陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民初68号 原告：陕西鸿翔建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区。统一社会信用代码：91610000730424681R。 法定代表人：方洪明，执行董事。 委托诉讼代理人：张东，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈冬青，系该公司员工。 被告：陕西泾阳鑫卫铭居房地产开发有限公司，住所地：陕西省西咸新区泾河新城泾干街办崇文大街，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX8825。 法定代表人：张鑫，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张令，陕西双照律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛凯，系该公司员工。 原告陕西鸿翔建设工程有限公司（以下简称鸿翔公司）诉被告陕西泾阳鑫卫铭居房地产开发有限公司（以下简称鑫卫铭居公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年月日立案受理后依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理。原告的委托诉讼代理人张东及陈冬青、被告的委托诉讼代理人张令及毛凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告诉请为：1、判令被告支付拖欠原告的工程款、差价补贴补助款计27358947.99元；2、判令被告承担因其拖欠工程款、差价补贴补助款产生的资金占用费，按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，此后按照贷款市场报价利率计算至实际付款时止；3、判令被告返还原告履约保证金2000000元；4、判令被告承担因其未返还履约保证金产生的资金占用费，按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，此后按照贷款市场报价利率计算至实际付款时止。5、案件诉讼费、保全费等费用均由被告承担。以上合计金额：33983090.57元。 事实与理由如下：原、被告于2013年5月11日签订《建设工程施工合同》（以下简称该合同），该合同分三部分。其中“协议书”部分约定：由原告（承包人）承包被告（发包人）“泾阳鑫卫铭居小区项目”设计施工图纸范围内的全部所有内容并包工包料。“专用条款”部分第30条“工程进度款结算与支付”约定：当本项目单栋楼主体结构10层时…承包人向监理人、发包人报送已完成产值进度报表，发包方在5个工作日内支付已完产值80%工程款；其后发包人均按月工程形象进度在次月5日前按己完成产值80%支付月进度款；具备竣工初验收时，支付已完工程总价的90%；竣工验收合格，除3%质保金外，付清余款。“专用条款”部分第51.7条约定：发包人超过三个月未付工程款，以银行同期贷款利息支付资金费用。“通用条款”部分第30.5条“违约责任”约定：发包人不按合同约定支付工程进度款，又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。另“专用条款”部分第51.5.2条“返还工程履约保证金”约定：施工达到三栋楼主体结构封顶后，退还全部履约保证金。 该合同生效且原告依约缴纳400万元履约保证金后，2013年7月，“泾阳鑫卫铭居小区项目”一期1、2、3号楼正式开工，该项目开工至2014年11月25日，经被告及监理公司审核确认原告共计完成工程量55859616.95元，被告依约应在2014年12月5日前支付原告80%工程款即4468769356元，但被告实际仅支付了23796624元，严重违约。在被告严重违约情形下，但原告仍积极履行合同义务，于2015年8-9月份继续完成1、2、3号楼的全部内外粉及后续收尾工程，新发生工程款5328404.04元。至此，原告共完成工程量61188020.99元。在此过程中，原告不断催款，2016年10月24日，经双方对账，书面确认被告实际支付原告工程款36137593元，仍拖欠原告工程款高达25050427.99元。此后，虽经原告不断催款，但被告分文不付。 