内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书                           （2021）内04民终974号上诉人（原审被告）：杨涛，男，1971年6月30日出生，满族，工人，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：肖飞，内蒙古彩桥律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：内蒙古金陶股份有限公司，住所地内蒙古自治区敖汉旗金厂沟梁镇。法定代表人：张长征，董事长。委托诉讼代理人：邢彪，内蒙古峰惠律师事务所律师。上诉人杨涛因与被上诉人内蒙古金陶股份有限公司（以下简称金陶公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区敖汉旗人民法院作出的(2020)内0430民初4924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人杨涛上诉请求：1、撤销敖汉旗人民法院（2020）内0430民初4924号民事判决，依法改判被上诉人给付上诉人伤残津贴35441.28元，从2020年10月份开始按月发放伤残津贴2215.08元，并缴纳社保费用；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。 事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人主张的是伤残津贴，并非停工留薪工资，两者存在根本性区别。上诉人工伤评定为六级伤残，且与被上诉人保留劳动关系，被上诉人无法为上诉人安排适当工作的，应当按月支付伤残津贴，本案中被上诉人虽然安排了工作岗位，但是因上诉人的身体状况不佳，且旧伤复发，无法胜任该岗位工作，所以被上诉人应当支付伤残津贴。而停工留薪工资是发生工伤或工伤复发后劳动者在医疗期和康复期间的工资待遇，与伤残津贴完全不同。一审法院却依据是否属于旧伤复发，应否支付停工留薪工资的法律规定来确认是否应发放伤残津贴，适用法律明显错误。综上，恳请二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人金陶公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。事实与理由：一、上诉人主张给付伤残津贴不符合法律规定。上诉人1996年因工受伤（打球受伤）被评定为六级伤残，后离岗经商。2010年回公司上班，从事护工工作。2019年5月，上诉人被调离到公司门卫工作，上诉人此后以旧伤复发为由长期不上班。按照《工伤保险条例》第36条及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第36条的规定，“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位按月发给伤残津贴”。而本案被上诉人已经为上诉人安排了适当的门卫工作，此工作上诉人完全能够胜任，但上诉人却迟迟不到岗工作，所以其要求给付伤残津贴的请求不符合法律规定。二、上诉人称自己属于旧伤复发，应给付伤残津贴没有法律依据。上诉人称2019年6月开始旧伤复发，此后长期不上班，现在要求公司给付伤残津贴。按照《工伤保险条例》第38条的规定，“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”。上述法律规定待遇中并没有伤残津贴这项待遇。同时《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第23条规定：“劳动能力鉴定委员会负责以下工作：（二）停工留薪期限或延长停工留薪期的确认；……(四)存在争议的旧伤复发确认；（五）疾病与工伤因果关系鉴定”，第42条规定：“工伤职工工伤复发的，由协议医疗机构提出意见，经办机构确认后进行治疗，并按《条例》和本办法有关规定享受工伤待遇。伤情存在争议的，由统筹地区劳动能力鉴定委员会确认”。而本案上诉人是否属于旧伤复发并没有经过劳动能力鉴定委员会进行确认。退一步说，假如劳动能力鉴定委员会进行确认，还得对其停工留薪期进行鉴定确认，此后才能按照法律规定落实相关工伤待遇。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。金陶公司向一审法院起诉请求：一、驳回给付杨涛35，441.28元（2019.9-2020.9）伤残津贴的请求；二、驳回按月给付杨涛2，215.08元伤残津贴的请求。一审法院认定事实，杨涛系金陶公司职工。1996年5月28日，杨涛在工作期间因工受伤，经敖汉旗劳动鉴定委员会鉴定为六级伤残，后杨涛离岗经商。2010年10月，杨涛回到金陶公司上班，从事护工工作。2019年5月，金陶公司将杨涛调岗至公司门卫工作。杨涛前往门卫培训2天后，认为干不了此项工作就没有上班。金陶公司自2019年6月开始，未给杨涛发放工资。