重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1891号上诉人（原审被告）：赵江山，男，1975年12月12日出生，汉族，住四川省平昌县。委托诉讼代理人：马娉，四川文典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高松林，男，1978年1月29日出生，汉族，住四川省广元市。上诉人赵江山因与被上诉人高松林建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初26987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵江山及其委托诉讼代理人马娉，被上诉人高松林参加了诉讼。本案现已审理终结。赵江山上诉请求：撤销一审判决，依法改判，一二审诉讼费用由高松林承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。双方并未确认工程量，高松林无故离场，工程质量不达标，影响工程进度，给赵江山带来巨额损失。双方无法达成共识的情况下赵江山找到另外的施工队张世刚负责剩余工作，为此支付128000元。本案双方争议的是合同是否按约定履行完毕，而不是一审法院认定的合同履行主体的变更，一审法院要求赵江山提供与武汉凌信公司之间的结算单原件并以此认定本案双方之间的工程量，明显错误，不符合民诉法第64条的规定。二、一审法院明显偏袒高松林，严重侵害赵江山的合法权益。第一，法庭审理中高松林自认已收到工程款281000元，法庭记录清楚，但一审判决却认定该金额为228000元。第二，一审法院认定未完工的收尾工程价款为11000元，依据仅有高松林的陈述，赵江山从未承认，并在庭审后提交了另请他人花费128000元才完工的相关证据，但一审法院并未采纳，也未记录在判决中。第三，关于单价50元的问题。庭审中赵江山陈述的是50元上下，赵江山要求的是根据工程质量确定，在50元上下。高松林无故离场，导致工程未达到验收条件。第四，关于灯盒。灯盒计量为平方米，而不是米，实际情况是按照工时计算，装灯带44个工×260元=11440元，仅认可该金额。一审判决对灯盒价款计算错误。三、一审法院认定的案由错误，本案并非建设工程施工合同纠纷，而是劳务纠纷。双方没有签订施工合同，也没有事实上的施工合同关系，双方建立的是劳务关系，一审法院也认为是无效合同。赵江山一直都是以工资形式向高松林及其他工人发放报酬，没有其他形式的结算。四、一审法院适用法条自相矛盾。一审判决既适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，认为建设工程经竣工验收合格，又以该规定第十三条认定建设工程未经竣工验收，法条引用自相矛盾。一审法院认定竣工验收合格是根据赵江山与武汉凌信公司的结算资料推定，以此认定高松林完成了工程量是错误的。根据庭审记录和实际计算，赵江山因本案工程共支付的费用为281000元+214000元+12800=623000元，吊顶费用为9553.89平方米×50=477694.5元，双方自认灯盒44个工×260元=11440元，因此赵江山多付了133865.5元。高松林还给赵江山造成了更多损失，赵江山将另案诉讼追偿。高松林辩称，高松林从未收到任何形式的整改通知，双方对未完工程的量及金额已经确认。上诉所称灯盒费用按工天算，是灯盒组装费，灯盒安装费确实是按平方米而不是米计算，单价50元。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。高松林向一审法院提出诉讼请求：1.判决赵江山支付工程款140265.28元；2.判决赵江山支付利息（以140265.28元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2017年10月起计算至付清时止）；3.本案诉讼费由赵江山承担。一审法院认定事实：中建深圳装饰有限公司承包重庆江北机场T3航站楼B、D区装饰工程后，将该工程中的部分劳务发包给了武汉凌信建筑劳务有限公司（简称武汉凌信公司），后武汉凌信公司又将其承接工程中的吊顶项目等劳务分包给了赵江山，后赵江山与高松林达成口头协议，赵江山又将其承接的铝合金板条吊顶AL10、灯盒（乳白色透光软膜灯带、SF01、2.0厚铝合金板AL11）项目的部分工程以及上述工程外的增项工程（即变更签证工程，包含新增大吊顶检修马道、大吊顶铝条板堵头、大吊顶检修马道增加横龙骨、石材盲道钉）分包给了高松林。协议达成后，高松林进场施工，现工程已完工并交付使用，但赵江山、高松林至今尚未办理结算。庭审中，赵江山陈述，就高松林分包的吊顶及灯盒工程，当时双方约定工程单价为50元上下，因高松林在施工过程中提前离场，故赵江山自行施工完成了部分工程。高松林陈述：就分包的吊顶及灯盒工程，双方约定单价为52元；高松林离场时仅剩部分收尾工程未完工，该部分收尾工程价款为8000元，另该部分收尾工程还产生了垃圾清运费3000元。对收尾工程所产生的前述11000元款项，赵江山、高松林曾口头协商从工程款中扣除；对于增项工程，当时双方口头约定该部分工程总价款为1万元。