广东省珠海市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）粤04行终30号上诉人（一审原告）：珠海市中深御海湾酒店有限公司，住所地：广东省珠海市斗门区××××××（酒吧城）***********商铺。法定代表人：容嘉莹，总经理。委托诉讼代理人：高朝林,广东以泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：珠海市斗门区城市管理和综合执法局，住所地：广东省珠海市斗门区×××××××××××。法定代表人：赵坚华，局长。行政机关应诉负责人：李敏，副局长。委托诉讼代理人：李馨卉，工作人员。被上诉人（一审被告）：珠海市斗门区人民政府，住所地：广东省珠海市斗门区××××××××××。法定代表人：马洪胜，区长。委托诉讼代理人：黄振华,珠烸市斗门区司法局工作人员。委托诉讼代理人：张丽梅，珠海市斗门区司法局工作人员。上诉人珠海市中深御海湾酒店有限公司（以下简称中深御海湾公司）因诉被上诉人珠海市斗门区城市管理和综合执法局（以下简称斗门区城管执法局）、珠海市斗门区人民政府（以下简称斗门区政府）责令限期拆除一案，不服珠海市金湾区人民法院(2020)粤0404行初274号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实2019年10月8日，斗门区城管执法局在珠海市斗门区××××××（酒吧城）*栋05、07号商铺（御海湾酒店）现场检查，发现中深御海湾公司在该酒店楼顶搭建建（构）筑物，面积共364平方米。斗门区城管执法局制作了《现场检查笔录》，并拍摄了现场照片。同日，斗门区城管执法局在现场张贴编号：1901381《责令（限期）改正违法行为通知书》，责令中深御海湾公司于2019年10月20日前拆除。2020年4月1日，珠海市自然资源局斗门分局作出珠自然资斗函〔2020〕389号《关于珠海市中深御海湾酒店有限公司涉嫌的违法建筑物进行规划定性的复函》，函复斗门区城管执法局，中深御海湾公司搭建的案涉建（构）筑物未在该局办理建设工程规划许可手续；该违法建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的行为。4月13日，斗门区城管执法局作出珠斗执罚告字〔2020〕22号《行政处罚告知书》，告知中深御海湾公司拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据、内容及中深御海湾公司的陈述申辩权利。中深御海湾公司于4月14日收到告知书。4月27日，斗门区城管执法局作出珠斗综执罚字〔2020〕22号《行政处罚决定书》，认定中深御海湾公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在珠海市斗门区××××××（酒吧城）*栋05、07号商铺楼顶进行建设，面积共364平方米，违反了《珠海经济特区城乡规划条例》第四十九条规定，根据该条例第七十五条的规定，限期中深御海湾公司五日内拆除违法建（构）筑物。该决定书于5月6日送达中深御海湾公司。中深御海湾公司不服，于5月12日向斗门区政府申请行政复议。7月1日，斗门区政府作出斗府行复字〔2020〕54号《行政复议决定书》，维持了被诉行政处罚决定。该决定书于7月2日邮寄送达中深御海湾公司，于7月3日直接送达斗门区城管执法局。另查明，中深御海湾公司在一审庭审时称，案涉建（构）筑物于2017年建设，没有办理报建手续。中深御海湾公司一审诉讼请求：1.撤销斗门区城管执法局作出的珠斗综执罚字〔2020〕22号《行政处罚决定书》；2.撤销斗门区政府作出的斗府行复字〔2020〕54号《行政复议决定书》；3.斗门区城管执法局和斗门区政府承担案件诉讼费。一审法院判案理由及结果《珠海经济特区城乡规划条例》第六十九条规定：“市城乡规划主管部门和城市管理行政执法部门依法对本市的城乡规划实施情况进行监督检查，依法制止和处理违反规划建设的行为。监督检查情况应当定期向社会公布。市城乡规划主管部门和城市管理行政执法部门对城乡规划实施情况进行监督检查和行使行政处罚权的职责分工，由市人民政府确定。”第八十三条规定：“被监督检查的单位或者个人接到市城乡规划主管部门或者城市管理行政执法部门责令停止建设、限期改正、限期拆除的决定后，不停止建设或者逾期不改正、不拆除的，市城乡规划主管部门或者城市管理行政执法部门可以通知供电、供水部门停供施工用电、用水，有关单位应当协同实施。市城乡规划主管部门或者城市管理行政执法部门可以采取扣押相关建筑材料和物品、工具和设备，查封施工现场，强制拆除等措施。”《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第八十六条第二款规定：“城市管理行政执法部门负责依法调查处理建设项目取得建设工程规划许可前及规划条件核实合格后的规划违法行为，并负责依法调查处理镇政府管辖区域以外的农村村民、社区居民使用宅基地进行住宅建设的规划违法行为。”《中共珠海市斗门区委办公室珠海市斗门区人民政府办公室关于印发的通知》（珠斗办字[2019]23号）第三条第四项第2点规定：“区城市管理和综合执法局贯彻落实党中央关于城市管理和综合执法工作的方针政策和省委、市委决策部署，按照区委工作要求，在履行职责过程中坚持和加强党对城市管理和综合执法工作的集中统一领导。主要职责是：（四）负责城市管理综合行政执法工作。具体是：2.行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权以及相关的监督检查、行政强制职权。”据此，斗门区城管执法局具有对辖区内违反城乡规划的建设行为进行查处的法定职权。