浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)浙01民终10号 上诉人（原审原告）：刘国平，男，1961年9月12日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 委托诉讼代理人：袁晓红，浙江浙律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州大厦有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区武林广场一号。统一社会信用代码：913301006091227376。 法定代表人：毕铃，总经理。 委托诉讼代理人：连达、强丽萍，该公司员工。 上诉人刘国平因与被上诉人杭州大厦有限公司（以下简称杭州大厦）劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2020）浙0103民初4986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员李骏适用普通程序独任审理。本案于2021年3月3日进行了公开开庭审理，刘国平、袁晓红、连达、强丽萍到庭参与诉讼，现已审理终结。 原审法院经审理查明：2016年4月23日，刘国平在杭州大厦因工作原因受伤。2016年6月12日，经杭州市下城区人力资源和社会保障局认定为工伤。2016年11月8日，杭州市劳动能力鉴定委员会确认刘国平的工伤等级为九级。刘国平的停工留薪期至2016年11月已届满。停工留薪期满后，刘国平一直病假休息。2016年度，杭州大厦向刘国平发放年终奖3700元。2017年11月至2019年9月间，杭州大厦按病假工资标准向刘国平发放工资。 刘国平向原审法院起诉请求：1、杭州大厦向刘国平支付2017年11月至2018年9月克扣的工资共计51006.15元；2、杭州大厦向刘国平支付克扣工资25%的补偿金16654.88元和赔偿金423797.55元；3、杭州大厦向刘国平支付工伤期间2016至2017年的年终奖共计111870元；4、杭州大厦向刘国平支付未及时支付年终奖金25%的补偿金3729元和赔偿金93225元；5、杭州大厦向刘国平支付医疗费223.06元。 原审法院认为：《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。根据上述规定，刘国平的停工留薪期至2016年11月8日届满。刘国平未举证证明劳动能力鉴定委员会已确认延长其停工留薪期，杭州大厦在刘国平的停工留薪期满后按病假工资标准向其发放工资，并未违反法律规定。刘国平要求杭州大厦按停工留薪期的工资标准补发2017年11月至2018年9月被克扣的工资，并支付未足额支付劳动报酬的补偿金和赔偿金缺乏法律依据，该院不予支持。年终奖作为激励员工的手段，由用人单位根据经营状况、员工表现等因素自主决定，法律对年终奖并未作出强制性规定，刘国平亦未举证证明其与杭州大厦就年终奖有相关约定，且刘国平在停工留薪期满后一直病假休息，未向杭州大厦提供正常的劳动，故刘国平要求杭州大厦按工伤前的标准向其发放2016年、2017年年终奖，并支付相应补偿金和赔偿金的诉讼请求亦缺乏法律依据，该院亦不予支持。对工伤医疗中被剔除的费用，刘国平要求杭州大厦承担缺乏法律依据。即使根据刘国平的理由，亦应由刘国平与杭州大厦自行协商解决，而非通过诉讼程序强制由杭州大厦承担，刘国平的该项请求该院亦不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2020年11月18日判决：驳回刘国平的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由刘国平负担。 宣判后，刘国平不服，向本院提起上诉称：刘国平于2016年4月23日发生胸11、12椎体压缩性骨折工伤事故以来，先后在2016年6月12日被下城区人力资源和社会保障局认定为工伤，同时在2016年11月、2018年2月及2019年9月三次被市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍程度九级；2018年7月浙二医院作出“患者外伤明确，功能受限，活动后加重。