四川省达州市达川区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1703民初583号 原告：四川省南成建筑工程有限公司，住所成都市武侯区科华中路2号1栋1单元21层2102号。 统一社会信用代码：915100007653754023。 法定代表人：潘飞，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨亚军,四川彰明律师事务所律师。 被告：达州建国汽车销售服务有限公司，住所达州市达川区中青路18号。 统一社会信用代码：9151170369483130XJ。 法定代表人：袁国彬，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：陈丽萍，女，汉族，生于1988年12月24日，住四川省简阳市。（系公司员工）。 委托诉讼代理人：辜玉超，男，汉族，生于1972年12月25日，住成都市天府新区，（系公司员工）。 原告四川省南成建筑工程有限公司（以下简称南成建筑公司）诉被告达州建国汽车销售服务有限公司（以下简称建国汽车公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年2月2日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月2日、3月12日公开开庭进行了审理，原告南成建筑公司的委托诉讼代理人杨亚军，被告建国汽车公司的特别授权委托诉讼代理人陈丽萍及其一般授权委托诉讼代理人辜玉超到庭参与了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原告与被告于2018年1月16日签订的《达州建国汽车文化产业园工程施工总承包合同》；2.被告向原告返还原告交被告保管的建筑材料、项目管理部物品；并判令被告赔偿材料折旧29.5万元、设备租赁6.1万元、人员工资7.3万元等各项损失529000元；3.判令被告向原告赔偿未施工部分预期利润1552163.70元(30516686元-14995049.01元)×10%；4.判令被告向原告退还已完工部分质量保证金326095.92元(16304796.33元×2%)，并从2019年4月12日起至2020年12月28日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向原告支付利息;从2020年12月29日起至退还质量保证金之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的4倍向原告支付逾期付款损失；5.本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由:2018年1月16日，原、被告双方签订《达州建国汽车文化产业园工程施工总承包合同》(合同编号:GF-2017-0201)，合同金额30516686元,计划工期240天，工程承包范围根据招标人提供的《达州建国汽车文化产业园工程设计施工图》的设计要求及项目工程量清单，进行图纸范围内土建、安装等工程的施工和管理，以及本工程发包人所指定的分包工程、独立发包、限价工程、批价材料设备的总包管理及配合服务，以及该类工程预埋(留)，暗配及构件(或设备、部件等)安装后的堵补等，及无条件与所有独立发包、指定分包单位签订分包协议。项目竣工后质量保修期服务的任务，具体范围及做法见相应图纸。按照合同约定，原告于2018年3月组织设备、材料、人员进场施工，2018年12月20日，原告完成了项目1、2#楼的施工工作，1、2#楼仅为合同约定的施工范围中的一部分。2018年12月28日，被告方工程部、审计部安排人员到现场对1、2#楼进行了验收。由于被告原因，该项目施工现场有未拆迁的建筑以及青苗等未补偿，导致项目3、4#号无法继续施工。被告于2018年12月29日向原告提出暂停施工，并要求原告方施工人员退场，同时对已完工部分办理阶段性结算工作。2019年4月12日，原、被告双方办理了项目1、2#楼已完工程的结算工作，并签署了《工程结算审定表》，确认已完工程部分实际结算金额为16304796.33元尚存2%的质量保证金，截止起诉之日，尚未退还。2019年5月，施工现场所有房屋及青苗等已全部拆除完毕，施工场地具备了施工条件，原告多次与被告方协商要求恢复施工，被告方均以各种理由推脱。原告于2020年12月8日向被告发送了《关于达州建国汽车文化产业园工程施工总承包合同项目继续进场施工的函》，要求恢复施工，被告于2020年12月10日向原告发送了《关于达州建国汽车文化产业园工程施工总承包合同项目继续进场施工的函》回复函，称项目已办理竣工结算、完成移交工程，除合同质保金外权利义务已完结。而实际情况是完工部分仅是合同约定的一部分工程量，被告的上述行为属于单方终止合同的履行，给原告造成了巨额的经济损失。为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》等法律法规的规定，向贵院提起诉讼，请求支持原告的主张，以维护原告的合法权益。针对第二项诉讼请求。庭审中，原告进一步明确了判令被告赔偿材料折旧29.5万元、设备租赁6.1万元、人员工资7.3万元及关于原告因与案外人遂宁君鹏公司因所签订的钢材认购认量协议未达到合同约定的钢材量90%，即1350吨，导致原告的违约扣减的10万信誉保证金，共计为52.9万元。同时,申请追加彩钢瓦围挡和大门的损失共计12000元。 