江苏省建湖县人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0925刑初328号公诉机关江苏省建湖县人民检察院。被告人王**艾，男，1981年7月4日出生，汉族，建湖县人，高中文化，无业，户籍地建湖县，住建湖县。曾因犯诈骗罪，于2015年11月25日被上海市虹口区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四千五百元。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月14日被刑事拘留，2017年9月29日被逮捕。现羁押于建湖县看守所。辩护人顾自青，江苏一枝笔律师事务所律师。建湖县人民检察院以建检诉刑诉〔2017〕399号起诉书指控被告人王**艾犯诈骗罪，于2017年11月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2017年12月26日作出（2017）苏0925刑初418号刑事判决，被告人王**艾提出上诉。江苏省盐城市中级人民法院于2018年8月14日作出（2018）苏09刑终159的号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。建湖县人民检察院指派检察员姜静出庭支持公诉，被告人王**艾及其辩护人顾自青到庭参加诉讼。现已审理终结。建湖县人民检察院指控：2015年冬天至2017年9月期间，被告人王**艾谎称信用卡养卡缺少周转资金、做生意等事由，许诺高额利息，在建湖县城骗取6名被害人共计人民币156.1万元，所骗得款被其用于还高利贷及个人挥霍。具体犯罪事实如下：1.2015年冬天至2016年9月，被告人王**艾在建湖县城，虚构做信用卡养卡生意需要资金的事实，多次合计骗取被害人杨某乙人民币29.1万元。2.2016年3月至2017年3月，被告人王**艾在建湖县城，虚构做信用卡养卡生意需要资金的事实，多次合计骗取被害人张某乙人民币70万元。3.2016年3月至2017年3月，被告人王**艾在建湖县城，虚构做信用卡养卡生意需要资金的事实，多次合计骗取被害人张某丙人民币41.5万元。4.2016年年底至2017年5月，被告人王**艾在建湖县城，虚构做生意急需周转资金的事实，多次合计骗取被害人周某甲人民币8.5万元。5.2017年4月中、上旬，被告人王**艾在建湖县城，虚构做信用卡养卡生意需要资金的事实，分3次合计骗取被害人游某人民币6万元。6.2017年9月1日，被告人王**艾在建湖县城，虚构房子装潢急需结款的事实，骗取被害人周某乙人民币1万元。为证实上述事实，公诉机关向本院移送了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、辨认笔录、电子数据等证据，并据此认为，被告人王**艾的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人王**艾辩称：张某丙、张某乙与他妻子张某甲是兄弟姊妹关系，杨某乙曾经和他谈过对象，他借这三个人的钱都按月付利息，利息2分到5分，不是诈骗；因为他和这三个人的特殊关系，他打的借条金额不真实，有部分还的钱和付的利息没有扣减。对起诉书指控的第4起犯罪事实无异议；第5起、第6起也是借钱的，不是诈骗。辩护人的辩护意见是：被告人王**艾向被害人借款，主要目的是帮他人养信用卡赚钱，在借款后陆续通过银行转账、微信转账、给付现金的方式，向被害人还本付息。由此可见，被告人没有非法占有他人财物的目的，其行为不构成诈骗罪。如果法庭认为被告人的行为构成诈骗罪，诈骗金额应以尚未归还的金额作为定罪量刑的依据，被告人具有坦白情节，依法可以从轻处罚。经审理查明：2016年年底至2017年9月，被告人王**艾虚构做化工生意急需周转资金等事实，以借款为名，骗取被害人周某甲、游某、周某乙人民币计15.2万元。具体事实如下：1.2016年年底至2017年5月，被告人王**艾以做化工生意急需周转资金为由，多次合计骗取被害人周某甲8.5万元。2.2017年4月，被告人王**艾以做信用卡养卡生意需要资金为由，分3次合计骗取被害人游某6万元。后王**艾还款3000元。3.2017年9月1日，被告人王**艾以急需1万元和他人结算其房屋装潢费用为由，骗取被害人周某乙1万元。上述事实，有下列证据证实：1.案发及嫌疑人归案情况，证明本案案发以及被告人王**艾归案情况。2.上海市虹口区人民法院（2015）虹刑初字第215号刑事判决书、上海市虹口区看守所释放证明书，证明被告人王**艾的前科情况。3.借条，证明2017年4月8日，被告人王**艾向被害人游某出具了5万元借条。4.银行卡交易记录，证明2017年4月8日以后，被告人王**艾向被害人游某付款3000元。5.银行转账电子回单，证明2017年9月1日，被害人周某乙向被告人王**艾转账1万元。6.微信聊天记录，证明被害人周某乙向被告人王**艾追要借款及王**艾拖延搪塞的情况。7.建湖县公安局建阳派出所出具的情况说明，证明位于阜宁县郭墅镇澳洋工业园的阜宁县韦豪化工有限公司在2016年至2017年未对外出租过厂房，法定代表人魏高柱不认识被告人王**艾。8.证人张某甲的证言，证明2014年她和前夫离婚后，住在五洲国际。2015年下半年，王**艾搬到她家对面住，王**艾介绍自己专门做信用卡养卡生意，还说在泰州有个化工厂。2016年5月19日，两人领了结婚证。