山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1848号 上诉人（原审被告）：杜娅楠，女，1986年9月8日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：李方勇，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张婕，山东琴岛律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张庆明，男，1983年3月19日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：崔涛，山东睿德律师事务所律师。 上诉人杜娅楠因与被上诉人张庆明民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初4169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杜娅楠上诉请求：1.依法撤销青岛市李沧区人民法院(2020)鲁0213民初4169号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求、依法改判或发回重审。2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，应当依法改判或撤销原判决。2020年8月20日生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(简称“民间借贷新规”)第三十二条“本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。”一审法院受理被上诉人起诉的时间是在2020年8月10日，是在民间借贷新规施行前受理的，依据民间借贷新规的第三十二条，本案判决书应当适用2015年9月1日生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，而判决书中适用的却是民间借贷新规，属于适用法律错误，应当依法改判或撤销原判决。2015年8月25日生效的《关于认真学习贯彻适用的通知》(以下简称“通知”)中，明确“本《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用本《规定》”。该条规定与民间借贷新规第三十二条表达了同样的含义，“法不溯及既往”是法治的基本原则之一，本案判决书的法律适用明显错误，应当依法改判或撤销原判决。二、一审法院未查清被上诉人主张的借贷本金、利息的支付事实，特别是对被上诉人主张的借款本金数额、借款利率及利息数额、本金支付时间、地点、借款原因等涉案基本事实方面，认定不清，证据不足且适用法律错误。1、被上诉人起诉所依据的《借款协议书》(以下简称“协议”)及收条(2019年8月6日)，均是被上诉人于2020年6月后补签的，并非协议及收条上显示的“签署合同日期：2019年8月6日”。如果是对上诉人在2020年6月之前向被上诉人多笔借款的汇总，则应该直接写上实际签署协议的时间，即2020年6月之后的时间，而没有必要将签订时间改为2019年8月6日。被上诉人与上诉人是前同事，互相认识多年且知道上诉人的住址及父母的情况，被上诉人利用上诉人对他的信任，捏造事实，刻意拟定虚假内容的协议，利用上诉人担心被上诉人去单位及上诉人父母处闹事的心理，胁迫、诱使上诉人签字，并拒绝给上诉人协议的原件。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。一审法院未能逐笔查清协议中的借款金额是否已经由被上诉人提供，未查实借款是否已经到达上诉人以及借款利率，而轻易认定该协议的真实性，属于认定事实不清，应当发回重审或者查清事实后改判。2、被上诉人起诉所依据的《借款协议书》(2020年6月9日)中涉及的贷款金额为586000元，远超出2019年8月6日的《借款协议书》中184000元的金额，在上诉人自2019年1月之后就出现还款不正常的情况下，被上诉人却违背正常人的思维逻辑，在明知上诉人还款能力不足的情况下，于2020年6月再次向上诉人借款，且借款额远超出上诉人未归还的借款，此举明显违背常理。一审法院未能逐笔查清《借款协议书》(2020年6月9日)中的借款金额是否已经由被上诉人提供，未查实借款是否已经到达上诉人以及借款的利率，而轻易认定该协议的真实性，属于认定事实不清，应当发回重审或者查清事实后改判。3、双方借款往来均是通过银行转账或者微信转账支付，从未出现过现金往来。被上诉人于2017年12月通过银行转账借款给上诉人的银行流水中，被上诉人有“借款4万元给杜娅楠一个月”的转账备注，据此可以认定，被上诉人在向上诉人提供借款时，是非常谨慎的，不存在借款给上诉人现金，却未让上诉人写借条的可能。因此，协议中出现的被上诉人分批次给付上诉人的现金，实际上是被上诉人为了避开法律强制性规定，为了“合法”赚取高额利息，而将高额利息的这部分款项，描述为被上诉人现金给付给上诉人的借款本金，并写入协议，误导上诉人签字，以此达到其赚取高额利息的非法目的。