广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终539号上诉人（原审被告）：湛江市第二人民医院，住所地:广东省湛江市霞山区××××××。法定代表人：陈灿，院长。委托诉讼代理人：周继华，广东邦达律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨英俊，湛江市第二人民医院疼痛科主任。被上诉人（原审原告）：李剑明，男，汉族，1959年6月18日出生，住址：广东省吴川市×××××××××之一。公民身份号码：440××××********。委托诉讼代理人：陈美太，广东朝胜律师事务所律师。上诉人湛江市第二人民医院因与被上诉人李剑明医疗损害责任纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湛江市第二人民医院的委托诉讼代理人周继华、杨英俊、被上诉人李剑明的委托诉讼代理人陈美太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人湛江市第二人民医院上诉请求：1.撤销广东省湛江市霞山区人民法院(2018)粤0803民初1371号民事判决第一项，判决减轻上诉人过错责任比例；3、判决上诉人按减轻的过错责任比例负担一审、二审受理费、鉴定费。事实和理由：一、原审判决查明事实不清，适用法律错误，以致判决错误认定患者李剑明的后续护理费时限、康复治疗费时限，导致上诉人多赔付。广东正城司法鉴定机构作出患者住院期间护理费96天，出院后护理费8-10年，康复费用2年时限，是在鉴定检材2019年2月13日至2019年5月期间的治疗情况下，作出的鉴定意见。后续2019年6月17日至2020年1月19日期间，李剑明一直在康复治疗，住院护理期间总共计算了340天，故本案鉴定意见的96天外的其他期间(340天-96天=244天)属于后续护理的期间(亦为康复期间)。至判决之日患者的康复治疗时间为2019年6月17日至2021年6月16日，上诉人已经赔付了康复期间的康复费，继续计算2年康复费用属于损失的重复计算，且与患者李剑明目前需要继续康复治疗的情况不相符，2020年1月19日后李剑明一直在家休养，直到第一次辩论结束2020年11月份，李剑明并没有发生后续的康复治疗费用，继续支付2年的康复治疗费与实际费用没有发生不相符，对于计算该笔康复治疗费用判赔不合理。后续康复护理期限相应的也应当从2019年6月17日起算，一审法院味考虑本案特殊情况从2020年1月19日判赔时间计算不合理。二、一审判决未考虑患者李剑明的损失后果脊髓脱髓性病变跟医方的门诊行左腰45侧隐窝神经阻滞治疗行为之间的因果关系认定不足，患者李剑明是治疗完毕回到家中以后出现病情进展，事隔一天后再回到医院就医，中间是否发生其他造成损害或者其他事宜没有查明，直接认定患者损害后果与门诊治疗的行为有因果关系，法院认定依据不足。三、一审法院采信鉴定结论意见进行判决，对上诉人的责任比例认定过高，应当适当减轻上诉人的责任比例，改判被上诉人依法分担受理费、鉴定费。综上，恳请人民法院查明案件事实，正确适用法律，改判支持湛江市第二人民医院的上诉请求。被上诉人李剑明辩称，一、上诉人承担的过错责任比例已明显偏低。第一，湛江市第二人民医院医师违规超范围执业，应加重其过错责任。《执业医师法》第十四条第一款规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。”本案中，被上诉人所患病种属于外科病种，而湛江市第二人民医院医师邓钧中、陈志礼注册的执业范围分别为内科、中医科(详见我方证据第162-164页），根据上述规定，外科病种只能由外科医生进行诊治，内科、中医科由于不具备外科诊疗能力，根本不能诊治外科病人，更加不能实施外科手术，本案正是由于湛江市第二人民医院医师违规执业对被上诉人实施外科手术，最终造成被上诉人李剑明医疗损害后果，该情形应当加重湛江市第二人民医院的过错责任。然而，本案司法鉴定意见书并没有对湛江市第二人民医院医师超范围执业的违规问题作出任何评定，导致对湛江市第二人民医院的责任评定明显偏低。因此，本案应当考虑加重责任情节认定湛江市第二人民医院承担本案的过错责任比例为主要责任的90%,—审判决湛江市第二人民医院承担的过错责任比例己经明显偏低。