山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终745号 上诉人（原审被告）：刘炳群，男，1973年8月4日出生，汉族，住山东省黄岛区。 委托诉讼代理人：杨联方，男，系青岛西海岸德倡法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：隋学庚，男，1986年10月19日出生，汉族，住山东省莱阳市。 委托诉讼代理人：张蕾，山东首辰律师事务所律师。 原审第三人：兰传磊，男，1987年11月28日出生，住山东省莱阳市。 原审第三人：隋超力，男，1985年10月29日出生，汉族，住山东省莱阳市。 两原审第三人共同委托诉讼代理人：冯培萍，山东首辰律师事务所律师。 上诉人刘炳群因与被上诉人隋学庚及原审第三人兰传磊、隋超力买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初20612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘炳群及其委托诉讼代理人杨联方，被上诉人隋学庚委托诉讼代理人张蕾，原审第三人兰传磊、隋超力共同委托诉讼代理人冯培萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘炳群向本院提出上诉请求：1.依法撤销青岛市黄岛区人民法院作出的（2019）鲁0211民初20612号民事判决，发回重审或改判为驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人主体不适格。在青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初17706号一案中，案外人隋国雷持有本案的加油单据向刘炳群主张权利，并且提交了录音证明兰传磊将加油单据债权转让给了隋国雷，所以本案隋学庚再次以加油单据为证据向刘炳群主张权利系原告主体不适格。特别是隋国雷与本案刘炳群之间本来就有经济纠纷，在青岛市黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14886号一案中，隋国雷已经承认刘炳群所欠的加油款已经抵顶了19万元运费。一审应扣除本来已经取得债权的隋国雷的运费。另一方面，即便该加油送货单债权未转让给隋国雷，根据一审法院认定隋学庚与隋超力、兰传磊之间的合伙关系，本案适格原告应为隋学庚、隋超力、兰传磊三人，而不是隋学庚一人。综上，本案一审原告不适格。二、认定事实错误。隋学庚提供的加油单据存在无刘炳群签字、无任何人签字、签字不清、签字存在更改或补签等情况，不足以认定上诉人欠被上诉人加油款。实际上，上诉人与售油方（隋国雷系实际控制人）之间存在多笔经济往来及业务关系。双方（刘炳群与隋国雷）在2017年12月25日经结算，最终确认隋国雷欠刘炳群19万元，在（2019）鲁0211民初17706号案件中，隋国雷自认“所欠的运费己经为原告（刘炳群）抵顶了加油的欠款”。隋国雷出具欠条之后的送货单仅有76,629元，以上欠款应再扣除上诉人在2017年12月25日之后有证据证明了支付的45,550元。另外，从常理和交易习惯上看，被上诉人不可能在上诉人自2017年4月份的加油款仍未支付的情况下，仍然为上诉人加油。三、上诉人与售油方之间尽管存在买卖合同关系，但是加油送货单并不是双方实际结算的凭证，双方结算是定期结算的，不可能拖欠时间长达两年，而且在（2019）鲁0211民初14886号案件中，证明双方于2017年12月25日曾经结算过，录音证据也证明结算的账本掌握在兰传磊手里。一审法院依据没有上诉人签字和追认，存在伪造和变造的非法证据认定事实错误。 被上诉人隋学庚辩称，一审判决认定案事实清楚,证据确实充分，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。一、隋学庚作为原告主体适格。