浙江省绍兴市上虞区人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0604民初945号原告：绍兴市上虞区水处理发展有限责任公司，住所地浙江杭州湾上虞工业园区纬三路，统一社会信用代码91330604742925491Y。法定代表人：潘维龙，经理。委托诉讼代理人：杨延根、钟鸣，浙江舜江律师事务所律师。被告：浙江众合科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江汉路1785号双城国际4号楼17层，统一社会信用代码91330000712562466B。法定代表人：潘丽春，董事长。委托诉讼代理人：邬晓东、陈恒达，浙江京衡律师事务所律师。原告绍兴市上虞区水处理发展有限责任公司（以下简称水处理公司）与被告浙江众合科技股份有限公司（以下简称众合公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年2月24日立案后，依法适用普通程序进行审理。本案在审理过程中，原告水处理公司申请司法鉴定，本院依法委托相应的鉴定机构进行鉴定。原告水处理公司认为本案涉及商业秘密申请不公开开庭审理，本院于2020年5月19日、2021年3月10日两次不公开开庭进行了审理。原告水处理公司法定代表人潘维龙及委托诉讼代理人钟鸣，被告众合公司委托诉讼代理人陈恒达均两次到庭参加诉讼，原告水处理公司的委托诉讼代理人杨延根、被告众合公司委托诉讼代理人邬晓东均参加了第一次庭审。本案现已审理终结。原告水处理公司向本院提出诉讼请求：1.依法对涉案污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程按质论价，在合同约定价款基础上减少价款5000000元（具体以鉴定为准）；2.依法判令被告支付原告因未完成整改产生的延期扣款600000元；3.依法判令被告支付原告为优化整改涉案设备垫付的费用850401元；4.依法判令被告支付原告协助调试产生的材料费、人工费等571343元；5.依法判令确认扣除被告缺陷责任保修金1483930元（在最后应支付的合同款项中扣除）；6.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年3月11日，原、被告就污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程签订总承包合同，合同金额为29678600元。技术合同签订后，被告众合公司自2015年7月25日开始工艺安装部分。在之后调试过程中，双方发现在工艺、设备、操作等方面存在严重问题，无法达到合同约定的使用要求。2015年10月29日，双方就验收工作开展协调会议，除未达到合同设计要求外，设备质量、安装质量、工艺均存在缺陷；2015年11月25日，双方再次就上述安装、调试过程中发生的问题进行协调，提出整改要求；2015年11月26日，双方再次明确整改要求及时间，约定了延期未完成整改工作的违约责任，并约定整改所需的一切费用由被告众合公司承担，未完成整改的超期扣款600000元等事项；2016年8月1日，双方在前期整改基础上，经过前阶段调试运行，就尚存在的问题进行了进一步明确，要求被告众合公司抓紧完成整改工作；2017年10月27日，经过现场踏勘、调试运行，双方就设备进一步整改达成意见，在系统的操作安全性、布焦、提焦的效率等方面存在的问题进一步进行优化整改，在2017年12月底前完成，并约定相关费用由原告水处理公司先行垫付，在工程决算审计后予以扣除。但经多次整改，直至2019年7月被告众合公司设备始终无法按照合同要求进行调试运行，最终被告众合公司确认设备运行无法达到合同要求。原、被告在设备整改、运行及维护过程中均投入了大量的人力、物力和财力，根据《合同法》第一百一十一条之规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。鉴于被告众合公司设备始终无法正常调试运行，原告水处理公司要求被告众合公司在原合同价款基础上予以减少，并承担相应的违约责任。原告水处理公司为妥善友好解决双方争议，诉诸法院。被告众合公司辩称，一、本案应为建设工程施工合同纠纷。根据案涉合同相关条款表述，合同内容包括设备提供、设备安装、土方施工等，项目进度包括材料设备采购制造、现场安装施工、竣工验收、生产调试等，第12条明确为工程竣工验收，且第二部分通用条款系引用GF-2011-0216《建设项目工程总承包合同示范文本》，被告众合公司认为案涉合同系建设工程合同。《合同法》第三百二十二条对于技术合同具有明确的定义，案涉合同并不涉及技术开发、转让、咨询及服务事项。故本案应为建设工程合同纠纷，并非原告水处理公司起诉的技术合同纠纷。二、案涉合同明确约定为固定总价合同，原告水处理公司申请鉴定没有合同和法律依据。案涉合同第五条明确约定，合同价格为人民币29678600元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整。故案涉合同为固定总价合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第22条规定，当事人约定按照固定价款结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。