贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终105号上诉人（原审被告）：贵州弘景房地产开发有限公司，地址：贵州省毕节市威宁县草海镇人民北路。统一社会信用代码：91520526308766256F。法定代表人：张弦，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：徐仁凯，贵州浩锐律师事务所律师。执业证号：15224200910216763。被上诉人（原审原告）：秦云，女，汉族，1976年6月2日生，贵州省威宁县人，住威宁县。委托诉讼代理人（特别授权）：魏博文，四川睿典律师事务所律师。执业证号：15111201510110514。委托诉讼代理人（一般授权）：谢雨欣，四川睿典律师事务所实习律师。实习证号：22102603210003。上诉人贵州弘景房地产开发有限公司（以下简称：弘景房开公司）因与被上诉人秦云商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初3872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人弘景房开公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实及理由：一、本案不符合上诉人与被上诉人所签订的《商品房买卖合同》约定的解除条件。1.本案上诉人在与被上诉人签订《商品房买卖合同》后，被上诉人与威宁盛世阳光商业管理有限公司（以下简称:盛世阳光公司）签订了为期间12年的《商铺委托经营管理合同》，即：被上诉人与盛世阳光公司合同约定期间，被上诉人享受经营管理收益，占有、使用权利系盛世公司享有，被上诉人以上诉人未向其交付房屋而起诉解除合同无事实及法律依据。2.《商品房买卖合同》签订后，虽未办理产权手续，但由于是现房，被上诉人急于实现购房利益，即将房屋交付给被上诉人使用，被上诉人当日就与案外人盛世阳光公司签订了《商铺委托经营管理合同》，合同届满期间至2030年，享受委托经营收益至今近四年。故应当认定上诉人已向被上诉人交付房屋。二、本案一审遗漏诉讼参加人，程序违法。被上诉人与盛世阳光公司签订的《商铺委托经营管理合同》并未解除，上诉人不知道被上诉人与盛世阳光公司合同的实际履行情况，即使上诉人愿意解除本案合同，也需被上诉人与盛世阳光公司委托经营合同所约定的内容及事项清楚，上诉人能在不影响自己合法权益的情形下收回房屋处分权。但本案实情是：即便上诉人与被上诉人之间解除合同，也无法在合同解除后收回房屋出售、出租或使用。因此，盛世阳光公司应当作为本案有独立请求权的第三人参加诉讼。三、上诉人一审提供的证据除证实上诉人已按合同约定将房屋交付被上诉人，基本履行了合同义务之外，还证实了合同签订后，上诉人及时联系合作银行，为案涉项目提供按揭贷款。贷款暂时不能办理是因为众所周知的原因导致业务暂停，仅是时间问题，而非无办理可能，双方也未约定按揭办理期间。且银行暂时不能办理按揭影响的是上诉人及时收回房屋尾款的权利，并不影响被上诉人使用房屋的权利。四、本案房屋不能按约定办理转移登记系不可抗力所致。系因威宁县人民政府与本案案涉项目拆迁户的拆迁合同未履行，拆迁户阻止上诉人项目开发所致，上诉人已提起诉讼，等待审理结果。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法。被上诉人秦云二审未进行答辩。秦云向一审法院起诉请求：一、解除原被告于2017年3月2日签订的《商品房买卖合同》；二、由被告退还原告首付款502648元并支付违约金4026.48元，合计406674.48元；三、由被告退还原告代收款30522元；四、由被告承担本案案件受理费。一审法院认定事实：原告与被告于2017年3月2日签订《商品房买卖合同》购买被告以出让方式取得位于威宁县，该商品房为预售商品房，具体为1、2栋1单元1层64号房，房号为1-1-64.该商品房合同约定面积32.85㎡，套内面积18.24㎡，计价方式按照套内面积计算，该商品房单价67704.82／㎡元，总价款1234936元。《商品房买卖合同》第八条约定：付款方式以贷款方式付款，买受人以银行按揭支付。因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请数额的，买受人可选择以下第（1）种方式：（1）合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议；第十条约定：逾期超过30天日，则出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应当自收到解除合同通知之日3日内按照累计的逾期应付款的1%向出卖人支付违约金；第十一条约定：出卖人约定在2017年7月31日前向买受人交付该商品房，被告就商铺三年的租金在购房首付款中抵扣；第十三条约定：除不可抗力外，出卖人未按按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第一种方式处理：1、按照逾期时间、（2）逾期超过30日，买受人有权退房，买受人退房的，应当书面通知出卖人，出卖人应自收到通知之日起三日内退还全部已付款，并按照买受人全部已付款的1%向买受人支付违约金。合同签订后，原告便向被告支付盛世阳光财富中心商铺一层64号首付款402648元，代收款30522元。另查明：至原告提起诉讼之时被告尚未将案涉商品房交付原告，亦未办理不动产备案登记。一审法院认为：原被告于2017年3月2日签订《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合同未违反法律法规的规定，未损害国家、集体及他人权益，故该合同合法有效，合同双方当事人应当按照合同的约定履行各自义务。本案原告秦云在与被告弘景房开公司签订《商品房买卖合同》后，依照合同约定向被告弘景房开公司缴纳了首付款402648元，代收款30522元，而被告未能按照合同的约定期限将所售房屋交付原告，亦未未办理不动产备案登记。被告的行为，违反了原被告之间所签订的《商品房买卖合同》的约定，构成违约，依法应承担违约责任。按照原被告签订的《商品房买卖合同》第十三条的约定，合同双方当事人任意一方违约，则应按买受人已付购房款的日万分之一的比例支付对方违约金，根据此约定，原告要求被告支付4026.48元违约金的请求符合双方的约定，予以支持。