重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝01刑终688号原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈建强，男，1962年1月15日出生于浙江省杭州市，汉族，本科文化，住浙江省杭州市西湖区翠苑新村一区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年10月30日到案，2018年11月4日被刑事拘留，同年12月10日被监视居住，2019年7月8日被取保候审，2020年8月4日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院指控原审被告人陈建强犯职务侵占罪一案，于2020年8月14日作出（2019）渝0112刑初1843号刑事判决。宣判后，原审被告人陈建强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2011年至2017年，被告人陈建强为重庆XX医药有限公司（以下简称XX公司）实际负责人。2012月10月22日，陈建强利用职务便利，虚构XX公司需要聘请顾问，以解决公司配置及运营运作等问题，向公司申请给该顾问每月发放3000元的工资，工资转入户名为龙某的尾号为2416的农业银行卡中。自2012年11月19日至2017年11月15日，XX公司向该卡转入工资共计183000元，该款项均被陈建强消费、取现。2018年10月30日，被告人陈建强被抓获归案。上述事实，有经一审庭审质证、认证的受案登记表、立案决定书、到案经过、常住人口基本信息表、XX公司工商登记材料、劳动合同书、费用报销单、申请报告、工资表、报告单、报案书、银行交易明细、取现记录、消费记录、商户代码及名称、情况说明、日记账表、行程表、工资表、审计报告、情况说明、证人冯某、陈某、李某、尹某、邓某、龙某、周某、方某、曹某的证言、被告人陈建强的供述和辩解等证据证实，足以认定。原判认为，被告人陈建强身为公司的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予处罚。对陈建强犯罪所得的财物，应当予以责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈建强犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。二、责令被告人陈建强退赔被害单位重庆XX医药有限公司183000元。陈建强上诉提出本案系因其检举了冯某名下公司虚开增值税发票被打击报复而虚构出来的，其具有检举立功情节；其在一审提交了七组证据，但一审判决并未罗列；其系冯某委托的私人助理，并非XX公司员工，不具备职务侵占罪的主体身份；顾问岗位是按冯某要求设置的，2017年以前龙某农行卡一直由“小林”保管，并非陈建强保管使用，2017年之后龙某农行卡中的钱用于了西藏出差等，故其不构成职务侵占罪，请求二审改判其无罪。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，予以确认。本院认为，上诉人陈建强身为公司的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予处罚。对陈建强犯罪所得的财物，应当予以责令退赔。陈建强自述XX公司于2017年12月份就本案相关事实向公安机关报过案，而其系2018年2月才举报冯某名下公司虚开增值税发票，从时间先后来看，不符合其称因检举了冯某名下公司虚开增值税发票而遭受打击报复的逻辑关系。且即便XX公司系基于其举报才再次向公安机关报案，但其犯职务侵占罪的事实系依据公安机关依法调取的在案证据予以认定的，故其称本案系相关人员对其打击报复而虚构的事实的辩解意见不成立，不予采纳。