第二，本案经司法鉴定评定，湛江市第二人民医院承担主要过错责任，过错参与度为61%-90%。至于湛江市第二人民医院最终应承担多大的过错责任，应当由法官综合案件情况行使自由裁量权。然而，《司法鉴定意见书》却在上述参与度的基础上又确定一个参与度61%-70%,甚至连中间值都没有达到，明显对被上诉人不公平，而且属于以鉴代审的行为，剥夺了法官的自由裁量权。二、一审法院关于护理费、康复费的计算正确。第一，被上诉人实际住院天数为340天，一审法院根据最后出院时间节点来计算住院护理费及后续护理费完全正确。本案的鉴定意见书实际上也是根据“出院时间”来确定“住院期间护理期”及“出院后续护理期”的。由于本案在送鉴时被上诉人的后期住院治疗病历并没有产生，鉴定机构进行护理期鉴定时仅依据被上诉人的前期住院治疗病历，才作出96天护理期（即前期住院天数）的鉴定意见，但毋庸置疑，被上诉人住院期间的护理是不能视为后续护理的。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第三款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”之规定，构成护理依赖的受害人，护理分为“定残前护理”及“定残后护理”，而本案的定残时间为2020年9月14日，按照上述规定，定残前护理期应当为579天(远多于一审法院认定的340天)，定残后护理期即后续护理应当于579天后开始计算。因此，一审判决己经十分有利于上诉人。第二，《人身损害医疗费的审核与评定准则》（粤鉴协[2018]31号）第4.2项规定：“后期医疗费是指伤残评定后必然发生的、必要的康复费和适当的整容及其他后续治疗费。……。”本案中，0833B号《司法鉴定意见书》作出时间为2020年9月14日，故被上诉人的康复治疗期应以定残之日即2020年9月14日开始计算。被上诉人于2020年9月14日之前住院治疗所产生的费用均属于正常的医疗费用，而非康复治疗费，故本案不存在重复计算康复治疗费的情形。三、上诉人的医疗过错与被上诉人的医疗损害后果存在因果关系已经鉴定意见明确。被上诉人经上诉人医师门诊施行“L4/5侧隐窝神经阻滞术”后，逐渐出现双下肢活动功能减退伴二便失禁表现，被上诉人当时将前述不适症状反馈给上诉人医师，但其未予任何重视，反而对被上诉人称属于正常手术反应，回家休息一下就好了，被上诉人当时己经无法自行行走，完全靠家属搀扶离开，此后症状逐渐加重，后经上级医院治疗发现L4椎体处硬膜囊破裂，脑脊液漏。硬膜囊破裂位置与上诉人施行手术的手术部位一致，0833A号鉴定意见书第11页、12页己对诊疗行为过错进行了详细说明，同时，鉴定所的《复函》中也重复回应了该问题。因此，上诉人的医疗过错与被上诉人的医疗损害后果明显存在因果关系。综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法且适用法律正确，恳请二审法院予以维持，并驳回上诉人的上诉请求。李剑明向一审法院起诉请求：1.判令湛江市第二人民医院赔偿给李剑明各项经济损失253482.69元；2.本案诉讼费由湛江市第二人民医院承担。2020年10月21日，李剑明向一审法院提交变更诉讼请求申请书，变更诉讼请求：1.判令湛江市第二人民医院赔偿李剑明各项经济损失2677248.44元；2.本案诉讼费由湛江市第二人民医院承担。一审法院认定的事实：2019年1月21日，李剑明因“反复腹痛伴左下肢麻痛8+月余，再发加重1周”入住湛江市第二人民医院就诊。入院初步诊断：腰椎间盘突出症。最后诊断：1、腰椎间盘突出症；2、高血压2级很高危；3、高甘油三酯血症；4、高尿酸血症。2019年1月22日，湛江市第二人民医院对李剑明进行CT定位下经皮穿刺行L4～5椎间盘微创消融术（臭氧、酶溶）。2019年1月26日，李剑明经手术治疗完毕办理出院，湛江市第二人民医院制作出院小结，载明：“入院诊断：腰椎间盘突出症。出院诊断：1、腰椎间盘突出症；2、高血压2级很高危；3、高甘油三酯血症；4、高尿酸血症。出院嘱咐：1：低盐饮食，注意卧床休息至少2周，避免弯腰重体力活等。2：检测调控血压，加强腰背肌功能锻炼。