吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书（2021）吉24民终126号上诉人（原审原告）：长春市必固得建筑结构加固有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区抚松路****。法定代表人：任成林，该公司总经理。委托诉讼代理人：金成俊，吉林华烁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：延边宏丰房地产开发有限公司，住所地吉，住所地吉林省延吉市河南街长白山西路**v>法定代表人：徐志连，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚婷婷，该公司职员。委托诉讼代理人：周殿学，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。上诉人长春市必固得建筑结构加固有限公司（以下简称“必固得公司”）因与被上诉人延边宏丰房地产开发有限公司（以下简称“宏丰公司”）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院于2020年10月22日作出的（2020）吉2401民初3804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人必固得公司的法定代表人任成林及委托诉讼代理人金成俊，被上诉人宏丰公司的法定代表人徐志连及委托诉讼代理人尚婷婷、周殿学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。必固得公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令被上诉人支付工程款389,148元及违约金482,322.22元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人主张三层以上加固工程施工由吉林省延徽建筑工程有限公司（以下简称“延徽公司”）进行，但案涉加固工程属于特种专业分包施工项目，须持有政府部门颁发资质证书的专业加固公司才能施工，延徽公司无资质无法进行施工，上诉人有证据证明延徽公司并没有对三层以上进行加固施工。现案涉加固工程已完工，案涉楼房也经被上诉人交付至各房屋买受人，结合上诉人提交的证据及加固项目完工事实，可以证明案涉加固工程由上诉人施工。2.被上诉人主张上诉人施工部分为地下至地上三层，而双方约定的工程价款约40万，被上诉人应付工程进度款为15万左右，按被上诉人主张2014年9月1日支付的20万属于案涉工程款，则被上诉人“超额”支付工程款行为属于对上诉人全部施工案涉工程的确认。3.一审法院对延徽公司出具的证明未予以采信，但在“本院认为”部分，认定因该证明导致上诉人公司全部施工工程的事实真伪不明，需要上诉人进一步举证，上诉人认为“本院认为”具有瑕疵。4.一审被上诉人提交的监理公司证明及一审对郭哲浩、南仁哲的调查笔录可以充分证明上诉人全部施工的事实。5.按被上诉人主张，上诉人施工至三层以下，则被上诉人也应当向上诉人支付相应的工程款项。宏丰公司辩称：驳回上诉人的上诉主张，维持一审判决。事实与理由：1.上诉人提供的证据不足以证明《工程承包合同》中约定的施工已经全部履行。延徽公司作为工程承包单位，已证明上诉人在停工后由实际施工人张承华将未完工工程施工完毕，同时在张承华起诉被上诉人的案件中，张承华提供的加固施工证据，也证明上诉人未完成的工程由张承华施工（人工、车辆费为66,150元，加上材料费合计为173,650元），足以证明上诉人没有完成案涉合同的施工，其完成的部分远低于被上诉人已支付的工程款。2.上诉人提供的20万元工程承包合同，双方并没有实际履行。3.被上诉人超额支付工程款不能证明上诉人完成了全部工程的施工。4.上诉人没有按照合同约定主张结算和支付工程款项，自其退出施工至本次起诉，已超过法定的诉讼时效。必固得公司向一审法院起诉请求：1.判令宏丰公司向必固得公司支付工程款389,148元及违约金482,322.22元，共计871,470.22元；2.由宏丰公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年7月28日，必固得公司与宏丰公司签订《工程承包合同》，约定必固得公司负责宏丰公司金域蓝景A、B栋（原C栋）工程项目柱、剪力墙、加固工程施工，工程造价为一次性定价389,148元，工程价款支付方式为验收合格后预留5％保修金一周内结清，工期自2014年7月29日至9月15日。宏丰公司未按期支付工程款，按逾期付款金额每日支付1％违约金。合同签订后，必固得公司按合同约定履行了工程加固项目。事后，必固得公司多次向宏丰公司催收工程款，宏丰公司以种种理由拒不支付，故诉至法院。一审法院认定的事实：2014年7月28日，必固得公司（承包方）与宏丰公司（发包方）签订工程承包合同，约定：宏丰公司将位于延吉市天池路以南、龙东街以西金域蓝景A、B栋（原C栋）的柱、剪力墙、加固项目承包给必固得公司，工程造价为389,148元；工程价款的支付与结算，应按下列（材料、人员、机械进场15日后付完成工程量的70％，30日后付完成工程量70%，验收合格后预留5％保修金，余款一周内结清）方式执行，数量按实（验收单或结算单）结算；工程进度为2014年7月29日至2014年9月15日。合同第四条约定，承包方指派任成林为工地负责人，定期向发包方提供竣工验收单，提供完整的竣工技术资料，参加验收。发包方审核承包方工程竣工验收单，负责办理工程签证，对施工情况进行检查检验，如在承包方开具验收单五日内发包方不派人验收，则作正式验收通过。