河南省新密市人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0183民初566号原告：郑朝阳，男，汉族，生于1986年9月23日，住河南省新密市。委托诉讼代理人：白旭丰，北京凯基律师事务所律师。被告：董凯峰，男，汉族，生于1975年9月10日，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：朱丹丹，河南明天律师事务所律师。被告：董奎立，男，汉族，生于1978年1月11日，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王洪杰，河南金色阳光律师事务所律师。被告：林州市昌弘建筑工程有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。统一社会信用代码：914105816672086949。法定代表人：卢长奇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王洪杰，河南金色阳光律师事务所律师。原告郑朝阳诉被告石某、董凯峰、董奎立、林州市昌弘建筑工程有限公司（以下简称昌弘公司）债务加入纠纷一案，本院于2021年1月20日立案后，原告郑朝阳在诉讼过程中申请撤回对被告石某的起诉，本院口头裁定予以准许。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郑朝阳及其委托诉讼代理人白旭丰，被告董凯峰及其委托诉讼代理人朱丹丹，被告董奎立，被告董奎立和被告林州市昌弘建筑工程有限公司的共同委托诉讼代理人王洪杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑朝阳向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告董凯峰偿还原告履约保证金100万元及自2017年6月16日起每日万分之三的逾期违约金；2、请求判令被告董奎立和被告林州市昌弘建筑工程有限公司对第一项义务承担补充责任；3、请求判令被告董凯峰承担原告为实现债权发生的律师代理费用6万元整。4、请求三被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年3月1日原告与被告林州市昌弘建筑有限公司承建的新密市未来大道北延道路工程施工二标段项目实施人石某，签署了《新密市未来大道北延道路工程劳务施工合同》。随后，原告以现金和转账方式支付给石某劳务施工合同的履约保证金100万元整，自此原告进驻该项目施工。后因该项目发包人新密市住房和城乡建设管理局土地拆迁未完等问题，原告无法继续施工，故在2017年2月14日与石某就退出该项目签订了《郑朝阳施工队赔偿退出协议》，约定石某须在协议签署之日起7日内退还原告100万元履约保证金。由于石某系将100万元保证金交付给被告二董凯峰，故在2017年5月26日，原告与被告董凯峰又另行签署协议，确定董凯峰须在2017年6月15日前归还保证金100万元，否则按照万分之三每日的标准支付违约金。该100万元保证金经原告多次催要，至今未予清偿。此外，公安机关与法院法官所做的调查笔录显示，被告林州市昌弘建筑工程有限公司郑州办事处负责人董奎立将该公司资质出借给董凯峰和石某承揽新密未来大道工程，且董凯峰也系在董奎立的同意下收取100万元保证金，且董凯峰自认其将60万元实际交付给被告董奎立。原告认为，原告与石某、被告董凯峰之间的两份协议均合法有效，作为债务加入人董凯峰应全面履行并承担责任，同时还应支付原告为实现上述债权所发生的律师代理费和诉讼费用。