重庆市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2021）渝01行终196号上诉人（一审原告）重庆鑫奥建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区奥体五支路1号7-21号，统一社会信用代码915001077935455366。法定代表人陈霞，该公司总经理。被上诉人（一审被告）重庆市渝北区住房和城乡建设委员会，住所地重庆市渝北区宝桐路1号，统一社会信用代码11500112MB1604308G。法定代表人李世渝，该委员会主任。被上诉人（一审被告）重庆市住房和城乡建设委员会，住所地重庆市渝中区长江一路58号，统一社会信用代码11500000MB19461215。法定代表人乔明佳，该委员会主任。上诉人重庆鑫奥建筑劳务有限公司（简称鑫奥劳务公司）因诉被上诉人重庆市渝北区住房和城乡建设委员会（简称渝北区住建委）、重庆市住房和城乡建设委员会（简称市住建委）罚款行政处罚及行政复议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院作出的（2020）渝0106行初226号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院查明以下事实：鑫奥劳务公司系依法取得建筑业企业资质证书的有限责任公司，可从事专业承包模板脚手架不分等级。2016年7月23日，鑫奥劳务公司（甲方）与夏雪春（乙方）签订了《建设工程内部承包协议书》（简称《内部承包协议》），就重庆市渝北区空港佳园Ａ区外建项目部劳务工程各自的权利义务进行了约定，主要内容如下：本工程实行单项工程项目负责人负责制，乙方本人为本工程的完全责任人，负责本工程的投资、经营、管理和一切经济与民事、刑事责任，负责本工程的自主经营和自负盈亏。自本合同签订之日起，乙方每年向甲方缴纳管理费100000元，直至上述工程竣工验收，业主方与乙方结算完毕为止；该款在每满6个月时支付五万元，以此类推。甲方应向乙方提供项目印章，若需使用甲方公章，甲方应予以积极配合。2016年12月7日，夏雪春作为鑫奥劳务公司（乙方）的授权代理人与重庆对外建设（集团）有限公司（简称对外建设公司）（甲方）签订了《重庆对外建设（集团）有限公司重庆市渝北区空港新城“空港佳园”公共租赁住房建设项目房屋建筑施工总承包工程（-标段包-）Ａ18＃、Ａ20＃楼基础、主体劳务分包合同》（简称《基础、主体劳务分包合同》），合同约定对外建设公司将该工程的劳务、设备、辅材等发包给鑫奥劳务公司。合同签订后，鑫奥劳务公司未参与前述工程的施工、管理，而是夏雪春作为实际承包人，全权负责了前述工程项目的施工、管理，但工程款是由对外建设公司通过鑫奥劳务公司账户支付。因夏雪春举报对外建设公司存在违法分包、转包等情形。渝北区住建委在调查过程中，发现鑫奥劳务公司涉嫌存在允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的行为，遂于2019年10月21日立案，并于当日向鑫奥劳务公司送达了《限期接受调查通知书》［（渝北）建限字（2019）第131号］，要求鑫奥劳务公司方限期到渝北区住建委处接受调查。鑫奥劳务公司在规定的时间内依照要求向渝北区住建委提交了《营业执照》、涉案工程《基础、主体劳务分包合同》、《内部承包协议》等材料。随后渝北区住建委对鑫奥劳务公司的法定代表人陈霞、案外人杨建华进行了调查询问。根据调查的结果，渝北区住建委认为鑫奥劳务公司在渝北区××村××公共租赁住房建设项目房屋建筑施工总承包工程（-标段包-）Ａ18＃、Ａ20＃楼基础、主体劳务”工程中，存在涉嫌允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《建设工程质量管理条例》第二十五条等相关法律法规的规定，故于2019年10月30日向鑫奥劳务公司送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，告知了拟对其作出行政处罚的事实、理由和依据，以及告知了其享有陈述、申辩以及听证的权利。鑫奥劳务公司收到上述告知书后在规定的时间内申请听证。渝北区住建委于2020年1月7日召开了听证会。