云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）云民终43号上诉人（一审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。住所广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。统一社会信用代码914404000961565942。法定代表人：陈旭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李辛欣，云南凝杰鼎济律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：沈慧玲，云南凝杰鼎济律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：大理市松果量贩娱乐城。经营地址云南省大理市大理经济开发区宾川路298号。统一社会信用代码92532900MA6MDQ8949。经营者：青望。委托诉讼代理人：刘艳婕，云南善律律师事务所律师，特别授权代理。上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）因与被上诉人大理市松果量贩娱乐城（以下简称松果量贩）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，云南省大理白族自治州中级人民法院于2020年8月10日作出(2020)云29民初157号民事判决。好唱公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理后，依法组成合议庭，于同年2月23日在本院法庭公开开庭审理了本案。好唱公司的委托诉讼代理人李辛欣、沈慧玲以及松果量贩的委托诉讼代理人刘艳婕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。好唱公司上诉请求：1、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院(2020)云29民初157号民事判决书第二、三项，并依法改判松果量贩赔偿其经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计人民币20万元；2、由松果量贩承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人的行为构成不正当竞争。1、“纯K”是上诉人投资开发的新概念KTV品牌，经上诉人的使用和宣传报道，具有一定知名度和竞争优势，“纯K”商标已成为区别其他商品来源的显著标志。纯音歌坊作为KTV行业经营者，在经营活动及广告宣传中擅自使用并突出使用“纯K”文字及“”标识，引起消费者混淆，误认为该KTV系上诉人服务或被上诉人与上诉人存在许可使用、关联企业等特定联系，容易误导公众。二、上诉人提出的赔偿诉请具有法律依据和事实依据，依法应当得到支持，原审判决认定的赔偿金额过低。1、上诉人拥有11727497号“”、第11727503号“”、第8299448“”注册商标的专用权,“纯Ｋ”ＫＴＶ品牌及系列商标在ＫＴＶ行业中具有较高的知名度、商标具有较强的显著性，原审法院在酌定赔偿数额时未予以充分考虑涉案商标品牌在行业内的知名度。2、上诉人与汤俊生签订的《纯Ｋ经营指导合同》显示，其授权他人使用“纯Ｋ”品牌及系列商标5年合同的授权使用费为38万元，该合同约定的价格应当作为酌定赔偿数额时的参考依据。3、被上诉人经营的“松果纯Ｋ”店位于大理市，该区地理位置优越，人流量大，经营店铺超过4层，经营面积较大。被上诉人店铺在美团平台上的最早消费者评论时间为2017年4月25日，由此可看出被上诉人的侵权时间至今至少有4年以上。4、被上诉人未经上诉人许可，擅自在其提供卡拉ＯＫ服务的经营门店的店招、室内装潢、营业用品、广告宣传等多处突出使用与上诉人注册商标相同的“纯Ｋ”文字以及“”标识，以及在美团网等网站的宣传内容中使用“纯K”文字及相关服务标识的行为极易引起消费者的混淆、误认，被上诉人非法攀附和利用上诉人“纯K”商标商誉，以不正当的手段谋取高额利润，主观恶意明显，在酌定赔偿数额时，应予以考虑该情节。综上，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求。松果量贩答辩称：被上诉人的行为不构成商标侵权。被上诉人使用“松果纯K”是对商品的功能、质量等特点的描述性使用，属商业活动中的正常使用，不存在混淆和攀附好唱公司的商标；被上诉人使用“松果纯K”为整体使用，并未单独使用“纯K”标识，与被保护商标具有明显区别，不存在误导消费者的情况；被上诉人使用的是自己注册的商标和拥有著作权的作品，属合法使用。上诉人主张的赔偿金额没有事实依据和法律依据，上诉人并未在云南地区及大理地区经营店面或者有授权经营的店面，其根据授权经营的收益认定损失不能成立。综上，松果量贩认为其不存在商标侵权及不正当竞争，无须对上诉人作任何赔偿，请求二审依法驳回上诉人一审及二审的全部诉讼请求。好唱公司向一审提出诉讼请求：1、判令松果量贩立即停止侵犯其商标权及不正当竞争的行为，立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站、微信公众号、任何物品、服务以及宣传、推广中使用的与好唱公司注册商标相同或类似的图形、图案、文字等；2、判令松果量贩赔偿其经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支20万元。