甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0102民初10229号原告（反诉被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，统一社会信用代码：916200002244639952，住所地兰州市七里河区晏家坪五村一号。法定代表人：吴军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙国文，该公司职员。委托诉讼代理人：高秉明，甘肃正鼎律师事务所律师。被告（反诉原告）：兰州华瑞万鑫装饰工程有限公司，统一社会信用代码：91620102595511482H，住所地兰州市城关区白道坪139号。法定代表人：孙进兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙一，甘肃诚域律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玉青，甘肃诚域律师事务所律师。原告（反诉被告）甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）与被告（反诉原告）兰州华瑞万鑫装饰工程有限公司（以下简称华瑞万鑫）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，华瑞万鑫以甘肃二建拖欠工程款为由提起反诉，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭合并进行了审理。甘肃二建委托诉讼代理人孙国文、高秉明和华瑞万鑫的法定代表人孙进兴及其委托诉讼代理人孙一、张玉青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）甘肃二建向本院提出诉讼请求：1、判令华瑞万鑫承担因拒不履行维修责任造成的损失166551元；2、本案诉讼费、鉴定费、诉讼代理费等由华瑞万鑫承担。事实与理由：2015年9月20日，甘肃二建与华瑞万鑫签订劳务承包合同，约定甘肃二建将位于××道××小区××＃楼外墙保温工程交给华瑞万鑫施工，华瑞万鑫应于2015年10月底完工，并对工程承担保修责任，保修期限根据建筑法执行。然而，华瑞万鑫至今仍未将工程完整交付给甘肃二建，也未办理验收手续。2015年底，华瑞万鑫除1、2层商铺外基本施工完毕，但因屋顶等局部施工粗糙未能通过验收，经甘肃二建多次催促，华瑞万鑫于2016年上半年才进行了返修。2016年下半年，华瑞万鑫施工的外墙南北两侧（1~19轴／1~Ａ－1~Ｃ轴、1~13轴／1~Ｄ－1~Ｇ轴、1~2轴／1~Ａ－1~Ｅ轴）陆续出现掉漆、开裂、渗水现象。2017年，上述现象更加严重，并且约200平方米的保温材料出现鼓起现象。就上述问题，甘肃二建多次与华瑞万鑫联系，要求华瑞万鑫履行维修义务，但华瑞万鑫不予理睬，至今未予维修，华瑞万鑫的上述行为导致甘肃二建至今未能与发包方结算，亦未能索要到95%的工程款。为此，甘肃二建诉至法院，望判如所请。被告（反诉原告）华瑞万鑫辩称，一、甘肃二建目前尚欠华瑞万鑫工程款358523.09元，已经构成严重违约；二、华瑞万鑫完成的涉案工程已经验收合格，九州江南明珠1#楼已经交付并实际使用，且双方约定的两年保修期已届满，因此，甘肃二建的诉请不应得到支持；三、甘肃二建已经支付了大部分工程款，说明其认可华瑞万鑫所完成工程的质量。综上，甘肃二建要求华瑞万鑫承担维修损失没有事实和法律依据，且甘肃二建没有向华瑞万鑫支付剩余工程款，已严重侵害了华瑞万鑫的合法权益，故请求驳回甘肃二建的全部诉讼请求。华瑞万鑫向本院提出反诉请求：1、判令甘肃二建向华瑞万鑫支付工程款358523.09元；2、本案全部诉讼费由甘肃二建承担。事实与理由：2015年9月20日，华瑞万鑫与甘肃二建就兰州市城关区九州大道江南明珠1＃楼外墙保温工程签订《劳务承包工合同（外墙外保温）》，约定由华瑞万鑫承包九州江南明珠1＃楼工程外墙保温、抹灰、涂料，外墙抹灰和保温涂料每平方米127元,按实际粘贴面积结算，并约定了付款方式等其他权利义务。合同签订后，华瑞万鑫按约进行施工，目前已完成施工，施工面积为12722.67平方米，但甘肃二建目前尚欠华瑞万鑫工程款358523.09元，经华瑞万鑫多次催要，甘肃二建均以各种理由搪塞、推脱。为此，依法提起反诉，望判如所请。甘肃二建针对华瑞万鑫的反诉辩称，2015年底，华瑞万鑫除1、2层商铺外基本施工完毕，但因屋顶等局部施工粗糙未能通过验收，经甘肃二建多次催促，华瑞万鑫于2016年上半年才进行了部分简单维修，但仍然不能达成验收标准。从2016年下半年开始，华瑞万鑫施工的1#楼外墙陆续多处出现开裂、起鼓、渗水等质量问题，但不论甘肃二建如何催促，华瑞万鑫均不予返修，导致建设单位至今也不承认该项目已经正式交付，且不与甘肃二建结算并支付工程款，给甘肃二建造成了巨大的经济损失，甘肃二建保留向华瑞万鑫追诉违约责任的权利。二、华瑞万鑫在施工过程中，不听从项目部的管理，快干蛮干，被项目部多次批评，直至开出罚单后才有所收敛，建设单位、监理单位为此给甘肃二建开出了高达10万元的联系单，甘肃二建对此亦保留向华瑞万鑫追偿的权利。