天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终5224号上诉人（原审被告）：天津市保障住房建设投资有限公司，住所地天津市和平区大理道**。法定代表人：曹林，总经理。委托诉讼代理人：冯莉，天津四方君汇（河西）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱岑，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李寿宇，男，1980年8月14日出生，汉族，住天津市津**。委托诉讼代理人：张东，天津蓝天律师事务所律师。原审第三人：天津美尚建设工程有限公司，，住所地天津市南开区黄河道与广开四马路交口西南侧格调春天花园**楼1、2门**法定代表人：孙刚，经理。委托诉讼代理人：张浩，天津厚衡律师事务所律师。上诉人天津市保障住房建设投资有限公司（以下简称保障住房公司）因与被上诉人李寿宇，原审第三人天津美尚建设工程有限公司（以下简称美尚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2020）津0112民初2695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。保障住房公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人在一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审认定事实错误,李寿宇不具备实际施工人身份，不是适格主体，施工单位应为美尚公司，由监理单位确认工程量不符合合同约定。本案定案证据不足，保障住房公司从未对李寿宇直接付款，本案评估价格不符合合同约定，一审违反法定程序，该鉴定结论不能作为定案依据。本案适用法律不当，被上诉人并非实际施工人，一审的认定属于适用法律错误，一审无视合同约定的内容，属于适用法律不当。一审严重违反法定程序，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方请求对工程价格进行鉴定，不应予以支持。一审有违公平原则。李寿宇辩称，不同意上诉人的上诉请求，驳回上诉,维持原判。美尚公司述称，同意一审判决，其余不发表意见。李寿宇向一审法院起诉请求：1.判令保障住房公司立即给付李寿宇工程款13569498元；2.判令保障住房公司自2019年4月16日起至全部工程款给付完毕之日按照人民银行同期贷款利率1．5倍支付延期付款利息，暂计算至2020年1月16日为676354元；3.诉讼费、鉴定费由保障住房公司承担。一审法院认定事实：经招投标程序，2014年2月28日，美尚公司与保障住房公司签订了《天津市建设工程施工合同》，合同约定：工程项目为双林绿化工程，工程总价款为11219750元；工程开竣工日期为：2014年3月1日至2014年6月29日。2017年4月20日，李寿宇与美尚公司签订了《项目内部经营协议书》及《工程施工受权委托书》，上述文件约定涉案双林绿化工程全部由李寿宇进行施工，合同价格亦执行备案合同价格，李寿宇包工包料，美尚公司收取3％的管理费、代扣代缴税金。2017年5月8日工程开工，李寿宇组织人员、机械进场施工。2018年7月25日，美尚公司与保障住房公司签订《补充合同》，约定由于该工程外网配套迟迟不能完善等原因，本工程无法在原合同工期内正式竣工，主要内容变更结果为竣工日期由2014年6月29日变更为2018年9月30日，另外约定原合同付款方式不变，增加付款比例，变更合同专用条款中对于付款进度的约定。其他未尽事宜均按原备案合同约定执行。涉案工程于2019年4月5日竣工，于2019年4月15日验收合格，但建设单位未在竣工验收单上签章，保障住房公司认为整体验收合格时间为2019年9月2日，包含全部合同变更项。自2018年1月16日起保障住房公司对工程计量委托咨询单位对涉案工程审核确定完成工程造价进行核算，截止2018年12月20日审核应付金额占合同额比例为76%。李寿宇还按照签证单完成合同变更若干，其中有三项系保障住房及美尚公司等四方审核确定的金额，其余工程变更未作审核，李寿宇申请对其余合同变更项产生金额进行鉴定评估，保障住房公司对其审核外的工程变更项同意鉴定，但原、被告对鉴定计价标准产生分歧。经过对鉴定检材质证认证，通过遴选的方式，法院依法委托天津市实奕建设工程咨询有限公司对李寿宇申请事项进行评估鉴定。另查，保障住房公司已付工程款11174307元。争议问题：1.李寿宇的主体问题。美尚公司通过招投标与保障住房公司签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》，不违反法律法规强制性、效力性规定，应为有效。美尚公司将其与保障住房公司签订的建设工程施工合同整体转包给李寿宇进行施工，应属于非法转包的行为，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故李寿宇与美尚公司签订的《项目内部经营协议书》、《工程施工授权委托书》均属无效。故本案中，保障住房公司为发包人，美尚公司为非法转包人，李寿宇为实际施工人。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，因此，本案各当事人主体身份无误，对于保障住房公司就李寿宇主体问题的抗辩意见，法院不予采纳。2.涉案工程计价标准认定。当事人三方均无异议的《天津市建设工程施工合同》约定开工日期为2014年3月1日竣工日期为2014年6月29日。但工程迟迟未能开工，根据保障住房公司提交的《补充合同》中载明由于该工程外网配套迟迟不能完善等原因，本工程无法在原合同工期内正式竣工，保障住房公司提出，补充合同仅仅变更了竣工时间，并未变更开工时间，因此开工时间仍应按原合同执行。