兰州新区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）甘0191刑初3号 公诉机关兰州新区人民检察院。 被告人刘长东，男。因涉嫌犯非法经营罪于2020年8月18日被刑事拘留，同年9月23日逮捕，现羁押于兰州市第三看守所。 辩护人景建，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 辩护人滑丽萍，甘肃圣方舟律师事务所律师。 被告人王兰兰，女。因涉嫌犯非法经营罪于2020年10月13日被刑事拘留，同年11月10日被取保候审。 辩护人谢宗高，北京德恒（兰州）律师事务所律师。 兰州新区人民检察院以兰新检二部刑诉〔2020〕33号起诉书指控被告人刘长东、王兰兰犯非法经营罪于2021年1月4日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月23日公开开庭进行了审理。兰州新区人民检察院指派检察员常青出庭支持公诉，被告人刘长东及其辩护人景建、滑丽萍，被告人王兰兰及其辩护人谢宗高到庭参加诉讼。现已审理终结。 兰州新区人民检察院指控：2014年3月27日，甘肃西北贵金属经营有限公司（以下简称：西贵公司）由辛建国（在逃）实际注册成立，并建立电子交易平台，经营范围为提供白银现货交易场所、贵金属投资及经营管理、贵金属现货电子交易服务。2016年5月，辛建国安排被告人王兰兰代表西贵公司与被告人刘长东实际控制的甘肃大乘基金管理有限公司（以下简称：大乘公司）签订《合作协议》，约定由西贵公司提供电子交易平台，大乘公司负责运营。在经营过程中，被告人刘长东负责西贵公司的运营，被告人王兰兰负责财务。同年7月18日，在未经甘肃省人民政府批准的情况下，被告人刘长东、王兰兰与辛建国商议后，由被告人王兰兰对西贵公司的经营范围进行变更，扩大了西贵公司的经营范围。同年7月28日，被告人刘长东代表西贵公司与俞潜（另案处理）代表的深圳国营贵金属有限公司（以下简称：深贵公司）签订《合作协议》。后双方在没有期货交易资质的情况下，以现货交易为名，深贵公司为西贵公司发展会员单位，会员单位通过QQ、微信等方式发展客户在西贵公司电子交易平台进行贵金属、铜、原油、天然气的期货交易，同时会员单位为客户组建互联网聊天群，群内有专门的“老师”诱导客户在西贵公司电子交易平台进行期货的买入卖出，西贵公司通过收取客户“手续费”“隔夜费”等方式营利，在西贵公司所分得的营利额中，西贵公司占20%，大乘公司占80%。2018年5月24日中国证券监督委员会甘肃省证监局以甘证监字（2018）210号复函对西贵公司的交易行为认定：西贵公司交易行为违反《国务院关于清理整顿各类交易场所的实施意见》关于“不得以集中交易方式进行标准化合约交易”的规定，符合非法期货活动的认定标准。经对西贵公司财务凭证及银行流水进行审计，2016年5月至2018年4月共有28849名客户在平台参与投资，平台共入金4766728717.26元，出金2885612479.99元，亏损1881116237.27元，手续费收入279965052.47元，赔付支出41482833.58元。同时审计刘长东支出72504068元，辛建国支出40631600元，另有90万元转入王兰兰实际控制的兰州雄冠房地产开发有限公司。立案后冻结平台资金共计17395680.89元。案发后，王兰兰主动退回案款90万元。 公诉机关指控被告人刘长东、王兰兰的行为构成非法经营罪，建议对被告人刘长东判处有期徒刑五至七年，并处罚金，对被告人王兰兰判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金。 被告人刘长东自愿认罪。 被告人刘长东的辩护人提出，1.西贵公司的经营行为是符合规定的，不属于非法经营。2.如果构成犯罪也是西贵公司的单位犯罪，刘长东不是负责人、直接责任人，不构成犯罪。3.本案不符合非法经营“情节特别严重”的规定。4.即使刘长东构成犯罪，应认定为从犯，有自首、积极退赔、自愿认罪等情节，而且刘长东属于企业家，在其名下的多家企业都在正常经营中，按照对企业家保护的精神，应该对其适用缓刑。 