重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1051号上诉人（原审被告）：德阳其利商贸有限公司，住所地四川省德阳市华山南路160号宏泰花园A2幢1-2-1号，统一社会信用代码91510600684169594R。法定代表人：陈毓，总经理。委托诉讼代理人：米恒光，四川旭辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张俐，女，1985年2月6日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：冯景河，重庆博焕律师事务所律师。上诉人德阳其利商贸有限公司（以下简称其利公司）因与被上诉人张俐劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初29004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人其利公司的委托诉讼代理人米恒光，被上诉人张俐的委托诉讼代理人冯景河参加了诉讼。本案现已审理终结。其利公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张俐的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审事实认定错误。张俐的每月工资包含固定工资、加班工资、社保费用等，而一审仅凭张俐提供的考勤表复印件、借记卡、当事人陈述就认定其加班、日工资的事实成立，与客观事实不符。二、一审判决超出张俐仲裁请求范围。张俐于2019年5月7日离职，同月20日向江北区劳动争议仲裁委提出仲裁申请，其请求事项仅要求支付2019年4月、5月工资以及解除劳动关系补偿金，并未要求支付节假日加班工资，一审判决支持张俐该项请求事项并未经过仲裁前置程序。三、张俐的诉求已过仲裁时效。根据我国《劳动争议调解仲裁法》第27条，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。张俐于2019年5月7日离职，其权利主张只能追溯至2018年5月6日之后。况且，其利公司在其《申明》上给予特别提示：我公司每月将张俐的工资1500元、社保700元、节假日加班费一并发放，如果10天内没有异议，视为足额发放。张俐在职期间从未提出异议，因此其诉权已放弃或已过时效。四、一审程序违法。其利公司收到一审法院开庭传票的时间是2020年2月1日，传唤事由为“开庭审理”。因疫情原因，其利公司询问案件承办人是否按期开庭，承办人回复开庭时间另定。一审法院第二次通知开庭的时间是2020年9月21日，传唤事由是宣判。本案未经审理就通知宣判，剥夺了其利公司的诉权，严重违反民事诉讼法的规定。同时，一审受理程序违法。劳动争议是独立劳资纠纷，不能分别诉讼，但一审法院同日分别受理两个案件，浪费司法资源，形成恶意诉讼。张俐辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，仲裁也符合法定程序，应驳回其利公司的上诉请求。张俐向一审法院提出诉讼请求：一、请求确认2016年11月9日至2019年5月12日期间双方存在劳动关系；二、判决其利公司支付2018年12月1日至2019年4月14日期间每月克扣的工资4200元；三、判决其利公司支付2016年11月9日至2019年5月12日休息日加班工资共58245.52元（4140元/月÷21.75天×106天×200%+4140元/月÷21.75天×47天×200%）；四、判决其利公司支付2016年11月9日至2019年5月12日法定节假日加班工资15988.97元（4140元/月÷21.75天×28天×300%）。一审法院认定事实：2017年1月1日和2018年1月1日，双方分别签订了期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止、2018年1月1日起至2018年12月31日止的《劳动合同书》，约定张俐在其利公司指定地点、指定部门从事促销工作，月工资为1500元。张俐的工作岗位执行综合计时工时制。2019年1月1日，双方签订期限为2019年1月1日至2019年12月31日的《劳动合同书》，约定合同期限自2019年1月1日至2019年12月31日，约定张俐在其利公司鱼嘴好客万家超市洗护部门从事销售工作，月工资为1650元，张俐的工作岗位执行综合计时工时制。2019年4月8日的个人参保明细载明，其利公司为张俐缴纳了2018年12月及2019年1至3月的社会保险。