该合同履行期间，被告曾强行要求原告购买其指定的塑钢窗、防火门分包商的产品，由于其指定价格过高，被告出具三份承诺，自愿给予原告塑钢窗30元／m²、防火门20元/时的差价补贴款，另在决算外再补助原告40万元。经核算，被告应付上述差价补贴补助款2308520元，截止诉讼，被告未付分文。 另相关生效判决查明，原告于2014年9月27日已完成项目的封顶工作，被告依约应在当年10月5日返还全部履约保证金，但其至今仍有200万元未返还。 鉴于被告存在上述拖欠工程款、差价补贴补助款和应返还履约保证金的严重违约行为，为及时充分保护原告合法权益，现原告依法依约请求人民法院判令被告立即支付拖欠的全部工程款、差价补贴补助款及应返还的履约保证金，同时依约承担由此产生的全部资金占用费直至付清，并承担本案全部的诉讼费、保全费等费用。 被告进行以下答辩：答辩人已经付清被答辩人所有工程款，被答辩人的诉求均不成立。胡国春借用被答辩人资质就鑫卫铭居1、2、3号楼签订《建筑工程施工合同》，该合同实际施工人是胡国春。具体付工程款汇总及清算情况：一、经胡国春之手付款：38137593元；二、经胡建兵之手付款；519700元；三、付施工电梯费用：200000元；四、清泉公司法院执行工程款：4000000元。小计：42857293元。五、代付门小宁工程款：766340元。共计付胡国春工程款：42857293元—766340元=42090953元。六、甲乙双方在确认工程量的基础上经专业人员核算，并经双方充分协商达成一致意见，确认应付工程款为4300万元（含税工程款）。七、甲方应退乙方质保金390万元已退200万元，剩余190万元。八、乙方应完成工程验收工作。故，被答辩人的诉讼请求均不成立，恳请人民法院依法驳回其诉讼请求为盼！ 原告在庭审中提交以下证据：1、建设工程施工许可证；2、建设工程施工合同；3、工程款支付证书8份；4、工程款支付申请4份；5、泾阳县法院（2018）陕0423民初2906号民事判决书；6、原告与张晓林工队签订的《劳务承包合同》；7、1号2号3号楼粉刷及零星收尾工程量结算单；8、泾阳法院（2019）陕0423执179号执行案件信息；9、康引会工队1、2、3号楼粉刷及零星收尾工程量结算单；10、给康引会付款银行流水2张；11、鑫卫铭居工程款流水汇总表；12、工程联系函、催款函及快递单；13、拖欠工程款所产生的资金占用费计算明细表；14、确认函；15、《指定分包防火门定制差价计补单》；16、《指令分包定制差价计补单》；17、拖欠配合（补贴）所产生的资金占用费计算明细表；18、缴纳工程履约保证金银行流水；19、西安市新城区法院（2017）陕0102民初1417号民事判决书；20、西安市中级人民法院（2018）陕01民申69号民事裁定书；21、未返还工程履约保证金200万元所产生的资金占用费计算明细表；22、鑫卫铭居一期1、2、3号住宅楼工程量对账清单。 以上证据证明：1、原告主体适格，与被告存在合法的建设工程施工合同关系。2、施工合同约定被告负有按照进度支付工程款的义务；被告在收到原告工程款支付申请后14天内对工程量进行确认，否则，视为被告认可工程量；鑫卫铭居项目的封顶时间为2014年9月27日；同时原告支付的400万元保证金，在三栋楼全部封顶后7日内应当予以返还；被告应在2014年10月4日前退还剩余的200万元保证金，但至今未返还，应承担资金占用费直至还清之日（暂计至2019年5月20日为553664元）。3、被告及监理共同确认的原告施工主体工程的工程量为55859616.95元，依约被告应在2014年12月5日前支付工程款44687693.56元，但被告截止该日仅支付23796624元；监理确认的2015年8-12月的施工量为6158212.78元，80%应付4926570.22元；法院判决原告在另案中向第三人支付的劳务费并返还保证金，同时自2017年4月24日开始计算延期支付利息，说明原告完成的工程已经达到竣工验收条件。4、原告多次向被告发函催款，但截至2016年10月24日，被告共支付工程款36137593元，其中2016年的1月5日前，实际支付32075382元，另在2014年5月23日退还工程履约保证金200万元；经计算，被告拖欠的工程主体施工款所产生的资金占用费共计2784304.31元、拖欠内外粉收尾工程款所产生的资金占用费计903680.04元。5、施工中，被告承诺的分包补贴40万元、防火门补差763408元、塑钢窗补差1145112元，拖欠上述费用产生的资金占用费为382494.25元。6、鑫卫铭居一期1号2号3号住宅楼工程量双方已经核对完毕，被告予以确认。据此计算的工程价款总金额为62017829.73元。 