新疆生产建设兵团第九师中级人民法院   刑事裁定书   （2021）兵09刑终1号   原公诉机关新疆生产建设兵团额敏垦区人民检察院。   上诉人（原审被告人）肖云平，男，户籍所在地湖北省孝感市安陆市，捕前住孝感市安陆市。2018年10月26日因涉嫌诈骗罪被新疆额敏垦区公安局刑事拘留，同年12月2日经新疆生产建设兵团额敏垦区人民检察院批准逮捕，额敏垦区公安局于当日执行，现羁押于第九师看守所。   辩护人龙海峰，广东鼎能律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）卢山，男，户籍所在地湖北省安陆市，捕前住湖北省安陆市。2018年6月27日因涉嫌诈骗罪被新疆额敏垦区公安局刑事拘留，同年8月3日经新疆生产建设兵团额敏垦区人民检察院批准逮捕，额敏垦区公安局于当日执行，现羁押于第九师看守所。   辩护人王相坤，新疆塔原律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）孙章，男，户籍所在地湖北省安陆市，捕前住湖北省安陆市。2018年6月27日因涉嫌诈骗罪被新疆额敏垦区公安局刑事拘留，同年8月3日经新疆生产建设兵团额敏垦区人民检察院批准逮捕，额敏垦区公安局于当日执行，现羁押于第九师看守所。   辩护人：张兴大，新疆楚呼楚律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）李庆凡，女，户籍所在地湖北省安陆市，捕前住湖北省安陆市。2019年4月20日因涉嫌诈骗罪被新疆额敏垦区公安局刑事拘留，同年4月24日经新疆生产建设兵团额敏垦区人民检察院批准逮捕，额敏垦区公安局于当日执行，现羁押于额敏县看守所。   原审被告人周锋，男，户籍所在地湖北省安陆市，捕前住湖北省安陆市。2018年6月27日因涉嫌诈骗罪被新疆额敏垦区公安局刑事拘留，同年8月3日经新疆生产建设兵团额敏垦区人民检察院批准逮捕，额敏垦区公安局于当日执行，现羁押于第九师看守所。   辩护人代元新，新疆鸿疆律师事务所律师。   原审被告人金庭庭，女，户籍所在地湖北省安陆市，捕前住湖北省安陆市。2018年6月27日因涉嫌诈骗罪被新疆额敏垦区公安局刑事拘留，同年8月3日经新疆生产建设兵团额敏垦区人民检察院批准逮捕，额敏垦区公安局于当日执行，现羁押于第九师看守所。   原审被告人丁圆圆，女，户籍所在地湖北省安陆市，捕前住湖北省安陆市。2018年6月27日因涉嫌诈骗罪被新疆额敏垦区公安局刑事拘留，同年8月3日经新疆生产建设兵团额敏垦区人民检察院批准逮捕，额敏垦区公安局于当日执行，现羁押于第九师看守所。   原审被告人黎小冬，男，户籍所在地湖北省安陆市，捕前住湖北省安陆市。2018年6月27日因涉嫌诈骗罪被新疆额敏垦区公安局刑事拘留，同年8月3日经新疆生产建设兵团额敏垦区人民检察院批准逮捕，额敏垦区公安局于当日执行，现羁押于第九师看守所。   原审被告人徐子龙，男，户籍所在地湖北省武汉市黄阪区，捕前住武汉市黄阪区。2018年10月26日因涉嫌诈骗罪被新疆额敏垦区公安局刑事拘留，同年12月2日经新疆生产建设兵团额敏垦区人民检察院批准逮捕，额敏垦区公安局于当日执行，羁押于第九师看守所。本院于2020年3月17日强制措施变更为取保候审。   新疆生产建设兵团额敏垦区人民法院审理新疆生产建设兵团额敏垦区人民检察院指控原审被告人肖云平、卢山、周锋、孙章、金庭庭、丁圆圆、李庆凡、黎小冬、徐子龙涉嫌诈骗罪一案，于2020年11月1日作出（2019）兵0901刑初44号刑事判决。宣判后，在上诉期内，原审被告人肖云平、卢山、孙章、李庆凡向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，充分听取各辩护人的意见，认为本案事实清楚，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。   原审查明，被告人肖云平与被告人周锋商议，由肖云平负责购买申请贷款人相关信息和购置诈骗所需手机、电话卡、收款银行卡等作案工具，并将收款银行卡交由周锋，周锋负责取款套现。从2017年8月19日至2018年5月22日，肖云平伙同他人打电话自称是银行信贷员，以给被害人办理贷款的名义，骗取被害人向指定的银行卡内汇入人民币，共计骗取人民币755 205.7元。周锋纠集被告人孙章将骗来的钱通过POS机刷到关联卡上后，安排被告人黎小冬、徐子龙将卡内的钱在ATM自助柜员机取出。具体犯罪事实如下：   1.2018年4月8日，肖云平伙同他人打电话谎称自己为银行信贷员，可以帮助办理贷款，要求被害人赵某向卡号为6212×××的银行卡中打款，共计诈骗12000元。被告人周锋、孙章通过ＰＯＳ机将诈骗所得款刷至事先准备的银行卡，安排黎小冬、徐子龙通过ＡＴＭ自助柜员机将诈骗所得款取出，扣除10%后交给肖云平。   2.2018年4月9日，肖云平给被害人李某1打电话谎称自己为银行信贷员可以帮助其办理贷款，要求李某1向卡号为6217××××3847、6230××××9872的银行卡中打款。被害人李某1遂通过微信、手机银行、柜台转账的方式向肖云平提供的两张银行卡转入70000元。