云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云09民终185号上诉人（原审被告）：太原市辽远劳务有限公司。住所地：山西省太原市杏花岭区府东街18号01幢C座38号。统一社会信用代码：91140100678155479B，组织机构代码：67815547-9。法定代表人：陈雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵建明，云南山海律师事务所律师。执业证号：15309201510398573。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李启良，男，1980年4月3日生，汉族，户籍住址：云南省曲靖市。现住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：熊道华，临翔区欣翔法律服务所法律工作者。执业证号：325831611201542。代理权限：特别授权代理。原审被告：中铁十四局集团有限公司。住所地：山东省济南市历下区奥体西路2666号铁建大厦A座2204室。法定代表人：吴言坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：左雷谔。代理权限：特别授权代理。上诉人太原市辽远劳务有限公司（以下简称太原辽远公司）因与被上诉人李启良，原审被告中铁十四局集团有限公司（以下简称中铁十四局）健康权纠纷一案，不服云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2020)云0926民初1166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。上诉人太原辽远公司上诉请求：1.撤销云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2020)云0926民初1166号民事判决，并驳回被上诉人李启良全部诉讼请求。2.判决被上诉人李启良承担本案一审、二审的全部费用。事实和理由：一、上诉人太原辽远公司与被上诉人李启良之间系零散劳务分包关系而并非提供劳务中的雇佣关系。一审判决仅根据被上诉人李启良在“临清高速公路六标段勐简乡迎门寨一号隧道口”受伤的情况就判决上诉人太原辽远公司承担主要责任，显失公允。根据上诉人太原辽远公司与被上诉人李启良双方口头约定对“临清高速公路六标段勐简乡迎门寨一号隧道口左洞、右洞的劳务支护工作”系劳务分包关系，由上诉人太原辽远公司将其“临清高速公路六标段勐简乡迎门寨一号隧道口”部分附属劳务工程分包给被上诉人李启良承建，并明确由被上诉人李启良自行组建施工班组，自行施工，风险自担，上诉人太原辽远公司则根据被上诉人李启良的工程进度、天数、公里数支付工程款，而并非以工资的方式支付其劳动报酬，而被上诉人李启良是在取得工程款后再自行向施班组人员核发工资等有关费用。从上诉人太原辽远公司提供的“借款单、结算协议”等证据可以证实，被上诉人李启良在工程款未结算之前曾多次向上诉人太原辽远公司“借支”工程款用于自己组建的施工班组。且2020年1月7日双方签订的两份结算单均已明确，被上诉人李启良凡今后不论是工伤、员工工资结算等事宜均不再向上诉人太原辽远公司主张任何的赔偿责任，退一步说，就算被上诉人李启良在施工中受伤，但根据其与太原市辽远劳务有限公司所签订的两份结算协议其已明确放弃自己向上诉人太原市辽远劳务有限公司主张因自己受伤的赔偿责任。上诉人太原辽远公司为积极处理被上诉人李启良受伤事宜分别于2019年10月份、12月份左右多次与被上诉人李启良协商此事，但被上诉人李启良考虑到双方需长期合作且有利可图的情况下，主动放弃2018年10月2日在“临清高速公路六标段勐简乡迎门寨一号隧道口”施工中受伤的相关赔偿事宜，并由多名证人予以证实。故此上诉人太原市辽远劳务有限公司根据该两份协议内容的约定及被上诉人李启良的口头放弃赔偿的承诺免除上诉人太原辽远公司的赔偿责任。二、（1）被上诉人李启良在2018年10月2日受伤，后住院、修养，至2018年11月份左右因其自身组建的施工班组没有人管理，工程又急需施工，故此仅休息一个月左右即回到“临清高速公路六标段勐简乡迎门寨一号隧道口”从事支护施工管理工作。且根据上诉人太原辽远公司2018年至2019年年底财务做账及结合2020年1月7日双方签订的结算单，可知上诉人太原辽远公司已经将涉及被上诉人李启良工程款足额支付，包括工资、食宿、进退场费、工伤费、机械购置及隐形完成该工班任务的费用等，被上诉人李启良承诺再无其他任何费用，已与太原辽远公司债务全部理清，再无任何经济纠纷，那么被上诉人李启良在此次诉讼中主张的26861元误工费属于重复计算，不应当得到支持。