广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂04民终83号 上诉人（原审被告）：韦韫韬，男，1978年7月23日出生，壮族，住广西岑溪市。 委托诉讼代理人：梁涛，广西正立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：周宏容，女，1964年10月25日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陶宏桥，男，1989年9月17日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陶慧娟，女，1986年9月25日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陶慧敏，女，1988年9月17日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：钟某，女，1970年10月21日出生，汉族，住广西陆川县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：韦广森，男，1988年6月12日出生，汉族，住广西陆川县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：韦广林，男，1993年7月24日出生，汉族，住广西陆川县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：韦某，男，2003年8月13日出生，汉族，住广西陆川县。 法定代理人：钟某，系韦某母亲，身份情况同上。 2 被上诉人（原审原告、反诉被告）：韦天海，男，1989年9月1日出生，汉族，住广西陆川县。 上述九被上诉人共同的委托诉讼代理人：梁雄元，广西广合（梧州）律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：梧州市新兴房地产开发有限公司，住所地广西梧州市新兴珠宝路18号七层。统一社会信用代码：91450400054355114G。 法定代表人：邹杰，该公司行政助理。 上诉人韦韫韬因与被上诉人周宏容、陶宏桥、陶慧娟、陶慧敏、钟某、韦广林、韦广森、韦某、韦天海、原审被告梧州市新兴房地产开发有限公司（下称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初1020号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月26日立案受理后依法组成合议庭，并于2021年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人韦韫韬的委托诉讼代理人梁涛，被上诉人周宏容、陶宏桥、陶慧娟、陶慧敏、钟某、韦广林、韦广森、韦某、韦天海共同的委托诉讼代理人梁雄元到庭参加诉讼。原审被告新兴公司经本院传票传唤无故不到庭参加诉讼，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人韦韫韬上诉请求：1、撤销（2020）桂0405民初1020号民事判决第二、第三项判决；2、查明事实后依法改判：“梧州市新兴房地产开发有限公司应当向韦成、陶杏桂返还履约金800000元，并支付利息（利息计算，从2016年8月10日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）”；3、判令被上诉人承担本案一审、二审的案件受理费用、财产保全费用、鉴定费等所有诉讼费用。庭审中，上诉人韦韫韬变更上诉请求第一项为：撤销（2020）桂0405民初1020号民事判决第二项判决。