重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终1056号上诉人（原审被告）：重庆市潼南区辰龙房地产开发有限公司江北分公司，住所地重庆市潼南区江北新城兴潼大道计生委，统一社会信用代码91500223696591725Q。负责人：宋阳，经理。委托诉讼代理人：闵海涛，重庆炜林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市潼南区辰龙房地产开发有限公司，住所地重庆市潼南区梓潼街道办事处，统一社会信用代码915002237717615103。法定代表人：宋果，经理。委托诉讼代理人：闵海涛，重庆炜林律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘术英，女，1969年11月30日出生，汉族，住重庆市潼南区梓潼街道办事处大同街。委托诉讼代理人：郑疆，重庆法洋律师事务所律师。原审被告：重庆市恺特建筑工程有限公司，住所地重庆市潼南区梓潼街道办事处体育路93号，统一社会信用代码91500223009332175B。法定代表人：李万伟，总经理。上诉人重庆市潼南区辰龙房地产开发有限公司江北分公司（以下简称辰龙江北公司）、重庆市潼南区辰龙房地产开发有限公司（以下简称辰龙公司）因与被上诉人刘术英、原审被告重庆市凯特建筑工程有限公司（以下简称凯特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2020）渝0152民初4696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人辰龙江北公司、辰龙公司的共同委托诉讼代理人闵海涛，被上诉人刘术英的委托诉讼代理人郑疆，凯特公司的法定代表人李万伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辰龙江北公司、辰龙公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回刘术英的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由刘术英承担。事实和理由：1.本案并无证据证明刘术英借用凯特公司资质承接工程。凯特公司否认其与刘术英存在挂靠关系，虽然凯特公司无证据证明由其施工，但刘术英也无证据证明其进场施工。《法人授权委托证明书》及《建设工程结算单》上载明刘术英的身份为项目负责人而非实际施工人。2.无证据证明刘术英与辰龙江北公司达成以物抵债的合意及《北城丽都房屋量身定做委托协议书》（以下简称《量身定做协议》）的签订是以房屋抵扣工程款的结果。虽然双方签订有《量身定做协议》，但不能证明该协议是基于欠付工程款所签，该协议系独立的房屋买卖预约合同。一审法院（2020）渝0152民初1785号民事判决书并未认定《量身定做协议》的效力，且已查明收款收据日期倒签的事实，该协议存在以合法形式掩盖非法目的的情形，应属无效。3.即使辰龙江北公司欠付刘术英工程款，也尚未达到支付条件。从《土方回填合同》第三条约定来看，刘术英需开具发票后才能收款。一审法院认为《量身定做协议》视为双方对付款条件作出变更，没有事实及法律依据。本案无任何证据证明各方已就付款条件达成了合意变更。4.本案涉及米文波的权利，应当依职权追加其为原告或第三人。米文波在《土方回填合同》中作为合同经办人签字，在《法人委托授权证明书》及《建设工程结算单》中与刘术英一起作为项目负责人签字，因此米文波很可能才是项目实际施工人，一审法院未查明米文波的身份及米文波与刘术英之间的关系，仅在刘术英单方陈述的基础上，即判决由辰龙江北公司向刘术英支付工程款，可能损害米文波的权益，导致米文波再次向辰龙江北公司主张权利或申请再审。刘术英辩称，1.刘术英与凯特公司之间系挂靠关系。已生效的（2020）渝0152民初1785号民事判决已认定如下事实：凯特公司与刘术英存在挂靠经营合同关系，工程项目实际由刘术英负责实施。根据证据规则，辰龙江北公司如要推翻前述事实，则应举示充分的证据予以证明。凯特公司当庭否认其与刘术英存在挂靠关系，仅是其单方陈述，并非证据。从刘术英举示的《土方回填合同》、《建设工程结算单》等证据，加上凯特公司陈述其并未实际施工、辰龙江北公司直接向刘术英支付工程款的事实，足以认定刘术英系借用凯特公司资质承接涉案工程，且辰龙江北公司对此明知。2.双方达成的《量身定做协议》性质是以物抵债协议，与工程欠款是一脉相承的。刘术英与辰龙江北公司的负责人奚建明办理了工程结算，随后辰龙江北公司支付了多笔工程款。后，刘术英与辰龙江北公司签订《量身定做协议》，该协议的成交金额与工程欠款数额、收款收据金额完全一致，说明辰龙江北公司对以物抵债是明知且与刘术英在行动上已达成合意。一审法院仅认为收款收据存在倒签的可能，但并未对该协议效力进行认定。3.辰龙江北公司所欠工程款付款条件早已成就。刘术英的主合同义务是交付建设工程成果，辰龙江北公司的主合同义务是支付工程款，而开具发票仅是附随义务。