甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘05民终138号上诉人（原审被告）：王某，男，汉族，住清水县。委托诉讼代理人：段某（系王某之妻），女，住清水县。被上诉人（原审原告）：乔某，男，汉族，住清水县。上诉人王某因与被上诉人乔某农村建房施工合同纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院（2020）甘0521民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王某的委托诉讼代理人段某、被上诉人乔某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某上诉称，1.撤销一审判决，驳回乔某的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由乔某负担。事实与理由：1.工程款已超额支付。双方于2019年4月9日签订建房协议，王某提供建房所需材料，乔某提供全部劳务，劳务费用按照承建房屋面积计算。为防止出现施工质量问题，王某夫妇及妻姐夫马某也参与施工，付出劳务。按约定，乔某应当向王某支付劳务费104597.2元。而王某已向乔某支付劳务费12万元，扣除104597.2元后，超额支付15402.8元。另外，乔某未按约定完成施工义务，且涉案房屋存在质量问题，致使王某无法使用。2.按约定，乔某承包的施工范围包括地沟建设，涉案房屋完工后，在卫生间通水测试时发现下水无法通过乔某已建设的地沟流出，致使案涉房屋四个卫生间无法使用,且墙体浇水及地脚线修补工作系王某自己完成。3.一审法院将质量维修费确定为5039.6元错误，应委托有资质的专业机构进行鉴定。4.一审法院程序违法。王某提交书面回避申请后，一审法院未予书面答复,未告知王某有复议权利，违反法律程序。乔某答辩称，1.涉案房屋于2019年4月9日开工，2019年6月完工，不存在拖延工期的情况，王某诉请的硬化院子、东西房围墙等附属工程不属于乔某的施工范围；乔某只提供劳务施工，涉案房屋没有施工图纸，王某夫妇提供材料、监督施工，不存在偷工减料情况。2.卫生间下水问题，是王某自己修的化粪池过高造成的下水不畅。3.王某没有超付劳务费，涉案工程承包方式是包工不包料，王某夫妇及亲戚的劳务不属于本案施工范围，不应由乔某支付劳务费。王某向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令王某向乔某支付建房人工费及利息65991元；2.本案诉讼费由王某承担。一审法院认定事实：2019年4月9日，乔某与王某签订建房协议，约定由乔某承建王某位于清水县永清镇瓦沟村二层砖混结构住宅楼，协议主要内容为：“承包方式为包工不包料，建房所用一切材料由王某提供……建房人工费每平米430元，总工期90天……大门、围墙、化粪池、室内外地沟、室外厕所、硬化院子等人工费由双方另行商定。”该工程没有具体的施工图纸，楼房的所有尺寸、标高均由王某确定，后乔某按照王某的意见设计了简单的施工图纸。涉案住宅楼总面积为359.16平方米，人工费以430元/平方米计算。东灶房14.8平方米，人工费以450元/平方米计算。地沟22米，人工费以200元/米计算。乔某施工过程中，王某共向乔某支付建房人工费12万元。该工程于2019年4月9日开工，在施工过程中，王某、段某及其家人等均在现场。2019年10月1日，王某正式居住使用该住宅楼。乔某与王某一直未进行工程结算。一审另查明，涉案工程中化粪池系王某在楼房主体完工后自行修建。工程完工后，房屋存有质量问题，主要包括二楼东卧室的门因墙体倾斜是斜着的、二楼走廊顶有裂缝、一楼走廊有裂缝、住宅楼一层两门不在同一水平线、东灶房墙体有裂缝、5根地基柱子有裂缝。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。本案立案案由为劳务合同纠纷，但在审理过程中查明本案系农村建房过程中发生的纠纷，故案由应变更为农村建房施工合同纠纷。本案中，乔某与王某签订建房协议，乔某按照约定提供了劳务，已完成了自己的合同义务，王某亦应按照合同约定向乔某履行支付建房人工费的义务，故对乔某要求王某支付建房人工费的诉讼请求予以支持。对于建房人工费的数额，在庭审过程中，双方对住宅楼总面积359.16平方米，人工费以430元/平方米计算，东灶房14.8平方米，人工费以450元/平方米计算，地沟22米，人工费以200元/米计算均无异议，合计以上建房人工费165498.8元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，当事人对自己提出的主张，有提出证据加以证明的责任，如果当事人未能尽到上述责任，则应承担对其不利的法律后果。故对楼梯间院墙、变更及附加工程的人工费、东面院墙基础返工、大门基础、西大路的水渠以及北房四个卫生间砖包上下水管人工费的计算问题，乔某没有提供证据予以证明，且王某对乔某的主张不予认可，故以上人工费应当按照王某的辩称计算为2488.6元。综上，乔某建房人工费共计167987.4元。乔某施工过程中，王某向乔某支付建房人工费12万元，故王某欠付乔某建房人工费共计47987.4元。对于搅拌机及灰车租赁费，王某称其使用过程中，双方没有约定支付租赁费，且在庭审中乔某表示放弃，故对该租赁费不予支持。对于王某辩称乔某为其修建的房屋在使用过程中存有质量问题，王某提交证据证明该房屋确实存有不同程度的质量问题，乔某也予以认可，但双方在庭审过程中对如何解决房屋质量问题不能达成一致意见，且分歧较大，故参照《建设工程质量保证金管理办法》第七条的规定：“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。”结合本案实际，酌情确定需解决楼房质量问题即维修楼房的费用为5039.6元。因此，扣除楼房维修费用5039.6元后，王某还应向乔某支付欠付的建房人工费42947.8元。