云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终3401号上诉人（原审被告）：段绍富，男，1974年4月15日出生，汉族，住重庆市大足区。上诉人（原审被告）：王松杰，男，1971年3月27日出生，汉族，住浙江省永嘉县。上诉人段绍富、王松杰共同委托诉讼代理人及上诉人（原审被告）：伍功华，男，1976年8月13日出生，公民身份号码：5102261976××××××××，汉族，住重庆市合川市香龙镇白塔寺村4组96号。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：黄友志，男，1972年4月15日出生，汉族，住云南省威信县。原审被告：广西矿建集团有限公司，统一社会信用代码：914502001986046260。住所地：柳州市柳邕路364号。法定代表人：刘海蔚，董事长。委托诉讼代理人：张诚，广西君行律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原审被告：威信县宏发煤业开发有限公司，统一社会信用代码：9135062978464704758。住所地：威信县罗布镇新庄村。法定代表人：陈忠良，总经理。上诉人段绍富、王松杰、伍功华与被上诉人黄友志，原审被告广西矿建集团有限公司（以下简称广西矿建公司）、威信县宏发煤业开发有限公司（以下简称宏发煤业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2020）云0629民初954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日立案后，依法组成合议庭书面审理了本案。本案现已审理终结。段绍富、王松杰、伍功华不服，向本院提起上诉：请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。理由：1.一审法院认定事实不清，2014年4月份施工16天按照2月、3月平均一天计算明显不合理，2月、3月是三个工作面施工，4月份是两个工作面施工，人员配比只有3月份的三分之二，其次2014年4月份未经验收结算，相似于成品来讲属于半成品。一审法院认定双方2014年4月份施工时间16天及参照2月、3月份计算单价为9376.6元/天有失公平。二、关于押金的认定事实不清。原告的起诉状清楚说明欠付原告工程费及押金3万元。综上，一审法院对2014年4月劳务费用金额及押金问题上认定事实不清。被上诉人黄友志作了服判的答辩。原审被告广西矿建公司、宏发煤业公司未在法定期限内提交答辩意见。一审法院经审理认定事实：2012年7月15日，被告广西矿建公司与被告宏发煤业公司签订《宏发煤矿通风系统改造工程施工承包合同》，约定由被告广西矿建公司承包威信县宏发煤业开发有限公司宏发煤矿通风系统改造工程。合同签订后，被告广西矿建公司未按合同约定直接管理建设该工程，该工程实际由被告段绍富、伍功华、王松杰三人合伙出资建设和管理，被告段绍富、伍功华、王松杰三人提供机械设备及材料，原告黄友志组织工人施工，由被告段绍富、伍功华、王松杰支付原告黄友志承包费，原告黄友志再与其组织的工人计算支付报酬，承包费按工程量及按工人出工日两种方式计算。被告段绍富、伍功华、王松杰三人与原告、被告广西矿建公司均未签订书面合同。原告黄友志于2013年7月组织工人进场施工，2014年农历春节前的所完成的工程已验收结算，被告段绍富、伍功华、王松杰扣留了原告的承包费40,000元作为押金，并差欠原告30,000元承包费（被告段绍富、伍功华、王松杰于2014年1月25日出具欠条给原告）。2014年春节过后，原告及其组织的工人于2014年2月17日（农历正月十八）开始施工至2014年4月16日停工，2月至3月所完成的工程经验收结算，被告应付原告承包费403,192.50元及拟退还暂扣的押金10,000元，共计413,192.50元。原、被告对2014年4月1日至16日所完成的工程未验收结算，现因宏发煤矿已关闭，原告所完成的工程被封闭于矿洞内，无法确认工程类别及工程量。被告段绍富、伍功华、王松杰于2014年12月支付了原告承包费266,000元，被告宏发煤业公司2020年3月代被告段绍富、伍功华、王松杰支付了原告承包费312,708元。另查明，原告曾于2017年11月2日将广西壮族自治区矿业建设公司诉至本院，要求追索劳动报酬，后于2017年12月4日提出撤诉申请，本院作出（2017）云0629民初1648号民事裁定书，裁定准许撤诉。