安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖02民终170号 上诉人（原审原告）：刘斌，男，1984年6月18日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。 被上诉人（原审被告）：杜龙，男，1987年7月6日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。 原审第三人：当涂县美宝莱健身管理有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县东营南路299号，组织机构代码91340521MA2PU6B381。 法定代表人：刘仕庚，总经理。 上诉人刘斌因与被上诉人杜龙，原审第三人当涂县美宝莱健身管理有限责任公司合伙协议纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2020）皖0202民初7370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘斌上诉请求：1.请求依法改判（2020）皖0202民初7370号民事判决书支持上诉人的请求，或者发回重审；2.判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决没有查明案件的法律事实，主要表现在：按照2018年2月19日双方签订的《投资回报合同》，2017年10月至2018年2月，上诉人按照被上诉人要求，先后分4次转账30万元至被上诉人指定账户，被上诉人却未将30万元转入公司账户。被上诉人声称其已经足额出资，但是公司账户并未收到出资款，被上诉人也未提供任何的凭证。2018年1月至9月，被上诉人作为负责财务并兼任店长的合伙人，实际收取了上诉人的合伙出资款，按一般常识和通常做法，被上诉人应当建立合伙出资和日常经营的收支帐目，且应持有、保管该帐目。但被上诉人拒不提供该帐目，其行为有违诚实信用原则。上诉人在此期间，按照被上诉人的要求和公司经营实际，陆续向公司增资约100万元。按照《投资回报合同》，被上诉人占40%股份，但被上诉人拒绝以按照比例增资。而且，被上诉人利用职务之便，以暂领款等名义从公司支取112086.98元至个人账户，拒绝说明合理用途。其行为应当被认定为抽逃出资。2019年4月21日，被上诉人书面承诺核对出资款项，但截止目前，被上诉人始终未提供公司账目。被上诉人收取上诉人30万元出资，却拒绝转入公司账户，也拒绝提供账目，使得上诉人始终处于举证不能的境地。被上诉人在未完全履行出资义务的情况下即转让股权，属于未依法履行出资义务即转让股权的情形。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。第二十条当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。另外，虽然双方签订了股权转让合同，但是出资补足责任和对其他足额出资股东的违约责任是公司法上的法定责任，我国《公司法》第二十八条、第三十条、第九十三条及《公司法解释(三)》第十三条第一款均有规定，这也就决定了股东对公司的出资责任为法定之债，股东的补足责任和违约责任不能任意约定加以排除，不允许依当事人的意思自治予以排除适用。股东的补足责任是基于股东作为设立公司人，对公司未履行足额出资的责任，即使将自己持有的公司的股权转让，也不能免除对公司足额出资的责任。因此，股权转让不能免除未全面履行出资义务股东对公司的出资责任。基于上述事实，根据我国民事法律相关规定，向贵院提起上诉，恳请贵院支持上诉人的上诉请求。 杜龙辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉无任何依据，所有的结清说明以及账户的出资证明在一审时已递交。 当涂县美宝莱健身管理有限责任公司辩称，认可上诉人的上诉意见及事实理由。 刘斌向一审法院起诉请求：1.判决杜龙履行30万元的出资义务；2.杜龙承担投资损失40万元及利息；3.诉讼费由杜龙承担。 一审法院认定事实：杜龙与刘斌父亲刘仕庚于2018年2月19日签订一份《投资回报合同》，合同约定，双方注册成立当涂县美宝莱健身管理有限责任公司，杜龙（乙方）占股40%，刘仕庚（甲方）占股60%，双方按出资比例共享利润共担风险。2019年1月30日，刘斌（甲方）与杜龙（乙方）签订《美宝莱健身管理有限公司股份及管理协议》，约定：1、乙方于2018年1月至9月30日担任公司店长一职，薪酬未结算，双方约定乙方收取2018年管理费共计叁万元整，基本工资伍万陆仟元整，提成共计叁万贰仟元整。乙方2019年担任公司二次预售店长一职期间，双方约定乙方收取2019年预售期管理费叁万元整，基本工资捌仟元/月，提成比例见附件。1、公司收入以支付乙方2018年及2019年所有薪资为先。2、股东双方职责：甲方负责公司硬件设施及政府工程事宜，乙方负责运营及管理，对于日常管理由乙方全权负责，甲方不得参与任何日常管理。