西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终184号上诉人（原审原告）：冯文荣，男，1970年11月8日出生，汉族，公务员，现住西藏自治区林芝市。委托诉讼代理人：王献梅，西藏方诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：米玛伦珠，西藏方诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：西藏自治区地矿物资供销公司汽车修理厂，住所地西藏自治区拉萨市金珠西路堆龙德庆区东嘎村（康达汽贸对面）80-94-11号，统一社会信用代码915401007835474078。负责人：吴雷，该厂总经理。委托诉讼代理人：白嘎，西藏冈仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：边巴罗布，西藏冈仁律师事务所实习律师。上诉人冯文荣与被上诉人西藏自治区地矿物资供销公司汽车修理厂（以下简称西藏地矿供销汽修厂）修理合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2020）藏0103民初1899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯文荣的委托诉讼代理人王献梅、米玛伦珠、被上诉人西藏地矿供销汽修厂的委托诉讼代理人白嘎、边巴罗布到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯文荣上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并依法改判被上诉人承担依照约定更换单价5 960元所需费用。2.改判被上诉人支付5 960元的三倍惩罚性赔偿，或按其在修理结算清单上“假一赔十”的承诺，给予惩罚。3.惩罚性赔偿费用上诉人分文不取，通过法庭捐助福利院，以此来维护消费者权益和社会公平正义。4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。因上诉人多项上诉请求不明确，经法庭释明，二审庭审中上诉人变更诉讼请求为：1.撤销一审判决；2.改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。第一，一审判决认为口头约定不是合同。维修清单明确载明为消费者修配单价5 960元的配件，这样的约定不是合同吗？第二，一审判决回避了本案的核心问题和焦点问题。本案的焦点问题是“被告以次充优，欺诈消费者，即以单价2 730元的轮毂充当单价5 960元的轮毂”,违反上诉人与被上诉人及保险公司“为消费者修配5 960元配件”的定损约定，一审判决以“原被告没有明确约定维修编号”作为驳回上诉人诉讼请求的依据，显失公正。一审将原本应当由被上诉人承担的举证责任，分配给了上诉人，违反法律规定。第三，一审判决回避了被上诉人违反约定，暗中将修配5 960元的配件偷换成2 730元的配件，差价3 230元，以次充好，欺诈上诉人的事实。第四，一审判决认定“使用两年未因质量问题进行过维修”来证明轮毂没有质量问题，违反客观事实。第五，一审判决对关键的实质性问题轻描淡写，用“操作错误”来为欺诈消费者的行为开脱。第六，一审判决认定被上诉人不构成欺诈的主要依据是被上诉人最终与保险公司结帐的2 730元单价。根本未考虑被上诉人向保险公司进行了2次报价的事实，第一次报价是5 960元，在遭到消费者多次举报投诉后，为逃避承担欺诈后果，被迫改为2 730元。被上诉人在此期间还继续诱导消费者一起骗保，遭到消费者拒绝。二、一审判决适用法律错误。一审判决在错误的事实判断基础上，必然导致适用法律的错误。首先，根据经营者在提供商品或者服务时所采用的手段来判断。一般来说，经营者的下列行为属于欺诈消费者：（1）销售掺杂、掺假、以假充真、以次充好的商品；（2）采取虚假或者其他不正当手段使销售的商品分量不足的；（3）销售“处理品”“残次品”“等外品”等商品而谎称是正品的；（4）以虚假的“清仓价”“甩卖价”“最低价”“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品的；（5）以虚假的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品的；（6）不以自己的真实名称和标记销售商品的；（7）采取雇佣他人等方式进行欺骗性的销售诱导的；（8）作虚假的现场演示和说明的；（9）骗取消费者预付款的；（10）利用邮购销售骗取价款而不提供或者不按照约定条件提供商品的；（11）以其他虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为。在本案中，被上诉人以2 730元的配件充当5 960元的配件，差价3 230元，超过了配件本身的价格。这是典型的以次充好、以次充优。