云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云29民终60号上诉人（原审原告）：李丽萍，女，1974年5月22日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。被上诉人（原审被告）：大理雷达通讯器材有限公司，住所地云南省大理白族自治州大理市下关建设路115号，统一社会信用代码：915329013518887690。法定代表人：陈义强，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵燕军，男，1993年10月4日出生，白族，住云南省大理白族自治州大理市，特别授权代理。委托诉讼代理人：施绍飞，男，1995年11月5日出生，白族，住云南省怒江傈僳族自治州泸水县，特别授权代理。上诉人李丽萍因与被上诉人大理雷达通讯器材有限公司（以下简称“雷达通讯公司”）买卖合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初3865号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年2月24日会见了上诉人李丽萍，被上诉人雷达通讯公司的委托诉讼代理人赵燕军、施绍飞，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。李丽萍上诉请求：1.撤销一审判决，改判返还购机款；2.雷达通讯公司承担一、二审诉讼费用；3.赔偿李丽萍各项费用1066元。事实及理由：一审判决举证不能、证据不能证实更换后的手机不是5G手机或手机无法使用5G网络信号的情况。这个主张于购买的第一部手机IMEI：863607048830051，经鉴定该机型号不符，雷达通讯公司店员介绍提供的手机是向移动公司定制的，是移动版，这可以理解为两种：一、手机是向移动公司定的；二、手机是另一种特别制定的版本，称为移动版，这说明手机和其他VIVONEX3S不同，仅全网通功能是一样的，根据官网发行这个型号手机同年3月新上市，并无其他版本包括移动版、全网通版或4G版，只有一种型号VIVONEX3S全网通，售后卡注明网络因素造成的故障不包括在三包性能故障表内，使用说明书标明：本手机支持5G网络，而手机显示了4G网络，为此李丽萍开到了售后鉴定换机单，同意更换到一部手机即第二部手机IMEI：865234044823291，雷达通讯公司理应按照VIVONEX3S提供，而所换手机内部设置截然不同，IP地址（网址）更显示为IPV4,李丽萍提供了手机配置不符的图片，与其对比为其他卖场、官网所售同型号手机内置图片，手机自带的版本是厂家固有的独家专利，产品5G支持取决于可用的网络和软件版本。《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第18条，符合换货条件，并且销售者无同型号同规格商品，消费者不愿意调换其他型号规格的商品而要求退货的，销售者应当予以退货，并按发货票价格一次退清货款。雷达通讯公司是从事手机经营的商家，较普通消费者具有更丰富的经验，应当具备足够的专业证实提供所换手机是李丽萍要求的手机型号，符合VIVONEX3S型号版本的举证责任由雷达通讯公司承担。《消费者权益保护法》第23条质量担保义务，瑕疵举证责任，瑕疵由经营者举证。雷达通讯公司无证据证实第二部手机配置和同型号手机相符，违反了诚实信用原则，存在欺诈行为，应当承担相应的民事责任，根据《合同法》第112条履行、补救后的损失赔偿，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失，赔偿李丽萍交通费634元，复印费32元，误工费400元，计1066元。请求二审法院依法公正判决，撤销一审判决，依法进行改判，支持李丽萍的上诉请求。雷达通讯公司辩称，一审认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：大理州大部分地区还未覆盖5G信号，所以李丽萍所称的没有5G网络也属于正常情况。涉案手机并不存在质量问题。关于李丽萍上诉状所称的两个疑虑，第一个李丽萍所称的移动版这个不存在，手机都是产家统一生产，都是同样的手机，硬件没有区别，唯一的区别是手机都使用移动网络，有些与移动有固定合作，李丽萍所称的特别定制版本是不存在的。涉案的两个手机都是送到售后点开具了检测证明，不存在质量问题。李丽萍的第二个疑虑是5G网络，5G手机在网络覆盖的地方显示的是5G，在没有5G信号的地方显示的就是4G。李丽萍的手机在有信号的地方换上5G卡就有信号。不一样的手机IP地址是不一样的，硬件是统一生产，软件是在不断更新。更新系统对于手机使用没有任何影响，只是为了方便客户使用，所以肯定存在一些区别。李丽萍说雷达通讯公司不能证实是同一款手机，但手机已经送到厂家的售后点进行了检测，这个足以证实涉案手机就是厂家出产的VIVONEX3S，已经经过了厂家检测了，不知道李丽萍还需要怎样的证明。李丽萍向一审法院起诉请求：1.判令雷达通讯公司退还李丽萍购机款4648元；2.诉讼费由雷达通讯公司承担。