湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂12刑终111号原公诉机关：湖北省通山县人民检察院。上诉人（原审被告人）：王智斌,男,1990年10月1日出生于湖北省通山县,汉族,初中文化,无固定职业,住通山县。2017年10月因犯故意伤害罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑一年二个月,缓刑二年。因本案于2019年5月22日被刑事拘留,同年6月27日被逮捕，2020年2月7日被取保候审，同年10月15日被逮捕。现羁押于通山县看守所。原审被告人：林戈,男,1996年1月29日出生于湖北省通山县,汉族,高中文化,通山县自来水公司工作人员,住通山县。因本案于2019年5月9日被刑事拘留,同月23日被取保候审。原审被告人:袁知辉,男,1981年12月25日出生于湖北省通山县,汉族,初中文化,无固定职业,住通山县。因本案于2020年3月23日被取保候审。原审被告人:宋小兰,女,1991年2月2日出生于湖北省通山县,汉族，初中文化,服务业人员,住通山县。因本案于2019年7月15日被刑事拘留,同月30日被取保候审。原审被告人:江益民,男,1996年7月23日出生于湖北省通山县,汉族,专科文化,服务业人员,住通山县。因本案于2019年5月19日被刑事拘留,同月23日被取保候审。原审被告人:朱志维,男,1989年7月13日出生于湖北省通山县,汉族,专科文化,通山县住房与城乡建设局工作人员,住通山县。因本案于2019年5月20日被刑事拘留,同月23日被取保候审。原审被告人:黄伟诚,男,1992年2月25日出生于湖北省通山县,汉族,专科文化,通山县住房与城乡建设局工作人员,住通山县。因本案于2019年7月10日被刑事拘留,同月16日被取保候审。原审被告人:徐启磊,男,1990年5月1日出生于湖北省通山县,汉族,高中文化,服务业人员,住通山县。因本案于2019年5月20日被刑事拘留,同月23日被取保候审。原审被告人:杨捷,男,1998年2月7日出生于湖北省通山县,汉族,初中文化,务工,住通山县。因本案于2019年7月10日被刑事拘留,同月16日被取保候审。原审被告人:许善辽,外号盛夏,男,1991年11月4日出生于湖北省通山县,汉族,高中文化,服务业人员,住通山县。因本案于2020年1月6日被取保候审。原审被告人:张裕,男,1992年4月16日出生于湖北省通山县,汉族,初中文化,服务业人员,住通山县。因本案于2020年1月3日被取保候审。原审被告人:王林丽,女,1996年5月9日出生于湖北省通山县,汉族,专科文化,无固定职业,住咸宁市。因本案于2020年1月3日被取保候审。被告人:夏细娣,女,1985年9月10日出生于湖北省通山县,汉族,中专文化,务工，住通山县。因本案于2020年1月22日被取保候审。湖北省通山县人民法院审理通山县人民检察院指控被告人林戈、王智斌、袁知辉、宋小兰、江益民、朱志维、黄伟诚、徐启磊、杨捷、许善辽、张裕、王林丽、夏细娣犯开设赌场罪一案，于2020年12月28日作出（2020）鄂1224刑初137号刑事判决。宣判后，原审被告人王智斌不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人王智斌，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原审判决认定：1.2019年3月中旬至4月,被告人林戈利用其本人手机下载“三皮子”赌博软件,申请代理后以其微信昵称“林夕”、“余温”、“七喜”,在该软件“折兔兔公众号”平台棋牌上创建斗牛茶楼号4078028、1166666、2288888,并设置斗牛规则,赌博倍数值,抽水方式,同时组建微信斗牛群,吸纳被告人袁知辉、宋小兰、江益民、朱志维、黄伟诚、徐启磊、杨捷、许善辽、张裕、王林丽、夏细娣、王某参与拉人进入该群茶楼内赌博,被告人林戈根据每天赌资额流水,通过其支付宝账号(183********)按80%返利给被告人王智斌(支付宝账号187********)、袁知辉(支付宝账号158********)、宋小兰(支付宝账号137********)、朱志维(支付宝账号182********)、许善辽(支付宝账号186********),按75%返利给被告人江益民(支付宝账号17×××68)、黄伟诚(支付宝账号139********)、徐启磊（支付宝账号284×××＠ｑｑ.ｃｏｍ)、杨捷(支付宝账号17×××22)、张裕(支付宝账号18×××66)、王林丽(支付宝账号18×××51)、夏细娣(支付宝账号15×××35)。