内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2021）内22民终10号上诉人（原审原告）：乌兰浩特恒大盛业房地产开发有限公司。法定代表人：杨某。委托诉讼代理人：金某，1995年10月10日出生，该公司法务，住内蒙古自治区通辽市。被上诉人（原审被告）：刘某1，住内蒙古自治区乌兰浩特市。被上诉人（原审被告）：刘某2，住内蒙古自治区乌兰浩特市。被上诉人（原审被告）：于某1，住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：于某2，住内蒙古自治区。被上诉人（原审被告）：吴某，住内蒙古自治区乌兰浩特市。上诉人乌兰浩特恒大盛业房地产开发有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人刘某1、刘某2、于某1、于某2、吴某案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2019）内2201民初5503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒大公司上诉请求：1.请求法院依法改判内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2019）内2201民初5503号民事判决书，停止执行乌兰浩特市恒大绿洲项目9-2-2706号房屋，解除查封；2.本案诉讼费由刘某1、刘某2、于某1、于某2、吴某共同承担。事实和理由：一、一审法院的执行行为已实际影响恒大公司的实体权利，涉案房屋并未办理物权登记，系恒大公司所有，不应作为他人财产进行查封，一审法院以物权期待权为由认定涉案房屋系吴某、于某2所有没有事实依据与法律依据。涉案房屋仅办理了合同备案，预售合同备案仅是行政管理手段，不具有物权或准物权性质，不能发生物权设立或变更的法律效力。且物权期待权并不等同于物权，因吴某、于某2违约在先，已失去物权期待权的基础条件。恒大公司在银行催告后已经替吴某、于某2提前支付了所有贷款，吴某、于某2仅支付了少部分房屋对价，根据双方签订的房屋买卖合同约定，恒大公司有权解除该合同，并处分涉案房虏。因此一审法院将尚未取得产权的房屋直接认定为吴某、于某2的个人财产进行查封的行为，违反《中华人民共和国物权法》中物权法定和不动产确权以物权登记为准的规定。二、一审法院认定恒大公司关于所有权保留以及享有合同解除权的主张不能排除法院执行系认定事实不清，法律适用错误。吴某、于某2向银行贷款后未能按期偿还银行贷款，因此恒大公司作为其保证人向银行承担了保证责任，银行从恒大公司开立的保证金账户中直接扣划吴某、于某2欠付本息。因此恒大公司作为卖方，有权基于买方的违约行为而合法解除合同。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款的规定：“第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除”。综上，一审法院的判决认定事实不清，法律适用错误，请求贵院依法改判一审法院判决，停止执行，解除查封。刘某1辩称，不同意恒大公司的上诉请求，恒大公司无权干涉法院拍卖扣押涉案房屋，恒大公司不具有房屋所有权。刘某2辩称，同意刘某1的答辩意见。于某1辩称，同意刘某1的答辩意见。于某2未答辩。吴某未答辩。恒大公司向一审法院起诉请求：要求法院不得执行乌兰浩特市恒大绿洲项目9-2-2706号房屋。一审法院认定事实：刘某1、刘某2与于某2、于某1民间借贷一案，由内蒙古自治区扎赉特旗人民法院于2017年9月27日作出（2017）内2223民初3804号民事调解书，确认如下调解协议：一、于某2于2018年2月5日前给付刘某1、刘某2借款本金91000元，并支付自2016年11月1日起以上款为本金按月利率2%计算的逾期利息至债务履行完毕之日止；二、于某1对本调解协议第一项的调解内容承担连带保证责任；三、刘某1、刘某2放弃其余诉讼请求。调解书发生法律效力后，刘某1、刘某2因被执行人在乌兰浩特市有财产，向乌兰浩特市人民法院申请执行。在该案执行过程中，乌兰浩特市人民法院依法作出（2018）内2201执恢369号执行裁定书，裁定查封被执行人于某2与案外人吴某共有的位于乌兰浩特市××楼房屋。案外人恒大公司认为该房屋未办理物权登记，系恒大公司所有，遂向乌兰浩特市人民法院提出异议。乌兰浩特市人民法院于2019年7月16日作出（2019）内2201执异46号执行裁定书，驳回了恒大公司的异议申请。该房屋由吴某（与于某2系夫妻关系）于2013年11月4日与恒大公司签订商品房买卖合同及补充协议，以487897元的价格购买。吴某向恒大公司交纳首付款197897元，余款290000元采用按揭贷款方式支付。双方补充协议第5条第6款约定，在房屋所有权证办理完毕前，买受人未按银行贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人有权单方解除商品房买卖合同，收回该商品房，买受人所交的全部款项不予退还。同时买受人必须在出卖人履行其保证责任后30天内协同出卖人到房管局办理有关解除合同手续。2014年8月20日，吴某、于某2作为共同借款人与中国建设银行股份有限公司兴安分行签订个人住房借款合同，约定向该行借款290000元用于交付购房尾款，吴某以涉案房屋为借款提供抵押，并将该房屋抵押权预告登记至中国建设银行股份有限公司兴安分行名下。借款合同同时约定由恒大公司为借款提供连带保证，无论贷款人对合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函等担保方式），不论上述其他担保何时成立，是否有效、是否为借款人自己所提供、贷款人是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担本合同项下的全部或部分债务，保证人在本合同项下的保证责任均不因此减免，贷款人可直接要求保证人承担保证责任。