贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔04民终71号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州天寿建设工程有限公司。住所贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市，统一社会信用91522300709551985J。法定代表人：杨天寿，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘自清，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：安顺市公安局。住所贵州省安顺市西秀区市府路。法定代表人：杨茁，该局局长。委托诉讼代理人：向某，女，汉族，1986年6月4日生。委托诉讼代理人：张某，女，汉族，1975年3月7日生。上诉人贵州天寿建设工程有限公司（以下简称天寿公司）因与被上诉人安顺市公安局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2019）黔0402民初4378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。天寿公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实和理由：1、一审未予准许案涉工程造价鉴定，程序违法。案涉工程系经招投标确定，施工范围内固定价款结算，施工图范围外及设计变更按照贵州省04定额取费，故案涉合同价款应当由固定价款＋增减量定额予以确定，双方对增减工程量及定额取费无法达成一致的，应当委托有资质的审计单位进行审计。一审查明《招标文件》第六条约定总建筑面积约16120㎡，实际施工面积总和18179㎡，增加的建筑面积就达到12.77%。上诉人在一审第四组证据也证明了在施工过程中，应发包人的要求对各房屋的室内装修进行了大幅度的施工量增加，该部分工程款未进行计算。一审法院对已经增加的面积和签证单证明的装修增量没有做出任何判断，程序严重错误。一审审计结论，不是发包人及施工方共同委托，且严重背离事实，结论3638万元的工程款竟然比施工图内的固定价款3692万元还低，上诉人对此不予认可，不能作为本案不予鉴定的理由。固定价的建设施工合同，是双方对自身风险的预判，应按固定价结算。但建设工程实际跨度大，合同履行中设计变更、工程量增加等，签订合同时的预见性与现实可能完全不同，如按原合同结算工程价款，势必导致施工人承担巨额亏损。故应考虑到合同的约定、招投标情形等确定，不使利益过分失衡，而对工程量增加、设计变更等情形，也只有通过司法鉴定予以确定。2、根据建工司法解释二第十二条、审计法第二十二条、第三十八条等的规定，说明除非双方当事人在诉前已经达成结算协议，否则人民法院应当准许鉴定。其次，审计机关只是对政府投资项目执行情况和决算情况进行鉴定，而非以政府审计代替工程结算。在双方当事人未约定以审计结果为结算依据的情况下，审计局不应直接介入双方结算。即使审计局认为工程应当进行审计，也应当按照审计署的规定独立出具投资项目审计报告，而非委托给社会第三方进行。3、一审判决多处认定事实不清、与生效法律文书冲突，基本事实不明，也应当发回重审。其中一审判决认定安顺市公安局直接支付天寿公司工程价款30207289.05元；代天寿公司支付农民工工资10262153元。而已生效的（2017）黔04民终960号判决书认定，安顺市公安局已付天寿公司工程款为30256844.05元（其中含代付农民工工资4139850元及6122303元）。其次，一审判决第24页认定安顺市公安局在天寿公司委托下向贵州汇源公司等支付3382253.7元；第31页又认定安顺市公安局在天寿公司委托下向贵州汇源公司等支付3716335.7元。安顺市公安局二审辩称：1、案涉工程竣工后，天寿公司制作了竣工结算资料，其提出的金额为51428904.94元，经市审计局委托三力工程招标造价咨询有限公司做出《审核报告书》，审定金额为36388816.58元。该《审核报告书》对核增、核减内容逐一进行了说明。如天寿公司不予认可，应当提出自身理由，答辩人多次与其协商未果，并非拒不支付工程款。2、答辩人在一审已经提交证据证实已付天寿公司工程价款为34848699.05元，（2017）黔04民终960号民事判决中认定的30256844.05元，未包含超过举证期限提交的支付凭证。双方签订合同约定工期为300天，实际施工期限为600余天，按照合同约定，上诉人应负担违约责任。天寿公司在一审诉请：一、被告支付原告工程款约19314841.26元（最终以鉴定金额进行核算）和利息（利息以工程款为基数，按照建设银行同期贷款利率从2018年4月3日起计至工程款付清日止））二、本案诉讼费由被告承担。安顺市公安局反诉请求：1、天寿公司支付我局违约金3842419.97元；2、反诉诉讼费由被告负担。