湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鄂09刑终60号原公诉机关湖北省汉川市人民检察院。上诉人(原审被告人)王鹏，男，1991年3月10日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化，住湖北省汉川市。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月11日被汉川市公安局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕。现羁押于孝昌县看守所。辩护人夏千稳，湖北自强律师事务所律师。原审被告人罗亮，男，1988年6月15日出生，汉族，湖北省汉川市人，小学文化，户籍地湖北省汉川市，居住地汉川市。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月11日被汉川市公安局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕。现羁押于云梦县第一看守所。原审被告人黄秀池，男，1986年3月10日出生，汉族，湖北省汉川市人，小学文化，住湖北省汉川市。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月11日被汉川市公安局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕。现羁押于应城市看守所。原审被告人黄超军，男，1984年4月1日出生，汉族，湖北省汉川市人，汉族，小学文化，住湖北省汉川市。因犯非法持有毒品罪，于2009年7月27日被武汉市东西湖区人民法院判处拘役四个月，并处罚金5000元。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月11日被汉川市公安局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕。现羁押于孝昌县看守所。原审被告人周业胜，男，1971年8月27日出生，汉族，湖北省汉川市人，汉族，初中文化，住湖北省汉川市。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月11日被汉川市公安局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕。现羁押于云梦县第一看守所。原审被告人卢青业，男，1969年12月30日出生，汉族，湖北省汉川市人，大专文化，中共党员，住湖北省汉川市。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月11日被汉川市公安局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕。现羁押于云梦县第一看守所。原审被告人陈杰，男，1981年9月18日出生，汉族，湖北省汉川市人，小学文化，住湖北省汉川市。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月11日被汉川市公安局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕。现羁押于孝昌县看守所。原审被告人黄力云，男，1970年5月9日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化，住湖北省汉川市。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月11日被汉川市公安局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕。现羁押于应城市看守所。原审被告人黄文俊，男，1978年11月3日出生，汉族，湖北省汉川市人，初中文化，户籍地湖北省汉川市。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月11日被汉川市公安局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕，2020年10月10日经汉川市人民法院决定取保候审。原审被告人聂念念，女，1990年3月21日出生，汉族，湖北省汉川市人，小学文化，户籍地湖北省汉川市，居住地汉川市。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月11日被汉川市公安局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕。2021年1月10日经汉川市人民法院决定取保候审。原审被告人金泉，男，1989年10月24日出生，汉族，湖北省汉川市人，高中文化，住湖北省汉川市。因涉嫌诈骗罪，于2019年10月11日被汉川市公安局刑事拘留，同年11月14日被执行逮捕。2020年10月10日经汉川市人民法院决定取保候审。湖北省汉川市人民法院审理湖北省汉川市人民检察院指控被告人罗亮、黄秀池、黄超军、周业胜、卢青业、陈杰、黄力云、王鹏、黄文俊犯诈骗罪，被告人聂念念犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被告人金泉犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2020年12月25日作出（2020）鄂0984刑初463号刑事判决。宣判后，被告人王鹏不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗罪（一）2019年8月31日至2019年10月9日期间，被告人罗亮利用境外服务器在互联网上制作黄色链接网站，留下可以提供小姐上门服务的手机号码，并将黄色网站上的手机号插在“多卡宝”设备上，然后通过境外人员的手机下载“多卡宝”软件来操作设备，当被害人通过黄色网站联系“小姐”时，被告人罗亮雇请的人员就以安全费、体检费等为由要被害人缴纳定金，当被害人发现被骗后，对被害人便不予理睬。2019年10月10日，公安机关在汉川市罗某喻家中扣押了被告人罗亮用于实施诈骗的“多卡宝”设备，经湖北三真司法鉴定中心鉴定，被告人罗亮实施电信诈骗的“多卡宝”设备从2019年8月31日至2019年10月9日间共拨打有效诈骗电话11××2人次,其中，已经查明的17名被害人共被诈骗325390元。