湖北省十堰市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂03刑终73号原公诉机关湖北省十堰市郧阳区人民检察院。上诉人(原审被告人)马化博，男，1993年11月9日出生于山东省济宁市梁山县，汉族，初中文化，户籍地山东省济宁市梁山县。现住山东省济宁市梁山县。2010年10月26日，因犯故意伤害罪被山东省梁山县人民法院判处有期徒刑6个月，缓刑1年；2016年12月21日，因犯寻衅滋事罪被山东省梁山县人民法院判处有期徒刑8个月，缓刑1年；2018年7月23日，因涉嫌抢劫罪被十堰市郧阳区人民检察院决定逮捕，2019年12月9日马化博到山东梁县公安局投案，同日被临时羁押于山东梁县看守所，2019年12月13日被十堰市公安局郧阳区分局执行逮捕。指定辩护人钟德生，湖北郧华律师事务所律师。湖北省十堰市郧阳区人民法院审理的湖北省十堰市郧阳区人民检察院指控被告人马化博犯抢劫罪一案，于2020年12月24日作出（2020）鄂0304刑初136号刑事判决，宣判后，原审被告人马化博提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人马化博，听取辩护人意见，本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。一审认定，2018年1月份，被告人马化博将其一辆宝马5系轿车（鲁Ｑ×××××）卖给山东省梁山县人李某2，李某2随后将该车卖给江苏省睢宁县人陈某1，陈某1又将该车信息挂在“A4亿铭抵押车行”网站上出售，2018年1月30日该车被江苏扬州人杨某1以20万元购得。马化博卖车时未拆除安装在该宝马车上的GPS定位装置，该GPS定位是用马化博手机号注册的“悟空在线”APP，可以随时跟踪车辆移动轨迹，马化博也未将该车所有手续交给买主。后马化博欲抢回该车再次出售获利，遂找到张某1，要张某1找人将该宝马轿车抢回，承诺卖车利润与张某1平分，并将车辆GPS定位账号、密码提供给张某1。后张某1找到同村人崔某提及此事，崔某介绍杨某3给张某1，张某1联系杨某3后，对其称有一辆抵押给银行的宝马车，车主逾期不还银行贷款，银行委托张某1追回该辆抵押车，并向杨某3出示了伪造的临沂工商银行的委托手续，请杨某3帮忙找人将宝马车扣回，并承诺除提供费用外再给每名参与者一定的报酬。杨某3信以为真，于2018年5月份左右便邀约了被告人田某1，田某1又邀约了被告人庞某和一郑姓男子，上述四人根据马化博之前在车上安装的GPS信号追踪到浙江省诸暨市欲抢鲁Ｑ×××××宝马轿车，四人到了诸暨市后，因路况不熟跟不上宝马车故未得逞。2018年6月初，张某1再次催促杨某3抢回宝马车，杨某3遂邀约田某1、王某、周某；田某1邀约庞某、刘某2；庞某邀约丁某2、吕某，杨某3同时购置了辣椒水喷剂伺机作案。6月8日，马化博、张某1通过GPS发现该车向北移动，立即指示杨某3出动扣车，杨某3得到经费后，立即组织田某1、庞某、刘某2、吕某、丁某2、周某、王某分乘两车到安徽，根据GPS在安徽合肥市一酒店地下车库找到该宝马车，因时机不成熟未动手，后杨某3等八人驾车一路尾随该宝马车至十堰市郧阳区谭家湾镇，伺机抢车。期间，杨某3等八人商议抢车计划，决定用其乘坐的白色现代轿车将宝马逼停，同时用黑色帕萨特轿车堵住宝马前行的道路，前后将宝马车夹住使其无法离车，然后喷辣椒水将车抢走。6月9日21时许，在偏僻路段，根据之前商量好的计划，周某驾驶白色现代桥车刮蹭宝马，侧面将其逼停，同时丁某2将黑色帕萨特轿车开至宝马车前方，堵住其前行道路，然后杨某3等八人下车用事先准备好的辣椒水朝宝马车上人员喷射，杨某1等人被迫下车，宝马车司机宣某被拖拽下车，后丁某2将未熄火的宝马车开走。该车钥匙被宝马车司机宣某扔掉。当晚，杨某3等人将宝马开至河南省兰考县服务区，宝马车熄火后因无钥匙不能启动，遂联系张某1要钱拖车，张某1遂联系马化博，马化博开车带张某1、崔某等人到兰考县接同案犯并引导拖车将宝马车拖回梁山县。