重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终10039号上诉人（原审原告）：樊万蓉，女，1955年6月21日出生，汉族，户籍地重庆市涪陵区，现住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：陈亚平，男，系樊万蓉丈夫，户籍地重庆市涪陵区，现住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：张巍，重庆志平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院，住所地重庆市沙坪坝区新桥二村183号，组织机构代码74745960-2。法定代表人：吴昊，院长。委托诉讼代理人：余静波，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。上诉人樊万蓉因与被上诉人中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院（以下简称重庆新桥医院）医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樊万蓉上诉请求：1．撤销原审判决，发回重审或者依法改判被上诉人承担全部责任，赔偿如下款项：医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、住宿费合计260105.11元；精神损害抚慰金40000元。2．一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实不清，适用法律不当，缺乏法律依据，程序违法。关于诊疗过错的鉴定经四次鉴定无果，此不是上诉人的责任，原审不能简单认为樊万蓉未举证证明重庆新桥医院的诊疗行为存在过错；经质证的专家证人意见完全可以作为认定案件事实的根据；上诉人举示的人工膝关节置换技术指征的技术规范和相关证据，均是具有高中以上文化程度的一般人所能理解的；重庆新桥医院未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务；原审认为被上诉人对病历记录存在差异已作出合理解释，无事实依据；植入假体材料存在缺陷，病历中产品信息不能证明假体材料是合格的进口医疗产品；原审判决精神抚慰金4000元不妥，极大低估了损害程度；被上诉人搞医疗欺诈，不能因为上诉人签署了手术同意书，被上诉人就可以推脱责任；原审未主张后续医疗费不当。被上诉人重庆新桥医院答辩：上诉人所述均系个人解读。上诉人举示的专家并非临床医学专家，不能作为专家意见采信；现无公认的医方存在过错的鉴定结论，应驳回上诉人的起诉请求。本案历时三年多，一审判决已是最大限度倾斜上诉人。原审原告樊万蓉向一审法院起诉请求：1．请求判令重庆新桥医院支付樊万蓉各项损失共计324181.21元（包括医疗费98376.61元、住院伙食补助费3180元、护理费6360元、交通费7809.60元、住宿费5811元、营养费5000元、残疾赔偿金151756元、残疾辅助器具费4088元、精神损害抚慰金40000元、伤残鉴定费1800元）；2．案件受理费等各项诉讼费用由重庆新桥医院承担。一审法院查明事实：2012年9月24日，樊万蓉因“腰5/骶1椎间盘突出症”入住重庆新桥医院治疗，行神经根封闭术和脊神经后内侧支射频消融术，后于2012年10月2日出院。其住院病案中体格检查记载“双下肢无畸形及压痛、叩击痛，关节无红肿、活动自如；双下肢无浮肿，肌力、肌张力未见异常，双侧膝、跟腱反射正常”。2012年12月19日，樊万蓉在重庆西南医院的关节外科对左膝关节进行注射治疗。2013年12月18日，樊万蓉因“颈椎病、腰椎间盘突出？”入住重庆新桥医院治疗，行颈5/6椎间盘射频消融术、颈椎关节突＋左肩关节封闭术和骶1神经根封闭术，后于2013年12月25日出院。其住院病案中体格检查记载“脊柱、四肢无畸形及压痛、叩击痛，关节无红肿、活动自如。双下肢无浮肿。四肢肌力、肌张力未见异常，……双侧膝、跟腱反射正常”。2014年1月13日，樊万蓉经重庆西南医院的关节外科门诊诊断为“双膝关节退变”，建议双膝注射阿尔治。2014年2月26日，樊万蓉经重庆新桥医院骨科门诊行右侧膝关节正侧位片检查，见“右膝关节诸骨骨质显示清晰，髁间棘突尖，胫骨平台边缘唇样改变，关节面骨质硬化，右膝关节间隙无明显狭窄或增宽，周围软组织无特殊”，载明“印象：右膝关节轻度骨质增生”。2014年4月14日，樊万蓉经重庆新桥医院门诊诊断为“右侧膝关节骨关节炎”，并于同年4月19日入住重庆新桥医院。2014年4月19日的《入院记录》记载“主诉：右膝疼痛20年，左膝疼痛2年，加重伴跛行1月。现病史：患者20年前不慎摔伤，右膝关节扭伤，局部未出现畸形、出血等。曾于当地医院诊断为‘右膝关节韧带损伤’，给予保守治疗，后右膝关节反复疼痛。7年前右膝疼痛加重，于西南医院行MRI等检查，诊断为‘右膝骨性关节炎，右膝半月板损伤’，给予行玻璃酸钠注射液关节腔内注射5次，后右膝关节疼痛缓解明显。患者2年前出现左膝关节疼痛，症状同右膝。于2013年7月及12月再次于西南医院行玻璃酸钠注射液注射两个疗程，疼痛症状缓解不明显。1月前右膝关节疼痛加重伴跛行步态，严重影响患者生活质量，目前仅限于室内活动。患者为求进一步诊治入我院，门诊以‘右膝骨性关节炎’收治入科。……”该《入院记录》“患者本人签名”处有樊万蓉签名。其《体格检查》记载“专科情况：视：跛行步态，双膝关节无红肿、流脓、窦道形成，双下肢未见皮疹、静脉曲张等。触：双膝内侧关节间隙压缩明显，髌下摩擦感（＋），侧方应力试验（-）。动量：双膝关节屈100度，伸0度，肌力5级。”入院诊断为：1、双膝骨性关节炎（右膝重）；2、双下肢静脉曲张。4月19日的《患者入院评估单》中护士对樊万蓉的“护理体检、心理社会、生活状态、疼痛评估、跌倒坠床风险评估、压疮风险评估”进行评估，其中压疮风险评估记载“活动能力：评分4分（经常行走）；移动能力：评分4分（未受限）。疼痛评估：应用评估方法为NRS数字分级法（0-10分，0为无痛，10为最强烈的疼痛）；疼痛部位，静息评分0分，运动评分3分”。4月20日的双侧膝关节正侧位片和双下肢全长正位片检查示“双膝关节周围诸骨骨质增生，双侧股骨远端关节面下骨质密度欠均匀，余双下肢骨质结构未见异常发现，双侧髋关节、膝关节及踝关节关节间隙未见明显增宽与狭窄，关节周围软组织未见异常”，记载“印象：双膝关节退行性骨关节炎可能，余双下肢骨质未见明显异常”。住院期间，樊万蓉于4月22日签署《人工全膝关节置换术知情同意书》、《医患谈话记录单》和《输血治疗知情同意书》，并于4月23日签署《病员麻醉/辅助镇静与术后镇痛知情同意书》，其中《人工全膝关节置换术知情同意书》记载“疾病介绍和治疗建议：医生已告知我的双膝关节患有OA，需要在麻醉下进行TKA手术。人工全膝关节置换术适用于主要由膝关节病变导致关节疼痛、功能障碍和畸形的患者，包括骨关节炎、类风湿关节炎、创伤性关节炎、血友病性关节炎等关节疾病。通过行人工全膝关节置换术以及术后积极的功能锻炼，可以帮助患者减轻关节疼痛，改善关节功能，矫正关节畸形，进而提高生活质量。