福建省福州市仓山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0104民初5389号 原告：韩雪，女，1993年2月10日出生，汉族，住江苏省滨海县。 委托诉讼代理人：郑钟源，男，1989年10月26日出生，汉族，住福州市仓山区。系原告韩雪之夫。 被告：福建省淘浪传媒有限公司，住所地福州市仓山区建新镇金山大道6号骏夷花园（原花乡明珠A区）20号楼6层08室。 法定代表人：陈洁贞，执行董事兼总经理。 原告韩雪与被告福建省淘浪传媒有限公司（以下简称“淘浪传媒公司”）合同纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员公开开庭独任审理。原告韩雪及其委托诉讼代理人郑钟源到庭参加诉讼，被告淘浪传媒公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩雪向本院提出诉讼请求：1.判令淘浪传媒公司支付2019年12月16日-2020年1月16日低于法定试用期工资80%的差额1000元；2.判令淘浪传媒公司支付2020年1月16日至2020年4月30日期间未签订劳动合同的双倍工资差额18678.16元；3.判令淘浪传媒公司支付解除劳动关系经济补偿2500元；4.判令淘浪传媒公司支付2019年2月3日至2月16日疫情期间按公司要求在家办公共13天的加班费5977.01元；5.判令淘浪传媒公司支付入职以来法定休假日加班共15天的加班费6528.74元；6.判令淘浪传媒公司支付失业金4334.4元；7.判令淘浪传媒公司返还违法克扣的2月、3月工资共200元；8.判令淘浪传媒公司承担韩雪及代理人交通费、误工费300元。事实和理由：韩雪于2019年12月16日入职淘浪传媒公司担任后期部美工职务，周休一天，月薪5000元，试用期一个月，2020年1月15日转正。入职第一个月，淘浪传媒公司只按3000元的标准发放工资。疫情期间，淘浪传媒公司要求韩雪在家办公，韩雪按要求于2月3日至2月16日在家办公13天，淘浪传媒公司却未支付加班费。入职以来，淘浪传媒公司要求韩雪每天工作7.5小时，每周上六天班（45个小时），也未依法支付加班费。淘浪传媒公司还因韩雪上班迟到3次，根据非法制定的“规章制度”扣除韩雪2月、3月每月100元，共200元工资。韩雪在职期间，工作一直兢兢业业，淘浪传媒公司却从未与韩雪签订劳动合同，且未缴纳社会保险费，因此，韩雪于2020年4月30日离职。因淘浪传媒公司未缴纳失业险的缘故，导致韩雪在5月1日离职后至8月19日这段时间无法领取失业险，给韩雪造成了重大经济损失。为搜集证据、复印文书及庭前准备，韩雪与代理人东奔西走，耗费了大量时间与财力。2020年5月4日，韩雪向仓山区劳动仲裁委员会申请仲裁，2020年9月10日，该委做出裁决书，裁决淘浪传媒公司支付双倍工资差额7032.2元、解除劳动关系经济补偿2322.1元，驳回韩雪其他的仲裁请求。韩雪认为，劳动仲裁裁决认定事实错误，适用法律不当，理由如下：1.仲裁庭认为试用工资差额的补偿没有法律依据，是错误的裁决，淘浪传媒公司当初仅有韩雪一名美工，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条，试用工资应该为5000元的80%，即4000元。2.韩雪在职期间月薪为5000元，并非裁决书上的2000元，更不存在绩效和加班费及其他构成，“工资条”上的工资构成完全是淘浪传媒公司杜撰，是淘浪传媒公司强行送达给韩雪，未得到韩雪的认可，更未经韩雪签字确认，工资条上所谓绩效那一项每个月都是“3000元”从未变过，与淘浪传媒公司仲裁答辩状中所述“有多有少”互相矛盾，淘浪传媒公司也根本拿不出能证明存在绩效的证据和绩效计算方式的证据。在仲裁庭审时韩雪也否认工资存在其他构成方式，从淘浪传媒公司在仲裁庭提供的证据《韩雪的个人简历》可以看出，韩雪要求工资为5000元至6000元，该工种市场平均薪资为5000元至10000元，若淘浪传媒公司只给出2000元，韩雪无论如何都不可能入职。况且韩雪并不属于计件类工种，根本不存在“绩效”。淘浪传媒公司在仲裁答辩状中说到：“美工及UI岗位对线上漫画小说公司来说极其重要”，那么，这么一个“极其重要”的岗位，工资只有2000元就极其不符合常理。而且，双倍工资差额计算基数，依法也应按应发工资计算，而非淘浪传媒公司为规避法律责任杜撰出来的“基本工资”。3.淘浪传媒公司从未支付加班费，淘浪传媒公司周末多上一天班，应付2倍工资，每周上班45个小时，已构成违法，仲裁庭认为每周休息一天即可不支付加班费，明显也是错误裁决。4.月计薪天数应为21.75天，而非裁决书中的31天。综上所述，请求法院依法查明事实，支持韩雪的诉讼请求。 淘浪传媒公司书面辩称，一、双方没有签订书面形式劳动合同，没有劳动合同工资约定。韩雪工资构成包括基本工资和绩效工资等，其基本工资就是2000元，因此，韩雪对其所主张的第一项诉讼请求没有事实和法律依据，恳请依法驳回该项诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最大档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低标准。具体到本案中，双方没有签订书面劳动合同，无法确定劳动合同约定的工资金额。在其入职时和劳动合同履行过程中韩雪对淘浪传媒公司提供的工资条没有提出异议，工资条上面明确记载着其工资构成由基本工资和绩效工资等构成。