山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1823号 上诉人（原审被告）：金舟消防工程（北京）股份有限公司青岛分公司，住所地青岛市李沧区。统一社会信用代码：91xx8Y。 法定代表人：李明磊，总经理。 委托诉讼代理人：谭恒，山东飞浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：金舟消防工程（北京）股份有限公司，住所地北京市朝阳区。统一社会信用代码：91xx28。 法定代表人：田桂兰，总经理。 委托诉讼代理人：谭恒，山东飞浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘慧莹，山东飞浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛滇恒防火建材工程有限公司，住所地青岛市即墨区。统一社会信用代码：91xx7R。 法定代表人：邢贵山，总经理。 委托诉讼代理人：黄君超，山东建林律师事务所律师。 上诉人金舟消防工程（北京）股份有限公司青岛分公司（以下简称金舟消防青岛分公司）、金舟消防工程（北京）股份有限公司（以下简称金舟消防公司）因与被上诉人青岛滇恒防火建材工程有限公司（以下简称滇恒防火公司）合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初7365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金舟消防青岛分公司、金舟消防公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审法院既然已认定二上诉人对于涉案房屋“被查封且不能排除强制执行”之事并无过错，也无违约情形，为何要判决二上诉人返还被上诉人滇恒防火公司651800元。被上诉人诉讼请求不明，一审法院认定事实明显错误，且存在程序违法。被上诉人滇恒防火公司立案时所递交的证据与其实际的诉讼请求及其所依据的请求权基础不一致，一审法院未予释明予以明确或变更，直接裁判，不仅剥夺了上诉人答辩和举证的权利，并且其裁判明显超出诉讼请求的范围。一、若被上诉人滇恒防火公司依据与上诉人金舟消防青岛分公司签订的多份承揽合同(安装合同)，要求二上诉人支付劳务款，则该案已在青岛市李沧区人民法院依法调解，青岛市李沧区人民法院于二零一六年十一月十八日做出(2016)鲁0213民初3568号民事调解书，被上诉人已经依据民事调解书中约定履行了付款义务。在该案中，滇恒防火公司作为原告请求金舟消防青岛分公司支付590000.1元，经调解上诉人本着一次性解决双方所有纠纷的目的同意超额支付734203元，且已经履行完毕。该案调解笔录中明确记载：“被代：被告支付上述三笔货款后，原被告双方再无其他债权债务。原代：同意。”因此，滇恒防火公司只要是基于原基础法律关系再次起诉，就明显有违我国《民事诉讼法》第一百二十四条有关民事案件一事不再理的规定。案外人邢贵山虽系滇恒防火公司法定代表人，但其与被上诉人在法律上为不同的民事主体。邢贵山作为自然人，在诸多诉讼中维护的是其自身的利益，而并非代表滇恒防火公司。邢贵山提出何种诉讼请求均不能视为被上诉人对(2016)鲁0213民初3568号民事调解书有异议，且案外人邢贵山也从未针对二上诉人在他案中提出诉讼请求，因此邢贵山任何的诉讼行为都不等同于滇恒防火公司的诉讼行为，不可能对滇恒防火公司发生诉讼时效中断的效力。滇恒防火公司基于原基础法律关系索要劳务费已经超过法律规定的诉讼时效，原审法院不应受理。二、若滇恒防火公司依据与金舟消防青岛分公司、邢贵山、张永梅签订的四方协议《以房顶账协议》及后续补充协议不能履行为由，要求金舟消防青岛分公司及其总公司返还涉案房屋对价651800元，则本案明显遗漏了必要的当事人。张永梅及邢贵山均未参加本案诉讼。651800元也不能称之为劳务费。依照已经实行的民法典第566条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。滇恒防火公司不要求解除《以房顶账协议》，原审法院直接以该协议不能履行为由判决二上诉人返还涉案房屋对价651800元，显然没有事实和法律依据，且违法剥夺了张永梅和邢贵山的合法权益。