重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）渝0112民初74号 原告：陈松，男，1982年2月11日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。 委托诉讼代理人：漆飞，重庆万同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚跃，重庆万同律师事务所律师。 被告：重庆和凌雷克萨斯汽车销售服务有限公司，住所地重庆市经济技术开发区北部新区经开园金渝大道88号附8号，统一社会信用代码9150000078424319XG。 法定代表人：陈建州，董事长。 委托诉讼代理人：潘小洪，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘意，贵州贵达（重庆）律师事务所实习律师。 原告陈松与被告重庆和凌雷克萨斯汽车销售服务有限公司（以下简称和凌公司）劳动争议一案，本院于2021年1月4日立案。依法由审判员陈吉彦适用简易程序，于2021年1月28日公开开庭进行了审理。原告陈松及其委托诉讼代理人漆飞，被告和凌公司的委托诉讼代理人潘小洪、刘意到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈松向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付违法解除劳动合同赔偿金74878.6元（7487.86元/月×5个月×2）；2.判令被告立即向原告支付2019年8月1日至2020年9月5日的休息日加班工资19967.63元（7487.86元/月÷21.75天×29天×200%）；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年11月2日，原告到被告处工作，担任服务顾问一职，主要工作内容是负责处理事故车的保险理赔等事务，双方约定原告每月工资为1500元加服务奖金。原告与被告建立劳动关系后，被告依法为原告购买社保，原告也为被告勤勤恳恳工作，但被告没有向原告支付2019年8月1日至2020年9月5日的休息日加班工资。2020年10月20日，被告向原告出具《劳动合同解除通知书》，以原告存在旷工为由解除了双方劳动关系，原告认为被告系违法解除。综上，原告为维护合法权益，故向法院起诉。 被告和凌公司辩称，1.被告与原告的劳动合同系合法解除。原告在工作期间无故旷工超过3日，严重违反劳动合同、劳动纪律、规章制度的相关规定，被告依据与原告之间的合同约定、原告认可并长期践行的劳动纪律、规章制度及法律规定解除与原告的劳动合同，有合法、充分、合理的依据。2.原告应对其休息日加班的事实举证，并且原告薪资为底薪加销售奖金或提成，即使存在休息日加班的情况，其加班工作的成果及效益已经反映计入其奖金，且已作为薪资一并予以发放，不能再重复计算加班费。综上，原告的诉讼请求无事实及法律依据，请求驳回其全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即陈松举示的《劳动合同》、《解除劳动合同通知书》、工资发放记录截图、社保缴费明细截图、超时未立案证明书，和凌公司举示的《员工确认书》、微信群聊天记录，本院予以确认并在卷为据。对当事人有异议的证据，本院认定如下：陈松举示的系统截图，和凌公司认可系其管理系统但未举示相反证据，应承担举证不力的不利法律后果，本院对该证据真实性予以确认；和凌公司举示的《员工手册》复印件，与《劳动合同》及《员工确认书》记载内容相印证，陈松亦未举示相反证据，本院对该证据真实性予以确认；排班表系微信群聊天中发送内容，本院对其形式上的真实性予以确认；打卡记录陈松虽不认可真实性，但在本院释明后仍不申请鉴定，应承担举证不力的不利法律后果，本院对该证据真实性予以确认；监控视频显示的打卡情况、打卡时间与考勤记录基本一致，陈松亦未举示相反证据，本院对其真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下：2018年10月24日，和凌公司（甲方）与陈松（乙方）签订《劳动合同》，主要约定合同期限为2018年11月3日至2021年11月2日止，甲方安排乙方在售后服务部一职等助理5职位；乙方正常工作时间每周自星期一至星期五，每天工作八小时，每周工作四十小时（不包括上下班在途时间、用餐和休息时间）；甲方确因工作需要，须乙方加班或加点时，乙方应予尽量配合，甲方应根据国家有关规定给予乙方相应时间的调休或折算加班费给予乙方；按甲方现行薪资制度核定乙方基本工资为1500元/月，是否发放绩效工资及绩效工资的金额取决于乙方每月的绩效表现，甲方发放标准工资日期为次月十日。