湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12581号上诉人（原审原告）：黄赞夫，男，1971年10月13日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：谢利池，湖南楚为律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万联能源集团有限公司，住所地江苏省连云港市海州区解放东路**。法定代表人：柳健，董事长。委托诉讼代理人：秦礼伟，江苏华德律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾培亮，男，系该公司员工。上诉人黄赞夫因与被上诉人万联能源集团有限公司（以下简称万联能源公司）保证合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初14827号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年11月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄赞夫上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.将本案发回一审法院重审或者改判不予执行江苏省连云港市连云港公证处(以下简称“连云港公证处”)2019年6月28日（2019)连港证执字第9号执行证书确定的违约金(以3108万元为基数，按每日千分之一的标准)及50万律师费。事实和理由：一、一审判决对案件主要事实认定不清。万联能源公司与黄赞夫签订《保证合同》的时间为2019年4月1日，而万联能源公司已于2019年2月21日收回400万元、3月15日收回1600万元货款，上述2000万元货款应从3108万元货款中剔除，万联能源公司只有1108万元货款没有收回，而《保证合同》仍然约定由黄赞夫对3108万元货款及相应违约金承担保证责任，明显与事实不符。违约金计算错误，不能以3108万元为基数计算违约金，按每日千分之一计算违约金、即按年利率36%计算资金占用损失，该约定明显过高，一般以不超过年利率24%计算资金占用损失，具体标准根据个案情况确定，本案综合各种因素后宜确定为月利率1.2%为妥。双方只是约定了律师费项目，并未就律师费的具体金额明确，即50万元律师费缺乏约定依据，公证机构没有具体金额确定权。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决认为有权提起执行异议之诉的权利人仅为案外人，据此以黄赞夫不是本案案外人为由，驳回其诉讼请求，明显错误，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》明确规定，被执行人可以直接提出执行异议之诉。2.本案中，黄赞夫认为公证存在实体问题，主要表现在违约金的计算基数、计算期限、计算标准和律师费的确定，故黄赞夫完全可以提出执行异议之诉，而不是提出执行异议。3.如一审法院认为黄赞夫应当先提出执行异议，对执行异议不服再提出执行异议之诉，不支持黄赞夫直接提出执行异议之诉，假定该观点正确，在此情形下，应当裁定驳回起诉而不是判决驳回诉讼请求。三、一审判决程序违法。本案是一起执行异议之诉案件，对此裁判文书在引言部分已予确认，然而，一审法院却适用简易程序审理，明显系审判组织不合法。综上所述，一审判决认定事实不清，审判程序严重违法，适用法律错误，判决结果不公，恳请二审法院依法纠正，改判如上诉人之上诉请求。被上诉人万联能源公司辩称：一、本案已经过了上诉期限，不合民诉法第一百五十条规定的起诉条件。二、黄赞夫的上诉理由及请求不能成立。本案在实际执行中并未按照日千分之一计算违约金，50万的律师费也没有执行，而是参照民间借贷年息24%的标准计算并进行执行，且已经执行终结。一审法院的（2019）湘0102执5663号之一裁定书、承诺书、对方的代理词都证明，本案的案件已经执行完毕，执行异议上诉的请求不能成立；对于24%的利息及款项都是认可的。黄赞夫向一审法院起诉请求：判令不予执行江苏省连云港市连云港公证处（以下简称连云港公证处）（2019）连港证民内字第1586号公证债权文书项下超过中国人民银行逾期贷款罚息130%的逾期付款违约金；请求判令不予执行上述公证债权文书项下的律师代理费。一审法院认定的事实：经审理查明，2019年4月1日，万联能源公司与黄赞夫订立《保证合同》一份。合同约定，鉴于祥吉化工贸易公司应向万联能源公司返还货款3108万元及相应违约金，故现由黄赞夫为上述款项向万联能源公司提供连带责任保证担保，担保范围为货款3108万元、违约金、律师代理费、公证费、执行费等，其中违约金以3108万元为基数，按每日1‰的标准自2018年8月31日计付至清偿款之日；保证期限为合同订立之日起的三年。合同还就其他事项进行了约定。同日，连云港公证处作出（2019）连港证民内字第1586号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对上述《保证合同》进行公证并赋予其强制执行效力，但未载明律师代理费的数额或计算方式。同年6月28日，经万联能源公司申请，连云港公证处出具（2019）连港证执字第9号《执行证书》，载明祥吉化工贸易公司尚欠万联能源公司货款本金1058万元及相应违约金，黄赞夫也未履行担保责任。