内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2021）内29民终1号   上诉人（原审被告）：阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司。   法定代表人：王香光。   委托诉讼代理人：李文丹，内蒙古广安律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：呼格吉勒图，系阿拉善左旗看守所退休干警，住内蒙古自治区。   委托诉讼代理人：张飞，内蒙古安民律师事务所律师。   上诉人阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司（以下简称图腾公司）因与被上诉人呼格吉勒图民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2019）内2921民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人图腾公司的委托诉讼代理人李文丹，被上诉人呼格吉勒图的委托诉讼代理人张飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   图腾公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回呼格吉勒图的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，本案已超诉讼时效。本案虽然系阿盟中级人民法院指令再审的案件，但案件审理程序仍然是一审程序，法院及各方当事人是按照一审诉讼程序参与案件的审理，并享有一审诉讼程序赋予当事人的权利。一审判决援引的最高院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条也规定的是二审提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持，但同时也赋予了例外情形。本案图腾公司就是在一审时提出了诉讼时效的抗辩主张，故不属于该条司法解释规定的适用情形。一审判决主动对该条进行限缩适用没有法律依据。而且，一审判决认为指令审理不是全新、独立的审判程序的措辞值得商榷，实际既然进入一审，就是全新独立的程序。其次，关于图腾公司与呼格吉勒图之间是否存在借贷关系的问题。民间借贷法律关系是实践性法律行为，其成立具备的条件是借贷款项的交付。呼格吉勒图在一审时主张款项是通过现金方式交付，但其提供的取款凭证所反映的金额、取款时间与借条形成时间均没有必然联系。故虽然呼格吉勒图提供了加盖有图腾公司印章的借款借据，但其在没有证据证明款项交付的前提下，仍然不能认定双方之间存在民间借贷法律关系。况且，呼格吉勒图自己在诉状中也陈述，是先由赵生真出具了借款借据，那么，呼格吉勒图更应该对出借款项交付给图腾公司承担举证责任。但一审判决无视举证规则与案件事实，无视关于审理民间借贷案件的相关法律规定，在没有证据证明出借款项交付的情况下，仍然只凭一张借款借据认定图腾公司应向呼格吉勒图偿还借款本息明显错误。再次，关于是否应向呼格吉勒图支付利息的问题。阿左旗法院在其他同类型案件中的判决中多次援引了两高及公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金”的规定，并以此规定对众多集资人的利息主张没有支持，对已经支付的利息也作为偿还本金进行了处理。呼格吉勒图虽然未向阿左旗公安局报案，但对其借贷性质的认定并不影响，故一审判决支持呼格吉勒图利息主张既不合法，也造成了同类不同判的法律后果。最后，一审法院以表见代理为依据，判决图腾公司承担责任错误。根据表见代理的法律规定，本案中图腾公司从未和呼格吉勒图有过接触，呼格吉勒图的借款借据是赵生真向其出具的，出具款项也未交付给图腾公司，甚至是否交付给赵生真也未证明，呼格吉勒图也从未对图腾公司的公司情况、人员构成、赵生真在公司的职务进行调查了解，其行为不符合表见代理的构成要件。综上认为一审判决认定事实，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。   呼格吉勒图辩称，本案一审认定事实清楚，我与图腾公司之间就是单纯的民间借贷关系，图腾公司通过当时的业务经理赵生真向自己借钱200000元，我与图腾公司签订了借款借据，约定了利息，经办人是图腾公司业务经理赵生真，加盖了图腾公司公章。图腾公司借我的借款应当偿还。   呼格吉勒图向一审法院起诉请求：1、请求判令图腾公司偿还借款本金200000元，借款利息238000元（利息自2013年12月23日起暂计算至2018年11月12日止，利息给付至实际清偿之日止），以上本息共计438000元；2、图腾公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年12月23日，图腾公司向呼格吉勒图借款20万元，双方约定借款期限一年，自2013年12月23日至2014年12月23日止，双方约定到期利息为72000元。