黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑09民终99号上诉人（一审被告、反诉原告）：开封市新力锅炉安装有限公司，住所地河南省开封市开发区民营工业园区（民和路11号）。法定代表人：张常红，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹凤文，天津冠浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王安远，河南时代律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江中正锅炉有限公司，住所地哈尔滨市香坊区珠江路92号1栋1单元101室。法定代表人：张怀明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨大勇，黑龙江大地律师事务所律师。上诉人开封市新力锅炉安装有限公司（以下简称新力锅炉公司）因与被上诉人黑龙江中正锅炉有限公司（以下简称中正锅炉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省七台河市桃山区人民法院（2020）黑0903民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新力锅炉公司的委托诉讼代理人曹凤文、王安远，被上诉人中正锅炉公司委托诉讼代理人杨大勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新力锅炉公司上诉请求：1.依法撤销黑龙江省七台河市桃山区人民法院作出的（2020）黑0903民初1232号民事判决；2.依法改判支持上诉人的一审反诉请求；3.依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；4.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实不清，本案因被上诉人存在重大过错，且造成上诉人实际损失202,237.45元。根据过错责任认定,被上诉人应对上诉人损失承担赔偿责任。1.上诉人损失系由被上诉人重大过错造成。根据一审中双方提交的《劳务分包合同》第十四条第2款、上诉人反诉中提供的第一组证据中河南省开封市中级人民法院(2019)豫02民终2367号民事判决书第8页倒数第三行“又因锅炉基础预埋板在浇筑时，没有安装锚筋，刚刚安好的5#立柱瞬间倒下，连带将2#至4#立柱全部砸到。朱志刚从10米左右高空坠落，在坠落过程中其从5#立柱掉落到4#立柱，并抱住4#立柱，大概在3米高度掉落”，以及上诉人在原一审中提交的第一组、第二组证据材料，可以认定因被上诉人向上诉人提供的锅炉安装基础设施不达标，锅炉基础预埋板在浇筑时没有安装锚筋，导致上诉人工作人员朱志刚在施工过程中因锅炉立柱倒下摔伤。被上诉人开工前未向上诉人进行技术交底和安全交底,故上诉人的损失系由被上诉人存在重大过错造成，被上诉人应对上诉人损失承担赔偿责任；2.一审法院仅对河南省开封市中级人民法院(2019)豫02民终2367号民事判决书认定的7,342.95元及河南省开封市鼓楼区人民法院(2019)豫0204民初2692号民事判决书认定的141,628.23元予以认定，但对于上诉人其他损失未予以认定。根据上诉人一审中提交的第一组反诉证据可以证明，除河南省开封市中级人民法院(2019)豫02民终2367号民事判决书认定的7,342.95元外，上诉人工作人员王长群代为支付12,000元及上诉人支付案件受理费212元，该组证据共计造成上诉人损失19,554.95元。根据上诉人一审中提交的第二组反诉证据可以证明，除河南省开封市鼓楼区人民法院(2019)豫0204民初2692号民事判决书认定的141,628.23元外,上诉人支付案件受理费3,133元，该组证据共计造成上诉人损失144,761.23元。根据上诉人一审中提交的第三组反诉证据可以证明,上诉人支付医疗费37,921.27元。该笔损失一审判决对其真实性已经予以认定(详见一审判决第9、10页),但一审法院认定事实部分没有认定。故因被上诉人严重过错,共计造成上诉人损失202,237.45元；3.