江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣07刑终252号原公诉机关江西省定南县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖冬平，男，1975年10月16日出生于江西省定南县，汉族，小学文化，务工，户籍地江西省定南县，居住地江西省定南县。因涉嫌犯赌博罪，于2020年4月17日被取保候审，同年7月1日因赌博被定南县公安局行政拘留十二日并处罚款500元，同年10月26日被重新取保候审。经定南县人民法院决定，于2020年11月20日被逮捕。现羁押于定南县看守所。江西省定南县人民法院审理江西省定南县人民检察院指控原审被告人廖冬平犯赌博罪一案，于2020年11月16日作出（2020）赣0728刑初118号刑事判决，原审被告人廖冬平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年10-12月,参赌人员徐伟平（已判刑）为获取非法利益,从钟某（已判刑）、谢某、魏某等人处接收“六合彩”码单后报给廖冬平,廖冬平以营利为目的通过坐庄接收徐伟平报来的“六合彩”码单共计23期,按特码10%、平码4%的比例返还水钱给徐伟平进行“六合彩”赌博。具体事实如下：1、2019年10月8日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单1820元,廖冬平返还给徐伟平水钱98元,该期徐伟平报的码单中得2000元;2、2019年10月13日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单2000元,廖冬平返还给徐伟平水钱96元,该期徐伟平报的码单中得3050元；3、2019年10月17日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单1550元,廖冬平返还给徐伟平水钱82元,该期徐伟平报的码单中得2400元;4、2019年10月19日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单17755元,廖冬平返还给徐伟平水钱1402元,该期徐伟平报的码单中得12060元,廖冬平非法获利4293元;5、2019年10月22日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单26880元,廖冬平返还给徐伟平水钱1193元,该期徐伟平报的码单中得3520元,廖冬平非法获利22200元;6、2019年10月24日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单60380元,廖冬平返还给徐伟平水钱2957元,该期徐伟平报的码单中得20000元,廖冬平非法获利37400元:7、2019年10月26日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单35790元,廖冬平返还给徐伟平水钱1678元,该期徐伟平报的码单中得2280元钱,廖冬平非法获利31800元;8、2019年10月29日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单20485元,廖冬平返还给徐伟平水钱1197元,该期徐伟平报的码单中得37850元;9、2019年11月2日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单14425元,廖冬平返还给徐伟平水钱1027元,该期徐伟平报的码单中得7620元钱,廖冬平非法获利5800元;10、2019年11月7日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单10780元,廖冬平返还给徐伟平水钱605元,该期徐伟平报的码单中得9000元,廖冬平非法获利1200元;11、2019年11月10日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单10820元,廖冬平返还给徐伟平水钱620元,该期徐伟平报的码单中得13900元:12、2019年11月14日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单19020元,廖冬平返还给徐伟平水钱1500元,该期徐伟平报的码单中得10270元,廖冬平非法获利7300元(实收6800元);13、2019年11月16日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单17665元.廖冬平返还给徐伟平水钱1399元,该期徐伟平报的码单中得9384元,廖冬平非法获利6700元(实收5100元);14、2019年11月19日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单20785元,廖冬平返还给徐伟平水钱1406元,该期徐伟平报的码单中得13270元,廖冬平非法获利6100元;15、2019年11月21日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单22065元,廖冬平返还给徐伟平水钱1469元,该期徐伟平报的码单中得17870元,廖冬平非法获利2700元;16、2019年11月24日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单16350元,廖冬平返还给徐伟平水钱1034元,该期徐伟平报的码单中得17420元;17、2019年11月26日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单17380元,廖冬平返还给徐伟平水钱1149元,该期徐伟平报的码单中得6870元钱,廖冬平非法获利9400元;18、2019年11月28日