湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鄂09刑终59号原公诉机关湖北省大悟县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄兴银，男，1991年12月30日出生，汉族，初中文化，务工，湖北省大悟县人，住湖北省大悟县。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月2日被大悟县公安局刑事拘留；同年8月6日经大悟县人民检察院批准逮捕，大悟县公安局于次日执行逮捕。现羁押于大悟县看守所。上诉人（原审被告人）黄增辉，女，1988年12月7日出生，汉族，大专文化，务工，湖北省大悟县人，住湖北省大悟县。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月2日被大悟县公安局刑事拘留；同年8月6日经大悟县人民检察院批准逮捕，大悟县公安局于次日执行逮捕；同年12月20日经大悟县人民检察院决定取保候审，大悟县公安局于当日执行。2020年10月13日被原审法院决定逮捕，同年10月15日被执行逮捕。现羁押于大悟县看守所。辩护人高树忠，湖北君兆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李江峰，男，1991年3月22日出生，汉族，初中文化，务工，湖北省麻城市人，住湖北省麻城市。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月2日被大悟县公安局刑事拘留；同年8月6日经大悟县人民检察院批准逮捕，大悟县公安局于次日执行逮捕。现羁押于大悟县看守所。上诉人（原审被告人）黄浦江，男，1995年11月10日出生，汉族，大专文化，务工，湖北省应城市人，住湖北省应城市。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月2日被大悟县公安局刑事拘留；同年8月6日经大悟县人民检察院批准逮捕，大悟县公安局于次日执行逮捕。现羁押于大悟县看守所。上诉人（原审被告人）林祖银，男，1988年12月1日出生，汉族，初中文化，务工，湖北省麻城市人，住湖北省麻城市。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月2日被大悟县公安局刑事拘留；同年8月6日经大悟县人民检察院批准逮捕，大悟县公安局于次日执行逮捕。现羁押于大悟县看守所。上诉人（原审被告人）刘帆，男，1993年1月6日出生，汉族，大专文化，务工，湖北省孝昌县人，住湖北省孝昌县。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月2日被大悟县公安局刑事拘留；同年8月6日经大悟县人民检察院批准逮捕，大悟县公安局于次日执行逮捕。现羁押于大悟县看守所。上诉人（原审被告人）侍仟仟，女，1996年3月4日出生，汉族，初中文化，务工，江苏省沭阳县人，住湖北省大悟县。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月2日被大悟县公安局刑事拘留；同年8月6日经大悟县人民检察院批准逮捕，大悟县公安局于次日执行逮捕；同年12月26日经大悟县人民检察院决定取保候审，大悟县公安局于当日执行。2020年10月13日被原审法院决定逮捕，同年10月15日被执行逮捕。现羁押于大悟县看守所。上诉人（原审被告人）林祖元，男，1990年3月12日出生，汉族，小学文化，务工，湖北省麻城市人，住湖北省麻城市。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月2日被大悟县公安局刑事拘留；同年8月6日经大悟县人民检察院批准逮捕，大悟县公安局于次日执行逮捕。现羁押于大悟县看守所。原审被告人黄兴成，男，1990年6月4日出生，汉族，大专文化，务工，湖北省大悟县人，住湖北省大悟县。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月2日被大悟县公安局刑事拘留；同年8月6日经大悟县人民检察院批准逮捕，大悟县公安局于次日执行逮捕。现羁押于大悟县看守所。辩护人沈大力、王烨，上海星瀚（武汉）律师事务所律师。湖北省大悟县人民法院审理大悟县人民检察院指控被告人黄兴成、黄兴银、黄增辉、李江峰、黄浦江、林祖银、刘帆、侍仟仟、林祖元犯诈骗罪一案，于2020年11月25日作出(2020)鄂0922刑初33号刑事判决。