湖北省襄阳市襄城区人民法院行 政 判 决 书（2021）鄂0602行初3号公益诉讼起诉人：襄阳市襄城区人民检察院，住所地，襄阳市襄城区环城路**。法定代表人：张晶，该院检察长。委托代理人：陈勇，该院检察官。委托代理人：刘守业，该院检察官助理。被告：襄阳市襄城区欧庙镇人民政府，住所地:襄阳市襄城区欧庙镇建设大道**。法定代表人：罗雯，镇长。行政机关出庭负责人：赵四昌，副镇长。委托诉讼代理人：王小波、李盈，湖北檀溪律师事务所律师。公益诉讼起诉人襄阳市襄城区人民检察院（以下简称襄城区检察院）诉被告襄阳市襄城区欧庙镇人民政府（以下简称欧庙镇政府）不履行法定职责公益诉讼一案，向本院提起行政公益诉讼。本院于2021年1月19日立案后，在规定的期限内向被告送达了行政公益诉讼起诉书副本及应诉通知书等文书。本院依法组成合议庭，于2021年3月3日公开开庭审理了本案。公益诉讼起诉人襄城区检察院检察官陈勇、检察官助理刘守业出庭参加诉讼，被告欧庙镇政府的行政机关出庭负责人赵四昌及其委托诉讼代理人王小波、李盈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公益诉讼起诉人襄城区检察院诉讼请求：判令欧庙镇政府对襄城区红花朵幼儿园未经审批，私自建房的违法行为履行监督和管理职责。事实和理由：2016年8月，襄城区国土资源局第七所工作人员在巡查中发现襄城区红花朵幼儿园未经批准在欧庙镇××组土地上兴建幼儿园。同年8月26日立案查处。同年10月31日，襄阳市国土资源局作出襄土资执罚（襄）字（2016）29号《行政处罚决定书》，认定章志英于2016年7月未经批准，擅自占用襄城区××××组集体土地2644平方米，用于建设幼儿园的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，属于非法占地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，参照《湖北省国土资源行政处罚自由裁量权适用规范》（鄂土资规[2010]1号），决定处罚如下：一、责令30日内将非法占用的2644平方米土地退还给襄城区××××组；二、限15日内自行拆除在土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；三、按每平方米30元的标准处以罚款人民币79320元。2020年11月18日，襄城区住房和城乡建设局向襄城检察院出具证明，未向襄城区红花朵幼儿园颁发《村镇规划选址意见书》，襄城区红花朵幼儿园在欧庙镇××组基本农田内所建的幼儿园用房及设施系违法建设。2020年8月31日，襄城检察院向欧庙镇政府发出检察建议，建议其积极协调相关部门，履行查违折违职责，对违法建设行为进行查处，切实保护国家土地资源，维护政府法规法令权威。欧庙镇政府办公室主任赵运涛签收建议书，至今未书面回复，也未采取相应措施。公益诉讼起诉人认为，欧庙镇政府对襄城区红花朵幼儿园未依法取得乡村建设许可证违法建房的违法行为，未依法履行监管职责，在检察机关发出检察建议后仍不依法履行职责，国家和社会公共利益仍处于受侵害状态，理由如下：（一）对襄城区红花朵幼儿园未依法取得乡村建设许可证违法建房的违法行为，欧庙镇政府未依法履行监管职责。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”乡镇政府对未依法取得乡村建设许可证违法建房的违法行为有监督管理职责和手段，可以采取责令停止建设、限期改正、拆除等行政措施。《襄城区查违拆违工作方案》规定：“单位、个人在集体土地开发建设小产权房，未经规划许可、不符合消防安全、建设质量存在严重问题的一律拆除”。本案中，襄城区红花朵幼儿园在康湾村××组集体土地上建房，未取得乡村建设许可证、未办理合法用地手续、未经消防验收，按规定应当进行拆除。欧庙镇政府负有对该违法行为的监督管理职责，也有监督管理手段，但欧庙镇政府对襄城区红花朵幼儿园的违法行为一直未进行处理，在检察机关发出检察建议后仍不依法履行职责。（二）襄城区红花朵幼儿园未取得乡村建设许可证违法建房的行为，损害了国家利益和社会公共利益。根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条、第四条规定，城乡规划管理的目的在于协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展；改善生态环境，促进资源、能源节约和综合利用，保护耕地等自然资源和历史文化遗产，保持地方特色、民族特色和传统风貌，防止污染和其他公害，并符合区域人口发展、国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要。第九条规定，任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理。由此可见城乡规划本身就具有很强的公益性。本案中襄城区红花朵幼儿园未取得建设许可证违法建房的行为是建立在非法侵占集体、国家土地资源之上。故本案违反规划管理的建设行为，损害了国家利益和社会公共利益。