湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鄂09刑终67号原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁光华，男，1966年8月14日出生，汉族，大专文化，原系湖北省孝感市孝南区新华街道沙沟社区党总支书记、孝感市沙沟农产品有限公司法定代表人，出生地湖北省孝感市孝**，户籍所在地湖北省孝感市孝**，住湖北省孝感市孝**。2019年12月15日，因涉嫌挪用资金罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年12月26日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行，现羁押于孝感市第一看守所。辩护人邓俊武，湖北自强律师事务所律师。原审被告人鲁进勇，男，1977年5月18日出生，汉族，初中文化，无职业，出生地湖北省孝感市孝**，户籍所在地湖北省孝感市孝**，住湖北省孝感市孝**。2020年6月30日，因涉嫌开设赌场罪被孝感市公安局孝南分局刑事拘留，同年7月22日经孝感市孝南区人民检察院批准逮捕，同日由孝感市公安局孝南分局执行，现羁押于孝感市第一看守所。湖北省孝感市孝南区人民法院审理湖北省孝感市孝南区人民检察院指控被告人鲁光华犯寻衅滋事罪、挪用资金罪、开设赌场罪，被告人鲁进勇犯开设赌场罪一案，于2020年12月18日作出(2020)鄂0902刑初398号刑事判决。宣判后，被告人鲁光华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：一、挪用资金的事实2017年8月至同年11月，被告人鲁光华利用担任孝感市孝南区新华街道沙沟社区党总支书记、主任及孝感市沙沟农产品有限公司法定代表人的职务便利，将孝感市沙沟农产品有限公司资金300万元出借给其大哥鲁某1用于承包经营沙沟社区水果批发市场。2018年10月12日，鲁某1归还本息合计50万元。2020年1月20日，鲁某1通过孝感华鼎创投置业开发有限公司向孝感市沙沟农产品有限公司还款300万元。上述事实，有经一审庭审质证、认证的被告人身份信息、党员大会选举结果的批复、社区选举任职情况、社区换届情况的说明、企业基本信息、移送函、投入资金财务凭证、借出款项明细表及报账单据、借款协议书、银行账户交易明细、租赁合同书、解除租赁协议书、经营承包协议书、借款说明及借款还款凭据、沙沟社区会议纪要、申请报告及会议记录、用款申报单、报账单及收据、“三资”监管代理工作制度等书证；证人杨某1、尹某、徐某1、胡某1、汤某、朱某、徐某2、鲁某2、祝某1、冯某、鲁某1的证言；被告人鲁光华的供述等证据证实，足以认定。二、寻衅滋事的事实2019年4月至5月期间，被告人鲁光华以沙沟社区被征收土地未办手续为名，多次自己或邀约部分村民到孝感市孝南区施工现场，拦在施工机械前方强令施工人员停工，且经公安机关制止后仍再次到该施工现场阻止施工，严重妨碍了施工单位生产和市政工程进度，造成恶劣社会影响。上述事实，有经一审庭审质证、认证的建设项目可行性研究报告（代立项）的批复、建设项目初步设计的批复、建设项目用地规划的复函、建设项目选址意见书、招标资格预审公告（代招标公告）及中标通知书、建设工程施工合同、建筑工地施工许可证、征地协议、征地费及青苗补偿款表及报账单、领款明细表及报账单等书证；被害人肖某的陈述；证人熊某1、赵某、孙某1、任某、杨某1、鲁某3、徐某3、杨某2、汪某1、徐某2、鲁某2、鲁某1、余某1、汤某的证言；辨认笔录；视听资料；被告人鲁光华的供述等证据证实，足以认定。三、开设赌场的事实2007年至2009年1月，被告人鲁光华在孝感城区的孝感宾馆、乾坤酒店、城西宾馆、融兴度假村等场所开设房间并提供赌资，雇请被告人鲁进勇负责抽头、放码、记账及生活服务，分别组织邓某、胡某2、段某、李某、熊某2等20余人以打麻将的方式赌博，开设赌场40余次，抽头、放码非法牟利合计30余万元，赌资累计400余万元。其中，2009年1月14日，被告人鲁光华指使被告人鲁进勇在融兴度假村登记开房（房号8328)，其提供赌资，组织邓某、胡某2、陈某、段小毛在该房间内打麻将赌博，安排被告人鲁进勇现场抽头、放码、记账，至结束该场赌博赌资达40余万元。2009年3月26日，被告人鲁光华退赃29.7万元。另查明，被告人鲁进勇开设赌场非法获利4000元。