湖北省宜城市人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂0684行初40号原告代中发，男，1959年12月24日生，汉族，住宜城市，被告宜城市人力资源和社会保障局，住所地宜城市振兴大道268号，统一社会信用代码11420684011186285T。法定代表人席学华，该局局长。出庭负责人陈宜光，该局分管养老保险工作的主任科员。委托诉讼代理人龚毅波，男，1964年7月8日生，汉族，该局养老保险股股长，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人李慧，湖北崇法律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告宜城市人民政府，住所地宜城市中华路18号，统一社会信用代码11420684011186760M。法定代表人严广超，市长。委托诉讼代理人罗爱民，湖北崇法律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人张俊锋，宜城市司法局工作人员，宜城市人民政府行政复议委员会办公室主任，代理权限为一般代理。原告代中发诉被告宜城市人力资源和社会保障局（以下简称宜城人社局）、宜城市人民政府（以下简称宜城市政府）工龄行政认定及行政复议一案，于2020年10月30日向本院提起行政诉讼，本院于2020年11月11日立案受理后，向被告宜城人社局、宜城市政府送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票等法律文书。依法组成合议庭于2020年12月10日公开开庭进行审理，原告代中发，被告宜城人社局的出庭负责人陈宜光及委托诉讼代理人龚毅波、李慧，被告宜城市政府的委托诉讼代理人罗爱民、张俊锋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宜城人社局于2019年12月审核代中发退休，代中发对工龄认定不服，宜城人社局于2020年7月1日作出《关于代中发同志工龄确认书》，代中发申请行政复议后，宜城市政府于2020年10月13日作出宜政行复决字（2020）9号《行政复议决定书》予以维持。原告代中发诉称：原告1978年12月应征入伍，1979年2月17日至3月17日参加对越自卫还击作战不幸被炸伤，荣立三等功一次。由于原告双腿致残七级，行动不便，不适应部队工作。对越自卫还击战后，党中央、国务院、中央军委对此次作战中伤残、立功人员的安置问题做了重要批示，“5至8级伤残和荣立三等功以上的退役士兵，由人民政府安排工作”。根据上述精神，原告系安排工作对象。原告1979年10月退伍，湖北省下达了原告的安置指标，1979年11月至1980年11月等待安置分配。在等待分配期间，宜城人社局不给原告计算工龄。2020年7月1日，宜城人社局出具《关于代中发同志工龄确认书》，原告不服并申请复议，宜城市政府2020年10月13日作出宜政行复决字（2020）9号《行政复议决定书》，维持宜城人社局对原告工龄的错误认定。原告认为，一、两被告适用法律法规错误。2011年11月1日发布的《退役士兵安置条例》第二十九条规定，“服现役期间或战时荣立三等功以上奖励的或因战致残被评为5至8级伤残等级的，由人民政府安排工作。”第三十七条规定“由人民政府安排工作的退役士兵，服现役年限和符合本条例规定的待安排工作时间计算为工龄，享受所在单位同等条件人员的工资、福利待遇”。两被告不执行《退役士兵安置条例》，错误的执行（63）中劳薪便字第260号《劳动部工资局关于转业、复员、退伍军人的工龄的复函》的第二条，“复员退伍军人回到农村参加农业生产以后，又到企业、事业或国家机关工作时，其军龄与参加企业、事业或国家机关工作之后的工作时间合并计算为连续工龄，在农村参加农业生产的一段时间不得计算工龄”的规定。该函不仅与《退役士兵安置条例》相抵触，还与原告的情况不符且无关联性。各级人民政府应当坚决执行《退役士兵安置条例》。二、两被告错误的理解法律法规。《退役士兵安置条例》第五十三条规定，“本条例施行以前入伍、施行以后退出现役的士兵，执行本条例”。