广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终284号上诉人（原审被告）：何达津，男，1975年4月8日出生，汉族，住广东省佛山市南海区×××××××××××××××××。委托诉讼代理人：麦家如，广东律顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝书青，广东律顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山河建设集团有限公司。住所地：湖北省黄冈市团风县××××。法定代表人：程理财，总经理。委托诉讼代理人：麦家如，广东律顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝书青，广东律顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵振伟，男，1981年12月1日出生，汉族，住黑龙江省肇东市×××××××××××××。委托诉讼代理人：李燕如，广东尚义律师事务所律师。原审被告：清远市碧恒房地产开发有限公司。住所地：广东省清远市清城区×××××××碧桂园新亚山湖城B区一期D4#地下车库商铺053号。法定代表人：梁硕，执行董事。委托诉讼代理人：陈楠，该公司职员。上诉人何达津因与上诉人山河建设集团有限公司（以下简称山河公司）、被上诉人赵振伟、原审被告清远市碧恒房地产开发有限公司（以下简称碧恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初1271号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。何达津上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判何达津向赵振伟支付工程款212755元；2、本案一、二审诉讼费由赵振伟负担。事实与理由：一、何达津与赵振伟签订的《桩基础工程结算书》，非何达津的真实意愿，未经山河公司确认，应视为效力待定，且结算的工程量与实际工程量不符，不能作为最终结算依据，应当以实际工程量进行结算。何达津与赵振伟签订《桩基础工程结算书》的时间是2018年9月11日，早于山河公司与碧恒公司签订《清远碧桂园新城之光一期项目一标段基坑支护及桩基础工程（二）施工合同补充协议（一）》的时间，实际完成工程量为8029米，碧恒公司是按该工程量进行结算。结算书中“潜孔锤人工费（4.18-7.21完工，不足一万米按一万米计算）”内容系赵振伟强行添加，并非何达津个人真实意愿，与实际完成工程量8029米相差1971米，超过实际工程量约18万元，若按10000米结算不符合客观事实。赵振伟无证据证明其完成施工量达到了10000米，应当承担举证不能的法律后果。二、何达津、山河公司已向赵振伟支付了涉案工程款550000元。如前所述，涉案工程款实际应为8029米×95元/米=762755元，尚欠赵振伟工程款212755元。三、赵振伟没有向何达津、山河公司开具工程款发票属于违约行为，何达津可依法行使不安抗辩权暂停支付剩余涉案工程款。四、双方因工程量结算产生纠纷，尚未确定实际工程量、实际工程款、工程款支付时间，何达津未支付涉案款项不存在主观过错，不应计算利息，即使计算利息，也应当自双方确定工程款时计算，同时利息明显过高，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。五、赵振伟主张的工程款无事实依据，且拒不开发票，何达津暂停支付涉案款项属于行使抗辩权，本案诉讼费用应由赵振伟承担。山河公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判山河公司在212755元范围内承担补充清偿责任；2、赵振伟承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、何达津与赵振伟签订《桩基础工程结算书》未经山河公司事后确认，山河公司不是合同相对人，不受结算书约束，且结算工程量与实际工程量不符，不是何达津的真实意思，不能作为最终结算依据，应当以实际完成工程量作为工程款结算依据。何达津与赵振伟签订《桩基础工程结算书》的时间早于山河公司与碧恒公司签订《清远碧桂园新城之光一期项目一标段基坑支护及桩基础工程（二）施工合同补充协议（一）》的时间，实际完成工程量为8029米，碧恒公司是按该工程量与山河公司结算。