而且，被上诉人向一审法院起诉时，又以虚假协议为依据，将部分高额利息以现金借款的方式计入本金，并以此为基础进一步主张年化36%的利息和违约金。一审法院未查实该事实，草率判决，属于认定事实不清，证据不足，应当发回重审或者查清事实后改判。三、应认定借款协议无效。1、被上诉人提供的借贷资金并非其合法收入的自有资金，依据中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行发布的《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关通知》第4条规定，民间借贷出借人的资金，必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收和变相吸收他人资金用于借贷，被上诉人的资金并非是其自有资金，违反了以上强制性规定。依据《民法典》第153条，一审法院应当认定该案是协议无效。2、被上诉人多次向社会人员提供借款，并收取高额利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第14条的规定，一审法院应认定签署的两份协议均无效。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条“(二)出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理”、(三)出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能”，人民法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否存在虚假民事诉讼。一审法院未能依法查清借贷基本事实，草率判决，依法应当发回重审或者查清事实后改判。综上所述，一审法院在适用法律上存在错误，应当依法改判或撤销原判决；同时，一审法院未能依法查清借贷相关事实，属于认定事实不清，证据不足，应当发回重审或者查清事实后改判。 被上诉人张庆明辩称，一审判决查明事实清楚、适用法律适当，恳请法庭依法驳回上诉人的上诉请求。1、2019年8月6日的借款协议，系双方对2019年8月6日前被上诉人多次借给上诉人的现金借款汇总出具的协议，协议约定上诉人签字时即为认可已经收到汇总的现金借款金额为18.4万的事实。同时，上诉人向被上诉人出具收条，证明上诉人在签署收条后，即为确认收条前现金借款已由被上诉人分批给付了上诉人18.4万现金的事实。如上诉人在出具收条时未实际收到相应现金，其也不可能出具该收条。另外，上诉人一审中也自认了收到被上诉人向其转账借款1118500元（并非全部借款数额）。上诉人系成年人，对所签协议内容能正常理解，且精神状态正常，上诉人称签订协议系被胁迫，但无任何相关证据，而被上诉人在一审法庭调查中提交了双方系自愿签署借款协议的证据，一审判决才对相关事实予以认定，故上诉人理应对为偿还欠款所签协议的法律后果负责，并依约向被上诉人清偿所欠的借款本息及相关费用。2、被上诉人的最后借款系2019年4月13日正是基于与上诉人是多年的同事的信任，且结合上诉人还款的情况逐渐减少并停止向其借款，这完全符合常理。3、双方基于同事的信任，且借款次数较多，为每一次转账都备注也属于正常。事实上，在出具二份借款协议前都有相关的分次借条，但在双方汇总出具了本案所涉的借款协议后，之前的分次借条就销毁了（两份借条同时存在不符合常理），现上诉人反而提出无分次借条就系涉嫌赚取高额利息的诉由，无事实及法律依据的臆想。4、被上诉人主张上诉人为职业放贷人和资金非自有资金，并没有证据证明。 张庆明向一审法院起诉请求：1.判令杜娅楠向张庆明偿付所欠借款本金人民币766742元及自借款次日起至起诉之日止的利息51483元，本息合计：818225元；2.判令杜娅楠向张庆明支付自起诉之日起至实际付款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付相应利息；3、判令杜娅楠承担张庆明因追索本案债权所支出的律师代理费25000元；4.判令本案的诉讼费、保全费、保全保险费等诉讼费用由杜娅楠承担。 一审法院认定事实：张庆明和杜娅楠双方于2019年8月6日及2020年6月9日分别签定了两份借款协议，协议约定张庆明向杜娅楠出借款人民币184000元及586000元；并约定杜娅楠每月依约还款，借款利息为年化36%，如未依约还款，甲方可随时就全部借款本息向法院起诉，乙方承担甲方追讨该债权和担保权利所花费的所有费用(包括但不限于公证费、评估费、鉴定费、拍卖费、保全费、诉讼或仲裁费、送达费、执行费、保管费、过户费、律师代理费、差旅费、合同以及签字鉴定费等所有为实现债权所花费的所有费用)；借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本金及利息的，视为违约，未还部分的本金以及未还的利息全部计入本金并按照年化36%支付利息和违约金，直至所有债权消失。