广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤18民终6号上诉人（原审原告）：阳山县××××××，住所地：广东省阳山县×××××××××。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：丘志新，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：清远市水利水电建筑工程有限公司，住所地：清远市。法定代表人：刘x，该公司总经理。上诉人阳山县××××××因与被上诉人清远市水利水电建筑工程有限公司（以下简称清远水电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳山县人民法院（2019）粤1823民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。阳山县××××××上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判被上诉人退还多收取的工程进度款人民币15xx元及自2017年12月28日起按照同期银行贷款利率计付的利息、赔偿整改返修损失人民币x元；2、维持一审判决第一项、第二项；3、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、案涉工程质量不合格的原因在于被上诉人，且被上诉人拒不整改返修。按照施工合同约定，上诉人有权解除合同，并将工程发包给第三方进行返修，因此所造成的损失，应当由被上诉人承担赔偿责任。1、根据查明事实，监理单位在2013年11月16日、11月20日、12月25日，已向被上诉人发出《监理通知单》反映工程施工存在混凝土有蜂x麻面现象、部分模板错位和涨位等问题，经反复通知后被上诉人一直没有对不合格渠道进行返工处理。2、2016年12月19日，上诉人就工程存在的问题向被上诉人发送《律师函》，告知被上诉人工程存在的问题并要求被上诉人在2016年12月23日前整改至验收合格。3、2017年10月20日，由清远市××××××统一通过公开招投标选定有资质的广东省xx源测绘院、广州市××××工程检验有限公司联合体对案涉项目进行工程复核，并出具《工程复核报告》。同年12月29日，上诉人向被上诉人邮寄《关于阳山xx年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的告知书》，告知被上诉人根据复核报告显示，被上诉人完成该标段施工工程量预算价234.42万元（折算完成合同价工程量227.36万元），其中达到工程质量符合合格以上标准的12.52万元；没有达到工程质量符合合格及以上标准的221.52万元。并明确要求被上诉人退回多收取的工程进度款及15日内提交整改落实方案。4、2018年1月30日，上诉人组织了包括被上诉人在内的承包人在原阳山县国土资源局召开关于对高标准基本农田建设中存在诸多问题进行整改的工作会议，形成会议纪要，要求对未完成的工程量继续投入资金施工；基本达到合同总工程量100%，对于渠道强度小于C20大于C10和混凝土路强度值小于x大于x的进行整改；对于渠道强度值小于C10、强度值不达到设计值的80%及渠壁厚度值不达到设计值的85%、渠道倒塌和损毁的、混凝土路强度小于C15的不列入工程计量计算的工程重新按设计标准施工；每完成一个单独施工中标项目，请清远市级验收部门进行单独验收确认，不要再以整个阳山县2012年度高标准基本农田建设项目来整体验收确认；整改完成时间为经上级部门审核批准该实施意见后，按照上级规定的时间内完成工程施工并递交竣工验收。同年3月16日，阳山县政府批复同意按照《会议纪要》整改要求，迅速落实项目工程的整改。5、2018年3月19日，被上诉人出具《承x书》承诺于2018年4月30日前完成未完成施工的工程量及对不合格的工程量进行整改工作，并配合上诉人进行验收，质量为合格以上。6、根据涉案合同约定，承包人工程质量达不到标准要求，又拒绝清除不合格工程，经监理人发出整改通知后，承包人仍不纠正违约行为的，发包人可解除合同，另行组织人员或委托其他承包人施工并要求承包人赔偿损失。