元+78566.51元）/2=13832467.59元，已付货款为（11171056.96元+11173707.09元）/2=11172382.03元，因此泰格华公司向旗丰公司支付的欠款总额为2660085.56元。虽然旗丰公司将货款和税款、代理费分别诉请，但是由于双方货款最初以外币计价，之后的代理费依然涉及汇率问题，按照前文所述，旗丰公司的诉讼请求一审法院合并计算为泰格华公司拖欠的总货款，不再分项计算。至于旗丰公司所主张的违约金，同样因为汇率问题，已经无法查明每次交易时的具体应付人民币金额，对于违约金的起算时间统一至旗丰公司起诉时开始，按照合同约定计算。刘万在对泰格华公司的上述债务承担连带清偿责任，因无证据证明刘万在从保证合同中直接获益，因此刘万在所承担的保证责任不属于夫妻共同债务，对于旗丰公司要求梁鸿燕承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。对于泰格华公司的反诉请求，双方之间交易中泰格华公司未支付任何货款，旗丰公司有正当理由拒绝送货，对于泰格华公司的反诉请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、泰格华公司于判决生效之日起十日内向旗丰公司支付拖欠货款2660085.56及违约金（该违约金自2018年10月23日起，按日0.05%计至付清之日止）；二、刘万在对泰格华公司的上述债务承担连带清偿责任，其代偿后有权向泰格华公司追偿；三、驳回旗丰公司的其他诉讼请求；四、驳回泰格华公司的诉讼请求。如未按判决指定期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审本诉案件受理费40071元，由旗丰公司负担14449元，由泰格华公司、刘万在共同负担25622元，保全费5000元，由泰格华公司、刘万在共同负担。反诉案件受理费23882.25元，由泰格华公司负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审补充查明：《供应链服务协议》第五条约定，泰格华公司应在付汇当日将进口合同项下的足额人民币货款支付给旗丰公司，旗丰公司收到货款后再安排付汇；汇率按付汇当天上午最接近9:30中国银行外汇卖出牌价结算（如泰格华公司委托旗丰公司以期票或L/C方式付汇的，付汇汇率按照期票到期日或者L/C到期日或承兑日当天上午最接近9:30中国银行外汇卖出牌价结算。2017年8月30日上午最接近9:30中国银行外汇卖出价为6.6154；2017年9月8日上午最接近9:30中国银行外汇卖出价为6.5001。二审诉讼期间旗丰公司向本院出具《书面说明》，同意泰格华公司关于扣减汇率差额23657.52元的上诉主张。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为进出口代理合同纠纷。二审本案的争议焦点为：一、原审认定的欠款金额是否正确；2.泰格华公司应否向旗丰公司支付逾期付款违约金。本院分别论述如下：关于焦点一，泰格华公司主张应在查明货款及代理费适用汇率的基础上认定欠款数额，原审以双方主张的货款、代理费金额存在差异的部分取平均值的方法确定欠款数额不当。经查，一审期间双方主要是对其中第五笔、付汇金额为461232美元的委托进口业务（付汇委托确认书编号2017072801）存在争议，旗丰公司主张适用2017年8月30日的外汇卖出价6.6154计算货款和代理费，泰格华公司则主张2017年9月8日的外汇卖出价6.5001元作为计算依据。本院认为，《供应链服务协议》明确约定汇率按付汇当天上午最接近9:30中国银行外汇卖出牌价进行结算，案涉每笔交易对应适用的汇率适用标准均可通过公开查询方式获知，原审以无法确定汇率牌价为由综合双方各自主张的汇率认定欠款数额，确有不妥。鉴于二审期间旗丰公司认可泰格华公司关于第五笔业务汇率的适用标准并同意扣减相应的款项23657.52元，本院予以准许。扣减后，泰格华公司应向旗丰公司支付拖欠的货款2636428.04元。泰格华公司还主张因旗丰公司未履行开具增值税发票的合同义务，致其无法进行增值税进项抵扣，故应从欠款中扣减不能进行增值税抵扣产生的损失1209258.07元。本院认为泰格华公司在诉讼中主张旗丰公司赔偿因不能抵扣税款所产生损失，其目的不仅仅是对旗丰公司支付货款以及违约责任请求权的一种防御，而是在旗丰公司请求权范围之外主张积极的权利，实际上提出了新的诉讼请求。本案中泰格华公司既未就该主张提起反诉，亦未举证证明旗丰公司同意从欠款中扣减该部分，故对泰格华公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于焦点二，《供应链服务协议》已明确约定如泰格华公司未在约定账期内支付应付款项，旗丰公司有权从逾期之日起按应收款项的0.05%/天计收违约金。根据已查明的事实可确认泰格华公司存在逾期付款的违约行为，泰格华公司应依合同约定承担违约责任。泰格华公司以旗丰公司未提供发票为由主张其不构成违约且无需支付违约金，本院不予采纳。综上，泰格华公司的上诉请求部分成立，对其请求成立部分本院予以支持。原审查明事实基本清楚，适用法律正确，但关于欠款数额的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初41386号民事判决第四项；二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初41386号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初41386号民事判决第一项为：上诉人深圳市泰格华科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳市旗丰供应链服务有限公司支付拖欠货款2636428.04元及违约金（该违约金自2018年10月23日起，按日0.05%计至付清之日止）；四、变更广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初41386号民事判决第二项为：原审被告刘万在对上诉人深圳市泰格华科技有限公司的本案债务承担连带清偿责任，其代偿后有权向上诉人深圳市泰格华科技有限公司追偿；五、驳回被上诉人深圳市旗丰供应链服务有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审本诉案件受理费40071元，由旗丰公司负担14669元，由泰格华公司、刘万在共同负担25402元，保全费5000元，由泰格华公司、刘万在共同负担。反诉案件受理费23882.25元，由泰格华公司负担。二审案件受理费15896.24元（泰格华公司已预交），由旗丰公司负担305元，泰格华公司负担15591.24元。本判决为终审判决。审判长 翁 艳 玲审判员 梁 晴 敏审判员 雒 文 佳二〇二一年三月八日书记员 成琳（兼）