甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书(2019)甘0102民初10492号原告：兰州天成建筑租赁服务部，住所地兰州市南面摊个体私营园区71号。经营者：何拥红，该服务部经理。委托诉讼代理人：苏俊怀，甘肃云钦律师事务所律师。被告：新世纪建设集团有限公司，住所地浙江省金华市？城区华龙南街866号。法定代表人：黄建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆金才，浙江泽鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱芳静，浙江泽鉴律师事务所律师。被告：吴高升，男，1959年6月17日出生，汉族，户籍所在地浙江省东阳市。原告兰州天成建筑租赁服务部（以下简称天成建筑服务部）与被告新世纪建设集团有限公司（以下简称新世纪公司）、吴高升建筑设备租赁合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用简易程序审理，因案情复杂，转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告天成建筑服务部委托诉讼代理人苏俊怀，被告新世纪公司委托诉讼代理人陆金才、朱芳静均到庭参加诉讼。被告吴高升经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天成建筑服务部向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告给付租金831,330.70元，赔偿未返还建筑设备材料的折价款75,610元及资金占用利息损失150,000元；2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告为完成工程项目而陆续租赁了原告的建筑物资，双方签订的租赁合同约定了建筑物资的品种、单价及违约责任等权利义务。合同成立后，原告依约向被告交付了租赁的建筑物资。2018年5月6日，经双方确认，被告尚欠所诉租金未付，尚有部分建筑物资未返还，虽经原告多次催要亦未果。为此，状诉本院，请求人民法院依法判如所请。被告新世纪公司辩称，原告所诉租赁合同与其公司无关，该合同系原告与吴高升所签，故原、被告间无租赁法律关系。其公司与吴高升系内部承包关系，就吴高升作为实际施工人的工程款双方已结算完毕，本案所涉工程项目之工程款其公司已向吴高升付清，故其公司不承担责任。又，原告的诉讼请求因从未向其公司主张，故原告因其债权已过诉讼时效期间而丧失胜诉权。另，本院涉嫌原告与吴高升串通伪造证据进行虚假诉讼，故请求人民法院依法移送公安机关处理。被告吴高升未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，在开庭时进行了质证。对原告提交的证据，本院认定如下：《建材租赁合同》、建材出入库单、租赁费结算单。原告拟证明双方存在租赁法律关系，且原告已履行了交付租赁物的义务，二被告尚拖欠租金且未完全返还租赁建材，吴高升对租金及应赔偿的建材损失予以确认的事实，以及二被告应承担未支付租金的违约责任。另证明原告的诉讼请求未超过诉讼时效期间。新世纪公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均不认可。质证认为，其公司从未与原告签订租赁合同，也未授权吴高升代其公司签订该合同，租赁合同上项目部的印章并具备对外签订合同的效力。该组证据中的出放库单应该是一式三联，通常系复写形成，但原告出具的出入库单原件背面均无复写痕迹，且出入库单上除吴高升的签字外还有他人的签字，该签字他人与其公司无关，其仅能代表吴高升，不能证明与其公司形成了租赁关系。该组证据中的租金结算单上有吴高升与其妻黄月芳的签字，但2008年至2017年期间的结算单二人签字系同一时间且用同一支笔所签，结算单并非自出租建材后当年形成的结算，故有理由相信该结算单系原告与吴高长升通谋伪造，如2018年5月6日的结算单上记载着2013年1月14日打印的字样，故说明有伪造的嫌疑。吴高升承包的工程于2011年8月竣工，之后不可能继续使用租赁的建材，可以返还租赁的建材，吴高升未返还，原告可主张其赔偿，但不能再计算租金。