福建省三明市梅列区人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）闽0402民申2号 再审申请人（案外人）：郑登伙，男，1959年1月8日出生，汉族，住永安市。 再审申请人（案外人）：郭和记，男，1962年8月25日出生，汉族，住永安市。 被申请人（原审原告）：福建海峡银行股份有限公司三明分行，统一社会信用代码9135040064119668J，住所地三明市梅列区崇桂新村92幢。 负责人：方五一，行长。 第三人（原审被告）：福建省永星贸易有限公司，统一社会信用代码91350481683073662W，住所地福建省永安市巴溪大道1599号2幢501室。 法定代表人：林起虹，经理。 第三人（原审被告）：福建永诚贸易有限公司，统一社会信用代码91350481665052024E，住所地福建省永安市巴溪大道1599号4幢301室。 法定代表人：朱金有，经理。 第三人（原审被告）：三明市永星房地产开发有限公司，统一社会信用代码91350400569267607U，住所地福建省三明市梅列区乾龙新村99幢2层。 法定代表人：朱金锌，经理。 第三人（原审被告）：朱金有，男，1978年11月7日出生，汉族，住福建省永安市。 第三人（原审被告）：朱丽巧，女，1979年2月26日出生，汉族，住福建省永安市。 第三人（原审被告）：林起虹，女，1968年6月20日出生，汉族，住福建省永安市。 第三人（原审被告）：苏永林，男，1966年5月20日出生，汉族，住福建省永安市。 第三人（原审被告）：朱金锌，男，1983年6月17日出生，汉族，住福建省永安市。 第三人（原审被告）：刘红，女，1988年10月12日出生，汉族，住福建省永安市。 福建海峡银行股份有限公司三明分行(以下简称海峡银行)与福建永诚贸易有限公司(以下简称永诚公司)、三明市永星房地产开发有限公司(以下简称永星房地产公司)、福建省永星贸易有限公司(以下简称永星贸易公司)、朱金有、朱丽巧、林起虹、苏永林、朱金锌、刘红金融借款合同纠纷一案，本院于2016年8月8日作出（2016）闽0402民初1864号民事判决，已经发生法律效力并进入强制执行。郑登伙、郭和记提出执行异议，三明市梅列区人民法院(以下简称梅列法院)于2018年5月17日作出裁定，驳回其异议。郑登伙、郭和记对裁定不服，认为原判决错误，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 郑登伙、郭和记申请再审称，1.要求撤销梅列法院（2016）闽0402民初1864号金融借款合同纠纷一案中海峡银行与永星贸易公司签订的坐落于永安市南区巴溪西侧1599号1号楼第五层房产的抵押合同中提供的抵押物享有优先权；2.诉讼费用由被申请人和第三人共同承担。 事实和理由：梅列法院（2016）闽0402民初1864号金融借款合同纠纷一案，未将郑登伙、郭和记列为第三人参与案件的审理，导致郑登伙、郭和记在程序上失去抗辩权，在实体上海峡银行和永星贸易公司均未提供该房产（永安市政府土地招拍挂文件规定从产权登记2010年11月23日之日起五年内不得转让）无处分权、不得抵押极其重要关键性证据，从而导致原判决认定事实错误、适用法律不当，致使郑登伙、郭和记的财产被进入执行程序。为维护自身利益，郑登伙、郭和记向梅列法院提起执行异议，梅列法院作出（2018）闽0402执异29号民事裁定书，驳回郑登伙、郭和记的异议请求，郑登伙、郭和记不服，依法提起诉讼。根据上述事实，郑登伙、郭和记认为：郑登伙、郭和记于2009年12月12日与永星贸易公司签订《房屋买卖合同书》，购买永星贸易公司开发的坐落于永安市南区巴溪西侧XX号X号楼第X层，总价2026720元，已支付50%款项，余下50%于5年合同期满一次性付清，期间按照银行同期贷款利率计算支付永星贸易公司利息。房产于2010年12月1日交付郑登伙、郭和记占用、使用、收益。永星贸易公司于2014年12月23日擅自与海峡银行签订抵押合同，致使永星贸易公司无法按合同约定办理过户手续。因此， 一、抵押合同无效。1.抵押合同违反了行政法规的规定，转让是对财产的处分，抵押是对财产行使处分权的限制，当财产处分权被受到限制，抵押权也相应受到限制。永星贸易公司与海峡银行于2014年12月23日签订抵押合同，系在永安市政府土地招拍文件规定的产权登记之日起五年内限制交易期间内，在此期间除不得转让外，同样不得设置抵押。永星贸易公司与海峡银行违反《担保法》若干解释第五条第一款及《城市房地产抵押管理办法》第八条第五项的规定，构成《合同法》第五十二条第五项导致合同无效的情形，该抵押合同无效；2.抵押合同侵犯了第三方的利益。永星贸易公司明知与郑登伙、郭和记签订了《房屋买卖合同书》，仍于政府限定的时间内与海峡银行签订抵押合同，永星贸易公司和海峡银行都明知该房已经转移的真实情况，为了各自的利益，在行为上达成默契，主观上具有行为的故意，这种故意，应认定行为上的恶意串通，所签订的抵押合同，其结果侵犯了郑登伙、郭和记的利益，违反了《合同法》第五十二条第二项“恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益”之规定，也应认定该房产抵押合同无效。 