被告对此质证意见为： 1、证据1建设工程许可证，真实性、关联性、合法性均认可。 2、证据2建设工程施工合同，真实性，关联性，合法性认可，对证明的问题不认可。原告无施工能力，延误工期，被告和原告2019年8月19日对账后才确认工程量。支付时间应该从2019年8月19日。被告在双方未结算的情况下，无法支付工程款，不应该支付资金费用。 3、证据3工程款支付证书8份。真实性，关联性，合法性认可，对证明的问题不认可。上面均写明“此进度款单方造价不作为结算依据”。 4、证据4工程款支付申请表4份。真实性无法确认，系单方制，无监理公司公章，无被告签字盖章确认。对证明的问题不认可。 5、证据5泾阳县法院(2018)陕0423民初2906号判决书，证据6张晓林《劳务承包合同》，证据7三栋楼粉刷收尾工程量结算单，证据8泾阳法院(2019)陕0423执179号执行案件信息，证据9康引会工队123号楼粉刷及零星收尾工程量结算单，证据10给康引会付款银行流水2张。对该5、6、7、8、10证据真实性认可，对9真实性不认可，对5、6、7、8、9、10证明的问题均不认可，不能证明工程量也不能证明原告完成的工程已达到竣工验收条件。 6、证据11鑫卫铭居工程款流水汇总表。真实性认可，对证明的问题不认可，被告已经付原告工程款汇总及清算情况如下：经胡国春之手付款：38137593元、经胡建兵之手付款：519700元、付施工电梯费用：200000元、清泉公司法院执行工程款：4000000元；小计：42857293元。代付原告付门小宁工程款：766340元，共计付原告工程款：42857293元-766340元=42090953元 7、证据12、工程联系函、催款函及快递单。真实性不认可，不能证明快递里面的内容和原告举证内容一致。对证明的问题不认可，因为双方没有结算，没有具体付款的数字，另外，根据被告计算，已经付清了原告工程款。 8、证据13拖欠工程款所产生的资金占用费计算明细表（表一、二）对该证据真实性不予认可，不符合法律规定的证据构成要件，属于原告单方陈述，不属于证据。 9、证据14确认函真实性认可。 10、证据15《指定分包防火门差价记补单》、16《指定分包定制差价记补单》真实性认可，应该按合同执行。17拖欠配合（补贴费）所产生的资金占用费计算明细表三。对该证据真实性不予认可，不符合法律规定的证据构成要件，属于原告单方陈述，不属于证据。 11、证据18缴纳工程履约保证金银行流水真实性认可，证明的问题不认可，共计缴纳履约保证金390万元，不是400万元。该证据同时证明胡国春借用原告资质承揽工程，是本案实际施工人。 12、证据19西安市新城区人民法院(2017)陕0102民初1417号判决书。证据20西安市中级人民法院（2018）陕01民申69号民事裁定书。对真实性认可，对证明问题不认可。拖欠剩余未退还保证金是190万元。该判决查明的封顶时间不对，封顶时间不应该在原告和陕西青泉商贸有限公司之间确认。 13、证据21未返还1．程履约保证金所产生的资金占用费计算明细表（表四）对该证据真实性不予认可，不符合法律规定的证据构成要件，属于原告单方陈述，不属于证据。 14、证据22鑫卫铭居一期1#2#3#住宅楼工程量对账清单。对真实性认可，对证明工程款为62017829.73不认可。工程价款应该是甲乙双方在确认工程量的基础上经专业人员核算，并经双方充分协商达成一致意见，确认应付工程款为4300万元（含税工程款），乙方应完成工程验收工作。 被告在庭审中提交以下证据： 第一组：1、原告2014年12月泾阳鑫卫铭居住宅l#、2#、3#商住楼工程招标文件一套（二本）。2、被告2015年6月3日泾阳鑫卫铭居住宅1#、2#、3#商住楼工程投标文件一套（二本）。3、2015年6月3日泾阳鑫卫铭居住宅l#、2#、3#商住楼工程中标通知书。4、建筑工程施工合同一份。5、鑫卫铭居小区结算表总价41125808.18元。 证明问题：1、泾阳鑫卫铭居住宅1#、2#、3#商住楼工程的范围基本情况、基本技术要求、工期、质量验收规范、标准、计价方式等。2、被告为本工程中标单位。3、鑫卫铭居小区鸿翔公司施工为总价4112580818元。4、履约保证金无利息。 第二组：2019年8月29日张鑫和胡国春泾阳鑫卫铭居一期1#、2#、3#楼住宅楼工程量对账清单。 证明问题：原告实际施工的工程量。 第三组：1、2016年10月24日张鑫和胡国春鑫卫铭居工程流水汇总表金额合计38137593元。2、2017年1月17日至2018年1月22日付款汇总表一页收条18张合计金额519700元。（备注1、2、合计38657293元。）