甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）甘01刑终69号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）包龙娃，男，1989年7月15日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地甘肃省定西市漳县，现住兰州市七里河区。2020年7月29日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年8月12日因本案被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。2014年12月18日因犯抢夺罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金1000元。2015年2月7日刑满释放。指派辩护人朱绍鹏，甘肃雷奇律师事务所律师。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人包龙娃犯故意伤害罪一案，于2020年12月9日作出（2020）甘0103刑初554号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人包龙娃仅对刑事部分不服，提出上诉。原审附带民事诉讼原告人周某1及被告人包龙娃对附带民事诉讼部分均未提出上诉，本案附带民事部分已经生效。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）2020年6月5日3时许，被告人包龙娃因旧怨在兰州市七里河区××庄街××号兰州农商银行门口将马某一脚踢倒在地，被周某1和手持钢管的周某2一起追打，包龙娃逃走后，从兰州市七里河区柳家营什字附近一工地捡起一根木棒返回，包龙娃用木棒击打周某1、周某2二人，将被害人周某1左臂打伤，周某2手持钢管将包龙娃打倒在地，周某1夺过木棒朝包龙娃身上击打，二人同时对包龙娃拳打脚踢。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定：周某1外伤后致左尺骨粉碎性骨折，左桡骨小头脱位，左环状韧带部分断裂，其身体所受损伤程度属轻伤一级；包龙娃外伤后致头、面部及左手虎口处皮肤裂伤，其身体所受损伤程度属轻微伤。（二）2020年7月19日1时37分许，被告人包龙娃酒后驾驶甘ＪＢ××××号小型轿车沿西津中路由东向西行驶至七里河区汽车西站时，被设卡民警查获。经兰州市七里河区公安司法鉴定中心鉴定：包龙娃血液中酒精含量为91.81ｍｇ／100ｍｌ，属醉酒驾驶机动车。另查明，附带民事诉讼原告人周某1于2020年6月5日受伤后在中国人民解放军联勤保障部队第九四〇医院住院治疗6天，花费医疗费18065.65元。原判认定上述事实的证据有抓获经过、被害人陈述、鉴定文书、证人证言、辨认、指认笔录及照片、前科材料、医疗费票据、病历等。原判认为，被告人包龙娃故意损害公民身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；醉酒后驾驶机动车辆上路行驶，其行为已构成危险驾驶罪。鉴于被告人在庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。附带民事诉讼原告人周某1请求赔偿残疾赔偿金、精神损失费，于法无据，不予支持。原告人周某1的损失为医疗费18065.65元、误工费2279.07元、护理费739.92元、住院伙食补助费、营养费600元，共计21684.64元应得到赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第一百三十三条之一第一款、第六十九条第二款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：1、被告人包龙娃犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年五个月；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5000元。2、附带民事诉讼被告人包龙娃于本判决书生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人周某1经济损失共计人民币21684.64元。3、驳回附带民事诉讼原告人周某1的其他诉讼请求。上诉人包龙娃提出被害人有重大过错在先，其行为属于正当防卫，原判认定事实不清，量刑过重，罚金过高，请求从轻处罚。其辩护人提出：被害人有过错，上诉人包龙娃有自首情节、有悔罪表现，请求对包龙娃从轻处罚判处缓刑。经二审审理查明：（一）2020年6月5日3时许，被告人包龙娃（马某前男友）与马某因感情纠纷在电话中发生争执，包龙娃遂赶到兰州市七里河区××庄街××号兰州农商银行门口，将马某一脚踢倒在地，周某2（马某现男友）和周某1（马某同事）见状，周某2从店里捡起一截钢管，二人一起追打包龙娃，包龙娃逃走。