重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终1091号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆新万腾广告传媒有限公司，住所地重庆市渝中区中山一路97号8-30号#，统一社会信用代码91500103688933297A。法定代表人：刘传金，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘浩，重庆升正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆恺旗广告有限公司，住所地重庆市北部新区礼仁街11号27幢32-4、32-5号，统一社会信用代码91500000068280993U。法定代表人：范靓，该公司董事长。委托诉讼代理人：范琦，广西海盟律师事务所律师。上诉人重庆新万腾广告传媒有限公司（以下简称新万腾公司）因与被上诉人重庆恺旗广告有限公司（以下简称恺旗公司）广告合同纠纷一案，不服重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初13880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院组织各方当事人进行了调查询问。上诉人新万腾公司的委托诉讼代理人刘浩，被上诉人恺旗公司的委托诉讼代理人范琦到庭参加审理。本案现已审理终结。新万腾公司上诉请求：1.撤销一审判决。2.改判恺旗公司向新万腾公司支付拖欠的任务款77000元；3.维持恺旗公司向新万腾公司支付拖欠的制作费14600元的判决；4.改判恺旗公司向新万腾公司按每日千分之五标准支付拖欠款项的滞纳金（自2019年1月11日起至2019年1月31日以30000元为基数，自2019年2月1日起至付清之日以70000元为基数）。5.本案一审、二审诉讼费由恺旗公司承担。事实和理由：1.一审判决中对《万腾传媒电梯广告行业独家代理合作补充协议》（以下简称《补充协议》）的生效日期这一重要事实未作认定，并作出错误推定。新万腾公司与他人签订全行业独家代理协议的日期是2018年11月1日，一审判决认可了这一事实。应当认定《补充协议》的签订生效日期为2018年11月5日，新万腾公司与他人签订全行业独家代理协议在前，与恺旗公司达成《补充协议》在后。2.一审判决错误否定了新万腾公司的合法权利－先履行抗辩权。根据一审期间双方提交的合同及往来款项凭证，可以证明在2018年11月1日之前恺旗公司已拖欠新万腾公司合同款累计超过20万元，主要是7月、8月、9月的任务款。因此，恺旗公司在2018年11月1日前对新万腾公司负有先履行支付7月、8月、9月任务款的债务。新万腾公司与他人签订合同既是行使先履行抗辩权的结果，也是降低损失、维持企业生存的合法措施。3.一审判决“因新万腾公司违约在先，恺旗公司有权拒绝支付剩余任务款”的意见缺乏事实依据。《补充协议》生效后新万腾公司没有与第三方在金融行业方面发生业务关系，履行了合同义务。恺旗公司在2018年11月9日支付款项后，未履行《补充协议》义务，于2018年12月11日起拖欠新万腾公司任务款，存在违约。4.一审将涉案合同6.1条中合同解除的约定错误认定为违约责任，并作出恺旗公司诉讼请求之外的判决，依法应当纠正。恺旗公司的本诉主张是要求新万腾公司在合同被解除后支付结算金额。而一审脱离了诉讼请求，并将解除合同后的结算约定混淆为违约责任，作出了新万腾公司违约要退款的判决。一审突破了恺旗公司的本诉诉讼主张，对恺旗公司没有提出的本诉诉讼主张进行了裁判。5.一审判决已经认定在恺旗公司起诉前涉案合同及补充协议的有效期已经届满，实质认定涉案合同及补充协议没有被恺旗公司解除，故应当作出判决驳回恺旗公司的全部本诉诉讼请求。恺旗公司答辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当驳回上诉人的上诉请求维持原判。