甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘05民终19号上诉人（原审被告）：天水映森房地产开发有限公司，住所地秦安县莲花镇上河村。法定代表人：胡某，该公司总经理。委托诉讼代理人：胥某，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：高某，男，该公司法务部负责人。上诉人（原审被告）：胡某，男，汉族，住秦安县。委托诉讼代理人：胥某，西关法律服务所法律工作者，系天水市法律援助中心民进市委工作站指派。被上诉人（原审原告）：成某，男，汉族，住秦安县。委托诉讼代理人：王某，男，住秦安县，系秦安县兴国镇贤门村村民委员会推荐。上诉人天水映森房地产开发有限公司（以下简称映森公司）、胡某因与被上诉人成某建设工程施工合同纠纷一案，不服秦安县人民法院（2020）甘0522民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人映森公司的委托诉讼代理人高某、胥某，上诉人胡某的委托诉讼代理人胥某，被上诉人成某及其委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。映森公司、胡某上诉称：1.改判一审判决第一项,或将本案依法发回重审；2.一、二审诉讼费用由成某负担。其后当庭明确要求改判的内容为：撤销一审判决第一项，改判驳回成某的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院程序不当，导致实体判处错误。映森公司在诉讼过程中，要求对涉案工程中存在争议实际完成的工程量，造成工程无法验收的质量瑕疵等进行鉴定，但一审法院既不勘察现场，又不准许进行司法鉴定，仅依据未经映森公司法定代表人授权而加盖公司印章的已完工程和未完工程清单（2019年11月下旬工程情况）进行判处错误；2.一审采信证据不当，事实认定错误。（1）成某提供两份所谓的结算依据，实际为2019年1月下旬涉案工程已完工程部分和未完工程部分的清单，其产生的背景是映森公司法定代表人住院手术前，为防止不测，要求成某对当时已完和未完工程制作清单，方便出现问题时进行结算，但并不是最终的结算清单，成某将他人前期所干工程粉刷量共计算为29916元，而将自己的计算为近6万元，该清单所载工程量与实际工程量相差近40万元；（2）成某提供的还款协议书，产生的日期为2020年5月25日，当时映森公司法定代表人正在住院，对该还款协议书并不知情，也未委托任何人办理该事宜，该行为严重侵害公司财产权益，一审法院不应将其推测为公司行为；（3）成某提供的录音产生于映森公司法定代表人胡某住院期间，该段录音内容反而能证明胡某并不认可成某的诉讼主张，并要求进行鉴定解决纠纷的情况。庭审过程中，映森公司法定代表人书面补充认为，成某本案中的诉讼代理人王某，在形成还款协议书时为映森公司的法律顾问，他让雒某在他所写的协议上加盖了公章，但公司、公司法定代表人、公司股东并不知道此事，也未授权雒某，故该还款协议记载的情况与事实不符。成某答辩称，一审判决认定事实清楚，判处正确。1.上诉理由与事实不符，成某一审提交的证据能够证明已完工程已交付映森公司验收并经双方核算后得出欠付工程款，一审程序合法。2.涉案工程价款双方已经确定，不需要鉴定，故一审程序不存在问题。成某向一审法院提出诉讼请求：1.判令映森公司、胡某承担立即给付成某劳务费496516元；2.本案诉讼费、财产保全申请费、财产保全保险费全由映森公司、胡某承担。诉讼过程中，成某变更诉讼请求为：1.判令映森公司、胡某承担立即给付成某劳务费496516元，并由映森公司、胡某承担自2019年11月6日起按年利率24%计算至劳务费实际付清之日止的违约利息；2.本案诉讼费由映森公司、胡某承担。一审法院认定事实：2019年5月12日，成某与胡某签订合同书一份，约定：1.内外粉刷，本合同按照设计图纸为施工依据，1-17楼以及楼顶，内粉按每平方米75元计算，承包范围内粉水泥压光，公共面积楼道水泥压光，两遍底，两遍涂料，楼梯道同样。外粉拉底进入保温基价是每平方米42元；2.电梯井口36个，大理石贴面，每个450元；3.一楼门厅进口洞地砖贴面含承包范围内，二次结构用料由乙方提供，其余事项照实结算；4.上层顶水处理每平方米52元（包括保温层放坡，水泥压光）；5.地暖水泥压光商砼每平方米13元，人工搅拌每平方米18元；6.地下室部分水泥压光，做底层处理，两遍普通涂料，地坪水泥出光单独计价，每平75元等。2019年8月13日，成某与映森公司签订协议书1份，载明：1.卫生间防水基价每平方米22元，卫生间底层防水找坡15元每平方米；2.上层面防水SPS两遍，基价每平方米72元，底层保温板材料按照实际进料核实计价；3.装饰工程：外保温与真实喷漆面每平方米162元，结算方式按实际丈量，工程面积计算，真实漆价格在8-12元之间每公斤。后成某开始施工。后因映森公司未按工程进度给成某支付工程款，成某停工。2019年11月6日，成某、映森公司、杨军三方对已完成工程量及工程价款进行结算，三方确认已完工程价款为1491516元，成某、映森公司及其法定代表人胡某、杨军均在该涉案工程已完成工程量及工程款单据上签名或盖章。同年12月23日，成某、映森公司法定代表人胡某、杨军三方协商：由成某给付杨军的人工费20万元转由胡某承担给付，成某、映森公司及其法定代表人胡某、杨军均在该协议上签名或盖章。