湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘13民终407号 上诉人（原审被告）：娄底市八里香大酒店有限公司，住所地：湖南省娄底市娄星区万宝镇柘树村凤山组。 法定代表人：曾建中。 委托诉讼代理人：曹斌，湖南定胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋金亮，湖南定胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：付业辉，女，1979年3月18日出生，汉族，户籍地：湖南省娄底市娄星区。 委托诉讼代理人：成剑文，湖南民声律师事务所律师。 上诉人娄底市八里香大酒店有限公司因与被上诉人付业辉劳动争议一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初4756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人娄底市八里香大酒店有限公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担经济补偿金39731元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人离职并非因为上诉人没有为其缴纳社会保险，而是基于其自身原因。2020年7月，被上诉人擅自离职，且离职过程中隐匿了上诉人的相关财务凭证，包括上诉人单位历年的工资表等，上诉人多次联系被上诉人要求其来单位上班并带来相关财务凭证，但被上诉人一直没来上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，被上诉人未提前一个月书面通知上诉人，亦非基于上诉人的原因解除劳动合同关系，故上诉人无须向其支付经济补偿金。二、本案被上诉人未提前三十日书面向上诉人解除劳动关系，属于主动解除与上诉人的劳动关系，其行为符合《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳动部【1996】354号）规定，对于劳动者主动提出解除与用人单位劳动关系，用人单位可以不支付经济补偿金。一审判决依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条的规定判决上诉人支付被上诉人经济补偿金，忽略了第三十七条、第四十六条的规定，属于适用法律错误。三、2020年9月27日娄星区人力资源与社会保障局向上诉人作出娄星人社决字【2020】8号《行政处理决定书》，同年10月被上诉人向娄星区人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，仲裁委员会作出不予受理案件通知书载明劳动者已向监察部门投诉，且已依法进入程序，决定不予受理。故本案已通过行政方式维权，劳动监察部门已介入处理，现被上诉人又以同一事由诉讼主张经济补偿等诉求与法律规定不符。另上诉人系被娄底市人民政府决定打非的企业，原企业法人代表与股东在政府打非过程中已受到刑事处罚，现企业资产和经营均由政府指派的工作组和债委会进行管理，因员工工资表等财务凭证被被上诉人隐匿，暂时没有经济能力为员工缴纳社会保险，也因被上诉人隐匿资料的行为导致上诉人无法有效为员工参加社会保险。 被上诉人付业辉辩称：一、被上诉人属于依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，且早已通知上诉人。二、被上诉人在离职后多次向劳动行政部门主张权利，并经劳动部门确认被上诉人没有与上诉人签订任何劳动合同，上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十七条之规定，一审裁判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的所有请求。 付业辉向一审法院起诉请求：1.被告支付原告经济补偿金54754元；2.被告支付原告失业金3650元；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告付业辉自2005年起在被告娄底市八里香大酒店有限公司处先后从事前台、服务员、财务等工作。2020年7月19日，原告因与被告协商社保事宜未果而离职。同年10月15日，原告向娄底市娄星区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，仲裁委员会作出娄星劳仲案字[2020]第164号不予受理案件通知书。该通知书载明：劳动者已向监察部门投诉，且已依法进入程序，决定不予受理。另查明，2020年9月27日，娄底市娄星区人力资源和社会保障局向被告娄底市八里香大酒店有限公司作出了娄星人社决字[2020]8号《行政处理决定书》，决定如下：责令被处理人娄底市八里香大酒店有限公司与员工签订书面劳动合同书，建立社会保险费账户。再查明，2019年娄底市住宿和餐饮业在岗职工的年平均工资为39731元。 一审法院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。原告提出其自2005年开始一直在被告处工作，且一直未签订劳动合同；被告未否认其在被告处工作的事实，仅表示对原告最初的用工时间不清楚。被告作为用人单位，员工的用工起止时间、出勤情况、工资发放情况等理应由其进行掌握管理，现被告未提供相反证据予以证明，故认定原告在被告处工作15年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，虽然原告在被告处工作15年，但是最高仅能计算12年的经济补偿。另外，原告提供的证据无法证明其离职前十二个月工资的发放情况，故依据2019年娄底市住宿和餐饮业在岗职工的年平均工资39731元的标准计算，即经济补偿金为39731元（39731元÷12月×12年）。对原告要求失业金的诉请，没有法律依据，法院不予支持。被告辩称其就未缴纳社会保险事由已经娄底市娄星区人力资源和社会保障局作出了《行政处理决定书》，则原告不能提起诉讼。法院认为，被告被行政处理系被告未依法为员工缴纳社会保险费，与原告诉请的经济补偿金并不冲突，故对被告该抗辩理由不予支持。另外，被告称该公司暂无支付能力，该理由不能成为其对抗原告要求合法权益的屏障。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条,第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，一审判决如下：一、由被告娄底市八里香大酒店有限公司于判决生效之日起十日内向原告付业辉支付经济补偿金39731元；二、驳回原告付业辉的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行支付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告娄底市八里香大酒店有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 二审经审查，本院确认原审法院所查明的案件事实。 本院认为：本案中，被上诉人付业辉自2005年开始在上诉人娄底市八里香大酒店有限公司处工作，双方未签订书面劳动合同。2020年7月19日，因上诉人娄底市八里香大酒店有限公司一直未为付业辉缴纳社会保险费，双方协商未果，被上诉人付业辉遂离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项的规定，被上诉人付业辉有权要求上诉人娄底市八里香大酒店有限公司支付经济补偿，而无须按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定提前三十日书面通知用人单位解除合同。因此，对娄底市八里香大酒店有限公司以付业辉擅自离职，未提前通知即解除劳动合同为由，拒绝支付经济补偿的上诉请求，本院不予采纳。娄底市八里香大酒店有限公司还以付业辉已通过行政方式维权为由，主张付业辉以同一事由起诉，与法律规定不符。因付业辉诉请经济补偿系根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定维护其作为劳动者的合法权益，与娄底市娄星区人力资源和社会保障局对娄底市八里香大酒店有限公司作出的《行政处理决定书》无涉，亦不违反法律、法规的规定。娄底市八里香大酒店有限公司的前述上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人娄底市八里香大酒店有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费予以免收。 本判决为终审判决。 审判长 刘 威 审判员 周 怡 审判员 李云霞 二〇二一年三月二十四日 书记员 康润心 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。