一审判决仅认定被上诉人在立下承诺后，仍未进行整改构成违约，而事实上，从监理通知单已经显示，被上诉在施工时已经使用了不合格的材料，工程质量已经存在问题，但被上诉人一直没有整改，这才是导致案涉工程不合格的原因，责任完全在于被上诉人。二、上诉人要求被上诉人退还多收取的工程款15.151万元，有事实和法律依据。首先，根据《工程复核报告》反映，被上诉人实际共完成施工工程量预算价213.16万元（折算完成合同价工程量206.74万元），完成施工任务比例91.95%，还有比例8.05%（即合同价工程量18.09万元）施工工程量没有完成任务。其次，上诉人己支付了190.88万元工程进度款。按照合同约定，工程施工完工（工程验收合格结算前）支付合格工程量的85%计算，实际应支付工程款为175.729万元。上诉人实际己多付了15.151万元工程款给被上诉人。第三，上诉人己向被上诉人发出告知书，明确要求被上诉人退回己多收取的15.151万元工程款。三、上诉人委托第三方对案涉工程进行整改，因此而产生的损失要求被上诉人承担。首先，根据查明的事实，案涉工程因被上诉人使用不合格材料和不按设计规范施工是导致工程质量不合格且未整改，上诉人严格按照法律法规的规定，委托第三方机构对整改工程进行工程整改预算审核，并出具有《工程预算审核书》，确定案涉工程项目整改工程审核造价为658076.4元。上诉人再通过公开招投标的方式，确定案涉工程整改的施工单位。故此，上诉人要求被上诉人对案涉工程整改所产生的损失承担赔偿责任，既有事实基础，也有法律和合同。被上诉人清远水电公司未进行答辩。阳山县××××××向一审法院起诉请求：一、判令解除阳山县××××××与清远水电公司于2013年11月1日签订的《阳山县江英镇2012年xxxx同书》（合同编号YSxxxx09）在2018年5月7日解除；二、判令清远水电公司退还多收取的工程进度款人民币15.151万元，并自2017年12月28日起按照同期贷款利率计付利息；三、判令清远水电公司赔偿整改返修损失658076.40元；四、判令没收清远水电公司履约保证金人民币224834.31元；五、判令清远水电公司承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实：2013年10月28日，阳山县××××××××和阳山县××××××在《建设工程（施工）中标通知书》中确认，清远水电公司以中标价2248343.13元对阳山县江英镇2012年度高标准基本农田建设项目工x）进行施工，最高限价（预算价）2318166.3元，中标下浮率3.012%。2013年11月1日，清远水电公司与阳山县××××××签订《阳山县江英镇2012年度高标准基本农田建设项目工程施工（第五标段）合同书》，合同内容分通用条款和专用条款，其中通用条款主要内容包括：4.1.9除合同另有约定外，合同工程完工证书颁发前，承包人应负责照管和维护工程。合同工程完工证书颁发时尚有部分未完工程的，承包人还应负责该未完工程的照管和维护工作，直至完工后移交给发包人为止。11.1.1监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。监理人在发出开工通知前应获得发包人同意。工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起计算。承包人应在开工日期后尽快施工。11.1.2承包人应按第10.1款约定的合同进度计划，向监理人提交工程开工报审表，经监理人审批后执行。开工报审表应详细说明按合同进度计划正常施工所需的施工道路、临时设施、材料设备、施工人员等施工组织措施的落实情况及工程进度安排。11.3在履行合同过程中，由于发包人下列原因造成工期延误，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润：（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性。13.1.1工程质量验收按合同约定验收标准执行。13.1.2因承包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的，监理人有权要求承包人返工直至符合合同要求为止，由此造成的费用增加和（或）工期延误由承包人承担。13.3承包人应按合同约定对材料、工程设备以及工程的所有部位及其施工工艺进行全过程的质量检查和检验，并作详细记录，编制工程质量报表，报送监理人审查。