湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终719号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司襄阳市襄州支公司。住所地：襄阳市襄州区航空路109号。负责人：陈向东，该公司经理。委托诉讼代理人：张悦，湖北联帮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张广香，女，1954年2月18日生，汉族，住襄阳东津新区。委托诉讼代理人：李玉坡，襄阳市襄州区浩然法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：肖全成，男，1979年11月29日生，汉族，住襄阳东津新区。被上诉人（原审被告）：周邱，女，1980年2月24日生，汉族，住襄阳东津新区。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：王长河，襄阳市襄州区鹿门法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司襄阳中心支公司，营业场所：襄阳市樊城区建设路12号。负责人：黄荔萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：史军，湖北春园律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司襄阳市襄州支公司（以下简称人保财险襄州支公司）因与被上诉人张广香、肖全成、周邱、英大泰和财产保险股份有限公司襄阳中心支公司（以下简称英大泰和保险襄阳公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初2763号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人保财险襄州支公司上诉请求：撤销襄阳襄州区（2020）鄂0607民初2763号民事判决，改判扣减75000元，上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院未准许对张广香的伤残进行重新鉴定，程序违法。张广香的伤残鉴定系单方委托，其未提供肌力测试报告，一审法院以其被认定为无民事行为能力为由不准重新鉴定程序违法。2.事故车辆投保了50万元商业三者险，未购买不计免赔，其在事故中负主要责任，应当依据保险合同的约定扣减15%的免赔额。张广香答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。肖全成、周邱答辩称：对一审判决无异议，保险公司没有向投保人告知免赔条款。英大泰和保险襄阳公司答辩称：上诉人的上诉请求与答辩人无关，答辩人的赔偿款已履行完毕。张广香向一审法院起诉请求：依法判令英大泰和保险襄阳公司和人保财险襄州支公司在保险限额内赔偿张广香（医疗费350982.11元、误工费19800元、住院期间护理费38584元、长期护理费213385元、住院伙食补助费13500元、营养费8100元、交通费3000元、鉴定费2200元、残疾赔偿金63921元、后期治疗费28800元、精神损害抚慰金30000元，合计1347568.11元。（1347568.11元－120000元）×70%＋120000元＝9792976.68元）9792976.68元，不足部分由肖全成和周邱承担。2.本案诉讼费用由肖全成和周邱承担。一审法院认定事实：2019年9月27日7时25分，肖全成驾驶登记在其妻子周邱名下的鄂Ｆ×××××号小型普通客车，沿襄阳东津新区内环南侧辅道由西向东行驶至华侨城门前路段时，与由北向南横过辅道的行人张广英发生碰撞，致张某重伤，鄂Ｆ×××××号车辆受损。张广香受伤后即被送往襄阳中心医院神经外科住院治疗18天（2019年8月27日至2019年10月15日），出院诊断为：一、急性重型颅损伤；1.原发性脑干损伤；2.弥漫性轴索损伤；3.右侧额颞叶脑挫裂伤并蛛网膜下腔出血；4.右侧颞顶枕部头皮血肿；二、肺部感染，创伤性湿肺；气管切开术后；三、右侧少量气胸；四、部分肋骨、右侧耻骨下支骨折。出院情况：患者神志昏迷，呼之不应，可见患者自行睁眼，刺痛肢体过伸，气管切开，较多白色粘液痰，间断发热，最高体温37.5℃，无肢体抽搐，降压药物控制血压尚可，GCS7分，双瞳孔正圆不等大，右、左约为2.5：2㎜，光反射迟钝，颅神经检查不配合，双侧鼻腔、外耳道未见渗血及渗液，右侧颞顶枕部头皮血肿较前吸收，双肺呼吸音粗，可闻及明显干湿罗音，腹平软，四肢肌力不配合，肌张力不高，生理反射存在，巴氏征未引出。