重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终769号上诉人（原审原告）：江碧，女，汉族。委托诉讼代理人：朱陈城，男。被上诉人（原审被告）：重庆市长寿区洪湖镇福利院。法定代表人：陈翊龙，院长。委托诉讼代理人：李群，重庆衡智律师事务所律师。委托诉讼代理人：申莉萍，重庆衡智律师事务所实习律师。上诉人江碧与被上诉人重庆市长寿区洪湖镇福利院（以下简称洪湖镇福利院）劳动争议一案，不服重庆市长寿区人民法院（2020）渝0115民初3978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭于2020年2月3日进行了审理。上诉人江碧的委托诉讼代理人朱陈城，被上诉人洪湖镇福利院的委托诉讼代理人李群、申莉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江碧上诉请求：1、撤销一审民事判决第二项，依法改判支持上诉人起诉请求中的第2项、第3项、第4项、第5项、第6项、第7项、第8项、第9项和第10项；2、二审案件受理费由被上诉人承担。二审中，江碧当庭放弃一审起诉请求第9项和第10项。事实与理由：1、一审庭审中，双方均认可存在劳动关系，福利院称江碧违反单位规章制度而解除劳动关系，而非本案认定其达到法定退休年龄自动终止劳动关系。江碧认为其提交证据已经形成完整证据链，能够证明自身在没有违反福利院规章制度的情况下被开除，以及从2016年6月1日入职后未享受年休假、法定节假日及长期24小时值班的事实。一审法院对以上事实以福利院否认而不予不采信，加重了江碧的举证责任，不利于保护弱势群体的合法权益。2、江碧作为福利院管理人员，有《重庆市长寿区洪湖镇第22次党政班子成员会议纪要》、《重庆市长寿区洪湖镇2019年度第6次党委会会议纪要》以及《洪湖镇福利院管理暂行规定》等证据可兹佐证。3、一审法院认定用人单位就劳动者申请劳动仲裁之日两年内的工资承担举证责任，其余举证责任由江碧承担，违背了劳动合同法的立法精神和民事诉讼法的公平原则。江碧方主张疫情期间加班费，福利院当庭自认，但一审法院对以上事实并未予以认定。4、洪湖镇福利院提交的证据是错乱的、碎片式的、时间不连续的、不完整的、无关联的，且与银行流水不能相互印证。5、劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动关系终止，只有劳动者办理了退休手续或领取养老保险待遇的才导致劳动关系终止。一审法院按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》、《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》对达到法定退休年龄但未享受养老金待遇一刀切，认为是劳务关系，损害了上诉人的合法利益。洪湖镇福利院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。江碧向一审法院起诉请求：1、判令洪湖镇福利院返还在4月期间要求江碧退还给洪湖镇福利院的一个月工资2400元；2、判令洪湖镇福利院支付江碧2016年6月1日至2020年3月8日期间工会福利待遇9700元；3、判令洪湖镇福利院支付江碧2016年6月1日至2020年3月8日期间延长工作时间的加班费285331元（其中2016年6月1日至7月31日9000元；2016年8月1日至2019年3月30日192000元；2019年4月1日至2020年3月7日84331元）；4、判令洪湖镇福利院支付江碧2016年6月1日至2020年3月8日期间休息日的加班费16161元；5、判令洪湖镇福利院支付江碧2016年6月1日至2020年3月8日期间法定节假日加班费12473元；6、判令洪湖镇福利院支付江碧2016年6月1日至2020年3月8日期间未休年休假工资6290元；7、判令洪湖镇福利院支付江碧2018年1月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额22000元；8、判令洪湖镇福利院支付江碧违法解除劳动合同的赔偿金19200元；9、判令洪湖镇福利院支付江碧享有的失业保险待遇21600元；10、判令诉讼费用由洪湖镇福利院承担。一审法院认定事实：江碧于2016年6月1日进入洪湖镇福利院工作，担任福利院管理和服务工作（炊事员）。2016年6月12日，江碧（乙方）与洪湖镇福利院（甲方）签订《洪湖镇福利院聘用合同书》，约定的合同期限一年半，自2016年6月1日至2017年12月30日止。第三条劳动报酬约定：乙方按甲方制定的岗位职责，根据有关文件和洪湖镇党委研究决定标准进行发放，甲方按月支付给乙方工资报酬，甲方对乙方工作业绩进行考核。第四条违约责任及争议解决约定：乙方如有旷工、请假等情况时，可遵照国家劳动法规和福利院制度，扣发其缺勤日双倍工资，如无故旷工五日以上，按自动离职处理，并扣发其当月工资。2016年6月12日，长寿区洪湖镇人民政府作出《重庆市长寿区洪湖镇第13次党政班子成员会议纪要》，议定招用江碧作为福利院厨师，试用3个月工资按1650元/月计算。2016年8月22日，长寿区洪湖镇人民政府作出《重庆市长寿区洪湖镇第22次党政班子成员会议纪要》，议定根据长府发［2013］85号文件规定，陈永强1950元（不低于最低工资标准的13%），其他管理人员1560元，标准：院长陈永强、厨师江碧2000元/月，其他管理人员（陈永清）1600元/月，从1月份计发，以后按规定调标。2019年3月25日，长寿区洪湖镇人民政府作出《重庆市长寿区洪湖镇2019年第6次党委会会议纪要》，议定提高福利院人员工资，工资2000元/月，考核400元/月，汪小辉从2019年4月1日起执行，其他两人从2019年1月1日开始。