文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终1888号上诉人（原审被告、反诉原告）：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区××路××号，统一社会信用代码911100001018866215。法定代表人：马健峰，董事长。委托诉讼代理人：姜大鹏，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李晶，重庆优浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆臻融建筑劳务有限公司，住所地重庆市合川区××路××号1单元3-2，统一社会信用代码91500117784245769Ｒ。法定代表人：徐涛，执行董事。委托诉讼代理人：黄波，重庆溯源律师事务所律师。上诉人中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）因与被上诉人重庆臻融建筑劳务有限公司（以下简称臻融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（以下简称一审法院）（2020）渝0112民初10406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新兴公司的委托诉讼代理人姜大鹏、李晶，被上诉人臻融公司的委托诉讼代理人黄波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新兴公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判臻融公司支付新兴公司代垫的两江新区石船安置房一期二标段项目已发生的维修整改费人民币114957元，并对剩余质量问题进行维修整改及承担全部费用；三、依法改判臻融公司赔偿因不履行维修整改义务导致新兴公司无法按期收取建设方的15699538.48元保修工程款所产生的资金占用损失；四、判令臻融公司承担本案一、二审诉讼费、保全费等。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定根据《房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称分包合同）第14条的约定，合同项下的通知应以书面方式将明确要求送达至合同注明的地址。该认定实际变更了分包合同第14条约定的原文表述，该条原文并未明确约定关于质量整改通知必须以书面方式送达至合同注明的地址。同时，该条也只是约定了如果有书面文件，则需送达至合同注明地址，但并未否定其他通知形式的效力。况且分包合同也并未约定质量整改必须书面文件快递送达合同注明地址，因此其他形式的通知、告知也应对臻融公司具有约束力。新兴公司在2017年8月曾向臻融公司发送了派维修人员到场履行维修义务的通知，在2017年9月、2019年均通过短信、彩信、微信等形式向臻融公司发送了工程维修问题的情况。一审法院曲解了分包合同第14条的约定，强加给新兴公司义务，而否认了其他形式通知、告知的效力，导致事实认定错误。二、一审法院适用法律错误。首先，根据分包合同约定及《建设工程质量管理条例》第二十七条、第四十一条，《建工工程质量保证金管理办法》第九条、第十三条等规定，工程施工方负有质保责任，故维修是臻融公司的法律责任，其应当积极主动履行责任。新兴公司已举示一系列证据证实臻融公司实际是接到新兴公司的短信、微信告知的，只是故意逃避履行质保法律责任。其次，根据建筑行业现场管理惯例，不可能事事均以书面方式送达。作为企业的新兴公司，如事事均需加盖公章送达，无法达到现场管理的时效性，加之在通讯如此发达的现在，通过电子通讯、网络办公，符合当今社会的常态，一审法院不仅错误理解分包合同约定，同时简单机械地“一刀切”，否定电子化办公的效力，导致作出错误的判决。三、从诚信、公平的角度，臻融公司本身就应主动履行质保义务，新兴公司也派人将质保的通知发送给了臻融公司，臻融公司故意不履行质保责任，违反了诚信、公平的原则，该推卸责任的做法不应获得支持。臻融公司辩称，新兴公司的上诉理由均不能成立，应当维持一审判决。臻融公司向一审法院起诉请求：1.判令新兴公司支付臻融公司工程保修金225227.04元，并支付臻融公司资金占用损失（以225227.04元为基数，从2019年8月11日起至2019年8月19日期间按中国人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.诉讼费由新兴公司承担。新兴公司向一审法院反诉请求：1.