山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2021）晋0213民初386号原告：大同市平城区奥斯俱乐部，住所地：大同市平城区魏都大道78号北侧。经营者：孙起龙，男，1964年11月1日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：马海标，山西浩科律师事务所律师。被告：陶佳琦，女，1995年2月15日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：王楚环，山西永固律师事务所律师。原告大同市平城区奥斯俱乐部与被告陶佳琦合伙协议合同纠纷一案，本院于2021年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人马海标，被告委托诉讼代理人王楚环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大同市平城区奥斯俱乐部向本院提出诉讼请求：1.请求解除原、被告签订的合作协议，判令被告行为构成违约；2.请求法院判令被告返还原告支付的履约保证金10000元；3.请求法院判令被告赔偿原告违约金40000元。事实和理由：原、被告于2020年9月10日签订《合作协议》，协议约定：双方合作目的是被告利用其丰富的客户资源，积极推广、宣传原告经营的娱乐场所，促成客户至原告娱乐场所订台消费。合作期限为2年，且双方确认本协议不构成劳动关系或劳务关系，另约定原告分期给付被告履约保证金20000元。合同签订后，原告即给付被告10000元的履约保证金，双方开展合作事宜，2020年12月，原告发现被告私自与其他娱乐场所开展合作，并积极推广客户至其他娱乐场所消费，《合作协议》第5条明确规定：被告方如在合作期内与其他同类场所（包括但不限于酒吧、KTV等与甲方存在竞争关系者）建立合作关系的，并有损原告方利益的，原告方有权解除本协议，被告方应全额返还履约保证金，并承担违约金40000元，不足以赔偿原告损失的，被告继续补足。依据以上约定，被告的行为严重违约，应当承担相应的违约责任，原告为了维护自身的合法权益，依据民事诉讼法的相关规定诉至贵院，望判如所请。被告陶佳琦辩称，认可2020年9月10日签订《合作协议》，并收到原告1万元的保证金。就原告与被告签订的合作协议而言，该协议明显系格式合同，该合同第四条、第五条内容均为对答辩人的限制且有重大利害关系的条款，该合同大部分条款均为对乙方义务的规定，没有对甲方作出义务设定，明显双方权利义务不对等，在签订该协议时提供格式条款的一方也即本案原告并未履行过提示说明义务，因此答辩人认为该条款对答辩人不生效。本案原、被告虽然约定了违约金，但该约定明显超出法定数额，被告不存在任何违约行为。在原告提供的所有的证据中，仅提供了通话记录以证明被告违约，但该证据不足以证明被告违约。原告违约在先，没有按约定完全支付履约金。合同第三条明确约定，原告给予被告履行保证金共计2万元，9月份支付1万元，10月份支付1万元整，原告至今只支付了1万元，剩余1万元尚未支付，被告请求原告支付剩余1万元履约金，并承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院审理查明事实如下：2020年9月10日，原告（甲方）与被告（乙方，联系方式XXXXXXXX）签订《合作协议》，约定合作期限2年，自2020年9月10日至2022年9月10日。合作期间，乙方承诺实现订台消费总金额不低于96万元，且每月订台消费金额不低于4万元。甲方给予乙方履约保证金共计2万元，上述保证金按如下方式支付：当日被告收到原告支付：9月份支付一万元整，9月份支付一万元整。本协议有效期内，如乙方有以下违约行为，甲方有权解除本协议，乙方应全额返还履约保证金，并承担违约金4万元，不足以赔偿甲方损失的，乙方继续不足：……（4）乙方在合作期内与其他同类场所（包括但不限于酒吧、KTV等与甲方存在竞争关系者）建立合作关系的。同日，被告向原告出具收条，确认已收到1万元履约保证金。现原、被告均同意解除该《合作协议》。以上事实有原告提供的《合作协议》、收条以及当事人陈述在卷佐证，本院予以确认。对于当事人争议的被告是否违约的问题。原告提供了与电话号码为XXXXXXXX的通话录音，证明被告存在违约行为。被告承认是其本人接听，当时之所以提到“迈阿密”，因为当天“迈阿密”有嘉宾，只是为了给客人介绍好一点的娱乐场所。同时认为原告也存在违约行为，未依约在10月支付另外的履约保证金1万元，被告认为，协议中的“9月份支付一万元整，9月份支付一万元整”的内容系被告书写，因合同的履行期限为两年，故第二笔1万元应在2021年9月支付，故被告对于支付履约保证金的义务不存在违约。本院认为，原、被告对于协议内容的理解产生分歧，因履约保证金的给付期限系被告自行书写，若同年10月份支付另外1万元，应较为容易发现书写错误，可及时进行更正，但双方均未证明9月系书写错误的问题。同时结合该合同的履行期限为两年，签订该协议的时间为2020年9月10日，本院认为，原告主张另外的1万元保证金的履行期限系2021年9月支付的盖然性更大，故本院确认履约保证金的给付方式为：2020年9月支付1万元，2021年9月支付1万元。被告认为原告未支付另外1万元的保证金构成违约的辩解，本院不予采纳。被告在未与原告明确解除《合作协议》的情况下，主动向他人推介与原告存在竞业关系的经营者，违背了合同精神以及约定，故对被告违约的事实，本院予以采信。本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，被告认为与原告签订的《合作协议》的第四条“特别约定”及第五条“违约责任”系格式条款，对被告不生效。第四条的内容为打印内容，但该条款系对被告在合作期间行为的规范条款，被告未举证证明该条款存在免除原告责任、加重被告责任、排除被告主要权利的情形，主张第四条无效，依据不足，本院不予采信。对于第五条，违约金条款与其他关键条款比如履行期限、合作费用、履约保证金数额以及给付时间均空白，以上内容在签约时填写，体现出原、被告协商的过程与意思表示的结果，被告主张第五条系格式条款，无法律根据，本院不予支持。原、被告签订的《合作协议》，系双方真实意思的表示，现无证据证明该合同存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，该协议成立并生效。原告已依约支付被告1万元的履约保证金，因被告在合作期间，违反协议约定，向其他具有竞争关系的经营者推介客户，构成违约，原告主张解除合同，并由被告承担相应的违约责任，被告同意解除合同，但认为4万元违约金偏高，认为与原告有结算系统，应该以实际损失上下浮动，4万元不能作为实际损失。本院认为，双方当事人均同意解除合同，本院予以确认。原告主张由被告退还1万元的履约保证金有合同依据，本院予以支持。对于违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案《合作协议》中约定的违约金为4万元，该金额与合同中约定的被告每月应完成的消费金额一致，被告未对该合同约定的目标任务提出异议，故本院确认该金额为被告为具有竞争关系的经营者推介客户给原告造成的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被告认为违约金偏高，本院酌情由被告负担原告损失的30%，作为被告应负担的违约金，为1.2（4×30%）万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：一、确认原告大同市平城区奥斯俱乐部与被告陶佳琦签订的《合作协议》解除；二、被告陶佳琦于本判决生效之日起十日内返还原告大同市平城区奥斯俱乐部履约保证金1万元，并给付违约金1.2万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取575元，由原告负担322元，被告负担253元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审判员 苏 艳二〇二一年三月二日书记员 孟慧星