江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)赣11民终808号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司宁海支公司，住所地浙江省宁波市宁海县跃龙街道气象北路275号，统一社会信用代码91330226761493428D。负责人：汪林杰。委托诉讼代理人：黄宗金，江西时空律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吴正国，男，1976年11月29日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。委托诉讼代理人：傅诚波，江西三人行律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：胡钦建，男，1992年8月17日出生，汉族，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司宁海支公司（以下简称大地财保宁海支公司）因与被上诉人吴正国、胡钦建机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省鄱阳县人民法院（2020）赣1128民初4610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大地财保宁海支公司上诉请求：1.请求撤销江西省鄱阳县人民法院作出的（2020）赣1128民初4610号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案有关诉讼费和上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院违反法律规定剥夺上诉人为查明事实申请专业鉴定的权利，属于程序违法，且未依法查明客观事实。根据《江西省法医临床鉴定若干问题的执业指引》第5.3条：应当在伤后6个月以上进行鉴定的情况：适用于以损伤并发症或后遗症作为鉴定依据的案件，包括：视、听觉功能障碍，性功能障碍，颅脑损伤后涉及智力缺损、精神障碍、语言功能障碍、大小便失禁，脊髓损伤导致四肢瘫、截瘫、大小便失禁，周围神经损伤，脏器损伤后功能障碍，脊柱损伤遗留功能障碍，肢体软组织严重损伤明显影响肢体功能，四肢多发严重骨折以及累及大关节的骨折明显影响运动功能的等。第5.4条：内固定物在位一般不影响关节活动，可视骨折愈合情况确定鉴定机构，如肋骨内固定、临床不必取出的内固定。内固定在位可能影响关节功能并需据此评定伤残等级的，原则上需取出内固定并经适当功能锻炼方能进行鉴定，但有下列情况之一的除外：①内固定在位符合标准、技术规范中条款规定情形；②因年龄（60周岁以上）、身体等原因，为避免可能的手续风险，被鉴定人书面申请或临床出具不宜取出证明或意见的；③双方当事人同意根据现状进行鉴定的。被上诉人吴正国在内固定未取出情形作出的鉴定结论，被上诉人单方委托鉴定严重违反上述规定。原审法院驳回上诉人的申请重新鉴定无事实和法律依据。第二，被上诉人吴正国单方委托鉴定，未通知上诉人到场见证、监督，严重侵犯上诉人的监督权，违反《江西省法医临床鉴定若干问题的执业指引》第5.5条：对委托人要求在医疗终结前进行鉴定的，如不涉及刑事责任、委托人确有需要且当事各方同意，可在伤者出院后进行伤残评定，但必须书面告知委托人和当事各方鉴定意见可能存在不确定性，并建议适时再次鉴定。该鉴定程序违法。请求二审法院依法支持上诉人的诉请。被上诉人吴正国答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序符合法律规定。上诉人的上诉理由不成立，请求维持原审判决，驳回上诉。被上诉人胡钦建未到庭未答辩。吴正国向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因交通事故造成的各项损失211104.67元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年2月8日8时20分左右，被告胡钦建驾驶车牌号为浙Ｂ×××××号小型轿车由枧田街乡砖头丘村往枧田街乡集镇方向（由北往南）行驶至城墩-塘头湾8公里300米时与原告吴正国驾驶的“豪爵”牌二轮摩托车发生碰撞，导致吴正国受伤。后吴正国被送往景德镇市第一人民医院治疗。鄱阳县公安局交通警察大队出具事故认定书，认定胡钦建承担本次事故全部责任，吴正国无责任。被告胡钦建所有的事故车辆在大地财保宁海支公司投保交强险及投保100万商业三者险且不计免赔，事故发生在有效保险期内。事故发生后，吴正国被送往景德镇第一人民医院住院34天（2019年2月8日至3月13日），出院诊断：右股骨颈骨折，右股骨内髁骨折，右足趾骨多发性骨折，全身多处外伤。出院医嘱：骨科随访、复查。