河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终394号 上诉人（原审被告）：河北金厦房地产开发有限责任公司，住所地河北省邢台市桥西区八一大街329号。 法定代表人：宋世魁，该公司经理。 委托诉讼代理人：武如杰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张云龙，河北甲信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王爱民，男，1970年10月25日出生，汉族，住河北省邢台市任泽区。 委托诉讼代理人：尹国忠，河北晓阳合众（任县）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘瑜娇，河北晓阳合众（任县）律师事务所实习律师。 上诉人河北金厦房地产开发有限责任公司（以下简称金厦公司）因与被上诉人王爱民房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台市任泽区人民法院（2020）冀0505民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金厦公司委托诉讼代理人武如杰、张云龙，被上诉人王爱民委托诉讼代理人尹国忠、刘瑜娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金厦公司上诉请求：一、依法撤销一审判决书第二、三项内容，并改判；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定案件事实错误。1、上诉人向被上诉人交付商铺时间是2016年8月。一审法院却采纳被上诉人主张交付商铺时间是2018年5月，且被上诉人当庭陈述没有证据证实。上诉人一审当庭提交金厦华府小区的施工方张家口旺达建筑安装工程有限责任公司出具证明及该证明结合工程签证单记录事项，销售经理单亚宁录音记录、孟建平（实际购房者）的承诺书，证实2015年8月，商铺施工期间，被上诉人王爱民（孟建平）要求对商铺主体结构进行改造，由孟建平自愿签署改造承诺书，上诉人当时交付商铺钥匙及商铺，后一直由被上诉人王爱民（孟建平）占有。但一审对上诉人提交的证据不予采纳，却认定被上诉人主张无证据的时间2018年5月。另外，一审法院采纳被上诉人主张的交付时间为依据，委托鉴定机构作出的租金标准及确定的延期交房时间计算经济损失，缺乏事实基础依据。2、一审法院明知被上诉人于2020年9月25日才将全部购房款交于上诉人，却在一审庭审避开调查被上诉人迟延交付购房款的事实，也未支持上诉人主张享有的先履行抗辩权即被上诉人欠付大额购房款情况下，上诉人有拒绝交付房产的权利。《金厦华府选房确认书》约定乙方付款方式：1、门市出地面时支付总房款30%；2、门市封顶时支付总房款的40%；3、门市交付使用时支付总房款的30%。本协议约定的交房时间2016年6月底，被上诉人交付购房款情况是：1-10M-V1-7G-A（13、15、16、17、18五套商铺）交付1188803元，占实测面积房款金额3163080元的37%；1-12V-G（14商铺）交付354398元，占实测面积房款金额1217235元的29%；2017年6月金厦华府小区竣工验收后正式办理交房手续时，被上诉人仍然仅交纳上述商铺房款，仅占总商铺房款的30%。5-102B住宅交付时被上诉人仍欠付59608元。截至2019年11月8日上诉人起诉要购房款时，被上诉人还欠付692326元。该笔房款在2020年9月23日通过执行庭强制执行要回。上诉人是在被上诉人未按协议约定交纳购房款且欠付大多部分房款情况下，已履行了房屋交付义务。3、一审未认定上诉人因预警通知停工199天。庭审中法官责令上诉人提交解除预警通知的证据，上诉人向当地住建局提交申请，在申请调取期间一审法院就已作出判决。4、被上诉人在庭审中一再强调2016年6月交房，并主张自该时间起算计算延期交房损失。自协议约定的2016年6月底交房至被上诉人起诉，已超过三年诉讼时效。二、一审判决依照《合同法》第六十条、第一百零七条规定，适用法律不正确。根据《金厦华府选房确认书》约定条款，被上诉人应先履行交付购房款的义务，被上诉人未按协议约定完全履行交付义务，上诉人依据《合同法》第六十七条有权行使先履行抗辩权，拒绝向被上诉人交付房产。根据被上诉人在约定的交房时间仍欠付多部分购房款的情况，上诉人有权不交付房产，被上诉人因其先行违约产生的延期交房损失，依法应由其承担。