广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤06民终1372号上诉人（原审被告）：广州山九物流有限公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：桑田文雄。委托诉讼代理人：陆发奎，北京市玮衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡雪，北京市玮衡（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陶登林，男，汉族，1973年12月6日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：杨锦锋，广东宝昶律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑锦盛，广东宝昶律师事务所律师。上诉人广州山九物流有限公司(以下简称“山九公司”)与被上诉人陶登林劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初16986号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假事实办法》第四条的规定，判决：“一、被告广州山九物流有限公司应自本判决发生法律效力之日起三日内向原告陶登林支付违法解除劳动合同的经济赔偿金198640.25元；二、被告广州山九物流有限公司应自本判决发生法律效力之日起三日内向原告陶登林支付未休年休假工资报酬193.1元；三、驳回原告陶登林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元（原告已申请免交），本院准予免交。”上诉人山九公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，认为陶登林的工作经历符合该条第二款第（一）项“劳动者仍在原工作场所、工作岗位，劳动合同主体由用人单位变更为新用人单位”的情形，认定陶登林的经济赔偿金计算年限应自其入职红海公司之日起计算，作出山九公司应向陶登林支付违法解除劳动合同的经济赔偿金198640.25元的判决，属于认定事实错误、适用法律不当。理由如下：一、陶登林在山九公司的工作年限为3年，入职山九公司后工作岗位有变化。根据山九公司一审提交的证据，如劳动合同、员工登记表、员工试用期评审表等，陶登林提交的证据如社保缴费记录等，以及一审判决都已明确陶登林于2007年7月至2016年12月供职于红海公司，一直由红海公司为其缴纳社保，而后与山九公司签订劳动合同入职山九公司，即陶登林于2017年1月1日与山九公司建立劳动关系，2019年12月31日离职，其在山九公司工作年限为3年。陶登林自2007年至2016年在红海公司担任小组长时，主要工作是搬运货物，附带管理红海公司驻到山九公司的员工。陶登林入职山九公司担任组长，对山九公司负责，工作是对接红海公司沟通发布工作任务，参与管理红海公司派驻到山九公司的员工，转变为文职管理工作。虽然其工作职务都称为组长，但是工作岗位已经发生实质变化。二、山九公司与红海公司无关联关系，陶登林是依照本人意愿入职山九公司。首先，根据陶登林提交的社保缴费明细表显示，其于2007年至2016年期间与红海公司建立劳动关系，在此期间，红海公司是陶登林的用人单位，并且陶登林亦未能提供证据证明其自2007年7月建立劳动关系，陶登林是山九公司的用人单位。陶登林与红海公司和山九公司签订的劳动合同各为独立的劳动合同。2016年底，因山九公司看中陶登林的管理能力，主动邀请陶登林建立劳动关系。陶登林基于自身考虑，从红海公司自主离职后入职山九公司，至于陶登林是否有要求红海公司就原工作年限向其支付经济补偿，是对其个人权利义务的自主处分。针对《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》，山九公司认为从立法目的和精神出发，应遵循前后用工期限合并计算补偿的范围应当限于在同一集团内部的员工岗位调动，在分别和不同的用工主体签署劳动合同关系后为保证劳动者的正确权益，工龄才应连续计算，若不考虑具体用工者的情况，在前后两个用工者不存在关联关系也不属于同一集团内部企业的情况下，强行要在后的用工者增加额外的义务并不是此司法解释立法原意。在本案中，山九公司和红海公司均为独立的法人企业，二者并无任何关联关系，亦非同一集团内部企业，陶登林也并未提供任何证据证明山九公司和红海公司为关联公司。且从常识常理出发，红海公司同一时期派驻山九公司的几十名员工仅陶登林从红海公司离职进入山九公司工作，如果红海公司与山九公司存在串谋安排劳动者变更用人单位以规避用人单位义务的故意，也不可能仅仅安排陶登林一人。本案客观上并不存在“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，陶登林的情形不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款的规定。因为陶登林存在严重违反企业规章制度的行为，山九公司依法与其解除劳动关系，本就不应向其支付经济赔偿金。而原审判决仅从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的字面含义出发，片面机械地理解相关规定，未对立法目的和立法原意及本案的客观事实情况进行考察，直接认定陶登林的经济赔偿金的计算应将其在红海公司和山九公司的工作年限合并计算属于认定事实错误，适用法律不当，过度加重了山九公司的责任，有失公允。综上，山九公司上诉请求：1.请求改判山九公司无需支付陶登林违法解除劳动合同的经济赔偿金198640.25元；2.本案一审、二审诉讼费由陶登林承担。针对山九公司的上诉，被上诉人陶登林答辩称：陶登林自2007年7月24日入职山九公司后一直在山九公司工作，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，山九公司的主张毫无事实及法律依据，恳请驳回上诉，维持原判。