安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖08民终24号 上诉人（原审被告）：汪喜龙，男，1981年3月20日出生，汉族，住安徽省安庆市怀宁县。 被上诉人（原审原告）：李卫，女，1958年4月10日出生，汉族,住安徽省安庆市大观区。 委托诉讼代理人：鲁瑶，安徽中皖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司安庆中心支公司，住所地安徽省安庆市开发区1.3平方公里工业园欣荣油脂公司1号科研综合楼一、二层。 负责人：罗斌，该公司经理。 委托诉讼代理人:江红，该公司员工。 上诉人汪喜龙因与被上诉人李卫、中华联合财产保险股份有限公司安庆中心支公司（以下简称联合财保安庆公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2020)皖0803民初782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，在查阅卷宗，询问当事人，核对事实之后，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 汪喜龙上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判驳回李卫对汪喜龙的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定非医保用药17398.39元由汪喜龙承担没有事实依据，汪喜龙与联合财保安庆公司签订保险合同时，联合财保安庆公司没有就非医保用药免责条款向汪喜龙提示或特别说明，汪喜龙不知悉。汪喜龙投保了交强险，在交强险限额1万元内应该扣除。2、汪喜龙垫付了护理费、医疗费、修车费3500元，应当并案处理，应判决李卫返还。 李卫辩称，非医保用药请二审法院依法认定，李卫没有收到汪喜龙垫付费用，即使汪喜龙垫付了医疗费、修车费，也不在李卫一审诉求之内，不应扣减。 联合财保安庆公司辩称，联合财保安庆公司在一审中已提交投保单、免责告知书，履行了告知义务，汪喜龙关于非医保用药的上诉理由不能成立。汪喜龙一审中没有提供证据证明其垫付费用，请二审法院依法核实其垫付费用。 李卫向一审法院起诉请求：1.依法判令汪喜龙、联合财保安庆公司赔偿李卫因交通事故造成的各项损失共计408932.75元；2.判令汪喜龙、联合财保安庆公司承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2017年11月10日10时35分左右，汪喜龙驾驶皖Ｈ×××××号小型轿车，沿集贤南路由南向北行驶时，碰撞由东向西沿斑马线横过道路的李卫骑行的自行车，致李卫受伤、两车受损的交通事故。该起事故经安庆市公安局交通警察支队［安（壹）公交认字（2017）第00059号］《道路交通事故认定书》认定，汪喜龙负事故全部责任，李卫不负事故责任。皖Ｈ×××××号小型轿车在联合财保安庆公司投保强制保险122000元（保险期间自2016年12月29日16:00:00起至2017年12月29日15:59:59止）和商业第三者责任险1000000元（投保不计免赔，保险期间自2016年12月30日00:00:00时起至2017年12月29日24时止）。被保险人和该车行驶证登记所有人均为汪喜龙。李卫受伤后，分别于2017年11月10日至2017年12月28日在安庆市立医院住院48天，诊断为：右侧肱骨大结节骨折、右肩胛盂骨折、骨盆多发骨折、颈7横突骨折、腰5横突骨折、闭合性颅脑损伤：蛛网膜下腔出血脑挫裂伤、双侧外展神经麻痹、口腔颌面部软组织外伤、全身多处软组织损伤。用去住院医药费54815.19元；于2017年12月28日至2018年1月23日在安庆市立医院住院26天，诊断为：一、闭合性颅脑损伤、蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤、两侧额部硬膜下积液、双侧额部慢性硬膜下血肿。二、右侧肱骨大结节骨折。三、右肩胛盂骨折。四、骨盆骨折。五、颈7、腰5横突骨折。六、双侧外展神经麻痹。七、口腔颌面部软组织外伤。八、全身多处软组织损伤。用去住院医药费20956.58元；于2018年1月24日至2018年5月12日在安庆市第一人民医院住院108天，诊断为：脑外伤后综合症、双额慢性硬膜下出血、复视、右侧肱骨外科颈骨折、双侧耻骨支陈旧性骨折。医嘱：休息三月，加强营养。护理1人。用去住院医药费39649.57元。另门诊费及其他医药费4283.86元。2019年4月11日经李卫申请（委托人：安徽中皖律师事务所）委托安徽绿苑司法鉴定所对李卫颅脑损伤后精神状态、精神伤残程度评定及误工期、护理期、营养期评定，2019年5月10日该所作出（2019）司鉴字第098号《司法鉴定书》，鉴定意见：被鉴定人李卫患有脑外伤所致精神障碍，评定为九级伤残；精神科评定其误工期270日、护理期60日、营养期60日。