广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终121号上诉人（原审原告）：周柏祥，男，1975年9月23日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：陈佩玲，广东国晖（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市力建起重设备租赁服务有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区。法定代表人：叶某1。被上诉人（原审被告）：叶某1，男，1979年10月11日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区棠下镇棠下社区。被上诉人（原审被告）：张相伍，男，1971年7月15日出生，汉族，住广西钦州市钦南区。委托诉讼代理人：张更生，广东三良律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯静，广东三良律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁能礼，男，1991年3月20日出生，汉族，住广西灵山县。委托诉讼代理人：张更生，广东三良律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯静，广东三良律师事务所律师。上诉人周柏祥因与被上诉人江门市力建起重设备租赁服务有限公司（以下简称力建公司）、叶某1、张相伍、梁能礼侵权责任纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初8627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周柏祥上诉请求：1.撤销一审判决，并改判支持周柏祥的一审全部诉讼请求。2.一、二审受理费由力建公司、叶某1、张相伍、梁能礼承担。事实和理由：一、关于各方之间的法律关系问题，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定周柏祥与梁能礼双方属于承揽合同关系，属于明显的认定事实不清。一审中，周柏祥已向法庭提供周柏祥与梁能礼之间的微信聊天记录，在该聊天记录中，可以明显反映出梁能礼与力建公司、叶某1、张相伍、梁能礼存在劳动或者劳务关系；同时，一审法院也审理查明了在本次事故发生前，梁能礼也曾多次为周柏祥使用叉车装车的事实，本次事故发生在2019年5月23日，但周柏祥与梁能礼却是从2019年6月13日即事故发生后才有通讯往来，显然，梁能礼是根据其雇主的指示而从事叉车装车业务的。此外，从周柏祥与梁能礼在事故后就本次事故的事宜进行协商过程中的聊天记录梁能礼在收到周柏祥要求处理本次事故的信息后回复周柏祥的第一条信息是“好的，我今晚和老板汇报一下”，很显然，梁能礼本次从事的叉车装车行为是职务行为，而并非其为了“揽责”而私自偷开叉车为周柏祥装车的。再者，从一审中周柏祥提交事故发生地木厂老板出具的证明也可以证实事故发生时操作该叉车的司机是力建公司的员工，同时，结合一审认定的事实，既然梁能礼曾多次为周柏祥使用叉车转货，那么为何双方之间从来没有款项的往来?这明显与一审法院所认定周柏祥与梁能礼之间存在承揽合同关系的不符。二、关于周柏祥的损失认定问题中误工费的认定问题，一审法院认定事实不清。周柏祥在事故发生前曾经营汽修厂，同时也在2017年其收购木材，这与其工资收入证明并不矛盾，相反，从该证明可以反映出因本次事故，周柏祥不仅减少的收购木材的收入，更减少了汽修厂的收入，因此，一审认定误工费的标准过低。三、关于本案的责任承担问题。一审法院认定事实不清，责任不当，适用法律错误。首先，周柏祥与梁能礼之间并非承揽合同关系，与周柏祥建立合同关系的主体是力建公司及张相伍，力建公司作为专门从事的特种设备租赁、销售、安装的企业，应当对其名下的特种设备负有管理义务，在一审庭审中，力建公司明确涉案叉车为其所有，其未建立特种设备(叉车)安全管理制度、未保证特种设备安全运行，同时没有根据相关法律法规的规定对其所有的特种设备向所在地的质监局进行登记，因此更没有按照相关法律规定定期在质监部门进行年检。亦未落实特种设备作业人员持证上岗规定和人员培训，未履行安全生产主体责任，在明知其员工梁能礼没有叉车驾驶资格的情况仍派遣其为其企业以外的人员或者企业提供特种设备的叉车装卸业务。因此，其应当对本次事故承担相应的法律责任。其次，根据《特种设备安全监察条例》第三十八条：“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆的作业人员及其相关管理人员，应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作。”一审中，梁能礼自认其并没有取得操作特种设备的资格，但作为叉车的所有权人的力建公司违反《特种作业安全生产管理制度》的规定，安排无驾驶叉车资格的员工梁能礼驾驶叉车违规开展作业，因梁能礼驾驶操控不当致周柏祥受伤。因此，力建公司、叶某1、张相伍、梁能礼应当对本次事故承担全部的责任，一审法院对本次事故的责任认定不当，希望二审法院在查明事实的基础上予以改判。被上诉人力建公司、叶某1共同辩称，一审判决公平公正，请求二审法院驳回上诉。被上诉人张相伍、梁能礼共同辩称，虽然张相伍、梁能礼认为梁能礼不应当承担50%的赔偿责任，但基于周柏祥受伤，张相伍、梁能礼没有提出上诉。