河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3937号上诉人（原审被告）：巩义市宏富机械制造有限公司，住所地：河南省巩义市站街镇七里铺村十二组。统一社会信用代码：914101817850532322。法定代表人：牛红星，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏昊峰，巩义市中天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：刘振峰，男，1973年4月18日出生，汉族，户籍地河南省巩义市,居住地巩义市。委托诉讼代理人：宋兴伟，巩义市信助法律服务所法律工作者。上诉人巩义市宏富机械制造有限公司（以下简称宏富机械公司）因与被上诉人刘振峰建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2020）豫0181民初4985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏富机械公司上诉请求：一、依法撤销巩义市人民法院（2020）豫0181民初4985号民事判决书，并依法查明事实，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、判令一、二审的诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决所依据的鉴定意见书不准确、不合理、不科学。上诉人与被上诉人对一审判决所依据的鉴定意见书均不予认可，鉴定机构也没有对双方提出的异议做出准确答复，该鉴定意见书不应当作为认定案件事实的依据。该鉴定意见书对工程量及工程造价进行了鉴定。工程量计算中，对办公楼中楼梯间面积和楼梯间内卫生间的面积计算存在重复，多计算了楼梯间的面积。三个卫生间和楼梯间的工程量都是在合同内，并非追加部分。工程造价计算中，上诉人与被上诉人签订的合同为总包合同，增加的工程量的部分应当按合同约定的造价计算（即每平米700元）,该费用包含安全措施费等其他必要费用，鉴定意见书中多次增加了被上诉人不存在的夜间施工费、雨季施工费等，对使用的材料，被上诉人也承认并未使用鉴定意见中的材料（如白石灰等）而鉴定意见中却出现了被上诉人并未使用的材料及用量等。故该鉴定意见书不能客观、真实、科学的反映工程量及造价问题一审法庭却作为定案依据，一审判决显然存在错误。二、被上诉人收到上诉人支付的泡沫混凝土款3万元及屋面防水款2万元共计5万元，该款项被上诉人已经收取。该泡沫混凝土和防水款在鉴定意见书工程造价已计算在内，再次计算属重复计算。一审判决对该5万元的认定显然存在错误。2019年4月20日，上诉人向被上诉人通过银行转账支付工程款20万元，被上诉人却说收到17万元；2019年5月20日，上诉人向被上诉人通过银行转账支付工程款5万元，被上诉人却说收到3万元；上诉人都有银行转账记录作证。证明被告收到了该款项。一审法庭仅听被上诉人雇佣的技术员的陈述就扣除被上诉人已经收取的款项，显然存在错误。一审判决依据的鉴定意见书中，被上诉人提供了施工图纸，工程造价中也对泡沫混凝土的造价进行了计算。鉴定意见书依据合同计算造价，该合同约定了工程总包的方式，防水工程也在该工程内，包含在每平米700元的造价范围。鉴定意见书中的总造价已经包含了泡沫混凝土及屋面防水，再次扣除属于重复计算。三、鉴定意见书是依据了合同内容作出的，一审判决又认定该建设工程施工合同为无效合同，一审判决依据的定案依据与认定事实存在矛盾，对案件的事实认定不清。鉴定意见中对合同内的工程造价予以认定，依据合同内造价作出了鉴定意见，一审判决对合同内的工程承包方式、承包范围、工程造价、付款方式均予以认可，却又认定该工程承包合同为无效合同，认定上诉人擅自使用。事实认定不清。四、被上诉人完成的工程存在质量问题，上诉人已按合同支付价款，被上诉人的诉讼请求应当予以驳回。被上诉人至今并未对该办公楼完成施工，且完成部分存在墙体开裂，窗户大小不一致、门框歪斜、屋顶漏水等问题，在庭审中上诉人向法庭提出该事实，被上诉也认可了该已完成部分存在漏水，墙体开裂的情况。