本院认为，新世纪公司确认与吴高长存在工程承包关系，亦确认吴高升系实际施工人，在新世纪公司无证据证明为完成工程所需的钢管、扣件、顶托系其公司另行租赁的情况下，作为实际施工人的吴高升并未否认租赁原告的上述建材之事实，故该组证据符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实吴高升是否租赁了原告的建材、是否支付了租金、是否尚欠租金、是否全部返还了租赁物等具有关联性，本院予以采信。2、银行转账交易明细。原告拟证明新世纪公司曾于2017年1月20日支付建材费的事实。新世纪公司对该证据的真实性无异议，但质证认为付款人非新世纪公司，该笔款项系吴高升从中金华市中睿投资有限公司所借之款，由吴高升指定支付给何拥红。本院认为，因新世纪公司对该证据的真实性无异议，故本院予以确认其真实性、合法性。该证据与本案待证事实原告是否收到了吴高升支付的租金具有关联性，本院予以采信。3、原告于2019年12月26日对新世纪公司董事邓刚的通话录音。原告拟证明其通过新世纪公司的邓刚主张权利，并与邓刚就其公司所欠租金债务如何清偿商议了优惠方案。新世纪公司质证认为，该录音系原告提起诉讼后进行的录音，吴高升向其公司提出能否帮其垫付租金，由于其公司已收到人民法院的起诉状副本，故未同意吴高升的意见。邓刚（2019年3月已退休）从中协调，但对其公司无效力，故该录音证据不能证明其公司同意替吴高升清偿租金。本院认为，该证据因新世纪公司不否认录音的内容，承认邓刚曾从中协调的事实，故符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实吴高升是否租赁原告建材、是否尚欠租金具有关联性，本院予以采信。对被告新世纪公司提交的证据，本院认定如下：1、《建设工程施工合同》、《工程项目承包合同书》、协议书、承诺书。新世纪公司拟证明其公司承建的天水聚宝房地产开发有限公司（以下简称聚宝公司）位于甘肃省定西市××路××段××小区××＃××＃住宅楼建设工程（以下简称凤凰苑住宅工程）由吴高升施工队实际施工，双方签订项目承包协议约定在合同期限内非经其公司授权而对外发生的债务均由吴高升承担，吴高升不得以其公司名义或下属基层单位名义与第三人发生债权债务关系，故吴高升加盖在案涉合同上的项目部公章并非其公司同意所为。原告对该组证据的真实性无异议，质证认为吴高升与新世纪公司系借用建设工程施工资质关系。本院认为，该组证据因原告对其真实性无异议，且与本案待证事实二被告间系何种法律关系具有关联性，本院予以采信。2、律师函。新世纪公司拟证明原告曾主张的租金是656063元，本案诉讼的租金为906840.70元，故该证据可以证明原告出具的结算单系伪造。原告对该证据的真实性无异议。质证认为由于邓刚于2019年7月付款，故其放弃了2012年之后的租金。由于新世纪公司未按期付款，其起诉时主张了2012年之后的租金，故起诉状上的租金欠款与律师函有出入。本院认为，该证据因原告对其真实性无异议，且与本案待证事实原告是否丧失胜诉权具有关联性，本院予以采信。3、新世纪公司状告聚宝公司的民事诉状、受理案件通知书、甘肃省高级人民法院作出的民事裁定书、聚宝公司与新世纪公司确认的工程结算表、吴高升和黄月芳同意结算表的确认书、向吴高升支付工程款的付款凭证。新世纪公司拟证明就吴高升承包的凤凰苑住宅工程之工程款已全部付清。原告对该组证据的真实性无异议，但质证认为并无法证明吴高升已付清租金的事实。二被告系挂靠关系，与案涉租赁关系性质不同。本院认为，因原告不否认该组证据的真实性，故该组证据符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实新世纪公司是否承担支付租金的义务具有关联性，本院予以采信。4、吴高升出具的借条、付款委托书、浙江泰隆商业银行通用回单。新世纪公司拟证明金华市中睿公司付给何拥红的200000元系吴高升所借款项并经其指示所付。原告对该组证据的真实性无异议，质证认为该款系其催告新世纪公司付款时，由新世纪公司委托中睿公司支付的租金。