之后，包龙娃从附近一工地捡起一根木棒返回现场，并用木棒击打周某1、周某2二人，将被害人周某1左臂打伤，周某2手持钢管将包龙娃打倒在地，周某1夺过木棒朝包龙娃身上击打，二人同时对包龙娃拳打脚踢。经兰州市七里河区公安司法鉴定中心鉴定：周某1外伤后致左尺骨粉碎性骨折、左桡骨小头脱位、左环状韧带部分断裂，其身体所受损伤程度属轻伤一级；包龙娃外伤后致头、面部及左手虎口处皮肤裂伤，其身体所受损伤程度属轻微伤。认定上述事实的证据有：1、报案材料、情况说明等证实，2020年6月5日2时58分马某电话183××××3755报案。兰州市公安局七里河分局敦煌路派出所工作人员接警后，到达现场发现包龙娃受伤后躺在地上，遂联系120急救车将其送往医院检查治疗，将周某2、周某1、马某带到派出所询问，三人如实陈述了与包龙娃互殴的具体经过。同年7月14日，电话传唤包龙娃到派出所接受讯问，包龙娃如实供述了所犯罪行。2、鉴定意见证实，经兰州市七里河区公安司法鉴定中心鉴定，周某1外伤后致左尺骨粉碎性骨折，左桡骨小头脱位，左环状韧带部分断裂，其身体所受损伤程度属轻伤一级；包龙娃外伤后致头、面部及左手虎口处皮肤裂伤，其身体所受损伤程度属轻微伤。3、辨认笔录证实，被告人包龙娃指认兰州市七里河区××庄街××号兰州农商银行门口系其持木棒殴打周某1的犯罪现场；指认兰州市七里河区瓜州路“兰石豪布斯卡澜园”门口附近综合管廊工地系其捡拾作案工具木棒的现场；并对作案工具木棒进行了指认。被害人周某1指认兰州市七里河区××庄街××号兰州农商银行门口系案发现场；分别对同事周某2、被告人包龙娃进行了辨认确认。证人马某对周某2进行了辨认，确认周某2系案发当天伙同周某1与包龙娃互相殴打的人。证人周某2指认兰州市七里河区××庄街××号兰州农商银行门口系案发现场。4、证据保全清单、作案工具照片等证实，从现场提取的作案工具木棒、空心钢管，周某2、周某1分别对作案工具进行了辨认确认。5、被害人周某1（与周某2、马某均是柳家营“卡瓦新疆”菜馆的员工）的陈述、辨认笔录证实，2020年6月5日凌晨2点左右，我和周某2、马某从酒馆里喝酒后，沿柳家营往三角线方向走，路上，马某的前男友（经混合辨认系包龙娃）给她打电话说马某把他的钱骗了，要杀她全家，当时马某手机开的免提，周某2就给对方说我们在店（柳家营卡瓦新疆菜馆）门口，有啥事过来说清楚。之后，我们就掉头朝“卡瓦新疆”菜馆方向走。我们到店门口等了一会，马某的前男友冲过来把马某一脚就踏翻了，又朝马某拳打脚踢，我赶紧冲过去阻拦，听马某喊手机被对方拿走了。这时，周某2拿着一截钢管冲过来，我们两个人就开始打对方，我朝对方身上捣了一拳，对方就跑到马路对面去了。过了几分钟，对方拿着一根木棒走过来，我就走上前，他用木棒在我左胳膊上打了一下，我开始还手打对方，这时周某2就用钢管打对方，我走过去时，对方就倒在地上了。我对他拳打脚踢，并拿起木棒朝他身上打了两下，马某把我抱着拉开了。之后，马某说她已经报警了，我们就在马路对面路边一直等着，过了一会，警察来了把我们带到了派出所。6、证人证言及辨认笔录（1）证人周某2的证言及辨认笔录证实，2020年6月5日凌晨2点左右，我和女朋友马某、同事周某1在酒馆喝完酒之后，沿着柳家营往三角线方向走，路上，马某的前男友（经混合辨认系包龙娃）给她打电话问她在哪里，骂马某并说要杀她全家，当时马某手机开的免提，我给对方说我们在店（柳家营“卡瓦新疆”菜馆）门口，对方说让等着，他马上就过来。挂完电话后，我们就掉头朝“卡瓦新疆”菜店方向走，我们在店门口等了约十多分钟，马某的前男友开车过来了，他啥话也没有说就直接冲过来一脚把马某踏倒在地，周某1就跟上去了，我就在我们店楼下面的一个墙角处找了一截钢管，冲到对方跟前朝他身上打了几下，周某1用拳头打对方，对方跑到了马路对面，周某1跟上去了。我回来看马某好着没，马某说手机被对方拿走了。我和周某1就到马路对面找对方但没找到，我们返回来了。过了几分钟，我看见对方手提一根长约两三米的木棒走过来，他先朝周某1的身上打了一棍，然后又在我身上打了一棍，我就冲上去朝对方身上打了一钢管，对方就倒地了，我又朝他身上打了一钢管，周某1用拳头打对方，马某把周某1抱住拉开了，我就从对方口袋中把马某的手机掏出来给了她，我和周某1又把对方踢了几脚。马某说她已经报警了，但是警察还没有来，我们就在马路对面等，过了一会，警察来了把我们带到了派出所。（2）证人马某的证言证实，2020年6月5日凌晨2点左右，我和男朋友周某2、同事周某1在附近的酒馆喝完酒之后，沿着柳家营往三角线方向走，这时，我的前男友包龙娃打电话问我在哪里，他说要过来找我，并说要杀了我。当时我的手机开的免提，周某2在电话里就给包龙娃说我们在三角线的“嘉峪关”烤肉店，包龙娃说给老子等着老子马上就到。挂完电话后，我们就掉头朝“卡瓦新疆”菜店方向走，我们在店门口大概等了十多分钟，包龙娃开车过来了，我走到农商银行门口，他下车之后就直接朝我冲过来，他跳起来把我一脚踏翻了，我手里的手机就甩了出去，他在我身上踏了几脚，还把我的手机拿走了。