云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云09民终53号上诉人（原审原告）：罗正云，女，1984年11月29日生，彝族，大专文化，住云南省临沧市云县。委托诉讼代理人：罗廷宣（系罗正云之父），男，1958年1月16日出生，彝族，住临沧市云县。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：鲁星贵（系罗正云丈夫），男，1984年9月17日出生，拉祜族，住云南省临沧市云县。被上诉人（原审被告）：临沧金叶烟草综合服务专业合作社。住所地：云南省临沧市云县爱华镇永胜村大丙弄组梁子地。法定代表人：杨建云，该合作社理事长。上诉人罗正云因与被上诉人临沧金叶烟草综合服务专业合作社（以下简称：临沧金叶烟草合作社）劳动合同纠纷一案，不服云南省云县人民法院（2020）云0922民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗正云及其委托诉讼代理人罗廷宣、鲁星贵，被上诉人临沧金叶烟草综合服务专业合作社法定代表人杨建云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗正云上诉请求：撤销一审判决并依法改判；由临沧金叶烟草合作社承担诉讼费。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审并未查明上诉人是否严重违反劳动纪律和职业道德，也未查明是否达到用人单位可以单方解除劳动合同的程度，上诉人与被上诉人在一审中均未主张“协商一致解除劳动合同”，也没有证据证明双方系“协商一致解除劳动合同”，一审法院以双方系“协商一致解除劳动合同”为由驳回上诉人的诉讼请求属认定事实错误；二、上诉人并没有被上诉人所称的严重违反劳动纪律和职业道德，用人单位解除劳动合同属违法解除，应承担赔偿责任。被上诉人以上诉人连续旷工三天为由，发文件张榜公布解除了与上诉人的劳动关系。但上诉人并不存在旷工的情形。被上诉人认为上诉人旷工的日期为2019年12月27日、2019年12月28日、2019年12月29日。实际情形是12月27日，原告因自己小孩发烧请假并得到批准；12月28日是星期六；12月29日是星期天。上诉人正常请假和正常休息，并不存在旷工的情形。本案中上诉人与被上诉的法定代表人外出学习途中因司机疲劳驾驶是否需要中途住宿产生矛盾，即使被上诉人欲解除与上诉人之间的劳动合同，也应采取法律规定的合法方式。但被上诉人首先口头要求上诉人辞职，随后采取直接发文张榜公布与上诉人解除劳动合同，完全不遵守《中华人民共和国劳动合同法》的规定，不仅损害了上诉人作为劳动者的合法权益，也严重损害了上诉人的名誉。所以被上诉人应为其违法解除劳动合同承担赔偿责任；三、被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同，解除程序不合法。本案中，被上诉人欲解除与上诉人之间的劳动合同，首先应该通知工会，没有设立工会的单位，应通知职工代表大会。但被上诉人没有履行这方面的程序。直接就解除了与被上诉人之间的劳动关系，属于解除程序违法，按法律规定应给予支付赔偿金；四、上诉人主张的住房公积金损失有法律和事实依据。已经不属于住房公积金管理中心依法追缴的范围，而是属于被上诉人欠上诉人的债务行为，对于住房公积金管理中心而言，上诉人的住房公积金已经申报交清。但对于被上诉人而言，依法应由用人单位承担的部分，用人单位没有承担，而是由上诉人承担，所以应由被上诉人承担的部分，应返还给上诉人。此事实有上诉人的举证以及被上诉人自认，上诉人的主张有事实和法律依据。综上，请求支持上诉人的诉讼请求。临沧金叶烟草合作社辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。罗正云向一审法院起诉请求：1.判令临沧金叶烟草合作社支付违法解除或者终止劳动合同经济补偿金28000元；2.判令临沧金叶烟草合作社支付住房公积金损失6305元。上述二项合计34305元。一审法院认定事实：罗正云于2016年5月31日开始在临沧金叶烟草合作社工作。双方于2017年6月1日签订了《劳动合同书》，约定罗正云的月工资为2700元，合同期限自2017年6月1日起至2018年1月31日止。2018年1月1日，双方再次签订了《劳动合同书》，约定罗正云的月工资为3000元，合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。《劳动合同书》同时约定，临沧金叶烟草合作社依法建立劳动规章制度，健全罗正云档案，保证罗正云实现劳动权利义务，罗正云遵守被告规章制度，维护临沧金叶烟草合作社权益。2018年12月29日，双方又签订了《续订劳动合同协议书》。2019年1月起，罗正云的月工资为3500元。