重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）渝01刑终145号原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。上诉人（原审被告人）张成海（绰号:张排骨），男，1986年3月26日出生于重庆市开州区，汉族，高中文化，农民，户籍地重庆市开州区，住重庆市北碚区。因犯非法持有枪支罪，于2009年3月被判处有期徒刑二年，缓刑三年；因犯非法拘禁罪，于2009年8月被判处有期徒刑一年，与前罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月；因犯故意毁坏财物罪，于2013年9月22日被判处有期徒刑一年；因犯寻衅滋事罪，于2017年12月25日被判处有期徒刑二年三个月，2019年4月12日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。上诉人（原审被告人）贺德军（绰号：瘪脑壳），男，1979年8月28日出生于重庆市巫溪县，汉族，初中文化，无业，住重庆市巫溪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月29日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。辩护人肖雅心、李春怡，重庆佑圣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜海（曾用名：杜彬彬），男，1980年3月25日出生于重庆市城口县，汉族，初中文化，无业，户籍地重庆市城口县，住重庆市渝**。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月8日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。上诉人（原审被告人）鄢自民（绰号：烟枪），男，1972年11月15日出生于重庆市城口县，汉族，高中文化，无业，户籍地重庆市城口县，住重庆市渝**。因犯故意伤害罪，于2011年7月22日被判处有期徒刑九个月，2011年12月19日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月8日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。辩护人贾海旭，重庆达美律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶远军，男，1974年2月19日出生于重庆市城口县，汉族，初中文化，无业，住重庆市城口县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年10月1日到案，同月7日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院起诉指控原审被告人张成海、贺德军、杜海、鄢自民、叶远军犯开设赌场罪一案，于2020年12月30日作出（2020）渝0112刑初993号刑事判决。原审被告人张成海、贺德军、杜海、鄢自民、叶远军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市渝北区人民法院判决认定，2015年2月到3月间，魏某组织城口、巫溪、开州人员在重庆市两江新区某主题酒店内开设赌场。魏某、杜某、田某与被告人叶远军、杜海、鄢自民系该赌场城口一方的股东，被告人贺德军系该赌场巫溪一方的股东，被告人张成海系该赌场开州一方的股东。城口、巫溪、开州三方平分赌场的抽头渔利。该赌场以“大吃小”等方式赌博，抽头渔利共计80余万元。其中，张成海负责邀约开州赌客参赌并参与抽头、清水钱、分抽头渔利。贺德军参与抽头、清水钱、分抽头渔利。杜海在该赌场参与赌博，并分抽头渔利。鄢自民在该赌场查看，并分抽头渔利。叶远军负责记账、清水钱、分抽头渔利。2015年4月左右，被告人叶远军与杜某组织他人在重庆市两江新区某某酒店开设赌场，该赌场以“大吃小”等方式赌博，抽头渔利共计1万元。2019年10月1日，被告人叶远军主动到案。2019年10月8日，被告人杜海、鄢自民经公安机关电话通知到案。2019年10月29日，被告人张成海、贺德军被抓获到案。叶远军、张成海到案后如实供述了上述事实。上述事实，有经原审庭审质证并予以确认的被告人张成海、贺德军、杜海、鄢自民、叶远军的供述、证人杜某、田某、黄某、张某1、张某2、魏某、钟某、梁某、汪某、袁某等人的证言、辨认笔录、到案经过、刑事判决书等证据证实。重庆市渝北区人民法院认为，被告人张成海、贺德军、杜海、鄢自民、叶远军组织人员开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。张成海、鄢自民在有期徒刑执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。张成海到案后如实供述其犯罪事实，予以从轻处罚。