江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终797号上诉人（原审被告）：江西稻雨餐饮管理有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区象山南路68号（仕中心小区）C#楼2503室（第25层），统一社会信用代码：91360103MA38KDA671。法定代表人：邓伟荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：肖晓明，北京德恒（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘潇潇，男，1992年3月15日生，汉族，职业：江西卡拉多食品有限公司事业部培训师，住河南省郏县。被上诉人（原审原告）：汤滋，男，1995年12月10日生，汉族，职业：1687锁业经营者，住江西省抚州市金溪县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：曾芬芬，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。上诉人江西稻雨餐饮管理有限公司（以下简称稻雨公司）因与被上诉人刘潇潇、汤滋合同纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院（2020）赣0103民初4163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人稻雨公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院仅凭借东湖区雨甜缘甜品店的营业执照就认定东湖区雨饮品店及东湖区雨甜缘甜品店的设立、投资及经营与《江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司投资协议书》无关，该认定明显错误，二审应予以纠正。上诉人认为，东湖区雨甜缘甜品店的设立、投资及经营与《江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司投资协议书》存在关联性，是履行该投资协议书的事实行为。1、东湖区雨甜缘甜品店的名字中包括“道雨”，与江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司中的“道雨”相同，东湖区雨甜缘甜品店包含了“道雨甜缘”四个字。东湖区雨饮品店、东湖区雨甜缘甜品店和江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司都具有餐饮业性质。2、《江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司投资协议书》的三方签订者都深度参与了东湖区雨饮品店及东湖区雨甜缘甜品店的设立、投资及经营。东湖区雨饮品店和东湖区甜缘甜品店登记的自然人是上诉人的法定代表人邓伟荣，即案涉投资协议书的签订者。被上诉人深度参与东湖区雨饮品店及东湖区雨甜缘甜品店开业前准备工作。三、东湖区雨甜缘甜品店的设立、投资及经营，当事人双方有频繁的经济往来。一审中双方提交的转款凭证，显示双方为了东湖区雨饮品店和东湖区甜缘甜品店的设立、投资、经营支付的各项费用。四、双方当事人在东湖区雨甜缘甜品店的关系为投资关系。根据上诉人的法定代表人邓伟荣与被上诉人刘潇潇的微信聊天记录的内容，上诉人与被上诉人的关系为投资关系。五、上诉人与被上诉人是投资关系，双方仅签署《江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司投资协议书》，再无其他合作协议。双方投资、经营行为必然是履行该协议书的事实行为。虽然该协议书约定的江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司尚未成立，但无法律规定设立公司后的投资才属于投资。一审法院对于双方当事人的投资事实行为视而不见，错误认定东湖区雨饮品店及东湖区雨甜缘甜品店与江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司无关。二、原审法院错误适用法律，应予以改判。1、原审法院适用《中华人民共和国合同法》第九十四条作出判决，但是对于解除诉争合同依据何种情形未做说明。2、依据案涉协议书第六条第3项的约定，双方当事人应按照投资比例分担因开办东湖区雨饮品店及东湖区雨甜缘甜品店造成的亏损。3、案涉协议书是双方当事人间唯一签署且对双方有约束力的投资协议，在双方未经结算的情形下，一审法院错误适用《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。被上诉人刘潇潇、汤滋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉投资协议书签订后未实际履行，投资协议书的合同目的不能实现，应当依法予以解除。答辩人与上诉人签订的投资协议书明确约定三方共同投资经营江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司，注册资本200万元，上诉人认缴出资178万元，占股89%，刘潇潇认缴出资12万元，占股6%，汤滋认缴出资10万元，占股5%，各投资人先期共缴纳出资150万元，按照占股比例缴纳，该出资款必须在投资协议书签订之日起15日内支付到江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司开设的账户上，剩余出资应当在2019年8月31日前一次性全部缴纳完毕，但合同各方拟投资设立的江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司至今尚未成立，各方也未按照协议的约定履行相关义务，现投资协议书的目的已经不能实现，应当依法予以解除。