2019年12月18日，临沧金叶烟草合作社组织员工前往大理集中学习，途中因是否应在途中住宿的问题罗正云与临沧金叶烟草合作社法定代表人杨建云发生争议，杨建云对罗正云的行为提出了批评意见。2019年12月26日，杨建云对此在职工会议上向罗正云表示道歉，并提出将罗正云的岗位由出纳变更为内勤进行调解协商处理。当天的会议同时提出请罗正云继续上班，并做好相应的考勤记录。2019年12月27日起，罗正云未继续上班。2019年12月30日，罗正云自行办理了辞职交接工作手续。2019年12月31日，被告作出（2019）34号《关于对我社员工罗正云作出离职处理决定的公示》决定对罗正云进行离职处理，不做任何结算。2020年1月3日临沧金叶烟草合作社向罗正云出具编号为2558701号云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书，载明“因协商一致，用人单位提出解除，解除合同的经济补偿金按/月支付乙方”，罗正云与临沧金叶烟草合作社解除（终止）了劳动合同。2020年2月19日，罗正云向云县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决临沧金叶烟草合作社支付未提前一个月通知解除劳动合同的救济补偿3500元、违法解除劳动合同赔偿金28000元、社会保险损失8512元、住房公积金损失17500元，合计57512元。双方在云县劳动人事争议仲裁委员会审理过程中，达成调解协议：由临沧金叶烟草合作社一次性支付给罗正云经济补偿金和赔偿金40000元。后因临沧金叶烟草综合服务专业合作社提交裁决申请，云县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月3日作出云劳人仲案字（2020）第11号仲裁裁决书，驳回罗正云仲裁。2020年6月18日，罗正云向一审法院提起诉讼，请求判如所请。另查明，《临沧金叶烟草综合服务专业合作社员工上岗、离职管理办法》规定：“连续旷工三天或累计旷工一个星期以上称为自动离职”“自动离职不作任何结算”。并通过会议形式将上述管理办法向全体员工进行了传达。一审法院认为，当事人对自己的主张负有举证责任，罗正云对其诉讼请求所依据的事实需要提供相关证据证明。本案中，对罗正云主张临沧金叶烟草合作社单方面解除劳动合同的事实，罗正云未提交证据证明，且从罗正云提交的编号为2558701号证明书载明，双方协商一致解除，不存在临沧金叶烟草合作社单方面解除（终止）合同。故罗正云主张临沧金叶烟草合作社违法解除或者终止劳动合同要求向其支付经济补偿金28000元的诉讼请求，不予支持。根据国务院《住房公积金管理条例》第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”依据上述规定，劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，应由住房公积金管理中心负责催缴，劳动者请求用人单位缴存住房公积金的诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受理范围。本案中，罗正云认为临沧金叶烟草合作社未按时、足额为其缴纳住房公积金，主张临沧金叶烟草合作社支付因此给其造成的损失，但对其实际产生的损失，罗正云也并未提供证据加以证明。故对罗正云主张临沧金叶烟草合作社支付住房公积金损失6305元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定之规定，判决：驳回罗正云的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，2019年12月18日，临沧金叶烟草合作社组织员工前往大理集中学习，途中因是否应在途中住宿的问题罗正云与临沧金叶烟草合作社法定代表人杨建云发生争议，杨建云对罗正云等人口头提出不想做可以辞职。后12月24日，罗正云提出辞职但要求协商赔偿，2019年12月26日，杨建云在职工会议上向罗正云表示道歉，并提出将罗正云的岗位由出纳变更为内勤进行调解协商处理。请罗正云继续上班，并做好相应的考勤记录。2019年12月27日罗正云请假杨建云未明确表示同意，罗正云未继续上班。2019年12月30日，罗正云办理了辞职交接工作手续。2019年12月31日，临沧金叶烟草合作社作出（2019）34号《关于对我社员工罗正云作出离职处理决定的公示》决定对罗正云进行离职处理，不做任何结算。2020年1月3日临沧金叶烟草合作社向罗正云出具编号为2558701号云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书，载明“用人单位提出解除，双方于2016年6月1日签订的无固定期限劳动合同于2020年1月3日解除（终止）。乙方（罗正云533523198411292226）解除（终止）无固定期限合同前的工作岗位为出纳，在甲方工作年限为43个月、解除（终止）劳动合同的经济补偿金甲方按/月支付乙方，计人民币/元。”罗正云与临沧金叶烟草合作社解除（终止）了劳动合同。