文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终2100号上诉人（原审被告）：全喜海，男，汉族，1964年10月17日出生，住重庆市垫江县。被上诉人（原审原告）：重庆市荣阳工贸有限责任公司，住所地重庆市渝北区双凤桥街道高堡湖路6号，统一社会信用代码915001127094668958。法定代表人：康维佳，董事长。委托诉讼代理人：潘江波，重庆辉腾律师事务所律师。上诉人全喜海与被上诉人重庆市荣阳工贸有限责任公司（以下简称荣阳公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初14949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人全喜海、被上诉人荣阳公司的委托诉讼代理人潘江波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。全喜海上诉请求：请求依法撤销原判第二项，改判支付全喜海违法解除劳动合同赔偿金122628元；本案全部诉讼费由荣阳公司承担。主要事实和理由：1.一审认定《职工处罚制度》经过民主程序制定且全喜海签字参加制度培训没有依据，与事实不符。荣阳公司提交的证据不能证明《职工处罚制度》经过民主程序制定；全喜海因经济拮据无法垫付鉴定费，但荣阳公司亦不能证明该签字是全喜海所签，当时双方劳动关系紧张，全喜海不可能在此种情况下还参加规章制度培训，不符合常理，且该签到表未载明具体培训日期，内容较多也不可能一小时内培训完毕，不排除荣阳公司并未实际向其展示、审阅制度的可能性，事实上，全海喜从未知晓过该制度。2.一审程序违法，荣阳公司关于制度制定的证据是在第二次庭审中提交的，已过举证期限，不能成为判决依据。荣阳公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。荣阳公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令荣阳公司不予支付全喜海2020年2月工资3060元；2.请求依法判令荣阳公司不予支付全喜海违法解除劳动合同赔偿金122628元；本案诉讼费由全喜海承担。事实和理由：荣阳公司与全喜海存在劳动合同关系，全喜海一直借调在河北公司工作，直至2020年1月15日全喜海自愿离职回到重庆。全喜海应当在2020年2月1日入职荣阳公司处，但经过荣阳公司多次函告，直至2020年3月14日全喜海才办理入职确岗事宜，对自己在荣阳公司处的工作岗位和薪水进行实际认可，同时，其在借调期间每月固定工资为3060元，在重庆新入职每月固定工资为4500元，并没有降薪的事实，工作岗位依然是电工。全喜海在3月14日至4月3日期间，不履行工作义务，多次旷工。因其持续违反公司的员工制度，且拒绝上班的事实，导致合同无法继续履行，荣阳公司依法解除双方劳动合同关系。荣阳公司认为全喜海在2020年3月14日实际入职，后因其自身主观原因持续旷工而被荣阳公司通知解除劳动合同，其实际计酬工作期间也应从3月14日起算，荣阳公司不应支付2月的工资，也不应支付其违法解除赔偿金。同时，仲裁裁决中的赔偿金的计算金额是错误的，应当以2019年4月至2020年3月为期限计算离职前12月平均工资。综上，荣阳公司提起本案诉讼。一审法院认定事实：全喜海于2014年10月10日入职荣阳公司。当日，以荣阳公司为甲方，全喜海为乙方，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限为2014年10月10日至2017年10月9日。2017年10月10日，以荣阳公司为甲方，全喜海为乙方，双方签订《劳动合同书》。荣阳公司持有的合同载明合同期限为2017年10月10日至2020年10月9日；乙方从事电工工作；乙方同意在甲方安排的工作地点河北从事工作，根据甲方的工作需要，经甲乙双方协商同意，可以变更工作地点；乙方实行计时工资，工资包括基本（固定）工资3060元和绩效工资，绩效工资根据乙方的业绩考核情况核定。