重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终10244号上诉人（原审原告）：上海英雄（集团）有限公司，住所地上海市普陀区真南路1370号56幢101-A2-33室，统一社会信用代码91310000132213518J。法定代表人：李立力，董事长。委托诉讼代理人：邓晓娟，重庆万同律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江北区诚思书屋，经营场所重庆市江北区观音桥街道塔坪3、4单元附7号，统一社会信用代码92500105MA5UUD6270。经营者：王恒，男，1974年4月23日出生，汉族，住重庆市江北区。上诉人上海英雄（集团）有限公司（以下简称“英雄公司”）与上诉人江北区诚思书屋（以下简称“诚思书屋”）侵害商标权纠纷一案，英雄公司及诚思书屋均不服重庆自由贸易试验区人民法院于2020年9月9日作出的(2020)渝0192民初4163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人邓晓娟，上诉人王恒到庭参加诉讼，本案现已审理终结。英雄公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法撤销重庆自由贸易试验区人民法院于2020年9月9日作出的(2020)渝0192民初4163号民事判决第二项、第三项内容，并依法改判诚思书屋向英雄公司赔偿经济损失及合理费用30000元；2.本案一、二审诉讼费由诚思书屋承担。事实及理由：一、英雄公司因本案实际支出的合理费用远远高于1800元。根据英雄公司举示的证据表明，英雄公司因本案确实支出了公证费800元，以及购买侵权产品费用27元，合计827元。对于律师费及差旅费，虽然英雄公司未举示书面证据，但事实上，英雄公司确实委托了律师出庭，且出席庭审的两位代理律师均为具有合法执业资格的专职律师，结合重庆市律师行业收费标准即最低收费为5000元，足以推定英雄公司因本案支出的律师费系等于或高于该最低标准的。英雄公司在本案中主张的合理费用包括公证费、购买侵权产品费用、律师费及差旅费等，一审判赔金额不足以支付英雄公司维权合理费用，显然有悖法律制定的初衷。二、诚思书屋售卖涉案产品，主观存在恶意，法院在确定判赔金额时应当予以考虑。在低进价、高利润的驱动下，大量销售来源不明的产品，具有主观恶意，诚思书屋虽称涉案侵权产品来源合法，但并未提供明确的供货方，导致英雄公司无法从源头追究侵权责任。三、英雄公司所持有的“英雄”商标为驰名商标，具有很高的市场价值，诚思书屋销售涉案侵权产品的行为侵蚀了英雄公司的产品市场占有率，致使其产品市场销售额大幅下降，造成了严重的经济损失。综上所述，请求二审法院撤销一审判决并依法改判支持英雄公司一审全部诉讼请求。诚思书屋向本院提出上诉请求：1.请求依法撤销重庆自由贸易试验区人民法院于2020年9月9日作出的(2020)渝0192民初4163号民事判决；2.本案一、二审诉讼费由英雄公司承担。事实与理由：一、英雄公司的现有证据不足以证明诚思书屋实施了被控侵权行为。首先，英雄公司公证取证时，公证人员并未进入诚思书屋店铺内，公证书不应当被采信。其次，涉案公证书显示，公证人员会同孙启明购买并封存，由“孙启明在封存前对所购钢笔进行了鉴定”，因此，凭借孙启明的一面之辞，就认定涉案三支钢笔是假的，缺乏说服力。二、退一步讲，即使诚思书屋的涉案行为构成侵权，其销售的涉案商品亦具有合法来源，不应当承担赔偿责任。在重庆的小商品基本都是从朝天门批发市场进货，从诚思书屋提交的证据显示，其长期在重庆鸿兴文化批发文具及学习用品，一审中提供的销售单以及转账记录，足以证明诚思书屋通过合法的进货渠道、以合理的价格从重庆鸿兴文化采购涉案商品，即使构成侵权，也应当是重庆鸿兴文化承担责任。三、即使诚思书屋应承担赔偿责任，一审判赔金额亦过高。诚思书屋以41.4元的价格购买3支涉案钢笔，以27元每支售出，获利很少，一审判赔金额过高。英雄公司向一审法院起诉请求：1.被告立即停止销售侵犯原告第100225号“英雄”注册商标专用权的商品，销毁库存侵权产品；2.被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计30000元（合理费用包括公证费800元、购买侵权产品费用、律师费、差旅费，具体由法院酌定）；3.被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：1979年，英雄金笔厂经核准，在核定使用商品第60类金笔、铱金笔上注册有第100225号“英雄”中文商标。2005年2月21日，该商标经核准转让予上海海文（集团）有限公司。2007年5月24日，该商标变更注册人名义，变更后注册人名义为英雄公司。2012年11月29日，该商标经核准续展注册，有效期至2023年2月28日。另，经受让，在核定使用商品第16类上，英雄公司还为第248270号“HERO”英文商标、第568960号梅花图形商标、第3256346号图文组合商标的注册人。上述注册商标经续展均有效存续。英雄公司为证明其涉案商标的市场价值及影响力，举示了相应的荣誉证书，显示从1995年至2018年，英雄公司及其使用在自来水笔等产品上的相应“英雄”商标荣获诸多荣誉称号。