具体情况如下：1、2019年9月5日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人王某31396元；2、2019年9月21日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人万某50600元；3、2019年9月21日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人尤某30498元；4、2019年9月21日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人贾某16404元；5、2019年9月22日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人钟某4400元；6、2019年9月22日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人陈某110499元；7、2019年9月24日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人李某18200元；8、2019年9月26日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人张某15500元；9、2019年9月27日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人刘某110300元；10、2019年9月27日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人何某18800元；11、2019年9月30日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人杨某129999元；12、2019年9月30日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人杨某210199元；13、2019年9月30日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人范某141000元；14、2019年9月30日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人何某24499元；15、2019年10月2日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人蒋某110500元；16、2019年10月2日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人温某11200元；17、2019年10月3日，被告人罗亮团伙通过上述方式，诈骗被害人包某31396元。（二）2019年8月22日至2019年10月9日期间，熊某刚（另案处理）利用境外服务器在互联网上制作黄色链接、办理会员等网站，留下可以提供小姐上门服务、会员办理的手机号码，并将网站上的手机号插在“多卡宝”设备上，然后通过雇请人员的手机下载“多卡宝”软件操作设备，当被害人通过网站电话联系时，熊某刚雇请的人员就以安全费、体检费、解冻转账等为由要求被害人转账，当被害人发现被骗后，对被害人便不予理睬。2019年10月10日，公安机关在天门市干驿镇鲍夹村一民房内扣押了熊某刚团伙用于实施电信诈骗的“多卡宝”设备，经湖北三真司法鉴定中心鉴定，熊某刚团伙实施电信诈骗的“多卡宝”设备从2019年8月22日至2019年10月9日间共拨打有效诈骗电话20××0人次，其中，已查明的6名被害人共被诈骗63543元。熊某刚利用“多卡宝”设备实施电信诈骗期间，雇请被告人黄超军、周业胜、卢青业、陈杰等人在汉川市田二河镇和天门市干某镇等地照看“多卡宝”设备，保证设备能正常运行。其中，黄超军照看设备时间从2019年9月7日至2019年10月9日，期间该设备共拨打有效电话16××4人次，已查明诈骗金额为63543元；周业胜照看设备从2019年9月22日至2019年10月9日，期间该设备共拨打有效电话12××9人次，已查明诈骗金额为39600元；卢青业照看设备从2019年9月26日至2019年10月9日，期间该设备共拨打有效电话11××2人次，已查明诈骗金额为39600元；陈杰照看设备从2019年10月3日下午18时至2019年10月9日，期间该设备共拨打有效电话5147人次，已查明诈骗金额为14400元。已经查明的6名被害人共被诈骗63543元，具体情况如下：1、2019年9月12日，熊某刚团伙通过上述方式，诈骗被害人李某214544元；2、2019年9月12日，熊某刚团伙通过上述方式，诈骗被害人邓某9399元；3、2019年10月1日，熊某刚团伙通过上述方式，诈骗被害人龚某18000元；4、2019年10月1日，熊某刚团伙通过上述方式，诈骗被害人刘某27200元；5、2019年10月3日，熊某刚团伙通过上述方式，诈骗被害人陈某22400元；6、2019年10月3日，熊某刚团伙通过上述方式，诈骗被害人蒋某212000元。（三）2019年7月至2019年10月9日期间，被告人黄秀池伙同其妻李某3（另案处理）利用电信网络实施诈骗，并雇请被告人黄力云为其诈骗场所放哨。诈骗方式是通过在黄色网站上发布招嫖信息，留下可以提供小姐上门服务的手机号码，当被害人通过网站电话联系时，被告人黄秀池及李某3就以服务费、安全费、体检费等为由骗取被害人转账。被告人黄秀池通过使用卡号为62×××99、62×××34的两张银行卡接收被害人转账，上述两张银行卡诈骗所得的交易金额为101625元。其中，已查明4名被害人，具体情况如下：1、2019年9月30日至10月2日，被告人黄秀池团伙通过上述方式，诈骗被害人黄某13800元；2、2019年10月1日，被告人黄秀池团伙通过上述方式，诈骗被害人智梦豪4800元；3、2019年10月2日，被告人黄秀池团伙通过上述方式，诈骗被害人赵某6400元；4、2019年10月7日，被告人黄秀池团伙通过上述方式，诈骗被害人彭某580元。（四）2019年8月22日至2019年10月9日，被告人王鹏明知罗亮、熊某刚在实施电信网络诈骗情况下，仍然实施为罗亮、熊某刚介绍使用境外服务器，为其发布网络招嫖广告提供专业技术支持等帮助行为，并从中获利。在此期间，罗亮团伙共拨打有效诈骗电话11××2人次,已查明诈骗金额325390元；熊某刚团伙共拨打有效诈骗电话20××0人次，已查明诈骗金额63543元。（五）2019年9月底一天，被告人黄文俊在明知罗亮、黄秀池实施电信网络诈骗的情况下，仍帮忙转移诈骗款13300元。二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪2019年9月16日，被告人聂念念明知被告人罗亮在实施电信网络诈骗犯罪牟取非法利益，仍然接收其240000元，并存入自己卡号为62×××00的银行卡，其中31396元系被告人罗亮诈骗所得赃款。三、帮助信息网络犯罪活动罪被告人金泉明知熊某刚利用电信网络实施诈骗，仍按熊某刚的要求为其犯罪活动提供电话卡、银行卡等通信、支付结算帮助。另查明，案发后，被告人聂念念主动到公安机关投案，并如实供述了其犯罪事实。公安机关现场扣押了罗亮团伙、熊某刚团伙的“多卡宝”设备、手机卡等作案工具。扣押了黄超军29605元、黄秀池5516元、黄力云520元、王鹏61元；罗亮退出325390元，黄秀池退出96109元，黄超军退出19477元，陈杰退出14400元，聂念念退出494657元；查封了被告人聂念念位于武汉市的宗地10南泛海国际居住区碧海园1号楼栋2单元20层1号房一套。原审判决认为，被告人罗亮、黄超军、周业胜、卢青业、陈杰、王鹏利用电信网络实施诈骗，具有其他特别严重情节，被告人黄秀池、黄力云利用电信网络实施诈骗，数额巨大，被告人黄文俊参与电信网络诈骗，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人聂念念明知是犯罪所得而予以窝藏、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人金泉明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。在罗亮团伙的共同犯罪中，被告人罗亮组织、指挥电信网络犯罪团伙，起主要作用，属主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人黄文俊起次要作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。