全喜海称劳动合同书系其本人签字，但是签字的时候合同为空白合同。河北荣阳汽车配件有限公司离职手续审批单载明全喜海离职原因为“调回重庆”，限定离厂时间为2020年1月15日，全喜海本人于2020年1月9日在用人单位“工段长/室主任/单位主管”处签字。2020年2月25日，荣阳公司向全喜海邮寄《关于要求立即报到入岗上班的通知函》、《关于全喜海申请调回重庆的工会通知》、《员工报到入职确岗通知书》。函件载明荣阳公司同意全喜海调回重庆工作，要求其2020年2月1日到公司综合部报到，公司安排全喜海的工作岗位为电工，工资待遇为4500元；因疫情特殊期间有所迟延，现公司已于2月17日全面复工，通知全喜海收到函件之日起立即到综合管理部办理相关报到入职手续，若全喜海在收到函件后三日内仍不到综合管理部办理相关确岗手续，则视为全喜海拒绝履行相关工作义务，自愿解除与公司的劳动合同；全喜海自2020年2月17日起未报到上班的行为符合旷工的条件，公司已记录在案。前述函件邮寄地址为“重庆市渝北区两江新区金山街道民心佳园”，邮寄结果为2020年3月3日由驿站代收。全喜海认可邮寄地址是其地址，但称其当时在垫江，未收到该函件。2020年3月11日，荣阳公司再次向前述民心佳园的地址邮寄《关于再次要求立即报到入岗上班的通知函》，通知全喜海立即办理报到确岗手续。该函件显示于2020年3月12日由驿站代收，全喜海认可其3月12日收到该函件。2020年3月13日，全喜海向荣阳公司邮寄《关于拒绝重庆荣阳工贸有限责任公司对我降薪的回复函》，载明其3月8日接到孩子电话称有公司发来的快递，内容是公司要求其2月1日到岗，薪酬待遇降低到4500元，现其再次接到公司的到岗通知，全喜海要求荣阳公司维持12万元年薪、足月足额补足社会养老保险、返还电工证件、给予等价高铁票的路费补贴800元、兑现“高新企业补贴40万元的10%”承诺。荣阳公司认可其收到该函。2020年3月14日，全喜海到荣阳公司报到上班。荣阳公司综合管理部向生产部出具《报到入职确岗通知书》，载明全喜海工作岗位为电工，于2020年3月14日9点到公司生产部上班。全喜海当日在其上签署“本人拒绝降薪”，生产部人员签署“该员工于2020年3月14日到生产部报到上班。”2020年3月14日，全喜海在河北荣阳汽车零配件有限公司工会委员会出具的《关于全喜海调回重庆的工会通知》上签名并签署意见。通知载明建议全喜海调回荣阳公司后安排工作岗位为电工，薪酬以重庆公司的具体安排为准，报到时间为2020年2月1日前。全喜海在其上签署“本人拒绝降薪，维持年薪12万，并足额足月补足社会养老保险，本人2020年3月14日才接到本通知。”全喜海当日另在《关于全喜海申请调回重庆的工会通知》、《员工报到入职确岗通知书》上均签署“本人拒绝降薪。”2020年3月17日，荣阳公司向前述民心佳园的地址邮寄《关于要求全喜海归岗上班的通知函》，载明全喜海3月14日才报到确岗上班，3月17日上午未履行工作，擅自离岗，下午又缺岗旷工，现正式通知全喜海于收到函件后一日内归岗继续上班。该函件显示于2020年3月18日由驿站代收，全喜海认可其收到该通知函。2020年3月18日，荣阳公司向前述民心佳园的地址邮寄《关于要求员工履行工作义务并提供岗位资格证的函件》，要求全喜海履行工作义务并提供电工执业证书。该函件显示于2020年3月19日由驿站代收。全喜海认可其收到该函件。2020年4月3日，荣阳公司工会委员会出具《关于解除全喜海劳动合同的通知》，载明全喜海拒绝提供电工岗位上岗证并持续多日旷工，分别在3月17日、26日、27日、30日、31日及此后旷工，工会同意公司解除与全喜海的劳动合同关系。同日，荣阳公司出具《终止（解除）劳动合同的通知书》，载明全喜海自2020年3月14日入职到岗以来，拒绝提供岗位证书上岗，同时多次无故离岗、长期旷工，公司通知全喜海双方劳动关系于2020年4月3日正式解除。荣阳公司向前述民心佳园的地址邮寄该两份通知，显示于2020年4月4日由驿站代收，全喜海认可其2020年4月4日收到该两份通知。