文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终2083号上诉人（原审原告）：重庆市潼南双龙房地产开发有限公司，住所地重庆市潼南区梓潼街道办事处建设东路佳兴花园A区门楼2层2-1号，统一社会信用代码915002232036977922。法定代表人：杨贵双，执行董事。委托诉讼代理人：刘昌体，重庆市潼南区梓潼法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆仁源建筑工程有限公司，住所地重庆市潼南区桂林街道办事处金佛大道64号，统一社会信用代码91500223554057420P。法定代表人：徐建平，执行董事。委托诉讼代理人：谭兴平，重庆法洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑国君，重庆法洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：付跃东，男，1963年6月26日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：谭兴平，重庆法洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑国君，重庆法洋律师事务所律师。上诉人重庆市潼南双龙房地产开发有限公司（以下简称双龙开发公司）与被上诉人重庆仁源建筑工程有限公司（以下简称仁源建筑公司）、付跃东建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（2020）渝0152民初6596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，并于2021年3月18日组织双方当事人进行了调查询问，双龙开发公司的委托诉讼代理人刘昌体，仁源建筑公司与付跃东共同的委托诉讼代理人谭兴平、郑国君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。双龙开发公司上诉请求：撤销重庆市潼南区人民法院（2020）渝0152民初6596号民事判决，改判仁源建筑公司、付跃东向双龙开发公司返还因无效合同取得的部分工程款11009605.12元。事实和理由：一、付跃东与仁源建筑公司之间是挂靠与被挂靠关系。二、付跃东借用仁源建筑公司的建筑施工资质承包潼南“金色年华”承包建设工程，与双龙开发公司签订的建设施工合同无效，取得的工程款应予返还。三、监理公司无权代表双龙开发公司对工程款造价予以确认。仁源建筑公司、付跃东辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。本案是否应返还多支付的工程款，与挂靠无关。双龙开发公司要求仁源建筑公司、付跃东退还多支付的工程款没有事实及法律依据。该工程至今未结算，仁源建筑公司已经另案提起诉讼，双龙开发公司还欠仁源建筑公司工程款。双龙开发公司向一审法院起诉请求：判令仁源建筑公司、付跃东共同退还超出合同约定支付的工程款11009605.12元。一审法院经审理查明：2018年2月7日，双龙开发公司（甲方）、仁源建筑公司（乙方）签订潼南区梓潼街道办事处方碑坡金色年华小区工程建设施工合同，约定甲方将金色年华小区工程发包给乙方，工程规模暂定33277.65平方米。双方约定合同价款按2008年重庆市建筑工程计价定额、重庆市2008年安装工程计价定额、重庆市建设工程费用定额及相关配套文件全调全算计价，不浮动，乙方为全垫资修建，利息不计。合同价款暂定34433991.46元，最终以双方共同认可的结算金额为准。前述合同中，双方关于工程进度款支付的具体时间和金额约定为：该工程款为全垫资工程，工程修至16层后甲方可以办理预售许可证，房屋开始销售后如甲方资金充足，甲方可向乙方支付16层以下所完合格工程的60%工程款，如甲方无资金支付乙方工程进度款，乙方可自行出售16层以下甲方抵押给乙方的房屋作为工程进度款，且乙方不得停工。如工程完工验收合格，经双方结算后30天内甲方还未支付给乙方97%的工程款，未支付部分甲方就用房屋按3200元/平方米直接抵扣工程款，抵扣房屋的所有权归乙方，由乙方自行处置。