北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终511号上诉人（原审原告）：赵麟，男，1963年3月31日出生，汉族，住天津市河西区。被上诉人（原审被告）：张春起，男，1968年6月16日出生，汉族，无业，住北京市西城区。被上诉人（原审原告）：北京隆兴顺达市政建筑工程有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区6区302－18号。法定代表人：崔志成，执行董事。委托诉讼代理人：毕建伟，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：王德淼，北京大成律师事务所实习律师。上诉人赵麟因与被上诉人张春起、被上诉人北京隆兴顺达市政建筑工程有限公司（以下简称隆兴顺达公司）劳务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初8364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人赵麟、被上诉人张春起、被上诉人隆兴顺达公司的委托诉讼代理人毕建伟、王德淼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵麟上诉请求：1．请求撤销一审判决，发回重审或改判支持赵麟的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由张春起、隆兴顺达公司承担。事实和理由：一、重审对于施工内容事实审查不清。1．《劳务分包协议》前后有两份。原因是隆兴顺达公司与张春起就施工内容增加做出了约定。第一份《劳务分包协议》2012年5月28日签订。第二份《劳务分包协议》2012年8月1日签订。重新审理，法院不加甄别，无视第二份《劳务分包协议》，导致事实不清。2．第二份《劳务分包协议》增加了以下六项施工内容：（1）雨水口砌筑、篦子安装、退料装车，管道拉塘、井室清泥等，该项施工内容全部人工完成（第二份《劳务分包协议》第二条）。（2）第一份《劳务分包协议》第五条基础上增加了“与道路有关的所有机械及机械燃油费由劳务分包负责”。（3）乙方自备施工中所用的小型工具及小型材料（见第二份《劳务分包协议》第六条）。（4）现场平衡土方、灰土翻拌、回填及配石和沙、分层碾压、夯实（达到实验合格），为完成本项工程发生的一切为完成上述土方工程且不限于为完成本工程所发生的一切劳务及机械台班（见第二份《劳务分包协议》第八条）。（5）本工程乙方按照甲方要求将沟槽内及道路回填物铲平，夯实并达到甲方，监理及实验验收标准（见第二份《劳务分包协议》第九条）。（6）机械挖土、挖深坑、挖泥土，清除地表物，沟槽上所有挖出的进行攒土，所有土方进行黑网、绿网盖（材料自备）（见第二份《劳务分包协议》第十一条）。二、第二份《劳务分包协议》是分包双方确定的施工内容。1．2012年5月28日签订《劳务分包协议》，常理可知，如果没有改变，不会在开工前夕，于2012年8月1日再行签订第二份《劳务分包协议》。2．隆兴顺达公司于2013年2月6日将第二份《劳务分包协议》提交北京市朝阳区人力资源和社会保障局，以此说明务工人员所施工的工程范围。从提交方身份，接收机关，抑或从自认的法律分析，能更加客观地证明第二份《劳务分包协议》内容客观真实。三、重新审理一审对赵麟完成劳务事实认定不清。1．原一、二审中，张春起从未表示：“他（张春起）干了300米赵麟只干200米”。2014年9月11日庭审笔录载明，张春起陈述：“……我承包了劳务部分开始组织施工队伍，找到了李某，将我从顺达公司承包的基础工作分配给李某施工，结算仍然是经甲方验证，据实结……”。2．原审亦查明工程量，11000平米范围的路床（注：涉案路床宽22米500米正好11000平米）系赵麟独立完成，重审一审中何来“现有证据不足以证实其主张的全部劳务工作实际完成”？