黑龙江省绥化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黑12刑终7号原公诉机关黑龙江省绥棱县人民检察院。上诉人（一审被告人）陈建鑫，男，1967年4月18日出生于黑龙江省绥棱县，汉族，初中文化，绥棱县总经理，户籍所在地山东省青岛市即墨市，捕前住绥棱县。因本案于2019年12月11日被绥棱县公安局刑事拘留，2020年1月16日被绥棱县人民检察院批准逮捕。现羁押于海伦市看守所。辩护人万立新，黑龙江鼎润律师事务所律师。黑龙江省绥棱县人民法院审理黑龙江省绥棱县人民检察院指控的被告人陈建鑫犯诈骗罪一案，于2020年12月25日作出（2020）黑1226刑初47号刑事判决。宣判后，陈建鑫不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问陈建鑫，听取辩护人意见，审查上诉理由。认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审法院判决认定：2014年7月至9月间，被告人陈建鑫虚构其已承包绥棱县鑫鼎花园小区、石油小区、水果市场小区的外墙保温、涂料工程，将工程转包给李某1、赵某，以收取工程定金、保证金的名义共骗得55万元，被其用于偿还债务等。分述如下：1.2014年7、8月份，被告人陈建鑫谎称将绥棱县鑫鼎花园小区、石油小区、水果市场小区的外墙保温、涂料工程承包给被害人李某1，以收取工程保证金为名，骗取李某140万元；2.2014年9月23日，被告人陈建鑫谎称将绥棱县鑫鼎花园小区外墙保温、涂料工程承包给被害人赵某，2014年10月1日左右就能开工，并与赵某签订外墙保温施工合同，收取赵某的工程定金20万元。赵某发现被骗后，多次索要钱款，后退还赵某5万元，骗取赵某15万元。上述事实，由原审公诉机关提供，经庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.被害人李某1的陈述，证实2014年7月份的一天,当时王某2和潘某找的我，说陈建鑫手里承包了绥棱县外墙保温的工程，有绥棱县的鑫鼎花园小区、石油小区、水果市场家属楼小区的外墙保温工程。想干这个工程的话得先交40万元保证金,问我手里有没有40万，我说有，这活我能干。第二天我就拿着40万现金和潘某、王某2去的绥棱县工业园区龙凤精细化工厂陈建鑫的办公室找的他。当时问陈建鑫这活怎么干，陈建鑫说109元一平方米，一共三个小区，分别是鑫鼎花园小区、石油小区、水果市场家属楼。之后我把这40万现金给陈建鑫了,陈建鑫说十多天就能开工，当时没给出欠条。过了十多天左右这个工程也没下来，一问陈建鑫什么时候开工他就说快了，一直都没干上，之后就联系不上陈建鑫了。直到2017年2月28日我和王某2、潘某在陈建鑫的厂子找到陈建鑫了，王某2和陈建鑫谈的，要求把40万元还给我们，陈建鑫说没钱，王某2说没钱你给出一个欠条吧，然后潘某写的欠条,陈建鑫在欠条上签的字，当时陈建鑫写完欠条就给王某2了，王某2把欠条交给我了，说钱是我拿的，欠条放我这；2.被害人赵某的陈述，证实2014年9月下旬,孙大华说有一个外墙保温的活问我干不干,当时他跟我说是鑫鼎花园小区的外墙保温,我同意了,孙大华给陈建鑫打的电话,陈建鑫来了之后我们简单的聊了一下,鑫鼎花园小区一共是2.9万平方米,他按每平方米105元包给我。2014年9月23日我们去陈建鑫的公司,之后陈建鑫把我们带到他公司附近的一个无名楼里签的合同,签合同时直接交付定金20万元,陈建鑫给我出具的20万元的收条，合同是陈建鑫提供的，内容是谁写的不知道，我们各自书写的自己的名字，日期是我写的，收条名字是陈建鑫签的。签完合同之后陈建鑫跟我说10月1日左右就能开工。2014年10月1日,我就让孙大华问为什么还不能开工,孙大华联系陈建鑫之后跟我说过几天才能开工,现在这个工程县里还没有审批下来，让我再等等。我当时看工程一直也没有下来,就去县里打听鑫鼎花园外墙保温这个工程,县里的领导说没有这个工程。我联系陈建鑫跟他说了没有这个工程的事,当时陈建鑫一直否认，让我再等等。我等了一段时间工程还没有下来,我就管陈建鑫要钱,之前陈建鑫以各种理由说有钱了就给我,但是钱一直也没给我。2017年至今我也找不到陈建鑫本人,打电话对方提示手机号已经停机了。