福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽03民终548号 上诉人（原审原告）：莆田市名家物业管理有限公司，住所地福建省莆田市荔城区九五医院旁边（浅水湾花园），统一社会信用代码9135030479608718X5。 法定代表人：张志杰，总经理。 委托诉讼代理人：黄金重，福建莆中律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈翠敏，福建莆中律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：廖太文，男，1962年8月4日出生，汉族，住四川省大竹县。 委托诉讼代理人：胡建林，福建湄海律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈士杰，福建湄海律师事务所执业律师。 上诉人莆田市名家物业管理有限公司（以下简称名家物业公司）因与被上诉人廖太文劳动争议一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304民初4239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人名家物业公司的委托诉讼代理人陈翠敏、被上诉人廖太文及其委托诉讼代理人胡建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 名家物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判名家物业公司无需向廖太文支付违法解除劳动合同的赔偿金153391.42元。事实和理由：一审法院认为名家物业公司于2020年2月27日无故辞退廖太文，已经构成违法解除劳动关系，应当支付给廖太文相应的赔偿金，属于认定事实、理解法律错误。一、劳动者以劳动合同被用人单位违法解除为由主张经济赔偿金，须就“劳动合同已被用人单位解除”这一事实承担证明责任。而本案中，廖太文仅提供了部门经理刘建云与其的微信聊天记录，未提供《离职证明》、《解除通知书》等书面证据证实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张的，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定名家物业公司构成违法解除，但违法解除的前提条件应是存在廖太文被名家物业公司解除的事实，很明显依据现有证据无法证明。二、微信聊天记录未显示辞退廖太文的内容。刘建云本人没有辞退廖太文的意思表示。2020年2月27日廖太文与刘建云的微信聊天记录的内容仅是刘建云就廖太文2019年度的工作情况进行评价，没有任何言辞提到要开除廖太文。三、名家物业公司不认可职工刘建云的微信聊天内容，刘建云的行为不是名家物业公司的授意，不能代表名家物业公司的意思表示。即便廖太文对刘建云的言辞表述存在误解，廖太文知道且应当知道刘建云只是公司的一般员工，任部门领班一职，也不是人力资源部门人员，不具备代表公司与廖太文解除劳动关系的权限。但廖太文从未就此事向名家物业公司提出情况反映或异议。四、廖太文一直居住在名家物业公司的员工宿舍。在2020年4月24日名家物业公司响应疫情期间企业停工停业向员工发放基本生活费的号召，向廖太文补发了2月份、3月份的生活费合计6000元。上述均可证实在2020年2月27日名家物业公司没有辞退廖太文。况且在名家物业公司因疫情获批复工后，多次通知廖太文上岗时，廖太文便应已知悉名家物业公司没有要解除双方的劳动关系，应当及时返岗。纵观整个劳动争议发生过程，名家物业公司因廖太文工作表现及自身业务需要致工作岗位变动，属企业自主经营管理范畴。廖太文对岗位变动有异议，其可以向名家物业公司合理反映诉求，但在此过程中其仍须遵守用人单位的规章制度，到岗上班。然在协商未果的情况下，经名家物业公司多次通知其到岗，一次次的给其机会，但廖太文直至仲裁时依然拒绝上班。廖太文一直没有返岗的行为已经构成自动离职。 廖太文辩称：一、名家物业公司辩解其“至今更没有单方解除与廖太文的劳动关系”与事实不符，也与其自行提供的证据相互矛盾。1、2020年2月27日，名家物业公司通过刘建云经理用微信及电话通知廖太文不用上班，告知廖太文已被开除，该事实可见廖太文提交的与刘建云微信聊天“公司没有能力留下你”可知，再结合2020年2月27日之后刘建云经理没有再向廖太文发送过一次微信，从常理也能判断名家物业公司在此后根本就断绝了与廖太文的联系。