西安铁路运输法院     行政判决书     (2021)陕7102行初111号     原告芦百利，男，1950年11月27日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，户籍所在地西安市碑林区，现住西安市碑林区。   委托代理人徐素利，女，1957年6月20日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，系原告芦百利之妻，住址同上。   委托代理人庞显耿，陕西树理律师事务所律师。   被告西安市碑林区城市管理和综合执法局，住所地陕西省西安市碑林区。   负责人庞鸿飞，局长。   委托代理人殷若飞，西安市碑林区城市管理和综合执法局工作人员。   委托代理人王笑，北京市中兆（西安）律师事务所律师。   被告西安市碑林区太乙路街道办事处，住所地西安市碑林区。   负责人王国荣，主任。   委托代理人张宏瑛，西安市碑林区太乙路街道办事处工作人员。   第三人西安市自然资源和规划局，住所地陕西省西安市未央区楼。   负责人冯涛，局长。   委托代理人苗庆春，西安市自然资源和规划局工作人员。   原告芦百利诉被告西安市碑林区城市管理和综合执法局（以下称碑林区城管局）、西安市碑林区太乙路街道办事处（以下称太乙路街办）及第三人西安市自然资源和规划局（以下称市自规局）强制拆除房屋一案，于2020年11月14日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本和应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年3月2日依法公开开庭审理了本案。原告芦百利及其委托代理人徐素利、庞显耿，被告碑林区城管局委托代理人殷若飞、王笑，被告太乙路街办委托代理人张宏瑛，第三人市自规局委托代理人苗庆春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告芦百利诉称，2011年9月1日，太乙路街办依据碑政办发[2011]13号文件精神和原告签订了《合作协议》，协议约定“结合实际情况，对乐居场原有院落一座，由原告在18间的基础上进行扩建，扩建成二层，街办负责协调工作，改扩建工程资金由原告出资，建筑物一层从西向东房地产商17间，厕所一间归碑林区太乙路街道办事处所有，并支配使用。改建设的二层及一层的余房屋归原告所有，并自行支配。”该房建成后，碑林区政府组织召开了现场验收大会，并奖励了原告等人6万元，此后该处房屋为原告与太乙路街办共同使用至2018年底。2018年12月11日，原西安市规划局碑林分局在没有调取证的情况下作出市规碑函[2018]971号《关于违法建设认定的函》。2019年1月4日，碑林区XX城管拆字06[2018]043号《强制拆除决定书》。原告依据《合作协议》及《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，向法院提起诉讼，在审理过程中，碑林区城管局认为自己的处罚确实不当，主动撤销了碑城管拆字06[2018]043号《强制拆除决定书》，原告随后也撤回起诉，法院作出(2019)陕7102行初538号行政裁定书。2020年7月22日，碑林区城管局给原告了一份西安市碑林区城市管理综合行政执法局行政强制措施呈批报告，告知原告将对涉案洗车行实施强拆，并于2020年8月5日向原告送达了《强制拆除决定书》复印件1份。原告再次依法向法院起诉，经过审理，2020年10月11日西安铁路运输法院作出行政判决，撤销了碑林区城管局作出的《强制拆除决定书》，在一审判决尚未生效的上诉期间，2020年10月20日，碑林区城管局同太乙路街办一起按第三人的内部函指令强行拆除了原告的洗车行。拆除的建筑面积约160平方米，原建筑面积为950平方米。这次强拆没有制作任何决定书，也事先未通知原告，给原告造成了巨大的经济损失。原告认为：一、碑林区城管局明显违法行政。碑林区城管局在法院撤销其《强制拆除决定书》后，没有重新作出合法有效的新的《强制拆除决定书》，剥夺了原告的申诉和起诉的救济权，直接违法强行拆了原告的洗车行，更为恶劣的是在一审判决的上诉期间所为，完全无视法律的权威与尊严，一审败诉后不依法上诉，直接强拆，违法性质恶劣。二、太乙路街办出尔反尔，违反诚信、公平原则，指示城管中队强拆，并参与了强拆过程，严重违法。该处房产是依据双方的《合作协议》建设的，协议也约定了各方关系由太乙路街办协调，太乙路街办本身也是一级政府机构，即该建筑是获得基层政府的同意而建的，另外，根据协议内容，该建筑也是双方共同使用，共同受益的(保洁员一直占用其中的多间房子)，但太乙路街办违反公平、诚信，先是上报碑林区规划局认定其为违建，后又多次指示城管中队强拆，并会同碑林区城管局一起损毁了原告的房屋，而保留了太乙路街办自受益的部分。