贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终760号上诉人（原审被告）：贵州省华腾建设工程有限公司，住所地：贵州省毕节市金海湖新区小坝镇刘华村**，统一社会信用代码91520500082765751Q。法定代表人：靳如杰，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：王卫，贵州威迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：漆定中，男，1970年3月11日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：刘美娟，北京市大瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙发财，男，1977年4月24日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：刘大军，贵州言闻律师事务所律师。上诉人贵州省华腾建设工程有限公司（以下至判决主文前简称为：华腾公司）因与被上诉人漆定中、孙发财租赁合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华腾公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审程序违法。案外人张锦租用漆定中的挖掘机，与漆定中之间成立租赁合同关系，上诉人已经举证证明张锦向漆定中支付过23,000元租金，现张锦已经以实际施工人身份要求上诉人向其支付工程款，张锦主张支付的工程款当然包括张锦应当支付漆定中的租金，一审未通知张锦参加诉讼，导致本案法律关系不清。2、一审认定事实不清，适用法律错误。首先，本案没有任何证据证明上诉人的法定代表人靳如杰于2017年11月向孙发财出具《投标文件前述授权委托书》，相反根据上诉人提交的证据孙发财直到2018年6月才以上诉人名义与中国建筑第二工程局有限公司（简称“中建二公司”）签订《土石方工程专业分包合同说》。其次，本案没有任何证据证明孙发财以上诉人名义参与中建二公司黔西中泰峰境项目部的招标活动，中建二公司最终确定上诉人中标的事实，项目部只是内设机构，不具备参加招投标的资格，且本案没有任何中建二公司发的任何邀标、投标、中标文件。第三，根据孙发财的陈述，孙发财2018年6月5日后才挂靠上诉人，上诉人也未设立项目部，此前孙发财不可能以上诉人项目负责人的名义与中建二公司对接，一审认定孙发财自2017年10月即组织工人、机械进场施工，并在施工过程中以上诉人项目负责人身份与中建而公布公司项目部对接错误。第四，一审判决书将上诉人第四组证据的证明目的列错。第五，孙发财直至2019年还在使用漆定中的挖掘机。第五，上诉人已经举证证明向孙发财支付了1,757,600元，但一审法院仅认定上诉人支付1,600,100元，与案件证据严重相悖。第七，本案为租赁合同纠纷，一审法院将漆定中认定为劳务提供者错误。第八，一审判决上诉人承担连带责任，适用法律错误，本案并没有合同约定，也没有法律规定上诉人应当对孙发财欠付漆定中的租金承担连带责任。被上诉人漆定中辩称，上诉人主张一审程序违法，要求追加张锦参加诉讼的理由不能成立，漆定中并非张锦所请，与张锦没有合同关系，而是孙发财直接找漆定中租赁挖机，漆定中也是一直接受孙发财的管理，漆定中并不认识张锦，是在向孙发财提供挖机的过程中才认识的，张锦与华腾公司案件的审理结果并不影响漆定中在本案中主张权利。张锦是受孙发财的委托向漆定中支付23,000元租金，各方当事人对漆定中实际提供服务，计算金额等无异议，一审判决孙发财向漆定中支付费用及利息符合法律规定，华腾公司作为挂靠方应当承担连带责任。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人孙发财辩称，孙发财与上诉人之间系挂靠关系，孙发财对外是代理上诉人，张锦与上诉人之间的案件审理于本案无关。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。漆定中向一审法院起诉请求：1、判决二被告共同支付原告挖机租金224,300元及利息（利息以224,300元为基数，自2019年3月23日起按中国人民银行同期贷款利率支付至2019年8月20日；自2019年8月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际支付之日止）；2、案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月，被告华腾公司的法定代表人靳如杰向被告孙发财出具《投标文件签署授权委托书》（简称委托书），委托书载明靳如杰系贵州省华腾建设工程有限公司的法定代表人，其授权委托孙发财为华腾公司签署工程投标文件的法定代表人的授权委托代理人，并承认代理人全权代表其所签署的本工程的投标文件的内容，并注明孙发财的职务为华腾公司总经理。后孙发财以华腾公司名义参加案外人中国建筑第二工程局有限公司（下称中建二公司）黔西中泰峰境项目部的招标活动，中建二公司最终确定华腾公司中标该项目一期土石方工程。同月，被告孙发财即组织人工、机械等进场施工，并在施工过程中以华腾公司项目负责人的身份与中建二公司黔西中泰峰境项目部对接，办理工程进度款的拨付等事宜。