经核实,被告人林戈违法获利人民币23483.5元;被告人王智斌参与分成计人民币2169元;被告人袁知辉参与分成计人民币22896.5元,被告人宋小兰参与分成计人民币18435.5元;被告人江益民参与分成计人民币16879.2元;被告人朱志维参与分成计人民币14253元;被告人黄伟诚参与分成计人民币12335元;被告人徐启磊参与分成计人民币9515元;被告人杨捷参与分成计人民币8027元;被告人许善辽参与分成计人民币4687元;被告人张裕参与分成计人民币4288元;被告人王林丽参与分成计人民币3047元;被告人夏细娣参与分成计人民币2225元。2.2019年3月份,被告人王智斌利用其本人手机下载“三皮子”赌博软件,申请代理后以其微信呢称“A逗趣牛牛渠道号”发展下级代理,并通过下级代理接受投注后参与“三皮子”平台的返利。案发后,被告人王智斌、徐启磊、杨捷、许善辽、王林丽、夏细娣主动投案,到案后如实供述自己的犯罪事实。被告人林戈、袁知辉、宋小兰、江益民、朱志维、黄伟诚、徐启磊、杨捷、许善辽、张裕、王林丽、夏细娣均已向侦查机关退缴违法所得。2020年4月7日、8日,被告人王智斌、袁知辉、宋小兰、江益民、朱志维、黄伟诚、徐启磊、杨捷、许善辽、张裕、王林丽、夏细娣在辩护人、值班律师的证明下，自愿签署认罪认罚具结书。另查明，1、2017年10月23日，被告人王智斌因犯故意伤害罪被西安市雁塔区人民法院判处有期徒刑一年二个月,缓刑二年。2、公诉书中“王某”系笔误，应为“王智斌”。3、被告人林戈接到同事电话后自动到公安机关投案，如实供述自己的罪行；被告人朱志维主动联系公安机关人员，如实供述自己的罪行，并举报他人犯罪，经查证属实。公安机关暂扣被告人林戈人民币40000元、被告人袁知辉人民币24370.5元、被告人宋小兰人民币30000元、被告人江益民人民币20000元、被告人朱志维人民币30000元、被告人黄伟诚人民币15000元、被告人徐启磊人民币30000元、被告人杨捷人民币10000元、被告人许善辽人民币3939元、被告人张裕人民币4288元、被告人王林丽人民币3047元、被告人夏细娣人民币2225元。原审认定上述事实的证据有户籍证明、到案经过、扣押决定书、暂扣款收据、刑事判决书等书证，证人杨某、梅某、徐某、陈某、柯某等的证言，辨认笔录、电子证据及各被告人的供述与辩解等。原审法院认为，被告人林戈以营利为目的,通过建立微信群设立斗牛赌博房间,吸纳王智斌等人参与赌博，参赌人员参与网站利润分成数额累计人民币142240.7元,情节严重,被告人王智斌、袁知辉、宋小兰、江益民、朱志维、黄伟诚、徐启磊、杨捷、许善辽、张裕、王林丽、夏细娣吸纳不特定人员参与赌博,参与网站利润分成,被告人王智斌除参与被告人林戈开设的茶楼赌博外，还另为赌博网站担任代理并接受投注,十三名被告人的行为均已构成开设赌场罪。被告人林戈在本案共同犯罪中起到主要作用,是主犯,犯罪后自动到案并如实供述自己的犯罪事实,系自首,依法可以从轻或者减轻处罚,积极退缴违法所得,可以酌情从轻处罚;被告人王智斌在缓刑考验期限内犯新罪,应数罪并罚,在共同犯罪中,起到次要辅助作用,应当从轻、减轻或者免除处罚,本次犯罪后自动投案,到案后如实供述自己的犯罪事实,系自首,可以从轻或者减轻处罚,自愿认罪认罚,依法可以从宽处理;被告人袁知辉、宋小兰、江益民、黄伟诚、徐启磊、杨捷、许善辽、张裕、王林丽、夏细娣在共同犯罪中起到次要辅助作用，系从犯,应当从轻、减轻或者免除处罚，自愿认罪认罚，依法可以从宽处理,积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚;被告人徐启磊、杨捷、许善辽、王林丽、夏细娣自动投案,到案后如实供述自己的犯罪事实,系自首,依法可以从轻或者减轻处罚;被告人袁知辉、宋小兰、江益民、黄伟诚、张裕到案后如实供述自己的犯罪事实,系坦白,可以从轻处罚。被告人朱志维在共同犯罪中,起到次要辅助作用,是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚,本次犯罪后自动投案,到案后如实供述自己的犯罪事实,系自首，可以从轻或者减轻处罚。揭发他人犯罪行为，已经查证属实，是立功，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人林戈犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。