1.新万腾公司和恺旗公司签订的补充协议上没有明确签订合同的落款时间，恺旗公司在一审中陈述的2018年11月5日是签订补充协议的时间，只是恺旗公司在举证期间所作出的推测性时间。由此可见，一审法院根本不需要对补充协议的签订时间作出认定，因为补充协议文本没有反映出一个具体时间，也不存在一审法院对重要事实未作认定，也不存在作出了错误的推定。2.新万腾公司不具有先履行抗辩权，而且即使要行使该权利也要履行通知恺旗公司的义务。因为法律规定，先履行抗辩权的前提条件是对方对他有履行合同义务的要求。新万腾公司实际上是在恶意的违约，与第三方签订全行业广告代理协议。3.恺旗公司认为一审判决并没有突破恺旗公司的本诉诉讼主张，无论是合同到期，还是合同解除，新万腾公司都应该返还保证金，并且退还未实际产生的剩余广告发布费用。恺旗公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间于2018年1月23日签订的《万腾传媒电梯广告行业独家代理合作协议》以及于2018年11月5日签订的《补充协议》；2.判令新万腾公司全额返还保证金5万元；3.判令新万腾公司返还恺旗公司已交但未实际产生的剩余发布费用321720元；4.由新万腾公司承担本案全部诉讼费。新万腾公司向一审法院提出反诉请求：1.恺旗公司向新万腾公司支付拖欠的任务款77000元；2.恺旗公司向新万腾公司支付拖欠的制作费14600元；3.恺旗公司向新万腾公司支付按每日千分之五的标准计算的拖欠款项的滞纳金（自2019年1月11日起至2019年1月31日以30000元为基数，自2019年2月1日起至款项付清之日起以70000元为基数，均按照每日千分之五的标准计算）；4.恺旗公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年1月23日，新万腾公司（甲方）与恺旗公司（乙方）签订《万腾传媒电梯广告行业独家代理合作协议》（以下简称独家代理协议），双方约定：“一、合作内容的约定：1、甲方授权乙方于2018年2月1日—2019年4月30日（其中：2019年2月1日至4月30日为2018年未消化资源的消化时段，不计入单月任务款项且范围内不产生费用）就甲方经营所有广告媒体（详见第一条第2点）进行重庆区域金融行业独家广告招商工作；……5、乙方每期广告定单须与甲方签订‘广告发布确认函’；6、广告上、下刊报告广告安装完毕2个工作日内制作完成；二、广告发布结算价格约定金融行业电梯外门结算价格80元/面/4周、电梯内门镜框80元/面/4周、车库外门80元/面/4周、电梯轿厢80元/面/4周，以上结算价格均不含制作安装费，画面制作安装费另算；三、合作客户及其他政策约定1、独家代理行业：金融（包括但不限于银行、保险、福彩、体彩、互联网金融、P2P、证券、基金、担保、贷款、典当等及其相关的会议、培训、活动等金融相关客户）；2、其他客户：乙方招商客户须提前报备给甲方，经甲方同意授权后方可进行对接执行；3、全年广告发布任务保底80万元；4、任务分解情况说明：2018年2月至7月每月5万元，2018年8月、9月每月7万元，2018年10月8万元，2018年11月、12月每月10万元，2019年1月8万元；5、保证金：50000元，在完成任务后可冲抵最后一个月的结算款，多退少补，如果未完成任务，保证金冲抵任务款，补齐任务款为止，购买剩余版位延续至2019年4月30日前发布，过期作废。6、指定对接联系人：甲方高峰，乙方陶琴。四、付款约定1、乙方每月10日前一次性支付上月任务进度款，次月10日结清制作费及多余版位发布费。3、乙方每期支付广告费后3个工作日内甲方开具收据于乙方。（以上结算价甲方均不提供发票，如乙方要求提供增值税专用发票，则价格增加10%）。五、相关定义1、广告费：指因甲方为乙方或乙方客户发布广告而由乙方向甲方支付的广告发布费用。