广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0102民初7631号 原告：南宁市鹏飞润滑油有限公司，住所地：南宁市兴宁区南梧路318号畅春湖山庄D区第一栋三单元301号，统一社会信用代码：91450102MA5KBFLU4K。 法定代表人：肖鹏辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：陆少文，广西伟宁律师事务所律师。 被告：黄海全，男，壮族，1986年10月5日出生，住广西田阳县。 原告南宁市鹏飞润滑油有限公司（以下简称“鹏飞公司”）与被告黄海全劳动合同纠纷一案，本院于2020年9月2日立案受理，依法适用简易程序，于2020年11月10日公开开庭进行了审理。原告鹏飞公司的委托诉讼代理人陆少文，被告黄海全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹏飞公司向本院提出诉讼请求：1.原告无需向被告一次性支付2018年10月18日起至2019年8月2日止因未签订劳动合同的二倍工资差额23420.5元；2.本案的全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：南宁市劳动人事争议仲裁委员会裁决原告应向被告一次性支付未签订劳动合同二倍工资差额认定事实不清、适用法律错误,具体辨析如下:一、被告在原告处工作期间,其从事的是业务员工作,需要对外开拓客户、拓展业务。基于行业特性,双方口头约定系合作关系,不是劳动关系,没有保底收入,被告外出开拓业务就有提成,没有开拓业务就没有提成。因此,双方无须签订劳动合同,不存在要承担未签订劳动合同二倍工资差额的责任问题。二、被告可以灵活掌握工作时间,原告对其没有义务进行管理。被告2018年8月至2019年8月每月外出开拓业务天数分别为19天、25天、25天、19.5天、10天、7天、0天、17天、23天、27天、0天、11天、7天,即使认定双方存在劳动关系,也是非全日制用工关系。根据劳动合同法的规定,非全日制用工关系可以订立口头协议,被告诉请原告支付未签订劳动合同二倍工资差额没有事实依据。三、即使最终裁决原告要支付未签订劳动合同二倍工资差额,被告的诉请也不能得到全部支持。(一)被告在职期间缺勤情况严重,很少有满勤,其中2019年2月、6月其并未在原告处工作,不能认定缺勤期间双方还存在劳动关系。即使认定双方建立劳动关系,最多是三段劳动关系。其中,第一段合同期限为2018年8月3日-2019年1月31日,第二段合同期限为2019年3月1日-2019年5月31日,第三段合同期限为2019年7月1日-2019年8月10日。(二)根据劳动合同法第十四条、第八十二条的规定,每一段劳动关系均有一个月签订劳动合同缓冲期，超过该期间才需要支付二倍工资差额。据此认定,原告需要支付的期间分别为,第一段劳动关系自2018年9月4日至2019年1月31日止,第二段劳动关系自2019年4月1日至2019年5月31日止，第三段劳动关系自2019年8月1日至10日止。(三)被告于2019年10月18日申请仲裁,根据劳动争议调解仲裁法第二十七条的规定,仲裁时效为一年，从其申请之日倒推一年，其诉请2018年10月18日前未签订劳动合同二倍工资差额已经超过仲裁时效。所以，第一段劳动关系需要支付的期间自2018年10月19日至2019年1月31日止。(四)2018年8月3日至2019年8月10日期间,被告共领取的提成总额为26938元。仲裁委裁决原告应支付被告自2018年10月18日起至2019年8月2日因未签订劳动合同的二倍工资差额23420.5元计算有误,正确的计算方式为:3150÷21.75×10+2508+1283+817+2660+3730+4200+1520+1120÷21.75×2=18269元。 被告黄海全辩称，不同意原告的诉讼请求，坚持原告支付一次性未签订劳动合同的二倍工资差额23420元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年8月3日，被告通过原告法定代表人肖鹏辉的招聘入职原告处，并工作至2019年8月10日。原、被告之间未签订书面劳动合同,被告在原告从事业务员工作,日常工作由原告的法定代表人肖鹏辉负责管理及安排。 原告法定代表人肖鹏辉与被告于2018年8月1日添加为好友。双方的微信聊天记录：2018年8月3日肖鹏辉“你明天来公司吧我回来了”。2018年9月16日肖鹏辉“明天跟我去贵港”。2018年11月10日黄海全“明天我休息一天，肖总”。肖鹏辉“你告诉肖利亚”。黄海全“说了”。肖鹏辉“说了就可以”。2019年2月21日肖鹏辉“你在忙什么，要这么久，还想重用你呢呵呵”。黄海全“我想把房子落实好再去，但是又担心因为我影响公司业务”、“我老婆怀孕，想尽快弄好房子”。肖鹏辉“兄弟男人要以事业为重”。 2018年9月23日，原告通过微信及银行转账向被告支付8月工资2683元（上班天数23天），10月17日支付9月工资3267元（上班天数26天），11月15日支付10月工资3150元（上班天数25天），12月17日支付11月工资2508元（上班天数21.5天）；2019年1月21日支付12月工资1183元（上班天数11天），2月22日支付1月工资817元（上班天数7天），4月16日支付3月工资2660元（上班天数19天），5月15日支付4月工资3730元（上班天数27天），6月16日支付5月工资4200元（上班天数27天），8月22日支付7月工资1520元（上班天数11天），9月18日支付8月工资1120元（上班天数8天）。