安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖11民终206号 上诉人（原审被告）：沈志陆，男，1968年3月2日出生，汉族，住江苏省淮安市清浦区。 委托代理人：左迪，江苏兴宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨琴，女，1982年9月15日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。 委托诉讼代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李守浩，安徽环滁律师事务所律师。 上诉人沈志陆因与被上诉人杨琴劳动争议纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初3481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 沈志陆上诉请求：撤销原判、驳回杨琴诉讼请求。事实和理由：原判认定事实不清，一审判决后其找到原餐馆店长高某，他可证明杨琴在其任店长期间仅是兼职辅助仓库收发货事务，不参与考勤，也不接受餐馆管理，没有固定上班时间，不是餐馆正式员工。杨琴一般早晨收发货物一小时左右结束，结束就可以回家；其为杨琴购买一台笔记本电脑，由其带回家进行物品的统计和现金收入统计汇报给其；餐馆印章保存在杨琴处，工作证明是杨琴为参加考试自己私自加盖，不能证明与其建立劳动关系；杨琴提供的工资表，除了杨琴自己的工资明细外，其余正式员工的工资明细均由店长制作，由杨琴转发给其的代帐会计审查核实，杨琴工资是自己私自添加的；劳动争议的仲裁时效只有一年，杨琴2020年9月才申请劳动仲裁，已超过诉讼时效，不应得到法院的支持。社会保险问题不在法院的审理范围，法院不应受理，部分社保不可以补交。 杨琴辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 杨琴向一审法院提出诉讼请求：1、确认杨琴与沈志陆自2018年6月15日起至2019年11月14日止存在事实劳动关系；2、判令沈志陆向杨琴支付2018年6月15日至2019年11月14日社会保险金；3、判令沈志陆支付杨琴自2018年6月15日至2019年11月14日因未签订劳动合同所支付的二倍工资差额56,200元；4、判令沈志陆支付杨琴解除劳动关系经济补偿金7,650元。 一审法院认定事实：琅琊区星逻蕉叶餐馆经营热食类食品制售、自制饮品制售（不含自酿酒制售）项目，沈志陆是该个体工商户的经营者。2018年6月，杨琴通过琅琊区星逻蕉叶餐馆招聘广告应聘入职，从事会计工作。杨琴庭审中陈述双方口头约定工资5,000元/月，全勤奖200元/月。根据杨琴举证的琅琊区星逻蕉叶餐馆工资明细表及微信转账记录显示：2018年7月份，杨琴实发工资5,000元/月；2018年8月份至2019年2月，杨琴实发工资均为5,200元/月；2019年3月份，杨琴实发工资4,800元/月；2019年4月-2019年9月，杨琴实发工资均为5,000元/月；2019年10月-2019年11月（11月1日-15日），杨琴实发工资7,500元/月。双方未签订书面劳动合同，琅琊区星逻蕉叶餐馆亦未为杨琴缴纳社会保险费用。2019年11月，杨琴离职，其解除劳动关系前十二个月的平均工资为5,050元/月。目前，琅琊区星逻蕉叶餐馆已被注销。 另查明：2020年3月23日，杨琴就与琅琊区星逻蕉叶餐馆的劳动争议申请劳动仲裁。2020年4月17日，因杨琴未及时出庭，琅琊区劳动仲裁委作出［2020］滁劳人仲撤字第64号撤诉通知，按杨琴撤回仲裁申请处理。同日，杨琴再次申请劳动仲裁，琅琊区劳动仲裁委作出滁琅劳人仲不受字［2020］第4号不予受理通知，载明杨琴收到书面开庭通知，无正当理由未到庭，按撤诉处理，重新申请仲裁不予受理。杨琴后向本院起诉，在庭审中，杨琴发现琅琊区星逻蕉叶餐馆已作注销登记，诉讼的主体不复存在，遂申请撤诉，依法予以允准。而后杨琴以沈志陆为被申请人申请劳动仲裁申请。2020年9月2日，琅琊区劳动仲裁委作出（滁琅）劳人仲不受字﹝2020﹞第9号不予受理通知，对杨琴的申请不予受理。 