山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终1093号 上诉人（原审被告）：程新民，男，1992年7月7日生，汉族，住祁县。 委托诉讼代理人：韩照俊。 被上诉人（原审原告）：杨丽帅，男，1992年2月4日生，汉族，住祁县。 委托诉讼代理人：杨晓峰，男，系杨丽帅之父。 委托诉讼代理人：常宏毅，山西祁明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：清徐县昌盛建材有限公司，住所地：清徐县西谷乡西罗白村村东一号。 法定代表人；段永忠，职务：总经理 委托诉讼代理人：武育智，男。 委托诉讼代理人：陈俊强，山西邦宁（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李红刚，男，1968年11月3日生，汉族，住清徐县。 被上诉人（原审被告）：赵盛海，男，1970年1月29日生，汉族，住祁县。 被上诉人（原审被告）：武步平，男，1990年11月24日生，汉族，住祁县。 上诉人程新民因与被上诉人杨丽帅、清徐县昌盛建材有限公司、李红刚、赵盛海、武步平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2020）晋0727民初1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程新民上诉请求：一审判决认定上诉人程新民与被上诉人杨丽帅之间存在雇佣关系，认定事实错误，判决上诉人赔偿损失312999.48元，适用法律不当，应当予以撤销，并纠正一审错判。事实和理由：一、一审判决认定“2019年4月6日，武步平应程新民的要求给杨丽帅打电话，称一起乘坐王某的汽车前往清徐县昌盛建材有限公司工地搭建钢结构车间顶棚”，与事实严重不符，上诉人根本未要求武步平给杨丽帅打电话，在一审庭审中，杨丽帅也未提供任何证据证明是上诉人安排的，武步平与程新民均是一审被告，武步平在没有提供任何证据的情况下，编造是上诉人要求打电话叫杨丽帅，一审偏听武步平一面之词，作出的认定错误。二、在一审开庭时，上诉人提供了杨作亮等人在事发当天是受雇于武步平的调查笔录，证实在2019年4月6日是武步平雇佣，而且也是武步平通过微信转账支付杨作亮工资，还有其他工友也可以证明事发当天是武步平雇佣的，雇主并不是上诉人，同时上诉人提供了武步平在山西祁明律师事务所的录音内容也可以证实上诉人不是雇主。在事发后，杨丽帅的父亲出具的工资收条，也可以证明2019年4月6日之后双方没有任何关系。一审仅凭上诉人垫付医疗费就推断认定是雇佣关系，显然证据不足，依法不能成立。而上诉人垫付医疗费是因上诉人与被上诉人杨丽帅是同村，又是发小，出于好心垫付了医疗费，结果好心未得到好报。三、一审法院认定赵盛海将清徐县昌盛建材有限公司的工程转包给上诉人程新民，只有赵盛海的单方陈述，并无其他证据佐证。四、退一步讲，即使上诉人与杨丽帅存在雇佣关系，一审判决上诉人赔偿损失312999.48元，清徐县昌盛建材有限公司、李红刚、赵盛海承担连带赔偿责任，适用法律不当，根据《侵权责任法》第35条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。因此，本案应采用过错责任原则。通过法庭调查，证实被上诉人杨丽帅是在被上诉人清徐县昌盛建材有限公司打工摔伤，作为用人单位清徐县昌盛建材有限公司在明知被上诉人李红刚、赵盛海无资质的情况下，将工程进行发包，存在过错。李红刚、赵盛海在明知上诉人无资质的情况下进行分包，也存在重大过错，但一审判决并没有按过错责任分配，只判决承担连带赔偿责任，明显对上诉人不公平，也不符合法律的规定。 杨丽帅辩称，1.一审法院判决认定杨丽帅与上诉人程新民之间存在雇佣关系完全正确，符合客观实际情况，请二审法院查明事实后依法予以维持。杨丽帅从始至终就是跟随上诉人程新民从事钢结构工作，事发当天也是受程新民安排乘坐其他工友的车去了清徐工地上施工。该事实从其他一审被告向法院的陈述、其他工友的证言以及结合事发后各个一审被告的具体表现可以综合印证，上诉人事发后第一时间赶到现场，并支付了抢救费及后续在山西大医院住院期间的巨额医疗费，还在住院期间出钱给杨丽帅雇佣了专业护工就可以说明一切，其声称杨丽帅是出于同村发小、关系好而为杨丽帅支付的医疗费显然不符合常理，如果双方之间不存在雇佣关系，谁会如此积极的支付医疗费和护理费？该费用杨丽帅家庭自己也可以负担的起，但是为何杨丽帅没有自己负担而是欣然接受了程新民的垫付？本来上诉人前期积极的态度是值得肯定的，但是到后来出尔反尔、信口雌黄、颠倒事实和向他人推卸责任的做法就让人无法接受了，更不应当被法律所鼓励和支持。2.