河南省南阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫13刑终294号原公诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘军,男,1990年10月23日出生,汉族，初中文化，无业，现住湖南省桃江县（户籍地:湖南省桃江县）。因涉嫌诈骗罪于2020年6月20被抓获，于2020年6月21日被南阳市公安局汉冢分局刑事拘留,2020年7月28日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，同日由南阳市公安局汉冢分局执行逮捕。上诉人（原审被告人）何从海，男，1998年12月28日出生，汉族，小学文化,无业，现住安徽省六安市裕安区（户籍地:安徽省六安市裕安区）。因涉嫌诈骗罪于2020年6月11日被抓获，于2020年6月13日被南阳市公安局汉冢分局刑事拘留,2020年7月16日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕,同日由南阳市公安局汉冢分局执行逮捕。原审被告人瞿华伟，男，1998年11月28日出生，汉族，小学文化，无业,现住安徽省肥西县（户籍地:安徽省肥西县）。因涉嫌诈骗罪于2020年6月11日被抓获，于2020年6月13日被南阳市公安局汉冢分局刑事拘留，2020年7月16日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕,同日由南阳市公安局汉冢分局执行逮捕。原审被告人梁文鹏，男,1994年1月23日出生，汉族，高中文化，无业，现住安徽省肥西县（户籍地:安徽省肥西县）。因涉嫌诈骗罪于2020年6月11日被抓获，于2020年6月13日被南阳市公安局汉冢分局刑事拘留,2020年7月16日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕,同日由南阳市公安局汉冢分局执行逮捕。原审被告人于开明，男,1998年5月1日出生，汉族，大专文化，无业，现住江苏省淮安市淮阴区（户籍地:江苏省淮安市淮阴区）。因涉嫌盗窃罪于2020年7月22日被抓获，于2020年7月24日被南阳市公安局汉冢分局刑事拘留,2020年8月21日南阳市宛城区人民检察院不批准逮捕,同日南阳市公安局汉冢分局变更措施为取保候审,2020年9月29日南阳市宛城区人民检察院决定取保候审，于2020年11月16日被本院决定取保候审，2021年1月18日被本院决定逮捕，同日由南阳市公安局汉冢分局执行逮捕。原审被告人张宇驰,男，1998年5月14日出生，汉族，小学文化,无业，现住江苏省淮安市洪泽区（户籍地:江苏省淮安市洪泽区）。2018年9月25日,因危险驾驶罪被江苏省淮安市清江浦区人民法院判处拘役一个月；因妨害作证罪于2020年7月30日被江苏省淮安市清江浦区人民法院判处拘役一个月。因涉嫌盗窃罪于2020年7月24日被南阳市公安局汉冢分局刑事拘留,2020年8月21日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕,同日由南阳市公安局汉冢分局执行逮捕。原审被告人戴佳伟,男，1998年7月13日出生,汉族，小学文化,无业，现住湖北省老河口市（户籍地:湖北省老河口市）。因涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪于2020年6月20日被抓获，于2020年6月21日被南阳市公安局汉冢分局刑事拘留,2020年7月28日被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕,同日由南阳市公安局汉冢分局执行逮捕。河南省南阳市宛城区人民法院审理的南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人刘军、瞿华伟、梁文鹏、何从海犯诈骗罪、原审被告人于开明、张宇驰犯盗窃罪、帮助信息网络犯罪活动罪、原审被告人戴佳伟犯帮助信息网络犯罪活动罪一案，于2021年1月22日作出(2020）豫1302刑初852号刑事判决。宣判后，原审被告人刘军、何从海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,讯问原审被告人，认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、诈骗罪2020年4月至6月，被告人刘军通过“微信”、“抖音”、“快手”、“QQ”、“微博”等网络工具得知提供账户、进行资金结算服务可以赚取佣金。在实际操作过程中，刘军不断接到投诉被骗的信息得知其转移的资金系诈骗资金。