文书内容江西省鄱阳县人民法院民 事 判 决 书（2021）赣1128民初284号原告：鄱阳县兴合房地产有限公司，统一社会信用代码91361128550884971L，住所地江西省鄱阳县人民南路123号。法定代表人：邵德祥。委托代理人：叶玫，江西鄱都律师事务所律师。委托代理人：张媛媛，江西鄱都律师事务所实习律师。被告：王祥松，男，汉族，1978年8月28日出生，住浙江省江山市。原告鄱阳县兴合房地产有限公司与被告王祥松建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告鄱阳县兴合房地产有限公司的法定代表人邵德祥及其委托代理人叶玫到庭参加了诉讼，被告王祥松经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鄱阳县兴合房地产有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告退回原告多支付的工程款206316元及原告垫付的款项2680元，共计208996元；2、请求人民法院依法判令被告向原告支付逾期违约金暂计102303.54元（以208996元为基数，自2018年3月8日起，按每日万分之五计算至被告付清款项之日止，以上暂计至2020年11月10日为102303.54元）；3、本案诉讼费、保全费、公告费等由被告承担。事实与理由：2012年6月11日，原告与浙江远图建设有限公司签订《鄱阳县湖城一品工程施工合作协议书》，约定原告将自己开发的鄱阳县湖城一品工程承包给浙江远图建设有限公司建设施工，双方成立浙江远图建设有限公司鄱阳湖城一品工程项目部，项目部由原告负责管理，自负盈亏。期间，原告管理负责的浙江远图建设有限公司鄱阳湖城一品工程项目部于2014年6月6日与被告签订《制作安装铝合金窗协议书》，约定将鄱阳县湖城一品5#至7#楼铝合金窗制作安装工程承包给被告施工。2016年9月23日，原告管理负责的浙江远图建设有限公司鄱阳湖一品工程项目部与被告又签订《制作安装铝合金窗协议书》，约定将鄱阳县湖城一品12#至15#楼铝合金窗制作安装工程承包给被告施工。2017年2月28日，原告与江西富阁建设有限公司签订《鄱阳县湖城一品工程1#至4#楼施工合作协议书》，由江西富阁建设有限公司承建原告开发的湖城一品1#至4#楼，同时，双方成立江西富阁建设有限公司鄱阳县湖城一品工程项目部，项目部由原告负责管理。期间，原告管理负责的江西富阁建设有限公司鄱阳县湖城一品工程项目部于2018年3月15日与被告补签《湖城一品铝合金窗制作安装协议书》，约定将鄱阳县湖城一品3#至4#楼铝合金窗制作安装工程承包给被告施工。此外，被告还承包施工了原告开发的“湖城一品9#、11#楼”的部分商铺铝合金窗制作安装工程。被告在完成上述铝合金窗制作安装过程中，原告陆续向被告支付了安装工程款。原告方与被告于2018年2月10日就被告施工的铝合金窗面积及相应的零星工程进行确认，双方签订《湖城一品王祥松施工的铝合金窗面积确认书》及《湖城一品零星工程结算书》。同日，原被告双方又签订《协议书》，被告保证在2018年3月7日前退回原告多付的工程款及原告为被告垫付的房屋维修基金和贷款费用。后原告多次要求被告退还多支付的工程款及垫付款项，被告一直置之不理。综上，被告的行为严重侵害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特依据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条等相关法律的规定向贵院提起诉讼，望贵院判如所请。原告鄱阳县兴合房地产有限公司为支持其诉讼主张，向法庭提交了如下证据：1、企业营业执照（副本）、法人身份证明及法人身份证复印件，证明原告依法具有诉讼主体资格；2、被告身份证复印件，证明被告的主体资格；3、2014年6月6日，浙江远图建设有限公司鄱阳湖城一品工程项目部与被告签订了《制作安装铝合金窗协议书》及原告方与被告于2018年2月10日签订的《湖城一品王祥松施工的铝合金窗面积确认书》，证明：（1）鄱阳县湖城一品5#-7#楼铝合金窗制作安装工程交由被告施工，双方就价格等进行了明确的约定；（2）被告认可5#-7#的铝合金窗制作面积，结合协议的约定应付工程款为672471元；（3）依据2014年6月6日签订的协议第10条第2点的约定违约责任对等原则，违约责任为每天万分之五，被告没有退回原告多付的工程款及垫付款也应当承担日万分之五的违约责任，计算至结清日止；4、2016年9月23日，浙江远图建设有限公司鄱阳湖城一品工程项目部与被告签订了《制作安装铝合金窗协议书》及原告方与被告于2018年2月10日签订的《湖城一品王祥松施工的铝合金窗面积确认书》，证明：（1）鄱阳县湖城一品12#15#楼铝合金窗制作安装工程承包给被告施工,双方就价格等进行了明确的约定；（2）被告认可12#-15#的铝合金窗制作面积，结合协议的约定，12#至15#应付工程款为430907元；5、原告管理负责的江西富阁建设有限公司鄱阳县湖城一品工程项目部于2018年3月15日与被告补签《湖城一品铝合金窗制作安装协议书》与原告方与被告于2018年2月10日签订的《协议书》，证明：（1）鄱阳县湖城一品3#至4#楼铝合金窗制作安装工程承包给被告施工。