对于本案原告提出的解除合同并退还402648元、代收款30522元的请求，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款：“根据《合同法》九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外”之规定，本案原被告签订的《商品房买卖合同》约定被告应在2017年7月31日前向买受人交付该商品房，但时至原告起诉时，被告仍未交付所售商品房，故本案原告解除合同的请求成立。原被告双方签订的《商品房买卖合同》解除后，被告无占有原告首付款及代收款的法律基础，理应返还原告。至于被告提出造成被告违约情形是因为第三人的因素所致的抗辩主张，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因当事人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，被告的此抗辩主张不能对抗原告方，不予采信。对于被告提出涉案商品房已实际交付原告，故原告方能与威宁盛世阳光商业管理有限公司签订《商铺委托经营管理合同》之主张，亦不予采信，理由是：一、被告未能提供所售商品房交付原告的证据；二、原被告双方签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间应在2017年7月31日前交房，而《商铺委托经营管理合同》签订的时间为原被告之间签订《商品房买卖合同》之日，因此，《商铺委托经营管理合同》的签订不能证明原告已实际占有涉案商品房;三、被告出售给原告的涉案商品房系预售商品房，故原告不可能在与被告签订《商品房买卖合同》后就实际占有涉案商品房并将该房委托给威宁盛世阳光商业管理有限公司经营管理，因此，被告该抗辩不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款之规定，一审判决：一、解除原告秦云与被告贵州弘景房地产开发有限公司之间于2017年3月2日签订的《商品房买卖合同》；二、由被告贵州弘景房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内退还原告秦云购房款402648及代收款30522元；三由被告贵州弘景房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告秦云违约金4026.48元。案件受理费3929元由被告贵州弘景房地产开发有限公司承担。二审经审理查明：根据一审举证情况，上诉人一审提交的其于2018年7月23日出具的《关于威宁“盛世阳光”项目商业整体开业计划与亟待政府配合解决之问题申报》载明：公司开发的一期工程已进入工程收尾阶段，现已准备申报竣工验收，住宅楼计划2018年9月交付业主；商业楼计划2018年12月底整体开业。然而要实现上述两个目标，仍需政府及各职能部门给予大力支持与配合。一、申请政府及职能部门在公司项目工程竣工验收工作中，继续给予大力支持与指导，使各业主能按期收房，彻底解除因逾期交房引起的社会矛盾（交房已逾期7个月）。二、商业一楼预留临街物业，按公司已向政府相关部门提供的预留物业确认图，彻墙隔断，以保障预留物业，同时杜绝工程安全隐患。该项目因各种原因导致建设时间已延期一年有余，现有近500名业主（商户）均已对项目严重超期反响很大，不加快完成竣工验收、交房及开业，将会出现严重的社会动荡隐患。涉案《商品房买卖合同》第八条约定：因非归责于双方原因，导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人应在7日内支付不足款项。逾期，任何一方均可单方解除合同，合同解除后7日内，出卖人应退还已付款及银行同期存款利息。《商铺委托经营管理合同》第三条载明：不因开发商提前或延迟交房而变更委托管理期限，但被上诉人应根据开发商的通知按时接收商铺并交付给盛世阳光公司。对一审认定的事实，除对“第十一条约定：出卖人约定在2017年7月31日前向买受人交付该商品房，被告就商铺三年的租金在购房首付款中抵扣；”中“被告就商铺三年的租金在购房首付款中抵扣”不予认定外，其余事实予以确认。本案二审争议焦点为：涉案《商品房买卖合同》约定的解除条件是否成就。本院认为：涉案《商品房买卖合同》第十一条、第十三条约定，上诉人应于2017年7月31日前交付涉案房屋，逾期超过30日，被上诉人有权解除合同；第八条约定，因非归责于双方原因，导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人应在7日内支付不足款项。逾期，任何一方均可单方解除合同。上诉人一审提交的《关于威宁“盛世阳光”项目商业整体开业计划与亟待政府配合解决之问题申报》显示，涉案房屋项目工程至2018年7月23日才进入工程收尾阶段，仍未申报竣工验收，且上诉人认可存在逾期交房的事实；《商铺委托经营管理合同》第三条载明：不因开发商提前或延迟交房而变更委托管理期限，但被上诉人应根据开发商的通知按时接收商铺并交付给盛世阳光公司。上诉人与案外盛世阳光公司签订合同的行为不能证明上诉人已向被上诉人交付房屋，上诉人所举证据并不能证明其已实际交付涉案房屋。同时，涉案房屋至今仍不能与银行办理按揭贷款。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”之规定及双方合同约定，涉案《商品房买卖合同》约定的解除条件已经成就，被上诉人有权解除合同。上诉人主张双方订立《商品房买卖合同》后，即将房屋交付被上诉人使用，应当认定上诉人已经交房与查明的事实不符，不予采纳。同时，涉案房屋至今不能办理按揭贷款，将导致被上诉人承担还款义务的期限得不到明确，双方权利义务关系长期处于不确定状态，可能导致被上诉人的期限利益等权利受损，上诉人主张不能办理按揭贷款仅影响自身利益，不影响被上诉人利益的理由不成立，不予采纳。故一审判决解除双方签订的《商品房买卖合同》并无不当，本院予以确认。但一审适用《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定解除涉案合同不当，本院予以纠正。盛世阳光公司并非涉案《商品房买卖合同》的当事人，涉案《商品房买卖合同》是否具备解除条件与盛世阳光公司无关，上诉人主张应追加盛世阳光公司参加诉讼的理由不能成立，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，予驳回。一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7858元，由上诉人贵州弘景房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二一年三月十日书记员 高 进