甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终363号上诉人（原审被告）：兰州赛通物资有限公司，住所地兰州市七里河区西津西路**中区****。法定代表人：赵海山，该公司总经理。委托诉讼代理人：王竞，甘肃金致诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李声，甘肃金致诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:甘肃陆建商贸有限责任公司，住所地，住所地兰州市城关区皋兰路****iv>法定代表人：贺思贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁向洪，甘肃久铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：康凤君，甘肃久铭律师事务所律师。原审被告：甘肃铭胜商贸有限公司，住所地兰州，住所地兰州市七里河区西津西路**钢材总部**楼2201-B>法定代表人：马明，该公司总经理。原审被告：赵海山，男，1974年6月9日出生，汉族，住兰州市城关区，系兰州赛通物资有限公司总经理。委托诉讼代理人：王竞，甘肃金致诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：李声，甘肃金致诚律师事务所律师。上诉人兰州赛通物资有限公司（以下简称赛通公司）因与被上诉人甘肃陆建商贸有限责任公司（以下简称陆建公司），原审被告甘肃铭胜商贸有限公司（以下简称铭胜公司）、赵海山买卖合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2020）甘0104民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赛通公司上诉请求：1.改判上诉人赛通公司向被上诉人陆建公司返还货款本金1652335.08元中应扣除对己供货款535767.52元；2.改判上诉人赛通公司不承担被上诉人陆建公司律师费60000元；3.本案上诉费由被上诉人陆建公司承担。事实及理由：一、原审法院对欠付货款金额认定错误，对赛通公司实际已供价值535767.52元货物未予认定，二审法院应依法予以改判。一审中，赛通公司提供两组证据证明向陆建公司供货的事实，第一组证据中11份赛通公司出库单及对应的送货清单复印件，与陆建公司提供的“合同供应统计表”内容相印证，说明双方的交易模式是以载有陆建公司收货员工签字确认的赛通公司出库单为供货依据，双方据此结算。赛通公司提供的第二组证据中6份赛通公司出库单及对应的送货清单复印件，系“合同供应统计表”中遗漏的已供货清单，其形式及记载方式均符合双方的交易模式，且内容经过核对确系赛通公司己实际供货但未统计入“合同供应统计表”。一审法院对被遗漏统计的出库单的真实性予以确认，但没有依据供货单据对双方实际交易货物的数量、金额进行审核认定，未将遗漏统计的535767.52元货物价值从陆建公司主张返还的1652335.08元货款中扣除，事实认定错误，导致赛通公司利益损失，陆建公司据此获得五十余万元的不当利益。二、一审判决对赛通公司提供的353号出库单及送货清单不予认定，属于事实认定错误。双方对签收形式没有严格要求，353号出库单载有陆建公司员工范钧宁书写的“范”的字样，该员工虽只签了单姓，但该签收形式与陆建公司“合同供应统计表”所依据的部分出库单签收方式一致，且双方都作为结算依据进行了结算，说明对该签收方式的认可。同时，在双方已确认的收货中，所依据的送货清单均是陆建公司填写后交付给赛通公司复印件，双方对该交易形式均认可，该送货清单仅是对一段时间内供货进行汇总的辅助证据，双方结算的主要依据是经陆建公司签收的出库单。一审法院以供货清单系复印件，对供货事实不予认定明显错误。三、双方履行的《材料采购合同》中未对律师费进行约定，一审判决赛通公司支付陆建公司律师费没有合同依据。根据最高人民法院的指导意见，除十种明确情形外，要求承担律师费的，必须在双方履行的合同中明确约定关于律师费的承担，否则法院应不予支持。本案《材料采购合同》中没有对律师费约定，一审判令赛通公司承担律师费没有合同和法律依据。四、一审判决对赛通公司法定代表人赵海山身份、行为的事实认定不清，判决错误。