广西壮族自治区来宾市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）桂13刑终10号 原公诉机关广西壮族自治区合山市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴敬洁，男，1982年4月18日出生，壮族，初中文化，无业，户籍所在地广西壮族自治区扶绥县，住扶绥县。因犯敲诈勒索罪于2004年被判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪于2009年被判四年有期徒刑；因涉嫌诈骗罪，2020年5月7日被刑事拘留,同年6月12日被逮捕。现羁押于合山市看守所。 辩护人谢伟雄，广西桂合律师事务所律师。 广西壮族自治区合山市人民法院审理合山市人民检察院指控原审被告人吴敬洁犯诈骗罪一案，于2020年12月4日作出（2020）桂1381刑初72号刑事判决。原审被告人吴敬洁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月15日公开开庭审理了本案。来宾市人民检察院指派检察员潘艺元出庭履行职务，上诉人吴敬洁及其辩护人谢伟雄出庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2020年3月，被告人吴敬洁和谭某（另案处理）共谋实施网络诈骗，共同准备了作案用的手机、手机卡、银行卡、微信号等，吴敬洁联系租用网络赌博平台，谭某提供合山市光明小区廉租房6栋3单元302号房作为实施诈骗的场所。谭某联系了黄某2、凌某（二人均另案处理），凌某又联系了兰某（另案处理），作为“业务员”在网络社交平台寻找被害人添加为好友，与被害人熟识后，诱骗被害人到其方控制输赢的网络赌博平台充值投注，以小额返现诱骗被害人继续进行大额充值投注，最后不给被害人提现款项，以上述方式骗取被害人钱款。诈骗期间，谭某等人负责赌博平台后台操作，诈骗所得款项由吴敬洁、谭某负责联系洗钱并对钱款进行管理分配，吴敬洁、谭某向“业务员”允诺按诈骗所得款项的20%—30%不等的比例分给提成。 1.2020年3月至4月间，谭某以虚假身份在网络社交平台加被害人廖某为好友，聊天熟识后，谭某以带廖某“刷单赚钱”为名，诱骗到其方控制输赢的网络赌博平台充值投注，骗取廖某的款项共计36011元。 2.2020年4月至5月间，兰某以虚假身份在网络社交平台加被害人黄某1为好友，聊天熟识后，兰某与谭某以带黄某1“刷数据赚外快”为名，诱骗到其方控制输赢的网络赌博平台充值投注，骗取黄某1的款项共计101500元（其中45000元系被害人在被告人被警方控制后充值投注）。 3.2020年3月至4月间，黄某2以虚假身份在网络社交平台加被害人范某为好友，后假意与范某恋爱并发展为情侣关系，以带范某“做理财”为名，诱骗到其方控制输赢的网络赌博平台充值投注，骗取范某款项共计22822.8元。 2020年5月6日，被告人吴敬洁被抓获归案。黄某2归案后已退还范某被骗的款项22822.8元。兰某归案后已退还黄某1被骗的部分款项19090元。 上述事实，有经庭审举证、质证的物证吴敬洁持有作案用银行卡4张、手机3部、谭某持有的手机6部、电脑主机2台、笔记本电脑1台、兰某持有的手机2部、黄某2持有的手机3部、凌某持有的手机2部及搜查笔录、提取笔录、扣押清单、辨认照片，书证户籍证明、抓获经过、受案登记表、立案决定、受理报警登记表、止付情况说明、武宣县公安局接受证据清单、廖某支付宝转账截图、廖某（622992050011827）3890＃广西农村信用社卡折对账单、微信（Ｙｓ754663518）支付交易明细证明、范某（622202230500715）8893＃借记卡账户历史明细单、范某的微信转账记录、黄某1银行账户截图、黄某3（622663270436）3014＃中国光大银行对账单、黄某4（62×××19）4878＃平安银行账户汇总信息清单、协助冻结财产通知书、公安部电信诈骗案件侦办平台信息表、中国工商银行业务凭证及回单、范某提供的一罐、钉钉聊天记录、黄某1提供微信账号、腾讯理财通、聊天记录截图、电子证据检查工作笔录，被害人廖某、范某、黄某1的陈述，证人谭某、兰某、黄某2、凌某、吴某的证言，辨认笔录，被告人吴敬洁的供述等证据证实。 原判认为，被告人吴敬洁伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯刑律，构成诈骗罪。依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人吴敬洁起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十六条、第六十一条之规定，判决：一、被告人吴敬洁犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；二、责令被告人吴敬洁退赔被害人廖某的经济损失36011元，退赔被害人黄某1的经济损失37410元；三、被告人吴敬洁持有的银色ｉＰｈｏｎｅ6手机、蓝色ＶＩＶＯＸ9手机、金色华为ＰＲＡ-ＡＬＯＯ手机各一部、光大银行卡二张、兴业银行卡、平安银行卡各一张予以没收，作为物证保存。 吴敬洁上诉提出：1.原判认定上诉人犯诈骗罪事实不清，证据不足。2.