2020年4月7日，全喜海以荣阳公司为被申请人，向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决荣阳公司支付违法解除劳动关系赔偿金125290元、2020年2月1日至3月31日工资22780元。2020年6月1日，该委做出渝北劳人仲案字[2020]第1047号仲裁裁决，裁决认定因劳动合同明确约定全喜海的工资为基本工资3060元/月加绩效工资，该案无证据证明全喜海2020年2月有绩效工资，故2020年2月工资应为3060元，裁决结果为荣阳公司支付全喜海违法解除劳动关系赔偿金122628元、2020年2月工资3060元、3月工资1382元。荣阳公司不服，遂提起本案诉讼。庭审中，荣阳公司举示关于召开总经理办公会扩大会议的通知、推荐表、会议签到表、会议记录、员工审议宣贯《职工处罚制度》签名表、《职工处罚制度》及员工培训签到表。会议通知、推荐表、会议签到表、会议记录、员工审议宣贯《职工处罚制度》显示荣阳公司通知2016年6月24日召开会议审议、表决荣阳公司员工处罚制度，工会小组推荐小组代表参会并形成了推荐表，会议上载明参会人员对处罚制度予以审议、表决；《职工处罚制度》载明连续旷工在3日以上（含3日），或1年内累计旷工超过5日的，公司给予解除劳动关系的处罚；员工培训签到表载明培训时间为2020年3月，培训内容为“公司规章制度、处罚制度、6S、工商管理规定及其他类管理文件”，其上有“全喜海”字样的签字。全喜海对上述证据真实性均不认可，但表示不申请对于员工培训签到表上签字的真实性进行司法鉴定。荣阳公司及全喜海均认可双方劳动关系于2020年4月4日解除，双方对于仲裁裁决中2020年3月工资1382元均无异议。全喜海陈述：全喜海并非自愿申请调回重庆，2019年12月，河北的公司没有足额向全喜海支付2019年11月的工资，要求全喜海回重庆的公司，如果全喜海同意，河北公司就于2020年1月足额支付2019年11月工资；全喜海于2020年1月中旬离开河北的公司，原本接到的通知是2020年2月1日报到，因为疫情及荣阳公司并未复工，所以全喜海并没有在2020年2月1日去报到，2020年3月12日全喜海收到荣阳公司向其发送的复工通知，全喜海对于工资调整为4500元一直未同意，但因为担心荣阳公司以迟延报到、旷工为由解除双方劳动关系，故于2020年3月14日到公司报到；全喜海报到后正常上班，2020年3月17日全天都在荣阳公司处工作，2020年3月26日、2020年3月27日全喜海因投诉荣阳公司未交社保和未发2月工资到渝北区劳动监察大队配合调查，未到公司上班，2020年3月30日、2020年3月31日荣阳公司要求全喜海接待河北的领导，故全喜海未到荣阳公司处报到，2020年4月1日至4月3日，全喜海有理由认为荣阳公司自2020年4月起终止劳动合同，故未上班，不应视为旷工；全喜海之所以认为2020年4月以后公司准备解除劳动关系，是因为双方之前就工资标准谈过很多次，协商未果，荣阳公司从未向全喜海解释过4500元/月的工资不包含绩效工资，荣阳公司告知的4500元/月为固定工资，公司工资为当月工资次月发放，荣阳公司在2020年3月20左右最迟不超过25号发放了其他员工2020年2月工资，但未向全喜海发放，全喜海有理由认为荣阳公司系逼迫全喜海主动离职，且荣阳公司给全喜海提供劳动用具时，发放的均系破损或无法使用的，导致全喜海需要自己花钱购买相关仪器才能正常提供劳动。荣阳公司陈述：荣阳公司没有降低全喜海的工资标准，通知中载明的4500元是固定工资，不包括绩效考核，绩效考核另外发放；2020年3月27日和28日全喜海确实向劳动监察大队投诉过社保问题；工资为当月工资次月发放，因为疫情影响，公司其他员工2020年2月的工资是在2020年3月20日发放，但全喜海2020年3月14日才报到，所以其工资应从3月14日起算。一审法院认为，荣阳公司与全喜海对于仲裁裁决中2020年3月工资1382元均无异议，一审法院予以确认，荣阳公司应将该款项支付给全喜海。关于2020年2月工资。2020年1月中下旬新冠肺炎疫情爆发，国务院办公厅《关于延长2020年春节假期的通知》决定延长2020年春节假期至2月2日。