江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终78号上诉人（原审被告）：何军川，男，1976年01月20日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：吴进辉，江西三松律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：刘栋，男，1996年09月01日出生，汉族，住江西省抚州市。法定代理人：刘某（系刘栋父亲），男，1972年09月21日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：胡荣辉，江西深抚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：樊彬，江西深抚律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：徐良，男，2001年03月01日出生，汉族，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：徐平贵，男，1976年10月02日出生，汉族，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：邱芳琴，女，1980年10月16日出生，汉族，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：张城浩，男，2000年12月12日出生，汉族，住广东省五华县。被上诉人（原审被告）：张君雄，男，1979年09月12日出生，汉族，住广东省五华县，被上诉人（原审被告）：郑锦芳，男，2002年06月18日出生，汉族，住江西省抚州市。法定代理人：郑某（系郑锦芳父亲），男，1971年04月19日出生，汉族，住江西省抚州市。法定代理人：吴某（系郑锦芳母亲），女，1975年03月05日出生，汉族，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：郑某，男，1971年04月19日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：郑芬芳（系郑某女儿），住江西省抚州市，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：吴某，女，1975年03月05日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：郑芬芳（系吴某女儿），住江西省抚州市，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审被告）：胡志凯，男，2003年02月15日出生，汉族，住江西省抚州市。法定代理人：胡某，男，1969年08月28日出生，汉族，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：胡某，男，1969年08月28日出生，汉族，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：陈卫星，男，2001年08月27日出生，汉族，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：陈平辉，男，1967年09月20日出生，汉族，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：周美丽，女，1968年11月07日出生，汉族，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：杨律，男，2000年11月21日出生，汉族，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：杨志明，男，1971年08月06日出生，汉族，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：李小香，女，1973年03月24日出生，汉族，住江西省抚州市，被上诉人（原审被告）：张建，男，1999年03月27日出生，汉族，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：张波，男，1995年12月16日出生，汉族，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：李雯峰，男，2000年08月12日出生，汉族，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：李国虎，男，1964年12月16日出生，汉族，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：刘淑慧，女，1967年09月26日出生，汉族，住江西省抚州市。