一审的认定表述混乱。四、劳务分包中的机械台班的使用。1．隆兴顺达公司在原审北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第30509号案件庭审中，极力否认涉案劳务分包工程有使用机械台班的事实，原一审全部庭审（庭审笔录在案佐证），隆兴顺达公司只字未提该项劳务分包工程所使用的机械台班是隆兴顺达公司负责。2．节选原一审2015年6月18日开庭笔录。隆兴顺达公司陈述：“公路建设分为基础建设以及路面铺设，而赵麟只做了平整路面里的劳务，这个劳务技术含量不高，需要劳动力来做，这个工程也可以用机械来做，隆兴顺达公司作为一个市政工程公司，对于人工，机械的运用也是做出了一个选择”。综上两点：隆兴顺达公司在原审全案不主张其负责机械台班，其次，阐述隆兴顺达公司为什么选择劳务分包的方式来完成施工内容。可以证明，隆兴顺达公司对于分包出去的施工，根本没有再行负责机械台班施工。3．重新审理一审中证人尹某有意作伪证。隆兴顺达公司证人尹某证词陈述：“工程现场用过的机械台班均由尹某签字认可”，但是又称：“机械由公司统一调派”，与事实不符。首先，隆兴顺达公司机械台班使用证据如果有，原审一审中隆兴顺达公司为何没有提交？原审一审为何不申请证人出庭作证，而是明确否认使用机械台班的事实。其次，在原审中赵麟已经提交雇用机械台班使用的原始记录，且相关机械操作人员亦出庭作证，各方在庭审中依法进行质证。隆兴顺达公司对此亦未提交反驳证据。最后，赵麟遭受暴力形成的《承诺》，隆兴顺达公司据此辩称劳务费已经结清。从《承诺》的内容亦可证明，赵麟履行劳务施工过程，使用了机械台班，产生了机械台班费，存在结算与支付的问题。综上，赵麟使用了机械，产生了机械台班费。尹某证言不实。五、隆兴顺达公司应当承担给付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的二十六条的规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，工程价款欠付是不争事实。隆兴顺达公司应当对赵麟的工程价款承担给付责任。六、重新审理一审程序违法。1．隆兴顺达公司对北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第30509号民事判决不服提出上诉，北京市第三中及人民法院（2015）三中民终字第11796号民事裁定书裁定发回重新审理。裁定发回的主旨是《工程造价鉴定意见书》程序违法。且需要对该项工程造价进一步补充鉴定。2．重新审理并未按照二审法院发回的理由和范围进行审理，二审法院认为需要补充鉴定的内容并未进行。换言之，二审法院并未全部否定原一审查明的事实，重审所做改变程序是否合法有待商榷。3．11796号民事裁定认为：“鉴定依据系赵麟单方提供未经隆兴顺达公司以及张春起确认，剥夺了当事人程序上的权利，属于严重违反法定程序”，二审法院并未注意到一审案卷。原审审理过程中，法庭已三次通知隆兴顺达公司，通知张春起，要求隆兴顺达公司、张春起向鉴定机构提交本工程的招标文件和中标价计算书，涉及是否增加工程的资料。这些正是隆兴顺达公司持有而赵麟无法提供的重要证据。这些证据正是确定涉案工程中平衡土方这一施工内容中土方量的关键证据，可是重审审理过程中只字未提需要补充鉴定这项关键内容。4．本案自2015年11月20日发回重审至2020年5月21日做出一审判决书，历时四年半，赵麟认为，案外因素干扰了本案的审理。审限严重超期，不公平不正义的判决严重损害了赵麟的合法权益。隆兴顺达公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，赵麟的各项上诉请求均不能成立，请法院依法驳回其上诉请求，并维持原判。具体理由如下：一、赵麟的施工内容应以其实际完成的工作为准，一审法院认定正确。1．