故本案当中，原告水处理公司申请按质论价，或者申请鉴定并无合同和法律依据，不应支持。退一步讲，如果原告水处理公司认为案涉合同属于技术合同，那么技术合同也不存在工程质量或工程量的鉴定，原告水处理公司的鉴定申请与起诉案由存在矛盾。三、案涉工程已经正常运行，水质处理达标排放。（一）会议纪要明确调试及工程移交事项。案涉合同签署后，被告众合公司按照合同约定履行案涉工程所需设备、材料采购安装，以及相应工程的施工，工程基本施工完成后，本案发包方即水处理公司、发包方股东、众合公司、设计单位、监理方召开数次会议，就涉案工程提出相应意见，被告众合公司已经一一落实并整改完毕。原告水处理公司所述的事实和理由以及其作为证据提交的部分会议纪要，反映的是案涉工程施工中的工程状态，后各方于2017年10月27日总结调试情况以及项目移交情况，并确定系统处理后的污水可达标排放，活性焦过滤吸附系统的功能已实现。被告众合公司已对原告水处理公司技术和生产人员进行了培训，工艺操作规程资料已移交，原告水处理公司已接手活性焦过滤吸附系统的运行管理工作，被告众合公司按合同约定负责后续技术指导及工程质保服务，且2017年10月27日会议纪要确认的是优化整改事项，也就是高于案涉合同约定标准的事项，目前已经施工完毕，不存在缺陷。（二）第三方机构、主管单位及行政机关出具合格结论。包括案涉工程在内的污水分质处理提标改造工程项目竣工已经通过上虞区环保局、建设局、开发区管委会、水务集团、水处理公司等单位联合验收，其中验收检测评价报告编制单位浙江省环境监测中心的《环境保护设施竣工验收监测报告》结论为：废水达标排放。案涉工程处理的污水已经获得上虞区政府管理部门的排污许可证。综上，案涉工程不存在原告水处理公司所述的缺陷问题，也不存在设备运行无法达到合同要求的情形。四、原告水处理公司主张的600000元延期扣款不合理，请法院予以调减。案涉活性焦过滤吸附系统技术设备工程系整个污水分质处理提标改造工程的一部分，根据上虞日报、上虞新闻网等多家媒体对案涉工程以及原告水处理公司时任总经理朱湖波的采访报道，整体工程一直是按照施工计划来进行的。而案涉工程虽然存在一定的延期，主要是施工过程中，各方单位结合具体实际情况对于案涉工程提出问题、解决问题的需要，且2015年11月26日后，原告水处理公司也未组织各方尽快推进验收程序，被告众合公司认为该部分延期扣款不应全部由被告众合公司承担。五、原告水处理公司主张为优化整改垫付费用850401元，证明力不足。原告水处理公司为证明垫付费用的发生，向法院提交了两份合同，从合同内容上看，无法与案涉工程相关联。若第一份施工合同与本案相关，系根据2017年10月27日会议纪要签署，其合同内容为优化整改事项，合同明确约定工程款支付条件为竣工验收合格、决算备案资料验收后一次性支付。那么可以证明，优化整改项目已经全部实施完毕，案涉工程不存在原告水处理公司所述的问题。第二份《购销合同》，系原告水处理公司与其股东全资控股的子公司签署，系完全的关联交易，价格的公允性存在疑问。且该份合同签署于2019年4月2日，时间与最后一次会议纪要形成的时间相去甚远，不符合正常的逻辑。故原告水处理公司垫付费用的主张不应得到支持。六、原告水处理公司关于协助调试产生的材料费、人工费571343元的主张没有事实依据和法律支持。首先，案涉合同附件2《采购技术协议书》第八条第2款明确约定试生产调试由发包方负责并承担费用，原告水处理公司主张协助调试的费用没有合同依据。其次，无论是原告水处理公司首次提交的《费用清单》，还是后续补充提供的包括领料单、维修材料清单的《分类说明》，均系原告水处理公司单方制作，不能证明费用的实际发生，不能证明费用的合理性，甚至不能证明是否为案涉项目支出的费用。故原告水处理公司关于协助调试费用的主张不应得到支持。七、原告水处理公司无权扣除质量保证金1483930元。综合本案事实，案涉工程项目已于2017年10月27日前移交原告水处理公司，至今由原告水处理公司实际使用，原告水处理公司未再就工程质量或者设备质量向被告众合公司主张权利，各方也未形成新的会议纪要等书面文件，被告众合公司认为案涉工程合格并正常运行的事实是非常明确的，合同约定的两年质保期已经届满，目前原告水处理公司并无证据证明涉案工程的质量问题，无权要求扣除质量保证金，退一步讲，原告水处理公司本案中诉讼请求2、3、4所主张的款项，都属于质量保证金保证的范围，如果真实，原告水处理公司可以请求在质量保证金中扣除，但是原告水处理公司既分项主张各类扣款，又要求扣除全额质量保证金，属于重复主张，没有合同和法律依据。综上，被告众合公司认为，案涉合同总价明确，原告水处理公司的鉴定申请以及减少合同价款的请求没有事实依据，目前案涉系统正常运行，2017年10月至今原告水处理公司已实际使用，不存在设备无法调试运行的情况，现案涉合同约定的质保期两年已经届满，剩余款项的支付条件全部满足，原告水处理公司应按照合同约定支付款项，要求贵院驳回原告水处理公司的诉讼请求。原告水处理公司向本院提交了以下证据：1、《污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程总承包单一来源采购合同》（包括附件）一份。