但根据李寿宇提交的竣工验收单中载明，开工时间为2017年5月8日，保障住房不认可该份竣工验收单中载明的时间，且未在该份竣工验收单中签章，该份证据中有监理单位、设计单位、施工单位三方签章确认，均系与工程施工具有密切联系的主体，保障住房公司对上述签章的真实性并未提出异议，故对于竣工验收单的真实性，法院予以确认，从而确认开工时间为2017年5月8日，对于具体未能按期开工的原因应依补充合同记载由于该工程外网配套迟迟不能完善等原因，单就工程外网配套不能完善一点原因就能造成涉案工程不能进行施工，因此可以认定补充合同中载明的延期竣工的原因亦为造成延期开工的原因。综上，保障住房公司违反《天津市建设工程施工合同》专用条款第8.1.(1)、(3)条的约定：开工前7日施工场地应具备进场的必要条件、开通施工场地与公共道路的连接，且满足施工期间的运输要求，显属违约。本案中，李寿宇未主张该部分违约责任，本案不予涉及，应另行解决。再根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一的规定：在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；并且《天津市建设工程施工合同》专用条款第23.2.(1)还约定：合同内价格已包含了风险费用即《天津市工程造价信息》以后的市场材料的变化情况，该合同内价格采用固定总价的形式，不再因以后的市场材料的变化导致造价信息变化而调整。而风险范围以外合同价款调整方法：重大设计变更（指结构、规模、标准等）、现场签证所发生的费用，承包人应执行招标文件所采用的计价规则、标准计算工程量，待工程结算时根据该工程设计单位所出具的变更图纸或变更说明以及监理工程师签署的承包发包双方认可实际单价的签证方可据实调整。执行（天津市建交委）[2011]249号文件规定，人工费按照天津市造价信息每季度发布的调整系数据实调整。《补充合同》第一条约定原合同付款方式不变，增加付款比例，变更合同专用条款中对于付款进度的约定。变更说明约定：其他未尽事宜均按原备案合同约定执行。结合保障住房公司认可的上述合同约定，涉案工程合同内价款应采用固定总价方式计费，该计费方式已考虑各类造成价格变化因素的风险，不应因工期延长或其他原因导致天津市工程造价信息变化而改变合同总价的计费标准；但对于风险范围以外合同价款，指重大设计变更、现场签证所发生的费用，对于工程量应按招标文件采用的计量标准计算工程量，对于价格签证方可以据实调整，而对于人工费，结合天津市建交委的文件，属于应当据实调整的范围。现保障住房公司对于李寿宇主张的重大设计变更、现场签证所发生的费用仅认可按照招投标文件约定的造价信息计算，不同意据实调整，并且认为李寿宇提交的设计变更及签证单未加盖保障住房公司的印章，否认上述证据的效力。法院对重大设计变更、现场签证所发生的费用的意见：李寿宇提交的签证单上均加盖有施工单位及监理单位的印章，并且设计变更亦有设计单位出具的变更图纸，结合施工现场勘查情况，可以认定李寿宇提交的该部分证据的真实性，对于保障住房公司未加盖印章的质证意见，法院不予采纳。对于造价计费标准，因保障住房公司原因导致工程延期开工，不应以李寿宇实际履行了施工义务来推定双方否认施工合同及补充合同对于风险范围以外合同价款调整方法的约定，因此结合保障住房公司的抗辩意见，双方应该严格履行施工合同及补充合同的义务，对于风险范围以外合同价款应当据实调整，因此评估公司依照法院出具的鉴定阶段认证意见，按照风险范围以外合同内容施工时的造价信息标准进行评估鉴定，符合双方约定及法律规定，对于保障住房公司该项抗辩意见，法院不予采纳。就李寿宇申请鉴定的范围，因保障住房公司仅履行了部分结算义务，故法院启动鉴定程序，最终鉴定意见为：双方有争议的重大设计变更、现场签证所发生的费用合计10727819元，保障住房公司仍坚持按照招标文件中记载及造价标准进行鉴定，不认可该评估价格，并且提交了审计单位出具的竣工结算争议对比表，李寿宇认可该评估鉴定意见。法院对评估意见的认证意见为，结合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二的规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明，由负有举证义务的当事人申请鉴定。通过鉴定检材质证、遴选、现场勘查、补充鉴定检材等程序，评估公司依照评估规程制作的鉴定意见，应为真实有效，法院予以确认，就评估公司采用的造价信息计费标准，结合前述意见，亦为参照施工合同专用条款第23.2.(1)相关约定做出，造价信息据实调整，对于评估鉴定意见中最终价格10727819元，法院予以认定，对于审计单位出具的竣工结算争议对比表，因建办市（2020）5号文件第二条第七款明确规定，规范工程价款结算，政府和国有投资工程不得以审计机关的审计结论作为工程结算依据，故对于保障住房公司该份证据，法院不予采信，上述质证意见，法院不予采纳。3.对于逾期利息的计算标准及方式。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。保障住房公司提交的竣工验收备案表，其中记载涉案工程实际开工日期为2013年12月7日，竣工验收合格日期为2019年9月2日。因工程完成备案手续系建设方应履行的义务，由建设方完成，而竣工验收时间应以实际四方验收确认的时间为准，故对于备案表中记载的开工时间及竣工验收时间，应系建设方自行填写，法院不予确认。虽然验收单缺少建设单位签章确认，但有监理单位及设计单位签章，经非本案利害关系人确认的书证，应更具有证明力，对于该份证据的真实性，法院予以确认。