2018年8月1日我去公安机关报案之后，我报案后的两三天，陈建鑫家属知道我报案了，退还给我5万元，这钱是李某2和孙某去陈建鑫的厂子取的，之后李某2把5万元给我的；3.证人潘某的证言，证实我是2014年通过王某2（外号王小子）认识的陈建鑫。我认识李某1有10年左右了，我跟李某1、王某2我们一起承包干工程的活，都是朋友关系。2014年七八月份的一天，当时王某2联系我说陈建鑫那有点外墙保温的活，有鑫鼎小区、水果市场家属楼、石油家属楼的外墙保温和旧楼改造的活问我干不干，我说干，然后李某1、王某2我们三个凑一起了，我们当时说三个人合伙干，我和王某2当时说拿不出来那么多钱，要想干这个活得先把陈建鑫那的工程保证金交了，之后是我和李某1、王某2去的绥棱县工业园区陈建鑫厂子的办公室把李某1拿的40万现金给的陈建鑫，问这个活什么时候开工，陈建鑫说十天八天就开工。等了十多天活也没干上，就找陈建鑫，一开始打电话还接，再打就不接了，我们去陈建鑫的厂子找他，厂子也没人，微信也把我们拉黑了，一直联系不上陈建鑫。等到2015年的时候我们在陈建鑫的厂子找到他了，陈建鑫还说放心吧，外墙保温那活几天就开工了，之后就又联系不上陈建鑫，等到2017年的时候在陈建鑫的厂子又找到他了，我们三个又让陈建鑫给出了一张40万的欠条，当时陈建鑫说他不会写字，然后我在上面写的内容，陈建鑫签字的日期是2017年2月28日，从那之后就再也没见过陈建鑫，找不到他人了；4.证人王某1的证言，证实大家都叫我王小子。2014年的时候陈建鑫手里有政府棚户区改造，有鑫鼎小区、水果市场家属楼、石油家属楼的外墙保温活，问我干不干，我说干，陈建鑫说你干的话要交40万元保证金，我问他什么时候开工，陈建鑫说10多天就开工，当时我手里没有钱，我就去找李某1，和李某1说陈建鑫手里有这个活，咱俩合伙干，李某1凑的这40万元钱，我俩在陈建鑫化工厂子的办公室给陈建鑫拿的现金，当时出没出条我忘记了。这个外墙保温的活一直没下来，到2017年过完春节的时候，我碰见陈建鑫，就向他要钱，他说过几天找我。2017年2月28日，陈建鑫找到我，我们在豪格小区东厢房门市我租的房子说的40万元外墙保温保证金的事，当时在场的有我、李某1、潘某、陈建鑫和他带的一个人。陈建鑫给李某1出具了一个2014年外墙保温保证金40万元的条，这个条是潘某手写的，陈建鑫在欠款人上签的字。当时具体有没有这个活我不清楚，一开始陈建鑫说10多天就开始干活，一直都没干上；5.证人孙某的证言，证实2014年9月初，我通过朋友知道陈建鑫承包绥棱县鑫鼎花园小区外墙保温第三标，我就联系赵某、李某2研究能不能干这个活，我们三个去鑫鼎看了一下这个工程，感觉能赚钱，就联系的陈建鑫，约他谈鑫鼎花园外墙保温这件事，当时陈建鑫让我们去嵩天薯业附近的一个厂房找他，到了那之后我们简单聊了几句，他给我们看了一下县里的招标合同，我们看合同上确实有鑫鼎花园外墙保温工程这事，之后都是赵某和陈建鑫谈的具体细节，他俩怎么谈的我就不知道了，我就知道陈建鑫让赵某交20万元的定金，他俩签的合同，陈建鑫还给赵某出了一张20万元收到条。2014年10月份，工程一直也没开工，我们就找陈建鑫，陈建鑫一直和我们说再等等，工程马上就下来了，但工程一直也没有开工，后期找陈建鑫的时候他同意把定金退给我们。不是2016年就是2017年，陈建鑫联系的李某2，让他去取的定金，之后我就和李某2去龙凤精细化工厂，陈建鑫的媳妇就给李某25万元现金。后期陈建鑫就不接我们电话，直到现在我们也找不到陈建鑫;6.证人李某2的证言，证实2014年9月初，孙大华联系的我，说有一个鑫鼎花园小区外墙保温的活干不干，因为我没有那么多钱，所以我就找赵某研究的这事。之后我们三个去鑫鼎花园小区楼房看了看，感觉能挣钱，孙大华就联系的陈建鑫，他来了之后和赵某简单谈了几句，我们就同意承包鑫鼎花园外墙保温工程了，之后陈建鑫让我们去嵩天薯业附近的一个厂房找他，陈建鑫和赵某签了一份外墙保温的施工合同，赵某给陈建鑫20万元的定金，陈建鑫出具一张20万元收到条。签完合同之后我们就等着开工，但是工程也一直没下来，我们就让孙大华联系陈建鑫，陈建鑫告诉我们等几天，工程还没审批下来，过几天就能开工了。后期我听赵某说他去县里打听根本没有鑫鼎外墙保温这个工程，赵某联系陈建鑫后，他还说让再等等，最后工程没下来，赵某报案了。2016年左右陈建鑫退还5万元给赵某，陈建鑫和我去的陈建鑫的厂子，陈建鑫媳妇给拿的钱，第二天我就把钱给赵某送去了；7.