2019年4月16日经李卫申请（委托人：安徽中皖律师事务所）委托安徽誉诚司法鉴定中心对李卫伤残等级、后续医疗费用、“三期”进行鉴定，2019年4月23日该中心作出皖誉司鉴［2019］临鉴字第103号《司法鉴定书》，鉴定意见：（一）伤残等级：被鉴定人李卫因交通事故致右肱骨大结节、肩胛骨骨折，后遗右肩关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残。（二）后续医疗费用：被鉴定人李卫因交通事故致右肱骨大结节、肩胛骨骨折内固定术后，后续取内固定费用约需人民币壹万（10000）元。（三）误工期、护理期、营养期：被鉴定人李卫因交通事故致右肱骨大结节、肩胛骨骨折内固定术后，误工期270日、护理期90日，营养期90日。李卫支付鉴定费5315元（1900元＋3415元）。2020年7月28日经联合财保安庆公司申请一审法院依法委托安徽信立司法鉴定所对李卫进行与事故伤无关医疗费用及非医保费用鉴定，2020年8月27日该所作出皖信立司鉴［2020］临鉴字第301号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人李卫与事故伤无关费用，100%自付西药费用5484.72元。乙类药品非医保基金支付费用7521.61元，100%自付材料费用651.8元，按比例自付材料费用3740.26元。联合财保安庆公司为该起交通事故已先行垫付60000元。 一审法院认为，公民的身体健康权受到法律的保护，侵权致人身体伤害的，侵权人应当承担受害人的损失赔偿义务。针对李卫诉求，对李卫的应得赔偿作出以下确认：医药费59705.2元［（54815.19元＋20956.58元＋39649.57元＋4283.86元）-先行垫付60000元］、后续医疗费10000元、住院伙食补助费7280元［（48＋26＋108）天×40元／天］、营养费10880元［（48＋26＋108＋3×30）天×40元／天］、护理费36866.88元［（48＋26＋108＋3×30）天×135.54元／天（服务业）］、误工费46259.04元［（48＋26＋108＋3×30）天×170.07元／天（批发和零售业）］、残疾赔偿金149784.6元［37540元／年×（20-1）年×21%］、交通费酌定2000元、精神损害抚慰金酌定16000元，合计338775.72元。对李卫的“三期”认定，在本案中考虑李卫住院的实际情况，采信医嘱意见为准。对联合财保安庆公司提出应扣除非医保用药费用不应由其承担的意见，经查联合财保安庆公司在皖Ｈ×××××号小型轿车保险单上就条款当中的免责事由已履行了解释提示和明确说明义务，故予以支持，该非医保用药费用17398.39元应由负全责的汪喜龙负担,余款321377.33元（338775.72元-17398.39元），因汪喜龙负该起事故的全部责任，事故车辆在联合财保安庆公司投保了交强险和不计免赔的商业第三者责任险，应由联合财保安庆公司在交强险和商业第三者责任险赔偿范围内予以赔偿。对联合财保安庆公司要求对李卫的伤残等级进行重新鉴定的申请，因其未提出证据证明符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定情形，故不予支持。对联合财保安庆公司其他辩解意见，因不符合事实与法律规定，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《安徽省实施办法》第五十四条第（一）项、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过）第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司安庆中心支公司于判决生效之日起十五日内赔偿李卫321377.33元；二、汪喜龙于判决生效之日起十五日内赔偿李卫17398.39元；三、驳回李卫其他诉讼请求。本案案件受理费7368元，鉴定费5315元，合计12683元，由李卫负担2143元，汪喜龙负担540元，中华联合财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担10000元。 二审审理期间，汪喜龙向本院提交一份金额为800元的护理费收据原件一份，证明其垫付了800元护理费。李卫质证认为，对证据真实性无异议，但该800元护理费不包含在李卫一审诉求之内，不应在本案中抵扣，李卫住院前5天聘请了护工2人，该800元是另一护工的费用，李卫一审仅主张护理1人的费用，且一审判决认定每天的护理费是135.54元，不是160元。联合财保安庆公司质证认为，该证据为手工开具，没有护工身份证明予以佐证，对证据真实性无法核实。李卫住院前5天需要2人护理没有事实依据，也没有医嘱证明，司法鉴定书也未载明需2人护理，李卫一审也已经主张了护理费诉求，如果二审法院认可该笔费用，应当在李卫护理费中扣除返还给汪喜龙。本院认证意见：对该证据真实性予以确认，是否返还和返还数额将结合全案证据综合认定。 二审中，汪喜龙认可投保单及投保人声明上是其本人签字。二审查明的其他事实与一审一致。 