四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川11民终160号 上诉人（原审原告）：张成明，男，1966年5月10日出生，汉族，住四川省洪雅县。 上诉人（原审被告）：乐山亚鑫实业有限公司，住所地：四川省乐山市市中区春华路南段118号。 法定代表人：陈文丽，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕黎，四川金顶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢竹，四川金顶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省华城建筑有限公司，住所地:四川省眉山市东坡区乐业巷36号1栋1单元2-4层。 法定代表人：汪淑华，该公司经理。 委托诉讼代理人：温倩，女，该公司员工。 上诉人张成明、上诉人乐山亚鑫实业有限公司（以下简称亚鑫公司）因与被上诉人四川省华城建筑有限公司（以下简称华城公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省马边彝族自治县人民法院(2020)川1133民初238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭于2021年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人张成明、上诉人亚鑫公司的委托诉讼代理人卢竹、被上诉人华城公司的委托诉讼代理人温倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张成明上诉请求：一、撤销四川省马边彝族自治县人民法院(2020)川1133民初238号民事判决；二、将本案发回重审或者改判为：（一）由华城公司和亚鑫公司承担连带清偿责任；（二）由亚鑫公司、华城公司承担张成明的一审赔偿诉讼请求2,705,457元，改判一审法院认定的赔偿80%比例的判决；三、本案一审诉讼费、二审诉讼费、鉴定评估费和保全费由亚鑫公司、华城公司共同承担。事实和理由：一、一审法院认为华城公司只是建筑资质出借方，未参与工程管理，对张成明主张的损失，不承担赔偿责任属严重错误。在生效的(2020)川1133民初238号民事判决书之前，施工现场的所有事项均是由四川省华城建筑有限公司马边三河口水电站工程项目部（以下简称华城项目部）下达或解决，在与施工班组的多次协商中华城公司均参与解决，如在2019年12月18日乐山金叶大酒店参与的会议，华城公司的胡佳就参与了；2018年5月停工后在各施工班组多次去找亚鑫公司索要工程款和解决现场遗留问题时，亚鑫公司负责人叫张成明等人去找华城公司，一审法院虽查明亚鑫公司为实际施工人，也是由张成明等施工班组与华城项目部签订撤场协议并以华城项目部名义办理好现场移交手续给第三方，其移交手续原件在马边大西洋能源产业有限公司破产管理人（以下简称大西洋公司破产管理人）处。而在施工现场，作为班组只知道亚鑫公司是实际投资人，而并非施工人，在一审庭审中作为证人的华城项目部代表（也可能是亚鑫代表）的蒲云也证实实际的管理人为华城项目部。华城公司虽是出借资质方，但要承担支付工程款和其他经济补偿连带清偿责任。 二、马边大西洋公司三河口电站续建工程（以下简称续建工程）停工主要是因亚鑫公司放弃马边大西洋能源产业有限公司（以下简称大西洋公司）的破产重整致使工程资金链断裂造成，不是施工队自身原因造成。经一审法院查明的事实是2018年5月停工后，各施工队即将施工工人撤走，但华城公司和亚鑫公司没有就工程款包括民工工资结算支付，也没有妥善解决施工期间的土地使用费、民房毁损和施工队停工损失赔偿等问题，致使各施工队在撤离设备材料时被当地村民阻挠，不能顺利撤回设备材料，且亚鑫公司、华城公司一直对现场的设备材料拒绝进行清点。虽然大西洋公司破产管理人和华城项目部多次要求施工队撤场，但因上述原因导致撤场工作一直无法开展。因停工造成施工队设备材料闲置、毁损、租金损失，应当由华城公司和亚鑫公司承担责任。并且也因亚鑫公司、华城公司的原因拖至2020年1月22日才签订《大西洋公司三河口电站续建工程施工班组撤场协议》（以下简称撤场协议），故停窝工损失至少也应计算至2020年1月22日止。