浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终129号 上诉人（原审被告）：杭州临安天鹅驰尚餐饮娱乐有限公司，住所地浙江省杭州市临安区锦城街道钱王街427号。 法定代表人：张建军，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：胡卓豪，由中国音像著作权集体管理协会推荐。 被上诉人（原审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号8幢432室。 法定代表人：田明，总经理。 委托诉讼代理人：钱桃姣，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人杭州临安天鹅驰尚餐饮娱乐有限公司（以下简称天鹅尚驰公司）与被上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2020）浙8601民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天鹅驰尚公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回灿星公司的全部诉讼请求或依法改判天鹅驰尚公司不承担侵权损害赔偿责任；2.一审、二审的诉讼费用由灿星公司承担。事实和理由：一审法院判决事实认定不清，使用法律错误，具体理由如下：1.一审判决未查清灿星公司要求保护的是《中国好歌曲》这一综艺电视节目还是《爱过》等83首独立音乐电视作品。根据著作权法第十五条规定，不同的作品需要提交不同的权属证据，不能混为一谈。一审判决所依据的权利逻辑是因为灿星公司是综艺节目的著作权人，从而涉案音乐电视作品的著作权人，该判定无事实依据。2.本案权利人的损失和侵权人的获利，完全可以查明，但一审判决未予查明，属于对该事实认定不清。国家版权局于2006年公告的《关于卡拉OK经营行业版权使用费标准》是行业支付作品使用费的国家及行业标准，也是卡拉OK经营者应负的最高版权注意义务。天鹅驰尚公司已举证证明如不缴纳版权费，使用曲库的全部歌曲的侵权获利就是版权费的全部金额，如果缴纳版权费，则在包房内使用的全部歌曲，没有一分钱获利，相应的收入由音集协收取。天鹅驰尚公司提交的证据已经满足依据损失或获利原则查明损失或获利，一审判决不予查明，属于事实认定不清。3.一审判决确定当事人民事责任的承担违反了法律规定。首先，天鹅驰尚公司已经缴纳国家规定的行业版权使用费，依法履行了卡拉OK行业著作权使用的最高注意义务，不是侵权主体，亦无主观过错，天鹅驰尚公司的行为不符合承担民事侵权损害赔偿责任的全部构成要件。其次，法律是维权的武器，不是牟利的手段，更不应该是获取暴利的途径和帮凶。对于小权利人诉讼的过高判赔，致使《著作权集体管理条例》、2006年公告的《关于卡拉OK经营行业版权使用费标准》名存实亡，集体管理制度无法起到应有的作用，更损害了法律法规的威严。在损失和获利可以查明的前提下，依法不应适用酌定赔偿。一审判赔金额过高，不利于音乐行业健康发展，损害了社会公众的利益。综上，请求二审法院依法支持天鹅驰尚公司的上诉请求。 灿星公司辩称：原审法院事实认定清楚，适用法律正确。1.涉案节目是以类似摄制电影方法创作的作品，灿星公司为涉案作品的合法著作权人。中国好歌曲的每一期节目均属于著作权法规定的以类似摄制电影方法创作的作品，在制作过程中运用多种技术和艺术创作手段，对音乐作品的内涵和风格进行富有创意的诠释和演绎，体现了音画合一的视听艺术效果，是结合导演、摄影录音、美术设计、舞台设计、剪辑合成等一系列创作和活动的成果。灿星公司提出诉请的权利基础是基于中国好歌曲等节目的著作权，本案之所以按照作品数量来主张权利，只是根据天鹅驰尚公司的侵权形式来决定的，因天鹅驰尚公司是ktv的场所，其只能将灿星公司的节目进行片段化切割，截取成其需要的单首作品的形式进行播放。按照作品数量来主张权利，也便于计算赔偿数额。根据著作权法第十一条的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。灿星公司一审中提交了合法出版物《中国好歌曲》等光盘封面上载明的著作权人即为灿星公司，在天鹅驰尚公司未提出相反证据情况下，一审法院认定灿星公司为涉案作品的著作权利的事实认定清楚，适用法律正确。2.天鹅驰尚公司与音集协签订许可使用合同与本案无关，且不能排除其侵权过错，不能作为其不承担侵权责任的法定事由。首先，灿星公司既不是音集协的会员，也从未加入音集协。即便天鹅驰尚公司与音集协签订了著作权许可协议，缴纳了版权使用费也与本案无关。其次，天鹅驰尚公司存在侵权过错，依法应承担侵权责任。天鹅驰尚公司作为许可使用协议的合同相对方，其不仅需要履行缴费的义务，还享有合同权利，其应该要求对方明确授权许可使用的作品范围或者给予其授权的权利人范围，更应该对相关情况予以特别关注。