被告人周锋、孙章通过ＰＯＳ机将诈骗所得款刷至事先准备的银行卡，于4月9日晚安排黎小冬、徐子龙在昆明市××自助柜员机将诈骗所得款取出，扣除10%后交给肖云平。   3.2018年4月10日，肖云平伙同他人打电话谎称自己为银行信贷员可以帮助其办理贷款，要求被害人李某4向卡号为6228××××0176的银行卡中打款，共计诈骗18600元。被告人周锋、孙章通过ＰＯＳ机将诈骗所得款刷至事先准备的银行卡，安排黎小冬、徐子龙通过ＡＴＭ自助柜员机将诈骗所得款取出，扣除10%后交给肖云平。   4.2018年4月13日，肖云平伙同他人打电话谎称自己为银行信贷员可以帮助办理贷款，要求被害人肖某向卡号为6212××××9055的银行卡中打款，共计诈骗13600元。被告人周锋、孙章通过ＰＯＳ机将诈骗所得款刷至事先准备的银行卡，安排黎小冬、徐子龙通过ＡＴＭ自助柜员机将诈骗所得款取出，扣除10%后交给肖云平。   5.2018年4月13日，肖云平伙同他人打电话谎称自己为银行信贷员可以帮助办理贷款，要求被害人陈某3向卡号为6217××××8786（周志军）的银行卡中打款，共计诈骗50000元。被告人周锋、孙章通过ＰＯＳ机将诈骗所得款刷至事先准备的银行卡，安排黎小冬、徐子龙通过ＡＴＭ自助柜员机将诈骗所得款取出，扣除10%后交给肖云平。   6.2018年4月15日，肖云平伙同他人打电话谎称自己为银行信贷员可以帮助办理贷款，要求被害人洪某向卡号为6230××××9872（刘海娟）的银行卡中打款，共计诈骗22520元。被告人周锋、孙章通过ＰＯＳ机诈骗所得款刷至事先准备的银行卡，安排黎小冬、徐子龙通过ＡＴＭ自助柜员机将诈骗所得款取出，扣除10%后交给肖云平。   7.2018年4月19日，肖云平伙同他人打电话谎称自己为银行信贷员可以帮助办理贷款，要求被害人廖某向卡号为6230××××4772的银行卡中打款，共计诈骗8000元。被告人周锋、孙章通过ＰＯＳ机诈骗所得款刷至事先准备的银行卡，安排黎小冬、徐子龙通过ＡＴＭ自助柜员机将诈骗所得款取出，扣除10%后交给肖云平。   8.2018年4月21日，肖云平伙同他人通过手机短信、微信的方式联系被害人杨某并谎称自己为银行信贷员，可以帮助杨某办理银行信用卡，后肖云平要求杨某向卡号为6217××××8786（周志军）的银行卡中打款，杨某遂向对方提供的银行卡内转入共计10000元，被告人周锋、孙章通过ＰＯＳ机将诈骗所得款刷至其事先准备的银行卡，并安排黎小冬、徐子龙通过ＡＴＭ自助柜员机将诈骗所得款取出，扣除10%后交给肖云平。   9.2017年12月4日，肖云平伙同他人打电话谎称自己为银行信贷员可以帮助办理贷款，要求被害人于某向卡号为6217××××2139的银行卡中打款，共计诈骗13400元。   10.2017年12月19日，肖云平伙同他人打电话谎称自己为银行信贷员可以帮助办理贷款，要求被害人施某向卡号为6222××××2072的银行卡中打款，共计诈骗15900元。   11.2018年3月13日，肖云平伙同他人打电话谎称自己为银行信贷员可以帮助办理贷款，要求被害人刘某2向卡号为6217××××2130的银行卡中打款，共计诈骗9600元。   12.2018年3月13日，肖云平伙同他人打电话谎称自己为银行信贷员可以帮助办理贷款，要求被害人蒋某2向卡号为6217××××2130的银行卡中打款，共计诈骗5084.7元。   周锋等人除为肖云平诈骗团伙取款外，还为卢山诈骗团伙取现。从2018年4月16日至2018年5月23日，卢山伙同被告人金庭庭、丁圆圆、李庆凡先后在湖北安陆市、云南昆明××，打电话冒充银行工作人员，以给被害人办理信用卡的名义，要求被害人向指定的银行卡内汇入手续费等，共计骗取人民币497479元。卢山将收款银行卡交由周锋取现，周锋纠集被告人孙章将骗来的钱通过ＰＯＳ机刷到关联卡上后，安排被告人黎小冬、徐子龙将卡内的钱通过ＡＴＭ自助柜员机取出，当周锋不在时由孙章负责刷ＰＯＳ机和安排黎小冬、徐子龙取款。具体犯罪事实如下：   1.2018年5月8日，卢山伙同金庭庭、丁圆圆、李庆凡给被害人蒋某1打电话，以办理信用卡为由要求蒋某1向卡号为6217××××5846（刘庆国）的银行卡打款交纳手续费等，共计诈骗44800元。被告人周锋、孙章将骗来的钱通过ＰＯＳ机刷到关联卡上后，安排黎小冬、徐子龙通过ＡＴＭ自助柜员机将诈骗所得款取出，扣除10%后交给卢山。   2.2018年5月10日，卢山伙同金庭庭、丁圆圆、李庆凡给被害人陈某1打电话，以办理信用卡为由要求陈某1向卡号为6217××××0353（宝明）的银行卡打款交纳手续费，共计诈骗11800元。被告人周锋、孙章将骗来的钱通过ＰＯＳ机刷到关联卡上后，安排黎小冬、徐子龙通过ＡＴＭ自助柜员机将诈骗所得款取出，扣除10%后交给卢山。   3.2018年5月10日，卢山伙同金庭庭、丁圆圆、李庆凡给被害人李某2打电话，以办理信用卡为由要求李某2向卡号为6222××××8643（宝明）的银行卡打款交纳手续费，共计诈骗66800元。被告人周锋、孙章将骗来的钱通过ＰＯＳ机刷到关联卡上后，安排黎小冬、徐子龙通过ＡＴＭ自助柜员机将诈骗所得款取出，扣除10%后交给卢山。   4.2018年5月11日，卢山伙同金庭庭、丁圆圆、李庆凡给被害人袁某打电话，以办理信用卡为由要求袁某向卡号为6230××××9079的银行卡打款交纳手续费，共计诈骗22600元。