而被告董奎立及林州市昌弘建筑公司违反国家财务管理制度，将本应入账的100万元交由被告董凯峰个人处置，且也实际收取了60万元履约保证金，但在另案诉讼中提供虚假情况说明，隐瞒董凯峰和石某借用资质承揽工程的事实，故应当就董凯峰不能清偿部分承担补充责任。综上，原告依据民法典五百五十二条、五百六十一条、五百七十七条、五百七十九条的规定，向法院提起诉讼，望支持诉请，维护原告的合法权益。被告董凯峰答辩称，第一、原告起诉要求答辩人偿还履约保证金及违约金已超过三年的诉讼时效，原告在诉讼时效期间内从未向答辩人主张过还款责任，依据《民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”之规定，贵院应驳回原告的诉讼请求。原告与答辩人与2017年5月25日签署《协议书》，约定答辩人于2017年5月31日前代还人民币贰拾万元整，2017年6月15日前代还人民币柒拾万元整。自《协议书》约定的偿还期届满日至原告起诉之日，已长达三年7个月之久，但在上述期间内原告从未向被告主张过任何还款责任。且就该100万的返还原告已于2018年4月12日向被告林州市昌弘建筑工程有限公司提起，在原告提起诉讼时《协议书》已存在的情况下，原告不仅未向答辩人主张，且在其起诉被告林州市昌弘建筑工程有限公司时明确声称此100万的返还责任应由被告林州市昌弘建筑工程有限公司承担，仅是在其诉讼请求未被支持的情况下又转而起诉答辩人，早已超过诉讼时效期间，根据《民法总则》第一百八十八条及《民事诉讼法司法解释》第二百一十九条之规定，贵院应驳回原告的诉讼请求。第二、原告诉请金额与事实不符，答辩人已于2017年5月28日、2017年6月5日共向原告代偿贰拾万。原告与答辩人签订《协议书》后，答辩人已于2017年5月28日、2017年6月5日通过银行转账形式代偿原告20万元，但原告却故意隐瞒事实，提起虚假诉讼请求，请求贵院查明事实后对原告故意隐瞒事实、提起虚假诉讼请求的行为予以处罚。第三、原告诉请律师费无事实与法律依据，贵院不应支持。《协议书》中，原告与答辩人并未就律师费进行约定，且律师费并非原告的必然损失，请求贵院不予支持。原告提交的协议书中约定违约金自2017年6月16日起计算，但被告手中的协议书约定2017年6月21日计算。综上，虽《协议书》约定答辩人代偿100万保证金，实际上，答辩人已于2017年5月28日、2017年6月5日代偿原告20万元，但自2017年6月16日至原告起诉之日止，原告从未向答辩人要求过代偿责任，本案不存在诉讼时效中止、中断的情形，现原告提起诉讼，已超过法律规定的三年诉讼时效，律师费应由原告自行承担。因此，请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告董奎立答辩称，第一、董奎立与郑朝阳没有签署过任何合同协议，董奎立与郑朝阳不存在合同关系，郑朝阳因交付给石某100万履约保证金、郑朝阳与石某、董凯峰签订合同协议均与董奎立没有法律关系；郑朝阳突破合同相对性要求董奎立对董凯峰、石某的债务承担补充责任，没有任何法律依据。第二、董奎立没有收到过郑朝阳支付的履约保证金，也没有收到过石某、董凯峰支付的履约保证金，董奎立对返还赔偿案涉的履约保证金没有作出过同意或者承诺的意思表示，董奎立对于郑朝阳主张100万元履约保证金不应该承担责任。第三、董奎立出借给董凯峰款项，董凯峰偿还董奎立款项，董奎立与董凯峰之间的资金往来及债权债务关系，与郑朝阳无关，与本案无关。第四、董奎立是林州昌弘公司郑州办事处的负责人，董奎立从事林州昌弘公司相关业务时的行为属于职务行为，其个人不应该承担责任；也不存在董奎立“同意董凯峰收取保证金、收取董凯峰60万保证金、违反国家财务规定将公司资产交由董凯峰处置”的情形。综上所述，郑朝阳要求董奎立对返还100万保证金及利息承担补充责任没有事实依据，没有法律依据，依法不能成立，法院应驳回郑朝阳针对董奎立的诉讼请求。