云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云09民终201号上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园区8区10号地块。法定代表人：魏德福，该公司董事长。委托诉讼代理人：李如雪，女，1994年6月15日出生,汉族，大学本科。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘灵犀，女，1990年7月25日生,汉族。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张学先，男，1968年7月13日生，布朗族，小学文化，务农，住云南省临沧市云县。被上诉人（原审第三人）：白升益，男，1955年2月21日生，汉族，大专文化，退休公务员，住云南省临沧市云县。上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称江西中盛公司）因与被上诉人张学先、原审第三人白升益买卖合同纠纷一案，不服云南省临沧市云县人民法院（2020）云0922民初1196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江西中盛公司上诉请求：1.撤销云南省临沧市云县人民法院作出的（2020）云0922民初1196号判决并改判，驳回被上诉人张学先对上诉人江西中盛公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人张学先承担。事实和理由：一、一审判决上诉人江西中盛公司支付砂款事实不清、证据不足。被上诉人张学先在一审时仅提供了36张砂款对账单。首先，这些对账单上没有加盖上诉人江西中盛公司的公章；其次，对账单落款处的签字人员并不是上诉人江西中盛公司的员工，其也未得到公司授权；最后，这些对账单不但时间跨度自2016年至2018年两年之久，而且也未标明单价及具体金额。故，这些账单既不能证明被上诉人张学先向上诉人江西中盛公司提供了砂料，也不能证明上诉人江西中盛公司与被上诉人张学先之间存在买卖合同关系。被上诉人张学先提供的对账单无法相互印证，形成证据链，不足以证明上诉人江西中盛公司对被上诉人张学先存在付款义务；二、一审判决认定上诉人江西中盛公司与被上诉人张学先间存在买卖合同关系没有事实和法律依据。上诉人江西中盛公司从未与被上诉人张学先签订任何买卖合同，也从未与被上诉人张学先达成任何建立买卖合同关系的合意。本案案涉项目虽然为上诉人江西中盛公司中标项目，但上诉人江西中盛公司并非实际施工人，实际施工人为案外人刘兴。该案涉项目系案外人刘兴以包工包料方式进行承包，自负盈亏，该案涉项目的所有材料均系刘兴进行采购并签订合同。故，即使被上诉人张学先确实向该案涉项目提供了砂料，那么与被上诉人张学先建立买卖合同关系的应当是案外人刘兴，而不是上诉人江西中盛公司。根据合同的相对性原则，被上诉人张学先应当向合同当事人刘兴主张砂款，上诉人江西中盛公司没有向被上诉人张学先支付货款的义务。三、上诉人江西中盛公司无须对被上诉人张学先与被上诉人白升益就砂款的总价款、已付款及尚欠砂款所进行确认的行为承担责任。一审庭审过程中，被上诉人白升益承认其系受案外人刘兴的雇佣在案涉项目上负责材料统计等工作，受案外人刘兴的管理，这更能证明案外人刘兴才是该项目的实际施工人，向被上诉人张学先采购砂料的应当是刘兴而不是上诉人江西中盛公司。被上诉人白升益既不是上诉人江西中盛公司的员工，也未得到上诉人江西中盛公司的授权，被上诉人白升益系取得案外人刘兴的授权从而与被上诉人张学先交涉提供砂料等相关事宜，那么被上诉人张学先与被上诉人白升益确认砂款的行为后果也应当由授权人刘兴承担。综上所述，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求依法改判或发回重审。被上诉人张学先答辩称：一、被上诉人张学先已依约向上诉人江西中盛公司提供砂石，履行了出卖人义务，上诉人江西中盛公司应支付相应货款。上诉人江西中盛公司辩称被上诉人张学先提交的对账单未加盖其公章，且白升益是受案外人刘兴雇佣，但是根据庭审中各方当事人的陈述及被上诉人张学先提交的证据可以认定，双方已在实际履行该买卖合同，案外人刘兴系上诉人江西中盛公司雇佣的工作人员，其签收砂石的行为系职务行为，且白升益的行为构成表见代理，白升益对外以上诉人江西中盛公司名义从事涉案工程款的有关活动，故，上诉人江西中盛公司理应承担相应的付款义务；二、从本案货款支付方式看，被上诉人张学先的部分货款是由上诉人江西中盛公司直接打入被上诉人张学先银行卡账户的，上诉人江西中盛公司对该买卖合同是知情且认可的。