被告人周锋、孙章将骗来的钱通过ＰＯＳ机刷到关联卡上后，安排黎小冬、徐子龙通过ＡＴＭ自助柜员机将诈骗所得款取出，扣除10%后交给卢山。   5.2018年5月中旬，卢山伙同金庭庭、丁圆圆、李庆凡给被害人任某打电话，以办理信用卡为由要求任某向卡号为6217××××6675的银行卡打款，共计诈骗6700元。被告人周锋、孙章安排黎小冬、徐子龙通过ＡＴＭ自助柜员机将诈骗所得款取出，扣除10%交给卢山。   6.2018年5月18日，卢山伙同金庭庭、丁圆圆、李庆凡给被害人李某3打电话，以办理信用卡为由要求其向卡号为6228××××5478的银行卡打款交纳手续费，共计诈骗2300元。被告人周锋、孙章通过ＰＯＳ机将诈骗所得款刷至其事先准备的银行卡。   7.2018年5月19日，卢山伙同金庭庭、丁圆圆、李庆凡给被害人刘某1打电话，以办理信用卡为由要求刘某1向卡号为6215××××6477的银行卡打款交纳手续费，共计诈骗66300元。被告人周锋、孙章通过ＰＯＳ机将诈骗所得款刷至其事先准备的银行卡即被公安机关抓获。   8.2018年5月19日，卢山伙同金庭庭、丁圆圆、李庆凡给被害人胡某打电话，以办理信用卡为由要求胡某向卡号为6217××××2918的银行卡打款交纳手续费，共计诈骗1700元。被告人周锋、孙章通过Ｐ0Ｓ机将诈骗所得款刷至其事先准备的银行卡，即被公安机关抓获。   查明，涉案银行卡共计62张、5部POS机，卡主为武某（1张）、刘某（4张）、周某（2张）、周某（2张）、宇某（1张）、黄某（1张）、夏某（1张）、刘某（1张）、刘某（2张）、宝某（4张）、郭某（4张）及39张银行卡，其中武某、刘某、周某、周某、宇某、黄某、夏某、刘某的银行卡是周锋等人为肖云平诈骗团伙进行取现的，转入金额为755 205.7元；刘某、宝某、郭某的银行卡是周锋等人为卢山、金庭庭、丁圆圆、李庆凡诈骗团伙进行取现的，转入金额为497 479元。根据在案能够查明的周锋、孙章、黎小冬、徐子龙帮助肖云平、卢山两个诈骗团伙取现的时间，转入时间为2018年4月8日之前的金额应予扣除。被告人周锋、孙章、黎小冬参与诈骗团伙时间为2018年4月8日至2018年5月23日（被抓获），被告人徐子龙根据其离开的时间，转入时间为2018年5月21日之后的金额应予扣除，徐子龙参与诈骗团伙时间2018年4月8日至2018年5月21日。   另查明，被告人卢山、周锋、孙章、金庭庭、丁圆圆、李庆凡、黎小冬、徐子龙系被抓获归案，被告人肖云平系主动投案；孙章在抓获同案犯卢山、周锋等人时发挥重要作用；丁圆圆对破获肖云平犯罪团伙有重要作用。   案发后，肖云平对被害人李某1退赔赃款7万元，周锋退赔3万元，丁圆圆退赔2万元，李庆凡退赔2万元，黎小冬退赔1万元，徐子龙退赔1万元。   上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：   1.被害人赵某、李某1、李某4、肖某、陈某2、洪某、廖某、杨某、于某、施某、刘某2、蒋某2、蒋某1、陈某1、李某2、袁某、任某、李某3、刘某1、胡某陈述、受案登记表、被害人借记卡账户历史明细清单、用于实施诈骗的借记卡账户历史明细清单。证实各被告人实施诈骗的经过和诈骗金额；2、侦查机关于2018年5月24日在昆明孙章等人居住的地点依法扣押的62张银行卡、5部ＰＯＳ机，车牌号为鄂ＫＱ××××别克牌轿车一辆，车牌号为鄂Ａ9××××大众牌轿车一辆证实扣押程序合法及银行卡与已查实被害人的案件有直接联系，作为在案物证佐证了黎小冬、徐子龙在周锋、孙章组织下取款的事实；3、在案被告人用于实施诈骗的银行卡交易明细的书证证实被告人实施诈骗并取款和消费的事实；4、在案被告人的供述证实被告人实施诈骗的经过及被告人的辨认笔录；5、被告人孙章、丁圆圆立功表现及被告人肖云平主动投案的情况说明；6、被告人肖云平、周锋、丁圆圆、李庆凡、黎小冬、徐子龙退赔的证据；7、程序性法律文书。   原审认为，通过对证据的分析，肖云平诈骗团伙中在案的赵某、李某1、李某4、肖某、陈某2、红某、廖某、杨某、于某、施某、刘某2、蒋某2等12名被害人陈述及相关转账记录证实，其被骗钱款转入的银行卡包含户主武某1张银行卡（尾号3847）、刘某2张银行卡（尾号9872、尾号9055）、周某2张银行卡（尾号8786、尾号4772）、周某2张银行卡（尾号2130、尾号6584）、宇某1张银行卡（尾号8682）、黄某1张银行卡（尾号0176）、夏某1张银行卡（尾号2130）、刘某1张银行卡（尾号2072）。被害人施某陈述，给对方指定的刘某1张银行卡（尾号2072）、周某1张银行卡（尾号6584）转款15900元，周某的银行卡有周锋质证为肖云平使用，综上，可证实刘某1张银行卡（尾号2072）、周某1张银行卡（尾号6584）也是肖云平诈骗团伙使用。周锋供述由于使用的银行卡较多，银行卡上都有标签（标签上标明该银行卡的开户人姓名和密码），开户人黄某、武某、宇某、周某、夏某、孟某的银行卡是肖云平提供的。孙章供述肖云平提供的卡有刘某、武某、周某、孟某、黄某、宇某开户的卡。可证实武某1张银行卡、刘某2张银行卡、周某2张银行卡、周某2张银行卡、宇某1张银行卡、黄某1张银行卡、夏某1张银行卡是肖某诈骗团伙使用。