河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3285号上诉人(原审原告)：马勤英，女，1976年10月26日生，汉族。被上诉人（原审被告）：河南万商元企业管理咨询有限公司。法定代表人：田果，总经理。被上诉人(原审被告)：田果，男，1986年3月28日生，汉族。被上诉人(原审被告)：程雨，女，1984年11月13日生，汉族。委托诉讼代理人：韩加加，河南锦策律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：程康乐，男，1991年6月15日生，汉族。委托诉讼代理人：韩加加，河南锦策律师事务所律师。原审第三人:河南省一棵草商贸有限公司。法定代表人:田果，公司总经理。上诉人马勤英因与被上诉人田果、程雨、程康乐、河南万商元企业管理咨询有限公司（以下简称万商元公司）、原审第三人河南省一棵草商贸有限公司（以下简称一棵草公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2020）豫0108民初7155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。马勤英上诉请求：1、请求依法撤销郑州市惠济区人民法院作出的(2020)豫0108民初7155号民事判决书第一项,依法改判由程雨承担借款5万元,会费500元,购鱼款950元,以及旅游票款1495元的还款责任,判决由田果和程康乐在对万商元公司未出资本息范围内承担补充还款责任或者依法发回重审。2、本案诉讼费用由万商元公司、田果、程雨、程康乐承担。事实和理由：一、一审法院认定的基本事实存在部分认定错误,导致法律适用存在错误,应当依法予以改判。(一)一审法院认定基本事实不清,导致法律关系认定错误,并导致法律使用错误。1、万商元公司在2019年8月份刚设立时,以公司刚设立资金短缺为由,以让人享受高利息和分红为名,向不特定第三人吸收借款,之后公司并没有实际开展经营业务,在2019年11月份之后,公司就全面停止运营(办公场所没有办公人员,办公设施全部被转卖),因此截止目前,公司已经不存在任何财产,公司实际上已经长期处于符合我国破产法规定的破产状态。但是一审法院认定万商元公司仍然正常存续且有独立财产,判决由万商元公司承担还款责任,导致判决无法得到执行,不能保护马勤英的合法利益,显然属于事实认定错误。2、马勤英是通过刷信用卡、现金和微信转账将资金全部支付给了程雨个人,程雨个人收款后,虽然是用公司名义给马勤英出的收据,但是该款项最终并没有流入公司账户也没有被公司使用,程雨个人非法占用了上述资金,不属于履行职务行为,因此应当由程雨本人承担还款责任。然而一审法院没有根据借款资金的最终流向和用途,就认定程雨收款属于履行职务行为,并最终认定是万商元公司承担还款责任,显然属于事实认定错误,进而导致法律使用错误,因此应当依法判决由程雨承担还款责任。(二)一审法院举证责任分配不合理,导致判决错误。首先一审法院认定万商元公司正常存续,有独立财产,则应当由万商元公司承担举证责任(注:因万商元公司已经没有独立财产,公司在注册地址已经不存在,故其无法举证),但是万商元公司并没有举证。另,一审法院认定程雨收款属于履行职务,在马勤英提出异议后,法院没有合理分配举证规则,即没有要求程雨提供证据来证明自己已经将款项支付给公司并使用的事实。故以上错误的分配责任导致事实认定错误,进而判决错误。一审法院遗漏马勤英诉讼请求。(三)一审法院认定事实错误,导致法律使用错误根据以上分析,万商元公司已经处于濒临破产边缘,无独立财产,不能独立承担责任。但是根据其到郑州金水市场管理局调查,发现万商元公司的两个股东田果和程康乐自公司成立至今没有任何支付出资,则根据我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十三条第二款:公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。因此一审法院在认定由万商元公司担责情况下,没有判决有田果和程康乐承担责任,显然属于法律适用错误。二、一审法院对马勤英要求返还1287元旅游卡的诉讼请求没有做出判决。马勤英的一审诉讼请求第一项为:要求返还52787元(包含:5万元借款+1287元旅游卡+500元会费+1000元水库鱼)借款和利息8000元。