云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2874号上诉人（原审原告）：赵友云，男，1960年9月25日生，汉族，住址：云南省曲靖市宣威市电厂生活区。委托诉讼代理人：聂朝坤，云南红云律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：国电宣威发电有限责任公司。统一社会信用代码：91530381738062005Y。地址：云南省曲靖市宣威市电厂路1号。法定代表人：赵传山，总经理。诉讼代表人：国电宣威发电有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：王秀云，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘锦烨，特别授权代理。上诉人赵友云与被上诉人国电宣威发电有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服云南省宣威市人民法院（2020）云0381民初2969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵友云上诉请求：一、请求撤销云南省宣威市人民法院（2020）云0381民初2969号判决第二项，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人违反劳动合同法和合同约定，调岗降薪决定应当被认定为无效，并按上诉人原岗位薪资标准补齐工资差额。合法调岗必须满足两个要件：双方协商一致和采用书面形式，这是劳动合同法对调岗的强制性法律规定，同时被上诉人也违反了《国电宣威劳动合同管理办法》第十二条的规定，调岗不符合法律规定和公司制度规定，员工有权拒绝，劳动合同应当按照原约定履行。在2005年、2018年签订的两份劳动合同中明确岗位类别及变更条件。岗位合同不到期，单方调岗不符合劳动合同约定，调岗行为无效。判决书提到的劳动定员标准、资产收购方案、请示等文件资料，属于公司与上级内部公文流转，破产前从未公开，与劳动争议调岗没有关联性、合法性。直到2020年2月被上诉人《关于印发国电宣威发电有限责任公司“破产清算”职工分流留置方案的通知》才公布实施。根据一审双方证据证实，2019年8月调岗之前从未履行民主程序制定职工分流安置方案或讨论征求职工意见并公示告知员工，被上诉人证据与之前调岗不具合规性和合法性，属于企业滥用自主用工权的行为，没有法律规定企业破产职工债权可以豁免。调岗实体违法和程序违法的事实、理由如下：第一，调岗没有经双方协商一致。第二，调岗没有履行审批程序。第三，调岗没有书面变更劳动合同。第四，调整的岗位没有任何关联性。2.被上诉人违反国资委和国电集团职称政策。国家职称政策效力高于企业规章制度，企业没有资格取消废除的权利。2009年7月，根据国资委和国电集团公司职工职称评审结果和政策文件，被上诉人发文聘用享受职称特殊工资待遇。在每月工资构成中副高级职称（特殊）工资370元。从2018年取消职称工资，上诉人对从2019年2月1日起执行的《国电宣威公司工资管理办法》证明目的不认可。3.被上诉人违反劳动合同法和诚信原则，既不安排加班轮休和休年假也不支付加班费，违法作废没有事实依据和法律依据。被上诉人处理历史遗留年休假补休假的通知以及补充规定通知，属于违法损害劳动者合法权益的自证。由于公司的原因，既不安排轮休也不支付加班工资，属于拖欠工资劳动报酬，并不受一年诉讼时效期间限制。在一审被上诉人统计已休年休假考勤天数复印件系证据造假，证明目的不认可。根据公司规定，上诉人履行请假审批手续后部门负责人以书面形式在假条原件上对具体休假时间安排签字确认才能休假。休假必须将假条原件交部门保管并考勤记录，考勤和假条原件互相印证，报人力资源部存档备查才完成休假流程。2018年、2019年休假被上诉人并没有提供已安排休假的书面证据。被上诉人提供的考勤卡和假条不是原件，考勤没有本人签字不认可。被上诉人不安排年休假于法无据。综上，一审判决认定事实错误和适用法律法规错误。调岗降薪违反劳动合同法强制性相关规定和公司劳动合同制度，违反劳动合同约定，实体违法和程序违法。应依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。被上诉人国电宣威发电有限责任公司答辩称：一、上诉人主张被上诉人违反劳动合同法和岗位合同约定，违法调岗降薪决定无效，缺乏事实和法律依据。（一）上诉人与被上诉人签订的《岗位聘用合同书》约定被上诉人可以调整赵友云的岗位。合同书第四条有下列情形之一的，本合同可以变更：上级有工作要求，或因企业生产（任务）变化，人员需要作出调整时。