河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终772号 上诉人（原审被告）：武瑞海，男，汉族，1962年10月13日出生，住址邢台市襄都区。 委托诉讼代理人：王沭鑫，河北明喆信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢台市桥东地实建材经营部，住所地邢台市襄都区新华北路235号天一生活广场A座一层108号商铺。统一社会信用代码：92130502MA0D861993。 经营者：刘艳鸿，女，汉族，1978年7月18日出生，现住邢台市信都区。 委托诉讼代理人:阎玲，河北辰生律师事务所律师。 上诉人武瑞海因与被上诉人邢台市桥东地实建材经营部（以下简称地实建材经营部）不当得利纠纷一案，不服河北省邢台市襄都区人民法院（2020）冀0502民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武瑞海及其委托诉讼代理人王沭鑫、被上诉人地实建材经营部委托诉讼代理人阎玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 武瑞海上诉请求：一、依法撤销（2020）冀0502民初2758号民事判决，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求；二、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审程序错误。遗漏当事人桥西宏宗建材经销处。上诉人与刘艳鸿系合伙关系。刘艳鸿先后以宏宗、地实的名义经营、开票并取得回款。因此应核对总账目，以宏宗、地实的名义，算总投入与总支出。宏宗开票费用及所得的款项进入到地实公司的账户内，但宏宗在运营期间产生的费用并没有计算到地实公司的账上。宏宗公司与本案有直接利害关系。原审在其均未到庭的情况下径行判决，属遗漏主要当事人，导致无法查清案件事实，属违反法定程序。二、原审认定事实错误。1.上诉人与被上诉人系合伙关系，则利润为各自50%。被上诉人以资本入股，上诉人以资源入股。原审认为原、被告双方系合作关系，由于上诉人武瑞海未提交相关证据证明，本院不予支持。在被上诉人起诉状中及庭审中，被上诉人均认可上诉人与被上诉人系合作关系。被上诉人已认可的事实，上诉人不具有举证的责任。2.原审认定上诉人工资103200元，与事实不符，上诉人不予认可。（1）被上诉人陈述每月给上诉人工资1万元，1万元包含运营过程中的所有费用。在原审庭审中上诉人不予认可。更何况被上诉人无出示任何证据的情况下，上诉人又不认可，原审不能作出事实部分的认定。合作经营的项目虽然是给路桥公司上料，但经营地点在唐山。在此期间，项目经营的费用每月1万元是远远不够的，会计的费用、经营地点的租赁费用、油费、住所费、招待费等相关费用，更何况还包含上诉人的劳务费。在如今的社会中，谁会背井离乡，倒贴款项给别人打工？不符合普通大众的行为方式。（2）原审未认定上诉人提交的关于其他应收款--武瑞海账户人说明及邢台市桥东地实建材经营部2020年9月利润表说明，但却参考了武瑞海工资103200元。在原审中，上诉人说得很明白。即便是按着被上诉人所认可的103200元来计算，地实公司是处于亏损的状态，而并不是上诉人对工资的认可。在该证据中，显示除了给武瑞海工资外，还有修车、招待等费用。综上，原审法院认定事实不清、认定上诉人的行为为不当得利缺乏事实根据和法律依据。 被上诉人地实建材经营部答辩称，武瑞海的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 地实建材经营部向一审法院起诉请求：判令被告武瑞海返还原告人民币425405.18元及相应利息（利息以425405.18为基数自原告起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际返还完毕之日止）。 一审法院认定事实：自2019年3月8日至2020年6月30日，原告通过刘艳鸿银行账户向被告武瑞海账户转款2425000元，被告武瑞海对该转款数额认可。原、被告合作期间，根据被告武瑞海提交的由路桥公司提供的进料单证明被告武瑞海采购砂石料用款共计1363269.8元，加上提成27694.7元，采购砂石料共计支出1390964.5元；合作期间被告武瑞海通过银行向原告转款480412.73元，但原告提交的证据刘艳鸿账户历史明细清单第15页载明原告将被告多支付的税款8624.84元已退还给被告，被告实际向原告转款471787.89元，该款项包括利息和原告应交税款48626.92元；2019年6月30日，宏宗经销处应缴纳的税款12686元；合作期间，原告应支出被告武瑞海工资103200元。