浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初15780号 原告：尅荻味（上海）商贸有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区泰谷路********。 法定代表人：OLEGLESHCHENKO，执行董事。 委托诉讼代理人：唐嘉伟，上海市汇业律师事务所律师。 被告：临沂韩喔食品有限公司，住所地，住所地：山东省沂水县西城三路北段iv> 法定代表人：韩立冬，总经理。 被告：山东普锦哺食品有限公司，住所地，住所地：山东省沂水县工业园许家湖前岜山村后兖石公路南侧）。 法定代表人：刘政，总经理。 以上两被告共同委托诉讼代理人：朱纯龙，北京市中誉威圣律师事务所律师。 被告：浙江天猫网络有限公司，住所地，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********iv> 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱月姝安，浙江泽厚律师事务所律师。 原告尅荻味（上海）商贸有限公司（下称尅荻味公司）诉被告临沂韩喔食品有限公司（下称韩喔公司）、山东普锦哺食品有限公司（下称普锦公司）、浙江天猫网络有限公司（下称天猫公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年10月13日立案后，依法适用简易程序，于2020年12月22日公开开庭进行了审理。原告尅荻味公司的委托诉讼代理人唐嘉伟、被告韩喔公司、普锦公司的委托诉讼代理人朱纯龙，被告天猫公司的委托诉讼代理人邱月姝安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告尅荻味公司诉称：原告母公司“凯德威下塔吉尔”有限公司于2011年6月30日设计并在俄罗斯注册关于俄罗斯“紫皮糖”的外包装纸的工业设计；于2014年10月27日通过马德里协议申请商标并于2017年05月03日获得中国注册G1242260H号商标；于2017年02月15日注册获得22834102号中国商标(本案涉案商标)；在中国境内注册了与该“紫皮糖”相关的近十个商标。 原告母公司“凯德威下塔吉尔”有限公司生产的产品由原告在中国境内销售并授权由原告负责中国境内维护这些商标的权益。 俄罗斯“紫皮糖”从2014年年底左右通过各种渠道陆续进入中国市场为中国消费者所知并迅速地获得了一大群中国的喜爱者。因此中国的仿冒及山寨者便开始关注并仿冒这个品牌。 2019年1月14日，原告通过天猫公司的天猫购物平台中的“普锦哺”即普锦公司处购得由韩喔公司生产，普锦公司、天猫公司销售及许诺销售的“KHanwo”紫皮糖，该产品与原告的商标极为相似，并属于商标涵盖的商品范围。 自有历史数据记录的2018年1月至2019年1月(证据保全时止)，韩喔公司的产品累计销售额至少达到近60万元。被告的行为侵犯了原告受到法律保护的知识产权，该侵权行为侵害了本应属于原告的市场份额及利润，给原告带来经济损失并给自己获得非法利益！综上所述，为保护原告之合法权益，故诉至本院。 诉讼请求：1、判令韩喔公司立即停止侵犯原告第22834102号、第G1242260H号注册商标专用权行为，即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品； 2、判令普锦公司、天猫公司立即停止销售、许诺销售侵权产品； 3、判令韩喔公司赔偿原告经济损失暂计人民币12万元（产品数量计至2019年1月14日止）； 4、判令普锦公司赔偿原告经济损失暂计人民币24万元（产品数量计至2019年1月14日止）； 5、判令韩喔公司、普锦公司共同赔偿原告维权的合理之处25000元（公证费计5000元，律师费计20000元）； 6、本案诉讼费用由韩喔公司、普锦公司、天猫公司承担。 在诉讼过程中，尅荻味公司撤回对第G1242260H号注册商标的主张，并明确仅对涉案的销售情况进行主张。 被告韩喔公司、普锦公司答辩称：一、被告韩喔公司产品上使用的商标为“KHaNWo”，该商标已经在中国注册的商标，并且，被告产品包装也已经取得外观设计权，被告产品系合法使用已经得到授权的权利。此外，相应的比对也应该比对被告商品的实际使用形态以及原告的注册商标图样判断近似与否。 最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若千问题的解释》法释〔2002)32号第九条第二款也明确:商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权商标与原告的注册商标相比较。