山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终977号 上诉人（原审原告）：青岛九联集团股份有限公司，住所地山东省莱西市。 法定代表人：王振江，董事长。 委托诉讼代理人：姜玉波，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：姜海燕，山东瀚生律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘涛，男，1985年2月3日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：石成佐，平度顺民意法律服务所法律工作者。 上诉人青岛九联集团股份有限公司（以下简称九联集团）因与被上诉人刘涛劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2020)鲁0283民初8045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 九联集团上诉请求:1.撤销一审判决第三项，依法改判不予支付刘涛经济补偿金21869.10元；2.一、二审诉讼费用由刘涛负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）九联集团在刘涛等人于6月12日下午罢工后已经采取合理措施积极与罢工职工进行了协调，在协商不成的情况下，九联集团依照公司规章制度规定与刘涛解除劳动合同关系，符合法律规定，不存在过错。刘涛等九人系因个人原因认为莱西公司的工资高于平度公司而心怀不满联合起来故意罢工，在九联集团采取积极措施多次进行约谈解释的情况下，仍要求提高报酬，并以不上班为由要挟公司满足其不合理要求。九联集团先安排班长王大林在刘涛离开公司当天中午找到刘涛九人进行劝解，劝解不成后又于6月14日下午安排集团人事部刘经理到公司向罢工职工当面释明工资构成情况，并要求他们上班。之后，有四名职工返岗工作，刘涛等九人仍明确表明不涨工资就不上班。九联集团已经尽到了通知催告义务，在刘涛等九人要挟公司不涨工资不上班的情况下，为了严明厂纪厂规，九联集团按照公司规章制度与刘涛解除劳动合同关系符合法律规定。（二）九联集团认定刘涛旷工三日以上符合事实和法律规定。1.九联集团从事的是鸡产品屠宰加工业务，根据公司的行业生产特点，职工周六、周日不正常休班，公司根据生产任务需要安排调休，不能调休的情况下支付加班费。九联集团的做法完全符合劳动法的相关规定。九联集团提供的考勤记录可以证明公司职工周六、周日都是正常上班。所以九联集团将周六、周日（6月15日、6月16日）作为正常上班时间进行考勤符合法律规定和公司实际情况。2.即使按照一审判决所说周六、周日不作为上班时间考勤，刘涛在6月12日下午、6月13日全天，6月14日全天，6月17日全天未上班，也符合旷工三日以上的事实。九联集团在6月16日向工会请示并经工会同意，是基于刘涛等人已经明确表明公司不涨工资不回来上班，公司按照规章制度解除劳动关系的一个内部审批流程，认定公司解除通知书的时间，应以公司最终向刘涛发送通知的时间为准。九联集团正式的解除劳动合同的通知书是在6月17日下班后做出，并于6月17日下午6：44分邮寄出。一审判决、仲裁裁决认定双方之间至2019年6月17日期间存在劳动关系，充分证明刘涛等人在6月17日当天也存在旷工事实。二、一审判决适用法律错误。刘涛等人在仲裁期间明确表示变更仲裁请求，要求公司支付违法解除的赔偿金，并且得到仲裁的支持，其在一审中又将该请求变更为要求支付其经济补偿金，该变更又得到了一审的支持。刘涛陈述的解除劳动关系的事实与原因也根据自己变更的诉求不断的变更。一审判决对其请求直接予以支持违背法律规定。综上，刘涛等九名职工为了达到自己的不合理要求采取罢工的方式要挟公司，其旷工行为也严重违反公司的规章制度，给公司管理带来了严重后果。请求改判支持九联集团的上诉请求。 刘涛未作答辩。 九联集团向一审法院起诉请求：1.判决九联集团不支付刘涛2018年12月份工资3993.5元、2019年6月份工资2000元；2.判决九联集团不支付刘涛赔偿金43738.2元。 一审法院查明事实：刘涛自2015年3月16日到九联集团车间工作，九联集团没有为刘涛缴纳社会保险费。 