另第七条约定：1.甲方可根据中国法律法规的规定制订或不时修订适用于乙方的包括《员工手册》、政策、工作守则及措施在内的甲方规章制度，乙方应予以严格遵守。3.乙方违反甲方规章制度的，甲方有权按照该等规章制度的规定对乙方予以处罚，包括口头警告、书面警告、记小过、记大过、调整工作岗位、进行降职调动与解除本合同等。第八条第4款约定：乙方有下列情况之一的，甲方可以立即解除本合同而无需向乙方支付经济补偿……（2）严重违反本合同、《员工手册》及甲方规章制度的规定。 和凌公司制定的《员工手册》第九章“考勤制度”中“打卡制度”第一条载明：员工必须认真遵守上下班时间，不得无故迟到、早退或旷工，未经允许不得擅离岗位。第二条载明：公司实行打卡制度，除部长以上之主管无需打卡以外，其他员工必须在上下班亲自打卡，否则按旷工处理。第五条载明：上下班忘记打卡、且无法举证有遵守上下班时间者均以旷工半日处理。第十三章“纪律及处分”中“严重违纪行为”第一条载明：以下行为为严重违纪行为：……2.累计旷工超过七天或每月旷工三天（含三天）以上者……。第二条载明：如员工犯有上述严重违纪行为，员工将被立即辞退，且公司不支付任何经济补偿金。陈松签署《员工确认书》，确认其于2015年11月3日收到和凌公司的《员工手册》一本，并理解该手册是《劳动合同》附件，构成《劳动合同》整体内容。 陈松2020年10月考勤记录显示，10月6日、8日、9日、10日、19日无上班考勤，10月13日无下班考勤，10月1日至5日、11日、15日至18日、20日之后无考勤记录。 和凌公司举示的照片及监控视频显示，在和凌公司所在场地与外部道路之间设有岗亭，进入和凌公司需经过岗亭，在岗亭处设置有指纹打卡机；在2020年10月7日晚、10月8日晚、10月9日晚、10月10日晚、10月12日早晚、10月13日早、10月14日早晚，与考勤记录基本对应时间，均可见陈松乘车或驾车从外部道路驶来岗亭处，进行打卡后离开。 和凌公司内部制作了《员工违纪处罚决定书》，其中“违纪详情”部分载明“按照10月份服务部排班表安排，陈松10月6-10日，10月12-15日均需正常打卡上班，但是其10月6日、10月8日、10月9日、10月10日无上班打卡记录；10月13日无下班打卡记录；10月15日全天无打卡记录。以上时间均未事先请假。结合公司视频监控，并与其直属主管确认，陈松10月6、8、9、10、13、15日均未在上班时间内到司上班。因《员工手册》第九章考勤制度中打卡制度第一条……故10月份陈松已经单月累计旷职超过三天，违反规定：《员工手册》第十三章纪律及处分中严重违纪行为第2条……根据《员工手册》规定，如员工犯有严重违纪行为，员工将被立即辞退……”。管理部及总经理均签字同意。 2020年10月20日，和凌公司向陈松发出《劳动合同解除通知书》，其中载明“你于2015年11月3日入职我司……经我司核查，因你在职期间仅2020年10月1-15日，就累计旷职三天（详见违纪处罚通知书），依据我司指定的《员工手册》第十三章‘纪律与处分’的规定，‘累计旷工超过七天或每月旷工三天（含三天）以上’属严重违纪行为，如员工犯有严重违纪行为，员工将被立即辞退，且公司不支付任何经济补偿金……正式通知你：1.你的劳动合同于2020年10月15日解除，工资结算至2020年10月15日，为你缴纳社保至2020年10月……”。 另查明，和凌公司为从2015年11月起为陈松参加社会保险至2020年9月，其中2019年10月至12月社保个人缴费部分每月合计773.6元，2020年1月至5月社保个人缴费部分每月合计995.36元，2020年6月至9月社保个人缴费部分每月合计1064.66元。 