2018年音集协曾在其官方网站及公众号上对所有已经缴纳著作权许可使用费的场所发布过公示，并要求涉案场所删除包括涉案歌曲在内的6000多首歌曲。该通知出来以后，在ktv行业中引起了巨大讨论，天鹅驰尚公司作为行业内的人士，对此应是明知的，因此天鹅驰尚公司是具有侵权故意的。3.关于一审法院确定的赔偿数额是否过高的问题，依据《中华人民共和国著作权法》及最高人民法院相关司法解释，一审法院鉴于灿星公司未能举证证明其因侵权所受的实际损失及天鹅驰尚公司的违法所得，采用法定赔偿，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求二审法院依法驳回天鹅驰尚公司的上诉请求，维持原判。 灿星公司向一审法院起诉请求判令：1.天鹅驰尚公司立即停止播放、从曲库中删除侵权作品《中国好歌曲》第三季的所有涉案歌曲；2.天鹅驰尚公司赔偿灿星公司经济损失及合理费用共计25000元；3.天鹅驰尚公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定以下事实：《中国好歌曲》第三季专辑收录灿星公司在本案中主张的《奔跑+夜+今天你要嫁给我+我要去哪里》等83首涉案作品，该专辑封底注明“本节目制作者（或录音录像制作者）/著作权人”为灿星公司。 2019年4月19日，根据申请人南京超汇文文化发展有限公司的代理人陈孩保全证据的公证申请，江苏省南京市雨花台公证处受理申请。该公证处公证员张某、公证员助理郭某及申请人指派的人员史发萍来到位于杭州市临安区××街道××街××号××大楼××楼新乐迪量贩ＫＴＶ。公证人员对该经营场所的门头进行拍照，上述人员以普通消费者的身份进入Ｂ07包间进行消费。公证人员用自己的手机对包间的标识牌及史发萍付款后接收到的支付宝账单详情页进行拍照。支付宝页面显示收款人为“新乐迪ＫＴＶ”，所载金额为40元。史发萍使用该包厢的点歌器查找相关歌曲，公证员将专门用于证据保全的摄像机及格式化的存储卡交由史发萍并由其装入摄像机。在公证人员的监督下，史发萍在该包厢内的点歌设备上依次点播相关歌曲，同时对上述播放歌曲的全过程进行现场摄录。摄录结束后，史发萍将摄像机和存储卡交由公证员保管，公证人员将存储卡中本次保全所拍摄的视频文件及拍摄照片导出刻录成光盘。江苏省南京市雨花台公证处于2019年4月29日作出（2019）宁雨证经内字第894号公证书，并附照片打印件、密封光盘、歌曲清单、支付宝账单详情打印件。 经比对，上述公证书所刻录光盘中的被诉侵权作品，均与《中国好歌曲》第三季中收录歌曲的相应词、曲、音源、画面等内容基本一致，另有《思念不过是一次飘过麦田的风浪》名称有所更改，灿星公司主张的涉案作品为《思念不过是飘过麦田的风浪》。 另查明，天鹅驰尚公司成立于2010年12月2日，注册资本为100万元，经营范围为服务：歌舞娱乐、棋牌；中型餐馆（含凉菜，不含裱花蛋糕，含生食海产品）、住宿；零售：预包装食品。 2019年8月29日，天鹅驰尚公司与音集协签订《著作权许可协议》，约定：音集协根据会员的授权，依照国家版权局公告的原则，许可天鹅驰尚公司以表演和放映的方式在其场所使用音集协管理的音像作品，许可使用期间为2018年4月1日至2019年12月31日。签约后，天鹅驰尚公司向音集协足额支付许可使用费。 一审法院认为：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中《中国好歌曲》第三季涉案节目的主要内容不仅包括歌手在舞台上演唱歌曲，还包括导师与歌手的交流、现场灯光与音乐的配合、乐队的演奏、场景切换、观众席反应等内容，导演将歌手的表演、画面、音乐等元素融合为一个整体形成完整的表达，从而体现出导演的个性化特征，达到著作权法对作品的独创性要求，应认定相关每期节目属于著作权法规定的以类似摄制电影的创作方法创作的作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”之规定，灿星公司提供的包含有涉案作品在内的《中国好歌曲》专辑中标注著作权人系灿星公司。在天鹅驰尚公司未提交有效反证的情况下，应认定灿星公司系涉案作品的著作权人，其有权提起本案诉讼。天鹅驰尚公司抗辩称灿星公司并非适格主体，依据不足，一审法院不予采纳。 天鹅驰尚公司未经灿星公司许可，在其经营场所内通过点播系统放映设备公开播放涉案作品，且被诉侵权作品与灿星公司主张权利的作品中的相应歌曲词、曲、音源、画面等内容基本一致。双方当事人一致确认灿星公司并非音集协会员单位，虽然天鹅驰尚公司已向音集协缴纳著作权许可使用费，但其使用并放映音集协会员之外的非会员作品，且无法证实其缴纳的费用中包含涉案作品的许可使用费，仍然侵害灿星对涉案作品享有的放映权。 结合灿星的诉请，天鹅驰尚公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。