3：服药治疗：甲钴胺分散片每次0.5mg，口服tid；腰痹通胶囊每次3粒，口服tid；胞磷胆碱纳片每次0.2g，口服tid；硝苯地平缓释片（Ⅱ）每次20mg，口服bid。4：1-2周后门诊复查。”2019年2月13日，李剑明因出院后出现左下肢麻木、乏力，遂在湛江市第二人民医院门诊行左腰4/5侧隐窝神经阻滞治疗（2%利多卡因1ml+复方倍他米松0.5ml+0.9%N.S1.5ml），术后出现左侧脐以下躯体和组下肢皮肤感觉减退，小便困难症状，病情进展累及右下肢，呈进行性加重。2019年2月14日，李剑明入住湛江市第二人民医院就诊，初步诊断：1、左下肢乏力查因；2、高血压2级很高危；3、手术后状态（腰椎间盘突出微创消融术）。最后诊断：1、脊髓炎？2、高血压2级很高危；3、腔隙性脑梗塞；4、胸腔积液？5、胸椎椎体血管瘤；6、脑萎缩；7、脂肪肝；8、手术后状态（腰椎间盘突出微创消融术）。根据湛江市第二人民医院《长期医嘱单》载明，李剑明于2019年2月14日至2019年2月16日住院期间为I级护理。2019年2月16日，李剑明办理出院，湛江市第二人民医院出具《出院小结》，载明：“入院诊断：1、左下肢乏力查因；2、高血压2级很高危；3、手术后状态（腰椎间盘突出微创消融术）。出院诊断：1、脊髓炎？2、高血压2级很高危；3、腔隙性脑梗塞；4、胸腔积液？5、胸椎椎体血管瘤；6、脑萎缩；7、脂肪肝；8、手术后状态（腰椎间盘突出微创消融术）。出院嘱咐：至上级医院进一步诊疗。”2019年2月16日，为进一步明确诊断和治疗，经李剑明及其家属同意，李剑明被送往广东医科大学附属医院住院治疗，入院诊断：“1、脊髓病变；2、高血压病2级（很高危组）；3、腰椎间盘突出微创消融术后状态；4、胸椎椎体血管瘤？5、脂肪肝。”2019年2月20日，李剑明家属要求转上级医院继续治疗，并办理出院，广东医科大学附属医院出院记录载明出院诊断：“1、脊髓病变（1）脊髓脱髓鞘性病变（胸段）（2）脊髓压迫症（颈段、腰段）；2、高血压病2级（很高危组）；3、腰椎间盘突出微创消融术后状态；4、腰椎椎体血管瘤？5、脂肪肝。出院医嘱：到外院继续治疗。”2019年2月20日，李剑明入住中山大学附属第一医院住院治疗，初步诊断：1、马尾综合征；2、腰椎间盘突出术后；3、高血压病。最后诊断：1、马尾综合征；2、腰椎间盘突出术后；3、高血压1级；4、低蛋白血症；5、左腓静脉血栓；6、右肺动脉血栓；7、颈椎间盘突出；8、纯高甘油酯血症。2019年2月22日，李剑明在中山大学附属第一医院进行腰4/5椎管减压+腰4/5椎间盘切除术+腰5/骶1右侧开窗减压术+腰5/骶1椎间盘切除术+腰4/5椎间cage植骨融合内固定术+腰5/骶1椎间cage植骨融合内固定术。经手术治疗后，李剑明于2019年4月1日出院，出院诊断为：“1、马尾综合征，2、腰椎间盘突出术后，3、高血压1级，4、低蛋白血症，5、左腓静脉血栓，6、右肺动脉血栓，7、颈椎间盘突出，8、纯高甘油酯血症。”出院医嘱为：“1、继续康复治疗；2、观察下肢感觉、肌力情况，预防跌倒、烫伤等；3、出院带药：拜瑞妥片，20mg，QD；迈之灵片，150mg。P.O,QD；弥可保片，500ug，P.O,TID；乐瑞卡胶囊，150mg，P.O,BID。”根据中山大学附属第一医院出具的《长期医嘱单》，李剑明在中山大学附属第一医院住院期间接受二级护理。李剑明于2019年2月20日至2019年4月1日住院期间向中山大学附属第一医院预交膳食预交金3559.3元，但无其他证据佐证李剑明在中山大学附属第一医院住院期间实际支出膳食费用的金额。2019年4月1日，李剑明入住广东医科大学附属医院治疗，入院诊断：“1、腰部脊髓损伤截瘫；2、腰椎间盘突出微创消融术后状态；3、脂肪肝；4、高血压病2级（很高危组）；5、双下肢静脉血栓形成。经住院治疗后，李剑明于2019年4月16日出院，出院诊断为：1、腰部脊髓损伤截瘫；2、腰椎间盘突出微创消融术后状态；3、脂肪肝；4、高血压病2级（很高危组）；5、前列腺增生并钙化。出院医嘱：继续专科康复医院康复理疗。注意护理腰椎，避免再次伤害及内固定损害。出院带药：利伐沙班1#qd；普瑞巴林1#qd；甲钴胺片1#tid；迈之林2#bid。”根据广东医科大学附属医院于2019年4月16日出具的《诊断证明书》（诊证字1123061号），载明李剑明的临床诊断为“1.