重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1858号上诉人（原审被告）：北京观光国际旅行社有限公司，住所地北京市丰台区方庄芳城园三区13-1号楼1层101-103室，统一社会信用代码91110106587699008X。法定代表人：迟长福，董事长。委托诉讼代理人：何嘉欣，广东韶扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙艳红，广东韶扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王朋，男，1989年9月21日出生，汉族，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：蔡银川，重庆志和智律师事务所律师。原审被告：北京观光国际旅行社有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区嘉陵一村41号2幢4楼B04，统一社会信用代码91500107MA5U3NJ38F。负责人：张俊杰，经理。委托诉讼代理人：何嘉欣，广东韶扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙艳红，广东韶扬律师事务所律师。原审第三人：北京观光国际旅行社有限公司广州分公司，住所地广州市白云区云城街齐富路27号203房，统一社会信用代码914401115937166950。负责人：陶健生，经理。委托诉讼代理人：何嘉欣，广东韶扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙艳红，广东韶扬律师事务所律师。上诉人北京观光国际旅行社有限公司(以下简称北京观光公司)因与被上诉人王朋、原审被告北京观光国际旅行社有限公司重庆分公司（以下简称观光重庆分公司）、原审第三人北京观光国际旅行社有限公司广州分公司（以下简称观光广州分公司）劳动争议一案，不服重庆市江北区人民法院（2020）渝0105民初7435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人北京观光公司、原审被告观光重庆分公司及原审第三人观光广州分公司共同的委托诉讼代理人何嘉欣、蒙艳红，被上诉人王朋的委托诉讼代理人蔡银川参加了诉讼。本案现已审理终结。北京观光公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判北京观光公司无需承担责任。事实和理由：一、观光重庆分公司独立运营后，由重庆分公司向王朋发放报酬，且2019年1-3月期间的报酬已发放完毕。重庆分公司负责人变更为张俊杰之后，北京观光公司收回了重庆分公司的全部财务资料，发现重庆分公司账户于2019年6月3日向王朋账户转账45000元，备注为“工资/奖金”，该款可以折算9个月的报酬，因此王朋在职期间已通过公司账户支付了全部报酬，不存在拖欠，且超额发放，其提起本案诉讼，显然存在恶意及虚假诉讼之嫌。二、王朋主张未休年休假工资，无事实依据。根据劳动争议司法解释规定，只有开除、辞退等由用人单位承担举证责任。因此，是否存在未休年休假工资，举证责任在王朋，其未举证证明符合休假的年限要求，作为实际管理人未举示考勤记录佐证未休假，即使未休，责任也在其自己。王朋辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.双方形成了劳动关系，北京观光公司在上诉状中表达的事实及经过表明双方建立的是管理与被管理的关系。2.上诉所称的45000元是发放的日常备用金而非劳动报酬。3.带薪年休假工资属于劳动报酬，减少劳动报酬的举证责任由用人单位承担。观光重庆分公司、观光广州分公司述称，同意北京观光公司的上诉意见。王朋向一审法院提出诉讼请求：一、确认王朋与观光重庆分公司从2015年12月1日至2020年3月20日存在劳动关系；二、判令观光重庆分公司立即支付2019年1月1日至2020年3月20日的工资73348.27元（5000元/月×14个月+5000元/月÷21.75天×15天）；三、判令观光重庆分公司立即支付未签书面劳动合同的双倍工资差额55000元（5000元/月×11个月,双倍工资期间为2016年1月1日至2016年11月30日）；四、判令观光重庆分公司立即支付应休未休年休假工资差额7356.32元（5000元/月÷21.75天×16天×2,未休年休假期间2016年12月1日至2020年3月20日，2016年没计算年休假天数，2017年至2019年按5天/年计算，2020年按1天计算）；五、判令观光重庆分公司立即支付违法解除劳动关系的赔偿金45000元（5000元/月×4.5个月×2，赔偿金计算期间2015年12月1日到2020年3月20日）；六、判令北京观光公司对第二、三、四、五项请求承担共同支付责任，以上金额共计180704.59元。