赵麟与张春起之间没有签订书面合同，赵麟可以主张的劳务报酬只能依据实际完成以劳务内容来确定，隆兴顺达公司的证据三，其中对赵麟实际完成的工作内容有明确记载，而且各方都没有异议。当前赵麟主张其实际施工内容超出了劳务进度款申请单的范围应当就其主张进行举证，并承担举证不能的不利后果。2．张春起实际上是将2012年5月28日的劳务分包合同中的工作内容转包给了赵麟，对于这一事实有以下几个方面能够印证，一是赵麟在起诉状中明确表示，其与张春起约定的施工标段635到435是赵麟实际完成的工作内容，与5月28日劳务分包合同约定的内容一致，二是工人工资表中的工资金额与5月28日劳务分包合同中约定的工资标准不一致。三是赵麟所称的施工500米不符合实际情况，而且在一审中也已经提出了，并且记载在了庭审笔录之中，首先施工标段635到435对应的长度应该是200米，其次施工路段主路宽22米主路两侧各有5米宽的绿化带，外侧是4米宽的人行道，实际宽度远远超出了22米。所以赵麟主张说路宽22米是不符合实际情况。四是无论实际施工路长是多少，实际施工的面积都是11000平米，这是确认一致的。因此2012年8月1日的劳务分包合同与本案争议无关，也不能作为证明赵麟实际完成施工内容的依据，因此赵麟的第一、二、三项上诉请求均不能成立。二、赵麟的施工内容不包括机械台班使用一审认定正确。第一，从劳务进度款申请单来看，其中没有包括机械台班的内容，赵麟提交的机械台班结算单没有隆兴顺达公司或者张春起的签字确认，无证据证明赵麟使用了机械台班。第二，如果像赵麟所言，其负责了机械施工如此高昂的施工费用，前期没有签订任何书面合同，而且完全由赵麟自行垫付的话，也不符合生活常理。因此赵麟的第四项上诉请求不能成立。当前隆兴顺达公司已经与张春起进行了结算，并且支付了全部的劳务费用，一审对于赵麟实施的施工内容认定正确，在此情况下，隆兴顺达公司对赵麟不负有任何义务，一审判决认定正确，赵麟的第五项诉讼请求亦不能成立。三、一审判决在无争议的施工范围内参照了鉴定意见，符合法定程序。本案鉴定意见是依据赵麟单方提供的数据作出其中记载的施工内容远远超出了隆兴顺达公司和张春起之间劳务分包合同约定的施工范围，也远远超出了劳务进度款申请单中确定的赵麟实际施工内容。因此原审二审要求对鉴定意见进行补充，重审的一审判决是根据各方一致确认的劳务进度款申请单来确定施工内容，并且在无争议的施工内容范围内参考了鉴定意见中对应项目的工程价来计算最终劳务费。可见重审一审对于鉴定意见内容已经进行了充分考虑，符合法律规定。由于赵麟是轻包工，仅使用了劳动力，隆兴顺达公司认为应当以鉴定意见中无争议项目，对应的人工费作为结算依据，这样计算的结果与隆兴顺达公司实际支付给赵麟的10万元基本一致。重审之后的一审判决是依据工程价值进行计算的，隆兴顺达公司认为，本案对赵麟利益有所倾斜，但是考虑到隆兴顺达公司并不承担责任，因此隆兴顺达公司未提起上诉。另外，赵麟曾经向隆兴顺达公司出具过一个承诺，这个承诺是双方的真实意思表示，一审中也没有查明。赵麟在出具承诺时未受到胁迫，因此隆兴顺达公司和赵麟之间已经进行了结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条当事人在诉讼时已经对建设工程价款进行结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案实际上是已经进行过结算所以不应当进行鉴定的。隆兴顺达公司尊重法院对本案的处理，所以赵麟的第六项上诉请求不能成立。此外本案不存在任何案外干扰的因素。综上，赵麟的全部上诉理由均不能成立，请法院依法驳回其全部上诉请求。张春起辩称：不同意赵麟的上诉意见。赵麟向一审法院起诉请求：1．判令隆兴顺达公司给付工程款80万元，并支付利息5万元；2．张春起对上述款项承担连带给付责任。一审法院认定事实：1．