广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂13民终20号 上诉人（一审原告）：北海市第二建筑工程公司，住所地：北海市东二巷4号，统一社会信用代码：91450500199302224J。 法定代表人：吴一，该公司总经理。 委托诉讼代理人：覃业，该公司法务。 委托诉讼代理人：樊卫国，广西三创律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：卢学辉，男，汉族，1957年1月25日出生，住广西南宁市。 委托诉讼代理人：廖振华，南宁市骏驰法律事务所法律工作者。 一审第三人：来宾市城投建材有限公司，住所地：来宾市天然桥路238号，统一社会信用代码：914513005690779347。 法定代表人：李壮，该公司董事长。 一审第三人：广西晓都混凝土有限公司（原名称广西来宾青山实业有限公司），住所地：广西来宾维都林场龙凤山分厂肆林班，统一社会信用代码：91451300552286780W。 法定代表人：林愿，该公司董事长。 一审第三人：广西佳钢物资有限公司，住所地：南宁市西乡塘区秀安路1-3棕榈湾23号楼1单元703号，统一社会信用代码：914501007188930550。 法定代表人：黄亚金，该公司董事长。 上诉人北海市第二建筑工程公司（以下简称北海二建公司）因与被上诉人卢学辉、一审第三人来宾市城投建材有限公司（以下简称城投公司）、广西晓都混凝土有限公司（以下简称晓都公司）、广西佳钢物资有限公司（以下简称佳钢公司）追偿权纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初584号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人北海二建公司上诉请求：1.撤消一审判决；2.依法改判由被上诉人向上诉人返还为其垫付的资金占用费1215924.93元（其中城投公司的678412.93元，佳钢公司的537512元）；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人主张的钢筋混凝土货款利息等款项在（2017）桂1302民初602号案已主张过，但未得到法院的支持，是事实认定错误。在（2017）桂1302民初602号案中，法院是因上诉人在该案没有提起反诉，而没有一并处理，是程序处理，并没有进行实体裁判。二、一审法院认定上诉人没有提供付款凭证证实已实际支付相应款项错误。上诉人转账给城投公司、佳钢公司都是有凭证且一审已提交。三、案涉一审第三人的货款利息及相关款项，均未曾通过诉讼方式确认，所以上诉人通过本案诉讼进行确认，一审不予审查，这是错误的。四、在佳钢公司和城投建材公司的钢材订购合同里，上诉人和被上诉人都是购销合同的主体，合同落款也有被上诉人签字，对一审第三人而言，上诉人和被上诉人是连带责任人。而根据内部项目承包责任书“第三条第一款”、“第三条第五款”、“第五条第一款”约定，被上诉人作为承包费负责人，负最终承担支付义务。五、在上诉人一审提交法院证据中，被上诉人卢学辉对拖欠佳钢公司的款项经对账确认钢材款尾款是462488元，拖欠资金占用费是619971元，两项款项加一起大于100万，所以上诉人和佳钢公司案件中，100万的支付行为并没有损害到被上诉人的权益。六、关于城投公司的钢材款的占用费，双方对账确认被上诉人拖欠城投公司的资金占用费额度是678412.93元，上诉人一审提交有银行转账凭证、城投公司已结清钢材欠款说明，一审法院亦予以认定。上诉人和被上诉人之间约定承担支付钢材款和资金占用费的义务是被上诉人，故上诉人向被上诉人追偿这笔款项，是有充分事实和法律依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人卢学辉辩称，一、根据项目管理目标责任书第五条第5.4.④约定，钢筋混凝土由上诉人负责供给，因此混凝土和钢筋的买卖合同是上诉人和一审第三人签订，支付货款也是上诉人，被上诉人对支付情况不知情。二、从佳钢公司与上诉人签订的购销合同来看，被上诉人卢学辉只是在委托人后面签字，代表公司的行为；从合同的签订看，合同是上诉人与城投公司签订的，没有卢学辉签名，在施工中，卢学辉只是代表上诉人对钢材数量进行确认，所以出现经手人卢学辉的字样，这也符合工地日常管理惯例。三、退一万步来说，即使是要被上诉人承担付款义务，也是上诉人没有按项目管理目标责任书第五条第5.3条的约定支付进度款在先，造成被上诉人不能付款，因此导致的违约责任也应由上诉人承担。四、根据上诉人与佳钢公司在南宁塘法院的诉讼，按照常理，如果是卢学辉承担付款责任，上诉人肯定要求卢学辉一起出来协商调解，但卢学辉对此不知情，这也验证了上诉人第一意识是觉得自己承担，因此这是符合常理的。