协议签订后张庆明如约履行，通过银行向杜娅楠支付借款，杜娅楠向张庆明出具收条，杜娅楠未按约还款，只还款人民币3258元，张庆明多次向杜娅楠催要欠款未果。 一审法院认为，张庆明和杜娅楠双方签订的借款协议，是双方真实意思的表示，合法有效，双方当事人应及时全面履行协议。张庆明已按约履行了借款义务。杜娅楠应按期履行还款义务。杜娅楠只履行了部分还款义务，张庆明要求杜娅楠履行还款义务，偿还所欠本金和利息的诉求，合法有效，一审法院予以支持。关于借款本金的问题，根据本案庭审双方提交的证据可以证实张庆明主张的钱款数额，张庆明主张人民币766742元，一审法院予以支持。关于借款利息问题，双方协议约定借款利率为36%，但庭审中，张庆明主张年利率为24%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外”，“借贷行为发生在2019年8月20日之前的，可参照原告起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定受保护的利率上限”，故一审法院支持张庆明要求支付利息的请求，但应确定为本金人民币766742元，按照起诉时一年期贷款市场报价利率四倍确定利率，计人民币45043.84元【（184000元－3258元）×1年×4.15%×4+586000元×3.85%÷12月×2月×4】。张庆明诉请，杜娅楠向张庆明支付自起诉之日起至实际付款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付相应利息，符合法律规定，一审法院予以支持。张庆明诉请，杜娅楠承担张庆明因追索本案债权所支出的律师代理费25000元，符合双方协议的约定，也不违背法律规定，一审法院予以支持。杜娅楠的抗辩因证据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：一、杜娅楠于判决生效后十日内偿还张庆明欠款人民币766742元；二、杜娅楠于判决生效后十日内给付张庆明借款次日起至起诉之日止的欠款利息人民币45043.84元；三、杜娅楠给付张庆明自起诉之日起至实际付款日的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付）;四、杜娅楠承担张庆明因追索本案债权所支出的律师代理费25000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币12232元（张庆明已预交），减半收取人民币6116元,由杜娅楠承担，杜娅楠于判决生效之日起十日内给付张庆明人民币6116元。 本院二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人杜娅楠提交录音光盘及文字整理稿一份。证明：被上诉人的钱并非其自有资金。被上诉人张庆明质证称：对录音真实性无异议，录音是被上诉人促使上诉人尽快还款，提出的一些理由，录音中有很多开玩笑的内容，无法证明上诉人想要证明的事实。 被上诉人提交照片一宗，证明被上诉人向上诉人出借现金，上诉人都会向被上诉人出具借条。上诉人对真实性没有异议，但认为都是银行转账，不包括现金，银行记录可以证明。 对上诉人提交的证据，本院认为，录音所述事实与本案所述借款没有关联性，本院不予采纳。对于被上诉人提交的照片，上诉人对真实性没有异议，本院予以采信。 本院查明的其他事实与一审查明事实基本一致，本院依法予以确认。本案经调解，未能达成一致意见。 本院认为，上诉人杜娅楠主张《借款协议书》系在胁迫、诱使的情况下签订，但未提交证据予以证明，且根据被上诉人张庆明二审提交的照片可见，双方自2017年借款发生以来，大多通过签订借条并采取双方持据拍照合影的方式予以确认，本案《借款协议书》亦采用了此种形式，故对于杜娅楠主张的《借款协议书》系受胁迫签订的主张本院不予支持。涉案借款协议书均载明签署即视为已经收到了款项，具有收到条的性质，张庆明亦具备出借能力，且根据涉案两份借款协议书的落款时间，在未收到18.4万元的情况下另行签订后一份协议亦于常理不符。退一步讲，即便按照上诉人主张涉案借款协议是同一天出具亦不符合情理，且单纯从双方银行转账及微信转款流水来看，双方存在资金差30余万元，加上应当支付的利息，具有转账依据的欠付本金远高于50万元，加上上诉人确认的本金数额，与两张借款协议确认的数额基本吻合。另外，上诉人欲通过录音证据证明张庆明出借资金非其合法收入的自有资金，在上诉人刻意录音留取证据的情况下，上诉人未曾对两份借款协议提出异议，亦与常理不符，且仅凭录音证据不足以证明张庆明存在高利转贷行为或者职业放贷行为。故上诉人杜娅楠的上诉主张本院不予支持。 综上所述，杜娅楠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理12232元，由上诉人杜娅楠负担。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员   张晓华 审判员 张仁珑 二〇二一年三月二十六日 法官助理 宋 旭 书记员王 越