（2）被上诉人李启良在受伤后一直由其妻子罗文容照顾，而罗文容又是李启良组建的施工班组中的成员，根据太原辽远公司的2018年至2019年的财务账目及2020年1月7日双方签订的结算单显示，上诉人太原辽远公司已将李启良及其施工班组成员包括罗文容在内的工资款项已全部结清，罗文容护理丈夫李启良的护理费上诉人太原辽远公司已在支付给李启良、罗文容的款项中抵扣而被上诉人李启良主张9000元的护理费属于重复计算，不应当得到支持。（3）营养费4500元同样不应当得到支持。被上诉人李启良在出院后立即回到自己分包的支护工作岗位，期间的费用除了正常向被上诉人李启良支付工程款外，还对李启良在工地给与适当的照顾及金钱上的补助。也正因如此才导致被上诉人李启良多次在与太原辽远公司协商期间明确表示放弃自己的人身损害赔偿。（4）残疾赔偿金72476元、鉴定费2600元、赡养费及抚养费23453元，因其鉴定程序违法，不应当得到支持；根据被上诉人李启良在一审期间提供的会泽县中平司法鉴定中心出具的鉴定意见书显示，其是在2019年9月2日委托，但在2019年9月3日即出具了该份司法鉴定意见书，其鉴定过程、采样、送检等流程是完全不符合《法医临床学检验规范》《人体损伤致残程度分级》的相关程序性规定。（5）精神抚慰金5000元不应当得到支持，被上诉人李启良是自己在组织施工过程中因其操作不当所造成的伤害，与上诉人太原辽远公司无关。被上诉人李启良答辩称：一审判决李启良承担30%的责任不合理，不是李启良明知道有危险，却没有安全意识，而是没有办法，必须施工，故李启良不应该承担责任。李启良的妻子罗文容为了照顾受伤的李启良，才离开老人儿女来照顾我，岳父岳母放弃家里的生产来照顾孩子，损失很大。因此，本案一审判决认定事实清楚，采信证据正确，适用法律正确，判决公正，上诉人的上诉请求没有任何法律依据，请求二审依据本案事实依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。原审被告中铁十四局述称：对李启良的受伤感到抱歉和难过，请二审公平公正的进行评判。李启良向一审法院起诉请求：1.判令太原辽远公司、中铁十四局共同赔偿李启良各项损失共计153052元；2.判令太原辽远公司、中铁十四局承担本案诉讼费。庭审中，李启良当庭变更第一项诉讼请求为：判令太原辽远公司、中铁十四局共同赔偿李启良各项损失共计155552元。一审认定事实：中铁十四局中标承建临清高速公路部分合同段工程，后又将部分工程分包给旗下第四工程有限公司。2018年5月30日中铁十四局第四工程有限公司与太原辽远公司签订《劳务承包合同》一份，约定中铁十四局第四工程有限公司将临清高速公路LQTJ2-6标项目经理部迎门寨1号隧道出口、迎门寨2号隧道进出口的土建工程发包给太原辽远公司，承包方式为隧道工序劳务承包，工期从2018年6月7日至2021年6月4日共计1096天。合同暂估净价（仅不含增值税）为79888980.41元，增值税率为10%，增值税暂估价为7988898.04元。合同还对工程质量、双方权利义务、付款和结算方式、违约责任等进行了约定。合同签订后，太原辽远公司组织人员进场施工，李启良即为支护班班组长。2018年10月2日李启良在进行立架和喷锚作业时，不慎被拱顶落石滚落砸伤右脚。受伤后，李启良被立即送往耿马自治县人民医院治疗，共住院两天。由于伤情严重，李启良于2018年10月5日入住中国人民解放军成都军区昆明总医院治疗，共住院13天。经诊断：1.右内踝、后踝粉碎性骨折；2.右腓骨中下段骨折；3.右小腿后侧皮肤挫伤。2019年9月2日李启良委托会泽县中平司法鉴定所对其伤残等级及后期医疗费进行鉴定。经鉴定，李启良伤残等级评定为十级，后期医疗费约14000元。2019年9月26日李启良再次到中国人民解放军联勤保障部队第九二0医院，行右内踝、后踝骨折切开复位内固定术，共住院四天。2020年9月1日李启良委托云南永鼎司法鉴定中心对其“三期”进行鉴定。经鉴定，误工期评定为180日、护理期评定为90日、营养期评定为90日。李启良受伤住院期间，太原辽远公司已支付所有医疗费54509.92元（包含实际支出的后续治疗费10848.12元）及住院伙食补助费1900元。另查明，2014年11月10日李启良在会泽县城泽润龙都购买商品房一套，并居住于此。