综上，结合公安机关现场查获的涉案银行卡，可证实肖云平诈骗团伙使用户主武某1张银行卡（尾号3847）、刘某2张银行卡（尾号9872、尾号9055）、周某2张银行卡（尾号8786、尾号4772）、周某2张银行卡（尾号2130、尾号6584）、宇某1张银行卡（尾号8682）、黄某1张银行卡（尾号0176）、夏某1张银行卡（尾号2130）、刘某1张银行卡（尾号2072）。在卢山诈骗团伙中，在案的被害人任某、胡某、陈某1、李某5、刘某1、李某3、蒋某1、袁某等8名被害人陈述及相关转账记录证实，其被骗钱款转入的银行卡包含户主郭永杰4张银行卡（尾号0369与6477为同卡、尾号6675、尾号5478、尾号2918）、宝明3张银行卡（尾号9079、尾号8643、尾号0353）、刘某2张银行卡（尾号2728、尾号5846）。被告人卢山供述提供给周锋信用卡有“郭某、宝某、刘某”这三个人名下的。金庭庭供述使用诈骗的卡的人名有：郭永杰、刘庆国、宝明，丁圆圆供述参与卢山团伙诈骗每期用4张卡，一共12张，一期大概10天，使用的卡开户信息有宝某、郭某、刘某。结合公安机关现场查获的涉案银行卡，可证实卢山诈骗团伙使用户主郭某4张银行卡、宝某3张银行卡、刘某2张银行卡。   （一）关于本案的定性问题   被告人肖云平、卢山、周锋、孙章、金庭庭、丁圆圆、李庆凡、徐子龙对公诉机关指控罪名无异议，被告人黎小冬认为其应当定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定：“事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处”。黎小冬在公安机关供述：“问：你是否干过违法犯罪的事情？答：干过，我帮助干诈骗的人去ATM取款机取款，取的钱都是诈骗所得的钱。问：你说你帮助干诈骗的人取钱，你所指的干诈骗的人都是谁？答：有“山”（肖山），我不知道他的真名，只是听其他人这样称呼他，“山”是干诈骗的人的老大，大家都听他的；李庆凡，她是个女的，她主要是负责搞诈骗的时候给被害人打电话去骗被害人的；还有“棍棍”，也是女的，大家都这样叫她，她是周锋的女朋友，同时她也是负责给被害人打诈骗电话的；还有个女的，她是“山”的媳妇（金庭庭），她也是负责给被害人打诈骗电话的；还有周锋，他是负责将诈骗所得的钱通过P0S机转账进行洗钱；孙章也是负责将诈骗所得的钱通过P0S机转账进行洗钱；徐子龙和黎小冬是专门负责去ATM机取诈骗所得的钱。”，“2018年3月就开始为周锋等人取赃款”。被告人孙章供述：“2018年3月孙章就知道周锋参与诈骗，并应周锋的要求招来黎小冬将其介绍给周锋商谈取诈骗款的事情，黎小冬当场就同意参与提取诈骗赃款，之后黎小冬一直帮周锋取款。”结合查证在案的其他被告人的证人证言，可证实肖云平团伙、卢山团伙与周锋、孙章、黎小冬、徐子龙预谋实施电信诈骗并分工合作，周锋、孙章、黎小冬、徐子龙负责刷取POS机、取现等并分成。被告人周锋、孙章、黎小冬、徐子龙在共同故意下分工参与了不同环节的电信诈骗，系诈骗共同犯罪，均应对犯罪结果承担责任。   （二）关于本案诈骗数额的认定问题。   1、关于肖云平诈骗金额的认定。   肖云平诈骗团伙使用户主武某1张银行卡（尾号3847）、刘某2张银行卡（尾号9872、尾号9055）、周某2张银行卡（尾号8786、尾号4772）、周某2张银行卡（尾号2130、尾号6584）、宇某1张银行卡（尾号8682）、黄某1张银行卡（尾号0176）、夏某1张银行卡（尾号2130）、刘某1张银行卡（尾号2072）共计11张银行卡转入755 205.7元。   公安机关依法向相关单位调取：（1）刘某尾号1943建设银行卡客户交易查询。证实：该卡系2018年4月6日开卡，4月19日进账16500元来源于陈某4转入，属于诈骗所得，进入该账户以后即被从ＡＴＭ取款。   （2）刘某尾号9055工商银行卡客户交易查询。证实：该卡系2018年4月4日开卡，4月9日至19日共进账42500元，分别来源于赵某、肖某、洪某等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ＡＴＭ取款。   （3）刘某尾号9872农业银行卡客户交易查询。证实：该卡系2018年4月4日开卡，4月9日至17日共进账94350元，分别来源于李某1、洪某、赵金农等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ＡＴＭ取款。   （4）武某尾号3847建设银行卡客户交易查询。证实：该卡系2018年3月16日开卡，4月9日至20日共进账115350元，分别来源于李某1等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ＡＴＭ取款。   （5）周某尾号8786建设银行卡客户交易查询。证实：该卡系2018年4月13日开卡，4月13日至17日共进账176880元，分别来源于陈某2、杨某、严林林等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ＡＴＭ取款。   （6）周某尾号4772农业银行卡客户交易查询。