山东省济南市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁01执异545号申请人（被执行人）：吴开冰，男，1969年3月2日出生，汉族，住枣庄市滕州市。委托诉讼代理人：张元峰，山东昌平律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘红梅，山东昌平律师事务所实习律师。申请执行人：户玉山，男，1965年11月7日出生，汉族，住济南市市中区。委托诉讼代理人：潘泽波，济南市中君益法律服务所基层法律服务工作者。委托诉讼代理人：王斌，济南市中君益法律服务所基层法律服务工作者。本院在执行户玉山与吴开冰建设工程分包合同纠纷一案中，吴开冰申请不予执行济南仲裁委员会（2018）济仲裁字第2439号裁决。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。吴开冰称，请求不予执行济南仲裁委员会（2018）济仲裁字第2439号裁决。事实与理由：一、仲裁严重违反法定程序。无故更换首席仲裁员，且更换后没有及时通知申请人，更换后也没有对已进行的仲裁程序是否重新进行申请和明示。因此该仲裁裁决程序严重违法，仲裁庭的组成及仲裁程序违反《中华人民共和国仲裁法》的规定，应当裁定不予执行。二、该仲裁裁决所认定的主要证据双方所签订的“建筑工程劳务合同合法有效”，是严重错误的认定。申请人与被申请人均系自然人，两个自然人之间签订的“建筑工程劳务合同”严重违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条规定。三、被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据。被申请人向仲裁委提供的证据一、四份结算书，首先是复印件，且并非最终结算书，被申请人隐瞒了最终结算书，影响了公正裁决，申请人从济南四建(集团)有限公司调取了最终的决算书，济南四建(集团)有限公司的工作人员、山东枣庄集团第一建筑工程有限公司济南分公司的项目负责人刘运波均可出庭作证，被申请人的四份结算书不是最终的决算书。四、申请人作为山东枣庄集团第一建筑工程有限公司济南分公司的工地代表，没有和总包单位及分包单位(山东枣庄集团第一建筑工程有限公司济南分公司)有任何的承包关系，被申请人虚假陈述，说申请人支付了30万多的工程款，申请人作为一个工地代表，又何来的30多万元。被申请人隐瞒付款人的事实，影响案件的公正裁决。申请人没有支付被申请人任何工程款，工程款都是刘运波支付，法院只需问被申请人是谁支付的工程款，整个问题就迎刃而解，仲裁委认定申请人是合同的适格主体，承担付款的责任，没有任何的事实依据和法律依据。为支持其主张，吴开冰提交了《建筑工程劳务合同》复印件、《安装工程结算书》复印件等证据材料。户玉山辩称，请求贵院驳回吴开冰的不予执行申请。事实与理由：一、仲裁符合法定程序。关于更换首席仲裁员，是因本人公务繁忙提出，且开庭时，向吴开冰作了说明，吴开冰未提出异议，这是符合仲裁规则的。当时本人亲眼所见，且记录在案。二、仲裁认定的是本案当事人之间的建筑工程劳务分包法律关系，仲裁委的认定、贵院的裁定，均是正确的。三、关于四份结算书，原审已查明，是本人将施工记录交给吴开冰，由吴开冰找人作的上述四份结算书，且吴开冰代表发包方签字认可。四、涉案工程之始，吴开冰即为甲方代表，进行现场监督和支付工程款，从第一次付款到最后，基本都是吴开冰经办。仲裁期间，要求其开具职务行为证明，吴开冰未在指定时间提交，吴开冰的行为正如其裁决和民事裁定表述，其作了应当承担还款责任的行为，所以吴开冰承担责任是应该的。综上，吴开冰提交的新证据与本案无关，这是吴开冰在执行阶段第二次提出的异议申请，请求你院依法查明事实，驳回吴开冰的申请维护当事人的合法权益。本院查明，户玉山与吴开冰建设工程分包合同纠纷一案，济南仲裁委员会于2019年5月6日作出（2018）济仲裁字第2439号裁决，裁决：一、吴开冰向户玉山支付劳务款194623.65元及利息86444.08元，合计281067.73元；二、本案仲裁费用12846元（户玉山已预交），由户玉山承担3934元，吴开冰承担8912元。上述一、二项合并计算共计人民币289979.73元，吴开冰应于裁决生效之日起十日内一次性支付给户玉山。该案于2019年6月5日立案执行，案号为（2019）鲁01执872号。2019年6月6日，本院作出（2019）鲁01执872号执行通知、报告财产令、被执行人财产申报表，责令吴开冰向户玉山支付劳务款194623.65元及利息86444.08元，合计281067.73元、支付仲裁费8912元、支付执行费4250元,并于2019年6月6日向吴开冰邮寄送达，该邮件于2019年6月8日签收。吴开冰于2019年6月18日向本院申请撤销济南仲裁委员会（2018）济仲裁字第2439号裁决，理由为：一、吴开冰并非仲裁申请中的适格主体。二、吴开冰也并非涉案工程劳务款项的付款义务主体。本院于2019年7月24日作出（2019）鲁01民特224号民事裁定，裁定驳回吴开冰的申请。2019年10月9日，吴开冰向本院申请不予执行济南仲裁委员会（2018）济仲裁字第2439号裁决，本院于2019年11月5日作出（2019）鲁01执异1298号执行裁定，以吴开冰申请不予执行济南仲裁委员会（2018）济仲裁字第2439号裁决超过规定的申请不予执行期限为由驳回其申请。2019年12月11日,本院以申请执行人户玉山申请撤回执行申请为由,裁定终结(2019)鲁01执872号案件的执行。