山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终205号上诉人(原审被告)：张×1，山西省孝义市人。委托诉讼代理人：杨×，山西仁睿律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：刘×，山西省孝义市人。委托诉讼代理人：蔚×，孝义市兑镇镇法律服务所法律工作者。原审被告：张×2，江苏省金坛市金城镇乌龙山人。住孝义市。上诉人张天圣因与被上诉人刘×、原审被告张×2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张×1及其委托诉讼代理人杨×、被上诉人刘×的委托诉讼代理人蔚×、原审被告张×2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张×1上诉请求：一、依法撤销一审判决,因遗漏诉讼主体,请求将此案发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审认定事实不清。l、本案受伤害地点在离柳集团厂区内,并非柳湾煤矿。实际发包主体是“山西科尔峰再生资源有限公司离柳分公司”。2、被上诉人刘×在汾阳医院开销的118422.10元,该款全部由上诉人张×1和张×2共同支付,被上诉人在汾阳医院住院期间没有支出医疗费。被上诉人出院时,上诉人和张×2将所有的押金条全部交付给被上诉人办的出院手续。上诉人在汾阳医院支付的5万余元和张×2支付的6万余元合计11万余元,与结算单载明的118422.10元相吻合。3、三方签订的《调解协议书》是被上诉人专业代理人起草的，当时上诉人和张×2均不同意协议第一条体现的被上诉人虚构的自行支付的35000元和鉴定费4500元内容。出于马虎和信任没有在意第一条的内容。4、一审少认定我方支付医疗费48422.1元；残疾赔偿金和被抚养人生活费计算比例应确定为21%。二、一审程序违法。1、在一审审理期间,我方请求追加业主为被告参与诉讼,但法庭未准许,造成遗漏了诉讼主体。2、在本案中,业主“山西科尔峰再生资源有限公司离柳分公司”将高空作业、高度危险的工程发包给无资质的张×2,主观过错明显,应当依法承担连带赔偿责任。刘×辩称，一审认定事实清楚，判决结果合法合理，应依法维持原判。上诉人在上诉状中提到受伤地点不对，上诉人与张×2在一审的时候均未对受伤地点提出异议，即使受伤地点有误也不影响本案的判决结果，其次一审判决调查的很清楚，应当以一审认定事实为主。上诉人关于调解协议予以否认不符合实际情况，因为三方都是成年人，被上诉人第一次起诉时达成的调解协议，其是真实意思表示，签订协议后，上诉人和张×2没有一方对调解协议的真实性提出异议，一审判决中对伤残赔偿金和被扶养人生活费的计算符合相关法律规定，一审过程中并没有向上诉人所述的程序违法，而且在一审时被上诉人也不知道上诉人在举证期限之前是否提过追加被告的申请，故不能认定该程序违法，综上所有诉讼费用由上诉人自行承担。张×2述称，工程是由我承包给张×1的，至于刘×我不认识，救助他是出于人道主义，我还比上诉人多给了2万元医药费。刘×向一审法院起诉请求：1、要求判令二被告连带赔偿原告损失56771.32元（残疾赔偿金等相关损失待鉴定后再行主张）；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为343211.46元。一审法院认定事实：被告张×2承包了汾西矿业集团柳湾煤矿科尔峰砖厂的彩钢顶棚搭建工程后，将该彩钢顶棚的搭建工程承包给被告张×1。2017年10月10日，被告张×1雇佣原告从事该搭建工作，口头约定工资为每日200元。2017年10月21日上午10时许，原告在搭建彩钢顶棚工作过程中不慎从该彩钢顶棚摔落地面，发生致原告受伤的事故。事故发生后，原告刘×于事故发生当日在孝义市人民医院门诊检查治疗，门诊医疗费5095.22元，由被告张×1支付。后于同日转入山西省汾阳医院住院治疗30日，被诊断为骨盆骨折、腰2椎体压缩性骨折等，支付住院医疗费118422.10元。