山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终4937号上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台弘邦置业有限公司，住所地山东省烟台市莱山区山海路57号。法定代表人：李昭美，该公司董事长。委托诉讼代理人：张大尉，山东同济律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海奥嘉石材装饰有限公司，住所地上海市奉贤区金汇镇光星村六组。法定代表人：邱正叶，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑郁安，上海汉成律师事务所律师。上诉人烟台弘邦置业有限公司（以下简称弘邦公司）因与被上诉人上海奥嘉石材装饰有限公司（以下简称奥嘉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人弘邦公司上诉请求：1.依法撤销烟台市莱山区人民法院(2019)鲁0613民初551号民事判决书第一、三项，查明事实后依法改判；2.本案案件受理费、鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由:一审判决对涉案工程结算造价补充鉴定在程序和实体上均存在违法和多处严重错误的情形，导致双方争议焦点问题的相关事实认定错误，判决结果显失公平，应当依法予以纠正。一、涉案工程结算造价补充鉴定在程序和实体方面均存在违法和多处严重错误的情形，不得作为认定案件事实的依据，理由如下：(一)程序方面：首先，该补充鉴定所依据的鉴定材料未组织双方当事人进行质证，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十五条：“人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人诉请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证”之规定，依据该解释第十六条：“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”之规定，该份鉴定报告因违反法定程序，不得作为认定案件事实的依据。其次，2019年9月11日一审法院在未组织双方当事人对鉴定材料进行质证的情况下，仅依据被上诉人提交的虚假证据及一审法院对上海旺程石材装饰有限公司(以下简称旺程石材)总经理汤大应所做的虚假陈述，就向山东久丰会计师事务所有限公司(以下简称久丰事务所)出具书面通知，认定涉案石材为土耳其进口石材，要求久丰事务所以询价方式确定石材价格，出具补充鉴定的做法违反了法定程序，犯了未审先裁、主观断案的严重错误。因此，一审法院对涉案工程结算造价补充鉴定在程序上存在违法情形，应当依法予以纠正。(二)实体方面：1、一审庭审中，被上诉人为证明涉案石材系从土耳其进口提交的所有证据均为虚假证据，被上诉人主张涉案石材为土耳其进口白砂没有事实依据。首先，双方2012年5月15日签订的施工合同附件《石材幕墙用材说明单》中明确约定，大门楼外墙石材全部选用白砂，并没有约定为土耳其进口白砂，被上诉人主张涉案石材为土耳其进口白砂没有合同依据。其次，被上诉人所提交的石材报关单载明的时间为2010年7月19日，与涉案石材的供货时间2012年5月份相差近两年时间，该报关单与涉案石材没有关联性。并且被上诉人也没有提交任何证据，证明涉案石材系该批次进口的石材荒料加工而成。最后，被上诉人所提交的石材报关单载明的进口石材品种为“土耳其米黄大理石荒料”，而涉案石材品种为白砂岩，二者品种完全不同，价格相差悬殊。从以上事实可以清晰看出，被上诉人所提交的该份报关单完全是为了蒙骗法院而伙同旺程石材向一审法院提交的虚假证据。同时也可以看出，2019年8月26日一审法院到上海找旺程石材总经理汤大应进行调查时，汤大应仍然围绕着该份报关单及其它相关证据向一审法院做了虚假陈述，被上诉人的负责人和汤大应的上述行为已经涉嫌刑事犯罪，请求二审法院予以明察，依法追究相关责任人的刑事法律责任。