腰部脊髓损伤截瘫，二便功能障碍（ASIAC级）；2.腰椎间盘突出微创消融术后状态；3.高血压病2级（很高危组）”，处理意见为“患者于2019-4-1至2019-4-16于我科住院，住院号1395360，住院期间留有2名陪护”。又根据广东医科大学附属医院于2020年1月7日出具的《诊断证明书》（诊证字1212713号），载明李剑明的临床诊断为“1.腰部脊髓损伤截瘫；2.腰椎间盘突出微创消融术后状态；3.脂肪肝；4.高血压病3级（很高危组）；5.双下肢静脉血栓”，处理意见为“患者于2019年-2020年于我科多次住院，住院期间均留陪人两名，住院号：1395360，建议出院后留两名陪护，加强营养，定期回医院行康复治疗”。2019年4月16日，李剑明入住湛江市第二中医医院治疗，初步诊断为：中医诊断：痿证，脾胃亏虚。西医诊断：1、腰部脊髓损伤、截瘫、尿失禁、大便失禁、皮肤感觉减退、生活重度依赖；2、腰椎间盘突出术后；3、高血压病（2级很高危组）；4、脂肪肝，不可归类在他处者；5、前列腺增生并钙化。经住院治疗后，李剑明于2019年5月20日出院，湛江市第二中医医院出具《诊断证明书》载明“中医诊断：痿证，脾胃亏虚。西医诊断：1、腰部脊髓损伤、截瘫、尿失禁、大便失禁、皮肤感觉减退、生活重度依赖；2、腰椎间盘突出术后；3、高血压病（2级很高危组）；4、脂肪肝，不可归类在他处者；5、前列腺增生并钙化。建议：留陪人，继续康复治疗，不适随诊。出院医嘱：注意休息，防跌倒，低盐低脂饮食，继续康复功能锻炼。”李剑明于2019年5月20日至2019年6月5日、2019年6月17日至2019年7月2日、2019年7月11日至2019年7月26日、2019年8月6日至2019年8月20日、2019年8月31日至2019年9月14日、2019年9月26日至2019年10月14日、2019年10月25日至2019年11月11日、2019年11月22日至2019年12月6日、2019年12月23日至2020年1月7日期间在广东医科大学附属医院住院治疗，2019年6月5日至2019年6月17日、2019年7月2日至2019年7月11日、2019年7月26日至2019年8月6日、2019年8月20日至2019年8月31日、2019年9月14日至2019年9月26日、2019年10月14日至2019年10月25日期间在湛江市第二中医医院住院治疗。2019年11月11日至2019年11月22日、2019年12月6日至2019年12月23日、2020年1月7日至2020年1月19日期间，李剑明在湛江崇爱康复医院住院治疗，出院诊断均为：“1、腰部脊髓损伤，截瘫、皮肤感觉障碍、神经源性膀胱、神经源性直肠；2、腰椎间盘突出微创消融术后状态；3、高血压病2级（很高危组）；4、前列腺增生并钙化；5、脂肪肝。出院医嘱：1.注意休息，防跌倒；2.规律服药；3.低脂饮食；4.继续康复治疗；5.留陪护两人。”李剑明自2019年2月13日脊髓损伤至2020年1月19日从湛江崇爱康复医院出院，共住院340天，共产生医疗费346538.06元，医保报销213758.84元，李剑明实际支付医疗费132779.21元。李剑明认为湛江市第二人民医院在医疗活动中违反法律、法规和诊疗规范，存在医疗过错，导致李剑明身体健康受损，造成伤残后果，应承担医疗损害责任，遂于2019年7月18日诉至本院。2019年9月6日,李剑明向本院提交《司法鉴定申请书》,申请“1、对湛江市第二人民医院对李剑明的诊疗行为是否存在过错，诊疗行为与李剑明的损害后果是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定；2、对李剑明的伤残等级、后续治疗费用、康复费、营养期限、护理期限、护理依赖程度、护理人数、护理用品费用、残疾辅助器具费用进行鉴定。”本院司法委托管理工作小组依法委托广东正诚法医临床司法鉴定所进行司法鉴定。