河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终368号 上诉人（原审原告）：刘建池，男，1970年6月27日出生，汉族，住河北省邢台市临城县。 委托诉讼代理人：罗少忠，宁夏宁众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台百顺康医药有限责任公司，住所地邢台市桥**育英街。 法定代表人：李元录，公司董事长。 委托诉讼代理人：张毅，河北甲信律师事务所律师。 上诉人刘建池因与被上诉人邢台百顺康医药有限责任公司（以下简称邢台百顺康公司）合伙协议纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2019）冀0503民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘建池及其委托诉讼代理人罗少忠，被上诉人邢台百顺康医药有限责任公司的委托诉讼代理人张毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘建池上诉请求：1.依法撤销河北省邢台市信都区人民法院（2019）冀0503民初1521号民事判决；2.改判支持上诉人的原审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院主审法官根本未实质性审理本案。1.原审法院判决在认定事实部分只是照抄了上诉人和被上诉人双方原合同约定部分内容，对于合同实际履行中上诉人和被上诉人的权利义务关系根本未做审理，再次重犯刘艳云、李寿星等人同类懒政的错误。2.原审法院认定上诉人应当将债权债务和库存在三个月内全部处理完毕，包括处理完毕所有客户在经营中产生的债权债务方可撤资纯属根本没有看懂本案原被告之间的合同约定和合同履行。首先，上诉人、被上诉人《合作协议书》中约定需要上诉人处理的债权、债务以及库存是指上诉人自己的债权债务和库存，并不是被上诉人的债权债务和库存。试问上诉人的那笔债权债务没处理？那笔债权债务由被上诉人善后了？双方合同早已约定上诉人自己承担2014年至该协议生效期间一切债权债务，上诉人的债权债务和被上诉人有什么关系需要原审法院主审法官操心？上诉人自己的库存财产不拉回不处理难道至今还存放在被上诉人的仓库吗？如果是被上诉人的债权债务和库存难道也要上诉人去处理吗？至于客户的债权债务和库存似乎更不需要原审法院主审法官操心了。总而言之，谁享有和经手的债权债务和库存谁处理是一般的生活常识，上诉人和被上诉人多年合作一直以上诉人及自己业务员给被上诉人所打欠条和收条等签字凭证做结算依据，除此之外，任何虚构双方债权债务的企图都是没有依据和不能得逞的。其次，上诉人和被上诉人合作关系早已提前终止，该协议已实际解除。在合作期间，约定上诉人的债权债务由上诉人自行承担。截止目前，未产生任何债务纠纷，也没有任何债权人向被上诉人主张过债务等权利，这已经足以确定上诉人实际履行了《合作协议书》中自己对享有和经手债权债务的承担义务。不能因为被上诉人认为可能有债权债务纠纷波及自己就拒绝返还上诉人资金。因此，本案应当认定上诉人已经按照协议约定承担了自己合作期间的一切债权债务。最后，针对库存处理，上诉人与被上诉人的合作形式是由上诉人从被上诉人处进货进行销售，已提取的货物由上诉人负责销售，即使销售剩余货物也是存放在上诉人处，不可能将自己销售的货物还留在被上诉人的仓库中。因此，被上诉人的仓库中实际没有上诉人的任何货物，不存在库存处理的问题。此外，上诉人认为，本案也不应当以债权债务、库存处理完毕与否作为撤资的条件。