……手术潜在风险和对策：……术后可能发生的风险及医生对策：1）伤口感染、骨髓炎，可能需要行清理术或假体取出、骨水泥旷置术以及假体再置换术；……8）肢体不等长，异位骨化、骨质疏松、骨溶解导致疼痛不缓解，僵硬，无力；9）术后关节功能恢复不理想，关节疼痛不缓解、僵硬、无力、不稳定、脱位导致功能不良，皮肤瘢痕，影响术后关节功能恢复；10）术后可能出现双下肢症状或症状加重，必要时检查治疗腰部疾患；11）远期感染要预防；12）关节假体松动、移位或断裂引起疼痛和关节功能障碍，需要二次手术；……。患者知情选择：我的医生已经告知我将要进行的手术方式、此次手术及术后可能发生的并发症和风险、可能存在的其他治疗方法并且解答了我关于此次手术的相关问题。……我并未得到手术百分之百成功的许诺。医师已详细告知我替代治疗方案，我决定放弃其他替代治疗方案。”4月22日的术前讨论记录中记载“张峡主任医师：检查已完备，患者目前双膝关节疼痛明显，严重影响患者生活质量，患者及其家属强烈要求手术治疗，具备手术指征。手术目的：减轻疼痛症状，消除跛行步态，再次向患者及其家属交待可能出现的手术并发症。……综合意见：一致同意手术。”4月23日的《麻醉术前访视评估记录单》记载“系统回顾：心脏功能2级，高血压病有。辅助检查：血糖4.9mmol/L”。4月24日，重庆新桥医院对樊万蓉在腰麻下行右膝关节表面置换术，其《手术记录》记载“术中见：右膝关节腔内约20ml淡黄色清亮关节液，右膝关节软骨面磨损严重，前后交叉韧带存在，半月板退变，关节面边缘骨赘形成，胫骨平台及股骨髁骨质疏松明显”。住院病案中贴附有全膝关节系统-锆铌合金股骨髁、全膝系统（商品名GenesisⅡ）、骨水泥、脉冲冲洗枪等产品的产品标识信息（包含规格型号、生产者、注册号、批号、产品标准、条形码、生产日期等内容）。其《出院记录》记载“治疗经过：……术后给予镇痛、消肿、抑酸、防血栓、预防感染等对症支持治疗。……经全科医生讨论后同意今日出院。出院情况：1、目前右膝切口周围无红肿、无渗血、无渗液、屈90度、伸0度，扶助行器下床行走无困难；2、辅助检查结果：复査术后X片示‘假体位置正常’；3、治疗效果判断：治愈。”樊万蓉于2014年5月4日出院，出院诊断为：1、双膝骨性关节炎（右膝重）；2、双下肢静脉曲张。出院医嘱：1、术后2周拆线；2、术后休息3月；3、若伤口出现红肿、流脓等及时复诊；4、术后1、2、3、6、12月，以后每年门诊复查一次；5、出院后继续进行右膝关节屈伸功能锻炼；6、出院带药。上述住院期间，樊万蓉支付医疗费共计69968.13元。2015年8月5日，樊万蓉因“双膝关节疼痛”前往重庆西南医院关节外科门诊治疗，诊断为双膝关节疼痛，左膝关节予以注射治疗。2015年8月26日，樊万蓉前往重庆西南医院关节外科门诊治疗，诊断为右TKA术后。2015年10月8日，樊万蓉前往重庆西南医院关节外科门诊治疗，支付医疗费3589.90元。2016年1月25日，樊万蓉因“后循环缺血”入住重庆市涪陵中心医院神经内科治疗，予以血塞通改善循环，降血压治疗，盐酸曲美他嗪胶囊、天麻对症等治疗并指导患者复位，症状逐渐好转，于2016年1月29日出院。出院诊断为：1、后循环缺血；2、良性阵发性位置性眩晕；3、高血压病Ⅰ级很高危；4、2型糖尿病；5、高脂血症。2016年7月28日，樊万蓉因“左膝疼痛”前往重庆西南医院的关节外科门诊治疗，诊断为左膝疼痛。2016年8月，樊万蓉前往北京积水潭医院治疗右膝。同月，樊万蓉购买折叠轮椅手推车支付528元。2016年8月2日，樊万蓉因“右侧TKA术后2年余，跛行伴行走疼痛”前往重庆医科大学第二附属医院的骨科门诊治疗，诊断为人工关节置换术后疼痛，支付医疗费338.80元。2016年8月29日，樊万蓉前往北京进行治疗，于2016年8月30日在中国人民解放军总医院支付放射费（全身平扫）338.16元；于2016年9月5日在北京大学第三医院的特需门诊治疗，诊断为：1、右膝TKA术后；2、右膝滑膜炎原因待查；3、左膝骨性关节炎，支付医疗费367.38元。2016年8月29日至2016年9月8日期间，樊万蓉支付其与丈夫陈亚平的交通费3480元和住宿费2990元，并购买矫形器支付1780元。2016年10月28日，樊万蓉因“右膝TKA术后疼痛”前往重庆西南医院的关节外科门诊治疗，诊断为右膝TKA术后，支付医疗费3625.70元。2016年12月25日，樊万蓉前往北京进行治疗。2016年12月26日，樊万蓉因“关节置换术后障碍（右侧）”入住北京积水潭医院治疗，入院后完善常规检查，查无明显手术指征，予以保守治疗，症状稍改善后于2017年1月5日出院。出院建议：1、术后两周拆线；2、全休3月；3、患肢功能锻炼；4、3月后门诊复查；5、不适随诊。其住院病案中专科检查记载：“跛行入病房，右膝关节无畸形，可见陈旧性切口瘢痕，右膝关节周围皮肤无发红，无肿胀，右膝关节内侧压痛（＋），轻度活动受限，右足趾屈伸活动可，右足趾主动外展受限；双下肢未见水肿，无感觉减退”，骨三相＋全身骨显像检查报告记载“血流相双膝血流灌注大致对称，血池相右膝放射性分布大轻度增高，延迟相可见右膝关节置换术后，假体处放射性分布缺损，右胫骨近端假体周围放射性轻度增高。全身骨显像可见全身骨骼显影清晰，对比良好，颅骨、脊柱及四肢长骨放射性分布普遍性增高，为骨质疏松表现；右膝关节置换术后，假体处放射性分布缺损，右胫骨近端假体周围放射性轻度增高；骨骼其余部位及放射性分布大致均匀”，检查结论为“1、全身骨显像呈骨质疏松表现。2、右膝关节置换术后右胫骨近端假体周围骨代谢轻度增高，首先考虑为假体松动磨损，未见活动性感染征象。3、骨骼其余部位未见异常病灶。”上述治疗期间共产生医疗费6036.15元，其中住院医疗费5536.15元中1804.17元已由统筹支付。2016年12月25日至2017年1月6日期间，樊万蓉支付其与丈夫陈亚平的交通费3614元和住宿费2807元，并购买矫形器支付1780元。2017年2月12日，樊万蓉因“右膝关节粘连、右膝关节置换术后疼痛”入住重庆医科大学附属第一医院治疗，予以右膝关节大关节粘连传统松懈术改善关节活动，等速肌力训练、肌电、中频脉冲电粘连改善右侧股四头肌肌力，隔物灸法、调制中频电止痛对症治疗，复查膝关节MRI示“右膝人工关节在位，金属伪影重，周围结构显示不清；右髌骨骨质增生；右髌韧带慢性损伤；右髌下脂肪垫及髌前软组织稍肿胀；关节囊及髌上囊积液”，经康复治疗后，右膝关节仍有疼痛不适，伴活动受限，较前稍好转，于2017年3月12日出院。其住院病案中专科检查记载“右膝关节……，局部无明显红肿热痛，右侧股四头肌轻度萎缩，胫骨平台压痛（＋），以前内侧明显，右下肢股四头肌肌力4＋级，屈髋、屈膝、伸踝、踝跖屈肌力5级，右侧膝反射（＋），余肢体腱反射正常。右膝关节活动受限，屈伸AROM/PROM90度-10度-0度/100度-5度-0度，ADL评分100分，VAS评分3分，双下肢等长。步行示屈膝、伸膝不良”，2017年2月24日彩色多普勒超声报告记载“右膝关节‘包块’处未见确切异常”，2017年3月6日彩超检查报告记载“检查部位右膝关节，诊断其内未见确切异常”。上述治疗期间，樊万蓉支付医疗费3261.56元。2017年3月22日，樊万蓉前往重庆医科大学附属第一医院精神科治疗，支付医疗费69.50元。