事实与理由：1、一审判决遗漏认定上诉人作为新兴公司法定代表人接收履约保证金，上诉人已将保证金转入公司账户，上诉人接收保证金和出具收条属于职务行为，且上诉人在接收保证金后将款项转账至新兴公司账户或转账至新兴公司财务账户用于公司费用支出，由于涉案施工合同属无效合同，故上诉人作为合同担保人的条款也归于无效，韦成、陶杏桂依据担保条款要求上诉人对新兴公司的支付债务承担连带责任保证没有合同依据和法律依据；2、一审判决错误认定新兴公司与韦成、陶杏桂双方确认了涉案工程的有关签证，苍梧县建筑工程公司从来没有进场施工，李纯金亦并没实际进场参与涉案项目的施工，李纯金私自为韦成、陶杏桂签订工程签证，新兴公司不知情也不认可，且李纯金向法院提供的证明与委托书等证据自相矛盾；3、本案中的两份鉴定意见书均存在严重的程序错误，不能作为定案依据，第一份鉴定意见书因没有开展现场勘验程序，法院不予采信，第二份鉴定意见书也没有开展现场勘验程序，鉴定依据存在争议 3 ，鉴定意见严重失实。 被上诉人周宏容、陶宏桥、陶慧娟、陶慧敏、钟某、韦广林、韦广森、韦某、韦天海辩称，一审认定事实清楚，被上诉人对韦成、陶杏桂完成的工程量有意见，但对处理结果认可，请求二审法院维持原判，驳回上诉。 原审被告新兴公司没有提供陈述意见。 周宏容、陶宏桥、陶慧娟、陶慧敏、钟某、韦广林、韦广森、韦某、韦天海向一审法院起诉请求：1.两被告共同向原告返还合同履约金80万元及利息（利息计算，按年利率4.75%，其中50万元从2016年8月1日起，30万元从2016年8月11日起，计至付清为止）；2.两被告向原告支付御龙湾项目的施工工程款637140.7元及利息（利息计算，按年利率4.75%，从2016年12月1日起至付清为止）；3.两被告向原告支付待工期间工作人员工资287800元及利息（利息计算，按年利率4.75%，从2016年12月1日起至付清为止）；4.两被告向原告返还项目部办公用品购置费120500元及现场未用材料价款4250元（利息计算，按年利率4.75%，从2016年12月1日起至付清为止）。 新兴公司向一审法院提出反诉请求：1.确认反诉原告与韦成于2016年7月31日签订的《梧州御龙湾项目建设工程合同》《御龙湾项目总包合同补充协议》属于无效合同；2.反诉被告承担施工机械设备租赁费用42.6万元和施工工人劳务费50万元损失的赔偿责任。 一审法院认定事实：韦成与其配偶即原告钟某生育了原告韦广林、韦广森、韦某、韦天海，韦成的父亲韦同生于1995年12月25日死亡，母亲廖培英于1981年8月2日死亡。韦成于2020年1月19日病逝。陶杏桂与其配偶即原告周宏容生育了原告陶宏桥、陶慧娟、陶慧敏。陶杏桂的父亲陶德润于1988年3月9日死亡，母亲万玉姣于2001年4月14日死亡。陶杏桂于2018年1月7日死亡。 2016年7月31日，韦成(乙方)与被告新兴公司(甲方)签订一份《御龙湾项目总包合同补充协议》，双方约定：一、本工程为中途接手三至十七层半，甲方现将本工程三至十七层半包工包料，按图纸承包给乙方施工；二、甲方为乙方协调建筑主材(钢筋、混凝土)赊欠工作，价格由甲、乙双方与材料商协商确定，确定后价格作为后期甲方与乙方结算依据；三、乙方建至第十层甲方按工程量百分之五十支付给乙方，本工程封顶甲方付给乙方全部工程量的百分之八十；四、合同签订后乙方立即缴纳履约金50万元，开工10天后再另交50万元，如果缴纳保证金后十天内乙方无法进场开工，则甲方无条件立即退还乙方履 4 约金，如不能退还则按交付履约金之日起每日收取2‰的违约金。陶杏桂及被告韦韫韬作为担保人，在该协议上签名。2016年7月31日、8月10日，韦成、陶杏桂分别转账支付50万元、30万元至被告韦韫韬的账户。被告新兴公司、韦韫韬于同日向韦成、陶杏桂出具收条，确认分别收到韦成、陶杏桂交来梧州市御龙湾项目的履约金50万元、30万元。之后，韦成与被告新兴公司签订《工程质量保修书》，因被告新兴公司未取得施工许可证，韦成、陶杏桂与被告新兴公司至今未签订《梧州御龙湾项目建设工程施工合同》。 2016年9月23日，苍梧县建筑工程公司向被告新兴公司发出开工申请、开工令，被告新兴公司在上面加盖公章同意开工。