因其账户经常出现被封情况，为扩大盈利，刘军将通过为网络诈骗平台提供账户、赚取佣金的方法告知其朋友被告人瞿华伟、被告人梁文鹏、被告人何从海。由刘军操作，瞿华伟、梁文鹏、何从海提供账户或购买他人账户协助操作，共同完成为网络诈骗平台提供资金支付结算服务。刘军、瞿华伟、梁文鹏、何从海分别获得6％至20％不等之提成。1.2020年6月7日，家住南阳市宛城区茶庵乡袁黄庄的宋某1误信“抖音”推送的中奖信息，经扫二维码其4268元被转走、去向不明。经查，该款项的1800元，经王力（另案处理）操作的周峰（另案处理）账户、被告人瞿华伟账户、被告人刘军操作的被告人何从海的账户最终流向网络诈骗平台。2.2020年4月30日，家住山西省柳林县的康某等人看到“QQ群”内有关扫码领福利的推送信息，经扫二维码其14190元被转走、去向不明。经查，该款项的3888元，经徐李峰（另案处理）账户、被告人梁文鹏账户、被告人瞿华伟账户、被告人刘军操作的于开明账户最终流向网络诈骗平台。3.2020年4月30日，家住江西省都昌县的曹某被“操手”强行拉到一个刷单返利“QQ群”内，曹某经不起诱惑，先后8次扫码将74969元转走、去向不明。经查，该款项的8000元，经被告人梁文鹏账户、被告人瞿华伟账户、被告人刘军操作的于开明账户最终流向网络诈骗平台。4.2020年5月17日，家住上海市虹桥区的宋宇菲误信“抖音”推送的抽奖信息，经扫二维码其6596元被转走、去向不明。经查，该款项的4000元，经王力账户、被告人瞿华伟账户、被告人刘军、张传鹏（另案处理）共同操作的郭恒钰（另案处理）的账户最终流向网络诈骗平台。5.2020年5月21日，家住江西省潘阳县的占某误信“微博”私信的抽奖信息，经扫二维码其14999元被转走、去向不明。经查，该款项的9000元，经被告人何从海账户、王力账户、被告人瞿华伟账户、被告人刘军、张传鹏共同操作的郭恒钰账户最终流向网络诈骗平台。6.2020年5月23日，家住辽宁省铁岭市的王某等人参加“微博”私信的转钱返现活动，经扫二维码其1万元被转走、去向不明。经查，该款项1万元，经被告人何从海账户、被告人瞿华伟账户、被告人刘军指定的郭恒钰账户最终流向网络诈骗平台。7.2020年5月24日，家住宁夏银川的马某参与“微博”私信的抽奖活动，经扫二维码其5000元被转走、去向不明。经查，该款项5000元，经被告人王力账户、被告人瞿华伟账户、被告人刘军指定的郭恒钰账户最终流向网络诈骗平台。8.2020年5月31日，家住江苏南京的陈某等人参与“微博”私信的抽奖活动，经扫二维码其5000元被转走、去向不明。经查，该款项5000元，经被告人王力账户、被告人瞿华伟账户、被告人刘军操作的于开明账户最终流向网络诈骗平台。9.2020年5月31日，家住上海市杨浦区的杨玉球等人参与“微博”私信的抽奖活动，经扫二维码其4000元被转走、去向不明。经查，该款项的1000元，经被告人王力账户、被告人瞿华伟账户、被告人刘军操作的于开明账户最终流向网络诈骗平台。10.2020年6月11日，家住贵州省普安县的潘某等人参与“快手”私信的抽奖活动，经扫二维码其2200元被转走、去向不明。经查，该款项的800元，经王力操作的周峰账户、被告人瞿华伟账户、被告人刘军操作的被告人何从海账户最终流向网络诈骗平台。二、盗窃罪2019年8月，被告人张宇驰通过网络推送得知刘军收购银行卡，遂将此信息告知正缺钱的同学被告人于开明。同年11月12日张宇驰以3000元的价格将于开明的银行卡卖于刘军后分于开明2000元钱。2020年6月2日，因卡被冻结，刘军联系于开明进行解冻，于开明查到卡内有钱，便与张宇驰商量将钱盗走平分。次日，于开明将卡重置，盗走卡内现金7339.4元，两人平分。2020年6月4日，于开明又将卡内自动到账的现金5451.55元盗走，据为已有。现于开明将两笔赃款均予以上交。三、帮助信息网络犯罪活动罪1.2020年6月，被告人戴佳伟通过网络浏览得知向他人提供银行卡可以获利，遂将自己银行卡两张、收购的金欣雨（另案处理）银行卡一张、丁帝文（另案处理）银行卡两张，以每张卡月租1000元的价格交于微信名为“ZXC150××××1036”的人使用。经查，金欣雨银行卡内共流入资金约77万元；丁帝文银行卡内共流入资金约388万元。2.2019年8月，被告人张宇驰通过网络推送得知刘军收购银行卡，遂将此信息告知正缺钱的同学被告人于开明。同年11月12日张宇驰以3000元的价格将于开明的银行卡卖于刘军后分于开明2000元钱。经查，于开明卖给刘军的银行卡内共流入资金774495.28元。另查明：被告人张宇驰于2020年7月30日,因妨害作证罪被江苏省淮安市清江浦区人民法院判处拘役一个月，该判决生效后未予执行。被告人梁文鹏、何从海赔偿了被害人部分损失，取得了被害人谅解；被告人于开明在公安机关退赔了16000元违法所得（含被告人张宇驰违法所得4600元）。上述事实，有如下经公诉机关出示、被告人质证的证据证实，依法予以确认：1.