云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云29民终412号上诉人（原审原告）：大理斌格旅拍文化传播有限公司。住所地云南省大理白族自治州大理市大理镇感通索道下站。统一社会信用代码：91532901MA6P4N8M6E。法定代表人：赵义秀，公司董事长。委托诉讼代理人：韩炳辉、云南崇圣律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：尹丽霞，云南崇圣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：熊家木，男，1971年4月26日出生，汉族，住云南省大理白族自治州宾川县。委托诉讼代理人：金无及，云南榆泰律师事务所律师，特别授权代理。上诉人大理斌格旅拍文化传播有限公司（以下简称“斌格旅拍公司”）因与熊家木劳动争议纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2020）云2901民初5480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月11日会见了上诉人斌格旅拍公司的特别授权委托诉讼代理人韩炳辉、尹丽霞，被上诉人熊家木的特别授权委托诉讼代理人金无及，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。斌格旅拍公司上诉请求：1.依法撤销云南省大理市人民法院（2020）云2901民初5480号民事判决并予以改判，判决支持斌格旅拍公司一审全部诉讼请求。2.本案一、二审案件受理费由熊家木承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应依法撤销并予以改判。1、熊家木工作不属于斌格旅拍公司的业务组成部分。根据斌格旅拍公司的性质及营业范围来看：斌格旅拍公司主要是提供商业摄像摄影服务，而熊家木的工种主要是养鹅、除草、打扫卫生等临时性的简易工作，其自己独立工作即可完成，并且工作时间也不确定。其次，熊家木是案外人赵立斌基于双方之间的借贷关系，保障资金的安全才同意熊家木在基地帮忙，但与斌格旅拍公司之间不存在劳动关系。同时，自公司成立以来从未受到公司的任何管理与支配，不存在人身隶属关系。并且从一审证据及庭审中也可以明确熊家木借支的工资都是以个人名义向案外人赵立斌借支的，并不是从公司的对公账户中向熊家木支付过工资或者是其他费用，也进一步证明熊家木的工作不属于斌格旅拍公司的业务组成部分，也不受斌格旅拍公司的任何支配与管理。一审法院仅仅依据案外人赵立斌属公司股东的关系就直接认定熊家木的工作内容属于斌格旅拍公司的业务组成部分是错误的。2、案外人赵立斌仅仅只是公司的员工，并不是公司的实际负责人或实际控制人，公司也没有授权给赵立斌去雇佣或者是委托他人来为公司招聘员工。并且在公司成立至今就没有实际投入运营，也未招聘过任何员工。因此，一审法院在没有任何证据支撑就认定案外人赵立斌是斌格旅拍的实际负责人，并且认定熊家木与赵立斌之间的关系也就是与斌格旅拍公司之间的劳动关系一致是错误的。3、双方之间不存在劳动关系的法律特征。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）的第一条之规定①用人单位和劳动者都符合法律规定的主体资格，②用人单位的劳动规章制度适用于劳动者且劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，③劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分三项同时具备才可能成立劳动关系。劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，并常以工作证、入职证明、工资发放等形式表现。结合本案，要不是案外人与熊家木家之间存在借贷关系，熊家木为了保障资金的安全，怎么可能会在公司成立之后近一年的时间里完全没有提出过入职或者是工资发放的事情。该事实足以认定双方不符合招聘用工的情况，熊家木仅仅可能与案外人之间存在一种只需要双方达成合意即可成立的民事劳务关系。所以，一审法院适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）的第一条系适用法律错误。其次，从一审证据和庭审中也可以确认，熊家木提供劳务的时间段与熊家木向案外人赵立斌出借借款的时间段是惊人的一致，从借款开始提供劳务直至还款日提供劳务也终止。如果说熊家木与斌格旅拍公司之间存在劳务关系则为什么会在案外人赵立斌还款当日就离开工作地点，而不是在公司不发放工资当日离开，因此，一审法院认定双方之间存在劳动关系无事实依据和法律逻辑。综上，一审判决存在认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误，应当依法撤销并予以改判。熊家木辩称，一审认定案件事实清楚，证据确实充分，二审法院应驳回斌格旅拍公司的上诉请求，维持原判。事实及理由：熊家木与斌格旅拍公司之间存在劳动关系，熊家木所从事的工作受赵立斌及赵义秀夫妇安排，而赵义秀系斌格旅拍公司的法定代表人，赵立斌系斌格旅拍公司的股东及监事，熊家木所从事的工作是斌格旅拍公司业务的组成部分，属于与公司日常运营和存续发展有关的劳动，熊家木完全符合劳动关系的法律特征。综上，斌格旅拍公司的上诉请求不能成立。斌格旅拍公司向一审法院起诉请求：1.依法确认斌格旅拍公司与熊家木之间不存在劳动关系、斌格旅拍公司无须向熊家木支付拖欠工资36000元；2.请求人民法院依法判令斌格旅拍公司无须向熊家木支付双倍工资差额32000元；3.本案案件受理费由熊家木承担。一审法院认定事实：2019年8月，赵立斌、赵义秀夫妇曾向熊家木借款。同年8月20日，熊家木应赵立斌、赵义秀夫妇之邀到赵立斌夫妇租赁的位于大理市大理镇感通索道下站的旅拍基地工作，主要从事杂务、守夜及收取门票等，平时工作内容由赵立斌、赵义秀夫妇安排，吃住由赵立斌夫妇提供，每日工作时间不固定。