贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终2680号上诉人（原审被告）：秦福全（曾用名秦朝全），男，1975年4月9日出生，汉族，住贵州省盘州市。被上诉人（原审原告）：赵亚飞，女，1987年7月5日出生，汉族，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：骆占，执业证号码：324××××0086，代理权限：特别授权。原审被告：王啟香，女，1979年2月17日出生，汉族，住贵州省盘州市。上诉人秦福全因与被上诉人赵亚飞及原审被告王啟香民间借贷纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初1244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人秦福全上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审程序违法，剥夺了上诉人参加诉讼的权利。上诉人的居住地为户籍地，一审法院未依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条、第八十七条、第八十八条、第九十二条的规定及《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条的规定，未采取直接送达、留置送达、邮寄送达、电子送达、其他法院代为送达等方式向上诉人送达诉讼文书，在未穷尽其他送达方式的情况下，直接采取公告送达的方式进行送达，导致上诉人未参与一审诉讼，程序违法。上诉人知悉本案是因为上诉人有其他纠纷，在“12368”网站上查询时，才知晓本案被缺席判决，故才到一审法院领取判决书。2、一审认定上诉人秦福全欠被上诉人赵亚飞借款240000元错误。首先，上诉人向被上诉人实际借款的金额为210000元。2019年7月至2019年12月，上诉人通过微信转账以及信用卡还款的方式共偿还178951元，上诉人提交的微信聊天记录及转帐凭证，可证实该事实。上诉人秦福全实际仅欠被上诉人赵亚飞借款31049元。综上所述，一审判决程序违法，认定事实错误，请求二审依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人赵亚飞辩称：1、一审经合法公告传唤上诉人，上诉人拒不到庭参加诉讼是自己对其诉讼权利的放弃，其陈述一审程序违法没有证据证明；2、上诉人自认实际借款为210000元，但提交的证据是对另外两笔借款的还款记录，本案中一审认定的240000元证据充分，上诉人将其他借款还款记录与本案混淆，是不诚信的行为，应当依法驳回上诉。原审被告王啟香二审未发表陈述意见。赵亚飞向一审法院起诉请求：1、判决秦福全、王啟香立即偿还赵亚飞借款本金254654元；2、判决秦福全、王啟香以未偿还的借款本金为基数，按照月利率2%支付赵亚飞自2020年3月11日起至借款清偿之日止的利息；3、本案的诉讼费由秦福全、王啟香承担。一审法院认定事实：2019年5月21日，秦福全向赵亚飞借款50000元，秦福全收款后于当日向赵亚飞出具借条，借期为2019年5月21日至2019年6月22日，到期未还按日利息5%计算利息；2019年6月16日，秦福全向赵亚飞借款50000元，秦福全收款后于当日向赵亚飞出具借条，约定月利率为4%，借期为半年；2019年7月27日，秦福全向赵亚飞借款130000元，借款期限为二个月，约定该借款于2019年8月26日还15000元，余款于2019年9月27日还清；2019年9月17日，秦福全向赵亚飞借款10000元，秦福全收款后向赵亚飞出具借条，并约定借款借期截止于2019年9月17日。还款期限届满后，秦福全未按约定还款，赵亚飞因此诉至法院。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。秦福全、王啟香经法院合法传唤逾期无正当理由均未到庭参加诉讼，应承担举证不能的法律后果，根据赵亚飞庭审中的陈述及所提交的证据，秦福全作为借款人先后四次向赵亚飞借款，第一笔借款50000元，第二笔借款50000元，第三笔借款130000元，第四笔借款10000元，合计借款240000元，四笔借款均约定了具体的还款期限，且第一、二笔借款约定了利息，第三、四笔借款未约定利率，上述借款均系双方当事人的真实意思表示，除借款利率外，协议内容未违反法律法规的强制性规定，赵亚飞与秦福全之间的借款合同关系合法有效，应受法律的保护，对双方均有约束力，双方应按合同约定全面履行合同义务，秦福全在还款期限届满后未按双方约定履行义务构成违约，故赵亚飞要求秦福全支付其借款本金的请求成立，予以支持，但结合查明的事实，赵亚飞所提交的证据仅能证实秦福全欠其借款240000元，故秦福全应向赵亚飞偿还的借款本金为240000元，对赵亚飞主张要求支付其余借款本金的请求，不予支持。