广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）桂行终262号 上诉人（一审原告）施以通,男,1967年7月9日出生,壮族,住南宁市江南区。 上诉人（一审原告）覃文岚,女,1970年10月11日出生,汉族,住南宁市。 上诉人（一审被告）南宁市江南区人民政府。住所地：南宁市江南区壮锦大道19号。统一社会信用代码：11450105788427818X。 法定代表人谢文华，区长。 委托诉讼代理人潘淑湘，江南区司法局工作人员。 委托诉讼代理人杨建保，广西善仁律师事务所律师。 施以通、覃文岚诉南宁市江南区人民政府（以下简称江南区政府）强制拆除房屋及行政赔偿一案，南宁市中级人民法院作出（2020）桂01行初431号行政判决，双方当事人均不服，分别 -2- 向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 南宁市中级人民法院一审查明：2013年9月16日，南宁市城乡建设委员会发布南建征预〔2013〕26号《关于南宁糖业亭洪片区旧城改造项目国有土地上房屋征收预公告》。2013年11月21日，南宁市人民政府作出《关于对南宁糖业亭洪片区旧城改造项目实施房屋征收的决定》并于次日发布了南征〔2013〕33号《关于对南宁糖业亭洪片区旧城区改建项目实施房屋征收决定的公告》，原告涉案房屋（亭洪路46号16栋3单元505号）以及该房屋所在楼栋一楼属于业主共有部分的架空层位于征收范围内，该房屋征收决定同时明确房屋征收部门为南宁市城乡建设委员会，房屋征收实施单位为江南区政府。2019年2月1日，南宁市人民政府发布南征补〔2019〕5号《南宁市人民政府关于对南宁市糖业亭洪片区旧城区改建项目（二期）国有土地上房屋征收补偿安置方案征求意见及修改情况的公告》，将对房屋征收补偿安置方案汇总整理的征求意见情况和征收补偿方案修改情况进行公告，并于同日作出正式的《南宁市糖业亭洪片区旧城区改建项目（二期）国有土地上房屋征收补偿安置方案》。经召开评估机构选取大会后，中选的广西中信和房地产土地资产评估有限公司对涉案房屋出具了《被征收房屋分户估价结果报告》，包括原告在内的22户不服申请鉴定，南宁市房屋征收评估专家委员会于2020年4月27日作出南住建鉴函[2020]02号《关于南 -3- 宁糖业亭洪片区旧城区改建项目（二期）国有土地上房屋征收价格评估涉及产权人亭洪路46号15栋3单元806号赵国斌等22户的被征收房屋的鉴定意见》，维持了广西中信和房地产土地资产评估有限公司对涉案房屋出具的《被征收房屋分户估价结果报告》的评估结果。由于原告在规定的签约期限内未能与房屋征收部门达成补偿协议，2020年6月11日，南宁市人民政府针对原告作出了南府征补决字〔2020〕第7号《国有土地上房屋征收补偿决定书》，原告不服，申请行政复议，2020年9月7日，广西壮族自治区人民政府作出桂政行复〔2020〕53号《行政复议决定书》，维持了南宁市人民政府作出的上述《国有土地上房屋征收补偿决定书》。原告对该补偿决定仍不服，提起行政诉讼，南宁铁路运输中级法院已受理原告的起诉。2020年7月10日，在上述《国有土地上房屋征收补偿决定书》的复议期内，原告的涉案房屋被拆除。原告不服，遂诉至一审法院，请求确认被告于2020年7月10日强制拆除原告房屋及架空层的行政行为违法并赔偿原告损失共计1454811.2元。 南宁市中级人民法院一审判决认为：一、关于被诉强制拆除行为是否为被告江南区政府所实施，江南区政府是否为本案的适格被告的问题。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织 -4- 实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府有关部门应当依照本条例的规定和本级人民政府规定的职责分工，互相配合，保障房屋征收与补偿工作的顺利进行”的规定，本案被诉强拆行为发生在江南区政府组织实施涉案房屋征收的过程中，江南区政府是涉案征收行为的实施主体，负责组织本辖区的国有土地上房屋征收工作，对房屋征收补偿安置负总责。江南区政府作为南宁市江南区福建园街道办事处（以下简称福建园街道办）的上级机关及辖区内房屋征收的责任主体，其对福建园街道办的拆除行为负有监督管理的职责，在此情况下，出于实质解决纠纷考虑，被告江南区政府对福建园街道办的相关拆除行为所造成的后果负有责任，故江南区政府为本案适格被告。