13.6.1承包人使用不合格材料、工程设备，或采用不适当的施工工艺，或施工不当，造成工程不合格的，监理人可以随时发出指示，要求承包人立即采取措施进行补救，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的费用和（或）工期延误由承包人承担。13.7.3承包人应在单元（工序）工程质量自评合格后，报监理人核定质量等级并签证认可。13.7.5承包人应在分部工程质量自评合格后，报监理人复核和发包人认定。13.7.6承包人应在单位工程质量自评合格后，报监理人复核和发包人认定。17.3.3（3）监理人出具进度付款证书，不应视为监理人已同意、批准或接受了承包人完成的该部分工作。（4）进度付款涉及政府投资资金的，按照国库集中支付等国家相关规定和专用合同条款约定办理。17.4.3在1.1.4.5目约定的缺陷责任期满时，承包人没有完成缺陷责任的，发包人有权扣留与未履行责任剩余工资所需金额相应的质量保证金余额，并有权根据第19.3款约定要求延长缺陷责任期，直至完成剩余工作为止。17.5.1（1）承包人应在合同工程完工证书颁发后28天内，按专用合同条款约定的份数向监理人提交完工付款申请单，并提供相应的证明材料。完工付款申请单应包括：发包人已付工程合同总价、应付完工付款金额等。18.2分部工程具备验收条件时，承包人应向发包人提交验收申请报告，发包人应在收到验收申请报告之日起10个工作日内决定是否同意进行验收。除专用合同条款约定外，监理人主持分部工程验收。18.3单位工程具备验收条件时，承包人应向发包人提交验收申请报告，发包人应在收到验收申请报告之日起10个工作日内决定是否同意进行验收。发包人主持单位工程验收。18.4合同工程具备验收条件时，承包人应向发包人提交验收申请报告，发包人应在收到验收申请报告之日起20个工作日内决定是否同意验收，由发包人主持验收，承包人派代表参加验收工作组。验收通过后，发包人向承包人发送验收鉴定书，发包人与承包人应在30个工作日内组织专人负责工程交接，并在交接记录上签字。19.2承包人在缺陷责任期内对已交付的工程承担缺陷责任，其不能在合理时间内修复缺陷的，发包人可自行修复或委托他人修复，如缺陷是发包人所造成的，修复所需费用和利润由发包人承担，如是承包人造成缺陷的，修复所需费用和利润由承包人负担。22.1.1（3）承包人违反第5.4款的约定使用了不合格材料或工程设备，工程质量达不到标准要求，又拒绝消除不合格工程，承包人按监理整改通知进行改正，并承担费用增加和工期延误；（6）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同的，发包人可通知承包人立即解除合同。22.1.3监理人发出整改通知28天后，承包人仍不纠正，发包人可向承包人发出解除合同通知。合同解除后，发包人可另行组织人员或委托其他承包人施工。专用条款主要内容包括：4.1（7）承包人应在工程开工当月的下一个月开始，在每月的25日前以书面形式向发包人和监理人上报工程进度情况。4.2中标单位在签订合同后三天内应提供合同金额10%的履约保证金，转账到招标人指定账户。保证金保证范围为承包人未按建设工程施工合同约定履行义务，包括但不限于因承包人原因不能按约定竣工日期竣工、工程质量达不到标准时应向发包人支付的违约金或赔偿的损失。履约保证金在建设工程竣工并验收合格后7日内，由发包人通知银行将本息划回给承包人指定账户。10.1计划工期60天，从2013年11月2日至2013年12月31日。11.5承包人每逾期完工一天，支付违约金10000元/天，工期以发包人发出开工通知书起计算。承包人逾期未完工，并经催告后10日仍未完成相应工程，发包人有权行使合同解除权，自解除通知到达承包人时解除，并不作任何补偿。13.7.4承包人应在重要隐蔽单元工程和关键部位单元工程质量自评合同以及监理人检查后，由监理人组织承包人等单位组成的联合小组，共同检查核定其质量等级并填写签证表。发包人按有关规定完成质量结论报工程质量监督机构核备手续。17.3.1承包人第一期申请计量和进度款支付为当月的15或30日，招标人收到申请函后在五个工作日内向县财政申请支付。第一次申请必须完成工程量的30%后。第二期进度款承包人申请并经监理单位计量合格工程量的85%，工程完工，经高标领导小组验收合格并结算审定后7天内支付至已完成工程量价款的95%，剩余5%作为质量保证金，在缺陷责任期满后一个月内支付。