山东省枣庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁04民终366号 上诉人（原审被告）：山东海然建筑装饰工程有限公司，住所地枣庄市市中区衡山路东侧**门市。 法定代表人：李海港，总经理。 委托诉讼代理人：汤涛，山东司杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：褚春乐，男，1991年2月3日出生，汉族，住枣庄市薛城区。 委托诉讼代理人：陈孝东，山东鲁拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：枣庄市碧桂园隆飞房地产开发有限公司，，住所地枣庄市薛城区巨山街道双子星广场****楼**** 法定代表人：谭东岳，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王昭清，男，该公司员工。 上诉人山东海然建筑装饰工程有限公司（以下简称海然装饰公司）因与被上诉人褚春乐、枣庄市碧桂园隆飞房地产开发有限公司（以下简称碧桂园开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初2540号 民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 海然装饰公司上诉请求：1.依法撤销枣庄市薛城区人民法院(2020)鲁0403民初2540号民事判决；2.依法驳回被上诉人的一审全部诉讼请求或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决查明事实不清，事实认定错误，证据不足，明显偏袒被上诉人，应当依法改判，支持上诉人的上诉请求。第一，根据本案的庭审情况可知，被上诉人褚春乐所主张的工程款依据的是其提交的“月进度款申请提交材料清单及工程款进度款申请支付表”。该申请表是被上诉人褚春乐根据其具体施工计算出来的一个初步预算，然后报本案的建设单位碧桂园开发公司核算、批准后才能作为被上诉人褚春乐所施工的工程的工程款计算标准。而截止到开庭时，该申请表只有上诉人项目部负责人的签名，没有经过建设单位碧桂园开发公司的确认。在庭审中，被上诉人碧桂园开发公司也确认其公司没有对被上诉人褚春乐所施工的碧桂园一期2#、3#、5#精装修工程中的水电暖和新风系统的工程进行核算。所以说被上诉人褚春乐所施工的碧桂园一期2#、3#、5#精装修工程中的水电暖和新风系统的工程量和工程款还没有核算、确认。上诉人也无法确认被上诉人褚春乐的具体施工量及工程款数额，也就无法向被上诉人褚春乐支付工程款。故，被上诉人褚春乐现在向上诉人主张工程款没有事实依据和法律依据，只能等被上诉人碧桂园开发公司对被上诉人褚春乐的施工量进行核算、确认后，才能确定工程款数额。第二，被上诉人褚春乐与上诉人签订的工程转让协议书中转让方式条款的第三条约定“乙方向甲方缴纳的履约金待建设单位枣庄市碧桂园隆飞房地产开发有限公司验收合格后，甲方(海然装饰公司)在30个工作日内将该履约金返还给被上诉人褚春乐。”截止被上诉人褚春乐起诉时，建设单位碧桂园开发公司还没有对被上诉人褚春乐所施工的工程进行验收、核算，所以该履约金被上诉人褚春乐也不能向海然装饰公司主张，故被上诉人褚春乐关于工程款计算的标准计算方法不正确，应不予采用。一审法院认定被上诉人自行制作的工程进度款申请表作为上诉人向被上诉人褚春乐支付工程款的依据，没有任何法律依据。补充事实理由：一审法院以被上诉人碧桂园开发公司对剩余工程款未结算为由，判决碧桂园开发公司对褚春乐的工程款不承担责任，不符合法律规定，且和之前的认定自相矛盾，应予改判。1.根据最高人民法院关于审理建设工程纠纷法律适用司法解释二第24条的规定，碧桂园开发公司对褚春乐的工程款在其未支付的工程款中承担连带责任。2.根据一审判决第七页倒数第三行，一审法院对本案工程的总价已经有了明确的认定，数额为1319386.6元，减去碧桂园开发公司已支付给上诉人的485887.14元，按照其未支付的833498.46元工程款对褚春乐承担连带责任，而一审法院却在其判决书第九页以碧桂园开发公司与上诉人就本案工程未结算为由驳回了褚春乐在一审诉状中要求碧桂园开发公司在未支付工程款中承担连带还款责任的诉讼请求，按照一审法院的这一认定，既然工程款未结算，就应暂时驳回褚春乐的诉讼请求，待碧桂园开发公司与上诉人结算完毕后，褚春乐才能要求支付工程款。同一份判决，对工程总价这一事实有两种截然不同的认定，一审法院认定事实明显不清，证据不足，应依法改判。 褚春乐辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人举证充分，一审判决公平公正完全正确。2.被上诉人提交的施工工程及工程款进度表是上诉人与被上诉人及监理方共同制作，并非是被上诉人一人制作，有上诉人及碧桂园开发公司项目经理签字及确认，被上诉人承建的工程仅是以一种包清工的方式进行，在施工工程及工程款支付进度表已经完全计算出具体工程量和工程款金额，对此并非需要进行审计、核算和扣减一定的工程款，被上诉人提交的上述证据具有客观真实性，在涉案工程中的工程款及工程量均是这样的方式计算的。3.进度表中的相关人员的签字行为是一种职务行为，其法律后果应归属于公司行为。