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：(一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；(二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。即使该合同无效，在该工程存在质量问题，验收不合格，作为承包人的被上诉人无权就工程价款要求支付，上诉人已经按合同约定支付了工程款，被上诉人的诉讼请求应当予以驳回。综上，一审法院的判决没有事实与法律依据，请求贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求依法改判。刘振峰辩称：一、一审判决所依据的（2020）10号工程造价鉴定意见书的评估结论客观公正，依据合理公正，并无不当。一审法院适用法律正确，查明事实清楚。二、在一审中刘振峰针对2019年4月2日取款20万元中的17万元为工程款及2019年5月20日取款5万元中的2万元为施工工程款的事实，也提供了证据及证人徐某作为证人出庭作证，一审法院也对该事实予以查证并认定。三、一审法院认定该工程为无效并无不当，涉案工程并未经竣工验收，上诉人擅自接受并入住使用应视为该工程已经竣工验收，刘振峰应参照合同约定请求上诉人支付相应的工程款，并无不当。四、关于上诉人支付给刘玉红110656元工程款从刘振峰已经取得工程款中予以扣除，一审判决并无不当。综上所述，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的无理上诉，维持一审判决。刘振峰向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付所欠剩余工程款22万元。2、本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月20日，被告作为甲方、原告作为乙方，双方经自愿协商签订《工程承包合同》一份，其主要内容为：（一）工程概况。工程名称：宏富机械公司新建办公楼；工程地点：巩义市站街机械工业园区；工程内容：宏富机械公司提供平面图一份，由乙方提供技术方案和图纸，供甲方确认后方可进行施工。（二）工程承包方式：总包。（三）工程承包范围：办公楼主体工程以及内粉刷和外粉刷，包括办公楼顶层周围的女儿墙萨瓦等均由乙方出资购买进行施工（办公楼主体外墙砖、地板砖由甲方负责购买，乙方负责粘贴，外墙砖、地板砖粘贴包含在每平方米700元以内）。施工使用的地桩混凝土标号C25，大梁、地梁、构造柱以及圈梁混凝土标号C30，钢材使用孟津钢厂或山西晋钢生产的螺纹钢，每吨下差不得超过30-50公斤抗震国标，预制盖板使用王沟村（贾三）预制厂生产的盖板。乙方在施工过程中甲方不提供任何安全防护及环保所需要的一切。（四）工程造价和付款方式。1、本工程合同造价：总面积约2600平方米，每平方米造价为700元（楼梯间每平方米按1.5平方米计算）。在施工过程中不得以原材料涨价为由，不准给甲方提出任何条件（不含税、如甲方需要开发票，税金由甲方承担），按实际面积计算。2、工程款付款方式：签订合同后甲方付乙方4万元，甲方按照乙方工程进度陆续付给乙方工程款，等工程全部结束后由甲方负责进行验收，验收无误后甲方付到总造价的90%，余款的10%作为质量保证金一年后付清。（五）合同工期。开工日期：2018年9月20日。（竣工日期、合同工期总历时天数一栏为空白）。（六）施工方案。1、乙方在开工以前应当组织有关人员学习和熟悉图纸，编制施工组织设计、施工方案等一切施工准备，并以书面形式向甲方提供组织设计施工方案。2、甲方如果在施工准备前工程变更，应当及时通知乙方做好施工准备工作。如果施工过程中图纸发生变更甲方应及时通知乙方。甲方负责提供乙方用水、用电（水、电费由乙方承担）。（七）工程施工和质量。乙方必须严格按照甲方要求进行施工，确保工程质量达到国家颁发的施工验收规范质量验收标准，不留隐患交付甲方使用。（八）工程验收和保修期。工程竣工后，乙方应通知甲方进行全部工程验收，如果在一年内发生质量问题由乙方承担全部责任。