新疆生产建设兵团第七师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵07民再10号 上诉人（原审被告）：孙美玲，女，1972年3月2日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 委托诉讼代理人：纪欣然，新疆西部朝阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄鹂，女，1976年5月1日出生，汉族，监狱干警，住新疆维吾尔自治区奎屯市。 被上诉人（原审被告）：奎屯金苏石财富投资有限责任公司，住所地新疆伊犁州奎屯市喀拉尕什-乌苏街75幢。 法定代表人：喻志勇，该公司执行董事兼总经理。 上诉人孙美玲因与被上诉人黄鹂、奎屯金苏石财富投资有限责任公司（以下简称金苏石公司）民间借贷纠纷一案，新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院作出（2016）兵0701民初740号之三民事裁定已发生法律效力，经该院审判委员会讨论决定，该院作出（2019）兵0701民监字1号民事裁定，再审本案。该院另行组成合议庭审理后作出（2019）兵0701民再1号民事判决。孙美玲不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙美玲及其委托诉讼代理人纪欣然，被上诉人黄鹂到庭参加诉讼，被上诉人金苏石公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 孙美玲上诉请求：1、撤销一审判决，驳回黄鹂的全部诉讼请求，不承担向黄鹂给付286,800元的责任；2、一、二审诉讼费用、保全费用、邮寄送达费等由黄鹂承担。事实与理由：1、一审法院在发现本案涉及非法集资后仍继续审理，未依照相关规定驳回起诉，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。2、黄鹂与金苏石公司签订的出借资金协议以合法形式掩盖非法目的，损害国家及第三人的利益，系无效合同，即使有效，也只是居间合同而不是借款合同。3、按照相关法律规定，对主债务人金苏石公司不能单独提起诉讼，作为一般担保的孙美玲，也不能对其单独提起诉讼。原审法院在案涉刑事部分仍在追缴的情况下判决孙美玲承担不足部分的履行义务，但未保障孙美玲承担担保责任后的追偿权，违反法律规定。 黄鹂辩称：1、原审法院受理本案完全正确，本案涉及的保证合同的保证人孙美玲，与金苏石公司涉及的刑事案件不完全重合，该刑事案件中没有追究保证人的责任，孙美玲作为一般保证人，黄鹂可以对其提起民事诉讼；2、原审判决对合同效力的认定，主从债务数额、承担方式的认定是完全正确的，孙美玲既然向黄鹂承诺担保付款，就应当遵守约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。 金苏石公司未作答辩。 黄鹂向一审法院起诉请求：1、判令金苏石公司偿还借款30万元、利息18,000元（2016年7月18日至2016年10月18日按月利率2%计算3个月利息为18,000元），合计318,000元，孙美玲承担连带清偿责任；2、本案案件受理费、保全费、邮寄费均由金苏石公司、孙美玲承担。 一审法院再审认定事实：2016年4月18日，黄鹂（甲方）与金苏石公司（乙方）签订《出借方拟出借资金居间服务协议》（以下简称出借资金协议），主要约定：甲方70万元资金委托乙方提供优质借款客户信息服务，以供甲方筛选；委托期限3个月，自2016年4月18日至2016年7月18日止；甲方同意委托乙方按照月息2%的利率标准对外筛选借款人，资金是否出借由甲方决定；因订立本合同和履行本合同及实现债权可能产生的全部费用均由违约方承担；甲方不得与乙方推荐的借款人私下发生借贷行为，否则视同甲方违约，并应承担违约责任……。2016年4月18日，黄鹂出具收条，载明：今在金苏石公司理财70万元，收到理财受益款42,000元。上述70万元借款，其中40万元为黄鹂前期借款经结算后续期借款，剩余30万元为2016年4月18日黄鹂通过张玉的银行账户向孙美玲银行账户转账30万元。2016年4月18日，金苏石公司的业务员孙美玲向黄鹂出具担保书，载明：“今收到黄鹂在金苏石公司理财70万元，期限三个月，自2016年4月18日-2016年7月18日止，若到期本公司不予支付或支付不起，由孙美玲个人承担。”2016年7月18日至7月19日，金苏石公司返还黄鹂40万元。金苏石公司成立于2013年9月18日。2018年4月11日，奎屯市人民法院作出（2017）新4003刑初87号刑事判决，认定金苏石公司的实际控制人喻兴中、股东涂启刚在金苏石公司成立后，所进行的主要业务即为非法吸收公众存款，不属于单位犯罪；判决：喻兴中、涂启刚犯非法吸收公众存款罪；责令喻兴中退赔458名集资参与人实际损失7381.3863万元，涂启刚对其自2013年11月2日至2013年12月15日参与吸收公众存款期间给集资参与人造成的实际损失1966.8225万元承担连带返还责任。