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。周柏祥向一审法院起诉请求：一、力建公司、叶某1、张相伍、梁能礼向周柏祥赔偿医疗费用40778.73元、住院伙食补助费2000元、护理费3000元、误工费261207元、交通费1000元、残疾赔偿金176677.20元、被抚养人生活费52343.20元、精神损害抚慰金10000元、后续医疗费42500元、鉴定费2700元，合计592206.13元；二、本案诉讼费由力建公司、叶某1、张相伍、梁能礼承担。一审法院认定事实：2019年5月23日，周柏祥在江门市蓬江区××××××木厂购买木材，梁能礼驾驶力建公司的叉车为周柏祥装车，在装车过程中，周柏祥站在车厢内指挥装车，在装第三斗叉车时，周柏祥被从叉车车斗中落下的木头砸中受伤。周柏祥受伤后，被送至棠下卫生院、江门市蓬江区中西医结合医院治疗，经诊断为：1.L2椎体压缩性骨折，2.右腓骨中下段骨折，3.右踝关节骨折待排。于2019年6月12日出院，共住院治疗20天，出院后进行门诊治疗，共支出医疗费40778.73元。出院后，医生建议休息至2019年12月17日。2020年7月6日，周柏祥经广东五邑法医鉴定所作出《司法鉴定意见书》，周柏祥构成一项九级伤残、一项十级伤残，后期医疗费42500元。一审庭审中，周柏祥陈述：其之前曾经营汽修厂，2017年起收购木材，运输木材的货车为其所有，梁能礼曾多次为其装木材，每装一车需向梁能礼支付200元。梁能礼陈述：其曾在其姐夫叶某1开办的力建公司维修叉车，可熟练操作叉车，但没有相关资质证书，其在接到周柏祥需要叉车装木材的信息时，为赚取装车费用，私自偷开了力建公司的叉车为周柏祥装车。李结萍为周柏祥母亲，生育3名子女。周柏祥与冯雁结婚后生育周嘉杰（2004年7月4日出生）、周嘉俊（2016年12月28日出生）。一审法院认为，一、关于各方之间的法律关系问题。本案中，梁能礼虽无相关叉车操作资质，但曾从事过叉车维修，也曾多次为周柏祥使用叉车装车，具有一定的操作叉车经验，梁能礼自带叉车以其经验和技术为周柏祥装车，并由周柏祥支付相应的费用。因此，双方属于承揽合同关系。梁能礼陈述是其私自偷开了力建公司的叉车为周柏祥装车的，周柏祥未能提供充分有效的证据证明力建公司、叶某1、张相伍与本案承揽合同有利害关系，周柏祥主张该三名原审被告承担责任，证据不足，一审法院不予支持。梁能礼承揽后完成工作过程中，致周柏祥受伤而引发本案诉讼，因此，本案属承揽合同纠纷，本案在立案时定性为提供劳务者受害责任纠纷不当，一审法院予以纠正。二、关于周柏祥的损失认定问题。结合周柏祥的受伤情况、治疗经过及其在本案的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）的相关规定，一审法院核实其因本次事故受伤造成损失为：1.医疗费，周柏祥因伤住院治疗，共花费医疗费40778.73元，有住院费用明细清单和医疗费发票等证据证实，一审法院予以确认。2.住院伙食补助费，周柏祥住院治疗20天，其主张住院伙食补助费2000元，一审法院予以确认。3.护理费，周柏祥住院期间由其妻子冯雁结进行护理，其主张护理费3000元，一审法院予以确认。4.误工费，周柏祥未能提供连续误工证明，其主张误工时间计至定残前一日的主张，一审法院不予支持。周柏祥住院治疗后，医生建议休息至2019年12月17日，其误工时间应为208天。周柏祥在事故发生前曾经营汽修厂，在一审庭审中表示于2017年起收购木材，因此，对其提交的工资证明一审法院不予认定，其误工费应参照2018年广东省私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算为33199.08元（58258元/年÷365×208）。5.交通费，周柏祥住院治疗20天，没有提交相关交通费支出票据，其交通费一审法院酌情支持600元。6.残疾赔偿金，周柏祥经有资质的司法鉴定所鉴定为一项九级伤残、一项十级伤残，力建公司、叶某1、张相伍、梁能礼虽有异议，但未能提供相反证据，对该鉴定意见，一审法院予以采信。其残疾赔偿金为176677.20元（42066元/年×20年×21%），其母亲李结萍的被抚养人生活费为10106.25元（28875/年×5年×21%÷3人），其儿子周嘉杰的被抚养人生活费为12127.58元（28875/年×4年×21%÷2人），儿子周嘉俊的被抚养人生活费为48510元（28875/年×16年×21%÷2人），以上共247421.03元。7.精神损害抚慰金，周柏祥因伤被鉴定为一项九级伤残、一项十级伤残，确实给其精神造成一定的损害。一审法院酌情支持其赔偿精神损害抚慰10000元。8.后续医疗费，周柏祥主张后期医疗费42500元，有相关司法鉴定意见书证明，一审法院予以确认。9.鉴定费，周柏祥为鉴定支出鉴定费2700元，一审法院予以确认。综上，一审法院确认周柏祥因本次事故受伤造成损失为:医疗费40778.73.住院伙食补助费2000元、护理费3000元、误工费33199.08元、交通费600元、残疾赔偿金247421.03元、精神损害抚慰10000元、后续医疗费42500元、鉴定费2700元，合计382198.84元。三、关于本案的责任承担问题。周柏祥与梁能礼之间为承揽合同关系。使用叉车装车的工作具有一定的危险性，在场人员均应具有安全谨慎注意的义务。本案中，梁能礼无操作叉车资质，操作叉车时未尽到必要的安全谨慎注意的义务，致周柏祥受伤。