李启良有父（李维升，1941年8月16日生）、母（李祝兰，1945年7月18日）需要赡养，有儿子李伟（2005年4月25日生）、女儿李馨（2011年5月18日）需要抚养。李启良有兄弟姐妹共五人。一审法院认为：一、本案是否已过诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第一条“民法总则施行后诉讼时效期间开始计算的，应当适用民法总则第一百八十八条关于三年诉讼时效期间的规定。当事人主张适用民法通则关于两年或者一年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”的规定，本案李启良于2019年9月3日定残，2020年10月27日提起诉讼，并未超过三年的诉讼时效期。二、李启良的损失具体是多少。医疗费以医疗票据记载的54509.92元为准；误工费26861元，予以支持；护理费按100元/天计算，共计9000元；营养费按50元/天计算，共计4500元；住院伙食补助费1900元，予以支持；残疾赔偿金72476元，予以支持；鉴定费2600元，予以支持；赡养费共计4690元，予以支持；抚养费共计18763元，予以支持；交通费酌情支持1000元；精神抚慰金酌情支持5000元。以上共计201299.92元。三、中铁十四局是否应承担赔偿责任。中铁十四局中标临清高速公路部分合同段后，又将部分工程分包给旗下第四工程有限公司，中铁十四局第四工程有限公司将案涉工程分包给了具有相应资质和安全生产条件的太原辽远公司，根据太原辽远公司提交的证据可以认定李启良系太原辽远公司的雇佣工人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，认定太原辽远公司为赔偿主体。四、李启良自身是否应承担责任。本案中，李启良系“支护”工人，该工种要求工作人员在作业时具有一定的安全意识，开工前后应当对作业区安全隐患进行排查，李启良明知拱顶石土裸露在外，在未作安全防护措施的情况下，仍进行施工，应承担30%的损害责任。综上所述，李启良的损失共计201299.92元，李启良自身承担30%的责任即为60389.98元，太原辽远公司承担70%的责任即为140909.94元，已经支付的医疗费54509.92元及住院伙食补助费1900元应当予以扣减。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、太原辽远公司于判决生效之日起三十日内赔偿李启良残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金等各项损失共计84500.02元。二、驳回李启良其他诉讼请求。案件受理费3323元，减半收取1661.5元，由李启良负担705元，太原辽远公司负担956.5元。本案中，双方当事人对以下问题存在争议：1.上诉人太原辽远公司是否应向李启良承担赔偿责任？2.李启良主张的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、赡养费、抚养费及精神抚慰金应如何认定保护？针对上述争议焦点，本院二审期间，上诉人辽远劳务公司向本院提交以下证据：1.李启良向公司借支款项的借款单一组。用以证明李启良在2018年10月18日出院后，11月初就前往临清高速进行施工工作，期间还向向上诉人辽远劳务公司借款14次，分别从2018年11月15日-2019年12月9日；2.《喷浆立架班结算单》一份，用以证明李启良受伤期间委托王维权代管，并组织施工，直至李启良复工，李启良于2019年1月19日与上诉人辽远劳务公司结算并领取了2018年10月-2019年1月的工程款329807元；3.李启良支护班右洞计价单一组，用以证明李启良受伤后于2018年11月初复工，2019年2月份开始，李启良进行了结算，期间李启良共计签署计价单19份。被上诉人李启良质证认为，被上诉人李启良作为支护班的负责人，施工期间，无论是借支款项还是工资，签字是由李启良来签的，但该三组证据与本案无关，不予认可。原审被告中铁十四局对上诉人辽远劳务公司提交的证据无异议。被上诉人李启良，原审被告中铁十四局未向本院提交证据。本院认为，上诉人辽远劳务公司提交的借款单、结算单及计价单，被上诉人李启良质证对其真实性无异议，能证明李启良受伤治疗出院后，于2018年11月即重回施工现场履行班组长相关义务的事实，本院予以采信。一审审理查明的法律事实本院予以确认，不再赘述。