一审法院审理查明：天寿公司（承包人）与安顺市公安局（发包人）于2013年9月12日签订的《建设工程施工合同》，约定工程内容为招标文件招标范围所规定的施工图纸所示的全部内容（安全门、监室门等标注有招标人指定的和通暖、弱电、电梯除外）、答疑纪要、招标文件以及补充文件所示全部内容；工程承包范围为招标文件范围所规定的施工图纸所示的全部内容（安全门、监室门等标注有招标人指定的和通暖、弱电、电梯除外）、答疑纪要、招标文件以及补充文件所示全部内容；资金来源为国有；计划竣工日期为承包人送交竣工验收报告的日期，总天数300天，最多不超过360天；以国家现行有关工程设计及施工质量验收规范标准；合同价为36925600元，其中安全文明施工费725042.38元、专业工程暂估价金额2000000元，合同价格形式为固定总价承包。组成合同的各项文件应互相解释，互为说明，除专用合同条款另有约定外，合同文件组成及优先顺序为：招标文件投标函及其附录（如果有）、中标通知书（如果有）、合同协议书、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、预算书、补充合同、其他书面协议；发包人提供图纸四套（工程建筑、结构、水电及采暖专业图纸设计变更文件）；承包人提供的文件包括按国家规定执行（如施工组织设计、工程进度计划、专项施工方案等），如发包人收到承包人提供文件7日内，如逾期未批复，视为认可承包人提供的文件。出现工程量清单错误时，是否调整合同价格，26按招标文件第二章投标须知补充说明第12.3.5条执行（施工过程中如发生工程变更，经建设方、设计方、监理方、承包方共同认可，价格的执行《贵州省2004版计价定额》和《投标预算书》中相同项目二者的低价，如《投标预算书》中没有此项，执行《贵州省2004版计价定额》价格，《贵州省2004版计价定额》缺项的由建设方、监理方、承包方共同按市场价格询价执行）。工程变更的范围以设计修改通知为准（含基础超深部分），发包人、承包监理人共同现场签认，价格按招标文件12.3.5条执行。计量周期为每月25日为当月计量截止日期（不含当日）和下月计量起始日期（含当月）安全文明施工费支付比例和支付期限按投标文件第二章投标须知补充说明第12.3.8条执行（安全防护、文明施工措施、安全生产费按黔建施【2007】285号文件，已记入总报价中）承包人应对基于发包人提交的基础资料所做出的解释和推断负责，充分了解工程所在地的条件，否则增加的费用和工期由其承担。工程变更估价原则为：除专用合同条款另有约定外，变更估价按照本款约定处理：已标价工程量清单或预算收有相同项目的，按照相同项目单价认定；已标价工程量清单或预算书中无相同项目的，但有类似项目的，参照类似项目的单价认定；变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的，或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的，按照合理的成本与利润构成的原则，由合同当事人按照第4.4款（商定或确定）确定变更工作的单价；承包27人应在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请，因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付。暂估价专业分包工程、服务、材料和工程设备的明细由合同当事人在专用合同条款中约定。承包人应对施工现场进行清理，费用由承包人承担，应按发包人要求恢复临时占地及清理场地进行地表还原，费用由承包人承担。监理人收到承包人提交的竣工结算申请单后14天内完成核查并报送发包人，发包人在收到14天内完成审批，发包人在收到28天内未完成审批未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书；承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，对于的异议部分应在收到发包人的竣工付款证书后7天内提出异议，并由合同当事人按照专用合同条款约定的方式和程序进行复核，或按第20条争议解决约定处理，对于无异议部分，发包人应签发临时竣工付款证书，并按约定完成付款，承包人逾期未提出异议的，视为认可发包人的审批结果（最终结清申请书）。缺陷责任期自实际竣工日期起计算，最长不超过24个月。最终结清申请单应列明质量保证金、应扣除的质量保证金、缺陷责任期内发生的增减费用。承包人有权追加付款和发包人延长工期的，应自知道或应当知道索赔事件发生28天内，向监理人递交索赔意向通知书，逾期丧失该权利；在发出索赔意向通知书后的28天内通过监理人正式递交索赔报告。承包人接受竣工付款凭证后，应视为已无权再提出在工程接收证书颁发前28所发生的任何索赔；承包人提交的最终结清申请单中，只限于提出工程接收证书颁发后发生的索赔，提出索赔的期限自接受最终结清证书时终止。关于付款周期是每月25日由承包人将进度报表交给现场监理审阅，5日内由监理公司报送业主审阅，次月5日前由业主审核完毕，按实际完成工程进度款的80%拨付进度款，总金额付至1000万元时（实际产值约1400万元），暂停拨付工程进度款，至承包人完成工程总产值3000万元时，再按每月完成量的100%拨付当月进度款，差额部分按照招标单位承诺暂时由承包人垫付（按照招标文件约定内容：一是资金及时到位、按施工合同条款及时支付工程进度款，二是资金不能及时到位，缺口部分由承包人按照招标文件约定暂时垫付），待工程竣工验收达到合同质量标准，签订工程质量保证书且经发包人和相关部门审计合格后（送审计费基本费由发包人支付，审计效益收费由承包人支付），按照审定金额扣除3%作为工程质量保证金，余款一月内付清，缺陷责任期满后支付至结算价的100%。