广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终463号上诉人（原审被告）：湛江开发区优米儿童摄影馆。住所地：广东省湛江开发区海滨大道中×××××××。经营者：郑宏宇，男，汉族，1990年2月1日出生，住址：河南省民权县××××××委，公民身份号码：411××××××××××××。委托诉讼代理人：莫奕钦，广东法博律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟文辉，广东法博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马吉荣，男，汉族，1967年1月18日出生，住址：重庆市巫溪县××××××××。公民身份号码：512××××××××××××。委托诉讼代理人：李海雯，广东鸿峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市海福居装饰工程有限公司。住所地：广东省湛江市赤坎区××××××××××××××××。法定代表人：蔡永栋，经理。被上诉人（原审被告）：史带财产保险股份有限公司。住所地：中国（上海）自由贸易试验区×××××××。法定代表人：董颖，董事长。委托诉讼代理人：龚艳，上海国年律师事务所律师。委托诉讼代理人：郎克研，上海国年律师事务所律师。上诉人湛江开发区优米儿童摄影馆与被上诉人马吉荣、湛江市海福居装饰工程有限公司、史带财产保险股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院（2020）粤0891民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湛江开发区优米儿童摄影馆的经营者及其委托诉讼代理人莫奕钦、被上诉人马吉荣的委托诉讼代理人李海雯、被上诉人史带财产保险股份有限公司的委托诉讼代理人龚艳到庭参加诉讼，被上诉人湛江市海福居装饰工程有限公司经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人湛江开发区优米儿童摄影馆上诉请求：一、请求依法撤销湛江经济技术开发区人民法院作出的(2020)粤0891民初2360号民事判决，将本案发回重审或者改判驳回被上诉人马吉荣对上诉人湛江开发区优米儿童摄影馆的起诉；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人马吉荣承担。事实和理由：被上诉人马吉荣与上诉人之间不存在雇佣关系。上诉人与被上诉人湛江市海福居装饰工程有限公司于2019年12月15日签订一份《装修施工合同》约定将优米摄像馆装修工程发包给被上诉人湛江市海福居装饰工程有限公司设计施工，总价款为15万元，工期从2019年12月22日至2020年1月20日。既然上诉人已将优米摄像馆装修工程发包，正常情况下不会对已发包装修工程另外再去雇佣人员进行作业，除非上诉人另外雇佣人员作业的范围不包括在发包装修工程内，但是，被上诉人马吉荣被瓷砖砸伤属于发包装修工程作业范围内，被上诉人马吉荣又是被上诉人湛江市海福居装饰工程有限公司的雇员，他们双方签有《劳务用工协议书》且向被上诉人史带财产保险股份有限公司投保了建筑施工人员团体意外险，被上诉人马吉荣受伤发生在保险期限内，因此被上诉人史带财产保险股份有限公司对其进行了部分理赔。由此可见，因被上诉人湛江市海福居装饰工程有限公司与被上诉人马吉荣之间存在雇佣关系，被上诉人马吉荣与上诉人之间不存在雇佣关系。一审判决上诉人承担赔偿责任错误。被上诉人湛江市海福居装饰工程有限公司与被上诉人马吉荣签订的《劳务用工协议书》的时间晚于与上诉人签订的《装修施工合同》，上诉人将《装修施工合同》向物业公司申请备案后，被上诉人湛江市海福居装饰工程有限公司才开始按合同约定派人进行装修作业，而被上诉人马吉荣系其雇员，因此被上诉人马吉荣才会在上诉人的摄像馆进行装修作业。