文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终2649号上诉人（原审被告）：重庆渝能建筑安装工程有限公司，住重庆市南岸区南坪西路23号，统一社会信用代码9150010820292907XR。法定代表人：何胜，总经理。委托诉讼代理人：李川，男，1954年4月9日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：苏建红，重庆合纵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范绍祥，男，1965年12月7日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：范力立，男，1993年3月2日出生，汉族，系范绍祥的儿子。原审第三人：重庆南桥建筑劳务有限公司，住所地重庆市北碚区新房子168-3-1，统一社会机构代码915001090661552320。法定代表人：莫柳春，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：帅子为，北京盈科（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆渝能建筑安装工程有限公司（以下简称渝能公司）因与被上诉人范绍祥、原审第三人重庆南桥建筑劳务有限公司（以下简称南桥公司）劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院(2020)渝0109民初4296号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，渝能公司、范绍祥及南桥公司以书面陈述方式参加了本案诉讼，后因渝能公司申请，本院依法公开审理了本案，渝能公司的委托诉讼代理人苏建红、李川，被上诉人范绍祥及其委托诉讼代理人范立力，原审第三人南桥公司的委托诉讼代理人帅子为到庭参加诉讼。现本案已审理终结。渝能公司上诉请求：一、撤销(2020)渝0109民初4296号民事判决，改判驳回范绍祥的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费及鉴定费由范绍祥承担。主要事实和理由：一审法院认定事实和法律适用错误，应予改判。一、渝能公司与范绍祥之间无工资发放记录，也未为范绍祥办理社会保险（仅代办一段时间工伤保险），双方之间没有建立合法的劳动合同关系，故双方之间存在劳动关系的依据不足。二、案涉项目建委备案合法技术负责人因故不在现场，范绍祥作为案涉项目南桥公司技术人员，项目部临时安排代理技术负责人工作，只是工作强度等延伸，并不能证明双方之间建立了合法的劳动关系。三、范绍祥作为劳动者，其与重庆铁鹰建筑工程有限公司（以下简称铁鹰公司）存在劳动关系，与该公司签订了劳动合同，交纳社会保险，不能同时与渝能公司建立劳动关系。故请求改判。范绍祥辩称，一、渝能公司拖欠工资、偷税漏税属于违法行为。渝能公司于2019年7月19日招聘范绍祥，并安排在案涉项目从事技术负责人工作，由渝能公司项目经理吴全木、技术部王彬国安排工作，范绍祥工作中签署了大量工程资料。范绍祥提供了劳动，渝能公司及南桥公司均认可并支付了部分工资。二、双方之间未签订劳动合同，渝能公司是为了拒付工资。渝能公司在仲裁期间伪造劳动合同的目的是为了拒付工资。渝能公司与南桥公司于2019年10月25日左右建立合同关系，串通、伪造劳动合同，转移用工主体、形成范绍祥只有工作内容无工资收入，损害了范绍祥的利益。渝能公司是案涉项目的总包人，必须设立技术负责人岗位，南桥公司并无技术负责人的岗位，范绍祥在工作期间并无南桥公司，工程在2020年2月停工前才知晓该公司。