原告认为该条款是2011年11月1日以前入伍和2011年11月1日以后退出现役的士兵执行本条例。两被告理解为必须是条例施行以前入伍和施行以后退出现役二者合一，缺一不可。综上所述，为维护原告合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定提起诉讼，请求：1.撤销宜城市政府作出的宜政行复决字（2020）9号《行政复议决定书》并重新作出具体行政行为；2.撤销宜城人社局《关于代中发同志工龄确认书》，增补原告待分配期间一年零一个月的工龄；3.诉讼费由被告承担。被告宜城人社局辩称，一、认定代中发1978年12月入伍，1979年10月退伍，1979年11月至1980年11月回家务农，1980年12月至2019年12月在郑集供销社、楚皇实业公司工作的事实，有代中发的退伍军人登记表、对越自卫反击战中负伤致残的二、三等残废退伍军人工作安排审报表、固定工改转为劳动合同制职工登记表、职工转正呈报表等证据加以证实，对以上事实代中发无异议，宜城人社局认定事实清楚，证据充分。二、代中发退伍后回到原居住地参加农业生产期间（1979年11月至1980年11月）不计算为工龄，适用法律正确，代中发请求依据《退役士兵安置条例》规定确认工龄系适用法律错误。根据《国务院关于处理义务兵退伍的暂行规定》第五条，“入伍时原是家居农村或者城市郊区的农民，退伍后都应当回到原居住地区参加农业生产”、（63）中劳薪便字第260号《劳动部工资局关于转业、复原、退伍军人的工龄计算问题的复函》第二条“复员退伍军人，回到农村参加农业生产以后，又到企业、事业或国家机关工作时，其军龄应与参加企业、事业或国家机关工作之后的工作时间合并计算为连续工龄，在农村参加农业生产的一段时间不得计算工龄”的规定，代中发入伍前居住在宜城郑集公社潘河大队三生产队，1977年7月至1978年12月在家务农，1979年10月退伍后回到郑集公社潘河大队三生产队参加农业生产，直到1980年12月才到郑集供销社工作，1979年11月至1980年11月在郑集公社潘河大队三生产队参加农业生产期间不能计算工龄。因此，宜城人社局适用法律正确。代中发引用的《退役士兵安置条例》自2011年11月1日施行，根据该条例第五十三条第三款“本条例施行以前入伍、施行以后退出现役的士兵，执行本条例”的规定，代中发1979年1月入伍，1979年10月退伍，在条例施行前已退伍，不应适用此条例。综上，宜城人社局作出《关于代中发同志工龄确认书》及复议机关的复议决定书，认定事实清楚，证据充分、适用法律正确，请求依法维持。被告宜城市政府辩称，代中发请求撤销宜政行复决字（2020）9号《行政复议决定书》的事实和理由不能成立。一、复议决定认定事实清楚、证据充分。代中发以宜城人社局适用法律错误，应该认定在待安置期间也计算为工龄，以复议结论错误为由，要求撤销行政复议决定显然错误。宜城市政府做到对代中发和宜城人社局提交的证据进行审查及采信与否即可。代中发1979年1月入伍，1979年10月退伍，此期间只能适用当时的《国务院关于处理义务兵退伍的暂行规定》第五条“入伍时原是家居农村或者城市郊区的农民，退伍后都应当回到原居住地区参加农业生产”和（63）中劳薪便字第260号《劳动部工资局关于转业、复原、退伍军人的工龄计算问题的复函》第二条“复原退伍军人，回到农村参加农业生产以后，又到企业、事业或国家机关工作时，其军龄应与参加企业、事业或国家机关工作之后的工作时间合并计算为连续工龄，在农村参加农业生产的一段时间不得计算工龄”的规定。宜城人社局根据此规定作出工龄认定，适用法律正确。《退役士兵安置条例》自2011年11月1日施行，代中发1979年1月入伍，1979年10月退伍，属于本条例施行前入伍及退伍的士兵，不能适用该条例。宜城市政府根据宜城人社局提供的证据和法律法规作出复议决定，认定事实清楚、证据充分。二、复议决定程序合法、适用法律正确。代中发2020年7月14日申请行政复议，宜城市政府在规定的期限内审核受理，向宜城人社局送达了《行政复议答辩通知书》，宜城人社局提交答辩状及相关证据材料后，对双方的证据材料进行审核，于2020年10月13日作出《行政复议决定书》，程序合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持的复议决定，适用法律正确。