西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终63号上诉人（原审原告、反诉被告）：西藏友恒实业有限公司，住所地西藏自治区拉萨市堆龙德庆区。法定代表人：颜克友，该司总经理。委托诉讼代理人：张许峰，河南铭树律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：余廷学，男，1968年11月16日出生，汉族，住四川省崇州市。上诉人西藏友恒实业有限公司（以下简称“西藏友恒公司”）与上诉人余廷学建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区林周县人民法院（2020）藏0121民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西藏友恒公司的委托诉讼代理人张许峰，上诉人余廷学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西藏友恒公司上诉请求：1.撤销西藏自治区林周县人民法院（2020）藏0121民初119号民事判决第一项，依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求；2.维持西藏自治区林周县人民法院（2020）藏0121民初119号民事判决第二项；3.判令本案一、二审全部诉讼费用由余廷学承担。事实和理由：一、一审认定事实有误，《收条》等材料与肖孟根无关，本案中结合余廷学于2018年12月3日向西藏友恒公司出具的《收条》等材料的内容及余廷学自2018年11月退场，12月出具《收条》后再未进场的客观情况来看，涉案《收条》名为收条，实为双方结算凭证。《收条》后面附的两张明细单对相关事项、费用进行了逐项列明，产值73万、零杂工14万也有详细体现。基于此，就涉案工程量并无鉴定的必要，且因案涉工程属隐蔽性工程，已被其他工程覆盖的情况下客观上也不能鉴定；二、余廷学主张郑江班组存在误工情形，对此应举证证明，否则应承担举证不能的不利后果，且余廷学在本案中也并未主张误工费。一审以《收条》中“误工费后算”认定《收条》并非最终结算认定有误，即使不包括误工费也应视为双方对除误工费以外的其他事项进行了结算。余廷学无证据证明误工费情况下一审法院应告知其另行起诉；三、在被上诉人自认产值73万、零杂工14万且双方实质上已结算完毕情况下，其应将多收取的552,409元退还给我司。综上，请求二审查明事实，依法予以改判。余廷学辩称，双方之间未进行结算，西藏友恒公司的主张不符合客观事实，应予以驳回。余廷学上诉请求：1.撤销西藏自治区林周县人民法院（2020）藏0121民初119号民事判决第二项，依法改判支持其全部一审诉讼请求；2.维持西藏自治区林周县人民法院（2020）藏0121民初119号民事判决第一项；3.判令本案一、二审全部诉讼费用由西藏友恒公司承担。事实和理由：余廷学在一审提交的证据足以证明西藏友恒公司应向其支付人工费427,400元、材料费351,563元。案涉工程并未最终结算，西藏友恒公司为完成案涉工程，垫付大量材料款，欠付人工工资也是不争的事实。一审判决严重不公，一审法院一方面认为双方未进行结算，另一方面又驳回其的反诉请求与事实不符，既然双方未进行结算，为查明案件事实一审也应组织双方当事人进行结算。综上，请求二院查明案件事实，并依法改判。西藏友恒公司辩称，涉案《收条》中已写明我方已结清人工费和劳务费。材料费在涉案《劳务协议》中已约定由余廷学承担，故应驳回其上诉请求。西藏友恒公司向一审起诉请求：1.解除原、被告（反诉原告）于2018年5月1日签订的《劳务费分包协议》；2.判令被告（反诉原告）向原告（反诉被告）返还超付的523,589元；3.判令本案诉讼费由被告（反诉原告）承担。庭审中提出将第二项诉讼请求，更改为请求判令返还多支付工程款552,409元。余廷学反诉请求：1.判令原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付人工费427,400元；2.判令原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付材料费351,563元。3.本案反诉诉讼费由原告（反诉被告）承担。一审法院认定事实：原告（反诉被告）西藏友恒公司与被告（反诉原告）余廷学就林周县旁多乡热振寺公路改建工程签订2018年5月1日签订的《劳务费分包协议》，协议约定工程量、单价、合价及工期，工程量六座小桥单价12,050元/ｍ，总共是224ｍ，总价是2,699,266元，总工期135天，工程款支付方式及双方职责。根据双方之间签订的《劳务费分包协议》，工程内容的序号（7）（8）（9）包含部分材料由被告余廷学承担，因此一审法院认为此协议不仅是劳务，还包括材料。2018年5月9日被告（反诉原告）组织肖孟根（肖伟）班组进入施工场地施工，在施工过程中因机器设备问题，及缺料待料、变更等原因造成工程延误，于2018年7月29日退场，2018年7月30日被告（反诉原告）组织郑江班组进场施工，因设计的原因造成第二次工程延误，于2018年11月3日退场。2019年3月，原告（反诉被告）西藏友恒公司将涉案工程转包给案外人袁红梅、张跃伦，现已竣工。2018年12月3日由原告（反诉被告）法人颜克友，被告（反诉原告）余廷学，肖孟根（肖伟）三人共同出具的《收条》，载明：收到西藏友恒实业有限公司支付在西藏天丰工程有限公司在林周旁多项目桥梁施工协作队人工费、误工费共计1,315,785元，（已收到原告（反诉被告）前期支付的人工费855,785元，余460,000元未支付，以余**账上收到为准），产值73万和零杂14万后算，（注：材料款未付给余廷学）。2018年12月4日及12月5日分两次原告（反诉被告）将400,000元转账至被告（反诉原告）指定账户（余**账户），剩余的60,000元暂时未支付。