债权债务是否存在无法举证，即使存在也与被上诉人无关，不影响被上诉人的利益，而库存一直都未发生。《合作协议书》约定这一条款的初衷只是被上诉人为了以防不测给上诉人施加的单方义务。综上，按照《合作协议书》的约定，上诉人早已实际达到了可以撤资的条件。3.原审法院依据邢台中天元会计师事务所于2020年4月17日出具的邢台中天元审字（2020）第xx号审计报告内容中“其他应收款--刘建池账户余额为1115540.4元”没有任何事实依据和法律依据。首先，该审计报告是邢台市公安局桥西分局委托邢台中天元会计师事务所针对上诉人刘建池在2014年3月16日至2015年12月31日、2016年1月1日后的销售、回款、应收账款及借还款进行审计。审计的范围和内容与本案并不一致，不能将这一份审计报告用于本案。其次，审计报告依据的会计资料是被上诉人单方提供，既不完整也不真实，不能作为双方审计账目的基础资料。上诉人刘建池和被上诉人邢台百顺康公司是合作关系，双方往来账目和凭证均应以双方签字认可的财务资料作为审计的唯一依据。再次，上诉人单方提供的会计资料在审计过程中，根本没有让上诉人参与和知情，根据上诉人在刑庭开庭所看到的证据，审计报告中大多数凭证及收条都没有上诉人刘建池或其业务员的签字，存在基础财务资料缺乏事实依据的严重错误，这样的财务凭证怎么能作为定案依据？最后，审计报告的账目大量重复计算，犯了最基础最幼稚的计算错误。首先按照上诉人及上诉人业务员所打条据（大量的条据甚至没有签字）计算上诉人欠被上诉人货款，然后将上诉人打欠条提取的货物的销售款又作为被上诉人自己的销售收入计算，最后再将被上诉人应当提取给上诉人的收入再冲减上诉人欠款条据。几经周折，上诉人花钱买被上诉人的货再卖出去的货款还是被上诉人的，上诉人的提成收入也不用支付又扣减了上诉人打欠条的货款，上诉人销售的外欠款风险还要自己承担。这样的审计报告大概也只有原审法院的主审法官才会采信。尤其需要强调的是，截止目前上述刑事案件判决尚未生效，上述审计报告上诉人已经在刑事案件和民事案件中均提出异议和要求审计及重新审计。综上，本案应当全面清算，不能以刑事案件中邢台中天元会计师事务所于2020年4月17日出具的邢台中天元审字（2020）第xx号审计报告作为本案定案依据。二、本案及上诉人其他相关案件被各级法院审理，至今未能审理完毕。皆因原审法院在审理中公开偏袒被上诉人。本案上诉人第一次提起诉讼是由原审法院李寿星审理，上诉人在庭审中当庭申请对双方合作期间财务账目进行清算，上诉人与被上诉人当时已经解除了合作关系，但是原审法院毫无理由拒绝组织审计账目，直接驳回上诉人诉讼请求。无奈之下，上诉人只能根据李寿星审理（2018）冀0503民初1785号民事判决将借款与投资款分开立案，分别以民间借贷纠纷及合伙协议纠纷起诉到原审法院。原审法院副院长刘艳云主审民间借贷纠纷案件，在上诉人持有借条且被上诉人也认可真实性的情况下于2019年6月27日作出（2019）冀0503民初1165号民事判决，同样以借款与投资款无法确认，且可能涉及刑事犯罪为由继续驳回上诉人的诉讼请求。后上诉人上诉至邢台市中级人民法院，邢台市中级人民法院作出民事裁定书，裁定撤销（2019）冀0503民初1165号民事判决书，发回原审法院重审，并建议将该案与本案（2019）冀0503民初1521号合伙协议纠纷案件合并审理。至此，整个相关诉讼又重新回到了上诉人第一次起诉的原点。可是民间借贷纠纷案发回重审后，原审法院本案主审法官坚决不予合并审理，先以被上诉人邢台百顺康医药有限责任公司相关会计账簿、凭证被邢台市公安局桥西分局调取，无法组织审计为由中止诉讼，待上诉人刘建池刑事案件完结后恢复诉讼。