3、陕西省西安市新城区人民法院民事判决书（2017）陕0102民初1417号，协助执行通知书（2017）陕0102执2447号，（2018）陕0102执恢406号各一份。 证明问题：被告已经支付原告工程款合计42657293元。包括陕西省西安市新城区人民法院执行的陕西鸿翔建设工程有限公司与陕西清泉商贸有限公司买卖合同款4000000万元 原告对此质证意见为： 第一组证据：证据1：2014年12月的《招标文件》、《招标最高限价》。证据三性的质证意见：对2014年12月《招标文件》的证据三性予以确认；对《招标最高限价》的三性不予确认。理由：《招标最高限价》这一证据不是招标文件的组成部分，是被告内部掌握的价格限价文件，没有随招标文件交付给原告。证据2：2015年6月3日的贰本《投标文件》。证据三性的质证意见：对该贰本《投标文件》的证据三性予以确认。证据3：《中标通知书》。证据三性的质证意见：对该《中标通知书》的证据三性予以确认。证据4：《建筑工程施工合同》。证据三性的质证意见：对该《建筑工程施工合同》的证据三性予以确认。需要说明的是该合同签约时间是在2013年5月11日。其中对于工期没有约定。证据5：《鑫卫铭居小区结算表》。证据三性的质证意见：对该《鑫卫铭居小区结算表》的证据三性不予确认。理由：1、该证据系被告单方制作，原告不予认可，不具有证明力。2、该证据中部分分部分项项目的综合单价与合同中约定的价款计价标准的依据所规定的标准不一致，同时与原告在投标文件中所明确的综合单价的价格也不一-致。3、该证据中被告所列的工程项目的分部分项工程款、措施项目费、规费、税金以及含税单位工程造价、扣养老保险后含税单位工程造价的计算均系单方行为，不具有证明力。4、被告请求按照扣除养老保险以后的含税单位工程造价确认本工程的总造价不符合法律规定。对该组证据证明目的的质证意见：对被告欲证明该工程的工期、工程结算总价为41125808.18元、履约保证金无利息的证明目的不予认可。 第二组证据：证据1：《鑫卫铭居一期1#2#3#住宅楼工程量对账清单》质证意见：对该证据的三性予以确认，对其证明目的不予确认。理由：1、该证据是对涉案工程土建部分的工程量以及电气安装部分的工程量的确认，未包括双方已确认的涉案工程所涉及的支护工程部分的工程量以及签证变更部分的工程量。2、该证据不涉及对工程的分部分项工程造价、措施项目费、规费以及税金的确认。 第三组证据：证据1《鑫卫铭居工程款流水汇总表》，证据三性的质证意见：对该证据的三性予以确认。证据2《2017年1月17日至2018年1月22日付款汇总及18张收条》，证据三性的质证意见：对其中17张收条的证据三性予以确认，但对2017年1月17日暂借2万元的条据的关联性不予确认。理由：该条据系胡建兵出具，载明用途是暂借款，与本案工程款纠纷无关。证据3：新城区法院(2017)陕0102民初1417号判决及协执通知和执行通知，证据三性的质证意见：对该证据的真实性予以确认。对该组证据证明目的的质证意见：1、不能证明被告已支付原告工程款42657293元。2、不含退还的保证金200万元在内，截止起诉，被告合计仅支付工程款36637293元。其中，2016年10元24日前支付36137593元；2017年1月17日至2018年1月22日支付499700元；2018年1月23日至起诉，未付分文。3、不能证明被告已代原告向新城区人民法院支付了400万元的工程款。 合议庭对原告、被告的证据真实性予以认定，对其证据的证明目的结合庭审查明的事实予以论述。 经审理，本院认定以下事实：原、被告于2013年5月11日签订《建设工程施工合同》（以下简称该合同），合同约定：由原告（承包人）承包被告（发包人）开发的泾阳鑫卫铭居小区项目，施工范围为设计施工图纸范围内的全部所有内容并包工包料（电梯采购及安装、高压配电设备的供货和安装除外）。结构形式为框架剪力墙，层数为地下一层、地上**，建筑面积约10万平方米，合同总价暂估为人民币2亿元（据实结算），综合单价详见承包人的报价书。 双方在专用条款部分约定：承包人于每月25日前报当月形象进度统计报表及下一个月的工程进度计划表、产值计划表。合同计价依据为：（2009）《陕西省建设工程工程量清单计价规则》、（2009）《陕西省建设工程工程量清单计价费率》、（2009）《陕西省建筑、装饰、安装、市政、园林绿化工程价目表》等。