针对上述争议焦点，本院评判如下：一、关于上诉人太原辽远公司是否应向李启良承担赔偿责任的问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被上诉人李启良并非上诉人辽远劳务公司工作人员，而是辽远劳务公司为履行其与中铁十四局第四工程有限公司签订的《劳务承包合同》而组织进行施工的班组工人，具体负责支护班的施工及管理工作，辽远劳务公司以班组为单位，按施工天数支付报酬。上诉人辽远劳务公司与被上诉人李启良之间形成了自然人与单位之间的劳务关系。对于自然人与单位之间形成的劳务关系中，提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的侵权责任承担问题，《中华人民共和国侵权责任法》和现行民法典等法律、司法解释中均无明确规定。但单位接受个人提供的劳务与个人之间形成的劳务关系，与《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定具有规范意旨上的类似性，其价值功能是对提供劳务的个人因劳务受到损害情形的救济，基于提供劳务者因劳务受到损害应适用相同侵权责任法规则的原理，结合前述案件事实，本案应类推适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定进行处理。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，直接认定本案是提供劳务者受害责任纠纷属法律关系性质认定错误，本院予以纠正。本案上诉人辽远劳务公司作为接受劳务一方，在接受劳务的过程中，对拱顶裸露的土石没有采取必要、妥善的安全防范措施，导致被上诉人李启良在提供劳务时不慎被拱顶滚落的石头砸伤右脚，上诉人辽远劳务公司存在过错。同时，被上诉人李启良在进行立架和喷锚作业时，明知拱顶土石裸露在外，存在土石塌方或土石滚落的高度危险因素的情况下，未尽合理注意义务并采取相应的安全防范措施，导致受伤，亦存在相应过错。参照上述法律规定，上诉人辽远劳务公司、被上诉人李启良均应承担与其过错相应的责任。另，上诉人太原辽远公司上诉认为李启良已经以签订结算协议的方式承诺免除了其赔偿责任，不应再承担赔偿义务。从上诉人一审审理过程中提交的两份《迎门寨1#隧道出口及迎门寨2#隧道李启良（支护班右洞）工班截止于2020年元月20日前结算协议》所载明的内容来看，双方结算的是李启良工班所完成的“工费”，虽然约定款项包含“该工班中间进退场未完成登记或遗漏人员的相关人员的全部：工资、食宿、进退场费、工伤费、机械购置及使用费......”但李启良与太原辽远公司之间并不存在劳动法意义上的劳动合同关系，亦未明确约定李启良的此次损伤事故所造成的损失属于上述约定的“工伤费”范围。故该两份结算协议不能证明李启良就案涉伤害事故已承诺免除了太原辽远公司的赔偿责任。据此，一审判决根据双方当事人的过错程度等因素，判决由上诉人辽远劳务公司承担70%的赔偿责任，由被上诉人李启良自行承担30%的责任并无不当。上诉人辽远劳务公司关于其不应承担本案赔偿责任的上诉意见，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。二、关于李启良主张的误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、赡养费、抚养费及精神抚慰金应如何认定保护的问题。本院认为，误工费是受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常的工作或者劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，从上诉人太原辽远公司提交的证据来看，李启良受伤治疗出院后，于2018年11月即开始向太原辽远公司借支款项，并就相关费用与太原辽远公司进行结算，履行班组长的相关义务，并未造成持续误工，也即李启良的实际误工时间与《鉴定意见书》所载明的对误工期的鉴定意见不一致。根据上述司法解释的规定，应根据李启良实际误工情况认定其实际误工时间。一审根据《鉴定意见书》确认李启良的误工期不当，本院予以纠正。综合李启良的伤残程度及重回施工现场履行班组长相关义务的客观情况，本院酌情确认李启良的误工期为90日，确认李启良的误工费为49268元/年÷365天×90天=12148.27元。上诉人太原辽远公司上诉认为李启良的误工期认定错误的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以支持。护理费是指受害人因遭受人身伤害，生活无法自理需要他人帮助而付出的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。