吉林省白城市中级人民法院   民事判决书   （2021）吉08民终167号   上诉人（原审原告、反诉被告）：马晓东，男，1967年10月8日生，汉族，农民，现住吉林省扶余县。   委托诉讼代理人：李傲，吉林承载律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑文举，男，1978年5月24日生，汉族，个体，现住址：吉林省镇赉县。   委托诉讼代理人：柴庆，吉林柴庆师事务所律师。   上诉人马晓东因与被上诉人郑文举建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省镇赉县人民法院（2020）吉0821民初1782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了此案。上诉人马晓东的委托诉讼代理人李傲，被上诉人郑文举的委托诉讼代理人柴庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马晓东上诉请求：1.请求贵院依法撤销镇赉县人民法院(2020）吉0821民初1782号民事判决书，发回重审或依法改判。2.由被上诉人承担本案诉讼费及其他一切费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，证据采信错误，判决中冲减的两笔人工费和一笔材料款与上诉人无关。一审法院在双方对账确认后，被上诉人尚欠上诉人工程款123,586.00元，但是一审法院在尚欠的工程款中却冲减了两笔被上诉人替付的所谓的人工费45,000.00元和16,760.00元,冲减了返修苯板工程的材料费37,741.00元，上述几笔费用不属于上诉人承担范围，并且是否实际发生也无证据证实。第一，对于返修苯板材料费。被上诉人在一审审理过程中，并没有举证证明上诉人施工的工程中，苯板工程施工不合格需要进行返修，没有现场监理就工程苯板存在施工质量问题需要返修的签证。被上诉人只提供了镇赉县双龙建筑保温材料厂的销售清单,并没有购买苯板材料的正规发票，所以，被上诉人是否实际买了苯板不清。而且，退一万步讲假使被上诉人购买了苯板，是否用于上诉人施工工程的苯板返修没有证据证实,在被上诉人主张的苯板返修一项没有完整的证据链条证实该笔费用应当由上诉人负担。而一审法院仅凭几张不合规的销售清单就认定苯板工程返修的事实,认定材料费用应当由上诉人承担是完全错误的。第二，对于垫付的工人工资和人工费。高树国（曾用名高强)确实在上诉人工程中参与过施工,但是，高树国单方出具工人工资的借据,没有上诉人签字确认，是属于高树国与被上诉人就车库施工过程中产生的工人工资，而不是上诉人工程的工人工资。属于高树国与被上诉人之间的单方行为。垫付人工费的仲裁裁决上根本不涉及上诉人,松原鼎鑫建筑工程公司与被上诉人存在利害关系,也是案件当事人，其所出具的证明既不真实也不客观，完全属于违法证据。但一审法院就凭这份违法证据认定该笔人工费由上诉人承担，这种认定是完全错误的。二、一审法院判令上诉人为被上诉人出具完税票据是错误的。本案是自然人实际进行的工程施工，工程款实质都是人工费，上诉人本身就是工程大清工,而且合同中没有约定上诉人为被上诉人开具完税票据，被上诉人的此主张依法不能成立，一审裁判严重侵害了上诉人的合法权益。综上，一审判决事实认定错误，证据采信错误，适用法律错误，所作出的判决严重侵害了上诉人的合法权益，因此,请求二审法院依法公正审理，支持上诉人的诉讼请求。   郑文举辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。第一，上诉人在上诉中也承认高强确实给被上诉人在案涉工程中进行了干活，高强的工种是瓦工工头，手下有20来个工人，被上诉人替上诉人支付高强等工人的工资的时间是2015年的10月和11月，是在本案案涉工程的施工期间，所以说一审法院认定上诉人应承担45,000元的一个工资款是正确的。第二，返修的苯板费用，该费用是上诉人在施工中对苯板施工这一块存在严重质量问题，他那有个楼沿施工是起伏波浪状，导致了工程进行了返工。该材料费37,741元，根据法律规定应由上诉人来承担该费用。第三，还有被上诉人替上诉人支付的工人工资16,760元，是上诉人雇佣的工人所欠的工资，因上诉人当时也找不到人，也无力支付该工资，工人在劳动仲裁索要工资，经劳动仲裁裁决后，被上诉人替上诉人支付了相关的几笔工资共计16,760元。