二、久丰事务所出具的涉案工程结算造价补充鉴定漏洞百出，鉴定程序不合法，结论不公正，不得作为认定案件事实的证据使用。1、补充鉴定中涉案石材价格以询价方式确定不合法、不公正。本案双方争议的焦点问题就是涉案石材的价格问题，以询价方式确定价格任意性太大，不具有客观性和公正性。导致涉案石材价格迷雾重重的根本原因就是被上诉人没有向一审法院提交其购买石材的真实证据所致，被上诉人应当承担举证不能的不利法律后果。因此，在法院无法通过相关证据查清且双方各执己见的情况下，涉案石材价格应当委托价格评估事务所进行鉴定确定，而不应当采用询价方式确定。2、久丰事务所在补充鉴定过程中对涉案石材询价程序不合法，导致其鉴定的涉案石材价格明显过分高于市场价格。在补充鉴定过程中，久丰事务所只是通过网络方式向上海石材行业协会(上海石材行业协会是上海市石材加工、贸易、工程、石材养护等企事业单位自发组成的行业性社会团体组织，其基本职能是为会员提供行业宣传、信息服务、商务活动、认证培训等服务，根本不具备石材价格认证和石材造价鉴定的任何资质；并且被上诉人为该行业协会的会员单位，该石材协会为被上诉人出具的任何意见均属于自证行为)进行询价，上海石材行业协会为应付久丰事务所的询价，直接将2017年6月7日其向烟台市中级人民法院出具的《烟台山水仁家别墅入口大门楼外墙石材装饰工程石材材质及造价调查证明》(下称该证明，该证明在本案之前的二审庭审中并没有被法院采信)作为附件回复给久丰事务所，久丰事务所直接参照该证明中的石材价格出具了补充鉴定。因此，久丰事务所所谓的询价就是向被上诉人的“家长”——上海石材行业协会询问价格，其询价程序荒唐至极。上海石材行业协会与久丰事务所的做法完全是合伙向一审法院提交虚假证据，企图蒙骗法院，请二审法院予以明察。3、久丰事务所在鉴定过程中，没有对涉案工程进行详细现场查勘，仅凭被上诉人所提供的设计图纸纸上谈兵，导致鉴定结论与工程现状严重不符。事实上，涉案工程被上诉人存在多处未按图纸施工和偷工减料的严重问题(如设计图纸上石材部件为整块实心材，而实物却是用板材拼接而成等等)，而鉴定结论完全忽略工程现状，仅凭设计图纸鉴定，导致鉴定结论不具有客观真实性。4、补充鉴定存在增加利润和任意增加费用标准的情形。既然一审法院依法认定涉案工程施工合同为无效合同，依照《合同法》第五十八条之规定，被上诉人在涉案工程中不应当获得任何利润，而补充鉴定的石材价格中却增加了30%的利润，不符合法律规定。并且，久丰事务所此前出具的【2016】第62号鉴定报告中石材防护费已经按每平方米15元计算，该标准与目前市场价格基本一致，而补充鉴定又增加每平方米10元的石材防护费，明显高于市场价格。综上，从以上事实可以看出，涉案补充鉴定是在被上诉人的精心策划下，久丰事务所与上海石材行业协会联袂表演的一场闹剧，严重损害了司法鉴定的公正性。涉案补充鉴定结论完全符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的重新鉴定条件，为此上诉人在一审庭审中提交重新鉴定申请书，恳请一审法院依法另行委托具备价格认证资质的司法鉴定机构，先对涉案石材进行价格评估，然后依据评估确定的石材价格另行委托工程造价鉴定机构对涉案工程造价进行重新鉴定，以保证本案的公正审判。但一审法院对上诉人的该项申请置之不理，导致本案历经两级法院五次审理后，双方争议的焦点问题依然雾里看花，不清不明。综上所述，一审判决对涉案工程结算造价补充鉴定在程序和实体上均存在违法和多处严重错误的情形，该补充鉴定不得作为认定本案事实的证据使用。而一审法院明知故犯，导致双方争议焦点问题的相关事实认定错误，判决结果于法不符、显失公允，严重损害了司法的公平正义，无故加重了双方当事人的诉累。请二审法院查明事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人合法权益。被上诉人奥嘉公司辩称：被上诉人认可一审法院所作出的（2019）鲁0613民初551号民事判决书的全部内容，一审法院事实审理清楚，适用法律正确，审判结果恰当，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。奥嘉公司向一审法院起诉请求：1.弘邦公司向奥嘉公司支付拖欠的工程款656339元；2.