渝能公司要求项目部所有人员承诺与渝能公司无劳动关系且放弃追究渝能公司的一切法律权利，并在承诺书上签字确认，否则不发放工资。南桥公司提供承诺书了签字的承诺书，范绍祥没有在承诺书上签字。三、渝能公司未提供证书转入相关手续、未办理社会保险，其为了逃避责任。范绍祥到渝能公司工作后，应当将范绍祥的证书转入渝能公司，但其以各种理由不办理转入手续，只是给范绍祥办理工伤保险，故范绍祥只能与原单位协商自费购买社会保险。四、渝能公司与南桥公司为承包合同关系，与范绍祥无关。范绍祥并不知晓南桥公司与渝能公司之间的关系，渝能公司也没有告知该情况。故请求二审法院依法判决。南桥公司陈述，南桥公司与范绍祥没有劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。范绍祥向一审法院起诉请求：1.判令渝能公司支付范绍祥工资72289.57元。（1）拖欠工资2019年7月20日至2020年1月14日的工资68611.41元[18000元/月×1个月+20000元/月÷21.75天/月×（11天+14天）+20000元/月×4个月-已发工资（11697.09元+40680元）]；（2）2019年8月10日、17日的休息日加班工资3678.16元（20000元/月÷21.75天×200%×2天）。2.判令渝能公司支付范绍祥2019年7月至12月的未签订书面劳动合同二倍工资差额100000元（20000元/月×5个月）。3.判令渝能公司支付范绍祥经济补偿20000元（20000元/月×1个月）；4.判令渝能公司支付范绍祥代通知金20000元（20000元/月×1个月）。以上请求合计金额212289.57元。一审法院认定事实：渝能公司是蔡家项目重庆阳光城北F地块工程的总承包方。渝能·嘉湾壹号北F组团（N04-2/02地块）2019年7月20日的《旋挖桩施工技术交底》、2019年8月10日的《钢筋施工技术交底》、2019年8月17日的《锚杆挡墙施工技术交底》上载明施工单位为渝能公司，交底部门为技术部，交底人为范绍祥。2019年8月至2019年12月，渝能公司为范绍祥参加了项目工伤保险，但范绍祥的参保证明显示：案外人重庆铁鹰建筑工程有限公司自2017年12月至2019年12月为其参加了社会保险。范绍祥陈述，其建造师证挂在重庆铁鹰建筑工程有限公司，办理施工许可证时渝能公司曾要求范绍祥从以前的单位退出保险，并一并退出建造师证，但后来因渝能公司的原因未办成。2019年9月6日，渝能公司与南桥公司签订了《蔡家项目重庆阳光城北F地块建设工程劳务分包合同》，约定渝能公司将蔡家项目重庆阳光城北F地块建设工程临时设施、基础、主体等劳务作业分包给南桥公司。2019年9月26日，渝能公司作出关于成立《渝能·嘉湾壹号北F组团（N04-2/02地块）项目经理部的通知》，任命吴全木为项目经理，朱涛为项目副经理，田有姿为综合部主任。2019年10月24日，渝能·嘉湾壹号北F组团（N04-2/02地块）取得施工许可证，渝能公司为施工单位。该施工许可证的附件《施工企业人员配备表》中所列人员中没有朱涛、田有姿。渝能公司称，因业主方对项目部人员配备要求比较严，所以向甲方报备项目人员时临时从劳务公司抽调人员。2019年10月23日，案外人田有姿向范绍祥转账11697.09元。2020年1月20日，渝能公司通过农民工专户向范绍祥转账40680元。2020年2月24日，范绍祥向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为北碚仲裁委员会）申请仲裁，要求裁决渝能公司支付其拖欠工资、加班工资、二倍工资差额、经济补偿。该仲裁委员会经审理后，裁决驳回了范绍祥的申请。范绍祥不服，遂起诉至法院。在本案审理过程中，范绍祥为证明其与渝能公司存在劳动关系，还举示了：1.