西藏自治区日喀则市中级人民法院民事判决书（2021）藏02民终16号上诉人（原审被告）：四川佳和建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华北路19号1栋9号楼5号。法定代表人：余定杰，执行董事。委托诉讼代理人：李蓬，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：姜佩，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。被上诉人（原审原告）：周杨，男，1992年11月21日出生，汉族，务工，现住四川省眉山市青神县。第三人：周俊林，男，1969年8月5日出生，汉族，务农，现住四川省青神县。上诉人四川佳和建设工程有限公司（以下简称四川佳和公司）因与被上诉人周杨、第三人周俊林合同纠纷一案，不服西藏自治区桑珠孜区人民法院（2020）藏0202民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月2日依法公开开庭进行了审理。上诉人四川佳和公司的委托诉讼代理人李蓬，被上诉人周杨,第三人周俊林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川佳和公司的上诉请求：1.请求二审法院撤销（2020)藏0202民初363号民事判决书第一项判决内容，改判四川佳和公司不向周杨支付剩余工程款2,548,078.89元；2.一审、二审诉讼费用全部由周杨承担。事实与理由：一审法院认定“四川佳和公司未经周杨允许，通过李奇、李建平以及博信公司向第三人转款的行为与本案无关”系基本事实认定不清。理由如下：一、四川佳和公司认为，周俊林在本案中领取工程款的行为构成表见代理，一审法院未综合案件实际情况作出的认定严重损害了四川佳和公司的合法权益。1.周杨在庭审过程中亲口承认，在工程一开始，因其妻子生产的原因，委托周俊林代为管理了几天边防项目的相关事务。根据日常行为习惯，周杨未曾主动对外声明不再由其父亲周俊林管理工地，四川佳和公司在未被告知案涉项目到底由谁来具体负责的情况下，有理由相信周俊林一直享有代替周杨管理项目的权利，其中当然包括收取工程款的权利；2.根据周俊林签字确认的200,000元工人工资收据可知，周俊林是参与了案涉工程施工管理。周俊林在庭审时声称，因为工人是他找来的，所以收条才会让他签字确认。工人实际施工、核算清楚工资即可，不需要将工资全部发给中间或介绍人；3.周俊林的身份是周杨的父亲，该关系四川佳和公司、李建平、博信公司是知情的，况且周杨又委托周俊林管理了一段时间工地，周俊林还以领工程款发放民工工资的名义领取工人工资200，000元，作为善意第三人的四川佳和公司，完全有理由相信周俊林是有权代理的；4.周俊林在庭审时表示，是他“帮助”周杨去找的商混站。是否在帮助寻找是无法考究的事实，但周俊林确实是在帮助周杨处理工地的相关事务。综上所述，四川佳和公司认为，表见代理是指超越了代表权限或者无代理权限实施民事法律行为的，善意相对人基于一定客观事实有正当理由相信其没有超越代表权限的，其代表行为有效的制度。《民法通则》第六十六条及《合同法》第四十九的规定，结合事实周俊林具有的表见代理上述四个行为，四川佳和公司认为，周杨明知其父亲周俊林以自己的名义实施民事行为，对此情况却不作否认表示(甚至是明示其父亲可以代表自己处理工地上的事务)，其应该承担表见代理的法律后果，周杨应当对于周俊林领取工程款的行为承担法律责任。二、周俊林收到的款项应当认定为案涉项目四川佳和公司向周杨支付的工程款，其主张往来款均系私人借款无任何证据予以支持。因周俊林与周杨形成表见代理关系，且周俊林称，李奇、李建平、博信公司向其转账的款项均系私人借款或者其他往来款，但是却未能提交任何证据证明案外人李奇向其转账支付的1,503,200元、博信公司向其转账支付的500,000元，以及李建平向其支付的900,000元系私人借款，其应当承担举证不能的法律后果。周俊林只是一个农民，其根本没有任何能力向李奇、博信公司、李建平出借任何款项。三、原施工班组均非常清楚周俊林与周杨一起负责管理工地的具体事实，但因工程已经竣工四年之久，原施工班组寻找困难，但四川佳和公司已经联系到了当时负责施工的相关人员，其愿意在二审时出庭作证说明情况。综上，四川佳和公司认为，基于第三人周俊林与周杨之间的父子关系，结合第三人周俊林实际参与的项目管理工作，四川佳和公司恳请二审法院依法认定第三人周俊林与周杨之间已经形成表见代理关系。