但一审法院仅仅针对5万元借款、500元会费和1000元水库鱼的请求进行了认定,对马勤英的要求返还购买1287元旅游卡费用的请求未予认定。程雨、田果是以成立万商元公司为名,行非法集资的事实。最初承诺的公司会上市、让马勤英做合伙人,分取高利息、分红、旅游年卡、水库鱼等名义,均是程雨、田果非法集资的手段。一审法院枉顾事实,仅仅让一个名存实亡的公司承担还款责任,显然让判决结果无法执行,马勤英的合法利益无法维护,因此请求二审法院能够依法改判或者发回重审以维护马勤英合法权益。程雨、程康乐辩称，原审认定程康乐、程雨不用承担责任的事实正确。万商元公司为依法成立的公司，有独立的财产，而且一审时候万商元公司的代理人也提供了相应的证据证实万商元2020年还在经营。程雨收取款项为职务行为，在一审中马勤英提供的收据以及马勤英的陈述，其也直接认可了程雨的职务行为，程雨收取款项是代公司收取的。而且在一审中马勤英也认可程康乐并没有去过公司，其根本就没有见过程康乐。事实上程康乐也仅仅是一个挂名股东，没有参与过公司任何经营管理。根据公司法相关规定，公司应当承担责任。马勤英要求程康乐承担股东责任于法无据，要求程雨承担个人责任也于法无据。请求依法驳回对程雨、程康乐的上诉请求。万商元公司未到庭参加诉讼，但提交书面答辩状辩称，请求二审法院查清案件事实,依法驳回马勤英的全部诉讼请求。万商元公司在成立之初,为扩大经营,曾向个别人员招募了股份,并非马勤英上诉状中所谓的“不特定人员”。单位也实际进行了经营,建立了线上平台,线下也带领股东及部分客户前往项目地进行了考察,并非马勤英称的“没有实际开展经营业务”。仅仅是由于开销过大,网上销售经营较差、仓库出现问题加上2020年疫情影响等诸多原因,导致资金断裂,暂时不予经营,但是万商元公司目前也在积极向协商中,万商元公司还有大量货物的。本案其实并民间借贷案件,我公司确实收取了马勤英5万元,但该5万元并非借贷,其实是马勤英交付给万商元公司的“入股金”,故收据上明确写明了是“合伙金”。在马勤英的上诉状中也自认了万商元公司在成立之初，是以“分红”为由向马勤英收取的款项,该“分红”就是股东入股后收取利益的表现。万商元公司在收取马勤英款项时,就已经告知了合伙所要承担的风险及收益,马勤英对此是了解的,也因此马勤英也才在收据上进行了签名。民间借贷应当考虑借贷合意等因素,原审法院在没有查清任何事实的情况下,直接将案由定为民间借贷,明显与基本事实不符。万商元公司并未上诉的原因,并非万商元公司认为该款项是“借款”,而是万商元公司认为,公司以后还可以恢复经营,目前也已有所好转。无论是“借款”还是“股金”，万商元公司都是愿意还的,也因此并没有提起上诉,但是并不代表本案认定的“借款”就是基本事实。综上所述,请求二审法院查明案件事实,依法驳回马勤英的全部诉讼请求。田果未到庭参加诉讼，但提交书面答辩状辩称，万商元公司在成立之初,为扩大经营,曾向个别人员招募了股份，并非马勤英上诉状中所谓的“不特定人员”。公司也实际进行了经营,建立了线上平台,线下也带领股东及部分客户前往项目地进行了考察,并非马勤英称的“没有实际开展经营业务”。仅仅是由于开销过大,网上销售经营较差、仓库出现问题加上2020年疫情影响等诸多原因,导致资金断裂,暂时不予经营,但是我目前也在积极向协商中,公司还有大量货物的。本案其实并民间借贷案件,万商元公司确实收取了马勤英5万元,但该5万元并非借贷,其实是马勤英交付给田果的“入股金”,故收据上明确写明了是“合伙金”。在马勤英的上诉状中也自认了万商元公司在成立之初,是以“分红”为由向马勤英收取的款项,该“分红”就是股东入股后收取利益的表现。万商元公司在收取上诉人款项时,就已经告知了合伙所要承担的风险及收益,马勤英对此是了解的,也因此马勤英也才在收据上进行了签名。民间借贷应当考虑借贷合意等因素,原审法院在没有查清任何事实的情况下,直接将案由定为民间借贷,明显与基本事实不符。万商元公司并未上诉的原因,并非万商元公司认为该款项是“借款”,而是万商元公司认为,公司以后还可以恢复经营,目前也已有所好转。无论是“借款”还是“股金”,万商元公司都是愿意返还的,也因此并没有提起上诉,但是无论是“借款”还是“股金”,均是公司收取的,公司目前还有债权正在收回,还有大量货物正在销售,公司有能力归还该5万元的“股金”，不存在所谓的支付不能,根据相关法律规定,公司有独立的资产应当有公司承担责任,马勤英要求田果承担责任,于法无据。