山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁17民终474号 上诉人（一审被告、反诉原告）：济南中佳尚本房地产营销策划有限公司。住所地：济南市历城区二环东路**东环国际广场2-320。 法定代表人：唐富强，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：鲍宏炜，山东海右律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾清，山东海右律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：菏泽兰王置业有限公司。住所。住所地：鄄城县青年路**div> 法定代表人：韩香梅，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘洋，男，1987年4月15日出生，汉族，该公司业务经理,住鄄城县。 委托诉讼代理人：韩增强，菏泽牡丹众托法律服务所法律服务工作者。 上诉人济南中佳尚本房地产营销策划有限公司（以下简称中佳尚本公司）因与被上诉人菏泽兰王置业有限公司（以下简称兰王公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省鄄城县人民法院（2020）鲁1726民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人中佳尚本公司的委托诉讼代理人鲍宏炜、贾清，被上诉人兰王公司的委托诉讼代理人刘洋、韩增强参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中佳尚本公司上诉请求：1.依法撤销原判，发回重审或改判。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定《委托代理销售协议书》与《补充协议一》关于代理费的结算存在冲突，系认定事实错误。上诉人无需向被上诉人返还2019年11月-2020年3月已经收取的683144元代理费。（一）上诉人收取2019年11月-2020年3月683144元代理费，符合合同约定。依据《委托代理销售协议书》与《补充协议一》之约定，合同未终止情形下被上诉人应支付的代理费包括：1.依据《委托代理销售协议书》第四条第二款“代理费、服务费结算”之约定计算的代理费(包括出售商品房代理费、工程款房源代理费、车位代理费)，该部分约定的代理费按照客户付款金额的比例计算(以下简称“按金额计算的代理费”)；2.依据《补充协议一》第一条第1款及第4款之约定计算的代理费，该部分约定的代理费按已交纳定金的商品房套数计算(以下简称“按套数计算的代理费”)。前述第1、2项代理费，系双方对两部分不同计取方式的代理费做出的约定，两部分约定不矛盾、不冲突，同时适用。2019年11月-2020年3月产生的683144元代理费，即是按金额计算的代理费。（二）双方自2019年6月起就存在按套数计算的代理费，《补充协议一》第一条第1款仅是对该部分代理费做出的变更，而非对按金额计算的代理费做出的变更。2019年6月-2019年10月，在客户交纳定金确认购房后，每套被上诉人结算给上诉人代理费10000元(部分房源存在结算5000元的情形)，上诉人一审提交的证据8(补充证据)中2019年6月-2019年10月成交回款明细表中，双方均对该期间按套数计算的代理费进行确认，其中2019年10月成交回款明细表，被上诉人亦作为其证据(一审证据2)提交。此外，《补充协议一》第一条第4款也再次明确，2019年6月1日至2019年10月31日，双方按套结算10000元代理费。（三）2019年11月1日《补充协议一》签订后，被上诉人已书面确认2019年11月-2020年3月产生的按金额计算的代理费683144元及完成付款，并由上诉人开具发票。1.双方代理费系按月进行确认并支付，不存在一审判决所称的需经过“最终结算”，亦不存在被上诉人所称的“在合同终止后对代理费等费用进行最终结算多退少补”的约定。依据《委托代理销售协议书》第四条第三款“代理费取费方式”约定：（1）付款时间：代理费每月结算一次。每月1日双方予以确认上月结算单，每月以实际回款额(含按揭放款)为基础计算并支付代理费，每月5日甲方向乙方支付上月应付代理费……（2）乙方每月开一次正规发票给甲方，作为销售代理费结算的凭证。2.《补充协议一》签订后，被上诉人已经对2019年11月-2020年3月产生的代理费进行确认并完成支付。被上诉人对2019年11月-2020年3月共计5个月的代理费均进行确认并完成支付，如果其认为合同约定存在冲突，其为何会在长达五个月的时间内均按月确认并支付?