被告昌弘公司答辩称，第一、郑朝阳支付给石某的100万款项（履约保证金），林州昌弘公司是否应该承担返还赔偿责任的问题，生效的民事判决书已经作出最终的结论即不承担返还赔偿责任；在此情形下，郑朝阳提起本案诉讼再次要求林州昌弘公司承担“补充责任”没有法律依据，法院应驳回郑朝阳对林州昌弘公司的诉讼请求。郑朝阳诉林州昌弘公司、新密市住建局的建设工程施工合同纠纷一案中，郑朝阳的诉讼请求包括要求林州昌弘公司支付100万履约保证金及利息，此案件经过新密市人民法院一审、郑州市中级人民法院二审、河南省高级人民法院再审程序，河南省高级人民法院于2020年11月23日作出（2019）豫民再911号民事判决书，该判决已经发生法律效力，驳回了郑朝阳要求林州昌弘公司支付100万履约保证金及利息的诉求。即河南省高级人民法院作出的生效判决认定，林州昌弘公司不应该对郑朝阳交付给石某的100万履约保证金承担责任。郑朝阳如对（2019）豫民再911号民事判决书关于100万履约保证金事项处理不服，应该根据民事诉讼法的规定通过检察监督程序解决；郑朝阳对于已经生效判决确认的结果不服另行提起诉讼，不符合法律规定，依法不能成立。第二、林州昌弘公司对案涉100万保证金的收取、占有、使用、返还等从没有作出任何意思表示，也不存在任何法定过错，对该100万元款项的返还不应该承担任何责任。林州昌弘公司没有授权石某收取郑朝阳的100万保证金，对石某收取郑朝阳100万保证金的事实不知情，林州昌弘公司也从来没有收到过郑朝阳、石某、董凯峰的任何款项。也不存在违反国家财务管理制度及将公司资产交由董凯峰或者石某处置的情形。综上所述，郑朝阳要求林州昌弘公司承担补充返还责任的诉讼请求，没有法律依据，依法不能成立，法院应依法驳回郑朝阳针对林州昌弘公司的诉讼请求。原告郑朝阳为支持其诉讼请求向本庭提交以下证据：证据一：收据及银行交易明细单，页码1-3。书证，复印件，原件在新密法院（2018）豫0183民初1975号案卷中归档证明目的：石某在2016年3月实际收取履约保证金100万元。二、新密市未来大道北延工程第二标段郑朝阳施工队赔偿退出协议，页码4。书证，复印件。证明目的：石某以林州市昌弘建筑工程有限公司代表身份承诺退还100万元保证金，并应在2017年2月21日前付清。三、协议书，页码5-6。书证，原件。证明目的；董凯峰承诺在2017年6月15日之前偿还完毕保证金100万元，逾期按照每日万分之三的标准支付违约金。四、2017年5月27日沈丘县公安局董奎立询问笔录页码7-12，书证，复印件，来源于法院卷宗。证明目的：董奎立系林州市昌弘建筑工程有限公司郑州办事处主任的身份，以及其将工程资质借给董凯峰和石某承揽新密市未来大道北延道路工程施工二标段工程项目。五、2017年6月20日西华县公安局董凯峰询问笔录页码13-23，书证，复印件，来源于法院卷宗。证明目的：董凯峰和石某借用林州昌弘公司的工程资质承揽前述工程；石某将100万元保证金转给董凯峰，让其交给林州昌弘公司；董凯峰自认实际收取100万元保证金，且将60万元转给了林州市昌弘公司郑州办事出的董奎立。六、2018年7月12日新密法院石某询问笔录，页码24-26，书证，复印件，来源于法院卷宗。证明目的：董奎立出借给石某资质承揽新密未来大道工程项目，以及100万元保证金其全额转给了董凯峰。七、2019年2月18日董凯峰情况说明，页码27，书证，复印件，来源于法院卷宗。证明目的：董凯峰自认须归还郑朝阳100万元保证金。八、林州市昌弘建筑工程有限公司另案中情况说明，页码28-30，书证，复印件，来源于法院卷宗。证明目的：林州市昌弘公司在诉讼中有向法院提供与事实不符书面文件的不诚信行为，掩盖自己出借资质违法事实。九、董凯峰身份证复印件，页码31，物证，复印件，来源于法院卷宗。证明目的：董凯峰的个人信息。