广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终4654号上诉人（原审原告）：清远市旭辉工程机械租赁有限公司，住所地：广东省清远市清城区×××××××××××××××。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：梁杰，广东飞来湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：老启荣，广东飞来湖律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告）：刘俊英，男，1970年12月10日出生，汉族，住湖南省宁远县××××××××××××，公民身份号码：432××××××××××××016。被上诉人（原审被告）：刘业敏，男，1997年3月23日出生，汉族，住湖南省宁远县××××××××××××，公民身份号码：431××××××××××××01X。法定代理人：刘俊英（刘业敏的父亲），住湖南省宁远县××××××××××××。被上诉人（原审被告）：刘吉，男，2003年1月13日出生，汉族，住湖南省宁远县××××××××××××，公民身份号码：431××××××××××××758。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁菁华，广东朝纲律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：广东逸平建筑工程有限公司，住所地：广东省河源市新市区××××××××××××××××××××。法定代表人：缪某1。委托诉讼代理人：邱伟斌，广东业证律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘小松，广东业证律师事务所律师。上诉人清远市旭辉工程机械租赁有限公司（以下简称“旭辉公司”）因与被上诉人刘俊英、刘业敏、刘吉、广东逸平建筑工程有限公司（以下简称“逸平公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初9302号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人旭辉公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判为确认上诉人与杨满春自2019年1月1日至2019年4月30日期间不存在事实劳动关系；3.改判为确认逸平公司与杨满春自2019年1月1日至2019年4月30日期间存在事实劳动关系；4.本案一审和二审诉讼费用由刘俊英、刘业敏、刘吉、逸平公司承担。事实与理由：一审判决认为刘俊英配偶杨满春系由上诉人决定招录而进入逸平公司怡景轩施工工地操作升降机，其工资亦由上诉人发放，认为上诉人调查取证的申请没有实际意义，进而认定上诉人与杨满春自2019年1月1日至2019年4月30日期间存在事实劳动关系，属于认定事实和适用法律错误，上诉人和杨满春之间不存在劳动关系。上诉人若因代付工资的转账行为而与杨满春形成法律关系，应仅为劳务关系。具体理由如下：1、本案没有任何证据能够证明杨满春是上诉人提供、招录和指派，相反，有证据证明杨满春是逸平公司提供和指派。上诉人提供的刘俊英的录音、逸平公司的施工负责人潘工的微信记录和刘俊英提供的《证明》均可以证实，杨满春是由逸平公司安排和提供，从逸平公司的另一个工地直接到涉案工地执行施工升降机的工作任务，后来才由施工负责人潘工通知上诉人，因此，上诉人对提供、招录杨满春没有决定权。被上诉人提供的《施工升降机租赁合同书》关于租金包括2名司机的约定并不能直接作为认定杨满春是上诉人提供、招录的依据，杨满春的特种操作员资格证并无记载用人单位，无法证明杨满春是上诉人的员工。因此，一审判决认为杨满春系由他人推荐介绍，上诉人同意认可后在上诉人的安排指派下进入逸平公司的施工工地操作升降机，明显缺乏证据，与事实不符，上诉人与杨满春不相识，不可能经上诉人同意招录和安排指派。2、一审法院认为杨满春的工资由上诉人公司股东陈焯华发放，与事实不符。杨满春的工资实际是由逸平公司发放的，上诉人的转账行为是代付性质，同时，刘俊英在录音证据中明确表示杨满春从逸平公司处领取了伙食补贴。杨满春的工资管理系由逸平公司负责，其工资如何计算、金额多少均是由逸平公司根据其上班时间据实计算后确定。