弘邦公司支付奥嘉公司2013年3月26日至判决生效之日期间的利息（以656339元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；3.诉讼费由弘邦公司承担。弘邦公司向一审法院反诉请求：1.奥嘉公司赔偿弘邦公司违约金140303元；2.反诉费由奥嘉公司承担。一审法院认定事实：一、奥嘉公司不具备建筑工程施工资质。2012年5月15日，奥嘉公司（乙方）与弘邦公司（甲方）签订《烟台山水仁家别墅（弘邦宝第）外墙石材装饰工程施工合同》。合同约定：弘邦公司将烟台山水仁家别墅主入口大门楼（门卫）外墙石材装饰工程发包给奥嘉公司，承包范围为石材幕墙等外装饰工程的制作和安装以及钢结构等的施工；承包方式为包设计、包工、包料、包质量、包工期、包文明施工、包安全；合同价款为总价大包干2166000元。合同第二条“合同工期”约定：开工日期2012年5月15日，竣工日期2012年7月21日，合同工期总日历天数66天；除本合同另有约定外，因发包人原因或遇不可抗力因素致使本工程不能按期开工或施工现场不具备开工条件及不能按期竣工的，可以延期开工，工期相应顺延，并用书面形式确定顺延期限。合同第七条“违约责任”中约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，如因承包人自身原因导致工期延误的，每延误一日按合同价款2‰向发包人支付违约金，误期时间从规定竣工日期（含顺延工期）起直到全部工程或相应部门工程的移交竣工报告的批准日期之间的日数，发包人可以从应向承包人支付的款项中扣除此项违约金或以其他方式收回此款；工期违约赔偿金额上限为合同结算总价的15%。合同另约定了双方其他权利义务。落款处加盖奥嘉公司与弘邦公司合同专用章，并由两公司工作人员刘完锋、王海峰作为委托代理人签字。《烟台山水仁家大门楼（门卫）石材幕墙用材说明单》、《工程名称：山东烟台山水仁家门卫房外墙石材价格表》中分别载明“大门楼外墙石材全部选用白砂”及“材料石材-白砂”。二、合同签订后，奥嘉公司进场施工。2013年3月25日，奥嘉公司将整改完毕但未经竣工验收的工程交付给弘邦公司，该工程已作为小区出入大门及保安值班室使用。弘邦公司分别于2012年5月21日、2012年7月23日、2012年8月22日支付奥嘉公司工程款541500元、579000元、386440元，并代奥嘉公司支付电费2721元，共计1509661元。三、（2015）莱山民重初字第5号案件审理中，为证实因刘完锋和王海峰行贿受贿的行为导致合同约定工程价款过高，弘邦公司申请按照合同签订时的市场价格对图纸所涉内容的工程造价进行鉴定，一审法院委托烟台嘉信有限责任会计师事务所（以下简称嘉信事务所）对上述内容进行鉴定。2016年5月24日，该所出具烟嘉会基鉴字[2016]第002号鉴定意见书，鉴定结论为：本项目图纸造价鉴定值为1007145.33元。弘邦公司对鉴定结论予以认可。奥嘉公司对鉴定结论有异议，认为：首先，双方签订合同中约定的价格是双方协商一致基础上真实意思的表示，没有鉴定的必要，该鉴定意见书不能反映真实造价，只是依据设计图纸所作估算；其次，鉴定结论中对于主要石材选用的是烟台价格较低的白麻石材，而实际奥嘉公司使用的是从土耳其进口的石材，价格差距较大。该案审理中，弘邦公司还提出奥嘉公司未按图纸实际施工。经弘邦公司申请，一审法院委托山东久丰事务所按合同签订时的市场价格对涉案工程现状进行造价鉴定。2016年12月10日，久丰事务所出具鲁久丰基审字[2016]第62号鉴定报告，工程现状鉴定造价结论为935355.59元。弘邦公司对该鉴定结论予以认可；奥嘉公司对鉴定结论不予认可，质证意见与烟嘉会基鉴字[2016]002号鉴定意见书的意见一致。奥嘉公司在该案审理中未能对其按土耳其进口的石材报价并实际使用于涉案工程提交相关证据。弘邦公司向嘉信事务所支付鉴定费30000元，向久丰事务所支付鉴定费15105元。四、本案审理中，嘉信事务所和久丰事务所指派鉴定人员出庭作证并接受质询。嘉信事务所答复的主要内容为：我所根据法院委托，按照图纸确定工程量，在图纸没有特别注明石材产地的情况下按当地白麻石材市场价格对案涉工程造价大体估价。