广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民再113号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：史鹏勇，男，1972年3月29日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。委托诉讼代理人：吉同燕，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲琴，广东华商律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：东莞市第一麦方烘焙有限公司，住所地广东省东莞市南城区袁屋边科技路旁。法定代表人：詹树安，该公司经理。委托诉讼代理人：庾亚军，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜君华，广东广和（东莞）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：詹树安，男，1969年11月10日出生，汉族，住广东省东莞市万江区。委托诉讼代理人：庾亚军，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜君华，广东广和（东莞）律师事务所律师。再审申请人史鹏勇因与被申请人东莞市第一麦方烘焙有限公司（以下简称第一麦方公司）、詹树安特许经营合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2017）粤19民终7319号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月9日作出（2018）粤民申9756号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年10月30日公开开庭审理本案。史鹏勇的委托诉讼代理人吉同燕、蒲琴，第一麦方公司、詹树安的委托诉讼代理人庾亚军、杜君华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史鹏勇申请再审称，二审判决认定事实和适用法律及法定程序均存在明显错误。（一）二审判决关于认定史鹏勇构成根本违约以及第一麦方公司未构成根本违约，该基本事实认定错误。1.第一麦方公司存在众多违约行为，严重影响经营，致使合同基础受到根本破坏。第一麦方公司的违约行为包括：未如实披露自身并非“第一麦方”商标及其他品牌实际所有人的事实，合同上仅表明被授权使用，没有明确是否能转授权使用；营销模式和财务账目混乱，未制定经营方针；未如期完成烘焙店的装修和开业，未向史鹏勇提供任何厨房器具等采购合同及费用支出依据；未建立会计制度，未向史鹏勇出具会计账簿等；未在每月5日前向史鹏勇划转款项，未在每月15日前向史鹏勇提供上月份财务报表和划转剩余款项，经史鹏勇多次要求后仍拒绝提供收支资料及依据；不具备成熟的员工招聘及管理模式，致使面临巨大的非法用工风险；未对员工进行培训、考核、持证上岗；未与供应商独立签署长期供货合同，致使经营面临巨大风险；未制定食品饮品单，以及上下架和销售等规定；未对烘焙店进行有效的宣传、促销；经营的烘焙店未依约达到60%的毛利率，然而只要经营一天就要对合同约定的60%的利润率保证一天，或者每个核算周期都要保证达到该利润率；未依约于取得营业执照之日起完成全部保险项目办理，致使烘焙店面临无保险保障的风险；合同约定保证金即是武汉市整体项目全面履行的担保，也是第一麦方公司在武汉投资加工配送中心的前期筹备的风险担保，而加工配送中心至今未建成，事实上“武汉市武昌区麦趣食品店”仅是案外人张芷颖经营的个体工商户，第一麦方公司的分店数量也未达到20家，应将此款退还给史鹏勇。2.第一麦方公司严重违反特许经营的相关法律规定，应认定其违法违规导致合同解除的责任。第一麦方公司未披露相关信息，故意隐瞒商业特许经营信息，对合同的订立和履行造成严重影响。3.史鹏勇关闭店铺是合法的减损行为，是多次与第一麦方公司沟通无果的无奈行为，由此导致的不利法律后果完全应由第一麦方公司承担。（二）二审判决错误认为第一麦方公司退还守约保证金、项目保证金条件不成就。首先，第一麦方公司根本违约。其次，二审判决确认合同解除，退款条件就完全成就。第三，款项性质是担保合同履行的备用性质的保证金，不是定金，也不是违约金。最后，退一步讲即使二审认定史鹏勇根本违约，史鹏勇只需赔偿损失，该款项也应返还史鹏勇。（三）第一麦方公司构成根本违约，应赔偿给史鹏勇造成的全部损失。（四）詹树安与第一麦方公司财产混同，史鹏勇因客观原因不能自行收集相关主要证据，书面申请人民法院调查收集，但一、二审法院并未依法收集。