河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终118号 上诉人（原审被告）：中交第一航务工程勘察设计院有限公司，住所地：天津市河西区大沽南路1472号。 法定代表人：柴信众，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李新召，男，汉族，1982年12月6日出生，该公司员工。 委托诉讼代理人：娄航，天津四方君汇律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京柏兰达环境工程有限公司，住所地：北京市平谷区熊儿寨乡东路16号。 法定代表人：马月明，该公司经理。 委托诉讼代理人：王京卫，河北君合欣律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北通顺建筑工程有限责任公司，住所地：沧州市运河区解放西路颐和大厦16层1615铺。 法定代表人：马忠华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：崔军，河北理苑律师事务所律师。 原审第三人：中成空间（深圳）智能技术有限公司，住所地：深圳市南山区西丽街道中山园路1001号TCL国际E城G4栋B单元901室。 法定代表人：汪妍君。 上诉人中交第一航务工程勘察设计院有限公司（以下简称中交一航）、上诉人北京柏兰达环境工程有限公司（以下简称柏兰达公司）因与被上诉人河北通顺建筑工程有限责任公司（以下简称通顺公司）、原审第三人中成空间（深圳）智能技术有限公司（以下简称中成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2019）冀0503民初2957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中交一航的委托诉讼代理人李新召、娄航，上诉人柏兰达公司的委托诉讼代理人王京卫，被上诉人通顺公司的委托诉讼代理人崔军到庭参加诉讼，原审第三人中成公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中交一航上诉请求：1、请求撤销河北省邢台市信都区人民法院（2019）冀0503民初2957号民事判决；2、依法驳回被上诉人通顺公司对中交一航的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用不应由中交一航承担。事实和理由：一、一审判决事实未查清，判决认定工程款金额错误。1、一审判决认定尚欠2,020,385.07元金额错误。中交一航与通顺公司签订的《河北兴泰发电有限责任公司﹟1、﹟2煤场封闭工程总承包合同》，约定含税合同额为3,846,501.94元，其中包含了11%的税款，现因国家税率下调至9%，且兴泰项目被上诉人通顺公司未开具任何增值税专用发票，故应在含税合同额中减除税率下调部分。双方协商结算金额为3,777,195.60元，中交一航已向被上诉人通顺公司支付2,546,300元，现在仍有1,230,895.6元未给付，通顺公司一直拒绝向中交一航开具已支付的2,546,300元发票，应立即向中交一航补开。中交一航与通顺公司签订的《河北国泰发电有限责任公司﹟5、﹟6煤场封闭工程土建工程施工合同》，合同额为3,099,963.18元，双方协商结算额为3,099,963.18元，中交一航已向通顺公司支付2,379,780.05元，尚有720,183.13元未给付。以上两项目合计1,951,078.73元，而非一审判决认定的2,020,385.07元未支付。2、未查明被上诉人通顺公司工程延期应承担违约责任的事实，未对扣减违约金948,600元进行认定。合同约定的竣工日期为2017年9月30日，而被上诉人通顺公司在交工验收单上盖章确认日期为2018年4月23日。依照被上诉人通顺公司与中交一航签订的两份协议中第22条22.1款下第K项规定“工程进度未按合同要求或经监理工程师批准后的修改工期进度交付，影响工程目标工期，每延误1日，扣除直接投资总价款的0.5‰，（不足一天的按一天计算），但最高不超过直接投资总价款的2%，由于不可抗力原因造成工期延误予以扣减”。被上诉人延误40天，就应该按照直接投资总价款的2%收取违约金，即国泰项目应收取19,185,760×2%﹦383,700元违约金；兴泰项目应收取28,243,500×2%﹦564,900元违约金，故被上诉人通顺公司应向中交一航承担违约金合计948,600元。