江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣01民终928号上诉人（原审被告）：姚华平，男，1978年12月17日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：韩旭，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘辉，男，1972年10月19日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。委托诉讼代理人：赵程红，南昌市新建区法律援助中心指派的江西新兰律师事务所律师。上诉人姚华平因与被上诉人刘辉提供劳动者受害责任纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人姚华平上诉请求：1.请求依法撤销（2020）赣0102民初405号民事判决书第一项判决并改判为上诉人在判决生效后三日内给付被上诉人14234.5元（原判决金额为44234.5元差额为30000元）。2.本案二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院不予采纳重新鉴定参与度的结论，直接认定被上诉人后续治疗费12000元的事实和适用法律有误。神州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》第三页第9行记载：“2019年4月25日在腰麻下行左胫远端骨折术后内固定取出+左胫骨中下段骨折切开复位固定术。”第五页第4行记载：“被鉴定人刘辉2019年4月左胫骨骨折伤后已行原有胫骨骨折内固定钢板取出并行左胫骨骨折内固定手术治疗，后期需行内固定物取出术，根据评定后续治疗费为壹万贰仟元。”很明显，在上诉人提出重新鉴定及参与度鉴定后，神州司法鉴定中心要求被上诉人向其提供了二次受伤的出院小结、X光片等基本材料。从一审判决书认定的事实，一审判决书第三页第8行引用江西南昌司法鉴定中心作出的赣洪司鉴中心2019临鉴字第239号《法医临床鉴定意见书》：“被鉴定人刘辉左胫骨远端粉碎性骨折，损伤涉及关节面,已行内固定术，后于2019年4月13日自己再次摔倒致左胫骨中下段骨折,损伤未涉及关节面”判决书第三页最后一行继续引用上诉人申请的重新鉴定江西神州司法鉴定中心出具的神州2020临鉴字第F264号《司法鉴定意见书》中：“被鉴定人刘辉因2018年11月11日外伤致左胫骨远端粉碎性骨折并左踝关节脱位，2019年4月又自行摔伤致左胫骨中段粉碎性骨折。”由此可知，被上诉人2019年4月25日手术取出了第一次受伤时植入的内固定，然后因自行在家摔伤导致左胫骨中下段再次植入内固定。也就是说，被上诉人后期需要再次取出的内固定，与2018年11月11日的案涉事故完全无关，就算采取神州的鉴定意见最低值71%的关联度，本身就已经加重了上诉人的赔偿责任。而2019年4月25日被上诉人受伤入院的相关材料与医药费发票其在一审过程中并未向法庭进行举证，根据人身损害赔偿纠纷的损失填补原则，该部分发票中存在第一次受伤的后续治疗费，被上诉人很可能已经通过其他途径获得了报销，上诉人对此不再具有赔偿责任。故一审法院直接不予采纳重新鉴定报告，也未对被上诉人二次受伤的材料进行详细审查就直接认定被上诉人的后续治疗费为12000元认定事实错误。二、一审法院不予采纳重新鉴定的鉴定意见直接全额认定被上诉人的误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，认定事实和适用法律错误。首先，一审判决书第三页第8行引用江西南昌司法鉴定中心作出的赣洪司鉴中心2019临鉴字第239号《法医临床鉴定意见书》：“被鉴定人刘辉左胫骨远端粉碎性骨折，损伤涉及关节面，已行内固定术，后于2019年4月13日自己再次摔倒致左胫骨中下段骨折，损伤未涉及关节面…”而后一审法院在第三页最后一行继续引用上诉人申请的重新鉴定江西神州司法鉴定中心出具的神州2020临鉴字第F264号《司法鉴定意见书》中:“被鉴定人刘辉因2018年11月11日外伤致左胫骨远端粉碎性骨折并左踝关节脱位，2019年4月又自行摔伤致左胫骨中段粉碎性骨折…被鉴定人刘辉2018年11月11日的损伤较严重，对左踝关节功能影响较大，2019年4月损伤对左踝关节功能影响较小或轻微，故2018年11月11日损伤为主要因素，损伤参与度为71％-90%。被鉴定人刘辉伤残十级，自受伤之日起，误工期为180日，伤情与2018年11月11日事故的损伤参与度为70%-90%。”上述二份鉴定报告对被上诉人刘辉2019年4月的伤情事实部分描述有些不同，第一份南昌司法鉴定中心对刘辉二次受伤的表述为左胫骨远端粉碎性骨折，而神州司法鉴定中心对刘辉二次受伤的表述为骨折部位为胫骨干中段，而一审法院在对重新鉴定结果不予采纳的同时也并未要求被上诉人提供二次受伤的医院相关材料予以详细审查。