江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终510号上诉人（原审被告）：刘永辉，男，汉族，1959年10月3日出生，住江西省，委托诉讼代理人：杨君奕，江西尚颂律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：王小红，男，汉族，1972年2月23日出生，住江西省，委托诉讼代理人：杨君奕，江西尚颂律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：玉茗建设集团有限责任公司，住所地：江西省抚州市临川区迎宾大道1139号，统一社会信用代码913610007391993458。法定代表人：辛清龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾勤荣，江西论研律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：彭芳海，男，汉族，1956年7月21日出生，住江西省，上诉人刘永辉、王小红因与被上诉人玉茗建设集团有限责任公司（以下简称玉茗集团）、彭芳海追偿权纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初6189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，对双方当事人庭询后不开庭审理了本案。上诉人刘永辉、王小红的委托诉讼代理人杨君奕、被上诉人玉茗集团的委托诉讼代理人曾勤荣到庭参加庭询，被上诉人彭芳海经本院合法传唤未到庭参加庭询。本案现已审理终结。上诉人刘永辉、王小红上诉请求：1.请求撤销江西省抚州市临川区人民法院做出的（2020）赣1002民初6189号民事判决中第一项判决内容，依法改判驳回被上诉人玉茗建设集团有限责任公司要求上诉人刘永辉、王小红支付垫付款的诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人玉茗建设集团有限责任公司承担。事实与理由：原审判决以追偿权纠纷作为本案案由审理，且断章取义对上诉人与被上诉人的挂靠关系只字不提，未作分析认定系错误。本案系建筑工程类挂靠而引起的合同纠纷，首先应理清上诉人刘永辉、王小红等人与被上诉人玉茗建设集团有限责任公司及被上诉人彭芳海承包的原抚州玉茗建筑有限公司萍乡分公司之间的法律关系。不能仅以双方存在承诺书，而直接选择性的判决，一审法院对双方因何而承诺置之不理，并选择性的回避，属于严重错误。被上诉人玉茗集团是江西省内知名的建筑企业，在全国有多家建筑分公司，而彭芳海承包的萍乡分公司就是其中之一。本案纠纷始于上诉人刘永辉等人为承接萍乡江南路、洪山大道的桥梁建设，而选择挂靠有资质的玉茗集团，并与其萍乡分公司的管理人彭芳海签订挂靠协议，由玉茗集团提供相应的施工资质，上诉人自行组织人员进行施工，后因混凝土产品质量原因，与萍乡市京源混凝土有限公司发生买卖合同纠纷，玉茗集团一直为案件的被告，经过多次诉讼被判定承担还款义务，而本案诉争的金额，即为江西省萍乡市中级人民法院(2019)赣03民终202号，判决本应由被上诉人玉茗集团偿还的合同款项。玉茗集团被江西省上栗县中级人民法院强制执行之后，在漠视挂靠关系的情况下，要求实际施工人部分股东，即本案的上诉人刘永辉、王小红作出还款承诺书，故引起本案。1.依据我国法律的规定，对建筑工程进行施工的时候，施工单位是需要满足一定条件的，施工企业应该按相应的资格施工相应的建筑工程，挂靠即被禁止。《中华人民共和国建筑法》第26条第2款其中规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定，建筑挂靠合同违反了法律的禁止性规定，应当依据《中华人民共和国合同法》第五十条第一款第(五)项的规定，应属无效合同。