其次，根据经营者的行为是否属于误导消费者来判断。判断经营者的行为是否误导消费者，应当采用一般标准，即以一般消费者的认知水平和识别能力为准。如果该行为足以使一般消费者发生误解，即构成欺诈。根据国家工商总局（2015）73号令《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第十项、第十六条的规定，被上诉人在上诉人一再维权的情况下，被迫少收了高价货款，事实清楚，证据确凿，被上诉人构成欺诈。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，应当支持上诉人的上诉请求。上诉人至今因被上诉人的欺诈行为，还在使用质量差的产品。西藏地矿供销汽修厂辩称，1.上诉人给被上诉人安装的轮毂不存在任何质量问题，上诉人在上诉状中提出被上诉人以2 730元的配件充当5 960元的配件，存在以次充好的欺诈行为，不符合客观事实。上诉人仅仅依据配件价格来认定产品的质量优劣，属于主观推断，缺乏证据证明。2.车辆在维修过程中，被上诉人通过微信与上诉人核对轮毂配件，在上诉人对轮毂质量产生质疑，要求改装原厂轮毂时，被上诉人表示同意，并告知上诉人可办理退货，但上诉人始终未办理，被上诉人充分保障了上诉人的知情权和选择权，不存在隐瞒事实的情形。3.被上诉人两次不同报价，系操作员操作失误，并非主观故意，且在结算时被上诉人是以保险理赔单上的价格及轮毂实际价格收取费用，并对定金多退少补，将多出费用退还上诉人，故不存在实施欺诈及骗保行为。4.拉萨市、拉萨市堆龙德庆区两级市场监督管理局，就本案先后进行调查，对被上诉人作出不予处罚决定书，足以证明被上诉人不存在违法行为。5.上诉人主张一审认定双方不存在合同关系，属认定事实错误，但一审判决书第8页明确载明上诉人与被上诉人之间存在事实修理合同关系。综上，上诉人的上诉请求无事实基础，也无证据证明，请求驳回其全部诉请。冯文荣向一审法院起诉请求：1.依法判令被告退维修款23 854.24元，赔偿损失71 562.72元，扣除微信转账费，共计95 416.96元。2.本案诉讼费及其他受理费由被告承担。一审诉讼过程中原告明确诉讼请求为：1.判令被告退维修款23 854.24元，赔偿损失71 562.72元，共计95416.96元。2.本案诉讼费及其他受理费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月28日原告将车号为×××的沃尔沃S60L轿车出险后送至被告处就前保险杠拆装烤漆左前叶子板拆除喷漆、四轮动平衡；铝制轮毂、前挡泥板、头灯进行维修，并于2018年10月25日提车。2018年9月28日原告通过中国银行转账向被告支付30 000元，被告出具收据载明：客户×××，配件定金30 000元，维修好最后实付金额以保险公司理赔价格为准，落款处加盖有西藏自治区地矿物资供销公司汽车修理厂的公章。庭审中双方均认可被告已向原告退还维修款5 706元。2019年10月10日《关于对拉萨市堆龙区市场监督管理局执法不公、涉嫌充当保护伞的举报材料核查处置情况的告知函》载明：中国人民财产保险股份有限公司西藏分公司回函显示保险公司的结算金额与所换配件价格一致。庭审中原、被告均表示不对案涉轮毂是否原厂配件及质量是否存在问题进行司法鉴定。一审法院认为，根据原告提交的《维修结算单》能够证明原、被告之间存在事实修理合同关系。对于原告主张判令被告退维修款23 854.24元，赔偿损失71 562.72元，共计95 416.96元的诉讼请求。第一，原告虽辩称案涉轮毂质量不合格以次充好，双方对型号有明确约定，并提交结算单予以证明其主张，但结算单仅有维修部位及价格并无具体型号，原告未提交证据证明双方对轮毂型号有明确的约定。庭审中双方均明确表示就案涉轮毂是否原厂配件，是否存在质量问题不申请司法鉴定。故对原告所称商品型号及包装与实际不符的诉讼事由不予采信。第二，原告主张被告存在价格欺诈，因双方均认可并未签订修理合同，系口头约定。原告提交的收据载明支付给被告的30 000元为配件定金，维修好最后实付金额以保险公司理赔价格为准。庭审中双方均认可就维修差价问题被告已向原告退维修费5 706元。原告虽辩称被告存在价格欺诈，但其提交的2019年10月10日《关于对拉萨市堆龙区市场监督管理局执法不公、涉嫌充当保护伞的举报材料核查处置情况的告知函》载明：中国人民财产保险股份有限公司西藏分公司回函显示保险公司的结算金额与所换配件价格一致；第三，案涉车辆原告已于2018年10月25日提走，至今已有两年，期间使用过程中原告未对轮毂因质量问题进行过维修提交证据证明；第四，原告也未提交证据证明维修款23 854.24元产生的依据。综上，原告提交证据不足以证明案涉轮毂存在以次充好及价格欺诈问题。根据“谁主张，谁举证”的原则，原告的主张于法无据，不予支持。判决：驳回原告冯文荣全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人的委托诉讼代理人在二审庭审中出示手机微信聊天记录，欲对上诉人在一审提交的2018年10月8日微信聊天记录进行补充说明。