北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终3520号上诉人（原审原告、原审被告）：金刚化工（北京）有限公司，住所地北京市顺义区。法定代表人：许南锺，总经理。委托诉讼代理人：徐冰玉，女，金刚化工（北京）有限公司人事专员。委托诉讼代理人：张滢，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：郑树胜，男，1980年4月8日出生，汉族，住辽宁省大连市金普新区。委托诉讼代理人：乔如柏，辽宁拓华律师事务所律师。上诉人金刚化工（北京）有限公司（以下简称金刚化工公司）因与被上诉人郑树胜劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初11102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。金刚化工公司上诉请求：1.原审判决事实认定不正确，请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；2.诉讼费用由郑树胜承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，以致法律适用错误：1.一审法院以金刚化工公司工作人员与郑树胜之间邮件即认定双方就工作地点、新工作环境的工作待遇的解决方案未达成约定与事实不符：2019年8月14日，因大连营业所连年亏损，金刚化工公司经研究决定发布了《大连营业所撤销通知》，通知中给与了离职支付补偿及异地安置两个方案供郑树胜选择。根据金刚化工公司提交的金刚化工公司委派的工作人员周志刚与郑树胜之间于2019年8月14日签署的《面谈记录表》可见，郑树胜在已经明确表示“待岗等就业，我只在大连等，北京有岗位我随时入职。另入职后每月需要4-5天的探亲假，交通费由公司承担，原工资标准不变。”2.金刚化工公司向郑树胜公示撤所通知后，郑树胜在《面谈记录表》中明确表示愿意接受来北京工作地点上班并提出了相关待遇的意思，随后2019年11月5日，金刚化工公司向郑树胜发送邮件，通知其已为其安排了北京销售-PCM科的工作，并就其工资维持原有水平，提供员工宿舍，但不享受其他任何补贴的入职后待遇做了明确的说明。但是，郑树胜在2019年11月10日向金刚化工公司发送的邮件却推翻了其之前向金刚化工公司表达的愿意来北京入职的意思表示，直言不同意金刚化工公司不经过与其协商单方面将其调岗到北京的行为，没有就异地变动与其协商，但矢口不提他到底想要补偿，还是来北京入职，更没有就金刚化工公司给与的入职条件提出任何意见？2019年11月22日，金刚化工公司就郑树胜于11月10日邮件中的拖欠工资问题、公积金未足额缴纳为题均做了回复，认为没有拖欠和克扣的事实，并明确要求郑树胜于2019年12月2日来北京报到。2019年12月1日，郑树胜在发送给金刚化工公司的邮件中，明确表示其明知双方就面谈达成来北京入职的约定下，仍然以金刚化工公司克扣其工资、单方通知调岗为由拒绝入职。此后，疫情爆发，避免疫情异地探亲传染其幼小的孩子，又要保障郑树胜的基本生活保障，一直没有通知其来上班。但郑树胜却在2020年的4月7日主动给金刚化工公司发来邮件，索要2019年年终奖，依然不仅就金刚化工公司不拖欠工资、不可扣公积金的解释予以反驳，也不就入职与否进行明确说。2020年4月10日，金刚化工公司就郑树胜提出的2019年年终奖发放问题作出了答复，并再一次提出其来北京入职报到的要求，并告知其如果不来报到，将会根据《员工手册》相关规定予以处罚。2020年4月17日，郑树胜依旧不说明他认为金刚化工公司克扣工资及他认为应当发放年终奖的理由，更是不就两个方案进行选择！2020年4月24日，金刚化工公司发送邮件给郑树胜，正式解除了与其的劳动合同。金刚化工公司认为，原审法院认为金刚化工公司与郑树胜就工作地点的调整事宜并未达成一致意见，应经过双方协商并达成一致后方属合法有效的事实认定与事实不符，其实双方早在2019年8月14日的《面谈记录表》中已经达成了书面约定，郑树胜已经就方案进行了选择，且之后的邮件往来中也没有进行变更。因此，郑树胜本着能安置决不辞退的态度处理该事件有利于劳动者利益，但郑树胜未按照约定履行其入职报到的义务，且金刚化工公司在合理期限内多次通知其来北京入职报到，郑树胜均不予理睬，金刚化工公司依据《员工手册》解除与其的劳动合同合理合法。