上述合同签订后，原告即组织相关人员开始施工。2019年6月工程施工完毕后，被告未经验收即开始使用涉案办公楼工程。后双方因工程量的增减，工程款的确认、支付以及工程质量等问题发生纠纷，原告遂提起本案诉讼。同时查明，诉讼中原告称其在实际施工中根据被告的要求，在原《工程承包合同》基础又增加施工了部分工程，并据此提出相关司法鉴定申请。根据原告的申请，本院委托河南泓昇工程造价咨询有限公司（以下简称泓昇公司）对原告承建的办公楼及北边地基、女儿墙外斜坡、三个卫生间等工程量及造价进行评估鉴定。2020年11月10日，泓昇公司作出泓昇价鉴[2020]10号《工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》），评估鉴定结论为：(1)合同内部分：单价每平方米700元，工程量2,572.26元，鉴定造价1,800,583.89元；(2)新增第四层：鉴定造价390,357.25元；(3)16轴右侧基础：鉴定造价27,690.61元；(4)合同内追加的三个卫生间：单价每平方米700元，工程量58.94元，鉴定造价41,256.81元；(5)女儿墙外斜坡：鉴定造价29,189.60元，鉴定造价金额合计2,289,078.16。原告支付本次鉴定费22,890.78元。《鉴定意见书》作出后，原告提交《鉴定机关未鉴定项目补充说明》，对鉴定结论提出异议。同时，被告提交《鉴定意见书异议函》，对鉴定结论提出异议认为:1、鉴定征求意见书和鉴定意见书合同内部分的工程量不一样，需详细说明每部分面积及计算方式，并说明存在这些差异的原因。2、鉴定征求意见书和鉴定意见书中相同部分（第四层或北边地基）单价、合同价、人工费、材料费等依据数据为何完全不同。3、增加的第四层的部分工程量是多少;前三层的工程量都已计算出工程量，为何第四层没有工程量数据。4、增加的第四层的工程量造价在刘振峰未提交施工方法及工程用料等材料的情况下如何准确得出。5、新增第四层中，现场天棚、大梁并无抹灰，为何计算。6、新增第四层中，单价措施费中（脚手架、垂直运输费等）刘振峰并未提供相关材料，该费用如何得出。7、新增第四层中，刘振峰已经承认没有使用白水泥，为何会计算白水泥材料价。8、右侧基础，刘振峰并未进行场地平整，垫层及灰土，现浇混凝土等，现场只有砖基础，该部分费用如何得出。9、右侧基础，挖出土方量如何计算；现场钢筋用量怎样统计。10、所有工程中，刘振峰对该工程的施工并不存在夜间施工的情况，夜间施工增加费、冬雨季施工增加费、二次搬运费得的措施费如何得出。11、合同中已经说明了安全措施由刘振峰负责，安全文明施工费为何增加。12、在工程中，女儿墙外斜坡是原图纸中的一部分，现场并无测量，其工程造价如何得出。13、合同约定楼梯间每平方米按1.5平方米造价计算，已完成办公楼主体面积计算时，楼梯间的工程量已经确定，卫生间面积也已经确定，请说明工程学中楼梯间的准确定义，并确定不包含卫生间在内楼梯间的准确工程量数据。2020年12月4日，泓昇公司针对原告提出的异议进行了回复：原告提出的异议说明中，属于鉴定机构回复的只有“第4项楼梯间和门厅尺寸计算的不准确”。对该问题回复意见如下：鉴定意见书根据合同约定、建筑面积计算规则、现场勘验尺寸计算楼梯间和门厅工程量。具体工程量详见鉴定意见书后附件建筑面积工程量计算公式。同日，泓昇公司对被告的提出的异议也进行了回复：（一）对问题1回复：1.鉴定征求意见书出具后，当事人双方均提出了异议，其中原告异议中对建筑面积和具体的工程量提供了自己的计算公式。被告异议主要是关于安装、楼梯间面积合同约定、税金、冬雨季及夜间施工费等问题。2.针对双方提出的异议，鉴定人于2020年11月5日在鉴定机构泓昇公司会议室和当事人进行了核对。3.与鉴定征求意见稿相比主要增减工程量：a增加建筑面积、构造柱、门窗过梁、女儿墙外斜板、地面工程量、16轴以外未施工的洗手间处地面垫层和部分地梁，减少圈梁和砌体工程量。b关于增加建筑面积：鉴定征求意见书少计算四层楼梯间两侧房间，该房间经核实属于原合同范围内按约定的建筑面积计算的范围。c关于第四层构造柱施工：图纸有尺寸、配筋等信息，但图纸未标注设置位置，鉴定征求意见书未计算。