湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终21号上诉人（原审原告）：谢彬，男，汉族，1987年12月17日出生，住湖北省大悟县。被上诉人（原审被告）：湖北省大悟县永安建筑工程有限责任公司。住所地：湖北省大悟县新一中南。统一社会信用代码:91420922759002XQ。法定代表人:付龙，执行董事。委托诉讼代理人：付美群，该公司员工。代理权限为特别授权：代为放弃、变更诉讼请求，进行调解，代收法律文书。上诉人谢彬因与被上诉人湖北省大悟县永安建筑工程有限责任公司（以下简称永安公司）劳动争议一案，不服湖北省大悟县人民法院（2020）鄂0922民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢彬上诉请求:1.请求依法撤销大悟县人民法院作出的(2020)鄂0922民初1250号民事判决书，并依法改判支持谢彬的请求;2.二审诉讼费用由永安公司承担。事实与理由:一审法院认定事实不清，谢彬与永安公司存在劳动关系期间，谢彬提供劳动，永安公司应当提供劳动报酬。1.原审法院认为“2017年6月22日，谢彬与永安公司签订为期一年的劳动合同，劳动合同期限为2017年6月21日至2018年6月21日，合同约定，永安公司聘用谢彬从事工程管理工作，劳动报酬为3000元/月，依法参加社会保险。2017年7月1日，永安公司与谢彬签订另一份无固定期限劳动合同，合同期限自2017年7月1日起至合同约定的终止条件出现止,该合同于2017年9月6日报大悟县人力资源和社会保障局审核备案。谢彬将其二级注册建造师证申请变更至永安公司，依法参加社会保险。劳动合同签订后，永安公司没有按合同约定安排谢彬在湖北省大悟县永安建筑工程有限责任公司上班，而是将谢彬安排到大悟县城关建筑工程公司从事项目施工员、技术员、资料员、项目经理等工作。大悟县城关建筑工程公司于2018年1月31日、2018年2月1日分两次向谢彬支付工作期间共7个月工资40000元，永安公司为谢彬办理缴纳了2016年至2017年的社会保险。2018年2月1日后，永安公司以谢彬自行离开单位为由，未向谢彬支付工资和缴纳社会保险费。”认定的部分事实是错误的，劳动合同签订后，谢彬依旧在湖北省大悟县永安建筑工程有限责任公司上班，因为谢彬一直负责该公司承接的大悟县高铁经济试验区乐冲村新农村的项目，因为该项目一直没有验收合格，谢彬一直在该项目地工作，但是永安公司以该项目一直不能验收为由，拒绝支付报酬，同时谢彬的二级建造师的证件一直在永安公司，一直被永安公司年审使用，谢彬一直在该工程完工及合同到期后才离开了永安公司，但是永安公司一直拖延交付谢彬的证件，导致谢彬一直在2018年12月12日才到湖北锦润宏瑞建筑工程有限公司上班。二、谢彬与永安公司签订的劳动合同合法有效，永安公司应按照合同约定向谢彬支付劳动报酬。原审认定“谢彬与永安公司于2017年6月22日签订劳动合同后，永安公司没有按合同约定安排谢彬在本单位工作，而是将谢彬安排到大悟县城关建筑工程公司从事项目施工员、技术员、资料员、项目经理等工作，该公司为谢彬发放工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。劳动关系兼具有财产关系和人身隶属关系的双重属性，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的劳动管理，用人单位根据劳动者提供的劳动支付劳动报酬。谢彬与永安公司签订劳动合同后，并未实际为永安公司单位提供劳动，也未受永安公司规章制度的管理约東，永安公司也未向谢彬支付劳动报酬。因谢彬、永安公司一直未实际履行劳动合同约定的权利和义务，应认定双方所签订的劳动合同为无效合同。”的事实是错误，谢彬自愿与永安公司签订的劳动合同，该合同是合法有效的，在劳动合同签订期间谢彬是按照永安公司管理制度上班完成工作任务，后期谢彬没有完成工作任务也不应当认定为无效合同，永安公司也没有解除与谢彬签订的劳动合同，所以该合同依旧合法有效，原审法院适用法律错误。三、谢彬在一审法院提交新证据资格评审表，证明谢彬与永安公司在2018年12月12日之前存在劳务关系，谢彬一直是在为永安公司工作，其资格证也一直由永安公司使用年审，应当认定谢彬一直受永安公司管理使用，受永安公司支配，并受其约束管理。综上所述，一审法院认定法律事实错误，证据不足，适用法律错误，依据相关法律规定应予以撤销一审判决。为维护谢彬的合法权益，故请求二审法院查清事实，请求依法支持谢彬的请求。永安公司辩称：一、上诉人申请劳动仲裁已经过了仲裁时效，应当予以驳回，上诉人于2017.6.21于被上诉人签订劳动合同，约定的劳动合同的履行期限为2017.6.21-2018.6.21为期一年，而事实上上诉人于2018.2.14就离开了被上诉人公司，之后没有在永安公司处上班，也没有为被上诉人提供劳动，双方劳动关系于2018.2已经解除，而上诉人2019年向劳动仲裁委提供劳动仲裁和法院一审要求补发工资、补缴社保明显超过了劳动仲裁为一年的仲裁时效的规定，因此，依法应当予以驳回。