重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终2854号上诉人（原审被告）：四川省天琪房地产开发有限公司剑阁县分公司，住所地四川省剑阁县白龙镇三湾社区7组，统一社会信用代码91510823MA62563X2H。负责人：肖光述，该公司经理。委托诉讼代理人：蒲阔生，剑阁县白龙法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：蒋贵万，男，1965年3月2日出生，汉族，住重庆市铜梁区。被上诉人（原审原告）：重庆天壶善润商业管理有限公司，住所地重庆市长寿区桃源西四路4号22幢1-3第二层，统一社会信用代码91500115MA6031HY3H。法定代表人：吴凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄明庆，重庆利千佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张宇，男，1974年10月4日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：黄明庆，重庆利千佳律师事务所律师。原审第三人：曹成平，男，1968年7月18日出生，汉族，住重庆市长寿区。上诉人四川省天琪房地产开发有限公司剑阁县分公司（以下简称为天琪剑阁分公司）、蒋贵万因与被上诉人重庆天壶善润商业管理有限公司（以下简称为天壶公司）、张宇，原审第三人曹成平民间借贷纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初7157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天琪剑阁分公司的委托诉讼代理人蒲阔生，上诉人蒋贵万，被上诉人天壶公司、张宇的共同委托诉讼代理人黄明庆到庭参加了诉讼。原审第三人曹成平经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。天琪剑阁分公司上诉请求：撤销一审判决第一项涉及利息部分的判决，改判驳回天壶公司主张天琪剑阁分公司承担利息的诉求；一审、二审案件受理费由天琪剑阁分公司、天壶公司、张宇共同承担。事实及理由如下：1.一审法院认定案涉协议主体错误，判令天琪剑阁分公司承担利息错误。一审法院已查明天壶公司、张宇违约未向天琪剑阁分公司提供借款却认定提供了借款错误；案涉借款协议均系吴凤通过个人账户向天琪剑阁分公司提供借款，天壶公司未提供公司财产与吴凤混同证明，不能认定借款主体系天壶公司；借款协议约定利息的支付方式按楼盘销售代理合作协议约定包干支付，在本案中不应对利息作出处理。2.一审法院对“白龙华府建设进度协议”认定错误，该协议不能成立。3.一审法院认定天琪剑阁分公司解除借款协议、补充协议的通知行为、内容错误，对协议解除后未就关联事实作出认定错误。一审法院认定蒋贵万仅在微信群发出通知错误，天琪剑阁分公司向天壶公司、张宇邮寄送达了通知；一审法院认定2019年7月18日、7月25日两份通知内容未变更借款支付进度错误；在天琪剑阁分公司于2019年7月25日发出解除通知后，天壶公司2019年8月9日发出违约告知函，同意天琪剑阁分公司发出的解除通知，但一审法院认定解除实际为2019年11月18日错误；一审法院未就补充协议中涉及的商品房、银行印鉴章、网银U盾作出处理错误。4.一审法院认定天琪剑阁分公司违约错误，系因天壶公司、张宇违约不能提供借款才致使天琪剑阁分公司违约。被上诉人天壶公司、张宇辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人蒋贵万辩称：认可天琪剑阁分公司的上诉请求，事实及理由。原审第三人曹成平未到庭，未作陈述。上诉人蒋贵万上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回天壶公司、张宇对蒋贵万的全部诉讼请求；一审、二审案件受理费由天壶公司、张宇共同承担。事实和理由：1.一审法院认定天琪剑阁分公司违约错误。本案系因天壶公司、张宇未按照借款协议约定提供借款才造成项目停工；一审法院查明“白龙华府建设进度协议”，广安市两江建筑工程有限公司、重庆市西夏建筑工程劳务有限公司（至今未成立）未认可，故该协议不发生法律效力；一审法院将前述进度协议与微信聊天记录结合认定不当；认定进度协议的主体系曹成平错误。2.一审法院认定蒋贵万承担担保责任错误。根据借款协议约定，蒋贵万承担担保责任的条件系委托给天壶公司销售的房屋和网签给天壶公司的90套房屋不能正常销售造成的损失，在借款协议解除后截至2019年7月28日前并未出现前述情况；且本案系因天壶公司、张宇未按时提供借款致使项目停工，蒋贵万不应承担担保责任。