现被上诉人经营情况已发生变化，根据生产工作需要或者应上级工作要求，可以变更上诉人赵友云的工种、岗位。被上诉人对上诉人的调岗符合双方约定。（二）赵友云本身不再适合在原岗位任职。经职工代表大会决议，总经理工作部、党委办公室定员5人，办公室超编。赵友云在国电宣威公司调整其岗位时离退休不到一年，尤其是2019年12月法院受理破产清算，法律专员工作极其重要及劳动强度大，其身体已经不适应原有法律信访专员岗位的强度。（三）公司根据《员工岗位变动及工作调动管理办法》调整及通知赵友云调岗符合制度，程序合法。《员工岗位变动及工作调动管理办法》属于《国电宣威发电有限责任公司规章制度清单》，《国电宣威发电有限责任公司规章制度清单》在2018年9月13日经各分会征职代组长、部分职工代表的意见建议，通过了相关会议，由工会出具意见建议的报告，各部门及代表均没有意见。调整赵友云岗位适用包含在《员工岗位变动及工作调动管理办法》，《员工岗位变动及工作调动管理办法》第四条2中，因工作需要，直接由公司聘任、任命中层岗位发生变动或者一般管理人和员工经公司研究岗位发生变动。第五条明确第四条2中由公司人力资源部直接办理内部岗位变动手续。赵友云在未能竞聘其他岗位的情况下，作为一般管理人员的赵友云经公司研究岗位变动由公司人力资源部直接办理内部岗位调动手续即可。2019年8月14日，经公司内部决议，人力资源部公布《关于公布机关第二轮及生产第一轮减员的通知》。附件中明确赵友云为机关职能部门定员及第二轮减员的人员，程序合法。职工分流安置方案于2019年11月4日通过上级单位批准并经2019年11月17日职工代表大会通过，对赵友云的分流安置岗位符合法律规定。根据赵友云提交的银行流水，在职代会通过安置分流方案前，赵友云收入并未减少，不存在任何损失。分流方案通过后，按其调整后的岗位发放工资，属于按照岗位级别发放报酬的规定。职代会的召开晚于调岗通知时间不影响管理办法的合法合规调整赵友云岗位。二、上诉人主张被上诉人不安排加班轮休和年休假，不支付加班费缺乏事实和法律依据。上诉人的主张已过时效。赵友云于2018年10月15日在被上诉人2018年上半年加班工资余额上签名并领取相应款项。上诉人未提供证据证明存在加班，应当承担举证不能的不利后果。根据请假条、2017至2018年年休假考勤记录，事实上上诉人已经休假，赵友云以持有假条原件为由证实没有休假是没有事实和法律依据。三、上诉人主张被上诉人违反国资委和国电集团职称政策，缺乏事实和法律依据。赵友云提供的职称津贴补助并非被上诉人现有制度，《国电宣威发电有限责任公司工资管理办法》并无职称津贴。被上诉人制定《国电宣威发电有限责任公司工资管理办法》取消职称津贴符合法律规定和合同规定。国电宣威公司自2018年5月取消职称工资后，全体600余人均不再发放职称工资。四、关于上诉人提出上诉人、被上诉人未书面变更合同，调岗行为侵害上诉人权利的主张，没有事实和法律依据。2019年7月被上诉人就已经决定破产处置，根据合同书约定，公司有权对人员进行调整，未违反合同约定。五、一审法院另查明事实证实对赵友云的调岗符合上级公司要求，符合国电宣威公司制度，也保障绝大多数员工利益的决定，程序亦具有完整性和符合公司员工调岗管理办法等相关制度。上诉人赵友云向一审法院提出如下诉讼请求：1.判决被告违反劳动合同法和岗位合同约定，违法调岗降薪决定无效，双方履行劳动合同权利和义务，并支付2019年8月至2020年6月，未足额支付工资劳动报酬22,149.97元。2.判决被告按照劳动法加班工资规定，支付原告2018年2月春节期间4天加班工资4,294.30元。判决被告人支付原告2018年5月至2020年6月未支付应发职称（特殊）工资9250元及25%补偿金2,312.50元。合计11,562.50元。3.判决被告违法作废2008年以前法定休息日35天加班于法无据。按原告日工资200%标准计算，支付加班工资27,327.36元。4.判决被告未按劳动法规定安排休年休假，支付原告应休未休2个年度30天年休假300%的日工资，共计35,135.19元。5.判决被告支付委托律师代理费5000元。上述各项工资劳动报酬及律师代理费共计人民币105,469.32元。一审法院确认如下法律事实：原告赵友云于1977年入职国电宣威发电公司工作。2005年7月1日，原告与被告签订《云南省劳动合同书》，合同第一条约定劳动合同期限为无固定期限，自2005年7月1日1起；第二条约定赵友云的工作岗位（工种）为审计部法律事务及合同管理，因生产工作需要，甲方（国电宣威发电公司）在征得乙方（赵友云）同意后，也可变换工种、岗位；第六条约定在履行合同期间，甲方支付给乙方现岗位的工资定为执行国电电力发展股份有限公司和省地有关工资政策文件。