内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2021）内02民终140号上诉人（原审原告）：王飞，男，1971年4月20日出生，现住内蒙古自治区乌兰察布市卓资县。委托诉讼代理人：冯翠玲，内蒙古道扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢晶，内蒙古道扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包头市新恒丰能源有限公司。法定代表人：刘志军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘妍，内蒙古承达律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵星，内蒙古承达律师事务所律师。上诉人王飞因与被上诉人包头市新恒丰能源有限公司（以下简称新恒丰能源公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区固阳县人民法院（2020）内0222民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王飞上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏关键案件事实。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条规定，对于从事接触职业病危害的作业的劳动者，未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除或者终止与其订立的劳动合同。被上诉人主要从事铝制品的生产和销售，在铝制品生产过程中面临粉尘、毒物、高温和噪音等危害，故上诉人属于从事接触职业病危害的作业的劳动者，在离岗前被上诉人应当对上诉人进行职业健康检查，否则被上诉人无权解除劳动合同，但是被上诉人解除劳动合同时，并未对上诉人进行离岗前职业健康检查，而一审法院对此问题却未予查明，遗漏关键案件事实。二、一审法院关于解除的依据认定错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定及《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，规章制度要经过必要的民主程序，且必须要向劳动者公示，否则不能作为处理劳动争议案件的依据。本案中，被上诉人提供的《东方希望处罚条款管理标准（第13版）》不能作为处理案件的依据。1.《处罚管理标准（第13版）》制定主体不合法；2.《处罚管理标准（第13版）》未经备案程序；3.《处罚管理标准（第13版）》内容不合法；4.《处罚管理标准（第13版）》不符合法定程序，未经民主程序也未经公示程序。三、一审法院关于解除事实的认定错误。1.本案应当由被上诉人承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，在涉及解除劳动合同、计算劳动者工作年限等问题上，由用人单位负举证责任，所以应由被上诉人承担解除劳动合同、计算劳动者工作年限方面的举证责任。2.被上诉人未事先将解除理由通知工会。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第十二条规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会，未事先通知工会的，应当向劳动者支付赔偿金，本案中被上诉人提供的《包头市新恒丰能源有限公司职工代表大会/工会会议纪要》不能证明其向工会履行了通知义务。3.一审法院认定上诉人存在代刷行为错误。上诉人的行为并非代刷行为，而是代班行为，并非个人行为，而是组织行为。4.即使上诉人的行为属于个人代刷行为，一审法院认定上诉人的行为“严重违反规章制度”错误，上诉人的行为并未达成这种程度，上诉人不具有恶意，并非为了个人利益，且上诉人只有四月份一次，九月份上诉人并未参与，上诉人的行为没有给公司造成任何后果或影响，没有给公司造成损失。四、一审法院未支持赔偿金错误。上诉人单方解除劳动合同的行为属于违法解除，故应当向上诉人支付赔偿金。综上所述，一审法院关于解除的依据、解除事实及赔偿金均存在认定错误，恳请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，予以改判或发回重审。新恒丰能源公司辩称，一、关于离职前健康检查的问题，王飞的工作岗位为调度员，日常办公地点为办公楼内调度室，其工作环境并没有职业病危害因素。其次，本案中与王飞解除劳动合同是由于王飞的行为违反公司规章制度，不属于劳动者离岗前必须对其进行职业健康检查的情形。二、答辩人规章制度合法有效。答辩人实施的《东方希望处罚条款管理标准》经由民主程序表决通过，进行了公示，并对包括王飞在内的全体员工进行了培训并签字确认，制定程序合法、内容合法。三、一审法院认定事实清楚。答辩人在原审已经对规章制度合法性以及上诉人代刷行为符合规章制度中解除劳动合同规定进行了充分举证，且答辩人在2019年11月8日就解除劳动合同事宜召开了工会并于11月9日做出了最终的解除劳动合同决定，程序合法，上诉人代替他人记录考勤具有欺瞒性，是个人行为，且严重违反用人单位规章制度。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的全部上诉人请求。王飞向一审法院起诉请求：1.依法判决撤销（2020）包固劳人仲案字16号仲裁裁决书第一项、第二项、第四项；2.依法判决被告因违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金247240.62元（以7492.14元为基数，从2003年9月入职至2019年11月解除时止计算）；3.依法判决被告重新计算并支付拖欠原告2019年11月份工资；4.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2003年9月18日，王飞入职东方希望包头稀土铝业有限责任公司。