另被告（反诉原告）收到原告（反诉被告）劳务工资后，并未将民工的工资结清，导致民工到交通行政部门上访，原告（反诉被告）又向被告（反诉原告）应付民工工资的工人支付137,804元，2020年7月10日，因被告拒不支付杜包元、吕佑超等人工资造成信访事件，原告（反诉被告）又代被告（反诉原告）支付工人工资28,820元。原告（反诉被告）以2018年12月3日，原告（反诉被告）法人颜克友，被告（反诉原告）余廷学，肖孟根（肖伟）三人共同签字确认的《收条》，金额共计1,315,785元为准，减去未向被告（反诉原告）支付的60,000元和《收条》上所写的870000元（产值73万元和零杂14万元），加上代被告（反诉原告）支付的人工工资166,624元，得出552,409元的诉讼请求金额。被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付人工费427,400元，材料费351,563元，合计778,963元。一审法院认为，本案立案案由为劳务合同纠纷，经审理，原、被告基于建设工程施工合同产生的民事法律关系，根据《民事案件案由规定》，应变更本案案由为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：1.《劳务费分包协议》是否继续履行。2.原告（反诉被告）是否超付被告（反诉原告）工程款共计552,409元，如果超付工程款应否返还的问题。3.原告（反诉被告）是否应支付给被告（反诉原告）人工费427,400元，材料费351,563元，合计778,963元。1.原告（反诉被告）西藏友恒公司将涉案工程转包给不具有建筑施工资质的自然人余廷学，双方签订的《劳务费分包协议》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，属于无效合同。本案原、被告已造成事实上无法继续履行合同的既定事实，故一审法院对原告（反诉被告）解除协议的诉求不予支持。2.原告（反诉被告）以2018年12月3日，原告（反诉被告）法人颜克友，被告（反诉原告）余廷学，肖孟根（肖伟）三人共同签字确认的《收条》，金额共计1,315,785元为结算依据这一主张，一审法院认为该份《收条》只能证明原告已支付67人的人工费、误工费的数额，不能证明是双方的最终结算，另从“产值73万、零杂工14万，误工费后算”的表述看，该《收条》并非最终结算，所以本诉的诉讼请求缺乏证据支持。双方未达成一致，又无相关证据佐证，经一审法院释明双方均不提起对本案工程量的司法鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在涉案合同无效，工程未竣工验收合格，又无结算依据的情况下，一审法院对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）返还超付工程款552,409元的诉求不予支持。3.本案被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付人工费427,400元的诉求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案被告（反诉原告）余廷学未提供这一诉求的相关证据，故一审法院不予支持。本案被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付材料费351,563元；根据被告（反诉原告）提供的证据，不能证明所购材料用于涉案工地，故本案被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付材料费351,563元的诉求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）西藏友恒实业有限公司的全部诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）余廷学的全部反诉请求。二审中，涉案当事人均未提交新证据。二审查明的事实及依据的证据与一审法院基本一致。本院认为，2018年5月1日，西藏友恒公司与余廷学就林周县旁多乡热振寺公路改建工程签订的《劳务费分包协议》，从其内容可以认定，双方之间形成的是建设工程施工合同关系，因余廷学系不具有从事建筑活动主体资格的个人，没有从事建筑施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”的规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的规定，一审认定双方签订的案涉协议无效，并无不妥，本院予以确认。根据案涉《收条》内容双方仅对人工费、误工费收付款数额的确定，对于“产值730,000元和零杂140,000元后算，材料款未付”未作出明确的意思表示，在一、二审中双方也未能达成一致意见，因此案涉《收条》不能作为双方最终的结算依据，因此，一审向案涉双方当事人明确释明，对本案涉及的工程量进行司法鉴定，但双方坚持不申请鉴定确认，应承担举证不能的后果。因本案涉及的工程量未经双方确认，即西藏友恒公司、余廷学未能向本院提交双方经过结算后存在超付工程款552,409元及尚欠人工费427,400元的诉求成立的有效证据，故要求返还工程款及支付人工费的诉讼请求，一审未支持，并无不妥，本院予以确认。综上所述，西藏友恒公司、余廷学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,589.64元（由余廷学和西藏友恒实业有限公司各已预交5,794.82元），由余廷学和西藏友恒实业有限公司各自负担。本判决为终审判决。审  判  长   边  珍审  判  员   永青措姆审  判  员   达  杰二〇二一年三月三十日书  记  员   旦  增