2018年4月1日，原告与被告签订《国电宣威发电有限责任公司岗位聘用合同书》，合同第一条约定甲方（国电宣威发电公司）聘用乙方（赵友云）在总经理工作部门法律事务岗位工作，岗位类别为管理；合同第二条约定聘用期限自2018年4月1日起至2021年3月31日止；第三条（一）款三项约定无正当理由，不得随意变更乙方的岗位（工种）；第四条约定有下列情形之一的，本合同可以变更：（一）岗位合同期限届满；（二）上级有工作要求，或因企业生产（工作）任务变化，人员需要作出调整时；（三）甲方开展岗位动态管理工作时；（四）乙方违规违纪时。2019年8月13日，国电宣威发电公司对赵友云工作岗位作出调整。另查明：2016年7月25日本案被告被国务院国资委列为挂牌督导僵尸企业，2019年7月1日，本案被告转发了国家能源集团《燃煤房地产劳动定员定额标准》，7月5日发文《关于下达国电宣威发电有限责任公司劳动定员的通知》，要求公司核定定员，进一步优化人力资源配置，按期完成处僵治困工作。7月12日，下发《关于下达各部门劳动定员的通知》，7月31日下发《关于公布机关第一轮减员情况的通知》，赵友云所在的总经理工作部超员一人，考虑到赵友云只有一年即将退休，其他人离退休还有较长时间，国电宣威发电公司人力资源部于8月13日发出内部调令，将其工作岗位调整到生产服务部。8月14日下发《关于公布机关第二轮及生产第一轮减员的通知》。2019年10月24日，国电宣威公司向国电电力发展股份有限公司上报《关于“破产清算”职工分流安置的请示》，收到国电电力发展股份有限公司《国电电力关于国电宣威发电有限责任公司“破产清算”职工分流安置方案的批复》后，本案被告于2019年11月17日召开了职工代表大会，表决通过了《关于国电电力自行收购宣威公司有效资产的“破产清算”职工分流安置方案》。截止2019年年底，国电宣威公司在岗人员612人，定员430人竞聘上岗，需分流安置182人。2019年11月19日，国电电力发展股份有限公司以本案被告国电宣威发电有限责任公司不能清偿到期债务、公司资产不足以清偿债务，明显缺乏清偿能力为由，向一审法院申请破产清算。一审法院于2019年12月9日裁定受理国电电力发展股份有限公司对本案被告的破产清算。2019年11月29日，赵友云以被告国电宣威发电公司调整其工作岗位发生争议为由，向宣威市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，宣威市劳动人事争议仲裁委员会于2020年6月2日作出宣劳人仲案【2019】88号《仲裁裁决书》，赵友云对该《仲裁裁决书》不服，于2020年6月28日向一审法院起诉，提出如前诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务”。本案双方当事人争议的焦点为国电宣威发电有限责任公司对赵友云工作岗位进行调整是否符合合同约定、法律规定，被告应否按照调岗前工资绩效标准支付报酬。2018年4月1日原告赵友云与被告国电宣威发电有限责任公司签订的《国电宣威发电有限责任公司岗位聘用合同书》第二条约定聘用期限自2018年4月1日起至2021年3月31日止；第三条（一）款三项约定无正当理由，不得随意变更乙方的岗位（工种）；第四条约定有下列情形之一的，本合同可以变更：（一）岗位合同期限届满；（二）上级有工作要求，或因企业生产（工作）任务变化，人员需要作出调整时。虽然国电宣威发电有限责任公司与原告约定的聘用期限至2021年3月31日止，但该聘用合同同时对变更情形作了约定，即因企业生产任务变化，人员需要作出调整时，合同内容可以作出变更。本案被告在资不抵债、濒临破产清算的情况下，按照控股股东国电电力发展股份有限公司的要求，对部分员工进行分流安置，这可能会损害部分员工的利益，但其目的是为了企业的生存发展，只有企业生存下去了，全体员工的长远利益才能得到保障，皮之不存，毛将焉附？且对赵友云工作岗位作出调整前，公司已经多次下发文件，之后又召开职工代表大会进行表决。因此，一审法院认定国电宣威发电有限责任公司对原告工作岗位的调整符合双方签订的《国电宣威发电有限责任公司岗位聘用合同书》的约定及法律规定。而工作岗位调整后，赵友云应领取的岗位、绩效工资应与调整后的工作相对应，故原告要求确认调岗降薪决定无效的请求，一审法院不予支持。对于原告的第二项诉讼请求，即支付2018年春节加班工资。赵友云在2018年春节期间法定节假日加班2天，休息日加班2天，被告制定的《国电宣威发电有限责任公司加班管理办法（试行）》规定公司对各部门加班工资实行定额管理，各部门需要支付加班工资，法定节日前需将加班工资使用审批表上报分管领导审批后交人力资源部，人力资源部根据审批表及加班考勤次月和工资一起发放兑现，故2018年度被告核定赵友云的加班工资为537.1元并予以发放。