湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终114号上诉人（原审被告）：应城市王巷农业综合养殖有限公司。住所：湖北省应城市杨岭镇龙集村王巷湾2号。法定代表人：周祥，该公司经理。委托诉讼代理人：左权，湖北诚拓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈杰，男，1986年11月12日出生，汉族，湖北省应城市人，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：赵海涛，湖北横空律师事务所律师。上诉人应城市王巷农业综合养殖有限公司因与被上诉人陈杰建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院(2020)鄂0981民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。应城市王巷农业综合养殖有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：1、一审收到鉴定机构复函后对“问题工程进行修补后所需要的金额”不能评估的事项，并未再行组织相关当事人选定鉴定机构，未告知上诉人是否能重新选定司法鉴定机构进行鉴定的权利，也未核定鉴定机构对该事项进行鉴定，也未在一审判决中释明不能鉴定的原因，因此，一审判决鉴定程序违法，导致上诉人的诉求权利未得到应有保障。2、被上诉人在施工时存在重大过错，且其在庭审中对工程存在质量问题也进行了自认，其所承包的施工质量不合格，已构成合同违约，依法应追加其违约责任，上诉人不应给付被上诉人全部工程款。陈杰辩称，上诉人提供的鉴定材料不足，法院给上诉人补充鉴定材料的时间，上诉人没有在规定的时间内补充充足的鉴定材料，故一审鉴定程序不违法。陈杰提交了双方结算后的书面材料，双方已经约定了下欠工程款的给付数额和时间，上诉人应按约定的工程款数额和给付时间给付陈杰工程款和保证金。陈杰向一审法院起诉请求：1、判令应城市王巷农业综合养殖有限公司给付陈杰工程款53.5万元、质保金8.5万元及利息；2、由应城市王巷农业综合养殖有限公司承担本案的诉讼费及相关费用。一审法院认定事实：2019年3月22日，应城市王巷农业综合养殖有限公司为发包方（甲方）与陈杰为承包方（乙方）签订《施工承包合同》一份，合同约定应城市王巷农业综合养殖有限公司将位于湖北省××××王巷的猪舍扩建工程发包给陈杰承包施工。该合同约定：“工程承包范围包括土建和钢构及配套工程，两栋连体42米*17.5米，两栋连体42米*17.5米，单栋42米*16米，施工总工期四个月，计划开工日期2019年3月22日，计划完工日期2019年7月22日，总日历天数120天；承包方式、价格及包含的内容：一次性总价人民币170万元整，承包价格包括：与现有猪舍一致（有附件1），不包括水电材料及人工、整体设备材料及人工、猪舍镀锌栏杆、薄膜吊顶材料及人工。承包费不含税费；结算办法及付款方式：1.按工程进度节点结算工程承包费；2.甲方按照总工程进度的80%进行拨款：工程进度到25%，工程款45万时，一次性付款36万元，工程进度到50%，工程款90万时，一次性付款36万元，工程进度到75%，工程款135万时，一次性付款36万元。3.在总工程完工后，三个月内一次性付清所有尾款53.5万元。4.工程款的5%质保金金额8.5万，工程完工后半年内无质量问题付清”。该合同为格式合同，工程质量标准未填写内容、为空白。2019年6月30日，应城市王巷农业综合养殖有限公司为甲方与陈杰为乙方签订《王巷猪场工程修改协议》一份，内容“减少工程量：1.五栋食槽、走道隔墙一系列工程，2.镀锌圆管底座加固工程。增加工程量：1.老猪场97M×16M改造工程（统一改造60CM高粪道）如图纸，2.加高围墙30CM工程，3.空心板铺设及堵缝着层（注：所有空心板及漏缝板由猪厂自理），4.增加其中一栋2M粪道及漏缝板铺设工程。通过友好协商，按以上增减工程建设，增加费用为人民币壹万伍仟元整（￥：15000.00元），工程时间延时至2019年7月30日，增加费应在2019年7月30日前付清，原工程付款时间不变。如正邦公司不来承租厂房，此协议无效。以下老猪场，照常施工进行，人工材料费由王巷猪厂公司出资柒万元整（￥70000.00），注明此款已转入总账已结清”。2019年9月16日，应城市王巷农业综合养殖有限公司与陈杰进行结算，双方签字盖章形成《书面材料》，内容“合同总价170万元，总拨款95万元。扣除：1.钢构材料1.776万元、2.漏风板代付0.62万元、3.钢构立柱人工费0.2万元（注钢构材料由猪厂自行处理，与陈杰无关）、4.水池问题直接扣0.2万元，以后与陈杰无关、5.6M洞口未封，直接扣0.2万元，以后与陈杰无关。工程修改工程费用：1.5万元，第三次未拨款项：10.004万元，本次合计：11.5万元壹拾壹万伍仟元整（￥：115000元）（以实际到账为准）2019年9月16日。截止2019年9月16日完工，剩下尾款53.5万元三个月内付清，剩下5%质保金8.5万元，半年付清。注明：1.三个月的尾款53.5万元于2019年12月16日付清，工程已完工。2.质保金8.5万元于2020年3月16日付。3.人工、材料与猪厂无关。