四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4499号 上诉人（原审被告）：成都卡莎装饰设计有限公司，住所地：四川省成都市高新区天久北巷8号1栋8层831号。 法定代表人：张立昕，董事长。 委托诉讼代理人：赵雪兰，四川瀛领禾石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘成东，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何冬梅，女，1982年1月24日出生，汉族，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：刘俊清，四川方同律师事务所律师。 上诉人成都卡莎装饰设计有限公司（以下简称卡莎公司）因与被上诉人何冬梅劳动争议一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初4864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 卡莎公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、五、七项，改判卡莎公司按5016.31元补发2020年2月工资，卡莎公司向何冬梅支付已回款未发放部分的提成工资31817.66元，驳回何冬梅其他诉讼请求。事实及理由：（1）一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院已经查清何冬梅月平均工资为5016.31元，按劳动合同的约定，何冬梅工资构成为基本工资2000元+绩效/提成+补贴，应视为其工资构成，并按照工资标准“2000元+提成”裁判。装修行业都是采取的底薪+提成的工资结构模式。劳动合同约定的工资标准有多种理解，但法院按照最高标准裁判，有失公正。（2）虽双方认可劳动合同解除时间为2020年2月29日，但真正原因是劳动者单方自动离职。包括何冬梅在内的员工在一审庭审中均认可2020年3月2日回公司参加了复工复产大会，且之后就再也没有到公司上班，也没有办理工作交接手续。在此过程中既未表示愿意继续上班，也未向公司履行请假手续，何冬梅无故缺勤系单方面自动离职。本案中不存在卡莎公司单方解除与何冬梅劳动合同的情形，也不适用视为用人单位提出，且经双方协商一致解除的情形。一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，对卡莎公司极其不公。（3）一审法院依据劳动合同中有工时及加班制度的约定，何冬梅提交的钉钉APP的截屏认定加班事实的存在，判决支付加班工资属于认定事实不清，适用法律错误。劳动合同是格式版本，卡莎公司并不存在每天工作8小时，每周工作不超过48小时的情形，且这也不是执行标准工时制度。法律规定的支付加班工资的前提条件是存在加班事实，且加班是用人单位安排，而不是劳动者自行加班。劳动者仅提交了钉钉APP的截屏，无法提供原件，或原始载体，无法证明存在加班的客观事实。即便偶尔存在加班的情形，卡莎公司也支付了加班补贴，从卡莎公司提交的工资表可以证明，对于没有加班补贴的月份，劳动者没有加班。（4）一审法院判决卡莎公司支付尚未收到客户工程款对应的提成款，于法无据，且违背客观规律。一审法院忽略了提成款的来源，在未收到客户工程款的情况下，提成款仅是一项期待下权利。如果工程款未收到的情况下，就直接按照合同约定支付提成款，那么员工就可以无限制的签合同，并领取提成款，最终结果是公司关门歇业。卡莎公司也多次明确表示，对于未回款的提成款，公司将在收到回款后及时与劳动者结清。（5）国内企业普遍存在未依法购买社保和加班的实际问题，法院应合理把握法律尺度，在保护劳动者合法权益的前提下，对用人单位给予更多的关怀，尤其是新冠疫情影响下，不能机械的运用法律将用人单位一棒子打死。 何冬梅辩称，（1）卡莎公司应当支付未支付的2020年2月工资、未足额支付提成工资及未支付的加班工资。（2）卡莎公司要求何冬梅离职，应当视为双方协商一致解除劳动合同，并应支付经济补偿金。 何冬梅向一审法院提出诉讼请求：1.判决卡莎公司支付何冬梅2020年1月1日至2月29日剩余工资7293.42元；2.判决卡莎公司支付何冬梅2019年3月1日至12月31日剩余工资3183元；3.判决卡莎公司支付何冬梅经济补偿金9355元；4.判决卡莎公司支付何冬梅未签订劳动合同双倍工资差额部分6000元；5.判决卡莎公司支付何冬梅2019年双休日加班工资29823元；6.判决卡莎公司支付何冬梅2019年未休年休假工资2862元；7.卡莎公司支付何冬梅项目提成100006.05元；8.确认双方自2018年11月1日至2020年2月29日存在劳动关系。 一审法院经审理查明：（一）合同订立情况：2018年11月13日，双方订立《实习协议》，约定：1.实习岗位为软装主案设计；2.实习期工资为6000元/月；3.实习期限为2个月，从2018年11月1日至2018年12月31日；4.