2016年8月20日，被告新兴公司向苍梧县建设工程公司出具一份委托书，载明：我单位针对广西梧州市龙平六组创(就)业中心工程，全权委托李纯金同志管理质量、进度、安全，所有现场签证单审核签字有效。2016年9月10日，陶杏桂与李纯金签订二份《临建分项工程量》，双方确认了韦成、陶杏桂完成的工程量，包括：铝合金窗制安、窗户不锈钢防盗网制安、m-5混合砂浆砌内外1砖墙(项目部、劳务办公室、售楼部、项目部仓库及井洞防护墙)等11分项项目。同年10月1日、3日，李纯金分别在《现场签证单》《工程联系单》签名，确认：涉案工程地下室实际抽水情况；三层楼原建设单位预留的柱筋除锈、转换层大梁处在下一层相应位置放线作加固方案、原建临时设施附近第一排食堂、餐厅、卫生间用砖砌再装修，其余工程量以实行办理签证，单位签字。2016年10月7日被告的员工梁烘华在陶杏桂提供的第3号现场签订单上签名，签证内容为泥工损失12人一天，同年11月5日梁烘华在陶杏桂提供的第5号、6号、7号现场签订单上签名，签证内容为场外主路、场内施工辅路、施工现场内钢筋制作堆放场地。同月10日梁烘华在陶杏桂提供的第8号、9号现场签订单上签名，签证内容为施工现场办公室及住宿、项目部办公室。 原告认为，韦成与被告签订《御龙湾项目总包合同补充协议》后，于2016年8月1日进场施工，并进行了临时设施建设。因被告无法取得项目的报建手续，工程无法继续建设，造成韦成、陶杏桂履约金、工程款、购置办公用品、工人工资等损失，遂诉至法院成讼。韦成、陶杏桂于2017年11月6日向该院申请对其所施工的梧州市御龙湾项目的场外道路、场内辅路、办公室(包括售楼部)、生活区的工程量及工程价款作司法鉴定。经该院委托，2018年6月18日广西合生工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告书》。在庭审过程中，被告申请鉴定人出庭作证，因该评估公司的鉴定人在庭审过程中表示未到现场进行勘验，仅依据韦成、陶杏桂提供的签证单等材料直接作出鉴定结论，亦无法说明作出鉴定结论的依据，故原、被告对该鉴定报告均不认可。该院为此采纳原告提出的重新鉴 5 定申请，于2018年9月16日重新委托广西建荣工程项目管理有限公司进行司法鉴定。在重新鉴定过程中，韦成、陶杏桂重新提交了被告新兴公司出具的委托李纯金签订现场签证单的委托书。该院亦询问了李纯金，李纯金表示其曾经在《现场签证单》《工程联系单》《临建分项工程量》上签名。2019年5月27日，广西建荣工程项目管理有限公司作出《工程造价费用评估报告书》，该评估报告以李纯金、梁烘华签名的《现场签证单》《工程联系单》《临建分项工程量》为书面依据，鉴定结论为梧州龙平六组创(就)业中心工程项目签证工程造价为人民币238741.80元。2019年6月21日，广西建荣工程项目管理有限公司回函答复该院：涉案工程是2016年进行施工，距今已有几年，而且施工内容的签证单上未有业主盖章确认，即使我公司进行现场踏勘流程，后续依旧存在韦成、陶杏桂与被告对涉案施工内容属于韦成、陶杏桂施工或不属于韦成、陶杏桂施工的问题，我公司无法确认原告与被告所争执的真实性。因此结合工程目前所存在的实质性问题，参照工程的施工流程，我公司注明是根据双方确认的签证工程量内容进行计算。在庭审过程中，原告代理人陈述，韦成、陶杏桂当时应韦韫韬的要求，挂靠苍梧县建筑工程公司进行施工。被告代理人确认，被告尚未取得涉案工程的施工许可证。 另查明，2016年7月20日，被告新兴公司(甲方)与案外人刘耀原、赖军(乙方)签订一份《劳务中包合同》，双方约定甲方将梧州市龙平六组创(就)业中心工程以包人工包辅材的方式发包给乙方。2016年8月9日，被告新兴公司出具授权委托书，载明全权委托韦成、陶杏桂全权管理梧州市御龙湾项目工程，乙方承包方刘耀原、赖军必须服从韦成、陶杏桂代表的建筑公司的一切领导。同日，赖军出具承诺书，承诺赖军、刘耀原接受韦成、陶杏桂代表新兴公司全面实行一切管理。2017年10月12日，被告新兴公司(甲方)与刘耀原、赖军(乙方)签订一份《劳务结算协议》，双方约定：因甲方所委托大包建设方韦成、陶杏桂无法履行进场承诺，造成乙方误工以及机械、材料损失，乙方同意赔偿甲方误工费用20万元以及材料损失30万元。 