上诉人从来没有实施诈骗行为，同案犯实施诈骗的过程中也未在现场，没有任何被害人因为上诉人的诈骗行为造成经济损失，原判认定上诉人为主犯不当。3.原判量刑过重。 辩护人谢伟雄辩护称：1.原判认定上诉人吴敬洁是主犯不当。吴敬洁未起到指挥、策划等作用，只分得5000元，在团伙犯罪中起辅助作用，应认定为从犯。2.原判对吴敬洁量刑过重。吴敬洁只是找平台，具体操作都是谭某，其他同案人也都是谭某带来，吴敬洁均不认识。诈骗数额均由谭某等人完成，财物分配也是由谭某完成。原判对吴敬洁的量刑比谭某还重，不公平。 来宾市人民检察院出庭意见认为：1.原判认定上诉人吴敬洁犯诈骗罪事实清楚、证据确实、充分，定性准确。2.一审判决未对查封、扣押、冻结在案的涉案财物进行处理不当。3.上诉人吴敬洁提出不是主犯、原判量刑过重的理由均不能成立。 经审理查明，原判认定事实的证据经庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，可作为定案证据，对原判认定事实予以确认。 另查明，破案后，公安机关扣押、冻结在案的赃款共计82434元（含未遂45000元）。被害人范某被骗款项共计22822.8元，共同作案人黄某2归案后已将22822.8元全部退赔范某；被害人黄某1被骗款项共计101500元（含未遂45000元），共同作案人兰某归案后已退赔给黄某119090元。廖某被骗款项共计36011元。黄某1、廖某尚有118421元未获退赔，减去已扣押、冻结在案的82434元，尚应责令上诉人吴敬洁退赔给被害人黄某1、廖某35987元。 上诉人吴敬洁因犯敲诈勒索罪于2004年11月15日被扶绥县人民法院判处有期徒刑三年；因犯盗窃罪于2009年7月22日被扶绥县人民法院判有期徒刑四年，并处罚金二千元，刑期自2009年2月14日起至2013年2月13日止。 对诉、检双方的意见综合评判如下： 1.关于原判认定上诉人吴敬洁犯诈骗罪事实是否清楚及证据是否充分问题。原判认定上诉人吴敬洁参与实施诈骗廖某36011元、黄某1101500元、范某22822.8元的事实，有被害人廖某、黄某1、范某的陈述、证人凌某、吴某的证言及共同作案人谭某、兰某、黄某2的供述相互印证证实，并有扣押在案的作案工具电脑、手机及微信账号、聊天记录、银行卡、转账单据以及冻结在案赃款等证据相佐证，证据确实、充分，足以认定。吴敬洁提出原判认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足的上诉理由不能成立。 2.关于上诉人吴敬洁在共同犯罪中主、从犯问题。经查，吴敬洁与谭某共谋实施网络诈骗，共同出资购买手机、手机卡、银行卡等实施诈骗所用工具，两人共同联系洗钱、管理、支配赃款，负责租用赌博平台，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。吴敬洁及其辩护人提出是从犯的上诉理由和辩护意见不能成立。 3.关于原判对上诉人吴敬洁量刑是否过重问题。吴敬洁参与诈骗作案三起，诈骗数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金。吴敬洁有犯罪前科，应酌情从重处罚。原判根据吴敬洁的犯罪事实、情节，对其判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元，量刑适当。吴敬洁及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见亦不成立。 4.关于涉案财物的处理问题。经查，破案后，公安机关扣押、冻结在案的赃款共计82434元，依法应退还给被害人，原判未作处理不当，应予以纠正。来宾市人民检察院提出该检察意见合法有据，予以采纳。 本院认为，上诉人吴敬洁伙同他人以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但未对涉案款项进行处理不当，应予以纠正。吴敬洁及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项和第二款的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区合山市人民法院（2020）桂1381刑初72号刑事判决第一、三项，即“被告人吴敬洁犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；被告人吴敬洁持有的银色iPhone6手机、蓝色VIVOX9手机、金色华为PRA-ALOO手机各一部、光大银行卡二张、兴业银行卡、平安银行卡各一张予以没收，作为物证保存”。 二、撤销广西壮族自治区合山市人民法院（2020）桂1381刑初72号刑事判决第二项，即“责令被告人吴敬洁退赔被害人廖某的经济损失36011元，退赔被害人黄某1的经济损失37410元”。 三、冻结在案的款项共计82434元，退还给被害人黄某1、廖某，责令上诉人吴敬洁退赔被害人黄某1、廖某经济损失35987元（其中应退给黄某182410元，应退给廖某36011元）。 本判决为终审判决。 审判长  韦文雷 审判员  杨解光 审判员  郭信志 二〇二一年三月三十一日 书记员  赖思凯 附相关法律条文 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。