久丰事务所答复的主要内容为：因奥嘉公司未提供报关及进口石材的相应证据，我所采用本地石材的市场价格进行鉴定。对嘉信事务所及久丰事务所的上述答复，弘邦公司均予以认可，奥嘉公司则不予认可，但未对久丰事务所鉴定的工程量提出异议，仅申请在确认案涉工程所用石材是“当地白麻”还是“进口白砂”的基础上确定工程造价。双方争议的焦点为：案涉工程所用石材系本地白麻石材还是土耳其白砂石材以及石材价格。奥嘉公司为证明案涉工程所用石材系土耳其白砂的主张，提交以下证据予以佐证：1.报关材料及发票复印件；2.发货清单、荒料出库码单及发票；3.货物交接承运合同及付款凭证；4.上海旺程石材装饰有限公司出具的证明。弘邦公司对证据2中的发票真实性予以认可，对其他证据真实性均不予认可，且认为上述证据与本案无关联性。奥嘉公司的委托诉讼代理人郑郁安持一审法院出具的调查令至上海外高桥港区海关调查，海关方面明确表示仅能向法院出具相关调查内容。之后，一审法院至上海外高桥港区海关及上海旺程石材装饰有限公司进行调查。上海外高桥港区海关向一审法院出具协查复函并附查询记录，查询记录载明：海关编号222520101250238200的报关单；收发货人及消费使用单位均为上海中土蓄浦东进出口有限公司；境内目的地为上海浦东新区；启运国为土耳其；商品名称为土耳其米白大理石荒料、申报数量78.43、规格型号为天然开采不规则方块荒料；申报日期为2010年7月19日。上海旺程石材装饰有限公司对奥嘉公司在庭审中提交的证据的真实性均予以认可，认可上述证据材料均由其向奥嘉公司提供，关于石材进出口、奥嘉公司购买石材的情况，上海旺程石材装饰有限公司的陈述与奥嘉公司庭审中陈述一致。奥嘉公司对上述证据均无异议，弘邦公司则有异议，认为：1.该组证据属当事人举证范围，不属法院依职权调查范围，在法院向原告律师出具律师调查令后不应再依职权进行调查；2.双方合同中对进口材料或设备有明确约定，应当提供全套海关文件及进口证明才能认定为进口材料；3.报关进口石材的日期是2010年7月份，本案工程施工时间是2012年5月份，无法证明报关单里的石材用于案涉工程；4.该组证据均系奥嘉公司为了蒙骗法院围绕该虚假报送单所做的虚假证据。弘邦公司未提供证据证明其上述主张，亦未提供证据证明案涉工程所用石材为本地白麻石材。对于双方争议的证据和事实，一审法院认定如下：奥嘉公司提供的证据均符合证据规则规定的证据要件，一审法院均予以确认。上述证据能够形成完整证据链条，可以证明案涉工程所用石材系从土耳其进口至上海，在上海加工成型后运输至工程所在地进行安装的事实。《烟台山水仁家大门楼（门卫）石材幕墙用材说明单》及《工程名称：山东烟台山水仁家门卫房外墙石材价格表》中载明石材为白砂的内容与上述证据内容相互吻合，能够进一步证明案涉石材为土耳其白砂石材。审理中，双方未能就石材价格协商一致。一审法院委托久丰事务所以市场询价方式确定石材价格，对案涉工程结算造价进行补充鉴定。2019年10月17日，久丰事务所出具鲁久丰基审[2016]第62号补字鉴定报告（以下简称补充鉴定报告），该补充鉴定报告以鲁久丰基审字[2016]第62号鉴定报告确认的工程量为工程量、以市场询价方式确定石材价格，补充鉴定增加后的工程总鉴定造价为2046302.03元。奥嘉公司向久丰事务所支付鉴定费15590元。奥嘉公司对补充鉴定报告予以认可。弘邦公司对补充鉴定报告持有异议，申请对案涉工程造价进行重新鉴定，并申请对案涉石材价格进行评估鉴定。弘邦公司的异议主要为：1.本案证据不能证明案涉石材系土耳其进口石材，即使案涉石材系土耳其进口石材，鉴定机构应当按照项目地价格为基价进行鉴定，不应按奥嘉公司所在地价格鉴定；2.久丰事务所询价过程不合法；3.补充鉴定报告依据的鉴定材料没有经当事人质证，违反法定程序。久丰事务所派鉴定人员出庭接受当事人质询，于庭后向一审法院出具《关于石材询价的回复》对询价过程予以说明，并提交上海石材行业协会出具的《烟台山水仁家别墅主入口大门楼（门卫）外墙石材装饰工程石材材质及造价调查证明》予以佐证。奥嘉公司对久丰事务所的回复无异议，弘邦公司则不予认可，仍坚持其异议。