重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1587号上诉人（原审被告）：重庆公路运输（集团）有限公司北碚分公司，住所地重庆市北碚区武昌路60号，统一社会信用代码915001099028045502。负责人：戴应奎，总经理。委托诉讼代理人：余波，重庆志同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆嘉博人力资源管理有限公司，住所地重庆市北碚区云清路755号11-1，统一社会信用代码91500109790704474P。法定代表人：阳建华，总经理。委托诉讼代理人：张鹏，重庆劳同律师事务所律师。委托诉讼代理人：付辉，重庆劳同律师事务所律师。原审被告：重庆公路运输（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区长江滨江路168号，统一社会信用代码915000002028007432。法定代表人：张仲伦，执行董事。委托诉讼代理人：伍红梅，女，公司员工。上诉人重庆公路运输（集团）有限公司北碚分公司（以下简称公运北碚分公司）因与被上诉人重庆嘉博人力资源管理有限公司（以下简称嘉博公司）、原审被告重庆公路运输（集团）有限公司（以下简称公运公司）劳务派遣协议纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初6766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人公运北碚分公司的委托诉讼代理人余波，被上诉人嘉博公司的委托诉讼代理人张鹏及原审被告公运公司的委托诉讼代理人伍红梅参加了诉讼。本案现已审理终结。公运北碚分公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回嘉博公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院适用法律不当，本案应当适用劳动合同法，而不是合同法。本案系公运北碚分公司与嘉博公司在履行劳务派遣协议时发生的争议，案由应为劳务派遣合同纠纷，归类于最高人民法院民事案由规定中第六部分劳动争议项下的七种情形之一，实体法上规定于劳动合同法第五章第二节。二、嘉博公司的诉请不应得到支持。1．劳动合同法第二十六条第一款第二项规定，用人单位免除自己的法律责任、排除劳动者权利的规定无效。参照该规定，双方劳务派遣协议第二十七条约定免除用人单位的法定责任，属于无效条款。2．根据劳动合同法及劳务派遣暂行规定，能够约定经济补偿的只有工伤保险责任，其他因劳动合同引起的纠纷都应当由劳务派遣单位承担责任，故双方劳务派遣协议第二十七条超越了法律规定的可以约定的责任范围，排除了派遣单位作为用人单位的注意义务和责任。3．嘉博公司要求支付的款项组成中，经济补偿金及未休年休假工资系前案判决由嘉博公司承担，一审法院判决公运北碚分公司支付该款，无法律依据。嘉博公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。公运公司述称，同意公运北碚分公司的上诉意见。嘉博公司向一审法院提出诉讼请求：判决公运北碚分公司、公运公司向嘉博公司支付损失费用共计51958.51元及律师费6000元。一审法院查明：2009年12月31日，嘉博公司与廖兴望签订了固定期限为2010年1月1日至2011年12月31日的书面劳动合同书，约定嘉博公司将廖兴望派遣至公运公司北碚修理厂，担任汽车喷漆工作，具体工作内容和要求由用工单位安排。之后，嘉博公司与廖兴望通过签订多份劳动合同变更协议书的方式将劳动合同期限延长至2019年12月31日。嘉博公司（乙方）与公运北碚分公司（甲方）签订的《劳务派遣服务协议》，第三条约定费用构成：甲方应向乙方支付的劳务费用构成为：（1）派遣人员的工资报酬（基本工资、考核奖金、加班费），最低工资不得低于相关法律、法规规定的最低工资标准。第四条约定结算流程及支付时间：（一）结算流程：甲方应于每月23号将派遣人员当月应发工资提供给乙方，乙方于当月23号前制作《派遣人员工资（劳务费）表、劳务派遣费用结算表》，以传真或者电子信息等方式传给甲方，甲方如在两个工作日之内对结算费用没有提出异议，乙方开具正式发票给甲方。（二）支付时间：甲方应于每月24号前按结算金额付款给乙方。乙方收到款项后于26号前支付给派遣人员。第十四条：本协议有效期从2018年1月1日起至2019年12月31日止。