江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终276号上诉人（原审被告）：南昌市第六建筑工程公司，住所地江西省南昌市青山湖区高新大道698号，统一社会信用代码91360111158598858J。法定代表人：王颖琦，总经理。委托诉讼代理人：毛斌，江西华邦（赣江新区）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宏发建设有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区金沙四路619号，统一社会信用代码91360000739183917X。法定代表人：杨进跃，总经理。委托诉讼代理人：庄宇莉，江西平常心律师事务所律师。上诉人南昌市第六建筑工程公司（以下简称南昌六建公司）因与被上诉人宏发建设有限公司（以下简称宏发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初3617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人南昌六建公司委托诉讼代理人毛斌、被上诉人宏发公司委托诉讼代理人庄宇莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南昌六建公司上诉请求：1、请求法院依法销吉安市吉州区人民法院作出的（2020）赣0802民初3617号民事判决书第一项关于南昌六建公司付款的判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人与宏发公司签订的《幕墙工程设计合同》及《补充协议书》并未实际履行，原审法院判决上诉人向宏发公司支付设计费及相应逾期利息缺乏事实依据及法律依据，依法应予以撤销。1、上诉人虽先后于2011年3月26日及2011年9月6日，与宏发公司分别签订《幕墙工程设计合同》及《补充协议》，但以上协议是上诉人基于与第三人吉安市中级人民法院的口头委托而签订的，而最后第三人吉安市中级人民法院并没有将该设计工程委托给上诉人，上诉人没有与第三人吉安市中级人民法院就涉案项目的设计签订合同，因此，上诉人实际无权将涉案项目的设计工程分包给宏发公司。《施工图设计说明（二）》也在7中提到“所有铝合金外门窗及玻璃幕墙二次设计，需经业主会同设计院、监理单位认可后方可施工”，上诉人并不具备将涉案工程设计项目分包的权利，因此，上诉人与宏发公司所签订的上述协议因未经业主单位即吉安市中级人民法院的授权而无效。2、宏发公司在与上诉人签订上述协议后，其自行与第三人吉安市中级人民法院对接，并成为涉案项目的施工单位，玻璃幕墙和石材幕墙都是由宏发公司施工的，且为此还签订了三方协议，宏发公司直接向第三人吉安市中级人民法院报结算，上诉人从未从吉安市中级人民法院处就该涉案项目的设计获得任何设计费用，上诉人与宏发公司签订的上述协议并未在上诉人与宏发公司之间实际履行。鉴于宏发公司向上诉人主张该笔费用，上诉人也出于协助向第三人吉安市中级人民法院要求支付设计费，但是吉安市中级人民法院以“谁施工谁负责设计及设计是施工合同的应有服务内容”为由拒绝支付该笔费用，对此，由于是宏发公司与吉安市中级人民法院直接对接且上诉人不可能获得该笔设计费用，因此，上诉人无义务也无理由支付相应的设计费及相应的逾期利息。另外，原审法院认定的挂石材幕墙工程量为22926㎡也显然与实际严重不符，原审法院认定的工程量多出实际工程量4700余㎡。综上，上诉人与宏发公司签订的上述协议并未在双方之间实际履行宏发公司直接与业主单位吉安市中级人民法院对接，吉安市中级人民法院认为谁施工谁设计不另外支付设计费用，因此原审法院判决上诉人向宏发公司支付设计费及逾期利息有悖公平原则，且认定的工程量与实际严重不符，依法应予以撤销。二、原审法院遗漏第三人，违反法定程序，依法应予以撤销。在一审审理过程中，上诉人曾要求原审法院将涉案项目的业主单位即吉安市中级人民法院列为第三人，但是，原审法院并未对该诉求作出处理。上诉人认为，第三人吉安市中级人民法院作为涉案项目的业主单位，其清楚是否向上诉人支付设计费以及计算工程量是否有误等事实，其应当被列为第三人以便查明事实，但是，原审法院忽视了上诉人的这一诉求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第132条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第327条“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审”等规定，请贵院将吉安市中级人民法院列为第三人查明案件事实。综上，请求贵院在查明事实和正确适用法律的基础上，撤销原审判决，依法支持上诉人的全部上诉请求。