文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1844号上诉人（原审原告）：重庆营国筑室古建筑工程有限公司，住所地重庆市铜梁区巴川街道办事处巴江巷2号4-8-3，统一社会信用代码91500224065657388E。法定代表人：张宁，总经理。被上诉人（原审被告）：蒋勇，男，1986年10月6日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：肖平英，重庆市永川区大安法律服务所法律服务工作者。上诉人重庆营国筑室古建筑工程有限公司（以下简称营国公司）因与被上诉人蒋勇劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2020)渝0151民初5442号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理，营国公司及蒋勇以书面陈述方式参加了本案诉讼，现本案已审理终结。营国公司上诉请求：一、撤销(2020)渝0151民初5442号民事判决，依法改判支持营国公司的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由蒋勇承担。主要事实和理由：蒋勇受伤后一直未上班，营国公司已经在2019年1月13日结清全部工资，因此双方之间的劳动关系在2019年1月13日解除。同时，蒋勇要求支付二倍工资差额已经超过仲裁时效，其请求经济补偿金不符合法律规定。蒋勇出院医嘱明确了只需要休息三个月，一审法院认定6个月错误。再次鉴定耗时125天不符合常理，该鉴定期间不是营国公司造成的。蒋勇辩称，驳回上诉，维持原判。营国公司上诉的事实和理由不能成立。蒋勇在一审答辩中，已经提出了答辩的事实、理由及请求，一审法院未支持蒋勇的答辩意见，也是不正确的，请求支持蒋勇的一审答辩意见。营国公司向一审法院起诉请求：1、判决营国公司、蒋勇劳动关系于2019年1月13日解除；2、判决营国公司不向蒋勇支付解除劳动关系经济补偿金13920元、未签订劳动合同二倍工资差额27840元；3、判决营国公司向蒋勇支付一次性伤残补助金76560元、一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金81768元、停工留薪期工资20880元、鉴定期间生活津贴9581.6元、鉴定费400元，本项合计230073.6元；4、本案诉讼费由蒋勇负担。一审法院认定事实：重庆蔚鑫仿古建筑工程有限公司于2013年4月3日成立，2020年3月9日更名为营国公司，营国公司经营范围为一般项目：从事仿古建筑相关业务等。蒋勇于2018年10月30日起与营国公司建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，营国公司未为蒋勇参加社会保险。2018年12月26日，蒋勇在营国公司承建的工程项目工地上做涂料时，工地上跳板断裂，蒋勇从2米多高的跳板面摔在地上受伤，后被送至重庆市南川区人民医院住院治疗，其伤情经诊断为：腰1椎体压缩性骨折伴椎管狭窄，胸12椎椎体棘突骨折，全身多处软组织损伤。2019年12月17日，重庆市铜梁区人力资源和社会保障局以铜人社伤险认字[2019]684号认定工伤决定书，认定蒋勇受伤属于因工受伤。2019年11月28日，蒋勇向重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，并支付鉴定费400元，2019年12月26日，该委作出渝铜梁劳初鉴字[2019]472号初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。营国公司不服该鉴定结论，于2020年1月7日向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委于2020年5月11日作出渝劳再鉴字[2020]72号再次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。2020年6月28日，蒋勇以营国公司为被申请人向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求解除双方劳动关系，被申请人支付其双倍工资119625、经济补偿金21750元、一次性伤残补助金119625元、一次性工伤医疗补助金44856元、一次性伤残就业补助金89712元、停工留薪期工资65250元、住院护理费6120元、住院伙食补助费2550元、鉴定期间生活津贴26643元、鉴定费400元、交通费1000元。2020年7月9日，营国公司收到仲裁申请副本。