内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2021）内29民终73号   上诉人（原审被告）：中国二十冶集团有限公司，   法定代表人：樊金田，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李海宁，北京市盈科（银川）律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：毛利雄经营者，住陕西省神木县。   委托诉讼代理人：郭金文，内蒙古安民律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：孟磊，中国二十冶集团有限公司工程负责人，住浙江省杭州市江干区。   被上诉人（原审被告）：段立学，住宁夏银川市。   被上诉人（原审被告）：金淼，现住甘肃省和政县。   被上诉人（原审被告）：白彦清，住河北省任丘市。   被上诉人（原审被告）：西北舜天建设有限公司。   法定代表人：张子明，该公司董事长。   被上诉人（原审被告）：西北舜天建设有限公司宁夏分公司。   法定代表人：张文兵。   被上诉人（原审被告）：阿拉善滨河金沙发展有限责任公司。   法定代表人：焦文军。   上诉人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）因与被上诉人毛利雄、白彦清、段立学、金淼、孟磊、西北舜天建设有限公司（以下简称西北舜天公司）、西北舜天建设有限公司宁夏分公司（以下简称西北舜天宁夏分公司）、阿拉善滨河金沙发展有限责任公司（以下简称滨河金沙公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初2174号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   中国二十冶集团有限公司上诉请求：1、请求撤销一审民事判决,驳回毛利雄一审诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由:一、一审适用案由错误,本案案由应为建设工程施工合同纠纷。毛利雄主张为因土方工程平整而发生的机械费、及劳务人员费用系被上诉大承揽建筑工程施工所产生的工程款,因《建筑法》对组织建设工程施工的施工主体有着严格的主体资格要求,这也是区别承揽合同和建设工程施工合同的主要标准,在合同法中建设工程施工合同是特殊的承揽合间,在建设工程施工合同有特殊规定的情况下,应当优先适用建设工程施工的法律规定。二、《战略合作框架协议》没有法律约束力。一审法院混淆《战略合作框架协议》与PPP合同、建设工程施工合同的法律关系,二十冶公司与阿拉善盟行政公署签订的《战略合作框架协议》,不具有法律约束力,属于意向性协议,既不是PPP合同,也不是建设工程施工合同,协议内容不确定施工单位,该协议中的项目推进需要经过严格的法定程序,该协议是否履行不能确定,而孟磊只是该意向性合同的联系人,无任何决策权,合作协议中的PPP项目至今未能审批,投资的项目公司尚未成立,工程施工单位没有确定。三、案涉工程施工、转包行为违反法律强制性规定,形成的合同关系系无效民事行为,孟磊不构成表见代理。毛利雄等在本案工程停工后系列案件诉讼时,发院通过审理查明,孟磊持有《战略合作框架协议》扫描件,孟磊为联系人,在此之前毛利雄没有见到任何加盖二十冶公司印章的授权委托书、介绍信等可以认定孟磊构成表见代理的有效文件,因涉案工程系阿拉善盟行政公署及乌兰布和生态沙产业示范区管委会（以下简称乌兰布和管委会）滨河金沙公司作为建设单位开发，二十冶公司处于对阿拉善盟行政公署、乌兰布和管委会及滨河金沙公司等政府公信力而参与施工，乌兰布和管委会、滨河金沙公司在项目未经批准，未取得规划许可证的情况下，非法组织孟磊施工，与二十冶公司不存在合同关系。孟磊非法施工的行为系乌兰布和管委会及滨河金沙公司授权，对二十冶公司不构成表见代理。四、二十冶公司没有参与涉案工程的施工和项目部搭建。二十冶公司没有指定上海二十冶有限公司华东分公司（以下简称上海二十冶华东分公司）就涉案工程现场成立施工项目部，施工图纸系建设单位滨河金沙公司向孟磊、段立学提供，乌兰布和管委会、滨河金沙公司在未取得规划许可证的情形下，同意孟磊非法组织施工。建设单位自始至终没有与二十冶公司签订过建设工程施工合同，也未形成事实上的建设工程法律关系，孟磊个人行为不能代表二十冶公司，搭建项目部的行为与二十冶公司无关，二十冶公司不应承担付款责任。五、拖欠毛利雄的机械费和劳务费应当由实际施工人和建设单位承担。