三、有关案外人盛天公司是否要概括承受上诉人与被上诉人之间债权债务的意思表示，涉及案外人盛天公司与邢贵山之间协议。盛天公司与邢贵山未就双方之间协议的有效性表示异议，且根据本案中双方提交的多份生效判决，盛天公司与邢贵山均未否认该协议效力。若因《以房顶账协议》无法履行，原审法院已认定二上诉人对于涉案房屋“被查封且不能排除强制执行”之事并无过错，也无违约情形，因此滇恒防火公司应当追究盛天公司与邢贵山法律责任。四、金舟消防青岛分公司及案外人张永梅在履行《以房顶账协议》及后续补充协议过程中，没有违约行为，主观上亦无过错。被上诉人作为建设工程的参与者，对于顶账房流转的风险是明知的。根据本案中双方提交的多份生效判决，邢贵山从盛天公司手中已经实际收房，且占有并使用了涉案房屋一段时间。邢贵山以相同方式从上诉人手中以购买的顶账房不只仅有涉案房屋一套，据上诉人所知，邢贵山早己合法取得其他房屋所有权。因此，邢贵山无法取得涉案房屋的所有权系其未能及时与盛天公司签订正式的《商品房预售合同》，若其给被上诉人造成损失，与上诉人无关。综上所述，原审法院认定法律关系混乱，认定事实前后矛盾，适用法律错误。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、本案并非重复诉讼。被上诉人系因以物抵债协议不能履行，依据其与上诉人二所签订的多份“防火卷帘安装合同”，主张原基础法律关系中的未受清偿的债权，并非重复诉讼。二、《以房顶款协议》约定的是“房屋转让”，非“权利转让”，亦非“权利义务概括承受”。被上诉人与上诉人二、案外人青岛盛天置业有限公司（以下简称：盛天公司）、邢贵山、张永梅签订的《以房顶款协议》系以物抵债协议，以约定的房屋来冲抵上诉人二所欠被上诉人的工程款，该协议明确约定的是“房屋转让”，而非“权利转让”，且上述各方亦并未作出“权利转让”的意思表示；盛天公司亦未作出概括承受被上诉人与上诉人二之间债权债务的意思表示。另外，该协议仅系对工程款给付方式的变更，并没有消灭旧债的意思表示，《以房顶款协议》在法律上不能履行后，被上诉人仍享有基于原基础法律关系中的工程款债权，有权请求上诉人给付工程款。三、本案诉讼时效并未届满。根据上诉人在一审中提交的证据之一《授权委托书》，被上诉人已明确授权案外人邢贵山，全权办理以房屋抵顶工程款事宜，对其所签署文件被上诉人均予以认同。因此，邢贵山作为代理人，在《授权委托书》所载明的授权范围（“工程款抵房事宜”）内，就授权事项所为法律行为的法律后果，包括但不限于诉讼时效中断等，当然归属于被上诉人。所以，邢贵山在协议约定的以房抵债的房屋被人民法院依法查封，而提起的执行异议之诉（一审、二审、再审），系以诉讼形式主张权利，由此导致本案诉讼时效多次中断，其法律效果当然及于被上诉人，被上诉人因以房抵债协议不能履行，主张基础法律关系中未受清偿的工程款债权，并未超过诉讼时效，上诉人关于本案超过诉讼时效的上诉理由不能成立。另外，《以房顶款协议》系由上诉人二（协议中的“甲方”）、被上诉人（协议中的“乙方”）及案外人张永梅（协议中的“丙方”）、邢贵山（协议中的“丁方”）共同签订，约定由被上诉人指定的购房人邢贵山购买房屋，购房款由盛天公司所欠上诉人二的工程款支付，由邢贵山取得该房屋所有权，以此来充抵上诉人二所欠被上诉人的工程款。被上诉人与邢贵山均为当事人，享有共同的权利，承担共同的义务，在该协议因法律上的原因不能履行时，邢贵山以诉讼方式主张其与被上诉人的共同权利，对被上诉人产生诉讼时效中断的法律效果。 滇恒防火公司向一审法院起诉请求：1、金舟消防青岛分公司、金舟消防公司给付滇恒防火公司劳务费欠款本金651800元及利息(自2014年11月14日起至清偿之日止，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付：2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计付)；二、金舟消防青岛分公司、金舟消防公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：一、2016年5月19日，北京金洲消防工程有限责任公司青岛一分公司（简称金舟消防一分公司）变更企业名称为金舟消防工程（北京）股份有限公司青岛分公司。