重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终639号上诉人（原审被告）：德阳其利商贸有限公司，住所地四川省德阳市华山南路160号宏泰花园A2幢1-2-1号，统一社会信用代码91510600684169594R。法定代表人：陈毓，总经理。委托诉讼代理人：米恒光，四川旭辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾维芳，女，1972年3月9日出生，汉族，住重庆市江北区，公民身份号码510224197203094961。委托诉讼代理人：冯景河，重庆博焕律师事务所律师。上诉人德阳其利商贸有限公司（以下简称其利公司）因与被上诉人曾维芳劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初29011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人其利公司的委托诉讼代理人米恒光，被上诉人曾维芳的委托诉讼代理人冯景河参加了诉讼。本案现已审理终结。其利公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曾维芳的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审事实认定错误。曾维芳的每月工资包含固定工资、加班工资、社保费用等，而一审仅凭曾维芳提供的考勤表复印件、借记卡、当事人陈述就认定其主张的加班及日工资标准成立，与客观事实不符。二、一审判决超出曾维芳的仲裁请求范围。曾维芳于2019年5月7日离职，同月16日向江北区劳动争议仲裁委提出仲裁申请，其请求事项包括要求其利公司支付2019年4月、5月工资以及解除劳动关系补偿金，并未请求支付节假日加班工资，一审判决支持曾维芳的请求事项，未经过仲裁前置程序。三、曾维芳诉求已过仲裁时效。根据我国《劳动争议调解仲裁法》第27条，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。曾维芳于2019年5月7日离职，其权利主张也只能追溯至2018年5月6日之后。况且，其利公司在《申明》上给予特别提示：我公司每月将曾维芳的工资1500元、社保700元、节假日加班费一并发放，如果10天内没有异议，视为足额发放。曾维芳在职期间从未提出异议，因此其诉权已放弃或已过时效。四、一审程序违法。其利公司收到一审法院开庭传票的时间是2020年8月13日，通知开庭的时间是8月18日，其利公司为了节约开支没有到庭参加诉讼。但其利公司于8月22日收到的一审判决书落款日期为8月13日。这种先判决后开庭的办案形式，严重违反民事诉讼法和最高法院的规定。同时，一审受理程序违法。劳动争议是独立劳资纠纷，是不能分别诉讼的，但一审法院同日分别受理2个案件，浪费司法资源，形成恶意诉讼。曾维芳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回其利公司的上诉请求。曾维芳向一审法院提出诉讼请求：1．确认双方之间于2015年12月26日至2019年5月12日期间存在劳动关系；2．判令其利公司向曾维芳支付2018年12月1日至2019年4月14日期间克扣的工资4200元；3．判令其利公司向曾维芳支付2015年12月26日至2019年5月12日期间休息日加班工资76527.82元；4．判令其利公司支付曾维芳2015年12月26日至2019年5月12日期间节假日加班工资22289.66元。一审法院认定事实：2017年1月1日，双方签订《劳动合同书》，约定曾维芳愿意在其利公司指定地点、指定部门从事促销工作，月工资为1500元，合同期限自2017年1月1日起至2017年12月31日止。2018年1月1日，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限自2018年1月1日至2018年12月31日。2019年1月1日，双方再次签订《劳动合同书》，约定曾维芳愿意在其利公司鱼嘴好客万家超市洗护部门从事销售工作，月工资为1650元，合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日。2019年4月9日，重庆市江北区人力资源和社会保障局劳动保障监察处就曾维芳投诉其利公司未返还劳动合同等相关情况进行处理时，其利公司在四川和重庆区域的业务经理李庚陈述：其利公司在重庆江北区的经营场所就是江北区鱼嘴好客万家超市；其利公司的法定代表人是陈毓，陈毓与刘胜利是夫妻关系，刘胜利负责公司的经营管理；曾维芳于2016年2月1日到其利公司上班，从事销售工作，工资以提成为主。2016年4月6日至2018年2月期间，刘胜利每月固定向曾维芳转账3000-5000元不等。2018年3月至2019年4月，周建华每月固定向曾维芳转账2000-5000元不等，其中2018年8月9日、9月11日周建华转账的支付业务回单客户附言载明其向曾维芳转账费用为2018年6月、7月工资及社保。2018年5月至2019年4月，周建华转账情况如下：2018年5月4189.9元；6月3760元；7月3921.5元；8月3384.9元；9月3851.6元；10月3910.6元；11月3590.3元；12月4410.3元；2019年1月5518.1元；2月3055.9元；3月2923.5元；4月6115.8元。重庆好客万家商贸有限公司世纪华联超市出具在职证明，证明曾维芳由其利公司派遣至重庆好客万家商贸有限公司刘华超市日化部从事促销工作，任职时间为2015年12月26日至2019年4月26日。2018年12月至2019年3月，其利公司为曾维芳缴纳了社会保险。