山西省长治市中级人民法院民事判决书（2021）晋04民终340号上诉人（原审原告）：何潇，女，汉族，住长治市。委托诉讼代理人：何广居，男，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：李向东，山西大路律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长治市中兴房地产开发有限公司，住所地长治市郊区大辛庄小神村。法定代表人：林浩，职务：总经理。委托诉讼代理人：申慧芳、古丽琼（实习），山西申慧芳律师事务所律师。上诉人何潇因与被上诉人长治市中兴房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2020）晋0403民初4162号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何潇的委托诉讼代理人何广居、李向东，被上诉人长治市中兴房地产开发有限公司的委托诉讼代理人申慧芳、古丽琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何潇上诉请求：1、请求上级人民法院撤销原判,依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审判决自相矛盾,一方面认为合同有效,双方合同没有解除,一方面又认为合同不能继续履行。既然合同有效,当事人又没有解除合同,一审判决在没有原告诉请,也没有被告抗辩的情况下,就想当然的认为合同不能继续履行并作出判决。明显违背了当事人自愿原则,这样做只能解释为偏袒被上诉人。且一审判决事实不清,适用法律错误。一、上诉人提供的由被上诉人出具的专用收据,完全可以证明双方已经订立了房屋买卖合同,且明确了双方是实现对泽馨园小区78号楼1单元1501室买卖。该证据还表明双方对合同价款已经确定,并且上诉人已经履行了自己的大部分合同义务即交纳了85%的房款。被上诉人的工作人员当时告知上诉人父亲等通知再交纳剩余房款。由于被上诉人员工频繁更换,且登记错误,导致双方沟通上出现问题,被上诉人未通知到上诉人或上诉人的家人。从而导致合同的履行延后,且后续合同的履行主要应由被上诉人完成。上诉人要求被上诉人继续履行合同是有理有据的。一审判决对此却视而不见,而杜撰出一个预约合同的概念来混淆视听。二、一审判决适用法律错误,甚至是杜撰法律。上诉人查到的《商品房销售管理办法》第十五条的内容是"房地产开发企业、房地产中介服务机构发布商品房销售广告和宣传资料所明示的事项,当事人应当在商品房买卖合同中约定。"与商品房买卖合同成立的要件,以及预约合同没有任何关系,一审判决引用该条款且与本案联系,目的是什么上诉人想不明白,只能认为一审判决是为了偏袒被上诉人而为。由于被上诉人没有对合同能否继续履行的问题进行抗辩,仅是认为合同已经解除,故一审判决超然的引用《合同法》第一百一十条规定的不能继续履行合同的"(一)法律或事实上不能履行;(二)债务标的不适合于强制履行或履行费用过高;(三)债权人未在合理期限内要求履行。"条款。是超出了当事双方诉请范围的,是错误的。而且现在案涉房屋还没有出售,具备继续履行合同的条件。三、一审判决实行的是双重标准。一方面一审判决对于上诉人的合理诉求以"在一方当事人不愿协商下,人民法院不能替代当事人填补未决条款。"为由不予支持。一方面对于被上诉人没有主张、没有提出抗辩的"关于合同能否继续履行,履行是否费用过高的问题"却进行了大量阐述,并以此驳回上诉人的诉请。这样做是双重标准行为。且在庭审中上诉人要求是继续履行合同,被上诉人的抗辩是合同已经解除所以不能继续履行。对此一审法院是明知的,且一审判决对于合同没有解除的事实是认可的,对于被上诉人没有进行合同不能履行的抗辩也是明知的。在明知情况下,一审法院仍然代替被上诉人进抗辩并据此驳回上诉人的诉请是明显既当运动员又当裁判员的行为,是双标行为,是不公平,不公正的具体体现。综上所述:一审判决,认定事实偏颇,适用法律错误,有意偏袒被上诉人,甚至不惜实行双重标准。上诉人为了保护自己的合法权益特向上级人民法院提起上诉,请求上级人民法院撤销原判,依法改判长治市中兴房地产开发有限公司辩称，请法庭核实上诉状、起诉状是否是何潇本人签字。上诉人隐瞒重要书证，未就案件事实做真实性、完整性描述。答辩人收到应诉资料后再一审法院复制的到原告提交的证据中有000003983的《泽馨苑住宅小区交款通知书》一份，该通知书与答辩人举证的通知书存根相对应，能证明上诉人收到通知后未在规定时间内履行缴款义务。一审法院认定答辩人与被答辩人形成预约合同关系符合法律规定。被答辩人先是主动放弃购房资格，又在长达3年多的时间内从未主动联系过答辩人，在得知答辩人已经登报解除合同后又1年多的时间未采取任何措施，以其行动表明其认可双方预约合同已解除。答辩人的解除通知已送达被答辩人。一审不存在偏袒答辩人。不存在杜撰法律，只是文字打印失误。答辩人在一审时多次强调案涉合同已解除，丧失了继续履行的基础。被答辩人上诉状中关于合同履行及解除的表述前后矛盾。何潇向一审法院起诉请求：判令被告继续履行房屋买卖合同并签订备案合同，并交付位于长治市××园的房屋及车位与原告。一审法院认定事实：2013年6月20日，原告以案外人张克绍名义购买长治市泽馨园小区91号楼2单元1901室，向被告交纳房款的85%，被告出具专用收据三支。