山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁15民终59号 上诉人(原审原告)：山东欧亚德新能源技术有限公司，住所地高唐县经济开发区超越路创业园区内。 法定代表人：王立强，总经理。 委托诉讼代理人：张书锋，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：许兰国，男，1976年8月5日出生，汉族，住高唐县。 委托诉讼代理人：宁洪峰，山东天地长安律师事务所律师。 上诉人山东欧亚德新能源技术有限公司（以下简称欧亚德公司）因与被上诉人许兰国劳动争议纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院(2020)鲁1526民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 欧亚德公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许兰国的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认为欧亚德公司对《工伤认定决定书》未申请行政复议及提起行政诉讼，就应承担工伤赔偿责任，系认定事实及适用法律错误。许兰国入职时，欧亚德公司即与其签订《劳务协议》1份，该协议第九条约定：许兰国在上班之前和下班离开车间后安全自负。该约定系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定。根据该约定，许兰国放弃了上下班路上发生交通事故构成工伤进而要求公司进行赔偿的权利。虽然许兰国构成工伤，但因其放弃了该种情形下要求赔偿的权利，欧亚德公司无需再对其承担责任，所以未对《工伤认定决定书》申请行政复议或提起行政诉讼。2.一审以聊城市上年度职工平均工资为基数计算一次性伤残补助金错误。《工伤保险条例》第三十七条规定，伤残补助金计算基数为本人工资。本案已查明许兰国月工资为2948元，而一审法院却以聊城市职工平均工资5761元计算伤残补助金，属于适用法律错误。3.许兰国从保险公司获得的理赔款，应从欧亚德公司承担的责任中扣除。欧亚德公司在企业经营中为了职工利益，给员工投保了身体意外伤害保险。许兰国根据该保险获得了相应理赔款共计51640元。应从欧亚德公司承担的责任中扣除。4.一审支持许兰国的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条及2019年聊城市人社局、市劳动人事争议仲裁委员会和市中级法院联合印发的“裁审衔接有关问题的意见”第三十三条规定，许兰国拟解除劳动合同，应事先向用人单位提出，直接向仲裁机构申请解除劳动合同的，不发生解除合同效力。本案中，许兰国始终未向欧亚德公司提出过解除劳动合同，且双方间《劳务协议》第六条还约定了“因欧亚德公司对许兰国进行培训，许兰国需服务至少一年”的内容。而一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的支付均需劳动合同的解除为前提，在劳动合同未解除的情况下，许兰国无需支付上述二项费用。5.许兰国涉嫌保险诈骗，欧亚德公司保留追究责任的权利。许兰国在其住院期间医疗费已经由肇事方垫付的情况下，谎称单据丢失，进而向保险公司理赔，构成保险诈骗，欧亚德公司保留追究相关人员责任的权利。 许兰国答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，欧亚德公司的上诉理由没有法律依据，应驳回其上诉请求，维持原判。 欧亚德公司向一审法院起诉请求：判令欧亚德公司不向许兰国支付停工留薪期待遇、住院伙食补助、住院护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计190311元。 一审法院认定事实：许兰国于2017年9月3日入职欧亚德公司并签订劳务协议，约定：甲方欧亚德公司招聘乙方许兰国为职工，乙方在上班之前和下班离开车间后安全自负。2017年11月份开始，欧亚德公司在中国平安财产保险股份有限公司投保平安附加意外伤害团体医疗保险（B款）、平安附加意外伤害住院团体收入保障保险、平安团体意外伤害保险。2018年3月15日17时40分许，许兰国驾驶电动自行车在高唐县泉林路与北湖路路口与冯立平驾驶、高唐县园林工程有限公司所有的无牌重型货车相撞，造成许兰国受伤、电动自行车损坏的交通事故。事故发生后，许兰国在高唐县人民医院住院治疗，共住院97天，花费医疗费30762.54元，出院时，医嘱单载明“II级护理”。许兰国于2018年12月11日以意外伤害保险合同纠纷为由向一审法院起诉中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，一审法院于2019年3月11日作出（2018）鲁1526民初3631号民事判决，判决中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效后10日内给付许兰国意外住院和门急诊费用20000元及意外住院津贴11640元，共计31640元。