出院医嘱：建议我院康复科进一步住院治疗，注意请我院骨科会诊协助诊治。后张广香于2019年10月15日至今在襄阳中心医院康复医学科住院治疗，每29天办理一次出入院手续，开庭时计算住院天数为330天，相关损失也计算至2020年8月27日止。2020年7月17日前，张广香共计支出医疗费347302.11元。2020年7月17日出院诊断为：1.脑外伤恢复期：昏迷、痉挛性瘫痪；2.重型颅损伤：原发性脑干损伤、弥漫性轴索损伤、右侧额颞叶脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右侧颞顶枕部头皮血肿；2.肺部感染、创伤性湿肺、气管切开术后；3.右侧多发肋骨骨折、右侧耻骨下支骨折、双侧髋臼多发性骨折；4.低蛋白血症；5.尿路感染。出院情况：患者神志昏迷，气管切开状态，可见自发睁眼，四肢肌张力仍高，站床后稍降低，四肢刺痛有回缩。查体：生命体征平稳，气管切开状态，双肺呼吸音粗，可闻及散在湿罗音，心律齐，各瓣膜听诊区未闻及明显杂音，腹软，双下肢不肿。专科查体：神志昏迷，自发睁眼，GCS8分，双侧瞳孔等大等圆，D＝2.5㎜，双侧对光反射灵敏，余颅神经查体不配合，颈软，双侧克氏征（-），四肢刺痛有回缩，四肢肌张力高，腱反射活跃，双侧Babinski征阳性，肢体深，浅感觉、共济运动查体不配合。2020年7月17日至2020年11月17日在襄阳中心医院住院123天，支出医疗费共计43646.11元。2020年4月8日，襄阳法正法医司法鉴定所作出鄂襄阳法正鉴[2020]临鉴字第56号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.依据现有材料，被鉴定人张广香颅脑损伤的伤残评定为一级；2.二年内，建议每月给予后期治疗费人民币壹仟贰佰元。3.被鉴定人张广香的护理依赖程度评定为完全护理依赖程度（为生存期长期护理依赖）。本案审理过程中，张广香的丈夫徐德明申请宣告张广香为无民事行为能力，一审法院委托襄阳定医院法医精神病司法鉴定所对张广香有无民事行为能力进行鉴定。2020年9月22日，该所出具襄阳安定鉴所（2020）精鉴字第130号司法鉴定意见书，鉴定意见为：医学诊断：张广香持续性植物生存状态。民事行为能力：无民事行为能力。一审法院于2020年10月26日作出了（2020）鄂0607民特163号民事判决书，宣告张广香为无民事行为能力人。2019年11月11日，襄阳市公安局东津新区（经开区）分局移动警务平台大队作出第420607120190000664号道路交通事故认定书：“当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因：肖全成其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》有关“第四十二条第一款机动车上道路行驶，不得超过限速标志标明的最高时速。在没有限速标志的路段，应当保持安全车速。”之规定以及《中华人民共和国道路交通安全法》有关“第二十二条第一款机动车驾驶人应当遵守道路交通事故安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定承担主要责任。张广香其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》有关“第六十二条行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施，通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。”之规定承担次要责任。”张广香住院期间由其儿子、儿媳护理。张广香家系襄阳东津新区东津镇堰坡片区的折迁安置户，系城镇居民户口。事故发生后，英大泰和保险襄阳公司垫付了医疗费10000元。一审法院审理过程中，张广香与肖全成、周邱、英大泰和财产保险襄阳中支公司达成的调解协议内容为：一、张广香因本案交通事故遭受的损失：医疗费347302.11元（算至开庭时）、残疾赔偿金564015元、住院期间护理费（算至2020年8月27日）38584元、住院伙食补助费（算至起诉时）13500元、营养费8100元（算至起诉时）、交通费3000元、鉴定费2200元、后期治疗费28800元、长期护理费（暂算5年）213385元、精神损害抚慰金30000元，合计1248886.11元。