被告建国汽车公司辩称：1.原被告双方是经协商一致终止了达州文化产业园工程施工总承包合同，工程已经竣工结算，双方权利义务已经终结。同意法院判决解除该合同。2.工程竣工以后原告应自行搬离建筑材料及其他物品，被告同意配合原告交还前述物品。3、工程合同已经履行完毕，合同协商一致终止，被告不存在单方终止合同的情形，不应该承担违约责任。4、质保金尚不具备退还条件。综上，请求人民法院驳回除第一项诉讼请求及第二项要求交还所保管的建筑材料及物品之外的诉讼请求。 本案经审理认定事实如下：2018年1月10日，原、被告双方签订《达州建国汽车文化产业园工程施工总承包合同》(合同编号:GF-2017-0201)，合同金额30516686元,计划工期240天，签订合同后，原告因该合同约定，于2018年3月组织设备、材料、人员并以被告提供的《达州建国汽车文化产业园工程设计施工图》的设计要求及项目工程量清单，进行图纸范围内土建、安装等工程的进场施工和管理。后原告完成了项目1、2#楼的施工，并于2018年12月20日提出移交，被告方代表罗乐签字同意移交。于2018年12月28日，被告方工程部、审计部安排人员到现场对1、2号楼进行了验收及计量收方等。同时因被告原因，该项目施工现场有未拆迁的建筑以及青苗等未补偿，导致项目3、4号楼无法继续施工。被告于2018年12月29日向原告方项目负责人田茂渊提出暂停施工，原告方施工人员退场，办理阶段性结算。被告方现场代表罗乐签字同意。因3、4号楼仍因拆迁问题未得到处理，无法继续施工，于2019年4月12日，原、被告双方办理了项目1、2#楼已完工程的结算工作，并签署了《工程结算审定表》，原告方项目负责人田茂渊及被告方代表舒秀权、袁开久、袁彬分别签字，并加盖了原被告双方公司印章，确定了合同造价金额30516686元，同时确定了已完工程部分实际结算金额为16304796.33元（其中：合同内完工部分结算金额为14995049.01元，合同外即新增项目完工部分结算金额1309747.32元），并以该结算金额按2%扣留了质量保证金。同时，于2019年5月26日，原告方项目负责人田茂渊与被告方代表唐文彬就原告方对1、2号楼已完工后，有关其剩余在案涉工地《成都建国汽车达州项目部部分大件物品》签订了移交清单并予以拍照。于2019年5月27日原告方代表陈**东与被告园区负责人唐文彬签订了就剩余在案涉工地原告建设后所剩余材料及设施设备等由被告看护及支付原告方现场管理人员的工资等，签订了《关于成都建国汽车达州项目管理部现场管理移交情况说明》。但在施工现场所有房屋及青苗等已全部拆除完毕，施工场地具备了施工条件，原告多次与被告方协商及向被告发函要求继续进场对3、4号楼施工未果。被告于2020年12月10日复函，称项目已办理竣工结算、完成移交工程，除合同质保金外权利义务已完结，原告应自行退场，为由单方终止合同。为维护原告的合法权益，原告遂诉讼来院。 同时查明：一、《达州建国汽车文化产业园工程施工总承包合同》第一部分合同协议书约定：1、由原告承建位于达州市达川区××号地块的：“达州建国汽车文化产业园工程”工程；2、工程承包范围：以达州建国汽车文化产业园工程施工设计图》的设计要求及项目工程量清单，进行图纸范围内土建、安装等工程的施工和管理等。3.合同价款30516686元。4、合同工期240天，开工日期2018年1月20日，竣工日期2018年9月16日。 该合同第二部分通用合同条款约定，其中：第15.4.1条约定，保修期责任，保修期从工程竣工验收之日计算，具体分部分项工程的保修期由合同当事人在专用合同条款中约定。但不得低于法定最低保修年限。在工程保修期内，承包人应当根据有关法律规定以及合同约定承担保修责任，发包人未经竣工验收擅自使用工程的，保修期自转移占有之日起算。第16.1.1条约定，属于发包人违约情形：发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的。第16.1.2条约定，发包人违约责任：发包方应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。第17.1.2条约定，不可抗力的确定，不可抗力是指合同当事人在签订合同时不能预见、在合同履行过程中不可避免且不可能克服的自然灾害和社会突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。但该合同中专用合同条款17条中没有约定其他情形。 该合同第三部分专用条款约定：其中2.2条约定，发包人代表罗乐，授权范围：在合同履行中负责监督、管理工程施工质量、施工进度、工程成本等。12.4.1条付款周期约定，工程达到竣工验收条件，结算时完毕付款支至结算总额的97%；剩余3%作为质保金，在质保期满后15个工作日内，一次性无息退还。15.3条约定,质量保证金，扣留结算金额3%的工程款作为保证金，其中防水1%，其他2%。15.4.条约定，工程保修期为结构工程终生保修，防水工程为5年，其他工程为2年。其附件3，工程质量保修书，有关质量保修期约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗为5年，装修工程及设备安装工程等为2年。其附件9，已标价的工程量清单，投标总价30516686元，投标总价项目名称，第3项直接工程费合计23063514.61元、第4项措施费合计1014968.76元；该两项共计为24078483.37元。第7项约定利润是8.32%，取费基数：直接工程费+措施费。