广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂09民终50号 上诉人（原审原告）：何都，女，1975年7月1日出生，汉族，住广西兴业县。 委托诉讼代理人：李健龙、李华，广西渊顺律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：兴业县卫生计生监督所，住所地广西兴业县石南镇东海垌。统一社会信用代码：124509247683443X3。 法定代表人：宁宇海。 委托诉讼代理人：徐建海、罗强，广西业丰律师事务所律师。 上诉人何都因与被上诉人兴业县卫生计生监督所劳动争议一案，不服兴业县人民法院（2020）桂0924民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 何都上诉请求：1.撤销一审判决，改判兴业县卫生计生监督所支付赔偿金105086.4元及2018年5月、6月的工资5600元给上诉人；2.本案诉讼费用由兴业县卫生计生监督所承担。事实和理由：一审判决以何都无法举证上班时间及超过仲裁时效为由驳回诉讼请求没有依据，认定事实及适用法律错误，程序违法，应当予以撤销。一、一审判决认定何都在兴业县卫生计生监督所处工作到2018年4月30日属于认定事实错误。1.兴劳人仲字〔2018〕第82号仲裁裁决书已经确认，何都在兴业县卫生计生监督所处上班至2018年6月30日，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无须举证。2.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 -2- 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。兴业县卫生计生监督所处于管理者的强势地位，上班打卡考勤记录也由其掌握，举证能力明显优于何都，双方对上班时间发生争议应当由兴业县卫生计生监督所承担举证责任。二、一审法院认定2009年机构改革后兴业县卫生计生监督所时任所长为宁宇海属于认定事实错误，以宁宇海参与了为何都套改事业单位工资标准为由认定其与何都存在利害关系从而不采纳宁宇海的陈述没有法律依据，且剥夺了何都的质证权利，程序严重违法。1.一审判决据以认定宁宇海参与了为何都套改事业单位工资标准违纪行为的《诫勉决定书》未向何都出示，更未经质证，剥夺了何都的质证权利。2.宁宇海是从2016年5月才开始担任原兴业县卫生监督所所长。3.因工作需要，经卫生监督所领导小组研究同意，拟借调何都到兴业县卫生监督所工作，其工资按事业单位标准发放是经过兴业县卫生局党组会议讨论决定，且是宁宇海上任所长之前就已确定的。宁宇海上任以来，其发放工资也是根据上级部门指示执行，没有参与为何都按事业单位标准套改发放工资的事宜，也没有权限决定何都的工资发放标准，所以不应以此认定其与何都存在利害关系。4.宁宇海作为兴业县卫生计生监督所的法定代表人，是代表兴业县卫生计生监督所出庭应诉，其承认何都多次提出签订无固定期限劳动合同要求的事实构成自认，一审法院以宁宇海和何都存在利害关系而主动不采纳兴业县卫生计生监督所的自认没有法律依据。三、何都收到兴劳人仲字〔2018〕第82号仲裁裁决书后多次向兴业县卫生计生监督所主张权利，兴业县卫生计生监督所也未明确拒绝何都提出的签订无固定期限劳动合同的要求，不存在超过仲裁时效的问题。四、生效的兴劳人仲字〔2018〕第82号仲裁裁决已支持何都要求签订无固定期限劳动合同的仲裁请求，何都依法可以在两年内申请强制执行，现申请执行的期限都未超过，何都仍然可以要求兴业县卫生计生监督所履行生效裁决确定的义务，在此期间仲裁时效并未起算。 兴业县卫生计生监督所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 -3- 何都向一审法院起诉请求：一、判令兴业县卫生计生监督所支付赔偿金105086.4元给何都；二、判令兴业县卫生计生监督所支付2018年5月、6月的工资共5600元给何都；三、本案诉讼费由兴业县卫生计生监督所承担。 一审法院认定事实：兴业县卫生计生监督所原称兴业县防疫站。2005年8月两项体制机构改革，兴业县卫生防疫站改制为兴业县疾病预防控制中心和兴业县卫生监督所。2009年7月兴业县疾病预防控制中心和兴业县卫生监督所正式独立分开。 2003年10月7日，何都到原兴业县防疫站卫生监督科工作，2009年7月，兴业县疾病预防控制中心和兴业县卫生监督所正式独立分开，何都继续留在兴业县卫生监督所工作。2011年12月30日，双方签订《事业单位聘用合同》，约定合同期限自2011年12月30日至2012年12月30日。劳动合同到期后，双方于2013年3月29日协商一致后，签订了《聘用合同续签书》，约定原聘用合同书内容不变，续签合同期限从2013年3月29日至2018年3月29日。劳动合同期满后，何都仍在兴业县卫生计生监督所处工作到2018年4月30日，为此，兴业县卫生计生监督所向何都支付4月份的工资。2018年5月15日，何都要求兴业县卫生计生监督所与其签订无固定期限劳动合同，兴业县卫生计生监督所予以拒绝，兴业县卫生和计划生育局于2018年6月1日下发通知，决定不再借用何都到兴业县卫生计生监督所处工作，时间从2018年6月1日起执行。为此，何都于2018年11月29日向兴业县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决何都与兴业县卫生计生监督所签订无固定期限劳动合同。该仲裁委员会于2018年12月20日作出兴劳人仲字[2018]第82号《仲裁裁决书》，裁决：支持申请人何都的仲裁请求。之后，双方均未签订无固定期限劳动合同。直到2020年6月15日，何都向兴业县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决兴业县卫生计生监督所向申请人支付赔偿金100000元。该仲裁委员会以何都的申请已过仲裁申请一年的时效为由于2020年8月5日作出兴劳人仲字[2020]第29号《仲裁裁决书》，裁决：驳回申请人何都的仲裁 -4- 请求。为此，何都向该院提起民事诉讼。 另查明，原兴业县卫生计生监督所所长宁宇海于2020年4月13日被免去所长职务，但兴业县卫生计生监督所营业执照上的法定代表人未作变更登记。 还查明，2009年机构改革后，兴业县卫生计生监督所时任所长为宁宇海。