重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终453号上诉人（原审被告）：广州南仕邦人力资源有限公司，住所地广东省广州市南沙区黄阁镇金茂中二街01号南沙金茂湾（T7栋）及地下室910号房，统一社会信用代码91440101MA5AUCEQ3P。法定代表人：张玉慧，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：查德云，男，1969年5月3日出生，汉族，住重庆市长寿区。原审被告：重庆跨海物流有限公司，住所地重庆市渝北区空港工业园区港通三路2号A2-4，统一社会信用代码91500112MA5U4B945K。法定代表人：龙元伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贺桂枝，女，该公司工作人员。上诉人广州南仕邦人力资源有限公司（以下简称南仕邦人力公司）因与被上诉人查德云、原审被告重庆跨海物流有限公司（以下简称跨海物流公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初13841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。各方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。南仕邦人力公司上诉请求：1.判令南仕邦人力公司无需支付查德云解除劳动合同关系的赔偿金9000元；2.本案二审诉讼费由查德云负担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。查德云于2018年11月1日入职南仕邦人力公司，同日被安排至跨海物流公司任装卸工。虽然查德云在跨海物流公司企业APP上申请了2019年11月6日至11月8日的病休，但一直未提交医疗病假证明，故该期间属于旷工。之后，南仕邦人力公司电话通知查德云返岗上班，查德云明确表示不愿意返岗，也不愿进行工作交接。2019年12月2日，南仕邦人力公司发出《催促返岗函》，再次通知查德云返岗。经查询EMS官网，查德云已于2019年12月3日签收了该函件。查德云收到该函件后，既未返岗或者前往工作安排地提供劳动，也未与南仕邦人力公司联系。2019年12月5日，南仕邦人力公司前往重庆市渝北区人力资源与社会保障局如实说明了查德云存在多日旷工、经单位多次催促仍不回岗提供劳动的违纪事实，并按照该局的建议于2019年12月7日向查德云出具了《解除劳动合同通知书》。查德云也自行前往重庆市渝北区人力资源与社会保障局领取了该份解除通知书，但至今仍未回单位办理离职交接手续。查德云的旷工行为严重违反了《员工手册》第五章第二节第三条第三项以及《员工行为规范》第TY99A54条的规定，故南仕邦人力公司解除与查德云的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。查德云辩称，工资条上载明的加班费系虚假的，该加班费实际是绩效工资；工资条上查德云的签字也是在2019年8、9月补签的；劳动保障监察限期整改指令书能够证实南仕邦人力公司存在未为查德云参加社会保险的违法行为；南仕邦人力公司解除与查德云劳动关系时并未通知广州南沙区总工会。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判或者由二审法院依法裁判。跨海物流公司述称，由二审法院依法裁判。查德云向一审法院起诉请求：判令南仕邦人力公司、跨海物流公司连带共同支付给查德云违法解除劳动关系赔偿金9000元以及2018年11月1日至2019年12月1日延时加班工资40500元。一审法院认定事实：2018年11月1日，南仕邦人力公司（甲方）与查德云（乙方）签订了劳动合同，约定：第一条，合同期限为2018年11月1日至2021年10月31日止；第三条，甲方派驻乙方为跨海物流公司提供服务，工作岗位为操作工；第二十三条，乙方确认已领取并充分阅读、知悉了甲方及驻点单位依法制定的规章制度及相关操作手册，包括《员工手册》，《日常行为规范》等制度。乙方确认上述制度适用于乙方，乙方同意遵照执行。如上述制度或手册作出变更，则可通过以下方式告知乙方：包括但不限于内部公示、邮箱发送、开会培训等；第二十九条，连续旷工达到3日以上或者累计旷工达6日以上的，甲方有权解除劳动合同，无须支付经济补偿金或赔偿金。同日，查德云签收了《员工行为规范》和《员工手册》，明确对内容进行全面阅读和理解，并愿意遵守有关规定。其中《员工行为规范》中，规范编码为TY99A54的条例内容为：连续旷工3天以上（含3天）或一个月累计旷工5天以上（含5天）按自动离职处理，解除劳动关系。2018年12月7日，南仕邦人力公司组织工会代表和外包员工代表等讨论通过了《南仕邦外包员工手册》，其中第五章第二节第三条规定，员工具有以下行为之一的，为严重违纪行为，南仕邦人力公司可以对员工作出辞退处分，造成经济损失的，南仕邦人力公司有权要求员工承担赔偿责任：……（3）连续旷工3天（含）以上或一年内累计旷工达6天（含）以上的，或因旷工收到书面警告又犯同样错误的；……。