上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）沪01刑终258号原公诉机关上海市奉贤区人民检察院。上诉人（原审被告人）周小俊，男，1981年12月2日出生于上海市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地上海市杨浦区。曾因犯盗窃罪，于2004年6月被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币1500元；因犯信用卡诈骗罪，于2009年4月被上海市普陀区人民法院判处有期徒刑3年，并处罚金人民币40000元；因犯敲诈勒索罪、盗用身份证件罪，于2018年5月被广东省番禺区人民法院判处有期徒刑10个月，并处罚金人民币4000元；因吸毒行为，于2019年4月26日被上海市公安局奉贤分局处行政拘留4日。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月22日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于上海市奉贤区看守所。辩护人刘耀中、欧阳平，上海思济律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁运来，男，1955年4月24日出生于上海市，汉族，初中文化，系务工人员，户籍所在地上海市杨浦区。曾因犯盗窃罪，于1978年9月被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑7年；因犯贩卖淫书、淫画罪，于1987年9月被原上海市闸北区人民法院判处有期徒刑3年；因犯贩卖毒品罪，于2001年9月被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币1000元；因犯贩卖毒品罪，于2002年12月被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑1年，并处罚金人民币1000元；因犯贩卖毒品罪，于2004年4月被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑1年4个月，并处罚金人民币2000元；因犯贩卖毒品罪，于2007年5月被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币1000元；因犯容留他人吸毒罪，于2008年3月被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币1000元；因犯非法持有毒品罪，于2008年11月被上海市金山区人民法院判处有期徒刑2年，并处罚金人民币4000元；因犯故意伤害罪，于2012年11月被上海市杨浦区人民法院判处拘役5个月，缓刑5个月；因犯贩卖毒品罪，于2015年10月被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑1年，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月22日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于上海市奉贤区看守所。辩护人张云鹍，上海市新闵律师事务所律师。原审被告人管在鹏，男，1957年11月8日出生于上海市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地上海市杨浦区，居住地上海市。曾因犯盗窃罪，于1987年8月被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑2年6个月；因犯贩卖毒品罪，于2001年4月被上海市杨浦区人民法院判处有期徒刑1年4个月，并处罚金人民币1000元；因犯抢劫罪，于2007年5月被上海市浦东新区人民法院判处有期徒刑12年，剥夺政治权利3年，并处罚金人民币12000元，2017年1月22日刑满释放；因吸毒行为，于2017年12月被上海市公安局杨浦分局处罚款100元，并决定社区戒毒3年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年4月22日被刑事拘留，同年5月28日被取保候审。上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人周小俊、梁运来、管在鹏犯贩卖毒品罪一案，于2020年10月23日作出（2019）沪0120刑初1368号刑事判决。原审被告人周小俊、梁运来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，提讯了上诉人，听取了辩护人的意见。本案现已审理终结。原判查明：2019年4月18日前后，被告人周小俊与祝某2（已死亡）电话联系，由祝某1云南乘坐飞机用体内带毒的方式，至本市杨浦区XX路XX号XX宾馆XX房间，祝某2将部分毒品排出体外。2019年4月18日下午13时许，祝某2与被告人周小俊见面，将约44克冰毒（甲基苯丙胺）贩卖给被告人周小俊。