2012年5月28日，隆兴顺达公司与张春起签订了一份《劳务分包协议》，约定由张春起承包隆兴顺达公司发包的位于北京市朝阳区东营路维护工程，工程名称为“崔各庄乡定向安置房东营路路床0+635-0+435段铺设劳务工程”，劳务分包范围为（1）沟槽清理夯实、井室周围夯实、管道高程防线、测量、倒点、引点，围挡搭拆（搭围挡材料的拆除及倒运），（2）雨水口砌筑、篦子安装、退料装车、管道拉塘、井室清泥等完成本施工内容全部人工工序，（3）配测量人员、技术人员、带班人员、安全人员以及材料接收看管人员，（4）现场材料倒运（管、砖、沙子、水泥、石子等材料）由劳务人员自行解决施工，（5）道路工程包括，铺设、无机料、路面铺油时的水冲洗、长井子、路面清扫等相关道路人工的所有工作、与道路有关的所有人工费用；（6）现场所有人工配合；（7）长井子：长井子只包括施工图纸上的及其他市政的井子的人工费；（8）雨水连接管：挖槽、夯实、下管、管道包封、回填、碾轧夯实等完成本施工内容的所有人工工序；乙方严格遵守甲方的各项规章制度，在承包工程当中，甲方按进度给付乙方劳务费，工程完成70%付劳务费的30%（待全部工程竣工验收合格后，付到劳务费的95%，扣5%作为工程质量保证金，为期两年），结算方式：经甲方认证，据实结算人工费；工程期限2012年8月20日至2012年10月10日；乙方人员在施工期间不服从甲方管理人员或在未沟通的情况下，而擅自进行施工安排所造成的后果由乙方负责相应损失；乙方违约时，甲方有权要求乙方立即退场并解除本合同，由乙方承担责任，退场发生的费用由乙方承担，乙方因违约所产生的所有费用由乙方负责，同时承担由此而导致甲方的相关损失，乙方已完工程归甲方自行处理；甲方按照劳务施工的内容支付乙方劳务报酬，并对乙方进行结款；乙方对自己组建的队伍和施工人员独立进行结算，如乙方未给所施工人员结算或拖欠工资，由乙方负全责，与甲方无关。协议所附《劳务费用清单》列明“9%石灰土处理15cm，数量为11000㎡，石灰粉煤灰稳定碎石38cm，数量为11000㎡，乙1型路缘石809m，雨水连接管DN300，数量240m，雨水口20座（双篦），长井子31个，雨水支线DN70012．5m，雨水直径1．5m井室1座，AC-25粗油10700㎡，AC-13细油10700㎡；备注：人工费市场价壮工8元/工日-110元/工日；瓦工：100元/工日-120元/工日，技术员200元/工日-280元/工日，带班200元/工日。”2．上述协议签订后，张春起找到赵麟进行施工，赵麟带领人员于2012年8月20日左右进场施工，并于2012年10月12日撤场，在赵麟施工完毕后，张春起于2012年9月26日向隆兴顺达公司出具了一份委托书，委托隆兴顺达公司向李某和赵麟支付劳务费，隆兴顺达公司收到该委托书后，向赵麟支付了10万元的劳务费。庭审过程中，隆兴顺达公司向一审法院提交了一份由赵麟签名的《承诺》，该《承诺》载明：“我赵麟在北京隆兴顺达市政建筑工程有限公司承包的崔各庄乡南皋组团定向安置房东营路道路市政工程中：我现在郑重承诺现场所有在施工人员、已撤场施工人员及在崔各庄乡南皋组团定向安置房东营路道路市政工程施工现场与本人有任何经济关系的施工人员（开工日期2012．8．20至工程结束日期2012．10．12）工资已全部结清，如若上述任何工人发生任何工资纠纷及其他经济纠纷问题，与北京隆兴顺达市政建筑工程有限公司无任何关系，我本人承担全部经济及法律责任。另：本工程施工期间的所有机械台班费用（含各种机械台班）北京隆兴顺达市政建筑工程有限公司已全部给我赵麟结清，若今后出现任何机械台班费用纠纷问题，我本人承担全部法律及经济责任，与北京隆兴顺达市政建筑工程有限公司无关。”庭审中，赵麟称该《承诺》系隆兴顺达公司在使用暴力的情况下强迫其所签。赵麟申请法院到北京市公安局朝阳分局平房派出所调取公安机关的笔录，一审法院依据赵麟的申请到该派出所调取了相关笔录。笔录中，公安机关对隆兴顺达公司的工作人员进行了询问，工作人员确认赵麟曾多次到隆兴顺达公司索要劳务费，但无人承认对赵麟实施过暴力行为。