山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民再68号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黑龙江中古建筑节能科技股份有限公司,住所地黑龙江省哈尔滨市松**。 法定代表人:邱树军,董事长。 委托诉讼代理人：邱树林，男，该公司股东。 委托诉讼代理人：吴铁龙，山东江河海律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛市崂山区北宅街道周哥庄社区居民委员会，住所地山东省青岛市崂山区。 法定代表人：王明良，主任。 委托诉讼代理人：袁青，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卞小涵，山东诚功（崂山）律师事务所律师。 再审申请人黑龙江中古建筑节能科技股份有限公司（以下简称中古公司）因与被申请人青岛市崂山区北宅街道周哥庄社区居民委员会（以下简称周哥庄居委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）鲁02民终10951号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年12月4日作出（2020）鲁民申7977号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人中古公司的委托诉讼代理人邱树林、吴铁龙，被申请人周哥庄居委会的委托诉讼代理人袁青、卞小涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中古公司再审请求：1.撤销原审判决；2.改判支持中古公司的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由周哥庄居委会承担。事实和理由：1.原审判决没有查清案件事实。2012年6月30日，中古公司与周哥庄居委会签订《销售合同》，中古公司为周哥庄居委会建设办公楼，进行平改坡、沿街部分网点扩建工程建设。时任党支部书记和居委会主任的王某签字确认并加盖了“北宅街道周哥庄社区管理服务中心”的印章。中古公司有理由确信该盖章行为可以代表周哥庄居委会。中古公司提交了周哥庄居委会发行的《信息预览》、居民使用证、购房收据购车收据等，但二审明知该证据的真实性，却不予采信。中古公司提交了（2014）崂王民商初字第4号民事判决，该判决认定“平改坡改建、办公楼工程是青岛市崂山区周哥庄社区居民委员会所属工程”，该判决可以作为定案依据。2.二审期间，中古公司提交了《关于对青岛市崂山区社区居民委员会及其所属企业财务收支情况的全面审计报告》复印件，该《审计报告》明确了周哥庄管理服务中心确实存在，办公楼、居民楼、网点（网点扩建）、加层住宅（平改坡）均为周哥庄居委会资产。中古公司申请法院调取《审计报告》原件及周哥庄居委会的财务账册，但二审法院却未予调取。3.两审法院错误认定合同性质，错误判决，应予纠正。 周哥庄居委会辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，周哥庄居委会不是涉案《销售合同》的一方主体，王某在《销售合同》及《结算单》上的签字行为非职务行为。2.周哥庄居委会不欠中古公司任何工程款，其不是《销售合同》的实际履行主体。3.办公楼主体工程款已经付清。请求再审维持原判。 中古公司起诉请求：1.判令周哥庄居委会向中古公司支付工程款人民币1401920元，并支付自2012年12月15日双方结算日起至今延期支付的利息（按照同期银行贷款利率计算）；2.本案诉讼费等由周哥庄居委会承担。 一审法院查明，2012年6月，“北宅街道周哥庄社区管理服务中心”与中古公司签订《销售合同》一份，该合同载有：“出卖方：中古公司，买受方：青岛北宅街道周哥庄社区管理服务中心。