答辩人和被上诉人武步平之间根本不存在雇佣关系，答辩人和武步平均是跟随上诉人打工的工友，一审中答辩人根本未起诉过武步平，武步平之所以参加到本案中是因上诉人程新民在一审中申请法院追加其为被告，企图将本应当由其承担的法律责任推卸给武步平。程新民仅仅凭借一个杨作亮的虚假陈述笔录和当时事发后在山西祁明律师事务所法律咨询时的录音就想将责任甩给无辜的工友武步平是对法律公平正义的蔑视。试想，如果答辩人是跟随武步平打工，那为何答辩人一开始只起诉程新民，而不起诉武步平呢，为何事发后武步平未向答辩人支付过一分医疗费而都是程新民支付的呢？真相显而易见，请二审法院一定查明事实真相，还无辜者一个清白。3.一审法院判决各一审被告向答辩人连带赔偿损失312999.48元完全合理合法，请二审法院依法予以维持。对于答辩人请求的赔偿数额，一审法院已经依据法律及司法解释规定的过错责任原则，结合案件事实和各方在事故中的过错程度进行了合理的责任划分，且比例适当合理，上诉人称一审法院没有按照过错责任分配赔偿责任明显没有依据，是对法律认识和理解的错误，请二审法院依法驳回其上诉请求。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 清徐县昌盛建材有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持一审判决。 赵盛海辩称，这个工程我转包给了程新民，当时我们是口头协议，没有书面协议，当时说的是工人的保险程新民负责。出了事由程新民负责，厂里和我都不管。 武步平辩称，程新民陈述本案和他没有关系，但是保险都在程新民那里入的，我们都是给程新民打工了。我们都不知道程新民没有给入保险。程新民给我打电话让我把杨丽帅接上的，过去后杨丽帅就掉下来了，我是第一时间给程新民打的电话。 李红刚未作答辩。 杨丽帅向一审法院起诉请求：依法判决程新民、清徐县昌盛建材有限公司、李红刚、赵盛海、武步平连带赔偿杨丽帅人身损害损失547657.44元，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年正月始，杨丽帅跟随程新民外出打工做钢结构工程。2019年4月6日，武步平应程新民的要求给杨丽帅打电话，称一起乘坐王某的汽车前往清徐县昌盛建材有限公司工地搭建钢结构车间顶棚。杨丽帅在工作中不慎从高约八九米的钢结构顶棚摔下，杨丽帅当即被送往清徐县人民医院急救，花去抢救费3905.8元（该费用为程新民垫付），2019年4月7日转院至山西大医院住院治疗，2019年6月11日出院，主要诊断为急性闭合性颅脑损伤、弥漫性轴索损伤等，实际住院65天，花去门诊医疗费12143.47元、住院医疗费95728.65元、外购药费7498.6元、使用医疗器具费2000元，共计117370.72元，该费用为程新民垫付。2019年6月11日入住山西省中医院，2019年8月2日出院，主要诊断中风-中脏腑等，实际住院52天，花去医疗费49835.79元。后经杨丽帅申请，晋中市中级人民法院委托，山西省平遥司法鉴定中心作出［2020］人伤鉴字第190号伤残等级司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨丽帅软化灶形成构成十级伤残，单肢瘫构成八级伤残，不完全运动性失语构成八级伤残，误工期评定为240日，护理期评定为130日，营养期评定为90日。一审审理中，杨丽帅认可程新民请专业护理人员护理20天。另查明，杨丽帅为家庭户口，与前妻霍建华育有一个子女杨书荣（2018年9月22日生），事发时年仅7个月。杨丽帅因此事造成的损失有：医疗费171112.31元、住院期间伙食补助费100元／天×117天＝11700元、营养费50元／天×90天＝4500元、护理费120元／天×130天＝15600元、误工费80元／天×240天＝19200元、残疾赔偿金33262天×20年×0.36＝239486元、被抚养人生活费21159元×17年×0.36÷2人＝64747元、鉴定费2500元、精神抚慰金15000元、交通费2000元，共计545845.31元。又查明，2018年12月1日，李红刚与赵盛海合伙承包清徐县昌盛建材有限公司钢结构、彩钢瓦封闭工程，赵盛海承包安装彩钢瓦工程，赵盛海将此工程转包给程新民。杨丽帅、武步平系程新民的雇员。 一审法院认为，本案的争议焦点是杨丽帅受雇于程新民还是武步平。程新民不认可雇佣杨丽帅在清徐县昌盛建材有限公司做钢结构工程，并提供录音及杨作亮调查笔录，武步平当庭陈述其与杨丽帅均受雇于程新民，结合各方的当庭陈述、证人王某的证言，对赵盛海、李红刚的调查笔录、程新民为杨丽帅垫付医疗费等，一审法院认为杨丽帅受雇于程新民比较符合事实。