重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1663号上诉人（原审原告）：杨小华，男，1988年1月11日出生，汉族，无固定职业，住重庆市武隆县。委托诉讼代理人：李梦琼，重庆钜沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴巍，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:殷年美，女，1987年11月27日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：袁彩渝，重庆大渝律师事务所律师。上诉人杨小华因与被上诉人殷年美房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初11164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理,于2021年3月2日进行了询问。上诉人杨小华的委托诉讼代理人李梦琼、吴巍，被上诉人殷年美的委托诉讼代理人袁彩渝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨小华上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求依法判决被上诉人立即向上诉人退还保证金50000元及资金占用损失（资金占用损失以50000元为基数，从2020年4月30日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）3.请求判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.上诉人与被上诉人在2018年11月2日签订了《联营经营协议》，上诉人于合同签订后向被上诉人缴纳了50000元履约保证金并积极履行合同义务。由于被上诉人一直未取得房东的转租权，加之受2020年1月份以来××疫情的影响，致使客流量急剧萎缩，上诉人经营举步维艰。上诉人为防止损失进一步扩大，与被上诉人进行了沟通，在作出巨大让步的情况下，双方于2020年4月14日签订《解除协议书》。按照该协议约定：原协议于2020年4月14日解除，被上诉人于2020年4月30日前退还上诉人分红330000元，若被上诉人未按约定的时间退还上述金额，上诉人有权要求被上诉人另行退还保证金50000元，并且双方互不承担违约责任。之后，殷年美未按时支付协议约定的款项，最后一笔款项到2020年5月1日才支付，触发了退还保证金的支付条件。2.本案需要明确的是根据双方的合同约定，上述50000元并非违约金，而是上诉人实际向被上诉人缴纳，且本应退还的保证金。双方在《解除协议书》中明确约定的是保证金的退还条件，并非违约责任的支付条件，此乃双方的真实约定，一审法院随意解释，擅自变更双方的付款条件，显然突破了自由裁量权的范围，属于事实认定错误。3.上诉人与被上诉人签订的《解除协议书》是原租赁合同的补充，上诉人为换取被上诉人退还租金已经放弃疫情期间不能开业的免租110000元以及租赁保证金50000元，共计160000元，作为对价，被上诉人承诺未按约定时间支付租金的，需另行退还保证金50000元。因此，一审法院认为500元足以弥补上诉人的损失，显然有失公平。4.《解除协议书》中没有约定违约责任，只有付款责任，因此调整违约金的前提条件不成就，一审法院按照上诉人的实际损失不大对违约金进行调整属于适用法律错误。殷年美辩称，1.上诉人与被上诉人签订的联营经营协议系双方均负给付义务的双务合同，双方协商解除合同也应是双方对等返还和交付，虽然解除协议中并未明确约定杨小华需要退还联营期间的营业执照、食品流通证、结清应支付的相应水电费、物管费，但租赁合同结束时，上述事项应是退房应当履行的基本义务。在双方解除合同后，被上诉人已于2020年4月30日履行完毕300000元的退还租金义务，2020年4月29日，因上诉人未向被上诉人退还营业执照、水电卡、食品流通证、格力空调等物品，也未结清水电费，双方就已约定找齐上述物品后再会面，直到目前，水电卡和食品流通证仍然未交付。被上诉人在上诉人未全面履行义务的情况下，已于2020年5月1日15时56分通过微信转账支付了剩余款项30000元，被上诉人认为延迟给付剩余30000元是在行使履行抗辩权，并不构成违约。该条款的设置目的是上诉人想约束被上诉人，以免被上诉人拖延付款，50000元是设置的违约金额。