证明原、被告就污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程签订合同，对设备的技术要求、工程进度、质量等进行了明确；对于附件2《采购技术协议书》，该技术协议书明确约定了相关工艺技术要求。2、2015年8月27日《工作联系单》、2015年8月31日《关于上虞区水处理发展有限公司8月27日工作联系单的回复》（复印件）各一份。证明原告水处理公司及监理单位就活性焦过滤吸附系统相关问题提出整改要求，以及被告众合公司确定的整改方案。3、2015年10月29日《污水分质提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术、设备工程总承包项目验收协调会会议纪要》（复印件）一份。证明原、被告双方就设备进行调试验收后，发现按原设计未完成的项目以及存在的缺陷问题。4、2015年11月25日《污水分质提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程总承包项目协调会议纪要》（复印件）一份。证明原、被告双方就存在的缺陷问题进一步会谈，确定整改方案及整改时间。5、2015年11月26日《污水分质提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程总承包项目协调会议纪要》（复印件）一份。证明原、被告双方就设备缺陷问题进一步会谈，确定整改方案、整改进度以及整改费用由被告众合公司承担。6、2015年11月28日《污水分质提标工程变更联系单》一份。证明在2015年11月25日会议商讨基础上，被告众合公司提出整改方案，就活性焦过滤吸附系统调试过程发现的工艺技术、管道设备、材料、操作等方面存在的问题，要求设计单位确认，被告众合公司设备存在系统上的缺陷，未达到整改要求。7、《活性焦过滤吸附系统技术设备项目整改阶段性验收》（打印件）一份。证明设备仍未整改完成。8、2016年6月25日《活性焦过滤吸附系统技术设备项目整改阶段性验收》、来往文件签收单各一份。证明会议确定尽快进行生产调试。9、2016年8月1日《污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程总承包项目协调会议纪要》（复印件）一份。证明设备经过调试运行仍存在需要整改的问题。10、2017年10月27日《污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统总承包项目整改协调会议纪要》（复印件）一份。证明设备仍需要进一步整改，明确了整改要求及整改时间。11、2017年11月16日《污水分质提标工程变更联系单》、《活性焦过滤吸附总承包项目尚存在问题整改方案》各一份。证明设备相关整改内容。12、《上虞污水厂活性焦吸附整改工程合同》、《购销合同》（包括活性焦吸附池改造工程设备材料清单）各一份、发票7张。证明原告水处理公司为优化整改涉案设备垫付费用818501元。13、费用清单（包括材料领用审批单31张、领料单复印件67张、临时劳务用工申请单10张、活性焦斗提维修单等19张和发票2张、活性焦维修记录8张）一份。证明原告水处理公司协助调试产生的材料费、人工费等571343元。14、履约保函一份、发票20张。证明被告众合公司按合同约定开具了履约保函，以及原告水处理公司已支付款项19152819元。15、原告水处理公司向本院提出鉴定申请：1、对涉案设备是否达到《污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程总承包单一来源采购合同》及附件《采购技术协议书》约定功能及工艺要求进行鉴定，2、对涉案设备未达合同约定的功能及工艺要求部分的缺失价值进行鉴定。对第1项鉴定申请，经本院依法委托鉴定，2020年10月10日浙江方正轻纺机械检测中心有限公司出具（2020）J009号质量鉴定意见书，认为部分功能不符合合同约定。对第2项鉴定申请，经本院依法委托两家鉴定机构鉴定，均无法鉴定。被告众合公司向本院提交了以下证据：16、《污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程总承包单一来源采购合同》一份。证明原、被告于2015年3月11日签署合同，被告众合公司承包污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程，双方对工程内容、价款、工程款支付等进行了约定，涉案工程是固定总价的工程。17、绍兴市上虞区水务集团有限公司网站公示、绍兴市上虞区水处理发展有限责任公司污水分质处理提标改造工程项目竣工环境保护验收意见（均为打印件）各一份，说明：来源政府网站，无原件，目前水务集团的公告已删除。证明2017年10月24日，由政府各部门、设计单位、监理单位、原告水处理公司等依法成立环境保护验收工作组，对涉案工程竣工环境保护进行验收，结论为通过验收。18、上虞区人民政府网站公示、绍兴市上虞区水理处发展有限责任公司污水分质提标改造工程项目排污权审核及排污许可证发放公告（均为打印件）各一份，说明：来源政府网站，无原件，目前排污许可证可打开。证明2017年12月6日，上虞区生态环境分局就污水分质提标改造工程项目排污权审核及许可证发放进行公示，拟核发排污许可证；项目排放废水指标符合规定。19、2017年10月27日《污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统总承包项目整改协调会议纪要》一份。