宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终5290号 上诉人（原审原告）：宁夏万远星星食品有限公司。 法定代表人：沈某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周某，宁夏天盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王某，住宁夏回族自治区青铜峡市。 委托诉讼代理人：张某，宁夏合天律师事务所律师。 原审原告：芦某，住宁夏回族自治区银川市。 原审被告：李某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人宁夏万远星星食品有限公司（以下简称万远星星公司）、王某因与被上诉人李某、芦某建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2019）宁0122民初3393号民事判决，本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任，依法公开开庭进行了审理，上诉人宁夏万远星星食品有限公司的委托诉讼代理人周某，上诉人王某的委托诉讼代理人张某，原审原告芦某到庭参加诉讼，原审被告李某未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王某上诉请求：撤销一审判决第二、第三项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实不清，本案中选定的鉴定机构不在人民法院备选鉴定机构名录内，没有资格对涉案工程进行鉴定；一审法院忽略了天津银都宁夏分公司对涉案工程的建设；上诉人没有接到维修通知，一审法院依据鉴定报告将可能发生的鉴定费用判决由上诉人承担，不符合法律规定。 宁夏万远星星食品有限公司辩称，上诉请求不成立。原审原告芦某述称，上诉请求不成立。 上诉人宁夏万远星星食品有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人除按照判决第一项支付的款项外，还应当支付1#、2#楼因质量问题产生的修复费用401530元，鉴定费用198660元，合计600190元或者发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，认为案外人进行了覆盖施工，施工内容及工程量无法确认，从而认为部分维修费用由上诉人负担系认定错误。 王某辩称，上诉请求不成立。原审原告芦某述称，上诉请求成立。 原审原告向一审法院起诉请求：1．要求二被告共同支付因维修（含返工）钢结构厂房及配楼、办公楼的费用1406986元；2．要求二被告支付鉴定费60万元；3．要求二被告支付赔偿金60万元，上述合计2606986元；4．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、双（各）方当事人无争议的事实法院审理并已经生效的（2018）宁0122民初6099号王某与芦某、宁夏万远星星食品有限公司、宁夏石油化工建设有限公司西夏分公司、宁夏石油化工建设有限公司、第三人李某建设工程施工合同纠纷一案民事判决书认定如下事实：2015年4月21日，万远星星公司和石化建西夏分公司签订《工程承包协议》一份，约定由石化建西夏分公司承包万远星星公司的厂房及办公楼工程，合同总造价为578．2万元，合同工期为5个月，开工日期为2015年4月21日，竣工日期为2015年9月21日。该合同甲方由芦某签字，乙方石化建西夏分公司处由李某签字。后李某将涉案工程交由王某施工，王某施工的范围有3#厂房、钢结构车间、西侧楼、东侧楼，4#厂房、钢结构车间、西侧楼、东侧楼，5#厂房、钢结构车间、西侧楼、东侧楼，1号办公楼、2号办公楼。后被告王某组织进场施工至2015年9月停工。施工过程中，芦某作为（甲方）与王某、李某（乙方）就房屋抵顶工程款达成协议一份，该协议载明了以房屋、车辆抵顶原告用以支付工程款的相关事实。2015年10月14日，芦某与王某、李某达成协议，并签订《协议书》一份，协议书约定了双方对涉案在建工程进行造价鉴定的相关事实。当日，芦某（甲方）与王某、李某（乙方）达成付款协议一份，协议约定了工程款支付方式、支付进度、税费扣除等事宜。后顶账协议、付款协议中关于抵顶房屋、车辆的内容双方并未实际履行。2015年11月23日，宁夏营建工程造价咨询有限公司作出工程造价咨询报告书，该报告显示：工程结算总价为7086355．87元（不含围墙、土方工程造价），其中甲方（万远星星公司）供商品混凝土983120．45元，施工用水11615．51元，施工用电69166．17元，规费386923．12元、企业管理费318297．83元、税金238718．22元，合计2007841．3元。此次鉴定费花费40000元。