广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终390号上诉人（原审被告）：东莞市莞城壹家房地产咨询服务部，住所地：广东省东莞市×××××××。统一社会信用代码：92×××××××8A。经营者：张志峰，男，1967年4月11日，汉族，住广东省东莞市×××××××。公民身份号码：44××××××××××××34。委托诉讼代理人：张星，广东莞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：易燕芝，广东莞信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖庄斐，男，1969年12月13日出生，汉族，住江西省赣州市×××××××××××。公民身份号码：36××××××××××××13。被上诉人（原审原告）：龙艳红，女，1973年10月20日出生，汉族，住江西省赣州市×××××××××××。公民身份号码：43××××××××××××24。以上两被上诉人委托诉讼代理人：谢运森，广东威格信律师事务所律师。以上两被上诉人委托诉讼代理人：黄杰，广东威格信律师事务所实习律师。原审被告：鹤山市源佳房地产开发有限公司，住所地：广东省鹤山市×××××××。统一社会信用代码：91×××××××××××0L。法定代表人：何志斌,该公司董事长。委托诉讼代理人：郑雪亮，广东引力律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏彬，广东引力律师事务所律师。上诉人东莞市莞城壹家房地产咨询服务部（以下简称东莞壹家服务部）因与被上诉人肖庄斐、龙艳红、原审被告鹤山市源佳房地产开发有限公司(以下简称源佳公司)服务合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初2464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人东莞壹家服务部上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回肖庄斐、龙艳红的诉讼请求；2.判令肖庄斐、龙艳红承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一、事实经过：1.江门市新某科技有限公司(以下简称新某公司)于2018年4月20日与源佳公司签订《汇源新都(二期)营销策划及独家销售代理合同》，约定源佳公司委托新某公司为汇源新都二期项目提供“营销策划及独家销售代理”。销售均价8400元/平方米以上至9024元/平方米以下区间产生的销售差额，作为新某公司的销售服务费，在销售过程中新某公司可另行收取客户陆万元团购服务费。2018年4月17日，广东壹某营销策划有限公司(以下简称广东壹某服务部)与新某公司签署《汇源新都项目独家外场渠道代理合同》，约定新某公司委托广东壹某服务部为汇源新都项目之独家外场渠道代理人，负责本项目的渠道销售及推广。合同约定：“合作期内，乙方每成交一套，甲方给予乙方65000元/套作为服务费(乙方以电商费/团购费/装修优惠的形式向客户直接收取电商服务费/团购服务费/装修优惠6万元/套)”。之后广东壹某服务部与佛山市顺德区某行房产中介有限公司(以下简称某行公司)签订《汇源新都三级转介合同》，约定广东壹某服务部委托某行公司为该项目之销售代理人，负责推广该项目并向甲方转介客户。从合同约定来说，源佳公司及新某公司均是清楚该6万元的性质的，且是允许分销公司收取该6万元的服务费，因此案涉项目所有分销商均有收取该费用；2.某行公司的员工李某芳向肖庄斐、龙艳红宣传介绍汇源新都项目，并于2018年5月28日由陈某梅带肖庄斐、龙艳红来汇源新都现场看房，东莞壹家服务部提交的汇源新都对账表、汇源新都转介客户确认单、汇源新都成交客户确认单可以证明。广东壹某服务部驻场员工万某伟、尤某丽为肖庄斐、龙艳红宣传介绍该项目，为其提供购房咨询、接待、带看样板房等。2018年5月28日当天广东壹某服务部员工向肖庄斐、龙艳红说明了广东壹某服务部为其提供了相关购房服务，需要收取60000元的服务费用，该费用委托东莞壹家服务部收取，经肖庄斐、龙艳红同意后，肖庄斐、龙艳红支付了60000元的服务费，东莞壹家服务部也向其出具了加盖公章的收据。2018年6月15日广东东莞壹家服务部依据《汇源新都三级转介合同》的约定向某行公司支付了45000元的代理服务费用；3.在上述整个过程中，是源佳公司要求新某公司和广东壹某服务部收取6万元服务费用。从新某公司与源佳公司签署的《汇源新都(二期)营销策划及独家销售代理合同》中也可以看出，合同中有约定新某公司收取6万元服务费用，并且约定了返佣、差价销售后的分成以及没收客户定金或收取违约金的分成。