比对则应该基于该注册图样与被告商品实际销售的状态进行比对，而不应按照原告的理解比对的形态。 如庭审当天对涉案商品的查验，被告的商品系在大包装之内，消费者购买的时候能够接触到的也是该大包装，相应大包装上使用的商标亦为KHANWO，与原告主张的注册商标图样并无近似之处。再退一步，即使考虑里面的小包装，相应包装的形态也是卷在一起的状态，消费者不可能在购买时将大包装拆开，然后将小包装糖纸展开，再决定是否购买，原告即使小糖纸与原告的注册图样并不近似。虽然糖纸为紫色，但是颜色仅有少数几种，原告也不能借由该注册商标垄断整个行业对紫色的使用。消费者在实际购买的时候能接触到的是大的包装或者至多是卷起来的小的糖纸包装，上面明显可以看到被告“KHaNWo”商标，因此不会将其与原告的商标混淆尤其，从原告提交的网页公证来看，普锦公司在销售的过程中也明确自己是“国产紫皮糖媲美俄罗斯巧克力糖”，而非采用“俄罗斯紫皮糖”及“来自俄罗斯”等误导性的描述或暗示，如此也足以看出被告并没有刻意试图去和“俄罗斯巧克力糖”以及原告混淆，而是在商品描述中就提供给消费者相应的来源信息，即产品为国产而非来自俄罗斯的产品，消费者看到相应的商品描述也足以避免误购。 二、被告普锦公司作为销售商，销售的相应产品包装上均有被告韩喔公司的厂名厂址，被告韩喔公司对被告普锦公司销售的商品系由其提供也明确子以确认，这种情况下，被告普锦公司也不应赔偿责任。韩喔公司对普锦公司销售的商品予以确认，普锦公司销售能够满足证明合法来源的要求。 实际中市场上也存在大量各种品牌的紫皮糖销售，原告主张的商标也不可能让其可以垄断“紫皮糖”这个名称，并且韩喔公司也已经注册了上述商标并对外包装也有外观设计权，如此被告普锦公司已经尽到了自己作为销售方合理的审查责任，在这种情况下如果对销售方的审查能力和责任过于苛求，会极大的影响到正常的商业交易安全。 三、原告苑荻味(上海)商贸有限公司作为权利基础的第22834102号商标已经发生转让，其诉讼已经丧失诉讼基础。 尅荻味(上海)商贸有限公司作为权利基础的第22834102号商标原注册人为俄罗斯的凯德威下塔吉尔有限公司，该商标2019年6月27日转让给澳大利亚的凯德威运动私人有限公司，而尅荻味(上海)商贸有限公司主张的权利的来源则是本案证据二凯德威下塔吉尔有限公司的授权书，在商标注册人已经发生变更的情况下，相应原告的诉讼资格也已经丧失，相应的原告与被告的争议也应该在原告得到相应注册人充分授权的情况下另案起诉。 此外，商标法第四十三条第三款也规定:许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。而上述授权书也并未在国家知识产权局进行备案，不符合商标法关于商标许可的规定。 虽然原告在庭审阶段当庭又提交了澳大利亚凯德威运动私人有限公司2019年9月11日的授权委托书，但是该证据从出具来看明显非新证据，该证据甚至是在开庭补充一次的情况下，中途又发生的第二次补充提交，原告如此举证方式严重妨碍了被告的答辩，相应证据应不予被采纳。而且，澳大利亚的凯德威运动私人有限公司出具的授权也仅仅为诉讼授权，诉讼授权需要基于相应的使用许可授权，没有商标使用而单独授予诉讼授权的行为并不能赋予原告基于商标权的诉讼资格。并且，原告该证据甚至没有明确列明具体授权的商标。 原告当庭也主张被告构成对第G1242260H号商标的侵权，首先被告认为原告当庭任意增加商标权依据破坏了整个诉讼的权利基础，也导致被告无法有效答辩，因此应不子被采纳。其次，其出具的注册信息均为WIP0英文打印件，并且其出具的中国商标网的打印信息又与当庭网上核验的注册人名称不一致，原告又没有提供相应转让证明等甚至无法说明转让时间的信息。尤其，原告提供的WlPO信息仅仅能够证明相应国际注册被WlP0所登记，下一步WlP0还要将该注册转给各国的商标主管部门进行审查，其证据也不能证明具体商标状态。 因此第G1242260H号商标在中国证明权利需要向国家知识产权局申请商标注册证明才能证明商标权的授权与否。 此外，被告提起诉讼的权利证据是本案证据二凯德威下塔吉尔有限公司的授权书，第G1242260H号商标也不在该授权书的范围内。 四、凯德成下塔吉尔有限公司出具给原告的授权手续并不能证明其得到合法授权，授权手续无论从证据形式还是内容均无法证明原告得到合法授权可以提起诉讼。 五、原告的提交的证据也无法支持其索赔数额。其使用的淘数据的数据也并非来自淘宝，不能作为销售的统计依据。 原告主张的第22834102号商标注册日期为2018年2月21日，在其起诉书中其却主张的是2018年1月至2019年1月的被告的销售，其主张的时间段并不与其商标注册日期吻合，相应证据中对于注册时间的节点前后也未进行区分。 