故，一审判决应依据《合同法》第六十七条规定，依法驳回被上诉人主张延期交房损失的诉请。三、本案涉及围墙问题，不属于《商品房买卖合同》约定的权利、义务内容，依法不应在本案商品房买卖合同纠纷中解决。且围墙属于小区公共部分，应由小区全体业主主张，被上诉人未经全体业主授权不具备起诉主体资格。综上所述，一审判决认定案件事实错误，适用法律不正确，依法应撤销一审判决第二、三项内容并改判。 王爱民答辩称，一审判决认定事实正确，且被上诉人接受一审判决结果，所以请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王爱民向一审法院起诉请求：1、判令被告与原告签订正式商品房买卖合同；2、判令被告赔偿逾期交房给原告造成的经济损失441521元；3、判令被告立即将金厦华府小区5幢102B单元楼房南侧的围墙建好；4、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原被告于2014年10月15日签订了《金厦华府选房确认书》三份，原告购买被告开发建设的“金厦华府”5幢门市和一套跃层单元楼房。三份确认书均约定了房产的位置，面积，单价，总价，付款方式等，同时约定在2014年11月30日前双方签订《商品房买卖合同》，在2016年6月底之前交房。2019年11月8日河北金厦房地产开发有限责任公司向本院提起诉讼要求孟建平和王爱民偿还692326元及利息。2019年12月31日本院作出（2019）冀0526民初1482号民事判决书，一、判决生效后十五日内王爱民给付河北金厦房地产开发有限责任公司门市款692326元；二、驳回河北金厦房地产开发有限责任公司其它诉讼请求。2020年9月25日王爱民已履行该判决书。 一审法院认为，原、被告签订的《金厦华府选房确认书》中载明：2014年11月3日前双方签订《商品房买卖合同》，同时原告于2020年9月25日已将全部购房款交于被告，原告要求与被告签订《商品房买卖合同》，予以支持。原告王爱民主张被告于2018年5月交付购买的单元楼及门市，被告抗辩2017年6月交付单元楼和2016年8月交付门市，被告为证明其抗辩成立提交了孟建平2017年10月19日向物业公司交付单元楼物业费[2017年7月1日至2018年6月30日]，物业费虽不是原告交付，但单元楼已交纳物业费，说明被告已将单元楼交付原告，被告抗辩2017年6月30日将单元楼交付原告，予以采信。被告提交的2016年8月15日孟建平出具的门市改造承诺书及武如杰与单亚宁的通话录音，原告未委托孟建平向被告出具承诺书，同时该承诺书只是要求对商铺部分结构予以改动且费用由被告承担，并不能证明被告已将商铺交付原告。武如杰与单亚宁的通话录音，是被告公司内部职工的通话记录，该通话录音属于证人证言，证人应出庭作证，证人未到庭作证，其该证言不予采纳，因此，被告抗辩2016年8月15日将门市交付于原告，不予采信。原告主张2018年5月交付门市，予以采信。原告主张被告赔偿逾期交房造成的经济损失，被告抗辩因预警通知停工是不可抗力的因素造成交房时间顺延，同时原告主张损失已超过诉讼时效。被告仅提供启动预警通知，并未提交解除预警通知的证据，同时被告未将上述免责情形及时通知购房人，被告抗辩因预警通知停工造成逾期交房的理由不予采信。被告抗辩称约定交房时间2016年6月底，原告主张逾期交房经济损失时间为2019年11月8日，已超三年诉讼时效。被告逾期交房造成原告经济损失是持续性的，住宅楼逾期交房损失时间2016年7月1日至2017年6月30日，商铺门市逾期交房损失时间2016年7月1日至2018年5月。自2019年11月8日至上述二个交房时间，原告主张逾期交付单元楼和门市经济损失时间并未超过三年诉讼时效。单元楼逾期交房的经济损失时间为2016年11月8日至2017年6月30日，损失费为7个月×1784元+1784元÷30天×23天=13855元；门市逾期交房的经济损失时间为2016年11月8日至2018年5月1日，损失费为17个月×（9286元+4929元）+（9286元+4929元）÷30天×23天=252553元；单元楼和门市的经济损失共计266408元。原告主张被告承担评估费7200元，予以支持。被告应该给付原告王爱民266408元+7200元=273608元。