二、上诉人请求被上诉人支付2018年2月1日-2018年12月18日的工资，以及补缴2018年2月1日-2018年元月30日的社会保险，没有事实和法律依据，1.上诉人请求被上诉人支付2018年2月1日-2018年12月12日的工资，但上述期间上诉人离开了被上诉人，没有被上诉人处上班，没有为被上诉人提供劳动，其未提供劳动而要求被上诉人提供劳动工资并不合法，而主张2018年2月1日-2018年2月14日这14天的工资也过了仲裁时效。2.谢彬离开公司后期二级工程建造师证一直挂靠在永安公司处，直至2018年12月才迁移到新的单位，但其不能仅凭借挂证行为就推断与被上诉人存在劳动关系至2018年12月，根据我国劳动合同法的规定，建立劳动关系是作为用工作为判断的标志，所谓用工是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位提供报酬的劳动行为，谢彬在2018年2月离开永安公司后，就不存在用工的事实，双方之间缺乏建立劳动关系的实质要件，因此双方不存在劳动关系。3.谢彬申请补缴2018年2月1日-2018年11月30日的社会保险不应得到支持：①该申请已过仲裁实现。②2018年2月14日谢彬已经离职，永安公司再无义务补缴社保。综上所述，谢彬提起诉讼超过了仲裁时效，且在职期间的工资、社保等都正常发放和缴纳，不存在拖欠公司欠缴社保的情形，因此劳动仲裁委依法驳回谢彬的全部请求是正确的，应依法依法驳回谢彬的全部诉讼请求。谢彬一审诉讼请求：一、请依法撤销孝感市大悟县劳动人事争议仲裁委员会孝悟劳人仲裁字[2020]第14号仲裁裁决书；二、请依法判令永安公司向谢彬支付2018年2月1日至2018年12月18日工资共计57142.8元;三、请依法判令永安公司补缴2018年2月1日至2018年11月30日社会保险;四、请依法判令本案受理费由永安公司承担。一审认定：2017年6月22日，谢彬与永安公司签订为期一年劳动合同，劳动合同期限为2017年6月21日至2018年6月21日，合同约定，永安公司聘用谢彬从事工程管理工作，劳动报酬为3000元/月，依法参加社会保险。2017年7月1日，永安公司单位与谢彬签订另一份无固定期限劳动合同，合同期限自2017年7月1日起至合同约定的终止条件出现止，该合同于2017年9月6日报大悟县人力资源和社会保障局审核备案。谢彬将其二级注册建造师证申请变更至永安公司，依法参加社会保险。劳动合同签订后，永安公司没有按合同约定安排谢彬在湖北省大悟县永安建筑工程有限责任公司上班，而是将谢彬安排到大悟县城关建筑工程公司从事项目施工员、技术员、资料员、项目经理等工作。大悟县城关建筑工程公司于2018年1月31日、2018年2月1日分两次向谢彬支付工作期间共7个月工资40000元，永安公司为谢彬办理缴纳了2016年至2017年的社会保险。2018年2月1日后，永安公司以谢彬自行离开单位为由，未向谢彬支付工资和缴纳社会保险费。2018年12月12日，谢彬受聘于湖北锦润宏瑞建筑工程有限公司，其二级注册建造师证变更至该公司。谢彬于2019年12月11日以其二级注册建造师证一直挂在永安公司供永安公司使用，与永安公司存在劳动关系为由，向大悟县劳动人事争议委员会提出申请劳动仲裁，请求1.永安公司向谢彬支付2018年2月1日至2018年12月18日工资共计57142.8元;2.永安公司依法补缴2018年2月1日至2018年1月30日社会保险。2020年8月3日，大悟县劳动人事争议委员会作出孝感市大悟县劳动人事争议仲裁委员会孝悟劳人仲裁字[2020]第14号仲裁裁决书，对谢彬的仲裁请求依法驳回。2020年9月10日谢彬向一审法院提起诉讼。一审法院认为，谢彬与永安公司于2017年6月22日签订劳务合同后，永安公司没有按合同约定安排谢彬在本单位工作，而是将谢彬安排到大悟县城关建筑工程公司从事项目施工员、技术员、资料员、项目经理等工作，该公司为谢彬发放工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。劳动关系兼具有财产关系和人身隶属关系的双重属性，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的劳动管理，用人单位根据劳动者提供的劳动支付劳动报酬。谢彬与永安公司签订劳动合同后，并未实际为永安公司单位提供劳动，也未受永安公司规章制度的管理约束，永安公司也未向谢彬支付劳动报酬。因谢彬、永安公司一直未实际履行劳动合同约定的权利和义务，应认定双方所签订的劳动合同为无效合同。谢彬仅就其二级注册建造师证注册在永安公司单位，并未实际为永安公司单位提供劳动，也未受永安公司规章制度的管理约束，未提供为永安公司提供劳动的证据。