原审被告：抚州市东乡区华天商务宾馆，住江西省抚州市东乡区孝岗镇龙山北路119号，统一社会机构代码92361029MA35UX094M。经营者：杨英贵。委托诉讼代理人：艾贵平，江西书童律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。原审被告：何万鹏，男，2000年11月13日出生，汉族，住江西省抚州市。上诉人何军川因与被上诉人刘栋、徐良、徐平贵、邱芳琴、张城浩、张君雄、郑锦芳、郑某、吴某、胡志凯、胡某、陈卫星、陈平辉、周美丽、杨律、杨志明、李小香、张建、张波、李雯峰、李国虎、刘淑慧，以及原审被告抚州市东乡区华天商务宾馆（以下简称华天宾馆）、何万鹏生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2020）赣1029民初567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。何军川上诉请求：1.撤销一审判决第一项，将赔偿总额中的608,742元伤残赔偿金依法核减；或者发回重审；2.减轻何军川应当承担损失的比例，改判何军川承担赔偿总额中25%份额的责任，其他各被上诉人酌情增加赔偿比例；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决适用法律错误。根据刑事诉讼法司法解释第155条的规定：“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”。一审法院没有充分考虑本案属于刑事附带民事诉讼的性质，简单的使用民事赔偿有关的规则属于适用法律错误。根据2011年《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼赔偿范围问题的答复》(法办﹝2011﹞159号)意见是：“关于刑事附带民事诉讼赔偿范围问题，法院的倾向性意见是：附带民事诉讼案件依法只应赔偿直接物质损失，即按照犯罪行为给被害人造成的实际损害赔偿，一般不包括死亡赔偿金和残疾赔偿金”。最高人民法院的倾向性意见也是不支持赔偿伤残赔偿。刑事案件中，何万鹏、徐良、张城浩等10名被告都受到了刑事处罚，根据刑事诉讼法司法解释第155条的规定，附带或另行提起的民事诉讼赔偿项目中不包含伤残赔偿金，一审法院支持伤残赔偿金加重了各被告人的民事负担，也与最高院的指导精神不符。2.一审判决上诉人何万鹏、何军川承担40%的比例过重。该案的发生是十名刑事被告人共同的行为，也有刘栋自身的过错和抚州市东乡区华天商务宾馆管理上的错误共同导致的结果，本案主犯也不止何万鹏一人，何万鹏的责任无论如何不至于要定到40%，刘栋本人也不至于不需要承担任何责任。退一步讲，既然参考了民事赔偿规则，行为人的过错就更应当考虑进去。而一审法院没有将多方因素的过错考虑进去，在赔偿项目上参考了民事规则，在赔偿过错上却忽略了。刑事案件当中共有10名被告人，加上刘栋本身和华天宾馆，共有12名责任主体。划分责任时应当充分考虑到刑事判决的刑期对比情况、以及刘栋自身过错情况，做更合理的责任划分，仅凭何万鹏一人是不可能造成刘栋现在的伤情的。刘栋的伤情是所有刑事案件被告人共同作用的结果，但就过错而言，这属于共同侵权致人伤害，是无法划分责任比例的。既然划分了，将40%之重的责任加之到何万鹏一人身上，并由何军川作为法定代理人承担连带责任明显过重了，何军川也无力承担如此之重的责任。且现在承担40%责任，今后发生了费用还将继续承担40%责任，如此重的责任必将压垮一个家庭，总而言之，一审的责任比例划分明显不符合公平公正的原则。3.本案还遗漏了部分必要共同诉讼被告人。本案作为一起刑事附带民事诉讼，在刑事案件方面共有十人参与，各被告人案发时大多为未成年人。但本案当中有部分被告人遗漏了法定代理人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿分额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。由于本案有遗漏情况，而原审法院没有充分查明这一事实，迳行作出了判决，从而加重了其他各被告人的责任。综上，本案一审判决何军川应当承担的责任过重，其他人应承担的责任偏轻或者没有承担责任，且判决赔偿的部分项目没有法律依据，又遗漏了部分被告人，本案应当依法改判或发回重审。刘栋辩称，一审法院判令各方当事人对刘栋赔偿残疾赔偿金适用法律正确，应当予以维持。