被告董凯峰对原告郑朝阳提交的证据发表以下质证意见：对证据一：收据及银行交易收据单与我们无关，收据上显示收款人是石某，真实性无法核实，转账明细真实性有异议，既不显示收款人是石某也未显示收款人是董凯峰，因此与被告董凯峰无关，真实性有待核实，且银行转账只显示转给王焕鑫（音），证据中不显示指定收款人就是王焕鑫（音），且转账金额只有95万元，被告董凯峰无法核实该转账的真实性，是否真实收到100万元。对证据二：是石某与原告之间的协议，与董凯峰无关，真实性无法核实。对证据三：协议书存在好几份，目前原件与我们所持有的照片中的留存的原件内容不一致，而且再审判决书（2019）豫民再911号民事判决书第6页第2段，在省院再审期间原告在庭审中明确称对上述证据不予认可，在其否定后又持有该证据起诉，属于浪费国家司法资源，法院不应支持。我们持有的协议书中约定的违约金起算期间是从2017年6月21日起计算，且承诺第二条代还人民币70万元。对证据四：与被告董凯峰无关。对证据五：真实性无异议，证明目的有异议，60万元是董凯峰和董奎立之间的借贷关系，是偿还给董奎立的借款。对证据六：真实性无法核实，而是石某称通过银行账户转给董凯峰，经当事人核实没有该100万元的转账，当时石某已入狱。对证据七：情况说明真实性无异议，是董凯峰向被告昌弘公司出具的，并非是对原告的承诺还款，仅是董凯峰和被告昌弘公司之间的一个约定，该情况说明应由被告昌弘公司持有，并非应由原告持有。对证据八：与被告无关。对证据九：无异议。被告董奎立和被告昌弘公司共同对原告郑朝阳提交的证据发表以下质证意见：对证据一、证据二、证据三、证据七、证据九均与林州昌弘公司、董奎立无关。对证据四董奎立的询问笔录真实性认可，但对关联性、证明事项不认可，董奎立不存在将昌弘公司资质出借给石某的事实。对证据五董凯峰的询问笔录真实性认可，对证明事项不认可；该询问笔录在石某的刑事案件中属于证人证言，在本案中属于被告的主张，不能单独作为定案的依据。从董凯峰陈述可知，石某在《建设工程施工合同》上签名时林州昌弘公司、董奎立、董凯峰均不知情；石某关于如何参与新密未来大道工程只与董凯峰存在协商情形，石某与林州昌弘公司、董奎立没有进行过协商，林州昌弘公司、董奎立不存在将资质出借给石某或者将工程转包给石某的意思表示；董凯峰从来没有将郑朝阳60万保证金交付给林州昌弘公司、董奎立的事实。自2016年3月以后原告向所谓的石某支付100万元保证金以后，石某、董凯峰没有向被告三和董奎立支付过一分钱，董凯峰所称向董奎立还款或者是支付过其他款项发生的时间是2015年而非2016年3月以后，与本案没有任何关系。对证据六石某关于相关事实的陈述，石某如果是本案被告，该陈述属于被告主张；如果石某不是被告，该陈述属于证人证言，鉴于证人石某没有到庭，无其他证据证实林州昌弘公司将资质出借给石某，该证明目的不能成立。询问笔录并不是生效文书不能作为证据使用。对证据八真实性认可，林州昌弘公司相关表述与事实相符，与董奎立、董凯峰相关陈述相符。相反，郑朝阳属于典型的不诚信，在郑朝阳与林州昌弘公司、新密住建局的建设工程施工合同纠纷中，郑朝阳在郑州中院二审开庭、河南省高院的再审开庭中对郑朝阳在本案中提交的证据三坚决否认，郑朝阳一直称没有与董凯峰、任全国签署过2017年5月26日的协议书。现又依据2017年5月26日的协议书主张权利，明显属于不诚信。被告董凯峰为支持其答辩意见向本院提交以下证据：证据一：银行转账流水复印件一份（2017年6月5日）、5月28日银行卡现金存款回单；证明被告董凯峰代还20万元。证据二：手机拍摄协议书复印件一份；证明与原告所提交的协议内容不一致。证据三：省高院判决书一份；判决书中的内容已证实了原告对其提供的证据三予以否认的事实。原告郑朝阳对被告董凯峰提交的证据发表以下质证意见：对证据1：无异议，20万元认可，不是履约保证金，是招标相关费用，由法院依法作出认定。