上诉人太原辽远公司上诉认为李启良的护理人员罗文容的护理费其已在支付给李启良的款项中抵扣，一审判决支持护理费属于重复计算。但从上诉人太原辽远公司提交的借款单及结算协议来看，并不能证明上诉人太原辽远公司已经向罗文容支付了护理费。故一审结合被上诉人李启良的护理依赖程度及护理人员的实际情况，参照《2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算被上诉人李启良的护理费并无不当。上诉人太原辽远公司上诉认为李启良的护理费重复计算的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。营养费是指人体遭受损害后发生代谢改变，通过日常饮食不能满足受损机体对热能和各种营养素的要求，必须从其他食品中获得营养所给付的费用。上诉人太原辽远公司上诉认为李启良出院回到支护工作岗位期间对李启良给与了适当的照顾及金钱上的补助，其营养费不应予以支持。但在本案一、二审审理过程中均未提交证据证明该事实主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由上诉人太原辽远公司承担举证不能的法律后果，该上诉主张无事实依据，不能成立，本院不予支持。关于残疾赔偿金、鉴定费、赡养费、抚养费及精神抚慰金应否支持的问题。本案被上诉人李启良因此次事故受到伤害，经住院治疗后，委托有相应鉴定资质的会泽县中平司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，会泽县中平司法鉴定所对其伤情的鉴定意见为十级伤残。上诉人太原辽远公司上诉认为案涉鉴定的鉴定过程、采样、送检等流程不符合相关程序性规定，不应当支持其残疾赔偿金、鉴定费、赡养费及抚养费。但在本案一、二审审理过程中均未提交证据证明该事实主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由上诉人太原辽远公司承担举证不能的法律后果，该上诉主张无事实依据，不能成立，本院不予支持。被上诉人李启良因此次事故受伤致残，造成了精神上的损害。上述已经确认上诉人太原辽远公司对此次伤害事故的发生亦存在相应过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，上诉人太原辽远公司亦应承担精神抚慰金的赔偿责任。上诉人太原辽远公司上诉认为李启良是因其操作不当所造成的伤害，与上诉人太原辽远公司无关，不应赔偿精神抚慰金的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。据此，对双方当事人争议的被上诉人李启良的上述相关损失费用本院确认如下：误工费12148.27元、护理费9000元、营养费4500元、残疾赔偿金72476元、鉴定费2600元、赡养费4690元、抚养费18763元及精神抚慰金5000元。对双方当事人无争议的被上诉人李启良的医疗费54509.92元、住院伙食补助费1900元、交通费1000元，本院予以确认。上述被上诉人李启良的各项损失共计186587.19元，由上诉人太原辽远公司承担70%的赔偿责任即为130611.03元，扣除太原辽远公司已经支付的医疗费54509.92元及住院伙食补助费1900元外，太原辽远公司还应支付74201.11元。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2020)云0926民初1166号民事判决第二项；二、撤销云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2020)云0926民初1166号民事判决第一项；三、太原市辽远劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿李启良残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金等各项损失共计74201.11元。二审案件受理费3323元，由太原市辽远劳务有限公司承担1585元，由李启良承担1738元。本判决为终审判决。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向原审云南省耿马傣族佤族自治县人民法院申请强制执行。审判长  李世兰审判员  周付翠审判员  张 丽二〇二一年三月三十一日法官助理李梅书记员帕莹李