江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣08刑终38号原公诉机关江西省吉安市吉州区人民检察院。上诉人（原审被告人）蔡汝妹，绰号“阿妹”，女，1997年4月30日出生于海南省澄迈县，汉族，中专文化，无业，家住海南省澄迈县。2020年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。指定辩护人郑强强，江西吉泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈鹤，曾用名陈超，绰号“阿鹤”，男，1993年1月12日出生于海南省海口市，汉族，高中文化，无业，家住海南省海口市琼山区。2020年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。指定辩护人王涛，江西井冈律师事务所律师。原审被告人王川航，曾用名王川帆，绰号“阿虫”，男，1991年4月19日出生于海南省澄迈县，汉族，初中文化，无业，户籍地海南省澄迈县，家住海南省澄迈县。2020年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。原审被告人凌信嘉，绰号“阿坤”，男，1991年9月15日出生于海南省澄迈县，汉族，初中文化，无业，户籍地海南省澄迈县，家住海南省澄迈县。2020年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。原审被告人陈亚业，绰号“阿龙”，男，1987年9月24日出生于海南省海口市，汉族，中专文化，无业，户籍地海南省海口市，家住海南省海口市。2020年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。江西省吉安市吉州区人民法院审理吉州区人民检察院指控原审被告人蔡汝妹、陈鹤、王川航、凌信嘉、陈亚业犯诈骗罪一案，于2020年12月8日作出（2020）赣0802刑初217号刑事判决。原审被告人蔡汝妹、陈鹤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了蔡汝妹、陈鹤，听取了辩护律师的辩护意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2018年7月至9月，被告人蔡汝妹、陈鹤、王川航、凌信嘉、陈亚业前往孟加拉国达卡市共同实施电信诈骗犯罪活动，其中蔡汝妹、王川航系该诈骗窝点的一线话务员，陈鹤、凌信嘉系该诈骗窝点的二线话务员。一线话务员冒充网络购物平台客服通过网络电话联系被害人，谎称不小心为被害人开通会员，每月需收取高额会费，在确认被害人同意取消会员后，一线话务员将被害人信息交给二线话务员；之后，由二线话务员冒充银行工作人员打电话给被害人，以取消会员为借口借机骗取被害人的钱财。期间，陈亚业主要负责诈骗窝点厨房等生活保障工作。2018年8月20日，蔡汝妹通过冒充网络购物平台客服通过网络电话联系被害人袁某，与窝点其他人员分工负责、互相配合，共同骗取被害人袁某共计人民币151348元。另查明，陈亚业、王川航、凌信嘉、蔡汝妹、陈鹤因涉嫌其他诈骗行为被抓获归案，分别于2019年1月8日、1月16日、3月13日羁押于扬州市看守所，同年2月2日、2月13日、2月14日、4月11日经扬州市公安局江苏油田分局决定被取保候审，2020年1月9日五被告人被公安机关传唤到案。凌信嘉在公安机关退赃人民币五万元，在审理期间其家属代为缴纳罚金人民币一万元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：受案登记表、立案决定书、报案材料、出所登记表，银行转账回执、淘宝购买记录、协助查询财产通知书、借记卡账户主档查询、银行卡交易明细清单、银行流水明细清单，出入境查询结果单、情况说明、归案情况说明，常住人口登记表、无犯罪记录证明、移送案件通知书、随案移送清单、查获经过，拘留证、释放通知书、扣押决定书、扣押清单、登记保管物品清单，江苏省暂扣款专用收据、话术剧本，被害人袁某的陈述，辨认笔录及照片，被告人蔡汝妹、陈鹤、王川航、凌信嘉、陈亚业的供述与辩解等，足以认定。原判认为，被告人蔡汝妹、陈鹤、王川航、凌信嘉、陈亚业以非法占有为目的，采用虚构事实，冒充网络购物平台客服及银行工作人员，谎称帮顾客取消会员，利用电信网络技术手段，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人蔡汝妹、王川航、陈鹤、凌信嘉分别担任一线话务员和二线话务员，系诈骗业务骨干，在共同犯罪中起主要作用，可以认定为主犯；被告人陈亚业主要是从事厨房工作，为诈骗团伙提供生活保障，在共同犯罪中起次要作用，可以认定为从犯，依法应当从轻处罚。被告人蔡汝妹、王川航、凌信嘉、陈亚业归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人凌信嘉归案后主动退赃并预缴罚金，愿意接受处罚，可以酌情从轻处罚。