根据《中华人民共和国合同法》第五十三条第二款的规定，由于被上诉人违反合同义务及法定义务，未提供现场安全施工条件，提供的锅炉基础预埋板在浇筑时没有安装锚筋,向上诉人提供的锅炉安装基础设施不达标，被上诉人作为《劳务分包合同》的发包人，存在重大过错，导致事故发生，因此《劳务分包合同》中约定的免除被上诉人方责任条款无效。被上诉人应当承担上诉人的全部损失202,237.45元；4.《劳务分包合同》的发包人为被上诉人,承包人为上诉人,该合同第十四条第2款约定“发包人开工前进行技术交底和安全交底”，被上诉人作为上诉人的合同相对方，应当向上诉人提供达标的锅炉基础，这不仅是合同义务，还是法定义务。被上诉人作为发包人始终没有将锅炉基础不达标的情况告知上诉人，违约、违法。根据合同相对性原则，上诉人基于双方的劳务分包合同关系向被上诉人提起反诉,要求被上诉人承担上诉人的损失，理由充分、证据确凿。二、被上诉人一审诉讼请求不应得到法院支持。1.上诉人与被上诉人之间的合同关系是劳务关系，上诉人的合同义务侧重提供相应劳务，上诉人按照合同约定提供的相应劳务应当认定为上诉人的费用支出。根据上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》第二条合第一项、第六条、第十条、第十三条第一项，上述合同条款明确规定了劳务双方的具体权利义务。另,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同…”可以确定上诉人与被上诉人之间的合同关系是劳务关系,并非原审法院认定的建设工程合同分包关系，上诉人按照合同约定提供的相应劳务应当认定为上诉人的费用支出；2.本案系劳务合同纠纷，案涉工程前期使用人工多，后期使用人工少，主要的费用成本也发生在前期，且上诉人与被上诉人之间的实际劳务支出已经双方核算确认，应当作为判决依据。对于上诉人与被上诉人之间的实际劳务支出即上诉人施工开支费用、现场用工时及误工情况,已经由被上诉人代表何灿红予以确认。根据上诉人提交由何灿红向上诉人工作人员王长群微信发送的加盖“黑龙江中正锅炉有限公司”印章的三份《工作联系函》(日期分别为:2018年7月24日、2018年7月28日、2018年8月16日)《误工情况说明》、《商函》以及被上诉人在向哈尔滨市香坊区人民法院起诉时，提交由何灿红向上诉人工作人员王长群的转账信息,充分证明何灿红系被上诉人代表。何灿红向上诉人确认的施工开支费用、现场用工时及误工情况应作为上诉人实际费用成本的依据。上诉人与被上诉人之间的实际劳务支出已经双方核算确认,应当作为判决依据；3.原审鉴定程序严重违法。本案中,上诉人按传票要求于2019年6月18日参加本案第一次庭审，并收到被上诉人的鉴定申请书。但在2019年6月18日庭审中，法院在没有组织上诉人、被上诉人双方协商确定鉴定机构的情况下,便指定黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司及其鉴定人员直接参加听证。而且司法鉴定意见书中第一份委托书显示的委托时间为2019年4月8日,也就是说法院在2019年6月18日之前上诉人不知情的情况下，直接委托了鉴定机构。2019年7月12日,原审法院再次委托鉴定机构仍为黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条之规定，当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的,由人民法院指定。故原审鉴定程序严重违法；4.原审中鉴定意见依据片面、不完整,鉴定方法存在严重错误,鉴定意见明显依据不足,原审法院不应采信。鉴定机构片面依据被上诉人提供的证据进行鉴定，没有采纳上诉人在庭审中提交的双方对涉案工程施工开支费用、现场用工时以及涉案工程误工情况已经结算确认的证据，鉴定机构的鉴定依据片面不完整。而双方签字确认的施工开支费用、现场用工时结算证据，是双方确认的被告已完成工程量的非常重要的依据，司法鉴定意见书根本没有提及，鉴定机构不使用真实反映被告已完成工程量的的证据，仅依据被上诉人提供的公证书中记载的相关照片确定已完工程比例为5.2%,鉴定方法存在严重错误。因此,司法鉴定意见书的鉴定结论根本不可能反映上诉人实际完成的工程量，鉴定意见明显依据不足，不具有真实性，原审法院不应采信。综上所述，一审法院认定事实错误，根据《民事诉讼法》一百七十条第三款的规定,请求二审法院依法撤销一审判决,依法改判支持上诉人一审反诉请求并驳回被上诉人一审诉讼请求。