2019年5月14日，曾维芳向其利公司邮寄《解除劳动关系通知书》，载明因其利公司未按照合同约定提供劳动条件、未依法为其足额及时缴纳社会保险费、随意克扣工资、未支付加班期间工资，即日起与其利公司解除劳动关系。2019年5月15日，其利公司向曾维芳出具《解除劳动关系通知书》，载明其利公司于2019年5月14日收到曾维芳微信转来的《解除劳动关系通知书》，同意与曾维芳解除劳动关系。2019年5月20日，曾维芳向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1．确认双方于2015年12月26日至2019年4月14日存在劳动关系；2.其利公司向曾维芳支付2018年12月1日至2019年4月14日期间克扣的工资4200元；3．其利公司向曾维芳支付2015年12月26日至2019年5月12日期间休息日加班工资67200元；4．判令其利公司支付曾维芳2015年12月26日至2019年4月14日期间法定节假日加班工资11700元。该委于2019年8月19日决定终结对该案的审理。庭审中，曾维芳陈述，其利公司通过刘胜利、周建华向其发放工资；其利公司在2018年12月1日至2019年4月14日期间，在其工资中多代扣了社会保险费用，将原本应由其利公司承担的保险费用一并从其工资中予以扣除。曾维芳提供了2017年1月、3月至2019年4月21日期间的部分考勤表，该表载明2017年1月至2019年4月期间，曾维芳休息日加班201天，法定节假日加班19天，补休82天。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”关于劳动关系的存续时间。曾维芳举示的《劳动合同书》、工资转账明细、劳动保障监察调查询问笔录、在职证明可以相互印证，足以证明其与其利公司存在劳动关系。其利公司作为用人单位负有管理员工的职责，其未举证证明双方劳动关系起始时间，且无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃答辩与举证权利，故对曾维芳关于其从2015年12月26日起与其利公司存在劳动关系的主张，该院予以采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。本案中，其利公司仅为曾维芳缴纳了2018年12月至2019年3月期间的社会保险，曾维芳有权以其利公司未依法缴纳社会保险为由解除双方劳动关系。2019年5月14日，曾维芳向其利公司送达《解除劳动关系通知书》，其利公司于当日收到，应视为双方之间的劳动关系于该日解除。故该院认定双方之间的劳动关系存续期间为2015年12月26日至2019年5月14日。曾维芳请求确认其与其利公司2015年12月26日至2019年5月12日之间存在劳动关系，该院予以支持。关于克扣工资。曾维芳陈述其利公司克扣的工资系其利公司在为曾维芳缴纳社会保险费用时将其自身应承担的费用在曾维芳工资中予以扣除，但曾维芳未就该事实举证证明，应承担举证不能的不利后果，该院不予支持。关于曾维芳的月工资标准。2016年4月6日至2018年2月期间，其利公司法定代表人的丈夫刘胜利每月在相对固定的时间向曾维芳转账，故该院有理由相信，刘胜利向曾维芳转账系代其利公司向曾维芳发放工资。同理，周建华的转账行为亦是代表其利公司向曾维芳发放工资。根据刘胜利与周建华向曾维芳转账的数额，曾维芳主张其离职前12个月的平均工资为4040元，该院予以采纳。解除劳动关系前，曾维芳的日工资应为185.75元（4040元/月÷21.75）。关于休息日、法定节假日加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，曾维芳提交了考勤表载明其加班的事实，故用人单位应当对劳动者主张的休息日、法定节假日加班期间已向劳动者支付相应加班工资承担举证责任，而其利公司无正当理由未到庭应诉，应视为其放弃举证和答辩权利，应当承担举证不能的不利后果。曾维芳主张的加班工资截止日期为2019年5月12日，而其提交的考勤表载明2017年1月1日至2019年5月12日期间扣除补休后在休息日加班119天、法定节假日加班19天。故其利公司应向曾维芳支付休息日加班工资44208.5元（185.75元/天×119天×200%）、法定节假日加班工资10587.75元（185.75元/天×19天×300%）。一审法院判决：一、确认曾维芳与其利公司于2015年12月26日至2019年5月12日之间存在劳动关系；二、其利公司于判决生效之日起五日内支付曾维芳休息日加班工资44208.5元；三、其利公司于判决生效之日起五日内支付曾维芳法定节假日加班工资10587.75元；四、驳回曾维芳的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由其利公司负担。二审中，其利公司举示了如下证据：证据1，张俐一案的渝江劳人仲案字（2019）837号仲裁出庭通知书；证据2，张俐一案的渝江劳人仲案字（2019）838号仲裁庭组成人员通知书；证据3，张俐与其利公司劳动争议两案的仲裁申请书，拟证明曾维芳恶意诉讼，故意增加诉讼难度，同时仲裁程序已启动，法院受理属于违反程序；证据4，张俐两案的民事起诉状，拟证明一审法院裁判超越仲裁范围；证据5，工资表，拟证明其利公司已按月支付加班工资，曾维芳离职前12个月的工资达不到一审法院认定的标准；证据6，考勤表，拟证明曾维芳加班的天数；证据7，会议纪要，证据8，促销人员管理制度复印件，拟证明员工如要加班必须要向总公司报告，并得到书面同意；证据9，张俐出具的2份申明，拟证明曾维芳的加班工资和工资都已领取，加班费已足额发放，曾维芳仲裁时效已经超过法律规定的60日；证据10，两份传票（均为张俐案），拟证明本案因疫情未开庭，之后法院直接通知宣判。