双方签订了借款借据。借款借据签订后，呼格吉勒图依约将借款支付给了图腾公司，但借款到期后，图腾公司并未按照约定向呼格吉勒图偿还本金和利息。经多次催收，图腾公司始终怠于履行还款义务，其行为已经严重地侵害了呼格吉勒图的合法权益，故诉至法院。   一审法院认定事实：图腾公司成立于2011年5月5日，许可经营项目：一般经营项目，代理其他创业投资企业等机构或个人的创业投资业务；参与企业投资融资业务。与设立创业投资企业与创业投资管理顾问机构。图腾公司的业务经理原系赵生真。呼格吉勒图于2013年12月23日向赵生真交付200000元。图腾公司于2013年12月23日向呼格吉勒图出具借款借据一张，载明：“阿盟图腾创业投资公司向呼格吉勒图借款人民币200000元，大写贰拾万元。期限为2013年12月23日至2014年12月23日止。年利息3.6％，到期利息72000元，大写柒万贰仟元。提前支取按4％年利率计算。借款人处加盖阿拉善盟图腾创业投资有限责任公章，负责人处加盖叶长瑞、赵生真名章。签署日期：2013年12月23日”。后赵生真涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年10月19日被阿拉善左旗公安局刑事拘留，2016年11月25日经阿拉善左旗人民检察院批准由阿拉善左旗公安局执行逮捕。后经阿拉善左旗人民法院2018年1月12日作出（2017）内2921刑初216号刑事判决书判决：一、被告人赵生真犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金200000元，上缴国库；二、责令被告人赵生真于判决生效之日起一个月内退赔137名集资参与人的直接经济损失。后该案阿拉善盟中级人民法院作出（2018）内29刑终3号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。   呼格吉勒图并未报案，故不在该137名集资参与人中。呼格吉勒图于2018年11月15日向阿左旗法院提起诉讼，要求图腾公司偿还借款，审理后法院于2019年2月14日作出（2018）内2921民初3299号民事裁定书，认为本案借款涉嫌赵生真个人非法集资的款项，不属于经济纠纷，应将有关材料移送公安机关或检察机关，驳回了呼格吉勒图的起诉。呼格吉勒图不服，上诉至本院。本院于2019年4月12日作出（2019）内29民终138号民事裁定书，认为呼格吉勒图依据借款借据起诉图腾公司与图腾公司员工赵生真涉及非法吸收公众存款犯罪是两个法律关系，况且在对赵生真的已生效刑事判决中，图腾公司并不承担刑事责任，对赵生真的刑事责任的追究，并不排斥呼格吉勒图对图腾公司的起诉。认为依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，一审法院驳回呼格吉勒图对图腾公司的起诉不当，裁定：撤销内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院（2018）内2921民初3299号民事裁定；本案指令阿拉善左旗法院审理。   进入审理后，图腾公司于2019年7月17日申请对涉案借款借据的形成时间进行鉴定。原审法院委托宁夏证泰司法鉴定所鉴定，该鉴定所于2019年9月11日出具不予受理委托鉴定通知书，认为因本所受检验技术手段，设备仪器等条件的限制，笔迹形成时间鉴定无法进行，故不能受理此项鉴定。后原审法院又委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，该鉴定机构出具司鉴院（2020）技鉴字第519号鉴定意见书，鉴定结论为：（1）检材《借款借据》上的“阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司”印文与样本1至样本10上“阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司”印文是同一枚印章所盖印。（2）检材《借款借据》上的“阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司”印文、“赵生真印”印文是在2014年3月16日之前盖印形成；无法判断检材上打印体字迹、手写字迹和“叶长瑞印”印文的形成时间。双方当事人对上述事实无异议，原审法院予以了确认。   一审法院认为，一、关于被告提出诉讼时效的问题。本案经过一审，二审后，指令原审法院审理，不是全新、独立的审判程序，而是原一、二审诉讼程序的延续，并共同构成案件完整的审理过程。因此，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”之规定，对于《时效解释》第四条规定应进行限缩适用，当债务人在一审期间内，怠于行使诉讼时效抗辩权，在案件完整的审判程序中均产生答辩失权的法律效果，除非有法定除外情形，债务人仍不能提出相同抗辩主张。故本案中图腾公司提出的诉讼时效的抗辩理由，原审法院未予采纳。