湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂03民终460号上诉人（原审原告、被告）：湖北合美人力资源有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民中路93号万秀城1号楼18楼。法定代表人：张辉山，该公司总经理。委托代理人：马林海，该公司法务部主任。上诉人（原审被告、原告）：王清智，男，1964年4月26日出生，汉族，住湖北省丹江口市。委托代理人：杨能，湖北平长律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、被告）：东风精密铸造有限公司。住所地：安徽省合肥市巢湖经济开发区兴业大道南、卞山路西。法定代表人：陈兴林，该公司总经理。委托代理人：杨杰，该公司综合管理部员工。上诉人湖北合美人力资源有限公司（以下简称合美人力资源公司）因与上诉人王清智、被上诉人东风精密铸造有限公司（以下简称东风精密铸造公司）劳动争议一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2020）鄂0302民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人合美人力资源公司的委托诉讼代理人马林海，上诉人王清智的委托诉讼代理人杨能，被上诉人东风精密铸造公司的委托诉讼代理人杨杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合美人力资源公司上诉请求：改判合美人力资源公司不支付王清智经济补偿金10000元。事实与理由：王清智在2017年8月22日再次入职时根据自己的年龄特点向合美人力资源公司申请，要求合美人力资源公司不为其缴纳社会保险（详见申请书）。该申请书无论是否为合美人力资源公司预先制作，合美人力资源公司认为王清智作为完全民事行为能力人，在未提供证据证实合美人力资源公司存在欺诈、胁迫、乘人之危等行为时，应该意识到其书写签字的申请提交后的法律后果。合美人力资源公司遵循王清智的意愿未为其参保，虽然双方的合同违反法律强制性规定而归于无效，但王清智以合美人力资源公司不为其缴纳社会保险为由主张解除劳动关系并支付经济补偿金，同时以解除劳动关系为前提享受9级足额工伤赔偿待遇，均无法律依据。相反王清智以此主张经济补偿金违反诚实信用原则。《劳动合同法》规定的应当支付经济补偿金的情形，即“劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同的”。而该条第三十八条规定的情形均以用人单位负有过错为基本特征。因此《劳动合同法》规定的经济补偿金的请求权基础，实际上是用人单位履行劳动合同中的过错。而本案并不是因合美人力资源公司的原因未为王清智缴纳社保。所以王清智以此为由提出解除劳动合同时要求合美人力资源公司支付经济补偿金理由不应支持。王清智辩称，合美人力资源公司拒绝支付工伤待遇拒不缴纳社会保险，违反法律规定，劳动者提出解除劳动合同，该公司应当支付经济补偿金。王清智上诉请求：1.改判解除双方劳动关系，由合美人力资源公司和东风精密铸造公司连带向王清智支付解除劳动合同经济补偿金4845元/月×5个月=24290元；2.合美人力资源公司和东风精密铸造公司向王清智支付各项工伤待遇275355.4元（具体赔偿项目及标准同一审诉讼请求）；3.合美人力资源公司和东风精密铸造公司连带向王清智赔付养老保险损失40000元、失业保险金损失14025元。事实与理由：1.王清智受伤时的年龄为54周岁十个月，不足55周岁，不减少一次性伤残就业补助金；2.合美人力资源公司和东风精密铸造公司未给王清智缴纳社会保险，致王清智不能在退休年龄退休，达到退休年龄后仍需要工作，根据法律规定，不应减少一次性伤残就业补助金；3.一次性伤残就业补助金的标准应按4858元/月计算，一审按4467.33元/月计算错误；4.一审将3314.28元王清智受伤前的工资从停工留薪期工资中扣除错误；5.一审判决支付停工留薪期的月数及计算标准错误，未说明如何得的停工留薪期工资12685.72元，应予纠正；6.我方一直起诉请求支付17个月的停工留薪期工资，是由于未解除劳动合同，用人单位应当依法支付工资，此诉求应得到法律支持；7.待岗生活费是停工留薪期工资概念内的一项内容，且待岗生活费少于停工留薪期工资，法院应判令支持较少的待岗生活费；8.为劳动者缴纳各项社会保险是用人单位的法定义务，劳动者对此不承担任何法律责任，本案存在未缴纳各项社会保险的事实，造成了王清智的养老保险及失业保险损失，合美人力资源公司和东风精密铸造公司应向王清智赔付。合美人力资源公司辩称，王清智是九级工伤，享受的是九级足额工伤待遇，其要求单位支付一次性工伤医疗补助金及一次性工伤就业补助金，均是基于劳动者与用人单位解除劳动合同为前提，所以王清智再要求支付经济补偿金没有事实依据。另外，原审判决工伤待遇数额均合法有据。请求二审驳回王清智的上诉。合美人力资源公司向一审法院起诉请求：1.判令合美人力资源公司不支付王清智九级工伤待遇188346.12元；2.王清智承担诉讼费。