第二十七条：若在派遣期限内，因甲方违反规定导致退回派遣人员，或导致派遣人员提出解除劳动合同、辞职的，根据国家和重庆市法律法规或政策的规定作为用人单位应当承担的费用，全部由甲方承担，反之则由乙方承担；如因派遣人员的合法权益受到甲方侵犯而发生劳动争议或法律诉讼，经劳动争议仲裁委员会、人民法院等机构调解、或裁决、或判决应给予派遣人员赔偿或补偿的，则该赔偿或补偿费用及其他因争议或诉讼而产生的相关费用（包括但不限于仲裁费、诉讼案件受理费、律师费、评估费、鉴定费等）由甲方承担。廖兴望在被派遣至公运公司北碚修理厂工作期间，其工资由两部分组成，嘉博公司以1500元/月向廖兴望计发工资，公运公司北碚修理厂向廖兴望发放其他工资。2018年9月14日，公运公司北碚修理厂向公运北碚分公司报送《关于调整派遣员工工资考核方案的请示》，该请示内容：“目前修理行业竞争激烈，修理厂经营较为艰难，业务萎缩，收入下滑严重，加之修理厂员工工作积极性不高，还存有吃大锅饭思想，每月领取固定工资，对修理厂生产管理毫无促进作用。为提供修理厂员工工作积极性，充分落实一岗双责，打破大锅饭的枷锁，拟对厂内部分派遣员工工资考核方案作出调整，采取基础工资＋提成工资的形式，具体为：1．铜工：基本工资（1500）＋提成（根据工作量判定50%）；2．漆工：基本工资（1500）＋提成（每块漆面计100元，全车漆面计为1500元，辅料由修理厂提供）。以上方案望领导给予支持。”2018年9月19日，公运北碚分公司作出批复，同意报送的调整派遣员工工资考核方案。派遣员工共有4人，本次工资计薪方式调整只涉及邓章纳、廖兴望。2018年11月1日，公运公司北碚修理厂向廖兴望发放2018年10月的工资660元。2018年11月21日，廖兴望向嘉博公司和公运公司北碚修理厂邮寄催发工资通知书。2018年11月28日，廖兴望向嘉博公司和公运公司北碚修理厂邮寄《被迫解除劳动合同通知书》，载明：“嘉博公司、公运公司北碚修理厂：因贵公司拖欠本人9月21日-11月21日期间的工资，本人多次口头及书面催要，但贵公司均不支付。故为维护本人的合法权益，特向你公司提出本人与你公司间的劳动关系于你公司收到本通知书之日起解除。”嘉博公司与公运公司北碚修理厂均认可收到了通知书。廖兴望在公运公司北碚修理厂实际上班至2018年11月30日。廖兴望、嘉博公司与公运公司北碚修理厂均认可廖兴望解除劳动关系前12个月的平均工资为4782.2元。嘉博公司及公运公司北碚修理厂已经安排廖兴望休2018年的年休假，但未安排廖兴望休2017年的年休假。2018年12月11日，廖兴望向北碚仲裁委申请仲裁，要求嘉博公司、公运公司北碚修理厂支付：1.2018年10月、11月工资7380元；2.2016年4月30日至2017年3月31日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额52604.2元；3．经济补偿43039.08元；4．未休年休假工资26384.60元；5．休息日加班工资168861.10元。北碚仲裁委于2019年2月12日作出碚劳人仲案子［2019］第3号仲裁裁决：一、嘉博公司、公运公司北碚修理厂一次性支付廖兴望2018年10月、11月工资差额、经济补偿、2017年至2018年周末加班工资及2017年未休年休假工资共计65613.68元；二、驳回廖兴望其他申请请求。公运公司北碚修理厂不服起诉，一审法院于2019年9月13日作出（2019）渝0109民初3288号（以下简称3288号）民事判决，认为涉及工资计薪方式的变动属于劳动合同内容的变更，应当由用人单位与劳动者进行协商。公运公司北碚修理厂作为用工单位，其单方提出的计薪方式调整，并没有经过嘉博公司与廖兴望的同意，嘉博公司与廖兴望也未就工资变更进行过协商，故公运公司北碚修理厂提出的计薪方式调整对廖兴望并不具有约束力，廖兴望2018年10月、11月的工资应当按照计薪方式调整之前的金额发放。公运公司北碚修理厂向廖兴望发放部分工资行为应当视为公运公司北碚修理厂与嘉博公司履行双方之间劳务派遣协议的行为，并不能免除嘉博公司向廖兴望发放劳动报酬的法定义务，在公运公司北碚修理厂未按时足额代嘉博公司向廖兴望发放工资的情况下，嘉博公司应当及时向廖兴望履行发放工资的义务。因嘉博公司未足额支付廖兴望2018年10月、11月的劳动报酬，廖兴望以此为由要求解除劳动合同，并要求嘉博公司支付经济补偿金符合法律规定，予以支持。判决如下：一、嘉博公司于判决生效之日起15日内支付廖兴望2018年10月、11月的工资差额6680元，经济补偿金43039.8元，2017年未休年休假工资2198.71元；二、公运公司北碚修理厂于判决生效之日起15日内支付廖兴望2017年及2018年的延时加班工资1642.24元，嘉博公司对此承担连带责任；三、驳回公运公司北碚修理厂的其他诉讼请求。