一审法院依据当事人陈述、烟台山水仁家别墅（弘邦宝第）外墙石材装饰工程施工合同、（2014）莱山民三初字第329号卷宗、（2015）莱山民重初字第5号卷宗、（2017）鲁06民终2289号庭审笔录、发货清单、荒料出库码单、发票、货物交接承运合同及付款凭证、证明、调查笔录、协查复函并附查询记录、鉴定报告及补充鉴定报告、庭审笔录等证据认定上述事实。一审法院认为，弘邦公司与奥嘉公司存在建设工程分包合同关系，奥嘉公司不具备建筑施工企业资质，其与弘邦公司签订的《烟台山水仁家别墅（弘邦宝第）外墙石材装饰工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2013年3月25日，奥嘉公司将涉案工程交付给弘邦公司，该工程虽未经竣工验收，但弘邦公司接收后已将该工程投入使用，应视为弘邦公司对工程质量的认可，弘邦公司应参照合同约定支付相应工程价款。但本案存在奥嘉公司工作人员刘完锋向弘邦公司工作人员王海峰行贿的事实，上述二人直接参与《烟台山水仁家别墅（弘邦宝第）外墙石材装饰工程施工合同》的签订，可能影响合同价款，故本案不宜参照合同约定支付工程价款。弘邦公司未提供证据证明案涉石材为本地白麻石材，嘉信事务所根据图纸按本地白麻石材价格出具的烟嘉会基鉴字[2016]第002号鉴定意见书不具有客观性，一审法院对该鉴定意见书不予采信。久丰事务所根据工程现状按本地白麻石材价格出具的鲁久丰基审字[2016]第62号鉴定报告，双方均未对鉴定报告审计的工程量提出异议，对该鉴定报告中所涉的工程量一审法院予以确认，对按本地白麻石材价格计算得出的工程结算价款不予采信。故，上述两份鉴定结论均不能作为双方结算工程价款的依据。关于弘邦公司提出的一审法院调查取证违反法律规定的抗辩主张，一审法院认为，本案争议焦点是案涉石材是本地白麻石材还是土耳其白砂石材，该争议事实的认定直接影响石材价格及本案最终裁判结果，属于本案必须查明的事实。在弘邦公司未提供任何证据证明案涉石材系本地白麻石材，而奥嘉公司已提供相对充分证据可以证明案涉石材为土耳其白砂石材，且奥嘉公司委托诉讼代理人持一审法院出具的调查令进行调查取证但海关方面明确表示仅对法院出具相关材料后的情况下，结合双方当事人就本案纠纷已经反复诉讼历时5年之久的事实，一审法院基于查明争议事实、减少当事人讼累的慎重考量，远赴上海进行调查，一审法院调查行为符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条第（三）项的规定，弘邦公司该抗辩主张于法无据，一审法院依法不予采信。关于弘邦公司对补充鉴定所提异议1和异议2。一审法院认为，久丰事务所具备工程造价鉴定资质，对合同未约定且当事人不能协商一致的材料价格有按市场进行询价的资质；案涉石材系从上海进口、在上海加工成型后运输至工程所在地烟台进行安装，久丰事务所向上海石材行业协会进行询价与本案案情相符，且在烟台当地无法对案涉工程中使用的石材价格进行询价，弘邦公司上述异议于法无据，一审法院依法不予采信，弘邦公司对案涉石材价格进行鉴定的申请一审法院亦不予允准。关于异议3，弘邦公司关于鉴定资料未经质证、鉴定程序违法的抗辩主张于事实不符，且一审法院在庭审中又再次向其出示鉴定资料进行质证，充分保证了其质证权利，对其该抗辩主张一审法院依法不予采信。弘邦公司未提供证据证明久丰事务所出具的鉴定报告和补充鉴定报告存在重新鉴定的法定情形，对其重新鉴定的申请一审法院依法不予采信。久丰事务所及鉴定人员均具有相关鉴定资质和资格，补充鉴定报告程序合法，依据充分，一审法院对久丰事务所出具的补充鉴定报告依法予以采信，作为双方结算案涉工程价款的依据。本案工程总鉴定造价为2046302.03元，弘邦公司已向奥嘉公司支付1509661元，尚应支付536641.03元。综上，奥嘉公司主张弘邦公司支付工程款656339元的诉讼请求，一审法院支持536641.03元，超出部分不予支持；案涉工程于2013年3月25日交付于弘邦公司，奥嘉公司主张弘邦公司支付2013年3月26日至判决生效之日期间利息的诉讼请求，一审法院支持予以分段计算。