具体包括：驰名商标（1995年认定，使用在自来水笔商品上的“英雄HERO”商标）、上海老字号（英雄及图注册商标）、上海市著名商标（含第100225号“英雄”商标，有效期2017年1月1日至2019年12月31日）、2017年度上海名牌（英雄自来水笔，2017年12月31日至2019年12月31日）、轻工第四批升级消费品（英雄金笔，2018年）、中国轻工业制笔行业十强企业总排名第3（英雄公司，2016年）、中国轻工业百强企业专项能力榜单（英雄公司、2018年）、全国和谐商业企业（英雄公司、2018年）、中国名牌产品（英雄牌自来水笔、2007年至2010年）2019年11月11日上午，英雄公司经向公证机关申请进行公证购买取证。相应公证员、公证工作人员及英雄公司的委托代理人孙启明在重庆市江北区一家门头标示有“阳光文具”的店铺，店铺门前门牌显示为“塔坪30号附7号”，由孙启明通过微信支付的方式在该店铺购买了钢笔3支、中性笔4支，并取得收据（No0022807）1张，金额37元，其中钢笔共27元。对现场进行了拍照，并对购买取得的物品进行了封存。公证书所附微信支付截图显示微信二维码付款金额37元，转账时间为2019年11月11日9点7分2秒。庭审中，诚思书屋确认公证书记载的店铺地址及照片显示的店铺系其店铺。经庭审拆封公证实物并进行比对，英雄公司确认涉案被控侵权产品为封存型号为329的钢笔，该钢笔吸水护套、笔帽底端、笔尖上均有相同的“英雄”中文标识，为假冒产品。英雄公司同时当庭提交正品329型号钢笔并陈述涉案产品与正品区别在于：1.正品笔帽下端英文字体FINELINE分布均匀，没有明显分割，字体细长，而假冒产品英文字母一致，但E和L之间有明显间隔且字体较粗；2.正品笔夹下方有中文字“细”，下方为中文“英雄”商标和329型号，“细”字位于商标和型号的中上方，假冒产品的“细”字位置没有在该区域；3.假冒产品笔夹弯曲部分与正品有明显区别。经勘验，本院确认涉案产品与英雄公司提供的329钢笔之间存在上述差异。另查明，英雄公司证明合理费用支出，举示了公证费发票，载明金额800元。诚思书屋为证明其销售的涉案产品合法来源于重庆集鸿文化用品有限公司，且销量极少，举示了微信收付款截图（经勘验属实，载明转账时间2018年9月8日，金额2547元，载明的收款人为鸿兴文化-徐武冰）、重庆集鸿文化用品有限公司天眼查网络打印件（载明成立时间为2015年12月25日，法定代表人为徐武冰，简介中载明：“重庆鸿兴文具，立志打造重庆市最具规模的学生用品和办公用品一站式服务的专业供应商”）、集鸿文创商城网页截图打印件（经勘验，显示该微信公众号开办主体为重庆集鸿文化用品有限公司）、重庆鸿兴文化销售单11张（载明联系人徐武冰，客户：江北王恒-阳光文具，其中一张载明有英雄5066炫彩拉丝铱金4色钢笔，3只，单价13.8元）。诚思书屋为证明英雄公司注册地址已拆迁，其公司不具有合法性，还举示了照片打印件两张（无原件，打印件上载明的时间为2020年7月28日，地址为上海普陀区景泰路142号，显示一施工项目工地）。英雄公司对该证据不予认可。一审法院认为，本案在2019年11月1日后受理，且原告指控被告持续侵权，故应适用《中华人民共和国商标法》（2019修正）。原告举示的现有证据足以证明其经受让，为第100225号“英雄”注册商标的权利人，享有涉案商标的专用权，故本案原告的诉讼主体适格。关于被告主张原告注册地址拆迁，原告公司不合法的抗辩意见，一审法院认为，在原告公司未存在注销等主体资格消灭的情况下，其注册地址所在建筑是否拆迁并不影响其作为民事诉讼主体进行诉讼的资格。故被告的该项抗辩意见，缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国商标法》（2019修正）第五十七条之规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。本案中，根据公证购买证据，足以证明被告销售了涉案产品。涉案钢笔与涉案商标的核定使用范围相同，产品上使用了与涉案商标完全相同的“英雄”中文标识，且涉案产品与原告举示的正品产品在产品细节上存在明显区别，为假冒产品，故涉案产品为侵权产品，被告之销售行为侵犯了原告就涉案商标享有的相应权利。关于法律责任的承担问题。被告之行为构成商标侵权，理应依法承担停止侵权的民事责任，原告要求被告停止侵权的诉求，本院依法予以支持。其次，关于赔偿责任问题。本案中，被告虽然提出了合法来源抗辩，但其举示的相关证据没有与涉案英雄钢笔对应的交易单据或其他交易记录，其载明有英雄钢笔的重庆鸿兴文化销售单中显示的物品也为英雄5066炫彩拉丝铱金4色钢笔，与涉案329型号英雄钢笔名称不符，不能形成产品的对应性。故其举示的证据无法证明涉案产品合法来源于重庆集鸿文化用品有限公司。鉴于被告合法来源抗辩不成立，其理应承担相应的赔偿责任。