其次，实际上上诉人申请的重新鉴定，神州司法鉴定中心作为一个专业的司法鉴定机构，在其出具的《司法鉴定意见书》中可以很直观地看出，重新鉴定时鉴定中心是要求被上诉人提供了二次住院的出院小结和X光片予以审查的。而其出具的《司法鉴定意见书》中表述被上诉人2019年4月的损伤对左踝关节功能影响较小或轻微，所以才酌情认定参与度为71％-90%。再次，虽然二次鉴定报告中认为被上诉人2019年4月再次摔伤导致左胫腓骨中下段骨折，远离第一次受伤的关节，但并不能直接得出一审法院的结论，远离踝关节的伤就一定对踝关节功能毫无任何影响。更何况左腿的“踝关节”和“胫腓骨中下段”的位置相差也仅仅几公分而已。其实根据人身损害的一般办案经验，胫腓骨中下段粉碎性骨折大概率就已经能够通过测算踝关节功能丧失度单独评定一个十级伤残了。鉴定机构正是考虑到第二次受伤对踝关节功能的影响较小，才认定参与度71％-90%，否则就是40%其至80%了。综上，一审法院认为被上诉人二次受伤的部位远离关节，就武断的认定不会对踝关节的功能造成影响，进而对法院委托的专业鉴定机构出具的鉴定意见不予采纳，将被上诉人70%-90%参与度的赔偿按照全额进行认定，与事实不符。实际上,被上诉人本事故的损失应当为:1.医疗费22146.59元;2.不应承担后续治疗费,3.护理费3811元;4.误工费1680元/月X180天=10080元(被上诉人在一审中未提供任何证据，应当按照南昌市最低工资标准予以计算，误工时间应该按照重新鉴定的意见为180天)；5.住院伙食补助费3700元；6.营养费740元;7.交通费６00元；8.残疾赔偿金22420.32元(31592元X71%)；9.被抚养人生活费3992.8元(5623.65元X71%)；10.精神损害抚慰金为2130元(3000元X71%)，上述各项赔偿款合计69620.71元，此款由上诉人承担70%即48734.5元。扣除上诉人已经垫付的21000元医药费以及微信转款13500元，还须支付被上诉人14234.5元。综上所述，一审法院在本案审理过程中，认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院在依法查明事实的基础上,依法改判。被上诉人刘辉答辩称，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。刘辉向一审法院提出诉讼请求：1.刘辉医疗费11992元、后续治疗费12000元、护理费3811元（103元/天×37天）、误工费78150元（220元/天×353天）、住院伙食补助费3700元（100元/天×37天）、营养费1110元（30元/天×37天）、交通费600元、残疾赔偿金31592元（15796元/年×20年×10%）、赡养费3124元（12497元/年×5年×10%÷2人）、抚养费9997元（12497元/年×16年×10%÷2人）、精神损失费3000元、鉴定费2100元，共计166842元，姚华平承担70%的责任，即116789.40元；2.本案诉讼费由姚华平承担。一审法院审理查明：2018年11月11日上午9点30分许，刘辉受姚华平雇请在南昌华南城1号、2号交易广场地下室拆除天花时从脚手架坠落受伤。当日，刘辉被送入南昌市新建区人民医院住院治疗，同年12月18日出院，住院37天。出院诊断：1、左胫骨远端粉碎性骨折；2、左踝关节脱位。出院医嘱：加强营养，加强护理；休息半年，加强功能锻炼；一个月随诊一次，随诊半年，加强患肢功能锻炼；一年半后根据X线情况取内固定物。刘辉个人支付住院医疗费21739.09元，医保统筹支付20562.48元。其中，姚华平垫付刘辉医疗费21000元。出院后，刘辉继续门诊治疗，开支门诊医疗费407.50元。2019年9月25日，刘辉委托江西南昌司法鉴定中心对其伤残等级和后续治疗费进行评定。2019年9月29日，该鉴定中心作出赣洪司鉴中心[2019]临鉴字第239号《法医临床鉴定意见书》，其中，“基本案情”载明刘辉自诉其于2019年4月20日在家中摔伤入洪都中医院住院治疗；“伤残等级评定”分析说明：被鉴定人刘辉左胫骨远端粉碎性骨折，损伤涉及关节面，已行内固定术后，后于2019年4月13日自己再次摔倒致左胫骨中下段骨折，损伤未涉及关节面，现左踝关节活动功能受限，经计算，左踝关节活动功能丧失61.11%，其损伤依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.12条之规定，为十级伤残。鉴定意见：被鉴定人刘辉为十级伤残；后续治疗费为12000元整。刘辉支付鉴定费2100元。由于双方对赔偿款项协商未果，故刘辉于2020年1月7日诉至一审法院。本案在审理过程中，姚华平认为刘辉于2019年4月20日在家中摔伤入洪都中医院住院治疗，且刘辉的鉴定时间为2019年9月29日，鉴定时间与常规伤残有异，遂申请对刘辉的伤情与2018年11月11日事故的关联程度及误工时间进行鉴定，并申请对刘辉的伤残等级、后续治疗费重新鉴定。