湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2102号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司，住所地湖南省娄底市娄星区长青中街**汇天国际大厦**。负责人：张武，总经理。委托诉讼代理人：粟成，男，1994年7月16日出生，住湖南省邵阳市大祥区，系该单位工作人员。被上诉人（原审原告）：刘泽南，男，1959年1月22日出生，汉族，住湖南省南县。委托诉讼代理人：赵卫东，湖南雄天律师事务所律师。原审被告：易子仪，男，1991年6月20日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。原审被告：易再富，男，1965年4月17日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人刘泽南、原审被告易子仪、易再富机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初8242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。平安财险公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判；二、请求减免一审判决误工虚高损伤。事实与理由：一审法院认定事实不清，判决依据不足，适用法律错误。伤者男性，已满61周岁，已达法定退休年龄，一审提交误工证据材料银行流水记录不明确，无法证实伤者伤后具体损失，证据合关联性，有效性存疑，一审判决仅参照既往银行非固定收入情况判定伤者伤后误工损失36600元，一审法院参照此证据材料判决损伤明显事实认定不清，依据不足。针对被上诉人刘泽南的伤情鉴定，上诉人有充分理由认为原湖南法正司法鉴定中心出具的鉴定意见书误工期不合理，系认定事实不清，适用法律错误。根据GAT1193-2014《人身损害误工期、护理期评定规范》伤者腰椎骨折，手术复位椎体成形术误工期90-120天，上诉人鉴定人员鉴定书写不严谨，评估误工结果建议误工期（180天）远超规定标准,极大可能不准确，不应作为定案依据，且伤者就诊医院出具的出院记录医嘱第一条明确记录“注意饮食，休息一月”，理应参照最高院司法解释条例“受害人因伤致残持续误工的，误工期不应超过定残前一天”，本案伤者定残前一天为104天。刘泽南辩称，一审认定的事实正确。根据目前交通赔偿的判例，依据同案同判，误工费参照鉴定，是目前判决的基本思路，一审中对每月工资6100元是认可的。对于计算伤残的鉴定时间，参照鉴定结果也是合法合理的。易子仪、易再富未发表意见。刘泽南向一审法院起诉请求：一、判令易子仪、易再富赔偿刘泽南损失共计172210.32元；二、判令平安财险公司在保险限额内承担责任，精神损害抚慰金在交强险中优先赔付；三、判令易子仪、易再富承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2020年4月16日13时57分许，易子仪驾驶湘Ａ3××**小型客车沿长沙市雨花区万家丽路华银天际小区前路段由南向北行驶，刘泽南驾驶无牌二轮电动车沿该路段由南向北行驶，因易子仪驾车未确保安全，致使在上述地点发生了小车与电动车刮撞，造成两车受损，刘泽南受伤的交通事故。2020年4月28日，长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出第040270号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定易子仪承担全部责任，刘泽南不承担责任。事故发生后，刘泽南被送往长沙年轮骨科医院等医院门诊、住院治疗，住院14天，花费医药费39715.7元。刘泽南出院诊断为Ｌ2椎体压缩骨折、全身多处皮肤软组织挫擦伤等。刘泽南出院医嘱为注意饮食、休息1个月、加强营养等。2020年7月30日，湖南省迪安司法鉴定中心出具［2020］临鉴字第230号《司法鉴定意见书》，评定刘泽南构成十级伤残；误工期180日、护理期90日、营养期90日；后续治疗费用酌定2000元，或以实际产生的合理有效票据为准。刘泽南花费鉴定费2200元。刘泽南购买腰椎固定支具花费386元。刘泽南在长沙豪天清洁服务有限公司从事保洁工作，刘泽南提供的《劳动合同》载明其基本薪酬为6100元／月，同时提供了中国工商银行尾号4352卡2019年7月17日至2020年7月17日的流水，该流水显示的工资高于其基本薪酬，且事发后误工期内无工资流水。湘Ａ3××**小型客车登记车主系易再富，事发时驾驶员为易子仪。该车在平安财险公司投保了交强险及不计免赔100万元商业三责险，本次事故发生在保险期内。平安财险公司辩称根据商业三责险合同的约定，应核减20%的非医保用药，提供了投保单、商业保险免责事项说明书、保险条款等证据。平安财险公司为刘泽南垫付10000元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，造成人身损害的，应当承担赔偿责任。一、关于责任主体。机动车发生交通事故造成公民身体损害的，应当依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。长沙市公安局交通警察支队雨花大队作出第040270号《道路交通事故认定书（简易程序）》，内容真实，程序合法，一审法院予以采信。易子仪承担全部责任，应当赔偿刘泽南的损失。易再富、易子仪均怠于应诉，导致双方关系无法查明，根据相关法律规定，被告易再富、易子仪应承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，刘泽南所受损失，先由被告平安财险公司在交强险范围内予以赔偿。不足部分，由平安财险公司在商业三责险限额内根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由易子仪、易再富连带承担。关于非医保用药核减。平安财险公司辩称根据商业三责险合同的约定，应核减20%的非医保用药。平安财险公司提供了投保单、商业保险免责事项说明书、保险条款等证据佐证。本案中易再富、易子仪怠于应诉，应承担相应的不利法律后果，结合司法实践，一审法院酌定按15%的比例核减非医保用药。