微信记录截图。拟证明范绍祥的工作由渝能公司安排，范绍祥与渝能公司建立了劳动关系。工作指令系由渝能公司技术部王彬国、项目经理吴全木下达。2.工作牌原件，《危险性较大部分分项工程清单申报表》原件。拟证明范绍祥、渝能公司存在劳动关系。3.总工程师质量责任书、技术负责人岗位生产责任书原件。拟证明范绍祥、渝能公司建立劳动关系，范绍祥的工作岗位是技术负责人，总工程师。4.其和田有姿、朱涛、程帅的微信聊天记录截图，北F设计群聊天记录的部分内容截图。拟证明范绍祥与渝能公司建立劳动关系。与田有姿的聊天记录，证明范绍祥对2019年10月24日收到的8月工资有异议后联系了田有姿，询问了工资明细。与朱涛的聊天记录，证明范绍祥对渝能公司的工资有异议，对该工作起止时间也有异议，在劳动监察大队要求发放工资时，朱涛要求出具承诺书，承诺“对工资无异议，放弃一切权利”，如果不写承诺就不发工资。因为范绍祥的工资是税后每月20000元，不清楚渝能公司发放的工资是多少，所以没有写承诺书。与程帅的微信记录，证明了范绍祥工作时间，在2019年12月18日还在管理施工现场、履行上班的职责。与甲方郑江山的微信记录，证明了范绍祥的工作时间，在2019年12月18日还在管理施工现场，履职上班，甲方指示范绍祥每天要完成相关的施工图纸、技术、文件，现场技术交底、指导现场施工等，截止时间为2020年1月14日。与设计院的联系，证明了范绍祥在渝能公司处一直工作到2020年1月14日。对此，渝能公司的质证意见为：证据1的真实性有异议，是范绍祥私人手机与相关人员的聊天记录，不清楚是怎么形成的。只能说明范绍祥在涉案工程做工，不能证明范绍祥是渝能公司单位的员工。微信中的王彬国也不是渝能公司的员工。证据2工作牌不能证明系渝能公司单位员工，只能说明范绍祥是在涉案工程做工。而且该工作牌的姓名单位均是手写，无照片、身份证号码，对真实性有异议。对《危险性较大部分分项工程清单申报表》真实性有异议，上面范绍祥签字的技术负责人为自行填写，非渝能公司公司使用的正规表格要求的签字人，是自行添加的技术负责人。证据3无项目部盖章、也无项目经理签字，对真实性不予认可。证据4所有的微信聊天记录，只能说明范绍祥在涉案工程项目做过工。微信聊天记录中的对方几人均不是渝能公司公司员工。说明渝能公司和范绍祥无劳动关系。微信记录上面的昵称渝能公司也不清楚是什么人。渝能公司为否认双方存在劳动关系，举示了：范绍祥与南桥公司的劳动合同原件、渝能公司与南桥公司签署的《社会保险代缴协议》、附件和承诺书的原件，授权书及银行收付款凭证原件。拟证明:1.劳动合同，证明范绍祥为南桥公司聘请的涉案工程技术负责人。2.社会保险代缴协议、附件及承诺书,证明范绍祥为南桥公司的员工，因其参建了该工程，为满足政府主管职能部门的要求，保证涉案项目能正常施工建设，渝能公司为其代缴了工伤保险，无其他保险，范绍祥、渝能公司不存在实际劳动关系。3.授权书及银行收付款凭证，证明渝能公司为南桥公司聘请的涉案工程参建人员，南桥公司委托渝能公司向范绍祥代付工资的凭证。对上述证据，范绍祥质证意见为：证据1的真实性不予认可，是渝能公司伪造的，并申请对签字和手印的真伪进行鉴定。证据2代缴协议的真实性认可，但不能达到渝能公司的证明目的。附件即2019年12月18日的代缴社保人员名单，与渝能公司实际为范绍祥缴纳保险时间2019年8月相矛盾，反而证明范绍祥、渝能公司存在劳动关系。渝能公司也没有通知范绍祥已将关系转给了南桥公司。对承诺书有异议，是南桥公司自己制作的，目的是不支付范绍祥工资，制造假证据。证据3中的授权书是南桥公司制作的，目的是为了配合渝能公司不支付范绍祥工资，反而证明了范绍祥、渝能公司存在劳动关系。对银行收付款凭证的真实性无异议，但认为与本案无关。