综上，一审法院判决正确，请二审维持一审判决。   马晓东向一审法院起诉请求：本诉原告马晓东向本院提出诉讼请求：（变更后）1、申请法院立即判令被告偿还欠款123,586元；2.要求被告承担在诉讼期间所产生的费用，包括诉讼费、律师费和拖欠资金的利息。事实与理由：2015年7月10日原告与被告在镇赉县签订一份建筑工程大清包合同，工程总造价3,866,568元。2016年9月10日竣工后，被告没有履行合同规定，在此期间，原告多次催收后，给付工程款现金2,355,100元，此外还给付一笔人工费11,998元，抵账六套房屋1,375,884元，工程总造价减去已付工程款剩余尚欠金额是123,586元。要求被告方给付工程款123,586元。   被告（反诉原告）郑文举提出诉讼请求：1.请求判令被反诉人马晓东返还反诉人郑文举多支付的工程款195,288元。2.判令被反诉人马晓东返还反诉人郑文举为其开具的镇赉县天利小区2号楼东数五单元501室楼房抵施工款合同1份和2号楼东数五单元601室楼房抵施工款合同1份。判令被反诉人马晓东给反诉人郑文举开具3,866,568元税务劳务发票。事实与理由：2015年7月10日，反诉人马晓东与被反诉人郑文举签订建筑工程大清包合同，约定镇赉县天利小区工程2、3号楼由被反诉人施工。面积10,394平方米，砖混每平方米价格为372元/平方米。工程总价款3,866,568元，在工程合同履行过程中，被反诉人没有按合同约定完成全部工程，其中工程收尾部分是由反诉人找第三人施工完成，花费工程款318,872元，另外反诉人向被反诉人支付了工程款3,806,749元（其中现金2,685,972元，6套楼房价值1,375,884元），反诉人向被反诉人多支付了工程款195,288元，被反诉人应返还给反诉人。   一审法院认定事实：2015年7月10日，马晓东与郑文举签订一份《建筑工程大清包合同》，郑文举将其承包的天利小区1号、2号、3号建设工程转包给马晓东承建，建筑面积10,394平方米，承包单价372元每平方米。承包方式为大清工，承包范围为：乙方施工包括土建工程基础工程、主体封顶、主体砌砖、小砌、主体混凝土打制、室内外抹灰、钢筋制作、绑扎与安装工程、木工工程安装与拆除、外网防护架子的租赁和人工费、楼梯踏步粘贴、室外散水坡等全部由乙方负责施工，其他由甲方负责施工不包含（门、窗、防水、室内涂料、白钢扶手、清水棚、车库门、商业门市房门窗人工费）该工程总造价3,866,568元。该工程于2016年9月10日竣工，但未进行竣工验收，现已投入使用。郑文举已给付马晓东工程款现金2,355,100元，给付一笔人工费11,998元，给付六套房屋抵马晓东工程款1,375,884元。现马晓东诉至本院，要求郑文举给付剩余工程款123,586元。郑文举提出反诉，要求马晓东返还郑文举多支付的工程款195,288元并出具总工程款3,866,568元的税务发票。   一审法院认为，郑文举与马晓东均不具有承包本案案涉工程的资质，双方签订的《建筑工程大清包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，原告马晓东施工的工程虽未经竣工验收合格，但已经实际投入使用，且郑文举与马晓东已经结算绝大部分工程款的行为，表明郑文举对马晓东完成工程量及工程质量的认可，因此郑文举应按照合同约定支付工程款。另外，郑文举举证马晓东施工的工程存在质量问题并自行进行了维修，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”根据上述法律规定，郑文举请求马晓东承担维修费用的诉讼请求符合法律规定。经质证，本院采信郑文举的证据有：证据（6）与证据（7）郑文举替马晓东支付20名工人工资款45,000元、证据（8）郑文举返修苯板工程花费材料费37,741元，因双方无异议的证据（1）中含马晓东领取郑文举给付的苯板人工费票据16张，说明马晓东施工的案涉工程中包含苯板粘贴工程。在案涉工程中该苯板工程马晓东是唯一施工人，郑文举购买返修苯板工程材料只能用在马晓东所施工的苯板工程中，故本院对郑文举要求马晓东承担返修苯板工程材料费的主张予以支持，对马晓东认为苯板工程是合同外工程的辩解不予采信、证据（9）与证据（10）郑文举替马晓东支付人工费16,760元，以上款项合计99,501元应由马晓东承担。