贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔05民终162号上诉人（原审被告）：贵州建新集团岩土工程有限公司，住所：贵州省贵阳市乌当区新天办事处新添村松溪路8-1#，统一社会信用代码：91520112214598132U。法定代表人：牟涛，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：李运刚，贵州思九律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：李撰江，贵州思九律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福建省同源建设工程有限公司贵州分公司，住所：贵州省贵阳市南明区遵义路105号万象国际A栋1单元10层6号，统一社会信用代码：91520102061002245F。负责人：李以贤，分公司负责人。委托诉讼代理人（一般授权）：钱军虎，贵州商同律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：刘振杰，男，1969年2月13日出生，汉族，住河南省清丰县。上诉人贵州建新集团岩土工程有限公司（以下简称建新公司）因与被上诉人福建省同源建设工程有限公司贵州分公司（以下简称同源公司贵州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初3289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人建新公司的委托诉讼代理人李运刚、李撰江，被上诉人同源公司贵州分公司钱军虎、刘振杰到庭参加了庭询。本案现已审理终结。建新公司上诉请求：一、撤销贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初3289号民事判决，改判驳回被上诉人一审的起诉或者诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、根据被上诉人与项目发包人签订的《建设项目工程总承包合同》第十六条“违反本合同约定对工程进行分包、转包，发包人有权解除合同。”的约定，案涉工程项目不得分包和转包，且在分包合同有效的情况只有经发包人同意,故本案《工程分包合同》属于无效合同。二、假设本案《工程分包合同》有效，应当查明被上诉人作为总承包人是否履行了施工管理的合同义务，但一审法院在没有查明被上诉人履行了合同管理义务的情况下，判决支持被上诉人管理费的诉讼请求，无事实根据。三、本案与此前一审法院的（2020）黔0527民初437号民事案件（以下称437案件）的案由相同、法律关系相同、主体相同，且被上诉人起诉的金额相同，根据司法实务及常理，针对同一工程、同一事实、主体相同、且属于自愿调解的案件，不可能只对部分事实和争议进行调解。因此，本案被上诉人的起诉系重复起诉。四、关于工程税费的问题，属于工程款范围的处理事项，已在437号案件中作了处理，即使该案中未对税费进行处理，收取税费是税务机关的法定职权，在上诉人不同意的情况下，被上诉人不得强制代扣代缴。同时，根据上诉人向税务部门核实，目前税费已明显下调。再者，上诉人此前已向被上诉人开具了部分金额的增值税发票，剩余未开具的原因是已在437号案件中作了调解处理，且被上诉人至今尚未向上诉人支付工程款，不可能产生税费。四、上诉人与被上诉人之间除了建设施工分包合同的法律关系以外，不存在其他法律联系，被上诉人所主张的所谓的管理费只是按照合同第四条定额下浮20%工程款，仅仅是工程款的计算方式，并不是通常意义上的管理费。被上诉人所提出的管理费及税金不是独立的诉权，只是原案件中的抗辩权。437号案件的民事调解书实际是对工程款进行结算或者是对结算进行确认，上诉人提出本案诉讼，实际上是对437号案件法律文书效力的否认，即使其理由成立，也应该通过审判监督程序，而不是单独起诉。同源公司贵州分公司二审辩称:一、上诉人与被上诉人签订的工程分包合同有效，建新公司以同源公司贵州分公司未提供管理义务为由，拒绝支付管理费，不符合客观事实，且同源公司贵州分公司也提供了相应的合同管理义务。二、同源公司贵州分公司向赫章县人民法院提起民事诉讼，向建新公司主张管理费、税金及其损失等并未违反民事诉讼一事不再理原则，是合法独立的诉讼。三、工程税费的问题，并未在437号案件中进行处理，437号案件处理的是总工程款、未扣除管理费、税费及其损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的上诉所依据的事实和理由均不成立，依法应予驳回其上诉请求。同源公司贵州分公司向一审法院提出的诉讼请求：一、判令被告支付管理费746,891.00元，税金336,101.40元，材料费、人工费和检测费218,800.00元；因被告所做锚索不合格导致锚索撤除、重新钻孔、压浆、张拉、封锚及其他损失526,600.00元；二、判令被告向原告支付电费、房租、商品房混凝土、机械费等173,274.90元；3、本案产生的所有诉讼费由被告承担。一审法院查明的事实：福建省同源建设工程有限公司（以下简称同源公司）牵头总承包赫章县第二人民医院建设项目的设计、施工。2018年12月10日，同源公司贵州分公司（甲方）与建新公司（乙方）签订《工程分包合同》，将赫章县第二人民医院基坑边坡支护分项工程设计图纸的锚索施工部分工程分包给建新公司承建。双方约定：合同价款为人民币6,000,000.00元（暂定金额）最终以审计结果为准；承包方式为包工包料；合同土建、安装工程及设备材料采购计量及计价按2004版的《贵州省建筑工程计价定额》《贵州省装饰装修工程计价定额》《贵州省安装工程计价定额》《贵州省市政工程计价定额》《贵州省园林绿化及仿古建筑工程计价定额》和执行以上五部定额的相关配套、调整文件，结合工程量计算工程决算造价总价下浮20%（承包人承担分项工程的所得款的税金），人工费、机械费等调整均按赫章县执行的最新相关配套文件执行；合同工程进度款支付按建设单位和同源公司签订的主合同月支付约定（含因变更引起的增加工程款），当建设单位支付给同源公司贵州分公司（甲方），同源公司贵州分公司按当月将建设单位审核到账金额的80%拨付进度款（同期比例扣除发包单位20%管理费）；合同还对本项目的其他事项进行了约定。