周柏祥作为发包人和装车时的指挥者，在装车时进入货车车厢，未发挥指挥者的职责，也没有尽到必要的安全谨慎注意的义务，双方均存在一定的过错。综上，一审法院认定周柏祥、梁能礼对事故的发生负同等责任。梁能礼对周柏祥的损失承担50%的赔偿责任，其余部分由周柏祥自行承担。结合上述认定的损失，一审法院确认，梁能礼应赔偿周柏祥191099.42元（382198.84×50%）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、梁能礼应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿周柏祥的损失191099.42元；二、驳回周柏祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3461.04元、保全费3470元，共6931.04元，由周柏祥负担4694.46元、梁能礼负担2236.58元。二审期间，周柏祥提交了如下证据：微信聊天记录一份及翻译文本一份（含光盘一张）及企查查关于力建公司的企业信息截图，拟证明力建公司、叶某1、张相伍、梁能礼之间存在雇佣关系。其他当事人均没有提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条的规定，本院对上述证据综合予以认定。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案是侵权责任纠纷。一审判决所定案由为承揽合同纠纷不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对周柏祥的上诉请求范围进行审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案的侵权行为发生在民法典施行前，依法适用当时的法律、司法解释的规定。结合本案当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、本次事故的责任分配问题；二、误工费认定的问题。一、本次事故的责任分配问题梁能礼无叉车（属特种设备）操作资质，操作未经注册登记的叉车，操作时未尽到必要的安全注意义务，致周柏祥受伤，存在明显过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，依法应承担侵权责任。至于力建公司的责任，因本案证据不足证明梁能礼系受雇于力建公司，周柏祥主张力建公司应承担雇主侵权责任，本院不予支持。但力建公司作为肇事叉车的所有人和管理人，依照《特种设备安全监察条例》第二十五条“特种设备在投入使用前或者投入使用后30日内，特种设备使用单位应当向直辖市或者设区的市的特种设备安全监督管理部门登记。登记标志应当置于或者附着于该特种设备的显著位置”的相关规定，其未能依法对叉车进行注册登记，也未能尽到日常管理责任，致使叉车被梁能礼私自开出，对事故发生亦存在一定的过错，依法承担相应的侵权责任。周柏祥作为发包人和装车时的指挥者，在装车时进入货车车厢，未发挥指挥者的职责，也没有尽到必要的安全注意义务，存在一定的过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案可以减轻侵权人的责任。本案无证据显示叶某1、张相伍存在侵权行为，周柏祥主张叶某1、张相伍应承担侵权责任，本院不予支持。综合本案的案情，结合各方过错程度，本院酌定司机梁能礼承担50%责任，肇事叉车的所有人和管理人力建公司承担20%责任，受害人周柏祥自负30%的责任。一审判决认定力建公司无须承担侵权责任，处理不当，本院予以纠正。二、误工费认定的问题经审查，一审法院根据当事人提供的证据，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）相关规定认定误工费的数额有事实和法律依据，符合本案情况，并无不妥，本院予以维持。另经核算，力建公司应赔偿周柏祥76439.77元（382198.84×20%）。综上所述，上诉人周柏祥的上诉请求有理部分，本院予以支持；理据不足部分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，唯实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《特种设备安全监察条例》第二十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初8627号民事判决第一项；二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初8627号民事判决第二项；三、江门市力建起重设备租赁服务有限公司应在本判决生效之日起十日内赔偿76439.77元给周柏祥；四、驳回周柏祥的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3461.04元、保全费3470元，共6931.04元（已由周柏祥预交），由周柏祥负担2816.68元，梁能礼负担2236.58元，江门市力建起重设备租赁服务有限公司负担1877.78元。二审案件受理费3461.04元（已由周柏祥预交），由周柏祥负担2523.36元，江门市力建起重设备租赁服务有限公司负担937.68元。一、二审案件受理费不作收退，当事人在执行当中一并径付。本判决为终审判决。审 判 长 梁宇俊审 判 员 谢敏忠审 判 员 徐 闯二〇二一年二月二十三日法官助理 潘丽芳书 记 员 杨美玉陈国良