天鹅驰尚公司抗辩称其已尽到合理注意义务，依据不足，一审法院不予采纳。 关于赔偿数额，因灿星公司未向一审法院提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者天鹅驰尚公司因侵权所获得的利益，且请求适用法定赔偿标准，故一审法院综合考虑涉案作品的类型、独创性程度、市场影响、知名度、天鹅驰尚公司经营规模、侵权行为的性质和持续时间等因素，并着重考虑到天鹅驰尚公司已与音集协签订许可使用期限为2018年4月1日至2019年12月31日的《著作权许可协议》，具有尊重著作权的主观意愿，无明显的主观恶意，另外，灿星公司为制止侵权进行公证证据保全、支付消费费用、委托律师参加诉讼，而相关公证书内容中包含的作品涉及双方当事人之间另有其他多起案件，相关维权合理开支应在各案中平摊，灿星公司虽未提交律师代理费、公证费的相关证据，但必然需要支出相应合理费用。综上，一审法院酌情确定天鹅驰尚公司赔偿灿星经济损失（含灿星为制止侵权支出的合理费用）6640元。天鹅驰尚公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应按缺席处理。 综上，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第三条第六项、第十条第一款第十项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十一项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、天鹅驰尚餐饮公司立即停止向公众提供点播《中国好歌曲》第三季涉案作品（详见一审判决所附清单）的服务，并从曲库中删除上述作品；二、天鹅驰尚公司于判决生效之日起十日内赔偿灿星公司经济损失（含灿星公司为制止侵权支出的合理费用）6640元；三、驳回灿星公司的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 二审调查过程中，灿星公司明确案涉的83首涉案作品构成独立的音乐电视作品，天鹅驰尚公司认为灿星公司提供的系《中国好歌曲》节目的出版物，不能据此证明其系涉案音乐电视作品的著作权人。 本院认为，根据综合查明的事实及当事人的上诉主张，本案争议焦点可归纳为：一、灿星公司是否为本案适格原告；二、驰尚公司的被诉行为是否构成侵权；三、如果构成侵权，一审判赔金额是否合理。 关于焦点一，《中国好歌曲》第三季专辑中标明该节目的著作权人为灿星公司，且该专辑收录了在本案中主张的《奔跑+夜+今天你要嫁给我+我要去哪里》等83首音乐电视作品，一审法院据此认定灿星公司享有涉案音乐电视作品的著作权，并无不当。天鹅驰尚公司虽主张灿星公司不是案涉作品的著作权人，但是未提供反证予以证明，故本院认为，灿星公司作为案涉作品的著作权人，有权向未经其许可而使用专辑中音乐电视作品的侵权人主张权利。 关于焦点二，本院认为，根据天鹅驰尚公司与音集协签订的《著作权许可协议》相关约定，音集协许可天鹅驰尚公司按照协议约定的方式和场所，以表演和放映的方式使用音集协管理的音像作品，但本案现有证据无法证明涉案音乐电视作品属于由音集协管理的会员作品，不能证实天鹅驰尚公司缴纳的著作权许可使用费已包括涉案音乐电视作品的许可使用费。天鹅驰尚公司未经著作权人许可，在其经营场所内通过点播系统公开播放涉案音乐电视作品，且播放的作品与灿星公司制作的节目内容基本一致，天鹅驰尚公司未对作品著作权尽到合理的注意义务，存在主观过错，且客观上损害了灿星公司享有的著作权权利，应当依法承担著作权侵权的民事责任。 关于焦点三，本院认为，根据《著作权法》及相关司法解释的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权情节，判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，灿星公司因侵权行为所遭受的实际损失或者天鹅驰尚公司因侵权所实际获得的利益根据现有证据无法查明，天鹅驰尚公司是否向音集协缴纳著作权许可使用费、缴纳多少著作权许可使用费，与上述损失或获利并无直接关联。因此，一审法院考虑到涉案作品的类型、市场影响、侵权人经营规模、侵权行为的性质和持续时间、著作权人为制止侵权而支出的律师费、公证费等合理开支等因素，酌定天鹅驰尚公司的赔偿金额为6640元，符合相关法律规定，并无不当。 综上，天鹅驰尚公司提出的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费50元，由上诉人杭州临安天鹅驰尚餐饮娱乐有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 雁 审判员 黄斯蓓 审判员 牟 丹 二〇二一年三月三十日 书记员 沈秋伊 10