重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终789号上诉人（原审原告）：王海燕，女，1997年6月8日出生，汉族，住四川省岳池县伏龙乡。被上诉人（原审被告）：沙坪坝区刘一手融信火锅店，住所地重庆市沙坪坝区渝碚路，注册号5001066083301611-1-1。经营者：陈姁，女，1973年12月25日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区一心村。委托诉讼代理人：葛济川，重庆渝创律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧荣辉，重庆渝创律师事务所实习律师。上诉人王海燕因与被上诉人沙坪坝区刘一手融信火锅店（以下简称刘一手融信店）劳动合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初12577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王海燕、被上诉人刘一手融信店以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。王海燕上诉请求：1.撤销一审判决并发回重审；2.诉讼费用由刘一手融信店承担。事实和理由：一审法院认定事实有误。用人单位造成了劳动者的损害。用人单位无故降薪让劳动者失业，属于违法解除劳动关系。王海燕多次前往刘一手融信店要求查看考勤表，但都被拒绝。刘一手融信店辩称，1.王海燕在近几年与本市多家火锅店发生劳动争议，均是上班时间不长，后通过仲裁或诉讼方式要求用人单位赔偿，一审时法院曾当庭搜索王海燕的涉诉信息。2.王海燕的诉讼请求无事实及法律依据。因此，请求依法判决，驳回王海燕的诉讼请求。王海燕向一审法院起诉请求：1.判决刘一手融信店支付王海燕从2019年9月2日到2019年9月30日差额工资8058.63元；2.判决刘一手融信店支付王海燕2019年9月3日到2019年9月30日延时加班工资969.86元、周末加班工资1063.20元、法定节假日加班工资258.62元；3.判决刘一手融信店支付王海燕2019年9月份分红2000元；4.判决刘一手融信店支付王海燕2019年10月1日至2019年10月14日差额工资16390元；5.判决刘一手融信店支付王海燕2019年10月份酒水提成140元；6.判决刘一手融信店支付王海燕2019年10月份延时加班工资392.25元、10月份周末加班工资1689.75元、10月份法定节假日1448.27元；7.判决刘一手融信店支付王海燕2019年10月份分红2000元；8.判决刘一手融信店支付王海燕2019年9月到2019年10月违法解除劳动关系赔偿金32612元。一审法院认定事实：2019年9月2日，王海燕到刘一手融信店工作。2019年10月14日晚上22：27，王海燕在刘一手融信店“三峡广场员工群”里发出信息：“你们好！我明天和以后我就不来上班了！我曾在这里上班我还有我心里有点点舍不得这个刘一手火锅三峡广场店和你们在一起上班的这段时间我觉得开心！”2019年10月15日18：44：43，王海燕向公安机关报案称与刘一手融信店老板杨志江产生劳资纠纷。经民警现场调解，双方协商不一致，民警告知双方，可以向劳动局寻求帮助，双方表示同意。王海燕书写了《解除劳动关系通知书》，载明：我（王海燕）从2019年9月2日入职到2019年10月14日与用人单位解除劳动关系。杨志江在该通知书上签名。2019年10月22日晚上22：15，王海燕向杨志江发送微信：“您好杨店长！我希望我们和老板都是好心好意的处理工作！我们都要保持一颗善良的心！我们和老板都要善良保持善良！今天晚上公安机关也来了的！我们在今天18：28分过了我已经和三峡广场刘一手融信店已经解除了劳动关系。你在民警面前也签了你的名字的！公安机关也可证明我们已经有了解除劳动关系通知书！所以我以后都不用来上班了！我和老板还有你都好聚好散！我想和你还有老板好好表达！”杨志江回信息问：“我再问你一边（遍）你明天和以后都不来上班了是吗？”王海燕回复：“是的！我和三峡广场刘一手火锅已经解除劳动关系了！”。另查明，刘一手融信店向王海燕发放工资如下：2019年10月15日3435.78元，2019年11月15日1633元。2020年4月21日，王海燕向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求刘一手融信店支付从2019年9月2日到2019年9月30日、2019年10月1日至2019年10月14日的差额工资、延时加班工资、周末加班工资、法定节假日加班工资；2019年9月份、10月份的分红、酒水提成；违法解除劳动关系赔偿金等费用。2020年7月15日，重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会作出渝沙劳人仲案字[2020]第376号仲裁裁决书，裁决如下：驳回王海燕的全部仲裁请求。王海燕不服仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼，要求判如所请。审理中，王海燕对诉讼请求的具体计算方式进行的陈述如下：1.从2019年9月2日到2019年9月30日差额工资8058.63元，差额工资是指刘一手融信店还没有支付的工资，5000元每月/21.75天X50天-3435.87元=8058.63元。