被告人的人口信息、到案经过、前科查询、扣押清单、手机截图、微信记录、情况说明等书证；2.银行流水记录、资金流转统计说明等；3.被害人宋某1、康某、陈某、王某、曹某、宋某2、占某、马某、潘某等人的陈述；4.被告人刘军、瞿华伟、梁文鹏、何从海、于开明、张宇驰、戴佳伟等人的供述。依据上述事实和证据，原审法院判决：一、被告人刘军犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人瞿华伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人梁文鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。四、被告人何从海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币4000元。五、被告人于开明犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。六、被告人张宇驰犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元；与2020年7月30日因妨害作证罪被江苏省淮安市清江浦区人民法院判处拘役一个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。七、被告人戴佳伟犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。八、依法追缴被告人刘军违法所得30000元、被告人瞿华伟违法所得2000元、被告人戴佳伟违法所得5000元，予以没收，上缴国库。九、被告人于开明已退缴予公安机关的违法所得16000元，予以没收，上缴国库。上诉人（原审被告人）刘军的主要上诉理由为：1.刘军仅将资金从瞿华伟等人手中转给涉嫌诈骗的人，从中赚取百分之五的差额，未接触被害人，未与他人同谋，不构成诈骗罪；2.张传鹏系刘军上家，更接近诈骗分子，其操作的郭恒钰账户流水28000元，不应由刘军负责；3.一审判令追缴刘军违法所得3万元不正确。上诉人（原审被告人）何从海的主要上诉理由为:1.何从海不认识刘军，没有通过网络诈骗平台获得提成；2.所谓何从海获利700元实为何从海被抓后协助警方抓捕刘军产生的费用，一审认定错误；3.一审量刑重。本院经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）刘军、何从海及原审被告人瞿华伟、梁文鹏为谋取非法利益，明知系他人实施电信网络诈骗犯罪所得资金，仍提供账户予以帮助转移，分别达到数额较大、数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪；原审被告人于开明、张宇驰以非法占有为目的，窃取由他人占有使用的银行卡、支付宝里面的财物，据为已有，数额较大，其行为已构成盗窃罪，且系共同犯罪；原审被告人戴佳伟、于开明、张宇驰向他人提供银行卡，为信息网络犯罪活动提供帮助，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。在共同犯罪中，刘军起主要作用，系主犯，应对其组织、参与的全部犯罪负责；瞿华伟、梁文鹏、何从海起次要作用，系从犯，应对其参与的犯罪负责，对从犯，应当从轻或减轻处罚；瞿华伟揭发他人罪行，查证属实，并提供准确地点将人抓获，属立功，可以从轻处罚；梁文鹏、何从海赔偿了被害人部分损失，取得了被害人谅解，可从轻处理；于开明、张宇驰一人犯数罪，张宇驰在判决宣告前发现漏罪，应当数罪并罚；瞿华伟、梁文鹏、何从海、于开明、张宇驰、戴佳伟自愿签订认罪认罚具结书，可以从宽处理。关于上诉人刘军提出其不构成诈骗罪、不应对张传鹏操作的金额负责、一审对其违法所得认定不正确等上诉理由，经查，1.刘军明知系他人实施电信网络诈骗犯罪所得资金，仍伙同他人提供账户帮助转移，数额巨大，其行为构成诈骗罪，系帮助犯；2.刘军与张传鹏共同操作了郭恒钰账户，应对该账户流水负责；3.刘军通过实施本案违法犯罪活动，非法获利3万余元，依法应予收缴。故刘军的上诉理由均不成立，本院不予采纳。关于上诉人何从海提出其不认识刘军、未获得提成、一审量刑重等上诉理由，经查，何从海伙同瞿华伟等人以提供账号的方式积极参与刘军组织的帮助他人转移电信网络诈骗犯罪所得资金活动，现已查明参与数额较大，其行为构成诈骗罪，一审根据其犯罪情节对其量刑适当，至于其是否认识刘军、是否获得提成，对本案处理影响不大。故上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘子国审判员  王立京审判员  刘 乐审判员  王小军审判员  张 贺二〇二一年三月二十日法官助理张楷铭书记员常倩慧