请求驳回代中发的诉讼请求。被告宜城人社局在法定期间内举证如下：1.代中发的退伍军人登记表、对越自卫反击战中负伤致残的二、三等残废退伍军人工作安排审报表、固定工改转为劳动合同制职工登记表、职工转正呈报表；2.企业职工退休（职）审核记录表、《关于代中发同志工龄确认书》及送达记录；3.法律法规有《国务院关于处理义务兵退伍的暂行规定》第五条、（63）中劳薪便字第260号《劳动部工资局关于转业、复原、退伍军人的工龄计算问题的复函》第二条、《退役士兵安置条例》第五十三条。被告宜城市政府在法定期间内举证如下：1.行政复议申请书、行政复议申请处理审批表、行政复议受理通知书、行政复议答复通知书及送达回证；2.延期审理通知书及送达回证；3.行政复议决定书及送达回证；4.宜城人社局行政复议答辩状及代中发申请复议一案的证据一套；5.法律法规：《国务院关于处理义务兵退伍的暂行规定》第五条、（63）中劳薪便字第260号《劳动部工资局关于转业、复原、退伍军人的工龄计算问题的复函》第二条、《退役士兵安置条例》第五十三条。原告代中发提交证据如下：1.公民身份证；2.退伍军人证明；3.立功受奖证书；4.中华人民共和国残疾军人证；5.对越自卫还击作战中负伤至残的二、三等级残废退伍军人工作安排审报表；6.《退役士兵安置条例》；7.在宜城市档案馆复印的“宜城劳动局和宜城安置退伍军人办公室文件”。当事人质证意见如下：对被告宜城市人社局所举的证据，原告代中发无异议。对被告宜城市政府所举的证据，原告代中发对证据真实性无异议，但认为证据5（63）中劳薪便字第260号复函不适用原告复员回家务农。对原告代中发所举的证据，被告宜城人社局、宜城市政府对真实性均无异议，但认为证据5、6达不到原告证明目的，证据5证明安排原告参加工作的时间是1980年12月1日，证据6《退役士兵安置条例》颁布前原告已经退伍，不适用该条例的相关规定。证据7与证据5能相互印证证明，审报时间为1980年12月1日，通知原告参加工作时间为12月28日，宜城人社局从1980年12月1日已经开始计算原告工龄，与此文件的精神相符。本院认证如下：原告代中发对二被告所举的证据无异议，本院予以采信，二被告对原告代中发所举的证据真实性无异议，本院予以采信。经审理查明：原告代中发入伍前系原宜城郑集公社潘河大队三生产队会计。1978年12月应征入伍，在中国人民解放军第五十四军一六0师四八0团七连服役，1979年参加对越反击作战不幸负伤，第53461部队于1979年4月1日为代中发记三等功并颁发立功受奖证书，1980年8月，第33900部队为代中发颁发革命残废军人抚恤证（三等乙级）。1979年10月，代中发因战致残退伍回家。1980年12月28日，原宜城劳动局和宜城安置退伍军人办公室联合印发宜劳（80）254号、宜退办（80）9号《关于安置对越自卫还击战中负伤残废退伍军人工作的通知》，明确通知郑集公社，经研究上报地区批准，同意郑集公社潘河大队代中发等二人招收为国家职工，请通知本人于10月31日前来县劳动局报到分配工作。文件下发当月，代中发被安置到原宜城郑集公社供销社上班，1981年11月被批准转正，后分别调到南营供销社、棉纺厂和楚皇实业公司工作直至企业破产下岗。2019年12月，宜城人社局审批代中发退休时，认定代中发从1980年12月参加工作，2019年12月退休，计算工龄40年，对1979年11月至1980年11月期间未认定工龄。代中发申请复核，宜城人社局于2020年7月1日作出《关于代中发同志工龄确认书》，认为代中发1979年11月至1980年11月在农村参加劳动期间不能计算工龄。并告知申请行政复议和提起行政诉讼的权利。代中发向宜城市政府申请行政复议，宜城市政府2020年7月14日受理，通知宜城人社局答辩，于2020年9月11日作出延期审理通知书，决定延期至2020年10月14日，向代中发送达，但未向宜城人社局送达。2020年10月13日，宜城市政府作出宜政行复决字（2020）9号行政复议决定书，决定维持宜城人社局作出的《关于代中发同志工龄确认书》。