王清智向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系，合美人力资源公司、东风精密铸造公司连带支付王清智解除劳动合同经济补偿金24290元；2.合美人力资源公司、东风精密铸造公司连带支付王清智各项工伤待遇275355.4元，其中一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金38864元、一次性伤残就业补助金58296元、医疗费33295.4元、停工留薪期工资及工伤津贴68000元、住院伙食补助费2750元、营养费1万元、护理费27000元、鉴定费100元、交通费1000元；3.判令合美人力资源公司、东风精密铸造公司连带支付王清智养老保险损失40000元、失业保险金损失14025元。一审法院认定事实：王清智于2016年10月入职合美人力资源公司，被派遣至东风精密铸造公司从事返修工作。2019年1月31日，王清智在工作受伤，被诊断为：左足部软组织撕脱伤、左足第一跖骨粉碎性骨折，因伤住院治疗55天。住院期间及出院后，合美人力资源公司未安排人员护理。出院时医嘱：院外继续治疗；休息1月；继续行创面换药…；加强营养，适度患肢功能锻炼；术后每月复查左患肢X线，视复查情况及时取出内固定物；定期复查，不适随诊。王清智于2019年2月3日预交住院费3万元，累计支付门诊费2580.4元。2019年6月5日，十堰市人力资源和社会保障局认定王清智所受伤害为工伤。2019年10月21日，十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定王清智伤害为九级伤残。王清智支付劳动能力鉴定检查费100元。发生工伤后，合美人力资源公司支付王清智2019年2月至9月期间的基本工资3314.28元。王清智受伤前十二个月的月平均工资为4000元。王清智受伤后未回单位上班，合美人力资源公司也未通知王清智回去上班。王清智于2019年11月向十堰市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与合美人力资源公司、东风精密铸造公司的劳动关系，合美人力资源公司、东风精密铸造公司连带支付解除劳动合同经济补偿金13401元和各项工伤保险待遇230035.4元，其中一次性伤残补助金36000元、一次性医疗补助金35736元、一次性伤残就业补助金53604元、停工留薪期工资及工伤津贴44000元、医疗费33295.4元、住院伙食补助费2750元、营养费10000元、护理费13500元、交通费1000元、鉴定费150元，另赔付王清智养老保险损失24000元、失业保险损失6375元。此后将护理费变更为27000元、停工留薪期工资及伤残津贴变更为48000元。该委于2020年5月25日作出裁决，裁决王清智与合美人力资源公司解除劳动关系，合美人力资源公司支付王清智一次性伤残就业补助金53604元、一次性医疗补助金35736元、一次性伤残补助金36000元、停工留薪期工资12685.72元（已减去合美人力资源公司已支付的3314.28元）、待岗生活费11040元、护理费5500元、住院伙食补助费1100元、医疗费30000元、门诊费2580.4元、鉴定费100元，合计188346.12元；东风精密铸造公司对上述款项承担连带责任；驳回王清智的其他仲裁请求。合美人力资源公司和王清智不服该裁决，引起诉讼。双方有争议的事实包括：1.王清智在2017年6月12日是否与合美人力资源公司解除劳动合同关系。合美人力资源公司为证明双方在2017年6月12日解除劳动合同关系，提供当日的解除劳动关系证明书及2017年8月22日的劳动合同；2.王清智在2017年8月22日是否向合美人力资源公司申请不缴纳社会保险。合美人力资源公司为证明王清智有此申请，提供“王清智”署名的申请复印件。对上述争议事实1，一审法院认为：合美人力资源公司提供的解除劳动合同关系证明书及2017年8月22日双方签订的劳动合同具有较强的证明力；此外，王清智提供的工资明细亦可反映合美人力资源公司在2017年有两个月未向王清智发放工资。上述证据可以证明，王清智与合美人力资源公司的劳动关系在2017年6月12日经其本人申请已解除，双方在2017年8月22日重新建立劳动关系。对争议事实2，一审法院认为：合美人力资源公司提供的申请系复印件，没有原件予以印证，该证据不应采信。因此，合美人力资源公司主张王清智在2017年8月22日向合美人力资源公司申请不缴纳社会保险不应采信。一审法院认为，王清智被认定为工伤，劳动能力被评定后，有权要求解除劳动合同并主张相应的工伤保险待遇。王清智在2019年11月主张解除劳动关系，计算其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应依照2019年统筹地区上年度（即2018年度）职工平均工资标准，即每年53608元、每月4467.33元。《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定，依照前款规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%；距法定退休金不足1年的，享受10%的补助金。