双方就价格等进行了明确的约定；（2）被告承诺在2018年3月7日前退回多付的工程款（相当于乙方购买的湖城一品5号楼一单元1802室房屋的首付款和按揭贷款月供额）及房屋维修基金和贷款费用。（3）被告完成的工程款以《确认书》确认的面积结算；（4）湖城一品3号、4号楼已完成的工程款按43%计，共60000元；6、原告方与被告于2018年2月8日签订的《湖城一品9#、11#楼商铺铝合金面积计算表》，证明结合双方于2018年2月10日签订的《面积确认书》可知9#、11#楼的铝合金窗制作的面积为22.4㎡，故应付工程款为5040元；7、原告与被告于2018年2月10日签订的《湖城一品零星工程结算书》，证明被告确认被告施工的“湖城一品零星工程款”169274元，原告已经付给了被告；8、原被告于2018年4月27日签订的《利息及费用结算书》，证明双方约定1205.5元并入被告的工程款中一起结算；9、维修资金专用收据及编号01758555的《票据》结合2018年2月10日双方签订的《确认书》，证明：（1）原告为被告垫付湖城一品5幢1单元1802号维修资金2600元；（2）原告为被告垫付房屋所有权登记费80元。（3）以上合计原告为被告垫付2680元，被告应当返还；10、2012年6月11日，原告与浙江远图建设有限公司签订的《鄱阳县湖城一品工程施工合作协议书》，证明原告将自己开发的鄱阳县湖城一品工程承包给浙江远图建设有限公司建设施工，双方成立浙江远图建设有限公司鄱阳湖城一品工程项目部，项目部由原告负责管理，自负盈亏；11、2017年2月28日，原告与江西富阁建设有限公司签订《鄱阳县湖城一品工程1#至4#楼施工合作协议书》，证明江西富阁建设有限公司承建原告开发的湖城一品1#至4#楼，同时，双方成立江西富阁建设有限公司鄱阳县湖城一品工程项目部，项目部由原告负责管理；12、原告支付给王祥松湖城一品铝合金窗工程款情况表①、②、③附表中所有凭条，证明：（1）情况表①及银行凭条，证明原告向被告支付工程款575000元；（2）情况表②及银行凭条，证明原告向被告支付工程款296792元；（3）情况表③及银行凭条，证明原告向被告支付工程款673422元，合计：1545214元；13、被告的结婚证复印件，证明祝雪琴系被告的妻子，部分工程款经被告王祥松指定转入其妻子祝雪琴的账户；14、原告与被告于2015年8月10日签订的《商品房买卖合同》复印件，证明被告在原告处购买的湖城一品5号楼一单元1802室房屋的首付款为167000元。被告王祥松未进行答辩，亦未向法庭提交证据。本院经审理查明的事实与原告鄱阳县兴合房地产有限公司诉称的事实一致。另查明，2014年6月6日，双方签订的《制作安装铝合金窗协议书》第五条制作单价约定双玻单价为235元/㎡，单玻单价为200元/㎡，其中均含税金5元/㎡，另约定乙方本人在场制作管理的，甲方另外奖励乙方30元/㎡，5#楼高层房屋增加3元/㎡，乙方不承担配合费，不提供工程发票，但需提供70%工程款的材料发票；2016年9月23日，双方签订的《制作安装铝合金窗协议书》第五条制作单价约定双玻单价为255元/㎡，单玻单价为220元/㎡，其中均含税金5元/㎡，另约定乙方不承担配合费，不提供工程发票，但需提供70%工程款的材料发票；2018年3月15日，双方补签的《湖城一品铝合金窗制作安装协议书》第五条制作单价约定双玻单价为270元/㎡，单玻单价为235元/㎡，其中均含税金5元/㎡，另约定乙方不承担配合费，不提供工程发票，但需提供70%工程款的材料发票；再查明，原告鄱阳县兴合房地产有限公司应支付被告王祥松所施工的全部工程的工程款为1338898元(取整，详见附表)，原告鄱阳县兴合房地产有限公司共向被告王祥松支付了工程款1545214元及垫付房屋维修基金和贷款费用款项2680元，被告王祥松未向原告鄱阳县兴合房地产有限公司提供70%工程款的材料发票；2018年2月10日，双方签订《协议书》第三条约定乙方保证在2018年3月7日前退回多付的工程款（相当于乙方购买的湖城一品5号楼一单元1802室房屋的首付款和按揭贷款月供额）及房屋维修基金和贷款费用，2015年8月10日，被告王祥松在原告鄱阳县兴合房地产有限公司处购买的湖城一品5号楼一单元1802室房屋的首付款为167000元，现该房屋已被法院查封并进入拍卖程序。上述事实，有原告鄱阳县兴合房地产有限公司的当庭陈述及提供的证据等予以证实，足以认定。本院认为，原告鄱阳县兴合房地产有限公司以浙江远图建设有限公司鄱阳湖城一品工程项目部及江西富阁建设有限公司鄱阳县湖城一品工程项目部与被告王祥松签订《制作安装铝合金窗协议书》及《湖城一品铝合金窗制作安装协议书》，将建筑工程发包给没有资质的被告王祥松施工，双方签订的协议系无效合同，但被告王祥松作为实际施工人对工程进行了施工，原告鄱阳县兴合房地产有限公司应依据被告王祥松实际施工的工程量进行结算并支付工程款，由于被告王祥松未按照协议约定向原告鄱阳县兴合房地产有限公司提供70%工程款的材料发票，原告鄱阳县兴合房地产有限公司依据被告王祥松实际施工的工程量进行结算并多支付了工程款，被告王祥松对原告鄱阳县兴合房地产有限公司多支付的工程款应当予以返还，故对原告鄱阳县兴合房地产有限公司请求法院依法判令被告王祥松退回原告鄱阳县兴合房地产有限公司多支付的工程款206316元及原告垫付的款项2680元的诉讼请求，本院予以支持；由于双方对被告王祥松应退回的工程款未约定计算违约金，故原告鄱阳县兴合房地产有限公司主张被告王祥松支付逾期违约金的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。