2020年2月19日，罗正云向云县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决临沧金叶烟草合作社支付未提前一个月通知解除劳动合同的救济补偿3500元、违法解除劳动合同赔偿金28000元、社会保险损失8512元、住房公积金损失17500元，合计57512元。双方在云县劳动人事争议仲裁委员会审理过程中，达成调解协议：由临沧金叶烟草合作社一次性支付给罗正云经济补偿金和赔偿金40000元。后因临沧金叶烟草综合服务专业合作社提交裁决申请，云县劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月3日作出云劳人仲案字（2020）第11号仲裁裁决书，驳回罗正云仲裁。2020年6月18日，罗正云向一审法院提起诉讼，请求判如所请。一审认定的罗正云临沧金叶烟草合作社工作情况、双方签订《劳动合同书》情况、罗正云的月工资情况，有相应的证据证实，本院予以确认，不再赘述。本案二审争议焦点为：临沧金叶烟草合作社是否违法解除与罗正云之间的劳动合同，罗正云要求的经济赔偿金、住房公积金损失应否支持。针对二审争议焦点本院评判如下：本院认为，劳动关系具有鲜明的人身依附性和从属性，在劳动合同履行过程中，用人单位对劳动者具有管理的权利，对劳动者违反劳动纪律和规章制度的行为有权进行惩戒。但用人单位行使管理权应遵循合理、限度和善意的原则。解除劳动合同系最严厉的惩戒措施，用人单位尤其应当审慎用之。本案中，罗正云提交的编号为2558701号证明书载明，用人单位提出解除，双方于2016年6月1日签订的无固定期限劳动合同于2020年1月3日解除，临沧金叶烟草合作社提供的证据不足以证实罗正云违反劳动纪律和职业道德，罗正云未提出申请的情况下，临沧金叶烟草合作社以罗正云违反规章制度，严重违反个人职业道德规范，对罗正云进行离职处理没有充分的合法理由，罗正云不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，即不存在严重违反临沧金叶烟草合作社的规章制度等，应认定临沧金叶烟草合作社行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的违法解除的情形，应当支付赔偿金，标准为每工作一年支付2个月的本人工资。罗正云与临沧金叶烟草合作社双方于2016年6月1日签订的无固定期限劳动合同于2020年1月3日解除，月工资为3500元，临沧金叶烟草合作社应支付终止劳动合同经济赔偿金28000元。一审未支持经济赔偿金不当，本院予以纠正。同时，依据《住房公积金管理条例》第二条“本条例适用于中华人民共和国境内住房公积金的缴存、提取、使用、管理和监督。本条例所称住房公积金，是指国家机关、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位、民办非企业单位、社会团体（以下统称单位）及其在职职工缴存的长期住房储金。”规定，住房公积金的缴存系用人单位的法定义务，不论用人单位与职工对住房公积金约定与否，均不免除该项法定义务。本案中，临沧金叶烟草合作社属于必须为职工缴存住房公积金的主体。双方均认可2019年3月，临沧金叶烟草合作社为罗正云办理了住房公积金账户设立手续，缴存比例选择10%，罗正云开始缴纳公积金，从其工资中扣除。根据国务院《住房公积金管理条例》第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”的规定，本案中，罗正云要求2016年至2019年3月份前的住房公积金损失，属于临沧金叶烟草合作社未建立住房公积金制度的情况，应由住房公积金管理中心责令限期缴存，逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。2019年3月后的住房公积金损失1750元（3500元×10%÷2×10个月），属于临沧金叶烟草合作社建立公积金制度以后，双方约定由罗正云全额缴存，且罗正云已经缴存。临沧金叶烟草合作社与罗正云双方约定，是双方真实意思表示，不违反法律规定。故，罗正云主张住房公积金损失是双方之间所欠债务由临沧金叶烟草合作社支付的上诉理由不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人罗正云的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省云县人民法院（2020）云0922民初955号民事判决；二、临沧金叶烟草综合服务专业合作社于本判决生效后十五日内向罗正云支付经济赔偿金28000元；三、驳回罗正云的其他诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由临沧金叶烟草综合服务专业合作社负担。本判决为终审判决。审判长  李鸿武审判员  杨宇红审判员  赵艳洁二〇二一年三月八日书记员  杨维仙