广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终274号上诉人（原审被告)：闫彩树，男，1966年11月11日出生，汉族委托诉讼代理人：李健平，广东领拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨国红，男，1969年11月30日出生，汉族委托诉讼代理人：覃国民，广东韵文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东大城建设集团有限公司，法定代表人：左维松，总经理。委托诉讼代理人：汤嘉敏，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李春晖，男，1975年10月12日出生，汉族委托诉讼代理人：李敏儿，广东信助律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌鹏辉，男，1972年3月19日出生，汉族委托诉讼代理人：方华，广东信助律师事务所律师。上诉人闫彩树因与被上诉人李春晖、凌鹏辉、杨国红、广东大城建设集团有限公司（以下简称大城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闫彩树上诉请求：1.依法改判一审判决；2.本案的诉讼费用全部由李春晖、凌鹏辉、杨国红、大城公司承担。事实和理由：（一）杨国红与闫彩树之间不存在建设工程施工合同分包或转包关系，一审判决关于涉案工程的发包、分包等事实认定不清，证据不足。根据《中华人民共和国合同法》第十二条以及第十六条的规定，杨国红与闫彩树之间并没有就具体涉案金刚砂耐磨地面铺设工程的施工内容、价款、质量、履行时限等存在合意，故杨国红与闫彩树之间不存在建设工程施工合同分包或转包关系。根据建设工程施工合同中的分包或转包关系的特征以及惯例，倘若存在闫彩树分包或转包涉案工程给杨国红，就必须存在大城公司、李春晖、凌鹏辉将涉案金刚砂耐磨地面铺设工程分包给闫彩树的前提，然后闫彩树再以较低的价格分包或转包给杨国红。承上分析，本案中根本不存在闫彩树承包涉案金刚砂耐磨地面铺设工程的证据。而且，李春晖、凌鹏辉和大城公司在答辩意见以及在一审庭审中均一致否认将涉案金刚砂耐磨地面铺设工程分包给闫彩树，对于涉案工程的发包、分包的提问一致回避不予正面回应。李春晖、凌鹏辉在一审庭后书面回复承认将涉案金刚砂耐磨地面铺设工程分包给闫彩树，却没有任何证据佐证该主张。一审判决仅凭李春晖、凌鹏辉在一审庭审后提交的《回复函》就认定涉案工程是李春晖、凌鹏辉发包给闫彩树，闫彩树分包给杨国红，明显认定事实不清，证据不足。（二）一审判决对于拖欠工程款、逾期利息等事实认定不清，证据不足。本案是建设工程施工合同纠纷，必须要查清工程内容(工程量)、施工完工情况、工程总价，才可以此认定拖欠工程款事实以及逾期利息的起算时间。一审判决仅仅根据杨国红与闫彩树之间的短信认定欠款事实以及逾期利息的起算时间，明显不当。（三）一审判决对于《回复函》的认定明显程序不合法。一审要求大城公司、李春晖、凌鹏辉庭后核实涉案金刚砂耐磨地面铺设工程具体发包分包情况、工程量、施工完工情况、工程总价等，并在三日内提交书面证据给法院。庭后，大城公司没有补交任何资料；李春晖、凌鹏辉仅仅补交《回复函》，没有补交其他有关资料。一审判决却直接采信该《回复函》，证据采纳明显程序不合法。（四）涉案工程事实上由大城公司的挂靠人李春晖、凌鹏辉发包或分包给杨国红，根据《中华人民共和国民法总则》《中华人民共和国民法通则》第六十五条、第六十六条以及《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见》第八十一条等相关规定，大城公司以及其挂靠人李春晖、凌鹏辉依法应对本案工程款承担连带清偿责任。（五）大城公司出借资质给李春晖、凌鹏辉承包建设工程的行为已经违法，在实际施工人完工后不积极履行支付工程款义务，严重侵害实际施工人的合法权益，请二审法院依法追究大城公司、李春晖、凌鹏辉有关法律责任。杨国红辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。大城公司辩称，（一）杨国红在本案中自认涉案工程由闫彩树分包，闫彩树为杨国红的合同相对方不存在争议。杨国红诉请主张涉案工程是由闫彩树转包，亦承认与大城公司、李春晖、凌鹏辉不存在合同关系，大城公司无需另行承担举证责任。工程款的结算及支付均发生在闫彩树和杨国红之间，杨国红在庭审中表示承接工程时并不认识李春晖或凌鹏辉的事实，因此本案中能与杨国红建立建设工程施工合同关系的只有闫彩树。（二）大城公司并非杨国红的合同相对方，亦非发包人的特殊主体，杨国红主张大城公司承担连带责任并无法律依据。杨国红基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定主张大城公司承担连带责任，该规定仅限于发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，是突破合同相对性的例外规定，对于不存在合同关系的承包人与实际施工人之间，并不存在承包人应承担支付工程款责任的法律依据。（三）即使涉案工程由李春晖、凌鹏辉分包给杨国红，大城公司亦不承担工程款的支付责任。实际施工人向挂靠人与被挂靠人主张承担连带支付工程款责任的，应根据合同签订主体的不同分别认定，只有在挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的，被挂靠人才可能承担连带付款责任。综上，大城公司与杨国红既无合同关系，也不存在他人以大城公司名义与杨国红订立合同的事实。