被上诉人天壶公司、张宇辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人天琪剑阁分公司辩称：认可蒋贵万的上诉请求，事实和理由。原审第三人曹成平未到庭，未作陈述。一审中，天壶公司、张宇起诉请求：1.判令天琪剑阁分公司、蒋贵万连带向天壶公司、张宇返还借款本金1000000元，并从2019年5月8日起以100000元为基数按年利率24%计算利息至还清时止，从2019年5月12日起以100000元为基数按年利率24%计算利息至还清时止，从2019年5月21日起以800000元为基数按年利率24%计算利息至还清时止；2.案件受理费、保全费由天琪剑阁分公司、蒋贵万承担。诉讼过程中，天壶公司、张宇变更第1项诉讼请求为：判令天琪剑阁分公司、蒋贵万连带向天壶公司、张宇返还借款2500000元，并从2019年5月8日起以100000元为基数按年利率24%计算利息至还清时止，从2019年5月12日起以100000元为基数按年利率24%计算利息至还清时止，从2019年5月21日起以800000元为基数按年利率24%计算利息至还清时止，从2019年6月5日起以500000元为基数按年利率24%计算利息至还清时止，从2019年6月20日起以200000元为基数按年利率24%计算利息至还清时止，从2019年6月21日起以300000元为基数按年利率24%计算利息至还清时止，从2019年7月4日起以100000元为基数按年利率24%计算利息至还清时止，从2019年7月14日起以300000元为基数按年利率24%计算利息至还清时止，从2019年8月4日起以100000元为基数按年利率24%计算利息至还清时止。一审法院认定事实：2019年5月6日，天壶公司（乙方）与天琪剑阁分公司（甲方）签订楼盘销售代理合作协议一份。该协议约定：“甲方指定乙方作为甲方在四川省剑阁县××镇××村××’项目的独家销售代理”，“代理期限12个月，自2019年6月1日至2020年6月30日”。“由乙方出资约壹仟万元资金保证目前已停工的3、4、5、6、7、8＃楼的后续设施完善，甲方保证达到国家规定的交房标准和乙方要求的设施要求（具体以借款协议和建筑商约定协议为准）”。“乙方负责房屋销售回款，用于支付乙方出资的借款本金及利息和后续工程费用的支出后，剩余的销售房款交由甲方支配处理”。“由于是乙方借资给甲方用以完善停工的3、4、5、6、7、8＃楼的后续设施工程，以保证房屋的正常销售，因此甲方同意本协议签订后销售的前90套房屋以建筑面积单价2200元／平方米的底价由乙方全权销售处理，超过底价部分作为甲方向乙方借款的利息费用和代理佣金及其他费用，由乙方即时收取，多卖多得，少卖乙方自贴”。“除上述90套房屋以外的163套房屋，双方另行协商了定价及佣金、分成等事宜”。该协议落款处加盖了天琪剑阁分公司印章，蒋贵万作为甲方授权代理人签字捺印。该协议落款时间书写为“2019.5.13”。2019年5月6日，天壶公司、张宇作为出借人（甲方），天琪剑阁分公司作为借款人（乙方），蒋贵万作为保证人，共同签订借款协议一份。该协议约定：“乙方于2012年12月15日通过竞拍方式获得四川省广元市剑阁县白龙镇三湾村地块22588m²的国有建设土地使用权，用于房地产开发。乙方在施工中由于资金短缺，致使该项目处于停工停滞状态，无法达到交房标准，影响房屋销售回款，因此乙方向甲方借款壹仟万元人民币，以完成该项目全面推进和房屋销售”。“乙方将剑阁县白龙镇‘白龙华府’项目的所有物业销售权委托给甲方独家销售，此为甲方借款给乙方的首要条件，销售代理协议另行签订”。“乙方向甲方借款壹仟万元，期限10个月，利率按月息千分之三十计算，按日计息，按月付息（此利息的支付方式按楼盘销售代理合作协议约定包干支付）”。“乙方向甲方抵押90套房屋，并正式网签给甲方，如乙方委托甲方销售的房屋及网签给甲方的90套房屋不能正常销售和办理房产证，则甲方出借给乙方的借款按月息千分之三十由乙方以现金方式按月向甲方支付利息，并在收到借款之日起3个月内归还甲方本金并支付人工费用和损失100万元”。“甲方向乙方按乙方工程进度表进行分批次拨款”，“乙方需优先保证5、6、7、8#楼达到交房标准及相应配套设施完善，再完善3、4#楼及商业”。“乙方必须保证工程施工方按进度完成后续工程”。“如乙方委托给甲方销售的房屋及网签给甲方的90套房屋不能正常销售造成的损失，由蒋贵万承担连带责任，甲方有权向蒋贵万追偿”。该协议中关于“本次借款按施工进度打入乙方指定的收款账户＿＿”载明为空白，另有手写“收款账户以具体收款人收条及转账凭据为准”。该协议落款处加盖了天琪剑阁分公司印章，蒋贵万作为保证人签字捺印。该协议落款时间书写为“2019.5.13”。