2013年1月28日，张春起签署了一份《结款单》，该《结款单》载明其与隆兴顺达公司的涉案工程的劳务费200100元已经全部结清。庭审中，隆兴顺达公司和张春起均认可该200100元包含已经给付赵麟的10万元劳务费。3．2012年9月30日，尹某和张春起签订了《劳务分包协议》，约定经甲乙双方友好协商，就“东营路修护”工程达成如下协议：1．劳务分包范围：沟槽清理夯实、井室周围夯实、管道高程放线、测量、倒点、引点、围挡搭拆；管道搬运、下管，倒管、安装、撞管、撵口、人机配合（含井室周围0．5米至1米回填夯实、管顶0．5米回填土夯实、管道两肋回填砂、砂石基础等，自备钢丝绳、吊带）；雨水口砌筑，篦子安装、退料装车、管道拉塘、井室清泥等完成本施工内容全部工序；配测量人员、技术人员、带班人员、安全人员、资料员、实验员、电工以及材料接收看管人员；现场材料倒运；乙方自备施工中所用的小型工具及小型材料；道路工程包括：铺设石灰土、无机料、步道砖铺设、路缘石砌筑、路面铺油时的水冲洗、长井子、路面清扫等相关道路的所有工作，与道路有关的所有机械及机械燃油费由劳务分包人负责；现场平衡土方、灰土翻拌、回填级配石和沙、分层碾压、夯实；本工程乙方按照甲方要求将沟槽内及道路回填物铲平、夯实并达到甲方、监理及试验验收标准；现场所有的人工配合；机械挖土、挖深泥、清除地表物、沟槽上所有挖出的进行攒土、所有土方进行黑网、绿网苫盖；长井子只包括其他市政的井子，其中雨、污水管线的长井子已包含在合同内；雨水连接管的挖槽、夯实、下管、管道包封、回填、碾压夯实等完成本施工内容的所有工序；乙方严格遵守甲方的各项规章制度，在承包工程当中，甲方按进度付给乙方劳务费，工程完成70%付劳务费的30%（待全部工程竣工验收合格后，付到劳务费的95%，扣除5%作为工程质量保证金，为期两年）费用合计：据实结算且甲方认证。赵麟称，其实际完成了将近500米的施工，包括合同的施工劳务费数额远大于已付的10万元，要求隆兴顺达公司继续给付剩余劳务费80万元，对此，提交如下证据：1．北京市朝阳区人力资源和社会保障局调查笔录，被调查人为隆兴顺达公司，该公司主任李庆峰代表隆兴顺达公司接受了调查，在调查中陈述称：“我单位承接该工程（指崔各庄乡南皋组团定向安置房市政（东营路）修护工程）后，将南皋组团定向安置房市政（东营路）修护工程由我单位（该施工项目经理尹某）承包给张春起，后张春起将修护工程又转包给赵麟，都是赵麟个人招人施工、管理”，“张春起承包该项目后，未组织人员施工，直接由赵麟个人招人施工，我单位直接和赵麟结算，我单位和赵麟未办理最终结算，但我单位已发放赵麟班组员工工资”“问：你单位和赵麟结算差额有多少答：约30万左右（赵麟需要40万，我单位认可不到10万元）…问：赵麟在本项目上共使用多少人答：共24人，详见《工资支付单》”。2．平谷区人民法院谈话笔录，在吴永明等诉隆兴顺达公司劳动合同纠纷案件中，隆兴顺达公司诉讼代理人陈述“我公司与六合天地置业有限公司签订的承包合同，承包了朝阳区崔各庄乡南皋组团定向安置房市政道路修护工程，没有转包和分包，我们自己组织施工的”，“我们公司的经营范围就是工程施工，公司有自己的工人，跟他们是签订劳动合同的，尹某是该工程的项目负责人，他组织工人施工，尹某原来是我公司员工，现在离职了”，“材料（指法院到劳动监察大队调取的询问笔录等）第49、50页笔录陈述与第40页笔录一致，我公司承认包给张春起，工人是赵麟找来的，我公司和原告不存在劳动关系”，“因为尹某后来离职了，公司没有他和张春起签的那份协议，只有我公司直接与张春起签的协议”；3．考勤表及机械台班统计表，没有张春起或隆兴顺达公司任何人签字；4．施工结算单及挖掘机作业台班结算单一组，均为马某某签字，审理中，赵麟称马某某是其找来帮忙管理的人，司机有高某某、赵某某、张某某、邓某等人，时间跨度为2012年8月20日至10月6日。5．工程施工日志，无张春起及隆兴顺达公司任何人签字确认。隆兴顺达公司和张春起对赵麟上述证据不予认可。