宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）宁05民终137号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏利翔水利工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市。 法定代表人：孙占金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈永栋，宁夏永东律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：白武魁，男，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：王波，宁夏宝中律师事务所律师。 上诉人宁夏利翔水利工程有限公司（以下简称利翔公司）与被上诉人白武魁建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初1351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。 上诉人利翔公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决第二、三项内容，改判支持利翔公司的反诉请求或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由白武魁承担。事实与理由：一、《工程补充协议》应属《隧洞爆破施工合同》工程的继续施工协议，一审将其认定为结算协议的理由不能成立。1、利翔公司与白武魁在《工程补充协议》第一条中将单价调整为3800元/米不能证明双方已就涉案工程的质量问题做出了协商处理。事实是白武魁以当初双方约定的单价太低，亏损造成其无法施工为由长期停工，要求增加工程款并阻碍利翔公司自行施工，利翔公司为了完成工程，无奈之下只能和白武魁重新协商确定3800元的单价。2、涉案工程施工中没有发生安全事故的事实不能作为认定双方已协商终止合同的理由。3、白武魁与孙占金个人签订《协议》，同意涉案工程的后续施工由孙占金施工，且白武魁将利翔公司质押给其的水票出售给孙占金均与利翔公司无关。白武魁明知孙兆献才是利翔公司的实际控制人，也是工程的真正发包方，所以涉案《工程补充协议》是由白武魁和孙兆献签订，而不是和孙占金签订。而白武魁在取得利翔公司质押的水票后，又和孙占金签订《协议》，同意将其承包的工程交由孙占金继续施工，并将利翔公司质押给其的水票出售给孙占金，而其双方之间的交易目的利翔公司并不知晓，也没有任何证据证明孙占金的此行为属于履行利翔公司法定代表人的职务行为，一审以白武魁与孙占金签订的协议作为认定利翔公司承担法律责任的依据错误。且该协议明确是白武魁同意孙占金继续涉案工程的施工，如果白武魁已经终止和利翔公司的协议，其没有资格同意孙占金继续施工。二、即使双方进行了结算，约定的付款条件也未成就，一审判决利翔公司向白武魁支付工程款错误。1、《工程补充协议》中利翔公司并无任何放弃工程质量抗辩的约定和意思表示，一审判决不支持利翔公司的质量抗辩没有依据。2、与一审判决认定利翔公司无权以工程质量抗辩相反，《工程补充协议》第二条约定利翔公司的全部水票均只是“质押”，而并非“支付”，目的在于“开工”后对工程质量限期进行整改，在整改完成的前提下通过“回购”的方式进行“支付”。而白武魁在《工程补充协议》签订后一直拖延，没有人员进场做复工及整改施工方案等开工准备，更谈不上“开工”，更未进行“整改”，因此一审判决认定利翔公司违约，并判决利翔公司在工程质量仍然不合格的情况下支付工程款错误。3、双方在《工程补充协议》中约定认可429万工程款及设备转让费的前提是“完工”，而事实上至今白武魁施工部分的工程质量严重不合格，因此没有证据证明涉案工程已“完工”，一审判决利翔公司支付429万元的工程款和设备转让费错误。4、双方在《工程补充协议》中约定工程“以有资质的测量单位和公证处确定的工程量为准，撅进米数经甲乙双方确认为1000米”，根据该内容可以明确撅进米数1000米双方认可，而工程质量则需由测量单位测量和公证处公证确定。但本案证据中测量单位和公证处对工程检测时，白武魁因拒绝配合并没有参加，故该补充协议中“以有资质的测量单位和公证处确定的工程量为准”的约定，显然并非是指利翔公司单方委托所作并提交法庭的测量报告和公证书，而是指在该《工程补充协议签订》后，双方在未来认定是否“完工”时所需进行的测量的公证。