第一条、买受方周哥庄社区对居民楼进行环境综合整治，计划1-5号楼进行平改坡，沿街部分网点扩建和建设区办公楼一处等……第二条、钢部分，包括冷弯薄壁轻型钢：89941-0.75m2、89941-0.95m2、木梁组合、化学锚栓、套杆螺栓、抗拨件、防潮垫层等，定价每平方陆佰元整……”,该合同后方出卖人栏盖有中古公司公章，并有“邱树林”签名，买受人栏盖有“北宅街道周哥庄社区管理服务中心”的印章，并有时任周哥庄居委会主任的“王某”的签字。经查，并无“北宅街道周哥庄社区管理服务中心”的单位设置，印有“北宅街道周哥庄社区管理服务中心”的印章系私刻印章，在街道、公安机关均无备案。中古公司提交的2012年12月15日的结算单中，由时任主任王某签字，确认总量为6003.2平方米。 2016年2月1日，中古公司曾向青岛仲裁委员会就涉案争议提起仲裁申请。2016年2月1日，青岛仲裁委员会出具[青仲不受通字（2016）第2号]不予受理通知书，载有：“你公司申请仲裁所依据的合同封面‘发包方’为‘青岛北宅街道周哥庄社区’，合同正文‘发包方’为‘青岛北宅街道周哥庄社区管理服务中心’，在社区管理服务中心’。本委认为，你公司申请仲裁所依据的合同主体混乱，无法确定适格主体，不能当然认定合同中的仲裁条款是双方当事人的一致意思表示，不符合《中华人民共和国仲裁法》和本委《仲裁规则》规定的受理条件，现决定不予受理”。2016年，中古公司曾就涉案工程起诉周哥庄居委会，案号（2016）鲁0212民初843号，并于2016年8月10日撤诉。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、合同效力问题；二、周哥庄居委会是否为合同的相对方。关于第一个焦点问题，中古公司提交的《销售合同》中签章的主体“北宅街道周哥庄社区管理服务中心”并不存在，时任周哥庄居委会主任的王某也当庭承认该印章系因街道统一管理各社区印章，使用印章不方便，而私自刻的印章。一审法院认为，街道统一管理印章的目的系对各社区的重大事项进行监督，时任周哥庄居委会主任的王某，在签订社区大楼建设工程项目时故意逃避社区监督，私刻印章对外签订合同，该合同系无效合同。关于第二个焦点问题，中古公司提交的合同并未有周哥庄居委会的公章，王某虽当时任周哥庄居委会法定代表人，其签字的行为是否能构成职务行为，一审法院认为，王某与本案有重大利害关系，理由如下：第一、王某在周哥庄居委会任主任期间，发包建设社区办公大楼，不按照正常程序申请使用社区印章，而私刻印章对外签订合同，违反法律规定；第二、工程量的确认、结算，未通过第三方审计或评估，在王某并非专业人员的情况下，由其本人与中古公司就商定工程量，不合常规；第三、付款环节中，王某称150万元的工程款系由本社区居民个人账户汇入至中古公司账户，不合常规；第四、如此大的工程，只有王某签字的工程量，而无工程施工过程中的相关工程签单。综上，王某的行为不能认定为职务行为，在周哥庄居委会不认可办公大楼建设工程系中古公司与周哥庄居委会之间形成合同关系的情况下，对王某关于办公大楼工程系社区与中古公司之间的工程的证言，一审法院不予采信。 综上，虽然中古公司提交的结算单欲证明周哥庄居委会与中古公司作了结算，但该结算单中无周哥庄居委会印章，仅有王某本人的签字，且王某与本案有利害关系，不能证明周哥庄居委会与中古公司作了结算。按照“谁主张，谁举证”原则，中古公司应对自己的主张充分举证，否则应当承担举证不能的法律后果，故中古公司所诉缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回中古公司的诉讼请求。案件受理费17417元，减半收取8708.5元，由中古公司承担。 中古公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其起诉请求；2.一、二审诉讼费用由周哥庄居委会负担。 二审中，中古公司提交如下证据：证据一、周哥庄居委会发行的《信息阅览》第一期(总第一期)(2011年9月)，该《信息阅览》中“在完善社区制度转变工作方式部分”的内王某明庆在一审时的证言相互印证，证明：北宅街道周哥庄社区管理服务中心是经周哥庄社区全体党员和社区代表会议通过合法成立。经质证，周哥庄居委会认为该证据不属于新证据，依法不应予以采信；对其真实性不予认可，仅通过《信息阅览》无法证明北宅街道周哥庄社区管理服务中心的成立过王某明庆在一审中当庭认可该管理服务中心没有在工商备案，也未经街道办事处批准通过，该印章为其私刻，所以北宅街道周哥庄社区管理服务中心并非合法组织。