综合五被告人的犯罪事实、情节、性质、作用大小及悔罪表现等因素，判决：一、被告人蔡汝妹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人陈鹤犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人王川航犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；四、被告人凌信嘉犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴）；五、被告人陈亚业犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；六、被告人凌信嘉交纳的退赃款五万元发还给被害人袁某，并责令被告人蔡汝妹、陈鹤、王川航、凌信嘉、陈亚业继续退赔被害人袁某经济损失十万零一千三百四十八元。原审被告人蔡汝妹上诉提出：一审虽认定其具有坦白情节，但未在量刑上予以从宽，一审量刑过重，请求从轻处罚。辩护人郑强强辩护提出：1.蔡汝妹因案外人申某报案被扬州市公安局江苏油田分局采取刑事强制措施，被抓后如实交代办案机关未掌握的本起案件诈骗罪行，并在取保候审期间积极提供线索帮助扬州市公安局江苏油田分局找到本案受害人袁某，其对于定案证据的收集起着重要作用，故其具有坦白情节外，还存在应当从轻处罚的情形。2.一审量刑过重。（1）蔡汝妹父母在菜场工作，父亲生病住院，弟弟未成年要读书，其确因生活所迫才去诈骗，且取保候审期间两次所找工作“过桥米线”服务员、房地产公司销售均系底层工作，遵纪守法，未违反取保候审相关规定。（2）蔡汝妹如实供述自己罪行及同案犯共同犯罪事实，如实供述司法机关尚未掌握的本起犯罪罪行，并签订了认罪认罚书；其因家庭经济困难导致无法退赃、退赔，二审期间家属主动凑钱缴纳罚金一万元，且其系初犯，对法律问题认识不清。（3）上诉人作为一线话务员参与，仅是诱因，二线话务员才是最终诈骗得手的实施者，从本案诈骗提成比例可看出，其比二线话务员陈鹤、凌信嘉在诈骗案件中所起作用小。原审被告人陈鹤上诉提出：一审罪名认定有误，其不构成诈骗罪，只构成包庇罪。1.其到孟加拉国后才知道系从事诈骗犯罪，其拒绝参与且想要离开，但护照及手机被没收，故无法离开。2.其不知道犯罪分子真实姓名，也无法提供实质性证据，且害怕报警后自己会被认定为诈骗分子，故回国后未第一时间报警。在被江苏警方找到后，能积极配合调查取证，如实供述国外受害经历，向警方提供线索。3.在孟加拉国期间，其未拨打诈骗电话，未参与诈骗，也未获利。辩护人王涛辩护提出：1.对一审认定陈鹤犯诈骗罪持有异议。（1）一审认定陈鹤犯诈骗罪证据不足。本案认定陈鹤犯诈骗罪的直接证据只有两同案犯的口供等言词证据，没有其他证据相佐证，且一审对质程序中，并没有陈鹤本人的对质情况，对质结果不能作为认定陈鹤犯罪的依据。（2）现有证据不能排除合理怀疑。陈鹤经“阿东”介绍到孟加拉国本意是从事服装贸易，到达后发现是打诈骗电话，便立刻拒绝，但因团伙“三哥”收走其手机和护照等物品，且不让其离开，期间还交给其一份“诈骗话术”手稿，但其并未拨打。陈鹤所述及上诉理由符合一般客观事实，且能前后对接、吻合，应当属实。一审法院没有证据能够排除上述合理怀疑，不能认定陈鹤犯诈骗罪。（3）本案系共同犯罪，却无证据证明本案被告人如何共同密谋实施诈骗行为，也无证据证明被告人在本案发生之前是否相识、如何接触、碰头、分赃等。2.如认定陈鹤犯诈骗罪或其他罪名，具有以下从轻、减轻处罚情节。（1）无犯罪前科，系初犯、偶犯。（2）即使陈鹤犯罪，其很大程度上是被胁迫犯罪，系胁从犯。（3）本案无证据证明陈鹤在本案中起主要作用，不能认定其系主犯，也无证据证明陈鹤指挥、领导本次诈骗活动。（4）在本案中陈鹤未因诈骗获得任何利益。二审审理查明，上诉人蔡汝妹于2020年12月16日通过其家属王某1代为缴纳罚金人民币一万元。该事实，有江西省行政事业单位资金往来结算票据（电子）在卷予以证实。二审审理查明的其他事实和证据与一审认定的一致，经审核，本院予以确认。本院认为，上诉人蔡汝妹、陈鹤及原审被告人王川航、凌信嘉、陈亚业以非法占有为目的，虚构事实，冒充网络购物平台客服及银行工作人员，谎称帮顾客取消会员，在境外利用电信网络技术手段，诈骗他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人陈鹤及其辩护人提出陈鹤不构成诈骗罪的意见，经查，同案犯蔡汝妹、王川航、凌信嘉、陈亚业供述陈鹤是二线话务员，在孟加拉国诈骗窝点负责打电话诈骗，从事电信诈骗活动，每天都会参与负责人组织召开的诈骗话术培训及业绩总结大会，且同案犯蔡汝妹、凌信嘉、陈亚业均辨认出了陈鹤，该上诉及辩护意见与审理查明的事实不符，故对该意见不予采纳。上诉人陈鹤的辩护人提出不应认定陈鹤为主犯的意见，经查，陈鹤作为二线话务员，冒充银行工作人员打电话骗取被害人钱财，与一线话务员分工负责、相互配合，系诈骗业务骨干，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，该上诉及辩护意见与审理查明的事实不符，故对该意见不予采纳。上诉人蔡汝妹的辩护人提出相比二线话务员，蔡汝妹在诈骗案件中所起作用更小的意见，经查，蔡汝妹作为一线话务员，冒充网络购物平台客服利用网络电话联系被害人，与二线话务员分工负责、相互配合，共同实施诈骗活动，骗取他人钱财，其与二线话务员均系诈骗业务骨干，在共同犯罪中均起主要作用，故对该辩护意见不予采纳。上诉人蔡汝妹在一审宣判后虽缴纳了部分罚金，但原判已根据上诉人蔡汝妹、陈鹤的犯罪事实、性质、情节、作用大小及悔罪表现综合量刑，所判刑罚在法定刑幅度之内，符合法律规定，故对二上诉人及其辩护人提出从轻处罚的意见不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘凯升审判员  彭 箭审判员  张晨菁二〇二一年三月二日法官助理尹菁书记员王艳丽