重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1104号上诉人（原审原告）：杨紫琳，女，1987年2月18日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：徐明君，重庆承羲律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆鲁能开发（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区渝鲁大道777号，统一社会信用代码91500000202806301C。法定代表人：魏海群，董事长。委托诉讼代理人：魏杉杉，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘朝伟，男，1964年3月29日出生，汉族，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：刘婷婷，女，系刘朝伟女儿。上诉人杨紫琳、重庆鲁能开发（集团）有限公司因与被上诉人刘朝伟排除妨害纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初4187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了审理。上诉人杨紫琳的委托诉讼代理人徐明君、上诉人重庆鲁能开发（集团）有限公司的委托诉讼代理人刘发双、被上诉人刘朝伟的委托诉讼代理人刘婷婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨紫琳上诉请求：1.请求对渝北区人民法院作出的(2019)渝0112民初4187号民事判决依法改判或发回重审;2.本案一二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由:1.一审法院不能以上诉人明知房屋漏水而购买带有租约案涉房屋免除鲁能公司对租金损失的赔偿责任。鲁能公司自上诉人购买起至承租人不再承租长达约6年之久，完全因鲁能公司无故推诿责任导致房屋漏水情况一直未能妥善解决；2.上诉人认为可以认定案涉房屋不能继续出租的唯一原因系房屋漏水严重导致不能达到使用目的。按常理及市场习惯，房屋漏水严重对外出租将存在极大障碍，产生租金损失并非上诉人故意为之；3.一审法院错误认定上诉人在之前案件中拒绝对漏水原因进行司法鉴定导致漏水时间延长，扩大了损失；4.一审法院以购买案涉房屋时知晓漏水情况即认定案涉房屋不能使用的物业费不属于一审案件中主张的损失系认定错误。重庆鲁能开发（集团）有限公司辩称，一审认定我司不承担租金损失正确，同时认定杨紫琳扩大损失具有合理性。重庆鲁能开发（集团）有限公司上诉请求：1.请求撤销原审法院作出的(2019)渝0112民初4187号民事判决书第一项，并依法改判上诉人不需向杨紫琳承担房屋修复义务；2.本案一审、二审的诉讼费、鉴定费均由被上诉人负担。事实及理由：1.人民法院判决驳回其依据商品房买卖合同主张的诉讼请求后，又以侵权责任为由主张上诉人承担责任，明显不符合前述规定，与法律相悖；2.原审法院仅依据鉴定意见书认定上诉人存在侵权行为，实在不妥；3.上诉人不应对超过质保期的房屋承担保修义务和责任；4.根据生效裁判文书可以认定刘朝伟存在侵权行为；5.被上诉人向上诉人主张侵权责任超过诉讼时效。杨紫琳辩称，1：杨紫琳有权提出诉讼，本案是杨紫琳以排除妨害提出的诉讼，并不存在重复起诉的问题；2.杨紫琳购买此房时就存在漏水问题，鲁能公司承诺立即修复，随后至2016年房屋漏水导致不能正常使用，上诉人一直通过司法程序进行救济，并非怠于行使权利，相关损失应由鲁能公司承担。刘朝伟辩称，我们请了专业的测评公司测评，我们使用的部分没有问题。之前渝北区法院判决后我们进行了修复处理。杨紫琳向一审法院起诉请求：一、判令被告刘朝伟对原告所有的位于重庆市渝北区××街××号楼××号商铺××不漏水状态；二、判令被告刘朝伟赔偿原告商铺空置租金损失：截至2019年3月21日的损失为1061500元，从2019年3月22日起，以13113.25元／月标准计算至房屋实际修复之日止；三、判令被告刘朝伟赔偿原告因商铺不能正常使用所导致的物业费损失52545.33元（2016年6月11日至2019年3月21日）；四、判令被告重庆鲁能开发（集团）有限公司对第一、二、三项请求承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2010年10月15日，原告杨紫琳向被告重庆鲁能开发（集团）有限公司购买了位于重庆市渝北区××道××号××街××号楼××号商铺（建筑面积394.09平方米），当时该房屋是带租约的，租金31845.25元∕月。