证实：该卡系2018年4月4日开卡，4月13日至22日共进账55 900元，来源无法确定，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ATM取款。   （7）宇某尾号8682建设银行卡客户交易查询。证实：该卡系2018年1月11日开卡，2018年1月30日进账21791元，分别来源于蒋某2等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ＡＴＭ取款。   （8）黄某尾号0176农业银行卡客户交易查询。证实：该卡系2018年3月8日开卡，2018年4月1日至4月11日共进账44150元，分别来源于李某4等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被消费。   （9）周某尾号2130邮政储蓄卡客户交易查询。证实：该卡系2018年11月开卡，2017年12月10日至2018年3月14日共进账41284.7元，分别来源于蒋某2、刘某2等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ＡＴＭ取款。   （10）夏某尾号2139邮政储蓄卡客户交易查询。证实：该卡系2017年11月2日开卡，2017年12月5日进账39200元，分别来源于于某等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被提现消费。   （11）刘某尾号7072工商银行卡客户交易查询。证实：该卡系2017年8月19日开卡，2017年8月9日至2018年3月8日进账107300元，分别来源于施某等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被消费。综合上述情况，除核实的12名被害人以外，有报案人赵某、严某等转入上述11张银行卡内，均为诈骗所得，被告人肖云平还骗取了多名被害人钱财，共计755205.7元。   2、关于卢山诈骗团伙诈骗金额的认定。   卢山诈骗团伙使用户主郭永杰4张银行卡（尾号0369与6477为同卡、尾号6675、尾号5478、尾号2918）、宝某3张银行卡（尾号9079、尾号8643、尾号0353）、刘某2张银行卡（尾号2728、尾号5846）共计9张银行卡转入497 479元。   公安机关依法向相关单位调取：（1）郭某尾号6477工商银行卡客户交易查询。证实：该卡系2018年5月8日开卡，2018年5月8日至2018年5月23日进账117 100元，分别来源于刘某等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ATM取款。   （2）郭某尾号6675邮政储蓄卡客户交易查询。证实：该卡系2018年5月8日开卡，2018年5月8日至2018年5月23日进账6700元，来源于任某转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ＡＴＭ取款。   （3）郭某尾号5478农业银行卡客户交易查询。证实：该卡系2018年5月8日开卡，2018年5月8日至2018年5月23日共进账45771元，分别来源于李某3、胡某等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ＡＴＭ取款。   （4）郭某尾号2918建设银行卡客户交易查询。证实：该卡系2018年5月8日开卡，2018年5月8日至2018年5月23日共进账19400元，分别来源于胡某等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ＡＴＭ取款。   （5）宝某尾号9079农业银行卡客户交易查询。证实：该卡系2018年4月16日开卡，2018年4月16日至2018年5月16日共进账131053元，分别来源于袁某等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ＡＴＭ取款。   （6）宝某尾号8643工商银行卡客户交易查询。证实：该卡系2018年4月16日开卡，2018年4月16日至2018年5月14日共进账69700元，分别来源于李某2等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ＡＴＭ取款。   （7）宝某尾号0353建设银行卡客户交易查询。证实：该卡系2018年4月20日开卡，2018年5月10日至2018年5月16日共进账37605元，分别来源于陈某1等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ＡＴＭ取款。   （8）刘某尾号2728邮政储蓄卡客户交易查询。证实：该卡系2018年4月开卡，2018年5月8日进账28000元，分别来源于蒋某1等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ＡＴＭ取款。   （9）刘某尾号5846建设银行卡客户交易查询。证实：该卡系2018年3月12日开卡，2018年5月2日至9日共进账42150元，分别来源于蒋某1等人转入，属于诈骗所得，进入该账户以后被从ＡＴＭ取款。