对证据2：真实性无法核实，70万元数额不一致可能存在笔误的情况，关于两份协议的违约金起算时间不一致，请求法院作出认定。对证据3：不能作为证据使用。不能通过记载的单方的否定内容推翻协议书真实性。高院判决书在本院认为第一段构成表见代理，在违约保证金承担方面又称石某构不成表见代理，两处有矛盾，这样的判决书不能作为认定事实的依据。郑朝阳庭后补充质证意见为：对证据1银行转账流水复印件一份（20170605；20170528）的真实性认可，对关联性和证明目的不认可。董凯峰是转账给郑朝阳20万元，但是该20万元不是退还保证金的20万元，而是案涉工程的招标费用和中介费用。对证据2协议书手机拍摄照片的来源不明，未见原件，真实性和证明目的不认可。但是该证据的内容与原告证据3只有两处略有区别，其一，第一条我方证据小计80万元与董凯峰证据小计70万元的差异，但大写金额均为80万元；其二，第二条我方证据是自2017年6月16日起按照每日万分之三计算违约金和董凯峰证据是自2017年6月21日起计算，实质差异可以忽略不计。但是董凯峰自认的证据足以证明其认可协议书的真实性和其加入偿还100万元保证金债务是其真实的意思表示，等同于认可我方证据。至于自6月21日日起计算的差异，我方可以放弃自6月16日计算的主张，按照董凯峰证据载明的6月21日起计算。对证据3河南省高院（2019）豫民再911号民事判决书的真实性和关联性认可，证明目的不认可。首先董凯峰及其代理人误读了最高院2019年证据规定第十条无须举证证明的规定，该条第（六）项系指“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”才是免证事实，但是董凯峰及其代理人所主张的证明目的并非该判决所确认的基本事实：①其证明目的主张内容在该案判决“本院再审期间，昌弘公司提交郑朝阳、董凯峰、石某（代理人任全国）签订的协议书，证明目的是郑朝阳将100万元保证金交给石某，并就返还事宜达成协议……对以上证据，郑朝阳均不认可”部分。而该判决所认定的基本事实为“本院再审认定的基本事实与一、二审一致”，故此，董凯峰主张的证明目的根本就没有涵盖在判决所认定的基本事实中。②郑朝阳之所以在再审中否定林州昌弘公司的再审新证据，是因为所有证据均未提供原件，在没有提供原件的情况下，作为当事人不予认可是正常的质证意见，不代表否认本案确认债务加入协议书的真实性和合法效力，故证明目的不予认可。被告董奎立为支持其答辩意见向本院提交以下证据：证据一、民事起诉状；证据二、转款凭证；证据三、郑州市金水区人民法院传票；证据四、调解笔录（全部证据均为复印件）。证明目的：2015年4月3日，董凯峰从董奎立处借款100万元，至今没有还清；2021年1月21日，董奎立向金水区人民法院起诉了董凯峰，该案于2021年2月23日进行了开庭调解，形成了调解笔录。即董凯峰与董奎立之间存在债权债务纠纷，董凯峰拖欠董奎立款项；郑朝阳与董凯峰之间的债权债务纠纷与董奎立也没有关系，自2016年3月以后，不存在董凯峰将郑朝阳100万履约保证金交付给董奎立的事实，董奎立对本案不应该承担任何责任。原告郑朝阳对被告董奎立提交的证据发表以下质证意见：真实性、关联性、合法性均不认可，民事起诉状时间2021年1月21日，而本案起诉时间是在2021年1月20日，我们认为董奎立起诉董凯峰，刻意作为民间借贷的起诉。郑朝阳庭后补充质证意见为：对证据1民事起诉状未见原件，真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可。即便不考虑该诉状的真实性，该诉状的表述也不符合日常生活经验逻辑，典型的系为了给本案庭审查明事实制造障碍而虚假诉讼。