诉讼费用由松果量贩承担。一审确认如下案件事实：第11727503号“”商标的注册人为广州市苏荷投资管理有限公司；注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日；核定服务项目为第41类，包括提供卡拉OK服务。2015年12月13日，经国家商标局核准，该商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司，受让人自此取得商标专用权。2017年5月10日，国家商标局核准该商标注册人名义变更为好唱公司。松果量贩是青望个人经营的个体工商户，成立于2016年5月25日，经营范围为歌舞娱乐服务，服务的主要内容包括卡拉OK。松果量贩在其店招、门头、室内装潢、以及美团、大众点评等线上营销中显著使用“松果纯K”标识。一审归纳本案争议焦点是：1、松果量贩使用“纯K”标识的行为，是否构成对好唱公司的商标侵权及不正当竞争；2、如构成，损失赔偿金额如何确定。一审法院认为：好唱公司经核准转让取得第11727503号“”注册商标专用权，该商标专用权受法律保护，任何人未经许可，不得在相同服务类别上使用相同的商标、以及使用容易导致混淆的近似商标。“”商标由汉字“纯”和英文大写字母“K”连写组成，读音“chunk”亦属该商标的要素之一，任何具备上述要素的“纯K”标识，即使作了变形处理，也构成商标侵权。松果量贩未经好唱公司许可，在其经营的KTV的店招、门头、内部装潢、宣传营销中使用“纯K”标识，系在同一种服务上使用相同商标的行为，松果量贩构成商标侵权，应当承担停止侵害，赔偿损失的法律责任。“”商标经过好唱公司的使用获得了显著性，松果量贩有关“纯K”是纯粹唱歌的意思，是KTV行业约定俗成的通用名称，以及大写字母“K”的线条作了变形处理，不应作为商标保护的主张不具有事实及法律依据，一审不予支持。一审根据查明的事实认为，松果量贩在使用“纯K”标识时，其主观上不具有攀附或者混淆的故意，客观上没有导致消费者误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，好唱公司也没有提供相应充分证据予以证实。基于KTV服务的特殊性，本地消费者不会因“纯K”标识的使用与否而产生消费意向的变化。因此，松果量贩不构成不正当竞争。关于损失赔偿金额如何确定的问题，好唱公司提交了其与福州汤俊生签订的商标许可使用合同，5年许可使用费为38万元，以此证明其20万元的诉请金额适当；同时好唱公司要求一审参考其他法院的生效判决支持其20万元损失赔偿诉请。一审认为，好唱公司商标许可使用费的证据及相关法院的生效判决均关涉案外人，与本案无关联，不能作为本案认定赔偿数额的依据，对好唱公司的主张不予支持。一审对好唱公司因维权合理支出的差旅费83元、取证消费238元、公证费1000元的赔偿请求，予以支持。一审综合本案侵权行为的性质、期间、后果、以及“纯K”标识的使用与否是否会影响消费者的消费意向等因素，综合确定由松果量贩赔偿给好唱公司侵权损失及维权合理开支10000元。综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、大理市松果量贩娱乐城立即停止在其宣传营销中使用“纯K”标识；二、大理市松果量贩娱乐城于判决生效之日起十日内支付给珠海横琴好唱文化投资管理有限公司侵犯商标专用权的赔偿及维权合理开支10000元；三、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担3300元、大理市松果量贩娱乐城负担1000元。本院二审期间，上诉人好唱公司向本院提交了两组证据。1、云南省昆明市中衡公证处出具的（2020）云昆中衡证字第12492号公证书，欲证实松果量贩在美团店铺中擅自使用“纯K”标识，侵犯了上诉人第1172503号“”文字商标。2、公证费发票、20万元赔偿请求的说明、类案检索及已生效的民事判决书5份。欲证明上诉人主张20万元赔偿具有事实及法律依据，且具有合理性。松果量贩对证据1的三性予以认可，但对证明目的不予认可。对证据2中公证费发票的关联性不予认可；对赔偿费计算说明的三性不予认可；对类案检索及民事判决的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可。松果量贩为证实其答辩观点，向法庭出示了“松果纯K”作品登记证书、“SONGGUOPUREK”商标注册证等二份证据。欲证实松果量贩对“松果纯K”及其使用是合法的。好唱公司对二份证据的三性均予以认可，但对松果量贩的证明目的不予认可。本院的认证过程，关涉本案的判决结果，故将认证过程放在说理部分进行。对于一审认定的事实，上诉人无异议，被上诉人提出“松果纯K”下面还有大写的英文“SONGGUOPUREK”，一审认定事实有遗漏，除外并无异议。但一审认定事实过程中，仅对与案件有紧密关联的事实予以认定并无不当。故对于一审认定事实，有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、松果量贩的行为是否构成商标侵权和不正当竞争；二、一审判赔金额是否恰当。一、关于松果量贩的行为是否构成商标侵权和不正当竞争的问题。“纯K”作为卡拉OK服务的标识，通常被理解为“单纯地唱卡拉OK”，该标识表达了提供卡拉OK服务内容本身，显著性相对较弱。