洪湖镇福利院向江碧转款明细如下：1、2016年8月8日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账1650元，备注工资；2、2016年8月25日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账3650元，备注工资；3、2016年11月9日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注支付福利院江碧9月工资；4、2016年12月7日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注转支福利院人员10月工资；5、2016年12月21日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注支福利院管理人员11月工资；6、2017年1月24日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2512.64元，备注福利院社保费，转账4000元，备注福利院12月、13月工资；7、2017年3月2日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；8、2017年3月30日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；9、2017年5月17日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元；10、2017年5月26日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；11、2017年6月28日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；12、2017年7月26日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；13、2017年8月18日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；14、2017年10月27日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；15、2017年11月24日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；16、2018年1月3日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；17、2018年1月19日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账4000元，备注工资；18、2018年3月1日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；19、2018年4月8日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；20、2018年5月7日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；21、2018年5月18日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；22、2018年7月2日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；23、2018年7月20日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；24、2018年8月20日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注工资；25、2018年10月22日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账700，备注国庆节加班补助，转账4000元，备注福利院管理人员8月9月误工费及考核补助金；26、2018年11月20日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注福利院10月份工资；27、2019年1月18日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2000元，备注福利院工资；28、2019年2月15日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账6000元，备注福利院人员误工补助；29、2019年4月2日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2600元，备注福利院管理人员工资；30、2019年4月17日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2400元，备注福利院工资绩效；31、2019年5月30日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2400元，备注民政福利院人员工资；32、2019年6月5日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2400元，备注民政福利院人员经费；33、2019年8月23日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账4800元，备注民政福利院管理人员工资；34、2019年11月14日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账4800元；35、2019年12月9日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2400元，备注民政福利院工资；36、2020年1月7日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2400元，备注民政福利院管理经费；37、2020年1月20日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2400元，备注民政福利院工资，转账2400元，备注民政福利院工资；38、2020年1月21日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2400元，备注民政福利院管理费；39、2020年3月6日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账2400元；40、2020年3月23日，洪湖镇福利院向江碧重庆农村商业银行转账789元，备注福利院3月工资。