已经刑事处罚的被告，并不能免除其民事赔偿责任，刑事诉讼法司法解释第155条的规定并未否定残疾赔偿金，残疾赔偿金可包含在“等费用”之内，受害人因犯罪侵权行为造成残疾的，必然会对受害人今后的生活和工作造成影响，致使受害人劳动能力下降或是生活成本增加，进而变相的减少了受害人的物质收入，故残疾赔偿金应属于物质损失范畴，由侵权人应当予以赔偿。从公平角度看，其他纯粹的民事侵权行为导致受害人残疾的疾的，人民法院一般会根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律及司法解释中的条文规定，对受害人要求赔偿残疾赔偿金的主张予以支持，而犯罪行为对受害人成的伤害更大，如不予支持残疾赔偿金，受害人因遭受犯罪行为侵害得到的赔偿相对遭受纯粹侵权行为得到的赔偿更少，对遭受犯罪行为侵害的受害人是不公平的，支持残疾赔偿金更符合公平原则。综上，对于因犯罪行为导致的侵权行为，包括但不限于健康权纠纷，受害人提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼的，对其残疾赔偿金的主张应予以支持。本案刘栋被打成伤残，主要的纠集者就是何万鹏，而何军川作为未成年何万鹏的监护人理应当对何万鹏的行为承担赔偿责任。其他被上诉人等虽然也是积极参与者，但打架的起因主谋是何万鹏，所以一审法院让其承担40%的责任，按照公平原则判决并无不当。刘栋在一审起诉时已经列了所有的被告，包含部分未成年人的监护人，不存在遗漏当事人的情况。何军川在上诉理由里面没有陈述指明遗漏了哪些共同必要诉讼人，该上诉理由不充分。综上，刘栋本来是一个正常生活的人，在包含何万鹏等十多个人的围殴下被打成了二级伤害，现在几乎变成了无民事行为能力人，生活完全不能自理，而且后续的治疗费康复费还不知道要多少。表面上看人民法院判决了100多万，但执行起来也是比较困难的。何军川作为主要侵权人只是对刘栋承担部分民事赔偿责任，一审法院的判决并无不当，恳请二审法院驳回何军川的全部上诉请求，维持原判。邱芳琴辩称，是何万鹏叫徐良去参与本案，何万鹏的责任肯定更重，徐良当时是未成年，不懂事。张城浩、张君雄辩称，本案是何万鹏主使，何万鹏与刘栋才是当事人，希望人民法院公平审理，全部民事责任应由何万鹏父子承担。郑中华、吴某辩称，赔偿金额是人民法院认定的，郑锦芳也是未成年，他没有必要殴打别人，都是被叫去的，本案与郑锦芳毫无关系。陈卫星、陈平辉、周美丽辩称，陈卫星并未参与殴打刘栋，本案造成的损伤直接结果系何万鹏等人对其殴打引起，与陈卫星无关联，所以陈卫星仅有刑事上因果关系，但并无民事上的因果关系。若认定存在法律上的因果关系，刘栋主张的赔偿金额过高，包括：1.医疗费发票代开普通发票中存有购买方为上海蓝十字脑科医院有限公司（NO:05,905,657,27,442,205,05,905,225,05,904,380,05903562），购买方为个人（NO:23341563）并非刘栋，与本案无关;2.交通费发票均无法证实与本案存有关联，只能证实系个人行为，应按10元每天认定交通费;3.护理费偏高，东乡区人民医院医疗病历证明书系在2020年1月10日出具，并不能证实至今仍需2人护理，依法应由1人护理;4.营养费过高，按20元/天计算，营养期、住院伙食补助期、误工期过高，应按实际住院天数计算；5.残疾赔偿金依法不应支持；6.刘栋自身存在更大过错，应在过错范围内承担相应过错责任；7.华天宾馆在本案中存在重大过错，不仅未尽到安全保障义务，且在办理宾馆入住是未尽到谨慎审查义务，应承担相应赔偿责任。杨律、杨志明、李小香辩称，同意何军川提出的核减赔偿数额或者发回重审的请求，不同意何军川提出要求增加杨律、杨志明、李小香赔偿比例的要求。本案与杨律无关，一审判决杨律、杨志明、李小香承担责任错误，对于杨律在本案中所起的作用，公安机关认为情节显著轻微不构成犯罪。在故意伤害案件中，杨律当时在楼下，没有上楼，连刘栋的面都没有见到，刘栋是被其他人打伤的。根据《侵权责任法》第十条的规定，应由其他的具体侵权人承担赔偿责任。另外，杨律、杨志明、李小香之前赔了110,000元，已经超额履行相应的责任。此外，杨律不应与其他侵权人承担连带责任，因为杨律本来就没有共同侵权，此案的刑事部分本来与杨律无关，所以在民事部分若要与其他人连带承担责任，违反法律规定，也不利于解决问题。张建、张波、李雯峰、李国虎辩称，认可一审判决。华天宾馆述称，一审法院确定华天宾馆承担的是补偿责任，本来应该在其他当事人补偿不到位的情况下由华天宾馆进行补偿，但华天宾馆早已支付60,000元，考虑到华天宾馆没提出上诉，华天宾馆尊重一审法院判决。徐良、徐平贵、郑锦芳、胡志凯、胡某、刘淑慧、何万鹏未发表答辩意见。刘栋向一审法院起诉请求：1.