宣判后，被告人黄兴银、黄增辉、李江峰、黄浦江、林祖银、刘帆、侍仟仟、林祖元不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2019年3月至7月1日，被告人黄兴成组织黄兴银、黄增辉、李江峰、黄浦江、林祖银、刘帆、侍仟仟、林祖元、石某（已不起诉）等人，在武汉市光谷科技港、大悟县城关镇府前社区高畈租房实施网络诈骗。被告人黄兴成等人通过微信推广“KKG商城”和“金际珠宝”等非法金银投资平台，黄兴成负责与平台上线对接，统计工资发放、业绩提成；黄兴银、黄增辉、李江峰、黄浦江、林祖银、刘帆、侍仟仟、林祖元、石某等人通过微信寻找被害人，向被害人推送“KKG商城”、“金际珠宝”，将有投资意向的被害人拉入到微信“经济珠宝交流群”中，黄兴银充当群主，冒充投资“老师”，黄增辉、李江峰、黄浦江、林祖银、刘帆、侍仟仟、林祖元、石某等人冒充投资者，在群里发布虚假高额回报利润，诱骗被害人在“KKG商城”和“金际珠宝”平台注册账号，并充值资金进行非法黄金、白银期货交易。黄兴银冒充投资“老师”，诱导多名被害人多次在“KKG商城”、“金际珠宝”平台上操作买进卖出。该平台对每单交易收取服务费，然后通过户名为狄某的建设银行账户，向被告人黄兴成的农业银行卡转账支付实施诈骗的资金，黄兴成负责向黄兴银等人发放工资和业绩提成。经查，被告人黄兴成等人从中牟利457000元，其中黄兴银非法获利64000元，李江峰非法获利31400元，黄浦江非法获利28400元，林祖银非法获利16550元，刘帆非法获利15900元，黄增辉非法获利12580元，侍仟仟非法获利11000元，林祖元非法获利8900元，石某没有获利。2019年12月30日，被告人黄浦江家属向公安机关退赃28400元；2019年12月31日，被告人李江峰家属向公安机关退赃31000元。另查明，在审理过程中，被告人侍仟仟退赃11000元；被告人黄兴银退赃20000元；被告人黄增辉退赃2000元；被告人黄兴成退赃10000元。原审判决认为，被告人黄兴成、黄兴银、黄增辉、李江峰、黄浦江、林祖银、刘帆、侍仟仟、林祖元伙同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用互联网非法平台骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄兴成、黄兴银在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人黄增辉、李江峰、黄浦江、林祖银、刘帆、侍仟仟、林祖元在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚；被告人黄浦江、李江峰、侍仟仟、黄兴银、黄增辉、黄兴成部分退赃，对其酌定从轻处罚；被告人黄兴成、黄兴银自愿认罪认罚，对其从轻处理，公诉机关对二被告人的量刑建议适当，原审法院予以支持。被告人黄增辉、李江峰、黄浦江、林祖银、刘帆、侍仟仟、林祖元虽在审查起诉阶段认罪认罚，但根据被告人在共同实施犯罪的金额及所起作用、地位、性质、退赃及缴纳罚金和对社会的危害程度，综合考虑全案量刑的平衡，对其量刑建议予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，遂判决：1、被告人黄兴成犯诈骗罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月2日起至2026年3月1日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。2、被告人黄兴银犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月2日起至2024年7月1日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。3、被告人黄增辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年10月15日起至2023年7月26日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。4、被告人李江峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月2日起至2022年11月1日止。罚金已缴纳）。5、被告人黄浦江犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月2日起至2022年11月1日止。罚金已缴纳）。6、被告人林祖银犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月2日起至2023年1月1日止。罚金已缴纳）。