6月10日，马化博、张某1等人回到梁山县后，把拖回的宝马车卸在一院子藏匿并配了车钥匙。6月11日，马化博托李某1打听案情，并委托李某1将配的宝马车钥匙送到梁山县公安局刑警大队。马化博指示张某1将抢回的宝马车上的电脑、手机等赃物处理掉，张某1将赃物投入梁山县城西环路的河中，张某1让其亲戚马某将赃物打捞上岸，送交公安机关。2018年6月15日，十堰市公安局郧阳区分局将被劫宝马车发还给杨某1，将被抢时放在宝马车中手机、银行卡等物品、现金（1964.5元）发还给被害人宣某等人。2018年10月10日，十堰市郧阳区价格认证中心对被抢劫的宝马车及车上的电脑等物品鉴定的价格为249550元（其中宝马车24.5万元、联想笔记本电脑价值3150元，苹果平板电脑700元，华为手机400元，VIVO手机300元）。2019年12月7日，马化博妻子李某2多次找杨某1，赔偿2.8万元，取得了杨某1的谅解。2019年12月9日，马化博主动到山东省梁山县公安局刑警大队投案。上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、书证（1）受案登记表1份及立案决定书1份，载明2018年6月9日，十堰市公安局郧阳区分局接到报警称轿车被抢。2018年6月10日，郧阳区分局决定对杨某1报称轿车被抢案立案侦查的情况。（2）被告人基本情况、到案经过1份，载明被告人马化博身份情况及违法犯罪情况及2019年12月9日，被告人马化博在山东省梁山县向刑警大队投案的情况。（3）鉴定意见通知书1份。载明2020年6月18日，公安机关已将鉴定价格（宝马车等）通知给被告人马化博的情况。（4）羁押证明1份，载明马化博因涉嫌寻衅滋事被羁押在梁县看守所，羁押时间：2019年12月9日至2019年12月13日。（5）调取证据通知书1份，载明无“中国工商银行临沂支行”该名称，刘彦伟在中国工商银行股份有限公司临沂兰山支行车贷已结清，无其他贷款的情况。（6）扣押决定书1份（郧公（刑）扣字【2018】217号）及扣押清单4份、发还清单3份。证实扣押马某持有的侯某、宣某、杨某1的物品，同时向他们三人发还相应物品（身份证、银行卡、现金1931元+15.5元、手机、电脑等）的情况。（7）收条1份，证实杨某1于2019年6月15日收到公安机关发还的被劫宝马车的情况。（8）刑事谅解书及收条1张，证实马化博妻子李某2多次找杨某1，赔偿2.8万元，取得了杨某1的谅解的情况。（9）刑事判决书1份（2019）鄂0304刑初137号，载明同案犯张某1犯抢劫罪被判处有期徒刑的情况。（10）刑事判决书2份（2010）梁刑初139号）、（2016）鲁0832刑初227号），分别载明马化博2010年犯故意伤害罪被判处有期徒刑6个月，缓刑1年；2016年12月21日犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑8个月，缓刑1年的情况。（11）价格结论书一份，载明涉案宝马车价值，245000元，联想笔记本电脑价值3150元，苹果平板电脑700元，华为手机400元，VIVO手机300元的情况。2、辨认笔录3份及辨认照片，载明张某1辨认马化博、周某、庞某、杨某3辨认同案犯的情况。3、证人证言（1）证人张某1的证言，证实被告人马化博和其是同学、朋友关系。2018年3月份左右，马化博开始做二手车抵押生意了，有一次他给我说有一辆宝马车，有定位，问我能不能找人把这辆车搞回来，等卖了和我平分。他说的时候还拿着他的手机给我看了一下那辆车的定位系统，车辆显示在浙江省诸暨市。我问他这是什么车，他说这是别人抵押给他的车，然后他又卖出去了，我问他既然他已经卖了为什么他还要把车搞回来，他说没事，这辆车所有的正规手续都在他手上，马化博通过微信给我发的有车辆信息、一份中国工商银行临沂支行委托书、还有个一人拿着行车证、身份证和宝马车一起拍得视频。