但双方在已完工的1、2号楼工程结算书第1项直接工程费合计11599991.05元、第2项措施费合计487551.68元，两项共计为12087542.73元。第4项利润为1005683.55元，备注为：（直接工程费+措施费）×8.32%。 二、庭审中，原、被告均认可案涉工程施工总承包合同工程量主要是图纸上共四栋楼。原告实际修建两栋，即1、2栋。3、4栋楼因涉及到拆迁及青苗补偿没有完成，原告无法进场修建，且被告方同意解除合同。但被告辩称在2019年4月12日结算时双方已协商解除合同，其双方权利义务已经终结。但未向本院提交相关的证据予以证实。据此，原告予以否认。 三、庭审中，被告同意返还于2019年5月26日移交清单及照片上所载明由其所看管已封存的原告在1、2楼施工后所剩余的建筑材料及项目管理部分物品。该移交清单载明的品名及数量为：台钻1台、车丝机1台、创木机1台、三相切割机1台、大小气泵各1台、磨光机1台、路面切割机1台、1.5P空调1台、清洗机1台、地圶2台、条直机1台、弯曲机1台、弯筐机1台、水泵6台、三相振动机5台、电机5台、两相振动机2台、架子床8张、平床4张、办公桌5张、电焊机3台、配电柜4个、冰箱2台、文件柜4个、保险柜1台、会议桌1张、复印机大小各1台、方凳30个、脚手架20付、3米人字梯1个、斗车3个、75胶管20根、55胶管3卷，电缆、电线、风扇若干、监控、其余未计产品以图片为准。交接人田茂渊、被交接人唐文彬在该移交清单上分别签字。 四、庭审中，原告主张于2019年5月26日移交清单及照片上所载明由其所保管已封存的原告在1、2楼施工后所剩余的建筑材料及项目管理部分物品所涉及到的材料折旧29.5万元、设备租赁发生的租赁价款损失6.1万元；但原告均未向本院提交相关证据予以证实。 五、庭审中，原告要求追加彩钢瓦围挡和大门的损失共计12000元，原告虽提交了修建时的相关价值，但也未向本院提交其围挡和大门残值的相关证据。据此，被告虽认可该围挡材料已由被告拆除，但其同时辩称涉及施工现场物品移交清单上记录有围挡，且数量不清楚。有围挡，但是清单上的涉及大门和围挡是事后添加的。该大门和围挡属于施工的临时设施，已经包含在结算临时设施费用中。 六、庭审中，原告向本院提交了《钢材认购认量协议》、《告知函》、成都银行电子银行交易凭证及申请了梁友平作为证人出庭作证。其中：（一）、该《钢材认购认量协议》载明：“根据乙方（四川省南成建筑工程有限公司达州项目部）与达州建国汽车文化产业园工程2018年元月10日签订的工程总承包合同所需钢材的需要，结合当前钢材市场价格波动较大的实际，现乙方为控制工程所需主材(各类钢筋、Q345B型钢)的价格，防止材料暴涨，经甲乙双方友好协商，现工程所需的各类钢材固定价格和固定用量达成如下协议:1、乙方所需的本工程所有钢材由甲方统筹组织货源和定时定量供应，材质品牌、质量必须符合乙方所签订的总承包合同中明确的要求和相关的内容(部分零星采购乙方可自行购买)，但乙方应确保总货数量的90%即1350吨订购；如低于该数量吨位，则乙方应按实际低于该数量按每吨300元进行补差，以确保甲方所订购、存储的钢材能及时清仓销售。2、钢材价格按2018年1月13日甲乙双方共同确定的钢材价格即型号为8、10、12、14、16、18、20、25号均按每吨4875元计算。Q345B各类型钢按每吨4748元计算，直到该项目所有钢材供应完毕为止，本价格不受钢材市场的价格涨跌影响，无论钢材上涨幅度多少和下跌幅度多少，甲、乙双方均按1月13日所签订的本协议价格严格执行。3、甲方在本协议签订后需立即将乙方所需钢材进行订购、储存(防雨储存货到工地不得有锈蚀)，订购和采购的钢材货款由甲方先行垫支，甲方按每天每吨2元收取资金占用费，即从2018年1月13日起按每天每吨2元向甲方支付资金占用费，支付时间为2018年3月1日前支付资金占用费。4、本协议约定的钢材数量及价格含运输费、仓储费、出库费、下车费和吊车费，重量以实际过磅为准，损耗按正负千分之三认量，过磅以乙方指定的磅秤为准，乙方视情况过磅抽检，如过磅与实际吨位不相符，超过正负3%，甲方所供所有钢材重量均按所差吨位按比例进行递减。并一次性补偿乙方诚信缺失金5万元。5、本协议签订后，乙方支付甲方诚信保证金壹拾万元（100000元），在后续最后一批钢材按确定的总数量购买并提货完成不低于90%后可用于抵扣；如总供货量低于合同确定量的90%，则视为乙方违约。乙方违约除承担本协议约定的其它违约责任外，本诚信保证金概不退还。”双方在该合同上签章。 （二）、《告知函》载明：“四川省南成建筑工程有限公司:你司于2018年1月13日与我司签订的钢材认质认量认购协议约定的相关内容，现你司已严重违约，钢材采购量与协议约定量严重不符，故我司将你汇入我司的材料款扣减壹拾万元（100000.000元)，作为对我司的补偿，不予退还。特此函告!遂宁市材利有限公司钢材项目部，2020年9月10日。”遂宁市君鹏金属材料有限公司加盖了其印章。 （三）、成都银行电子银行交易凭证，载明：“2018年6月8日，四川省南成建筑工程有限公司（付款方账号：1001××××5011）向遂宁市君鹏金属材料有限公司（收款方账号：2310××××2412）汇款15万元，摘要：材料款。” 原告提交以上证据及其申请了遂宁市君鹏金属材料有限公司销售员梁友平作为证人出庭作证，拟予以证实，其从案外人遂宁市君鹏金属材料有限公司处采购钢材用于案涉工程建设，在与其进行结算的时候，因原告采购量未达到合同约定90%的钢材，即1350吨，后在原告2018年6月8日向其所交付的15万元货款中，只提供5万元钢材货物，并扣留10万元诚信保证金，作为遂宁市君鹏金属材料有限公司补偿，该损失作为其诉状的第二项诉讼请求由被告赔偿。