甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3743号上诉人（原审被告）：兰州天正房地产开发有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区张掖路87号。法定代表人：王金生，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨智，男，1978年4月9日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。系该公司法务部职员。委托诉讼代理人：贾艳蓉，女，1982年7月27日出生，汉族,住甘肃省兰州市七里河区。系该公司人资部职员。被上诉人（原审原告）：王元慈，男，1974年11月21日出生，汉族，现住甘肃省兰州市七里河区。上诉人兰州天正房地产开发有限公司(以下简称天正房地产公司)因与被上诉人王元慈劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初1268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天正房地产公司上诉请求：1、依法撒销原审判决书;2、依法对本案进行改判，即驳回王元慈所有的诉讼请求，判令天正房地产公司不向王元慈支付赔偿金22500元。3、判令王元慈承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:一、一审法院审理案件过程中存在重大的程序违法。2019年1月23日，天正房地产公司与王元慈之间的劳动争议经兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会作出了兰城劳人仲案字[2018]272号仲裁裁决书，因双方均不服该仲裁裁决书向兰州市城关区人民法院提起了诉讼。王元慈一审时诉称:“请求法院判决天正房地产公司补足兰城劳人仲案字[2018]272号仲裁裁决书中漏算的2927.97元”。因仲裁程序仅是法院受理劳动争议案件的前置程序，本案中仲裁委作出的[2018]272号仲裁裁决书在双方均上诉的情况下并未发生法律效力。而王元慈单方诉请要求天正房地产公司补足漏算的2927.97元，显属已认定劳动仲裁委作出的该裁决书已生效。故王元慈一审时的该项诉讼请求应视为无效或诉讼请求不明确。一审法院审理案件过程中，王元慈在起诉时至两次开庭时均未对该诉讼请求进行修改。一审法院却认可了王元慈的该项诉讼请求，显系程序违法。另一审法院在受理双方起诉案件时到作出(2019)甘0102民初1268号民事判决书历经17个月之久，已超过法律规定的审限。故一审法院审理本案中程序严重违法。二、一审法院将天正房地产公司与王元慈的劳务关系认定为劳动关系，进而认定天正房地产公司存在违法解除劳动合同属实认定错误。1、天正房地产公司与王元慈自2014年5月1日至2019年4月30日期间共签订三份《劳务协议》(以下简称协议)协议约定:1、王元慈为天正房地产公司提供巡逻保障财产安全的劳务；2、天正房地产公司不为其购买社保;3、期限自2014年5月1日至2016年4月30日;4、客关情况发生变化的情况下天正房地产公司可解除该劳务协议。上述劳务协议实际履行过程中，王元慈仅提供巡逻保障天正房地产公司拟开发地块内的财产安全劳务，不受天正房地产公司行政领导和指挥，不受天正房地产公司考勤、工作纪律等规章制度的制约。二者之间不存在隶属关系。在一审过程中，王元慈主张天正房地产公司提供的劳务协议非本人签字，但又不要求对签名的真实性进行鉴定，一审法院对三份《劳务协议》的真实性予以采信。既然《劳务协议》属于合法有效真实的协议，则天正房地产公司基于《劳务协议》的合法权益应当受到法律的保护，针对双方签署的《劳务协议》，双方均应予遵守。一审法院在认可《劳务协议》真实性的前提下又将双方的劳务关系认定为劳动关系显属认定事实错误，显系自相矛盾。2、在天正房地产公司与王元慈签订的《劳务协议》明确约定天正房地产公司不为王元慈购买社保的条件下，王元慈找关系让天正房地产公司持有30%股权的天正物业公司给其购买相关社保系王元慈的单方获利情形，在王元慈单方获利的情形下，一审法院要求天正房地产公司举证证明并据此认定双方系劳动关系的认定也属于事实认定错误。三、原审法院法律适用明显错误。首先，天正房地产公司与王元慈劳动争议的内容并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条明确列举的情形；其次，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定使用范围仅限于双方未签订劳动合同的情形，在天正房地产公司在与王元慈有合法有效的《劳务合同》的前提下使用该通知属法律适用的错误。故本案中，天正房地产公司与王元慈之间系劳务关系而非劳动合同关系。一审法院依照《劳动合同法》第八十七条作出天正房地产公司按双倍支付经济赔偿金更系适用法律错误。即使双方之间存在劳动关系，也属双方签订的《劳务协议》视为《劳动合同》，故天正房地产公司解除劳动关系时也应支付单倍经济赔偿金而非双倍。王元慈辩称，既然天正房地产公司不承认与我有劳动关系，请天正房地产公司拿出劳务用工的纳税凭证。天正房地产公司出具的劳务费汇总表显示是从2014年6月1日开始计算工资的，后面出示的劳务协议签的是5月7日，当时我还没有去天正房地产公司，我是6月1日去的，试用期一个月，7月份签的劳动合同，如果按天正房地产公司出示的劳务费汇总表计算的话，为什么5月份没有发工资。故要求二审法院按劳动仲裁和城关区的判决赔偿，并将2014年7月-2015年12月我自己代交的保险费给我退回。给我补交2016年1月-2016年7月的养老保险费用。要求天正房地产公司给我出具解除劳动合同关系的证明。王元慈向一审法院起诉请求:1、请求法院判决天正房地产公司补足2019年1月23日兰州市城关区劳动人事仲裁委员会下达的仲裁裁决书【兰城劳人仲案字[2018]272号】中漏算的2927.97元；2、请求法院判决天正房地产公司退还王元慈2014年7月-2015年12月缴纳的养老保险、医疗保险费用合计7769.50元；3、请求法院判决天正房地产公司为王元慈出具依据劳动法律法规履行与王元慈解除劳动关系义务和流程的相关证据。