在熊某刚团伙的共同犯罪中，被告人周业胜、卢青业、陈杰起次要作用，均属从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人王鹏在罗亮、熊某刚团伙的共同犯罪中，均起次要作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人罗亮、黄超军、周业胜、卢青业、陈杰、王鹏通过拨打诈骗电话实施犯罪，应认定为犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在黄秀池团伙的共同犯罪中，被告人黄秀池起主要作用，属主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人黄力云起次要作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。十一名被告人均如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法从宽处罚，其中，被告人聂念念具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人黄超军有犯罪前科，酌予从重处罚。罗亮团伙、熊某刚团伙现已查明诈骗既遂部分的赃款，以及黄秀池团伙的涉案赃款均已全部退出，酌予对各被告人从轻处罚。遂判决：一、被告人罗亮犯诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币9万元。二、被告人黄秀池犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币4万元。三、被告人黄超军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币4万元。四、被告人周业胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币3万元。五、被告人卢青业犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3万元。六、被告人陈杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元。七、被告人黄力云犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币1.5万元。八、被告人王鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币4万元。九、被告人黄文俊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。十、被告人聂念念犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元。十一、被告人金泉犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。十二、扣押罗亮团伙、熊某刚团伙的“多卡宝”设备、手机卡等作案工具予以没收，由扣押机关汉川市公安局存档。十三、扣押和退出的涉案赃款罗亮团伙共计325390元、熊某刚团伙共计63543元、黄秀池团伙共计101625元，发还给被害人或者依法处理。十四、扣押被告人黄力云的520元冲抵本判决第七项的罚金。十五、查封被告人聂念念位于武汉市的宗地10南泛海国际居住区碧海园1号楼栋2单元20层1号房一套，以及聂念念退出的494657元，由侦查机关汉川市公安局依法处理。上诉人王鹏及其辩护人提出：认定其诈骗犯罪的事实不清；其行为应以帮助信息网络活动罪论处；量刑过重。经二审审理，本院查明的事实与原审判决认定的事实相同，有被害人王某、万某、尤某、贾某、钟某、陈某1、李某1、张某、刘某1、何某1、杨某1、杨某2、范某1、何某2、蒋某1、温某、包某、李某2、邓某、龚某、刘某2、陈某2、蒋某2、黄某、智梦豪、赵某、彭某的陈述，证人任某、聂某、向某的证言，被告人罗亮、黄秀池、黄超军、周业胜、卢青业、陈杰、黄力云、王鹏、黄文俊、聂念念、金泉的供述；搜查、辨认、指认笔录，通话、聊天记录，转账记录，现场照片，手机截图，扣押物品清单及照片，银行账户交易明细，查封决定书，深圳优克联新技术有限公司的电子数据，汉川市公安局网安大队在线勘验工作记录，湖北三真司法鉴定中心司法鉴定意见书，到案经过，认罪认罚具结书，情况说明，人员基本信息等证据证实，足以认定。针对上诉人王鹏及其辩护人提出上诉理由及辩护意见，评析如下：一、关于上诉人王鹏及其辩护人提出“认定其诈骗犯罪的事实不清，其行为应以帮助信息网络犯罪活动罪论处”的上诉理由及辩护意见。经查，我国《刑法》第二百八十七条之二规定，帮助信息网络犯罪活动罪，是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第三条“全面惩处关联犯罪”第(七)项规定“实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为，构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪，同时构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。在案证据证实，上诉人王鹏明知罗亮、熊某刚等人实施电信网络诈骗犯罪，仍然利用自己的专业技术帮助罗亮、熊某刚介绍使用境外服务器，为其发布网络招嫖广告提供专业技术支持，并从中获利，其行为同时构成帮助信息网络犯罪活动罪、诈骗罪，应当以处罚较重的诈骗罪定罪处罚。上诉人王鹏及其辩护人提出该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。二、关于上诉人王鹏及其辩护人提出“量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，原审判决以王鹏如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，依法从宽处罚，在公诉机关建议的有期徒刑三年至四年幅度内，以王鹏犯诈骗罪判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币4万元，量刑适当。经二审审理，王鹏没有其他可以从轻的新事实和证据。故此，对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。本院认为，上诉人王鹏及原审被告人罗亮、黄超军、周业胜、卢青业、陈杰利用电信网络实施诈骗，具有其他特别严重情节；原审被告人黄秀池、黄力云利用电信网络实施诈骗，数额巨大；原审被告人黄文俊参与电信网络诈骗，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人聂念念明知是犯罪所得而予以窝藏、转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审被告人金泉明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算帮助，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王鹏及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见经查不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇二一年三月十七日法官助理陈露书记员张乐附：法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。