上述事实有杨琴举证身份证复印件、《食品经营许可证》、基本注册信息查询单、工资明细表、工作证明、交接表、微信聊天记录、微信转账截图、［2020］滁劳人仲撤字第64号《撤诉通知书》、滁琅劳人仲不受字［2020］第4号《不予受理通知书》、（滁琅）劳人仲不受字﹝2020﹞第9号《不予受理通知书》以及双方当事人的庭审陈述等证据在卷佐证。 一审法院认为：本案的争议焦点为杨琴与琅琊区星逻蕉叶餐馆及沈志陆之间是否成立劳动关系。因琅琊区星逻蕉叶餐馆目前已被注销，杨琴遂起诉确认与沈志陆之间存在劳动关系。因劳动关系的主体具有特定性，即一方只能是劳动者个人，另一方必须是用人单位，故不能认定杨琴与沈志陆之间存在劳动关系。沈志陆提交的琅琊区星逻蕉叶餐馆员工考勤表显示杨琴未参与考勤，并据此辩称杨琴非琅琊区星逻蕉叶餐馆正式员工。但根据沈志陆庭审陈述杨琴的工作性质不需要考勤，并结合杨琴提供的工资明细表、微信聊天记录、微信转账截图、工作证明等，足以证明杨琴受琅琊区星逻蕉叶餐馆管理、从事会计一职，杨琴与琅琊区星逻蕉叶餐馆劳动关系成立。沈志陆作为琅琊区星逻蕉叶餐馆的经营者，掌握管理杨琴工作具体时间的证据，但未予提供，沈志陆应承担相应不利后果，结合杨琴提供的移交账目载明2018年6月15日杨琴已作账，采信杨琴主张的入职时间为2018年6月15日。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”，琅琊区星逻蕉叶餐馆于2019年6月15日即视为与杨琴订立了无固定期限劳动合同，即琅琊区星逻蕉叶餐馆无需再支付2019年6月15日及以后期间的双倍工资差额。杨琴可主张琅琊区星逻蕉叶餐馆支付2018年7月15日至2019年6月15日期间双倍工资差额55,550元（5,050元/月×11个月）。 用人单位和个人应依法缴纳社会保险费，故琅琊区星逻蕉叶餐馆应为杨琴补缴2018年6月15日至2019年11月14日社会保险费，具体金额由社保征缴部门核算，单位和个人按照各自比例承担。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，杨琴工作一年五个月，杨琴可按1.5个月工资标准向琅琊区星逻蕉叶餐馆主张经济补偿金7,575元（5,050元/月×1.5个月），超出部分不予支持。 根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担”，因琅琊区星逻蕉叶餐馆已注销，沈志陆作为该餐馆的经营者，应对琅琊区星逻蕉叶餐馆的上述债务承担给付义务。沈志陆辩称其于2019年10月1日已将该餐馆转让而不承担上述债务的给付义务，不予支持。 依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第三款、第三十八条第一款第（二）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第二款、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告沈志陆于本判决生效之日起十日内支付原告杨琴2018年7月15日至2019年6月15日期间双倍工资差额55,550元；二、被告沈志陆于本判决生效之日起十日内支付原告杨琴经济补偿金7,575元；三、被告沈志陆于本判决生效之日起十日内为原告杨琴补缴2018年6月15日至2019年11月14日社会保险费（以社会保险经办机构核定数额为准）；四、驳回原告杨琴其他的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，被告沈志陆负担。 沈志陆为支持自己的主张，在二审提供了以下证据： 证据一，证人葛某出庭作证证言，其是餐馆厨师长，杨琴在餐馆是库管，早上接货，大约半小时，杨琴平时不在仓库，偶尔提货需要提前给杨琴打电话，仓库离餐馆大约3-5分钟车程。杨琴是否做财务工作其没看见，其工资是沈阳发的。 证据二，证人高某书面证言，其是餐馆店长，杨琴自2018年9月至2019年10月在其任店长期间，一直从事兼职工作，负责仓库收发货，没有固定上班时间，不是餐馆正式员工。 杨琴的质证意见为：证人高某证言不符合证据的形式要件，内容与事实不符，没有提起杨琴在餐馆担任出纳会计。