2019年4月9日，重庆市江北区人力资源和社会保障局劳动保障监察处就张俐投诉其利公司未返还劳动合同等相关情况进行处理时，其利公司在四川和重庆区域的业务经理李庚陈述：其利公司在重庆江北区××镇好客万家超市；其利公司的法定代表人是陈毓，陈毓与刘胜利是夫妻关系，刘胜利负责公司的经营管理；张俐于2016年11月9日到其利公司上班，从事销售工作，工资以提成为主。2017年1月10日至2018年2月期间，刘胜利每月固定向张俐转账3000-5000元不等。2018年3月至2019年3月，周建华每月固定向张俐转账3000-5000元不等。其中2018年8月9日、9月11日周建华向张俐转账的支付业务回单客户附言载明其向张俐转账费用为2018年6月、7月工资及社保。2018年8月至2019年3月，周建华的转账情况如下：2018年8月3484.9元；9月3951.6元；10月4010.6元；11月3690.3元；12月4510.3元；2019年1月5618.10元；2月3155.9元；3月3023.5元；4月3078.2元；5月3100元。重庆好客万家商贸有限公司世纪华联超市出具在职证明，证明张俐由其利公司派遣至重庆好客万家商贸有限公司刘华超市日化部从事促销工作，任职时间为2016年11月9日至2019年4月26日。2019年5月9日，其利公司向张俐出具了通知函，将张俐调往重庆家乐福二郎店卖场工作，若5月11日张俐未到重庆家乐福二郎店报到上班，则其利公司将视张俐为个人原因自动离职处理。2019年5月10日，张俐向其利公司邮寄《解除劳动关系通知书》，载明因其利公司未按照合同约定提供劳动条件、未依法为其足额及时缴纳社会保险费、随意克扣工资、未支付加班期间工资，即日起与其利公司解除劳动关系。2019年5月15日，其利公司向张俐出具《解除劳动关系通知书》，载明其利公司于2019年5月14日收到张俐微信转来的《解除劳动关系通知书》，同意与张俐解除劳动关系。2019年5月20日，张俐就追索劳动报酬、经济补偿金等事项向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。同年8月19日，该委决定终结案件审理。张俐在法定期限内诉至该院。庭审中，张俐举示了2017年1月至2019年4月20日期间的部分考勤表，该表载明2017年1月至2019年4月期间，张俐休息日加班193天，法定节假日加班19天，补休106天。张俐还举示了2018年6月至2019年5月的销售业绩情况，拟证明张俐提成金额，印证其利公司以购买社会保险的名义克扣张俐工资（个人及单位承担的社会保险均从张俐工资中扣除）。一审法院认为，关于劳动关系的存续时间问题。张俐举示的《劳动合同书》、工资转账明细、劳动保障监察调查询问笔录、在职证明可以相互印证，足以证明其利公司与张俐存在劳动关系。其利公司作为用人单位负有管理员工的职责，其未举证证明双方劳动关系起始时间，且无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃答辩与举证权利，故对张俐关于其从2016年11月9日起与其利公司存在劳动关系的主张，该院予以采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。其利公司仅缴纳了2018年12月至2019年3月期间的社会保险，张俐有权以其利公司未依法缴纳社会保险为由解除双方劳动关系。2019年5月15日，其利公司回函表示已于2019年5月14日收到《解除劳动关系通知书》，因此，双方之间的劳动关系于2019年5月14日解除。该院认定双方之间的劳动关系存续期间为2016年11月9日至2019年5月14日。张俐请求确认其与其利公司于2016年11月9日至2019年5月12日之间存在劳动关系，该院予以支持。关于克扣工资问题。张俐陈述其利公司克扣的工资系其利公司在为张俐缴纳社会保险费用时将用人单位应承担的费用在张俐工资中予以了扣除，但张俐未就该事实举证证明，应承担举证不能的不利后果，该院不予支持。关于张俐的月工资标准。2017年1月10日至2018年2月期间，其利公司法定代表人的丈夫刘胜利每月在相对固定的时间向张俐转账，故该院有理由相信，刘胜利向张俐转账系代其利公司向张俐发放工资。同理，周建华的转账行为亦是代表其利公司向张俐发放工资。根据刘胜利与周建华向张俐转账的数额，张俐主张其在离职前12个月的平均工资为4140元，该院予以采纳。解除劳动关系前，张俐的日工资应为190.34元（4140元/月÷21.75）。