下午15时许，被告人周小俊将约44克冰毒贩卖给被告人梁运来。下午15时许，阙友鸿（已死亡）跟被告人管在鹏联系，表示要向被告人管在鹏购买40克冰毒，下午16时许，被告人管在鹏与被告人梁运来见面，向被告人梁运来购买40克冰毒。16时许，被告人管在鹏将40克冰毒贩卖给阙友鸿。16时许，阙友鸿联系下家罗某，并于4月19日中午11时许将1克左右冰毒给罗某。2019年4月20日、4月29日，公安机关对祝某2暂住的杨浦区XX路XX号XX宾馆XX房间进行现场勘验，并对祝某2尸体进行检验，从该房间内及祝某2体内共扣押白色晶体八包合计36.18克，经鉴定，均含有甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有：1.技侦通话内容摘录、通话记录；2.监控视频；3.证人龚某的证言；4.华氏图们路药房销售凭证；5.中国农业银行上海营口支行取款凭证、上海市农商行中原支行取款账号流水信息；6.证人罗某的证言、辨认笔录；7.证人薛某的证言；8.证人朱某的证言及辨认笔录；9.现场勘验笔录；10.上海市公安局物证鉴定中心鉴定书及照片；11.上海市公安局杨浦分局物证鉴定所鉴定书；12.上海市毒品检验中心检验报告、上海市公安局缉毒处收缴毒品专用单据；13.公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单；14.上海市人体生物样本（尿液类）毒品检测报告单、行政处理审批表、行政处罚决定书；15.刑事判决书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、释放证明、恢复政治权利证明书；16.案发经过及受案登记表；17.司法鉴定科学研究院司法鉴定意见书；18.公安机关出具的呈请采取技术侦查措施报告书、呈请立案报告、立案决定书、变更函、呈请延长技术侦查措施期限报告书、延长技术侦查措施期限适用对象情况表、工作情况。原判认为，被告人周小俊、梁运来、管在鹏明知是毒品甲基苯丙胺仍出售给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人周小俊、梁运来、管在鹏是累犯，依法应当从重处罚。被告人梁运来、管在鹏是毒品再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定判决：一、被告人周小俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。二、被告人梁运来犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。三、被告人管在鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币三万元。四、查获的毒品予以没收、违法所得予以追缴。上诉人周小俊提出，其没有贩卖毒品。电话监听是违法的，与祝某2通电话的人不是他，麻油是祝某2通过微信让他去购买的，他进入梁运来工作的医院总共时间才50秒，后来想到要接女儿就走了，根本没时间贩毒给梁。其辩护人提出，原判认定的犯罪事实缺乏可靠证据证实，对毒品数量、种类、形状亦未查明，因此周小俊贩毒罪名不能成立。上诉人梁运来提出，其没有贩卖毒品。他没有见过周小俊，没有拿到过毒品，也没有收到过钱，电话里确实谈论过毒品，但那是他在吹牛。其辩护人提出：（1）周小俊交给梁运来的是熊胆而非毒品，三名被告人亦均否认贩毒；（2）技侦通话不能证明被告人在交易毒品；（3）监控视频也没有拍到三名被告人交易毒品；（4）本案没有查获交易中的毒品及毒资。综上，认定梁运来贩卖毒品证据不足，请求二审法院改判上诉人梁运来无罪。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。本院认为，上诉人周小俊贩卖毒品约44克，上诉人梁运来、原审被告人管在鹏贩卖毒品40克，三人的行为均已构成贩卖毒品罪。原判定性正确。针对上诉人及辩护人所提公安机关电话监听违法，原判事实不清，证据不足的意见。经查，（1）在侦查阶段，公安机关通过技侦手段获取三名被告人的通话记录，程序合法，手续齐全，通话记录内容与其他证据能相互印证，可以作为定案依据。（2）原判认定上诉人周小俊将约44克冰毒贩卖给上诉人梁运来，后梁运来将40克冰毒贩卖给原审被告人管在鹏，管在鹏又将40克冰毒贩卖给阙友鸿的作案事实，得到了技侦材料、监控视频、证人证言、现场勘验笔录、药房销售凭证、银行取款凭证以及流水信息、鉴定书及检验报告、毒品检测报告单、案发经过、声纹鉴定意见等证据材料的相互印证证实，足以认定。两名上诉人及辩护人的辩解及相关辩护意见或与查证事实不符，或有违常理，均难予采信。综上，原审法院根据上诉人周小俊、梁运来、原审被告人管在鹏犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度等所作的判决，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二一年三月二十六日书记员 张明莹附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……