2019年5月7日，天壶公司与第三人曹成平签订白龙华府建设进度协议，该协议中载明，“甲方：重庆天壶善润商业管理有限公司”，“乙方：重庆市西夏建筑工程劳务有限公司（以下简称西夏公司）、广安市两江建筑工程有限公司（以下简称两江公司）”，“乙方是四川省剑阁县白龙镇白龙华府的建设单位，由于开发商资金短缺，特别介绍引进甲方出资用以完善白龙华府的3、4、5、6、7、8#楼的后续设施工程。根据甲方与四川省天琪房地产开发有限公司剑阁县分公司签订的《楼盘销售代理合作协议》和《借款协议》”，“甲、乙双方经协商，一致同意按如下条款签订本协议”。“三、根据双方确定的工程进度及资金进入时间：1.2019年5月8日甲方转款给乙方10万元，乙方组织工人保证2019年5月13日进场，进行正式开工。2.2019年5月19日甲方转款给乙方90万元，2019年6月3日甲方转款给乙方50万元，乙方保证在2019年6月30日前完成5、6、7、8#楼的水电二次预埋、内墙抹灰、屋面工程的完善及小区内绿化。3.乙方保证在2019年7月20日前完成5、6、7、8#楼的门窗栏杆、楼地面、公告部分装修、楼梯间、砌体施工等。甲方在乙方完成以上进度当时支付乙方进度款50万元。乙方保证在2019年9月6日前完成5、6#楼的全部工程，…。2019年9月6日乙方完成以上工程进度甲方转款给乙方100万元。5.乙方保证在2019年11月20日前完成7、8#楼的全部工程，达到交房预验收标准，乙方完成以上进度，甲方在2019年11月20日转款给乙方100万元。6.乙方完成以上5、6、7、8#楼全部工程及相关绿化通过验收达到标准后，2019年12月30日甲方转款给乙方100万元。7.…。8.若销售达到预期效果，将根据项目要求，注入500万资金启动3#4#楼的建设，具体内容另行签署协议计划”。2019年5月19日，天壶公司、张宇（甲方）与天琪剑阁分公司（乙方）签订补充协议一份。该协议约定：“经甲乙双方友好协商，就2019年5月13日签订的借款协议和楼盘销售代理合作协议达成本补充条款”。“甲方出借给乙方的用于完善‘白龙华府’项目后期工程所需的1000万元资金，乙方以43套住房作网签质押，按2200元/平方米计算，销售超出2200元/平方米的部分作为乙方向甲方借款的利息费用和代理佣金及其他费用，其余47套按借款协议和楼盘销售代理合作协议执行”。“甲乙双方同意该借款存入乙方在政府的监管账户中，甲方应在2019年5月20日前完成首次拨款100万元作为项目启动资金，剩余款项甲方按工程进度拨付，资金具体拨付以实际打款凭据为准”。“甲方的资金应确保乙方项目日常的正常开支和项目的5、6、7、8号楼在2019年12月31日前达到交房标准；乙方完善项目3#、4#、12#楼的工程应根据甲方的销售情况决定”。“乙方之前已作为抵押物的33套房，房号见附表，在未还清甲方借款之前销售的住房按销售合同约定支付给甲方的销售佣金从每套15000元增加到每套24941元，但销售后的房款由乙方收支，用于该套房抵押的还款。在销售过程中甲方考虑到乙方已抵押33套房的事实，为避免债权人自己处理抵押房而影响销售市场，甲方同意根据当时实际情况优先销售乙方已抵押的33套住房”。上述协议签订后，天壶公司、张宇通过天壶公司法定代表人吴凤的账户分别于2019年5月8日、2019年5月12日向第三人曹成平转账支付100000元、100000元；于2019年5月21日向天琪剑阁分公司账户转账支付800000元。2019年5月24日、2019年5月25日、2019年6月4日，天琪剑阁分公司分别与指定的案外人王栩签订四川省商品房买卖合同（预售）15份、与天壶公司法定代表人吴凤签订四川省商品房买卖合同（预售）13份、与张宇签订四川省商品房买卖合同（预售）15份。以上商品房买卖合同（预售）对应商品房共计43套，已办理网签手续。天壶公司、张宇通过天壶公司法定代表人吴凤的账户分别于2019年6月5日、2019年6月20日向天琪剑阁分公司账户转账支付500000元、200000元；于2019年6月21日向第三人曹成平转账支付300000元；于2019年7月4日、2019年7月14日向天琪剑阁分公司账户转账支付100000元、300000元。2019年7月18日，蒋贵万通过微信聊天群向天壶公司的法定代表人吴凤、张宇发出消息：“昨天下午当我听到你们几位股东都达成一致意见并同意继续履行合同借款白龙华府项目时我非常激动，眼看就要全部停工的项目又新见到了希望！吴总张总既然你们已做出了决定，请求你们今天先打50（万）过来救场，现在工地已经告急，无力再支撑下去了。”吴凤回复：“蒋总，你完全不用这么着急，曹总（曹成平）他们知道怎么处理。我们这边，说了按计划进行。提不提前借款，等王总去考察了来哈。”蒋贵万发出消息：“吴总张总今天能不能先打点款来救急嘛。”吴凤回复：“资金如何合理有效运用，是建筑商应该考虑的，他们也是专业的。我们做事有原则，会按计划行事”，“蒋总，按原计划履行，才能保证保护各方利益，而不是一方获利。”