《九联集团职工告知书》第二条第2款规定：“有事必须请假，请假必须有请假条，严格执行各产业部、部门请假制度。……无请假条不上班的记为旷工，因旷工给公司生产造成损失，按各产业部、部门制度进行追究，连续旷工3天的，属于严重违反公司规章制度，视为本人主动向公司提交了辞职，双方的劳动关系自然解除，公司无需再另行履行解除的通知程序，即产生劳动合同解除的法律后果”。《九联集团规章制度》第十四章第65条规定：“员工有下列情形之一，经查证属实，视为严重违反劳动纪律与公司规章制度，公司立即与之解除劳动合同并予以辞退，并依据本守则第19条之规定，不予支付经济补偿。……（22）旷工三天以上（含三天）的；……”。刘涛入职当日已签字确认学习了上述《职工告知书》及《规章制度》，并在《员工入职登记表》中确认身份证上登记的地址为邮寄送达地址，九联集团向其该通信地址送达文件或物品，如果发生收件人拒收或其他无法送达的情形的，刘涛同意从公司寄出之日起视为已经送达。 因九联集团拖欠刘涛等工人2019年4、5月份工资，且刘涛等工人认为自己每天工作十三四个小时，与九联莱西公司同工种工人相比每天比他们少挣30元钱。2019年6月12日上午，刘涛等十三人以此为由找到九联集团经理苏良良，口头提出要求涨工资并支付拖欠工资，苏经理答复他们“工资就这样，干不着就不干”。刘涛等人又到人事科找九联集团其他领导没找到，遂拒绝进车间工作。当日中午九联集团班长王大林找到刘涛等人要求他们回去上班，刘涛等人表示不涨工资、不支付拖欠的工资就不回去。2019年6月12日下午、6月13日、6月14日刘涛未到九联集团上班。2019年6月14日下午，九联集团人事部门组织刘涛等人到公司会议室协调解决工资争议问题，九联集团工作人员向刘涛等人解释了他们的工资构成并要求他们回去上班，其中四名工人返岗，包括刘涛在内的九名工人仍然坚持不涨工资、不支付拖欠的工资就不回去。2019年6月15日、16日为周末休息日。 2019年6月17日，青岛平度九联食品有限公司通过顺风快递给刘涛邮寄了《通知书》,同年6月30日快递被退回。《通知书》内容为:“刘涛，你已旷工三日以上（含三日），根据公司《规章制度》第十四章第65条第（22）款、《九联集团职工告知书》第二条第2款之规定，视你为自由离职，公司与你终止劳动关系并解除劳动合同。请你及时回单位办理相关手续及结算工资”。2019年6月19日，刘涛从微信群其他工人拍摄的单位公告栏照片得知了《通知书》内容。 2019年6月19日，刘涛等九名工人以九联集团及青岛平度九联食品有限公司为被申请人向平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.确认双方自2007年4月至今存在劳动关系；2.解除双方劳动关系；3.被申请人支付2018年12月份、2019年4、5、6月份工资13216.5元；4.被申请人支付经济补偿金61586.76元；5.被申请人支付带薪年休假工资差额11798.23元；6.被申请人支付赔偿金123173.52元。 诉讼中，九联集团支付了刘涛2018年12月份、2019年4、5月份工资。仲裁时九联集团未提供与刘涛解除劳动合同前已将解除理由通知工会的证据。 2020年4月20日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字[2019]第471号裁决书，裁决：一、九联集团、刘涛自2015年3月16日至2019年6月17日期间存在劳动关系。二、九联集团于裁决生效之日起10日内付给刘涛2018年12月份工资3993.5元、2019年6月份工资2000元、赔偿金43738.2元，共计49731.7元。三、驳回刘涛对九联集团的其他仲裁请求。四、驳回刘涛对青岛平度九联食品有限公司的全部仲裁请求。九联集团不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼，刘涛未起诉。 本案审理过程中，双方对仲裁裁决的劳动关系存续期间2015年3月16日至2019年6月17日、刘涛解除劳动合同前12个月的平均工资4859.8元、2019年6月份刘涛出勤11.5天没有异议。 