综上，请求二审法院驳回上诉。 一审第三人佳钢公司、城投公司和晓都公司均未作答辩。 上诉人北海二建公司向一审法院请求：1.判决卢学辉返还北海二建公司垫付的资金4013263.43元（其中城投公司钢筋材料利息2461861.43元，晓都公司混凝土利息1013890元，佳钢公司钢筋款、利息、诉讼费、保全费、律师费等537512元）。2.判决卢学辉向北海二建公司返还临时建设费703333.85元，合计4716597.28元。 一审法院认定事实如下：2012年12月10日，2012年12月12日,北海二建公司与卢学辉签订《北海市第二建筑公司项目管理目标责任书》，约定聘任卢学辉为北海二建公司所承建的广西来宾市安置小区三区一期（9至10号楼）工程项目的承包人。合同约定：“……第二条施工管理2.1管理方式：实行项目承包人全面负责，工程项目管理部全员参与管理，自主经营、风险抵押、确保上交、自负盈亏、严格管理。……第三条材料、设备、建筑周转材料的采购、租用及劳务管理。3.1本工程所需的材料、设备、建筑周转材料及劳动力，原则上由项目部自行安排采购、租用或雇用，但应根据设计图纸及工程进度填写工程材料需用计划表或劳动力需用计划表，报分公司项目管理科审核盖章批准后再由项目承包人对外采购、租用或雇用；否则因此而引起的一切法律后果、法律责任均由项目承包人个人承担，公司对此不承担任何法律责任。……3.5项目承包人在施工过程中如有在外赊购材料、机械及拖欠施工人员工资等发生的债务及其他经济纠纷，均由项目承包人个人承担，公司对此不承担任何民事赔偿等法律责任。……第五条财务管理……5.4（Ⅶ）④分公司负责钢筋及商品混凝土的供给，价格按施工期间的市场价格核算，该款项在每期拨付工程进度款时予以扣除。……”合同还就其他事项进行了约定。 案涉工程项目施工期间，案外人郭福军代表北海二建公司来宾分公司与晓都公司签订《来宾商品混凝土购销合同》，约定由晓都公司向案涉工地供应混凝土。2013年6月6日，卢学辉代表北海二建公司来宾分公司与佳钢公司签订《广西来宾市安置房三区一期9-10楼工程钢材购销合同》，约定由佳钢公司向案涉工地供应钢材。此外，城投公司亦向案涉工地供应钢筋材料。2017年11月16日，2017年12月12日，卢学辉签收北海二建公司所发出的《确认函》，该函件载明：“……自2013年4月至2014年1月期间，你方向青山公司（晓都公司）购买混凝土合计款项为4836110元，你方已支付30万元，目前尚欠4536110元货款本金未支付。请你本人对以上对账情况予以核实确认。”卢学辉在函件核对人签字一栏手书：“尚欠货款金额属实，但必须由北海二建公司与来房公司结算款扣支”，并签名捺印确认。2018年初，因钢材款拖欠问题佳钢公司将北海二建公司及其来宾分公司诉至南宁市西乡塘区人民法院；同年1月30日，案外人郭福军代表北海二建公司（乙方）与佳钢公司（甲方）签订《和解协议书》，达成如下协议：“乙方一次性付清1000000.00元，该款项包含甲方所支付的案件受理费、财产保全费、律师费等费用；所欠款项为卢学辉以乙方的名义于2013年3月6日与佳钢公司签订的购销合同所欠部分款项，从2013年4月12日至7月11日，购买钢材总价款为3062488.00元，尚欠钢材款本金462488元、资金占用费1101820.94元，佳钢公司收足上述款项后则向法院申请撤回诉讼请求及财产保全申请。”2018年2月1日，佳钢公司向法院提出撤诉申请，南宁市西乡塘区人民法院作出（2018）桂0107民初70号民事裁定书，裁定准予佳钢公司撤诉。 北海二建公司提交的《来宾市安置小区三区一期9-10#楼工程2013年3月至2014年元月底卢学辉完成主楼框架结构架二层（5032.91㎡）、副楼三、四层（2223.80㎡）、地下室（9992㎡）总共17248.71㎡工程款收入及费用开支情况汇总结算表》中列明“项目部代支临时设施费1117100.00元”，该表落款处手书“经双方确认，来宾市安置小区三区一期9-10#楼乙方（卢学辉）共投入金额4000000.00元（大写肆佰万元整）。甲方：郭福军乙方：卢学辉”。 2017年2月14日，卢学辉将北海二建公司及其来宾分公司、案外人郭福军诉至法院要求支付工程款。在该案中，北海二建公司主张其支付给一审第三人的如下款项应从卢学辉的工程款中扣除：其中城投公司的钢筋款4196980.88元及利息2461861.43元；晓都公司的混凝土款项4536110元及利息1013890元；佳钢公司的钢筋款、利息、诉讼费、保全费、律师费等合计2900000元。卢学辉同意从北海二建公司应付的工程款中扣除以下款项：城投公司钢材款4196980.88元、晓都公司的混凝土款项4536110元、佳钢公司工程款2362488元。