7、被告人刘帆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月2日起至2023年3月1日止罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。8、被告人侍仟仟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年10月15日起至2023年5月20日止。罚金于本判决生效后十日内一次性缴纳）。9、被告人林祖元犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月2日起至2023年1月1日止。罚金已缴纳）。10、剩余未退赃款354600元，由公安机关继续予以追缴发还各被害人。11、公安机关扣押的赃款、赃物，有明确被害人的，由公安机关发还被害人，剩余部分予以没收上缴国库。上诉人黄兴银的上诉理由：1、一审判决认定上诉人黄兴银是主犯，应当按照诈骗总金额论处属于认定错误，量刑过重。上诉人黄兴银是被黄兴成打电话邀请过去的，上诉人就是加客户聊天，是一个业务员。2、一审判决认定上诉人妻子侍仟仟属于共同犯罪，属于事实认定错误。上诉人由于和侍仟仟新婚，所以要求侍仟仟陪在其身边，只是为了混个底薪，侍仟仟手机上的客户都是上诉人黄兴银进行聊天，侍仟仟并非共同犯罪的参与者。请求改判或减轻处罚。上诉人黄增辉的上诉理由：上诉人黄增辉不构成诈骗罪。1、本案交易软件系杭州墙弄珠宝有限公司、宁德市锐海网络科技有限公司开发、经营与管理的网络系统，具有合法的经营资质。上诉人黄增辉不能操控、管理被害人与杭州墙弄珠宝有限公司、宁德市锐海网络科技有限公司之间的交易行为，更无从删改其后台电子数据。案涉交易平台公司通过微商平台网络吸引客户从事期货交易投资，上诉人黄增辉受其雇佣从事指定的客户联络与推送。取得平台公司按业绩比例发放的手续费和佣金。2、上诉人黄增辉的行为不属于诈骗罪中的“虚构事实”。上诉人黄增辉通过虚拟身份，推送平台公司投资营利等信息并招揽客户进入平台从事期货投资与交易，这是网络经济正常存在的一种市场营销方式。3、被害人没有陷入错误认识处分财产。被害人向平台充值购买黄金白银期货，并依市场行情自主进行网上交易与处分，是自我决策和处分行为，平台公司只是对被害人资金及期货交易进行管理。4、被害人没有丧失对财产的占有。被害人将资金充值到平台，资金由被害人控制，其自主决定买进卖出。5、黄增辉的涉案金额以其收取的佣金及手续费金额计算错误，佣金及手续费属于其提供劳务而应得的报酬，不应计入涉案金额。6、上诉人开发客户进行的交易活动实质为组织期货交易的活动，虽然未经有关主管部门批准，但并非诈骗性质。7、量刑过重。黄增辉有从犯、认罪态度好、积极赔偿被害人损失、初犯的量刑情节，且家有儿子有二级智力残疾，请求依法改判。上诉人黄增辉的辩护人发表了相同的辩护意见。上诉人李江峰的上诉理由：其只是打工，并不知道这是诈骗。量刑过重，其有认罪认罚、全部退赃、缴纳罚金的情节，请求改判或重审。上诉人黄浦江的上诉理由：量刑过重。其有从犯、初犯、认罪认罚、全部退赃和缴纳罚金的情节，请求改判到三年以下有期徒刑。上诉人林祖银的上诉理由：一审判决认定事实错误，量刑过重。其只是业务员，黄兴成、黄兴银多次在员工会议时明确表示该公司是正规的，可以合法交易黄金、白银。其因为法律意识淡薄而参与该案，其并非被邀约。其有从犯、认罪认罚、缴纳罚金、初犯的情节，请求依法改判。上诉人刘帆的上诉理由：其上班时间短，属从犯、缴纳罚金，量刑过重，请求改判从轻、减轻处罚。上诉人侍仟仟的上诉理由：其没有和客户聊天，都是黄兴银去聊天，其系从犯、认罪认罚、全部退赃、初犯，患有甲亢疾病，量刑过重，请求从轻或减轻处罚。上诉人林祖元的上诉理由：其入职时间短，其属从犯，家庭困难，其是家中主要劳动力，量刑过重，请求从轻处罚。原审被告人黄兴成的辩护人提出的辩护意见：黄兴成不构成诈骗罪。1、涉案金际珠宝平台未被查处，未被认定为非法经营平台。杭州墙弄珠宝有限公司、宁德市锐海网络科技有限公司在案发之前均为合法注册的公司。2、黄兴成未实施诈骗行为，收取手续费系平台规定，且投资客户事先对此知情，并未陷入错误认识而处分财产。3、客户在金际珠宝平台投资或营利或亏损，属于正常的民事投资行为，不应纳入刑罚规制的范围。4、即使认定黄兴成的行为构成诈骗罪，应认定其系从犯，而非邀约者或组织者。其有立功情节，请求从轻、减轻量刑。经审理查明，本院查明的事实与原审判决查明的事实相一致。有下列证据：一、物证：刑事照片一组，二、书证：1.受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书，2.大悟县公安局研判报告、抓获经过，3.