广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终181号上诉人（原审被告）：新疆前海联合财产保险股份有限公司广东分公司，住所地：广州市×××××××××××。统一社会信用代码：91××××××××45。负责人：李伯桐，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜亨云，广东卓信律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪绮媚，广东卓信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁和平，男，1974年2月18日出生，汉族，住湖北省×××××××××××。公民身份号码：42××××××××××××3X。委托诉讼代理人：王凤科，广东定海针律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢伟祥，男，1976年9月27日出生，汉族，住广东省江门市××××××××××××××××。公民身份号码：44××××××××××××3X。委托诉讼代理人：陈艳霞、广东法匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：周燕爱，广东法匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄元德，男，1968年4月5日出生，汉族，住四川省××××××××。公民身份号码：51××××××××××××5X。委托诉讼代理人：黄世杰，国信信扬(江门)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佩珠，国信信扬(江门)律师事务所实习律师。上诉人新疆前海联合财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称前海财险公司）因与被上诉人黄元德、谢伟祥、袁和平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初4579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人前海财险公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判。二、二审诉讼费用由黄元德、谢伟祥、袁和平承担。事实和理由：一、袁和平的人身损害不属于保险责任范围。1.袁和平不是保险合同被保险人。从本案查明事实可知，袁和平既未与保险合同投保人谢伟祥建立劳动合同关系，也未与黄元德建立劳动合同关系，谢伟祥甚至根本不认识袁和平。根据《建筑工程团体人身意外伤害保险条款》第二条的规定，袁和平不是保险合同被保险人，其损失也不是保险赔偿范围；2.本案事故保险公司不承担赔偿责任。袁和平受伤后，并未向保险公司报案，直到一审法院追加前海财险公司为被告。导致前海财险公司无法对事故按照保险合同约定进行查勘，根据保险合同的约定，前海财险公司对此不承担赔偿责任；3.本案事故不属于保险保障范围。袁和平受伤原因存疑，其主张前后矛盾。据袁和平自述，其是在房屋客厅砌砖时跌落从高处坠落地面。如其在客厅砌砖，即并非在外墙作业，发生事故是如何跌倒地面的，其作业的地点距离地面又有多高(几层)，一审对此未予查明，而袁和平是否在作业时发生意外，也是本案认定事实的依据之一。二、即使保险责任成立，也应依照保险合同约定认定赔偿范围，意外险赔偿范围与工伤人身损害范围不一致，不涉及误工费和被扶养人生活费。一审在认定赔偿项目的数额上也存在事实认定不清、适用法律错误。1.后续治疗费。该费用并未发生也非必然发生，而且并无鉴定机构对此予以鉴定，不应采信；2.误工费。袁和平没有任何收入证明和因受伤导致收入减少的证明，即使按照其自述，也是没有固定工作的工人，一审按58258元/年的标准认定误工费明显高于当地城镇居民收入水平，且没有事实和法律依据；3.残疾赔偿金。鉴定报告系袁和平单方委托，鉴定结论没有依据，鉴定标准也非按照保险合同约定的鉴定标准进行鉴定，不应采信，应予重新鉴定。首先，该鉴定系文证审查鉴定，而非活体临床鉴定，根据袁和平伤情，鉴定为九级的是伤后功能丧失度，活动度需要进行活体测量，文证鉴定即光看病历资料无法测出活动度；其次，该鉴定所附“膝关节活动情况”测量的照片，并未说明系由谁在何处进行的测量，测量人员是否具有鉴定资质，鉴定人员是否在场。另，鉴定标准依据《人体损伤致残程度分级》，而保险合同约定的评残标准是《人身保险伤残评定标准及代码》（JR/T0083-2013）；4.