四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终412号 上诉人（原审被告）：史惠军，男，1961年5月31日出生，汉族，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：赵敏，四川清坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：韩可为，女，1975年11月25日出生，汉族，住成都市高新**。 委托诉讼代理人：赵敏，四川清坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕延胜，男，1963年12月20日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：胡卫琴，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹英，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 原审第三人：王彧，男，1987年12月6日出生，汉族，住成都市高新区。 上诉人史惠军、韩可为因与被上诉人吕延胜、原审第三人王彧民间借贷纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初8723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 史惠军、韩可为上诉请求：1.撤销一审判决第三项，依法改判驳回吕延胜关于判令史惠军、韩可为承担吕延胜因实现债权产生的律师费85000元的诉讼请求；2.本案上诉费由吕延胜承担。事实和理由：1.律师费属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”，一审判决认定律师费不属于“其他费用”系明显错误；2.吕延胜与上海市锦天城（成都）律师事务所签订的《委托代理合同》载明的代理期限自签发授权委托书至吕延胜收到全部本息之日止，代理范围包含了诉讼和执行程序，律师费共计85000元，而本案尚未发生执行程序，吕延胜无权在本案中主张执行阶段的律师费。 吕延胜辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.史惠军、韩可为称律师费属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”没有事实和法律依据，该规定中的“其他费用”应当是民间借贷中借用资金成本的相关费用，律师费是出借人因主张权利而产生的费用，与出借资金无关，不属于该规定中的“其他费用”。2.双方签订的《借款抵押合同》中明确约定吕延胜为实现债权而发生的律师费等一切费用均由史惠军、韩可为承担；吕延胜为实现债权提起本案诉讼已实际支付律师费85000元，该律师费在合理范畴，不存在过高情形；并且该85000元律师费为诉讼阶段的律师费，委托代理合同中关于执行程序的表述仅为假设性表述，本案是否进入执行程序还未知，上海市锦天城（成都）律师事务所并没有收取吕延胜执行程序的律师费，若产生该阶段的律师费也是免费代理，因此史惠军、韩可为应按约承担律师费。 吕延胜向一审法院提出诉讼请求：1．判令史惠军、韩可为共同归还借款本金3500000元并支付2020年4月28日至2020年5月27日的利息52500元、逾期利息及违约金（逾期利息及违约金的计算方式：以3500000元为基数，按照月利率2%从2020年5月28日起计算到本金实际付清之日止）；2．判令吕延胜对登记在韩可为名下的位于成都市高新区××路××号××栋××单元××层××号房屋享有抵押权，并对该房屋拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；3.判令史惠军、韩可为承担因实现债权产生的律师费85000元；4.本案诉讼费由史惠军、韩可为承担。 一审法院认定事实：史惠军、韩可为于2018年10月12日与王彧签订《借款合同》向王彧借款3000000元，借款期限从2018年10月12日起至2019年4月11日止，月利率为1.5%。后还款期限届满时，史惠军、韩可为未偿还该借款本金及部分利息。2020年3月25日，吕延胜与史惠军、韩可为签订了《借款抵押合同》，载明吕延胜向史惠军、韩可为出借3500000元；支付方式为：在双方办理抵押登记手续后以银行转账方式借款，其中500000元支付至韩可为的银行账户，剩余3000000元支付至史惠军、韩可为指定的王彧的银行账户用于偿还二人欠王彧的借款；借款期限6个月，自2020年3月25日起至2020年9月24日止；月利率1.5%，史惠军、韩可为应在每月24日前支付利息；若史惠军、韩可为未按期足额偿还借款本金或利息，吕延胜有权要求二人立即偿还全部借款本息，二人应自逾期之日按照借款本金的1%按月支付违约金至本息还清为止。同时，吕延胜实现债权产生的诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费等由二人承担；韩可为自愿提供位于成都市高新区××路××号××栋××单元××楼××号房屋作为抵押物提供抵押担保，担保范围为本金、利息、违约金及吕延胜实现债权（抵押权）的诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费等费用。后双方就案涉房屋办理了抵押登记，《不动产登记证明》显示，抵押权人为吕延胜，义务人为韩可为，抵押权业务号为20xx4。2020年3月27日，吕延胜通过上海银行向韩可为转款500000元、向王彧转款3000000元。后史惠军、韩可为于2020年4月27日向吕延胜还款52500元。 一审另查明，吕延胜的上海银行个人账户交易明细显示，2020年3月13日，案外人杜江明向吕延胜转款3000000元。同日，吕延胜将该款项用于申购理财。2020年3月26日，案外人杜小华向其转款400000元。同日，吕延胜赎回理财产品金额3100000元。