综合调查情况及收集的证据材料，渝北区住建委经过集体讨论后于2020年3月16日作出了131号行政处罚决定，并于2020年3月23日向鑫奥劳务公司邮寄送达。鑫奥劳务公司收到该行政处罚决定后不服，向市住建委申请行政复议，市住建委根据鑫奥劳务公司提交的证据材料和渝北区住建委的答复意见及证据材料，于2020年7月13日作出渝建复〔2020〕12号《行政复议决定书》。鑫奥劳务公司收到该复议决定后仍不服，向一审法院提起行政诉讼，要求判如所请。一审法院经审理认为，《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款规定：“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。县级以上地方人民政府交通、水利等有关部门在各自的职责范围内，负责对本行政区域内的专业建设工程质量的监督管理。”根据该规定，渝北区住建委作为县级以上人民政府建设行政主管部门，具有对鑫奥劳务公司的违法行为进行查处并作出本案行政处罚决定的法定职权。关于渝北区住建委认定鑫奥劳务公司允许夏雪春以其名义承揽工程事实是否清楚的问题。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定：“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”本案中，渝北区住建委收集的《内部承包协议》、《基础、主体劳务分包合同》能证明鑫奥劳务公司与建设单位签订了涉案项目的劳务分包合同，后又与夏雪春签订了内部承包协议，约定涉案项目由夏雪春自主经营和自负盈亏，且由夏雪春向鑫奥劳务公司缴纳管理费。再结合渝北区住建委收集的《鑫奥劳务公司关于对外建设公司渝外建发（2018）87号文件的回复函》（简称《回复函》）以及对鑫奥劳务公司法定代表人、夏雪春以及杨建华的询问笔录、听证笔录，可以与前述两份合同相互印证，证明虽然鑫奥劳务公司与对外建设公司签订了涉案劳务分包合同，但鑫奥劳务公司并非参与该工程的实际施工和管理，而是由夏雪春实际施工、管理，故夏雪春才是涉案工程的实际承包人。鑫奥劳务公司的行为属于《中华人民共和国建筑法》第二十六第二款以及《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款所禁止的允许他人以自己名义承揽工程的情形。渝北区住建委作出被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据充分。对于鑫奥劳务公司提出的其出借资质仅是用于夏雪春走账的理由，与本案查明的事实不符，一审法院不予采信。关于渝北区住建委作出行政处罚决定程序是否合法的问题。渝北区住建委在作出行政处罚决定前向鑫奥劳务公司送达了行政处罚事先告知书、听证告知书，告知了鑫奥劳务公司拟对其作出处罚决定的事实、理由和依据，并告知了鑫奥劳务公司享有陈述、申辩、要求听证的权利，并依据鑫奥劳务公司的申请组织了听证会，且作出决定前经过了集体讨论。在作出行政处罚决定后也依法向鑫奥劳务公司送达。综上，渝北区住建委作出的行政处罚决定程序合法。对于鑫奥劳务公司提出的因渝北区住建委对夏雪春提出的办案人员回避申请未作出决定故行政处罚程序违法的理由。一审法院认为，本案被诉行政处罚决定的对象是鑫奥劳务公司，夏雪春并非本案被诉行政处罚决定的当事人，其是否提出回避申请以及渝北区住建委是否作出回避决定并非本案行政处罚决定应审查的内容，故鑫奥劳务公司的理由不能成立。关于渝北区住建委作出行政处罚决定适用法律是否正确、处罚是否适当的问题。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。……”《建设工程质量管理条例》第六十一条规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”渝北区住建委根据前述规定对鑫奥劳务公司允许他人以自己的名义承揽工程的违法行为作出罚款的决定，且在处罚幅度范围内以最低标准予以处罚，并无不当之处。鑫奥劳务公司认为应当以实际走账的金额作为处罚金额的计算基数的主张，于法无据，一审法院不予支持。另市住建委作为渝北区住建委的上级行政机关，依法受理鑫奥劳务公司提起的行政复议符合法律规定。