二、购房合同合法有效。案涉《房屋买卖合同书》是建立在双方平等、自愿、协商的基础上签订的，是双方的真实意思表示。由于永安市政府土地招拍挂文件规定五年内不得转让，双方未能按《房屋买卖合同书》的约定全面履行合同义务，是永星贸易公司擅自处分房产为他人借款抵押担保的违约行为所致。 由于原审未将郑登伙、郭和记列为第三人参与案件审理，程序上剥夺了郑登伙、郭和记的抗辩权，实体上海峡银行与永星贸易公司未提供该房产不得设置抵押的事实证据，导致原审判决认定事实错误、适用法律不当，继而作出海峡银行享有优先权的判决。原判决中，海峡银行对位于永安市南区××道××号××号楼××层享有优先权这部分判决应依法撤销。 海峡银行辩称，1.抵押权合法有效。本案中，不动产权证虽载明“五年内不得转让及不能改变用途”，其限制的是转让的处分行为，而不是抵押行为。而根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七规定，海峡银行的抵押权合法有效，并已办理了抵押登记，且经法院生效判决确认，郑登伙、郭和记的房屋买卖合同未办理不动产过户登记，未取得房屋的物权，仅是一种债权，海峡银行的抵押权优先于其债权；2.郑登伙、郭和记的房屋买卖合同无效，郑登伙、郭和记明知案涉房产是不可以买卖的，仍签订房屋买卖合同，主观上明显是恶意而为之，即使合同有效，基于不得转让这一限制条件，在条件未成就时，合同也是成立未生效；3.郑登伙、郭和记依据房屋买卖合同提起本案再审也是错误的。郑登伙、郭和记并不享有案涉房屋的物权，以债权提起再审要求判定海峡银行的物权无效，不仅法律上权利位阶错误，而且程序上也应当先行通过行政诉讼解决抵押权认定问题，非直接通过民事诉讼来解决。 永诚公司、永星房地产公司、永星贸易公司、朱金有、朱丽巧、林起虹、苏永林、朱金锌、刘红未提出答辩意见。 本院经审查认为，根据郑登伙、郭和记的再审申请本案审查的核心问题在于提出执行异议的购房人对于案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。 首先，关于郑登伙、郭和记与永星贸易公司签订的《房屋买卖合同书》是否有效的问题。 （2016）闽0402民初1864号案件涉及的由永星贸易公司提供的抵押物为永安市南区巴溪大道西X至X层房产。该房产土地证权属登记时间为2009年6月10日，权属证书记事栏记载“该土地建设的汽车展厅、汽车美容建筑面积、办公建筑、汽车修理厂设施，五年内不得转让及不能改变用途”；房屋权属登记时间为2010年11月23日，房屋权属证书附记栏目记载“根据土地招拍挂文件及土地证记载，汽车展厅、汽车美容建筑面积、办公建筑、汽车修理厂设施，五年内不得转让及不能改变用途”。上述权属证书仅是对转让时间进行限制，并未限定其不得转让。而永星贸易公司在取得权属证书后，于2009年12月12日与郑登伙、郭和记签订《房屋买卖合同书》，将面积为600平方米的永安市南区“永星汽车广场”1号楼第五层（即案涉永安市南区××道××层房产）予以转让，是双方真实意思表示，合法有效。 其次，本案中郑登伙、郭和记作为购房者,对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题。 案涉永安市南区“永星汽车广场”房产系永星贸易公司在取得权属证书后与郑登伙、郭和记签订《房屋买卖合同书》予以转让，并限定五年内不得转让的房产，根据《物权法》第一百零六条的规定，郑登伙、郭和记要追回案涉房产，必须满足其作为善意取得人的条件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十五条“受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意”的规定，受让人构成善意最为基本的是其对转让人系无处分权人的事实并不知情。但从案涉权属证书登记情况及《房屋买卖合同书》第四条“卖方在房屋竣工验收正式交付乙方使用之日起满五年二个月，应会同买方将房地产权证过户至买方名下所需的完整资料提交市房地产行政主管部门。若逾期在三个月内的，卖方按购房总价以逾期每日万分之四向买方支付违约金，至办理过户条件具备时至。逾期超过三个月的，买方可以在下列方式中选择：1.合同继续履行，卖方按购房总价以逾期每日万分之六向买方支付违约金，至办理过户条件具备时至；2.解除合同，卖方按买方委托的有资质的房地产评估机构就该标的物的评估价值的20%向卖方支付违约金”的约定可知，郑登伙、郭和记是明知案涉房产在其购买时是不具备办理产权转移登记手续的，即郑登伙、郭和记作为交易相对方所理解的房屋产权情况与真实的房屋产权情况是一致的，并不存在不知道案涉房产尚不符合转让条件的情形，不符合善意相对人的构成要件。 