2017年12月6日，樊万蓉因“重度骨质疏松症”前往重庆西南医院骨科门诊治疗，支付医疗费2996.30元。2018年10月15日，樊万蓉经重庆市涪陵中心医院的睡眠心理门诊诊断为焦虑抑郁状态，抑郁障碍，支付医疗费277.01元。另查明，樊万蓉系城镇居民，重庆市涪陵区人民医院退休人员。审理中，根据樊万蓉申请，一审法院于2017年2月23日委托双方共同确定的重庆市明正司法鉴定所对“重庆新桥医院的诊疗行为是否存在过错？如有过错，该过错行为与樊万蓉的损害结果间是否存在因果关系以及过错参与度”进行鉴定。重庆市明正司法鉴定所于2017年4月1日作出司法鉴定意见书，意见为：“五、分析说明（二）关于膝关节置换术。退行性膝关节关节炎常见于老年人群，该疾病会逐渐导致关节软骨和骨性组织的破坏，导致关节疼痛、功能障碍，甚至导致关节畸形失稳，进而严重影响患者关节功能和生活质量，影像学上可见关节间隙变窄消失、关节软骨和骨组织的破坏。但影像学上表现出来的严重程度和患者的症状并不呈线性的正相关，影像学检查的结果并不是手术治疗的绝对指征或禁忌，仅为临床治疗方式选择的参考。该手术治疗最重要的目的和价值为缓解疼痛、改善功能，提高生活质量。手术指征：1、关节疼痛的症状体征；2、经非手术治疗效果不佳；3、影像学片上有骨性关节炎的表现。疼痛和关节功能障碍是决定手术治疗的关键因素。（三）医疗过错分析。1、手术指征明确，手术方式恰当。患者有右膝关节疼痛20＋年的病史，7年有3次保守治疗的记录，活动频繁后疼痛加重1＋月，右膝关节骨性关节炎诊断明确，影像学片及手术中可见关节病变程度较重，关节间隙已经严重狭窄，骨性组织已经存在磨损破坏情况。因此医方根据患者的症状体征、保守治疗的效果结合影像学表现，为了缓解疼痛症状，行膝关节置换术治疗符合医疗常规。2、患者人工关节置换术后，送检资料不能证明手术存在操作失误及感染表现，无假体松动证据。3、医方在医患沟通、治疗方式的选择和替代治疗的告知方面存在不足或过错。膝关节置换术是缓解骨性关节炎症状的最好方式之一，但并非唯一选择，也并非绝对百分之百有效、一劳永逸。在全面考虑手术风险、费用、疗效后，大部分患者虽然存在手术指征，但依旧会选择保守治疗。医方并未告知患者可以继续选择保守治疗的方式，在告知方面存在不足或过错。综上所述，患者症状体征典型、骨性关节炎诊断明确，具备手术指征，医方选择右膝关节置换术治疗符合医疗常规，但在医患沟通和治疗方式的选择、替代治疗的告知上存在不足或过错，该次手术未能达到患者的期望效果，患者右膝关节疼痛和功能障碍系自身原发性疾病造成，符合《重庆市医疗损害司法鉴定指引（试行）》第二十一条第五款的规定，参考《法医临床学》‘渡边方式’，参与度约为10%”。樊万蓉对该鉴定意见提出异议，并申请鉴定人出庭接受质询。重庆市明正司法鉴定所鉴定人作出书面答复并出庭接受质询。其答复称：“放射检查仅供临床参考，检查结果不可能与实际病情完全符合，检查结果受多种因素干扰，且关节软骨在X线检查上不显影，X线检查报告只是反映实施检查的医生当时所看到的客观情况。手术中看到的情况往往比影像学检查所见要严重得多。我国并无关节间隙狭窄程度的影像学标准，国外有一些标准仅能起到一定的参考作用，并不完全和国人体质相符。ahlback（1968）已经基本淘汰，国内外目前常用的参考标准有David区分法、Kellgren&Lawrence等，其严重程度主要还是依靠医生的临床经验及双膝对比情况来判断，并无统一的标准。且关节受损程度与患者的症状也并不呈线性正相关，且影像学结果并不是绝对的手术指征和禁忌。根据送检资料患者右膝关节存在保守治疗的情况（关节腔注射玻璃酸钠）……，但可以确定的是其右膝关节存在疼痛和功能障碍，且经过保守治疗后效果不佳。手术记录载明：右膝关节软骨面磨损严重，前后交叉韧带存在，半月板退变，关节面边缘骨赘形成，胫骨平台及股骨髁骨质疏松明显；因此患者右膝关节骨性关节炎改变明显，诊断明确，关节软骨破损严重。鉴定书中‘骨性组织存在磨损破坏情况’此为笔误，应更改为‘软骨组织’，对鉴定意见无影响；对于诊断明确的疾病，无规定必须做病理检验。……患者具备手术指征：1．关节疼痛的症状体征；2．经非手术治疗效果不佳；3．影像学片可见骨性关节炎的表现。患者对于疼痛的主观感觉和耐受才是决定是否手术的关键和决定性因素，缓解疼痛也是该手术最大的价值和意义。同时该手术系择期手术，患者有充分的时间考虑和选择，最终签字同意，并选择手术，不能因为该手术未能长时间有效的缓解患者的病痛或阻止关节进一步的退化损耗而否定该治疗方案。”重庆市司法局于2018年12月13日作出《行政处理通知书》，认为重庆市明正司法鉴定所出具的上述鉴定意见书，没有适用《人工髋、膝关节置换术》（WS/T335-2011）这一卫生行业标准，对重庆市明正司法鉴定所鉴定人彭天贵、刘书阔、李书勤予以训诫并责令整改。庭审中，樊万蓉对重庆市明正司法鉴定所作出的上述鉴定意见不予认可。重庆新桥医院认可该鉴定意见，认为对鉴定人的上述行政处理不影响鉴定结论的客观公正。重庆市明正司法鉴定所表示可根据法院要求撤回鉴定意见。2017年5月31日，一审法院委托双方共同确定的重庆市南岸司法鉴定所对“樊万蓉的伤残等级和膝关节置换术的损伤关联性”进行鉴定。重庆市南岸司法鉴定所于2017年6月15日作出司法鉴定意见书，载明樊万蓉“左膝屈曲135度”，意见为：1、樊万蓉右膝关节损伤属九级伤残；2、樊万蓉伤残等级评定完全基于其右膝关节人工关节置换术。该鉴定产生鉴定费1700元和阅片快递费150元，共计1850元，由樊万蓉预交。樊万蓉对该鉴定意见提出异议并投诉重庆市南岸司法鉴定所。重庆市南岸区司法局请求重庆市司法鉴定协会对樊万蓉投诉南岸司法鉴定所中涉及人体损伤致残评定标准进行审查。重庆市司法鉴定协会于2019年4月17日作出《复函》，认为：当事人对本例鉴定虽然提出了不同意见，但从专业技术角度分析判断，重庆市南岸司法鉴定所出具的司法鉴定意见符合相关技术规范要求；表明了对樊万蓉右膝关节的评价；鉴定人只摘录与鉴定有关的医生记录，未摘录护士记录，不影响鉴定意见；樊万蓉右膝关节损伤属九级伤残的鉴定意见，符合《人体损伤致残程度分级》标准；樊万蓉无周围神经损伤，故其鉴定不适用C.7.5条进行膝关节功能丧失程度评定。庭审时，樊万蓉认可其右膝关节损伤属九级伤残的鉴定意见。对此，重庆新桥医院辩称，樊万蓉的九级伤残评定系基于其右膝关节人工关节置换术，应当比对樊万蓉来院时的右膝关节情况，术后右膝关节功能是增加还是减少，并将樊万蓉术前自身功能障碍排除在外。2018年4月25日，根据樊万蓉申请，一审法院根据《重庆市司法鉴定专家委员会鉴定咨询规则》第七条“符合下列条件之一的，经司法机关委托，专委会应当提供鉴定咨询：（一）对初次鉴定有争议的重大疑难鉴定事项”之规定，就“重庆新桥医院对樊万蓉实施的诊疗行为有无过错，如有过错，该诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小”向重庆市司法鉴定专家委员会进行鉴定咨询。重庆市司法鉴定专家委员会办公室于2018年5月11日作出《不予受理的函》，回复称：鉴定咨询专家组的组建及专家聘任工作正在进行，目前未受理鉴定咨询委托，且本案只进行了一次司法鉴定，按照《重庆市司法鉴定条例》第四十五条之规定，不符合该委司法鉴定咨询受理条件。