而其在一审中陈述的理由显然不具有说服力。被上诉人作为完全民事行为能力人、成熟的商事主体，现以合同冲突为由要求返还已经支付的代理费，显然有悖诚信。二、原判决认定事实错误，被上诉人应当依据合同约定向上诉人支付2020年4月-2020年6月按金额计算的代理费284588元。(一)依据合同约定，被上诉人应当向上诉人支付该部分代理费。如前所述，2020年4月-2020年6月代理费应当包含按金额计算的代理费及按套数计算的代理费。(二)该期间产生的两部分代理费均已经双方签字确认。该期间产生的代理费包括：1.按套数计算的代理费，即一审法院认可的代理费：4月份为160000元，5月份为84000元：2.按金额计算的代理费，该部分代理费未被一审法院认可：4月份为137213元，5月份为132143元，6月份为15232元，共计284588元。该期间产生的代理费，被上诉人公司会计马安峰已在结算表中签字确认，其签字确认的行为系职务行为，应当视为被上诉人对该部分结算表的认可。被上诉人所称的结算表确认需经被上诉人项目经理及总经理签字确认，无合同约定，仅为其公司内部管理规定，不应以此制约上诉人。此外，被上诉人提交的证据2中，部分结算表也仅有马安峰签字。三、原判决认定事实错误，被上诉人逾期支付解约代理费及2020年6月份代理费仍应当依据合同约定支付违约金。依据《委托代理销售协议书》第八条第4款之约定，解约代理费应当于合同解除当日一次性支付给上诉人。依据《委托代理销售协议书》第四条第四款第1项之约定，逾期支付代理费应当支付违约金，即被上诉人应当自解除合同之日起至实际给付之日止，支付逾期支付解约代理费的违约金。此外，在合同解除的情形下，2020年6月份代理费应当于合同解除之日一并支付，否则仍应当支付自合同解除之日起至实际给付之日止的违约金。四、原判决适用法律错误。2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称九民纪要)第三条“关于合同纠纷案件的审理”第50款［违约金过高标准及举证责任］：“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”(一)被上诉人应当对违约金过高承担举证责任。如前所述，违约金过高的举证责任应当由被上诉人承担。一审中，被上诉人并未提供证据证明违约金过高，原判决在无证据证明的情况下认定上诉人主张的违约金过分高于被上诉人造成的损失，系适用法律错误。(二)不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。最高人民法院(2017)最高法民申3354号民事裁定书中，最高院认为：在确定是否对违约金进行调整以及如何调整时，应当充分尊重当事人意思自治，保护合同自由，维护交易秩序稳定，倡导诚实守信的价值，公平合理地进行衡量。除经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务产生的法律关系外，自然人、法人、其他组织之间及其相互之间约定迟延付款违约金标准未超过民间借贷利率上限的，可以不认定为“过高”。据此，在九民纪要发布前，司法审判标准均将民间借贷利率的上限作为衡量违约金是否过高的标准。九民纪要公布后，其明确不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，即违约金标准可以突破民间借贷利率上限。一审法院以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定本案违约金的标准远低于司法审判标准，且无法律规定。综上，原判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判。 兰王公司辩称，一、一审判决认定事实正确。1.从涉案《委托代理销售协议书》与《补充协议一》的签订时间上看，《委托代理销售协议》签订在前，《补充协议一》签订在后。而《委托代理销售协议》第四条代理费、服务费结算标准是以销售额比例计取，《补充协议一》第一条销售代理服务费的明确及结算是以按套结算，显然后者与前者相冲突，系双方对原约定的代理费、服务费结算标准进行了变更。《委托代理销售协议》中并未约定每套结算给上诉人代理费10000元，即使在《补充协议一》签订前存在按套结算的问题，但与《补充协议一》的约定仍然存在冲突，而应当以《补充协议一》约定的标准结算2019年11月1日以后的代理费。2.被上诉人已实际支付2019年11月至2020年3月按销售额比例计算的代理费，但并不能代表应当支付，否则，双方于2019年11月1日签订《补充协议一》，以书面形式变更《委托代理销售协议》中约定的代理费、服务费结算标准就失去意义。