河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫16刑终599号原公诉机关太康县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴红涛，男，出生于1967年7月10日，汉族，小学毕业，商丘市宣浩置业有限公司法人，户籍所在地河南省商丘市睢阳区，住河南省商丘市睢阳区。因涉嫌诈骗，于2019年11月22日被抓获，2019年11月23日被太康县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪，于2019年12月30日经太康县人民检察院批准，于2020年1月1日由太康县公安局执行逮捕。辩护人崔海生，河南向东律师事务所律师。太康县人民法院审理太康县人民检察院指控被告人吴红涛犯诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪、非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月5日作出（2020）豫1627刑初291号刑事判决。宣判后，被告人吴红涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员韩中华、袁会超出庭履行职务，被告人吴红涛及其辩护人崔海生到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定:（一）诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪2013年8月份，被告人吴红涛听说河南帝星投资有限公司与商丘市政府签订的有商丘市城区内河水系统综合治理合作框架协议后，多次找到负责工程的河南帝星投资有限公司（以下简称帝星公司）副总赵云飞（另案处理），通过向赵云飞许诺给其好处费的方式以海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司（吴红涛系该公司负责人，该公司不具备实施该工程的资质）的名义与帝星公司签订了商丘市中心城区生态水系治理工程（中水段河道综合治理工程）建设施工合同;2014年另案被告人王广岩、雷东亚（以上二人另案处理）预谋以介绍商丘市城区内河水系综合治理工程进行诈骗，为了诈骗被害人吴某1等人，王广岩通过朱某1找到被告人吴红涛，许诺给被告人吴红涛200万好处费让吴红涛退出与帝星公司签订的中水河工程建设施工合同，改由吴某1重新与帝星公司签订中水河工程建设施工合同，吴红涛听从王广岩等人安排进行配合，被告人吴红涛在明知帝星公司与商丘市政府签订的仅是合同框架协议，自己与帝星公司签订的建设施工合同并不一定能实施的情况下，为了得到200万元，未将这一情况向被害人吴某1等人说明，2014年2月21日，在郑州帝星公司，吴红涛向赵云飞虚构了其负责的海南军海建设有限公司商丘鸿诚分公司已脱审，解除其与郑州帝星公司签订的中水段河道综合治理工程施工合同，并称被害人吴某1是其老表，由吴某1负责施工，他还是该工程的投资人等事由，继而由吴某1与郑州帝星公司签订中水段河道综合治理工程。同时向赵云飞保证如让吴某1重新与帝星公司签上商丘市中心城区内河水系综合治理工程（中水河段河道综合治理工程）建设施工合同就兑现曾给赵云飞许诺的好处费，赵云飞为得到好处费同意让被害人吴某1以中天银都（天津）建设工程有限公司商丘建军分公司的名义与帝星公司重新签订了商丘市中心城区内河水系综合治理工程（中水河段河道综合治理工程）建设实施合同。被害人吴某1通过雷东亚的安排给付吴红涛200万元（此款系王广岩等人和吴红涛协商好的款数）。被害人吴某1等人一直到案发时未能施工。被告人吴红涛得到了被害人转来的200万元，并于当日用该款向赵云飞行贿43万元。案发后，被告人吴红涛家人已退赃，已取得被害人吴某1的谅解。另查明，吴某1与郑州帝星公司签订中水段河道综合治理工程后，王广岩、雷东亚、石春雷又涉嫌对吴某1等人诈骗被立案侦查。2016年2月份前后，商丘市人民政府和帝星公司签订的《商丘市城区内河水系统综合治理合作框架协议》作废。上述事实，有下列证据证实：1.书证（1）户籍证明：证明被告人犯罪时已达到刑事责任年龄。（2）抓获经过：证明2019年11月22日10时许，公安机关在睢阳区宇航路中段“夏邑啥汤早餐店”门口将被告人吴红涛抓获。（3）委托书、刑事和解书、谅解书、协议书证明:甲方吴红涛（妻代理温某1）与乙方吴某1协商达成协议，2014年2月21日甲方吴红涛收到吴某1贰佰万元工程转让费，因工程没有施工，甲方愿将贰佰万元退还给乙方。甲方有路虎车一辆，车牌号为赣M.S0029，作价为柒拾万元抵给乙方。甲方无条件负责过户。甲方愿剩余款项分三次还清乙方，在2021年6月底之前全部还清，乙方己出具谅解书。协议双方共同遵守。（4）吴某1提交的房屋买卖协议书、谅解书证实因吴红涛2014年2月21日转让给吴某1商丘市中水河淸污项目，并收取转让费200万元，工程至今未开展。2020年8月10日，温某1（系吴红涛爱人、商丘市恒昌企业管理有限公司法人）用位于商丘市虞城县利民镇锦绣伦城社区6号楼1单元3层东户、西户共两套住房用于偿还吴某183万元。该房屋现在是查封状态，查封人温某1，该房解封后温某1无条件将房屋交于吴某1使用，并配合吴某1办理相关手续。原吴红涛收取吴某1200万元，温某1本人已经全部结清。吴某1本人特提出谅解并申请不再追究吴红涛的法律责任和刑事责任。（5）刘某1提交的在百度百科上查出的海南军海建设有限公司介绍、营业执照、安全生产许可证复印件、海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司营业执照复印件证明:海南军海建设有限公司经营范围是各类房建、市政、路桥、水利、装潢、土石方，公司性质为民营，法定代表人田燕书，二级资质。