判令被告连带赔偿刘栋目前产生的医疗费、交通费、护理费、伙食补助费、住宿费、误工费、营养费及合理支出费用，共计3,304,288.83元；2.本案诉讼费用、财产保全费用等费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年09月初，何军川的女儿何某离家出走。同年09月09日凌晨，何军川在华天宾馆305号房间找到女儿时，发现房间内还有一名男子。凌晨3时许，何万鹏得知后，便找到徐良、张城浩、郑锦芳、胡志凯携带甩棍、木棍等凶器去华天宾馆教训该名男子，何万鹏又打电话叫陈卫星带一些人去华天宾馆打架，陈卫星便又召集张建、杨律、李雯峰、张波赶到华天宾馆门口，众人会合后一起来到三楼305房间敲门。房间内的刘栋及其女友乐某拒不开门，刘栋打电话给吴宇鹏（何某男友），说家属来找他，让他过去。因305房间不开门，陈卫星和杨律到宾馆前台拿房卡，看到吴宇鹏和吴聪去往宾馆三楼，便打电话提醒徐良，待吴宇鹏、吴聪到达宾馆3楼在305房间门口敲门时，何万鹏、徐良等人冲上前对二人进行殴打。刘栋听到门外有打斗声，打开房门，张城浩朝刘栋身上踢了一脚，胡志凯持竹竿殴打刘栋，随后何万鹏、徐良、张城浩、郑锦芳、胡志凯等人冲入房间，何万鹏持铁甩棍、徐良持木棍、郑锦芳持木棍、张城浩持甩棍、胡志凯持竹竿对刘栋进行殴打。张建、李雯峰、张波站在一旁未动手。众人持续殴打了一分钟左右，何万鹏持铁甩棍朝刘栋头脸部抽打了一下后率众人离开现场。早晨八时许刘栋被送往东乡区人民医院抢救。2017年10月09日，经抚州市东乡区公安司法鉴定中心鉴定，刘栋右侧额顶部硬膜外血肿，伴中线结构向左移位约1.1cm；左侧顶部硬膜外血肿；双侧颞骨、顶骨及右侧额骨骨折，刘栋的损伤构成重伤二级。2018年05月14日至2018年09月21日期间，刘栋入上海蓝十字脑科医院住院治疗，住院130天，花费医疗费58,965.90元，门诊费18元；2018年09月21日至2019年01月22日再次入上海蓝十字脑科医院住院治疗，住院122.5天，花费医疗费151,725.02元，门诊费660元。2018年06月19日，刘栋被送往复旦大学附属眼耳鼻喉科医院诊疗，花费门诊费534.29元。2018年09月26日，刘栋在上海新视界中兴眼科医院进行诊疗，花费检查费和药费170.97元、综合医疗服务18元。2018年10月17日，刘栋在北京同仁医院进行诊察，花费诊察费60元。后刘栋在北京德胜门中医院进行三次诊疗，2018年10月18日，花费医事服务费80元、中草药、治疗费共计18,995.94元；2018年12月17日，花费中草药、治疗费共计18,995.94元；2019年03月03日，花费中草药、治疗费共计17,696.34元。2019年01月22日刘栋入上海赫尔森康复医院住院治疗，出院小结载明：“入院日期：2019-01-22出院日期：2019-06-28住院天数157天，花费医疗费、其他费、伙食费、挂号费、诊疗费及门诊费共计258,362.13元。后刘栋分别于2019年05月15日、2019年06月11日两次入复旦大学附属眼耳鼻喉科医院诊疗，花费门诊费共计674.68元。2019年05月20日刘栋被送往复旦大学附属华山医院诊疗，花费门诊费720元。2019年06月26日，刘栋入上海市第六人民医院诊疗，花费门诊费167元。2019年06月26日至2019年07月05日期间，刘栋入上海市第十人民医院同济大学附属第十人民医院住院治疗，住院8.5天，花费医疗费46,667.92元，门诊费107元。2019年11月04日至2019年12月06日期间，刘栋入抚州市东乡区人民医院住院治疗，住院32天，花费医疗费16,744.88元；2019年12月06日至2020年01月10日期间，刘栋再次入抚州市东乡区人民医院住院治疗，住院35天，花费医疗费12,413.26元。以上共计603,777.27元。2019年12月18日，抚州市东乡区人民医院出具疾病证明书，其中医师意见为：特此证明，患者无自理能力，至少需2人护理。2020年01月10日，抚州市东乡区人民医院再次出具疾病证明书，其中医师意见为：特此证明，建议继续康复治疗，患者无自理能力，需要2人护理。2019年11月20日，刘栋的父亲刘某委托江西博中司法鉴定中心对刘栋人体伤残程度、护理依赖程度进行评定，江西博中司法鉴定中心于2019年12月10日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘栋头部损伤致双眼盲目5级评定为二级伤残，评定被鉴定人刘栋需要完全护理依赖。花费鉴定费1,600元。杨律的亲属于2018年12月05日与刘栋亲属达成赔偿协议，约定杨律赔偿刘栋从案发至2018年09月的各项损失费用共计110,000元，不包括后续治疗等费用，取得被害人刘栋的谅解。