陆建公司单方要求解除合同，仅通知赛通公司的法定代表人赵海山，赵海山确认合同解除的承诺行为应视为代表赛通公司的职务行为，而非个人行为，否则不能认定双方合同己解除，不能就同一份承诺书，从要求解除合同的角度认定为职务行为，从要求个人承担担保责任的角度认定为个人行为。综上，一审判决认定事实不清，判决缺乏事实和法律依据，请二审法院查明事实，支持赛通公司的上诉请求。被上诉人陆建公司辩称，一、一审法院认定货款金额事实清楚，证据充分。一审庭审中，赛通公司、陆建公司、赵海山对2020年5月27日签订的《兰州塞通物资有限公司2019年11月6日合同供应统计表》均予认可，该统计表系依据赛通公司提供的供货单核算确认，双方均加盖公章。2020年5月28日，赵海山出具承诺书，其作为赛通公司的法定代表人对赛通公司应当返还的金额再次进行了确认。二、赛通公司、陆建公司之间，除本案涉及的买卖合同外，还存在其他买卖合同关系。赛通公司提出的323、324、325、352、353、2012号出库单，在签订供货统计表及承诺书之前即存在，双方就本案供货金额进行核算确认时，赛通公司并未提供，且上述几张出库单系双方其他买卖合同中的供货，双方已经对此进行了结算，不存在漏算的情形，赛通公司要求扣减返还货款金额的上诉主张不能成立。三、赵海山作为赛通公司的法定代表人，对返还金额及返还时间作出承诺，并承诺若未按期返还，自愿以个人财产承担无限连带清偿责任，包括本金、利息、实现债权的律师费、差旅费。因此，赛通公司应向陆建公司偿还的债务包含陆建公司为实现本案债权而支出的律师费。赛通公司、赵海山已承诺了债务返还期限，到期后又拒不返还，其行为给陆建公司造成了损失，包括为实现债权的律师费。依据相关法律规定，赛通公司应赔偿因其违约给陆建公司造成的损失。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，判决恰当,应予维持。原审被告赵海山述称，同意赛通公司的意见。另：1、赵海山出具承诺的行为是职务行为，不是个人行为，不应以个人名义承担责任；2、经核算供货金额存在漏算，应当从货款本金1652335.08元中扣除535767.52元；3、陆建公司也存在违约行为，不应该由赵海山承担违约责任。原审被告铭胜公司未陈述意见。陆建公司向一审法院起诉请求：1.判令赛通公司立即向陆建公司返还材料款1652335.08元，并按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率承担自2020年6月15日起至款项清偿之日止的逾期付款损失；2.判令赛通公司向陆建公司支付因陆建公司实现债权而支出的律师费60000元；3.判令铭胜公司、赵海山对上述债务承担连带清偿责任；4.本案全部诉讼费用由赛通公司、铭胜公司、赵海山承担。一审法院认定事实：2019年11月6日，陆建公司与赛通公司签订《材料采购合同》，约定陆建公司从赛通公司处购买工程所需钢材，双方对钢材型号、单价均进行了约定，付款方式约定为“甲方（即陆建公司，下同）在合同生效后当天向乙方（即赛通公司，下同）支付10000000元人民币，支付方式：网银转账或转账支票。发票实行一票制（13%增值税专用发票），货款在最后一批材料供应到场后多退少补”；同时，双方还对违约责任等其他权利义务进行了约定。同日，铭胜公司向陆建公司出具担保书，表示如“乙方违约，而甲方履行了自己的义务，丙方（即铭胜公司，下同）必须严格履行乙方未履行的合同规定的义务直至上述合同履行完毕并根据合同条款对甲方进行赔偿”，该担保书由陆建公司、赛通公司、铭胜公司三方签字捺印确认。前述合同及担保书签订后，陆建公司并未于合同签订当天支付合同约定的货款，而系在合同签订后几天内分次共计向赛通公司支付了9300000元货款。2020年5月27日，经陆建公司与赛通公司对账，截止该日，赛通公司向陆建公司供货的货款金额共计7647664.92元，尚余1652335.08元货物未进行供应；次日，赵海山向陆建公司出具了承诺书，表示赵海山作为赛通公司的法定代表人，对2020年5月27日陆建公司与赛通公司的对账情况进行认可，亦认可合同已经解除，同时赵海山承诺“如兰州赛通物资有限公司未在2020年6月15日前返还1652335.08元，承诺人（即赵海山）自愿以个人全部财产承担无限连带清偿责任，范围包括本金及利息、实现债权的律师费、差旅费。”但赛通公司至今未向陆建公司返还货款，故陆建公司诉至法院，请求判如所请。另，在陆建公司与赛通公司签订合同前，双方即已存在买卖合同关系。