被上诉人湛江市海福居装饰工程有限公司具有工程装修资质，上诉人在选任上没有过错且双方签订合法有效的《装修施工合同》，上诉人与被上诉人马吉荣之间没有任何的法律关系，其受伤也与上诉人无关，上诉人没有任何过错，不应对被上诉人马吉荣进行赔偿。根据建筑施工人员团体意外伤害保险电子保险单内容可见，被上诉人湛江市海福居装饰工程有限公司向被上诉人史带财产保险股份有限公司投保了发包装修工程，而被上诉人马吉荣受伤后，被上诉人史带财产保险股份有限公司对其进行了部分理赔，正好印证被上诉人马吉荣就是被上诉人湛江市海福居装饰工程有限公司的雇员，才会得到理赔，反之，假如被上诉人马吉荣不是被上诉人湛江市海福居装饰工程有限公司的雇员，不是在发包装修工程中作业受伤，为何会得到理赔，因此，一审没有根据理赔情况、《劳务用工协议书》等等来认定本案事实，判决上诉人承担赔偿责任是任何事实和法律依据的，请求二审法院依法查明。被上诉人马吉荣辩称，上诉人湛江开发区优米儿童摄影馆与被上诉人马吉荣之间存在雇佣关系，上诉人湛江开发区优米儿童摄影馆应该承担赔偿责任。被上诉人史带财产保险股份有限公司辩称，一、被上诉人马吉荣与上诉人湛江开发区优米儿童摄影馆系雇佣关系，与被上诉人湛江市海福居装饰工程有限公司之间不存在雇佣关系。一审庭审中，被上诉人马吉荣及上诉人湛江开发区优米儿童摄影馆均确认，被上诉人马吉荣系上诉人湛江开发区优米儿童摄影馆雇佣；在湛江市经济技术开发区审理的史带财产保险股份有限公司诉湛江开发区优米儿童摄影馆等侵权纠纷案件中，马吉荣再次确认其系受雇于湛江开发区优米儿童摄影馆。马吉荣受伤后，湛江开发区优米儿童摄影馆垫付了部分医疗费。因此，湛江开发区优米儿童摄影馆系马吉荣的雇主。二、上诉人湛江开发区优米儿童摄影馆与被上诉人马吉荣、湛江市海福居装饰工程有限公司伪造保险理赔材料，骗取保险赔款，涉嫌刑事犯罪，请求二审法院就犯罪线索移交经侦部门调查。被上诉人湛江市海福居装饰工程有限公司经本院合法传唤不到庭参加诉讼，也未提交书面答辩。马吉荣向一审法院起诉请求：1、判决湛江开发区优米儿童摄影馆、湛江市海福居装饰工程有限公司、史带财产保险股份有限公司连带赔偿马吉荣误工费23541元、住院伙食补助费3700元、护理费5550元、营养费500元、交通费500元、残疾赔偿金96236元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1956元、住院津贴3000元，合计139983元；2、、史带财产保险股份有限公司在投保保险限额范围内先行赔偿马吉荣的损失，不足部分由湛江开发区优米儿童摄影馆、湛江市海福居装饰工程有限公司承担连带赔偿责任；3、湛江开发区优米儿童摄影馆、湛江市海福居装饰工程有限公司、史带财产保险股份有限公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2020年1月15日，湛江开发区优米儿童摄影馆的经营者郑宏宇临时雇请马吉荣到湛江开发区优米儿童摄影馆从事室内装修工作，当天在工作过程中，马吉荣不幸被瓷砖砸伤左足背，立即被送往湛江滨海医院治疗，入院诊断为左足背砸伤，进行了左踇短伸肌断裂吻合术+左第234趾伸肌腱断裂吻合术+左足背创口清创缝合术+石膏托外固定术。至2020年2月21日，马吉荣住院37天，湛江开发区优米儿童摄影馆垫付了住院期间的医疗费。出院诊断：1、左踇短伸肌、第234趾伸肌腱断裂；2、左足背砸伤。出院医嘱：1、增加营养，注意休息，至少3个月；2、加强患足各关节功能锻炼，建议患足行中药沐足治疗；3、不适随诊；4、出院带药：双氯芬酸二乙胺乳胶剂（扶他林）。2020年3月16日，马吉荣委托广东中鼎司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，该所于2020年4月28日作出《鉴定意见书》，鉴定意见为：马吉荣的左足损伤评定为10级伤残。马吉荣已交纳鉴定费1956元。再查，湛江开发区优米儿童摄影馆为个体工商户，郑宏宇为湛江开发区优米儿童摄影馆的经营者。