该判决书同时认定：涉案工程《建设工程施工合同》虽是万远星星公司与石化建西夏分公司签订，但王某系涉案工程的实际施工人，与王某形成事实上建设工程施工合同的是万远星星公司，李某、芦某不是本案合同的相对方，不具有诉讼主体资格，故万远星星公司应向王某支付涉案工程的工程款。并判决：宁夏万远星星食品有限公司向王某支付工程款1595592．57元，支付自2015年11月23日至2017年10月9日期间的工程款利息144423．3元。另查明，法院（2018）宁0122民初6099号案件立案后，万远星星公司、芦某以王某为被告、李某为第三人，向法院提起反诉，法院审查后，依法予以准许。当日，万远星星公司向法院申请司法鉴定，要求对涉案工程是否与设计单位工程图纸一致以及维修、返工项目所需费用进行鉴定，后经法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司对上述事项进行司法鉴定，该鉴定机构于2019年3月29日出具的技术鉴定报告显示：1#、2#办公楼女儿墙构造柱间距，1#、2#办公楼屋面造型，1#、2#办公楼南、北立面柱GZ1的预埋筋，1#、2#办公楼楼梯滑动支座，3#、4#、5#车间斜拉条焊管，3#、4#、5#车间窗上、窗下拉条节点，3#、4#、5#车间墙及屋架隅撑，4#、5#车间的钢柱与墙体锚拉，3#、4#、5#车间地梁下部土方，3#、4#、5#车间屋面人孔设置，3#、4#、5#车间砌体材料，3#、4#、5#车间配楼楼梯滑动支座，3#、4#、5#车间配楼屋面均不符合设计图纸的要求；1#办公楼楼梯踏步高度，2#办公楼二层1／（A-B）轴框架梁截面尺寸，2#办公楼二层A（1-3）轴框架梁梁底平整度，1#、2#办公楼现浇混凝土存在的缺陷，1#、2#办公楼三楼层高，1#、2#办公楼楼板钢筋保护层厚度，3#、4#、5#车间檩条截面尺寸，3#、4#、5#车间框架柱垂直度偏差均不符合设计图纸和相关标准的要求。该报告分析过程记载：涉案工程于2018年重新发包给广东八建银川分公司，该公司组织进场后发现3#、4#、5#钢结构车间的钢构件锈蚀严重，为防止损害进一步加剧，将钢结构车间的钢构件拆卸下来除锈并重新喷涂防锈漆。1#、2#办公楼外侧脚手架也安装上去，并进行了部分施工。在施工过程中，广东八建银川分公司发现之前已完工程存在诸多与图纸不符或不满足标准要求的地方，及时通知申请方并停止了继续施工。该鉴定机构于2019年4月22日出具的价格评估结论书显示：根据价格评估依据和价格评估方法，确定涉案工程需要维修、返工，对涉案工程因维修、返工所需费用为人民币1342650元。此次鉴定支付鉴定费60万元。2019年5月17日，法院依法作出（2018）宁0122民初6099号民事裁定书，以质量鉴定报告及鉴定费涉及的内容不是该案涉诉的争议范畴，被告可以另案诉讼主张为由。裁定驳回反诉原告万远星星公司、芦某的反诉请求。还查明，本次庭审中，原告出具了由银川市国立公证处于2017年6月15日作出的公证书，对工程当时状况进行了证据保全。现原告认为，根据鉴定意见显示，涉案工程存在质量问题，经鉴定因维修、返工所需费用为1342650元，王某作为实际施工人应当承担相应的责任，故诉至法院，请求判如所请。二、双（各）方当事人有争议的事实被告王某认为，1．原告芦某非本案涉案工程建设工程施工合同的相对方，其主体不适格。2．涉案工程被告于2015年9月13日撤离工地之后，原告没有及时进行外墙保温，水电、门窗安装等收尾项目的建设，经历多年的日晒风吹雨雪，其后原告又先后委托了两家建设公司对涉案工程进行了后续的建设改造，故其无权要求被告支付工程维修费用。 一审法院认为，一、原告向法庭提交的鉴定报告及价格评估结论书能否作为其主张维修费数额的依据？原告诉请的维修费、赔偿金应否予以支持；二、原告芦某是否具备诉讼主体资格？关于争议焦点一，法院认为，原告提交的苏州华碧微科检测技术有限公司出具的技术鉴定报告结论显示，涉案工程存在的问题为：1#、2#办公楼女儿墙构造柱间距，1#、2#办公楼屋面造型，1#、2#办公楼南、北立面柱GZ1的预埋筋，1#、2#办公楼楼梯滑动支座，3#、4#、5#车间斜拉条焊管，3#、4#、5#车间窗上、窗下拉条节点，3#、4#、5#车间墙及屋架隅撑，4#、5#车间的钢柱与墙体锚拉，3#、4#、5#车间地梁下部土方，3#、4#、5#车间屋面人孔设置，3#、4#、5#车间砌体材料，3#、4#、5#车间配楼楼梯滑动支座，3#、4#、5#车间配楼屋面均不符合设计图纸的要求；1#办公楼楼梯踏步高度，2#办公楼二层1／（A-B）轴框架梁截面尺寸，2#办公楼二层A（1-3）轴框架梁梁底平整度，1#、2#办公楼现浇混凝土存在的缺陷，1#、2#办公楼三楼层高，1#、2#办公楼楼板钢筋保护层厚度，3#、4#、5#车间檩条截面尺寸，3#、4#、5#车间框架柱垂直度偏差均不符合设计图纸和相关标准的要求。被告王某对该鉴定报告不予认可，认为涉案工程于被告撤离施工现场长达三年之久后才进行鉴定，且其撤离施工现场后又有其他公司进驻工地并进行改造拆除，鉴定报告中载明的部分问题与被告无关，故该鉴定报告无法作为本案定案依据。