江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣04民终26号上诉人（原审原告）：姚玉生，男，汉族，1954年6月10日出生，住彭泽县。监护人：朱选荣，女，汉族，1956年3月22日出生，住址同上，系姚玉生妻子。委托诉讼代理人：许加林，彭泽县法律援助中心法律工作者，一般授权。被上诉人（原审被告）：朱华平，男，汉族，1976年9月13日出生，住彭泽县。被上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司彭泽支公司，住所地：江西省九江市彭泽县教育一支路海正明湖商住小区******铺面，统一社会信用代码91360430685991774N。负责人：汪德贵，系公司经理。委托诉讼代理人：樊砺，系公司员工，特别授权。上诉人姚玉生因与被上诉人朱华平、中国人寿财产保险股份有限公司彭泽支公司（以下简称人寿财保）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省彭泽县人民法院（2020）赣0430民初1930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。姚玉生上诉请求：1、请求撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人因此次交通事故造成的各项损失共计208268.6元，被上诉人人寿财保在保险责任范围内承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人朱华平承担。事实和理由：本案事故中，姚玉生不负事故责任，虽经司法鉴定认为姚玉生本身体质对损害结果存在参与度，但这并非侵权责任法等法律规定的过错，保险公司应当承担与交通事故责任比例相应的保险赔偿责任即全部责任。姚玉生因个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，但这不是侵权责任法规定的过错，一审判决姚玉生因交通事故对其造成的损害赔偿参照损伤参与度划分比例，由姚玉生承担责任缺乏法律依据。最高院第24号指导案例明确了交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。人寿财保辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合理。上诉人的医疗诊断中有脑梗死的个人史，在其伤残鉴定及交通事故参与度鉴定中也明确了交通事故对其伤残等级属次要原因，因上诉人的个人病史造成了伤残等级的扩大，根据民法典规定，该扩大的部分应当属于上诉人自行承担的责任。请求二审法院依法维持一审判决。姚玉生向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告赔偿原告因此次交通事故造成的各项损失208268.6元（详见赔偿清单），被告人寿财保在保险责任范围内承担赔偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年12月4日8时05分许，被告朱华平驾驶赣Ｇ×××**号小型轿车由彭泽县往彭泽县黄花镇方向行驶，行至彭泽县（Ｓ209省道8ＫＭ＋200）时，不慎刮碰原告，造成原告受伤的道路交通事故。事故发生当日，原告被送往彭泽县人民医院检查治疗，2019年12月6日原告经出院诊断为：1、左侧背侧丘脑出血破入脑室系统；2、脑震荡；3、全身多处软组织挫擦伤；4、脑梗塞；5、房颤。2019年12月6日原告姚玉生被转入九江市第一人民医院住院治疗，2010年1月3日原告经出院诊断为：左侧丘脑出血并破入脑室；2、创伤性蛛网膜下腔出血；3、肺部感染；4、头部外伤；5、右侧颜面部擦挫伤；6、全身多处软组织挫伤；7、左侧基底节区软化灶；8、房颤；9、双侧胸腔积液；10、脑梗死个人史。原告在上述两医院花费检查、医疗费共计54928.59元，其中被告朱华平垫付医疗等费用10957.66元，被告人寿财保在原告九江住院期间垫付医疗等费用共计10000元。2020年8月27日江西开元司法鉴定中心作出了司法鉴定意见书：1、被鉴定人姚玉生伤残等级评定为颅脑损伤后遗右侧肢体偏瘫七级伤残；2、被鉴定人姚玉生误工期360日，护理期180日，营养期180日（均自受伤之日起计算）；3、被鉴定人姚玉生后续治疗费肆仟元整（4000元）。为此，原告花去鉴定费3200元。庭审过程中，被告人寿财保向一审法院就本次交通事故在造成原告损害后果中的参与度提出鉴定申请，一审法院委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见：被鉴定人姚玉生的损害后果与其自身存在的脑出血高风险因素及本次事故外伤均存在因果关系，外伤为次要原因，拟定外伤参与度为21-40%。庭审过程中，被告朱华平与被告人寿财保同意在交强险赔偿外的医疗费总额的基础上按照15%扣减非医保用药。2019年12月30日江西省彭泽县公安局交通管理大队作出的道路交通事故认定书：当事人朱华平负此次事故全部责任，当事人姚玉生不负此次事故的责任。被告朱华平所有的赣Ｇ×××**号小型轿车在被告人寿财保处投保了机动车交通事故责任强制保险及机动车商业保险。一审法院认为，公民的生命权、健康权依法受到保护，交通事故的责任者对交通事故造成他人人身损失的应承担相应的赔偿责任。本案中，关于护理费应根据当地护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，故一审法院认为对于原告提出的应按照其子工资确定护理费依法不予认可；关于外伤参与度问题，结合鉴定意见及原告伤情损失程度，酌定40%为宜。根据本案案情及相关法律规定，原告在此次事故中的合理损失为：医疗费21971.43元（54928.59元×40%）、住院伙食补助费372元（30元／天×31天×40%）、营养费2160元（30元／天×180天×40%）、后续治疗费1600元（4000元×40%）护理费10152元（141元／天×180天×40%）、残疾赔偿金35383.04元（15796元×14年×40%×40%）、精神抚慰金4800元（12000元×40%）、交通费124元（310元×40%）、鉴定费共计1280元（3200元×40%），共计77842.47元。