黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0108民初2920号原告:赵丽梦，女，1981年7月22日生，满族，无业，现住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李艳丽，黑龙江隆华律师事务所律师。被告：哈尔滨达利通投资顾问有限公司，统一社会信用代码912301997029846303（1-1）,住所地哈尔滨市南岗区昆仑商城天顺街**。法定代表人刘玉勇，该公司董事长。委托代理人：孟梦，北京市东元（哈尔滨）律师事务所律师。委托代理人：黄金，北京市东元（哈尔滨）律师事务所律师。原告赵丽梦与被告哈尔滨达利通投资顾问有限公司（以下简称达利通公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年12月4日受理后，依法适用普通程序，于2021年1月13日公开开庭进行审理。原告赵丽梦的委托诉讼代理人李艳丽、被告达利通公司的委托诉讼代理人孟梦、黄金到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告赵丽梦诉称：赵丽梦于2020年8月24日向平房区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，平房区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月18日向赵丽梦送达哈平劳人仲字（2020）第535号《仲裁裁决书》。赵丽梦认为该裁决认定事实不清、适用法律不当。二、达利通公司提供的证据不足以证明赵丽梦的行为违反《劳动合同法》第39条第2款之情形，达利通公司辞退赵丽梦属违法解除劳动合同。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第19条之规定：用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。据此，用人单位制定规章制度，应同时符合法定的民主程序及公示程序，制度才能生效、才能对员工具有约束力。但本案中达利通公司提供的证据明显不足以证明待证事实。1、达利通公司举示的“会议记录”不足以证明其举示的《考勤管理制度》已经经过法定民主程序。民主程序应指：经职工代表大会或者全体职工讨论；提出方案和意见；与工会或者职工代表平等协商确定。由此，以民主方式制定公司规章制度，首先需经职工代表大会或者全体职工讨论；其次需与工会或者职工代表平等协商确定。而本案中，达利通公司举示的所谓“会议记录”仅系“部门代表会议”，并非全体员工会议，未载明参会人员为全体职工或全体职工代表，亦并未提供其他证据证明参会签到人员包括全体职工代表；会后亦未与工会或职工代表协商确定公司规章制定事宜。赵丽梦于2007年入职达利通公司，该份会议记录所载时间为2011年，赵丽梦作为企业员工从未接到该份会议通知，也未参与该次会议，故仅以“会议记录”不足以证明用人单位履行法定民主程序。2、达利通公司举示的所谓“公示”照片不符合法定公示条件，因此制定的涉及员工切身利益的制度对员工不应具有约束力。依据我国法律之规定，涉及劳动者切身利益的规章制度和重大决定事项，应以有效的方式进行公示或直接向劳动者告知，以确保劳动者对规章制度达到知悉的程度。实践中常见的公示方式有：公告栏张贴、电子邮件通知、官网公布、规章规定培训、规章制度考试、规章制度传阅、发放员工手册等方式。而本案中，达利通公司作为用人单位仅举示张贴照片，未能提供其他证据予以充分证明，而且其提供的所谓“公示”照片存在诸多瑕疵：第一，照片采集的时间具有多种可能性，无法排除达利通公司方在接到赵丽梦仲裁通知后自行制作的可能性；第二，达利通公司举示的会议记录仅记载“讨论通过考勤制度”字样，并未载明会议讨论的“考勤制度”的具体内容，而达利通公司提供的“《考勤管理制度》”所载时间为2017年，无法证明会议讨论内容与管理制度所载内容的同一性；第三，从时间上看，公司于2011年通过考勤制度，却于2017年才张贴公布，亦明显不符合常理；第四，张贴的位置并非公司的公示板位置，而系财务室墙角空白处，财务室并非员工主要活动区域，且从图片中可见，该位置为门边，不容易引人注意，不能仅以张贴证明履行公示义务；第五，公司从未以任何形式通知赵丽梦阅读学习公司张贴的所谓“考勤制度”，赵丽梦对此也从不知情。综合以上，达利通公司仅凭来源不明的照片无法达到有效证明已履行法定公示程序的目的，理应由用人单位继续加强举证，否则应承担举证不利的法律后果。二、达利通公司解除与赵丽梦之间的合同违反《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第16条之规定。依据第16条“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持”之规定，同时结合赵丽梦、达利通公司《聘用合同》第7条第2款内容“乙方有严重违反公司纪律的行为，造成严重经济损失者，甲方可予以警告、罚款及解聘”可见，用人单位仅在劳动者严重违反公司纪律并造成严重经济损失的情况下，达利通公司作为用人单位才享有合同解除权。