海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司成立于2012年8月20日、经营范围：从事隶属公司经营范围内的业务联络。（6）河南军海建设有限公司文件（琼军建司[2012]0818号）任命书证明:海南军海建设有限公司2012年8月18日任命令吴红涛为商丘鸿成分公司负责人。（7）商丘市发展改革委员会文件证明:商发改城镇（2011）78号文件关于《商丘市中心城区生态水系综合治理工程中水河河段项目建议书》批复的情况。（8）帝星公司提交的商丘市城区内河水系综合治理合作框架协议证明:该协议由商丘市人民政府与帝星公司于2012年4月1日签订。综合治理内容：河道治理及两岸规划蓝线仙基础设施建设所有工程项目（包括河道治理、道路、管网、桥梁、绿化、广场、游园、亮化、污水管网等项目）及已通过甲方批准的设计图纸的全部内容。项目治理原则有统一规划原则、统一建设原则（乙方严格按照批准的规划及实施方案内容实施）、合理讲价原则等。其他约定中综合治理工程具体实施时，单项工程实施前，甲、乙双方应签订单项工程施工合同。（9）商丘市城区内河水系综合治理工程项目投资建设合同：甲方商丘市城区内河水系综合治理指挥部；乙方：帝星公司。2012年9月6日签订。与本案有关的约定：投资建设方权利，在符合本合同约定的前提下，选择符合本项目要求施工资质的施工单位进行施工。除非另有约定，经建设方批准的本项目施工图纸范围内的工程内容均由投资建设方投资建设，建设方不再另行对外发包。按时组织施工单位进场开工，并负责工程施工的管理工作，确保本项目案约定的质量标准及建设工期完成。（10）赵某1（帝星公司副总）提交的商丘市城区内河水系综合治理工程项目投资建设合同证明:本合同于2012年9月6日由商丘市城区内河水系综合治理指挥部代表人赵显雨与帝星公司陶文芳签订，投资建设范围包括中水河，帝星公司具有投资建设权，可在符合本合同约定的前提下，选择符合本项目要求施工资质的施工单位进行施工。项目建设：按时组织施工单位进场开工，并负责工程施工管理工作，确保本项目按质量标准及建设工期完成。（11）帝星公司提供的帝星公司与海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司、天银都（天津）建设工程有限公司商丘建军分公司、河南盛隆华国际路桥工程有限公司之间签订的建设施工合同证明:开工日期为总监工程师下达的开工令日期为开工日期。只有合同订立时间，没有合同生效时间。（12）吴某1提供的商发改城镇（2011）78号文件关于《商丘市中心城区生态水系综合治理工程中水河河段项目建议书》的证明:吴某1提供的商发改城镇（2011）78号文件与商丘市发展改革委员会的78号文件不一致，吴某1提供78号文件中河道景观投资数额比商丘市发展改革委员会的78号文件多1000多万。（13）调取李某5工行账号交易明细证实:李某5于2014年2月21日向吴红涛工行62×××65账号汇款200万元。（14）调取吴红涛工行62×××86账号交易明细证实:吴红涛62×××86账号于2014年2月21日收到李某5工行62×××71账户汇款200万元。该账户于2014年2月21日向工行6222021702059467845赵云飞账户汇款43万元。2014年2月22日向张某工行6222021716008439010汇款20万元。（15）海南军海建设有限公司于2020年5月13日的情况说明证明:我公司(海南军海建设有限公司）与海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司（负责人吴红涛）的管理模式为独立自主，自负盈亏。与海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司的承包协议因时间过去多年，公司变故造成丢失。（16）赵某1出具的帝星公司2020年4月28日出具的情况说明证明:建设施工时，施工单位要提供符合要求的资质文件的情况。（17）商丘市公安局新城分局致太康县公安局关于对吴红涛并案处理的函证明：商丘市公安局新城分局商请太康县公安局根据法律有关规定并案起诉吴红涛的情况。（18）河南省商丘市睢阳区人民检察院商睢检刑诉[2018]424号起诉书及商丘市公安局新城分局商新公（执）诉字[2018]0015号起诉意见书证明：被告人吴红涛因涉嫌非法吸收公众存款，被起诉的情况。（19）海南军海建设有限公司于2020年3月12日向太康县公安局提交的《问卷》证明：海南军海建设有限公司以前在商丘成立的有海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司，海南军海建设有限公司与海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司之间的合作协议因时间原因文件流失暂时提供不了。分公司没有资质，如接工程，总公司提供资质使用。海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司可以以分公司的名义承揽中水河工程，在工程施工前需向总公司报备，此工程已报备。海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司与其他公司签订施工合同及转让合同是准许的，需向总公司报备。海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司不是独资公司，只是分公司负责人吴红涛。商丘中水河工程签订合同时吴红涛给总公司打电话汇报了，开工建设来总公司报备。