山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终574号上诉人（原审原告）：王某，住太原市。委托诉讼代理人：吴某，山西双丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西郡宇房地产开发有限公司。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：左某，1974年9月27日出生，公司法务，住太原市。上诉人王某与被上诉人山西郡宇房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案。不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初4578号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王某及委托诉讼代理人吴某，被上诉人山西郡宇房地产开发有限公司委托诉讼代理人左某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王某上诉请求：撤销（2020）晋0109民初4578号《民事判决书》的一、二项判决，改判1、被上诉人立即退还上诉人所购的长风观园二期第1幢1层A13商铺本金1205442元；2、立即支付上诉人认购商铺利息损失，按中国人民银行一年期贷款年利率4.35%的四倍即17.4%从2017年9月5日起计算利息：A14以商铺本金1190560元计至2020年6月5日应支付569682.96元；A13以商铺本金1205442元计至全部支付本金止。事实与理由：一审判决认定事实错误、认定事实不清和适用法律错误。虽然认定了被上诉人在销售涉案商品房过程中存在重大过错、诉前该楼房仍未取得相关证件，所以《商铺认购合同》无效，却以该无效的合同规定的违约金计算方式赔偿上诉人经济损失36163.26元，远远低于上诉人因被退房造成的约3594000元巨大损失。一、长风观园二期是太原市政府认可的，并不是违法建筑，由于被上诉人在签订《商铺认购合同》后根本不履行办理相关手续、证件的承诺，一审法院认定《商铺认购合同》无效。上诉人是被退房，上诉人购买的被上诉人开发的长风观园二期的第1幢1层A13商铺和A14两个商铺，一直出租，租金一年约四十多万。被上诉人在上诉人购买了一年后，对上诉人说并不想卖，而是为融资，并且想方设法地逼迫上诉人必须退商铺。被上诉人的作为显然是违背诚实信用，一审却未认定此最关键且重大事实，导致判决错误。二、一审判决应当认定上诉人的损失巨大。上诉人在一审诉状中陈述所购买的商铺房价已由14882元涨到约3.5万，涨幅近2.5倍，由此可计算涨价损失约为3594000元。对此，被上诉人一审答辩并没有反驳意见，但一审判决未认定此重大的基本案情，导致判决严重失衡。三、一审判决引用《合同法》第40条与判决结果矛盾、第52条第（五）项与第114条第1款同时引用属适用法律相互矛盾。一审判决以3%计算违约金既不符合事实也不符合法律。1、《商铺认购合同》第八条是被上诉人提供的格式条款，依法一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。涉案《商铺认购合同》文本由被上诉人提供应符合无效情形；2、一审上诉人根本没有提出过主张A13商铺损失按合同约定的已付款的3%予以计算违约金，一审认定“原告主张A13商铺损失按合同约定的已付款的3%予以计算即36163.26元”，属认定事实错误；3、一审判决引用了最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《合同法》五十二条第（五）项认为起诉前仍未取得相关证件所以双方签订的《商铺认购合同》无效，但却又引用《合同法》一百一十四条第一款依照该格式合同规定的违约责任方式来计算违约金，根本违背《合同法》52条、58条及其第40条。四、《商铺经营合同》是上诉人与山西和兴源物业管理有限公司签订的，被上诉人是关联方，不是合同的相对人。一审判决在对该合同关系及事实没有审理即事实不清的情况下，将被上诉人代付的部分“费用”作为判决的根据。被上诉人也仅是代山西和兴源物业管理有限公司结算过A14商铺的部分“费用”，但并没有对A13商铺结算过。就欠“费用”一案，在一审上诉人也声明了将另行起诉的意见，与一审法院及被上诉人认为是另外一个法律关系不能一同起诉的意见是一致的，就此上诉人当庭变更了诉讼请求并撤销了对山西和兴源物业管理有限公司的起诉。综上，被上诉人为融资虚假认购商铺，导致上诉人巨额损失，上诉人参照民间借贷利率中年利率17.4%计算的利息损失诉讼请求合情合理合法，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称：1、双方就本案涉诉的两个商铺签订的两份买卖合同属于无效合同，该房屋不属于商品房，一审法院认定事实清楚，被上诉人认为合同无效，上诉人作为完全民事行为能力人在购房时并没有对房屋进行详细了解，应承担客观的过错责任。