一审法院认定事实：2020年7月9日，李丽萍到雷达通讯公司处选购手机，李丽萍表示欲购买的手机型号为VIVONEX3S液态天河（全网通）5G手机。经雷达通讯公司店员介绍及李丽萍挑选，李丽萍以4648元的价格购买VIVO手机一部，雷达通讯公司向李丽萍出具了发票、《大理雷达通讯城售后服务单》各一份。此后，李丽萍到VIVO手机售后处检测，检测结果显示为：“产品IMEI：863607048830051；产品型号：NEX3S；产品颜色：液态天河；型号描述：手机NEX3S液态天河PD1950CLG4256G+8G”。售后备注为：“用户描述机器内置图片与官网发布图片有差异，部分显示界面不一样，同时机器里也找不到那个壁纸，用户强烈要求换机。经过检测，机器无异常，服务中心给予解释，用户不认可。用户异地购机，服务中心给出当地换机处理方案（并同意用户意愿更换全网通版本），用户表示愿意先到买手机的地方换机”。2020年7月18日，李丽萍经与雷达通讯公司协商后，对手机进行更换。李丽萍就更换的手机再次到VIVO手机售后处检测，检测结果显示为：“产品IMEI：865234044823291；产品型号：NEX3S全网通；产品颜色：液态天河；型号描述：手机NEX3S全网通液态天河PD1950CA256G+8G”。售后备注为：“检测手机无故障，用户反映出厂版本不符合，机器无任何故障，不符合退还，此用户已因此问题换过一台机器，换了一台新机后现又来反映版本跟其他机器不一样，服务中心解释无效，用户强烈要求退机，服务中心告知其机器无质量问题无法退机，可以去门店协商”。此后，李丽萍与雷达通讯公司协商退机未果。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，雷达通讯公司向李丽萍出售手机、李丽萍向雷达通讯公司支付购机款，双方之间成立事实上的买卖合同关系。现李丽萍主张由雷达通讯公司返还购机款，庭审中其陈述理由为：1.更换手机的软件版本号、基带版本与其他卖场同款手机的不一致，会影响手机的5G网络功能；2.手机开机网络地址显示为IPV4，属于4G网络手机。一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。经查明，雷达通讯公司为李丽萍更换后的手机经VIVO手机售后处检测，系李丽萍欲购买的手机型号，且机器无故障。李丽萍当庭提交的证据不能证实更换后的手机不是5G手机，或者手机无法使用5G网络信号的情况，应由其自担举证不能的不利后果，故对李丽萍要求退还购机款的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回李丽萍的诉讼请求。案件受理费50元，由李丽萍负担。本院二审期间，李丽萍向本院提交证据A1.三包性能故障表，来源于购买手机时随机附送的说明书，用于证实手机的内部设置不在性能故障范围内，这种型号手机专用处理器不符合标准；A2.涉案手机联通电脑以后显示的界面照片一张，用于证实手机确实存在问题。雷达通讯公司二审中无新证据提交。经质证，雷达通讯公司对证据A1真实性、合法性无异议，认为确实是每台手机都配备的说明书。对证明方向及关联性不予认可，认为性能故障是完全可以检测出来的，无法达到上诉人主张的证明内容。对证据A2证明方向不予认可，认为手机连接电脑后确实可能弹出界面，这个是手机自己的安全设置，手机系统认为某些操作可能导致系统损害，就会出现风险提示。本院认为，证据A1、A2均与本案无关联性，故均不作有效证据采信。李丽萍二审中口头提出申请对涉案手机进行鉴定，但经再三询问李丽萍仍不能明确鉴定的具体项目及目的，无法进行鉴定，且其在一审中并未依法提出鉴定申请，二审中提出不符合法律规定。故本院对其鉴定申请不予支持。双方对一审认定的案件事实均无异议。本院认为，一审认定案件事实清楚，二审予以确认。李丽萍关于赔偿损失的上诉请求已超出其一审的诉讼请求，二审中不予处理，本院已当庭对其进行释明。本案的争议焦点在于，雷达通讯公司是否应向李丽萍退还购机款。本院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，李丽萍向雷达通讯公司表示欲购买的手机型号为VIVONEX3S液态天河（全网通）5G，雷达通讯公司向李丽萍交付了VIVONEX3S液态天河（全网通）5G手机，李丽萍向雷达通讯公司支付购机款，双方间已形成买卖合同关系，该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。合同依法成立后，对双方均具有约束力，任何一方不能随意解除。李丽萍主张手机存在质量问题，要求雷达通讯公司退还购机款，但李丽萍不能明确涉案手机存在何种质量问题，对于其主张的出厂版本不符、手机配置与其他手机不一样、不能使用5G等异议，雷达通讯公司均已作出合理说明，并不属于质量问题。李丽萍要求退款没有事实及法律依据，不应得到支持。综上所述，李丽萍的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人李丽萍负担。本判决为终审判决。审判长  胡代勇审判员  苏春平审判员  马克辉二〇二一年三月十日法官助理周琴书记员苏聪