综上，为督促欧庙镇政府依法履职，维护国家和社会公共利益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第四款及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款之规定，特向人民法院提起公益诉讼。公益诉讼起诉人为证明其诉讼主张，在举证期限内向本院提交了如下证据和依据：1、2016年8月29日，襄阳市国土资源局襄城分局襄土资停（襄）字（2016）74号《责令停止违法行为通知书》；2、2016年10月31日，襄阳市国土资源局襄土资执罚（襄）字（2016）29号《行政处罚决定》。3、2016年8月29日，襄城区国土分局对红花朵幼儿园负责人章志英询问笔录；4、襄城区红花朵幼儿园违法占地平面图、对照襄城区欧庙镇土地利用总体规划及土地利用现状图、、地类及规划用途认定表5、襄城区红花朵幼儿园违法建房现状照片；6、襄城区住房和建设局未予红花朵幼儿园发放村镇规划选址意见书及认定其建筑为违法建设的证明；7、襄城区查违折违工作方案；8、检察建议书、送达回证及签收人员身份证明；9、2020年11月2日，襄城区红花朵幼儿园房屋现状。被告欧庙镇政府辩称：一、答辩人在收到检察机关的检察建议后不存在拒不纠正违法行为或者不履行法定职责的行为。1、答辩人2020年8月31日接到检察机关检察建议后高度重视，于当天拟办处理意见并经镇党委领导指示，对红花朵幼儿园的违法占地及违章建筑的行为进行认真研判，并决定坚决予以拆除。同时成立以时任镇长为组长，以负责城建、城管工作的副镇长为副组长的工作专班，第一时间组织镇土地所、城管部门、、所在地村干部等人员就襄城区红花朵幼儿园违建情况进行调查处理2020年9月8日，答辩人组织欧庙镇城管中队、欧庙镇土地所及康湾村相关领导前往襄城区红花朵幼儿园，实地查看幼儿园的建筑情况及经营现状，调查其开办学校的相关手续资料，并向幼儿园负责人出具襄城区检察院送达的检察建议书。在对襄城区红花朵幼儿园违法行为查处的过程中，幼儿园向答辩人提交了其新建学校的手续材料，包括申报学校的《申请书》及《襄阳市襄城区民政局关于同意襄阳市襄城区欧庙红花朵幼儿园登记的批复》、《襄阳市襄城区教育局关于同意举办欧庙红花朵幼儿园的批复》证明开办幼儿园经过相关部门的批准。襄城区红花朵幼儿园还向答辩人提供了襄城区人民法院作出的执行裁定书，证明因（2018）鄂0602行审34号行政裁定书被依法撤销，终结襄土资执罚（襄）字（2016）29号行政处罚决定书。案涉幼儿园违建拆除工作依据法律程序暂终结执行。答辩人查处中也发现九月份正处幼儿园新生刚入学阶段，已入学164人，因学生数量较多，如果立即予以强制拆除将会引发众多学生就读、安全、分流等一系列后续社会问题，处理不当易造成学生家长过激行为并影响社会稳定。答辩人要求襄城区红花朵幼儿园就违建情况积极与相关土地规划部门联系，商讨整改措施，做好学生分流工作，寻找转迁地址，计划在寒假期间开展转迁工作和拆除工作。现转迁和拆除工作正处于积极的推进过程中。综上，答辩人在收到检察建议之后及时、依法、正确的履行了法定职责。二、襄城区检察院提起本案行政公益诉讼不符合法定条件，法院依法应驳回公益诉讼起诉人的起诉。1、根据最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款的规定，行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。本案被答辩人的检察建议要求：“答辩人与其他政府部门配合，履行查违拆违职责。”检察建议中并未明确在一定的时间范围内必须予以拆除。答辩人接到检察机关的检察建议后，积极落实襄城区红花朵幼儿园的违建查处工作，考虑164名幼儿园入学问题及164个家庭的社会稳定等多种因素，最终从实际情况出发，拟定在寒假期间对襄城区红花朵幼儿园进行转迁和强制拆除。襄城区红花朵幼儿园目前确实还没有拆除，但正在积极开展学生分流和转迁工作，不能因此认为答辩人未履行职责。故以答辩人未履行职责对答辩人提起行政公益诉讼与事实不符，也无法律依据。综上，被答辩人提起诉讼不符合法定条件及程序，依法应予驳回。同时，答辩人对襄城区红花朵幼儿园违章建筑问题也进行了查处，不存在违法行使职权、懈怠或者不履行职责的不作为的情形，请求法院依法查清事实，驳回原告的起诉或请求。被告为证明其辩解意见，在举证期限内向本院提交了如下证据和依据：1、欧庙政府文件处理笺；2、情况说明；3、襄城区红花朵幼儿园建园申请书；4、襄城区民政局批准成立红花朵幼儿园批复；5、襄城区教育局准予红花朵幼儿园登记民办非企业的批复、函；6、襄城法院终结行政处罚执行裁定书；7、红花朵幼儿园生源信息；8、欧庙政府对红花朵幼儿园违建处置函及送达回证；9、欧庙政府责令红花朵幼儿园限期改正通知及送达回证；10、红花朵幼儿园拆除后照片及情况说明。经庭审质证，被告对公益诉讼起诉人提交的证据的真实性均无异议，认为欧庙政府履行了法定职责；公益诉讼起诉人对被告提交的证据无异议，认为不能证明红花朵幼儿园不存在违法建设行为，不能证明被告全面履行了监督管理职责。