广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终761号上诉人（原审被告）：中山市沙溪镇华三龙电器商行，住所地广东省中山市。经营者：陈艳龙，男，1977年7月15日出生，汉族，住所地广东省五华县安流镇龙中村红星，现住广东省中山市。被上诉人（原审原告）：维沃移动通信有限公司，住所地广东省东莞市。法定代表人：施玉坚，该公司副总裁。委托诉讼代理人：李延亮，广东瑞特律师事务所律师。上诉人中山市沙溪镇华三龙电器商行（以下简称三龙电器行）因与被上诉人维沃移动通信有限公司（以下简称维沃公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初19888号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人三龙电器行上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回维沃公司的诉讼请求；二、维沃公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、三龙电器行主要以经营音箱为主，涉案产品仅以试机为主，并不是三龙电器行主要经营的产品，且仅购买了几条而已。三龙电器行的经营者陈艳龙只有小学文化程度，没有办法辨别涉案产品的真假，涉案产品也是其通过合法来源获得，并非三龙电器行制造，其不应承担赔偿责任。二、三龙电器行销售的涉案产品数量少、时间短，且在得知可能侵权的情况下，三龙电器行已立即盘查店内类似产品并停止销售，其产品的收益可忽略不计。一审法院没有考虑到三龙电器行的具体经营规模及销售的具体情况，就判决其承担巨大的赔偿责任，显失公平。被上诉人维沃公司辩称：一、三龙电器行对自身的违法行为反省不足，其在一审庭审时就百般抵赖，称涉案产品并非其销售。在一审判决已查明事实并作出事实认定的情况下，三龙电器行上诉又称“涉案产品以试机为主，非主营产品”“几条而已”“销售数量很少”“收益可以忽略不计”等，企图逃脱责任，其对自身的违法行为没有悔过之意。二、一审判决结合本案情况，酌定赔偿金额，不违反法律规定，合情、合理、合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。维沃公司于2020年7月17日向一审法院起诉请求：一、三龙电器行立即停止销售侵犯维沃公司第15180323A号“”、第21886212号“”注册商标专有权商品的行为，销毁库存侵权产品；二、三龙电器行赔偿维沃公司经济损失5万元（包括维沃公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通、住宿费等）。一审法院认定事实：第15180323A号“”注册商标的注册人为维沃公司。该商标于2016年4月21日经核准注册，注册有效期限至2026年4月20日，核定使用商品为第9类计算机、笔记本电脑、无线电设备、计算机外围设备、头戴式耳机、半导体器件、储存卡、移动电源（可充电电池）、电阻材料、集成电路、电池、电池充电器等。第21886212号“”注册商标的注册人为维沃公司。该商标于2017年12月28日经核准注册，注册有效期限至2027年12月27日，核定使用商品为第9类智能手机、穿戴式计算机、电子存储器、路由器、便携式多媒体播放器、音乐耳机、USB线、传输声音和图像用电缆、手机用USB线、USB充电器、可充电电池等。2019年10月31日，江苏省盱眙县公证处（以下简称盱眙县公证处）出具（2019）淮盱证民内字第2379号公证书，记载：2019年10月22日，维沃公司的委托代理人朱贵志向盱眙县公证处申请办理保全证据公证。2019年10月25日，该处公证员钟启芳及公证人员丁业梅随同朱贵志来到位于广东省中山市沙溪镇龙瑞小商品市场的某门市，该门市门头含有“华龙电器批发商行”字样，店内有名称为“中山市沙溪镇华三龙电器商行”的营业证照，在公证员钟启芳的监督下，朱贵志在该店购买了一个耳机，用微信支付货款25元，并将支付凭证截屏1张，朱贵志用其手机拍摄现场照片3张，随后朱贵志在广东省中山市板芙镇四海商业街68号维也纳智好酒店801号客房，对上述物品拍摄照片后封存，朱贵志在上述封存过程共拍摄照片11张，上述封存的物品交由其保管。2020年7月17日，维沃公司提起本案诉讼。一审庭审中，维沃公司提交了盱眙县公证处封存的侵权实物。经当庭打开封存实物的包装盒，内有数据线一根，数据线的外包装盒上多处印有“”标识，载明的制造商为维沃公司，数据线的插头上印有“”标识。经比对，被诉侵权产品及其包装盒上使用的标识与维沃公司主张权利的商标相同。三龙电器行反映，其店铺是销售音响设备的，销售给维沃公司的是耳机，没有销售过VIVO品牌的耳机，也没有购进过VIVO品牌的数据线及耳机，其当月的销售记录也没有记载有出售过数据线，但其没有提交相应的证据予以证明。维沃公司则反映上述公证书陈述购买耳机系笔误，根据公证书的附图，实际公证购买的是数据线。为证明其上述主张，维沃公司提交了盱眙县公证处于2020年9月11日出具的《更正情况说明》、相关的公证工作记录及加盖该公证处校对章的（2019）淮盱证民内字第2379号公证书。上述《更正情况说明》记载：本公证处经审查发现（2019）淮盱证民内字第2379号公证书存在附图与公证文书表述不一致，经查阅相关工作记录，该公证书表述“耳机”属于笔误，实际应为“数据线”，现把“一个耳机”更正为“一根数据线”，公证书其他内容不变。2019年10月25日，在广东省中山市依据申请人维沃公司申请对其购买疑似侵权货物的行为进行保全公证行为有三次，一是本公证书所保全的疑似侵权VIVO数据线，另一个为疑似侵权VIVO耳机，还有一个疑似侵权VIVO自拍杆，此外，当天没有其他VIVO产品的行为进行过保全公证。维沃公司主张其为制止侵权而支出的合理费用包括律师费、调查取证费、交通住宿费等。对其主张的律师费，维沃公司未能提供律师费发票及委托代理合同，其称本案件为风险代理，现尚未实际支付律师费。维沃公司也没有提供其他能够证明其实际经济损失或三龙电器行因侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。一审另查，三龙电器行成立于2013年11月29日，为个体工商户，经营地址位于广东省中山市，经营者为陈艳龙，经营范围为批发、零售电器。一审庭审时，三龙电器行反映其经营面积为60平方米，主要销售音响设备。一审法院认为，维沃公司是第15180323A号“”、第21886212号“”注册商标的注册人，上述商标处于注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。