之后，嘉博公司支付了该案案款共计51958.51元给廖兴望。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。本案双方主体均为企业，故本案不适用劳动合同法的相关规定。嘉博公司（乙方）与公运北碚分公司（甲方）签订的《劳务派遣服务协议》系双方真实的意思表示，合法有效。双方均应依据协议履行义务。因公运北碚分公司在使用派遣员工时未按时足额代嘉博公司向廖兴望发放工资，造成廖兴望以此为由要求解除劳动合同，并最终判决由嘉博公司支付了工资差额、经济补偿金、未休年休假工资共计51958.51元。该费用依据《劳务派遣服务协议》第二十七条约定应由公运北碚分公司最终承担。因分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公运北碚分公司系公运公司的分公司，公运公司应对本案债务承担补充清偿责任。就律师费，根据《劳务派遣服务协议》第二十七条的约定，公运北碚分公司承担相应责任的前提在于因派遣人员的合法权益受到侵犯而发生劳动争议或法律诉讼所产生的赔偿或补偿费用及其相关费用（含律师费），但本案审理的并不是派遣人员的合法权益受到公运北碚分公司侵犯而提起的诉讼，且公运北碚分公司未提供相应的支付依据，故嘉博公司主张律师费无相应依据，不予支持。一审法院判决：一、由公运北碚分公司于判决生效之日起十日内支付嘉博公司51958.51元；二、公运公司对判决第一项承担补充清偿责任；三、驳回嘉博公司的其他诉讼请求。受理费1097.96元，减半收取548.98元，由嘉博公司负担56.98元，公运北碚分公司、公运公司负担492元。二审中双方未举示证据。双方对一审认定的事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为公运北碚分公司关于不应向嘉博公司支付追偿款51958.51元的上诉请求是否成立。一、关于双方所签劳务派遣协议第二十七条的效力。首先，根据该条约定，派遣期内因用工单位原因派遣人员解除劳动合同导致用人单位承担的费用，全部由用工单位承担。3288号案判决认定公运公司北碚修理厂单方调整派遣员工廖兴望的计薪方式，未经嘉博公司及廖兴望同意及协商，判决嘉博公司向廖兴望支付工资差额、经济补偿金及未休年休假工资，同时判决公运公司北碚修理厂支付廖兴望延时加班工资并由嘉博公司承担连带责任。根据前案判决认定的责任原因及双方约定，嘉博公司主张其因3288号案判决所支付的51958.51元有权向公运北碚分公司追偿，一审法院予以支持，有事实依据。其次，公运北碚分公司以本案应当适用劳动合同法第二十六条为由，主张双方合同第二十七条无效。本案系民事纠纷，发生于民法典施行之前的法律事实，当然适用合同法，同时劳务派遣作为劳动合同法的规范内容之一，也适用劳动合同法的相应规定。但是，《中华人民共和国劳动法》第二十六条第一款第二项规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的。”前述规定适用的前提是“劳动合同”，但本案并非劳动合同纠纷，没有适用该规定的事实前提。再次，公运北碚分公司提出劳务派遣协议仅能约定工伤保险责任情形下用工单位对用人单位的经济补偿。一方面该观点缺乏法律依据，另一方面，公运北碚分公司作为用工单位未依法用工导致嘉博公司作为劳务派遣的用人单位对劳动者承担了法律责任，其依据派遣协议要求追偿，符合权责义相统一原则。二、关于公运北碚分公司应当承担的责任范围。虽然3288号案判决公运公司北碚修理厂支付廖兴望延时加班工资同时由嘉博公司承担连带责任，判决嘉博公司支付廖兴望工资差额、经济补偿金及未休年休假工资，但法院判决支付廖兴望工资差额、经济补偿金及未休年休假工资的原因与公运北碚分公司未依法调整廖兴望工资计薪方式及未依法保障廖兴望年休假权利相关，符合案涉劳务派遣协议第二十七关于用人单位可向用工单位追偿责任的情形。公运北碚分公司关于其不应对3288号案全部判决金额承担责任的上诉理由，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，公运北碚分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1098.96元，由重庆公路运输（集团）有限公司北碚分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 商雪梅审 判 员 刘润荔审 判 员 朱华惠二〇二一年三月十五日法官助理 秦金星书 记 员 陈嬿西