和原告核对后根据规范要求只增加墙交界处构造柱，其他位置未考虑。由于构造柱的增加相应的圈梁及砌体工程量减少。d关于第四层过梁施工图纸：仅有卫生间过梁尺寸、配筋等信息，其他房间门、窗处图纸没有过梁相关信息。由于卫生间过梁尺寸及配筋较大，鉴定人在计算其他房间门、窗过梁时未采纳卫生间过梁尺寸及配筋计算，鉴定征求意见书未计算其他房间门、窗处过梁。和原告核对时原告异议中提供了过梁的尺寸及配筋等信息，由于原告提供的过梁尺寸及配筋信息能满足规范的一般要求，鉴定意见书采用了原告提供的过梁信息计算此工程量。由于过梁的增加相应的砌体工程量减少。e关于女儿墙外斜板：鉴定征求意见书少计算此部分，鉴定意见书核对后已修正。f关于第四层地面：鉴定征求意见书少计算此部分，鉴定意见书核对后已修正。g关于16轴以外地面垫层和地梁：鉴定征求意见书少计算此部分，鉴定意见书核对后已修正。（二）对问题2回复：1.关于工程各分项具体的施工期当事人双方提交的证据资料中均未体现，仅合同中注明开工日期为2018年9月20日，同时起诉书中原告诉求该工程于2019年6月份完工，鉴定人根据现有资料无法落实各分项具体的施工时间，鉴定征求意见书和鉴定意见书中关于地基和新增第四层的施工期为鉴定人根据现有证据资料推算的时间。2.关于北边地基人工和材料施工期调差依据：考虑地基为先施工项，鉴定征求意见书和鉴定意见书人工和材料调差依据采用合同中注明的开工日期2018年9月20日推算，即人工单价采用河南省标准定额站发布的2018年7-12月份人工价格指数，材料价格采用巩义市2018年三季度信息价。3.关于新增加第四层人工和材料施工期调差依据：鉴定征求意见书人工和材料调差依据采用起诉书中原告诉求的日期2019年6月份推算，即人工单价采用河南省标准定额站发布的2019年1-6月份人工价格指数，材料价格采用巩义市2019年二季度信息价。考虑到起诉中的2019年6月份完工时间在质证笔录中双方并没有进行质证，为慎重起见鉴定意见书仅对材料调差时间调整为巩义市2019年一季度信息价。（三）对问题3回复：第四层工程量是根据广联达算量软件进行建模软件自动计算，本次可以提交算量软件模型。（四）问题4回复：详见鉴定征求意见书和鉴定意见书中第九项鉴定结论说明“工程量根据当事人提供的施工图纸，参照2020年10月22日质证意见第2页…四楼和三楼的结构是一致的，可以参照三楼的图纸计算四楼的造价”。（五）对问题5回复：现场勘验时，梁未抹灰，天棚已抹灰。（六）对问题6回复：由于第四层按定额计价方式计算造价，单价措施费按定额规定计算。（七）对问题7回复：第四层按定额计价方式计算造价，由于定额子目单价采用常规做法确定，除非定额规定可换算的情况外，其他情况不予换算，预算中出现的白水泥为块料楼地面子目11-32中附带，该定额子目没有规定白水泥可以换算。（八）对问题8回复：a平整场地，参照定额解释“无论总包单位先行放线、而后开挖，还是单独分包单位先行开挖、而后放线，才能进行建筑物本体施工。要施工放线，就需要场地平整，因此，任何情况下，总包单位都应计算一次场地平整”。b现场勘验时垫层、灰土、混凝土均存在，详见现场勘验记录表。（九）对问题9回复：根据图纸及现场勘验记录表进行计算。（十）问题10回复：由于第四层按定额计价方式计算造价，单价措施费按定额规定计算。（十一）对问题11回复：由于第四层按定额计价方式计算造价，单价措施费按定额规定计算。（十二）对问题12回复：a外斜坡计算依据详见鉴定意见书第九项鉴定结论说明中第4项女儿墙外斜坡。b现场勘验时已测量了女儿墙的高度，女儿墙高度经复核与图纸一致，因此外斜坡也参照图纸做法计算。（十三）对问题13回复：依据《全国民用建筑工程设计技术措施》（2009年版）规划建筑景观：楼梯是由连续梯级、休息平台和维护安全的栏杆（或栏板）、扶手以及相应的支托结构组成的作为楼层之间垂直交通使用的建筑部件。楼梯间为设置楼梯的专用空间。b请详细阅读鉴定意见书第九项鉴定结论说明中第5项楼梯间中追加卫生间部分及后附件建筑面积工程量计算式。同时查明,诉讼中原告主张其从被告处已取走工程款共计2,094,346.07元，被告主张原告取走或应当由原告承担的款项共计2,264,904元，双方提供了各自持有的相应《收据》联予以证明。