广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终354号上诉人（原审被告）：周苏勇，男，1974年11月18日出生，汉族，住湖北省武汉市xxxxxx。公民身份号码：420×××××××********。被上诉人（原审原告）：娄底市鹏飞劳务工程有限公司，住所地湖南省娄底市xxxx××××××。法定代表人：秦某1。委托诉讼代理人：王世周，广东慕正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄庭曜，广东慕正律师事务所律师。原审被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市××××××。法定代表人：邓某1。上诉人周苏勇因与被上诉人娄底市鹏飞劳务工程有限公司（以下简称鹏飞公司）、原审被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）追偿权纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初2904号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周苏勇上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后发回重审或改判；2.由鹏飞公司承担一、二审诉讼费、财产保全费。事实和理由：周苏勇认为，一审法院审判案件事实调查不清楚，导致判决错误。一、一审法院对开平市××××××、C4栋有无使用金裕公司提供的蒸压加气混凝土砌块的事实调查不清。1.一审法院认为：“中太公司与金裕公司签订买卖合同后，金裕公司已将蒸压加气混凝土砌块运到指定的开平领美二期工地。”周苏勇认为：(1)中太公司与江门市新会区金裕新型墙体有限公司（以下简称金裕公司）签订的合同中约定了将砌块供应至C1、C2栋，由鹏飞公司使用。开平领美二期分为C1、C2栋和C3、C4栋，其中C1、C2栋由鹏飞公司施工，C3、C4栋由中太公司、周苏勇施工。中太公司、周苏勇并未使用金裕公司提供的涉案砌块。(2)金裕公司在（2015）江新法古民初字第165号民事判决书（以下简称165号判决书）中第4页第9行确认“是两被告(鹏飞公司、中太公司)要求将货送到开平领美二期C1、C2栋工程”，证明金裕公司在实际的送货过程中，也是将涉案砌块送至C1、C2栋工程，由鹏飞公司使用。中太公司、周苏勇施工的是C3、C4栋工程，不可能使用金裕公司提供的涉案砌块。(3)鹏飞公司在165号判决书中第3页第1行自行确认“1、两被告(鹏飞公司、中太公司)是各自独立的法人，其民事权利也是独立，本案中双方并没有共同对工程进行施工”，证明鹏飞公司自认其与中太公司是独立进行各自工程的施工管理，也就不存在中太公司使用金裕公司送至C1、C2栋工程并由鹏飞公司使用的砌块的事实。而鹏飞公司又以共同采购和管理为由追偿，是没有事实依据的。上述鹏飞公司在165号判决书中的自认事实，请求法庭予以确认。鹏飞公司在2014年11月与金裕公司完成涉案砌块对账后，至2020年4月起诉之日，长达五年多时间内，从未向中太公司、周苏勇提出任何口头或者书面形式的对账要求，这不符合常理，其相关主张也没有事实依据。(4)鹏飞公司提供的涉案《送货单》《对账单》，均由鹏飞公司签约代表熊某和金裕公司签字盖章确认，对双方产生法律效力，事实清楚。165号判决书审理查明了这一事实：“娄底鹏飞公司辩解双方没有对账，但原告(金裕公司即供货公司)提供的《对账单》的客户处均有熊某的签名确认，而熊某正是《销售合同》中娄底鹏飞公司的签约代表人，因此原告(金裕公司即供货公司)有充足理由相信熊某是代表娄底鹏飞公司进行对账。双方签字确认的《对账单》真实有效，故被告娄底鹏飞公司拖欠原告(金裕公司即供货公司)的货款为352000元”。(5)鹏飞公司提供的涉案《送货单》《对账单》，虽然有中太公司名称字样，但该单据是金裕公司、鹏飞公司单方面制作，没有得到中太公司和周苏勇的追认。其中2014年10月至2014年11月的《对账单》注明了供货至C1、C2栋工程，并有鹏飞公司签约代表熊某和金裕公司签字盖章确认。上述所有涉案《对账单》没有中太公司和周苏勇签字或盖章，也没有得到追认，中太公司和周苏勇也没有授权任何人就涉案砌块与金裕公司进行对账，《对账单》对中太公司和周苏勇不产生法律效力。(6)根据鹏飞公司提供其签约代表熊某的银行流水单，也证明鹏飞公司使用了涉案砌块，并向金裕公司支付了相关货款。2.一审法院认为：“在（2015）穗仲案字第307号仲裁（以下简称307裁决）中，中太公司和周苏勇均提交了165号判决书作为证据，拟证明由于领美公司没有及时支付工程款，导致两被告在履行其他第三方的合同中构成违约。”周苏勇认为：虽然中太公司和周苏勇提交了165号判决书，但该判决书并未查明中太公司和周苏勇是否使用了涉案砌块，只是判决中太公司对鹏飞公司连带清偿责任。