2010年，为让何都的工资标准可以套改事业单位工资标准，兴业县卫生监督所下发《关于借调何都同志到兴业县卫生监督所工作的请示》的文件，内容为“因工作需要，经所领导研究同意，拟借调广西运美集团有限公司兴业汽车总站何都同志到兴业县卫生监督所工作”。2018年10月30日，兴业县纪律检查委员会核实后，以兴业县卫生监督所原出纳何都不是事业编制工作人员，仍按事业编制工作人员的工资标准给何都发放工资及奖金，按照事业编制工作人员工资变动标准给何都晋升工资，违反2015年《中国共产党纪律处分条例》第九十七条的规定为由，对宁宇海作出《诫勉决定书》。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，兴业县劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月20日作出支持何都请求签订无固定期限劳动合同的裁决并于2019年2月3日生效。根据上述法律规定，何都应于2020年2月2日前申请仲裁，但何都于2020年6月15日才向仲裁委员会请求兴业县卫生计生监督所支付赔偿金，已明显超过一年的仲裁申请期限。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第三条的规定，对确已超过仲裁期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。兴业县卫生计生监督所的法定代表人宁宇海庭审中陈述仲裁委员会作出支持何都签订无固定期限劳动合同后，何都多次向其要求签订无固定期限劳动合同。该院认为，经纪检部门核实，宁宇海参与了为何都 -5- 套改事业单位工资标准的违纪行为，因此被纪检部门诫勉谈话，其与何都具有一定的利害关系，其庭审中所作出的对何都有利的陈述应当有其他证据予以印证或者补强，但何都并未能提供其他证据予以补强，基于宁宇海与何都之间的利害关系，该院对宁宇海陈述的事实不予以采纳。 关于兴业县卫生计生监督所应否向何都支付2018年5月、6月的工资问题。何都主张其在兴业县卫生计生监督所处上班至2018年6月30日而兴业县卫生计生监督所未向其发放2018年5至6月的工资，何都对其主张应负举证责任义务，但何都未能提供相应的上班打卡考勤记录等证据予以证实，应当承担举证不利的后果，该院对其主张依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第三条的规定，判决：驳回何都的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（已预交），由何都负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，何都于2017年5月-2018年4月的平均工资为3502.88元。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行，本院针对何都的上诉请求作出以下分析认定： 关于兴业县卫生计生监督所应否向何都支付经济赔偿金的问题。本案中，何都自2003年10月至2018年6月30日在兴业县卫生计生监督所工作，且与兴业县卫生计生监督所签订了两次固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》 -6- 第十四条第二款第一、三项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款“根据 《劳动 法》 第 二十条 之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”之规定，视为2018年3月30日至2018年6月30日兴业县卫生计生监督所与何都之间存在无固定期限劳动合同关系。2018年6月1日兴业县卫生计生监督所以兴业县卫生和计划生育局下发通知不再借调何都到兴业县卫生计生监督所工作为由解聘何都。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条第一、三款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，兴业县卫生计生监督所解聘何都属于违法解除劳动关系，应向何都支付经济赔偿金。何都自2003年10月至2018年6月30日在兴业县卫生计生监督所工作，2017年5月-2018年4月的平均工资为3502.88元，故兴业县卫生计生监督所应向何都支付 -7- 的经济赔偿金为15×3502.88×2=105086.4元。宁宇海作为被上诉人的法定代表人，对于何都是否要求被上诉人按照裁决结果与其签订无固定期限劳动合同的事实，属其证明能力范围，对宁宇海陈述所证明的事实，本院予以采纳。兴业县卫生计生监督所提出何都与宁宇海之间存在利害关系不应采信其陈述，且本案已超仲裁时效，但未指出是何种利害关系。宁宇海因何都工资变动的事项被诫勉谈话，与何都是否向被上诉人要求签订无固定期限劳动合同的事实并无关联性。故对被上诉人的前述主张，本院不予支持。何都的主张未过仲裁时效。 关于兴业县卫生计生监督所应否向何都支付2018年5月、6月的工资5600元的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”之规定，何都的该项请求未经劳动争议仲裁前置程序，且该增加的诉讼请求与本案诉争的支付经济赔偿金的请求不具有不可分性，属于独立的劳动争议，故对何都的该项诉讼请求，不予审理。 综上所述，何都的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销博白县人民法院（2020）桂0923民初2225号民事判决； 二、被上诉人兴业县卫生计生监督所向上诉人何都支付经济赔偿金105086.4元； -8- 三、驳回上诉人何都的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人何都负担。 上述债务，义务人应当于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息直至债务清偿为止。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 李雪英 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 蒋绍德 二〇二一年三月二日 法官助理 黎 稳 书 记 员 梁海玉