关于被诉侵权产品是否为三龙电器行销售的问题。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；……（七）已为有效公证文书所证明的事实。”三龙电器行辩称被诉侵权产品并非其所销售，但其并未就此举证，也没有提交证据推翻公证的事实，因此对盱眙县公证处出具的（2019）淮盱证民内字第2379号公证书的内容予以采信，并认定被诉侵权产品为三龙电器行所销售。商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。本案中，被诉侵权产品与维沃公司主张的注册商标核准使用的商品属于同类商品。被诉侵权的数据线插头及包装盒的显著位置使用了与维沃公司主张权利的商标相同的标识，该标识能够起到区分商品来源的作用，系商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，三龙电器行销售被诉侵权产品，侵犯了涉案商标的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，三龙电器行应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿款的数额问题。由于维沃公司没有提供证据证明其因三龙电器行的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明三龙电器行侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营时间及经营场所的位置和规模，侵权产品的销售价格，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用，中山市的经济发展状况等因素，酌定三龙电器行应向维沃公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）7000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第一款和第三款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定，判决：一、三龙电器行于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯维沃公司第15180323A号“”、第21886212号“”注册商标专用权商品的行为,并销毁库存侵权产品；二、三龙电器行于判决发生法律效力之日起七日内向维沃公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）7000元；三、驳回维沃公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元（维沃公司已预交），由三龙电器行负担，并于本判决生效之日起七日内迳付维沃公司。本院二审期间，三龙电器行围绕上诉请求依法向本院提交了下列证据：照片两张及微信聊天记录一份，证明涉案3条数据线是三龙电器行从东凤镇宏城科技进的货。对于三龙电器行提交的上述证据，维沃公司认为系一审判决后三龙电器行刻意补拍的，且聊天记录的对象身份不明，不确认其真实性、关联性，也不能证明三龙电器行主张的涉案产品有合法来源。本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。本院再查：三龙电器行向本院提交的两张照片，仅显示商铺门头上有“宏城科技–手机配件批发零售”和联系电话、地址等字样以及商铺内摆放有商品等情况，三龙电器行向本院提交的微信聊天记录，没有显示聊天双方的基本情况，也无法证明聊天中涉及的商品就是涉案被诉侵权商品。本院认为，根据盱眙县公证处（2019）淮盱证民内字第2379号公证书记载的内容，本案被诉侵权行为发生在2019年10月25日，且维沃公司没有举证证明三龙电器行的被诉侵权行为持续存在，故本案应适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》。根据双方的诉辩陈述，本案二审双方争议的焦点，一是三龙电器行提出的合法来源抗辩主张是否成立；二是一审判决三龙电器行赔偿维沃公司经济损失（含制止侵权的合理费用）7000元是否适当。关于争议焦点一，即三龙电器行提出的合法来源抗辩主张是否成立的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，三龙电器行主张涉案侵权商品是其从东凤镇宏城科技进的货，依法三龙电器行应对其上述主张提供证据加以证明。但三龙电器行并未提供与本案被诉侵权商品相关的诸如买卖合同、进货单、送货单、付款凭证等证据，其在二审中提供的照片、微信聊天记录也无法证明被诉侵权商品是其从东凤镇宏城科技进的货。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，三龙电器行应承担举证不能的不利后果。故本院对三龙电器行的该主张不予采信。同时，三龙电器行也没有提供东凤镇宏城科技的企业登记资料，无法认定东凤镇宏城科技是否真实存在。在此情形下，三龙电器行主张其销售的本案被诉侵权商品有合法来源，理据不足，本院不予认定。关于争议焦点二，即一审判决三龙电器行赔偿维沃公司经济损失（含制止侵权的合理费用）7000元是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》（2013年8月30日修正）第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，鉴于维沃公司的实际损失及三龙电器行的侵权所得均不能确定，一审法院根据维沃公司的请求，通过综合考虑三龙电器行侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营时间及经营场所的位置和规模，侵权产品的销售价格，维沃公司商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用，中山市的经济发展状况等因素，酌定三龙电器行应向维沃公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）7000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人三龙电器行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中山市沙溪镇华三龙电器商行负担。本判决为终审判决。审判长  焦凤迎审判员  赵 娟审判员  蔡惠群二〇二一年三月三十一日书记员  廖建锋