本案认为,本案二审双方争议焦点为：一、汪喜龙提出非医保用药不应由其承担是否应当支持；二、汪喜龙要求李卫返还3500元是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。联合财保安庆公司已就保险公司对非医保用药不负责赔偿的免责条款向汪喜龙履行了提示说明义务，且李卫未主张非医保用药费用在交强险医疗费限额内优先赔付，故该笔费用应由交通事故实际侵权人汪喜龙负担。 关于争议焦点二，汪喜龙二审提供其支付护理费800元的收据，李卫亦认可其住院前5天系2人护理，但并无相关医嘱证明李卫需要2人护理，故李卫住院前5天应按1人护理认定，另1人的护理费应由李卫自行承担。因一审判决认定李卫护理费按每天135.54元，护理费仅支持677.7元(135.54元/天×5天)，故该部分护理费应由李卫返还给汪喜龙。综上，李卫因本起事故造成的损失核定为：医药费59705.2元、后续医疗费10000元、住院伙食补助费7280元、营养费10880元、护理费36866.88元、误工费46259.04元、残疾赔偿金149784.6元、交通费2000元、精神损害抚慰金16000元，合计338775.72元，其中由联合财保安庆公司赔偿321377.33元，汪喜龙赔偿17398.39元，因李卫需返还677.7元，折抵后汪喜龙赔偿李卫16720.69元。 综上所述，李卫的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《安徽省实施办法》第五十四条第（一）项、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过)第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省安庆市大观区人民法院（2020)皖0803民初782号民事判决第一项，即“中华联合财产保险股份有限公司安庆中心支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿李卫321377.33元”； 二、变更安徽省安庆市大观区人民法院（2020)皖0803民初782号民事判决第二项为：汪喜龙于本判决生效之日起十五日内赔偿李卫16720.69元； 三、驳回李卫一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7368元，鉴定费5315元，合计12683元，由李卫负担2183元，汪喜龙负担500元，中华联合财产保险股份有限公司安庆中心支公司负担10000元。二审案件受理费235元，由李卫负担35元，汪喜龙负担200元。 本判决为终审判决。 审判长 程 顺 审判员 张秀珍 审判员 刘梦灵 二〇二一年三月一日 法官助理潘朝玉 书记员李晶晶 附：本案所适用的相关法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 《中华人民共和国道路交通安全法》 第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任： （一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。 （二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。 交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。 《安徽省实施办法》 第五十四条机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的损失超出第三者责任强制保险责任限额的部分，机动车一方有事故责任的，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任： （一）机动车一方在交通事故中负全部责任，承担100%的赔偿责任。 （二）机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担80%的赔偿责任； （三）机动车一方在交通事故中负同等责任的，承担60%的赔偿责任； （四）机动车一方在交通事故中负次要责任的，承担40%的赔偿责任。 《机动车交通事故责任强制保险条例》 第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。 道路交通事故的损失由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。 《中华人民共和国保险法》 第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。 责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。 责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过） 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。