江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终631号上诉人（原审原告）：罗金，男，1987年6月14日出生，汉族，住吉安市吉水县。委托诉讼代理人：孙书华，江西吉宏律师事务所律师。上诉人（原审原告）：肖秀群，女，1992年4月6日出生，汉族，住吉安市吉水县，系罗金妻子。委托诉讼代理人：孙书华，江西吉宏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉水县水利局，住所地：吉安市吉水县文峰镇文峰中大道436号，统一社会信用代码113610220148202967。法定代表人：郭建华，局长。委托诉讼代理人：罗艳萍，江西荟萃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省弋江建筑有限公司，住所地：江西省上饶市弋阳县弋江镇东站大道祥和小区1-3-502室，统一社会信用代码91361126746093303A。法定代表人：刘柏亭，经理。委托诉讼代理人：何良，江西白鹭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉水县黄桥镇山原村民委员会，统一社会信用代码91360822332958653J。法定代表人：罗小冬，系村主任。被上诉人（原审被告）：吉水县黄桥镇山原村委会上居自然村。负责人：罗伏生，系村长。上诉人罗金、肖秀群、吉水县水利局、江西省弋江建筑有限公司（以下简称弋江公司）因与被上诉人吉水县黄桥镇山原村民委员会（以下简称山原村委会）、吉水县黄桥镇山原村委会上居自然村（以下简称上居自然村）生命权纠纷一案，不服江西省吉水县人民法院（2020）赣0822民初1335号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人罗金、肖秀群及其委托诉讼代理人孙书华，上诉人吉水县水利局的委托诉讼代理人罗艳萍，上诉人弋江公司的委托诉讼代理人何良，被上诉人山原村委会法定代表人罗小冬，被上诉人上居自然村的负责人罗伏生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗金、肖秀群上诉请求：1、依法撤销（2020）赣0822民初1335号民事判决书第三项，改判四被上诉人增加赔偿30%损失即464,391.3元给上诉人，改判四被上诉人增加赔偿精神抚慰金5万元给被上诉人；2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定两个孩子的监护人负事故70%的责任畸高，应认定为次要责任30%，最高不能高于40%的责任。罗金、肖秀群及祖父母作为孩子的监护人，虽存在疏忽监管，应承担一定的责任，但该溺亡水塘系弋江公司为节约成本，将原先中居水塘规划设计有护栏设计的水塘更改为现在没有护栏设计的水塘。弋江公司变更工程量超过50万元，不按照规定履行变更程序，明显违反法律规定。弋江公司存在重大过错，其应至少再承担15%的赔偿责任。吉水县水利局作为发包单位，其未按照规定履行工程变更程序，随意变更招标合同的实质内容，施工水塘属于村中水塘，其他未要求施工单位建设护栏；且在弋江公司施工期间，其未履行好监督管理职责，督促弋江公司按照之前设计的护栏施工，存在重大过错，其应至少再承担10%的责任。山原村委会与上居自然村系水塘实际所有人、管理人，其未尽到安全保障义务。其明知水塘建在健身器材旁且还有一条村路，在水塘出现多起溺亡事故后仍未对水塘进行任何安全防范措施，而村中其他水塘是有护栏设置的，山原村委会与上居自然村应至少再承担5%的赔偿责任。2、一审法院认定精神损失费偏低，应增加5万元。本案系吉水县水利局、山原村委会、上居自然村的重大过错导致的事故，导致上诉人家庭破裂，给上诉人身心带来沉重打击，应增加5万元精神损失费。针对罗金、肖秀群的上诉，吉水县水利局辩称，1、一审法院划分罗金、肖秀群承担责任比例过轻，其应当承担全部责任。2、一审认定我方作为发包方没有进行变更程序的问题认定事实错误。