（五）二审法院错误判决史鹏勇支付第一麦方公司营业费用。史鹏勇一直对第一麦方公司提出的经营费用金额不予确认，该金额也没有扣除第一麦方公司的营业收款金额。（六）二审开庭实际上是审判员一人独任审判，其他合议庭成员未参与开庭审理，审判组织不合法。（七）再审期间补充理由，认为第一麦方公司成立至今经过三次股权变更，都是0元转让，股东詹树安和张秀云二人实际控制公司，致使公司空壳化，股东与公司资金混同，应承担连带责任。综上所述，请求再审：1.撤销二审判决第一项中所维持的一审判决第二项、第六项；2.撤销二审判决第二项，维持被该项判决所撤销的一审判决第三项、第四项；3.改判支持史鹏勇一审所有诉讼请求；4.驳回第一麦方公司一审全部反诉请求；5.本案全部诉讼费用由第一麦方公司、詹树安负担。再审期间史鹏勇补充：就一审诉讼请求第八项中的“其他损失（含资金利息）暂计100000元”，明确为“在2019年8月19日前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率来计付；2019年8月20日之后按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR来给付，直到315万两笔保证金资金返还为止”。被申请人第一麦方公司、詹树安辩称，史鹏勇强行关店、拖欠管理费等行为构成根本违约，是合同不能履行的根本原因。史鹏勇指称第一麦方公司违约，没有事实和法律依据。史鹏勇对第一麦方公司运营的意见仅是其看法，店铺开始运营期间存在的小问题在商业上很正常，不会导致合同不能履行，产品也与东莞总店无差别，能正常开展业务。史鹏勇没有按期交纳管理费，守约保证金不应返还。店铺开业需要过程，配送中心建立和投入也需要过程，没有足够的店面支持也不可能建加工厂，就当时的配送中心现场来看投入也是非常大的，合同约定没有开满20家店铺不退保证金。史鹏勇再审时对一审诉讼请求第八项的明确，实质上是变更诉讼请求，不符合诉讼程序。史鹏勇于2016年3月22日向广东省东莞市第一人民法院提起诉讼，请求判令：一、解除史鹏勇与第一麦方公司签订《第一麦方烘焙店合作经营合同》；二、第一麦方公司、詹树安向史鹏勇返还烘焙房筹备费450000元；三、第一麦方公司、詹树安向史鹏勇返还守约保证金150000元；四、第一麦方公司、詹树安向史鹏勇返还项目保证金3000000元；五、第一麦方公司、詹树安返还第一麦方武汉菱湖店的开业款项354274.46元（含设备款273590元、工器具款2553.46元以及开业杂费55131元）；六、第一麦方公司、詹树安赔偿史鹏勇第一麦方武汉菱湖店租金损失共计600000元；七、第一麦方公司、詹树安赔偿史鹏勇第一麦方菱湖店装修费、电增容费以及员工宿舍租金等损失401786.58元（其中装修费242000元，其他费用159786.58元，截止到2015年11月30日）；八、第一麦方公司、詹树安赔偿史鹏勇其他损失（含资金利息）暂计100000元；以上2-8项，合计5056061.04元。九、第一麦方公司处购买的工器具、设备等退回第一麦方公司；十、第一麦方公司、詹树安承担本案诉讼费用。第一麦方公司于2016年5月14日向广东省东莞市第一人民法院提起反诉，请求判令：一、史鹏勇赔偿第一麦方公司经济损失2375354.8元；二、史鹏勇向第一麦方公司支付尚欠第一麦方公司的费用200861.36元；三、史鹏勇向第一麦方公司支付违约金200000元；共计2776216.16元；四、本案的所有诉讼费由史鹏勇承担。一审法院查明：2015年5月28日，史鹏勇（乙方）与第一麦方公司（甲方）签订了一份《第一麦方烘焙店合作经营合同》，合同约定：烘焙店成立后，双方同意由甲方全面负责经营管理烘焙店。由乙方按照甲方出具的《烘焙店开业前投资报价单》的全额全资设立烘焙店，并享有烘焙店的收入，承担烘焙店全部对内对外的责任。烘焙店成立后，甲方许可烘焙店在合同履行期间内使用甲方统一的“第一麦方”品牌形象，包括注册商标、标识、户外广告标牌设计及菜单等烘焙店用品。烘焙店开业前所需投入的管理运营技术传授费、装修费、设备设施采购费等前期资金，由乙方承担。烘焙店设立后，由甲方负责烘焙店的经营、市场营销、员工教育、管理等经营和管理等事项。乙方有权对烘焙店的财务管理进行监督和提出建议，乙方不得以任何方式干涉或者阻挠甲方对烘焙的经营管理，也不得干涉或阻挠管理费的支付。甲方许可烘焙店以非独占许可的方式使用“第一麦方”系列商标，作为烘焙店的招牌，用于“第一麦方”烘焙店的经营。双方同意，烘焙店设立后，烘焙店应按甲方的对烘焙店的管理规范对烘焙店进行经营和管理。烘焙店应遵循甲方订立的经营方针，不得擅自停业、歇业。烘焙店由甲方按照《会计法》、《企业会计准则》的相关有关财务会计制度的规定建立会计制度，保存会计凭证、记录会计账簿、编制会计报表，所有营业款由甲方代收。