经范绍祥申请，一审法院依法委托重庆市中正司法鉴定中心对渝能公司举示的劳动合同书中范绍祥的签名及捺印的真实性进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见：标注“时间”为“2019年7月10日”、甲方为“重庆南桥建筑劳务有限公司”、乙方为“范绍祥”的《劳动合同》原件上“乙方签字”栏的“范绍祥”署名字迹不是范绍祥所写，同部位的押名指印不是范绍祥捺印形成。范绍祥支付了鉴定费3103元。因本案处理结果与南桥公司有利害关系，一审法院遂追加了南桥公司参与诉讼。范绍祥、渝能公司及南桥公司对于鉴定报告均无异议，但渝能公司认为其是基于信任，在为南桥公司的员工办理代买工伤保险时相信南桥公司提供的劳动合同是真实的，并非有意向法庭提供虚假合同。南桥公司陈述，范绍祥实际是渝能公司聘请的，劳动合同的落款时间虽然是2019年7月10日，但实际是2019年年底因拖欠项目管理人员工资，渝能公司项目部将一叠管理人员的劳动合同给南桥公司，要求南桥公司作为农民工工资通过农民工专户支付工资，南桥公司只是配合渝能公司帮助范绍祥获得工资，并不知道范绍祥的签字是假的。对于范绍祥、渝能公司在庭审中举示的证据，南桥公司的意见：渝能公司举示的劳动合同、社保代缴协议、授权书都是南桥公司为配合渝能公司而出具的，南桥公司与范绍祥没有劳动关系，田有姿也不是南桥公司的员工。对于范绍祥、渝能公司举示的其他证据的三性无异议。南桥公司为证明其与范绍祥无劳动关系，还提交了如下证据：1.渝能公司员工廖爽、龙泉水的微信记录、朱涛向渝能公司出具的承诺函、田有姿向渝能公司出具的承诺函、程帅向渝能公司出具的承诺函，上述证据均为复印件。拟证明：(1)渝能公司拖欠项目管理人员工资后，要求管理人员在渝能公司拟定的承诺书模板上签字、捺手印，以及与南桥公司签订劳动合同等作为发放工资的前提条件，项目管理人员只能在完成渝能公司要求后才能领取工资，渝能公司的所有行为均是为了逃避应承担的责任；(2)渝能公司负责包括范绍祥在内的项目部管理人员的工资发放；(3)田有姿向范绍祥发放工资，是作为渝能公司工作人员履行职务。2.朱涛的社保参保证明、田有姿的社保参保证明、田有姿出具的情况说明、渝能公司向田有姿支付工资转款流水(2张)、中城投第六工程局有限公司向田有姿支付工资的转款流水（2张）。拟证明：(1)朱涛并非南桥公司工作人员；(2)虽然田有姿的社保在南桥公司处缴纳，但田有姿己从南桥公司处辞职多年，与南桥公司并不存在劳动关系。2019年8月至2020年1月期间，其系渝能公司公司员工。由于工程项目流动性较强，为保证自己的社保不断保，田有姿请求南桥公司代为缴纳社保、费用由田有姿自行承担。对上述证据，范绍祥的质证意见：证据1的三性认可，是渝能公司支付范绍祥的工资，也符合法律规定，技术必须由总承包负责，范绍祥是技术负责人也应由渝能公司承担相应的工资。证据2的三性认可，能证明渝能公司拖欠范绍祥工资，范绍祥还做了很多工作阻止工人闹事，建议他们向劳动监察大队索要工资。渝能公司的质证意见：对证据1的三性不予认可，不清楚聊天人的真实身份，其他证据是复印件，对三性不认可。从证据2的参保证明可以看出购买社保的单位均不是渝能公司，情况说明及流水的真实性不认可，是单方出具，无任何人见证。关于技术负责人的设立。南桥公司陈述，劳务公司没有技术负责人。渝能公司陈述，劳务公司只有技术人员，技术负责人只有项目部才会设立。关于范绍祥的工资情况，渝能公司及南桥公司均表示不清楚。一审法院认为，当事人对范绍祥参与案涉项目建设的事实并无争议，主要争议在于范绍祥与哪个单位建立劳动关系。对此，一审法院分析认定如下：1.案涉项目的施工技术交底资料显示范绍祥于2019年7月20日就在参与项目的技术工作，是渝能公司技术部的人员，渝能公司也在2019年8月至12月为范绍祥参加了工伤保险。