广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂08民终64号 上诉人（原审被告）：罗业，男，1974年7月23日出生，汉族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：陈志松，平南县鼎盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：覃祖州，男，1979年9月18日出生，壮族，住广西武宣县。 上诉人罗业因与被上诉人覃祖州承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂0821民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 罗业上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回覃祖州的一审诉讼请求。事实和理由：覃祖州开挖的土石方量为40304.5立方米，罗业已经向覃祖州支付了274068.48元，其中油款150068.48元、微信支付10000元、案外人谢坤宏支付了114000元。在平南县人民法院（2020）桂0821民初1043号案件中，覃祖州的合伙人不承认谢坤宏所支付的5万元属于归还借款，没有将该5万元列为归还借款本金，则该5万元应在本案中扣减。覃祖州另外开挖的10400立方米土石方是自己处理，不应计入本案的开挖总量中。因此，罗业已经 2 支付清覃祖州的报酬，本案中不应再支付。一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误，请求二审法院依法改判。 覃祖州辩称，罗业上诉称有10400方土石方是覃祖州自己挖自己处理不是事实，其开挖给罗业的土石方都是由司机拉走，根据司机所给的票据，总土石方量是56704.5立方米。谢坤宏所给的5万元是支付覃祖州停工后尚余在工地土石方的款项，并不是支付已经拉走土石方的款项，不应在本案中扣除。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 覃祖州向一审法院起诉请求：1.依法确认覃祖州与罗业于2018年12月30日签订的《风化石开挖施工合同书》合法有效；2.判令罗业向覃祖州支付工程款120722.12元。 一审法院认定事实：2018年11月初，覃祖州开始为罗业开挖土石料。2018年12月30日，罗业（甲方）与覃祖州（乙方）补签了《风化石开挖施工合同书》，合同约定：1.甲乙双方友好协商，就甲方因平南县大安镇至镇隆公路工程项目××建筑路基签订协议；2.甲乙双方约定总土石方量为30万方，不得少于20万方量计，定价为6.8元每方（在场地装好车）；3.乙方施工的挖机用油由甲方提供，甲方保证挖机用油的质量问题，如用油质量原因损坏挖机的，由甲方负责，乙方用油款在甲方结账给乙方时自行扣除；4.乙方保证甲方的用土石方量要求，保证一天的土石方量为一天2000方以上，并配合甲方工作需要和装车要求；5.甲方指定地点石山给乙方施工采挖土石料，甲方负责乙方在采挖场地的合法性，如在施工期间被村民、国土、林业等部门扣留的，全由甲方负责。如被村民或者政府方面扣留一个星期不处理的，甲方无条件补偿乙方2000元一天／台挖机费用；6.结账方式为按3万方一结，甲方必须拉够3万方以后五个工作日内结清料款给乙方 3 （注：结清款项的70%）。合同还约定了其他内容。合同双方认可开挖场地为案外人黎自桥管理，所开挖的土石料用于平南大安至镇隆公路建设项目。覃祖州共开挖了50704.5方，罗业应付报酬为344790.6元（50704.5方×6.8元/方）。覃祖州自认罗业已支付报酬224068.48元，其中属罗业提供的油款150068.48元、罗业微信支付10000元、案外人谢坤宏代付64000元。罗业至今尚欠覃祖州报酬120722.12元。 一审法院认为，覃祖州为罗业开挖土石料，不属建设工程施工合同关系，应为承揽合同关系。双方签订的《风化石开挖施工合同书》是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。覃祖州为罗业开挖土石料，罗业至今未付清报酬，故覃祖州主张罗业支付报酬120722.12元，符合双方约定和法律规定，予以支持。罗业辩称已付清报酬，因其未能提供其他证据证明，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条规定，判决：一、覃祖州与罗业签订的《风化石开挖施工合同书》合法有效；二、罗业支付覃祖州报酬120722.12元。 二审中，当事人均未提出新证据。经审理查明，除了覃祖州开挖的土石方总量为50704.5立方米的事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，首先，对于覃祖州已经为罗业开挖的土石方总量为多少问题。本案中，覃祖州根据合同约定，已经为罗业开挖提供土石方材料系客观事实，因双方并未进行结算，因此，无法根据结算单据确定覃祖州已经提供给罗业的土石方量。覃祖州主张其供应给罗业的土石方量有送货单可以证明，该送货单系司机送货的单据，在罗业未提供相反证据推翻的情况下，应根据送货单记载的数量确认覃祖州已经供应给罗业的土石方总量。覃祖州主张根据送货单，证明其已供应给罗业的土石方总 4 量为50704.5立方米，但经本院核对，覃祖州提供的送货单所载明的土石方总量仅为48864.3立方米。因此，覃祖州主张其已开挖给罗业的土石方总量为50704.5立方米证据不足，一审法院认定覃祖州已开挖的土石方总量为50704.5立方米错误，本院依法纠正为48864.3立方米。罗业上诉主张覃祖州开挖的土石方量为40304.5立方米，但并未举出充分证据否定覃祖州提供的送货单，本院对罗业的上诉主张不予采纳。根据《风化石开挖施工合同书》约定的6.8元/方的单价，覃祖州应获得的报酬为332277.24元。一审法院认定覃祖州应获得的报酬为344790.6元错误，本院依法予以纠正。其次，对于罗业尚欠覃祖州的款项为多少问题。本案中，覃祖州与罗业均认可罗业直接支付给覃祖州的款项合计为224068.48元的事实，对此应予确认。扣减后，罗业尚欠覃祖州的款项应为108208.76元，则罗业应向覃祖州支付款项108208.76元，一审法院认定罗业尚欠覃祖州的报酬为120722.12元错误，本院依法予以纠正。对于谢坤宏支付的5万元是否属于本案开挖土石方报酬问题。根据覃祖州与谢坤宏于2019年2月15日签订的《协议书》，双方明确约定，覃祖州在场地打的石渣经过双方评估，谢坤宏按照5万元估价支付给覃祖州。根据双方约定的内容，可以认定谢坤宏支付给覃祖州的5万元并非支付罗业已经拉走的土石方材料的款项，而是支付覃祖州撤场前尚余在开挖场地土石方量的价款。因此，谢坤宏所支付的该5万元不属于罗业应支付给覃祖州的本案的土石方材料价款，罗业主张本案中应扣除谢坤宏所支付的5万元缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，罗业的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实不清，判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 5 一、维持广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂08民初1044号民事判决第一项； 二、变更广西壮族自治区平南县人民法院（2020）桂08民初1044号民事判决第二项为：罗业支付覃祖州报酬108208.76元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向广西壮族自治区平南县人民法院或者被执行人财产所在地的基层人民法院申请执行。 一审案件受理费2714元，由罗业负担2500元，由覃祖州负担214元；二审案件受理费2714元，由罗业负担2500元，由覃祖州负担214元。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二一年三月十六日 书记员  黄延肖