……六、客户划分及保护1、乙方独家代理的金融行业（包括但不限于银行、保险、福彩、体彩、互联网金融、P2P、证券、基金、担保、贷款、典当等及其相关的会议、培训、活动等金融相关客户），未经乙方同意，甲方不得直接或间接与客户或第三方发生业务关系，否则乙方有权单方面提出终止合同，甲方须全额退回乙方的保证金和已交但未实际产生的剩余发布费用。对于经过乙方协商同意所产生的业务，须与乙方签订合同，由此产生的销售结算金额须计入乙方年度任务量。……十、保密条款约定甲、乙双方有保守双方商业秘密的义务，如未履行该义务，给对方造成损失的，应赔偿对方损失，情节严重的，将追究对方法律责任。本条款不随本合同的终止而终止。十一、其他约定1、本合同一式肆份，甲、乙双方各执贰份。经双方代表签字盖章后即日生效。”该独家代理协议由双方当事人盖章确认。其后，新万腾公司（甲方）与恺旗公司（乙方）签订了《万腾传媒电梯广告行业独家代理合作补充协议》（以下简称补充协议）及附件《抵款协议》。该补充协议约定，1.合作时间甲方原授权乙方于2018年2月1日—2019年4月30日（其中：2019年2月1日至4月30日为2018年未消化资源的消化时段，不计入单月任务款项且范围内不产生费用）就甲方经营所有广告媒体进行重庆区域金融行业独家广告招商工作；现将合作时间调整为2018年2月1日—2019年2月28日（其中：2019年2月1日至2月28日为未消化资源的消化时段，不计入单月任务款项且范围内不产生费用）。2.全年广告发布任务保底由80万元调整为60万元，甲方同意乙方可用其他行业广告冲减总任务目标，任务分解亦作相应调整：2018年2月至9月每月任务款金额不变，2018年10月至12月每月4万元，2019年1月4万元。3.保证金50000元，在完成任务后可冲抵最后一个月的结算款，多退少补，如果未完成任务，保证金冲抵任务款，补齐任务款为止，购买剩余版位延续至2019年2月28日前下单发布，过期作废。4.付款约定乙方每月10日前一次支付上月任务进度款，次月10日结清制作费及多余版位发布费，并于2018年11月9日前结清7/8/9/10月应付款项；乙方于2019年2月1日前须满额支付60万任务款，其中，乙方以甲方账户内已收到的乙方就平安轿厢项目的应收款项27万元（对应2018年9月18日签订合同为电梯轿厢平面广告投放合作合同）冲抵7/8/9/10月任务款23万元，7/8/9月制作费34200元，及共计税费26420元中的5800元（详见《抵款协议》）；若满额未支付，未支付款项则按每日千分之五计算滞纳金；截止2018年11月9日，乙方已支付甲方任务款共计48万元，保证金50000元；乙方如11月9日前，未支付完7/8/9/10月应付款项，则本协议无效。5.本补充协议的附件与本补充协议具有同等法律效力；本补充协议一式肆份，甲、乙双方各贰份，且与原协议具有同等法律效力，原协议与本补充协议内容不一致的，按本补充协议约定执行，未尽事宜仍以原协议相关约定为准；本补充协议自双方签字盖章之日起生效。补充协议的附件《抵款协议》约定，1.本抵款协议抵本次乙方应付甲方7/8/9/10月应付款项总金额27万元；2.乙方应付甲方7/8/9/10月应付款项明细为：7/8/9/10月任务款23万元，7/8/9月制作费34200元，税费26420元，含税共计金额290620元；3.在2018年11月9日前，乙方以甲方账户内已收到的乙方就平安轿厢项目的应收款项27万元（对应2018年9月18日签订合同为电梯轿厢平面广告投放合作合同）冲抵7/8/9/10月任务款23万元，7/8/9月制作费34200元，及共计税费26420元中的5800元，且余20620元在乙方收到甲方开具的品目为广告发布费，总金额为290620元的增值税专用发票后，以转账方式支付给甲方；4.双方按照国家税务有关规定，按实际供货的品种、规格、数量、单价和金额向双方开具品目为广告发布费的增值税专用发票，甲方开具发票金额290620元，乙方开具发票金额270000元。该补充协议尾部加盖了恺旗公司与新万腾公司的印章，但恺旗公司举示的补充协议，尾部甲方新万腾公司签章处有签约人何顺的签字，而新万腾公司举示的补充协议则没有。