依据《中华人民共和国商标法》（2019修正）第六十三条之规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定……赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”，因原告未提供证据证明权利人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，故本院结合原告涉案商标的知名度、市场影响力和被告侵权行为的性质、期间、后果以及原告为维权所支出的必要合理费用，酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理费用共计1800元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》（2019修正）第五十七条第（一）项、第五十七条第（三）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、诚思书屋于本判决生效之日起立即停止销售侵犯英雄公司享有的第100225号“英雄”注册商标权的钢笔，并销毁库存侵权商品；二、诚思书屋于本判决生效之日起十日内赔偿英雄公司经济损失及合理费用共计1800元；三、驳回英雄公司的其他诉讼请求。二审审理期间，上诉人诚思书屋向本院提交了视频一份、《相关监控录像情况说明》打印件、《视频证据关联性说明》打印件及《取得该监控被告公证书》打印件等证据。诚思书屋拟证明英雄公司取证人员在其店铺所在商场内对多家店铺进行了取证，取证人员有三名，但有一名取证人员并未进入其店铺内，因而涉案公证书不应当被采信，并明确该视频中并没有与其店铺相关的图像。上诉人英雄公司未提交新证据，对诚思书屋提供的上述证据的真实性均不予认可。本院认为，诚思书屋提供的视频并未显示与其店铺相关的图像，与本案不具有关联性，其他证据系打印件，本院无法确认其真实性。故，本院对诚思书屋的上述证据均不予采信。二审中，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，本案争议的焦点在于：一、诚思书屋是否实施了涉案的被控侵权行为；二、诚思书屋销售的涉案被控侵权产品是否具有合法来源；三、一审判赔金额是否适当。对上述争议焦点，本院评析如下：一、诚思书屋是否实施了涉案的被控侵权行为本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，英雄公司经公证在诚思书屋购买了涉案被控侵权产品，公证书对购买及封存过程进行了详细的记载，在没有相反证据的情况下，本院对该公证书予以采信。英雄公司作为英雄牌产品的生产者和销售者，在一审庭审中对被控侵权产品与正品进行了比对，并指出了两者的区别。因此，一审法院采纳英雄公司的意见，认定涉案被控侵权产品为假冒产品，继而认定诚思书屋销售的涉案被控侵权产品侵犯了英雄公司的商标权并无不当。二、诚思书屋销售的涉案被控侵权产品是否具有合法来源。本院认为，《中华人民共和国商标法》（2019修正）第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩成立必须同时满足两个条件，两者缺一不可：一是主观上没有侵权的故意，即行为人不知道且不应当知道是未经商标权人许可而制造销售的商标侵权产品；二是客观上能证明该产品具有合法来源，即行为人能够举证证明被控侵权产品系从合法的销售渠道等正常商业方式取得，同时，行为人应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，虽然诚思书屋在一审中提交了微信付款截图及销售单等证据，但销售单中载明的英雄钢笔的型号与涉案被控侵权产品的型号不能一一对应，本院无法确认销售单中的商品即为被控侵权产品，因此，诚思书屋的现有证据不足以证明其销售的被控侵权产品具有合法来源。三、一审判赔金额是否适当本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。在侵权行为人侵权获益或权利人因被侵权所受损失不确定时，现行法律赋予人民法院在一定金额范围内的自由裁量权。一旦当事人一方或双方对一审酌定的赔偿金额不服提出上诉，二审法院则须对一审法院所酌定的金额进行评价，主要审查的要素包括：一审法院判赔的金额是否超出权利人主张的诉讼请求范围、是否遗漏审理诉请保护的知识产权客体、是否遗漏查明或错误认定与损害赔偿相关的案件事实、是否未能准确理解和适用现行法律、司法解释关于酌定赔偿所设置的相关规定。如果二审法院经审理，确未发现一审法院存在上述消极事实，原则上就应当对一审法院确定的赔偿金额予以尊重。本案中，鉴于双方当事人均未举示证据证明权利人因侵权所受损失或者侵权人因侵权所获利益，故一审法院根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定适用法定赔偿原则确定赔偿数额并无不当。英雄公司及诚思书屋虽提出一审判赔金额不当，但并未提交有力证据材料予以证明，其主张缺乏事实依据，本院不予采信。综上，上诉人上海英雄（集团）有限公司、上诉人江北区诚思书屋的上诉理由均不成立，对其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由上诉人上海英雄（集团）有限公司承担550元、上诉人江北区诚思书屋承担50元。本判决为终审判决。审判长 张 琰审判员 姜 蓓审判员 周 映二〇二一年三月二日书记员 谭友佳