福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽08民终127号 上诉人（原审原告、反诉被告）：厦门加柠氏食品科技有限公司，住所地福建省厦门市湖里区梧桐里****，统一社会信用代码91350206MA349UC11E。 法定代表人：陈君彬，总经理。 委托诉讼代理人：卢坤，福建天岩律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：丘家琳，女，1996年12月18日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人厦门加柠氏食品科技有限公司（以下简称：加柠氏公司）因与被上诉人丘家琳劳动争议一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初6305号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 加柠氏公司上诉请求：请求撤销（2020）闽0802民初6305号民事判决，改判上诉人无需支付被上诉人未订立书面劳动合同的二倍工资差额。事实和理由：一审法院认为丘家琳的工资组成为底薪加提成、满勤奖和福利，故其业务提成、满勤奖及应得的福利均属于工资的组成均应计入上诉人应支付的二倍工资差额，是错误的，被上诉人的提成工资不应计算至二倍工资差额中。上诉人认为，基本工资(底薪)、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的具有连续性、稳定性特征的工资组成的相对固定的月工资才能作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基础，而绩效工资、业绩抽成、奖金等部分报酬是不固定发放的，属于未确定金额的劳动报酬，不应作为计算二倍工资差额的基数，否则，对于用人单位而言，明显显失公平。被上诉人除了每月的固定工资2千元之外，其余绩效业务提成均是不固定的。未签订劳动合同的双倍工资差额的基数应为劳动者每月固定工资，不包括一次性的销售提成。综上所述，一审判决事实认定有误，恳请二审法院依法改判。 丘家琳辩称，加柠氏公司应向丘家琳支付未依法签订书面劳动合同的二倍工资差额56050.19元。加柠氏公司未依法与丘家琳订立书面劳动合同，应向丘家琳支付其从2019年9月至2020年4月期间的二倍工资差额。劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。丘家琳每月领取的工资就是包括其底薪和绩效奖金、业绩奖金、满勤奖等货币形式的收入，属于“工资”的范畴，所以，应当以丘家琳在加柠氏公司未依法和丘家琳订立书面劳动合同的8个月期间的实领工资计算差额。请求驳回上诉，维持原判。 加柠氏公司向一审法院起诉请求：一、判决加柠氏公司无需支付丘家琳未签订书面劳动合同二倍工资差额56050.19元；二、判决加柠氏公司仅需支付丘家琳2020年1月未足额支付的工资920元；三、本案诉讼费用由丘家琳承担。 丘家琳的一审反诉请求：1.依法判决丘家琳与加柠氏公司的劳动关系于2020年4月25日解除；2.判决加柠氏公司向丘家琳支付拖欠的2020年1月份的工资1200元；3.判决加柠氏公司向丘家琳支付未依法签订书面劳动合同二倍工资差额56050.19元（自2019年9月起至2020年4月止，共计8个月）；4.判决加柠氏公司向丘家琳支付赔偿金12838.53元；5.判决本案受理费由加柠氏公司负担。 一审法院认定事实：丘家琳于2019年8月14日进入加柠氏公司工作，职务为销售员，丘家琳与加柠氏公司没有签订书面劳动合同，双方约定试用期7个工作日，工资按底薪2000元加业务提成、满勤及福利计算，工资发放情况为：2019年8月1723.2元，2019年9月3933.25元、2019年10月1934元、2019年11月4548.75元，2019年12月7146.06元、2020年1月980.32元（1月份底薪800元+12月份绩效）、2020年2月9015.97元、2020年3月21076.27元、2020年4月6215.57元（5749.19元+466.38元），以上合计56573.39元。双方于2019年9月5日签署《厦门加柠氏食品科技有限公司规章制度》一份丘家琳从2020年4月26日起未再到加柠氏公司上班，丘家琳主张其未再去上班原因为加柠氏公司的法定代表人陈君彬于2020年4月25日在工作群中以其在公司搞小团体、不愿意正视业务错误为由要求丘家琳离职。丘家琳于2020年6月2日向福建省龙岩市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请：1.依法确认丘家琳与加柠氏公司的劳动关系于2020年4月25日解除；2.依法裁决加柠氏公司支付丘家琳拖欠的2020年1月份公司1200元；3.依法裁决加柠氏公司支付丘家琳违法解除劳动合同的赔偿金12838.5元。福建省龙岩劳动争议仲裁委员会于2020年7月20日作出岩劳仲〔2020〕58号仲裁裁决，裁决：一、加柠氏公司应向丘家琳支付未依法签订劳动合同二倍工资差额人民币56050.19元，于本仲裁裁决生效之日起十日内履行；二、加柠氏公司应支付丘家琳2020年1月未足额支付的工资1200元，于本仲裁裁决生效之日起十日内履行；三、丘家琳的其他仲裁请求，本委不予支持。加柠氏公司、丘家琳均不服前述仲裁裁决书，加柠氏公司、丘家琳在法定期限内向本院提起诉讼，请求判如所请。 另查明，加柠氏公司于2020年2月29日通过公司财务陈荔珊的银行账户向丘家琳转账支付980.32元并备注“1.1-1.13工资及12月绩效”。加柠氏公司2020年1月份工资发放表显示，丘家琳，出勤天数10天，工资底薪2000元，底薪实发800元，绩效（肉类）115.6元，绩效（面包）63.5元，绩效（饼干）450元，绩效抽成394.22元，医社保缴交393元，实发工资980.32元。 一审法院认为，加柠氏公司与丘家琳之间存在劳动关系,双方均应遵循相关劳动法律规定履行权利、义务。关于确认双方劳动关系于2020年4月25日解除的问题。丘家琳自2020年4月26日起未再到加柠氏公司工作，加柠氏公司对双方于2020年4月25日解除劳动关系无异议，现丘家琳要求确认双方劳动关系于2020年4月25日解除，本院予以支持。关于加柠氏公司是否未足额支付丘家琳2020年1月份工资1200元的问题。加柠氏公司于2020年2月29日支付丘家琳980.32元并备注“1.1-1.13工资及12月绩效”，其中底薪工资800元，2019年12月份绩效工资180.32元。