一审法院认为，被告广西矿建公司与被告宏发煤业公司签订《宏发煤矿通风系统改造工程施工承包合同》，约定由被告广西矿建公司承包宏发煤矿通风系统改造工程，被告广西矿建公司为该工程的总承包人。合同签订后，广西矿建公司未按合同约定履行承包人义务，工程实际由被告段绍富、王松杰、伍功华建设和管理，而被告段绍富、伍功华、王松杰无法律规定的相关资质，综合全案证据及双方当事人的陈述，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”的规定，能认定被告广西矿建公司与被告段绍富、伍功华、王松杰之间存在违法转包的情形。对于本案纠纷是否属于劳动争议的问题，工程实际施工过程中，被告段绍富、伍功华、王松杰三人负责管理并提供相应机械设备及材料，由原告黄友志组织工人施工，承包费由段绍富、伍功华、王松杰三人支付，双方存在劳务合同关系，被告段绍富、伍功华、王松杰三人不属于劳动法规定的用人单位，故本案纠纷不属于劳动争议，应认定为建设工程施工合同纠纷。对于被告广西矿建公司是否是本案适格被告的问题，因被告广西矿建公司是涉案工程的总承包人，该工程存在违法转包的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，原告将广西矿建公司列为被告起诉符合法律规定，故认定广西矿建公司是本案适格的被告。对被告广西矿建公司、宏发煤业公司、段绍富、伍功华、王松杰是否应承担责任及如何承担责任的问题，原告组织工人对涉案工程项目进行施工，只提供劳务，其主张的承包费实为劳务工资，被告段绍富、伍功华、王松杰为实际用工人，原告提供了劳务并完成了相应工程，被告段绍富、伍功华、王松杰应当支付原告劳务费，因该三被告系合伙关系，故其应承担连带支付原告工资的责任；被告广西矿建公司作为施工总承包单位但未履行施工管理义务，将工程交由无相应资质的被告段绍富、伍功华、王松杰三人施工，致使拖欠原告的劳务工资，根据《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”的规定，本院认定被告广西矿建公司应当承担清偿拖欠原告工资的连带责任；根据相关法律规定，实际施工人向发包人主张权利的，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，本案中被告宏发煤业公司是发包人，但综合全案证据不能认定宏发煤业公司差欠工程款或者差欠工程款的金额，故本院认定被告宏发煤业公司不承担支付原告工资的责任。对原告起诉是否已超过诉讼时效的问题，本案中原告的诉求是要求被告支付2014年4月16日以前的承包费，根据本院查明的案件事实，原告曾于2017年11月2日将“广西壮族自治区矿业建设公司”诉至本院，说明原告并未放弃主张权利，且结合各方当事人陈述及本案证据，能认定被告段绍富、伍功华、王松杰于2014年12月、2020年3月支付过原告承包费，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款“诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还”的规定，被告段绍富、伍功华、王松杰于2020年3月支付原告承包费的行为导致其丧失了不履行义务的抗辩权，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”的规定，本案被告广西矿建公司对涉案工程享有利益，且应当承担清偿拖欠原告劳务工资的连带责任，其已丧失不履行义务的抗辩权，故对矿建公司认为原告起诉已超过诉讼时效的主张不予采纳。对原告主张的劳务工资、差旅费、误工费认定如下：1.2014年2月前的劳务费，原告提交了欠条，能证明被告段绍富、伍功华、王松杰三人差欠原告2013年12月-2014年元月的劳务承包费30,000元，本院予以确认；2.2014年2月至3月的劳务工资，原告提交的结算单载明被告伍功华、段绍富、王松杰应支付413,192.5元，但其中10,000元系拟退还的原暂扣押金，故本院认定原告2014年2月至3月的劳务费为403,192.5元；3.对于原暂扣押金，原告提交的证据载明被告伍功华、段绍富、王松杰曾暂扣原告的劳务费40,000元，而被告伍功华、段绍富、王松杰未举证证明该笔“押金”与欠条载明的欠款属同一款项，故认定被告伍功华、段绍富、王松杰扣留原告的劳务费为40,000元（押金），应退还原告；4.2014年4月1日至16日的劳务费，该时间段所完成的工程已被封闭于矿洞内，无法进行工程类别及工程量鉴定，但原告确提供了劳务并完成了一定工程，应当获得报酬，本着公平原则，本院参照2014年2月17日至3月的日平均工资计算，即2014年2月17日至3月施工43天，劳务费为403,192.50元，日平均工资为9,376.6元/天（403,192.50元÷43天），4月份施工16天，认定劳务费为150,025.60元（9,376.60元/天×16天）。