赵麟申请对其施工对应的劳务费进行司法鉴定，因隆兴顺达公司和张春起对赵麟提交的《工程机械台班单》等证据不予认可，不同意作为鉴定的依据，相关鉴定无法实际进行。原审审理中，法院委托北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司依据赵麟提交的施工日志、台班记录及原审审理笔录中确定数量，对涉案工程开挖土方、路床处理、雨水管道及雨水井、长井及加固井手边31座、安装路缘石、处理翻浆、挖淤泥、3:7土回填、公司零用工及机械等项目的人工、机械费用进行了鉴定，鉴定结果为道路施工部分（包含一般开挖土方、路床处理、雨水管道及雨水井、长井及加固井周边31座、安装路缘石、处理翻浆、挖淤泥3：7土回填）等部分施工金额为713703．81元，公司零用工及机械部分116228．74元，一般开挖土方金额为2472．34元。张春起在原审审理中提交的自述材料中写明：“我们要求赵麟给隆兴顺达公司干的只有这200米，后300米是我自行组织自己的人单独完成的，与赵麟无关。”在2012年10月下旬就开始施工0+135-0+435段，12月初完工，机械还是由隆兴顺达公司提供，我们就是纯清工（我施工的范围包括平整路床、9%的灰土处理15厘米厚、二灰38cm、乙1型路缘石、DN300的雨水连接管、双箅雨水口、长井子、DN700的雨水支线、雨水支线直径1．5m的井室、AC-25及AC-13的粗细沥青油）。隆兴顺达公司提供的机械每天都由项目经理调度，并由项目经理签台班票，然后返回到他们公司。隆兴顺达公司提交的《劳务进度款申请单》显示，赵麟于2012年9月28日向其申请过进度款，申请单写明的“崔各庄南皋组团定向安置房东营路道路市政工程”项目包括“平整路床11000㎡，9%石灰土处理15cm11000m2，石灰粉煤灰稳定碎石38cm，数量为11000㎡，乙1型路缘石809m，雨水连接管DN300240m，雨水口完成20个（双篦），长井子完成31个，雨水支线DN700完成12．5米，雨水直径1．5m井室1座”，赵麟在劳务分包人处签字，现场技术员及项目经理尹某均签字确认。2012年10月13日，赵麟在劳务会签单上签字，确认工程劳务款（含机械、人工）结算款为10万元。一审法院认为，依法成立的合同对各方当事人具有法律约束力，合同的各方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。本案中，隆兴顺达公司将涉案的劳务工程发包给张春起，张春起接受承包后又将其中的一部分转包给赵麟，赵麟与张春起之间形成事实上的劳务分包合同关系，在赵麟和张春起无书面劳务合同关系的情况下，双方应当遵循诚实信用的原则，善意履行事实合同。在赵麟施工完毕后，张春起应当据实结算，给付赵麟相应的劳务费。庭审中，隆兴顺达公司提交了一份有赵麟签名的《承诺》，据此认为已经向赵麟支付了全部劳务费。一审法院认为，赵麟对该《承诺》形成方式存有异议，虽通过法院从公安机关调取的笔录中无法印证赵麟就该《承诺》形成过程的陈述，但根据双方确认的《劳务进度款申请单》，结合鉴定结果的相关内容判断，已付的10万元劳务费与赵麟在《承诺》中认可的劳务费数额存在巨大的差距，即使不能认定该《承诺》属于隆兴顺达公司强迫赵麟所签，亦应认为该《承诺》的内容与实际差距过大，对赵麟构成显失公平，故一审法院在本案中对该《承诺》不予采信。赵麟作为主张方，对其主张的劳务完成情况及劳务费数额负有举证责任。现有证据不足以证实其主张的全部劳务工作实际完成，一审法院根据双方确认的《劳务进度款申请单》中列明的施工内容，结合鉴定意见对赵麟应取得的劳务费数额予以确定，在扣减已付的10万元后，剩余部分由张春起给付赵麟。张春起与隆兴顺达公司签订了结算文件，确认相关款项已结清，赵麟主张隆兴顺达公司承担连带给付义务缺乏依据，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、张春起于判决生效之日起七日内给付赵麟劳务费十万七千四百一十二元一角一分；二、驳回赵麟的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，各方均未提交新证据。