湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终228号上诉人（一审被告）：黄建军，男，1969年1月4日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：胡凯峰，湖北广众律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖北凌峰建筑工程有限公司。住所地:湖北省汉川市城区仙女大道（外贸大楼**）。统一社会信用代码：91420984793260004F。法定代表人：吴诗云，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄洋，湖北天进律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华兵，湖北天进律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：熊武林，男，1983年3月3日出生，汉族，住湖北省汉川市。一审被告：汉川市住宅开发公司。住所地：湖北省汉川市城关镇新河大道。统一社会信用代码：91420984728318791D。法定代表人：程春早，该公司经理。委托诉讼代理人：石海鹏，该公司员工。一审被告：熊文林，男，1985年1月13日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：熊武林，系熊文林之兄。一审被告：王丹红，女，1962年9月4日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：熊武林，系王丹红之子。上诉人黄建军因与被上诉人湖北凌峰建筑工程有限公司（以下简称凌峰公司）、熊武林及一审被告汉川市住宅开发公司（以下简称住宅公司）、熊文林、王丹红建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2019）鄂0984民初3609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄建军上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判黄建军代凌峰公司缴付的建筑安装工程施工营业税9万元冲抵尾欠工程款，和不承担尾欠工程款的逾期利息。2.改判熊武林为涉案开发项目的合伙人，对住宅公司应支付数额承担连带清偿责任。3.上诉费由凌峰公司、熊武林承担。事实与理由：一、一审判决在确认事实的认定过程中，对黄建军代为凌峰公司缴付建安税的事实不作认定，违背了事实和法律。从2013年4月工程开工时起被告方代凌峰公司缴付了建安税(即建筑安装工程施工营业税)，共计9万元。该款是应由凌峰公司承担的自身营业税，黄建军垫付后应冲抵凌峰公司的尾欠工程款，但一审判决却对此事实没有作认定。虽然汉川市住宅开发公司与凌峰公司签订的《汉南小区建筑工程施工合同》中有“不含税”计价约定，但该约定是不具体不明确的。建筑安装工程施工营业税(简称建安税)是国家依照法律条例规定，向从事建筑安装工程的生产经营者征收的项税种。很显然，建安税的支付主体应是凌峰公司，凌峰公司称建安税由黄建军方支付是违背国家法律对该税种缴纳主体规定的。一审判决最后以施工合同约定“不含税金”，和黄建军提交的完税凭证不足以证实代为凌峰公司缴付了建安税，而驳回黄建军扣抵尾欠工程款的诉求，是严重违背事实和法律的错判。二、一审判决对黄建军逾期支付尾欠工程款项的原因不作查证与认定，这是一审判决在法律事实上的重大失误。涉案工程完工后，凌峰公司至今不提供工程施工资料汇编和竣工备案资料，不出具手续将资料提交汉川市建设局备案，使建设方不能办理竣工备案证，致使此项目的房产总证无法办理，各分户也无法办理房产权证，造成售房款不能及时回收，小区业主们拒交物业费。同时，黄建军为凌峰公司垫付和代付了工程施工建安税后，凌峰公司却一直不开具正规的项目施工结算票据，使得黄建军方无法进行施工成本费用的备案与报备，以致至今都无法和税务部门办理开发建设的税务清算。