特此证明”的诊断证明书，2020年11月24日又作出了“休假半个月”的门诊病假证明，证明刘国平的工伤病一直在持续地治疗中，从未间断过。 根据国家《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需要治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”、省高院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答（一）》第十六条、《工伤保险条例》第三十三条规定的工伤职工在停工留薪期内“原工资福利待遇不变”的计算标准是什么？“工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中‘原工资’按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资”、根据《杭州市职工工伤（亡）费用结算表》中“伤残等级09级按本人工资6164.33元的9个月标准计发”的规定，刘国平应依法享受法定工伤保险待遇的每月应发本人工资为6164.33元。但杭州大厦在刘国平的工伤治疗期的近五年时间内，从来没有按国家的有关工伤保险待遇的有关规定，足额发放刘国平每月本人工资6164.33元，而是采用隐瞒、克扣、知而不报等非法手段，按所谓的“病假工资”支付刘国平的工伤保险待遇，特别是在2017年10月至12月的三个月时间，每月实发工资为635.49元，跌破了当时杭州市最低工资标准（2010元），顷刻使刘国平倾家荡产，生活陷入绝境，导致刘国平不但不能安心养工伤病，还带来了一系列的生活灾难。而长期的“脱底”生活状态，更使刘国平出现了精神恍惚和厌世情绪，还出现了抑郁症的“病灶”，精神到了崩溃边缘，同时还引发了并发症，目前刘国平的空腹血糖值已达到15.90mmol/L，身体随时会晕倒。伤病已把刘国平推到了生活的悬崖边。 国家有关法律条例规定，职工因工伤或者患职业病停止工作接受治疗的，应实行工伤医疗期。工伤职工在工伤医疗期内停发工资，应改为按月发给工伤津贴。工伤津贴的标准相当于职工本人受伤前12个月平均工资收入。对于刘国平来说，工伤医疗期的本人津贴为工伤受伤前的2015年12个月平均工资收入，即6164.33元。但杭州大厦却从2017年5月开始，以所谓的“病假工资”支付刘国平的每月本人工资，极大地降低了刘国平的法定工伤保险待遇。国家《工伤保险条例》规定，市级劳动能力鉴定委员会鉴定劳动能力障碍等级是工伤职工享受工伤保险待遇的法定依据，即工伤保险待遇应按工伤职工的劳动能力障碍程度的等级来计发。刘国平2017年、2018年及2019年三次劳动能力障碍程度鉴定均为法定九级，但杭州大厦在计发刘国平2016年度和2017年度的各项工伤保险待遇上，采用“双重标准”，均有很大的不同，刘国平受到了同病不同命的命运。特别是从2017年5月开始，杭州大厦以所谓的“病假工资”来计发刘国平合法的每月本人工资6164.33元，更是置国家的法令、法规于不顾，凭着个别领导的主观意愿，在无正当理由和刘国平不知道的情况下，不但不足额发放刘国平的法定工伤保险待遇，而且还做到了工伤职工的工资想怎么发就怎么发、想发给多少就发给多少，做到了随心所欲，是置员工的生死而不顾，其合法性何在。特别是在2017年6月，原大厦人事部的个别领导，在办公室里亲口对我说，如果你能拿得出一直在看工伤病的证明，就将已扣除的工资和奖金给你补足。当刘国平冒着酷暑、拖着病体，将浙二医院2017年6月20日开出的“患者因外伤后腰椎及胸椎骨折，特此证明”的证明书后，交给原人事部经理时，该经理连一眼都不看，直接将证明书塞进上衣口袋。到了2017年7月，杭州大厦发给刘国平的当月工伤工资只有765.49元，比6月出证明前还要直线下降。杭州大厦个别领导这种出尔反尔、说一套做一套的行径，其本身就是一种违法行为，是与党中央号召不做“双面人”的精神相违背的，也是与杭州大厦一贯提倡的“诚实信用”的商业宗旨相背道而驰的。 杭州大厦从2017年5月，以个别领导主观意愿，在无正当理由和刘国平不知情的情况下，不全部支付刘国平的工伤工资，按所谓的“病假”、“病假工资”支付工伤保险待遇，其“病假”事实是不存在的。刘国平进杭州大厦已连续工作三十多年，从没有请过一天病假，三十多年如一日，出满勤、干满活。工伤事故发生后，也一直在治疗工伤病，哪来的“病假”，其“病假”又以哪一天算起。