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休息日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《国电宣威发电有限责任公司加班管理办法（试行）》对加班工资的规定不符合《中华人民共和国劳动法》，赵友云的加班工资为8491/月÷21.75天×2×300%＋8491/月÷21.75天×2×200%=3,903.91元，扣除已经领取的537.1元，被告实际应支付3,366.81元。对于原告的第三项诉讼请求，即要求判决被告支付2018年5月至2020年6月职称津贴9250元及25%补偿金2,312.5元。原告于2008年11月11日取得高级政工师专业技术资格证书，《国电宣威发电有限责任公司规章制度汇编》规定专业技术资格津贴标准为：副高级370元/月。2018年国电电力发展股份有限公司下发的《国电电力发展股份有限公司基层单位薪酬分配指导意见（试行）》第二条第五款第三项规定“特殊津补贴：包含人才津贴、偏远地区津贴等公司统一制定标准并核发的津贴项目，各单位如需设置其他津补贴项目需报公司审核批准后执行。今后各单位不再执行地方政府规定由企业自付的各类津、补贴（包括奖励晋级）等政策”。被告根据前述规定制定《国电宣威发电有限责任公司工资管理办法》，该管理办法取消了职称津贴，故赵友云的该项主张一审法院不予支持。对于赵友云的第四项诉讼请求，即要求支付2008年以前法定休息日加班35天的加班工资27,327.36元。《关于处理历史遗留补休假补充规定的通知》《关于历史遗留年休假补休假的通知》确定：截止2008年12月31日前，职工未休的年休假在2011年12月31日前使用完，因个人原因届时未用完的一律作废；对职工2005年年底前遗留的补休假条，在2009年6月30日前未休完的按10元/天进行现金置换处理，不置换的一律作废，2006年及以后出现的补休假条公司不予认可。同时赵友云提交的1996年12月8日、1998年6月18日、2000年1月25日加班证明单35天，赵友云2002年工作岗位为法律事务及合同管理，应当知晓自己权利被侵害，完全有能力主张自己的权益，《劳动争议调解仲裁法》于2008年5月1日起实施，该法实施前的劳动争议仲裁时效应当适用《中华人民共和国劳动法》第八十二条规定，即当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起六十日内提起仲裁申请。赵友云的该项请求超过诉讼时效，一审法院不予支持。对于赵友云的第五项诉讼请求，即要求判决被告支付2018、2019年度年休假30天的加班工资35,135.19元。赵友云提交的请假条载明需请2018年、2019年度年休假，被告已经同意休假，赵友云可以正常休假而不休，是当事人对自己享有的权利自由处分，现赵友云要求被告支付加班工资的请求应不予支持。对于原告要求被告支付律师费5000元的请求，因《国电宣威发电有限责任公司岗位聘用合同书》并未约定如发生劳动人事争议所产生的其他费用如何承担，且赵友云并未提供证据证明其已经交付，代理费损失并未实际发生，是否发生亦存在不确定性，故该项请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条之规定，判决：一、由被告国电宣威发电有限责任公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告赵友云2018年春节加班工资3,366.81元。二、驳回原告赵友云的其他诉讼请求。案件受理费人民币20元，减半收取10元，由被告国电宣威发电有限责任公司负担。二审中，上诉人赵友云向本院提交如下证据：一、1.国电宣威发电公司破产清算职工分流安置方案（宣电司【2020】12号）及公示截图；2.关于公司在册员工报名竞聘的通知（2020年5月29日），证明竞聘报名时间在双方发生劳动争议以后下发的，与本案无关联性；3.关于依法维护员工劳动合法权益请求书。证明被上诉人违反劳动法律和合同约定，调岗前未依法履行民主程序制定职工分流安置方案措施及公示告知员工。调岗降薪不符合法律和调岗程序规定。上诉人书面请求公司党委和工会，纠正和维护劳动合法权益，寻求救济权利。二、4.2020年1月至9月银行工资明细；5.国电宣威公司月度考核会议纪要（2020绩效第6至2020第8期）；6.2020年6月至9月绩效奖发放表；7.2020年4月至6月季度奖发放表；8.2020年9月企业年金个人账户。证明调岗降薪由原来13岗2薪，调降为8岗1薪，与原岗相差5岗1薪，绩效系数由1.6下降为0.7，与原岗相差0.9。调岗导致工资待遇收入下降46%。