本案中已经查明增加的投资金额是9.38万元，不需要经过法定程序进行变更。针对罗金、肖秀群的上诉，弋江公司辩称，罗金、肖秀群应当对其子女的溺亡承担全部责任，我方在本案中不存在过错，不应当承担责任。针对罗金、肖秀群的上诉，山原村委会辩称，该工程的建设方不是我方，村委会不参与该工程，该水塘的所有权不是村委会，我方没有对水塘进行管理的义务，该水塘的受益方也不是我方，我们没有权利决定是否要建设护栏，也无权干涉。针对罗金、肖秀群的上诉，上居自然村辩称，该水塘是吉水县水利局改造的，我们不清楚。吉水县水利局上诉请求：请求依法改判我局不承担赔偿责任。事实和理由：1、原判判决我局承担赔偿责任无事实和法律依据，两小孩死亡原因不明，落入水塘的时间、地点及原因无证据证实。2、弋江公司对于变更水塘已按程序提出申请，相关单位均同意，弋江公司作为施工单位只能根据施工图施工，对于未建护栏并无过错。3、原审已查明增加投资金额为9.38万元，变更涉案水塘有施工单位、监理单位、业主单位三方签证认定即可，本次变更符合变更程序。4、我局作为发包方，不存在法定职责上的监管义务，仅能督促施工方按施工图进行施工，不能要求施工方建设施工图以外的项目，并且未设置栏杆符合设计要求，并无过错。5、变更涉案水塘整治仅仅是清淤，没有增加危险程度，涉案水塘整治前已有事故发生，本案损害后果与水塘整治无关。6、我局并无过错，原审判决我局承担赔偿责任无法律依据，如果判处我局承担无过错责任，对社会负面影响较大。7、原审判决罗金、肖秀群自担70%的责任比例过轻，应由其承担全部责任。针对吉水县水利局的上诉，罗金、肖秀群辩称，1、一审法院认定事实清楚，我们两个儿子不慎落入弋江公司整治的水塘溺亡，一审已提供确实充分的证据，吉水县水利局没有提供任何证据证实两个小孩是其他原因导致溺水身亡。2、一审法院认定吉水县水利局未履行相应变更程序是正确的，涉案工程变更属于重大实质性变更，而吉水县水利局及弋江公司未严格按照水利部《水利工程设计变更管理暂行办法》的第十一、十二、十三、十四条等规定，进行重新设计、规划就仓促施工，存在过错。3、一审法院认定水利局未履行好监督职责是正确的，吉水县水利局作为发包方，对弋江公司提出的变更申请未认真审核，也未督促其建设护栏，并且之前提供的图纸是有护栏设计的，因此吉水县水利局存在过错。4、涉案水塘经施工明显增加了危险程度，导致我们两个儿子淹死，吉水县水利局未按照法律规定及操作标准运作，应当承担与其过错相应的至少20%的责任。弋江公司未对吉水县水利局的上诉进行答辩。针对吉水县水利局的上诉，山原村委会辩称，其在事故中不应当承担责任。针对吉水县水利局的上诉，上居自然村辩称，水塘怎么修的我村不清楚，不应当承担责任。弋江公司上诉请求：1、请求依法改判弋江公司不承担赔偿责任；2、本案诉讼费及一审受理费由其余当事人承担。事实和理由：1、本案涉案水塘是否应当建设护栏，弋江公司作为施工方无权决定。一审法院认为弋江公司应当承担赔偿责任的理由是弋江公司在建设涉案水塘时为节省成本将原先中居水塘规划设计的塘边护栏取消建设，对小孩不慎溺亡应承担相应的法律责任，该理由不成立。根据本案查明的事实，因为原中居村的水塘整治无法进行，才更换成本案涉案水塘，这种在施工过程中更换施工地点的行为显然属于工程设计的修改，弋江公司作为施工方，只能根据施工的实际情况，提出修改意见，最终应当由设计单位根据实际情况出具变更设计图纸，交由施工方进行施工。弋江公司就涉案水塘提出工程变更申请以及施工做法后，经监理单位、建设单位、设计单位同意进行施工，而设计单位并未就本案涉案水塘出具过任何设计图及设计方案，也未对弋江公司提出的做法中无护栏的情况提出异议。因此，弋江公司在取得监理单位、建设单位、设计单位同意的情况下进行施工无过错。2、涉案水塘已经竣工验收交付使用，弋江公司对水塘已无管理责任。本案所涉工程已于2019年12月27日竣工验收，罗金、肖秀群的小孩发生溺亡的时间为2020年5月23日，我方工作早已完成，对涉案水塘已无管理责任，有无建设护栏显然不属于质量保修的范畴。针对弋江公司的上诉，罗金、肖秀群辩称，一审认定事实清楚，弋江公司上诉理由不成立。