其中，韩雪的每月基本工资2000元，而绩效工资等其他的工资构成收入取决于其完成公司任务的业绩情况，该部分工资构成并不是固定的收入，韩雪主张其固定月工资5000元根本就不是事实。二、淘浪传媒公司因疫情影响难以与韩雪签订书面劳动合同，在复工复产后淘浪传媒公司因一时工作疏忽未及时与韩雪补充签订书面劳动合同，因此韩雪所主张的第二项诉请不应予以支持。假如法院审查认为淘浪传媒公司应当承担相应法律责任，淘浪传媒公司认为疫情期间不应当支付二倍工资。另外，按照福州市中级人民法院与福州市劳动人事争议仲裁委员会联合颁布的《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）》第8条规定，应当以相对固定工资作为计算基数。2018年6月29日福州市中级人民法院与福州市劳动人事争议仲裁委员会联合颁布了《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答（一）》（榕中法（2018）136号），该解答第8条：未订立书面劳动合同二倍工资的计算基数如何确定？用人单位应向劳动者支付的未订立书面劳动合同的二倍工资差额按日计算，计算基数按劳动者对应月份提供正常劳动所能获得的相对固定的基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等应发工资确定。另据2020年9月11日福州市中级人民法院与福州市劳动人事争议仲裁委员会联合颁布了《关于审理劳动争议（涉疫情）案件疑难问题的解答（二）》，该解答第7条规定：用人单位受疫情影响无法及时与劳动者订立或续订书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付未订立或续订书面劳动合同二倍工资差额，如何处理？用人单位因受疫情影响，难以及时与劳动者订立或续订书面劳动合同，且不存在主观过错的，劳动者要求支付该期间未订立或续订书面劳动合同二倍工资差额的，一般不予支持。受疫情影响的情形消除后，用人单位应当依法及时与劳动者订立或续订书面劳动合同。具体到本案中，在韩雪入职前，淘浪传媒公司每一名员工都有签订书面形式劳动合同。在韩雪入职后，淘浪传媒公司的人力资源部门工作人员已经要求韩雪签订书面形式劳动合同，因韩雪不提供学历证书等原因导致双方没有在2020年1月16日前签订书面形式劳动合同。此后恰逢新冠疫情爆发，淘浪传媒公司的大部分员工和韩雪未到公司上班，因此在复工复产前双方无法签订书面形式劳动合同。在复工复产后公司事务繁多，因工作人员疏忽导致未及时补充签订书面形式劳动合同，非故意所为。同时，淘浪传媒公司其他员工发现漏签劳动合同之后，提出要求补签，然而韩雪就故意提出辞职，不同意签订书面形式劳动合同。三、在劳动争议仲裁阶段韩雪并未提出第三项诉讼请求，在一审审理阶段再行提出经济赔偿金程序违法，且该项请求缺乏事实依据和法律依据。韩雪主动要求淘浪传媒公司无须为其缴纳社会保险，淘浪传媒公司没有代扣其个人应承担部分的金额。因此，韩雪据此要求淘浪传媒公司支付经济补偿金没有事实依据。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》等法律并未规定未交纳医保、社保的赔偿金，其第三项诉请没有法律依据。四、韩雪主张加班费缺乏事实依据，其第四项和第五项请求不应予以支持。韩雪声称疫情期间是国家的法定休假日，没有依据，国家并未颁布新冠疫情期间属于国家的法定假日，且国家是鼓励公司允许员工在家办公。按照常理，很多公司员工在家办公，通常都少发工资。但韩雪在家办公期间，淘浪传媒公司已足额发放了其应得的工资和奖金等收入，不存在疫情期间不发放工资的情况。韩雪要求支付其入职以来的法定休假日加班15天的加班费6528.74元没有依据。本案韩雪的基本工资为2000元，而绩效工资就已包含了加班工资，淘浪传媒公司每天工资时间为7.5个小时，即上午8:30至12：00，下午14:00至16:00，每周工作6天，45个小时，该规定已在公司规章制度中明确。发放的绩效工资中就已包含了加班费。五、韩雪主张的第六项至第八项诉请未经仲裁前置程序，程序严重违法，不应列入本案审理范围。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。淘浪传媒公司未到庭视为放弃质证权利。对韩雪提交的证据，本院认定如下： 1.浦发银行短信、支付宝转账记录，相互印证，结合转账备注、张德立身份（系淘浪传媒公司监事）等，可以作为认定韩雪工资的依据。 2.榕仓劳人仲案字【2020】402号裁决书及送达证明，加盖有相关单位公章，予以采信。 3.淘浪传媒公司“规章制度”、工资条，属韩雪单方制作的打印件，不予认可。 4.“皮明清”微信聊天记录、“福建省淘浪传媒有限公司”微信工作群上班签到记录，韩雪未提交能够证明聊天记录当事人身份的证据予以佐证，无法将电子证据中的虚拟人还原为现实中的当事人，不予采信。 5.钉钉打卡记录、钉钉手机操作记录视频、微信手机操作记录视频，韩雪未提供存储该视听资料的原始载体，不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 韩雪于2019年12月16日入职淘浪传媒公司担任美工一职，双方未订立书面劳动合同，淘浪传媒公司未为韩雪办理社会保险。淘浪传媒公司每月15日通过公司支付宝账户或监事张德立的个人银行账户向韩雪发放上个月工资。韩雪在淘浪传媒公司正常工作至2020年4月30日。