2017年09月12日，刘栋父亲刘某作为甲方与作为乙方的华天宾馆李登明达成和解协议，约定乙方先行垫付刘栋医药费60,000元，若法院判决赔偿大于60,000元，乙方则补齐剩下赔偿款，若判决赔偿少于60,000元，乙方有权追回多余赔偿款。签订和解协议当天，刘栋父亲刘某向华天宾馆出具了收到先行垫付的60,000元医药费的收条。何军川于2017年09月26日赔偿了刘栋经济损失10,000元。徐平贵于2017年10月26日、2018年01月10日共赔偿了刘栋经济损失40,000元。张君雄于2018年01月09日赔偿了刘栋经济损失10,000元。张建的亲属先后于2017年11月27日、2018年06月05日和2018年06月13日赔偿了刘栋的各项经济损失共计人民币190,000元，取得被害人亲属的谅解。张波的亲属先后于2018年03月16日、2018年06月12日赔偿了刘栋的各项经济损失共计人民币200,000元，取得被害人亲属的谅解。李雯峰的亲属先后于2017年12月08日、2017年12月25日、2018年07月03日赔偿了刘栋的各项经济损失共计人民币270,000元，取得被害人亲属的谅解。另查明，刘栋于2018年03月28日向一审法院提出民事诉讼，要求何万鹏、徐良、张城浩、郑锦芳、胡志凯及其法定代理人共同赔偿医疗费、交通费、护理费、伙食补助费、营养费、误工费等589,256.95元，同年04月23日变更诉讼请求为869,000元。经一审法院审理，于2018年07月30日作出（2018）赣1029民初652号民事判决，认定刘栋的损失为医疗费、误工费、护理费、交通费等各项损失共计757,609.99元。上饶市信州区人民检察院以饶信检未检刑诉［2018］4号起诉书指控陈卫星、杨律犯故意伤害罪，于2018年06月04日向上饶市信州区人民法院提起公诉。在诉讼过程中，刘栋作为附带民事诉讼原告人向上饶市信州区人民法院提起附带民事诉讼，要求“陈卫星、杨律及其法定代理人共同连带赔偿附带民事诉讼原告人案发至2018年04月的医疗费、交通费、七个月的护理费、伙食补助费、营养费、误工费等共计869,000元，其于2018年11月12日增加诉讼请求：2018年05月至09月底的医药费143,720.92元及至2018年09月护理人员的生活费32,599元、营养费6,000元、误工费57,470元、伙食费5,840元、护理费27,000元、辅助器具4,500元、精神抚养费500,000元、残疾赔偿金137,271元、东乡到南昌转院交通费用1,800元”。上饶市信州区人民法院于2018年12月05日作出（2018）赣1102刑初203号刑事附带民事判决，后刘栋上诉至上饶市中级人民法院，上饶市中级人民法院于2019年02月28日作出（2019）赣11刑终70号刑事附带民事判决，认定刘栋2018年05月至09月底的医药费143,720元，交通费酌定3,000元，误工工资为20,155元，护理费37,298元，合计204,173元。一审法院2018年07月30日作出的（2018）赣1029民初652号民事判决，判决何万鹏、何军川、徐良、徐平贵、邱芳琴、张城浩、张君雄、郑锦芳、郑某、吴某、胡志凯、胡某尚欠刘栋各项损失37,609.99元。一审法院作出的（2018）赣1029刑初20号、（2018）赣1029刑初21号、（2018）赣1029刑初74号民事判决，认定：“2018年4月18日，经抚州金田法医学司法鉴定所鉴定，被鉴定人刘栋四肢瘫伤残程度评定为二级，双眼视力无光感伤残程度评定为二级；颅脑损伤开颅术后伤残程度评定为十级；后续治疗费评定为30,000元；护理依赖程度评定为完全护理依赖。”2018年07月04日，何军川向一审法院中国银行账户转账40,000元，支付（2018）赣1029民初652号一案的诉讼费1,402.93元后，余款38,597.07元于2019年01月18日汇入刘栋父亲刘某账户。一审法院认为，何万鹏、徐良、张城浩、郑锦芳、胡志凯、陈卫星、杨律、张建、张波、李雯峰共同伤害刘栋，造成刘栋二级伤残，应当承担连带赔偿责任。何万鹏、徐良、张城浩、郑锦芳、胡志凯、陈卫星、杨律、李雯峰实施侵害行为时均为限制民事行为能力人，造成他人损害的，由其监护人承担侵权民事责任。有财产的限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分由监护人赔偿。何军川作为何万鹏的监护人；徐平贵、邱芳琴作为徐良的监护人；张君雄作为张城浩的监护人；郑某、吴某作为郑锦芳的监护人；胡某作为胡志凯的监护人；陈平辉、周美丽作为陈卫星的监护人；杨志明、李小香作为杨律的监护人；李国虎、刘淑慧作为李雯峰的监护人，应当承担民事赔偿责任。刘栋分别于2018年04月18日、2019年12月10日进行了伤残程度、护理依赖的鉴定，2019年12月10日鉴定伤残程度有所减轻，一审法院对该次鉴定意见予以采信。