广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）粤03刑终176号 原公诉机关深圳市南山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某某，男。因本案于2019年11月19日被抓获，同日被刑事拘留，12月17日被逮捕。现羁押于深圳市南山区看守所。 上诉人（原审被告人）姜某某，女。因本案于2019年11月8日被抓获，次日被刑事拘留，12月17日被取保候审。2020年12月15日执行逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。 辩护人蔡某，北京市xx（深圳）律师事务所律师。 辩护人王某，北京市xx（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何某，女。因本案于2019年11月9日被抓获，同日被刑事拘留，12月17日被取保候审，12月25日被逮捕，2020年3月24日被取保候审。2020年12月15日执行逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。 辩护人袁某某，广东xx律师事务所律师。 辩护人赖某某，广东xx律师事务所律师。 深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控的原审被告人张某某、姜某某、何某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2020年12月15日做出(2020)粵0305刑初646号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某、姜某某、何某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 原判认定：2014年12月30日，深圳市xxx生物科技有限公司（以下简称：xxx公司）注册成立，被告人张某某任法定代表人，与被告人姜某某共同居住生活并共同经营xxx公司。经营过程中张某某伪造了食品生产许可证、食品委托加工合同等资料，伙同姜某某在深圳市龙岗区店铺，以调节身体机能、提高男性性功能、治疗前列腺疾病等为噱头销售悍马能量糖。 2019年4月开始，姜某某委托被告人何某在网上帮忙联系马来西亚的上家，以约人民币20元/粒（币种下同）的价格从境外采购悍马能量糖；姜某某将悍马能量糖重新包装后，以“汉玛佐罗能量糖”和“超级佐罗能量糖”的名义对外转售，批发价40-50元/粒左右，零售价140元/粒左右。 2019年10月21日，聂某丰联系到姜某某，并在淘宝网购买了一盒五粒装的汉玛佐罗能量糖，收货后怀疑是壮阳药遂向公安机关举报。2019年11月8日17时许，公安机关联合深圳市市场稽查局对xxx公司及其门店进行检查，当场抓获姜某某，并缴获悍马能量糖1932颗、汉玛佐罗能量糖5盒（共150颗）、超级佐罗能量糖5盒（共60颗）、立群能量源糖5盒（共60颗）、立群大圆盒11盒（共44颗）、立群小圆盒7盒（共7颗），及防伪标签、包装机等物品一批。 深圳市市场稽查局认定，上述能量糖属于掺入有毒、有害非食品原料的食品。经鉴定，上述悍马能量糖、汉玛佐罗能量糖、超级佐罗能量糖、立群能量源糖均含有他达那非成分。经审计，2019年4月9日至2019年11月19日期间，张某某、姜某某销售上述能量糖的金额为3，833，075.40元；2019年10月17日至2019年11月19日期间，张某某、姜某某销售上述能量糖的金额为545，764.40元。 原审认定上述事实的证据有:扣押在案的能量糖，三名被告人的身份信息，抓获经过，深圳市市场稽查局涉嫌犯罪案件移送书，《深圳市市场稽查局现场笔录》，《深圳市食品安全抽样单》，扣押决定书、扣押清单，搜查证、搜查笔录，深圳市市场稽查局《关于对涉案食品有关情况认定的函》，张某某以xxx公司名义发给经销商的通告，深圳市中鼎检测技术有限公司出具的报告说明及检测报告，广东省测试分析研究所的回函，姜某某与买家、姜某某与何某、何某与上家的微信聊天记录，张某某确认的彭傲翔给其的《汉玛佐罗授权证书》、《欧盟食品检验检疫卫生证书》，浙江宏正检测有限公司的检验报告、回函、检验检测机构资质认定证书，姜某某出示的转账记录，证人杨某、黄某等人的证言，被告人张某某、姜某某、何某的供述，广东鑫证司法鉴定所出具的鉴定意见书，深圳市计量质量检测研究院出具的检验报告三份，华测检测报告书，深圳广深会计事务所出具的审计报告，何某、姜某某、张某某相互辨认的笔录，涉案微信聊天记录、微信转账记录、银行交易流水等光盘，执法视频光盘等业查证属实的证据证实，足以认定。 原判根据上述事实认为，被告人张某某、姜某某为了谋取非法利益，置公众的身体健康于不顾，销售明知掺有毒、有害非食品原料的食品，被告人何某明知是有毒、有害食品，仍为上述两名被告人联系采购，积极提供帮助，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。共同犯罪中，被告人张某某起主要作用，被告人姜某某、何某起次要作用，系从犯，依法对二人减轻处罚。三被告人归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。二、被告人姜某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。三、被告人何某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。四、扣押在案的能量糖依法予以没收。 上诉人张某某请求从轻处罚,主要理由是：1.其自始至终都是以“药品”销售，其行为与事实相符，应当认定为“非法经营药品罪”并对其进行相应的刑事处罚。