金刚化公司当庭补充以下意见：一、郑树胜作为完全民事行为能力人，在建立劳动关系时，明知金刚化公司是注册北京的公司，双方签订的劳动合同明确约定工作地点在北京，派驻大连，合同是双方自愿签订，是真实意思表示，合同合法有效，郑树胜应履行合同义务。郑树胜从来没有在大连公司工作，一审认定的时候阐述郑树胜在大连公司工作，实际上合同主体和社保缴纳主体均是跟金刚化公司，大连公司虽然注册但并没有实际经营，财务也是独立的，大连公司不是适格主体。双方劳动合同签订之初，郑树胜就知道被北京公司安排驻守大连，性质绝对不是工作地点，劳动合同中还对其工作地点变更做了明确约定，上述工作地点根据甲方情况进行改变，另外，金刚化公司作为用人单位，在疫情期间已经仁至义尽，在疫情结束后才催促其上岗，为了怕郑树胜疫情期间找不到工作，还一直给其支付工作和上保险。基于以上，双方并没有像一审所述的，长期在大连工作就构成了工作地点的实质变更。我方认为应尊重和遵守契约，郑树胜虽然驻守大连，但不意味着是双方对工作地点的变更。二、金刚化公司调整郑树胜的工作岗位，对其岗位级别以及薪资并没有改变，其来北京也会提供住宿，基于此，郑树胜在应聘时明知是北京公司，只是暂时派驻大连，其应明知会被调回北京，公司也询问过郑树胜，其表示同意回北京，也没说要求补偿，基于此公司才会给其北京公司的安排，这种安排无需另行约定，故公司要求郑树胜返回北京入职合理合法。郑树胜不履行约定，不回北京公司上岗，无故拖延，公司无奈才解除合同。郑树胜辩称，不同意金刚化公司的上诉请求，在金刚化公司上诉状中金刚化公司提及的是郑树胜已经就调岗岗位达成一致，庭审中其又表述不需要就变更地点达成一致，这明显是矛盾的。在金刚化公司所提及的邮件以及其他文件中始终要求被金刚化公司对其所提出的方案二选一，并没有进行任何协商，也没有协商一致。请求维持原判。金刚化工公司向一审法院起诉请求：1.判决金刚化工公司无需支付郑树胜克扣工资22358.41元；2.案件受理费由郑树胜负担。郑树胜向一审法院起诉请求：1.金刚化工公司支付郑树胜违法解除劳动合同赔偿金179702元；2.金刚化工公司支付郑树胜2011年10月至2020年4月期间无故克扣的工资37139.95元〔庭审中，郑树胜将其该项诉讼请求变更为要求支付2019年9月1日至2020年4月30日期间工资差额15018元，前述工资差额具体计算公式如下：9008.20元/月×70%×7个月-4231.74元/月×7个月+2019年9月未发通讯费500元=15018元〕；3.金刚化工公司支付郑树胜2019年度年终奖18016元。一审法院认定事实：郑树胜指认其在2010年5月、6月份通过网上招聘得知金刚化工公司需要招聘其准备新设立的金刚化工公司大连分公司的工作人员，郑树胜在网上向金刚化工公司投递简历，当时，金刚化工公司拟任金刚化工公司大连分公司总经理的金载文与郑树胜电话联系，并组织对郑树胜进行了面试，经过面试决定聘用郑树胜到金刚化工公司大连分公司工作，但郑树胜需要等待金刚化工公司大连分公司办理完成工商登记并开业后才能正式入职。2010年9月27日，金刚化工公司作为甲方、郑树胜作为乙方签订合同期限为2010年9月27日至2011年9月26日的《劳动合同》，双方约定的主要合同条款如下：……第一条（工作岗位）乙方同意根据甲方工作需要，担任销售部职员岗位工作。第二条（工作内容）乙方工作内容为建筑漆销售、驻大连；乙方的工作应达到如下标准：甲方职业要求。第三条（工作地点）：1.双方约定乙方的工作地点为：北京。2.上述的工作地点根据甲方的经营情况可能改变，除人身不可接触的场所外不能拒绝在变更的工作地点工作。第四条（劳动报酬）在乙方为甲方工作期间，甲方每月25日以银行卡形式支付乙方工资，月工资按甲方工资管理制度执行。试用期月工资按80％标准发放。甲乙双方对工资的其他约定：加班工资按甲、乙双方约定及甲方制度执行。……第九条（合同期限）（1）本合同的有效期限为2010年9月27日至2011年9月26日。（2）其中，试用期为2010年9月27日至2010年10月26日。……第十四条（下岗工资）甲方生产业务不足，安排乙方下岗待业时，应向乙方支付不低于约定工资的70％，且不低于北京市最低工资标准的80％。……第十八条（公司规章遵守义务）甲方根据经营管理需要，依法制定、修改规章制度。乙方应遵守甲方依法制定的规章制度、严格遵守劳动安全卫生、生产工艺、操作规程和工作规范；爱护甲方的财产，遵守职业道德；积极参加甲方组织的职业技能培训。