三、第三人的作出的市规碑函[2018]971号《关于违法建设认定的函》错误，但其客观上为碑林区城管局的违法强拆提供了理论依据，并发文指使碑林区城管局进行了强拆。综上所述，由于二被告的违法行政行为，强拆了原告的房产，给原告造成了巨大的经济损失，同时践踏了法律的尊严，违反了社会的公平正义。故原告为维护自身合法权益，向法院提起行政诉讼，请求依法判令：1.确认被告西安市碑林区城市管理和综合执法局、西安市碑林区太乙路街道办事处于2020年10月20日强拆原告经九路洗车行的行为违法。2.二被告承担本案诉讼费。   原告芦百利向本院提交了以下证据：   1.西安市碑林区XX城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》、西安铁路运输法院（2020）陕7102行初2109号行政判决书。证明被告碑林区城管局于2020年7月23日作出的碑城管强拆字06（2020）第022号《强制拆除决定书》已经被法院的生效判决撤销，被告碑林区城管局在没有作出新的《行政强制决定书》之前，强行拆除了原告的房屋，剥夺了原告申诉和诉讼的权利，其拆除涉案房屋程序严重违法。   2.合作协议。证明涉案洗车行建造时经过太乙路街办的同意，原告和太乙路街办有《合作协议》，该协议约定涉案经营洗车行的房屋建造后归原告所有，改扩建过程中太乙路街办负责相关协调工作，该《合作协议》第6条约定，甲乙双方长期合作使用，如遇城市规划按政府相关规定办理，如有赔偿金全部归乙方。因原告与太乙路街办之间签订的《合作协议》，原告才会投入大量资金建造涉案房屋，被告在拆除涉案房屋时应该考虑协议约定的内容。虽然建造时没有规划部门的相关审批，但太乙路街办是碑林区政府的派出机构，太乙路街办的认可视同碑林区政府的认可。   3. 《西安市规划局碑林分局关于违法建设认定的函》（市规碑函[2018]971号）。证明第三人作出的《关于违法建设认定的函》是被告碑林区城管局和太乙路街办拆除涉案洗车行的依据，所以第三人应当承担拆除给原告造成损失的赔偿责任。   4.西安市规划局碑林分局关于处理太乙路保洁员公寓事宜的函。证明第三人对涉案房屋的处理违反了公平原则，维护了太乙路街办的利益，损害了原告的利益，涉案的函件明确同意原告洗车行占用土地建设临时社区办公用房，不得作为经营使用，第三人和太乙路街办协商将涉案地块用作他用，损害了原告的合法权益。   5.强拆前照片5张、强拆时照片2张、强拆后照片2张。证明涉案房屋已被拆除的事实。   被告碑林区城管局辩称，其作出的行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序，请法院予以维持。理由如下：一、被告依法具有作出涉案行政行为的法定职权。根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条、第六十八条、《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法》第十二条、《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法实施细则》第三条第三款以及《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》的规定，城管执法部门有权根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书并负责具体执法工作。原告未经规划许可，擅自违法扩建，严重违反了关于城市规划方面法律、法规和规章的规定，在规划部门出具《关于违法建设认定的函》后，被告具有作出涉案行政行为的法定职权。二、被告作出的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。根据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》的规定，规划部门负责违法建设的认定及处理意见并函告城管部门，城管部门根据规划部门的意见下达法律文书并负责具体执法工作。依据上述规定，对违法建设的定性及具体处理意见由规划部门作出，被告仅依据规划部门的认定函件，按照法定程序对已经被认定为违法建设的相关建设主体下达法律文书并负责具体执法工作。具体到本案，被告收到西安市规划局碑林分局转来的的市规碑函[2018]971号《关于违法建设认定的函》，该函件将原告在XX路XX街XX道XX公寓及洗车行，为2层砖混结构房屋，面积共计约950平方米房屋定性为违法建设，并作出依法予以拆除的处理意见。被告收到市规划局碑林分局的致函后，对该违法建设进行立案调查。在案涉违建房屋查处的过程中，原告拒绝配合，逃避处罚。《西安市XX乡规划条例》第七十五条规定:“违法建设的建设单位或者个人逃避处罚或者变更住址无法送达相关法律文书的，城市管理部门应当在违法建设所在地的公共媒体发布公告,公告期不得少于二十日。