2016年9月25日，被告新兴公司作为担保方，与案外人梧州市宏坤建筑机械租赁有限公司(出租方)、刘耀原、赖军(承租方)签订《塔式起重机租赁租赁协议》，双方约定刘耀原、赖军承租梧州市宏坤建筑机械租赁有限公司的塔式起重机。之后，被告新兴公司与梧州市宏坤建筑机械租赁有限公司、刘耀原、赖军签订一份《塔式起重机结算》，双方约定就梧州龙平六组创(就)业中心工程项目误工期间费用补偿合计42.6万元，担保方新兴公司于2017年10月10日已支付10万元，余款32.6万元于2017年12月31日支付完成。 2016年6月29日，被告韦韫韬与案外人黄培良签订一份《施工协议》，双方约定黄培良负责 6 梧州龙平六组创(就)业中心工程项目的临时设施、文明施工方面的施工工作，工作范围是主体建筑滴水线以外的临时道路、围档、生活区设施完善等。 一审法院审理认为，韦成、陶杏桂与被告新兴公司签订《御龙湾项目总包合同补充协议》，由韦成、陶杏桂向被告新兴公司支付履约保证金80万元后，以包工包料形式承包被告新兴公司开发的涉案工程，双方成立建设工程施工合同关系。由于韦成、陶杏桂为没有资质的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，该《御龙湾项目总包合同补充协议》为无效合同。韦成、陶杏桂与被告尚未签订《梧州御龙湾项目建设工程施工合同》，故该院对该合同的效力不予认定。 韦成、陶杏桂在案件审理过程中死亡，原告钟某、韦广林、韦广森、韦某、韦天海作为韦成的继承人，原告周宏容、陶宏桥、陶慧娟、陶慧敏作为陶杏桂的继承人，有权继受韦成、陶杏桂在本案的权利与义务。本案中原告主张韦成、陶杏桂对工程项目的临时设施进行了施工，被告主张韦成、陶杏桂没有进场施工。本案的争议焦点为：一、被告是否应当向原告返还履约金？二、韦成、陶杏桂是否对工程项目的临时设施进行了施工？被告是否应向原告支付工程款？三、被告是否应当向原告赔偿工人工资、办公用品购置费及材料的损失？四、反诉被告是否应当向反诉原告新兴公司赔偿租赁费、劳务费的损失？ 关于被告是否应当向原告返还履约金？韦成、陶杏桂与被告新兴公司签订的《御龙湾项目总包合同补充协议》因违反法律强制性规定而无效，韦成在签订合同后向被告韦韫韬支付了履约金80万元，作为履行该合同的担保，被告新兴公司出具收条确认收到该款项。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，被告新兴公司因该合同而取得的履约金80万元，应当返还给原告。被告韦韫韬作为担保人在《御龙湾项目总包合同补充协议》上签名，另外韦成将该履约金80万元直接支付给被告韦韫韬，被告韦韫韬作为新兴公司的法定代表人，没有提供证据证明将该履约金80万元支付给新兴公司，被告韦韫韬与新兴公司应当共同向原告承担返还履约金80万元的责任。因此，原告要求被告新兴公司、韦韫韬返还80万元并支付利息，有理有据，该院予以支持。利息计算，以50万元为基数从2016年8月1日起，以30万元为基数，从2016年8月11日起，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计至2019年8月19日止为117087.5元，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至被告实际清偿之日止。 关于韦成、陶杏桂是否对工程项目的临时设施进行了施工？被告是否应向原告支付工程款？综合原 7 、被告提供的证据，对此该院认为，首先，原告向法庭提供一份被告新兴公司出具的《授权委托书》，该委托书明确了“委托李纯金同志管理质量、安全、所有现场签证单审核签字有效”，故被告认为李纯金在《现场签证单》《工程联系单》的签字不能代表新兴公司，无事实依据，该院不予采纳。李纯金在韦成、陶杏桂的《现场签证单》《工程联系单》《临建分项工程量》上签名，视为被告新兴公司对韦成、陶杏桂已完成工程量的确认。