2017年1月23日，洪湖镇福利院给付江碧2016年12月份工资1800元、12月份考核补助200元，共计2000元，由陈永强代领；同日，洪湖镇福利院给付江碧2016年13月份工资1800元、13月份考核补助200元，共计2000元，由陈永强代领；2017年11月30日，洪湖镇福利院给付江碧五保老人零用钱现金100元；2017年12月31日，洪湖镇福利院给付江碧五保老人零用钱现金100元；2018年1月16日，洪湖镇福利院给付江碧2017年12月份务工费1800元、12月份考核补助200元，共计2000元；2018年1月16日，洪湖镇福利院给付江碧2017年13月份工资1800元、13月份考核补助200元，共计2000元；2018年3月22日，洪湖镇福利院给付江碧春节慰问500元、值班补助500元；2018年3月31日，洪湖镇福利院给付江碧五保老人零用钱现金100元；2018年5月1日，洪湖镇福利院给付江碧五保老人零用钱现金100元；2018年5月31日，洪湖镇福利院给付江碧五保老人零用钱现金100元；2018年7月31日，洪湖镇福利院给付江碧五保老人零用钱现金100元；2018年10月31日，洪湖镇福利院给付江碧五保老人零用钱现金100元；2019年2月13日，洪湖镇福利院给付江碧2018年13月份误工费1800元、13月份考核补助200元，共计2000元，显示“打卡发放”；2020年1月19日，洪湖镇福利院给付江碧2019年12月份误工费2000元、12月份考核补助400元，共计2400元，显示“打卡发放”。2019年4月1日，洪湖镇福利院作出《洪湖镇福利院管理暂行规定》，载明：“根据《长寿区福利院管理制度、岗位职责》（2012版）及2019年3月25日镇党委会第6次会议要求，对福利院管理提出如下暂行规定，从2019年4月1日起，请遵照执行。合理分工。陈永强、汪小辉负责供养人员日常管理，江碧负责供养人员厨房饮食。陈永强负责物资采购，汪小辉负责帐务（出入库）记录。汪小辉负责会议记录，值班人员负责值班记录。请假。有事外出向院长书面请假。无事外出按旷工处理。严格考核。院长按月安排值班表，管理人员严格24小时值班，确保当日值班负责人在岗，确保每人每月在岗22天以上（含）……”江碧提交的微信记录显示：2020年4月21日，“经财政所查帐发现，在去年12月份发放补助时重复发放。请江碧、陈永强、汪小辉查实，每人退回财政所2400元。”，2020年4月23日，江碧委托陈永强退还洪湖镇财政所2400元。审理中，洪湖镇福利院同意返还江碧2400元。2020年7月27日，重庆市长寿区社会保险事务中心出具《参保证明》，载明，江碧于2014年9月在长寿区参保城镇职工基本养老保险，缴费共70月。洪湖镇福利院为江碧缴纳失业保险金、养老保险金、医疗保险、工伤保险至2020年6月。2020年6月18日，江碧向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求该委裁决：1、判令洪湖镇福利院支付江碧享有的失业保险待遇21600元；2、判令洪湖镇福利院支付江碧2016年6月1日至2020年3月8日期间延长工作时间的加班费268975.86元（其中2016年6月1日至7月31日9900元；2016年8月1日至2019年3月30日186000元；2019年4月1日至2020年3月8日73075.86元）；3、判令洪湖镇福利院支付江碧2016年6月1日至2020年3月8日期间休息日的加班费17600元；4、判令洪湖镇福利院支付江碧2016年6月1日至2020年3月8日期间法定节假日加班费13530元；5、判令洪湖镇福利院支付江碧2016年6月1日至2020年3月8日期间带薪休假（年假）加班费5737元；6、判令洪湖镇福利院支付江碧2016年6月1日至2020年3月8日期间工会福利待遇8800元；7、判令洪湖镇福利院支付江碧2018年1月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额22000元；8、判令洪湖镇福利院支付江碧违法解除劳动合同的赔偿金19200元；9、判令洪湖镇福利院返还在4月期间要求江碧退还给洪湖镇福利院的一个月工资2400元。该委于2020年6月19日作出渝长劳人仲不字〔2020〕第39号《不予受理通知书》，认为江碧已经超过50周岁，且未提供江碧系女干部的相关证明，不符合法律规定的劳动者的法定年龄，不予受理。江碧收到该《不予受理通知书》后不服，于2020年7月15日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，江碧、洪湖镇福利院之间在江碧达到法定退休年龄前存在合法有效的劳动关系，洪湖镇福利院应按照劳动合同的约定按时足额向江碧支付劳动报酬，包括因加班而产生的延时加班工资、未休年休假工资等。关于江碧的诉讼请求，一审法院评析如下：1、关于江碧要求洪湖镇福利院返还其一个月工资2400元。洪湖镇福利院同意返还2400元，且愿意在本案中处理，一审法院准予。2、关于江碧要求洪湖镇福利院支付其2016年6月1日至2020年3月8日期间工会福利待遇9700元。洪湖镇福利院称其没有工会组织，江碧也不是工会成员，该诉讼请求无法律依据。一审法院认为，江碧、洪湖镇福利院签订的《洪湖镇福利院聘用合同书》并未约定江碧的工会福利待遇，故对于江碧的诉讼请求，一审法院不予支持。3、关于江碧要求洪湖镇福利院支付其2016年6月1日至2020年3月8日期间延长工作时间的加班费285331元（其中2016年6月1日至7月31日9000元；2016年8月1日至2019年3月30日192000元；2019年4月1日至2020年3月7日84331元），休息日的加班费16161元、法定节假日加班费12473元。洪湖镇福利院辩称江碧在从事炊事员工作期间，只有周一至周五上班，洪湖镇福利院未安排其延长工作时间加班或者休息时间加班，周末是福利院老人自己做饭，其余非周末节假日或年休假的工资待遇，洪湖镇福利院通过每年多一个月工资的形式发放。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《工资支付暂行规定》（劳部发﹝1994﹞489号）第六条第三款规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。