关于赵亚飞要求秦福全按月利率2%支付第一、二笔借款（合计100000元）自2020年3月11日起至还清之日止的利息的请求，双方对第一、二笔借款约定了具体利息，且利息高于法律规定，但赵亚飞在本案中自愿按月利率2%进行计算符合法律规定，予以采信；对赵亚飞要求秦福全按月利率2%支付第三、四笔借款（合计金额140000元）自2020年3月11日起至还清之日止的利息的请求，双方仅约定了借款的期限，未约定借款利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，其请求支付逾期利息的理由成立，上述两笔借款均于2020年3月11日前到期，赵亚飞的请求成立，但利息应按年利率6%计算。关于赵亚飞要求王啟香对秦福全向赵亚飞的借款本息承担共同责任的请求，赵亚飞称“两被告系夫妻，王啟香对秦福全的上述借款知情，借款系用于两被告家庭生活”，对此，赵亚飞未提供证据予以证实，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、秦福全于判决发生法律效力后十五日内偿还赵亚飞借款本金240000元，并按月利率2%支付赵亚飞借款100000元自2020年3月11日起至该借款还清之日止的利息、按年利率6%支付原告赵亚飞借款140000元自2020年3月11日起至该借款还清之日止的逾期利息。二、驳回赵亚飞的其他诉讼请求。案件受理费5120元，由赵亚飞负担220元，秦福全负担4900元。二审中，上诉人秦福全提交以下证据：第一组：2019年10月6日与11月6日的微信还款记录截图五张，分别是2019年10月6日的4030元、13000元、6900元及11月6日的6030元、8500元，合计38460元。拟证明上述是针对2019年5月21日50000元借条的还款。被上诉人赵亚飞质证认为：该五笔还款与本案无关，因该笔借款赵亚飞系出借招商银行信用卡给秦福全使用，故秦福全偿还相应信用卡欠款后，又立即取款套现，有对应的五笔取款记录，合计38455元。第二组：2019年11月8日与11月12日的微信还款记录三张，分别是2019年11月8日4000元及11月12日8000元、9000元，合计21000元。拟证明上述是针对2019年6月16日的50000元借条的还款。被上诉人赵亚飞质证认为：因该笔借款也系赵亚飞系出借民生银行信用卡给秦福全使用，故秦福全偿还相应信用卡欠款后，又立即取款套现，有对应的三笔取款记录，合计22001元。第三组：微信聊天记录截图11张，拟证明对于2019年7月27日的130000元借条，秦福全只收到100000元，且已经偿还了部分。被上诉人赵亚飞质证认为：聊天记录中载明的100000元，系两张信用卡合计的100000元借款，并非该130000元借条载明的借款。被上诉人赵亚飞提交以下证据：第一组证据：2019年6月23日至7月12日微信聊天记录及转账记录截图四张，拟证明：证实秦福全2019年7月1日转账25000元及7月11日转账5200元是用于偿还赵亚飞2019年6月23日借给上诉人临时周转的借款，并非用于偿还涉案借款。第二组证据：消费记录截图八张，拟证明秦福全支付案涉两张信用卡的欠款后，立即又套现取款，并未实际还款，具体金额在前述质证意见中已经陈述。第三组证据：2019年8月5日的借条一张，还款说明一份，拟证明：秦福全第三组证据微信聊天记录截图中体现的2019年8月22日转账6500元、8月27日转账10000元、9月1日转账5000元、9月7日转账9000元，9月20日转账30000元，9月27日转账5000元、10月20日转账5000元，10月21日转账800元，11月8日转账5040元，共计76340元是用于偿还另外69000元的借款本息，与本案无关。第四组证据：2019年5月1日微信聊天记录及转账记录截图四张，拟证明秦福全第三组证据微信聊天记录截图中体现的2019年7月21日偿还的6500元是用以偿还上诉人于2019年5月1日临时借用周转10000元中的款项，与本案无关。第五组证据：录像光盘一张及2019年11月6日微信聊天记录截图，拟证明：2019年11月时案涉两张信用卡仍由秦福全持有使用，赵亚飞于2019年12月6日收回出借给秦福全的信用卡。第六组证据：2019年5月20日至5月22日的消费记录截图，拟证明：赵亚飞于2019年5月20日将案涉招商银行信用卡的额度申请提高至50000元，后秦福全持有该卡进行套现48546元。