江苏省盐城市盐都区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0903刑初298号公诉机关盐城市盐都区人民检察院。被告人姚树雄，男，1989年12月15日生，汉族，初中文化，无业，住广东省汕头市潮阳区。被告人姚树雄因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年8月19日被刑事拘留，2020年9月24日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人黄剑林，江苏天煦律师事务所律师。被告人林海忠，男，1989年1月18日生，汉族，初中文化，无业，住广东省汕头市潮阳区。被告人林海忠因涉嫌犯开设赌场罪，于2020年8月19日被刑事拘留，2020年9月24日被逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人缪新涛，北京市尚公（南京）律师事务所律师。辩护人徐宏兵，江苏兴时代律师事务所律师。盐城市盐都区人民检察院以都检刑诉〔2020〕317号起诉书指控被告人姚树雄、林海忠犯开设赌场罪，于2020年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭,适用普通程序公开开庭审理了本案。盐城市盐都区人民检察院指派检察员蔡安峰出庭支持公诉，被告人姚树雄及其辩护人黄剑林、被告人林海忠及其辩护人缪新涛、徐宏兵到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年5、6月份，被告人姚树雄与林海忠计议代理赌博软件，双方约定所得利润，姚树雄得8.5成，林海忠得1.5成，由姚树雄负责出资、拉人入群赌博，被告人林海忠负责上、下分结算、客服、技术等。被告人姚树雄、林海忠先后在海门镇林海忠家中及惠州市山水世家小区F1栋1001室内，利用“传说”等手机赌博软件组织人员赌博。2020年1月至7月期间，二人共非法获利130万元，其中，被告人姚树雄成分得110.5万元左右，被告人林海忠分得19.5万元。被告人姚树雄、林海忠归案后，如实供述自己的罪行。被公安机关扣押人民币227007元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了立案决定书、参赌人员上分明细、营利明细、扣押决定书、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人姚树雄、林海忠以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人姚树雄、林海忠共同开设赌场，系共同犯罪。被告人姚树雄、林海忠具有坦白、认罪认罚的情节，依法可以从轻处罚。建议本院判处被告人姚树雄有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人林海忠有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。被告人姚树雄、林海忠对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人黄剑林提出的辩护意见是：1.被告人姚树雄从庄家处获得的账号为投注账号，不具有开设下级账号的权限,不属于为赌博网站担任代理，其行为符合聚众赌博的标准，应认定为赌博罪,而非开设赌场罪。2.被告人姚树雄具有坦白、认罪认罚、愿意共同退出全部违法所得、缴纳全部罚金、初犯等法定从宽处罚情节，请求量刑时予以考量。3.被告人姚树雄家住偏远农村，育有三名子女，其妻子患有抑郁症，无法抚养小孩。4.被告人姚树雄犯罪情节较轻，悔罪态度好，无再犯风险，请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人缪新涛提出的辩护意见是：1.公诉机关指控被告人林海忠犯开设赌场罪，证据不足。侦查机关没有进行远程勘验，也没有对现场勘验查封、扣押的电脑硬盘和手机进行司法鉴定，未形成任何电子证据来证明行为人与赌博网站建立代理关系的事实。2.通过赌博网站“末端会员账号”接受他人投注的行为不构成开设赌场罪。被告人林海忠在赌博网站租用会员账号，招揽他人投注，收取他人下注资金后进行下注，所获得利润是赌博网站依照其账号内的洗码总量的返利，该行为应为赌博罪而非开设赌场罪。请求判处被告人林海忠缓刑。辩护人徐宏兵的辩护意见同辩护人缪新涛，另补充辩护意见：无论被告人林海忠是开设赌场罪还是赌博罪，其在共同犯罪中起次要或辅助作用，依法应认定为从犯并减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。上述事实有经庭审质证、确认的立案决定书、参赌人员上分明细、营利明细、扣押决定书、扣押清单、证人钟安燕、韩某、陈某等人的证言、被告人姚树雄、林海忠的供述与辩解等证据证实，足以认定。