云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）云民终45号上诉人（一审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司。住所广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路2号9栋1106房。统一社会信用代码914404000961565942。法定代表人：陈旭，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李辛欣，云南凝杰鼎济律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：沈慧玲，云南凝杰鼎济律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：玉龙县黄山镇纯开娱乐广场。经营地址云南省丽江市玉龙纳西族自治县玉雪大道与丽水路交叉口。统一社会信用代码92530721MA6KPY670D。经营者：史加芹。委托诉讼代理人：周芳，云南义合律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（一审被告）：玉龙县黄山镇纯凯副食经营部。经营地址云南省丽江市玉龙纳西族自治县玉雪大道与丽水路交叉口纯开娱乐广场内，统一社会信用代码92530721MA6KFFRF3G。经营者：和旦宏。委托诉讼代理人：朱云智，云南义合律师事务所律师，特别授权代理。上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称好唱公司）因与被上诉人玉龙县黄山镇纯开娱乐广场（以下简称纯开娱乐广场）、被上诉人玉龙县黄山镇纯凯副食经营部（以下简称纯凯副食部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，云南省大理白族自治州中级人民法院于2020年8月10日作出(2020)云29民初160号民事判决，好唱公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日受理后，依法组成合议庭，于同年2月23日在本院法庭公开开庭进行审理。上诉人好唱公司的委托诉讼代理人李辛欣、沈慧玲，被上诉人纯开娱乐广场的委托诉讼代理人周芳，被上诉人纯凯副食部的委托诉讼代理人朱云智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。好唱公司上诉请求：1、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院(2020)云29民初160号民事判决书第二、三项，并依法改判被上诉人赔偿其经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计人民币20万元；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人的行为构成不正当竞争。1、“纯K”是上诉人投资开发的新概念KTV品牌，经上诉人的使用和宣传报道，具有一定知名度和竞争优势，“纯K”商标已成为区别其他商品来源的显著标志。2、被上诉人作为KTV行业经营者，在经营活动及广告宣传中擅自使用并突出使用“纯K”文字及“”标识，引起消费者混淆，误认为该KTV系上诉人服务或被上诉人与上诉人存在许可使用、关联企业等特定联系，容易误导公众。二、上诉人提出的赔偿诉请具有法律依据和事实依据，依法应当得到支持，原审判决认定的赔偿金额过低。1、上诉人拥有11727497号“”、第11727503号“”、第8299448“”注册商标的专用权,“纯K”KTV品牌及系列商标在KTV行业中具有较高的知名度、商标具有较强的显著性，原审法院在酌定赔偿数额时未予以充分考虑涉案商标品牌在行业内的知名度。2、上诉人与汤俊生签订的《纯K经营指导合同》显示，其授权他人使用“纯K”品牌及系列商标5年合同的授权使用费为38万元，该合同约定的价格应当作为酌定赔偿数额时的参考依据。3、被上诉人经营的“丽江纯K”店位于丽江市玉龙县弘源商业广场，该区地理位置优越，人流量大，被上诉人经营面积较大。被上诉人店铺在美团平台上的最早消费者评论时间为2016年6月14日，由此可看出至今被上诉人的侵权时间至少有4年以上。4、被上诉人未经上诉人许可，擅自在其提供卡拉OK服务的经营门店的店招、室内装潢、营业用品、广告宣传等多处突出使用与上诉人注册商标相同的“纯K”文字以及“”标识，以及在美团网等网站的宣传内容中使用“纯K”文字及相关服务标识的行为极易引起消费者混淆、误认，被上诉人非法攀附和利用上诉人“纯K”商标商誉，以不正当的手段谋取高额利润，主观恶意明显，在酌定赔偿数额时，应予以考虑该情节。综上，上诉人认为，原审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求。纯开娱乐广场答辩称：其坚持一审中关于不构成商标侵权的观点。被上诉人使用纯K标识时，对上诉人享有“”商标专用权并不知情，被上诉人没有恶意攀附或者致使公众混淆的故意，且该商标与被上诉人宣传logo并不一致，不构成不正当竞争。上诉人所提相关商标许可费标准是否真实无法查证，其授权内容还包括特许经营管理指导的内容，且授权地区为我国中东部省会城市，与本案被上诉人所处的西部欠发达地区无法比拟，不具有参照性。一审判赔费用已涵盖相关的赔偿利益，同时达到了惩戒被上诉人的目的。