2020年9月17日，该委于作出铜劳人仲案字[2020]第306号仲裁裁决书，裁决：一、双方劳动关系于2020年7月9日解除；二、被申请人支付解除劳动关系经济补偿13920元；三、被申请人支付未签劳动合同二倍工资差额27840元；四、被申请人支付一次性伤残补助金76560元、一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金81768元、停工留薪期工资41760元、鉴定期间生活津贴20300元、鉴定费400元；五、驳回申请人其他仲裁请求。营国公司不服该裁决，遂起诉来院。庭审中，双方认可蒋勇工资为320元/天，住院天数为51天。一审法院认为，蒋勇于2018年10月30日起与营国公司建立了劳动关系，权利义务应受劳动法律法规的调整。蒋勇以营国公司未为其参加社会保险、受工伤为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定，因蒋勇解除劳动关系的意思表示首次到达营国公司的时间为2020年7月9日，一审法院确认双方劳动关系于2020年7月9日解除。关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”蒋勇依照劳动合同法第三十八条规定与营国公司解除劳动关系，营国公司应当支付蒋勇经济补偿金。因双方劳动关系于2018年10月30日建立，于2020年7月9日解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，结合蒋勇工资标准，营国公司应当支付蒋勇2个月经济补偿金13920元（320元/天×21.75天/月×2个月）。关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”营国公司未举示证据证明与蒋勇订立了书面劳动合同，应承担举证不能后果，应支付蒋勇2018年11月30日至2019年10月28日期间未签订劳动合同二倍工资差额。营国公司提出蒋勇要求支付未签订劳动合同二倍工资差额超过仲裁时效，一审法院认为，蒋勇未签订劳动合同二倍工资差额总额确定之日为2019年10月28日，蒋勇于2020年6月28日提起仲裁，未超过仲裁时效，一审法院对营国公司的意见不予采纳。故，营国公司应支付蒋勇未签订劳动合同二倍工资差额为76392.8元(320元+320元/天×21.75天/月×10.93个月)。因蒋勇对仲裁裁决支付未签订劳动合同二倍工资差额27840元未提起诉讼，一审法院确认营国公司应支付蒋勇未签订劳动合同二倍工资差额27840元。蒋勇因工受伤，致残等级捌级，依法应当享受相应的工伤待遇。因营国公司没有为蒋勇参加工伤保险，因此，营国公司应当支付蒋勇一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、评残期间生活津贴、鉴定费等工伤保险待遇。因双方对应支付蒋勇的一次性伤残补助金76560元、鉴定费400元无异议，一审法院予以确认。一审法院对双方争议的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、评残期间生活津贴分别评述如下。关于一次性工伤医疗补助金的问题。依据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，蒋勇与营国公司解除劳动关系时间为2020年7月9日，其一次性工伤医疗补助金应按2019年度重庆市职工月平均工资标准按八级6个月计发，因2019年度重庆市职工月平均工资标准暂未发布，一审法院参照2018年度重庆市职工月平均工资标准6814元/月计算蒋勇一次性工伤医疗补助金为40884元(6814元/月×6月)。蒋勇要求按44856元计发，因其未对仲裁裁决提起诉讼，且其计发标准无依据，一审法院不予采纳。关于一次性伤残就业补助金的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，蒋勇与营国公司解除劳动关系的时间为2020年7月9日，蒋勇此时距法定退休年龄为10年以上，一次性伤残就业补助金应按全额支付，并按八级伤残12个月计发。因2019年度重庆市职工月平均工资标准暂未发布，一审法院参照2018年度重庆市职工月平均工资标准6814元/月计算蒋勇一次性伤残就业补助金为81768元(6814元/月×12个月)。蒋勇要求按89712元计发，因其未对仲裁裁决提起诉讼，且其计发标准无依据，一审法院不予采纳。关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，用工单位应当支付职工停工留薪期工资，原工资福利待遇不变。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》规定的胸椎骨折S22.0，并结合蒋勇的伤情情况，其停工留薪期为6个月。因此，蒋勇停工留薪期工资为41760元(320元/天×21.75天/月×6个月)。关于评残期间生活津贴的问题。根据《重庆市工伤保险实施办法》(渝府发[2012]22号)第三十二条的规定，营国公司应当按不低于病假待遇的标准向蒋勇支付评残期间的生活津贴。