①董奎立在2021年1月21日主张董凯峰归还2015年4月出借款项100万元剩余欠款35万元及利息2457万元，但无论是自2015年或2017年计算，该借款均已过诉讼时效；②该起诉书没有利息的计算方式，且按照本金100万元和2分利计算，根本无法得出本息共计121万元和利息系24.57万元的结论；③诉状“2017年8月被告承诺称，已还款86万元，2017年9月份再还款35万元该笔借款即还清”的表述不合常理，正常情况应诉称已偿还多少多少，尚欠付多少多少。故此，建议合议庭严查董奎立该组证据的借贷事实，依据2016年《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》让其承担虚假诉讼的严厉后果。对证据2的2015年4月3日转款凭证，未见原件，真实性、关联性、合法性、证明目的均不认可。该凭证是交易已被受理单，但并非有电子签章的银行凭证，更无原件，显然真实性存疑。其次，董凯峰系无业人员，一般不具备缴纳高达100万元投标保证金的资格。最后，该交易已被受理单写明借期2个月，月息2分，故一年24万元的利息，但董奎立直至2021年1月21日即郑朝阳起诉之后才起诉，显然存疑。对证据3金水区人民法院（2021）豫0105民初2244号传票和证据4调解笔录，未见原件，真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。该调解笔录显示是董凯峰自认2017年还了65万元本金和21万元利息，还剩35万元本金，但是自2015年4月3日起计算至2016年12月31日，100万元本金按照月息2分利计算，本金100万元，利息已达24万+24万÷12个月×9个月=42万元，显然调解笔录所述的尚欠付35万元本金不属实。此外，该笔录载明董奎立在董凯峰没有支付一分钱的情况下，放弃了的本可分阶段计算的24%的年利，还主动负担诉讼费的一半2439.5元，还委托了韩丹恒律师，且不主张实现债权费用的代理费。综上，该组证据明显是董奎立和董凯峰为了本案而制作虚假诉讼。由于郑朝阳本案起诉前已打电话告知董凯峰再不偿还就会起诉，故董凯峰与董奎立为了规避之前刑事诉讼中所做询问笔录的不利证言，故紧急在2021年1月21日起诉，并迅速达成调解。所以该组证据既没有还款凭证，也没有立即计算方法，还没有要求偿还的通知，更与公安机关所做询问笔录不符，实际上两人毫无争议，只是用民间借贷诉讼的方式来取得调解笔录，为了对公安机关的询问笔录不利证词进行掩饰。被告昌弘公司为支持其答辩意见向本院提交以下证据：证据一、（2018）豫0183民初1975号民事判决书；证据二、（2019）豫01民终1504号民事判决书；证据三、（2019）豫民申4406号民事裁定书；证据四、（2019）豫民再911号民事判决书（全部证据均为复印件）。证明目的：郑朝阳因新密市未来大道北延道路工程向石某支付100万履约保证金事宜，于2018年3月已经在新密市人民法院起诉了林州市昌弘建筑工程有限公司，要求向其支付100万保证金及利息。新密市人民法院于2018年12月14日作出（2018）豫0183民初1975号民事判决书，判决了林州市昌弘建筑工程有限公司返还郑朝阳100万履约保证金及利息；经上诉，郑州市中级人民法院于2019年2月27日作出了（2019）豫01民终1504号民事判决书，维持了原判。经申请再审，河南省高级人民法院于2019年10月21日作出了（2019）豫民申4406号民事裁定书，裁定对该案进行再审。经过再审，河南省高级人民法院于2020年11月23日作出（2019）豫民再911号民事判决书，认定“郑朝阳将100万保证金交付给石某，而没有交付昌弘公司，其应向石某主张权利，现其向昌弘公司追索保证金，本院不予支持，最终没有判决昌弘公司向郑朝阳承担返还100万履约保证金的责任。