二审补充查明以下事实：1．2012年8月1日，尹某和张春起签订了《劳务分包协议》，约定经甲乙双方友好协商，就“东营路修护”工程达成如下协议：1．劳务分包范围：（1）沟槽清理夯实、井室周围夯实、管道高程放线、测量、倒点、引点、围挡搭拆（搭围挡材料的拆除及倒运）；（2）管道搬运、下管，倒管、安装、撞管、撵口、人机配合（含井室周围0．5米至1米回填夯实、管顶0．5米回填土夯实、管道两肋回填砂、砂石基础等，自备钢丝绳、吊带）；（3）雨水口砌筑，篦子安装、退料装车、管道拉塘、井室清泥等完成本施工内容全部工序；（4）配测量人员、技术人员、带班人员、安全人员、资料员、实验员、电工（若资料员、实验员、电工由公司出则从劳务费中扣除）以及材料接收看管人员，文明施工，图纸范围内所有与本工程相关的工程量；（5）现场材料倒运（管、砖、沙子、水泥、石子等材料）由劳务分包人自行解决施工；（6）乙方自备施工中所用的小型工具及小型材料；（7）道路工程包括：铺设石灰土、无机料、步道砖铺设、路缘石砌筑、路面铺油时的水冲洗、长井子、路面清扫等相关道路的所有工作，与道路有关的所有机械及机械燃油费由劳务分包人负责；（8）现场平衡土方、灰土翻拌、回填级配石和沙、分层碾压、夯实（达到实验合格），为完成本工程发生的一切为完成上述土方工程且不限于为完成本工程所发生的一切劳务及机械台班；（9）本工程乙方按照甲方要求将沟槽内及道路回填物铲平、夯实并达到甲方、监理及实验验收标准；（10）现场所有的人工配合；（11）机械挖土、挖深坑、挖泥土，清除地表物，沟槽上所有挖出的进行攒土、所有土方进行黑网、绿网苫盖；（12）长井子。长井子只包括其他市政的井子，其中雨、污水管线的长井子已包含在合同内；（13）雨水连接管：挖槽、夯实、下管、管道包封、回填、碾压夯实等完成本施工内容的所有工序。2．乙方严格遵守甲方的各项规章制度，在承包工程当中，甲方按进度付给乙方劳务费，工程完成70%付劳务费的30%（待全部工程竣工验收合格后，付到劳务费的95%，扣除5%作为工程质量保证金，为期两年）费用合计：据实结算且甲方认证。2．2012年9月30日尹某和张春起未签订过《劳务分包协议》。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点归纳为：一、本案中隆兴顺达公司与张春起分别于2012年5月28日以及2012年8月1日签订的《劳务分包协议》的关系问题；二、本案中赵麟实际施工所完成的工程量问题；三、隆兴顺达公司是否承担连带给付责任。现分述如下：对于第一个争议焦点，本案审理中双方当事人对于两份协议有不同理解，直接导致在施工范围的认定上存在较大争议。赵麟认为上述两份协议系同一标段工程的两份内容不同的协议，应以形成时间在后的协议内容来确定实际施工范围。张春起及隆兴顺达公司则认为，上述两个协议分别系两个不同标段的合同，2012年8月1日所签订的协议并非系赵麟实际组织人员进行施工作业，与赵麟无关。对此，本院认为，首先日期为2012年8月1日《劳务分包协议》系隆兴顺达公司向北京市朝阳区人力资源和社会保障局劳动监察大队提供，且在笔录中明确表示“我单位承接该工程，将南皋组团定向安置房市政（东营路）修护工程由我单位（该施工项目经理尹某）承包给张春起，后张春起将修护工程又转包给赵麟，都是赵麟个人招人施工、管理”，隆兴顺达公司在该笔录中所陈述的工程项目名称与2012年8月1日《劳务分包协议》中载明的工程项目名称能够相互印证；其次张春起在本案审理中表示2012年8月1日《劳务分包协议》中约定的施工内容系由其自行组织人员进行施工，但对此未提供证据予以证实；再次，隆兴顺达公司表示2012年8月1日《劳务分包协议》中涉及的施工内容为0+135-0+435标段工程，但2012年8月1日《劳务分包协议》中对此未予以注明，而隆兴顺达公司对此主张未能提供任何证据加以证明，综上，本院有理由认为2012年8月1日《劳务分包协议》与2012年5月28日《劳务分包协议》所对应的均为0+635-0+435施工标段。