此外，淘数据并非淘宝经营，其运营方为杭州麦家科技有限公司，与阿里巴巴并无关联，作为第三方相应数据不具有权威性，也无法证明相应淘宝店铺的实际销售状况，并且公证书中存在大量其他品牌的商品。从截取的产品的图片来看，也看不清楚商品的具体形态是否为涉案商品的形态。而且商品描述中提到“紫皮糖”名称，也并不必然对应的就是涉案商品的形态，原告的证据也不足以支持被告销售的“紫皮糖”中都与涉案商品形态相对应。 六、原告主张的是商标权的保护，但是实际主张过程中却夹杂者外观设计权保护及反不正当竞争法知名商品特有的包装装潢的内容，存在故意混淆保护领域及保护范围的情形。 综述，请求法院依法查明案件事实，综合考量上述意见，判如所请。 被告天猫公司答辩称：一、天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售的等直接侵害原告商标权或实施不正当竞争的行为。二、原告针对天猫公司的诉请无事实和法律依据。三、天猫公司收到起诉材料后，及时确认案涉商品信息已不存在，采取了必要措施，尽到事后注意义务。请求驳回对天猫公司的诉请。 原告尅荻味公司、被告韩喔公司、普锦公司、天猫公司围绕诉讼请求和答辩向本院提交了证据材料。本院组织到庭当事人对证据进行了质证。 原告尅荻味公司提交如下证据：1、注册号22834102中国商标原件一份；2、注册号22834102及22834249中国商标权利人的授权文件原件各一份；3、（2019）沪徐证经字第427号公证书原件一份；4、（2019）沪徐证经字第428号公证书原件一份；补充证据：1、注册号G1242260H商标翻译；2、G1242260H商标在中国知识产权局的信息；3、201630640085.X外观设计专利被宣告无效原件；4、商标权利人所拥有的外观设计专利RU81559及翻译；5、201630640085.X外观设计专利权评价报告；6、法律服务委托协议原件一份、律师费发票原件2份、公证费发票原件1份；7、授权文件原件一份。以上证据中，证据4系第三方提供，数据的真实性、合法性不明，故不予采纳。补充证据1虽无公证认证，但与证据2相一致，故均予以采纳；补充证据3、5与本案的争议无关，补充证据4无公证认证，故均不予采纳；其他证据符合证据采信规则，本院予以确认并在卷佐证。 被告韩喔公司提交如下证据：1、中国商标网第22834102号商标信息打印件一份；2、第31085293号商标注册证及名称变更核准证明原件一份；3、第ZL201830559089.4号外观设计证书及授权书原件各一份；4、第ZL201630014597.5号外观设计信息；5、第ZL201630043362.9号外观设计信息；6、部分外观设计信息；7、中国商标网第35039620号、第33127952号及44089890号商标信息；8、淘数据介绍及杭州麦家空间有限公司企业信息。以上证据中，证据4、5、6、7与本案无关，故均不予采纳；其他证据符合证据采信规则，本院予以确认并在卷佐证。 被告普锦公司未举证。 被告天猫公司提交如下证据：1、（2020）浙杭网证内字第2723号公证书复印件一份；2、（2018）浙杭钱证内字第16069号公证书复印件一份；3、确认涉案店铺的涉案商品信息已删除的截图打印件一份；4、卖家身份信息打印件一份。以上证据，均符合证据采信规则，本院予以确认并在卷佐证。 根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 一、权利商标的权属情况 第22834102号注册商标核定使用商品为第30类:甜食(糖果);花生糖;巧克力棒;牛奶硬块糖(糖果);甜食(截止)。申请日期：2017年2月15日，注册日期:2018年2月21日，有效期至2028年2月20日，注册人:“凯德威下塔吉尔”有限公司。2019年6月27日，凯德威运动私人有限公司经核准受让取得该注册商标专用权。 “凯德威下塔吉尔”有限公司为俄罗斯企业。凯德威运动私人有限公司为澳大利亚企业。原告系外商独资法人，经营范围包括食品流通等。 2018年9月3日，“凯德威下塔吉尔”有限公司出具《授权书》，将其享有的包括本案原告主张保护的第2283402号商标在内多个注册商标许可原告使用并负责维权，原告有权以自己的名义制止、打击侵权及不正当竞争行为，包括但不限于申请证据保全、提起民事诉讼、上诉、申请执行、和解（或调解），并单独获得赔偿金等，授权期限自2018年9月3日至2020年9月2日，授权范围中华人民共和国大陆地区。该份《授权书》的公司法定代表人身份及签署授权内容经俄罗斯有关机构进行公证，并经我国驻外使领馆认证。 