被告人王兰兰自愿认罪，但辩解其不知道西部贵金属平台是如何盈利的，不知道期货交易的事。 被告人王兰兰的辩护人提出，被告人王兰兰不构成非法经营罪，王兰兰只是辛建国雇佣的财务人员，不是公司的管理人员，没有参与非法经营活动。雄冠公司支出的90万元，是辛建国归还给雄冠公司的欠款，不是王兰兰个人支出。 经审理查明，甘肃润通实业投资（集团）有限公司实际控制人辛建国取得有关部门的批复后，于2014年3月27日注册成立甘肃西部贵金属经营有限公司，并委托信息技术公司设计了西贵公司客户进行贵金属买卖的电子交易平台。批复的经营范围为提供白银现货交易场所、贵金属投资及经营管理、贵金属现货电子交易服务。2016年5月，辛建国安排被告人王兰兰代表西贵公司与被告人刘长东实际控制的甘肃大乘基金管理有限公司签订合作协议，约定由大乘公司负责西贵公司交易平台的运营，产生利润的80%归大乘公司，20%归西贵公司。2016年7月28日被告人刘长东代表西贵公司与深圳国营贵金属有限公司签订合作协议，约定西贵公司提供电子交易平台及相关价格行情、资讯、培训、协调管理的服务，深贵公司在平台上开展与商品现货分销业务相关的受托经纪业务，设立分支机构，转让、终止会员资格。2016年10月刘长东代表西贵公司在深圳市召开了推广西贵公司交易平台的招商推介大会，后深贵公司发展下级会员单位、会员单位通过QQ、微信、打电话等方式宣传西贵公司交易平台，组建聊天群以有内幕消息有“老师”指导肯定赚钱等噱头，诱导客户在交易平台以期货方式买入卖出贵金属、原油、天然气等，以收取“手续费”“隔夜费”等方式营利。实际该交易平台与客户之间为对赌关系，客户交易资金并未流入市场，而是流入西贵公司，平台和客户做相反的交易单，只要客户赔钱平台就在赢钱。2018年5月24日中国证券监督委员会甘肃证券局认定西贵公司的行为符合非法期货活动的认定标准。经对西贵公司财务凭证及银行流水进行审计，2016年5月至2018年4月共有28849名客户在平台参与投资，平台共入金4766728717.26元，出金2885612479.99元，亏损1881116237.27元，刘长东利用大乘公司及关系人账户从西贵公司盈利中支出72504068元，另有90万元转入王兰兰实际控制的兰州雄冠房地产开发有限公司。立案后冻结平台资金共计17395680.89元，王兰兰主动退回案款90万元。西贵公司自2016年12月至2019年4月与454位投资人签订了退款协议书，通过西贵公司账户、会员单位账户及关系人账户向投资人赔付损失95150031元。 认定上述事实，有经公诉机关当庭出示并经质证、辩论的下列证据证实。 1.书证 （1）案件线索移交函、受案登记表、立案决定书，证实2018年4月2日中国人民银行兰州中心支行将该案线索移交甘肃省公安厅，4月24日甘肃省公安厅将本案线索移交兰州市公安局侦查，兰州市公安局2018年6月1日立案。 （2）中国人民银行兰州中心支行2018年4月2日可疑线索移交表，分析认为，1.西贵公司2014年8月20日在中国银行兰州双城门支行开立的尾号为6490的账户，截止2017年12月3日累计资金交易规模达107.48亿元，单笔交易金额高、交易时间集中、交易方式单一、交易频繁、借贷金额基本持平，资金汇入后于当日或次日相同金额或相近金额转出，快进快出特征明显，账户留存余额较小，分析账户发现西贵公司实际并没有进行现货经营或期货经营业务，无实际交易背景，与公司经营范围不符。2.客户交易对手众多，涉及转入交易对手近38000人，转出交易企业65家，疑似以销售贵金属为名欺骗客户，待客户转入资金后转投基金、娱乐、餐饮、房地产、消防器械等领域获取差额收益，资金用途与经营范围严重不符。3.通过网络信息分析，该交易平台与客户之间为对赌关系，客户交易资金并未流入市场，流入黑平台运营商内部，平台和客户做相反的交易单，只要客户赢钱平台就是亏损，若客户要求出金则直接注销客户账户，告知客户是违规操作无法再次交易。综合分析，认为西贵公司涉嫌非法吸收公众存款开展集资诈骗，作为犯罪线索移送。 （3）中国证券监督管理委员会甘肃监管局2018年5月24日出具的认定西贵公司交易行为的复函，认为西贵公司提供的交易对象为标准化合约，即以反向操作、对冲平仓的方式了解交易，未进行实物交割，交易规则为“当买入价大于或等于卖出价时，成交价等于买进价、卖出价和前一步成交价三者中居中的一个价格”，该规则实质上符合“连续竞价”的定义，是集中交易方式的表现，西贵公司的上述交易行为违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所的实施意见》关于“不得以集中交易方式进行标准化合约交易”的规定，符合非法期货活动的认定标准。 （4）甘肃省人民政府、兰州市人民政府金融工作办公室、兰州市人民政府关于设立西贵公司的批复，甘肃省人民政府2013年12月24日批复同意，批复的经营范围为提供白银现货交易场所以及仓储物流、信息咨询等服务；兰州市人民政府2014年1月8日批复同意，批复的经营范围为提供白银现货交易场所以及仓储物流、信息咨询等服务；兰州市人民政府金融工作办公室2014年1月10日批复同意，批复的经营范围为提供白银现货交易场所、贵金属投资及经营管理、贵金属现货电子交易服务、仓储物流、信息咨询等。三份批复中均要求公司成立后不得以集中交易方式进行标准化合约交易，不得将权益按照标准化交易单位持续性挂牌交易，权益持有人累计不得超过200人，未经批准不得以任何方式扩大业务范围、新增交易品种，不得以任何形式侵占或者挪用交易者的资金。 （5）甘肃西部贵金属经营有限公司营业执照及工商登记材料，法定代表人王某，公司地址兰州新区，类型有限责任公司，注册资金5000万元，经营范围提供白银现货交易场所、贵金属投资及管理、贵金属现货电子交易服务、仓储物流、信息咨询服务；公司2014年3月19日申请设立时，登记股东为北京核特技术咨询有限公司占股10%、杨金华占股5%、甘肃润通实业投资（集团）有限公司占股85%；2015年7月22日股东变更为甘肃润通实业投资（集团）有限公司占股65%、北京汇金联华投资管理有限公司占股10%、甘肃锦弘商贸有限公司占股5%、甘肃中贸伟业文化投资管理集团有限责任公司占股10%、甘肃远达投资集团有限公司占股10%；2016年7月18日经营范围变更为“为金属材料、矿产品及其原料（不含煤炭）、化工产品（不含危险化学品）、农副产品、能源产品、环保产品、家居产品、畜牧产品、五金交电、玉石、珠宝、中药材、工艺品、美术品提供零售，批发交易服务；文化艺术产品及创意设计、网络文化、数字软件、动漫网络产品的文化产权交易服务”；2017年3月9日将经营范围变更为目前营业执照上的范围。 （6）甘肃润通实业投资（集团）有限公司工商登记信息，1995年成立时法人为辛建国，2015年法人变更为辛某，王兰兰2015年担任董事。甘肃大乘基金管理有限公司工商登记信息，2015年7月22日成立，成立时法人为陈某1，2017年6月法人变更为白家旺，2019年10月法人变更为王少洋，股东秦述治、王书永、柴峰山、陈某1、武某。 （7）润通公司和北京金网安泰信息技术有限公司2014年3月3日签订的电子交易平台建设合同，润通公司委托金网安泰公司设计了西贵公司使用的电子交易平台。 （8）西贵公司与大乘公司2016年5月10日签订的合作协议，约定由大乘公司交纳保证金150万元，代理西贵公司开发市场、宣传产品、组织营销活动、负责交易平台的风险控制，按照交易平台留存数额的大小确定双方结算手续费的比例，大乘公司占有手续费的比例为78%至82%。西贵公司与大乘公司2016年5月5日签订的另一份合作协议，约定大乘公司只出资，不干预经营，该协议与实际履行情况不符，是刘长东为了逃避责任签订的虚假合同。 （9）2016年7月28日刘长东代表西贵公司和深贵公司签订的协议，约定由深贵公司承揽西贵公司全国区域的整体运营事宜，西贵公司负责提供电子交易平台及相关价格行情、资讯、培训、协调管理的服务，深贵公司在平台上开展与商品现货分销业务相关的受托经纪业务，设立分支机构，转让、终止会员资格。2016年10月西贵公司、深圳国营投资有限公司分别和深圳市乐途投资发展有限公司、深圳市子午商品经营有限公司、深圳市中泰汇赢投资管理有限公司签订的协议书，内容是深贵公司发展上述公司成为西贵公司的会员单位，上述公司负责西贵公司交易平台的招商运营工作发展会员。