双方对停工的起始时间无异议，一审法院认为双方（班组与华城项目部）在2019年11月20日达成过协商意见，但此意见被亚鑫公司否决，而是在2020年1月22日以亚鑫公司的霸王条款协议强迫施工班组签订协议才支付款项解决农民工工资从而达成班组的撤场协议。施工班组即使与华城项目部达成协议也无法撤场，因华城项目部未解决当地的土地使用费、青苗费、民房毁损问题等。故而一审法院认定的停工截止时间有误，应为施工班组与华城项目部正式签订撤场协议时间止。 三、关于停工期间张成明设备、材料停窝工损失认定问题。一审法院虽然认为张成明单方委托四川久源房地产土地估价有限公司（以下简称久源评估公司）出具的《停工损失价值资产评估报告》（以下简称评估报告）亚鑫公司和华城公司均不认可，但是在多方鉴定机构未接受法院委托鉴定以及张成明施工设备和材料确有损失且各方均不能达成一致的情况下，一审法院将该评估报告参考证据予以采信有助于查明事实。一审时一审法院已经给亚鑫公司、华城公司权利由其寻找鉴定评估单位，但两被上诉人在法定时间内放弃了。久源评估公司为乐山马边三河口电站（以下简称三河口电站）破产评估单位，其在三河口电站破产评估中是一审法院通过抽签签订的评估单位，三河口电站拍卖标的正是以该单位评估的价格为参考依据，故其为张成明评估的停工损失和材料设备损失真实可信。计算时间应为2018年5月30日-2020年1月22日止，其中材料和设备损失原因为隧道洞内风管、水管、风带、电线以及其他设备，由于停工后华城项目部无钱缴纳电费致使供电局将洞外变压器全部停电，风机无法启动往洞内送风，在洞内缺氧的情况下工人无法进入洞内拆除设备和材料，在此情况下，施工队只能放弃拆除材料和设备，故此损失应当由两被上诉人承担。 亚鑫公司辩称，张成明诉讼请求金额都是以其单方委托的《停工损失价值资产评估报告》的金额作为请求的依据，评估报告存在问题，不应该作为认定损失的依据。关于损失的计算以亚鑫公司的上诉理由为据。 华城公司辩称，对一审法院判决华城公司不承担责任没有异议，但对评估损失计算的时间有异议。华城项目部于2018年5月发出停工通知，之后项目部、亚鑫公司均要求各班组撤场，各班组因为工程款未达到要求而未撤场，故以撤场时间作为计算停工时间不符合实际也不符合规定。评估报告是单方制作且漏洞百出，不能作为认定损失金额的依据。 亚鑫公司上诉请求：一、撤销四川省马边彝族自治县人民法院(2020)川1133民初238号民事判决书，依法重新进行鉴定和评估，根据重新鉴定的报告计算停工损失金额（停工时间计至2019年1月20日）；二、二审诉讼费由张成明负担。事实与理由：一、一审法院对停工时间作出的认定没有事实和法律依据。（一）一审法院已经查明的事实可以确定2018年5月30日续建工程已经停工，之后也未再修建，且已经作为大西洋公司的破产财产按照现状进行了拍卖。不管停工原因是什么，本案的证据均能够证明，在停工后华城项目部以及大西洋公司破产管理人均多次要求张成明撤场。也就是说已经向张成明明确该续建工程已经不再修建，并且发包人已经解除了与承包人的施工合同的事实。因此，自要求施工队撤场为止，就不应当再计算施工队的停工损失。（二）一审法院认为停工原因是工程款没有结算，就可以无限期计算停工时间没有任何法律依据。即便工程承包人与张成明就工程款的结算存在纠纷，张成明也可以依法主张自己的权利。没有法律规定，如果发包人不支付工程款，承包人的停工损失就可以一直持续计算。（三）一审法院认定张成明的撤场时间为停工损失计算的截止时间也无事实和法律依据。张成明一直以拒不撤场来要挟工程承包人及大西洋公司破产管理人，致使续建工程一直不能正常进入拍卖程序，也致使续建工程价值贬损。续建工程第一次评估价值为38,670,080元，因无法清场，导致无法顺利拍卖。第二次评估价值贬值为25,700,000元，张成明拒不撤场的行为给工程承包人、投资人造成了巨大的损失。张成明拒不撤场的行为不但不能计算其停工损失，还应当承担给亚鑫公司造成损失的赔偿责任。其次，停工损失是指在工程施工过程中，因为发包人的原因导致施工人在施工过程中停工窝工的损失。而本案中，续建工程并不是暂停施工，而是不再施工，在续建工程的发包人及总承包人都明确告知张成明要求撤场的情况下，张成明拒不撤场，扩大部分的损失应当由张成明自己承担。 二、一审法院认定的停工损失金额无事实依据。九源评估公司所出具的评估报告不能作为确定停工损失金额的依据。（一）上述评估报告系张成明单方委托形成，且该评估报告漏洞百出，不能作为认定依据。