加柠氏公司仅支付丘家琳2020年1月份底薪800元，根据加柠氏公司与丘家琳的约定丘家琳的底薪为2000元，即加柠氏公司尚需支付丘家琳2020年1月份未足额支付的工资1800元。加柠氏公司确认有拖欠丘家琳2020年1月份的部分工资，但认为最多补发至2019年度龙岩市新罗区最低工资1720元即仅需补发工资920元的主张，依据不足，本院不予支持。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，丘家琳自2019年8月14日入职后与加柠氏公司建立劳动关系，但双方至今未签订书面劳动合同，加柠氏公司作为用人单位应承担向丘家琳支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的责任。加柠氏公司主张其与丘家琳已经签订《厦门加柠氏食品科技有限公司规章制度》，该《厦门加柠氏食品科技有限公司规章制度》具备劳动合同的基本要素，应视为双方已签订书面劳动合同，但该规章制度并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应当具备的条款，且该规章制度的内容属于加柠氏公司全体员工通用的规章制度，不能视为双方已经签订书面劳动合同，故对加柠氏公司的前述抗辩主张，本院不予采纳。《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第53条规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。本案中，丘家琳的工资组成为底薪加提成、满勤奖和福利，故丘家琳的业务提成、满勤奖及应得的福利均属于工资的组成均应计入加柠氏公司应支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资的前提是用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同。本案中，丘家琳自2019年8月14日起入职加柠氏公司至2019年9月13日满一个月，即加柠氏公司应支付丘家琳未签订书面劳动合同二倍工资差额的期间为2019年9月14日起至2020年4月25日。从2019年9月14日起至2020年4月25日止，加柠氏公司向丘家琳实发工资共计54345.78元（含2020年1月份底薪2000元）,现丘家琳要求加柠氏公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额56050.19元的诉请中超出54345.78元的部分,本院不予支持。关于加柠氏公司是否应当支付丘家琳赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，丘家琳主张加柠氏公司存在违法解除劳动合同的情形要求加柠氏公司支付赔偿金，但加柠氏公司实际未向丘家琳作出解除劳动关系的书面通知或决定，且丘家琳提供的证据不足以证明加柠氏公司存在违法解除双方的劳动关系，应承担举证不能的法律后果，故对丘家琳要求加柠氏公司支付赔偿金的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十条第一款、第八十二条第一款，第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、确认厦门加柠氏食品科技有限公司与丘家琳于2020年4月25日解除劳动关系；二、厦门加柠氏食品科技有限公司应于判决生效之日起十日内向丘家琳支付2020年1月份未足额支付的工资1200元； 三、厦门加柠氏食品科技有限公司应于判决生效之日起十日内向丘家琳支付从2019年9月14日起至2020年4月25日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额54345.78元；四、驳回厦门加柠氏食品科技有限公司的诉讼请求；五、驳回丘家琳的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由厦门加柠氏食品科技有限公司负担5元，由丘家琳负担5元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 另查明，2019年9月至2020年4月加柠氏公司支付丘家琳的业绩提成合计35530.58元。 本院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。加柠氏公司未与丘家琳订立书面劳动合同，应当向丘家琳支付自2019年9月14日起至2020年4月25日止未订立书面劳动合同的二倍工资差额。因二倍工资中的另一倍工资为惩罚性赔偿金，并非劳动者付出劳动所获得的劳动报酬，故在计算用人单位应支付的另一倍工资时，应以双方约定的正常工作时间月工资标准为计算基数，不包含加班工资、非常规性奖金等不确定性收入和津贴、补贴等福利性收入。提成工资具有不确定性及不可预见性，属于激励、奖励性质的报酬，不应计入二倍工资的计算基数。丘家琳工资中除业绩提成以外的其他部分工资每月相对固定发放，属于工资的组成部分，应计入二倍工资的计算基数。2019年9月14日至2020年4月25日丘家琳的实发工资共计54345.78元，扣除业绩提成35530.58元，加柠氏公司应当支付丘家琳的二倍工资差额为18815.2元。原审判决将业绩提成计入二倍工资差额，属适用法律不当，本院予以纠正。 综上所述，加柠氏公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初6305号民事判决第一项、第二项； 二、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初6305号民事判决第三项、第四项、第五项； 三、厦门加柠氏食品科技有限公司应于判决生效之日起十日内向丘家琳支付从2019年9月14日起至2020年4月25日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额18815.2元； 四、驳回厦门加柠氏食品科技有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回丘家琳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由厦门加柠氏食品科技有限公司负担5元，由丘家琳负担5元。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必须的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 廖松福 审 判 员 傅胜荣 审 判 员 陈小曼 二〇二一年三月十六日 法官助理 卢丰华 书 记 员 熊 枫