山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0103民初5号原告：张世彬，男，1980年3月14日出生，汉族，个体工商户，住济南市历城区。委托诉讼代理人：李刚，山东彰理律师事务所律师。被告：吴晓青，女，1973年8月22日出生，汉族，济南百树达建筑安装工程有限公司职员，住济南市市中区。被告：张怀明，男，1972年6月1日出生，汉族，济南百树达建筑安装工程有限公司经理，住济南市市中区。两被告委托诉讼代理人：张巨业，山东律尚律师事务所律师。原告张世彬与被告吴晓青、张怀明民间借贷纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张世彬及其委托诉讼代理人李刚，被告吴晓青、张怀明的委托诉讼代理人张巨业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张世彬向本院提出诉讼请求：1.判令两被告偿还借款115万元及利息35.42万元（以115万元为基数，自2017年12月7日起至2019年12月6日，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4%计算）；2.判令两被告支付逾期违约金（以115万元为基数，自2019年12月7日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4%计算）；3.判令原告在上述债权范围内对登记在被告吴晓青名下的坐落在济南市市中区舜耕路399号瑞驰上城3号楼2-1503号〔不动产权证书号：鲁（2017）济南市不动产第0100346号〕房产经折价、拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。事实和理由：2017年12月，两被告因资金周转困难向原告借款，并承诺以被告吴晓青名下的房产作抵押。2017年12月7日，原告与被告吴晓青签订了《房屋抵押借款合同》，合同约定：“借款金额为200万元，借款期限自2017年12月7日至2019年12月6日，借款期限届满，甲方应及时返还借款，甲方到期如不能及时归还借款，每天向乙方支付借款金额的千分之三的违约金。”同日，原告与被告吴晓青至济南市自然资源和规划局不动产登记中心办理了抵押登记。随后，原告将借款100万元通过银行转账转入被告吴晓青账户，另外借款15万元原告以现金的形式交付被告张怀明。两被告收到借款后，共同为原告出具借条一份，载明“今借现金人民币115万元整(壹佰壹拾伍万元整)”。双方实际借款本金为115万元，并口头约定借款期间的利率为月息1.5%。2017年12月8日，原告从济南市自然资源和规划局不动产登记中心领取了鲁(2017)济南市不动产证明第0129042号不动产登记证明，依法取得了涉案房屋的抵押权。2019年12月7日借款期限届满，两被告未按时偿还借款及利息，原告多次催要未果，为此诉至法院。吴晓青、张怀明辩称，1.借款合同是实践性合同，被告认可收到借款100万元，并非诉状中的115万元。2.被告已经全部偿还了涉案的借款本金。3.根据原告提供的抵押合同及借条，能够看出原、被告对于涉案的借款没有约定利息，根据最高院关于审理民间借贷案件的司法解释的有关规定，借贷双方没有约定利息的，出借人主张利息的请求不予支持，所以说原告诉请的利息没有法律依据。4.原告主张的违约金过高，根据民法典以及合同法的相关规定，约定的违约金过分高于造成损失的，法院或仲裁机构可以适当减少。本案约定的违约金过分高，被告请求减少；同时，被告认为借款本金未完全支付的情况下，原告应当按照未支付的数额以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息。5.原告的行为也构成了违约，按照抵押合同的约定双方约定的借款金额是200万元，而原告实际仅支付了100万元，没有按合同约定进行支付，原告已构成了违约，而违约行为自2017年12月7日发生并持续到现在，如果被告存在违约，也是对于原告行为的抗辩。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.张世彬、吴晓青于2017年12月7日签订了一份抵押借款合同，载明“抵押人(甲方)：吴晓青抵押权人(乙方)：张世彬债务人(丙方)：吴晓青经各方协商就下列事宜达成一致意见，签字本协议。一、乙方借给甲方人民币贰佰万元整，小写…二、借款期限：自2017年12月7日至2019年12月6日止。三、在本合同期限内，借款的实际放款日和还款日以借据为准，借据是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。四、借款期限届满，甲方应及时返还借款，甲方到期如不能及时归还借款，每天向乙方支付借款金额的千分之三的违约金。