一审法院认定事实：北京观光公司成立于2011年11月29日；观光重庆公司成立于2015年11月20日，经营范围：一般项目：旅游招徕；旅游咨询；会议服务；票务代理；汽车租赁；零售：日用品、工艺品（不含文物）；2019年12月17日，观光重庆分公司负责人由王朋变更为张俊杰；观光广州分公司成立于2012年4月6日。2015年11月24日、25日，北京观光公司（甲方）分别与王朋（乙方）、戴文思（乙方）、余雷（乙方）签订了《2015年员工劳动合同书补充协议》。约定：根据国家和本地劳动管理规定，本公司员工聘用办法，双方在平等、自愿的基础上，经协商一致同意签订本补充协议；根据双方事先之约定，甲方聘用乙方负责重庆市场北京专线的开发；市场费用：组团社平台使用费用和回佣等计入市场费用；团队收入：所负责的市场团队结算单上的收入计入团队收入；市场收入：所负责的市场团队收入-市场费用=市场收入；收入分配：市场收入的50%归甲方，另50%归乙方所在的重庆办事处支配，甲方负责总部运行需要的所有成本，乙方负责的重庆办事处所有的费用支出，乙方负责所有的费用请款说明；工资体系：乙方王朋工资在重庆办事处所支配的市场收入中支出，员工利润分配比例和计调工资体系见附件，每年的外欠款清账时统一发放。如外欠款出现无法收回，主管业务王朋要承担责任和亏损；财务结算：对应收支，团队结算统一用公司指定账号，不得用业务个人账号收款等，收支由公司财务统一审核，团队大交通公司不给于垫付，大交通要求团队出发前一天就要收齐大交通款，并要求乙方产生欠款在约定范围以内，欠款超出约定范围以上部分按月利1%支付，付资金占用费，资金占用费由业务承担。欠款约定额度是一个动态数字，原则上1万人允许欠款额度100万元，2万人允许欠款200万元，依此类推，以年度结算；主要市场：重庆全境；市场目标：2015年乙方在其负责的市场上无人次限制；其它约定：如果操作上失误出现损失，责任人对损失负责，若责任无法认定给某人，计入成本。在同一个平台上操作，不许留下操作利润，所有的收支统一计入团队计算单。所有的操作实现网上操作；若连续一个季度业绩达不到预支工资，甲方有权解除劳动合同或对市场进行调整。乙方有调整工作岗位的权利，岗位调整工资体系随之调整。附件：重庆办工资体系；市场负责人按办事处可支配净利润分配，业务：基本工资+提成；计调：基本工资＋提成。在王朋签字的补充协议上，市场负责人按办事处可支配净利润分配载明：王朋33%、余雷33%、戴文思33%。王朋举示了以北京观光公司名义签订的如下合同或协议：2015年11月，签订《旅游产品代理销售协议书（重庆公司）》；2016年左右，签订《海航乐游旅游专线（经营）合同》，该合同附件二海航乐游签约供应商档案表中，北京观光公司的业务联系人包括王朋、戴文思、孟兰兰等；2016年12月，签订《重庆中旅集团2017年旅游产品委托代理销售协议书》；后又签订《2017年度乐游旅游供应商合同》及《2018年度乐游旅游供应商合同》。北京观光公司指派观光广州分公司支付王朋款项（银行摘要为工资），2016年2月3日-2019年1月8日期间，每月支付3500元。北京观光公司法定代表人迟长福支付王朋款项如下：2016年1月11日12500元、2016年2月3日2000元、2016年3月9日2000元，2016年4月-2016年11月期间每月1500元，2017年1月-2019年1月期间每月1500元。2020年3月20日，观光重庆分公司出具的《终止劳动关系证明书》载明：鉴于我司业务模式调整，于本证明做出之日，终止王朋与我司劳动关系。另，和益公司成立于2018年8月10日，2019年3月28日该公司法定代表人变更为戴文思，股东由谢丰、胡德燕变更为谢丰、胡德燕、王朋、彭锦、戴文思。2020年4月7日，王朋以观光重庆分公司、北京观光公司、观光广州分公司为被申请人，申请至江北区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2020年4月15日出具逾期未作出决定证明书。王朋遂向法院起诉。一审法院认为，王朋是与北京观光公司之间形成劳动关系。理由：其一，王朋是与北京观光公司签订的《2015年员工劳动合同书补充协议》。该协议中载明：协议是根据国家和本地劳动管理规定、本公司员工聘用办法签订；如果操作上失误出现损失，责任人对损失负责；若连续一个季度业绩达不到预支工资，甲方有权解除劳动合同或对市场进行调整；乙方有调整工作岗位的权利，岗位调整工资体系随之调整。协议内容是关于劳动关系权利义务的约定，从协议可知北京观光公司对王朋进行了劳动管理，前述协议并非平等主体之间的合作协议，协议中约定的给王朋的净利润分配，只是基本工资＋提成中的提成而已。其二，观光广州分公司是按北京观光公司的指示向王朋支付工资，表明北京观光公司支付了王朋的劳动报酬。其三，王朋举示的有关旅游的合同及协议显示，签订一方是北京观光公司，可证明王朋提供的劳动是北京观光公司的业务。