滇恒防火公司与金舟消防青岛一分公司于2011年3月11日签订《胶州盛天国际特级防火卷帘安装合同》一份，于2012年2月15日签订《红星美凯龙特级防火卷帘工程安装补充合同》一份，于2014年9月22日签订《红星美凯龙（临沂店）特级防火卷帘安装合同》一份，由滇恒防火公司承揽上述不同项目中的特级防火卷帘门工程。2014年11月15日，滇恒防火公司与金舟消防青岛一分公司就双方盛天国际商业广场东区、红星美凯龙（莱阳）工程、海尔山庄工程、德馨珑湖一期工程、富源公馆工程的卷帘门系统的工程款进行了对账。 二、2014年11月14日，滇恒防火公司、金舟消防青岛一分公司、案外人张永梅、案外人邢贵山签订《以房顶帐协议》一份，约定：金舟消防青岛一分公司从盛天公司取得的房产一套（盛天国际商业广场小区xx号楼xx单元xx室），由张永梅顶名购买，认购总价651800元，该房款由盛天公司所欠金舟消防青岛一分公司盛天国际东区消防工程款抵账支付。四方达成协议为：1、张永梅将其名下的盛天国际商业广场小区xx号楼xx单元xx室房屋转让给滇恒防火公司指定的邢贵山，张永梅与邢贵山签署《商品房转让协议》并协助张永梅至开发商处办理变更手续。2、上述房屋顶抵价格为651800元，在张永梅、邢贵山签署《商品房转让协议》并在开发商处办理完毕变更手续后，金舟消防公司所欠滇恒防火公司的劳务费相应扣减651800元。3、滇恒防火公司办理房产手续的所有费用自理。2014年11月15日，案外人张永梅与案外人邢贵山签订《商品房转让协议》一份，约定张永梅同意将其取得的盛天国际商业广场小区xx号楼xx单元xx室房屋转让给滇恒防火公司指定的自然人邢贵山，用于充抵金舟消防青岛一分公司所欠滇恒防火公司的工程款。邢贵山办理房产手续的所有费用自理，该房屋产生的任意其他费用由邢贵山自行承担。 三、2014年3月13日，张永梅与盛天公司签订《关于xx号楼xx单元xx户交款协议》，载明张永梅认购盛天公司开发的胶州市盛天国际商业广场小区xx号楼xx单元xx户房屋一套，认购总价651800元，该购房款由盛天公司所欠金舟消防青岛一分公司盛天国际东区消防工程款抵账支付。 邢贵山与盛天公司签订的落款日期为2014年3月13日的《关于xx号楼xx单元xx户交款协议》约定：邢贵山认购胶州市盛天国际商业广场小区xx号楼xx单元xx户房屋一套，认购总价651800元，该购房款由盛天公司所欠金舟消防青岛一分公司盛天国际东区消防工程款抵账支付。盛天公司应在2014年4月28日前和盛天公司签订商品房预售合同。 2015年10月9日，滇恒防火公司、邢贵山书写《以房顶款补充协议书》一份，载明：2014年11月20日邢贵山自金舟消防青岛一分公司取走了张永梅与盛天公司签订的《关于xx号楼xx单元xx户交款协议》原件，邢贵山将该原件交还给盛天公司并重新以邢贵山名义与盛天公司签订了《关于xx号楼xx单元xx户交款协议》，但该协议载明的落款时间依然为2014年3月13日。各方补充协议如下：1、2014年11月14日四方签订的《以房顶款协议》第2条“协助张永梅”为笔误，修改为“张永梅与邢贵山签署《商品房转让协议》并协助邢贵山至开发商处办理变更手续。”2、邢贵山在2014年11月20日后已经与盛天公司签订了《关于xx号楼xx单元xx户交款协议》，金舟消防青岛一分公司、滇恒防火公司、张永梅、邢贵山及盛天公司之间的债权债务、权利义务关系已转为邢贵山与盛天公司房屋买卖合同关系。该协议书仅有邢贵山签字，并书写“青岛滇恒公司”。 四、2015年7月2日，青岛市市南区人民法院依据（2015）南商初字第80326号民事裁定书查封了上述盛天国际商业广场小区xx号楼xx单元xx室的房屋。邢贵山提出了执行异议，青岛市市南区人民法院审查后于2017年4月6日作出（2017）鲁0202执异1号执行裁定书，驳回了邢贵山的异议。后，邢贵山提出了案外人执行异议之诉。青岛市市南区人民法院作出（2017）鲁0202民初2894号民事判决书，认定邢贵山并未在查封前签署《商品房预售合同》，邢贵山提交的证据不能证明其就上述房屋享有足以排除强制执行的民事权益，驳回了邢贵山的诉讼请求。