针对此，被告方的质证意见为：首先施工合同没有明确约定钢材量，其次原告为了履行施工合同具体向什么单位采购钢材、采购多少，与被告没有直接关系。原告作为施工单位，有很多工程项目，这份材料及告知函不能直接证明采购钢材全部用于本涉案工程的工程项目。乙方加盖的章不具备法律效力，不应作为证据使用。补充钢材认购认量协议第5条约定，原告应提前支付10万信誉保证金，但没有举证支付记录。综上，本院确定原告提交的《钢材认购认量协议》及告知函及电子银行交易凭证汇款凭证及证人出庭作证的证词等，均不足以证明原告的实际采钢量及已被遂宁市君鹏金属材料有限公司实际扣款10万元作为诚信保证金等相关事实。 七、庭审中，原告所提交的《关于建国汽车达州文化产业园项目房屋移交情况说明》载明：“达州建国汽车文化产业园项目甲方驻现场代表:由四川省南成建筑工程有限公司承建的建国汽车达州文化产业园项目1、2#楼已按合同要求完成了所有土建的钢结构、防火涂料、水电、消防、桥架、强弱电、防水、门窗、砖砌体砌筑、抹灰等所有内容，并于2018年12月20日对室内外所有部位进行了卫生打扫，所有残留物品进行了清理，对各种临边防护措施进行了拆除。请贵单位驻现场代表对上述内容进行确认并签字。从签字之日起，2号楼所有的物品和安全工作交由甲方进行管理、看护；如发生任何安全问题和所有成品损坏、污染、被盗等，概由甲方负责。四川省南成建筑工程有限公司不承担任何责任。经建设方通知2号楼室外车道安全防护和栏杆制作由总施工单位按照甲方下发图纸施工。由于我公司所有工作已完成，工人已退场，现3号楼、4号楼由于拆迁问题，不能及时按照合同完成所有工作，我公司修建1#.2#楼剩余材料、机械用具等由甲方委托我公司安排专人看守，看守人员于2018年12月20日到岗。办公室用水、用电等由甲方驻现场代表现场记录，拍照为准，后期发生水、电等费用由甲方自理。现已进场材料清单如下:1电力电缆WDZA-YJ-0.6/1KV-4X120+1X70mm2，共计235米。2、电气配线WDZN-BYJ(F)-2.5mm2，共计7400米。3、金属桥架800X200，共计28米。4、5*16电缆线，共计35米。5、成品消防箱50台。6、成品灭火器100套。7、从成都运至达州PE63管3圈。特此说明.四川省南成建筑工程有限公司达州项目部。2018年12月20日。同意移交罗乐，2018年12月20日。” 八、庭审中，原告提交的《关于施工方暂行离场和办理阶段性结算的情况说明》，载明：由四川省南成建筑工程有限公司工程承建的达州建国汽车达州文化产业园工程项目总承包全同工程1号楼、2号楼已于2018年12月20日完成，同年12月28日建国汽车工程部、审计部派人到现场对已完成的工程进行了验收和计量收方，总体评价优良。按合同约定3、4号楼未施工，主要原因是3、4号楼地址上有当地老百姓的房屋未拆迁和青苗等物品未处理，导致施工单位无法继续施工。为此根据甲方要求3、4号楼暂停施工，待拆迁户拆除和地面附着物青苗等处理后再行施工。现甲方代表根据上级指令要求施工单位对现场租赁的所有架管、扣件、大型机械设备移出退还。施工单位为施工准备的木材、钢材、木方、各类雨水管件、小型机械设备由施工单位组织人员整齐堆放在地下室内左侧一线并购买蓬布覆盖。施工单位搭建的项目部板房及室内办公设备、桌椅、电脑、文件柜、打印复印一体机、铁床和厨房用品封存，门窗施封。施工单位搭建的施工围挡和进出大门暂不拆除。上述物品暂由施工单位指定人员看管，看管人员工资按园区负责人和工程部的意见办理。己完成的工程按合同约定的相关内容办理阶段性结算。特此说明!乙方项目部负责人:田茂渊；甲方现场代表：情况属实，罗乐，二〇一八年十二月二十九日。” 针对原告所提交以上《关于建国汽车达州文化产业园项目房屋移交情况说明》及《关于施工方暂行离场和办理阶段性结算的情况说明》两份情况说明，被告认为在该两份情况说明上甲方代表罗乐签字不一样，第二份《关于施工方暂行离场和办理阶段性结算的情况说明》不是罗乐本人签字。对此，原告向本院提交罗乐与被告管理人员罗香微信聊天记录及及原告方项目负责人田茂渊与被告管理人员罗香微信聊天记录，证实该两份情况说明系罗乐本人签字。同时被告也向本院提交其罗香微信登记信息，予以认可罗乐与罗香均系其单位员工。故本院认可证实该两份情况说明均系被告方员工罗乐本人签字。 九、庭审中，原告提交《关于成都建国汽车达州项目管理部现场管理移交情况说明》，载明：“建国汽车达州园区:根据成都建国汽车黄建国董事长和四川省南成建筑工程有限公司负责人协商，达州园区项目由于甲方的原因3、4号店修建无法继续施工，原总包单位四川省南成建筑工程有限公司受甲方委托派出的工地管理人员定于2019年5月27日撤出现场，原总包单位修建的项目部、房屋内各种材料、各类机械设备、地下室堆放的各种木板、木方、含项目部玻璃门窗、厨房设施设备、工地摄像监控系统及其他材料交建国汽车4S店负责看护。建国汽车对总包单位的上述各种材料、设施、设备在看护管理过程中如发生任何安全事故，财物被盗、房屋设施、设备损坏等其他责任事故均由建国汽车负责。总包单位南成公司不承担任何责任。原建国汽车委托的总包单位从2018年12月20日至2019年5月27日派出的现场管理人员工资由建国汽车总部工程部负责支付。特此说明。四川省南成建筑工程有限公司:陈**东，成都建国汽车达州园区负责人:唐文彬。2019年5月27日。” 