但由于好唱公司连续多年经过在其经营的多家店面实际使用，已取得了能够区分服务来源的显著性，故涉案“纯K”注册联合商标具有合法性。松果量贩在其店招、门头、室内装潢以及线上营销中使用含有“纯K”标识的行为，已构成商标侵权。松果量贩在二审中出示的两份证据，欲证实其对“松果纯K”系合法使用。本院认为，松果量贩出示的证据符合证据的真实性和合法性，但本案解决的争议问题是商标权纠纷，松果量贩对相关作品是否享有著作权与本案并无关联。松果量贩注册的第46580520号“SONGGUOPUREK”注册商标没有出现与好唱公司的“纯K”相同和近似的文字、读音，其系合法注册，应受法律保护。但该商标的注册和使用，并不能证明其在店招、门头、室内装潢和宣传营销中使用“纯K”的合法性。松果量贩出示的二份证据，本院不予采信。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条一项“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”及（四）项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的规定，松果量贩上列侵害商标权的行为，同时又落入反不正当竞争法保护范围，构成不正当竞争。但鉴于松果量贩实施的一个行为同时侵犯两个法益，一审已依据《中华人民共和国商标法》予以保护，并判赔其经济损失及维权合理费用的情况下，本院不再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定重复处理。二、关于一审判赔金额是否恰当的问题。上诉人认为其使用的注册商标具有较高知名度；被上诉人侵权持续时间较长，获利较大，侵权的主观故意明显；其使用的涉案商标许可使用费有参照依据，一审判赔金额明显过低。本院认为，人民法院支持判赔金额有两种方式，一种为按实际发生数额赔偿，一种为法定赔偿。按实际发生数额赔偿包括按权利人因侵权所遭受的实际损失赔偿、按侵权人因侵权非法获利赔偿、按权利人商标许可使用费用的倍数赔偿。在上述三项事实均无法查清的情况下，人民法院可以根据商标法第六十三条之规定，根据侵权行为的情节酌情在五百万元以下判决赔偿。根据本案实际，上诉人的实际损失和被上诉人的非法获利金额均无相应证据证实，不能作为赔偿依据。上诉人在一审中列举了其与案外人签订的5年38万元《纯K经营指导合同》，欲作为商标许可使用费供人民法院在确定本案赔偿数额时参考。本院认为，该合同为经营指导合同，合同议定价款并不能判定为商标许可使用费的数额，不能作为按照权利人商标许可使用费的倍数赔偿的依据。上诉人在二审所举证据中，除公证书及公证费发票符合证据三性，本院予以采信外，其余证据均不符合证据形式要件，本院不予采信。二审庭审中，好唱公司明确表示希望人民法院按照法定赔偿的方式进行判赔，故本院将依法采用法定赔偿方式确定赔偿数额。根据商标法的相关规定，在酌情决定赔偿的数额过程中，应考虑涉案权利商标的知名度、侵权人的经营地点经济发展状况和经营规模以及侵权行为的持续时间和侵权主观恶意等情节依法判定。其中在评价商标的知名度时，本院注意到好唱公司与他人签订的5年38万元《纯K经营指导合同》，该合同议定的价款虽不能直接作为商标授权许可使用费在确定判决数额中予以使用，但该经营指导合同中含有部分商标授权使用的内容，可以作为本案判赔的参考依据。一审确定本案侵权赔偿及维权合理开支共计10000元的判赔金额明显偏低。且好唱公司在同一时期向一审法院批量起诉不同的侵权主体时，要求赔偿的金额各不相同，但一审法院不加区别的统一判赔10000元，明显忽略了不同侵权主体经营规模等存在差异的实际，判决显失公平、公正。本院综合考虑好唱公司权利商标的知名度、侵权人侵权行为持续时间及经营规模和侵权行为发生地的经济发展状况等实际，酌定支持好唱公司主张的侵权赔偿和维权合理支出费用人民币30000元。综上，好唱公司的上诉请求部分合理，本院依法予以支持。一审判决赔偿金额不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、维持云南省大理白族自治州中级人民法院（2020）云29民初157号民事判决的第一项，即：大理市松果量贩娱乐城立即在其宣传营销中停止使用“纯K”标识；二、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2020）云29民初157号民事判决的第三项，即驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求；三、变更云南省大理白族自治州中级人民法院（2020）云29民初157号民事判决的第二项为：大理市松果量贩娱乐城于本判决生效之日起15日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司侵犯商标专用权的赔偿及维权合理开支共计30000元；四、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费4300元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担3100元、大理市松果量贩娱乐城负担1200元。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  冉 莹审判员  刘小华二〇二一年三月十日书记员  杨 蕾