曾维芳质证认为：对证据1-4的真实性认可，同时证明案件经过仲裁前置程序，张俐分项起诉不违反法律法规规定，也是仲裁委的操作惯例；证据5是其利公司单方制作，三性不予认可，工资表没有曾维芳审查签字，不符合《工资支付暂行规定》第6条规定；对证据6的真实性不予认可，系其利公司单方制作，应当以曾维芳一审时提交的加盖了其利公司印章的考勤记录为准；证据7-8也是其利公司单方制作，没有曾维芳签字，也无证据证明曾维芳知晓；对证据9的三性不予认可，放弃购买社保不是张俐的本意，张俐签署申明时没有后面一段添加内容，该内容不是张俐书写，张俐也未收到任何节假日补助及社保补贴；对证据10的三性认可，一审程序合法。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳……”，其利公司拒不参加一审审理，其在二审中举示前述证据，构成逾期举证，且其利公司举示的证据1-4、9-10，与本案无关，证据5-8为仅加盖其利公司印章的统计表或公司文件，无曾维芳签字确认，又无其他证据印证，本院对其利公司二审举示的证据不予采纳。二审中曾维芳举示了张俐、曾维芳分别起诉其利公司要求支付解除劳动关系经济补偿金的（2019）渝0105民初29015号、29006号民事判决，拟证明其利公司所称一审判决超越了曾维芳的仲裁请求系其利公司张冠李戴，曾维芳与张俐均同时起诉了两个案件，两案的一审判决均未超过仲裁请求，均有仲裁前置程序，两份判决均已生效，确认了劳动关系及拉劳动者的基本工资标准。其利公司质证认为：对两份判决书的真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认可两份判决书已生效。本院认为，29006号案判决与本案不具有关联性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第六项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实无需举证，曾维芳与其利公司之间的29015号民事判决现已生效，该判决认定的工资标准能够作为本案的裁判依据。本院查明：一审法院于2019年12月26日受理本案，案号为（2019）渝0105民初29011号。一审法院于2020年5月7日第二次向双方邮寄开庭传票，传唤的开庭时间为2020年5月18日，其利公司于2020年5月11日签收但无正当理由未到庭。一审法院以新冠疫情等原因扣除了相应的审限后于2020年8月13日作出本案判决，其利公司于2020年8月18日签收判决书。一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审程序是否违法、曾维芳申请仲裁是否超过仲裁时效以及其利公司是否已足额发放曾维芳的加班工资。一、关于一审程序是否违法。经查，曾维芳本案申请仲裁时即要求确认双方于2015年12月26日至2019年4月14日存在劳动关系、要求其利公司支付2018年12月1日至2019年4月14日期间克扣的工资、2015年12月26日至2019年5月12日期间休息日加班工资以及2015年12月26日至2019年4月14日期间法定节假日加班工资，江北仲裁委受理后于2019年8月19日决定终结审理，曾维芳就此向一审法院起诉，一审法院于2019年12月26日立案受理，最后一次传唤其利公司于2020年5月18日参加开庭审理，其利公司于2020年5月11日收到传票但拒不到庭，一审法院依法进行了缺席审理并于2020年8月13日作出判决，其利公司于2020年8月18日签收判决书。前述事实表明，一审法院不存在违法立案、超越仲裁请求判决及未审先判等程序问题，其利公司关于一审程序违法的诸多意见缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。二、关于曾维芳的本案请求是否超过了仲裁申请时效。《重庆市劳动争议调解仲裁办法》第三十三条规定：“申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、赔偿金、福利待遇以及返还定金、保证金或者抵押钱物等争议……用人单位未承诺的，以劳动关系解除或者终止之日为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日……”其利公司与曾维芳的劳动关系于2019年5月14日解除，曾维芳于2019年5月20日申请仲裁主张本案各项待遇，并未超过仲裁申请时效。三、关于其利公司是否已向曾维芳足额发放加班工资。首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”其利公司主张曾维芳出具申明同意其每月收到各项工资后10天未提出异议即视为其利公司已足额发放加班工资。但其利公司所述申明与曾维芳无关，其主张缺乏事实依据，不能成立。其次，其利公司对曾维芳的加班事实及工资标准提出上诉。一审法院计算加班工资的依据来源于其利公司在仲裁阶段举示且加盖了该公司印章的考勤表，该考勤表记载了曾维芳的加班天数与补休天数，其利公司虽对曾维芳的工资标准也有异议，但其作为用人单位拒不参加一审审理也未举示工资证据，一审法院根据曾维芳举示的工资转账记录认定其工资标准，与生效的29015号判决认定一致，该项上诉意见无正当理由本院不予采信。综上所述，其利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由德阳其利商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二一年三月十八日法官助理  秦金星书 记 员  李白露