湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)湘06民终362号 上诉人（原审原告、反诉被告）：周浩，男，汉族，1989年5月11日出生，重庆市人，住重庆市开州区。 委托诉讼代理人：杨欢，湖南湘杰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：黄新军，男，汉族，1962年12月2日出生，汨罗市人，住湖南省汨罗市。 委托诉讼代理人：袁春，湖南惠风律师事务所律师。 上诉人周浩因与被上诉人黄新军建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初2213号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周浩上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持周浩的一审全部诉讼请求，驳回黄新军一审全部反诉请求。本案一审、二审诉讼费用全部由黄新军承担。事实与理由：一、关于本案的本诉部分，一审法院认定事实错误。黄新军履行《劳务分包协议书》项下施工任务，已经收到合同款项17158582元，但该款项对应的工程包含的部分工程材料是由发包方提供的，不应计算在工程款中支付给黄新军。具体为梁底钢板485199元、普通钢支座及板式橡胶支座（含钢板）3372203元共计3857402元工程材料需要扣除。黄新军占有该部分多付的工程材料款没有事实和法律依据。周浩作为《劳动分包协议》的合同相对方和该合同实际履行主体。有权向黄新军主张该款项。二、关于反诉部分，黄新军在一审中提出的反诉主张与本诉之间不是同一法律关系，不属同一案由，不符合反诉条件。一审法院合并审理，适用法律明显错误。本案的本诉是周浩与黄新军建设工程施工合同纠纷，本诉是基于劳务分包合同关系而产生的支付工程材料款的权利义务关系；而本案的反诉是基于周浩在本诉中保全行为而产生的赔偿请求。本诉与反诉不出于同一法律关系也不属于同一法律事实，不符合反诉条件。一审法院认为属于反诉范围并一并处理是对民事诉讼法的错误适用。三、本案一审程序违法。一审法院对本案合并处理违反法律规定损害了周浩的诉权，有未审先定之嫌，对周浩极为不公。本案的反诉与本诉不但不属同一法律关系，而且反诉的请求以及依据的事实要建立在本诉的认定及裁决的基础上，当然本案一审黄新军认为其不应支付工程材料款，但这个结论必须要通过本诉的审理才能得到，如果在审理过程中就预先认定了该裁判结论，就有未审先定之嫌，况且从我国民事程序两审终审制度以及当事人审级利益考虑，当事人对一审判决不服还可以提出上诉，为此，本案在本诉案件审结并且生效之前，审理反诉提出的诉论保全赔偿之诉就成为无本之源，不但不能节约诉讼成本，提高诉讼效率，反而造成诉讼程序的混乱与不公。一审法院程序违法严重损害周浩的合法权益。四、一审法院判决周浩支付黄新军的律师费没有事实和法律依据，该律师费并未实际发生，并且也不应由败诉方承担。第一，本案一审中黄新军并未实际支付律师费，黄新军也未向法庭提交律师费发票，一审法院判决支付黄新军律师费243444元没有事实基础。第二，黄新军即便因本案反诉产生了律师费，该费用也不应由周浩承担。黄新军提出反诉可以聘请律师，也可以不聘请律师，该律师费用与上诉人提起民事诉论没有必然的因果关系，周浩与黄新军之间既无合同约定律师费由败诉方承担，本案也不属于法律规定的律师费由败诉方承担的情形，一审法院判决周浩承担律师费没有任何法律依据。第三，周浩属于为维护自己的实体权利而依法行使诉讼权利的行为，周浩申请诉讼保全没有恶意，不存在过错，客观上没有对黄新军造成损失。该律师费并不属于因周浩的过错或行为导致的损失，一审判决周浩承担律师费的理由显然不能令人信服。综上所述，恳请二审法院彻查本案基础法律事实，支持周浩的全部上诉请求。 黄新军辩称：一、普通钢支座及橡胶支座3372203元黄新军的工程计价中根本就没有纳入计价，这与黄新军无关。已生效判决书中将梁底钢板485199元作出了处理，属于重复诉讼。且该材料来源是由葛洲坝公司购买，与周浩无关。二、关于主体的问题，生效的判决书中已说明，劳务分包协议是不存在的。三、上诉状中诉请的所有东西在本案的其他判决中已全部解决，诉请均为重复诉讼。四、程序、反诉问题是因本诉引起的，黄新军认为这是虚假诉讼。本案不存在程序问题，请求法院依法驳回诉讼请求。 