施工方：陈杰2019年9月16日完工，王巷猪厂周祥2019年9月16日”。2020年1月15日，陈杰因应城市王巷农业综合养殖有限公司未按约定支付工程款，交纳案件受理费9100元，向法院提起诉讼。诉讼中，应城市王巷农业综合养殖有限公司提出鉴定申请，要求对案涉工程进行质量鉴定以及对问题工程修补所需费用进行评估，因其未能补充相关资料，委托的鉴定机构终止受理该鉴定，一审法院于2020年9月30日终止鉴定。一审法院认为，陈杰与应城市王巷农业综合养殖有限公司签订的《施工承包合同》,因陈杰未取得建筑施工企业资质，该合同无效。鉴于陈杰已按合同约定及工程的修改协议进行了施工并完工，双方也进行了结算，应城市王巷农业综合养殖有限公司就剩余工程款及质保金的支付应当按照约定承担继续履行的义务。陈杰主张要求应城市王巷农业综合养殖有限公司支付工程款53.5万元、质保金8.5万元及利息的诉讼请求，有双方2019年9月16日进行结算形成的《书面材料》证实，予以支持。双方结算已约定“尾款53.5万元于2019年12月16日付清，质保金8.5万元于2020年3月16日付”。故利息应当自应付工程价款之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿清之日止。即工程款53.5万元自2019年12月16日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿清之日止；质保金8.5万元自2020年3月16日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿清之日止。应城市王巷农业综合养殖有限公司主张陈杰建设的王巷猪场工程质量不合格，造成经济损失达80万元,并未提交证据证实，且双方签订的《施工承包合同》为格式合同，工程质量标准未填写内容，故其主张陈杰“未按合同约定使用原猪舍使用的H型450H钢，而使用H型250H钢”，亦无证据证实，故其抗辩不支付工程款，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条之规定，判决：应城市王巷农业综合养殖有限公司于判决生效之日起三十日内支付陈杰工程款人民币535000元、质保金85000元及利息（利息其中以535000元为基数，自2019年12月16日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿清之日止；以8000元为基数，自2020年3月16日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际偿清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，由应城市王巷农业综合养殖有限公司负担并于判决生效之日起三十日内支付陈杰。陈杰预交的案件受理费9100元，不予退还。本案二审期间，当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因陈杰未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，陈杰与应城市王巷农业综合养殖有限公司签订的《施工承包合同》无效。应城市王巷农业综合养殖有限公司与陈杰于2019年9月16日进行结算并签字盖章形成的《书面材料》约定“尾款53.5万元于2019年12月16日付清，质保金8.5万元于2020年3月16日付”，故应城市王巷农业综合养殖有限公司应按该《书面材料》约定向陈杰支付工程款53.5万元、质保金8.5万元。根据应城市王巷农业综合养殖有限公司的法定代表人周祥在一审庭审中陈述，案涉工程已于2019年9月1日交付使用，且应城市王巷农业综合养殖有限公司无充足证据证明案涉工程的地基基础工程和主体结构质量不合格的事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，应城市王巷农业综合养殖有限公司关于“被上诉人在施工时存在重大过错，且其在庭审中对工程存在质量问题也进行了自认，其所承包的施工质量不合格，已构成合同违约，依法应追加其违约责任，上诉人不应给付被上诉人全部工程款”的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予采信。本案中，委托的鉴定机构终止受理鉴定的原因系应城市王巷农业综合养殖有限公司未能补充相关资料，根据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条“具有下列情形之一的，应当终结对外委托：（一）无法获取必要材料的……”的规定，一审鉴定程序不违反法律规定。据此，应城市王巷农业综合养殖有限公司要求撤销原判、发回重审的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人应城市王巷农业综合养殖有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由应城市王巷农业综合养殖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 汛审判员 陈 伟审判员 蒋家鹏二〇二一年三月八日书记员 董弯弯