贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔27民终219号 上诉人（原审原告）:陆某盛,男,1973年3月19日生,汉族,贵州省独山县人,住独山县。 被上诉人(原审被告):贵州泰源装饰工程有限公司,地址贵州省贵阳市云岩区。 法定代表人:陈某,该公司董事长。 被上诉人(原审被告):都匀市添智装饰设计有限公司,地址都匀市。 法定代表人:杨某植,该公司总经理。 被上诉人（原审被告）:陆某武,男,1962年6月8日生,汉族,贵州省独山县人,住独山县。 被上诉人（原审被告）:陆某茂,男,1971年2月2日生,汉族,贵州省独山县人,住独山县。 上诉人陆某盛因与被上诉人贵州泰源装饰工程有限公司(以下简称“泰源公司”)、都匀市添智装饰设计有限公司(以下简称“添智公司”)、陆某武、陆某茂合同纠纷一案,不服贵州省独山县人民法院所作的(2019)黔2726民初2557号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人陆某盛上诉请求:1、判决撤销独山县人民法院(2019)黔2726民初2557号民事判决书;2、依法改判由被告上诉人贵州泰源装饰工程有限公司、陆某武和添智公司连带承担支付拖欠上诉人工程款77,310元;3、依法改判由被告上诉人泰源公司、陆某武和添智公司连带承担支付超期支付工程款利息11132元【77,310元×6‰×24个月(从2017年8月1日至2019年7月31日)=11,132元】,从2019年8月l曰起按月息6%计算支付所欠工程款资金占用利息至支付完毕;4、判决一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院审查不力,且违法、错误认定事实。上诉人从与被上诉人陆某武承接工程并完成施工到通过劳动局向被上诉人泰源公司追诉和支付工人工资的整个过程中,一直只知道该工程系泰源公司与移动公司直接承包后陆某武代理泰源公司与上诉人对接,始终没有告知过是有非法转分包嫌疑的添智公司,更不知陆某茂与本工程有何关系。然而,被上诉人泰源公司在一审诉讼过程中以转分包关系申请被上诉人添智公司为被告,但在庭审中泰源公司既没有举证其转分包给添智公司的合同,以证明其实际已合法转包给添智公司的事实,更没有举证其与移动公司就此工程的承包合同,以证明其可以合法转分包。被上诉人泰源公司就其是否合法转分包应承担举证不能的不利后果。一审法院在审理过程中未审查其转分包的合法性,就认定上述两被上诉人为转分包合同关系,并按合法的转分包合同关系对本案进行审理判决。其不仅认定事实没有依据,也违背了《中华人民共和国建筑法》第28条和《中华人民共和国合同法》第52条之法律规定进行违法认定,导致认定事实错误。二、一审法院在庭审中向上诉人的“释明和征求意见”明显剥夺了上诉人的合法权益。一审法院在庭审过程中无依据认定了被上诉人泰源公司与添智公司为合法转分包关系,在此情况下向上诉人释明和征求意见的内容明显告知上诉人被上诉人泰源公司和陆某武不该承担责任,是否只向被上诉人添智公司和陆某茂或其中一方主张权利。就此,上诉人认为本人一直以来没有与被上诉人添智公司和陆某茂发生任何关系而无权向其主张权利,再说依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释》第26条:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的;人民法院应当依法受理”的法理。实际施工人与转包人、违法分包人是建设工程施工合同的承、发包当事人,是建设工程施工合同的相对人。由于转包、违法分包合同违反法律的强制性规定而无效,作为无效合同的当事人,人民法院应当受理并没有直接合同关系的实际施工人与转包人、违法分包人之间的纠纷,这不单单是一种程序上诉权的保障,也是一种实体相关性的肯定。而在司法实务中的多数案例,亦证明了此种情形下转包人、违法分包人应当承担连带责任以保护实际施工人的基本权益。再说,近期经上诉人了解,被上诉人添智公司的法定代表人杨某植目前因欠巨额债务无力承担,几被上诉人有互相协作恶意转嫁责任给无力承担的被上诉人添智公司之嫌疑,此举可能严重损害了上诉人的合法权益。 