17.7承包人应为竣工财务决算编制提供的资料：竣工图、施工现场签证、竣工结算书等资料。18.1本工程法人验收包括分部、单位工程，政府验收包括阶段、专项、竣工验收，按《水利水电建设工程验收规程》（SLxxx）执行验收。19.1本工程缺陷责任期是通过合同完工验收后计算一年。双方确认清远水电公司向阳山县××××××支付了履约保证金224834.31元，但已经退回给清远水电公司。2013年11月16日、2013年11月20日、2013年12月25日，监理单位发给清远水电公司的《监理通知单》反映施工质量有以下问题：混凝土有蜂窝麻面现象、部分模板错位和涨位、分缝模板未放、部分混凝土底板和侧墙厚度没有达到设计要求，要求清远水电公司进行整改，施工材料进场经现场监理验收才能使用，对不合格渠道进行返工，开挖渠道后须经监理人员验收后才能进行下一步工作。监理单位作出的5份《监理月报》反映，阳山县2012年度高标准基本农田建设项目工程（第一标段）范围包括阳城镇、青莲镇、江英镇，三个乡镇的高标准基本农田建设存在以下问题：开挖渠道尺寸不够，混凝土施工时原材料含泥量比较大，模板支撑不牢固，没有设置分缝，没有按设计图施工，反复通知后一直没有对不合格渠道进行返工处理。经监理单位审核，工程项目所在地人民政府和县国土局、县财政局审批同意，清远水电公司分别于2013年12月19日、2014年1月9日、2014年5月16日、2014年10月14日、2015年2月16日收到工程进度款449x8.63元、87x1.95元、299x4.57元、206x67元、77x.5元，合计19x32元。2016年12月19日，阳山县××××××委托的律师事务所向清远水电公司发送《律师函》，主要内容如下：一、清远水电公司承建的阳山县江英镇2012年高标准基本农田建设项目（第五标段）、阳山县2012年高标准基本农田建设七拱镇片区（新加xx片）项目存在不同的问题：1.未完成市下达任务指标，相当部分沟渠、道路在施工或仅部分完工，如七拱镇；2.部分沟渠施工工艺差，边墙厚度不均及有麻面、蜂窝现象，如江英镇；3.部分沟渠墙体单边装模、强度不足，如江英镇；4.部分沟渠图与实地不一致或未完工，如江英镇；5.部分沟伸缩缝设施配置不合规范，如江英镇；6.现场检查发现部分渠道有淤积，如江英镇、七拱镇；部分区域渠道排灌出现断头，如江英镇；7.部分损坏渠道未修复，如七拱镇；8.田间道路没有平整压实、路面未见泥结碎石层。二、阳山县××××××要求清远水电公司在2016年x日前整改至验收合格。阳山县××××××提交的《阳山县2012年度高标准基本农田建设秤x英镇项目（之一、之二和之三）工程复核报告》反映：一、施工单位包括清远水电公司、江门市水电有限公司、广东润诚工程有限公司，工程项目位于阳山县××××××、大陂、x岗头村、水建x英村，项目预算总投资1080.37万元。二、秤x英镇项目2013年10月31日开始施工，至2014年10月15日全面完工，施工过程中根据实际情况对部分灌排工程及道路工程的长度、尺寸及位置进行调整，取消了部分单项工程，根据实地情况及当地村民需要新增部分灌排及道路工程，为方便当地农民下田耕作对灌溉和工程设施进行管护使用。2017年12月29日，阳山县××××××向清远水电公司邮寄《关于阳山县江英镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的告知书》，主要内容是：一、根据广东省国土资源测绘院、广州市××××工程检验有限公司出具《阳山县2012年度高标准基本农田建设七拱镇项目（之一和之二）工程复核报告》核查反映，清远水电公司完成该标段施工工程量预算价234.42万元（折算完成合同价工程量227.36万元），其中：1.达到工程质量符合合格及以上标准的12.52万元；2.没有达到工程质量符合合格及以上标准的221.52万元（不达到设计标准强度值渠道C20）；3.附属设施0.38万元。二、扣除不列入工程结算的21.26万元工程量，清远水电公司实际共完成施工工程量预算价2x16万元（折算完成合同价工程量206.74万元），完成施工任务比例91.95%，还有比例8.05%（即合同价工程量18.09万元）施工工程量没有完成任务。三、阳山县××××××已付合同工程款190.88万元。