万联能源公司可持该证书以黄赞夫作为被执行人，向有管辖权的人民法院申请强制执行，执行标的为本金、违约金、公证费和律师代理费，其中本金为1058万元，违约金以3108万元为基数、按照每日1‰的标准自2018年8月31日计算至清偿款之日，公证费为7.6万元，律师代理费为50万元。执行证书还记载了其他事项。同年7月16日，一审法院向黄赞夫发出（2019）湘0102执5663号执行通知，通知黄赞夫缴纳案款2194.08万元，其中本金1058万元、公证费及律师代理费57.6万元、利息1078.48万元、执行费89340.80元，并支付迟延履行期间加倍债务利息。一审法院认为：黄赞夫主张，案涉公证债权文书并未明确律师代理费的金额或计算方式，故应不予执行。但其该项主张实系认为公证证词载明的给付内容不明确，如其认为给付内容不明确的，可请求人民法院驳回万联能源集团有限公司的执行申请，而不是直接起诉要求不予执行。其又主张，上述公证债权文书载明的逾期付款违约金标准超过了法定标准，也应不予执行。但如其认为超过人民法院依照法律、司法解释规定应予支持的上限的，也应请求人民法院对超过的部分不纳入执行范围，亦不是直接起诉要求不予执行。其还主张，上述公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符，但其对祥吉化工贸易公司欠付万联能源公司货款的事实予以认可，对应支付逾期付款违约金和律师代理费的事实也予认可，仅是对支付标准产生异议，这明显不属于民事权利义务关系与事实不符的情形，而属于给付内容不明确和计付标准过高的问题，故其主张也不能成立。同时，有权提出执行异议之诉的权利人仅为案外人，黄赞夫作为被执行人无权提出。综上，应驳回其全部诉讼请求。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，根据最高人民法院《关于公证债权文书执行若干问题的规定》第五条、第十一条、第二十二条之规定，判决：驳回黄赞夫的全部诉讼请求。一审案件受理费71676元，因适用简易程序，故减半收取35838元，由黄赞夫负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审期间补充查明：1.2020年2月10日一审法院作出（2019）湘0102执5663号之一执行裁定书，该裁定书认定：“本案执行依据（2019）连港证执字第9号执行证书中确定的违约金计算标准以人民币3108万元为基数与事实不符，被执行人已履行金额不应作为基数再予以计算违约金，违约金只能以其未履行金额为基数分段计算；另该执行文书按日千分之一的标准计算违约金，此计算标准已违反相关法律强制性规定的年利率24%，且被执行人对此提出异议；鉴于本案执行依据的执行证书内容与事实不符且违反法律强制性规定，故本案应执行标的为借款本金1058万元及违约金4991253.33元（该违约金的计算标准及其他费用总和应以为归还本金为基数按年利率24%的计算分段计算执行）共计15571253.33元，此款已执行到位并已发放申请执行人。虽申请执行人在本案申请执行标的额为2194.08万元，但对其差额部分本院不予执行。”据此，一审法院裁定如下：对万联能源公司已申请执行但尚未执行的6369546.67元不予执行。2.黄赞夫于2019年12月10日收到一审判决，于2019年12月24日向一审法院提出上诉。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，首先，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条规定：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符；（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形；（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。”本案系黄赞夫认为连云港公证处出具的（2019)连港证执字第9号执行证书载明的违约金和律师费缺乏事实和法律依据所提起的不执行公证债权文书纠纷，符合前述司法解释的情形，故黄赞夫有权就本案提起诉讼，从黄赞夫收到一审判决和其上诉的时间可知，黄赞夫并未超过法定上诉期限。其次，黄赞夫与万联能源公司之间的法律关系公证债权文书所确定的债权债务关系，与针对当事人和案外人对执行标的的实体权利有争议而提起的执行异议之诉所调整的法律关系并不相同，本院根据黄赞夫与万联能源公司之间产生纠纷系源于双方2019年4月1日签订的《保证合同》，本案的案由宜确定为保证合同纠纷。再者，从一审法院2020年2月10日作出的（2019）湘0102执5663号之一执行裁定书的内容可知，一审法院已将违约金的计算标准调整为年利率24%，且并未包含律师费，一审法院已裁定对万联能源公司已申请执行但尚未执行的6369546.67元不予执行，故黄赞夫以违约金过高、不应支付律师费等为由主张权利已缺乏事实依据，对黄赞夫的上诉请求，本院不予支持。综上所述，黄赞夫的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71676元，由上诉人黄赞夫承担。本判决为终审判决。审 判 长  廖 征审 判 员  金新贵审 判 员  易伟玲二〇二一年三月二十六日法官助理苏逢连代理书记员  柳华斌