湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂03民终776号上诉人（原审原告、被告）郧县晋银新型材料砖厂。住所地：湖北省十堰市郧阳区杨溪铺镇财神庙村**。经营者：唐荣升，男，1967年9月21日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：李士会，该公司法律顾问。代理权限：代为放弃、变更诉讼请求，进行调解、和解，代为签收法律文书。被上诉人（原审被告、原告）：徐林忠，男，1962年3月21日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：舒东波，湖北南尊律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人郧县晋银新型材料砖厂（以下简称：晋银砖厂）因与被上诉人徐林忠劳动争议一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院(2020)鄂0304民初2156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷并询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。晋银砖厂上诉请求：撤销原判，依法改判维持十堰市郧阳区人民法院（2019）0304民初1678号民事判决。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。2017年5月4日，十堰市郧阳区人力资源和社会保障局作出郧人社工认字[2017]054号认定工伤决定书认定徐林忠为因工受伤。2017年9月8日十堰市劳动能力鉴定委员会作出十劳鉴[2017]11号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定为柒级。徐林忠向十堰市郧阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，晋银砖厂对其柒级鉴定结论有异议，向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，徐林忠拒不配合致使再次鉴定未能作出鉴定结论。徐林忠的行为违反了《工伤保险条例》第七条和第四十二条等规定，应承担相应后果。2.一审判决处理不当。一审法院对有争议的鉴定结论给予认定，且不查明导致向湖北省劳动能力鉴定委员会申请复鉴未果的原因，导致误判。徐林忠辩称：1.原审判决依据十堰市劳动能力鉴定委员会作出的十劳鉴[2017]11号《鉴定结论书》确认徐林忠应享受七级工伤保险待遇正确。根据湖北省劳动能力鉴定委员会的《告知书》，结合仲裁委的调解笔录和开庭笔录可以看出，终止再次鉴定的原因系晋银砖厂没有时间为由不配合鉴定，并以提起复核鉴定为由申请仲裁委中止审理，视为其放弃再次鉴定。同时，在仲裁委指定的期限内晋银砖厂没有提起复核鉴定，视为其放弃了复核鉴定的权利，原十劳鉴[2017]11号《鉴定结论书》已生效。2.在没有有效的鉴定结论确认徐林忠不构成七级伤残的情况下，十劳鉴[2017]11号《鉴定结论书》确认的徐林忠七级伤残的结论有效。晋银砖厂仅凭肌电图测试结果就确认徐林忠不构成七级伤残纯属主观臆断，没有事实依据，该上诉理由不应支持。3.即使晋银砖厂对湖北省劳动能力鉴定委员会出具的《结论书》有异议，其维权也应依法通过行政复议、行政诉讼、复核鉴定的合法程序予以解决，晋银砖厂选择上诉，纯属拖延时间的缠诉行为。根据《湖北省工伤职工劳动能力鉴定工作规程》的规定，湖北省劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力再次鉴定结论为最终结论，现本案在没有该结论，晋银砖厂在没有证据证明十劳鉴[2017]11号《鉴定结论书》具有撤销事实及理由的情况下，主张七级伤残鉴定结论错误没有事实及法律依据，一审法院对徐林忠伤残等级的认定符合客观事实也符合法律规定。一审判决认定事实及适用法律正确，徐林忠的部分诉讼请求虽然没有得到一审法院全部支持，但为了早日解决多年的工伤待遇纠纷使自己脱离诉累，没有选择上诉，服从判决。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。晋银砖厂向一审法院起诉请求：1.判决晋银砖厂无需支付徐林忠柒级工伤保险待遇；2.判决徐林忠承担本案诉讼费用。徐林忠向一审法院起诉请求:1.判决解除徐林忠与晋银砖厂之间的劳动关系；2.判决晋银砖厂支付徐林忠工伤待遇及其他各项相关费用共计241709.84元（其中：一次性伤残补助金32500元，一次性工伤医疗补助金53732元，一次性伤残就业补助金82890元，停工留薪期工资60000元，住院伙食补助费1800元，营养费1080元，医疗费687.84元，鉴定费100元，交通费及重新鉴定的差旅费10000元）；3.