隋学庚和原审第三人合伙经营流动加油业务，三人之间系合伙关系，对于合伙期间的经营债权，作为合伙人之一的隋学庚有权向作为债务人的上诉人主张，且隋学庚向上诉人主张权利是基于加油票据主张权利，且除此之外，也没有其他人以案涉票据向上诉人主张加油款并获得过上诉人的偿还。因此，被上诉人作为合伙中的一员以原告的身份向作为欠款人的上诉人主张还款权利并无不当，系主体适格。二、上诉人自始至终均未提交足够的证据证明其将涉案票据记载的加油款全部支付完毕，因此一审法院确认上诉人拖欠被上诉人加油款的事实无误，上诉人理应向被上诉人承担还款责任。1、上诉人依据黄岛区人民法院（2019）鲁0211民初14886号、17706号两案主张其已经将加油款支付完毕，该主张与事实不符。（2019）鲁0211民初14886号一案系上诉人与案外人隋国雷车辆租赁合同纠纷一案，与本案没有直接关联性，该案是案外人隋国雷与上诉人之间债权转让合同纠纷，该案以隋国雷撤诉而裁定结案，黄岛区人民法院并没有进行实体处理，而案外人隋国雷受让的190000元债权最终也并没有从上诉人处得到实现。故上诉人主张从本案中扣除190000元的加油款显然与事实不符，与法律无据。2、刘炳群主张其与被上诉人、原审第三人存在的对账账本掌握在兰传磊手中，该主张没有依据。自上诉人与被上诉人、原审第三人之间建立加油合作关系开始，双方就从未建立过经过双方签字确认的对账账本。上诉人支付加油款都是凭票据结算，付款后被上诉人、原审第三人都会将相对应的票据归还上诉人。上诉人诉称录音中的账本实际指的是被上诉人与原审第三人合伙期间日常出售油品的记账本，被上诉人与原审第三人也曾经向上诉人出示过该记账本，上诉人明知道该账本系被上诉人和原审第三人内部使用的出售记录本，根本就不是买卖油品双方之间的对账账本。另外，本案是否对账、是否存有对账账本并不是案涉的焦点，上诉人都未能提供足够的证据证实其已经将发生过的加油款全部支付完毕。一审法院确认上诉人拖欠被上诉人加油款的事实正确。 原审第三人兰传磊、隋超力述称，同被上诉人隋学庚质证意见。 隋学庚向一审法院起诉请求：1.判令刘炳群给付柴油款276352元及自起诉之日至实际支付之日的利息；2.诉讼费由刘炳群承担。一审法院认定事实：隋学庚和兰传磊、隋超力合伙经营流动加油业务。自2017年4月起刘炳群的运输车陆续到隋学庚和兰传磊、隋超力合伙经营的流动加油车处加油。2019年10月25日，在隋国雷诉刘炳群、第三人兰传磊买卖合同的（2019）鲁0211民初17706号案件中，兰传磊主张刘炳群欠其加油款19万元，后将该债权转让给隋国雷。刘炳群主张与兰传磊之间没有加油关系，自己的车是别人加的油，钱已经付了；与隋学庚之间存在加油关系，加油车、POS机都是隋学庚的，付款都是付给隋学庚的。在兰传磊与刘炳群之间的通话录音中，刘炳群认可欠加油款十六七万元。后隋国雷撤诉。 一审法院认为，本案争议的焦点为：加油款的数额以及刘炳群已付加油款的数额。 一、关于加油款的数额隋学庚称刘炳群的加油车共加油276352元（含已付款4608元），提交加油单据一宗证明自己的主张。兰传磊、隋超力对隋学庚加油单据的真实性无异议。刘炳群对隋学庚提供的加油单据质证意见为：刘炳群与流动加油车的对账及付款一直与隋超力进行，付款的银行转账、微信转账、现金等大部分都给予隋超力，隋学庚无权对刘炳群提起诉讼。隋学庚提交的加油单据存在无刘炳群签字、无任何人签字、签字不清、签字存在更改或补签的可能，部分单据备注已付，故对提交的单据不予认可，更不能证据刘炳群欠款未付。经一审法院审查，张广玉一张879元的单据的签名与别的单据不一致；单据中签名为“小金、金子、金”的单据涉及的价款共计11,316元无法认定系金永江所签；签名为“刘军”的涉及2106元单据与刘炳群的曾用签名“刘君”明显签名的笔迹不一致；2018年3月3日有刘伟签字的单据中1455元非一次性形成且在刘伟签名下方添加形成；另有11021元的单据上无任何人签字，以上单据上价款应予以扣减，其余的单据刘炳群未提出异议或证据不足应予以认定，即240359元（271744-879-11316-2106-11021-1455-已付的4608）的加油款应予以认定。 