河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终740号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北博远科技有限公司，住所地河北省邢台市沙河市钢铁南路南端高庙村村西。 法定代表人：杨豪杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭建钊，河北宣威律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王翠翠，河北宣威律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河北普广科技工程有限公司石家庄第二分公司，住所地河北省石家庄市桥西石获南路**。 负责人：毛良华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：翟一鸣，河北北华律师事务所律师。 上诉人河北博远科技有限公司（以下简称博远公司）因与被上诉人河北普广科技工程有限公司石家庄第二分公司（以下简称普广公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2020）冀0582民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博远公司委托诉讼代理人郭建钊、王翠翠，被上诉人普广公司委托诉讼代理人翟一鸣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博远公司上诉请求：一、依法撤销河北省沙河市人民法院（2020）冀0582民初1042号民事判决第一、二项，并依法改判或发还重审；二、一审及二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、关于合同内工程价款，上诉人与被上诉人之间签订的固定总价承包合同约定的工程量应当以约定的图纸为依据，被上诉人实际施工工程量少于约定工程量，结算价款应低于合同约定总价。上诉人与被上诉人之间签订固定总价承包合同，承包人应按照经发包人批准并经设计院及消防部门认可的设计图纸进行施工，但被上诉人在施工过程中，并未按照图纸施工，致使施工完毕后工程量与设计图纸存在较大差异，消防水池、管道等均存在简化情形，实际工程量远小于约定工程量，所以结算价款应当低于合同总价。庭审中，上诉人已向一审法院提供设计院审核过的图纸，与被上诉人提供的图纸存在差异。一审法院直接以合同价格认定被上诉人工程价款属于认定事实错误。二、关于合同外的工程量，一审按照被上诉人提供的工程概算书确定被上诉人增加的施工工程价款，属于事实认定错误。关于连接1#厂房、宿舍楼和食堂的外消防图纸，并未经上诉人的确认。在2015年3月25日签订的固定总价为540000元的承包合同中，第八条合同价款及工程变更第2项中约定：承包人按照经发包人批准并经设计院及消防部门认可的设计变更图纸进行变更；第3项中明确约定：工程变更部分（工程增项或减项）由甲方认证。且在日常司法实践中，施工时要求依据承包人和发包人共同签字确认的图纸才能进行施工，于上诉人而言，被上诉人的图纸未经过上诉人确认便开始施工，属于私自变更图纸行为，被上诉人提供的工程概算书也未经上诉人认证，上诉人对此增加工程量不予认可，一审法院按照被上诉人提供的工程概算书确定被上诉人增加的施工工程，属于认定事实错误。另外，本案鉴定过程中，上诉人并不是没有提供图纸，上诉人已按一审法院要求提供图纸，且是经设计单位确认过的图纸，该图纸没有包含被上诉人单方提出的增加部分工程。上诉人从未向被上诉人提供过没有经过设计单位审核过的消防施工图纸，也从未认可过其单方面增加合同外的消防工程，造成被上诉人不能鉴定的原因是其提供的图纸未经双方一致认可，其不利后果应当由被上诉人承担。三、被上诉人施工的职工食堂、宿舍楼、1#厂房消防和1#厂房外消防存在严重质量问题，给上诉人造成严重损失，上诉人有权请求减少支付剩余工程价款及请求被上诉人支付相应赔偿。上诉人与被上诉人的施工合同约定的内容，施工完毕后，并未进行正常验收，2014年1月6日消防大队出具的记录显示消防设施已按照图纸设计要求施工完毕，这不是消防设施施工合格的验收报告，上诉人对职工食堂、宿舍楼、1#厂房消防进行试用时，发现其存在严重质量问题，根本无法使用，上诉人多次要求被上诉人进行维修，被上诉人总是不置可否，致使上诉人损失严重，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条及《中华人民共和国民法典》相关规定，上诉人有权请求减少支付工程价款，请求被上诉人支付相应赔偿款。