上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终10714号上诉人（原审原告）：四川瀚湄医疗器械有限公司，住所地四川省南充市嘉陵区创业小镇D栋3楼。法定代表人：陈兴旺，执行董事。委托诉讼代理人：耿健，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈兴旺，男，1973年9月30日出生，汉族，户籍地上海市闵行区。委托诉讼代理人：邵颖芳，北京盈科（上海）律师事务所律师。上诉人四川瀚湄医疗器械有限公司（以下简称四川瀚湄公司）因与被上诉人陈兴旺损害公司利益责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2020）沪0112民初18170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。四川瀚湄公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求，诉讼费由陈兴旺承担。事实和理由：一、陈兴旺为XX（上海）有限公司（以下简称上海XX公司）谋取属于四川瀚湄公司的商业机会，构成侵权，应承担赔偿责任。陈兴旺是上海XX公司的实际控制人，上海XX公司的经营行为原则上是陈兴旺决定的。四川瀚湄公司提供的证据显示，上海XX公司的侵权行为是由陈兴旺自己实施。二、《技术开发（委托）合同》约定技术权利归四川瀚湄公司所有，无论技术是否履行完毕，案涉技术均应归四川瀚湄公司所有。陈兴旺是四川瀚湄公司的控股股东和法定代表人，把控公司的经营管理权，本案系监事代表诉讼，在此情形下，就《技术开发（委托）合同》的履约情形应由陈兴旺承担举证责任，而不应由四川瀚湄公司承担举证责任。三、陈兴旺确认上海XX公司授权上海XX有限公司（以下简称XX公司）使用内窥镜技术属于《技术开发（委托）合同》项下开发的一次性内窥镜项目的一部分，该侵权行为由陈兴旺直接实施。陈兴旺的行为违反《公司法》第一百四十八条第一款第五项的规定，其应按照《公司法》第一百四十九条的规定，向四川瀚湄公司承担赔偿330万元损失的责任。陈兴旺辩称，不同意四川瀚湄公司的上诉请求。一次性内窥镜项目是四川瀚湄公司与上海XX公司之间合作的一个项目，由于四川瀚湄公司未能支付后续研发费用等原因，双方于2019年6月28日签署《谅解备忘录》对项目进行变更。四川瀚湄公司与上海XX公司之间的合同是否履行、履行到何种程度及是否存在违约，均与陈兴旺无关。陈兴旺未实施侵犯四川瀚湄公司商业机会的行为，四川瀚湄公司以陈兴旺违反公司法相关规定为由要求其承担相关损失，缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清晰，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。四川瀚湄公司向一审法院起诉请求：1.陈兴旺赔偿四川瀚湄公司330万元；2.诉讼费用、保全费用由陈兴旺承担。一审法院认定事实如下：2016年11月3日，四川瀚湄公司与上海XX公司签订《技术开发（委托）合同》一份（合同编号CT201611051），约定由四川瀚湄公司委托上海XX公司进行一次性内窥镜项目研究开发工作并支付项目研发费用，研发费用总额为300万元，上海XX公司应按研发计划将研究各项目的阶段性成果与最终成果提交四川瀚湄公司，合同就研发成果的归属约定，四川瀚湄公司有权对于因履行本合同所产生的研发成果进行相关知识产权之申请并取得相应知识产权的权利与权益，或者作为四川瀚湄公司的技术秘密处理。2019年1月31日，上海XX公司与XX公司签订《技术授权及服务协议》，约定上海XX公司就“上消化道内窥镜”及“图像处理光源一体机”产品技术按照XX公司要求进行设计更新，上海XX公司非独家技术授权XX公司使用上述产品技术的设计输出，将上述相关技术用于XX公司品牌的“上消化道内窥镜”和“图像处理光源一体机”产品中，合同总金额为330万元。一审另查明，根据国家企业信用信息公示系统载明，四川瀚湄公司成立于2016年11月9日，公司股东为陈兴旺（持股50%）、孙某（持股40%）、张某（持股10%），陈兴旺任执行董事，赵某任监事。上海XX公司成立于2016年9月5日，公司股东为陈兴旺（持股52%）、张某（持股12.80%）、上海XX管理咨询合伙企业（持股12%）、宁波XX股权投资合伙企业（持股6.67%）、苏州市XX集团创业投资有限公司（持股6.67%）、XX投资企业（持股6.67%）、王某（持股3.20%），陈兴旺任董事长兼总经理，陈某、娄某任董事，江某任监事。一审庭审中，陈兴旺确认《技术授权及服务协议》中的“上消化道内窥镜”确属《技术开发（委托）合同》一次性内窥镜项目的一部分。四川瀚湄公司确认，四川瀚湄公司并未就“上消化道内窥镜”和“图像处理光源一体机”技术申请专利等知识产权。一审法院认为，四川瀚湄公司依据公司法第一百四十八条第一款第五项主张陈兴旺侵占四川瀚湄公司独有的“上消化道内窥镜”和“图像处理光源一体机”技术，通过上海XX公司与XX公司签订合同并以此牟利，系不当利用四川瀚湄公司资源及商业机会，损害了公司利益。