综合上述情况，除核实的8名被害人以外，被告人卢山团伙还骗取了多名被害人钱财，均为诈骗所得，共计497479元。卢山、金庭庭、丁圆圆、李庆凡诈骗金额均为497479元。   3、关于周锋、孙章、黎小冬、徐子龙的诈骗金额认定   周锋、孙章、黎小冬、徐子龙四人除为肖云平诈骗团伙刷取POS机、取现外，还为卢山诈骗团伙刷取POS机、取现。故四人的诈骗数额应为肖云平、卢山两个诈骗团伙的诈骗金额。   公诉机关提供的肖云平使用的11张银行卡，卡主刘某工商银行尾号7072银行卡转入金额时间为2017年8月19日至2018年3月8日；卡主夏红梅邮政储蓄尾号2139银行卡转入金额时间为2017年12月5日；卡主周某邮政储蓄尾号2130银行卡转入金额时间为2017年12月10日至2018年3月14日；卡主黄治忠农业银行尾号0176银行卡转入金额时间为2018年4月1日；卡主宇孟根敖老建设银行尾号8682银行卡转入金额时间为2018年1月30日；根据周锋、孙章、黎小冬、徐子龙供述及结合本案其他证据，根据在案能够查明的周锋、孙章、黎小冬、徐子龙帮助肖云平、卢山两个诈骗团伙取现的时间，转入时间为2018年4月8日之前的金额应予扣除。被告人周锋、孙章、黎小冬参与诈骗团伙时间为2018年4月8日至2018年5月23日（被抓获），被告人徐子龙根据其离开的时间，转入时间为2018年5月21日之后的金额应予扣除，徐子龙参与诈骗团伙时间2018年4月8日至2018年5月21日。认定徐子龙使用卡主郭永杰工商银行尾号0369银行卡取款4 300元，未使用郭某邮政储蓄尾号6675号银行卡，使用郭某农业银行尾号5478银行卡取款3 000元，使用郭某建设银行尾号2918银行卡取款4 700元，使用宝明（3张）、刘庆国（2张）银行卡与黎小冬进行了取款。据此认定周锋、孙章、黎小冬、徐子龙参与肖云平诈骗团伙诈骗金额为501 480元，周锋、孙章、黎小冬参与卢山诈骗团伙诈骗金额为497 479元，徐子龙参与卢山诈骗团伙诈骗金额为320 508元，综合认定周锋、孙章、黎小冬诈骗金额为998 959元、徐子龙诈骗金额为821 988元。   《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第（一）项规定：办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。本案中，确因肖云平团伙、卢山团伙诈骗所用账号分散、被害人人数众多等客观原因，除已查证的十余名被害人，剩余被害人无法逐一收集相关被骗信息，但并不影响根据本案在案证据认定被告人肖云平诈骗755 205.7元，卢山、金庭庭、丁圆圆、李庆凡诈骗金额497 479元，周锋、孙章、黎小冬诈骗金额为998 959元、徐子龙诈骗金额为821 988元的事实。   对辩护人龙海峰提出：1、本案不能排除取款人周锋、孙章混淆使用供卡人肖云平、卢山提供的银行卡或者为其他案外人取款的可能；2、周锋供述的肖云平只提供了单卡的辩护意见。经庭审查明，周锋、孙章供述使用的银行卡标有开户人姓名及密码，是以取款银行卡来区分取的钱是其中哪个诈骗团伙的，对于各被告人及辩护人上述辩护意见不予采纳。   对辩护人提出的被害人杨某陈述案发时间、转账金额与转账记录不一致；被害人陈某3、陈某4、蒋某2、于某、李某4所称转账数额与交易明细不符。根据公安机关依法向相关单位调取卡主周某、周某、宇某、夏某、黄某的银行卡资金流水明细可以综合印证被害人的陈述，存在诈骗事实，对辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。   对被告人及辩护人提出的对诈骗金额认定有异议，与本案查明认定的事实不符，对于各被告人及辩护人上述辩护意见不予采纳。   被告人肖云平、周锋、孙章、黎小冬、徐子龙以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，组成诈骗团伙共同实施电信诈骗，应共同对实施诈骗的后果承担刑事责任，量刑时应根据各被告人的作用分别量刑。   被告人卢山、周锋、孙章、金庭庭、丁圆圆、李庆凡、黎小冬、徐子龙以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，组成诈骗团伙共同实施电信诈骗，应共同对实施诈骗的后果承担刑事责任，量刑时应根据各被告人的作用分别量刑。   其中，被告人肖云平在诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯；短时间内对不特别多数人实施诈骗，依法对其从重处罚。其家属代为退赔70000元给被害人李某1，酌定从轻处罚。   被告人卢山在诈骗共同犯罪中起主要作用，系主犯，短时间内对不特别多数人实施诈骗，依法对其从重处罚。   被告人周锋、孙章多次帮助肖云平诈骗团伙、卢山诈骗团伙刷POS机取现，在共同犯罪只是分工不同，但所起作用相当，不宜区分主从犯，在量刑时应根据各被告人的作用分别量刑。周锋、孙章短时间内对不特别多数人实施诈骗，依法对其从重处罚。被告人孙章协助公安机关抓获同案犯，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚；   被告人金庭庭、丁圆圆、李庆凡通过拨打电话等发布虚假信息，对不特别多数人实施诈骗，依法对其从重处罚。