许兰国于2019年3月13日以机动车交通事故责任纠纷为由向一审法院起诉冯立平、高唐县园林工程有限公司，一审法院于2019年8月19日作出（2019）鲁1526民初733号民事判决，判决高唐县园林工程有限公司赔偿许兰国医疗费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、交通费、辅助器具费、鉴定费等共计194914.17元，扣除已支付的22376.27元，再支付172537.9元。高唐县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（高人社工伤认[2019]234号），确认许兰国因左股骨颈骨折为因工受伤。2019年6月28日，聊城市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》（聊劳鉴[2020]219号），鉴定结论为：劳动功能障碍程度玖级，生活自理障碍程度：无生活自理障碍。另查明，欧亚德公司并未为许兰国向高唐县社会保险经办机构缴纳工伤保险费。 许兰国向高唐县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，2020年9月11日，高唐县劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：一、自本裁决书生效之日起15日内，由被申请人出具书面解除劳动合同证明书（一式四份），同时由被申请人支付申请人如下工伤保险待遇：（一）停工留薪期待遇20636元；（二）住院伙食补助1455元；（三）住院期间的护理费6912元；（四）一次性伤残补助金51849元；（五）一次性工伤医疗补助金40327元；（六）一次性伤残就业补助金69132元；上述款项共计人民币190311元（拾玖万零叁佰壹拾壹）。二、驳回申请人的其他仲裁请求。欧亚德公司不服该裁决，于2020年10月20日提起本案诉讼。 一审法院认为：本案中欧亚德公司因不服高唐县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决诉至一审法院，故本案案由应确定为劳动争议纠纷，原立案案由有误，予以纠正。欧亚德公司与许兰国于2017年9月3日签订劳务协议，事实清楚，足以证明欧亚德公司与许兰国之间存在劳动关系，予以确认。高唐县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（高人社工伤认[2019]234号），确认许兰国因左股骨颈骨折为因工受伤。欧亚德公司在法定期间内既未申请行政复议也未向法院提起诉讼，故对欧亚德公司对许兰国受伤不应承担责任的主张，不予支持。工伤保险属于法定保险,具有强制性,依照《工伤保险条例》第六十二条规定,应当参加而未参加工伤保险的用人单位,职工发生工伤时,由用人单位按照支付条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付相关费用。意外伤害险属于商业保险,由用人单位自愿选择是否投保,如果投保则视为对劳动者的额外附加福利。人身意外伤害保险不能替代工伤保险的功能,用人单位投保意外伤害险亦不能免除其投保工伤保险的法定义务。因此,欧亚德公司要求判令不再向许兰国支付工伤保险待遇的主张于法无据,不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”《山东省贯彻实施办法》第二十五条规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：……九级7个月；一次性伤残就业补助金的具体标准：……九级12个月；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付；未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。”许兰国经鉴定为九级伤残并提出解除合同，欧亚德公司作为用人单位应向许兰国支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……（二）住院伙食补助费；……（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费。”欧亚德公司未为许兰国缴纳工伤保险，同时在许兰国住院期间亦未派员护理，欧亚德公司应向许兰国支付住院伙食补助费、护理费。许兰国系工伤且进行了工伤认定及劳动能力鉴定，依照《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条的规定并参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，许兰国应享受停工留薪期待遇，停工留薪期为7个月，欧亚德公司应向许兰国支付停工留薪期工资。高劳人仲案字[2020]第85号仲裁裁决书认定一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、住院期间护理费、停工留薪期工资的数额准确且有法律依据，予以确认。