2018年6月5日，甲方中国建筑第二工程局有限公司（简称中建二公司）与乙方贵州省华腾建设工程有限公司签订《土石方工程专业分包合同书》，约定由中国建筑二公司将黔西中泰峰境总承包工程中土石方工程分包给乙方，该合同落款处加盖华腾公司印章并由乙方法定（授权）代表人孙发财签字确认。2019年3月23日，被告孙发财向原告出具欠条，欠条载明：“今欠到漆定中在黔西向阳桥中泰峰境地段中建二局承建土石方挖机租金总欠款贰拾贰万肆仟叁佰元（224300元）。毕节华腾工程建筑有限公司委托人：孙军。欠款人：孙军（孙发财）同一人，身份证号：5224231977********。”该欠条未明确约定欠款的支付期限及逾期利息。2019年11月10日，中国建筑第二工程建设黔西中泰峰境项目部向贵州省华腾建工有限公司发出《催促函》，《催促函》内容为：“我司与贵司签订的《黔西中泰峰境项目总承包工程土石方分包工程》（合同编号为：ＣＳＣＥ2Ｂ-ＳＺ-ＺＴＦＪ-ＺＹ-007）已经完工，并且办理结算手续，结算金额为3299566.59元（大写：叁佰贰拾玖万玖仟伍佰陆拾陆元伍角玖分），其中包含3%的税金。截至2019年9月29日，我司已经支付贵司工程款312.5万元，支付比例为94.7%。据群众反映贵司车队费用、机械租赁费、人工费等存在纠纷，该情况已经惊动政府主管部门，主管部门督促我司催促贵司尽快解决，否则，由此引起的法律责任全部由贵司承担。”另查明，2018年8月8日，华腾公司分两次向孙发财转款1,000,000元，转款用途为“备用金”；2018年8月16日，华腾公司向孙发财转款59,000元，转款用途为“备用金”；2018年8月17日，华腾公司向孙发财转款7,500元，转款用途为“备用金”；2018年9月7日，华腾公司向孙发财转款183,600元，用途为贵州毕节海丰机械有限公司习艺五号楼一、二跨车间改造工程保证金；2019年2月3日，华腾公司向孙发财转款300,000元，用途为工程款；2019年2月14日，华腾公司向孙发财转款50,000元，用途为工程款。因二被告均未向原告支付欠付租金，故原告诉至法院请求判如所述。本案一审的争议焦点：一、被告孙发财与华腾公司之间是何法律关系；二、欠付原告的挖机租赁费应由谁承担。一审法院认为，本案系租赁合同纠纷，被告孙发财出具的欠条载明尚欠原告挖机租金224,300元，被告孙发财并无异议，本院予以确认。关于焦点一，首先，被告孙发财自称在案涉项目上是华腾公司员工及委托人，但其并未提供与华腾公司存在劳动关系的证明，也未证明华腾公司向其支付过劳动报酬，虽然华腾公司法定代表人签署的授权书上注明孙发财为华腾公司总经理，但该授权书系孙发财借用华腾公司资质对外签署合同的证明文件，并非真实的职务证明，其承建该类工程只能借用有相应施工资质的建筑施工企业名义进行，而借用资质必然涉及华腾公司授权给孙发财以该公司的名义对外活动；其次，通过审查施工合同主体之间的工程款收付关系发现，被告华腾公司作为施工合同主体，在本案中收到发包单位中建二公司的相关款项后又将款项转拨给孙发财，且转款用途包括工程款及工程保证金等，而孙发财的授权范围并不包括代收工程款，孙发财对为何在正式施工合同签订前介入涉案工程，同时对华腾公司收到工程款又为何向其拨付工程款均不能作出合理解释；另结合孙发财获得华腾公司的授权后，实际代表该公司参加中建二公司组织的招投标活动，签署涉案项目的分包合同，并在施工过程中以华腾公司项目负责人的身份与中建二公司黔西中泰峰境项目部进行对接，实际办理工程进度款的拨付事宜等，根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十条：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。”的规定，应当认定孙发财是没有资质的个人借用华腾公司的资质承揽工程，其与华腾公司属挂靠关系。关于焦点二，既已认定孙发财与华腾公司属挂靠关系，则应进一步判断华腾公司与孙发财之间是否构成表见代理来认定本案租赁费承担主体。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，构成表见代理需具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由且相对人主观上须为善意且无过失。本案原被告并未签订书面租赁合同，孙发财并非华腾公司员工，且孙发财出具的欠条也是其个人签字确认，并未加盖华腾公司印章；华腾公司出具给孙发财的授权书仅是挂靠所需的证明文件，且授权书的授权内容只包括签署工程招投标文件，并无对外租赁的权利；原告向孙发财出租挖机时孙发财尚未代表华腾公司签订案涉施工合同。综上，没有证据证明在出租挖机时原告有理由相信孙发财有权代表华腾公司进行对外租赁。加之在挖机租赁期间，原告也未要求华腾公司对租赁行为进行确认或追认，故本案孙发财的行为不构成表见代理。被告孙发财作为涉案项目的实际负责人，向原告出具欠款欠条是对所欠原告租赁费的确认，孙发财作为该笔欠款的债务人，依法应向原告支付该笔欠款。被告华腾公司虽未与原告直接发生交涉，但其同意孙发财挂靠该公司予以承建涉案工程，同时签署授权委托书让孙发财以其名义对外活动，且在庭审中自述其向孙发财收取一定的工程管理费和税费。