上述事实，有经一审庭审质证、认证的被告人户籍证明、情况说明、犯罪问题的移送函、银行账户交易明细及电子银行业务回单、银行账户明细查询表及储蓄转账凭条、卧龙世家认购书、证明、旅客住宿登记单、银行卡客户交易查询单、湖北非税收入票据等书证；证人李某、邓某、胡某2、郭某、鲁某4、祝某2、董某、陈某、颜某、刘某、施某、熊某2、熊某3、熊某4、鲁某5、汪某2、易某、李某、余某2的证言；辨认笔录；视听资料；被告人鲁光华、鲁进勇的供述等证据证实，足以认定。原审判决认为：被告人鲁光华以单位名义将数额较大集体资金借贷他人经营，超过三个月未归还；以社区土地征用手续不全为由纠集他人阻止被害人施工，严重妨碍了施工单位生产和市政工程进度，造成恶劣社会影响；以营利为目的，多次邀约他人在其提供的宾馆、酒店房间内以打麻将的方式赌博并抽头、放码，其行为分别构成挪用资金罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪；被告人鲁进勇受被告人鲁光华雇请在其开设赌场内提供服务，系从犯，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人鲁光华犯挪用资金罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪，被告人鲁进勇犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。案发后，被告人鲁光华家属退出部分违法所得，对其酌定从轻处罚；被告人鲁进勇到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可从轻处罚。被告人鲁光华犯有数罪，依法应数罪并罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二百九十三条第一款第（二）项、第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，遂判决：1、被告人鲁光华犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币100000元；合并有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币100000元；决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月15日起至2026年11月13日止，扣减羁押期31日，罚金限于本判决生效后30日内缴纳）；2、被告人鲁进勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月30日起至2021年12月29日止，罚金限于本判决生效后30日内缴纳）；3、对被告人鲁光华、鲁进勇违法所得人民币300000元、4000元予以追缴，上缴国库（被告人鲁光华已向公安机关退缴的297000元予以扣减）。上诉人鲁光华及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见：1、一审判决以鲁光华未经街道领导同意决定将孝感市沙沟农产品有限公司集体资金300万元借给鲁某1经营水果市场超过三个月，认定构成挪用资金罪，属认定事实错误。借给鲁某1的300万元资金属于沙沟社区二级单位沙沟农产品有限公司。2015年6月公司成立后，街道要求政企分开，公司经营管理接受群众代表、议事会、监事会、理财小组监管，由沙沟社区常务副主任具体负责一支笔审批，街道干部不再在任何支出上签字。孝感市沙沟农产品有限公司借贷给鲁某1的300万元资金是集体决定的。2、上诉人鲁光华不构成寻衅滋事罪。施工方施工时没有取得建设用地批文。上诉人鲁光华报警维权，其没有追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的行为。公安机关并没有制止鲁光华的行为，其不属于情节恶劣的行为。3、开设赌场罪事实不清，证据不足。297000元是罚没收入，按照罚款是没收非法所得赃款的1-5倍的规定，297000元不能等同于非法所得。且此案已经超过追诉时效。赌资达40余万元没有证据证实。请求撤销原判，依法改判。经审理查明，本院查明的事实与原审判决查明的事实相一致。关于上诉人鲁光华及其辩护人提出的“一审判决以鲁光华未经街道领导同意决定将孝感市沙沟农产品有限公司集体资金300万元借给鲁某1经营水果市场超过三个月，认定构成挪用资金罪，属认定事实错误”的上诉理由及辩护意见。经查，《新华街道办事处办公室关于印发＜新华街道农村集体“三资”监管代理工作制度＞的通知》孝新政办发【2016】4号文件规定：“支出在5000元以上的由社区居民议事会和社区“两委”会集体研究决定，由社区常务副主任审批，经驻社区和分管经管工作党政领导审核报街道办事处主任同意后，办理入账手续。