而被告仅提供一份2016年6月29日与案外人黄培良签订的《施工协议》，该协议签订的时间发生在韦成与被告签订《御龙湾项目总包合同补充协议》之前，且被告新兴公司与黄培良没有任何结算及付款依据，被告新兴公司不能证明工程项目的临时设施由黄培良施工，故该院认定韦成、陶杏桂对工程项目的临时设施进行了施工。其次，关于工程价款的确认，该院先后委托了广西合生工程造价咨询有限公司、广西建荣工程项目管理有限公司作出两份评估报告书。对于广西合生工程造价咨询有限公司作出的评估报告书，因鉴定结论明显依据不足，该院不予采纳。对于广西建荣工程项目管理有限公司作出的评估报告书，该院经过鉴定材料质证、抽签等程序后委托广西建荣工程项目管理有限公司进行司法鉴定，广西建荣工程项目管理有限公司亦具备司法鉴定资质。虽然广西建荣工程项目管理有限公司没有进行现场踏勘流程，但其已答复该院进行现场踏勘并无法确定韦成、陶杏桂施工完成的工程量。现该公司以李纯金、梁烘华签名的《现场签证单》《工程联系单》《临建分项工程量》为书面依据，以双方确认的签证工程量内容进行计算工程量，依据充分，故该院采纳广西建荣工程项目管理有限公司作出的评估报告书，认定韦成、陶杏桂完成的工程量的造价为238741.8元。最后，李纯金签名的《现场签证单》《工程联系单》《临建分项工程量》中涉及的工程是场外道路、场内辅路、办公室、生活区的工程量，而不是由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司施工的裙楼以下工程、裙楼以上(三层柱)工程。故对于被告主张的韦成、陶杏桂施工完成的工程量为广西建工集团第三建筑工程有限责任公司施工的意见不予采纳。综上，被告新兴公司应当向原告支付工程价款238741.8元及利息。利息计算，因双方至韦成、陶杏桂起诉之前尚未对工程款进行结算，故利息应从韦成、陶杏桂初次起诉之日，即2017年9月19日起，按中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计至2019年8月19日止为22018.5元，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至被告实际清偿之日止。被告韦韫韬与韦成、陶杏桂不存在建设工程施工合同关系，故原告要求被告韦韫韬支付工程款及利息，没有法律依据，该院不予支持。 关于被告是否应当向原告赔偿工人工资、办公用品购置费及材料的损失？原告主张其因合同无效而造成工人工资、办公用品购置费及材料的损失，对此原告应负举证责任。原告提供的御龙湾项目费用合计表、领取工资的记录，仅为其自行统计的金额，无法证明支付工人工资的损失；另外原告提供的购买办公用具 8 的收据，不足以证明用于涉案工程中。因此，原告要求被告新兴公司、韦韫韬赔偿工人工资287800元、办公用品购置费120500元及材料损失4250元，依据不足，该院不予支持。 反诉被告是否应当向反诉原告新兴公司赔偿租赁费、劳务费的损失？反诉原告新兴公司主张韦成、陶杏桂未进场施工而导致其损失租赁费、劳务费。对此该院认为，首先，韦成、陶杏桂已施工建设了工程项目的临时设施，双方无法继续履行《御龙湾项目总包合同补充协议》的原因在于新兴公司尚未取得建设施工许可证。其次，反诉原告新兴公司明知自己尚未取得建设施工许可证，而与刘耀原、赖军签订《塔式起重机租赁租赁协议》《劳务中包合同》，存在重大过错，其所造成的租赁费、劳务费损失应自行承担。最后，反诉原告新兴公司主张的租赁费、劳务费的损失与《御龙湾项目总包合同补充协议》的无效，并无直接的因果关系。