这可以说明源佳公司从一开始要求新某公司向客户收取6万元服务费用，这也可以视为开发商对包销商和分销商的让利。二、本案一审事实认定存在以下问题，属于事实调查及认定不清。1.一审法院没有查明，新某公司与源佳公司之间的合同约定的内容以及源佳公司是否要求、知晓并同意新某公司及其分销商向客户收取6万元服务费用；2.肖庄斐、龙艳红在带看后，于2018年5月28日即向东莞壹家服务部支付了6万元的服务费用，东莞壹家服务部出具了收据。2018年5月30日向源佳公司支付了定金。肖庄斐、龙艳红是2018年6月4日签署《商品房买卖合同(预售)》。从时间的先后顺序看，肖庄斐、龙艳红是知道向东莞壹家服务部支付的是服务费用，否则在签订认购书及商品房买卖合同时就会对该6万元提出异议，但肖庄斐、龙艳红均没有提出。一审法院并没有梳理上述时间的先后顺序和购房的流程，对该事实没有查明，导致认定错误；3.源佳公司虽然没有收取6万元的服务费用，但一审并没有查明源佳公司在整个房产交易过程中的角色和发挥的作用，以及在整个交易的环节中源佳公司是如何管理和协调包销商和分销商的。该事实对于是否认定源佳公司承担共同返还责任至关重要。三、本案没有追加新某公司作为必要的诉讼参与人，属于审理程序违法。新某公司与源佳公司有直接签订《汇源新都(二期)营销策划及独家销售代理合同》，为该项目的包销商，其与源佳公司之间的如何确定向客户收取6万元服务费用、与客户沟通、如何营销、如何实际操作该项目、如何分配销售款项等新某公司比较清楚，其应当作为本案的诉讼参与人参加本案的庭审以查明本案的事实。但一审法院并未追加新某公司参与本案的诉讼，导致本案中新某公司与源佳公司之间如何确定向客户收取6万元服务费用、如何与客户沟通、如何营销、如何实际操作该项目、如何分配销售款项等事实没有查清，而该事实关系到源佳公司是否应与东莞壹家服务部共同承担责任的问题。四、一审法院的认定存在错误。1.本案一审中，肖庄斐、龙艳红主张的事实是源佳公司欺诈，那么一审的判决也应当按照肖庄斐、龙艳红的主张查明事实，但在一审判决中，一审法院并没有针对该事实进行分析和认定。并且根据《民法总则》第一百四十八条的规定，撤销权的行使期限是一年，其即便是要行使撤销权，也早已过了撤销期限。但一审法院均对此没有任何分析和认定，存在错误；2.广东壹某服务部与肖庄斐、龙艳红之间存在口头和事实上的合同关系。广东壹某服务部委托某行公司推介客户，肖庄斐、龙艳红到现场后由广东壹某服务部驻场工作人员接待、介绍楼盘等，最终促成交易。虽然双方没有签订书面的合同，但广东壹某服务部已经告知肖庄斐、龙艳红其提供了购房服务，委托东莞壹家服务部向其收取6万元的服务费用，并且依据双方的行为，也形成事实上的合同关系。退一步讲，该6万元是肖庄斐、龙艳红向东莞壹家服务部支付，同时东莞壹家服务部也向肖庄斐、龙艳红出具了收据。该收据上也有肖庄斐、龙艳红的名称、款项金额、收费项目以及东莞壹家服务部的盖章，该收据具备合同的主要条款，应视为双方达成的合同，但一审法院对此并未分析和认定。如果一审法院判决返还该6万元，那么首先应当认定合同是否有效、是否符合解除的条件或撤销的条件，否则直接判决返还法理不通。而该收据中的装修工程款实为服务费用；3.依据肖庄斐、龙艳红一审庭审的陈述，其不知道该款项付给谁以及用途与事实、证据明显不符。东莞壹家服务部收款时是有向肖庄斐、龙艳红出具收据的，并且已经告知了收款是广东壹某为其提供的购房服务。这可以证明肖庄斐、龙艳红想隐瞒本案的事实。庭审中肖庄斐、龙艳红又说：“收取的6万元款项是抵15万或多少万款项”，从肖庄斐、龙艳红的陈述可以看出，收款时肖庄斐、龙艳红显然知道谁收取了款项以及收取款项的原因，只是肖庄斐、龙艳红在庭审中陈述不一。但一审法院并未对此进行分析和认定，判决书中也没有提及该内容；4.鉴于源佳公司要求包销商和分销商向肖庄斐、龙艳红收取6万元服务费用，因此源佳公司也应当承担共同的返还责任，一审认定有误；5.本系列案件中，对于同一楼盘，同为分销商(房有道、优居、古得合、壹家、仲宇等等)，每单交易均有向客户收取6万元的服务费用，收取费用的性质相同、提供的服务内容相同并在同一法院审理，却有些案件判决不用返还，有些需要返还。希望综合本系列案件的全案进行认定。综上所述，一审判决认定的事实不清，导致判决结果错误，请求贵院支持东莞壹家服务部的上诉请求。被上诉人肖庄斐、龙艳红辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。东莞壹家服务部的电商联动合同是代理开发商的行为，没有与购房者签订合同，收取款项没有法律与合同依据。原审被告源佳公司述称，东莞壹家服务部的上诉理由充分，购房者的答辩理由不能成立。东莞壹家服务部作为东莞的公司，为源佳公司房屋销售提供了大量中介工作。中介公司不愿意来鹤山，鹤山的房地产很难销售，不能因为签订的中介合同缺少文件就认为合同无效，应综合其他案件综合考虑本案。