邢贵山不服，提起上诉，青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02民终4376号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后邢贵山申请再审，山东省高级人民法院作出（2020）鲁民申1656号民事裁定书，于2020年4月26日裁定驳回了邢贵山的再审申请。 五、2016年，滇恒公司向青岛市李沧区人民法院提起诉讼，主张金舟消防青岛分公司、金舟消防公司支付合同款及利息。在该案卷宗中，滇恒防火公司与金舟消防青岛分公司于2016年5月28日的对账单显示：双方就盛天国际商业广场东区、红星美凯龙（莱阳）工程、海尔山庄工程、珑湖二期工程、富源公馆工程等10个项目的付款情况进行了汇总，经过对账最终决算总额为6139431元、欠付总额为754203元。其中“1盛天国际商业广场东区”项目已付款包含2014年11月20日231498元（顶房款分配）；“2红星美凯龙（莱阳）”项目已付款包含2014年1月18日651800元的顶房款、2014年11月20日339060元（顶盛天第二套房款）；“3海尔山庄”项目已付款包含2014年11月20日67803元（顶房款分配）；“5富源公馆”项目包含2014年11月20日13439元（顶房款分配）。该对账单手写标注部分为“双方确认后：2016年9月19日2万（于中秋节前开具收据，节后付款）”。青岛市李沧区人民法院于2016年11月18日作出（2016）鲁0213民初3568号民事调解书，达成调解协议内容为：金舟消防青岛分公司欠滇恒防火公司报酬734203元，于2017年1月28日前支付293681.2元；于2017年9月30日前支付220260.9元；于2018年2月10日前支付220260.9元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、滇恒防火公司的主张是否违反“一事不再理”原则；二、滇恒防火公司对金舟消防青岛分公司的债权是否已消灭；三、滇恒防火公司的主张是否超过诉讼时效。对第一个争议焦点：从青岛市李沧区人民法院（2016）鲁0213民初3568号案件卷宗证据看，滇恒防火公司在该案中主张的欠款已扣除了二套顶账房的房款共计1303600元，其中本案涉及的xx号楼xx单元xx号房屋顶账款分别分配在序号1、2、3、5项目中，备注为：2014年11月20日231498元、339060元、67803元、13439元，合计651800元。该对账单也与双方于2014年11月15日的对账单手写部分显示一致。在该案调解时，案外人邢贵山提出的执行异议程序尚在审理中，结果尚不确定。因此，滇恒防火公司在《以房顶帐协议》不能履行情况下，在本案主张欠付的工程款，不构成重复起诉，一审法院应予受理。对第二个争议焦点，金舟消防青岛分公司主张的案外人张永梅是将其在商品房预约合同中与盛天公司签订商品房预售合同的权利折价651800元转让给滇恒防火公司指定的邢贵山，用于冲抵金舟青岛分公司所欠滇恒公司的工程款。对该权利转让，张永梅已经履行了相关合同义务。从双方2014年11月14日的《以房顶帐协议》、2014年11月15日的《商品房转让协议》来看，均明确约定是“房屋转让”而非权利转让，因此对该意见一审法院不予采纳。从2015年10月9日滇恒公司、邢贵山书写的《以房顶款补充协议书》来看，“金舟消防青岛一分公司、滇恒公司、张永梅、邢贵山及盛天公司之间的债权债务、权利义务关系已转为邢贵山与盛天公司房屋买卖合同关系”，该补充协议盛天公司并未盖章。在盛天公司在与邢贵山签订的《关于xx号楼xx单元xx户交款协议》中，也没有显示盛天公司要概括承受滇恒防火公司与金舟消防公司之间债权债务的意思表示。因此，金舟消防青岛分公司称滇恒防火公司应向盛天公司主张权利，无法律依据，一审法院不予支持。因此，滇恒防火公司与金舟消防青岛分公司之间的《以房顶账协议》未能实际履行，且双方并未作出旧债消灭的意思表示，滇恒公司仍享有原基础法律关系中的劳务费债权651800元。对第三个争议焦点：四方《以房顶帐协议》并未约定履行期限，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定：“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。”