2.上诉人认为超过2020年4月30日24时即构成违约，违约的时间成本仅为15小时56分，但就被上诉人履行的时间来看，被上诉人在上诉人一直未履行交付设施设备的义务的情况下，于2020年4月30日已经履行大部分的支付义务，如果30000元于2020年5月1日延迟支付，构成违约，那么应根据违约责任构成、违约的金额、上诉人的实际损失综合确定违约金。被上诉人延迟支付是因为上诉人未对等履行造成的，且被上诉人支付后上诉人仍未履行自身义务。一审时，被上诉人已经自愿给付500元的利息，足以弥补延迟支付30000元计15小时56分的损失。3.上诉人一再强调其在协商解除合同时做了多大让步，因疫情的原因经营困难要求退租。作为联营的出租人，被上诉人也同样遭受巨大的损失，上诉人仅放弃50000元的保证金，而且提前退租保证金本就不应退还，退租后被上诉人仍要独自履行缴纳门面空置期的租金的义务。4.关于上诉人提出放弃商业门面国家租金减免优惠110000元的问题，该优惠是针对公有门面的，私人门面并不享受上述优惠。杨小华向一审法院提出诉讼请求：1.被告殷年美立即向原告杨小华退还保证金50000元及资金占用损失（资金占用损失以50000元为基数，从2020年4月30日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清之日止）。2.被告殷年美承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年11月2日，原告杨小华（乙方）与被告殷年美（甲方）签订《联合经营协议》。协议约定，第一条房屋情况：本合同房屋位于沙坪坝区××街××号，面积约64平方米的商业铺面（以实际面积为准）。第二条房屋权属状况及现有状况：水电已通，能完全用于经营使用。第四条联营期限：1.门面联营期限：自2018年10月8日至2021年10月7日止，联营起算时间以乙方实际接房为准。门面联营期满，若乙方希望继续与甲方合作，应于联营期届满前三个月向甲方提出书面申请，待甲方签订新租赁合同后，再与乙方商谈新的合作事宜。第五条联营期间双方的分红标准及支付方法：（1）根据该合同项目的既往盈利情况，出于乙方负责管理经营掌握销售票据等会计资料，甲方难以实际知悉乙方的销售经营情况。经甲、乙双方充分协商确定，甲方将该商铺管理责任和经营管理权按现状交由乙方，乙方承诺自负盈亏、自担风险和法律责任进行合同约定范围内的经营或服务，乙方给予甲方的定额分红金额如下：（1）自2018年11月8日至2019年11月7日，乙方给予甲方联营月分红金额为50000元。（2）自2019年11月8日至2020年11月7日，乙方给予甲方联营月分红金额为55000元。（3）自2020年11月8日至2021年11月7日，乙方给予甲方联营月分红金额为60500元。2.乙方给予甲方的分红为先分红后使用，分红支付的方式为年分红，提前一个月支付下季度的分红，双方约定每次的分红时间为每年的10月8日前支付下一年分红。乙方必须在合同规定时间内支付甲方的分红。逾期不交应向甲方支付当年年分红金额3‰／天作为滞纳金。超过7日乙方未支付甲方未规定分红，视乙方违约，甲方有权终止合同收回门市，甲、乙双方所造成的全部损失由乙方承担全部责任。3.乙方应于合同签订后向甲方缴纳50000元，该合同的履约保证金，甲、乙双方于合同期届满双方不再续约或合同解除之日，双方交接完相应手续。甲方于2日内将此保证金一次性退还给乙方。第六条房屋的交付及返还：1.交付：甲方按房屋现状交付给乙方，乙方未按甲方通知时间接收该联营门市的，视为甲方已按合同约定交付。2.无论合同因到期或终止、何种原因解除，乙方撤场时，除乙方可移动的物品由乙方移走外，所有天、地、墙的装饰电线及开关插座不能拆除，使该商铺处于完好状态。3.双方对门市续约合作事宜未达成一致且合同到期或解除，乙方应如期返还该联营门市，如乙方采取闭店锁门、联系中断等，均属违约行为。甲方有权更换租赁房屋的门锁，视为乙方放弃联营门市内的物品所有权，甲方有权单方面办理货品的撤除和拆除，并可以任何方式处理物品，由此产生的处置费用及物品毁损、灭失风险，由乙方自行承担全部责任。第七条双方权利义务：（一）甲方的权利和义务：1.甲方保证享有该门市的合法使用权利，必有相关手续如租赁合同和房屋产权证明，负责缴纳该门市的租金。2.合同期内配合乙方办理相关的手续，不干扰影响乙方的正常经营。（因未按时缴纳相关费用除外），在合同生效时结清联营前该门面所产生的一切费用。3.在联营期间内甲方除获得固定的联营分红收益外，不参与乙方的经营，也不承担乙方在此合同期间所产生的一切经济纠纷与法律责任。