次日，吕延胜分别向韩可为、王彧转款500000元、3000000元。 一审再查明，一审法院于2020年8月18日收到吕延胜提交的立案材料，《先行调解告知书》载明经审查符合受理条件。本案起诉状副本于2020年9月27日送达史惠军、韩可为。另，吕延胜为提起本案诉讼与上海市锦天城（成都）律师事务所签订了《委托代理合同》，约定委托代理期限为自本合同签订和签发授权委托书起至吕延胜收到全部本息之日止（若本合同项下案件需要进入执行程序的，则至案件执行程序终结之日止），后吕延胜支付律师费85000元。 一审庭审中，吕延胜主张史惠军、韩可为于2020年4月27日支付的52500元为2020年3月28日至2020年4月27日的利息。史惠军、韩可为提交了6份裁判文书主张合同无效并陈述无效的原因为：1.吕延胜、王彧相互串通以变更借款主体的合法形式掩盖其职业放贷的非法目的；2.二人未取得放贷资格向社会不特定对象发放借款；二人还主张，在收到借款当天，史惠军与王彧的合伙人即案外人王栋一起找到韩可为，王栋要求韩可为取现90000元用于支付“中介费”。韩可为取现后将该款项交付给王栋，故该款项应当在借款本金中予以扣除。 以上事实，有《借款抵押合同》《借款合同》《委托代理合同》、不动产登记证明、上海银行个人账户交易明细等证据在卷予以佐证。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.《借款抵押合同》效力问题；2.借款本金金额问题；3.利息、违约金的标准和起算时间问题；4.律师费的认定问题。 关于《借款抵押合同》的效力问题。史惠军、韩可为主张合同无效的法律依据为：《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效；2020年8月20日生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）项规定，未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的民间借贷合同无效。首先，关于吕延胜或王彧是否为职业放贷人的问题。职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的主体。其中认定职业放贷人的重要条件之一是其出借行为具有反复性、经常性。本案中，从史惠军、韩可为提交的证据来看，吕延胜、王彧在2014年至今涉诉的民间借贷纠纷或借款合同纠纷分别为1件、4件。一审法院庭后分别以吕延胜、王彧为关联对象进行检索，在全省法院受理的民事案件中查询到二人以民间借贷纠纷提起的诉讼为2件、4件且与史惠军、韩可为提交的裁判文书重合。因此，从涉诉的情况推定吕延胜、王彧具有经常性的出借行为不能成立，加之本案不适用新的民间借贷司法解释进行处理（理由在下文中予以叙述，）故吕延胜、王彧为职业放贷人依据不足；其次，因史惠军、韩可为提交的证据无法证明吕延胜、王彧进行职业放贷，也无法证明吕延胜、王彧具有相互串通的故意，故一审法院对二人提出的本案《借款抵押合同》系吕延胜、王彧以合法形式掩盖职业放贷的非法目的而签订的抗辩意见不予采信；再次，从吕延胜出借款项的资金来源上看，在2020年3月26日前，吕延胜的银行卡余额为2335.07元，其于3月26日当天收到案外人杜小华转款400000元、理财产品赎回3100000元，次日便向史惠军、韩可为出借3500000元。故其出借资金并不是来源于银行、也不是来源于王彧，加之吕延胜举出的房屋信息查询记录等证据说明其具有出借能力。因此，吕延胜与史惠军、韩可为建立的借款合同关系系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规效力性强制性规定，《借款抵押合同》合法有效。 关于借款本金金额问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对反驳对方的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，在作出判决前未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，《借款抵押合同》约定的借款金额为3500000元，吕延胜履行了3500000元的出借义务。史惠军、韩可为抗辩其在收到借款当天取现90000元交给案外人王栋，故应当将该90000元从本金中扣除。关于该观点，一审法院认为，史惠军、韩可为仅提交了韩可为的银行流水明细、情况说明，仅能证明其在2020年3月27日取现90000元，关于王栋的身份、收取“中介费”90000元等待证事实，二人均未举证证明。故史惠军、韩可为就该事实所举的证据并未形成证据锁链，一审法院对二人的主张不予采信，本案借款本金为3500000元。 关于利息、违约金的问题。首先，关于本案应当适用的司法解释的问题。2020年8月20日生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条第一款规定，本规定施行后，人民法院新受理的一审民间借贷纠纷案件，适用本规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条规定，人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。符合起诉条件的，应当在七日内立案，并通知当事人。由此可见，受理和立案是诉讼中两个不同的阶段且存在先后顺序的差别，应当以案件受理之日来判断是否适用新的司法解释。本案中，一审法院受理本案的时间为2020年8月18日，立案时间为2020年9月8日，受理时间在2020年8月20日前，故本案应当适用2015年9月1日生效的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》；其次，关于逾期利息、违约金的标准问题。