宏发公司辩称，根据合同的相对性，上诉人应当按照合同约定向被上诉人支付相应的设计费，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宏发公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告向原告支付款项190511.15元；2、请求判令被告因逾期付款向原告承担违约责任，支付逾期付款的资金暂用费，以190511.15元为基数，按银行同期贷款利率1.5倍计算，从2014年9月28日起算至付清之日止，截止2020年8月30日，利息暂定为87035.42元；上述暂共计277546.57元；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年3月26日，被告与原告签订了《幕墙工程设计合同》及《补充协议》，根据合同约定，对被告承接的吉安市中级人民法院审判大楼办公楼工程项目中，将该工程中玻璃、石材幕墙的施工图纸设计工程分包给乙方（原告）进行设计。2011年3月26日，原告与被告签订《幕墙工程设计合同》，工程名称：“吉安市中级人民法院审判大楼石材幕墙工（程）施工图设计”。合同约定：被告南昌六建委托原告宏发公司承担吉安市中级人民法院审判大楼外装饰工程施工图设计工作。合同第四条约定具体工程项目的名称、规模、阶段、投资及设计内容为“石材幕墙、玻璃幕墙施工图设计”，设计费用：根据省物价局、建设厅文件规定，幕墙设计取费为工程总造价的3%∽6%，原告愿意在该基础上优惠，按每平方米7元计算。暂按14000平方米计算设计费进度付款，最终结算以认定的设计图纸面积为准。支付方式：原告提交效果图后，被告支付总额的15%的设计定金；原告提交本合同规定的设计文件后，并通过图审后，提供正式发票，支付设计费总额的75%；幕墙工程完工后，付清其余10%的设计费。2011年9月6日，双方又签订《补充协议书》被告再次委托原告负责“吉安市中级人民法院审判大楼玻璃幕墙工程施工图”设计，协议约定的标准。设计取费约定：按每平方伍元收取玻璃幕墙设计费，不含税金。暂按6800平方米计算设计进度付款，最终结算以认定的设计图纸理论面积为准。设计费结算方法：原告向被告交付图纸后付设计费用的50%；图审合格后付设计费用的40%；玻璃幕墙工程完工后，七天内付清其余10%的设计费用。吉安市中级人民法院审判大楼已经竣工并于2014年9月28日投入使用，但工程还在结算中。根据另案【本院（2020）赣0802民初3616号】证据“工程结算审核书”，可知玻璃幕墙数量为6302.23㎡，根据合同约定的单价，计算额为：5元／㎡×6302.23㎡＝31511.15元；另根据《吉安市中级人民法院审判综合楼工程结算造价审核汇总表》中关于核定的干挂石材幕墙工程量可以计算出为22297.26㎡（送审总金额11483091元÷单价515元／㎡＝22297.26㎡）。根据双方合同约定的单价7元／㎡，计算得出设计费：7元／㎡×22297.26㎡＝156080.82元。原告自认已经支付3万元，还须支付126080.82元。被告实际尚欠原告石材幕墙设计费、玻璃幕墙设计费为157591.97元。一审法院认为，原被告之间签订的《幕墙工程设计合同》以及《补充协议书》，没有违反法律强制性规定，双方应当全面履行合同约定义务。被告辩称合同无效，没有法律依据。被告应当支付原告设计费。原告计算设计费的面积与最终工程决算的面积不相一致，应当以决算面积为准。为减少诉累，可以从业主送审的结算资料中核算相关的工程量。原告计算有误，予以调整。由于工程决算尚未最后结果，故被告提出本案超过了诉讼时效的抗辩理由，本院不予采纳。原告计算逾期付款利息的标准、起算时间可以照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，判决：被告南昌市第六建筑工程公司于本判决生效后10日内，支付原告设计费157591.97元及其利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年9月28日起算至付清之日止。案件受理费5464元，减半收取计2732元，由原告宏发建设有限公司负担732元，被告南昌市第六建筑工程公司负担2000元。二审中，南昌六建公司向本院提交新的证据。1、工程清单、施工图纸，证明建筑设计单位是业主委托的，其与宏发签订的合同是因为业主对业务不熟悉就委托其代为寻找第三方，故其是被委托的。由于设计完毕其也向业主打过报告、开过会议要求支付设计费。业主认为既然施工和设计是一家的，那就不必出这笔设计费用。2、2012年4月9日签订的三方协议，证明业主是直接找到被上诉人来施工的，为了避免违规事项才把其拉进来。工程在施工过程中所付的进度款是业主直接付给宏发公司，根本就没有支付给南昌六建公司。宏发公司质证认为，对证据1，工程清单的三性均有异议，石材的面积应当应以实际（木材＋线条）面积计算。上诉人提交的审计报告是局部的，应提交全套的。对施工图纸的质证意见是，它不能达到上诉人的证明目的，上诉人委托其进行幕墙施工设计，其按照合同交付了产品，故对方应当交付设计费用，业主方、设计方之间的关系与本案无关。对证据2，设计合同是在这份协议之前签订的，对三方协议的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，根据上诉人提交的总包合同施工图纸本身就是上诉人的合同范围内应当尽的义务，上诉人作为总包方委托被上诉人进行施工图纸的设计，本案系施工图纸设计的设计费，上诉人提交的分包合同是石材的工程费用与本案没有关联性，且根据合同相对性应当支付设计费用。本院对上诉人南昌六建公司提供的上述证据的真实性、合法性予以认定，关联性将结合其他证据予以确认。