大城公司作为承包人而非发包人，在适用合同相对性的原则上并无特殊，大城公司在本案中不承担向杨国红支付工程款的义务。一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。李春晖辩称，（一）一审判决认定涉案建设工程施工合同交易主体为杨国红与闫彩树正确。杨国红诉请明确表示涉案工程由闫彩树分包，杨国红在一审时提交的证据中，无论是杨国红向闫彩树催讨涉案工程款的微信、通话录音，还是闫彩树向杨国红支付部分工程款的记录，均反映与杨国红发生建设工程施工合同关系的是闫彩树。（二）根据合同相对性原则，李春晖不承担本案工程款的清偿义务。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，李春晖并非涉案建设工程施工合同的当事人，该合同对李春晖不具有约束力，李春晖并不承担本案工程款支付义务。（三）本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。该规定可以被突破合同相对性的仅有发包人，除此以外的当事人还应遵循合同相对性的基本原则，无论是闫彩树还是杨国红，要求李春晖对涉案工程款承担连带清偿责任均没有法律依据。综上，李春晖既不是涉案工程发包人，与杨国红也不具有合同关系，闫彩树主张要求李春晖对涉案工程款承担连带清偿责任没有事实及法律依据，请二审法院依法驳回其上诉请求。凌鹏辉辩称，凌鹏辉与杨国红之间没有合同关系，要求凌鹏辉对涉案工程款承担连带清偿责任没有事实及法律依据，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。杨国红向一审法院起诉请求：1.判令闫彩树支付杨国红建筑工程款项102270元及逾期利息29106.65元，合计131376.65元；(利息自2015年2月16日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，合计25453.60元；利息自2019年8月20日起至2020年7月1日，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，合计3653.05元)2.判令大城公司、李春晖、凌鹏辉对工程欠款及逾期利息共131376.65元承担连带清偿责任；3.一审诉讼费由大城公司李春晖、凌鹏辉、闫彩树负担。一审法院查明事实：一、位于江门市江海区×××××××的江门市长优实业有限公司**、9#厂房建设工程是李春晖、凌鹏辉挂靠大城公司总包的，后李春晖、凌鹏辉将其中的扇灰等工程分包给了闫彩树。二、江门市长优实业有限公司8#、9#厂房地板铺设金刚砂耐磨地面的部分工程由杨国红作为实际施工人施工，涉案地板工程现已竣工。杨国红曾就地板工程款向闫彩树催讨，闫彩树于2015年、2016年向杨国红转账合计60000元。2018年2月5日，杨国红向闫彩树发送微信消息，表示闫彩树还欠其长优实业工地金刚砂工程款112270（14980×11.50-60000）元。2018年2月14日，闫彩树向杨国红转账10000元。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。一、与杨国红发生建设工程施工合同关系的是闫彩树还是李春晖与凌鹏辉？杨国红在庭审中表示，与其发生建设工程施工合同关系的是闫彩树，在做工程前，其只认识闫彩树，不认识李春晖与凌鹏辉。李春晖与凌鹏辉在庭审后向一审法院寄《回复函》称，其将涉案金刚砂耐磨地面工程发包给了闫彩树。结合杨国红向闫彩树催讨涉案金刚砂耐磨地面工程款及闫彩树向杨国红支付部分款项的事实，一审法院综合认定与杨国红发生建设工程施工合同关系的是闫彩树。二、闫彩树是否应支付工程款102270元及其逾期利息给杨国红？依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，闫彩树、杨国红为无施工资质的自然人，他们之间的施工合同无效。但涉案金刚砂耐磨地面工程已竣工多年，应视为已验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，闫彩树应支付所欠工程款102270（112270-10000）元给杨国红。闫彩树如认为，其前手发包人未向其支付金刚砂耐磨地面工程款，其可另行主张权利。闫彩树逾期支付工程款，杨国红存在相应利息损失，闫彩树应支付逾期付款利息给杨国红。由于杨国红与闫彩树未明确约定付款日期，杨国红也未提交证据证明工程交付日期、提交竣工结算文件日期，逾期付款利息可自杨国红向闫彩树确认工程款欠款金额的次日（2018年2月6日）起算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，自2018年2月6日至2019年8月19日的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至2020年7月1日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，杨国红有关闫彩树应向其支付工程款102270元及其逾期利息的请求合理合法，一审法院予以支持，但逾期利息的计算应以一审法院认定为准。三、大城公司、李春晖、凌鹏辉是否应对闫彩树欠杨国红的工程款及逾期利息承担连带清偿责任？由于大城公司、李春晖、凌鹏辉非涉案工程的建设单位，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”有关“发包人”的规定。大城公司、李春晖、凌鹏辉也非涉案施工合同的相对方，根据合同相对性原则，大城公司、李春晖、凌鹏辉不应对闫彩树欠杨国红的工程款及逾期利息承担连带清偿责任。