被上诉人按照上诉人要求预付重复计取的代理费，其目的是为调动上诉人销售房源的积极性，提高销售量，尽快达到实物变现，减少更大损失，最终按约结算，多退少补。但被上诉人重复支付代理费的目的未能实现，并蒙受巨大损失。而上诉人否认重复收取代理费的事实，但其并没有举证证明双方变更《补充协议一》中代理服务费结算标准的相关证据。根据《补充协议一》的约定，被上诉人不应当向上诉人支付以销售额比例计取的代理费，而上诉人收取的该部分代理费没有法律依据，最终结算多退少补是合情合理的，上诉人重复收取的代理费应当退还。3.上诉人主张解约代理费逾期支付违约金没有法律依据，解约的原因是上诉人违约所造成，本应受到惩罚而承担相应的违约责任。解约代理费不应当得到支持。二、原审判决适用法律正确。最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复，规定逾期付款违约金标准可以按每日万分之四计算。2000年11月15日因该标准与中国人民银行《关于降低金融机构贷款利率公告》不一致，将此内容删除。截止目前，中国人民银行公布的贷款利率多次下降，逾期付款违约金应当更低，所以上诉人主张“每日按照逾期支付代理费千分之二的标准”计算违约金，明显过高，上诉人并未举证证明其主张的合理性。上诉人系技术服务业，并非是生产制造业，无需资金投入，被上诉人逾期支付代理费，仅是给上诉人造成银行存款利息损失，况且解除合同终止代理销售关系是上诉人严重违约所造成，其存在重大过错并给被上诉人造成巨大的经济损失，同时又重复收取巨额代理费已经非法获利。一审判决根据《中华人民共和国合同法》第114条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第29条规定，按照全国银行间同业拆借中以公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金，适用法律完全正确。综上，一审判决认定事实正确，适用法律得当，判决结果公正，上诉人的上诉理由均不能成立。请求二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。 兰王公司向一审法院起诉请求：1.依法判决解除双方签订的《鄄城帝景首府项目委托代理销售协议书》及《鄄城帝景首府项目委托代理销售协议书补充协议一》；2.判令中佳尚本公司返还兰王公司重复计取的代理费761144元；3.涉案诉讼费用由中佳尚本公司承担。 中佳尚本公司向一审法院提出反诉请求：1.兰王公司向中佳尚本公司支付代理费642491元及违约金（以297213元为基数，自2020年5月5日起至实际给付之日止，按日利率2‰计算；以216143元为基数，自2020年6月5日起至实际给付之日止，按日利率2‰计算;以129135元为基数，自合同解除之日起至实际给付之日止，按日利率2‰计算；2.兰王公司向中佳尚本公司支付经纪人费用26000元及违约金（以17000元为基数，自2020年5月5日起至实际给付之日止，按日利率2‰计算；以9000元为基数，自2020年6月5日起至实际给付之日止，按日利率2‰计算，暂计算至2020年6月22日为1990元；3.本案案件受理费、保全申请费等诉讼费用由兰王公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月8日，兰王公司作为甲方，中佳尚本公司作为乙方，双方签订《委托代理销售协议书》，约定：……第一条、委托项目标的：1.项目名称：鄄城帝景首府。……第二条、委托代理策划销售的服务内容：1.甲方全权委托乙方独家进行该项目销售代理工作。……3.代理销售房源的确定：项目所有可售房源面积约为13万平米（含地下停车位）。……第三条、合作期限：合同代理期限：约定到2020年10月31日前销售可售房源的80%。第四条、取费标准及支付方式：一、销售模式：精益行销：以人脉和精准拓客为基础的全渠道行销模式，项目配置项目总监1名，案场主管1名，一线主管1名，置业顾问8名，一线业务员10-20名。二、代理费、服务费结算：1.底价报价为：双方确认房屋实际均价底价为3800元／平方米，储藏室按照2200元／平方米，乙方制作一房一价表经甲方签字后作为结算价格表。底价以上部分的优惠权归乙方，乙方不在收取溢价。2.本合同期内，乙方按照当月完成销售目标的完成比例提取代理费，具体代理费结算标准如下：（1）乙方完成当月任务目标的70%以下时，代理费按照乙方成功销售金额的1%；（2）乙方完成当月任务目标的70%-100%时，代理费按照乙方成功销售金额的1.2%；（3）乙方完成当月任务目标的100%以上时，代理费按照乙方成功销售金额的1.4%结算；（4）乙方累计完成或完不成任务目标，甲方在完成目标的当月按以上区间标准补发扣除乙方代理费；（5）甲方抵工程款房源每年在20套以内，并计算乙方业绩，乙方代理费按抵工程款金额的0.6%加每套2000元结算；如有政府购买及安置，甲乙双方另行协商代理费标准；（6）其他有老带新、经纪人推荐购买商品房所产生的经纪人费用，乙方承担2000元；每套若超过2000元，超出费用由甲方承担；（7）如果所售房屋价格低于约定销售底价，应经甲方签字同意；（8）车位代理费按乙方成功销售金额的2%结算；……三、代理取费方式：1.