西藏自治区拉萨市中级人民法院民事裁定书（2020）藏01民申47号再审申请人（原审被告）：韩敬波，男，1989年12月10日出生，汉族，四川省邛崃市人，务工，现住西藏自治区拉萨市。委托诉讼代理人：李阳，西藏宏伟律师事务所律师。被申请人（原审原告）：邓会祥，男，1974年3月5日出生，汉族，四川省邛崃市人，务工，现住西藏自治区拉萨市。被申请人（原审被告）：姜润康，男，1967年9月12日出生，汉族，四川省大邑县人，经商，现住西藏自治区拉萨市。被申请人（原审被告）：阳信县诚信建筑工程有限公司，住所地阳信县阳城幸福一路。法定代表人：李新泉，该公司总经理。被申请人（原审被告）：阳信县诚信建筑工程有限公司西藏分公司，营业场所拉萨市夺底路。负责人：杨新彬，该公司总经理。被申请人（原审被告）：熊亚东，男，1980年2月9日出生，汉族，四川省邛崃市人，务工，现住西藏自治区拉萨市。再审申请人韩敬波因与被申请人邓会祥、姜润康、阳信县诚信建筑工程有限公司（以下简称阳信县建筑公司）、阳信县诚信建筑工程有限公司西藏分公司（以下简称阳信县建筑公司西藏分公司）、熊亚东劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1179号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人韩敬波申请再审称：一、请求撤销拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1179 号民事判决书第一项和第二项判决，依法提审或指令再审。二、诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：1.一审判决法律程序上存在错误。本案于2019年1月7日由拉萨市城关区人民法院作出（2017）藏0102民初1827号判决，依法驳回被申请人邓会祥的全部诉讼请求。被申请人邓会祥不服，提出上诉。西藏自治区拉萨市中级人民法院裁定发回重审，后由西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出（2019）藏0102民初1179号判决。在发回前的案件中熊亚东作为被申请人邓会祥的证人出庭作证，在发回重审后熊亚东又成了被告，而在判决书中并未说明熊亚东是如何成为被告身份，如是法院追加，判决书应当依法释明，但判决书对此没有任何的文字说明。本案在初次审理过程中，城关区法院已追加再审申请人韩敬波为被告，且二审时韩敬波也是被告，但当发回重审时法院又再一次发文追加韩敬波为被告，向其送达了“参加诉讼通知书”。本案在一审时，再审申请人韩敬波己追加为被告且已参加了庭审，因此韩敬波的身份证及电话号码、暂住地等相关信息都在法院案卷中。但当发回重审之后，即本次判决书送达时法院却采取了公告送达的方式，导致韩敬波直到被法院强制执行，才知道判决书的内容，丧失了上诉的机会。且本案的立案和案号也是混乱的，被申请人的起诉状落款时间为2018年7月27日，向其城关区法院递交诉状。但（2017）藏0102民初1827号判决书上载明：法院于2018年7月20 日立案。被申请人还未递交起诉书法院就已立案，既然是2018年7月20日立案，案号应当是2018年，而法院的案号确为2017年。2.本案司法鉴定行为违反法律规定。适用司法鉴定的前提条件是，双方当事人认可劳务分包的事实，只是对劳务分包工程量或造价存在不一致的意见。这种情况下方可进行司法鉴定工作，从而确定工程量或造价，以便法院作出判决。但本案的实际情况是，再审申请人韩敬波作为劳务分包人根本就不承认被申请人邓会祥的实际施工人身份，只认可实际施工人是本案另一被告熊亚东。因此就更谈不上再审申请人对被申请人所完成的工程项目和内容的认可问题。在无法确定被申请人所完成的工程项目和内容的情况下进行司法鉴定，不符合法律规定。且人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料不得作为鉴定的依据。本案中一审法院没有进行质证工作，司法鉴定机构踏勘现场，并没有本案包括再审申请人韩敬波在内的其他被告参加，甚至工程业主方也不知道。一审判决认定的被申请人邓会祥因再审申请人韩敬波未付劳务费于2017 年10月12日中途退场。2017年10月12日之后施工的工程成果与被申请人就已经没有任何关系了。但2019年12月 23 日司法鉴定并没有排除这一时间段的工程量，而是一并计入了被申请人的工程量范围内，违反客观公正原则。总承包方阳信公司与再审申请人之间针对涉案工程签订有《施工劳务承包合同》，明确约定水、电、监控的劳务单价为每平方米28元。