上诉人所提有既往生效判决可以参照的观点不能成立，既往生效判决中赔偿金额多寡不一，不能仅使用赔偿数额较高的判决作为类案检索。综上，请求二审依法驳回上诉人的所有上诉请求。纯凯副食部答辩称：其在纯开娱乐广场内提供烟酒副食销售，交纳固定的承包费，与纯开娱乐广场系承包关系，没有使用过上诉人的商标，不构成商标侵权和不正当竞争，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。好唱公司向一审提出诉讼请求：1．判令纯开娱乐广场、纯凯副食部立即停止侵犯其商标权及不正当竞争的行为，立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站、微信公众号、任何物品、服务以及宣传、推广中使用的与好唱公司注册商标相同或类似的图形、图案、文字等；2．判令纯开娱乐广场、纯凯副食部赔偿其经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支20万元。诉讼费用由纯开娱乐广场、纯凯副食部承担。一审确认如下案件事实：第11727503号“”商标的注册人为广州市苏荷投资管理有限公司；注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日；核定服务项目为第41类，包括提供卡拉OK服务。2015年12月13日，经国家商标局核准，该商标转让给珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司，受让人自此取得商标专用权。2017年5月10日，国家商标局核准该商标注册人名义变更为好唱公司。纯开娱乐广场是史加芹个人经营的个体工商户，成立于2016年11月15日，经营范围为歌舞娱乐服务，服务的主要内容包括卡拉OK。纯开娱乐广场在其店招、门头、室内装潢、以及美团、大众点评等线上营销中显著使用“丽江纯K”标识。纯凯副食部是和旦宏个人经营的个体工商户，经营地址在纯开娱乐广场内，经营范围为副食品零售、餐饮服务。一审归纳本案争议焦点是：1、纯开娱乐广场、纯凯副食部是否共同侵犯了好唱公司的商标专用权并同时构成不正当竞争；2、损失赔偿金额如何确定。一审认为：好唱公司经核准转让取得第11727503号“”注册商标专用权，该商标专用权受法律保护，任何人未经许可，不得在相同服务类别上使用相同的商标、以及使用容易导致混淆的近似商标。“”商标由汉字“纯”和英文大写字母“K”连写组成，读音“chunk”亦属该商标的要素之一，任何具备上述要素的“纯K”标识，即使作了变形处理，也构成商标侵权。纯开娱乐广场未经好唱公司许可，在其经营的KTV的店招、门头、内部装潢、宣传营销中使用“纯K”标识，系在同一种服务上使用相同商标的行为，纯开娱乐广场构成商标侵权，应当承担停止侵害，赔偿损失的法律责任。纯凯副食部经营场所在纯开娱乐广场内，与纯开娱乐广场系承包关系，向纯开娱乐广场交纳承包费，主要业务是为该娱乐广场卡拉OK服务提供附属服务，故虽然没有使用“纯K”标识的行为，但构成共同侵权，应承担侵权赔偿责任。一审根据查明的事实认为，纯开娱乐广场在使用“纯K”标识时，其主观上不具有攀附或者混淆的故意，客观上没有导致消费者误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，好唱公司也没有提供相应充分证据予以证实。基于KTV服务的特殊性，本地消费者不会因“纯K”标识的使用与否而产生消费意向的变化。因此，纯开娱乐广场不构成不正当竞争。关于损失赔偿金额如何确定的问题，好唱公司提交了其与福州汤俊生签订的商标许可使用合同，5年许可使用费为38万元，以此证明其20万元的诉请金额适当；同时好唱公司要求一审参考其他法院的生效判决支持其20万元损失赔偿诉请。一审认为，好唱公司商标许可使用费的证据及相关法院的生效判决均关涉案外人，与本案无关联，不能作为本案认定赔偿数额的依据，对好唱公司的主张不予支持。一审对好唱公司因维权合理支出的差旅费455.80元、取证消费82元、公证费1000元的赔偿请求，予以支持。一审综合本案侵权行为的性质、期间、后果、以及“纯K”标识的使用与否是否会影响消费者的消费意向等因素，综合确定由纯开娱乐广场、纯凯副食部共同赔偿给好唱公司侵权损失及维权合理开支10000元。综上，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决：一、玉龙县黄山镇纯开娱乐广场立即在其宣传营销中停止使用“纯K”标识；二、玉龙县黄山镇纯开娱乐广场、玉龙县黄山镇纯凯副食经营部于判决生效之日起十日内共同支付给珠海横琴好唱文化投资管理有限公司侵犯商标专用权的赔偿及维权合理开支10000元；三、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担3300元、玉龙县黄山镇纯开娱乐广场及玉龙县黄山镇纯凯副食经营部负担1000元。本院二审期间，上诉人好唱公司向本院提交了两组证据。1、云南省昆明市中衡公证处出具的（2020）云昆中衡证字第12495号、12497号公证书两份，欲证实纯开娱乐广场在美团店铺及微信小程序中擅自使用“纯K”标识，侵犯了上诉人第1172503号“”文字商标；美团店铺的用户评价表明上诉人的行为已误导了消费者，使相关公众对服务来源产生误认。2、公证费发票、20万元赔偿请求的说明、类案检索及已生效的民事判决书5份。欲证明上诉人主张20万元赔偿具有事实及法律依据，且具有合理性。纯开娱乐广场对证据1的三性予以认可，但对证明目的不予认可。