公告期满不接受处理的，由城市管理部门报经同级人民政府批准后，强制拆除。”被告于2020年7月1日在西安日报刊登公告，要求原告自公告之日起20日内接受处理，但公告期满后原告一直未予以理会，后被告依法对洗车行进行拆除。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。    被告碑林区城管局向本院了提交以下证据：   1.《西安市规划局碑林分局关于违法建设认定的函》（市规碑函[971]号）；   2.违建房屋的照片；   3.公告；   4.报纸公告截图。   以上证据证明，被告碑林区城管局作出的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。   被告太乙路街办辩称，被告作出的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，请法院予以维持。理由如下：一、被告依法履行工作职责，不存在行为违法。根据中共西安市碑林区委办公室《关于印发太乙路街道工作委员会、西安市碑林区太乙路街道办事处职能配置内设机构和人员编制规定>的通知》（碑办字[2020]22号）中《中共西安市碑林区太乙路街道工作委员会西安市碑林区太乙路街道办事处职能配置内设机构和人员编制规定》第三条第一、第二款规定，被告履行工作职责落实属地责任，与碑林区城管局联合执行规划部门的《违法建设认定函》，系履行工作职责，不存在行为违法。二、被告并未出尔反尔，违反诚信、公平原则。被告与原告于2011年9月签订《合作协议》，协议中明确该建设为临建房。协议第二条:在改扩建过程中，街办负责相关协调工作。应理解为协助其处理建设中存在的问题，而不是原告所指的其他手续。协议第六条规定:如遇城市规划则按政府相关规定办理。原告在收到西安市规划局碑林分局的市规碑函[2018]971号《关于违法建设认定的函》后，不予配合，是否是出尔反尔的行为?暂时保留部分为保洁员公寓，供保洁员居住，为公益用房，在城市建设需要时将无条件拆除。被告无违反诚信、公平行为。三、被告未指示城管中队强拆。根据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设处职责分工的通知》的规定，规划部门负责违法建设的认定及处理意见并函告城管部门，城管部门根据规划部门的意见下达法律文书并负责具体执法工作。被告无权认定违法建设，故不存在指示城管中队强拆的问题。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。   被告太乙路街办向本院提交以下证据：   1.《中共西安市碑林区委办公室 西安市碑林区人民政府办公室关于印发的通知》。证明太乙路街办的工作职责范围是落实属地责任，开展正常工作，不属于违法行为。   2.《西安市规划局碑林分局关于违法建设认定的函》（市规碑函[2018]971号）、2020年7月1日在西安日报刊登的公告、西安市碑林区XX城管强呈字06[2020]第022号《行政强制措施呈批报告》、西安市碑林区XX城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》、《西安市规划局碑林分局关于处理太乙路保洁员公寓事宜的函》。证明太乙路街办履行工作职责的依据。   3.合作协议。证明太乙路街办履行了合作协议的相关内容，原告未履行协议的第六条规定的义务。   第三人西安市自然资源和规划局述称，原告诉讼请求没有事实及法律依据，恳请法院依法查明事实，驳回原告全部诉讼请求。理由如下：一、第三人认定违法建设的行为是指导性、过程性、阶段性的内部行政行为，不是针对原告做出的具体行政行为，《关于违法建设认定的函》也无需向原告送达。西安市探索实行综合行政执法，相对集中行政处罚权，关于查处违法建设的执法权已于2015年划入城市管理部门，城市管理部门是查处违法建设的执法主体。第三人出具的《关于违法建设认定的函》是对规划区内的建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设是否取得建设工程规划许可或是否按照建设工程规划许可的内容进行建设而进行的专业判断，是向具有违法建设行政处罚权和行政强制权的部门在实施行政处罚和行政强制前，提供项目是否违反XX乡规划的专业指导意见，其主送机关是城市管理部门，不是对外的行政处罚文书，无需向原告进行送达。《关于违法建设认定的函》其在性质上属行政机关内部流转的业务函件，是一种指导性、过程性、阶段性、专业性的内部行政行为，不具有强制性，其本身也并未对原告的实体合法权益产生直接影响，送达与否不影响原告合法权益。二、第三人作出违法建设认定，事实清楚，适用法律、法规正确。根据《西安市违法建设治理五年实施方案》《西安市“四改两拆”三年攻坚行动实施方案》《西安市“四改两拆”年攻坚行动违法建设拆除整治实施方案》等相关文件的要求，第三人依法对辖区内违法建设进行认定并提出处理意见，2018年9月30日，碑林区城管局向第三人致函要求对包含涉案洗车行在内的XX路XX线违建进行认定。