甲方负责在每月5日前从代收款中将该烘焙店的上一月份的铺租、人员工资、水电费、物业管理费、税款一次性汇入乙方指定的银行账号。甲方应于每月15日之前向乙方提供烘焙店上一月份的财务报表。扣除上述款项及上一个月的货款、配送费、管理费及办公费等开支所剩余部分返还乙方，乙方有权对上述开支进行稽核。双方还约定，甲方负责经营烘焙店期间，保证烘焙店经营毛利率在60%。双方同意，若烘焙店的现金流不能满足烘焙店正常经营需要，乙方应当继续向烘焙店提供资金，以维持烘焙店的持续经营。乙方向烘焙店提供的资金，应在烘焙店取得经营收入且满足员工工资、原材料采购及物流费用以及其他烘焙店持续经营必须的资金后，再根据情况返还给乙方。关于烘焙店合作费用，双方约定如下：8.1甲方为乙方烘焙房经营模式、管理流程及人员培训等筹办事项，乙方一次性向甲方支付烘焙房筹办费用450000元。此费用包含三间店的筹办费（即每间店150000元），乙方开设第四间烘焙店时按上述费用标准支付给甲方。8.2甲方将“第一麦方”商标给乙方烘焙房使用，乙方每月10日前以每月30000元的标准固定向甲方支付商标管理和使用费。8.3乙方签订本合作协议时向甲方交纳守约保证金150000元。该保证金是乙方在合作期内能按期交纳管理费包括指导人员的培训费以及公司整体品牌推广的广告费中乙方所需承担的费用，并能履行合作协议中规定的各种权利义务的担保。如无违约，甲方在合作期满后无息退还保证金；乙方在合作协议期内逾期缴纳管理费或没有履行合作协议规定的各种权利义务，保证金不予退还；造成损失扩大的，乙方应承担进一步的损害赔偿责任。8.4双方约定项目保证金共计3000000元，乙方签订本合作协议时向甲方一次性缴纳武汉市项目保证金1500000元。另外的1500000元，甲方在武汉当地投资后动工日起乙方向甲方支付。该保证金是乙方保证武汉市整体项目全面、完全、诚实地履行合同的担保，也是为甲方在武汉投资加工配送中心的前期市场调研、筹备和投入费用的风险担保，当乙方能够全面、完全、诚实地履行本合同，并且“第一麦方”的分店数量在武汉市达到20家时，甲方将把此款无息退还给乙方。8.6遇乙方欠款不付或有本合作协议约定的任何违约情形而须承担违约责任时，甲方可直接从保证金中抵充，不足部分，仍有权要求乙方继续偿付，抵充之后若本合作协议继续履行，乙方应在三日内将保证金补足至起始约定的金额。史鹏勇提供《商铺租赁合同》，证明其租赁武汉唐家墩菱角湖万达广场室外步行街铺位，从2015年6月20日-2021年6月20日，前两年年租金600000元。史鹏勇提供了铺位业主出具的2张收条显示其交纳了2015年6月20日至2016年6月20日的租金共计600000元。史鹏勇提供了其与四川省创和建筑装饰工程有限公司签订的《工程合同》，将案涉铺面装修委托给该公司施工。史鹏勇支付了242000元的装修工程款。史鹏勇还以其为负责人办理了店铺的《食品流通许可证》、《营业执照》。史鹏勇在2015年6月8日向第一麦方公司缴纳了3间店押金150000元，筹办费3间店450000元正，保证金3000000元。为了保证店铺的正常开业，史鹏勇还支出了一批设备273590元、工器具25553元、开业杂费55131元，共计354274元。第一麦方公司提交了银行转账记录、电脑设备购买清单、购买家具合同、招牌制作费收据、广告费收据、购买保险的保单以及各项开业杂费的票据，证明史鹏勇主张的该笔费用已经全部实际用于菱角湖店的开业中。第一麦方公司主张为了支持史鹏勇在武汉长期发展，其在武汉建立了一个加工配送中心。该商铺在武汉武昌区，共三层。第一麦方公司确认该建筑一楼是第一麦方公司自行成立的烘焙店，二至五楼是配送中心的，目前均是停止营业了。史鹏勇主张该建筑一楼是烘焙店，二楼是西餐厅。三楼是小的加工场地，并非配送中心。第一麦方公司主张投入资金2375354.8元。对此，第一麦方公司提交了购买各种设备、装修、租金、物业管理费、保险费等费用的票据、合同。其中，厨房设备合同中厨房设备包括一楼、三楼、收据和发票上注明为“第一麦方武汉市武昌麦趣食品店”。装修合同中，二楼的装修项目中包含实木地板、吊顶天花、红砖装饰墙、墙面画框、座位造型框架等项目。相关费用的付款主体还有“张秀云”、“东莞市添添聚源味饮食服务有限公司（以下简称添添聚源味公司）”。第一麦方公司提交了第一麦方店铺在武汉的两家店各式的优惠券，以此证明第一麦方公司在经营管理中进行了大量宣传的事实。第一麦方公司提交了门店调拨单、车费报销单、工资表及转账记录、会员充值回单、史鹏勇签单消费情况小票以及合同约定的管理每月25000元，证明史鹏勇尚欠第一麦方公司案涉菱角湖门店的费用，2015年12月份156018.98元，2016年1月114822.62元、2016年2月93868.74元、2016年3月121048.34元。