已生效的（2020）渝0152民初1785号判决书也已对《量身定做协议》的性质明确认定为以物抵债协议。双方就付款方式已进行了变更，用“以物抵债”代替原来的现金给付。现刘术英并未受领房屋，双方债权债务关系并未消灭，辰龙江北公司仍需履行支付工程款的义务。在《量身定做协议》中，双方并未再以开具发票作为付款条件，因此辰龙江北公司不能以此作为拒付工程款的抗辩理由。刘术英向一审法院起诉请求：判令辰龙江北公司、辰龙公司共同对刘术英实际施工的北城丽都三期地下车库周边及中庭土石方回填等工程欠款共286713元承担清偿责任，并从2018年5月30日起，以286713元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付资金占用费至付清之日止。一审法院认定事实：2014年7月29日，辰龙江北公司（甲方）、恺特公司（乙方）签订《土方回填合同》，约定甲方将北城丽都三期地下车库周边及中庭土石方回填及场内二次转运、进出路口清洁以及所有的机械设备、车辆、人工交由乙方负责，工程回填方量约8万方，按15元/立方计价，以现场实际收方为准。乙方在所有回填工程完工后经甲方验收合格付工程总价的20%，余下工程款在半年内付清，乙方凭正式建安发票结账。该合同签订后，恺特公司未进场施工，由刘术英组织人员、机械进场进行了施工。2016年5月24日，刘术英与辰龙江北公司就土石方回填项目办理了工程结算（由当时的负责人奚建明办理），结算金额为1188820元。另查明，辰龙江北公司于2016年2月4日向刘术英支付了工程款150000元，2016年4月26日支付了工程款201296元，2016年6月27日支付了工程款199388元，2016年8月4日支付了工程款242216元，2016年12月6日支付了工程款100000元，2018年2月10日支付了50000元，以上各项工程款合计942900元。再查明，刘术英（甲方）、辰龙江北公司（乙方）签订有《北城丽都房屋量身定做委托协议书》，该协议书落款日期为2018年5月29日。协议主要内容包括：1．甲方委托乙方开发建设北城丽都项目16幢24层6号房屋，建筑面积77.49平方米，总成交金额286713元；2．本委托协议签订时，甲方向乙方支付委托费286713元，为一次性付款；3．交房日期以签订重庆市商品房买卖合同为准，签订重庆市商品房买卖合同时，本协议失效。辰龙江北分公司向刘术英出具了收款收据，收据金额286713元。2020年7月2日，一审法院就刘术英与辰龙公司、辰龙江北分公司房屋买卖合同纠纷一案作出（2020）渝0152民初1785号民事判决，就刘术英关于确认量身定做协议有效以及履行协议的诉请未予支持。案涉的北城丽都三期项目于2018年10月30日通过了由建设、勘察、设计、施工、监理等工程参建单位进行的质量竣工验收。一审法院认为，从本案查明的事实看，辰龙江北公司与恺特公司签订有土方回填合同，但项目实际由刘术英组织人员、机械完成，恺特公司也在本案中自述未参加施工活动，未走账、未收取管理费，本案中可以认定存在刘术英借用恺特公司施工资质承接工程的事实，并且从工程款的支付、结算以及房屋量身定做委托协议书等事实来看，也可认定辰龙江北公司对刘术英借用恺特公司施工资质的情形是明知的。因此，本案中可以认定刘术英与辰龙江北公司直接建立有建设工程施工合同关系，该合同关系存在承包人无施工资质的违法情形，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，属无效合同。案涉的北城丽都三期项目于2018年10月30日通过了由建设、勘察、设计、施工、监理等工程参建单位进行的质量竣工验收，本案中不存在土方回填的工程质量不合格的情形，刘术英作为承包人有权参照合同约定主张工程价款。关于欠付工程款的数额，结合建设工程结算单以及有关付款凭证，该院认定为245920元。关于刘术英主张的资金占用费，从其主张的具体计算方法来看，实际系工程款利息主张。工程款利息具有法定孳息的性质，从应付工程价款之日计付。从土方回填项目合同中关于工程款付款时间条件、结算日期、《量身定做协议》的落款日期等因素分析，在未签订《量身定做协议》前，刘术英需凭发票结账，未提供发票时不具有主张工程款的条件。《量身定做协议》本身具有以物抵债协议的性质，属于债务的履行方式，在签订该委托协议书时，辰龙江北公司未再以提供发票作为付款条件，可以视为双方此时对付款条件作出了变更，即辰龙江北公司不得以提供发票作为同时履行或先履行的抗辩。因此，该院对刘术英向辰龙江北公司的工程款及资金占用费主张部分支持，其中资金占用费的计算方法为以245920元为计算基数，自2018年5月30日起算至付清之日止，其中2019年8月19日前以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。法人的分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先由分支机构管理的财产承担责任，不足以承担的，由法人承担。