甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终503号上诉人（原审被告）：兰州寰球人力资源管理有限公司，住所地甘肃省兰州市西固区孙家庄1-2号202室。法定代表人：陈兰香，该公司总经理。委托诉讼代理人：张东昭，甘肃诺典律师事务所律师。委托诉讼代理人：井银河，甘肃诺典律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：兰州市西固区西柳沟街道办事处，住所地甘肃省兰州市西固区西固西路38号。法定代表人：孙尚德，该办事处主任。委托诉讼代理人：刘春德，男，该单位职员。委托诉讼代理人：李金文，女，该单位职员。原审第三人：魏周娇，女，1968年3月14日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。上诉人兰州寰球人力资源管理有限公司（以下简称寰球公司）因与被上诉人兰州市西固区西柳沟街道办事处（以下简称西柳沟街道办）、原审第三人魏周娇劳动争议一案，不服兰州市西固区人民法院（2020）甘0104民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。寰球公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，导致判决结果错误。一、上诉人与被上诉人之间签订的《劳务派遣协议》合法有效，系双方真实意思的表达。上诉人与第三人魏周娇在2017年9月1日签订一份劳动合同将魏周娇派遣至被上诉人处担任综治员，并于2018年2月1日与被上诉人西柳沟街道办补签了一份《劳务派遣协议》，对魏周娇在派遣期间可能出现问题的责任承担进行了约定。一审法院在审理本案时认为上诉人与被上诉人之间签订的《劳务派遣协议》存在互相矛盾的地方，关于工伤后相关费用承担的约定内容与法律法规相矛盾。上诉人认为一审法院的认定违反了合同法的意思自治原则，本案中的劳务派遣协议是双方协商一致订立的，没有违反国家法律法规，没有侵害国家利益、他人利益。双方当事人都在协议上签字盖章，该协议应当对双方当事人产生约束力。被上诉人在本案一审提交的起诉状中写明《劳务派遣协议》系格式条款，上诉人认为该《劳务派遣协议》是由上诉人与被上诉人反复协商内容后签订的，现因第三人发生意外根据协议约定应由被上诉人承担责任，被上诉人就推脱该协议书是格式条款，以此推卸自身的法律责任，违背了双方签订《劳务派遣协议》的初衷。上诉人认为该《劳务派遣协议》系双方反复协商后订立，双方都在协商书上签字盖章，系双方真实意思的表达。现因履行该《劳务派遣协议》产生问题，应当遵照协议书的约定处理，一审法院以协议内容与法律法规矛盾为由，不按照协议内容处理本案，违背了意思自治原则。二、第三人魏周娇自2007年就已经在被上诉人处工作，其与上诉人签订劳动合同再由上诉人派遣至被上诉人处只是为了顺应国家政策。2017年8月上诉人按照和西固区人力资源与社会保障局签订的协议内容，与当时在职的被上诉人处原工作人员（其中包括本案第三人魏周娇）签订劳动合同，第三人的工资由被上诉人承担。兰州市西固区劳动人事仲裁委员会及西固区人民法院审理查明本案原审第三人魏周娇在2007年就已经在被上诉人处担任综治员。因国家政策的原因，故被上诉人需要将第三人的用工性质变更为劳务派遣用工，上诉人为了配合被上诉人的工作遂与第三人签订了劳动合同、与被上诉人签订了《劳务派遣协议》，第三人以派遣性质继续在被上诉人处工作。第三人本就系被上诉人职工，现被上诉人以派遣性质用工也是因国家政策及被上诉人内部要求。现第三人受伤要求被上诉人承担责任，第三人的工作内容受益方为被上诉人，《劳务派遣协议》第十三条也明确约定由被上诉人承担相关法律责任。西固区劳动仲裁委员会裁决被上诉人承担支付原审第三人的相关赔偿请求正确。三、上诉人未缴纳第三人魏周娇的社会保险是因魏周娇自行购买了2017年全年灵活就业养老保险。在本案审理中查明，2017年上诉人与被上诉人都未给第三人交纳社会保险，究其根本是因第三人魏周娇在2017年自行购买了灵活就业人员失业保险，导致上诉人及被上诉人无法为其交纳社会保险，因此导致第三人无法按照工伤流程进行也应当由第三人自行承担不利后果。另外上诉人在2018年4月停止为第三人交纳社会保险是因为被上诉人向上诉人出具了一份《兰州市西固区临聘岗位人员增减表》，告知上诉人第三人被解聘。后经被上诉人查明，魏周娇未被解聘，被上诉人于2018年4月24日又向上诉人出具了一份《关于魏周娇情况的说明》，明确表示是因上诉人工作人员的失误将魏周娇列为减少人员，申请续发工资，正常享受相关待遇。故上诉人单位不存在任何过错，在能够为魏周娇交纳保险期间从未出现过不缴纳的情况。被上诉人作为用工单位应当按照《劳务派遣协议》第九条的约定承担相应的责任。西柳沟街道办辩称，1.原审第三人与上诉人签订合同后，原审第三人的保险及赔偿的正常情况都应当由用人单位也就是上诉人承担。