王清智主张一次性伤残就业补助金时年满55周岁不足56周岁，距法定退休年龄超过4年不足5年，其伤残就业补助金应减少20%，为42886.4元。待岗生活费是用人单位未能为劳动者提供工作岗位，在待岗期间向劳动者支付的生活费。一般来讲，在停工留薪期确定的情况下，停工留薪期满后，用人单位应当为工伤职工安排工作岗位；停工留薪期未确定的，工伤职工根据伤情恢复情况要求上岗的，用人单位也应为工伤职工安排工作岗位；否则应向职工支付待岗生活费。王清智受伤后，未向合美人力资源公司要求确认停工留薪期，亦未到合美人力资源公司要求上岗，不属于用人单位应当支付待岗生活费的情形，且王清智在仲裁时未主张待岗生活费，仲裁机构的裁决超出申请人的主张，该费用不应支持。王清智要求解除劳动关系，有主张一次性工伤待遇的原因，但不能排除还有用人单位存在违反法律规定不为其缴纳社会保险费的原因，合美人力资源公司未为王清智缴纳社会保险费，王清智主张解除劳动合同经济补偿金应予支持。计算该经济补偿金的工作年限应从王清智重新与合美人力资源公司建立劳动关系时即2017年8月22日起算至王清智要求解除劳动关系时止，该期间超过2年不足两年半，合美人力资源公司应支付王清智经济补偿金10000元（4000×2.5）。王清智未到统筹地区外就医，主张的交通费不应支持。王清智主张营养费没有法律依据，不应支持。伤残津贴是工伤四级以上职工应享受的待遇，王清智的工伤劳动能力为九级，不属于应支付伤残津贴的情形，其主张的工伤津贴不应支持。王清智主张按每天50元支付住院伙食补助费与当地现行标准不符，该费用应按每天20元支付。仲裁机构根据王清智的诊断证明和《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》认定的停工留薪期较为合理，亦作此认定。王清智的伤在左足，出院后适当借助辅助器具可以生活自理，医疗机构在王清智出院时亦未证明需要专事护理，王清智主张院外护理费不应支持。根据法律规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以要求社会保险征收机构责令用人单位限期缴纳。因用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者可以要求用人单位赔偿损失。王清智主张该项损失，应当证明在其入职时可以办理养老保险手续，而在其主张解除劳动关系时已不能办理。王清智入职时年满52周岁，主张解除劳动关系时年满55周岁，办理养老保险手续的条件未发生重大变化，王清智不能证明现在不能补办养老保险手续并且是因为入职时合美人力资源公司未为其办理所致，主张合美人力资源公司赔偿养老保险损失不应支持。王清智因本人意愿中断就业，主张失业保险金损失不应支持。东风精密铸造公司在用工过程中，王清智发生工伤事故，东风精密铸造公司应当与合美人力资源公司连带承担对王清智的工伤赔偿责任。据此判决：一、王清智与合美人力资源公司解除劳动关系，合美人力资源公司支付王清智解除劳动关系经济补偿金10000元；二、合美人力资源公司支付王清智一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金35738.64元、一次性伤残就业补助金42886.4元、停工留薪期工资12685.72元、护理费5500元、住院伙食补助费1100元、医疗费32580.4元、鉴定费100元，合计166591.16元；三、东风精密铸造公司对上述第二项承担连带责任；四、驳回合美人力资源公司和王清智的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，合美人力资源公司和王清智各负担5元，退还合美人力资源公司和王清智各5元。二审期间，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案争议焦点为：1.原审认定的王清智各项工伤待遇是否适当？2.原审判令合美人力资源公司支付王清智经济补偿金10000元是否适当？3.合美人力资源公司是否应当赔偿王清智养老保险损失及失业保险损失？对此分析评判如下：（一）原审认定的王清智各项工伤待遇是否适当？《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”而王清智受伤前12个月的月平均工资为4000元，王清智为九级伤残，故其一次性伤残补助金为36000元。关于王清智的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金问题，根据上述条例规定，只有劳动、聘用合同期满或者职工提出解除劳动、聘用合同的，才发生该两项补助。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残的一次性工伤医疗补助金标准为8个月，九级伤残的一次性伤残就业补助金标准为12个月；按照前述享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%。