2018年10月24日，根据樊万蓉申请，一审法院以本案属于对初次鉴定有争议的重大疑难鉴定事项就“重庆新桥医院对樊万蓉实施的诊疗行为有无过错，如有过错，该诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小”再次向重庆市司法鉴定专家委员会进行鉴定咨询。重庆市司法鉴定专家委员会办公室于2018年11月19日作出《不予受理的函》，回复称：因本案只进行了一次司法鉴定，按照《重庆市司法鉴定条例》第四十五条之规定，不符合该委司法鉴定咨询受理条件。2019年1月29日，根据樊万蓉申请，一审法院委托重庆法医验伤所就“重庆新桥医院对樊万蓉实施的诊疗行为有无过错，如有过错，该诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小”进行鉴定。重庆法医验伤所于2019年2月13日作出《关于樊万蓉医疗纠纷案的说明》，称：患者认为病历材料“造假”、“不真实”，患者认为2014年4月住院时医方存在夸大病情和对其膝关节活动度的记载不符合其病情的情况；患者称医方未与其进行医患沟通谈话就让其签署医患沟通记录和手术同意书等；以上超出了鉴定人的能力范围，非鉴定人所能判断和完成的鉴定事项；送检材料的真实性是鉴定的重要依据。一审法院遂组织双方就病历资料的内容再次质证，并将质证意见送达重庆法医验伤所。重庆法医验伤所于2019年4月23日作出《关于樊万蓉医疗纠纷案的退案说明》，以患方认为病历材料“造假”、“不真实”超出鉴定人的能力范围，患方称医方未与其进行医患沟通谈话就让其签署医患沟通记录及手术同意书非鉴定人所能判断和完成的鉴定事项为由，认为本案的鉴定基础不足，予以退案处理。2019年6月5日，根据樊万蓉申请，一审法院委托重庆法医验伤所对“1、重庆新桥医院是否尽到告知义务；2、植入的右膝关节假体材料是否有缺陷、如有缺陷是否与损害后果之间存在因果关系及原因力大小；3、樊万蓉右膝人工关节置换术后发生的衍生疾病，该衍生疾病与重庆新桥医院的诊疗行为有无因果关系及原因力大小。”进行鉴定。重庆法医验伤所于2019年6月12日作出《关于“樊万蓉案”不予受理说明》，回复称：1、该鉴定所鉴定范围为法医学鉴定，涉及人体损伤等鉴定，无产品质量鉴定资质，右膝关节假体材料是否存在缺陷属产品质量鉴定范围；2、樊万蓉右膝人工置换术后，发生何种疾病不得而知，故无法判断“衍生疾病”与重庆新桥医院诊疗行为有无因果关系及原因力大小。遂予以退案。2019年9月23日，根据樊万蓉的申请，一审法院委托位于上海市的司法鉴定科学研究院对以下事项进行鉴定：1、重庆新桥医院对樊万蓉实施的诊疗行为有无过错，若有过错，诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及责任程度；2、重庆新桥医院在诊疗行为中对樊万蓉及家属是否尽到告知义务；3、重庆新桥医院给樊万蓉植入的右膝关节假体材料是否合格合法、是否有缺陷；4、樊万蓉右膝人工关节置换术后发生的衍生疾病，该衍生疾病与重庆新桥医院的诊疗行为是否存在因果关系；5、护理依赖程度、护理人数及期限；6、营养期限；7、残疾辅助器具及更换周期；8、后续治疗费、康复费，如重新做右膝人工关节置换术、功能训练等必要的相关治疗、康复项目。司法鉴定科学研究院于2019年9月30日作出《退卷函》，以委托鉴定事项超出该机构司法鉴定业务范围，鉴定要求所涉专门性问题超出该机构技术条件或者鉴定能力为由退回本案鉴定委托。2020年1月2日，一审法院以本案属于对初次鉴定有争议的重大疑难鉴定事项且多次被退鉴就以下事项再次向重庆市司法鉴定专家委员会进行鉴定咨询：1、重庆新桥医院对樊万蓉实施的诊疗行为是否存在过错，若有过错，诊疗行为与损害后果之间的因果关系及原因力大小；2、重庆新桥医院在诊疗行为中对樊万蓉及家属是否尽到告知义务；3、手术植入的右膝关节假体材料是否合格合法、是否存在缺陷；4、樊万蓉右膝人工关节置换术后发生的衍生疾病，该衍生疾病与重庆新桥医院的诊疗行为是否存在因果关系。重庆市司法鉴定专家委员会办公室于2020年1月8日再次作出《不予受理的函》，回复称：关于“重庆新桥医院对樊万蓉实施的诊疗行为是否存在过错，若有过错，诊疗行为与损害后果之间的因果关系及原因力大小”，因该鉴定事项只进行一次鉴定，不符合司法鉴定咨询受理条件；关于“重庆新桥医院在诊疗行为中对樊万蓉及家属是否尽到告知义务”，此事项目前未纳入司法鉴定范围，不符合司法鉴定咨询受理条件；关于“手术植入的右膝关节假体材料是否合格合法、是否存在缺陷”，超出了该委鉴定咨询范围，决定不予受理；关于“樊万蓉右膝人工关节置换术后发生的衍生疾病，该衍生疾病与重庆新桥医院的诊疗行为是否存在因果关系”，该鉴定事项未进行过司法鉴定，不符合司法鉴定咨询受理条件。樊万蓉申请将其提出的鉴定事项再次委托外地国家级司法鉴定机构进行鉴定，因本案已数次被多家鉴定机构或鉴定专家委员会退鉴，一审法院未再组织鉴定或咨询。根据樊万蓉的聘请，西安交通大学法医学司法鉴定中心的鉴定人宋新年作为樊万蓉的专家辅助人就医疗过错问题于2019年8月10日向一审法院提交书面意见，并于2020年6月3日出庭接受质询。宋新年认为：左膝保膝有效，右膝换膝致残，皆与医方数处明显过错直接相关。过错一：未能重视X线诊断。2011年12月1日卫生部颁布了《人工髋、膝关节置换术行业标准》，该标准将X线检查列为常规检查，CT及MRI并不作为人工膝关节置换术的常规检查。2014年4月19日至24日手术日，医方的病程记录及术前小结均未提及4月19日所拍20日报告之X线诊断。上述实际，2017年5月18日庭审时鉴定人出庭作证时曾强词夺理的辩解，后被重庆市司法局行政处理予以纠错，当时若重视4月20日的X线诊断报告，完全无需右膝关节置换术。过错二：未能重视既往病史。2012年9月24日至10月2日，樊万蓉因腰椎间盘突出症入住医方骨科，接受消融术住院8天；2013年12月18日至25日，樊万蓉因颈椎间盘突出入住医方骨科，接受消融术住院7天；2014年4月19日至5月4日，樊万蓉又因双膝关节疼痛再次入住医方骨科，三次住院均为同一医院同一科室，主任均为周跃。樊万蓉的双膝关节疼痛，颈、腰椎间盘病变和双膝骨性关节性炎均为致痛原因，医方决定换膝手术前未分清几种疾病在致痛方面的主次原因，未做特征性的电生理检查，导致右膝换膝致残。宋新年另当庭补充，樊万蓉不具有手术指征，伤残等级应为八级。过错三：未尽告知义务。樊万蓉签字的《人工全膝关节置换术知情同意书》和实施的手术为人工全膝关节表面置换术，在全膝关节置换术TKA前医方并未告知“单踝置换UKA”和“胫骨上端截骨HTO”等其他医疗方案，上述两种手术均是微创手术，治疗效果更好，在没有达到治疗效果后再行全关节置换术。被告重庆新桥医院不认可该专家意见，认为其不具备丰富的临床经验，属于普通人对医学专业问题的个人解读。樊万蓉主张：人工膝关节置换术主要适用于因严重膝关节炎而引起疼痛的患者，此类患者可能伴有膝关节的畸形、不稳以及日常生活活动的严重障碍等，经保守治疗无效或者效果不显著；而樊万蓉右膝关节间隙未见狭窄，膝关节功能正常、无畸形，没有持续性疼痛，且发病仅1个多月，病程短，此次症状出现前保守治疗有效，属于早期膝关节骨关节炎患者，其治疗原则是缓解疼痛，延缓病变发展，应尽量采用无创的治疗方法，樊万蓉不具有手术指征；樊万蓉据此认为重庆新桥医院存在违反诊疗规范滥施手术、没有尽到法律规定的告知义务、没有尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务的过错。