而认定为挂靠的情形就包括：不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；本案当中上诉人的各股东实为此。故本案的挂靠合同实为无效合同。主合同无效，则相对应的承接完成萍乡江南路、洪山大道桥梁建设的主体只能是被上诉人玉茗集团，而非上诉人刘永辉、王小红等人，萍乡法院执行玉茗集团的判决款项系正确。基于无效合同下而签订的承诺亦无效；2.玉茗集团出借资质的行为应被行政处罚，所获利还应被收缴。依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，玉茗集团还将受到罚款、降低资质，甚至是吊销资质的行政处罚。对此，人民法院有权收缴上诉人与被上诉人因履行挂靠合同的非法所得，本案当中，被上诉人玉茗集团向上诉人收取了几十万的管理费用，并出具收据，该款系非法所得应被收缴。另外上诉人在本建筑工程当中，并未获利且已实际亏损，故无非法所得。综上，一审法院仅以上诉人为完全民事行为能力人为由，作出承诺为真实意思表示不违反法律法规的强制性规定判决要求上诉人承担偿还责任系错误。在一审中上诉人已经明确指出本案的主合同出现法律无效的情形，一审法院却未作出任何说理。而民事裁判文书的理由部分是办案法官根据已经认定的事实，对案件的性质、法律责任和如何适用法律所发表的权威性意见。“说理”部分是法官在论证的基础之上所形成的对整个案件的法律观点，是对裁判主文既判力的诠释，是法官运用法律的主观意识活动，其目的是阐明所适用的法律与案件事实的内在联系。本案当中，一审法院说理部分仅以一句话避之，无法让上诉人信服，且一审判决认定事实错误，判处结果机械，未做到息诉的认定，要求二审法院依法改判。被上诉人玉茗集团辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。玉茗集团向一审法院起诉请求：1.判令王小红、刘永辉、彭芳海偿付玉茗集团垫付款4104047元（含被法院强制扣划的3923000元及诉讼费31047元和律师费、差旅费等150000元）及利息468337.61元，详见计算表，暂计算至2020年10月9日，应计算至还清之日；2.本案诉讼费用、保全费由王小红、刘永辉、彭芳海承担。事实与理由：2014年2月27日，彭芳海担任玉茗建设集团有限公司萍乡办事处经理，负责联系、洽谈萍乡辖区范围工程业务。如因玉茗集团萍乡办事处产生的一切法律责任均由经理彭芳海承担。玉茗集团萍乡办事处产生的一切债权债务与玉茗集团无关。此后，刘永辉、王小红经过与彭芳海协商，以玉茗公司的名义承建萍乡市江南路一号桥、二号桥全部工程、以及洪山大道一号桥、二号桥、全部工程。因该工程拖欠商砼款，因为上述工程款，王小红、刘永辉向萍乡市京源混凝土有限公司购买混泥土。因王小红、刘永辉逾期支付货款，萍乡市京源混凝土有限公司向法院起诉玉茗集团。经终审判决由玉茗集团支付货款2851685.5元，并从2015年1月7日起按年利率6%计算至实际清偿之日止的利息。2019年6月17日，玉茗集团因该案被上栗县人民法院强制扣划3923000元。2018年11月20日，王小红、刘永辉、彭芳海向玉茗集团出具承诺书，对于上述工程产生的一切债权债务承担全部责任，并承担玉茗集团因本案支出的诉讼费、律师费、差旅费等。同时对于该工程玉茗集团被划扣的款项，王小红、刘永辉、彭芳海承诺向玉茗集团按月利率1%支付利息（1个月内不计息）。玉茗集团向王小红、刘永辉、彭芳海催收未果，故向一审法院起诉，请求依法判如所请。一审法院认定事实：彭芳海自2009年至2015年期间，担任玉茗建设集团有限责任公司萍乡办事处经理，负责联系、洽谈萍乡辖区范围工程业务。双方于2012年9月29日和2014年2月27日二次续签《萍乡办事处责任协议书》，约定：彭芳海为办事处负责人，负责萍乡市辖区范围内的资质要求项目建设工程业务承揽与施工。如因玉茗集团萍乡办事处产生的一切债权债务均由彭芳海承担。