结合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条关于“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”和第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定可知,该批复确定的权利顺位为建设工程价款优先受偿权优先于抵押权,而建设工程价款优先受偿权不能对抗已经支付全部或大部分购房款的消费者。故在已经支付全部或大部分购房款的购房消费者的权利与银行抵押权产生冲突时,亦应优先保护购房消费者的权利。此处所涉及的“房”系商品房，即符合预售条件并办理预售许可证的商品房。但本案中，郑登伙、郭和记购买的永安市南区××道××层房产，属于五年内不得转让的房屋，永星贸易公司并未取得预售许可，不符合上述规定中关于优先保护购房消费者的权利的商品房，不适用优先于抵押权的规定。郑登伙、郭和记通过上述房屋买卖合同书对该房屋享有的只是债权请求权，没有对抗第三人的效力，也不能请求免除设定于房屋之上的抵押负担，而买受人的债权无法实现，可以依据《合同法》或案涉合同约定，请求违约赔偿或者解除合同。 最后，案涉抵押合同是否有效的问题。 根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十二条的规定，房地产抵押时，应当向县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记，即审查办理房地产抵押登记的部门系县级以上人民政府规定的部门。案涉房产房屋权属证书附记栏目记载“根据土地招拍挂文件及土地证记载，汽车展厅、汽车美容建筑面积、办公建筑、汽车修理厂设施，五年内不得转让及不能改变用途”。从该记载可以看出，对于五年内不得转让及改变用途的时间限制系以土地使用权属证书约定的时间为准，案涉房屋权属登记时间为2010年11月23日，土地证权属登记时间为2009年6月10日，永星贸易公司与海峡银行于2014年12月23日签订《抵押登记合同》，于2014年12月30日办理抵押登记，将登记在其名下的案涉土地及房产进行抵押，已超过土地权属登记证书上注明限制转让的五年期限（2009年6月10日-2014年6月9日）。再，《城市房地产抵押管理办法》第八条第五项虽规定被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产不得设定抵押，但规定系限定对合法性处于不确定状态，国家法律不能予以确认和保护的房产不得设定抵押，而案涉房产虽约定五年内不得转让及改变用途，但对永星贸易公司在权属登记时为权属人系确定的，并非处于不确定状态，不属于不得设立抵押的房产范围。《不动产登记暂行条例实施细则》第六十五条、第六十六条规定，当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，对于建设用地使用权、建筑物和其他土地附着物等及法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产可以申请办理不动产抵押登记。故永星贸易公司持不动权属证书及与海峡银行签订的抵押合同、主债权合同，即可办理不动产抵押登记。郑登伙、郭和记虽与永星贸易公司签订了《房屋买卖合同书》，但并未办理权属转移登记或备案登记，海峡银行与永星贸易公司签署抵押合同时，未对案涉房产非由登记权利人占用情况进行审核，存在瑕疵，然该瑕疵并不必然导致抵押合同无效；而真实权利人永星贸易公司明知房产已转让的事实，仍将上述房产予以抵押，存在过错，但其是否与海峡银行恶意串通，郑登伙、郭和记并未提供证据予以证实，故其以案涉《抵押合同》恶意串通为由主张合同无效的申请意见本院不予采纳。 综上所述，本院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力。案涉《房屋买卖合同书》合法有效，郑登伙、郭和记购买上述房产，但并未办理权属转移登记，房屋买卖合同中已对未能办理成功权属转移登记的违约责任进行了约定，故郑登伙、郭和记对其未能办理权属转移登记的原因系明知的，却仍予以购买，应承担相应的风险，郑登伙、郭和记依据债务抵偿合同的确定，对案涉房产享有的只是债权请求权，没有对抗第三人的效力，也不能请求免除设定于房屋之上的抵押负担，郑登伙、郭和记的债权无法实现，可以依据《合同法》或案涉《房屋买卖合同书》的约定请求违约赔偿或者解除合同。而原判决根据海峡银行提供的《抵押合同》及他项权证书，判决认定案涉房产抵押合同效力并以此支持海峡银行要求实现抵押权的诉讼请求并无不当。郑登伙、郭和记的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法的解释〉》第四百二十三条规定,裁定如下: 驳回郑登伙、郭和记的再审申请。 审判长 陈 芳 审判员 杨伟光 审判员 李 琳 二〇二一年三月十九日 书记员 马媛丽