因此，反诉原告新兴公司要求反诉被告赔偿租赁费、劳务费损失92.6万元，无理无据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决：一、确认韦成、陶杏桂与被告（反诉原告）梧州市新兴房地产开发有限公司、韦韫韬于2016年7月31日签订的《御龙湾项目总包合同补充协议》为无效合同；二、被告梧州市新兴房地产开发有限公司、韦韫韬应向原告周宏容、陶慧娟、陶慧敏、陶宏桥、钟某、韦广森、韦天海、韦广林、韦某返还履约金人民币80万元及利息（利息计算，至2019年8月19日为人民币117087.5元，此后以人民币80万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至被告实际清偿之日止）；三、被告梧州市新兴房地产开发有限公司应向原告周宏容、陶慧娟、陶慧敏、陶宏桥、钟某、韦广森、韦天海、韦广林、韦某支付工程价款人民币238741.8元及利息（利息计算，以人民币238741.8元为基数，至2019年8月19日为22018.5元，此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至被告实际清偿之日止）；四、驳回原告周宏容、陶慧娟、陶慧敏、陶宏桥、钟某、韦广森、韦天海、韦广林、韦某的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告梧州市新兴房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费21448元，鉴定费9558元，合计31006元，由原告周宏容、陶慧娟、陶慧敏、陶宏桥、钟某、韦广森、韦天海、韦广林、韦某负担13658元，被告梧州市新兴房地产开发有限公司负担11283元，被告韦韫韬、梧州市新兴房地产开发有限公司共同负担6065元。反诉案件受理费13060元，减半收取计6530元，由反诉原告梧州市新兴房地产开发有限公司负担。 二审期间，上诉人韦韫韬向本院提交的证据有：1、梧州市区农村信用合作联社对公活期历史明细 9 查询，拟证明2016年7月31日上诉人收到韦成、陶杏桂转来的50万元保证金，次日（2016年8月1日）即将50万元保证金转账到新兴公司的账户；2、中国农业银行网上银行电子回单，拟证明上诉人又于2017年4月17日、2017年4月26日分别转账20万元、10万元给新兴公司的财务黄春娜，由黄春娜支出新兴公司有关费用。 被上诉人周宏容、陶慧娟、陶慧敏、陶宏桥、钟某、韦广森、韦天海、韦广林、韦某对上述证据经质证认为：1、钱款汇入新兴公司账户的事实由法院核实真实性，资金进入和支出都是由上诉人进行操控；2、第二份证据的收款人并不是新兴公司，是黄春娜，可以证明上诉人收的款项是由其自由支配的。 对于上诉人韦韫韬在二审提交的证据，本院认证认为，上述上诉人韦韫韬提交的证据，与本案待证事实的关联性不大，本院不予采信作为认定本案事实的依据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，2017年7月20日，原审被告新兴公司的法定代表人由张立勇更为韦韫韬，原审被告新兴公司的高级管理人员由刘杰焱、庞泳天、张立勇变更为刘杰焱、韦韫韬。 在（2020）桂04民终594号案件查明：黄春娜系广西藤县兴隆工程建设有限公司和庞泳天受让新兴公司股权后，聘请的新兴公司的财务人员。根据公司登记信息显示，韦韫韬在2016年5月31日至2018年9月24日担任广西藤县兴隆工程建设有限公司的法定代表人，在2017年7月20日至2018年11月19日担任新兴公司的法定代表人。 在（2020）桂04民终594号案件中，韦韫韬主张，其分别于2016年12月5日、2016年12月7日向黄春娜银行账户转账50万元、17万元合计67万元，后黄春娜从自己的银行账户中取出764055.14元缴纳新兴公司的价格调节基金及市政配套费，上述款项是韦韫韬的个人款项。 本院认为，综合上诉人韦韫韬和被上诉人周宏容、陶慧娟、陶慧敏、陶宏桥、钟某、韦广森、韦天海、韦广林、韦某的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人韦韫韬是否应与原审被告新兴公司共同向被上诉人返还履约金80万元及支付利息。 涉案《御龙湾项目总包合同补充协议》签订于2016年7月31日，张立勇代表甲方新兴公司在补充协议上签名，并加盖新兴公司的公章，韦韫韬作为甲方的担保人在补充协议上签名；韦成作为乙方代表在补充协议上签名，陶杏桂作为乙方的担保人在补充协议上签名。