2020年3月20日，同源公司贵州分公司（甲方）与建新公司（乙方）签订《赫章县第二人民医院建设项目道路边坡支护分项工程工程量确认》（以下简称《工程量确认》），对建新公司已完成的工程量进行确认：1、建设单位已审定的工程量：（1）7束锚索共计488.80米，9束锚索共计1995.10米，审定金额1,662,897.07元；（2）7束锚索共计698.10米，9束锚索共计1176.80米，审定金额为1,284,829.25元。2、待上报建设单位认定的工程量：（1）7束锚索共计512.8米，腰梁51.64立方米，暂定金额为527,971.21元；（2）9束锚索共计241.7米，暂定金额为167,761.81元。甲方对以上待上报认定的工程量承诺：按建设单位审定的工程4月20日前无审计结果，按上述数据为准。对上述已审定的工程量及待上报建设单位认定的工程量，为甲方向建设单位申报的工程量，甲方对乙方的管理费及税收按双方签订的合同执行，如不按合同执行，甲方承担一切违约责任。以上确认的工程价款为：3,643,459.34元（1,662,897.07元+1,284,829.25元+527,971.21元+167,761.81元）。一审另查明，2020年1月19日，建新公司以同源公司贵州分公司欠付其工程款为由诉至一审法院，请求同源公司贵州分公司、同源公司支付工程款2,369,891.27元并支付逾期付款利息65,576.87元。经一审法院组织协调，双方于2020年3月24日达成协议，一审法院制作了（2020）黔0527民初437号民事调解书，调解内容为:一、同源公司、同源公司贵州分公司定于2020年6月30日前支付建新公司工程款1,087,726.32元，若逾期未付，则以未付款项为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2020年7月1日起计算利息至款项付清之日止；二、双方暂定的欠款数额为786,733.02元，同源公司贵州分公司定于2020年4月20日前向建新公司提供审计报告确认最终欠款数额，若逾期不提供，则以786,733.02元作为最终欠款数额，该笔款项由同源公司、同源公司贵州分公司定于2020年6月30日前支付，若逾期未付，则以未付款项为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2020年7月1日起计算利息至款项付清之日止。一审法院认为：关于本案是否构成一事不再理的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”在一审法院（2020）黔0527民初437号案件中，双方解决的是工程价款问题，未涉及本案中原告主张的管理费、税金、损失、代付的费用等，这部分请求原告在一审法院（2020）黔0527民初437号案件中未提起反诉，也未明确表示放弃，属于原告的实体权利，在一审法院（2020）黔0527民初437号案件中并未处理，故本案不构成一事不再理。关于《工程分包合同》效力及原告主张的管理费、税金问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。…”《建设项目工程总承包合同》中未约定禁止分包,合同第16条约定承包人违反本合同约定对本工程进行分包（招标文件规定除外）、转包，发包人有权解除本合同，该约定仅约束原告与发包单位，其效力不及于被告，且发包单位对原告将涉案工程分包给被告施工也未提出异议，被告也具备相应的建筑施工资质，故《工程分包合同》合法有效。原告主张的管理费、税金应以《工程分包合同》的约定进行处理。《工程分包合同》中关于本合同土建、安装工程计量及计价约定为“结合工程量计算工程决算造价总价下浮20%”、“承包人承担分项工程的所得款的税金”，支付工程进度款方式约定为“当建设单位支付给甲方后，甲方按当月建设单位审核到账金额的80%拨付进度款（同期比例扣除发包单位20%管理费）”，以上表明双方约定管理费为工程价款的20%，支付进度款时同时扣除，税金由被告承担。在《工程量确认》中双方再次明确管理费及税收按《工程分包合同》执行。对于税率《工程分包合同》中未作约定，则按黔建建字[2019]121号通知中调整后的贵州省建设工程计价依据增值税税率9%计算。综上，原告主张的管理费计算为728,691.87元（3,643,459.34元×20%），税金为327,911.34元（3,643,459.34元×9%）。关于原告主张因被告未完工导致其另行支付的材料费、人工费、检测费218,800.00元的问题。《工程量确认》确认的是被告完工的工程量及工程价款，并未涉及未完工的工程价款，被告无义务承担该部分费用，故原告的该主张无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于原告主张因锚索不合格造成损失526,600.00元问题。原告提供的整改工作联系单、通知回复单，载明的时间晚于原告与案外人签订的《工程分包补充协议》落款时间，从时间上看，质量不合格的锚索并不当然系被告完工部分，不排除系案外人施工的部分；即使被告完工的工程确实存在质量问题需要进行整改，本案中原告也未提供证据来加以证实其通知被告整改；原告提供的造价咨询、招标控制价无相应资质单位的印章，无法核实其来源的合法性。综上，对原告该项主张，一审法院不予支持。