3.一审法院认为：“在307号鉴定意见中，砌筑工程部分明确载明使用了蒸压加气砼砌块。”周苏勇认为：虽然鉴定意见载明使用了蒸压加气砼砌块，但不能证明中太公司、周苏勇在C3、C4栋的施工过程中，使用了金裕公司供应给鹏飞公司C1、C2栋工程涉案的砌块。4.一审法院认为：“中太公司并无提交其向其他公司购买蒸压加气混凝土砌块的证据。”周苏勇认为：本案是鹏飞公司追偿中太公司使用金裕公司供应给鹏飞公司C1、C2栋工程涉案砌块的货款，根据“谁主张，谁举证”的法律原则，鹏飞公司的举证不足以证明中太公司使用金裕公司供应给鹏飞公司C1、C2栋工程涉案砌块，鹏飞公司应当自行承担举证不利的法律后果。综上，鹏飞公司与金裕公司签订买卖合同后，金裕公司已将涉案蒸压加气混凝土砌块运到指定的C1、C2栋工地交给鹏飞公司使用，鹏飞公司签约代表人熊某和金裕公司进行对账，双方签字盖章确认的《对账单》真实有效，事实清楚。上述所有涉案《对账单》没有中太公司和周苏勇签字或盖章，中太公司和周苏勇也没有授权任何人就涉案砌块与金裕公司进行对账，《对账单》对中太公司和周苏勇不产生法律效力。中太公司和周苏勇没有使用金裕公司供应给鹏飞公司C1、C2栋工程涉案砌块，也不应当承担给付涉案砌块货款的责任。二、一审法院第二个争议焦点认定不当。第二个争议焦点是：对于涉案执行款740154元，应如何确定鹏飞公司和中太公司各自的责任份额，周苏勇是否对中太公司的责任份额承担连带责任。一审法院认为：“鹏飞公司和中太公司应平均承担责任。故，中太公司应向鹏飞公司返还代偿款370077元(740154元×50%)。”周苏勇认为：1.没有证据和事实证明中太公司和周苏勇使用了金裕公司供应给鹏飞公司C1、C2栋工程涉案砌块，也不应当承担涉案责任份额。2.退一步说，假设认为中太公司和周苏勇应当承担涉案相应的责任份额，一审法院认定平均承担责任，也属认定不当。鹏飞公司主张的依据是以740154元为基数，其中拖欠的货款是352000元，其他为违约金和受理费、执行费。中太公司和金裕公司签订的合同中划除了第七条违约责任第(2)条款，并有盖章，鹏飞公司作为165号判决书的涉案合同买受人、砌块实际使用人也未提出异议，中太公司和周苏勇不应承担违约责任。鹏飞公司和金裕公司签订的合同中，双方约定了第七条违约责任第(2)款，鹏飞公司应当承担拖欠货款的违约责任。综上，假设划分责任份额，也应当在拖欠的货款352000元的范围内划分，不应包含违约金部分。3.假设划分责任份额。鹏飞公司签约代表人熊某和金裕公司双方签字盖章确认的《对账单》是自2014年1月至2014年11月期间金裕公司供应至C1、C2栋的砌块，而中太公司和金裕公司于2014年10月5日才签订销售合同，一审法院认定平均承担责任，明显不当，也没有事实依据。况且鹏飞公司提供的证据也不足以证明中太公司、周苏勇2014年10月5日之后使用了金裕公司供应至涉案C1、C2栋的砌块。三、一审法院财产保全裁定未送达，程序不当。一审法院判决中太公司、周苏勇缴纳3221.56元财产保全费，周苏勇至今未收到财产保全裁定，其是否符合法律程序，请法庭查明。综上，一审法院判决事实不清，请求二审法院撤销一审判决，查清事实后发回重审或改判。鹏飞公司辩称，一、中太公司、周苏勇在承建xx花园C3、C4栋的过程中已使用金裕公司提供的蒸汽混凝土砌块一审法院已审理查明该情况。二、中太公司于2014年10月5日与金裕公司签订销售合同，均有中太公司及周苏勇签字盖章确认。三、165号判决书及结案通知书已经过法院判决生效并执行完毕，该案中法院判决鹏飞公司与中太公司就涉案混凝土砌块的款项承担连带责任，中太公司并未提起上诉也未申请再审，说明中太公司也认可该判决，最终在执行过程中由鹏飞公司承担全部责任，但中太公司及周苏勇并未按照实际使用的比例向鹏飞公司支付款项。四、中太公司、周苏勇作为C3、C4的实际施工人，与领美公司就工程款事项发生纠纷提起仲裁，在仲裁过程中，中太公司、周苏勇提交了165号判决书作为证据以主张工程款，其中在307号的鉴定报告及鉴定书中记载中太公司、周苏勇提交的165号判决书已对C3、C4栋混凝土砌块进行鉴定，作证了中太公司、周苏勇承建C3、C4栋时已实际使用了金裕公司提供的混凝土砌块，因此,中太公司及周苏勇应当承担相应的责任。鹏飞公司向一审法院起诉请求：1.中太公司、周苏勇支付鹏飞公司C3C4栋相应的执行款540312元及逾期付款利息(逾期付款利息以540312元为基数，自2020年1月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，暂计至起诉之日为4508元；2.由中太公司、周苏勇承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2013年6月，中太公司与江门市领美投资有限公司(以下简称领美公司)签订《施工合同》，约定由中太公司承包建设xx花园C3C4栋工程，实际施工人是周苏勇。