一审以利翔公司单方委托的测量和公证，偷换了双方约定未来交工时进行的测量和公证。三、一审判决利翔公司承担违约金不符合法律规定。1、因白武魁无涉案工程的施工资质，故双方签订的合同依法为无效合同，该合同中关于违约责任的约定也相应无效，不应作为判决依据。2、利翔公司在一审中已明确提出拒绝承担全部违约金，即使法院判决利翔公司承担违约责任，也应在充分考虑本案合同系无效合同，白武魁工程质量不合格的重要基础上对违约金进行调整，而不应简单的完全满足白武魁的违约金请求。四、一审判决利翔公司向白武魁支付工程款及违约金没有法律和合同依据。一审判决既然认定《工程补充协议》有效且系结算协议，则双方在该《工程补充协议》第二条（5）中约定在利翔公司不回购质押水票的情况下，乙方有权将上述水票进行处理，以抵付下欠的工程款。即使认定利翔公司违约未依约回购水票，白武魁也只有权请求拍卖或变卖质押的水票抵付工程款，而无权在未退还利翔公司质押水票的情况下，再要求利翔公司支付工程款。2、如法院判决利翔公司支付工程款，则必须同时判决白武魁返还利翔公司质押的水票，否则相当于要求利翔公司承担超过双倍的法律责任。而质押水票在白武魁约定出售给孙占金的情况下，还能否返还的事实并未查清，故一审判决严重侵害利翔公司的合法权益，应予撤销纠正。 被上诉人白武魁答辩称：一、利翔公司与白武魁在《隧洞爆破施工合同》中约定，白武魁施工完成的隧洞爆破工程全长1900米，单价为3500元/延米（不含税金）、设定的安全生产奖为190万元，每米1000元/延米。据此计算双方实际约定的合同单价为4500元/延米。在涉案《工程补充协议》第一条之所以将单价调整为3800元/延米，是因利翔公司认为原《隧洞爆破施工合同》约定的单价过高，而白武魁为了早日取得已完成爆破工程的工程款不得已作出的让步；二、孙占金与白武魁签订的涉案《协议》涉及的工程内容与利翔公司与白武魁签订的原《隧洞爆破施工合同》及《工程补充协议》约定的工程内容一致，且相互衔接，而孙占金系利翔公司的法定代表人，其与白武魁签订涉案《协议》的行为依法属于职务行为，由此产生的法律后果依法应由利翔公司承担。同时根据涉案《协议》中约定的白武魁同意孙占金进行峡门水库排洪隧洞施工，表明后期的隧洞爆破工程施工由利翔公司进行，白武魁退出。结合双方在《工程补充协议》第一条约定的“现有设备经双方协议以25万元转让”以及第二条双方明确约定了工程结算付款方式的事实证实，双方达成的《工程补充协议》系结算协议，而非利翔公司主张的继续施工协议。基于以上法律事实，利翔公司无权再以工程质量作为拒付白武魁结算工程款的抗辩理由。根据日常生活经验法则，如果双方结算之前，白武魁已完成的爆破工程存在质量瑕疵，双方的工程价款结算及支付协议根本不可能达成，利翔公司更不可能部分履行；三、根据双方《工程补充协议》第二条中对工程结算付款方式的约定，协议约定的付款条件已成就，且利翔公司未按约定的付款方式及付款时间向白武魁支付工程款已构成违约，依法应按协议中对违约责任的约定向白武魁承担违约责任；四、双方签订的《隧洞爆破施工合同》无效，但双方就白武魁已完成的爆破工程工程量达成的工程价款结算及支付协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，利翔公司有义务按照双方达成的结算协议向白武魁支付约定的工程款及与其违约责任相对应的违约金。综上，请求二审法院依法驳回利翔公司的上诉，维持原判。 被上诉人白武魁向一审法院起诉请求：1.请求依法判令利翔公司立即向白武魁支付工程款2078465元；2.请求依法判令利翔公司向白武魁支付违约金623539.5元；3.本案诉讼费由利翔公司承担。庭审中，利翔公司提起反诉，反诉请求为：1.请求法院确定利翔公司、白武魁之间签订的《隧洞爆破施工合同》、《工程补充协议》、《协议》无效；2.请求依法判令白武魁向利翔公司返还已付工程款60万元；3.本案诉讼费用由白武魁承担。 