樊万蓉另举示以下证据：1、《人工髋、膝关节置换术》（中华人民共和国卫生行业标准WS/T335-2011），其中3.1.1人工膝关节置换术的适应症：人工膝关节置换术主要适用于因严重膝关节炎而引起疼痛的患者，此类患者可能伴有膝关节的畸形、不稳以及日常生活活动的严重障碍等，经保守治疗无效或者效果不显著。临床上适应症主要包括：a）膝关节各种炎性关节炎，如骨关节炎、类风湿性关节炎、强直性脊柱炎膝关节病变、血友病性关节炎等；b）膝关节创伤性关节炎；c）静息状态的感染性关节炎；d）部分老年患者的髌股关节炎；e）原发性或继发性骨软骨坏死性疾患等。临床医师应全面考虑可能引起下肢及膝关节疼痛的其他原因，并逐一加以排除。其中包括源于脊椎疾病的神经根性疼痛、同侧髋关节疾病的牵涉痛、外周血管疾病、半月板病变及膝关节软组织炎症等。采取人工膝关节置换术之前，宜积极采取保守治疗，如减轻体重、改变活动方式、使用助行工具、非甾体类消炎镇痛药物、氨基葡萄糖类药物、关节内注射药物等。临床医师应同时熟悉胫骨高位截骨术、关节镜手术、膝关节融合术等其他术式，根据患者的具体情况加以选择，不能将人工膝关节置换术视为解决所有痛性膝关节疾患的唯一选择。3.2.1病史及体格检查：手术前应详细询问患者病史并进行详尽地包括关节局部和全身的体格检查。膝关节局部的体格检查包括步态、局部皮肤情况、既往手术切口、膝关节主动和被动活动度、下肢或膝关节有无畸形、膝关节前后交叉韧带和侧副韧带情况以及肌力情况等。3.2.2.2影像学检查：不同时间段影像学资料动态观察，可提供更多信息，进一步了解病变性质和进展程度；根据X线片进行认真的术前评估，包括下肢力线情况以及有无合并下肢畸形、膝关节周围骨质情况、骨缺损情况等。2、《人工膝关节置换技术管理规范（2012版）》；3、《外科学（第3版）》（全国高等学校教材、人民出版社）第1000页载明：3．辅助检查。X线检查可见关节间隙消失，关节内、外翻畸形；有时可见游离体；可伴有骨质疏松和软组织肿胀。……5．手术治疗：对于有持续性疼痛或进行性畸形且保守治疗无效者可手术治疗。……对于终末期病人通常采用人工全髋或全膝关节置换术……4、《临床骨科学（第3版）》载明：全膝关节置换的适应症。TKA的目标是解除关节疼痛、改善关节功能、纠正关节畸形和获得长期稳定，主要适应症包括退行性变性膝关节骨关节炎（OA）、类风湿关节炎（RA）和强直性脊柱炎（AS）的膝关节晚期病变、其他非感染性关节炎引起的膝关节病损并伴有疼痛和功能障碍、创伤性骨关节炎等。5、《骨科学》（人民卫生出版社）第309至311页载明：膝关节骨关节炎早期查体可表现为内外侧关节间隙压痛、髌骨软骨面压痛，髌骨下摩擦感（＋），关节活动受限以屈曲受限为主；晚期则各方向活动均明显受限。股四头肌萎缩，关节肿胀积液时，膝关节浮髌试验（＋），可伴发关节畸形，膝关节骨关节炎最常见的畸形是屈曲畸形，其次是内翻畸形。患者考虑右膝重度骨关节炎，需要影像学检查以明确诊断，主要是膝关节X线片。膝关节骨关节炎临床及放射学诊断标准：1.近1个月内大多数时间有膝关节疼痛。2.X线示关节边缘骨赘。3．关节液实验室检查白细胞增多。4．年龄≥40岁。5．晨僵＜30分钟。6．膝关节活动时有摩擦声。满足1＋2条或1＋3＋5＋6条，或1＋4＋5＋6条者，可诊断膝关节骨关节炎。骨关节炎的治疗方法应根据患者的年龄和疾病程度来选择，早期骨关节炎的治疗原则是缓解疼痛，延缓病变发展，应尽量采用无创的治疗方法。晚期骨关节炎的治疗原则是缓解或消除疼痛，增加关节活动范围，重建关节稳定性，当患者病情严重，出现持续性疼痛及明显的关节活动障碍，保守治疗无效，影响工作及生活时，应考虑外科手术治疗。人工关节置换术已成为治疗严重关节病变的主要手段，主要适用于骨关节炎晚期，疼痛和功能障碍严重的老年患者。6、《X线诊断学》（上海科学技术出版社）第五篇载明：X线摄像所见膝关节间隙的正常宽度为4.0-8.0mm。7、膝关节间隙狭窄图片。对此，重庆新桥医院辩称，上述教科书等文献资料并非证明案件事实的证据，而是学术观点，对其解读亦因人而异，且门诊X线检查提示“关节面骨质硬化”等严重骨性关节炎。樊万蓉主张：其在重庆新桥医院的住院病案中存在多处造假以及记录不真实。主要包括：1、《医患谈话记录单》中主要阳性检查为空白，医生并未告知原告病情和手术风险；2、2014年4月19日《体格检查》记载“专科情况：双膝关节屈100度”与重庆南岸司法鉴定所鉴定意见中载明的“左膝屈曲135度”相矛盾；3、病历记载“病人及其家属强烈要求手术治疗”、周跃主任查房两次、“7年前，在重庆西南医院作核磁检查，结果右膝半月板损伤”与事实不符；4、《入院记录》记载“主诉：右膝疼痛20年”，“患者20年前不慎摔伤，右膝关节扭伤……曾于当地医院诊断为‘右膝关节韧带损伤’，给予保守治疗，后右膝关节反复疼痛”，“7年前右膝疼痛加重，……给予玻璃酸钠注射液关节腔内注射5次”，“于2013年7月及12月再次于西南医院行玻璃酸钠注射液注射两个疗程，疼痛症状缓解不明显”，均与事实不符；5、《入院记录》的体格检查中记载“跛行步态”与《患者入院评估单》中护士记录的“经常行走，移动能力未受限”相矛盾。6、入院时间记录有三个。7、《手术记录》记载“术中见：右膝关节腔内约20ml淡黄色清亮关节液，右膝关节软骨面磨损严重，前后交叉韧带存在，半月板退变，关节面边缘骨赘形成，胫骨平台及股骨髁骨质疏松明显”，但未进行病理标本病检，记录不真实。对此，重庆新桥医院辩称，《医患谈话记录单》中主要阳性检查为空白，不能证明未进行医患沟通；2014年4月19日《体格检查》记载的“双膝关节屈100度”与重庆南岸司法鉴定所鉴定意见中载明的“左膝屈曲135度”系不同时间不同人员的测定，不具有可比性；住院病案中《入院记录》“患者本人签名”处有樊万蓉的签名确认；《患者入院评估单》系住院护士对患者是否需要护理进行评估，而病历记录系医生记录患者病情以及今后治疗方案，因记录角度不同而存在差异；重庆新桥医院提交的住院病案记录真实，系本案纠纷发生之前就已形成的原始记录并被封存，没有涂改、篡改。樊万蓉主张：重庆新桥医院存在虚假宣传、弱化风险、夸大疗效，以欺骗原告做手术，并举示重庆新桥医院骨科关节及运动中心发放的《膝关节表面置换健康指导手册》。该手册中“人工膝关节表面置换相关知识宣教”载明：“4、什么是人工膝关节表面置换术？全膝关节置换就是去除有病变的或破坏了的骨骺，进而替换为人造表面的过程。……术后3-4天即可扶助步器行走，2周后可回家康复，再经2-3个月的康复锻炼即可基本进入正常生活。5、人工膝关节表面置换手术效果。全膝关节置换手术后，90%以上的病人关节疼痛症状均能得到明显缓解，膝关节屈曲可以超过90度，并能做下蹲等动作，绝大多数病人可以重新获得功能满意的膝关节，能上下楼梯或自由进出轿车。6、人工膝关节表面置换术常见并发症原因及预防。（1）下肢深静脉栓塞：是最常见的并发症。……（2）疼痛……人工膝关节表面置换所能带给您的主要效果是疼痛减轻和功能改善，然而所有的疼痛都消失需要3-6个月的时间，但阻止您进行活动的致残性疼痛将会消失。（后方配有两老年人野外快乐健步的照片）”。