本院认为，该组证据符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实原告是否收到200000元租金具有关联性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年12月15日，新世纪公司作为甲方，吴高升作为乙方，新世纪公司工作人员邓刚作为丙方，三方签订协议书1份。由乙方参加聚宝公司“凤凰苑住宅小区B2#、B3#”住宅楼工程项目投标，自愿承担所有费用。该工程如中标，甲方同意乙方作为该工程项目承包责任人，乙方必须负责依照总合同和与甲方签订的承包合同的约定，自负盈亏，并承担该工程项目的全部经济责任和法律责任。乙方还有如下责任与义务：不得以甲方及甲方分支机构的名义为第三人提供担保、筹集资金、借贷及私自引进项目合伙人；不以个人或项目部名义私自直接从建设单位领取工程款或借款；不伪造甲方及分支机构各类印章；不违反与供应商、出租方等第三人的约定，按约定结清材料货款、机具租金等经济账款。甲方指派邓刚为上述工程的项目经理。该工程中标后，聚宝公司与新世纪公司签订《建设工程施工合同》1份。双方约定：由新世纪公司承建“凤凰苑住宅小区B2#、B3#”住宅楼工程项目，工程内容为18层框剪结构住宅楼，建筑面积32073.44平方米。承包范围：土建、装饰、电照、采暖、给排水、消防（以施工图纸为准，散水外边以内）。合同价款34,947,070.68元。建设资金由承包方自筹。开工日期为2007年12月1日，竣工日期为2009年6月12日。双方还约定了其他事宜。该合同成立后，新世纪公司（作为甲方）与吴高升（作为乙方）签订《工程项目承包合同书》1份。双方约定：“凤凰苑住宅小区B2#、B3#”住宅楼工程由乙方包工包料，自负盈亏，按建设方与甲方签订的施工合同及补充合同或协议执行。合同价款及建造面积同甲方与聚宝公司签订的施工合同一致。乙方按该施工合同约定的工程总造价的1.7%向甲方支付管理费，并另行支付0.3%的生产基金，用于奖励质量、安全成绩优异者。创出标化及优质工程，甲方不另行奖励。该工程如工期、质量、安全、文明施工、民工工资、综合治理等方面未能达到建设方及甲方的要求，综合管理费按2.5%计取，情节严重的甲方有权支配工程保证金。为确保工程在工期、质量、安全、文明施工等方面的工作顺利进行，甲方暂扣乙方一定额度的工程进度款，待工程竣工结算后返还扣除应交的管理费及相关税费后的余款，工程进度款暂扣比例参照甲方（新建字[2006]32）文件执行。乙方自行采购和组织使用施工建筑材料和设备的质量及形成的债务由乙方及时清偿，不得拖欠，甲方不予承担。乙方未给甲方书面授权委托，乙方不得擅自以甲方名义或甲方下属单位名义与第三人发生任何购销等其他债权债务关系。如因乙方越权发生的纠纷或引起的各种诉讼、仲裁等纠纷，甲方概不承认，由乙方自行承担清偿责任及相应的法律责任。上述合同履行过程中，新世纪公司负责从聚宝公司收取工程款并进行管理，按协议约定向吴高升支付工程进度款，并对施工进行检查、指导、协调和监督。又查明,2008年5月27日，原告与新世纪建筑工程有限公司定西凤凰苑项目部（以下简称凤凰苑项目部）签订《建材租赁合同》1份，原告（甲方）系出租方，凤凰苑项目部（乙方）系承租方。双方约定：甲方将钢管、扣件、钢模、U型卡、山型卡、顶托等出租给乙方使用，乙方不得转借、转租、变卖、抵押。否则，甲方有权解除合同，收回租赁物并赔偿损失。材料租用及退租时发生的运杂费、装卸费、分类上架堆放费等均由乙方承担。如乙方无工人装、卸，甲方代办后，装、卸车费按每吨8元收取。租金以甲方出库之日起计算至乙方返还入库时止，按实际天数及具体数量计算，租赁期间的公休、节假日不扣除。租金按月结清，否则按租金总额的5‰收取滞纳金。租赁期间，根据工程量应提前七天向甲方提供所需材料数量、型号或种类。租赁时间应不低于8个月，如低于8个月，租金按8个月计算。如超出此期限，按实际租赁天数计租。凡需赔偿的建材须在付清租金的前提下，方可办理赔偿，否则，继续收取租金。租金计费标准：钢管每米每天0.018元、扣件每套每天0.008元、山型卡每只每天0.005元、顶托每根每天0.08元。如损坏不能返还的建材应按市场价赔偿。双方还约定了其他事宜。在该合同上乙方签字之人为吴高升，并加盖凤凰苑项目部公章。该合同成立前的2008年1月9日始至2009年5月2日期间，原告陆续向吴高升交付了合同项下拟出租的钢管、扣件、山型卡。