……第二十五条（解除合同）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除合同：……6．符合无故连续旷工3日或全月累计旷工3日；……14．甲方规章制度规定的其他可解除合同的情形。……第四十四条（附件）一下规章制度作为本合同的附件，与本合同有同等法律效力：公司《就业规则》《保密协议》。第四十五条（文本）本合同一式两份，甲乙双方各执一份。前述《劳动合同》后附有《劳动合同续订书》；2011年9月27日，双方将劳动合同期限续订至2012年9月26日；2012年9月27日，双方续订无固定期限劳动合同。在前述《劳动合同》实际履行过程中，郑树胜的实际工作岗位均在金刚化工公司大连分公司。金刚化工公司大连分公司的成立时间为2010年9月25日。金刚化工公司大连分公司的负责人在2014年2月25日由金载文变更为柳音；并在2017年7月18日由柳音变更为钱炜民。2019年8月30日，金刚化工公司大连分公司注销工商登记。2019年8月14日，金刚化工公司发布《大连营业所撤销通知》，载明主要内容如下：“……因大连营业所经营遇到巨大问题，现正式通知大连营业所全体员工，公司决定撤销大连营业所所有业务。根据劳动法以及公司的相关规定，针对大连营业所的员工进行如下安排，请员工根据自身情况，选择方案，综合考虑后书面回复公司。1.大连营业所损益表……2、大连营业所撤销后人员安排方案：方案1：由于大连营业所经营不善，公司根据整体人事规划，计划将大连营业所全体员工在北京公司安排相应岗位，不另外支付任何补助（包括但不限于食补，住宿补贴等其它补助）。在正式安排工作前，根据劳动法相关规定，在一个工资支付周期内，正常支付劳动者工资。超过一个工资支付周期，并且仍未安排劳动者工作的，公司将按照北京市最低工资标准支付劳动者生活费。方案2：公司接受员工主动提出离职申请，针对2019年8月31日前主动向公司提出离职的人员，根据公司相关规定，将根据个人在本公司的工作年限，以及个人的工作情况，综合考虑向劳动者支付公司福利慰劳金，计算方式为劳动合同终止前12个月的平均工资×工作年限，另外再支付2个月的平均工资。针对2019年9月1日后主动向公司提出离职的人员，根据公司相关规定，将根据个人在本公司的工作年限，以及个人的工作情况，综合考虑向个人支付公司福利慰劳金，计算方式为劳动合同终止前12个月的平均工资×工作年限。请大连营业所的各位员工综合考虑上述方案，并于2019年8月31日前书面回复公司。对上述内容有不清楚地方可以咨询公司人事科徐冰玉。电话010-8949****转100。邮箱地址：××××。”2019年8月14日，在金刚化工（北京）有限公司大连分公司，就分公司撤销后人员安排问题，由金刚化工公司的工作人员周志刚、王珏与郑树胜进行了面谈，并形成有郑树胜签字确认的《面谈记录表》，前述《面谈记录表》显示，金刚化工公司就其大连分公司停止营业撤销之后的员工安置、解除补偿等事项向郑树胜提出解决方案，金刚化工公司提出解决方案如下：方案一为在北京公司为郑树胜安排工作岗位，但不另行支付任何补助（包括但不限于食补、住宿补贴等其他补助），在正式安排工作前，根据劳动法相关规定，在一个工资支付周期内正常支付工资，超过一个工资支付周期并且仍然未能安排工作的，公司将按照北京市最低工资标准支付郑树胜生活费。方案二为金刚化工公司接受郑树胜主动提出离职申请，如果郑树胜在2019年8月31日前主动向公司提出离职，根据公司相关规定，将根据郑树胜在公司的工作年限以及个人工作情况，综合考虑向郑树胜支付福利慰问金，计算方式为劳动合同终止前12个月的平均工资×工作年限，另外再支付2个月的平均工资。如果郑树胜在2019年9月1日之后主动向公司提出离职，根据公司相关规定，将根据郑树胜在公司的工作年限以及个人工作情况，综合考虑向郑树胜支付公司福利慰问金，计算方式为劳动合同终止前12个月的平均工资×工作年限。郑树胜则指出金刚化工公司提出的前述两个方案不准确、不完整，影响其作出正常的判断选择，并对方案一中所列到北京工作并不另行支付任何补助等提出异议，并提出如下解决方案：（1）如果协商解除劳动关系，则要求金刚化工公司按照2N＋1的方案予以补偿；（2）如果继续履行劳动合同，则提出待岗就业只在大连，北京有岗位，随时入职，但要求入职后每月给予4-5天探亲假、交通费由金刚化工公司承担、原工资标准不变等诉求。在2019年8月14日的面谈过程中，双方就协商解除劳动关系或者继续履行劳动合同未实质达成一致意见。