2018年1月18日，王飞（乙方）与新恒丰能源公司（甲方）签订《劳动合同》，合同约定：双方订立固定期限劳动合同，合同期限自签订之日起至2023年6月30日止。甲方根据生产经营情况，安排乙方从事生产工作。乙方必须按照甲方确定的岗位责任，按时、按质、按量或按要求完成工作。合同还约定了：乙方有下列情形的，甲方有权解除劳动合同：在试用期间，被证明不符合录用条件；违反双方签署的培训协议或保密协议或竞业限制争议的；严重违反甲方或甲方总部下发的规章制度的或多次违反甲方或甲方总部下发的规章制度的；严重失职，徇私舞弊，给甲方造成重大损害的；乙方在甲方签署本合同时，未终止与其他用人单位劳动合同关系的；乙方在甲方签署本合同后，与其他用人单位建立劳动合同关系的；乙方被依法追究刑事责任的……合同还对合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险和福利待遇、劳动保护、劳动条件、职业危害及防护、劳动纪律和劳动奖励、乙方解除劳动合同条件、劳动合同的终止和续订等进行了约定。王飞在上述合同书签字署名。2019年11月19日，新恒丰能源公司出具了《解除劳动合同通知书》，载明：王飞，你因代他人刷考勤卡，造成虚假考勤严重违反单位规章制度，鉴于此，根据《劳动法》《劳动合同法》、单位规章制度及双方签订的劳动合同等相关规定，单位决定自2019年11月19日起解除与你的劳动合同。后王飞以新恒丰能源公司为被申请人向包头市固阳县劳动人事争议仲裁院申请仲裁。包头市固阳县劳动人事争议仲裁院于2020年3月10日作出（2020）包固劳人仲案字16号仲裁裁决书：确认被申请人包头市新恒丰能源有限公司与申请人王飞于2019年11月19日解除劳动合同，被申请人包头市新恒丰能源有限公司应按照规定的经济补偿标准的二倍向申请人王飞支付赔偿金28592元；2.被申请人包头市新恒丰能源有限公司向申请人王飞支付2019年11月工资3107元；3.被申请人包头市新恒丰能源有限公司应向申请人王飞支付2019年度申请人王飞应得的年终奖金；4.驳回申请人王飞的其他仲裁请求。另查明，2019年10月8日在组织王飞学习了该公司的《基本规章制度》《东方希望集团处罚管理标准（第13版）》，以上规章制度明确约定：出现下列任一行为：1.伪造考勤记录，虚假考勤；2.替他人或找人代自己刷卡考勤的；3.替他人或找人代自己虚假考勤的行为；4.手机话费多报、虚报的；5.培训记录弄虚作假的，解除劳动合同。2020年4月23日，被告新恒丰能源公司向原告王飞发放2019年11月工资3107.29元。一审法院认为，本案争议焦点为被告新恒丰能源有限公司与原告王飞解除劳动合同是否违法、是否应当支付经济赔偿金的问题。原告王飞作为被告新恒丰能源有限公司的工作人员，在工作当中应当本着诚实信用的原则，认真履行职务，但原告王飞代替他人刷考勤卡，造成虚假考勤，严重违反了公司规章制度，被告新恒丰能源有限公司以此为由与其解除劳动关系，符合法律规定，不应当支付经济赔偿金。另，原告王飞2019年11月工资3107.29元已发放。故原告王飞的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：一、原告王飞与被告新恒丰能源有限公司于2019年11月19日解除劳动合同；二、被告新恒丰能源有限公司无需向原告支付经济赔偿金；三、驳回原告王飞的其他诉讼请求。案件受理费20元，由原告王飞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是新恒丰能源公司解除与王飞的劳动合同关系是否属于违法解除；王飞主张新恒丰能源公司向其支付经济赔偿金的诉讼请求是否成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”，本案中新恒丰能源公司并非依照该法第四十条、第四十一条规定解除与王飞的劳动合同关系，而是依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项，即劳动者严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同关系，并且也没有充分的证据证明王飞从事接触职业病危害作业，因此上诉人主张未进行离岗前职业健康检查，新恒丰能源公司无权解除劳动合同关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人王飞主张劳动规章制度应当备案的上诉理由，《劳动部关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》已被宣布废止，用人单位在不违反国家法律、行政法规及政策规定的前提下有权制定其规章制度，具有经营和用工自主权。新恒丰能源公司经由民主程序表决制定的《东方希望处罚条款管理标准》合法有效，且王飞在入职新恒丰能源公司时学习的《东方希望处罚条款管理标准》第12版与公司做出解除劳动关系决定所依据的《东方希望处罚条款管理标准》第13版中，对于“代刷卡”行为均有相同规定，王飞作为公司员工应遵守公司规章制度，因此上诉人主张被上诉人提供的规章制度不能作为解除劳动合同关系依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。王飞自认其确实存在代替他人刷考勤卡的行为，该行为严重违反了公司规章制度，新恒丰能源有限公司以此为由与其解除劳动合同关系，且解除劳动合同关系的决定经过了工会会议确认，符合法律规定，新恒丰能源公司无需支付经济赔偿金。故上诉人王飞主张新恒丰能源公司属于违法解除劳动合同关系应支付经济赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人王飞的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元,由上诉人王飞负担。本判决为终审判决。审判长 冯 渊审判员 韩 楚审判员 张 宽 二○二一年三月二十三日法官助理 沈亚楠书记员 王 凯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。