云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）云03刑终65号原公诉机关云南省陆良县人民检察院。上诉人（原审被告人）保红颜，小名“周宝”，男，汉族，1979年12月18日出生于云南省陆良县，小学文化，农民，住陆良县。2010年8月19日因犯非法经营罪被元江县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。现又因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月4日被陆良县公安局刑事拘留，于同年7月10日被执行逮捕。现羁押于陆良县看守所。原审被告人魏月芬，女，汉族，1975年6月8日出生于云南省陆良县，小学文化，农民，住陆良县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月4日被陆良县公安局刑事拘留，同年7月10日被执行逮捕，后于同年9月30日被陆良县人民检察院决定取保候审并于当日释放。云南省陆良县人民检察院指控被告人保红颜、魏月芬犯非法经营罪一案，陆良县人民法院于二〇二〇年十二月三十日作出(2020)云0322刑初391号刑事判决。原审被告人保红颜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审被告人，审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人保红颜、魏月芬系夫妻关系。2019年7月至2020年6月期间，被告人保红颜伙同被告人魏月芬向他人收购烟叶，在其二人经营的养鸡场及家中地下室内进行加工后转卖。期间，被告人保红颜通过微信向他人购买了锅炉、以人民币3600元的价格购买了螺旋式搅拌机用于烟叶加工，通过微信、银行转账等方式进行烟叶和烟丝的收购、销售相关款项收支，雇佣他人到养鸡场负责烟叶称量，并联系车辆安排烟叶运输销售。2020年6月3日19时许，陆良县公安局民警在被告人保红颜、魏月芬家中的地下室、养鸡场内共查获烟丝1177公斤，螺旋式烟梗回潮机、实验室用切丝机各一台，简易切丝机（铡草机改制）二台。经陆良县价格认证中心认定，前述查获的烟丝1177公斤、螺旋式烟梗回潮机、实验室用切丝机各一台、简易切丝机（铡草机改制）二台分别价值人民币71785元、12万元、8万元、16万元。上述事实，有公诉机关向法庭提交的，并经法庭质证、认证的被告人保红颜、魏月芬的供述与辩解，证人查某、念平珍、太红翠、保某、张某的证言，电子数据检查笔录，微信聊天记录，人像辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，现场勘验笔录及照片，称量笔录，扣押笔录，扣押清单，提取痕迹、物证登记表，检测报告，价格认定结论书，鉴定意见通知书，户口证明，抓获经过，前科材料，罚没烟统计表，证明材料，情况说明等证据予以证实。另有被告人魏月芬提交的加盖陆良俊达五金机电经营部发票专用章的收款收据，以及庭外调查核实调取的被告人魏月芬的供述与辩解，证人刘某、亚某的证言等证据在卷佐证。足以认定。辩护人周林以缺乏专家资质相关证据对收缴烟草专用机械产品及专家组认定意见提出异议，公诉机关已提交相关专家的资质证书，能够证实专家组具备烟草专用机械产品认定的相应资质。故对公诉机关提交的收缴烟草专用机械产品及专家组认定意见，予以采信。被告人魏月芬提交的购买铡草机的收款收据，虽与证人亚某的证言互相印证，能够证实该收款收据系亚某开具，但该收款收据中未注明购买人或交款人，证人亚某的证言同时亦证实因购买铡草机的人多、他记不清这台机器是谁买的，无法确认该份证据与本案的关联性。故对被告人魏月芬提交的该份证据，不予采信。被告人保红颜、魏月芬的供述与证人证言、微信聊天记录、人像辨认笔录及照片等在案证据相互印证，能够证实被告人保红颜实施了收购烟叶、购买烟叶加工设备、联系车辆安排烟叶运输销售、雇佣他人到养鸡场进行烟叶称重等具体行为，并在与他人微信聊天时自称在做烟叶生意并主动提出要他人帮自己介绍制假烟的人以“卖货给他们”，被告人魏月芬负责在养鸡场煮饭并看管工人做活。被告人保红颜、魏月芬均辩称查获机器设备系租用鸡场的外地人所为，以及被告人保红颜辩称的其是帮外地人打工，仅有被告人供述，无其他在案证据予以佐证。故二被告人的前述辩解，不能成立。被告人保红颜的供述与证人念平珍的证言相互印证，虽能证实被告人保红颜以7元/公斤的单价向念平珍收购烟叶。但被告人保红颜供述其还向他人收购过烟叶，在案证据不能充分证实查获烟叶系被告人保红颜从念平珍处购买所得，亦不能证实其向他人购买烟叶的价格和数量，无法查清被查获烟叶的购买价格。故对被告人保红颜及其辩护人周林均提出应以7元/公斤来计算被查获烟叶价格的辩解（护）意见，不予采纳。被告人魏月芬提交的证据不能证实其主张的铡草机，即在养鸡场查获的简易切丝机（铡草机改制）的实际购买价格，亦不能以此证实本案中查获的另一台简易切丝机（铡草机改制）的价格。故对被告人保红颜、魏月芬及辩护人周林均提出被查获铡草机的购买单价为每台850元的辩解（护）意见，不予采纳。