2019年9月11日，凯德威运动私人有限公司出具授权委托书，授权原告代表其办理在中华人民共和国所持商标的侵权诉讼案件，代理权限包括委托人将其享有的注册商标许可给受托人负责维权，受托人有权以自己的名义制止、打击侵权上述注册商标专用权及不正当竞争的行为，包括线上线下的侵权行为，包括但不限于申请证据保全、财产保全、行政投诉、刑事自诉、提起民事诉讼、上诉、申请执行、和解（或调解），单独获得赔偿金等，该授权期限前发生的侵权行为，受托人有权进行追诉。该份《授权委托书》上有澳大利亚外交贸易部驻昆士兰州办事处的印章和办事处官员的签字，经中华人民共和国领事认证印章及签字均属实。 二、被控侵权相关情况 2019年1月14日，尅荻味公司委托代理人ANDREINAUMOVICH向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。ANDREINAUMOVICH在公证员和公证处工作人员的监督下，使用公证处电脑进入淘宝网会员名为“普锦哺食品专营店”的淘宝店铺，查看一款标题为“元旦新年货节礼品糖果紫皮糖媲美俄罗斯巧克力糖零食品婚庆喜”的商品，价格15-31.8，月销量1万+累计评价9191，库存32821件，14种口味，页面展示有糖果大、小包装的图案，ANDREINAUMOVICH选择“紫皮糖500g/袋【拍4斤发5斤】商品8件进行购买操作，付款120元。同年10月12日，ANDREINAUMOVICH在公证人员监督下，领取了中通速递派送的前述商品5件。上海市徐汇公证处出具了（2019）沪徐证经字第427号。 庭审中，本院对尅荻味公司公证购买的前述商品实物进行拆封，内有紫皮糖一袋，糖果大包装袋中间有KHanwo的英文标识，打开塑料袋，内有糖果若干，大包装袋上标明制造商为韩喔公司。（详见附图） 淘宝会员名为“普锦哺食品专营店”的淘宝店铺系普锦公司注册经营。涉案商品链接已经下架。 尅荻味公司已支付公证费12500元，发票备注栏标明：（2019）沪徐证经字第426-428号，在本案中主张5000元。尅荻味公司于上海市汇业律师事务所签订法律服务委托协议，约定律师费为：固定费率每案件20000元，另加提成，已支付律师费200000元，在本案中主张20000元。 三、关于普锦公司主张 第31085293号“KhaNWo”注册商标核定使用商品为第30类:软糖(糖果);巧克力;花生糖等。注册日期:2019年2月28日，有效期至2029年2月27日，注册人:普锦公司。 证书号第5033841号外观设计专利证书，设计人：韩彬，专利权人：韩彬。（详见附图）2019年1月22日，韩彬授权韩喔公司独占使用该专利，授权期限自2019年1月22日至2022年1月22日。 四、另认定，www.tmall.com（天猫网）由天猫公司注册经营。在淘宝公司网站注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，协议规定用户不得销售或提供侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。 本院认为:本案的争议焦点：一、原告主体是否适格 本案权利商标第22834102号注册商标，注册人原为“凯德威下塔吉尔”有限公司，后于2019年6月27日变更为凯德威运动私人有限公司。商标法规定的商标使用许可包括三类，其中普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案中，原告提供的两份权利商标原注册人及现注册人先后出具的授权文件，均符合我域外形成的书证的形式要件，具有证明力。根据原商标注册人的授权文件内容，其将包括权利商标在内人多个注册商标授权原告使用并明确原告有权以自己的名义进行维权，包括提起诉讼。即便之后变更为现商标注册人，根据现商标注册人出具的授权文件，现商标授权人在授权原告维权的同时还明确原告有权对授权期限前发生的侵权行为进行追诉。原告所诉侵权行为公证保全证据时间为2019年1月14日，其主张的经济损失亦截止该日，未超过原商标注册人的授权期限。故原告有权就本案权利商标提起诉讼，原告享有的商标权利应受法律保护。原告对第G1242260H号注册商标已撤回主张，本院不作评述。 二、被控侵权是否构成 根据法律规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。在同一种商品或者近似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标识作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于前款规定的侵犯注册商标专用权的行为。销售侵权商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。