宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁0106民初4号 原告：陕西旺烽建筑劳务有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：张忠海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：常国涛，男，1990年2月19日出生，汉族，陕西省安康市人，初中文化，该公司员工，住陕西省安康市白河县。 委托诉讼代理人：吕富强，北京市京师（西安）律师事务所律师。 被告：宁夏恺元建筑有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。 法定代表人：周雪原，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程鹏程、刘媛，宁夏宁人律师事务所律师。 第三人：郑新焕，女，1968年11月27日出生，汉族，大专文化，宁夏恺元建筑有限公司盈南项目部工作人员，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：程鹏程、刘媛，宁夏宁人律师事务所律师。 原告陕西旺烽建筑劳务有限公司（以下简称旺烽公司）诉被告宁夏恺元建筑有限公司（以下简称恺元公司）、第三人郑新焕建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月28日立案受理，于2019年6月23日作出（2016）宁0106民初5996号民事判决书。宣判后，被告恺元公司对该判决不服，向银川市中级人民法院提起上诉。银川市中级人民法院经审理后作出（2019）宁01民终3279号民事裁定书，裁定撤销本院（2016）宁0106民初5996号民事判决书，发回本院重审。本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告旺烽公司的委托诉讼代理人常国涛、吕富强，被告恺元公司及第三人郑新焕的共同委托诉讼代理人程鹏程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告旺烽公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告恺元公司支付拖欠原告A8号、A12号楼劳务费用及利息3832590元【劳务费用3354564.8元（8554564.8元-5200000元）+利息478025元（3354564.8元×4.75%×3年）】；2.判令被告恺元公司退还原告的工程保证金50万元及利息71250元（500000元×4.75%×3年），合计571250元；3.判令第三人郑新焕对第二项诉请承担连带责任；4.本案的诉讼费、鉴定费全部由被告恺元公司承担。事实及理由：2014年5月25日，被告恺元公司就银川市盈南保障性住房项目A8#廉租房、A12#公共租赁房建设工程项目，以分包的方式将该工程承包给原告实际施工，双方合同约定，被告需按月支付原告已完成工程量的70%的工程进度款。合同签订后，原告严格按照合同的进度和要求，召集工人加班加点日夜施工，并按时保质、保量完成了每个月确定的工程量。在施工期间，由于被告恺元公司不知什么原因，不按时及时支付原告每月的工程进度款，出于无奈（原告需每月向施工工人发放工资），原告就向其索要，双方因此也就产生了矛盾。2015年11月份，在原告已完成全部工程项目85%时，被告恺元公司不仅不支付拖欠原告的工程款，更为严重的是在没有和原告商量及原告不知情的情况下，就擅自将余下15%的工程项目交由他人施工，并私自占用了原告在工地上所有的施工设备、工具等施工材料。被告恺元公司的上述行为不仅违约，而且已严重侵犯了原告的合法权益，给原告造成了重大的经济损失，导致原告公司的100多名工人到现在还没有拿到剩余的他们应得到的“血汗钱”。综上，请求法院判如所请，依法支持原告的诉请。 被告恺元公司辩称，1.原告的诉请不能成立，在被告恺元公司按照合同约定支付劳务费的情况下，原告没能按时向农民工支付工资，挪用工人工资致使工地停工，在劳动监察部门的协调下，恺元公司筹措100万元再次支付农民工工资，原告保证收到农民工工资后，保证正常施工，但2016年3月工程开工后，原告并没有派人到现场施工，严重违约。被告恺元公司只能另行安排他人进场施工，防止损失的扩大。本案的原告与恺元公司并没有就已完工程进行盘点，双方没有形成一致的意见，所以对已完工程量无法进行确定，也就无法确定欠付工程款的金额，所以原告要求支付工程款及利息3832590元的诉请不能成立；2.原告缴纳保证金经庭后公司核查，公司财务没有收到该笔保证金，希望原告出具恺元公司收取保证金的相关凭证。综上，原告的诉请不成立，请求法院驳回原告对被告恺元公司的诉请。 