因此，其所谓的“病假工资”事实也是不存在的。同时，杭州大厦所谓的“病假工资”的发放依据为《浙江省劳动厅关于转发劳动部的通知》的文件，该文件针对的是非因工受伤的职工，与刘国平工伤职工是不搭界的，也是与刘国平没有关系的，对刘国平也是没有约束力的。因此，杭州大厦按所谓的“病假工资”发放刘国平的工伤保险待遇其法律依据是不足的，是错误的，更谈不上其合法性。工伤职工和非因工受伤职工是两个道上跑的车，是不能戴同一顶帽子的，更不能张冠李戴。根据国家《安全生产法》第五十三条，因生产安全事故受到损失的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。刘国平这一次工伤事故，其责任完全在杭州大厦这一方。杭州大厦不但要对刘国平已发生的一切费用承担赔偿责任，还要对今后发生的损失承担赔偿责任。又根据《侵权责任法》第十六条，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费用和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。根据以上国家法律法规的规定，刘国平的这一次工伤事故只要是为了治疗和康复工伤病的一切合理费用，均可获得赔偿，当然也是应包括由用人单位支付刘国平每月本人工资6164.33元。但杭州大厦自2017年5月以来，以所谓的“病假工资”支付刘国平法定的每月本人工资6164.33元，不但降低了刘国平的工伤保险待遇，也是对刘国平获得合法工资报酬的侵犯，是一种违法行为，必须受到法律的追究。 国家《劳动法》第九十一条：用人单位有下列侵害劳动争议合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动争议延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动争议经济补偿的。同时国家关于《违法解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，用人单位克扣或者无故拖欠劳动争议工资的，以及拒不支付劳动争议延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动争议工资报酬外，还需要加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。国家劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见的通知》第63条，企业克扣或者无故拖欠劳动者工资的，劳动监察部门应当根据《劳动法》第九十一条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《违反行政处罚办法》第六条予以处理。因此，经济补偿金的数额相当于工资报酬的25%，赔偿金即为劳动争议的工资报酬、经济补偿金数额的1至5倍。为此，特向杭州大厦提出以下赔偿诉求：一、赔偿从2017年11月至2018年9月应补足工资51106.15元；经济补偿金16951.88元；赔偿金423797.55元；共计491855.58元。其中，补足工资51106.15元，经济补偿金16951.88元；赔偿金423797.55元。共计491855.58元。 《国家统计局在若干具体范围的解释》中规定：工资总额的计算原则以直接支付职工的全部劳动报酬为依据，各单位支付职工的劳动报酬以及其他根据有关规定支付的工资无论是计入成本的还是不计入成本的，无论是按国家规定列入计征奖金税项和还是未列入计征奖金税项的，不论是以货币形式支付还是以实物形式支付的，均应列入工资总额的计算范围。因此，工资总额包括年终奖。刘国平工伤期间的年终奖也因属于劳动报酬的组成部分。同时根据国家《工伤保险条例》的有关规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，原工资福利不变，由所在单位按月支付。因此，刘国平在工伤医疗期内仍然享受年终奖在岗待遇。 刘国平在杭州大厦工作30多年，坚持30多年如一日，出满勤、干满活，从来没有请过一天病假，每年领取年终奖，年年如此，杭州大厦不能因为刘国平工伤医疗期，不计发年终奖给刘国平，让刘国平工伤职工又流血又流泪。这是不公平的。