甘肃省天水市中级人民法院民事判决书（2021）甘05民终111号上诉人（原审原告）：马某1，住河南省漯河市。被上诉人（原审被告）：马某2，汉族，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：张某（系马某2丈夫），住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：洪某，甘肃端方律师事务所律师。上诉人马某1因与被上诉人马某2工伤保险待遇纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初4201号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人马某1、被上诉人马某2的委托诉讼代理人张某、洪某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某1上诉请求：1.撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初4201号民事判决，依法改判驳回马某2一审的诉讼请求；2.上诉费用由马某2承担。事实和理由：1.马某1在一审中没有收到起诉状及开庭传票等文书，一审法院缺席审理系严重违反法定程序，侵犯了马某1的诉讼权利；2.马某1作为自然人不是法律规定的用人单位，不能与任何人建立劳动关系，且原天水市秦州区康源塑料模具厂作为个人独资企业已于2018年8月24日注销，马某2与用人单位之间所谓的事实劳动关系已经终止，马某1不应承担工伤保险赔付的责任；3.马某2与原天水市秦州区康源塑料模具厂之间存在的是雇佣关系（或是提供劳务关系）而并非是事实劳动关系，马某2并不构成工伤并且其伤残等级之所以定的高，是由于先天性疾病和过度医疗、手术失败造成的，并非单纯的摔伤，马某2应自己承担一切不利后果；4.《个人独资企业法》第二十八条的规定针对的是个人独资企业存续期间的债务，就本案工伤赔付责任来说，没有发生在企业存续期间，而是产生于企业注销之后，因此适用法律错误。马某2辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回马某1的上诉请求，维持原判。马某2向一审法院起诉请求：依法判决马某1支付马某2医疗费138154.87元、住院伙食补助费8833.1元、辅助器具费3460元、2017年2月20日至2019年12月31日工资52070元、2017年3月3日至2019年12月31日护理费150573元、自2020年1月份开始按1984.97元/月标准向马某2支付护理费、一次性伤残补助金68481.35元、自2020年1月份开始按2381.96元标准向马某2支付伤残津贴、劳动能力鉴定费1800元、再次劳动能力鉴定费1644元。一审法院认定事实：2017年2月20日，马某2经人介绍到天水市秦州区康源塑料模具厂工作，双方未签订书面劳动合同。马某2工作期间，受天水市秦州区康源塑料模具厂的工作安排和考勤管理，以每天50元的标准计算工资。2017年3月3日13时30分许，马某2在进行码放塑料壶的工作时跌倒在地，随后被送往天水市第一人民医院住院治疗89天，经诊断为：1.颈脊髓损伤伴截瘫；2.急性呼吸衰竭；3.肺部感染、肺不张；4.泌尿道感染，住院期间由马某2丈夫张某护理，张某职业为农民。2017年5月31日马某2出院。天水市秦州区康源塑料模具厂向马某2垫付医疗费23530元。2017年9月11日，马某2向天水市秦州区劳动人事仲裁委员会提起仲裁申请，2017年11月13日，该委作出天秦劳人仲裁字[2017]第20号裁决书，认为马某2与天水市秦州区康源塑料模具厂之间不存在劳动关系。2017年11月24日，马某2不服该裁决，向甘肃省天水市秦州区人民法院提起诉讼后，甘肃省天水市秦州区人民法院作出（2017）甘0502民初2598号民事判决确认马某2与天水市秦州区康源塑料模具厂之间存在劳动关系。天水市秦州区康源塑料模具厂不服向甘肃省天水市中级人民法院提起上诉，2018年8月9日，甘肃省天水市中级人民法院作出（2018）甘05民终381号民事判决驳回上诉、维持原判。马某1不服，申请再审，2018年12月21日甘肃省高级人民法院作出（2018）甘民申1817号民事裁定，驳回马某1的再审申请。2018年11月13日，天水市人力资源和社会保障局出具天人社工伤认字[2018]186号工伤认定决定书认定马某2为工伤。马某1不服起诉至甘肃省天水市麦积区人民法院，甘肃省天水市麦积区人民法院作出（2019）甘0503行初6号行政判决，驳回马某1的诉讼请求。马某1不服提起上诉，甘肃省天水市中级人民法院作出（2019）甘05行终16号行政判决驳回上诉、维持原判。2019年12月30日，天水市劳动能力鉴定委员会作出甘天劳鉴（2019）196号甘肃省职工因工伤残劳动能力初次鉴定结论书鉴定为：伤残三级、生活大部分不能自理、可配备相关辅助器具。马某1不服，提出再次鉴定申请，2020年6月15日，甘肃省劳动能力鉴定委员会作出甘劳鉴再鉴通字[2020]24号职工因工伤残劳动能力再次鉴定结论通知书鉴定为：伤残三级，大部分生活自理障碍。