贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终163号 上诉人（原审被告）：都匀市苗姑娘智慧农业科技发展有限责任公司，住所地贵州省都匀市绿茵湖办事处邦水螺丝井1号厂房，统一社会信用代码91522701MA6GN1HGXN。 法定代表人：张真悦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张仁义，贵州仁义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张义立，贵州仁义律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张某超，男，1987年1月14日生，汉族，住吉林省梅河口市。 委托诉讼代理人：陈明凤，贵州合敬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴小娟，贵州合敬律师事务所实习律师。 原审被告：贵州苗姑娘智慧农业发展有限责任公司，住所地贵州省贵定县金南街道新良田村岩底，统一社会信用代码91522723MA6EEBT01K。 法定代表人：潘某华，该公司董事长。 原审被告：潘某华，男，1979年6月19日生，苗族，住贵州省贵定县。 原审被告：重庆钢铁集团建设工程有限公司，住所地重庆市大渡口区新街道钢花村，统一社会信用代码915000002028768602。 法定代表人：罗小吟，该公司董事长。 原审第三人：李某忠，男，1971年7月9日生，住重庆市万州区。 上诉人都匀市苗姑娘智慧农业科技发展有限责任公司（以下简称都匀苗姑娘公司）因与被上诉人张某超及原审被告贵州苗姑娘智慧农业发展有限责任公司（以下简称贵州苗姑娘公司）、潘某华、重庆钢铁集团建设工程有限公司（以下简称重钢集团）、原审第三人李某忠建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初1586号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 都匀苗姑娘公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。本案案涉的钢结构厂房均为都匀市供销社的资产，上诉人无权将其拆除，也并未授权给被上诉人将其修缮拆除，均是原审被告潘某华个人意愿。上诉人对于被上诉人修建钢结构厂房并不知情，且被上诉人并未对厂房进行基础建设，仅是对厂房外皮进行拆除，因此，华证鑫鉴字（2019）015号《“都匀优质产品种植、加工、配送全产业链”项目中实际施工厂房的工程造价鉴定意见书》中将厂房建设纳入鉴定范围与事实不符。一审法院将该鉴定意见书作为确定案涉工程款的依据错误。 张某超、贵州苗姑娘公司、潘某华、重钢集团二审未作答辩。 李某忠二审未提出意见。 张某超向一审法院起诉请求：1.判令四被告向原告支付工程价款2542573.75元、资金占用费355960.33元（自2018年8月1日起，按年利率24%，暂计算至2019年3月1日，未计算的继续计算），共计2898534.08元;2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月16日，贵州苗姑娘公司作为招标人发布“都匀市优质农产品种植加工配送全产业链项目勘察、设计、施工总承包（EPC）项目”，被告重钢集团竞标后成为第一中标候选人。2018年5月6日，被告都匀苗姑娘公司作为发包人与被告重钢集团作为承包人签订《都匀市优质农产品种植加工配送全产业链项目勘察、设计、施工总承包（EPC）项目工程总承包》，约定：工程名称为都匀市优质农产品种植加工配送全产业链项目勘察、设计、施工总承包（EPC）项目；工程内容为新建厂房9680平方米、改造厂房7260平方米、新建办公楼1860平方米等，工程承包范围包含建设范围内的工程地址勘察、设计、施工总承包；总价款暂定贰亿贰仟万元；本合同在以下条件全部满足之后生效：双方签字及盖章、预付款到账、履约保函到位；预付款为合同暂定金额的20%。该合同还作其他约定。 此后，原告张某超以实际施工人身份对案涉项目2号厂房、3号厂房1区等进行施工。2018年7月30日，监理单位与承包人、建设人对已施工的2号厂房钢结构屋顶面及天棚人工拆除工程、2号厂房钢架结构墙面夹芯板及门窗人工拆除工程、2号厂房钢架结构拆除工程垃圾清运、3号厂房1区钢架结构屋顶面及天棚人工拆除工程、3号厂房1区钢架结构墙面夹芯板及门窗人工拆除工程、3号厂房1区钢架结构拆除工程垃圾清运、2号厂房钢架工程卫生清理清运、3号厂房屋顶广告工程人工拆除、2号厂房安装所需的屋面板及墙面板等材料进场、2号厂房安装所需的屋面板及墙面板等材料进场、2号厂房已安装完工程量进行签证并形成11张《工作量签证单》，前述签证单承包人处盖印“重庆钢铁集团建设工程有限公司（第56号）都匀农产品种植加工配送全产业链工程基数专用章”，承包人代表处由李某忠签名，建设单位处由张建民签名并备注情况属实，监理单位处盖印“黔南州工程建设监理有限责任公司都匀分公司都匀市优质农产品种植、加工、配送全产业链建设项目”印章，并由黄素朴（字迹较潦草，无法准确辨认）签名备注属实。同时，李某忠作为施工单位自检人员、张建民作为建设单位验收人员、黄素朴（字迹较潦草，无法准确辨认）作为监理单位验收人员对案涉2号厂房拆除、2号厂房安装、3号厂房拆除、门卫室、3号厂房广告牌拆除、2号及3号厂房排风、换气拆除工程进行验收，验收结论为合格。 