现郑朝阳就该100万履约保证金再次提起诉讼并要求昌弘公司承担责任，实际上是对河南省高级人民法院（2019）豫民再911号民事判决书关于该100万履约保证金裁判结果不服，郑朝阳应该申请检察监督，而不能另外诉讼，且林州昌弘公司不应该对石某收取郑朝阳100万履约保证金承担责任属于生效裁判法律文书确认的结论，法院应予以尊重，本案驳回郑朝阳针对林州昌弘公司的诉求。原告郑朝阳对被告昌弘公司提交的证据发表以下质证意见：我方认为均不属于证据，仅对表见代理作用，对本案的事实认定没有关联作用，不能作为参考，对证明目的、关联性均不予认可。郑朝阳庭后补充质证意见为：对证据1（2018）豫0183民初1975号民事判决，该判决虽已被撤销，但新密法院的合议庭和承办法官的事实认定和裁判说理非常正确。此外，该判决的认定事实已被高院豫民再911号判决确认，且生效判决未新增认定任何其他事实。对证据2（2019）豫01民终1504号民事判决书，该判决虽已被撤销，但中院合议庭和承办法官的事实认定和裁判说理非常正确。此外，该判决的认定事实已被高院豫民再911号判决确认，且生效判决未新增认定任何其他事实。对证据3（2019）豫民申4406号民事裁定书，该裁定虽仅涉及再审程序的提起，不涉及任何事实认定。但提起再审的依据是民诉法二百条第（二）项和第（六）项，但是高院豫民再911号认定的事实与原一审和二审一致，故该裁定所谓的民诉法第二百条第（二）项与生效判决根本不符。对证据4（2019）豫民再911号民事判决书，该判决虽已生效，但是根据2019年最高院证据规定第十条当事人无须举证证明事项第（六）项“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”的规定，所谓免征事实仅涉及确认的基本事实，即判决第10页第7行“本院再审认定的基本事实与一、二审一致。”故此，董凯峰、董奎立、林州昌弘及其代理人主张的证明目的均不是免征事实，实际上郑朝阳对再审证据的不予认可，系因再审申请方没有提供任何证据原件而不予认可。经审理，本院对本案事实确认如下：2016年3月1日，石某作为发包人委托代理人与承包人郑朝阳就新密市未来大道北延道路工程签订了劳务施工合同，合同对施工范围、工期、价款、工程质量等进行了约定。合同签订后，郑朝阳向石某缴纳了100万元的履约保证金。随后，郑朝阳依约进场施工，在施工过程中，后因施工资料不全导致无法施工。2017年2月14日，郑朝阳与石某就郑朝阳退出施工等问题签订《赔偿退出协议》。《赔偿退出协议》签订后，石某未能按照约定履行付款义务。2017年5月26日，郑朝阳作为甲方，董凯峰作为乙方，石某作为丙方授权任全国共同签订《协议书》，该《协议书》第一条约定：“乙方承诺按如下期限代还：1、乙方承诺于2017年5月31日前代还人民币贰拾万元整（小计20万元）；2、乙方承诺于2017年6月15日前代还剩余款人民币捌拾万元整（小计80万元）。”第二条约定：违约责任，如果乙方有逾期未按上述时间足额给付，则从2017年6月16日起按总价款的每日万分之三支付违约金至实际还清之日止。《协议书》中约定有其他事项。《协议书》签订后，被告董凯峰于2017年5月28日、2017年6月5日，通过银行转账形式向原告付款20万元。被告董凯峰当庭称是代偿的履约保证金，原告当庭称是支付的其他费用，但原告当庭未提供能够支持该理由的有效证据。2019年2月18日董凯峰以第一人身份称出具《情况说明》:“在2017年5月份，我代表石某和郑朝阳协商达成还款计划，我承诺返还给郑朝阳100万元保证金。我已经于2017年5月28日、6月5日分三次向郑朝阳返还20万元保证金。特此说明”。截止原告起诉时，原告未收到石某或董凯峰返还的80万元保证金，原告郑朝阳为维护自身合法权益诉至本院，请求依法支持原告的诉讼请求。庭审时原告认可被告董凯峰提出的逾期付款违约金应自2017年6月21日起算的事实。