金庭庭、丁圆圆、李庆凡在被告人卢山雇佣指使下充当话务员，以办理贷款为由，用虚假身份，向被害人拨打电话，在诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人丁圆圆提供了侦破其他案件的重要线索，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚；   被告人黎小冬、徐子龙在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人黎小冬、徐子龙在共同犯罪中所起作用较小，但多次实施取款行为，酌定从重处罚。被告人徐子龙犯罪时已满十四周岁不满十八周岁，依法应当从轻或减轻处罚。   被告人卢山、周锋、孙章、金庭庭、丁圆圆、李庆凡、黎小冬、徐子龙到案后能如实供述本人犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人肖云平、周锋、丁圆圆、李庆凡、黎小冬、徐子龙积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。被告人卢山、周锋、孙章、金庭庭、丁圆圆、黎小冬、徐子龙自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。   关于公安机关扣押赃物、违法所得及作案工具的处理问题。   公安机关扣押卢山、金庭庭夫妻人民币226930元，认定其中130000元为赃款，扣押孙章、黎小冬人民币162913.5元，全部为赃款。被告人金庭庭认为扣押的226930元是在从事诈骗活动之前就有的合法收入，是其姑姑的钱，同意该款退还受害人。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对涉案财物的处理的规定，有证据证明财物系电信网络诈骗犯罪，被告人亦无法说明合法来源的，应当认定为违法所得，依法予以追缴。本案中，被告人卢山、金庭庭均未对扣押款说明合法来源，因此扣押款226930元依法应当认定为违法所得，依法予以追缴，上缴国库，扣押孙章、黎小冬人民币162913.5元赃款按比例返还相关受害人；已扣押在案的涉案物品62张银行卡，ＰＯＳ机5个，诺基亚手机4部，三星手机1部，华为手机1部，对讲机2部；已扣押的作案工具依法应当予以没收。对扣押的车牌号为鄂Ａ9××××大众牌帕萨特轿车系李尚新所有，车牌号为鄂ＫＱ××××别克牌昂科威轿车系卢四所有，应返还车辆所有人。   综上，被告人肖云平、卢山、周锋、孙章、金庭庭、丁圆圆、李庆凡、黎小冬、徐子龙以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，对上述人员应以诈骗罪追究刑事责任。被告人肖云平、卢山、周锋、孙章、黎小冬、徐子龙诈骗数额特别巨大，被告人金庭庭、丁圆圆、李庆凡诈骗数额巨大。结合本案的犯罪事实、情节，各被告人的地位、作用，退赃表现，认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：1、被告人肖云平犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十二万元；2、被告人卢山犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；3、被告人周锋犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元；4、被告人孙章犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元；5、被告人金庭庭犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七万元；6、被告人李庆凡犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；7、被告人丁圆圆犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；8、被告人黎小冬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；9、被告人徐子龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币两万元；10、对被告人周锋退赔赃款30000元，按比例退赔各被害人；被告人丁圆圆退赔赃款20000元，按比例退赔相应被害人；被告人李庆凡退赔赃款20000元,按比例退赔相应被害人；被告人黎小冬退赔赃款10000元，按比例退赔各被害人；被告人徐子龙退赔赃款10000元，按比例退赔各被害人；扣押孙章、黎小冬人民币162913.5元赃款按比例返还相关受害人；不足部分，继续追缴，退赔各被害人。11、已扣押在案的涉案物品62张银行卡，ＰＯＳ机5个，诺基亚手机4部，三星手机1部，华为手机1部，对讲机2部，扣押卢山、金庭庭人民币226930元依法应当认定为违法所得，依法予以追缴，上缴国库；12、车牌号为鄂Ａ9××××大众牌帕萨特轿车及钥匙1把，车牌号为鄂ＫＱ××××别克牌昂科威轿车及钥匙1把由公安机关办案单位发还给车辆所有人。   