判决晋银砖厂支付拖欠徐林忠的工资17089.05元；4.判决晋银砖厂支付徐林忠一次性经济补偿金7500元；5.判决晋银砖厂为徐林忠办理劳动关系存续期间的社会保险；6.判决晋银砖厂承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：徐林忠于2015年1月17日到晋银砖厂上班，从事叉车司机工作，双方签订了劳动合同，但晋银砖厂未为徐林忠缴纳包括工伤保险费在内的社会保险费。2016年6月18日下午17时许，徐林忠在处理砖机故障时不慎被卡住左肩，致其左肩受伤。因其本人伤后感觉并无大碍，在砖厂服药休养。2016年6月25日，徐林忠前往十堰市东风汽车公司总医院拍片检查左肩，未见明显骨折脱位，后用土方治疗。2016年7月26日至27日，徐林忠在十堰市郧阳区人民医院住院治疗2天。2016年7月28日徐林忠转入十堰市太和医院治疗，住院8天。2016年8月5日徐林忠转入十堰市郧阳区城关镇卫生院治疗，住院73天。医院诊断：左臂丛神经损伤。徐林忠治疗期间个人垫付了医疗费687.84元，其他医疗费均由晋银砖厂支付，也未请他人护理。经徐林忠申请，十堰市郧阳区人力资源和社会保障局于2017年5月4日作出郧人社工认字[2017]054号认定工伤决定书，认定徐林忠为因工受伤；十堰市劳动能力鉴定委员会于2017年9月8日作出十劳鉴[2017]11号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》，鉴定徐林忠因工伤致残丧失劳动能力程度为柒级伤残。2017年11月13日，徐林忠向十堰市郧阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在仲裁过程中，晋银砖厂对徐林忠的劳动能力鉴定结论不服，向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2017年12月10日，湖北省劳动能力鉴定委员会决定受理晋银砖厂的申请，并通知晋银砖厂经营者唐荣升和徐林忠双方于2018年1月3日到指定医疗机构参加再次鉴定。2018年1月3日，晋银砖厂经营者唐荣升和徐林忠均按时到达指定场所，因鉴定材料不全，湖北省劳动能力鉴定委员会未能做出鉴定结论。2018年5月3日，湖北省劳动能力鉴定委员会又通知晋银砖厂经营者唐荣升和徐林忠双方于2018年5月9日到指定医疗机构参加鉴定。2018年5月7日，晋银砖厂经营者唐荣升支付给徐林忠交通费1000元（到武汉鉴定用）。2018年5月9日，晋银砖厂经营者唐荣升按时到达指定场所，而徐林忠无故未到指定场所，致使再次鉴定又未能完成。2018年6月29日，十堰市郧阳区劳动人事争议仲裁委员会就再次鉴定事宜组织双方协商，晋银砖厂经营者唐荣升表示继续进行鉴定，而徐林忠则表示不再去鉴定。2019年4月23日，湖北省劳动能力鉴定委员会向晋银砖厂发出《告知书》，以“因其他原因，用人单位与工伤职工始终无法就参加鉴定达成一致。用人单位提出再次鉴定申请至今已超过一年，不宜安排再次鉴定”为由，决定终止本次再次鉴定。十堰市郧阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月31日作出郧劳人仲裁字〔2017〕第132号裁决书，裁决：一、解除徐林忠与晋银砖厂的劳动关系，终止双方工伤保险关系；二、晋银砖厂支付徐林忠柒级工伤待遇，其中：一次性伤残补助金23400元、一次性工伤医疗补助金46056元、一次性伤残就业补助金76760元、停工留薪期工资21600元、住院伙食补助费1660元、医疗费687.84元、鉴定费100元，合计170263.84元，扣除晋银砖厂已支付的9700元，还应当支付160563.84元；三、驳回徐林忠的其他仲裁请求。一审法院另查明：徐林忠受伤前12个月的月平均工资为1800元。徐林忠受伤后向晋银砖厂借支了8700元。十堰市2016年度职工月平均工资为3838元。徐林忠在仲裁庭审中确认晋银砖厂不欠其工资。一审法院认为：第一，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”本案中，十堰市郧阳区人力资源和社会保障局作出的郧人社工认字[2017]054号认定工伤决定书已生效，据此应当认定徐林忠为因工受伤，应依法享受工伤保险待遇及伤残待遇，晋银砖厂为承担工伤保险责任的单位。因晋银砖厂未为徐林忠缴纳工伤保险费，故徐林忠因工受伤依法享受的工伤保险待遇及伤残待遇应由晋银砖厂负责支付。第二，依据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，徐林忠请求解除晋银砖厂的劳动合同，享受工伤保险待遇，符合有关规定，应当予以支持。但在解除双方劳动合同关系的同时，也应当终止双方的工伤保险关系。