2019年10月14日，经江西民信和成司法鉴定中心鉴定，吴正国右股骨颈骨折经手术等对症治疗，目前遗留右髋关节活动部分受限，经测算右髋关节功能丧失达50%以上（未达75%），依据《人体损伤致残程度分级》标准第5.9.6.9款之规定，构成九级伤残。其右股骨内侧髁骨折经手术等对症治疗，目前遗留右膝关节活动部分受限，经测算右膝关节功能丧失迗25%以上（未达50%），依据《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6.10款之规定，构成十级伤残；后续治疗费评定：被鉴定人吴正国2019年02月08日因交通事故受伤致右股骨颈骨折，右股骨内侧髁骨折等经手术等对症治疗，目前检查见内固定在位，参照《法医临床鉴定若干问题执业指引》（赣司鉴协会字〔2019〕6号）文件之相关规定，后续需行内固定拆除术及对症治疗，建议给予后续治疗费用人民币贰万元整。另查明，原告女儿吴思甜生于2005年12月，儿子吴宏伟生于2008年5月。就原告主张的各项损失，根据本案的证据确定如下：吴正国伤残赔偿金66343元（15796元/年×21%×20年）；误工费14456元（139元/天×酌定104天）；护理费4726元（139元/天×34天）；营养费确定为1000元；住院伙食补助费1360元（40元/天×34天）；交通费酌定500元；被抚养人生活费26234元（22714元/年×21%×4＋22714元/年×21%×3÷2）；鉴定费未提交有效发票，不予支持；后续治疗费20000元；精神损失费6000元；综上，本起事故可支持吴正国的损失合计140619元。一审法院认为，原告因本案交通事故遭受人身损害，其合理诉讼请求，应予以支持。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，在商业三者险范围内根据保险合同予以赔偿。胡钦建负事故全部责任，吴正国因此次交通事故产生的各项经济损失140619元，由被告保险公司在保险范围内赔付。对胡钦建垫付吴正国款6355元一并处理，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告中国大地财产保险股份有限公司宁海支公司赔偿原告吴正国各项损失计人民币140619元；（以上款于本判决生效之日起十日内履行完毕，鉴于胡钦建垫付款6355元扣减其应承担的诉讼费2233元所余，保险公司将余款中4122元直接至胡钦建的招商银行景德镇珠山支行银行账号62×××12，将136497元直接支付至吴正国的中国建设银行泉州清蒙开发区支行账号62×××75）；二、驳回原告吴正国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4466元，减半收取2233元，由被告胡钦建承担。二审中，当事人双方未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为对上诉人在一审审理阶段提出重新鉴定的申请是否应当予以准许的问题。经查，在本案一审审理阶段，上诉人于2020年11月8日，向一审法院书面申请对被上诉人吴正国的伤残等级和误工期限进行重新鉴定。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定的，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。依据上述司法解释的规定，只要是符合上述四种情形之一的，人民法院就应当准许重新鉴定。本案中，不存在司法解释规定的第（一）（三）（四）三种情形，对于本案的司法鉴定意见书是否符合该规定的第（二）种情形，即是否属于鉴定程序严重违法的情形，本院认为，首先，一审原告提交的鉴定意见书系有资质的鉴定机构鉴定人员依据其专业作出的鉴定意见，可以作为本案认定事实和确定赔偿标准的依据；其次，《江西省法医临床鉴定若干问题的执业指引》仅仅是当地的行业指引，并非是法律或司法解释，上诉人未能提供本案司法鉴定意见书违反具体的法律或司法解释规定的程序，故上诉人认为一审采信的司法鉴定意见书鉴定程序违法的理由不成立，其要求重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，本院不予采信。司法实践中，存在大量的被害人在未取出内固定的情形下进行伤残等级鉴定的案例，一审法院未准许上诉人提出重新鉴定的申请符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人中国大地财产保险股份有限公司宁海支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4466元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司宁海支公司负担。本判决为终审判决。审判长  周富华审判员  李少琴审判员  蔡 霞二〇二一年三月二十二日书记员  叶华生