福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1005号 上诉人（原审原告）：施剑波，男，1986年10月3日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：王鹏强，福建知茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州泰禾酒店管理有限公司，住所地福建省福州市晋安区岳峰镇竹屿路6号东二环泰禾城市广场商业中心13号楼B-360。 法定代表人：金宁盛，执行董事。 上诉人施剑波因与被上诉人福州泰禾酒店管理有限公司（以下简称“泰禾酒店”）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2020）闽0111民初4931号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用第二审独任审理程序进行了审理。本案现已审理终结。 施剑波上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项、第四项，改判：1.泰禾酒店向施剑波支付自2019年12月1日至实际返还房屋之日止的租金（租金标准为2019年12月1日至2022年11月30日，按月租金8646.17元计算；2022年12月1日至2023年11月30日，按月租金10087.17元计算）；2.泰禾酒店向施剑波支付自2020年4月20日起至实际付清全部租金之日止的逾期违约金（按房款总价1734435元的日万分之一，即每日173元计算逾期付款违约金）；3.泰禾酒店向施剑波返还租赁房屋，并恢复房屋及附属设施原状；4.泰禾酒店向施剑波支付其因维权花费的律师费5000元。事实和理由：一、一审认定诉争房屋目前由第三方占用使用，泰禾酒店事实上返还不能，据此判决驳回施剑波关于返还讼争租赁房屋的诉讼请求，并判决泰禾酒店支付租金至一审判决生效止，是错误的。本案泰禾酒店未进行抗辩，也没有任何第三人对讼争租赁房屋主张权利，也无其他证据证明房屋被第三人占有使用，一审法院关于“本案诉争租赁房屋目前由第三方占用使用”的事实认定，属于没有证据的事实认定，依法应予纠正。二、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，违约金的调整是一种法院依请求而进行的行为，法院不能主动进行调整。一审审理过程中泰禾酒店缺席，也未提供书面答辩意见，未主张违约金过高、要求调整违约金，一审法院在此情况下主动进行调整，没有法律依据，明显违法。且施剑波在泰禾酒店承诺以较高租金租赁五年的情况下才以明显高于市场的价格购买讼争租赁房屋，现因泰禾酒店未能按期支付租金，解除合同，造成施剑波的损失不能简单地以租金的利息损失来衡量。三、因泰禾酒店违约而产生本案之诉，施剑波因此委托律师并支出律师费5000元，该费用系因泰禾酒店违约行为造成的经济损失，根据《合同法》第一百一十三条的规定以及《房屋租赁合同委托合同》第8.1条的约定，应由泰禾酒店承担。 泰禾酒店未作答辩。 施剑波向一审法院起诉请求：1.解除施剑波与泰禾酒店签订的《房屋租赁委托合同》；2.泰禾酒店返还租赁房屋,并恢复房屋及附属设施原状；3.泰禾酒店向施剑波支付拖欠租金69169元(按月租金8646.17元计算，自2019年12月1日起至泰禾酒店实际返还房屋之日，租金标准为2020年9月1日至2022年11月30日按月租金8646.17元计算，2022年12月1日至2023年11月30日按月租金10087.17元计算)；4.泰禾酒店向施剑波支付自2020年4月20日起至实际付清全部租金之日止的逾期违约金(按房款总价1734435元的日万分之一，即每日173元计算逾期付款违约金)；5.泰禾酒店向施剑波支付其因维权花费的律师费5000元;6.本案诉讼费、保全费、公告费等全部诉讼费用由泰禾酒店承担。 一审法院认定事实：施剑波购买了案外人福州中夏房地产开发有限公司开发建设的坐落于福州东二环泰禾广场东区××＃楼××层××号商务办公用房（以下简称讼争房屋）。就上述房屋的租赁事宜，施剑波（甲方）与泰禾酒店（乙方）签订《房屋租赁委托合同》，约定甲方委托乙方对外出租房屋。合同第二条约定，委托期限为五年，自2018年12月1日起至2023年11月30日止；甲方同意以2018年12月1日为起租日，自起租日起开始计算租金等。第三条约定，乙方在委托期间可将房屋按照市场价格出租给第三者使用，但乙方保证甲方自起租日起可获得的租金为：第一个租赁年度（每12个月为一个租赁年度，下同）可获得租金86462元（相当于购房合同总价5%），第二个、第三个、第四个租赁年度均可获得租金103754元（相当于购房合同总价6%），第五个租赁年度可获得租金121046元（相当于购房合同总价7%），如最终产权实测建筑面积与购房合同约定面积不符引起合同总价变化的，则上述租金总额相应调整。第四条约定，乙方应付甲方的房屋租金每三个月结算一次，乙方在计租日起满三个月后的15个工作日内支付上三个月的租金，依次类推。第五条约定，委托期间内，甲方同意乙方有权将该房屋出租给第三方使用，甲方须配合办理相关手续并为乙方出租提供所需的证明文件；委托期满或提前终止合同的，合同提前终止时房屋未出租给三方的，……；如合同提前终止时房屋已出租给第三方的，甲方承诺继续履行承租人已签署的租赁合同及相关协议，否则因此造成的承租人损失的，由甲方承担。第八条约定，乙方逾期支付租金，逾期超过30日，每延迟一日，按房款总额的日万分之一向甲方支付逾期违约金，并如数支付当月租金等内容。2018年12月26日，泰禾酒店与案外人福州中夏房地产开发有限公司办理了讼争房屋的交接手续。 