一审庭审中，中交一航、柏兰达公司均提出通顺公司施工工期严重逾期的事实和理由，应依据合同扣减违约金的答辩是意见，但一审并未对该部分事实进行审理认定，请求二审法院查清被上诉人通顺公司因工程延期应承担的违约责任事实，依法扣减违约金948,600元。3、一审判决认定工程欠款953,645.53元的合同主体错误。2018年2月11日签订的土建工程补充协议，虽然将中交一航列入该协议的一方，但中交一航并不知晓该协议的存在，更未在该补充协议上签字盖章，无论该协议是否有效，中交一航都不应就该协议承担任何支付责任。并补充认为，双方签订的合同是包死价合同。4、一审判决查明的2018年2月13日、3月12日分别支付了10,000,000元，与原审第三人中成公司陈述的2018年2月13日、3月12日分别支付了1,000,000元数额不一致，认定数额严重错误。二、一审判决认定支付责任主体错误。被上诉人通顺公司与中交一航签订的两份协议中17.3.4条约定“上述工程款项在业主方支付至甲方后，甲方支付给乙方”。业主方是本案柏兰达公司，甲方是中交一航，乙方是通顺公司。甲方中交一航未收到业主柏兰达公司支付的款项，故无法给付乙方。因中交一航未达到支付条件，故未向被上诉人通顺公司支付相应款项。中交一航并未与柏兰达公司组成联合体就两个项目与被上诉人通顺公司签订分包合同。本案当中，中交一航与柏兰达公司分别签订了《河北兴泰发电有限责任公司﹟1、﹟2煤场封闭工程总承包合同》、《河北国泰发电有限责任公司﹟5、﹟6煤场封闭工程土建工程施工合同》两个总承包合同，柏兰达公司为发包人，中交一航为承包人，故柏兰达公司是中交一航与通顺公司签订的两个分包合同中的“业主”，有先行给付义务。按照分包合同约定，中交一航需在柏兰达公司付款后才能向被上诉人通顺公司支付相应款项。柏兰达公司在工程竣工后迟迟未给付中交一航相应款项，中交一航也多次向柏兰达公司催要，要求柏兰达公司早日付款，已经尽到了积极催告的义务，不应由中交一航与柏兰达公司承担共同还款责任，应由柏兰达公司直接支付给被上诉人通顺公司相关欠款。综上，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人通顺公司对中交一航的全部诉讼请求。 柏兰达公司答辩称，我公司对于中交一航的上诉请求当中，关于本案所涉工程款的计算方式没有异议。本案工程系中交一航与被上诉人通顺公司所签，中交一航应当承担合同相对方的付款的责任。 柏兰达公司上诉请求：1、请求撤销河北省邢台市信都区人民法院（2019）冀0503民初2957号民事判决；2、依法驳回被上诉人通顺公司对上诉人柏兰达公司的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：一、一审判决事实未查清，判决认定工程款金额错误。1、一审判决认定尚欠2,020,385.07元金额错误。中交一航与通顺公司签订的《河北兴泰发电有限责任公司﹟1、﹟2煤场封闭工程总承包合同》，约定含税合同额为3,846,501.94元，其中包含了11%的税款，现因国家税率下调至9%，且兴泰项目被上诉人通顺公司未开具任何增值税专用发票，故应在含税合同额中减除税率下调部分。双方协商结算金额为3,777,195.60元，中交一航已向被上诉人通顺公司支付2,546,300元，现在仍有1,230,895.6元未给付，通顺公司一直拒绝向中交一航开具已支付的2,546,300元发票，应立即向中交一航补开。中交一航与通顺公司签订的《河北国泰发电有限责任公司﹟5、﹟6煤场封闭工程土建工程施工合同》，合同额为3,099,963.18元，双方协商结算额为3,099,963.18元，中交一航已向通顺公司支付2,379,780.05元，尚有720,183.13元未给付。以上两项目合计1,951,078.73元，而非一审判决认定的2,020,385.07元未支付。2、一审判决主文裁判应给付通顺公司2,974,030.6元错误。2,974,030.6元中包含三个合同，其中两个合同在第1项中已陈述，现就第三个补充协议再做以下陈述：⑴柏兰达公司、中成公司与通顺公司签订的《土建工程补充协议》，合同金额为4,853,645.53元，含11%增值税。中成公司已经代付3,900,000元，剩余953,645.53元。