单位用款申报单上由社区常务副主任签字审批，驻社区和分管经管工作党政领导签字审核，办事处主任签批后，中心按程序报销入账。”孝感市沙沟农产品有限公司的股东为孝感市孝南区新华街道沙沟社区居民委员会（简称沙沟社区居委会）、尹某，其中沙沟社区居委会出资额1950万元，持股比例97.5%，证人杨某1证实：孝感市沙沟农产品有限公司注册成立的启动资金来源于沙沟社区土地上的建筑物价值评估，因此，孝感市沙沟农产品有限公司的资金应当属于“三资”资金，必须由新华街道领导签批。上诉人鲁光华作为孝感市沙沟农产品有限公司的法定代表人，在未经新华街道领导签字同意的情况下决定以单位名义将数额较大集体资金借贷他人经营，超过三个月未归还，其行为构成挪用资金罪。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人鲁光华及其辩护人提出“其不构成寻衅滋事罪。施工方施工时没有取得建设用地批文；上诉人鲁光华报警维权，其没有追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的行为；公安机关并没有制止鲁光华的行为，其不属于情节恶劣的行为”的上诉理由及辩护意见。经查，证人汤某（时任新华街道办事处副主任）证实：在建丹阳征地之前沙沟社区被征了几百亩地，这些征地的补偿应该都到位了。鲁光华和村民多次到丹阳的工地上去闹，听说是为以前沙沟社区征地的事，具体情况当时驻村的余某1清楚。证人余某1（时任新华街道办事处纪委书记）证实：其知道鲁光华到丹阳现场去闹的事，鲁光华的理由是孝南区没有处理沙沟社区的遗留问题。沙沟社区的拆迁征地补偿基本上都到位了，只有极少数的因为其他原因没有领补偿款。证人肖某证实：其是负责施工的，有建设施工合同和中标通知书。从今年（2019年）四月开始，到五月中旬期间，鲁光华一共来过四、五次，他来的时候带着一些年纪大的爹爹、婆婆过来，以沙沟路段的土地没有征收为由让其停工。证人肖某辨认出鲁光华。经审查，上诉人鲁光华作为社区居民可以向相关职能部门反映情况，合理表达诉求，其阻止他人正常施工，经公安机关制止后仍再次到该施工现场阻止施工，严重妨碍了施工单位生产和市政工程进度，造成恶劣社会影响。其行为构成寻衅滋事罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人鲁光华及其辩护人提出“开设赌场罪事实不清，证据不足；297000元是罚没收入，不能等同于非法所得；且此案已经超过追诉时效；赌资达40余万元没有证据证实；请求撤销原判，依法改判”的上诉理由及辩护意见。经查，鲁光华开设赌场，情节严重的事实有证人李某、邓某、胡某2、郭某、鲁某4等人的证言以及银行账户交易明细及电子银行业务回单、银行账户明细查询表及储蓄转账凭条、卧龙世家认购书、证明、旅客住宿登记单、银行卡客户交易查询单、湖北非税收入票据等书证证实。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，上诉人鲁光华犯开设赌场罪的法定最高刑为十年。依照《中华人民共和国刑法》第八十七条第（三）项之规定，法定最高刑为十年以上（包括十年）有期徒刑的，经过十五年不再追诉。依照《中华人民共和国刑法》第八十九条第二款之规定，在追诉期限内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。本案上诉人鲁光华于2020年5月涉嫌寻衅滋事罪被公安机关立案侦查，公诉机关于2020年11月提起公诉，鲁光华所犯罪行依然在追诉时效内。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人鲁光华以单位名义将数额较大集体资金借贷他人经营，超过三个月未归还；以社区土地征用手续不全为由纠集他人阻止被害人施工，严重妨碍了施工单位生产和市政工程进度，造成恶劣社会影响；以营利为目的，多次邀约他人在其提供的宾馆、酒店房间内以打麻将的方式赌博并抽头、放码，其行为分别构成挪用资金罪、寻衅滋事罪、开设赌场罪；被告人鲁进勇受被告人鲁光华雇请在其开设赌场内提供服务，其行为构成开设赌场罪。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人鲁光华的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗亚东审判员  鲁 莉审判员  黎艳平二〇二一年三月十九日法官助理郝君书记员张乐附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。