结算书“潜孔锤人工费（4.18-7.21完工，不足一万米按一万米计算）”内容系赵振伟强行添加，并非何达津个人真实意愿，与实际完成工程量8029米相差1971米，超过实际工程量约18万元，若按10000米结算不符合客观事实。山河公司承担补充清偿责任也仅须在实际完成工程量基础上结算工程款范围内承担，山河公司提供了完整施工记录充分证实涉案工程量实际为8029米，何达津、碧恒公司均无异议，赵振伟无证据证明其完成施工量达到了10000米，应当承担举证不能的法律后果。二、何达津、山河公司已向赵振伟支付了涉案工程款550000元。如前所述，涉案工程款实际应为8029米×95元/米=762755元，尚欠赵振伟工程款212755元，山河公司仅须在212755元范围内承担补充责任。三、结算书是何达津与赵振伟签订，未经山河公司追认，山河公司不受结算书的约束，山河公司仅在实际未结算工程款本金范围内承担补充清偿责任，不承担逾期利息。四、赵振伟主张以工程量10000米作为结算依据没有事实依据，应当以实际完成量进行结算，而且支付条件未成就，山河公司不承担本案诉讼费用。赵振伟答辩称：山河公司作为被挂靠单位、合伙人，应按何达津出具的结算书对本案工程款承担补充清偿责任。施工的机器设备是从海南运送而来施工成本高，且单价较低95元/米，何达津同意给出保底价不足一万米按一万米计算，答辩人才同意跨省到清远施工。赵振伟于2018年4月18日进场施工，至2018年7月21日完工，山河公司与碧恒公司于2019年9月10日才签订补充合同约定单价是170元/米，结算的桩基础潜孔锤工程款为1364930元，高于赵振伟与何达津按单价95元/米×保底工程量10000米结算得出的工程款950000元，利润差价414930元。双方口头约定免税，山河公司负有向碧恒公司开具发票的义务。结算书由何达津签字并手写还款计划，何达津是完全民事行为能力人，应对其在结算书上签名的行为负责。山河公司作为被挂靠单位、合伙人应对工程款及利息承担补充清偿责任。碧恒公司答辩称：碧恒公司与山河公司签订施工合同，已按照施工合同约定付清工程款，赵振伟与何达津、山河公司之间的关系由法院认定。赵振伟向一审法院起诉请求：1、何达津立即支付拖欠工程款405000元，并从2018年12月30日起按月息2%计付利息直到付清款项之日止；2、山河公司对上述款项承担连带责任；3、碧恒公司在欠付何达津、山河公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；4、何达津、山河公司、碧恒公司共同承担诉讼费。一审法院认定的事实：2018年9月11日，赵振伟（承包单位）与何达津（发包单位）签订《桩基础工程结算书》，载明工程名称为清远市×××新城之光一期项目一标段基坑支护及桩基础工程（二）潜孔锤；项目名称及说明：潜孔锤人工费（4.18至7.21完工，不足一万米按一万米计算）；数量：10000米；单价：95元；合计工程款950000元，已付工程款315000元，工程余款635000元。结算书尾部，由何达津备注付款计划，内容为：1、9月12日前付85000元；2、10月30日前付200000元；3、11月30日前付200000元；4、12月30日前付150000元；5、如不按时付款按应付金额付月息2%。庭审时，何达津、山河公司、碧恒公司均确认：1、案涉的清远市×××新城之光一期项目一标段基坑支护及桩基础工程（二），由碧恒公司发包给山河公司施工，该工程已于2019年3月13日竣工验收。2、潜孔锤引孔项目工程量为8029米。3、双方结算确认工程价款为16949907.43元，碧恒公司已向山河公司支付了价款的97%，即16441410.21元。4、预留了3%作为质保金，其中40%的质保金已到支付节点，为203398.89元，余下60%质保金需竣工验收满两年后支付，现尚未到付款期限。此外，何达津、山河公司表示双方为挂靠关系，何达津为实际施工人，现已向赵振伟支付了工程款550000元，但未向一审法院提交向赵振伟支付工程款的凭据，赵振伟则表示何达津、山河公司已向其支付了545000元工程款。一审法院认为，本案系建设工程施工引发的纠纷。赵振伟与何达津之间的建设工程施工合同关系，有赵振伟向一审法院提交的《桩基础工程结算书》为凭，对此一审法院予以确认。虽然赵振伟没有建设工程施工资质，但其施工的工程已经竣工验收合格，且赵振伟与何达津已就案涉工程进行了结算。故对赵振伟主张被告支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于工程价款的确定问题。虽然山河公司、碧恒公司之间确认潜孔锤引孔项目工程量为8029米，但赵振伟与何达津之间签订的《桩基础工程结算书》，确认按10000米计算工程量并确定工程价款为950000元。