贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔27民终244号 上诉人（原审被告）：贵州黔龙工程建设有限责任公司，住所地贵州省毕节市七星关区麻园街道百里杜鹃路金源达时代广场********房，统一社会信用代码91520500314228825H。 法定代表人：徐再学，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：石祥华，贵州黔鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余秋霖，贵州黔鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州黔中公路工程有限责任公司，住所地，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县雍阳办事处河滨社区渡江南路******会信用代码91522725MA6DY6KQ1N。 法定代表人：全祖均，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨前飞，贵州黔邦律师事务所律师。 原审被告：陈刚，男，1972年8月11日生，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县。 上诉人贵州黔龙工程建设有限责任公司（以下至判决主文前简称贵州黔龙公司）因与被上诉人贵州黔中公路工程有限责任公司（以下至判决主文前简称贵州黔中公司）以及原审被告陈刚建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1799号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贵州黔龙公司上诉请求：一、撤销贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1799号民事判决，依法改判上诉人不承担连带责任或将本案发回重审；二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定上诉人对本案无效合同的签订存在过错，判决上诉人承担连带责任错误。上诉人作为案涉工程承包人，一直是与陈刚沟通案涉工程施工情况。从陈刚与被上诉人签订的合同来看，双方约定的是劳务分包，上诉人是将案涉工程的劳务外包，而对劳务进行外包并不需要施工资质，本案并不存在违法分包的情形，上诉人对陈刚将工程转包给被上诉人的事并不知情，对案涉无效合同的签订并无过错。二、一审法院在上诉人未到庭参加诉讼的情况下，未查清上诉人与陈刚之间是否完全支付完毕情况下就判决上诉人承担连带责任，事实不清。三、本案上诉人已向陈刚结清全部款项。上诉人委托案外人芩惠德共计转款1017420元，再结合陈刚向上诉人出具的领条来看，上诉人已将案涉全部工程款支付完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，上诉人只是本案的总承包人，即便属于发包人，也只是在欠付工程款的范围内承担责任，本案并不存在欠付工程款的情形，不应再承担连带责任。 针对贵州黔龙公司的上诉请求和理由，被上诉人贵州黔中公司、原审被告陈刚二审未进行答辩和陈述。 原审原告贵州黔中公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求法院依法判决二被告立即支付原告工程款523659.8元，并支付逾期付款违约金1037855.6元，直至其付清为止，以上费用共计1561565.48元；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月19日，被告贵州黔龙公司与瓮安县殡葬服务有限责任公司签订《建设工程施工合同》，承建瓮安县殡葬服务有限责任公司发包的道路、桥梁工程；2018年3月3日，被告贵州黔龙公司再次与瓮安县殡葬服务有限责任公司签订《建设工程施工合同》，承建瓮安县殡葬服务有限责任公司发包的管理房、公厕、放生池、蓄水池、停车场硬化、停车场排水沟、石材踏步等工程。被告贵州黔龙公司在承包上述工程后，又将工程违法分包给不具备建筑施工资质的自然人。2018年8月13日，原告与被告陈刚签订《路面施工合同》，被告陈刚将瓮安县殡葬服务有限责任公司发包给被告贵州黔龙公司承建的“九龙园二期入园公路及停车场沥青路面施工”工程分包给原告施工，合同对工程地点、施工方式、施工价格、分包费用、收方计价与结算、违约责任、纠纷解决方式等进行了约定。其中，在支付部分双方约定：在签订合同后，甲方（陈刚）先预付施工费用20万元，在摊铺沥青路面施工作业完成前，甲方向乙方（贵州黔中公司）支付除预留10万元后的所有工程款，余下工程款10万元在施工完成后一个月内一次性支付给乙方。甲方若在一个月后未按时结清预留的工程费用，甲方愿意按未付金额每日3%的利率向乙方支付资金占用费。甲方如需乙方开具沥青砼施工增值税发票进行结算，由甲方承担此税款。在违约责任部分双方约定：1、甲方（陈刚）未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为致使合同无法履行，甲方应承担违约责任，每月应按合同总价支付5%的违约金；2、乙方（贵州黔中公司）未按合同约定给甲方造成损失，应承担违约责任，并按合同总价款的5%支付违约金。在纠纷解决方式部分双方约定：甲乙双方在合同执行过程中发生争议时，应及时协商，协商不成时，由当地仲裁委员会仲裁。2018年8月29日，原告与被告陈刚进行结算，经双方对账后确认，截至2018年8月20日，被告陈刚应付原告工程款累计金额为723659.80元，被告陈刚于2018年8月15日支付20万元，尚差欠工程款为523659.80元。2019年2月3日，被告陈刚委托向映月向原告公司股东及案涉工程项目负责人杨兆明支付20万元，现尚差欠原告的工程款金额为323659.80元。 一审法院认为：原告与被告陈刚在签订的《路面施工合同》中约定双方在合同执行过程中发生争议时，应及时协商，协商不成时，由当地仲裁委员会仲裁，该仲裁条款对仲裁委员会的约定并不明确，且瓮安县并未设立有商事仲裁委员会，根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”之规定，本案双方在仲裁条款中未约定明确的仲裁委员会，且事后亦未通过补充协议的方式进行明确，故本案仲裁条款依法应认定为无效。