判令臻融公司支付新兴公司代垫的两江新区石船安置房一期二标段（23#、24#、27#、29#-35#、38#楼）已发生的维修整改费114957元；2.判令臻融公司赔偿因不履行维修整改义务导致新兴公司无法按期收取建设方的15699538.48元保修工程款所产生的资金占用损失（以15699538.48元为基数，按照同期银行贷款利率从2019年8月1日其计算至质量问题整改完毕建设方退还全部保修工程款止）；3.诉讼费、保全费由臻融公司承担。一审法院认定事实：臻融公司原名称为重庆梦园建筑劳务有限责任公司，新兴公司原名称为中国新兴建设开发总公司。臻融公司具有砌筑作业、木工作业、模板作业、钢筋作业、砌筑作业、脚手架作业劳务分包壹级，抹灰作业、混凝土作业劳务分包不分等级资质，另具有模板脚手架专业承包不分等级资质。2015年3月7日，以中国新兴建设开发总公司（即新兴公司）为发包人，重庆梦园建筑劳务有限责任公司（即臻融公司）为承包人，签订分包合同，其中第一部分“协议书”约定：1.工程名称：石船安置房一期二标段23#、24#、27#、29#-35#、38#楼建筑工程。2.1本合同承包范围：石船安置房一期二标段（23#、24#、27#、29#-35#、38#楼建筑工程）的结构、建筑、排水等施工图所示全部内容的劳务用工及施工中所需的中小型机具、辅助材料等……4.合同价款总额：暂定34334556元。5.分包作业期限：开工日期2015年3月11日，具体以发包人项目部通知为准；主体封顶时间：2015年10月30日；二次结构完工时间：2015年12月31日；项目竣工日期：2016年6月30日；总日历天数为477天。第二部分“通用条款”约定：14.送达：本合同履行过程中的相关书面文件的送达方式为：一方应当以书面方式将本方的明确要求送达至对方本合同协议书中注明的地址。一方本合同书中注明的地址发生变更时，应当在7日内书面告知对方，逾期告知或不履行告知义务的，由过错方承担相应责任。第三部分“专用条款”约定：22.1发包人中标建造师（项目经理）为王景阳，委托权限：全面负责施工中的质量、进度、安全、成本等方面的全部管理工作，全面履行本合同通用条款中发包人的权利和义务。发包人也可委托李志国有现场签认用工、办理洽商变更手续的职权。22.2承包人委派的担任驻工地履行本合同的负责人为杨启森，委托权限：全面负责施工中的质量、进度、安全、成本等方面的全部管理工作，全面履行本合同通用条款中承包人的权利和义务。22.3发包人现场劳动力管理员赵贤利，承包人现场劳动力管理员张仁斌。22.4承包人委派的分包合同价款收取负责人为龙海燕，职务：出纳。22.5承包人授权的甲供材料领料人为周海。27.送达：本合同第14条约定的送达方式适用于以下情况：……（6）发包人要求承包人对劳务工程不符合约定部分予以整改的。30.2.2承包人施工质量不符合本合同约定的质量标准或业主（监理）验收要求及其它建筑规范的，每发生一次，承包人应向发包人支付违约金10000元，最高不超过合同总金额的10%，同时承包人应无条件整改至符合合同约定的质量标准，承包人因自身原因无法完成的，发包人可以委派其他劳务企业完成，产生的费用按合同专用条款第34.5.2条d款约定计算由承包人承担，给发包人造成的损失由承包人负责赔偿。34.5.2.6办理完劳务分包结算手续后两个月，发包人支付至劳务分包结算金额的90%，结算后第5个月付至劳务分包结算金额的97%，余款3%作为工程保修金，保修期为两年，从整体工程竣工验收合格之日起计算，保修期满后无息支付保修金。上述合同落款签字盖章处载明，甲方地址为海淀区××路××号院，乙方住址为重庆市合川区××路××号。2017年8月3日，臻融公司与新兴公司签署《劳务、专业分包工程费用结算表》等结算文件，确认石船安置房一期二标段23#、24#、27#、29#-35#、38#楼建筑工程（以下简称案涉工程）项目总费用为34174224.78元，其中新兴公司一方由姜大鹏作为项目经理签字确认。一审庭审中，臻融公司与新兴公司均认可案涉工程结算金额为34174224.78元，新兴公司已付臻融公司工程款33948997.74元。石船安置房一期二标段19#-24#、27#-35#、37#、38#楼（住宅、商业、车库及门卫室）的土石方工程、土建工程、安装工程、挡墙工程、室外环境工程于2017年7月28日竣工验收，于2017年8月10日进行竣工验收备案。一审庭审中，新兴公司主张其在质保期内及之后向臻融劳务公司反映了案涉工程的质量问题，为此举示以下证据：1.冉某向“田丰”（电话号码137××××2884）所发短信、彩信，其中显示，2017年8月16日，冉某发送“石船安置房一期工程二标段协助分房人员名单”一份，2017年9月25日、2017年10月31日，冉某发送要求整改的内容，2018年7月25日，冉某发送房屋现场照片一组，之后（日期不详），冉某发送“重庆两江新区物业管理有限公司文件”照片一组及信息“田丰请你通知相关人员到石船安置房项目处理质量问题”。