社会保险、企业年金、住房公积金等个人账户缴费水平下降，对上诉人生活造成不利影响。三、9.国电电力发展股份有限公司三项制度改革的意见（国电股人【2014号】863号）；10.关于印发《国电宣威发电有限责任公司管理制度》通知（宣电司【2018】109号）；11.专业人才申报材料一组。证明国电电力发展股份有限公司三项制度改革文件设立员工职业发展通道，在原有职称专业技术资格基础上，并未规定取消职称特殊工资津贴，公司2011年制度版本有效。上诉人具有法律信访管理岗位任职资格条件和工作水平、业务能力。四、12.宣威法院破产公告，证明法院裁定破产的时间，与之前的调岗无关；13.退休证，证明按照管理技术岗位办理退休；14.一审的传票、对方的证据及答辩状的送达通知，证明在本案一审中被上诉人提交的证据超过了举证期限。被上诉人国电宣威发电有限责任公司质证后认为：第一组第1份证据，与一审中我方证据第二组提交的分流方案批复不一致，在整个破产过程中及破产立案前，国电电力发布了诸多文件，我方提交的批复是2019年10月4日，职工分流安置方案的时间是2019年10月17日，均是在破产案件受理之前，上诉人提交的分流安置方案只是针对在2020年1月1日之后在职员工的分流细化，且主要附件为职工内部退养管理办法、休养管理办法等文件，至于上诉人所称的文件是破产立案之后的岗位竞聘与本案破产之前的无关，三性不予认可，尤其是关联性不予认可，证明目的不予认可；第2份证据三性不予认可，证明目的不予认可，该通知是5月29日之后，宣威法院依法宣告被上诉人破产后的岗位竞争，与本案无关；第3份证据系单方制作，三性不予认可，我方一审证据中第30页、31页即在调整上诉人岗位后进行了民主评测即上诉人是在2019年8月通过多次岗位竞聘没有竞聘到主要职务，并非在破产后才进行岗位竞聘，第19、20页证据调岗通过了职工代表大会决议，此后上诉人参加相关岗位竞聘未成功，故上诉人的第一组证据与本案全部无关联性，不属于双方发生争议前的证据，与本案调岗行为无关联性。第二组证据第4份证据上诉人在一审证据中已经提交2020年6月之前银行工资明细，不属于新证据，属重复举证，不认可证明目的；上诉人提交的证据第九页同样在一审中予以提交并经质证，直至2020年6月，不属于新证据，系上诉人单方制作，三性不予认可，证明内容不予认可，且在一审中我方对该统计表的质证意见很明确，统计内容与实际发放不相符；对于考核会议纪要，第6、7、8月实际发放考核工资远高于考核会议纪要所规定的考核工资，工资发放标准与绩效相挂钩，对于8月是否欠发与本案无关联性且每个公司考核办法不同，实际上诉人8月工作天数是多少并未有相关证据证实，不能证明8月欠发工资，且上诉人证据第14页绩效发放表6月应发金额与实发金额一致，但事实6月发放的金额是1632元，故上诉人提交的绩效发放表不是原件，三性不予认可，且与其提交的银行流水不能对应，证明内容不予认可；关于第7份证据2020年4月至6月季度奖发放表是与上诉人一审提交的第3份证据重复，不属于新证据；对于第8份证据，该个人账户情况系上诉人单方统计，三性不予认可，证明内容不予认可。第三组证据第9份证据与本案无关联性，并不是国电宣威公司关于工资发放的管理制度，仅是一个改革通知，第三条第四项仅说明要加强合同管理等内容，并未明确要给岗位津贴或特殊津贴，第四条仅是设立三条职业发展通道等，并非按照等级发放特殊津贴，该通知在2014年发放，我方一审证据关于工资的管理制度是2018年进行调整，根据新制度优于旧制度的原则，对本案不予适用；第10份证据认可真实性，调整工资的管理办法，但我方一审提交证据第13份，新的工资管理办法并未规定要支付特殊津贴等。综上，三项制度改革已被新制度予以更替，故第9、10份证据不能证明国电宣威公司发放职称津贴，事实上从2018年取消了全部职工职称津贴，上诉人称2011年制度版仍然有效不符合客观事实；第11份证据，证明内容不予认可，事实上上诉人已提交部分相关的内容，其次，一审上诉人提交的证据第15页明确法律兼信访专员要求的任职条件中明确身体健康适应岗位的日常工作，上诉人一审已提出关于加班的问题。关于公告，证明目的不认可。关于退休证，不认可证明内容及证明目的。关于一审的传票等材料不认可证明目的。被上诉人国电宣威发电有限责任公司向本院提交如下证据：1.退休登记表，证明上诉人是在2020年4月申请办理退休手续且国电宣威公司予以同意，国电电力2020年4月30日同意上诉人办理退休手续，人力资源管理于5月9日同意办理退休手续，在上诉人调岗距办理退休手续仅剩8月时间，上诉人身体状况等已不再适合岗位，被上诉人调岗符合法律规定。2.