2020年12月11日,户玉山再次向本院申请执行济南仲裁委员会（2018）济仲裁字第2439号裁决,本院立案执行,执行案号为(2020)鲁01执2530号。2020年12月16日，本院作出(2020)鲁01执2530号执行通知，责令吴开冰履行（2018）济仲裁字第2439号裁决确定和法律规定的义务。2020年12月28日，吴开冰以相同的理由，向本院再次申请不予执行济南仲裁委员会（2018）济仲裁字第2439号裁决。另，在（2019）鲁01执异1298号案件审查期间，本院于2019年10月31日向济南仲裁委发函，请求其就吴开冰申请不予执行（2018）济仲裁字第2439号裁决的事实与理由进行说明。2019年11月11日，济南仲裁委向本院说明如下：“一、关于仲裁是否违反法定程序问题。本案受理后，仲裁规则与仲裁员名册等均送达双方当事人，因双方当事人均未选定仲裁员，亦未共同选定首席仲裁员，根据仲裁规则规定仲裁庭组成人员张家林、康文学、孔祥凯均为本会主任指定。仲裁过程中首席仲裁员张家林因公务繁忙不能保证办案时间为由，提出不再担任本案首席仲裁员，因符合《济南仲裁委仲裁规则》(以下简称仲裁规则)第二十九条“仲裁员主动退出案件审理的，仲裁员应当更换”之规定，本会主任予以准许，并根据仲裁规则第二十九条“被更换的仲裁员由本会主任指定的，本会主任另行指定，并将重新指定仲裁员的通知在五日内送达当事人”之规定，本会主任重新指定李正军为本案首席仲裁员，与康文学、孔祥凯组成仲裁庭，仲裁本案，新仲裁庭于2018年12月10日组成，重新组庭通知书与第二次开庭通知书也已于2018年12月11日送达双方当事人，双方当事人均无异议，未提出请求已进行的仲裁程序重新进行的申请。根据仲裁规则第二十九条“因回避或者其他原因而重新选定或指定仲裁员，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行”之规定，仲裁庭有权决定已进行的仲裁程序是否重新进行，重新组庭后经仲裁庭合议决定已进行的仲裁程序不再重新进行。重新组庭后，为进一步了解案情、查明事实，仲裁庭于2018年12月19日又依法进行第二次开庭，开庭过程中，仲裁庭口头释明双方是否同意就已进行的仲裁程序不再重新进行，双方都同意已进行的仲裁程序不再重新进行，且双方对新仲裁庭组成人员亦不申请回避，故，第二次开庭在当事人对仲裁程序无异议的情况下进行。综上，仲裁庭的组成及仲裁的程序均符合仲裁规则第二十九条的规定，未违反《中国人民共和国仲裁法》的规定，本案仲裁程序符合法定程序。二、关于合同效力问题。当事人之间的合同属于劳务合同，虽然按照有关规定，施工人应取得施工劳务资质，但有关资质管理的规定仅是管理性强制性规定，且当事人之间的合同并未损害国家利益和社会公共利益，因而合同应认定有效。合同效力的认定不属于民事诉讼法规定的人民法院裁定不予执行的情形。三、关于证据问题。第一次开庭吴开冰对四份安装工程结算真实性没有异议，第二次开庭吴开冰对四份结算价款是户玉山施工的事实也无异议，属于当事人无争议事实，因而，四份结算可以作为确认户玉山施工工程款的依据。吴开冰主张的“最终结算书”并不属于《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条规定的认定“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”的情形。四、关于主体问题。吴开冰没有提交其是枣建集团一公司济南分公司工地代表的证据，对已支付的30万元工程款，户玉山主张刘云波支付3万元，吴开冰支付27万元，吴开冰对此认可。因吴开冰未提交代付款的证据，也未提交受聘或受雇他人的证据，根据合同相对性原则，应认定由吴开冰承担责任。”本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第八条第一款规定，被执行人向人民法院申请不予执行仲裁裁决的，应当在执行通知书送达之日起十五日内提出书面申请；有民事诉讼法第二百三十七条第二款第四、六项规定情形且执行程序尚未终结的，应当自知道或者应当知道有关事实或案件之日起十五日内提出书面申请。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款规定，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（一）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。2019年6月8日,本院向被执行人吴开冰送达执行通知书,吴开冰于2019年10月9日向本院申请不予执行济南仲裁委员会（2018）济仲裁字第2439号裁决，本院于2019年11月5日作出（2019）鲁01执异1298号执行裁定，以吴开冰申请不予执行济南仲裁委员会（2018）济仲裁字第2439号裁决超过规定的申请不予执行期限为由驳回其申请。现吴开冰以相同的理由，向本院再次申请不予执行上述仲裁裁决，不符合执行异议案件受理条件，本院不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款、《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第八条第一款规定，裁定如下：驳回申请人吴开冰请求不予执行济南仲裁委员会（2018）济仲裁字第2439号裁决的申请。本裁定送达后即发生法律效力。审判长  邢景明审判员  王齐亮审判员  郑凤云二〇二一年三月十二日法官助理李姝怡书记员张升华