综上所述,上诉人认为一审法院在认定事实上存在违法和错误,判决有剥上诉人合法权益,因而上诉人不服。现为维护上诉人的合法权益,特向黔南州中级人民法院提起上诉。 被上诉人泰源公司未答辩。 被上诉人添智公司未答辩。 被上诉人陆某武未答辩。 被上诉人陆某茂未答辩。 原审原告陆某盛的诉讼请求:判决被告贵州泰源装饰工程有限公司、陆某武连带支付原告装修工程款77,310元,支付超期支付工程款利息11,132元(77310元×6‰×24月=11,132元,审理中原告明确24个月的时间段为2017年8月至2019年9月),本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明:2016年5月贵州泰源装饰工程有限公司承接中国移动通信集团贵州有限公司黔南分公司独山生产楼的装修项目,之后将部分装饰装修项目转分包由都匀市添智装饰设计有限公司具体实施。2017年3月18日,都匀市添智装饰设计有限公司为甲方、陆某茂、陆某武为乙方签订施工合作协议,协议内容为“甲方承接的独山移动生产大楼装修项目及独山经宝石酒店装修项目现将工程管理任务交由乙方负责,乙方保质保量的完成工程,工程竣工结算后,总利润的15%分配给乙方”,除该书面协议外,双方另口头约定,装修工程由都匀市添智装饰设计有限公司出资,陆某茂、陆某武只进行管理而不出资。之后,都匀市添智装饰设计有限公司法定代表人杨某植委托陆某武招人进行装修,陆某武找到原告陆某盛实施玻璃及不锈钢的制作安装工程,陆某盛承接后进行制作安装,2017年8月完工后,陆某盛提供方量计算单,计算单载明玻璃总面积304平方米×235=71,440元,不锈钢总积98平方米×265=25,970元,2019年4月15日陆某武在该计算单上签署“已核实”的意见后将该计算单反馈交给都匀市添智装饰设计有限公司(审理中都匀市添智装饰设计有限公司提交该计算单)。2019年7月30日陆某武又在陆某盛提供的方量计算单上签署“方量已核实”、“方量经核实”意见并签字,其中玻璃部分计算单载明304平方米×235=71,440元,不锈钢部分计算单载明98平方米×265=25,970元。陆某盛追索装修款项经独山县劳动行政主管部门协调得款20,100元,余款追索未果遂起诉。贵州泰源装饰工程有限公司与都匀市添智装饰设计有限公司均认可,双方就中国移动通信集团贵州有限公司黔南分公司独山生产楼的装修款项已经支付清楚。都匀市添智装饰设计有限公司认可在陆某盛追索款项过程中,已委托贵州泰源装饰工程有限公司在独山县劳动局支付陆某盛20,100元。审理中,一审法院向原告释明和征求意见,一审法院释明:受理后,根据贵州泰源装饰工程有限公司的申请追加都匀市添智装饰设计有限公司为被告,法院又依职权追加陆某茂为被告参加诉讼,因为原告起诉的被告中没有都匀市添智装饰设计有限公司和陆某茂,是否向追加的被告都匀市添智装饰设计有限公司和陆某茂主张权利,是原告的诉权问题,如果经审理追加的被告应当承担责任,原告是否要求他们承担,如果要求他们承担本院就一并审理和判决,如果原告不要求他们承担,那么本院就只需要审理原告起诉的被告贵州泰源装饰工程有限公司、陆某武是否应当承担的问题,如果该承担本院就判决承担,如果贵州泰源装饰工程有限公司、陆某武不该承担责任,但原告方又不向都匀市添智装饰设计有限公司和陆某茂或者其中一方主张权利,本院将可能驳回诉讼请求。释明后,原告方表示:不向都匀市添智装饰设计有限公司和陆某茂或者其中一方主张权利,只向贵州泰源装饰工程有限公司、陆某武主张。 一审法院审理认为:贵州泰源装饰工程有限公司承接中国移动通信集团贵州有限公司黔南分公司独山生产楼的装修项目,之后将部分装饰装修项目转分包由都匀市添智装饰设计有限公司具体实施,双方形成的是装饰装修项目的转分包合同关系。都匀市添智装饰设计有限公司与陆某武、陆某茂就装修事项的合作模式是都匀市添智装饰设计有限公司出资,陆某武、陆某茂只进行管理,说明陆某武对外代表的是都匀市添智装饰设计有限公司,陆某武将玻璃和不锈钢制作安装工程交由陆某盛实施,双方没有签订合同,从方量计算单看,陆某盛按照都匀市添智装饰设计有限公司要求的尺寸、规格制作并安装,符合承揽合同定义中“承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果”的规定,双方形成的是承揽合同关系,都匀市添智装饰设计有限公司是定作人,陆某盛是承揽人,陆某武对方量进行确认即是代表都匀市添智装饰设计有限公司对陆某盛工作成果的检验,都匀市添智装饰设计有限公司应当支付价款。