恳请二审法院能够依法查明案件事实，支持四川佳和公司全部诉讼请求，维护四川佳和公司的合法权益，避免周俊林和周杨通过虚假诉讼的方式实现非法利益。周杨未提出书面答辩意见，但庭审中辩称,1.周杨与周俊林系父子关系，但案涉工程是周杨从四川佳和公司处承揽的，与周俊林没有任何的关系。在施工过程中由于周杨妻子生小孩，故周俊林作为父亲管理几天涉案工程是理所当然、人之常情。就因为周俊林管理七天的工地,就认定双方之间存在表见代理，其不符合相关法律规定；2.李奇、李建平、博信公司转账给周俊林的行为与涉案工程没有任何关系，他们之间的纠纷，应当通过其他诉讼进行解决或李奇、李建平、博信公司应当直接向周俊林主张。周俊林针对四川佳和公司的上诉请求，提出如下意见：1.周俊林在周杨妻子生产期间管理过几天工地，但周杨并没有委托周俊林收取工程款及任何款项。周杨工地的工人是周俊林介绍的，当工人未拿到工资时，周俊林代表工人向四川佳和公司和周杨索要工资时，四川佳和公司要求周杨签字确认才能兑现工人工资，所以从这些方面，可以体现出周俊林跟涉案工程没有任何关系，且四川佳和公司兑现涉案工程款，应需周杨签字确认，故四川佳和公司不可能把案涉工程的款项转给周俊林；2.周俊林认可李奇、李建平、博信公司转账的行为，但该转账的款项与本案工程无关。2016年周俊林与博信公司有其他工程的劳务承包关系，对此，在一审阶段向法院提交了相关证据，故李奇、李建平、博信公司转账行为与2016年周俊林与博信公司高山特勤大队工程的劳务承包有关。周杨在一审法院的起诉请求：1.请求四川佳和公司向周杨支付日喀则公安边防支队勤务中队综合楼项目工程款3,056,563.78元；2.依法判令四川佳和公司支付工程款3,056,563.78元为基数，以双方约定的付款时间作为计付利息的开始时间，按照商业贷款利率支付占用资金期间的利息；3.本案诉讼费用由四川佳和公司承担。一审法院认定事实：1.2016年4月份，四川佳和公司与业主日喀则公安边防支队签订一份合同协议书，约定工程名称为日喀则支队勤务中队综合楼项目，合同开工日期2016年4月25日签订，竣工日期为2016年10月25日，合同价为3,119,668.89元，合同价格形式为固体总价合同以及相关权利义务等；2.2016年4月20日，周杨与四川佳和公司签订一份内部承包经营责任协议，四××队综合楼项目承包给周杨，合同约定工程中标价3 119 668.89元（按最终结算价为准），还约定工程款指定收入账户：本工程所有工程款收入直接支付至甲方（四川佳和建设工程有限公司）银行账号、开户行、账户名称等；甲方（四川佳和公司）向乙方（周杨）转入指定账户；还约定了质保金及尾款支付，乙方（周杨）按甲方（四川佳和公司）与发包人签订的施工合同（或保修合同）中的保修条款履行保修义务。当工程审计完毕资料全部交清，业主拨付款项后并扣除质保金5%及其他应扣款项，尾款全额支付给乙方（周杨）。质保金待保修期满并扣除其它应扣款项后，无息退还乙方（周杨）；3.案涉工程于2016年4月25日进场，2016年11月30日竣工，2016年12月28日四川佳和公司的委托代理人李奇向周杨退还了其交纳的160,000元民工工资保证金，2016年12月30日李奇向周俊林转款200,000元，2018年11月7日四川佳和公司代周杨向日喀则市高争商混有限责任公司转账支付了水泥款111,890元，向铝合金老板支付了铝合金款139 700元，2017年6月26日李奇向周杨转款30,000元，2017年6月26日周杨向54001073636050000130中国人民武装警察部队日喀则地区边防支队基建专户转款100,000元的勤务中队综合楼保证金。一审法院认为，周杨与四川佳和公司之间签订的《内部承包经营责任协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。针对本案争议焦点，周杨主张的诉讼请求是否具有事实及法律依据？是否应予支持？1.根据庭审查明的事实周杨从四川佳和公司处承包了日喀则支队勤务中队综合楼项目，按照合同约定“工程款指定收入账户：本工程所有工程款收入直接支付至甲方（四川佳和公司）银行账号、开户行、账户名称等；甲方（四川佳和公司）向乙方（周杨）转入指定账户”，周杨从四川佳和公司处收到其交纳的民工保证金160,000元，从工程款中李奇向周俊林转款的200,000元、向周杨转款30,000元以及四川佳和公司代周杨向日喀则市高争商混有限责任公司转账支付了水泥款111,890元，向铝合金老板支付了铝合金款139,700元，扣除5%的工程质保金即160,000元共计641,590元。