《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》第二条及重庆市人力资源和社会保障局的转发通知规定，企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按照劳动合同规定的标准支付职工工资。2020年2月尚在一个工资支付周期内，从现有证据来看荣阳公司第一份通知全喜海到岗上班的函件于2020年3月3日才显示由驿站代收，因此，荣阳公司应按劳动合同约定的标准向全喜海支付2020年2月工资。全喜海对于仲裁裁决按劳动合同载明的基本工资3060元计算该月工资并无异议，一审法院予以确认，对于全喜海要求荣阳公司支付2020年2月工资3060元的请求予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。荣阳公司举示的《职工处罚制度》载明连续旷工在3日以上（含3日），或1年内累计旷工超过5日的，公司给予解除劳动关系的处罚。荣阳公司举示的关于召开总经理办公会扩大会议的通知、推荐表、会议签到表、会议记录、员工审议宣贯《职工处罚制度》签名表能够证明该制度的制定经过了民主程序。荣阳公司举示的员工培训签到表上有“全喜海”的签字，全喜海明确对该签字的真实性不申请司法鉴定，故一审法院采信其上的签字系全喜海本人所签，据此认定全喜海知晓该《职工处罚制度》。2020年3月30日至2020年3月31日，全喜海未到岗上班，其明确未上班理由为公司安排其接待领导，但对此未举示证据予以证明。2020年4月1日至4月3日，全喜海亦未到岗上班，其明确未上班理由为公司未发放其2020年2月工资及向其发放破损或无法使用的劳动用具，全喜海有理由相信公司2020年4月要解除劳动关系，但全喜海未举示证据证明劳动用具发放情况，且其在荣阳公司未出具任何解除劳动合同通知书或以其他形式通知解除劳动合同的情况下，推定荣阳公司将解除劳动关系而未上班缺乏合理依据。综上，全喜海的行为已构成连续旷工三日以上，荣阳公司解除劳动合同的行为不属于违法解除，其无须支付全喜海违法解除劳动关系赔偿金。据此，一审法院判决：“一、原告重庆市荣阳工贸有限责任公司于本判决生效之日起三日内支付被告全喜海2020年2月工资3060元、2020年3月工资1382元；二、原告重庆市荣阳工贸有限责任公司不支付被告全喜海违法解除劳动关系赔偿金122628元；三、驳回原告重庆市荣阳工贸有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被告全喜海的其他请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市荣阳工贸有限责任公司负担。”二审中，双方对一审查明的事实均无异议，且均无新证据提交。二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，关于全喜海提出公司解除所依据的《职工处罚制度》未经过民主程序制定、其并不知晓该制度的上诉意见。一审时荣阳公司举示的关于召开总经理办公会扩大会议的通知、推荐表、会议签到表、会议记录、员工审议宣贯《职工处罚制度》签名表等能够证明该制度的制定经过了民主程序，且全喜海在2020年3月的员工培训签到表上签字，一审时其虽不认可签名的真实性，但经法院释明后亦表示不申请司法鉴定，可推定该签字系其本人所签。全喜海作为完全民事行为能力主体，其应明知签字的法律后果，其提出不知晓该制度不符合常理。一审法院结合事实，并依据《职工处罚制度》认定荣阳公司解除劳动合同的行为不属于违法解除，不需支付违法解除劳动关系的赔偿金并无不当。故全喜海的该上诉意见不能成立，本院不予支持。全喜海还提出一审举示《职工处罚制度》的制定文件已超举证期限，不应采信的上诉意见。经审查，该主张与事实不符，对其该上诉意见亦不予支持。综上，全喜海的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由全喜海负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二一年三月二十四日法官助理  庞端端书 记 员  李 娜