2018年10月25日，被告潘某华出具《付款承诺书》一份，内容为：本人潘某华，身份证号……现郑重承诺，作为法人代表的贵州苗姑娘智慧农业科技发展有限公司，将于2018年11月2日（下周五以前）支付都匀市苗姑娘工地农民工工资人民币60万元整，并于20日后的2018年11月23日支付都匀市苗姑娘农民工工资人民币14万元整，若到期未付，用我本人车辆及房产作为抵押。对此《承诺书》，潘某华于2019年5月9日的庭审中陈述，该承诺系向雷平柏作出，且系农民工工资，而非工程款，与本案无关。 2019年3月13日，被告重钢集团向被告都匀苗姑娘公司发出《合同终止函》，其上载明：双方于2018年6月签订的《都匀市优质农产品种植加工配送全产业链项目勘察、设计、施工总承包（EPC）工程总承包》合同，合同签订后，贵司一直未履行合同相关义务（详见合同第一部分第七条），至今为止，未向我司支付预付款，导致附条件生效的合同未生效，我司无法进场施工，无法开展下一步工作等，且我司前期投入了大量人力物力，造成我司一定损失，我司保留向贵司追加缔约过失责任的权利。经我司催告多次，贵司仍不能履行。现我司决定终止并解除该合同，但我司投标所产生的中标服务费18万元应当由贵司承担，请贵司在收到本函之后30个工作日内支付我司，我司收款账户如下……。 2019年3月13日，被告都匀苗姑娘公司出具盖印公章，并由法定代表人张真悦签字及盖印潘某华私章的《情况说明》，内容为：我都匀苗姑娘公司由我公司股东贵州苗姑娘公司于2018年4月19日对都匀市优质农产品种植加工配送全产业链项目勘察、设计、施工总承包（EPC）项目进行招投标，并与重钢集团达成合作。由于合同中约定条款未能达到生效条件，重庆集团一直未开工实施本项目。公司股东贵州苗姑娘公司于2018年3月与贵州中航南方机械化建设有限公司黔南州分公司所签订的合同、2018年与惠水人春公司签订的合同与重钢集团无关，与我司也无关，其法律效力有待考证。 2019年4月4日，被告都匀苗姑娘公司收悉被告重钢集团的《合同终止函》后，函复被告重钢集团并制作都匀苗姑娘函（2019）02号《关于对都匀市优质农产品种植加工配送全产业链项目总工程合同终止的复函》，载明因实事变更，中标合同中约定条款未能达到合同生效条件，鉴于此，贵公司提出的事宜请与被告贵州苗姑娘公司及三力公司协商解决。 2019年3月19日，原告张某超以被告迟延支付工程款为由诉至一审法院并提出如诉所请，因原、被告并未签订书面合同，原告张某超在第一次庭审结束后对工程价款申请鉴定，一审法院经审查准予鉴定后，组织各方当事人进行质证，并依法委托北京华政鑫诚工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年12月23日，北京华政鑫诚工程造价咨询有限公司按施工时期的《贵州省建筑与装饰工程计价定额》（2016版）、《贵州省建设工程造价信息》中都匀地区的信息价等标准作出华证鑫鉴字（2019）015号《“都匀优质产品种植、加工、配送全产业链”项目中实际施工厂房的工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：包含规费、税金的工程造价共计1811718.71元。原告张某超预付此次鉴定费30000元。 2020年1月14日，为查明本案事实，一审法院依法追加李某忠为本案第三人参加诉讼，原告张某超在庭审中提交了其与李某忠的录音文件及对应录音笔录，该笔录第一页、第二页、第三页李某忠对话载明：其已收到法院传票，其虽是被告重钢集团的工作人员，但未办理入职，也没有证据证明其系被告重钢集团职工。 一审另查明：2020年1月10日，在（2019）黔2701民初1582号关联案件庭审中，彭秀峰（于2019年7月10日持贵州苗姑娘公章及授权委托书参加本案鉴定机构的选任）作为被告潘某华、都匀苗姑娘、贵州苗姑娘的代理人身份出庭应诉，但并未提交书面委托代理手续，一审院准予其出庭后，其并未补交委托代理手续，彭秀峰认可原告张某超在该次庭审中陈述的被告重钢集团成立过项目部，但并未实际施工的事实，并认可黔南州工程建设监理有限公司都匀分公司系案涉工程监理公司。被告都匀苗姑娘公司法定代表人张真悦庭审陈述，案涉工程由潘某华实际负责，张建民只对潘某华汇报。 一审法院认为，原告张某超为案涉工程的实际施工人身份，已经被告都匀苗姑娘公司自认，原告张某超虽未与被告都匀苗姑娘公司签订书面合同，但结合原、被告庭审陈述，原告提交的《工程量签证单》、《工程验收竣工单》等证据，足以证明原告张某超与被告都匀苗姑娘公司形成建设工程施工合同关系，现原告张某超已履行施工义务，且由建设方及监理单位验收合格，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者造越资质等级的……”规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告主张被告支付对价并承担欠付工程价款利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。被告都匀苗姑娘公司辩称案涉工程并未验收，但从原告提交的《工程量签证单》及《工程验收竣工单》显示，建设方一栏有“张建民”签字确认，被告都匀苗姑娘公司法定代表人张真悦在庭审中陈述，案涉工程由潘某华负责，“张建民”只对潘某华汇报，故可认定都匀苗姑娘公司对“张建民”参与案涉工程管理的事实系知晓的，其在《工程验收竣工单》建设单位一栏签字确认的行为可视为履行职务行为，故对被告主张案涉工程并未验收的辩称意见，不予采信。 