1、弋江公司应严格依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条第二款规定施工，不得随意改变。而弋江公司未履行变更程序就改变施工方案，将整治的中居村水塘变更为上居村水塘。弋江公司始终没有变更工程后的设计方案或设计图，而是用的整治中居村的图纸，中居村最初设计是有栏杆的，所以弋江公司称要设计单位承担责任是错误的。2、弋江公司是否完工，应以审计部门出具的审计报告为最终依据，而弋江公司始终未提供审计报告，工程是否验收合格不得而知，即便验收也不能免除其过错责任。综上，答辩人认为弋江公司至少应承担30%的责任。针对弋江公司的上诉，吉水县水利局、山原村委会、上居自然村未对弋江公司的上诉进行答辩。罗金、肖秀群向一审法院起诉请求：1、判决被告共同赔偿丧葬费76，131元、死亡赔偿金1，461，840元、亲属处理丧事必要开支30，000元、精神损害抚慰金200，000元，共计人民币1，767，971元×70%=1，237，580元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告罗金、肖秀群系夫妻关系，二人婚后分别于2014年2月16日、2015年4月15日生育长子罗某1、次子罗某2，一家人居住在吉水县。2010年5月23日是周六，两原告在上班，孩子交由原告罗金的父母照看。上午11时许，罗某1和罗某2在自家附近玩耍时不慎落入上居自然村的水塘中，当时没有其他任何人在场，后两小孩溺水死亡。当日14时23分吉水县公安局派出所接到报警后立即出警，对现场进行了勘察。2018年11月20日，被告吉水县水利局通过招标后与被告江西省弋江建筑工程有限公司签订了一份合同协议书，协议约定吉水县水利局将2018年度吉水县黄桥镇山原小流域水土流失综合治理工程发包给江西省弋江建筑工程有限公司。协议约定的工程地点在吉水县黄桥镇，建设内容有封禁管护工程、蓄（排）水工程、水土保持造林工程、村庄整治工程，约定合同价总计2149468.53元，约定计划开工日期为2018年11月20日，计划竣工日期为2019年6月19日，工期180日历天。合同亦约定了其他事项。分组工程名称为：第一部分：工程措施；第二部分植物措施；第三部分：生态清洁措施。其中吉水县水塘整治工程是该合同工程第三部分生态清洁其中的一项，该部分工程合价122574.53元，且整个合同未涉及上居自然村中的水塘整治。2018年11月25日，被告弋江公司开始施工，由于吉水县村民提出整治荒塘必须修建塘墈以避免自家水塘边耕地塌陷等原因无法施工。被告弋江公司于2019年5月16日提出变更申请报告，包括上居村水塘整治工程在内的共计四项项目变更申请情况上报至作为监理机构的江西中水工程项目管理有限公司、作为设计单位的吉安市水利水电规划设计院、作为发包人的吉水县小流域水土保持综合治理工程项目部，在2019年5月16日至2019年5月22日期间得到以上公司、单位的同意变更意见后，被告进入上居村开始水塘整治作业。被告弋江公司在变更申请报告后所附的于2018年12月26日所作的《吉水县黄桥镇山原小流域水土流失综合治理工程变更情况说明》中载明：“1、上居村水塘清淤后，增加浆砌石挡墙，长85ｍ，挡墙高2.0ｍ，顶宽0.5ｍ，基础0.8米×1.8ｍ，浆砌块石330㎡，浆砌块石单价322.56元／㎡，土方开挖790㎡，土方回填580㎡，计12.10万元。……以上变更投资合计50.04万元，取消项目投资40.68万元，净增加投资金额为9.38万元，工程总价在可控范围之内。”2019年7月28日，全部工程完工。2019年12月27日，经吉水县水利局主持，2018年度吉水县黄桥镇山原小流域水土流失综合治理工程完工验收。另查明，2018年度吉水县黄桥镇山原小流域水土流失综合治理工程中由吉安市水利水电规划设计院于2016年12月份所设计的关于中居村生态清洁措施布置图里所涉水塘工程的设计图纸中存在护栏设计。但实际上该中居村的水塘整治并未施工整治，后工程更改至上居村水塘整治并未有设计图。被告弋江公司进行变更后未设计建造护栏，因此施工后的水塘也未建护栏。