山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终920号上诉人（原审被告）：晋城银行股份有限公司太原分行，住所地：山西省太原市新建南路**。负责人：李宁川，系该行行长。委托诉讼代理人：李晓宇，山西华祝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙利宏。被上诉人（原审被告）：山西铸鑫房地产开发有限公司，住，住所地：太原市晋源区义井街道办事处吴家堡村村北/div>法定代表人：张曦，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：贾俊刚，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人晋城银行股份有限公司太原分行（以下简称“晋城银行太原分行”）与被上诉人孙利宏、山西铸鑫房地产开发有限公司（以下简称“铸鑫公司”）确认合同效力纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2020）晋0725民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人晋城银行太原分行委托诉讼代理人李晓宇、被上诉人孙利宏、铸鑫公司委托诉讼代理人贾俊刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人晋城银行太原分行上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人孙利宏的全部诉讼请求。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人孙利宏并未取得案涉房屋所有权。被上诉人孙利宏在购买案涉房屋时,被上诉人铸鑫公司并未取得商品房预售许可证明，故该《商品房预定协议》系无效协议，被上诉人孙利宏在购房过程中存在重大过错。根据我国《物权法》第九条、第十四条的规定,案涉房屋只有经不动产登记后，被上诉人孙利宏才能取得包括所有权在内的不动产物权。事实上，被上诉人孙利宏仅与铸鑫公司签订《商品房预定协议书》，并未及时签订正式的《商品房买卖合同》，并办理网签备案手续，更未办理产权登记手续，因此案涉房屋物权变动并未完成，孙利宏不能成为案涉房屋的所有权人。因此,一审判决认定上诉人与被上诉人铸鑫公司签订的《最高额抵押担保合同》、《房地产抵押契约》属无权处分的民事行为，属于认定事实不清。二、上诉人在设定担保物权时属于善意相对人,依法取得案涉房屋抵押权。案涉房屋自始登记在被上诉人铸鑫公司名下，对于二被上诉人之间签订的《商品房预定协议》，协议事项及权利义务仅约束合同双方当事人,并未办理不动产登记手续，买卖行为未经公示,上诉人在设定担保物权时不知其案涉房屋已经出售，是善意的。且上诉人在与被上诉人铸鑫公司签订《最高额抵押担保合同》后，及时前往寿阳县房屋管理所及时办理了在建工程抵押登记手续,得到国家房管部门登记确认，完全尽到了审慎的注意义务，不存在任何过错，依法取得了案涉房屋的抵押权。三、根据物权优于债权的原则，上诉人对案涉房屋享有优先受偿权本案中,依据孙利宏与铸鑫公司之间的房屋买卖合同关系,即使被上诉人孙利宏支付了购房款，也仅享有合同约定的债权请求权。铸鑫公司为山西陶然建筑装饰工程有限公司的贷款提供抵押担保并办理了抵押登记,上诉人对案涉房屋依法享有抵押权,该权利属于担保物权。因此,基于物权优先于债权的原则,被上诉人孙利宏在本案中享有的请求权属于债权的范畴，其不能对抗上诉人对于案涉房屋享有的担保物权。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。被上诉人孙利宏辩称，孙利宏与铸鑫公司签订的《商品房预定协议》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，且铸鑫公司已经按约定收受房款，并且铸鑫公司在答辩人起诉前取得了商品房预售许可证。依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，《商品房预定协议》为有效合同。二、原审判决抵押无效并无不当。答辩人购房在前并已入住，铸鑫公司抵押该房屋在后。由于上诉人未尽合理审慎的审查义务，即与铸鑫公司签订《最高额抵押担保合同》、《最高额抵押合同》和《房地产抵押契约》，所以上诉人所谓的抵押权系善意取得的主张不能成立，更不存在物权意义上的优先权，故原审法院判决抵押无效并无不当。三、晋中市中级人民法院已就类案作出发生法律效力的终审判决，请予同判。