以及2016年4月（经营10日）54710.38元。第一麦方公司还提交了菱角湖店2015年12月-2016年4月的资产负债表、利润表及明细、麦方总部与菱角湖往来款、开办费用分摊明细、领用材料情况等材料，证明第一麦方公司按约定将菱角湖店每月的财务报表、明细及经营情况通过电子邮件的形式发送给史鹏勇。同时证明，截止2016年4月，菱角湖店营业款减去货款及代垫费用后余款为-200861.36元。一审法院经查，案涉的第一麦方菱角湖店于2015年12月开业，2016年4月初停止营业。2016年2月1日，史鹏勇向詹树安发送一份邮件，提出终止投资加盟协议并要求退还保证金、加盟费等费用。次日，詹树安回函给史鹏勇称，双方各派一个代表协商化解误会。2016年3月25日，史鹏勇在店内张贴了一份《告会员顾客书》，内容为投资方决定本店于2016年3月31日正式闭店，请广大会员顾客看到告知后于该日之前将卡内余额消费清零。史鹏勇提供了中国商标网网上查询资料，图像为第一麦方的图标权属人是添添聚源味公司。2014年6月3日，添添聚源味公司与第一麦方公司签订了一份《商标使用协议》，协议约定添添聚源味公司将其依法注册的以“第一麦方”为主的系列商标（包括本协议签订后后续注册的以“第一麦方”为主的系列商标）无偿交给第一麦方公司使用。第一麦方公司享有“第一麦方”为主的系列商标的所有权及使用权，用于乙方经营店及合作方的经营之用。史鹏勇还申请了证人孙某出庭作证，孙某曾经是添添聚源味公司的员工，其确认在离职时与该公司沟通不愉快，存在不满。证人陈述其介绍史鹏勇与詹树安认识参与，史鹏勇先期一个人处理店铺的装修事宜，店铺试营业后无法看到第一麦方公司的成本及定价模式，店铺的经营管理手册也没有，店铺的管理很脆弱。第一麦方公司在武汉并没有建立配送中心。菱角湖店是第一麦方公司在东莞以外的第四家店。一审法院认为：史鹏勇与第一麦方公司签订的《第一麦方烘焙店合作经营合同》，该合同虽然名为合作经营关系，但是合同约定史鹏勇全资设立烘焙店、第一麦方公司不承担任何烘焙店的亏损，第一麦方公司许可史鹏勇使用“第一麦方”品牌，史鹏勇还需按月向第一麦方公司支付商标管理及使用费，根据上述约定，该合同的内容并非合作合同。第一麦方公司将持有的“第一麦方”品牌交给史鹏勇使用，在武汉地区开办“第一麦方”烘焙店，史鹏勇向其每月缴纳商标管理和使用费，虽然该店铺由第一麦方公司经营管理，但并不影响合同为特许经营合同的性质。该份合同是史鹏勇与第一麦方公司的真实意思表示，双方均应该按照合同约定享有权利和履行义务。案涉第一麦方菱角湖店在2016年4月已经停止营业，第一麦方公司在庭审时同意解除合同，一审法院确认《第一麦方烘焙店合作经营合同》已经解除。对于案涉合同的履行情况，合同的当事人是否存在违约行为是本案的争议焦点之一，对于史鹏勇主张第一麦方公司存在的违约行为，一审法院分析如下：一、史鹏勇所述第一麦方公司没有依法披露信息，不具备合同所约定的特许经营能力。《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营信息披露管理办法》是管理性规定，违反相关规定可能受到行政处罚，但不能以此认定第一麦方公司违约。对于是否违约应该按照合同约定来确定。二、史鹏勇所述第一麦方公司开店筹备时间过长，违反承诺时间，但并没有任何证据予以反映承诺开店的时间。史鹏勇主张第一麦方公司不具有管理加盟店的经验，没有任何证据予以证明。史鹏勇已经每月向第一麦方公司通过电子邮件的方式送达了菱角湖店的营业情况。史鹏勇陈述第一麦方公司收取史鹏勇的资金并未进入公司账户，而是进入法定代表人的账户，双方在合同中对此并未约定，即使第一麦方公司存在违反会计法或者税收管理法的规定，也应该是第一麦方公司受到行政处罚，并不代表该公司存在合同违约的情形。三、第一麦方公司已经在合同签订时取得了“第一麦方”商标所有权人添添聚源味公司的授权许可，至今也没有任何单位或个人对史鹏勇使用“第一麦方”商标行使权利，史鹏勇对于第一麦方公司不具有商标所有权的主张不成立。第一麦方公司使用“第一麦方”商标印制了宣传优惠券，开设了菱角湖点，出售产品，将相关资源交由史鹏勇使用。四、第一麦方公司的法定代表人詹树安在合同中备注保证经营毛利润在60%，但根据第一麦方公司提交的经营情况报表来看，并未实现。同时，双方合同约定第一麦方公司在经营菱角湖店期间应对史鹏勇进行培训并持证上岗，但第一麦方公司并未举证证明其曾经开展过该项工作。故一审法院认为第一麦方公司在合同履行过程中存在违约行为。同时，史鹏勇在案涉合同并未协商一致解除的情况下，强制关闭门店，阻碍了第一麦方公司的经营。史鹏勇并没有依照合同的约定按时向第一麦方公司支付货款、垫付费用、商标使用费等相关费用。史鹏勇在合同的履行过程中也存在违约行为。