合同履行期间，泰禾酒店于2019年12月20日支付2019年9月-2019年11月的租金22113.5元，之后未再支付租金。施剑波催讨未果遂诉至一审法院，并支出律师代理费5000元。 一审法院认为,租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。施剑波、泰禾酒店签订的《房屋租赁委托合同》虽名为房屋租赁委托合同，但根据该合同约定的内容可以认定其实质为房屋租赁合同，因此订约双方之间存在房屋租赁合同关系。上述合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。泰禾酒店自2019年12月起未再支付租金，其行为构成违约，施剑波请求解除合同，一审法院予以准许。 本案《房屋租赁委托合同》明确约定，“如合同提前终止时房屋已出租给第三方的，甲方承诺继续履行承租人已签署的租赁合同及相关协议，……”。现讼争租赁房屋由第三方占有使用，泰禾酒店事实上亦返还不能，为此施剑波主张泰禾酒店返还讼争租赁房屋与合同约定不符，不予支持。 根据合同关于第二个年度可获得103754元（相当于购房合同总价6%），即每月租金8646.17元（103754元÷12个月），但鉴于《房屋租赁委托合同》解除后，一审法院未支持施剑波收房的主张，故一审法院支持施剑波租金至《房屋租赁委托合同》解除之日，即本判决书生效之日止。之后若施剑波存在其他损失，施剑波可以另行主张。 泰禾酒店逾期支付租金，已构成违约，应当依照法律规定和合同约定承担违约责任，施剑波支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。关于违约金的计算标准，一审法院认为，本案泰禾酒店逾期支付租金给施剑波造成的损失主要是该部分租金的利息损失，按房款总额的日万分之一标准计算的违约金与施剑波损失相较，明显过高，一审法院以施剑波的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、泰禾酒店的过错程度等因素，认定以泰禾酒店逾期履行的租金金额为基数计算违约金更为合理。同时，从公平原则和平衡双方利益出发，参考法律和司法解释关于民间借贷利率的规定，一审法院酌情调整合同约定的日万分之一比例为日万分之五。综上，泰禾酒店应以尚欠的租金金额为基数，按日万分之五标准向施剑波计付逾期付款违约金。 关于违约金的计算期间，根据合同关于租金每三个月结算一次，每满三个月后的15个工作日内支付，逾期支付租金超过30日，每延迟一日需支付违约金的约定。泰禾酒店应于2020年3月20日支付2019年12月-2020年2月的租金，泰禾酒店逾期超过30日仍未支付，应自2020年4月19日起计算支付至泰禾酒店实际支付该租金之日的违约金；泰禾酒店应于2020年6月19日支付2020年3月-2020年5月的租金，泰禾酒店逾期超过30日仍未支付，应自2020年7月20日起计算支付至泰禾酒店实际支付该租金之日的违约金；泰禾酒店应于2020年9月18日支付2020年6月-2020年8月的租金，泰禾酒店逾期超过30日仍未支付，应自2020年10月19日起计算支付至泰禾酒店实际支付该租金之日的违约金。上述违约金的计算基数为第二年度每期的租金25938.5元（103754元÷4个月）。此后未付租金的违约金，因施剑波解除合同，且本判决尚未生效，施剑波可另行主张权利。 施剑波主张泰禾酒店赔偿其律师费损失5000元，没有合同依据，一审法院不予支持。综上，判决：一、解除施剑波与福州泰禾酒店管理有限公司订立的《房屋租赁委托合同》。二、福州泰禾酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内按月租金8646.17元的标准向施剑波支付自2019年12月1日起至本判决生效之日止的租金。三、福州泰禾酒店管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向施剑波支付以每期欠付的租金25938.5元为基数按日万分之五计算的自各期应付之日起（第一期自2020年4月19日起、第二期自2020年7月20日起、第三期2020年10月19日起）至款项付清之日止的违约金。四、驳回施剑波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8176元，减半收取计4088元，由福州泰禾酒店管理有限公司负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院确认一审法院已查明的事实属实。 本院认为，本案《房屋租赁委托合同》明确约定，“如合同提前终止时房屋已出租给第三方的，甲方承诺继续履行承租人已签署的租赁合同及相关协议，……”现施剑波未举证证明房屋未出租给第三方，故其应承担举证不能责任，一审判决不予支持其收回案涉房产的判决正确，二审予以维持。鉴于《房屋租赁委托合同》解除后，一审未支持施剑波收房的主张，故一审法院支持施剑波租金至《房屋租赁委托合同》解除之日，即本判决书生效之日止亦无不当。之后若施剑波存在其他损失，施剑波可以另行主张。由于本判决生效之日处于双方租赁合同约定的第四个租赁年度前，故月租金统一为8646.17元，一审判决亦正确。关于违约金计算方式，一审以泰禾酒店每期拖欠租金金额为基数，判决泰禾酒店按日万分之五标准向施剑波计付逾期付款违约金，符合施剑波实际损失情况，本院亦予以维持。 综上所述，施剑波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8176元，由施剑波负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 唐文生 二〇二一年三月十七日 法官助理 游 佳 书 记 员 蔡志前