一审判决认定被扶养人生活费63415.8元，并未明确认定的具体依据和标准。该认定与袁和平诉请金额一致，明显错误。首先，被扶养人计算年限是以扶养人定残日作为计算依据，按照鉴定报告，定残日为2020年3月27日，则袁和平父亲袁某新(73岁)，扶养年限应为7年；母亲万某香(71岁)，扶养年限应为9年；儿子袁某壮(17岁)，扶养年限应为1年。一审法院分别认定8年、10年、2年错误；其次，袁和平并未提交其亲属关系证明，也并未证明其父母无其他子女。一审法院对有无其他扶养人的情况未予查明；再次，即使按照一审判决认定被扶养人的情况，其认定的金额也计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”而一审判决认定被扶养人生活费的前两年计算均已超过“上一年度城镇居民人均消费性支出”。被上诉人袁和平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，请求维持一审判决。被上诉人谢伟祥辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。前海财险公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回；二、案涉工程已投保建筑工程团体人身意外伤害保险，前海财险公司应在承保范围内承担赔偿责任，一审法院判决前海财险公司在保额范围内对袁和平依法请求的各项损失承担赔偿责任，认定事实正确，适用法律正确。1.谢伟祥对案涉房屋重建建设工程，已于2019年1月15日在前海财险公司投保了建筑工程团体人身意外伤害保险，并支付了相应的保险费，双方保险合同成立并有效，保险期限为2019年1月16日00时起至2020年1月15日24时止。前海财险公司应在该《保险合同》内的限额内依法承担在被投保的项目工程发生的人身意外伤害损失。因此，袁和平作为前述被投保的建设工程施工人员，在保险期限内在案涉工程中发生意外受伤，在事故发生后，谢伟祥已及时向前海财险公司报案。前海财险公司应在承保范围内对袁和平依法请求的所有损失承担赔偿责任，且一审法院确认的损失数额合计312385.93元在前海财险公司应承担限额内；2.根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款、《民法典》第四百九十六条第二款的规定，案涉保险单并未有任何的涉及施工人员资质或者伤残评定标准等免责条款，谢伟祥在向前海财险公司投保案涉工程项目时，前海财险公司也从未向谢伟祥明确告知过前述免责条款，且前海财险公司亦未能举证证明曾向投保人谢伟祥对前述免责条款履行明确说明的告知义务，故前海财险公司应对此承担举证不能的责任。请求驳回上诉，维持原审。被上诉人黄元德同意谢伟祥的答辩意见，并补充如下答辩意见：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当；2.事故发生后，谢伟祥已向保险公司报案，同时向派出所报案，且提交了理赔的资料给保险公司，只是未联系到袁和平才未实现理赔，因此，前海财险公司称未在24小时内报备，不符合事实。袁和平向一审法院起诉请求：1.谢伟祥、黄元德、前海财险公司赔偿袁和平损失337335.89元；2.本案诉讼费用由谢伟祥、黄元德、前海财险公司负担。一审法院认定事实如下：2019年1月15日谢伟祥与黄元德订立《建房协议书》，内容约定由黄元德承建谢伟祥位于蓬江区棠下镇周郡村民委员会元美村15号房屋，黄元德负责安全措施。同一天，谢伟祥为建造该房屋向前海财险公司购买建筑工程团体人身意外伤害保险，其中，人身意外伤害保险每人保额50万元，附加医疗保险每人保额5万元，附加住院津贴每人保额1.8万元，保险期限从2019年1月16日0时起至2020年1月15日24时止。2019年10月30日，袁和平在建筑施工过程中从高处坠落受伤被送入院治疗，并因受伤致一个九级伤残和一个十级伤残。谢伟祥作为私房房主将房屋发包给黄元德承建，黄元德以每天300元的报酬雇请袁和平参与具体施工，而黄元德和袁和平均无建筑施工资质。经审查对袁和平的损失确认如下：1.后续治疗费：18000元；2.辅助药品费1300元；3.住院伙食补助费：9100元；4.护理费：13650元；5.误工费：19312.93元；6.鉴定费：2730元；7.残疾赔偿金：176677.2元；8.被扶养人生活费：63415.8元；9.精神抚慰金：酌定7000元；10.交通费：酌定1200元。上述损失合计312385.93元。