2020年5月25日，映森公司与成某又签订协议书一份，载明：双方经杨军见证，于2019年11月6日核算，成某在位于莲花镇中心花苑住宅楼已完成劳务施工费1491516元，其中映森公司已分次给付成某795000元，并于2019年12月23日经映森公司、成某、杨军商议，成某给付杨军的人工费20万元转由胡某承担给付，映森公司应欠成某劳务费496516元，因映森公司未按承诺期限给付，现双方再次自愿协商，约定映森公司保证于2020年7月15日前给付成某劳务费496516元；如映森公司未按约定期限予以给付，映森公司自愿从2019年11月6日起到该款实际给付之日期间，将496516元按年利率24%计算承担利息；该合同还约定其他违约责任。后因映森公司未支付涉案工程款，成某诉至法院。另查明，映森公司表示胡某签合同的行为为公司行为。一审法院认为，关于成某与映森公司之间是何种法律关系的问题。本案中，映森公司将案涉工程的内、外粉等项目以部分包工包料、部分包工不包料的方式发包给成某，由成某作为实际施工人负责施工，并签订合同书及协议书，根据双方协议内容及工程性质，本案双方之间签订的合同属建设工程施工合同范畴，并非承揽合同及劳务合同，而更符合装饰装修合同性质，故本案案由应为装饰装修合同纠纷。成某作为自然人并无装饰、装修工程的施工资质，映森公司将此工程承包给成某施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，双方之间的装饰装修合同依法应认定无效。关于映森公司应否支付成某工程价款的问题：本案中，涉案工程虽未完工，但成某作为实际施工人已经进行了部分工程施工,其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用,映森公司作为依据合同取得财产的一方,应当折价支付给成某所施工的工程价款。且成某已经与映森公司对已完成工程的工程量及工程款进行结算，确认映森公司尚欠成某工程款为496516元，并于2020年5月25日双方就该未付工程款达成付款协议。该付款协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，在映森公司未按约定支付剩余工程款的情形下，成某有要求映森公司继续履行付款义务及按约定支付资金占用期间利息的权利，故对成某要求映森公司支付剩余工程款496516元的诉讼请求应予支持。对成某主张以496516元为基数按年利率24%自2019年11月6日起计算资金占用期间的利息至该款实际给付之日止的请求亦应予以支持。关于成某要求胡某给付工程款496516元的诉讼请求，因胡某是映森公司的法定代表人，映森公司亦表示认可胡某与成某所签订的合同。因胡某行为系职务行为，则胡某个人在本案中不承担责任，故对成某要求胡某给付工程款496516元的诉讼请求一审法院不予支持。关于映森公司认为成某所承建的工程存在质量问题，要求返工的抗辩主张，因映森公司在本诉中未提起反诉，在法庭释明后其表示另行主张，故此问题在本案中不宜一并处理，如有争议可另案主张。关于映森公司称其与成某达成的付款协议不是其真实意思表示、公司印章为其公司员工雒某偷盖、并未取得其公司授权等抗辩陈述，除其陈述外未举证证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，其应当承担举证不能的不利后果，其抗辩理由无事实和法律依据，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第十七条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：1.映森公司自一审判决生效之日起三十日内一次性给付成某工程款496516元及资金占用期间的利息（自2019年11月6日起，以496516元为基数，按年利率24%计算至工程款实际付清之日止）；2.驳回成某的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8748元，减半收取计4374元，由映森公司负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。映森公司提交如下证据：1.映森公司与成某于2019年5月12日签订合同书1份，欲证明成某一审提交的工程结算单中对涉案工程已完工部分、未完工部分计算错误，应按合同约定计算。2.证人雒某的证言，欲证明2020年5月25日协议书产生过程。3.证人杨某的证言，欲证明涉案工程大部分由杨某完成，成某一审提交的已完工程和未完工程清单不是最后的结算清单，结算单计算错误。成某经质证认为，证据1真实性认可，但合同书不完整，对其证明目的不认可；证据2因雒某未到庭，其证言属无效证据，且无法确认该证言系雒某本人书写，映森公司所述雒某未到庭原因不属实；证据3因杨某未到庭，属无效证据，该证言所称内容与事实不符。本院经审查认为，证据1合同书在无其他证据佐证的情况下，无法证明成某一审提供的工程结算单计算是否错误，故对该证据的证明目的不予采信；证据2、3证人证言，因证人雒某、杨某未到庭接受质询，映森公司未给出证人未到庭的合理理由，故对该两份证人证言不予采信。