对于乔某要求王某支付利息的诉讼请求，因双方一直未进行工程结算，且对利息没有约定，故不予支持。对于王某辩称应扣除其浇砖人工费及其修建西面地沟人工费的主张，因双方对此没有约定，乔某又拒绝支付，故不予支持。对王某辩称四个卫生间下水到不了化粪池的主张，因化粪池系王某在主工程完工后自行修建，故不予采纳。对王某提出的乔某重新修建房屋和赔偿40万元的主张，没有事实依据，更无法律依据，故不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：1.扣除维修楼房费用5039.6元后，除已付建房人工费12万元外，王某于一审判决生效之日起三十日内再向乔某支付欠付建房人工费42947.8元；2.驳回乔某要求王某支付利息的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务的，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1450元，减半收取计725元，由乔某负担145元，王某负担580元。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王某提交如下证据：1.照片8张，欲证明涉案房屋楼梯存在积水，楼梯台阶宽窄不一，二楼东户门口房顶腻子脱落，工程质量不合格。2.微信转账截图，欲证明涉案房屋西侧修水渠、支模板的活是案外人“徐师”干的，人工费300元王某已支付完毕，该项费用应从乔某人工费中扣除。3.建房算账清单2份，欲证明乔某分别于2020年1月11日、2020年9月25日通过微信发给王某的，前后两份清单计算数额不一致。乔某经质证认为，对证据1的真实性认可，楼梯是露天的，有积水很正常，二楼东户门口房顶脱落的是石膏，如果维修需要30-50元；对证据2真实性和证明目的均不认可，“徐师”不是乔某的工人，水渠模板不是乔某干的，混凝土是乔某干的，但涉案人工费只计算了混凝土的钱；对证据3真实性认可，两份清单有差别，以第二次发的为准。本院经审查认为，对证据1照片的真实性认可，但房屋建设是否存有质量问题，在无其他证据佐证的情况下，该证据无法单独实现其证明目的，故对该证据的证明目的不予采信；对证据2因无法确认该转账记录与本案的关联性，故对其证明目的不予认可；对证据3，一审法院并未依据该条据认定工程量和价款，故王某提供该证据与本案的关联性不明，对于该证据不予采信。二审查明，涉案房屋的地脚线属于乔某的施工范围，实际是由王某完成，人工费为260元。二审查明的其余事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为涉案工程总价款应当如何认定，是否存在超付的情形，支付条件是否成就？一审中，双方当事人在法庭主持下，确认住宅楼总面积359.16平方米，人工费以430元/平方米计算，东灶房14.8平方米，人工费以450元/平方米计算，地沟22米，人工费以200元/米计算均无异议，合计建房人工费165498.8元。对工程增加变更项，在乔某无证据证明自己主张的情况下，按照王某自认的2488.6元计算，符合法律规定。二审中，王某虽对此提出异议，但未举证证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第三条的规定，王某应承担举证不能的责任。故一审认定工程总价款为167987.4元并无不当。关于工程款是否存在超付的问题，王某上诉主张在修建自家房屋过程中，王某、段某及其亲戚马某均提供了劳务，应从工程总价款中扣除该部分费用，故而存在工程款超付的情况。对此本院认为，王某在诉讼过程中陈述，并未与乔某达成用工协议，也认可是其三人主动参与劳动，在乔某并不认可双方形成雇佣关系并支付相应劳务费用的情况下，王某上述主张不能成立。关于付款条件是否成就的问题。王某主张涉案房屋存在质量问题，故不应当支付相应费用。对此本院认为，涉案房屋虽未进行质量验收，但王某已在2019年10月1日在未通知乔某的情况下进行了使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定“建设工程未经竣工验收，擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持”，故该理由作为阻却付款的条件不能成立。同理依据上述条款，一审法院对本案中涉及到的质量问题，结合案件实际情况，将其归入质保范围，并无不当，但在王某作为发包人未主张扣除的情况下，一审法院主动适用存在瑕疵，但乔某并未提起上诉，视为认可，故本院不再进行改动。关于一审程序是否违法问题。一审中，王某提出回避申请，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条的规定依法口头予以驳回，无证据证明存在程序违法情形，故该上诉理由亦不能成立。二审庭审中，双方均认可地脚线属于涉案工程范围，但由王某自行完成，费用为260元，故对该费用应从应付款中予以扣除。综上，涉案工程人工费应为167987.4元-260元=167727.4元，扣减已付的12万元、维修费5039.6元，王某应向乔某支付剩余人工费为42687.8元。综上所述，王某的上诉理由均不能成立，一审判决对欠款的数额认定不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省清水县人民法院（2020）甘0521民初1468号民事判决；二、由王某于本判决生效之日起三十日内向乔某支付欠付建房人工费42687.8元；三、驳回乔某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1450元，因适用简易程序，减半收取725元，由乔某负担145元，王某负担580元；二审案件受理费1450元，由王某负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  朱金平审 判 员  刘 浩二〇二一年三月三十一日法官助理  董红丽书 记 员  刘 宇