但是，截止目前，上诉人的刑事案件还在正常审理中，本案主审法官在刑事案件没有任何征兆的情况下又突然通知开庭，并作出（2019）冀0503民初1521号民事判决，同样以双方未实际清算完毕驳回诉讼请求，并再次告知另行主张权利。上诉人的另一案件因本案主审法官拒绝按照中级法院指示合并审理也不得不撤诉等待机会。本案前前后后已经审过了很多次，数次的驳回理由均是一致的。法院审理过程中应当全面客观查明案件事实，作出公平公正判决，本案无论是借款还是合伙协议，均已到期，早就应该清算审计，可是原审法院没有一次真正认真进行实体审理。如此法院岂能令人信服？岂能确保司法公正！这是公开偏袒被上诉人。三、原审法院审判程序严重违法，剥夺了上诉人申请审计的诉讼权利。本案上诉人在原审法院多次提起诉讼中均申请对双方合作期间财务账目进行审计鉴定，且上诉人与被上诉人当时已经解除了合作关系，但是原审法院毫无理由拒绝组织审计账目，简单履行开庭程序即直接驳回上诉人诉讼请求。且在是否审计、是否等待刑事案件审结再审民事案件等方面表态出尔反尔毫无诚信。丝毫不顾及上诉人作为一个普通老百姓的诉讼权利和讼累，严重损害了法院在人民群众中的司法公正形象。 邢台百顺康医药有限责任公司答辩称，一、《合作协议》签订的背景。刘建池本为答辩人业务主管，其在2011年入职答辩人工作，负责相关药品的采购及销售业务。刘建池与另一业务主管曹岐山共同与答辩人于2013年3月16日曾签订过《承包协议》，该协议规定了二人的业务销售任务和提成比例。曹岐山于2014年3月离职，该协议也就在2014年3月16日终止。后刘建池单独负责答辩人的药品购进及销售业务。2015年底，经双方协商，刘建池自愿同意对答辩人投入资金，以扩大药品业务量，答辩人也同意给与刘建池更大的业务经营管理权限及更高的业务盈利分成，支持刘建池为答辩人创造更好的经济效益，当然刘建池也会从中收益。但需要说明的是，双方之间的“合作”仅是在答辩人公司内部的合作，答辩人作为具有药品购销资质的企业，是对外经营的唯一主体。二、《合作协议》的履行情况。1.刘建池未依约出资。在协议签订后，刘建池并未按照协议约定出资300万，而仅为100万元。当时答辩人考虑到公司库存药品已有700余万元，刘建池可能实力不足，虽然其未依约出资，但仍可进行经营，故并未与其计较出资。直至协议约定的合作期限届满，刘建池仍未补足出资缺口200万元。2.因刘建池自行离职，合作协议无法继续履行。该协议履行至2016年下半年，刘建池与其妻子季晓华离婚，并在离婚协议中将夫妻共同财产全部分割给季晓华。而在201x年xx月，已离婚的夫妻二人，仍以夫妻名义入职邢州医药公司，刘建池以季晓华名义开始在该公司从事药品业务，但刘建池在答辩人多次通知下，拒绝与答辩人就合作之前及合作期间相关账目进行核对清算。3.刑事案件的形成及现状。答辩人于2017年后在清理刘建池的业务账目时发现，刘建池在多笔业务中，曾收到客户的货款但未向答辩人上缴且金额巨大。答辩人要求刘建池回公司说明情况也遭到刘建池的拒绝。答辩人无奈，以刘建池涉嫌职务侵占向公安机关报案，后公安机关予以刑事立案。现刑事案件已由邢台市信都区人民法院作出一审判决，刘建池提出上诉，公诉机关提出抗诉，邢台市中级人民法院裁定发还重审。三、在刑事案件尚未最终确定，且双方未进行清算的前提下，刘建池对答辩人的诉请不能得到人民法院的支持。刘建池被羁押后对答辩人以民间借贷的案由提出民事诉讼，称答辩人曾向其借款并要求答辩人偿还，其所称的借款包括刘建池向答辩人曾出借的资金，也包括刘建池根据《合作协议》的出资款100万元，即（2018）冀0503民初1785号案件，答辩人在该案中也提出了反诉，要求刘建池支付合作期间的管理费及利息。