四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终2661号 上诉人（原审原告）：鄢小东，男，1988年11月18日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：蒋茂楷，简阳市三星法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川巴山建设有限公司。住所地：四川省成都市青羊区光华北三路98号18栋17层1702、1703号。 法定代表人：寇强，总经理。 委托诉讼代理人：王建根，四川蜀坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：施奉伟，男，1973年9月20日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：杨小强，四川瑞能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王惠平，四川瑞能律师事务所律师。 上诉人鄢小东因与被上诉人四川巴山建设有限公司（以下简称巴山公司）、施奉伟建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2020）川0180民初3901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鄢小东上诉请求：1.依法改判四川省简阳市人民法院（2020）川0180民初3901号民事判决，由巴山公司、施奉伟返还鄢小东所支付的“买标费”即项目管理费133400元及鄢小东垫付的招标代理费7000元；2.本案一审、二审的诉讼费全部由巴山公司、施奉伟承担。事实与理由：一审未围绕鄢小东诉讼请求的事实及理由是否成立进行审理和判决，将本案与（2020）川0180民初2054号一案的诉讼请求混为一谈，导致错误判决。鄢小东认为“投入的建设工程款”、“买标费”及“招标代理费”是三个不同的概念。工程款是在建设施工过程中投入的费用，由实际工程造价构成，对于施工单位而言，是根据合同约定和实际施工进度，向建设单位收取工程款，包括应收、已收工程款等概念。买标费是买受人向出卖人所支付标的物的价款，因此当标的物被撤回，理应返还。招标代理费是招标人向委托的招标代理机构支付的委托招标代理费用，属前期费用，与鄢小东购买中标成果无关，不应由鄢小东承担。据此，一审将“建设工程款”、“买标费即项目管理费”及“招标代理费”三个不同的概念混为一谈，而三者又是不同的基础法律关系，导致错误判决。二、一审对鄢小东与巴山公司、施奉伟之间的过错责任认定不明、不准，导致错误判决。1.巴山公司于2017年12月5日中标，于2017年12月15日与简阳市新星乡人民政府签订《简阳市新星乡平江村2017年财政专项扶贫资金项目施工合同》。巴山公司在中标后的2017年12月10日则通过施奉伟以133400元（即：1482300*9%=133407元）卖给鄢小东施工，以上事实经简阳市人民法院（2019）川0180民初1500号民事判决书认定。关于巴山公司转包行为的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，鄢小东与巴山公司之间的建设工程转包行为无效，据此，巴山公司非法转包并收取卖标费及招标代理费无任何法律依据。且，巴山公司撤回了标的物，理应该返还买标款。2.因案涉买卖发生于施奉伟与鄢小东之间，鄢小东并未直接与巴山公司进行交易，故巴山公司一直认为鄢小东是施奉伟及施奉伟的委托代理人应汝彬派来的施工班组，后知晓施奉伟、应汝彬均未施工及鄢小东不是施奉伟、应汝彬的施工班组后，收回工程自行施工。据此，标的物被撤回，理应该返还已支付的买标款，同时，鄢小东也不存在过错。3.巴山公司作为大企业，违反法律规定，将案涉工程出卖给鄢小东施工班组，事后又撤回出售物，否认通过施奉伟收取鄢小东买标款133400元的事实，严重违背了诚实信用的原则，基于上述两点，巴山公司有不可推卸的责任。综上，一审判决错误，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，本案标的物巴山公司已撤回，故巴山公司依法应返还鄢小东所支付买标款133400元。三、垫付的招标代理费7000元理应返还。1.一审庭审中，巴山公司已认可该费用应由巴山公司自行承担。2.买标是买受人购买出卖人中标后的成果，招标代理费是中标前的前期委托招标代理费用，与买受人（鄢小东）购买成果无关，双方约定垫付，在标的物被撤回的情况下，更无理由让买受人（鄢小东）承担该费用。基于上述两点，由鄢小东承担招标代理费是无事实和法律依据，巴山公司理应返还垫付的招标代理费。四、从过错的角度讲，巴山公司有不可推卸的责任，鄢小东并不存在过错。1.巴山公司作为大企业，违反法律规定将案涉工程出卖给鄢小东施工班组；2.巴山公司事后又撤回标的物，严重违背了诚实信用的原则。巴山公司以中标价1482300元的9%“卖标费”即项目管理费卖给鄢小东、古世明施工，即非法收取“卖标费”133400元。依据上述生效判决认定的事实，可以证明巴山公司涉嫌虚报工程总价而从中谋取非法利益的过错行为，之后又撤回标的物，从而导致鄢小东蒙受重大损失。五、从本案客观事实的合理性、交易习惯，平衡双方利益、及法律考虑，都应支持鄢小东的诉讼请求。