对此，一审法院注意到，我国公司法第一百四十八条第一款第五项之规范意旨在于限制公司董事、高管未经股东（大）会允许，进行同业竞争谋取原属该公司之商业机会的行为。故四川瀚湄公司该主张之成立需具备两项条件：其一，四川瀚湄公司独自享有系争技术；其二，陈兴旺侵占了系争技术，进而谋取了原属于四川瀚湄公司的商业机会，造成对四川瀚湄公司公司利益之损害。有关条件一，四川瀚湄公司确认系争技术系上海XX公司研发，虽然四川瀚湄公司提供的《技术开发（委托）合同》中确有约定一次性内窥镜项目技术权利最终归四川瀚湄公司享有，但该合同是否履行完毕，技术是否交付等合同事项仍有争议，四川瀚湄公司对此也难以确认，更未提供相应证据予以证明，因此，四川瀚湄公司并未证明系争技术已属四川瀚湄公司独有，而有关四川瀚湄公司与上海XX公司的《技术开发（委托）合同》项下的争议，属于其与上海XX公司之合同纠纷，四川瀚湄公司应另行主张。有关条件二，即便系争技术系四川瀚湄公司独自享有，则技术的研发是上海XX公司，技术的使用是上海XX公司，利用该技术与他方签订合同的也是上海XX公司，均非陈兴旺，陈兴旺虽是上海XX公司的股东之一，并担任公司董事长兼总经理，但上海XX公司仍有其他六名股东，除设董事长职务外，另设两名董事。因此，上海XX公司的行为不能当然等同于陈兴旺的行为，上海XX公司对系争技术的研发及掌握也不能等同于陈兴旺对该技术的掌握及控制，四川瀚湄公司就此主张系陈兴旺谋取了四川瀚湄公司的商业机会，损害了其公司利益，依据不足，同理，四川瀚湄公司若认为上海XX公司利用并侵占了四川瀚湄公司独有的系争技术，损害其公司利益的，属其他法律关系，应另行主张。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回四川瀚湄公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计16,600元,保全费5,000元，合计21,600元，由四川瀚湄公司负担。二审中，四川瀚湄公司未提交新证据材料。二审中，陈兴旺提交四川瀚湄公司与上海XX公司签订的《谅解备忘录》，用以证明双方已对《技术开发（委托）合同》的技术内容进行变更。四川瀚湄公司经核对原件，对《谅解备忘录》中加盖的四川瀚湄公司公章的真实性没有异议，但申请对形成时间同本案相关时间节点的形成先后顺序申请鉴定，对《谅解备忘录》中所记载的四川瀚湄公司仅支付50万元的事实不予认可，并要求对四川瀚湄公司的账户流水申请调查令。本院认证认为，《谅解备忘录》涉及的是四川瀚湄公司与上海XX公司之间《技术开发（委托）合同》的履行，鉴于四川瀚湄公司认可《谅解备忘录》中公章的真实性，本院确认该证据的真实性。四川瀚湄公司关于司法鉴定及账户流水查询的申请，涉及的是《技术开发(委托)合同》的履行情况，并非本案审查范围，本院不予准许。经审理查明，四川瀚湄公司与上海XX公司签订过《谅解备忘录》一份，落款时间为2019年6月28日，其中明确原《技术开发（委托）》合同中就“一次性内窥镜”项目进行委托研发，经双方协商一致将原项目变更为上海XX公司内窥镜系统平台的基础上的“动物内窥镜”项目设计开发。一审法院查明的事实均属实，本院予以确认。本院认为，陈兴旺作为四川瀚湄公司的执行董事，不得违反对公司的忠实义务。本案二审的争议焦点在于陈兴旺是否存在《公司法》第一百四十八条第一款第五项规定的行为。本案中查明陈兴旺是否存在进行同业竞争谋取本属于四川瀚湄公司商业机会的行为是认定本案事实的关键。四川瀚湄公司现主张的商业机会即《技术开发（委托）合同》中约定的“上消化道内窥镜”和“图像处理光源一体机”技术，本属于四川瀚湄公司，现上海XX公司已授权XX公司使用。本院经审查认为，四川瀚湄公司与上海XX公司间《技术开发（委托）合同》中约定的是一次性内窥镜项目，四川瀚湄公司的现有举证亦不足以证明“图像处理光源一体机”属于一次性内窥镜项目的组成部分。而对于一次性内窥镜项目内容，在上海XX公司与四川瀚湄公司之间签订的《谅解备忘录》中亦已变更为内窥镜平台的“动物内窥镜”。而上海XX公司与XX公司间约定的“上消化道内窥镜”，与上海XX公司与四川瀚湄公司之间《谅解备忘录》中约定的内窥镜平台的“动物内窥镜”是否为同一技术，四川瀚湄公司并未提供证据予以证明。本院注意到，四川瀚湄公司与上海XX公司虽是属于股东、法定代表人有部分重合的关联公司，陈兴旺为上海XX公司的股东、董事长、经理，但四川瀚湄公司的举证亦不足以证明上海XX公司的所有经营决策均为陈兴旺所为，故据此并不能当然认为陈兴旺存在谋取本属于四川瀚湄公司的商业机会的行为，从而侵害四川瀚湄公司的利益。综上，四川瀚湄公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33,200元，由上诉人四川瀚湄医疗器械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆文芳审判员  敖颖婕审判员  王 敬二〇二一年三月二十四日书记员  程勇跃附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……