大悟县公安局出具的资金流向图，狄某、余某、黄兴成等人的银行交易明细清单，4.微信聊天记录截图，5.搜查、扣押笔录，6.现场指认、扣押照片一组，7.湖北公安警务信息综合应用平台查询、大悟县公安局违法犯罪记录证明，8.被害人张某1、蒋某、刘某、王某1、张某2、王某2等人提供的银行交易流水明细清单，9.大悟县公安局通过“天眼查企业信息系统”查询到杭州墙弄珠宝有限公司、宁德市锐海网络科技有限公司信息，10.被告人黄增辉、黄浦江、侍仟仟等人笔记本复印件，11.大悟县公安局协查通报，三、被害人的陈述：1.张某1的陈述，2.蒋某的陈述，3.刘某的陈述，4.王某1的陈述，5.张某2的陈述，四、被告人的供述和辩解：1.被告人黄兴成的供述和辩解，2.被告人黄兴银、黄增辉、林祖银、林祖元、李江峰、刘帆、黄浦江、侍仟仟的供述和辩解，五、同案犯石某的供述和辩解，六、视听资料、电子数据。上述证据，均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，证据来源合法，证明的事实客观、真实，本院予以确认。针对上诉人、原审被告人及其辩护人的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：（一）本案八名上诉人及原审被告人是否构成诈骗罪。经查，非法占有目的是成立诈骗罪的法定要件。黄兴银充当群主，冒充投资“老师”，黄增辉、李江峰、黄浦江、林祖银、刘帆、侍仟仟、林祖元、石某等人冒充投资者，在群里发布虚假高额回报利润，诱骗被害人在“KKG商城”和“金际珠宝”平台注册账号，并充值资金进行非法黄金、白银期货交易，从中牟利。在被害人发现自己受骗而在微信群中发言时，将受骗的被害人踢出群。八名上诉人及原审被告人主观上有非法占有的目的。大悟县公安局通过“侦查协作平台”，向异地公安机关推送线索，请求协查杭州墙弄珠宝有限公司、宁德市锐海网络科技有限公司及狄某、周某、余某等人涉案线索。本案八名上诉人及原审被告人构成诈骗罪。（二）原审判决对八名上诉人及原审被告人主从犯的划分是否适当。经查，黄兴成负责与平台上线对接，统计工资发放、业绩提成，黄兴银充当群主，冒充投资老师，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，被告人黄增辉、李江峰、黄浦江、林祖银、刘帆、侍仟仟、林祖元等人冒充投资者，在共同犯罪中起次要作用，应当认定为从犯。原审判决对八名上诉人及原审被告人主从犯的划分适当。（三）部分上诉人家庭困难、身体有疾，是否属于从轻处罚的情节。经查，家庭困难、身体有疾不是法定从轻处罚的情节。（四）黄兴成是否具有立功情节。经查，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定：根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。依照该解释的规定，其不具有立功表现。（五）原审判决量刑是否过重。经查，被告人黄增辉、李江峰、黄浦江、林祖银、刘帆、侍仟仟、林祖元在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其从轻处罚；被告人黄浦江、李江峰、侍仟仟、黄兴银、黄增辉、黄兴成部分退赃，对其酌定从轻处罚；被告人黄兴成、黄兴银自愿认罪认罚，对其从轻处理，被告人黄增辉、李江峰、黄浦江、林祖银、刘帆、侍仟仟、林祖元虽在审查起诉阶段认罪认罚，但根据被告人在共同实施犯罪的金额及所起作用、地位、性质退赃及缴纳罚金和对社会的危害程度，综合考虑全案量刑的平衡，原审判决对其量刑建议予以调整。且公诉机关以被告人共同所得的报酬457000元确定为诈骗金额，是有利于被告人所作出的，原审判决对诈骗金额予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016]32号）第二条第一款之规定，原审判决量刑适当，并无过重情形。综上，上诉人黄兴银、黄增辉、李江峰、黄浦江、林祖银、刘帆、侍仟仟、林祖元、原审被告人黄兴成及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人黄兴成、黄兴银、黄增辉、李江峰、黄浦江、林祖银、刘帆、侍仟仟、林祖元伙同以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用互联网非法平台骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇二一年三月十八日法官助理陈露书记员张乐附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。