二、关于刘炳群已付加油款的数额。刘炳群提交银行卡明细记录6份、微信转账记录10份以证明车辆加油的账目都与隋超力对账、付款结算，隋超力向刘炳群转账的记录系因刘炳群从事运输业务结算运费收到的现金不能及时到银行存款，工作时携带现金不方便又不安全便在加油时现金支付加油款后将身上的剩余现金交予流动加油车，流动加油车通过银行转账或微信转账的方式转给刘炳群，如2017年7月7日转账1000元和6900元，7月14日转账5000元、7月15日转账10,000元、8月4日转账10,000元、9月14日转账1500元，而隋学庚提交的部分加油单据上有这一时间段加油的记录可证明刘炳群一直进行付款，不存在刘炳群加油不付款而加油车倒找钱的可能。 隋学庚及兰传磊质证称无法证明转账记录的真实性，同时证明刘炳群支付给隋超力的并非加油款，与隋超力之间存在其他法律行为。 隋超力质证称，综合刘炳群与隋超力双方提供的微信、银行账目往来统计共24笔，分别为：1、刘炳群支付加油款4笔共计9829元，其中2笔（合计8025元）加油单已还给刘炳群；2、刘炳群与隋超力倒账1500元、隋超力为刘炳群刷卡提现及转账10000元；3、隋超力出借给刘炳群款9笔共48200元；4、刘炳群还隋超力借款8笔共计45550元。刘炳群称与隋超力之间不存在借款关系，也不存在加油单已还给刘炳群的情况。 经审查，一审法院认定隋超力第1、2项主张的事实成立，但无法证明8025元的加油单已还给刘炳群，应自欠款总额中扣除，即该4笔加油款共计9829元应自欠款总额中扣除；隋超力主张48200元系借款但在庭审中却陈述部分是借款，故本案中对隋超力主张的48200元是否系借款不予认定，隋超力可另行主张权利；对其主张的还款45550元系还借款亦证据不足，结合隋超力庭审过程中认可刘炳群付过加油款的事实应认定该45550元系偿还本案加油款，应予以扣除。 对于刘炳群2017年12月3日向隋学庚转账3500元的用途，隋学庚提供2017年11月25日向刘炳群转账6500元的银行流水一份，证明刘炳群偿还的是借款且已还清；刘炳群第一次开庭时陈述3500元系隋超力让其转给隋学庚偿还信用卡的钱，后又主张偿还的是加油款；收到的6500元是将工地上收到的现金交给隋学庚，后隋学庚再通过转账支付给刘炳群；因刘炳群的陈述前后矛盾且无证据证实，对其陈述该3500元系偿还加油款的主张不予采纳。 对于刘炳群转给兰传磊的8500元以及兰传磊转给刘炳群的1900元，兰传磊提供包含8500元在内的21张金额共计为60680元向刘炳群微信转账的记录及刘炳群向兰传磊微信转账12张金额为29120元（包含1900元）的记录，证明兰传磊和刘炳群之间存在其他法律关系。刘炳群主张付给兰传磊的是加油款，兰传磊付给刘炳群的款是兰传磊将刘炳群超付的加油款予以退给。经审查，因刘炳群在一审法院红石崖法庭审理的（2019）鲁0211民初17706号案件中陈述（见庭审笔录第3页）“加油费已经付过了，有的现金、有的转账、有的刷卡，都没有通过兰传磊；兰传磊个人还欠我钱、买小车借款、拉建筑垃圾欠款没给，扣车我出借他现金，理工大学拉石渣钱运费等没有给钱”，结合兰传磊与刘炳群之间的录音等，应认定兰传磊与刘炳群之间确实存在其它法律关系，对刘炳群主张的该8500元系还的加油款不予认定。综上，一审法院认为，隋学庚与隋超力、兰传磊之间系合伙关系，对合伙期间应收取的加油款隋学庚有权主张，同理对于刘炳群已付给隋学庚、隋超力、兰传磊任何一方的加油款亦应予以扣除。结合上述分析认定的事实，应认定刘炳群欠加油款的数额为184,980元（240359-9829-45550），该款应由刘炳群支付给隋学庚，隋学庚主张过高部分不予支持。刘炳群主张不欠隋学庚加油款证据不足不予认定。 对于隋学庚提出的刘炳群应按银行同期贷款利率支付自起诉至实际支付之日止的利息请求，应由刘炳群以欠款184980元为基数、承担自2019年12月18日起诉之日至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。