福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽02民终1365号 上诉人（原审被告）：厦门爱膳果儿餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区槟榔西里****之三。 法定代表人：黄毅军。 上诉人（原审被告）：福建至膳果儿餐饮管理有限公司，住所，住所地福建省厦门市思明区槟榔西里****之一div> 法定代表人：黄毅军。 二上诉人共同委托诉讼代理人：汪节太，福建德和联盟律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：吕军剑，福建德和联盟律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：陈涛，男，1990年8月14日出生，汉族，住湖北省阳新县。 委托诉讼代理人：朱金炉，福建铁马律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方瑜，福建铁马律师事务所实习律师。 原审被告：黄毅军，男，1975年12月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 上诉人厦门爱膳果儿餐饮管理有限公司（以下简称爱膳果儿公司）、福建至膳果儿餐饮管理有限公司（以下简称至膳果儿公司）因与被上诉人陈涛及原审被告黄毅军民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2020）闽0203民初12760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 爱膳果儿公司、至膳果儿公司上诉请求：一、请求撤销一审判决中第一项判决，改判爱膳果儿公司9%股份划归被上诉人陈涛持有，以冲抵爱膳果儿公司尚欠被上诉人陈涛的借款本金30万元及利息；二、请求撤销一审判决中第二项判决，改判至膳果儿公司无需对爱膳果儿公司的上述债务承担连带清偿责任；三、由被上诉人陈涛承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未认定被上诉人与爱膳果儿公司之间实际已达成以爱膳果儿公司9%股份冲抵借款本金30万元及利息的事实，及遗漏爱膳果儿公司9%股份是否应划归被上诉人陈涛持有，以冲抵爱膳果儿公司尚欠陈涛的借款本金30万元及利息的争议焦点。1.陈涛同意并在借款协议中明确，借款到期后，爱膳果儿公司如无力归还借款时，爱膳果儿公司用于担保的股份将划归被上诉人持有。2.本案中，借款协议的双方已明确了，借款到期后，乙方即爱膳果儿公司如无力归还借款时，乙方用于担保的股份将划归甲方即被上诉人持有，这说明双方在债务清偿期限届满前，对股权这个特定物进行了协商作价，即作价30万元，这与担保法中直接约定以物抵债而未对物作价未对债进行清算的流质条款，是有本质区别的。二、一审判决认定至膳果儿公司应对爱膳果儿公司的本案债务承担连带清偿责任，认定错误。1.爱膳果儿公司与至膳果儿公司无经营资金、财产往来，爱膳果儿公司的财产独立于股东至膳果儿公司自己的财产。2.爱膳果儿公司的实际投资控股股东为黄毅军、陈怀泽、陈涛等9名股东，至膳果儿公司未参与爱膳果儿公司的实际经营，爱膳果儿公司与至膳果儿公司的资金及财产相互独立，陈涛作为爱膳果儿公司的实际投资控股股东，对此事实也是充分知悉。 陈涛辩称，一、爱膳果儿公司与被上诉人之间的质权并未设立。1.本案爱膳果儿公司并未到工商行政管理部门办理出质登记，故其所主张的质权并未设立。2.爱膳果儿公司在《借款协议》中约定将其公司股权质押给被上诉人亦是无效的。只有公司的股东才有权将股东持有的股权进行质押，公司是无法质押公司股权的。3.退一步讲，就算质权已经设立，依据相关法律规定，被上诉人有权就质押财产优先受偿。故爱膳果儿公司9%的股份应当作价优先偿付给被上诉人，不足部分由爱膳果儿公司继续承担债务，而不是直接以9%的股份抵偿30万元的债务。二、一审判决至膳果儿公司承担连带责任并无不当。1.一审中至膳果儿公司并未提交足以证明其财产独立于爱膳果儿公司的证据，故应当对本案债务承担连带清偿责任。2.至膳果儿公司提交的审计报告系其公司的审计报告（亦系其自行委托的会计所，不具有客观和公正性），并非爱膳果儿公司的审计报告。故该审计报告仅能看出股东的资产情况，并不能看出一人有限责任公司爱膳果儿公司的资产情况，以及相关银行账户资金往来明细，更不能看出至膳果儿公司的财产独立于爱膳果儿公司。 黄毅军未作陈述。 陈涛向一审法院起诉请求：1.判令黄毅军、爱膳果儿公司偿还陈涛借款本金300000元及利息（按月利率2%自2020年1月8日起计算至实际还款之日止）；2.