按照阳山县××××××和清远水电公司双方签订的合同条款约定，工程施工完工（工程验收合格结算前）支付合格工程量的85%计算，应支付工程款为206.74万元×85%=175.729万元，实际已多付工程款15.151万元。要求清远水电公司将多付的15.151万元退还。四、由于清远水电公司施工工程量存在不合格问题，要求清远水电公司在收到告知书之日起15日内提交整改落实方案。五、阳山县××××××主张清远水电公司的行为构成违约，有权要求清远水电公司承担违约责任，以及有权行使合同解除权。六、由于案涉项目工程未完工，未验收，那么在验收后进行工程结算。2018年1月30日，包括清远水电公司在内的承包人参加了在县国土局召开的关于对高标准基本农田建设中存在诸多问题进行整改的工作会议，形成了会议纪要，会议纪要中的形成的六点意见须报县政府及清远市高标办审核后予以实施。2018年3月16日，阳山县××××××向清远水电公司邮寄《关于请迅速x本农田建设项目工程存在问题整改的通知》、《会议纪要》、《关于阳山县江英镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的承诺书》。《关于请迅速对阳山县江英镇2012年高标准基本农田建设项目工程存在问题整改的通知》的主要内容：一、单体工程施工质量未达到合同要求的合格及合格以上。二、要求清远水电公司按照《阳山县2012年度高标准基本农田建设项目工程整改工作会议》精神及会上形成的《会议纪要》整改要求，落实项目工程整改。三、要求清远水电公司在《关于阳山县江英镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的承诺书》签章，并于2018年3月25日交回。《关于阳山县江英镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的承诺书》的主要内容是：一、根据广东省国土资源测绘院、广州市××××工程检验有限公司对项目工程进行的工程复核结果数据概算反映，清远水电公司确认施工工程量及质量如下：1.已完成施工工程量为预算价234.42万元（折算完成合同价工程量227.36万元）；2.未完成施工工程量为预算价0万元；3.已完成施工工程量中不合格工程量为21.26万元（不列入工程结算）。二、2018年1月30日，清远水电公司参加了《阳山县2012年度高标准基本农田建设项目工程整改工作会议》，承诺严格执行《会议纪要》，并制定如下整改方案：1.2018年4月30日前完成未完成施工的工程量；2.2018年4月30日前完成对不合格的工程量进行整改工作，并配合验收，质量为合格以上。清远水电公司在上述承诺书上注明日期是2018年3月19日，在庭审中承认并未按承诺书进行整改。2018年5月7日，阳山县××××××向清远水电公司邮寄《解除阳山县江xx建设项目（第五标段）合同书的通知书》，主要内容：一、与《关于阳山县江英镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的告知书》的内容一致。二、在2018年3月16日送达《关于请迅速对阳山县江英镇2012年高标准基本农田建设项目工程存在问题整改的通知》，但清远水电公司至今未进场进行整改，构成根本违约。截止本通知发出之日，清远水电公司仍未将多收取的工程款15.151万元退还。三、自该通知发出之日，解除双方签订的合同，阳山县××××××另行组织人员或委托其他承包人继续施工。2018年11月19日，阳山县××××××在清远市华林工程造价咨询服务有限公司作出的《工程预算审核定案书》中确认，“阳山县2012年度高标准基本农田建设项目整改工程”核定造价是12394941.97元，其中涉及江英镇高标准基本农田建设项目整改工程的核定造价是658076.4元。2019年1月2日，深圳市骏基建设工程有限公司中标了“阳山县2012年度高标准基本农田建设项目整改工程”。2019年1月18日，阳山县××××××与深圳市骏基建设工程有限公司签订了合同，约定合同价为10970058.14元。另查明，清远水电公司于2019年8月23日书面确认，同意解除与阳山县××××××签订的合同。阳山县××××××称清远水电公司在2013年11月20日进场施工，对清远水电公司所做工程量进行验收，但是未对工程质量进行验收。清远水电公司无法确认完工日期，称进行过单项工程验收、初步验收。