四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18460号 上诉人（原审被告）：卓玲，女，1980年6月15日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：蒋东，四川华敏（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤金会，女，1988年4月7日出生，汉族，住成都市温江区。 委托诉讼代理人：简莉，四川秉济律师事务所律师。 原审被告：陈国巧，女，1984年3月11日出生，汉族，住湖南省南县大通湖区。 上诉人卓玲因与被上诉人汤金会、原审被告陈国巧合伙协议纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院(2019)川0124民初1856号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 卓玲上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汤金会的全部诉讼请求。事实和理由：1.案涉三方并非新设合伙，汤金会系中途加入，汤金会的出资款系给原合伙人退伙的转让款；2.三方通过“丽明阁姐妹大事件”微信工作群对合伙经营事项行使经营管理权，一审判决认定卓玲混用银行卡导致无法区分合伙财产和个人财产，没有事实依据；3.卓玲处理合伙剩余财产是为了避免更大的亏损；4.汤金会要求卓玲退款没有依据。 汤金会辩称，请求驳回卓玲的上诉请求，维持原判。1.案涉合伙系汤金会与卓玲、陈国巧三人新设合伙，汤金会并非受让他人合伙份额入伙；2.汤金会有权行使案涉合伙协议解除权。卓玲作为合伙事务执行人，应当提供其保管、控制的合伙账目进行清算，其拒绝提供合伙账目、单据，应当承担不利后果。 陈国巧未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 汤金会向一审法院起诉请求：1.判令汤金会从与卓玲、陈国巧的合伙中退伙，卓玲、陈国巧退还合伙资金人民币117600元；2.判令卓玲、陈国巧向汤金会支付违约赔偿款117600元；3.判令卓玲、陈国巧进行结算，确认三人合伙期间不存在合伙债务。 一审法院认定事实：2018年8月3日，卓玲、陈国巧与汤金会签订一份《三人合伙协议书》，约定：1.共同出资并经营郫都区郫筒街道檬柏西路559号万达华府C区大门二楼“丽明阁美容院”，注册资金50万元；2.卓玲出资24.48万元、占51%，陈国巧出资11.76万元、占24.5%，汤金会出资11.76万元、占24.5%，共计出资48万元；3.盈余按投资比例分配，债务按投资比例承担，费用、工资等经三人协商后决定；……5.卓玲负责资金管理，陈国巧负责产品、资产等实物管理，汤金会负责账务管理。协议签订当日，汤金会向卓玲支付50000元。2018年8月6日，卓玲、陈国巧与汤金会又签订一份《补充协议（一）》，约定：1.店内的所有收入和支出，只能使用卓玲一张店内专用卡，特殊情况可使用其他合伙人的卡，所有收支必须先告知合作三方，并由汤金会做账；2.合作股份除卓玲、陈国巧、汤金会外无其他人；3.合作一方或两方违反协议条款，其中一方或两方可提出投资额度的双倍赔偿。次日，汤金会向卓玲转账支付47600元，2018年8月11日，汤金会向卓玲转账支付20000元。协议签订后，双方开始合伙经营，并建立“丽明阁姐妹大事件”微信群，用于通知、讨论、决定合伙事宜。但因经营账目问题，合伙人之间纠纷不断。另查明，卓玲自述已于2019年5月将合伙的全部剩余财产抵消合伙所欠租金，合伙未再经营。一审审理过程中，经汤金会申请，一审法院委托中兴华会计师事务所四川分所对合伙经营期间的账目进行审计。2019年9月17日，中兴华会计师事务所四川分所出具《关于“汤金会诉卓玲、陈国巧合伙协议纠纷一案”缺乏鉴定基础的函》，载明“因当事人未对合伙项目财务收支进行会计核算，无会计核算资料。送审资料无法全面、完整反映合伙项目双方资金投入、收入、成本、费用及资金往来情况。该委托鉴定项目，缺乏鉴定基础，无法开展鉴定工作”。再查明，卓玲、陈国巧未提交其出资证据，认为其系实物出资。在鉴定过程中，卓玲提交现金日报表、胡姐月手工表、李维方月手工表、邱国亮前台工资等证据用于鉴定。卓玲提交的用于合伙经营的银行卡除合伙收支外还有卓玲个人收支。2019年2月17日，“丽明阁姐妹大事件”微信群记录“汤：我现在先看我入股时候的账和收据。