上述事实，有原告提交的银行账户历史明细清单，被告提交的由路桥公司提供的进料单、银行账户交易明细、桥西宏宗建材经销处提供的税费凭证等证据佐证。被告提交的关于其他应收款—武瑞海账户人说明及邢台市桥东地实建材经营部2020年9月利润表说明，因无证据证明该两份说明系双方委托邢台易铭会计师事务所审计，同时该两份说明也没有双方当事人签字认可，故该两份说明本院不予采纳。一审法院认为，根据庭审查明的事实，原、被告双方系合作关系，由原告出资，被告武瑞海采购砂石料，被告武瑞海主张双方系合伙关系，未提交相关证据证明，本院不予支持。根据原、被告双方提供的证据，证明原告通过银行共向被告武瑞海转款2425000元，庭审中被告武瑞海认可，本院予以确认。原、被告合作期间，被告武瑞海采购砂石料、加上提成共计支出1390964.5元，通过银行向原告返款471787.89元，桥西宏宗建材经销处交纳税款12686元，被告武瑞海工资为103200元，共计1978638.39元。经核算被告武瑞海仍占有原告446361.61元。被告武瑞海没有合法根据取得不当得利，造成他人损失，应当予以返还，故原告诉请被告武瑞海返还人民币425405.18元，理由成立，本院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，判决：一、判决生效后十日内，被告武瑞海返还原告邢台市桥东地实建材经营部人民币425405.18元。二、驳回原告邢台市桥东地实建材经营部的其他诉讼请求。案件受理费7681元，减半收取3840.5元，由被告武瑞海负担。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。上诉人武瑞海申请调取：1.宏宗公司在路桥公司结算单据和与地实公司往来账目；2.调取刘艳鸿与武瑞海的微信聊天记录；3.认定进料款为1515911.9元；4.地实公司陈述武瑞海工资每月1万元，支付方式和票据。本院认为，上诉人武瑞海申请调取证据1非上诉人不能取得的证据，且上诉人不能举证宏宗建材经销处与地实建材经营部关联性，宏宗建材经销处在路桥公司结算单据和与地实公司往来账目与本案不具有关联性。申请调取证据2系上诉人本人与原告聊天记录，为上诉人本人所拥有，不应申请人民法院调取。申请调取证据3、4项属于认定事实部分，不是证据调取的范围。第3项请求在一审时，武瑞海已举证，其中路桥公司与地实建材经营部结算共计1390964.5元，双方均认可，一审法院已经认定。争议的是该证据备注内容“宏宗沙子包含过磅+提成总投入钱数116581.9元，宏宗石子8365.5元”应否计算在内，因该备注内容是宏宗，无证据证明与地实建材经营部具有关联性，一审法院未将其计算在内，并无不当。其要求将备注数额计算在内认定进料款为1515911.9元不能成立。故上诉人武瑞海申请人民法院调取不予准许，应由其自己收集、举证，并承担举证不能的法律后果。 本院认定的事实与一审一致。 本院认为，上诉人武瑞海没有法律依据占有被上诉人预付购料款，上诉人应予以返还。根据庭审查明的事实，上诉人与被上诉人双方系合作关系，由被上诉人出资，上诉人武瑞海采购砂石料，上诉人武瑞海提出与地实建材经营部经营者刘艳鸿系合伙关系，无证据支持，不能认定。所述在被上诉人起诉状中及庭审中，被上诉人均认可上诉人与被上诉人系合作关系。被上诉人已认可的事实，上诉人不具有举证的责任，与法不符。所述刘艳鸿先后以宏宗、地实的名义经营、开票并取得回款，因此应核对总账目，以宏宗、地实的名义，算总投入与总支出，因上诉人不能提供宏宗与地实的关联性证据，亦不能认定。一审法院未将上诉人提交证据备注内容“宏宗沙子包含过磅+提成总投入钱数116581.9元，宏宗石子8365.5元”计算在内，并无不当。关于一审法院是否遗漏当事人桥西宏宗建材经销处问题，因一审原告地实建材经营部未起诉桥西宏宗建材经销处，一审法院不予追加不违反法律规定，上诉人所述原审程序错误不能成立。综上所述，武瑞海的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7681元，由上诉人武瑞海负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭振旗 审判员  谢书明 审判员  曹 鹏 二〇二一年三月二十四日 书记员  许跃威