合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况合同性质，当事人可以要求赔偿损失。结合上文所述，史鹏勇及第一麦方公司在合同履行过程中均存在违约行为，违约责任相当，应该自行承担各自的损失。对于双方在本案中的主张，一审法院认定如下：1、筹办费用450000元。为三间店的费用，合同解除时，第一麦方公司只开办了一间店，应向史鹏勇返还300000元。2、双方均存在违约行为，现合同已经协商一致解除，史鹏勇支付给第一麦方公司的守约保证金150000元、项目保证金3000000元，第一麦方公司应予返还。3、开业款项354274.46元，第一麦方公司提交的证据显示已经实际投入到开店的花费中，史鹏勇要求返还没有任何事实依据。4、租金、装修费、电增容费以及员工宿舍租金，含资金利息的其他损失应该由史鹏勇自行承担。史鹏勇在第一麦方公司处购买的工器具、设备等可以自行处理。5、第一麦方公司主张的开办汉街店的损失2375354.8元，双方均确认该店一楼为直营烘焙店，根据二楼的装修情况来看也并非食品配送中心。第一麦方公司未能证明该建筑是专为史鹏勇在武汉的长期发展而设立，并不能证明其功能仅为配送中心。其要求史鹏勇承担该费用的依据并不充分，对于第一麦方的该项主张，一审法院不予支持。6、史鹏勇尚欠的营业费用200861.36元。该费用是菱角湖店经营期间的支出和收入相抵扣后得出对于该费用的计算，第一麦方公司提交了一整套的财务报表，其中又有销售单、转账记录、收据、签单记录等证据佐证，一审法院对此数额予以确认，根据合同的约定，史鹏勇应该向第一麦方公司支付。7、第一麦方公司主张的违约金200000元，因为其本身也存在违约行为，对该项反诉请求，一审法院不予支持。最后，案涉的《第一麦方烘焙店合作经营合同》的合同当事人为史鹏勇和第一麦方公司，根据合同相对性的原则，史鹏勇要求詹树安对其的主张承担责任，没有任何事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认史鹏勇与第一麦方公司签订的《第一麦方烘焙店合作经营合同》已经解除；二、第一麦方公司在本判决发生法律效力之日起三日内向史鹏勇返还筹备费300000元；三、第一麦方公司在判决发生法律效力之日起三日内向史鹏勇返还守约保证金150000元；四、第一麦方公司在判决发生法律效力之日起三日内向史鹏勇返还项目保证金3000000元；五、驳回史鹏勇的其他诉讼请求；六、史鹏勇在判决发生法律效力之日起三日内向第一麦方公司支付费用200861.36元；七、驳回第一麦方公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费47192.42元，保全费5000元，共计52192.42元（史鹏勇预交），由史鹏勇负担16579.42元，第一麦方公司负担35613元。一审反诉受理费14500.86元（第一麦方公司预交），由史鹏勇负担1049.15元，第一麦方公司负担13451.71元。史鹏勇不服一审判决，向广东省东莞市中级人民法院提起上诉，请求判令：一、撤销一审判决第二项，改判第一麦方公司向史鹏勇返还烘焙房筹备费450000元；二、撤销一审判决第五项；三、改判第一麦方公司返还第一麦方武汉菱湖店的开业款项354274.46元（含设备款273590元、工器具款2553.46元以及开业杂费55131元）；四、依法改判第一麦方公司赔偿史鹏勇租金损失共计600000元；五、依法改判第一麦方公司赔偿史鹏勇装修费、电增容费以及员工宿舍租金等损失401786.58元（其中装修费242000元，其他费用159786.58元，截止到2015年11月30日）；六、依法改判第一麦方公司赔偿史鹏勇其他损失（含资金利息）暂计人民币100000元；七、依法改判詹树安对第一麦方公司上述全部应返还及赔偿的款项承担连带清偿责任；八、撤销一审判决第六项，改判驳回第一麦方公司的全部反诉请求；九、第一麦方公司、詹树安承担本案本诉与反诉一审、二审的全部诉讼费用，包括案件受理费、上诉费、保全费等。第一麦方公司亦不服一审判决，向广东省东莞市中级人民法院提起上诉，请求判令：一、撤销一审判决第二、三、四、七项，判决驳回史鹏勇要求第一麦方公司返还筹备费300000元、守约保证金150000元、项目保证金3000000元的诉讼请求，并判决史鹏勇向第一麦方公司赔偿紧急损失2375354元及支付违约金200000元；二、本案一审、二审的诉讼费用（包括保全费、反诉受理费）均由史鹏勇承担。二审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证，另查明以下事实：双方在合作经营合同内明确约定：1.史鹏勇签订本合同协议时向第一麦方公司缴纳守约保证金15万元。该保证金是史鹏勇在合作期内能按期缴纳管理费，包括指导人员的培训费以及公司整体品牌推广的广告费中史鹏勇所需承担的费用，并能履行合作协议中规定的各项权利义务的担保。