对此，新万腾公司对恺旗公司举示的补充协议的真实性不予认可，认为合同是先盖章，何顺后签名，对何顺的签名不予认可。庭审中，恺旗公司向一审法院举示了一份新万腾公司与重庆聚焦易达人力资源管理有限公司（以下简称聚焦易达公司）于2018年11月1日签订的《万腾传媒电梯外门广告全行业独家代理合作协议》（以下简称全行业独家代理协议）的复印件，该协议主要约定，新万腾公司授权聚焦易达公司于2018年11月1日至2021年12月31日就其经营的电梯外门广告媒体进行全行业独家广告代理；电梯门广告版面2019年年度全行业代理发布费800元/面，合计2200面，总计176万元，如聚焦易达公司需要委托新万腾公司提供制作安装服务，则按照45元/面/次（不含税）收取制作安装费用；聚焦易达公司须于合同签订后，2018年11月1日之前，向新万腾公司支付总计14万元的保证金，作为其履行合同的保证；聚焦易达公司每月10日前一次性支付当月进度款14.67万元，次月10日结清制作费。该补充协议尾部加盖了新万腾公司与聚焦易达公司的印章，双方的签约人分别为刘传金与何顺。新万腾公司认可与聚焦易达公司签订前述协议的事实，且协议主要内容与恺旗公司举示的复印件内容相一致，但认为该协议的来源不合法，恺旗公司涉嫌侵犯新万腾公司的商业秘密，该协议不得作为证据出示。经恺旗公司和新万腾公司共同确认，恺旗公司已支付保证金5万元；及2018年2月至2018年10月的任务款48万元，并认可该期间实际产生广告发布费145400元；截止2019年1月，实际产生制作费65140元，恺旗公司已支付47470元，尚欠17670元。双方无争议的任务款、制作费的付款时间和金额分别为：1.2018年2月的任务款55000元，新万腾公司于3月7日开具增值税专用发票，恺旗公司于3月12日付款；2.2018年3月的发布费及2月的制作费共计57200元，新万腾公司于4月10日开具增值税专用发票，恺旗公司于4月16日付款；3.2018年4月发布费及3月制作费58740元，新万腾公司于5月10日开具增值税专用发票，恺旗公司于5月30日付款；4.2018年5月发布费及4月制作费63492元，新万腾公司于6月11日开具增值税专用发票，恺旗公司于7月20日付款；5.2018年6月任务款55000元，新万腾公司于7月23日开具增值税专用发票，恺旗公司于9月18日付款；6.2018年11月7日，新万腾公司共开具增值税专用发票3张，金额共计290620元，恺旗公司按照《抵款协议》的约定于11月8日付款20620元。至此，双方之间2018年2月至2018年10月间的任务款及制作费均已结清。审理中，恺旗公司与新万腾公司均主张对方在履行案涉独家代理协议及补充协议的过程中存在违约行为。恺旗公司认为，新万腾公司在双方合同履行期间，将包括金融行业广告代理权在内的全行业独家广告代理权授权给案外人聚焦易达公司，并擅自为属于恺旗公司的金融行业客户发布广告，其行为已经构成违约，并向一审法院举示了全行业独家代理协议及其于2019年1月至3月间拍摄的照片24张。恺旗公司陈述，前述全行业独家代理协议的复印件是签约人何顺提交，因何顺知晓恺旗公司、聚焦易达公司均与新万腾公司签订了代理协议，何顺将前述协议提交恺旗公司只是一种提示行为。新万腾公司对24张照片质证后认为，恺旗公司没有提供拍摄照片的原始载体，对照片的真实性不予认可。对于全行业独家代理协议，新万腾公司认为协议中约定的“全行业”并非指“全部行业”，而是指新万腾公司有权发布广告的行业，何顺作为聚焦易达公司的签约代表，其与新万腾公司在订立合同时已知晓新万腾公司已将部分行业的独家代理权授予其他公司，授权的届满时间并不统一，用“全行业”表示“新万腾公司有权发布广告的行业”则无需再罗列具体行业，当新万腾公司可以做广告的行业发生变化后（如代理权合同到期、出现新的行业等），新万腾公司与聚焦易达公司无需再修改合同，故协议中的“全行业”并不包括金融行业，且聚焦易达公司如果要发展金融行业客户，须经过新万腾公司审批、备案、核查，新万腾公司以流程方式对客户、代理权进行保护，仅凭该协议不能认定新万腾公司侵犯了恺旗公司的合法权益。