上述协议均未涉及期货交易的内容。 （10）网页截图，证实2016年10月，刘长东代表西贵公司在深圳市麒麟山庄酒店内召开招商推介大会。 （11）甘肃盛达集团有限公司出具说明，证实该公司及下属子公司与西贵公司、辛建国自始不存在任何业务往来，不存在白银购销合同。证实西贵公司提供的和甘肃盛达集团股份公司签订的贵金属供销合同是虚假的。 （12）投资人王干等人和会员单位业务员及所谓投资“老师”的聊天记录，聊天中业务员和“老师”诱导投资人在西贵公司平台上交易，其中王干提供的聊天记录证实经“邓慧婷”介绍添加了所谓的投资大师“王叔叔”，聊天中“王叔叔”自称是资深的股市分析师能够指导王干在西贵公司的平台进行投资，交流一段时间后“王叔叔”以“西部公司即将出现一大波行情”、“小王你目前的资金比较小，不适合我的分仓规划”、“要么增加资金分仓，要么就不做”、“其实准备五十万对你来说还是可以的只是你放不下面子”、“今天是个不错的机会可惜以你跟不上，不然取得不错的收获就可以和家人报喜，家人对你的看法就会改变”、“明天凑足五十万我好好带你”、“眼下就是最后一波行情了，我要的不是你尽量”、“想把之前的亏损都弥补回来吗”等话语，诱导投资人王干向西贵公司交易系统投资。 （13）兰州市人民政府金融工作办公室2020年10月30日出具的情况说明，证实该办2016年10月对西贵公司进行了现场检查，就超范围经营问题下达的限期整改通知书。甘肃省清理整顿各类交易场所联席会议办公室2017年4月12日下达给西贵公司的整改通知书，提出西贵公司违规开展白银、沥青、铜等期货交易，未经核准擅自变更、扩大交易品种和经营范围，未经审批擅自发展会员、代理商、授权服务机构，诱导大量个人投资者参与违规交易，要求依法依规开展业务，解决好信访投诉的问题。兰州市金融工作办公室2019年2月19日取缔西贵公司的报告。 （14）深圳市福田区人民法院（2018）粤0304刑初339号刑事判决书，审理查明被告人俞潜等人以深圳国银稀贵金属有限公司等名义与西贵公司等多家仅具有现货交易资质的交易所合作，签约成为交易所的会员单位，然后以会员单位的名义发展代理商及客户，以现货交易为名，以集中交易的方式进行标准化合约交易，依托平台长期经营不以实物交割为目的的期货交易业务，向客户隐瞒交易规则的本质为期货交易以及交易对手为会员单位的事实，向客户许诺高额回报，诱使客户在交易平台以0至50倍的资金杠杆进行天然气、沥青、银、铜等标的物买卖，平台交易的价格及走势系平台自动导入国际交易市场同类标的物的价格形成，投资者在平台的交易并不影响价格走势，国银公司在扣除交易金额万分之八的手续费后，将亏损金、“隔夜费”、剩余手续费作为盈利，根据与西贵公司等签订的协议进行分成，客户亏损的越多，国银公司、西贵公司盈利越多。判决认为涉案公司未取得期货交易资格，从事不以实物交割为目的的交易行为，模式符合期货交易的典型特征，属于非法经营期货业务的行为，构成非法经营罪，对俞潜等被告人判处有期徒刑七年至一年六个月不等的刑罚。 （15）从西贵公司电子交易平台调取的交易数据以及从银行调取的西贵公司交易流水，证实交易平台的资金出入情况及西贵公司资金流向，以上数据进行了司法鉴定。西贵公司财务凭证、借款单，证实西贵公司向雄冠公司支付90万元借款，向刘长东支付500万元借款，均由王兰兰审批。 （16）兰州市公安局协助冻结财产通知书，冻结西贵公司账户资金共计17385287.76元。扣押清单，证实2018年7月17日从黄某处扣押服务器18台。 （17）兰州市公安局公告，2020年9月25日兰州市公安局发布关于西贵公司涉嫌非法经营案的公告，督促未报案的投资受害群众进行报案。 （18）退款协议书，打款凭证。证实西贵公司自2016年12月至2019年4月与454位投资人签订了退款协议书，通过西贵公司账户、会员单位账户及刘长东控制的张某等十人的个人账户，退赔损失共计95150031元。 （19）兰州市公安局经济犯罪侦查支队报告，称由于2018年4月以后的西贵公司赔付款项没有纳入审计范围，出现审计报告显示的退赔金额少于实际赔付金额的情况，赔付金额应该按照张军提供的协议及付款凭证认定为95150031元。 （20）兰州市公安局经济犯罪侦查支队情况说明，根据甘肃泰华会计师事务所审计报告、结合刘长东供述及证人证言认定刘长东从西贵公司支取72504068元，其中刘长东个人账户支出500万元，使用大乘公司账户支出11274068元，使用沈某账户支出1218万元，使用王建忠账户支出50万元，使用陈某2账户支出3345万元，使用刘某账户支出1010万元。 （21）抓获经过，证实刘长东、王兰兰均系办案人员电话通知后主动到案。 2.证人证言 （1）证人王某证实，其曾在润通公司上班，润通公司的实际负责人是辛建国，2014年辛建国安排其担任了西贵公司的法人，西贵公司的实际负责人是辛建国，王兰兰自2015年担任总经理负责管理公司，办公地点在××路××楼。2016年兰州市金融办组织了很多政府部门来如家酒店9楼开会，提出西贵公司进行的业务不符合规定，要求停止业务，当天刘长东做为公司代表做了汇报。 （2）证人辛某证实，其是辛建国的侄子，曾在润通公司开车，在其不知情的情况下辛建国将其登记为润通公司的法人，润通公司实际由辛建国控制，已经好几年没有见过辛建国了，西贵公司是王兰兰、刘长东在负责经营。 （3）证人尚某证实，2013年辛建国准备筹建贵金属现货交易场所，安排其办理筹建的手续，其提交申请后取得了甘肃省政府、兰州市政府、兰州市金融工作办公室的批文，批文许可的经营范围是提供白银现货交易场所以及仓储物流、信息咨询等服务，之后辛建国安排其用王某的身份证注册成立了西贵公司，2014年3月21日取得营业执照，其担任总经理，王某是董事长、王兰兰负责财务，实际控制人是辛建国。西贵公司成立后从北京金网安泰公司购买了服务器并开发了交易平台系统，交易规则是辛建国、王兰兰和其一起参照天津贵金属交易所的规则制定的，之后西贵公司和杭州凯银川电子商务有限公司签订了合作协议，约定由该公司作为西贵公司的运营代表发展会员单位，会员单位再发展客户，客户签订协议后获得交易账号，下载登陆西贵公司的客户单绑定银行账户后，在交易平台进行白银买卖。西贵公司没有白银现货也没有储存白银的仓库，所有交易都是通过交易平台进行，2015年9月其离开西贵公司。 （4）证人黄某证实，西贵公司成立后其一直担任技术部负责人，西贵公司实际控制人是辛建国，建立交易平台是辛建国决定的，刚开始总经理是尚某，2015年9月后王兰兰全面负责，公司的营利方式是由运营中心发展会员单位，会员单位发展客户，客户在交易平台交易公司收取手续费，2016年3月之前和杭州的公司合作营利状况不好，后来运营公司变成了大乘公司，刘长东是大乘公司派驻的负责人，交易平台的产品有白银、铜、沥青、原有、天然气、精矿石。董事会决定上线新产品的时候，其在交易平台设置名称、手续费收取标准、会员单位缴纳保证金比例，联系北京金网安泰网络工程有限公司，通过后台对接路透社的国际数据，客户就可以在平台交易，西贵公司共有18台服务器，服务器拆除前数据都进行储存可以调取。 （5）证人齐某证实，2014年5月开始担任西贵公司的会计，西贵公司的营利模式是提供网络交易平台，客户在平台上买卖白银等货物，公司收取手续费。2016年5月西贵公司和大乘公司签订合作协议，由大乘公司负责开发市场，收取的手续费大乘公司占有80%，西贵公司占有20%，截止2017年底，除去大乘公司前期投入的250万元，西贵公司给大乘公司结算手续费2089万元，刘长东个人借款500万元，辛建国以个人名义从西贵公司借款283.5万元，以润通公司名义借款3423.4万元，王兰兰担任法人的兰州雄冠房地产公司向西贵公司借款90万元。 （6）证人张某证实，2015年9月至2018年在西贵公司上班，西贵公司的负责人是王兰兰，公章由王兰兰保管，大乘公司和西贵公司签订的协议由其保管，西贵公司的盈利模式是大乘公司发展运营中心，运营中心发展会员单位，会员单位发展会员在平台投资，每月王兰兰会安排其将客户在平台交易的手续费制作表格签名后提交财务部。2016年7月按照王兰兰的安排到工商部门变更了公司的经营范围，变更的材料都是王兰兰提供的。 （7）证人赵某证实，2014年5月担任西贵公司的出纳，西贵公司的运营模式是搭建贵金属产品交易平台，通过会员单位吸收投资客户，赚取客户在交易过程中产生的手续费。 （8）证人陈某1证实，其是刘长东妻子，刘长东安排其担任大乘公司法人，其不参与公司经营，不从公司领取工资。证人武某证实，和刘长东是朋友关系，刘长东曾使用其身份证注册成立大乘基金公司，其没有参与过大乘基金的运作，实际负责人是刘长东，没有展开过股东会议，刘长东还使用过其名下的两个银行账户。证人唐某证实，在刘长东投资大乘基金公司时投资300万元，占股38.5%，大乘基金公司的实际运营是刘长东负责的，没有召开过股东会议，没有收到过财务报表，300万刘长东已经归还给其，除此之外没有收到任何分红。证人陈某2、刘某、沈某、盛某证言，均是刘长东亲属或员工，证实刘长东曾借用他们名下的银行卡，其中盛某还证实，2016年被派到西贵公司负责核对西贵公司提供的报表，西贵公司是王兰兰和刘长东负责，报表最后需要王兰兰、刘长东签字。 （9）投资人李志旭、冯华飞、陈晓平、王干等90余人的陈述，均陈述通过微信、电话等方式收到会员单位推荐炒股的信息，会员单位宣称西贵公司有国家一级资质，是一带一路的扶植项目，不懂交易也没关系有专门的老师带领，只要按照老师的命令进行交易年收益率30%-50%以上。有投资意愿后被拉进股票交流群，群里有人宣称认识在中南海工作的人有内幕消息，按照老师的指导买股票可以赚很多钱，并有意无意透漏做沥青、天然气的朋友赚了好几倍之类的事，之后开始讲股市下跌是因为主力都把钱投资了西贵公司的沥青、天然气，并说已经调查过西贵公司正规合法，能源有很大的上涨空间跟着他们投资都会赚钱，每天都有人发消息称赚了几十万、几百万，主播不断催促大家开户，在开户经理的引导下与西贵公司的交易平台签约开户，开户后在西贵公司的平台上交易，投入的资金大部分亏损了，后来发现西贵公司没有期货资质，要求西贵公司退赔损失，西贵公司退赔了部分损失，自述尚未退还的金额为4600余万元。 （10）同案犯俞潜证实，其是深贵公司的法人，深贵公司的经营模式是签订合同成为交易所的会员单位，之后发展其他公司成为代理商，代理商再发展客户在交易所的电子平台上交易，代理的交易平台中包括西部贵金属交易中心，合作事宜是和西贵公司的刘长东协商的，西贵公司负责制定交易规则提供电子交易平台，客户在深贵公司的网站上下载交易平台后进行交易，客户多是利用杠杆交易不是全款下单，所以没有实物交割。利润包括手续费、隔夜费、差点和自营投资四部分，手续费是交易额的万分之六，西贵公司拿万分之二，深贵公司拿万分之四，西贵公司会将其中的80%至85%分成代理商，隔夜费是指客户持仓过夜会收取一定比例费用，差点是客户买卖之间的差价，隔夜费、差点怎么分成不清楚，自营投资是公司绑定个人账号在平台上交易做对冲赚取差价。 （11）证人林某证实，其是西安西贵商贸有限公司员工，2017年初西安西贵公司给西贵公司交纳了5万元成为了经济类会员，会员编号是902，经济类会员的工作是介绍客户到西贵公司的平台交易，发展客户的方式是业务员随机拨打电话询问是否对贵金属期货买卖感兴趣，平台收取手续费后将80%分给会员公司，该公司先后介绍10人左右到平台买卖白银，分到1万余元手续费。 3.被告人供述 （1）被告人刘长东供述，2015年其和秦述治、武某、唐某成立了大乘公司，登记法人是其妻子陈某1，实际由其控制。2016年5月认识辛建国，辛建国询问其是否愿意合作，其和大乘公司股东商议后2016年5月签订协议，约定由大乘公司负责西贵公司的客户发展，协议是其和辛建国谈的，谈好之后其和王兰兰签订的协议，之后王兰兰和俞潜协商后深贵公司和西贵公司签订协议，约定由深贵公司作为总承包商推广业务发展会员单位，再由会员单位发展客户，深贵公司也可以直接发展客户，客户在西贵公司平台进行贵金属买卖，平台收取万分之六手续费，手续费会员单位拿六分之五，剩余六分之一，国银公司拿40%、大乘公司拿40%、西贵公司拿20%。没有见过西贵公司的白银现货和仓库，合作中西贵公司的人员变更营业执照扩大了经营范围，2017年3月有客户投诉西贵公司没有现货超范围经营，甘肃省金融办下达了整改文件，要求停止铜、天然气、原油、沥青交易，经营范围恢复为白银现货交易。其个人曾从西贵公司借款500万元，借款是王兰兰同意的，大乘公司以王文志、沈某、陈某2、王建忠、刘某等人的账户收取手续费分成。