蒋贵万随后发出图片两张，该图片的内容为天琪剑阁分公司向天壶公司、张宇发出的通知，其中载明：“就我公司开发的白龙华府项目，在取得你们的借款后，该项目已能正常启动。截至到目前，因贵公司和张宇先生出借款项的资金数目、时间已不能与项目的推进同步，造成我公司欠付工程材料款不能兑付，违背最初协议约定而导致该项目的开发在近期必然处于停工停滞状态，带来一定的经济损失和造成社会不良影响。”“现项目建筑造价已超500万元，远远超出了我公司在贵公司和张宇先生的借款支出，贵公司和张宇先生应当依约确保项目的正常推进所需资金在2019年7月31日前分期向我公司履行借款260万元。7月19日履行借款60万元，7月26日履行借款50万元，7月31日履行借款150万元”，“如贵公司和张宇先生逾期不履行借款行为，造成我公司的经济损失应当承担赔偿责任。”吴凤回复：“蒋总，建议你直接走法院程序。”2019年7月25日，天琪剑阁分公司向吴凤、张宇邮寄通知，其中载明：“希望贵公司及张宇按照2019年7月18日的《通知》里的期限向我公司履行借款义务，如在2019年7月26日前不能履行借款人民币110万元的行为，我公司视为贵公司及张宇已不能履行2019年5月13日签订的《借款协议》、《楼盘销售代理合作协议》及2019年5月19日签订的《补充协议》而解除了前述所有协议。”2019年7月27日，天琪剑阁分公司向吴凤、张宇发出通知，其中载明：“贵公司、张宇在接收到我公司的两次《通知》后，均未履行借款事项的行为，我公司视为贵公司及张宇已不能履行2019年5月13日签订的《借款协议》、《楼盘销售代理合作协议》及2019年5月19日签订的《补充协议》而解除了前述所有协议。”剑阁县公安局白龙派出所出具情况说明一份，其中载明：“2019年7月29日起，重庆天壶善润商业管理有限公司驻‘白龙华府二期’售房部员工陈正蓉、张宇报警：‘白龙华府’售房部大门被人锁上、堵锁眼、用大型铲车堵门。在民警出警期间查证：锁门、堵锁眼、堵门是‘白龙华府’施工工人所为，在后期组织双方调解时，‘白龙华府’房地产开发方负责人蒋贵万也间接承认是他所为。”2019年8月4日，张宇向案外人周顺龙转账支付100000元。2019年8月13日，天琪剑阁分公司在“白龙华府”售房部大门张贴公告，其中载明：“敬告广大购房客户：‘白龙华府’项目是由我四川省天琪房地产开发有限公司剑阁县分公司独立开发运营”，“楼盘销售属于四川省天琪房地产开发有限公司剑阁县分公司自行销售”。同时查明，2017年2月27日，天琪剑阁分公司出具委托书，载明：“四川省天琪房地产开发有限公司剑阁县分公司负责人董建平授权蒋贵万为我司全权代表，代表处理公司事务，主持公司全面工作”。天壶公司、张宇与天琪剑阁分公司借款协议和楼盘销售代理合作协议之后至2019年7月29日前，‘白龙华府’项目共计对外售出房屋七套，其中包括双方在补充协议中所约定的天琪剑阁分公司在“之前已作为抵押物的33套房”中的两套；天壶公司代理销售三套；天琪剑阁分公司自行售出两套。2019年6月6日、2019年7月12日，天琪剑阁分公司分四次向天壶公司的法定代表人吴凤转账支付25000元、25000元、51448元、46020元。上述款项所对应的收据、领款申请单中载明“服务费佣金”。另查明，天壶公司、张宇因本案申请诉前财产保全，产生保全申请费5000元。再查明，天壶公司于2019年10月8日以四川省天琪房地产开发有限公司剑阁县分公司、四川省天琪房地产开发有限公司为被告向一审法院提起诉讼，请求一审法院判令解除天壶公司与天琪剑阁分公司于2019年5月6日签订的楼盘销售代理合作协议（即本案前述协议）；判令天琪剑阁分公司向其支付三套房屋的销售佣金229520元并赔偿其他损失等。本案庭审过程中，关于天壶公司的法定代表人吴凤的转账行为，天琪剑阁分公司陈述：“履行合同的是吴凤个人名义，至于是不是本案借款要担保人才清楚，天琪剑阁分公司不清楚。”蒋贵万陈述：“吴凤履行的是本案合同的借款”，“打钱给曹成平是支付我们借款协议中约定的借款。”审判员询问天琪剑阁分公司、蒋贵万：“张宇转账给周顺龙的10万元是否是本案所涉借款？”天琪剑阁分公司、蒋贵万回答：“是本案所涉借款。”“我们卖了房子的钱2200元以内的就是还给原告的本金，但是原告马上又借给我们，用于工程上，实际上原告的借款只有250万。”审判员询问：“被告认为原告实际支付的借款是否应该返还？”天琪剑阁分公司、蒋贵万回答：“没到还款时间，房子卖了销售之后再还原告的款。”审判员询问：“原告，被告提出解除双方的借款协议，原告是什么意见？”天壶公司、张宇回答：“认可，同意解除，但是被告要将借款本息归还。”审判员询问：“被告是否向原告提交过工程进度？”天琪剑阁分公司回答：“没有。”蒋贵万回答：“在（2019年7月18日）通知上告知了原告。除通知外其他没有了。”审判员询问：“被告，西夏公司和两江公司是不是涉案项目的施工方？”