湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鄂09刑终36号原公诉机关湖北省云梦县人民检察院。上诉人（原审被告人）邓燕红，男，1969年6月25日出生，汉族，大学学历，出生地和户籍地湖北省汉川市，汉川市公安局治安大队原大队长，住汉川市。2020年6月1日被云梦县监察委员会留置；因涉嫌徇私枉法罪、受贿罪，2020年8月12日被云梦县人民检察院刑事拘留，同日由云梦县公安局执行；2020年8月20日被云梦县人民检察院决定逮捕，次日由云梦县公安局执行。现羁押于云梦县看守所。辩护人朱育华，湖北锡爱律师事务所律师。原审被告人曾文安，男，1974年11月12日出生，汉族，大专学历，出生地和户籍地湖北省汉川市，汉川市纪委监委原第三纪检监察室干部，住汉川市。因涉嫌徇私枉法罪，2020年8月12日被云梦县人民检察院刑事拘留，同日由云梦县公安局执行；2020年8月20日被云梦县人民检察院决定逮捕，次日由云梦县公安局执行。现羁押于云梦县看守所。湖北省云梦县人民法院审理湖北省云梦县人民检察院指控被告人邓燕红涉嫌徇私枉法罪、受贿罪，被告人曾文安涉嫌徇私枉法罪一案，于2020年12月23日作出(2020)鄂0923刑初215号刑事判决。宣判后，被告人邓燕红不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2002年12月13日，汉川市公安局刑警大队对涉嫌抢劫罪的犯罪嫌疑人李某3立案侦查，经审批，汉川市公安局决定对李某3采取刑事拘留的强制措施，并签发了拘留证。李某3得知此事后，通过李晓炎向时任汉川市公安局党组成员、刑警大队大队长李某2圣打招呼、说情。同月18日，被告人邓燕红作为该案负责人、被告人曾文安作为该案的办案人员，根据李某2圣的指示，在约定地点会见了李某3并对其制作了讯问笔录，但未对李某3执行刑事拘留措施，后该案侦办工作搁置。2005年6月，汉川市公安局对“李某3、李某5涉恶犯罪”成立侦查专班和专案组，时任汉川市公安局刑警大队教导员的被告人邓燕红为该专案组组长，被告人曾文安为专案组成员。在掌握陈某1被非法拘禁的事实、证据的情况下，专案组未启动对该案的立案程序，导致陈某1被非法拘禁案未进行刑事立案。同月30日，被告人邓燕红、曾文安以李某32002年的行为涉嫌抢劫罪为由对其重新呈报刑事拘留强制措施，审批后汉川市公安局对李某3再次签发了拘留证。之后，李杰兵通过李国才找到汉川市公安局当时分管刑侦的副局长汪某打招呼、说情，请求汪某帮忙处理陈某1被非法拘禁案。同年8月11日，被告人邓燕红、曾文安根据汪某的安排到约定的武汉市蓝天宾馆与李某3见面，对李某3制作讯问笔录后收取了李某3退赔款5万元，未对李某3执行刑事拘留措施，让李某3离开。同年9月1日被告人邓燕红、曾文安向非法拘禁的被害人陈某1支付退赔款4.5万元，将此刑事案件作调解结案处理。因被告人邓燕红、曾文安未执行对李某3的刑事拘留，未启动对陈某1被非法拘禁案的立案程序，致使涉嫌犯罪的李某3、李某5、陈文波、刘某、黄某2、陈某2、吴某等人未被及时追诉。2007年9月，李某3、刘某、吴某与李某6等人再次对被害人黄某1进行非法拘禁，并致黄某1在逃跑时高坠死亡。云梦县监察委员会立案调查期间，被告人曾文安经电话通知投案并如实供述上述事实。2014年，时任汉川市公安局治安大队大队长的被告人邓燕红经人介绍与段某相识，段某得知被告人邓燕红的身份后，想拉近与邓燕红之间的关系，主动向邓燕红借款人民币30万元，承诺按月利率2分（2%）支付利息，从而让邓燕红从中获利，以便邓燕红能在工作中给予关照。后邓燕红借给段某现金数额逐渐增至人民币100万元，利息仍按月利率2分计算。2018年5月，汉川市公安局成立专案组侦办段某涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪一案，被告人邓燕红为专案组负责人。在对段某采取强制措施前，被告人邓燕红要求段某偿还其下欠的100万元借款，段某将准备付工程款的100万元现金还给被告人邓燕红，之后，被告人邓燕红安排专案组民警通知段浩浩到汉川市公安局治安大队接受调查并对其采取刑事拘留措施。2019年8月5日，段浩浩因犯组织、领导黑社会性质组织罪等罪被汉川市人民法院判处有期徒刑二十二年。2014年至2018年5月，邓燕红收到段某支付的“利息”共计442000元（该借款按中国人民银行发布的同期银行活期存款利率计算利息为6445.83元）。在此期间，被告人邓燕红于2016年6月接受段某的请托为孙某开设赌场案说情。具体情况是：2016年6月1日，汉川市公安局治安大队联合该局城北水陆派出所对孙元姣开设的“麻将馆”进行查处，现场抓获了8名参赌人员，并将参赌人员及孙某带至城北水陆派出所办案区调查。孙某获利方式为参赌人员打麻将每赢120元提5元，孙某自述经营“麻将馆”一年多，从中获利6万余元，案发时“麻将馆”参赌人员有24人。调查期间，孙某儿子肖松找段某帮忙找关系不关押其母亲孙某，段某给被告人邓燕红打电话说情，希望不关押孙某，被告人邓燕红向当时的汉川市公安局城北水陆派出所指导员、负责人李某7提出将此案作为治安案件并由派出所裁决的意见，最终该案由城北派出所以治安案件作罚款处理。本案审理期间，被告人邓燕红向云梦县监察委员会退出违法所得442000元。原判认为，公诉机关指控被告人邓燕红、曾文安犯徇私枉法罪，被告人邓燕红犯受贿罪的罪名成立。被告人邓燕红认为其不构成徇私枉法罪和受贿罪的意见，其辩护人认为徇私枉法罪中属从犯、不构成情节严重及不构成受贿罪的意见，被告人曾文安的辩护人认为不构成徇私枉法罪及已超过追诉时效的意见，与本案的事实与法律不符，本院不予支持。