赵友云工资发放统计表二份、2019年考勤卡照片一份、总经理工作部门建立二次分配情况说明一份、生产服务部奖金考核办法及简要说明一份、工作奖励发放表12份、赵友云绩效说明一份、总经理办公会议题审批表一份、绩效发放表24页、总经理工作部三年收入明细、国电股人【2013】758号文件、人力资源管理制度、全员绩效管理办法、竞聘上岗和岗位动态管理办法、改组函【2016】95号、宣电司【2019】14号、考勤与休假管理办法、四张网站截图、宣电司【2014】45号。上诉人赵友云质证后认为：对证据1的三性及证明内容不予认可。对工资发放统计表能确认的是岗位工资的调整，绩效工资应以签字为准，绩效发放的内容与我收到的是对不上的没法核实的，不认可绩效的证明目的及三性。对考勤卡的三性不认可，证明目的不认可；对调岗后的季度奖、月奖均不予认可，单项奖励发放不全，三性不认可，证明目的不认可。绩效说明与实际发放收入不一致，调岗后的月度绩效都不认可，不是我本人签字，是伪造的证据。总经理工作部三年收入明细，不能真实反映调岗降薪后的实际情况，没有关联性，不认可。四张网站截图不认可；考勤与休假管理办法与实际管理不符，不能证明本人放弃书面休假的事实，不认可；宣电司【2019】14号没有经过工会及职代会讨论，不具有合法性及有效性，证明目的不认可；改组函【2016】95号不能作为调岗的依据，该份证据一审未提供，不予认可；竞聘上岗和岗位动态管理办法一审未提供，不认可；全员绩效管理办法三性及证明目的不认可；人力资源管理制度三性及证明目的不认可；国电股人【2013】758号文件一审未提交，三性及证明目的不认可；宣电司【2014】45号不能证明取消职称工资的合法性。本院对上诉人赵友云提交2、9、10、12、13以及证据1中的宣电司（2020）12号文件，内容客观、真实，与本案有关联性，本院予以采信。证据1中的公示截图，无法核实其真实性，本院不予采信。证据3系上诉人赵友云主张权利所制作的请求书，本院不予采信。证据4、5、6、7，系对增加诉讼请求所提交的，本院不予采信。证据8系手机截图，未提交原始载体，本院不予采信。证据11中（2009）4号文件上诉人已在一审中提交，不作为本案新证据；证据11中除（2009）4号文件外，其他证据材料与本案没有关联性，本院不予采信。证据14系一审法院诉讼文书材料，不作为证据使用。被上诉人提交的证据1退休登记表，内容客观、真实，与本案有关联性，本院予以采信。被上诉人提交证据2工资发放统计表中岗位工资发放表，内容客观、真实，与本案有关联性，本院予以采信。绩效工资发放表不能证明调岗前后工资差额，本院不予采信；考勤卡照片，因被上诉人未提交原件核对，本院不予采信；总经理工作部门建立二次分配情况说明、生产服务部奖金考核办法及简要说明、赵友云绩效说明因未提交具体分配及考核情况，本院不予采信；工作奖励发放表12份、绩效发放表24页，其中部分上诉人已在一审中提交，本院认为对未提交部分内容客观、真实，与本案有关联性，本院予以采信；总经理办公会议题审批表一份、国电股人【2013】758号文件、人力资源管理制度、全员绩效管理办法、竞聘上岗和岗位动态管理办法、改组函【2016】95号、宣电司【2019】14号、考勤与休假管理办法、宣电司【2014】45号，在一审前已经形成并由用人单位掌握，不属于二审新证据；网站截图，其真实性无法核实，本院不予采信；总经理工作部三年收入明细，部分内容客观、真实，本院予以部分采信。本院另查明，上诉人赵友云于2020年9月退休。经本院审理查明的其他法律事实与一审查明的法律事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人赵友云于1977年入职国电宣威发电有限责任公司工作。2005年7月1日，上诉人赵友云与被上诉人签订无固定期限劳动合同，工作岗位为审计部法律事务及合同管理。2018年4月1日，国电宣威发电有限责任公司聘用赵友云在总经理办法律事务岗位工作，岗位类别为管理。2019年8月14日被上诉人国电宣威发电公司人力资源部发出内部调令，将其工作岗位调整到生产服务部。双方因对赵友云工作岗位调整发生争议。本院认为，调岗往往会伴随着工作地点、内容、职务、待遇的变化，是劳动关系中最容易引起争议的行为。调岗的实质是对劳动合同的变更。因此，如果没有法定理由或双方协商一致，用人单位是不能随意调整劳动者工作岗位，否则将构成违法调整工作岗位。虽然双方签订的岗位聘用合同第四条约定了可以根据上级有关工作要求或因企业生产（工作）任务变化，人员需要做出调整时可以变更合同，但并不表明企业可以随意进行单方的调岗，在调岗时企业还应当必须具有充分的合理性，调整后的岗位与调整前的岗位应当具有一定的关联，加之工作岗位通常决定了员工的工作内容，其具有相对的稳定性和可预见性，在合同签订时，员工即把工作岗位作为决定是否签约的重要依据。