被上诉人提交的工程款支付表及工程量进度表等确认单中的签字是上诉人的工作人员、工程监理人员共同结算和制作形成，相关人员签字和结算行为是一种职务行为，在进度表中也已经加盖了上诉人与碧桂园开发公司的公章予以确认。4.涉案工程已经达到合格标准，被上诉人有理由主张权利。上诉人主张由碧桂园开发公司承担连带责任我方没有异议。 碧桂园开发公司辩称，一审判决对我公司的认定事实清楚，适用法律正确，上诉人要求我公司在欠付工程款范围内承担连带责任，与事实不符。由于上诉人的原因，我公司未与上诉人结算完毕，是否欠付工程款及数额无法确定，上诉状中陈述涉案工程总价已有明确认定，这是上诉人与褚春乐的确认，并非是上诉人与我公司的确认，上诉人与我公司之间的施工合同中关于价款的约定并非固定总价，而是暂定价。综上，请求驳回上诉，维持原判。 褚春乐向一审法院起诉请求：1、判令被告海然装饰公司立即给付工程款1,017,447.04元及利息（从2020年5月22日至给付之日止，按银行间同业拆借利率计算）；2、判令被告碧桂园开发公司在欠付工程款范围内承担责任；3、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年，被告碧桂园开发公司与被告海然装饰公司签订《枣庄碧桂园2#、3#、5#楼新风系统工程施工合同》，合同主要约定：由被告海然装饰公司承包被告碧桂园开发公司发包的“枣庄碧桂园2#、3#、5#楼新风系统工程”项目，合同工期2019年10月30日至2020年4月30日；合同价款暂定含税金额为620,251.85元；工程采用适用于需要预留质保金的工程支付方式，在工程各阶段完（竣）工检测且验收通过、完（竣）工资料完成移交之日起45天内支付至该部分工程总价的85%，并在初审完毕之日起45天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的90%，在结算手续办理完毕之日起45天内支付至工程结算总价的97%，留结算总价的3%作为质量保证金。同时，被告碧桂园开发公司与被告海然装饰公司还签订了《枣庄碧桂园一期一标货量区精装修工程施工合同》，合同主要约定：工程名称为枣庄碧桂园一期一标段货量区精装修工程，工程内容为枣庄碧桂园一期2#、3#、5#楼精装修工程，合同总价款暂定含税金额：13,899,988元，其中不含增值税合同金额12,636,352.73元，其中固定总价包干含税金额13,100,000元，其中非固定总价包干暂定含税金额799,988元；在工程各阶段完（竣）工检测且验收通过、完（竣）工资料完成移交之日起45天内支付至该部分工程总价的85%，并在初审完毕之日起45天内支付经发包人确认的该部分工程初审造价的90%，在结算手续办理完毕之日起45天内支付至工程结算总价的97%，留结算总价的3%作为质量保证金。 2019年3月28日，被告海然装饰公司与原告褚春乐签订工程转让协议书一份，该协议书载明：甲方：海然装饰公司、乙方：褚春乐。工程名称：枣庄碧桂园一期一标货量区精装修工程；工程地点：枣庄市薛城区巨山街道金沙江路888号；承包范围（工程内容）：枣庄碧桂园一期一标段2#、3#、5#精装修工程中的水、电、暖和新风系统等安装施工；转让方式：经双方协商，甲方收取乙方工程总造价10%的转让费（工程造价约80万元），该费用从每次拨付的工程款中逐一扣除；双方商定，乙方向甲方交纳工程履约金8万元，在本协议双方签字盖章当日汇入甲方账户，该履约金待工程经建设单位验收合格后，甲方将在30个工作日内将该履约金无息返还给乙方；税费由乙方承担；乙方接受该项目后，必须按照“大合同”的约定和国家有关工程的规范要求施工，承担质量、安全、进度及其他施工中存在的一切风险责任；“大合同”中所规定的各项义务转由乙方向业主履行…，等内容。协议签订后原告即组织人员进行施工，并于2020年6月下旬施工完毕，并交付使用。 2019年3月29日，原告通过案外人褚春奇账户向被告海然装饰公司法定代表人李海港账户转入8万元工程履约金。 2020年5月11日，被告海然装饰公司制作枣庄碧桂园一期一标货量区新风工程施工进度款申请表，并提交给被告碧桂园开发公司。该申请表显示项目为枣庄碧桂园2#、3#、5#楼新风系统工程，施工单位为海然装饰公司，至本期累计已完成工程造价为620,151.85元。该申请表加盖碧桂园.枣庄项目管理部的专用章，并有经办人及项目总经理的签名。 2020年5月21日，被告海然装饰公司制作枣庄碧桂园一期一标货量区精装修工程施工进度款申请表，并提交给被告碧桂园开发公司。该申请表显示项目名称为枣庄碧桂园翡翠蓝山一期一标段货量区精装修工程第7期，施工单位为海然装饰公司，本期已完成装修工程造价为699,233.75元。该申请表加盖碧桂园.枣庄项目管理部的专用章，并有经办人及项目总经理的签名。 另查明，被告碧桂园开发公司曾分别于2020年3月17日、2020年6月23日通过网上银行向被告海然装饰公司支付供应商款485,887.14元。但至今二被告之间尚未结算。 再查明，被告海然装饰公司已给付原告涉案工程款25万元。 庭审中，被告碧桂园开发公司自认涉案房屋已达到其公司与业主之间合同约定的交付条件。 一审法院认为，被告海然装饰公司与被告碧桂园开发公司签订的《枣庄碧桂园2#、3#、5#楼新风系统工程施工合同》、《枣庄碧桂园一期一标货量区精装修工程施工合同》，均符合有关法律规定，合法有效。