一审法院查明事实：2017年7月13日，利翔公司将峡门水库泄洪隧道爆破工程整体承包给白武魁施工，双方签订《隧洞爆破施工合同》1份，约定：峡门水库泄洪隧洞是峡门水库工程的组成部分，位于库区上游，距大坝3公里处，隧洞截面为拱门形，下部为宽5.0m×高3.0m矩形，上部为矢高1.50m的拱形，全长为1900米；工程地点：宁夏中卫市香山峡门村高崖沟；合同工期10个月，由于业主或者工程变更及其他不可抗力因素造成的工程停工或工期延误，工期可以相应顺延；严格执行国家法律、法规等相关规定，遵守现行的技术标准、规范和设计文件进行施工，杜绝工程质量和安全事故；合同价款为固定价格，单价3500元/延米（不含税金）。双方还对其他事项做了约定。同日，双方还签订了《施工安全协议书》1份，约定了白武魁的安全承诺事项、设定安全生产奖190万元。同年7月11日，利翔公司向白武魁出具技术交底记录。2018年2月12日，利翔公司做出《通知》1份，载明：终止合同履行，限期7天内白武魁的全部人员、设备撤离施工场地，双方结算等遗留问题，可协商或依法解决。利翔公司委托宁夏华瑞测绘工程有限公司于当日出具《工程量测绘技术报告书》。2018年12月10日，利翔公司与白武魁达成《工程补充协议》，载明：第一条（1）工程有两个断面掀进，其中进口380米，出口620米，工程补充单价为3800元/米，现有设备经双方协议以250000元转让。因工程施工中出现利翔公司给白武魁签证240000元，以上款项完工后合计4290000元，以上工程以有资质的测量单位和公证处确定的工程量为准，撅进米数经利翔公司、白武魁双方确认为：1000米。（2）利翔公司以预付白武魁工程款现金1160000元，利翔公司垫付油料款176167元，电费150000元，工人工资机械费472237元，工伤保险3131元，合计1961535元，余款2328465元。第二条：（1）利翔公司在本协议签字盖章生效之日向白武魁质押1000000元的水票(单价3.5元，总计29万元)。（2）利翔公司提供260万元盖有2019年章的75万方水票作为质押，利翔公司需按照双方约定的时间进行回购；第三条：利翔公司应当严格按照协议书约定向白武魁回购水票，若逾期不能回购，利翔公司应按照未回购水票价款的30%向白武魁支付违约金。同日，白武魁和利翔公司法定代表人孙占金就回购水票的时间等事宜达成《协议》，约定白武魁同意孙占金进行峡门水库排洪隧洞施工、回购水票的时间进度、第7条在排洪隧洞打通之前付清，孙占金分批买清白武魁约定的100万元的水票，如有违约白武魁有权让孙占金停工，并承担相应的责任。两份协议签订时，利翔公司向白武魁支付25万元工程款。剩余工程款2078465元，利翔公司未付。为此，白武魁诉至法院。 审理中，利翔公司向法院提起反诉并提出对案涉工程进行质量鉴定的申请，合议庭经评议后对该质量鉴定申请不予准许。 一审法院认为，利翔公司将涉案工程承包给无施工资质的白武魁施工，双方签订的《隧洞爆破施工合同》违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，双方签订的《隧洞爆破施工合同》无效，对利翔公司请求确认该合同无效的诉讼请求，依法予以支持。 本案双方争议的焦点为双方于2018年12月10日签订的《工程补充协议》的性质问题，即该合同是继续施工的协议还是结算协议。《工程补充协议》具有结算性质，理由为：第一，双方在签订《隧洞爆破施工合同》中约定全长为1900米，单价3500元/延米（不含税金），设定的安全生产奖190万元，每米1000元/延米，那么实际约定的合同单价为4500元/延米，而双方在《工程补充协议》第一条中将单价调整为3800元/米以及第二条约定工程结算付款方式，且在庭审中，利翔公司认可涉案工程并未发生安全事故，则表明双方已经就涉案工程的质量问题做出了协商处理。第二，双方在《协议》中约定白武魁同意孙占金进行峡门水库排洪隧洞施工，说明后期的工程施工由利翔公司进行，白武魁退出施工。综上，《工程补充协议》并不是继续施工的协议，而是结算协议。利翔公司作为发包人，与白武魁签订《工程补充协议》和《协议》，是双方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的规定，于法有据，对双方均具有约束力。故白武魁依据《工程补充协议》请求利翔公司支付工程款2078465元的诉讼请求，于法有据，予以支持。对利翔公司请求确认《工程补充协议》、《协议》无效、返还已付工程款60万的诉讼请求，于法无据，不予支持。 关于白武魁请求利翔公司支付违约金的诉讼请求。双方在《工程补充协议》中第三条约定若逾期不能回购，利翔公司应按照未回购水票价款的30%向白武魁支付违约金。