同时，范绍祥举示的《危险性较大部分分项工程清单申报表》是原件，且加盖有建设单位、监理单位及施工单位即渝能公司公司的印章，可以确认该证据的真实性，该证据显示范绍祥是渝能公司的技术负责人。综上，结合范绍祥举示的其他证据，可以初步认定范绍祥、渝能公司存在劳动关系，且范绍祥为渝能公司的项目技术负责人。2.渝能公司否认与范绍祥存在劳动关系，并举示了劳动合同、承诺书、授权书等，但其举示的劳动合同经鉴定并非是范绍祥所签，范绍祥也否认与南桥公司存在劳动关系。南桥公司也到庭陈述了上述证据是为了配合渝能公司而签署的，南桥公司与范绍祥并不存在劳动关系。3.渝能公司否认田有姿、朱涛、程帅是其员工，但其又任命朱涛为项目副经理、田有姿为综合部主任，渝能公司虽对此也进行了解释，称上述人员是从劳务公司临时抽调，但南桥公司对此并不认可，并举示证据加以反驳。4.从渝能公司及南桥公司陈述证实，技术负责人是项目部设立的岗位，南桥公司作为劳务公司并不会设立技术负责人。综上，一审法院认为，综合本案当事人的举证、质证情况，范绍祥举示的证据更具有证据优势，可以证明范绍祥、渝能公司存在劳动关系。范绍祥陈述其于2019年7月19日入职，也与庭审查明的事实相吻合，一审法院予以采信。关于范绍祥的工资情况。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”一审法院认为，关于劳动者工资标准、出勤情况属于用人单位应当掌握的证据，用人单位未举证证明劳动者的工资标准，应承担相应不利后果。本案中，范绍祥陈述其第一个月试用期工资为18000元，之后为20000元/月，而渝能公司表示不清楚范绍祥的工资标准。鉴于范绍祥是项目技术负责人，一审法院认为范绍祥自述的工资较为合理，一审法院予以采信。范绍祥主张其工作截止时间为2020年1月14日，渝能公司未举示证据加以反驳，一审法院对此予以采信。那么渝能公司自2019年7月20日至2020年1月14日应支付范绍祥的工资金额为18000元+20000元÷31天×（12天+14天）+20000元×4个月=114774.19元，扣除渝能公司已经支付的工资11697.09元+40680元=52377.09元，渝能公司尚欠范绍祥的工资为62397.10元。关于休息日加班工资。虽然2019年8月10日和8月17日的技术交底资料显示交底人为范绍祥，但仅凭该证据不足以渝能公司安排范绍祥在上述时间加班，故范绍祥要求渝能公司支付休息日加班工资，证据不足，一审法院不予支持。关于范绍祥主张的2019年7月至12月未签订书面劳动合同的双倍工资差额。范绍祥于2019年7月19日入职，那么根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，渝能公司最迟应于2019年8月18日与范绍祥签订书面劳动合同，因渝能公司并未依法与范绍祥签订书面劳动合同，应自2019年8月19日起向支付范绍祥未签合同双倍工资差额，范绍祥主张双倍工资的截止时间为2019年12月，是对其自身权利的处分，一审法院予以尊重。综上，一审法院认定渝能公司应支付范绍祥2019年8月19日至2019年12月的双倍工资差额：20000元÷31天×13天+20000元×4个月=88387.10元。关于范绍祥主张的经济补偿和代通知金。范绍祥自述范绍祥、渝能公司解除劳动关系时间为2020年1月14日，解除依据为渝能公司未足额支付工资，但并未举示证据加以佐证，故对范绍祥要求渝能公司支付经济补偿金，证据不足，一审法院不予支持。范绍祥以此上述理由主张渝能公司支付代通知金，也没有法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、重庆渝能建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付拖欠范绍祥的工资62397.10元、未签合同双倍工资差额88387.10元，以上合计150784.20元；二、驳回范绍祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆渝能建筑安装工程有限公司负担。