一审法院依法委托江西神州司法鉴定中心对上述项目进行鉴定。2020年6月19日，该鉴定中心出具江西神州[2020]临鉴字第F264号《司法鉴定意见书》，其中“关于被鉴定人刘辉的伤残等级评定”分析说明：被鉴定人刘辉左胫骨多次骨折后均已行手术治疗，现检见其左踝关节功能丧失约68.75%，依据《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6.12款之规定，其伤残等级评定为十级；“关于被鉴定人刘辉的伤情与2018年11月11日事故的关联程度评定”分析说明：被鉴定人刘辉因2018年11月11日外伤致左胫骨远端粉碎性骨折并左踝关节脱位，2019年4月又自行摔伤致左胫骨中断粉碎性骨折，现检见其左踝关节功能受限并评定为十级伤残，根据所提供的影像片及病历资料，其两次骨折均为闭合性粉碎性骨折，其中2018年11月11日外伤骨折在左胫骨远端，该骨折累及左踝关节面并导致左踝关节脱位，2019年4月骨折在左胫骨干中段，该骨折远离关节。因此，被鉴定人刘辉2018年11月11日的损伤较严重，对左踝关节功能影响较大，而2019年4月份损伤对左踝关节功能影响较小或轻微，故2018年11月11日损伤为主要因素，损伤参与度为71%-90%。鉴定结论：被鉴定人刘辉的伤残等级为十级；后续治疗费12000元；自受伤之日起，误工期为180日。被鉴定人刘辉的伤情与2018年11月11日事故的损伤参与度为71%-90%。另查明：庭审中，刘辉、姚华平陈述双方协商了工钱，因当时刘辉做事没多久摔伤，所以姚华平没有支付工钱给刘辉。此外，姚华平提供《协议书》的照片打印件，载明：九龙湖派出所调解，双方和谈同意以后一切事情解决，双方以22000元解决。该协议书中签署“姚华平、刘辉，落款时间为2019年元月14日”。刘辉对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该协议书姚华平未提供原件，实际上双方没有达成一致意见，双方是有在派出所协商，即便按照协议书，姚华平也没有履行。2019年1月25日，2019年4月7日、2019年9月12日，姚华平通过微信分别转给刘辉1万元、1500元、2000元，共计13500元。还查明：刘辉户籍登记所在地为农村，其生育儿子两名，出生日期分别是2007年7月26日、2009年10月13日。刘辉父亲刘德模于1937年4月20日出生。一审法院认为，姚华平雇请刘辉到工地做事，事发时刘辉在涉讼工地施工作业必须接受姚华平的指示、监督，且刘辉的工钱亦是姚华平与其协商并由姚华平发放，故姚华平是接受刘辉所提供劳务的一方，双方之间存在雇佣劳务关系。刘辉在拆除天花施工作业时摔伤，姚华平作为雇主对刘辉的人身损害应当承担赔偿责任。事发时刘辉在进行高空作业，其未尽到审慎的安全注意义务，自身亦应承担相应责任。刘辉主张双方责任比例为7:3，于法不悖，予以支持。刘辉户籍地为农村，其赔偿应按农村居民标准计算。姚华平提供的《协议书》系照片打印件，无原件核对，且该《协议书》的内容不具体明确，不能证明双方一致同意刘辉所有的赔偿款项以22000元了结。南昌司法鉴定中心出具的赣洪司鉴中心[2019]临鉴字第239号《法医临床鉴定意见书》及江西神州司法鉴定中心出具的江西神州[2020]临鉴字第F264号《司法鉴定意见书》均认为刘辉2018年11月11日左胫骨远端粉碎性骨折累及左踝关节面并导致左踝关节脱位，而刘辉2019年4月自己再次摔倒致左胫骨中下段骨折，该骨折远离关节，损伤未涉及关节面，且南昌司法鉴定中心及江西神州司法鉴定中心对刘辉的伤残等级评定为十级均是以刘辉左踝关节功能丧失程度达到《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6.12款的规定“一踝关节功能丧失50%以上构成十级伤残”，故刘辉的伤情为十级伤残系因2018年11月11日刘辉在工地摔伤所致，对江西神州[2020]临鉴字第F264号《司法鉴定意见书》中关于刘辉的伤情与2018年11月11日事故的损伤参与度为71%-90%的鉴定意见，一审法院不予采纳。鉴于2019年4月刘辉自己摔伤致左胫骨中段骨折客观上造成误工期限延长，结合刘辉住院天数、医疗机构的医嘱及刘辉的伤情，一审法院酌情判定误工期限。刘辉的营养期、护理期参照医疗机构的意见酌情判定。刘辉的误工费应按上一年度城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资标准计算。护理费按上一年度城镇私营单位居民服务就业人员年平均工资计算，现刘辉要求护理费按每天103元计算，于法不悖，应予支持。刘辉未提供其父亲无其他生活来源的书面证明，刘辉诉请赔偿赡养费3124元，不予支持。刘辉主张的其他赔偿项目一审法院依法核算。