且在《海航乐游旅游专线（经营）合同》附件二表中，北京观光公司的业务联系人包括王朋、戴文思、孟兰兰，表明北京观光公司认可王朋是其员工。其四，王朋在观光重庆分公司工作，是根据其与北京观光公司签订的补充协议，协议约定王朋的工作地点就在重庆。关于王朋入职北京观光公司的时间。根据《2015年员工劳动合同书补充协议》及支付王朋工资银行流水等，可认定2015年12月1日，王朋已入职。对此，北京观光公司未提出反驳证据。根据银行流水显示，王朋的工资是5000元/月，北京观光公司法代表人迟长福每月随3500元（银行摘要为工资）一起支付的1500元也是王朋的工资。北京观光公司称该1500元/月不是工资，是个人行为，没有证据证实，不予认可。虽然观光重庆分公司于2020年3月20日出具了《终止劳动关系证明书》，但本案没有证据证实该书是经北京观光公司授权发出。在北京观光公司未发出解除劳动关系通知的情况下，王朋要求支付违法解除劳动关系的赔偿金，没有依据，不予支持。北京观光公司称公司在2019年1月起已停止运作，双方劳动关系的终止日期应为停止运营之时即2019年1月。此称没有依据，不予支持。关于王朋诉求支付工资的问题。2019年3月28日起，王朋入股和益公司成为股东。和益公司与北京观光公司一样均从事旅游业务、票务代理等经营。在二公司业务存在竞争的情况下，作为和益公司股东的王朋应对其还在为北京观光公司从事旅游业务、票务代理等内容的工作负有举证责任。审理中，王朋没有举证证实2019年3月28日后，其还在为北京观光公司从事旅游业务、票务代理等内容的工作，即王朋没有证明2019年3月28日后，其还在为北京观光公司提供劳动。因此，王朋要求支付2019年3月28日后的劳动报酬没有依据，不予支持。2019年3月28日前，应由负有劳动管理责任的北京观光公司举证证明王朋未给公司提供劳动，对此北京观光公司未予举证。因此，北京观光公司应支付王朋2019年1月1日至2019年3月27日期间的欠付工资，计算为：5000元/月×2个月（1月、2月）＋5000元/月÷21.75天×19天（3月）=14367.82元。王朋关于未签书面劳动合同双倍工资差额的诉求不予支持。理由：其一，王朋与北京观光公司签订有书面劳动合同，即《2015年员工劳动合同书补充协议》，该协议期限至一方提书面终止时止。其二，从另一角度分析，王朋关于2016年1月1日至2016年11月30日期间未签劳动合同二倍工资差额的诉求已过仲裁时效。未签订书面劳动合同双倍工资差额不属劳动报酬，系法律规定的惩罚性费用，双倍工资差额的仲裁申诉时效，从双倍工资总额差额确定之日(即2016年12月1日)起计算。王朋于2020年4月7日申请仲裁，已过一年的仲裁时效，且无证据证明仲裁时效有中断、中止的情形发生，故对王朋此诉求，不予支持。关于未休年休假的问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假；第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。2015年12月1日王朋已入职工作，2016年12月1日至2020年3月20日期间王朋可休带薪年休假，按5天/年标准休年休假。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。据此规定，从仲裁受理时间2020年4月7日前推两年计算，即2018年4月7日至2020年3月20日期间，由公司举证证明王朋已休年休假或已支付未休年休假工资，对此公司未举证证明，应承担不利后果。2018年4月7日至2020年3月20日期间，公司应支付王朋未休年休假工资。2018年4月7日至12月31日期间，未休年休假经折算为3.68天；2019年期间，王朋未休年休假为5天，2020年1月1日至3月20日期间，未休年休假经折算为1.11天。按规定，经折算后不足1天的未休年休假，不支付未休年休假工资。因此，支付王朋未休年休假工资的天数是2018年3天、2019年5天、2020年1天。王朋对2018年4月7日前其未休年休假或未足额获得未休年休假工资负有举证责任，其未举证证实，应承担不利后果。对王朋2018年4月7日前未休年休假工资的诉求，不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。因此，2018年4月7日至12月31日未休年休假工资按2018年的月均工资5000元计算，为：5000元÷21.75天×3天×2=1379.31元；2019年未休年休假工资按2019年的月均工资14367.82元÷12个月=1197.32元计算，为：1197.32元÷21.75天×5天×2=550.49元；2020年1月1日至3月20日未休年休假工资按2019年3月至2020年2月期间的月均工资4367.82元÷12个月=363.98元计算，为：363.98元÷21.75天×1天×2=33.47元，前述合计1963.27元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，2020年4月7日，王朋申请劳动争议仲裁，仲裁委于2020年4月15日出具逾期未作出决定证明书，王朋可就劳动争议事项向人民法院提起诉讼。