鉴定费3103元，由重庆渝能建筑安装工程有限公司负担。本院二审期间，因渝能公司、范绍祥及南桥公司对一审法院认定的事实无异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审中，渝能公司为证明自己的主张，向本院举示了2019年9月至11月的《阳光城F组团项目农民工工资表》，拟证明范绍祥与南桥公司存在劳动关系，应南桥公司请求，渝能公司将相关费用通过农民工账户直接支付给范绍祥。经质证，范绍祥质证意见为：表上不是范绍祥签字，不认可真实性，范绍祥是在项目部从事管理工作。南桥公司的质证意见为：真实性、合法性无异议，人员的签字由法院审查，不能达到渝能公司的证明目的，南桥公司是应渝能公司要求，渝能公司于2019年年底拖欠包含范绍祥在内的人员工资，相关人员向劳动监察部门投诉，在行政部门要求下，渝能公司通过南桥公司的农民工专用账户支出相应的工资费用，一审中，南桥公司举示了表格所列人员朱涛、陈帅的承诺书可以看出，渝能公司支付工资的前提是让相关管理人员不再向其追责，故南桥公司并非用工单位。根据当事人的质证意见，本院认为，由于南桥公司及范绍祥对证据本身存在异议，结合当事人争议的劳动关系建立主体问题，本院将在说理部分综合本案证据对相关事实进行评判。二审中，渝能公司认可吴全木、王彬国是其工作人员。二审中，渝能公司代理律师向本院提交了时间为2021年3月18日的《调查令申请》，请求向重庆市住房和城乡建设委员会调取范绍祥注册二级建造师的相关资料及范绍祥与铁鹰公司签订的劳动合同。本院认为，本案争议的主要问题为:范绍祥与谁建立的劳动关系。根据当事人各方举示的证据结合庭审陈述的内容，应当认定范绍祥与渝能公司建立劳动关系，理由是：1、范绍祥举示了工作牌、施工技术交底、微信记录、社保记录等证据予以证明，从该部分证据上看，渝能公司工作人员王彬国等人对范绍祥进行了管理，范绍祥代表渝能公司与建设单位进行了技术交底工作，并持有渝能公司工作牌等；2、渝能公司向范绍祥发放工资，虽然渝能公司否认田有姿为其工作人员，但从查明的事实看，田有姿为案涉项目综合部主任等；3、虽然渝能公司为证明其主张，举示了农民工工资表、社会保险代缴协议等证据证明其主张，但南桥公司举示了相应反证予以证明，且从查明的事实看，范绍祥于2019年8月就开始为渝能公司工作，而南桥公司在2019年9月才与渝能公司建立合同关系，明显与事实不符，何况渝能公司举示的证据，诸多与查明的事实存在矛盾；4、渝能公司在一审中为证明自己的主张，举示的劳动合同上签名，经鉴定并非范绍祥所签，渝能公司本身诚信度较低，且对相关证据没有作出合理的解释；5、渝能公司在上诉状中先后陈述，范绍祥为南桥公司技术人员和铁鹰公司工作人员，存在明显矛盾，且没有作出合理解释。故一审法院认定范绍祥与渝能公司存在劳动关系没有不当。对于渝能公司在二审中提出的调查令申请，因从本案查明的事实足以证明相关事实，即使存在范绍祥曾经与铁鹰公司签订劳动合同等相关事实，也不能否认范绍祥与渝能公司存在劳动关系的事实，故本院对其申请不予准许。其他认定同一审。泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，综上所述，渝能公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆渝能建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二一年三月三十日法官助理 杨浩江书 记 员 廖婧伊