第三人郑新焕辩称，第三人郑新焕本人收到50万元，但这50万元不是本案原告打给郑新焕的，这50万元是当时介绍工程的中介费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的工程劳务承包合同的真实性予以认定，对证明目的部分不予认定，原告完成工程量以本院认定为准，对工程设计图纸的真实性及证明目的予以认定，对A8#廉租房、A12#公共租赁房工程施工完成情况表，该证据系复印件无当事人签字，不予认定，对完成工程现场照片的真实性予以认定，但照片无法反映出具体工程量，对证明目的不予认定，对中国工商银行个人业务凭证、中国建设银行存款凭条、业务收费凭证的真实性及证明目的予以认定，对最新中央12部委联合发文重点督办拖欠农民工工程款案件的通知，对通知内容予以认定，但该文件并非证据，对关于向宁夏恺元有限公司索要工程欠款证明，系复印件无法核实，不予认定，对证人证言的真实性予以认定，对工程造价鉴定报告书、司法鉴定协议书、鉴定费收据的真实性予以认定，因本案再次委托司法鉴定，对该鉴定报告的鉴定结论不予认定，对鉴定费金额予以认定，对宁夏正业通司法鉴定费收据、邮政银行转账凭证的真实性及证明目的予以认定。对被告恺元公司提交劳务承包合同的真实性及证明目的予以认定，对付款凭证的真实性予以认定，对证明目的部分不予认定，对保证书、关于恺元和旺烽劳务工程款处理意见、银川市劳动和社会保障监察支队给恺元建筑有限公司的函的真实性及证明目的予以认定，对租赁合同、拆卸电梯人工费收条，该证据为复印件，不予认定，对借条，无法核实领款人员，不予认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年7月21日，被告恺元公司设立的“宁夏恺元建筑有限公司银川市盈南保障性住房建设工程公共租赁房项目部”与原告旺烽公司签订一份《建筑工程施工劳务分包合同》，约定将银川市盈南保障性住房项目A8#廉租房、A12#公共租赁房工程施工图纸设计及变更图纸范围内所有土建工程、周转材料、辅材及施工机械设备等（毛墙毛地，不含瓷砖粘贴）劳务工程承包给原告旺烽公司施工，合同中详细约定了施工工程的内容及要求，并约定承包方式为劳务大清包，综合单价为土建按480元/平米包干结算，承包范围外发生的零星用工大工200元/日，小工150元/日；结算方式为按实际完成面积结算，分部分项工程完工后每月15日前由项目部结算本月完成的工程量，经项目经理审核报经营部审批；付款方式为承包方在合同签订之日向发包方支付100万元工程保证金，每栋楼施工完成±0并验收合格后无息退还50%；每栋楼施工完成验收后无息退还至70%，剩余保证金待竣工验收合格并实际交付建设方后30天内无息退还；工程进度款按月进度发包人确认完成的工程量70%支付，工程达到竣工条件付至70%，竣工验收合格并交付发包人，经银川市财政统一审核，并取得银川市城建档案馆交档完成回执后，工程款支付至95%，剩余5%在保修期满后付清，质保期五年；施工过程中，不管发生任何争议，承包方保证连续施工，否则视为承包方违约。合同签订前，原告工作人员常某于2014年5月4日向第三人郑新焕中国工商银行账户转账30万元。2014年5月7日，原告向第三人郑新焕中国建设银行账户存入现金20万元，原告称该款为向被告支付保证金50万元。合同签订前，原告即进入工地施工。期间，原告工作人员常某等于2015年9月22日出具《保证书》，保证在拿到生活费后不再聚众闹事，工地正常施工。被告于2015年9月22日向原告付款118万元。至2015年11月22日冬歇期停工，原告完成了合同约定的大部分工程内容。2015年12月30日，原告的工人向银川市劳动和社会保障监察支队投诉，要求原被告支付工人工资。2016年1月12日，原告公司法定代表人张忠海与被告在银川市劳动监察大队的主持下达成《关于恺元（熊宝睿）和旺烽劳务工程款处理意见》，该意见为：“1.恺元和旺烽劳务按合同约定结算（由何平负责）；2.工人工资由旺烽劳务自行解决；3.有关旺烽拖欠工人工资的问题所造成的后果由旺烽负责。”2016年1月15日，银川市劳动和社会保障监察支队向恺元公司发出《关于宁夏恺元建筑有限公司协助解决农民工工资的函》，内容为：“宁夏恺元建筑有限公司：由你公司承揽、陕西旺烽建筑劳务有限公司（以下简称旺烽公司）承建的盈南保障性住房A区一标段8#、12#楼劳务工程，因你公司于2015年9月22日支付给旺烽公司118万元工程款，而旺烽公司却未将这118万元（这笔款项被挪用到其他用途）向其分包的木工等班组农民工支付工资的原因，致使木工等班组农民工一直采取各种方式讨薪（如：你公司指派的律师带领农民工到公安部门举报旺烽公司恶意欠薪等）。2015年12月30日，木工等班组农民工到银川市劳动保障监察支队投诉。在了解相关事由后，支队及时与市建筑行业管理处、市信访局沟通联系，且于2016年1月14日在市信访局办公场所召开了由市建筑行业管理处、市劳动保障监察支队、你公司和旺烽公司参加的专项解决农民工工资的协调会，会上，你公司和旺烽公司始终无法达成一致。但已接近年关，为了避免农民工再次采取过激措施讨薪，及时妥善处置农民工的工资，望你公司从维稳的大局出发，先行筹措100万元工程款解决农民工的工资。”2016年1月18日，被告恺元公司向银川市劳动和社会保障监察支队付款100万元，用于代原告向工人支付工资。2016年开工后，原告未进入工地施工，被告也未通知原告进场施工，随后，被告将剩余原告未施工工程部分交由其他施工队完成。后因双方未对工程款进行结算，原告索要工程款未果，故诉至本院，提出前述诉讼请求。 另查明，一、第三人郑新焕是被告所设“宁夏恺元建筑有限公司银川市盈南保障性住房建设工程公共租赁房项目部”的财务人员。