中深御海湾公司认为斗门区城管执法局无相应法定职权的抗辩不能成立。《珠海经济特区城乡规划条例》第四十九条规定：“建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法申请办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和乡村建设规划许可证。按照国家规定需要进行规划选址审批的建设工程，还应当申请办理建设项目选址意见书。”从上述规定可以看出，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物等建设，必须经城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府批准，取得建设工程规划许可证方可建设，否则就是违法建设。本案中，中深御海湾公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2017年擅自在珠海市斗门区××××××（酒吧城）*栋05、07号商铺楼顶进行建设，面积共364平方米，该建设行为违法。斗门区城管执法局作出珠斗综执罚字〔2020〕22号《行政处罚决定书》认定事实清楚。《珠海经济特区城乡规划条例》第七十五条第一款、第二款、第三款规定：“建设单位或者个人违反本条例规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证及其附图、附件许可内容进行建设的，责令停止建设，作为不良记录记入诚信档案。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正。按期改正的，处以建设工程造价百分之五的罚款；逾期不改正的，依法强制拆除，并处以建设工程造价百分之十的罚款。无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期拆除。按期拆除的，不予罚款；逾期不拆除的，依法强制拆除，并处以建设工程造价百分之十的罚款。不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”根据已查明的事实，涉案的违法建（构）筑物属于上述条例规定的无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，斗门区城管执法局据此作出被诉行政处罚决定，限期中深御海湾公司五天内拆除案涉违法建（构）筑物适用法律正确。中深御海湾公司称，其建设行为征得了业主方的同意，且制作了十分合理又安全的详细规划，但并不能据此否定其建设行为的违法性。因此，其抗辩不能成立。中深御海湾公司对斗门区城管执法局作出珠斗综执罚字〔2020〕22号《行政处罚决定书》的法定程序及斗门区政府的复议程序没有异议。经查，斗门区城管执法局作出珠斗综执罚字〔2020〕22号《行政处罚决定书》的程序及斗门区政府的复议程序均合法，一审法院依法予以确认。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回中深御海湾公司的诉讼请求。一审案件受理费人民币50元，由中深御海湾公司负担。当事人二审诉辩主张上诉人中深御海湾公司的上诉请求：1.撤销一审判决；2.撤销斗门区城管执法局作出的珠斗综执罚字〔2020〕22号《行政处罚决定书》；3.撤销斗门区政府作出的斗府行复字〔2020〕54号《行政复议决定书》。4.由斗门区城管执法局和斗门区政府承担案件受理费。其具体理由如下：（一）一审判决认定斗门区城管执法局具有作出被诉行政行为的法定职权没有法律依据。（二）被诉行政行为适用法律、法规错误，属于超越职权或滥用职权。首先，责令限期拆除违法建筑不属于行政处罚；其次，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、第六十八条规定，有权作出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门，斗门区城管执法局无权作出。（三）被诉行政行为没有顾及斗门区******（酒吧城）的历史及现实情况，属于选择性执法。涉案建筑物的建设行为已征得了业主方的同意，且设计合理安全，应予保留。（四）一审庭审中斗门区政府负责人未出庭应诉，一审判决程序严重违法。被上诉人斗门区城管执法局答辩称：（一）斗门区城管执法局有查处违章建筑的法定职权。斗门区城管执法局对辖区内违反城乡规划的行为有行政处罚权、行政命令权、行政强制权。职权依据为：《珠海经济特区城乡规划条例》第六十九条、第八十三条，《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》第八十六条第二款之规定，《中共珠海市斗门区委办公室珠海市斗门区人民政府办公室关于印发的通知》（珠斗办字〔2019〕23号）第三条第四项第2点规定。（二）违法事实认定清楚、证据确实充分、适用法律正确。中深御海湾公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在珠海市斗门区××××××（酒吧城）*栋05、07号商铺楼顶进行违法建设的事实清楚、证据确实充分。斗门区城管执法局根据《珠海经济特区城乡规划条例》第七十五条第三款之规定，对该违法行为作出限期拆除的行政处罚，适用法律正确。斗门区城管执法局处理上诉人中深御海湾公司的违法建设行为符合法定程序。（三）涉案违法建筑物并不是酒吧城原有的，是在2017年开始建设的。中深御海湾公司的违法建设行为理应受到行政处罚，其提到的维稳问题，不是行政机关不作出行政处罚的理由。