十、庭审中，原告提交了看护人员工资表及该案涉项目人员（因业主原因暂停施工）提前退场增发工资表及领取工资人员的身份证复印件等证据，均可以看出看管人员陈**东工资2019年1月至5月，每月3800元，共计19000元及该案涉项目管理人员，共6人1月的工资，共计54000元。同时，庭审中，原告主张管理人员的工资系管理人员提前退场增发的工资。如果恢复施工就予以扣减，如果不能恢复施工就应支付，相当于是给予的补偿。 十一、庭审中，被告虽认可已按已完工结算部分结算金额16304796.33元的2%扣留了质保金326095.92元，并向本院提交了原告的请款报告予以证实；复庭庭审中，通过双方进行核实，在已完工的工程决算时，其中：防水工程（地上、地下）量结算金额为874709.93元，其他工程量结算金额15430086.4元。 十二、原、被告于2018年12月20日对案涉工程中已完工1、2号楼完成了移交。原被告双方予以认可。 本院认为，因本案有关合同签订、履行、违约、解除及损失赔偿、返还财产等相关法律事实，发生在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行之前；而有关防水工程及其他工程质保期限到期，质保金返还发生在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行之后。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。……”之规定,有关本案合同的签订、履行、违约、解除及损失赔偿、返还财产等应适用《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国合同法》及有关的司法解释等有关规定；质保金返还应适用《中华人民共和国民法典》施行之后有关法律及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》。依法成立的合同具有法律约束力，当事人双方应当按照合同约定履行义务，行使权利。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条：“具有下列条件的民事法律行有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的禁止性、强制性规定，不违背公序良俗。”之规定，原、被告双方签订《达州建国汽车文化产业园工程施工总承包合同》等，意思表示真实，内容不违反法律、法规的禁止性、强制性规定，应为有效合同，本院依法确认其效力。原告按合同约定进场在对案涉工程1、2号楼进行施工并完成后，经被告验收后并同意移交。但被告作为发包方仍未能就案涉工程3、4号楼所涉土地上原有建筑拆迁及青苗补偿予以及时处理，以致原告不按合同约定进场继续施工。据此，原、被告双方就已竣工1号、2号楼验收交付并进行了工程结算。经双方协商后，原告暂时离开施工，对其现场剩下的建筑材料及项目部部分物品（大件）的移交及被告负责原告现场管理人员的工资及自守人员的工资达成协议，双方进行了移交并制作了移交清单属实。此有庭审中，原、被告双方所提交的施工合同及情况说明等相关证据及当事人的陈述予以证实。本案的争议焦点：1、关于原告未能对案涉工程3、4号楼进场施工，被告是否存在根本违约，是否解除合同，是否应承担违约责任？如违约，是否支付原告损失及损失金额（折旧费及设备租赁费、现场管理人员以及看守人员工资，彩钢瓦围挡和大门的损失及其因违约被案外人所扣留的诚信保证金、预期利润等）的确定问题。2、原告离场所时交由被告已由其看管的属原告所有建筑材料及项目管理部分物品是否返还及其被告是否返还的问题。3、关于原告主张由被告返还已完工部分质保金的问题。本院根据双方当事人所提交的证据及庭审中双方当事人陈述，就双方争议焦点作如下评判。 一、关于原告未能对案涉工程3、4号楼进场施工，被告是否存在根本违约，是否解除合同，是否应承担违约责任？如违约，是否支付原告损失及损失金额（折旧费及设备租赁费、现场管理人员以及看守人员工资，彩钢瓦围挡和大门的损失及其因违约被案外人所扣留的诚信保证金、预期利润等）的确定问题。 依照《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…….”之规定，因被告作为发包方未能就案涉工程3、4号楼所涉土地上原有房屋建筑拆迁及青苗补偿等及时处理，以致原告不能对该3、4号楼与1、2楼一并施工，被告已构成了违约；尤其是在原告进场后在修好1、2号楼且经双方竣工验收后，仍不能继续进场对案涉工程3、4号楼施工，被告更进一步构成违约。相反，在案涉工程3、4号楼所涉土地上原有房屋建筑及青苗等已全部拆除完毕后，施工场地具备了施工条件的情况下，在原告多次与被告方协商及发函要求继续进场对3、4号楼施工时，而被告复函要求原告应自行退场，故被告以复函的形式明确表示，不再履行合同。由此可见，被告已存在根本性违约，应予以解除原、被告双方所签订的《达州建国汽车文化产业园工程施工总承包合同》。故原告主张解除该工程施工总承包合同，理由成立，本院予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权请求赔偿损失。合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外。”之规定，被告回复函拒绝了原告继续进场施工，故被告仍应向原告方承担赔偿损失等违约责任。