另查明，1980年7月15日，原湖北省劳动局和湖北省退伍军人安置办公室根据国务院、中央军委国发（1980）140号文件精神，联合印发鄂劳计（80）第267号、鄂退办（80）第016号《关于下达对越自卫还击战中负伤致残的二、三等残废退伍军人安置计划的通知》，要求对在对越自卫还击战中负伤致残的二、三等残废退伍军人进行安置。安置残废退伍军人工作应予八月底以前结束。该通知所附的安置计划表要求宜城安置3人，无具体人员名单。同年10月14日，又联合印发鄂劳调便（80）第110号、鄂退办便（80）第312号《关于给对越自卫还击战中负伤致残的二、三等残废退伍军人安排工作的函》，明确为宜城代中发等同志安排工作，安置办法按鄂劳计（80）第267号和鄂退办（80）第016号文件规定办理。本院认为，本案系认定退休职工工龄引发的行政争议，争议的焦点是军人退伍后至安置期间是否应计算工龄问题。根据我国兵役制度和退役安置政策，自1955年实行义务兵制度，1958年开始实行退伍安置政策开始，一直坚持义务兵退伍从哪儿来回哪儿去，农村义务兵不安排工作的原则，对因战负伤致残的二、三等残废军人实行优抚安置政策。一直坚持军龄视同工龄，退出现役后参加工作的，服兵役期间的军龄与参加工作后的工龄合并计算。原告代中发系农村义务兵，属于因战负伤致残的二、三等残废军人，符合国家安置政策。虽然原宜城劳动局和宜城退伍军人安置办公室根据湖北省劳动局和湖北省退伍军人安置办公室1980年10月14日联合印发的《关于给对越自卫还击战中负伤致残的二、三等残废退伍军人安排工作的函》的要求，于1980年12月28日联合印发《关于安置对越自卫还击战中负伤致残退伍军人工作的通知》为代中发安排工作。但《关于给对越自卫还击战中负伤致残的二、三等残废退伍军人安排工作的函》明确要求，应按《关于下达对越自卫还击战中负伤致残的二、三等残废退伍军人安置计划的通知》的规定办理。而《关于下达对越自卫还击战中负伤致残的二、三等残废退伍军人安置计划的通知》规定应于1980年8月底以前安置完毕。代中发延迟参加工作不属于其个人原因，仍应按《关于下达对越自卫还反击战中负伤致残的二、三等残废退伍军人安置计划的通知》规定计算参加工作时间。宜城人社局认定代中发工龄时，未按规定计算代中发参加工作时间，系认定事实错误，主要证据不足。宜城市政府在行政复议过程中，对宜城人社局认定代中发工龄未认真审核纠正，作出维持的复议决定，也属于认定事实错误。且延期审理决定只向一方当事人送达，违反法定程序。故宜城市政府作出的宜政行复决字（2020）9号行政复议决定和宜城人社局作出的《关于代中发同志工龄确认书》，依法均应撤销。故原告代中发请求撤销宜城人社局作出《关于代中发同志工龄确认书》和宜城市政府作出宜政行复决字（2020）9号行政复议决定，本院予以支持。因代中发同时请求撤销宜城人社局作出的工龄行政认定和宜城市政府作出的行政复议，原行政行为撤销后，宜城市政府已无重新作出行政复议的基础，可由宜城人社局重新作出认定。代中发请求宜城市政府重新作出行政行为的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。原告代中发请求增补待分配期间一年零一个月的工龄，属于行政机关的行政职权范围，应由宜城人社局根据文件精神重新作出行政行为时认定。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：撤销宜城市人民政府2020年10月13日作出的宜政行复决字（2020）9号行政复议决定及宜城市人力资源和社会保障局作出的《关于代中发同志工龄确认书》。由宜城市人力资源和社会保障局于本判决生效后六十日内对代中发的工龄重新作出认定。驳回原告代中发的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告宜城市人力资源和社会保障局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于襄阳市中级人民法院。审 判 长  王 权审 判 员  李秀富人民陪审员  王 燕二〇二一年三月三十一日书 记 员  唐文姝