双方承认没有对案涉工程进行整体验收。”一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点：一是是否解除阳山县××××××与清远水电公司签订的合同；二是清远水电公司是否返还阳山县××××××××.151万元，赔偿阳山县××××××损失658076.4元和阳山县××××××是否没收保证金22483x1元。关于焦点一。《阳山县江英镇2012年度高标准基本农田建设项目工程施工（第五标段）合同书》是阳山县××××××与清远水电公司签自愿签订的，是双方真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。本案中并无证据证实《关于阳山县江英镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的承诺书》是清远水电公司在被胁迫之下签订，因此对该承诺书，一审法院予以采信。在2018年5月7日邮寄解除合同通知之前，虽然清远水电公司已完成案涉工程的施工，但是双方并未对案涉工程进行验收，结算工程款，合同的权利义务尚未终止。清远水电公司2018年3月19日立下承诺后，仍未进行整改，完成整改施工，违反了双方的约定，构成违约。据此，阳山县××××××根据合同的约定向清远水电公司邮寄解除合同的通知，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条的规定。因此，阳山县××××××与清远水电公司签订的《阳山县江英镇2012年度高标准基本农田建设项目工程施工（第五标段）合同书》于2018年5月7日解除。关于焦点二。首先，《关于阳山县江英镇2012年度高标准基本农田建设项目工程有关问题的承诺书》是阳山县××××××事先拟好，再由清远水电公司确认，反映了在案涉工程至今未经验收的情况下，双方对清远水电公司施工工程量多少、工程是否合格或工程的质量情况所达成的一致意见，应作为评定工程是否合格和支付工程进度款的重要依据。根据前述承诺书和阳山县××××××计算合同工程量的方法，清远水电该公司已完成施工工程量（预算价）234.42万元，折算完成合同工程量（中标价）234.42万元×（100%-3.012%）=227.36万元，已完成施工工程量（预算价）中不合格工程量为21.26万元（不列入工程结算），那么，清远水电公司完成且合格的工程量（预算价）为234.42万元-21.26万元=213.16万元。按照合同工程量（中标价）2248343.13元/预算工程量（预算价）2318166.3元（即100%-3.012%=96.988%）比例计算，清远水电公司完成的且合格的工程量（中标价）是213.16万元×（2248343.xx元）=206.74万元，对比阳山县××××××已付工程款1908843.32元，仍有206.74万元-1908843.32元=158556.68元未付。清远水电分五次申请支付工程进度款，阳山县××××××均已支付完毕，在此过程中监理单位需进行认定，案涉工程项目所在地的镇政府及政府主管部门需进行审核，得到各方同意后方才支付工程进度款。不论是监理单位，还是阳山县××××××或其他政府部门，均可以要求清远水电公司按合同提供确切的充分的资料，核实之后再完完全全地按照合同约定支付工程进度款。阳山县××××××能按照合同约定严把支付工程进度款审批关的情况，却未严格按照合同约定行使权利，又同意支付阳山县××××××工程款进度款，那么视为双方在实际履行过程中改变了原合同的约定，按现实情况来履行。这一情况从阳山县××××××调整施工内容，清远水电公司愿意接受并继续施工可以得到印证。因此，合同解除之后，阳山县××××××主张多支付了15.151万元，要求清远水电公司予以返还，理据不足，一审法院不予支持。其次，根据合同约定，对于分部工程、单项工程和合同工程的验收，须由清远水电公司向阳山县××××××提交验收申请报告，但清远水电公司没有提交相关的材料，而阳山县××××××在承认验收了工程量的情况下，也没有向一审法院提交相关的材料，供法院查清清远水电公司所做工程情况。虽然无法确定清远水电公司所做工程质量的详细情况，但《监理通xxxx阳山县××××××向清远水电公司邮寄的告知书能相互印证，证实了清远水电公司施工的工程质量确实存在问题。