此外，全行业独家代理协议签订时，恺旗公司已经拖欠新万腾公司任务款4个月累计超过30万元，属于严重违约，在此种情况下，新万腾公司有权拒绝履行包括独家代理协议第六条在内的合同义务，新万腾公司与聚焦易达公司签订全行业独家代理协议的行为并不构成违约。恺旗公司与新万腾公司均明确广告发布费就是独家代理协议及补充协议中约定的全年广告发布任务保底费用，金额为60万元，制作费用另行计算。对于已交但未实际产生的剩余广告发布费，恺旗公司明确计算方式为：已支付的前期广告发布费48万元，扣除双方确认以实际产生的广告发布费145400元，未实际产生的剩余广告发布费为334600元，其诉请金额为321720元。对于拖欠的任务款及制作费，新万腾公司明确计算方式为，恺旗公司拖欠12万元任务款，扣除保证金5万元，尚欠7万元，因开具增值税专用发票需另行支付税金7000元，故拖欠任务款的金额为7.7万元；至于拖欠的制作费，双方确认为17670元，新万腾公司诉请的金额为14600元。恺旗公司与新万腾公司均同意以其诉请的金额为准，对超出部分自愿放弃。另查明：聚焦易达公司成立于2016年5月13日，于2019年1月28日更名为重庆门易广告传媒有限公司，经营范围包括设计、制作、代理、发布国内外广告，何顺从2019年1月4日起至今担任该公司负责人。一审法院认为，恺旗公司与新万腾公司均向一审法院举示了独家代理协议及补充协议，虽然签章部分有所不同，但对比双方提交的两份协议，协议的内容完全相同，双方亦是按照协议内容履行各自的义务，应当认为订立独家代理协议及补充协议是双方当事人的真实意思表示，协议内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有拘束力，双方应当依约履行各自的合同义务。本案双方当事人争议的焦点为：1.案涉独家代理协议及补充协议履行过程中，恺旗公司与新万腾公司是否存在违约行为，违约责任如何承担；2.案涉独家代理协议及补充协议是否应当解除。针对焦点1，新万腾公司是否违约的问题。恺旗公司虽主张新万腾公司擅自为其金融客户进行广告推广，并举示24张照片予以证明，但其未能提供拍摄照片的原始载体，不能印证该证据形成的时间、来源等，且无其他证据佐证，不能单独作为认定待证事实的依据，不能达到恺旗公司的证明目的，一审法院不予采信。对于新万腾公司与案外人聚焦易达公司签订全行业独家代理协议的行为是否构成违约的问题。该协议虽系复印件，但双方当事人对协议的内容均不持异议，一审法院对该协议的真实性予以确认。根据该协议的约定，新万腾公司授权聚焦易达公司于2018年11月1日至2021年12月31日就其经营的电梯外门广告媒体进行全行业独家广告代理。新万腾公司虽否认“全行业”包括其已经授权给恺旗公司代理的金融行业，但就普通人的经验法则及广告业的行业惯例理解，“全行业”所指的应是新万腾公司能够发布广告的全部行业，当然包括金融行业。新万腾公司虽辩称，何顺作为全行业独家代理协议与独家代理协议的签约人，明确知晓新万腾公司已将金融行业的广告发布代理权授权给恺旗公司，聚焦易达公司的授权自然不包括金融行业，但双方在全行业独家代理协议中并未对“全行业”作出限定，亦未明确约定已将金融行业排除在“全行业”之外，且该协议的签订及授权时间距恺旗公司代理期限届满尚余4个月，授权发布广告的地点与恺旗公司存在交叉，该协议的履行势必会影响恺旗公司的独家代理权，新万腾公司虽称仅凭该协议不能认定其侵犯了恺旗公司的合法权益，但新万腾公司与案外人另行签订代理协议的行为，表明其存在将包括金融行业在内的广告代理权另行授权他人的故意，且新万腾公司亦无证据证明其在履行全行业独家代理协议时已经排除金融行业的授权，故其辩称其与案外人订立全行业独家代理协议不构成违约的理由不能成立，一审法院不予支持。