工程进度款结算与支付约定：当垫资施工到本项目单栋楼主体结构10层时，承包人向监理人、发包人报送已完成产值进度报表，监理工程师及发包人在5日内审核完毕，发包方在5个工作日内支付已完产值80%工程款；其后，土建和安装、装饰等工程均按月工程形象进度支付工程进度款，承包人于每月25日前向监理人、发包人报送当月已完成产值进度报表，监理工程师及发包人审核后，发包人在次月5日前按已完成产值的80%支付月进度款；具备竣工初验收时，发包方应支付至已完工程总价的90%；竣工资料按要求归档后，由乙方提交工程结算书，竣工验收合格后待结算审核生效、办理完结算付款手续后，除留工程结算总价款3%质保金外（保修期两年），付清余款。 专用条款部分第51.7条约定：发包人超过三个月未付工程款，发包人同意从应付工程款之日起以银行同期贷款利息支付资金费用。“通用条款”部分第30.5条“违约责任”约定：发包人不按合同约定支付工程进度款，又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。另“专用条款”部分第51.5.2条“返还工程履约保证金”约定：施工至平均工程量达到三栋楼主体结构十层时，发包方在7个工作日内退还保证金200万元，当施工到平均工程量达到三栋楼主体结构封顶后，发包方在7个工作日内退还剩余保证金200万元。 该合同生效后原告实际缴纳390万元履约保证金后，2013年7月，“泾阳鑫卫铭居小区项目”一期1、2、3号楼正式开工。 2014年5月17日，被告审核通过原告2014年4月25日编制形成的付款申请，但该付款申请何时递交被告时间不详；同月返还200万元保证金。 另有泾阳县人民法院（2018）陕0423民初2906号生效判决书查明原告于2014年9月27日已完成项目的封顶工作。被告依约应在当年10月5日返还全部履约保证金，但其至今仍有190万元未返还。 案件审理中发现，尽管双方对于施工量已经达成一致，但对于依据合同计价条款，双方对于工程造价数额存在较大差异，经法庭组织协商无果后，依法进行工程造价鉴定。鉴定机构陕西三秦工程造价咨询有限责任公司出具鉴定报告并出庭接受当事人质询。鉴定机构的结论为：1、项目1号、2号、3号楼工程基础造价为44232190.22元；2、变更签证部分可确定的为422789.04元，不确定部分为53389.02元；3、被告同意为原告补贴的费用为686166.51元；4、基坑支护价款为221353.82元。 另查明：2016年10月24日，原、被告双方对工程已付款及代付款进行对账，截止该日，被告共支付38137593元，该数额中包括2014年5月23日退还的200万元保证金以及代付门小宁的塑钢窗款。原告现对2015年6月26日支付的12万元中的2万元招标交易费提出异议、对2015年9月14日代付门小宁塑钢窗款766340元提出异议。对于2017年1月至2018年1月，经胡建兵之手被告支付或代付的519700元，原告对其中胡建兵以借条领取的2万元不认可，其余无异议。被告同时提出因另案执行，被告代原告支付执行款400万，原告核实后认可该400万元。对被告提出的其它应扣款不认可。 合议庭审查认为门小宁的塑钢窗款并不属于原告的施工范围，也未包括在工程造价鉴定范围内，因此该款项不应计入工程已付款。2万元招标费用原告方已经签字认可，应计入工程付款。胡建兵经手付款或领款并非仅此一次，其以借条领取的2万元应当计入工程已付款。被告400万元代付的执行款，原告表示认可。被告提交的票据显示自2018年4月份开始，被告协助执行原告在西安市新城区人民法院的案件执行款累计400万元。被告的付款应认定为已支付工程款39890953元，被告的其它扣款理由不成立，不予认定。 本院认为：原、被告双方2013年5月11日签订《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。双方在合同履行中因付款发生纠纷，原告未完成涉案项目一期的全部施工内容，被告将一期剩余的施工内容以及二期工程交于案外人施工。 双方之间签订的合同中约定的施工内容自此已经无法履行，双方遂开始对原告实际完成的工程量进行核对，以此作为双方结算付款的依据。现经核对，双方对于原告实际完成的施工量已经达成一致，但对于工程价款存在较大争议。经本院审理中委托鉴定机构对此进行造价鉴定，鉴定机构出具了鉴定结论，其中不确定项合计为53389.02元。该不确定项为建设单位签字确认的变更签证，尽管该系列签证中存在监理单位、建设单位未盖章的情况，但对于签证内容的实际实施，被告并未提出明确的反驳意见。因此，该部分造价应该计入工程总造价之中。本案工程的总造价应为：45615888.61元。 双方在合同中约定的付款节点为施工至十层封顶后7个工作日内返还200万元保证金，同时监理及发包人在5个工作日审核完毕5个工作日内支付已完施工产值80%的工程款。