经法院释明，高松林对增项工程造价不申请鉴定。庭审中，高松林为证明其所完成工程的工程量，举示了《劳务分包最终结算单》（复印件），赵江山对该结算单的真实性不予认可。该结算单显示，武汉凌信公司与赵江山就分包工程办理了结算，双方共同确认铝合金板条吊顶合计工程量为9553.89㎡，调整后单价80元，结算金额764311.2元；灯盒合计工程量为1019m，调整后单价80元，结算金额81520元；新增大吊顶检修马道实物工程量为422.93m，调整后单价200元，结算金额84586元；大吊顶铝条板堵头实物工程量为5191块，调整后单价2.76元，结算金额14327.16元；大吊顶检修马道增加横龙骨实物工程量为422.93m，调整后单价15元，结算金额6343.95元；石材盲道钉实物工程量为7680颗，调整后单价2.8元，结算金额21504元。武汉凌信公司在结算单“分包单位盖章”处盖章，赵江山在“劳务队伍负责人（签名确认）”处签名。赵江山陈述，武汉凌信公司与赵江山确实办理了最终结算。经法院释明，赵江山未在指定期间内提交其与武汉凌信公司办理结算的相关资料。高松林陈述，其已收到赵江山支付的工程款228000元，此外，赵江山还代其支付了工人工资214000元。2020年9月17日，高松林因案涉纠纷诉至法院。一审法院认为，高松林作为自然人，无承接案涉工程的相应资质，其与赵江山之间的事实上的建设工程施工合同关系因违反法律、法规关于合同效力的强制性规定，应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，高松林施工的吊顶、灯盒工程已经完工并交付使用，依据上述法律规定，应参照双方约定支付工程款。鉴于高松林、赵江山对案涉工程中的吊顶、灯盒工程发包及施工完成无异议，故双方所争议的并非是合同是否已经履行，而是在合同履行过程中，合同履行主体是否发生变更的问题。赵江山作为主张合同履行主体发生变更的一方，应对合同履行主体发生的事实承担举证责任，但其并未就上述待证事实提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。故对赵江山提出的其自行完成部分吊顶、灯盒工程的抗辩意见，该院不予采纳。关于赵江山应付工程款的金额。高松林未举证证明曾就其分包的吊顶及灯盒工程的单价与赵江山达成合意，该院根据赵江山作出的“工程单价为50元上下”的自认，确定案涉工程单价为50元/平方米（米）。另高松林举示的《劳务分包最终结算单》虽系复印件，赵江山对其真实性不予认可，但根据其与武汉凌信公司已办理了最终结算，而未在该院指定期限内提交其与武汉凌信公司办理最终结算的相关资料，应承担举证不能的法律后果。故对《劳务分包最终结算单》的真实性予以采信。上述《劳务分包最终结算单》所载工程量经赵江山的发包方武汉凌信公司盖章确认，具有较强客观性，在无相反证据予以推翻的情况下，可作为高松林所完工程量的依据。根据该《劳务分包最终结算单》，高松林所完成的铝合金板条吊顶项目合计工程量为9553.89㎡，灯盒项目合计工程量为1019米，故其所完工的吊顶及灯盒工程的工程总价款为528644.5元（9553.89平方米×50元/平方米+1019米×50元/米）。因赵江山对高松林主张的增项工程单价不予认可，高松林亦未对此举证证明，其诉请支付增项工程的工程款1万元，缺乏事实依据，不予支持。高松林自认赵江山已直接向其支付工程款228000元并代其支付了工人工资214000元，未完工的收尾工程价款为11000元，前述费用均应从赵江山应付款项中扣除。扣除前述费用后，还应支付工程款75664.5元（528644.5元-228000元-214000元-11000元）。对高松林诉请的超出前述金额的工程款，不予支持。赵江山逾期付款，已构成违约，应承担支付逾期付款期间利息的违约责任。因双方对工程款支付的时间并无明确约定，且本案并无证据证明案涉工程竣工验收合格或交付使用的具体时间，故相关利息，该院以赵江山欠付工程款75664.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，从起诉之日即2020年9月17日起计算至前述工程款付清之日止。一审法院判决：赵江山于判决生效之日起三日内向高松林支付工程款75664.5元及利息（利息以75664.5为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率，从2020年9月17日起计算至前述工程款付清之日止）；驳回高松林的其他诉讼请求。案件受理费3105.32元，减半收取计1552.66元，由高松林负担714.66元，赵江山负担838元。二审中，赵江山举示了2018年6月20日结算单及4份转账记录，拟证明赵江山聘请张世刚处理高松林遗留的收尾及维修工程为此支出了128000元。高松林质证不认可结算单及付款凭据的三性，认为结算单上的第三项铝板调整与高松林的施工无关。赵江山还申请了张世刚出庭作证，证人陈述其进场维修，第一次做了2个月，2017年底也去维修过，与赵江山进行了结算也收到了款项，维修期间有10多个工人，维修内容包括吊顶灯带、铝条板、对标高不符合的地方进行整改。赵江山认为证人证言能达到其举证目的，高松林不认可证人证言。