2019年12月15日，郑宏宇作为发包方与承包方湛江市海福居装饰工程有限公司签订一份《装修施工合同》，约定湛江开发区优米儿童摄影馆的装修工程即施工地点为湛江市×××××××××××金街二层9-10商铺由海福居公司设计施工，总价款为15万元，工期自2019年12月22日开工，至2020年1月20日竣工。2019年12月20日，湛江市海福居装饰工程有限公司在史带财产保险股份有限公司投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，保险期间为2019年12月20日至2020年1月20日，工程类型：室内装修工程（无室外），项目名称：湛江市×××××××××××金街二层9-10商铺，施工地址：万达广州湾步行街2号×金街二层9-10商铺，保险项目：建筑施工人员团体意外伤害身故、残疾，保险金额为500000元/人；附加建筑工程施工人员意外医疗（100元免赔，100%赔付），保险金额为50000元/人；附加建筑工程施工人员意外住院津贴（免赔3天，每次事故给付限30天，保险期间内累计给付限180天），保险金额100元/天。该保险单特别约定：1.投保人即工程承包人不得为个人，且施工单位必须具备三级及三级以上相关施工资质（建工劳务外包公司除外）。……8.本保险仅承保被保险人施工合同指定的施工区域和生活区域内发生的意外伤害事故，其他区域发生的事故，保险人不承担责任。……11.本保单为不记名承保，理赔时以出险当月企业工资银行转账表（需员工签字）或劳动合同记载的人员为准。《史带财产保险股份有限公司建筑施工人员团体意外伤害保险条款》第二条约定：凡年满16周岁（含16周岁，下同）至65周岁、能够正常工作或劳动的、从事建筑管理或作业、并与施工企业建立劳动关系的人员均可作为被保险人。又查，2019年12月20日，湛江市海福居装饰工程有限公司（甲方）与马吉荣（乙方）签订一份《劳务用工协议书》，约定双方建立劳动关系，劳务期限从2019年12月20日至2020年1月20日止。《劳务用工协议书》甲方处有湛江市海福居装饰工程有限公司的盖章及郑红凯签名。马吉荣授权史带财产保险股份有限公司将保险金转账给郑红凯代收，之后，史带财产保险股份有限公司将医疗费用11441.14元及津贴3000元转入郑红凯账户。在庭审中，马吉荣自述不是湛江市海福居装饰工程有限公司的员工，受伤后为了配合理赔而事后补签的《劳务用工协议书》。湛江开发区优米儿童摄影馆的经营者郑宏宇在接受询问时承认是其临时雇请马吉荣工作，湛江市海福居装饰工程有限公司与马吉荣是事后补签的《劳务用工协议书》，其已收到郑红凯转交的两笔理赔款。一审法院认为，本案存在两个法律关系，一个是侵权法律关系，另一个是保险合同法律关系。经庭审释明，马吉荣主张侵权法律关系，即本案属于提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点：一、史带财产保险股份有限公司的主体问题。二、关于赔偿项目及计算标准问题。三、本案民事责任如何承担问题。关于史带财产保险股份有限公司的主体问题。郑宏宇将湛江开发区优米儿童摄影馆的装饰工程发包给湛江市海福居装饰工程有限公司，湛江市海福居装饰工程有限公司在史带财产保险股份有限公司为该公司在该工程的施工人员投保了建筑施工人员团体意外伤害保险，湛江市海福居装饰工程有限公司与史带财产保险股份有限公司之间属于保险合同关系，马吉荣并非湛江市海福居装饰工程有限公司的员工，与湛江市海福居装饰工程有限公司不存在劳务关系，马吉荣主张侵权纠纷，与史带财产保险股份有限公司之间不存在直接或间接利害关系，故史带财产保险股份有限公司作为本案被告，主体不适格。关于赔偿项目及计算标准。因本案属于提供劳务者受害责任纠纷，涉案各项损失的赔偿计算方法应参照人身损害赔偿范围及标准予以评判。对于马吉荣主张的具体赔偿项目及金额，一审法院予以审查，其合理有据部分，一审法院予以支持，对超出相关标准或不合理部分，一审法院不予支持。1.误工费。马吉荣为农村户口，主张其是建筑装修行业，但未能提供相关证据，且未能提供因误工实际减少的收入相关证据，故误工费应按无固定收入的农村标准计算。