证明原、被告、设计单位、监理单位代表共同参加会议。本次会议之前，案涉项目已经进行四个月调试，会议明确项目移交。案涉项目经满负荷进水调试运行，系统处理后的污水可达标排放，系统的功能已实现。本次会议前，被告众合公司已对原告水处理公司人员进行培训，工艺操作规程资料已移交，原告水处理公司已接手系统的运行管理工作。本次会议纪要确认的整改为优化整改。20、《活性焦吸附池项目出焦槽冲洗水管整改工程建设工程（安装）分包合同》九份及相应发票。证明在案涉工程安装完成后，被告众合公司因优化、改善项目，另行支付费用合计3396780元。21、2018年2月10日《活性焦过滤吸附总承包项目存在问题整改工程验收记录》一份。证明验收已经完成，由监理单位、原告水处理公司单位签字确认，本案2017年10月27日确认的优化整改项目目前施工完毕，本案不存在工程的缺陷。为进一步查明本案事实，本院于2021年3月25日进行现场踏勘，并形成勘验笔录一份、照片9张。被告众合公司质证认为：对证据1真实性、合法性认可，对关联性有异议，本案是建设工程合同，合同第四条约定了工程质量标准，设计质量标准是合格，施工质量标准是合格，合同第五条约定了合同价格为总价不作调整。对证据2真实性、合法性认可，关联性不认可，工作联系单中反映的“多人人工操作、劳动强度大”等均不在合同约定的“质量合格”范围内，且工作联系单中反映的问题已调整完毕。对证据3真实性、合法性认可，关联性不认可，主要内容为工程验收、付款、调试、整改，而整改部分的内容包括接线、系统安装，质量的问题是加固和便于操作，工艺存在的问题是可能。目前相关问题已经整改完毕，原告水处理公司并没有按照会议纪要的约定组织竣工验收及调试。对证据4、5真实性、合法性认可，对关联性不认可，会议纪要中反映的包括加固、调整强度、防腐、更换软管、更换阀门，属于对工程系统运行过程中的调整，并不涉及大的整改，且对方明确要求被告众合公司增加原施工范围内不包含的装置，被告众合公司也予以配合，相关问题已经调整完毕。对证据6真实性、合法性认可，关联性不认可，从该联系单可以看出，相关的整改内容是增加设备、增加功能和更换不同材质的材料，超出合同约定的范围，退一步讲，该份联系单反映的是工程实施过程中各方就项目提出的意见和建议，并作相应调整，2017年工程项目已移交，不存在相关问题。对证据7、8真实性、合法性认可，关联性不认可，该阶段性验收第一点说明设备、设施质量、机构方面已按2015年11月25日《协调会议纪要》进行整改，后续工作是需要完善的，包括改造阀门、轨道接地、除锈防腐、增加避雷装置、更换软管，不影响系统的试运行，且会议纪要明确已经具备全面系统生产调试的条件。对证据9真实性、合法性认可，关联性不认可，该会议纪要第一点明确被告众合公司整改基本完成相关整改事项，工程于2016年7月开始调试，根据案涉合同专用条款第4条关于项目进度的约定，生产调试在竣工验收之后，故原告水处理公司应按照合同约定支付款项。对证据2-9，系案涉工程施工过程中各方提出的意见和建议，被告众合公司已经作出相应的调整及整改，目前工程已移交并由原告水处理公司实际使用数年，经处理的污水可达标排放，不存在相关问题。对证据10真实性、合法性认可，关联性不认可，该会议纪要明确经满负荷调试运行，系统处理污水可达标排放，活性焦过滤吸附系统的功能已实现。该会议纪要系项目调试四个月后做出，在功能实现的前提下，已一一列明全部优化整改的内容，不存在原告水处理公司所述自动化在内的其他问题。“优化”高于合同约定的合格标准。另会议纪要还明确工程资料移交，原告水处理公司已接手系统的运行管理工作，被告众合公司承担后续质保服务。故被告众合公司认为原告水处理公司自会议纪要出具之日已实际使用案涉工程。对证据11真实性、合法性认可，关联性不认可，该部分整改明确为优化整改，高于合同约定的合格标准，另该部分整改已全部实施完毕，各方于2018年2月签署验收记录。对证据12真实性、合法性、关联性不认可，如果整改工程合同对应的是案涉工程，因工程款支付条件约定为竣工验收合格、决算备案资料验收后一次性支付，恰恰可以说明案涉工程优化整改项目也已全部实施完毕，不存在原告水处理公司所述的问题。《购销合同》的相对方为绍兴市上虞区水务物资贸易有限公司，该公司与原告水处理公司均为绍兴市上虞区水务集团有限公司的全资子公司，系完全的关联交易，价格的公允性存在疑问。该份合同的内容与案涉工程无法关联，且该份合同签署于2019年4月2日，时间与最后一次会议纪要形成时间（2017年10月27日）及优化整改验收时间（2018年2月）相去甚远，不符合正常的逻辑。对证据13真实性、合法性、关联性不认可，证据来源不明，制作主体不明，无法说明真实性、合法性，不能说明款项的实际发生，且与案涉合同无关联，合同约定该部分款项由发包方承担。对证据14真实性、合法性认可，履约保函现已失效，且该期间内原告水处理公司从未就履约保函主张权利。对证据15，本案不应当鉴定，且对于第2项鉴定已有两家鉴定机构明确为无法鉴定，所以不应再继续鉴定。原告水处理公司质证认为，对证据16真实性、合法性没有异议，被告众合公司混淆了概念，工程不是被告众合公司做的，是经原告水处理公司招投标，由其他人做的，被告众合公司采购了技术系统的设备，但设备不是简单的，而是有工艺、技术含量等，庭后提供区政府的文件，定性是原告水处理公司定的，基于政府会议纪要定的，工程承包范围是技术设备承包，并不是整个工程，被告众合公司给法庭混淆了概念。