一审法院认为，本案中陆建公司与赛通公司就钢材买卖事宜达成一致意见，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律法规强制性规定，买卖合同合法有效，合同双方应按约定全面履行己方权利义务。通过庭审，本案争议焦点有四：一、陆建公司与赛通公司签订于2019年11月6日的《材料采购合同》是否解除；二、赛通公司是否应当向陆建公司返还货款，如需返还，具体返还金额；三、赛通公司应否承担陆建公司因诉讼而产生的律师费用；四、铭胜公司、赵海山是否应当对案涉款项承担连带责任。关于焦点一，赵海山系赛通公司的法定代表人，其在向陆建公司出具承诺书时注明“合同已经解除”，即其作为赛通公司的法定代表人认可陆建公司与赛通公司签订于2019年11月6日的《材料采购合同》解除的事实，故一审法院认为该合同已经解除，那么尚未履行的部分，应当终止履行，即尚未供货的相应货款赛通公司应当退还给陆建公司。关于焦点二，庭审中，赛通公司及赵海山均对形成时间为2020年5月27日的合同供应统计表、2020年5月28日的承诺书无异议，即可以认定截止该时间经过陆建公司与赛通公司核对账目，双方均认可赛通公司未供应货物的货款金额1652335.08元，且作为赛通公司法定代表人的赵海山在出具承诺书时再次进行了确认，虽赛通公司与赵海山提交编号分别为323、324、325、352、353、2012的出库单，及送货清单复印件四份，以证明陆建公司与赛通公司结算时存在遗漏，但编号为353的出库单并无签收信息，其余出库单的签收人均与一审法院认定的出库单签收人信息一致，故一审法院可以对除编号为353的出库单外的其余出库单的真实性予以认定，而送货清单赛通公司及赵海山均无原件予以核实，且无其他证据佐证该清单的真实性，故一审法院对送货清单不予认定，但以上出库单均形成于双方结算之前，且陆建公司与赛通公司于2020年5月27日结算时，系由赛通公司出具票据材料由双方核对账目，而作为赛通公司法定代表人的赵海山又于次日出具承诺书再次进行了确认，应视为赛通公司对未供货货款金额的确认，在赛通公司不能提供完整的证据链予以反驳的情形下，一审法院对赛通公司关于结算遗漏的辩解意见不予采信，一审法院认定赛通公司未供货货款金额为1652335.08元，该款项赛通公司应当向陆建公司返还。在赛通公司法定代表人赵海山出具承诺时，承诺该款项于2020年6月15日返还，故陆建公司要求赛通公司按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率承担逾期付款损失至款项清偿之日止的主张，一审法院予以支持，但应自2020年6月16日起计算损失。关于焦点三，陆建公司提供了委托代理合同、发票及支付凭证，本案委托代理事项属实，经审查，陆建公司实际支付律师代理费60000元，代理费用的数额亦在收费指导标准范围之内，该案因赛通公司拒不退还剩余货款而引起，陆建公司的律师代理费由赛通公司承担应予支持。关于焦点四，陆建公司与赛通公司签订《材料采购合同》当日，铭胜公司即签署了担保书，承诺如赛通公司违约，而陆建公司履行了合同义务，则铭胜公司必须严格履行赛通公司未履行的合同规定义务，直至《材料采购合同》履行完毕，并要根据合同条款对陆建公司进行赔偿。即铭胜公司承担担保责任的其中一个前提系陆建公司完全履行了合同义务，根据《材料采购合同》约定，陆建公司应当在合同生效当日向赛通公司预付10000000元货款，但陆建公司并未完全履约，仅支付了9300000元货款，且系分批支付，陆建公司并无证据证明已就该实际履行情况向铭胜公司进行了告知，故一审法院认为在陆建公司没有按合同履行己方义务且未向铭胜公司告知的情形下，铭胜公司不应承担担保责任。而赵海山，系赛通公司法定代表人，对陆建公司的履行情况明知，在此情形下仍承诺如赛通公司不能如期返还剩余货款，愿以个人全部财产承担“无限连带清偿责任”，即赵海山作为一个完全民事行为能力人自愿做出前述承诺，且对保证范围均予以明确，故一审法院认为赵海山应当对赛通公司的案涉债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、被告兰州赛通物资有限公司向原告甘肃陆建商贸有限责任公司返还货款1652335.08元，于本判决生效之日起三十日内支付；二、被告兰州赛通物资有限公司以未返还货款1652335.08元为基数，按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率，向原告甘肃陆建商贸有限责任公司支付自2020年6月16日起至货款付清之日止的逾期付款损失；三、被告兰州赛通物资有限公司向原告甘肃陆建商贸有限责任公司支付原告因实现债权而支出的律师费60000元，于本判决生效之日起三十日内支付；四、被告赵海山对前述第一、二、三项判项所涉款项承担连带责任；五、驳回原告甘肃陆建商贸有限责任公司对被告甘肃铭胜商贸有限公司的诉请。