第三，依据《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”本案中，虽然晋银砖厂对十堰市劳动能力鉴定委员会作出的十劳鉴[2017]11号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》关于徐林忠因工伤致残丧失劳动能力程度为柒级伤残的鉴定结论不服，并向湖北省劳动能力鉴定委员会申请对徐林忠的工伤劳动能力再次鉴定，湖北省劳动能力鉴定委员会也受理了晋银砖厂的再次鉴定申请。但在鉴定过程中，湖北省劳动能力鉴定委员通知晋银砖厂经营者唐荣升和徐林忠于2018年1月3日到指定医疗机构参加鉴定，双方均按时到达指定场所，因鉴定材料不全未能做出鉴定结论；湖北省劳动能力鉴定委员会又通知晋银砖厂经营者唐荣升和徐林忠于2018年5月9日到指定医疗机构参加鉴定，晋银砖厂经营者唐荣升按时到达指定场所，徐林忠无故未到指定场所，致使再次鉴定又未能完成；湖北省劳动能力鉴定委员会于2019年4月23日向晋银砖厂发出《告知书》，决定终止本次再次鉴定。湖北省劳动能力鉴定委员会因双方无法就参加鉴定达成一致终止再次鉴定后，就意味着对徐林忠的劳动能力不再作出再次鉴定结论。但鉴于徐林忠因工受伤是客观事实，其依法应当享受工伤保险待遇，故湖北省劳动能力鉴定委员会终止再次鉴定后，应当依据公平原则，按照十堰市劳动能力鉴定委员会作出的十劳鉴[2017]11号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》的鉴定结论为徐林忠计算各项工伤保险待遇。第四，关于徐林忠因工受伤被鉴定为柒级伤残依法享有的工伤保险待遇的项目及数额的认定。1.关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”本案中，十堰市劳动能力鉴定委员会作出的十劳鉴[2017]11号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》鉴定徐林忠为柒级伤残，故徐林忠的一次性伤残补助金应为23400元（即1800元/月×13个月）。2.关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条第一款规定：“五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：五级伤残为22个月，六级伤残为18个月，七级伤残为12个月，八级伤残为10个月，九级伤残为8个月，十级伤残为6个月；一次性伤残就业补助金标准：五级伤残为34个月，六级伤残为28个月，七级伤残为20个月，八级伤残为16个月，九级伤残为12个月，十级伤残为8个月。”因徐林忠为玖级伤残，故徐林忠的一次性工伤医疗补助金应为46056元（即3838元/月×12个月），徐林忠的一次性伤残就业补助金应为76760元（即3838元/月×20个月）。3.关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”本案中，徐林忠因工伤住院治疗83天，再结合其具体伤情，确定其停工留薪期为12个月。故其停工留薪期的工资应计算为21600元（即1800/月×12个月）。4.徐林忠伤后总计住院治疗83天，其住院伙食补助费应计算为1660元（即20元/天×83天）。5.徐林忠请求的医疗费687.84元、鉴定费100元有票据佐证，依法予以支持。6.徐林忠提交的交通费和住宿费票据主要是到武汉做再次鉴定所支，基于最终未能完成再次鉴定结论这一结果，再结合其住院时间等情况，酌定支持其交通费和住宿费1000元。7.营养费不属于工伤保险待遇补偿的法定项目，故对徐林忠关于营养费的诉讼请求，依法不予支持。总上，徐林忠依法享有的工伤保险待遇为171263.84元（即一次性伤残补助金23400元+一次性工伤医疗补助金46056元+一次性伤残就业补助金76760元+停工留薪期工资21600元+住院伙食补助费1660元+医疗费687.84元+鉴定费100元+交通费和住宿费1000元）。第五，因徐林忠未提供证据且在仲裁庭审中确认晋银砖厂不欠其工资，故其请求晋银砖厂支付拖欠的工资17089.05元无事实依据，不予支持。第六，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”和第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”虽然徐林忠主动要求解除劳动关系的主要目的是为了享受工伤保险待遇，但因徐林忠在晋银砖厂工作期间，晋银砖厂未为其缴纳包括工伤保险费在内的社会保险费，故徐林忠请求晋银砖厂支付其经济补偿金符合法律规定，应予支持。