山九公司并未对仲裁裁决书中裁决的经济补偿金47673.78元提起起诉，即使二审阶段提起上诉，也无权申请撤销原审判决的全部经济赔偿金。二审期间，上诉人山九公司向本院提交新的证据材料如下：第一组证据是转正申请书及试用期工作总结复印件一份，拟证明陶登林是本人自愿入职山九公司，并不存在所谓的“非因本人原因”，其于2017年1月1日入职山九公司后，岗位职责、工作内容、工作场所及岗位均发生了实质性变化。第二组证据是山九公司与惠州某人力资源有限公司对账单及结算单据及山九公司仓库部2017年-2019年电话费报销单复印件各一份，拟证明陶登林在入职山九公司前后的工资水平、工资结构明显不同，其在入职山九公司后实际待遇明显提高。山九公司还申请了证人仓库部门员工陈某1出庭作证，拟证明陶登林入职山九公司后工作地点、工作内容及岗位均发生了实质变化。被上诉人陶登林质证意见如下：前两组证据在仲裁、一审阶段已经存在，山九公司在二审法庭调查前才临时提交，不属于新证据，应不予采信。第一组证据明显是山九公司提供的格式文本，并未记载陶登林自愿入职的意思表示，不能证明山九公司所主张的证明内容。陶登林认为第二组证据中的所有报销单与本案无关，无法证明山九公司主张的内容，作为十年的老员工，即使陶登林的工资待遇有所变化，也是正常现象。陶登林在2007年入职后，因山九公司劳务派遣的原因，与红海公司或红海公司的关联公司签订劳动合同，但陶登林入职后的工作地点、岗位均没有变化，所以工龄应当连续计算。针对陈某1的证人证言，证人陈某1是山九公司的员工，与其存在利害关系，其在庭上所做陈述在没有其他证据佐证情况下，不能作为本案定案依据。况且，证人陈某1在庭上已经确认，陶登林的工作地点、工作部门均未发生改变，且明确2017年是山九公司因为需要对其他派遣人员进行管理，而选择陶登林作为管理人员将陶登林从红海公司转入山九公司，足以证明陶登林是非因本人原因，劳动合同主体从红海公司变更为山九公司，但陶登林一直在原工作地点、工作岗位工作，所以其工龄应从其入职时间2007年连续计算。本院对上述证据材料的认证意见如下：第一组证据有陶登林的签名确认，且相关内容与员工登记表、员工试用期工作评审表相互印证，本院予以采信。第二组证据中对账单及结算单据均有原件核对，且电话费报销单有陶登林的签名确认，陶登林对上述证据的真实性均无异议，可以作为查明案件事实的证据予以采纳。证人陈某1的证言与双方陈述的陶登林于2017年入职山九公司的基本情形吻合，本院予以采信。二审期间，被上诉人陶登林未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为劳动合同纠纷。山九公司对原审判决第二项没有异议，陶登林没有上诉，故本院对原审判决第二项不予审查，迳行维持。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，对本案的争议焦点综合分析如下：关于违法解除劳动关系的赔偿金。2019年12月31日，山九公司向陶登林送达书面《解除劳动合同通知》以陶登林违反公司规章制度为由解除双方劳动关系。但是，山九公司未能提供任何证据证实陶登林存在违反规章制度的情形，应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，山九公司属于违法解除双方劳动关系，其应当向陶登林支付违法解除劳动合同的赔偿金。山九公司上诉主张赔偿金的计算年限不应当将陶登林在红海公司的工作年限合并计算在内。员工登记表、员工试用期工作评审表、转正申请书及试用期工作总结显示，陶登林入职山九公司，办理了相应的入职手续，且通过了试用期两次评审后转正。综合本案的证据，可以认定2007年7月24日至2017年之前陶登林与红海公司建立劳动关系，以劳务派遣的方式在山九公司工作，陶登林与山九公司于2017年1月1日起才建立劳动关系的事实。陶登林认为其自2007年以来的工作地点一直在山九公司，也在为山九公司工作，故其在红海公司的工作年限应当一并计算。根据双方的陈述以及证人陈某1的证言，山九公司将陶登林录用为仓库一科组长时，与红海公司建立劳动关系在山九公司工作的劳务派遣人员人数较多，陶登林作为劳务派遣人员可以选择入职山九公司还是继续与红海公司建立劳动关系，而山九公司可以录用陶登林，也可以录用其他人员。陶登林与山九公司建立劳动关系，是双方自主选择的结果。也就是说陶登林从红海公司离职，入职山九公司时存在自主选择的权利，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作……”规定的情形。因此，原审判决将赔偿金的计算年限自陶登林入职红海公司之日起计算不妥，本院予以纠正。双方一致同意以7945.61元/月作为计算赔偿金的基数，陶登林自2017年1月1日入职山九公司，故山九公司应向陶登林支付违法解除劳动合同的赔偿金47673.66元（7945.61元/月×3年×2倍）。综上，山九公司的上诉请求理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初16986号民事判决第二项、第三项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初16986号民事判决第一项为：上诉人广州山九物流有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人陶登林支付违法解除劳动合同的赔偿金47673.66元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费准予免交，二审受理费10元，由上诉人广州山九物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  尹 素二〇二一年三月十八日法官助理  邓拔萃书 记 员  刘钟婷