广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终21号 上诉人（原审被告）周鑫成，男，1977年10月19日出生，壮族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：曾凡宏，广西桂三力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁霄，广西桂三力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）季顺兵，男，1976年10月9日出生，汉族，户籍地址：江苏省大丰市，现住：南宁市。 委托诉讼代理人：何耀雄，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 上诉人周鑫成因与被上诉人季顺兵建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初2973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周鑫成上诉请求：一、依法撤销一审判决第一、二项；二、被上诉人承担本案一、二审受理费。事实与理由一、一审违反法定程序。一审以劳务合同纠纷案由立案，在没有向双方告知并释明的情况下，以建设工程施工合同纠纷的案由进行判决，且变更案由后也没有给予上诉人一定的答辩期及举证期，严重剥夺了上诉人的合法权益。在审理过程中，上诉人提出有部分资金是从其母亲周萍的银行账户汇入被上诉人的银行账户，请求一审法院调取相关银行流水，但一审法院未依法调取，导致不能查明本案事实，属程序违法。被上诉人在开庭时才提交《欠款确认书》，上诉人提出管辖权异议，但一审法院没有对管辖权异议进行审查，直接进入实体审理，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，属程序违法。二、一审没有认定上诉人在签订《欠款确认书》之后已陆续将款项归还给被上诉人是错误的。有部分款项是从上诉人母亲周萍的银行账户汇给被上诉人，因此上诉人已支付完毕。三、一审法院认定被上诉人于2019年11月27日提交民事起诉状证据不足，本案在2020年5月14日立案，已超过诉讼时效。四、一审法院适用法律错误。一审法院认定本案案由为建设工程施工合同纠纷，也没有对上诉人提出的管辖权异议进行审查，进而适用专属管辖原则，适用法律错误。 被上诉人季顺兵辩称，一审判决程序合法，认定事实及适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人自提起诉讼后未曾变更诉讼请求，故无须给予上诉人新的答辩期及举证期，上诉人的上诉没有法律依据。银行账户属上诉人可自行收集的证据，且上诉人未于举证期限届满前申请调查。本案实际为建设工程施工合同纠纷，按规定属于专属管辖，一审法院无须就上诉人当庭申请的管辖权异议进行审查。上诉人二审提交的银行流水记录与其诉状所作的陈述自相矛盾，客观表明上诉人所支付的是全州项目工程款。一审法院盖章的文件表明被上诉人已于2019年底依法提起诉讼，被上诉人的起诉并未超过诉讼时效。 被上诉人季顺兵向一审法院起诉请求：一、判令周鑫成支付拖欠的劳务费123945元及利息84282.60元（利息以123945元为基数，按每月2％计算，自2017年2月2日起计至付清之日止）；二、判令周鑫成支付违约金16680.93元（违约金以123945.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年2月2日起计至付清之日止）；三、判令周鑫成承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年4月12日，周鑫成（甲方）与季顺兵（乙方）签订《来宾商场钢结构安装工程人工劳务合同》，约定工程名称：来宾东城家电商场钢结构及外饰工程项目，工程地点：来宾市柳来路，工程范围：钢结构安装工程，承包方式：劳务包工；项目描述：钢构主体、钢层板、外装饰条、钉、楼梯、基础项、钢构制作安装；合同价款：73万元，注：本合同价款含主体钢结构安装和外墙部分，详见附件报价单中各项明细内容；未含土建基础、消防、水电、电梯、室内装修及配套设备安装；付款安排：第一次付款，合同签订后，工人进场付1万，第二次付款，钢柱吊装完付15万，第三次付款，二、三层吊装完成付15万，第四次付款，主体结束付15万，第五次付款，外装饰结束，楼梯结束，工人退场前付20万，第六次付款，余款工人退场后半年内一次性付清全款（以工程结算单为准）；合同工期总日历天数为90天，钢结构加工期：款到账之日起30天，2011年4月15日至2011年5月14日，钢结构安装及外墙施工期：2011年5月15日至2011年8月12日，竣工日期：2011年8月12日；甲方责任：甲方应在开工前办理好相关手续如：施工许可证、城管协调备案、消费审核等，并安排相关人员配合乙方进行项目施工，甲方指定项目现场联系人为周鑫成，他将代表甲方全面负责该项目的管理、协调、资料交接；乙方责任：乙方应按工程施工方案、图纸及技术归案规定完成本项目的所有内容，乙方指定季顺兵为现场负责人代表乙方对该项目全权负责；验收：按照技术规范要求，达到合同标准；所有因本合同而引起的或与本合同有关的争议，双方应友好协商解决或请工程所在地建设主管部门调解，在30天内双方不能达成一致意见时，约定向工程所在地仲裁委员会提请仲裁或向工程所在地人民法院提起诉讼；合同还就相关事项进行了约定。上述合同签订后，季顺兵进场施工，完工后季顺兵与周鑫成于2012年12月15日进行结算，并制作了《季顺兵来宾东城家电钢结构工程量结算单》，该结算单载明工程结算总价750000元，已付款385000元，应付款365000元。