马吉荣提交广东中鼎司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》证明其左足损伤评定为10级伤残，湛江开发区优米儿童摄影馆、湛江市海福居装饰工程有限公司、史带财产保险股份有限公司没有相反证据予以推翻该鉴定意见，故一审法院予以采纳。马吉荣构成十级伤残，误工时间可以计算至定残日前一天，即误工费为16066.15元（56386元/年÷365天×104天）。2.住院伙食补助费。马吉荣共住院37天，主张按100元/天计算37天，符合标准，即住院伙食补助费为3700元。3.护理费。马吉荣住院37天，按150元/天/人计算护理费5550元，符合法律规定，一审法院予以支持。4.营养费。经鉴定，马吉荣构成十级伤残，营养费应为500元（5000元×10%）。5.交通费。马吉荣虽未提供相关的交通费票据，但考虑到马吉荣在住院治疗期间有实际发生交通费的必要，马吉荣主张交通费500元，合情合理，一审法院予以支持。6.残疾赔偿金。按照《广东省高级人民法院关于在全省法院民事诉讼中开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的通知》（粤高法〔2019〕159号）的规定，对2020年1月1日以后发生的人身损害，在民事诉讼中统一按照有关法律和司法解释规定的城镇居民标准计算残疾赔偿金。本案事故发生在2020年1月15日，故本案残疾赔偿金应按城镇标准计算，即为96236元（48118元/年×20年×10%）。8.精神损害抚慰金。马吉荣构成十级伤残，使马吉荣在精神上遭受一定痛苦，马吉荣主张精神损害抚慰金5000元，合情合理，一审法院予以支持。9.鉴定费。马吉荣缴纳的司法鉴定费1956元，有发票佐证，一审法院予以认定。10.住院津贴。因马吉荣并非涉案建筑施工人员团体意外伤害险的被保险人，不能依据保险项目请求赔偿，且本案属于人身损害赔偿案件，人身损害赔偿范围不包括住院津贴，故马吉荣主张住院津贴3000元，于法无据，一审法院不予支持。综上，马吉荣因本次事故造成的损失为129508.15元。关于本案民事责任如何承担问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”马吉荣系湛江开发区优米儿童摄影馆的经营者郑宏宇雇请工作，在从事雇佣活动中受伤，湛江开发区优米儿童摄影馆作为雇主应当承担相应的赔偿责任。马吉荣并非湛江市海福居装饰工程有限公司的员工，与湛江市海福居装饰工程有限公司之间没有直接的利害关系，马吉荣要求湛江市海福居装饰工程有限公司承担赔偿责任，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因此，本案民事责任应由湛江开发区优米儿童摄影馆承担，即湛江开发区优米儿童摄影馆需向马吉荣赔偿各项损失合计129508.15元。一审法院判决：一、湛江开发区优米儿童摄影馆在本判决生效之日起十日内赔偿129508.15元给马吉荣；二、驳回马吉荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3099.66元，由马吉荣负担216.98元，湛江开发区优米儿童摄影馆负担2882.68元。二审期间，各当事人未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：1、马吉荣与湛江开发区优米儿童摄影馆是否存在劳务关系？2、湛江开发区优米儿童摄影馆应否就马吉荣人身受损承担赔偿责任？如需承担，责任比例应如何划分？1、马吉荣与湛江开发区优米儿童摄影馆是否存在劳务关系？由于湛江开发区优米儿童摄影馆的经营者郑宏宇一审庭审时系其委托诉讼代理人到庭，其本人不到庭，一审法院为查清案件事实，于一审庭审后的2020年10月16日上午向郑宏宇问话，问：2020年1月15日，马吉荣为何会在你摄影馆？答：我于2020年1月15日临时雇佣马吉荣到我摄影馆敲墙，不到十分钟，马吉荣由于其本人操作不当受伤。问：马吉荣是不是湛江市海福居装饰工程有限公司的员工？答：我是临时雇佣马吉荣来做工，我购买的保险是不记名承保，马吉荣是湛江市海福居装饰工程有限公司临时口头聘请的，双方事后补签了《劳务用工协议书》。