王清智在2019年11月申请劳动仲裁要求解除劳动关系，计算其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应依照2019年统筹地区上年度（即2018年度）职工平均工资标准，即每年53608元、每月4467.33元，王清智上诉主张按照2019年度每月4845元的职工平均工资标准计算，理由不成立。因王清智提出解除劳动关系时，已年满55周岁不足56周岁，距法定退休年龄超过4年不足5年，故计算其一次性伤残就业补助金时应减少20%，为42886.4元[4467.33元×12×（1-20%）]，其一次性工伤医疗补助金为35738.64元（4467.33元×8）。关于王清智停工留薪期工资的问题。因王清智未作停工留薪期鉴定，结合王清智伤情和参照工伤认定载明的诊断结论，以及《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》，予以支持4个月停工留薪期工资。因合美人力资源公司已支付王清智2019年2月至9月期间的基本工资3314.28元，故其停工留薪期工资为12685.72元（4000元×4－3314.28元）。关于王清智上诉主张待岗生活费，因待岗是非劳动者原因情况下，用人单位基于客观情况或者自行经营管理等原因而安排劳动者在一定期限内不提供劳动的情形，由此支付给劳动者一定的待岗生活费。而王清智的情况不属于此类情形，其在受伤后，未向合美人力资源公司确认停工留薪期，亦未要求上岗，用人单位无需向其支付待岗生活费。关于王清智主张的其他费用问题。护理费及住院伙食补助费的问题，因王清智住院治疗期间单位未派人进行护理，其出院病情证明及医嘱均未注明日后需要护理，故仅对其住院期间55天护理费予以支持，并按相关标准认定住院伙食补助，原审酌定护理费5500元及住院伙食补助费1100元适当。医疗费的问题，原审按照王清智提交的医疗费缴费凭条及门诊发票认定其医疗费32580.4元适当。鉴定费因实际票据金额为100元，应据实认定。（二）原审判令合美人力资源公司支付王清智经济补偿金10000元是否适当？本案属于劳动者提出解除劳动合同的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条相关规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；而本法第三十八条规定劳动者解除劳动合同的情形之一有用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费。王清智依据该规定，认为合美人力资源公司未为其缴纳社会保险，应当赔付经济补偿金。但王清智在2017年8月22日重新入职合美人力资源公司，并于当天书面申请本人不办社保，王清智不愿意缴纳社会保险，是对自身权利的合法处分并应承担相应的后果。现王清智以合美人力资源公司未为其缴纳社会保险为由要求支付经济补偿金，违反了诚实信用原则，原审支持其该项诉讼请求不当，应予纠正。（三）合美人力资源公司是否应当赔偿王清智养老保险损失及失业保险损失？劳动者主张养老保险待遇损失，应当符合以下条件：1.劳动者达到法定退休年龄；2.用人单位未为劳动者办理社会保险；3.社会保险经办机构不能补办社会保险手续，补缴社会保险；4.劳动者无法享受社会保险待遇。王清智因未达到法定退休年龄不具备享受养老保险损失待遇的条件，其主张赔付养老保险金损失的上诉请求，不予支持。另外，根据《中华人民共和国社会保险法》相关规定，失业人员非因本人意愿中断就业的，可以领取失业保险金。因王清智请求与合美人力资源公司解除劳动关系，属于自愿失业，故对其主张用人单位赔付失业保险金损失的上诉意见，不予支持。综上所述，上诉人合美人力资源公司的上诉请求成立，本院予以支持，上诉人王清智的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条之规定，判决如下：一、维持湖北省十堰市茅箭区人民法院（2020）鄂0302民初2801号民事判决第二项、第三项，即：湖北合美人力资源有限公司支付王清智一次性伤残补助金36000元、一次性工伤医疗补助金35738.64元、一次性伤残就业补助金42886.4元、停工留薪期工资12685.72元、护理费5500元、住院伙食补助费1100元、医疗费32580.4元、鉴定费100元，合计166591.16元，东风精密铸造有限公司对上述款项承担连带责任；二、撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院（2020）鄂0302民初2801号民事判决第四项，即驳回湖北合美人力资源有限公司和王清智的其他诉讼请求；三、变更湖北省十堰市茅箭区人民法院（2020）鄂0302民初2801号民事判决第一项为：王清智与湖北合美人力资源有限公司解除劳动关系；四、驳回湖北合美人力资源有限公司和王清智的其他诉讼请求。以上应付款项应于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元减半收取10元，由合美人力资源有限公司和王清智各负担5元；二审案件受理费20元，由王清智负担。本判决为终审判决。审判长  汪粼审判员  张妍审判员  陈虎二〇二一年三月二十九日书记员  杨波