被上诉人斗门区政府答辩称：中深御海湾公司未经规划行政主管部门许可，擅自在其酒店楼顶搭建建（构）筑物，面积共364平方米，有现场照片、现场笔录、珠海市自然资源局斗门分局的复函等证据予以证实，足以认定涉案加建建筑物属于违章建筑。斗门区城管执法局作出责令限期拆除决定的事实清楚，证据确凿，适用依据正确，内容适当，执法主体、执法程序合法。斗门区政府作出的被诉行政复议决定的事实清楚、证据确凿、程序合法、适用依据正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。二审查明的事实一审法院查明的事实属实，本院予以确认。上诉人中深御海湾公司在二审中提交两份证据材料：1.珠海市斗门酒吧城项目投资建设经营合同、招标方案、批复，证明酒吧城是斗门区政府2005年的一个招商项目，涉案建筑物无法办理合法的建设手续与酒吧城的历史问题有关；2.照片，证明斗门区城管执法局选择性执法。被上诉人斗门区城管执法局认为，责令限期拆除决定针对的是2017年之后其楼顶搭建的364平方米的违法建筑物，并不涉及历史建筑的问题。如果当地还有其他违法建筑，属地镇政府会依据职权一一进行调查处理，并不存在选择性执法。被上诉人斗门区政府认为，上述证据与本案缺乏关联性，且已经超过举证期限。经审查，本院认为，中深御海湾公司提交的两份证据材料不属于二审新的证据，本院对上述证据依法不予采纳。二审判案理由及结果结合当事人诉辩意见和一审判决，本案二审争议焦点为：本案责令限期拆除违法建筑是否属于行政处罚，斗门区城管执法局是否具有作出被诉责令限期拆除决定的法定职权，被诉行政行为是否合法、适当，以及一审中斗门区政府负责人未出庭应诉是否违反相关规定。本院对此及相关法律问题，评判如下：一、责令限期拆除不属于行政处罚。行政处罚与责令限期拆除是两种不同的行政行为。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为依照法定程序给予的法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺，属于惩戒范围，是对行政相对人科处新的义务，以告诫违法行为人不得再违法，否则将受罚；而责令限期拆除本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行既有的法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状，属于行政命令。本案中，斗门区城管执法局虽对行政行为的定性有误，但其按照行政处罚的程序作出责令限期拆除决定，并未减损当事人的权益或者增加当事人的义务，反而依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定更充分保障了当事人的陈述申辩、复议诉讼等权利，中深御海湾公司以此为由否认责令限期拆除决定的合法性，本院不予支持。二、斗门区城管执法局具有作出责令限期拆除决定的法定职权。根据《珠海经济特区城乡规划条例》《珠海经济特区城乡规划条例实施办法》《中共珠海市斗门区委办公室珠海市斗门区人民政府办公室关于印发的通知》的相关规定，珠海市人民政府已经明确授权城市管理行政执法部门对城乡规划实施情况进行监督检查和行使行政处罚、行政强制职权。中深御海湾公司主张斗门区城管执法局无相应法定职权，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。三、珠斗综执罚字〔2020〕22号《行政处罚决定书》及斗府行复字〔2020〕54号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律准确，内容适当。斗门区城管执法局提交的现场照片、现场笔录、珠海市自然资源局斗门分局的复函等证据显示，中深御海湾公司在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2017年擅自在珠海市斗门区××××××（酒吧城）*栋05、07号商铺楼顶进行建设，面积共364平方米。上述行为违反了《珠海经济特区城乡规划条例》第四十九条规定。根据《珠海经济特区城乡规划条例》第七十五条第一款、第二款、第三款规定，涉案的违法建（构）筑物属于上述条例规定的无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形，斗门区城管执法局据此作出珠斗综执罚字〔2020〕22号《行政处罚决定书》，限期中深御海湾公司五天内拆除案涉违法建（构）筑物，适用法律正确。斗门区城管执法局作出的珠斗综执罚字〔2020〕22号《行政处罚决定书》及斗门区政府作出的斗府行复字〔2020〕54号《行政复议决定书》程序合法，本院依法予以确认。四、一审判决程序并无不当。《最高人民法院关于行政机关负责人出庭应诉若干问题的规定》第三条规定：“有共同被告的行政案件，可以由共同被告协商确定行政机关负责人出庭应诉；也可以由人民法院确定。”斗门区政府与斗门区城管执法局系共同被告，一审庭审中斗门区城管执法局负责人出庭应诉符合上述规定。中深御海湾公司关于斗门区政府负责人未出庭应诉违反法律规定的主张缺乏法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，中深御海湾公司的上诉主张依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人珠海市中深御海湾酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 文审判员 陈 伟审判员 黄莎莎二〇二一年三月十九日书记员 梁敏儿