金刚化工公司提交2019年8月26日没有郑树胜签名确认的《面谈记录表》，记载有如下内容：郑树胜提出主张可以去北京，但不同意金刚化工公司在方案一给出的条件。2019年8月31日，金刚化工公司向包括郑树胜在内的金刚化工公司大连分公司的员工发出《金刚化工（北京）有限公司停工放假通知》，载明如下内容：金刚化工（北京）有限公司全体员工：大连营业所持续4年以上亏损，公司希望通过努力改善亏损，期间实施了各种改善方案，勉强维持大连营业所的运营。但是，时至今日大连营业所整体业务仍然处于巨额亏损状态。鉴于此客观情况，公司决定撤销大连营业所整体业务，自2019年9月1日起针对相关人员进行停工放假，具体内容如下：一、放假时间：本次放假开始时间为2019年9月1日起，截止时间待公司另行通知。二、放假所涉及的部门和人员：详见附件人员名单（人员名单所列全部涉及人员姓名及其所在部门包括：1.钱某，大连分公司销售长；2.吴某，大连销售-监理科；3.郑树胜，大连销售-重防腐科；4.金某，大连销售-C／S科；5.王某，大连销售-C／S科；6.赵某，大连销售-C／S科。）。三、在此期间公司管理层研究决定对放假员工薪资发放，离职处理，安全维护等几方面工作作出规定，确保公司的安全和员工的稳定。1.放假期间符合带薪年假的员工公司将统一安排休年假，放假期间薪资计算不计入带薪年假天数。2.自放假之日起一个工资支付周期内，正常支付劳动者工资。3.超过一个工资支付周期后，员工薪资按双方签订的劳动合同以及《北京市工资支付规定》的相关规定执行。4.经公司同意，有业务需要正常出勤的，按原工资标准发放。四、其他注意事项：1.放假期间，如果北京公司已安排出相应岗位，将提前1～3天电话或者短信通知，员工必须按照公司要求按时来北京公司报到，如不能按时报到的员工，应提前1天电话通知所在部门管理人员并说明情况，以便管理部门人员做好记录并备案，否则按旷工处理，累计旷工满三天者，按自动离职处理，劳动合同自动解除（不享受额外的离职补贴）。请员工务必向管理部门提供最新的联系方式，若因个人原因导致公司无法联系到本人的，按逾期自动离职处理。2.员工在停工放假期间，应切实做好自身安全。因各种主、客观原因受到交通事故或者其他意外伤害、发生事故下落不明等情况所造成的后果，均由员工本人承担。3.本通知最终解释权归公司管理部。2020年4月24日，金刚化工公司通过电子邮件向郑树胜发出《解除劳动合同通知》，载明主要内容如下：“被通知人郑树胜：由于公司经营失败效益不好导致大连营业所整体撤销，公司出于对员工劳动保护的原则，在大连营业所整体撤销的情况下，为你安排了北京的新岗位，并且分别于2019年11月5日发邮件通知你于2019年11月11日来北京公司报到，2019年11月22日第二次通知你于2019年12月2日到北京公司报到。你本人皆未到岗。2020年伊始，全国爆发新冠肺炎疫情，公司在受疫情影响亏损严重的情况下，仍然信守承诺于2020年4月10日向你发送最后一次到岗通知，希望你于2020年4月20日到北京公司隔离14天结束后正式上岗，你本人仍然未到岗。现公司正式通知你，根据如下：（1）员工手册第一百零七条（严重过失处罚，解除劳动合同）：正式职工有下列情形之一的，解除劳动合同；派遣劳动者有下列情形之一的，解除劳务派遣合同：连续旷工3天或者一月累计5天或全年累计旷工达10天。（2）劳动合同第二十五条（解除合同）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：第6项，符合无故连续旷工3日或全月累计旷工3日。依照上述（1）、（2）相关规定，公司已向工会说明了情况，听取工会意见，经公司管理层批准，公司决定于2020年4月20日正式与你解除劳动合同。公司已于2020年4月24日，发顺丰快递（快递单号：SFXX）到你住所“辽宁省大连市金州区金普新区XX路****。请于2020年4月24日前办理好离职手续及工作交接。”。郑树胜认为金刚化工公司发出前述《解除劳动合同通知》构成违法解除劳动合同，就违法解除劳动关系赔偿金、年终奖等争议事项，郑树胜将金刚化工公司申诉至大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会，要求：1.支付赔偿金179702元（9458元／月×9.5个月×2倍）；2.补发2011年10月至2020年4月无故克扣的工资37319.95元，并加付赔偿金37319.95元；3.