李寿宇主张逾期利息自2019年4月16日起开始计算，因李寿宇主张内容在本案中通过评估鉴定的方式确认结算数额，而合同内及无争议款项应在建设方审核后予以支付，因此本案涉及的全部工程款给付时间应按本判决生效后确定的履行期限为准，逾期付款利息应自保障住房公司逾期付款之日起开始计算，对于李寿宇起诉超出该期限的部分，法院不予支持；施工合同第35.1条中约定了发包人违约责任，但所涉及的条款如24条系对预付款的约定，而26.4、33.3在合同中并无约定，应属于没有约定利率的情形，对于计算标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，不应再上浮50%，对于李寿宇起诉超出该标准的部分，法院不予支持。一审法院认为，美尚公司通过招投标与保障住房签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》，不违反法律法规强制性、效力性规定，应为有效。美尚公司将其与保障住房公司签订的建设工程施工合同整体转包给李寿宇进行施工，应属于非法转包的行为，双方签订的《项目内部经营协议书》、《工程施工授权委托书》均属无效。结合查明事实及争议问题，合同固定总价为11219750元，原、被告无争议的重大设计变更、现场签证工程款2796236元，上述两项之外李寿宇主张并申请鉴定的工程款为10727819元，总计24743805元，按照施工合同约定预留5%作为质保金计1237190.25元，已付工程款11174307元，故保障住房公司欠付美尚公司工程款为上述数额相减得13569498元，扣减质保金之后为12332307.75元，质保期自2019年4月15日开始起算。上述数额亦为李寿宇变更后的诉讼请求，系其实际施工所产生的工程款数额，对于李寿宇该项诉讼请求，法院予以支持，对于质保金1237190.25元，应在质保期满后另行解决。对于逾期利息，应自本判决生效后确定的逾期付款之日起计算，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日，对于李寿宇诉请中超出该计算方式及标准的部分，法院不予支持。对于鉴定费320000元，因保障住房公司对涉案鉴定部分的工程款负有结算义务，而李寿宇能够提供足以进行结算的相关材料，因此上述鉴定费应由保障住房公司负担。综上所述，保障住房公司欠付美尚公司工程款13569498元，包含质保金1237190.25元。对于李寿宇在上述数额内的部分诉讼请求，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十六条、第十七条、第二十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第十六条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：“一、被告天津市保障住房建设投资有限公司于本判决生效后七日内给付原告李寿宇工程款12332307.75元（已扣减质保金）；二、被告天津市保障住房建设投资有限公司于本判决生效后七日内以12332307.75元为基数，按照全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计算，给付原告李寿宇本判决确定的给付之日起至实际给付之日的逾期付款利息；三、驳回原告李寿宇其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53638元，由被告天津市保障住房建设投资有限公司负担47897元，由原告李寿宇负担5741元；鉴定费320000元，由被告天津市保障住房建设投资有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。保障住房公司提供的证据有：（2020）津0114民初15761号民事诉状等应诉材料、支票、天津市津南区大宇建材经营部的企业信息公示报告、津南区禄水道（双林农场）H-N地块绿化景观工程标段施工招标投标文件、天津市建设工程委托监理合同、本案涉诉工程监理方所做的情况说明，案外人天津市泛亚工程机电设备咨询有限公司出具的审核说明、中国执行信息公开网上的原审第三人作为失信人情况、庞洪宝的证人证言，以上上诉人的证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为1.被上诉人李寿宇的施工人主体资格；2.上诉人是否应当支付被上诉人工程款12332307.75元及逾期付款利息。关于争议焦点1.涉诉工程为津南区禄水道（双林农场）H-N地块公共租赁住房项目绿化景观工程，美尚公司将其与保障住房公司签订的建设工程施工合同整体转包给李寿宇进行施工，应属于非法转包的无效行为，李寿宇个人作为实际施工人完成了施工任务，该涉诉工程已经竣工验收合格，李寿宇向相对方主张工程款，美尚公司亦认可李寿宇的实际施工人地位，故作为实际施工人的李寿宇是本案适格主体。上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点2.虽然建设工程施工合同中约定了合同价款采用固定价格合同方式确定，但本案李寿宇提供证据证明了存在变更增加工程量的情形，一审中李寿宇申请就合同外增项进行鉴定，保障住房公司对鉴定范围及证据的真实性并无异议，因此一审委托鉴定并据此作为定案依据并无不妥，上诉人的主张未提供充分的证据加以佐证，本院不予支持。一审对所欠工程款及逾期利息的认定亦无不妥，二审予以维持。综上所述，保障住房公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95794元，由上诉人天津市保障住房建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 王 新审判员 王志红二〇二一年三月十六日书记员 安香玉