山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1706号上诉人（原审原告）：李颖，女，1975年3月31日出生，汉族，居民，住龙口市。上诉人（原审原告）：赵英慧，女，1983年11月3日出生，汉族，居民，住龙口市。二上诉人共同委托诉讼代理人：孟少平，山东精诚人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙口市程佳建安装饰有限公司，住所地龙口市开发区渔港路75号。法定代表人：霍兆强，经理。委托诉讼代理人：徐庆凯，男，系该公司副经理。委托诉讼代理人：王国政，山东岳平律师事务所律师。原审第三人：烟台海基置业有限公司，住所地龙口市徐福镇驻地。法定代表人：宋作建，总经理。委托诉讼代理人：王宏安，男，系该公司员工。上诉人李颖、赵英慧因与被上诉人龙口市程佳建安装饰有限公司（以下简称程佳公司）、原审第三人烟台海基置业有限公司（以下简称海基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2020)鲁0681民初1215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李颖、赵英慧上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或查清事实后依法改判。事实和理由：一审法院认定事实有误。1、《百达翡丽5#地6#7#8#16#17#18#楼进度计划》是上诉人和被上诉人之间形成的工期约定，具有合同约束力，被上诉人逾期交工的事实是存在的。两上诉人系龙口市金地地产营销策划有限公司(以下简称金地公司，该公司已于2015年12月9日注销)股东，2011年6月16日金地公司与南通苏中建设有限公司签订了百达翡丽5号地别墅项目《施工合同》。因客观原因，南通苏中建设有限公司无法继续施工，2011年9月14日，金地公司与原审第三人签订《南山丹岭高尔夫百达翡丽别墅转委托建设协议》。2011年9月22日，金地公司与被上诉人、原审第三人、南通苏中建设有限公司签订了《丹岭百达翡丽4、5号地别墅接建协议》，确定由被上诉人作为施工方按照原施工合同继续施工剩余工程。《接建协议》第三条“合同工期依据经南山地产审定的接建单位重新提交的工程组织计划(附件三)”，签订第三条的背景是上诉人要求被上诉人按照原《施工合同》工期施工并给与被上诉人赶工补偿209224元，但被上诉人提出依据施工能力要求延长工期，所以接建协议约定接建单位被上诉人重新提交工程组织计划，于是在2011年10月10日正式提交了《百达翡丽5#地6#7#8#16#17#18#楼进度计划》，该计划书得到了南山地产的认可后才交付给上诉人的，不然上诉人怎么会有被上诉人加盖公章的工期计划表?该计划表的形成时间是2011年10月10日，晚于接建协议形成时间2011年9月22日，《百达翡丽5#地6#7#8#16#17#18#楼进度计划》虽然没有按照接建协议第三条表明“(附件三)”，但进度计划的实际内容已经表明了被上诉人的工期承诺，一审判决认定该计划表没有“(附件三)”字样，所以就“故无法确认被告的计划完工日期为2011年12月31日”，显然是认定事实错误。2、上诉人没有延期付款的事实。一审判决认定上诉人延期付款，依据的理由是(2019)鲁0681民初4977号《民事判决》，这显然是错误的。(2019)鲁0681民初4977号《民事判决》解决的上诉人和被上诉人对工程款的认识差别，上诉人按照《施工合同》、《接建协议》和被上诉人的《拨款申请》及时支付了被上诉人的进度款，进度款的额度都是根据被上诉人的申请满额支付，没有任何一期的延期付款，最后的总工程款应当按照被上诉人的决算支付，但被上诉人到现在为止也没有向上诉人提交决算，而是选择向法院起诉要求第三方评估，在法院的主持下由第三方机构评估了工程总造价，确定了上诉人付款额度。导致上诉人延期付款的假象是被上诉人没有按照规定提交决算所致，上诉人并没有延期付款。3、被上诉人应当赔偿上诉人的工程逾期损失300万元和返还赶工补偿费209224元。接建方同意按原合同《百达翡丽5号地别墅施工合同》接建乙方代建代管的5号地6、7、8、16、17、18别墅的约定，表明被上诉人承认原施工合同对其具有约束力，即便是因为被上诉人拖审资质导致接建协议无效，但在处理相关问题时，仍然可以参照合同中的约定处理相对应的问题。根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释二》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，工期延误的损失可以赔偿，并且计算赔偿标准时，还可以参照合同中对质量标准、建设工期、工程价款支付时间等的约定。