杨国红有关大城公司、李春晖、凌鹏辉应承担连带清偿责任的请求缺乏法律依据，一审法院对此不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、闫彩树于判决发生法律效力之日起十日内支付所欠工程款102270元及逾期付款利息(以102270元为基数，自2018年2月6日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年7月1日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)给杨国红；二、驳回杨国红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2927.53元，适用简易程序减半收取1463.77元(已由杨国红预交)，由闫彩树负担。杨国红预交的案件受理费1463.77元，由一审法院予以退回；闫彩树应向一审法院补缴案件受理费1463.77元。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对闫彩树的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.与杨国红发生建设工程施工合同关系的另一方如何认定？2.一审认定闫彩树应支付工程款数额及逾期付款利息起算时间是否正确？3.大城公司、李春晖、凌鹏辉是否应对涉案工程款承担连带清偿责任？关于争议焦点一。本案中，杨国红为涉案工程实际施工人，杨国红陈述其从闫彩树处承包涉案工程，而李春晖、凌鹏辉一审期间的《回复函》亦陈述将涉案工程分包给闫彩树，李春晖、凌鹏辉并不认识杨国红。由此，杨国红、李春晖、凌鹏辉的陈述均表明杨国红与李春晖、凌鹏辉之间没有直接的合同关系。从杨国红与闫彩树的短信聊天记录、杨国红的银行卡交易明细分析，杨国红向闫彩树追讨涉案工程款，闫彩树对涉案工程款未提出异议，并先后履行支付部分工程款的义务，该事实与杨国红、李春晖、凌鹏辉的陈述相互印证，可以认定杨国红在实际施工过程中，系闫彩树将涉案工程分包给杨国红，并负责与杨国红结算、支付涉案工程款。闫彩树上诉主张李春晖、凌鹏辉将涉案工程发包给杨国红，但并未提交证据证明该主张以及推翻上述分析认定，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，闫彩树应承担举证不能的不利法律后果。李春晖、凌鹏辉《回复函》与杨国红陈述以及在案其他证据相互印证，一审法院采信李春晖、凌鹏辉的陈述，并无不当。综上，本院认定闫彩树与杨国红之间直接发生建设工程施工合同关系，闫彩树上诉主张一审法院采信《回复函》程序违法及涉案工程由李春晖、凌鹏辉分包给杨国红，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。闫彩树上诉主张需查清工程内容和完工情况才能认定拖欠工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格。承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，闫彩树和杨国红均为无施工资质的自然人，双方就涉案工程形成的合同无效，现涉案工程已经竣工，应视为工程验收合格。虽然双方未提交证据证明约定的工程价款，但从杨国红与闫彩树的短信聊天记录来看，闫彩树已支付杨国红工程款60000元，2018年2月5日，杨国红向闫彩树主张继续支付涉案工程款112270元（14980×11.5-60000），闫彩树未对涉案工程款数额提出异议，并于同年2月6日转入杨国红银行账号10000元，并短信回复杨国红“已转入一万元”，由此可见，闫彩树对所欠杨国红主张的涉案工程款112270元并无异议，结合杨国红又支付10000元的事实，一审法院认定闫彩树尚欠杨国红工程款102270元（112270元﹣10000元），并无不当，本院予以维持。闫彩树虽对此有异议，但未提交相关证据予以反驳，根据前述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，闫彩树应承担举证不能的不利法律后果。如前所述，双方于2018年2月5日确认未支付的工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院认定闫彩树应支付杨国红自2018年2月6日起的逾期利息，自2018年2月6日至2019年8月19日的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至2020年7月1日的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，并无不当，本院予以维持。闫彩树的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。结合一审查明事实，李春晖、凌鹏辉挂靠大城公司总包工程，李春晖、凌鹏辉将部分工程分包给闫彩树，闫彩树又将涉案8#、9#厂房地板铺设金刚砂耐磨地面的工程分包给杨国红。大城公司、李春晖、凌鹏辉作为分包人，与杨国红之间无直接合同关系，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定的“发包人”，闫彩树要求大城公司、李春晖、凌鹏辉对欠付工程款及利息承担连带责任，于法不符，本院对闫彩树的该上诉主张不予支持。综上所述，闫彩树的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2345.4元，由闫彩树负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年三月十五日法官助理 李苏琴书 记 员 李慕华