二、上诉人认为东湖区雨饮品店及东湖区雨甜缘甜品店的设立及经营是对投资协议书履行，没有任何事实及法律依据，首先，从企业性质角度看，投资协议书中约定的是三方共同设立江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司，目标公司的企业性质为有限责任公司，而东湖区雨饮品店及东湖区雨甜缘甜品店的类型均为个体工商户，两者是不同的民事主体，且相互间没有任何关联。其次，从企业投资人角度看，投资协议书中约定的江西省道雨甜缘餐饮有限公司的股东是上诉人刘潇潇、汤滋，上诉人认缴出资178万，占股89%，刘潇潇认缴出资12万元，占股6%，汤滋认缴出资10万元，占股5%，而东湖区雨饮品店及东湖区雨甜缘甜品店的经营者均为邓伟荣个人，答辩人与上诉人不曾有过任何关于变更投资协议主体或共同授权邓伟荣个人成立个体工商户的意思表示或法律文件，邓伟荣个人成立的个体工商户与答辩人没有任何投资关系。再次，从法律规范角度看，江西省道雨道雨甜缘餐饮管理有限公司作为公司法人，其设立及运营应当遵守《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国公司登记管理条例》等法律规定，而东湖区雨饮品店及东湖区雨甜缘甜品店作为个体工商户，受《个体工商户条例》及《个体工商户登记管理办法》的规范和调整，两者属于完全不同的法律体系，不能混为一谈。最后，答辩人与上诉人的法定代表人邓伟荣之间的聊天记录及经济往来，均是答辩人在履行其与上诉人之间的劳动合同时形成的，答辩人为东湖区雨饮品店及东湖区雨甜缘甜品店支付的款项，均是受上诉人法定代表人邓伟荣的指示代为垫付，有上诉人法定代表人签字的报销单作为凭证，现答辩人就上诉人所拖欠的员工工资及代垫款项的报销等相关劳动争议，正在劳动仲裁过程中，综上所述，上诉人的上诉请求及理由没有任何事实和法律依据，应依法驳回上诉，维持原判。刘潇潇、汤滋向一审法院起诉请求：1、依法解除刘潇潇、汤滋、稻雨公司签订的《投资协议书》；2、本案诉讼费由稻雨公司承担。一审法院认定事实：2019年3月20日，汤滋（劳动者）与稻雨公司（用人单位）签订劳动合同一份，约定劳动合同期限为5年、工作岗位为市场开发部门、试用期工资为3500元／月。2019年6月14日，刘潇潇（劳动者）与稻雨公司（用人单位）签订劳动合同一份，约定劳动合同期限为5年、工作岗位为西点部门、试用期工资为7000元／月。2019年6月27日邓伟荣设立东湖区雨甜缘甜品店并办理了个体工商户注册登记，经营者为邓伟荣，刘潇潇工作地点为东湖区雨甜缘甜品店，期间为店里开展业务垫付过资金。2019年8月15日邓伟荣设立东湖区雨饮品店并办理了个体工商户注册登记，经营者为邓伟荣，汤滋在该店工作，亦为饮品店垫付过资金。2019年6月28日，刘潇潇（乙方）、汤滋（丙方）与稻雨公司（甲方）签订《江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司投资协议书》，约定：三方共同投资经营江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司，注册资本200万元，其中甲方认缴出资178万元占股89%，乙方认缴出资12万元占股6%，丙方认缴出资10万元占股5%；各投资人先期共缴纳出资150万元，按照占股比例缴纳，该出资款必须在本协议签订之日起15日内支付到达公司开设的账户上，剩余出资应当在2019年8月31日之前一次性全部缴纳完毕……。合同第九条还约定：“1、在设立公司过程中所需各项费用由投资发起人共同进行预算，并详细列明开支项目。2、实际运行中按列明项目合理使用，各发起人互相监督费用的使用情况。待公司成立后，列入公司的费用。”协议签订后，江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司至今未办理注册登记手续亦未设立账户。故刘潇潇、汤滋诉至法院，提出如前之诉。另查明，东湖区雨饮品店现已注销，东湖区雨甜缘甜品店现已停止经营。一审法院认为，刘潇潇、汤滋与稻雨公司签订的《江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司投资协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应严格履行，非因法定事由，不得随意解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司从签订合同至今未成立，合同义务亦未履行，三方的合同目的未能实现；故刘潇潇、汤滋诉请要求解除投资协议书，该院予以支持。本案争议焦点为刘潇潇、汤滋、稻雨公司针对东湖区雨饮品店及东湖区雨甜缘甜品店的设立、投资、经营等行为是否为履行双方签订的投资协议书的行为；经查，东湖区雨饮品店及东湖区雨甜缘甜品店均系独立的民事主体，两者性质为个体工商户，与双方预设立的目标公司江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司从名称、性质、权利义务的承担均不相同；投资协议书签订时甜品店及饮品店均已设立，而双方在投资协议书中却未对此约定，故该院认为东湖区雨饮品店及东湖区雨甜缘甜品店与目标公司不能混同。