湖南省桂阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘1021民初136号 原告：肖象忠，男，1970年4月3日生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。 委托诉讼代理人：颜世兵，湖南锐鹏律师事务所律师，一般代理。 被告：湖南湘核华宇建设工程有限公司，住所地：湖南省郴州市北湖区香花路**。 法定代表人：杨建新，该公司董事长。 被告：桂阳县交通建设投资有限公司，，住所地：湖南省桂阳县龙潭街道县政府四大院** 法定代表人：彭永明，该公司董事长。 原告肖象忠与被告湖南湘核华宇建设工程有限公司（以下简称湘核公司）、桂阳县交通建设投资有限公司（以下简称交建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告肖象忠及其委托诉讼代理人颜世兵到庭参加诉讼。被告湘核公司、交建公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告肖象忠向本院提出诉讼请求：1、判令被告湘核公司立即向原告肖象忠支付工程款2447330元；2、判令被告湘核公司向原告承担逾期支付工程款的违约金（违约金按年利率6%计算须计至被告付清全部工程款为止，从2018年11月4日起暂计至2020年11月3日止为293679.6元）；3、判令被告交建公司在未付工程款范围内向原告承担连带支付工程款及违约金的责任；4、判令被告承担本案全部诉讼费、财产保全费等费用。事实和理由：桂阳县黎家洞至北湖小埠公路（桂阳段）出现了山体滑坡等地质灾害问题，桂阳县委、县政府委托有专业资质的机构对出现地质灾害地方进行了勘探以及恢复治理施工设计等。被告交建公司作为桂阳县黎家洞至北湖小埠公路（桂阳段）该地质灾害抢险工程项目的业主单位，将该工程项目发包给被告湘核公司进行抢险施工，且双方签订了《合同协议书》。被告湘核公司在承包了该项目后，又将该项目的K2+500—K5+500段转包给了原告，且原、被告双方于2017年10月28日签订了《桂阳黎家洞至北湖小埠公路（桂阳段）地灾）地灾处治工程施工协议》议对承包范围、工作内容、承包方式、结算依据等进行了明确的约定。合同签订后，原告严格按照被告方总工程师杨永畅以及监管人员的指示进行施工，确保工程质量。该工程于2018年9月份完工，原告立即将该工程交付给被告。经被告工作人员验收合格后，原告多次催促被告方给原告所完成的工程量进行计量，被告工作人员于2018年11月4日召集原告，按照合同约定对原告所完成的全部工程量进行了计量，并按合同约定进行了工程结算，原告所完成的工程总金额为5347330元。在施工过程中，被告湘核公司向原告支付了工程进度款2200000元，2019年底被告湘核公司支付了70万元工程。此后，原告多次要求被告湘核公司支付工程款，但是被告湘核公司总是以各种理由予以推脱，至今尚欠原告工程款2447330元。 被告交建公司辩称：一、桂阳县黎家洞至北湖小埠公路地质灾害治理工程于2018年1月通过公开招投标方式，由湘核公司为第一中标人，中标金额15991680元，双方签订了施工合同。根据合同约定，本项目付款方式按5：2：2：1的方式执行，分四年进行支付，即工程验收合格后，第一年付50%，第二年付至70%，第三年付至90%，第四年付完。审计结论未出来前工程款不得超过70%。按项目指挥部人员、监理人员对工程的现场计量，2018年2月、2019年2月两次我公司已经支付给湘核公司工程进度款1100万元；二、对民事诉状上的湘核公司与肖象忠2017年签订的《桂阳县黎家洞至北湖小埠公路（桂阳段）地灾）地灾处治工程施工协议》不予认可项目工程的中标人是湘核公司；三、地灾、地灾边坡治理工程未完工回填土未填到位），我公司多次催促，仍然没有整改到位，且施工单位未申请业主单位对该工程进行初步验收，工程是否满足设计要求和质量达标不确定。 被告湘核公司未到庭也未递交书面答辩状及证据材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年1月24日，被告交建公司作为招标人将黎埠公路（桂阳段）地质）地质灾害处治工程招标湘核公司中标，中标价1599.168万元，工期3个月，中标人与招标人在中标人收到中标通知书的30日内签订施工承包合同。2018年2月，两被告签订《桂阳黎家洞至北湖小埠公路（桂阳段）地质）地质灾害治理工程施工合同》“工程名称：桂阳黎家洞至北湖小埠公路（桂阳段）工程地质灾害治理工程；工程地点：桂阳县黎家洞至阳山古村；工程内容：毛石砼挡墙、锚杆等；工程承包范围：桂阳黎家洞至北湖小埠公路（桂阳段）工程地质灾害治理工程；合同有效工期共90天；签约合同价15991680元，竣工结算价以桂阳县审计局依法审定的金额为准；合同自双方签字盖章后生效”。