广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终11549号上诉人（原审原告）:广州市泰昌消防工程有限公司东莞分公司，住所地为广东省东莞市××××××××××××××××。统一社会信用代码为914××××××××××××572。负责人:林志超，该公司总经理。委托诉讼代理人:邓红林，广东赤道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:广东盛和房地产集团有限公司，住所地为广东省东莞市××××××××××××××。统一社会信用代码为914××××××××××567X3。法定代表人：叶景坤，该公司执行董事。委托诉讼代理人:叶慧华，广东凯略律师事务所律师。委托诉讼代理人:潘洁莹，广东凯略律师事务所律师。上诉人广州市泰昌消防工程有限公司东莞分公司（以下简称泰昌公司）因与被上诉人广东盛和房地产集团有限公司（以下简称盛和公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2019)粤1973民初6534号民事判决，向本院提起上诉。上诉人泰昌公司的委托诉讼代理人邓红林、被上诉人盛和公司的委托诉讼代理人叶慧华、潘洁莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，于2020年9月8日作出(2019)粤1973民初6534号民事判决：一、限盛和公司于判决发生法律效力之日起五日内，向泰昌公司支付工程款319014.37元及逾期付款违约金（违约金分三部分，第一部分以500000元为本金，从2016年4月26日起计至2017年1月11日止；第二部分以164519.29元为本金，从2016年4月26日起计至实际清偿之日止；第三部分以154495.08元为本金，从2018年5月11日起计至实际清偿之日止；违约金的标准按每日0.15‰计算）;二、驳回泰昌公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费11666.94元（泰昌公司已预缴），由泰昌公司负担6128.04元，由盛和公司负担5538.9元；本案鉴定费46620元（盛和公司已预缴），由泰昌公司负担24487.09元，由盛和公司负担22132.91元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初6534号民事判决书。泰昌公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判盛和公司支付泰昌公司工程款352946.63元及违约金（违约金按每日0.15‰的标准计算，分别以工程款501511元为本金，从2016年4月26日起计至实际清偿之日止，该违约金暂计算至上诉日即2020年10月27日为121867元；以工程款170450元为本金，从2018年5月11日起计至实际清偿之日止，该违约金暂计算至上诉日即2020年10月27日为22626元）；2.盛和公司承担一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、双方签订的《消防安装工程承包合同》、盛和公司制作的《合同付款卡》均确定案涉工程造价为固定包干价。根据合同第五条第一款第1项约定，双方合同价为固定包干款。泰昌公司在请款过程中，盛和公司制作的付款卡由泰昌公司、盛和公司的工作人员签名，可以证实双方均认可合同总包干价为3250000元。2016年初，泰昌公司向盛和公司竣工移交后，盛和公司于2016年12月付款确认支付泰昌公司500000元工程款后，工程款余额为476749元，表明盛和公司认可付款卡为双方竣工结算单。二、深圳市合创建设工程顾问有限公司出具的《工程造价鉴定意见书（终稿）》、《工程造价鉴定报价（终稿）补充说明》不应作为认定本案工程款的依据，本案应按双方约定认定盛和公司尚欠工程款671961元。其一，泰昌公司按合同施工，于2015年9月9日完工移交盛和公司。双方签订的《盛和豪园消防工程移交表》确认施工完毕，盛和公司出具《建设工程消防验收意见书》确认对泰昌公司的工程进行现场检查，属合格工程。盛和公司接收工程后，于2016年3月17日出具《单位工程竣工验收证明书》确认泰昌公司按合同清单、要求完工。其二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，泰昌公司和盛和公司己约定工程款不因物价上涨等因素调整，因此盛和公司无权对工程总价申请司法鉴定。