本案赵振伟施工的工程价款，应确认为950000元，扣除被告已付的545000元，何达津尚需向赵振伟支付工程款405000元，并应自2018年12月30日起按月利率2%向赵振伟计付利息至付清款之日止。山河公司作为被挂靠单位，应对何达津欠付的工程款承担补充清偿责任。碧恒公司作为工程发包方，需在应付未付工程款203398.89元的范围内，对何达津欠付赵振伟的工程款承担补充清偿责任。原审法院作出判决：一、何达津于判决生效之日起10日内向赵振伟支付工程款405000元及利息（利息从2018年12月30日起，按月利率2%计至付清款之日止）。二、山河公司对本判决第一项确定的债务承担补充清偿责任。三、碧恒房地产公司在203398.89元范围内，对本判决第一项确定的债务承担补充清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8903元，由何达津、山河公司、碧恒公司负担。本案二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2018年7月22日，赵振伟与涉案项目负责人签订了一份《长螺旋引孔机工程量确认（潜孔锤）》，亦确认未足一万米按一万米计算工程量。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕何达津、山河公司上诉请求的范围进行审理。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、未付工程款及利息如何确定；2、山河公司的责任如何确定。关于焦点1。赵振伟与何达津之间签订的《桩基础工程结算书》由双方签字并按捺手印确认，且双方在签订结算书之前，赵振伟曾与涉案项目负责人签订了一份《长螺旋引孔机工程量确认（潜孔锤）》，亦确认未足一万米按补足一万米计算工程量，上述内容足以证实在签订结算书的过程中双方结合实际情况对工程量、工程款进行了调整，属于当事人自愿处分自身权利的行为，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对双方达成的最终结算予以认定。依照结算书的约定，何达津应当在2018年12月30日支付最后一笔款项，否则按照每月2%的标准计算利息。何达津未按照结算书付款，一审判决据此确定的利息标准和利息起算时间并无不当，本院予以维持。何达津主张是被迫签订《桩基础工程结算书》，但未提供证据证明，本院对其该节上诉理由不予采纳。关于焦点2。赵振伟、何达津及山河公司均认可何达津与山河公司之间为挂靠关系，挂靠关系的实质是何达津借用山河公司的资质承揽工程，建筑法及相关司法解释对挂靠等出借资质的行为是明确禁止的。何达津挂靠山河公司承揽涉案工程后将部分工程分包给赵振伟，作为被挂靠人是否需要对赵振伟承担责任取决于何达津是否以山河公司的名义对外签订合同，赵振伟作为相对人是否基于对山河公司的信任承揽涉案工程。本案中，根据赵振伟的陈述，涉案工程是由何达津直接发包给赵振伟，并非以山河公司的名义发包。且赵振伟承揽工程时，何达津已向其披露与山河公司为挂靠关系，也就是说，赵振伟对于山河公司仅出借资质的事实是明知的。另一方面，赵振伟在完工后也是与何达津结算，并非与山河公司结算，进一步印证与赵振伟建立合同关系的相对人是何达津。鉴于前述理由，本院认为，赵振伟的工程款应当由何达津承担清偿责任。但山河公司在一审判决其承担补充清偿责任后，仅对其中192245元提出异议，并明确同意在212755元范围内承担补充清偿责任。该行为是山河公司对自身权利的处分，并不违法，本院予以确认。故山河公司应在212755元范围内对何达津欠付赵振伟的工程款承担补充清偿责任。综上，一审判决认定事实部分不清，实体处理有不妥之处，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初1271号民事判决第一项、第三项。二、变更广东省清远市清城区人民法院（2020）粤1802民初1271号民事判决第二项为：山河建设集团有限公司应在212755元范围内对何达津欠付赵振伟的工程款承担补充清偿责任。三、驳回赵振伟的其他诉讼请求。一审案件受理费8903元，由何达津、山河建设集团有限公司、清远市碧恒房地产开发有限公司负担；二审案件受理费8290元，由何达津负担4145元，由山河建设集团有限公司负担2145元、赵振伟负担2000元。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇二一年三月二十四日法官助理 吴 骁书 记 员 范小婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。