等把车搞回来可以再卖一次。卖车的钱和我平分。之后张某1通过崔某认识了杨某3，张某1邀约杨某3找人将宝马车抢回来，5月下旬，杨某3回到梁山后找到张某1商量去浙江搞车的事情，杨某3提出去浙江搞车他负责找人出车但费用要求张某1负责，事后要3万块钱报酬，张某1和马化博商量后答应了，之后杨某3邀约田某2等人到浙江去抢车，但是杨某3等人这次到浙江后并未将宝马车抢回。6月8日上午，马化博给张某1打电话让其看一下宝马车的GPS定位，张某1查看后发现宝马车上了高速往浙江方向走，马化博催促张某1赶紧找人把车弄回来，张某1随后联系了杨某3让其找人搞车，杨某3答应后提出这一次要去八个人开两辆车去，每辆车给5000块钱，事成之后再给他们5万块钱，张某1和马化博商量后答应了，张某1给杨某3的媳妇高某的工商银行卡上打了3900块钱，之后杨某3就带了7个人开了两台车出发了。当天晚上10点左右杨某3告诉张某1已经到徐州了，9号早上七点多钟张某1查看宝马车的位置发现车子已经上高速，张问杨某3是不是已经动手，杨某3说车子在一个酒店的地下车库有门禁出不去，他们没敢动手，但一直在高速上追踪那辆宝马车，到了晚上六七点钟的时候，杨某3给张某1打电话说宝马车停在一个偏僻的地方，没有办法动手，张某1通过查看GPS定位发现宝马车的位置显示在湖北省十堰市，晚上九点多钟的时候杨某3又给张打电话说车子已经搞到手了，还说他开的车子在碰撞宝马车时候已经报废了，扔在抢车的地方，让张某1打一万块钱并到省界去接他们，之后杨某3又打电话告诉张某1宝马车熄火了开不了了要找拖车拖，让张某1给自己打钱，张某1通过GPS发现宝马车停在高速上十几分钟都没有动，就相信了，并给杨某3打了钱让他找拖车，约定到兰考服务区接车，之后马化博开着白色福特轿车带着张某1等人到兰考高速服务区去接拖车，接到后开车带着拖车先走，让张某1和周某坐出租车回山东，10号早上7点多钟，张某1、马化博到了梁山县后指引拖车将宝马车卸在梁山县西环路一个院子里。马化博联系开锁的人后，接着又联系了一个卸载车载GPS的人来拆宝马车轿车上的GPS装置，然后，他从宝马车上拿了两部手机、一个平板电脑和一个笔记本电脑放到福特车上，并对我说剩下的事让我不管了。马化博把两个包给我，让我去烧，我从那个大包里把两部手机、一个平板电脑和一个笔记本电脑拿出来开车到，把四样东西扔到河里，大约中午的时候，听说出事了，杨某3被警察带走了，让我们赶紧给他打钱，让他们出去躲一躲。于是我连忙打电话给马化博，马化博把我接上之后开始到处打听是哪儿的人抓杨某3，马化博说我必须去公安局一趟，还说和停车场人说好了，就说车子是我停在哪里的，他让我到公安局把事情都扛下来，然后他再想办法救我出来，我说躲一段时间再说，6月30号晚上，我给他说我这边找人处理事也要花钱，于是他就给我转了1万块钱过来，这一万块钱我是让他转在我一个朋友的卡上，然后我朋友取现后给我的。之后我一直躲在我姐姐家，直到被你们警察抓住。另外，杨某3知道是马化博让我帮他找人抢车，因为有时杨某3问我要钱，我和他说我上面也有人，要和马化博商量一下。并且告诉过杨某3，我给他发的那些车子手续都是马化博发给我的，宝马车的GPS登录账号也是马化博的手机号注册的。（2）证人高某（张某1妻子）的证言，证实高某从电话听见马化博电话和张某1说将宝马车扣回来的事，杨某3问张某1要钱请拖车是高某给张某1的钱。马化博不同意把车还回去，让张某1躲一段时间，不要自首，让张某1把事情顶下来，马化博提了两袋子从弄回的车子里拿的东西交给张某1，说让张某1去烧了的情况。（3）证人杨某3的证言，证实在十堰市郧阳区抢了一台宝马车、杨某3联系周某和田某1，田某1又喊得庞某、丁某2等。张某1向杨某3妻子农行卡转了4000元，张某1提供了3瓶辣椒水。张某1向杨某3微信转账了3000元。马化博和张某1是一伙的，每次见面马化博都在场；账号是马化博的手机号。