付跃东在该合同尾部委托代理人处予以了签名。在双方签订建设工程施工合同后，仁源建筑公司进场施工。2018年12月15日，仁源建筑公司向双龙开发公司提交了进度款申请表（第一次拨款），载明的申报工程量内容为完成工程造价为22342971.71元，按合同应付款60%即1340.58万元。2019年1月26日，仁源建筑公司提交了进度款申请表（第二次拨款），载明的申报工程量内容为完成工程造价29329130.12元，按合同应付款60%，扣除已付款后申请支付1209.75万元。2019年5月16日，仁源建筑公司提交了进度款申请表（第三次拨款），载明的申报工程量内容为完成工程造价38647066.39元，按合同应付款60%，扣除已付款后申请支付1208.82万元。2019年6月5日，双龙开发公司（甲方）、仁源建筑公司（乙方）签订补充协议，约定有乙方对甲方预售（销售）资金账户进行监管的方式作为乙方工程款的支付保证，甲方向乙方承诺房屋预售（销售）资金的唯一账户，保证销售资金进入监管账户，乙方指派付跃东作为监管账户的监章人员。销售资金未进入或未全部进入监管账户则视为甲方违约，乙方有权停工。对监管账户的资金首先应保证本项目应缴纳的税费款、本小区项目水、电、气安装及配套费、政府监管资金、本项目设计费、本项目土石方工程款、本项目监理费，甲方应在2019年6月15日向乙方专业分包的劳务公司支付50万，2019年6月30日支付50万且乙方劳务公司不能停工。按揭款由银行拨付到双方的监管账户后，甲方按到账金额的60%支付乙方工程款。工程竣工验收合格后30日内，甲方向乙方支付至工程造价的80%，在保证能足额支付乙方全部工程款（指工程造价的80%）的前提下，甲方可以对剩余资金进行安排和使用。乙方监管账户直到甲方支付给乙方工程款达到工程结算金额的97%时，乙方无条件解除对监管账户的监管。在乙方监管账户后，乙方应全力组织建设资金加快项目施工，不得以任何理由停工。乙方退场后和甲方核定工程量，再做结算。结算出来后甲方陆续拨付600万元工程款给乙方，剩余款项等项目全部竣工验收合格并获得政府备案后，拨付结算工程款的97%给乙方，剩余3%作为质保金（质保金不计息）。如甲方无力支付乙方97%的工程款给乙方，按施工合同约定，甲方把项目未售住房按3200元/平方米抵给乙方。如住房不足以抵偿，将项目商业部分按6000元/平方米抵偿给乙方，车位按1000元/平方米抵偿给乙方。2020年1月11日，仁源建筑公司提交了进度款申请表（第四次拨款），载明的申报工程量内容为完成工程造价55785387.82元，按合同应付款60%，扣除已付款后申请支付1347.12万元。2020年8月20日，仁源建筑公司提交了进度款申请表（第五次拨款），载明的申报工程量内容为完成工程造价61532989.98元，按合同应付款60%，扣除已付款后申请支付586.98万元。第五次进度款申请表中载明的总应付工程进度款数额为3691.98万元（61532989.98元×60%）。前述五次进度款申请表中均有重庆和泰建设工程监理有限公司签署的监理意见，意见为进度属实。在审理中，双方一致确认双龙开发公司已付的工程款数额为3167万元（其中包括以付跃东名义的借款62万元）。一审法院另查明，案件受理后，双龙开发公司向一审法院申请了财产保全，一审法院于2020年11月23日作出（2020）渝0152民初6596号民事裁定书，裁定对双龙开发公司的财产保全申请予以准许，双龙开发公司预交了财产保全申请费5000元。同日，一审法院作出（2020）渝0152执保389号执行裁定书，裁定查封、冻结、扣押仁源建筑公司、付跃东价值1000万元的财产，以待处理。一审法院再查明，仁源建筑公司诉双龙开发公司建设工程施工合同纠纷一案，于2020年12月9日由一审法院立案受理，仁源建筑公司在该案中主张双龙开发公司支付工程价款暂定2000万元（最终金额以竣工结算或司法鉴定为准）。仁源建筑公司就该案申请法院采取了诉前财产保全措施。一审法院认为，双龙开发公司、仁源建筑公司所签订的建设工程施工合同、补充协议不存在违反法律禁止性效力性规定的情形，属有效合同，双方应当按照约定履行各自的权利义务。在合同履行过程中，双龙开发公司支付了工程价款3167万元，双龙开发公司主张依照合同、补充协议，其实际应付的工程款数额为20660394.88元。