文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1787号上诉人（原审被告）：重庆海安家具有限公司，住所地重庆市大足（龙水）工业园区，统一社会信用代码915002256992529720。法定代表人：胡其凡，员工。委托诉讼代理人：叶洪连，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚国兵，男，1982年4月10日出生，汉族，住重庆市城口县。上诉人重庆海安家具有限公司（以下简称海安公司）因与被上诉人姚国兵劳动争议一案，不服重庆市大足区人民法院(2020)渝0111民初5833号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，海安公司及姚国兵以书面陈述方式参加了本案诉讼，现本案已审理终结。海安公司上诉请求：一、撤销(2020)渝0111民初5833号民事判决，发回重审；二、本案一审、二审诉讼费等由姚国兵承担。主要事实和理由：一审判决采用（2020）渝0111民初5825号判决认定姚国兵的工资标准计算费用，属于适用法律错误和认定事实错误。一审中，海安公司已经举示了银行流水，姚国兵也认可，证明了姚国兵在2019年3月至9月期间的工资标准。一审法院认为个别月份的工资低于重庆市最低工资标准不合理。海安公司认为，姚国兵是计件工资，其工资浮动是正常情况。姚国兵提供的工资条是其单方制作，无海安公司盖章或认可，海安公司对该证据不予认可，一审法院对该证据的采信错误。一审法院认定姚国兵工资包含银行转账及现金支付，该认定错误。本案的主要证据为录像和证人证言，属于电子证据，并无电子证据采集程序等资料，且录像内容看不出与海安公司有关。而证人与姚国兵是亲属关系，具有利害关系，不应采信。在海安公司举示了工资证据的情况下，以重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资认定姚国兵的工资错误。关于失业保险部分，姚国兵多领取了款项，主动要求海安公司放弃缴纳社保，现要求支付失业保险待遇，违反诚信。姚国兵辩称，一、关于姚国兵工资的问题。一审中，姚国兵举示了工资表、证人证言、视频资料、微信记录等证据，证明了海安公司通过银行转账和现金两种方式发放工资，姚国兵的月工资为9000元左右。海安公司举示的工资表仅仅包含转账部分金额，不能证明现金发放部分包含在内。二、关于姚国兵医疗费问题。海安公司在仲裁中没有申请对医疗费自费部分进行鉴定或申请未经允许，应当由其承担举证不利的后果，应当按照姚国兵主张确定医疗费金额。由于裁决为终局裁决，海安公司也没有申请撤销。三、关于失业保险问题。员工放弃缴纳社保无效，作为用人单位应当承担相应的赔偿。姚国兵向一审法院起诉请求：1.由海安公司支付姚国兵解除劳动合同经济补偿金22500元（9000元/月×2.5个月）；2.由海安公司支付姚国兵未订立书面劳动合同双倍工资差额54000元（9000元/月×6个月，即2020年3月1日至2020年9月1日期间）；3.由海安公司支付姚国兵失业保险待遇损失8640元（1440元/月×6个月）。一审法院认定事实：海安公司于2009年12月17日登记成立，依法取得营业执照，经营范围：家具、门、窗生产、加工、销售等。姚国兵于2018年8月到海安公司上班，从事喷漆工作。2019年1月18日，姚国兵签署《离职确认表》，其上主要记载：海安公司已为姚国兵办理了离职手续，出具了解除（终止）劳动合同证明，劳动关系已于2019年1月18日解除；劳动关系存续期间，双方已签订书面劳动合同，海安公司已经足额支付了姚国兵各项待遇，双方就解除劳动关系无任何争议。2019年2月26日，姚国兵与海安公司订立《劳动合同》，主要约定：劳动合同期限从2019年2月26日起至2020年2月25日止，从事生产工作岗位，执行综合计算工时工作制度；实行基本工资和综合奖金相结合的工资分配办法，其中基本工资1800元/月，综合奖金根据绩效考评情况、劳动成果和公司的效益进行确定。2019年2月26日，姚国兵向海安公司出具《关于拒绝用人单位缴纳社会保险声明》。2019年10月28日，重庆市职业病防治院对姚国兵诊断为职业性慢性重度苯中毒（全血细胞减少症）。2020年1月10日，重庆市大足区人力资源和社会保障局作出大足人社伤险认字[2019]941号《认定工伤决定书》，对姚国兵于2019年10月28日检查出的职业性慢性重度苯中毒（全血细胞减少症）伤害认定为工伤。2020年6月3日，重庆市大足区劳动能力鉴定委员会作出大足劳初鉴字[2020]129号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：姚国兵伤残柒级，无生活自理障碍。2020年8月14日，重庆市劳动能力鉴定委员会作出渝劳再鉴字[2020]362号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为：姚国兵伤残柒级，无生活自理障碍。2020年9月8日，姚国兵申请仲裁，仲裁请求：1.由海安公司支付姚国兵解除劳动合同经济补偿金22500元（9000元/月×2.5个月）；2.由海安公司支付姚国兵未订立书面劳动合同双倍工资差额99000元；3.由海安公司支付姚国兵失业保险待遇损失8640元。重庆市大足区劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月18日向海安公司送达《劳动仲裁申请书》，于2020年10月15日作出终局裁决，裁决：一、由海安公司支付姚国兵解除劳动合同经济补偿金7352元；二、驳回姚国兵的其他仲裁请求。该《仲裁裁决书》于2020年10月23日向姚国兵送达，姚国兵就劳动争议事项于2020年11月3日向本院提起诉讼，本院于2020年11月5日受理。海安公司未向重庆市第一中级人民法院申请撤销仲裁裁决。另查明：海安公司未依照法律规定为姚国兵参加失业保险，海安公司提供的2019年3月至2019年7月《工资表》记载：该公司职工的工资由基本工资、社保补贴、岗位工资、其他等组成。