尽管上诉人未能提供准确的鉴定结果和损失数额，但是质量问题是确实存在的，一审法院应酌定予以裁量。综上，上诉人认为一审法院认定事实和判决理由均存在错误，为维护上诉人合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法公正裁判。 普广公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。一、双方签订的两份合同为固定总承包合同，约定了施工总价款共计81.8万元，上诉人上诉理由没有事实和法律依据。根据双方签订的第一份合同第六条约定合同价款为540000元，第二份合同第六条约定合同价款为278000元，可以看出两份合同明确约定了工程总价款是固定的，一审时上诉人对两份合同内容也予以人认可。根据一审中我方提交的沙河市公安消防大队消防监督检查记录中消防大队检查内容和情况，明确写明“你单位消防设施已按图纸设计要求施工完毕”。可以证明被上诉人是按照合同约定的图纸进行的施工，上诉人认为我方施工量少于约定的工程量，结算价款应低于合同约定总价没有事实和法律依据。二、关于合同外的工程量，并不存在上诉人所说的该合同外的工程量系在没有上诉人授权的情况下进行施工的。并且被上诉人对于合同外的工程预算价款是严格按照合同条款约定进行预算，一审法院对于合同外工程量造价认定事实清楚。根据双方签订的两份合同约定的施工范围及施工量来看，被上诉人早已完成了两份合同的义务，没有任何理由在额外增加自己的施工量，退一步讲，施工现场系上诉人公司所在地，如果上诉人发现增加施工早应该阻止，而不是在上诉人施工完毕后提出。关于合同外施工总造价的问题，根据两份合同第八条第三款约定“工程变更部分由甲方认证，变更项目在工程量报价单中有的按报价单执行，报价单中没有的按河北省2012定额，三类取费计算。”可以认定上诉人在合同外的工程量预算方面是严格按照合同约定进行预算的。一审过程中，被上诉人申请了工程鉴定，但上诉人一直未能提交相应的资料致使鉴定工作无法进行，也可以侧面看出上诉人要求被上诉人进行了合同外施工的事实，上诉人提交相应资料进行工程鉴定即可确定合同外工程量。并且在一审过程中，上诉人提出工程质量和实际施工工程量比设计图纸工程量减少，但未在鉴定期间缴纳鉴定费用。三、上诉人主张施工存在严重的质量问题，没有事实和法律依据。目前被上诉人所做的工程均在使用中，并且通过公安消防验收。被上诉人所做工程上诉人均在使用，虽然在施工结束投入使用过程中，因相应的漏水问题上诉人要求我方进行维修，但相应的问题早已解除，根据上诉人与案外人石家庄威正恒轻钢彩板有限公司签订的《1＃厂房质量（屋顶漏雨）事故处理协议》，可以看出在发现问题后，被上诉人与上诉人协商委托案外人进行了维修，该维修费用由被上诉人支付，相应问题早已修复完毕。同时，根据被上诉人在沙河市派出所查询到2019年责令整改通知书，内容是未制定消防安全制度，未组织消防检查，未组织消防安全教育培训和未组织消防演练等内容，对于设备、消防工程部分均没有作出整改要求，证明被上诉人所做的消防工程系符合规定的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 普广公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款708321元，并支付由此产生的误工损失24000元及利息60000元，共计792321元；2、被告承担本案诉讼费用。 博远公司向一审法院反诉请求：1、请求被反诉人普广公司赔偿我方拆除并重新修建1?厂房、职工宿舍、食堂消防的费用50万元。2、本案本诉和反诉费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2013年，博远公司的关联公司与河北东林建设工程集团有限公司就博远公司的消防工程事宜签订了工程承包合同，后经博远公司的关联公司同意由东林公司将工程交给普广公司承包。被告博远公司成立后，与普广公司重新确认签署了北冶沙河基地1?厂房屋面防雷接地、屋面排烟机的管线和1?厂房外消防工程承包合同，合同主要内容：发包方北京冶金工程技术联合开发研究中心沙河市基地，承包方普广公司，承包范围北冶沙河基地1?厂房屋面防雷接地、屋面排烟机的管线和1?厂房外消防工程（增加量按2012定额，三类取费结算），承包方式包工包料，竣工时间为2014年1月1日，合同价款27.8万元。合同签订后，普广公司组织人员进行工程施工，该工程竣工后，沙河市公安消防大队对该工程进行了检查，并2014年1月6日出具了消防监督检查记录，证明案涉工程的消防设施已按图纸设计施工完毕。