王**艾和她确立恋爱关系以后，说做生意差钱，向她家里人借钱，还让她在信用社做了贷款，用她的信息申请了几张信用卡进行透支。王**艾做信用卡养卡生意和在泰州有个化工厂都是假的。王**艾喜欢买彩票，穿的衣服都是品牌的，还喜欢用手机吉祥号。9.证人徐某的证言及辨认笔录，证明被告人王**艾是他朋友王斯军的儿子，王斯军十几年前和他做过化工生意。2017年四五月份，王**艾打他手机，他手机号码十几年没有换，王**艾在泰兴和他碰头的，后来王**艾到泰兴来过几次，都是来找他玩玩喝酒的，他们之间没有任何生意。10.证人杨某甲的证言及辨认笔录，证明被告人王**艾到他店里买彩票有好几年了，每次都是大几百元的买。11.被害人周某甲的陈述，证明案发的两年前，被告人王**艾坐过几回他的出租车，两人逐渐成了朋友。2016年年底，王**艾说做化工生意，向他借5万元用作周转资金，用的时间不会太长，提前一个星期说一下，就会还给他。他相信了，拿了5万元现金给王**艾。2017年3月左右，王**艾又向他借2万元用作周转资金，说是和5万元一起还给他，他从银行取了2万元现金给了王**艾。同年3月，他订了一个房子，就向王**艾要钱，王**艾一直搪塞到现在。另外，从2017年3月开始，王**艾还是不停向他借钱，说是急用，他从微信、支付宝转了13000元给王**艾。2017年5月左右，王**艾还向他借过2500元的现金。王**艾说其在阜宁、泰兴搞化工，但一直未还钱。12.被害人游某的陈述，证明他是通过同学张某乙认识其姐夫王**艾的，张某乙夫妻介绍王**艾做信用卡养卡生意做得很好。2017年4月初，王**艾以帮人家还信用卡为由，向他借了三笔钱，共6万元，5万元打了借条，还有1万元没打借条。后他向王**艾要钱，没有要到，直到王**艾被抓了。13.被害人周某乙的陈述，证明2017年8月底，他和王**艾在烧烤摊上吃烧烤认识的，王**艾说在外面做化工生意，是他同学王斯春的侄子，将他手机号码要去加了微信好友。同年9月1日，王**艾在微信里和他讲，其在京城国际的房子装潢好了，差人家4万元装修款，手里有3万元，就差1万元，急着要给人家，向他借1万元，保证第二天肯定还，他通过手机银行转了1万元给王**艾。第二天，王**艾没有还钱，他就打电话、发微信向王**艾要钱，王**艾说钱没有到账，一天天拖，就是不还钱。一直到王**艾不回他微信，他到兴湖花园王**艾的家里，王的家也搬了。14.被告人王**艾的供述和辩解，证明他没有正当职业，向杨某乙、杨红芹借高利贷，每周结息。后来他以养信用卡为名，向张某甲的姐姐弟弟借钱，并支付利息，以阜宁化工厂周转为名向周某甲借了8.5万元。他在信用社以张某甲名义贷款10万元，以张某甲名义办理5张信用卡用于透支。这些钱被他付高利贷利息，买宝马车、买彩票等都用掉了。上列证据，经庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，相互印证，均具有法律证明效力。关于起诉书指控的第1至第3起诈骗犯罪，经查，被告人王**艾承诺利息向杨某乙、杨红芹、张某丙、张某乙借款，在案发前，王**艾通过银行、微信转账向杨某乙、杨红芹累计付款198325.51元，向张某乙累计付款842203.29元，向张某丙、杨立新夫妻累计付款402549.45元，至于双方之间是否有现金往来以及往来的金额，现有证据无法予以确定，且杨某乙等人关于借款还款过程的陈述前后不一致，亦与书证相矛盾。故起诉书指控被告人王**艾具有非法占有上述人员借款的故意，事实不清，证据不足，不能认定。本院认为，被告人王**艾以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人王**艾犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。被告人王**艾如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人王**艾在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、撤销上海市虹口区人民法院（2015）虹刑初字第215号刑事判决中对被告人王**艾判处有期徒刑三年，缓刑三年的执行部分。二、被告人王**艾犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币五万元，与前犯诈骗罪判处的有期徒刑三年并处罚金人民币四千五百元并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币五万四千五百元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年九月十四日起至二○二三年六月二十四日止。前犯诈骗罪先行羁押的四百四十七日已折抵刑期。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）三、责令被告人王**艾退赔犯诈骗罪的违法所得15.2万元，发还被害人周洪印8.5万元、游本鹏5.7万元、周步江1万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  苗 东人民陪审员  陆应林人民陪审员  陶广俊二〇二一年三月三十一日书 记 员  于 琪附录法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。