周浩向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告材料款人民币3857402元（具体包括梁底钢板485199元、普通钢支座及板式橡胶支座3372203元）；2、判令被告向原告支付应退未退的材料款资金成本费用（以3857402元为基数，按同期人民币贷款利率从原告起诉之日起计算至付清之日止）；3、判决被告承担本案的诉讼费。 黄新军向一审法院提出反诉请求：1、请求判令被反诉人赔偿反诉人经济损失1011660元；2、请求判令被反诉人赔偿反诉人资金冻结损失。 一审法院认定的事实：2015年6月16日，葛洲坝集团第五工程有限公司湖南岳望高速公路第二合同段项目经理部与博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司签订《工程劳务分包合同》约定中国葛洲坝集团路桥有限公司将岳望高速第二合同段桥梁工程分包给博罗县兆业建筑劳务派遣公司，工作内容包括钢筋绑扎、支模、混凝土灌注、安装等劳务施工。2014年12月10日，甲方“浩邦桥梁分公司”与乙方黄新军签订《湖南岳阳至望城高速公路第二合同段汨罗江特大桥梁板预制及安装工程劳务分包协议书》，将岳望高速第二标段汨罗江特大桥梁板预制及安装工程劳务作业发包给乙方，周浩在甲方代表处签字，黄新军在乙方代表处签字。博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司现已注销登记，“浩邦桥梁分公司”未进行工商登记。由于工程款存在争议，黄新军提起诉讼，该案经岳阳市屈原管理区人民法院作出一审民事判决、岳阳市中级人民法院作出二审民事判决以及（2020）湘06民再6号民事判决，最终认定“浩邦桥梁分公司”与黄新军签订的《劳务分包协议书》因合同主体不存在而不成立，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司与黄新军之间成立事实上的建设工程违法分包关系；关于工程价款，认定中国葛洲坝集团路桥工程有限公司按建设成本22508383元(含梁场建设费400000元)向黄新军支付工程价款。工程款直接费为22108383元，其中空心板中预制、安装预应力空心板中的钢板金额为196147元，T梁中钢板价格为289052元；分项工程名称预制预应力混凝土上部结构-空心板中普通钢支座及板式橡胶支座中钢板的价格为1947200元。庭审中黄新军认可其向葛洲坝公司领取梁底钢板和普通钢支座及板式橡胶支座钢板的事实。另查明，中国葛洲坝集团路桥有限公司已经履行了（2020）湘06民再6号民事判决中的给付义务。 一审法院认为，本案争议焦点有：一、周浩是否有权要求黄新军返还材料款；二、黄新军的反诉请求是否应得到支持。 一、周浩是否有权要求黄新军返还材料款。生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书认定的事实，可以作为定案依据。后诉当事人要推翻人民法院已经生效的裁判文书认定的事实，应提供相应的证据。岳阳市中级人民法院已经作出（2020）湘06民再6号民事判决，且该判决已经生效，其判决书内认定的事实应予以确认。该判决中载明：“黄新军是与浩邦桥梁分公司签订《劳务分包协议书》……在《劳务分包协议书》签名的周浩是博罗县兆业建筑劳务派遣有限公司员工，因此一审法院认为……二审判决认定浩邦桥梁分公司与黄新军签订的《劳务分包协议书》因合同主体不存在而不成立并无不当。……二审判决认定中国葛洲坝集团路桥工程有限公司与黄新军之间成立事实上的建设工程违法分包关系并无不当，中国葛洲坝集团路桥工程有限公司作为合同的相对方，黄新军向其主张支付工程款……的权利并无不当。”故而一审法院认为《劳务分包协议书》的合同相对方为黄新军与中国葛洲坝集团路桥有限公司的事实不需再举证证明，中国葛洲坝集团路桥有限公司也已经向黄新军支付了工程款。现周浩主张其为合同的相对方，材料由其提供给黄新军，黄新军应向其返还相关材料，缺乏证据，且根据周浩提供的《工程橡胶支座购货合同》，买卖合同的相对方也是葛洲坝集团第五工程有限公司湖南岳望高速公路第二合同段项目经理部与柳州东方工程橡胶制品有限公司、上海紫江橡胶制品有限公司，而非周浩本人。周浩并非橡胶支座及钢板的所有人，周浩也无证据证明葛洲坝公司已对其提起诉讼要求返还材料，故即便存在黄新军需要返还材料款的情况，黄新军要返还的对象也并非周浩，周浩并非《劳务分包协议书》的合同相对方，不具备请求黄新军返还材料款的基础，故对于周浩的诉讼请求一审法院不予支持。二、黄新军的反诉请求是否应得到支持。