另外补充一点,马勤英拿走的鱼是人家的野生鱼,一条都是七八斤的,价值应当在数百元以上,原审以50元酌定,明显错误综上所述,请求二审法院查明案件事实,依法驳回马勤英的全部诉讼请求。一棵草公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。马勤英向原审法院起诉请求：1、判令万商元公司、程雨偿还马勤英借款52787元及利息8000元（利息从2019年8月20日计算，按照全国银行间同行拆借中心发布的贷款市场报价4倍利率计算至实际还款之日止，暂计算至2020年8月26日）；2、判令田果、程康乐在向万商元公司未出资的本息范围内向马勤英承担补充赔偿责任；3、本案的诉讼费用由万商元公司、田果、程雨、程康乐承担。原审法院认定事实：2019年8月2日，马勤英向万商元公司交纳会费500元，万商元公司向马勤英出具收据一份，收据显示收款人为程雨，该收据加盖了一棵草公司财务章；2019年8月15日，马勤英以支付现金、刷卡、微信转账的方式向万商元公司支付借款5万元，万商元公司为马勤英出具收据一份，载明收到马勤英合伙金5万元，该收据加盖了一棵草公司财务章；2019年10月31日，马勤英向万商元公司支付水库鱼购鱼款1000元，万商元公司为马勤英出具收据一份，马勤英共收到万商元公司提供的水库鱼两条。万商元公司成立于2019年9月12日，第三人一棵草公司成立于2017年7月11日，一棵草公司系自然人独资公司，田果系一棵草公司一人股东，田果也系被告万商元公司、第三人一棵草公司的法定代表人，程雨系万商元公司员工，程康乐系万商元公司股东。原审法院认为，万商元公司收取马勤英合伙金5万元、会费500元、购鱼款1000元，有万商元公司为马勤英出具的收据证实，现马勤英要求万商元公司退还上述费用的请求，原审法院予以支持，但购鱼款应扣除马勤英已收取交付的两条鱼的价款为宜，两条鱼的价款原审法院酌定50元为宜。万商元公司、田果辩称该案系合伙协议纠纷，马勤英交付的5万元系入伙金，万商元公司、田果未向法庭提交证据证实马勤英系万商元公司的股东、马勤英参与万商元公司的经营活动证实其辩解主张成立，对万商元公司、田果该辩解主张，原审法院不予采信；程雨、程康乐辩称，程雨并非公司股东，其收款是职务行为，程康乐虽登记为股东，该公司有独立的财产，其不应成为辩解主张成立，原审法院对此予以采信。根据《中华人民共和国民法典》第六百六十七条、第六百七十三条、第六百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，该院判决：一、万商元公司于判决生效后十日内退还马勤英借款5万元、会费500元、购鱼款950元；二、驳回马勤英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取748元，由万商元公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院依法组织当事人组织质证。本院查明的事实与一审查明的相关事实相一致。本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提交证据加以证明，没有证据或证据不足以证明事实主张的，应承担举证不能的后果。本案中，马勤英主张返还的旅游卡，系其向万商元公司购买，系买卖合同关系，非民间借贷关系，一审法院不予处理并无不当。马勤英又主张程雨承担涉案款项的偿还责任，理由为程雨未提交证据证明其已将所收款项交万商元公司，这与查明的万商元公司以第三人名义向其出具收据的方式，表明该公司已收到马勤英款项的事实明显不符。马勤英该主张与其有关万商元公司承担还款责任主张矛盾。马勤英还主张万商元公司的登记股东承担还款责任，因马勤英不能提交证据证明万商元公司财产不足以偿还欠其款项，对其该上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，马勤英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1124.00元，由马勤英负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利二〇二一年三月二十六日书记员  杨李**