河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫13民终686号上诉人（原审原告、反诉被告）：白万民，男，1966年1月11日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：王建林，河南真水律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：白小勇，男，1980年7月7日出生，汉族，住河南省方城县。委托诉讼代理人：潘劼，河南宛东律师事务所律师。上诉人白万民与上诉人白小勇因农村建房施工合同纠纷一案，均不服河南省方城县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫1322民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白万民上诉请求：依法改判白小勇支付白万民房屋修建工程款73851元(不服一审判决金额为35306元);一、二审案件受理费由白小勇承担。事实和理由：一、白小勇自身存在重大过错,对房屋质量不合格造成的损失应承担70%的主要责任。1.鉴定公司对《白小勇房屋司法鉴定报告》异议的答复意见明确现浇板的构造缺陷是形成裂缝的主因。白小勇房屋裂缝形成的主要原因是材料质量不合格,钢筋标准、质量和配置数量不达标,混凝土强度不够,养护不到位等,这些因素均与白万民无关,白万民只包工,不包物料和后期养护等。2.白小勇明知白万民只能承建普通民房,不具备建设三层以上房屋的资质,但仍将房屋发包给白万民修建,白小勇在选人上存在重大过错。房屋建成后,白小勇又以各种理由拖延支付工程款,故意赖账,违背了诚实信用原则。二、一审判决超出白小勇反诉请求数额进行判决,按照民诉法“不诉不理”的原则,超出反诉请求的部分依法不应支持。一审中白小勇提出的反诉请求为37000元。一审判决认定白小勇的房屋修复加固费用有两部分:一是白小勇自行加固支出的费用30000元,二是评估鉴定房屋修复加固预算35306元,共计65306元,该数额已经超出了白小勇的反诉请求,超出部分应视为白小勇自愿放弃,法院依法不应支持。三、一审判决要求白万民对两次的修复加固费用承担责任是错误的。房屋裂缝形成后,白小勇已经进行修复加固施工,加固16根横梁,房顶已经不再下沉,裂缝不再扩大,危险状态已经消除,对该房屋不需要进行二次修复加固。白万民只需要对其中的一次加固在责任范围内承担责任。白小勇辩称，1.不同意白万民的第一条上诉理由。让白小勇承担质量不合格的责任于法无据，房屋的面板未按要求配置钢筋，完全是建筑者的原因，不是房东的责任。白小勇不知道白万民没有资质，白万民也为他人建造房屋。2.同意白万民的第二条上诉理由。白小勇不主张加固费用，该费用应该由白万民进行第二次修复，不应从总房款中扣除。白小勇上诉请求：依法撤销一审判决判令白小勇承担房屋修建工程款38545元之部分。事实和理由：一、在该建筑工程存在质量问题且须修复,对修复后的建筑工程是否合格未经验收前,判令白小勇向白万民支付工程款38545元,明显违法。二、一审法院将院墙和地坪另行按照不同的价格计算工程价款没有事实根据,且与双方原口头约定相违背,一审对此工程价款予以计算并让白小勇支付明显错误。三、一审法院对白小勇和白万民过错比例划分不合理。白万民冒充有资质的建设者,应当承担全部的过错责任,一审法院认定白小勇明知其没有房屋建设资格,没有事实根据,认定错误。白小勇充其量承担10%过错责任。综上，一审法院认定事实错误,证据不足,适用法律不当，责任划分比例严重失衡,请求依法撤销原判,予以纠正。白万民辩称，房屋已经进行加固维修，房顶已经不再下沉，裂缝也不再扩大，危险状态已经消除，且白小勇已经装修了一套由其父亲入住。双方从未口头约定地坪、院墙等免费建设，一审判决符合实际。关于双方过错比例的划分，材料是白小勇提供的，对建材质量不合格导致的裂缝应由白小勇承担主要责任。白万民向一审法院起诉请求：判令白小勇支付建房工程款80000元（庭审中变更为84459元）。白小勇反诉请求：判令白万民赔偿白小勇经济损失3万元（庭审中将反诉请求变更为37000元）。一审法院认定事实：白万民不具备建筑资质，白万民与白小勇于2018年12月经人介绍达成房屋建设工程施工口头协议，根据双方约定，由白万民负责承建白小勇的民宅用房三层（两套）及院墙一处，施工费每平方米185元，房屋建筑面积共计826.476平方米、工程款152898元；院墙54.5米、每米300元，共计16350元；地坪187.46平方米、每平米15元，共计2811元，以上共计172059元，白小勇已经支付白万民工程款87800元，尚欠白万民工程款84259元。关于上述院墙、地坪的工程款，白万民称应当按照实际建筑面积计价，白小勇称不应当计价，因为当初已经约定包含在房屋工程款中了。