四川省南江县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1922民初2165号 原告：四川虹森建筑工程有限公司，住所：四川省巴中市巴州镇后坝街丽景天城**1—8栋，统一社会信用代码91511900582156004T。 法定代表人：李阳生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李健，四川法之缘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李斌，公司职工。 被告：南江县城市建设投资开发有限公司，住所：四川省巴中市南江县南江镇红塔大道体育馆负**，统一社会信用代码915119227939524738。 法定代表人：岳开彦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁江，该公司职工。 委托诉讼代理人：蔡泽生，四川洪援律师事务所律师。 原告四川虹森建筑工程有限公司（以下简称虹森公司）与被告南江县城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法判决后，原告虹森公司提出上诉，巴中市中级人民法院发回重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告虹森公司的法定代表人李阳生及其委托诉讼代理人李健、李斌，被告城投公司的委托诉讼代理人袁江、蔡泽生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告虹森公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即向原告支付下差的工程款8754726.00元，并承担延期支付工程款期间的利息2180960.00元;2.依法判令被告立即向原告支付案涉工程的合理利润225万元，并判令被告依约承担违约金250万元;3.案件受理费由被告承担。事实及理由:2013年11月1日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定:①、工程概况:工程名称南江县南江镇红塔村二社村民安置房工程(8、9号楼)，工程地点:南江县南江镇红塔村，工程内容:施工图及工程量清单全部工程内容(8、9号楼)②合同价款:金额(大写)伍仟壹佰玖拾捌万肆仟壹佰伍拾元人民币，￥51984150.00(其中暂列金:3830146.97元)。③发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2015年7月，因为被告无力支付工程款，要求与原告解除合同，原告为了安定于2015年12月31日签订了《工程合同终止协议书》，被告数次以拒支工程款和不予办理工程决算为条件，原告被迫于2017年8月，将施工设备、人员全部撤场，但被告以审计为由，数次设置不合理条件，并且将原告的工程漏算，经原被告数次协商无果，终致涉诉。综上，原告为了维护自身的合法权益，特依法向贵院提起诉讼，恳请贵院依法支持原告的诉讼请求。 被告城投公司辩称，1.原、被告存在建设工程施工关系属实，但已协商解除。2.被告已按审计确认的工程款支付给原告，不应承担工程款的利息。3.原告主张的诉讼请求第二项无事实和法律依据，利润包含在工程价款之内，违约金无依据。4.原告认为系被告原因终止合同不实，而是原告无力施工，导致工程长期无法实施而终止。综上，原告的诉讼请求不应支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的陈述及举证、质证和审查确认的证据,认定如下法律事实：2013年11月1日，原告作为承包人，被告作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》。该合同约定的主要内容为：一、工程名称为南江县南江镇红塔村二社村民安置房工程（8、9号楼）。二、工程承包范围为施工图及工程量清单所示全部工程内容。三、合同工期，开工日期2013年11月1日，竣工日期2015年5月1日。五、合同价款51984150.00元（其中暂列金3830146.97元）。六、组成合同的文件包括1、本合同协议书，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款等。2015年12月31日，原告作为乙方，被告作为甲方，甲乙双方签订了《工程合同终止协议书》，该协议约定：“甲乙双方于2013年11月1日签订了《南江县南江镇红塔村二社村民安置房8、9号楼建设工程施工合同》。截止2015年12月31日，8号楼已通过竣工验收，竣工结算正在县审计局审计；9号楼已经完成-2层至±0.00层。根据甲方安置房拆迁还房建设的具体情况和其它原因等，乙方不再垫资继续修建安置房9号楼工程的实际，依照《中华人民共和国合同法》及有关法律、法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，经甲乙双方协商同意终止合同并达成以下一致性意见：一、甲乙双方自愿同意从2015年12月31日起终止《南江县南江镇红塔村二社村民安置房8、9号楼建设工程施工合同》。