达利通公司作为用人单位，规章制度所载内容与劳动合同约定不一致的情况下，应适用对劳动者更为有利的条款。本案中，无论赵丽梦请假的行为是否违反公司制度，其在此期间均线上继续履行工作职能，达利通公司在2020年7月24日排班表中对赵丽梦进行排班的行为也可充分说明达利通公司方批准赵丽梦的请假行为，且赵丽梦的行为未给公司造成任何损失，依据合同之约定，用人单位不应无故将赵丽梦辞退。三、赵丽梦提供的证据已可充分证明达利通公司存在欠付2019年下半年提成工资的情况，仲裁裁决对此事实认定不清。由赵丽梦举示的中国银行、招商银行流水可见，达利通公司基本工资的发放形式为每月10日发放上月工资；除此之外，从近三年流水可见，每年上半年2、3月份，下半年7、8月份，达利通公司董事长兼法定代表人刘玉勇均会以其个人银行账户向赵丽梦发放一笔澳大利亚元工资。虽达利通公司在庭审中称赵丽梦并非部门经理，不享有提成工资，但如达利通公司所言，赵丽梦应只享有基本工资，其董事长刘玉勇却每年额外向赵丽梦转账2笔款项，既不符合事实、也不符合常理。依据以往惯例，提成工资的结算方式为由赵丽梦向公司提交申请表，由负责人审核签字后，董事长刘玉勇直接将提成工资款以澳大利亚元方式发放至赵丽梦账户。提成工资来源为由赵丽梦招揽生源，国外合作方将公司应得费用支付给公司后，公司再向员工支付。仲裁庭审中虽达利通公司辩称因合作方未向达利通结算款项，故公司无法向赵丽梦结算，但并未举示任何证据予以证明；为此，赵丽梦方曾申请仲裁机构依法调取，亦未获批准。赵丽梦已离职，具体招生学生档案及收费凭证等材料均由用人单位保管，赵丽梦无法提供；但赵丽梦在庭审中提供了近几年的银行回单、提成工资申请表，已详细说明提成工资的来源及计算方式，并与公司已付提成工资相吻合，可充分证明公司存在未付提成工资的事实及未付工资的具体数额。但仲裁机构既拒绝依法调取证据，又加重劳动者的举证责任，在对认定案件事实的主要证据及材料未进行详细审查的情况下，仅以表格系自行制作就对赵丽梦提交的证据不予认可，明显属事实认定不清。综上，请求依法查明案件事实，判若所情，以维护劳动者合法权益。诉讼请求：1、请求依法判令达利通公司向赵丽梦支付经济赔偿金163，581元；2、请求判令达利通公司向赵丽梦支付2019年下半年提成工资（2020年上半年发放）31，906元；3、要求达利通公司给付2020年6月份工资2，823元、7月份工资2，318元，以上诉讼请求合计200，628元。被告达利通公司辩称：赵丽梦系因未经领导批假，擅自旷工10日，严重违反企业规章制度，被达利通公司依照规章制度辞退，因此达利通公司不应向赵丽梦支付任何补偿金。达利通公司在劳动仲裁中举示的2011年的“会议记录”可证公司的规章制度是经过民主程序通过的。达利通公司有员工手册，其中有完善的福利、奖罚制度和考勤管理制度，每个员工入职时都有入职培训。全部制度在2011年底进行讨论修订，并进行民主程序，在职工代表会议中讨论通过，同时会议当场要求各个部门落实培训，赵丽梦也参加过培训。2016年达利通公司由于行政管理混乱，达利通公司又组织过培训一次，这次会议也有记录，此后，达利通公司一直将员工手册中节选的奖罚制度和考勤制度公示在公司的墙上。赵丽梦离职前在达利通公司处不存在参加可提成的项目，达利通公司不应支付赵丽梦任何提成。达利通公司的提成制度是只有完全参与项目的员工才有提成，未参与项目的员工只挣工资，没有提成说法，且参与项目的员工也必须实际完成项目，如果员工中途退出项目或离职，则不能对该项目提成。即便项目完成了，也需要项目实际结算完毕才能跟员工结算提成。结算的标准每个项目不一样，是由项目开始的时候公司约定，但是一般不超过公司在该项目最终结算完毕后纯收益的5%。在起诉状中赵丽梦称“虽达利通公司在庭审中称赵丽梦并非部门经理，不享有提成工资，但如达利通公司所言，赵丽梦应只享有基本工资，其董事长刘玉勇却每年额外向赵丽梦转账2笔款项，既不符合事实、也不符合常理”。属断章取义、歪曲事实，达利通公司在仲裁时从未提及员工的职务等级与提成具有关联性，是否为部门经理，都与是否有提成毫无关联性。且达利通公司也未否定赵丽梦曾在达利通公司领取过提成。赵丽梦曾经在达利通公司好好工作、积极完成项目的时候，当然领取过相应项目的提成，但这并不能证明赵丽梦在离职前，在达利通公司参与过应有提成而未结算提成的项目，而刘玉勇对其额外转账的款项，恰恰证明了公司已对赵丽梦结清从前的提成。赵丽梦诉状中称仲裁庭审中达利通公司以合作方未与达利通公司结算为由认为公司无法向赵丽梦结算，纯属偷换概念、混淆视听，仲裁庭审笔录可见，达利通公司在仲裁时从未承认过赵丽梦目前参加过提成的项目，而达利通公司提出的不应支付提成的理由也是赵丽梦名下没有可提成项目，与是否结算无关。根据证有不证无原则，达利通公司也无需对此进行举证，而恰恰是应当由赵丽梦对应存在提成的事实以及对有提成的项目参加劳动和完成任务的事实进行举证。赵丽梦对此事实不能举证，应当承担败诉后果。赵丽梦在诉状中称双方劳动合同中有约定的与公司规章制度相冲突的应当优先从约定，进而引用了双方聘用合同第七条第二项，认为原告未造成严重经济损失，不应解聘，但在该协议中的下一条解约条款中，第一项明确约定：乙方违反公司纪律甲方有权随时解聘。可见双方合同的约定与达利通公司企业规章制度并无冲突，辞退赵丽梦是合法行为。