就本案而言，上诉人赵友云自2005年7月以来就在被上诉人处从事法律事务工作，被上诉人国电宣威发电有限责任公司以工作需要、机构减员为由调整了上诉人赵友云的工作岗位（从法律事务岗位调整到生产服务岗位），上诉人赵友云因调岗导致工资收入大幅下降。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。被上诉人国电宣威发电有限责任公司对上诉人岗位的调整属于变更劳动合同，应当与上诉人协商一致且通过书面形式；对于调岗未与上诉人赵友云协商一致，被上诉人以生产经营需要及上诉人不能适应原岗位工作强度的理由进行调岗不能充分说明合理性。故本院认为被上诉人国电宣威发电有限责任公司对上诉人的调岗不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十七条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”，被上诉人未采用书面形式变更，且上诉人赵友云已于2019年9月5日向被上诉人反映调岗问题，故被上诉人对劳动合同变更无效，双方应按照原劳动合同约定履行。上诉人赵友云已于2020年9月退休，不存在继续履行原劳动合同，被上诉人仅需对劳动合同变更后各项工资降低部分补足。上诉人赵友云请求判决被上诉人支付上诉人因调岗造成的工资差额部分22,149.97元，本院认定如下：2019年8月14日，赵友云被调岗至生产服务部，其在总经理工作部的岗位工资为3270元，该岗位工资从2020年1月至2020年6月降低至1838元，岗位工资降薪合计8592元。关于绩效工资部分，根据被上诉人国电宣威发电有限责任公司月度绩效会议纪要及被上诉人陈述，按照赵友云原岗位工资系数，原岗位2019年9月绩效工资1997元、2019年10月为2035元、2019年11月为1,857.6元、2019年12月为1920元、2020年1月为2,025.6元、2020年2月为1968元、2020年3月为2,028.5元、2020年4月为2,062.1元、2020年5月为2,199.4元，合计18,093.2元。上诉人赵友云调岗后绩效工资为2019年9月为1488元、2019年10月为1,506.88元、2019年11月为1,070.48元、2019年12月为1,535.98元、2020年1月为1,602.32元、2020年2月为1,702.7元、2020年3月为1,391.87元、2020年4月为1，473.85元、2020年5月为1,632.96元，合计13,405.04元。上诉人赵友云调岗后月度绩效工资降薪合计4,688.16元。季度绩效部分，2019年二、三季度绩效赵友云原所在部门总经理工作部中赵友云的季度绩效工资与同部门蔡福朵、王淑英、郭元海、徐英等四人一致。对于季度绩效的发放，被上诉人国电宣威发电有限责任公司陈述月度绩效核对到部门，再由部门形成相关办法考核。但具体到本案中，被上诉人国电宣威发电有限责任公司并未提交关于总经理部工作人员的具体考核内容、标准等，故本院认为赵友云季度绩效奖励应当与同部门蔡福朵、王淑英、郭元海、徐英等人一致。故赵友云原岗位应发2019年四季度绩效奖为4,378.82元，赵友云调岗后实际领取2019年四季度绩效奖为3,232.22元，差额部分为1,146.6元；对于赵友云原岗位应发2020年一季度绩效奖，根据被上诉人国电宣威发电有限责任公司提交的国电宣威发电有限责任公司总经理工作部其他工作人员三年收入明细表中2020年一季度奖中蔡福朵、王淑英、郭元海、徐英均为10,166元，被上诉人无法说明该季度奖中所包含的项目，而赵友云主张2020年一季度绩效奖5600元并未超过10,166元，故本院认为调岗后实际领取2020年一季度绩效奖为1,248.31元，赵友云主张5600元，差额部分为4,351.69元。以上季度奖励降薪为5,498.29元。针对单项奖励部分，被上诉人国电宣威发电有限责任公司陈述单项奖励的发放是由公司兑现到部门，再由部门根据部门人员的实际情况进行奖励，但国电宣威发电有限责任公司不能提交部门兑现到个人的依据，对于该部分单项奖励应当参照蔡福朵、郭元海、王淑英、徐英四人平均数发放给上诉人赵友云。根据上诉人赵友云提交的三季度控煤价奖励蔡福朵、郭元海、王淑英、徐英等人分别为655元、540元、540元、540元，平均为568.75元，赵友云实际领取175元，差额为393.75元；2019年安全文明标准化奖励蔡福朵、郭元海、王淑英、徐英均为1298元，赵友云实际领取865元，差额为433元；2019年网络信息安全奖励蔡福朵、郭元海、王淑英、徐英等人分别为400元、680元、400元、400元，平均为470元，赵友云实际领取200元，差额为270元；2019年节能降耗奖励蔡福朵、郭元海、王淑英、徐英均为129元，赵友云实际领取83元，差额为46元；2019年扫黑除恶奖励蔡福朵、郭元海、王淑英、徐英等人分别为533元、533元、533元、668元，平均为566.75元，赵友云实际领取533元，差额为33.75元；2019年7-12月加班工作奖励蔡福朵、郭元海、王淑英、徐英等人均为1,371.4元，赵友云实际领取335.4元，差额1036元；以上单项奖励降薪2,212.5元。