有双方签字的出库单在案为凭。2008年9月26日至同年12月7日期间，吴高升将租赁的钢管、扣件等一部分建材返还原告，尚未返还的租赁物之租金接转下年度，每年自3月开始计租。吴高升给付原告租金情况如下：2010年50,000元、2011年30,000元、2014年50,000元、2017年200,000元，总计已付租金330,000元。2018年5月6日，吴高升及其妻黄月芳与原告经营者何拥红就建材租金事宜进行结算。何拥红提供2008年至2017年每年的租赁费结算单和2008年、2009年的其他费用明细汇总表（指丢失建材赔偿费、清理上油费、损坏维修费及装卸费之汇总）。上述10年的结算单上载明了租赁建材的种类、出入库时间、数量及累计租量、日租金、租赁天数、租金额及累计租金额。吴高升、黄月芳均在结算单及汇总表上予以签名。吴高升确认原告计算的各年度的租金，即2008年340,643元、2009年400,235元、2010年102,947年、2011年66,628元，总计租金910,453元；吴高升确认的丢失建材折价款分别为扣件67,185元、顶托1605元、蝴蝶卡6820元，总计75,610元。以上租金和赔偿款合计尚欠656,063元。与此同时，吴高升确认未返还的建材租金自2012年3月1日至2017年12月31日期间，每年租金41,812.95元，6年总计250,887.70元。另查明，2012年12月14日，新世纪公司以聚宝公司在“凤凰苑住宅小区B2#、B3#”住宅楼工程项目竣工，部分业主已经入住，但尚欠工程款为由，将聚宝公司诉至甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）。诉讼过程中，聚宝公司、新世纪公司及吴高升就已付工程款进行核对后确认，聚宝公司直接向新世纪公司支付工程款九笔，总计款额1,950,000元，其中新世纪公司向吴高升指示的应收工程款人总计付出1,807,750元。聚宝公司直接向吴高升支付工程款3600余万元。2013年7月29日甘肃高院准予新世纪公司撤回诉讼。2014年6月9日，聚宝公司与新世纪公司确认“凤凰苑住宅小区B2#、B3#”住宅楼工程项目总结算价款42,000,000元。新世纪公司与吴高升之间以承包方式在甘肃境内还有两个建设项目。本院认为，本案争议焦点为：1、新世纪公司与吴高升之间法律关系的性质及效力；2、新世纪公司应否支付租金，就未返还建材应否计算租金及应否支付资金占用利息；3、原告的诉讼请求是否已过诉讼时效。一、新世纪公司与吴高升之间法律关系的性质及效力就新世纪公司与吴高升之间法律关系的性质而言。本院认为，挂靠是无资质的民事主体以有资质的企业之名义从事生产经营活动，即由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业支付挂靠费用的一种经营形式。建筑行业的挂靠经营行为，主要是指没有相应建筑资质或资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。其实质就是出借建筑资质的行为。本案中，在“凤凰苑住宅小区B2#、B3#”住宅工程招标阶段，吴高升就借用新世纪公司资质进行投标活动。当该工程中标并由新世公司签订施工合同后，二被告签订《工程项目承包合同书》约定由吴高升包工包料、自负盈亏，按聚宝公司与新世纪公司签订的施工合同及补充合同实际完成建设工程，新世纪公司收取管理费。该承包合同内容符合借用资质挂靠的特征：一是吴高升无建筑资质，且与新世纪公司无劳动关系和隶属关系；二是吴高升为了规避建筑资质准入许可限制而以具有建筑资质的新世纪公司之名义完成了案涉建设项目的投标、签订施工合同以及实际完成工程项目，故二被告间法律关系的性质属借用资质挂靠经营关系。新世纪公司以其与吴高升系内部承包关系，且工程款由吴高升实际结算为由，辩称其不承担责任的理由本院不予支持。就二被告间借用资质挂靠关系的效力而言。本院认为，建筑法第二十六条规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，二被告违反该法律规定，以签订承包协议的合法形式，实为规避该条效力性强制性法律规定，故二被告间借用建筑资质挂靠经营关系无效。