上诉人肖云平上诉称，一审法院认定诈骗金额755205.7元没有事实和法律依据。本案部分事实未能查明，一审法院认定与2018年4月21日相关转账记录时间为4月13日相互矛盾。上诉人肖云平主动投案，应当依法认定为自首，并退赔被害人70 000赃款，请二审作出公正判决。   上诉人卢山上诉称，一审认定诈骗数额497479元属于认定错误，其中274479元没有被害人报案，也没有被害人电话录音等证据，认定274479元是诈骗所得缺乏证据支持。即使认定上诉人卢山诈骗金额为497479元，也应在十年以下量刑。存款226930元的银行卡是案外人卢山姑姑的，一审法院认定为是违法所得是错误的。结合本案事实，一审量刑畸重，请二审依法予以纠正。   上诉人孙章上诉称，一审认定诈骗数额998959元事实不清，缺乏证据支撑。上诉人孙章在本案中起到的是帮助、辅助作用，应依法认定为从犯，比照主犯从轻或减轻处罚。上诉人归案后，能认罪认罚，结合其立功表现作出公正判决。   上诉人李庆凡上诉称，一审认定诈骗数额497479元证据不足，各被告人的诈骗事实及金额未能查清，直接认定诈骗总金额定罪量刑于法无据。上诉人同时具备从轻或减轻处罚的情节，请二审依法作出公正判决。   经审理，二审查明的事实和认定的证据与原审查明的事实和认定的证据一致，本院对原审认定的事实和采信的证据予以确认。   本院认为，上诉人肖云平、卢山、孙章、李庆凡对一审认定犯诈骗罪无异议。均对诈骗数额提出异议，根据两高一部《关于办理电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，办理电信网络诈骗案件，却因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户的交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数以及诈骗资金数额等犯罪事实。本案中，上诉人肖云平、卢山供述，交给周锋、孙章的涉案银行卡是本人购买为实施诈骗的专用卡，即实施诈骗的一级卡。上诉人肖云平、卢山不可能把实施诈骗所得让被害人打入其他犯罪团伙的卡中，其他犯罪团伙更不可能将诈骗所得打入本案涉案卡中。通过本案查明的事实，公安机关依法扣押署名为刘海娟、周志军等人的银行卡，均为上诉人肖云平、卢山实施诈骗后指定被害人直接打款的卡号，受骗被害人打款后，周锋、孙章等人通过pos机刷卡，转账至二级、三级卡内。因此，涉案的一级卡内的到账金额不可能被两个以上的犯罪团伙交叉使用。虽然认定上诉人肖云平、卢山诈骗所用的银行卡内的金额，有一部分没有被害人的报案，但根据上述法律规定，足以认定该卡的涉案金额为诈骗所得。故对其上诉人肖云平、卢山、孙章、李庆凡提出诈骗金额没有事实和法律依据，一审认定错误的上诉理由不予采纳。根据查明的事实和各被告人的供述，上诉人肖云平主动到案后，没有如实交代自己的犯罪事实，避重就轻，故对其提出具有自首的上诉理由不予采纳。根据对上述诈骗数额的论证，虽然认定的时间不一致，但实施诈骗的一级卡中的金额不会变，只能证实上诉人肖云平没有如实交代其犯罪事实。故对其提出认定与2018年4月21日相关转账记录时间为4月13日相互矛盾的上诉理由不予采纳。上诉人卢山虽然认定其诈骗数额497479元，应在十年以下量刑，但根据量刑规范化实施细则规定，诈骗数额接近“数额特别巨大”，即达到四十万元的，通过发送短信，拨打电话等对不特定多数人实施诈骗的，可以认定为“其他特别严重情节”，结合本案事实，一审法院对其量刑十年并无不当。故对上诉人卢山提出应在十年以下量刑的上诉理由不予采纳。根据本案金庭庭的供述，此卡是和姑姑一同以其姑姑的名义办理的，一直在自己使用，没有证据证实卡内的钱是其姑姑的。故对其提出存款226930元的银行卡是案外人卢山姑姑的上诉理由不予采纳。上诉人孙章提出4月8日至31日期间没有参与诈骗与本案事实不符，本院不予采信。通过本案事实及各被告人的供述，被告人周锋虽然比孙章早加入诈骗团伙中，在取款环节中处于指挥作用，但上诉人孙章起到的不仅仅是次要、辅助作用，而是积极参与刷卡、取款套现，起到了重要作用。在本案中与周锋作用相当。故对其提出应依法认定为从犯的上诉理由不予采纳。根据两高一部《关于办理电信网络诈骗刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。虽然上诉人李庆凡只能分得自己诈骗所得的分成，但在实施诈骗过程中与各被告人相互配合、相互帮助完成诈骗活动，因此，上诉人李庆凡应承担团伙全部诈骗数额的刑事责任。故对其提出各被告人的诈骗事实及金额未能查清，直接以诈骗总金额定罪量刑于法无据的上诉理由本院不予采纳。一审法院根据查明的犯罪事实、犯罪情节及社会危害性在量刑时，对各上诉人及原审被告人的从轻、减轻等情节给予了充分考虑，体现了罪责刑相适应原则。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。                 审判长  孙惟勤   审判员  李敏   审判员  葛阳       二〇二一年三月一日     书记员  武浩杰