二、呼格吉勒图的诉请能否支持的问题。依据（2017）内2921刑初216号刑事判决书查明的事实，图腾公司自注册成立后，将公司印章、原公司法定代表人叶长瑞的印章均交由赵生真管理和使用。呼格吉勒图所出具的借款借据加盖图腾公司、时任法定代表人叶长瑞及赵生真的印章，图腾公司在借款借据上加盖印章的行为应作为共同借款的意思表示，呼格吉勒图基于对图腾公司作为企业法人具备偿还能力的合理信赖，与图腾公司建立借贷关系合法有效，赵生真利用呼格吉勒图对图腾公司的信赖，以图腾公司作为平台所实施的非法集资行为虽已经受到了刑事处分，但图腾公司自愿将其印章及法定代表人的名章交给赵生真管理和使用，应当预见到加盖公司印章系公司对外意思表示的合法形式，应当承担图腾公司自行承担被告赵生真管理使用其公司印章后的法律责任，原审法院对呼格吉勒图要求图腾公司承担还款责任的诉讼请求予以了支持。因双方在借款借据中约定了利息的支付，约定利率虽然写的是3.6％。但计算出一年的利息为72000元，认定约定利率为36％超出法律规定，呼格吉勒图提出按24％的年利率计算利息，符合法律规定，原审法院予以了支持。遂依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定判决：阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司于判决书发生法律效力之日起三十日内向呼格吉勒图偿还借款200000元及利息238000元（利息计算方式，以200000元为本金，按年利率24％从2013年12月23日计算至2018年12月23日止）。   二审中双方当事人未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明一致。   本院认为，借款合同等合同法律关系的缔结要自愿合法，应当体现当事人的真实意思表示。民事主体缔结合同，既可以自身办理，也可以通过委托代理完成。本案的事实争议是：呼格吉勒图与图腾公司之间是否缔结有真实合法的借款合同关系，赵生真的签约行为是否对图腾公司构成表见代理？本案的程序争议是：图腾公司在中级人民法院指令原审法院审理后提出诉讼时效的抗辩，是否成立？   首先关于本案的诉讼时效。图腾公司认为，本案原告呼格吉勒图在2018年11月15日首次向人民法院起诉时，被裁定驳回起诉，后经二审法院指定审理才重新启动一审程序，故首次起诉受理环节都尚未完成，实际未进入诉讼程序；故被告图腾公司也不能算有效“应诉”，其不属于在诉讼中未提出诉讼时效的抗辩，诉讼时效抗辩权未丧失。同时，二审法院的指定审理开启的是一个新的诉讼，原告要重新起诉被告要重新应诉，所有的程序都要进行，应视为一件全新、独立的诉讼案件。故图腾公司认为诉讼时效抗辩合法。经查，本案借款在发生后，呼格吉勒图曾通过、电话、短信的方式向赵生真和图腾公司进行过催收。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条：“具有下列情形之一的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的“权利人向义务人提出履行请求”，产生诉讼时效中断的效力：……（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的；”等的规定，现图腾公司不能证明呼格吉勒图的催收为虚假，则应当认定经过催收，本案借款合同诉讼时效已中断。   关于赵生真是否对图腾公司构成表见代理暨图腾公司是否应向呼格吉勒图偿还借款的问题。审理查明，图腾公司自注册成立后，将公司印章、原公司法定代表人叶长瑞的印章均交由赵生真管理和使用。呼格吉勒图所出具的借款借据加盖图腾公司、时任法定代表人叶长瑞及赵生真的印章，加盖印章的行为应作为对外借款的意思表示，呼格吉勒图基于对图腾公司作为企业法人具备偿还能力的合理信赖，与图腾公司建立借贷关系合法有效，赵生真利用呼格吉勒图对图腾公司的信赖，以图腾公司作为平台所实施的非法集资行为虽已经受到了刑事处分，但图腾公司自愿将其印章及法定代表人的名章交给赵生真管理和使用，应当预见到加盖公司印章系公司对外意思表示的合法形式，图腾公司应当承担赵生真管理使用其公司印章后的法律责任，原审法院支持呼格吉勒图要求图腾公司偿还借款诉讼请求正确。   关于出借人是否将借款实际借款人及交付本案一审判决支持利息是否适当的问题。关于本案借款本金的交付，呼格吉勒图称系现金交付，因20万元不属于巨额，且经办人为赵生真，赵生真并未提出否认，故应认定借款本金已实际交付。因本案已审理查明呼格吉勒图借款20万元并未纳入赵生真非法集资刑事诉讼一案，则该借款系普通民间借贷，法定幅度内的利息约定应予保护。   综上，阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7870.00元，由阿拉善盟图腾创业投资有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王生铎   审判员 孙黎静   审判员 乌 拉   二〇二一年三月二十九日   书记员 王 瑢