浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终5918号 上诉人（原审原告）：冯大和，男，1967年9月13日出生，汉族，住四川省三台县。 上诉人（原审被告）：宁波臻美物业服务有限公司。住所地：浙江省宁波杭州湾新区商贸街**楼**。 法定代表人：沈华平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王通，男，该公司员工。 上诉人冯大和、上诉人宁波臻美物业服务有限公司（以下简称臻美公司）因劳动争议一案，均不服浙江省慈溪市人民法院（2020）浙0282民初8346号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 冯大和上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：冯大和于2020年1月6日入职慈溪市横河镇梅川西路12号横河中心卫生院的臻美公司，从事保安职业。2020年4月26日，冯大和被臻美公司逼迫辞退，违法解除劳动关系。在这四个月里，臻美公司没有和冯大和签订劳动合同，口头说每天工作12小时，月工资2600元加夜班费270元，共计3320元，工作餐免费，法定节假日上班每天150元，社会保险费由臻美公司交统筹部分，个人部分自行负担并由臻美公司代扣代缴。冯大和是在失业时去找工作的，臻美公司不想为冯大和缴社会保险，一次一次地让冯大和在单位干不下去。冯大和于2020年4月15日找臻美公司工作人员沈丹，要求缴纳社会保险，沈丹要求冯大和先去把失业停了。把失业停了几天后，沈丹以各种理由辞退冯大和，又出具解除劳动关系证明。经横河劳务所调解不成，劳动保障监察大队立案，后申请劳动仲裁，但都没有合理解决。劳动法及劳动合同法都强调要订立书面劳动合同，但臻美物业未与冯大和签订书面劳动合同。冯大和在横河卫生院上班，每天早上6：30左右打卡上班，第二天7：30左右下班，工作时间连续24小时以上。白天6：30左右上班，16：30左右下班，中午不能休息，要消毒、打扫卫生、值班、保障安全等，各种杂活做也做不完。每天劳动10小时以上，又没有加班费。就此冯大和多次找公司协商，但均没有得到明确答复。 针对冯大和的上诉，臻美物业公司答辩称：冯大和于2020年1月7日入职，臻美公司于同年2月5日与其签订合同，符合法律规定。因冯大和所在的横河卫生院反映，臻美公司将冯大和调至观城卫生院，但冯大和不服从调动并自动离职，臻美公司不应支付解除劳动合同经济补偿。关于疫情防控的津贴，并非由臻美公司发放，冯大和作为医院的保安也不符合领取条件。2020年1月到3月期间，因冯大和在领取失业保证金，导致臻美公司无法为其缴纳社会保险费。经多次催促冯大和才停止领取失业保险金，臻美公司于2020年4月份开始为其缴纳了社会保险费。关于加班费，经再次核算，臻美公司仅欠付10元左右。 臻美物业公司上诉请求：撤销一审判决，驳回冯大和关于加班费的诉讼请求。事实和理由：双方签订劳动合同时约定工时制度为综合计算工时工作制，月工资1800元。根据仲裁裁决，臻美公司应支付加班费5795.57元，扣除已实际支付的3894.66元，需再支付1900.91元。臻美公司已及时支付。一审判决后，就冯大和的加班费，臻美公司重新对其在横河、宗汉两个项目部的工作时间进行认真细致的调查、取证、重新核算，冯大和的加班费应为5805.91元，除去已支付的3894.66元和1900.91元，还应支付10.34元。 针对臻美公司的上诉，冯大和答辩称：每天都有上班时间的，一天白班（早上6：30到下午4：30），第二天夜班（早上6：30到第二天早上7：30），对仲裁及一审法院计算的加班费均有异议。 冯大和向一审法院起诉请求：1.判令臻美公司支付不订立书面劳动合同二倍工资9960元；2.判令臻美公司支付其逼迫辞退的经济补偿金3320元；3.判令臻美公司支付新型冠状病毒防控期间国家财政补贴医院一线员工生活补贴每人500元的社会福利；4.判令臻美公司为冯大和补缴2020年1月至3月的社会保险；5.判令臻美公司支付冯大和2020年1月至4月劳动加班工资4722元。 一审法院认定事实：冯大和于2020年1月7日入职臻美公司，并被派遣至横河中心卫生院从事保安工作。臻美公司持有一份签署日期为2020年2月5日的书面劳动合同，用人单位为臻美公司，劳动者为冯大和，合同约定：合同期从2020年1月7日起至2020年5月31日止，其中试用期为1个月，即2020年1月7日起至2020年2月8日止；根据生产（工作）需要，冯大和同意在保安岗位（工种）工作，经双方协商一致，可以变更工作岗位（工种），冯大和应按臻美公司确定的岗位责任制及相关规章制度的要求，完成该岗位（工种）所承担的生产（工作）内容；臻美公司安排冯大和的工作地点为宁波市慈溪市范围内；根据工作需要，经双方协商一致，可以变更工作地点；冯大和所在岗位的工时制度按综合计算工时工作制确定；试用期内的月工资为1800元；试用期满后月工资为1800元，工资形式为计时工资；合同另对其他事宜进行约定。