庭审过程中，被告恺元公司认可第三人郑新焕收取的50万元系收取的涉案工程保证金。二、原、被告确认被告自于2014年至2015年期间共计向原告付款5935000元。 因双方未对工程量进行结算，原告申请对其已完成工程进行造价鉴定，本案原审过程中，本院委托宁夏斯奥建设工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定该鉴定机构出具（2019）第001号工程造价鉴定报告书，鉴定造价为8554564.8元，该次鉴定费用为129025元。本案发回重审期间，原告对其已完成工程再次申请司法鉴定，本院委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司进行工程造价鉴定，该机构出具鉴定意见书，载明施工范围无争议的工程价款为8392400.23元，存在争议的工程价款为26740.67元。原告为本次鉴定支出鉴定费129025元。 本院认为，被告恺元公司设立的项目部与原告签订《建筑工程施工劳务分包合同》，后由原告组织对工程进行施工，被告恺元公司向原告支付工程款，故该《建筑工程施工劳务分包合同》约束原告旺烽公司及被告恺元公司，双方均应按合同约定履行各自的义务。双方在合同履行过程中发生纠纷，经银川市劳动监察大队协调双方于2016年1月12日达成了《关于恺元（熊宝睿）和旺烽劳务工程款处理意见》，该意见中双方同意对原告施工的工程结算，而2016年3月开工时原告未进场继续施工，被告后续将剩余工程交由其他施工队完成，后期双方未能协商对原告施工的工程量进行结算，原告提起诉讼后，本院委托鉴定机构进行司法鉴定符合法律规定。经本院委托，宁夏正业通工程咨询有限责任公司做出工程造价鉴定意见书，无争议的工程价款为8392400.23元，对其中有争议的工程量，通过原告申请出庭的证人证言可知，原告完成了争议项中砂浆找平等工程，现原告主张按照争议项工程造价80%主张工程款的意见，本院予以支持。综上，原告完成的工程量造价为8413792.77元（8392400.23元+26740.67元×80%）。被告已支付原告工程款5935000元，尚欠2478792.77元应予支付。因原告未能履行完合同义务，原、被告又无工程进度结算，无法计算出进度款支付比例，故合同约定的付款期限并未成就。本案诉讼后，经原告申请，本院委托鉴定机构对原告完成的工程量进行了司法鉴定，并于2021年1月12日出具了鉴定报告，自该日期被告应当向原告支付欠付的工程款，被告逾期付款，应支付原告逾期付款利息，本院按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）自2021年1月13日计算至本判决确定的给付之日。原告主张的工程保证金50万元，被告认可由其财务人员收取的事实，故应当返还原告。原告主张的保证金利息，因双方约定“保证金为100万元，每栋楼施工完成±0并验收合格后无息退还50%；每栋楼施工完成验收后无息退还至70%，剩余保证金待竣工验收合格并实际交付建设方后30天内无息退还”，原告仅支付保证金50万元，该部分保证金应为完成±0以上工程的保证金，该部分保证金退还时间为工程验收合格后退还，但原告并未完成该项工程，故无法确认达到合同约定退还保证金的条件，故原告主张的保证金利息，本院不予支持。第三人郑新焕系被告恺元公司的工作人员，其收取保证金系职务行为，其与原告之间没有合同关系，对原告主张的涉案工程款及保证金，其不负有支付责任。对于涉案工程的鉴定费，本案在审理过程中，经过两次司法鉴定共计产生258050元鉴定费，因双方未能按照约定完成工程结算，导致司法鉴定产生了鉴定费，该鉴定费的发生双方均负有责任，故鉴定费双方各承担一半，为129025元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条之规定，判决如下： 一、被告宁夏恺元建筑有限公司于本判决生效后十日内向原告陕西旺烽建筑劳务有限公司支付工程款2478792.77元，并自2021年1月13日开始，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算预期付款利息至本判决确定的给付之日； 二、被告宁夏恺元建筑有限公司于本判决生效后十日内向原告陕西旺烽建筑劳务有限公司返还保证金50万元； 以上一、二项合计2978792.77元； 三、驳回原告陕西旺烽建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费35600元，原告陕西旺烽建筑劳务有限公司负担10000元，被告宁夏恺元建筑有限公司负担25600元。司法鉴定费258050元（二次），原告陕西旺烽建筑劳务有限公司负担129025元，被告宁夏恺元建筑有限公司负担129025元。 如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。 审 判 长  郭 娟 人民陪审员  金玉秀 人民陪审员  辆毅力 二〇二一年三月四日 书 记 员  孙 颖 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。