2、从廖太文提交的建行流水记录可知，名家物业公司发放工资的时间为次月10日左右发放上个月工资，若如名家物业公司所称至今没有单方解除劳动关系，那么2020年2月10日发放2020年1月份工资3396.52元（扣除当月请假期间的工资），为何在2020年3月没有向廖太文发放2020年2月份的工资，而直到2020年4月24日连续发放两笔3000元，并自行备注“2020.3.1-2020.3.31工资”、“2020.2.1-2020.2.29工资”。3、名家物业公司自行提交的《转岗通知书》与落款时间为2020年5月18日《通知书》也自行载明“员工廖太文未于2020年5月15日前到岗报到。根据公司制度，予以自动离职”，现又称“至今更没有单方解除与廖太文的劳动关系”，根本就不可信。而其又提交落款时间为2020年6月13日的《通知书》，在上述“予以自动离职”后又奇迹般的“第三次书面通知其于2020年6月18日前来报到”，进一步印证这些材料系名家物业公司事后补充制作，根本不是事实，不能采信。4、刘建云系名家物业公司的物业经理，统管本小区物业一切事宜，包括人事。该事实可以从本案劳动争议仲裁阶段法律文书送达可以证实。二、抛开上述事实，从《转岗通知书》的性质来看，也属于名家物业公司变相解除与廖太文的劳动关系，也系违法解除。物业主任属于管理岗位，水电工程员属于技术岗位，二者工作内容与薪酬待遇均存在较大差异，名家物业公司单方面调岗降薪违反了基本工作约定。名家物业公司以所谓未于2020年5月15日前到岗报到并依据所谓公司制度予以离职没有法律依据，构成不当解除，也即违法解除。 名家物业公司向一审法院起诉请求：名家物业公司无需向廖太文支付违法解除劳动合同赔偿金152069.84元。 一审法院认定事实：2007年4月6日，廖太文应聘于名家物业公司物业服务中心主任一职，双方并未签订劳动合同，口头约定月工资构成为底薪4600元、加班费、补贴等组成。2020年2月6日，廖太文回到莆田，因疫情原因被实行隔离，隔离期满后廖太文于2020年2月26日通过微信找名家物业公司经理刘建云协商返岗上班，名家物业公司经理刘建云于2020年2月27日微信回复，因廖太文每做一次工作都要加班工资，公司没有能力留下，并发送了廖太文2019年的工资表。2019年4月24日，名家物业公司通过银行转账的方式支付给廖太文备注为2020.2.1-2020.2.29、2020.3.1-2020.3.31日的工资各3000元。2020年5月10日，名家物业公司出纳王静通过微信向廖太文发送落款时间为2020年4月20日的《转岗通知书》，要求廖太文于2020年4月21日至水电工程部报到，若2020年5月15日前未前往公司报到，则按公司制度处理，予以自动离职。2020年5月18日，名家物业公司通过公司保安队长向廖太文送达《通知书》，载明：经公司多次通知，员工廖太文未于2020年5月15日前到岗报到，根据公司制度，予以自动离职。请于2020年5月31日前搬离宿舍，否则后果自负。名家物业公司认为其并没有与廖太文存在解除劳动关系的意思表示，无需向其支付违法解除劳动合同赔偿金。致讼。2020年6月28日，廖太文向莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、名家物业公司向廖太文出具解除劳动关系证明；2、名家物业公司向廖太文支付未订立书面劳动合同的11个月双倍工资差额68553.87元（2007年5月6日至2008年4月5日期间）；3、名家物业公司向廖太文支付未签订无固定期限的书面劳动合同双倍工资中未支付部分的工资74786.04元（按平均每月应发工资总额6232.17元，从2019年2月26日起计算至2020年2月27日）；4、名家物业公司自2007年4月6日起按照规定为廖太文建立各项社会保险关系并补缴2007年4月6日至2020年2月27日的基本养老保险费、基本医疗保险费、工伤保险费、失业保险费、生育保险费；5、名家物业公司违法解除无固定期限劳动合同需向廖太文支付赔偿金共计162036.42元（按平均每月6232.17元计算，2007年4月6日至2020年2月27日间13年工龄年经济补偿金月应发工资标准的2倍）。莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：1、名家物业公司自裁决生效之日起十日内为廖太文出具解除劳动合同的证明；2、名家物业公司自裁决生效之日起十日内支付廖太文违法解除劳动合同赔偿金152069.84元。一审法院认为，本案的争议焦点是名家物业公司是否存在违法解除。