对辩护人提出的被告人姚树雄、林海忠的行为不构成开设赌场罪、而是赌博罪的辩护意见，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三项规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有为赌博网站担任代理并接受投注的情形的，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为。第三条规定，有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。该规定将设置下级账号作为认定为赌博网站担任代理的判断依据之一，但并非必须设置下级账号才能认定为代理赌博网站，是否代理赌博网站应从被告人的行为实质来评判。本案中，被告人姚树雄供述：“我们代理“传说”赌博软件每个月支付费用2000元左右，我们通过微信软件群拉人，组织赌客下载“传说”软件，然后给赌客房间号，赌客们就可以在“传说”赌博软件里面的房间进行赌博，相当于我们组织人员在专用的房间里进行赌博。赌客通过支付宝、微信转账的方式将赌资转给我们，我们在“传说”后台管理系统给赌客相应的筹码积分，积分与人民币兑换比例是1:1。我们在开设赌场中的作用是组织赌徒赌博、收取赌资并给赌徒上下分结算积分筹码，给盘口结算，抽取部分赔率差价，为赌徒解决赌博软件的故障等。”被告人林海忠供述：“我们跟平台谈好以每月付租金的方式得到网络赌博平台的运营权，然后平台给我们一个管理员账号，我们发展赌徒进入平台赌博，我们给玩家一个验证码，玩家登陆软件时输入验证码进入平台赌博。玩家向我们汇钱后，我们在平台后台给玩家账号上积分，玩家在平台里进行赌博游戏。我们按照玩家在平台押注的流水赚钱，比例是1%。”根据上述供述，两被告人租用赌博网站、招揽赌客、为赌客上下分、按赌客投注资金的比例获利，其实质就是一种代理赌博网站并接受投注的行为，符合网上开设赌场犯罪的构成要件，故被告人姚树雄、林海忠的行为构成开设赌场罪。辩护人认为未开设下级账号即不构成开设赌场罪的辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。对辩护人缪新涛提出本案电子证据不足的辩护意见，本案中，两名被告人对侦查机关调取的关于赌资、营利等流水和账目均无异议，供述中也予以确认，亦有转账记录等客观证据相印证，能够证实公诉机关所指控的犯罪事实和两被告人的非法获利数额，故本院对该辩护意见不予采纳。对辩护人徐宏兵认为被告人林海忠系从犯的辩护意见，经查，被告人林海忠在开设赌场过程中，负责与赌客联系、上下分、联系解决技术故障、向姚树雄汇报账目等。根据被告人林海忠在案涉犯罪事实中所起的作用，本院认为其不宜认定为从犯。对该辩护意见不予采纳，但在量刑时对被告人林海忠的犯罪情节予以考量。本院认为,被告人姚树雄、林海忠以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，均构成开设赌场罪，应予依法惩处。被告人姚树雄、林海忠共同开设赌场，系共同犯罪。被告人姚树雄、林海忠归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人姚树雄、林海忠自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。对辩护人黄剑林提出的被告人姚树雄具有坦白、认罪认罚、初犯等法定、酌定从轻处罚的情节，本院予以采纳，量刑时予以考量。但考虑到两被告人开设赌场的行为情节严重，且具有严重的社会危害性，本院认为对两被告人不宜适用缓刑。公诉机关的量刑建议适当。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三项、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人姚树雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月19日起至2025年2月18日止。罚金限于判决生效后十日内缴清。）被告人林海忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月19日起至2024年2月18日止。罚金限于判决生效后十日内缴清。）二、公安机关扣押被告人姚树雄、林海忠的人民币227007元，冲抵违法所得；继续追缴被告人姚树雄、林海忠违法所得人民币1072993元，均依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  卢建娅审 判 员  高爱军人民陪审员  张锷超二〇二一年三月十九日法官 助理  许冬梅书 记 员  王 婧附录法律条文1、《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。2、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。3、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。