叶远军主动到案，并如实供述其犯罪事实，系自首，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张成海犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；二、被告人贺德军犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元；三、被告人杜海犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金八万元；四、被告人鄢自民犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金八万元；五、被告人叶远军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元；六、对被告人张成海、贺德军、杜海、鄢自民、叶远军与杜某、魏某、田某共同的违法所得80万元予以追缴。对被告人叶远军与杜某共同的违法所得1万元予以追缴。上诉人张成海对原判认定的事实和罪名无异议。提出其并非赌场的组织者，未参与赌场经营、管理，应认定其为从犯；其抽头渔利未达到80万元；原判量刑过重、罚金过高的上诉理由。上诉人贺德军及其辩护人提出贺德军未与他人共谋开设赌场，未参与抽头、清水钱及分抽头渔利，原判认定贺德军犯开设赌场罪的事实不清、适用法律错误，贺德军不构成犯罪的上诉理由及辩护意见。贺德军辩护人还提出本案未与杜某、魏某两案并案审理系程序错误的辩护意见。上诉人杜海对原判认定的事实和罪名无异议。提出其在共同犯罪中系从犯，原判量刑过重的上诉理由。上诉人鄢自民及其辩护人提出鄢自民无开设赌场行为，未参与赌场管理，张成海供述不属实、鄢自民不是赌场股东，原判认定鄢自民是赌场股东系事实认定错误；杜某给鄢自民的2万元钱系私人赠予；鄢自民不构成开设赌场罪。即使认定鄢自民犯开设赌场罪，应认定鄢自民为从犯，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。鄢自民辩护人还提出鄢自民经公安机关电话通知到案，并如实供述案件事实，具有自首情节的辩护意见。上诉人叶远军对原判认定的事实和罪名无异议。提出其在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；其具有自首情节，原判量刑过重；请求对其从轻处罚，并适用缓刑的上诉理由。经审理查明，上诉人张成海、贺德军、杜海、鄢自民、叶远军伙同他人开设赌场，从中抽头渔利80余万元；叶远军伙同他人开设赌场，从中抽头渔利1万元的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人张成海、贺德军、杜海、鄢自民、叶远军伙同他人开设赌场，从中抽头渔利80余万元；叶远军伙同他人开设赌场，从中抽头渔利1万元，其行为均构成开设赌场罪，且情节严重。张成海、鄢自民曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之开设赌场罪，均是累犯，依法从重处罚。张成海到案后如实供述其犯罪事实，是坦白，依法从轻处罚。叶远军主动到案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法从轻处罚。上诉人张成海、叶远军的供述、证人杜某、田某、魏某等人的证言相互印证，证实魏某组织开设赌场，张成海、贺德军、杜海、鄢自民、叶远军均在赌场内作为股东占股，并平分赌场抽头渔利，赌场抽头渔利累计80余万元；张成海、贺德军参与抽头、清水钱并分红，杜海参与赌博并分红，鄢自民在赌场查看并分红，叶远军记账、清水钱并分红。五名上诉人的行为均构成开设赌场罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。张成海、杜海、鄢自民、叶远军及相应辩护人提出张成海、杜海、鄢自民、叶远军在共同犯罪中系从犯的上诉理由及辩护意见，贺德军及其辩护人提出原判认定贺德军犯开设赌场罪事实不清、适用法律错误，贺德军不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，以及鄢自民及其辩护人提出张成海供述不属实、原判认定鄢自民是赌场股东系事实认定错误、鄢自民不构成开设赌场罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。张成海在共同开设赌场犯罪中，是主犯，依法应当对赌场全部抽头渔利累计金额负责。对其提出的抽头渔利未达到80万元的上诉理由不予支持。原公诉机关根据开设赌场人员先后到案时间、涉嫌其他犯罪情况，依照法律规定另案起诉，原审法院据此分别立案并审理，符合法律规定，且未对贺德军诉讼权利产生不利影响。贺德军辩护人提出本案未与杜某、魏某两案并案审理系程序错误的辩护意见不能成立，不予采纳。鄢自民提出杜某给其的2万元钱系私人赠予与查明事实不符，且无证据支撑，对鄢自民及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不予采纳。鄢自民虽经公安机关电话通知到案，但其到案后未能如实供述犯罪事实，不构成自首。鄢自民辩护人提出鄢自民具有自首情节的辩护意见不能成立，不予采纳。原审法院对叶远军的自首情节已作出认定，量刑时已充分考虑该情节，本院不再重复评价。叶远军在开设赌场犯罪中，情节严重，不符合适用缓刑的条件，对其适用缓刑的请求不予支持。原判在法定量刑幅度内判处刑罚及罚金适当，张成海提出原判量刑过重、罚金过高，杜海、鄢自民及其辩护人、叶远军提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 娥审判员 张 良审判员 陈洁婷二〇二一年三月二十六日书记员 蒋黎黎