原告主张江南区政府是本案适格被告的主张成立，予以支持。 二、关于本案被诉强制拆除行为是否合法的问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条第一款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”据此，市、县级人民政府对房屋补偿决定本身并没有强制执行权，被征收人在法定期限内没有申请行政复议或者不提起行政诉讼，且又不履行补偿决定规定的搬迁义务的，应当由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。本案中，南宁市人民政府对原告作出征收补偿决定后，原告不服，已经提起行政复议，但被告却在行 -5- 政复议期内直接将涉案房屋予以拆除，违反了上述法律的规定，超越了法定职权，其实施的强制拆除行为应当认定为违法。 三、关于原告提起行政赔偿请求是否有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，受害人依法取得国家赔偿，必须同时具备以下几个条件：第一、侵权主体必须是一定范围内的国家机关和国家机关工作人员；第二、侵权行为必须是在行使国家职权过程中发生的行为；第三、必须有法定的损害事实发生；第四、致害行为必须具有违法性或者属于国家赔偿法规定的应予赔偿的情形。本案中，原告要求赔偿的范围是涉案房屋的损失。而涉案房屋位于征收范围内，南宁市人民政府已就涉案房屋对原告作出了房屋征收补偿决定，原告对涉案房屋的权益已经体现在房屋征收补偿决定中，因此，虽然被告的强制拆除行为被确认为违法，但由于被拆除的房屋的价值已经体现在房屋征收补偿决定中，原告再次主张房屋损失赔偿没有事实和法律依据，原告不能因被告的违法强拆行为获得超过其房屋损失的赔偿。原告已就房屋征收补偿决定提起行政诉讼，原告对其涉案房屋的损失补偿应当在该案中予以解决。因此，原告要求对涉案房屋损失赔偿的主张不成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，判决如下： -6- 一、确认被告江南区政府2020年7月10日对原告施以通、覃文岚位于南宁市江南区亭洪路46号15栋3单元806号房屋及架空层实施强制拆除的行为违法；二、驳回原告施以通、覃文岚的其他诉讼请求。 上诉人施以通、覃文岚上诉称：一、江南区政府实施强制拆除行为违法，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定，应按照直接损失给予行政赔偿。如果行政行为被确认违法后却无须承担任何行政赔偿责任，则国家赔偿法的立法与实施将毫无意义。二、行政赔偿与行政补偿是两个完全不同的概念，应当严格区分。上诉人施以通、覃文岚合法房屋遭受非法强拆后，征收补偿程序转变为行政赔偿程序。在征收补偿转变为行政赔偿程序的案件中，被侵权人应得的行政赔偿项目和数额，至少应不低于行政补偿的项目和数额，以体现赔偿诉讼的惩戒性和对被侵权人的关爱与体恤，最大限度地发挥国家赔偿制度在维护和救济因受到公权力侵害的行政相对人的合法权益方面的功能与作用。据此，一审判决第二项“驳回原告的其他诉讼请求”认定事实不清，显失公正，适用法律错误，请求二审法院判决撤销一审判决第二项，依法改判支持上诉人施以通、覃文岚在一审中提出的诉讼请求。 上诉人江南区政府上诉称：一、涉案《国有土地上房屋征收补偿决定书》不是江南区政府作出，涉案项目的征收主体是南宁市相关部门，而非江南区政府。二、根据涉案《限期搬离通知》 -7- 可知，涉案强制拆除行为是由福建园街道办根据上级文件及自身职能依法作出的，不是由江南区政府授权作出。综上所述，涉案强制拆除行为不是江南区政府作出或者授权作出，根据我国现行法律规定及司法实践，江南区政府并非本案适格被告。一审判决查明事实不清，适用法律错误。请求二审法院判决撤销一审判决第一项。 经审查，一审判决认定的证据合法有效，本院予以确认。据此，除“2020年7月10日，在上述《国有土地上房屋征收补偿决定书》的复议期内，原告的涉案房屋被拆除”不予认定外，本院对一审查明的其余事实予以认定。 本院另查明：2020年6月19日，上诉人施以通、覃文岚的涉案房屋被拆除。 本院认为：关于适格被告的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二十五条第二款规定：“征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。”