五、甲方提供的抵押物坐落于市中区舜耕路399号瑞驰上城3号楼2-1503，产权证号：鲁(2017)济南市不动产权第0100346号的房屋。六、甲方同意以其名下自有房产〔产权证号：鲁(2017)济南市不动产权第0100346号〕提供担保…”。2.吴晓青、张怀明系夫妻关系，于2017年12月7日给张世彬出具了一份借条，载明“借条今借现金人民币115万元整（壹佰壹拾伍万元整）借款人：吴晓青借款人：张怀明担保人：吴玉刚2017.12.7”。3.2017年12月7日，张世彬从其尾号2020银行账户转款至吴晓青尾号7363银行账户100万元，同日张世彬从该银行账户取现金10万元；2018年5月20日，吴晓青从其上述银行账户向张世彬的上述银行账户转款1万元。4.鲁（2017）济南市不动产证明第0129042号不动产登记证明，载有证明权利或事项抵押权，权利人张世彬，义务人吴晓青，坐落市中区舜耕路399号瑞驰上城3号楼2-1503，抵押方式一般抵押，担保债权数额200万元，债务履行期限2017年12月7日至2019年12月6日等内容。庭审中，张世彬主张实际出借款115万元，通过银行转账100万元，现金交付给张怀明15万元，张怀明也从事建筑行业，有使用现金的习惯，当天应其要求给付的现金。当初出借款项不是200万元，在办理抵押时，考虑吴晓青房屋的市场价格，以及房屋有银行贷款和张世彬借款的利息问题，担心吴晓青再向其他人抵押房屋借款，所以就办理了抵押200万元，双方实际借款就是115万元。吴晓青、张怀明称当时约定借款本金200万元，抵押合同写的很清楚，但是实际支付时张世彬说没有这么多钱，想给115万元，然后就出具了一张115万元的借条，最后实际转款是100万元。即使是建筑行业需要现金，但是从交易习惯上来说，为了证明支付情况任何一方都会通过银行转账的方式支付相应的款项，张世彬将100万元通过银行转账的形式，能够得出张世彬有这方面的法律意识，所以说张世彬不可能将15万元现金在没有任何记录的情况下支付给我方。张世彬在当天出现取现金10万元的记录，很可能是张世彬为了证明15万元现金支付制作的一种形式。当初张世彬没有将200万元出借给我方，没有告知原因，只是说没有这么多钱，能出借115万元，但实际交付100万元。我方已还清该借款，提交刘鑫爽齐鲁银行股份有限公司历史交易流水、支付张世彬款项明细（统计表）、建行交易明细，证明我方自2018年1月19日至2020年8月21日通过刘鑫爽账户共计偿还张世彬借款128万元，2018年5月20日吴晓青通过其账户向张世彬偿还借款1万元。张世彬对此不予认可，称吴晓青、张怀明提供的历史交易流水不全面，张世彬除收到2018年5月20日的利息1万元外，从未收到任何还款。刘鑫爽与张世彬的资金往来与本案无关，不认可刘鑫爽代吴晓青、张怀明偿还借款，刘鑫爽是济南百树达建筑安装工程有限公司（以下简称济南百树达公司）会计，也是吴晓青表妹，之前因为张世彬与吴兆军一起在济南百树达公司，资金往来比较多，张世彬垫付的项目保证金打到吴兆军账户上，然后让刘鑫爽返还给张世彬；2019年张世彬把公司股份150万元转给吴兆军，刘鑫爽的转款还有股份转让款；张世彬以公司名义干的CBD市政工程，转给张世彬的工程款；张世彬替吴兆军买车垫付的款，刘鑫爽也转给张世彬。另查，张世彬陈述与张怀明原在济南百树达公司是同事、股东，张世彬大约2019年离开公司，后来转让了股份，但是社保现还在这家公司。张怀明对与张世彬是同事没有异议，并且以前也都是济南百树达公司的股东。对于现金15万元是否交付问题，张世彬除10万元建行客户回单外，称其中5万元是在盖别墅，现场发工资手中留有的现金。当初张怀明向张世彬借款是在齐河建临建，需要现金买材料支付劳务费等，张世彬将现金交给张怀明，当时吴兆军在场，是吴晓青的弟弟，他也是济南百树达公司的法定代表人。借条是在房产大厦作抵押时写的，当时有吴晓青、张怀明、吴兆军及其配偶董秀云。担保人吴玉刚不在场，他的签字是后补的。现金交付是在济南市支行，有张怀明、吴兆军在场，当初款项通过手机转账，因数额限制所以转账100万元，又去纬二路支行取了10万元，张世彬手中有5万元，然后交付给张怀明。吴晓青、张怀明对此不予认可，称我方没有收到这15万元，借条形成是一开始想借200万元，到实际支付时张世彬说没有这么多钱，只能给115万元，就先写了一个115万元的借条，写条后实际转账是100万元，当时问过为什么转100万元，张世彬说没有钱了。再查，庭审中，吴晓青、张怀明的委托诉讼代理人经本院准许当庭电话联系张怀明，张怀明陈述：我的身份证号码是，借条是谁写的我想不起来了，签字是我签的。当初借款不是90万元就是100万元，打条是115万元，银行转账100万元，打115万元的条是因为说是115万元但打了100万元，应该是没有收到现金。借款合同200万元的情况想不起来了，借款之后有无还款我也想不起来了。现在欠张世彬多少钱看还了多少了，具体数额不清楚，但是欠张世彬的钱，具体情况我对象清楚，我不太清楚。