根据吉水县办字［2018］120号《县委办公室县政府办公室关于调整完善规范政府性投资建设项目招投标等相关事宜的批复》文件，增加工程金额10万元以下由施工单位、监理单位、业主单位三方签证认定。原告罗金、肖秀群两子所溺亡水塘位于上居自然村，属于该自然村所有，具体位置位于该村祠堂西南方约20米村内通村道路旁，距离原告家100米左右，面积约200平方米。事发地点在水塘码头左侧10米左右岸边，深约1.6米，事发时有关单位或组织未在水塘旁设置任何警示标志和护栏。水塘东边约10米处建有健身器材。该水塘系吉水县黄桥镇山原小流域水土流失综合治理工程2018年度实施工程项目中的一个工程。一审法院认为，对原告两子罗某1、罗某2落水溺亡的事实，被告虽然提出异议，但是未提供证据予以证实两个孩子死亡的原因，根据原告提供的证据，加上公安机关出警及现场勘验，两个孩子确系溺水身亡。由于本案为一般侵权责任纠纷，应当适用过错责任原则归责。原告夫妇两人因长期在外务工，委托原告罗金的父母照顾小孩，不论是两原告本人还是原告罗金的母亲都应该知晓自家附近有水塘，且涉案水塘多年来已经淹死多人，存在重大安全隐患，但还是放任两个分别为五岁、六岁的小孩脱离监管视线范围玩耍，后不慎落入水塘溺亡。因此原告的委托监护人即原告罗金的父母疏于监管的过失，是造成两个孩子死亡的主要原因，对此，两原告作为孩子的法定监护人应当承担主要责任。被告弋江公司原本应该按照招投标所确定的地点，依据双方协议和吉安市水利水电规划设计院出具的施工图纸进行施工作业，但是由于其他原因变更了水塘整改的工程地点，将原本在另外一处的水塘作业改至事发水塘，且在上报工程更改的报告中未涉及护栏方面的建设，后该更改工程报告经获批准，故在施工过程中未建造护栏。案涉水塘被清淤后水塘水面加深，小孩溺亡的地点岸边经测量达1.6米深，且水塘位于，溺亡地点东侧约10米处建有运动健身器材，是小孩喜欢聚集玩耍的场所，因此案涉水塘明显存在重大安全隐患。而被告弋江公司在建设案涉水塘时为节省成本将原先中居水塘规划设计的塘边护栏取消建设，对小孩不慎溺亡应承担相应的责任。被告吉水县水利局作为工程发包单位在被告弋江公司提交的变更申请报告及附件中的对水塘整治由中居村改为上居村后，在水塘存有重大安全隐患的情况下取消建设护栏，未履行好监督管理职责，督促被告弋江公司按照原先规划设计建设护栏；同时吉水县黄桥镇山原小流域水土流失综合治理工程量变更达50万元，被告亦未履行相应的变更程序。如果被告吉水县水利局和被告吉水县弋江建筑有限公司按照工程改变之前的设计图建造了护栏，抑或两个年幼的生命不会消殒，因此被告吉水县水利局对罗某1、罗某2的死亡后果存有过错，依法应当承担相应的赔偿责任。至于被告山原村委会、上居自然村是否应当担责的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”的规定，被告上居自然村与被告山原村委会作为村里公共场所的所有者、管理者可以成为侵权责任法第三十七条所规定的义务主体。在工程验收投入使用后，被告上居自然村与被告山原村委会对村里的公共区域中存在如此重大的安全隐患放任不管，而且在该水塘出现多起溺亡事故后仍然未对水塘进行任何安全防范措施，因此也存在过错，应对两个小孩的溺亡结果承担相应的责任。对本案四被告辩称不承担本案赔偿责任的意见缺乏事实和法律依据，不予采信。原告诉称被告在更改水塘整治的地点时，程序违法，未重新进行招投标，正是由于被告方的私自更改水塘整治地点的行为导致两孩子落入更改后的水塘溺亡。对此，该院认为更改整治水塘地点的程序问题不影响本案的责任划分，对原告要求被告承担70%的赔偿责任的请求不予支持。据此，按照过错程度，酌定原告罗金、肖秀群自担70%责任，被告弋江公司承担15%的责任，被告吉水县水利局承担10%的责任，被告山原村委会、被告上居自然村共同承担5%的责任。