宏发公司向本院提交了施工设计图，证明宏发公司完成了设计也交付给了上诉人。南昌六建公司质证认为，设计图分为石材幕墙和玻璃幕墙，玻璃幕墙是由其管理，故认可这笔设计费，但石材幕墙的设计费其不承担。本院对被上诉人宏发公司提供的上述证据的真实性、合法性予以认定，关联性将结合其他证据予以确认。本院二审另查明，2010年9月9日，发包人吉安市中级人民法院与承包人南昌六建公司签订了建设工程施工协议书，约定发包人将吉安市中级人民法院审判大楼工程交由南昌六建公司承包建设，承包范围：设计施工图范围内的土建工程、外墙装饰装修工程和安装工程。协议书专用条款第9条承包人工作9.1承包人应按约定时间和要求，完成以下工作：（1）需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件。2012年4月9日，根据原招投标文件及南昌六建公司、吉安市中级人民法院所签合同，南昌六建公司、吉安市中级人民法院及宏发公司三方约定，吉安市中级人民法院审判大楼外墙石材装修工程是南昌六建公司总承包工程一部分，吉安市中级人民法院同意将石材幕墙工程分包给宏发公司承包并组织施工。工程竣工后，宏发公司应通知南昌六建公司和吉安市中级人民法院对本工程单独进行验收。南昌六建公司在收到吉安市中级人民法院支付的本工程款后应及时将该款直接支付给宏发公司。分包过程中，南昌六建公司不得以任何名义收取宏发公司任何费用等条款。在吉安市中级人民法院审判综合楼施工图设计说明（二）第12、记载：所有幕墙均由建筑设计单位和幕墙设计单位共同设计，并配合施工进度提供预埋件的设置要求。经二审调取的吉安市中级人民法院审判综合楼清单内工程表中记载，吉安市中级人民法院审判综合楼石材墙面工程数量为16627.59㎡。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实相一致。本院认为，南昌六建公司、宏发公司之间签订的《幕墙工程设计合同》以及《补充协议书》，没有违反法律强制性规定，合法有效。关于玻璃幕墙合同的履行及相关设计费用的支付问题，南昌六建公司不持异议，本院对一审判决确定该部分玻璃幕墙设计费用31511.15元应由南昌六建公司支付，予以维持。关于石材幕墙设计费用，是否应由南昌六建公司支付是本案争执的焦点问题。根据发包人吉安市中级人民法院与承包人南昌六建公司签订了建设工程施工协议书，约定发包人将吉安市中级人民法院审判大楼工程交由南昌六建公司承包建设，承包范围：设计施工图范围内的土建工程、外墙装饰装修工程和安装工程。按协议约定，承包人应按约定时间和要求完成需由设计资质等级和业务范围允许的承包人完成的设计文件工作，且吉安市中级人民法院已经明确设计文件即石材幕墙工程施工图的设计费用在总工程款中，吉安市中级人民法院不另外支付该设计费。南昌六建公司与宏发公司之间签订的《幕墙工程设计合同》以及《补充协议书》，是履行总承包协议的合同义务。后经吉安市中级人民法院、南昌六建公司、宏发公司三方协议，明确吉安市中级人民法院审判大楼外墙石材装修工程是南昌六建公司总承包工程一部分，分包给宏发公司组织施工。但是南昌六建公司对石材幕墙工程施工图的设计费用的承担问题未与宏发公司进行另外约定。因此，南昌六建公司理应履行其与宏发公司之间签订的《幕墙工程设计合同》约定的付费义务。南昌六建公司上诉称，吉安市中级人民法院审判大楼外墙石材装修工程已经分包给宏发公司施工，南昌六建公司不应承担外墙石材幕墙的设计费，该费用由施工方宏发公司自己承担的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于一审法院核定的干挂石材幕墙工程量是以送审总金额11483091元÷单价515元／㎡＝22297.26㎡。根据二审提供和调取的证据证明，吉安市中级人民法院审判综合楼石材墙面工程数量应为16627.59㎡。因此，石材幕墙工程设计费7元／㎡×16627.59㎡＝116393.13元。宏发公司自认已经支付3万元，还须支付86393.13元。南昌六建公司实际尚欠宏发公司石材幕墙设计费、玻璃幕墙设计费为117904.28元。综上所述，根据二审提供和调取的新证据证明，一审判决适用法律正确，但认定石材幕墙墙面工程数量有误，故本院对一审认定的石材幕墙设计费金额予以纠正。上诉人南昌六建公司的部分上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、变更吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初3617号民事判决为：南昌市第六建筑工程公司于本判决生效后10日内，支付宏发建设有限公司设计费117904.28元及其利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2014年9月28日起算至付清之日止；二、驳回上诉人南昌市第六建筑工程公司的其他上诉请求。一、二审案件受理费7361元，由上诉人南昌市第六建筑工程公司负担5361元，被上诉人宏发建设有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  胡 婧审判员  刘 静二〇二一年三月十九日书记员  郭芷伊