验收是整个系统的验收，不是技术设备的验收。对证据17、18的真实性没有异议，对于被告众合公司提供的环境竣工验收，各部门有明确要求，原告水处理公司在没有对设备进行验收的情况下，采取了综合验收，环保竣工验收是对整个工程的环保符合性的验收，是对项目三废进行的验收，对技术设备没有进行单项验收，没有对是否符合技术合同约定进行验收，对其关联性有异议，原告水处理公司的提标工程不是被告众合公司承包的，确定被告众合公司仅为活性焦过滤吸附系统技术设备进行承包。对证据19真实性、合法性没有异议，被告众合公司的技术设备处于调试整改再整改的过程，2018年2月10日根据会议纪要进行整改，相关的设备没有达到合同的要求，原告水处理公司联合监理机构进行察看，没有达到生产要求。本次优化整改必须在2017年10月27日前完成，但到2018年2月10日相关整改没有完成，不具备竣工验收条件。对证据20三性不予认可，关联性看，相关的采购改造，是针对会议纪要中的相关整改内容，纪要中明确相关费用由被告众合公司承担。对于2018年2月10日的验收记录，针对2017年10月27日的整改内容，有部分费用是原告水处理公司垫付，按照会议纪要要求应由被告众合公司承担，在之后的款项中扣除。对证据21，验收记录是有的，签字是原告水处理公司签字，对该证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，结合2017年10月27日的会议纪要第三条整改内容，优化并不是他的设备达到要求优化，而是其设备不能达到要求，优化一点接近要求，五项内容和会议纪要内容一致，验收结果：到2018年2月10日工程还没有施工，还有问题存在，原告水处理公司进行了验收，被告众合公司的验收没有通过。根据会议纪要，整改内容费用由被告众合公司自行承担。被告众合公司对证据1、10的真实性、合法性认可，原告水处理公司对证据16、19的真实性、合法性没有异议，证据1即证据16，证据10即证据19，上述证据与本案相关联，本院对证据1、10、16、19予以认定。被告众合公司对证据2、3、4、5、6、7、8、9、11、14的真实性、合法性认可，本院对上述证据的真实性、合法性均予以认定，对关联性问题，被告众合公司对关联性不认可系认为不能证明原告水处理公司的证明目的，但上述证据均与本案相关联，故本院对上述证据的关联性亦予以认定。证据12中的两份合同及发票，无法确定原告水处理公司为优化整改垫付了相应的费用，本院不予认定。证据13不能证明款项的实际发生，亦无其他的证据相印证，且与本案无关联，本院不予认定。证据15，对浙江方正轻纺机械检测中心有限公司出具的（2020）J009号质量鉴定意见书，系本院依法委托鉴定，本院予以认定。经对涉案设备工程未达合同约定的功能及工艺要求部分的缺失价值进行鉴定，因无论是确定的鉴定机构，还是备选的鉴定机构，均认为“鉴定项目已超出其所能鉴定的范围，难以对该案项目进行鉴定”，但双方又无法就缺失价值的评估协商确定相应的鉴定机构，且自2017年10月27日被告众合公司移交原告水处理公司涉案设备工程以来，原告水处理公司一直在使用涉案设备工程，根据本案实际，再进行鉴定已无完全之必要，故本院亦不再委托鉴定。原告水处理公司对证据17、18的真实性无异议，但证据17、18针对的是污水分质处理提标改造总工程，并非针对本案污水分质处理提标改造总工程下面的活性焦过滤吸附系统技术设备工程，与本案缺乏关联性，本院不予认定。证据20系被告众合公司与其他单位在2015年12月至2017年5月之间的分包合同，结合《污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程总承包单一来源采购合同》第三部分合同专用条款第20条第20.3.3的约定：总承包方提出的工程量增加的变更费用由总承包方自负，结算时不得增加相应工程量费用；结合原告水处理公司提供的证据5，被告众合公司对证据的真实性、合法性无异议，可以确定：2015年11月26日，经双方协商，由被告众合公司加大整改力度和进程，整改所需的一切费用均由被告众合公司承担，故被告众合公司的举证不能达到其证明目的，本院不予认定。原告水处理公司对证据21的真实性、合法性没有异议，与本案有关联，本院予以认定。双方对本院依法制作的勘验笔录和照片9张均无异议，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年3月6日中国银行股份有限公司浙江省分公司同意为被告众合公司向原告水处理公司出具履约保函，累计金额2967860元，至2017年2月28日失效。2015年3月11日，原、被告签订《污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程总承包单一来源采购合同》一份，双方对相关事项进行了约定，工程名称：绍兴市上虞区水处理发展有限责任公司污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备总承包工程；工程内容及规模：绍兴市上虞区水处理发展有限责任公司污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备总承包，污水处理规模100000立方米/日；工程承包范围：技术设备总承包；施工开工日期：2015年8月1日，工程竣工日期：2015年9月30日（开工后60天）；工程设计质量标准和工程施工质量标准：合格；合同价格：29678600元。