由英大泰和保险襄阳公司在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿120000元，扣除已赔偿的10000元，还应赔偿110000元，本协议签订后二十日内付清。二、扣除英大泰和保险襄阳公司和人保财险襄州支公司赔偿的损失外，剩余损失由肖全成、周邱赔偿；张广香与肖全成、周邱在本案诉讼前已达成赔偿协议，双方按原协议履行。三、张广香诉请人保财险襄州支公司赔偿的费用一审法院另行判决处理，其他无争议。案件受理费减半收取，由肖全成、周邱负担1045元。本案案件受理费4690元。一审法院另查明，肖全成与周邱系夫妻关系，肖全成驾驶的鄂Ｆ×××××号小型普通客车登记在周邱名下。周邱在英大泰和保险襄阳公司为事故车辆鄂Ｆ×××××号小型普通客车投保有机动车交通事故责任强制保险，保险期间为2019年9月24日零时起至2020年9月23日二十四时止，保险金额为122000元；在人保财险襄州支公司为事故车辆鄂Ｆ×××××号小型普通客车投保有机动车商业第三者责任保险，保险期间为2018年10月14日0：00至2019年10月13日24：00，保险金额为500000元。周邱与人保财险襄州支公司保险合同第十一条约定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，按照下列方式免赔：（一）被保险机动车一方负次要事故责任的，实行5%的事故责任免赔率；负同等事故责任的，实行10%的事故责任免赔率；负主要事故责任的，实行15%的事故责任免赔率；负全部事故责任或单方肇事事故的，实行20%的事故责任免赔率；……”周邱未投保不计免赔，肖全成负事故主要责任，免赔偿率为15%。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。肖全成驾驶事故车辆鄂Ｆ×××××号小型普通客车与行人张广香发生碰撞，致张广香受伤，肖全成的行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，在本案事故中负主要责任，依法应对张广香在本案交通事故中遭受的各项损失按责任比例承担相应的侵权责任。人保财险襄州支公司作为事故车辆商业第三者责任保险的保险人，应在其承保的责任范围内承担民事赔偿责任。张广香的诉讼请求符合法律规定的部分，一审法院予以支持。张广香诉请赔偿2020年7月17日前的医疗费350982.11元，一审法院依法审核认定为347302.11元。2020年7月17日至2020年11月17日张广香支出医疗费43646.11元，未向一审法院提出赔偿请求，一审法院依法不予处理。本案依法支持被告赔偿张广香医疗费347302.11元。张广香诉请的后期二年内的治疗费，按2020年4月鉴定机构出具的鉴定意见为每月1200元，但张广香自2020年7月17日之后又发生后期治疗费43646.11元，张广香诉请赔偿28800元，不违反法律规定，一审法院予以支持。张广香诉请赔偿的住院伙食补助费13500元（50元/天×270天），营养费8100元（30元/天×270天），按住院270天计算的，符合法律规定，一审法院予以支持。张广香诉请赔偿的交通费3000元、鉴定费2200元，符合法律规定，一审法院予以支持。张广香诉请赔偿的残疾赔偿金639217元（37601元/年×17年），按2020年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》城镇居民户口标准计算17年，因事故时张广香已年满65周岁，故只应算15年，故一审法院依法予以支持564015元（37601元/年×15年）。张广香诉请赔偿住院330天期间的护理费38584元（42677元/年÷365天×330元），按2020年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》护理行业标准计算的，符合法律规定，一审法院予以支持。张广香诉请赔偿的长期护理费按2020年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》护理行业标准计算5年的费用213385元（42677元/年×5年），因张广香系植物人状态，经鉴定其生存期间需要长期护理，该请求符合法律规定，一审法院予以支持。张广香诉请赔偿的误工费19800元，因其已年满60周岁以上，其虽陈述仍在务工，但其未提供证据证实其误工损失情况，故一审法院对张广香诉请赔偿的该项损失不予支持。张广香诉请赔偿精神损害抚慰金30000元，符合法律规定，且与张广香的伤残程度及本地的实际生活水平相适应，一审法院予以支持。