综上，上诉人赵友云因调岗导致降薪为20,990.95元。故本院对上诉人赵友云主张2019年8月至2020年6月未足额支付工资劳动报酬22,149.97元予以部分支持，应当由被上诉人支付上诉人调岗后工资差额20,990.95元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。二审期间赵友云诉请2020年7月、8月、9月岗位工资差额，2020年6月、7月、8月、9月绩效工资差额，2020年二季度奖、三季度奖差额的诉讼请求属于新增加的诉讼请求，二审中双方对此不能就调解达成一致意见，故该部分增加的诉讼请求，上诉人赵友云按照法律规定另行主张。对于上诉人诉请的职称（特殊）工资9250元及25%补偿金2,312.5元，本院认为赵友云于2008年11月11日取得高级政工师，但对于高级政工师计发待遇标准没有文件规定，且上诉人也未提交高级政工师待遇发放的起始时间，仅依据工资条的数额主张职称（特殊）工资不能认定该职称工资即为专业技术资格津贴，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。对于上诉人赵友云诉请被上诉人国电宣威发电有限责任公司支付2018年、2019年应休未休年休假工资报酬35,135.19元的诉请，本院认为上诉人赵友云于2018年2月24日向被上诉人提交2018年年休假请假条，被上诉人人力资源部及总经理办负责人李关良已同意上诉人赵友云的年休假申请。上诉人赵友云于2019年1月17日向被上诉人提交2019年年休假请假条，被上诉人人力资源部及总经理办负责人李关良已同意上诉人赵友云的年休假申请。以上两年年休假，被上诉人均同意上诉人休假，被上诉人已经同意上诉人的请假申请，上诉人赵友云现以被上诉人未安排其年休假的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。对于上诉人要求被上诉人支付1996年、1998年、2000年合计35天加班工资的诉讼请求，本院认为对于加班工资的诉请需要确定加班事实及用人单位未支付加班工资。本案中，根据上诉人提交的加班条，上诉人1996年、1998年、2000年合计加班35天。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款之规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。上诉人时隔二十余年向法院起诉加班工资，对于时隔二十余年加班工资未支付的证明责任应当由上诉人赵友云承担。上诉人赵友云不能证明用人单位未支付加班工资的事实，应承担举证不能的不利后果。故本院对其该项诉请依法不予支持。对于上诉人要求被上诉人支付律师代理费5000元的上诉请求，律师代理费并非劳动争议纠纷中必然产生的费用，且上诉人未提交律师代理费的支付凭证及委托代理合同，故本院不予支持。对于2018年春节期间加班工资，上诉人赵友云并未针对该项提出上诉，故本院对云南省宣威市人民法院（2020）云0381民初2969号民事判决第一项予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予部分改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十八条之规定，判决如下：一、维持云南省宣威市人民法院（2020）云0381民初2969号民事判决第一项；二、撤销云南省宣威市人民法院（2020）云0381民初2969号民事判决第二项；三、由国电宣威发电有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付赵友云工资差额20,990.95元；四、驳回赵友云的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，减半收取10元，由国电宣威发电有限责任公司负担；二审案件受理费20元，由国电宣威发电有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。审判长  陈铭军审判员  王 勇审判员  武敬涛二〇二一年三月二十五日书记员  山子冉