（二）评估报告认定所有机器设备的购置时间均是实际动工时间，明显有违常理。且机器设备的购置时间并无证明材料，评估公司作出的评估明显不符合评估规则，也不符合客观事实，其评估结果不能予以采信。（三）机器设备的规格、型号、生产厂家等相关技术指标，均是对机器设备租金和价值进行判断所需要的重要基础资料。而从评估报告中可以看到，多数机器设备并未载明生产厂家、规格型号也不明确，所有机器设备评估公司都未见过，亚鑫公司认为，评估报告依据的机器设备的基础材料以及现有状况的材料并不充分。评估机构在材料不足、不到现场勘查的情况下，凭空想象所做出的评估报告明显没有依据，不符合评估规则，不应当予以采信。（四）亚鑫公司在一审中提交了重新鉴定申请，请求法院在确定了停工起止时间及双方均认可的鉴定材料后，重新由法院委托鉴定机构进行鉴定，但一审法院没有对此进行评判和说明。 张成明辩称，一、2019年12月20日，张成明与华城项目部签订《三河口水电站续建工程施工班组退场协议书》（以下简称退场协议书），当时协议内约定的停工时间是2018年5月30日到2019年11月30日，一审法院以该时间认定了停工时间。由于亚鑫公司态度强硬，认为该协议认定停工时间不恰当，对协议不予确认，故张成明与华城项目部重新在2020年1月20日签订了撤场协议，该协议上面没有注明停工时间。所以有两份赔偿协议，亚鑫公司陈述关于停工时间的理由不能成立。二、2020年4月28日一审法院的质证中亚鑫公司已经确认了采用市场的租赁方式和租金方式进行计算，双方达成了合意，一审法院要求亚鑫公司在2020年5月10日之前确认评估机构，但是亚鑫公司没有在指定的时间内提出意见，视为亚鑫公司放弃了该权利。一审法院采取抽签的方式，但三家机构都没有接手。在一审法院的主持下，张成明等人委托久源评估公司按照市场法对张成明的材料和设备进行了评估。一审法院对三河口电站进行了三次拍卖，都是以久源评估公司的估价作为了标底进行拍卖。三、张成明等人的设备购置时间不一，为了统一取证，统一了购置时间，扣除了使用期和租赁周期，对灭失的材料进行了折旧计算，久源评估公司的评估结果正确。 华城公司述称，同意亚鑫公司的上诉请求及理由。 张成明向一审法院提出诉讼请求：1.判决亚鑫公司、华城公司向张成明支付设备材料停窝工损失费用2,762,257.00元；2.本案评估费和全部诉讼费用由亚鑫公司、华城公司承担。 一审法院认定事实如下：三河口电站续建工程系大西洋公司所属的三河口电站续建项目。2016年1月，亚鑫公司和大西洋公司协商由亚鑫公司投资大西洋公司所属马边三河口电站续建工程的建设，因为亚鑫公司没有建筑资质，亚鑫公司即以华城公司的名义在2016年3月1日与大西洋公司签订了《四川省乐山市马边三河口水电站续建工程土建工程施工承包合同》。嗣后，由亚鑫公司对马边三河口电站续建工程进行投资修建，并成立了项目部。2016年6月22日，大西洋公司的债权人一审法院申请公司破产，一审法院于2016年7月6日裁定受理大西洋公司破产案。2016年8月11日亚鑫公司向大西洋公司破产管理人提出破产重整申请，并向管理人请求继续进行马边三河口电站续建工程的建设，大西洋公司破产管理人同意《四川省乐山市马边三河口水电站续建工程土建工程施工承包合同》继续履行。2017年4月10日亚鑫公司与大西洋公司破产管理人签订了《破产重整备忘录》，之后由于多种原因，没有形成正式的重整草案。嗣后，亚鑫公司退出破产重整，不再投入建设资金，2018年5月，续建工程停工。在本案案涉工程“三河口水电站续建工程”中，经生效的（2020）川1133民初249号民事判决书认定华城公司为建筑资质出借人，亚鑫公司为案涉工程的实际施工人，经查明张成明系三河口电站续建工程施工二队负责人。2018年5月，因公路塌方和亚鑫公司资金链断裂，致使三河口电站续建工程停工。停工后，施工队工人撤离工地但施工设备和材料仍没有撤场，由张成明雇人在施工工地看守。2018年12月18日，在乐山市金叶大酒店，大西洋公司破产管理人召集了包括张成明施工队伍在内的各施工队伍和华城公司代表胡佳、亚鑫公司代表邹洋、续建工程项目部管理人员彭树高、蒲云等人对施工队撤场事宜协商，在会上，大西洋公司破产管理人要求各施工队在2019年1月20日前退场，各施工队提出要先把工程款付完后就可以退场。嗣后，由于工程款结算、设备闲置费用和设备毁损赔偿、工程施工期间对当地村民征地、民房毁损等遗留问题没有妥善解决，致使各施工队施工设备一直没有撤场。