原告又于2020年4月6日在孝义市人民医院门诊检查，支付门诊医疗费254元。以上医疗费合计123771.32元。经原告申请，一审法院委托，2020年7月27日，山西钧衡司法鉴定中心[2020]司鉴字第408号司法鉴定意见书鉴定意见，被鉴定人刘×所受损伤构成九级伤残和十级伤残各一处；伤后误工期评定为120-180日，护理期评定为60-90日，营养期评定为60-90日；其手术取内固定材料费用约22000元。原告支付鉴定费3500元。被告对原告的伤残等级及取内固定费用无异议，一审法院对此予以认定。根据原告的伤情及住院治疗情况，对原告的误工期、护理期、营养期酌情认定为150日、60日、60日。原告为被告张×1临时雇用，原告的误工费一审法院以服务业认定计算；原告住院期间由其妻子郭美云护理，但原告未提供护理人员郭美云的相关误工证明，原告的护理费一审法院以服务业认定计算；原告主张交通费2000元，但未能提供相关证据，不予认定。原告刘×为非农业家庭户口。原告的被扶养人为其父亲刘云生，1946年7月29日生，母亲王润香，1952年9月4日生，刘云生夫妇生育子女3人。原告刘×夫妇生育子女3人，女儿刘晓桃，2013年12月17日生，次女刘晓雪，2017年2月8日生，儿子刘钰洁，2018年6月27日生。综合以上情况，原告刘×的损失为，医疗费123771.32元，误工费以服务业为标准以误工期150日认定计算为133.95元/日×150日=20092.50元，护理费以服务业为标准以原告的护理期60日计算为133.95元/日×60日=8037元，住院伙食补助费100元/日×30日=3000元，营养费以营养期60日计算为50元/日×60日=3000元，残疾赔偿金以城镇居民人均可支配收入为标准以原告的伤残等级计算为33262元/年×20年×22%=146352.80元，内固定物取出术所需费用22000元，被扶养人生活费为（21159元/年×15年+21159元/年×1年×1/2）×22%=72152.19元，精神损害抚慰金6000元，鉴定费3500元，以上共计407905.81元。2018年7月2日,原告刘×为甲方与被告张×1为乙方被告张×2为丙方签订《调解协议书》约定：1、甲方自行支付的35000元医疗费及4500元鉴定费，由乙方、丙方在2018年10月30日前一次性付清甲方；2、自2018年7月份开始至2020年7月份终，乙方、丙方每月补偿甲方3000元（乙方、丙方各付1500元），共计两年；3、乙方及丙方解决甲方康复后的工作问题，即在甲方康复后可在丙方经营的孝义市胜溪街1号天马钢结构加工门市工作，乙方及丙方承诺各付甲方月工资5000元，乙方、丙方到时不得推诿，甲方工作后，乙方及丙方不得无理由辞退甲方，如甲方具备劳动能力的时间为上述第二条的两年时间内，乙方、丙方第二条约定补偿甲方每月3000元持续给付；4、甲方的内固定取出术所需一切费用均由乙方及丙方负责给付，乙方及丙方不再以任何形式向甲方主张其支付的任何费用；5、本协议三方签字后即生效，本次事故一次性了结，三方均不再以任何形式进行主张权利。原、被告在该协议上签字捺印。该协议签订后，二原告在履行过程中因原告取内固定发生纠纷，不再履行。本案诉讼过程中，经二被告申请，一审法院向山西省汾阳医院调取相关证据，该医院口头答复监控录像已不保留，向一审法院书面出具山西省汾阳医院病人预交金信息表1份，载明收取原告医疗费118422.10元，但该信息表未能体现预交人的情况。关于二被告给付原告在山西省汾阳医院的医疗费及其他款项：原告陈述二被告给付原告在山西省汾阳医院7万元的医疗费，其余由原告自行承担，二被告对此不予认可。被告张×1陈述其给付原告山西省汾阳医院医疗费5至6万元，被告张×2陈述其给付原告山西省汾阳医院医疗费6至7万元，但对此陈述均未能提供相关证据。经二被告申请，一审法院向山西省汾阳医院调取相关证据，也未能落实原、被告各自的具体交费情况。