根据该合同定第二部分通用合同条款17.1.2条约定，仅对自然灾害和社会突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争等认定为不可抗力情形，及依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”之规定，故本案所涉及房屋建筑拆迁、青苗补偿及因其被告变更合同标的内容，改变设计及规划等均不属于不可抗力事件，也不构成免责事由。根据合同的相对性原理及依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”之规定，被告与政府等第三人之间有关纠纷，依照法律规定或者按照约定解决，被告以涉及拆迁、青苗补偿、调整规划等既不能对抗原告要求其承担违约责任，也不能免除其违约责任；故被告辩称不承担违约责任的理由不成立，本院不予以支持。庭审中，被告辩称其于2019年4月12日在对1、2号楼进行结算时，已经解除了合同，不应对原告承担违约责任，但未能举证证明，无事实依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”之规定，故被告该辩称，理由不成立，本院不予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被告回复函拒绝了原告继续进场对案涉3、4楼施工，故被告仍应向原告方承担赔偿损失等违约责任。原告所主张的各种损失，依据双方所提交的证据及双方陈述，本院对损失作如下评判及认定： （一）、关于被告是否应向原告承担其设施设备等物品折旧费及设备租赁费的问题。因被告的根本违约，虽致原告离场时移交给被告看管的剩下建筑材料项目部部分物品长时间闲置，对其有关材料、机器设施设备等虽存在一定的自然损耗，产生一定的折旧费用；但原告未向本院提交该设施设备总价及会产生折旧的设施设备品种及其生产使用时间及其折旧比例及物品折旧费金额具体来源等相关证据。同时，庭审中，原告对其主张设施设备租赁损失6.1万元，也未向本院提交租赁何种设施设备及其租赁费具体来源等相关的证据予以证实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”之规定，故原告应对该两项损失承担举证不能对其不利的法律责任。故原告主张该25.9万元物品折旧费及租赁损失6.1万元，理由不成立，本院不予以支持。 （二）、关于原告主张的管理人员以及看守人员工资问题。因庭审中，原告所提交的《房屋移交情况说明》及《关于施工方暂行离场和办理阶段性结算的情况说明》等，已涉及看护人员工资由被告承担，且原告提交了看护人员陈**东工资表及复庭时提交了该看护人员身份信息及在该工资表上签字认可，已以现金方式收取了2019年1月至5月工资共计19000元。故被告应向原告支付该看护人员陈**东工资19000元。因原告所提交的《关于成都建国汽车达州项目管理部现场管理移交情况说的明》，已涉及现场管理人员工资由被告承担，且原告提交该案涉项目人员（因业主原因暂停施工）提前退场增发工资表及其六名现场管理人员身份信息及在该工资表上签字认可，已以现金方式收取了工资54000元。故被告应向原告支付该六名现场管理人员工资共计54000元。同时，因被告的根本违约，致使原告不能恢复施工，原告不能收回其向提前退场管理人员增发工资1个月的工资，故原告主张由被告支付看护人员5个月工资19000元及该案涉项目六名现场管理人员1个月的工资54000元，理由成立，本院予以支持。 （三）、关于原告追加彩钢瓦围挡和大门的损失共计12000元要求被告赔偿。被告在未经双方协商解除合同的情况下，被告虽单方拆除了原告所出资安装彩钢瓦围挡材料及大门，但施工合同中未对此约定围挡和大门残值归属；同时，原告也未向本院提交其围挡和大门残值的相关证据。相反，针对此，被告辩称该大门和围挡属于施工的临时设施，按原告提交的已完工工程结算清单等证据，大门和围挡建设的费用已经包含在结算临时设施费中，应不予以赔偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”之规定，故原告应对该主张承担举证不能，对其不利的法律责任。综上，原告该项诉讼请求，理由不成立，本院不予以支持。 （四）、关于原告主张因案涉工程，被告应向原告赔偿因案外人扣减的10万信誉保证金的问题。庭审中，原告主张因其所采购钢材量，未达到与案外人遂宁君鹏金属材料有限公司所签订的《钢材认购认量协议》约定的钢材量90%，即1350吨，导致原告的违约；以致案外人遂宁君鹏金属材料有限公司按照合同约定，将后续购买钢材后汇入其公司的材料款中扣减了10万元作为其补偿。但原告向本院提交的《钢材认购认量协议》及告知函及证人出庭作证等证据，不足以证实其实际采购钢材量及扣款10万元等相关事实。原告虽向本院提交的2018年6月8日电子银行交易凭证，但该证据只能证实原告向案外人汇款15万元，且该电子银行交易凭证，注明为材料款，并未注明为扣留10万元诚信保证金等相关事实。因该《钢材认购认量协议》第5条约定，在签订协议后支付10万元诚信保证金，在后续最后一批钢材量后视情况抵扣；但该约定与原告庭审中所主张在2018年6月8日所付货款15万元，以其中10万元货款扣作诚信保证金与《告知函》中案外人遂宁市君鹏金属材料有限公司陈述及证人出庭该10万元扣减材料款，二者明显不符。故该《告知函》及证人出庭证言等证据不力。同时考虑到原、被告双方所签订的施工合同中并未约定案涉工程所需要钢材量。相反，庭审中及庭审后至今，原告均未向本院进一步提交购买钢材的具体的进货单或者销售单，涉及实际采购钢材量用于案涉工程的相关证据予以证实。