2019年6月1日，杨涛前往赤峰桥北骨科医院住院治疗177天，诊断为：1、左膝关节交叉韧带重建术后；2、左膝关节半月板损伤；3、左膝关节创伤性关节炎。2020年4月17日，杨涛前往赤峰桥北骨科医院住院治疗85天，诊断为：1、左膝关节交叉韧带重建术后；2、左膝关节半月板损伤；3、左膝关节创伤性关节炎。2020年9月9日，敖汉旗劳动人事争议仲裁委员会经杨涛申请仲裁后作出敖劳人仲字［2020］98号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效后5日内由被申请人内蒙古金陶股份有限公司给付申请人杨涛2019年6月至2020年9月份伤残津贴35，441.28元；二、从2020年10月份开始，由被申请人内蒙古金陶股份有限公司按月发给申请人杨涛伤残津贴2，215.08元，并由用人单位和个人按照规定缴纳各项社会保险费。一审法院认为，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作；难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。本案杨涛的工伤经鉴定为六级伤残，金陶公司、杨涛均认可金陶公司已为杨涛安排工作，故法院对杨涛要求金陶公司给付伤残津贴的请求不予支持。杨涛辩称其未到岗工作的原因系因旧伤复发，并提交了工伤职工住院审批表复印件2枚、赤峰桥北骨科医院住院病案2份予以佐证，但职工工伤复发，应由协议医疗机构提出意见，经办机构确认后进行治疗，并按《工伤保险条例》等有关规定享受工伤待遇。对伤情存在争议的，由统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，由劳动能力鉴定委员会负责对存在争议的旧伤复发进行确认，并对停工留薪期限或延长停工留薪期进行确认。现金陶公司、杨涛间对杨涛是否属旧伤复发尚存争议，杨涛未提交证据证明其经过劳动能力鉴定委员会对其旧伤复发进行确认，亦未提交证据证明劳动能力鉴定委员会评定的停工留薪期限。故对杨涛要求金陶公司给付2019年6月至今的伤残津贴28，000元并按月发放伤残津贴的请求，法院不予支持。综上所述，杨涛申请仲裁的请求不能成立，法院对杨涛的请求不予支持。依照《工伤保险条例》第三十六条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回杨涛的诉讼请求。二审诉讼期间，上诉人杨涛为证实其主张成立，提交工伤职工住院审批表原件两份，证明2019年6月1日，杨涛因旧伤复发后入院治疗。被上诉人金陶公司发表质证意见称，对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，两份审批表没有经过相关部门的审批。审批表中没有相关部门加盖的公章，现在职工住院审批表中社保局工伤股经办一栏没有经办人签字，也没有加盖公章，股室审批意见一栏虽然有邹吉辉的签字，但是社保局的邹股长已经退休了，现在社保局的工伤医疗股股长叫李鲍，李鲍从去年开始就是工伤股的股长。这两份审批表是什么时间签订的不清楚。本院认为，上诉人提举的两份工伤职工住院审批表中均没有加盖社保局的公章，在被上诉人对其真实性不予认可的情况下，本院对该两份证据的真实性亦不予认可。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。      本院认为，本案的争议焦点为金陶公司是否应向杨涛支付2019年6月至2020年9月份伤残津贴35441.28元并从2020年10月份开始按月发放伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”之规定，只有在难以安排工作的前提下，用人单位才需要向职工支付伤残津贴。本案中，双方当事人均认可金陶公司已经为杨涛安排了门卫的工作。杨涛上诉称，虽然金陶公司为其安排了工作岗位，但因其身体状况不佳且旧伤复发，无法胜任该岗位工作，所以金陶公司应当支付伤残津贴。关于杨涛是否属于旧伤复发，金陶公司与杨涛存在争议，杨涛对此应负有举证责任。杨涛提交了工伤职工住院审批表2枚、赤峰桥北骨科医院住院病案2份予以佐证。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第23条：“劳动能力鉴定委员会负责以下工作：（二）停工留薪期限或延长停工留薪期的确认；……(四)存在争议的旧伤复发确认……”之规定，劳动能力鉴定委员会负责对存在争议的旧伤复发进行确认，并对停工留薪期限或延长停工留薪期进行确认。杨涛未提交证据证明其经过劳动能力鉴定委员会对其旧伤复发进行确认，亦未提交证据证明劳动能力鉴定委员会评定的停工留薪期限，故杨涛不能证明其无法胜任门卫的岗位工作，其上诉主张金陶公司按月发放伤残津贴没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨涛承担。本判决为终审判决。审判长  田丽丽 审判员  韩尚达 审判员  张伟波二○二一年三月二十九日书记员   刘月