1.案涉标的物已被巴山公司撤回，自行组织施工。2.鄢小东投入的工程费用40余万元，仅收回214738.85元，亏损269160余元，标的物被撤回，依法理应返还支付的买标款（标的物价款）。另，所谓的“管理费”高达65.38%，其实质为买标款，系以“管理费”的名义掩盖买标卖标的违法事实。六、鄢小东支付巴山公司的买标款（标的物价款）133400元和垫付的招标代理费7000元，已经法院查实。鄢小东和巴山公司、施奉伟对金额均无异议，结合《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定以及相关法律规定，请求二审判如所请。 巴山公司辩称，一、一审围绕双方辩诉意见，归纳争议焦点进行审理并依法作出判决，程序正当合法，应予维持。二、鄢小东以支付管理费及其它费用为对价，取得案涉工程施工权；后经生效判决已确认应收取的工程价款，其双方权利义务已终结，鄢小东的其他上诉请求均不成立。1.根据建设工程领域的交易习惯，对外转包可以一次性，也可以多次交纳管理费，但实际施工人进场施工，需以支付相关费用为对价。2.（2020）川01民终15827一案已确认鄢小东与巴山公司之间形成的建设工程分包合同关系因违反法律的禁止性规定而无效，但工程已竣工验收合格，鄢小东投入的人力、物力、财力已经物化，其投入部分已经包含了已支付款项。据此，鄢小东在前案主张工程价款系物化后的折价补偿款，双方权利义务关系已终结。3.鄢小东在施工过程中，存在严重质量缺陷，巴山公司收回案涉工程进行整改并继续施工，造成巨大损失，故鄢小东主张返还款项违背诚实信用和公平原则。4.案涉工程由巴山公司分包至鄢小东，因违背法律的禁止性规定，双方均存在过错，各自承担相应的责任。故，一审适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 施奉伟辩称，鄢小东不是本案适格的主体，施奉伟介绍应汝彬与巴山公司达成项目承包合同，未与鄢小东达成任何协议，收取的费用是应汝彬委托应维娜支付，与鄢小东无关。施奉伟在其中起居间介绍作用，居间合同义务随着巴山公司与应汝彬签订项目承包合同而完成，按约收取介绍费14900元符合法律规定，其居间的合同已由生效判决予以确认，因此应驳回鄢小东的诉讼请求。 鄢小东向一审法院提出诉讼请求：1.判令巴山公司、施奉伟连带返还鄢小东支付的项目转让费133400元；2.判令巴山公司返还鄢小东所支付的项目招标费7000元；3.本案诉讼费由巴山公司、施奉伟承担。 一审法院经审理查明，巴山公司通过招投标方式取得简阳市新星乡平江村入户路硬化和山坪塘整治工程项目。2017年12月15日，巴山公司与发包人简阳市新星乡人民政府签订了《简阳市新星乡平江村2017年财政专项扶贫资金项目施工合同》，约定工期120天，合同价1482300元，变更工程量发生的增减费用最终按财政部门审核的金额为准等内容。2018年1月3日，巴山公司与应汝彬签订《项目承包经营责任合同书》，约定应汝彬为案涉项目承包负责人，并对其他事项进行了约定。 在上述合同签订之前，施奉伟通过朋友介绍与巴山公司的经理万伦认识，就案涉工程找施工班组。施奉伟将案涉工程介绍给应汝彬，应汝彬又介绍给鄢小东。鄢小东与古世明合伙做案涉工程，并聘请应维娜负责项目资金的收支管理。2017年12月10日，鄢小东安排应维娜通过银行转账133400元至施奉伟的银行账户，用于支付案涉工程“买标费”即项目管理费。施奉伟从中收取介绍费14900元后，通过银行转账111500元给万伦。2017年12月13日，鄢小东安排应维娜通过银行转账7000元至施奉伟的账户，用于支付案涉工程的招标费。2017年12月25日，鄢小东安排应维娜通过银行转账750000元至巴山公司法定代表人寇强的银行账户，用于支付案涉工程项目履约保证金。同日，巴山公司将该履约保证金转至简阳市新星乡人民政府的银行账户。2017年12月20日，鄢小东、古世明在未签订书面合同的情况下组织工人进场施工。鄢小东、古世明未收到任何工程进度款，向巴山公司发函要求按合同总价的80%拨付工程进度款及停工损失费，经多次催收均未果，鄢小东、古世明于2018年4月底停工。后经简阳市新星乡人民政府多次组织调解，巴山公司于2019年1月29日支付案涉工程民工工资150620元。鄢小东作为项目负责人在《四川巴山建设有限公司简阳市新星乡平江村2017专项扶贫资金第二批资金项目工资发放表》上签字确认。 案涉工程停工后，巴山公司在未对鄢小东、古世明已完工程量进行收方、结算的情况下，自行组织人员于2018年10月28日继续施工，产生费用346411.40元。2018年12月3日，案涉工程竣工验收合格。2019年3月29日，简阳市新星乡人民政府委托第三方对案涉工程进行竣工结算审核，案涉工程竣工结算审定金额为711770.25元。 一审法院另查明：2020年6月9日，鄢小东、古世明向一审法院起诉，要求巴山公司支付案涉工程的工程款，一审法院于2020年8月26日作出（2020）川0180民初2054号民事判决：巴山公司于本判决生效之日起十日内向鄢小东、古世明支付剩余工程款214738.85元及资金利息。巴山公司对判决不服提出上诉，本院于2020年11月16日作出（2020）川01民终15847号终审判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.