《烟台山水仁家别墅（弘邦宝第）外墙石材装饰工程施工合同》无效，弘邦公司要求奥嘉公司按合同约定支付逾期竣工违约金，于法无据，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、烟台弘邦置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付上海奥嘉石材装饰有限公司工程款536641.03元及利息(以536641.03元为基数，自2013年3月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回上海奥嘉石材装饰有限公司的其他诉讼请求；三、驳回烟台弘邦置业有限公司的全部反诉请求。如果烟台弘邦置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10363元，由上海奥嘉石材装饰有限公司负担1197元、烟台弘邦置业有限公司负担9166元；反诉案件受理费5699元，由烟台弘邦置业有限公司负担；鉴定费60695元，由烟台弘邦置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人弘邦公司提交烟台鑫吉石材有限公司2021年3月17日出具的《情况说明》原件一份，弘邦公司与烟台鑫吉石材有限公司2014年6月6日签订的《石材供货合同》原件一份、36号楼外墙石材明细表一份，拟证明：2014年6月份，烟台鑫吉石材有限公司向上诉人供应土耳其白砂的荒料价格最高为每立方米6000元，毛板成品价格为每立方米7500元，弧形异形成品价格为每立方米1万元，手工浮雕每平方米最高2000元，平板浮雕每平方米最高800元，石材防护每平方米最高20元，上述价格与久丰事务所进行司法鉴定时所参考上海石材协会提供的价格相差悬殊，证实涉案石材的合同价格及鉴定价格均过分高于当时的市场价格，在涉案施工合同依法认定无效的情况下，涉案石材的最终价格应当依法进行价格认证来确定。被上诉人奥嘉公司提出以下质证意见：1、上诉人提交的证据都不是新证据，不符合新证据的基本形式。虽然《情况说明》在表面上形成时间是2021年3月份，但该份证据显示上诉人能够在之前庭审程序中取得的，是在上诉人举证范围之内。而上诉人怠于行使自己的举证权利。2、被上诉人对《石材供货合同》、36号楼外墙石材明细表的真实性、合法性提出异议。被上诉人无法确认上述证据的真实性及合法性，被上诉人有理由怀疑该份证据是上诉人伪造的。3、被上诉人认为上述证据与本案没有任何关联性。首先，烟台鑫吉石材有限公司并非权威机构，其无法对本案当中的石材给出相关确认以及相应意见。其次，上诉人和这家公司有合作关系，有直接的利害关系。与被上诉人提供的上海石材协会不能相提并论。最后，上述证据内容与本案的事实无关，因此被上诉人不认可上述证据的真实性、合法性、关联性。本院二审中，上诉人弘邦公司认可涉案石材为进口白砂，但主张鉴定机构久丰事务所补充鉴定对石材价格认定存在严重错误，申请重新对涉案石材价格进行鉴定。本院认为，一审法院依法委托久丰事务所进行鉴定，久丰事务所对石材价格进行市场询价时仅依据上海石材行业协会给出的参考价格回复即作出结论，而奥嘉公司系上海石材行业协会的会员单位，并且在诉讼过程中，奥嘉公司曾邀请上海石材行业协会有关人员参与现场勘查，出具咨询意见，奥嘉公司与上海石材行业协会存在利害关系，上海石材行业协会出具的相应回复意见不应作为鉴定依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”本案中，涉案鉴定结论存在上述规定情形，鉴定结论不能作为证据使用，弘邦公司申请重新鉴定于法有据，应予准许。本院将补充鉴定的要求通知久丰事务所后，2021年3月4日久丰事务所向本院出具《关于石材询价的回复》：对石材的加工费、出材率、安装费及防护费与之前鉴定无异，但是因土耳其进口白砂稀有少用，无从询价，因此价格无法鉴定。上诉人弘邦公司对久丰事务所出具的《关于石材询价的回复》不予认可，并提出如下异议意见：1、久丰事务所在向法院提交回复函的同时，是否提交了其进行询价的相关工作记录和询价往来书面函件等相关材料。如果久丰事务所未提交上述材料，则无法证实其询价的真实性，同时也说明久丰事务所的询价程序仍然不合法，属于明知故犯、屡教不改。2、该份回复函久丰事务所以涉案石材稀有少用、无从询价为由，作出价格无法鉴定的结论。