二、除本协议约定外，乙方的关联文件及对本工程所签定的涉及到甲方义务各项合同和在执行中甲方所担保的责任项目同时解除。三、乙方在本项目中所发生的债权债务均由乙方负责自行解决，并承担因此所引起的一切责任，甲方不承担任何连带责任。四、乙方必须完善截止2015年12月31日9号楼已完工程内容的扫尾工程，质量达到验收合格标准，完成的工程量在锁定现场后，以甲方、乙方、监理等单位现场实测、收方计量并签字确认为准，于2015年12月31日前办理9号楼工程的现场移交工作。六、工程结算价款按原合同和竞争性谈判文件所议定的条款执行，以南江县审计局的审计结果作为乙方履行“原合同”期间所完成工程的最终结算。七、工程款支付：按审计结果2个月内支付完毕……”2016年9月19日，南江县审计局发出《审计公示》，该审计公示主要内容为：对南江县城市建设投资开发有限公司报送的红塔新区安置房小区（二社）9号楼已完工部分和该楼的基坑土石方开挖及支护工程竣工结算进行审计。该项目由四川绵阳创艺建筑设计研究有限公司设计，四川五行建设项目管理有限公司负责监理，四川虹森建筑工程有限公司负责施工承建。该项目送审工程造价27483364.00元，其中：安置房小区（二社）9号楼22144556.00元，9号楼基坑土石方开挖及支护工程5338808.00元；审定工程造价24545775.00元，其中：安置房小区（二社）9号楼20612239.00元，9号楼基坑土石方开挖及支护工程3933536.00元；审减工程造价2937589.00元，其中：安置房小区（二社）9号楼1532317.00元，9号楼基坑土石方开挖及支护工程1405272.00元。2016年9月26日，原告的法定代表人李阳生在《南江县政府投资项目竣工决算（工程造价）审计征求意见表》施工单位意见一栏处加盖公司印章，被告在建设单位意见一栏处签字并加盖公司印章。该意见表审计项目名称为红塔新区安置小区（二社）9号楼已完工部分和基坑土石方开挖及支护工程，审定工程造价为24545775.00元。2016年9月24日，被告向南江县审计局作出审计公示回复，同意南江县审计局的审计结论。2016年10月24日，南江县审计局作出南审投函﹝2016﹞392号《南江县审计局对南江镇红塔村二社拆迁安置房9号楼已完工程和基坑支护工程竣工结算审计的函》，该函主要内容：我局对城投公司代建的南江镇红塔村二社拆迁安置房9号楼已完工程和基坑支护工程竣工结算进行了送达审计。审计中城投公司及虹森公司对其提供的工程建设资料的真实性和完整性负责，并对此分别作出了书面承诺。工程投资审计情况：南江镇红塔村二社安置房9号楼已完工程和基坑支护工程由县审计局组织实施审计，审计结果经复核、公示并征求意见后，其结果为：项目合同价款51984150.00元，其中：8号楼3538816.00元、9号楼48445334.00元；施工单位送审工程造价29991218.00元，其中：9号楼24491507.00元，基坑支护5499711.00元；业主单位审核后送审工程造价27483364.00元，其中：9号楼22144556.00元，基坑支护5338808.00元；审计局审定工程造价24545775.00元，其中：9号楼20612239.00元，基坑支护3933536.00元。原告虹森公司不同意南江县审计局的审计意见，要求对未完工的9#楼工程造价进行鉴定。本院委托四川成化工程项目管理有限公司进行鉴定。在鉴定过程及分析中对“挖、运土石方数量”分析认为：原告提供了第三方测绘公司计算的9号楼土石方工程量计算书，被告未予确认但又未提出与该证据相反证据，鉴定人参照了该测绘报告对9号楼土石方工程进行鉴定，并作出推断性鉴定意见。其鉴定意见为：1.确定性鉴定意见（不含机械挖运土方）造价金额为28508663.50元；2.推断性鉴定意见（机械挖运土方）造价金额为2611256.25元。被告城投公司对鉴定意见提出质疑，四川成化工程项目管理有限公司出具补充鉴定，其补充鉴定意见为：1.原确定性鉴定意见（不含机械挖运土方）造价金额为28508663.50元，现修正为确定性鉴定意见（不含机械挖运土方）造价金额为28452862.38元；2.原推断性鉴定意见（机械挖运土方）造价金额为2611256.25元，现修正为推断性鉴定意见（机械挖运土方）造价金额为2643567.64元。 另查明，被告对8号楼工程结算价款3575343.00元的审计结论无异议。截止2018年12月被告城投公司共计支付工程款28111118.00元。 本院认为，关于原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《工程合同终止协议书》是否合法有效。本案原、被告对合同的效力均未提出质疑，但案涉工程南江县南江镇红塔二社村民安置房，由政府全额投资修建，合同金额5000多万元。根据《中华人民共和国招投标法》第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、共用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；……和第四条：任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标之规定。