鄢小东是否是本案的适格原告；2.巴山公司与施奉伟是否应当返还鄢小东133400元及招标费7000元。 关于鄢小东是否是本案的适格原告。鄢小东、古世明虽然未与巴山公司签订书面合同，但应维娜在另案诉讼中已经明确表明其是受鄢小东的委托，为鄢小东在案涉项目上管账、转款。巴山公司虽然以应汝彬、应维娜为父女关系为由主张应维娜的行为代表应汝彬，但应维娜首次转款时巴山公司尚未与应汝彬签约。虽然施奉伟陈述其将案涉工程介绍给应汝彬，并主张其从中收取了14900元的中介费，但应维娜2017年12月10日向施奉伟转款133400元，施奉伟转账111500元给万伦后，鄢小东、古世明即在2017年12月20日进场施工，之后应维娜又于2017年12月25日向寇强转款750000元。巴山公司与应汝彬签订《项目承包经营责任合同书》的时间是2018年1月3日，应维娜两次转款和鄢小东、古世明的进场时间均发生在应汝彬与巴山公司签订合同之前，也即鄢小东、古世明开始施工时应汝彬尚未从巴山公司处承包案涉工程。在应汝彬尚未与巴山公司建立合同关系的情况下，应汝彬无从获得允许鄢小东、古世明进场施工的权利。何况巴山公司亦不能提交该公司与应汝彬签订合同后双方为履行合同而发送过任何文书或双方有任何款项往来的证据，不能证明《项目承包经营责任合同书》实际履行。因此虽然鄢小东、古世明未与巴山公司签订书面合同，但从巴山公司收取款项的时间和鄢小东、古世明的进场时间，能够认定巴山公司与鄢小东、古世明建立了分包关系，鄢小东、古世明的合同相对方是巴山公司，古世明经一审法院释明后，仍然主张其不作为本案原告进入本案诉讼，而是由鄢小东向巴山公司主张权利，故鄢小东是本案的适格原告，对于巴山公司、施奉伟主张鄢小东不是本案的适格原告的抗辩意见，一审法院不予采纳。 关于是否应当返还鄢小东133400元及招标费7000元。鄢小东、古世明系没有施工资质的个人，鄢小东、古世明与巴山公司的分包合同关系违反了法律强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中，鄢小东与巴山公司系违法分包的参与人，对于合同无效双方均有过错，鄢小东向巴山公司缴纳了项目管理费、招标费后进场施工，其自认在施工过程中，均有巴山公司的项目负责人代海军在督促指导工程进度质量，现案涉工程已经竣工，鄢小东、古世明投入的人力、物力和财力已经物化，故其有权向巴山公司主张折价补偿款，其主张的工程折价款项也已得到法院生效裁判的确认，故鄢小东、古世明与巴山公司的违法分包已经实际结算完毕，其无权再主张返还项目管理费及招标费，故对鄢小东主张返还项目管理费133400元及招标费7000元的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，对鄢小东的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，判决：驳回鄢小东的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计1554元，由鄢小东负担。 二审中，各方均无新证据提交，且对一审已查明的事实无异议，本院依法予以确认。 本院另查明，一审庭审中，法庭询问巴山公司“14000元实际应由巴山公司向四川省政力建筑工程项目管理服务有限公司缴纳，因为你公司是该工程的中标公司？”，巴山公司回答称“是的，是施奉伟代我们公司交的，交款的责任方是我公司”。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.鄢小东主张返还买标费（管理费）的诉请是否成立；2.鄢小东主张返还招标代理费的诉请是否成立。对此，本院分别评述如下： 关于第一个争议焦点。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第四条之规定，巴山公司与鄢小东、古世明之间的建设工程转包行为无效。就本案而言，第一，鄢小东对于自己并无施工资质的事实清楚知晓，其对转包行为无效负有过错，鄢小东不能从其违法行为中获得利益，鄢小东无权要求巴山公司返还管理费；第二，巴山公司将案涉工程转包给鄢小东施工属违法行为，鄢小东上诉以合法的买卖关系对案涉违法行为进行评价于法无据。综上，一审对鄢小东主张返还买标费（即管理费）的诉请不予支持并无不当，本院依法予以维持。 关于第二个争议焦点。鄢小东主张招标代理费系由其垫付，故应由巴山公司退还。对此，本院认为，第一，鄢小东并未举示充分的证据证明其曾就垫付招标代理费一事与巴山公司达成合意，鄢小东现要求巴山公司承担该笔费用无事实依据；第二，至于巴山公司一审庭审中陈述其为交款责任方的问题，巴山公司二审中解释招标代理公司仅接受以中标单位名义缴纳招标代理费，故只能以巴山公司名义交款，即巴山公司为交款责任方系相对于四川省政力建筑工程项目管理服务有限公司而言。现仅凭巴山公司一审中的陈述无法得出巴山公司认可其在与鄢小东的合同关系中亦为招标代理费承担责任主体的结论。综上，一审对鄢小东主张返还招标代理费的诉请不予支持并无不当，本院依法予以维持。 综上，鄢小东的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3108元，由鄢小东负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二一年三月二十三日 书记员  罗菲