浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终9531号 上诉人（原审原告）：陈建新，男，1965年2月5日出生，汉族，住浙江省上虞市。 委托诉讼代理人：陈英杰，北京东卫（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西国龙建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌县向塘镇荆山村。 法定代表人：杨力，执行董事。 委托诉讼代理人：徐晓岗、金园园，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人陈建新因与被上诉人江西国龙建筑工程有限公司（以下简称国龙公司）合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月27日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定，依法指定审判员程雪原适用普通程序独任审理。在审理过程中，经双方当事人申请，本院同意给予庭外和解时间两个月。本案现已审理终结。 陈建新上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持陈建新的全部一审诉讼请求或发回重审，并判令一、二审诉讼费均由国龙公司承担。事实和理由：一、陈建新发现了新证据，足以改变一审判决结果。陈建新发现《工程造价咨询报告书》、竣工验收证书以及施工联系单中均有陈建新的签字与国龙公司的盖章，还有2017年12月20日的《承诺书》、《工程款支付单据》等新证据，均证明陈建新系国龙公司的雇员。陈建新正因得到国龙公司于2011年6月10日出具的《承诺书》，才积极主动推动白杨街道、多蓝水岸社区用房室内装修工程的尾款约20%部分结算审核和另外两个新增零星项目结算审核。前述三份《工程造价咨询报告书》中，陈建新均作为国龙公司实际施工代表人签字，然后国龙公司盖章确认，决算审核报告才能顺利完成，决算审核报告完成和后续办理发票、支付等事宜均由陈建新负责协调。2011年6月10日的《承诺书》与2017年12月20日的《承诺书》内容能相互印证，均系国龙公司作出的明确真实的意思表示，表明陈建新作为国龙公司施工代表人的身份。因此，国龙公司作为雇主应为陈建新承担支付一审诉讼请求中的垫付款项和利息、工资承担偿付责任。结合《建设工程施工合同》第三十八条的约定以及国龙公司在一审期间关于实际施工人为钱某的答辩意见，应认定浙江潜龙建设工程有限公司（以下简称潜龙公司）（钱某）与国龙公司形成挂靠关系，对于陈建新垫资款承担法定连带责任，国龙公司出具《承诺书》同意承担垫资款和工资符合法律规定和社会常理，该《承诺函》应属合法有效。 二、即使没有发现新证据，一审判决认定事实也存在不清的情况。国龙公司在一审中自认中标项目费用的结算都是由潜龙公司进行支付，即表明国龙公司与潜龙公司存在代理、分包、合作等基础合同关系。潜龙公司的法定代表人钱某找陈建新一起合作是代表潜龙公司为国龙公司寻求垫付资金、继而推动项目正常施工，故钱某代表的潜龙公司不可能与陈建新形成合伙关系，只能是在国龙公司授意下与陈建新形成临时资金垫付的借贷关系。同时，国龙公司看中陈建新与所涉项目工程发包方的人际关系维护、施工环境协调、施工技术把关等方面能力出众且无可替代，故实质上就相当于认可陈建新的施工技术人员身份。陈建新提供的白杨街道邻里社区、多蓝水岸涉及以及陈明出具的两份《证明》均证实陈建新系国龙公司的雇员。陈建新因深度介入项目施工特别是结算费用环节需要其同意认可，故觉得出借垫付资金风险可控，就愿意为工程垫付前期款项。