一审法院查明2016年7月31日、8月10日，韦成、陶杏桂分别转账支付50万元、30万元至韦韫韬的账户。韦韫韬对收到80万元履约保证金的事实无异议。2016年7月31日，新兴公司、韦韫韬向韦成、陶杏桂出具收到50万元履约保证 10 金的《收条》；2016年8月10日，新兴公司、韦韫韬向韦成、陶杏桂出具收到30万元履约保证金的《收条》。韦韫韬在上述《收条》上作为收款人签名，新兴公司在收款人处加盖新兴公司的公章，张立勇作为公司法人在《收条》上签名。后因新兴公司尚未取得建设施工许可证，导致韦成、陶杏桂施工建设了工程项目的临时设施后工程项目无法继续进行，被上诉人遂提起本案诉讼请求新兴公司及韦韫韬返还履约金及支付工程款等。由于韦成、陶杏桂不具备施工资质，涉案《御龙湾项目总包合同补充协议》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定为无效合同，合同无效，因该合同取得的财产,应当予以返还。本案中，上诉人韦韫韬在《御龙湾项目总包合同补充协议》上作为新兴公司的担保人签名，上诉人韦韫韬与原审被告新兴公司共同向韦成、陶杏桂出具《收条》取得履约保证金，该80万元履约金实际转账至韦韫韬的银行账户，故一审法院判决上诉人韦韫韬与原审被告新兴公司应向被上诉人返还履约金80万元及支付利息，并无不当，本院予以维持。上诉人韦韫韬上诉主张其作为新兴公司的法定代表人接收履约保证金，接收保证金和出具《收条》属于职务行为，其不应与新兴公司共同承担返还履约保证金的责任。但根据工商登记资料显示，2017年7月20日起上诉人韦韫韬才担任新兴公司的法定代表人及高级管理人员，而上诉人韦韫韬签订《御龙湾项目总包合同补充协议》的时间为2016年7月31日，收到韦成、陶杏桂转账的保证金及出具《收条》的时间是2016年7月31日、8月10日，此时上诉人韦韫韬并非原审被告新兴公司的法定代表人，也不是新兴公司的高级管理人员，上诉人韦韫韬上诉主张其作为新兴公司的法定代表人接收履约保证金，其接收保证金和出具《收条》属于职务行为，缺乏事实依据，本院不予采纳。至于上诉人韦韫韬是否将该80万元履行保证金转至新兴公司的账户，是其与原审被告新兴公司之间的内部关系，不影响上诉人韦韫韬在本案中需与原审被告新兴公司共同承担向被上诉人返还保证金及支付利息的责任，上诉人韦韫韬上诉认为其不应当返还履约保证金的上诉主张，缺乏理据，本院不予采纳。且根据上诉人韦韫韬在（2020）桂04民终594号案件中的陈述，韦韫韬自身确认其将个人款项转至黄春娜账户用于新兴公司的业务开展，在韦韫韬自身确认与新兴公司之间存在个人款项往来的情况下，韦韫韬在本案中举证其中两笔其转至黄春娜账户的款项并认为系已将涉案其中30万元保证金转账给了新兴公司，并以此为由抗辩不需向被上诉人承担履约保证金的返还责任，理据不足，本院不予采纳。一审判决并未判决上诉人韦韫韬需承担涉案工程款及利息的责任，原审被告新兴公司对一审判决新兴公司需承担涉案工程款及利息责任亦未提起上诉，故对上诉人韦韫韬在上诉状中所提与涉案工程款有关的上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，上诉人韦韫韬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确 11 ，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14149元（上诉人韦韫韬已预交），由上诉人韦韫韬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二一年三月三十一日 法官助理 薛 华 书 记 员 钟海婷 书 记 员 邓亚璆 附：本判决适用的法律依据 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 12 （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。