人保财险襄州支公司原告诉请赔偿的医疗费用应扣除非医保用药，未提供证据予以证实，一审法院不予采信。人保财险襄州支公司还辩称鉴定费不由其公司承担，及不应当适用2020年度的《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，不符合法律规定，一审法院不予支持。人保财险襄州支公司对张广香的颅脑损伤的伤残评定为一级伤残有异议，认为张广香的伤残鉴定系单方委托，证明力有瑕疵，但未提出相关瑕疵的证据，故张广香单方委托鉴定，不影响鉴定的效力。人保财险襄州支公司还认为仅以张广香提供的病历资料，没有肌力检测报告，认定张广香的伤残等级为一级伤残结论过于片面，但未提供证据。一审法院审核庭审中张广香提供的证据及一审法院宣告张广香为无民事行为能力，委托相关鉴定机构所作的鉴定，认为人保财险襄州支公司申请重新鉴定依据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。人保财险襄州支公司对张广香的伤情质疑，但未提供证据证明，故一审法院不予采信，不准许人保财险襄州支公司重新鉴定。综上，张广香因本案交通事故遭受的损失共计1248886.11元，减去英大泰和保险襄阳公司应赔偿的交通事故强制责任保险的理赔款120000元后为1128886.11元，肖全成负本案事故的主要责任，即按70%赔偿为790220.27元，按人保财险襄州支公司与周邱的保险合同约定，由人保财险襄州支公司按肖全成应承担损失的85%比例赔偿即671687.22元，而周邱对事故车辆投保商业第三者责任保险责任限额为500000元，故被人保财险襄州支公司对张广香的损失应承担的赔偿金为500000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：中国人民财产保险股份有限公司襄阳襄州支公司于判决生效后五日内支付张广香因本案交通事故遭受的损失500000元。案件受理费减半收取，由中国人民财产保险股份有限公司襄阳襄州支公司负担1300元。二审中，人保财险襄州支公司向本院补充提交了以下证据，证据一，保险公司对张广香现状的查勘照片及视频资料，据以证实张广香“眼睛可以动，没有陷入持续昏迷状态”，应当对伤残等级进行重新鉴定。证据二，有投保人“周邱”签名的投保单一份，据以证实应当扣减不计免赔率；经质证，张广香的法定代理人对张广香的现状不持异议。周邱陈述投保单上的签名非其本人所签，且保险公司未告知免赔条款及免赔事由。本院对保险公司二审提供证据的真实予以认定，关联性结合其他事实予以评判。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。针对上诉人人保财险襄州支公司的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：一、本案应否重新鉴定；二、商业三者险应否扣减15%。关于焦点一，本院认为，人保财险襄州支公司一审对张广香的一级伤残提出异议，经审查，襄阳安定医院法医精神病司法鉴定所对张广香的精神状态及民事行为能力进行鉴定时，张广香呈卧床、被动体位，插有鼻胃管、上有气管套管，可无意识睁眼，对外界刺激无反应，分析认为张广香目前为持续性植物生存状态。人保财险襄州支公司二审提交的照片和视频资料与前述襄阳安定医院法医精神病司法鉴定所鉴定时的状态并无明显差异。襄阳法正法医司法鉴定所依据《人体损伤致残程度分级》5.1.1.3的规定，认定张广香构成一级残疾与张广香的病情实际相符。保险公司主张的鉴定系单方委托、“眼睛可以动，没有陷入持续昏迷状态”不足以推翻原鉴定意见，本案不符合重新鉴定的条件，一审对其重新鉴定申请不予准许符合规定。关于焦点二，本院认为，不计免赔率险属于附加险种，但是免赔率的约定属于免除保险人责任的内容。周邱的车辆虽然没有购买不计免赔率险,但由于免赔率的约定属于免除保险人责任的内容,人保财险襄州支公司主张不承担免赔率范围内的赔付责任,应当就其已经履行了明确说明义务、免赔率条款有效等进行举证。庭审中，周邱陈述保险公司未向其送达保险条款，投保单上也非其本人签名，保险公司未进一步举证证实已对免除其责任的条款尽到提示说明义务，其主张商业险扣减15%的免赔率，本院不予支持。综上，上诉人人保财险襄州支公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人人保财险襄州支公司承担。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇二一年三月八日书记员  李琳