原告称在购买时即知晓案涉房屋存在漏水问题，物业公司进行过简单维修，但没有解决，后房屋自2015年4月开始大面积漏水，2016年10月10日，承租人在租赁合同内将房屋退回原告，后房屋空置。被告刘朝伟系位于重庆市渝北区××道××号××街××号楼××号房屋的所有权人。被告重庆鲁能开发（集团）有限公司系前述两房屋的开发建设企业，在13号楼2-3号商铺的楼顶修建有走廊钢架。被告刘朝伟可以通过其13号楼3-5号房屋直接到达原告杨紫琳13号楼2-3号商铺的楼顶。原告2010年接房前，被告已对露台进行过装修利用。2013年左右，被告刘朝伟对露台进行了第二次装修，在杨紫琳房屋的楼顶修建了花坛、鱼池、阳光房等，并贴上了地砖。2019年4月18日，案涉房屋的物业公司以被告刘朝伟占用公共区域违章搭建花园为由要求其限期整改，并向被告刘朝伟发放了装修违章通知书。2019年6月，被告刘朝伟找人拆除了修建在屋顶的花坛和鱼池，铲除的泥土部分堆放在屋顶。2019年8月5日，重庆市渝北区住房和城乡建设委员会以被告刘朝伟损坏或擅自占用、改建物业共用部分为由，责令其2019年8月13日前改正违法行为，恢复共用部分的原状，并向其送达了责令整改违法行为通知书。被告刘朝伟收到决定书后未对屋顶恢复原状，现原告的房屋顶部仍有漏水，包括厨房7、8处、包房、玻璃走廊，厨房现用水管在接水。诉讼中，重庆建设工程质量监督检测中心有限公司接受一审法院委托于2020年7月20日作出鉴定意见书载明：渝北区鲁能星城九街区13号楼2-3号商铺漏水主要原因是屋面保温层长期积水且SBS改性沥青聚脂胎卷材局部防水层功能失效、混凝土存在裂缝等施工质量瑕疵、部分排水立管周边防水功能失效、走廊加固的钢架与墙体交界处防水功能失效、女儿墙根部防水层破坏。楼上屋面花园改造改变了屋面排水组织，增加了屋面积水，加大了渗漏程度，增加了渗漏时间。为此，原告支付鉴定费用60000元。另查明，原告杨紫琳于2016年7月18日以商品房预售合同纠纷为由起诉重庆鲁能开发（集团）有限公司、案外人深圳之平物业发展有限公司重庆分公司[（2016）渝0112民初15628号]至一审法院，要求判令二被告对原告2-3商铺承担合同保修责任，维修商铺因漏水造成的毁损部分及赔偿损失。一审法院审理后于2016年10月17日作出（2016）渝0112民初15628号民事判决书，判决被告重庆鲁能开发（集团）有限公司对原告所有的2-3商铺承担保修责任，修复房屋漏水问题及赔偿损失。重庆鲁能开发（集团）有限公司对该判决不服，上诉至重庆一中院，2017年4月18日，重庆一中院作出（2017）渝01民终2458号民事裁定书，裁定撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初15628号民事判决并发回重审。后一审法院以（2017）渝0112民初12400号立案重审，审理中，杨紫琳方不申请对漏水原因进行司法鉴定，一审法院于2017年11月9日判决驳回杨紫琳的诉讼请求。杨紫琳对该判决不服，上诉至重庆一中院，该院审理后于2018年4月4日作出（2018）渝01民终288号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年3月22日，杨紫琳（出租方、甲方）与李贤明（承租方、乙方）签订《房屋租赁合同》，约定将杨紫琳所有的鲁能星城九街区13号楼2-3号商铺出租给乙方用于经营茶楼和餐饮，租期2019年3月22日至2029年3月21日，租金标准：因房屋漏水首年租金单价为18732元∕月。庭审中，三方均认可原告所有的13号楼2-3号商铺的物业费为4元∕月∕平。一审法院认为，本案争议焦点有二：第一，责任承担问题；第二，原告的损失问题。一审法院针对上述问题分别评述如下。首先，本案责任承担问题。原告要求被告承担侵权责任应当举证证明被告存在侵权行为。本案中，原告举示的证据足以证明其拥有的案涉商铺自购买时起存在漏水情况，且依据诉讼中所作的鉴定意见书能够认定案涉商铺漏水主要系开发商施工质量瑕疵等原因，过错明显，被告刘朝伟对楼上屋面花园改造增加了屋面积水，加大了渗漏程度，增加了渗漏时间，也存在一定过错，结合实际情况，一审法院认为应由被告重庆鲁能开发（集团）有限公司依照司法鉴定意见书所载对漏水位置进行修复，被告刘朝伟在修复过程中给予积极配合。其次，原告所受损失合理性问题。