实习期满，何冬梅应主动向卡莎公司申请转正，卡莎公司未给何冬梅办理书面转正手续的，视为卡莎公司不同意何冬梅的转正，即实际履行的期限超出实习期。 2019年1月1日，双方订立了《劳动合同》，约定：1.劳动合同期限为2019年1月1日至2019年12月30日；2.双方同意本合同无试用期，试用期由双方另行签署协议，约定双方的权利义务；3.何冬梅担任软装主案设计师岗位工作；4.何冬梅月工资总额为2000元（税前）。 合同期限届满后，双方未续签劳动合同。 （二）工资构成 2019年1月份至2019年12月份的工资表显示，何冬梅的工资构成为基础工资2000元+绩效/提成+补贴-社保个人缴费部分-个人所得税。非常规性收入项目包括提成、奖金、全勤奖、应补/补发工资、加班补助、其他补助、旅游公司补助，非常规性扣款项目包括其他扣款、罚款、迟到、借款、旅游个人承担部分。 （三）工资实际发放情况 1.工资表载明的实发工资数额与何冬梅实际收到的工资数额一致。 2.何冬梅2019年1月份至12月份的平均工资为5016.31元。 3.2020年1月份实际发放工资4706.58元，2020年2月份工资尚未发放。 （四）加班情况及加班补贴发放情况 1.《劳动合同》对工时及加班制度有以下约定：（1）执行标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周不超过48小时；（2）何冬梅需于上述时间内完成本职工作任务，除有证据表明卡莎公司安排的工作明显超出工作负荷，何冬梅不能在上述时间内完成工作的，应自行采取措施解决；（3）何冬梅服从卡莎公司因业务需要作出的临时加班安排，未经卡莎公司安排和批准，何冬梅自行加班的，卡莎公司可不支付加班费；（4）每周上班六天休一天，且明确载明何冬梅同意卡莎公司以下列方式安排休假：“A.每周周一休息一天；B.每周周日休息一天；C.每周六、日休假两天（财务）”。 2.钉钉APP显示何冬梅的考勤规则为周一至周六上班，周日休息，钉钉的考勤记录也显示何冬梅每周六均有考勤记录，何冬梅提交且卡莎公司批准的加班申请均为工作日延时加班，无休息日加班申请。 （五）未休年休假 何冬梅入职时间从2018年11月1日起算，截至2020年2月29日，何冬梅工作时间为16个月，已满一年。何冬梅2019年未休带薪年休假。 （六）项目提成 2020年3月6日，双方共同确认的提成发放表载明，2019年已回款总提成额为52717.36元，已发放提成金额20899.70元，已回款未发放的提成金额为31817.66元，2019年未回款未发放的提成额为68188.42元。 （七）劳动合同解除的时间和事由 双方对劳动合同已于2020年2月29日解除均无异议，对解除方式陈述不一致。何冬梅陈述是卡莎公司单方解除，卡莎公司陈述为何冬梅自动离职，但双方均未对此提交证据。 （八）劳动仲裁过程 2020年3月16日，何冬梅向成都高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，于2020年6月撤回仲裁申请。2020年6月8日，何冬梅向成都高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致。2020年6月15日，成都高新区劳动人事争议仲裁委员会出具《收件回执》和《逾期未受理证明》。何冬梅提起诉讼，诉请如前。 一审法院认定上述事实，采信了双方当事人陈述、《实习协议》《劳动合同》、工资表、钉钉APP、《成都市社会保险个人参保缴费证明》、提成发放表、《收件回执》《逾期未受理证明》等证据。 一审法院认为，双方对建立劳动关系无异议，对于双方订立的《实习协议》的性质，评判如下：第一，《实习协议》约定岗位、薪酬标准及合同期限，且约定实习期满后，何冬梅应主动向卡莎公司申请转正，从一般生活常识而言，试用期满方能转正；第二，何冬梅在实习协议约定的期限届满后，与卡莎公司订立了书面劳动合同，《劳动合同》也明确载明该劳动合同不约定试用期，试用期由双方另行签署协议。故《实习协议》名为实习，实为试用，系约定试用期的劳动合同，何冬梅的入职时间为实习期限开始之日即2018年11月1日。双方劳动合同解除时间为2020年2月29日，故确认双方自2018年11月1日至2020年2月29日存在劳动关系，对何冬梅确认劳动关系的诉讼请求予以支持。 对于2020年2月份工资的诉讼请求，首先，《劳动合同》约定何冬梅的应发工资标准为2000元/月，但实际发放中何冬梅的工资构成为基础工资2000元+绩效/提成+补贴-社保个人缴费部分。故将基础工资、绩效/提成、补贴等固定发放的项目视为何冬梅工资的组成部分。2019年9月份至12月份何冬梅的工资标准为6000元，故确定何冬梅应发工资数额为6000元/月；其次，按照原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条和人社函［2020］46号第十一条的规定，延长2020年春节假期结束后，自2020年2月3日起一个工资支付周期内（于本案中为一个月）用人单位因疫情防控停工、停产的，劳动者主张用人单位按劳动合同约定标准支付工资的，应予支持。