二、关于刘泽南可获赔偿的范围。（一）医疗费用。1、医药费。刘泽南花费医药费39715.7元，予以确认；2、后续治疗费。参照鉴定意见，酌定2000元；3、住院伙食补助费。刘泽南住院14天，按60元/天，计算为840元(60元/天×14天)；4、营养费。根据刘泽南的伤情，酌情支持1200元。以上1-4项共计43755.7元。（二）伤残赔偿费用。5、残疾赔偿金。刘泽南主张75399.6元，符合法律规定，予以确认；6、护理费。参照鉴定意见，刘泽南护理期为90天，按122元/天，计算为10980元（122元/天×90天）；7、误工费。参照刘泽南提供的《劳动合同》、中国工商银行尾号4352卡2019年7月17日至2020年7月17日的流水等证据材料，酌定按6100元/月的标准计算，参照鉴定意见，刘泽南误工期为180天，计算误工费为36600元（6100元/月÷30天×180天）；8、交通费。考虑到刘泽南的治疗时间和实际需要，酌情支持500元；9、精神损害抚慰金。参照刘泽南伤残等级及本次交通事故的责任划分，酌定5000元；10、残疾辅助器具费。刘泽南主张386元，提供了相应票据，予以确认。以上5-10项，合计128865.6元。（三）鉴定费用。刘泽南花费鉴定费2200元，提供了鉴定费票据证明，予以支持。上述（一）至（三）项，刘泽南总损失为174821.3元。三、关于赔偿责任的具体计算。1、刘泽南的总损失174821.3元（医疗费用43755.7元+伤残赔偿费用128865.6元+鉴定费2200元）；2、交强险赔偿责任。平安财险公司在交强险限额内应承担120000元（医疗费用10000元+伤残赔偿费用110000元）；3、交强险赔偿外刘泽南损失为54821.3元（174821.3元-120000元），由易子仪、易再富连带承担，其中鉴定费2200元；4、商业三责险赔偿责任。非医保核减4457.36元[（39715.7元-10000元）×15%]，平安财险公司在商业三责险内应理赔给刘泽南48163.94元（54821.3元-非医保核减4457.36元-鉴定费2200元）；5、易子仪、易再富最终应连带承担6657.36元（54821.3元-48163.94元）。综上所述，刘泽南因交通事故造成各项损失合计174821.3元，由易子仪、易再富连带承担6657.36元；由平安财险公司承担168163.94元（交强险120000元+商业三责险48163.94元），已垫付10000元，抵扣后还需承担158163.94元（168163.94元-10000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司自本判决生效之日起15日内支付刘泽南保险金158163.94元；二、易子仪、易再富自本判决生效之日起15日内连带支付刘泽南赔偿款6657.36元；三、驳回刘泽南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1162元，因适用简易程序减半收取581元，由易子仪、易再富连带负担。本案二审期间各方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：误工费标准以及误工时间的计算问题。关于误工费标准。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。刘泽南虽已经达60周岁，但并无证据表明其已经丧失劳动能力，户名为刘泽南的中国工商银行尾号4352卡2019年7月17日至2020年7月17日流水中载明为“工资”的转账记录，金额高于其所主张的劳动合同薪酬，在平安财险公司未提供充分、有效的证据就前述工资流水以及刘泽南所称工作的真实性予以反驳和质疑的情况下，根据刘泽南的收入状况，一审法院按照其所主张的收入标准计算误工费，并无明显不妥。关于误工时间。误工费属于受害人如未遭受人身损害而本应获得，却因侵权人的侵害行为无法得到的收入。而残疾赔偿金的性质，是对因残疾而导致的收入减少或生活来源丧失给予的财产损害性质的赔偿，是对权利人收入损失的赔偿。对受害人的赔偿采取完全赔偿原则，受害人受伤之日至定残日前一日的误工损失与定残之后的残疾赔偿金之和正好是对其所受伤害的完全赔偿。因此，受害人因伤致残持续误工的，误工时间最晚可计算至定残日前一天。故一审法院计算刘泽南的误工时间错误，应予纠正。刘泽南的误工时间最晚可从2020年4月16日计算至2020年7月30日前一日，即104天，其误工费应为21147元。综上，刘泽南的损失共计159368.3元。由平安财险公司在交强险限额内应承担120000元，交强险赔偿外刘泽南损失为39368.3元（159368.3元-120000元），其中鉴定费2200元。非医保核减4457.36元[（39715.7元-10000元）×15%]，因此，平安财险公司在商业三责险内应理赔给刘泽南32710.94元（39368.3元-非医保核减4457.36元-鉴定费2200元）。最终，易子仪、易再富应连带承担6657.36元（4457.36元+2200元），平安财险公司应承担152710.94元（交强险120000元+商业三责险32710.94元），由于已垫付10000元，抵扣后平安财险公司还需承担142710.94元。综上所述,平安财险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初8242号民事判决第二项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2020）湘0111民初8242号民事判决第一、三项；三、中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司于本判决生效之日起十日内在交强险及商业三责险限额内赔偿刘泽南142710.94元；四、驳回刘泽南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1162元，因适用简易程序减半收取581元，由易子仪、易再富连带负担；二审案件受理费1162元，由中国平安财产保险股份有限公司娄底中心支公司负担1000元，由刘泽南负担162元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  曾 明审判员  赵康宁二〇二一年三月十日书记员  刘 静