关于新万腾公司抗辩恺旗公司违约在先的问题，从本案查明的事实来看，恺旗公司在履行独家代理协议的过程中虽存在逾期付款的情形，但双方已通过订立补充协议的方式对2018年11月前的任务款及制作费的支付时间、支付方式等重新进行了约定，应当认为双方对恺旗公司逾期付款行为已通过协商达成谅解，并对继续履行协议达成合意，且补充协议签订后，恺旗公司已经依约履行了合同义务，按时足额支付了截止2018年10月的任务款及制作费，新万腾公司以恺旗公司违约在先为由与他人签订全行业独家代理协议后再与恺旗公司达成补充协议，与常理不符，其该项抗辩理由亦不能成立。新万腾公司未经恺旗公司同意，向第三方授权的行为违反了独家代理协议第六条第1项的约定，依据该约定，恺旗公司有权单方面提出终止合同，新万腾公司须全额退回恺旗公司的保证金和已交但未实际产生的剩余发布费用，故恺旗公司主张新万腾公司返还保证金5万元及已交但未实际产生的剩余发布费用的理由成立，一审法院予以支持。双方当事人对恺旗公司实际支付广告发布费48万元无异议，对于实际产生广告发布费145400元亦无异议，按照前述独家代理协议的约定，新万腾公司应返还恺旗公司未实际产生的剩余广告发布费用334600元，但恺旗公司仅主张321720元，系其对自身权利的处分，且与法不悖，一审法院予以支持。关于恺旗公司是否违约的问题。按照独家代理协议及补充协议的约定，恺旗公司每月10日前一次支付上月任务进度款，次月10日结清制作费及多余版位发布费，并于2018年11月9日前结清7/8/9/10月应付款项，于2019年2月1日前须满额支付60万任务款。经恺旗公司与新万腾公司共同确认，恺旗公司已经结清2018年2月至10月任务款48万元及制作费47470元，并已按照补充协议的约定结清2018年7/8/9/10月应付款项。该补充协议系对双方前期合同履行情况的确认及结算，即2018年10月前的任务款及制作费已经结清。对于2018年11月至2019年1月期间的任务款及制作费，恺旗公司认可其未支付，但认为其中止支付款项的原因在于新万腾公司未经恺旗公司同意，与客户或第三方发生涉及金融行业的业务关系，已经违约在先。一审法院认为，根据焦点1的分析，新万腾公司在授权恺旗公司独家代理金融行业广告期间，将其电梯外门广告全行业独家广告代理权授权他人的行为已经构成违约，按照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，恺旗公司有权拒绝支付剩余2018年11月至2019年1月的任务款12万元，其抗辩理由成立，一审法院予以采纳。同时，按照独家代理协议、补充协议及双方当事人的陈述意见，制作费应另行计算，恺旗公司应于次月10日结清制作费，故恺旗公司应当向新万腾公司支付实际产生的制作费。经双方确认，2018年11月至2019年1月，恺旗公司实际未支付制作费共计17670元。新万腾公司仅主张14600元，系其对自身权利的处分，且与法不悖，一审法院予以确认。对于滞纳金，新万腾公司主张应当按照补充协议第三条第2项的约定，即恺旗公司于2019年2月1日前须满额支付60万元任务款，若未满额支付，未支付款项按每日千分之五计算滞纳金。因新万腾公司违约在先，恺旗公司有权拒绝支付剩余任务款，新万腾公司要求恺旗公司就剩余任务款支付滞纳金，与法不符，一审法院不予支持。针对焦点2，独家代理协议及补充协议是否解除的问题。独家代理协议第六条第1项约定，恺旗公司基于新万腾公司的违约行为有权单方解除合同。恺旗公司通过提起本案诉讼请求解除合同，但案涉独家代理协议及补充协议均对授权期限进行了约定，即授权有效期为2018年2月1日至2019年2月28日，截止恺旗公司向一审法院提起本诉时，前述协议约定的有效期已经届满，按照《中华人民共和国合同法》第四十六条的规定，当事人对合同的效力可以约定附期限，附终止期限的合同，自期限届满时失效，恺旗公司已再无主张解除合同之必要，但当事人在合同有效期内未按约定履行，应当承担相应的责任。