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条，《最高人民法院》第十七条，《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：一、驳回原告欧亚德公司的诉讼请求；二、原告欧亚德公司于判决生效之日起10日内向被告许兰国出具书面解除劳动合同证明书（一式四份）；三、原告欧亚德公司于判决生效之日起10日内向被告许兰国支付一次性伤残补助金51849元、一次性工伤医疗补助金40327元、一次性伤残就业补助金69132元、住院伙食补助费1455元、住院期间护理费6912元、停工留薪期工资20636元，共计190311元。案件受理费5元，由原告欧亚德公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院二审对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审判决欧亚德公司承担工伤赔偿责任是否正确；2.一审计算的一次性伤残补助金是否正确；3.许兰国从保险公司获得的理赔款是否应从本案的赔偿金额中扣除；4.一审法院支持一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金是否正确；5.许兰国是否涉嫌保险诈骗。 关于焦点问题1，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款“下列劳动合同无效或者部分无效：……（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；”规定，欧亚德公司与许兰国签订《劳务协议》约定“许兰国在上班之前和下班离开车间后安全自负。”属于用人单位免除自己法定责任的情形，应认定为无效条款。高唐县人力资源和社会保障局确认许兰国因工受伤后，欧亚德公司在法定期间内既未申请行政复议也未向法院提起诉讼，欧亚德公司对许兰国应承担相应的法律责任。 关于焦点问题2，许兰国的伤情经聊城市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，依照《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为8个月的本人工资，……”第六十条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，欧亚德公司应向许兰国支付一次性伤残补助金，计算标准为许兰国本人8个月的工资，即2948元/月×8个月=23584元。一审按照统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算一次性伤残补助金于法无据，应予纠正。 关于焦点问题3，欧亚德公司为许兰国在中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司投保了平安附加意外伤害团体医疗保险（B款）、平安附加意外伤害住院团体收入保障保险、平安团体意外伤害保险，许兰国从该公司获得意外住院和门急诊费用及意外住院津贴共计31640元。上述意外伤害险属于商业保险,由用人单位自愿选择是否投保。为职工缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，人身意外伤害保险不能替代工伤保险的功能,用人单位投保意外伤害险并不能免除其缴纳工伤保险费的法定义务。欧亚德公司主张将许兰国支获得的保险赔偿从本案的赔偿金额中扣除的理由不能成立,本院不予采信。 关于焦点问题4，欧亚德公司未依法为许兰国缴纳社会保险费，许兰国有权解除劳动合同。许兰国向高唐县劳动人事争议仲裁委员会递交的书面仲裁申请中包括由欧亚德公司出具书面解除劳动合同证明书等内容，该书面仲裁申请已由高唐县劳动人事争议仲裁委员会送达给欧亚德公司，可视为许兰国向欧亚德公司作出的解除劳动合同通知。欧亚德公司以其与许兰国的劳动合同尚未解除为由拒绝支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，与本案的事实不符，本院不予支持。 关于焦点问题5，欧亚德公司主张许兰国涉嫌保险诈骗，许兰国不予认可，欧亚德公司对自己主张的事实未提供相关证据予以证明。并且，本案系劳动争议纠纷，欧亚德公司如认为许兰国在保险理赔过程中涉嫌诈骗，其应向有关部门进行举报。 综上，欧亚德公司的部分上诉请求能够成立，应予支持。依照《工伤保险条例》第三十五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省高唐县人民法院(2020)鲁1526民初2439号民事判决第一项、第二项； 二、变更山东省高唐县人民法院(2020)鲁1526民初2439号民事判决第三项为“山东欧亚德新能源技术有限公司于判决生效之日起10日内向许兰国支付一次性伤残补助金23584元、一次性工伤医疗补助金40327元、一次性伤残就业补助金69132元、住院伙食补助费1455元、住院期间护理费6912元、停工留薪期工资20636元，共计162046元。” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人山东欧亚德新能源技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟凡利 审 判 员 于景涛 审 判 员 陈正飞 二〇二一年三月十一日 法官助理 李国丰 书 记 员 孙正杰