河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终81号 上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司，住所地陕西省汉中市汉台区西环路63号。 法定代表人：孙海勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘奎，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：欧振凯，北京隆安（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西煜通建筑劳务有限公司，住所地西安市高新区锦业路尚品美地城3号楼负1105室。 法定代表人：余致庚，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张伟涛，陕西承宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯江坤，陕西承宽律师事务所律师。 上诉人陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕建十建公司）因与被上诉人陕西煜通建筑劳务有限公司（以下简称煜通公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初3401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕建十建公司的委托诉讼代理人刘奎、欧振凯，被上诉人煜通公司的委托诉讼代理人张伟涛、侯江坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕建十建公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定205万元涉讼债务均为保证金债务，系认定事实错误。1.韩鑫于2018年9月14日、9月28日、12月18日分三次向余致庚借款共计105万元，并向余致庚个人出具了借条。前述款项均以转账方式汇入王昱苏的个人账户，且转款凭证上明确注明款项用途为借款。因此，被上诉人诉请偿还的前述105万元系韩鑫的私人借款，非工程保证金。2.退而言之，即使105万元借款系韩鑫以借款形式收取的保证金，韩鑫的行为对上诉人也不构成表见代理。涉案《建设工程劳务分包合同》对保证金的支付方式进行了明确约定，即：保证金以从应付工程款中扣取的方式计取，而非以现金支付。被上诉人无视合同约定，以现金方式交纳所谓的保证金，且并未将款项汇入上诉人账户。被上诉人主观上存在重大过失未尽到交易上合理的注意义务。因此，被上诉人不属于善意相对人，不符合表见代理的法律要件，应由韩鑫个人承担涉讼债务清偿责任。二、如韩鑫通过王立娜收取100万元保证金，则其行为已涉嫌诈骗犯罪。1.王立娜收取的100万元保证金，是否与涉案工程有关，并无任何证据予以证明。王立娜并非上诉人的工作人员，现有证据也无法证明其与韩鑫之间的关系。本案中，若韩鑫委托王立娜代为收取保证金，被上诉人需提供证据证明韩鑫与王立娜之间存在委托收款关系，但被上诉人却无法证明涉案的100万元保证金被韩鑫实际占有。2.如韩鑫通过王立娜收取100万元保证金，则韩鑫的行为已涉嫌犯罪。韩鑫以收取劳务保证金的名义，实施了诈骗多家劳务公司及个人近1000万元款项的犯罪行为，上诉人已经向西安市公安局经济技术开发区分局控告王磊、韩鑫等人合同诈骗、职务侵占的犯罪事实。西安市公安局经济技术开发区分局已于2020年9月7日正式立案侦查。一审法院审理过程中，上诉人与侦查机关进行了联系，侦查机关请求人民法院将本案移送并案侦查，因此二审法院应依法将本案移送公安机关并案侦查。三、李少辉承诺配合被上诉人追回205万元，并非上诉人认可该205万元为工程保证金，更不能因此认定上诉人应当承担债务清偿责任。李少辉与被上诉人于2019年7月10日签订的《补充协议》中明确约定，对于韩鑫向被上诉人收取的205万元资金，李少辉仅负责配合被上诉人向韩鑫索要，协议对于205万元款项的性质是借款还是保证金双方并没有进行认定。一审法院根据《补充协议》认定上诉人已经认可涉案205万元资金属于保证金无事实和法律依据。 