2.证人证言（1）证人李某1的证言：商丘市中水河未开工的原因是日月湖公园规划没有出来，因此没有下达建设任务。关于资质方面，依据商丘市政府和帝星公司签订的框架协议，经市政府批准，商丘市城区内河水系综合治理指挥部同帝星公司签订了投资建设合同。双方约定，所有帝星公司建设河道综合治理工程，必须有商丘市城区内河水系综合治理指挥部办公室根据市政府的工作任务下达的施工图纸及施工任务，当时中水河并没有下达施工图纸和施工任务。帝星投资有限公司提供的施工单位应是帝星公司经公开招标的中标单位，即有中标通知书，并依据现行法律法规所要求的施工资质。（2）证人叶某的证言：我和王岩、“老朱”等人在一起玩的时候，我们听“老朱”说了商丘市有一个河道工程的活。当时商丘很多人都知道这个工程,王岩说想去郑州帝星公司去了解一下这个工程咋样，让我跟他一起去了河南帝星公司。王岩还说他要是把这个工程接下来，分给我二、三十万块钱。我开车带着王岩到郑州帝星公司之后，我把车停在帝星公司楼下，我跟着王岩上楼到了帝星公司，我在帝星公司办公室喝个茶就下来了。过了一会儿，王岩从帝星公司楼上下来之后，我问王岩工程谈的咋样，王岩说不管干，弄不成。（3）证人温某1证言：证实吴红涛归案后，温某1和被害人吴某1达成协议书、刑事和解协议书和刑事谅解书情况。（4）证人张某证言：2013年10月份，通过他人介绍，吴红涛聘请我到其经营的商丘宣浩置业有限公司担任法律顾问，另外还担任了吴红涛妻子温某1任法人代表的商丘恒昌企业管理有限公司法律顾问。吴红涛和商丘市中心城区中水河改造工程的事我知道一些，之前吴红涛向我咨询过一些有关中水河工程法律方面的事。我印象中一个叫朱某1的夏邑县人带人到吴红涛公司去谈过中水河工程方面的事，后来听吴红涛说他把这个中水河转包给一个老头了，具体转包给谁了我不清楚。（5）证人刘某1证言：我和吴红涛是朋友关系。吴红涛因为商丘市中水河工程的事被公安机关抓起来了，吴红涛的家属温某1主动找到我，让我陪同她一块找吴某1和解吴红涛的事。2019年11月26日，我和温某1主动到太康县吴某1，在太康县一家打印店在双方自愿情况下，私下达成“刑事和解协议书”，我作为见证人在协议书上签了名。后吴某1给我们写了刑事谅解书，温某1将那辆车牌号为MS0092的路虎牌车押给吴某1了，该车由吴某1保管和使用。我来向公安机关提交海南军海建设有限公司营业执照副本和海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司的营业执照以及安全生产许可证副本。海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司成立于2012年8月20日，是一家集各类房建、市政、路桥、水利、装潢、土石方、钢结构等多项资质的二级总承包企业，负责人是吴红涛。（6）证人赵某1的证言：中水河这个工程是公司的赵云飞介绍给吴红涛的，换合同的事必须要经过赵云飞同意。公司跟任何承包施工方签订合同或者后期更换合同时从来不向承包施工方收取任何手续费，我公司和吴某1公司签订合同时及后期更换合同时并未向吴某1本人或其公司收取保证金。（7）证人朱某1的证言：张某给我说吴红涛手里有个中水河治理工程，已经与帝星公司签过合同了，需要找个工程队去干。后我在吴红涛公司给吴红涛谈该工程的事，当时吴红涛说：如果有人做这工程，给200万元钱的转让费就转让出去让别人干这工程。以前王广岩给我说过有工程找他联系，我就给王广岩说了中水河治理工程的事，后王广岩找我联系去找吴红涛见面商量该工程的事，愿意拿出200万元钱接这工程，咋拿让谁拿200万元钱王广岩没说。大概过了两、三天后，我和吴红涛、王广岩在郑州与赵云飞见面，赵云飞带着我们三个到帝星公司商量说分我和张某该工程总造价的居间报酬费是其中的1.5%。双方签订完居间合同后，王广岩领着吴红涛去银行转账了，王广岩安排人往吴红涛账上转了200万元之后还把签订的该工程的合同拿走了，回到商丘后，我给吴红涛联系，吴红涛往我农行卡（6228482381535580411）汇了8万元。3.被害人的陈述（1）被害人吴某1的陈述：2014年1月份，我通过朋友徐某和姜某认识了一个自称“李太焱”的男子，徐某和姜某跟我说他们听一个叫李某5的朋友说“李太焱”是和河南省人民政府办公室副主任，我们就都称李太焱为李主任。徐某说李主任手里有一个“商丘市中心城区生态水系治理工程”，2.6亿的大工程。李主任称这个工程是他从商丘市市委接过来的，并让我看“商丘市发改委的文件和工程图纸，并对我们说，这个合同在我手里，这是财政的活，没有开工之前先拨钱。李主任说他愿意以2.3亿元的价格承包给我，但先把提成给他。李主任向我们要来700万元的提成，作为给该项目主管领导的回扣，说可以先付20万元定金。2014年1月底的一天，我和徐某、姜某、李主任等人一起去商丘市考察该项目，考察完我们一行就回到太康县城。第二天我和徐某、姜某一起兑了20万元现金，于当天下午一起带着20万元现金到太康县境合酒店找到李主任，在酒店一楼亲手将钱交到李主任手里。我们让李主任打收条，李主任说说政府的工程都不打收条。2014年2月初，我通过徐某和姜某认识了一个叫李某5的男子。李某5自称和李主任很熟，并称李主任是河南省政府办公室副主任，跟着副省长谢伏瞻，并说他的工作及儿女的工作就是李主任他安排的。我见李某5说的很认真，我们就相信了李某5的话。从那以后都是李某5和李主任之间联系。李主任向我们要700万元的提成，我们一时拿不出这么多的钱，我就叫一个叫胡某入股。后来我们多次到郑州市海容大酒店找李主任商量，李主任同意我们先付请400万元，余下300万元个他打个欠条，只要现金，不要转账。