证据二、北宅街道周哥庄社区管理服务中心居住使用证一本、收款收据三张，证明：周哥庄居委会居住使用证、购房收据、购车款收据扩建费收据均加盖的是“北宅街道周哥庄社区管理服务中心”的印章。经质证，周哥庄居委会认为该证据不属于新证据，不应被采信；对其真实性不予认可，北宅街道周哥庄社区管理服务中心的公章已经查明为私刻，该证据无法证明其有效存在。证据三、青岛市崂山区人民法院(2014)崂王民商初字第4号民事判决书、(2014)崂执字第877号执行裁定书各一份，证明：(2014)崂王民商初字第4号民事判决已经认定“平改坡改建、办公楼工程”系周哥庄居委会所属工程，周哥庄居委会理应向中古公司支付工程款。经质证，周哥庄居委会认为该证据不属于新证据，不应予以采信，该案件周哥庄居委会并未出庭，也并未认可平改坡是周哥庄居委会的工程，而在一审中周哥庄居委会原王某明庆陈述平改坡、网点扩建的账务收费不在村委，所以该证据不应该作为认定本案事实的依据。证据四、青岛兰德有限责任会计师事务所出具青兰所专审第002号《关青岛市崂山区哥庄社区居民委员会及其所属企业财务收支情况的全面审计报告》（以下简称审计报告）复印件一份，证明:1.北宅街道周哥庄社区管理服务中心确实存在，2012年办公楼系中古公司所建，系周哥庄居委会的资产，22户加层住宅网点是由中古公司建设的，唐春玲以个人名义开设帐号用于社区现金往来业务，周哥庄居委会设帐外帐，利用北宅街道周哥庄社区管理服务中心进行大额资金运作。经质证，周哥庄居委会认为该证据不属于新证据，不应予以采信；且系复印件，对其真实性不予认可；根据该报告第25页第八部分，报告使用范围载明仅供委托方审查之用，因此该报告所涉内容不应该作为认定本案事实的依据，该审计报告也无权对北宅街道周哥庄社区管理服务中心的设立及性质作出认定。 周哥庄居委会提交青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处出具的《证明》一份，载明“兹证明北宅街道周哥庄社区没有向北宅街道办事处递交关于成立北宅街道周哥庄社区管理服务中心的申请，街道办事处也没有下达过同意成立北宅街道周哥庄社区管理服务中心的批复，该中心的设立街道办事处并不知情”。经质证，中古公司对该《证明》的真实性无异议，但认为北宅街道周哥庄社区管理服务中心是经村两委同意设立的，仍然具有合法性。 本院认为，中古公司提交的证据一、证据二和证据四真实性和来源均无法核实，因周哥庄居委会对其真实性均不予认可，本院不予确认；中古公司提交的证据三所裁判的事项与本案纠纷不具有直接关联性，不予采纳。周哥庄居委会提交的证据系原件，且中古公司对其真实性予以认可，予以采信。 二审查明，2020年1月19日，本院组织双方当事人的委托诉讼代理人青岛市崂山区周哥庄社区勘查涉案争议工程项目。经勘查，中古公司所主张的涉案工程项目包括办公楼、住宅楼顶层加盖和住宅楼**网点扩建三部分内容，其中办公楼现正由周哥庄居委会使用，对此双方当事人均无异议，对于住宅楼顶层加盖部分和住宅楼一楼网点扩建部分，周哥庄居委会只认可现场确实存在该两部分工程，至于该两部分工程的施工主体和工程量，周哥庄居委会称其并不清楚，至今也未接手该两部分工程，该两部分工程与周哥庄居委会无关。另，关于工程价款结算情况，针对中古公司在一审期间提交的《中古公司承建周哥庄房屋主体项目结算单》，中古公司出具情况说明一份，根据该情况说明，办公楼所涉工程款为168万元，住宅楼顶层加盖部分所涉工程款为598800元+495600元，住宅楼**网点扩建部分所涉工程款为114600元+27000元+191400元+42720元+79200元+115800元+256800元。周哥庄居委会认为该结算单与其无关，但又主张办公楼所涉工程款其已足额支付中古公司。 二审查明的其他事实与一审一致。 二审认为，本案的争议焦点在于：一、《销售合同》的另一方权利义务主体是否为周哥庄居委会；二、周哥庄居委会是否欠付中古公司工程款。 关于第一个焦点问题。