二审中高松林举示了一份工人工资发放表，拟证明2017年2-3月期间，高松林聘请了8个工人到案涉工地施工收尾。赵江山质证对该工资表的真实性认可，合法性及关联性不认可。对双方在二审中举示的证据及证人证言，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳……”，前述证据并未在一审中举示，也未申请证人作证，双方在二审中才举证，构成逾期举证，且赵江山与张世刚于2018年办理的结算即便属实，也不能直接反映张世刚的施工范围及金额等于高松林的责任范围及金额，高松林2017年的工人工资发放表，亦不能直接反映其完成了所承包的劳务工程或对应金额，前述证据的关联性不能确认，本院对此不予采纳。本院查明，一审法院2020年11月27日庭审中高松林陈述已付款金额为281000元，之后更正已付款金额为228000元，具体以转账记录为准，赵江山陈述已付款金额无法核实，未举示付款凭据；高松林向法庭出示了手机微信聊天记录，认为微信信息系赵江山的弟弟赵江发送，内容为双方确认了高松林未完的收尾工程扣除8000元。二审中，赵江山陈述，赵江是其弟弟，参与了工程后期维修，但赵江山没有同意扣除8000元，因为未完工，不能结算。高松林举示的武汉凌信公司与赵江山签署的结算单载明“本次结算施工项目起止时间2016年2月20日-2017年8月30日”，结算结论赵江山的结算金额为1560027.31元。本院查明的其他事实与一审法院查明的相同。本院认为，本案二审争议焦点为，赵江山关于不应向高松林支付工程劳务费的上诉意见是否成立。关于本案案由或合同性质。案涉工程为机场装饰工程中的劳务工程，赵江山承接后将部分劳务工程分包给高松林，由高松林聘请工人实施，双方虽未签订书面合同，但口头协议客观存在，该合同性质为建设工程劳务分包合同。关于高松林能否主张劳务工程款。案涉劳务工程的内容为提供人工劳务作业，劳务工程款应当以完成工程作业任务及相应的工作量为计算依据。双方对案涉装饰工程已竣工交付及高松林尚余收尾工作未做的事实无异议。高松林虽然存在收尾工作未完的事实，但高松林已完成的工作已经作为赵江山的施工成果体现在其与武汉凌信的结算价款中，因此，赵江山以高松林未完工、未结算以及不能结算为由主张不付工程尾款，不能成立。双方未办理结算，任何一方均有权诉请司法结算。关于高松林已完工程的对应量价。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”高松林对收尾工程未做完即离场，未做工程或已完工程双方均未进行固定，也未向对方交涉，本案只能根据双方举证情况进行裁判。第一，从应当完成的工程量看。赵江山从武汉凌信公司分包了吊顶劳务，其又将其中的铝合金板条吊顶及灯盒工作交给高松林，虽然赵江山承接的单价是80元而分包出去的单价是“50元上下”，但分包的两项工程数量，在并未进行前后手合同各自收方的情况下，赵江山与武汉凌信公司的结算量，能够作为赵江山与高松林之间的结算量。第二，从应当扣除的工程量或工程价款看。赵江山上诉认为应扣除的工程价款就是其向张世刚支付的128000元，但赵江山承接的工程范围大于其分包给高松林的工程范围，其聘请张世刚实施的“收尾及维修”范围，既未向高松林交涉，又无监理等第三方旁证，因此，张世刚完成的工程与对应价款不能作为高松林应做而未做的工程与对应价款。案涉装饰工程的施工期间为2016年2月-2017年8月，高松林未完成的劳务仅为部分“收尾”工作，高松林在一审中亦举示了其与赵江山弟弟之间的微信记录，一审法院综合考虑各项因素，采信高松林的意见扣除8000元未做的收尾费用及垃圾费3000元，并无不当。第三，从双方口头约定的单价看。基于口头合同，高松林主张约定单价为52元，赵江山陈述“50元上下”，虽然赵江山上诉认为其单价主张是在质量合格的前提下，但本案已扣除未完工程价款，赵江山又未举证证明其通知了高松林对已完工程进行整改，赵江山关于单价50元的异议，不能成立。第四，从高松林应收工程款的计算看。高松林的工作包括铝合金板条吊顶及灯盒两项，前者工程量为9553.89，后者工程量为1019，双方确认两项工程的单位均为平方米，一审法院将灯盒的工程量单位误读为米，但对计算结果并无影响。赵江山提出灯盒应按工天计算为44个工×260元=11440元，但其上诉提及灯盒的工程量按平方米计算，其与武汉凌信公司结算时对灯盒及铝合金板条吊顶两项均按每平方米80元计价，高松林认为灯盒计价分两部分，安装之前的组装按工天计价，安装按工程量计价，更具可采性。一审法院对高松林的应收工程款计算为，铝合金板条吊顶安装量×单价+灯盒安装量×单价-未收尾应扣价款，结合双方意见，应予维持。关于赵江山已付款。高松林虽然在一审中陈述过已付款为281000元，但其随即更正陈述已付款为228000元，赵江山作为付款方，如有异议应当举示付款凭据，其仅以高松林更正之前的错误陈述为据不能达到其已付款主张。综上所述，赵江山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1691.61元，由赵江山负担。本判决为终审判决。审 判 长 商雪梅审 判 员 刘润荔审 判 员 朱华惠二〇二一年三月二十四日法官助理 秦金星书 记 员 陈嬿西