付款时间：代理费每月结算一次。每月1日双方予以确认上月结算单，每月以实际回款额（含按揭放款）为基础计算并支付代理费，每月5日甲方向乙方支付上月应付代理费。如甲方每月3日前对乙方的结算单不提出异议，有不予以确认，那么视为甲方同意按照乙方提出的结算单结算。（交定金的除外）2.乙方每月开一次正规发票给甲方，作为销售代理费的结算的凭据。3.按揭付款客户交齐按揭材料，非因乙方原因超过60日，银行未放款者视同乙方工作完成，按揭款部分应给乙方结算佣金。……四、违约责任:1.如果甲方逾期支付代理费，则应当每日按照万分之二的标准向乙方支付违约金，逾期超过10日的，乙方有权暂停工作，逾期超过30日的，乙方有权要求甲方每日按照逾期支付代理费千分之二的标准支付乙方违约金，并且乙方有权单方解除合同。2.如果乙方在合同期内连续两个季度完不成销售目标的70%，甲方于30天内有权解除合同。……第八条、履约保证和违约责任：……4.如果因任何原因合同终止，双方后续问题约定如下：甲乙双方平稳过度，顺利交接。乙方应将所有客户资料、销售材料等销售现场的资料一并和甲方交接清楚。所有交齐30%房款并签订合同的客户，按房屋总价款的佣金比例支付给乙方代理费；所交齐大定（1万元以上）的客户，根据实际到款额度佣金比例支付。此部分代理费需在合同解除或终止后当日内一次性支付给乙方。……第十一条其他约定条款：4.帝景首府销售排期表，对2019年4月—2020年10月期间每月应销售商品房的套数进行明确约定。兰王公司在甲方处加盖其公司合同专用章，其法定代表人刘某在法人签字处签名，中佳尚本公司在乙方处加盖其公司合同专用章，其法定代表人唐富强在法人签字处加盖其个人印章。 2019年11月1日，兰王公司作为甲方，中佳尚本公司作为乙方，双方签订《补充协议一》，约定：……一、乙方销售代理服务费的明确及结算：1.2019年11月1日起，在客户正常交纳贰万元定金确认购房后，当月按套甲方结算给乙方代理费每套柒仟元，乙方开具发票。政府安置购买另行协商。2.如出现客户退房并退定金，乙方同意该套房屋已支付的此笔费用退还。3.如甲方不按时支付销售代理服务费，按原协议（合同编号20190408）相应条款执行。4.2019年6月1日至2019年10月30日成交，客户交纳定金未结算者，每套甲方结算给乙方代理费壹万元。政府安置购买另行协商。二、未约定部分遵循原协议的相关约定。本补充协议与原协议（合同编号20190408）具有同等法律效力。原协议（合同编号20190408）与本补充协议有冲突的部分以本协议为准。……兰王公司在甲方处加盖其公司合同专用章，其法定代表人刘某在法人签字处签名，中佳尚本公司在乙方处加盖其公司合同专用章，其法定代表人唐富强在法人签字处加盖其个人印章。 2019年4月8日兰王公司与中佳尚本公司签订《委托代理销售协议书》后，中佳尚本公司进驻兰王公司开始销售鄄城帝景首府商品房。在2019年11月1日兰王公司与中佳尚本公司签订《补充协议一》之前，根据《委托代理销售协议书》的约定，双方对2019年4月—2019年10月期间每月的代理费、经纪人费的结算均无异议，并且已经结清。在2019年11月1日兰王公司与中佳尚本公司签订《补充协议一》之后，根据《委托代理销售协议书》及《补充协议一》的约定，兰王公司已向中佳尚本公司实际支付了以下费用：2019年11月份销售商品房13套，其中老带新、经纪人成交7套，代理费91000元，经纪人费7000元，按合同约定比例计算的代理费（佣金）64112元；2019年12月份销售商品房23套，其中老带新、经纪人成交17套，代理费156000元，经纪人费17000元，按合同约定比例计算的代理费（佣金）202407元；2020年1月份销售商品房23套，其中老带新、经纪人成交13套，代理费146000元，经纪人费13000元，按合同约定比例计算的代理费（佣金）53933元；2020年2月份销售商品房12套，其中老带新、经纪人成交8套，代理费54000元，经纪人费8000元，按合同约定比例计算的代理费（佣金）114029元；2020年3月份销售商品房34套，其中老带新、经纪人成交23套，代理费234000元，经纪人费23000元，按合同约定比例计算的代理费（佣金）248663元。2019年11月—2020年3月期间，上述按原合同约定比例计算的代理费（佣金）合计是683144元。