期间因国家税率由11%下调至9%，且通顺公司未开具剩余款项增值税专用发票，应在原合同中下调未开票税率部分，调整后合同含税总金额为4,836,462.73元，未付金额应为936,462.73元。⑵补充协议约定的给付条件未达到，不应该判决立即给付。补充协议中三方约定，剩余的原调增款953,645.53元需要等验收，并且第一笔融资款（5#、6#尾款的30%作为第一笔融资款）到达我方账户，并提前开具增值税专用发票后才能支付。截至目前，两个付款条件均未达到，故我方无法支付。以上三笔合计2,887,541.46元，而非一审判决认定的2,974,030.6元。3、一审判决未体现通顺公司工程延期应承担违约责任的事实，未对扣减违约金948,585元进行认定。合同约定的竣工日期为2017年9月30日，而被上诉人通顺公司在交工验收单上盖章确认日期为2018年4月23日。依照被上诉人通顺公司与中交一航签订的两份协议中第22条22.1款下第K项规定“工程进度未按合同要求或经监理工程师批准后的修改工期进度交付，影响工程目标工期，每延误1日，扣除直接投资总价款的0.5‰，（不足一天的按一天计算），但最高不超过直接投资总价款的2%，由于不可抗力原因造成工期延误予以扣减”。被上诉人延误40天，就应该按照直接投资总价款的2%收取违约金，即国泰项目应收取19,185,760×2%﹦383,715元违约金；兴泰项目应收取28,243,500×2%﹦564,870元违约金，故被上诉人通顺公司应向中交一航承担违约金合计948,585元。按照合同法和相关司法解释，建筑施工合同是双务合同，我方对工期违约扣减价款有相应的抗辩权，这个焦点应该在一审中予以审理。在一审庭审中，中交一航、柏兰达公司均提出通顺公司施工工期严重逾期的事实和理由，应依据合同扣减违约金的答辩意见，但一审并未对该部分事实进行审理认定，请求二审法院查清被上诉人通顺公司因工程延期应承担的违约责任事实，依法扣减违约金948,585元。一审判决没有对948,585元违约金进行审理和认定，属于遗漏审理范围。4、一审判决未体现被上诉人通顺公司工程期间应承担水电费责任的事实，未对扣减水电费403,678.97元进行认定，属于遗漏审理范围。5、现追加通顺公司应承担的其未按时交付工程导致的罚款416,013.9元。综上，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人通顺公司对柏兰达公司的全部诉讼请求。 中交一航答辩称，本案被上诉人通顺公司所要的这个工程款项，应该由柏兰达公司来承担，我方不具备违约条件。 通顺公司对中交一航、柏兰达公司的上诉答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、二上诉人系联合体，应对未还款项承担连带还款责任。合同签订虽是上诉人中交一航与被上诉人通顺公司签订的，但实际是上诉人与本案的另一上诉人柏兰达公司作为联合体对被上诉人通顺公司进行了工程发包，2018年2月11日，柏兰达公司与通顺公司及原审第三人中成公司签订的土建工程补充协议中，对二上诉人系联合体这一事实已作出了表述，并在一审开庭时，中交一航与柏兰达公司对这一事实认可，作为联合体的一方虽是以中交一航名义与通顺公司签订合同，但在履行合同时应承担连带责任。﹟1、﹟2合同第10页第4条第4项已对此作出约定，﹟5、﹟6合同第9页第4条第4项对此作出约定。依据招投标法第三十一条、建筑法第二十七条的规定，二上诉人作为联合体亦应承担连带责任。2、因上诉人的原因，工期应顺延。上诉人与通顺公司所签订的合同，虽约定有开工、竣工日期，但在实际中，是因上诉人的原因工程未能按约开工。通过法庭调查可知，﹟5、﹟6工程实际的开工日期是在2017年7月8日，﹟1、﹟2工程的实际开工日期是在2017年7月21日，均晚于约定的开工日期，并且上诉人对工程多次进行了增项，图纸也多次进行了修改，最后一次给被上诉人通顺公司发过来的图纸是在2017年11月4日，﹟1、﹟2合同书第17页第11条第3项，﹟5、﹟6合同书第16页第11条第3项均规定，在合同履行过程中，因上诉人的原因造成工期延误，工期顺延的约定，依据合同的约定，因上诉人多次增项及图纸变更造成工期后延，被上诉人的工期亦应顺延，被上诉人无违约行为，不应承担上诉人所说的任何违约金。二、对柏兰达公司上诉追加的罚款请求，因其在一审时并未提出该请求，应为二审时增加的新的诉讼请求，依据民事诉讼法的相关规定，二审法院不应审理，上诉人应另行起诉。庭审中，通顺公司又补充了如下答辩意见:因为二上诉人是作为联合体。