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》关于“谁主张，谁举证”的基本原则，中古公司主张“北宅街道周哥庄社区管理服务中心”的盖章行为代表周哥庄居委会，在周哥庄居委会对“北宅街道周哥庄社区管理服务中心”这一主体及其签订合同的行为不予追认的情况下，中古公司应当承担举证责任，而中古公司在本案一、二审审理期间提交的证据均不足以证明其诉讼主张。根据中古公司在一审期间申请王某王明庆关于“管理服务中心在街道和公安部门均无备案”的出庭证言，并结合周哥庄居委会在二审期间提交的青岛市崂山区人民政府北宅街道办事处出具的《证明》内容，二审认为，“北宅街道周哥庄社区管理服务中心”并非法律意义上的有效主体王某王明庆在一审期间的出庭证言，即使对于中古公司在二审期间提交的证据予以采信，“北宅街道周哥庄社区管理服务中心”也只能视为周哥庄居委会下属的部门，而该部门对外是否具有代表周哥庄居委会与中古公司签订《销售合同》的权利，中古公司应当举证证明。现中古公司未举证证明，应当承担举证不能的不利法律后果，故中古公司关于“北宅街道周哥庄社区管理服务中心”盖章的行为后果应当由周哥庄居委会承担的相关主张，二审不予采纳。其次，涉案《销售合同》签订时，即2012年12月1王某王明庆系周哥庄居委会的法定代表人，根据现有法律、行政法规的相关规王某王明庆具备法定代表人和自然人双重身份的情况下，其在合同中签字的行为应当区分法定代表人的职务行为和自然人的个人行为。中古公司上王某王明庆在合同中签字的行为系其代表周哥庄居委会的职务行为，应当举证证明，而中古公司亦未举证证明，应当承担举证不能的不利法律后果。相反王某王明庆一审期间的出庭证言、中古公司在一审期间关于其已收到的工程款支付情况的陈述和中古公司在二审期间作为证据提交的《审计报告》所载明的内容，中古公司所主张的涉案工程项目所涉工程价款并非全部经由周哥庄居委会账户支付，故中古公司上王某王明庆在《销售合同》中签字的行为应视为代表周哥庄居委会的职务行为，无法采纳。 关于第二个焦点问题。经现场勘查情况可知，中古公司所主张的办公楼、住宅楼顶层加盖和住宅楼**网点扩建三部分工程项目确实存在，且其中的办公楼现正由周哥庄居委会占有使用。根据中古公司主张的工程价款情况说明，办公楼工程所涉工程价款为168万元，结合中古公司在一审期间提交的周哥庄居委会出具的、周哥庄居委在二审期间予以认可的170万元增值税发票和周哥庄居委会关于其已足额支付办公楼工程价款的抗辩主张，二审认为，周哥庄居委会与中古公司之间已就办公楼工程形成事实上的合同关系。故周哥庄居委会关于办公楼工程与其无关的抗辩主张，二审不予采信。关于住宅楼顶层加盖和住宅楼一楼网点扩建工程，因周哥庄居委会不认可该两部分工程与其有关，中古公司提交的证据又不足以证明该两部分工程亦与周哥庄居委会形成事实上的合同关系，故，中古公司上诉请求判令周哥庄居委会支付该两部分的工程价款，不予支持。 综上，周哥庄居委会与中古公司已就涉案办公楼项目形成事实上的合同关系，且周哥庄居委会已足额支付中古公司该部分工程价款，不存在中古公司所主张的欠付情形。中古公司主张住宅楼顶层加盖工程和住宅楼一楼网点扩建工程与周哥庄居委会有关，依据不足，其上诉请求周哥庄居委会支付该两部分的工程价款，不予支持。中古公司可向涉案《销售合同》的直接签订主体王某王明庆主张相关法律责任。 综上所述，中古公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17417元，由中古公司负担。 再审中，经中古公司申请，本院依法向青岛兰德有限责任会计师事务所调取了《审计报告》。周哥庄居委会对该证据的真实性无异议[见（2021）鲁02民再60号案质证意见]，但认为该审计报告使用范围提示仅供委托方审查之用，对外不具有法律效力，对本案没有证明力；审计报告并未提及本案所涉及的网点扩建工程，网点扩建收益也没有在审计报告中体现王某王明庆的证言相互印证，能够证明该工程与周哥庄居委会无关。 本院认为，该《审计报告》系政府有关部门委托审计后出具，且周哥庄居委会对其真实性无异议，本院对该证据予以采信。 再审查明，青岛兰德有限责任会计师事务所出具的《审计报告》中，第二部分被审计单位基本情况载明，周哥庄经营管理服务中心自2011年9月14日开始记账，无营业执照。