兰王公司未向中佳尚本公司支付以下费用：2020年4月份销售商品房27套，其中老带新、经纪人成交19套，代理费160000元，经纪人费19000元；2020年5月份销售商品房12套，其中老带新、经纪人成交9套，代理费84000元，经纪人费9000元。2020年4月1日—2020年5月31日期间，上述经纪人费合计28000元，其中中佳尚本公司对2020年4月份的经纪人费19000元主张17000元。根据《委托代理销售协议书》第八条中关于解约结算的约定，结合实际到款额度佣金比例，兰王公司还应向中佳尚本公司支付解约代理费113903元，其中交齐30%房款并签订合同的商品房代理费109532元，交齐大定（1万元以上）的商品房代理费4371元。 根据《委托代理销售协议书》的约定，在2019年10月1日至2020年3月31日期间，双方约定的中佳尚本公司应该为兰王公司销售商品房285套，但中佳尚本公司实际为兰王公司销售商品房139套，完成销售目标的48.77%。中佳尚本公司认可在其委托代理销售期内，在2019年10月1日至2020年3月31日期间没有完成合同约定的销售任务。兰王公司陈述其已经实际支付给中佳尚本公司的每月的代理费、经纪人费、按合同约定比例计算的代理费（佣金），均是在下月初由中佳尚本公司制作表格报送上月销售情况，由兰王公司的会计初步审查，项目经理进行审核，兰王公司总经理刘某签字批准后支付；因双方在履行《《委托代理销售协议书》》的过程中又签订了《补充协议一》，双方在合同终止后对代理费等费用进行最终结算多退少补。中佳尚本公司对兰王公司陈述的代理费结算方式予以认可，对合同终止后多退少补不予认可，但没有提供证据予以反驳。 一审法院认为，兰王公司与中佳尚本公司签订的《委托代理销售协议书》及《补充协议一》，是在双方自愿的基础上签订的，系双方真实意思表示，且内容不违背法律规定，合法有效。依法成立的合同受法律保护，各方当事人均应依照合同全面履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除人可以解除合同”。本案中，根据《委托代理销售协议书》第四条的约定，中佳尚本公司在2019年10月1日至2020年3月31日期间连续两个季度完成销售目标的48.77%，未达到合同约定的完成销售目标的70%，致使合同目的不能实现，根据该合同的上述约定，兰王公司诉请解除该合同，中佳尚本公司同意解除，双方签订的该合同可以解除，故兰王公司请求判决解除《委托代理销售协议书》及《补充协议一》，有事实根据和法律依据，予以支持。 双方签订的《委托代理销售协议书》时间在前，签订的《补充协议一》时间在后，《补充协议一》第二条约定：“未约定部分遵循原协议的相关约定。本补充协议与原协议（合同编号20190408）具有同等法律效力。原协议（合同编号20190408）与本补充协议有冲突的部分以本协议为准”。该条约定的内容非常明确，即未约定部分遵循原协议的相关约定；之前原协议约定的部分与本补充协议不冲突的，以原协议和补偿协议为准；之前原协议约定的部分与本补充协议有冲突的部分，以本补充协议为准。兰王公司虽然已经实际支付了中佳尚本公司2019年11月—2020年3月期间按原合同约定比例计算的代理费（佣金）683144元，但根据《补充协议一》第二条的约定，在本《补充协议一》签订之后，因本《补充协议一》与原协议中对于约定代理费的结算存有冲突部分，故应以本《补充协议一》为准，即双方应履行本《补充协议一》第一条中对代理费结算的约定内容，而不应再根据原合同第四条中关于代理费结算的约定进行计算，且双方并没有对代理费进行最终结算，兰王公司已支付的代理费（佣金）683144元属于重复支付的代理费，中佳尚本公司应予返还，故兰王公司请求中佳尚本公司返还重复支付代理费的主张，有事实和法律依据，予以支持，但应以查明确定的返还代理费数额683144元为准。 根据《委托代理销售协议书》第八条以及《补充协议一》第一条的约定，结合双方提交的证据，兰王公司除应支付中佳尚本公司2020年4月份代理费160000元，2020年5月份代理费84000元外，还应支付解约代理费113903元，兰王公司请求中佳尚本公司支付代理费的主张，有事实和法律依据，予以支持，但应以查明确定的上述代理费数额为准。《委托代理销售协议书》与《补充协议一》没有按照合同的约定及时支付下欠的代理费，构成违约，给中佳尚本公司造成了资金损失，兰王公司应承担相应的违约责任，中佳尚本公司依据合同约定主张欠付代理费的违约金，与法有据，予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定“过分高于造成的损失”。