因徐林忠于2015年1月进入晋银砖厂工作，2016年6月发生事故，工作时间共计1年零5个月，依据中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应支付其经济补偿金2700元（即1800元/月×1.5月）。第七，依据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”和第六十三条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。用人单位逾期仍未缴纳或者补足社会保险费的，社会保险费征收机构可以向银行和其他金融机构查询其存款账户；并可以申请县级以上有关行政部门作出划拨社会保险费的决定，书面通知其开户银行或者其他金融机构划拨社会保险费。用人单位账户余额少于应当缴纳的社会保险费的，社会保险费征收机构可以要求该用人单位提供担保，签订延期缴费协议。用人单位未足额缴纳社会保险费且未提供担保的，社会保险费征收机构可以申请人民法院扣押、查封、拍卖其价值相当于应当缴纳社会保险费的财产，以拍卖所得抵缴社会保险费。”本案中，晋银砖厂作为用人单位虽未依法为徐林忠向社会保险经办机构申请办理社会保险登记并缴纳社会保险费，但其该行为不属人民法院受理民事案件的审理范围，徐林忠可依法向社会保险经办机构请求维权。故徐林忠请求晋银砖厂为其办理劳动关系存续期间的社会保险的诉讼请求，不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第五十八条、第六十三条，《工伤保险条例》第二十三条、第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条、第三十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除晋银砖厂与徐林忠的劳动合同关系，终止双方的工伤保险关系；二、晋银砖厂于判决生效之日起10日内支付徐林忠工伤保险待遇171263.84元、经济补偿金2700元，共计173963.84元，扣除晋银砖厂已支付的9700元，还应支付164263.84元；三、驳回晋银砖厂其他诉讼请求；四、驳回徐林忠的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由晋银砖厂和徐林忠各承担10元。本院二审期间，晋银砖厂为了支持其上诉主张，向本院提交以下证据：一盘光碟，是徐林忠仍在保安公司上班的日常视频录像，该录像上反映徐林忠工作正常，拟证明徐林忠没有残疾，不构成伤残。本院当庭播放晋银砖厂提交的光碟。录像有四个小视频，第一和第四个视频有徐林忠行走的录像，第二和第三个视频是站立的没有动的录像。本院二审期间，徐林忠没有向本院提交新证据。经二审质证，徐林忠对录像中的人是徐林忠没有异议，但对证明目的有异议，认为不属于新证据，达不到证明目的，徐林忠的伤残情况是左臂丛神经损伤，仅凭晋银砖厂拍摄的徐林忠站立和走动的视频，不能认定徐林忠没有构成伤残。是否构成伤残需要劳动能力鉴定委员会有效的鉴定依据，晋银砖厂的证据达不到证明目的，请求二审法院不予采信。对上述证据，本院认为，徐林忠是否构成伤残，应当经过伤残等级鉴定来确认，不能通过视频来确认，故对上述证据的证明目的，本院不予采信。二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。另查明，湖北省劳动能力鉴定委员会通知徐林忠及晋银砖厂于2019年3月15日作再次鉴定，徐林忠按照要求时间到达，但晋银砖厂此次没有到达。本院认为：徐林忠在晋银砖厂工作期间受伤，其伤情经十堰市郧阳区人力资源和社会保障局认定为因工受伤，十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定徐林忠因工伤致残丧失劳动能力程度为柒级伤残，徐林忠应当依法享受工伤保险待遇。晋银砖厂作为徐林忠的用人单位，没有为徐林忠缴纳社会保险，徐林忠的各项工伤待遇，应当由用人单位晋银砖厂承担支付责任。徐林忠的伤残等级，晋银砖厂虽然向湖北省劳动能力鉴定委员会申请复核鉴定，但湖北省劳动能力鉴定委员会因双方无法就参加鉴定达成一致，于2019年4月23日向晋银砖厂发出《告知书》，决定终止本次再次鉴定。晋银砖厂就徐林忠的伤残等级鉴定没有再依法行使救济权利，亦没有提交其他证据否定徐林忠七级伤残等级鉴定，一审法院鉴于徐林忠因工受伤的客观事实，按照十堰市劳动能力鉴定委员会作出的十劳鉴[2017]11号《十堰市职工工伤劳动能力鉴定结论书》的鉴定结论计算徐林忠各项工伤保险待遇适当，本院予以确认。一审判决计算徐林忠的各项工伤待遇正确，本院予以确认。综上，晋银砖厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郧县晋银新型材料砖厂负担。本判决为终审判决。审判长 胡 韧审判员 张 妍审判员 刘占省二〇二一年三月二十九日法官助理郭雯书记员刘锦怡