补充条款：发包方代缴代扣劳保统筹和安全措施费，承包人如未按时发放农民工工资，影响到本工程的质量和进度，发包人有权从剩余进度款中按承包人所拟的工资额度直接发放农民工工资，并按发放金额的50%从承包人的剩余工程款中扣除予以处罚。对于质量保修金的返还是：结构及装饰部分1年保修期满后7日内返还保修金总额的80%，水电部分2年保修期满后7日内返还保修金总额的15%，防水上保修期满后7日内返还保修金总额的5%等内容。《招标文件》第六条建设规模的内容为：总建筑面积约为16120平方米，其中在押人员用房约7829平方米，民警用房约6317平方米，武警用房约3000平方米，附属用房约1024平方米，具体详见施工图纸。双方约定的工程于2015年11月5日竣工并完成验收后便移交给被告投入使用。天寿公司于2016年7月1日向安顺市公安局提交了结算资料，经安顺市审计局委托贵州三力工程招标造价咨询有限公司审核后，审定工程款为36388816.58元，天寿公司对该审定金额不认可，为此，天寿贵公司、安顺市公安局、贵州三力工程招标造价咨询有限公司三方进行过答疑。因天寿公司对安顺市公安局已支付案涉工程的工程款未开具发票，工程款未进行结算，安顺市公安局向一审法院诉请：1、要求天寿公司与安顺市公安局办理竣工结算；2、要求天寿公司完善建设工程档案资料；3、天寿公司对已收到的工程款开具发票；4、诉讼费由天寿公司承担。一审法院于2017年6月1日立案受理后，经审理查明后，于2017年8月24日作出（2017）黔0402民初2054号民事判决书，认定双方对工程款未进行结算，安顺市公安局向天寿公司支付工程款30256844.05元，其中，天寿公司对已支付的款项仅开具10046059.55元的发票，另外未开具发票的款项有20210784.5元；安顺市公安局代天寿公司支付农民工工资10262153元；2016年12月6日，贵州三力工程招标造价咨询有限公司对天寿公司报送结算的工程价款51428904.94元进行审核后，审定工程款为36388816.5830元，天寿公司对该审定金额不认可，未在建设工程结算定案表上中施工单位栏盖章，经安顺市公安局多次发函通知天寿公司进行结算，但天寿公司未配合，庭审中天寿公司表示同意与安顺市公安局结算等事实。最后判决：一、由天寿公司在判决生效后一个月内与安顺市公安局进行结算；二、天寿公司在判决生效一个月内在《竣工验收备案表》上的施工方处盖章、签字；三、天寿公司在判决生效后一个月内给安顺市公安局开具20210784.5元的发票。因天寿公司不服上述上述判决，提起上诉后，贵州省安顺市中级人民法院作出（2017）黔04民终960号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。经安顺市公安局申请，一审法院于2018年4月8日立案受理安顺市公安局申请执行天寿公司建设工程施工合同纠纷一案，并依法向天寿公司送达执行通知书，责令天寿公司履行生效法律文书确定的义务，即：一、由天寿公司在判决生效后一个月内与市公安局进行结算；二、天寿公司在判决生效一个月内在《竣工验收备案表》上的施工方处盖章、签字；三、天寿公司在判决生效后一个月内给安顺市公安局开具20210784.5元的发票。执行中，因天寿公司下落不明，且出票必须由天寿公司出具，且无第三方机构协助办理，无继续履行执行的条件，故一审法院于2019年5月10日作出（2018）黔774号执行裁定书，裁定终结执行程序，保留安顺市公安局申请执行人的权利，待发现天寿公司有可供执行的线索或下落后，市公安局可凭裁定书向一审法院或天寿公司财产所在地法院申请恢复执行。同时查明，至今安顺市公安局向天寿公司直接支付的30207289.05元，经天寿公司同意向贵州汇源建筑工程有限公司等公司转款3716335.7元，代天寿公司支付民工工资共计10262153元。一审法院认为，当事人诉讼应当遵循诚实信用的原则，对自己的主张有责任提供证据证实。从查明的事实可知，天寿公司诉称主张《建设工程施工合同》中约定的项目建筑总面积为16120平方米，虽经生效的判决书认定属实，但因该数据与各分项的施工面积的总和18170平方米及施工图纸不相符，该数据明显错误。天寿公司主张工程经确认变更施工后，工程价款增加，但天寿公司未能举证证实其在收到变更指示后14天内，向监理人提交变更估价申请，把变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中再向安顺市公安局主张支付，天寿公司现关于主张增加的7037008.25元、11718040.63元的工程价款，属于单方意见，未经双方及监理方确认，故其主张不予支持。