被告海然装饰公司与原告褚春乐签订的《工程转让协议书》，因被告海然装饰公司将涉案工程部分包给无施工资质的原告，故其双方签订的该转让合同违反法律法规的强制性规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，本案原告褚春乐作为涉案工程的实际施工人依法享有向被告海然装饰公司要求支付工程款的权利。关于原告主张的涉案工程总造价数额认定的问题。该院认为，原告提供的两份施工进度款申请表均有被告海然装饰公司、山东众成建设项目管理有限公司监理部及碧桂园.枣庄项目管理部的盖章并有海然装饰公司及碧桂园开发公司项目经理签字，故上述证据应视为二被告对该工程总造价的认可。据此，原告以上述施工进度款申请表作为请求被告海然装饰公司支付工程款的依据，该院依法予以支持。关于原告要求被告海然装饰公司支付剩余工程款1,017,447.04元的诉请。该院认为，因涉案工程已竣工且已经交付使用，原告主张的8万元履约金，被告海然装饰公司应予返还。同时由于原告与被告海然装饰公司签订的工程转让协议书中约定“大合同”中所规定的各项义务转由原告向业主履行，故原告所主张的工程款应留存工程总价的3%作为质量保证金，待质保期过后，由被告海然装饰公司再行支付。据此，该院认定，本案中被告海然装饰公司应支付原告的工程款数额为977,865.4元［工程总价1,319,385.6元－转让费131,938.6元－质量保证金39,581.6元－已付款250,000元＋履约金80,000元］。对于原告褚春乐主张的利息问题，该院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，由于原告与被告海然装饰公司对欠付工程款利息计付标准没有约定，故原告褚春乐按照银行间同业拆借利率主张利息的诉请，符合法律的规定。而原告要求被告海然装饰公司支付利息的起算时间的认定，结合双方签字确认的施工进度款申请表记载的审核日期及二被告之间签订的施工合同约定的“在结算手续办理完毕之日起45天内支付至工程结算总价的97%”的规定，该院认为，原告褚春乐主张的利息起算时间应从原告起诉之日开始计算较为合理。关于被告海然装饰公司抗辩因原、被告之间约定由原告承担税费，故原告应向其公司开具税票后，才能向其公司主张支付工程款的意见。该院认为，依法纳税是经营者的法定义务，原告作为实际施工人进行依法纳税、纳多少税系由税法进行规范、调整，而不应作为被告海然装饰公司拒付工程款的理由，故其公司的该项抗辩，该院不予采纳。 关于原告主张被告碧桂园开发公司在欠付工程款范围内承担责任的诉请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合庭审查明的事实，被告碧桂园开发公司与被告海然装饰公司对于剩余工程款双方尚未结算，故原告的该项诉请，证据不足，该院现依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、被告山东海然建筑装饰工程有限公司支付原告褚春乐工程款977,865.4元及利息（以897,865.4元为基数，自2020年7月15日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息），于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告褚春乐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,957.02元，由原告褚春乐负担475.02元，被告山东海然建筑装饰工程有限公司负担13,482元，保全费5,000元，由被告山东海然建筑装饰工程有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。 本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。 本院认为，被上诉人褚春乐系自然人，不具备相应施工资质，上诉人海然装饰公司与其签订的《工程转让协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，被上诉人褚春乐作为实际施工人享有向上诉人海然装饰公司要求支付工程款的权利。关于诉争工程总造价，被上诉人褚春乐提供的两份施工进度款申请表有上诉人海然装饰公司、山东众成建设项目管理有限公司监理部及碧桂园·枣庄项目管理部的盖章，并有上诉人海然装饰公司及被上诉人碧桂园开发公司项目经理签字。故一审法院认定上述证据应视为海然装饰公司、碧桂园开发公司对该工程总造价的认可，并据此认定工程总造价正确。因诉争工程已竣工且已经交付使用，一审认定海然装饰公司应予返还褚春乐8万元履约金并无不当。上诉人海然装饰公司与被上诉人碧桂园开发公司双方之间工程款尚未结算，一审未予判决碧桂园开发公司承担相应法律责任亦无不当。上诉人海然装饰公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人海然装饰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13957元，由上诉人山东海然建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  段修排 审判员  王 锋 审判员  邵明伟 二〇二一年三月十六日 书记员  吴 凡