2020年9月3日,广东正诚法医临床司法鉴定所作出广诚司鉴所[2020]临鉴字第0833A号《司法鉴定意见书》，分析认为：“湛江市第二人民医院在患者李剑明的诊疗行为中，行L4/5侧隐窝神经阻值术，穿刺过程中的神经根和硬膜囊损伤致硬膜囊破损、脑脊液漏不能排除，未尽谨慎注意义务，存在过错，对病情变化查因不彻底，存在不足，与患者李剑明脊髓损伤后截瘫并二便失禁的损害后果之间存在因果关系，考虑目前医学学科的局限性和医疗行为的高风险性，过错行为的原因力大小为主要因素，原因力大小为主要因素的过错参与度为61%-90%，建议为61%-70%。评定湛江市第二人民医院在患者李剑明的诊疗行为中，未尽谨慎注意义务，存在过错；存在过错与损害后果之间存在因果关系，原因力大小为主要因素，建议参与度为61%-70%。”鉴定意见：“评定湛江市第二人民医院在患者李剑明的诊疗行为中，未尽谨慎注意义务，存在过错；过错行为与损害后果之间存在因果关系；原因力大小为主要因素，建议参与度为61%-70%。”2020年9月14日，广东正诚法医临床司法鉴定所作出广诚司鉴所[2020]临鉴字第0833B号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“1、评定被鉴定人李剑明腰部脊髓损伤治疗后，呈截瘫并二便失禁状态，构成一级伤残。2、评定被鉴定李建明目前病情稳定，构成完全护理依赖。3、评定被鉴定人李剑明腰部脊髓损伤后的营养期为96日，住院期间护理期为96日。目前呈截瘫及二便失禁状态，需长期护理，综合其伤残程度、年龄、身体状态等客观因素，出院后的护理期限暂建议为8-10年，护理期满后如仍需护理的，可另行委托。4、评定被鉴定人李剑明瘫痪的康复治疗费为二年内，1000-2000元/月；胸腰椎矫形器1800-2500元，更换周期2年/换；轮椅600-1000元，更换周期3年/换；护理床1500-2000元，更换周期5年/换；防褥疮床垫2500-3000元，更换周期2年/换。”李剑明支付了鉴定费21302元。李剑明住址所在的梅菉镇梅岭居委会的城乡分类代码首位为“1”，被扶养人为母亲郭雪琼（1939年9月4日出生，汉族，公民身份号码440×××××××********）住址所在的梅菉镇梅岭居委会的城乡分类代码首位为“1”。2019年5月29日，吴川市梅菉街道梅岭社区×民委员会开具《证明》，载明：“兹有我居委会户籍新建路******居民李剑明（男、身份证号码：440×××××××********）与郭雪琼（女，身份证号码：440×××××××********）是母子关系，其与李剑平（男，身份证号码：440×××××××********）、李建强（男，身份证号码：440×××××××********）是兄弟关系，与李建英（女，身份证号码：440×××××××********，户籍户籍地址：吴川市×菉××××××××××）妹关系。情况属实，特此证明。”李剑明与案外人湛江市裕达泡沫制品有限公司签订《劳务合同》，约定工资为8000元/月，劳动期限为2014年6月1日至2019年5月30日，但李剑明未提交社保证明或工资银行流水。李剑明持有《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》，从业资格证号为440××××××××××××336，从事资格类别为客运驾驶员、货运驾驶员，有效期至2019年6月18日。另查明，杨英俊系湛江市第二人民医院执业医生，执业类别为临床，执业范围为外科专业；陈志礼系湛江市第二人民医院执业医生，执业类别为中医，执业范围为中医专业；邓钧中系湛江市第二人民医院执业医生，执业类别为临床，执业范围为内科专业。一审法院认为，本案属医疗损害责任纠纷。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案争议焦点为:一、本案广东正诚法医临床司法鉴定所出具的医疗损害鉴定意见书能否作为定案依据。二、李剑明请求湛江市第二人民医院赔偿2677248.44元是否合理。本案中,广东正诚法医临床司法鉴定所作为本案的鉴定机构,经双方当事人共同同意的情况下接受委托,鉴定机构对于本案委托事项具有合法的鉴定资质,鉴定程序合法。鉴定机构根据湛江市第二人民医院在诊疗中的过错、造成的损害后果及因果关系、原因力大小等,作出了明确的鉴定意见,该鉴定意见经当事人质证,且针对原、湛江市第二人民医院对鉴定意见提出的异议,鉴定机构已出具了书面的答复予以解释，李剑明、湛江市第二人民医院均无异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第四十条的规定，湛江市第二人民医院对其的主张并未提供明确的证据足以推翻该鉴定意见,广东正诚法医临床司法鉴定所所作的鉴定程序合法,鉴定人员具备鉴定资质,鉴定结论可以证实本案案件事实,系本案的有效证据,应当予以采信。