因此，因清远水电公司未按期完成不合格工程整改施工，且工程质量存在问题，按照双方关于履约保证金的约定，履约保证金224834.31元应作为违约金支付给阳山县××××××或作为阳山县××××××的损失赔偿给阳山县××××××，即清远水电公司应支付违约金224834.31元给阳山县××××××。最后，根据前述的承诺书，双方确认的不合格工程量（预算价）仅为21.26万元，而阳山县××××××提交的《工程预算审核定案书》反映是江英镇高标准基本农田整改工程造价658076.4元，与21.26万元价格相差悬殊，且在案涉工程未经双方验收的情况下，阳山县××××××单方面委托第三方对整改不合格工程量的工程造价进行鉴定，有失公允，一审法院对《工程预算审核定案书》不予采纳。此外，阳山县××××××与案外人另行签订的《阳山县2012xxxxx工程》也未确切反映清远水电公司所施工的江英镇高标准基本农田项目整改实际造价是多少。因此，阳山县××××××要求清远水电公司赔偿因合格工程进行整改造成的损失658076.4元，理据不足，一审法院不予支持。判决：一、阳山县××××××与清远水电公司《阳山县2012年高标准基本农田建设七拱镇片区（新加七拱村、芙蓉村片）合同书》于2018年5月7日解除；二、被告清远水电公司于本判决生效之日起十日内支付阳山县××××××违约金224834.31元；三、驳回阳山县××××××的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费14110元（阳山县××××××已预交），由阳山县×××××××担11006元，被告清远水电公司负担3104元。二审期间，上诉人提交以下三组证据：1、法人授权委托证明书、工程量核查委派人员表及身份证复印件，拟证明清远水电公司收到工程复核通知并派员参加；2、工程结算审核定案书，拟证明整改工程造价经过第三方审核；3、整改工程款支付申请书、支付凭证及发票，拟证明上诉人已经支付整改工程的相关费用。本院依法组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的意见，本案的主要争议焦点可归纳为：1、被上诉人应否向上诉人退还工程进度款；2、涉案工程是否存在质量问题以及相应的责任如何承担。关于被上诉人应否向上诉人退还工程进度款的问题。首先，上诉人以工程存在质量问题为由通知被上诉人整改，被上诉人书面承诺整改后并未履行整改义务，上诉人以此为由通知被上诉人解除合同，被上诉人亦未提出异议。更为重要的是，一审判决确认合同解除后，被上诉人并未就此提出上诉，故本院对一审判决该节处理予以维持。合同解除后，尚未履行的终止履行，双方应当对已经施工的部分进行结算。涉案合同约定工程完工支付工程量的85%，是建立在合同继续履行条件下的进度款支付比例。现涉案合同已经解除，而上诉人自认的工程量206.74万元已经超过其实际付款的数额，故上诉人要求被上诉人退还部分工程款，理由不成立。关于涉案工程是否存在质量问题及相应的责任承担问题。上诉人针对工程质量问题共提出两项请求，其一是要求没收履约保证金，其二是要求被上诉人赔偿整改损失。对于履约保证金，因上诉人已在诉讼前将履约保证金退还，一审判决被上诉人将该笔款项作为违约金赔偿给上诉人，实际上与上诉人没收履约保证金是一样的效果，被上诉人对此并未提出上诉，故本院对一审判决该节处理予以维持。对于整改损失，虽然根据上诉人提交的证据可以证明工程确实存在质量问题，但涉案工程从2014年完工双方尚未验收的情况下，已经被当地村民使用。而复核报告是在2017年才做出，时隔三x的反映全部质量问题的成因以及应当由被上诉人承担责任的部分。在2018年1月30日由行政主管机关召集各施工方召开的会议上，部分施工方也已经提出该节异议。现本院已经判决上诉人没收履约保证金，上诉人又要求被上诉人对全部质量问题整改费用承担责任，理由不成立。综上所述，上诉人阳山县××××××的上诉理据不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费11896元，由阳山县×××××××担。本判决为终审判决。审 判 长 卢永坚审 判 员 肖惠文审 判 员 何 燕二〇二一年二月十七日法官助理 吴 骁书 记 员 胡圆圆附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。