四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4502号 上诉人（原审被告）：成都卡莎装饰设计有限公司，住所地：四川省成都市高新区天久北巷8号1栋8层831号。 法定代表人：张立昕，董事长。 委托诉讼代理人：赵雪兰，四川瀛领禾石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘成东，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王耀，男，1981年3月16日出生，汉族，住重庆市合川区。 上诉人成都卡莎装饰设计有限公司（以下简称卡莎公司）因与被上诉人王耀劳动争议一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初8364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 卡莎公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、四、五、六项，改判驳回王耀的其他诉讼请求。事实及理由：（1）一审法院认定事实错误，适用法律错误。王耀于2019年6月4日进入卡莎公司，最初的工作岗位是销售副总，后因其连续数月的业务量未达到公司对销售副总的相关业务数量的规定，卡莎公司依据相关规章制度的规定，对其进行降职降薪处理。从王耀与公司财务人员李敏的微信聊天记录可以证明王耀对2019年6月至2020年1月的工资没有提出过任何异议，仅对2019年农历春节期间1000元提出了异议。2020年3月初王耀回公司办理离职手续，卡莎公司已经就工资、提成等事宜基本达成一致，唯一争议点在于付款时间，后公司依约付清了所有款项，双方劳动争议纠纷的债权债务全部结清。（2）王耀因卡莎公司起诉其名誉侵权而怀恨在心，故而发动本案的一审诉讼。因新冠疫情原因，卡莎公司因很多业主单位的款项没有收回，公司出现资金压力。卡莎公司曾通知包括王耀在内的11名员工在2020年3月2日回公司参加复工复产大会，并发放2020年2月工资。当天在王耀的鼓动下，案涉员工拒绝参加复工复产大会，并在无任何沟通的情况下集体离开了卡莎公司临时办公室，并在办公地点门口采取“举大字”、发微信朋友圈等过激维权行为，之后再未到公司上班，也拒绝办理工作交接手续，卡莎公司还对王耀等人提起侵犯名誉权诉讼，后撤诉。（3）双方劳动合同解除的真正原因是王耀连续数月未完成业绩目标，严重违反公司规章制度，卡莎公司按照公司关于业绩考核标准，决定对王耀予以淘汰，并要求其尽快回公司办理离职手续，属于卡莎公司依法解除劳动合同的情形。（4）一审法院依据劳动合同中有工时及加班制度的约定，王耀提交的钉钉APP的截屏认定加班事实的存在，判决支付加班工资属于认定事实不清，适用法律错误。劳动合同是格式版本，卡莎公司并不存在每天工作8小时，每周工作不超过48小时的情形，且这也不是执行标准工时制度。法律规定的支付加班工资的前提条件是存在加班事实，且加班是用人单位安排，而不是劳动者自行加班。劳动者仅提交了钉钉APP的截屏，无法提供原件，或原始载体，无法证明存在加班的客观事实。即便偶尔存在加班的情形，卡莎公司也支付了加班补贴，从卡莎公司提交的工资表可以证明，对于没有加班补贴的月份，劳动者没有加班。（5）国内企业普遍存在未依法购买社保和加班的实际问题，法院应合理把握法律尺度，在保护劳动者合法权益的前提下，对用人单位给予更多的关怀，尤其是新冠疫情影响下，不能机械的运用法律将用人单位一棒子打死。 王耀辩称，（1）卡莎公司提交的相关制度是后期补的，没有得到劳动者认可，卡莎公司主张未拖欠工资，实际上2020年1月工资拖欠到2020年3月才发放，拖欠超过一个月，劳动者已经向劳动监察部门举报，卡莎公司却一直不承认。卡莎公司主张已经足额支付工资是其单方面的陈述，没有得到王耀的认可。（2）卡莎公司违法拖欠员工工资，违法解除劳动合同的事实和证据非常清晰。 王耀向一审法院提出诉讼请求：1.判决卡莎公司支付王耀2019年11月1日至2019年12月31日未支付工资4000元；2.判决卡莎公司支付王耀2020年1月1日至2020年1月31日未支付工资5008.14元；3.