被上诉人通顺公司依据柏兰达公司的指示，将780万的发票开具给柏兰达公司指定的原审第三人，并且这个税率调整的时间是在2019年的4月1号实施的，双方的法律行为是发生在2017年，所以不应适用税率调整的规定。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回二上诉人的上诉请求 通顺公司向一审法院起诉请求：一、判令被告连带给付原告工程款2,974,030.6元及逾期还款的利息；二、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月原告河北通顺建筑工程有限责任公司与被告中交第一航务工程勘察设计院有限公司签订了原告承建河北兴泰发电有限责任公司﹟5、﹟6煤场封闭工程土建合同，合同价3,099,963.18元。实际开工日期为2017年7月18日，实际交工日期为2018年4月23日，该工程已验收合格。2017年11月原告河北通顺建筑工程有限责任公司与被告中交第一航务工程勘察设计院有限公司签订原告承建河北兴泰发电有限责任公司﹟1、﹟2煤场封闭工程土建合同。合同价款数额为3,846,501.94元，实际开工日期为2017年6月1日，实际交工日期为2018年4月23日，该工程已验收合格。2018年2月深圳市中德膜结构有限公司(现更名为中成空间（深圳）智能技术有限公司)与原告河北通顺建筑工程有限责任公司又签订了一份河北兴泰发电有限责任公司﹟1、﹟2、﹟5、﹟6煤场封闭工程土建工程增项合同，合同价款为4,853,645.53元。2018年2月11日原告河北通顺建筑工程有限责任公司与被告中交第一航务工程勘察设计院有限公司、被告北京柏兰达环境工程有限公司及第三人中成空间（深圳）智能技术有限公司签订国泰、兴泰﹟1、﹟2、﹟5、﹟6煤场封闭工程土建工程补充协议，约定合同总价为11,800,110.65元，原合同价款为6,946,465.12元，增加4,853,645.53元，被告中交第一航务工程勘察设计院有限公司与被告北京柏兰达环境工程有限公司系联合体，原合同价款数额为由被告中交第一航务工程勘察设计院有限公司支付，增加至4,853,645.53元由被告北京柏兰达环境工程有限公司委托第三人中成空间（深圳）智能技术有限公司支付。之后，第三人中成空间（深圳）智能技术有限公司分别于2018年2月13日支付10,000,000元、3月12日支付10,000,000元、3月13日支付500,000元、3月14日支付400,000元、3月15日支付500,000元、3月16日支付500,000元，以上数额共计为3,900,000元转给原告河北通顺建筑工程有限责任公司，尚欠953,645.53元未付。在庭审中，原告河北通顺建筑工程有限责任公司与被告中交第一航务工程勘察设计院有限公司、北京柏兰达环境工程有限公司均认可依照原合同价已支付4,926,080.05元，尚欠2,020,385.07元未付。 一审法院认为，原告河北通顺建筑工程有限责任公司与被告中交第一航务工程勘察设计院有限公司、北京柏兰达环境工程有限公司、中成空间（深圳）智能技术有限公司签订的国泰、兴泰﹟1、﹟2、﹟5、﹟6煤场封闭工程土建工程协议、补充协议有效，各方应按合同约定履行，未履行应承担民事责任。关于未付工程款2,974,030.6元因被告中交第一航务工程勘察设计院有限公司与被告北京柏兰达环境工程有限公司在该工程项目中系联合体，故应共同承担还款责任，第三人中成空间（深圳）智能技术有限公司完成委托付款责任不应承担还款责任。本案经调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中交第一航务工程勘察设计院有限公司、北京柏兰达环境工程有限公司自本判决生效之日起十五日内给付原告河北通顺建筑工程有限责任公司工程款2,974,030.6元。二、驳回原告河北通顺建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30,590元，减半收取，计15,295元，由被告中交第一航务工程勘察设计院有限公司、北京柏兰达环境工程有限公司负担。 本院二审期间，查明一审认定事实中“第三人中成空间（深圳）智能技术有限公司分别于2018年2月13日支付10,000,000元、3月12日支付10,000,000元”内容系笔误，应纠正为：原审第三人中成公司分别于2018年2月13日支付1,000,000元、3月12日支付1,000,000元。 