权利商标系平面商标，在实际使用时整版印制于糖纸上，包装糖果后以扭结形式呈现。本院认为，如此使用虽然未展现完整的商标，但因权利商标标识本身的不规则图案设计，为“主体藏青色，中部枚红色爆炸框，左右边缘浅绿色，左右两边呈自内向外藏青、紫罗兰色、枚红色、浅绿色锯齿状层叠”，包装糖果以扭结式立体呈现后，其整体的色彩感官、中部的爆炸框、两边的锯齿状等商标中最具显著特征、便于识别的部分并未被遮盖，两端的多色锯齿状层叠恰在糖果扭结上、中部爆炸框在糖身处得以展现，仍具有显著性，能起到识别商品来源的作用。被控侵权标识系涉案商品糖纸图案，基本表现形式亦为不规则图案设计，为“主体深紫色，中部枚红色爆炸框，左右边缘浅绿色，左右两边自内而外深紫色、梅红色、浅绿色呈锯齿状层叠”。扭结式状态下，整体的色彩感官、中部的爆炸框、两边的锯齿状等主要特征均能呈现，且突出醒目，客观上能够起到识别商品来源的作用，已构成商标意义上的使用。无论是展开状态还是扭结式状态下，以相关公众的一般注意力为标准，被控侵权标识与权利商标第22834102号商标相比，构图形式基本一致，色系配比较为一致，锯齿、爆炸框形状近似，仅略有区别及加有文字，仍易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利商标的商品有特定的联系。即便在糖纸上标注被告持有的第31085293号注册商标“KhaNWo”，不影响前述认知。故两者构成商标近似。涉案第22834102号注册商标，申请日期：2017年2月15日，注册日期:2018年2月21日，涉案侵权商品的外观设计专利取得时间为2019年1月22日，并非在先权利。故被告韩喔公司生产、销售涉案侵权商品，被告普锦公司销售涉案侵权商品，均构成侵权。 三、被告的合法来源抗辩是否成立 被告普锦公司系涉案商品销售商，其主张涉案侵权商品来源于被告韩喔公司，被告韩喔公司认可，但被告普锦公司并未提供相应的交易凭证加以证实，且涉案商品标识与涉案权利商标构成近似，作为同行目视即可发现，被告普锦公司并未尽到合理的审查义务，故被告普锦公司的合法来源抗辩不能成立。 天猫公司作为平台方并非涉案商品的销售者，且涉案商品已经删除，尅荻味公司对天猫公司诉请，本院不予支持。 综上，被告韩喔公司生产并销售侵权商品，普锦公司销售侵权商品，其未能举证证明具有合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，尅荻味公司主张按照涉案侵权商品在淘数据的销售数据，以及生产、销售行业一般利润率确定赔偿数额，本院认为，原告提供的第三方数据，统计口径尚不能锁定为涉案商品，真实性及准确性均难以认定，本院亦无法采信，本院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、尅荻味公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、涉案商品销售价格15-31.8，月销量1万+，累计评价9191，库存32821件；2、尅荻味公司对被告韩喔公司仅就涉案侵权商品的天猫平台被告普锦公司店铺销售提出主张；3、尅荻味公司为维权支付购物费、公证费、律师费。 综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告临沂韩喔食品有限公司立即停止生产、销售侵害原告第22834102号注册商标专用权的商品并销毁库存侵权商品； 二、被告山东普锦哺食品有限公司立即停止销售侵害原告第22834102号注册商标专用权的商品并销毁库存侵权商品； 三、被告临沂韩喔食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告尅荻味（上海）商贸有限公司经济损失（含合理费用）6万元； 四、被告山东普锦哺食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告尅荻味（上海）商贸有限公司经济损失（含合理费用）12万元； 三、驳回原告尅荻味（上海）商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费3538元，由原告尅荻味（上海）商贸有限公司负担885元，由被告临沂韩喔食品有限公司、山东普锦哺食品有限公司负担2653元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  周卫忠 二〇二一年三月二十三日 书记员  罗安妮 附:权利商标及比对图 1、权利商标： 第22834102号注册商标 2、权利商标使用状态3、被控侵权标识使用状态 18- 17-