合同第六条约定，工程未经验收，发包方擅自动用，由此而产生的质量或其他问题，由发包方承担责任。除非事先征得承包方同意，发包方不按合同规定支付工程款，按逾期付款金额偿付每日百分之一违约金。2014年9月1日宏丰公司向必固得公司支付工程款20万元。2016年年末至2017年年初，宏丰公司陆续向业主交付金域蓝景房屋。该小区至今没有进行竣工验收。2014年8月15日，必固得公司（承包方）与宏丰公司（发包方）签订工程承包合同，约定：工程内容为金域蓝景A栋与B栋F轴、A轴与1轴、9轴之间梁、板、柱、剪力墙、基础改造拆除（不包含挖土方、挖混砂及抽水）；工程造价为20万元；工程进度为2014年8月15日至2014年9月12日。一审法院认为：2014年7月28日必固得公司与宏丰公司签订的工程承包合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该工程未经竣工验收，宏丰公司已交付业主使用，故双方以2017年1月1日交付房屋日期确定为实际竣工日期，按照合同约定结算工程价款。现双方对工程量有争议，应按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。必固得公司未提供已全部施工的签证文件，也未向监理公司提供施工相关书面文件予以确认工程量。宏丰公司主张必固得公司没有全部施工该工程，并提供延徽公司的证明。虽然该证明不能证明工程量，但导致必固得公司全部施工工程的事实真伪不明，需要必固得公司进一步举证，证明其已施工完合同约定的全部工程，但必固得公司未能提供其他证据确认实际发生的工程量，故必固得公司主张宏丰公司支付工程款389,148元及违约金482,322.22元的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第二款之规定，判决：驳回原告长春市必固得建筑结构加固有限公司的诉讼请求。案件受理费12,844元（原告已预交），减半收取6422元，由原告长春市必固得建筑结构加固有限公司负担。二审中，必固得公司为证实自己的主张向本院提交2021年1月18日延徽公司出具的证明和通话录音各一份，欲证明延徽公司没有加固施工资质，也没有对案涉A、B栋三层以上进行任何加固施工，被上诉人主张三层以上由延徽公司加固施工与事实不符。案涉工程全部由上诉人进行施工，由监理公司监理现场予以确认。结合监理公司的证明及对两位监理人员的调查笔录，可以证明案涉工程全部由上诉人施工。宏丰公司对证明的真实性有异议，质证称证明的打印部分与手写部分内容矛盾，按照单位证人证言的要求，单位出具的书证应当由单位负责人及出具书证的人员在书证上签字或盖章。手写部分标注的人名是王华银，据被上诉人了解该人不是延徽公司的法定代表人，且手写部分仅证明A、B部分没有进行加固，至于其余部分是否进行加固、由哪一方进行加固施工均没有说明；对通话录音的真实性有异议，质证称该录音是截取的，录音中的人员并不是上诉人所指的现场监理郭哲浩。据郭哲浩及工程总监理南仁哲反映，其根本没有接触过上诉人的法定代表人，上诉人也没有向其交接过施工资料。因上述证据的出具单位和通话个人未到庭接受法庭质证，其真实性无法核实，故本院不予以采信。宏丰公司为证实自己的主张提交（2020）吉2401民初4915号民事卷宗及该案原告张承华出具的证明各一份，欲证明上诉人未施工的部分由张承华施工完成，涉及人工费66,150元，材料由被上诉人提供，不包含间接费合计173,650元。必固得公司质证称张承华施工的40个项目与案涉加固工程没有任何关联。因双方当事人对证据的真实性未提出异议，对该证据的真实性本院予以采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，2020年7月15日，张承华向延吉市人民法院提起诉讼，请求判令延边宏丰房地产开发有限公司向其支付工程款613,667元，该金额中包含加固工程人工费66,150元。庭审中，经双方核对，延边宏丰房地产开发有限公司拖欠张承华工程款679,817元，扣除部分抹灰未完工工程价款116,150元，实际拖欠563,667元。2020年8月20日，延吉市人民法院作出（2020）吉2401民初4915号民事调解书，延边宏丰房地产开发有限公司于2020年8月29日前向张承华支付拖欠工程价款563,667元。本院认为：2014年7月28日，必固得公司与宏丰公司签订的工程承包合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现双方对工程量存有争议，必固得公司应当根据自己的主张提供其已按合同约定施工完毕的相关证据，但其在庭审并未提供已全部施工的签证文件，也未提供施工日志、监理日志等能够佐证工程量的其他材料，一审法院对监理人员所做的调查笔录中也无法体现必固得公司完成的工程量，故现有证据无法确认必固得公司实际完成的工程量，基于此，一审驳回必固得公司的主张并无不妥。必固得公司以“案涉加固工程属于特种专业分包施工项目，须持有政府部门颁发资质证书的专业加固公司才能施工，延徽公司无资质无法进行施工”“按被上诉人主张2014年9月1日支付的20万属于案涉工程款，则被上诉人‘超额’支付工程款行为属于对上诉人全部施工案涉工程的确认”等，反证其已全部施工完毕，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，必固得公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,844元，由长春市必固得建筑结构加固有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘晓娟审判员 崔 玉审判员 秦承兰二〇二一年三月二十二日书记员 尹光熹