被告人邓燕红退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。被告人曾文安在徇私枉法犯罪中属从犯，有自首情节，且认罪认罚，对其依法可以从轻、减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第八十七条、第九十九条，《中华人民共和国监察法》第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人邓燕红犯徇私枉法罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金二十万元；二、被告人曾文安犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年一个月，缓刑三年。三、对被告人邓燕红向监察机关退缴的违法所得依法予以没收，上缴国库。被告人邓燕红上诉提出：1.2002年案件和2005年案件不构成徇私枉法罪。办案中，没有任何证据证明我徇私情或存在有何种私情，主观上是按《警察法》规定，执行领导的指令，没有放纵犯罪的目的。2.徇私枉法罪量刑过重。3.我是接到电话通知到案，并如实交待问题，应认定为自首。4.受贿罪未利用职务之便，也没有为段某谋取利益。我向段某借钱收息的行为是民间借贷行为。其辩护人提出了与上诉理由大致相同的辩护意见。二审审理查明的事实与一审相同。针对被告人邓燕红的上诉理由，分析评判如下：1.被告人邓燕红及辩护人提出“2002年案件和2005年案件不构成徇私枉法罪。办案中，没有任何证据证明我徇私情或存在有何种私情，主观上是按《警察法》规定，执行领导的指令，没有放纵犯罪的目的”，经查，一审判决认为，被告人邓燕红、曾文安身为人民警察，理当严格执法，在持有已签发的拘留证情况下，接受领导的违法指令，没有对犯罪嫌疑人采取刑事强制措施。之后，被告人邓燕红、曾文安作为办案人员对有证据证实陈某1被非法拘禁、李某3等人已构成犯罪的情况下未进行刑事立案，接受领导的违法指令，没有启动刑事追诉程序，导致已构成犯罪的李某3等人未及时得到追诉。被告人邓燕红、曾文安有徇私、徇情的动机，主观上有放纵罪犯的目的，客观上对明知有罪的人而故意包庇不使其受追诉，其行为均构成徇私枉法罪。本院认为，一审判决的上述认定符合法律规定，被告人邓燕红及辩护人提出的该条上诉理由不能成立。2.被告人邓燕红及辩护人提出“徇私枉法罪量刑过重”，经查，一审判决认为，本案被徇私的李某3等人后来再犯罪，应属“情节严重”。被告人邓燕红虽然是按照领导意见没有启动对李某3等人的刑事追诉程序，但其作为专案组负责人，在整个决策的形成和徇私枉法行为的实施中作用大，不应认定为从犯，但其在案件中不具有最终决定权，作用相对较小，量刑时予以考虑。被告人曾文安在整个案件中未参与决策，是执行上级领导违法命令，在案件中起次要作用，应认定为从犯。根据两被告人犯本罪的情节，其法定刑为五年以上十年以下有期徒刑，本案的追诉期限为十五年。本院认为，一审判决对被告人邓燕红徇私枉法罪量刑适当，被告人邓燕红及辩护人提出的该条上诉理由不能成立。3.被告人邓燕红及辩护人提出“我是接到电话通知到案，并如实交待问题，应认定为自首”，经查阅本案证据材料，根据云梦县监察委《关于被调查人邓燕红、曾文安接受调查期间有关情况说明》及被告人邓燕红归案后的供述和辩解、以及其自己书写的材料，可以认定，2020年6月1日云梦县纪委监委对邓燕红依法采取留置措施。在随后的调查过程中，被调查人邓燕红没有如实供述自己的违法犯罪事实。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。本院认为，一审判决适用法律正确，被告人邓燕红及辩护人提出的该条上诉理由不能成立。4.被告人邓燕红及辩护人提出“受贿罪未利用职务之便，也没有为段某谋取利益”，“我向段某借钱收息的行为是民间借贷行为”，经查，一审判决认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条“关于以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂问题”规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。”民法上的民间借贷关系是指平等主体之间基于意思自治原则实施的资金拆借行为。法律虽未禁止国家工作人员进行民间借贷行为，但国家工作人员以借贷为由收取高息，如果利用了职务之便，已经、正在或承诺将来为他人谋取利益，破坏了公务行为的廉洁性、正当性，收取利息的行为应当以受贿罪追究刑事责任。本案中，“借款人”段某向被告人邓燕红借款，并稳定地按月利率2%支付利息，均是充着被告人邓燕红的“公安局大队长”的身份，被告人邓燕红在其作为段某涉黑专案组组长后意识到其借款有风险时立即向段某要回了100万元的借款，更是利用了职务之便。同时，在上述借贷行为的发生期间，被告人邓燕红在办案过程中通过打招呼、说情的方式为段某提供帮助。被告人邓燕红通过借款收取利息的行为应当构成受贿罪。受贿数额依法扣除借款同期银行活期存款利息后为435554.17元，依照相关规定，属数额巨大。本院认为，一审判决的上述认定符合法律规定，被告人邓燕红及辩护人提出的该条上诉理由不能成立。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓庆审判员  董 威审判员  李 菁二〇二一年三月一日法官助理胡乙海书记员陈雪