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”之规定，故原告应对该项主张承担举证不能，对其不利的法律责任。故原告该主张由被告赔偿该10万元损失，理由不成立，本院不予以支持。 （五）关于原告主张预期利润，即可得利益的问题。因原、被告双方所签订的施工总承包合同中清单报价中有关投标总价项目名称，第7项约定以直接工程费及措施费之和按8.32%计算利润。同时结合在双方对已完工1、2号楼工程结算中作出的审定表中2页4项计算利润备注直接工程费及措施费之和按照8.32%计算利润的实际情况。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”之规定，因被告的违约行为致原告未施工3、4号楼，被告应赔偿给原告造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。故原告主张按合同约定以10%计算，由被告支付如合同履行后有关3、4号楼修建中可获得的利益，即预期利润，该主张理由成立，本院予以支持。因合同有关投标总价项目中约定直接工程费及措施费共计为24078483.37元及约定利润是8.32%，且利润计算的取费基数为直接工程费与措施费之和。故该合同约定的总利润以8.32%予以计算为2003329.82元（24078483.37元×8.32%）。同时，因原、被告双方在对已完工的1、2号楼工程结算书确定了直接工程费及措施费共计为12087542.73元，并按8.32%计算利润为1005683.56元（12087542.73元×8.32%）。综上，本院予以确定原告如对3、4号楼修建后可获得的利益为997646.26元（2003329.82元-1005683.56元）。庭审中，原告主张经按照合同内总价30516686元减去合同内已经完成的工程量价款14995049.01元（不包含新增项目价款）为基数进行计算，该主张理由不成立，本院不予以支持。同时，原告以该工地前期作出了一些临时设施，围墙、大门、以及采购的一些相关办公设施设备及工程设备均可以在后面的施工工程中继续使用，后期工程的利润应当是比前期的工程利润高为由，主张10%的预期利润，该主张理由不成立，本院不予以支持。综上，本院确定，在被告根本违约后，被告应向原告支付在其对案涉3、4楼修建后，从中可以获得的利益，即预期利润997646.26元。 二、合同解除，原告暂时离场所时交由被告所看管属原告所有建筑材料及项目管理部部分物品是否返还的问题。被告以复函的形式要求原告退场，明确表示原告不再对案涉工程3、4号进行承建，不愿再履行合同约定；故被告应按所签订《达州建国汽车文化产业园工程施工总承包合同》及《房屋移交情况说明》、《施工方暂行离场和办理阶段性结算的情况说明》、《项目管理部现场管理移交情况说明移交清单》及照片上载明内容及《项目管理部现场管理移交情况说明》等相关内容，依照《中华人民共和国民法总则》一百七十九条:“承担民事责任的方式主要有：……（四）返还财产；……”之规定，予以及时返还原告暂时离场所时交由被告所看管属原告所有建筑材料及项目管理部部分物品，即于2018年12月26日双方所签订的移交清单及图片等所载明的台钻1台、车丝机1台、创木机1台、三相切割机1台、大小气泵各1台、磨光机1台、路面切割机1台、1.5P空调1台、清洗机1台、地圶2台、条直机1台、弯曲机1台、弯筐机1台、水泵6台、三相振动机5台、电机5台、两相振动机2台、架子床8张、平床4张、办公桌5张、电焊机3台、配电柜4个、冰箱2台、文件柜4个、保险柜1台、会议桌1张、复印机大小各1台、方凳30个、脚手架20付、3米人字梯1个、斗车3个、75胶管20根、55胶管3卷及其图片为准显示的有关电缆、电线、风扇若干、监控等建筑材料、项目管理部部份物品等。同时，因庭审中，被告同意返还以上物品。故原告主张由被告返还由其所告看管的建筑材料、项目管理部部分物品等，理由成立，本院予以支持。 三、关于原告主张由被告退还已完工部分质保金的问题。原、被告均予以认可在对案涉工程1、2号楼的工程款结算时，被告付款为已完工结算部分结算金额16304796.33元（合同内结算价格为14995049.01元，合同外即新增项目结算金额1309747.32元）中98%的工程款，扣留了2%工程款326095.92元(16304796.33元×2%)作为质保金。合同虽约定按3%（其中防水2%，其他工程1%）扣留质量保证金，但实际上被告只扣了2%工程款作为质量保证金属实。对此，被告予以认可已按2%扣留质量保证金326095.92元，并向本院提交了原告的请款报告予以证实。由此可见，按2%工程款扣留后，作为质量保证金，不按合同约定按3%工程款扣留质量保证金。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”之规定，原、被告双方自愿对合同约定的扣留质量保证金内容变更，不违反法律规定，本院予以确认。据此，因已完工1、2楼工程结算金额为16304796.33元，且庭审复庭中，原、被告双方均认可其他防水工程（地上、地下）量结算金额为874709.93元，其他工程量结算金额15430086.4元（16304796.33元-874709.93元）。故本院确定被告扣留原告防水工程质保金按2%计算为17494.2元(874709.93元×2%)，其他工程质保金按2%计算为308601.73元(15430086.4元×2%)。 