重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终777号上诉人（原审原告暨并案被告)：重庆正合建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区健龙乡场镇，统一社会信用代码91500227075675870F。法定代表人：凌世伟，总经理。委托诉讼代理人：王来香，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李帅，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨并案原告）：张体明，男，1988年3月18日出生，汉族，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：苟琪，重庆禾子律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘林峰，重庆禾子律师事务所律师。上诉人重庆正合建筑劳务有限公司（以下简称正合公司）因与被上诉人张体明工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2020)渝0106民初6402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。张体明以书面陈述方式参加了本案诉讼，正合公司在本院限定期限内未回复意见。本案现已审理终结。正合公司上诉请求：撤销原判，改判支持正合公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由张体明承担。主要事实和理由：正合公司与张体明不存在劳动关系；一审法院认定停工留薪期六个月错误；张体明未举证证明因工伤鉴定期间不能工作，一审法院支持鉴定期间生活津贴错误。张体明辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。正合公司向一审法院起诉请求：请求判决不支付张体明一次性伤残就业补助金61326元、一次性医疗补助金27256元及护理费1440元。张体明向一审法院起诉请求：1.请求解除张体明与正合公司劳动关系、终止工伤保险关系；2.请求法院判决正合公司支付张体明一次性伤残补助金54954元（9个月×6106元/月）、一次性医疗补助金27256元（4个月×6814元/月）、一次性就业补助金61326（9个月×6814元/月）、停工留薪期工资36636元（6106元×6个月）、鉴定期间生活津贴10115.61元（6106元/月/30天×71天）、护理费1440元（18天×80元/天）、鉴定费400元、住院伙食补助费144元（8元/天×18天）、交通费1000元。审理中，张体明撤回第一项诉讼请求。一审法院认定事实：2018年1月，张体明在正合公司承建的沙坪坝区华宇温莎小镇二期工程项目工地从事木工工作。2018年4月11日上午10时30分左右，张体明在22号楼第2层用圆盘锯切割模板时，右手拇指被圆盘锯割伤，后被送至红岭医院住院治疗18天。经诊断：张体明右手拇指指间关节完全离断伤；2、右手食指近节皮肤裂伤。手术记录载明：术中见：双侧指动脉离断挫伤缺损，双侧指神经离断，断面不整齐。2019年1月25日，张体明向重庆市璧山区人力资源和社会保障局提交工伤认定申请。2019年4月19日，重庆市璧山区人力资源和社会保障局作出璧人社伤险认字（2019）303号《认定工伤决定书》，认定张体明于2018年4月11日受到的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，由重庆正合建筑劳务有限公司承担工伤主体责任。正合公司不服，向重庆市璧山区人民法院提起行政诉讼，该院于2019年12月23日作出重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120行初100号行政判决书，确认重庆市璧山区人力资源和社会保障局作出璧人社伤险认字（2019）303号《认定工伤决定书》适用法律、法规正确，程序合法，判决驳回原告重庆正合建筑劳务有限公司的诉讼请求；正合公司不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，该院于2020年4月3日作出重庆市第一中级人民法院（2020）渝01行终95号行政判决书，判决：驳回上诉，维持原判。2019年5月7日，张体明向重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会申请工伤职工劳动能力鉴定。2019年7月17日，重庆市璧山区劳动能力鉴定委员会出具沙坪坝劳初鉴字[2019]295号《初次鉴定结论书》，载明张体明伤残情况为：右手拇指指间关节离断行指间关节融合术，现指间关节僵直于功能位。符合条款为玖级17款壹项。鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。张体明支付鉴定费400元。2019年7月26日，张体明因解除劳动关系争议、工伤保险待遇争议向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年4月23日作出渝沙劳人仲字[2019]第808号仲裁裁决书，裁决：1.由重庆正合建筑劳务有限公司支付张体明一次性伤残补助金54954元、一次性伤残就业补助金61326元、一次性工伤医疗补助金27256元、停工留薪期工资12212元、护理费1440元、伙食费144元、鉴定费400元；2.驳回张体明的其他仲裁请求。审理中，张体明、正合公司确认张体明的工资为6106元/月。一审法院认为，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承办单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，工伤认定决定书已经确认重庆正合建筑劳务有限公司承担工伤主体责任，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，发生工伤后，正合公司应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向张体明支付工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项的规定，正合公司应当支付张体明9个月本人工资的一次性伤残补助金。本案中，双方均认可张体明的工资标准为6106元/月，一审法院予以确认。因此，正合公司应当支付张体明的一次性伤残补助金为54954元（6106元/月×9个月）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，用人单位应当以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基础支付工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案中，正合公司承担用工主体责任，而非用人单位责任，也即张体明与正合公司之间不属于劳动关系，故不存在解除劳动关系上年度职工月平均工资，因此本案酌情参照双方具有劳动关系情况下解除劳动关系上年度职工月平均工资确定。张体明于2020年5月起诉至一审法院要求解除与正合公司的劳动关系，而正合公司在2020年7月7日收到了张体明的起诉状副本，因此正合公司应当按照2019年重庆市职工月平均工资向张体明支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。张体明要求按照2018年重庆市职工月平均工资6814元/月计算上述两个赔偿项目，系对自身权利的处分，一审法院予以支持。因此，重庆正合建筑劳务有限公司应当支付张体明一次性工伤医疗补助金27256元（6814元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金61326元（6814元/月×9个月），对于正合公司提出的其不应该支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的抗辩意见不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，正合公司应支付张体明停工留薪期原工资待遇。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，张体明主张依其受伤部位及伤情可享受6个月的停工留薪期，系合理范围。故一审法院确定张体明停工留薪期工资为36636元（6106元/月×6个月）。根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，正合公司还应当支付张体明住院期间的伙食补助费144元（8元/天×18天）、护理费2160元（120元/天×18天）以及张体明垫付的鉴定费400元。张体明仅主张护理费1440元，系对自身权利的处分，一审法院予以支持。由于张体明没有到统筹地区以外就医，因此张体明主张的交通费缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。”《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……”。张体明的鉴定期间生活津贴应从2019年5月7日计算至2019年7月17日，共计2个月零8个工作日，故计算为10120.52元[（6106元/月×2个月+6106元/月÷21.75天×8天）×70%]。张体明仅主张10115.61元，系对自身权利的处分，一审法院予以支持。一审法院判决：“一、由原告重庆正合建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后三日内向被告张体明支付一次性伤残补助金54954元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期待遇36636元、住院期间伙食补助费144元、住院期间护理费1440元、鉴定期间生活津贴10115.61元、鉴定费400元，以上合计192271.61元。二、驳回原告重庆正合建筑劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回并案原告张体明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告重庆正合建筑劳务有限公司负担。”本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，张体明以书面陈述方式参加了本案诉讼，正合公司在本院限定期限内未回复意见。二审中，双方均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，张体明在正合公司承建的项目工地受伤，其受伤性质被行政部门认定为工伤，工伤决定书载明正合公司承担工伤主体责任，因正合公司未举证证明该工伤认定经行政复议或者行政诉讼程序予以撤销，故一审法院认定正合公司应按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向张体明支付工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。关于停工留薪期问题，根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，结合张体明受伤部位及伤情，一审法院认定张体明可享受6个月的停工留薪期并无不当。关于鉴定期间生活津贴问题，一审法院已作充分阐释，理由恰当，本院不再赘评。综上所述，正合公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆正合建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二一年三月三日法官助理 刘 莉书 记 员 廖婧伊