正是由于凌峰公司的不作为，怠于履行作为施工方应尽之法律职责和合同义务，才使得黄建军方迟迟不能办理相关房权证和收回房款，用以来支付清结尾欠工程款，一审法院对这事实和成因不查证，就认定黄建军向凌峰公司支付逾期付款利息，显然是与事实不符的错判。此不能按期付款，是因凌峰公司首先不履行法定义务，才导致黄建军不能收回房款履行支付义务，所以一审判决书判决黄建军从2017年10月1日起支付逾期利息的连带责任是不公正不公平的；三、一审判决在本案的责任承担主体认定上，对熊武林应否为涉案开发项目的合伙人，前后存在明显的分析矛盾，判决熊武林只在继承熊显明遗产的范围内对汉川市住宅开发公司应支付数额承担连带清偿责任，属错误判决。涉案开发项目实际是熊显明为项目承包负责人而进行承包施工的，黄建军只是与熊显明合伙将土地作为合伙投资交给熊显明开发经营。2015年8月熊显明病故后，熊武林作为法定继承人参与涉案工程办理银行按揭和贷款手续等管理工作，全面负责其父亲生前的工作，继承的事实客观存在。一审法院在本院认为中以无充足证据证明熊武林参与了合伙盈余分配，确认熊武林不是涉案开发项目的合伙人，而只应在继承遗产的范围内对住宅公司应支付数额承担连带清偿责任的论断，与一审法院在审理查明的事实中“2016年1月20日，凌峰公司与住宅公司对所施工的工程进行结算，制作了《建设工程造价编审结算表》，住宅公司在建设工程单位意见栏加盖公章，黄建军、熊武林签名”不相符。按查明的事实，熊武林在本案中已经明确继承了其父亲生前的项目承包与合伙股权及开发经营权，已经确凿的成为涉案开发项目的合伙人，依法应按合伙人及承包人地位对住宅公司应支付数额承担连带清偿责任。请求二审支持黄建军的上诉请求。凌峰公司二审答辩称：一、黄建军以“代替凌峰公司缴纳所谓的建安税抵扣所欠凌峰公司工程款”的理由不能成立。1.合同是双方当事人意思自治的体现。依凌峰公司与住宅公司签订的《汉南小区建筑工程施工合同》第五条约定和2016年1月20日双方办理的《建设工程造价编制结算表》中的事实载明，涉案工程综合单价和总结算中均注明涉案工程款不包含税金(建安税)，在凌峰公司诉请中也未提起税金的主张。由此可见，本案的涉案工程款仅指除税金(建安税)外的建安成本本身的价款。同时更直接表明，该税费的支付主体为黄建军或住宅公司。即便凌峰公司为税费(建安税)的缴纳主体，但因合同双方约定涉案工程款为不含税价而改变税费的承担者即黄建军和住宅公司，故其约定当然不违反税法和其他法律的强制性规定。2.黄建军诉称“代凌峰公司缴纳税费9万元”与事实不符。根据合同约定，凌峰公司并不为涉案工程税费的承担主体;同时凌峰公司也未委托黄建军或住宅公司代其缴纳所谓的税费(建安税);黄建军或住宅公司缴纳税费的行为，只是依约履行不应由凌峰公司应缴纳的税费，即建安税。同时也不能以此证明为凌峰公司代缴。据此，黄建军以“代替凌峰公司缴纳所谓的建安税抵扣所欠凌峰公司工程款”的上诉主张明显与事实不符，其理由亦不能成立。二、黄建军主张以凌峰公司不交付施工资料为由，不承担逾期支付工程款的责任，无事实依据。1.造成涉案工程无法办理房产总证，非因凌峰公司原因所引起。黄建军无法办理房产总证的原因，系黄建军将售房款以及余房私分后，无资金缴纳国家规定的各种税费(其中包含建安税)，以致其下一步手续不能完善，无法完成房产总证的办理。因此，黄建军以凌峰公司不交付施工资料为由，致其不能办理房产证的理由与事实不符。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。涉案工程于2016年9月30日，经验收合格后，交付黄建军和住宅公司。根据签订的《汉南小区建筑工程施工合同》第七条约定，黄建军应自本工程验收合格，办理完全部交工手续之日起，一年保修期满，付清余下5%质保金。时至今日，黄建军均未履行合同约定的工程款支付义务。因此，黄建军应当承担逾期支付工程款的责任。请求驳回上诉、维持原判。熊武林二审答辩称：1.项目的投资人不是熊武林，熊武林没有投资。2.熊武林没有领取项目的一分利益和分红。3.熊武林在这个项目上工作多年，没有领取过工资。熊文林、王丹红二审述称：熊文林、王丹红既没有参与这个项目，也没有在该项目中获取利润，同时也放弃了熊显明的继承权。