另补充，根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条相关规定，建设工程施行施工总包的由总包单位对施工现场的安全负责，总包单位依法将工程分包其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利义务，总包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任，本案从一审中将员工受伤的责任认定为上诉人，系适用法律不正确。关于窝工部分，在7.14事故发生后土建没有完成施工，我们也无法进行，当时说满足施工条件我们在施工，但是中正锅炉拒绝我们撤出，十几个工人不能走，活又没办法干，造成窝工的责任应该由中正锅炉公司承担，虽然工程量没变，但是存在重复施工的问题没有计算，而且窝工的部分应该在工程款中扣除。中正锅炉公司辩称，1.一审认定事实清楚适用法律正确，请求予以维持；2.上诉人的上诉理由不成立，双方合同中明确约定上诉人施工期间承担各项安全工作，对安全承担一切法律责任，上诉人在反诉中所主张的所谓的损失，是其自行雇佣的施工人员工作中受伤，上诉人对该工人承担的责任是上诉人应该承担的法定责任，与被上诉人无关，本案中被上诉人既无违约责任也无侵权责任，所以上诉人要求我方赔偿损失没有任何法律依据；3.关于一审本诉，一审本诉判决上诉人向被上诉人返还合同价款是依据鉴定意见作出的，该鉴定结论是合法有效的，所以该判决判项应当是有依据的；4.上诉人主张窝工损失，但是在本案一审中没有提出反诉，也没有提出充分的证据予以证实，其主张不能对抗本案的司法鉴定结论，所以该项主张不成立，请求二审法院依法裁判。中正锅炉公司向一审法院起诉请求：1．判令解除《劳务分包合同》，返还剩下工程款暂计为10万元（待鉴定意见结论后另行计算）；2．判令支付拖工延期违约金152,000.00元（合同额的20%）；3．判令支付原告所受经济损失（待鉴定意见出具后，以鉴定意见为准）；4．诉讼费、鉴定费用由新力锅炉公司承担。新力锅炉公司向一审法院反诉请求：1.请求中正锅炉公司向新力锅炉公司赔偿损失202,237.45元；2.中正锅炉公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年6月20日，中正锅炉公司与新力锅炉公司签订劳务分包合同，中正锅炉公司将黑龙江省东部再生资源回收利用产业园供热中心锅炉及附属设备安装项目分包给新力锅炉公司，工程地点黑龙江省七台河市桃山区，分包合同额760,000.00元，合同第五条第三款约定，承包人除以上不可抗力因素外，因承包人施工原因产生的拖工延期，5天内按合同额5%罚款，15天内按合同额10%罚款，15天以上按合同额20%罚款。2018年6月21日，中正锅炉公司通过银行向被告转账5万元，2018年7月6日转账10万元。2018年7月14日，新力锅炉公司施工队朱志刚发生事故，从高空坠落摔伤，入住七台河市人民医院住院治疗。嗣后，工程停工。2018年8月22日，中正锅炉公司向新力锅炉公司发送解除合同通知。新力锅炉公司于2018年8月24日收到该通知，于2018年8月28日新力锅炉公司向中正锅炉公司邮寄关于解除通知的复函，明确表明同意解除双方劳务分包合同。黑龙江中和得尔工程咨询有限责任公司作出黑中力造鉴字[2019]48号司法鉴定意见书，鉴定内容为新力锅炉公司施工的黑龙江省东部再生资源回收利用产业园区供热中心锅炉及附属设备安装项目已完成工程量对应的合同价款为39520.00元。河南省开封市中级人民法院于2019年11月8日作出（2019）豫02民终2367号民事判决书，判决新力锅炉公司、王长群赔偿朱志刚住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费合计7,342.95元。河南省开封市鼓楼区人民法院于2020年6月22日作出（2019）豫0204民初2692号民事判决书，判决新力锅炉公司、王长群赔偿朱志刚住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等费用共计141,628.23元。一审法院认为，中正锅炉公司、新力锅炉公司于2018年6月20日签订劳务分包合同，中正锅炉公司将黑龙江省东部再生资源回收利用产业园供热中心锅炉及附属设备安装工程分包给新力锅炉公司，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规等行政性法规，系合法有效的合同，中正锅炉公司、新力锅炉公司之间建立建设工程分包合同关系后，双方当事人应当履行各自的义务。