2014年2月21日我和徐某、胡某、李某5到郑州海荣大酒店找李主任签合同、李主任给王广岩打电话，王广岩到海荣大酒店以后，王广岩和李主任带着我和李某5一起打了帝星公司楼下后，李主任说他不上楼，在车里等我们。我们到17楼帝星投资有限公司工作人员赵云飞在合同上盖了帝星公司的法人代表的个人印章和合同专用章。我与帝星公司签好合同之后，帝星公司的工作人员赵云飞让我们交200万元人民币签合同的费用，作为帝星公司的返点钱。帝星公司的工作人员赵云飞让我把钱打吴红涛的中国工商银行账户上，吴红涛签订合同时在场。当时我和李某5、王广岩、赵云飞就一起到了郑州市商都路郑汴路中国工商银行，在中国工商银行营业厅内，李某5从他的中国工商银行账户中直接向吴红涛的中国工商银行账户上转账了200万元人民币。2014年3月份，我们将400万元现金在郑州交给李主任。2014年4月份李主任说商丘工程暂时干不了，施工图纸没有下来，又给我们介绍一笔生意，在三门峡。洛阳交界处的一座金矿，又骗我们130万元。后来经过换合同，李主任和王广岩又骗我们几十万元，总共骗我们871万元。后来进我们多方查找李主任的下落，李主任真名不叫李太焱，而叫雷东亚是河南省商水县汤庄乡北坡村农民。商丘市发改委文件及图纸是雷东亚在签订施工合同之前给我的，王广岩也给过我这样的文件。我和帝星公司签订合同当天，我在帝星公司楼下第一次见到吴红涛，我就和吴继涛简单聊了几句，吴红涛知道我姓吴，说我们都姓吴，还算爷们儿关系呢，吴红涛又跟我说他手里面有很多活干不完，没时间干这个工程，200万元把这个中水河工程转给我，吴红涛还说以后如果我想干其他工程可以找他，他帮我介绍活。向吴红涛转200万是雷东亚提前安排好的，当时雷东亚跟我说这200万就是签合同的钱，签合同之前雷东亚在车上对我说“你们准备好200万元，转给谁就不用管了，让你咋办你咋办。”签好合同后，我们就把200万元打到吴红涛账户上。吴红涛给我打了收条。（2）被害人徐某的陈述：我被雷东亚、王广岩、吴红涛等人和帝星公司以承包“商丘城区中水河道治理工程”的名义骗了30万元人民币，我是来太康县公安局刑警大队说明情况的。2014年1月底的一天，我和吴某1、姜某、李某5、“李主任”等人一起去商丘市考察了“李主任”所说的“商丘市中心城区生态水系治理工程”。考察结束后，我们就一起从商丘回到了太康县城，“李主任”对我和吴某1、姜某等人说要想接这个工程，需要交700万元钱的保证金，可以先付20万元钱定金，只要现金，不要转账。第二天上午，我和吴某1、姜某一起带着这20万元人民币现金到太康县阳夏路“境合时尚酒店”找到了“李主任”。在“境合时尚酒店”一楼大厅，我亲手将用塑料袋包裹的20万元人民币现金交给了“李主任”。之后，李主任说让我们准备好700万元的提成费用。我和吴某1、姜某筹集不到这么多钱，姜某就不同意继续做了。吴某1又找到了他的朋友胡某，胡某愿意投资入股该工程。而后，我和吴某1、李某5、胡某在郑州“海容大酒店”找“李主任”商量，“李主任”同意我们先付清400万元人民币，余下的300万人民币让给他打个欠条，他只要我们交现金，不让我们转账。2014年2月份的一天，我和吴某1、胡某、李某5在郑州“海容大酒店”找到“李主任”签合同，“李主任”说还差300万元钱，并让我们给他写一个300万元的欠条。随后，“李主任”就自己写了一份欠条，让我和吴某1、胡某、李某5都在欠条上签了字并按了手印。“李主任”又对吴某1说：让他把家里的房产证和户口本原件抵押给他，啥时候把剩下的300万元（记忆错误借据为600万）付清了，啥时候还房产证和户口本。“李主任”说在郑州市商都路帝星公司签合同。“李主任”说签合同的时候只能去两个人，随后“李主任”就给王广岩打了电话，让王广岩带着吴某1、李某5去帝星公司楼17楼上去签合同。“李主任”不让我上去，让我在附近“中州宾馆”里等着，他在帝星公司楼下的停车场等着。我在商都路郑汴路“中州宾馆”一楼大厅等大约两个小时，王广岩和吴红涛、吴某1、李某5及帝星公司的工作人员赵云飞一起从帝星公司下楼了，他们把合同签好了。在签合同时，吴红涛一直在场。随后，“李主任”让吴某1把200万元人民币打到吴红涛的中国工商银行账户上。吴某1就问“李主任”为啥不把这200万元人民币直接转到帝星公司的对公账户上？当时“李主任”说：“你不要管，叫你咋办你咋办。”然后，我跟着吴某1、李某5、王广岩、“李主任”、吴红涛和赵云飞一起到了郑州市商都路郑汴路一家中国工商银行，我和“李主任”在中国工商银行门口等着，吴某1、李某5、王广岩、吴红涛和赵云飞到中国工商银行营业厅内，在柜台上李某5从他的中国工商银行账户中直接转账200万元人民币到吴红涛的中国工商银行账户上。而且转给吴红涛的200万元钱是签合同的费用，也不是工程的保证金。后来我们就联系不上“李主任”和王广岩了。至今“商丘市中心城区生态水系治理工程”也没有开工。我和吴某1多方查找“李主任”的下落，我们在周口市商水县汤庄乡打听到“李主任”的真名不叫“李太焱”，而是叫雷东亚，家是商水县汤庄乡北坡村二组的。（3）被害人李某5的陈述：我对吴洪涛这个名字有印象，雷东亚和王广岩等人让我和吴某1等人往吴洪涛账户上打过200万块钱。2014年，我在郑州市一家工地上认识了雷东亚，当时雷东亚自称大名叫李振国，小名叫李太焱，并自称在河南省人民政府上班，让我称他为李主任。有一次我和雷东亚在聊天期间，雷东亚说他准备给我介绍个商丘市区中水河工程，这个中水河总工程量造价两个多亿。后来，我把雷东亚介绍给我的承包商丘市区中水河工程这件事对我的朋友姜某和徐某、吴某1等人说了。然后我就把雷东亚介绍给了姜某和徐某、吴某1等人。雷东亚就拿出来几份商丘市发改委下发的有关商丘市区中水河工程的文件的复印件和有关中水河工程的图纸的复印件给了我和吴某1、徐某、姜某等人。后来，我和徐某、吴某1、姜某等人就跟着雷东亚到了商丘市区考察了中水河工程。