如无违约，第一麦方公司在合作期满后无息退还保证金；史鹏勇在合作协议期内逾期缴纳管理费或没有履行合作协议规定的各项权利义务，保证金不予退还。2.为了史鹏勇、第一麦方公司的战略利益和史鹏勇烘焙店的规模化经营，以及保证史鹏勇能按诚实信用履行合同，双方约定项目保证金共计300万元，该保证金是史鹏勇保证武汉市整体项目全面、完全、诚实地履行合同的担保，也是为第一麦方公司在武汉投资加工配送中心的前期市场调研、筹备和投入费用的风险担保，当史鹏勇能够全面、完全、诚实地履行本合同，并且第一麦方的分店数量在武汉市达到20家时，第一麦方公司把此款无息退还给史鹏勇。3.双方约定账号的开户名为詹树安。4.双方同意，若烘焙店的现金流不能满足烘焙店正常经营需要，史鹏勇应继续向烘焙店提供资金，以维持烘焙店的持续经营。5.第一麦方公司负责经营烘焙店期间，保证烘焙店经营毛利率在60%。6、双方确认，本合同期限自合同生效之日起6年。二审期间，双方一致确认没有书面约定配送中心的设立时间，对于“第一麦方公司负责经营烘焙店期间，保证烘焙店经营毛利率在60%”。约定中，经营期间的理解，史鹏勇认为只要烘焙店开业一天，就要保证毛利率达到60%，第一麦方公司认为是整个合同签订的期间，是一个长期的过程。二审法院认为：本案为特许经营合同纠纷。双方签订的《第一麦方烘焙店合作经营合同》已经解除，二审法院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案争议焦点为：一、史鹏勇、第一麦方公司是否构成根本违约；二、相关责任如何承担；三、詹树安是否应当承担连带责任。一、史鹏勇、第一麦方公司是否构成根本违约首先，关于保证烘焙店经营期间毛利率60%的约定。史鹏勇认为只要烘焙店开业一天，就要保证毛利率达到60%的理解不符合开业初期短期亏损的商业规律。双方签订合同期限长达6年，短期亏损并不能证明烘焙店经营期间毛利率不能达到60%，且根据第一麦方公司提交的报表，若干月份已达60%的毛利率，一审认定第一麦方公司违约错误，二审法院予以纠正；其次，关于人员培训问题。第一麦方公司未提交证据证明其曾对员工进行过培训，史鹏勇亦确认无证据证明经营期内其曾就此问题向第一麦方公司提出过异议。据此，二审法院认为烘焙店员工主要负责销售，流动大、专业技术较弱，对烘焙店的整体经营基本无影响，史鹏勇也未提出异议。第一麦方公司虽未对人员培训，但不影响合同继续履行，亦不能成为史鹏勇关店的合理抗辩，因此第一麦方公司未对员工培训不构成根本违约；再次，关于配送中心问题。双方均确认未书面约定配送店的建立时间。考虑到配送店的建立需要一定的时间、史鹏勇确认三、四楼确实放了小部分加工设备、烘焙店的货源未出现问题等因素，二审法院认定第一麦方公司此处未违约；复次，关于店铺开业迟延问题。合同未约定店铺开业的具体时间，本案无证据证明店铺迟延开业归责于何方，也无证据证明史鹏勇、第一麦方公司故意拖延店铺开业，故此处双方均未违约；最后，关于史鹏勇主张的第一麦方公司财务管理混乱及其他方面的违约事实一审认定并无不当。另外，史鹏勇明确表示因为“做了一两个月，看到对方核算体系很混乱，所以无法合作下去，亏损只是其中原因之一”，可见并未出现不可抗力导致烘焙店无法经营。第一麦方公司虽未严格按照合同履行培训等义务但并未影响店铺的持续经营，继续履行合同的基础并未破坏。而史鹏勇在烘焙店可以继续经营的前提下自行关店致使合同无法履行，合同目的无法实现。综上所述，二审法院认定史鹏勇根本违约，导致合同无法继续履行，第一麦方公司未构成根本违约。二、相关责任如何承担结合史鹏勇根本违约，第一麦方公司一般违约的情况，对于双方在本案中的主张，二审法院认定如下：1、筹办费用450000元，合同解除时只开办了一间店，应向史鹏返还300000元，二审法院予以维持；2、史鹏勇根本违约，致使烘焙店无法继续经营、合同无法继续履行，其支付给第一麦方公司的守约保证金150000元、项目保证金3000000元的退款条件也未成就，第一麦方公司无需返还。一审判决错误，二审法院予以纠正；3、开业款项354274.46元已投入到开店花费中，史鹏勇已构成根本违约，其要求返还无事实依据，二审法院予以维持；4、根据合同，租金、装修费、电增容费以及员工宿舍租金，含租金利息的其他损失应由史鹏勇自行承担，史鹏勇在第一麦方公司购买的工器具、设备等可自行处理，二审法院予以维持；5、史鹏勇尚欠营业费用200861.36元，有财务报表、转账记录、销售单等一整套证据为证，史鹏勇未对具体金额提出异议，仅对是否支付提出异议。史鹏勇根本违约，应当支付，二审法院予以维持；6、第一麦方公司主张的开办汉街店的损失2375354.8元，因其无证据证明该建筑系专门为涉案合作而建，也无证据证明该建筑仅具有配送中心功能，故史鹏勇无需赔偿，二审法院予以维持；7、第一麦方公司主张的违约金200000元，因其确实存在一般违约行为，史鹏勇无需支付。