根据上述规定，用人单位应就劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的工资情况承担举证责任，而对于此前的加班事实、加班工资支付情况，应由劳动者承担举证责任。根据《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发［1999］8号）第一条之规定，劳动者的法定年龄为16周岁以上，女工人不超过50周岁，女干部不超过55周岁，男性不超过60周岁，江碧于2017年4月21日年满50周岁，江碧未举证证明其系女干部的证据，故江碧、洪湖镇福利院的劳动关系于2017年4月21日终止，其后双方不存在劳动关系。故自2016年6月1日至2017年4月20日，因江碧举示的证据不能证明其加班的事实，故一审法院对其主张该期间的加班工资不予支持。对于江碧主张从2017年4月21日起的加班工资，因在此之后双方未建立劳动关系，系另一法律关系，故在本案中一审法院不予处理。4、关于江碧要求洪湖镇福利院支付其2016年6月1日至2020年3月8日期间未休年休假工资6290元。洪湖镇福利院称江碧于2016年上半年在大洪湖中学任炊事员期间已享受寒假，2017、2018年的年休假仲裁时效已过，2020年上班期间折算年休假不足一整天，均不予享受年休假。一审法院认为，用人单位应就劳动者申请劳动仲裁之日前两年内的未休年休假工资报酬支付情况承担举证责任，而对于此前的未休年休假工资报酬支付情况，应由劳动者承担举证责任。江碧举示的证据不能证明其在2016年6月1日至2017年4月20日劳动关系存在期间其未休年休假以及洪湖镇福利院未支付其未休年休假工资报酬，应承担举证不能的法律后果。对于2017年4月21日之后，因双方不存在劳动关系，故不存在未休年休假应支付工资的情形。综上，一审法院对江碧请求的自2016年6月1日至2020年3月8日未休年休假工资6290元不予支持。5、关于江碧要求洪湖镇福利院支付其2018年1月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额22000元。一审法院认为，因江碧于2017年4月21日年满50周岁，不能与洪湖镇福利院建立劳动关系，即不能签订劳动合同，故对于江碧的本项诉讼请求，一审法院不予支持。6、关于江碧要求洪湖镇福利院支付其违法解除劳动合同的赔偿金19200元。一审法院认为，因江碧、洪湖镇福利院于2017年4月21日自动终止了劳动合同，洪湖镇福利院没有违法解除与江碧的劳动合同，故对江碧的该项诉讼请求，一审法院不予支持。7、关于江碧要求洪湖镇福利院支付其享有的失业保险待遇21600元。一审法院认为洪湖镇福利院举示的证据证明洪湖镇福利院为江碧参加了失业保险，江碧的诉讼请求没有事实和法律依据，故一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告重庆市长寿区洪湖镇福利院于本判决生效之日起5日内给付原告江碧2400元；二、驳回原告江碧的其余诉讼请求。案件受理费5元，由被告重庆市长寿区洪湖镇福利院负担”。二审中，江碧对一审判决下列认定事实提出异议：1、一审判决第八页第三段第2行，根据合同及会议纪要可以证明上诉人系管理人员；2、一审判决第十三页第二段载明2017年1月23日发放凭证与银行流水不能对应，银行流水系真实的。一审法院认定该项款性质系未休年休假工资，但该款系绩效工资。3、一审判决第十三页第二段第5行载明现金发放存在问题，该款项并非发放的未休年休假工资，该款项与本案无关。江碧提出的第一项事实认定异议，根据《洪湖镇福利院聘用合同书》以及《洪湖镇福利院管理暂行规定》，江碧的工作岗位系厨师，经一审质证的其他证据也无法反映江碧具有管理职能。江碧提出的第二、第三项事实认定异议，一审判决“本院事实认定”部分并未认定相关款项为未休年休假工资。综上，江碧在本案二审中提出的事实认定异议均不成立。二审中，双方当事人均未举示新证据。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、江碧在2017年4月21日之后与洪湖镇福利院是否存在劳动关系；2、江碧能否主张工会福利待遇、加班费、未休年休假工资、未订立劳动合同双倍工资、解除劳动关系赔偿金。一、关于江碧在2017年4月21日之后与洪湖镇福利院是否存在劳动关系的问题。江碧于2017年4月21日已年满50周岁，其在洪湖镇福利院主要从事厨师工作，并未证具有管理职能，一审法院根据《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发［1999］8号）第一条之规定认定其法定退休年龄届满且之后不具备劳动关系并无不妥。二、关于江碧能否向洪湖镇福利院主张工会福利待遇、加班费、未休年休假工资、未订立劳动合同双倍工资、解除劳动关系赔偿金的问题。因江碧在2017年4月21日之后与洪湖镇福利院不存在劳动关系，江碧请求洪湖镇福利院支付2018年1月1日至2018年12月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额以及违法解除劳动关系赔偿金无事实和法律依据。关于2016年6月1日至2020年3月8日期间延长工作时间加班费、休息日加班费、法定节假日加班费、未休年休假工资，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年......劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，双方于2017年4月21日之后便不具备劳动关系，故江碧关于2017年4月21日之前的加班费、未休年休假工资的请求已超过仲裁时效，其主张2017年4月21日之后加班费、未休年休假工资亦无事实和法律依据。关于2016年6月1日至2020年3月8日期间工会福利待遇能否得到主张的问题，一审法院评述正确，本院不再赘述。综上所述，江碧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江碧负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二一年三月三日法官助理  吴小忠书 记 员  董昫顗