因合同约定，该工程保修期为防水工程为5年，其他工程为2年；同时，合同约定，保修期从工程竣工验收之日计算。虽该案涉工程1、2号楼未经行政主管部门参与竣工验收，但原、被告于2018年12月29日经竣工验收，并由原告已将该案涉工程1、2号楼交付被告占有使用。依照新修订的并于2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”及第十七条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；……发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”之规定，故应以2018年12月29日双方参与竣工验收之日予以起算质保期限。同时，因该合同约定15个工作日内一次性无息退还质保金，故被告该防水工程质保金17494.2元，从2018年12月29日起满5年后，即从2023年12月29日之日起在15个工作日内退还。该防水工程质量保证金返还期限未届满,被告可在该防水工程质量保证金期限届满后向原告予以返还,也可由原告在该防水工程质量保证金期限届满后另行主张权利。其他工程质保金308601.73元，从2018年12月29日起满2年后15个工作日内退还，即从2020年12月29日之日起至2021年1月20日止予以退还。由此可见，该其他工程质量保证金返还期限现已届满,应由被告向原告予以返还。故庭审中，原告主张要求被告返还所扣留有关防水工程质保金,该主张理由不成立，本院不予以支持。庭审中，被告辩称其中防水工程及其他工程质保金各一半，即为163047.96元（326095.92元×50%），理由不成立，本院不予以支持。 因该合同约定质保期满后15个工作日一次性无息退还质保金，故本院确定在该合同约定的质保期限届满之后15个工作日内,不予以支付其资金利息；但在其约定期限届满超过15个工作日之后应予以计算利息，即从2021年1月20日之次日，即从2021年1月21日起计算资金利息。因合同未约定逾期利息，故本院确定以2021年1月21日以中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于2021年1月20日公布的一年期贷款市场报价利率予以计算。故庭审中，原告主张的质保金是从2019年4月12日至2020年12月28日按照同期同类贷款利率主张，2020年12月29日按照市场报价利率4倍主张，理由不成立，本院不予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百七十九条及《中华人民共和国合同法》第九条、第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十七条、第一百二十一条及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条及新修订的并于2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设施工合同案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下： 一、依法解除原告四川省南成建筑工程有限公司与被告达州建国汽车销售服务有限公司于2018年1月10日签订的《达州建国汽车文化产业园工程施工总承包合同》； 二、由被告达州建国汽车销售服务有限公司于判决生效后15日内向原告四川省南成建筑工程有限公司返还于2018年12月26日双方所签订的移交清单及图片等所载明的台钻1台、车丝机1台、创木机1台、三相切割机1台、大小气泵各1台、磨光机1台、路面切割机1台、1.5P空调1台、清洗机1台、地圶2台、条直机1台、弯曲机1台、弯筐机1台、水泵6台、三相振动机5台、电机5台、两相振动机2台、架子床8张、平床4张、办公桌5张、电焊机3台、配电柜4个、冰箱2台、文件柜4个、保险柜1台、会议桌1张、复印机大小各1台、方凳30个、脚手架20付、3米人字梯1个、斗车3个、75胶管20根、55胶管3卷及其图片为准显示的有关电缆、电线、风扇若干、监控等建筑材料、项目管理部部分物品； 三、由被告达州建国汽车销售服务有限公司于判决生效后15日内向原告四川省南成建筑工程有限公司支付该看护人员陈**东工资19000元及该案涉项目六名现场管理人员工资54000元，共计73000元； 四、由被告达州建国汽车销售服务有限公司于判决生效后15日内向原告四川省南成建筑工程有限公司支付案涉3、4楼修建后可以获得的利益997646.26元； 五、由被告达州建国汽车销售服务有限公司于判决生效后15日内向原告返还其他工程的工程质量保证金308601.73元及其资金利息（注：该资金利息以308601.73元为基数从2021年1月21日起以中国人民银行授权全国银行间同拆借中心于2021年1月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清本息之日止）； 六、驳回原告四川省南成建筑工程有限公司的其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13077元，由被告达州建国汽车销售服务有限公司负担7455.35元，原告四川省南成建筑工程有限公司负担5621.65元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员  何有发 二〇二一年三月三十一日 书记员  贾秋菊