上诉人秦福全对于上述证据发表以下证据意见：1、赵亚飞提交的证据之间存在重复所以不予认可；2、赵亚飞提交的69000元的借条已经被秦福全收回，且69000元是赵亚飞欠秦福全的租金，并未发生真实借款；3、对上述第五组、第六组证据未发表质证意见。本院依职权调取以下证据：1、民生银行贵阳分行信用卡营销中心出具的赵亚飞卡号为62×××36的信用卡2019年4月至2021年1月的交易明细；2、招商银行六盘水分行出具的赵亚飞卡号为51×××67的信用卡2019年4月至2021年1月的交易明细。被上诉人赵亚飞质证认为：无异议。上诉人秦福全未发表质证意见。原审被告王啟香未向本院提交证据，亦未对上述证据发表质证意见。本院对上述证据作以下分析认定：对于上诉人秦福全提交的第一、二组微信还款记录截图及被上诉人赵亚飞提交的第二组证据消费记录截图八张、第五组证据录像光盘一张及2019年11月6日微信聊天记录截图与第六组证据2019年5月20日至5月22日的消费记录截图，因上述证据与本院依职权向两家银行调取的两张信用卡交易明细可以互相印证，可证明赵亚飞出借该两张信用卡后信用卡额度、支出及还款情况，故本院予以采纳。因秦福全对于交还信用卡的时间未能提供证据证明，而赵亚飞提供了录像予以佐证，故秦福全提交的证据达不到其主张的11月份已经交还信用卡并已偿还欠款的证明目的。结合还卡时间及两家银行出具的信用卡交易明细，经核算卡号51×××67的招商银行信用卡，截至2019年12月6日，该卡已使用额度为30926元；卡号为62×××36的民生银行信用卡，截至2019年12月6日，该卡已使用额度为49945元。对于上诉人秦福全提供的第三组证据微信聊天记录截图11张与被上诉人赵亚飞第一组证据2019年6月23日至7月12日微信聊天记录及转账记录截图四张，第三组证据2019年8月5日的借条一张，还款说明一份及第四组证据2019年5月1日微信聊天记录及转账记录截图四张，上述证据中秦福全提供的2019年11月8日的微信聊天记录，可以体现出其向卡号为51×××96工商银行信用卡还款4960元，并当日通过微信向赵亚飞转款5040元，对此因金额、卡号、还款时间等与案涉2019年9月17日的借条可以印证，故对该笔借款已经偿还的事实，本院予以确认。而其余证据体现双方除案涉的四张借条外，还存在其他债权债务，故秦福全其他证据中体现的还款不能确认均与案涉债务有关，故达不到秦福全的证明目的。二审经审理查明以下事实：2019年5月21日，秦福全向赵亚飞出具借条，载明借款50000元，借期为2019年5月21日至2019年6月22日，到期未还按日利率5%计算利息，借款方式为招商银行信用卡，卡号51×××67，额度50000元。后赵亚飞将该张信用卡交付给秦福全使用，赵亚飞于2019年12月6日收回该信用卡，经核算截至2019年12月6日，该卡已使用额度为30926元。2019年6月16日，秦福全向赵亚飞出具借条，载明借到赵亚飞民生银行信用卡一张，内有人民币50000元，约定月利率为4%，扣除刷卡费300元，实际每月支付1700元，借期为半年，信用卡卡号为62×××36。后赵亚飞将该张信用卡交付给秦福全使用，赵亚飞于2019年12月6日收回该信用卡，经核算截至2019年12月6日，该卡已使用额度为49945元。2019年7月27日，秦福全向赵亚飞出具借条，载明借款130000元，借款期限为二个月，约定该借款于2019年8月26日还15000元，余款于2019年9月27日还清。秦福全认可赵亚飞通过银行于2019年7月27日向其转款80030元，另于2019年8月5日向其转款的38000元也属于该张借条的借款，上述合计赵亚飞向秦福全转款118030元。2019年9月17日，秦福全向赵亚飞出具借条，载明借款10000元，借款借期截止于2019年9月17日。借款方式为两张信用卡，一是工商银行信用卡，卡号为51×××96，金额5000元，二是中信银行信用卡，卡号为62×××84，金额8000元。后秦福全于2019年11月8日向该工商银行信用卡还款4960元，并当日通过微信向赵亚飞转款5040元，合计偿还10000元。现赵亚飞因秦福全未按约偿还上述四张借条载明的借款故诉至法院。本院认为，本案二审争议焦点是：1、本案一审程序是否违法；2、本案的借款及还款应如何认定。关于一审程序是否违法的问题。上诉人秦福全认为本案一审适用公告送达，侵犯其诉讼权利。经审查，一审法院在盘州市公安局调取了秦福全及原审被告王啟香的个人基本信息，并据此在该二人居住地所在盘州市双凤镇九简楼居委会进行了调查，该居委会亦出具证明证实该二人长期未居住其辖区，而秦福全亦未能举证证实在一审诉讼过程中可以与其正常取得联系，据此，一审法院对于秦福全及王啟香的送达地址已尽到合理审查义务，在其他送达方式无法送达及当地居委会不能明确该二人具体下落时，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定适用公告送达并无不当，上诉人秦福全主张一审程序违法的理由不能成立。