现被告在2014年5月17日完成审核，最终同意付款1700万元。截止2014年5月23日，被告的付款扣除200万元保证金外，实际支付1007万元，欠付693万元。在垫资到10层后，按照双方的约定应当每月上报当月产值并按产值的80%继续付款，但双方并未按此执行，没有形成完整的付款申请和审核结果。因此，对原告垫资10层后至原告工人撤场停止施工（2016年12月底）期间的逾期付款利息按照以下原则处理：10层完成时按照被告审批的数额（2014年5月23日）欠付款数额为693万元；2016年12月31日按照司法鉴定最终的工程价款的80%，欠付款数额为1121457.89元。本院酌定从2014年5月23日至2016年12月31日，按照400万元本金计算同期银行贷款利息，由被告支付原告作为逾期付款的违约金。 被告在2017年1月至2018年1月，又以借款或代付的形式支付原告519700元工程款，故从2018年1月22日起，被告的欠付款数字为601757.89元。对于2017年1月1日至2018年1月22日之间，酌定按照90万元为本金计息。 本案中的质保期为两年，该期间应从原告退出施工，被告另行组织人员开始后续施工开始起算。从双方目前提交的证据显示，该时间最晚在2017年1月之前。故应从2017年1月1日起算原告施工工程的质保期间，该期间至2018年12月底结束。 本案中原告起诉时，合同约定的施工并未完成，同时双方对于工程造价存在较大争议，因此被告方的付款义务应以80%为限。在本案鉴定结论2020年12月22日形成后，原告施工工程的质保期间已经届满，故从该时间起，被告应付款至100%。 故从2018年1月23日至2020年12月22日，被告虽在此期间的前期欠付601757.89元，但在后期代原告支付了400万元的法院执行款，超出了80%的应付款比例，故该期间内被告不再承担相应利息。 从2020年12月23日起，工程总价为45615888.61元，已经支付39890953元，欠付工程款5724935.61元。被告应从2020年12月23日起至实际清偿完毕之日承担该款项以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 关于被告尚未返还的190万元保证金，按照约定应在2014年10月5日前返还，被告没有依约返还，除返还之外还应承担相应利息，其中2014年10月6至2019年8月19日按照同期银行贷款利率计息；2019年8月20日至实际清偿完毕之日按照按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息。 被告在本案审理中提出的移交资料、补足税票、配合验收等问题，但并未提起反诉，可另行处理，本案不予判处。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]第十七条，判决如下： 一、被告陕西泾阳鑫卫铭居房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陕西鸿翔建设工程有限公司工程款5724935.61元，并按照以下方式承担相应利息：2014年5月23日至2016年12月31日按照本金400万元以同期银行贷款利率计息；2017年1月1日至2018年1月22日，按照本金90万元以同期银行贷款利率计息；2020年12月23日起至实际清偿完毕之日，按照本金5724935.61元以全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息。 二、被告陕西泾阳鑫卫铭居房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告陕西鸿翔建设工程有限公司履约保证金190万元，并以190万元为本金承担相应利息（2014年10月6至2019年8月19日按照同期银行贷款利率计息；2019年8月20日至实际清偿完毕之日按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息）。 三、驳回原告陕西鸿翔建设工程有限公司其它诉请。 一审案件受理费211715元，缴纳保全费用5000元，由原告缴纳；鉴定费用原告实际缴纳240000元，以上合计456715元。由原告陕西鸿翔建设工程有限公司承担366715元，由被告陕西泾阳鑫卫铭居房地产开发有限公司承担90000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊 二〇二一年三月二十六日 书记员  赵茜儒 1