另查明，经河南泰和房屋安全鉴定有限公司鉴定，本案白小勇房屋的危险性鉴定等级为C级，即“部分承重结构不能满足安全使用要求，房屋局部处于危险状态，构成局部危房，应采取措施”，加固维修的预算费用为35305.94元。白小勇在鉴定之前曾对该房屋进行加固处理，施工人员王延来出庭作证加固施工费为37000元，白万民对此不予认可，认为证人王延来“虚报价值至少在一半以上”。后白万民与白小勇达成一致，双方均认可白小勇共加固16根横梁，价值30000元。一审法院认为，承建农村三层和三层以上房屋的承建人应具备相应资质，白万民与白小勇在白万民未取得相应的建房资质条件下达成的口头房屋建设施工合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，应为无效合同。但白万民的房屋已建成三层，该房屋的修建质量虽不合格，但经修复后能够使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”。本案中，鉴定机构评估了修复加固的费用，白小勇自己加固的费用经双方协商也达成了一致，加固维修后应该可以达到居住条件，应视为符合上述法律规定中的“修复后的建设工程经竣工验收合格”，白小勇应当支付白万民工程欠款，白万民应当按照责任比例承担加固维修的费用。白小勇明知白万民不具备房屋建设资格，而将房屋发包给白万民修建具有过错，应承担责任。白万民自身未取得房屋建筑资质而承包三层房屋进行修建具有过错，应承担主要民事责任。综合本案白万民与白小勇的过错大小，白万民对房屋质量不合格造成的损失承担70％的主要责任，白小勇对房屋质量不合格造成的损失承担30％的次要责任。该房屋经鉴定机构鉴定，修复加固费用预算造价35305.94≈35306元。白小勇自己加固的横梁价值30000元，以上修复加固费用共计65306元，鉴定费10000元，共计75306元，白万民承担70%共计45714元，白小勇承担30%共计29592元。白小勇欠付白万民工程款84259元，减去白万民应当承担的损失45714元，应该支付白万民工程款38545元。白小勇抗辩称院墙及地坪已经包含在房屋建筑面积中，不应当另行计算费用，因双方没有签订书面合同，应当按照实际建筑面积计算，白万民提供了实测面积，白小勇未对实测建筑面积提出反证，对白万民提供的实测建筑面积予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、白小勇于本判决生效后十日内支付白万民房屋修建工程款38545元。二、驳回白万民其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1911元，反诉费363元，共计2274元，由白万民负担1236元，白小勇负担1038元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉工程款是否达到支付条件，一审法院关于维修加固费用的判决是否超出了白小勇的反诉请求；2.一审判决对工程价款的认定是否正确；3.一审判决对造成工程质量问题的责任划分比例是否适当。白万民与白小勇之间的建房协议因白万民不具备相应的施工资质应当认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”现白万民建设的房屋存在质量问题，在双方对白小勇已承担的修复费用已经达成协议、鉴定机构对修复加固费用已作出鉴定且白万民明确表示拒绝修理的情况下，一审法院在扣除修复费用的基础上判决白小勇支付剩余工程款能够减少当事人诉累，妥善解决纠纷，处理较为适当，本院予以维持，对白小勇关于工程存在质量问题，工程款不应支持的上诉理由本院不予支持。白小勇的反诉请求虽然为“白万民赔偿经济损失37000元”，但白小勇对工程存在的质量问题仍然要求白万民进行修复，在白万民拒绝进行修复又主张剩余工程款的情况下，一审法院对白万民实际应承担的修复费用进行扣除并无不当，对白万民关于一审判决的维修费用超出白小勇反诉请求的上诉理由本院不予支持。关于案涉工程价款的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因白小勇与白万民并未签订书面的施工合同，白小勇主张院墙及地坪不应单独计算面积，白万民不予认可，白小勇对此未提交证据予以证实，同时对白万民提交的关于院墙、地坪工程价款的计算也未提供足以反驳的证据，白小勇应当承担举证不能的不利后果，一审判决对白万民提交的结算价款予以认定并无不当，本院予以维持。结合案涉工程出现质量问题的原因以及白万民本身并无施工资质的事实，一审法院对双方责任比例的划分较为适当，本院予以维持。综上所述，白万民、白小勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1448元，由白万民负担683元，白小勇负担765元。本判决为终审判决。审判长 孙 娟审判员 刘 洋审判员 李君彦二〇二一年三月三十日书记员 周道佳