判决卡莎公司支付王耀2020年2月1日至2020年2月29日未支付工资6220元；4.判决卡莎公司支付王耀违法解除劳动合同的赔偿金16000元；5.判决卡莎公司支付王耀双休日加班未支付工资13600元；6.判决卡莎公司支付王耀2019年12月、2020年1月、2020年2月三个月的交通补助1200元；7.确认双方自2019年6月4日至2020年2月29日存在劳动关系。 一审法院经审理查明：（一）合同订立情况：2019年6月4日，双方订立《实习协议》，约定：1.实习岗位为营销副总；2.实习期工资为6400元/月；3.实习期限为1-3个月，从2019年6月4日至2019年9月3日；4.实习期满，王耀应主动向卡莎公司申请转正，卡莎公司未给王耀办理书面转正手续的，视为卡莎公司不同意王耀的转正，即实际履行的期限超出实习期。 2019年8月3日，双方订立了《劳动合同》，约定：1.劳动合同期限为2019年8月3日至2020年8月2日；2.双方同意本合同无试用期，试用期由双方另行签署协议，约定双方的权利义务；3.王耀担任营销副总岗位工作；4.王耀月工资总额为2000元+提成/月（税前）。 （二）工资构成：2019年6月份至2019年8月份的工资表显示，王耀转正前固定工资6400元，2019年8月3日转正。2019年9月份工资表显示，王耀的工资构成为基本工资2000元+绩效5900元+交通补贴100元+全勤100元。2019年10月份工资表显示，王耀的工资构成为基本工资2000元+餐补300元+绩效5600元+补贴100元+全勤100元。 2019年11月份及12月份工资表显示，王耀的工资构成为基本工资2000元+餐补300元+绩效/提成3600元+交通补贴400元+补贴100元+全勤100元。 2020年1月份工资表显示，王耀的工资构成为基本工资2000元+餐补300元+绩效/提成3600元+补贴100元，除扣除社保个人缴费部分及个人所得税外，另扣款旅游个人承担部分846元及1800元。该1800元为扣除旅行4天工资800元及春节多放5天假的工资1000元。王耀认可扣除846元，不认可扣除1800元，王耀陈述800元为公司旅行期间的4天工资，1000元为因公司装修安排员工放假5天的工资。 2020年2月份工资表显示，王耀的工资构成为基本工资1780元+加班工资3200元+提成17265元，除扣除社保个人缴费部分及个人所得税外，另扣除多报销457.44元及预支提成5000元。 （三）工资实际发放情况：工资表载明的实发工资数额与王耀实际收到的工资数额一致。2019年7月份至10月份的应发平均工资为7553.34元。 （四）加班情况 《劳动合同》对工时及加班制度有以下约定：（1）执行标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周不超过48小时；（2）王耀需于上述时间内完成本职工作任务，除有证据表明卡莎公司安排的工作明显超出工作负荷，王耀不能在上述时间内完成工作的，应自行采取措施解决；（3）王耀服从卡莎公司因业务需要作出的临时加班安排，未经卡莎公司安排和批准，王耀自行加班的，卡莎公司可不支付加班费；（4）每周上班六天休一天，且明确载明王耀同意卡莎公司以下列方式安排休假：“A．每周周一休息一天；B．每周周日休息一天；C．每周六、日休假两天（财务）”。 2019年6月4日至2020年2月29日期间有37个星期六，其中2020年1月份旅游出行及春节提前放假、2020年2月份因疫情居家办公，均不存在加班情况，仅有27个星期六，王耀主张其25个星期六存在加班。 （五）项目提成：2019年12月5日，卡莎公司支付王耀项目预支10000元。2020年1月24日，卡莎公司支付王耀项目提成款3837.13元。2020年3月6日，双方共同确认的提成发放表载明，2019年已回款总提成额为31530.16元，已发放提成金额14265.08元，结余17265.08元。王耀项目提成已支付完毕。 （六）劳动合同解除的时间和事由 2020年2月29日，卡莎公司总助刘兰疆在“卡莎创意设计”微信聊天群中发出《关于业务员“王耀”的处理结果》（以下简称《王耀处理结果》），载明：1.王耀2019年业绩考核连续四个月不达标，出现三次月签单额为0情况；2.