稻雨公司辩称投资未进行清算不应当直接解除，针对清算问题，稻雨公司未提出反诉，而刘潇潇、汤滋亦未提出该诉请，故在本案中不予处理，如有纠纷，刘潇潇、汤滋、稻雨公司可在解除合同后另行解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条之规定，判决如下：解除刘潇潇、汤滋与江西稻雨餐饮管理有限公司签订的《江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司投资协议书》。案件受理费22800元，由江西稻雨餐饮管理有限公司承担。二审中，被上诉人汤滋、刘潇潇提交以下新证据:道雨（象北）全员群的微信聊天记录、汤滋与店长李某某的微信聊天记录、面包师傅许某某与邓伟荣的聊天记录、刘潇潇与邓伟荣的聊天记录，证明：1、汤滋和刘潇潇均为店里的员工；2、店长是李某某，许某某是面包师傅，店长李某某为店铺垫资且邓伟荣尚未完全给李某某报销；3、证明面包师傅许某某也为店里垫资购买经营物资，并催要邓伟荣报销，邓伟荣也确实给许某某报销了部分垫资款；4、证明店里的公关均为邓伟荣、邓伟荣妻子、邓伟荣儿子及邓伟荣朋友，其他所有员工均没有从店里拿东西，这明显是个体店才有的情况，该店就是邓伟荣一个人的；5、证明汤滋催促邓伟荣及财务人员报销垫资款，并且也报销了部分垫资款，汤滋、刘潇潇不是股东。邓伟荣是两个甜品店的个体工商户，店里很多员工均有邓伟荣要求其为店里垫资再行报销的情形，上诉人以刘潇潇、汤滋为店里垫资为由主张刘潇潇、汤滋为股东没有任何事实和法律依据。上诉人稻雨公司质证称，对该证据的第一至七页、第十四至十七页的真实性、合法性无异议，对第八至十三页的真实性、合法性有异议，因为是别人转给汤滋的截图。对第十八、十九页的真实性、合法性有异议，因为没有看到原图。对上述所有证据的关联性及证明目的均有异议，因为在一审过程中已明确汤滋跟刘潇潇有双重身份，一审过程中提交了劳动合同，对此我们予以认可。因为上诉人从来没有做过甜品和饮品店，而刘潇潇和汤滋有经验，所以才共同去投资江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司，考虑到对方出资又出力，所以作为员工可以拿工资，作为股东可以分红。汤滋和汤滋老婆是东湖区雨饮品店的主管，刘潇潇和李某某主要负责东湖区雨甜缘甜品店，李某某是刘潇潇推荐来的，其他的人员由他们自行招聘。上诉人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点主要为：1、案涉《江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司投资协议书》是否实际履行或部分履行。关于上诉人稻雨公司提出的被上诉人刘潇潇、汤滋对东湖区雨饮品店及东湖区雨甜缘甜品店投资、经营行为即对案涉协议书的实际履行的主张。本院认为，案涉协议书明确约定双方当事人投资经营的公司为江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司，而东湖区雨饮品店、东湖区雨甜缘甜品店与江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司在法律意义上属于相互独立的民事主体，上诉人未能提供证据证明双方案涉协议约定投资成立的公司与东湖区雨饮品店、东湖区雨甜缘甜品店具有关联性，且被上诉人支付的款项亦未明确指向用于江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司。此外，结合被上诉人提交的微信聊天记录可知，被上诉人代东湖区雨饮品店及东湖区雨甜缘甜品店垫付的款项存在由上诉人进行报销的情况，故被上诉人为该店垫付的款项不符合投资款的性质，上诉人提出的被上诉人为该店垫付的款项为履行案涉协议书的投资款的主张不能成立。关于上诉人提出的被上诉人作为股东参与东湖区雨饮品店、东湖区雨甜缘甜品店经营管理即为对案涉协议书实际履行的主张，经本院审查，首先，双方当事人一、二审均认可被上诉人与上诉人存在劳动合同关系，被上诉人系其雇佣的员工，在东湖区雨饮品店、东湖区雨甜缘甜品店中从事雇佣行为。其次，上诉人在二审庭审称东湖区雨饮品店、东湖区雨甜缘甜品店没有专门的公司账户，其经营收入均转入邓伟荣个人账户或邓伟荣名下公司的账户，故被上诉人的主张不能成立。综上，上诉人稻雨公司应承担举证不能的不利法律后果，案涉协议书并未实际履行。2、案涉协议书是否应当予以解除。如前所述，被上诉人代东湖区雨饮品店、东湖区雨甜缘甜品店的付款行为系其作为员工的垫资行为，与案涉协议书约定的江西省道雨甜缘餐饮管理有限公司的成立无关，被上诉人也未以股东身份参与东湖区雨饮品店、东湖区雨甜缘甜品店的经营管理。依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条的规定，案涉协议书并未实际履行且合同目的不能实现，应当予以解除，一审判决作出的解除协议的认定并无不当，本院予以认可。综上所述，上诉人江西稻雨餐饮管理有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人江西稻雨餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹艳凤审判员  李 扬审判员  王 薇二〇二一年三月二十四日法官助理阮焱焱书记员万方芳