云南省昆明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）云01民终2114号上诉人（原审原告）：杨邦海，男，1972年1月8日出生，汉族，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：张长冬，北京天驰君泰（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭浩，北京天驰君泰（昆明）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区郑和中路118号南京长江国际航运服务中心D座20层。法定代表人：施建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦辉，上海市大华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省建工集团有限公司昆明分公司，住所地：云南省昆明市官渡区新民航路东侧银海花园北区1幢1单元5层502号。负责人：杨兴元，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦辉，上海市大华律师事务所律师。上诉人杨邦海因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称“江苏建工”）、被上诉人江苏省建工集团有限公司昆明分公司（以下简称“江苏建工昆明公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2020）云0181民初587号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。上诉人杨邦海的上诉请求：1.二审法院依法撤销云南省安宁市人民法院(2020)云0181民初587号《民事裁定书》，依法进行改判，支持上诉人的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人杨邦海与案外人云南吉庆劳务分包有限公司（下简称“吉庆公司”）于2014年3月10日签订《建筑工程施工劳务分包合同》的合同性质实际应为挂靠合同，双方之间的关系为挂靠关系，上诉人杨邦海系“安宁市太平镇盈科苹果城”项目的实际施工人，上诉人杨邦海与被上诉人之间存在直接的施工合同关系，上诉人向被上诉人主张退还履约保证金主体适格。协议明确工程项目为“安宁市太平镇盈科苹果城”项目，协议第七条约定：“保证金按实际收款凭证为正”。协议中明确上诉人杨邦海系吉庆公司的挂靠方，在合同履行过程中上诉人杨邦海以吉庆公司名义从事生产经营，并接受吉庆公司的管理和业务指导，由吉庆公司向上诉人收取项目管理费用，因此上诉人杨邦海与吉庆公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》属于挂靠合同，而非建设工程转包合同。而吉庆公司与江苏建工昆明公司签订《安宁盈科苹果城项目一期劳务分包合同》的时间是2014年3月16日，签订时，上诉人杨邦海以经办人的名义在协议上签字，从整个合同签订的过程来看，上诉人杨邦海于2014年3月10日挂靠吉庆公司后，于2014年3月16日借用吉庆公司名义与江苏建工昆明公司签订上述合同，结合上诉人杨邦海提供的工资发放汇款凭证及相关材料可以看出，上述合同签订后，由上诉人杨邦海自行对工程项目进行管理并组织人员进行了施工，工程项目的人员工资也是由上诉人杨邦海进行核算并通过上诉人杨邦海账户进行发放。由此可见，上述合同项下的义务也是由上诉人杨邦海所实际履行，因此吉庆公司在本案中仅作为上诉人杨邦海的挂靠方及上述合同相对方，上诉人杨邦海系上述项目的实际施工人，上诉人杨邦海与被上诉人之间存在直接的施工合同关系，上诉人向被上诉人主张退还履约保证金主体适格。二、本案中，上诉人杨邦海系履约保证金的实际付款人，被上诉人江苏建工昆明公司系实际收款人，上诉人杨邦海既是案涉工程的实际施工人，也是履约保证金的实际缴纳人及所有权人，根据合同相对性原则及权利义务对等原则，应由被上诉人向上诉人返还履约保证金。上诉人杨邦海依据江苏建工昆明公司的要求，于2014年4月24日通过个人账户汇款方式直接向江苏建工昆明公司缴纳了150万保证金，个人汇款凭证也明确是上述项目的保证金，上诉人杨邦海没有通过吉庆公司的对公账户进行转账，即使通过吉庆公司的对公账户进行转账，吉庆公司仅起到转付作用，参照最高人民法院(2012)民申字第1624号民事裁定书，吉庆公司最多在本案起的作用是受托人作用，实际的付款人应当认定为实际施工人即本案上诉人杨邦海，而非《安宁盈科苹果城项目一期劳务分包合同》的合同相对方吉庆公司。因此，上诉人杨邦海系履约保证金的实际付款人，被上诉人江苏建工昆明公司系实际收款人，上诉人杨邦海既是案涉工程的实际施工人，也是履约保证金的实际缴纳人及所有权人，根据合同相对性原则及权利义务对等原则，应由被上诉人向上诉人返还履约保证金。综上所述，上诉人杨邦海系上述项目的实际施工人，上诉人杨邦海与被上诉人之间存在直接的施工合同关系，上诉人向被上诉人主张退还履约保证金主体适格，请求二审法院依法对一审法院的裁定进行改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人江苏建工及被上诉人江苏建工昆明公司共同辩称，1.上诉人杨邦海确实向被上诉人江苏建工昆明公司的账户支付了150万元的保证金，但是该保证金是吉庆公司按照约定支付，一共支付了250万元（上诉人杨邦海150万元，吉庆公司100万元）。在2015年的7月17日，被上诉人与吉庆公司共同形成《项目结算表》，明确履约保证金一共250万元，包括上诉人杨邦海支付的150万元，该款系上诉人杨邦海代吉庆公司支付了履约保证金。需要说明的是，被上诉人并不知道上诉人杨邦海挂靠吉庆公司进行劳务分包，上诉人杨邦海是以吉庆公司经办人的身份与被上诉人签订了合同，因此一审法院认定上诉人杨邦海的主体不适格完全正确。2.上诉人杨邦海在上诉状中提到的最高法院参照案例，而我国并不是判例法国家。