利翔公司未按约向白武魁回购水票，构成违约，应当按照该工程补充协议内容承担违约责任。因此，利翔公司应向白武魁支付违约金623539.5元。综上，利翔公司应当向白武魁支付工程款2078465元、违约金623539.5元，共计2702004.5元，但白武魁只诉请2702004元，未超出应付范围，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，第一百一十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、白武魁与宁夏利翔水利工程有限公司于2017年7月13日签订的《隧洞爆破施工合同》无效；二、宁夏利翔水利工程有限公司于判决生效之日起十五日内向白武魁支付工程价款2078465元、违约金623539.5元，共计2702004元；三、驳回宁夏利翔水利工程有限公司的其他反诉请求。案件受理费28416元，反诉案件受理费元4950元，均由宁夏利翔水利工程有限公司负担。 二审期间，上诉人利翔公司与被上诉人白武魁均未提交证据。 本院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，利翔公司当初交付白武魁共计价值360万元的质押水票，后回购了价值25万元的水票，现剩余的价值335万元水票仍由白武魁保管，其并未向第三人出售。 本院认为，本案中，在白武魁完成部分其从利翔公司处承包的峡门水库泄洪隧洞工程后，双方于2018年12月10日签订了《工程补充协议》及《协议》，从工程协议的内容来看，双方对白武魁已完成的撅进米数、设备折价、补充单价、施工签证、工程总价、已付款项、下剩余款及利翔公司垫付费用均进行了明确细致的统计，并且对剩余工程款如何支付双方均以质押水票及何时回购详细进行了约定。但对于剩余工程由利翔公司继续施工还是白武魁继续施工双方产生分歧，从补充协议第二条第四项“为了保证工程进度施工方必须在约定的时间内收回29万方水票100万元”判断，白武魁作为持有水票作为质押物的质押权人，具有回购水票义务的主体只能是利翔公司。结合协议中对施工进度的安排及后续利翔公司继续施工的实际情况，可以认定继续施工的责任承担者应该是利翔公司，综合该工程补充协议的内容可以认定其就是一份具有工程结算协议性质的书面材料。因双方在《工程补充协议》中对于质量问题及如何处理并未单独提及，视为双方对质量问题在结算时已通过其他因素予以折算考虑。另原审对于违约责任的判决是基于《工程补充协议》对违约责任的约定，而非基于双方无效合同对违约责任的约定，利翔公司未按照上述约定付款构成违约，原审据此判决其承担继续付款的义务及违约责任并无不当，对利翔公司上诉认为《工程补充协议》不属结算协议，白武魁施工的工程存在质量问题，原审仍判决其承担支付工程款及违约金不符合法律规定的意见本院均不予采纳。 对利翔公司上诉认为一审既判决其向白武魁支付工程款，但对质押于白武魁处的水票又未判决返还，相当于利翔公司承担了双倍法律责任的意见，因质押水票的目的在于督促利翔公司及时履行支付工程款的义务，现一审全额判决利翔公司向白武魁承担支付下欠工程款及相应的违约责任，但对于质押的水票未作出处理不当，二审予以纠正，白武魁应在利翔公司向其履行付款义务后向利翔公司返还质押的价值335万元的水票，对利翔公司的上述上诉意见本院予以采纳。 综上，一审判决认定部分事实不清，判决结果欠妥，二审予以纠正。上诉人利翔公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初1351号民事判决第一、二项； 二、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初1351号民事判决第三项； 三、被上诉人白武魁在上诉人宁夏利翔水利工程有限公司履行了第二项判决确定的义务后向上诉人宁夏利翔水利工程有限公司返还质押的价值335万元的水票； 四、驳回上诉人宁夏利翔水利工程有限公司的其他反诉请求及其他上诉请求。 一审案件受理费28416元，反诉案件受理费4950元；二审案件受理费33366元，均由上诉人宁夏利翔水利工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  谈 雪 二〇二一年三月十五日 书记员  李佰平 本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。