经本院审理查明：2007年8月31日，赵丽梦与达利通公司签订“聘用合同”约定：达利通公司聘用赵丽梦为达利通公司雇员，聘用期限三年。（自2007年8月31至2010年8月31日）。工资包含（岗位）基本工资、计件提成工资。奖惩条款受雇人员有严重违反公司纪律的行为，造成严重经济损失者，达利通公司可予以警告、罚款及解聘。解约条款受雇人员违反公司纪律，达利通公司有权随时解聘。2020年7月19日，达利通公司在达利通留学群中发恢复线下办公的通知，通知要求达利通公司员工于2020年7月20日9：00开始复工。赵丽梦在接到通知后，通过QQ向达利通公司董事长刘玉勇提出“在外地办事，下周二、三回去现场办公”。但未经刘玉勇批准。至2020年7月30日，赵丽梦未到达利通公司打卡上班，2020年7月30日，达利通公司下发通告，载明：赵丽梦，公司7月20日线下复工以来，你未经许可连续旷工至今，严重违反公司劳动纪律相关规定，影响恶劣。根据公司规定，连续旷工3天视为严重违纪。公司现决定与你解除劳动合同关系。请接此通告后速回公司办理交接事宜。特此通知，哈尔滨达利通投资顾问有限公司，2020年7月30日。达利通公司据此与赵丽梦解除劳动关系。2020年8月24日，赵丽梦向哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会申请仲载，请求事项，一、请求裁决达利通公司支付经济赔偿金284，684.16元；二、请求裁决达利通公司支付2020年1月份的底薪工资人民币4，000元，并以4，000元为基数，按日万分之五之标准，从2020年2月10日起至实际支付之日止，向赵丽梦支付滞纳金；三、支付2020年2月应发提成工资人民币31，096.21元，并以31，096.21元为基数，按日万分之五之标准，从2020年2月10日起至实际支付之日止，向赵丽梦支付滞纳金；四、请求裁决达利通公司支付加班工资639，264.37元，并以639，264.37元为基数，按日万分之五之标准，从2020年7月30日起至实际支付之日止，向赵丽梦支付滞纳金；五、请求裁决达利通公司为赵丽梦补缴自2007年9月1至2009年7月31日期间的社保费用28，945.5元；六、请求裁决达利通公司因拖欠劳动报酬应向赵丽梦支付经济补偿金48，000元；七、请求裁决达利通公司因欠缴社保应向赵丽梦支付经济补偿金48，000元；八、请求裁决达利通公司因不与劳动者签订无固定期限劳动合同应向赵丽梦支付自2017年9月1日至2020年7月30日期间每月二倍工资，共计390，988.51元；九、请求裁决达利通公司向赵丽梦返还“员工保障基金”3，000元。增加仲裁请求：请求裁决达利通公司支付2020年7月份基本工资人民币3，816.09元。哈尔滨市平房区劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月16日作出哈平劳人仲字［2020］第535号仲裁裁决书，裁决：一、达利通公司自本裁决生效之日起十五日内支付赵丽梦2020年6月份工资2，823元、7月份工资2，318元。二、驳回赵丽梦的其他仲裁请求。上述事实，有双方当事人陈述及相关书面证据予以证实，并经本院庭审查证所认定。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”赵丽梦在2020年7月19日接到线下复工的通知，并于当日向达利通公司董事长刘玉勇请假，但未取得刘玉勇的批准，直至2020年7月30日一直未到岗工作，2020年7月30日，达利通公司以赵丽梦违反公司劳动纪律相关规定，影响恶劣。连续旷工3天视为严重违纪。达利通公司与赵丽梦解除劳动关系。因赵丽梦2020年7月19日接到复工通知后，虽向刘玉勇请假，但未获得批准后，直至2020年7月30日仍未到岗工作，赵丽梦的行为已经严重违反用工单位的规章制度，达利通公司据此解除与赵丽梦的劳动合同，不属于违法解除劳动合同的情形，本院对赵丽梦主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。赵丽梦要求达利通公司支付2019年下半年提成工资的诉讼请求，因赵丽梦所提供的证据，不足以证实其诉讼请求的成立，本院不予支持。赵丽梦要求达利通公司支付2020年6月份工资2，823元，7月份工资2，318元的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告哈尔滨达利通投资顾问有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告赵丽梦2020年6月份工资2，823元，7月份工资2，318元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告赵丽梦的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告哈尔滨达利通投资顾问有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  杨树枫人民陪审员  李延辉人民陪审员  陈晓红二〇二一年三月二日书 记 员  王宇彤