蒋贵万回答：“是的，两江公司是承建商”，“曹成平（西夏公司）和两江公司是劳务分包关系，曹成平（西夏公司）与我公司没有直接关系，我公司与两江公司签订的是建设工程施工合同。”天琪剑阁分公司回答：“原告与西夏公司所签订的白龙华府建设工程进度协议，被告是不知情的”，“曹成平的签字不能代表西夏公司。”审判员询问关于涉案合同履行期间对外销售房屋的房款问题，蒋贵万回答：“该给（原告）的利息和佣金都已经全部给完了。房款不在原告处。”关于蒋贵万在借款协议中作为保证人的问题，蒋贵万回答：“我承担的是被告天琪剑阁分公司不能还款的时候，我承担还款责任。”一审法院认为，天壶公司、张宇与天琪剑阁分公司签订的楼盘销售代理合作协议、借款协议、补充协议系双方当事人的真实意思表示，三份协议均不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据庭审查明的事实以及双方当事人在庭审中的陈述，足以认定天壶公司、张宇已向天琪剑阁分公司支付借款共计2500000元，天琪剑阁分公司、蒋贵万辩称并未收到天壶公司、张宇支付的任何借款，一审法院不予采信。关于天壶公司、张宇是否按照约定的进度支付借款的问题。双方在楼盘销售代理合作协议中的约定未涉及借款进度。双方在借款协议中约定“甲方向乙方按乙方工程进度表进行分批次拨款”，“乙方需优先保证5、6、7、8#楼达到交房标准及相应配套设施完善，再完善3、4#楼及商业”，“乙方必须保证工程施工方按进度完成后续工程”。对此，天琪剑阁分公司、蒋贵万陈述除2019年7月18日向天壶公司、张宇发出的通知之外，并未向天壶公司、张宇出具过工程进度表。天壶公司与第三人曹成平签订的白龙华府建设进度协议中，对借款支付进度进行了详细的约定，天琪剑阁分公司、蒋贵万辩称对此并不知情。但，首先从双方在补充协议中约定的“甲方应在2019年5月20日前完成首次拨款100万元作为项目启动资金，剩余款项甲方按工程进度拨付”，“甲方的资金应确保乙方项目日常的正常开支和项目的5、6、7、8号楼在2019年12月31日前达到交房标准；乙方完善项目3#、4#、12#楼的工程应根据甲方的销售情况决定”等内容来看，该约定与签订在前的建设进度协议中的约定（“2019年5月8日甲方转款给乙方10万元”；“2019年5月19日甲方转款给乙方90万元，2019年6月3日甲方转款给乙方50万元”；“乙方保证在2019年7月20日前完成…。甲方在乙方完成以上进度当时支付乙方进度款50万元”；“2019年9月6日乙方完成以上工程进度甲方转款给乙方100万元”；“乙方完成以上进度，甲方在2019年11月20日转款给乙方100万元”；“乙方完成以上5、6、7、8#楼全部工程及相关绿化通过验收达到标准后，2019年12月30日甲方转款给乙方100万元”；“若销售达到预期效果，将根据项目要求，注入500万资金启动3#4#楼的建设，具体内容另行签署协议计划”）互相吻合；其次，从天壶公司、张宇所支付借款的时间（2019年5月8日支付100000元、2019年5月12日支付100000元、2019年5月21日支付800000元、2019年6月5日支付500000元、2019年6月20日支付200000元、2019年6月21日支付300000元、2019年7月4日支付100000元、2019年7月14日支付300000元、2019年8月4日支付100000元）来看，亦与建设进度协议中的约定基本吻合且后期略有超出；再次，截至2019年7月18日天琪剑阁分公司、蒋贵万向天壶公司、张宇发出通知之前，天琪剑阁分公司、蒋贵万从未对天壶公司、张宇支付借款的时间提出过异议；最后，在2019年7月18日蒋贵万通过微信聊天群向天壶公司的法定代表人吴凤、张宇发出消息要求天壶公司、张宇在当天支付借款500000元时，吴凤在回复中一再指出要按原计划履行，蒋贵万对此未予否认，而是在其后发出通知图片。根据以上事实可以推断，天琪剑阁分公司、蒋贵万对于天壶公司与第三人曹成平签订的白龙华府建设进度协议知情且不反对、双方亦是按照该建设进度协议实际履行具有高度可能性，天琪剑阁分公司、蒋贵万辩称对此并不知情，一审法院不予采信。故一审法院认定天壶公司、张宇已按照约定的进度支付借款。关于本案借款协议的解除问题。根据前文所述，天壶公司、张宇系按照约定的进度支付借款，天琪剑阁分公司、蒋贵万于2019年7月18日向天壶公司、张宇发出的通知，实质是要求变更关于借款支付进度的约定。该要求未得到天壶公司、张宇同意，天琪剑阁分公司、蒋贵万随后又两次发出通知称“我公司视为贵公司及张宇已不能履行2019年5月13日签订的《借款协议》、《楼盘销售代理合作协议》及2019年5月19日签订的《补充协议》而解除了前述所有协议”，因天壶公司、张宇并无违约行为，该通知不能起到解除合同的法律效果。