人民法院在审理该案件中，经双方举证质证发现双方之间互有资金往来，故最终作出双驳的判决，并提示纠纷“可待双方结束承包、合作关系清算时处理或另行诉讼解决。”答辩人认为，该判决经对案件事实的查明后，作出的认定及判决是正确的。在双方之间存在内部承包关系基础上，又存在相互的资金往来的情况，任何一方单方的证据都无法反映纠纷整体的事实，人民法院也不可能就单独某一部分事实作出对双方债权债务的认定。尤其刑事案件尚未定案，而刑事判决的认定恰恰又直接关系到双方的债权债务，故双方现在不可能就整体纠纷进行清算。故虽然法院驳回了答辩人的诉请，答辩人也并未提出上诉。四、刘建池明知其诉请不可能得到人民法院支持，依然恶意进行重复诉讼，其目的是为了对刑事诉讼进行干扰。1.刘建池恶意重复诉讼。如前述，人民法院为更好地解决双方纠纷，在1785号案件的判决中已对双方纠纷解决方式作出了正确的指导，而刘建池却一再滥用诉讼权利，恶意进行重复诉讼。刘建池先是对1785号案件提出上诉，后又撤回上诉。刘建池又将1785号案件的诉讼进行拆分，同时对答辩人提出两起诉讼，即（2019）冀0503民初1165号和（2019）冀0503民初1521号案件。刘建池的诉讼行为，完全符合《民事诉讼法》关于重复起诉的认定，即前诉与后诉当事人、诉讼请求、诉讼标的相同。遗憾的是，答辩人曾在一审中提出这一观点却并未得到一审法院的认可。2.刘建池重复诉讼的目的是为了干扰刑事案件的审理。在上述各个民事案件的审理中，刘建池及其代理人不但回避民事纠纷本身的解决，却总是大谈刑事案件，并不断对公安机关、公诉机关、审判机关进行抱怨和攻击，不由让人怀疑其进行民事诉讼的动机和目的。刘建池一再提出民事诉讼，又不断地撤诉充分说明其目的不是追求民事案件的结果，而仅是将民事诉讼案件作为干扰刑事案件审理的工具。五、双方民事纠纷解决必须通过清算，而清算也必须待刑事案件定案。1.两级人民法院观点基本一致，均已认定刘建池起诉的两案实为一案，且纠纷的解决应以清算为起点。1165号判决中清楚的认定：“原告在本案外的其他诉讼中曾主张本案涉及款项为投资款，又因与被告的共同经营或合作中涉及刑事犯罪（刑事案件是否涉及本案款项不能确认），故原告要求按照借款要求被告履行债务及利息的诉讼请求本院不能支持。”而该案二审裁定中也认定：“经本院审查认为，上诉人诉请的本案款项性质、数额以及应否得到支持等基本事实，与上诉人所提起的对被上诉人百顺康公司的合同纠纷相关。因此，为查清案件事实，作出公正裁判，建议原审法院将本案与该院（2019）冀0503民初1521号案件予以合并审理。”二审裁定之所以建议合并审理，是因为在本案一审中，刘建池提出了进行“审计结算”的要求，显然二审裁定将其所谓的“借款”也纳入了双方清算的范围。2.双方清算应在刑事案件定案后进行。（1）鉴于刘建池涉嫌对答辩人职务侵占的刑事案件在审理中，且刑事案件与其所诉请的民事案件存在交叉重叠部分，应当且只能在刑事案件结案后，根据刑事案件最终认定的结果再行解决民事纠纷，这也是司法实践中通行的“先刑后民”解决方式。更何况，刑事案件中也对部分事实进行了审计，今后生效的刑事判决书对审计结论的认定也是清算的重要依据，故刑事案件结案是清算的必备前提。（2）双方之间的清算必然要涉及答辩人的财务账簿等基本资料，而答辩人的财务账簿已被公安机关调取作为刑事案件的证据，从实际出发现无法进行清算。综上，答辩人认为一审判决驳回原告的诉讼请求是正确的，同时一审判决也已说明“原告可待双方实际清算完毕后，另行主张权利”，并未剥夺刘建池今后诉讼权利。答辩人希望二审法院依法驳回刘建池上诉，维持一审判决，不但可终结其毫无法律意义的恶意诉讼，也为刑事案件的正常审理排除杂音。 