合同同时对双方的权利义务、质量保修责任、合同总价和付款等进行了约定。并将《采购技术协议书》作为附件，对污水处理规模及工艺经济技术要求、提供设备材料及安装工程量清单、活性焦过滤吸附系统工艺设备技术要求、活性焦过滤吸附系统总承包进度要求（其中第6点为自动控制系统主要功能及要求）、活性焦过滤吸附系统总承包质量服务保证要求等进行了约定、其他要求（其中第5点为系统竣工验收合格后进行试生产调试，试生产调试由发包方负责并承担费用，总承包方负责编制调试方案，并经设计、监理、发包方负责人批准后合作实施，调试中发生的工艺设备方面的问题由总承包方负责处理）。2015年7月25日，被告众合公司开始工艺安装。2015年8月27日原告水处理公司致函被告众合公司，就活性焦过滤吸附已安装设备，认为：“1、活性焦吸附滤池上的布料机操作复杂，机械化程度低，需多人人工操作，劳动强度大，安全性差；2、新活性焦储料仓目前的上料采用吊车吊装吨袋在料仓顶部人工上料，效率低，安全性差，同时缺乏除尘装置，扬尘对人员及环境的影响很大。3、要求众合公司对总承包范围内所提供的所有设备、设施、技术等方面进行一次全面自查，及早发现改正调试运行中可能发生的问题，及时彻底处理”。2015年8月31日被告众合公司针对原告水处理公司提出的问题给出了相应的整改方案。2015年10月15日基本安装完成，四号池填焦完毕开始进水。2015年10月29日原、被告就活性焦项目工程验收、付款、调试、后续整改进行商讨并汇总，包括根据原设计发现的3项未完成项目，根据设备质量、安装质量已发现的4项问题，以及工艺可能存在的3个缺陷问题，并达成一致：11月1日前完成翻料、布料系统的测试，11月6日前提交整改方案，11月15日前完成剩余1000多吨活性焦到场。关于工程验收，需按原设计完成工程量清单内项目，设备质量、施工质量符合验收要求时进行安装工程竣工验收。工程进度款考虑到众合公司资金压力，为保障后续工程改造资金，同意按合同支付至完成工程量计价的70%。工程延期扣款按合同执行。安装工程竣工验收前，施工单位需出具整改承诺，并在12月15日前完成整改。关于调试，11月1日前完成翻料、提料、布料系统的测试，测试可行性，掌握运行数据，11月1日后开始正常倒班运行，下周四组池子一起进水，测试下进出水的均匀性，水力高程是否合理，确定出水槽的整改方案。2015年11月25日、11月26日，双方就设备设施质量、结构方面、工艺操作方面、活性焦等存在的问题，及部分设备设施仍未调试，同时在调试、整改、试运行过程中发现的问题进行商谈，并达成一致：整改所需的一切费用由众合公司全额承担。2015年12月15日前完成设备设施质量、结构方面存在问题的整改工作。工艺操作方面存在问题整改完成时间：2015年12月31日前完成1#、2#、3#三组水池的整改工作（包括活性焦的投加），2016年1月15日前完成所有的整改工作。若2015年12月31日前未完成1#、2#、3#三组水池的整改工作（包括活性焦的投加），每延迟一天，处5000元/天的处罚；若2016年1月15日未完成所有的整改工作，每延迟一天，处10000元/天的处罚，罚款在履约保证金中扣除，累计罚款不超过600000元（包括合同中超工期的罚款）。后被告众合公司出具《污水分质提标工程变更联系单》，针对2015年11月25日双方形成的会议纪要提出了整改方案。2015年11月28日宁波诚建监理咨询有限公司认为工艺技术设备设计存在缺陷，要求被告众合公司根据2015年11月25日协调会议纪要，对相应问题进行整改和确认。2016年6月25日，宁波诚建监理咨询有限公司出具《活性焦过滤吸附系统技术设备项目整改阶段性验收》，建议：对活性焦过滤吸附系统进行全面系统生产调试，通过一段时间的试运行、继续整改优化，再作定论。2016年8月1日，原、被告达成会议纪要，认为：经过前阶段众合公司的的大力整改，基本完成了2015年11月26日协调会议提出的相关整改事项，工程已于2016年7月开始调试运行。但仍存在问题，如关于活性焦质量的评价，整改过程中发生大量的材料、设备、工艺结构、控制等方面的变更，调试过程中分析数据显示COD去除不符合合同要求，调试过程中发现仍偶有部分排气管冒水、冒泡情况发生，翻焦过程中气量控制难度大、安全隐患大，提焦过程中发生结焦问题等，要求众合公司继续抓紧完成活性焦过滤吸附系统技术设备项目整改阶段性验收中提出的需要进一步整改完善的内容及在下阶段进一步调试过程中发现的整改工作。同时认为，在众合公司完成设计变更图并征得相关方确认的前提下，再支付总承包合同款的10%作为进度款，总额不超过70%。2017年10月27日，原、被告再次进行协商，形成会议纪要，并达成一致：一、上虞污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统总承包项目通过多轮的整改调试，目前经满负荷进水调试运行，系统处理后的污水可达标排放，活性焦过滤吸附系统的功能已实现，基本满足设计要求。但在系统的操作安全性、布焦、提焦的效率等方面仍存在一些问题，需进一步进行优化整改。