根据原告提供的取款凭据，经核实其取款数额共计2,257,991元（其中包含被告支付给刘玉红的110,656元工程款）。原、被告对2019年4月2日、5月20日、7月2日《收据》中涉及的部分工程付款数额及由被告直接支付给小刘（刘玉红）的110,656元工程款（办公楼外墙砖粘贴等工程款）的承担问题存在争议，其中原告提交的2019年4月2日《收据》存根联载明：“今取牛红星工地工程款贰拾万元整，扣除泡沫混泥土、人工料叁万元整，转壹拾柒万元整，人民币壹拾柒万元（170,000元），注：泡沫硂由业主承担”，被告提供的上述相应《收据》联中，将“扣除泡沫混泥土、人工料叁万元整，转壹拾柒万元整，人民币壹拾柒万元（170,000元），注：泡沫硂由业主承担”内容划掉，并将170,000元更改为200,000元。原告提交的2019年5月20日的《收据》联载明：“今收取到现金伍万元整，其中屋面防水贰万元有牛红星承担,人民币叁万元(30,000元)”，被告提供的上述相应《收据》联中，将“其中屋面防水贰万元有牛红星承担,人民币叁万元(30,000元)”内容划掉。对于双方争议问题，原告认为：2019年4月2日的取款20万元中只有17万元为工程款，剩余3万元属于被告应当承担的泡沫混凝土、人工料款；2019年5月20日《收据》载明的5万元中，有2万元属于原告做防水和使用泡沫混凝土施工款，该款项应当由被告承担；2019年7月2日的2万元系被告应承担的二次防水款；被告支付给刘玉红的110,656元工程款可以从被告支付给原告的工程款中予以扣除。被告认为：2019年4月2日的《收据》中的混凝土人工料款3万元应由原告承担，被告实付原告工程款20万元，按照合同约定防水等工程应由原告承担；2019年5月20日的《收据》金额应为5万元，该款项应当由原告承担；2019年7月2日的《收据》中的防水款也应由原告承担；被告支付给刘玉红的110,656元工程款也应当由原告承担，应计算为被告已经支付给原告的款项。原告为了证明2019年4月2日《收据》中的3万元和2019年5月20日《收据》的2万元工程款应当由被告承担的事实，申请证人徐某出庭作证，该证人证言内容为：该证人系涉案工程的工地技术员和施工员。原告承建被告的办公楼施工工程原来没有设计防水工程，由于该设计方案不利于工程长时间抗水，在双方签订《工程承包合同》之前，经被告公司法定代表人牛红星同意，确定该部分防水工程的价款2万元由被告承担，此价款不得包括在工程造价之内。当时的在场见证人有刘振峰、牛红星、徐某和刘某。此外，工程四层房屋顶面原设计用1.8水泥炉渣施工，前后下水，后变更为后下水,因为房屋工程结构模型为前框架、后砖混，用水泥炉渣施工重量太重，容易造成一边承受压力过重，沉降不均。该证人向业主牛红星提议用泡沫混凝土施工，牛红星同意照此方案施工，并同意承担由此增加的相应费用3万元，但要求原告应当保证工程质量。原告对证言内容没有异议。被告认为该证人系原告雇佣人员，与原告存有利害关系，证言不应当采信。此外，合同约定原告承包工程的方式为总承包，相关防水工程应当由原告完成。同时，是否采用泡沫混凝土施工，应当由原告在保证工程质量的前提下自己决定。另外，被告主张原告应当承担但实际已经由被告支付的水泥款、电费、水费共计6,913元（2019年4月28日支付电费2,014元、同年6月19日支付电费962元、同年6月23日支付890元水泥款及水费3,047元）以及办公楼内安装专业门价款6,300元、原告没有施工的散水坡相关款项也应当从工程总造价款中予以扣除。原告对上述费用解释称：原告施工期间的水电费用其已经清结，被告主张的水泥款、电费、水费共计6,913元，没有证据证明属于原告施工过程中产生，原告对此不予认可。被告主张的办公楼内安装专业门价款6,300元，因安装专业门工程项目不应当由原告施完成，因此该项费用原告不予认可。关于被告主张的散水坡相关款项，由于当时办公楼工程北边有一个厂正在施工，牛红星和刘玉红不让原告施工，两人称将来可以一块儿施工。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)规定,承包人没有取得建筑施工企业资质或者超越资质等级情形下签订的建设工程施工合同，应当认定无效。