另外，北海二建公司还在该案中主张扣除临时设施费1117100元，卢学辉不予认可。2019年7月29日，一审法院作出（2017）桂1302民初602号民事判决，认定案外人郭福军系挂靠本案北海二建公司承接案涉工程，郭福军与卢学辉存在直接的建设工程转包合同关系；卢学辉同意扣除的城投公司钢材款4196980.88元、晓都公司的混凝土款项4536110元、佳钢公司工程款2362488元，该案已从北海二建公司应付卢学辉的工程款中予以扣除。对于临时设施费1117100元，一审法院在该案本院认为部分认定：“被告主张临时设施费1117100元没有事实依据，本院不予确认”。对于垫付的钢材、混凝土款项利息部分，一审院认为部分认定：“考虑原告仅实际完成部分项目工程施工的情况，被告的垫付或代支行为没有得到原告的授权委托和追认，存在不同的法律关系，被告不予反诉，依法不在本案中一并处理”。该案判决后，卢学辉提起上诉，2020年1月10日，本院作出（2019）桂13民终1172号民事判决。对于临时设施费1117100元是否应从卢学辉工程款中扣减的问题，本院认为：“临时设施费的问题。北海市第二建筑工程公司及郭福军主张已经支付1117100元的临时设施费，并提交《来宾市安置小区三区一期9-10#楼工程2013年3月至2014年元月底卢学辉完成主楼框架结构架二层（5032.91㎡）、副楼三、四层（2223.80㎡）、地下室（9992㎡）总共17248.71㎡工程款收入及费用开支情况汇总结算表》、2014年2月21日卢学辉的借支单，证实应由卢学辉负责施工的临时设施由其建设，该临时设施费1117100元其已代卢学辉向农民支付。从上述两份文件中可以看出卢学辉同意负担由郭福军支出的涉案9#、10#楼临时设施费用，且卢学辉分摊的1117100元临时设施费已计入卢学辉的已收款项，但经统计涉案鉴定意见中的临时设施费金额为413766.15元，而北海市第二建筑工程公司及郭福军未提交充分证据证实涉案的临时设施费是1117100元，因此，北海市第二建筑工程公司及郭福军请求从工程款中扣减该1117100元不予支持，根据鉴定意见，应扣减的临时设施费用为413766.15元。”对于北海二建公司垫付的钢材、混凝土款项利息部分，本院对一审判决并未作出更改。 城投公司向一审法院提交的《关于北海市第二建筑工程公司已结清钢材欠款的情况说明》载明：“2013年-2016年，北海市第二建筑工程公司已结清安置小区三区一期7#-10#工程项目的钢材欠款（货款及资金占用费）。特此说明。2020年5月18日”。 诉讼中，北海二建公司向一审法院申请财产保全并提供保单保函进行担保，一审法院依法裁定：对被申请人卢学辉在中国建设银行南宁白沙大道支行开设的账号62×××89中的存款4716597.28元予以冻结，冻结期限为一年；冻结期间，未经一审法院许可，不得支付。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于北海二建公司主张的钢筋、混凝土货款利息等款项，北海二建公司在（2017）桂1302民初602号案件中已提起该主张，该案判决书中以“被告的垫付或代支行为没有得到原告的授权委托和追认，存在不同的法律关系，被告不予反诉，法院依法不在本案中一并处理”为由不予支持北海二建公司该主张。在本案中，北海二建公司没有提供相应付款凭证证实其已实际支付相应款项，且案涉一审第三人的货款利息及相关款项均不是通过诉讼方式确认应付金额，而是由北海二建公司或案外人郭福军自行与一审第三人结算，卢学辉对北海二建公司代支付钢筋、混凝土利息及相关款项的行为亦不予追认，故北海二建公司该项诉讼主张，理据不足，依法不予支持。对于北海二建公司主张的临时设施费问题，该临时设施费在一审法院审理的（2017）桂1302民初602号案件中北海二建公司亦已提出主张，来宾市中级人民法院（2019）桂13民终1172号民事判决书对此已作出认定，北海二建公司在本案中亦未提出新的证据证明其主张，其该项诉请无事实与法律依据，依法不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：驳回北海市第二建筑工程公司的全部诉讼请求。案件受理费44533元，保全费5000元，合计49533元，由北海二建公司负担（已交纳）。 二审期间，上诉人向本院提交二份证据：证据1城投公司提交的银行转账凭证，证据2城投公司结清钢材欠款的情况说明，拟证明：上诉人对被上诉人承包的9、10号楼的钢材款和资金占用费都全部结清。 被上诉人质证认为，上诉人一审未提交，二审时提交不属于新证据，两份证据与被上诉人无关。合同是上诉人与城投公司签订的，这也符合双方约定混凝土与钢筋由上诉人负责供给，所以此证据与被上诉人无关。 