其三，泰昌公司向鉴定机构提交了现场深化电子版CAD竣工图纸，并将该图纸、会所消防图纸一并邮寄到法院。因此，泰昌公司已全力配合鉴定。但是，鉴定机构以案涉工程存在隐蔽工程为由草率以盛和公司提交的《工程收方记录表》作为依据，导致鉴定结论与客观实际严重不符。盛和公司提交的《工程收方记录表》由其单方制作，不能作为鉴定依据。盛和公司辩称：一、根据双方签订的《承包合同》第五条第一款、第六款，案涉工程造价暂定3250000元，最终应按实际工程量的完成情况进行调整和结算。根据《承包合同》第五条第二部分第二款，案涉工程结算时泰昌公司应编制竣工结算书，提交工程变更、现场签证、验收证明等资料。东莞市公安消防局清溪大队作出《建设工程消防验收意见书》、盛和公司接收案涉工程仅代表确认案涉工程可以使用、功能合格，并非双方结算，泰昌公司据此认为案涉工程的结算价不应作出调整，与事实不符。二、实际施工过程中，泰昌公司未完全按合同及附件的约定施工，现场存在工程量减少、施工规格变更、材料品牌变更的情况。鉴定机构现场勘查，计算的工程量与现场相符。鉴定机构于2019年9月24日与双方共同现场勘查，要求泰昌公司提交“按现场实际情况进行深化的竣工图”，但泰昌公司没有提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条第二款的规定，泰昌公司应承担举证不能的法律后果，鉴定机构依据盛和公司经现场测量制作的《工程收方记录表》计算工程量，与现场客观情况相符。依据《工程造价鉴定意见书》及补充说明，证明工程现场未完全按约定施工。因此，一审委托鉴定机构鉴定符合法律规定。三、案涉工程自动报警系统品牌由“海湾牌”更换为“北京利达”，品牌的差价为40231.96元，工程结算价应扣减品牌差价40231.96元。四、案涉工程13台排气扇不是由泰昌公司施工，实际由总包单位浙江中富建筑集团股份有限公司施工，工程结算价应扣减19397元。五、盛和公司并非恶意拖欠工程款，无需支付利息。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理，对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对泰昌公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的上诉和答辩意见，本院分析如下：一审认定盛和公司尚未支付的工程总价款，判决盛和公司支付工程款及逾期付款利息，盛和公司并未上诉，应视为对原审判决的确认。盛和公司二审抗辩关于扣减工程价款等主张，本院不予审查。关于双方争议的工程造价问题。泰昌公司主张案涉工程为合同固定包干价，且盛和公司制作的合同付款卡也记载余额为476749元，应按合同价款结算。经查，双方签订的合同约定，工程造价数额为暂定金额，双方另有关于变更工程、增加工程支付价款的条件，因此合同约定金额不是工程结算的固定价款。案涉工程虽已竣工交付，但双方未曾组织结算，泰昌公司仅以付款卡上记录主张双方结算工程款的意见不能成立，本院不予支持。盛和公司主张按工程实际情况结算，符合合同约定，一审根据盛和公司申请工程造价鉴定，并无不当。泰昌公司上述主张缺乏依据，本院不予支持。一审依法委托鉴定机构，组织现场勘验，发现现场实际施工与图纸存在不一致的情况，鉴定机构遂要求双方根据现场实际施工深化图纸，因此工程造价应按实际施工予以核算。双方均提交相应图纸，但鉴定机构经审查认为图纸仍与实际施工不符，据此，一审根据双方举证，采纳由鉴定机构根据现场勘验、结合盛和公司现场核实记录情况作出的鉴定意见，并无不当。泰昌公司主张不应采纳鉴定意见，依据不足，本院不予支持。泰昌公司另提出一审未核算增加工程价款处理有误，但增加工程是否计价应根据合同的约定予以认定，一审依合同真实约定内容，结合泰昌公司签订合同时预算报价的具体情形，认定增加工程不予计价，并无不当。一审认定案涉工程总价款、盛和公司应支付的违约金正确，本院予以确认。泰昌公司主张的工程总价款金额、违约金数额，均缺乏依据，本院不予支持。综上所述，泰昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8761.59元（广州市泰昌消防工程有限公司东莞分公司已预交），由广州市泰昌消防工程有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 徐华毅二〇二一年三月十日书记员 刘敏超