2012年刘永辉、王小红等人联系到萍乡市洪山路1#、2#桥及江南路1#、2#桥建设项目，因无建筑资质，刘永辉便与彭芳海取得联系。2012年11月18日彭芳海以玉茗集团名义与刘永辉签订《建设工程内部承担协议书》，同意刘永辉以玉茗集团名义施工建设开发区洪山大道路桥工程。2012年11月16日刘永辉以玉茗集团名义分别与江西星海建设有限公司萍乡市洪山大道新建项目部和江南路新建工程项目部订立工程合作协议，承接洪山路1#、2#桥及江南路1#、2#桥建设项目。2014年初刘永辉、王小红因购买预拌混泥土用于涉诉工程，拖欠萍乡市京源混凝土有限公司货款，被诉至江西省萍乡市上栗县人民法院，经江西省萍乡市中级人民法院终审判决，玉茗集团支付萍乡市京源混凝土有限公司货款2851685.5元，并支付从2015年1月7日起按年利率6%计算至实际清偿之日止的利息。2019年6月17日，玉茗集团因该案被江西省萍乡市上栗县人民法院强制扣划3923000元，其中218840.86元系其他案件执行标的款，涉案工程项目实际扣划3704159.14元。一审另查明，2018年11月20日，刘永辉、王小红、彭芳海向玉茗集团作出《承诺书》：刘永辉、王小红、彭芳海就洪山路1#、2#及江南路1#、2#桥工程承诺如下：1.承诺人彭芳海作为玉茗建设集团有限公司萍乡办事处负责人，对以上工程项目所涉的债权债务的盈亏由承诺人负责；2.承诺人刘永辉、王小红作为该项目的实际施工人，挂靠玉茗建设集团有限责任公司组织施工，其对因该项目产生的一切债权债务承担全部法律责任；3.承诺人彭芳海、刘永辉、王小红对因该项目引起的诉讼而造成玉茗建设集团有限责任公司产生的所有诉讼费用、律师费用、差旅费用等承担全部责任；4.承诺人彭芳海、刘永辉、王小红对因该项目造成玉茗建设集团有限责任公司被法院已扣划的执行款和已垫付工程款承担全部责任，并按月息1分承担利息（一个月内不计息），利息自玉茗建设集团有限责任公司已付上述款项之日起至承诺人实际付清款项之日止。王小红、刘永辉、彭芳海均签名捺印。后于2019年6月6日，王小红通过中国建设银行股份有限公萍乡金陵路支行向玉茗集团转账支付了10万元。一审法院认为，本案为追偿权纠纷。追偿权的实质就是权利人在为他人承担了责任之后而向应当承担该民事责任的主体进行追索求偿的权利。本案中，根据江西省萍乡市中级人民法院（2019）赣03民终202号民事判决书，玉茗集团已经偿还了3704159.14元，有玉茗集团提供的执行法院向玉茗集团银行帐户强制扣划的银行电子回执予以证明。关于王小红、刘永辉、彭芳海应否承担玉茗集团已经被执行款项的民事责任的问题。刘永辉、王小红作为涉案工程项目的实际施工人，彭芳海作为玉茗建设集团有限公司萍乡办事处负责人，王小红、刘永辉、彭芳海于2018年11月20日向玉茗集团出具了《承诺书》，一审庭审中王小红、刘永辉、彭芳海对《承诺书》的真实性均予以认可。王小红、刘永辉、彭芳海作为完全民事行为能力人，该承诺系王小红、刘永辉、彭芳海的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该承诺书对王小红、刘永辉、彭芳海均有法律约束力。承诺书载明：彭芳海、刘永辉、王小红对因洪山路1#、2#及江南路1#、2#桥工程造成玉茗建设集团有限责任公司被法院已扣划的执行款和已垫付工程款承担全部责任，并按月息1分承担利息（一个月内不计息），利息自玉茗建设集团有限责任公司已付上述款项之日起至承诺人实际付清款项之日止；因该项目引起的诉讼而造成玉茗建设集团有限责任公司产生的所有诉讼费用、律师费用、差旅费用等承担全部责任等。承诺书的内容表明，刘永辉、王小红、彭芳海应对玉茗集团垫付款项的本息承担偿还责任。玉茗集团垫付了3704159.14元，扣除王小红已经向玉茗集团支付的10万元，王小红、刘永辉、彭芳海还应向玉茗集团偿还垫付款3604159.14元。关于垫付款项的利息，承诺书明确约定按月息1分（一个月内不计息）计算，自玉茗集团已付上述款项之日起至实际付清款项之日止。