第三季度考核不达标，降为业务经理档，第四季度工资按6000元/核算，第四季度考核不达标，降为业务助理档，工资按4000元/月核算；3.2020年1、2月签单额均为0元；4.由于一直未能完成业绩目标，按公司关于业务考核标准，决定予以淘汰。5.请于2020年3月2日14时到公司办理离职手续。 （七）公司规章制度：卡莎公司提交的《关于销售团队、设计团队销售提成方案》（以下简称《提成方案》）第三条载明各级销售工作人员的基本薪资和提成百分比分别为团队负责人8000元、3%+0.5%，销售经理6000元、1%，销售代表4000元、0.5%；第六条载明：每三个月考核一次，连续两个月或累计三个月考核业绩未达到80%提成级别下降一级，降至初级后连续三个月未达到业绩80%的指标，则自动淘汰。卡莎公司认可王耀入职时按团队负责人的标准执行。王耀不认可该方案真实性，不认可进行过在职期间进行考核。王耀在职期间的提成标准实际按1%执行。 （八）劳动仲裁过程：2020年8月3日，王耀向成都高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。成都高新区劳动人事争议仲裁委员会出具《逾期未受理证明》。王耀遂提起诉讼。 一审法院认定以上事实主要采信了双方当事人陈述、《实习协议》《劳动合同》、工资表、《王耀处理结果》、提成发放表、《提成方案》《逾期未受理证明》等证据。 一审法院认为，双方对建立劳动关系无异议，对于双方订立的《实习协议》的性质，评判如下：第一，《实习协议》约定岗位、薪酬标准及合同期限，且约定实习期满后，王耀应主动向卡莎公司申请转正，从一般生活常识而言，试用期满方能转正；第二，王耀在实习协议约定的期限届满后，与卡莎公司订立了书面劳动合同，《劳动合同》也明确载明该劳动合同不约定试用期，试用期由双方另行签署协议。故《实习协议》名为实习，实为试用，系约定试用期的劳动合同，王耀的入职时间为实习期限开始之日即2019年6月4日。双方劳动合同解除时间为2020年2月29日，故确认双方自2019年6月4日至2020年2月29日存在劳动关系，对王耀确认劳动关系的诉讼请求予以支持。 对于2019年11月份、12月份工资差额的诉讼请求，对比该两月及转正后双方无争议的2019年9月份及10月份的工资构成可见，卡莎公司减少发放绩效工资2000元/月，卡莎公司主张因王耀业绩未完成目标减少发放部分工资，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，卡莎公司应当就王耀工资减少的理由负举证责任。卡莎公司举证的《提成方案》王耀不认可真实性，卡莎公司无证据证明告知过王耀，故对该制度真实性不予认定，且即使该制度为真实的，卡莎公司并未举证对王耀进行考核的证据，不能显示卡莎公司通过合规的考核流程合法降低王耀绩效工资。故卡莎公司降低绩效工资的依据不足，应当就扣除部分予以补发，即补发4000元。 对于补发2020年1月份工资的诉讼请求，第一，如前所述，绩效工资应当按5600元/月计算，即差额2000元；第二，对于双方争议的扣款1800元的问题，王耀因公司旅游未到岗4天、春节前未到岗5天，卡莎公司组织员工集体旅游属于公司给予的员工福利，公司组织集体旅游期间的工资是否应当发放并无明确法律规定，旅游期间继续发放工资视为公司福利除涵盖部分旅游费用外也包含了旅行期间工资，但因王耀旅行未出勤，卡莎公司以未提供劳动为由扣除工资亦符合法律规定，王耀并无其他证据证明此前卡莎公司已告知过工资正常发放，故其要求补发的主张不予支持。王耀陈述春节前放假5天系因卡莎公司安排导致其未到岗，但无其他证据佐证，因王耀未提供劳动，卡莎公司扣除部分工资符合法律规定，故对王耀该部分补发工资的主张不予支持。综上，卡莎公司应补发王耀2020年1月份工资2000元。 对于补发2020年2月份工资的诉讼请求，首先，卡莎公司按照1780元的标准支付工资于法无据，故应当按照此前正常发放工资的标准8000元/月计算；其次，按照原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条和人社函［2020］46号第十一条的规定，延长2020年春节假期结束后，自2020年2月3日起一个工资支付周期内（于本案中为一个月）用人单位因疫情防控停工、停产的，劳动者主张用人单位按劳动合同约定标准支付工资的，应予支持。