补发2019年度年终奖18016元（9008元／月×2个月）。大连金普新区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出大金劳人仲案字（2020）1436号仲裁裁决，裁决结果如下：一、自本裁决生效之日起十个工作日内被申请人向申请人支付2011年10月至2019年8月期间克扣的劳动报酬22358.41元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院于2020年7月23日收到金刚化工公司不服大金劳人仲案字（2020）1436号仲裁裁决提起劳动争议诉讼的民事起诉状，立案的案号为（2020）京0113民初11102号；在金刚化工公司作为原告起诉的（2020）京0113民初11102号案件向郑树胜送达民事起诉状、证据材料过程中，郑树胜提出其亦不服大金劳人仲案字（2020）1436号仲裁裁决已于2020年7月31日向大连经济技术开发区人民法院提起诉讼。大连经济技术开发区人民法院于2020年10月27日作出（2020）辽0291民初4929号民事裁定，裁定将郑树胜作为原告在大连经济技术开发区人民法院立案的案件移送一审法院处理。一审法院于2020年12月11日收到大连经济技术开发区人民法院移送的案件卷宗后，将郑树胜作为原告的案件立案，案号为（2020）京0113民初18930号。一审法院作出（2020）京0113民初18930号民事裁定，裁定将郑树胜作为原告案件并入金刚化工公司作为原告的（2020）京0113民初11102号案件合并审理，双方互为原告、被告。庭审中，金刚化工公司就其向郑树胜发出《解除劳动合同通知》的事实和理由作出如下解释说明：在金刚化工公司大连分公司关闭前，郑树胜已经与金刚化工公司协商一致来北京上班，金刚化工公司前后三次向郑树胜发书面通知，告知郑树胜来北京上班，但是，郑树胜一直没有来上班，根据公司规章制度、员工手册以及《劳动合同》明确约定，郑树胜属于无故旷工，遂决定与郑树胜解除劳动关系。金刚化工公司通过电子邮件要求郑树胜来北京报到并上班，邮件发送时间分别为：1.2019年11月5日16时28分34秒，由金刚化工公司管理部人事科王珏发送给郑树胜电子邮件；郑树胜在收到前述邮件后于2019年11月10日18时43分回复的邮件。2.2019年11月22日17时14分21秒，由金刚化工公司管理部人事科王珏发送给郑树胜电子邮件；郑树胜在收到前述邮件后于2019年12月1日16时56分47秒回复的邮件。3.2020年4月10日16时4分14秒，由金刚化工公司管理部人事科王珏发送给郑树胜的电子邮件；该邮件主要是答复郑树胜在2020年4月7日14时26分向公司提出的各项异议，并要求其在2020年4月20日来北京报到。庭审中，双方就各自提交的往来电子邮件之真实性没有异议；双方多次往来的电子邮件显示：郑树胜就其实际工作地点由大连市变更至北京市引发的对其家庭生活、子女教育等造成重大影响提出异议并要求金刚化工公司提出合理解决方案，此外，郑树胜对工资构成及其实际发放是否存在克扣、社会保险缴纳、2019年度年终奖发放等诸多事宜提出疑问，金刚化工公司在邮件中对郑树胜提出的问题予以回复。其中，金刚化工公司在2019年4月10日的发给郑树胜的电子邮件中载明如下内容“……现在公司最后一次通知你，公司已为你安排岗位—北京销售-PCM科，工资维持原有水平，并提供员工宿舍解决你的住宿问题，主要业务对象为北京负责的PCM相关客户。特于今日向你发出通知，请你于2020年4月20日前到京……如果你本人主动提出离职，那么公司将根据你在公司的工作年限，以及工作情况，综合考虑向你支付公司的福利慰劳金……。”一审法院当庭释明，经过庭审质证能够认定，郑树胜自入职以来实际在金刚化工公司大连分公司工作，其实际工作地点为大连市，在金刚化工公司大连分公司注销登记停止营业的情况下，金刚化工公司要求郑树胜将实际工作地点由大连变更为北京，结合郑树胜的年龄和经常居住地，根据基本生活常识，大连、北京之间距离遥远，前述实际工作地点的变更，对于因此给郑树胜的工作生活造成巨大变动，据此，一审法院要求金刚化工公司指认其在双方沟通的邮件中是否提出具体解决方案？金刚化工公司解释称其在回复给郑树胜的电子邮件中曾经表示郑树胜来北京之后为其提供了免费的两人一间员工宿舍，宿舍就在金刚化工公司附近，此外，金刚化工公司有员工食堂，免费提供三餐，工资待遇不变。