隋学庚因保全支付的保函费700元应由刘炳群承担。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘炳群于判决生效后十日内支付隋学庚加油款184,980元及相应利息（利息以184980元为基数、自2019年12月18日起至实际付款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、刘炳群于判决生效后十日内支付隋学庚保全保函费700元；三、驳回隋学庚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5468元，保全费2020元，由隋学庚承担1468元，刘炳群承担6020元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘炳群提交如下证据：证据一、录音两份、对账明细一份，证明上诉人和原审第三人隋超力对过账，截止对账时，只欠其一万余元，而一审法院在一审判决中认定的数额远高于实际数额。证据二、上诉人浦发银行信用卡账单和平安银行信用卡账单各一份，证明：上诉人通过刷信用卡付加油款三笔，合计18012.5元。证据三、（2019）鲁0211民初17706号民事裁定书及庭审笔录和（2019）鲁0211民初14886号民事判决书，证明被上诉人起诉的内容与事实严重不符，实际上诉人已不欠其加油款，加油款早已付清，其无权起诉。 原审第三人兰传磊、隋超力质证称，关于证据一录音的证据真实性需要庭后与当事人核实，现无法分辨是否是隋超力。对证明事项有异议，从录音文字版来看，与实际播放录音内容差距非常大，是节选了一部分，而且记录的内容也不一致。单从录音播放的内容来看，里面上诉人单方陈述较多，且多围绕POS机说事，该项内容与本案无关，不能证明双方对过账，不存在欠款的事实。对对账明细真实性不予认可，该对账明细系上诉人单方制作，上面没有被上诉人或原审第三人的签字认可，对证明事项也不认可。对隋超力给上诉人出具的付款凭证真实性不予认可，没有出示原件，仅是一个打印件，上面没有隋超力的签名，显示不出与本案有关联性，无法证明上诉人的待证事实。对证据二浦发银行账单真实性无法核实，对证明事项有异议。该账单内容上只显示交易款项和交易时间，未显示交易的相对方是何人。从上面没有看出任何内容能够显示交易相对方与被上诉人或原审第三人有关联性。另外从交易摘要来看，其交易的相对方是即墨市新勇百货店和李沧区宏润五金店，可见上诉人在该两处进行消费。平安银行没有纸质账单，无法核实付款情况。对证据三（2019）鲁0211民初17706号裁定书真实性无异议。对庭审笔录真实性有异议，上面没有任何法院的签章或水印，不能说明该庭审笔录即是17706号的庭审笔录。该裁定书是裁定准许原告隋国雷撤回起诉，可见该案并没有进行实体处理。对（2019）鲁0211民初14886号判决书真实性无异议，对证明事项有异议。该份判决书系上诉人与案外人隋国雷车辆租赁合同纠纷一案，与本案没有直接关联性，无法证实上诉人已将本案涉案的加油款项全部还清。 被上诉人隋学庚质证称，对证据一录音真实性无法确认，因为被上诉人不是录音当事人。对证据一证明事项有异议，被上诉人或原审第三人与上诉人之间从未对过账，也不存在双方对账确认的对账本。被上诉人和原审第三人处只有日常的加油记录本。其他同原审第三人的质证意见。 原审第三人兰传磊、隋超力在二审期间提交录音光盘1张、录音文字整理1份，证明：被上诉人、原审第三人与上诉人之间不存在双方签字确认的对账账本，上诉人上诉状中所称的对账账本实际指的是被上诉人与原审第三人合伙期间日常出售油品的记账本，该账本也是被上诉人与原审第三人内部的记录本。 上诉人刘炳群质证称，对录音真实性无异议，证明内容有异议。该证据文字版的第一页倒数第12行，上诉人陈述其与隋超力之间有一个夹纸壳的账本，有上诉人签字。而从上诉人提交的录音证据中隋超力的录音可以显示，其将账本给了兰传磊。