2.派遣协议是在发生事故之后的2018年2月1日签订的。3.上诉人所说魏周娇2007就在西柳沟街道办工作与本案工伤事故无关。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。魏周娇辩称，养老保险其是2018年以后自己缴纳的，灵活就业人员保险与本案无关，请求二审法院依法判决。西柳沟街道办向一审法院起诉请求：1.判令原告不支付第三人工伤保险待遇费用83901.14元，上述费用由被告向第三人支付；2.判令被告支付原告已垫付的第三人的医疗费、护理费等费用16228.32元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年9月1日第三人魏周娇与被告寰球人力资源公司签订劳动合同，约定寰球人力资源公司安排魏周娇在××街道××社区担任综治员工作，合同期限至2018年8月31日。2018年2月1日，原告西柳沟街道办事处与被告寰球人力资源公司签订劳务派遣协议，约定寰球人力资源公司与派遣人员签订劳动合同，建立劳动关系，派遣期限自2018年2月1日至2019年1月31日。2017年10月17日第三人魏周娇在工作时受伤，由原告送至甘肃省中医院救治。2018年7月12日兰州市人力资源和社会保障局作出（兰人社工伤字〔2018〕704号）《兰州市职工工伤认定决定书》认定第三人为工伤。2019年5月28日兰州市劳动能力鉴定委员会作出（兰劳因工鉴字〔2019〕343号）《职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书》鉴定第三人为伤残九级。后第三人以本案原、被告为被申请人向兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被申请人支付工伤保险待遇，该仲裁委员会作出西劳人仲案〔2020〕第30号裁决书，裁决由西柳沟街道办事处支付第三人医疗费3014.99元、一次性伤残补助金26797.05元、一次性工伤医疗补助金26797.05元、一次性伤残就业补助金26797.05元、工伤伤残能力鉴定费495元，合计83901.14元。原告不服仲裁裁决，提起诉讼。另查明，第三人魏周娇在与被告寰球人力资源公司签订劳动合同之前，即在西柳沟街道办事处担任综治员工作。2019年4月第三人魏周娇与被告寰球人力资源公司解除劳动合同。一审法院认为，原被告及第三人对本院查明的案件事实及劳动仲裁裁决由原告支付第三人医疗费3014.99元、一次性伤残补助金26797.05元、一次性工伤医疗补助金26797.05元、一次性伤残就业补助金26797.05元、工伤伤残能力鉴定费495元，合计83901.14元的项目及金额不持异议，各方争议焦点是上述费用及原告垫付的治疗费用应由何方承担。本院根据各当事人签订的《劳动合同》及《劳务派遣协议》作如下分析、认定，一、第三人魏周娇与被告寰球人力资源公司签订劳动合同是双方真实意思表示，合法有效；二、原告西柳沟街道办事处与被告寰球人力资源公司签订的《劳务派遣协议》中大量条款之间存在矛盾，如第九条“乙方委托甲方对派遣人员进行日常管理和考核，并于次月20日之前代发工资、代扣代缴个人所得税和代缴社会保险费。对原单位参保不愿转移人员、不愿参保人员或不符合条件人员无法参保的，由用工单位负责”，第十条“甲方每月30日之前应将单位缴纳的社会保险费和个人缴纳的社会保险费全额汇入乙方指定账户，由乙方负责按月缴纳”，关于社保缴费方式的约定相互矛盾。第十三条“乙方派遣人员因患职业病或因工负伤、致残、死亡，有关待遇按《工伤保险条例》及法律法规执行，乙方应积极协调配合甲方处理善后相关事宜，国家规定由用人单位承担的费用由甲方承担”，第二十条规定“乙方负责为派遣人员建立、缴纳社会保险，工伤认定、伤残鉴定等事宜。自觉履行《劳动合同法》规定应由其承担的责任和义务”，第二十三条第二款“因乙方原因造成未及时办理录用申报，缴纳社保费、劳务人员在务工派遣期间发生工伤的费用由乙方承担”，第二十七条“派遣人员发生工伤事故，甲方必须积极采取抢救措施，及时向其主管部门报告事故情况并通知乙方，配合有关部门进行事故调查和善后处理事宜，所需费用由甲方承担”。第三十三条“双方合作期间发生风险后的处理工作由乙方负责，需要支付经济补偿金、补办社保、加班费、工会会费、残疾人就业保障金、一次性就业补助金等按法律规定需要用人单位承担的由甲方负担”，第三十六条“乙方无甲方认可的正当理由而未按合同约定支付派遣员工的工资、缴纳保险等……乙方并保证足额补缴并承担因此发生的相关费用和承担由此而造成的劳动争议等纠纷所产生的经济赔偿责任”，上述关于工伤后相关费用的承担的约定内容与法律法规相矛盾。但该派遣协议第三十八条同时约定“履行本协议过程中，协议有关内容如与《劳动合同法》和国家颁布的法律法规不一致的，按《劳动合同法》和新颁布的法律法规为准，修订协议条款内容由双方协商修订”，各方在劳动仲裁及本案诉讼时对该条款效力均不持异议，该条款成为本院依照法律法规解决争议的有效条款。