二审法院予以维持。三、詹树安是否应当承担连带责任涉案合同明确约定詹树安的账号为交易账号，可见史鹏勇同意将詹树安的账号作为第一麦方公司的账号进行交易。该约定系双方真实意思表示，二审法院予以确认。史鹏勇未有其他证据证明詹树安滥用股东人格，要求詹树安承担连带责任无事实及法律依据，二审法院予以驳回。史鹏勇向二审法院提交的禁止工商变更工商登记及查询詹树安银行流水申请在一审中已提交过，一审法院已依法处理，且与本案无关联也不具有必要性，二审法院予以驳回。综上所述，二审法院认定一审判决认定事实错误，依法应予以改判，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初6191号民事判决第一项、第二项、第六项、第七项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初6191号民事判决第三项、第四项、第五项；三、驳回史鹏勇的其他诉讼请求；四、驳回第一麦方公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费47192.42元、保全费5000元（史鹏勇预交），由第一麦方公司负担3079.42元，史鹏勇负担49113元，一审反诉案件受理费14500.86元（第一麦方公司预交），由史鹏勇负担1044.86元，第一麦方公司负担13456元；二审案件受理费人民币75932.03元（第一麦方公司预交53977.48元，史鹏勇预交21954.55元），由第一麦方公司负担25909元，史鹏勇负担50023.03元。史鹏勇申请再审并提交以下新证据：第一麦方公司的工商资料打印件共八份，包括2014年5月22日公司章程；分公司登记申请书及营业执照；2014年9月28日分公司登记申请书、营业执照；2015年3月3日股东会决议、公司章程；2018年8月16日股东会决议、公司章程；2019年1月24日核准注销登记通知书；2019年1月25日股东会决议、公司章程；2019年3月15日股东决议、公司章程。以上证据共同用以证明从第一麦方公司的股权变更及重大事项来看，所有股权转让都是0元转让，公司是空壳公司，公司资金和股东资金混同。第一麦方公司、詹树安质证，对以上证据的真实性无异议，对证明目的不予确认。本院认证确认以上证据，至于上述证据对待证事实的证明力有无及大小，将结合全案证据予以综合评述。本院经审理查明，一审法院、二审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院再审认为，本案系特许经营合同纠纷。关于本案的审理范围，按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零五条第一款的规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案起诉条件的，告知当事人可以另行起诉。本案再审审理焦点为：（一）合同各方对于合同不能履行并解除是否存在过错及过错大小；（二）合同解除的法律后果；（三）詹树安是否应当对第一麦方公司的债务承担连带责任。关于焦点一。史鹏勇（乙方）与第一麦方公司（甲方）于2015年5月28日签订《第一麦方烘焙店合作经营合同》。该合同系双方真实意思表示，并经双方签订后生效，据此可确定各方的合同权利和义务。从合同约定内容来看，史鹏勇的主要合同义务是出资和承担烘焙店对内对外的责任，第一麦方公司的主要合同义务是经营、管理烘焙店及其在武汉市分店的扩展项目，并确保营收和项目达到约定目标；与此相对应，史鹏勇的主要合同权利是获得商标许可和享有经营收入，第一麦方公司的主要合同权利是自主经营和获得商标许可费及经营相关对价。从合同的实际履行情况来看，合同签订后，史鹏勇进行了租赁商铺、装修等经营活动的前期准备，半年后第一家烘焙店即菱角湖烘焙店于2015年12月开业，并于2016年4月初停业。店铺经营时间仅四个月，在此期间，2016年2月1日、2月4日、3月11日史鹏勇向第一麦方公司法定代表人詹树安提出终止合同的要求，2016年3月史鹏勇在菱角湖烘焙店内张贴将于2016年3月31日关店的《告会员顾客书》通知。因此菱角湖烘焙店自正式开业到停业期间的正常经营时间不足四个月。此后，合同约定的“武汉市项目”即开设20家以上的其他分店，亦未再履行。史鹏勇提出第一麦方公司开店筹备时间过长，本院认为，菱角湖烘焙店虽于合同签订后近半年后开业，但合同未约定具体开业时间，即使考虑实际因素开业有一定迟延，也未严重超期，而且实际开业事实也表明双方此时仍有继续积极履行合同的意愿。史鹏勇认为烘焙店的营业收入未达到约定的毛利率60%，但合同内容并未约定毛利率60%的具体计算期间。