二、被告人王智斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，撤销陕西省西安市雁塔区人民法院[2017]陕01**刑初963号刑事判决第二项的缓刑部分，合并执行二年六个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人袁知辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。四、被告人宋小兰犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。五、被告人江益民犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。六、被告人朱志维犯开设赌场罪，免予刑事处罚。七、被告人黄伟诚犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。八、被告人徐启磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。九、被告人杨捷犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币6000元。十、被告人许善辽犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币3000元。十一、被告人张裕犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑五个月，并处罚金人民币5000元。十二、被告人王林丽犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币3000元。十三、被告人夏细娣犯开设赌场罪，判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金人民币3000元。十四、对被告人林戈违法所得人民币23483.5元；被告人王智斌违法所得人民币2169元；被告人袁知辉违法所得人民币22896.5元；被告人宋小兰违法所得人民币18435.5元；被告人江益民违法所得人民币16879.2元；被告人朱志维违法所得人民币14253元；被告人黄伟诚违法所得人民币12335元；被告人徐启磊违法所得人民币9515元；被告人杨捷违法所得人民币8027元；被告人许善辽违法所得人民币4687元；被告人张裕违法所得人民币4288元；被告人王林丽违法所得人民币3047元；被告人夏细娣违法所得人民币2225元予以追缴。十五、对本案扣押的供犯罪所用的8部手机予以没收（苹果8P、苹果7各1部，苹果6手机2部，VIVO手机3部，OPPO手机1部）。上诉人王智斌提出原判对其量刑过重的上诉理由。本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判采信的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人王智斌伙同原审被告人林戈、袁知辉、宋小兰、江益民、朱志维、黄伟诚、徐启磊、杨捷、许善辽、张裕、王林丽、夏细娣以营利为目的，吸纳不特定人员进入微信群斗牛赌博房间赌博,参与网站利润分成,其行为均已构成开设赌场罪。其中，林戈的犯罪行为情节严重。在开设赌场的共同犯罪中，林戈起主要作用,是主犯；王智斌、袁知辉、宋小兰、江益民、朱志维、黄伟诚、徐启磊、杨捷、许善辽、张裕、王林丽、夏细娣起次要作用，是从犯，依法可从轻或减轻处罚。林戈有自首情节,积极退缴违法所得,原判已对其减轻处罚。王智斌有自首情节，系从犯，自愿认罪认罚,原判已对其从轻处罚；其在缓刑考验期限内犯新罪,原判已对其数罪并罚。袁知辉、宋小兰、江益民、黄伟诚、徐启磊、杨捷、许善辽、张裕、王林丽、夏细娣系从犯，自愿认罪认罚，积极退缴违法所得；徐启磊、杨捷、许善辽、王林丽、夏细娣有自首情节；袁知辉、宋小兰、江益民、黄伟诚、张裕有坦白情节，原判已对上述被告人从轻处罚。朱志维有自首、立功情节，系从犯，自愿认罪认罚，原判已对其免予刑事处罚。王智斌提出原判对其量刑过重的上诉理由。经查，在案证据证明，王智斌除参与林戈开设的茶楼赌博外，还另为赌博网站担任代理并接受投注，且其在缓刑考验期限内又犯新罪,应数罪并罚。原审综合考虑其犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度已对其客观评价，量刑并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 董 伟审判员 裴红杰审判员 陈 荣二〇二一年三月二十九日书记员 张顺宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;