肖庄斐、龙艳红向一审法院起诉请求：判令佳源公司、东莞壹家服务部共同返还肖庄斐、龙艳红因购买涉案房屋向东莞壹家服务部支付的60000元装修工程款及按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息损失(自2018年5月28日起至还清上述款项止)。一审法院判决：一、东莞市莞城壹家房地产咨询服务部于判决发生法律效力之日起十日内向肖庄斐、龙艳红返还60000元及利息(利息从2020年7月17日起至还清款日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回肖庄斐、龙艳红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取650元，由东莞市莞城壹家房地产咨询服务部负担。二审中，东莞壹家服务部依法提交以下证据：《汇源新都(二期)营销策划及独家销售代理合同》。肖庄斐、龙艳红未提交新的证据。本院组织了双方当事人进行证据交换与质证。经审核，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条的规定，对上述证据综合予以认定。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案系服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对东莞壹家服务部的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。结合本案当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：东莞壹家服务部应否返还60000元及利息给肖庄斐、龙艳红。东莞壹家服务部上诉主张某行公司员工已向肖庄斐、龙艳红介绍涉案房产项目，广东壹某服务部员工已向肖庄斐、龙艳红提供了居间服务，且说明东莞壹家服务部受广东壹某服务部委托，需收取服务费用60000元，故东莞壹家服务部无需向肖庄斐、龙艳红返还60000元及利息。在本案中，肖庄斐、龙艳红提供了《收据》证明其向东莞壹家服务部支付了60000元，《收据》写明款项为装修工程款，并主张东莞壹家服务部返还上述款项。东莞壹家服务部抗辩认为广东壹某服务部与肖庄斐、龙艳红存在居间合同关系。其收取该60000元款项是基于受广东壹某服务部委托，因此，其收取的该60000元实质为居间服务费用，东莞壹家服务部应对其抗辩主张负举证责任。经查，源佳公司委托新某公司代理销售涉案房产项目，新某公司委托广东壹某服务部作为独家外场渠道代理人营销、推广涉案项目，广东壹某服务部又委托某行公司作为涉案项目的销售代理人，广东壹某服务部再委托东莞壹家服务部代为向客户收取电商服务费/团购服务费/装修优惠（6万元/套）。根据广东壹某服务部出具的《委托收款确认书》显示，其于2020年7月28日出具，但委托的期限却是自确认书签署之日起至2018年12月30日。由此可见，《委托收款确认书》签署的时间远远晚于签署内容委托的期限，故能推断出该《委托收款确认书》是倒签的。而在本案中并无其他证据能证明肖庄斐、龙艳红是知悉广东壹某服务部与东莞壹家服务部之间存在委托关系。并且，无证据显示广东壹某服务部或东莞壹家服务部与肖庄斐、龙艳红之间签订过居间服务协议或存在向肖庄斐、龙艳红提供居间服务的双方合意，东莞壹家服务部在收取了肖庄斐、龙艳红支付的60000元之后，也没有出具正规的发票，而是开具了《收据》。根据《收据》的内容显示可知，涉案的60000元款项载明为房屋装修工程款。但涉案房屋是带装修的，不需要支付装修工程款。因此，东莞壹家服务部收取涉案款项60000元缺乏依据。且本案证据不足以证实肖庄斐、龙艳红与源佳公司签订的《商品房买卖合同（预售）》是由广东壹某服务部或东莞壹家服务部促成的，也无证据证明广东壹某服务部或东莞壹家服务部在肖庄斐、龙艳红同意的情况下为其提供了价值60000元的居间服务。因此，东莞壹家服务部主张该60000元属于居间服务费的证据不足，应承担举证不能的法律后果。故东莞壹家服务部的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。至于东莞壹家服务部上诉认为应追加新某公司作为诉讼参与人以查明案件事实的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，东莞壹家服务部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人东莞市莞城壹家房地产咨询服务部负担。本判决为终审判决。审 判 长 冒庭媛审 判 员 李 翔审 判 员 陈雪娟二〇二一年三月二十七日法官助理 梁淑珍书 记 员 陈健欢王志恒