本案中,李剑明在湛江市第二人民医院治疗,根据广司鉴所[2020]临鉴字第0833A号鉴定意见，湛江市第二人民医院在对李剑明的诊疗行为中，未尽谨慎注意义务，存在过错，过错行为与损害后果之间存在因果关系，参与度为61%-70%。结合李剑明身体呈截瘫及二便失禁状况的实际情况，本院认定湛江市第二人民医院应对李剑明的损害承担70%的赔偿责任。关于李剑明主张的各项诉讼请求数额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定：“上一年度是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，故本案应适用《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》计算李剑明的各项诉讼请求，另一方面，由于李剑明住址所在的梅菉镇梅岭居委会的城乡分类代码首位为“1”，故本案应按城镇居民标准计算李剑明的各项诉讼请求，数额如下：1、医药费，根据医疗机构开具的医疗费发票，结合病历资料和医疗费清单，共计346538.06元，扣除医保报销部分213758.84元后据实计算为132779.21元。2、外购药物费，根据中山大学附属第一医院及广东医科大学附属医院的医嘱，结合外购药物发票，李剑明外购药物包括利伐沙班、普瑞巴林、甲钴胺片、迈之灵片、拜瑞妥片、弥可保片、乐瑞卡胶囊、恩经复注射液的费用据实计算为8288元（2000元+200元+192元+304元+200+200元+200元+200元+152元+96元+35元+100元+200元+200元+200元+304元+192元+200元+456元+288元+822元+200元+100元+459元+196元+96元+496元）。3、住院伙食费，李剑明申请司法鉴定后仍继续住院治疗，住院天数为340天，住院伙食费以100元/天×340天计算为34000元。4、护理费，分为住院护理及长期康复护理，因李剑明呈截瘫及二便失禁状态，构成完全护理依赖，本院认定李剑明住院护理费根据护理人数2人、住院期间340天、每天150元计算为150元/天×340天×2人=102000元。长期康复护理费自2020年1月19日起按9年、每天120元计算为120元/天×100%×9年×365天=394200元。上述护理费合计496200元（102000元+394200元）。5、营养费，根据李剑明构成一级伤残，营养费计为5000元×100%=5000元。6、交通费，根据李剑明及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，按住院天数340天、每天30元计算30元/天×340天=10200元。7、误工费，根据李剑明的误工时间和收入状况确定，李剑明仅提交《劳务合同》及《中华人民共和国道路运输从业人员从业资格证》，未提交社保证明或工资银行流水，不足以证明李剑明的实际工资月收入8000元。被侵权人无法举证其有固定收入的，按照无固定收入计算误工费，无固定收入的城镇居民误工费按照“广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资”计算，故李剑明的误工费应按照2019年全省城镇私营单位就业人员全年平均工资62521元/年标准自2019年2月13日李剑明身体损害后计至2019年6月18日已满60周岁之日止，为62521元/月÷365天×126天=21582.6元。8、膳食费，李剑明主张膳食费3559.3元，但李剑明仅提交预交膳食预交金单据，无其他证据佐证李剑明在中山大学附属第一医院住院期间实际支出膳食费用的金额，且本院已支持李剑明相应住院伙食费，不宜重复计算膳食费，故本院不予支持膳食费。9、残疾赔偿金，根据李剑明的伤残等级，按照广东省2019年全省城镇居民人均可支配收入48118元/年，李剑明至定残之日已满61周岁，自定残之日起按19年计算48118元/年×19年×100%（一级伤残系数）=914242元。