但事后陈建新发现与国龙公司合作的钱某在工程施工中难以配合且也出现了一些债务问题，遂寻求项目承包方即国龙公司来承担垫资款的清偿责任，国龙公司就以《承诺书》的方式作出单方允诺。在陈建新起诉国龙公司承担偿还垫资款合同纠纷后，曾有人向公安机关举报陈建新对前述《承诺书》弄虚作假，公安机关调查取证后决定不予立案处理，由此证明《承诺书》形式上真实，实质上国龙公司驻杭州办事处负责人稽利明处在《承诺书》上加盖国龙公司的公章，故该《承诺书》合法有效。国龙公司是项目承包人，陈建新为其工程施工、结算审核，与国龙公司存在事实利益关系，故该《承诺书》从制作产生、盖章、交付给陈建新均符合常理。《承诺书》约定的利息过高，但不构成全部无效。国龙公司提交的证据即《工程款项支付单据》与陈建新补充的新证据从外观形式上看完全一致，而且都有陈明的签字。作为证明人的陈明签字的款项（钱某支付）被潜龙公司报销，而作为领款人的陈明签字的款项（陈建新支付）却未被潜龙公司报销。两方同为陈建新垫资的项目，国龙公司有义务承担偿付责任。这就从《承诺书》产生的背景、目的上证明了国龙公司作出单方承诺的现实可能性。再者，从利益分享上讲，国龙公司是工程项目的总承包人、直接受益人。不管陈建新是否系国龙公司的雇员，只要是为该工程项目垫资的，都形成事实的借款关系。在陈建新未同意由包括钱某等第三人承担该债务的情形且未得到一分钱垫资款偿还的情形下，国龙公司均有义务为其承担偿付责任。如国龙公司认为《承诺书》弄虚作假，则应承担举证责任。 三、一审判决适用法律错误。《承诺书》合法有效，国龙公司理应承担法律责任。即使无法认定《承诺书》的效力，在陈建新没有与潜龙公司有用工关系或其他法律关系的情况下，应综合考量认定陈建新与国龙公司存在雇佣关系。陈建新为国龙公司利益垫付的工程款系既定事实，法院应在陈建新提供了垫付款项清单和陈明签署领款凭证的证据支持下，判令国龙公司承担清偿责任。 综上，请求二审法院依法改判支持陈建新的上诉请求。 国龙公司辩称，第一，陈建新所称的新证据与本案无关，亦无证明力。案涉工程系钱某挂靠国龙公司进行投标、签约、结算，形式上以国龙公司的名义进行，但这并不是本案的争议焦点。陈建新在上诉状中提及的方爱民在案涉工程施工及结算期间均不在杭州，从未在相关材料中签过字。案涉《承诺书》所载内客不知所云，意思表示极不明确，不能证明任何案件事实。第二，陈建新在一审中多次陈述、确认其与钱某之间是合作、合伙关系，且陈述其找来的陈明的工资也是由钱某支付的。在一审终结之前，陈建新从未提及过潜龙公司。同时，国龙公司在一审庭审中从未说过工程款均由潜龙公司支付，上诉状中的关联的陈述均子虚乌有。第三，国龙公司对案涉工程只提供了资质挂靠，纯属朋友帮忙。工程中标及签约以后，国龙公司没有参与任何实际施工，不享受利益分配，也不承担经营风险，陈建新称其为国龙公司利益而垫付工程款的表述纯属借口。正因陈建新自认其与钱某之间形成合伙关系，故《承诺书》应属无效。第四，本案的主要证据即《承诺书》高度存疑，极不符合常理，陈建新关于重要事实的陈述闪烁其词、自相矛盾。从陈建新提交的新证据可以反映出，陈建新频繁接触、使用公章，有条件伪造、变造证据。陈建新的行为已构成虚假诉讼，甚至构成犯罪。综上，请求二审法院予以惩戒或将本案移送公安处理。 陈建新向一审法院提出诉讼请求：1.国龙公司支付垫付款263242元及截至付款日止的利息（自2011年6月9日暂计算至2020年5月9日为563337.88元）；2.国龙公司承担保全担保费830元；3.诉讼费用由国龙公司承担。 一审法院认定事实：陈建新持有由国龙公司加盖公章的《承诺书》一份，该《承诺书》载明：兹由国龙公司承接的杭州市江干区白杨街道多蓝水岸，邻里社区管理用房及白杨街道文化站室内装修工程……2011年6月9日结束，此工程由陈建新为技术人员兼施工员。陈俊为施工员兼材料员。按合同要求，此工程没有工程预付款，因公司资金短缺，所购材料费及付人工生活费由陈建新给国龙公司垫付。