王耀主张的2020年2月份工资在疫情停工后一个工资支付周期以内，卡莎公司未经协商一致单方调低工资标准于法无据，不予支持；第三，对于扣除多报销的交通费和餐费457.44元，上述金额仅有卡莎公司单方制作的表格予以说明，无其他材料佐证，且卡莎公司主张大成都范围内不应报销交通费，对外招待不报销内部人员餐费，并未提交相应的规章制度，对该部分金额扣除不予认定。故2020年2月份工资已发放1780元，故卡莎公司还应当补发6220元。 对于赔偿金的诉讼请求，卡莎公司于2020年2月29日在微信群中发出《王耀处理结果》，告知王耀由于一直未能完成业绩目标，按公司关于业务考核标准，决定予以淘汰，并要求办理离职手续。卡莎公司应当就其单方解除劳动合同的合法性承担举证责任。卡莎公司主张王耀未达到考核标准，但其依据《提成方案》并未向王耀送达，不能对王耀产生法律约束力，且卡莎公司并无对王耀进行绩效考核的证据，其主张未达到业务考核标准的证据不足。即使卡莎公司陈述的情况属实，王耀2019年6月份入职，级别为团队负责人，按照《提成方案》的规定每三个月考核一次，降到初级后连续三个月未达到业绩80%的指标则自动淘汰，结合卡莎公司《王耀处理结果》自述的考核过程，第三季度考核不达标降一档，第四季度考核不达标再降一档，也应符合连续三个月未达指标的条件方能淘汰，卡莎公司于2020年2月底作出解除决定，尚未达到降为初级后连续三个月的条件。综上，卡莎公司单方解除的行为违反法律规定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，向王耀支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。王耀平均工资为7553.34元/月，在职期间为8个多月，故赔偿金的数额为15106.68元（7553.34×1×200%）。 对于双休日加班工资的诉讼请求，王耀主张入职后每周休息日加班一天，从劳动合同约定显示卡莎公司每周工作48小时，王耀所在的岗位实行周末单休，王耀的证据足以证明2019年1月至12月期间存在加班的基本事实，卡莎公司未提交上述期间完整的考勤记录，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”卡莎公司应当对2019年1月至12月期间的加班天数承担举证不力的不利后果。2020年1月份期间有春节且还有集体旅行及提前放假的情况，2020年2月份期间居家办公，故王耀仅以劳动合同约定不能证明上述期间存在加班，对该部分加班事实不予认定。王耀于2020年8月3日申请劳动仲裁，故2019年8月3日及以前的加班工资已超过仲裁时效，对该部分加班工资的诉讼请求不予支持，对此后20天的加班工资予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”王耀的月平均工资标准7553.34元/月，王耀在2019年于休息日共加班为44天，并且对于休息日的加班，尚无证据显示用人单位是否安排调休，故卡莎公司应支付王耀休息日的加班工资14624.77元（计算方式：7553.34元/月÷21.75天×20天×200%）。扣除已支付的3200元，还应当支付10691.2元。 对于交通补助的诉讼请求，从工资表中可见，交通补助的金额并非固定发放，王耀主张卡莎公司按照400元/月的固定标准支付交通补助证据不足，且2020年1月份、2月份的工作情况不可能产生大量交通费，故对该两月的交通补助不予支持。从2019年12月的工资表中可见发放项目包含交通补助，王耀再次主张于法无据，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、确认王耀与卡莎公司自2019年6月4日至2020年2月29日期间存在劳动关系；二、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向王耀补发2019年11月份及2019年12月份工资4000元；三、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向王耀补发2020年1月份工资2000元；四、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