其主张向其支付2018年2月1日至2018年12月18日工资共计57142.8元;补缴2018年2月1日至2018年11月30日社会保险的诉讼请求，一审法院未予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：驳回谢彬的诉讼请求。案件诉讼费10元减半收取5元，由谢彬承担。本院二审期间，永安公司提交了新的证据，谢彬向本院申请调取其在大悟县建筑勘察设计院的签字表、大悟县质量监督站的工程质量监督报告及工程质量档案等证据。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。永安公司提交的证据：三份建设工程施工合同。拟证明：1.施工期限2017年7月-2017年10月。2.谢彬应该完成的工作量的期限。按照规定谢彬应该在完工时就完善资料，因为是同步的，但是谢彬没有按时完成自己工作，且拒不接电话，后联系王波才联系到谢彬，因为我们的工资给他发放完了，但是谢彬的工作没有做完，导致整个项目滞后，为了确保项目的顺利完工，确保资料的完整上交，才有了2018年9月的承诺书。针对永安公司提交的证据，谢彬的质证意见：真实性认可，证明目的不认可，工期不认可，工期后面有增项和变更，未如期开工。针对永安公司提交的证据，本院认证意见：谢彬对三份施工合同的真实性没有异议，本院予以确认，但仅凭施工合同不能证明实际施工工期，故对证明目的不予采信。针对谢彬二审中提出的调查取证申请，本院认为，谢彬申请调取的是其在城关建筑公司任职的相关材料，本案审理的系谢彬与永安建筑公司是否存在劳动关系，因此谢彬申请调取的证据与本案不具有关联性，依法不予准许。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，大悟县城关镇乐冲村、中心村、新街村异地扶贫搬迁项目的承包人均为大悟县城关镇建筑工程公司。2018年9月7日，谢彬向大悟县城关镇建筑工程公司出具保证书一份，内容如下：我谢彬保证将城关镇乐冲村、中心村、新街村异地扶贫搬迁项目的技术、全套资料服务至验收合格，备案到位，否则由此带来的不能正常结算、验收、备案等责任后果由我负责承担，并给予三村及公司相应损失的赔偿。二审还查明，2018年12月12日，谢彬的工程师专业技术职务任职资格经孝感市中级专业技术职务任职资格评审委员会评审通过，同日，谢彬将其二级注册建筑师证从永安公司转至湖北锦润宏瑞建设工程有限公司。本院认为,根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点：谢彬与永安公司之间是否建立劳动关系？谢彬主张2018年2月1日至2018年12月18日期间工资报酬的上诉请求是否应予支持？关于焦点问题一，永安公司在二审中辩称“而事实上谢彬于2018年2月14日就离开了永安公司，之后没有在永安公司处上班，也没有为永安公司提供劳动，双方劳动关系于2018年2月已经解除”，谢彬虽未能提供为永安公司提供劳动的相关证据，但永安公司自认谢彬于劳动合同签订后2018年2月前在永安公司处上班，应认定2017年6月22日至2018年2月期间谢彬与永安公司之间存在事实上的劳动关系。一审关于“谢彬、永安公司一直未实际履行劳动合同约定的权利和义务，应认定双方所签订的劳动合同为无效合同”的认定存在错误，应予纠正。关于焦点问题二，首先，根据谢彬一审中提交的证据十资格评审表，证明目的为“证明原告与被告在2018年12月12日前双方存在劳动关系，故其主张2018年12月12日之后的工资与上述证明目的不符，本院不予支持。其次，谢彬主张2018年2月1日至2018年12月12日期间的工资报酬无事实依据。理由如下：1.关于保证书，谢彬主张系因永安公司不配合其转移二级建造师证从而要求其出具；永安公司主张系因谢彬在2018年2月份领取工资后便擅自离岗，未及时提供城关镇三村项目配套资料影响项目的竣工验收结算从而在城关公司的要求下出具。本院分析认为，谢彬的二级建造师职称于2012年12月12日升级当天，永安公司便配合其将证件转移至新的公司，可见谢彬转移二级建造师证较为顺利，故本院对于谢彬主张“系因永安公司不配合其转移二级建造师证从而出具保证书”的说法不予采信。2.谢彬未提供2018年2月至2018年12月期间为永安公司提供劳动的相关证据，依法应承担举证不能的法律后果，且谢彬主张永安公司拖欠其长达十个月的工资，但却未能提供任何催要工资的证据，亦与常理不符。谢彬仅以其二级建造师证注册于永安公司便主张双方存在劳动关系以及将2012年12月12日其二级建造师证转移至新的公司之日作为其离职的时间节点，事实依据不足，本院不予支持。综上所述，谢彬的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由谢彬负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  胡 红审判员  张杨玉二〇二一年三月一日书记员  陈 旭