煜通公司辩称，一、一审法院认定陕建十建公司收取煜通公司履约保证金205万元的事实完全正确。1.韩鑫作为涉案工程的项目负责人、合同授权的全面管理人，收取保证金在其职权范围之内，属于职务行为，其后果应当由陕建十建公司承担。2.王昱苏系韩鑫配偶，王昱苏账户由韩鑫支配，且该账户还收取了另案工程的300万元保证金。涉案105万元款项尽管以“借条”形式出具，但实际为工程履约保证金。3.陕建十建公司对于韩鑫收取煜通公司205万元保证金的事实不仅知情，而且实际上完全认可。陕建十建公司全额支付了煜通公司的工程款，并未按照合同约定从应付煜通公司的工程款中予以扣除，说明陕建十建公司对韩鑫收取保证金一事知情。从《补充协议》第六条的约定来看，该条款明确了韩鑫收取煜通公司205万元保证金的事实，证明陕建十建公司已经认可韩鑫收取205万元为履约保证金。二、陕建十建公司声称韩鑫涉嫌犯罪，根据最高院司法解释陕建十建公司应当承担返还所收煜通公司保证金的义务。1.本案不符合需要移送公安机关的法律规定。本案诉讼主体为陕建十建公司，并非韩鑫本人，因此不属于同一法律关系，民事案件的审理并不必须以刑事案件的审理为依据。2.结合本案事实，煜通公司完全是依据与陕建十建公司签订的《建设工程劳务分包合同》中对韩鑫的明确授权，应韩鑫要求交纳了205万元保证金。根据审理经济纠纷案件中涉及犯罪嫌疑的司法解释，韩鑫涉嫌刑事犯罪的民事法律后果应当由陕建十建公司承担，即陕建十建公司理应向煜通公司退还保证金。 原审原告煜通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告保证金205万元；2.判令被告向原告支付逾期退还保证金的利息损失36908.54元；3.案件受理费由被告负担。 一审法院认定事实：煜通公司于2017年9月3日进入涉案项目场地开始施工。2017年9月4日，韩鑫给煜通公司出具收据，主要内容为：今收到陕西煜通建筑劳务有限公司交来陕建十建承建的邢台市绿城·诚园项目一期工程17＃及21＃楼合同履约保证金100万元。收款人韩鑫，2017年9月4日。同日，煜通公司工作人员栗时梅向韩鑫指定的王立娜账户汇款60万元，汇款用途栏注明工程保证金。2017年9月13日，栗时梅给王立娜账户汇款10万元，用途栏注明保证金。2017年9月15日，煜通公司给王立娜账户汇款30万元，附言：保证金。2018年9月10日，陕建十建公司（总承包人、甲方）与煜通公司（分包人、乙方）补签建设工程劳务分包合同，约定：工程名称邢台大榕树房地产开发有限公司绿城·诚园一期；工程概况17＃、21＃、30＃楼地上11层，21＃楼地上10层，地下两层及斜屋面，剪力墙结构；乙方向甲方支付履约保证金，履约保证金在甲方支付头两次该工程进度款时分别扣除合同总价的10%约130万元，作为履约保证金。履约过程中，乙方违约时，甲方有权从履约保证金中扣除违约金、赔偿款或罚款等。乙方完成分包工程内容并经验收合格，作业人员全部退场后，甲方无息返还剩余保证金；甲方授权项目经理韩鑫行使以下职责权限：项目责任（质量、安全、进度）、经济全面管理；乙方授权项目经理余致庚行使以下职责权限：项目责任（质量、安全、进度）、经济全面管理。陕建十建公司在合同上加盖印章，韩鑫签字；煜通公司加盖印章，余致庚签字。2018年9月14日，韩鑫出具一张借条，主要内容为：今借到余致庚40万元整，借款人韩鑫，2018年9月14日。同日，栗时梅给韩鑫的妻子王煜苏汇款8笔，每笔5万元，共40万元。2018年9月28日，韩鑫出具一张借条，主要内容为：今借到余致庚现金45万元，借款人韩鑫，2018年9月28日，均打入62×××56账户。2018年9月30日，煜通公司给银行账号尾号为4056的账户（户名王昱苏）汇款45万元。2018年12月18日，韩鑫出具借条，主要内容为：今借余致庚现金20万元整，借款人十建韩鑫，收款账号62×××56。同日，煜通公司给银行账号尾号为4056的账户（户名王昱苏）汇款20万元。2019年3月，因韩鑫不再担任本案的项目负责人，项目停工。2019年7月10日，陕建十建公司（甲方）与煜通公司（乙方）签订补充协议，约定：经双方协商同意，煜通公司只负责主体劳务分包工程施工，不再承担二次结构施工。关于履约保证金问题，甲方配合乙方向韩鑫索要韩鑫向乙方收取的资金共计205万元人民币。