被申请人的工程劳务单价在司法鉴定时也应按每平方米28元计算，但司法鉴定是以定额为标准计算的。即使按司法鉴定的结论工程劳务总价为323 279元，那么在被申请人认可收到了再审申请人通过熊亚东转付的18万元左右款项的情况下，一审法院既没有查清准确金额，更没有在查清准确金额的基础上将这部分费用从323 279元中予以扣除，而是直接判决再审申请人向被申请人支付323 279元，实属错误。实际上，从被申请人的起诉状中也可得知，再审申请人韩敬波认为已垫付劳务费等共计1 040 863.95元，但其诉讼请求只要求支付866 489 元，两者相减可证明被申请人邓会祥己收到劳务费174 374元，与查明的“18万元左右”非常相近。综上，恳请法院查明事实，支持再审申请人的全部再审请求。再审申请人韩敬波申请再审称：一、请求撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102民初1179 号民事判决书第一项和第二项判决，依法提审或指令再审。二、诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：1.一审判决法律程序上存在错误。本案于2019年1月7日由西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出（2017）藏0102民初1827号判决，依法驳回被申请人邓会祥的全部诉讼请求。被申请人邓会祥不服，提出上诉。西藏自治区拉萨市中级人民法院裁定发回重审，后由西藏自治区拉萨市城关区人民法院作出（2019）藏0102民初1179号民事判决。在发回前的案件中熊亚东作为被申请人邓会祥的证人出庭作证，在发回重审后熊亚东又成了被告，而在判决书中并未说明熊亚东是如何成为被告身份，如是法院追加，判决书应当依法释明，但判决书对此没有任何的文字说明。本案在初次审理过程中，城关区法院已追加再审申请人韩敬波为被告，且二审时韩敬波也是被告，但当发回重审时法院又再一次发文追加韩敬波为被告，向其送达了“参加诉讼通知书”。本案在一审时，再审申请人韩敬波己追加为被告且已参加了庭审，因此韩敬波的身份证及电话号码、暂住地等相关信息都在法院案卷中。但当发回重审之后，即本次判决书送达时法院却采取了公告送达的方式，导致韩敬波直到被法院强制执行，才知道判决书的内容，丧失了上诉的机会。且本案的立案和案号也是混乱的，被申请人的起诉状落款时间为2018年7月27日，向其城关区法院递交诉状。但（2017）藏0102民初1827号判决书上载明：法院于2018年7月20 日立案。被申请人邓会祥还未递交起诉书法院就已立案，既然是2018年7月20日立案，案号应当是2018年，而法院的案号确为2017年。2.本案司法鉴定行为违反法律规定。适用司法鉴定的前提条件是，双方当事人认可劳务分包的事实，只是对劳务分包工程量或造价存在不一致的意见。这种情况下方可进行司法鉴定工作，从而确定工程量或造价，以便法院作出判决。但本案的实际情况是，再审申请人韩敬波作为劳务分包人根本就不承认被申请人邓会祥的实际施工人身份，只认可实际施工人是本案另一被告熊亚东。因此就更谈不上再审申请人对被申请人所完成的工程项目和内容的认可问题。在无法确定被申请人所完成的工程项目和内容的情况下进行司法鉴定，不符合法律规定。且人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料不得作为鉴定的依据。本案中一审法院没有进行质证工作，司法鉴定机构踏勘现场，并没有本案包括再审申请人韩敬波在内的其他被告参加，甚至工程业主方也不知道。一审判决认定的被申请人邓会祥因再审申请人韩敬波未付劳务费于2017 年10月12日中途退场。2017年10月12日之后施工的工程成果与被申请人已无任何关系。但2019年12月 23 日司法鉴定并没有排除这一时间段的工程量，而是一并计入了被申请人的工程量范围内，违反客观公正原则。总承包方阳信公司与再审申请人之间针对涉案工程签订有《施工劳务承包合同》，明确约定水、电、监控的劳务单价为每平方米28元。被申请人的工程劳务单价在司法鉴定时也应按每平方米28元计算，但司法鉴定是以定额为标准计算的。即使按司法鉴定的结论工程劳务总价为323 279元，那么在被申请人认可收到了再审申请人通过熊亚东转付的18万元左右款项的情况下，一审法院既没有查清准确金额，更没有将这部分费用从323 279元中予以扣除，而是直接判决再审申请人向被申请人支付323 279元，实属错误。