对于第二个争议焦点，本院认为，根据2012年8月1日《劳务分包协议》中对于施工范围的约定，施工项目中除了双方无争议的9%石灰土处理、石灰粉煤灰稳定碎石38cm、乙1型路缘石、雨水连接管DN300、雨水口20个、长井子31个、雨水支线DN700、雨水直径1．5m井室1座之外，还应包括协议中所载明的其他施工项目。就合同中载明施工项目的履行情况，赵麟向法院提供了施工日志等相关证据予以证实，施工日志等证据中虽没有张春起以及隆兴顺达公司工作人员签字确认，但结合涉案工程已经完工并投入使用的事实，能够认定上述合同中载明的施工项目已由赵麟组织人员及机械设备施工完毕。案件审理中隆兴顺达公司以及张春起表示上述施工项目中机械施工部分由隆兴顺达公司自行完成、人工部分由张春起组织人员完成，但关于机械施工部分的主张明显与2012年8月1日《劳务分包协议》中的约定相悖，且在由隆兴顺达公司填写内容、赵麟签字的《劳务会签单》工程劳务款项中注明包含机械及人工费用，而张春起对其主张亦未提供证据予以证实，故本院难以采信。对于第三个争议焦点，根据查明的事实，隆兴顺达公司将涉案的劳务工程发包给张春起，此后张春起又将该工程中的部分施工项目交由赵麟组织人员进行施工，赵麟与张春起之间虽未签订书面协议，但双方之间形成事实上的劳务分包合同关系。在赵麟施工完毕后，张春起应当据实结算，给付赵麟相应的劳务费。对于劳务费的金额，应根据2012年8月1日《劳务分包协议》中约定的施工项目、《劳务进度款申请单》中列明的施工内容，结合鉴定意见予以确定，在扣减已付的10万元劳务费后，剩余部分由张春起给付赵麟。赵麟与张春起之间未约定劳务费的给付时间，鉴于涉案工程已实际交付并投入使用，故张春起应在涉案工程完工交付后支付劳务费。现赵麟要求张春起给付迟延支付工程款利息的主张，具有事实及法律依据，对于迟延支付工程款利息标准应按照中国人民银行同期同类贷款利率予以计算，鉴于其主张的数额不高于本院核定数额，故本院对其主张的5万元迟延支付工程款利息予以支持。张春起与隆兴顺达公司签订了结算文件，确认相关款项已结清，且赵麟亦向隆兴顺达公司出具了相关承诺书，故其主张隆兴顺达公司承担连带给付义务的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，赵麟的上诉请求部分成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初8364号民事判决第二项；二、变更北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初8364号民事判决第一项为“张春起于本判决生效之日起十日内给付赵麟劳务费524587．96元”；三、张春起于本判决生效之日起十日内给付赵麟迟延支付工程款利息50000元；四、驳回赵麟的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件鉴定费12000元，由被告张春起负担（于本判决生效之日起七日内给付赵麟）。一审案件受理费12300元，由赵麟负担2754元（已交纳），由张春起负担9546元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费12300元，由赵麟负担2754元（已交纳），由张春起负担9546元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 王 黎审 判 员 潘 蓉二〇二一年三月三十一日法官助理 赵 纳法官助理 张日广法官助理 林家诚书 记 员 刘 欣书 记 员 田亚男