刘建池向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告返还原告合作投资款1,000,000元；2.请求依法判决本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月16日，被告邢台百顺康公司与原告刘建池和曹岐山签订《承包协议书》，协议约定刘建池和曹岐山所销售的药品纯利润缴纳给邢台百顺康公司保证在2%以上，以保障邢台百顺康公司所发生的费用等权益；刘建池和曹岐山把现有市场进行划分，业务员和开票员由各承包人安排。并约定了刘建池和曹岐山的年最低销售额、年纯利润额、欠款额度等事项。2015年12月30日，被告邢台百顺康公司（甲方）与原告刘建池（乙方）又签订《合作协议书》，该协议约定：双方共同出资，乙方主要负责西药的销售工作，甲方提供现有的西药经营场所、办公、仓库等用房，甲方负责行政管理和全面质量管理，并对乙方的经营活动进行指导监督。甲方投资7，000，000元，乙方投资3，000，000元，共计10，000，000元，（其中，甲方的库存做为甲方的投资额，不足部分甲方用现金补齐；乙方投资为现金），如果在经营中营业额扩大，需要继续注入资金，经双方协商后解决。乙方必须在甲方《药品经营许可证》核准的经营范围经营开展业务活动，服从企业的质量管理，遵守企业制定的规章制度，合法经营照章纳税。乙方在经营中违反《药品管理法》《GSP》等相关规定，甲方有权进行制止，但所产生的不利后果由乙方承担责任；乙方应按月支付甲方提供的西药办公、经营场所及仓库的使用管理费用，标准为每月伍万元，乙方应在每月10日前以现金方式向甲方支付。乙方在经营中欠账不能超过乙方在经营中的实际投资数，乙方应对在库药品及时销售，近效期药品及时促销或退货，如造成药品过期失效由乙方承担亏损，乙方如果到合同终止时仍有亏损，甲方可以从乙方投资的3，000，000元款项中进行扣除。在经营活动中，乙方要对客户的欠款及时回收，卫生院回款不能超过60天，其他客户欠款不能超过30天，如果不能及时回款超出时间应该由乙方自行承担利息（月息）1.5%，如果出现赖账、死账等情况，乙方承担全部责任，甲方可以从乙方所注入资金中扣除，亦可用现金弥补。合同到期终止且双方未续签，乙方应在3个月内将库存全部处理完毕，包括所有客户在经营中产生的债权债务，甲方不承担任何事务的善后处理，债权、债务、库存处理完毕后，乙方方可撤资。经甲乙双方协商同意，甲方每年在营业收入中提取日常管理费用陆万元，甲方不再报销行政和业务活动经费。其他双方在经营活动中所产生的费用，由双方签字方可生效；甲、乙双方按经营效益（实际利润）5:5分成。每年结算一次。甲方不承担经营当中所造成的亏损。如经营连续陆个月亏损，甲方有权立即解除本合同；合同期限自本协议生效之日起为二年。自2016年1月1日至2017年12月31日止，期满合作自动终止。双方如均同意继续合作，应在期满前三个月协商续签事宜；乙方要承担自2014年3月16日至该协议生效前在甲方所经营期间的一切债权债务；甲乙双方如有一方违反约定，违约方赔偿对方因违约造成的一切经济损失。2016年1月5日，原告向被告邢台百顺康公司交纳投资款1，000，000元。签订《合作协议书》后，原被告在合作过程中发生矛盾，后邢台百顺康公司向邢台市公安局桥西分局举报刘建池涉嫌职务侵占（另案处理），原告刘建池则以要求被告邢台百顺康公司返还合作投资款为由，向本院提起民事诉讼。