被告人魏月芬提交的加盖陆良俊达五金机电经营部发票专用章的收款收据与证人刘某的证言相互印证，能够证实被告人保红颜定制螺旋式搅拌机（螺旋式烟梗回潮机）的价格为人民币3600元。故对被告人保红颜、魏月芬及辩护人周林均提出应以实际购买价格人民币3600元计算螺旋式搅拌机（螺旋式烟梗回潮机）的价格的辩解（护）意见，予以采纳，并结合公诉机关列举的价格认证结论中包含的烟丝、实验室切丝机、简易切丝机的价值，以及前述螺旋式搅拌机（螺旋式烟梗回潮机）的购买价格，依法确认本案非法经营的数额为人民币315385元。原审法院认为，被告人保红颜、魏月芬未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟叶，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。在案证据能够证实本案查获的烟草专卖品价值已经超过人民币25万元，依法属于情节特别严重，故对辩护人周林认为被告人保红颜非法经营属情节严重的辩护意见，不予采纳。本案属共同犯罪，被告人保红颜在共同犯罪过程中实施了购买烟叶及烟草加工设备、运输烟叶以及雇佣工人等行为，起到了积极、主要的作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人魏月芬在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。故对被告人保红颜及辩护人周林均提出的被告人保红颜系从犯的辩解（护）意见，不予采纳。被告人保红颜曾因非法经营烟叶专卖品被判处刑罚，可酌情从重处罚。被告人保红颜归案后如实供述自己的主要犯罪事实，被告人魏月芬自愿认罪并签字具结。综合二被告人具备的量刑情节，公诉机关提出的量刑建议适当，予以采纳，即可对被告人保红颜从轻处罚，对被告人魏月芬减轻处罚并适用缓刑。故对辩护人周林认为可对被告人保红颜减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人保红颜犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月4日起至2025年6月3日止；罚金限于判决生效后三个月内缴纳）。二、被告人魏月芬犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已缴纳七万元，下余罚金限于判决生效后三十日内缴纳）。三、扣押在案的烟丝1177公斤，螺旋式烟梗回潮机、实验室用切丝机各一台，简易切丝机（铡草机改制）二台，被告人保红颜用于非法经营的作案工具手机一部，予以没收。宣判后，被告人保红颜不服，上诉提出：1、原判认定的事实错误，非法经营的数额应当认定为94716元；2、烟丝和其他相关机器的价值采用陆良县价格认定中心的认定价值不当；3、原判适用法律不当，不应适用“情节特别严重”；要求从轻判处缓刑。经审理查明，被告人保红颜、魏月芬系夫妻关系。2019年7月至2020年6月期间，被告人保红颜伙同被告人魏月芬向他人收购烟叶，在其二人经营的养鸡场及家中地下室内进行加工后转卖。期间，被告人保红颜通过微信向他人购买了锅炉、以人民币3600元的价格购买了螺旋式搅拌机用于烟叶加工，通过微信、银行转账等方式进行烟叶和烟丝的收购、销售相关款项收支，雇佣他人到养鸡场负责烟叶称量，并联系车辆安排烟叶运输销售。2020年6月3日19时许，陆良县公安局民警在被告人保红颜、魏月芬家中的地下室、养鸡场内共查获烟丝1177公斤，螺旋式烟梗回潮机、实验室用切丝机各一台，简易切丝机（铡草机改制）二台。经陆良县价格认证中心认定，前述查获的烟丝1177公斤、螺旋式烟梗回潮机、实验室用切丝机各一台、简易切丝机（铡草机改制）二台分别价值人民币71785元、12万元、8万元、16万元。上述事实有经一审质证、认证的：被告人保红颜、魏月芬的供述与辩解，证人查某、念平珍、太红翠、保某、张某的证言，电子数据检查笔录，微信聊天记录，人像辨认笔录及照片，搜查笔录及照片，现场勘验笔录及照片，称量笔录，扣押笔录，扣押清单，提取痕迹、物证登记表，检测报告，价格认定结论书，鉴定意见通知书，户口证明，抓获经过，前科材料，罚没烟统计表，证明材料，情况说明等证据予以证实。另有被告人魏月芬提交的加盖陆良俊达五金机电经营部发票专用章的收款收据，以及庭外调查核实调取的被告人魏月芬的供述与辩解，证人刘某、亚某的证言等证据在卷佐证。本案事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人保红颜与原审被告人魏月芬未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟叶，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判定罪准确，审判程序合法，量刑适当。上诉人保红颜提出的有关烟丝及机械的价值问题等上诉理由原判已充分予以评价，二审中亦无新证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李鸿波审判员  高卜强审判员  陈水仙二〇二一年三月一日书记员  张 艳