减半收取的案件受理费10105.5元，由被告兰州赛通物资有限公司、赵海山负担；诉讼保全申请费5000元，由被告兰州赛通物资有限公司、赵海山负担。二审期间，陆建公司提交以下证据：证据1：发票7张、收据2张、出库单1张、采购单4张、对账单2张。证明赛通公司主张的漏算部分金额系双方在其他合同中的供货，且双方已经完成结算，并非本案合同中的供货。证据2：2019年6月18日编号为HT/SM-CL-钢材-［2019］-001的《材料采购合同》、2019年8月22日《钢材买卖合同的补充协议》。证明323、324、325、352号出库单均因该合同及补充协议产生，该合同及补充协议双方已结算履行完毕。赛通公司、赵海山质证意见：对证据1中2012号出库单的货款，陆建公司提供了相应的发票及收款收据，对此金额予以认可，对涉及323、324、325、352号出库单的证据的真实性无异议，对证明目的有异议，这些开票的数量与赛通公司出库数量不一致，不能证明系向赛通公司开具，也不能证明陆建公司向赛通公司支付了相应的货款，赛通公司仍主张除2012号出库单外其他供货陆建公司未向赛通公司支付货款；对2019年6月18日采购合同，赛通公司提交的遗漏单据的时间是2019年11月期间，从供货时间看，与2019年11月供应表上记载的时间一致，因此323、324、325、352号出库单是双方在2019年11月6日合同项下遗漏的款项，并非2019年6月18合同项下的款项。赛通公司、铭胜公司、赵海山未提交新证据。本院认定事实如下：一审判决对于本案基本事实的认定无误，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。陆建公司已向赛通公司履行支付货款义务，赛通公司应按合同约定履行供货义务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，赛通公司主张双方于2020年5月27日结算确认的未供货货款金额1652335.08元有误，应扣除尾号为323、324、325、352、353、2012的出库单记载供货金额。双方于2020年5月27日对账，《兰州赛通物资有限公司2019年11月6日合同供应统计表》载明：“甘肃陆建商贸有限责任公司于2019年11月11日向兰州赛通物资有限公司支付货款9300000元，截止2020年5月27日兰州赛通物资有限公司共计供应货款7647664.92元，剩余1652335.08元货款未供应到场。”该对账单有赛通公司法定代表人赵海山签字，并加盖赛通公司公章。赛通公司所述出库单的形成时间均在双方对账之前，赛通公司法定代表人赵海山作为完全民事行为能力人，对在对账单上签字盖章的行为所要承担的法律责任应当是明知的，且赛通公司未提供证据证明就前述对账金额向陆建公司提出异议。针对尾号2012的出库单，陆建公司提供了收据、发票，赛通公司无异议，认可该份出库单所载供货金额已结算；针对尾号323、324、325、352的出库单，陆建公司提供2019年6月18日《材料采购合同》、2019年8月22日《钢材买卖合同的补充协议》及采购单、出库单、收据、发票，以证明该四份单据所载供货并非涉案合同项下，赛通公司对此不予认可，但未提供充分有效的证据予以反驳；针对尾号353的出库单，赛通公司作为供货方不能提供出库单原件，应当承担举证不能的法律责任。赛通公司对扣除上述六份出库单所载金额的上诉理由，缺乏证据支持，本院不予采信。双方在履行涉案合同中，因赛通公司违约，致使陆建公司的权益无法实现，律师费系陆建公司为实现其合法权益产生的费用，且陆建公司提供了委托代理合同、发票、支付凭证，证明该费用已实际发生，一审判令赛通公司承担该费用并无不当。综上所述，赛通公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9757.7元，由上诉人兰州赛通物资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 华审 判 员  赵晓金审 判 员  康军卫二〇二一年三月十七日法官助理  陶生莲书 记 员  蒋菊梅