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单14510元,廖冬平返还给徐伟平水钱849元,该期徐伟平报的码单中得12400元,廖冬平非法获利1300元;19、2019年11月30日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单12220元,廖冬平返还给徐伟平水钱722元,该期徐伟平报的码单中得16300元:20、2019年12月3日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单15458元,廖冬平返还给徐伟平水钱1038元,该期徐伟平报的码单中得27480元;21、2019年12月5日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单12268元,廖冬平返还给徐伟平水钱850元,该期徐伟平报的码单中得14340元；22、2019年12月7日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单13651元,廖冬平返还给徐伟平水钱1026元,该期徐伟平报的码单中得7200元,廖冬平非法获利5400元；23、2019年12月10日,徐伟平向廖冬平报送“六合彩”码单4860元,廖冬平返还给徐伟平水钱343元,该期徐伟平报的码单中得3200元钱,廖冬平本应获利1300元,但因徐伟平被抓而没有实际支付该1300元给廖冬平。综上，廖冬平接收徐伟平的“六合彩”投注合计23期,累计投注金额388917元,廖冬平返还给徐伟平的水钱累计23740元,徐伟平投注后的中奖金额累计269684元,廖冬平从中非法获利139493元,其涉案赌资应包括投注金额、中奖金额及水钱合计682341元。2020年4月13日,廖冬平到定南县公安局自动投案，归案后供述了其主要犯罪事实。2020年9月14日被告人廖冬平向定南县公安局缴交了违法所得款137415元。2020年11月13日被告人廖冬平向定南县人民法院退缴违法所得2078元。2020年11月10日被告人廖冬平由值班律师在场、自愿签署了认罪认罚具结书。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人基本情况、归案情况说明、常住人口信息、行政处罚决定书、前科证明、江西省政府非税收入票据、徐伟平与廖冬平的微信聊天记录截图、认罪认罚具结书、认罪认罚告知书；现场勘验笔录及照片、六合彩开奖记录照片等；证人钟某、缪某、谢某、廖某、魏某的证言；被告人廖冬平及同案犯徐伟平的供述、辨认笔录、照片等。原审法院认为，被告人廖冬平以营利为目的，以非法收受他人“六合彩”赌博投注单的方式聚众赌博，赌资累计682341元，其行为已构成赌博罪，应依法惩处。被告人廖冬平主动到公安机关投案，归案后如实供述其主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；被告人廖冬平自愿认罪认罚，愿意接受处罚，退缴了全部违法所得款，可对其酌情从轻处罚。被告人廖冬平多次赌博且在取保候审期间又因参与赌博被行政处罚，不宜对其适用缓刑。为打击刑事犯罪，维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人廖冬平犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴清）；二、被告人廖冬平退缴的违法所得款139493元，予以没收，由收缴机关依法上缴国库。上诉人廖冬平上诉提出，1.赌资应该认定为388917元，中奖金额26984元不应计算为赌资。2.其系初犯，自首，积极退赔全部赃款，已缴纳罚金。原审判决量刑过重，请求从轻处罚。本院经审理查明，上诉人廖冬平涉案赌资为388917元，不包括徐伟平的中奖金额及水钱。其他审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，来源合法，内容客观真实，与本案事实相关联，且证据之间能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人廖冬平以营利为目的，以非法收受他人“六合彩”赌博投注单的方式聚众赌博，其行为已构成赌博罪，应依法惩处。上诉人廖冬平主动到公安机关投案，归案后如实供述其主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，缴纳了罚金，退缴了全部违法所得款，可以从宽处理。关于本案赌资的认定问题。经查，本案的赌资应为徐伟平投注金额388917元，不包括徐伟平投注后的中奖金额269684元、廖冬平返还给徐伟平的水钱23740元。上诉人廖冬平关于赌资认定的上诉理由应予采纳。原审判决对赌资认定不当，应予纠正。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。因本院认定的赌资为388917元，可以对上诉人廖冬平的量刑再予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省定南县人民法院（2020）赣0728刑初118号刑事判决第二项和第一项中的定罪及罚金刑部分，即被告人廖冬平犯赌博罪，并处罚金人民币一万五千元（已缴清）；被告人廖冬平退缴的违法所得款139493元，予以没收，由收缴机关依法上缴国库。二、撤销江西省定南县人民法院（2020）赣0728刑初118号刑事判决第一项中的量刑部分，即判处被告人廖冬平有期徒刑十个月。三、上诉人（原审被告人）廖冬平犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴清）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月20日起至2021年8月19日止。）。本判决为终审判决。审 判 长  肖昌明审 判 员  刘廷轩审 判 员  徐 操二〇二一年三月二十五日代理书记员  刘 璐