被告王祥松经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，依法应视为其放弃答辩、举证等权利，并应承担对其不利的诉讼风险。综上，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第（二）项、第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王祥松于本判决生效之日起十日内返还原告鄱阳县兴合房地产有限公司工程款206316元及垫付款2680元，共计208996元,并自2018年3月8日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际付款之日止；二、驳回原告鄱阳县兴合房地产有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5968元，由被告王祥松负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  张建辉人民陪审员  王 霞人民陪审员  桂付英二〇二一年三月十二日书 记 员  胡晓燕附表（鄱阳县兴合房地产有限公司应支付被告王祥松的全部工程款）：1、湖城一品5#~7#楼工程款：            项  目              5#楼              6#楼              7#楼              6#7#楼      商 铺              面 积      合 计              扣除发票税金      单价（元/m2）              工程款（元）                  双玻面积（m2）              1640.23                                                         1640.23              263              431381                  单玻面积（m2）              40.10                                                         40.10              228              9143                  双玻面积（m2）                            279.17              290.04              -              569.21              260              147995                  单玻面积（m2）                            95.82              100.51              176.79              373.12              225              83952                  合              计              672471      2、湖城一品12#~15#楼工程款：            项  目              12#楼              13#楼              14#楼              15#楼              12#~15#楼储藏室              13#15#楼商铺              面 积      合 计                  双玻面积（m2）              347.26              332.78              296.73              223.41                                          1200.18                  单玻面积（m2）              122.9              173.78              119.53              111.39              46.89              34.17              608.66      扣除发票税金后的工程款为：1200.18m2×250元/m2+608.66m2×215元/m2=300045元+130862元=430907元；3、湖城一品3#、4#楼工程款60000元；4、湖城一品9#、11#楼店面部分少量工程款（单玻）扣除发票税金后为22.4m2×225元/m2=5040元（双方未约定，参照6#7#楼商铺计算）；5、湖城一品零星工程工程款为169274元；6、往来款项结转：1205.5元。