问：在庭审中，马吉荣称是你雇佣他工作的，他不是湛江市海福居装饰工程有限公司的员工，他与湛江市海福居装饰工程有限公司签订的《劳务用工协议书》是你叫他签名，是为了向保险公司理赔，你对此有什么解释？答：我与湛江市海福居装饰工程有限公司签订《装修施工合同》，我就是湛江市海福居装饰工程有限公司的这个项目的装修代表人。问：《劳务用工协议书》中为何是郑红凯签名？答：在理赔过程中，保险要求补劳动合同，那天我没空，我就让郑凯去签名。从一审法院问话笔录内容可知，郑宏宇自认其临时雇佣马吉荣到湛江开发区优米儿童摄影馆敲墙，马吉荣与湛江市海福居装饰工程有限公司之间的《劳务用工协议书》系进行保险理赔事后补签。因此，本院认定湛江开发区优米儿童摄影馆与马吉荣之间存在劳务关系。湛江开发区优米儿童摄影馆主张其与马吉荣之间不存在雇佣关系，系湛江市海福居装饰工程有限公司与马吉荣之间存在雇佣关系，缺乏事实依据，本院不予支持。2、湛江开发区优米儿童摄影馆应否就马吉荣人身受损承担赔偿责任？如需承担，责任比例应如何划分？本案中，马吉荣的受伤是由于其在敲墙施工过程中被墙上的砖掉下致伤，马吉荣作为专业从事敲墙的从业人员，理应具备相应的安全防护意识，对自身工作场所的现场风险把控应具备更高的谨慎注意义务，其在敲墙时应充分预见可能存在的风险。马吉荣在敲墙时不慎被砖掉下致伤，其自身未尽安全注意义务对本次事故的发生存在过错，应对其自身的人身受损承担相应的过错责任。湛江开发区优米儿童摄影馆作为雇主，其在为雇员提供工作条件时未尽合理的安全保障义务，存在一定的过失，应在其过错程度内承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，马吉荣、湛江开发区优米儿童摄影馆应在其过错程度内承担相应的责任。综合双方的过错程度，马吉荣操作不当、未尽安全注意是事故发生的主要原因，应承担本次事故的主要责任，湛江开发区优米儿童摄影馆承担次要责任，本院认定马吉荣对本次事故承担60%的责任，湛江开发区优米儿童摄影馆承担40%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》实施后，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条已实际上取代了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的内容，原审判决仍适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定系适用法律错误，原审判决认定湛江开发区优米儿童摄影馆对本次事故造成马吉荣的人身损害承担全部的赔偿责任不当，本院予以纠正。原审判决认定马吉荣因本次事故造成损失129508.15元，各方当事人对此损失的数额均无异议，本院予以维持。湛江开发区优米儿童摄影馆承担本次事故40%的责任，即湛江开发区优米儿童摄影馆应赔偿马吉荣51803.26元（129508.15元×40%=51803.26元）。综上所述，上诉人湛江开发区优米儿童摄影馆的上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初2360号民事判决第二项；二、变更广东省湛江经济技术开发区人民法院（2019）粤0891民初2360号民事判决第一项为：限湛江开发区优米儿童摄影馆在本判决生效之日起十日内赔偿51803.26元给马吉荣；三、驳回马吉荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3099.66元，由马吉荣负担1952.66元，湛江开发区优米儿童摄影馆负担1147元；二审案件受理费3099.66元，由马吉荣负担1952.66元，湛江开发区优米儿童摄影馆负担1147元。本判决为终审判决。审 判 长 陈志清审 判 员 罗勇峰审 判 员 吴春蕾二〇二一年三月二十四日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。