该主张金额系基于施工合同中的暂定工程价款数额作为基础而计算得出，而非以双方据实结算的金额为基础。从仁源建筑公司前后办理的五次进度款申请的事实来看，本案中存在工程结算数额将明显高于原暂定数额的高度可能。并且从仁源建筑公司的累计请款数额和双龙开发公司的实支数额来看，也不存在双龙开发公司的实支金额高于仁源建筑公司的请款数额的情况。因此，一审法院认为，双龙开发公司的已付工程款情况，属于正常的合同履行，不存在支付对象错误，也不存在欠缺支付原因的情况，并无主张返还的约定和法定依据。另外，即便存在双龙开发公司所主张的超额支付工程进度款的问题，双龙开发公司的付款行为，也系其自己放弃期限利益提前履行行为，在并无最终清理和结算的情况下，也无请求返还的约定和法定依据。关于双龙开发公司对付跃东的诉请，无相关证据证实付跃东系双龙开发公司的合同相对人，付跃东并无在本案中承担合同责任的事实依据。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回双龙开发公司的诉讼请求。一审案件受理费87857.64元，减半收取计43928.82元，由双龙开发公司负担。财产保全申请费5000元，由双龙开发公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。双龙开发公司举示新证据：一、2021年1月19日双龙开发公司杨总和项目负责人秦强及仁源建筑公司徐建平、任胜东之间录音。拟证明付跃东挂靠仁源建筑公司承建案涉项目，该挂靠合同应无效。二、2018年12月17日借款合同，借条一张，三份判决，拟证明付跃东挂靠仁源建筑公司承建案涉工程，仁源建筑公司作为担保，如果是内部承包，应由仁源建筑公司提供资金。仁源建筑公司、付跃东认为证据一没有整理文字材料看，对其真实性、关联性、证明目的皆不予认可。证据二系复印件，故对其真实性不予认可。本院认为，因对方当事人对上述证据真实性不予认可，且该证据与本案并无直接关联性，故本院对该双龙开发公司二审所举示新证据均不予采信。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，双龙开发公司、仁源建筑公司签订潼南区梓潼街道办事处方碑坡金色年华小区工程建设施工合同、补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法成立并有效。合同签订之后，仁源建筑公司进场施工后，先后五次申报工程进度款，双龙开发公司根据仁源建筑公司申报的进度款支付了3167万元工程款，虽然合同中对于进度款的支付有明确的约定，但合同所约定的工程合同价款总金额3443391.46元系暂定工程价款而非双方当事人结算金额。仁源建筑公司五次申报的进度款明显超出了合同所约定的总金额，对此，双龙开发公司并未提出异议，而系继续支付工程款，其支付的工程价款既未超过合同所约定的总金额，也未超过仁源建筑公司所申报的工程造价，双龙开发公司的付款行为系其放弃期限约定提前履约行为，在并无最终清理和结算的情况下，双龙开发公司主张返还超额支付工程进度款的诉讼请求，既无合同的约定，又无法定依据。另，二审期间，双龙开发公司上诉认为付跃东系挂靠仁源建筑公司，请求付跃东、仁源建筑公司向双龙开发公司返还因无效合同取得的部分工程款11009605.12元。本院认为，付跃东与仁源建筑公司是否系挂靠关系，双龙开发公司并未举示充分的证据予以证明，仁源建筑公司已就双龙开发公司欠付工程款问题另案提起诉讼，且付跃东与仁源建筑公司是否系挂靠关系并非返还工程款的法定事由，是否应当返还工程款的问题仍需双方当事人就工程款项结算之后才能确定。故，本院认为，双龙开发公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，双龙开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87857.63元,由上诉人重庆市潼南双龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  陈孟琼审 判 员  胡海滨二〇二一年三月二十九日法官助理  张 迁书 记 员  李白露