我被打晕了，醒来时包龙娃已经不在了，我发现我的手机也不见了，当时周某2和周某1就在我跟前，我告诉他们我的手机找不到了。过了一会，我们准备要回的时候，包龙娃拿着一根方木棒从马路对面冲过来了，他朝周某2、周某1胳膊上各打了一棒，周某2和周某1他俩就还手打包龙娃，我看见周某2拿着一个铁棒在包龙娃的身上打了几下，包龙娃倒地了。这时，周某1朝包龙娃身上拳打脚踢，我上前把他俩拉开了。之后，周某1、周某2又朝包龙娃身上踢了几脚。尔后我们过了马路，我说我已经报警了，但警察还没有来。过了一会，警察来了把我们带到了派出所。7、上诉人包龙娃供述，2020年6月5日1时左右，我给前女友马某打电话问她在什么地方，她说在七里河区三角线嘉峪关烤肉店，让我过去。我就开车到了七里河区“卡瓦新疆”菜馆楼下，把车停好后，我找烤肉店但没找到，正准备离开时发现马某离我车不远的角落里正在打电话，我就冲过去用膝盖把马某顶翻在地，她的手机也甩到地上，我把手机捡起来装进自己的口袋中。这时，冲上来两个男子开始打我，其中一个穿黑色短袖的男子不知用什么东西在我左胳膊上打了，另外一个穿白色短袖的男子拿着一根钢管在我身上一直打，这时我发现我的左手虎口位置被打伤了，我就赶紧跑到马路对面去，我打110但没打通，我跑过来时派出所的门关着，我敲了两下门没开。我看见对方一直在后面追我，我就往巷道里面跑，在巷道里面我捡了一根木棒，我拿着木棒往我车跟前走，我走过去时看见对方两个男子往我跟前凑，我就举起木棒朝对方穿黑短袖的男子左胳膊使劲打了一下，又朝穿白色短袖的男子左胳膊上也打了一下，之后对方两个男子就冲过来还手打我，穿黑短袖的男子在我身上打了几拳，穿白色短袖的男子用钢管在我身上一直打，我被打倒了，当时我头晕晕的，我双手抱头，感觉身上一直被对方打。过了一会我醒过来发现对方已经离开，后面我意识慢慢清醒的时候发现自己已经在医院了。之后，警察到医院给我做了笔录。8、城关区人民法院（2014）城刑初字第1959号刑事判决书等证实，2014年12月18日被告人包龙娃因犯抢夺罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金1000元。2015年2月7日刑满释放。9、户籍证明，证实被告人包龙娃犯罪时已达刑事责任年龄。（二）被告人包龙娃于2020年7月19日1时37分许，酒后驾驶甘ＪＢ××××号小型轿车沿西津中路由东向西行驶至七里河区汽车西站时，被设卡民警查获。经兰州市七里河区公安司法鉴定中心鉴定：包龙娃血液中酒精含量为91.81ｍｇ／100ｍｌ，属醉酒驾驶机动车。认定上述事实的证据有：1、查获经过证实，2020年7月19日1时37分许，七里河交警大队二中队民警在辖区西津中路东段汽车西站东向西方向设卡检查过往车辆，在例行检查一辆号牌为甘ＪＢ××××的车辆时发现该车驾驶员包龙娃有酒后驾车嫌疑，经呼气式酒精检测仪检测，结果显示为105ｍｇ／100ｍｌ，涉嫌醉酒驾驶，遂将其带至兰州市中医医院抽取血样做进一步鉴定。2、现场检测报告书、鉴定书等证实，经兰州市公安司法鉴定中心鉴定，包龙娃血液中酒精含量为91.81mg/100ml，属醉酒驾驶机动车。3、被告人包龙娃对其醉酒驾驶机动车的事实供认不讳。认定上述事实的证据已在一审庭审时宣读、出示并质证，证据来源合法，内容客观、真实。二审期间，上诉人、辩护人均未提交新的证据，上述证据经审查属实，本院予以确认。关于上诉人包龙娃的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，综合评判如下，（1）为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。本案中，上诉人包龙娃不能正确处理与前女友马某的感情纠纷，前往案发现场后，首先动手殴打马某，导致马某的现男友周某2、同事周某1与其发生厮打。其逃离现场后，又寻找作案工具返回现场，持械殴打周某1致轻伤。被害人周某1对引发本案没有过错，上诉人包龙娃的行为属于故意伤害，不能认定为正当防卫，原判认定包龙娃犯故意伤害罪的事实清楚；（2）包龙娃被公安机关电话传唤后主动归案，如实供述所犯故意伤害的罪行，依法应认定对犯故意伤害罪有自首情节，故所提包龙娃有自首情节的意见成立；（3）一审已根据包龙娃的犯罪行为，认罪态度较好等量刑情节在法定刑幅度内从轻判处，量刑适当，故对所提原判认定事实不清，量刑过重，请求从轻处罚的意见不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人包龙娃犯故意伤害罪、危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。唯遗漏认定被告人包龙娃有自首情节不当，现予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张玲玲审 判 员 邴健锋审 判 员 马 岩二〇二一年三月四日法官助理 金 凤书 记 员 董亚辉