更何况，今年杭州大厦店庆，三天营业额达3个亿，更应该发给工伤职工年终奖。但杭州大厦原人事部个别领导采取隐瞒的手段，不计发刘国平2017年度的年终奖，并克扣的2016年度的年终奖，只发给刘国平3589元。如果以2015年刘国平的年终奖7458元为参考值仍需补足3869元。如果没有充足的理由，原人事部个别领导非法克扣员工年终奖是要受到法律追究的。国家《劳动法》第九十一条用人单位有下列侵害劳动争议合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）拒不支付劳动争议延长工作时间工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（四）解除劳动合同后，未依照本法规定给予劳动争议经济补偿的。同时国家关于《违法解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，用人单位克扣或者无故拖欠劳动争议工资的，以及拒不支付劳动争议延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动争议工资报酬外，还需要加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。国家劳动部关于印发《关于贯彻执行若干问题的意见的通知》第63条，企业克扣或者无故拖欠劳动者工资的，劳动监察部门应当根据《劳动法》第九十一条、劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《违反行政处罚办法》第六条予以处理。为此特向杭州大厦提出赔偿2016年度、2017年度两年被克扣、隐瞒的年终奖11047元；经济补偿金3729元，赔偿金93225元，共计108001元。以2015年的年终奖7458元为参考值：其中：补足年终奖11047元；经济补偿金3729元；赔偿金93225元；共计108001元。 工伤保险实行的是“无责任补偿原则”，指的是工伤保险在补偿工伤职工的同时，不追究受害人责任，无论职工在事故中有没有责任，都应依法得到补偿。这是只有工伤保险才具备的一个特殊原则，我们都应该把它贯彻好执行好。刘国平在这一次工伤事故中，身心受到极大的伤害，呈伤残等级9级，劳动能力受到损害。2018年7月6日浙二医院开具患者外伤明确功能受限，活动后加重特此证明的诊断证明书。刘国平自2016年4月发生工伤事故后以来一直处于工伤医疗期，并且病情呈功能受限、活动后加重的状况中。但杭州大厦不但克扣刘国平的工资、奖金，还要刘国平支付未被工伤基金报销的医疗费用，刘国平的生活陷入极度贫困之中。目前刘国平还在继续治疗工伤疾病，还在支付医疗费用。如果今后病情恶化，需要开刀住院，其开刀、住院、护理等费用将成倍增加，刘国平只能卖房子成“倒挂户”，其生活如何进行？杭州正在打造国际化的大都市，是决不允许出现一位在企业工作了30多年的工伤老员工在遭受了工伤事故的同时，还要面临吃饭不着落的困境。 根据省高院民一庭《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第16条用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动争议工伤医疗费用超过社保基金报销目录范围的费用，原则上不应由用人单位承担，但超过目录范围的费用，经用人单位同意或者认可的除外。杭州大厦作为一家已有三十多年的老企业，其经济规模和企业建设都在杭城数一数二，个别中层管理人员年收入为杭城一幢别墅。作为同一企业的员工，如果员工工伤还要自掏腰包支付不被工伤基金报销的医疗费用，这是于情于理都说不过去的。这同样也不是杭州大厦有没有钱为工伤职工报销不被工伤保险基金报销医疗费用这么一笔小钱的问题，而是杭州大厦对员工有没有感情的一个大问题。刘国平相信只要法院依法办事，杭州大厦一定会支付刘国平不被工伤基金报销的一切医疗费用，这样也更显得公平。为此，要求杭州大厦赔偿不被工伤基金报销的医疗费共计223.06元。刘国平的上诉请求为：撤销原审判决，改判支持其一审全部诉请。 杭州大厦答辩称：一、关于刘国平提出的2017年11月2018年9月克扣工资及享有补偿金赔偿金。根据此前法院的生效判决认定，刘国平在2016年11月8日已作出劳动伤残等级鉴定，故刘国平的停工留薪期至2016年11月8日已届满，因此杭州大厦在2017年11月到2018年9月期间按病假发放工资是符合法律法规规定的，不存在克扣因而也不存在需要支付补偿金赔偿金的问题。