按约定，逸平公司应自行发放杨满春的工资，实际却打包在租金中，由陈焯华账户代为支付。按约定，上诉人的租金不变，为固定金额12500元，杨满春工资的变化，并不会引起上诉人租金的增减，即上诉人不会因为杨满春工资的变动而获益，而相反，杨满春工资减少，则逸平公司的支付金额相应减少，说明杨满春的人力成本是逸平公司业务成本的组成部分，即逸平公司享受了杨满春的劳动成果并获取了利益，且有证据证明其向杨满春发放了伙食补贴。以上事实从上诉人提供的账户收入交易明细、录音证据、《证明》可以证实。逸平公司称根本不知道杨满春工资是多少的辩解明显不成立。因此，上诉人的转账行为仅是代付性质，一审未能查清此事实，简单根据支付记录便认定杨满春的工资由上诉人发放是错误的。3、上诉人没有与杨满春建立劳动关系的合意。用人单位和劳动者建立劳动关系应当遵循平等、自愿原则。本案中，上诉人没有与杨满春建立劳动关系的合意，杨满春并非上诉人的员工，因此没有签订劳动合同，上诉人也必然没有关于杨满春的招聘、录用、考勤或缴纳社保等记录，更加不存在上诉人的规章制度适用于杨满春、对杨满春进行劳动管理和支配的事实。对此事实，上诉人提供了单位员工证明、单位参保社会保险证明予以证实。4、杨满春在逸平公司的工地上班，系接受逸平公司的工作和休息时间安排、规章制度和施工内容，此事实经刘俊英认可并提供了《证明》予以证实，逸平公司在仲裁庭审和一审庭审中也予以认可，证明逸平公司的规章制度适用于杨满春，并对杨满春进行了劳动管理，杨满春的考勤记录应由逸平公司提供。根据《建筑施工特种作业人员管理规定》，逸平公司作为建筑施工企业具备特种作业人员用人资格。根据《建筑起重机械安全监督管理规定》，逸平公司作为升降机的使用单位应将特种作业人员名单等资料向建设主管部门办理使用登记。杨满春在逸平公司的工地担任升降机司机工作，因此，其劳动是逸平公司业务的组成部分，逸平公司才是杨满春的用人单位。5、一审判决不准许上诉人调查取证的申请，是错误的。在一审中，上诉人提出申请请求一审法院向广东省建筑安全协会调查收集杨满春的建筑施工特种作业操作资格证的考核档案资料，能明确查明其用人单位的信息，也可以查明上诉人未曾招聘过特种作业人员的事实。上诉人提出申请请求一审法院向清远市建设工程综合服务站调查收集杨满春的建筑施工特种作业操作资格证在使用单位办理建筑起重机械使用登记牌中登记的使用单位信息和工程名称信息，能够查清杨满春目前用人单位信息的事实。一审法院以上诉人的申请对认定案件事实没有实际意义、一方面认为“建筑起重机械使用登记牌中登记的使用单位并非一定为建筑起重机械操作工人的用人单位”，另一方面却在没有直接证据证明的前提下推定上诉人为用人单位，对上诉人该申请不予准许，明显理据不足，建筑施工特种作业人员考核申请表中明确记载了用人单位信息，杨满春的建筑施工特种作业操作资格证在使用单位办理建筑起重机械使用登记牌中登记的使用单位信息和工程名称信息足以证明杨满春的实际用人单位。一审法院未调取上述信息，在未查清本案事实的情况下，直接认定上诉人系杨满春的用人单位，明显证据不足，是错误的。综上所述，逸平公司提供、指派杨满春到其工地上班，对其进行了劳动管理，并实际通过陈焯华的账户支付了工资给杨满春，逸平公司应与杨满春存在劳动关系。上诉人没有与杨满春建立劳动关系的合意，亦没有从杨满春的劳动中获益，本案也没有任何证据证明上诉人与杨满春之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中劳动关系的构成要素，不能以此作为认定存在劳动关系的依据。因此，上诉人与杨满春之间不存在劳动关系，仅为劳务关系。一审判决认定事实和适用法律错误，导致错误判决，对上诉人极不公平，应予以撤销。为维护法律的正确实施和自身的合法权益，请求二审法院依法查明事实，正确适用法律并进行改判支持上诉人的请求。后旭辉公司补充：1、杨满春是逸平公司选任的；2、逸平公司从仲裁到一审到二审答辩状均确认杨满春由其管理，即杨满春与逸平公司存在事实劳动关系。被上诉人刘俊英、刘业敏、刘吉答辩称：一、《施工升降机租赁合同》中旭辉公司与逸平公司之间的权利义务关系是本案的关键，恳请法院依法查清。杨满春与旭辉公司、逸平公司产生的劳动关系，是基于旭辉公司、逸平公司双方签订的《施工升降机租赁合同》才产生的。该合同中的甲方为逸平公司，乙方为旭辉公司，双方关于该升降机司机称谓为“乙方司机”。合同约定的租金包含司机的工资，工资由旭辉公司实际发放给杨满春。合同中也约定了旭辉公司与逸平公司的权利与义务，请法院依法认定杨满春与旭辉公司或逸平公司之间的劳动关系。