针对金刚化工公司的前述解释说明，郑树胜当庭反驳称在最初双方面谈沟通和邮件往来沟通时，金刚化工公司没有答应给郑树胜提供宿舍，在郑树胜的反复沟通之后，金刚化工公司才在邮件最后表示提供员工宿舍，而其他问题，金刚化工公司则没有提过。郑树胜主张违法解除劳动关系赔偿金179702元的具体计算公式如下：9458元／月×9.5个月×2倍；郑树胜指认，前述计算基数9458元／月的核算方式如下：（2018年9月至2019年8月期间的应发工资总额＋2019年1月31日转账支付的2018年年度的年终奖12767.59元）÷12个月。前述计算公式中的9.5个月则是根据郑树胜2010年9月27日入职金刚化工公司直到2020年4月24日收到解除通知之间的工作年限计算得出，郑树胜在仲裁申诉阶段主张按照9.5个月计算，实际上是可以按照10个月计算，由在仲裁申诉时算少了，所以，现在仍然按照9.5个月主张。金刚化工公司主张其解除劳动关系属于合法解除，不应支付郑树胜违法解除劳动关系赔偿金；此外，金刚化工公司不认可郑树胜主张的计算基数，反驳称经济补偿金或者赔偿金应该是双方劳动关系解除前12个月的月平均工资，而不是在休假前的12个月平均工资，郑树胜既按照其停工放假前的工资发放情况主张月平均工资计算基数，又将其停工放假后的工龄计入计算系数，明显存在逻辑矛盾。庭审中，郑树胜将其要求金刚化工公司补齐扣发工资的诉讼请求变更为15018元，并将工资差额涉及的时间段作出调整，列明其变更后的工资差额的核算来源如下：要求按照2019年8月份应发工资9008.20元的70％作为停工放假期间（具体指2019年10月1日至2020年4月30日）的应发工资计算基数，并据此主张工资差额，另外，要求金刚化工公司补足2019年9月份未发的通讯费500元，综上所述，郑树胜在本案中主张补发的工资差额计算公式如下：9008.20元×70％×7个月-4231.74元×7个月＋2019年9月未发通讯费500元=15018元。70％的标准是根据《劳动合同》规定待岗工资不低于工资的70％。郑树胜主张放假前应发工资就是双方约定应发工资。金刚化工公司反驳称，郑树胜在停工放假期间未实际提供劳动，对于绩效、加班工资、通讯补贴等工资构成项目不应支付，应将与实际提供劳动相关的绩效、加班工资、通讯补贴等工资构成扣除后的金额作为计算基数，《劳动合同》第十四条约定的“下岗工资”应当是扣除绩效、加班津贴、通讯费之后剩余金额的70％。金刚化工公司解释称，郑树胜持有的工资条中所列2019年10月至2020年4月期间郑树胜应发工资数额4231.74元的确定计算公式为：（工资条中所列的基本工资5345.34元＋工龄工资700元）×70％=4231.738元，前述金额在四舍五入后确定为4231.74元。双方一致确认，在劳动关系存续期间，金刚化工公司以银行打卡形式给郑树胜发放工资（郑树胜接收工资的工资卡账户是其在中国建设银行开立的卡号为×××的工资卡账户），自2019年4月至2020年3月，共发放工资12笔，其应发工资数额依次分别为9008.20元（2019年4月）、9008.20元（2019年5月）、9008.20元（2019年6月）、9008.20元（2019年7月）、9008.20元（2019年8月）、8508.00元（2019年9月）、4231.74元（2019年10月）、4231.74元（2019年11月）、4231.74元（2019年12月）、4231.74元（2020年1月）、4231.74元（2020年2月）、4231.74元（2020年3月）。审理中，郑树胜提交了其名下工资账户交易流水，双方当庭一致指认，郑树胜提交的工资账户银行交易流水中工资是以“补贴”的名义发放的，交易流水中显示为“差旅费”“餐费”“招待费”的交易项目与郑树胜的劳动报酬没有关系，是郑树胜履职过程中的公务开支、费用报销，不属于郑树胜劳动报酬。双方当庭指认工资账户交易流水涉及工资发放的情况如下：2019年4月份的应发工资为9008.20元（8508.20元＋500元通讯费）扣除社保个人缴费部分、公积金后的实发工资为7308.76元，是在2019年4月25日以“补贴”名义转账支付至郑树胜工资卡。2019年5月实发工资7308.75元是在2019年5月24日以“补贴”名义发放至郑树胜工资卡中。2019年6月份的实发工资7308.76元是在2019年6月25日以“补贴”名义发放至郑树胜工资卡中。2019年7月份的实发工资7225.24元是在2019年7月25日以“补贴”名义发放至郑树胜工资卡中。