涉案工程的开发建设单位为滨河金沙公司，涉案工程二十冶公司自始至终未与当地政府以及建设单位签订过PPP合作合同，也未签订过建设工程施工合同，二十冶公司对涉案工程无任何事实和法律关系，毛利雄施工所发生的费用与二十冶公司无关，毛利雄在没有了解涉案工程的具体建设单位、施工单位的情况下，与没有施工资质的白彦清个人签订土方承包合同参与施工，根据左旗公安机关侦查段立学、孟磊涉嫌犯罪案件中，段立学、孟磊及宁宏的笔录证实，涉案工程系孟磊同意段立学与宁宏以西北舜天公司的名义先行垫资施工，段立学以西北舜天公司的名义与金淼、白彦清签了土方合同，金淼、白彦清与段立学签订合同后又组织毛利雄等施工队进行施工。根据合同相对性以及建设工程司法解释的规定，应当由实际施工人和建设单位滨河金沙公司对本案欠付被上诉人的工程款承担责任。六、毛利雄工程款重复计算。毛利雄既依据《承包合同书》约定的标准计算工程款,同时又以2017年9月30日段立学、孟磊出具的工程量认定书计算机械费、误工损失,将两项费用叠加计算。乌兰布和管委会依据施工劳务人员的笔录及相关材料统计毛利雄施工队在金淼、白彦清两个施工班组中组织机械施工使用的油费75吨,费用为45万元,对于施工过程中产生的油费属于毛利雄与白彦清、金淼约定的土方单价中由毛利雄自行承担的费用,雇佣机械使用的油费系由由王同举提供,段立学与其进行了核实。王同举供应的油费已通过诉讼向法院主张,现判决已生效,毛利雄在一审中认可其机械队使用段立学供应的燃油,称供油费已向白彦清、段立学支付,但未能提供证据证实,故已支付油费的主张不能成立。因此,对于毛利雄施工队施工产生的45万元油费,应当从毛利雄工程款中予以扣除。七、毛利雄与金淼、白彦清之间系建设工施工合同纠纷,毛利雄实施的工程未经验收,没有验收质量合格的相关手续,未能提供工程质量合格证件,达不到建设工程司法解释的付款条件。综上，本案建设单位、施工单位均不是二十冶公司，毛利雄诉请二十冶公司支付工程款没有法律依据。请求二审法院驳回毛利雄对二十冶公司的诉讼请求。   毛利雄辩称，本案一审认定事实清楚，孟磊虽然没有二十冶公司的授权，二十冶公司也没有追认孟磊的代理行为，但二十冶公司华东分公司同意孟磊先行设立中国二十冶集团有限公司项目部，并指派技术员指导了项目部的建设工作，故根据《合同法》第四十九条的规定，孟磊的行为构成表见代理，表见代理行为产生的法律后果，应由二十冶公司承受。另本案施工承包合同虽然是白彦清与毛利雄签订，白彦清是以二十冶公司项目部的名义活动；施工中，又是白彦清代表二十冶公司与毛利雄签订的施工现场安全管理协议书，最后工程确认单也是孟磊与段立学确认的，机械、人工误工费欠条也是孟磊、段立学确认，而三人都指向二十冶公司，故毛利雄有理由相信三人的确认行为系代表二十冶公司的行为。   白彦清、金淼、段立学、孟磊、西北舜天公司、西北舜天宁夏分公司、滨河金沙公司二审未提出意见。   毛利雄向阿拉善左旗人民法院起诉请求：1、判令二十冶公司、白彦清、金淼、段立学、孟磊、西北舜天公司、西北舜天宁夏分公司、滨河金沙公司立即支付工程款4，078，571.6元，并按照中国人民银行利率支付利息（自2017年11月15日起算至给付之日止）；2、本案诉讼费及因诉讼发生的费用由各被告承担。   一审法院认定事实：2017年2月27日，阿拉善盟行政公署与二十冶公司签订《战略合作框架协议》，合作内容为阿拉善盟乌兰布和生态沙产业示范区市政基础设施的整体开发建设。二十冶公司指定上海二十冶华东分公司具体对接，负责人为上海二十冶华东分公司总经理孙国梁，联系人为孟磊。2017年3月13日，上海二十冶华东分公司收到内阿拉善盟行政公署签章后的《战略合作框架协议》。同日，该分公司办理了二十冶公司的公章签具手续，并通过微信向孟磊发送了扫描件。在上海二十冶华东分公司指派技术员指导下，孟磊以二十冶公司项目部名义搭建“葡萄人家市政道路项目部”。孟磊委派段立学进行施工。段立学又委派白彦清、金淼进行施工和管理。2017年4月14日、6月5日，白彦清、金淼代表二十冶公司与毛利雄签订《土方合同协议》和《联合施工协议》，双方约定：毛利雄承担乌兰布和生态沙产业示范区葡萄人家市政道路工程规划六路、四路的土方运弃及平整工程，单价为7.2元／立方米（土方）与8元（石砂），开工时间为2017年6月5日，二十冶公司应确保毛利雄的机械正常施工，如出现停工5天，机械停工费用由甲方承担。合同签订后，毛利雄即组织工人和机械进行施工，截至2017年9月30日，经二十冶公司工作人员孟磊及段立学共同确认：毛利雄完成规划六路土方量231003立方米，每立方米7.2元，合计1663221.60元；完成规划四路石砂方量291676立方米，每立方米8元，合计2，333，408元。经二十冶公司孟磊与段立学确认，葡萄人家市政道路工程项目部欠毛利雄误工费总计470，400元，以上各项合计4，467，029.6元。毛利雄在规划六路雇佣马生明、任学斌、余胜栋、孙海涛、沙仁朝格图机械施工，上述人员机械费用322949元已自行起诉索要，毛利雄在规划四路雇佣屈文强、李军、李强、高刚、白仙君机械施工，上述人员机械费用784679元，其中涉及毛利雄施工队费用为467909元，扣除上述费用后剩余3676171.60元未付。   