对此，重庆新桥医院认可该手册的真实性，但认为不能证明诊疗过程，与本案无关。樊万蓉主张：重庆新桥医院未向樊万蓉出示植入的膝关节假体材料的产品合格证、标签标识、规格型号、技术参数、生产批次日期等信息，并要求重庆新桥医院提供该假体材料的合格证明材料。对此，重庆新桥医院辩称，案涉假体材料的相关产品标识均贴附病历并已存档，樊万蓉要求重庆新桥医院提交的其他材料因手术距今时间较长而无法提供；且原告主张假体材料存在产品质量问题，应当首先针对使用假体材料而导致损害后果承担举证责任，而非要求重庆新桥医院或者生产者就产品不存在瑕疵承担举证责任。樊万蓉主张：因重庆新桥医院滥施手术导致樊万蓉残疾、长期卧病在床，并因此患上2型糖尿病、重度抑郁症等疾病，并据此主张以下费用：1、在重庆新桥医院行右膝关节置换术后的医疗费、从重庆新桥医院处出院后因术后障碍在其他医疗机构治疗的医疗费、以及因此患上2型糖尿病、重度抑郁症等疾病在其他医疗机构治疗的医疗费共计98376.61元；2、在重庆新桥医院和其他医疗机构住院期间的住院伙食补助费3180元、住院期间的护理费6360元；3、在重庆市就医和北京市就医产生的交通费7809.60元、住宿费5811元；4、按照九级伤残主张的残疾赔偿金151756元，以及重庆市南岸司法鉴定所的鉴定检查费1800元；5、购买矫形器、轮椅支付的残疾辅助器具费4088元；6、营养费5000元、精神损害抚慰金40000元。另樊万蓉明确表示关于后续治疗费待实际产生后另行主张。因双方争议较大，调解未果。一审法院认为，本案争议焦点主要为：（一）重庆新桥医院对樊万蓉实施的右膝人工关节置换术诊疗行为是否存在过错，是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务；（二）重庆新桥医院是否尽到说明义务；（三）重庆新桥医院是否伪造、篡改病历资料；（四）重庆新桥医院使用的假体材料是否存在缺陷；（五）重庆新桥医院是否存在虚假宣传，误导樊万蓉同意实施手术。（一）关于重庆新桥医院对樊万蓉实施的右膝人工关节置换术诊疗行为是否存在过错，是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。本案系医疗损害责任纠纷案件。因医疗损害责任纠纷案件涉及到医疗领域高度专业性的医学知识和丰富的临床实践探索经验，对医疗机构的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小，一般难以通过普通的生活经验知识去判断，人民法院在审理医疗损害责任纠纷时必须借助于专门的鉴定机构通过医疗损害鉴定确认等作为判断基础，并对全部证据进行综合分析后加以确定。本案中，根据樊万蓉申请，一审法院先后委托重庆市明正司法鉴定所、重庆法医验伤所、司法鉴定科学研究院就重庆新桥医院的诊疗行为是否存在过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定。重庆市明正司法鉴定所的鉴定人因作出的鉴定意见未适用《人工髋、膝关节置换术》（WS/T335-2011）这一卫生行业标准而被行政处理，故该鉴定意见不能作为认定重庆新桥医院是否存在医疗过错的依据。重庆法医验伤所、司法鉴定科学研究院或以樊万蓉质疑病历真实性或以超出鉴定能力范围等理由将鉴定委托事项予以退回。鉴定过程中，根据樊万蓉申请，一审法院先后三次就该鉴定事项向重庆市司法鉴定专家委员会进行鉴定咨询，该专家委员会办公室均以委托事项未经过两次鉴定为由予以退回。故截至庭审辩论终结前，本案尚未获得可采信的鉴定意见。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；患者据此主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据；患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。即对医疗损害责任案件采用一般过错责任原则，实行的是“谁主张、谁举证”的举证原则，樊万蓉主张损害赔偿责任，应当对诊疗行为是否存在过错、损害后果以及因果关系承担举证证明责任，但基于医疗活动的高度专业性和患者举证能力不足的实际情况，樊万蓉可以通过申请司法鉴定来缓和其举证责任。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十二条和《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，当事人可以申请通知具有医学专门知识的人出庭，对鉴定意见或案件的其他专门性事实问题提出意见，其提出的意见视为当事人的陈述，经质证可以作为认定案件事实的根据。本案多次委托司法鉴定或咨询均无果。虽然《人工髋、膝关节置换术》卫生行业标准规定了人工膝关节置换术主要适用于因严重膝关节炎而引起疼痛的患者，并列举了临床上适应症的主要疾病名称，如膝关节各种炎性关节炎等，《骨科学》等医学书籍亦对人工关节置换术的适应症进行描述，但樊万蓉于2014年1月13日经诊断为“双膝关节退变”，于2014年2月26日经诊断为“右膝关节轻度骨质增生”，于2014年4月14日经诊断为“右侧膝关节骨关节炎”，于2014年4月20日经诊断为“双膝关节退行性骨关节炎可能”，故樊万蓉在术前被诊断为骨关节炎，针对其右膝也采取过其他治疗方案，但何为《人工髋、膝关节置换术》中所称的严重膝关节炎、何为经保守治疗无效或不显著，以普通的生活经验知识无法判断，故不能据此推定出樊万蓉右膝是否具有人工膝关节置换术手术指征的结论。虽然樊万蓉申请的专家辅助人弥补了樊万蓉在鉴定意见所涉专业问题上信息不对称的问题，但在缺乏鉴定意见比对的情形下，亦不能简单依据视为樊万蓉陈述的专家辅助人意见而认定重庆新桥医院的诊疗行为存在过错。故樊万蓉未举证证明重庆新桥医院的诊疗行为存在过错（如没有手术指征而实施手术等），亦未举证证明重庆新桥医院未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，樊万蓉应当承担举证不能的不利后果，对其据此主张重庆新桥医院承担医疗过错损害赔偿责任的诉讼请求，不予支持。（二）关于重庆新桥医院是否尽到说明义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条和《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得患者或者患者近亲属书面同意；医务人员未尽到上述说明义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任；医疗机构提交患者或者患者近亲属书面同意证据的，人民法院可以认定医疗机构尽到说明义务，但患者有相反证据足以反驳的除外。本案中，根据樊万蓉申请，一审法院就重庆新桥医院是否尽到说明义务这一专门性问题委托了重庆法医验伤所、司法鉴定科学研究院和重庆市司法鉴定专家委员会进行鉴定或咨询，但均被退回。根据庭审查明的事实，樊万蓉术前已签署《人工全膝关节置换术知情同意书》、《医患谈话记录单》。樊万蓉陈述其在重庆新桥医院医务人员未告知相关内容的情形下签署上述《人工全膝关节置换术知情同意书》，但未提交证据予以证明，对此不予采信。