三、双方约定工程完工且经相关部门验收合格后支付工程款的50%，总工程款的5%作为质量保证金，剩余工程款用江南明珠的房屋抵顶，但事实上，甘肃二建在施工当年就已经向华瑞万鑫支付了工程款110000元，截止目前，共支付工程款1264857元。另外，华瑞万鑫在施工过程中发生的垃圾清理费18000元、项目部的罚款12300元及因做饭、取暖发生的电费11707元应由其承担。甘肃二建考虑到华瑞万鑫工人的不容易，在资金困难、未到约定付款时间的情况下，仍不停向华瑞万鑫支付工程款，积极履行了合同义务，反而是华瑞万鑫未能保证施工质量，给甘肃二建造成了经济损失和名誉损失，故请驳回华瑞万鑫的反诉请求。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对本案诉争认定事实如下：2015年9月20日，甘肃二建与华瑞万鑫签订《劳务承包工合同（外墙外保温）》，约定甘肃二建将兰州市城关区九州江南明珠项目1＃楼外墙保温工程以包工包料方式承包给华瑞万鑫，工期自2015年9月20日至2015年10月30日，承包范围为外墙保温、抹灰、涂料，按实际粘贴面积每平方米127元结算工程款，付款方式及时间为工程完工且经建设单位、质监站、监理单位、甘肃二建初验合格后25日内支付工程款的50%，工程款的5%作为质量保证金，剩余45%工程款以建设单位的房屋抵顶（按建设单位售房单价抵顶），外墙保修期为两年，但外墙防漏保修期为五年，两年后留2万元作为防漏保证金，质量按国家现行外墙保温材料相关标准及重庆现行有关标准的规定和设计文件执行，合同还约定了其他事宜。合同签订后，华瑞万鑫开始施工。2016年6月，案涉工程施工完毕，华瑞万鑫遂离场，但双方因面积的计算方式发生争议，遂未进行结算。2016年7月6日，涉案项目的监理方向甘肃二建发出通知，称江南明珠1＃楼外墙保温施工局部墙面颜色不一致，且有开裂鼓包现象，要求施工单位修复，华瑞万鑫经甘肃二建通知后进行了维修。2017年1月，案涉工程整体经竣工验收合格并交付使用。2017年5月10日，案涉工程监理方再次向甘肃二建发出整修通知，甘肃二建通知华瑞万鑫后，华瑞万鑫以甘肃二建就其已施工完毕的工程的面积计算方式不当为由拒绝修复，之后，1#楼又出现部分外墙脱皮开裂、渗水现象，监理方于2018年8月8日再次向甘肃二建发出通知要求修复，华瑞万鑫经甘肃二建通知后仍未修复。2018年9月21日，建设方甘肃华韵房地产开发有限公司向甘肃二建发出工程联系单，称九州江南明珠1#楼外墙保温自完成后未做任何保养工作，多处出现保护层脱落、开裂、外保温材料裸露问题，要求甘肃二建处理上述质量问题。然而，甘肃二建与华瑞万鑫仍交涉无果，遂诉至法院。另查，截止2018年7月24日，甘肃二建共向华瑞万鑫支付工程款1254847元。在本案审理过程中，华瑞万鑫申请对江南明珠1#楼其已施工部分的外墙保温面积进行鉴定，经本院委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司鉴定，该面积为11540.07平方米。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，华瑞万鑫与甘肃二建就已完工程量的面积计算方法不能达成一致意见，导致华瑞万鑫完成的外墙保温工程未能结算，双方均存在过错，而华瑞万鑫对已完外墙保温工程存在的质量问题拒绝维修，其行为存在严重过错，但甘肃二建未按约定向华瑞万鑫支付除保修金外的剩余工程款已构成违约。现甘肃二建就案涉工程存在质量问题要求华瑞万鑫承担因拒不履行维修义务造成的损失，但未能提供有效证据证明，华瑞万鑫又反诉要求甘肃二建支付剩余工程款，而现案涉九州江南明珠1＃楼已经竣工验收合格并实际交付业主使用，且华瑞万鑫施工的外墙保温工程除防漏水外保修期已届满，现再行就案涉保温工程是否存在质量问题及存在的保修费用进行鉴定已无必要，且根据审判实践，该类鉴定费用较高，势必增加当事人的诉累。因此，根据本案实际情况，本院酌定甘肃二建在扣除质量保证金73279.40元（11540.07平方米×127元×5%）的基础上向华瑞万鑫支付下剩工程款137462元(11540.07平方米×127元－1254847元－73279.40元)。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：原告（反诉被告）甘肃第二建设集团有限责任公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）兰州华瑞万鑫装饰工程有限公司支付工程款137462元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3632元，原告（反诉被告）甘肃第二建设集团有限责任公司承担1800元，被告（反诉原告）兰州华瑞万鑫装饰工程有限公司承担1832元；反诉费3339元，原告（反诉被告）甘肃第二建设集团有限责任公司承担1100元，被告（反诉原告）兰州华瑞万鑫装饰工程有限公司承担2239元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  毛世祥人民陪审员  张甲菊人民陪审员  王玉惠二〇二一年三月三十日书 记 员  梁 婕