再后来，我和吴某1、徐某等人到了郑州市帝星公司签订了一份有关承包商丘市中水河工程的合同，当时是我和吴某1一起到了帝星公司，吴某1和帝星公司的人签的合同，我不认识帝星公司签合同的这个人。在签合同的时候，我通过雷东亚认识了王广岩。吴某1与帝星公司签过合同之后，雷东亚和王广岩让我和吴某1往吴洪涛的工商银行账户打了200万块钱。我和吴某1在帝星公司附近的一家中国工商银行通过我的中国工商银行账户往吴洪涛的中国工商银行账户上转了200万块钱，转钱的时候我和王广岩、吴某1、徐某都在场。（4）被害人胡某的陈述：2014年左右，我通过李某5认识雷东亚，当时雷东亚自称李太焱，并说他是河南省人民政府跟着李省长的办公室主任，我们都称他为李主任，经李某5的安排，我和吴某1等人在郑州市金水区海荣大酒店请雷东亚吃饭，雷东亚说给我们介绍一个商丘市中心城区河道治理工程，他向我们要700万元的提成，2014年具体日期我记不清了，在帝星公司签合同，我找了一家天津的公司，是雷东亚、王广岩带着我和吴某1在帝星公司签的合同，当时帝星公司的人说签合同往前写点，容易争到标，因此我签的那一份合同写的日期比实际签合同的日期要早一段，我们签过合同不久，我听说帝星公司和吴某1更换了合同，当天雷东亚、王广岩和河南帝星投资公司的人向吴某1要了200万元保证金。这200万元中有我提前两天通过工商银行分五次转到李某5账户上的五笔共计100万元，另外一笔100万是我安排公司会计张冬瑞一次性转账到李某5账号上的。过了一个月左右，我和吴某1、徐某、李某5带着400万现金在郑州熊儿河路和雷东亚见了面，雷东亚坐一辆出租车过去的，我们把400万元现金直接交给了雷东亚,雷东亚把400万元现金放出租车上走了，这400万现金有我兑的150万元，其余是吴某1、李某5等人兑的钱，后来知道根本没有这个河道治理工程，雷东亚、王广岩、河南帝星投资公司一开始就是以承包商丘市城区河道治理工程的名义骗我们的钱。2014年腊月30日，我让李某5给王广岩打电话问河道工程啥时开工，王广岩说快开工了，并说他手里有一个政府的工程（高铁站铁路安置房）让我先干着，说是承包给我三栋楼让我交30万元保证金，我通过手机银行向跟着他的一个年轻人银行账户转了30万，一笔10万，一笔20万，后来这个安置房工程也是假的。（5）被害人姜某的陈述：证实了2014年1月至今，吴某1、徐某等人被一名姓雷的男子（冒充河南省人民政府办公室李副主任）与河南产帝星投资有限公司以治理中水河名义合伙诈骗几百万，其中有我10万。（6）被害人吴某2的陈述：证实了自己和吴某1、徐某等人被雷东亚、王广岩、吴红涛、张东兴、帝星公司诈骗的几百万元中自己被骗60万，签合同当天转给吴红涛200万。4.被告人的供述与辩解（1）被告人吴红涛的供述与辩解：2013年，我在商丘市南京路三明路向东200米路北开了一家名为“宣浩置业”的置业公司，主要负责商丘市工地开发业务，同时我还有一家海南军海建筑有限公司商丘鸿成分公司，我是法人代表。2013年，具体几月份我记不清了，一个40多岁的女子和夏邑县的一个姓朱的男子（老朱）、郑州帝星公司的经理赵云飞到我公司找到我说帝星公司接到一个有关商丘市城区中水河改造的工程项目，他们说这个项目工程造价两、三个亿，并说帝星公司的老总很有实力，和商丘市很多领导有认识。他们准备让我接手这个工程，那几天我经常往郑州帝星公司跑，赵云飞还让我看了有关中水河工程的图纸，并带我去商丘市城区中水河现场去看了施工位置。过了七、八天，我去郑州帝星公司把这个中水河工程合同和帝星公司签下来了，当时是赵云飞让其他人盖好章以后，我以海南军海建设有限公司商丘鸿程分公司的名义和他签的。这个公司是我2012年8月20日成立的。总公司有承建河道的资质，我这个公司挂靠的是海南军海建设有限公司，这个公司经营范围涵盖港口、码头、桥梁等，可以承建河道工程。往后几个月里，我前后往帝星公司跑了几十趟，咨询啥时候开工的事，帝星公司只说等通知。当时我急着开工，就给帝星公司赵云飞送礼、请客吃饭，前后花了很多钱，具体花了多少我说不清。2014年的时候，一个姓王的大高个（王广岩）、夏邑县的老朱找到我说让我把这个中水河的工程转给他们，我一开始没同意。后来他们几个又往我公司跑了七、八趟，找我要这个活，我说我接到这个活费了不少劲，花了100多万，我确实想自己干这个活，不想转出去。我公司的副总张某说我们公司还有很多其他工程，一时半会儿干不完，我花了多少钱让他们补给我就行了。我说我花了100多万了，他们说给我200万，我才同意把这个工程转给他们。后来吴总（吴某1）、姓王的大高个（王广岩）和老朱就说他们想直接和帝星公司签合同，让我把之前和帝星公司签的合同撕掉，他们重新签。过了不久，我和姓王的大高个（王广岩）、老朱等人就去了郑州帝星公司。帝星公司的人说先把我和帝星公司签的合同撕掉，然后再由吴总（吴某1）直接和郑州帝星公司重新签订合同。他们签过合同之后，我们就一起到了附近的一家中国工商银行，姓王的大高个（王广岩）帮忙操作往我个人的工商银行账户上转账了200万块钱。当时我收到钱之后，姓王的大高个（王广岩）让我给吴总（吴某1）打了一张收到条。一开始我和帝星公司签合同的时候赵云飞向我要50万块钱的好处费，我当时没给他，后来我把这个工程转给吴总（吴某1）等人之后，赵云飞说我不给他这个提点钱，帝星公司就不和吴总重新签这个合同。所以我收到200万块钱之后，就给赵云飞转了40多万块钱。当时赵云飞和那个大高个（王广岩）、老朱（朱某1）等人让我看了中水河工程的图纸和商丘市政府的文件，我见到了文件和图纸才觉得这个中水河工程可以干。以前我说为了接手商丘中水河工程的事花了100多万，主要花给赵云飞，还有帝星公司的另外两、三个领导，我现在记不清是谁了。当时请客消费都是刷卡或者现金，我也没有记过账，我和赵云飞等人去郑州西部酒城玩了五、六次，每次消费七、八千块钱。