4.甲方有权知晓乙方是否在合法经营，并对乙方在合法经营期间的所有商业机密保密。以上乙方所支付的分红为甲方所得的税后收入。（二）乙方的权利和义务：1.乙方知晓该门面为甲方租赁的门面，不是产权所有人，同意与甲方此合同商议的方式联合经营，并按时支付甲方所得的联营定额分红。2.乙方经营所需的相关设施设备、手续、证件（包括但不限于营业执照、税务登记证、燃气、安装等相关经营中的证件）由乙方办理，费用由乙方承担。3.乙方制作或更改门头、店招时应事先报批相应手续，应服从该区域相关部门对店招广告位的统一规划管理，店招广告悬挂只能在自己门市招牌范围内，须符合本房屋、市政、城管、街道管理要求，否则视为违约。4.合同期内，乙方如经营发生困难，需变更项目如乙方推荐第三方与甲方合作应提前60天向甲方提出书面申请，在符合甲方规划的经营业态，在不影响甲方此合同分红收益，合同条款不变的前提下，征得甲方同意。第八条合同解除：1.经双方协商一致，可以解除本合同。2.合同期内，有下列情形之一的，本合同自动终止，甲乙双方互不承担违约、补偿或赔偿责任。（1）该房屋因政府列入拆迁规划范围或产权人对房屋进行改造的。（2）因地震、火灾、水灾等其他不可抗力致使房屋毁损、灭失的。原告杨小华签名时注明若甲方原因使乙方不能正常经营，所造成的一切损失由甲方承担。2020年4月6日，原告杨小华向被告殷年美发出《协商函》。该函载明：贵我双方于2018年11月2日签署《联合经营协议》，我方承租了贵方出租的位于沙坪坝区××街××号铺位用于经营土特产。一直以来，我方按时交租，诚信履约。但贵方在履约过程中一直未取得转租权，致本合同存在效力瑕疵。另外，自今年1月份以来，由于××疫情的影响，政府采取了紧急管制措施，致使我方无法开业经营，直至今日新冠疫情的影响依然十分严重，重庆的旅游业遭到了重创，客流量急剧萎缩，短期内难以恢复，我方经营举步维艰。上述××属于贵我双方签约时无法预料的客观情况，不能归责于贵我双方的任何一方。倘若继续按照原合同条件履行，将对我方显失公平。有鉴于上述情形，我方本着诚实守信、公平公正的原则，提出以下解决建议：1.请贵方立即给出解决转租权问题的方案；2.如贵我双方能够就解决建议1的方案达成一致意见，我方恳请贵方增加免租期直至国家宣布疫情结束，在疫情结束后一段时间内降低租金支持我方经营；3.如果贵我双方不能够就解决建议1的方案达成一致意见,或虽然能够达成一致意见，但贵方又不同意与我方协商变更合同条件，我方只能决定与贵方解除合同，请贵方及时退还我方未使用期间的租金以及履约保证金。为避免损失继续扩大，早日定纷止争，请贵方于收到本函后3日内给予我方答复。逾期未答复，或双方无法达成一致意见，视为贵方不同意我方的协商请求，我方将于答复期满次日在房屋现场撤场，请贵司及时派遣人员与我方办理交接手续。我方联系人张敏。2020年4月14日，原告杨小华（乙方）与被告殷年美（甲方）签订《解除协议书》。协议约定，甲乙双方于2018年11月2日签订了《联合经营协议》（以下简称“原协议”），现经双方友好协商，就解除原协议一事达成如下协议：一、双方一致确认：原协议于2020年4月14日解除，甲方于2020年4月30日前退还乙方剩余租金330000元，甲乙双方互不承担违约责任。如甲方未按协议约定时间支付款项，则乙方有权要求甲方另行退还保证金50000元。二、双方一致确认：本协议生效前乙方已把租赁房屋按照原协议的约定退还给甲方，甲方已收房无异议。三、如本协议由代理人签署，代理人承诺已获得签署本协议的授权，如被代理人拒绝追认，由代理人承担本协议的付款责任并赔偿对方的损失。四、除本协议外，双方的权利义务关系已了结。该协议甲方处签署吴刚代殷年美，乙方签署熊昆代杨小华。2020年4月29日，被告殷年美向张敏发送微信：“水电卡、工商营业执照、食品流通营业执照整套、垫付的水电费、房东房产证复印件，格力空调大1.5。还有一个调节门口雨棚的钩钩不见了，你们找一下，放在哪里的，里面没有。”张敏回复：“要得，我问哈。应该在里面。”“我说那个就是营业执照，找到去，到时候明天是给哪个呀？到时肯定还是打个收条，免得那个到时候已经塞了准备交接一下哈。”被告殷年美回复：“你把我发给你那些东西找齐了一起跟我发信息，我跟你碰面拿了就行。”张敏回复：“好的”。2020年4月30日，被告殷年美按照《解除协议书》向原告杨小华退还租金200000元；原告杨小华、被告殷年美与第三人签署三方协议，被告殷年美以抵款方式向原告杨小华支付100000元。