上诉人杨邦海主张其是实际施工人，在返还履约保证金纠纷并不适用，对实际施工人的要求，是发包人存在应当承担付款义务为前提，而履约保证金的退还不属工程款。3.不管上诉人杨邦海有没有诉权，如何向被上诉人主张退还保证金，诉讼时效也远远超过。综上，一审法院作出驳回上诉人杨邦海起诉的裁定完全正确，请求二审法院驳回上诉人杨邦海的上诉。原审原告杨邦海向一审法院起诉请求，1.判令两被告向原告返还履约保证金150万元；2.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告当庭增加诉讼请求：判令被告从起诉之日（2020年4月7日）起按照全国人民银行拆借中心公布的利率支付利息至款项付清之日止。一审法院认定事实如下：2014年3月16日，案外人吉庆公司（乙方）与江苏建工昆明公司（甲方）签订《劳务分包合同》，约定江苏建工昆明分公司将“安宁盈科·苹果城项目一期”商业B-5栋、B-6栋、B-7栋、C-5栋、商业B-15栋，塔楼C-2栋、C-6栋及2#地块地下室车库施工的劳务部分分包给案外人吉庆公司。开工日期为2014年3月16日，合同对双方权利义务等做了详细约定，其中合同第14条约定：“14.2履约保证金……本协议签订后七日内，乙方向甲方缴纳250万元履约保证金；14.3乙方工程进度完成到全部主体结构第7层后10个工作日内，甲方第一次退还给乙方履约保证金100万元，甲方2014年10月27日，收到建设单位拨付的款项后，于2014年10月28日退付乙方履约保证金150万元……”，吉庆公司在合同上签章，原告杨邦海在“经办人”处签字。2014年4月24日，原告杨邦海向江苏建工昆明公司转账支付150万元，汇款用途备注：“太平盈科苹果城保证金”。2014年5月30日，吉庆公司向江苏建工出具《法人授权委托书》，授权杨邦海为太平盈科苹果城负责人，有权代表公司处理该项目工程施工现场管理及工程拨付与结算事务（代理权限为项目开工之日至工程竣工验收之日止）。2015年7月17日，江苏建工、江苏建工昆明公司、吉庆公司就涉案工程共同形成《项目结算表》，其中载明：“……15、履约保证金250万元资金占用损失费：100万×3%×12=36万，150万×3%×6=27万未支付”。2017年7月21日，江苏建工与吉庆公司因涉案建设工程施工合同产生纠纷，经昆明市中级人民法院审理并作出（2016）云01民初1406号民事判决书，判令江苏建工向吉庆公司支付劳务费。该文书已生效。一审法院经审查认为：涉案《劳务分包合同》系案外人吉庆公司与被告江苏建工昆明公司签订，合同约定的权利义务对双方具有约束力。原告杨邦海作为签订合同的经办人以及根据吉庆公司向被告江苏建工昆明公司出具的《法人授权委托书》，其有权代表公司处理款项拨付事务，即其向江苏建工昆明公司支付履约保证金的行为系其履行职务行为，并且，对于履约保证金的支付，吉庆公司在与江苏建工、江苏建工昆明公司共同签章的《项目结算表》亦有确认，故杨邦海向江苏建工昆明公司支付保证金150万元的行为应视为吉庆公司的行为，其法律后果应及于吉庆公司。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项之规定，起诉时原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中杨邦海不是合同的相对方，没有法律上的利害关系，故原告主体不适格，无权要求被告退还履约保证金。关于原告提交其与吉庆公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，因吉庆公司与杨邦海签订《建筑工程施工劳务分包合同》违反法律强制性规定，应属无效合同，且，吉庆公司与江苏建工之间就涉案工程劳务分包合同的纠纷经昆明市中级人民法院审理作出（2016）年01民初1406号判决书可以认定吉庆公司系实际施工人，故对于原告主张其基于挂靠对涉案工程进行施工，系实际施工人的观点，一审法院不予采信。关于履约保证金是否超过诉讼时效的问题，因原告不是本案适格主体，一审法院对履约保证金是否超过诉讼时效不予评判。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第三项，第六十四条之规定，裁定：“驳回原告杨邦海的起诉。”本院认为，上诉人杨邦海以其属涉案工程的实际施工人及150万元保证金的实际支付人等为由，提起了本案诉讼。根据本案查证事实，被上诉人江苏建工及被上诉人江苏建工昆明公司对收到上诉人杨邦海的上述保证金的事实不持异议，对应当退还保证金的合同义务亦并不持异议，其在本案中的抗辩主要理由是：1.通过江苏建工、江苏建工昆明公司、吉庆公司共同形成的《项目结算表》《法人授权委托书》及另案生效判决内容，可证实上诉人杨邦海仅是案外人吉庆公司负责人，上诉人杨邦海支付保证金的行为是代吉庆公司履约支付涉案保证金；2.即便是对保证金提出诉讼，对保证金退还的主张亦超过了诉讼时效。从昆明市中级人民法院作出的（2016）云01民初1406号生效的民事判决书内容看，上诉人杨邦海转账支付的150万元保证金及吉庆公司支付的100万元保证金仅是在事实上作出了认定，对是否应当由被上诉人江苏建工及被上诉人江苏建工昆明公司履行退还义务作出处理。由上可知，上诉人杨邦海与涉案工程存在利害关系，同时也是涉案保证金的实际支付人，上诉人杨邦海以原告的身份提出起诉，符合我国民事诉讼法规定的起诉条件，一审法院作出上诉人杨邦海原告主体不适格的裁定有误，本院予以改判。需要说明的是，上诉人杨邦海与吉庆公司是否存在挂靠关系，上诉人杨邦海是否为涉案工程的实际施工人，涉案保证金应退还给谁及对保证金退还的主张是否超过诉讼时效等问题，属于实体审查的范围，本院不作评判。综上，一审裁定错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：一、撤销云南省安宁市人民法院（2020）云0181民初587号民事裁定；二、本案指令云南省安宁市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判员  杨章亮二〇二一年三月十七日法官助理蒋志平书记员杨雅婷