第六部分特别事项说明载明，周哥庄社区共计建造居民楼17座，除9号楼及17号楼之外的15座居民楼为周哥庄社区出售，所收房款归周哥庄社区所有。其中，居民楼建造及销售数量为住宅354户、加层住宅为62户；建造网点共计75户。周哥庄社区将社区的资金在个人账户中收支部分载明，社区除开设基本账户以外，以唐春玲个人名义开设账户，将资金存入唐春玲个人账户名下，用于社区现金往来业务。第七部分审计中发现的问题载明，周哥庄社区设账外账（周哥庄经营管理服务中心），利用无营业执照的周哥庄经营管理服务中心进行大额资金运作。 另查明，中古公司认可周哥庄居委会已支付工程款220王某王明庆一审出庭时对上述事实予以认可。 本院再审查明的其他事实与原审一致。 本院再审认为，本案的焦点问题是：1.周哥庄居委会是否应当向中古公司支付涉案工程的工程款。2欠付工程款及利息的数额如何认定。 关于焦点问题1，本院认为，首先，2012年6月，时任周哥庄居委会法定代王某王明庆以北宅街道周哥庄社区管理服务中心名义与中古公司签订《销售合同》，合同载明“周哥庄社区对居民楼进行环境综合整治”，将1-5号楼平改坡、沿街部分网点扩建和社区办公楼工程发包给中古公司王某王明庆的身份、合同约定的内容以及合同盖有北宅街道周哥庄社区管理服务中心印章的事实，中古公司有理王某王明庆的行为系代表周哥庄居委会。其次，根据中古公司提交的《信息预览》、《北宅街道周哥庄社区管理服务中心居住证》、《收款收据》、《审计报告》等证据可以证明，北宅街道周哥庄社区管理服务中心是由周哥庄居委会设立，虽无营业执照，但对外开展相关业务。周哥庄居委会虽对上述证据不予认可，但未提交足以推翻的相反证据。再次，根据已生效的（2014）崂王民商初字第4号民事判决认定的事实，涉案平改坡工程、办公楼工程系周哥庄居委会所属工程；青岛兰德有限责任会计师事务所对周哥庄居委会全面审计后所出具的《审计报告》中，也包括了加层住宅（平改坡）、住宅楼网点及办公楼工程。最后，《审计报告》认定，周哥庄居委会除开设基本账户外，以唐春玲个人名义开设账户，用于居委会现金往来业务。而根据原审查明的事实，涉案工程款的支付来源于周哥庄居委会和唐春玲的个人账户。综合上述理由，本院认为，涉案《销售合同》所涉及的工程系周哥庄居委会环境综合整治工程，合同的发包及实际履行主体应为周哥庄居王某王明庆签字行为的效力应及于周哥庄居委会，中古公司主张周哥庄居委会应支付其工程款的诉讼请求应予支持。 关于焦点问题2，本院认为，经中古王某王明庆结算，涉案工程总工程量为6003.2平方米，按照合同每平方米600元的约定，总工程款为3601920元，扣除周哥庄居委会已支付的2200000元，欠付工程款为1401920元。中古公司主张按双方2012年5月12日结算之日起至2019年5月16日本案起诉之日止按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息应予支持。 综上，中古公司的再审请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚有误，再审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）鲁02民终10951号民事判决和山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初4301号民事判决； 周哥庄社区居民委员会自本判决生效之日起十日内支付黑龙江中古建筑节能科技股份有限公司工程款1401920元及以1401920元为基数自2012年5月12日起至2019年5月16日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17417元，减半收取8708.5青岛市崂山区周哥庄社区居民委员会负担。二审案件受理费17417青岛市崂山区周哥庄社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒲娜娜 审判员  王婧华 审判员  刘述明 二〇二一年三月十六日 书记员  杨 坤 书记员  高嘉慧