一审认定事实清楚，适用法律错误，请求驳回上诉人江西中盛公司的上诉请求，维持一审判决。被上诉人白升益未作答辩。张学先向一审法院起诉请求：1.请求依法判令江西中盛公司立即支付砂款共计65500元；2.由江西中盛公司承担本案的诉讼费用。一审庭审中张学先变更诉讼请求，要求判令江西中盛公司支付砂款62580元。一审认定事实：张学先于2016年至2018年期间，向承建云县官庄河部分保障性住房建设工程的江西中盛公司提供砂料。张学先将砂料运至江西中盛公司工地一车，由第三人白升益出具给张学先一份收货单，收货单上载明所收砂料的时间、方量、价款。经结算，江西中盛公司共欠付张学先砂款383630元，已支付318130元，尚欠62580元未付。张学先经多次催讨余款未果，遂提起诉讼，请求判如所请。第三人白升益系江西中盛公司云县官庄河保障性住房建设工程项目部聘请的材料员，负责工地关于材料统计等工作。一审法院认为：张学先与江西中盛公司之间虽然没有签订书面买卖合同，但从张学先及白升益提供的证据分析，符合本地建筑材料买卖的交易方式、交易习惯，且江西中盛公司已实际履行了大部分砂款支付，该买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立。合同双方应当全面履行各自的义务，张学先已按约定提供砂料，张学先及白升益已对总价款、已付款及尚欠砂款进行了确认，江西中盛公司共欠付张学先砂款383630元，已支付318130元，还应当支付尚欠砂款62580元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条规定，判决：江西中盛公司于判决生效之日起十五日内支付张学先砂款62580元。案件受理费1438元，减半收取计719元，张学先负担40元，江西中盛公司负担679元。本案中双方当事人对以下问题存在争议：上诉人江西中盛公司应否承担向被上诉人张学先支付案涉砂料款的责任。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据，本院审理查明的法律事实与一审审理查明的一致，不再赘述。针对上述争议焦点，本院评判如下：本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十四条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”从本案查明的法律事实来看，江西中盛公司系案涉云县官庄河部分保障性住房建设工程项目的中标人，即总承包人。江西中盛公司对此事实亦无异议，但上诉认为其在中标后已经以包工包料的方式将案涉建设工程转包给了案外人刘兴，案涉建设工程的实际施工人系刘兴，应由刘兴向张学先承担支付责任。但江西中盛公司在本案一、二审审理过程中均未提交任何证据证明该事实主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由上诉人江西中盛公司承担举证不能的法律后果。且，无论上诉人江西中盛公司与案外人刘兴之间是转包关系，还是内部承包关系，均违反了上述法律及司法解释规定的相关禁止性规定，均是江西中盛公司与刘兴之间的内部关系，对外对张学先不产生约束力。案外人刘兴仍然是以江西中盛公司或其项目部的名义对外进行施工活动，在施工管理过程中向张学先购买建设工程所需砂料，被上诉人张学先按约定将砂料送至案涉建设工程项目工地，项目工地材料员亦出具了相应收据，江西中盛公司亦向张学先支付了绝大部分砂料款。因此，刘兴实施的与案涉建设工程项目有关的建设或合同行为，对外均应由江西中盛公司承担法律责任。江西中盛公司上诉认为案涉建设工程的实际施工人系案外人刘兴，根据合同的相对性原则，其不应承担案涉砂料款的支付责任的上诉意见，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，原审审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1438元，由上诉人江西省中盛建筑集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  李世兰审判员  周付翠审判员  张 丽二〇二一年三月二十五日法官助理李梅书记员帕莹李