即便是因为被上诉人的原因导致合同无效，但百达翡丽5号地别墅项目《施工合同》和《接建协议》条款仍然具有参考作用，对上诉人和被上诉人具有相应的约束力。被上诉人实际完工时间是在2013年5月份，参照《施工合同》和被上诉人提交的工期进度，被上诉人没有资格获得赶工期补偿费209224元，并应当赔偿上诉人工期逾期损失300万元。综上，一审判决认定事实有误，适用法律不当。程佳公司辩称：1、根据接建协议第3条的约定，合同工期依据经南山地产审定的接建单位重新提交的工程组织计划（附件3)，由此可见双方对工期需要另行进行确定并经第三人审定才能作为接建协议的附件3，但经一审查明，双方实际并没有按约定形成附件3，也就是说双方对工期无明确约定，上诉人主张完工期为2011年12月31日不能成立，被上诉人不存在逾期交工的事实，当然也不存在赔偿上诉人所谓逾期交工损失的问题。2、接建协议第1条约定的补偿被上诉人完成后期整体建设工程的赶工及利益损失费用209224元，不仅包括赶工费，还包括模板人工费、穿电线管人工费、钢筋人工费、抢建费、利益损失费等，上诉人主张全部为赶工费不是事实，且该部分费用在生效的龙口市人民法院（2019)鲁0681民初4977号案件中已确定包含在整个工程价款中，上诉人未提出异议并已履行完毕，上诉人诉请返还没有事实及法律依据。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。海基公司未作述称。李颖、赵英慧向一审法院起诉请求：依法判令被告赔偿二原告各项损失共计3856027.75元，庭审中，变更诉讼请求为各项损失共计3291224元【1、返还赶工期补偿款209224元；2、罚款82000元；3、工期逾期损失3856027.75元（计算至2012年9月7日），原告自愿按照3000000元计算】。一审法院认定事实：原告李颖、赵英慧原为金地公司的股东。金地公司成立于2011年3月18日，法定代表人赵英慧，股东赵英慧出资比例66.67%；股东李颖出资比例33.33%。2015年12月6日出具《龙口金地房地产营销策划有限公司清算报告》，2015年12月9日被准予注销登记。涉案工程发包人为金地公司，原承包人为南通苏中建设有限公司（以下简称苏中公司），双方于2011年6月16日签订《施工合同》。合同约定的工期为“本工程于2011年6月20日开工，2011年9月30日主体工程完工，2011年10月30日土建完工，2011年11月31日室外工程完工”，同时对违约责任亦作出约定“工期延误损失赔偿及限额约定：承包人必须按合同约定期限交工，工期违反本合同约定，拖期在15天内（含15天），每拖期一天承包人按工程审定总造价的万分之五支付违约金；拖期在15-30天以内（含30天），每拖期一天按工程审定造价的千分之三支付违约金；超过30天，每拖期一天按工程审定造价的千分之五支付违约金”。合同签订后，苏中公司进行施工，但并未施工完毕。2011年9月22日，金地公司与被告程佳公司、海基公司、苏中公司签订《丹岭百达翡丽4、5号地别墅楼接建协议》，主要内容约定如下：鉴于甲方（金地公司）与丙方（苏中公司）签订的“南山丹岭百达翡丽别墅建设工程施工合同”工期不能按期实现，经甲、乙（海基公司）、丙三方一致同意委托管理方：乙方，烟台海基置业有限公司代建代管由丙方施工的百达翡丽别墅5号地6、7、8、16、17、18别墅共计6栋楼的后续建设工程，施工内容详见《百达翡丽5号地别墅施工合同》(附件一)。一、甲方同意依据乙方出具的《丹玲百达翡丽4、5号地接建13栋楼的补充条款》(附件二)支付用于补偿接建单位完成后期整体建设工程的赶工及利益损失费用。二、接建方（程佳公司）同意按原合同《百达丽5号地别墅施工合同》接建乙方代建代管的5号地6、7、8、16、17、18别墅，工程结算执行第四条。三、合同工期依据经南山地产审定的接建单位重新提交的工程组织计划(附件三)。其余略附件一为金地与苏中公司的施工合同，对此双方均无异议。附件二为丹岭百达翡丽4、5号地接建13栋楼的补充条款。原、被告提供各自所持有的补充条款，两份补充条款除前五项内容外，其余部分不同。前五条记载增加费用56.024万元（包括模板增加人工费、穿电线管增加人工费、钢筋人工费、抢建费等）。被告所持补充条款第五项另记载，上述费用由前期施工单位支付，是用于补偿接建单位完成后期整体建设工程的赶工及利益损失费用。其中被告所持补充条款右上角标注为“附件二”并骑缝加盖金地印章，原告所持补充条款并无相关标注及骑缝章。双方均认可，该补充条款中所记载的费用原告已支付给被告209224元。附件三，原告主张被告提交的2011年10月10日的进度计划表为附件三，根据该附件三，被告计划完工时间为2011年12月31日。被告则主张，2011年10月10日的进度计划表仅是被告单方的初期计划，未经各方一致同意，附件三并未最终形成。经审查2011年10月10日的进度计划表落款处仅有被告程佳公司的印章。