广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终184号上诉人（原审被告）：台山市河朗新型环保建材有限公司。住所地：广东省台山市台城镇(一照多址)。统—社会信用代码：914×××××××××××954T。法定代表人：陈绍品，该公司执行董事、经理。委托诉讼代理人：黄颂英，广东伯方（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟家达，广东伯方（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋延，男，1982年1月26日出生，汉族，住广西全州县××××××××××××××。委托诉讼代理人：唐鹤鹏，广西翔合律师事务所律师。上诉人台山市河朗新型环保建材有限公司（以下简称河朗公司）因与被上诉人蒋延劳动争议一案，不服广东省台山市人民法院（2020）粤0781民初2348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河朗公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：一、一审法院认定事实错误、适用法律错误。二、河朗公司认为不能排除蒋延因未遵守医嘱，舟车劳顿，因其自身原因而导致伤情加重和存在扩大损失的过错原因，其应对扩大的损失承担相应的责任，又或者因医院的诊疗不规范导致蒋延的病情等情况。蒋延经台山市人民医院以及南方医科大学中西医结合医院治疗后，根据出院记录显示，病情缓解，一般情况好，感觉、活动正常，准许出院。期间所有费用河朗公司已经结清。据医嘱要求，蒋延应全休1个月，禁止强力劳作及强力负重、剧烈活动，1个月后要返院复查，但之后蒋延并没有进行返院复查，而是自行前往广西南溪山医院进行治疗且没有任何病历资料显示蒋延具体情况，自此蒋延出现病情恶化、伤情加重的情况。根据桂林市中医医院的诊断“内固定螺钉断裂”和兴安街首中西医结合医院的入院记录诊断为“内固定螺钉断裂”、“内固定松动、断裂”可以看出，同时，蒋延也由原来的住院护理一人变为两人，根据《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第79条规定，“对医药治疗费的赔偿，应以治疗医院的诊断证明和医药费的单据为凭。凡治疗与损害无关的疾病，或没有转院证明、未经医务部门的批准，另找医院治疗及擅自购买药品的，其费用原则上不予赔偿。”据此，蒋延应经南方医科大学中西医结合医院批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，不应予赔偿。因蒋延自身过错原因扩大伤情后继而进行伤残等级鉴定，河朗公司认为存在不合理性，应当减免河朗公司的赔偿责任。三、关于工资问题。安全奖是基于没有发生安全生产事故而给员工的额外奖励，不属于蒋延的工资部分，河朗公司认为应扣除安全奖300元后再计算受伤前12个月的平均工资，同时，蒋延实际工资应为3500元/月左右。四、关于赔偿失业保险待遇损失的问题。河朗公司认为双方劳动关系是自2020年3月3日解除。蒋延主动提出解除劳动关系，一审法院认定该情形属于“非因本人意愿中断就业”实属错误。所谓“非因本人意愿中断就业”就是非自愿失业。按照劳动保障部《失业保险金申领发放办法》等有关规定，“非因本人意愿中断就业的”指的是下列人员：(一)因劳动合同期满，用人单位被依法宣告破产，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或用人单位决定提前解散情形使得劳动合同终止的；(二)被用人单位解除劳动合同的；(三)被用人单位开除、除名和辞退的；(四)因用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动或因用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，劳动者通知用人单位解除劳动合同的；(五)法律、法规另有规定的。因此，河朗公司无需向其赔偿失业保险待遇损失。蒋延辩称，一审法院认定事实和适用法律正确，请求驳回河朗公司上诉请求，维持原判。一、关于蒋延不遵从医嘱转院不符合事实。二、关于河朗公司的第二个上诉请求，一审法院经过详细调查作出认定，二审时河朗公司也没有提交新证据予以证明，请二审法院依法驳回。三、关于适用法律。河朗公司上诉请求的基础是《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第七十九条，该意见是1984年施行的，是最高人民法院的解释，本案涉及劳动工伤问题，劳动工伤保险条例是2004年1月1日施行的，是行政规章，一审法院适用保险条例是正确的。四、关于工资问题，《工伤保险条例》第三十至四十五条，《工资支付条例》第三条已有相关规定。五、关于赔偿失业保险金的问题，蒋延在一审时提出，一审法院进行了详细的法庭调查、辩论，经过举证、质证，一审法院适用法律正确。蒋延向一审法院起诉请求：判令河朗公司向蒋延支付医疗费、陪护费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、解除劳动合同经济补偿、不能享受失业保险待遇的损失等共计253669.58元。一审法院判决：一、台山市河朗新型环保建材有限公司应在判决生效之日起五日内向蒋延支付医疗费、住院期间护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、解除劳动合同经济补偿金和不能享受失业保险待遇损失合计220134.22元；二、驳回蒋延的其他诉讼请求。如果台山市河朗新型环保建材有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由台山市河朗新型环保建材有限公司负担。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对河朗公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.蒋延是否存在自身过错导致伤情加重；2.计算蒋延工伤待遇的工资基数的问题；3.河朗公司应否赔偿蒋延失业保险待遇损失。关于焦点一。经审查，蒋延户籍地为广西全州县，其在发生事故受伤后，经台山市人民医院和南方医科大学中西医结合医院治疗，在医嘱休息期间返回老家广西休养治疗存在合理性。且蒋延在广西治疗期间，河朗公司多次向蒋延预付医疗费及护工费、伙食费等，并直接向广西兴安界首中西医结合医院汇入相关医药费，应视为河朗公司同意蒋延在广西进行治疗。河朗公司虽上诉认为因蒋延个人原因或广西医院诊疗不规范导致蒋延病情加重，但并未提交证据证明蒋延存在过错或因个人原因导致病情加重，也未能证明兴安界首中西医结合医院诊疗过程中存在不必要、不合理的情形，应承担举证不能的法律后果。故河朗公司上诉请求减免或减轻其赔偿责任，理据不充分，本院不予采纳。关于焦点二。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款第一项“本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。……”的规定，参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》有关工资构成的规定，工资构成包含奖金项目。一审法院认定河朗公司应按照蒋延在受伤前的工资福利待遇计算其工伤各项损失费用，并无不妥，本院予以维持。河朗公司上诉请求扣除每月安全奖，依据不足，本院不予支持。关于焦点三。参照实施《中华人民共和国社会保险法》若干规定第十三条“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：……（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，本案中，蒋延以河朗公司未为其缴纳社会保险费及停工留薪期工资为由解除劳动合同，符合上述法律规定申领失业保险金的情形。用人单位河朗公司未依法为劳动者参加失业保险或擅自停止缴纳失业保险费，蒋延依法向河朗公司主张一次性赔偿的，应予支持。一审法院认定河朗公司支付失业保险金3720元并无不妥，本院予以维持。河朗公司上诉主张不应支付该笔费用无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，河朗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由台山市河朗新型环保建材有限公司负担。台山市河朗新型环保建材有限公司已预交受理费5元，还应向本院缴纳5元受理费。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二一年三月一日法官助理 林 愈书 记 员 陈健樱谭秀萍