2014年12月18日，原告向被告书面申请，要求将上述房屋进行调换。2015年2月13日，经被告同意，原告购买的××区。2015年2月13日至2月16日期间，原告持被告出具的××楼的收据到被告处更换手续，被告更换后出具的收据确认原告已交购房款637999.8元（包含车位款102000元），收据时间为2014年5月12日。因原告未交清剩余房款，被告于2019年3月25日在长治日报和上党晚报发出公告，通知原告因未在3月15日前交清房款，于3月30日前到被告公司财务办理房屋退款手续。另，原告委托诉讼代理人何广居在庭审中陈述其女何潇购房一事系由其全权处理，在缴纳85%房款后至2019年5月份期间，未缴余款，也未向原告主张过权利。一审法院认为，本案中，当事人争议的焦点是双方的合同关系是否已解除，原告要求被告继续履行合同有无事实依据和法律依据。（一）案涉合同的性质。依当事人陈述及所举证据（被告出具的专用收据），双方订立合同的目的××园的买卖，是双方协商订立商品房买卖合同的初步约定，为有效合同。但该合同不具备《商品房销售管理办法》中第十五条所规定的商品房买卖合同成立的要件，因此该合同为预约合同。而预约合同能够请求的是要求合同相对方履行订立本约的义务，不得直接就本约内容请求履行。（二）合同的订立，需尊重意思自治原则，意思一致是合同成立成立的必要件。如前所述，双方订立的案涉合同为预约合同，要实现对商品房的买卖，需双方订立商品房买卖合同，需对交付时间、交付条件、违约责任等作进行磋商，在一方当事人不愿协商下，人民法院不能替代当事人填补未决条款。（三）案涉合同是否已解除，当事人是否有约定解除权和法定解除权。依当事人提供的证据，当事人间未有解除合同的约定。而被告主张其行使的是法定解除权。《合同法》第九十二条规定了法定解除的情形“（一）因不可抗力使合同目的无法实现；（二）在履行期届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行主要债务致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”被告在本案审理中主张其分别于2015年2月和2019年1月分别通知原告缴纳剩余房款并订立买卖合同，但原告至始未履行其义务，原告对此并不认可，被告虽提供了一定的证据，但并不足以证明上述通知已到达原告，故其于2020年3月登报解除双方合同关系无事实依据，该民事行为对原告不应产生法律效力。（四）在合同有效情形下，要求对方继续履行是承担违约责任的一种方式，但《合同法》第一百一十条规定，“当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律或事实上不能不能履行；（二）债务标的不适于强制履行或履行费用过高；（三）债权人未在合理期限内要求履行。”本案中，从2015年2月至2019年5月长达四年多时间内，原告未向被告请求订立合同，在被告告知其已解除与原告的预约合同后的一年多时间内，原告仍未主张权利，因此在累计五年多的时间内因原告未及时主张权利和采取补救措施，导致双方现已丧失订立本约的信赖基础。加之案涉标的物为不动产，期间价值已发生较大的变化，如继续履行将导致履行费用过高，不利于平衡当事人间的经济利益，也会违背公平交易诚实信用的原则，加重合同相对方的责任。综上所述，原被告无继续履行合同的可能性，且无事实依据，故对原告请求依法不予支持。如原告产生其他损失，可另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告何潇的诉讼请求。案件受理费50元，由原告何潇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于案涉合同的性质应如何认定的问题。商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。本案中，上诉人与被上诉人之间未签订书面商品房买卖合同，上诉人提交的《长治市泽馨苑小区缴款通知书》、申请书、收据等证据中仅就房号、面积、价款做了约定，不符合商品房买卖合同应当明确的主要内容，且《长治市泽馨苑小区缴款通知书》中明确载明“逾期不办或未办者，视为放弃购房资格”，故上诉人提供的证据不能推定双方系商品房买卖合同法律关系，一审法院认定双方之间的合同系预约合同并无不当，上诉人有关合同性质提出的异议本院不予支持。关于案涉合同是否应当继续履行的问题。因上诉人与被上诉人之间签订的合同系预约合同，签订预约合同的目的是为了在条件成就时另行签订商品房买卖合同，在双方当事人未能形成一致意见的情况下，人民法院干预合同签订有违当事人意思自治原则，上诉人以预约合同为依据主张履行尚未签订的商品房买卖合同的内容显然不当，上诉人的上诉请求因缺乏合同依据及事实依据，一审法院驳回上诉人的诉讼请求并无不当。经本院庭后核实，上诉人向本院提交视频资料，本案的诉讼系上诉人的真实意思表示，被上诉人有关诉讼主体的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上所述，何潇的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人何潇负担。本判决为终审判决。审判长 郝志芳审判员 张建兵审判员 闫明先二〇二一年三月三十日书记员 赵 敏