广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑再6号抗诉机关广东省深圳市人民检察院。原审被告人陈**文。户籍地：云南省昭通市巧家县。因犯贩卖、运输毒品罪，于2018年12月3日被羁押，同日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕，2019年6月25日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑七年。现于深圳监狱服刑。指定辩护人胡旭冬，广东普罗米修（宝安）律师事务所律师。深圳市龙岗区人民检察院指控被告人陈**文犯贩卖、运输毒品罪一案，深圳市龙岗区人民法院于2019年6月25日作出的（2019）粤0307刑初1738号刑事判决已经发生法律效力。广东省深圳市人民检察院于2020年5月6日按照审判监督程序向本院提出抗诉。本院于2020年6月5日作出（2020）粤03刑抗2号再审决定书，决定提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省深圳市人民检察院检察员胡泉出庭履行职务。原审被告人陈**文及其辩护人胡旭冬到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院查明，2018年11月初，被告人陈**文在网上认识了一名ＱＱ昵称叫“孤狼”的犯罪嫌疑人（具体情况不详，在逃），在聊天过程中“孤狼”知道被告人陈**文缺钱用便叫陈**文帮他从缅甸以人体藏毒的方式带毒品进入国内，并称一次给予陈**文13000元的报酬。被告人陈**文经不起诱惑便答应帮“孤狼”带毒品入境。2018年11月28日，被告人陈**文从云南昆明赶到中缅边境的瑞丽市，接着于第二天在“孤狼”的安排下进入缅甸。2018年12月1日，被告人陈**文又在“孤狼”的同伙一名微信昵称叫“长安的爸爸”的犯罪嫌疑人（具体情况不详，在逃）的安排下在缅甸一旅馆内吞下71颗包装成圆柱状的毒品，接着又在“长安的爸爸”的安排下携带毒品从缅甸入境并从瑞丽市乘飞机于2018年12月2日赶到广州，同日又乘高铁赶到深圳市龙岗区龙廷酒店，然后在“长安的爸爸”指使下在酒店将毒品排出体外，直至2018年12月3日上午10点才将全部71颗圆柱状毒品排出。而此时“长安的爸爸”的同伙微信昵称为“安全第一”的犯罪嫌疑人（微信号×××，联系电话153××××6690，其他情况不详，在逃）则在网上叫卖毒品海洛因。2018年12月3日上午10时许，住在龙岗区爱联社区一出租屋的群众胡某在和“安全第一”聊天时得知其可以以140000元人民币卖给自己350克的毒品海洛因，同时“安全第一”告诉胡某等会会安排人过来交易，叫胡某先给前来交易的人13000元人民币，剩下的127000元到时则会发二维码给胡某进行扫码支付。于是胡某到派出所举报有人利用网络在龙岗区贩毒并表示愿意配合民警对其实施抓捕。民警接报后安排胡某实施隐匿身份侦查前去与毒贩进行交易。2018年12月3日下午14时30分许，胡某驾车赶到与“安全第一”约定的交易地点龙岗区龙城街道盛平好万家建材市场公交站台西侧路边，见到由“长安的爸爸”安排的前来交易的被告人陈**文，陈**文上到副驾驶位将装着71颗圆柱状毒品的塑料袋交给胡某，胡某也按约定将13000元人民币交给被告人陈**文，随即被告人陈**文告诉“长安的爸爸”交易情况，同时胡某手机便收到“安全第一”发来的三个收取剩下毒资的二维码，于是胡某向民警发出信号，民警上前将被告人陈**文控制，从其手中缴获贩毒所得13000元人民币以及一部贩毒所用手机，接着民警又从胡某手中提取到71颗圆柱状疑似毒品海洛因，经称量，总净重347.63克，又经随机抽取其中十个取样送检，结果全部检出海洛因成分。原审法院认为，被告人陈**文无视国家法律，明知是毒品而进行贩卖、运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈**文在他人的安排下进行贩卖、运输毒品，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陈**文当庭认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关出具的量刑建议，符合法律规定，该院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人陈**文犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。二、涉案毒品海洛因347.63克，由公安机关予以销毁；随案移送的手机一部，依法予以没收。广东省深圳市人民检察院抗诉提出，原审认定陈**文在犯罪中起辅助作用，系从犯，属于认定事实错误；据此判处陈**文有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，属量刑明显不当。理由如下：原审被告人陈**文以人体藏毒的方式，独自一人将347.63克海洛因自瑞丽运至深圳，直接实施了全部的运输毒品行为，是运输行为的实行犯；陈**文明知上下家要进行毒品交易，仍按照上家的指示将毒品拿给买家进行交易，并将交易情况实时报告上家以促成交易，是毒品交易行为的实行犯。陈**文在本案毒品运输、贩卖过程中均起到主要作用，应当认定为主犯。原审认定事实错误，量刑明显不当。原审被告人陈**文辩称，其不是主犯，首先，其从云南过来的全部行动都是听从别人的指挥，而且有人跟随；其次，其跟买家见面前并没有联系过买家，其不知道买家是谁、如何交易、毒资多少，所有这些信息都是由主犯掌握，其并不清楚，跟买家见面是由“长安的爸爸”所安排，见面地点由“长安的爸爸”告知其，路费也是他给的；最后，其收取的1.3万元也不是毒资，只是其拿的辛苦费。