法院认为，虽然该鉴定程序及鉴定意见系于被告停工、撤离施工现场后长达三年之久才予以出具，但根据鉴定公司出具的鉴定分析过程及鉴定结论显示，涉案工程存在的部分问题为主体结构尺寸与图纸设计尺寸不符、施工存在质量问题、施工标准不够等。根据鉴定分析过程记载，3#、4#、5#车间及配楼，未显示存在覆盖施工，被告亦未提交证据证实存在案外人覆盖施工的事实，且鉴定意见对该部分存在问题的记载不能确定存在因自然原因导致工程质量不符合标准的可能性。故该鉴定意见对3#、4#、5#车间维修费用的鉴定符合客观事实、程序合法，能够作为本案被告应当承担维修费用的依据。但该鉴定报告记载：原告曾于2018年将1#、2#办公楼发包给案外人广东八建银川分公司进行了部分施工，对工程进行了覆盖，因案外人施工工程内容及工程量无法确定，不能认定工程存在问题均系被告施工所致，故该鉴定报告对1#、2#办公楼的维修费用出具的鉴定意见不能作为本案认定应由被告承担维修责任、减少工程价款的依据。苏州华碧微科检测技术有限公司价格评估结论书显示，涉案工程需要维修、返工所需费用为1342650元，其中1#、2#办公楼维修费用为401530元、3#、4#、5#车间及配楼维修费用合计为941120元。故对原告主张要求被告支付因维修、返工钢结构厂房及配楼、办公楼费用1406986元的诉请，法院支持由被告支付3#、4#、5#车间及配楼维修费用合计为941120元，超出部分不予支持；原告要求被告支付鉴定费600000元，根据诉请标的支持比例核算，法院支持由被告承担鉴定费401340元，超出部分不予支持；原告主张因被告施工多用土方料3000方、工程资料无法使用，要求被告支付赔偿金600000元，因未提交相应证据予以证实，法院不予支持。关于争议焦点二，法院认为，根据法院生效的（2018）宁0122民初6099号判决书认定，万远星星公司与王某形成了事实上的建设工程施工合同关系，应由万远星星公司向王某支付涉案工程的工程款，芦某与王某不存在事实上的合同关系，故原告芦某不是本案适格主体，其诉请法院不予支持。原告主张要求被告李某承担共同付款责任，因涉案工程合同相对方及实际施工人系被告王某，李某与原告不存在建设工程施工合同关系，故对该项诉请法院不予支持。被告辩称，原告芦某非本案涉案工程建设工程施工合同的相对方，其主体不适格的辩解意见，与查明事实一致，法院予以采纳；其辩称原告提交的鉴定报告及价格评论结论书不具有客观性，不能作为本案定案依据的辩解意见，部分与事实不符，法院部分予以采纳。被告李某经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院﹤关于适用简易程序审理民事案件的若干规定﹥》第三十条的规定，判决：被告王某于判决生效之日起十五日内向原告宁夏万远星星食品有限公司支付维修、返工所需费用941120元、支付鉴定费401340元，合计1342460元；二、驳回原告宁夏万远星星食品有限公司的其他诉讼请求；三、驳回原告芦某的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13828元（已减半收取），由被告王某负担7121元，由原告宁夏万远星星食品有限公司负担6707元。 本院二审期间，当事人未向法庭提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方提起上诉，其中万远星星公司主张鉴定结论载明的费用应全部予以支持，王某主张均不应支持，本案争议焦点在于如下几点：一是，涉案鉴定报告能否采信，一审法院委托的苏州华碧微科检测技术有限公司出具鉴定结论显示，涉案工程存在的部分问题为主体结构尺寸与图纸设计尺寸不符、施工存在质量问题、施工标准不够等。其中3#、4#、5#车间及配楼，未显示存在覆盖施工，且鉴定意见对该部分存在问题的记载不能确定存在因自然原因导致工程质量不符合标准的可能性。故一审法院认定鉴定意见对3#、4#、5#车间维修费用的鉴定符合客观事实，能够作为本案被告应当承担维修费用的依据。上诉人认为鉴定机构不在人民法院名录不能接受委托，无法律依据，一审法院对鉴定意见综合实际情况予以部分认定，并无不妥。二是，一审法院对部分费用进行扣减，是否符合规定。因涉案鉴定报告记载，万远星星公司曾于2018年将1#、2#办公楼发包给案外人广东八建银川分公司进行了部分施工，对工程进行了覆盖，因案外人施工工程内容及工程量无法确定，不能认定工程存在问题均系王某施工所致，故一审法院对该部分费用未予支持，该认定亦无不妥。鉴定费用的负担应由人民法院认定。原审被告李某未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上，上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24044元，由上诉人宁夏万远星星食品有限公司9802元、王某负担14242元。 本判决为终审判决。 审判员  李山山 二〇二一年三月十八日 书记员  马 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。