该司法解释第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人一并主张的，总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，关于逾期利息和违约金的起算时间，《借款抵押合同》未约定逾期利息，而约定史惠军、韩可为若未足额偿还利息或本金的，吕延胜有权要求二人立即偿还全部借款本息并按照借款本金收取每月1%的违约金。一审法院认为，史惠军、韩可为在支付完第一个月的利息后就未再按约履行合同义务，吕延胜有权解除合同并要求二人偿还剩余借款、违约金。但双方针对借款人的违约行为约定了违约金而未约定逾期利息，现吕延胜主张二人支付逾期利息并将逾期利息、违约金合并主张为月利率2%无事实依据，而违约金标准已能弥补吕延胜产生的资金占用损失，故一审法院对逾期利息部分不予支持；再次，关于违约金起算时间问题，虽合同约定吕延胜在史惠军、韩可为违约时享有合同解除权，但吕延胜未提交解除合同、要求二人提前还款的证据，故一审法院以本案起诉状副本送达时间即2020年9月27日为吕延胜提出解除合同的时间，违约金应当按照月利率1%的标准从该时间开始起算；最后，关于利息问题，双方在《借款抵押合同》约定借期利率为月利率1.5%，故每月借期利息应当为52500元（3500000元×1.5%）。史惠军、韩可为支付了2020年3月28日至2020年4月27日的利息后未再进行还款，故一审法院确认二人还应当支付2020年4月28日至2020年9月27日的借期利息262500元（52500元×5个月）。需要说明的是，吕延胜在该期间主张利息52500元、逾期利息和违约金共按照月利率2%的标准从2020年5月28日起算，吕延胜主张的金额高于一审法院认定的利息金额，故一审法院认定的2020年9月27日前的借期利息未超出吕延胜的诉讼请求。 关于律师费问题。《借款抵押合同》中约定了律师费由违约方承担，故史惠军、韩可为应当向吕延胜支付律师费。首先，按照《四川省发展和改革委员会、四川省司法厅关于规范律师法律服务收费管理有关问题的通知》（川发改价格[2018]93号）的规定，除特定类型的案件实行政府指导价外，其他案件实行市场调节价。本案案由为民间借贷纠纷，不在特定类型案件范围内，且上海市锦天城（成都）律师事务所收费标准未超过诉讼标的金额的3%并非畸高；其次，吕延胜与该律所约定委托代理期限至案件执行程序终结之日止，虽本案现在一审审理中，是否到执行阶段还未知，但吕延胜已支付该款项，该款项亦是属于其实现债权产生的费用；再次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条中规定的其他费用应当是基于借款合同本身、由双方当事人约定的手续费、服务费、管理费等，本案律师费是吕延胜为实现债权所产生的费用而不是基于借款合同本身产生。故一审法院对吕延胜主张的律师费85000元予以支持，对史惠军、韩可为提出的律师费过高、不应当全额支持的抗辩意见不予采信。 关于抵押权问题。韩可为以其名下的位于成都市高新区××路××号××栋××单元××楼××号房屋向吕延胜进行抵押,同时办理了抵押登记，抵押权成立并生效。吕延胜可就抵押房屋依法折价或拍卖、变卖后所得价款在抵押担保范围内按照抵押顺位享有优先受偿权。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、史惠军、韩可为于判决生效之日起10日内向吕延胜归还借款本金3500000元并支付2020年4月28日至2020年9月27日的借期利息262500元；二、史惠军、韩可为于判决生效之日起10日内向吕延胜支付违约金（以3500000元为基数，按月利率1%的标准从2020年9月28日起计算至本金付清之日止）；三、史惠军、韩可为于判决生效之日起10日内向吕延胜支付律师费85000元；四、若史惠军、韩可为未按上述判决内容履行给付义务，吕延胜有权对韩可为名下的位于成都市高新区××路××号××栋××单元××楼××号房屋进行依法折价或拍卖、变卖后所得价款在判决确定的债权范围内按抵押顺位享有优先受偿权；五、驳回吕延胜的其他诉讼请求。一审案件受理费18510元，由吕延胜负担3510元，史惠军、韩可为负担15000元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为史惠军、韩可为是否应向吕延胜支付本案律师费85000元。本案中，史惠军、韩可为与吕延胜签订的《借款抵押合同》中约定吕延胜因实现债权产生诉讼费、财产保全费、律师费、差旅费等费用的，全部费用均由史惠军、韩可为承担。而吕延胜提交的其与上海市锦天城（成都）律师事务所签订的《委托代理合同》以及相应的银行转账凭证、四川增值税普通发票等证据，可证明吕延胜为实现本案债权已实际支付律师费85000元。史惠军、韩可为主张律师费属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的“其他费用”，其不应再承担律师费；对此本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定中的“其他费用”主要指服务费、咨询费、管理费等借款人为获得借款支付的成本，而吕延胜主张的律师费属于债权人为实现债权而支出的费用，是债务人违约后才可能产生的费用，该费用并非是借款人为了获得借款而支出的成本，而是借款人违约后按约应承担的责任，故律师费不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定中的“其他费用”，不受该条款规定的利率上限的约束。据此，吕延胜主张史惠军、韩可为承担其为实现债权而产生的律师费85000元符合双方的合同约定，且未违反法律规定，一审判决史惠军、韩可为向吕延胜支付律师费85000元并无不当。 综上所述，史惠军、韩可为的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1925元，由史惠军、韩可为负担。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  姚 兰 审 判 员  莫 雪 审 判 员  马 雯 二〇二一年三月四日 法官助理  李 莉 书 记 员  易可欣