另查明，在刘建池涉嫌职务侵占一案中，邢台市公安局桥西分局委托邢台中天元会计师事务所对邢台百顺康公司相关账目进行审计，邢台中天元会计师事务所于2020年4月17日作出邢台中天元审字（2020）第xx号审计报告，该报告载明：本次审计重点对业务经理刘建池操作减少应收账款未交回（2014年3月16日至2015年12月31日、2016年1月1日后），刘建池与邢台百顺康公司借还款（2014年3月16日前）及2016年1月1日后投资进行了重点查证，具体情况报告如下：一、2014年3月16日至2015年12月31日销售的药品中刘建池操作应收账款减少，公司财务于2016年2月29日以刘建池2015年12月份提成名义冲减刘建池未交回款261，374.85元，后刘建池仍有728，652.36元没有交回公司。二、2016年销售的药品刘建池操作应收账款减少，公司财务没有收到贷款转入“其他应收款—刘建池”账户1，426，854.4元。2016年5月20日付刘建池利润提成工资168，366元；2016年7月4日付刘建池利润提成工资142，948元；两笔合计311，314元，公司财务作“其他应收款—刘建池”减少处理。2016年“其他应收款—刘建池”账户余额1，115，540.4元。三、邢台百顺康医药有限责任公司借刘建池款7笔，合计金额641，600元；还款5笔，合计金额310，000元，截止2015年12月31日“其他应收款—刘建池”账户余额331，600元。四、2016年根据双方《合作协议书》规划刘建池应投资3，000，000元，截止2016年12月31日刘建池实际投资1，000，000元。 一审法院认为，被告邢台百顺康公司和原告刘建池于2015年12月30日签订的《合作协议书》，均由双方签名、盖章，是原被告双方的真实意思表示，该《合作协议书》未违反法律法规的强制性规定，双方应按协议约定履行权利和义务。根据《合作协议书》的约定，合同到期终止且双方未续签，刘建池应在3个月内将库存全部处理完毕，包括所有客户在经营中产生的债权债务，邢台百顺康公司不承担任何事务的善后处理，债权、债务、库存处理完毕后，刘建池方可撤资，但在原被告提交的证据中均未显示双方已将在经营中产生的债权债务和库存处理完毕。另根据邢台中天元会计师事务所于2020年4月17日所出具的邢台中天元审字（2020）第xx号审计报告显示，邢台百顺康公司2016年账目中“其他应收款—刘建池”的账户余额为1，115，540.4元。在被告邢台百顺康公司和原告刘建池并未实际清算完毕的情况下，原告刘建池要求被告返还其合作投资款1，000，000元，没有事实和法律依据，本院无法支持。原告可待双方实际清算完毕后，另行主张权利。判决：驳回原告刘建池的诉讼请求。 案件受理费13，800元，减半收取6，900元，由原告刘建池负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，上诉人与被上诉人在《合作协议书》中，对双方合作终止后上诉人撤回投资的附加条件有明确约定。法院正在审理的上诉人涉嫌职务侵占一案，及该案中由邢台市公安局桥西分局委托邢台中天元会计师事务所作出的邢台中天元审字（2020）第xx号审计报告，表明上诉人要求撤回投资的条件尚不具备。当事人双方均应依照《合作协议书》约定内容履行各自的义务。上诉人现在要求被上诉人返还合作投资款1，000，000元的理由不成立，本院对上诉人该项主张无法支持。 综上所述，刘建池的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13,800元，由上诉人刘建池负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭宏平 审判员  尚好勇 审判员  杨冬梅 二〇二一年三月二十五日 书记员  李晓敏