2017年有客户投诉后退了9000多万，是会员单位、大乘公司、西贵公司共同支付的。 （2）被告人王兰兰供述，西贵公司的实际控制人是辛建国，西贵公司是一个贵金属交易平台，赚取的是客户交易中产生的手续费，为了保证利润不流失，2014年辛建国安排其负责西贵公司的财务监管。西贵公司的办公地点在××路××楼，总经理尚某2015年9月离职后公司的管理由其负责，会计齐某、出纳赵某、技术负责黄某。西贵公司成立之初一直处于亏损状态，后来辛建国打电话通知其要和刘长东合作，其和刘长东商谈了具体的合作事宜并签订了协议，合作模式是西贵公司提供交易平台，大乘公司负责具体经营发展会员，凡是进入平台的资金收取万分之六的手续费，买入卖出均收取，赚取的手续费80%归刘长东、20%归西贵公司，交易品种有白银、铜、沥青、天然气等。西贵公司有三个银行账户，平台结算使用中国银行、平安银行的账户，客户交易资金全部进入上述账户，平台收取的手续费结算后会进入兰州银行账户，应该支付给大乘公司的手续费，会按照刘长东的指示打入其指定的个人或公司账户。2016年6月其按照刘长东的要求在工商部门变更了经营范围，增加了贵金属材料、矿产品及原料能源产品等新品种，变更经营范围没有召开股东会，股东名字是张某代签的。2016年10月刘长东在深圳组织了推销会，目的是开拓市场、发展会员单位和客户。2016年11月至2017年1月的客户交易量最大，2016年年底陆续出现客户投诉，刘长东提出要从公司账户上退一部分钱给客户，不然会出事。2016年12月省金融部门约谈其和刘长东，要求停止客户在平台上的交易，并清退现有的所有投资款，但是刘长东执意不关闭平台继续干。西贵公司收到手续费的支出情况其都会向辛建国汇，润通公司和辛建国先后从西贵公司支出1000万左右。公司的事其都是通过电话或微信给辛建国汇报，2018年在香港见过辛建国之后再没见过。每月领取4000元的工资，西贵公司曾向其担任法人的兰州雄冠房地产公司转账90万元，这是辛建国归还的欠其个人的欠款。 4.甘肃泰华会计师事务有限公司2019年6月10日出具的审计报告，根据西贵公司交易平台电子数据统计2016年5月至2018年4月共有28849人参与投资，入金4766728717.26元，出金2885612479.99元，亏损1881116237.27元；西贵公司共收取手续费279965052.47元，赔付支出41482833.58元；西贵公司支付给运营中心、会员单位佣金20509957.39元；非法收入中刘长东个人账号支出500万元、利用沈某账号支出1218万元、王建忠账号支出50万元、利用陈某2账号支出3345万元、利用刘某账户支出1010万元、大乘公司支出11274068元，刘长东共计支出72504068元。 上证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认，可以作为定案的依据。 对被告人所提辩解理由、辩护人所提辩护意见，综合评判如下： 1.关于是否是西贵公司单位犯罪的问题。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。本案中西贵公司自设立后，未经批准而非法经营期货交易，该单位主要活动系非法经营，故本案不应以单位犯罪论处。 2.关于被告人刘长东、王兰兰是否构成非法经营罪的问题。西贵公司未取得中国证监会核准的经营期货业务资格，利用涉案平台交易系统，采取标准化合约、集中交易、杠杆交易等方式，以会员单位发展客户，从事不以实物交割为目的的交易，符合期货交易的典型特征，且中国证券监督管理委员会甘肃监管局出具的复函也明确西贵公司提供的交易对象为标准化合约，未进行实物交割，交易规则实质上符合“连续竞价”的定义，是集中交易方式的表现，符合非法期货活动的认定标准，本院认定西贵公司交易平台的交易行为属于非法经营期货业务的行为。被告人刘长东与西贵公司签订合作协议负责西贵公司的运营，后授权深贵公司发展会员单位、客户，诱导客户在西贵公司交易平台上投资，明知没有资质而进行期货交易，并按比例收取营利分成，其行为构成非法经营罪，且在犯罪中起主要作用系主犯。