李剑明的母亲郭雪琼于1939年9月4日出生，已满81周岁，生育子女李剑明、李剑平、李建强、李建英，被扶养人生活费按照广东省2019年城镇居民人均消费性支出34424元/年×5年÷4人×100%（一级伤残系数）=43030元。参照《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四点规定，将被扶养人生活费计入伤残赔偿金内，上述赔偿合计为957272元（914242元+43030元）。10、康复治疗费，广诚司鉴所[2020]临鉴字第0833B号《司法鉴定意见书》评定康复治疗费为“二年内，1000-2000元/月”，本院根据李剑明实际情况酌情计为2000元/月×12月×2年=48000元。11、残疾辅助器具费，广诚司鉴所[2020]临鉴字第0833B号《司法鉴定意见书》评定李剑明“出院后的护理期限暂建议为8-10年，护理期满后如仍需护理的，可另行委托”，本院认定残疾辅助器具费的计算期限为9年，辅助器具包括：1、胸腰椎矫形器费1800-2500元，更换周期2年/换，本院认定按2500元计算为11250元（2500元×9年÷2年/换）；2、轮椅费600-1000元，更换周期3年/还，本院认定按1000元计算为3000元（1000元×9年÷3年/换）；3、护理床1500-2000元，更换周期5年/换，本院认定按2000元计算为3600元（2000元×9年÷5年/换）；4、防褥疮床垫2500-3000元，更换周期2年/换，本院认定按3000元计算为13500元（3000元×9年÷2年/换）。上述费用合计31350元（11250元+3000元+3600元+13500元）。9年护理期满后李剑明如仍需残疾辅助器具的，可另行起诉主张权利。李剑明主张进口夜用矫形器的费用为850元，但该进口夜用矫形器的单据没有开具时间，李剑明也没有提交医嘱佐证该进口夜用矫形器属必然发生的辅助器具费用，故本院不予支持。12、精神抚慰金，湛江市第二人民医院的诊疗过错行为致李剑明一级伤残，确给李剑明造成较大的精神损害，结合本地实际情况以及湛江市第二人民医院过错程度等事实，酌情支持精神损害抚慰金70000元。根据上述认定的数额，李剑明在本案中的各项损失合计为1814671.81元（132779.21元+8288元+34000元+496200元+5000元+10200元+21582.6元+957272元+48000元+31350元+70000元），湛江市第二人民医院应承担70%赔偿责任即1270270.267元。李剑明的诉讼请求超出部分，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。一审法院判决：一、限湛江市第二人民医院于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿李剑明各项损失合计1270270.267元；二、驳回李剑明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28217.99元，由李剑明负担14955.53元，由湛江市第二人民医院负担13262.46元。案件鉴定费21302元，由湛江市第二人民医院负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：1、湛江市第二人民医院的诊疗行为与李剑明的损害结果是否存在因果关系。2、一审判决关于责任比例的划分是否正确。3、一审判决认定的康复治疗费、护理费是否正确。1、湛江市第二人民医院的诊疗行为与李剑明的损害结果是否存在因果关系。一审过程中，一审法院委托广东正诚法医临床司法鉴定所对湛江市第二人民医院在李剑明的诊疗行为中是否存在过错，诊疗行为与损害后果是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定，广东正诚法医临床司法鉴定所于2020年9月3日作出广诚司鉴所[2020]临鉴字第0833A号司法鉴定意见书，评定湛江市第二人民医院在患者李剑明的诊疗行为中，未尽谨慎注意义务，存在过错；过错行为与损害后果之间存在因果关系；原因力大小为主要因素，建议参与度为61%-70%。