证人李某3的证言,证实2014年绥棱县小区外墙保温工程是我用刘某龙某建筑有限公司的资质竞标的。当时政府意向有鑫鼎花园小区外墙保温工程，但是后来没下来这个工程。陈建鑫想在我手里包活，我当时也答应他了，如果有鑫鼎花园小区外墙保温工程就给他。当时陈建鑫跟金某也帮我跑工程手续的事了。当年我没有委托过也没同意陈建鑫对外发包外墙保温的工程，我没收到陈建鑫交来的工程保证金或者工程定金等款项；8.证人金某的证言，证实2014年绥棱县外墙保温工程是李某3承包的，资质和营业执照也是李某3找龙某建筑工程有限公司刘某借的，然后我替李某3跟龙某建筑工程有限公司签订的协议书。2014年承包了外墙保温工程一共多大面积我忘记了，我记得有林管局小区、水利家属楼、审计小区、双鑫公寓、剧院小区、老工商家属楼、工行小区、劳动小区、法院小区。陈建鑫跟着跑了点业务，但工程不是陈建鑫承包的，我们都不知陈建鑫私自收取他人工程保证金的事。2014年绥棱县没有鑫鼎外墙保温小区的工程；9.证人刘某的证言，证实我是绥棱县龙某建筑有限公司法人，主要负责投标建筑工程之类的活。2014年我经营的龙某建筑有限公司没有投标过绥棱县小区外墙保温、涂料的工程。当时是我朋友李某3都管他叫李三小，给我打电话借的营业执照和资质，我同意了，然后李某3的朋友金某来跟我写的协议，具体干的哪个小区我不知道。我也不知道是谁承包的，我认为不是金某就是李某3。当时是金某和李某3使用我们公司的名义开了一个账户，然后工程款打到他们开的账号去了，具体是金某开的账户还是李某3开的账户我就不知道了；10.证人元某的证言，证实我在绥棱县龙某建筑工程有限公司上班，担任项目经理职务。2014年绥棱县龙某建筑工程有限公司没投标过绥棱县小区的外墙保温涂料工程，是李某3找刘某借公司的资质和执照投标承包的。我们公司有个协议书，是跟李某3的朋友金某签订的一份协议书，是金某替李某3跑的这些业务。2014年绥棱县外墙保温都承包了哪些小区我不清楚，具体我们都不知道。2014年龙某建筑工程有限公司使用的对公账号是李某3开户的邮政储蓄银行账号，因为李某3当时使用的我们公司的资质和执照，李某3单立了一个账户，工程钱款都打到他开户的对公账号去，跟我们公司没有关系；11.证人何某的证言，证实1999年至2017年我在绥棱县安居建筑工程有限责任公司上班。2014年绥棱县安居建筑工程有限责任公司和龙某建筑有限公司投标的绥棱县外墙保温工程，安居建筑公司承包的外墙保温是我干的，龙某建筑公司是谁承包的、谁干的活我不知道。2014年绥棱县外墙保温工程是8月中旬左右开始干的，干到10月份就干完结束了。2014年绥棱县没有鑫鼎花园小区外墙保温工程，到现在绥棱县鑫鼎花园小区外墙保温都没修过；12.证人张某1（原绥棱县建筑工程管理站站长）的证言，证实2014年绥棱县小区外墙保温工程中标的是龙某建筑有限公司和安居建筑工程有限公司，我们不对个人，只对中标公司。2014年绥棱小区外墙保温工程肯定没有鑫鼎花园小区，鑫鼎花园小区外墙保温从2014年到现在一直都没施工。陈建鑫就说龙某建筑工程有限公司中标的小区是他干的，具体是不是他干的我不知道，我们只对公司不对个人；13.证人张某2的证言，证实我在绥棱县住房和城乡建设局上班，主要负责工程造价。没给陈建鑫做过2014年的外墙保温工程的标书；14.证人张某3的证言，证实陈建鑫委托我联系赵某给退工程保证金一事具体是什么时间我记不清了，当时陈建鑫找我说让我帮他联系赵某，赵某那边要起诉他了，陈建鑫跟我说得把钱退给赵某，让我帮着联系，我没联系上赵某，我联系的赵某的连桥李某2，我跟李某2说陈建鑫说先别让赵某起诉他了，过两天钱就能给赵某，李某2当时说把钱拿回来就得了，之后就联系不上陈建鑫了，找了好多次都没找到陈建鑫，我再没掺和这事；15.赵某提供的外墙保温施工合同、收条一张，证实2014年9月23日绥棱县龙凤精细化工公司陈建鑫将鑫鼎小区的外墙保温、涂料工程转包给赵某以及陈建鑫收到赵某的鑫鼎外墙保温工程款20万元；16.李某1提供的欠据一张，证实该欠据系2017年2月28日出具，是陈建鑫欠2014年外墙保温保证金40万元；17.元某提供的协议书一份，证实金某和绥棱县龙某建筑有限公司签订的借用建筑工程资质协议；18.绥棱县住房和城乡建设局出具的证明一份，证实2014年政府没有对鑫鼎花园小区进行既有节能项目改造；19.