2.冉某向“徐涛”（电话号码139××××5292）所发短信、彩信，其中显示，2017年8月11日，冉某发送“通知”照片，主要内容为通知臻融公司在2017年8月12日前安排人员对石船安置房一期二标段进行整改，否则将以3倍从臻融公司劳务费中扣除整改费用。之后（日期不详），冉某发送“重庆两江新区物业管理有限公司文件”照片一组，主要内容为石船家园一期二标段存在若干漏水问题，要求进行维修处理。3.2020年5月19日手机充值电子发票两张，其中显示号码139××××5292用户名为“徐涛”，号码137××××2884用户名为“田丰”。4.《技术交底记录》8页，其中载明的工程名称为石船安置房一期工程二标段，施工单位为中国新兴建设开发总公司十公司，交底日期为2015年6月15日、2015年7月15日，在“接受交底人”处有“田丰”的签字；领料单5张，其中载明领料部门为“梦园劳务”，时间为2017年5月29日、2017年7月1日，在“领料”处有“田丰”的签字。5.重庆两江新区物业管理有限公司文件两份（2019年7月25日渝两江物业函〔2019〕134号、136号，即《关于石船家园一期二标段土建问题的函》《关于石船家园一期二标段漏水问题的函》），主要内容为石船家园一期二标段（安置房）在2017年9月12日交付业主使用后，接到多名业主关于渗漏水、空鼓开裂等质量问题的投诉，要求新兴公司予以维修整改。6.重庆两江新区物业管理有限公司2019年2月25日《关于石船家园2-8-4房屋情况说明》、2019年12月25日《关于石船安置房一期二标段施工质量问题维修整改的情况说明》，主要内容为石船安置房一期二标段部分楼栋房屋存在质量问题，因向新兴公司反映后，新兴公司回复由臻融公司整改，但一直未予整改，后新兴公司按要求委托第三方重庆追越建筑劳务公司进行维修整改；经协调，部分问题由业主自行整改，新兴公司承担费用。7.重庆渝海建设监理有限公司第八十项目部2020年5月28日《关于石船安置房一期二标段施工质量维修整改的情况说明》，主要内容为石船安置房一期二标段工程在质保期内出现大量质量问题，经研判确认主要是23#、24#、29#-35#、38#楼施工区域出现较多质量问题，具体为（1）室内墙面抹灰空鼓、开裂，属于施工单位抹灰施工问题；（2）墙面渗水、起沙、掉灰，属于砌体施工质量问题；（3）顶板开裂，属于施工缝处理不当所致；（4）顶板变形，属于施工中模板加固不到位所致。8.重庆渝海建设监理有限公司第八十项目部2020年5月28日向新兴公司出具的《关于遗留施工质量问题整改情况的通知》，主要内容为石船安置房一期二标段工程中35#楼屋面无坡度致积水问题及23#、24#、27#、29#、30#、32#、33#、34#楼墙面空鼓开裂、起沙、地面开裂问题已整改处理完毕，尚有34#楼墙面开裂问题未完成整改。9.整改及赔偿的证据〔含新兴公司与重庆追越建筑劳务有限公司（以下简称追越公司）签订的《劳务分包合同补充协议》、签证单、调解协议书、业主收条等〕，主要显示新兴公司将石船安置房一期二标段（原臻融公司施工范围）施工质量问题的维修整改工作交由追越公司进行，新兴公司、追越公司与石船安置房业主调解，向业主支付整改费用等。10.2019年9月29日新兴公司人员李敏向徐涛（臻融公司）邮寄的《保修金扣款通知》（收件人信息：徐涛，139××××5292，重庆市合川区××路××号1单元3-2臻融公司），主要内容为臻融公司承建的石船安置房一期二标段部分劳务工程存在质量问题，臻融公司经通知不到场整改，新兴公司自行处理已发生维修和材料费、赔偿费合计88297元，且仍有大量质量问题尚在整改（附具体清单），要求臻融公司整改，否则新兴公司将派人处理，费用由臻融公司承担。该邮件于2019年9月30日投递成功（协议信箱）。11.2019年12月13日新兴公司人员李敏向徐涛（臻融公司）邮寄《关于石船安置房项目整改解决方案函》（收件人信息：徐涛，139××××5292，重庆市合川区××路××号1单元3-2臻融公司），主要内容为臻融公司承建的石船安置房一期二标段部分劳务工程存在质量问题，其中4-1-11-1＃房存在客厅和卧室楼层板开裂，要求臻融公司立即解决，否则将从保修金中扣除解决。该邮件于2019年12月16日投递成功（2号门速递易）。12.2020年5月15日新兴公司人员李敏向徐涛（臻融公司）邮寄《关于处理遗留质量问题的函》（收件人信息：徐涛，139××××5292，重庆市合川区××路××号1单元3-2臻融公司），主要内容为臻融公司承建的石船安置房一期二标段部分劳务工程在质保期内出现大量质量问题（附具体清单），要求臻融公司整改，否则新兴公司将代为整改并从保修金中扣除整改费用。