当时宣浩置业有限公司承包商丘东岳花园交了700多万柙金，这笔钱到现在都没有要回来。我感觉着他应该能施上工，因为赵云飞提供的有文件、图纸。王广岩等人领着我去签合同，我收取的这200万元，我不知道是不是给吴某1说的往帝星公司交的保证金。要不是王广岩、张某、朱某1劝说我，我不可能转。如果在我不同意给赵云飞好处费的情况下，赵云飞不会同意和我签订施工合同。这200万一部分给赵云飞了，剩下的一部分入到宣浩置业有限公司账上了，大部分用来做慈善了，百度上都能查到，“商丘市感动商丘十大慈善人物”。我感觉我也有罪，我收人家的钱，人家也没干成。（2）罪犯王广岩的供述与辩解：我是通过一个叫叶君的朋友介绍的河道工程，我通过王军了解到雷总（雷东亚）愿意干，后来，我听“老朱”说帝星公司的人跟他说当天雷总安排人往吴洪（红）涛账户上打了200万块钱，具体安排谁打的钱我不清楚。赵某1把吴洪涛（吴红涛）之前和帝星公司签的合同撕毁后，雷总安排人去帝星公司签了合同，具体安排谁去的我不清楚。（3）罪犯雷东亚的供述和辩解：2014年1月份，我在郑州市一个吃饭的地方通过朋友介绍认识了王岩，王岩给我说他手里有个商丘河道治理的工程可以干，王岩和他的司机开车带着我到商丘市中水河等几个河道现场看看，我看确实有这河道，当天王岩请我在“千秋饭店”吃的饭，当时王岩拿着有关商丘市中水河工程文件和图纸手续给我看，并给了我这工程的文件和图纸复印件，他说这个工程是商丘市政府的形象工程，这工程是帝星公司总经理陶文芳亲自干的工程，并说陶文芳是原商丘市委书记陶明伦的亲妹妹，称工程造价2.6亿，前期干这工程要交200万元的保证金，然后我在郑州金水路见到李某5把王岩给我说的商丘市河道治理工程的事给李某5说了，李某5当时就说水利工程可以干，接着我和李某5、吴某1、军伟，在郑州一家茶馆见面谈工程的事，当时我将王岩给我的文件和图纸给李某5他们看，并给了他们干这个工程的文件和图纸复印件，并说陶文芳是原商丘市委书记陶明伦的亲妹妹称工程造价2.6亿，前期干这工程要交200万元的保证金。2014年1月底，吴某1、军伟、李某5等人，他们一起去商丘考察了我所说的“商丘市中水河治理工程”，他们几个考察好之后给我联系想干这个工程，我就和王岩联系，王岩又说除了200万元的工程保证金之外，还有200万元的工程转让费。我来回给王岩、吴某1两人来回传话说这个“商丘市中水河治理工程”的事情，中间我来太康县境合酒店和吴某1等人见面说这个工程的事情，就这样商量的大概一个月左右，把这个商丘市中水河治理工程的事说好了，吴某1同意付400万元签合同了，我就和吴某1确认好到郑州市帝星投资有限公司签合同，吴某1到郑州市商都路帝星投资有限公司后，王岩在那等着他，两人见面后，王岩说别上去太多人，然后王岩就领着吴某1、李某5两个人上去签合同，签好后，王岩让吴某1转了200万给原合同标的人。等合同签订后，我和吴某1说合同签好了，大家都不容易，你多少得给我点。吴某1同意在郑州金水路南边一条街道上和我见的面，当时我打的过去的，吴某1拿了130万元钱放在我乘坐的出租车后备厢内。我当时自称姓李，李某5喊我李主任，吴某1他们几个也跟着喊李主任。（4）犯罪嫌疑人赵云飞的供述与辩解：帝星公司与海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司、中天银都（天津）建设工程有限公司商丘建军分公司、河南盛隆华国际路桥工程有限公司签订的三份合同都在帝星投资公司都保存着，帝星公司洛阳红成建筑工程有限公司太康分公司签订的合同都已经作废了。我和朱某1、王广岩还与吴某1签订了“居间合同”，甲方(委托人)：河南盛隆华国际路桥工程有限公司，乙方（居间人）：赵云飞、朱某1、王广岩。如果工程没有开始施工，政府没有拨款，我们公司及居间人是不向承包方收取任何费用的。一开始不知道吴某1向吴红涛账户汇款200万元。2013年我们公司在我网上发布招标公告，有一天吴红涛找到我说，中水河工程如果叫他干，以后少不了我的好处，我就答应他了。于是在2013年8月7日我和赵某1就以帝星投资有限公司的名义与吴红涛签了建设施工合同。吴红涛是以海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司的名义给我们签的，他是鸿成分公司法人代表，投资担保公司的老板。海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司不具备治理河道的资质，但吴红涛说先用这个公司签上合同，以后他再找有资质的公司干。我与吴红涛签过合同后的几个月后，吴红涛领着吴某1、李某5、王广岩、朱某1等人到郑州帝星投资有限公司找到我要求更换合同，我同意了，在公司内吴某1与我们签订的合同，合同上签的是胡某的名，留的是吴某1的手机号，用的是中天银都（天津）建设工程有限公司商丘建军分公司资质。重签合同的当天，吴红涛用银行卡往我工商尾号为9675的银行卡上转了43万元好处费。如果没有我的帮忙，吴红涛和我公司签不上中水河治理工程施工合同，因为这个工程是我负责的。2014年2月21日在吴某1与我们重新签合同时没有让吴某1交200万元人民币签合同费用。当时我们公司与吴某1等人重新签订施工合同时不能保证该合同施工，这种不能保证施工的情况我们也没有向吴某1等人说明。5.辨认笔录（1）2018年9月11日，赵云飞通过辨认照片辨认出吴红涛就是本案中叫吴红涛的人；赵云飞通过辨认照片辨认出王广岩就是本案中叫王广岩的人。（2）2020年5月10日，朱某1通过辨认照片辨认出赵云飞、吴红涛、王广岩的情况。（3）2019年11月23日，吴红涛通过辨认照片辨认出朱某1、吴某1、张某、王广岩、赵云飞的情况。（二）非法吸收公众存款罪2014年5月5日，被告人吴红涛注册成立商丘市宣浩置业有限公司，吴红涛任该公司法人。