根据南仕邦人力公司举示的工资单显示，查德云应发工资金额分别为：2018年12月5972元、2019年1月5559元、2月3715元、3月3698元、4月4424元、5月3735.13元、6月2561.8元、7月3005.83元、8月4185.06元，其中每月均包括金额不等的加班费，查德云在确认签名栏签字确认。南仕邦人力公司通过招商银行向查德云转账发放工资，根据历史交易明细显示为“代发”实发工资金额分别为：2019年9月4455元、10月3808元、11月532元、12月420元。南仕邦人力公司未为查德云购买社会保险。2019年12月2日，南仕邦人力公司向查德云作出了《催促到岗通知函》并通过EMS向其户籍地邮寄，载明：查德云于2019年11月5日起至今一直无出勤记录，累计超过了7天，现正式书面通知，请于收到本通知函起3日内返回原岗位工作，或到公司人力资源部协商并明确双方劳动关系存续与否事宜，及办理相应手续。如逾期未至公司报到，将依据公司相关制度规定处理，旷工时间达到自离标准或旷工期间因其个人行为产生的一切法律后果，由其本人承担。经查询，该邮件于次日由他人代收。查德云在庭审中否认收到了该邮件，但认可跨海物流公司主管贺桂枝于2019年12月4日向其交付了该通知函。2019年12月4日，查德云因劳务纠纷向重庆市公安局渝北区分局报案，经该局核实，查德云2019年11月5日正常请3天病假后接到跨海物流公司通知，称其旷工，不需要再上班了，查德云在12月4日当日接到南仕邦人力公司催促到岗通知函，查德云要求上班，贺桂枝未予答复。2019年12月7日，南仕邦人力公司向查德云发送了解除劳动合同通知书，载明，由于查德云于2019年11月9日无故旷工起至今，且2019年12月3日收到催岗函后未于规定时间复岗或办理相应手续；现公司决定与您解除劳动合同。查德云认可于2019年12月8、9日左右收到。2020年3月2日，南仕邦人力公司向广州市南沙区总工会邮寄了关于解除与查德云劳动合同关系的通知。2019年12月17日，查德云向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认劳动合同无效、南仕邦人力公司和跨海物流公司共同支付其违法解除劳动关系的赔偿金9000元和2018年11月1日至2019年12月1日延时加班工资40500元。2020年5月14日，该委作出仲裁裁决书，裁决驳回了查德云的全部仲裁请求。查德云遂起诉来院。庭审中，查德云为证明其诉讼请求，还举示了：1.长寿区上瑞中西医结合医院于2019年11月6日出具的诊断证明书，显示查德云经诊断为肺部感染，建议休息3天治疗；2.重庆分拨群聊天记录，显示查德云2019年11月12日告知“分拨主管—刘家鹏”，称其已无法正常上班，只能被迫离开，并询问办理手续事宜，查德云遂于当日被“半夏微凉”移出群聊；3.跨越周桂林在软件上发布的招聘信息截图及招聘广告截图，显示跨越物流公司招聘操作工，月薪4500元以上，每月4天休息；4.宿舍照片，查德云拟证明公司将其物品扔在地上。南仕邦人力公司及跨海物流公司质证，不认可证据2、3、4的真实性，认可证据1的真实性，认为查德云休息了，但未在该三天提交请假手续，故一审法院予以采信。庭审中，查德云陈述，其在跨生APP上请了2019年11月6日至9日三天病假，显示审批中，之前也是在该APP上请假的，最终都是会通过的；刘家鹏在2019年11月9日告知其旷工三天，算自动离职了，让其回家等通知，之后电话打不通，且将其移出了群聊，并没有人通知其上班，其没有工具就无法上班了。南仕邦人力公司陈述，其解除与查德云劳动关系的理由是因为查德云在2019年11月5日至12月2日期间一直在旷工，催岗函发出后其未回复也未解释。跨海物流公司陈述，刘家鹏是该司主管，其多次电话通知查德云上班，对方称家里有事不愿意上班，愿意办理离职，但一直未办理，公司并未不允许查德云上班；请假需要在跨生APP提前审批通过并补交休假证明，查德云向跨海物流公司请假了，但未提交病假证明。一审法院，查德云虽认为系与跨海物流公司建立的劳动关系，但其举示的劳动合同系与南仕邦人力公司签订，其也签收了南仕邦人力公司的员工手册、员工行为规范，同意遵守该司的规章制度，其工资也由南仕邦人力公司发放，故查德云和南仕邦人力公司建立了劳动关系。关于南仕邦人力公司解除双方劳动关系是否违法。根据解除劳动合同通知书的记载，南仕邦人力公司解除与查德云的劳动关系的理由在于，查德云在2019年11月9日起无故旷工，且收到催岗函后未于规定时间复岗或办理手续。但用工单位跨海物流公司在庭审中认可，查德云已通过跨生APP请假，只是未提交病假证明，且此后不愿意来上班。查德云称系跨海物流公司让其回家等通知，并将其移出群聊且不给其提供工具，导致其此后一直无法工作，并非其无故旷工。其次，即便查德云在2019年11月9日后旷工属实，根据南仕邦人力公司向其出具的催促到岗通知函，南仕邦人力公司仍通知其收到函件后3日内返回原岗位，或明确双方劳动关系存续与否，即南仕邦人力公司此时并无依据旷工主动与查德云解除劳动关系的意思表示，故查德云有权在2019年12月4日收到催促到岗通知函后3日内返回跨海物流公司原岗位工作。