经庭审核实，一审正卷第75页“2018年10月8日”微信聊天记录打印件，内容模糊不清，无法确认该证据内容与上诉人的委托诉讼代理人补充说明的“上诉人曾在与被上诉人的聊天中反复提出轮毂钢圈问题，国外的零部件到货，国内的零部件没到，所以提出疑问，现在车上装的是编号31400830轮毂，被上诉人认可。实际支付价格2 731元。退款5 706元，31400830轮毂详细情况不清楚”内容相符。经法庭多次释明，上诉人的委托诉讼代理人坚称内容一致，上诉的委托诉讼代理人违反民事诉讼当事人应当如实陈述事实的诚实信用原则，本院依法予以训诫。经庭审查明，除上诉人认为一审遗漏了第一次报价和2018年10月25日提车时的结算价与报价一致的事实外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，二审对双方当事人无异议的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人二审辩称已经按照结算单上注明的多退少补原则，将多收取的定金退还上诉人，上诉人二审庭审中认可已经收到被上诉人退还的轮毂差价，二审对此事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一审判决是否认定事实错误，适用法律错误。结合双方当事人诉辩意见，评析如下：一、一审判决是否认定事实错误首先，根据双方当事人二审确认的一审查明事实，上诉人与被上诉人虽未签订书面维修合同，但已形成事实修理合同关系，上诉人于上诉事由中所称“一审判决认为口头约定不是合同”以主张一审认定事实错误，与客观事实不符，不能成立；其次，上诉人认为本案的焦点问题是“被告以次充优，欺诈消费者，即以单价2 730元的轮毂充当单价5 960的轮毂”。从以次充优来看，次品是指质量比标准产品稍差的，有瑕疵的产品。上诉人一、二审中并未举证证明被上诉人为其维修安装的轮毂存在质量问题，且其在诉前的维权过程中，经拉萨市市场监督管理局书面答复，建议其对轮毂进行鉴定，一审法院在审理时，亦对其进行了相应的法律释明，均被上诉人拒绝。上诉人二审庭审自认对轮毂质量无异议。故上诉人所主张被上诉人以次充优，欺诈消费者，缺乏事实根据，不能成立。从低价轮毂充当高价轮毂来看，因双方未签订修理合同，上诉人提交的收据载明支付给被上诉人的30 000元为配件定金，维修好最后实付金额以保险公司理赔价格为准。被上诉人已向上诉人退回轮毂差价5 706元，且上诉人举证的《关于对拉萨市堆龙区市场监督管理局执法不公、涉嫌充当保护伞的举报材料核查处置情况的告知函》载明：中国人民财产保险股份有限公司西藏分公司回函显示保险公司的结算金额与所换配件价格一致。由于上诉人举证的收据载明的双方约定与告知函载明内容相符，反证了被上诉人两次报价不一致，系因初报价与结算价不同的辩解意见。故上诉人缺乏证据证明被上诉人已经构成价格欺诈；再次，上诉人于车辆维修后提车近两年才提起诉讼。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。”的规定，举证责任倒置的分配原则，因过了上诉人接受服务并认为服务及产品有瑕疵的六个月期间，而不再适用。本案应当按照民事诉讼法上“谁主张，谁举证”的一般原则，分配举证责任。故上诉人提出的“一审将原本应当由被上诉人承担的举证责任，分配给了上诉人，违反法律规定”的主张，缺乏法律依据，不能成立；最后，二审中上诉人对一审认定事实明确表示无异议，该意思表示与其上诉主张一审认定事实错误，相互矛盾，亦不能成立。二、一审判决是否适用法律错误如前所述，上诉人所主张被上诉人存在消费欺诈的事由，缺乏证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应当由上诉人承担举证不能的不利后果。上诉人提出的被上诉人构成欺诈“根据国家工商总局（2015）73号令《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第十项、第十六条的规定，本案被上诉人在上诉人一再维权的情况下，被迫少收了高价货款，事实清楚，证据确凿，被上诉人构成欺诈。根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，应当支持上诉人的上诉请求。”的法律适用依据，因缺乏基础法律事实根据，不能成为本案适用的法律依据，故上诉人主张一审适用法律错误，既缺乏事实根据，又缺乏法律依据，不能成立。综上所述，冯文荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2 185.42元，由冯文荣负担。本判决为终审判决。审  判  长   高 小 红审  判  员   尼玛央宗审  判  员   赵  青二○二一年三月三十日法 官 助 理   尼 玛 仓书  记  员   拉姆次仁