2017年10月28日，被告湘核公司与原告签订《桂阳黎家洞至北湖小埠公路（桂阳段）地质）地质灾害治理工程施工协议》“1.合同依据：甲方与桂阳县交通建设投资有限公司签定的工程合同及国家的有关法律和法规；2.承包范围：湖南省郴州市桂阳县黎埠公路（桂阳段）改扩建工程项目的部分边坡灾害治理工程，即K2+500—K5+500段（最终以施工实际完成数量为准）；3.承包工作内容：以上合同段的边坡治理工程的锚杆施工等；4.承包方式：合同规定的工程任务所需的人工、原材料等一系列工序、合同规定的施工任务全部由乙方负责完成，包工包料、包进度、包安全、包质量、包工期；7.结算方式：以每月实际完成的合格工程量支付70%，所有合同工程量全部完成后，甲方组织业主单位、监理部门及质量检测机构对所有工程进行验收，全部合格后进行计量，所有计量完成后，支付全部工程量的90%，剩余工程款在1个月内分次付清（含预留5%的质量保证金），付款方式：转帐或现金支付。工程完工后，2018年11月4日经原告和项目部结算，原告施工工程共计5347330元。后被告湘核公司陆续支付了290万元工程款，尚余2447330元未支付。 另查明，根据被告交建公司提交的付款单据，就案涉工程已支付1100万元工程款给被告湘核公司。 本院认为，本案的争议焦点是：一、当事人的身份性质以及原告主体是否适格；二、原告与被告湘核公司签订的合同是否有效；三、两被告之间的责任承担。 焦点一、当事人的身份性质以及原告主体是否适格。被告交建公司作为招标人，被告湘核公司为中标人，分别为案涉工程的发包人和承包人。原告肖象忠与被告湘核公司签订包工包料等形式的施工合同书，由原告组织人员施工、购买材料，存在实际施工行为，故原告在本案中为实际施工人的身份。原告肖象忠与徐银贵虽为合伙人关系，但根据合同相对性，案涉合同系原告肖象忠与被告湘核公司签订，至于原告与徐银贵内部如何分配或处理工程款，可依据合伙关系处理，故原告肖象忠可作为原告方以其个人名义起诉，在本案中主体适格。 焦点二、原告与被告湘核公司签订的合同是否有效。本案中，两被告签订的合同，合同签约价1500万左右；原告与被告湘核公司签订的合同经结算，工程款500万左右。且根据案涉两份施工合同中，被告湘核公司将承包工程的一段分包给原告。结合工程价款和合同工程量，被告湘核公司将桂阳黎家洞至北湖小埠公路（桂阳段）地质）地质灾害治理主体工程的部分直接分包给原告作为个人不具备相应资质，且给分包行为在施工合同中无约定，故本院认定原告与被告湘核公司签订的《桂阳黎家洞至北湖小埠公路（桂阳段）地质）地质灾害治理工程施工协议》为无效合同div> 焦点三、两被告之间的责任承担。首先，被告湘核公司的责任：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告与被告湘核公司签订的合同虽无效，但是原告施工工程已经双方结算，工程款仍余2447330元未支付，故原告请求被告湘核公司支付该笔款项，本院予以支持。合同双方当事人在合同中就欠付工程款的违约条款未进行约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，原告与被告湘核公司在2018年11月4日结算，本院参照2018年11月银行一年期贷款利率4.35%核定违约损失，则自2018年11月4日至2020年11月3日，违约金为212917.7元（2447330元×4.35%×2年）。其次，被告交建公司的责任：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案两被告之间就案涉工程合同签约价为15991680元，根据被告交建公司提交的票据只支付了1100万元，尚余400多万元未支付，故原告请求被告对被告湘核公司在欠付工程款承担责任，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告湖南湘核华宇建设工程有限公司支付原告肖象忠工程款2447330元，逾期支付工程款违约金212917.7元（违约金暂计算至2020年11月3日，之后的违约金按工程款2447330元、年利率4.35%另计至工程款付清止），合计2660247.7元，限判决书生效后十五日内履行； 二、被告桂阳县交通建设投资有限公司对被告湖南湘核华宇建设工程有限公司上述义务在欠付工程款内承担连带责任； 三、驳回原告肖象忠的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费28728元，减半收取14364元，由原告肖象忠负担423元，被告湖南湘核华宇建设工程有限公司负担13941元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审判员  黄渊强 二〇二一年三月三十日 法官助理肖佩芸 书记员王培君 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。