通过对原、姚华平举证的分析、认定，一审法院对以下赔偿款项予以确认：1、医疗费22146.59元（住院医疗费21739.09元+门诊医疗费407.50元）；2、后续治疗费12000元；3、护理费3811元（103元/天×37天）；4、误工费29264.62元（49223元/年÷360天×217天）；5、住院伙食补助费3700元（100元/天×37天）；6、营养费740元（20元/天×37天）；7、交通费600元；8、残疾赔偿金31592元（15796元/年×20年×10%）；9、被扶养人生活费5623.65元（12497元/年×9年×10%÷2人）；10、精神损害抚慰金3000元，上述各项赔偿款合计112477.86元，此款由姚华平承担70%，即78734.50元，刘辉自行承担30%，即33743.36元。扣除姚华平已垫付医疗费21000元及微信转款13500元共计34500元，故姚华平还须赔偿刘辉44234.50元，据此，依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、限被告姚华平于本判决生效后三日内一次性给付原告刘辉赔偿款44234.50元。二、驳回原告刘辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告刘辉预交的案件受理费2590元、鉴定费2100元，两项合计4690元，由原告刘辉承担1407元，被告姚华平承担3283元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。本院认为，本案主要争议焦点为被上诉人刘辉的后续治疗费、误工费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等如何认定问题。关于后续治疗费问题，被上诉人刘辉因2018年11月11日外伤致左胫骨远端粉碎性骨折并左踝关节脱位植入内固定，后因2019年4月自行摔伤致左胫骨中段粉碎性骨折取出前述内固定并植入内固定，现第二次植入内固定取出术经鉴定费用为12000元，因第一次内固定取出术费用已经发生并体现于2019年4月摔伤治疗医药费中，一审参照第二次内固定取出术鉴定费用认定刘辉后续治疗费即第一次内固定取出术费用12000元，本院认为并无不当可予维持。关于误工费，上诉人主张被上诉人在一审中未提供任何证据，应当按照南昌市最低工资标准计算误工费，但本案系提供劳动者受害责任纠纷，被上诉人系因在建筑工地提供劳务过程中受损害，一审按上一年度城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资标准计算刘辉的误工费，本院认为并无不当可予维持。关于伤残赔偿金、被扶养人生活费，被上诉人主张刘辉因2018年11月11日外伤致左胫骨远端粉碎性骨折并左踝关节脱位，2019年4月又自行摔伤致左胫骨中段粉碎性骨折，其因左踝关节功能丧失构成十级伤残具有上述两个因素，但2019年4月系自行摔伤，故应扣除该因素对伤残等级的参与度部分。江西神州司法鉴定中心出具的江西神州[2020]临鉴字第F264号《司法鉴定意见书》意见:“被鉴定人刘辉因2018年11月11日外伤致左胫骨远端粉碎性骨折并左踝关节脱位，2019年4月又自行摔伤致左胫骨中段粉碎性骨折…被鉴定人刘辉2018年11月11日的损伤较严重，对左踝关节功能影响较大，2019年4月损伤对左踝关节功能影响较小或轻微，故2018年11月11日损伤为主要因素，损伤参与度为71％-90%。”根据上述鉴定意见，本院认定刘辉的伤残赔偿金、被扶养人生活费按照90%计算为残疾赔偿金28432.8元（31592元×90%）、被扶养人生活费5061.29元（5623.65元×90%）。关于精神损害抚慰金，一审认定3000元并无不当应予维持。因上诉人对一审认定的被上诉人其他各项损失及责任比例未提出异议，本院予以确认。综上，被上诉人刘辉各项损失合计108756.3元，姚华平承担70%即76129.41元，扣除姚华平已垫付医疗费21000元及微信转款13500元共计34500元，故姚华平还须赔偿刘辉41629.41元。综上所述，上诉人姚华平的上诉请求部分成立，应予改判。依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初405号民事判决第一项为：限姚华平于本判决生效后三日内一次性给付刘辉赔偿款41629.41元；二、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初405号民事判决第二项；三、驳回刘辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审刘辉预交的案件受理费2590元、鉴定费2100元，两项合计4690元，由刘辉负担1407元，姚华平负担3283元。二审案件受理费550元，由姚华平负担500元，由刘辉负担50元。本判决为终审判决。审判长 李 恒审判员 吴红龙审判员 刘卫平二〇二一年三月二十三日法官助理宋丽书记员曹洋