2.2019年9月3日到2019年9月30日延时加班工资969.86元，周末加班工资1063.20元，法定节假日加班工资258.62元。延时加班工资是9月9号加班3.5小时，9月10日休假，9月11日加班2小时，9月12日加班1.5小时，9月16日加班1.5小时，9月17日加班2小时，9月18日休假，9月19日加班2小时，9月20日加班1.5小时，9月21日加班2小时；9月22日加班2.5小时；9月23日加班4.5小时，9月24日休息，9月25日加班2小时，9月26日休息，9月30日加班1.5小时。周末加班工资是9月14日加班1.5小时，9月15加班2小时，9月20加班1.5小时，9月21日加班2小时，9月22加班1.5小时，9月27加班5.5小时，9月28日1.5小时，9月29日加班3小时；我专门搜索了周五也是周末加班。法定节假日加班9月13日系中秋节加班3小时。3.2019年9月份分红2000元，自己估计的，刘一手融信店说了的做得好的话有分红。4.2019年10月1日至2019年10月14日差额工资16390元，7000元每月底薪/21.75天X56天-1633=16389.99元。5.2019年10月份酒水提成140元，自己估计的。6.2019年10月份延时加班工资392.25元，10月份周末1689.75元，10月份法定节假日1448.27元。延时加班工资是10月8日加班1.5小时，10月9日加班2小时，10月10日加班1.5小时，10月14加班1.5小时。周末加班工资10月11日加班2小时，10月12日加班1.5小时，10月13日加班2小时。法定节假日10月1日加班2小时，10月2日加班5.5小时，10月3日加班4.5小时，10月4日加班4.5小时，10月5日加班4.5小时，10月6日加班4.5小时，10月7日加班2小时。7.2019年10月份分红2000元，自己估计的，刘一手融信店说了的做得好的话有分红，没有说具体金额。8.2019年10月份赔偿金32612元，王海燕和刘一手融信店形成的是劳动关系，是刘一手融信店没有按照之前谈好的工资计算，就是不想让王海燕做，刘一手融信店无故辞退王海燕，解除劳动合同通知书虽是王海燕写的，但是是刘一手融信店杨店长签的字，是王海燕主动写的，2019年10月22日写的，10月15号王海燕向监察委投诉了，王海燕没有去上班过后杨店长还发信息给我喊我去上班。王海燕举示的录音证据中可以证明刘一手融信店让王海燕去其他店上班且降低了工资。刘一手融信店认为，对王海燕主张的关于加班工资的诉讼请求不予认可，王海燕没有举示证据证明存在加班的事实，且公司也并没有安排王海燕加班；对王海燕主张的差额工资，也没有事实及法律依据，双方实际履行的工资标准是每月3500元，王海燕在刘一手融信店的工作是前厅服务人员，王海燕所主张的差额工资也不符合正常相类似行业的工资标准，故刘一手融信店不予认可；对王海燕主张的分红及酒水提成，首先双方并没有约定有固定的分红及酒水提成，其次即使有的情况下，该分红及酒水提成也要根据单位的具体经营状况来进行核算后发给员工，王海燕未提供证据证明分红及酒水提成的具体数字，只是口头上的预估，应当不予支持；对王海燕所主张的赔偿金，王海燕是在2019年10月15日之后擅自离岗，并且通过无理取闹的方式希望单位出具解除劳动合同的通知书，因此双方在2019年10月22日由王海燕自己主动提出申请要求解除劳动合同，虽然王海燕是2019年10月22日出具解除劳动合同通知书，但是双方实际是在2019年10月14日由王海燕方提出解除劳动合同关系，刘一手融信店也是认可了的，故对该项诉讼请求不符合给付的情形。即使王海燕举示的所有录音是真实的情况下，也可以看出王海燕在申请入职到履行职务的过程中的每一天都在进行录音，其行为完全是为了在后面的仲裁和诉讼过程中所作出的准备，并非善意的相对人，同时录音的过程中也存在多种不稳定且不明确的真实意思表示，录音的对象、内容也存在不清晰的情况，无法核实其真实性，不排除王海燕自己在其他场所而进行的录音，针对王海燕在法院有多个相类似的仲裁案件，不应当支持王海燕恶意的侵犯刘一手融信店利益的行为。一审法院认为，王海燕于2019年9月2日至2019年10月14日在刘一手融信店工作。双方未签订书面劳动合同。2019年10月22日，王海燕自书《解除劳动关系通知书》，刘一手融信店店长杨志江签字认可，对上述事实双方均无异议。对于双方争议的事项，该院作出以下评判：关于王海燕要求刘一手融信店支付2019年9月2日至2019年9月30日、2019年10月1日至2020年10月14日的差额工资的请求根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：······，（六）劳动报酬。······。《工资支付暂行条例》第六条规定，用人单位应将工资支付给劳动者。本案中，双方均认可王海燕于2019年9月2日入职到刘一手融信店工作，9月全月在刘一手融信店工作，因2019年9月1日系周日，故可认定王海燕在2019年9月全月在刘一手融信店工作，其工资应足额发放。王海燕称与刘一手融信店协商的工资为第一个月基本工资为5000元加分红，第二个月基本工资为7000元加分红，而刘一手融信店则称双方约定的月工资为3500元。因双方未签订书面劳动合同，不能确定双方约定劳动报酬的具体金额，刘一手融信店对此应承担举证不能的后果，故该院对王海燕主张的月工资5000元予以确认。