判断约定的违约金是否过分高于造成的损失，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。本案中，中佳尚本公司对因兰王公司的违约给自己造成的实际损失并未提供证据予以证明，中佳尚本公司以合同约定“逾期超过30日的，每日按照逾期支付代理费千分之二的标准”计算违约金，属于过分高于造成的损失，双方之间约定的违约金明显过高，应予以适当减少，违约金应调整为以所欠代理费160000元为基数，自2020年5月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以所欠代理费84000元为基数，自2020年6月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。 兰王公司还应支付中佳尚本公司2020年4月1日—2020年5月31日期间的经纪人费28000元，但中佳尚本公司请求兰王公司支付经纪人费26000元，自愿放弃经纪人费2000元，是对自己实体权利的处分，符合法律规定，予以采纳。本案合同中对欠付经纪人费的违约金并没有约定，应适用法律规定，违约金应以所欠经纪人费17000元为基数，自2020年5月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以所欠经纪人费9000元为基数，自2020年6月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决：一、解除菏泽兰王置业有限公司与济南中佳尚本房地产营销策划有限公司之间于2019年4月8日签订的《鄄城帝景首府项目委托代理销售协议书》以及于2019年11月1日签订的《鄄城帝景首府项目委托代理销售协议书补充协议一》；二、济南中佳尚本房地产营销策划有限公司于判决生效后十日内返还菏泽兰王置业有限公司重复支付的代理费683144元；三、菏泽兰王置业有限公司于判决生效后十日内支付济南中佳尚本房地产营销策划有限公司代理费160000元及违约金（以所欠代理费160000元为基数，自2020年5月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；菏泽兰王置业有限公司于判决生效后十日内支付济南中佳尚本房地产营销策划有限公司代理费84000元及违约金（以所欠代理费84000元为基数，自2020年6月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、菏泽兰王置业有限公司于判决生效后十日内支付济南中佳尚本房地产营销策划有限公司经纪人费17000元及违约金（以所欠经纪人费17000元为基数，自2020年5月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；菏泽兰王置业有限公司于判决生效后十日内支付济南中佳尚本房地产营销策划有限公司经纪人费9000元及违约金（以所欠经纪人费9000元为基数，自2020年6月6日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、菏泽兰王置业有限公司于判决生效后十日内支付济南中佳尚本房地产营销策划有限公司解约代理费113903元；六、驳回菏泽兰王置业有限公司、济南中佳尚本房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11411元，减半收取5705.5元，由济南中佳尚本房地产营销策划有限公司负担5121元，由菏泽兰王置业有限公司负担584.5元；反诉案件受理费5437元，由菏泽兰王置业有限公司负担3122元，由济南中佳尚本房地产营销策划有限公司负担2315元，保全费4270元，由菏泽兰王置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据如下：一、双方于2019年4月7日签订的《鄄城帝景首府项目委托代理销售协议书》一份，于2019年6月12日签订的《鄄城帝景首府项目委托代理销售协议书补充协议（一）》一份。拟证明：1.2019年4月7日，上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）签订《鄄城帝景首府项目委托代理销售协议书》一份（以下简称4月7日《委托代理销售协议书》），合同第四条第三款第6项约定：“甲方允许乙方通过第三方收取客户团购费（不在房价内，向客户收取，前期最高为10000元，到完成任务后可根据情况收取15000元）。若出现退房，乙方团购费应当在签订退房单3日内无理由退还客户”。2.2019年6月12日，上诉人（乙方）与被上诉人（甲方）签订《鄄城帝景首府项目委托代理销售协议书补充协议（一）》（以下简称“6月12日补充协议一”），合同第一条第2款约定：“2019年6月12日起，原协议约定的乙方单独向客户收取的团购费改由甲方按每套10000元标准直接支付给乙方”。