双方在借款协议中约定，天琪剑阁分公司将剑阁县白龙镇“白龙华府”项目的所有物业销售权委托给天壶公司、张宇独家销售，此为天壶公司、张宇借款给天琪剑阁分公司的首要条件，现天琪剑阁分公司未让天壶公司、张宇继续代理销售上述项目，已构成根本违约。天壶公司、张宇在2019年11月18日庭审中明确表示同意解除本案借款协议，故一审法院确认各方于2019年5月13日签订的借款协议于2019年11月18日解除。关于天琪剑阁分公司现应否向天壶公司、张宇返还借款的问题。因双方之间的借款协议已解除，天壶公司、张宇现要求天琪剑阁分公司返还借款2500000元，一审法院予以支持。且双方在借款协议中约定，如天琪剑阁分公司违约，应在收到借款之日起3个月内归还本金，现亦已满足还款条件。天琪剑阁分公司、蒋贵万辩称目前尚未到还款时间，房子卖了之后再还天壶公司、张宇的款。因天琪剑阁分公司、蒋贵万的辩解理由无法定或约定的依据，一审法院不予采信。关于天琪剑阁分公司应否向天壶公司、张宇支付利息的问题。双方在借款协议中约定，天琪剑阁分公司守约状态下利息的支付方式为“按楼盘销售代理合作协议约定包干支付”；天琪剑阁分公司违约状态下利息的支付方式为“借款按月息千分之三十以现金方式按月支付”。双方在楼盘销售代理合作协议中约定，“销售的前90套房屋以建筑面积单价2200元/平方米的底价由乙方全权销售处理，超过底价部分作为甲方向乙方借款的利息费用和代理佣金及其他费用，由乙方即时收取”。合同实际履行中天琪剑阁分公司分四次向天壶公司的法定代表人吴凤转账支付25000元、25000元、51448元、46020元，上述款项所对应的收据、领款申请单中载明“服务费佣金”，未注明是否包括利息；天琪剑阁分公司亦承认售房款不在天壶公司、张宇处，天琪剑阁分公司辩称利息已支付，因未提交充分证据证明，一审法院不予采信。因天琪剑阁分公司处于违约状态，天壶公司、张宇现主张以借款的各次实际支付时间分别按照年利率24%计算利息，符合双方关于天琪剑阁分公司违约状态下利息支付的约定及法律规定，但利息应自实际支付时的次日起算。因天壶公司已就佣金问题另案提起诉讼，故本案中所查明的天琪剑阁分公司已向天壶公司支付的“服务费佣金”，天琪剑阁分公司可在该另案中主张抵扣。关于蒋贵万应否向天壶公司、张宇承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案当事人在借款协议中约定：“如乙方委托给甲方销售的房屋及网签给甲方的90套房屋不能正常销售造成的损失，由蒋贵万承担连带责任，甲方有权向蒋贵万追偿”。而对于“损失”的具体范围，双方并未明确约定，故一审法院认定蒋贵万应当对天琪剑阁分公司在本案中的全部债务承担连带保证责任。该保证未超过保证期间，天壶公司、张宇要求蒋贵万承担保证责任，一审法院予以支持。蒋贵万辩称其担保的内容是在“天琪剑阁分公司不能还款的时候，我承担还款责任”，因无证据证明，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项、第九十条、第一百零八条之规定，判决：“一、限被告四川省天琪房地产开发有限公司剑阁县分公司于本判决生效时起十日内向原告重庆天壶善润商业管理有限公司、张宇返还借款2500000元，并支付利息（利息从2019年5月9日起以100000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年5月13日起以100000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年5月22日起以800000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年6月6日起以500000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年6月21日起以200000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年6月22日起以300000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年7月5日起以100000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年7月15日起以300000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年8月5日起以100000元为基数按年利率24%计算至还清时止）；二、被告蒋贵万对被告四川省天琪房地产开发有限公司剑阁县分公司的上述债务承担连带偿还责任；三、驳回原告重庆天壶善润商业管理有限公司、张宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7238元，保全申请费5000元，由被告四川省天琪房地产开发有限公司剑阁县分公司、蒋贵万共同负担。”