判令至膳果儿公司对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2019年8月8日，陈涛通过其名下尾号为9999的平安银行账户向黄毅军名下尾号为4332银行账户转账300000元。 2019年11月8日，陈涛与爱膳果儿公司签订《借款协议》一份，载明：甲方（出借人）：陈涛，乙方（借款人）：厦门爱膳果儿餐饮管理有限公司。甲、乙双方经友好协商，乙方同意将其公司的股权作为担保质押给甲方。以取得甲方的借款。甲乙双方就上述事项达成以下协议：乙方向甲方借款用途仅限于厦门爱膳果儿餐饮管理有限公司的相关经营项目，借款30万元人民币，该款项已经于2019年8月8日转入乙方指定账户。原借款期限为三个月，经双方协商，借款期延期三个月，乙方将9%的股份作为还款担保。借款期限至2020年2月7日止，借款利息为每月2.5%，每月8日支付。乙方将公司百分之九的股份作为担保质押给甲方。乙方在借款期限内可以提前还款，借款不足一月的按一月计算利息，同时甲方对乙方所持的股份担保份额应随乙方还款的数目按比例减少。借款到期后，乙方如无力归还借款时，乙方用于担保的股份将划归甲方持有，乙方必须无条件配合甲方到工商部门办理变更登记手续。协议生效后，甲乙双方在执行过程中，如发生争议协商不成的情况下，到乙方住所地的人民法院诉讼解决。陈涛在该《借款协议》的“甲方”处签字，爱膳果儿公司在“乙方”处盖章。 黄毅军通过其名下尾号为4332的银行账户向陈涛转账情况如下：2019年9月9日转7500元，2019年10月10日转7500元，2019年11月9日转7500元，2019年12月9日转7500元。以上共计30000元。 另查明，黄毅军、陈涛等人签订《合伙协议》一份，载明：全体合伙人均一致确认本合伙企业仅限用于投资厦门爱膳果儿餐饮管理有限公司，不再对外进行任何其他投资。合伙期限为10年。全体合伙人一致同意在本合伙企业的工商设立登记程序尚未完成且合伙企业账户尚未设立之前，合伙人的出资款项统一支付至由至少两名普通合伙人设立的共管账户：开户行：中国银行厦门市分行营业部，开户名：黄毅军，账号：6217××××4332。 黄毅军名下尾号为4332的中国银行账户自2019年4月19日至2020年7月19日期间有多笔进账出账，交易附言有“一月薪资”、“代垫审计费”、“转让费”、“押租金”等。其中，2019年8月8日转账100000元至黄毅军名下尾号为1113的建设银行账户，备注“还借款”；2019年8月10日转账90000元至黄毅军名下尾号为1113的建设银行账户，备注“还款”；2019年8月14日转账50000元至黄毅军名下尾号为1113的建设银行账户，备注“还借款”；2019年10月31日转账10000元至黄毅军名下尾号为1113的建设银行账户，备注“还款”。 2019年6月28日，黄毅军通过其名下尾号为1113的银行账户向至膳果儿公司名下尾号为3568的兴业银行账户转账12000元。当日，至膳果儿公司分四笔每笔3000元共12000元转账至黄毅军名下上述银行账户。 还查明，爱膳果儿公司系自然人投资或控股的法人独资企业，至膳果儿公司持股比例为100%。 庭审中，双方当事人虽对案涉《合伙协议》签订的具体时间存在争议，但均确认签订时间系在本案借款发生之前，且《合伙协议》至今尚未解除。 黄毅军还提供两份至膳果儿公司科目余额表总账、明细账资产负债表、利润表、现金流量表作为证据，陈涛认为上述证据系黄毅军单方制作，并未提交中立第三方会计师事务所进行审计，真实性无法确认。一审法院分析认为，黄毅军提供的上述证据，系至膳果儿公司单方制作的财务状况报表，未经有专业资质的会计师事务所进行审计，一审法院对上述证据的真实性不予确认。 一审法院认为，本案争议焦点为：黄毅军是否为案涉30万元款项的借款人。一审法院分析认为：1、案涉《合伙协议》签订时间系在本案借款发生之前，且《合伙协议》至今尚未解除，即案涉借款发生在《合伙协议》履行期间，《合伙协议》载明黄毅军名下尾号为4332的中国银行账户系合伙企业设立前由至少两名普通合伙人设立的共管账户，陈涛抗辩黄毅军上述银行账户与其个人财产混同，但未提供相应证据予以佐证，一审法院不予采信。故黄毅军上述中国银行账户应认定为履行《合伙协议》项下的共管账户。案涉30万元款项虽转入黄毅军上述中国银行账户且支付利息系通过上述账户，但《合伙协议》履行期间，上述银行账户的收款和付款行为，不能认定为黄毅军的个人行为。2、黄毅军主张《合伙协议》项下款项系用于投资爱膳果儿公司，爱膳果儿公司系实际受益方，故以爱膳果儿公司的名义签订借款协议，该主张与案涉借款发生后，爱膳果儿公司作为借款人与陈涛签订《借款协议》，明确爱膳果儿公司因经营需要向陈涛借款30万元等行为可相互印证，一审法院予以采信。《借款协议》载明该款项已于2019年8月8日转入爱膳果儿公司指定账户，从该表述来看，黄毅军名下尾号为4332的中国银行账户仅是爱膳果儿公司上述借款指定的收款账户。