名家物业公司主张其分别于2020年5月10日、2020年5月18日送达的《转岗通知书》、《通知书》是否是双方进行工作协商的问题。2020年2月27日，名家物业公司经理刘建云不能代表公司与其解除劳动关系，其在微信上表达的只是对廖太文2019年工作情况的总结，并非是解除劳动关系，其多次通知廖太文返岗，但廖太文始终没有到岗，也在2020年5月向其投递的《转岗通知书》、《通知书》都足以证明双方一直存在劳动关系，名家物业公司没有存在违法解除劳动关系。廖太文抗辩若刘建云只是对工作的评价，如廖太文真存在擅自离岗，那名家物业公司为何在2020年5月10日才向廖太文发送《转岗通知书》而不是以其擅离职守解除劳动合同，故名家物业公司只是为了规避违法辞退可能承担不利的法律后果而事后补充制作的。民事诉讼的证明标准是高度盖然性。2020年2月27日至2020年4月24日期间，廖太文并未到岗上班，但名家物业公司并未提供证据证明在此期间有多次催促廖太文返岗，故对名家物业公司的主张不予支持，廖太文抗辩有理予以采纳。名家物业公司主张向廖太文发放的6000元，是因为疫情期间，为了响应政策，才给廖太文补发2月份、3月份的工资。廖太文认为名家物业公司已经于2020年2月27日已经与其解除劳动合同，该两笔转账只是名家物业公司向其支付2月份的工资。根据人力资源部、最高人民法院等七部门《关于妥善处置涉疫情劳动关系有关问题的意见》（人社部发[2020]17号）规定：“对不属于被依法隔离情形但属于因政府依法采取停工停业、封锁疫情等紧急措施情形，导致企业延迟复工或劳动者不能返岗的，区分不同情况处理。……三是对企业未复工或者企业复工但劳动者未返岗且不能通过其他方式提供正常劳动的，企业参照国家关于停工停产期间工资支付相关规定与劳动者协商，在一个工资支付周期内的，按照劳动合同规定的标准支付工资；超过一个工资支付周期的，由企业发放生活费，生活费标准按地方有关规定执行。”企业对超过一个工资支付周期不能提供正常劳动的职工发放生活费应与劳动者协商，2020年2月属于第一个工资支付周期，名家物业公司未举证证明廖太文二月份实际工资情况，结合廖太文2019年实发的月平均工资为6117.25元，故廖太文主张6000元是2月份的工资予以采纳。名家物业公司于2020年2月27日无故辞退廖太文，已经构成违法解除劳动关系，故名家物业公司应当支付给廖太文相应的赔偿金。廖太文工作年限为十二年零十个月，劳动关系终止前十二个月的平均工资为5899.67元，违法解除劳动关系的赔偿金为5899.67元×13月×2=153391.42元。名家物业公司的诉求缺乏事实和法律依据，不予支持。判决：名家物业公司应在判决生效之日起十日内支付给廖太文违法解除劳动合同的赔偿金153391.42元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”廖太文主张名家物业公司于2020年2月27日通知其解除劳动合同，对此廖太文应承担举证证明责任。根据廖太文提供的其与名家物业公司经理刘建云的微信聊天内容显示，2020年2月27日刘建云先后说到“公司没有能力留下你”、“你每做一次活都要加班工资”、“你不是领导，却拿着比谁都高的工资。那已经是过去式了。”、“由于你的原因造成太多欠费业主和诸多矛盾纠纷。2019年到现在公司还没有处理好历史遗留”，从刘建云上述说话内容来看，刘建云并没有作出名家物业公司要解除与廖太文之间劳动关系的意思表示，其只是对廖太文之前的工作表现进行评价。廖太文据此就认定名家物业公司存在违法解除双方劳动关系的事实，依据不足。从名家物业公司于2020年4月24日仍向廖太文发放2月份、3月份的工资，之后还通知廖太文回公司上班以及至今也没有让廖太文搬出员工宿舍等事实，也可以看出名家物业公司并未有要解除双方劳动关系的意思。 综上，名家物业公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市荔城区人民法院（2020）闽0304民初4239号民事判决； 二、莆田市名家物业管理有限公司无需向廖太文支付违法解除劳动合同赔偿金152069.84元。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由廖太文负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴伟凡 审判员  陈 凡 审判员  吴远征 二〇二一年三月五日 书记员  陈慧芳 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。