广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终430号上诉人(原审原告)：牛力机械制造有限公司，住所地：广东省鹤山市。法定代表人：周永伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨在坤，广东练达律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶敏儿，广东练达律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：冯婉银，女，1987年10月26日出生，汉族，住广东省鹤山市。上诉人牛力机械制造有限公司（以下简称牛力公司）因与被上诉人冯婉银劳动争议一案，不服广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初2492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛力公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.牛力公司无需支付冯婉银2017、2018年的业务提成；3.牛力公司无需支付冯婉银经济赔偿金；4.一、二审诉讼费全部由冯婉银承担。事实和理由：一、一审判决牛力公司支付冯婉银2017年、2018年业务提成没有依据。经考核，冯婉银2017年、2018年年度考核不称职，牛力公司有权扣发其2017年、2018年年度30%的业务提成。根据《目标责任书》规定，业务提成中的70%是作为奖励在每月的工资中发放，剩余30%在次年四月作为年终奖发放，且该30%的年终奖是根据年度考核得分情况进行计算后发放的。另外，责任书也约定，业务员考核不合格的，公司有权对其进行调岗。冯婉银2017年、2018年年度考核不合格，牛力公司扣发该30%的业务提成是公司用工自主权范围。虽牛力公司因各种原因未能提供冯婉银考核不合格的依据，但确实存在牛力公司对冯婉银调岗的情况，从侧面印证冯婉银考核不合格的事实。2.2017年、2018年间企业按规定提留的部分提成已经过诉讼时效，不应支持。这部分提成不是固定按月发放，且该部分提成的发放需经考核合格，按照考核分数相应计算，不符合工资的特征，我方认为不属于工资范围。该部分提留应适用一年诉讼时效的规定。因冯婉银提起仲裁时已经过了一年诉讼时效，所以不应支持。二、一审判决认定牛力公司拖欠冯婉银2017年、2018年提成和产假期间工资，从而判决牛力公司支付经济补偿金没有事实和法律依据。1.牛力公司按公司规定对30%的提成作提留安排是企业的用工自主权的范围。该提留部分如何发放在责任书上虽作了原则性规定，但也明确企业有最终解释权。该提成冯婉银因考核不合格被取消发放，不属于拖欠。冯婉银对此有异议，可以向牛力公司提出，由牛力公司按规定进行复核，但不是牛力公司拖欠。2.牛力公司不存在无故拖欠冯婉银产假工资的事实。冯婉银在2019年7月1日至2019年12月31日休产假。根据在案证据，冯婉银在2020年3月21日其向牛力公司提出支付产假期间工资的要求，牛力公司表示同意核实后处理。毕竟牛力公司已经依法为冯婉银缴纳社保，产假期间工资应由冯婉银向社保局申领，在牛力公司核实清楚具体产假工资情况前是无法处理的，这也是非常正常的做法。但在牛力公司处理过程中，冯婉银于2020年4月提出了解除劳动合同的仲裁请求。牛力公司是收到冯婉银在仲裁期间提供的社保局出具的津贴支付凭证才获悉冯婉银在社保领取的具体产假工资金额情况。因此不存在牛力公司无故拖欠冯婉银产假期间工资的事实。故牛力公司没有无故拖欠工资，不符合《劳动合同法》第三十八条的规定，不应支付经济补偿金。三、一审判决按照4000元/月计算经济补偿金没有依据。根据《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中双方对于劳动合同在2020年3月27日解除无异议，故补偿金的工资数额应当按照2019年3月至2020年2月期间冯婉银实际领取的工资平均计算。综上，请法院查明事实，依法判决支持牛力公司的请求。冯婉银辩称，按照一审答辩意见。牛力公司向一审法院起诉请求：1.判令牛力公司无需支付冯婉银2017年、2018年的提成26898.81元；2.判令牛力公司无需支付冯婉银经济补偿金42000元；3.判令牛力公司只需支付冯婉银2019年未休年休假工资249.40元；4.判令冯婉银返还牛力公司为其支付的2020年4月的社会保险费457.20元，并在本案中扣除；5.本案诉讼费由冯婉银承担。一审法院判决：一、牛力机械制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向冯婉银支付2017年业务提成26898.81元和2018年业务提成18327.10元；二、牛力机械制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向冯婉银支付经济补偿金42000元；三、牛力机械制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向冯婉银支付2019年的未休年休假工资1287.39元；四、牛力机械制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向冯婉银支付98天产假的生育津贴差额和80天奖励假的工资合共16389.96元；五、牛力机械制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向冯婉银支付2018年1月至2019年6月期间的休息日加班工资合共6258.27元；六、牛力机械制造有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向冯婉银支付2020年2、3月份工资及生活费合共2296.20元；七、牛力机械制造有限公司与冯婉银劳动关系已于2020年3月27日解除；八、驳回牛力机械制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元(已减半收取)，由牛力机械制造有限公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对牛力公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.牛力公司是否应向冯婉银支付2017、2018年的业务提成；2.牛力公司是否应向冯婉银支付解除劳动合同的经济补偿金？牛力公司主张不应向冯婉银发放2017、2018年的业务提成的理由是该主张超过仲裁时效且冯婉银2017、2018年年度考核不及格。经审查，首先，根据《广东省工资支付条例》附则第一条“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资(计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等)、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等......”的规定，业务提成属于工资，即劳动报酬的一部分。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，牛力公司和冯婉银的劳动关系于2020年3月27日解除，冯婉银于2020年4月20日对劳动关系存续期间因牛力公司拖欠2017、2018的业务提成提出仲裁，并未超过仲裁时效。其次，是否应支付2017、2018年业务提成的问题。牛力公司虽主张冯婉银2017、2018年年度考核为不称职，按照《目标责任书》的规定不应发放，但牛力公司作为用人单位，并未提供证据证明冯婉银2017、2018年年度考核为不称职，且已将考核结果以及所产生后果进行公示或者送达给冯婉银，冯婉银在二审中明确表示不存在该事实。故牛力公司单方以年度考核不称职为由不向冯婉银支付2017、2018年业务提成，依据不足，本院不予采纳。牛力公司主张不应向冯婉银支付解除劳动合同的经济补偿金。经审查，牛力公司对一审认定其欠发冯婉银2019年度未休年休假工资，生育津贴、加班工资等没有异议，且如前所述，牛力公司同时拖欠冯婉银2017、2018年业务提成。冯婉银以牛力公司长期拖欠工资为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…(二)未及时足额支付劳动报酬的……”的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，牛力公司应向冯婉银支付经济补偿金。冯婉银解除劳动合同前十二个月的平均月工资加上提成奖金，明显已经超出4000元，且双方当事人在一审中确认冯婉银2019年3月后的固定月薪为4000元，因此，一审法院按照平均工资4000元认定牛力公司应向冯婉银支付经济补偿金42000元并无不当，本院予以维持。牛力公司上诉主张无需支付经济补偿金，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，牛力机械制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由牛力机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二一年三月九日法官助理 林 愈书 记 员 陈健樱谭秀萍