2014年7月，鹏飞公司与领美公司签订《施工合同》，约定由鹏飞公司承包建设开平市×××××××××工程。在施工过程中，鹏飞公司、中太公司向金裕公司购买蒸压加气混凝土砌块，后因欠付货款，金裕公司于2015年6月16日起诉要求鹏飞公司、中太公司支付货款及违约金。江门市新会区人民法院于2016年5月18日作出(2015)江新法古民初165号民事判决，认定鹏飞公司和中太公司均是买卖合同关系中的买方，判决鹏飞公司、中太公司连带向金裕公司支付货款352000元及逾期付款违约金。该判决生效后，鹏飞公司、中太公司没有履行生效法律文书确定的义务，金裕公司申请强制执行。2020年1月10日江门市新会区人民法院向当事人出具《结案通知书》，载明在执行过程中，扣划鹏飞公司债权740154元(含货款、逾期付款违约金、受理费、执行费)。另查明，领美公司和中太公司、周苏勇之间的建设工程合同纠纷申请中国广州仲裁委员会仲裁，即307号仲裁。领美公司和鹏飞公司之间的建设工程合同纠纷申请中国广州仲裁委员会仲裁，即（2015）穗仲字第308号仲裁。一审法院判决：一、中太公司应在判决发生法律效力之日起十日内向鹏飞公司偿还代偿款370077元以及利息(以尚欠代偿款为本金，从2020年5月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止)。二、周苏勇对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回鹏飞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取4624.10元、财产保全费3221.56元，合共7845.66元(已由鹏飞公司预交)，由鹏飞负担2024.69元，中太公司、周苏勇共同负担5820.97元。鹏飞公司多预交的一审案件诉讼费5820.97元，由一审法院予以退回；中太公司、周苏勇应自判决发生法律效力之日起十日内向一审法院补缴案件诉讼费5820.97元。二审中，各方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系追偿权纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对周苏勇的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：周苏勇是否对中太公司承担的本案债务负连带责任。首先，周苏勇上诉认为中太公司、周苏勇没有使用金裕公司提供的蒸压加气混凝土砌块，主张其在本案中无需承担清偿责任。经查，165号判决书查明的事实，中太公司与金裕公司有签订购买蒸压加气混凝土砌块的买卖合同，金裕公司亦已向中太公司供应了蒸压加气混凝土砌块，且在中太公司、周苏勇在向领美公司主张C3、C4栋工程款的307号仲裁案中，中太公司和周苏勇均提交了165号判决书作为证据，用以证明领美公司没有及时支付工程款，导致中太公司、周苏勇在履行其他第三方的合同中构成违约。同时，在307号仲裁案的鉴定意见中，砌筑工程部分明确记载使用了蒸压加气砼砌块，而中太公司、周苏勇并未提交其向其他公司购买蒸压加气混凝土砌块的证据，且在307号仲裁案中领美公司与中太公司、周苏勇均确认周苏勇为C3、C4栋的实际施工人，周苏勇在本案二审调查中也陈述承认少量使用金裕公司提供的蒸压加气混凝土砌块。综上，一审法院认定中太公司、周苏勇在承建开平市××××××、C4栋过程中，有使用金裕公司提供的蒸汽加压混凝土砌块并无明显不当。周苏勇该主张缺乏依据，本院不予支持。其次，周苏勇上诉认为即使需划分责任份额，应在拖欠金裕公司货款352000元的范围内划分。经查，165号判决书确定中太公司对鹏飞公司应支付的货款352000元及逾期付款违约金承担连带清偿责任。而本案中，鹏飞公司与中太公司实际使用蒸汽加压混凝土砌块的数量难以确定，进而难以确定双方的责任大小。故一审法院以165号判决的实际执行款740154元为责任划分范围，确定中太公司与鹏飞公司各承担50%，判决中太公司应向鹏飞公司返还代偿款370077元并无明显不当，本院予以维持。综上，周苏勇为xx花园C3、C4栋工程的实际施工人，并使用了金裕公司提供的蒸汽加压混凝土砌块，亦是xx花园C3、C4栋工程款的权利人，故一审法院判决周苏勇对中太公司承担的本案债务负连带责任并无明显不当，本院予以维持。综上所述，周苏勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实属实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6851.15元（已由周苏勇预交），由周苏勇负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年三月三十一日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