滇恒防火公司指定的购房人邢贵山自2016年4月28日起提起执行异议，系以诉讼形式主张以房抵债协议中的权利，诉讼时效应自提起执行异议程序之日起计算。后，邢贵山提起执行异议之诉，经过一审、二审至2020年4月26日山东省高级人民法院裁定驳回再审申请，滇恒防火公司主张的权利，多次发生诉讼时效中断效力。因此，滇恒防火公司以原以房抵债协议不能履行，主张劳务费651800元，并未超过诉讼时效，一审法院予以支持。对金舟消防公司该项抗辩意见，一审法院不予采纳。金舟消防公司青岛分公司系金舟消防公司的分支机构，不具有独立法人地位和独立承担民事责任能力，其民事责任应由金舟消防公司共同承担。此外，本案中滇恒防火公司的劳务费债权未消灭，系因房屋被查封且不能排除强制执行，金舟消防公司对此并无过错，也无违约情形，不应当承担自2014年11月14日起资金被占用期间的利息损失。故对滇恒防火公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、第十二条之规定，判决如下：一、金舟消防公司青岛分公司、金舟消防公司于本判决生效之日起十日内支付滇恒防火公司劳务费651800元；二、驳回滇恒防火公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10318元（已预交），减半收取5159元，由金舟消防青岛分公司、金舟消防公司负担。 经审理查明，二审查明的事实与原审一致。 本院认为，本案中，上诉人主张已按照(2016)鲁0213民初3568号民事调解书中约定履行完毕，上诉人不再欠付被上诉人劳务费。本院认为，该调解书并未对本案争议的《关于xx号楼xx单元xx户交款协议》中以案涉房屋抵顶的劳务费欠款进行约定，双方系于签订《以房顶帐协议》之后才发生（2016）鲁0213民初3568号诉讼并达成和解出具调解书，顶房在先，调解在后，且从调解书的诉讼请求及调解内容上无法证明与《以房顶帐协议》有关，该调解书是否履行完毕，与本案争议问题并无关联性。现被上诉人因案涉房屋被他人查封，导致前述《以房顶帐协议》不能得到履行，被上诉人根据《以房顶帐协议》相对应的劳务欠款主张上诉人支付该部分劳务费，合理合法，一审法院予以支持，并无不当，本院予以确认。 关于上诉人主张本案遗漏必要当事人问题，本院认为，本案中被上诉人的诉请系因《以房顶帐协议》已无法履行而转为要求上诉人支付原欲抵顶的劳务费欠款，张永梅、邢贵山虽系《以房顶帐协议》的合同当事人，但其二人在《以房顶帐协议》中的权利义务均系为了履行该协议，该二人与顶房所对应的劳务费无关，现《以房顶帐协议》不能履行，被上诉人转为主张劳务费与该二人并不存在利害关系，上诉人主张应追加张永梅、邢贵山参与诉讼及剥夺该二人合法权益理据不足，故对上诉人的该主张，本院不予采纳。 关于上诉人主张被上诉人应追究盛天公司与邢贵山法律责任问题，本院认为，被上诉人如何主张、向谁主张权利，由被上诉人自主决定，与上诉人并不相干。且上诉人欠付被上诉人劳务费，被上诉人向上诉人主张权利，合情合理。故对上诉人该主张，本院不予采纳。 关于上诉人主张被上诉人索要劳务费已超过诉讼时效问题，本院认为，上诉人与被上诉人等签订《以房顶帐协议》并未履行完毕，《以房顶帐协议》约定顶帐的房屋因其他诉讼被法院查封，被上诉人方一直为了履行《以房顶帐协议》而采取积极的措施，先后向法院提出执行异议、执行异议之诉，并经一审、二审、再审，最终于2020年4月26日被驳回再审申请。此时才最终确定《以房顶帐协议》无法得以履行，被上诉人转而主张工程款，并未超过诉讼时效期间。一审法院认定被上诉人的诉讼请求并未超过诉讼时效，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10318元，由上诉人金舟消防工程（北京）股份有限公司青岛分公司、金舟消防工程（北京）股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 李晓波 审判员 王昌民 二〇二一年三月二十六日 法官助理 栾才玉 法官助理张 琪 书记员王 繁