故王小红、刘永辉、彭芳海还应向玉茗集团偿还垫付款项的利息，玉茗集团于2019年6月17日，被江西省萍乡市上栗县人民法院强制扣划3704159.14元，扣除王小红已经向玉茗集团支付的10万元，剩余垫付款3604159.14元，按约定一个月内不计息，即自2019年7月17日起按月息1%计算至实际还款之日时止。关于玉茗集团还主张王小红、刘永辉、彭芳海支付诉讼费31047元和律师费、差旅费等150000元，共计181047元。因玉茗集团未提供相关证据证实，一审法院依法不予支持。关于刘永辉、王小红申请追加周文平等五人为本案共同被告的问题。因周文平等人非必须参加诉讼的当事人，一审法院已依法裁定驳回其申请。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决如下：一、刘永辉、王小红、彭芳海于本判决生效后十日内支付玉茗建设集团有限责任公司垫付款项本金3604159.14元及利息（利息自2019年7月17日起，以垫付款项本金3604159.14元为基数，按月息1%计算至实际还款之日时止）；二、驳回玉茗建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43379元，由玉茗建设集团有限责任公司负担3716元，刘永辉、王小红、彭芳海负担39663元；诉讼财产保全费5000元，由刘永辉、王小红、彭芳海负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，双方当事人对原审经审理查明事实没有异议，本院对以上无争议事实予以确认。关于被上诉人玉茗集团承担了垫付工程款后是否可向上诉人行使追偿权的问题。本院认为，从一审查明的事实看，2018年11月20日，刘永辉、王小红、彭芳海向被上诉人作出《承诺书》：“刘永辉、王小红、彭芳海就洪山路1#、2#及江南路1#、2#桥工程承诺如下：1.承诺人彭芳海作为玉茗建设集团有限公司萍乡办事处负责人，对以上工程项目所涉的债权债务的盈亏由承诺人负责；2.承诺人刘永辉、王小红作为该项目的实际施工人，挂靠玉茗建设集团有限责任公司组织施工，其对因该项目产生的一切债权债务承担全部法律责任；3.承诺人彭芳海、刘永辉、王小红对因该项目引起的诉讼而造成玉茗建设集团有限责任公司产生的所有诉讼费用、律师费用、差旅费用等承担全部责任；4.承诺人彭芳海、刘永辉、王小红对因该项目造成玉茗建设集团有限责任公司被法院已扣划的执行款和已垫付工程款承担全部责任，并按月息1分承担利息（一个月内不计息），利息自玉茗建设集团有限责任公司已付上述款项之日起至承诺人实际付清款项之日止。”刘永辉、王小红、彭芳海签名捺印。后于2019年6月6日，王小红通过中国建设银行股份有限公萍乡金陵路支行向被上诉人转账支付了10万元。双方当事人对承诺书真实性无异议，并在出具承诺书后进行了部分履行。刘永辉、王小红、彭芳海作为完全民事行为能力人，承诺书是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该承诺书对双方当事人具有法律约束力，双方应按承诺书约定履行。江西省萍乡市中级人民法院（2019）赣03民终202号民事判决已经依法生效，被上诉人已按该判决履行了义务，故其承担了上述案件的民事责任可根据双方当事人签订的承诺书向上诉人进行追偿。原判认定事实正确。本案根据双方签订的承诺书由上诉人承担付款义务并无不当，上诉人就其承担的责任可另行依法向其合伙人进行主张。综上所述，本院认为，上诉人刘永辉、王小红的上诉请求不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40755.98元由上诉人刘永辉、王小红负担。本判决为终审判决。审判长  万燕飞审判员  王一敏审判员  黎 璆二〇二一年三月二十八日法官助理张俊书记员鄢雅萍