2、关于涉案的A14商铺，上诉人已经按照年收益利率12%取得了2018年年租金107150.40元，2019年9.23日双方达成一致意见，且向被上诉人提出书面的申请，明确表明就A14商铺要求退还商铺本金1190560元，按年收益率12%支付2019年租金，并支付已付款的3%支付违约金，以上合计1369145元，截止2020.6.22日，被上诉人已经全部将1369145元全部支付给上诉人，同时上诉人向被上诉人出具收据，明确说明A14的商铺款项已经全部结清，所以上诉人就A14商铺这次要求支付租金没有事实依据。3、关于A13商铺，上诉人已经按照上诉人已经按照年收益利率12%取得了2018年年租金108489.60元，原审法院参照双方对A14商铺退款的约定，另行认定并判令被上诉人向上诉人支付已付款的3%支付违约金，已经对上诉人遭受损失予以补偿，所以上诉人主张该次银行贷款利率的损失不合情理。综上，一审判决认定事实清楚，应予驳回上诉人的上诉请求。原告王某向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告立即退还原告认购的长风观园二期第1幢1层A13商铺本金1205442元；并支付原告认购商铺损失按中国人民银行一年期贷款年利率4.35%的四倍即17.4%，从2017年9月5日起计算利息；A14商铺1190560元计至2020年6月5日应支付的利息569682.96元，Ａ13以商铺本金1205442元计至全部支付本金止；2、判决二被告连带承担依据《商铺委托经营合同》所欠的费用396426.82元及逾期的违约金290379元（欠费：A14为107120.6元；A13为289306.22元，违约金A14为96748.57元；A13为193630.43元）；3、本案诉讼费等由被告承担。一审法院认定事实如下：一、合同签订情况：2017年9月5日，原告王某与被告山西郡宇房地产开发有限公司签订了二份《商铺认购合同》，同日，原告将上述认购的A13、A14号商铺与山西和兴源物业管理有限公司分别签订了二份《商铺委托经营合同》。该二份《商铺认购合同》合同主要约定：1、出卖人为山西郡宇房地产开发有限公司、买受人为王某；2、商铺坐落于太原市××区二期第1幢1层A13号、A14号；3、A13商铺建筑面积81平方米、单价每平方米为14882元、房屋总价款为1205442元；A14商铺建筑面积80平方米、单价每平方米为14882元、房屋总价款为1190560元；4、付款方式为买受人于2017年9月5日一次性付清全部房价款；5、出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人；6、出卖人逾期交房的违约约定：逾期超过90个工作日后，解除合同，出卖人应当与买受人解除合同，通知到达之日起60天内退还全部付款并按买受人已付款的3%向买受人支付违约金。合同还对其他事项作了约定。二份合同落款处均有原告王某与被告山西郡宇房地产开发有限公司签字捺印或盖章确认。二、合同履行情况：合同签订当日即2017年9月5日，原告通过银行转账方式全部付清了上述A13、A14二套商铺房款共计2396002元。同日，原告将上述认购的A13、A14号商铺与山西和兴源物业管理有限公司分别签订了二份《商铺委托经营合同》。三、庭审中，原告陈述，被告于2019年10月16日至2020年6月22日被告已陆续退还商铺A14认购款1190560元。被告陈述，我公司收到原告交纳的涉案A13、A14认购房款共计2396002（其中A13商铺为1205442、A14商铺为1190560元），涉案商铺仅有土地证，其他证均没有，我公司已退还原告1584785元，其中含商铺A14认购款1190560元，约定3%的违约金35716.8元及2018年A14铺位返租费107150.4元、2019年A14铺位返租费142867.2元以及代付A13铺位返租费108489.60元。2020年6月22日，原告向被告公司出具了《收条》，该收条说明原告收到我公司退商铺A14款项1369145元，已全部结清。结合原告提供的《收条》及相对应的十份银行付款凭证附言，可以认定涉案A14商铺认购款1190560元及认购款1190560元的3%的违约金35716.8元（以及2019年A14铺位返租费142867.2元），被告已全部结清。上述事实有《商铺认购合同》二份、《商铺委托经营合同》二份，《收条》以及十份银行付款凭证等证据在案佐证，可以认定双方之间房屋买卖合同履行的基本事实。