住宅公司二审述称：认可一审判决，没有意见。凌峰公司一审诉讼请求：1.判令住宅公司、熊武林、熊文林、王丹红、黄建军共同支付凌峰公司工程款1153830元；2.判令住宅公司、熊武林、熊文林、王丹红、黄建军承担所欠工程款的经济损失；3.本案的一切诉讼费用由住宅公司、熊武林、熊文林、王丹红、黄建军承担。一审审理查明：2012年3月31日，黄建军（甲方）与熊武林、熊文林、王丹红亲属熊显明（乙方）拟对位于汉川市××街××商场后一地块进行房地产开发，黄建军与熊显明签订了一份《房地产联合开发协议书》，双方约定：甲方黄建军以该块建设用地出资，乙方熊显明负责该项目开发资金筹集等，甲方黄建军负责监督管理;甲方黄建军在所建楼盘留一套住房自用，办证费用由甲方黄建军承担，不做利润分红之列；所有开支结清，余下利润甲乙双方各得百分之五十。因房地产开发需要资质，2013年3月25日熊显明（乙方）遂以马口镇汉南小区项目部的名义与住宅公司（甲方）签订了一份《项目开发建设合同》，约定甲方住宅公司聘请乙方熊显明为项目负责人，并授权乙方熊显明成立汉南小区开发项目部，在项目部的职责范围内全程负责项目的建设、投资、销售、办证及管理等工作；乙方熊显明及其项目部就该项目实行独立核算，自负盈亏，责任自担，向甲方住宅公司缴纳开发经营管理费等。2013年3月23日，住宅公司作为发包人与凌峰公司作为承包人签订了一份《汉南小区建筑工程施工合同》。住宅公司在发包人处加盖了公章，熊显明在授权代理人处签名；凌峰公司在承包人处加盖了公章，吴诗云在法定代表人处签名。该合同约定：凌峰公司承建马口汉南小区架空层一层、主楼十一层，总面积约8040m2的所有土建工程、水电工程及室内消防等工程；承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全、包保修；合同价款采用单方面积含综合单价包干方式，其合同单方面积不含税综合单价为930元/m2，工程总造价约为7477200元；付款方式为按工程进度支付工程款，最后一期即第八期，自验收合格，办理完全部交工手续之日起，一年保修期满，付清余下5%保修金;发包人任命的发包人代表是熊显明，负责本合同约定实际完成过程的权利和义务，发包人代表在发包人授权职权范围内工作，发包人应予认可。此后，由于被告方在原规划审批的基础上增加规划许可面积，导致施工时间顺延。2015年8月份，熊显明病故。熊武林、熊文林、王丹红为熊显明的法定继承人。熊显明病故后，熊武林参与了涉案工程办理银行按揭和贷款手续等工作。2016年1月20日，凌峰公司与住宅公司对所施工的工程进行了结算，制作了《建设工程造价编审结算表》，住宅公司在建设工程单位意见栏加盖公章，黄建军、熊武林签名，凌峰公司在施工单位意见栏加盖公章，段红祥签名。该《建设工程造价编审结算表》记载合同承包价（不含税金）结算金额为7477200元，变更增加项目（不含税金）结算金额为418600元，甲、乙双方结算让价结算金额为-118600元，合计金额为7777200元。2016年9月30日，参与项目施工各方对该工程进行了验收，并制作了《建筑工程竣工验收报告》。现涉案工程已交付被告方使用多年。2017年5月22日，凌峰公司工程负责人段红祥与熊武林对工程款支付情况进行了对账，确认了截止至2017年5月22日，住宅公司汉南小区项目部共计向凌峰公司支付了工程款6213670元。另外，2017年6月2日、6月5日凌峰公司分别收到工程款204000元、155700元，凌峰公司向住宅公司汉南小区开发项目部出具收款收据两张。针对上述两笔工程款的问题，审理中熊武林称，两份卖房合同是熊武林与买房人签订的，已盖上住宅公司的公章；当时凌峰公司是以实收款的数字出具的两张收据。2018年2月13日，黄建军通过银行转账向凌峰公司吴诗雄支付了100000元工程款。现凌峰公司要求：1.判令住宅公司、熊武林、熊文林、王丹红、黄建军共同支付凌峰公司工程款1153830元；2.判令住宅公司、熊武林、熊文林、王丹红、黄建军承担所欠工程款的经济损失；3.本案的一切诉讼费用由住宅公司、熊武林、熊文林、王丹红、黄建军承担。