工作期间，冯大和参加实际用工单位即横河中心卫生院的打卡考勤。2020年2月，臻美公司临时派遣冯大和至宗汉卫生院工作，在此期间未进行打卡考勤，后又调回横河中心卫生院。冯大和实际工作至2020年4月25日。2020年5月8日，臻美公司工作人员发短信告知冯大和调整岗位，要求其在2020年5月10日前至附海卫生院报到入职，冯大和因该岗位距离远而未去工作。 2020年1月至4月，冯大和工资发放情况如下：2020年1月工资2740.67元、2月工资2568元、3月工资3470元、4月工资2120.46元（已扣除4月及5月的社保个人缴纳部分772.2元），合计10899.13元。 冯大和于2020年5月20日向慈溪市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：1.裁决臻美公司支付未订立书面劳动合同二倍工资13280元；2.裁决臻美公司支付新冠病毒防控期间国家财政补贴一线员工生活补助2020年1月份500元；3.裁决臻美公司补缴2020年1月至3月的社会保险；4.裁决臻美公司支付2020年1月7日至2020年4月26日加班费8368元。慈溪市劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月10日作出浙慈溪劳人仲案（2020）411号仲裁裁决书，裁决臻美公司支付冯大和2020年1月7日至4月25日期间的加班工资1900.91元，并驳回冯大和其他仲裁请求。该仲裁裁决书送达后，臻美公司已向冯大和支付裁决项下的加班费1900.91元。冯大和不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。 一审法院审理认为：首先，冯大和以臻美公司未与其签订书面劳动合同为由要求臻美公司为此支付二倍工资，现臻美公司已提供了由双方签署的书面劳动合同，冯大和虽对此持有异议，称并非其本人签署，且在庭审中提出要求笔迹鉴定，但其已在仲裁过程中认可合同系其本人签署，其在之后的诉讼过程中就此反言，又未就反言进行合理说明，更未提供相反证据，故一审法院对其该项异议不予采纳，亦不准予笔迹鉴定申请。冯大和还主张其当时所签订的劳动合同中手写部分系空白，也未对此提供证据证明，一审法院亦不予采信。综上，一审法院对臻美公司所提供的该份劳动合同予以确认，并以此认定双方于2020年2月5日签署该份书面劳动合同的事实。用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。冯大和于2020年1月7日入职臻美公司，双方于2020年2月5日签署书面劳动合同，时间在一个月之内，符合相关法律规定，故冯大和以未签订书面劳动合同为由要求臻美公司支付二倍工资的诉请，缺乏事实依据，一审法院不予支持。 其次，关于冯大和第2项诉请即臻美公司辞退冯大和的经济补偿金。劳动仲裁是劳动争议诉讼的法定前置程序，证据显示冯大和在仲裁程序中未提出经济补偿金的仲裁请求，即冯大和在本案中所主张的该项经济补偿金的争议未经仲裁，而该争议亦独立于本案其他争议，故冯大和应就该争议另向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院在本案中不予处理。 第三，关于冯大和诉请的新冠疫情防控期间国家财政补贴医院一线员工的生活补助，根据相关文件规定，该项补助系国家财政对疫情防治工作人员的临时性工作补助，不属于用人单位发放给劳动者的劳动报酬范畴，冯大和主张由臻美公司支付，缺乏依据，一审法院不予支持。 第四，冯大和诉请要求臻美公司补缴社保，相关行政法规赋予劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管辖权、监察权和处罚权，现臻美公司已为冯大和建立了社会保险账户，缴纳了2020年4月及5月的社会保险费用，而补缴社会保险费属于征收与缴纳之间的纠纷，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院民事案件受理范围，冯大和可依法另行解决。 最后，关于冯大和诉请的加班工资，根据双方陈述及相关证据显示，一审法院确认冯大和的排班有白班、24小时门卫班，其中白班的上班时间为7点，下班时间为16点，4月11日至25日的下班时间为16点15分；24小时门卫班的上班时间为早上7点到次日早上7点。臻美公司主张还有19小时东门、急诊班，但冯大和予以否认，而臻美公司所提供的排班表及工时统计表等材料均系其自行制作，无其他证据佐证，故一审法院对其该项主张不予采信。关于白班与24小时门卫班的工作时间认定，冯大和主张白班时仅在中午有吃饭时间，无休息时间，应当全部计入工作时间，但对此未提供证据证明，而臻美公司也未提供证据证明其所主张的上下班时间，故一审法院根据一般保安岗位工作特点，酌定冯大和中午吃饭及适当休息时间为0.5小时，扣除后白班工作时间为8.5小时（包括冯大和在宗汉卫生院工作时的白班），4月11日至25日期间为8.75小时。