证人葛某对杨琴从事何种工作不清楚，沈志陆一直强调杨琴是做会计的，兼职仓库保管，证人葛某连杨琴做会计都不知道，杨琴手机微信有给葛某发放工资的转帐记录，葛某连杨琴给他发工资都否认，证人证言不可靠。 本院的认证意见为：证人证言与一审庭审沈志陆对于杨琴是餐馆代帐会计兼职仓库保管的陈述，杨琴提供的工资明细表、微信聊天记录、微信转账截图、工作证明、星逻蕉叶餐厅现金流量统计表、交接表等证据相矛盾，不能证明沈志陆的主张。 杨琴为支持自己的主张，在二审提供微信聊天记录截图。拟证明厨师长葛某随时要求杨琴发货。 沈志陆的质证意见为：聊天记录是杨琴将下单的情况发给葛某核对。 本院的认证意见为：经葛某查看微信聊天记录内容是真实的，但该微信聊天记录内容为杨琴主动向葛某核对货物情况，杨琴的证明目的不能成立。 经对双方当事人于一、二审中提交的证据及在一、二审中陈述等情况的综合审查，本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为：关于仲裁时效的问题。沈志陆在一审时未提出仲裁时效的问题，且杨琴于2018年6月入职，2019年11月离职，2020年3月提起劳动仲裁，《劳动合同法》第82条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。未签订书面劳动合同应视为用人单位的侵权行为，依照此条的规定，法律惩罚用人单位二倍工资的最长期间为11个月，该11个月可以认为是用人单位侵权行为持续的期间，故仲裁时效的计算期间为该11个月期满的次日开始一年。杨琴在仲裁时效内提起申请，未超过仲裁时效。沈志陆此项上诉主张不成立，本院不予支持。 关于杨琴与星逻蕉叶餐厅是否存在劳动关系的问题。本案中，杨琴提供的工资明细表、微信聊天记录、微信转账截图、工作证明、星逻蕉叶餐厅现金流量统计表、交接表等，相互印证，共同证明杨琴受琅琊区星逻蕉叶餐馆管理、从事会计和仓库保管工作。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据该规定，认定劳动关系应考量是否存在上述成立劳动关系的实质构成要件，即劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配。星逻蕉叶餐馆是依法成立的个体经济组织，具备合法的用工主体资格。杨琴是符合法定劳动年龄、具备履行劳动合同义务相应行为能力的自然人。同时杨琴被星逻蕉叶餐馆经营者招聘从事会计和仓库保管工作，从事星逻蕉叶餐馆安排的有报酬的劳动，从事的工作是星逻蕉叶餐馆业务的组成部分，杨琴与琅琊区星逻蕉叶餐馆之间符合事实劳动关系构成要件。杨琴不参与考勤，系餐馆内部管理，不影响构成事实劳动关系。沈志陆此项上诉主张不成立，本院不予支持。 关于补缴社保的问题，星逻蕉叶餐馆已被注销，劳动者要求用人单位补缴社会保险的，应当提供证据证明涉诉的社会保险能够补缴，而杨琴未对此进行举证，原判未查明此事实，即判令补缴属不当。 综上，一审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初3481号民事判决第一、二、四项。即“被告沈志陆于本判决生效之日起十日内支付原告杨琴2018年7月15日至2019年6月15日期间双倍工资差额55,550元”、“被告沈志陆于本判决生效之日起十日内支付原告杨琴经济补偿金7,575元”、“驳回原告杨琴其他的诉讼请求”。 二、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2020）皖1102民初3481号民事判决第三项，即“被告沈志陆于本判决生效之日起十日内为原告杨琴补缴2018年6月15日至2019年11月14日社会保险费（以社会保险经办机构核定数额为准）”。 如果沈志陆未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由沈志陆负担。二审案件受理费10元，由上诉人沈志陆负担5元，杨琴负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  司金虎 审判员  张明勇 审判员  陈晓蕾 二〇二一年三月二十六日 书记员  张莉莉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。