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案起诉时被告山西郡宇房地产开发有限公司仍未取得涉案房屋开发、销售必需的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等相关证件，双方签订的商品房《商铺认购合同》应属无效合同。本案原、被告在签订《商铺认购合同》之后，原告又将认购的涉案A13、A14商铺与山西和兴源物业管理有限公司另行签订了《商铺委托经营合同》并已收取了相应的租赁费。现原告认为与被告之间签订的涉案《商铺认购合同》系无效合同，不存在解除的问题，请求被告退还其认购的涉案A13商铺本金1205442元，于法有据，本院予以支持。本案争议的焦点是关于原告请求被告赔偿涉案A13、A14商铺损失如何计算问题：依据双方签订的《商铺认购合同》对违约责任约定，因被告在销售涉案商品房过程中存在重大过错，结合双方在履行合同过程中，鉴于原告已实际收取了认购商铺相应的租赁费，原告主张A13商铺损失按合同约定的已付款的3%予以计算即36163.26元；原告主张的涉案A14商铺的损失，2020年6月22日，原告向被告公司出具了《收条》，该收条主要说明：“原告已收到被告退还商铺A14款项1369145元，已全部结清”。原告认为退还的款项除认购款1190560元外，剩余款项系应付费涉案商铺的租赁费，结合被告提供的《收条》及相对应的银行付款凭证附言，可以认定涉案A14商铺认购款1190560元及认购款1190560的3%的违约金35716.8元（以及2019年A14铺位返租费142867.2元），被告按约支付的违约金已经履行完毕。现原告要求赔偿涉案A14商铺的损失，理由不充分，该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条，第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告山西郡宇房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告王某购房款1205442元并赔偿原告王某经济损失36163.26元。二、驳回原告王某的其他诉讼请求。二审中，上诉人王某向法庭出示如下证据：太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初1440号民事判决；太原市中级人民法院（2020）晋01民终5119号民事判决。证明内容：提供类似案例的审判结果。被上诉人山西郡宇房地产开发有限公司向法庭出示如下证据：2019年9月23日上诉人给被上诉人出具的退款申请表。证明内容：双方签订过申请表，表中的补助费用178585元，其中包含按照年收益率12%计算的2019年的返租以及3%的违约金，共计178585元。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案上诉的争议焦点为双方签订的《商铺认购合同》的效力问题，及一审认定的损失赔偿计算标准是否合理。被上诉人山西郡宇房地产开发有限公司在起诉前仍未取得涉案房屋开发、销售所必需持有的相关证件，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定:出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应认定无效。故双方签订的《商铺认购合同》无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条、《城市商品房预售管理办法》第六条的规定，房地产开发企业预售商品房，应当取得商品房预售许可证明，未取得商品房预售许可证明的，不得进行商品房预售。可见，办理商品房预售许可证明是房地产开发企业的义务，被上诉人未取得商品房预售许可证明就将案涉房屋向上诉人出售，违反相关规定，并且在销售房屋后，不积极办理相关手续，怠于履行自己的义务，属于导致合同无效的过错方，应当赔偿上诉人的损失。上诉人在购买房屋时，虽未完全尽到审查及注意的义务，但由于办理房屋销售手续不是购买方的义务，故上诉人作为购买方只存在一般过失，不应承担责任。关于损失赔偿的标准，鉴于被上诉人存在较大过错，应返还上诉人已缴纳的购房款1205442元，并赔偿损失。经一审法院查实，上诉人已实际收取认购商铺相应的租赁费，故原审法院认定：上诉人的损失按合同约定的已付款的3%计算。该认定符合事实及法律规定，并无不妥。综上所述，上诉人王某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18670元，由上诉人王某负担。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 郝文晋审判员 李 清 二O二一年三月十六日法官助理 王 曌书记员 张丹丹