关于休息日、法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，张俐向该院提交了考勤表载明其加班的事实。故用人单位应当对劳动者主张的休息日、法定节假日加班期间已向劳动者支付相应加班工资承担举证责任。而其利公司无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃举证和答辩权利，应当承担举证不能的不利后果。张俐主张的加班工资截止日期为2019年5月12日，而其提交的考勤表载明2017年1月1日至2019年5月12日期间扣除补休后在休息日加班87天，法定节假日加班19天。故其利公司应向张俐支付休息日加班工资33119.16元（190.34元/天×87天×200%），法定节假日加班工资10849.38元（190.34元/天×19天×300%）。一审法院判决：一、确认张俐与其利公司之间于2016年11月9日至2019年5月12日期间存在劳动关系；二、其利公司于判决生效之日起五日内支付张俐休息日加班工资33119.16元；三、其利公司于判决生效之日起五日内支付张俐法定节假日加班工资10849.38元；四、驳回张俐的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由其利公司负担。二审中，其利公司举示了如下证据：第一组，渝江劳人仲出字（2019）837号出庭通知书、渝江劳人仲案字（2019）838号仲裁庭组成人员通知书、2份仲裁申请书（第一份为张俐要求支付2019年4-5月工资及解除劳动关系经济补偿金，第二份为张俐要求确认双方存在劳动关系及支付克扣工及加班工资），拟证明张俐恶意诉讼，故意增加诉讼难度，同时仲裁程序已启动，法院受理是违反程序。第二组，2份民事起诉状（第一份为张俐诉请其利公司支付2019年4-5月工资及解除劳动关系经济补偿金，第二份为张俐诉请确认双方存在劳动关系并要求支付克扣工资及加班工资），拟证明一审法院裁判的范围应当以第一份起诉状为准。第三组，工资表，拟证明其利公司已按月支付加班工资，张俐离职前12个月的工资达不到一审法院认定的数额。第四组，考勤表，拟证明曾维芳加班的天数。第五组，会议纪要、促销人员管理制度，拟证明员工如要加班必须要向总公司报告，并得到公司书面同意。第六组，张俐出具的2份申明（张俐于2017年1月7日、2018年1月1日书写申明称其已自行购买社保放弃公司购买社保，张俐签名之后另有一段文字，主要内容为其利公司每月将张俐工资1500元和社保700元以及其他节假日补助一同发放现金，张俐10天内未提出异议则视为工资已全部足额发放，该页末尾有其利公司盖章与张俐签名），拟证明张俐的加班工资等工资都已领到，仲裁时效已经超过法律规定的60日。第七组，2份传票（第一份传票通知其利公司（2019）渝0105民初29004号、29006号两案于2020年2月1日开庭，第二份传票通知其利公司（2019）渝0105民初29004号案于2020年9月21日宣判），拟证明本案因疫情未开庭，后直接通知宣判。张俐质证认为：对第一组证据的真实性认可，同时证明案件经过仲裁前置程序；对第二组证据三性认可，张俐就两个仲裁案分别起诉不违反法律规定，也是操作惯例；第三组证据是其利公司单方制作，三性不认可，该工资表没有张俐签字，不符合《工资支付暂行规定》第6条规定；对第四组证据的真实性不予认可，系其利公司单方制作，应当以张俐一审提交的加盖了其利公司印章的考勤记录为准；第五组证据也是其利公司单方制作，没有张俐参加，也无证据证明张俐知晓该情况，且制度未经过任何学习和传达；对第六组证据的三性不予认可，放弃购买社保不是张俐的本意，页末添加的一段话不是张俐书写，张俐签署申明时没有这段话，张俐也未收到任何节假日补助及社保补贴。对第七组证据的三性予以认可，一审程序合法。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳……”，其利公司拒不参加一审审理，其在二审中举示前述证据，构成逾期举证，且前述证据中部分系其利公司单方制作，部分与本案无关，本院对其利公司二审举示的证据不予采纳。二审中张俐举示了张俐与曾维芳分别起诉其利公司要求支付经济补偿金的（2019）渝0105民初29006号、29015号民事判决，拟证明其利公司所称一审判决超越了张俐的仲裁请求系张冠李戴，张俐与曾维芳每人同时起诉了两个案件，两案的一审判决均未超过仲裁请求，均有仲裁前置程序，该两份生效判决均确认了劳动者的工资标准。其利公司质证认为：对两份判决书的真实性、关联性无异议，合法性有异议，认可两份判决书已生效。