2019年12月2日，续建工程项目部管理人员蒲云、杨启荣、辛树林会同张成明和各施工队负责人，对各施工队未撤场的机械设备进行了清点造册。2019年12月20日，续建工程项目部管理人员彭树高、蒲云召集各施工队伍就撤场事宜再次协商，双方对工程价款、质保金、保证金、撤场费的支付时间和条件，以及停工时间为2018年5月30日至2019年11月30日等内容达成初步协议并签订了退场协议书。达成协议后，因亚鑫公司没有履行工程款结算义务和停工损失评估双方不能协商一致致使该协议没有履行。2020年1月21日，经各方协调，华城项目部和张成明再次就撤场问题达成协商意见并签订了撤场协议，协议签订后，由大西洋破产管理人垫付了各班组工程余款和质保金、履约保证金、撤场费，张成明和各施工班组于2020年4月14日开始设备撤场至2020年6月撤场完毕。2020年4月28日，张成明申请法院委托第三方鉴定机构，对“窝工损失和设备损失”进行鉴定。法院组织了张成明和亚鑫公司代表邹洋、左配峙、委托诉讼代理人吕黎，华城公司委托代理人胡佳到庭对需要鉴定的证据“设备清单”上设备情况进行了质证。质证后，张成明、华城公司、亚鑫公司均认可“设备清单”上张成明的机械设备，对损失需要进行鉴定。但双方对停工时间未达成一致意见。在进行委托鉴定前，经法院技术室通过鉴定机构数据库随机咨询了三家鉴定机构，三家鉴定机构均表示鉴定无法完成，故法院未启动第三方鉴定程序。2020年5月20日，张成明委托久源评估公司对张成明自有设备及相关材料在2018年5月30日至2020年1月22日期间因三河口电站续建工程投资方资金中断原因造成停工损失价值进行资产评估。久源评估公司依据鉴定材料设备的市场租金价和重置价，于2020年6月10日出具“张成明拟了解自有工程机械设备及相关材料在2018年5月30日-2020年1月22日期间因马边三河口水电站续建工程投资方资金中断原因造成停工损失价值资产评估报告（久源评报资字【2020】第018号）”估价报告书，评估结论为“本次纳入评估范围的工程机械设备及相关材料等资产在2018年5月30日-2020年1月22日期间的停工损失总计为2,762,257.00元。其中所有机械设备及材料资产停工期间租金损失为1,940,909.00，不可移动机械设备及材料资产直接损失821,348.00元”。评估报告“特别事项说明”第（二）项载明“由于委托方不能提供所有机械及材料的购置发票及购置时间，本次评估的测算项目取实际动工时间作为机械设备及材料的购置时间。如相关方能够提供确切的证据证明委托方的机械设备及材料购置时间，提请评估机构按有效证据予以调整。” 另查明，1、2019年8月2日，马边发生特大洪水灾害，致使三河口电站续建工程工地施工便道冲毁、张成明部分机械设备及材料毁损，隧洞里的设备也因水淹无法撤出，评估报告里的直接损失即指该部分设备和材料；2、续建工程停工后，张成明的机械设备和材料由自己雇人看管，未交由破产管理人、华城公司、亚鑫公司和华城项目部保管；3、亚鑫公司系法院依职权追加的被告，张成明和华城公司对此均无异议。 一审法院认为：一、关于案涉工程的责任主体问题。依据生效的（2020）川1133民初249号民事判决书，三河口电站续建工程的实际施工人系亚鑫公司，华城公司是建筑资质出借方。因三河口电站续建工程成立的华城项目部涉及三河口电站续建工程产生的债权债务由亚鑫公司负责，对此华城公司、亚鑫公司并无异议，该院予以确认。华城项目部管理人员所实施的工程管理行为是职务行为，对外即代表亚鑫公司。亚鑫公司认为华城项目部和张成明等施工队达成的撤场协议等行为不应由亚鑫公司承担责任的辩解理由，不符合事实和法律规定，该院不予支持；三河口电站续建工程停工除因自然灾害、自身保管责任原因外，更主要的是因亚鑫公司放弃大西洋公司的破产重整致使工程资金链断裂造成，不是施工队自身原因造成。因停工造成施工队设备材料闲置、毁损、租金损失，应当由施工队和亚鑫公司根据自身的过错承担责任。华城公司只是建筑资质出借方，未参与工程管理，对张成明主张的损失，不承担赔偿责任。 二、关于停工时间期间的认定。双方当事人对停工时间从2018年5月30日起算没有异议，该院对此予以确认。关于停工截止时间，应当结合停工原因和不能复工的原因以及双方的协商过程等因素来合理确认。