一审法院判决：新疆前海联合财产保险股份有限公司广东分公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿袁和平312385.93元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2186.68元，减半收取1093.34元，由袁和平负担150元，新疆前海联合财产保险股份有限公司广东分公司负担943.34元。二审期间，前海财险公司提交了如下证据：1.建筑工程团体人身意外伤害保险单，用以证明：约定发生事故后必须24小时内向保险公司报案；保单仅对被保险人在新建房屋时发生的保险责任范围内的意外事故承担保险责任，若被保险人在拆除旧房时发生意外事故，保险人不承担保险责任；2.新疆前海联合财产保险股份有限公司建筑工程团体人身意外伤害保险条款及附加条款，用以证明袁和平不是本合同的被保险人；投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外；3.建筑工程团体人身意外伤害保险投保单，用以证明投保人对保险条款、免责内容、保险责任范围均知晓，前海财险公司已履行明确告知义务。另外，前海财险公司在二审中提交了《伤残重新鉴定申请书》，申请对袁和平的伤残程度重新鉴定。被上诉人谢伟祥提交了如下证据：向前海财险公司报案的回复短信截图，用以证明谢伟祥已向保险公司报案。经质证，谢伟祥对前海财险公司提交的证据的三性不予确认，并认为上述证据均非新证据，前海财险公司也未向谢伟祥告知保险条款，对保险条款中谢伟祥的签名不予确认；黄元德对前海财险公司提交证据的关联性不确认，并认为前海财险公司也未向谢伟祥告知和送达保险条款。前海财险公司对谢伟祥提交证据的三性不予确认。袁和平未发表质证意见。被上诉人袁和平、黄元德未提交新的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条的规定，本院结合本案其他证据及相关事实对上述证据综合予以审查认定。本院经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对前海财险公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。结合本案当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.袁和平人身损害是否属于案涉保险合同保险责任范围；2.涉案对袁和平伤残程度的鉴定意见是否能够作为本案认定事实的依据；3.一审认定的后续治疗费、误工费和被扶养人生活费损失是否有事实和法律依据。针对争议焦点一，前海财险公司上诉主张袁和平既未与保险合同投保人谢伟祥建立劳动合同关系，也未与黄元德建立劳动合同关系，袁和平不是保险合同被保险人，且袁和平受伤原因存疑，受伤后并未向保险公司报案，因此，袁和平人身损害不属于案涉保险合同保险责任范围，前海财险公司不应承担赔偿责任。经查，谢伟祥将位于蓬江区棠下镇周郡村民委员会元美村15号房屋发包给黄元德承建，并为涉案工程购买了建筑工程团体人身意外伤害保险。黄元德雇请袁和平参与具体施工，黄元德与袁和平存在雇佣关系。袁和平在建筑施工过程中发生意外受伤，黄元德作为雇主应对袁和平的人身损害承担赔偿责任，谢伟祥应当与黄元德对袁和平的人身损害承担连带赔偿责任。袁和平在建筑工程团体人身意外伤害保险的保险期内的受伤。前海财险公司应在该保险合同的限额内依法承担在被投保的项目工程发生的人身意外伤害损失。一审庭审中反映前海财险公司知道袁和平在施工过程中受伤，且根据谢伟祥提交的其向前海财险公司报案的回复短信截图，也可知谢伟祥在发生事故时已及时报案。前海财险公司主张袁和平受伤原因存疑及受伤后并未向保险公司报案，并未提供相应的证据证明，应承担举证不能的责任。因此，前海财险公司应在承保范围及限额内对袁和平请求的损失支付赔偿款项。针对争议焦点二，前海财险公司上诉主张鉴定报告系袁和平单方委托鉴定出具的，不能作为认定事实的依据。经查，广东法信司法鉴定所是具有资质的法定鉴定机构，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，其根据相关的鉴定标准对袁和平的伤残程度和等级进行了鉴定，可以作为认定本案事实的依据。前海财险公司未能提交证据证明上述鉴定程序违法，其该项上诉请求理据不足，本院不予支持。前海财险公司上诉主张鉴定的评残标准应依据保险合同约定的评残标准是《人身保险伤残评定标准（行业标准）》，而不应依据《人体损伤致残程度分级》，经查，《新疆前海联合财产保险股份有限公司建筑工程团体人身意外伤害保险条款》，是前海财险公司提供的格式条款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’。”