绥棱县建筑工程中心提供的绥棱县发展和改革局2014年绥棱县既有居住建筑节能改造工程项目招投标档案复印件一份以及关于2014年绥棱县既有居住建筑节能改造工程项目可行性研究报告的批复文件一份、绥棱县建设局房屋维修许可证一份、落款日期为2014年8月16日的中标通知书和备案一件各两份、建设施工合同二份，证实2014年7月24日，绥棱县发展和改革局批准对绥棱镇内的15个小区进行既有居住建筑节能改造，这15个小区中没有鑫鼎花园小区、水果市场小区，但是有石油小区；2014年项目于2014年8月16日下达中标通知；2014年8月21日绥棱县政府相关部门和中标建筑公司签订施工合同；龙某建筑公司中标的是2标段；20.绥棱县建筑工程中心提供的绥棱县财政局2014年7月25日的《关于2014年既有建筑节能改造工程招标控制价审核情况报告》，证实绥棱县2014年既有建筑节能改造工程项目中没有鑫鼎花园小区、水果市场家属楼，虽有石油小区但是属于1标段，不在龙某建筑公司中标的2标段之内；21.青岛市公安局即墨分局通济派出所提供的户籍证明，证实陈建鑫自然身份状况及作案时已达到完全刑事责任年龄；22.绥棱县公安局刑事侦查大队出具的到案经过，证实陈建鑫于2019年12月11日18时许在哈尔滨市松北区孙家屯公交站被抓获归案；23.青岛市公安局即墨分局通济派出所出具的现实表现证明，证实经查询未发现陈建鑫在其辖区居住期间有违法犯罪记录；24.被告人陈建鑫的供述，证实2014年9月份的时候，具体时间记不清了，我在龙凤精细化工有限公司附近韩宝臣的厂子办公室收的赵某20万元的工程款。孙某领着赵某来找我，是他主动提出来要干鑫鼎小区外墙保温工程，我就答应他了，让他先交20万元的定金，赵某就将20万元定金给我了，当时这20万元钱让我还债给韩宝臣了，赵某朝我要过几次钱，我给了他5万元，我手里没钱，剩下的15万我还不上。2017年2月28日，我给王某2出具一张2014年外墙保温保证金40万元，欠款人陈建鑫的条，王某2是包外墙保温活的。一审法院认为，被告人陈建鑫以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决：被告人陈建鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年五个月，并处罚金壹万元。责令被告人陈建鑫退赔被害人赵某15万元；退赔被害人李某140万元。上诉人陈建鑫提出如下上诉理由，收取被害人赵某20万保证金不构成诈骗，而是被害人之间附条件合同经济纠纷。与李某12016年才相识，40万元收条不是出据给李某1的。请求二审法院给予改判。辩护人提出如下辩护意见：1.被害人赵某明知鑫鼎小区并不在改造范围内，赵某与陈建鑫签署的系附条件合同经济合同。2.李某1、王某2、潘某有长期经济往来，有串供嫌疑，原审法院对此并未查清。因此，全案应系民事纠纷，请求二审法院给予改判。经本院审理查明，一审法院判决认定上诉人陈建鑫犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。定案证据已在一审庭审中出示并质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，经审查属实，本院予以确认。本院认为，上诉人陈建鑫以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对于上诉人陈建鑫的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，现未有证据证实李某1、王某2、潘某三人存在串供行为，故证人潘某、王某2的证言与被害人李某1的陈述相印证，证实陈建鑫于2014年虚构事实收取李某140万元保证金的行为，有证人孙某、李某2证言、施工合同、欠条与被害人赵某的陈述相印证，证实陈建鑫2014年明知自己未取得相关工程的情况下，虚构其承包鑫鼎花园小区外墙保温、涂料工程，并以此名义收取被害人保证金的事实。陈建鑫虚构承包项目，以此骗取保证金，拒不返还，其主观上具有非法占有目的。一审法院依据陈建鑫犯罪数额等情节对陈建鑫量刑并无不当，故对上诉理由和辩护意见不予支持。一审法院认定上诉人陈建鑫犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王伟刚审判员  许 雷审判员  杨照娜二〇二一年三月十七日法官助理霍望书记员于晓峰