刘栋各项经济损失如下：1.医疗费：根据原告举证的正式票据，确定2018年05月14日至2018年09月30日期间的医疗费为59,707.16元，2018年10月01日至2020年01月10日期间的医疗费为544,070.11元，合计603,777.27元。原告举证余江县传统医药研究会出具的收据为非正式票据，一审法院不予支持。2.营养费：原告2018年05月14日至2018年09月30日期间的营养费按每天30元的标准计算住院天数139天为4,170元，结合原告主张480天的住院天数，2018年10月01日至2020年01月10日期间的营养费按每天30元的标准计算341天为10,230元。3.护理费，一审法院于2018年07月30日作出的（2018）赣1029民初652号民事判决，认定“因为刘某、刘涌艳夫妻是属承包食堂，往来的账目并不是工资收入，还有各项采购成本，其收入不是固定的，只能以2017年城镇非私营单位餐饮业在岗职工年平均工资37,298元计算”，本案护理费参照2018年度城镇非私营单位餐饮业在岗职工年平均工资41,736元的标准计算。对于原告主张两人护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的规定，参照抚州市东乡区人民医院于2019年12月18日、2020年01月10日两次出具疾病证明书，均明确提出“患者无自理能力，需要2人护理”的医师意见，护理人员确定两人护理为宜。对于原告提供的陪护费收据，由于属非正式票据，一审法院不予支持。因一审法院作出（2018）赣1029民初652号民事判决已支持了刘栋自2017年09月09日至2018年04月08日共7个月的护理费，上饶市中级人民法院作出（2019）赣11刑终70号刑事附带民事判决已支持了刘栋自2018年04月至2018年09月共6个月的护理费，故本案计算刘栋自2018年10月至2019年12月09日共计14个月零9天的护理费为99,442.21元（41,736元/年÷12月×14月×2人+41,736元/年÷365天×9天×2人=99,442.21元）。庭审中，被告方对刘栋经江西博中司法鉴定中心于2019年12月10日作出的评定为二级伤残且需要完全护理依赖的鉴定意见提出异议，但并未于一审法院指定的期限内提交重新鉴定申请书，视为其放弃申请重新鉴定。适用2019年12月10日鉴定结果确定本案刘栋为二级伤残，护理级别为完全护理依赖。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。刘栋构成二级伤残，生活完全不能自理，结合其年龄、健康状况等因素一审法院暂计算10年护理费。故刘栋定残后的10年的护理费为41,736元/年×10年×2人×50%=417,360元。综上，本案刘栋护理费为516,802.21元。4.住院伙食补助费，刘栋2018年05月14日至2018年09月30日期间的住院伙食补助费按每天50元的标准计算139天的住院天数为6,950元，2018年10月01日至2020年01月10日期间的住院伙食补助费按每天50元的标准计算341天的住院天数为17,050元。5.误工费，因江西省抚州市东乡人民法院作出的（2018）赣1029民初652号民事判决已支持刘栋2017年09月09日至2018年04月08日共7个月的误工费，江西省上饶市中级人民法院作出的（2019）赣11刑终70号刑事附带民事判决也已支持刘栋2018年04月至09月底的误工费，故本案计算刘栋的误工期应为自2018年10月至2019年12月09日共计14个月零9天，参照2018年度江西省城镇私营单位年平均工资标准43,733元计算14个月零9天的误工费为52,100.17元（43,733元/年÷12月×14月+43,733元/年÷365天×9天=52,100.17元）6.残疾赔偿金，刘栋住所地在城镇，其主张按照2018年度城镇居民人均可支配收入33,819元的标准计算残疾赔偿金，系对其自身权利的合法处分，不违反法律强制性规定，一审法院予以支持。结合刘栋伤残等级计算二十年，确认残疾赔偿金为608,742元（33,819元/年×20年×90%=608,742元）；7.交通费，刘栋提供的交通费票据中包含部分其他亲属的火车票，对于不属于刘栋治疗中必要的陪护人员交通费，一审法院不予支持；住宿费收据、复印费收据为非正式票据，亦不予支持；因刘栋构成二级伤残，转院时不能正常乘坐交通工具，一审法院酌情确定刘栋2018年10月01日至2020年01月10日期间的交通费为10,000元。8.鉴定费，依据江西博中司法鉴定中心出具的正式票据确定本案鉴定费为1,600元。9.精神损害抚慰金，因侵权人均已承担了刑事责任，对受害人具有精神抚慰作用，故对刘栋要求的精神损害抚慰金不予支持。