的规定，上述保险条款中关于人身伤残鉴定标准适用《人身保险伤残评定标准（行业标准）》的约定，排除了被保险人依法享有的权利，免除了保险人依法承担义务，属于免除前海财险公司责任的条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”从上述保险条款看，前海财险公司并没有以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志对上述免责条款作出提示。也未提交证据证明该保险条款已送达给谢伟祥，或曾就上述免责条款以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。因此，上述免责条款不产生效力。而鉴定意见所依据的《人体损伤致残程度分级》，是由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2016年1月18日联合发布的对人体损害致伤的统一鉴定标准，鉴定机构根据《人体损伤致残程度分级》的相关规定对袁和平的伤残程度进行鉴定并无不当。综上，一审判决依据广东法信司法鉴定所作出的鉴定意见认定袁和平的伤残等级，并无不当，本院予以维持。前海财险公司请求对袁和平的伤残程度重新鉴定，理据不足，本院不予准许。针对争议焦点三，关于后续治疗费的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，经医疗证明或鉴定意见确定必然发生的后续治疗费，当事人可以主张赔偿。本案中，袁和平在建筑施工过程中从高处坠落受伤，江门市蓬江区中西医结合医院《出院小结》和《住院诊断证明》证实对袁和平行右侧跟骨粉碎性骨折，左侧外侧胫骨平台及髁间突粉碎性骨折切开复位内固定＋植骨术，骨折愈合行内固定拆除费用约18000元，可知袁和平的后续治疗费为必然发生的费用，可以一并主张赔偿，一审法院根据袁和平的主张并参照医疗证明支持袁和平的后续治疗费为18000元，并无不当，本院予以维持。前海财险公司以袁和平的后续治疗费并未发生也非必然发生，且并无鉴定机构对此予以鉴定为由，主张不支持袁和平后续治疗费的请求，理据不足，本院不予支持。关于误工费损失的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，误工损失是为填补受害人因受伤无法工作而造成的实际工作收入的减少，故受害人确实存在误工的，可以主张误工损失。事故发生时，袁和平属于法定劳动力，结合其提交的工资卡银行流水及受伤时工作情况的事实，一审法院以上一年度城镇私营单位就业人员平均工资58258元/年核算袁和平的误工损失，并无不当，应予维持。前海财险公司以袁和平没有提供收入证明和因受伤导致收入减少的证明为由，主张一审判决按58258元/年的标准认定袁和平误工费过高，理据不足，本院不予支持。关于被扶养人生活费损失的认定。根据广东法信司法鉴定所作出的鉴定意见，定残日为2020年3月27日。被扶养人生活费损失应以袁和平定残日起计算。证据显示，袁和平父亲袁某新生于1947年1月7日，扶养年限应为7年；母亲万某香生于1949年4月28日，扶养年限应为10年；儿子袁某壮生于2003年7月6日，扶养年限应为2年。一审法院认定对袁某新扶养年限为8年，计算错误，应予纠正。经计算，对袁某新被扶养人生活费损失为22195.53元，被扶养人生活费损失共为60245.01元。另袁和平被扶养人生活费数额分段计算第1-2年，被扶养人为3人，年赔偿总额为9512.37元，并未超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。综上所述，新疆前海联合财产保险股份有限公司广东分公司的上诉请求有理部分，本院予以支持；理据不足部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初4579号民事判决。二、新疆前海联合财产保险股份有限公司广东分公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿袁和平309215.14元。三、驳回袁和平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2186.68元，减半收取1093.34元，由袁和平负担153.34元，新疆前海联合财产保险股份有限公司广东分公司负担940元。二审案件受理费2186.68元，由上诉人新疆前海联合财产保险股份有限公司广东分公司负担1880元。袁和平负担306.68元。新疆前海联合财产保险股份有限公司广东分公司二审多预交的案件受理费306.68元，由本院予以退还。袁和平应向本院补缴受理费306.68元。本判决为终审判决。审 判 长 冒庭媛审 判 员 李 翔审 判 员 陈雪娟二〇二一年三月二日法官助理 梁淑珍书 记 员 陈健欢王志恒