因刘一手融信店已支付王海燕2019年9月工资3435.78元，故刘一手融信店还应向王海燕支付2019年9月工资1564.22元（5000元-3435.78元）。对于2019年10月的工资，刘一手融信店陈述王海燕在刘一手融信店正常工作至2019年10月14日，故工作日为10日，则应发工资为5000÷21.75×10=2298.85元，刘一手融信店已发放了10月份的工资1633元，故还应支付10月份工资665.85元（2298.85元-1633元）。关于王海燕要求刘一手融信店支付2019年9月3日到2019年9月30日延时加班工资969.86元、周末加班工资1063.20元，2019年10月份延时加班工资392.25元、10月份周末加班工资1689.75元的请求根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款、第三款的规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资。安排劳动者在休息日工作而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。根据王海燕本人的陈述，工作有3个班次，分别为从上午10点到1点半，下午5点到晚上9点半，从上午10点到1点半，下午5点到晚上客人走，从中午12点到晚上9点半。自己于2019年9月2日到9月8日是上的第一个班次，那几天领导中午要开会讲纪律。从9月9号开始，上的第二个班次循环上。由此可以看出，王海燕陈述的工作时间并未超过8小时。对于周末工作的情况，从王海燕自己陈述的工作日期来看，也存在周末上班，平时调休的情况。王海燕提供的工作时间记录情况，仅仅是王海燕自己的记录，并无刘一手融信店的认可签字，该记录并无证明效力，王海燕未提供有效证据证明存在延长工作，以及休息日工作没有安排补休的情形，故对该项请求不予主张。关于王海燕要求刘一手融信店支付2019年9月法定节假日加班工资258.62元、10月份法定节假日加班工资1448.27元的请求根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。王海燕提供了微信聊天记录，认为火锅店在节假日的营业额比平时的营业额多得多，所需工作人员应该比平时的要多，故此证明自己加班的事实。该院认为，即使火锅店存在节假日营业额增加的情形，也不能证明王海燕在法定节假日加班的情况，故对于王海燕的该项请求不予主张。关于王海燕要求刘一手融信店支付2019年9月份分红2000元、2019年10月份酒水提成140元、2019年10月份分红2000元的请求根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。王海燕并未举示证据证明双方对分红、酒水提成进行了约定，也未提供存在分红、酒水提成的事实，王海燕的请求系自己单方计算的金额，于法无据，故对该请求不予主张。五、关于王海燕要求刘一手融信店支付王海燕违法解除劳动关系的赔偿金32612元的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;(四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。王海燕举示了录音资料欲证实刘一手融信店店长要求王海燕到其他店工作，且降低了工资标准，王海燕不得已才离职。该院认为，首先，对于录音资料，该院无法核实对方的身份，其次，谈话环境嘈杂，内容不连贯，不清楚在何处、何时形成，第三，王海燕在向公安机关报案后，自书了《解除劳动关系通知书》，明确自己于2019年10月14日与用人单位解除劳动关系。第四，在王海燕书写了解除劳动关系通知书后，刘一手融信店负责人还向其询问是否以后都不来上班了？王海燕的回复仍表示自己和三峡广场刘一手火锅已经解除劳动关系了。由此可见，双方的劳动关系系王海燕主动解除，刘一手融信店并无解除劳动关系的意思表示，更没有违法解除劳动关系的行为，故对该请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十七条、第三十九条、第四十八条、第八十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：“一、被告沙坪坝区刘一手融信火锅店于本判决发生法律效力后三日内支付王海燕2019年9月的工资1564.22元、2019年10月工资665.85元。二、驳回原告王海燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半缴纳5元，由被告沙坪坝区刘一手融信火锅店负担。”二审中，双方均未举示新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王海燕上诉涉及的问题，一审法院已详细评述并作出明确的处理意见，在二审无新证据、亦无新事实的情况下，本院认可一审法院的处理意见及具体理由，在此不再赘述。综上，王海燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王海燕负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 刘家秀二〇二一年三月二十四日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