《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十八条第一款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”根据该条规定，房屋征收部门本身没有强制执行权，所以也不可能将强制执行权委 -8- 托给房屋征收实施单位行使。因此，本案一审法院责令江南区政府补充提供的《南宁糖业亭洪片区改造项目房屋征收补偿工作委托书》（南建征〔2013〕26号）中，南宁市城乡建设委员会委托江南区政府组织实施的征收与补偿“具体工作”，应不包括强制拆除房屋的权力。根据江南区政府一审提供的证据17（福建园片区征拆工作组2020年6月12日作出的限期搬离通知书），以及证据19（福建园街道办2020年9月25日向江南区政府作出的《关于对南宁糖业亭洪片区旧城改建项目（二期）拆除亭洪路46号南糖宿舍区15栋、16栋的情况说明》）可知，福建园街道办成立有福建园片区征拆工作组，涉案房屋是由福建园街道办具体实施拆除行为。江南区政府作为房屋征收实施单位，负有组织实施房屋征收工作的职责，没有上级的工作要求，福建园街道办不可能自行成立征拆工作组开展涉案征收拆迁工作，福建园街道办开展工作的情况亦向江南区政府作情况说明，参照《最高人民法院行政法官专业会议纪要（五）（集体土地补偿领域）》第4条第1款第（4）项“有证据证明乡（镇）人民政府、街道办事处、村民委员会、居民委员会、建设单位等主体实施的强制拆除行为是受行政机关委托实施的，以委托的行政机关为被告”的规定，现有证据可以认定福建园街道办是受江南区政府委托实施强制拆除行为，因此一审判决认定江南区政府为适格被告并无不当。 关于江南区政府应否承担行政赔偿责任的问题。本案一审判决对江南区政府强制拆除行为违法的认定正确，本院不再赘述， -9- 仅就江南区政府应否承担行政赔偿责任进行分析。首先，有房屋征收的事实，就有行政补偿问题。如果行政机关违法强制拆除被征收的房屋，则又因违法行政行为产生行政赔偿问题。此情之下，物权人失去房屋后应取得的利益，既可以通过征收行政行为引起的行政补偿程序去实现，也可以通过违法强制拆除行为引起的行政赔偿程序去实现，存在两种救济途径竞合的情形。两种情形只能选择其中之一，不可能既通过行政补偿取得一次房屋价值的补偿，又通过行政赔偿程序取得一次房屋价值的赔偿。一般而言，对于没有作出房屋征收补偿决定，而直接违法实施强制拆除的情形，可以认为征收补偿程序已转变为行政赔偿程序，此时无需被征收人再去请求行政机关作出房屋征收补偿决定。在征收补偿转变为行政赔偿程序的案件中，被侵权人应得的行政赔偿项目和数额，至少应不低于行政补偿的项目和数额，以体现赔偿诉讼的惩戒性和对被侵权人的关爱与体恤，最大限度地发挥国家赔偿制度在维护和救济因受到公权力侵害的行政相对人的合法权益方面的功能与作用。但是，本案的具体情形是在涉案房屋被违法强制拆除之前，南宁市人民政府已经作出房屋征收补偿决定，被征收人不服该房屋征收补偿决定，已经向南宁铁路运输中级法院提起行政诉讼。因此，被征收人失去房屋后应取得的利益，应当在该专门审理补偿的案件中予以解决。即，江南区政府的行政行为被确认违法后并非无须承担任何行政赔偿责任，而是其应当承担赔偿责任，只是在责任竞合情形下，其赔偿责任已在补偿责任中体 -10- 现。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项中的强制拆除日期和房号有误，本院予以变更。上诉人施以通、覃文岚，上诉人江南区政府提出的上诉理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持南宁市中级人民法院作出（2020）桂01行初431号行政判决第二项； 二、变更南宁市中级人民法院作出（2020）桂01行初431号行政判决第一项为“确认江南区政府2020年6月19日对施以通、覃文岚位于南宁市江南区亭洪路46号16栋3单元505号房屋及架空层实施强制拆除的行为违法”。 二审案件诉讼费50元，由上诉人施以通、覃文岚共同负担25元，上诉人南宁市江南区人民政府负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  王小成 审判员  陈伟红 -11- 审判员班艳 二○二一年三月二十九日 法官助理陆雨清 书记员朱明明