孙发财与华腾公司之间的施工挂靠关系，属于规避国家有关部门对建筑施工企业资质进行管理的行为，华腾公司让本无相应资质的孙发财负责涉案工程管理并实际组织施工，故对孙发财施工期间与原告等劳务提供者产生的民事债务，理应承担连带支付责任。被告华腾公司以挂靠人与被挂靠人相互独立，孙发财不能代表华腾公司，进而不承担本案支付责任的抗辩理由，与本案事实不符，本院不予采信。就案外人张锦（另案原告）是否系涉案工程的实际施工人的认定问题，因目前并未有生效判决予以确认，同时被告华腾公司也未向法庭提交相关证据予以证明，且本案原告也从未与张锦产生任何联系，未向张锦主张任何权利，故华腾公司的上述陈述与原告无关，本院不予认定。此外，被告华腾公司以原告与被告孙发财涉嫌虚假诉讼为由，请求将本案移送公安机关侦查处理，但就原告涉嫌的具体罪名、犯罪线索材料等，该公司并未向法庭提供必要的证据予以说明，同时本院在审理中也尚未发现，故对其关于驳回原告起诉的意见，本院不予采信。关于原告主张的利息损失问题，性质上属逾期付款违约金，本案中，涉案欠条上未约定欠款利息和付款期限，但欠条出具之日为双方债权结算之日，被告孙发财应从该日起向原告支付欠款而未付，根据最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》之规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。由于逾期贷款利息标准涉及中国人民银行贷款基准利率这一标准，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法［2019］254号）关于合同纠纷案件的审理意见，因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同年业拆借中心每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日后，人民法院裁判贷款利息的基本标准应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。参照上述会议意见，对原告主张的逾期付款违约金也应分段作相应调整。原告主张以欠款224,300元为基数，自2019年3月23日（欠条出具之日）起至同年8月20日按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算符合相关规定，应予支持。据此，一审依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零八条；《中华人民共和国合同法》四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决：一、被告孙发财于本判决生效之日起十日内支付原告漆定中租赁费224,300元及逾期付款违约金（具体以224,300元为基数，从2019年3月23日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至2019年8月20日；自2019年8月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日止）；二、被告贵州省华腾建设工程有限公司对上述款项及利息承担连带支付责任。案件受理费2,332元（已减半收取），由被告孙发财、贵州省华腾建设工程有限公司共同负担。二审中，华腾公司提交了一份生效判决，拟证明连带责任需要有约定或者法律规定。漆定中质证意见：该判决与本案没有类似性，本案是针对发包在未付工程款范围内承担连带责任。孙发财质证意见：与本案无关，不予质证。本院审查认为，漆定中、孙发财对华腾公司提交的生效判决提出的异议成立，对该生效判决本院不予认定。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案为租赁合同纠纷，孙发财先承接案涉工程并与漆定中建立租赁合同关系后，才挂靠华腾公司与中建二公司签订案涉《土石方工程专业分包合同书》，漆定中提交的租金欠条是孙发财出具，孙发财对欠付漆定中租金的事实无异议，也未就法院判决其按照欠条向漆定中支付224,300元及逾期付款违约金提起上诉，视为孙发财认可一审判决结果。另，当事人提交的《投标文件前述授权委托书》中载明华腾公司授予孙发财的权限只是代华腾公司签订工程投标文件，本案并没有证据证明孙发财有权代表华腾公司与漆定中建立租赁合同关系。漆定中在本案中主张支付的是租金而非劳务费，根据合同的相对性原则，一审判决华腾公司对孙发财欠付漆定中的租金承担连带责任缺乏事实和法律依据，华腾公司主张不承担连带责任的理由成立，本院予以采纳。综上所述，贵州省华腾建设工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初1号民事判决第一项；二、撤销贵州省黔西县人民法院（2020）黔0522民初1号民事判决第二项；三、驳回被上诉人漆定中对上诉人贵州省华腾建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2,332元，由被上诉人孙发财负担；二审案件受理费4,664元，由被上诉人漆定中负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  刘光全审判员  徐 洪二〇二一年三月二十五日书记员  蔡 旭