2018年6月10日下午张某1让我去找马化博，把宝马车上的东西给别人寄回去，我让周某开车带我在梁山县城找到马化博，但是没有看到宝马车，他给我了3、4部手机，1部平板电脑，1部笔记本电脑，一个书包，一个化妆包，刚装上车，张某1又让我把这些东西拿下来交给马化博的情况。（4）证人崔某的证言，证实张某1给崔某说马化博手上有一辆宝马车，手续都有，想让张某1找人把车弄回来。张某1想邀崔某一起去将宝马车扣回来，崔某没有答应但是把杨某3介绍给了张某1。马化博怀疑杨某3讹钱，不想把车子开回来，让张某1查车辆定位。后于2018年6月份晚上张某1约崔某一起去河南高速服务区接车，张某1和马化博同杨某3说话的情况。（5）证人周某的证言，证实抢车经过及张某1给其打电话说马化博将宝马车上的东西送到临沂市寄回去了的情况。（6）证人李某1的证言，证实李某1从马化博手中拿到宝马车车钥匙，后送至梁山县公安局的情况。（7）证人刘某1的证言，证实刘某1答应了张某1提出的将车停在他外婆家院子里，感觉是马化博给张某1说的其舅舅家院子可以停车的情况。（8）证人田某1、庞某、王某、刘某2的证言，证实抢劫经过情况。（9）证人李某2的证言，证实2018年1月份，李某2花15万元从马化博手中买了一辆号牌为鲁Ｑ×××××的白色宝马车，车子买了半个月后李某2又找到张某2帮忙联系了他徐州的一个战友，李某2和这个人直接联系上后以12万元将宝马车卖给了此人的情况。（10）证人张某2的证言，证实2018年1月，李某2让张某2帮忙把一辆白色520系宝马车转卖给了张某2的战友陈某1，这辆车系债权转让车的情况。（11）证人陈某1的证言，证实2018年1月中旬，陈某1从战友张某2那里得知山东梁山县一辆白色的宝马轿车，后以134000元购得并在山东省梁山县将该车提回，后又将该车以15万元价格卖给睢宁县的买家的情况。（12）证人丁某1的证言，证实2018年1月份的时候，丁某1和陈某1一起到山东省梁山县，陈某1通过他的战友买了一辆白色宝马520轿车，车开回来后放了十几天又被睢宁县的一对夫妻俩买走了的情况。（13）证人陈某2的证言，证实陈某1于2018年1月通过张某2买宝马车的经过情况。（14）证人毕某、孙某的证言，证实2018年6月9日晚毕某接到南阳市高速救援电话称有一辆宝马车坏在双铺高速路上，毕某开上救援车叫上孙某一起上了高速开至梁山，跟着一辆福特牌轿车将宝马车卸至一车库的情况。（15）证人马某的证言，证实张某1姑姑接到张某1电话，让他们去柯庄桥河里捞东西，马某和舅舅经过两天打捞，捞出了手机、电脑钱包等物品，马某把这些物品交给了公安机关的情况。（16）证人刘某3的证言，证实刘彦伟曾经有三辆车，其中一辆就是被抢的白色宝马轿车，因欠银行贷款这辆宝马车抵押给了银行的情况。4、被害人陈述（1）被害人杨某1的陈述，证实2018年1月30日，杨某1花20万元从江苏省徐州市做二手车生意的陈某1手中买了一辆白色的牌号为鲁QE0D008宝马轿车，2018年6月9日，杨某1开着宝马车带着杨某2、宣某和侯某三人到湖北省郧阳区，在郧阳区谭家湾镇桂花乡杨雨丰开办的工厂里吃饭，后于晚上八九点钟由宣某开车载着杨某1、杨某2和侯某三人往郧阳区城关镇红太阳宾馆走，车开到谭家湾食品创业物流园门前公路上时，从对面开来一辆车蹭上了宝马车，宣某将车停下来，杨某1下去查看时从那辆车上下来三个人，其中有两个人拿着辣椒水朝杨某1喷射，与此同时另一辆车挡在了宝马车前面，杨某1被睁不开眼睛，等杨某1睁开眼后发现作案的两辆汽车和自己的宝马车已经不见了踪影，宣某和杨某2站在公路边上，杨某1就拿出手机报了警的情况。（2）被害人侯某、宣某、杨某2的陈述，证实案发当晚被他人抢劫的经过情况。5、被告人马化博的供述与辩解，载明张某1给我说别人给他介绍了一辆外地事故车，他买的，然后请拖车把车拖回来修一修，就能挣点钱，我们一起到河南省兰考高速服务区去接的那辆车。车拖到在梁山县西环路口东南角的一个板房仓库里。