经该院查明和了解的事实是2018年5月停工后，各施工队即将施工工人撤走，但亚鑫公司没有就工程款包括民工工资结算支付，也没有妥善解决施工期间的土地使用费、民房毁损和施工队停工损失赔偿等问题，致使各施工队在撤离设备材料时被当地村民阻扰，不能顺利撤回设备材料。虽然大西洋公司破产管理人和华城项目部多次要求施工队撤场，但因上述原因导致撤场工作一直无法开展。在2019年8月2日的特大洪水灾害中，更致使施工队停放于沟边、隧洞内的设备材料毁损。2019年12月20日，华城项目部和各施工队初步达成撤场协议，确认了停工时间为2018年5月30日至2019年11月30日，该撤场协议虽然最后因亚鑫公司没有支付工程余款而没有履行，但不可否认的是项目部和施工队对停工期间是协商一致的，在当时是达到双方认可的。基于上述事实和各方利益平衡考虑，该院确认停工期间为2018年5月30日至2019年11月30日。对亚鑫公司和华城公司认为停工期间为2018年5月30日至2018年6月30日（合理撤场时间）的辩解理由，该院认为不符合事实，不予支持；对张成明认为停工时间应截止2020年4月14日正式撤场时止，也不符合双方在2019年12月20日达成的协商意见，对张成明这一主张，该院不予支持。 三、关于停工期间的张成明设备材料停窝工损失认定问题。该院认为，虽然张成明单方委托久源评估公司出具的评估报告，亚鑫公司和华城公司均不予认可，但在多方鉴定机构未接受法院委托鉴定以及张成明施工设备和材料确有损失且双方当事人双方均不能达成一致意见的情况下，该院将该评估报告参考证据予以采信，有助于查明本案事实。该院认为，评估报告计算的标准系采用马边周边地区相同设备市场租赁价进行计算，该标准具有客观性，本案可以以此市场价计算停工期间的设备材料停窝工损失，计算时间为2018年5月30日-2019年11月30日止（评估报告截止时间为2020年1月22日），设备材料停工期间设备材料停窝工损失确认为2,705,457.00元。关于设备材料停窝工损失的承担责任比例，该院认为在2018年12月8日，破产管理人通知撤场时，张成明和亚鑫公司就应当积极应对，开展设备材料的撤离工作。该撤场工作未能开展，除因亚鑫公司没有及时解决施工队工程款和工程遗留问题外，各施工队也具有观望拖延的过错。故该院认为设备材料停窝工损失应由亚鑫公司承担80%的责任，其余20%的损失由张成明自行承担，即亚鑫公司承担2,705,457.00元停窝工损失×80%＝2,164,365.60元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条的规定，该院判决：一、乐山亚鑫实业有限公司在本判决生效后十日内，支付张成明设备材料停窝工损失赔偿款2164,365.60元；二、驳回张成明的其他诉讼请求。案件受理费28,898.06元（张成明预交13,939.00元）,由张成明承担6,357.57元，乐山亚鑫实业有限公司承担22,540.49元;鉴定评估费12,600.00元,由张成明承担2,772.00元，乐山亚鑫实业有限公司承担9,828.00元;保全费5,000.00元，由张成明承担1,100.00元，乐山亚鑫实业有限公司承担3,900.00元。 二审中张成明提交蒲云的书面证言作为新证据，该材料不符合证人证言的形式要求，本院不予采信。 二审经审理查明，亚鑫公司为投资修建续建工程，因没有建筑质资，该公司便于2016年3月1日以杨开茂的名义和华城公司签订了《四川省华城建筑有限公司项目管理目标责任书》，协议约定华城公司收取400,000元管理费。当日，亚鑫公司以华城公司的名义与大西洋公司签订了《四川省乐山市马边三河口水电站续建工程土建工程施工承包合同》。之后，亚鑫公司以华城公司的名义设立华城项目部，项目部管理人员由大西洋公司法定代表人彭树高担任指挥长、杨开茂任项目经理，蒲云、窦纬霞等人任管理人员。该项目部与张成明达成了口头续建工程的分包合同，张成明作为部分续建工程的施工队负责人带队进场施工。 2019年12月20日，华城项目部作为甲方与张成明作为乙方签订《三河口水电站续建工程施工班组退场协议书》，协议书约定：一、退场原因2018年5月由于投资方工程资金中断，导致工地全线停工，现项目部对所有施工班组进行清算退场……三、停工补偿费按甲乙双方12月2日在现场登记的设备、材料交第三方中介机构做出停工补偿评估，停工时间为2018年5月30日至2019年11月30日，如双方不认可，请当地法院做出裁决……五、其他条款1.协议生效后，甲方以短信方式通知乙方撤出现场之日起，五天内必须全部撤出，因甲方原因（含道路及村民协调）除外。