案涉工程属于招投标工程，原、被告以竞争性谈判方式签订的《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国招投标法》的规定。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。故原、被告签订的《建设工程施工合同》无效。因《建设工程施工合同》无效，双方签订的《工程合同终止协议书》亦无效。 工程价款如何认定的问题：南江县南江镇红塔二社村民安置房8号楼，该工程结算价款3575343.00元的审计结论，原、被告无异议，本院予以确认。对未完工程9#楼，双方对已完工程质量未提出异议，对工程价款，双方争执较大。原告认为，不能以南江县审计局的审计意见作为双方的结算依据，应以鉴定意见作为结算依据。被告认为，双方在《建设工程施工合同》和《工程合同终止协议书》均约定以南江县审计局的审计意见作为结算依据，故应以审计意见作为双方的结算依据，按照审计意见，被告已经支付了全部工程款。因《建设工程施工合同》和《工程合同终止协议书》无效，合同中约定的以审计局的审计意见作为双方的结算依据，对原、被告不具有约束力。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条规定是施工合同无效后进行折价补偿的规定，“参照合同约定”是确定合同折价标准的一种方式。《建设工程施工合同》和《工程合同终止协议书》对合同价款结算按照审计意见为标准执行。依据该条解释，合同无效，当事人请求参照合同约定结算工程价款，人民法院予以支持，本案原告未要求“参照合同约定”结算案涉工程9#楼的工程价款。故不能参照合同约定的审计意见结算工程价款，应按照司法鉴定意见结算案涉9#楼工程价款，即确定性鉴定意见（不含机械挖运土方）造价金额28452862.38元进行结算；对鉴定意见中的推断性鉴定意见（机械挖运土方）造价金额2611256.25元是否采信，鉴定机构在鉴定过程及分析中对“挖、运土石方数量”分析认为：原告提供了第三方测绘公司计算的9号楼土石方工程量计算书，被告未予确认但又未提出与该证据相反证据，鉴定人参照了该测绘报告对9号楼土石方工程进行鉴定，并作出推断性鉴定意见。结合庭审中原告向法庭提供的证据，综合分析认为，原告已经举出证据证明挖、运土石方数量，鉴定机构根据土石方的数量，鉴定出工程价款具有合理性，被告未提出证据予以否定，对鉴定机构作出的推断性鉴定意见，本院予以认定。案涉工程8#楼9#楼的工程价款为34671773.02元，被告已经支付28111118.00元，被告未支付的工程款为6560655.02元。 关于未支付工程款的利息问题：根据双方签订的《工程合同终止协议书》中对工程款支付的约定，被告应在审计结果2个月内支付完毕。案涉工程的审计结果日期为2016年10月24日，按照双方约定，被告应于2016年12月24日前将工程款全部支付给原告。但原告不同意审计意见，导致被告无法按照审计意见结果后2个月支付工程款，该约定应当视为约定不明确。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案案涉工程未竣工，工程价款亦未结算，对未支付的工程款应自原告起诉之日起，即2020年1月14日起计付资金利息。因2019年8月19日后，中国人民银行不再发布同期同类贷款利率，而由全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率。资金利息应自2020年1月14日起按照2020年1月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息。 关于原告要求被告支付合理利润及违约金等损失问题。因原、被告双方所签订的《建设工程施工合同》及《工程合同终止协议书》无效，违约金的条款对原、被告均无约束力。对原告主张合理利润即损失的诉请,原告未提交证据予以佐证。故本院不予支持。 综上，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告南江县城市建设投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川虹森建筑工程有限公司工程款6560655.02元及利息，资金利息自2020年1月14日起以工程款6560655.02元为基数按2020年1月全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至工程款履行完毕止； 二、驳回原告四川虹森建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费115914.00元，（原告已预交23182.80元），由被告南江县城市建设投资开发有限公司负担48260.00元，原告四川虹森建筑工程有限公司负担67654.00元。鉴定费622398.00元，由被告南江县城市建设投资开发有限公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  杨 波 人民陪审员  文仕忠 人民陪审员  张忠玉 二〇二一年三月十九日 书 记 员  何正堂