关于工程价款及欠付利息。一审法院依法委托北京华政鑫诚工程造价咨询有限公司对原告实际施工的工程造价进行鉴定，鉴定机构根据原、被告提交的证据及现场勘验记录等内容作出鉴定意见，该鉴定结论较为客观，予以采信，故依据华证鑫鉴字（2019）015号《“都匀优质产品种植、加工、配送全产业链”项目中实际施工厂房的工程造价鉴定意见书》确定案涉工程造价共计1811718.71元。因原、被告未约定欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条第一款第（三）项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，一审法院酌定自原告起诉之日（2019年3月19日）起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因中国人民银行已自2019年8月20日起，授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，故前述利息自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准执行。 关于被告潘某华、贵州苗姑娘公司的民事责任问题。被告潘某华虽出具《承诺书》，但该承诺书内容为农民工工资，并未明确指向本案工程款。被告贵州苗姑娘虽以其名义就案涉工程招标，但在合同实际履行过程中，发包人均为被告都匀苗姑娘，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告对其主张被告潘某华、贵州苗姑娘公司承担本案付款责任负举证责任，其未举证证明《承诺书》付款义务指向本案工程款及贵州苗姑娘与其存在合同关系，故对原告主张被告潘某华、贵州苗姑娘公司承担本案付款责任的诉讼请求，不予支持。 关于被告重钢集团的民事责任问题。被告重钢集团虽以第一中标候选人身份中标并与发包人被告都匀苗姑娘公司签订总包合同，原告提交的项目清单及工程签证单盖印“重庆钢铁集团建设工程有限公司（第56号）都匀农产品种植加工配送全产业链工程基数专用章”，但结合张某超一审庭审陈述“被告重钢集团成立过项目部，但并未实际施工的事实”及原告提交录音资料中李某忠（前述书证中作为承包人代表）作出的“其并无证据证明其系重钢集团工作人员”的陈述综合判断，原告提交的盖印“重庆钢铁集团建设工程有限公司（第56号）都匀农产品种植加工配送全产业链工程基数专用章”的书证并未高度盖然地证明其与重钢的法律关系，故对原告主张被告重钢集团承担本案民事责任的诉讼请求，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审判决：一、被告都匀市苗姑娘智慧农业科技发展有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告张某超工程款1811718.71元，并自2019年3月19日起，以尚欠的工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至2019年8月20日止，及自2019年8月21日起，以尚欠的工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至款付清时止；二、驳回原告张某超的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14994元、鉴定费30000元，合计44994元，由原告张某超负担14994元，被告都匀市苗姑娘智慧农业科技发展有限责任公司负担 30000元。 二审中，当事人未能提交足以推翻一审认定事实的新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，针对上诉人的上诉，本案主要争议的是是否应将《“都匀优质产品种植、加工、配送全产业链”项目中实际施工厂房的工程造价鉴定意见书》鉴定的工程造价作为认定本案案涉工程款的依据。本院对此认为，经一审法院委托北京华政鑫诚工程造价咨询有限公司对被上诉人张某超实际施工的工程造价进行鉴定，鉴定机构根据双方提交的证据及现场勘验记录等内容作出上述鉴定意见，该鉴定结论较为客观，一审法院予以采信并作为认定案涉工程造价的依据并无不当。上诉人认为被上诉人没有对厂房进行建设，不应将建设纳入鉴定范围。本院对此认为，首先，一审法院在组织现场勘查时，上诉人到现场，但未配合勘查即离开，视为对权利的放弃；其次，结合被上诉人提交的《工程量签证单》以及《工程验收竣工单》及上诉人法定代表人在一审中的陈述，能够认定张建民在上述单据上的签字系职务行为，代表上诉人，该单据显示被上诉人对2号厂房屋面进行安装，因此，上诉人认为被上诉人没有进行建设安装的主张与本案查明的事实亦不符，故，上诉人的上诉主张没有事实依据，本院对其主张不予采纳。 综上所述，都匀苗姑娘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29988元，由上诉人都匀市苗姑娘智慧农业科技发展有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二一年三月十一日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