本案中，原、被告在原告在不具有建筑施工企业资质的情形下签订《工程承包合同》，约定由被告承建被告公司的新建办公楼工程，该合同因违反法律的强制性规定而无效。涉案工程未经竣工验收被告即擅自接受使用，应当视为工程已经竣工验收，原告有权参照合同约定请求被告支付相应工程价款。一、关于原告施工的涉案新建办公楼工程总造价金额认定问题。根据泓昇公司的鉴定结论，涉案工程总造价金额共计2,289,078.16元，虽然原、被告对鉴定结论均提出了异议，但泓昇公司对原、被告提出的异议内容均做出了相应的情况说明。经审查，泓昇公司作出的评估鉴定结论及情况说明客观、有据，且原、被告均没有提供足以反驳的相反证据，故对鉴定结论的证明力予以认定，对涉案工程总造价为2,289,078.16元之事实予以确认。二、关于原、被告争议的相关已付工程款的承担和扣减问题。诉讼中原告主张其从被告处已取走工程款2,094,346.07元；被告主张原告取走或应由原告承担的款项共计2,264,904元，双方提供了各自持有的《收据》联等凭据予以证明，双方存在争执的主要问题是：（一）被告于2019年4月2日支付给原告的20万元款项中的3万元泡沫混泥土、人工料款；2019年5月20日《收据》中涉及的2万元屋面防水款；被告支付给小刘（刘玉红）的110,656元工程款是否应当从原告已取工程款中予以扣除。（二）被告主张的其已经实际支付的水泥款、电费、水费共计6,913元（2019年4月28日支付电费2,014元、6月19日支付电费962元、6月23日支付890元水泥款及水费3,047元）、办公楼内安装专业门价款6,300元以及原告没有施工的散水坡相关款项是否应当由原告承担，是否应当从被告已付工程价款中予以扣除。经审查，原、被告各自提供的2019年4月2日、2019年5月20日《收据》联中，原来均显示有3万元泡沫混泥土、人工料款及2万元屋面防水款由被告承担的相关内容，虽然被告提供的2019年4月2日《收据》联中存在将“扣除泡沫混泥土、人工料叁万元整，转壹拾柒万元整，人民币壹拾柒万元（170,000元），注：泡沫硂由业主承担”内容划掉，并将17万元更改为20万元；2019年5月20日《收据》联中存在将“其中屋面防水贰万元有牛红星承担,人民币叁万元(30,000元)”内容划掉的情形，但因被告删划《收据》内容系其单方实施的行为，而且原告对该行为不予认可，同时被告对删划原因也未作出合理说明，另结合证人徐某的证言以及原、被告的质证意见，该院对2019年4月2日《收据》中涉及的3万元泡沫混泥土、人工料款；2019年5月20日《收据》中涉及的2万元屋面防水工程款，系经双方协商同意由被告承担的事实予以认定，该两笔款项应当从原告已取工程款项中予以扣除。原告认可被告支付给刘玉红的110,656元工程款可以从其已取工程款中扣除，该院对此予以确认。被告主张其已经实际支付的水泥款、电费、水费共计6,913元、办公楼内安装专业门价款6,300元以及原告没有施工的散水坡相关款项应当由原告承担，并应当从被告已付工程款中予以扣除。鉴于原、被告签订的《工程承包合同》无效，加之被告不能提供证据证明上述水泥款、电费、水费系在原告施工过程中所产生，同时也未提供相应实际支出费用的票据凭证，故被告辩称应当由原告承担水泥款、电费、水费共计6,913元，此款项应当从被告已付工程价款中扣除的意见不能成立，该院不予采纳。同理，由于被告不能举证证明安装专业门及散水坡施工项目属于原告的工程施工范围，同时也未提供该两项项目费用应当由原告承担的证据，故被告辩称应当从其已付工程价款中扣除安装专业门价款、散水坡施工项目费用的意见缺乏事实依据，该院不予采纳。三、关于原告诉请的工程欠款金额认定问题。依据鉴定评估鉴定结论，原告施工的工程总造价为2,289,078.16元，扣除原告已取工程款2,257,991元，剩余工程款为31,087.16元（2,289,078.16元-2,257,991元），加上应当由被告承担的3万元泡沫混泥土、人工料款以及2万元屋面防水工程款，被告尚欠原告工程款81,087.16元。四、关于鉴定费用的承担问题。