该小区5幢南侧围墙未建起，影响居民的安全，小区内居民有权要求开发商按照国家规定的标准在小区周围建立围墙，因此，原告要求将5幢楼南侧围墙建起，合理合法，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、判决生效后十日内被告河北金厦房地产开发有限责任公司与原告王爱民签订《商品房买卖合同》；二、判决生效后十日内被告河北金厦房地产开发有限责任公司给付原告王爱民逾期交房的经济损失及评估费共计273608元；三、判决生效后六十日内被告河北金厦房地产开发有限责任公司将金厦华府小区5幢楼南侧的围墙按照国家规定的标准建好；四、驳回原告王爱民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3961元，由被告河北金厦房地产开发有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。金厦公司提交证据如下：证据一、工程签证单，证明被上诉人改造涉案房屋工程量。证据二、被上诉人交款明细，用于证明上诉人未按期交房是由于对方未按期交纳房款。证据三、重污染天气预警和解除通知。王爱民质证意见：对于上诉人提交的工程量签证单，真实性有异议，该证据，各方签字盖章处没有时间，而且上诉人未提交证据原件。该签证单上对于是否增加了施工时间和增加施工费用，均未涉及，所以该证据不能证明上诉目的，也不应该采信。对于证据二交款情况，我方在庭下进一步核实，如与我方实际交款时间不符，我方提交质证意见。即使根据上诉人提交的交款时间，我方在2018年11月之前，已经交清了大部分房款，仅欠上诉人692326元，同时我方认为上诉人以被上诉人未按照约定时间支付购房款为理由，来主张逾期交房的抗辩，这一个观点不能成立。因为双方所签订的三份选房确认书明确约定，上诉人应当在2014年11月30日之前与被上诉人签订正式的商品房买卖合同，但是上诉人至今还没有与被上诉人签订正式商品房买卖合同，且在此前的交涉过程中，上诉人一直未向被上诉人提供商品房预售许可证，也从未向上诉人出示房屋竣工验收备案表等相关必要的时间节点证据，在此情况下，被上诉人完全有权利拒绝支付房款，真正有权依据合同法第67条行使先履行抗辩权的是被上诉人而不是上诉人。在此前的给付购房款诉讼中，上诉人所主张涉案房屋的房号是依据后来房管局备案的房号来主张的，该房号与选房认购书的房号都不一致。直到今天被上诉人支付了5514605元的房款，但是手中所掌握的房屋权属凭证，仍然只是三张选房认购书。对于证据三，第一，上诉人未提交施工日志、监理日志等证据，证明确实因为重污染天气预警发生了停工。在污染天气预警情况下，也只是要求停止室外作业和挖土施工，并没有要求停止室内施工。上诉人依据预警通知，主张实际发生的停工天数，与实际不符。第二，上诉人提交的预警通知，发生时间大部分是在2016年6月30日之后，根据合同法第117条之规定，迟延履行之后，发生了不可抗力，不能够免除责任。第三，根据合同法第118条的规定，因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，但本案上诉人从未通知过被上诉人重污染天气预警对其施工产生了影响，现在上诉人主张因为重污染天气停工导致的逾期时间不计算违约金，其观点根本应不予支持。庭后王爱民向本院邮寄了交纳房款部分证据的复印件，其表格列明的交纳房款的时间和数额与金厦公司提交的证据并无很大差别，只是主张购房确认书总房款为5514605元，交房后因建筑面积减少，现总房款为5054625元。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，双方当事人签订三份《金厦华府选房确认书》，一份是商品房选房确认书，二份是门市选房确认书。选房确认书签订后，王爱民交纳了部分房款，后金厦公司未按照约定签订《商品房买卖合同》，王爱民也未按照约定交纳房款，双方由于逾期交纳房款和逾期交房发生争议，先后到法院诉讼。金厦公司上诉主张协议约定的交房时间为2016年6月，王爱民主张逾期交房经济损失的时间为2019年11月8日，已超过三年的诉讼时效。王爱民在收房后应及时主张逾期交房经济损失，其于2019年11月8日开始主张，对于三年以前的部分，应认定超过诉讼时效，不再予以支持，但对于未超过三年的部分没有超过诉讼时效，仍应予以支持，故一审法院自2016年11月8日开始计算逾期交房经济损失正确。关于单元房逾期交房时间和交付房款的情况。金厦公司一审提交孟建平交付单元房2017年7月1日至2018年6月30日物业费的收据，证明该单元房已于2017年7月1日前交付，因此，一审认定单元房逾期交房经济损失计算时间为2016年11月8日至2017年6月30日并无不妥。通过对双方交付房款数额的核对，2015年9月王爱民交付房款的比例已达70%左右，剩余30%左右房款于2017年10月付清，2016年11月8日前，王爱民已交付大部分房款。