而根据查德云举示的案（事）接报回执，查德云在2019年12月4日明确表示要求上班，但在民警调解下，跨海物流公司仍未给与任何答复，可见查德云在2019年12月4日起未到原岗位工作系非因本人原因，南仕邦人力公司催促查德云返岗却不予提供劳动条件，并随后以查德云旷工为由解除与查德云的劳动关系，缺乏合理性。综上，南仕邦人力公司解除与查德云的劳动关系缺乏事实依据，查德云主张南仕邦人力公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，一审法院予以支持。就查德云的本人工资。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。即南仕邦人力公司应就查德云的本人工资承担举证责任，因该司并未举示查德云在双方劳动关系解除前12个月的完整的工资表，查德云主张本人工资按照4500元/月计算，结合该期间的银行流水和部分工资表，具有合理性，一审法院予以支持。故南仕邦人力公司应向查德云支付违法解除劳动关系的赔偿金4500元×1.5个月×2=13500元。查德云仅主张9000元，系对自己权利的自由处分，一审法院予以支持。关于延时加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。查德云主张南仕邦人力公司应向其支付加班费，就2018年12月至2019年8月期间，因南仕邦人力公司举示的工资表列明了每月均有金额不等的加班费，查德云在各月的工资表尾部均确认签字，系对包括加班费在内的工资金额的认可，再主张南仕邦人力公司支付该期间的加班工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。就查德云在职期间的其他月份，南仕邦人力公司未举示工资表，但因查德云依法应就加班事实承担举证责任，其未举证证明其加班事实，故主张该期间的加班工资，缺乏事实依据，一审法院不予支持。查德云主张跨海物流公司承担共同支付责任。因根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单单位系支付违法解除劳动关系的赔偿金的主体，查德云主张用工单位跨海物流公司承担共同支付责任，缺乏法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：一、广州南仕邦人力资源有限公司于本判决生效之日起五日内支付查德云违法解除劳动关系的赔偿金9000元；二、驳回查德云的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由查德云负担。本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，各方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，查德云在一审判决后未提出上诉，故本院对查德云二审提出的加班费问题依法不予审查。根据各方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：南仕邦人力公司解除与查德云的劳动关系是否违法。针对该争议焦点，本院评析如下：本案中，《解除劳动合同通知书》载明南仕邦人力公司解除的理由为查德云在2019年11月9日起无故旷工，且收到催岗函后未于规定时间复岗或办理手续。因此，无论查德云在2019年11月6日至2019年11月8日是否旷工，均不能作为认定南仕邦人力公司解除行为是否合法的依据。从2019年11月9日起，查德云一直未到用工单位跨海物流公司正常上班，也未履行请假手续，故查德云的行为属于旷工。查德云虽辩称系跨海物流公司不让其上班，但举示的证据并不能证明，依法由其承担举证不能的不利后果。2019年12月2日，南仕邦人力公司向查德云发出《催促到岗通知函》，通知查德云在收到函件后3日内返回原岗位工作，或者明确双方劳动关系存续与否事宜。2019年12月4日，查德云按照通知函的要求返回跨海物流公司，并要求上班。跨海物流公司在民警的调解下，未给予任何答复。南仕邦人力公司在《催促到岗通知函》中并未作出解除与查德云劳动关系的意思表示，而是通知其返回原岗位工作，应视为南仕邦人力公司同意继续履行与查德云的劳动合同。南仕邦人力公司在查德云按照通知函要求返回用工单位跨海物流公司后，又以查德云旷工为由解除与查德云的劳动关系，明显违反了诚实信用原则。而查德云从2019年12月4日起旷工，非其本人原因造成。综上，南仕邦人力公司以查德云旷工为由解除与查德云的劳动关系，缺乏事实依据和法律依据，属于违法解除。综上所述，南仕邦人力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由广州南仕邦人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二一年三月三十日法官助理 黄灵攀书 记 员 陈 宇