2014年初至2014年11月份，商丘市宣浩置业有限公司法人吴红涛伙同他人在未经金融部门批准的情况下，以高息为诱饵，以开发梁园区东岳花园等项目为借口，面向社会不特定人员非法吸收公众存款。经河南明泰会计事务所司法鉴定，在2014年2月至2014年11月期间，商丘市宣浩置业有限公司非法吸收存款涉及集资人员146人，合同本金金额1936.2万元，实缴金额1821.281万元，已付利息230.8355万元，已还本金71.82万元。案发后，被告人吴红涛主动退赃款15万元。上述事实,有碧桂园墙地砖施工合同，扣押、查封财产情况，关于对沈某工程款协助扣押的函、睢阳区预防和处置非法集资工作领导小组办公室文件，河南省商丘市睢阳区人民法院刑事判决书、商丘市公安局新城分局查封通知书、河南省商丘市梁园区人民法院民事裁定书、河南省商丘市梁园区人民法院公告、孙华权询问笔录复印件，私营企业基本注册信息查询单、公司章程、法定代表人信息等公司材料，宣浩公司收放款账目、吴红涛银行流水、借据等书证，证人张某、常某、任某、刘某2、沈某、邢某、杨某1、杨某2、郝某、刘某3、朱某2、赵某2、温某1、高某、宋某、朱某3、李某2、陆某、许某、王某1、刘某4、巫某、刘某5、刘某6、李某3、温某2、李某4、曹某、周某、王某2等人证言，参与集资人员李忠杰、郭玉坤、吴艳茹、武克敬、姜美玲、郭爱喜等100余人的证言及集资合同证实，且有商丘市睢阳区价格认定中心价格认定结论书、河南明泰会计师事务所司法鉴定意见，被告人吴红涛的供述等证据在案证实，足以认定。根据上述事实和证据，太康县人民法院判决：一、被告人吴红涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币二十一万元。罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。二、未随案移送的扣押物品由扣押机关负责处理；三、责令被告人吴红涛退赔各被害人经济损失（详见退赔清单）。上诉人吴红涛上诉称：帝星公司与商丘市人民政府签订的商丘市内河水系综合治理合作框架协议合法有效，上诉人吴红涛后转让合同收取费用，属于民事违法行为，且该行为发生在2016年商丘市人民政府作废框架协议之前，上诉人吴红涛对商丘市人民政府作废框架协议具有不可预见性，不构成诈骗罪；关于对非国家工作人员行贿罪，不是其主动行贿，而是赵云飞索要的；关于非法吸收公众存款罪，原判量刑重。其辩护人辩称：帝星公司与商丘市人民政府签订的框架协议合法有效，吴红涛以河南军海建设有限公司商丘鸿成分公司名义与帝星公司签订施工合同也是合法有效的。被告人吴红涛收取转让合同费用是在解除框架协议之前，且解除框架协议属人民政府政策变化的不可抗力，被告人吴红涛对该事实的发生不能预见，也不可能避免，且吴红涛与另案处理王广岩、雷东亚的行为相对独立，没有共同犯罪的故意和行为，不构成共同犯罪。综上，被告人吴红涛不构成诈骗罪；关于对非国家工作人员行贿罪，赵云飞存在索贿情节，不构成对非国家工作人员行贿罪；关于非法吸收公众存款罪，原判量刑重。出庭检察员出庭意见：原判认定被告人吴红涛犯诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪、非法吸收公众存款罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，2011年9月15日商丘市发展和改革委员会以商发改城镇（2011）78号文件批复，同意商丘市发展投资有限公司关于《商丘市中心城区生态水系综合治理工程中水河段项目建议书》。2012年4月1日商丘市人民政府与帝星公司签订《商丘市城区内河水系统综合治理合作框架协议》。2012年9月6日商丘市城区内河水系综合治理指挥部与帝星公司签订《商丘市城区内河水系综合治理工程项目投资建设合同》。2013年8月份，被告人上诉人吴红涛听说帝星公司与商丘市政府签订的有商丘市城区内河水系统综合治理合作框架协议后，多次找到负责工程的帝星公司副总赵云飞（另案处理），通过向赵云飞许诺给其好处费的方式以海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司（吴红涛系该公司负责人）的名义与帝星公司签订了商丘市中心城区生态水系治理工程（简称中水段河道综合治理工程）建设施工合同。2014年初王广岩通过朱某1找到上诉人吴红涛，许诺给吴红涛200万元好处费让吴红涛退出与帝星公司签订的中水段河道综合治理工程。被害人吴某1、徐某通过李某5得知另案处理的雷东亚、王广岩有中水段河道综合治理工程项目，便找到雷东亚、王广岩，雷、王二人声称要承接中水段河道综合治理工程，必须交纳700万元的保证金，并出示了商丘市发展改革委员会文件（与原文件不符）和图纸。2014年2月21日，在郑州市帝星公司内，吴红涛向赵云飞虚构了其负责的海南军海建设有限公司商丘鸿诚分公司已脱审，解除其与郑州帝星公司签订的中水段河道综合治理工程合同，继而由吴某1与帝星公司签订中水段河道综合治理工程合同。同时吴红涛向赵云飞保证如让吴某1重新与帝星公司签上中水段河道综合治理工程施工合同就兑现曾给赵云飞许诺的好处费，赵云飞为得到好处费同意让被害人吴某1以中天银都（天津）建设工程有限公司商丘建军分公司的名义与帝星公司重新签订了中水段河道综合治理工程建设施工合同。后被害人吴某1通过雷东亚等人的安排给付吴红涛200万元，上诉人吴红涛向被害人吴某1出具收条，并于当日用该款向赵云飞行贿43万元。后来吴某1通过雷东亚、王广岩又以洛阳红成建筑工程有限公司太康分公司、河南盛隆华成国际路桥工程有限公司的名义先后调换与帝星公司签订的施工合同。2016年2月份前后，商丘市人民政府和帝星公司签订的《商丘市城区内河水系统综合治理合作框架协议》作废。