第三人经过调查，涉案洗车行所在房屋是由太乙路街办和市民合作建设，该房屋没有办理任何规划审批手续。涉案房屋的建造违反《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条、第四十条之规定，未办理相关规划审批手续，也未取得建设工程规划许可证，原告诉称涉案房屋是与太乙路街办签订《合作协议》而建，得到碑林区政府认可属于合法建筑，于法无据。依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，规划部门于2018年12月11日向碑林区城管局出具了市规碑函[2018]971号《关于违法建设认定的函》，认定涉案房屋是违法建设，建议依法予以拆除，规划部门作出违法建设认定事实清楚，适用法律、法规正确。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。   第三人市自规局向本院提交以下证据：   1.关于申请认定违法建设的函、道路红线图。证明涉案的洗车行是在道路红线内的，市自规局作出的关于申请认定违法建设的函结果是正确的。   2.保证书、情况说明。证明关于处理太乙路保洁员公寓事宜的函出发点是正确的。   经庭审质证，被告碑林区城管局对原告提交的证据1，真实性认可，证明目的不认可，因涉案的房屋被拆除时，被告适用的是无主物公告程序，被告的拆除行为合法。对原告提交的证据2，真实性认可，证明目的不认可，该协议明确涉案房屋为临时建筑，根据《中华人民共和国XX乡规划法》的相关规定，要经过市或县级规划部门批准、同意，涉案的建筑才是合法有效的，街办不是认定建筑物合法有效的有权部门，原告主张涉案建筑物经过街办同意建造，属于合法建造，不符合《中华人民共和国XX乡规划法》的规定。对原告提交的证据3、5，真实性和证明目的均认可。对原告提交的证据4，真实性认可，证明目的不认可，合作协议中加建扩建的部分除了洗车行之外的建筑物属于荆桂英所有，是荆桂英同意将其所有的房屋供保洁员居住使用的，规划部门做这样的处理决定是出于公共利益的考虑，原告的证明目的和本案无关。   被告太乙路街办对原告提交的证据1、3、5，真实性和证明目的均认可。对原告提交的证据2，真实性认可，证明目的不认可，太乙路街办履行了合作协议的相关职责，合作协议已经明确涉案房屋是临建房不是永久性建筑，根据合作协议的约定，原告接到规划局的违法建筑认定函之后，应当配合政府的行为，原告不配合城管和规划部门的行为属于违反协议约定内容的违约行为。对原告提交的证据4，真实性认可，证明目的不认可，太乙路街办的纯公益性用房只有8间房屋，不收取任何租金，其他房间属于荆桂英和原告所有。   第三人市自规局对原告提交的证据1、2，因该行为与第三人市自规局无关，且其也未参与该程序，对这两组证据不发表质证意见。对原告提交的证据3，真实性认可，证明目的不认可，经过调查，涉案洗车行是没有办理任何审批手续，违反《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条和《西安市XX乡规划条例》第三十五条的规定，原告主张经过碑林区城府的认可属于合法建筑，于法无据，因原告涉案房屋是违法建筑，第三人不承担赔偿责任。对原告提交的证据4，真实性认可，证明目的不认可。对原告提交的证据5，真实性和证明目的均认可。   原告对被告碑林区城管局提交的证据，真实性认可，证明目的不认可，被告碑林区城管局作出的《强制拆除决定书》已被法院的生效判决撤销，被告碑林区城管局在没有作出新的有效的行政强拆决定书之前，拆除原告洗车行的行为违法。   被告太乙路街办和第三人市自规局对被告碑林区城管局提交的证据，真实性和证明目的均认可。   原告对被告太乙路街办提交的证据1，真实性认可，证明目的不认可，根据《关于印发的通知》第8页第7条规定，碑林区城管六中队在日常的工作中更多的是接受太乙路街办的领导，太乙路街办应当承担责任。对被告太乙路街办提交的证据2，真实性认可，证明目的不认可，规划部门在作出违法建筑认定函的时候没有了解涉案建筑的来由，仅听取太乙路街办的汇报，太乙路街办为了单方利益，可能隐藏了对自己有利的事实。对被告太乙路街办提交的证据3，真实性认可，证明目的不认可，实际上是太乙路街办自己未履行协议。   被告碑林区城管局和第三人市自规局对被告太乙路街办提交的证据，真实性和证明目的均认可。   原告对第三人市提交的证据1，因没有签字和盖章，不符合证据的要件形式，对其真实性和证明目的均不认可。对第三人市提交的证据2，因没有原件，真实性和证明目的均不认可，荆桂英不是保洁员代表，其与拆除的涉案房屋无关，第三人在执法过程中作出的函件具有随意性，不合法、不公正。   二被告对第三人提交的证据，真实性和证明目的均认可。   