二审查明当事人提交证据显示的内容、争议事项以及查明的其余事实与一审查明证据情况、争议事项以及查明事实内容一致。 本院认为，第二审法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。本案中，当事人签订的﹟1、﹟2、﹟5、﹟6煤场封闭工程土建工程协议、补充协议以及履行合同行为均发生在民法典施行之前，根据法不溯及既往的原则，原审判决适用协议签订时的法律规定正确。 依据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第（二）项规定，中交一航、柏兰达公司上诉请求中涉及的工程延期通顺公司应支付违约金的上诉主张，已经已构成独立的诉因，其应当对此请求提出反诉，中交一航、柏兰达公司在一审并未对此提出反诉请求，故一审对此不予处理并无不当。柏兰达公司提出通顺公司应支付罚款问题，同样也应当对此提出反诉请求，鉴于其一审并未对此提出权利主张和提出反诉请求，本院对此不予审查。通顺公司作为工程施工方在主张工程价款的同时，有责任缴纳税费等相关费用，并以税务部门核准的数额开具发票。鉴于本案存在所交税率变更时间发生在工程施工后，涉及开具发票适用何种税率标准缴纳税费问题。因此，柏兰达公司、中交一航在不足以证明适用在税率下调标准开具发票的情况下，对于应否减除税率下调部分金额，应当以当事人实际开具发票显示的所交税率数额，作为当事人争议解决的判断前提。鉴于工程价款支付的对价是工程施工的劳动成果，与开具发票之间不具有对等关系，处于不同的履行阶段，两个义务的履行不互为条件，两者不能发生同时履行抗辩权。根据《河北省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南》第54条“……发包人以承包人违反约定未开具发票为抗辩理由拒付工程款的，人民法院不予支持，但可以在判令发包人向承包人支付工程款时明确承包人向发包人开具发票的义务。发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。”要求内容，因中交一航、柏兰达公司均未提出开具发票反诉请求，在未发生实际缴纳税费的判断前提下，对该项诉请不予审查。柏兰达公司提出扣减通顺公司应当承担水电费403,678.97元的事由，因柏兰达公司只提供了的水电费通知单，并无交纳水电费的收据用以证明其实际交纳的事实，且不能合理得出水电费通知单显示的数额与通顺公司施工范围所使用水电费部分的关联性，中交一航、柏兰达公司可待确定性发生税费损害或水电费损失的情况下，另行诉讼解决。 关于中交一航应否对本案增项工程价款承担还款责任问题。根据柏兰达公司、中交一航各自在施工负责的内容，工程价款支付方式，柏兰达公司以运营单位（联合体牵头人）、中交一航是以联合体成员身份与业主、监理单位、设计单位在交工验收证加盖单位印章的事实，结合当事人陈述，补充协议等工程协议证据，足以得出柏兰达公司、中交一航是以联合体名义对外施工，该承包联合体的性质属于柏兰达公司和中交一航合作承包建设案件涉及的工程。同时，也足以得出通顺公司对本案增项变更工程进行了施工。在柏兰达公司在不能证明其在补充协议加盖印章意思表示不真实，或者柏兰达公司、中交一航不能提出相反证据反驳补充协议所确定的工程价款意见的情形下，该补充协议所确定的工程价款的证明力，本院予以确认。根据《河北省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南》第16条“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发的各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”内容，中交一航享有合作利益，应当承担合作风险。中交一航作为合作的一方当事人，应当对柏兰达公司欠付的工程款及利息承担连带责任。 综上所述，中交第一航务工程勘察设计院有限公司、北京柏兰达环境工程有限公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费应收30,590元，由中交第一航务工程勘察设计院有限公司、北京柏兰达环境工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓永胜 审判员  毕建军 审判员  郑延铎 二〇二一年三月十五日 书记员  张姿魏