二、因杨满春在怡景轩工地上下班时间突发车祸离世，刘俊英、刘业敏、刘吉申请工伤认定时，旭辉公司、逸平公司均不配合，刘俊英、刘业敏、刘吉因对旭辉公司、逸平公司之间的关系不尽了解且租赁合同约定不明确而维权难，故向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与旭辉公司、逸平公司存在劳动关系。刘俊英、刘业敏、刘吉作为杨满春的家属，在生活中了解到杨满春生前是由旧工地同事介绍，到怡景轩工地工作。工作职责是按照工地的工作时间担任旭辉公司的升降机司机，其工资由旭辉公司的股东陈焯华微信转账的。三、杨满春在怡景轩工地准时上下班、受工地管理、杨满春与旭辉公司或逸平公司之间已经形成了劳动关系。杨满春是由旭辉公司指派到逸平公司的工地执行工作任务的，对旭辉公司出租的电梯进行操作和安全管理，并严格遵守工地上下班时间和相关规章制度并因此获取劳动报酬，且杨满春作为升降机司机是用人单位升降机业务的组成部分，根据劳动保障部《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）的规定，杨满春与旭辉公司或逸平公司之间已经形成了劳动关系，请法院查明情况依法认定。被上诉人逸平公司答辩称：一、杨满春是由旭辉公司最终决定招录的，从旭辉公司股东陈焯华与刘俊英的录音可以看出，原来旭辉公司已经安排好了2名升降机司机，因为恒隆工地的一名老总推荐，最终旭辉公司用杨满春替换了其原来已经安排好的一名升降机司机，将杨满春招录进了事发工地，也就是杨满春是由旭辉公司同意并招录进事发工地的。另外，杨满春是在另外一个工地做完活后自行到事发工地的，因此工地的潘工在微信中就告知了旭辉公司其安排的升降机司机已经到位，如果杨满春不是旭辉公司雇请的，逸平公司则无需多此一举将杨满春到位的信息告知旭辉公司。二、杨满春工资由旭辉公司发放的事实清楚、证据充分。首先，杨满春的工资是由旭辉公司的股东陈焯华通过微信转账直接支付的。其次，逸平公司与旭辉公司签订《租赁合同书》第三条第4项约定了每月租金为19500元，该租金包含两名司机的工资，也就是每月逸平公司将包括工资在内的租金支付给旭辉公司，数额固定不变，至于旭辉公司给杨满春的工资是否有扣减或是否按时支付，逸平公司并不知晓也无法掌控。旭辉公司称2月份春节期间支付的租金有减少，该2月份由于两个司机只上了10多天班，因此，按照双方《租赁合同书》第三条第4项“在春节期间的司机工资免计，按司机实际月工资计算。”之规定，最后双方商定包含两个司机人工7000元在内的19500元租金的人工费用减少一半，即减少3500元，所以最终支付了16000元的租金，但除了该月份外，逸平公司每月都是将包括人工在内的19500元租金全额支付给旭辉公司，并不是旭辉公司所讲的由逸平公司计算司机每月的工资，然后由旭辉公司代发。再次，双方《租赁合同书》第三条约定司机工资由甲方（逸平公司）从乙方（旭辉公司）租金中代扣，也就是约定代付工资的是逸平公司而非旭辉公司，之所以这样约定，是为了能够约束不是逸平公司招录的杨满春能够遵循工地规则配合逸平公司的工作，但实际上由于杨满春表现较好，最终没有代付，而是将包括杨满春工资在内的租金全额支付给了旭辉公司，由旭辉公司自行发放给杨满春。三、旭辉公司与杨满春建立了劳动合同关系。杨满春是由旭辉公司安排进来的，与旭辉公司招聘的另一名升降机司机一起负责旭辉公司租给逸平公司的升降机的操作工作，逸平公司若发现杨满春不遵守制度和操作规程的，无权对其惩罚，只能要求旭辉公司更换。杨满春工资也是由旭辉公司通过微信支付。简言之，杨满春是旭辉公司招录安排进来并由旭辉公司支付工资和旭辉公司有权辞退的劳动者，双方建立了劳动合同关系。四、杨满春遵守逸平公司的工作时间和配合逸平公司施工并不等于她就是逸平公司的员工，就如为公司提供运货服务的汽车司机需要在上班时间来拉货和要进行排队开单一样，作为配合逸平公司施工的升降机，当然要与逸平公司工作时间一致和遵守工地的规章制度，但升降机司机不遵守逸平公司工作时间和工地规章制度和不配合逸平公司施工的，逸平公司无权处罚或解雇，只能要求出租升降机公司更换司机，对此，逸平公司与旭辉公司签订的《租赁合同书》第七大条第3小条“……禁止非乙方司机操作，未经乙方同意而私自操作……”第七大条第7小条“……乙方提供的操作司机在工地期间应遵守特种作业的各项制度遵纪守法，……若发现乙方司机违规操作恶意破坏损坏电梯等行为，甲方有权要求更换司机”已经明确予以约定。