实际上，从被申请人的起诉状中也可得知，再审申请人韩敬波认为已垫付劳务费等共计1 040 863.95元，但其诉讼请求只要求支付866 489 元，两者相减可证明被申请人邓会祥己收到劳务费174 374元，与查明的“18万元左右”非常相近。综上，恳请法院查明事实，支持再审申请人的全部再审请求。本院经审查认为，针对再审申请人韩敬波提出程序错误的主张。首先，该案发回重审后将再审申请人韩敬波认可的案涉工程水电管理人熊亚东作为被告追加并无不妥，且对原审初次审理时案号及立案日期笔误的问题，因该案二审时将本案发回一审法院重新审理，故对其发回重审前的一审程序瑕疵已予以纠正。其次，再审申请人韩敬波提出本案判决书送达直接采取公告送达，导致丧失其上诉权的主张，本院认为，经查阅原审卷宗，原审法院向再审申请人韩敬波送达判决书时并未进行公告送达，而是直接送达后本人拒绝签收判决书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达”之规定。因再审申请人韩敬波拒绝签收判决书，原审法院依照法律规定在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名，应视为一审民事判决书已送达。故对其提出送达程序错误的主张，本院不予支持。针对本案司法鉴定行为违反法律规定，且应将已支付的生活费18万元予以扣除的主张。本院认为，第一、被申请人阳信县建筑公司西藏分公司与再审申请人韩敬波签订的《施工劳务承包合同》，将西藏那曲地区古露镇纳木措水业有限公司年产20万吨天然冰川饮用水主体厂房建设工程的水、电、监控及暖通的加工和安装所有劳务工程分包给韩敬波施工。因再审申请人韩敬波认可被申请人熊亚东系其雇佣的案涉项目管理人，被申请人熊亚东认可被申请人邓会祥为案涉工程项目的实际施工人。且从被申请人姜润康与被申请人邓会祥之间的通话内容，可以确认阳信县建筑公司的施工员姜润康认可邓会祥作为案涉工程项目的实际施工人，并建议约谈再审申请人韩敬波与其进行结算。虽再审申请人韩敬波与被申请人邓会祥未签订劳务合同，但已形成事实上的劳务关系，由此可认定涉案工程实际由被申请人邓会祥组织工人进行施工的事实。第二、因对案涉工程的劳务部分双方均未提供证据证明已进行结算，故对其完成的工程劳务部分申请鉴定，符合法律规定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条：“人民法院准许申请鉴定的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定”之规定，原审法院在确定鉴定机构过程中因各方当事人对鉴定机构未能达成一致意见，依法提请我院司法辅助办确定鉴定机构并指定具有资质的鉴定机构，程序符合法律规定。第三、鉴定部门在组织现场勘验时再审申请人韩敬波并未到场，由作为案涉工程管理人的被申请人熊亚东到场对被申请人邓会祥班组已完成的工作项目和未完成的工作项目予以现场勘察确认，并将鉴定报告于2020年4月底以微信送达的方式送达，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，在此期间再审申请人韩敬波对鉴定报告并未提出任何异议，也未提供相应证据予以反驳。故应承担举证不利的法律后果。第四、原审中被申请人邓会祥作为原审原告变更其诉讼请求，请求支付劳务费866 489元，生活费174 395元，本案涉及的鉴定范围为被申请人邓会祥完成的案涉工程项目水电、消防、监控的工程劳务造价部分，因此原审依据该鉴定结果对被申请人邓会祥完成的工程劳务部分予以认定，并无不妥。故再审申请人韩敬波提出的该项申请理由不成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。再审申请人韩敬波的再审申请理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人韩敬波的再审申请。审  判  长   达瓦次仁审  判  员   次  央审  判  员   吉 红 霞二〇二一年三月十二日                                                                                                                        法 官 助 理   索朗卓玛                                                                                                                          书  记  员   拉  珍