天正房地产公司向一审法院起诉请求:1、判决天正房地产公司不向王元慈支付赔偿金19,572.03元；2、判决王元慈承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：王元慈于2014年5月30日进入天正房地产公司拆迁办公室工作，双方签订了期限从2014年5月1日至2019年4月30日止的三份书面《劳务协议》，约定王元慈在天正房地产公司处从事值班员工作，自觉遵守法律法规及天正房地产公司的有关要求，认真完成任务，天正房地产公司不为王元慈购买社会保险等。2018年8月，天正房地产公司口头通知王元慈不再用工，王元慈于8月21日再未到天正房地产公司处上班并以经济补偿金争议向兰州市城关区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，双方均因不服该委兰城劳人仲案字[2018]第272号裁决书诉至一审法院。一审法院认为，本案王元慈、天正房地产公司双方虽签订了书面《劳务协议》，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条及劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，王元慈接受天正房地产公司的劳动管理、从事天正房地产公司安排的有报酬的劳动，其提供的劳动属于天正房地产公司业务的组成部分，双方均符合法律法规规定的劳动者与用人单位的主体资格；同时，天正房地产公司在天正物业公司占股30%,其与天正物业公司属关联企业,天正房地产公司无证据证实天正物业公司为王元慈缴纳社保系王元慈找关系所为,且因其未按应税劳务扣缴相关税费，天正房地产公司也无证据证实给王元慈发放的工资系劳务费，故王元慈、天正房地产公司双方之间建立的是劳动关系而非劳务关系。至于天正房地产公司辞退王元慈的原因，王元慈称系天正房地产公司不满其着装而辞退，天正房地产公司称因拆迁项目完成无需再设值班员岗位而辞退王元慈，双方均未提供证据加以证实，但不可否认的是天正房地产公司在合同期未届满的情况下首先提出不再使用王元慈，且未依据劳动合同法的规定履行解除劳动关系的义务和流程，应认定为违法解除，依照《劳动合同法》第八十七条的规定，天正房地产公司应当按照经济补偿标准的二倍向王元慈支付赔偿金；因天正房地产公司在庭审中自认王元慈2017年1月-2018年8月的工资为2500元/月，故天正房地产公司应当给付王元慈赔偿金22,500元（2500元/月×4.5个月×2）。关于王元慈要求天正房地产公司退还2014年7月至2015年12月其个人缴纳的社保费用的诉请，由于该期间双方存在劳动关系，根据《劳动法》第七十二条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，王元慈、天正房地产公司双方约定天正房地产公司不为王元慈购买社会保险违反法律的强制性规定；但同时，根据该法第一百条的规定，征缴社会保险费是劳动行政部门的职责，因缴纳社会保险费引发的纠纷不属于人民法院受理民事案件的范围，故本案不作处理。综上所述，一审法院对王元慈的诉请部分予以支持，对天正房地产公司的诉请不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：一、被告兰州天正房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告王元慈赔偿金22,500元；二、驳回原告王元慈的其他诉讼请求；三、驳回被告兰州天正房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，王元慈、兰州天正房地产开发有限公司各负担10元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩及庭审查明的事实上，本案二审的争议焦点是：1、王元慈与天正房地产公司之间是否存在劳动关系；2、天正房地产公司应否向王元慈支付赔偿金。关于第一个争议焦点，劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，对于劳动关系的确立标准为：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的用工主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，王元慈自2014年5月30日进入天正房地产公司拆迁办公室工作，虽然王元慈与天正房地产公司双方签订的是劳务合同，但根据劳动关系的确立标准，王元慈与天正房地产公司均具有法律规定的合法用工主体资格，王元慈进入天正房地产公司工作后受天正房地产公司的管理，所从事的工作为天正房地产公司的业务组成部分，并且获得相应的劳动报酬，符合劳动关系成立的法律要件。同时，天正房地产公司所占股30%的关联企业天正物业公司给王元慈缴纳了2016年8月至2018年8月期间的社保，故本院认定王元慈与天正房地产公司之间存在劳动关系。关于第二个争议焦点，2018年8月，在王元慈与天正房地产公司劳动合同未到期的情况下，天正房地产公司以拆迁项目完成，无需再设值班员岗位而辞退了王元慈，该辞退行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的范围。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”天正房地产公司应当向王元慈支付赔偿金。一审法院对赔偿金的计算标准正确，二审予以维持。综上所述，兰州天正房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由兰州天正房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白丽娟审判员李文军审判员谷元元二〇二一年三月四日法官助理周碧彤书记员达君