5.对原告主张的差旅费、误工费，因未提交证据予以证明，本院不予支持。综上所述，被告应支付原告的劳务工资共计623,218.10元（30,000元+403,192.50元+40,000元+150,025.60元），已支付578,708元（266,000元+312,708元），尚欠44,510.10元，应由被告段绍富、伍功华、王松杰在本判决生效之日起10日内连带支付原告，被告广西矿建公司与被告段绍富、伍功华、王松杰承担连带清偿责任。对原告黄友志的其余诉讼请求，原告未提供充分的证据予以证明，无法认定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款及《保障农民工工资支付条例》第三十条第四款规定，判决如下：一、被告段绍富、伍功华、王松杰在本判决生效之日起15日内连带支付原告黄友志劳务工资44,510.10元。二、被告广西矿建集团有限公司对被告段绍富、伍功华、王松杰差欠原告黄友志劳务工资44,510.10元承担连带清偿责任。三、驳回原告黄友志的其余诉讼请求。案件受理费7,670元，减半收取3,835元，由被告段绍富、伍功华、王松杰负担。二审诉讼中，上诉人段绍富、王松杰、伍功华对一审认定被上诉人黄友志4月份的工程费用和工程款押金有异议，其余事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。本院认为，关于上诉人段绍富、王松杰、伍功华提出一审认定黄友志2014年4月份费用及重复认定工程款押金的问题。二审中诉讼双方对4月份只有两个工作面施工没有异议，同时双方当事人对涉案矿洞已经被关闭不具备鉴定条件没有意见。据此，原审判决结合双方合同约定对承包费按照工程量及工人出工日两种方式计算，参照双方2014年2月、3月施工天数计算日工资较为合理。但是2014年2月、3月一共有三个施工面，4月份只有两个施工面，上诉人提出应当对日工资计算标准作扣减的请求成立，本院予以支持。对4月份未结算工程部分日平均工资应为6,251.1元/天[（403,192.50元÷43天）×2/3]，4月份施工16天，认定劳务费为100,017.60元（6,251.10/天×16天）。二审中，上诉双方均认可有水沟建设，水沟砌筑部分费用未结算，对水沟的工程量及单价上诉人在一审审理时无异议，只是辩解需要经煤矿业主方确认才认可。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示或者承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，上诉双方系合同相对方，上诉人已经对被上诉人提交的工程量施工清单和单价予以认可，且未提出相反证据予以反驳，对上诉人自认的事实本院予以确认，故被上诉人黄友志砌筑水沟的费用共计119,800元，本院予以认可。综上，上诉人段绍富、王松杰、伍功华应支付被上诉人黄友志的劳务工资共计693,010.1元（30,000元+403,192.50元+40,000元+100,017.60元+119,800元），扣除已支付的578,708.00元（266,000.00元+312,708.00元），还应支付114,302.1元。本案经一审法院审理后判决上诉人伍功华、段绍富、王松杰支付被上诉人黄友志劳务费共计44,510.10元，黄友志未提出上诉系对自己诉讼权利的处分，对一审判决本院予以维持。对上诉人段绍富、王松杰、伍功华主张被上诉人黄友志主张的欠条和结算单的押金40，000.00系同一笔款项，被上诉人提交了上诉人一方施工管理人刘德斌出具的结算单及三上诉人出具的欠条佐证，虽然三上诉人不予认可，但未举证证明自己主张，对该上诉请求，本院不予采纳。综上所述，本院认为，原判认定事实及判决结果虽有不当，但被上诉人黄友志对排水沟部分费用未提出上诉，系自己处分诉讼权利，本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7670元，由上诉人段绍富、王松杰、伍功华负担。本判决为终审判决。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇二一年三月九日书记员  刘明琼