向王耀补发2020年2月份工资6220元；五、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向王耀支付违法解除劳动合同的赔偿金15106.68元；六、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向王耀支付休息日加班工资10691.2元；七、驳回王耀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由卡莎公司负担（王耀已预交）。 二审中，双方均未提交新证据。 对于一审法院查明的除加班事实以外的双方无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人主张，本案争议焦点为：1.卡莎公司是否存在未足额支付王耀2019年11月至2020年2月工资的情形以及未足额支付的工资金额如何确定；2.卡莎公司是否应向王耀支付违法解除劳动合同的赔偿金；3.卡莎公司是否应向王耀支付休息日加班工资以及相应加班工资金额如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 一、关于未足额支付工资的问题。 双方对于已经实际发放的工资金额无异议，争议点在于王耀的工资标准以及卡莎公司降低王耀工资是否合理两方面。 对于王耀的工资标准的意见。本院认为，根据一审已提交的工资表，虽工资表中王耀每月发放的工资组成名义上为基本工资+绩效+补助等，但从卡莎公司提交的《王耀处理结果》的内容及工资表组成可以看出卡莎公司对王耀降薪后，降低的部分为绩效部分，即工资表中所谓绩效部分实际为岗位工资，仍属于固定工资的组成部分。根据工资表，王耀转正后的固定工资为8000元（基本工资2000元+绩效5900元+补助100元），卡莎公司关于固定工资为基本工资的意见，无事实依据，本院不予采纳。 对于降薪是否合法的意见。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”卡莎公司主张按照《提成方案》的规定合法对王耀进行降职降薪，但卡莎公司未提交该考核制度已向王耀送达、告知的证据，该考核制度对王耀不具有约束力，卡莎公司依据该考核制度降低王耀工资，不具有合法性，应当认定卡莎公司不当降低了王耀的工资，对卡莎公司主张的其合法降低王耀工资的意见，无法律依据，本院不予采纳。王耀2019年11月至2020年2月工资均应按照固定工资8000元每月计算，一审法院根据王耀工资实发情况对王耀工资进行补足正确，本院予以确认。 二、关于违法解除劳动合同问题。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”及第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”用人单位仅在符合上述规定的情形下，才有权合法解除与劳动者的劳动合同。本案中，卡莎公司主张王耀数月考核未达标，按公司制度予以淘汰，不符合上述规定的可予合法解除劳动合同的情形，卡莎公司主张合法解除与王耀的劳动合同，无事实和法律依据。因卡莎公司对工资标准的意见不能成立，因此对一审法院确定的违法解除劳动合同的赔偿金金额，本院予以确认。 三、关于加班工资的问题。 本院认为，双方的劳动合同约定了每周工作六天、每周不超过48小时，劳动合同已具有卡莎公司安排劳动者加班的约定。同时，王耀提交了钉钉考勤记录，与劳动合同的约定可以相互印证，应当认定王耀已提交了证明卡莎公司安排加班的证据。卡莎公司否认存在安排劳动者加班的事实，但未提交证据予以证明，一审采信钉钉考勤记录确认王耀的加班天数，并无不当，本院予以确认。因卡莎公司对工资标准的意见不能成立，因此对一审法院确定的休息日加班工资金额，本院予以确认。 综上所述，卡莎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都卡莎装饰设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  童庆勇 审判员  罗健文 审判员  冯 燕 二〇二一年三月二十六日 书记员  董 硕 书记员  周青会