被告人王兰兰受辛建国的指派负责西贵公司的日常事务，对通过交易平台进入西贵公司的资金进行监管，明知西贵公司在无资质进行期货交易，仍参与西贵公司的日常经营管理，其行为构成非法经营罪，关于王兰兰明知的认定，首先其供述西贵公司交易平台的营利方式就是对进入平台的资金收取手续费，交易品种包括白银、铜、沥青、天然气等，且其明知西贵公司没有以上交易货物的现货，故其当庭辩解其对西贵公司进行期货交易不明知的辩解理由不能成立，其参与非法经营的程度较低，会在量刑时予以体现，并不影响定罪，关于雄冠公司支出的90万元，王兰兰在供述中先说是其个人借款后又说是辛建国归还其个人的欠款，当庭又辩解是辛建国归还雄冠公司的欠款，且其辩解与记账凭证记载不符，本院认定90万元是王兰兰以雄冠公司名义从西贵公司支取的借款，属非法所得。故各辩护人所提二被告人不构成犯罪的辩护意见不能成立。 3.关于西贵公司已经赔付数额认定的问题。起诉书根据审计报告认定的数额，指控已经赔付的支出为41482833.58元，西贵公司提供的退款协议书、打款凭证，证实西贵公司自2016年12月至2019年4月与454位投资人签订了退款协议书，通过西贵公司账户、会员单位账户及刘长东控制的张某等十人的个人账户，赔付支出共计95150031元，兰州市公安局经济犯罪侦查支队报告称由于2018年4月以后的西贵公司赔付款项没有纳入审计范围，出现审计报告显示的退赔金额少于实际赔付金额的情况，赔付金额应该按照西贵公司提供的协议及付款凭证认定为95150031元。在无相反证据证实西贵公司提供的退款协议书、打款凭证系伪造的情况下，应按照有利于被告人的原则认定通过西贵公司账户、会员单位账户及刘长东控制的张某等十人的个人账户，赔付支出共计95150031元。 4.关于本案是否属于“情节特别严重”的问题。审计报告证实2016年5月至2018年4月共有28849名客户在平台参与投资，平台共入金4766728717.26元，出金2885612479.99元，亏损1881116237.27元，从非法经营的数额、法经营造成的损失及对市场经济秩序造成的破坏来看，均属于情节特别严重，对辩护人的该辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人刘长东、王兰兰在未经国家机关主管部门批准的情况下，非法经营期货业务，情节特别严重，构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人刘长东、王兰兰接到电话通知后主动到案，如实供述基本犯罪事实，有自首情节，依法从轻处罚。被告人刘长东在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人王兰兰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚，结合其退还了全部赃款未实际获利，社会危害性及人身危险性相对有限，决定对其适用缓刑。扣押的西贵公司的资金及王兰兰主动退回的赃款，依法发还利益受损人。据此，为了维护市场秩序、惩罚犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告人刘长东犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三百万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月18日起至2025年8月17日止。罚金于判决生效后立即缴纳。） 被告人王兰兰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后立即缴纳。） 二、冻结在案的西贵公司账户内资金17395680.89元及王兰兰退回的赃款90万元，依法向利益损失人进行退赔，不足部分继续追缴。扣押的电脑主机依法没收，随案备查。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  火东燕 人民陪审员  李京霞 人民陪审员  孔维琼 二〇二一年三月二十五日 法官 助理  李文霞 书 记 员  刘双双