2019年8月份的实发工资6846.54元是在2019年8月23日以“补贴”名义发放至郑树胜工资卡中。2019年9月份的实发工资6725.24元是在2019年9月25日以“补贴”名义发放至郑树胜工资卡中。2019年10月份的实发工资2471.21元是在2019年10月25日以“补贴”名义发放至郑树胜工资卡中，以此类推。庭审中，郑树胜还提交其在2019年4月至2020年3月连续12个月的工资条，工资条详细记载了应发项、实发项、扣发金额。郑树胜当庭提交的工资卡银行流水截止2019年11月5日，但是，郑树胜当庭认可其工资条中载明的2019年10月份、11月份、12月份、2020年1月、2月、3月、4月的实发工资金额均已实际发放至工资卡账户中，并认可2020年4月份的工资是发放的4月份整月工资。郑树胜提交的2019年4月之后的工资条显示工资构成项目包括基本、工龄、业绩、加班、通讯费等项目，具体情况如下：（1）2019年4月至2019年8月的工资条中记载的应发工资9008.20元构成项目及其金额均为：基本5345.34元、工龄700元、业绩598.20元、加班1864.66元、通讯费500元。（2）2019年9月的工资条中记载的应发工资8508.20元构成项目及其金额为：基本5345.34元、工龄700元、业绩598.20元、加班1864.66元；（3）2019年10月至2020年4月的应发工资均为4231.74元，计算来源如下：（基本5345.34元＋工龄700元）×70％。金刚化工公司对郑树胜提交的工资账户交易流水和工资条的真实性没有异议；就郑树胜2019年4月之后的工资条中记载的基本、工龄、业绩、加班、通讯费等项目如何核算得出及其依据的规章制度，金刚化工公司未予举证；此外，就2019年4月至8月期间的工资条中应发工资的构成项目及其金额完全一致一节，金刚化工公司亦未能作出合理解释。金刚化工公司对郑树胜主张的2019年度年终奖不予认可，金刚化工公司指认郑树胜之委托代理人乔如柏当庭出示原件并提交复印件的《金刚化工（北京）有限公司员工手册》（以下简称《员工手册》）即为金刚化工公司现行实施的规章制度，前述《员工手册》第四十二条规定，“奖金系公司视情况给予员工的奖励，并非工资的构成，奖金的发放与否，以及奖金发放给哪些员工，公司有完全的自主权。公司有权决定奖金是否发放、向谁发放、发放多少。”前述《员工手册》第四十三条规定，“公司连续多年按同一标准发放奖金，并不视为奖金是对员工的固定奖励，公司有权调整并决定不发、少发、多发奖金。”金刚化工公司据此反驳，金刚化工公司大连分公司连续多年亏损而于2019年8月份停业注销的情况下，郑树胜要求支付2019年度年终奖，没有依据。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。现已查明，2019年8月30日，金刚化工公司大连分公司注销工商登记。自2019年9月1日之后，郑树胜停工放假。2019年8月31日，金刚化工公司向包括郑树胜在内的金刚化工公司大连分公司的员工发出《金刚化工（北京）有限公司停工放假通知》，明确承诺“自放假之日起一个工资支付周期内，正常支付劳动者工资。超过一个工资支付周期后，员工薪资按双方签订的劳动合同以及《北京市工资支付规定》的相关规定执行。”，2019年9月1日停工放假之前，郑树胜在2019年4月至8月的应发工资构成均包括通讯费500元，2019年4月至8月工资应当就是郑树胜正常劳动期间的工资收入，金刚化工公司在2019年9月份的工资构成项目中未予发放前述款项，郑树胜现要求补齐差额，于法有据，一审法院予以支持。还应指出，就郑树胜2019年4月之后的工资条中记载的基本、工龄、业绩、加班、通讯费等项目如何核算得出及其依据的规章制度，金刚化工公司未予举证；与此同时，就2019年4月至8月期间的工资条中应发工资的构成项目及其金额完全一致一节，金刚化工公司亦未能作出合理解释。郑树胜主张其在2019年4月至8月期间应发工资数额即为双方实际履行的《劳动合同》约定工资标准，显然具有高度盖然性，一审法院予以采纳。郑树胜要求应发工资9008.20元／月×70％的标准补齐2019年10月1日之后的工资差额，于法有据，数额合理，一审法院予以采纳。综上所述，郑树胜要求补齐工资差额15018元，于法有据，数额适当，一审法院予以支持。应当指出，奖金是否发放、如何发放属于企业根据经营效益、员工业绩表现等情况经营自主权的范畴。