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务……”；第五十九条第一款规定“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议……”，本案中用人单位是被告寰球人力资源公司，用工单位是原告西柳沟街道办事处。《工伤保险条例》第十条第一款规定“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费”；第三十条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”；《甘肃省工伤保险实施办法》第三十二条规定“用人单位未依法参加工伤保险，其职工发生工伤的，由用人单位按照国家规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，因此本案中第三人魏周娇应当享受的相关待遇应由被告寰球人力资源公司支付。同理，原告西柳沟街道办事处为第三人魏周娇垫付的费用亦应由被告向原告返还，唯原告主张的金额为16228.32元，但只提交11063.18元的票据，因此被告返还的金额确定为11063.18元，其余部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十八条第一款、第五十九条第一款、《工伤保险条例》第十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、被告兰州寰球人力资源管理有限公司支付第三人魏周娇医疗费3014.99元、一次性伤残补助金26797.05元、一次性工伤医疗补助金26797.05元、一次性伤残就业补助金26797.05元、工伤伤残能力鉴定费495元，合计83901.14元；二、被告兰州寰球人力资源管理有限公司返还原告兰州市西固区西柳沟街道办事处垫付的医疗费等费用11063.18元；三、驳回原告兰州市西固区西柳沟街道办事处的其他诉讼请求。上述给付义务于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告兰州寰球人力资源管理有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：寰球公司提交证据：1.西柳沟街道办（2018）47号函，2.西固区社会保险事业服务中心出具的“关于魏周娇参保的情况说明”，3.寰球公司人员与西柳沟街道办人员的QQ聊天截图，4.西柳沟街道综治员情况摸底表、单位增减变化表等，证明寰球公司2017年10月在为西柳沟街道综治员魏周娇等多人购买社会保险时，因魏周娇等个别人已购买了2017年度的灵活就业人员养老保险，故无法再以企业职工身份参加“五险”，并就此事向西柳沟街道办工作人员在QQ中进行了告知。后在2018年1月以企业职工身份为魏周娇购买了社会保险。西柳沟街道办对上述证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为寰球公司没有告知和处理。第三人魏周娇对上述证据无异议。本院认为，上述证据均真实有效，可以作为本案证据予以采信。根据上述证据，可查明从2017年9月开始，寰球公司在收到社保费后，按西柳沟街道办提供的人员花名册进行参保，因魏周娇等各别人自行购买了2017年的灵活就业人员保险，寰球公司无法再以企业职工身份为魏周娇等各别人参保或补办社会保险事项。后寰球公司在2018年1月以企业职工身份为魏周娇购买了社会保险。2018年4月，西柳沟街道办发函记载“魏周娇在日常巡查中摔伤，事发后，街道及时与贵公司进行了沟通，但贵公司只回复未购买意外伤害险，工伤险正在办理。现已事发半年，请贵公司积极联系魏周娇本人对其进行工伤鉴定，落实工伤待遇”，该函件所载内容与寰球公司主张其工作人员已通过QQ向西柳沟街道办工作人员告知了魏周娇等人保险无法购买的事实，可以相互印证证明寰球公司向西柳沟街道办进行了告知的可能性较大。一审判决查明的其他事实属实，二审予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案二审的争议焦点是：魏周娇因工伤事故产生的医疗费、各项工伤保险补偿金等共83901.14元及西柳沟街道办已垫付的医疗费11063.18元应当由谁承担。本案中，第三人魏周娇与上诉人寰球公司在2017年9月1日签订劳动合同前，魏周娇就在西柳沟街道办担任综治员，后因用工政策的变化，寰球公司在与魏周娇签订劳动合同后，仍约定将魏周娇派遣到西柳沟街道办继续在原岗位从事原工作，合同期限至2018年8月31日。2017年9月开始，寰球公司在收到社保费后，按西柳沟街道办提供的人员花名册进行参保，因魏周娇等各别人自行购买了2017年的灵活就业人员保险，寰球公司无法再以企业职工身份为魏周娇等各别人参保或补办社会保险事项。