在本院(2020)渝0111民初5825号案，本院认定姚国兵与海安公司于2020年9月18日解除劳动合同；由海安公司支付姚国兵停工留薪期待遇59808元（7476元/月×8个月）和生活津贴20932.8元（7476元/月×70%×4个月）。一审法院认为，关于经济补偿金问题，五至十级工伤职工根据《工伤保险条例》相关规定解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第六项“法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”。五至十级工伤职工请求用人单位支付经济补偿金的，用人单位应当支付。本案中，姚国兵患职业病被鉴定为七级伤残，其提出与海安公司解除劳动合同，请求支付经济补偿金，符合法律规定。姚国兵与海安公司于2019年2月26日订立《劳动合同》，于2020年9月18日解除劳动合同；停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴等属于特殊情况下支付的工资，应当作为平均工资的计算基数，本院在(2020)渝0111民初5825号案认定应由海安公司支付姚国兵停工留薪期待遇59808元（7476元/月×8个月）和生活津贴20932.8元（7476元/月×70%×4个月），因此，姚国兵在劳动合同解除前十二个月的平均工资为6728.4元[（59808元+20932.8元）÷12个月]，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条规定，经济补偿金为13456.8元（6728.4元×2个月）。关于未订立书面劳动合同双倍工资差额问题，姚国兵与海安公司于2019年2月26日订立《劳动合同》，约定劳动合同期限从2019年2月26日起至2020年2月25日止，因姚国兵在劳动关系存续期间患职业病进行治疗，于2020年8月14日经重庆市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为伤残柒级，其从患职业病进行治疗之日至收到劳动能力鉴定结论之日的期间，应当从《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定的“1个月”期间中扣除，据此，姚国兵主张2020年3月1日至2020年9月1日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额的请求没有事实依据，本院不予支持。关于失业保险待遇损失问题，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，该义务不能因劳动者承诺放弃而不履行。劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费的，不仅损害劳动者个人利益，而且侵害社会公共利益，故该行为无效。《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。累计缴费时间满一年不足两年的为三个月。”姚国兵与海安公司于2019年2月26日订立《劳动合同》，于2020年9月18日解除劳动合同，在正常缴费的情况下，姚国兵可以享受3个月的失业保险待遇。海安公司未依照法律规定为姚国兵参加失业保险，应支付姚国兵失业保险待遇损失4320元（1440元/月×3个月）。综上，一审法院判决：一、由重庆海安家具有限公司支付姚国兵经济补偿金13456.8元，于本判决生效后十日内付清；二、由重庆海安家具有限公司支付姚国兵失业保险待遇损失4320元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回姚国兵的其他诉讼请求。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆海安家具有限公司负担。二审中，本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，海安公司、姚国兵以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，双方当事人均未提交新的证据。另查明，一、一审庭审中，姚国兵举示了银行流水、工资条复印件、微信记录、视频证据及证人程学群的当庭证言，拟证明海安公司除了银行转账之外，还以现金方式发放了工资，其月均工资为9000元。海安公司举示银行流水、工资单，拟证明姚国兵的月均工资为3462元和每月社保补贴1000元。二、姚国兵举示的视频证据记载了多人领取现金；姚国兵举示工资条复印件记载，工资多数在8000以上。本院查明的其他事实与一审认定事实相同。本院认为，本案争议的主要问题为:姚国平的月工资应当如何确定。作为用人单位，海安公司应当举示证据证明姚国兵的工资标准，虽然海安公司举示了银行流水及工资单证明姚国兵的月工资标准为3462元及每月社保补贴1000元，但姚国兵认为，除了银行转账的工资外，还存在现金发放工资，并且举示了工资条复印件、微信记录、视频证据等证明其主张，虽然海安公司对该部分证据存在异议，但并未举示反证证明，故根据姚国兵举示的上述证据能够证明姚国兵的工资除了通过银行转账之外，存在部分工资是通过现金方式发放，由于海安公司并未举示相应证据证明现金发放的工资金额，可以按照姚国兵的主张确认其工资标准，但姚国兵没有对此提出上诉，视为其认可按照重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资确认工资标准为7476元/月，故本院海安公司认为一审法院认定姚国兵的工资标准错误的理由不予采纳。其他认定同一审。泽鹏公司由项目团重庆分公司但渡桐木煤矿义务，综上所述，海安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆海安家具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二一年三月二十六日法官助理 杨浩江书 记 员 廖婧伊