庭审中，九联集团提交了2019年6月16日已将解除理由通知工会的相关证据，刘涛对上述证据提出异议，认为是九联集团为了诉讼后补充的。刘涛放弃要求九联集团支付赔偿金，但要求九联集团支付经济补偿金。 一审法院认为，刘涛收到仲裁裁决书后未在法定期限内起诉，视为其对仲裁裁决书的认可。本案的争议焦点为：一、刘涛2019年6月份的工资数额如何确定。二、九联集团应否支付刘涛经济补偿金及具体数额。 关于焦点一，九联集团提供的刘涛2019年6月份的工资表系其单方制作，无刘涛签字确认，刘涛不认可，一审法院不予采信。根据双方确认的2019年6月份刘涛出勤天数11.5天、刘涛离职前12个月的平均工资4859.8元计算，九联集团应当付给刘涛2019年6月份的工资为1862.92元（4859.8元÷30天×11.5天）。 关于焦点二，九联集团、刘涛因工资问题发生争议，双方均应采取妥善措施合理合法解决，九联集团作为用人单位对刘涛等人的诉求应及时给予答复，并按劳动合同法规定及时向刘涛等人发放拖欠的工资、按时足额缴纳社会保险费，若刘涛加班则应及时支付其加班费或合理调整其工资。在刘涛等人以不上班等不当方式维权情况下，九联集团应尽到通知或催告其上班的义务。刘涛作为劳动者，在对九联集团关于工资问题的答复不满意的情况下，可以通过工会、劳动行政部门、仲裁等途径寻求解决，不能直接以不上班等影响企业正常经营管理的过激行为表达诉求。本案中，九联集团、刘涛对劳动关系的解除均存在过错。2019年6月12日下午、6月13日、6月14日刘涛不上班也未履行正当的请假手续，应视为其旷工两天半；2019年6月15日、16日两天为周末休息时间，该两天不应认定为刘涛旷工。刘涛实际旷工时间为两天半，九联集团于2019年6月17日以刘涛旷工3天严重违反规章制度而解除与刘涛的劳动关系，与事实不符。刘涛要求九联集团支付经济补偿金，一审法院予以支持。故九联集团应当支付刘涛经济补偿金21869.10元（4859.8元×4.5个月）。 综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、九联集团与刘涛在2015年3月16日至2019年6月17日期间存在劳动关系。双方劳动关系于2019年6月17日解除；二、九联集团付给刘涛2019年6月份工资1862.92元，于判决生效后十日内付清；三、九联集团付给刘涛经济补偿金21869.10元，于判决生效后十日内付清；四、九联集团不支付刘涛赔偿金43738.20元；五、驳回九联集团其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由九联集团负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为九联集团应否支付刘涛解除劳动合同经济补偿金。本案中，九联集团以刘涛旷工为由单方解除与刘涛之间的劳动合同。根据本案查明事实，刘涛于2019年6月12日下午、6月13日、6月14日无正当理由未提供劳动，旷工两天半。而九联集团的规章制度规定，职工旷工三天以上（含三天）的，九联集团有权与其解除劳动合同。九联集团提交的证据显示，九联集团工会于2019年6月16日（星期日）同意九联集团解除与刘涛劳动合同的决定。但九联集团在本案中提交的证据不足以证明在2019年6月16日（休息日）工会相关人员正常上班，亦无法证明包括刘涛在内的一线职工在休息日均正常工作。故九联集团于2019年6月17日解除与刘涛之间劳动合同的决定依据不足，且其在未达到公司规章制度规定的解除劳动合同情形的情况下即提前报经工会同意解除劳动合同，程序存在较大瑕疵，其行为构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除劳动合同的，劳动者有权主张赔偿金。刘涛申请仲裁主张赔偿金，在一审中变更为解除劳动合同经济补偿金，降低了请求数额，系对自己民事权利的处分。一审法院判令九联集团支付刘涛解除劳动合同经济补偿金，并无不当，本院不予变更。 综上，九联集团的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由青岛九联集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年三月五日 书记员  张 恬 书记员  赵彩玉