2014年，普广公司与博远公司签订了河北博远科技有限公司1?厂房屋面防雷接地、屋面排烟机的管线和1?厂房外消防工程承包合同，约定承包范围为博远公司职工食堂、宿舍楼、1?厂房消防与1?厂房的通风排烟（1?厂房墙面通风不计算在内，增加量按2012定额，三类取费标准结算），承包方式包工包料，竣工时间为2014年7月10日；合同价款54万，材料及人工进场后付合同价款的30%，工程竣工并验收合格后付到单项合同价款的70%，待消防机关出具验收报告后，支付合同价款的95%，剩余工程款的5%作为质保金，质保期一年，时间以消防机关出具的验收报告为准。合同签订后，普广公司组织人员进行工程施工，工程完工后，被告博远公司提出增加工程项目，将1?厂房、宿舍楼和食堂等消防系统连接为一个整体，普广公司主张博远公司工程部提供了图纸，工程造价按原先订立的合同中确定的计算方法和标准核算造价。后普广公司按照图纸对该项工程进行了施工，并施工完毕。博远公司为证明普广公司的施工质量不合格，向本院提交了2014年4月5日和4月29日向普广公司发出的工程质量整改通知书，责令该公司限期修复漏雨问题，普广公司对此认可，但主张已按照要求进行了修复。2013年12月30日，博远公司支付普广公司工程款253000元，2015年8月支付83400元，2018年2月28日支付10万元，共计436400元。2016年4月25日，博远公司给普广公司出具证明一份，主要内容为：河北东林消防工程有限公司2013年在我公司承包厂房通风及宿舍食堂的消防工程，现工程已完工，我公司已支付给河北东林消防工程有限公司工程款336400元。后经普广公司多次向博远公司催要工程款未果，普广公司遂提出诉讼。诉讼期间，普广公司申请对博远公司增加的工程项目，即将1?厂房、宿舍楼和食堂等消防系统连接为一个整体的工程进行工程造价鉴定，在法院组织鉴定过程中，鉴定机构要求补充鉴定材料施工图纸和工程造价预算表，博远公司对普广公司提出的图纸和工程概（预）算书不予认可，也不提交相应的资料，导致鉴定程序无法进行。博远公司称普广公司的施工质量不合格，且没有按照施工图纸进行施工，申请法院对工程质量和实际施工与设计图纸的差异部分的工程量进行鉴定，在委托鉴定期间，博远公司未在规定的期间内缴纳鉴定费用，导致鉴定程序终止。 一审法院认为，原告（反诉被告）被告（反诉原告）签订的消防工程施工合同是双方的真实意思表示，也不违反法律的强制性规定，应依法确认合法有效。原告（反诉被告）按照合同约定履行合同义务后，被告（反诉原告）应及时给付工程款，被告（反诉原告）拖欠原告（反诉被告）工程款已构成违约，因此，本院对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）给付工程款的请求予以支持。被告（反诉原告）应给付原告（反诉被告）工程款的数额包括两份书面合同中分别确定的27.8万元和54万元，计81.8万元；另对于原告（反诉被告）按照被告（反诉原告）要求增加的施工工程，原告（反诉被告）向本院提交图纸和根据合同约定的工程款计算标准和方法作出的工程概（预）算书，申请法院委托相关机构对工程造价进行鉴定，但被告（反诉原告）既不承认图纸的真实性，也不提供相应的图纸，导致鉴定程序无法进行，对此被告（反诉原告）应承担不利后果，应按照原告（反诉被告）提供的工程概（预）算书确定工程造价，款额为326721元。综上，被告应给付原告工程款为1144721元，被告已付436400元，再付708321元。被告（反诉原告）称涉案工程未验收，根据被告给原告出具的证明，可以确定被告已承认涉案工程已完工，且已超过合同约定的一年质保期。被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）的施工工程质量不合格，要求原告（反诉被告）赔偿损失50万元，其主张涉案工程质量不合格的事实缺乏证据支持，因此，本院对其请求不予支持。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）支付误工损失24000元及利息60000元，因双方对工程款没有进行结算，原告（反诉被告）又未向本院提交相应证据证明其受到了损失，故本院对其请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河北博远科技有限公司于判决生效后十日内给付原告（反诉被告）河北普广科技工程有限公司石家庄第二分公司工程款708321元。二、驳回被告（反诉原告）河北博远科技有限公司的反诉请求。三、驳回原告（反诉被告）河北普广科技工程有限公司石家庄第二分公司的其他诉讼请求。