王朋的起诉已经过仲裁前置程序。一审法院判决：一、判决生效之日起三日内，北京观光公司支付王朋2019年1月1日至2019年3月27日期间的欠付工资14367.82元；二、判决生效之日起三日内，北京观光公司支付王朋未休年休假工资1963.27元；三、驳回王朋的其他诉讼请求。本案受理费10元减半收取5元，由北京观光公司承担。二审中，北京观光公司举示：1.2020年11月16日财务凭证交接单，2.银行流水；拟证明观光重庆分公司独立运营后委托日昌财务公司进行会计记账及报税，北京观光公司于2020年11月16日拿回账本，才发现王朋的工资已超额支付。王朋质证意见：对证据1三性均不认可，无法核实日昌公司公章及交接人真实性，不能反映王朋委托日昌财务公司代帐；对证据2真实性、合法性认可，关联性不认可，流水记录显示内容不完整，不能仅依据银行流水中的摘要来确认款项是工资，无用人单位保管并由职工签字的工资发放名册印证，一次性转账不符合工资发放规律，王朋的工资一直是按月定额发放，该4.5万元是观光重庆分公司转给王朋的日常业务备用金，结合该流水记录中该笔款项之后的一笔转账10元，摘要备注也是“工资/奖金”，却没有转入账号，可以说明摘要内容仅是公司转账时任意选择的名目。二审中王朋举示银行交易明细记录一份，拟证明争议的45000万元在王朋的银行交易明细中摘要或附言项目记录为“转存”，该款实为业务备用金。北京观光公司质证：对证据的三性无异议，不同意举证目的，该款是王朋为自己发放且自行备注为奖金和工资的款项。前述证据中的财务凭证交接单，与本案缺乏关联性，本院对其关联性不予确认，银行流水及银行交易明细，双方对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。本院查明，2019年6月3日，观光重庆分公司账户向王朋个人农业银行账户转账45000元，转账端摘要为“工资/奖金”，收款端摘要为“转存”。观光重庆分公司银行账户流水记录显示，当日45000元转账之后的第二笔转账支出款项10元，未记载收款端账号户名，转账端摘要亦为“工资/奖金”。本院二审询问后，北京观光公司向本院邮寄了观光重庆分公司2019年6月30日记账凭证复印件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款规定，本院对此不予组织质证。双方对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有取得劳动报酬、休息休假等权利，用人单位应当按照合同约定及法律规定履行相应义务。一、关于王朋2019年1-3月的工资是否已支付。北京观光公司上诉认为已经于2019年6月3日向王朋一次性发放9个月工资45000元，因此王朋2019年1-3月的工资不存在欠付。首先，王朋在职期间的工资支付流水显示，从2016年1月起至2019年1月8日，王朋的工资由北京观光公司法定代表人及观光广州分公司每月定额支付，王朋于2019年6月3日收到观光重庆分公司转账支付的45000元，与之前的工资支付方式，存在明显区别。其次，该笔款项在观光重庆分公司银行账户的流水记录中显示摘要为“工资/奖金”，但在王朋的收款端摘要显示为“转存”，并不存在人工备注的附言信息，因此付款端显示摘要为“工资/奖金”，是付款人的单方选择或业务操作结果，该笔款项的性质，在无其他证据印证的情况下，北京观光公司仅凭摘要记录主张该款为一次性支付王朋9个月的工资，证据不足，本院不予采信。关于王朋的未休年休假工资。一审法院判决北京观光公司支付王朋从2018年4月7日至劳动合同解除期间的未休年休假工资，北京观光公司认为该项待遇的举证责任在王朋，且王朋即使未休假，其作为分公司负责人应自己承担责任。第一，根据《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条规定，用人单位应当保证职工享受年休假，统筹安排职工休假或依法支付未休年休假工资。北京观光公司作为用人单位对是否已经安排王朋休年休假、是否已支付王朋未休年休假工资承担举证责任，其上诉认为举证责任在王朋，无法律依据。第二，王朋虽然由北京观光公司派驻重庆负责市场开发，是观光重庆分公司的负责人，但王朋作为劳动者依法享有年休假待遇，有权向用人单位主张未休年休假工资。北京观光公司关于王朋作为分公司负责人对年休假待遇责任自负的理由亦不能成立。综上所述，北京观光公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京观光国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 商雪梅审 判 员 刘润荔审 判 员 朱华惠二〇二一年三月三十日法官助理 秦金星书 记 员 陈嬿西