合同约定工程总价款为36925600元，同时亦约定以审计结果为结算依据，在天寿公司提供资料的情况下，经审计部门委托后作出的《审核报告》，天寿公司于2017年3月3日签收后，天寿公司现虽有异议，但其未举证证实及时提交过书面异议，故认定案涉工程的总价款为3632388816.58元，天寿公司主张的施工工程价款36925600元、50966935.95元、3625757.10元，因无双方结算的相关凭证，均不采信。天寿公司主张安装部分的工程款1198398.33元，因审定的总价款中已包含，故对天寿公司的该主张不予支持。另，天寿公司自认应扣减的基础暂定价5500000元、工程外包价款2000000元，天寿公司未主张安顺市公安局应付200000元分包管理费、安全文明措施费725042.38元，则：安顺市公安局应向天寿公司支付的款项为：36388816.58元-5500000元-2000000元＋200000元+725042.38元=29813858.96元。安顺市公安局向天寿公司直接转款支付工程款共计30207289.05元，已超过上述应支付的款项，故现天寿公司诉请主张的工程款，于法无据，不予支持。安顺市公安局反诉诉称代天寿公司支付农民工工资共计10765075元，认为扣减自己应向天寿公司支付工工程款1540117.53元后，天寿公司向其支付违约金共计3842419.97元。因双方在合同中已约定索赔的期限，安顺市公安局代付农民工工资后未在约定的期限内向天寿公司主张索赔，视其对权利的放弃，故以对天寿公司的辩称主张，予以支持，驳回反诉诉请。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，一审判决：一、驳回原告贵州天寿建设工程有限公司的所有诉请。二、驳回被告安顺市公安局的反诉诉请。本案本诉受理费137690元由天寿公司负担，反诉受理费18770元由安顺市公安局负担。二审中，天寿公司提交《关于申请对安顺第二看守所工程结算复核审计的报告》和《发文本》复印件，拟证实其对案涉《审核报告书》早已提出异议。安顺市公安局对该证据的真实性不能确定，故不予认可。因该证据系复印件，且对本案并无实际影响和意义，不予采信。二审经审理，确认一审查明事实。另说明，一审查明事实部分载明，本院生效的（2017）黔04民终960号民事判决书中查明，安顺市公安局已向天寿公司支付工程价款为30256844.05元，而在后面同时查明及本院认为部分又写为30207289.05元，明显错误，本院予以纠正。本院认为，本案争议焦点为：案涉工程结算标准如何认定；案涉《审核报告》能否作为认定工程价款的依据。第一，双方签订的《建设工程施工合同》虽约定工程项目为固定总价，又约定“待工程竣工验收达到合同质量标准，签订工程质量保证书且经发包人和相关部门审计合格后（送审计费基本费由发包人支付，审计效益收费由承包人支付），按照审定金额扣除3%作为工程质量保证金，余款一月内付清，缺陷责任期满后支付至结算价的100%。”，即又约定工程价款由相关部门进行审计，且约定了审计基本费和审计效益收费的负担主体，并进一步明确按照审定金额进行付款，故对双方合同约定，应当认定为以审计结论作为结算依据。其次，双方在合同履行中，也确实履行了该约定。在被上诉人安顺市公安局经由安顺市审计局委托第三方机构作出审核报告后，向上诉人送达了该报告，而上诉人对此也提出了异议，并经第三方机构多次答疑。同时，双方签订的《建设工程施工合同》约定工程计价标准与《审核报告》均采定额取费模式，故在工程量一致的情形下，即使认为双方《建设工程施工合同》的约定存在冲突和矛盾，而应委托其他第三方机构进行司法鉴定的，其结果应与《审核报告》无实质性差距，故一审未予准许司法鉴定并无不当。上诉人又主张工程施工面积明显增加，但经审查招标文件及施工合同，载明的内容为“总建筑面积约16120㎡。其中：在押人员用房约7829㎡，民警用房约6317㎡，武警用房约3000㎡，附属用房约1024㎡”，在押人员用房等分项面积实际相加为7829㎡+6317㎡+3000㎡+1024㎡=18170㎡，与实际完工面积18179㎡十分吻合，招标文件中关于总面积的内容明显属于笔误，上诉人以其主张工程量大量增加不符合客观事实，该理由不能成立。第二，对于《审核报告》，报送审核的资料系由上诉人准备和提交，该报告中对于工程量的审核体现，存在多处全部审减的项目，上诉人对该审减的工程量也并未提出异议，可以认定案涉项目工程既存在减少的项目，也存在增加的项目，即使按照固定总价进行结算的，也应当扣除减少的工程项目和工程量，《审核报告》也据此进行了符合施工实际的审核计算，并应上诉人的要求进行了多次答复。现并无证据显示该《审核报告》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》法释〔2001〕33号第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”规定的情形，故该报告可以作为认定双方工程价款的依据，一审并未违反法定程序，对上诉人的该理由不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费137690元，由贵州天寿建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 黎福伟审判员 王 爽二〇二一年三月十二日法官助理阮雅倩书记员姜昊（代）