湛江市第二人民医院在收到该鉴定意见后，向一审法院提出了书面的异议，一审法院于2020年10月27日去函广东正诚法医临床司法鉴定所，要求广东正诚法医临床司法鉴定所在收函之日起3个工作日内针对湛江市第二人民医院提出的书面异议作出解释、说明或者补充，广东正诚法医临床司法鉴定所于2020年11月2日作出了《关于李剑明案件异议的复函》，针对湛江市第二人民医院提出的异议作出了明确的答复。一审法院将《关于李剑明案件异议的复函》送达给湛江市第二人民医院，并说明湛江市第二人民医院若对该复函仍有异议可在收函后三日内向一审法院提出书面申请，申请鉴定人出庭接受质询，若未如期提交书面申请，则视为放弃对《关于李剑明案件异议的复函》的异议。湛江市第二人民医院在一审法院指定的期限内未提交申请鉴定人出庭接受质询的申请，应视为其放弃对该鉴定意见的异议，一审法院经过审查后采信广东正诚法医临床司法鉴定所于2020年9月3日作出广诚司鉴所[2020]临鉴字第0833A号司法鉴定意见书作为定案依据，认定湛江市第二人民医院的诊疗行为与李剑明的损害结果之间存在因果关系正确，本院予以维持。上诉人湛江市第二人民医院提出一审判决直接认定李剑明损害后果与门诊治疗的行为有因果关系依据不足的主张和抗辩，本院不予采纳。2、一审判决关于责任比例的划分是否正确。根据广东正诚法医临床司法鉴定所作出广诚司鉴所[2020]临鉴字第0833A号司法鉴定意见书，李剑明受到的人身损害的主要原因是湛江市第二人民医院不当的诊疗行为，湛江市第二人民医院的诊疗行为对李剑明的人身损害结果参与度为61%-70%，上诉人主张应减轻其责任比例，但未能提供证据证明其存在应当减轻责任承担的法定情形，一审判决采信鉴定意见书认定湛江市第二人民医院应对李剑明的人身受损承担70%的赔偿责任正确，本院予以维持。上诉人湛江市第二人民医院提出一审法院采信鉴定结论意见进行判决，对上诉人的责任比例认定过高的主张和抗辩，本院不予采纳。3、一审判决认定的康复治疗费、护理费是否正确。李剑明在湛江市第二人民医院治疗出现病情加重后，分别被送往了广东医科大学附属医院、中山大学附属第一医院、湛江市第二中医医院、湛江崇爱康复医院住院治疗，并于2020年1月19日于湛江崇爱康复医院办理出院手续。一审法院于2020年2月26日委托广东正诚法医临床司法鉴定所对李剑明的伤残程度、护理依赖程度、后续治疗费、康复费、伤残辅助器具费、营养期限、护理期限进行鉴定，该鉴定意见书的送检材料仅为李剑明自2019年2月13日至2019年5月20日在湛江市第二人民医院、广东医科大学附属医院、中山大学附属第一医院、湛江市第二中医医院的病历，并未包含李剑明在2019年5月20日起至2020年1月19日期间在广东医科大学附属医院、湛江市第二中医医院、湛江崇爱康复医院治疗期间的病历材料。广东正诚法医临床司法鉴定所在2020年11月2日出具的《关于李剑明案件异议的复函》中亦明确了对其作出的广诚司鉴所[2020]临鉴字第0833A号、0833B号鉴定意见书的鉴定期间是2019年2月13日至2019年5月20日。因此，李剑明的治疗终结时间应以其实际办理出院手续的日期为准，即2020年1月19日。广东正诚法医临床司法鉴定所于2020年9月14日作出的广诚司鉴所[2020]临鉴字第0833B号评定李剑明构成一级伤残，出院后的护理期限建议为8-10年，康复治疗费为二年内1000-2000元/月，一审判决据此认定李剑明的长期护理费自2020年1月19日起计算9年、康复治疗费按每月2000元计算二年正确，本院予以维持。上诉人提出应按鉴定意见的96天以外的其他期间属于后续护理期间（亦为康复期间）、继续计算2年康复费用属于损失的重复计算的主张和抗辩，本院不予采纳。综上，上诉人湛江市第二人民医院的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28217.99元，由上诉人湛江市第二人民医院负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 陈志清审 判 员 吴春蕾二〇二一年三月四日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。