3.上述合同关于“团购费”的约定，实际并非真正意义上的团购费，而应当为代理费，即“按套数计算的代理费”，理由如下：第一、自2019年6月12日起，上诉人未以任何团购优惠的形式出售房屋，也从未以“团购费”名义向客户收取过费用。第二、该费用并非单独向客户收取，均包含在商品房总价款之内，并由被上诉人开具购房发票。第三、如前所述，双方虽就该部分费用称为“团购费”，但依据民法“误载不害真意”规则，该费用实际应当为代理费（即上诉人所称的按套数计算的代理费）。如前所述，自2019年6月12日起至2019年10月31日止，双方每月均依据上述约定结算并支付代理费，包括：按金额计算时代理费及按套数的代理费（即双方所称的“团购费”）。4.因商品房委托代理销售行业存在以“团购费”名义违规收取客户款项的情形，双方考虑到合同备案需避嫌，故于2019年11月1日，重新签订《鄄城帝景首府项目委托代理销售协议书》，并将合同签订日期倒签至2019年4月8日（双方均在一审中提交并认可该合同，以下简称4月8日《委托代理销售协议书》），该合同删除了4月7日《委托代理销售协议书》第四条第三款第6项关于“团购费”的约定，但同时在当日签订的《鄄城帝景首府项目委托代理销售协议书补充协议（一）》（以下简称11月1日补充协议一）将6月12日补充协议一中关于团购费10000元每套的约定变更为7000元每套，同时将“团购费”改为“代理费”。5.依据上述证据，如果上诉人售出一套面积为120平方米，单价为3700元每平方米的房源，在客户付清全款后，共计产生按套数计算的代理费10000元及按金额计算的代理费4400元（结算标准1%）或5328元（结算标准为1.2%）、6212元(结算标准1.4%)。如果依据一审法院或被上诉人观点，在合同变更后将只产生按金额计算的代理费7000元，该代理费远低于原合同约定，亦明显低于行业标准，甚至无法支撑上诉人的成本，任何一个售房代理商都不可能同意做出这种合同变更。综上，双方自合同签订之日起，双方每月应当结算的代理费就包括按金额计算的代理费及按套数计算的代理费。11月1日补充协议一代理费的约定仅是对双方自合作以来关于按套数计算代理费的变更，其与4月8日委托代理销售协议按金额计算的代理费的约定不冲突，应当同时适用。 二、上诉人自行制作的表格图表一份。拟证明：以2020年1月份为例，该月共计出售住宅21套，产生的代理费如果依据4月7日《委托代理销售协议书》及6月12日补充协议一将产生按金额计算的代理费99553元，按套数计算的代理费21万元，合计309553元。依据上诉人观点，在同时计算按金额计算的代理费及按套数计算的代理费发生变更后，将产生代理费共计246553元。而依据被上诉人观点，仅按套数计算只产生代理费147000元，远低于原合同约定，与上诉人计算的代理费也相差悬殊。被上诉人所称的合同变更显然有违双方当事人意思，且明显不合常理。 三、（2017）最高法民申3354号民事裁定书一份。拟证明：违约金的上限在九民纪要颁布之前，最高支持到民间借贷最高利率的上线。九民纪要颁布后，违约金的标准要首先考虑双方合同约定，且可以突破民间借贷最高利率的上线。原审判决将违约金调整至LPR无法律规定，且与司法审判实践相悖，更远低于双方的约定。此外，违约金过高的责任应在被上诉人。 被上诉人质证称，证据一系双方共同声明已作废的协议，已不具有法律约束力，不应作为本案的有效证据使用。但上诉人提交的书面证据目录中已认可其向客户收取每套10000元至15000元的团购费。自2019年6月份之后，由被上诉人代收代付给上诉人所谓的团购费，因该费用系客户承担的费用，上诉人与客户之间不存在代理关系，其主张按套支付的10000元为代理费明显不能成立。后因上诉人消极销售房源，所以未再向客户代收按套计收的团购费，故被上诉人不具有代付的义务。证据二系上诉人主张的计算方式，被上诉人不予认可，与补充协议的约定相抵触，按金额计算的代理费没有法律依据。对证据三的真实性和合法性均无异议，但对上诉人所证明的目的有异议。我国不适用判例法，但依据该判例项下记载的法律事实，发生的时间已多年。根据最高人民法院所作的司法解释，逾期付款违约金为日万分之五，后该标准已被废止。至今最高人民法院未作出逾期付款违约金如何计算的明确规定。但从案涉合同约定的日千分之二的违约金与日万分之五原法定的违约金标准明显过高，但上诉人也未能提供证据证明主张按日千分之二计算的合理性相关规定。该判例不能支持上诉人的上述主张。 被上诉人方签订案涉合同的人员刘某作为证人到庭接受当事人的质询，上诉人提交了其公司员工李延翔与被上诉人会计马安峰的通话录音，拟证明涉案结算单中的签字都是经过证人刘某授意同意的。