2020年5月1日15时57分，被告殷年美通过微信向原告杨小华转账30000元。2020年5月2日，被告殷年美继续向张敏发送微信要求原告杨小华给付水电卡、工商营业执照、食品流通营业执照整套、垫付的水电费、房东房产证复印件，格力空调大1.5，并解决一个调节门口雨棚的钩钩不见了的问题。张敏回复：“空调我已经给志明说了，没问题。水电费我明天让李容给你结算。水电卡、房东复印件，后面晚一点给你，办公室搬了，江与城，节后过去找出来给你。钩钩我让志明看看其他哪个店给你拿一个来。”审理中，原告杨小华与被告殷年美均表示对案外人签订的《解除协议书》予以认可。被告殷年美同意向原告杨小华承担500元的迟延履行责任。一审法院认为，原告杨小华与被告殷年美签订的《解除协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方在履行合同过程中均应严格按照合同的约定全面履行各自的义务。被告殷年美在履行《解除协议书》过程中，按照约定于2020年4月30日将应付330000元中的300000元支付给了原告杨小华，剩余30000元于次日15时57分向原告杨小华支付，迟延履行时间不到一日。可见，被告殷年美迟延履行时间短、迟延履行金额不大。此外，虽然双方未在《解除协议书》中约定原告杨小华负有向被告殷年美的返还义务，但在2020年4月29日被告殷年美与原告杨小华的联系人张敏的微信聊天记录可以看出，原告杨小华须向被告殷年美返还水电卡、工商营业执照、食品流通营业执照、房东房产证复印件，处理格力空调及雨棚钩钩，结清水电费的问题。至2020年4月30日，在原告杨小华未履行该义务的情况下，被告殷年美暂扣原告杨小华30000元，说明被告殷年美并无恶意违约之故意。综上所述，被告殷年美虽有违约行为，但其违约行为显著轻微，故对原告杨小华因此显著轻微的违约行为要求被告殷年美返还保证金50000元的诉讼请求，一审法院不予支持。但被告殷年美确实存在违约行为，审理中，被告殷年美同意向原告杨小华承担500元的迟延履行金，一审法院认为该迟延履行金足以弥补原告杨小华遭受的损失，故一审法院对此予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告殷年美于本判决发生法律效力后立即给付原告杨小华迟延履行金500元。二、驳回原告杨小华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支行迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半交纳525元（原告已预交），由原告杨小华负担500元，被告殷年美负担25元。本院二审期间，被上诉人殷年美提交如下证据：涉案门面的房产证。拟证明涉案房屋的位置和权属信息。杨小华质证后认为，对证据的真实性无异议，但是该份证据也说明了被上诉人没有转租权。二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，《解除协议书》是上诉人杨小华和被上诉人殷年美真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于殷年美是否具有转租权的问题。殷年美与杨小华签订了《联合经营协议》，杨小华根据协议实际使用了房屋，现双方已协商解除了《联合经营协议》，杨小华也已向殷年美退还了涉案房屋，故在本案中评判殷年美是否有转租权已失去了意义，本院不予评判。关于殷年美应否退还保证金5万元及赔偿资金占用损失的问题。《解除协议书》中有关“甲方未按协议约定时间支付款项，则乙方有权要求甲方另行退还保证金5万元”的内容，确系保证款项按时足额支付的条件，一审法院据此比照违约性质审查双方义务并无不当。同时，殷年美按照《解除协议书》的约定按时履行了大部分义务，最后一笔3万元款项迟延履行时间不到一日，虽然《解除协议书》中未约定杨小华向殷年美退还相关物资，但双方人员在微信中商讨由杨小华向殷年美退还相关物资的内容可视为对《解除协议》的补充，故殷年美延迟不到一日支付余款3万元的行为所负责任更加轻微，一审法院判决殷年美向杨小华给付迟延履行金500元符合公平公正的原则。杨小华的上诉理由不能成立。综上所述，杨小华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由杨小华负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 硕审 判 员  郑 泽审 判 员  刘 希二〇二一年三月十八日法官助理  黄春燕书 记 员  程 容