因此，辰龙公司应向刘术英承担补充清偿责任。另外，关于辰龙公司、辰龙江北公司所提出的关于本案漏列米文波作为当事人的意见，难以排除米文波将来重复主张权利的情形。该院认为，即便米文波、刘术英均亦系本案的实际施工人，也要考虑米文波是否显名，如未显名的，就米文波的权利由其与刘术英内部处理。即便显名，存在显名实际施工人为数人的，在土方回填合同中也无关于债权份额的约定，该多数人之债亦为连带之债。刘术英作为享有连带债权的其中一人，可就全部债权主张权利，辰龙公司、辰龙江北公司向其中一人履行亦可使全部债务归于消灭。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、被告重庆市潼南区辰龙房地产开发有限公司江北分公司于本判决生效之日起十日内向原告刘术英支付工程款245920元及资金占用费（以245920元为计算基数，自2018年5月30日起算至付清之日止，其中2019年8月19日前以中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告重庆市潼南区辰龙房地产开发有限公司对本判决第一项承担补充清偿责任；三、驳回原告刘术英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5600.60元，减半收取计2800.30元，由原告刘术英负担305.90元，被告重庆市潼南区辰龙房地产开发有限公司江北分公司、重庆市潼南区辰龙房地产开发有限公司负担2494.40元。”二审中，双方均未举示新证据。二审查明，1.2014年7月28日，恺特公司向米文波、刘术英二人出具了洽谈土方回填工程的授权委托书。2.辰龙江北公司与恺特公司签订的《土方回填合同》尾部“乙方”处有凯特公司公章及米文波的签字。3.奚建明签署的《建设工程结算单》中载明：工程名称为北城丽都三期车库土石方回填，施工单位为米文波，刘术英、米文波在其上施工单位负责人处签字。4.刘术英一审举示的《三期周边及中庭土石方回填收方说明》中载明：承运回填米文波。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，综合审理情况及当事人诉辩主张，本案的上诉焦点主要在于：辰龙江北公司、辰龙公司应否对刘术英主张的工程欠款286713元承担清偿责任。对此，本院评述如下：首先，与辰龙江北公司签订《土方回填合同》的相对人系恺特公司，刘术英并非该合同的签约主体。其次，从前述《土方回填合同》的签订及结算情况来看，恺特公司系向米文波、刘术英二人出具洽谈涉案工程的授权委托书，后签约仅有米文波代表凯特公司在合同尾部乙方处签名，刘术英举示的《三期周边及中庭土石方回填收方说明》载明承运回填方为米文波，辰龙江北公司原负责人奚建明签署的《建设工程结算单》载明的施工单位亦为米文波，刘术英仅是作为施工单位负责人在该结算单上签名。因此，综合前述事实和证据，在刘术英并未举证证实其与凯特公司之间签有挂靠协议，而凯特公司又否认与刘术英存在挂靠关系的情形下，即使刘术英组织人员、机械对涉案工程进行施工且辰龙江北公司向刘术英直接支付了部分工程款，亦不能排除米文波挂靠凯特公司承接涉案工程后再转包给刘术英施工的可能性，现有证据尚不能证明刘术英个人借用凯特公司资质从辰龙江北公司处承接涉案工程的事实。再者，在实际施工人借用资质挂靠施工的情形下，无论发包人是否明知，均应存在两个不同性质、不同内容的法律关系：一是借用资质的实际施工人与出借资质的建筑施工企业之间建立的挂靠经营合同关系；二是出借资质的建筑施工企业与发包人之间建立的建设工程施工合同关系。也即是说，即使如刘术英所称其系借用凯特公司资质承接涉案工程，刘术英也应是与凯特公司建立的挂靠经营合同关系，而并未与辰龙江北公司直接建立建设工程施工合同关系。综上，刘术英举示的证据不能充分证明其与辰龙江北公司之间直接建立了建设工程施工合同关系，其主张由辰龙江北公司、辰龙公司直接向其承担工程欠款的清偿责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院认定刘术英与辰龙江北公司直接建立了建设工程施工合同关系，并据此判决辰龙江北公司向刘术英支付工程款及资金占用费、辰龙公司承担补充清偿责任，确有不当之处，本院予以纠正。综上所述，辰龙江北公司、辰龙公司的上诉请求成立，一审判决认定事实和适用法律部分有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十规定，判决如下：一、撤销重庆市潼南区人民法院（2020）渝0152民初4696号民事判决；二、驳回原告刘术英的诉讼请求。一审案件受理费法院减半收取2800.30元，二审案件受理费4988.80元，共计7789.10元，由刘术英负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 刘家秀二〇二一年三月十七日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