黄新军要求周浩赔偿资金冻结损失，反诉与本诉的诉讼请求应基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，现本诉基础为建设工程施工合同纠纷，周浩在申请财产保全时购买了相关诉讼保全保险，黄新军要求周浩赔偿其因申请诉讼保全导致资金被冻结产生的损失，存在因果关系，一审法院认为属于反诉范畴，可一并处理，但黄新军未提交因资金冻结产生实际损失的相关证据，一审法院对此不予认可。基于《劳务分包协议书》产生的建设工程施工合同纠纷经过了一审、二审、再审，现周浩又再次基于该分包协议书提起诉讼，考虑到此纠纷案情复杂、耗时长，黄新军为减少损失而产生的律师费，一审法院认为系为防止损失产生的必要的、适当的措施，其产生的基础同样基于该建设工程施工合同，也与本诉存在因果关系，一审法院认为亦可一并处理，且所请律师袁春已经参与了本案的诉讼活动，律师费应予支持。但黄新军选择风险代理并签订委托代理合同，风险代理并非其必须选择的代理方式，黄新军选择该代理方式自行扩大了其损失，故对于其基于风险代理产生的律师费1011660元一审法院不予认可，一审法院参考湖南省律师收费标准，按照标的额3857402元计算，酌情认定律师费为243444元。综上所述，一审法院认为周浩的诉讼请求没有法律依据，不应支持，黄新军的部分诉讼请求符合法律规定，应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六款之规定，判决：一、驳回周浩的全部诉讼请求。二、周浩支付黄新军律师费243444元，此款限在判决生效之日起十日内支付。三、驳回黄新军的其他诉讼请求。案件受理费37659元，由周浩负担。反诉费6952元，周浩负担1390元，黄新军负担5562元。 二审期间，上诉人周浩及被上诉人黄新军均未向本院提供证据。 一审查明的基本事实属实，二审予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、周浩主张返还材料款能否得到支持；二、黄新军提起的反诉请求涉及的律师费损失能否得到支持。 关于焦点一，本案中，周浩据以主张权利的依据为浩邦桥梁分公司与黄新军签订的《劳务分包协议书》，经生效判决确认该协议书因合同主体不存在而不成立。此外，周浩并未提供充分证据证明梁底钢板、普通钢支座、橡胶支座由其提供，更无证据证明葛洲坝公司向黄新军支付工程款时扣除了周浩该部分材料款项，周浩不具备请求黄新军返还材料款的基础，该请求本院不予支持。 关于焦点二，黄新军在本案一审中提出反诉请求，主张经济损失。二审中，周浩就律师费的承担提出异议。双方当事人对周浩作为浩邦桥梁公司代表与黄新军签订《劳务分包协议》的真实性未提出异议，黄新军在协议中签字，协议后附有黄新军签字的甲供材料一览表及投入本工程的主要施工机械、仪器设备要求表中对施工过程中应当使用的材料及设备作出了约定，现周浩提出梁底钢板、普通钢支座、橡胶支座由其提供，认为中国葛洲坝集团路桥工程有限公司将会向其要求返还相关材料款，故先向黄新军主张权利要求返还上述材料款项。关于律师费的承担，双方尽管在协议中未进行约定，但考虑到黄新军向中国葛洲坝集团路桥工程有限公司、湖南长岳高速公路建设有限公司建设施工合同纠纷一案中，涉及到本案双方诉争的材料款，周浩未主张权利，现周浩就梁底钢板、普通钢支座、橡胶支座等材料款另行主张权利，存在拖延诉讼增加诉累的情况。另考虑黄新军为参与诉讼实际聘请了律师，并签订了委托代理合同，进行了实质的委托代理行为。还考虑到周浩提起诉讼后，其诉讼请求未得到支持，而周浩对黄新军的资金申请进行了冻结。另外，黄新军并未提供证据证明实际支付了24万余元代理费的依据。综合上述情况，本院酌情认定周浩承担40000元律师费。关于黄新军提出的其他损失的处理，一审判决已经阐述，本院不重复阐述。 综上，周浩的上诉请求部分成立。一审认定基本事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初2213号民事判决第一项； 二、撤销湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初2213号民事判决第二、三项；由周浩支付黄新军律师费40000元，此款限在本判决生效之日起十日内支付。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回黄新军的诉讼请求。 本案一审案件受理费37659元，由周浩负担，反诉费6952元，由黄新军负担6000元，周浩负担952元。二审案件受理费39606元，由周浩负担38000元，黄新军负担1606元。 本判决为终审判决。 审判长  蒋立春 审判员  许 进 审判员  余立根 二〇二一年三月二十六日 书记员  潘 烨