至于24小时门卫班，臻美公司自行制作的工时统计表及工时记账清单中载明系按22.5小时统计工时并计算加班费，即一天24小时扣除三餐时间共1.5小时，系合理，而冯大和主张24小时全部计入工作时间缺乏依据，故一审法院可按照臻美公司自认工时认定冯大和24小时门卫班的工作时间为22.5小时。臻美公司主张适用综合计算工时工作制，但未提交相关审批材料。根据冯大和考勤卡所显示的考勤记录，结合职工每日工作8小时、每周工作40小时的规定，一审法院核定1月份法定节假日加班31小时、休息日加班70.5小时、延时加班32小时；2月份休息日加班82小时，延时加班10小时；3月份休息日加班100小时，延时加班49.5小时；4月份法定节假日加班7小时，休息日加班73.25小时。冯大和的小时工资可按合同约定的月基本工资1800元计算为10.34元/小时，故其加班费应计算为9334.44元[（31+7）×10.34×3+（70.5+82+100+73.25）×10.34×2+（32+10+49.5）×10.34×1.5]。臻美公司及实际用人单位已支付的2020年1月至4月加班费应计算为6720.63元（10899.13-25/31×1800-1800×3+772.2+1900.91），故臻美公司尚应支付冯大和加班费2613.81元（9334.44-6720.63），一审法院在该金额范围内对冯大和的该项诉请予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：一、宁波臻美物业服务有限公司于判决生效之日起七日内向冯大和支付加班费2613.81元；二、驳回冯大和的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审免收受理费。 二审期间，冯大和向本院提交了劳动合同三份（署名分别为冯大和、张波、田圣聪），拟证明臻美公司与其签订了空白劳动合同。经质证，臻美公司认为该三份合同的用人单位名称、盖章、签字处均为空白，与本案无关。本院经审查认为，冯大和在庭审中自述该合同系其与案外人签署，意在证明臻美公司与其签订的也是类似的空白劳动合同，故该组证据本身不能证明冯大和与臻美公司签订的劳动合同的具体情形，与本案缺乏必要的关联性，本院不予认定。 臻美公司向本院提交了下列证据：1.劳动合同一份，拟证明双方已签订书面劳动合同；2.文件两份，拟证明冯大和要求抗疫补贴500元没有依据；3.微信聊天记录打印件一份，拟证明冯大和不服从岗位安排、自动离职；4.“冯大和加班费最终计算统计表”一份、排班说明一份、考勤表一份、证明两份，拟证明冯大和应得加班工资数额。经质证，冯大和对证据4不予认可，认为应按照其主张的金额认定加班工资。本院经审查认为，证据1、2、3在一审中已出示、质证，故本院在二审期间不再重复评判；证据4中“冯大和加班费最终计算统计表”系臻美公司自行制作，排班说明、考勤表、证明等指向的排班时间双方当事人均无异议，且相关事实在一审中已予以认定，故本院对该组证据均不予采信。 综上，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审期间双方当事人争议主要有加班费、未签订书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金、新冠疫情防控期间国家财政补贴医院一线员工的生活补助、补缴社会保险费等五个方面。 关于冯大和在职期间加班工资的计算。双方当事人对排班班次、每班工作时间的陈述基本一致，一审法院在此基础上扣除合理的用餐时间后计算加班时长进而核算加班费，并无不当。冯大和关于24小时应全部计入工作时间的上诉主张，臻美公司关于适用综合计算工时工作制、周六不能按照假日计算的上诉主张，均缺乏相应依据，本院均不予采信。 关于二倍工资差额。臻美公司在一审中已提供了双方签署的书面劳动合同，冯大和虽主张其签订的系空白合同，但未提供相应证据证明，且与其本人在仲裁、一审中的陈述不一致，不足采信。臻美公司已于冯大和入职一个月内与其签订书面劳动合同，故冯大和以未签订书面劳动合同为由要求臻美公司支付二倍工资的诉请缺乏事实依据，一审法院未予支持并无不当。 冯大和关于经济补偿金的请求未经仲裁前置程序，且该请求亦独立于本案其他争议事项，故冯大和应就该争议另行申请仲裁，一审法院在本案中不予处理并无不当。 新冠疫情防控期间国家财政补贴医院一线员工的生活补助，系国家财政对疫情防治工作人员的临时性工作补助，并非用人单位发放给劳动者的劳动报酬范畴，冯大和主张由臻美公司支付缺乏依据，一审法院未予支持符合法律规定。 臻美公司已为冯大和建立了社会保险账户，缴纳了2020年4月及5月的社会保险费用，因而冯大和关于补缴社保的请求，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院民事案件受理范围，冯大和可依法另行解决。 综上，冯大和、臻美公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  樊瑞娟 二〇二一年三月十六日 书记员  许玲儿