2.根据起诉书上所列采购马来西亚上家含有违禁成份的违规产品，原始采购的金额为545764.40元，扣除被查处并没收的数额为56135元，即489629.40元才是应被认定为违法、违规产品被销售的金额，而非原审认定的3833075.40元。3.本案目前没有证据证明食用“能量糖”足以造成严重食物中毒事故或者其它严重食源性疾患或者对人体健康造成严重危害等事故，客观上无危害结果发生。 上诉人姜某某提出原审量刑过重，主要理由是：1.其并未参与公司经营，也没有在公司任职，有时张某某出差，其偶尔帮忙代发货，完成他安排的事情，其只是听从张某某的安排，发挥作用不大，也并未对社会造成危害。2.xxx公司有国家相关单位批准的正规营业执照、税务登记证、组织机构代码证、食品流通许可证，有稳定的注册办公地址，也有多份合格的产品检测报告，虽然原审认定是张某某修改检测报告，但其并不知情。3.xxx公司有给涉案产品购买保险，其自己和家人也有服用，都认为是安全可靠的好产品。4.何某与上家沟通多次，上家告诉何某没有违禁成份，同时上家也说过此能量糖国外有很多不同的厂家都有生产和销售，国内也有很多渠道有销售。5.xxx公司有经营酵素、口服液，还有一些代购，且很多客户当月支付的金额是以前欠下的款项，并不能代表是当月的销售额。 上诉人何某提出原审对部分事实认定不清，量刑过重，主要理由是：1.原审判决认定其于2019年9月之后明确知道销售的涉案能量糖存在问题，从而以该时间之后的销售金额1,385,653.4元作为其涉案金额，事实认定不清，适用法律不当。2.原审量刑过重，其系初犯、偶犯，归案后认罪态度和悔罪表现都很好，也愿意缴纳罚金，请求对其适用缓刑。 其辩护人的辩护意见为：1.原审错误的将上诉人何某被蒙骗而好意帮助朋友的心态认定为其“明知是有毒、有害食品的情况下，为其他两名被告人提供帮助”；2.原审认定何某知悉涉案能量糖存在问题的时间有误，应为2019年10月29日其获知公安机关对涉案能量糖检测后，故涉案金额应以2019年10月29日以后的销售额221,732.4元进行认定；3.何某认罪态度好，系初犯、偶犯，原审量刑过重，请求从轻处罚。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院依法均予确认。 本院认为，上诉人张某某、姜某某为了谋取非法利益，销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，上诉人何某明知是有毒、有害食品，仍为张某某、姜某某联系采购，积极提供帮助，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。 关于上诉人张某某所提其是将涉案能量糖以药品进行销售，应定性为非法经营罪的上诉理由，经查，张某某作为食品行业的经营者，在走私进口涉案能量糖后，重新包装、自制防伪标签、印制说明书，委托不具备检测资质的检测机构对销售的能量糖进行那非检测，并私自将“检出”“去甲基他达那非”成分的检测结果篡改为“未检出”，其前述行为足以证实其明知销售的能量糖含有违禁成分，仍予以销售，涉案能量糖经鉴定及有关部门认定属于掺入有毒、有害非食品原料的食品，故其行为已符合销售有毒、有害食品罪的犯罪构成，其主张构成非法经营罪，于法无据。关于张某某所提应以其采购金额减去被查处的能量糖金额作为其涉案数额，经查，根据法律规定，生产、销售金额是生产、销售有毒、有害食品罪的定罪量刑标准之一，原审以经过审计的能量糖的销售金额认定为张某某的涉案金额，并据此确定张某某的量刑档，并无不当。 关于上诉人姜某某所提其只是听从张某某的安排、所起作用不大的上诉理由，经查，原审对姜某某从犯的地位已经认定，姜某某再以该项理由请求从轻处罚，不能成立。关于姜某某所提其对销售的产品含有违禁成分并不知情的上诉理由，经查，姜某某与张某某共同经营xxx公司，姜某某委托何某帮其联系供货商，其并无正规的进货途径，收到能量糖后，其又实际参与了对涉案能量糖的重新包装、发展代理、发货等环节，在销售过程中亦知道其供货商及代理有被公安机关查处的情况，前述证据可以证实其作为食品销售者，未尽到合理的注意义务，导致有毒、有害食品经其销售流入市场，其在得知有代理商被查处后仍试图逃避和掩盖，其主张对案涉销售有毒、有害食品的行为不知情，与在案证据证明的事实不符。 关于上诉人何某的辩护人所提何某是被蒙骗而好意帮助朋友，并非明知是有毒、有害食品而提供帮助的辩护意见，经查，何某与供货商、何某与姜某某的微信聊天记录足以证实何某知晓其帮助姜某某购买的能量糖已在多地被查，但其仍积极的为姜某某提供帮助，代其与供货商沟通、催促对方发货，原审认定其对所销售的涉案能量糖可能会对不特定多数人的身体健康造成危害持放任态度，认定并无不当，其与张某某、姜某某构成销售有毒、有害食品罪的共犯。关于何某的涉案金额，根据在案的微信聊天记录，2019年9月4日何某已提到“可能查的很严”“用暗号”等，证实其此时已对其帮助姜某某购买的能量糖可能含有违禁成分存在认知，但仍继续为姜某某助，原审以此时间为起算点，计算何某的涉案金额，并无不当，辩护人主张从被公安机关检测出含有他达拉非成分起算，与在案证据证明的事实不符，不予采纳。 在本案共同犯罪中，上诉人张某某系主犯，上诉人姜某某、何某系从犯，依法可减轻处罚。三上诉人如实供述犯罪事实，可从轻处罚。综合三上诉人的犯罪事实及量刑情节，原审对三人所处刑罚适当，三上诉人所提上诉理由及相关辩护意见均不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 涂 俊 峰 审判员 张   薇 审判员 李   静 二〇二一年三月十九日 书记员 付丽（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。