新力锅炉公司未按约定完成案涉工程，根据鉴定意见新力锅炉公司已完成工程量价款为39,520.00元，中正锅炉公司在履行合同中先行预付新力锅炉公司工程款150,000.00元，新力锅炉公司认可且收到，超出部分110,480.00元应予以返还，中正锅炉公司主张新力锅炉公司按合同约定给付违约金的诉讼请求是否应予支持的问题，新力锅炉公司虽未按照合同约定完成案涉锅炉安装工程，是双方认可的事实，工程停工的原因，中正锅炉公司提交了多次要求新力锅炉公司复工的通知，但新力锅炉公司未在相关通知中签字确认，无法认定该通知是否已送达新力锅炉公司，中正锅炉公司应承担举证不能的法律后果，且考虑案涉工程停工原因系新力锅炉公司施工人员受伤，新力锅炉公司支出数十万元赔偿款，损失严重，故对中正锅炉公司请求违约责任不予支持。关于新力锅炉公司主张要求中正锅炉公司赔偿朱志刚受伤损失的诉讼请求，根据双方签订的《劳务分包合同》第十二条规定：“施工人员保险及工伤事故处理：承包方必须在进入项目前，所有职工办理意外伤害保险或等同以上各类保险，将保险复印件交发包人确认，其投保费用由承包人自理；如安装期间施工人员发生安全事故，由承包人自行负责，与发包人无关。”中正锅炉公司、新力锅炉公司之间签订的是劳务分包合同，合同明确约定安装期间施工人员发生安全事故，由承包人即反诉原告自行负责，与发包人即中正锅炉公司无关。另外，朱志刚系新力锅炉公司雇佣的施工人员，与中正锅炉公司之间不存在劳务关系，故朱志刚的受伤损失应当由新力锅炉公司自行承担，故对新力锅炉公司的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，判决：一、新力锅炉公司于判决生效后立即返还中正锅炉公司工程款110,480.00元。二、驳回中正锅炉公司其他诉讼请求。三、驳回新力锅炉公司的反诉请求。案件受理费2,509.60元，反诉受理费4,333.56元，鉴定费30,000.00元由新力锅炉有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，关于上诉人应否返还被上诉人已付工程款问题，上诉人未按约定完成案涉工程，根据鉴定意见上诉人已完成工程量价款为39,520.00元，上诉人对鉴定意见不服但未提供相应的证据或充足的理由，被上诉人在履行合同中先行预付上诉人工程款150,000.00元，上诉人认可且收到，超出部分110,480.00元，一审判决上诉人应返还被上诉人该款项并无不当。关于上诉人在一审反诉请求被上诉人赔偿上诉人因朱志刚在施工过程受伤的损失问题，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条的规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”本案中一审本诉是建设工程施工合同关系，而上诉人的反诉请求是基于人身损害赔偿关系。本诉与反诉请求基于不同的事实，不同的法律关系。且在已生效的判决中确认了案外人土建方施工人员在搬运方木时，碰到退出使用的卷扬机开关，导致损害事实的发生。责任主体及应承担的比例责任不确定，本案不符合反诉条件。一审法院以上诉人、被上诉人之间签订的是劳务分包合同，合同明确约定安装期间施工人员发生安全事故，由承包人即上诉人自行负责，与被上诉人无关的理由不支持上诉人的反诉请求不当，应另行起诉，本院予以纠正。关于上诉人在二审提出的要求被上诉人承担上诉人窝工损失赔偿责任的问题，属于二审中新增加的反诉请求。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”被上诉人不同意就该项反诉请求进行调解，亦不同意由二审法院一并审理，故对于该项反诉请求上诉人应当另行起诉，主张权利。综上所述，新力锅炉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6843.16元，由上诉人开封市新力锅炉安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁元明审判员  董树全审判员  迟丽杰二〇二一年三月三十一日法官助理杨生巍书记员孔繁雪