综上，新万腾公司应当退还恺旗公司未实际产生的剩余广告发布费用321720元及保证金5万元，恺旗公司应当向新万腾公司支付拖欠的制作费14600元，前述款项相抵扣后，新万腾公司还应退还恺旗公司357120元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、重庆新万腾广告传媒有限公司自本判决生效之日起十日内退还重庆恺旗广告有限公司保证金50000元及未实际产生的剩余广告发布费用321720元；二、重庆恺旗广告有限公司自本判决生效之日起十日内支付重庆新万腾广告传媒有限公司制作费14600元；三、驳回重庆恺旗广告有限公司的其他诉讼请求；四、驳回重庆新万腾广告传媒有限公司其他反诉请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6876元，由重庆新万腾广告传媒有限公司负担；反诉案件受理费1570元，由重庆恺旗广告有限公司负担100元，由重庆新万腾广告传媒有限公司负担1470元。二审另查明，2019年2月28日下午16时28分，恺旗公司通过微信的方式向新万腾公司的法定代表人刘传金发送《合同终止函》照片。前述《合同终止函》的落款时间为2019年2月27日，合同终止函主要内容载明：“1.贵司因擅自违约，我司现提出终止合同；2.贵司因擅自违约，应当返还我司已缴纳的保证金合计人民币50000元；3.贵司因擅自违约，应当返还我司已缴纳但未实际产生的剩余发布费合计312720元（不含10%税费）”。二审查明的其余事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，新万腾公司与恺旗公司签订的案涉《万腾传媒电梯广告行业独家代理合作协议》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有合同拘束力，双方当事人均应按照约定行使合同权利、履行合同义务。一、《万腾传媒电梯广告行业独家代理合作协议》约定，新万腾公司授权恺旗公司于合同履行期限内就新万腾公司经营所有广告媒体进行重庆区域金融行业独家广告招商工作，独家代理行业为金融客户（包括但不限于银行、保险、福彩、体彩、互联网金融、P2P、证券、基金、担保、贷款、典当等及其相关的会议、培训、活动等金融相关客户），招商其他客户则须提前报备给新万腾公司，经新万腾公司同意授权后方可进行对接执行。二、在合同履行过程中，新万腾公司于2018年11月1日与聚焦易达公司签订《万腾传媒电梯外门广告全行业独家代理合作协议》，授权聚焦易达公司于2018年11月1日至2021年12月31日就其经营的电梯外门广告媒体进行全行业独家广告代理。对比新万腾公司分别与恺旗公司和聚焦易达公司签订的两份独家代理合作协议的履行范围，新万腾公司授权聚焦易达公司招商广告业务的电梯外门明显包含于其授权恺旗公司的电梯外门、电梯内门、车库外门、电梯轿厢等广告载体之内，新万腾公司授权恺旗公司独家代理的金融类广告招商业务又明显包含于其授权聚焦易达公司独家代理的全行业广告招商业务范围之内。再对比两份独家代理协议的履行期间，新万腾公司与恺旗公司签订的独家代理协议的履行期间是2018年2月1日至2019年2月28日，新万腾公司与聚焦易达公司签订的独家代理协议的履行期间是2018年11月1日至2021年12月31日，两份独家代理协议在履行期间上存在4个月的时间重叠。经过上述比对，本院认为，新万腾公司在履行其与恺旗公司签订的独家代理合作协议期间，在2018年11月1日已发生违约行为。三、新万腾公司与恺旗公司签订的独家代理协议第6.1条约定，恺旗公司独家代理的金融行业，未经恺旗公司同意，新万腾公司不得直接或间接与客户或第三方发生业务关系，否则恺旗公司方有权单方面提出终止合同，新万腾公司须全额退回恺旗公司的保证金和已交但未实际产生的剩余发布费用。根据前述约定，在新万腾公司出现与聚焦易达公司签订独家代理协议的违约情形下，恺旗公司享有合同解除权，并有权在合同解除之后请求退回保证金和已交但未实际产生的剩余发布费用。