教练团队由甲、乙双方共同寻找等。2019年6月1日，杜龙（甲方，转让方）与刘斌（乙方，受让方）签署《股东退股协议书》（公司名称：当涂县美宝莱健身管理有限责任公司），约定：1、甲方将其持有40%的股权转让给乙方；2、乙方同意接受上述转让的股权；3、甲、乙双方确定的转让价格为人民币15万元；4、甲方在签订本协议起，不再承担该公司任何盈亏，乙方无论公司盈亏，均退还甲方原始股共计15万元等。 另查明，1、当涂县美宝莱健身管理有限责任公司企业登记注册信息载明股东刘仕庚为名义股东，实际出资人为刘斌。2、当涂县美宝莱健身管理有限责任公司装潢及购买健身器材先后支付的装潢款和货款已超过80万元。 一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案双方均没有提供证据证明其出资款出资到公司账户，但从公司成立之后的支出情况，可以判断公司初期投资额80万元已足额出资，并且已远远超过。从后来杜龙将其股权转让给刘斌，刘斌同意支付股权转让款15万元，也可以判断刘斌是认可杜龙履行了出资义务，最少是认可杜龙履行了部分出资义务，否则刘斌不会用15万元购买杜龙未出资的股份。综上，现有证据无法判断杜龙未履行出资义务。关于刘斌主张投资损失。一是双方没有对公司财务进行清算，无法判断双方的出资情况以及公司是否存在亏损。二是双方签订股东退股协议书，杜龙将其所持公司40%的股权以15万元的价款转让给刘斌，可以判断双方对公司的经营状况进行了预估，应该考虑到公司的亏损。综上，刘斌的主张，证据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回刘斌的诉讼请求。案件受理费减半收取5400元，由刘斌负担。 本院二审期间，上诉人刘斌向本院提交下列材料作为新证据，证据一，银行转账记录，拟证明杜龙收取了上诉人刘斌30万元的投资款，但其并未将该款项转入公司账户，也没有提供账单。证据二，报销凭证，拟证明杜龙管理公司财务，签字审批公司财务报销，将个人费用公款报销，以“暂领款”名义支取资金，并拒绝归还。证据三，装修公司进度款、德州市市场监督管理局答复材料三份、杜龙签字的收条一份、芜湖极速装饰工程有限公司收据一份、马鞍山当涂美宝来健身会所与芜湖极速装饰工程有限公司工程施工合同一份，拟证明杜龙对公司出资不足。杜龙质证认为，证据一30万元的出资是真实的，但因为当时公司没有设立账户，所以30万元打到杜龙的账户上，用于支付公司的开支，杜龙一审提供了账户明细予以证明。证据二报销凭证，是双方都认可的事情，杜龙所领取的款项均经过了刘斌的同意。关于证据三装修公司进度款、德州市市场监督管理局答复材料等证据无法证明杜龙未出资的事实。当涂县美宝莱健身管理有限责任公司质证认可刘斌提交的证据。本院经审查认为，关于银行转账记录，无法证明被上诉人杜龙未出资的事实，只能证明上诉人刘斌出资的事实。关于报销凭证，被上诉人杜龙每次报销领款均填写了报销单及领付款凭证，其作为公司店长及合伙人进行报销的行为并不不当，关于证据三装修公司进度款仅是一份盖有当涂县美宝莱健身管理有限责任公司公章的自行制作的表格，并无其他证据予以佐证，达不到其证明目的，德州市市场监督管理局答复材料与本案不具有关联性，收条、收据及施工合同均无法证明杜龙未出资的情况。因此，上诉人刘斌的证据均无法达到其证明目的，本院不予采信。 经审理和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系刘斌与杜龙合伙投资当涂县美宝莱健身管理有限责任公司所引发的纠纷，本案的争议焦点为杜龙是否对公司履行了出资义务。上诉人刘斌上诉主张杜龙未按照《投资回报合同》履行出资义务，且被上诉人杜龙在担任当涂县美宝莱健身管理有限责任公司店长期间存在擅自报销，抽逃出资的行为。二审时刘斌提交证据证明其转入杜龙账户30万元投资款，只能证明上诉人刘斌出资的事实，无法证明被上诉人杜龙未出资的事实。经查阅一审卷宗，虽无证据证明双方出资到公司账户的事实，但有证据证明当涂县美宝莱健身管理有限责任公司装潢及购买健身器材支出已超过80万元，可以判断公司初期投资额80万元已足额出资。且根据杜龙与刘斌签订的《股东退股协议书》内容，刘斌同意以15万元价格购买杜龙所持有股权，若杜龙未履行出资义务，则刘斌以15万元价格购买其股权的行为就与常理不符。因此，根据当涂县美宝莱健身管理有限责任公司初期投入和刘斌出资情况、及《股东退股协议书》内容，可以判定杜龙履行了出资义务。刘斌提交的报销凭证不足以证明杜龙将个人费用报公费，其主张杜龙的报销行为为抽逃出资的行为，并无事实和法律依据。综上，上诉人刘斌的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人刘斌负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 贺 审判员 鲍 迪 审判员 徐海军 二〇二一年三月十五日 法官助理薛靓靓 书记员米天戈 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。