二、目前众合公司已对水处理公司技术和生产人员进行了培训，工艺操作规程资料已移交，水处理公司已接手活性焦过滤吸附系统的运行管理工作，众合公司将按合同约定负责后续技术指导工程质保服务。三、在实际生产运行过程中仍存在部分有待进一步优化整改的5项内容，包括提高回用水水量，满足每一大组同时布焦、提焦功能等。四、众合公司为此次优化整改工作的主体单位，需根据优化整改内容，制定实施方案，列出计划表及预算，经设计、监理及业主单位确认后实施，费用先由水处理公司垫付，在工程决算审计后予以扣除。五、会议明确本次优化整改内容在2017年12月底前完成。六、会议明确前期由水处理公司协助实施的增压泵维修等5项整改费用约为31900元，由众合公司承担，在工程决算审计后予以扣除，具体金额由双方确认。七、本次优化整改完成后，水处理公司组织相关单位对工程项目活性焦过滤吸附系统总承包项目进行整体验收。2017年11月16日，被告众合公司针对双方于2017年10月27日形成的会议纪要，提出了相应的整改方案。2018年2月10日，原告水处理公司出具存在问题整改工程验收记录，认为除池底抱箍未全面完成外，其余整改已落实。2020年5月25日，原告水处理公司向本院提出鉴定申请：1、涉案设备是否达到合同约定功能及工艺要求，2、涉案设备未达合同约定功能及工艺要求部分的缺失价值。对第1项鉴定申请，经本院依法委托鉴定，2020年10月10日浙江方正轻纺机械检测中心有限公司出具（2020）J009号质量鉴定意见书，认为：对照《污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程总承包单一来源采购合同》及其附件《采购技术协议书》“6、自动控制系统主要功能及要求”中第（8）、（9）、（10）、（11）、（13）、（14）、（15）款，鉴定对象的脱水筛设备的控制和显示工作状态符合“（8）控制和显水脱水筛的工作状态”的约定；活性焦装填机组中部分设备的工作状态控制和显示不符合“（11）控制和显示活性焦装填机组的工作状态”的约定；其余设备的工作状态控制和显示或声、光提示报警等功能不符合“第（9）、（10）、（13）、（14）、（15）款”的约定。对第2项鉴定申请，经本院依法委托鉴定，确定的鉴定机构为绍兴天恒资产评估有限公司，备选的鉴定机构为绍兴大统资产评估有限公司，但两家鉴定机构均认为：鉴定项目已超出其所能鉴定的范围，难以对该案项目进行鉴定。就本案所涉工程价值缺失部分，原告水处理公司申请继续鉴定，被告众合公司认为不需要鉴定，故双方无法协商确定相应的鉴定机构继续鉴定，根据本案实际情况，本院亦不再委托鉴定机构进行鉴定。原、被告一致认可：原告水处理公司已支付被告众合公司工程款19152819元，自2017年10月27日至今本案所涉设备工程由原告水处理公司一直在使用，但双方未进行竣工验收。因双方对减损价款未能达成一致，故成讼。本院认为，本案的争议焦点主要有以下五个：1、本案为建设工程合同纠纷，还是技术合同纠纷。建设工程合同是发包人为完成工程建设任务与承包人订立的关于承包人进行工程建设、发包人接受工程并支付价款的合同，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，建设工程合同中的工程包括土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程等。而技术合同是当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。结合本案，首先，合同确定的工程内容及规模为绍兴市上虞区水处理发展有限责任公司污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备总承包，污水处理规模100000立方米/日。其次，合同约定的项目进度计划关键路径：材料设备采购制造-现场安装施工-竣工验收-生产调试-生产考核。再次，合同约定的第二部分“通用条款”引用的是GF-2011-0216《建设项目工程总承包合同示范文本》。最后，就技术层面的内容，合同虽有约定，但也仅把技术的内容作为合同附件2即《采购技术协议书》。结合2021年3月25日现场踏勘，本案系包含了建设工程设计、施工和技术内容的合同，技术内容仅是合同的一部分。故本案应为建设工程合同纠纷，而非技术合同纠纷。2、本案所涉的污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程是否符合合同要求，原告水处理公司能否要求被告众合公司对本案所涉工程在合同约定价款基础上减少价款5000000元。原告水处理公司申请对涉案设备工程是否符合合同及附件约定的功能及工艺要求进行鉴定，经本院依法委托浙江方正轻纺机械检测中心有限公司进行鉴定，其认为：对照《污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程总承包单一来源采购合同》及其附件《采购技术协议书》，“6、自动控制系统主要功能及要求”中第（8）、（9）、（10）、（11）、（13）、（14）、（15）款，鉴定对象的脱水筛和显示工作状态符合“（8）控制和显示脱水筛的工作状态”的约定；活性焦装填机组中部分设备的工作状态控制和显示不符合“（11）控制和显示活性焦装填机组的工作状态”的约定；其余设备的工作状态控制和显示或声、光提示报警等功能不符合“第（9）、（10）、（13）、（14）、（15）款”的约定。