何冬梅主张的2020年2月份工资在疫情停工后一个工资支付周期以内，卡莎公司未经协商一致单方调低工资标准于法无据，不予支持，故卡莎公司应按照6000元/月的标准支付工资，2020年2月份工资未发放，故卡莎公司还应当补发6000元。 对于经济补偿金的诉讼请求，因双方对劳动合同解除事由陈述不一致，但双方均无证据证明劳动合同解除事由，视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，卡莎公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向何冬梅支付经济补偿。何冬梅入职时间为一年零四个月，何冬梅离职前十二个月的应发月工资标准为5016.31元，卡莎公司应支付解除劳动合同的经济补偿金7524.47元（5016.31元×1.5）。 对于未订立书面合同的二倍工资差额的诉讼请求，双方书面劳动合同期限至2019年12月31日届满，此后双方未续订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，卡莎公司应当向何冬梅支付2020年2月1日至2020年2月29日期间的未订立书面劳动合同的二倍工资差额6000元。 对于2019年双休日加班工资的诉讼请求，何冬梅主张入职后每周休息日加班一天，从劳动合同约定及钉钉考勤组分类等证据显示卡莎公司每周工作48小时，何冬梅所在的岗位实行周末单休，何冬梅的证据足以证明存在加班的基本事实，卡莎公司未提交上述期间完整的考勤记录，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”卡莎公司应当对2019年1月至12月期间的加班天数承担举证不力的不利后果。何冬梅证据中所提交的2019年双休日加班天数为44天，认定何冬梅2019年双休日的加班天数为44天。何冬梅于2020年3月16日申请劳动仲裁，故2019年3月16日及以前的加班工资已超过仲裁时效，对该部分加班工资的诉讼请求不予支持，对2019年3月17日以后的35天的加班工资予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”何冬梅的月平均工资标准5016.31元/月，何冬梅在2019年于休息日共加班为44天，并且对于休息日的加班，尚无证据显示用人单位是否安排调休，故卡莎公司应支付何冬梅休息日的加班工资16144.45元（计算方式：5016.31元/月÷21.75天×35天×200%）。对于部分月份发放的加班补助，因卡莎公司实行加班审批制度，只有经卡莎公司审批同意的加班，才发放加班费，按何冬梅的工时制度，休息日上班不算作加班，也无法进行加班审批，且卡莎公司发放加班补贴也非每月固定发放，故卡莎公司在部分月份发放加班补贴并非休息日加班工资，卡莎公司应按上述金额支付何冬梅休息日加班工资。 对于未休年休假工资的诉讼请求，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”结合上述规定与本案查明的事实，何冬梅提交的证据显示其在卡莎公司入职满一年，无其他证据显示何冬梅之前卡莎公司前有其他工作经历，故认定何冬梅工作年限已满1年不满10年，每年享受5天年休假。本案无证据显示何冬梅已休2019年度年休假，卡莎公司应支付未休年休假工资2306.35元（5016.31元/月÷21.75天×5天×200%） 对于项目提成的诉讼请求，参照《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”双方无证据显示另行约定提成的发放条件，卡莎公司主张未回款项目的提成应待回款后发放的意见于法无据，卡莎公司应支付全部未付的提成。双方已确认2019年已回款总提成额为52717.36元及2019年未回款未发放的提成额为68188.42元，共计120905.78元，扣除已实际发放的提成金额20872.71元，还应当补发100033.07元，但何冬梅仅主张卡莎公司支付100006.05元，是对自身权利的合法处分，予以确认。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，参照原劳动部《工资支付暂行规定》第九条、第十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决：一、确认何冬梅与卡莎公司自2018年11月1日至2020年2月29日期间存在劳动关系；二、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向何冬梅补发2020年2月份工资6000元；三、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向何冬梅支付经济补偿金7524.47元；四、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向何冬梅支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