对于原告主张代付的电费、房租、商品房混凝土、机械费等173,274.90元的问题，原告提供的部分证据虽经被告工作人员签收，但该部分费用是否属实，是否实际代付，原告未举证证实，应承担举证不力的后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条规定，作出如下判决：一、由被告贵州建新集团岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建省同源建设工程有限公司贵州分公司管理费728,691.87元，税金327,911.34元；二、驳回原告福建省同源建设工程有限公司贵州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,670.00元，减半收取计10,835.00元，财产保全申请费5,000.00元，合计15,835.00元，由原告福建省同源建设工程有限公司贵州分公司负担8,681.00元，被告贵州建新集团岩土工程有限公司负担7,154.00元。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。对一审认定的事实，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：一、本案《工程分包合同》效力如何认定；二、本案是否构成一事不再理；三、被上诉人主张的管理费、税金等是否成立。本院认为，关于本案《工程分包合同》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案中，被上诉人同源公司贵州分公司与发包单位签订的《建设项目工程总承包合同》并未约定被上诉人可以将案涉工程进行分包，其将案涉工程的锚索工程分包给上诉人建新公司也并未经过发包方的同意，故上诉人与被上诉人签订的本案《工程分包合同》因违反前述法律的强制性规定无效。关于本案是否构成一事不再理的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，构成重复起诉必须同时满足前述与后诉的当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同或者后续的诉讼请求实质上否定前诉的判决。本案当事人与437号案件中当事人虽然相同，但各当事人在两案中的诉讼地位不同。在上诉人437号案件中主张的是被上诉人支付工程款，该案的最终结果也仅是对该案的总工程款进行了处理，并未对被上诉人在本案中所主张的管理费、税费以及其损失进行处理，两个案件的诉讼请求不同。437号案件处理的是被上诉人欠付上诉人工程款的问题，就本案的请求事项，被上诉人在437号一案中并未提出反诉请求处理，也没有明确表示放弃，双方在该案的调解过程及最终达成的调解协议也没有体现对本案的诉讼请求进行了处理。也就是说，被上诉人本案的诉讼请求不能否定437号一案的调解结果。因此，本案与437号案件均是独立的诉讼，双方当事人在两案中实体请求权和争议的法律关系均不相同，两案所处理的对象也不同，故本案不构成重复起诉。关于管理费的问题。承前所述，因涉案本案《工程分包合同》因违反法律的强制性规定无效，被上诉人也没有提供证据证明在上诉人施工过程中所进行的管理事务，故被上诉人请求支付管理费没有合同依据及事实根据，应不予支持。上诉人关于不支付被上诉人管理费的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决上诉人支付被上诉人管理费的理由不成立，本院以纠正。关于税金的问题。承包人缴纳工程税款系其法定义务，在上诉人建新公司未支付税费的情况下，被上诉人在与发包人进行工程款结算时，被上诉人也要按总工程款承担相应的税金，该部分税金也会在其应得的工程款中作相应的扣除，且该部分税金在437号案件中并未进行处理，故上诉人在其应得的工程款中也应扣除相应的税金。在双方对于税率未作约定的情况下，一审按黔建建字[2019]121号通知中调整后的贵州省建设工程计价依据增值税税率9%计算，并无不当，本院也予以确认。故对上诉人所提在本案中不应向被上诉人承担税金及税率过高的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人建新公司的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持，对无理的部分本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但对管理费的判决不当，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，第五十二条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，判决如下：一、维持贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初3289号民事判决第二项，即“二、驳回原告福建省同源建设工程有限公司贵州分公司的其他诉讼请求。”；二、撤销州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初3289号民事判决第一项，即“由被告贵州建新集团岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建省同源建设工程有限公司贵州分公司管理费728,691.87元，税金327,911.34元；三、由上诉人贵州建新集团岩土工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人福建省同源建设工程有限公司贵州分公司税金327,911.34元；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21,670.00元，减半收取计10,835.00元，财产保全申请费5,000.00元，二审案件受理费14,309.00元，合计30,144.00元，由上诉人贵州建新集团岩土工程有限公司负担25,321.00元，被上诉人福建省同源建设工程有限公司贵州分公司负担4,823.00元。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 曾 建审判员 黄塑希二〇二一年三月十六日书记员 李 睿