为此，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求、维持原判。铸鑫公司辩称，请法院依法判决。孙利宏向一审法院起诉请求：确认铸鑫公司、晋城银行太原分行签订的涉及孙利宏所购房屋部分的抵押协议无效。一审法院认定事实，孙利宏与铸鑫公司于2012年3月24日签订了《商品房预定协议书》，该协议明确约定，孙利宏购买铸鑫公司开发建设的位于寿阳县××小区××号楼××单元××室房屋一套，该房屋建筑面积93.11平方米，单价为2404元／平方米，房屋总价款为223836元，2016年4月16日一次性全部付清223836元。2015年2月12日铸鑫公司与晋城银行太原分行签订最高额抵押担保合同，将寿阳滨河新区21号地块上所属寿阳县公园国际滨河城，面积为38750.17平米，价值为117800000元，为山西陶然建筑装饰工程有限公司作了抵押。2016年9月4日铸鑫公司与晋城银行太原分行在寿阳县房地产管理所签订《房地产抵押契约》。抵押物和抵押契约包括孙利宏所购买房屋。一审法院认为，孙利宏与铸鑫公司所签订的《商品房预定协议书》真实有效，为有效合同，铸鑫公司隐瞒已经将寿阳县××小区××号楼××单元××室房屋卖出的事实，与晋城银行太原分行签订《最高额抵押合同》和《房地产抵押契约》，抵押合同的抵押物和抵押契约中均包括孙利宏所购买的房屋。铸鑫公司作为房地产开发商，在将房屋出售给孙利宏且孙利宏已经支付全部房款的情况下，已经丧失了对孙利宏所购买房屋的处分权，其在该房屋上设立抵押担保的行为严重损害了孙利宏作为购房人的利益，属于恶意欺诈行为。晋城银行太原分行在对铸鑫公司提供的抵押物未尽合理审慎的注意义务及审查责任的情况下即与铸鑫公司签订《最高额抵押合同》和《房地产抵押契约》，其取得的抵押权不属于善意取得。故孙利宏主张确认铸鑫公司、晋城银行太原分行签订的涉及孙利宏所购房屋部分的抵押协议无效，予以支持。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条的规定，晋城银行太原分行主张存在优先受偿权理由不能成立。为此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、《中华人民共和国民法总则》第七条的规定，一审判决:山西铸鑫房地产开发有限公司与晋城银行股份有限公司太原分行签订的《最高额抵押合同》中涉及孙利宏所购房屋寿阳县××小区××号楼××单元××室的抵押协议无效。二审期间，当事人均未提供新的证据，二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，孙利宏与铸鑫公司于2012年3月24日签订《商品房预定协议书》，并于2016年4月16日付清房款。铸鑫公司向孙利宏交付房屋。现涉诉房屋由被上诉人孙利宏实际占有使用。根据上述事实可以证明，孙利宏已依约履行了全部付款义务，基于房屋买卖合同占有涉诉房屋，系有权占有，其占有属于物权范畴，且被上诉人孙利宏购房的目的是居住，且也实际在所购房屋内居住生活，故应受法律保护。铸鑫公司不及时协助被上诉人孙利宏签订正式的《商品房买卖合同》和办理网签备案,手续、产权登记手续，是其违背诚信原则的表现，被上诉人孙利宏应认定为实际所有权人。2015年2月12日，晋城银行太原分行与铸鑫公司签订的《最高额抵押担保合同》,为山西陶然居建筑装饰工程有限公司的债务提供最高额抵押担保，合同中包括本案被上诉人孙利宏所购买的房屋。2016年9月14日,双方又签订了《房地产抵押契约》。被申请人铸鑫公司作为房地产开发商,在将房屋出售后,已经丧失了对涉案争议房屋的处分权,其在被上诉人孙利宏已经支付了全部房款的情况下,设立抵押担保的行为，既欺骗了晋城银行太原分行，也严重侵害了被上诉人孙利宏作为购房人的利益。对于铸鑫公司恶意欺诈行为而导致的涉案争议房产抵押合同无效的行为，也不能适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条善意取得的规定。且本案中被上诉人孙利宏作为购房消费者，其权益属于生存利益，享有消费者物权期待权，是最基本的人权。而晋城银行太原分行作为抵押权人，其利益属于经营型利益，当这二种利益相互冲突时优先保护消费者的生存权利，更符合法律的公平、正义精神。综上，一审认定事实法律清楚、适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计100元，由上诉人晋城银行股份有限公司太原分行负担。本判决为终审判决。审判长  张晓峰审判员  胡庆刚审判员  段 锋二〇二一年三月十九日书记员  许艳玫