陆某武、陆某茂只是代表都匀市添智装饰设计有限公司进行管理,在整个定作、承揽过程中,陆某盛只与陆某武接洽,未与贵州泰源装饰工程有限公司有过接触,原告未能提供充分证据证明贵州泰源装饰工程有限公司对陆某武的授权或者陆某武代表、代理贵州泰源装饰工程有限公司,在陆某盛追索款项过程中,经劳动行政主管部门协调已经支付的20,100元也是都匀市添智装饰设计有限公司委托贵州泰源装饰工程有限公司支付,贵州泰源装饰工程有限公司不是陆某盛的合同相对人,不应当承担责任。贵州泰源装饰工程有限公司与都匀市添智装饰设计有限公司均认可,双方就中国移动通信集团贵州有限公司黔南分公司独山生产楼的装修款项已经支付清楚,说明贵州泰源装饰工程有限公司没有拖欠都匀市添智装饰设计有限公司装修款项,也不存在欠款范围内承担责任的问题。陆某武也仅是都匀市添智装饰设计有限公司的合作方和公司代表,故原告向贵州泰源装饰工程有限公司和陆某武主张权利不当,本院不予支持。而经本院释明和征求意见后,原告坚持只向贵州泰源装饰工程有限公司和陆某武主张权利,在本案中明确表示不向都匀市添智装饰设计有限公司主张权利,故对都匀市添智装饰设计有限公司是否承担责任不作判决。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百五十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决:驳回原告陆某盛诉讼请求。案件受理费2,012元,由原告陆某盛承担。 二审审理过程中,上诉人、被上诉人双方均未提交新证据,本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为:贵州泰源装饰工程有限公司已将其承接的中国移动通信集团贵州有限公司黔南分公司独山生产楼的装修项目部分装饰装修工程分包给都匀市添智装饰设计有限公司具体实施,而都匀市添智装饰设计有限公司又与陆某武、陆某茂签订施工合作协议交由陆某武、陆某茂施工。因陆某武、陆某茂无相应的施工资质,双方所签订的协议无效。陆某武联系本案上诉人陆某盛制作安装工程。陆某武、陆某茂不具有相应的施工资质,对陆某盛造成的损失,应由都匀市添智装饰设计有限公司与陆某武、陆某茂承担连带赔偿责任。双方虽然未约定款项的给付时间,但双方对工程款进行了结算,陆某武于2019年4月15对结算进行了确认并反馈了都匀市添智装饰设计有限公司,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（二）项的规定,应从2019年4月16日起计算利息。双方未约定利息,应以同期同类银行利率计算利息。因此,一审驳回陆某盛诉讼请求不当,应予改判。上诉人上诉请求支付利息至款项支付完毕,但其在一审诉讼中起诉至2019年9月的利息,故其上诉请求已超出一审诉讼请求,不予支持。 综上所述,上诉人陆某盛的部份上诉理由成立,应予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律不当,应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下: 一、撤销贵州省独山县人民法院(2019)黔2726民初2557号民事判决; 二、陆某武、陆某茂于本判决生效后十日内支付都匀市添智装饰设计有限公司工程款77,310元及利息（利息自2019年4月16日以77,310元为基数按同期同类贷款利率计算至2019年8月19日,自2019年8月20日起以77,310元为基数按LPR一年期利率计算至2019年9月30日止）;都匀市添智装饰设计有限公司对工程款77,310元及利息承担连带责任; 三、驳回陆某盛其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2,012元,二审案件受理费2,012元,由陆某武、陆某茂承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  袁丽娟 二〇二一年三月一日 法官助理何青峰 书记员齐雯