2019年10月16日，斌格旅拍公司登记注册成立，公司住所为大理市大理镇感通索道下站，法定代表人为赵义秀，赵立斌系公司股东及监事。公司的经营范围为摄影摄像服务；电脑图文设计制作；旅游产品、旅游工艺品、民族服装服饰农副产品等零售；婚庆礼仪庆典服务；承办会议及商品展览展示活动；服装租赁等。斌格旅拍公司与熊家木未订立书面协议，熊家木的报酬及工作内容均为口头约定，赵立斌曾口头承诺过熊家木的月工资为4000元。后因赵立斌与熊家木及家人对借款利息意见不一，故对熊家木的报酬亦产生争议。2020年7月18日，因报酬争议，熊家木离开斌格旅拍公司，赵立斌亦未向熊家木支付过报酬。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、熊家木与斌格旅拍公司是否建立劳动关系。二、熊家木的月工资应当如何确定。对第一个争议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。熊家木2019年8月20日至赵立斌租赁的旅拍基地提供劳动时，斌格旅拍公司尚未登记注册成立，斌格旅拍公司与熊家木并未产生法律上的权利义务。2019年10月16日，赵立斌夫妇出资注册成立了斌格旅拍公司，此时斌格旅拍公司具有法律规定的用人单位主体资格。熊家木自斌格旅拍公司成立起亦一直在原工作场所从事工作，赵立斌夫妇作为斌格旅拍公司的实际负责人或经营者安排熊家木从事收取门票、守夜、杂务等工作已不再是个人行为，属于公司的负责人或实际经营者代表公司实施的行为，熊家木所从事的工作亦是斌格旅拍公司日常运营及管理所不可缺少的必要的辅助性工作内容，应视为斌格旅拍公司的业务组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，熊家木按照斌格旅拍公司负责人或实际经营者的安排指挥进行工作，受斌格旅拍公司管理、指挥、领导，符合劳动关系成立的法律规定，确认熊家木与斌格旅拍公司自2019年10月16日至2020年7月18日存在劳动关系。对双方的第二个争议，因斌格旅拍公司、熊家木双方均未举证证实各自的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十八条关于双方对劳动报酬约定不明确，在不具备适用集体合同或没有集体合同、集体合同未规定劳动报酬等标准的，适用国家有关规定的规定，熊家木系农村居民，参照2019云南省农林牧渔业在岗职工年平均工资标准，结合赵立斌曾口头承诺过熊家木的月工资为4000元的实际，熊家木主张的月工资4000元/月符合本案实际，予以支持。斌格旅拍公司拖欠熊家木的工资应自2019年10月16日起计至2020年7月18日止，共36000元（4000元/月×9个月）。对熊家木主张的二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。斌格旅拍公司2019年10月16日注册成立起至熊家木2020年7月18日离开斌格旅拍公司，斌格旅拍公司一直未与熊家木签订劳动合同，依法应当支付熊家木2019年11月16日至2020年7月18日止共八个月的工资，共计32000元（4000元/月×8个月），依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十八条、第八十二条规定，判决：一、斌格旅拍公司于判决生效后十日内支付拖欠熊家木的工资36000元。二、斌格旅拍公司于判决生效后十日内支付未与熊家木签订劳动合同的双倍工资差额32000元。案件受理费10元，由斌格旅拍公司负担。二审中，斌格旅拍公司和熊家木均无新证据向本院提交。对一审认定的案件事实，斌格旅拍公司提出，一审认定赵立斌曾口头承诺过熊家木的月工资错误，实际不是工资而是劳务费。熊家木对一审认定的案件事实无异议。本院认为，斌格旅拍公司对其有异议的事实主张未能举证证实，且与审理查明的案件事实不符，其异议不能成立，本院不予采纳。一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本院认为，本案的争议焦点为熊家木与斌格旅拍公司之间是否成立劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，本案中，第一，2019年10月16日，斌格旅拍公司注册成立，熊家木未到法定退休年龄，双方符合法律法规规定的用人单位、劳动者主体要件。第二，赵义秀与赵立斌为夫妻关系，二人出资成立斌格旅拍公司，赵义秀为法定代表人，赵立斌为公司股东及监事，公司住所地及实际经营地亦为赵立斌经营的云南省大理州大理市大理镇感通索道下站基地内，赵立斌口头承诺向熊家木支付劳动报酬并安排熊家木主要从事杂务、守夜及收取门票等工作的行为应视为斌格旅拍公司负责人或实际经营者代表斌格旅拍公司实施的行为。第三，从斌格旅拍公司核准登记的经营范围来看，熊家木受斌格旅拍公司安排所从事的上述工作，亦是公司日常运营及管理所不可缺少的必要的辅助性工作内容，应视为斌格旅拍公司业务的组成部分。综上，本院认为，一审确认斌格旅拍公司与熊家木自2019年10月16日起至2020年7月18日止存在劳动关系，并据审理查明的案件事实及相关法律规定判令斌格旅拍公司向熊家木支付拖欠的工资36000元，并支付未与熊家木签订劳动合同的双倍工资差额32000元正确，本院予以确认。斌格旅拍公司提出，熊家木工作不属于斌格旅拍公司的业务组成部分，赵立斌不是实际负责人，无权为公司招聘员工，斌格旅拍公司与熊家木不存在劳动关系的上诉意见，不符合审理查明的案件事实及法律规定，本院不予采纳。综上所述，上诉人大理斌格旅拍文化传播有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大理斌格旅拍文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  沈春梅审判员  左丽梅二〇二一年三月二十五日法官助理赵应凤书记员杨春