该项结论恰恰可以证实久丰事务所于2019年10月17日出具的鲁久丰基审字第（2016）第62号补充鉴定中的涉案石材价格并不是通过合法询价获取的，而是直接采纳上海石材协会提供的价格，该份补充鉴定的询价方式极其荒唐，更不应当予以采信。3、据上诉人了解，土耳其白砂在我国石材市场上并不是稀有少用，只是普通石材品种且大量使用，市场份额占我国白砂用量的70%以上，就连烟台本地的石材公司目前仍在大量使用。久丰事务所以土耳其白砂稀有少用、无从询价为由作出涉案石材无法鉴定的结论，完全是惧怕其此前作出的鉴定结论露出马脚的应付之举。久丰事务所的做法明显违反了最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第十四条之规定，法院应当责令其退还鉴定费用并追究其相应的法律责任。综上，从以上结论可以看出，久丰事务所并不具备对涉案石材价格进行司法鉴定的资质条件和专业能力。因此，上诉人强烈请求法院依法另行委托具备价格认证资质的司法鉴定机构，对涉案石材进行价格认证，只有这样才能保证本案的公平正确审判。被上诉人奥嘉公司则提出以下意见：1、被上诉人不认可需要重新进行鉴定的程序，因为上海石材协会与被上诉人不存在利害关系。上海石材协会是引领石材行业发展的权威机构，是上海市相关政府部门所委托的专业机构，因此不可能因为被上诉人是其会员就与被上诉人就具有利害关系。2、被上诉人对久丰事务所的询价过程也不认可。鉴定机构首选的应当是权威信息公布的职能部门进行询价，比如说山东省石材协会，而不应直接交由石材加工厂、石材安装公司进行询价。被上诉人在一审的鉴定过程中就向法院表明可以将询价对象明确为山东省石材协会或者是烟台当地的石材协会，但是久丰事务所未采纳被上诉人的意见。因此被上诉人也不认可有关土耳其进口白砂为特殊石材而无法鉴定的事实。3、本案若实在无法鉴定，应当重新考虑参考合同价，首先在一审过程中被上诉人反复强调本案没有排除参考合同的因素，本案中所谓的行贿事实并没有任何刑事判决书作为事实认定基础，相应的行贿没有任何法律确认，若有行贿事实没有得到判决是不可能的。退一万步说，即使存在相应的商业行贿事实，也要考虑这一行为发生在合同签订行为之前还是签订行为之后，是否对签订石材供应合同有主观意识的影响。在前述相关案件当中，从上诉人的举证过程当中看到所谓的受贿行为全都发生在签订行为之后，且只是为了更快拿到工程款，因此被上诉人认为即使有该行贿受贿事实，也与主观意识无关。《烟台山水仁家别墅（弘邦宝第）外墙石材装饰工程施工合同》内容能够体现双方当事人的主观意识，因此合同价格具有参考性，因此被上诉人认为本案若无法鉴定，应按照合同价格认定。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是上诉人弘邦公司应向被上诉人奥嘉公司支付剩余工程款及利息的数额如何确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人提交的证据以及各自的陈述，可以认定奥嘉公司不具备建筑施工企业资质，其与弘邦公司2012年5月15日签订的《烟台山水仁家别墅（弘邦宝第）外墙石材装饰工程施工合同》因违反法律的强制性规定而无效。虽然涉案施工合同无效，但是2013年3月25日奥嘉公司将涉案工程未经竣工验收交付给弘邦公司，弘邦公司接收后投入使用，应视为弘邦公司对涉案工程质量的认可，弘邦公司应该参照合同约定支付相应工程价款。虽然存在奥嘉公司工作人员刘完锋为了尽快得到工程款向弘邦公司工作人员王海峰行贿的事实，上述二人参与涉案施工合同的签订，但是弘邦公司未能提交确实充分的证据证实合同价格存在欺诈胁迫等情形。奥嘉公司对一审判决未提出上诉，对一审法院判令弘邦公司支付其剩余工程款及利息没有异议，考虑到本案诉讼历经数年，为减轻双方当事人的诉累，结合本案的具体情况，对涉案工程造价没有重新鉴定的必要，本院对一审法院判决的剩余工程款及相应的利息予以确认，本案维持原判为宜。综上所述，上诉人弘邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10363元，由上诉人烟台弘邦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年三月二十八日法官助理张素素书记员车丽翠