陕建十建公司的工作人员李少辉在补充协议上签字，煜通公司法定代表人余致庚在补充协议上签字。在庭审中，陕建十建公司承认李少辉是其公司的工作人员，但称不清楚在补充协议上签字的是否是李少辉。本院要求陕建十建公司于庭审后三日内书面说明李少辉是否在补充协议上签了字，否则将承担不利的法律后果。陕建十建公司在庭审后并未按要求向本院书面说明上述情况，又因此后该项目的施工实际按该补充协议履行的，故本院认定陕建十建公司的工作人员李少辉在补充协议上签了字，该补充协议对双方具有法律效力。补充协议签订后，煜通公司复工继续进行项目主体工程施工（不再承担二次结构施工）。2020年5月末，煜通公司的承包项目完工，工人、设备退场。 一审法院认为，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。本案韩鑫作为陕建十建公司的项目经理、公司授权的项目全面管理人，如果其将收取煜通公司的履约保证金占为己有涉嫌犯罪，该犯罪嫌疑与本案不属同一法律关系。刑事案件与本案的民事纠纷案件应分别审理，陕建十建公司要求将案件移送公安机关处理的主张与法律规定不符，不予支持。虽然在陕建十建公司与煜通公司签订合同以前，韩鑫便收取了煜通公司保证金100万元，但2017年9月3日煜通公司的工人、设备便已实际进场施工，韩鑫为该项目陕建十建公司的实际负责人。陕建十建公司与煜通公司于2018年9月10日签订合同也授权韩鑫为项目经理，全面负责管理该项目，因此该100万元保证金应认定韩鑫为涉案项目收取。虽然双方的合同约定履约保证金的收取方式为从陕建十建公司支付头两次工程进度款时扣除，煜通公司实际支付的是现金，而且韩鑫给煜通公司出具的是借条，但因为韩鑫作为项目的负责人、合同授权的全面管理人，其有权与煜通公司变更合同的内容，掌握着书写收款凭条内容的主动权。陕建十建公司与煜通公司于2019年7月10日签订的补充协议的第六条也明确确认了韩鑫收取了煜通公司205万元履约保证金，因此应当认定韩鑫共收取了煜通公司205万元的履约保证金。因韩鑫为涉案项目经理、全面负责管理人，因此其收取履约保证金的行为应认定为职务行为。即便陕建十建公司确实没有授权韩鑫收取履约保证金，煜通公司也有理由认为韩鑫作为项目经理、全面负责管理人有权收取履约保证金，韩鑫收取履约保证金的行为应认定为表见代理。故陕建十建公司应当退还煜通公司205万元履约保证金，并自2020年6月1日起至实际履行之日止按全国银行同业拆借中心公布的市场报价利率支付利息。陕建十建公司关于不应退还205万元履约保证金的种种辩解均与事实及法律规定不符，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，判决：被告陕西建工第十建设集团有限公司自本判决生效后十日内退还原告陕西煜通建筑劳务有限公司履约保证金205万元，并自2020年6月1日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23495元，减半收取计11747.5元，由陕西建工第十建设集团有限公司负担。 二审审理中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的案件事实予以认定。 本院认为，二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案争议的主要问题是涉案205万元款项是否为工程保证金及该款项应否由陕建十建公司退还？上诉人与被上诉人2018年签订的《建设工程劳务分包合同》第十四条明确约定“甲方（陕建十建公司）授权项目经理韩鑫行使以下职责权限：项目责任（质量、安全、进度）、经济全面管理”。2017年9月4日，韩鑫出具收据，载明收到煜通公司交来涉案项目一期工程合同履约保证金100万元，该款项由煜通公司分别于2017年9月4日、9月13日和9月15日分三次向韩鑫指定的王立娜账户转款60万元、10万元和30万元。基于上述事实，结合韩鑫为陕建十建公司就涉案工程授权的项目负责人和现场管理人的身份，韩鑫收取的上述100万元款项明显属于代表陕建十建公司向煜通公司收取的工程履约保证金。关于案涉105万元的款项性质认定问题。