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”之规定，本案因原告与被告陈刚签订的仲裁协议无效，原告提起诉讼，法院受理符合法律规定，故被告陈刚关于应驳回原告起诉的辩解意见，不予支持。 关于本案《路面施工合同》是否有效的问题。本案涉案工程系瓮安县殡葬服务有限责任公司发包给被告贵州黔龙公司承建，被告陈刚作为不具备建筑施工资质的自然人，其取得涉案工程承建权所依据的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，应当无效，因此，被告陈刚并未合法取得本案涉案工程的承建权，其将本案涉案工程又违法分包给原告所签订的《路面施工合同》，因被告陈刚未能合法取得承建权而应归于无效。 关于被告陈刚是否应当支付工程款以及支付的金额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告与被告陈刚签订的《路面施工合同》虽然无效，但在原告完工后，双方依据合同约定进行了工程款结算并明确了金额，故原告要求被告陈刚按照结算金额支付工程款符合法律规定，本院依法予以支持。双方结算时，未支付的工程款为523659.80元，结算后被告陈刚又于2019年2月3日支付了工程款20万元，实际尚差欠的工程款为323659.80元，原告诉请超出部分，不符合客观事实，不予支持。 关于原告主张支付逾期付款违约金的问题。原告主张按双方签订的合同约定支付逾期付款的违约金，因双方签订的合同已被依法认定为无效，原告主张按无效合同的约定支付违约金，无法律依据；同时，原告明知被告陈刚系违法分包工程而仍与被告陈刚签订合同，双方对无效合同的签订均存在过错，应各自承担相应的过错责任。被告陈刚逾期付款，给原告造成的损失，实际就是资金被占用期间的利息损失，故本院决定参照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率进行计算，因从2019年8月20日起，中国人民银行不再公布同期贷款基准利率，而是授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故2019年8月20日前的利息参照中国人民银行同期同类贷款基准利率4.35%计算，2019年8月20日起的利息参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率4.05%计算。利息计算时间应从2018年9月1日起，计算基数应为323659.80元，原告诉请超出部分，不予支持。 关于被告贵州黔龙公司是否承担工程款给付责任的问题。被告贵州黔龙公司在取得本案涉案工程的承建权后，将所承包的工程分包给不具备建筑施工企业资质的人进行施工，违反相关法律规定，严重扰乱建筑市场秩序，系违法分包人，对本案无效合同的签订存在过错，应依法承担相应的法律责任；同时，被告贵州黔龙公司未到庭举证证明其已付清工程款，亦不能免除其付款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”之规定，原告要求被告贵州黔龙公司承担连带责任给付工程款，符合法律规定及本案客观事实，依法予以支持。被告贵州黔龙公司若承担工程款给付责任后，可另案主张权利。 被告贵州黔龙公司经本院传票传唤，逾期无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本案可以缺席判决，被告贵州黔龙公司应承担缺席判决带来的法律后果。为此，依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限陈刚在判决发生法律效力之日起十日内给付贵州黔中公路工程有限责任公司工程款三十二万三千六百五十九元八角（323659.80元）及逾期支付工程款期间的资金占用费（从2018年9月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4.35%计算，从2019年8月20日起至工程款给付完毕时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率4.05%计算）；二、贵州黔龙工程建设有限责任公司对前述款项承担连带清偿责任；三、驳回贵州黔中公路工程有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费减半收取9427元，由贵州黔中公路工程有限责任公司负担6127元，由陈刚、贵州黔龙工程建设有限责任公司共同负担3300元。 二审中，贵州黔龙公司向本院提交了银行交易明细以及陈刚出具的《领条》两份，拟证实上诉人共向陈刚支付1017420元，上诉人已经将案涉工程款全部支付完毕，不应再承担连带责任。本院经审查认为，以上证据客观真实，且与本案相关，予以认可。 二审另查明，贵州黔龙公司与陈刚就案涉工程已经结算并支付完毕。本院查明的其余事实与一审法院查明的一致。 本案双方当事人对于一审法院认定实际尚差欠工程款为323659.80元以及利息计算方式未提出异议，本院予以认定。 关于本案的争议焦点即上诉人贵州黔龙公司是否对案涉工程款承担连带责任的问题。上诉人贵州黔龙公司提出若按照合同约定，其已将陈刚应取得的工程款全部结算并支付完毕，在庭审中陈刚也认可已经收到全部款项，再结合2019年11月28日陈刚向贵州黔龙公司出具的《领条》载明“九龙园公墓三期泥清路面工程决算后余款160000元已经收到，工程款已经全部结清。”内容，本案可以认定案涉工程款已经全部支付完毕，因此，一审法院由于贵州黔龙公司未到庭参加诉讼且未向法院举证证实该事实而认定其承担连带责任不当，上诉人贵州黔龙公司无需再承担连带责任。 综上，贵州黔龙工程建设有限责任公司的上诉理由成立，对其上诉请求，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1799号民事判决第一项、第三项； 二、撤销贵州省瓮安县人民法院（2020）黔2725民初1799号民事判决第二项。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件案件受理费9427元，由贵州黔中公路工程有限责任公司负担6127元，由陈刚、贵州黔龙工程建设有限责任公司共同负担3300元；二审案件受理费6600元，由贵州黔龙工程建设有限责任公司负担3300元，由贵州黔中公路工程有限责任公司负担3300元。 本判决为终审判决。 审判长  陆育义 审判员  莫玉魁 审判员  吴美岭 二〇二一年三月三日 法官助理龙霞 书记员蒙霆洲