以上损失合计1,831,421.65元，其中2018年05月14日至2018年09月30日期间刘栋的各项损失合计70,827.16元，2018年10月01日之后刘栋的各项损失合计1,760,594.49元。虽何万鹏、徐良、张城浩、郑锦芳、胡志凯、陈卫星、杨律、张建、张波、李雯峰共同伤害刘栋，造成刘栋二级伤残，但张建已向刘栋赔付190,000元、张波已向刘栋赔付200,000元、李雯峰已向刘栋赔付270,000元，且均与刘栋一方签订了和解协议，约定一次性了结；杨律已赔付刘栋110,000元，且与刘栋达成从案发至2018年09月各项损失就此了结，2018年9月之后的费用另行起诉的赔偿协议。故对本案刘栋2018年05月14日至2018年09月30日期间的损失需先扣减张建、张波、李雯峰、杨律应当承担的份额，再由何万鹏、徐良、张城浩、郑锦芳、胡志凯、陈卫星对其余赔偿承担连带责任；对2018年10月01日之后刘栋的损失需先扣减张建、张波、李雯峰应当承担的份额，再由何万鹏、徐良、张城浩、郑锦芳、胡志凯、陈卫星、杨律对其余赔偿承担连带责任。本案对各侵权人的责任比例进行划分，结合何万鹏、徐良、张城浩、郑锦芳、胡志凯、陈卫星、杨律、张建、张波、李雯峰对刘栋共同侵权中的过错程度，一审法院酌定何万鹏承担40%的赔偿责任，徐良承担10%的赔偿责任，张城浩承担10%的赔偿责任，郑锦芳承担10%的赔偿责任，胡志凯承担10%的赔偿责任，被告陈卫星、杨律、张建、张波、李雯峰各自承担4%的赔偿责任。本案中2018年05月14日至2018年09月底刘栋的损失共计70,827.16元，张建、张波、李雯峰、杨律各自应承担的赔偿数额均为2,833.08元（70,827.16元×4%=2,833.08元），何万鹏、徐良、张城浩、郑锦芳、胡志凯、陈卫星对张建、张波、李雯峰、杨律的赔偿份额不承担连带责任，故何万鹏、何军川、徐良、徐平贵、邱芳琴、张城浩、张君雄、郑锦芳、郑某、吴某、胡志凯、胡某、陈卫星、陈平辉、周美丽在59,494.84元（70,827.16元-2,833.08元×4=59,494.84元）范围内承担连带赔偿责任。本案中张建、张波、李雯峰各自应对2018年10月01日之后刘栋的损失承担70,423.78元的赔偿责任（1,760,594.49元×4%=70,423.78元），何万鹏、徐良、张城浩、郑锦芳、胡志凯、陈卫星、杨律对张建、张波、李雯峰的赔偿份额不承担连带责任，故何万鹏、何军川、徐良、徐平贵、邱芳琴、张城浩、张君雄、郑锦芳、郑某、吴某、胡志凯、胡某、陈卫星、陈平辉、周美丽、杨律、杨志明、李小香在1,549,323.15元（1,760,594.49元-70,423.78元×3=1,549,323.15元）范围内承担连带赔偿责任。关于华天宾馆是否应承担赔偿责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”之规定，华天宾馆作为公共场所的管理人，对合法进入该酒店的人均负有安全保障义务，应避免因管理、服务瑕疵而引发人身伤害。刘栋入住华天商务宾馆，华天商务宾馆应当对其尽到安全保障义务。在侵权人到达事发地及侵权行为发生时，宾馆均未及时发现并制止，未尽到安全保障义务，其应当在能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，一审法院酌定华天商务宾馆在刘栋损失5%的范围内承担补充赔偿责任。本案刘栋的损失为1,831,421.65元，故本案中华天宾馆应在91,571.08元的范围内承担补充赔偿责任。因刘栋已于2019年01月18日从何军川汇入一审法院账户的40,000元中领取了38,597.07元的赔偿款，扣除（2018）赣1029民初652号民事判决中尚欠刘栋的各项损失37,609.99元，余款987.08元，应在何万鹏、何军川、徐良、徐平贵、邱芳琴、张城浩、张君雄、郑锦芳、郑某、吴某、胡志凯、胡某、陈卫星、陈平辉、周美丽、杨律、杨志明、李小香赔偿刘栋的损失中予以扣除；另被告华天宾馆已向刘栋垫付的60,000元，亦应在何万鹏、何军川、徐良、徐平贵、邱芳琴、张城浩、张君雄、郑锦芳、郑某、吴某、胡志凯、胡某、陈卫星、陈平辉、周美丽、杨律、杨志明、李小香赔偿刘栋的损失中予以扣除，故何万鹏、何军川、徐良、徐平贵、邱芳琴、张城浩、张君雄、郑锦芳、郑某、吴某、胡志凯、胡某、陈卫星、陈平辉、周美丽尚需连带赔偿刘栋的损失为1,547,830.91元（59,494.84元+1,549,323.15元-60,000元-987.08元=1,547,830.91元）。