另查明，2016年1月28日，汉川市城乡建设局办理了建设单位为住宅公司的马口汉南小区建筑工程施工许可证。熊显明生前曾从涉案工程中分得住房一套，现该财产由熊武林继承。一审认为，一、关于本案应付工程款数额的问题。2016年1月20日，凌峰公司与住宅公司对所施工的工程进行了结算，制作了《建设工程造价编审结算表》，住宅公司在建设工程单位意见栏加盖公章，黄建军、熊武林签名，凌峰公司在施工单位意见栏加盖公章，段红祥签名。该《建设工程造价编审结算表》记载合同承包价（不含税金）结算金额为7477200元，变更增加项目（不含税金）结算金额为418600元，甲、乙双方结算让价结算金额为-118600元，合计金额为7777200元。2017年5月22日，凌峰公司工程负责人段红祥与熊武林对工程款支付情况进行了对账，确认了截止至2017年5月22日，住宅公司汉南小区项目部共计向凌峰公司支付了工程款6213670元。2018年2月13日，黄建军通过银行转账向凌峰公司吴诗雄支付了100000元工程款。对于凌峰公司收到的204000元、155700元两笔工程款的问题。审理中，被告方主张按300000元一套抵扣工程款。因购房合同系是被告方与买房人签订的，并且已盖上住宅公司的公章，因此房屋销售者应是被告方，售房的价格应是被告方与买房人协商一致的，凌峰公司按照实收的工程款204000元、155700元抵扣工程款并无不妥。故对被告方主张按300000元一套抵扣工程款的请求一审依法未予支持。审理中，被告方要求扣减房屋中介费、门款、建筑安装工程税、未施工项目阳台门等款项。对此凌峰公司均未予认可，且被告方未向一审提交相应的充足证据予以佐证，故一审对被告方的上述意见依法未予支持。综上，被告方共计下欠凌峰公司工程款1103830元（7777200元-6213670元-204000元-155700元-100000元）。二、关于本案的责任承担问题。黄建军（甲方）与熊显明（乙方）签订了《房地产联合开发协议书》，双方约定：甲方黄建军以位于汉川市××街××商场后一地块出资，乙方熊显明负责该项目开发资金筹集等，甲方黄建军负责监督管理;甲方黄建军在所建楼盘留一套住房自用，办证费用由甲方黄建军承担，不做利润分红之列；所有开支结清，余下利润甲乙双方各得百分之五十。故可以认定黄建军与熊显明系合伙进行房地产开发关系。因黄建军、熊显明无房地产开发资质，熊显明遂与住宅公司签订了一份《项目开发建设合同》，约定熊显明为项目负责人，并授权熊显明成立汉南小区开发项目部，在项目部的职责范围内全程负责项目的建设、投资、销售、办证及管理等工作；熊显明及其项目部就该项目实行独立核算，自负盈亏，责任自担，向住宅公司缴纳开发经营管理费等。故可以认定熊显明是代表其本人以及黄建军与住宅公司签订的《项目开发建设合同》，也可以认定黄建军、熊显明是挂靠在住宅公司进行房地产开发经营。《汉南小区建筑工程施工合同》发包人与承包人处分别加盖了住宅公司与凌峰公司的公章，可认定发包人是住宅公司，承包人是凌峰公司。涉案开发项目实际上是熊显明、黄建军合伙开发经营，熊显明代表其本人以及黄建军与住宅公司签订了《项目开发建设合同》。且《汉南小区建筑工程施工合同》中规定发包人任命的发包人代表是熊显明，负责本合同约定实际完成过程的权利和义务，发包人代表在发包人授权职权范围内工作，发包人应予认可。《汉南小区建筑工程施工合同》发包人授权代理人处是熊显明签名。因此，从法律上说，应由住宅公司向凌峰公司支付工程款，由黄建军以及熊显明对住宅公司应支付数额承担连带清偿责任。2015年8月份，熊显明病故。熊武林、熊文林、王丹红系熊显明的法定继承人。熊显明去世后，熊武林虽参与了涉案工程办理银行按揭和贷款手续等工作，但凌峰公司、被告方并未向一审提交充足的证据证明熊武林、熊文林、王丹红参与了合伙盈余分配。故熊武林、熊文林、王丹红不是涉案开发项目的合伙人，其应在各自继承的遗产范围内对住宅公司应支付数额承担连带清偿责任。凌峰公司、住宅公司虽在施工合同中未明确约定违约责任，但双方在《汉南小区建筑工程施工合同》中约定付款方式为按工程进度支付工程款，最后一期即第八期，自验收合格，办理完全部交工手续之日起，一年保修期满，付清余下5%保修金。