二审中，天琪剑阁分公司向本院举示如下新证据：1.天壶公司于2019年8月9日向天琪剑阁分公司送达的书面违约告知函，拟证明天壶公司于2019年8月9日即不再借款给天琪剑阁分公司，且同意解除借款协议，案涉借款协议、补充协议的解除时间应系天琪剑阁分公司发送履行借款通知的时间即2019年7月25日。2.天壶公司出具给天琪剑阁分公司的收据，拟证明天琪剑阁分公司于2020年6月28日向天壶公司偿还了50万元借款，应当在借款本金中予以扣除。被上诉人天壶公司、张宇质证认为，对天琪剑阁分公司举示的证据1真实性无异议，但与本案不具有关联性，证据2真实性予以认可，认可50万元还款作为借款本金予以扣减。冲抵后借款本金尚欠200万，利息起算时间以一审判决金额为准计算至2020年6月27日，自2020年6月28日以尚欠借款本金200万元为基数，按年利率24%计付至付清时止。被上诉人蒋贵万质证认为，对天琪剑阁分公司举示的证据1、2三性均予认可。原审第三人曹成平未到庭发表质证意见。本院认为，天琪剑阁分公司举示的证据1不能达到其证明目的，本院依法不予采信，证据2双方均认可证据的真实性，且天壶公司、张宇认可该笔款项抵扣本金，与本案待证事实具有关联性，本院依法予以采信。二审补充查明如下事实：天琪剑阁分公司于2020年6月28日向天壶公司、张宇偿还借款50万元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、天琪剑阁分公司是否应当向天壶公司、张宇偿还借款本息；二、如果是，尚欠借款具体金额以及利息计算标准和起止时间；三、蒋贵万是否应当对天琪剑阁分公司的债务向天壶公司、张宇承担连带清偿责任，现评判如下：针对第一项争议焦点，本院认为，首先，根据案涉借款协议以及销售代理协议，天壶公司、张宇实际通过天壶公司法定代表人吴凤向天琪剑阁分公司出借了250万元借款。天琪剑阁分公司主张天壶公司、张宇未实际出借借款，但二审举示新证据主张其已向天壶公司还款50万元，同时对于天壶公司代理人吴凤、张宇的案涉转款250万元未能作出合理解释，且2019年7月18日的聊天记录中，蒋贵万发送的通知上载明“就我公司开发的白龙华府项目，在取得你们的借款后，该项目已能正常启动”，故一审法院认定天壶公司、张宇已向天琪剑阁分公司出借250万元借款并无不当，天琪剑阁分公司诉称天壶公司、张宇未出借借款与事实不符，本院不予支持。其次，根据借款协议约定，天壶公司、张宇向天琪剑阁分公司按天琪剑阁分公司工程进度表进行分批次拨款，但天琪剑阁分公司并未举证证明其向天壶公司、张宇出具过案涉工程进度表；同时天壶公司、张宇的打款记录与“白龙华府进度协议”约定的资金拨付时间、金额基本吻合；且根据2019年7月18日的微信聊天记录显示，天壶公司法定代表人吴凤陈述要求借款按计划进行，是否提前借款需要考察，蒋贵万要求天壶公司先打款救急，未商谈成功后，蒋贵万才发出天琪剑阁分公司的通知图片；另，如天琪剑阁分公司陈述，其对“白龙华府进度协议”不知晓，但双方除借款协议、销售代理合作协议外亦无无其他协议约定借款的具体支付进度，天琪剑阁分公司又如何主张天壶公司、张宇支付借款超过约定时限。天琪剑阁分公司主张天壶公司、张宇逾期出借借款违约造成损失，但并未举示有效证据予以证明。其三，根据在卷证据显示，借款协议明确约定“乙方将剑阁县白龙镇‘白龙华府’项目的所有物业销售权委托给甲方独家销售，此为甲方借款给乙方的首要条件”，现天琪剑阁分公司于2019年8月即张贴公告，称案涉楼盘销售属于天琪剑阁分公司自行销售，一审法院认定本案系天琪剑阁分公司违约并无不妥，本院予以确认。对案涉借款协议、补充协议的解除时间，天琪剑阁分公司主张协议解除时间系2019年7月18日，但其在该日向天壶公司、张宇发出的通知解除事由不能成立，故一审法院以双方在一审中认可解除的时间即2019年11月18日为案涉借款协议、补充协议解除之日并无不当。其四，鉴于借款协议明确约定，如乙方委托甲方销售的房屋和网签给甲方的房屋不能正常销售的，则乙方按月息千分之三十按月支付利息给甲方，并在受到借款之日起3个月内归还本金。现天琪剑阁分公司违约，天壶公司、张宇以不再享有案涉项目房屋的代理销售权，且款项出借时间已超出3个月，故天琪剑阁分公司理应向天壶公司、张宇偿还借款本息。上诉人关于此的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。针对第二项争议焦点，第一，天壶公司、张宇实际向天琪剑阁分公司实际出借借款250万元，现天琪剑阁分公司于2020年6月28日向天壶公司、张宇还款50万元，天壶公司、张宇于庭审中认可抵扣本金，故天琪剑阁分公司现尚欠天壶公司、张宇借款200万元本金。