但该份证据兰传磊否认其存在，与事实严重不符。文字记录第二页倒数第11行，上诉人陈述与兰传磊于8月24日之前对过账，该份证据与上诉人提交的证据一中对账单完全吻合，证明上诉人的陈述与事实相符，被上诉人的陈述与事实不符。 被上诉人隋学庚质证称，对录音证据真实性无异议，对证明事项也没有异议。 本院认为，因隋超力庭后核实对刘炳群提交录音证据真实性无异议，本院对上诉人与被上诉人二审期间提交证据真实性予以认可，关联性在本院认为部分一并分析认证。 二审经审理查明，因兰传磊将其与隋超力、隋学庚合伙经营加油业务期间，刘炳群欠付的本案争议加油款债权转让给案外人隋国雷，2019年10月25日隋国雷起诉刘炳群要求支付加油款19万元，黄岛区人民法院以（2019）鲁0211民初17706号案件立案受理，隋国雷撤诉后，隋国雷与兰传磊均认可双方之间的债权转让关系撤销，隋超力、兰传磊亦同意由隋学庚作为本案原告向刘炳群主张欠付加油款 二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点是一、被上诉人隋学庚作为原告起诉刘炳群返还加油款是否适格。二、刘炳群欠付加油款数额。 关于争议焦点一，隋学庚是否为本案适格原告。首先，本案刘炳群所欠付的加油款债权，虽曾由兰传磊转让给案外人隋国雷，并由隋国雷在（2019）鲁0211民初17706号案件中持有本案加油款单据向刘炳群主张欠款，但在隋国雷撤诉后，双方均同意撤销上述债权转让，刘炳群欠付加油款债权仍在隋学庚、兰传磊、隋超力名下。其次，本案中隋学庚、兰传磊、隋超力系合伙关系，经全体合伙人一致决定，可委托一人执行合伙事务。隋学庚作为原告向刘炳群主张合伙期间债务，系经其他合伙人兰传磊、隋超力一致同意，故隋学庚作为原告主张加油款主体适格。 关于争议焦点二，欠付加油款数额。刘炳群主张其与隋超力对过账确认欠款为16718元，之后通过刷卡支付180123.5元，所欠加油款已经付清。关于双方对账情况，刘炳群所提交的对账明细系与案外人微信聊天的截图复印件，且该份对账单没有隋超力签字，亦非隋超力所发送的聊天记录，同时刘炳群提交的录音证据中并未提及欠款数额及对账情况，因此刘炳群提交的上述证据无法证实其与隋超力曾就欠付加油款进行过对账的事实。关于刘炳群主张一审未确认的三笔付款共计180123元，其所提交的银行交易明细中，显示付款对象分别为青岛即墨市新勇百货店、青岛市李沧区宏润五金店，青岛市市北区徐记广源五金店，与本案上诉人及第三人无关，刘炳群提交上述证据无法证明付款事实，对其上述主张，本院不予支持。关于刘炳群主张涉案加油款已经抵顶运费的主张，前已述及，相关案件中双方并未对此形成一致意见，且涉案债权转让刘炳群在另案中不予认可，该债权转让现亦撤销，故本院对刘炳群的上述主张不予采信。 关于被上诉人提交加油单据效力，刘炳群主张加油款单据不应作为双方结算依据，根据《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第一条规定，当事人之间没有书面合同，一方当事人以送货单等主张存在买卖合同，人民法院应结合交易方式、交易习惯及其他证据对买卖合同的成立做出认定。本案中隋学庚持加油款单据向刘炳群主张权利，刘炳群对加油款单据真实性及加油事实未提出异议，且未提供证据证实双方之间存在其它结算依据，对此应承担举证不能的不利后果。一审法院根据隋学庚提交的加油款单据及刘炳群提交的微信、银行转账付款记录，扣除部分签字有问题的单据后，确认刘炳群上欠加油款184980元，并由刘炳群支付保函费700元，符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，刘炳群的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5468元，由上诉人刘炳群承担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二一年三月十七日 法官助理张宁 书记员刘欣瑜