陈建强向一审法院提交的七组证据：第一组证据公证书、委托书仅能证实其受冯某委托办理XX公司收购事宜，与其系XX公司员工并不矛盾；第二组证据工作笔录、被药监局调查的记录仅能证明药监局到XX公司指导检查工作以及其与冯某商议聘请顾问并敲定聘请顾问的事情，与判决认定的事实亦无矛盾；第三组证据到西藏拉萨去的车票及部分发票虽能证明其去了拉萨并支出了相关费用，但不能证明相关支出系由龙某农行卡中钱财支付，且公司出纳、报销单证明其去西藏的费用已向公司报销，另同行人员还证明该次去拉萨并未开展任何工作，实际只是旅游；第四组证据XX公司虚开的发票、第六组证据举报材料及查办结果共同证明其向税务局检举了丰元、XX等冯某实际控制公司虚开增值税发票的事实，但该检举系在其被刑事追诉前，且其检举的相关行为并未查证属刑事犯罪，不能证实其有立功情节；第五组证据往来邮件虽能证明XX公司按川青业务销售额的18%计提费用作为包干费，但并不能证明龙某农行卡中的钱系包干费，且即便系包干费亦属于XX公司，而非陈建强个人；第七组证据对公安人员在侦查阶段违法行为的报告仅系其个人认为公安人员在侦查阶段有接受请吃、利益交换的行为，但其并未提供相关证据材料，侦查人员通知其妻子配合调查，提供证言，也不属于违法办案。综上，其在一审举示的七组证据或者不能达到其证明目的，或者与本案无关联性，均不能作为本案的定案证据使用，故一审法院未予采信并无不当。工商登记查询显示2011年陈建强为XX公司经理，2013年为XX公司监事；陈建强到案后的第一次供述，证人方某、周某、李某、尹某、冯某等人的证言证明陈建强系XX公司的实际负责人；公司相关文件、报账单等材料可以看出其系作为负责人签字；银行流水、工资表显示陈建强的工资系由XX公司发放。综上，即使按陈建强的说法其未与XX公司签订过劳动合同，上述证据之间也能相互印证，形成证据锁链，足以证明陈建强系XX公司员工、实际负责人，故其称仅是冯某私人助理，并非XX公司员工，主体身份不适格的辩解意见不成立，不予采纳。根据证人冯某、周某、李某、陈某等人的陈述，陈建强为了方便公司日常管理、应对药监局检查，故而向总公司提出聘请一名药监局的在职人员作为顾问，每个月支付3000元的费用，该情况有陈建强签字的报告予以佐证；陈建强辩解称“小林”到过公司找过他，但在案公司员工均证明从未见过陈建强的朋友到公司找过陈建强；陈建强称龙某农行卡交由“小林”保管是冯某安排的，但冯某证明其既不认识一个叫“小林”的人，也没有姓林的朋友；陈建强曾供述称“小林”系XX公司前老总唐国书的朋友，但唐国书也称既不认识一个叫“小林”的人，也没有姓林的朋友；另外，陈建强供述称其和“小林”有过多次联系交往，但侦查机关并未从其手机中找到“小林”的任何信息及记录，既无电话也无微信。即除陈建强自己的辩解外，无证据显示“小林”系真实存在，且该辩解与多名证人的证言相矛盾，故陈建强辩称其将龙某农行卡交给“小林”保管的辩解不成立，不予采纳。上诉人陈建强在侦查阶段供述其让周玲秀找人办好卡以后，其于2012年年底在XX公司办公室亲自将卡给了冯某，冯某又将该卡给了“小林”，即周玲秀于2012年便将龙某农行卡交给了陈建强；冯某证言证明其身边没有叫“小林”或者姓林的人；XX公司财务周某、出纳方某证言证明龙某农行卡一直在陈建强手中，也是陈建强在使用；龙某农行卡银行流水显示的消费记录、取现记录与陈建强的行程轨迹高度一致，陈建强在重庆时，龙某农行卡取现或消费的地点为重庆其居住地附近，陈建强回杭州时，龙某农行卡取现或消费的地点为杭州其居住地附近，陈建强到广西出差时，龙某农行卡消费地点则在广西；同时，龙某农行卡消费记录还显示该卡有多次消费商户、金额、时间与陈建强在公司报销的机票、电话费、餐费、加油费、停车费等相一致。综上，上述证据足以证明2017年以前，龙某农行卡系由陈建强保管并使用，证据与证据之间相互印证，形成锁链，能够排除合理怀疑，故上诉人陈建强称2017年以前龙某农行卡并非由其保管并使用的辩解不成立，不予采纳。证人曹某证明其于2017年4月与陈建强一起到西藏出差，期间一直与陈建强一起，陈建强到西藏后只是旅游，未与当地政府或公司人员一起吃过饭或请客送礼；曹正鑫还证明其未单独收到过陈建强发放的2017年年终奖红包，其之前与陈建强的通话录音之所以承认是因为陈建强之前找到他要求他承认，其基于陈建强系领导才被迫承认的；XX公司报销单显示，2017年以后陈建强向公司报销了西藏出差的费用及平时的相关接待费用。故陈建强称2017年以后龙某农行卡中的钱用于了出差、接待、发放年终奖等工作开销的辩解，既无相关证据证明，也与在案证据证明的情况不符，该辩解不成立，不予采纳。上诉人陈建强利用其XX公司负责人的身份，设置顾问一职并保管该岗位领取工资的银行卡，其后陈建强将该卡中的钱财用于个人开支，应以职务侵占罪对其定罪处罚，其辩解称其无罪的意见不成立，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 欧明艳审 判 员 谢 懿审 判 员 吴贤奔二〇二一年三月十九日法官助理 曾维丽书 记 员 杨霈宁