对证据2中公证费发票的关联性不予认可；对赔偿费计算说明的三性不予认可；对类案检索及生效民事判决的真实性、合法性予以认可，但对其关联性不予认可。纯凯副食部发表了与纯开娱乐广场一致的质证意见。经审查，上诉人出示的公证书及发票，符合证据的三性，本院予以采信。对其余证据，因不符合证据形式要件，本院不予采信。对于一审认定的事实，双方当事人并未提出异议，且有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、纯开娱乐广场、纯凯副食部的行为是否构成商标侵权和不正当竞争；二、一审判赔金额是否恰当。一、关于纯开娱乐广场、纯凯副食部的行为是否构成商标侵权和不正当竞争的问题。“纯K”作为卡拉OK服务的标识，通常被理解为“单纯地唱卡拉OK”，该标识表达了提供卡拉OK服务内容本身，显著性相对较弱。但由于好唱公司连续多年经过在其经营的多家店面实际使用，已取得了能够区分服务来源的显著性，故涉案“纯K”注册联合商标具有合法性。纯开娱乐广场在其店招、门头、室内装潢以及线上营销中使用含有“纯K”标识的行为，已构成商标侵权。纯凯副食部在纯开娱乐广场内承包经营烟酒副食销售，主要业务是为纯开娱乐广场提供附属服务，亦构成共同商标侵权。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条一项“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”及（四）项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的规定，纯开娱乐广场上列侵害商标权的行为，同时又落入反不正当竞争法保护范围，构成不正当竞争。但鉴于纯开娱乐广场实施的一个行为同时侵犯两个法益，一审已依据《中华人民共和国商标法》予以保护，并判赔其经济损失及维权合理费用的情况下，本院不再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定重复处理。二、关于一审判赔金额是否恰当的问题。上诉人认为其使用的注册商标具有较高知名度；被上诉人侵权持续时间较长，获利较大，侵权的主观故意明显；其使用的涉案商标许可使用费有参照依据，一审判赔金额明显过低。本院认为，人民法院支持判赔金额有两种方式，一种为按实际发生数额赔偿，一种为法定赔偿。按实际发生数额赔偿包括按权利人因侵权所遭受的实际损失赔偿、按侵权人因侵权非法获利赔偿、按权利人商标许可使用费的倍数赔偿。在上述三项事实均无法查清的情况下，人民法院可以根据商标法第六十三条之规定，根据侵权行为的情节酌情在五百万元以下判决赔偿。根据本案实际，上诉人的实际损失和被上诉人的非法获利金额均无相应证据证实，不能作为赔偿依据。上诉人在一审中列举了其与案外人签订的5年38万元《纯K经营指导合同》，欲作为商标许可使用费供人民法院在确定本案赔偿数额时参考。本院认为，该合同为经营指导合同，合同议定价款并不能判定为商标许可使用费的数额，不能作为按照权利人商标许可使用费的倍数赔偿的依据。二审庭审中，好唱公司明确表示希望人民法院按照法定赔偿的方式进行判赔，故本院将依法采用法定赔偿方式确定赔偿数额。根据商标法的相关规定，在酌情决定赔偿数额过程中，应考虑涉案权利商标的知名度、侵权人的经营地点经济发展状况和经营规模以及侵权行为的持续时间和侵权主观恶意等情节依法判定。其中在评价商标的知名度时，本院注意到好唱公司与他人签订的5年38万元《纯K经营指导合同》，该合同议定的价款虽不能直接作为商标授权许可使用费在确定判决数额中予以使用，但该经营指导合同中含有部分商标授权使用的内容，可以作为本案判赔的参考依据。一审确定本案侵权赔偿及维权合理开支共计10000元的判赔金额明显偏低。且好唱公司在同一时期向一审法院批量起诉不同的侵权主体时，要求赔偿的金额各不相同，但一审法院不加区别的统一判赔10000元，明显忽略了不同侵权主体经营规模等存在差异的实际，判决显失公平、公正。本院综合考虑好唱公司权利商标的知名度、侵权人侵权行为持续时间及经营规模和侵权行为发生地的经济发展状况等实际，酌定支持好唱公司主张的侵权赔偿和维权合理支出费用人民币30000元。综上，好唱公司的上诉请求部分合理，本院依法予以支持。一审判决赔偿金额不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、维持云南省大理白族自治州中级人民法院（2020）云29民初160号民事判决的第一项，即：玉龙县黄山镇纯开娱乐广场立即在其宣传营销中停止使用“纯K”标识；二、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2020）云29民初160号民事判决的第三项，即驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求；三、变更云南省大理白族自治州中级人民法院（2020）云29民初60号民事判决的第二项为：玉龙县黄山镇纯开娱乐广场、玉龙县黄山镇纯凯副食经营部于本判决生效之日起15日内赔偿珠海横琴好唱文化投资管理有限公司侵犯商标专用权的赔偿及维权合理开支共计30000元；四、驳回珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费4300元，由珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担3100元、玉龙县黄山镇纯开娱乐广场及玉龙县黄山镇纯凯副食经营部负担1200元。本判决为终审判决。审判长  杜跃林审判员  冉 莹审判员  刘小华二〇二一年三月十日书记员  杨 蕾