证人刘某述称，2019年11月1日之前，被上诉人按照销售金额比例支付给上诉人代理费，每套1万元是上诉人向客户收取的，而不是被上诉人应当支付的；2019年11月1日之后按套支付代理费，不按比例支付了。收取1万元严重影响了房屋销售，原约定按比例计取的代理费，双方又协商了按7000元付代理费，上诉人说经济困难，让被上诉人预支一部分费用，双方曾口头约定最后结算多退少补。上诉人一审期间提交的2020年的结算单同时包含按套和按销售金额计算的代理费，属于被上诉人预付的代理费，让会计马安峰签字是为了核算上诉人销售多少套房屋，作为被上诉人支付的依据。上诉人对证人的陈述有异议，认为本案涉及两份代理销售协议（落款日期分别为2019年4月7日、4月8日）、两份补充协议（落款日期分别为2019年6月12日、11月1日），从内容来看，4月8日协议的日期明显是倒签的，实际签订时间应在6月12日补充协议之后，实际上双方签订4月7日协议与6月12日补充协议是一组协议，4月8日协议与11月1日补充协议是一组协议，后一组协议代替了前一组协议。根据上诉人一审提交的结算单，已经证人签字确认，或者经过证人的同意由会计签字，认可同时结算按套和按销售金额支付代理费，证人所称被上诉人预付代理费、最后结算多退少补，没有证据予以证实，并且与4月8日协议的约定内容不符。如果仅按套计取代理费，远远低于上诉人的销售成本。根据提交的通话录音的内容，是被上诉人会计马安峰接受证人的指示与上诉人依据合同约定及销售情况，就代理费进行签字确认后，证人明显有反悔的意思，马安峰的签字构成职务行为，被上诉人按照合同约定结算并支付了两项代理费是事实，有明确的合同依据，而其主张的预支没有任何依据和证据，显然被上诉人应当同时按照4月8日协议和11月1日补充协议向上诉人结算。 被上诉人提交了预付款明细台账两页，拟证明自2019年12月1日至2020年4月30日共预付给上诉人683144元，印证了证人所述的2019年11月以后，支付的佣金系预付款，并非双方约定的销售代理费。上诉人认为该材料系被上诉人单方制作，且于证人出庭接受质询时刚刚打印完成，等同于被上诉人的陈述，不具备任何证据效力。 本院经审查认为，上诉人提交的证据一明确注明“已作废”，不能对双方产生约束力，对上诉人的证明目的，本院不予采信；证据二系上诉人的计算方式，需结合双方签订合同的约定进一步审查；证据三与本案不具有关联性，对上诉人的证明目的本院不予采信。证人刘某的证言需结合双方签订合同的约定进一步审查。被上诉人提交的证据系单方制作，对其证据效力本院不予确认。 本院认为，第一，当事人合法、自愿达成的合同应当成为双方当事人开展民事活动的基石性条款，并应当以此为依据享受权利和履行应尽的义务，而且，《中华人民共和国民法典》第四百九十条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立”。第四百六十五条规定：“依法成立的合同，受法律保护”。第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，《委托代理销售协议书》、《补充协议一》均系双方真实意思表示，不违反法律规定，该协议合法有效，合同双方均应按照约定，行使各自权利、履行各自义务。由于《委托代理销售协议书》时间在前，签订的《补充协议一》时间在后，《补充协议一》第二条约定：“未约定部分遵循原协议的相关约定。本补充协议与原协议（合同编号20190408）具有同等法律效力。原协议（合同编号20190408）与本补充协议有冲突的部分以本协议为准”。《委托代理销售协议》第四条约定代理费、服务费结算标准以销售额比例计取,而《补充协议一》第一条乙方销售代理服务费的明确及结算是以按套结算,显然后者与前者冲突,系双方对原约定中代理费、服务费结算标准进行了变更，一审判决认定以《补充协议一》约定的代理服务费结算标准为准并无不当，上诉人针对该结算标准提出的上诉请求，没有合同依据，本院不予支持。 第二，在当事人对违约金数额提出异议的情况下，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素认定违约金的数额，现上诉人没有举证证明因被上诉人逾期付款对其造成除利息以外的其他损失的事实，一审法院认定上诉人所主张的逾期付款违约金过高并酌情调整，符合法律规定,上诉人针对违约金数额提出的上诉请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13477元，由济南中佳尚本房地产营销策划有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二一年三月二十九日 法官助理 王 群 书 记 员 武文静