额6000元；五、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向何冬梅支付休息日加班工资16144.45元；六、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向何冬梅支付未休年休假工资2306.35元；七、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向何冬梅补发提成100006.05元；八、驳回何冬梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元、保全费1313元，由卡莎公司负担（何冬梅已预交）。 二审中，双方均未提交新证据。 对于一审法院查明的除工资标准、加班事实等以外的双方无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人主张，本案争议焦点为：1.何冬梅工资标准应如何确定；2.卡莎公司是否应向何冬梅支付解除劳动合同的经济补偿金；3.卡莎公司是否应向何冬梅支付休息日加班工资以及相应加班工资金额如何确定；4.卡莎公司应向何冬梅支付的提成工资应如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 一、关于工资标准问题。 卡莎公司对未发放2020年2月工资并无异议，其仅对工资标准有异议。根据一审已提交的工资表，从2019年9月开始，何冬梅工资表构成中基础工资、绩效/提成、补助三项，合计为6000元。本院认为，虽工资表中何冬梅每月发放的工资组成名义上为基本工资+绩效/提成+补助等，但卡莎公司实际每月固定发放的工资金额基本固定，同时，从卡莎公司单独发放提成工资等事实看，前述部分工资不包括提成工资，因此卡莎公司每月固定发放的金额应系何冬梅的固定工资，一审法院认定何冬梅离职前的固定工资部分每月为6000元并无不当，本院予以确认。卡莎公司关于固定工资为基本工资的意见，无事实依据，本院不予采纳。 二、关于经济补偿金问题。 双方的争议在于劳动合同如何解除。劳动者在2020年2月底以后未回到公司上班的事实，双方均无异议。对于离职原因，卡莎公司主张系劳动者自动离职，劳动者主张系卡莎公司要求劳动者离职，双方的主张截然相反，又均未提交证据对自身主张予以证明。对此，本院认为，用人单位作为用工制度专业知识能力更高的一方，理应对劳动关系建立、解除等事宜负有较劳动者更高的义务，也即在解除劳动关系原因不明的情况下，推定由用人单位提出，更为合理。同时，因劳动者一方也未举示反对用人单位解除劳动关系的证据，应推定劳动者对用人单位提出解除劳动关系的认可。一审法院认定双方系用人单位提出，经双方协商一致解除劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，认定卡莎公司应支付经济补偿金，并无不当，也符合本地司法的惯例，本院予以确认。卡莎公司对于不支付经济补偿金的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。因卡莎公司对经济补偿金的计算标准无异议，对一审法院确定的经济补偿金金额，本院予以确认。 三、关于加班工资的问题。 本院认为，双方的劳动合同约定了每周工作六天、每周不超过48小时，劳动合同已具有卡莎公司安排劳动者加班的约定。同时，何冬梅提交了钉钉考勤记录，与劳动合同的约定可以相互印证，应当认定何冬梅已提交了证明卡莎公司安排加班的证据。卡莎公司否认存在安排劳动者加班的事实，但未提交证据予以证明，一审采信钉钉考勤记录确认何冬梅的加班天数，并无不当，本院予以确认。因卡莎公司对工资标准的意见不能成立，因此对一审法院确定的休息日加班工资金额，本院予以确认。 四、关于提成工资问题。 本院认为，参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第六条：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”提成工资性质为计件工资，且属于劳动者工资的组成部分。《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”在双方未就工资支付方式及期限进行约定的情况下，劳动者的工资依法应在双方解除劳动关系时一次性结清。卡莎公司主张应在工程实际回款后支付提成工资，既不符合法律规定，也无双方明确的约定，本院不予支持。因双方对一审确认的未支付的提成工资金额均无异议，本院对一审判决确定的提成工资金额予以确认。 综上所述，卡莎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都卡莎装饰设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  童庆勇 审判员  罗健文 审判员  冯 燕 二〇二一年三月二十六日 书记员  董 硕 书记员  周青会