双方认可并确认案涉工程总造价为3,866,568元，郑文举已给付马晓东工程款现金2,355,100元，给付马晓东人工费11,998元，给付六套房屋抵马晓东工程款1,375,884元，郑文举尚余123,586元工程款未给付马晓东。经计算，原审法院确认郑文举应给付马晓东工程款为24,085元（剩余未付工程款123,586元-郑文举替付20名工人工资款45,000元-郑文举返修苯板工程花费材料费37,741元-郑文举替付人工费16,760元）。马晓东作为案涉工程（大清工）的承包人应承担缴纳税款的法定义务，所以应向郑文举提供本案工程总造价3,866,568元的完税票据。并返还郑文举为其开具的镇赉县天利小区2号楼东数五单元501室、601室楼房抵施工款合同。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条、第十三条之规定，一审法院判决如下：一、郑文举于本判决生效后十日内向马晓东支付工程款24,085元；二、马晓东于本判决生效后十日内为郑文举出具工程总造价3,866,568元的完税票据并返还郑文举为其出具的镇赉县天利小区2号楼东数五单元501室、601室楼房抵施工款合同。三、驳回郑文举的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2,771.72元，由郑文举负担402.13元，马晓东负担2,369.59元；反诉案件受理费2,102.88元，由郑文举负担。   二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。   根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩意见归纳本案的争议焦点：1.被上诉人拖欠上诉人工程款中应否扣除工人工资45,000元和工人费16,760元及维修苯板工程材料费37,741元；2.上诉人应否负有给被上诉人开具工程款票据的义务。   本院认为，2015年7月10日，马晓东与郑文举签订了《建筑工程大清包合同》，马晓东承建了郑文举承包的镇赉县天利小区1号、2号、3号工程建设，该工程已于2016年9月10日竣工并投入使用。双方当事人均不具有承包案涉工程的资质,双方签订的《建筑工程大清包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，郑文举应按照合同约定支付工程款，现有证据证实郑文举替马晓东支付20名工人工资款45,000元和替马晓东支付人工费16,760元。原审判决在郑文举支付马晓东工程款中扣除并无不当。但原审法院依据郑文举购买苯板材料费37,741元和马晓东领取郑文举给付的苯板人工费票据16张，认定马晓东粘贴的苯板工程存在质量问题，郑文举购买37,741元苯板用于该工程维修并从郑文举返还马晓东工程款中冲减证据不足，判决不当，应予纠正。郑文举应支付马晓东工程款61,826元（123,586元-45，000元-16760元）。另外，原审判决马晓东给郑文举出具工程总造价的完税票据不当，应由马晓东为郑文举出具（3,866,568元减61,760元）3,804,808元的劳务费发票。   综上所述，马晓东的上诉请求部分成立。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销吉林省镇赉县人民法院（2020）吉0821民初1782号民事判决；   二、郑文举于本判决生效后十日内给付马晓东工程款61,826元；   三、马晓东于本判决生效后十日内给郑文举出具3,804,808元劳务费发票并返还郑文举为其出具的镇赉县天利小区2号楼东数五单元501室、601室楼房抵施工款合同；   四、驳回郑文举的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2771.72元，二审案件受理费2772元，合计5543.72元，由郑文举负担2773.34元，马晓东负担2770.38元，反诉费2102.88元由郑文举负担。   本判决为终审判决。   审判长 孔庆江   审判员 陈**超   审判员 李福财   二〇二一年三月十五日   书记员 张 蕾