云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终2012号上诉人（原审被告）：南涧彝族自治县宏丰建筑安装有限责任公司，住所地云南省南涧县县城综合集贸市场，统一社会信用代码915329267414611896。法定代表人：罗明华，执行董事。委托诉讼代理人：常华国，特别授权代理。委托诉讼代理人：曾显国，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：史明强，男，1989年2月25日生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：刘忠智，云南昂拓律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：周惠，云南昂拓律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：南涧彝族自治县乐秋乡人民政府，地址云南省南涧县乐秋乡虎街哨，统一社会信用代码11532926015248199G。负责人：李德才，乡长。委托诉讼代理人：杨文美，一般授权代理。上诉人南涧彝族自治县宏丰建筑安装有限责任公司（以下简称“宏丰公司”）因与被上诉人史明强、南涧彝族自治县乐秋乡人民政府（以下简称“乐秋乡政府”）建设工程合同纠纷一案，不服云南省南涧彝族自治县人民法院(2020)云2926民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏丰公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回史明强的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由史明强和乐秋乡政府承担。事实和理由：一、工程款是乐秋乡政府拨付，现乐秋乡政府还没有将剩余工程款支付给宏丰公司，宏丰公司没有支付给史明强的条件，应该驳回史明强的诉讼请求，一审判决适用法律错误。二、一审判决宏丰公司支付给史明强的工程款中没有扣除应缴纳的税费，应纳税款736514.01元，税率5.33%，税金39256.2元应扣除。三、一审起诉状、委托书不是史明强本人签字。史明强答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当，宏丰公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。另补充说明，史明强的委托书是史明强本人所签，若宏丰公司有异议可以提出鉴定。乐秋乡政府答辩称，其意见与一审答辩意见一致。应付未付的工程款同意宏丰公司的主张，但应支付的工程款需要减去不合格挡墙修复和处理不合格挡墙安全隐患的费用198006.44元。史明强向一审法院起诉请求：一、被告宏丰公司向原告支付拖欠工程款人民币516514.01元，按年利率4.35%计算从2018年1月起至工程款付清之日止的资金占用利息；二、被告乐秋乡政府承担支付工程款516514.01元和按年利率4.35%计算从2018年1月起至工程款付清之日止的资金占用利息代付责任；三、案件受理费由二被告承担。一审法院认定事实：2016年4月5日，被告宏丰公司与被告乐秋乡政府签订南涧县乐秋乡米家禄易地扶贫搬迁集中安置点建设项目挡土墙支砌工程、浆砌石挡土墙工程施工合同。后被告宏丰公司又将该工程转包原告施工。原告在实际施工过程中，存在工程量增减和挡墙倾斜超标加固处理。工程完工后，经审计报告确定：总工程造价为5564128.44元，其中包含质量不合格挡墙加固处理增加的由常华国完成施工的198006.44元。扣除常华国施工的198006.44元和被告乐秋乡政府8次拨款4849607.99元，被告乐秋乡政府未付的为516514.01元。被告宏丰公司收取管理费3000元后，工程款4846607.99元转付给原告。另查明，南涧县乐秋乡米家禄易地扶贫搬迁集中安置点工程已审计验收，并交付发包方使用。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”被告宏丰公司将与被告乐秋乡政府承包的米家禄易地扶贫搬迁场工程转包给原告承建，原告史明强系自然人，未取得相应的建筑施工企业资质，被告宏丰公司作为建设施工合同的承包方，违反《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十八条之规定，将其承包的建筑工程转包给原告承建，故被告宏丰公司与原告签订的《南涧宏丰公司与公司项目部承包合同》属无效合同。该合同所涉工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，故被告宏丰公司应当向原告支付所欠工程款，被告乐秋乡政府作为发包人，现尚欠承包人被告宏丰公司工程款，故其应在该限额内承担连带支付责任。因此，对原告的该项诉讼请求予以支持。原告关于利息的主张，因被告宏丰公司与原告签订的《南涧宏丰公司与公司项目部承包合同》未作约定，且工程量增减和挡墙倾斜超标加固处理等原因导致付款时间不确定，故对该项请求依法不予支持。被告宏丰公司关于主体不适不承担支付工程款责任的主张缺乏事实依据，依法不予采信。被告乐秋乡政府关于挡墙倾斜超标加固处理的工程款198006.44元应当扣减问题，其一，在案证据不能证明该工程款非增加工程费用，即不能确定为返修工程。其二，该主张不属本案审判范畴。被告乐秋乡政府关于挡墙倾斜需返修，其返修损失应当扣减工程款问题，在案证据反映的是挡墙倾斜超标加固处理增加工程量，无证据证明存在返工损失。因此，一审法院对被告乐秋乡政府的上述答辩主张均不采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告南涧彝族自治县宏丰建筑安装有限责任公司给付原告史明强拖欠工程款人民币516514.01元，限于本判决生效之日起30日内一次性履行；二、被告南涧彝族自治县乐秋乡人民政府对上述款项在其欠付的工程价款限额范围内承担连带支付责任；三、驳回原告史明强的其他诉讼请求。案件受理费9619元，由原告史明强负担654元（已交纳），南涧彝族自治县宏丰建筑安装有限责任公司负担8965元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明，宏丰公司（甲方）与史明强（乙方）签订的《南涧彝族自治县宏丰建筑安装有限责任公司与公司项目部承包合同》约定“甲方按工程决算总价向乙方收取1%管理费”。其他事实与一审查明的一致。本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，当事人可请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定支付工程款。本案中，宏丰公司与史明强签订的承包合同虽无效，但史明强承包的工程已完工并交付使用，宏丰公司应当按照约定向史明强支付工程款。宏丰公司关于乐秋乡政府未向其支付剩余工程款，其向史明强支付工程款的条件不成就的上诉主张，不符合法律规定，本院不予支持。宏丰公司关于其支付给史明强的工程款中应扣除税金39256.2元的上诉主张，无证据证实，本院不予支持。因此，按照宏丰公司与史明强签订的承包合同的约定，史明强实际应得的工程款为工程决算总价的99%，即宏丰公司应向史明强支付工程款数额为5312460.78元[（5564128.44元-198006.44元）×99%=5312460.78元]，扣除已支付的4846607.99元，还应支付465852.79元。一审对此判决错误，本院予以纠正。此外，乐秋乡政府作为发包人，其只应在欠付宏丰公司的516514.01元工程款范围内对史明强承担责任，一审判决乐秋乡政府承担连带责任，适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实存在瑕疵，适用法律错误，判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省南涧彝族自治县人民法院（2020）云2926民初512号民事判决；二、南涧彝族自治县宏丰建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起三十日内向史明强支付工程款465852.79元；三、南涧彝族自治县乐秋乡人民政府在欠付南涧彝族自治县宏丰建筑安装有限责任公司516514.01元的工程款范围内就本判决第二项判处的工程款对史明强承担责任；四、驳回史明强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9619元，由史明强负担1332元，南涧彝族自治县宏丰建筑安装有限责任公司负担8287元。二审案件受理费8965元，由史明强负担880元，南涧彝族自治县宏丰建筑安装有限责任公司8085元。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二一年三月五日法官助理屈艳祥书记员吴杨旸