上述损失中，关于医疗费部分由被告人寿财保在交强险内赔付10000元，剩余11971.43元按照被告朱华平与被告人寿财保达成的核减15%非医保用药的一致意见，由被告保险公司在机动车商业险中赔付10175.71元，由被告朱华平承担1795.72元。关于鉴定费用1280元由被告朱华平承担，扣除被告人寿财保已支付原告款项10000元及被告朱华平垫付款10957.66元后，被告人寿财保应支付原告各项赔偿费用共计55604.81元。因被告朱华平先行垫付原告医疗等费用10957.66元，扣除上述应承担的1795.72元，故被告人寿财保应依法予以返还被告朱华平垫付款9161.94元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、四十八条，《中华人民共和国保险法》六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司彭泽支公司于本判决生效之日起十日内支付原告姚玉生赔偿款人民币55604.81元。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司彭泽支公司于判决生效之日起十日内返还被告朱华平垫付款9161.94元。三、被告朱华平于本判决生效之日起十日内支付原告姚玉生鉴定费人民币1280元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2212元，由原告姚玉生负担1602元，由被告朱华平负担610元。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于被上诉人人寿财保保险赔偿是否应考虑损失参与度的问题。损伤参与度是指在有外伤、疾病等因素共同作用于人体损害人体健康的事件中，损伤在人身伤亡、伤残等发生上所起作用的比例关系。具体到交通事故案件中，赔偿应否考虑损伤参与度，应从交强险和商业险两方面去考量。损伤参与度反映的是受害人个人体质状况，不是侵权责任法上的过错，因此受害人若没有过错，其体质状况不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应依据受害人体质状况对损害后果的影响作相应扣减，保险公司的免责事由也仅仅限于受害人故意等造成交通事故的情形。因此，对受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属交强险的赔偿范围，参照“损伤参与度”确定损害赔偿责任和交强险责任没有法律依据。而商业险系当事人自愿达成合意的保险合同，双方应当根据保险合同约定来处理。商业险合同如约定了损伤参与度减轻、免除责任，保险公司应否承担责任应当根据商业险合同等相关约定来确定。本案中，被上诉人人寿财保未举证证明商业险合同有关于损伤参与度的具体约定，其主张上诉人姚玉生个人病史造成伤残等级扩大，因此扩大部分的责任由上诉人姚玉生负担无事实法律依据。上诉人姚玉生主张按40%认定外伤参与度并进行赔偿系其自己对自身民事权利和诉讼权利的处分，该行为合法有效不违反法律规定。因此本案中，被上诉人人寿财保在超出交强险外的赔偿部分按照损伤参与度40%的比例计算赔偿数额。本案中上诉人姚玉生损失为：医疗费54928.59元、住院伙食补助费930元（30元／天×31天）、营养费5400元（30元／天×180天）、后续治疗费4000元、护理费25380元（141元／天×180天）、残疾赔偿金88458元（15796元×14年×40%）、精神抚慰金12000元、交通费310元、鉴定费3200元，共计194606.59元。上述损失由被上诉人人寿财保在交强险限额内赔偿120000元，超出交强险限额部分按照损伤参与度40%的比例计算赔偿数额。因交强险医疗费用赔偿限额1万元已赔付完，超出交强险医疗费用赔偿限额的各项赔偿按照40%的比例计算，则医疗费赔偿（54928.59元-10000元）×40%=17971元，住院伙食补助费赔偿930元×40%=372元，营养费赔偿5400元×40%=2160元，后续治疗费赔偿4000元×40%=1600元。交强险死亡伤残赔偿限额11万元已赔付完，则超出交强险死亡伤残赔偿限额部分的赔偿按照40%的比例计算赔付金额，即（护理费25380元+残疾赔偿金88458元+精神抚慰金12000元+交通费310元-110000元）×40%=6459元。综上，被上诉人人寿财保应当赔偿上诉人姚玉生的损失为148562元[120000元+（17971元+372元+2160元+1600元+6459元）=148562元]。扣减被上诉人人寿财保已经支付给上诉人姚玉生的10000元和被上诉人朱华平垫付的10957.66元，被上诉人人寿财保最后还需赔偿上诉人姚玉生127604.34元。因被上诉人朱华平与被上诉人人寿财保同意在交强险赔偿外的医疗费总额上按照15%比例扣减非医保用药，被上诉人朱华平承担非医保用药费用17971元×15%=2695.65元，因其已经垫付10957.66元，则被上诉人人寿财保应当返还被上诉人朱华平10957.66元-17971元×15%=8262.01元。鉴定费3200元由被上诉人朱华平承担。综上所述，姚玉生的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省彭泽县人民法院（2020）赣0430民初1930号民事判决；二、被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司彭泽支公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人姚玉生赔偿款人民币127604.34元；三、被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司彭泽支公司于判决生效之日起十日内返还被上诉人朱华平垫付款8262.01元；四、被上诉人朱华平于本判决生效之日起十日内支付上诉人姚玉生鉴定费人民币3200元；五、驳回姚玉生的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取2212元，由姚玉生负担1602元，由朱华平负担610元。二审案件受理费4425元，由朱华平负担2711元，姚玉生负担1714元。本判决为终审判决。审判长  江晓芹审判员  张 涛审判员  毛江东二〇二一年三月十六日书记员  王 康