2020年1月21日，华城项目部作为甲方与张成明作为乙方签订撤场协议，协议书约定：“一、退场原因。由于投资方工程资金中断，导致工地全线停工，现项目部对所有施工班组进行清算撤场……” 另查明，2020年4月28日一审法院的质证笔录载明：华城公司委托诉讼代理人胡佳、亚鑫公司委托诉讼代理人邹洋到庭参加质证，张成明、亚鑫公司、华城公司均确定张成明案件需要评估鉴定的设备、材料有：空压机（美国SUCCAIR20立方米）1台、洞内风带风管电线、装载机30型1台、农用四轮小货车1台，并同意对设备闲置租金损失由鉴定机构按照市场价格来进行评估。 上述事实，有退场协议、撤场协议、质证笔录、（2020）川1133民初249号民事判决在卷予以证实。 本院除认定以上所查明的事实外，对一审法院查明的其余事实予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第十条第一款第六项、第二款规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实……前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案中，依据已生效的（2020）川1133民初249号民事判决所确认的基本事实，亚鑫公司借用华城公司的建筑资质，并以华城公司的名义于2016年3月1日与大西洋公司签订了《四川省乐山市马边三河口水电站续建工程土建工程施工承包合同》，之后，亚鑫公司以华城公司的名义设立华城项目部，该项目部与张成明达成了续建工程的分包合同。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，华城项目部与张成明达成续建工程的分包合同，系违法分包，应属无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”规定，亚鑫公司借用华城公司资质承揽续建工程后，并以华城项目部名义违法分包，张成明则明知自己没有建筑资质而承揽工程，造成合同无效，双方均有过错，各自应承担相应的责任。 本案的争议焦点为：一、停工期间如何认定；二、停工损失是否应当重新鉴定；三、停工期间产生的损失金额的认定及责任比例的划分;四、亚鑫公司、华城公司是否承担本案连带赔偿责任。 关于焦点一，停工期间如何认定。双方当事人对停工期间自2018年5月30日起算无异议，本院予以确认。关于停工截止时间认定问题：第一，亚鑫公司主张在2018年12月18日的会议中已要求张成明等人在2019年1月20日前退场，但在该次会议中，张成明等人提出应首先支付欠付农民工工资等再行退场，双方未就退场事宜达成一致意见。第二，在华城项目部与张成明签订的2019年12月20日的退场协议第五条约定：“1.协议生效后，甲方以短信方式通知乙方撤出现场之日起，五天内必须全部撤出，因甲方原因（含道路及村民协调）除外……”可见，在退场过程中，道路及村民协调问题确实客观存在。第三，退场协议第三条明确约定：“停工时间为2018年5月30日至2019年11月30日”，该协议系华城项目部与张成明的真实意思表示，虽然因亚鑫公司未支付工程余款而没有履行，但双方已就停工期间达成一致意见，一审判决认定停工期间为2018年5月30日至2019年11月30日，并无不当。 关于焦点二，停工损失是否应当重新鉴定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年修正）第四十条第一款“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”及第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，并结合2020年4月28日一审法院质证笔录载明的情况，张成明、亚鑫公司、华城公司均认为需要对机械设备清单上的设备损失情况进行鉴定，经一审法院技术室通过鉴定机构数据库随机咨询了三家鉴定机构，三家鉴定机构均表示鉴定无法完成，法院未启动第三方鉴定程序后，张成明才以个人名义委托了久源评估公司对各方确认的张成明的设备及相关材料在2018年5月30日至2020年1月22日期间因续建工程投资方资金中断原因造成停工损失价值进行资产评估。