2016年9月30日，参与项目施工各方对该工程进行了验收，并制作了《建筑工程竣工验收报告》。因此被告方应从2017年10月1日起支付欠付工程款利息。综上，住宅公司应向凌峰公司支付所欠工程款1103830元，并支付逾期利息（以1103830元为基数，自2017年10月1日起至本判决生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；黄建军对上述住宅公司应支付数额承担连带清偿责任。熊武林、熊文林、王丹红系熊显明的法定继承人，应在各自继承的遗产范围内对上述住宅公司应支付数额承担连带清偿责任。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定，遂判决：一、住宅公司于判决书生效之日起五日内向凌峰公司支付所欠工程款1103830元，并支付逾期利息（以1103830元为基数，自2017年10月1日起至判决书生效之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；黄建军对上述住宅公司应支付数额承担连带清偿责任。二、熊武林、熊文林、王丹红在各自继承熊显明遗产的范围内对上述住宅公司应支付数额承担连带清偿责任。三、驳回凌峰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14734元，由住宅公司负担。二审中，各方当事人均没有新的证据提交。经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。2013年3月23日，住宅公司作为发包人与凌峰公司作为承包人签订的《汉南小区建筑工程施工合同》二、工程承包范围。1.承包范围：（5）工程应缴营业税，所得税（由甲方交纳）。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案焦点：1.黄建军代凌峰公司缴付的建筑安装工程施工营业税9万元能否冲抵尾欠工程款；2.尾欠工程款是否应当计算逾期利息。3.熊武林是否为涉案开发项目的合伙人。本院认为，凌峰公司起诉住宅公司、熊武林、熊文林、王丹红、黄建军支付工程款，符合建设工程施工合同法律关系特征，一审确定案由正确，本院予以确认。一、黄建军代凌峰公司缴付的建筑安装工程施工营业税9万元冲抵尾欠工程款不应支持。1.黄建军是否缴付了建筑安装工程施工营业税9万元，证据不足。2.住宅公司与凌峰公司签订的《汉南小区建筑工程施工合同》约定“工程应缴营业税，所得税（由甲方交纳）”，凌峰公司不是合同约定的涉案工程税费的承担主体，黄建军的该项上诉请求不符合合同约定。黄建军也未举证证明凌峰公司委托黄建军或住宅公司代其纳税。二、承担尾欠工程款的逾期利息符合相关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。涉案《汉南小区建筑工程施工合同》中约定付款方式为按工程进度支付工程款，最后一期即第八期，自验收合格，办理完全部交工手续之日起，一年保修期满，付清余下5%保修金。涉案工程于2016年9月30日验收合格，即工程款应予2017年9月30日支付完毕。故一审法院判决从2017年10月1日起计算尾欠工程款的逾期利息，符合上述法律规定及合同约定。黄建军该项上诉请求本院不予支持。三、认定熊武林是涉案开发项目的合伙人证据不充分。一审认定“双方当事人并未向本院提交充足的证据证明熊武林、熊文林、王丹红参与了合伙盈余分配，故熊武林、熊文林、王丹红不是涉案开发项目的合伙人”，二审中黄建军仍未能提交证据证明熊武林成为项目合伙人的证据，黄建军的该项上诉理由本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。黄建军的上诉请求本院予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4000元由黄建军负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  张杨玉二〇二一年三月二十九日书记员  董艳乐