其辩护人辩护称，原审判决认定陈**文系从犯是正确的。一、陈**文在讯问中均陈述其是受他人指使、雇佣参与运输毒品的贫民，涉案毒品不是其出资购买、不是属于其所有也不属于其控制，在整个交易过程中其只是为赚取少量运费而为他人运输毒品。通过陈**文的讯问笔录、证人胡某的询问笔录与在逃人“长安的爸爸”之间聊天记录均可以看出，陈**文系受指使、雇佣的贫民，只是为了赚取少量运费，其不是毒品的所有者、买家或者卖家，与幕后的作为组织、指使、雇佣者“孤狼”“长安的爸爸”相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。因此，原审判决认定陈**文在运输毒品犯罪中系从犯，与具有严重情节的在逃犯“孤狼”、“长安的爸爸”有所区别，完全符合《最高人民法院印发的通知（法（2008）324号）》第三条关于运输毒品罪的刑罚适用问题。二、陈**文在整个犯罪过程中，均有上家“孤狼”安排的人员全程陪同，关于交通吃住都是被安排好的，只是作为运输毒品的工具人，毒品一直都是他人保管，在全程都是受到“孤狼”安排的手下（以下简称“他人”）的监控，在正式交易时也同样受到他人监控下进行交易涉案的毒品。陈**文从昆明坐车到瑞丽、乘坐摩托车到缅甸新依亚酒店后被接到小旅馆、从丽芒机场飞到广州、从广州高铁到深圳、再到深圳市龙岗区线均是被“孤狼”安排好路线，其全程都是听从安排。辩护人会见陈**文，其陈述全程也是他人陪同，并非自身一人，从购买车票、吃饭、住宿都是手下负责的，毒品也是一直是手下保管的，前往交易地点也是他人一直陪同，直到毒品正式交易才拿到被包裹好的涉案毒品，而整个全程也是被他人监控，在如何交易、跟谁交易、在哪交易均是由“长安的爸爸”微信上下达指示。在整个运输毒品的过程中，陈**文的人身都是受到限制的，其只是工具人，而涉案毒品都是他人保管并控制的，其从拿到毒品到“长安的爸爸”指使给到买家同样是全程在他人的监控下实施的行为。经再审查明，原审查明的事实清楚，证据充分，再审予以确认。再审另查明，再审时陈**文辩称其乘坐交通工具运输毒品的整个过程及入住酒店、与买家进行交易的整个过程中，均有他人陪同监视，其入住酒店系由他人持其身份证帮其办理入住手续，并和其入住同一房间，其并非独自一人实施的毒品犯罪。经查，陈**文在侦查机关的数次供述及一审庭审中从未提出该辩护意见，仅是在再审庭审中才提出。另查陈**文入住龙廷酒店的监控视频，其系一人独自办理入住手续，并无他人陪同或共同入住同一房间。本院认为，陈**文无视国家法律，采用体内藏毒的方式运输毒品海洛因，并参与毒品交易，向买家直接交付毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。原审认定其构成贩卖、运输毒品罪，定罪准确，再审对此予以维持。陈**文参与的毒品犯罪行为包括运输及贩卖，仅从运输行为来论，其以人体藏毒的方式将涉案毒品从云南长途运输至深圳，其是运输行为的实施者，显然是运输毒品犯罪的主犯；从贩卖毒品行为来看，其并未参与寻找买家、商议交易价格及交易地点、收取全部毒资，仅是受人指使与买家见面交易、交付毒品，该行为环节可以认定其起次要作用。由于走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪系选择性罪名，行为人只要实施其中一种行为即构成该种罪名，则本案中陈**文即便未参与贩卖环节，亦已经构成运输毒品罪的主犯，按照涉案毒品海洛因的数量，对其应当在十五年有期徒刑以上予以量刑。其参与的贩卖环节所起作用较小，但纵观全案，还是应当认定其在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。原审认定其系从犯并对其减轻处罚，处理不当，再审予以纠正。关于陈**文及其辩护人辩称的其在运输毒品、贩卖毒品的整个过程中均有他人陪同监视，应认定为从犯的辩护意见，再审认为，陈**文在侦查阶段及原审庭审时从未提出该意见，且该意见与在案证据入住酒店的监控视频并不相符；退一步而言，即便陈**文确有他人陪同监视，其以身体作为运输毒品的工具，完成了毒品长距离运输的行为，如前所述，其在运输毒品环节显然起到主要作用，是否有他人陪同，并不影响对其是否系主犯的认定。对陈**文及其辩护人的相关辩护意见，本院再审不予采纳。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第五十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307刑初1738号刑事判决第一项对原审被告人陈**文的定罪部分及判决第二项；二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307刑初1738号刑事判决第一项对原审被告人陈**文的量刑部分；三、原审被告人陈**文犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月3日起至2033年12月2日止）。本判决为终审判决。审判长 陈  利  鹏审判员 刘  自  正审判员 乐    丹二〇二一年三月十七日书记员 李林怿（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉，或者自诉人只对部分被告人的判决提出上诉，或者人民检察院只对部分被告人的判决提出抗诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查，一并处理。