3、陈涛与爱膳果儿公司签订《借款协议》的时间为2019年11月8日，系在案涉借款发生之后，假设黄毅军系30万元款项的借款人，陈涛未在《借款协议》中明确黄毅军为借款人且未让黄毅军在《借款协议》上签字确认，该做法明显不符合常理。综上，一审法院认定黄毅军并非案涉30万元款项的借款人。陈涛关于黄毅军系案涉款项共同借款人的主张，缺乏事实和法律依据，不予采信。现案涉《借款协议》约定的还款期限已届满，爱膳果儿公司未履行还款义务，应承担相应的违约责任。现陈涛要求爱膳果儿公司向其偿还借款本金30万元及利息的主张，有事实和法律依据，予以支持。关于利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。案涉《借款协议》约定月利率2.5%，陈涛收到案涉借款4个月利息，现陈涛主张利息按月利率2%自2020年1月8日起计算至实际还款之日止，有事实和法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，至膳果儿公司持有爱膳果儿公司100%股权，至膳果儿公司提供的证据不足以证明爱膳果儿公司的财产独立于至膳果儿公司财产，现陈涛要求至膳果儿公司对爱膳果儿公司上述债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门爱膳果儿餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内偿还陈涛借款本金30万元及利息（利息以30万元未还部分为基数，按月利率2%自2020年1月8日起计算至实际还款之日止）；二、福建至膳果儿餐饮管理有限公司对厦门爱膳果儿餐饮管理有限公司上述债务承担连带清偿责任；三、驳回陈涛的其他诉讼请求。 本院二审期间，至膳果儿公司为证明其上诉主张补充提交了至膳果儿公司审计报告书等证据，拟证明爱膳果儿公司与至膳果儿公司无经营资金、财产往来，爱膳果儿公司的财产独立于股东至膳果儿公司的财产。本院组织当事人进行了质证。前述补充证据从一侧面反映了本案争议产生的背景及相关情况，本院将结合在案其他证据在本判决争议焦点分析中对各方主张进行综合认定。对一审查明的事实，除上诉人前述上诉意见中提出的异议外，其余事实没有争议。一审查明的其他事实当事人未有异议，本院予以确认。 本院认为，围绕上诉请求，本案二审争议的焦点是：一、讼争债务是否应当以相关股份抵债。二、至膳果儿公司是否应对讼争债务承担连带偿还责任。具体分析如下：一、关于第一个争议焦点。陈涛与爱膳果儿公司签订的《借款协议》约定：爱膳果儿公司将公司百分之九的股份作为担保质押给陈涛。借款到期后，爱膳果儿公司如无力归还借款时，爱膳果儿公司用于担保的股份将划归陈涛持有，爱膳果儿公司必须无条件配合陈涛到工商部门办理变更登记手续。前述约定“爱膳果儿公司必须无条件配合陈涛到工商部门办理变更登记手续”但并未约定陈涛必须无条件配合爱膳果儿公司到工商部门办理变更登记手续，其本意是将爱膳果儿公司百分之九的股份作为讼争借款的担保，亦没有约定“爱膳果儿公司如无力归还借款时，爱膳果儿公司用于担保的股份将划归陈涛持有”后，讼争债务即消灭。故一审判决支持陈涛的债务清偿请求而非以股抵债并无不当，本院予以维持。二、关于第二个争议焦点。二审中上诉人虽然提交了至膳果儿公司的审计报告书，但该报告书一审并未依法提交亦未提出相关申请，系上诉人单方委托审计制作，且该报告书仅是对至膳果儿公司财务报表进行审计，亦未对爱膳果儿公司和至膳果儿公司财产是否独立发表审计意见，故不足以推翻一审法院关于至膳果儿公司应承担相应法律责任的相关认定。另外，本院进一步分析认为，爱膳果儿公司系自然人投资或控股的法人独资企业，至膳果儿公司持股比例为100%，作为独资股东，至膳果儿公司应对爱膳果儿公司的经营管理负有全面管理职责，但根据爱膳果儿公司和至膳果儿公司的自认，爱膳果儿公司的实际投资控股股东为黄毅军、陈怀泽、陈涛等9名股东，相关经营管理非由至膳果儿公司控制经营，有悖公司经营管理的正常操作，造成市场风险的出现，至膳果儿公司作为独资股东负有相应的责任，故一审判决认定至膳果儿公司对爱膳果儿公司上述债务承担连带清偿责任并无不当。 综上所述，至膳果儿公司、爱膳果儿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币6340元，由厦门爱膳果儿餐饮管理有限公司、福建至膳果儿餐饮管理有限公司共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （周宗良） 二〇二一年三月二十三日 法官 助理 代（丁超） 代书记员（ 钟 玲 ） 附：本案适用的法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。