本院对上述证据认证如下：   对原告提交的证据，因客观真实，来源合法，对其真实性予以确认。   对被告碑林区城管局提交的证据，因形式合法，内容真实，且各方当事人对其真实性均无异议，本院依法予以确认。   对被告太乙路街办提交的证据，因客观真实，来源合法，对其真实性予以确认。   对第三人市自规局提交的证据1中《关于申请认定违法建设的函》，因未加盖单位印章，不符合证据的法定形式，依法不予确认。对第三人市自规局提交的证据1中的道路红线图，因客观真实，对其真实性予以确认。对第三人市自规局提交的证据2，因系证人证言，证人无正当理由未出庭作证，依法不予确认。   经审理查明，2018年12月11日，市自规局碑林分局作出市规碑函[2018]971号《关于违法建设认定的函》，XX路XX街XX道XX公寓及洗车行，为2层砖混结构房屋，面积共计约950平方米，该房屋未经规划许可，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第40条、《西安市XX乡规划条例》第35条之规定，属违法建设。并函告碑林区城管局依法予以拆除。被告碑林区城管局依法受理案件后，于2019年1月4日作出了碑城管强拆字06[2018]第043号《强制拆除决定书》，并向原告送达。原告不服该《强制拆除决定书》，向本院提起诉讼。在诉讼过程中，原告于2019年6月20日认为上述处罚决定有误，向碑林区城管局提出申诉（或检举），碑林区城管局审查后，认为处罚确实不当，于2019年6月25日作出碑城管强撤字[2019]第1号《行政强制撤销决定书》，撤销了碑城管强拆字06[2018]第043号《强制拆除决定书》。原告于2019年6月25日主动申请撤诉，本院作出（2019）陕7102行初538号行政裁定书，准许原告撤回起诉。2020年7月23日，被告又向原告作出碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》。原告不服碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》，故诉至本院，本院于2020年9月30日作出（2020）陕7102行初2109号行政判决书，撤销被告碑林区城管局作出的碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》。2020年10月20日，涉案洗车行被被告碑林区城管局和太乙路街办共同拆除。原告认为二被告拆除其涉案洗车行的行为违法，故诉至本院，诉请如上。   另查明，2011年9月1日，以第三人太乙路街办为甲方、原告芦百利、案外人荆桂英为乙方签订了《合作协议》，约定由乙方在乐居场原有院落长65米，宽7米，一层临建平方18间的基础上进行改扩建，扩建成二层临建房。其中太乙路街办负责相关协调工作，改扩建资金由乙方出资。该处临建房屋建成后甲乙双方长期合作使用，如遇城市规划则按政府相关规定办理，如有赔偿金全部归乙方。改扩建后，乐居场院内共有一栋两层的房屋，每层24间，共48间。涉案建筑物均未办理规划审批手续。   本院认为，本案的争议焦点为二被告拆除原告涉案洗车行的行为是否合法。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。” 本案中，虽然被告碑林区城管局曾于2020年7月23日作出碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》，但由于该《强制拆除决定书》作出前未作出行政处理决定，即未作出《限期拆除决定书》，也没有催告当事人限期履行义务和告知其享有的陈述及申辩权，本院作出的（2020）陕7102行初2109号行政判决书，已撤销了碑林区城管局作出的碑城管强拆字06[2020]第022号《强制拆除决定书》。被告碑林区城管局在未依法重新作出行政处理决定，未催告当事人限期履行义务以及听取当事人的陈述和申辩意见的情况下，联合被告太乙路街办拆除了原告的涉案洗车行，二被告实施的拆除行为违反了《中华人民共和国行政强制法》的规定，但因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下：   确认被告西安市碑林区城市管理和综合执法局、西安市碑林区太乙路街道办事处于2020年10月20日强制拆除原告位于经九路西侧涉案洗车行的行为违法。   案件受理费50元，由被告西安市碑林区城市管理和综合执法局、西安市碑林区太乙路街道办事处共同负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。                      审判长王静   人民陪审员刘丹   人民陪审员  安岚     二〇二一年三月三十日                        法 官助 理袁攀          书记员张一凡        1