2020年6月29日，马某2因工伤赔付纠纷向天水市秦州区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2020年10月9日，该委作出天秦劳人仲裁字[2020]第44号裁决书，裁定天水市秦州区康源塑料模具厂出资人和实际经营人马某1承担申请人工伤赔付责任，裁定马某1支付马某2医疗费138154.87元、住院期间的伙食补助费8831.1元、停工留薪期间工资18000元、2017年3月3日至2019年12月31日护理费150573元、自2020年1月起按月支付马某2护理费1984.97元、一次性伤残补助金68481.35元、自2020年1月起按月支付马某2伤残津贴2381.96元、劳动能力鉴定费1800元、再次劳动能力鉴定费1644元。马某1对该裁决书不服，故诉至法院，请求处理。另查明，天水市秦州区康源塑料模具厂于2016年5月17日成立，投资人为马某1，系个人独资企业，未参加工伤保险，2018年8月24日该厂注销。一审法院认为，马某2与天水市秦州区康源塑料模具厂系劳动关系，且马某2已被认定为工伤的事实已经生效法律文书确认。马某2在天水市秦州区康源塑料模具厂工作期间遭受工伤，依法应当享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第二条：“用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费”、第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”及《个人独资企业法》第二十八条：“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭”的规定，本案中，天水市秦州区康源塑料模具厂未为马某2缴纳工伤保险，故天水市秦州区康源塑料模具厂应负担马某2的工伤待遇。虽天水市秦州区康源塑料模具厂已被注销，但马某1作为投资人仍应对企业存续期间的债务承担偿还责任，仍应负担马某2的工伤待遇。马某1经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，由此可能产生的不利后果，应由其自行承担。关于马某2的各项诉讼请求能否予以支持，一审法院逐项认定：1.医疗费按照医疗费票据确认为急诊医疗费1931.2元、住院医疗费159731.67元、复查费用6元，共计161668.87元，扣除马某1垫付的医疗费23530元，医疗费确定为138138.87元；2.住院伙食补助费，按照《甘肃省工伤保险实施办法》第二十五条：“职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，按照不超过上年度全省城镇居民日人均消费支出额的40%，由工伤保险基金支付”的规定，住院伙食补助费计算为19539元/年÷366天×40%×89天即1900.51元；3.辅助器具费，根据劳动能力再次鉴定结论书，并无相关辅助器具的意见，故此项费用不予支持；4.2017年2月20日至2018年3月3日的工资。因马某1未向马某2发放过工资，故2017年2月20日至2017年3月3日工资按照每天50元计算12天为600元；根据《工伤保险条例》第三十三条第一、二款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，停工留薪期一般不超过12个月，马某2亦未向劳动能力鉴定委员会申请延长，故对其要求计算至2019年12月31日的工资不予支持，仅支持2017年3月4日起至2018年3月3日止的工资，因2017年6月17日甘肃省人民政府调整了全省最低工资标准，自2017年6月起的月工资为1520元，应计算为600元+1500元/月×3个月+1520/月×9个月即18780元；5.2017年3月3日至2019年12月31日的护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第二、三款：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，本案中，马某2被鉴定为大部分生活自理障碍，马某2的停工留薪期为2017年3月3日起至2018年3月2日，但从2018年3月2日至劳动能力初次鉴定作出前马某2一直处于需要护理的状态，故对马某2要求2017年3月3日起至2019年12月31日的护理费予以支持。参照生活护理费的标准即统筹地区上年度职工月平均工资的40%计算为59549元/年÷12个月×40%即1984.97元，共计算为12个月×1984.97元+12个月×1984.97元+9.9个月×1984.97元即67290.48元；6.生活护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，结合劳动能力再次鉴定结论书，马某2系生活大部分不能自理，故应按照上年度职工月平均工资的40%计算为59549元/年÷12个月×40%即1984.97元。虽劳动能力再次鉴定结论书鉴定作出时间为2020年6月15日，但关于生活大部分不能自理的结论已于2019年12月30日作出，故起算时间应为2020年1月起支付；7.