案件受理费11724元，反诉费4400元，共计16124元，由原告河北普广科技工程有限公司石家庄第二分公司负担1800元，被告河北博远科技有限公司负担14324元。 本院二审期间，组织双方当事人进行现场勘查，对于双方争议的合同外施工工程项目进行核对。双方均认可存在合同外工程，但对于增加工程量存在争议。双方争议是否合同外增加工程主要是两部分：一是厂区内消防主管道工程，普广公司主张厂区内厂房外的消防主管道均是合同外工程项目，博远公司主张1#厂房外的厂房东侧的消防主管道是合同内工程，属于合同内约定的“1#厂房外消防价款为78000元”工程的一部分，其他厂区内主管道应该是增加的工程；二是北侧宿舍楼六楼的消防水箱和1至6楼通往消防水箱的管道，普广公司主张是合同外工程，博远公司主张是合同内工程。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，博远公司与普广公司签订的两份消防工程施工合同是双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。普广公司于2014年对涉案工程施工完毕，博远公司已投入使用。博远公司主张其公司投入生产后，未使用过消防设施，不应认定为投入使用。沙河市公安消防大队的消防监督检查记录显示：消防设施已按图纸设计要求施工完毕，博远公司投产经营其消防设施应验收并投入使用，其是否具体使用过消防设施灭火，不影响认定投入使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；博远公司已使用涉案工程，且已过质量保证期，因此其以质量不符合约定进行抗辩的理由不能成立，本院不予支持。博远公司上诉主张普广公司未按照约定的图纸施工，其实际施工工程量少于图纸约定工程量，结算价款应低于合同约定总价。双方当事人签订的是固定总价承包合同，工程量发生变更，双方应当协商变更价款，现上诉人未提交证据证明双方对合同约定的固定总价进行变更，因此双方仍应以合同约定的固定总价进行结算。关于合同外工程结算问题。普广公司在博远公司工地施工，其施工工程应当由博远公司安排，并且从现场勘查情况看，厂房外的消防管道和六楼的消防水箱及管道属于博远公司整个消防系统不可分割的部分，消防系统运行必须增加该部分工程，故博远公司应该给付普广公司合同外增加工程的价款。由于双方签订的是固定总价合同，并不包括合同外增加的工程量，对于合同外增加的工程量无相关签证等证据予以证明，在双方协商未果的情况下，应当先确定工程量并由相应的专业机构出具工程造价报告，普广公司单方面出具的工程概（预）算书，不能作为结算依据。一审法院只依据普广公司单方面出具的工程概（预）算书，并未对增加的工程量和工程价款计算的方式进行核对，直接判决博远公司给付工程款不妥，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。就本案而言，合同内工程事实清楚，应给付的工程款数额确定，可先行判决，对于合同外部分，因工程量和工程价款不能确定，本案不予解决，当事人可另诉讼。综上，博远公司应给付普广公司的工程款为：278000元+540000元-436400元=381600元。 对于双方争议的合同外部分工程款，经现场勘查，可以确定厂区内消防主管道大部分为合同外增加工程量，只有1#厂房东侧部分消防主管道存在争议，而北侧宿舍楼消防水箱及连接管道双方争议较大，故本案无法通过现有证据予以确定合同外具体工程量，双方可在另案中提交相应证据，并通过核对合同内的施工图纸、工程量以及工程价款等综合考虑予以确定。 综上所述，河北博远科技有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省沙河市人民法院（2020）冀0582民初1042号民事判决第二、三项，即：二、驳回被告（反诉原告）河北博远科技有限公司的反诉请求。三、驳回原告（反诉被告）河北普广科技工程有限公司石家庄第二分公司的其他诉讼请求。 二、变更河北省沙河市人民法院（2020）冀0582民初1042号民事判决第一项为：一、河北博远科技有限公司于判决生效后十日内给付河北普广科技工程有限公司石家庄第二分公司工程款381600元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11724元，反诉费4400元，共计16124元，由河北普广科技工程有限公司石家庄第二分公司负担11724元，河北博远科技有限公司负担4400元；二审案件受理费应收10883元，由上诉人河北博远科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕建军 审判员  邓永胜 审判员  郑延铎 二〇二一年三月三十一日 书记员  张姿魏