故一审法院综合认定重庆新桥医院医务人员在术前已将《人工全膝关节置换术知情同意书》中记载的疾病名称、医疗措施（人工全膝关节置换术及适应症）、医疗风险及对策向樊万蓉予以说明。根据《人工髋、膝关节置换术》卫生行业标准，并结合樊万蓉聘请的专家辅助人意见，以及《骨科学》、《临床骨科学》等医学书籍内容，可以确定人工膝关节置换术应属于一个相对审慎的手术，通常在经保守治疗无效或者效果不显著的情况下才采用，采取该手术前宜积极采取保守治疗方案。但从该《人工全膝关节置换术知情同意书》中可看出，樊万蓉病情简单描述“OA”，未见病情轻重、痊愈可能性、不予进行该手术的后果等描述；患者知情选择的特别告知中对其他可替代治疗方案的信息未见记载。患者只有在清楚了解各种治疗方案的益处和危险之后才能做出是否同意的自主选择。故一审法院认为，重庆新桥医院在医患沟通、治疗方式的选择、可替代治疗方案等告知上存在不足，未履行充分说明义务，但结合樊万蓉自身患有疾病诊断明确，且樊万蓉未举示证据证明重庆新桥医院诊疗行为存在过错、或未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务的情形下，一审法院酌情确定重庆新桥医院对樊万蓉因此次诊疗行为产生的损失承担20%的责任。（三）重庆新桥医院是否伪造、篡改病历资料。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，患者有损害，医疗机构伪造、篡改或者销毁病历资料的，应当推定医疗机构有过错。本案中，樊万蓉提出住院病案存在多处不真实、伪造的问题，重庆新桥医院解释称：《入院记录》有樊万蓉在“患者本人签名”处签名确认其病史；2014年4月19日《体格检查》记载的“双膝关节屈100度”与重庆南岸司法鉴定所鉴定意见中载明的“左膝屈曲135度”，系不同时间不同人员的测定，不具有可比性；《患者入院评估单》系住院护士对患者是否需要护理进行评估，病历记录系医生记录患者病情以及今后治疗方案，因记录角度不同而存在差异。一审法院认为，重庆新桥医院对上述病历记录存在差异已作出合理解释，不属于伪造、篡改病历的情形。关于樊万蓉提出的其他病历记录造假，樊万蓉并未提供充分证据予以证明，且本案的焦点问题在于樊万蓉术前是否具备手术指征，部分记录不一致之处与本案损害后果之间缺乏直接关联性，不能达到证明樊万蓉不具有手术指征的证明程度。同时，樊万蓉主张的记录不一致之处亦不符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条所规定的“伪造、篡改或者销毁病历资料，应当推定医疗机构有过错”的情形。故对樊万蓉的该项主张，不予支持。（四）重庆新桥医院使用的假体材料是否存在缺陷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十九条和《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向医疗机构请求赔偿；患者应当提交使用医疗产品受到损害的证据，无法提供证据的，可以依法申请鉴定；同时，医疗机构主张不承担责任的，应当对医疗产品不存在医疗缺陷的抗辩承担证明责任。本案中，樊万蓉主张植入的假体材料存在缺陷，但未提供因使用假体材料受到损害的证据。且假体材料是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小，属于具有高度专业性的专门性问题，难以通过普通的生活经验知识去判断，故樊万蓉就上述专门性问题申请医疗损害鉴定予以准许，但该鉴定事项经委托重庆法医验伤所、司法鉴定科学研究院、重庆市司法鉴定专家委员会鉴定或咨询均被退回，故樊万蓉未完成其举证责任。同时，重庆新桥医院的住院病案中贴附有全膝关节系统-锆铌合金股骨髁、全膝系统（商品名GenesisⅡ）、骨水泥、脉冲冲洗枪等医疗产品的产品标识信息（包含规格型号、生产者、注册号、批号、产品标准、条形码、生产日期等内容）。故对樊万蓉主张植入的假体材料存在缺陷并由重庆新桥医院承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。（五）重庆新桥医院是否存在虚假宣传，误导樊万蓉同意实施手术。关于樊万蓉主张重庆新桥医院被告发放的《膝关节表面置换健康指导手册》存在虚假宣传的问题，一审法院认为，该指导手册的宣传内容并非《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定的患者知情同意权意义上的告知，仅是作为一种手术治疗的介绍载体，适当介绍该手术的价值所在，且樊万蓉实施手术前已通过《人工全膝关节置换术知情同意书》的方式告知医疗措施（人工全膝关节置换术及适应症）、医疗风险及对策，故该指导手册不宜认定为构成虚假宣传。综上所述，一审法院认为，重庆新桥医院在医患沟通、治疗方式的选择、可替代治疗方案等告知上存在不足，未履行充分说明义务，但结合樊万蓉自身患有疾病诊断明确，且樊万蓉未举示证据证明重庆新桥医院诊疗行为存在过错、或未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务的情形下，酌情确定重庆新桥医院对樊万蓉因此次诊疗行为产生的损失承担20%的赔偿责任。至于赔偿的范围及标准，应根据受诉地法院执行标准和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算。关于医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据。对樊万蓉在重庆新桥医院、重庆西南医院、重庆医科大学附属第二医院、中国人民解放军总医院、北京大学第三医院、北京积水潭医院（门诊）、重庆医科大学附属第一医院治疗与右膝关节相关病情所实际支付的费用共计88717.91元，予以确认。樊万蓉在北京积水潭医院住院产生的医疗费5536.15元中1804.17元已经统筹支付，并非樊万蓉实际损失，故对已经统筹支付的1804.17元不予支持。关于樊万蓉主张其在重庆医科大学附属第一医院精神科与重庆市涪陵中心医院睡眠心理门诊所支付的医疗费用，因樊万蓉未举示证据证明上述疾病与其人工膝关节置换术之间具有关联性，不予支持。故医疗费为88717.91元。关于住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。樊万蓉按照60元/天的标准主张其在被告重庆新桥医院（住院15天）、北京积水潭医院（住院10天）和重庆医科大学附属第一医院（住院28天）住院共计53天的住院伙食补助费共计3180元，并无不当，予以支持。关于护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。樊万蓉按照120元/天的标准主张其在重庆新桥医院（住院15天）、北京积水潭医院（住院10天）和重庆医科大学附属第一医院（住院28天）共计53天的住院期间护理费共计6360元，并无不当，予以支持。关于残疾赔偿金，樊万蓉系城镇居民，应根据其丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算；但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。