陈松的工资记录显示，和凌公司向其发放2019年10月工资合计8181.91元，11月工资合计7858.91元，12月工资合计9026.79元，2020年1月工资合计3513.3元，2月工资214.4元，3月工资合计5748.43元，4月工资合计9184.4元，5月工资合计9349.34元，6月工资合计2604.34元，7月工资8501.34元，8月工资2021.34元，9月工资4148.34元，另在2020年1月20日发放“年终奖”2910元。 庭审中，和凌公司举示“前台工作交接群”微信聊天记录，其中显示，2020年10月5日，和凌公司工作人员发送排班表一份及信息“以上是本月排班，今天开始已经算正常上班了，每天早上会照常8:20做好上班准备开早会，早会未到的就算迟到了哈，收到请回复”。之后有三名员工回复收到，但无陈松回复。上述排班表中载明，陈松2020年10月休息日为10月1日至5日、11日、21日、28日，共8天，其余为上班时间。 陈松举示和凌公司系统截图，其中首页载明，2020年10月27日查询陈松（员工编号15582）补休剩余232小时，年假剩余40小时，明细载明共有加班申请单44项，其中状态为“可用”的20项，“待审”的14项，时间均在2019年8月至2020年9月之间，另有“异常”的1项，“用完”的9项。除“用完”项目外，其余每项显示的补休时数、剩余时数均为8（2019年12月7日加班申请单显示剩余时数为7），统计信息为共计时数352小时，已休73小时，剩余159小时。 庭审中，陈松明确其诉讼请求第1项中依据2019年10月至2020年9月期间平均工资计算，其中含公积金和个人社保；诉讼请求第2项加班工资基数按日工资（7487.86元÷21.75天）计算。 陈松认可劳动合同于2020年10月20日解除，认为系和凌公司违法解除。陈松与和凌公司均确认1.陈松于2015年11月3日入职；2.陈松的排班和休息时间为：先确定当月休息几天，然后自选休息日，按每个月的星期六的天数计算，另加上法定节假日，周日需上班但可在其他应工作时间安排补休，由员工自行申请。另陈松陈述其上下班时间为8:30-17:30，均需进行指纹打卡考勤，如忘记打卡，在月底可以补卡，并认为《员工手册》中打卡制度第五条系排除其合法权益的格式条款，应为无效。和凌公司陈述对于员工忘记打卡的情况，可以申请一次补打卡，由服务部部长审批同意，但部长在核实实际情况后才会给予补卡，结合监控视频及陈松所在部门员工及主管确认，认定旷工的时间陈松并未到岗工作。 关于加班问题，和凌公司陈述：因陈松已离职，其无法查询到陈松的应补休时间，但根据陈松举示的系统截图显示已休73小时、剩余159小时，即使陈松存在加班未补休，也只认可159小时，加班工资基数应按劳动合同约定的1500元/月计算。陈松陈述：系统截图显示剩余159小时只统计了“可用”部分，“待审”部分未统计，这部分也是实际加班；明细显示共计352小时，已休73小时，再扣除“异常”项不计为加班，剩余应为271小时，再扣除首页显示的年休假40小时，剩余231小时就是休息日加班的时数，但系统按232小时计算，故我方按232小时主张并按每天8小时折算为29天；因我方并非固定的周一至周五上班，而是按和凌公司的排班时间上班，故部分加班日期并非周末休息日。 本院认为：关于和凌公司是否违法解除劳动合同问题。首先，和凌公司制定了《员工手册》，其中第九章中“打卡制度”第一条、第二条、第五条对上下班打卡及不按要求打卡的后果有明确记载，第十三章中“严重违纪行为”第一条、第二条亦对累计旷工超过七天或每月旷工三天（含三天）以上为严重违纪行为，员工将被立即辞退的后果有明确记载。陈松入职时签署《员工确认书》确认其收到《员工手册》，则其应明确知晓上述内容。和凌公司作为具有一定规模的企业，需对多名员工进行劳动纪律管理，其通过打卡考勤的方式了解员工出勤情况也系合理的劳动管理方式，陈松应当遵守基本的劳动纪律，按时上下班并按要求进行考勤。此外，双方签订的《劳动合同》第八条第4款明确约定若陈松严重违反合同、《员工手册》及规章制度规定的，和凌公司可以解除劳动合同，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。其次，双方在庭审中均认可陈松按和凌公司提前编制的排班表进行作息，和凌公司举示的微信记录亦显示其工作人员在工作群中提前发送了2020年10月的排班表。