该邮件于2020年5月18日投递成功（他人代收：徐涛）。13.2020年7月17日，新兴公司人员李敏向徐涛（臻融公司）邮寄《关于石船安置房结构问题的维修通知》，主要内容为臻融公司施工的安置房18-2-3号（施工楼栋号为29#）存在客厅顶板变形并钢筋裸露的质量问题，要求臻融公司整改，否则新兴公司将委托他人代为整改并在保修金中扣除整改费用。该邮件于2020年7月20日投递成功（他人代收：徐涛）。14.证人冉某出庭作证的证言：我从2016年至今一直在石船安置房项目工作，负责现场施工管理、安置房移交给业主后负责后期维修和纠纷处理；臻融公司的施工范围内在保修期内出现了室内空鼓开裂、结构尺寸不符合规范要求、楼层板开裂、地坪空鼓开裂、结构露筋的质量问题，我电话通知了田丰、徐涛及另一个施工员小魏，2017年我以项目部名义向臻融公司出了一份书面通知要求安排人员来现场处理质量问题，其未来处理，臻融公司施工员田丰口头告知让我们自己找人维修，费用从质保金中扣除；我是新兴公司项目部员工，是临时聘用的，社保是追越公司交的，工资是项目部发放；关于整改的书面通知，因当时臻融公司现场已无施工人员，我送给田丰其不签收，我就通过短信彩信方式向徐涛、田丰发了通知，徐涛没有回复，我没有向臻融公司邮寄书面通知；质量问题一般在物业公司通知后，一般问题我们马上安排整改，涉及结构问题的时间长点。15.证人刘某出庭作证的证言：我从2014年至今在石船安置房项目工作，是新兴公司项目部的人员，中途在2016年离开过一年去另一个项目；我工作期间负责前期工程整个项目的现场施工，验收后负责保修期的维修工作和项目部管理；臻融公司的施工范围内在保修期内出现了保修问题，我向现场的项目经理冉某汇报了，问题比较大的我向臻融公司的主管施工员田丰电话告知过；2018年1月之前就发现了质量问题，主要是墙体和地面空鼓裂缝，质量问题的处理流程是根据物管和我们现场检查及住户反映的问题派人处理，根据工作量安排工人，平时现场有三个工人，发现问题都是及时处理。一审法院认为，臻融公司与新兴公司签订的分包合同系双方真实意思表示，且臻融公司具有承接合同约定的工程劳务内容的资质，该合同合法有效，双方均应按约履行各自义务。双方于2017年8月3日办理工程结算，确认案涉工程总金额为34174224.78元。一审庭审中，双方均认可新兴公司已付臻融公司工程款33948997.74元，一审法院对此予以确认。根据分包合同专用条款第34.5.2.6条约定，结算后第5个月付至结算金额的97%即33148998.04元，余款3%即1025226.74元为质保金，在整体工程竣工验收合格之日起计算两年的保修期届满后予以无息退还。新兴公司尚有225227.04元工程款项未付，该款性质应为质保金。案涉工程整体于2017年7月28日竣工验收，即保修期于2019年7月27日届满。新兴公司辩称臻融公司经通知拒绝整改质量问题，由此产生的整改、赔偿费用应从质保金中扣除。一审法院认为，根据分包合同第14条的约定，合同项下的通知应以书面方式将明确要求送达至合同注明的地址，而分包合同也载明了新兴公司与臻融公司的所在地址。新兴公司于2019年9月29日、2019年12月13日、2020年5月15日按照与分包合同记载基本一致的地址向臻融公司邮寄邮件，臻融公司认可收到邮件，说明新兴公司掌握且能够实际按照分包合同约定的方式向臻融公司送达通知。然而，新兴公司邮寄通知的时间均为保修期届满之后，而其并未在保修期内按分包合同约定方式书面通知臻融公司进行整改维修，存在过错，因此，新兴公司从臻融公司的质保金中扣除其自行整改、赔偿发生的费用缺乏合同依据。综上，新兴公司应于保修期满后即2019年7月28日退还臻融公司全部质保金1025226.74元，新兴公司对其中225227.04元未按期退还，应承担退还及支付逾期退还期间资金占用损失的违约责任。臻融公司要求新兴公司退还质保金225227.04元及支付以225227.04元为基数，从2019年8月11日起至2019年8月19日期间按中国人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至此款实际支付之日止的资金占用损失的诉讼请求，符合分包合同的约定，一审法院予以支持；新兴公司要求臻融公司支付其垫付的维修整改费114957元的反诉请求于法无据，一审法院不予支持。