二、关于刘国平提出2016年到2017年年终奖问题。因为年终奖是作为激励员工的一个手段，是由用人单位根据经营情况和员工的表现来决定的，并不是强制性的规定，杭州大厦和刘国平之间并无关于年终奖的特殊约定，而且刘国平在停工留薪期之后一直都是病休在家的，没有向杭州大厦提供任何劳动，故刘国平要求按照工伤前的标准发放年终奖并没有任何法律依据。三、关于223.6元医药费。医药费都是按照正常的社保报销流程报销的，该223.6元是社保部门核定剔除的费用，应由刘国平自己承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，刘国平、杭州大厦均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院另查明，刘国平曾于2018年1月30日、3月7日向杭州市下城区人民法院对杭州大厦分别提起二起劳动争议诉讼，该院审理后分别于2018年6月28日、7月5日作出（2018）浙0103民初784号、1558号民事判决，刘国平均不服上诉至本院，本院审理后于2018年11月26日分别作出（2018）浙01民终6201号、6202号民事判决，刘国平均向浙江省高级人民法院申请再审，该院审查后于2019年6月27日分别作出（2019）浙民申2163号、2164号民事裁定，均驳回刘国平的再审申请；刘国平于2020年8月19日提起本案诉讼，原审于2020年11月18日作出判决，刘国平不服上诉；刘国平同时于2020年12月12日再向杭州市下城区人民法院对杭州大厦提起劳动争议诉讼，该院于2021年1月14日作出（2020）浙0103民初6820号民事裁定，以刘国平重复起诉为由驳回其起诉，刘国平不服上诉，本院于2021年3月22日作出（2021）浙01民终1664号民事裁定，驳回上诉、维持原裁定。 本院认为：根据本案双方的诉辩意见，以及相关生效判决所决事项，本案审理的主要内容为以下三项：一、刘国平2017年11月至2018年9月间的工资标准问题；二、刘国平2016年度和2017年度年终奖发放问题；三、刘国平主张的223.06元医疗费用承担问题。 关于2017年11月至2018年9月的工资标准及发放。首先，刘国平医治工伤的停工留薪期于2016年11月8日届满的事实清楚，生效判决对此已作明确认定，并无证据证明劳动能力鉴定委员会确认刘国平停工留薪期可以延长以及2017年11月至2018年9月仍系刘国平治疗工伤的停工留薪期的事实，故该期间依法不能认定为停工留薪期；其次，2017年11月至2018年9月刘国平以治疗为由休息、未回杭州大厦正常参与工作，因此，原审认定杭州大厦按病假工资向刘国平发放该期间的工资并未违反法律法规的规定，符合事实与法律，当属正确；刘国平以工伤停工留薪期的工资标准为依据提出的相关主张，本院难以支持。 关于2016年度和2017年度年终奖发放的问题。年终奖的设定、发放属于用人单位行使自主经营管理权的范畴，法律对年终奖并未作出强制性规定。刘国平于2016年4月23日遭受工伤，停工留薪期至2016年11月8日届满，之后未回杭州大厦工作，杭州大厦根据刘国平伤情治疗及2017年全年未出勤的情况，向刘国平发放了2016年度年终奖3700元、未发2017年度年终奖，事实清楚；刘国平并未举证证明其与杭州大厦就年终奖的发放存在相关约定，亦未就杭州大厦所确定的年终奖明显不当提供依据，故不能认定杭州大厦存在违法克扣刘国平年终奖的事实。刘国平以杭州大厦违法克扣其年终奖为事由提出的相关主张，原审法院不予支持并无不当。 刘国平要求杭州大厦负担的223.06元医疗费用，系超出社保报销目录范围的费用，且杭州大厦不同意负担。刘国平可据情与杭州大厦协商处理，但要求判决杭州大厦承担该费用缺乏依据。原审认定及判处符合法律规定，亦属正确。 综上，原审判决事实清楚、法律适用正确、程序合法，刘国平的上诉理由和请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘国平负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  李 骏 二〇二一年三月三十日 法官助理  钟国维 书 记 员  王 勤