胡某提交中国建设银行网上银行电子回单4份，欲证明案外人王某曾在映森公司担任法律顾问，2020年7月8日王某代表映森公司付完最后一笔款，2020年7月22日就作为成某的委托诉讼代理人起诉映森公司，王某的行为不符合情理。成某经质证认为，该四笔款项不是法律顾问的费用，且胡某提交的证据与本案无关，故不予认可。本院经审查认为，在无其他证据佐证的情况下，无法证明该证据与本案诉争问题的关联性，故对其证明目的不予采信。成某向法庭提交了秦安县人民法院（2019）甘0522民初840号民事判决，欲证明雒某有权签订2020年5月25日的协议书。映森公司、胡某质证认为，对证据的真实性认可，但雒某参加相关诉讼是受公司委托，其他行为公司并未委托。本院经审查认为，对证据真实性依法予以确定，该证据可以证明雒某是映森公司莲花项目中心的经理。二审查明，“莲花中心花苑住宅已完成工程量及工程款”中所列第六项室内地坪清理费用28512元，胡某已向案外人杨某支付完毕。二审查明的其余事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为,本案的争议焦点为：映森公司与成某形成何种法律关系，其是否应当承担支付相应工程款项的法律责任，数额应当如何确定。本案中，从双方约定内容及履行情况来看，成某作为施工方履行的不单纯是劳务或交付劳动成果，其还负有施工安全责任及工程质量责任，双方关系属于建设工程施工合同关系。成某作为自然人并无施工资质，涉案合同依法应认定无效。合同无效后，成某作为实际施工人，其劳动成果已物化至涉案工程，映森公司应支付相应的对价。对此映森公司上诉认为工程款尚不符合支付条件，一是涉案工程的结算并没有完成，应当依法进行鉴定。对此本院认为，一审中成某提供了有成某、胡某、杨军、映森公司签字盖章的莲花中心花苑住宅楼已完工程量及工程款、工程量退款部分两张清单，及有成某、雒某签字，映森公司签字的协议书（2020年5月25日），该三份书证内容显示，双方对已完工程量及价格，未完工程量及价格以及付款方式达成了一致，对还款方式进行了明确的约定，故其具有工程结算的性质，在各方认可签字盖章真实性的情况下，其可以作为确定工程价款的依据。在工程款已确定的情况下，映森公司提出对工程款进行鉴定没有事实及法律依据。映森公司虽提出签订该两份清单时，是在法定代表人住院期间特殊情形下形成的，属应急之举，不能作为工程结算的依据，但成某对此并不认可，且映森公司也未提交该两份清单已被撤销的证据，故该上诉理由不能成立；映森公司还提出2020年5月25日的协议书虽加盖了公司公章，但签字和盖章的雒某并未得到公司的授权，对此本院认为，从秦安县人民法院（2019）甘0522民初840号民事判决证明的事实看，雒某是映森公司莲花项目中心的经理，属参与涉案工程的映森公司工作人员，其是否得到公司法定代表人授权加盖公章属其内部管理问题，不能作为对抗第三人的理由，故映森公司的该上诉理由亦不能成立；退一步讲，即使对雒某签字的协议书双方存在争议，但依据胡某签字的莲花中心花苑住宅楼已完工程量及工程款、工程量退款部分两张清单也足以认定涉案工程款，故其以此为由作为鉴定依据的理由不能成立。二是涉案工程存在质量瑕疵，应当依法进行鉴定。对此本院认为，虽然涉案工程缺少竣工验收相关文件，但映森公司已实际使用，即使工程存在质量问题，也属于工程质量保修范围，映森公司以此为由拒付工程款，本院不予支持。按照双方协议约定，映森公司应向成某支付剩余工程款496516元，但二审中成某当庭认可“莲花中心花苑住宅已完成工程量及工程款”中所列第六项室内地坪清理费用28512元，胡某已向案外人杨某支付完毕，其同意扣减，故本案欠付工程款本金应为496516元-28512元=468004元。关于违约付款利率，映森公司认为按年利率24%计算过高。本院认为，从双方约定内来看，该条款实际属于违约金条款，成某未就逾期付款造成的实际损失进行举证，双方协议约定按年利率24%计算违约金利息明显过高，在当事人提出调整的情况下，结合本案实际情况，对违约利息的利率标准酌情调整为，年利率以2019年11月20日全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率基础上浮50%，计算自2019年11月6日起至本案欠款付清之日止的利息。综上所述，映森公司上诉理由部分成立，一审判决对欠付工程款的数额认定不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省秦安县人民法院（2020）甘0522民初1557号民事判决；二、天水映森房地产开发有限公司自本判决生效之日起30日内一次性给付成某工程款468004元及自2019年11月6日起至工程款付清之日止的利息（计算方法为：以468004元为基数，年利率按2019年11月20日全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率基础上浮50%计算）。三、驳回成某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8748元，减半收取计4374元，由天水映森房地产开发有限公司负担3729元，由成某负担645元；二审案件受理费8748元，由天水映森房地产开发有限公司负担7458元，由成某负担1290元。本判决为终审判决。审 判 长  李 兰审 判 员  陈 萍审 判 员  雒 璇二〇二一年三月三十日法官助理  董红丽书 记 员  吴 波