对于公益诉讼原告及被告提供的证据本院予以采信。经审理查明：2011年8月25日、26日，经襄阳市襄城区民政局、襄阳市襄城区教育局批准，同意襄阳市襄城区红花朵幼儿园进行民办非企业单位登记，，，地址位于襄城区××××组2016年8月襄阳市国土资源局襄城分局在巡查发现，襄阳市襄城区红花朵幼儿园在位于欧庙镇××组的集体土地上进行幼儿园项目建设。同月26日经批准进行立案调查。同年8月29日，襄阳市国土资源局襄城分局向襄阳市襄城区红花朵幼儿园，发出《责令停止违法行为通知书》，要求停止幼儿园项目建设。同年10月9日发出《行政处罚告知书》，将拟作出的行政处罚进行告知。同年10月31日，襄阳市国土资源局作出襄土资执罚（襄）字（2016）29号《行政处罚告知书》，认定襄阳市襄城区红花朵幼儿园于2016年7月未经批准，擅自占用襄城区××××组集体土地2644平方米，用于建设幼儿园的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，属于非法占地行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，参照《湖北省国土资源行政处罚自由裁量权适用规范》（鄂土资规[2010]1号），决定处罚如下：一、责令30日内将非法占用的2644平方米土地退还给襄城区××××组；二、限15日内自行拆除在土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；三、按每平方米30元的标准处以罚款人民币79320元。2018年1月24日，襄阳市国土资源局向本院申请强制执行。2018年1月26日，本院作出（2018）鄂0602行审34号行政裁定书，准予对襄土资执罚（襄）字（2016）29号《行政处罚告知书》强制执行。2018年9月28日，本院作出（2018）鄂0602执监76号《执行裁定书》，认为行政处罚决定书，关于自行拆除在非法占用土地上新建建筑物和其他设施，恢复土地原状的表述存在履行方式和标准不明确、不具体的问题，导致行政处罚决定无法执行。撤销（2018）鄂0602行审34号行政裁定书，对襄土资执罚（襄）字（2016）29号《行政处罚告知书》不予强制执行。2020年8月31日，襄城区检察院对襄城区红花朵幼儿园未依法取得乡村建设许可证建房的行为向卧龙镇政府发出襄城检民行行公建（2020）25号检察建议书，建议欧庙镇政府积极协调相关部门，履行查违拆违职责，对违法建设的行为进行查处，切实保护国家土地资源，维护政府法规法令权威。欧庙镇政府收到检察建议书后，欧庙镇党委书记签批，认真研判，坚决予以拆除。2021年2月20日，欧庙镇政府向襄城区红花朵幼儿园发出处置函，要求在15日内自行拆除在非法占用土地上的建筑物和其他设施，完成幼儿园转迁，并停止招收新生，已经收取的在校学生及已招收的新生费用需全部退还，同时做好学生家长的告知、解释工作和在校学生的分流工作。同年2月22日，向襄城区红花朵幼儿园发出《责令限期改正通知书》。3月2日，对襄城区红花朵幼儿园围墙部分进行拆除。2020年11月，襄城区检察院针对襄阳市襄城区红花朵幼儿园建设情况向襄城区住房和城乡建设局发函。同年11月18日，襄城区住房和城乡建设局复函，关于襄城区红花朵幼儿园于2016年7月在我区欧庙镇××组兴建幼儿园之事，经查，襄城区红花朵幼儿园未向我局申请报批手续，我局未向该园颁发《村镇规划选址意见书》，其未经批准兴建幼儿园用房及设施系违法建设。本院认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”的规定，被告欧庙镇政府作为欧庙镇行政辖区范围内行政主管部门，具有对未取得乡村建设许可证的违法建设行为监督和管理的法定职责，并具有责令停止建设、限期改正、拆除的法定权利。本案中，襄阳市襄城区红花朵幼儿园未取得乡村建设许可证违法建房的违法行为长期持续，被告欧庙镇政府怠于履行职责，未对违法行为进行纠正。在收到公益诉讼起诉人襄城区检察院的检察建议书后，虽然进行动员和部署，对违法建设围墙部分拆除，但未对检察建议的内容，即幼儿园主体建筑等作出实质性处理，违法建设情况仍处于持续状态，使国家和社会公共利益持续处于受侵害状态。也未向襄城区检察院作出书面回复，故被告未完全履行法定职责的行为违法。公益诉讼起诉人襄城区检察院诉请判令欧庙镇政府对襄阳市襄城区红花朵幼儿园未经审批，私自建房的违法行为履行监督和管理职责的诉讼请求成立，本院依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决如下：责令被告襄阳市襄城区欧庙镇人民政府在本判决生效后六十日内，对襄阳市襄城区红花朵幼儿园未经审批违法建房的行为依法履行监管职责。案件受理费50元，由襄阳市襄城区欧庙镇人民政府负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  刘 俊审 判 员  孙 莉审 判 员  孙同江人民陪审员  丁漫莉人民陪审员  赵巧英人民陪审员  韩 虹人民陪审员  耿玉婷二〇二一年三月二十二日法官助理马莉书记员王婷婷