杨丽帅受程新民雇佣在清徐县昌盛建材有限公司做钢结构工程，杨丽帅与程新民之间形成雇佣关系，杨丽帅在从事雇佣活动中遭受人身损害，程新民应当承担赔偿责任。由于杨丽帅在从事雇佣活动中未尽注意义务致使遭受人身损害，具有重大过失，是形成事故的重要原因。因李红刚、赵盛海、程新民无资质证明而承包清徐县昌盛建材有限公司钢结构工程，是发生事故的主要原因，应负主要责任。清徐县昌盛建材有限公司作为发包人应当知道李红刚、赵盛海没有资质而将安装彩钢瓦工程分包给他们，赵盛海应当知道程新民没有资质而将安装彩钢瓦工程转包给他，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，清徐县昌盛建材有限公司、李红刚、赵盛海应当与程新民承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，杨丽帅对事故的发生有过失，可以减轻赔偿义务人程新民的赔偿责任，故杨丽帅的损失应由其自身承担事故20％的责任，即545845.31元×20％＝109169元，由程新民、清徐县昌盛建材有限公司、李红刚、赵盛海对杨丽帅的损失承担80％的连带赔偿责任，即545845.31×80％＝436676元，减去程新民垫付的医疗费121276.52元和护理20天的护理费120元／天×20天＝2400元，还需支付312999.48元。关于医疗费，因系杨丽帅实际发生的费用，程新民垫付部分医疗费，一审法院在计算时一并予以扣除；关于杨丽帅主张的残疾赔偿金，平遥司法鉴定中心对杨丽帅的伤残等级作出鉴定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，对杨丽帅的主张予以支持；关于伤残鉴定费，属于杨丽帅为确定其伤残程度和具体损失而实际支出的费用，一审法院予以支持；关于精神抚慰金，因杨丽帅的伤残对其造成一定的精神伤害，故一审法院对此予以支持；关于误工费，因杨丽帅无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费参照80元／天的标准计算；关于护理费，杨丽帅未能举证证明护理人员收入状况，护理费参照120元／天的标准计算；关于住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款之规定，参照《山西省省直机关和事业单位工作人员差旅费管理办法》确定为每天100元；关于营养费参照50元／天的标准计算；关于交通费，根据杨丽帅实际身体状况及住院情况，一审法院酌情认定2000元；关于被抚养人生活费，有杨丽帅户口本证明其有一子，时年7个月，系家庭户口，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，一审法院对此主张予以支持。 一审法院判决：（—）程新民于判决生效后十内赔偿杨丽帅各项损失312999.48元，由清徐县昌盛建材有限公司、李红刚、赵盛海承担连带赔偿责任；（二）驳回杨丽帅的其他诉讼请求。 二审审理中，程新民口头申请证人出庭作证，程新民未提交书面申请，被上诉人杨丽帅、清徐县昌盛建材有限公司、赵盛海、武步平均不同意证人出庭，本院未准许证人出庭。其他查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点有二:一是程新民与杨丽帅是否存在雇佣关系；二是一审认定清徐县昌盛建材有限公司、李红刚、赵盛海与程新民连带赔偿杨丽帅损失是否适当。关于程新民与杨丽帅是否存在雇佣关系一节，杨丽帅陈述其是受程新民雇佣从事相关工作、接受程新民的指示、由程新民支付劳动报酬，且经一审审理查明杨丽帅受伤的工地也为程新民承包，故一审法院认定程新民与杨丽帅存在雇佣关系并无不妥。至于程新民主张在本次事故中武步平与杨丽帅存在雇佣关系一节，武步平、杨丽帅均予以否认，程新民就其主张也未能提供充分证据证明，故对其该主张不予采信。关于清徐县昌盛建材有限公司、李红刚、赵盛海与程新民是否应承担连带责任一节，本案中的事故发生于2019年，清徐县昌盛建材有限公司作为发包人应当知道李红刚、赵盛海无资质而将工程发包给李红刚、赵盛海。赵盛海应当知道程新民无资质而将工程发包给了程新民，根据原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，清徐县昌盛建材有限公司、李红刚、赵盛海应承担连带赔偿责任。综上，程新民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5995元，由程新民负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡庆刚 审判员  许 俊 审判员  段 锋 二〇二一年三月二十七日 书记员  李 静