二、新世纪公司应否支付租金，就未返还建材应否计算租金及应否支付资金占用利息就新世纪公司应否支付租金而言。本院认为，新世纪公司就案涉建设项目派邓刚为现场代表任项目经理，就凤凰苑项目负监督管理之责，故应对吴高升与原告签订租赁合同一事理应知晓，对该合同承租方落款处除有吴高升的签字外，还加盖了凤凰苑项目部公章的事实作为管理者亦应知晓，对吴高升以新世纪公司凤凰苑项目部名义与原告缔结合同之事邓刚未提出异议，故构成默示认可。鉴于项目部公章具有外观宣示性及邓刚作为项目经理默示认可的事实，原告有理由相信吴高升签名及盖章的行为是在履行与新世纪公司的案涉施工合同义务有关的职务行为，故而对新世纪公司构成表见代理，新世纪公司作为被挂靠人应与吴高升对原告承担连带责任。新世纪公司所称凤凰苑项目部公章不具备对外缔约的效力，且在其公司与吴高升订立的承包协议中亦约定吴高升不得以其公司名义对外缔约，以及其公司与吴高升在承包合同中关于由实际施工人吴高升负责清结施工过程为完成案涉工程而发生的劳务、材料、机械租赁等债务的约定，其公司与原告不存在租赁法律关系，不应承担支付租金责任的辩称理由，本院不予采纳。就未返还建材应否计算租金而言。本院认为，吴高升于2009年12月已返还原告大部分租赁建材，尚未返还的建材从原告提交的结算汇总表上载明的原因是丢失，原告理当在吴高升未折价赔偿时，在合理期限内通过诉讼主张权利，故原告将未还部分的建材之租金从2012年继续计算至2017年12月存在有意使损失扩大之嫌。又因为，2018年6月5日，原告与吴高升就租赁合同所生之债进行清算，结算单上未加盖凤凰苑项目部公章，双方关于未返还部分的租赁建材之租金从2012年3月计算至2017年12月的债权确认效力不能及于新世纪公司。但法律不禁止债务人向债权人的承诺，吴高升的清算行为对原告构成承诺，故此部分租金250,887.70元由吴高升承担，新世纪公司不再承担。就原告主张的利息损失应否支持而言。本院认为，聚宝公司截止2013年已付吴高升工程款3600余万元，较总价款42,000,000元而言，聚宝公司支付的工程款已达到总价款85%以上，吴高升至迟在2013年应向原告给付租金，但吴高升因另有建设施工项目，故有理由相信其将凤凰苑建设项目的工程款用于其他建设项目，故拖欠原告租金长达近十年不付的行为构成违约，依法应承担赔偿损失之责任。本院按年利率3.85%测算，原告主张的利息损失150,000元在合理范围内，故原告的该项诉讼请求本院予以支持，应由吴高升予以赔偿。鉴于被挂靠人新世纪公司在工程款支付过程中放任由吴高升直接与聚宝公司往来结算，对吴高升长期拖欠原告租金造成资金占用利息损失存在过错，故其亦应承担赔偿责任。三、原告的诉讼请求是否已过诉讼时效就原告的诉讼请求是否已过诉讼时效而言。本院认为，从吴高升支付原告租金的事实分析，原告在诉讼时效期间内均向吴高升主张过租金债权，且在诉讼时效期间内即确认了双方间的债权债务。鉴于新世纪公司与吴高升之间借用资质挂靠关系的事实以及此种经营模式下，原告仅向吴高升主张债权亦是建筑市场的通常做法，原告向吴高升主张权利引起诉讼时效中断的效果应及于新世纪公司，故新世纪公司以案涉债权超过诉讼时效为由辩称不承担责任的理由，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百八十八条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：被告吴高升于判决生效后立即给付原告兰州天成建筑租赁服务部租金831,330.70元,赔偿未返还建材折价损失75,610元，赔偿利息损失150,000元;逾期，由被告新世纪建设集团有限公司就吴高升所负债务中的806,063元承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,312元、保全费5000元，由被告吴高升负担（于判决生效后立即付清原告兰州天成建筑租赁服务部,逾期,由被告新世纪建设集团有限公司付清原告兰州天成建筑租赁服务部15,915元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。在上诉期满七日内未缴纳的，按照自动撤回上诉处理。审 判 长  李春彦人民陪审员  方纯理人民陪审员  袁 静二〇二一年三月八日书 记 员  徐 萍