四川佳和公司辩称，由于民工工资200,000元向周杨及周俊林支付，故认定周杨与周俊林均系实际施工人，工程余款均通过李奇、博信公司以及李建平的账户向周俊林分别转款1,503,200元、1,400,000元均系本案涉案工程的工程款，对此一审法院认为，本案涉案工程合同系周杨、四川佳和公司之间签订的，四川佳和公司以民工工资200,000元的承诺书载有周杨及周俊林的签字，为此认定周杨及周俊林均系涉案工程实际施工人的抗辩意见缺乏证明力。一审法院认为，四川佳和公司未经周杨允许，通过李奇、李建平以及博信公司向周俊林转款的行为与本案无关，且四川佳和公司未提供相关证据证明周杨委托李奇、博信公司以及李建平向周俊林转款征得周杨的允许，至于周俊林与李建平、博信公司之间是否存在其他债权债务关系，双方可另行主张。一审法院认为，周杨按约完成工程施工任务，工程已经竣工验收合格，四川佳和公司理应按照合同约定向周杨支付相应的工程款，庭审中双方对四川恒通工程造价咨询事务所有限公司西藏分公司出具的项目审计结论交换意见记录上所载明的合同金额3,119,668.89予以认可，故该院对该合同金额予以确认。该合同价款扣除四川佳和公司已向周杨支付的工程款641,590元，剩余工程款2,478,078.89元，以及周杨代付的工程保证金70,000元，共计2,548,078.89元，对此一审法院予以支持。2.周杨主张四川佳和公司支付按工程款为标准以双方约定的付款时间作为计付利息的开始时间，按照商业贷款利率支付占用资金期间的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，工程验收于2016年11月16日，于2020年5月10日向一审法院起诉，期间周杨未行使诉权也未提交证据证明周杨向四川佳和公司追索案涉工程款，认为存在损失扩大，故一审院认为自周杨起诉之日计算利息为妥。故自起诉之日2020年5月10日至实际付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，该利息一审法院予以支持。综上所述，周杨的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、四川佳和建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向周杨支付剩余工程款2,548,078.89元及以工程款2,548,078.89元为标准自2020年5月10日至实际付清为止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、驳回周杨其他诉讼请求。二审中四川佳和公司向本院申请证人徐光海、贺永强出庭。本院经审核，准许证人徐光海、贺永强出庭作证。四川佳和公司要求证人徐光海、贺永强出庭，用于证明周杨与周俊林在涉案工程中是属于共同管理案涉工程的事实。对于两个证人的证言周杨认为，两个证人根本不知道周杨与四川佳和公司签订合同的事情，且以周杨没有工程经验为由，认定周俊林是涉案工程主要管理人的证言不符合实际，故不予认可证言的真实性。周俊林对两个证人的证言认为，周杨施工案涉工程时，周俊林在其他地方有工程，不可能抽出时间管理周杨的工程，故其证据的“三性”予以认可。本院对于两个证人的证言认为，在庭审中徐光海、贺永强确认属博信公司的员工，且四川佳和公司在庭审中认可案涉工程的实际操作人是博信公司，两个证人与博信公司属管理与被管理的关系，其真实性存质疑，且两个证人的证言并不能直接证明案涉工程的实际管理人为周俊林的事实，故两个证人的证言，本院不予采信。本院经审理查明，一审法院认定的其他事实正确，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院另查明，1.2016年博信公司将边防总队高山特勤大队的相关项目承包给周俊林，周俊林向博信公司出具退场承诺书等相关资料；2.案涉工程施工过程中，佳和公司委派博信公司的技术人员徐光海、贺永强到工地进行监督。本院认为，日喀则公安边防支队将案涉工程发包给四川佳和公司后，佳和公司又以内部承包形式将工程转包给无施工资质的自然人周杨，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，该合同内容违反法律强制性规定，属无效合同。