本院认为，29015号判决与本案不具有关联性，本院不予采纳，29006号判决现已生效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实无需举证，该判决认定张俐离职前12个月的平均月工资为4140元，能够作为本案的裁判依据。本院查明：一审法院于2019年12月26日受理本案，案号为（2019）渝0105民初29004号。一审法院于2020年6月15日通过邮政法院专递向其利公司注册地址邮寄开庭传票，传唤的开庭时间为2020年6月24日，该邮件因“未联系上”送达未果退回。经本院审查办案系统记录及法庭录音录像记录，一审法院通过法院审判管理系统向其利公司法定代表人陈毓电话139ｘｘ××××成功发送了开庭通知短信，一审承办法官并于2020年6月24日开庭前用办公电话677ｘ××××拨打陈毓电话139ｘｘ××××，陈毓认可有快递通知，确认知晓一审承办法官电话通知的开庭事宜。一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审程序是否违法、张俐申请仲裁是否超过仲裁时效以及其利公司是否已足额发放张俐加班工资。一、关于一审程序是否违法。首先，其利公司主张一审法院对本案与双方之间的另案分别立案违法，未经仲裁立案违法，判决超出张俐的仲裁请求范围。根据本案查明的事实，张俐于2019年5月20日就本案请求事项申请劳动仲裁，仲裁委于2019年8月19日出具决定书终结审理，张俐遂向一审法院提起本案诉讼，诉讼请求与仲裁请求一致，一审法院于2019年12月26日立案受理后就本案诉请作出裁判，不存在不该立案、不该单独立案以及超请求裁判等程序问题。其次，其利公司主张一审法院未通知开庭即宣判。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十八条规定：“以捎口信、电话、传真、电子邮件等形式发送的开庭通知，未经当事人确认或者没有其他证据足以证明当事人已经收到的，人民法院不得将其作为按撤诉处理和缺席判决的根据。”一审法院适用简易程序审理本案，分别通过传票、电话及法院办案系统短信等多种方式通知了其利公司于2020年6月24日参加庭审，法庭录音录像亦记载其利公司法定代表人确认收到了开庭通知，其上诉所称未经开庭通知即宣判，与事实不符，有违诚信。其利公司无正当理由拒不到庭，一审法院缺席审理符合法律规定。因此，其利公司关于一审程序违法的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于张俐申请仲裁是否超过仲裁时效。《重庆市劳动争议调解仲裁办法》第三十三条规定：“申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、赔偿金、福利待遇以及返还定金、保证金或者抵押钱物等争议……用人单位未承诺的，以劳动关系解除或者终止之日为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日……”其利公司与张俐的劳动关系于2019年5月14日解除，张俐于2019年5月20日申请仲裁提出本案各项请求，并未超过仲裁时效。三、关于其利公司是否已足额发放张俐加班工资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，其利公司所称张俐出具申明能够证明10天未提异议就视为所有工资已足额发放，该段内容在张俐书写的申明内容及签名之后，但张俐认为其签名时并无该段内容。其次，其其利公司作为用人单位及工资支付主体，对张俐每月的工资数额如何计算以及已足额发放加班工资在内的各项工资承担举证责任，其利公司所称申明内容无论是否真实，其对员工工资实际付款情况的举证责任，不能事先予以免除。其利公司拒不参加一审审理，也未举示工资支付凭据，根据举证责任应当承担相应的法律后果。一审法院计算张俐加班工资的依据来源于其利公司在仲裁阶段举示且加盖了该公司印章的考勤表，该考勤表记载了张俐的加班天数与补休天数，一审法院根据张俐举示的工资转账记录认定其月工资标准，与生效的29006号判决认定一致，本案加班工资的认定并无不当。其利公司该项上诉意见无正当理由，本院不予采信。综上所述，其利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由德阳其利商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二一年三月十八日法官助理  秦金星书 记 员  李白露