另外，旭辉公司出租给逸平公司的升降机，由于租金已经包括了操作司机的人工，所以操作司机的劳动当然是旭辉公司升降机出租业务的组成部分，旭辉公司才是杨满春的用人单位。五、特种作业操作证的挂靠登记单位与实际用人单位是不一致的，不能以此证的登记作为判定用人单位的依据。特种作业操作证需要挂靠一个单位才能进行申请的，但获得操作资格后，实际是随着原工地的完工和新工地的开工而不断变换用人单位的，也就是最早挂靠领证的单位和目前用人的单位是不一致的，考虑到建筑业证件办证时挂靠单位和实际工作单位不一致和不断变更的特殊情况，一审没有调取旭辉公司所谓能够证明杨满春用人单位的特种作业操作资格证登记情况是正确的。综上所述，升降机是逸平公司租用旭辉公司的，租金已经包括了司机的工资，逸平公司与杨春满没有劳动关系，旭辉公司与杨春满有劳动关系。上诉人旭辉公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认旭辉公司与杨满春自2019年1月1日至2019年4月30日期间不存在事实劳动关系；2.判决确认逸平公司与杨满春自2019年1月1日至2019年4月30日期间存在事实劳动关系；3.本案诉讼费由刘俊英、刘业敏、刘吉和逸平公司承担。一审法院经审理认定事实如下：旭辉公司主张杨满春在怡景轩施工工地上开升降机是由逸平公司所聘请，逸平公司对此予以否认。旭辉公司对其主张的事实提供了其公司股东陈焯华与杨满春的配偶刘俊英的通话录音予以证明，但是该通话录音不足以证明杨满春系逸平公司聘请，只能证明在旭辉公司已安排好出租给逸平公司的升降机司机的情况下，由于恒隆工地一名老总的推荐介绍，旭辉公司安排好的其中一名司机最终被替换成杨满春。对于该争议事实，旭辉公司（乙方、出租方）与逸平公司（甲方、承租方）所签订的《施工升降机租赁合同》第三条第4点约定：“每台电梯每月租金为人民币壹万玖仟五百元整（￥19500.00元整）。租金包括（设备租赁费，更换配件，维修保养费）含两名司机（9小时），人货梯司机工资由甲方从乙方租金中代扣。以上报价不含税金，节假日租金照计，春节放假期间司机工资免计，按司机每月工资实际计算，然后扣除。”第七条第3点约定：“甲方负责施工升降机的现场安全管理，禁止无关人员攀爬，禁止非乙方司机操作。禁止未经乙方同意而私自操作，禁止违章使用。”第七条第7点约定：“乙方提供的操作司机在工地期间应遵守特种作业的各项制度、遵纪守法。必须遵守特种机械作业人员操作流程规范操作电梯。若发现乙方司机违规操作，恶意破坏损坏电梯等行为，甲方有权要求乙方更换司机。”从该合同约定来看，双方已明确约定了逸平公司所承租的施工升降机司机由旭辉公司招录提供，逸平公司向旭辉公司支付的租金包含了两名升降机司机的工资；逸平公司无权更换升降机操作司机，只能要求旭辉公司更换。而在司机招录的实际过程中，旭辉公司提供的通话录音也证明了旭辉公司已实际安排招录好了2名司机，只是后来因为恒隆工地的一名老总推荐介绍了杨满春，所以最终杨满春被招录进入了逸平公司怡景轩施工工地操作升降机。因此，结合合同的约定以及杨满春进入怡景轩施工工地操作升降机前旭辉公司已安排好升降机司机的事实，一审法院认定杨满春系由他人推荐介绍，旭辉公司同意认可后并在旭辉公司的安排指派下进入逸平公司的施工工地操作升降机，此后的工资亦由旭辉公司股东陈焯华发放。一审法院认为，刘俊英配偶杨满春系由旭辉公司决定招录而进入逸平公司怡景轩施工工地操作施工升降机，其工资亦由旭辉公司发放。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”以及第二条第一款“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”的规定，一审法院认定杨满春与旭辉公司自2019年1月1日起至2019年4月30日期间存在劳动关系，旭辉公司在本案中提出的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。对于旭辉公司请求一审法院向广东省建筑安全协会调查收集杨满春的建筑施工特种作业操作资格证的考核档案资料（含建筑施工特种作业人员考核申请表）、申请延期复核档案资料（含建筑施工特种作业人员延期复核申请表、年度安全教育培训证明或继续教育证明）的申请，虽然建筑施工特种作业人员考核申请表中有一栏为用人单位，但是杨满春的建筑施工特种作业操作资格证显示其证件有效期为自2018年9月7日至2020年9月6日，即使被调查单位能够提供记载用人单位的该考核表，但也只能表明杨满春申请考核当时（2018年9月7日前）的用人单位，不能证明2019年1月1月1日至2019年4月30日期间杨满春的实际用人单位。