2016年5月7日，周鑫成向季顺兵出具《欠款确认书》，载明“经本人周鑫成（身份证号码：4502041977××××××××）确认无误，本人尚欠季顺兵（身份证号码：3209261976××××××××）工程款123945元，本人承诺于2017年2月1日还清此欠款，如欠款人未能按时归还还欠款，则利息按每月2％计算，并另行按未支付数额的日千分之三支付违约金，本人确认，如本人未按时足额支付欠款，由此产生的纠纷由债权人的所在地南宁市青秀区人民法院管辖”。由于周鑫成没有向季顺兵支付所欠的工程款，季顺兵于2019年11月27日向一审法院提交民事起诉状，一审法院经审查后于2020年5月14日立案受理。 一审庭审中，周鑫成提出一审法院对本案没有管辖权，并在庭审后提交了《管辖权异议申请书》，认为双方已经在《欠款确认书》中约定的管辖法院为南宁市青秀区法院，本案应当由南宁市青秀区人民法院管辖，提出管辖权异议申请。在诉讼过程中，季顺兵向一审法院申请财产保全，一审法院于2020年5月19日作出（2020）桂1302民初2973号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结周鑫成名下的财产，限额为224908.53元，冻结银行存款的期限为一年，查封不动产、冻结其他财产权利的期限为三年。 一审法院认为，季顺兵与周鑫成签订的《来宾商场钢结构安装工程人工劳务合同》，从合同约定的工程范围、承包方式以及项目描述等来看，属于建设工程施工合同的范畴。季顺兵、周鑫成双方均系自然人，均不具备施工企业资质，双方签订《来宾商场钢结构安装工程人工劳务合同》应属无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，案涉工程已经竣工并进行了结算，周鑫成至今尚欠季顺兵劳务款123945元，故季顺兵诉请要求周鑫成支付劳务款123945元，一审法院依法予以支持。关于季顺兵诉请利息、违约金问题，虽然《欠款确认书》已明确约定了利息和违约金，但二者相加已过高，根据合同的履行情况、当事人的过错程度，兼顾公平原则，一审法院依法确认利息、违约金以123945元为基数，从2017年2月2日按月利率2％计付至实际清偿之日止。关于周鑫成主张本案已超过诉讼时效的抗辩，周鑫成欠付季顺兵的款项系劳务款，并明确约定于2017年2月1日付清，由于周鑫成没有按时付款，季顺兵于2019年11月27日已向一审法院提交了民事起诉状，故本案并没有超过诉讼时效。关于周鑫成在庭审中提出管辖权异议问题，如前所述，案涉合同系建设工程施工合同的范畴，合同约定的施工地点位于来宾市区，根据建设工程施工合同纠纷案件专属管辖的原则，一审法院对本案有管辖权，故周鑫成提出一审法院对本案没有管辖，没有事实和法律依据，不予采纳。 一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、周鑫成向季顺兵支付劳务款123945元；二、周鑫成向季顺兵支付利息、违约金，计算方式：以123945元为基数，从2017年2月2日按月利率2％计付至实际清偿之日止；三、驳回季顺兵的其他诉讼请求。案件受理费4667元，保全费1645元，合计6312元，由季顺兵负担346元，周鑫成负担5966元。 二审期间，双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明，一审查明的案件事实正确，本院予以确认。 另查明，除涉案的来宾商场工程项目外，上诉人周鑫成与被上诉人季顺兵双方之间还存在其他工程项目的合作关系。 本院认为，从上诉人周鑫成和被上诉人季顺兵签订的《来宾商场钢结构安装工程人工劳务合同》内容来看，虽合同约定的承 包方式为劳务包工，但实际系包工包料，周鑫成全权代理人在二审中亦认可系包工包料，本案应定性为建设工程施工合同纠纷，一审法院根据查明的案件事实进行判决，并未剥夺上诉人的答辩及举证权利，未构成程序违法之情形。对于周鑫成提出的管辖权问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出,根据送达回证，周鑫成代理人签收起诉状副本等诉讼材料的时间为2020年6月24日，提出管辖权异议申请书的时间为2020年7月16日，已超过答辩期间,且根据查明的事实，双方实际系建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖的范畴，故周鑫成以此主张一审法院程序违法，理由不成立。至于周鑫成主张的其已付清欠付工程款的问题，周鑫成签订的《欠款确认书》明确载明其尚欠季顺兵工程款123945元，在签订《欠款确认书》之后，周鑫成确向季顺兵转账一定款项，但四笔款项在《全州项目结算清单》中已明确列出，其余六笔款项的金额一是未能与涉案的《欠款确认书》金额对应，二是双方确实又存在其他未结算的工程项目，而季顺兵在微信聊天中又曾提到欠款，故一审法院判决周鑫成向季顺兵支付123945元及相应利息正确，本院予以确认。对于诉讼时效的问题，《欠款确认书》约定的还款期限为2017年2月1日，季顺兵于2019年11月27日向一审法院提交诉状，并未超过三年，故一审法院认定未超过诉讼时效并无不当。 综上所述，上诉人周鑫成的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4832元，由上诉人周鑫成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 媚 审 判 员  侯永魁 审 判 员  韦玉娟 二〇二一年三月十八日 法官助理  王 震 书 记 员  廖喜娥 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。