杨律、杨志明、李小香需在1,488,336.07元（1,549,323.15元-60,000元-987.08元=1,488,336.07元）范围内与何万鹏、何军川、徐良、徐平贵、邱芳琴、张城浩、张君雄、郑锦芳、郑某、吴某、胡志凯、胡某、陈卫星、陈平辉、周美丽承担连带赔偿责任。被告华天宾馆在剩余31,571.08元（91,571.08元-60,000元=31,571.08元）的范围内承担补充赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十六条，第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、第六条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、何万鹏、何军川、徐良、徐平贵、邱芳琴、张城浩、张君雄、郑锦芳、郑某、吴某、胡志凯、胡某、陈卫星、陈平辉、周美丽连带赔偿刘栋各项损失1,547,830.91元；杨律、杨志明、李小香在1,488,336.07元的范围内与何万鹏、何军川、徐良、徐平贵、邱芳琴、张城浩、张君雄、郑锦芳、郑某、吴某、胡志凯、胡某、陈卫星、陈平辉、周美丽承担连带赔偿责任；上述赔偿款限于判决生效之日起三十日内支付；二、抚州市东乡区华天商务宾馆在31,571.08元的范围内对上述被告不能赔偿部分承担补充赔偿责任；三、驳回刘栋其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33,594.31元，由何万鹏、何军川、徐良、徐平贵、邱芳琴、张城浩、张君雄、郑锦芳、郑某、吴某、胡志凯、胡某、陈卫星、陈平辉、周美丽、杨律、杨志明、李小香负担15,525.18元，由刘栋负担18,069.13元。各方当事人在二审均未提交新证据。华天宾馆对一审法院查明的“众人持续殴打了一分钟左右”“陈卫星和杨律到宾馆前台拿房卡”等事实提出异议，认为众人只是殴打了三十秒，拿房卡的事实华天宾馆不认可。除上述事实外，华天宾馆对一审法院查明的其他事实没有异议。其他当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明无争议的事实予以确认。对华天宾馆提出的异议，本院经审查认定如下：关于殴打时间问题，众人究竟是持续殴打了30秒还是持续殴打了一份钟左右并不影响案件的处理，无争议的事实是刘栋开门后何万鹏等人冲入房间对刘栋进行殴打。关于拿房卡的问题，江西省上饶市中级人民法院（2019）赣11刑终70号附带民事判决书认定：“在何万鹏指使下被告人陈卫星、杨律下楼去服务台要305房卡，被拒。”因此，一审判决认定陈卫星和杨律到宾馆前台拿房卡并无不当，但该事实认定不完整，应纠正为陈卫星、杨律下楼去服务台要305房卡，被拒。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.刘栋主张伤残赔偿金有没有事实及法律依据？2.一审法院对于各方当事人责任比例认定是否正确？3.本案是否遗漏当事人？关于争议焦点一，本院认为，首先，何万鹏等人的故意伤害行为致刘栋构成二级伤残。《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。根据上述事实和法律规定，刘栋关于残疾赔偿金的诉讼请求有事实和法律依据。其次，从公平的角度看，犯罪行为对受害人造成的伤害甚至比纯粹的民事侵权造成的伤害更大，如不予支持残疾赔偿金，会导致受害人因遭受犯罪行为侵害得到的赔偿较少，遭受纯粹民事侵权行为的侵害得到的赔偿相对较多，对受害人不公平，支持残疾赔偿金更符合公平原则。再次，从残疾赔偿金的性质看，因侵权行为造成受害人残疾的，必然会对受害人今后的生活和工作造成影响，造成受害人的生活成本增加或者劳动能力下降，进而变相的减少了受害人的物质收入，残疾赔偿金应属于物质损失的范畴。综上，一审判决对刘栋关于残疾赔偿金的诉讼请求予以支持并无不当。关于争议焦点二，本院认为，何万鹏是故意伤害刘栋刑事案件中的主犯，何万鹏纠集指示徐良等人故意伤害刘栋身体，且积极实施殴打行为，其在共同犯罪中起主要作用，致使刘栋构成二级伤残，其在侵害人内部责任划分中理应承担主要责任，一审判决认定其承担40%的责任并无不当。关于争议焦点三，本院认为，刘栋在一审起诉时将涉案场地华天宾馆及涉刑事案件的十位当事人：何万鹏、徐良、张城浩、郑锦芳、胡志凯、陈卫星、张建、杨律、李雯峰、张波均列为本案被告，对于自然人被告中未成年，亦将其法定代理人列为被告参与诉讼，何军川主张本案遗漏当事人，但并未提供任何证据予以证明，本院对其该项主张不予支持。综上，何军川的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,065元，由何军川负担。本判决为终审判决。审判长  王琳审判员  彭珺审判员  范宣二〇二一年三月三十一日法官助理周超书记员华丽娜