其中2019年2月、6月未有工资转账记录，被告主张原告系现金发放了工资，原告对此不予认可。此外，被告销售货物后通过微信向原告转回销售所得款项。被告2019年2月、6月的考勤记录出勤天数为0天。 因双方发生劳动争议，被告黄海全向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令鹏飞公司：一、鹏飞公司向黄海全支付解除劳动关系经济补偿金4200元;二、鹏飞公司向黄海全支付2018年8月3日至2019年8月10日未签订劳动合同二倍工资差额50400元；三、鹏飞公司为黄海全补缴社会保险费及支付经济补偿金以及滞纳金共计10000元。该仲裁委经审理，于2020年8月10日作出南劳人仲案字[2020]第2535号仲裁裁决，裁决：鹏飞公司一次性支付黄海全2018年10月18日起至2019年8月2日止因未签订劳动合同的二倍工资差额23420.5元；二、对黄海全的其他仲裁请求,不予支持。劳动仲裁后，鹏飞公司在法定期限内向法院起诉。 本院认为，一、关于双方之间是否为劳动关系及劳动期间的认定问题。被告黄海全于2018年8月3日至2019年8月10日期间在原告鹏飞公司处工作，双方未签订书面劳动合同。原告主张双方之间是合作关系，但未能提交相关合作协议予以证明。此外，原告主张原告法定代表人与被告之间的微信聊天记录等可以证实双方系合作关系，经查，原告所提交证据并未反映有双方系合作关系的内容，原告主张证据不足。从现有证据足以证实，被告入职原告处从事业务员工作,日常工作由原告的法定代表人肖鹏辉负责管理及安排，且原告对被告进行考勤，原告按月向被告发放工资。综上，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”规定的，原、被告之间的用工关系符合劳动关系构成要件。且现有证据不能证实被告在原告处的日工作时间不超过4小时，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”的规定，双方的用工关系亦不符合非全日制用工关系的条件。关于原告主张被告于2019年2月、6月出勤天数为0，故双方劳动关系存在中断的问题。被告对此不予认可。被告所提交的《考勤表》无2019年2月、6月的考勤记录。但原告未举证证明因被告未考勤曾作出过解除双方劳动关系的决定，且2019年3月至5月、7月至8月原告仍向被告支付工资。故现有证据不能充分证明原、被告之间的劳动关系曾在2019年2月、6月期间中断，本院对原告上述主张不予采纳。综上，原、被告自2018年8月3日至2019年8月10日期间存在的是劳动关系。 关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，原、被告之间存在劳动关系却未签订书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。2018年8月3日至2018年9月2日为签订劳动合同的宽限期，此期间无须支付未签订劳动合同二倍工资差额；自2018年9月3日起，原告鹏飞公司仍未与被告签订劳动合同，其具有过错，应向被告支付2018年9月3日起至2019年8月2日未签订劳动合同二倍工资差额，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，被告于2019年10月18日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请,故2018年9月3日至2018年10月17日未签订劳动合同的二倍工资差额已超仲裁时效。综上，原告应支付2018年10月18日至2019年8月2日未签订劳动合同二倍工资差额。关于2019年2月及6月的工资。原告主张被告未出勤工资为0元。被告主张原告系现金发放，具体为2019年2月工资2860元、6月工资3200元,但未举证予以证实，对此原告亦不予认可。经查，《考勤表》记录被告2019年2月及6月出勤天数为0，被告对考勤表无异议，且结合被告与原告法定代表人的微信聊天记录肖鹏辉，可确认被告于2019年2月及6月未出勤。此外，被告主张2019年2月工资2860元、6月工资3200元系现金发放,但未举证予以证实，故本院对此不予采信。故本院认定2019年2月及6月未出勤，原告不应向被告支付该期间工资。综上，原告应向被告支付的未签订劳动合同二倍工资为18346.28元3150÷21.75×10+2508+1183+817+2660+3730+4200+1520+1120÷8×2=23226.28）。 被告在仲裁阶段提出的要求原告支付经济补偿金、补缴社保保险费、滞纳金等，仲裁阶段并未支持，现双方也未对此提出起诉，故本院在本案中不再进行处理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下： 原告南宁市鹏飞润滑油有限公司支付被告黄海全2018年10月18日至2019年8月2日未签订劳动合同二倍工资18346.28元。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费5元，由原告南宁市鹏飞润滑油有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判员  周云珍 二〇二一年三月一日 书记员  张奕曈 附法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。