市住建委在复议程序中，履行了复议审查职责，按照法定程序在法定期限内作出行政复议决定，其行为符合法律规定。综上，渝北区住建委作出的《行政处罚决定书》及市住建委作出的《行政复议决定》依据的基本事实清楚，适用法律法规正确，程序合法；鑫奥劳务公司要求撤销《行政处罚决定书》及《行政复议决定书》的理由不能成立。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回鑫奥劳务公司的诉讼请求。鑫奥劳务公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人对上诉人以及夏雪春、杨建华的询问笔录中载明上诉人没有将资质出借给夏雪春，上诉人让夏雪春使用资质的目的只是用于走账，并非用于承包工程。对外建设公司将款项打给上诉人后，上诉人立马将该款项支付给了夏雪春及其指定账户。工程竣工后，对外建设公司未要求上诉人对工程项目进行结算，能够印证夏雪春只是用上诉人的资质进行走账。整个过程中，上诉人没有获益。上诉人未与夏雪春签订《内部承包协议书》，故该协议书不能作为定案依据。被上诉人作出处罚决定不应以合同暂定价格896.14万元作为计算依据，即便要处罚上诉人，也应当按照实际走账金额计算处罚金额。二、被上诉人作出被诉处罚决定程序违法。夏雪春已申请前期处理相关事务的人员回避，但行政机关未表示是否准许的情况下，继续让具有利害关系的人员办理案件，系程序违法。一审法院未对夏雪春申请回避一事进行审理。上诉人虽有过错，但并非重大过错，故请求被上诉人从轻处罚。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，或发回重审。本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人渝北区住建委在二审中未作答辩。被上诉人市住建委在二审中未作答辩。鑫奥劳务公司在一审程序中提供并当庭举示了情况说明2份（夏雪春、杨建华）。渝北区住建委在一审程序中提供并当庭举示了如下证据和依据：1.《立案审批表》；2.《限期接受调查通知书》；3.鑫奥劳务公司的营业执照、《安全生产许可证》、《建筑业企业资质证书》；4.《基础、主体劳务分包合同》；5.《内部承包协议书》；6.《外建付款记录》；7.《委托书》、《收条》；8.《回复函》；9.《权利义务告知书》、陈霞身份证复印件、询问笔录；10.《权利义务告知书》、夏雪春身份证复印件、询问笔录；11.杨建华身份证复印件、询问笔录；12.《行政处罚事先告知书》及送达回执；13.《调查终结报告》；14.《渝北区住建委案件会审表》；15.《听证告知书》及送达回执；16.《行政处罚听证通知书》、《行政处罚听证时间更正通知书》、送达回证、网上签收查询记录；17.《行政处罚听证公告》；18.《行政处罚听证笔录》；19.《行政处罚听证报告》；20.《关于“渝北区空港佳园公共租赁住房建设项目房屋建筑施工总承包工程（-标段包-）A18#、A20#楼基础、主体劳务”工程一案延长办案期限的申请》、《情况说明》；21.《行政处罚决定书》及送达回执、国内挂号信函收据。法律依据：《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及第六十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款及第六十一条。市住建委在一审程序中提供并当庭举示了如下证据和依据：1.《行政复议申请书》、重庆市住建委收文处理专用纸；2.《行政复议受理通知书》；3.《行政复议答复通知书》及邮寄凭证；4.《行政复议决定书》及邮寄凭证；5.渝北区住建委提交的作出行政处罚决定的证据和依据。法律依据：《中华人民共和国行政复议法》第十二条、第十七条、第二十三条、第二十八条、第三十一条；《中华人民共和国建筑法》第六条、第二十六条、第六十六条；《建设工程质量管理条例》第四条、第二十五条、第六十一条；《中华人民共和国行政处罚法》第三条、第八条、第十五条、第二十七条、第三十一条、第三十二条、第三十八条、第四十条、第四十一条、第四十二条。经庭审质证，一审法院对前述证据作如下确认：渝北区住建委举示的证据3-11可以形成证据锁链证明鑫奥劳务公司作为建筑施工企业违法出借资质证书给他人，允许他人以其名义承揽工程的情形，对以上证据一审法院予以采信；证据1、2、12-21能证明渝北区住建委依照法定程序作出行政处罚决定并依法送达，对以上证据予以采信；对于法律依据是现行有效的法律及行政法规且适用正确，一审法院予以采信。