本院认为，第一，久源评估公司系四川省财政厅备案的资产评估机构，鉴定人员亦具备相关资格；评估人员采取资产基础法和市场法进行评估符合双方当事人在质证笔录中的要求；评估的资产范围为机械设备清单上所载明的机械设备，该机械设备清单已经过张成明及华城项目部清点确认，评估范围与《证明》、质证笔录中各方意见相吻合，久源评估公司不存在对损失重复评估的问题，评估过程符合鉴定程序及要求。第二，评估报告“特别事项说明”第（二）项载明“由于委托方不能提供所有机械及材料的购置发票及购置时间，本次评估的测算项目取实际动工时间作为机械设备及材料的购置时间。如相关方能够提供确切的证据证明委托方的机械设备及材料购置时间，提请评估机构按有效证据予以调整”。亚鑫公司、华城公司主张评估的机械设备购置时间不明、评估报告依据的机械设备基础材料及现有状况材料不充分，既未就此提供相应证据，也未提请评估机构予以调整。故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020年修正）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，亚鑫公司、华城公司应承担举证不能的不利后果，一审法院将评估报告作为认定张成明停工损失的参考依据并无不当。亚鑫公司要求重新鉴定的理由不能成立，本院不予采纳。 关于焦点三，停工期间产生的损失金额的认定及责任比例的划分问题。综合前述焦点问题分析，张成明的停工时间为2018年5月30日至2019年11月30日，结合评估报告，可确定张成明停工期间的设备租赁费及设备材料的直接损失共计2,705,457.00元。第二，本案中，华城项目部与张成明签订的退场协议书和撤场协议均载明工程停工的原因是投资方工程资金中断，案涉工程停工的原因在于亚鑫公司。案涉工程停工后，华城公司、亚鑫公司均未积极采取措施开展撤场工作，在2019年12月20日退场协议签订后也未及时履行义务为撤场创造条件，导致2020年1月21日撤场协议签订后，由大西洋公司破产管理人垫付了各班组工程余款和质保金、履约保证金、撤场费，张成明等施工班组才于2020年4月14日开始设备撤场至2020年6月撤场完毕。因此，造成张成明停工及未撤场的主要责任在亚鑫公司。张成明作为施工人员有义务积极与华城公司、亚鑫公司协调，做好退场的准备，但其对退场持有观望、放任的态度，其对损失的发生也应当承担责任。同时，张成明作为材料设备的管理人未尽到管理及维护义务，对材料设备的直接损失具有直接责任。综上，结合双方当事人对案涉分包合同无效均有过错及履行合同过程中的过错大小、损失大小、过错与损失之间的因果关系，一审判决认定停工期间的损失金额及责任比例正确，张成明、亚鑫公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于焦点四，华城公司应否承担连带赔偿责任。第一，《中华人民共和国建筑法》（2019修正）第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”挂靠行为系具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，系违法行为。华城公司向亚鑫公司出借资质并收取管理费，从中获取相关利益，表明其自愿承担由此带来的风险；第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”亚鑫公司借用华城公司施工资质进行施工，亚鑫公司与华城公司之间是挂靠关系，亚鑫公司以华城公司名义与大西洋公司签订了《四川省乐山市马边三河口水电站续建工程土建工程施工承包合同》后，华城项目部与张成明口头达成了续建工程分包合同，将续建工程分包给张成明施工。亚鑫公司作为实际的分包人是合同的实际履行主体，华城项目部作为形式上的分包人是形式上的合同主体。鉴于华城项目部不具有独立的法人资格，华城项目部对续建工程所实施的管理及签订合同的行为，均代表华城公司，华城项目部的行为带来的法律后果应由华城公司承担；第三，亚鑫公司借用华城公司资质并以华城项目部名义对外将工程分包的行为与华城公司为其挂靠提供便利之间存在因果关系，因此，华城公司与亚鑫公司共同承担连带责任符合民事权利义务相一致原则。张成明要求华城公司与亚鑫公司就其停工期间的损失承担连带赔偿责任的上诉理由，应予以采纳。 综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。