原告案涉商铺存在漏水问题，已影响正常使用，故其要求恢复原状应予支持。对于原告请求的租金损失问题，在原告购买时，案涉商铺即存在漏水，原告自愿购买，且承租人仍租赁使用。据原告陈述2015年4月房屋开始漏水严重，但承租人一直仍租赁使用，2016年10月10日才不再租赁，承租人是否继续租赁房屋可能存在多方面原因，原告未举示充分证据证明系因为房屋漏水，承租人不愿意继续租赁。而且原承租人不再租赁后，并不代表不能出租给其他案外人。另外，原告杨紫琳在（2017）渝0112民初12400号案件诉讼中，原告杨紫琳拒绝对漏水原因进行司法鉴定，导致了漏水时间的延长，扩大了损失。综上，对于原告请求的租金损失，一审法院不予支持。对于原告主张的物业费损失问题，因原告在知晓存在漏水情况下购买案涉房屋，其对房屋不能使用的商业风险应当知晓，因此其物业费不属于本案的损失，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆鲁能开发（集团）有限公司在本判决生效之日起三十日内修复原告杨紫琳位于重庆市渝北区××街××号楼××号商铺的房屋漏水部位（具体位置以司法鉴定意见书为准）至不漏水的正常使用状态；二、被告刘朝伟在本判决生效之日起对第一项的修复工作给予积极配合；三、驳回原告杨紫琳的其他诉讼请求。案件受理费14826.4元，减半收取7413.2元，鉴定费60000元，合计67413.2元，由原告杨紫琳负担13353元，由被告重庆鲁能开发（集团）有限公司负担50000元，由被告刘朝伟负担4060.2元。本院二审中，当事人均未提交新证据。本院二审对一审法院认定的事实和证据予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点是：1.重庆鲁能开发（集团）有限公司是否应当对杨紫琳房屋承担维修责任；2.杨紫琳主张的租金损失是否应当支持。本院具体评判如下：关于重庆鲁能开发（集团）有限公司是否应当对杨紫琳房屋承担维修责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，杨紫琳向重庆鲁能开发（集团）有限公司购买案涉房屋时该房即存在漏水问题，虽经物业公司进行维修，但并未彻底解决问题。目前，根据重庆建设工程质量监督检测中心有限公司出具的鉴定意见书可知，案涉房屋漏水的主要原因系屋面保温层长期积水、混凝土存在裂缝等施工质量瑕疵。作为案涉房屋的开发商，重庆鲁能开发（集团）有限公司存在过错，因此其应当承担民事侵权责任，并对漏水位置进行修复以排除妨害。虽然重庆鲁能开发（集团）有限公司主张杨紫琳基于商品房买卖合同曾经提起过诉讼，现又以侵权为由再次起诉不符合法律规定，但杨紫琳两次起诉分别基于不同的法律关系，当事人也不完全相同，并不违反一事不再理的法律规定，该上诉理由本院不予支持。争对重庆鲁能开发（集团）有限公司主张的诉讼时效问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条之规定，排除妨碍请求权不适用诉讼时效的规定，因此重庆鲁能开发（集团）有限公司的该上诉理由亦不能成立。关于杨紫琳主张的租金损失是否应当支持的问题。根据一审查明的事实，2016年10月10日案涉房屋的原承租人将房屋退还杨紫琳后房屋一直空置。二审中，杨紫琳上诉称因漏水原因案涉房屋空置至2019年3月才再次出租，被上诉人应承担空置期租金损失。本院认为，房屋的地理位置、结构、朝向、面积大小、租金高低、市场环境等均可能影响房屋的正常出租，即房屋能否出租存在多种因素。本案中，案涉房屋漏水系客观事实，但漏水只是影响房屋的使用而非不能使用，即并不必然导致房屋不能出租，且2019年该房屋亦正常出租，现杨紫琳未举示充分证据证明房屋漏水系房屋空置期间未出租的根本原因，其应承担举证不能的法律后果。同时，在（2017）渝0112民初12400号案件审理中，杨紫琳本可以通过司法鉴定查明房屋漏水原因并及时采取措施避免损失的产生或减少损失，但其拒绝进行司法鉴定，从而导致漏水原因无法查明，故其应承担不利的法律后果，一审法院未主张杨紫琳租金损失并无不当，本院予以确认。综上所述，杨紫琳、重庆鲁能开发（集团）有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13353.57元，由杨紫琳负担6676.78元，由重庆鲁能开发（集团）有限公司负担6676.79元。本判决为终审判决。审 判 长  唐 松审 判 员  张欲晓审 判 员  刘 静二〇二一年三月二十六日法官助理  刘学亮书 记 员  韩 微