庭审中被告提交变更说明（2012.2.27）、工作申请及变更联系单（2012.5.10），证明涉案工程在施工中存在工程变更等情况，导致工期延长，原告对上述被告所陈述的工程变更的事实不予认可。另，被告2019年7月17日因涉案工程款的逾期支付问题起诉本案原告，即(2019)鲁0681民初4977号案件（现已生效），在该案件中，确认涉案工程由王贵斌（本案原告方的项目负责人）签证变更部分的造价为304668.68元。另，原告主张因被告施工存在问题导致罚款共计82000元，为此原告提交处罚通知单、通报、南山集团给金地公司开具的收款收据等予以证明，被告对此不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告诉讼请求是否已经超过诉讼时效；2、被告是否逾期完工以及是否应当按照《百达翡丽5号地别墅施工合同》承担违约责任；3、原告所主张的罚款82000元被告是否应当承担；4、原告已经支付的209224元，被告是否应当返还。关于诉讼时效，原、被告之间就涉案工程的工程款一直存有争议，直至(2019)鲁0681民初4977号案件双方才最终完成工程款的结算，原告在双方结算完毕后主张违约金并未超过诉讼时效，故对被告的该抗辩主张一审法院不予支持。关于原告所主张的被告逾期交工违约金问题。对于原告的该项主张一审法院不予支持。具体理由如下：一、根据2011年9月22日签订的《丹岭百达翡丽4、5号地别墅楼接建协议》第三项内容“合同工期依据经南山地产审定的接建单位重新提交的工程组织计划(附件三)”，双方对工期需要另行进行确定，并形成附件三。但庭审中原告所提交的2011年10月10日进度计划表中既无“附件三”的相关标注，也无原告及南山地产的相关确认，不符合双方关于附件三形成条件的相关约定。故无法认定2011年10月10日的进度计划表为附件三，无法确认被告的计划完工日期为2011年12月31日。二、根据(2019)鲁0681民初4977号案件的审理查明情况及被告所提交的相关证据，可以认定涉案工程在施工过程中确实存在工程变更，且原告有逾期付款的情形。故即使被告逾期，原告对此亦有责任。三、2011年9月22日签订的《丹岭百达翡丽4、5号地别墅楼接建协议》中明确约定的是“施工内容”按照《百达翡丽5号地别墅施工合同》进行，并对工程结算、合同工期都单独进行强调说明，双方并未对违约问题作出明确的约定，故原告要求参照《百达翡丽5号地别墅施工合同》的违约责任条款要求被告支付违约金缺乏事实依据，一审法院不予支持。此外，被告施工期间施工资质处于脱审状态，不具有相关施工资质，金地公司与被告之间相对应的施工合同为无效合同，该事实已经(2019)鲁0681民初4977号案件进行确认，基于此原告要求双方适用《百达翡丽5号地别墅施工合同》的违约条款也不应予以支持。关于罚款的问题。原告所提交的处罚通知单、通报等虽载明欲对被告罚款，但原告并未举证证明该罚款事实已经发生。原告所提交的收款收据的被处罚单位为金地公司，而除本案被告之外，同时期内尚有多家公司与金地公司建立施工关系，其所提交的收款收据无法证明该罚款是因被告而产生，且为复印件，故一审法院不予采信。关于原告所主张的209224元“赶工费”的问题。该款包括模板人工费、穿电线管人工费、钢筋人工费、抢建费等，包括但不限于赶工费。并且，正如前述分析，原告工程变更、逾期付款与被告的完工日期均具有关联性，故原告要求被告返还该部分费用无法律依据，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告李颖、赵英慧的诉讼请求。案件受理费33130元，由原告李颖、赵英慧负担。保全费5000元，由原告李颖、赵英慧负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，关于被上诉人是否逾期完工，上诉人提交的《百达翡丽5#地6#7#8#16#17#18#楼进度计划》并无附件三的标注，且没有上诉人及南山地产的相关确认，上诉人提交的证据不能充分证实双方对于工期有明确约定，且依据生效判决可以确认，在涉案工程施工过程中，存在工程变更、上诉人逾期付款的情形，上诉人主张被上诉人逾期完工，依据不足，本院不予采信。上诉人主张的“赶工费”209224元，不仅包括抢建费，还包括各种人工费，故上诉人要求被上诉人返还赶工费，于法无据，一审法院不予支持，并无不当。上诉人要求被上诉人赔偿罚款82000元，但其提交的证据不能充分证实对被上诉人的罚款已实际发生，且收款收据上只注明被处罚单位为金地公司，不能充分证实该罚款与被上诉人的关联性，一审法院不予采信，并无不妥。综上所述，上诉人李颖、赵英慧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人李颖、赵英慧负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年三月二十九日法官助理张素素书记员车丽翠