因此，旭辉公司的该调查取证申请对认定本案事实没有实际意义，一审法院对于旭辉公司的该申请不予准许。对于旭辉公司请一审法院向清远市建设工程综合服务站调查收集杨满春的建筑施工特种作业操作资格证在使用单位办理建筑起重机械使用登记牌中登记的使用单位信息和工程名称信息的申请，建筑起重机械使用登记牌中登记的使用单位并非一定为建筑起重机械操作工人的用人单位。因此，旭辉公司的该申请一审法院亦不予准许。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2020年2月4日作出（2019）粤1802民初9302号民事判决：驳回清远市旭辉工程机械租赁有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由清远市旭辉工程机械租赁有限公司负担。本院经审理查明，一审查明的事实基本属实，本院依法予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院认为，本案为确认劳动关系纠纷，争议的焦点问题是杨满春与旭辉公司或逸平公司之间是否存在劳动关系。上诉人一审起诉请求确认杨满春与其公司不存在事实劳动关系，请求确认杨满春与逸平公司之间存在事实劳动关系。对于杨满春是与上诉人还是被上诉人逸平公司之间存在劳动关系，从上诉人与被上诉人逸平公司签订的《施工升降机租赁合同》第七条第7点约定：“乙方提供的操作司机在工地期间应遵守特种作业的各项制度、遵纪守法。必须遵守特种机械作业人员操作流程规范操作电梯。若发现乙方司机违规操作，恶意破坏损坏电梯等行为，甲方有权要求乙方更换司机”且合同中的“乙方”为上诉人，可确认杨满春为上诉人所招录的司机。上诉人上诉认为杨满春受被上诉人逸平公司的管理，因此被上诉人逸平公司才是杨满春的用人单位，本院认为，杨满春的行为守则，是根据上诉人与被上诉人逸平公司前述合同约定的规定执行，并非被上诉人逸平公司与杨满春之间的约定，因此，上诉人上诉认为杨满春受被上诉人逸平公司的管理，被上诉人逸平公司是杨满春的用人单位的理由不能成立，本院不予支持。对于旭辉公司请求一审法院向广东省建筑安全协会调查收集杨满春的建筑施工特种作业操作资格证的考核档案资料（含建筑施工特种作业人员考核申请表）、申请延期复核档案资料（含建筑施工特种作业人员延期复核申请表、年度安全教育培训证明或继续教育证明）的申请，虽然建筑施工特种作业人员考核申请表中有一栏为用人单位，但是杨满春的建筑施工特种作业操作资格证显示其证件有效期为自2018年9月7日至2020年9月6日，即使被调查单位能够提供记载用人单位的该考核表，但也只能表明杨满春申请考核当时（2018年9月7日前）的用人单位，不能证明2019年1月1日至2019年4月30日期间杨满春的实际用人单位。因此，旭辉公司的该调查取证申请对认定本案事实没有实际意义，一审法院对于旭辉公司的该申请不予准许并无不当。对于旭辉公司申请一审法院向清远市建设工程综合服务站调查收集杨满春的建筑施工特种作业操作资格证在使用单位办理建筑起重机械使用登记牌中登记的使用单位信息和工程名称信息的申请，建筑起重机械使用登记牌中登记的使用单位并非一定为建筑起重机械操作工人的用人单位。因此，旭辉公司的该申请一审法院亦不予准许亦无不妥。综上所述，上诉人旭辉公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未判决确认清远市旭辉工程机械租赁有限公司与杨满春存在劳动关系属遗漏判项，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：一、维持广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初9302号民事判决；二、确认上诉人清远市旭辉工程机械租赁有限公司与杨满春自2019年1月1日起至2019年4月30日止存在劳动关系。二审案件受理费10元，由上诉人清远市旭辉工程机械租赁有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄春明审 判 员 房 晔审 判 员 王 凯二〇二一年三月十二日法官助理 钟子晴书 记 员 何 叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。