市住建委举示的证据能证明行政复议决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，故一审法院均予以采信。对于鑫奥劳务公司举示的证据因与本案查明的事实不符，不能达到鑫奥劳务公司的证明目的，故一审法院不予采信。二审中，前述证据已依法随案移送本院。经审查，本院对证据的认定意见与一审法院相同。根据上述有效证据以及一审庭审笔录，本院认定的案件事实与一审法院认定的事实无异。本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十三条第三款之规定，被上诉人渝北区住建委作为县级以上人民政府建设行政主管部门，具有对上诉人的违法行为进行查处并作出本案行政处罚决定的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条之规定，被上诉人市住建委作为渝北区住建委的上一级主管部门，具有作出被诉行政复议决定的法定职权。本案的争议焦点在于：一、被诉行政处罚决定认定事实是否清楚；二、被诉行政处罚决定程序是否合法；三、渝北区住建委给予鑫奥劳务公司罚款179228元的行政处罚是否恰当。一、被诉行政处罚决定认定事实是否清楚的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定：“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”本案中，渝北区住建委举示的《基础、主体劳务分包合同》《内部承包协议》《回复函》、对上诉人的法定代表人陈霞以及案外人夏雪春、杨建华所作的询问笔录等证据相互印证，能够证明上诉人允许夏雪春以上诉人的名义与对外建设公司签订案涉《基础、主体劳务分包合同》，由夏雪春实际施工、管理，上诉人并未实际参与施工、管理的事实。上诉人的行为构成上述法律、法规规定的施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程的违法情形，其行为应当受到相应的行政处罚。二、被诉行政处罚决定程序是否合法的问题。渝北区住建委在行使监督管理职责时发现上诉人的违法线索后，依法予以立案。履行了调查搜集证据、处罚前的告知、依法延长办案期限、组织召开听证以及负责人集体讨论等程序，其办案程序合法。关于上诉人提出的因渝北区住建委对夏雪春提出的办案人员回避申请未作出决定故行政处罚程序违法的理由。本院认为，本案被诉行政处罚决定的对象是上诉人，并非夏雪春，故夏雪春是否提出回避申请以及渝北区住建委是否作出回避决定并不影响被诉行政处罚决定程序的正当性，故上诉人的该项理由不能成立。三、渝北区住建委给予鑫奥劳务公司罚款179228元的行政处罚是否恰当的问题。《建设工程质量管理条例》第六十一条规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”本案中，夏雪春以上诉人的名义与对外建设公司签订的《基础、主体劳务分包合同》中约定的合同价款为896.14万元。渝北区住建委依照上述规定，综合考量上诉人的违法情节，以896.14万元作为计算依据，对上诉人的违法行为处以合同价款2%的罚款处罚并无不当。为此，被上诉人渝北区住建委作出被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，处罚适当。同理，被上诉人市住建委依据上诉人提出的复议申请，启动行政复议程序，依据调查核实的事实，在法定期限内作出被诉行政复议决定，维持渝北区住建委作出的处罚决定亦无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人的上诉理由和请求，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人重庆鑫奥建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹 萍审 判 员  李 宜审 判 员  王 蓓二〇二一年三月十七日法官助理  王振华书 记 员  周婷婷