一审法院认定四川佳和公司与周杨签订的合同为有效的处理属认定错误，本院依法予以纠正。庭审中，各方当事人确认周杨承建的工程已竣工验收，且未提出工程存在质量不合格方面的意见，故应当依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款以及2005年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，周杨依据双方合同约定，要求四川佳和公司支付工程款的诉求，本院予以支持。根据各方当事人的上诉请求及答辩意见，并经征询各方当事人的意见，归纳本案主要争议焦点为：1.各方当事人之间的法律关系；2.李奇、李建平、博信公司转款给周俊林的性质及该款项是否从涉案工程款中扣除及依据问题。一、关于各方当事人之间的法律关系问题。根据发包方日喀则公安边防支队与四川佳和公司签订的《合同协议书》及四川佳和公司与周杨签订的《内部承包经营责任协议》，本院依法认定周杨与四川佳和公司之间属工程转包关系。在案涉工程中周俊林与四川佳和公司并没有直接的法律关系。四川佳和公司上诉称，周杨曾委托周俊林管理过案涉工程，且双方实际的关系属父子，故双方之间存在表见代理。本院认为，周杨与周俊林之间不存在表见代理关系。其原因：首先，表见代理人的构成，应该从行为人在外观上具有代理权的表象和相对人善意且无过失的相信行为人有代理权两个方面综合考虑。从周杨与四川佳和公司签订的合同和周俊林代民工领取工资方面分析，案涉工程是周杨从四川佳和公司处承揽的工程，其资金的收取及民工工资的发放由周杨决定，且在案涉工程中周杨并未授权周俊林办理相关事项，故案涉工程中周俊林并不具有周杨授权领取工程款的表象；其次，四川佳和公司与周杨签订的合同第二条第一、二项中约定“工程款办理1.工程款指定收入账户…….；2.甲方（四川佳和公司）向乙方（周杨）转入指定账户。”四川佳和公司明知案涉工程款应转入乙方周杨指定的账户，但因周杨与周俊林系父子关系，且周俊林一段时间管理案涉工程为由认定双方存在表见代理，而在没有相关书面委托手续的情况下，私自以个人或博信公司名义向周俊林转款。四川佳和公司对周杨与周俊林之间是否存在共同管理及是否存在委托方面未尽到审查义务，存在一定的过失，故四川佳和公司不属于善意无过失的相对人；再次，双方在庭审中认可四川佳和公司与博信公司属合作关系，案涉工程的中标单位是四川佳和公司，但工程的技术人员及监督人员为博信公司的工作人员，且案涉工程施工时周俊林与博信公司之间存在其他工程项目的承包关系，故博信公司、李建平、李奇转款给周俊林的款项是否属于案涉工程款方面无法查实。综上所述，对于四川佳和公司主张周杨与周俊林之间存在表见代理的主张，因无事实和法律依据，本院不予采信。二、关于李奇、李建平、博信公司转款给周俊林的性质及该款项是否从涉案工程款中扣除及依据问题。根据四川佳和公司与周杨签订合同内容分析，案涉工程款应由四川佳和公司向周杨转入指定账户。四川佳和公司在未审查周杨与周俊林之间是否存在委托关系的情况下，由第三方向周俊林转款，其行为不符合双方合同约定，且李奇、李建平、博信公司转款时未注明款项的用途，故李奇、李建平、博信公司转给周俊林的款项无法认定为案涉工程款。第一争议焦点所述，周杨与周俊林之间不符合表见代理构成要件，故四川佳和公司要求周俊林从李奇、李建平、博信公司处收到的款项从周杨工程款中扣除的上诉请求不予支持。周俊林与李奇、李建平、博信公司之间因转款而产生的纠纷，应另行主张。四川佳和公司及周杨对于总合同金额3,119,668.89元及扣除四川佳和公司已向周杨支付的工程款641,590元、周杨代付的工程保证金70,000元，现剩工程款2,548,078.89元方面，双方无异议，本院予以确认。四川佳和公司对于一审法院认定剩余工程款利息计算方面也未提出异议，本院予以维持。综上所述，四川佳和公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,184元，由四川佳和建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   德吉玉珍审  判  员   边  确审  判  员   次仁卓玛二〇二一年三月十日法 官 助 理   扎西卓玛书  记  员   达娃央宗附法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。