对原告损失赔偿标准，由于本次事故发生在2020年4月1日以后，根据司法实践，各项费用应参照城镇标准进行计算，认定原告主张的各项损失如下：原告主张的丧葬费76131元未超过江西的司法实践标准，予以认定；原告主张的死亡赔偿金1461840元（36546元／年×20年×2）符合规定，予以确定；原告主张的处理丧葬事宜的交通费、住宿费、误工费为30000元，虽未提供相应的证据，考虑到其实际发生，根据本地实际，酌定10000元，以上合计1547971元。酌定由被告弋江公司承担15%的责任，即232195.65元（1547971元×15%），被告吉水县水利局承担10％即154797.10元（1547971元×10%），由被告山原村委会、上居自然村共同承担5%即77398.55元（1547971元×5%）。原告主张的精神抚慰金200000元，考虑到各自的过错程度和损害后果，酌定30000元，由被告弋江公司承担15000元，被告吉水县水利局承担10000元，被告山原村委会、上居自然村共同承担5000元。被告上居自然村经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，本案可缺席判决。经一审法院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，判决：一、被告弋江公司应赔偿原告罗金、肖秀群各项损失共计232195.65元，被告吉水县水利局应赔偿原告罗金、肖秀群各项损失共计154797.10元，被告山原村委会、上居自然村应共同赔偿原告罗金、肖秀群各项损失共计77398.55元；二、被告弋江公司应赔偿原告罗金、肖秀群精神抚慰金15000元，被告吉水县水利局应赔偿原告罗金、肖秀群精神抚慰金10000元，被告山原村委会、上居自然村应共同赔偿原告罗金、肖秀群精神抚慰金5000元（上述款项限判决生效之日起十日内付清）；三、驳回原告罗金、肖秀群的其他诉讼请求。案件受理费15938元，由被告弋江公司负担2990元，被告吉水县水利局负担1994元，被告山原村委会、上居自然村共同负担1061元，原告罗金、肖秀群负担9893元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议焦点为：1、一审划分事故责任是否准确、恰当；2、一审判处精神抚慰金的金额是否恰当。关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国民法总则》第二十六条规定，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的法定义务。本案中罗金、肖秀群两个儿子罗某1、罗某2系未成年人，罗金、肖秀群作为两个小孩的父母，由于长期在外务工，委托罗金父母照看小孩，事发时放任两个小孩在涉案水塘边玩耍，导致两个小孩不幸溺亡，其未尽到安全教育义务，履行监护职责不力，应承担主要责任。涉案水塘位于，水塘旁边亦有运动健身器材，是当地群众日常聚集之地，存在重大安全隐患。弋江公司变更整治水塘的地点后，依据吉安市水利水电规划设计院出具的中居村整治水塘施工图纸进行施工，图纸中标明了需要建造栏杆，而弋江公司并未按照图纸要求建造栏杆，对此，弋江公司存在过错，应当承担相应责任。吉水县水利局作为发包单位，没有对施工单位尽到相应监督管理职责，对于本案事故发生存在过错，应当承担相应责任。山原村委会、上居自然村作为涉案水塘的管理者，在涉案水塘存在重大安全隐患的情形下没有采取任何安全防范措施，未尽到安全保障义务，对于事故发生亦存在过错，应当承担相应责任。一审法院对于事故责任划分并无不当。关于第二个争议焦点。弋江公司、吉水县水利局、山原村委会、上居自然村对本案事故的发生都存在一定过错，一审根据过错责任大小判决上述当事人赔偿精神抚慰金的金额并无不当。综上，上诉人罗金、肖秀群、弋江公司、吉水县水利局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17,633元，由上诉人罗金、肖秀群负担8,944元，上诉人江西省弋江建筑有限公司负担5,053元，上诉人吉水县水利局负担3,636元。本判决为终审判决。审判长  王东平审判员  赖苏平审判员  涂 强二〇二一年三月三十一日法官助理魏海飞书记员曹阳