同时，根据前述原因，新兴公司要求臻融公司赔偿其在建设方的保修工程款无法退还所产生资金占用损失的反诉请求亦缺乏依据，且新兴公司未举示证据证明其保修工程款无法退还及该情况系臻融公司违约所致，故一审法院对该项反诉请求亦不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）中国新兴建设开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆臻融劳务有限公司质保金225227.04元；二、被告（反诉原告）中国新兴建设开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆臻融劳务有限公司资金占用损失（以225227.04元为基数，从2019年8月11日起至2019年8月19日期间按同期中国人民银行贷款基准利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、驳回被告（反诉原告）中国新兴建设开发有限责任公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费4680元，减半收取2340元，反诉案件受理费5374.85元，均由被告（反诉原告）中国新兴建设开发有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。新兴公司与臻融公司对一审法院审理查明的事实均无异议。二审询问中，新兴公司陈述：田丰系臻融公司派驻案涉项目现场的负责人，但其无法举示相应的书面依据。臻融公司陈述：田丰不是臻融公司的员工，只是临时帮忙，臻融公司并未对田丰进行授权，且田丰在案涉项目未结束时就走了；冉某在2017年向139××××5292的号码发送短信、彩信的时候，徐涛已经不再使用139××××5292的手机号码。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”新兴公司在二审中除要求臻融公司向其支付已发生的维修整改费114957元外，还增加了要求臻融公司对案涉工程剩余质量问题进行维修整改及承担全部费用的请求。新兴公司在二审中增加的前述请求，超出了其一审反诉请求范围，且臻融公司不予认可并请求维持原判。故该新增的上诉请求不属于本院二审审理范围，本院对新兴公司在二审中新增的前述请求不予审查。从新兴公司与臻融公司在分包合同中的约定及双方的结算情况可知，案涉工程价款34174224.78元的3%即1025226.74元作为工程保修金，保修期为两年，从整体工程竣工验收合格之日起计算，保修期满后无息支付保修金。根据审理查明的事实，案涉工程于2017年7月28日竣工验收，新兴公司尚有225227.04元工程质保金未退还臻融公司，一审法院据此认定新兴公司应于2019年7月28日退还臻融公司质保金225227.04元及逾期退还的资金占用损失，并无不当。新兴公司虽在一审中举示了其分别在2017年8月11日、2017年8月16日、2017年9月25日、2017年10月31日、2018年7月25日等日期，通过短信、彩信的方式向139××××5292和137××××2884的两个电话号码发送过相关整改信息的证据，但臻融公司否认其收到前述整改信息，而新兴公司既未举证证明田丰的具体身份情况，亦未举证证明田丰具有代表臻融公司接收相关整改通知的权限，更未举证证明其在向139××××5292的号码发送相关整改信息时该号码当时的实际使用人为臻融公司的法定代表人徐涛等事实。因此，新兴公司举示的前述证据尚不足以证明其在案涉工程质保期内向臻融公司提出了相应的质量整改要求。并且，根据双方当事人在分包合同中的相关约定，新兴公司若要求臻融公司对案涉工程不符合约定部分进行整改，需通过书面方式将其明确的要求送达至臻融公司在该分包合同中注明的地址。故新兴公司通过短信、彩信的方式向前述两个电话号码发送整改要求，亦不符合其与臻融公司在分包合同中的相关约定。根据审理查明的事实，新兴公司举示的证据均不足以证明其在约定的质保期限内，按照分包合同约定的方式向臻融公司提出过质量保修或者维修整改方面的要求。新兴公司在质保期届满后才要求臻融公司承担相关维修整改义务，并在本案中要求臻融公司向其支付维修整改费114957元，缺乏事实基础和法律依据，一审法院判决驳回新兴公司的该项反诉请求，并无不当。本案中，新兴公司既未举证证明臻融公司存在拒不履行相应维修整改义务的行为，亦未举证证明其无法按期收取建设方的15699538.48元保修工程款系由臻融公司的相关行为所致。因此，新兴公司在本案中要求臻融公司赔偿因不履行维修整改义务导致新兴公司无法按期收取建设方的15699538.48元保修工程款所产生的资金占用损失，缺乏事实基础和法律依据，一审法院判决驳回新兴公司的该项反诉请求，亦无不当。综上所述，新兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4678.41元，由中国新兴建设开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  陈孟琼审 判 员  胡海滨二〇二一年三月三十一日法官助理  傅典模书 记 员  冉沅弋