原告支付涉案工程鉴定费22,890.78元，鉴于该项费用系基于原、被告对工程量未进行竣工验收确认、对工程款没有及时决算而产生的费用，故根据双方的过错程度，该项费用由原、被告平均分担。综上所述，被告应当支付原告刘振峰工程款81,087.16元及鉴定费11,445.39元，两项共计92,532.55元。被告辩称原告所施工的工程未经验收，且工程质量不合格，被告已经向其支付了全部工程款，应当依法驳回原告诉讼请求的意见不能成立，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告巩义市宏富机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘振峰工程款81,087.16元及鉴定费11,445.39元，两项共计92,532.55元。二、驳回原告刘振峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,600元，由原告刘振峰负担2,904元，被告巩义市宏富机械制造有限公司负担1,696元。二审期间，宏富机械公司提交如下证据：1.转账记录两份，拟证明2019年4月2日刘振峰收到上诉人银行转账支付的工程款20万元，并非17万元，2019年5月20日刘振峰收到上诉人银行转账支付工程款5万元并非被上诉人所称的3万元。2.照片两组，拟证明：1.上诉人所发包的办公楼的现状存在严重的质量问题，有裂缝和漏水的情况；2.办公楼1.2楼层投入使用，3.4楼层并未并投入使用，该工程也并未验收合格。刘振峰针对宏富机械公司提交的上述证据质证认为：20万元中包含增加的泡沫混凝土、人工料3万元，刘振峰实收工程款17万元整；5万元其中层面防水2万元中由牛红星承担，应该计入刘振峰工程款为3万元；照片不能证实案涉工程存在质量问题，上诉人没有验收就使用了。本院经审查认为，宏富机械公司向刘振峰支付上述款项属实，但收据载明其中5万元由牛红星承担；照片不能证实案涉房屋存在质量问题。宏富机械公司提交的证据不能证明其待证的事实，不予采信。二审经审理查明的事实同原审相一致。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。（一）关于宏富机械公司称鉴定意见书中对办公楼中间楼梯间面积与楼梯间内卫生间的面积重复计算的问题。原施工图一层楼梯间平台下有卫生间，施工过程中原设计此卫生间改为库房，在二三层平台相同位置各增加一处卫生间。鉴定结论中考虑当事人的诉求，仅把楼梯间平台及下面的卫生间部分单列，并不代表卫生间单独计算，不存在重复计算。（二）关于宏富机械公司称鉴定中不应计取夜间施工费、冬雨季施工费的问题。合同外增加部分如何计价双方没有约定，本次鉴定按照定额及相关配套文件计算。合同外增加部分上述措施费属于定额规定的费用内容，本次鉴定按正常施工考虑计算上述费用，并无不当。（三）关于宏富机械公司称鉴定中存在计取未使用的材料白水泥的问题。合同外增加部分按定额计价方式计算造价，由于定额子目编制时根据常规施工工艺确定，在套用定额子目时如定额规定可换算必须按定额规定方法进行换算，没有规定不予换算。预算中出现的白水泥为合同外增加部分块料楼地面子目11-32中附带，该定额子目没有规定白水泥可以换算。故鉴定中出现白水泥亦无不当。（四）关于宏富机械公司称刘振峰已收到泡沫混泥土款3万元及屋面防水款2万元，一审对该5万元认定错误的问题。经查，刘振峰收到该款项属实，但相关收据明确载明该五万元不属刘振峰合同内工程款项，一审认定的该项事实的认定正确。（五）关于宏富机械公司称刘振峰的施工存在质量问题。案涉工程宏富机械公司已实际使用，且未提供刘振峰的施工质量不合格的相关证据，宏富机械公司该上诉主张不能成立。综上所述，宏富机械公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2114元，由上诉人巩义市宏富机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李传炜审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二一年三月二十九日书记员  刘佳辉