被害人吴某1等人一直到案发时未能施工。案发后，上诉人吴红涛家人已退赃，已取得被害人吴某1的谅解。另查明，吴某1与郑州帝星公司签订的中水段河道综合治理工程后，王广岩、雷东亚、石春雷又涉嫌对吴某1等人诈骗被立案侦查。二审查明的其他事实和证据与一审相同，且经一、二审当庭举证质证，经查属实，本院予以确认。针对上诉人吴红涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评价如下：关于本案上诉人吴红涛是否构成诈骗罪的问题。经查，2011年9月15日商丘市发展和改革委员会批复，同意商丘市发展投资有限公司关于商丘市中心城区生态水系治理项目立项。2012年4月1日商丘市人民政府与帝星公司签订《商丘市城区内河水系统综合治理合作框架协议》，同年9月6日商丘市城区内河水系综合治理指挥部与帝星公司签订《商丘市城区内河水系综合治理工程项目投资建设合同》，上述框架协议和建设投资合同是合法有效。2013年8月7日吴红涛以海南军海建设有限公司商丘鸿成分公司的名义与帝星公司签订了中水段河道综合治理工程建设施工合同。根据《商丘市城区内河水系综合治理工程项目投资建设合同》约定和证人赵某1的证言，证实投资方帝星公司有权选择符合本项目要求施工资质的施工单位进行施工，海南军海建设有限公司情况说明证实，吴红涛以分公司名义签订合同已向总公司海南军海建设有限公司报备，证实吴红涛以商丘鸿成分公司的名义与帝星公司签订施工合同合法有效。本案转让合同是中间人朱某1牵线联系吴红涛要求转让合同，朱某1将转让合同事项介绍给王广岩、雷东亚，王、雷二人通过李某5联系被害人吴某1，并约定需支付一定数额的转让费和保证金。在转让合同之前吴红涛是被动的，吴红涛和王广岩、雷东亚没有共同诈骗的故意。合同转让成功后被害人吴某1按照与王、雷二人的约定自愿支付给吴红涛200万元，吴红涛主观上认为该款是其应得的合同转让费，主观上不具有刑法意义上非法占有的目的；在客观方面，被告人吴红涛在转让合同时，商丘市人民政府与帝星公司签订《商丘市城区内河水系统综合治理合作框架协议》及商丘市城区内河水系综合治理指挥部与帝星公司签订《商丘市城区内河水系综合治理工程项目投资建设合同》是真实存在的，且合法有效的。在转让合同2年后商丘市人民政府单方面废止协议，导致项目没有施工，吴红涛是不明知的，也是不可预见的。吴红涛虽然向帝星公司副总经理赵云飞虚构了海南军海建设有限公司商丘鸿诚分公司已脱审等事实，但并没有向被害人吴某1虚构事实，且主观上是为了促使合同转让成功，故被告人吴红涛相对于被害人吴某1没有虚构事实，隐瞒真相的行为，故原判认定被告人吴红涛犯诈骗罪的事实不清，证据不足。关于上诉人吴红涛对非国家工作人员行贿罪的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人吴红涛于为了承建工程建设项目，多次找到负责工程的帝星公司副总赵云飞，向赵云飞行贿43万元，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。吴红涛上诉称赵云飞向其索贿的意见，只有本人的辩解，没有其他证据印证。故其上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人吴红涛非法吸收公众存款罪的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人吴红涛非法吸收公众存款人数众多，数额高达1821.281万元。原判根据其犯罪事实、性质、社会危害性及部分退赃等情节，对其量刑适当，故其上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人吴红涛提出其涉嫌非法吸收公众存款犯罪被商丘市公安局监视居住期间，应予折抵刑期的上诉理由，经查，商丘市公安局新城分局于2016年10月9日因吴红涛涉嫌非法吸收公众在存款对其监视居住，2017年4月8日解除监视居住，而非指定居所监视居住强制措施，依法不应折抵刑期。本院认为，上诉人吴红涛为谋取不正当利益，给非国家工作人员行贿，数额较大；非法吸收公众在存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪、非法吸收公众存款罪。原判认定上诉人吴红涛犯对非国家工作人员行贿罪、非法吸收公众存款罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，但原判认定上诉人吴红涛犯诈骗罪的事实不清，证据不足，不能成立。上诉人吴红涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条、第一百七十六条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（三）项、第二百条第（二）、（三）项、第二百四十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持太康县人民法院（2020）豫1627刑初291号刑事判决第一项中对被告人吴红涛犯对非国家工作人员行贿罪、非法吸收公众存款罪的定罪量刑部分和第二、三项；二、撤销维持太康县人民法院（2020）豫1627刑初291号刑事判决第一项中对被告人吴红涛犯诈骗罪的定罪量刑部分和决定执行刑罚部分；三、上诉人（原审被告人）吴红涛犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2027年11月21日止）。本判决为终审判决。审判长  何万廷审判员  邓同华审判员  杨国领二〇二一年三月二十六日法官助理刘婉茹书记员常凯迪