垫付金额：贰拾叁万零贰佰肆拾贰元整，及陈建新本人工资（每月工资壹万元整）。公司承诺，从2011年6月9日开始按月息6分计算，连本带利付给陈建新本人，至付清为止，此承诺书失效。该承诺书的落款时间为2011年6月10日。该份承诺书无国龙公司工作人员签名，仅加盖国龙公司公章。 陈建新庭审陈述称，是因钱某要与其合作才参与到案涉工程项目；《承诺书》的内容是其与钱某谈妥后，由国龙公司工作人员加盖公章。 为查明该案事实，陈建新申请证人钱某（男，汉族，1972年12月12日出生，住杭州市江干区××镇××村××号，公民身份证号码330125197212××××）出庭作证。证人钱某陈述称，案涉工程是证人挂靠国龙公司的，中标之后，钱某找陈建新一起合作。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈建新确认垫付款项是因钱某要与其合作案涉工程项目，故该案债权产生的基础法律关系应当是陈建新与钱某之间的合伙关系，陈建新与国龙公司之间并无直接法律关系。按照常理，即使陈建新与钱某中途终止合作，陈建新也应当与钱某进行结算，并向钱某主张权利。而与陈建新无直接法律关系的国龙公司，却自愿以月利率6%的标准承担还本付息的付款责任，显然不合常理。现陈建新凭仅加盖国龙公司公章、无国龙公司经办人员签名的《承诺书》要求其承担还本付息的责任，该院认为其在无其他证据佐证的情形下，无法证实该《承诺书》系国龙公司的真实意思表示，故该院对陈建新的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2020年9月27日作出如下判决：驳回陈建新的诉讼请求。本诉案件受理费减半收取6033元，财产保全申请费4645元，合计10678元，由陈建新负担。 二审期间，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈建新提交的《承诺书》、工程造价咨询报告书、江西增值税普通发票、领（付）款凭证、竣工验收证书、工程联系单、企业信用信息公示报告、证明、合同协议书、《建设工程施工合同》，均不足以证明其待证目的，本院不予认定。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据已查明的事实，案外人钱某陈述其挂靠国龙公司承接案涉工程项目，并在中标后找陈建新一起合作。结合陈建新确认其因与钱某合作案涉工程项目而产生垫付款的事实，一审法院认定本案债权产生的基础法律关系应是陈建新与钱某之间的合伙关系无误，本院予以确认。在陈建新与国龙公司之间并无直接法律关系的情况下，陈建新欲退出合作而与钱某进行结算，嗣后却由国龙公司承诺向陈建新支付垫付款、工资及按月利率6%的标准计算的利息，明显有违常理。陈建新以其在《工程造价咨询报告书》、竣工验收证书、施工联系单中签字或代项目经理方爱民签字并经国龙公司盖章为由，主张其与国龙公司之间存在雇佣关系，事实依据不足，本院不予采信。同时，陈建新上诉称钱某代表的潜龙公司在国龙公司的授意下与陈建新形成临时资金垫付的借贷关系、国龙公司作为项目承包方自愿承担垫付款的清偿责任，在二审期间又称国龙公司为钱某所欠陈建新的债务提供担保而出具2011年6月10日的《承诺书》，其陈述前后矛盾，且与本院查明的事实不符，本院不予采信。故仅凭落款日期为2011年6月10日、加盖国龙公司公章而无其经办人员签名的《承诺书》，尚不足以认定该《承诺书》系国龙公司的真实意思表示。陈建新未提供充分证据予以佐证，应自行承担举证不能的不利后果。综上，陈建新的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12066元，由陈建新负担。 本判决为终审判决。 审判员  程雪原 二〇二一年三月三十日 书记员  周天阳