根据原告在山西省汾阳医院支付的医疗费118422.10元，结合以上调解协议书第1条载明“甲方自行支付的35000元医疗费及4500元鉴定费，由乙方、丙方在2018年10月30日前一次性付清甲方”的内容，可以推定二被告共同支付原告在山西省汾阳医院7万元的医疗费基本属实，一审法院以二被告支付原告山西省汾阳医院医疗费7万元予以认定。被告张×1以微信转账记录及自行书写的给付原告款项的记录，证明其按以上调解协议书给付原告款项20200元；被告张×2陈述其按以上调解协议书大约给付原告24000元，但未能提供相关证据。原告认可按该调解协议书共收到二被告给付的30000元，并对被告张×1给付原告的款项表示认可。据此，可以认定被告张×1给付原告20200元，被告张×2给付原告9800元。被告张×2主张给付的其他款项因未能提供相关证据，原告又不予认可，一审法院不予认定。一审法院认为，被告张×2承包了汾西矿业集团柳湾煤矿科尔峰砖厂的彩钢顶棚搭建工程后，将该彩钢顶棚的搭建工程承包给被告张×1。被告张×1雇佣原告从事该彩钢顶棚搭建工作，原告刘×与被告张×1之间形成了劳务关系，原告刘×为提供劳务一方，被告张×1为接受劳务一方。原告刘×在提供劳务过程中即搭建彩钢顶棚过程中不慎摔落地面受伤，未能尽到自己的安全注意义务，应承担30％的过错责任；被告张×1作为接受劳务一方在施工现场未注意并保障提供劳务者的安全责任，应承担70％的过错责任；被告张×2将该彩钢顶棚搭建工程承包给不具有相应施工资质和安全生产条件的个人即被告张×1，应与被告张×1承担连带赔偿责任。原告刘×的损失为407905.81元。被告张×1承担70％的赔偿责任为285534.07元，剔除被告张×1垫付原告在孝义市人民医院的医疗费5095.22元，被告张×1、张×2垫付原告在山西省汾阳医院的医疗费70000元，被告张×1给付的20200元，被告张×2给付的9800元，还应赔偿原告刘×损失180438.85元。原告的其余损失由其自行承担。综上所述，原告的部分诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告张×1赔偿原告刘×损失180438.85元，于判决书生效后十五日内付清；二、被告张×2对以上赔偿款180438.85元承担连带赔偿责任，于判决书生效后十五日内付清；三、驳回原告刘×的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6448元，减半收取3224元，由原告刘×负担1271.61元，被告张×1负担1952.39元。本院二审期间，上诉人张×1提供照片两页，证明当时的施工地和事故地为山西科尔峰公司，该公司应承担用工主体责任。被上诉人刘×对真实性无异议，对关联性不认可。其余查明事实同一审，本院予以确认。本院认为，原审被告张×2认可其在承包到山西科尔公司的维修工程后，又将其中的人工部分分包给上诉人张×1，张×1自行用工过程中，致使被上诉人刘×受到人身伤害，上诉人张×1亦认可是其直接雇佣被上诉人，原审被告不知情。故本案为个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。一审法院依法判决由上诉人承担赔偿责任符合法律规定，本院予以确认。而是否追加用工主体责任是被上诉人在诉讼时对侵权人的选择权，且并不因用工主体责任而能免除上诉人作为接受劳务一方应承担的责任。故上诉人主张追加用工主体为必要诉讼共同人参与诉讼无法律依据，其此项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于医疗费用，上诉人主张其与原审被告共垫付118422.10元，经一审法院调查未能查明是否由上诉人、原审被告实际交纳住院费用，二审中上诉人亦针对其主张未能提供证据予以证实，故因证据不足其主张不能成立，本院不予支持。关于残疾赔偿金、被抚养人生活费计算比例，一审法院综合伤情确定并无不妥，本院予以确认。综上所述，张天圣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3909元，由上诉人张×1负担。本判决为终审判决。审判长 潘 文审判员 薛鑫斌审判员 张晓玮二〇二一年三月十二日书记员 高 羽