该刑事判决已生效。黄鹂自2014年始陆续向金苏石公司出借资金。黄鹂在本案涉及的2016年4月出借70万元，减去2016年7月金苏石公司返还的40万元，剩余30万元以及其未在本案主张的2016年6月又出借30万元，经奎屯市人民法院（2017）新4003刑初87号刑事判决确认，黄鹂的报案投资金额为60万元（不包括金苏石公司已付利息）。2020年5月11日，奎屯市人民法院出具证明，载明：“本院受理金苏石公司非法吸收公众存款一案，已追缴200万元。黄鹂在本案中投资60万元，2020年1月24日已按比例分配给黄鹂13,200元。” 一审法院再审认为：双方争议焦点之一，借款人涉嫌犯罪，出借人起诉借款人及担保人，人民法院能否受理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第二款规定“保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告”。第八条规定“借款人涉嫌犯罪或者生效裁判文书认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，孙美玲在担保书中约定“若到期本公司不予支付或支付不起，由孙美玲个人承担”。“支付不起”具有“不能履行”的含义，故孙美玲保证方式为一般保证。既然孙美玲是一般保证人，那么债务人金苏石公司属于应当参加诉讼的共同被告。黄鹂于2016年8月2日向法院起诉时，金苏石公司正涉嫌刑事犯罪，现经生效刑事判决认定，金苏石公司的实际控制人喻兴中、股东涂启刚犯非法吸收公众存款罪。黄鹂起诉了保证人孙美玲并要求其承担保证责任，本案案件的主体与刑事案件主体并不完全一致，应当受理本案。双方争议焦点之二，黄鹂与金苏石公司签订的出借资金协议是否有效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。本案中金苏石公司的实际控制人喻兴中、股东涂启刚利用金苏石公司吸收公众存款，喻兴中、涂启刚犯非法吸收公众存款罪，该罪的构成是若干个民事借款行为的总和。具体到黄鹂与金苏石公司之间的出借资金协议，是在当事人自愿情况下签订并履行的，没有损害国家、集体、社会公共利益或者第三人利益，也没有以合法形式掩盖非法目的，因此该协议是合法有效的。双方争议焦点之三，主债务人金苏石公司应否承担还款责任，保证人孙美玲如何承担保证责任。黄鹂在本案中主张未返还的借款本金30万元，已经生效刑事判决认定，包括在喻兴中、涂启刚利用金苏石公司非法吸收公众存款的法律事实中，也判决了责令退赔，且奎屯市人民法院已追缴200万元，于2020年1月24日按比例分配给黄鹂13,200元。黄鹂在对金苏石公司的主张应当通过刑事追缴或者责令退赔方式救济。在民事诉讼中重复要求金苏石公司返还借款，不予支持。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。本案中，孙美玲是一般保证人，当债务人金苏石公司不能履行债务时，即在对金苏石公司财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由孙美玲承担给付责任。现奎屯市人民法院对金苏石公司的追缴执行并未结束。保证人的保证范围应在主债权范围内，黄鹂向金苏石公司提供的借款，已经刑事判决认定了未返还的投资款为60万元，并不包括逾期利息及其他损失，故本案中一般保证人孙美玲承担保证责任的范围为286,800元（黄鹂主张30万元-已追缴执行13,200元）。黄鹂向孙美玲主张的逾期利息18,000元及其他损失，均不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第二款、第八条、第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，一审法院再审判决：一、撤销该院（2016）兵0701民初740号之三民事裁定；二、奎屯金苏石财富投资有限责任公司（刑事判决认定喻兴中、涂启刚）的财产经强制执行后不足以向黄鹂履行286,800元债务时，不足部分由孙美玲承担履行义务；三、驳回黄鹂对奎屯金苏石财富投资有限责任公司的诉讼请求；四、驳回黄鹂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6070元、诉讼保全费2110元，合计8180元，由黄鹂负担803元、孙美玲负担7377元。 二审中，上诉人孙美玲提交了奎屯市人民法院执行局出具的证明一份，拟证明金苏石公司非法吸收公众存款一案，奎屯市人民法院执行局仍在执行中，2020年10月，给黄鹂以物抵债分配份额19,440元，第二次返款按比例分配给黄鹂1596元，合计21,036元。被上诉人黄鹂的质证意见是对该证明的真实性认可，但房屋折价后其实际只分得了15,552元，第二次返款其确实分得了1596元。