另查明，原告郑朝阳于2018年4月12日以石某为昌弘公司的代理人，石某应将保证金交付给被告昌弘公司为由，向本院起诉请求被告昌弘公司向其支付100万元保证金。河南省高级人民法院（2019）豫民再911号终审判决认为，无证据证明石某有代昌弘公司收保证金的权限，原告郑朝阳将100万元保证金交付给石某，而未交付给昌弘公司，其应向石某主张权利。本院认为，原告郑朝阳、被告董凯峰及石某的委托代理人任全国共同签订《协议书》系各方真实意思表示，合法有效，各方均应依约履行。依据该协议被告董凯峰作为债务加入人应依据该协议代石某向原告郑朝阳支付协议中约定的未付给原告的履约保证金80万，并自2017年6月21日以80万元为基数承担逾期付款的违约金。原告的该部分诉讼请求，本院依法予以支持。原告诉求的其中20万元保证金，被告董凯峰于2017年5月28日、6月5日通过现金转账方式已向郑朝阳支付，故被告董凯峰应当向原告郑朝阳返还80万元保证金，并以80万元保证金为基数自2017年6月21日起按照每日万分之三的标准支付违约金至保证金实际还清之日止。关于原告请求被告董奎立和被告林州市昌弘建筑工程有限公司对第一项义务承担补充责任的主张，郑朝阳将100万元保证金交付给石某，现仍无证据证明石某有代昌弘公司收保证金的权限，郑朝阳将100万元保证金交付给石某，而未交付给董奎立和林州市昌弘建筑工程有限公司，原告的该项主张无事实根据，本院不予支持。关于原告请求判令被告董凯峰承担原告为实现债权发生的律师代理费用6万元整的主张，原告郑朝阳和被告董凯峰在《协议书》并未对实现债权发生的律师费负担进行约定，原告的该项请求无事实根据和法律依据，本院不予支持。关于被告董凯峰辩称的诉讼时效已经届满的答辩意见，原告郑朝阳于2018年4月12日向本院提起的（2018）豫0183民初1975号案件时就主张了该100万元保证金，郑朝阳主张保证金和工程款及利息的案件经历了一审、二审和再审程序，2020年11月23日，河南省高级人民法院作出（2019）豫民再911号民事判决书，本院认为郑朝阳为100万元保证金积极行使权利，且双方当事人在协议中约定以日为单位累计计算违约金数，本案诉争债权属继续性债权，诉讼时效并未届满，故被告的该答辩意见，本院不予采纳。原告认为被告董凯峰于2017年5月28日、6月5日向郑朝阳支付的20万元是退还的招标相关费用，不是履约保证金。但是原告郑朝阳和被告董凯峰在《协议书》中未对招标相关费用进行约定，原告郑朝阳也未提供相关的证据证明该20万元是董凯峰应当退还的招标相关费用的证据，且董凯峰不认可原告对于该20万元是退还招标相关费用的陈述，董凯峰认为其支付给原告郑朝阳的20万元是履行《协议书》中的退还保证金的义务，故根据现有证据，本院认定董凯峰向原告郑朝阳已支付的20万元是履行《协议书》中的退还保证金义务。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告董凯峰于本判决生效后十日内向原告郑朝阳返还保证金800000元，并以800000元为基数自2017年6月21日起按照每日万分之三的标准支付违约金至保证金实际还清之日止；二、驳回原告郑朝阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元，由被告董凯峰负担5900元，由原告郑朝阳负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于郑州市中级人民法院。且于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并在缴费之日起三日内将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  许智军二〇二一年三月二十四日书记员  杨兴雯