陈：你看过了账，我也不知道放哪去了，你可以去宿舍看，东西我都搬了，不知道搬哪儿去了”。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，各方实际进行了合伙经营，但该合伙经营现已终止，汤金会退伙已无实际意义，对汤金会提出退伙的诉讼请求，一审法院不予支持。合伙终止后，合伙人应对合伙财产、合伙债权债务进行清算。本案中，各方无法自行清算，汤金会申请有资质的审计机构对合伙经营期间的账目进行审计，因缺乏鉴定基础被退案。而根据双方微信聊天记录及银行流水可以看出，实际经营过程中，合伙的会计账目由卓玲负责，案涉合伙收支亦由卓玲负责。因此，现合伙事务无法清算，卓玲应当承担举证不能的法律责任。合伙终止时分割的合伙财产应包含合伙投入财产及合伙期间累积的财产。本案中，汤金会向卓玲支付了合伙投入款117600元，而卓玲、陈国巧未能提供证据证明其合伙投入。卓玲、陈国巧虽辩称其以实物投资，但《三人合伙协议书》及《补充协议（一）》并未约定卓玲、陈国巧以实物出资，本案也无其他证据证明卓玲、陈国巧以何种实物、实物以何种价格出资，对卓玲、陈国巧的上述辩称，一审法院不予支持。本案中，仅能认定合伙投入为汤金会投入的117600元。同时，卓玲提交的银行流水可以看出，其未按照《补充协议（一）》的约定设立合伙专用卡，而是将合伙收支与自己的收支混用一张卡，导致无法区分合伙财产与个人财产。加之，在本案诉讼中，卓玲未经全体合伙人同意擅自处分合伙剩余财产，导致合伙剩余财产无法清算。综上，因卓玲上述行为，导致无法进行合伙清算，无法证明合伙经营期间的亏损或盈利，其应当承担举证不能的法律后果。对汤金会提出的由卓玲退还合伙投入117600元的诉讼请求，一审法院予以支持。对汤金会提出的由陈国巧共同退还合伙投入的主张，一审法院不予支持。因案涉合伙未能进行合伙清算，对汤金会提出的确认合伙不存在债务的主张，一审法院不予支持。汤金会提出的卓玲、陈国巧承担赔偿金的主张，无法律依据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：1.卓玲在判决生效之日起十五日内向汤金会退还合伙投入款117600元；2.驳回汤金会的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4828元，由汤金会负担2414元，由卓玲负担2414元。 二审中，卓玲提交《情况说明》一份，拟证明原合伙情况及汤金会前期加入情况，卓玲收到汤金会的入伙款后，支付给原合伙人刘迎艳7万元；汤金会对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为不能达到卓玲的证明目的。汤金会向本院提交“丽明阁姐妹大事件微信群”聊天记录一份，拟证明汤金会入伙后一直对合伙账目存疑，但从未得到卓玲及陈国巧的答复。卓玲对该照片复印件的真实性、合法性及关联性均不予认可，认为不能达到汤金会的证明目的。本院经审查认为，卓玲提交的《情况说明》，不能达到其证明目的，本院不予采信；汤金会提交的微信聊天照片复印件，不属于新证据，本院不予采信。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，卓玲、陈国巧与汤金会签订的《三人合伙协议书》及《补充协议》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。协议签订后，汤金会依约向卓玲支付入伙款项117600元，现有证据不能证实卓玲及陈国巧在协议签订后依约出资。根据查明事实，卓玲实际负责会计账目及合伙收支，因卓玲不能提供合伙收支及剩余财产情况，导致无法进行合伙清算，且卓玲没有证据证实其将汤金会的出资用于合伙经营事项，故应由卓玲承担不利后果，一审判决卓玲退还汤金会的入伙出资款并无不当。卓玲主张案涉三方并非新设合伙，系汤金会中途加入，与现有证据所示事实不符；卓玲主张汤金会的出资款系给原合伙人刘迎艳退伙的转让款，对此本院认为，刘迎艳是否退伙与案涉三人合伙无关，且由汤金会承担刘迎艳的退伙费用，无事实及法律依据。综上，本院对卓玲的上诉理由均不予采纳。 综上所述，卓玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4828元，由卓玲负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 史 洁 审判员 陈 曦 审判员 罗晓都 二〇二一年三月一日 书记员 陈 悦