因蒋勇于2019年11月28日申请劳动能力鉴定至2020年5月11日再次鉴定结论作出时，蒋勇劳动能力鉴定的期间共计为166天，根据渝府发[2000]47号《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，营国公司应支付蒋勇评残期间生活津贴37184元(320元/天×166天×70%)，因仲裁裁决蒋勇评残期间生活津贴为20300元，蒋勇未提起诉讼，一审法院确认蒋勇评残期间生活津贴为20300元。关于仲裁裁决驳回蒋勇要求营国公司支付住院护理费、住院伙食补助费、交通费等事项，因双方均未提起诉讼，一审法院予以确认。综上，一审法院判决：一、重庆营国筑室古建筑工程有限公司与蒋勇于2020年7月9日解除劳动关系；二、重庆营国筑室古建筑工程有限公司于在本判决生效之日起十日内支付蒋勇经济补偿金13920元、未签订劳动合同二倍工资差额27840元、一次性伤残补助金76560元、一次性工伤医疗补助金40884元、一次性伤残就业补助金为81768元、停工留薪期工资41760元、评残期间生活津贴20300元、鉴定费400元，共计303432元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由被原告重庆营国筑室古建筑工程有限公司负担。二审中，本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，营国公司、蒋勇以书面回复的方式接受了本院询问。本院二审期间，营国公司提出，一审法院认定的事实中，蒋勇受伤时双方不存在劳动关系，蒋勇对一审法院认定的事实无异议。本院认为，虽然营国公司对一审法院认定的事实提出了异议，但双方之间劳动关系的存在时间，已由生效法律文书进行确认，营国公司并未举示充分的证据证明其主张，本院对其异议不予采纳，并对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明，蒋勇曾请求确认其与重庆蔚鑫仿古建筑工程有限公司从2018年10月30日起至今存在劳动关系，向一审法院提起诉讼。一审法院于2019年7月11日作出（2019）渝0151民初3016号民事判决，驳回了蒋勇的请求。后蒋勇上诉至本院，本院于2019年9月19日作出（2019）渝01民终6843号民事判决书，判决：撤销（2019）渝0151民初3016号民事判决；确认蒋勇与重庆蔚鑫仿古建筑工程有限公司从2018年10月30日起至今存在劳动关系。本院认为，本案争议的主要问题为:一、双方之间的劳动关系是否于2019年1月13日解除；二、蒋勇要求的未签订书面劳动合同二倍工资差额是否超过仲裁时效；三、蒋勇应享有的停工留薪期时间是多少。下面针对争议的问题逐一评判：第一，关于双方之间的劳动关系是否于2019年1月13日解除的问题。虽然营国公司举示了部分证据予以证明，但尚不能达到双方劳动关系已经解除，且根据查明的事实，重庆铜梁区劳动能力鉴定委员会于2019年12月26日才作出蒋勇的鉴定结论，即使营国公司在2019年1月13日有解除劳动关系的意思表示，也违反了《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第十条的规定，解除行为无效，故营国公司提出双方之间的劳动关系于2019年1月13日解除的理由明显不能成立。第二，关于蒋勇要求的未签订书面劳动合同二倍工资差额是否超过仲裁时效的问题。根据生效法律文书认定的事实，双方劳动关系建立时间为2018年10月30日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，由于营国公司没有依法于蒋勇签订书面劳动合同，其应当向蒋勇支付11个月的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，二倍工资差额计算的截止时间为2019年10月，蒋勇于2020年6月28日申请仲裁，没有超过法律规定一年的仲裁时效，故营国公司的该上诉理由不能成立。第三，关于蒋勇应享有的停工留薪期时间是多少的问题。根据蒋勇的诊断证明，其伤情符合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录2（试行）》胸椎骨折S22.0停工留薪期的而规定，蒋勇有权享受6个月的停工留薪期待遇，一审法院对此的处理没有不当。其他认定同一审。泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，综上所述，营国公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆营国筑室古建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二一年三月一日法官助理 杨浩江书 记 员 廖婧伊