关于门市逾期交房时间和交付房款的情况。金厦公司一审提交孟建平出具的门市改造承诺书和武如杰与单亚宁的通话录音主张2016年8月15日已交付门市。孟建平承诺书只是对商铺部分结构改造和费用承担情况的承诺，且房屋未竣工验收，因此，金厦公司不能证明2016年8月15日交付房屋。武如杰与单亚宁的通话录音是金厦公司内部职工的通话记录，不能证明房屋已经交付。金厦公司作为开发商应当有严格房屋交付程序和记录，现未提交向购房人交付门市或收取物业费以及王爱民使用门市的相关证据，在双方对签订正式《商品房买卖合同》和交纳房款存在较大争议的情况下，仅凭建设工程竣工验收报告或施工单位相关证明，无法认定其向王爱民交付门市的具体时间，应当承担举证不能的不利后果。一审法院依据王爱民主张的交付门市时间和其向外租赁门市的合同认定交付门市时间为2018年5月1日并无不妥。通过对双方交付房款数额的核对，2015年9月王爱民交付房款的比例为32%左右，2015年9月至2017年10月未支付房款，2017年10月再次交付房款，此时其交付房款的比例达到70%以上，2018年11月支付房款20万元，剩余69万余元房款双方通过诉讼于2020年9月解决。综上，一审法院对于单元房和门市交付时间的认定并无不妥，但由于双方未提交交付房款的证据，对于交付房款情况未予查明。王爱民主张金厦公司按照选房确认书约定应于2014年11月30日前与其签订《商品房买卖合同》，金厦公司违约未签订，也未及时办理预售许可证，其有权拒付房款。金厦公司主张王爱民在2017年10月份之前只交付门市房款32%左右，单元房房款70%左右，其有权拒绝交付房屋。双方当事人签订的《金厦华府选房确认书》内容比较简单，未约定不签订《商品房买卖合同》和未及时交付房款应当承担的违约责任。但是从双方履行约定的情况看，金厦公司至今仍未与王爱民签订《商品房买卖合同》，王爱民也一直欠付金厦公司部分购房款，直至双方诉讼才最终解决。因此，双方当事人均未按照选房确认书约定履行，均违反合同。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。一审法院在双方均违反合同约定且王爱民支付门市房款只有30%多的情况下，判决金厦公司承担逾期交房的全部损失不妥，应予纠正。综合考虑当事人履行合同的过错程度、购房款交付比例和时间节点、房屋和门市交付时间以及雾霾天气影响等因素，本院酌定金厦公司承担逾期交房经济损失的60%，即159844.8元=266408元×60%（266408元=单元楼经济损失13855元+门市经济损失252553元）。同样金厦公司应承担评估费4320元=7200元×60%。综上，金厦公司应给付王爱民逾期交房经济损失及评估费共计：164164.8元。金厦公司主张因雾霾天气影响导致迟延交房，应扣除相应天数。从双方当事人庭审陈述看，本案主要是因双方均违反合同约定导致交房逾期，雾霾天气影响不是主要原因，本院在酌定经济损失时已予以综合考虑，不再单独计算。金厦公司上诉主张围墙问题不属于《商品房买卖合同》约定的权利、义务内容，不应在商品房买卖合同中解决，且围墙属于小区公共部分，应由小区全体业主主张，被上诉人未经全体业主授权不具备起诉主体资格。该小区5幢楼南侧围墙未建起，影响居民生活安全，王爱民作为业主有权要求开发商在小区周围建立好围墙，故该项上诉请求不能成立。 综上所述，河北金厦房地产开发有限责任公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市任泽区人民法院（2020）冀0505民初532号民事判决第一、三、四项，即：一、判决生效后十日内被告河北金厦房地产开发有限责任公司与原告王爱民签订《商品房买卖合同》；三、判决生效后六十日内被告河北金厦房地产开发有限责任公司将金厦华府小区5幢楼南侧的围墙按照国家规定的标准建好；四、驳回原告王爱民的其他诉讼请求。 二、变更河北省邢台市任泽区人民法院（2020）冀0505民初532号民事判决第二项为：判决生效后十日内河北金厦房地产开发有限责任公司给付王爱民逾期交房的经济损失及评估费共计164164.8元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3961元，由王爱民负担；二审案件受理费7922元，由河北金厦房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕建军 审判员  邓永胜 审判员  郑延铎 二〇二一年三月十八日 书记员  张姿魏