本院认为，上诉人提交的银行转账凭证上附加的信息及用途栏处为钢材款，无资金占用费，城投公司出具的情况说明亦未写明收取了上诉人资金占用费的金额。故对上诉人的证明目的不予认可。 经审理查明，一审认定的事实属实，应予确认。 另查明，上诉人与被上诉人在《北海市第二建筑工程公司项目管理目标责任书》第三条第3.5约定“项目承包人在施工过程中如有在外赊购材料、机械及拖欠施工人员工资等发生的其他经济纠纷，均由项目承包人个人承担，公司对此不承担任何民事赔偿等法律责任。”第五条第5.3约定“工程款的支付：工程款按月进度支付，按每月实际完成工程量的85%转给甲方，公司扣除15%管理费及相应税费后予以支持进度款给乙方账户，照此类推拨付（房建部分当月实际完成工程量必须达到200万元以上才能报量），其余款项在来宾市政府批复确认工程竣工结算之日起45个工作日内，除扣留工程建安费的3%作为保修金外，完税后分两次付清。……”第五条第5.4.④约定“分公司负责钢筋及商品混凝土的供给，价格按施工期间的市场价格核算，该款项在每期拨付工程进度款时予以扣除。” 再查明，卢学辉于2013年4月12日与佳钢公司签订《钢材购销合同》，6月6日与佳钢公司签订《广西来宾市安置房三区一期9-10楼工程钢材购销合同》，双方在合同中均约定由需方超期支付货款时按每天每吨5元向供方支付垫资补偿。第一份合同没有加盖北海二建公司来宾分公司的公章，第二份合同加盖北海二建公司来宾分公司的公章，卢学辉在委托人栏签名。上诉人一审提交的佳钢公司《来宾安置小区一期工程（卢学辉）钢材款及资金占用补偿费明细表》列明尚欠货款2362488元，资金占用补偿费619971元，被上诉人2014年4月26日在该表欠款人栏签字“经双方核对属实”；被上诉人与城投公司没有签订买卖合同，与城投公司签订《钢材销售合同》的是北海市第二建筑工程公司来宾分公司的郭福军。上诉人一审提交的2013年8月到2014年2月7份《来宾城投建材有限公司钢筋材料对账单》，2013年8月到10月和2014年1月、2月5份有被上诉人的儿子卢健签字“情况属实”，2013年11月、12月的对账单没有被上诉人或卢健签字，7份对账单资金占用费总计678412.93元。 本院认为，一、关于本案是否为重复诉讼的问题。上诉人在（2017）桂1302民初602号案中提出被上诉人的应得工程款应扣减本案诉讼标的额，但因上诉人在该案中未提出反诉，人民法院未就上诉人该请求进行审理，故上诉人提起本案诉讼并不构成重复诉讼。 二、关于被上诉人是否应返还返还垫付资金1215924.93元的问题。首先关于佳钢公司的货款资金占用费问题。根据：1.佳钢公司的钢材购销合同加盖有北海二建公司来宾分公司的公章，且卢学辉是在委托人栏签名；2.在南宁市西乡塘区人民法院（2018）桂0107民初70号案中，作为出卖方佳钢公司只起诉北海二建公司，且没有起诉卢学辉，北海二建公司对此亦无异议，并单独与佳钢公司协商处理；3.货款都是北海二建公司直接向佳钢公司支付；4.项目管理目标责任书第五条第5.4.④约定，钢筋混凝土由上诉人负责供给，故应认定与佳钢公司签订钢材购销合同的当事人为北海二建公司，不是卢学辉。根据合同相对性原则，北海二那家公司与佳钢公司签订的钢材购销合同对卢学辉不发生法律效力。北海二建公司要求卢学辉因该合同产生的法律后果承担责任，没有事实、法律依据，本院不予支持。 其次关于城投公司的货款资金占用费问题。1.卢学辉没有与城投公司签订钢材购销合同，与城投公司签订钢材购销合同的是北海市第二建筑工程公司来宾分公司的郭福军；2.在履行买卖合同过程中，是上诉人直接向城投公司支付货款；3.项目管理目标责任书第五条第5.4.④约定，钢筋混凝土由上诉人负责供给，应认定与城投公司签订钢材购销合同的当事人为北海二建公司，不是卢学辉。同样，根据合同相对性原则，北海二建公司与城投公司签订的钢材购销合同对卢学辉不发生法律效力。北海二建公司要求卢学辉因该合同产生的法律后果承担责任，没有事实、法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人北海二建公司的上诉请求不成立，应予以驳回；一审判决认定事实正确，判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15743元，由上诉人北海市第二建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 侯永魁 审 判 员 邓 媚 审 判 员 黄月秀 二〇二一年三月二十四日 法官助理 蒙巧玲 书 记 员 何奕颖 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；