上述借款发放后，因吴某、于某2未能按照合同约定偿还借款本息，中国建设银行股份有限公司兴安分行于2018年10月16日向恒大公司发出扣划保证金通知书，通知恒大公司于2018年11月16日前归还吴某欠付本息，逾期将从恒大公司开立的保证金账户中直接扣划。2018年11月22日，中国建设银行股份有限公司兴安分行将吴某欠付本息共计241253.02元从恒大公司保证金账户中予以扣划用于结清欠付本息。上述事实有恒大公司提供的民事执行裁定书1份、商品房买卖合同复印件1份、还款凭证复印件1份、结清证明复印件1份、扣划保证金通知书复印件1份、借款合同复印件1份以及双方的当庭陈述在卷为证，予以确认。一审法院认为，吴某与恒大公司签订商品房买卖合同购买涉案房屋，并交纳了首付款，同时与于某2共同向银行贷款交清了尾款。涉案房屋已实际交付使用，虽未办理不动产物权登记手续，但并非因吴某、于某2原因而引起。吴某、于某2作为买受人对涉案房屋具有物权期待权。用于交纳购房尾款的资金系于某2与吴某共同向银行贷款取得，故涉案房屋应系吴某、于某2共同出资购买，应属夫妻共同财产。同时，办理按揭贷款时，该房屋抵押权预告登记在银行名下，吴某为义务人，银行为权利人，按照《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，恒大公司对涉案房屋无处分权。恒大公司主张其有权按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条关于所有权保留的规定收回房屋，但按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条的规定，所有权保留不适用于不动产，故恒大公司关于所有权保留以及享有合同解除权的主张，不能排除法院执行，但恒大公司承担保证责任后，有权向吴某、于某2追偿，其追偿权的实现以及追偿款在涉案房屋变价款中的分配问题，恒大公司应另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，判决：驳回恒大公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定本案事实正确，本院予以确认。本院认为，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”吴某、于某2购买案涉房屋并办理了商品房预售合同登记备案，恒大公司以吴某、于某2未履行按期偿还贷款义务，其公司已代替吴某、于某2偿还贷款，案涉房屋尚未办理产权转移登记为由要求停止执行，故本案的争议焦点为恒大公司对案涉房屋享有的权益是否足以排除人民法院的强制执行。审查案外人的权利能否排除执行，应根据案外人所主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较后综合判断，从而确定案外人享有的民事权益是否能够排除执行。结合上述司法解释，综合考虑全案证据，恒大公司作为案外人其享有的民事权益不足以排除人民法院的强制执行，具体理由如下：1.案涉房屋总价款为487897元，吴某、于某2向恒大公司交付首付款197897元，余款290000元以办理按揭贷款的形式给付。自中国建设银行股份有限公司兴安分行发放的290000贷款进入恒大公司账户时，吴某、于某2已支付全部房屋价款。恒大公司亦在收到全部房屋价款后，将案涉房屋交付吴某、于某2占有使用，至此双方之间的房屋买卖合同已实际履行。恒大公司仅为吴某、于某2290000元贷款的连带责任保证人；2.案涉房屋已办理预告登记，预购商品房预告登记的目的在于保护预购人在预购房屋办理所有权初始登记后能够办理所有权转移登记而确定取得房屋所有权，其效力具有物权属性，产生相应的对抗效力和排他效力，不仅可以对抗第三人，亦构成对商品房出售方的物权限制。即使房屋仍登记在开发商名下，开发商已不能享有完整所有者的权益；3.吴某、于某2未按照约定偿还贷款，中国建设银行股份有限公司兴安分行提前收回贷款，恒大公司代替吴某、于某2偿还欠款本息241253.02元，系履行连带保证义务，其请求权基础是担保请求权，与申请执行人刘某1、刘某2查封涉案房屋的债权实现方式属同一地位，并不具有优先性；4.恒大公司主张依据双方合同约定，恒大公司享有合同解除权，并保留房屋所有权。本案双方事实行为发生于民法典施行前，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案应适用当时的法律及司法解释的规定。依据《中华人民共和国合同法》第三十四条“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十四条“买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持”的规定，所有权保留约定并不适用于不动产；5.目前，恒大公司与吴某之间的《商品房买卖合同》并未解除，既使按照双方约定，恒大公司享有解除权，但合同解除后，必然存在相应的法律后果，在双方未就已付购房款处理达成一致或经人民法院生效判决确认的情况下，直接判决不得执行案涉房屋亦有不当。综上，恒大公司享有的民事权益不足以排除人民法院的强制执行。综上所述，恒大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人乌兰浩特恒大盛业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗延红审判员 高 岩审判员 高铁英二〇二一年三月二十六日法官助理 张 雪书记员 李国策