借条是在房管局打的，转账是在打完条后转了100万元，具体时间记不清楚了，对方承诺给付剩余的15万元，但是一直没有支付。张世彬称刚才的通话过程中张怀明也提到了是先打的借条，然后转账100万元，吴晓青也在场，可以证明张世彬刚才的陈述是客观事实。以上事实，有抵押借款合同、借条、活期账户交易明细、建行客户回单、不动产登记证明、房屋权属状况信息、补发婚姻登记证审查处理表、申请补领婚姻登记声明书、结婚登记申请书、声明、证明、银行卡交易明细清单（业务凭证）、项目合作协议、工程施工合同、历史交易流水、支付款项明细（统计表）等及当事人的陈述予以证实。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张世彬与吴晓青签订的抵押借款合同，系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。在合同履行过程中，根据双方的陈述，张世彬主张转款100万元，现金15万元交付给张怀明，实际出借款115万元，有吴晓青、张怀明出具的借条为据；吴晓青、张怀明则称先出具的借条，认可收到转款100万元，现金15万元未收到。根据有关法律规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张世彬与吴晓青签订的抵押借款合同约定的借款数额为200万元，在履行过程中，双方对借款数额发生了变化，并确定为115万元，为此吴晓青、张怀明出具了借条，但否认交付现金15万元，张世彬对于现金交付虽然提交了建行客户回单，但尚不足以证实其现金15万元交付的事实，故本院确认张世彬实际借款给吴晓青、张怀明100万元。基于以上认定，对于借款100万元，吴晓青、张怀明是否已实际归还问题，现双方认可2018年5月20日吴晓青转给张世彬款1万元的事实，对此本院予以认定。吴晓青、张怀明主张自2018年1月19日至2020年8月21日通过刘鑫爽账户偿还张世彬借款计128万元，提交了相应证据，张世彬对此不予认可，提出了自己的抗辩意见。本院认为，吴晓青、张怀明提交的刘鑫爽齐鲁银行股份有限公司历史交易流水，可以证实刘鑫爽向张世彬转款的事实，但是否是吴晓青、张怀明偿还的张世彬借款问题，刘鑫爽未出庭作证，且也无相关证据予以印证刘鑫爽系代替吴晓青、张怀明偿还的张世彬借款，故对此本院不予认定。所以，张世彬要求吴晓青、张怀明偿还扣除2018年5月20日吴晓青转给张世彬款1万元所余借款99万元的请求，本院予以支持。张世彬超出部分的请求，本院不予支持。张世彬诉请的利息和逾期违约金，根据有关法律规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。张世彬与吴晓青签订的抵押借款合同，以及吴晓青、张怀明出具的借条，均未有利息的约定，吴晓青、张怀明对利息也不予认可，且现有证据也不足以确认，故张世彬要求吴晓青、张怀明支付自2017年12月7日至2019年12月6日的利息请求，本院不予支持。对于逾期违约金，张世彬与吴晓青签订的抵押借款合同，明确约定借款期限届满，如不能及时归还借款，每天向张世彬支付借款金额的千分之三的违约金。现张世彬自愿将违约金的计算进行调整，以所欠借款额为基数，自2019年12月7日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍即年利率15.4%计算，并无不当，本院予以支持。吴晓青、张怀明未按约履行归还借款的义务，根据双方签订的抵押借款合同，张世彬请求对吴晓青名下位于济南市市中区舜耕路399号瑞驰上城3号楼2-1503房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款享有优先受偿权，合法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决如下：一、被告吴晓青、张怀明于本判决生效之日起十日内归还原告张世彬借款99万元；二、被告吴晓青、张怀明于本判决生效之日起十日内支付原告张世彬逾期违约金，以99万元为基数，自2019年12月7日起至实际给付之日止，按照年利率15.4%计算；三、原告张世彬对被告吴晓青名下位于济南市市中区舜耕路399号瑞驰上城3号楼2-1503房产〔鲁（2017）济南市不动产证明第0129042号不动产登记证明〕折价或者以拍卖、变卖该房产的价款享有优先受偿权；四、驳回原告张世彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18340元，减半收取计9170元，原告张世彬负担3135元，被告吴晓青、张怀明负担6035元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  唐绪康二〇二一年三月八日书记员  宫尧尧