故本案所涉的污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程“部分不符合合同要求”。根据法律规定，对建设工程相应条款没有规定的，适用承揽合同的有关规定。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。被告众合公司提供的设备工程不符合合同约定，已经相应的鉴定机构鉴定确定。现原告水处理公司要求在合同约定价款基础上减少价款5000000元，因“部分不符合合同要求”到底会给原告水处理公司造成多大的经济损失，目前无法通过鉴定程序确认，结合本案合同履行和涉案设备工程实际使用的现状，本院酌情确认原、被告于2015年3月11日签订的《污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程总承包单一来源采购合同》在约定价款29678600元的基础上减少价款2800000元，其余部分，本院不予支持。3、被告众合公司应否支付原告水处理公司因未完成整改而产生的延期扣款600000元。根据2015年11月26日的会议纪要确定：2015年12月31日前被告众合公司完成1#、2#、3#三组水池的整改工作（包括活性焦的投加），2016年1月15日前被告众合公司完成所有的整改工作，如未完成的，每延迟一天，处5000元/天的处罚；若2016年1月15日未完成所有的整改工作，每延迟一天，处10000元/天的处罚，罚款在履约保证金中扣除，累计罚款不超过600000元。但至2016年8月1日原、被告才达成会议纪要，确定：经过前阶段众合公司的大力整改，基本完成了2015年11月26日协调会议提出的相关整改事项。自2016年1月15日至2016年8月1日，以10000元/天的处罚标准，延期扣款金额远远超过600000元，被告众合公司自认交付原告水处理公司的设备工程存在一定的延期，原告水处理公司要求被告众合公司承担延期扣款600000元，该延期扣款具有违约金的性质，未违反法律规定，本院予以支持。4、被告众合公司应否支付原告水处理公司为优化整改涉案设备垫付的费用850401元、协助调试产生的费用571343元。根据2017年10月27日《污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统总承包项目整改协调会议纪要》第六点约定：会议明确前期由水处理公司协助实施的增压泵维修等5项整改费用约为31900元，由众合公司承担，在工程决算审计后予以扣除，具体金额由双方确认。庭审中被告众合公司同意该31900元由其承担，本院予以准许。原告水处理公司认为优化整改涉案设备垫付其他费用818501元、协助调试产生费用571343元，仅凭现有证据，原告水处理公司不能证明款项的实际发生，且未经被告众合公司确认，本院不予支持。5、原告水处理公司能否要求确认扣除被告众合公司质量保证金1483930元。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日期。本案所涉设备工程，双方一致认可未经竣工验收，2017年10月27日被告众合公司将涉案设备工程转移给原告水处理公司，由原告水处理公司一直使用至今，且2017年10月27日的会议纪要明确“基本满足设计要求”，提出的整改也是“优化整改”，亦超出了合同约定的“合格”范畴，故2017年10月27日转移占有建设工程之日应为竣工之日。结合《污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程总承包单一来源采购合同》约定：......余款作为质量保证金，安装竣工验收二年后如无异议一次性付清。自2017年10月27日起两年内，原告水处理公司未提出过异议，作为余款的质量保证金应全额付清，不应扣除。故对原告水处理公司要求扣除质量保证金1483930元，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告绍兴市上虞区水处理发展有限责任公司与被告浙江众合科技股份有限公司于2015年3月11日签订的《污水分质处理提标改造工程活性焦过滤吸附系统技术设备工程总承包单一来源采购合同》在约定价款29678600元的基础上减少价款人民币2800000元；二、被告应支付原告违约金人民币600000元，限于本判决生效之日起十五日内履行；三、被告应支付原告整改费用人民币31900元，限于本判决生效之日起十五日内履行；四、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费34845元，鉴定费126300元，合计人民币161145元，由原告绍兴市上虞区水处理发展有限责任公司负担鉴定费61145元，由被告浙江众合科技股份有限公司负担受理费34845元、鉴定费65155元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  丁国芳审 判 员  屈继伟人民陪审员  叶金标二〇二一年三月二十六日法官 助理  郭银钧书 记 员  潘瑜青附：相关法律条文和司法解释《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。