该105万共分三次给付，并由韩鑫分别于2018年9月14日、9月28日和12月18日以个人名义出具借条，内容为：今借（到）余致庚现金肆拾万元（肆拾伍万元、贰拾万元）整借款人：（十建）韩鑫，其中45万元和20万元款项的付款回单用途一览分别注明“还借款”和“借款”字样。煜通公司主张上述三笔“借款”实为韩鑫代表陕建十建公司向煜通公司收取的履约保证金，陕建十建公司对此不予认可。首先，三张借条书写内容清楚，意思指向明确。从借条的文义内容显示三笔款项均为韩鑫的个人借款，明显有别于韩鑫收取前述100万元保证金时出具的“收据”内容。且该笔款项的收取时间与上述保证金的收取时间间隔约1年，亦明显有悖于常理。其次，在煜通公司提交的汇款回单中的款项用途一览，煜通公司自己标注的汇款用途与借条所表述的款项性质一致，均为“借款”或“还借款”。如果诚如煜通公司所述该笔款项为其交纳的工程保证金，则煜通公司在向韩鑫转款时却主动标注该笔款项的用途为“借款”明显与通常的民事行为处理原则不符，煜通公司对此亦未作出合理解释；第三，《建设工程劳务分包合同》第十二条明确约定履约保证金数额约为130万元，煜通公司主张的205万元明显超出了合同的约定数额；第四，煜通公司二审庭审中解释将105万元保证金书写为借款完全系应韩鑫要求，但对该解释未举证证明。且韩鑫作为陕建十建公司授权的项目负责人，将上诉人单位应收取的“工程保证金”表述为其个人的借款债务明显有悖于常理。虽然陕建十建公司在建设工程施工合同关系中，相对于煜通公司而言处于较为强势的发包方地位，但从本案现有证据无法排除韩鑫作为陕建十建公司的项目负责人利用该优势地位为其个人谋取不当利益的情形存在。如果当时韩鑫以个人借款形式作为向煜通公司收取案涉105万元款项的条件，煜通公司对此有异议，完全可以以拒绝的方式阻止该笔债权债务的发生。民事责任的承担应当以民事法律关系成立时双方一致的意思表示为基础来确定，当事人的任何事后反悔抗辩均不足以作为否定和对抗民事行为成立时双方意思表示一致的理由。至于2019年7月10日陕建十建公司与煜通公司签订的补充协议第六条载明有关“履约保证金问题”的内容，从该条款的整体文义表述意思看，其在于强调该205万元款项陕建十建公司未收取且煜通公司同意由陕建十建公司配合其向韩鑫个人索要。基于前述分析和认定，本院从本案各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面，对本案各证据有无证明力、证明力的大小进行综合审查判断后，认为煜通公司主张韩鑫以个人借款形式收取的105万元款项为涉案工程保证金的事实真伪不明，从本案现有证据难以认定煜通公司的该项主张成立。一审判决将其纳入保证金范畴并裁判该部分款项由陕建十建公司承担返还责任明显欠妥，应予纠正。陕建十建公司与煜通公司签订的《建设工程劳务分包合同》中明确授权韩鑫为涉案工程的项目负责人和现场管理人，对煜通公司而言，韩鑫收取100万元履约保证金的行为，系代表陕建十建公司，因此，其法律后果应由陕建十建公司承担。即使韩鑫的个人行为涉嫌刑事犯罪，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，亦不能免除陕建十建公司在本案中所应承担的返还保证金的民事责任。陕建十建公司要求人民法院将本案民事纠纷移送公安机关处理无事实和法律依据。 综上所述，陕西建工第十建设集团有限公司的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、变更河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初3401号民事判决为：陕西建工第十建设集团有限公司自本判决生效后十日内退还陕西煜通建筑劳务有限公司履约保证金100万元，并自2020年6月1日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率支付利息。 二、驳回陕西煜通建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23495元，减半收取计11747.5元，由陕西建工第十建设集团有限公司负担；二审案件受理费23495元，由陕西建工第十建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨月花 审判员  王华青 审判员  武丽萍 二〇二一年三月二十九日 书记员  刘 静