截至定残之日樊万蓉已年满61周岁，又根据鉴定意见，樊万蓉右膝关节损伤属九级伤残，故其残疾赔偿金应当按照重庆市上一年度城镇居民人均可支配收入37939元的标准计算19年，计算为144168.20元。关于重庆新桥医院辩称樊万蓉的右膝评定为九级伤残是基于其人工膝关节置换术后功能障碍，应与樊万蓉术前右膝功能障碍程度相比较，不排除樊万蓉术前自身疾病以致伤残的问题。一审法院认为，虽然术前樊万蓉右膝患有疾病，但重庆新桥医院未提供证据证明术前樊万蓉右膝功能障碍已构成伤残以及伤残程度，且在双方承担的责任范围中已考虑樊万蓉自身疾病因素，故对重庆新桥医院的该项抗辩理由，不予采纳。关于残疾辅助器具费，按照普通适用器具的合理费用标准计算。樊万蓉购买折叠轮椅手推车和矫形器所支付的费用4088元，属于残疾辅助器具费，予以确认。关于交通费，根据樊万蓉及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭。樊万蓉及其丈夫因其右膝术后两次前往北京治疗而乘坐飞机、火车等交通工具所产生的交通费可作为损失主张，根据有关凭据并结合其就医地点、时间、人数、次数进行计算为7094元；樊万蓉乘坐其他交通工具市内就医的，酌情支持700元。故交通费合计7794元。关于住宿费，樊万蓉及其丈夫因其右膝术后两次前往北京治疗而产生的住宿费可作为损失主张，根据有关凭据并结合其就医地点、时间、人数、次数进行计算为5797元。关于精神损害抚慰金，根据樊万蓉的伤残程度以及重庆新桥医院的过错，酌情确定为4000元。关于营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。因樊万蓉未举证证明医疗机构有加强营养的医嘱意见，故对其该项主张不予支持。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第五十四条、第五十五条、第五十八条、第五十九条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第七条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十二条之规定，判决如下：一、原告樊万蓉产生的医疗费88717.91元、住院伙食补助费3180元、护理费6360元、残疾赔偿金144168.20元、残疾辅助器具费4088元、交通费7794元、住宿费5797元，以上合计260105.11元，其中20%即52021.02元由被告中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院赔偿，此款限于本判决发生法律效力后十日内向原告樊万蓉支付；其余80%即208084.09元，由原告樊万蓉自行承担；二、精神损害抚慰金4000元由被告中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院赔偿，此款限于本判决发生法律效力后十日内向原告樊万蓉支付；三、驳回原告樊万蓉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2020.91元，鉴定检查费1850元，合计3870.91元（原告已预交），由原告樊万蓉负担1670.91元，由被告中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院负担2200元，限被告中国人民解放军陆军军医大学第二附属医院于本判决发生法律效力后十日内向本院交纳。二审中，上诉人樊万蓉举示医疗器械管理的相关文件及关于第三类医疗器械合格证明文件的法律法规以及相关文件，拟证涉案的医疗器械是没有合格来源的走私产品。被上诉人重庆新桥医院不予认可。本院认为上诉人举示的管理文件及法律法规性质上不属于证据，故不作证据分析评判和采信。二审审理查明事实与一审认定事实一致。本院认为，针对二审争议，本院评述如下：一、重庆新桥医院在对樊万蓉行“人工全膝关节置换术”的诊疗行为是否存在过错。医疗损害责任纠纷适用一般过错责任原则，本案中樊万蓉主张重庆新桥医院对其诊疗行为存在过错，樊万蓉对此负有举证责任，审理中樊万蓉申请多个鉴定部门对此进行鉴定并咨询，但均未获可采信的司法鉴定意见。本院认为，无可采信的司法鉴定意见，虽不归责上诉人，但举证不能的不利法律后果应由提出主张并负有举证义务的上诉人承担。同时，诊疗行为是否过错、诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小系专业性较强的医学问题，在无法借助专门鉴定机构作出专业判断情况下，难以通过普通生活常识予以认定；樊万蓉所举示专家辅助人的意见，应视为当事人陈述，在无其他可采信专业意见佐证情况下，不能据此认定重庆新桥医院的诊疗过错。二、重庆新桥医院是否存在伪造、篡改病历。本案中，樊万蓉主张依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定推定重庆新桥医院存在过错。本院认为，樊万蓉提出多处病历造假，无充分证据证明，医生病历记载与住院护士《入院评估单》中对患者病情描述存在不一致，此并不符合法律规定的伪造、篡改病历情形，樊万蓉以此主张推定过错，本院不予支持。三、重庆新桥医院手术使用假体材料是否存在缺陷。本案中，重庆新桥医院在对樊万蓉手术中植入假体，并将假体材料全膝关节系统-锆铌合金股骨髁、全膝系统（商品名GenesisⅡ）、骨水泥、脉冲冲洗枪等医疗产品的产品标识信息（包含规格型号、生产者、注册号、批号、产品标准、条形码、生产日期等内容）在住院病案中进行贴附说明。本案系医疗损害责任纠纷，樊万蓉主张假体材料存在缺陷，首先樊万蓉应举示其使用假体材料遭受到损害的证据，在其未举证证明情况下，本院对其主张不予采信。四、重庆新桥医院是否存在虚假宣传，误导樊万蓉进行手术。本案中，重庆新桥医院发放的《膝关节表面置换健康指导手册》仅是对膝关节置换手术治疗的一般介绍，患者是否行手术，是经医生制定医疗方案并经患者知情同意书告知后确定。故樊万蓉主张该指导手册构成虚假宣传，本院不予采信。五、本案责任认定及处理。本案中，结合查证事实以及人工膝关节手术的卫生行业标准等，重庆新桥医院在对樊万蓉行“人工全膝关节置换术”时虽将手术措施、医疗风险及对策进行了告知，但在医患沟通、治疗方式选择、可替代方案等告知上存在不足。在无证据证明重庆新桥医院存在诊疗过错以及樊万蓉患“双膝骨关节炎（右膝重）”诊断明确情况下，原审法院酌情认定重庆新桥医院对樊万蓉的损失承担20%责任较为符合本案客观实际；同时，原审对樊万蓉损失范围及标准认定并无不当，结合樊万蓉的伤残程度及重庆新桥医院的过错主张精神抚慰金4000元具有合理性，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，樊万蓉的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900.53元，由上诉人樊万蓉负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二一年三月四日法官助理  王美阳书 记 员  石 依