本案中，郑树胜并未提交充分证据证明与其类似岗位、类似业绩的员工已经获得2019年年终奖金，况且，郑树胜所在部门金刚化工公司大连分公司因连年亏损而停业，并于2019年8月30日注销工商登记，郑树胜在2019年9月1日之后处于停工放假期间。综上所述，对郑树胜要求发放2019年度年终奖的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此，本案中，金刚化工公司对其作出解除劳动合同决定的事实依据及其正当性、合理性、合法性负有举证责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款之规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。本案中，郑树胜、金刚化工公司虽然在《劳动合同》中约定郑树胜的工作地点为北京，但是，现已查明，郑树胜应聘入职后一直在金刚化工公司大连分公司工作，郑树胜实际工作地点在大连市，双方之间劳动合同履行地在大连市。据此，足以认定双方实际履行过程中对《劳动合同》中关于郑树胜的工作地点的约定进行了实质变更。况且，双方在《劳动合同》中明确约定郑树胜的工作内容为“建筑漆销售、驻大连”也足以能够进一步佐证，郑树胜应聘入职后的实际工作地点就是在大连市。根据基本生活常识，郑树胜长期在大连市居住、工作、生活，将其工作地点从大连市调整至北京市，显然会对郑树胜的个人生活造成重大影响，据此，将郑树胜的工作地点调整至北京市直接涉及郑树胜的重大权益，应当经过双方协商并达成一致后方属合法有效。根据郑树胜与金刚化工公司相关工作人员的往来邮件可以认定，双方就工作地点的调整事宜并未达成一致意见，在此情况下，金刚化工公司单方直接援引《劳动合同》中约定郑树胜的工作地点为北京的相关约定主张郑树胜未按照金刚化工公司到岗报到限令的时间和地点报到构成无故旷工，没有事实依据，属于滥用用工自主权损害劳动者合法权益，缺少正当性、合理性，一审法院不予支持。据此，金刚化工公司作出解除劳动合同的决定构成违法解除。郑树胜要求金刚化工公司支付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据，本院予以支持，具体数额，本院根据现已查明的事实依法核算确认，对于郑树胜该项诉讼请求数额过高的部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，判决：1.金刚化工公司支付郑树胜违法解除劳动关系赔偿金145482.43元，于判决生效之日起七日内执行；2.金刚化工公司支付郑树胜2019年9月1日之后的工资差额18018元，于判决生效之日起七日内执行；3.金刚化工公司无需支付郑树胜2011年10月至2019年8月期间克扣的劳动报酬22358.41元；四、驳回郑树胜的其他诉讼请求。如果金刚化工公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据双方提交的证据及陈述可知郑树胜、金刚化工公司虽然在《劳动合同》中约定郑树胜的工作地点为北京，但是，现已查明，郑树胜应聘入职后一直在金刚化工公司大连分公司工作，郑树胜实际工作地点在大连市，双方之间劳动合同履行地在大连市。郑树胜长期在大连市居住、工作、生活，将其工作地点从大连市调整至北京市，显然会对郑树胜的个人生活造成重大影响，据此，将郑树胜的工作地点调整至北京市直接涉及郑树胜的重大权益，应当经过双方协商并达成一致后方属合法有效。现根据郑树胜与金刚化工公司相关工作人员的往来邮件可以认定，双方就工作地点的调整事宜并未达成一致意见，在此情况下，金刚化工公司单方直接援引《劳动合同》中约定郑树胜的工作地点为北京的相关约定主张郑树胜未按照金刚化工公司到岗报到限令的时间和地点报到构成无故旷工，没有事实依据，一审法院认定金刚化工公司系违法解除，并无不当，本院不持异议，金刚化公司主张郑树胜属于旷工，公司属于合法解除的意见，缺乏依据，本院不予支持。一审法院依据郑树胜工资标准及发放情况认定工资差额，并无不当，本院不持异议。综上所述，金刚化工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由金刚化工（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  刘 茵审 判 员  李 淼二〇二一年三月二十六日法官助理  付 哲书 记 员  崔浩然