因淘浪传媒公司未为韩雪缴纳社会保险费，韩雪解除劳动关系。韩雪2019年12月至2020年4月的工资分别为1497元、3983.8元、4850元、4826.4元、4916.6元。 本院认为，本案争议焦点为淘浪传媒公司是否应当支付韩雪试用期工资差额、未订立书面劳动合同的另一倍工资、解除劳动合同经济补偿、加班费、失业金、交通费、误工费以及返还克扣的工资。 关于试用期工资差额：双方当事人对从2019年12月16日起建立劳动关系均无异议，予以认可。按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”淘浪传媒公司主张韩雪工资由基本工资2000元加绩效工资等构成，但未提交有效证据佐证，不予采信。淘浪传媒公司亦未举证证明公司相同岗位最低档工资或其与韩雪约定的工资标准，故试用期工资应按照现有证据体现的韩雪月工资的80%计算。韩雪在淘浪传媒公司正常工作至2020年4月30日，其2020年4月的工资为4916.6元，按照工资金额判断，该工资应为4月份整月的工资，由此可知其1月至3月的工资均为工资当月自然月的工资，即韩雪系按照自然月计薪，故淘浪传媒公司发放的2019年12月的工资应为入职日2019年12月16日至31日的工资。经核算，韩雪离职前的月平均工资为4644.2元，12月16日至31日工作日为12天，故其2019年12月16日至31日期间的工资应不低于2049.9元（4644.2元÷21.75天×12天×80%），扣除其已付的1497元，还需支付552.9元。 关于未订立书面劳动合同的另一倍工资：按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”韩雪于2019年12月16日入职淘浪传媒公司，双方未订立书面劳动合同，淘浪传媒公司应支付2020年1月16日至4月30日期间未订立书面劳动合同的另一倍工资。2020年1月16日至31日的另一倍工资为1708.2元（月平均工资4644.2元÷21.75天×8天工作日），2020年2月至4月的另一倍工资为13932.6元（月平均工资4644.2元×3个月），故2020年1月16日至4月30日期间未订立书面劳动合同的另一倍工资为15640.8元（1708.2元+13932.6元）。 关于解除劳动合同经济补偿：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”韩雪主张淘浪传媒公司未依法为其缴纳社会保险费，其解除劳动合同并请求淘浪传媒公司支付经济补偿符合上述规定，予以支持。按照该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。……不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因韩雪在淘浪传媒公司工作不满六个月，故其解除劳动合同经济补偿为2322.1元（月平均工资4644.2元÷2）。 关于加班费：依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案的法律事实发生在民法典施行前，且不属于法律、司法解释另有规定的除外情形，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。按照当时施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”韩雪既未举证证明加班事实的存在，亦未举证证明用人单位掌握加班事实存在的证据拒不提供，故对韩雪主张的加班费，不予支持。 关于失业金、交通费、误工费以及返还克扣的工资：依照劳动争议仲裁前置程序的设置，当事人起诉时提出的请求，应当与原仲裁申请事项一致。超出原仲裁申请事项的请求，属于诉讼中增加的请求。按照当时施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”韩雪主张的失业金、交通费、误工费以及克扣的工资，与其他诉请间不具有依附性，属于可分的诉，仍然要坚持仲裁前置的原则。故其请求的失业金、交通费、误工费以及返还克扣的工资，本案不予处理。 综上所述，淘浪传媒公司应支付韩雪试用期工资差额552.9元、未订立书面劳动合同的另一倍工资15640.8元、解除劳动合同经济补偿2322.1元，合计18515.8元。淘浪传媒公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十条、第三十八条、第四十六条第一款、第四十七条、第八十二条第一款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、福建省淘浪传媒有限公司于本判决生效之日起十日内支付韩雪试用期工资差额552.9元、未订立书面劳动合同的另一倍工资15640.8元、解除劳动合同经济补偿2322.1元，合计18515.8元； 二、驳回韩雪的其他诉讼请求。 如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由福建省淘浪传媒有限公司负担。福建省淘浪传媒有限公司应负担的诉讼费用于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  翁昕 二〇二一年三月二日 书记员  曾燕 附：执行申请提示 发生法律效力的民事判决、裁定、调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”