本院的认证意见是对该证明予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2021年2月8日，奎屯市人民法院执行局向本院出具证明一份，内容载明：“本院受理‘金苏石’非法吸收公众存款一案，黄鹂在本案中投资600000元。奎屯市人民法院执行局于2020年10月将新疆永和顺房地产开发有限公司抵偿的位于奎屯市天北新区××幢××号房产作价224929.44元，以物抵债给集资人，黄鹂占此房分配额19440元。2021年1月25日，金苏石财富公司第二次返款，已按比例分配给黄鹂1596元。” 本院认为，首先关于本案是否应当受理的问题，上诉人孙美玲认为根据相关法律的规定，本案涉及非法集资犯罪，应当驳回起诉，被告人非法占有、处置被害人财产的，应追缴或责令退赔，被害人提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理，但本案并不适用该规定，因被上诉人黄鹂既起诉了金苏石公司，又起诉了保证人孙美玲，刑事诉讼中的责令退赔程序解决的是被害人与犯罪行为人之间的财产返还问题，并不影响被害人通过民事诉讼程序向犯罪行为人之外的其他民事主体主张民事权利，故主合同借款人因非法吸收公众存款罪被判刑不能作为不予受理债权人起诉担保人承担民事责任的事由。其次关于案涉出借资金协议的效力问题，孙美玲认为该协议系无效合同，即使有效也是居间合同，不是借款合同，该观点不能成立，理由是，民间借贷合同涉及犯罪的，其效力并不当然属于无效，对该合同效力的判断，应依照民事法律关于对无效合同的规定进行判断。本案中，金苏石公司的实际控制人喻兴中等人因犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，但黄鹂对该犯罪行为既不知情，亦未参与，且刑事判决认定黄鹂属于喻兴中等人犯罪行为的受害人。因此，本案借款合同并不属于黄鹂与喻兴中等人以虚假的意思表示实施或恶意串通损害他人合法权益的合同。同时，黄鹂依据本案借款合同出借款项的民间借贷行为不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同亦不具有相关法律规定的民事法律行为无效的其他情形。根据本案事实，本案借款合同亦不具有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定的任一情形。因此，一审法院认定该协议为有效合同并无不妥。另外，据孙美玲提供的案涉报案人明细表记载，黄鹂自2014年2月起就多次向金苏石公司出借资金，金苏石公司从未向黄鹂收取过居间服务费用，而是多次支付利息，并将资金非法转贷，该案涉协议名为居间合同，实为借款合同。再次关于孙美玲应否承担担保责任的问题，因借款人被生效裁判文书认定有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理，孙美玲虽未承担刑事责任，但并不能据此不承担民事责任，又因主合同借款协议有效，故其应当按照自己书写《担保书》中约定内容承担一般担保的保证责任，在案涉合同被认定有效的情况下，黄鹂主张返还本息的依据是民事相关法律规定，而非刑事判决对案涉赃款性质上属于本金的认定，但因黄鹂对一审没有支持逾期利息及其他损失并未上诉，故本院对一审法院认定孙美玲承担保证责任范围即在扣除黄鹂已经取得的退赔款项之后，就被保证人金苏石公司财产被追缴后仍不能履行部分承担保证责任予以确认,又因奎屯市人民法院于一审判决之后又给黄鹂分配了合计21,036元，该款项应从孙美玲承担保证责任范围内扣除。关于一审判决当中未明确孙美玲承担保证责任后，有权向债务人追偿的问题，因追偿权是法律规定的，孙美玲可以自行主张，一审对此未表述并未影响孙美玲的诉讼权利。 综上所述，上诉人孙美玲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民再1号民事判决第一项即“撤销该院（2016）兵0701民初740号之三民事裁定”和第三项即“驳回黄鹂对奎屯金苏石财富投资有限责任公司的诉讼请求”； 二、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民再1号民事判决第四项即“驳回黄鹂的其他诉讼请求”； 三、变更新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2019）兵0701民再1号民事判决第二项为“奎屯金苏石财富投资有限责任公司（刑事判决认定喻兴中、涂启刚）的财产经强制执行后不足以向黄鹂履行265,764元债务时，不足部分由孙美玲承担履行义务”； 四、驳回上诉人孙美玲的其他上诉请求； 五、驳回被上诉人黄鹂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6070元，诉讼保全费2110元，二审案件受理费5602元，合计13,782元，由上诉人孙美玲负担11,577元，被上诉人黄鹂负担2205元。 本判决为终审判决。 审 判 长 任 向 东 审 判 员 刘 双 全 审 判 员 姚 春 辉 二〇二一年三月十二日 法官助理 张 甜 瑞 书 记 员 平可诗婷 1