后在2018年1月寰球公司以企业职工身份为魏周娇购买了社会保险。2018年2月1日，西柳沟街道办与寰球公司补签《劳务派遣协议》，约定寰球公司与派遣人员签订劳动合同，建立劳动关系。派遣期间，魏周娇于2017年10月17日受工伤，被认定为伤残九级。因工伤保险待遇问题，魏周娇申请仲裁，兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会裁决：由西柳沟街道办支付魏周娇医疗费3014.99元、一次性伤残补助金26797.05元、一次性工伤医疗补助金26797.05元、一次性伤残就业补助金26797.05元、工伤伤残能力鉴定费495元，合计83901.14元。西柳沟街道办不服仲裁裁决，提起本案诉讼。魏周娇治疗期间，西柳沟街道办垫付治疗费11063.18元，要求寰球公司返还。案涉三方当事人对上述费用的项目及数额均无异议，但对由谁承担形成争议。从本案已查明上述事实看，劳务派遣单位寰球公司是用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，即应当按时为职工缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，因此，第三人魏周娇应当享受的相关工伤保险待遇（83901.14元）应由寰球公司支付。但本案中，寰球公司并非自身原因不为魏周娇购买工伤保险，而是在向社保职能部门批量报送购买社会保险时，由于魏周娇等各别人已自行购买了2017年的灵活就业人员保险，导致寰球公司无法再以企业职工身份为魏周娇等各别人参保或补办2017年的工伤保险事项，该情形是目前社会保险办理中存在的客观现状，也就导致魏周娇在2017年10月受工伤后不能按正常流程享受工伤保险待遇。对此种情形，上诉人寰球公司和被上诉人西柳沟街道办在补签的《劳务派遣协议》中进行了约定，即第九条“乙方（寰球公司）委托甲方（西柳沟街道办）对派遣人员进行日常管理和考核，并于次月20日之前代发工资、代扣代缴个人所得税和代缴社会保险费。对原单位参保不愿转移人员、不愿参保人员或不符合条件人员无法参保的，由用工单位负责。”现因魏周娇已在2017年购买了灵活就业保险导致寰球公司无法补办失业保险，符合案涉双方该条规定的无法参保的情形。而本案中的用工单位是西柳沟街道办，故该情形应由西柳沟街道办负责。同时，《劳务派遣协议》第十三条约定“乙方派遣人员因患职业病或因工负伤、致残、死亡，有关待遇按《工伤保险条例》及法律法规执行，乙方应积极协调配合甲方处理善后相关事宜，国家规定由用人单位承担的费用由甲方承担”，第三十三条“双方合作期间发生风险后的处理工作由乙方负责，需要支付经济补偿金、补办社保、加班费、工会会费、残疾人就业保障金、一次性就业补助金等按法律规定需要用人单位承担的由甲方负担”。上述约定，是当事人双方对可能存在的风险负担的约定，系双方的真实意思表示，该约定内容本身不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定有效，并按约定处理。故第三人魏周娇应享受的相关工伤待遇（83901.14元）从由寰球公司负责依约转变为由用工单位西柳沟街道办负责。同理，魏周娇治疗期间，西柳沟街道办垫付的治疗费11063.18元亦应是西柳沟街道办承担，不存在寰球公司应当返还的问题。一审判决认为《劳务派遣协议》中的部分约定内容存在矛盾，约定与法律规定不一致，应当按《中华人民共和国劳动合同法》和新颁布的法律规定为准，进而否定双方协商一致的多项约定内容，违法合同法意思自治的基本原则，系认定不当，应予纠正。综上，寰球公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决查明事实不全，判处不当，予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第一款，《工伤保险条例》第六十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州市西固区人民法院（2020）甘0104民初1717号民事判决；二、兰州市西固区西柳沟街道办事处于本判决生效之日起十日内向第三人魏周娇支付医疗费3014.99元、一次性伤残补助金26797.05元、一次性工伤医疗补助金26797.05元、一次性伤残就业补助金26797.05元、工伤伤残能力鉴定费495元，合计83901.14元；三、驳回兰州市西固区西柳沟街道办事处的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费5元，二审案件受理费10元，由兰州市西固区西柳沟街道办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘桂刚审 判 员 金文丽审 判 员 王 晖二〇二一年三月十五日法官助理 丁 健书 记 员 徐 倩