关于本案的借款及还款应如何认定的问题。首先，因赵亚飞仅依据案涉四张借条主张权利，故对于双方存在的其他债权债务纠纷不属于本案审查范围之内，双方可另循合法途径主张权利。其次，对于2019年5月21日及2019年6月16日两张借条涉及的借款，因属于赵亚飞将信用卡出借给秦福全使用，并非出借自有资金，且约定了4%-5%的月利率，而借条上也载明上述信息，即秦福全亦明确知晓。对此，依据2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一项的规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的”，故该两张借条所体现的民间借贷合同无效。又依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故结合查明秦福全截止2019年12月6日对案涉两张信用卡的使用额度，秦福全应返还赵亚飞80871元。对于相应利息，因双方对于该两张无效借条均存在过错，故不予支持。再次，对于2019年7月27日的借条，结合赵亚飞的举证及双方陈述，可以认定赵亚飞于2019年7月27日后实际交付的借款为118030元，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，故该张借条体现的借款本金应为118030元。鉴于该借条未约定利息，故对于借期内利息不予支持。对于赵亚飞主张2020年3月11日的逾期还款利息，依据2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，本院从2020年3月11日起按年利率6%计算相应利息至本息付清。对于秦福全主张的已还款项，因从双方证据及陈述来看，双方还存在案外多笔债权债务关系，故秦福全应对在本案中主张的还款与案涉借款存在关联性承担举证责任，但秦福全未能对此尽到相应的举证责任，故对此不予采纳。据此，秦福全应偿还赵亚飞借款118030元并从2020年3月11日起以未还借款为基数，按年利率6%支付利息至本息付清。最后，对于2019年9月17日的借条，亦属于出借信用卡产生，故依据前文属于无效民间借贷合同，秦福全应只返还10000元。但结合秦福全提供的相应证据，足以证实秦福全于2019年11月8日向该借条涉及的工商银行信用卡还款4960元，并当日通过微信向赵亚飞转款5040元，合计偿还10000元，故该张借条体现的债务已经结清，对赵亚飞主张该笔借款的请求不予支持。另因上诉人秦福全一审经法院合法传唤未参与诉讼，二审提出抗辩及举证导致案件事实重新认定，故由上诉人秦福全承担本案二审案件受理费。对于对各方当事人未提出上诉请求的部分，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院二审不予审查。综上，上诉人秦福全的上诉请求部分成立，一审判决认定事实不清、适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行）第十四条第一项、第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020年第二次修正）第三十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第九十二条、第一百七十条第一款第二、三项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百二十八条、第三百二十三条，判决如下：一、撤销贵州省盘州市人民法院（2020）黔0222民初1244号民事判决；二、上诉人秦福全于本判决生效之日起十五日内支付借用被上诉人赵亚飞名下信用卡形成的欠款80871元；三、上诉人秦福全于本判决生效之日起十五日内支付被上诉人赵亚飞借款118030元，并以该借款未偿还部分为基数按年利率6%支付自2020年3月11日起的逾期利息至该借款本息付清之日止；四、驳回赵亚飞其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5120元，二审案件受理费4900元，合计10020元，由上诉人秦福全负担9000元，被上诉人赵亚飞负担1020元。本判决为终审判决。审判长 林 波审判员 马功云审判员 杨 龙二〇二一年三月五日法官助理黄佑玲书记员戴雨佳