第二，对天琪剑阁分公司是否应当向天壶公司、张宇支付利息的问题，根据借款协议、销售代理协议来看，双方约定了案涉借款的利息系千分之三十，销售房屋款项超出天琪剑阁分公司给予底价部分均用于抵扣案涉借款本息，故以销售房款抵扣借款本息实际系双方对于还款方式的约定，现天琪剑阁分公司违约，前述还款方式不能实现，天琪剑阁分公司理应按协议约定的本息支付给天壶公司、张宇。天琪剑阁分公司诉称案涉利息支付方式按楼盘销售代理合作协议约定包干支付，其不应支付利息于法无据，本院不予支持。天琪剑阁分公司诉称借款利息已支付，但并未举示有效证据予以证明，本院依法亦不予支持。第三，鉴于案涉借款并未约定还款优先抵扣哪笔借款，根据相关法律规定，优先抵扣先出借款项，故在扣除2020年6月28日偿还50万元借款本金后，现天琪剑阁分公司应向天壶公司、张宇支付借款本金200万元及利息133939.73元（即2019年5月9日出借的100000元借款、2019年5月13日出借的100000元借款、2019年5月22日出借800000元借款中的300000元至2020年6月28日分别产生的利息为27353.43元、27090.41元、79495.89元，合计133939.73元），并向天壶公司、张宇支付利息（从2019年5月22日起以500000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年6月6日起以500000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年6月21日起以200000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年6月22日起以300000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年7月5日起以100000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年7月15日起以300000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年8月5日起以100000元为基数按年利率24%计算至还清时止）。针对第三项争议焦点，本院认为，蒋贵万在借款协议上以保证人身份签字，且该协议中注明了蒋贵万对因委托给天壶公司、张宇销售的房屋不能正常销售造成的损失，承担连带清偿责任。根据前述约定，现天壶公司、张宇不能正常销售房屋，且天琪剑阁分公司借款已到期，天壶公司、张宇主张蒋贵万承担保证责任亦未超出保证期间，故蒋贵万理应对天琪剑阁分公司欠付天壶公司、张宇的前述债务承担连带清偿责任。上诉人关于此的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上所述，天琪剑阁分公司、蒋贵万的上诉请求部分成立，本院部分予以支持，部分予以驳回。二审依据新证据，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市长寿区人民法院（2019）渝0115民初7157号民事判决；二、四川省天琪房地产开发有限公司剑阁县分公司于本判决生效时起十日内向重庆天壶善润商业管理有限公司、张宇返还借款2000000元及利息133939.73元，并支付利息（利息从2019年5月22日起以500000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年6月6日起以500000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年6月21日起以200000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年6月22日起以300000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年7月5日起以100000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年7月15日起以300000元为基数按年利率24%计算至还清时止，从2019年8月5日起以100000元为基数按年利率24%计算至还清时止）；三、蒋贵万对四川省天琪房地产开发有限公司剑阁县分公司的上述债务承担连带偿还责任；四、驳回重庆天壶善润商业管理有限公司、张宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费34200元，由蒋贵万负担22720元，四川省天琪房地产开发有限公司剑阁县分公司负担4640元，重庆天壶善润商业管理有限公司负担6840元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  李菊霞审 判 员  李 颖二〇二一年三月三十一日法官助理  周旭丹书 记 员  刘威言