四、根据审理查明的事实，在案涉合同履行期间，恺旗公司并未依法行使其合同解除权。直至2019年2月28日下午16时28分，恺旗公司才通过微信的方式向新万腾公司的法定代表人刘传金发送《合同终止函》，在该函件提出了“贵司因擅自违约，我司现提出终止合同”。据查，2019年2月28日正是案涉合同履行期限届满之日，案涉合同系附终止期限的合同，自期限届满时失效，恺旗公司于合同履行期限届满之日主张解除合同已无必要，亦不能产生合同解除的法律后果。五，恺旗公司在一审中提出的本诉诉讼请求为：解除双方之间于2018年1月23日签订的《万腾传媒电梯广告行业独家代理合作协议》以及于2018年11月5日签订的《补充协议》；新万腾公司全额返还保证金5万元；新万腾公司返还恺旗公司已交但未实际产生的剩余发布费用321720元等。本院认为，恺旗公司提出的上述本诉诉讼请求系基于案涉独家代理协议第6.1条的约定行使合同解除权及合同被解除之后新万腾公司应承担的解约后果。而案涉合同的实际履行情况是，恺旗公司未在合同履行过程中依法行使合同约定的解除权，案涉合同系因期限届满而终止。因此，恺旗公司提出的本诉诉讼请求不符合合同约定及合同履行情况，应当予以驳回。六，本案诉争合同系一个持续性履行合同，因履行期限届满而终止，因此，双方当事人的合同权利义务应当按照合同约定进行结算。案涉合同约定的合同价款为60万元，恺旗公司实际支付48万元并交付履约保证金5万元，经计算尚差欠合同价款7万元未付。鉴于恺旗公司在本案中未诉请主张因新万腾公司违约行为给其造成的经济损失，对于其尚欠的合同价款70000元，应当向新万腾公司履行给付义务。案涉独家代理协议第4.3条约定，恺旗公司每期支付广告费后三个工作日内新万腾公司开具收据与恺旗公司（以上结算价新万腾公司均不提供发票，如恺旗公司要求提供增值税发票，则价格增加10%）。本案中，就差欠的合同价款7万元，尚无证据证明恺旗公司已向新万腾公司提出了提供增值税发可票的要求，因此本院对新万腾公司依据前述约定所主张的10%即7000元在本案中不予支持。若发生了新万腾公司就该7万元提供增值税发票的事实，可另行主张。对于逾期付款损失，本院结合新万腾公司的违约事实，综合合同的具体履行情况，酌情从2019年3月1日起按照法定一年期贷款利率计算至付清时止。七、对于新万腾公司主张的制作费，双方当事人没有争议，本院不再赘述，依法予以维持。综上所述，依据一审查明的事实并结合二审新查明的案件事实，新万腾公司的部分上诉请求成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十六条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初13880号民事判决；二、重庆恺旗广告有限公司自本判决生效之日起十日内支付重庆新万腾广告传媒有限公司剩余合同价款70000元及资金占用损失，2019年3月1日至2019年8月19日期间的资金占用损失以70000为基数按中国人民银行公布的一年期贷款利率计算，2019年8月20日至付清时止的资金占用损失以70000为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算；三、重庆恺旗广告有限公司自本判决生效之日起十日内支付重庆新万腾广告传媒有限公司制作费14600元；四、驳回重庆恺旗广告有限公司的本诉诉讼请求。五、驳回重庆新万腾广告传媒有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费6876元，由重庆恺旗广告有限公司负担；一审反诉案件受理费1570元，由重庆恺旗广告有限公司负担1450元，由重庆新万腾广告传媒有限公司负担120元。二审案件受理费7925.8元，由重庆恺旗广告有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 鹏审 判 员  李 娅审 判 员  景 象二〇二一年三月二十五日法官助理  马金明书 记 员  赵 玲