从符合客观实际的情况来看，烘焙店需要良好地持续经营才能收回前期成本并不断盈利，这一过程需要合理的经营时长。史鹏勇在菱角湖烘焙店刚刚开业之际，就提出终止投资加盟，并径行在菱角湖烘焙店张贴关店通知，其行为既无明确的合同依据，亦未本着善意合作，从有利于促进合同履行的立场出发进行合理协商，其径行张贴关店通知的行为更是直接导致经营及营收的终止，该行为也与由第一麦方公司自主经营的合同约定不符。史鹏勇还提出第一麦方公司在未披露信息、营销管理、财务账目等方面存在诸多问题，但其所称的具体问题基本上属于可以经过协商处理，或在经营中完善和改进的事项，并不属于导致合同目的无法实现的根本违约问题。至于第一麦方公司。一方面，按照合同约定内容来看，烘焙店的经营、管理、营收基本上完全依赖第一麦方公司的投入；另一方面，史鹏勇已履行前期的出资义务并支付保证金等，也积极地租赁店铺和装修。在此情况下，第一麦方公司存在筹备时间较长，未提供较完备或明晰的财务账册，经营管理投入不积极或不足，开业筹备期间和在收到史鹏勇的邮件后未积极和及时协商等问题。以上，本院认为《第一麦方烘焙店合作经营合同》事实上终止履行，一审法院确认合同已解除，双方当事人对此无异议，对于合同解除，双方均有过错，在合同履行中均有违约行为，其中史鹏勇所负过错较大。二审判决认为史鹏勇构成根本违约，该认定不当，本院予以纠正。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，《第一麦方烘焙店合作经营合同》解除后，尚未履行的，终止履行。关于筹备费，一审判决第一麦方公司返还史鹏勇30万元，二审判决予以维持，本院对此予以确认。关于欠费，一审判决史鹏勇向第一麦方公司支付费用200861.36元，二审判决予以维持，本院对此予以确认。关于守约保证金15万元，该项金额是对守约的保证，即发生违约之后不返还，其性质相当于违约金，鉴于史鹏勇存在违约行为且负较大过错，二审判决第一麦方公司无需返还史鹏勇守约保证金15万元，合法有据，本院予以维持。关于项目保证金300万元，从合同约定内容来看，该项目保证金是对开店达20家项目的保证，也是对第一麦方公司投入配送中心的风险保障，合同只约定了项目完成时全部返还本金，没有约定未达成项目的具体后果，更没有约定定金法则。合同解除后，发生损失的应当根据各自的违约过错承担赔偿责任，约定违约金的按照违约责任处理，该项目保证金的性质既非定金，也非违约金，应按照合同解除后未履行的终止履行处理，即，鉴于武汉市设立分店的项目及建立配送中心未履行，第一麦方公司应返还史鹏勇项目保证金300万元。对当事人的其他诉讼请求，一、二审法院予以驳回，本院予以确认。关于焦点三。第一麦方公司为独立法人，公司法定代表人或股东只有在符合法律明确规定的情况下，才对公司的债务承担连带责任。涉案合同明确约定詹树安的账号为交易账号，双方均同意将詹树安的账号作为第一麦方公司的账号进行交易。史鹏勇提交的证据亦不足以证明詹树安滥用股东权利或与公司人格混同。史鹏勇要求詹树安承担连带责任的理据不足，本院不予支持。综上所述，史鹏勇再审事由和请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零五条第一款之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市中级人民法院（2017）粤19民终7319号民事判决；二、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初6191号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项；三、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初6191号民事判决第三项、第五项、第七项；四、驳回史鹏勇的其他诉讼请求；五、驳回东莞市第一麦方烘焙有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费47192.42元、保全费5000元（史鹏勇预交），由第一麦方烘焙有限公司负担34082元，史鹏勇负担18110.42元，一审反诉案件受理费14500.86元（第一麦方烘焙有限公司预交），由史鹏勇负担1049.86元，第一麦方烘焙有限公司负担13451元；二审案件受理费人民币75932.03元（第一麦方烘焙有限公司预交53977.48元，史鹏勇预交21954.55元），由第一麦方烘焙有限公司负担49583.62元，史鹏勇负担26348.41元。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇二一年三月八日法官助理李婵娟书记员梁淑娴