马化博和张某1商量给警察送宝马车钥匙，马化博和朋友一起将宝马车钥匙给了李某1。马化博给张某1提供了车的GPS定位，张某1说把车收回来卖的的钱分给他一份，5月份张某1收了一次没有收回来；6月份的时候张某1安排人把车收回来，去兰考看了就是给张某1定位的那辆车。另外，张某1知道我是干抵押车的，张某1问我手里还有抵押车的GPS定位没有，张某1说他现在在济宁市一个风控公司当经理，让我给他抵押车的定位我就不管了，他带着公司的同事拿着委托书去收车。我就想起来2017年我买的一辆宝马520裸车，当时我安上定位了，但后来把车卖出去了。张某1说没事，不用我管了，他带着同事去把车收回来再卖，卖的钱给我一份。把定位给张某1之后，5月份张某1去了一次没收回来；6月份的时候，张某1安排人把去把车收回来了，当时张某1给我打电话让我去河南兰考高速收费口让我看看是不是那辆车，我去了之后看了一下那辆车就是我给张某1定位的那辆车。GPS是用马化博的手机号注册的；张某1请人第一次去浙江抢车的时候，张某1事先跟马化博说过，马化博将宝马车卖给李某2；马化博认识崔相成，崔相成是其小学同学，马化博知道他们是以暴力方式把车抢回来的。2018年6月12日的询问，我当时没跟警察说这辆车是我以前卖出去的，也没说张某1他们定位车辆的GPS是用我的手机号注册的。2018年6月份的一天晚上，我接到张某1的电话后，我问王有壮借了一辆白色福特轿车，王有壮和他一个朋友也坐在车上，然后去接上张某1，张某1又让我去崔相成家里接上崔相成去接车。当时张某1给我说了，把这辆车弄回来卖掉，给我分一笔钱，我没答应，说不要这钱的经过情况。一审法院根据查明的事实及证据，依照法律相关规定，判决：被告人马化博犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月9日起至2031年12月8日止；罚金于判决生效后十日内缴纳）。宣判后，原审被告人马化博上诉提出：1、原判认定事实不清，应当发回重审。没有指使任何人抢车，张某1当时有银行委托书，说是银行要收车，本人给其提供GPS是为了支持他拓展业务，不构成抢劫罪。2、不构成抢劫罪主犯。3、一审未认定自首错误。4、原判量刑过重。辩护人钟德生的辩护意见与上诉人上诉理由基本一致。本院二审查明的事实和采信的证据与一审一致。所有证据经庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人马化博以非法占有为目的，指使张某1雇佣杨某3等人采取车撞、喷辣椒水的暴力手段，抢回其已出售的宝马车准备再次出售获利，劫取他人财物数额巨大的事实清楚，证据确实充分，其行为已构成抢劫罪。上诉人马化博有犯罪前科，酌定从重处罚；案发后归还被害人宝马车及车上其他个人物品，挽回被害人的经济损失，可对其从轻处罚；其亲属对被害人予以经济补偿且获得被害人谅解，可以酌定从轻处罚。马化博上诉称其不构成抢劫罪的上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持；马化博上诉称其构成自首，经查，马化博虽然主动投案，但是对案件事实予以否认，依法不构成自首，该上诉理由不能成立，本院不予支持；马化博上诉称其不是主犯，经查，马化博和张某1密谋将已经卖给被害人杨某1的车辆抢回以后再出售获利，其中同案犯张某1以抢劫罪定罪量刑，案件已经生效，一审法院认定马化博和张某1在整个案件中是主犯，该上诉理由不能成立，本院不予支持；马化博上诉称原判量刑过重，经查，原判根据其犯罪情节、悔罪表现所判刑罚并无不当，且比照已生效的同案犯张某1的刑罚，一审量刑适当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  瞿万勇审判员  黄彦孟审判员  王 锐二〇二一年三月二十四日法官助理付迪书记员王媛媛附：本裁定所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。