一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资”及第六十四条第二款：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，结合劳动能力鉴定结论马某2鉴定为三级伤残，一次性伤残补助金按照三级伤残为23个月的本人工资，且本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算为59549元/年÷12个月×60%×23个月即68481.35元；8.伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”的规定，结合劳动能力鉴定结论马某2为三级伤残，伤残津贴应按照三级伤残为本人工资的80%计算，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，故伤残津贴计算为59549元/年÷12个月×60%×80%即2381.96元，虽劳动能力再次鉴定结论书鉴定作出时间为2020年6月15日，但关于伤残津贴的鉴定结论已于2019年12月30日作出，故起算时间应为2020年1月起支付；9.鉴定费用，劳动能力初次鉴定费，因马某2仅提供部分票据，故以现有票据为准，确认鉴定费426元；劳动能力再次鉴定费用，根据马某2提供的票据确认1644元，以上鉴定费共计2070元。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、三十六条、四十一条、《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条、国务院《工伤保险条例》第二条、三十条、三十二条、三十三条、三十四条、三十五条、第四十条、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《甘肃省工伤保险实施办法》第二十三条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：马某1赔偿马某2医疗费138138.87元、住院伙食补助费1900.51元、2017年2月20日至2018年3月2日的工资18780元、2017年3月3日至2019年12月31日的护理费67290.48元、一次性伤残补助金68481.35元、鉴定费2070元，以上共计296661.21元；二、马某1自2020年1月开始每月支付马某2生活护理费1984.97元、三级伤残津贴2381.96元；三、驳回马某2的其他诉讼请求。案件受理费5元，由马某1负担。二审中，当事人没有提交新证据，双方对一审认定的事实均无异议，二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，马某2与原天水市秦州区康源塑料模具厂系劳动关系，马某2被认定为工伤的事实已经生效法律文书确认。本案的争议焦点是:1.一审是否违反法定程序；2.原天水市秦州区康源塑料模具厂注销后，马某1应否承担对马某2工伤保险赔付的责任。关于第一个争议焦点，马某1上诉称其在一审中没有收到起诉状、开庭传票等文书。根据审理查明的事实，一审开庭时间为2020年11月16日，2020年10月28日马某1本人领取了起诉状、开庭传票等法律文书并在送达回证上签名捺印，一审法院已于开庭前三日书面通知马某1参加庭审，因此一审法院并不违反法定程序。关于第二个争议焦点，本案中，马某2与原天水市秦州区康源塑料模具厂之间成立劳动关系，以及马某2在原天水市秦州区康源塑料模具厂工作期间遭受工伤，被认定为工伤的事实已经生效法律文书确认。依据《工伤保险条例》的规定，原天水市秦州区康源塑料模具厂作为用人单位应当为马某2缴纳工伤保险费。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定，“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”马某2在原天水市秦州区康源塑料模具厂工作期间发生工伤事故，应当获得工伤赔偿,但由于原天水市秦州区康源塑料模具厂未为马某2缴纳工伤保险，故应当由原天水市秦州区康源塑料模具厂支付马某2的工伤保险待遇。现原天水市秦州区康源塑料模具厂已于2018年8月24日注销，马某2的工伤事故发生于2017年3月13日，工伤认定期间原天水市秦州区康源塑料模具厂被注销并不影响马某2的工伤认定。马某1自述其自行清算，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十七条二款规定，“投资人自行清算的，应当在清算前十五日内书面通知债权人，无法通知的，应当予以公告。债权人应当在接到通知之日起三十日内，未接到通知的应当在公告之日起六十日内，向投资人申报其债权。”马某1作为原投资人并未履行通知义务，一审法院依据《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条之规定判决由原天水市秦州区康源塑料模具厂的投资人、原法定代表人马某1应就原天水市秦州区康源塑料模具厂存续期间的债务即马某2诉请的工伤待遇承担赔偿责任并无不当。综上，马某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马某1负担。本判决为终审判决。审判长 丁建文审判员 石 岚审判员 张碧霞二〇二一年三月三十日法官助理 柳 樱书记员 马雪菲