一审法院认为，一、关于本案案由。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，毛利雄与白彦清口头达成毛利雄以自己的机械按照二十冶公司的要求，完成指定区域土地的推土和平整工作，双方之间形成承揽合同法律关系，故本案案由应为承揽合同纠纷。   二、关于白彦清等人签章行为性质。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。2017年2月27日，内蒙古自治区阿拉善盟行政公署与中国二十冶公司就乌兰布和沙产业示范区的整体开发建设签订了《战略合作框架协议》，甲方阿拉善盟行政公署授权乌兰布和管委会作为本项目政府方负责立项审批等前期工作代表，乙方中国二十冶公司负责本项目的施工总承包建设，联系部门为上海二十冶华东分公司，负责人为孙国梁，联系人为孟磊。乌兰布和沙产业示范区葡萄人家市政道路工程虽未再通过协商或招投标、签订建设工程承包合同，但孟磊指派人员在涉案施工地点提前建设施工项目部，是经上海二十冶华东分公司指派技术员指导下完成项目部的建设工作，上述事实行为使毛利雄有足够的理由相信孟磊代表中国二十冶公司实施了具体行为，足以使毛利雄认为自己承揽的是中国二十冶公司的工程，孟磊的行为构成表见代理。中国二十冶公司应当承担孟磊表见代理的民事责任。故对毛利雄主张由中国二十冶公司承担付款责任的诉讼请求，原审法院予以了支持。因双方对工程款付款期限未做约定，故对毛利雄主张支付欠款利息的请求，原审法院未予支持。毛利雄在规划四路雇佣屈文强、李军、李强、高刚、白仙君机械施工，上述人员机械费用784679元，二十冶公司认可其中涉及毛利雄施工队费用为467909元应予扣除，毛利雄认为多扣除6030元，但未提交证据证明，故对毛利雄的该项主张，原审未予支持。原审法院对中国二十冶公司主张其不应承担民事责任，应由实际施工人和建设单位滨河金沙公司承担责任的辩解意见，认为于法无据，未予支持。孟磊、段立学、金淼、白彦清、西北舜天公司、西北舜天宁夏分公司、滨河金沙公司经原审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，由此产生的不利后果由其自行承担。遂依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、由中国二十冶集团有限公司于判决生效后七日内向毛利雄支付报酬3676171.60元（4467029.60元－322949元－467909元）；二、驳回毛利雄的其他诉讼请求。   当事人没有提交新证据。对于一审证据当事人的举证及质证意见与一审一致。   二审审理查明事实与一审审理查明一致。   本院认为，本案的争议焦点为，毛利雄与二十冶公司及其他原审被告之间系何种法律关系，白彦清、孟磊、段立学的签章确认行为是否构成表见代理。经查，根据内蒙古阿拉善盟行政公署与中国二十冶公司就乌兰布和生态沙产业示范区的整体开发建设签订的《战略合作框架协议》约定,双方合作模式为PPP模式,甲方阿拉善盟行政公署授权乌兰布和生态沙产业示范区管委会作为本项目政府方负责立项审批、政府协调等前期工作代表,乙方二十冶公司负责本项目的施工总承包建设,联系部门为其华东分公司,负责人为孙国梁,联系人为孟磊。孟磊在涉案施工地点设立“中国二十冶集团有限公司承建葡萄人家市政道路项部”、拉出横幅“中国二十冶建设集团”、“中国二十冶”等大幅标语,并设有二十冶公司项目部办公室,办公区内设有宿舍、食堂,结合孟磊、孙国梁、段立学等人在公安机关的陈述,虽案涉项目双方未经过竞争性磋商或招投标，未签订建设工程承包合同，也未依约组建项目公司,仅是孟磊指派他人在案涉施工地点提前建立施工项目部；但是该设立施工项目部行为经二十冶公司华东分公司负责人孙国梁的同意，并委派了技术员在案涉施工现场指导施工。上述客观事实足以使张军产生信赖利益,张军有理由相信白彦清、孟磊是代表二十冶公司组织施工；虽然对于白彦清、孟磊组织施工的行为中国二十冶公司没有授权,也没有追认孟磊的代理行为,但依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效”的规定,白彦清、孟磊的行为构成表见代理,其表见代理行为所产生的法律后果,应由中国二十冶公司承担。因此,原审法院依据孟磊及段立学共同确认施工量等证据认定欠付工程款的数额并无不当。   综上所述，中国二十冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费36209.37元，由中国二十冶集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 安春雷   审判员 乌 拉   审判员 王生铎   二〇二一年三月二十六日   书记员 王 瑢