上诉人张成明的上诉请求部分成立，予以支持；上诉人亚鑫公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》（2019修正）第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释﹝2018﹞20号）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020修正）第五十四条、第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第十条第一款第六项、第二款，第四十条第一款、第四十一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下： 一、撤销四川省马边彝族自治县人民法院(2020)川1133民初238号民事判决； 二、乐山亚鑫实业有限公司、四川省华城建筑有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿张成明停工期间产生的损失共计2,164,365.6元； 三、驳回张成明的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费28,898.06元、保全费5,000.00元、鉴定评估费12,600.00元，共计46,498.06元，由张成明负担8,984.33元，乐山亚鑫实业有限公司、四川省华城建筑有限公司负担37,513.73元（该款包含保全费5,000.00元）；二审案件受理费18,421.82元，由张成明负担9,210.91元，乐山亚鑫实业有限公司、四川省华城建筑有限公司负担22,540.49元。 本判决为终审判决。 审 判 长 乌建英 审 判 员 赵 霞 审 判 员 吴维维 审 判 员 李金伟 审 判 员 杨梅娜 审 判 员 李 艳 审 判 员 余 遥 二〇二一年三月十一日 法官助理 童渝婷 书 记 员 吴秋芸 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利 益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》（2019修正） 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释﹝2004﹞14号） 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释﹝2018﹞20号） 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020修正） 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正） 第十条下列事实，当事人无须举证证明： （一）自然规律以及定理、定律； （二）众所周知的事实； （三）根据法律规定推定的事实； （四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实； （五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实； （七）已为有效公证文书所证明的事实。 前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。 第四十条当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许： （一）鉴定人不具备相应资格的； （二）鉴定程序严重违法的； （三）鉴定意见明显依据不足的； （四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。 存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。 对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。 重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。 第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。