另双方均陈述实行指纹打卡，且监控视频显示的打卡情况与考勤记录载明的时间均基本一致，可以确定监控视频显示的是陈松的真实打卡情况。陈松虽不认可排班表的真实性，但不能合理解释其在法定节假日及休息日（如2020年10月7日、10月8日）进行打卡考勤的原因，而其实际打卡情况与排班表并不矛盾，故和凌公司主张陈松知晓2020年10月排班表的事实具有高度可能性，本院予以确认。再次，考勤记录显示陈松在2020年10月6日至19日期间的工作日多次缺卡，累计视为旷工天数达12天（0.5天×6+9天）。虽然双方均陈述可能存在员工忘记打卡而申请补卡的情形，但补卡亦需经公司核实审批流程，陈松认为在每月底才进行补卡，但未举示证据证明该事实，本院对此不予采信。陈松在明知和凌公司考勤规章制度和劳动合同约定的情况下，即使忘记打卡，也应及时向公司提出补卡申请，而其并未申请，且从监控视频看，陈松的几次打卡均是由外进入至岗亭处打卡后立即离开，与通常的到岗上班情形显然不符。据此，和凌公司主张陈松在2020年10月累计旷工超过三天具有事实依据。最后，虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，但该规定适用的前提是用人单位成立了工会。《中华人民共和国工会法》第二条规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。建立工会组织系企业职工的自愿行为，未建立工会的后果不应由和凌公司承担。在未成立工会的情况下，和凌公司解除劳动合同无法完成对工会的通知程序，不属于违法。综上，和凌公司解除与陈松的劳动合同具有制度依据、事实依据，程序亦不违法，系合法解除，故对陈松要求和凌公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。 关于休息日加班问题。劳动合同约定陈松正常工作时间为每周一至周五，即每周休息两天，庭审中双方均确认陈松实行的是按每月的周六天数确定休息日，其余时间安排上班，原每周日对应的工作时间安排补休的工时制度，可见陈松每周均有一天属于休息日加班，和凌公司应安排补休。根据陈松举示的系统截图，截至2020年10月27日其加班申请单中“可用”“待审”项目共计剩余时数为271小时，扣除年假40小时后为231小时，系统认定为232小时，陈松对此作出的解释符合情理，和凌公司亦未举示相反证据，本院予以采信。因陈松并非固定在每周六、周日休息，故其主张加班申请单载明的均为休息日加班与事实并不矛盾。据此，和凌公司应支付陈松29天（232小时÷8小时/天）的休息日加班工资。因上述休息日系扣除年假40小时后折算得出，无法对应具体日期，且和凌公司并未举证证明陈松的应发工资情况，本院酌情按陈松在解除劳动合同前十二个月即2019年10月至2020年9月期间平均工资（含实发工资、对应月份年终奖、社保个人缴费部分）计算其加班工资基数为316.62元/天[（8181.91元+7858.91元+9026.79元+3513.3元+214.4元+5748.43元+9184.4元+9349.34元+2604.34元+8501.34元+2021.34元+4148.34元+773.6元/月×3个月+995.36元/月×5个月+1064.66元/月×4个月+2910元÷12个月×3个月）÷12个月÷21.75天]。和凌公司已支付陈松正常工作的一倍工资，故还应支付陈松休息日加班工资9181.98元（316.62元/天×29天×100%），对陈松该部分诉讼请求本院予以支持，超出部分不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条之规定，判决如下： 一、被告重庆和凌雷克萨斯汽车销售服务有限公司于本判决生效后三日内支付原告陈松休息日加班工资9181.98元； 二、驳回原告陈松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆和凌雷克萨斯汽车销售服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  陈吉彦 二〇二一年三月十六日 书记员  马 瑞