重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终508号上诉人（原审被告）：重庆丽芙文化传媒有限公司，住所地重庆市江北区北城天街38号“万汇乐奇世界”商场[B1]层[01、02]号商铺，统一社会信用代码91500105MA5YUU4Q0M。法定代表人：马超，总经理。委托诉讼代理人：徐英昊，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：陈庆，国浩律师（重庆）事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆中石美科技有限公司，住所地重庆市北部新区树兰路178号2单元12-8，统一社会信用代码91500000MA5U3GTP29。法定代表人：王红梅，总经理。委托诉讼代理人：冉正昆，北京市天元（广州）律师事务所律师。上诉人重庆丽芙文化传媒有限公司（以下简称丽芙公司）因与被上诉人重庆中石美科技有限公司（以下简称中石美公司）服务合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2020）渝0105民初20278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理,于2021年2月2日和2021年2月3日进行了询问。上诉人丽芙公司的委托诉讼代理人徐英昊、被上诉人中石美公司委托诉讼代理人冉正昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丽芙公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求查清本案事实后改判或者发回重审3.请求被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1.上诉人与被上诉人在《石材护理工程服务合同》第一条约定，双方的施工面积为1500平方米，并以实际施工面积来结算石材护理服务费。被上诉人在实际履行合同中，未经上诉人同意，擅自将主要工程内容分包给其他人处理，其实际施工面积并未提交上诉人进行竣工验收，根据其实际工作成果以及分包人陈述，被上诉人实际施工面积未达到1500平方米，一审法院仅凭被上诉人单方陈述来判定实际施工面积，认定事实错误。2.上诉人与被上诉人在《石材护理工程服务合同》第二条第二款约定，只有在被上诉人提出工程结算并将相关资料移交上诉人签字确认后，才可视为被上诉人整体工程合格且竣工。被上诉人怠于履行合同义务，未能完成调色、勾缝、初磨、刮胶等工作，导致上诉人无法按时开业，造成巨大经济损失。原审法院在未要求被上诉人提交上诉人签字确认的竣工验收文件的情况下，即认定被上诉人最迟已经于2019年3月26日完成了石材护理工程，显然是事实认定错误。3.被上诉人未能履行合同义务，相关石材护理工作尚未完成，上诉人不应当向被上诉人支付服务费尾款，而且上诉人也未收到被上诉人要求支付服务费尾款的函件。中石美科技有限公司辩称，1.被上诉人在石材护理义务履行完毕以后，通过微信方式向上诉人法定代表人催收服务费时，已经将实际的施工面积、施工单价、已付金额、尚欠金额作了说明，上诉人法定代表人对上述事项并无异议，上诉人法定代表人的意思表示对上诉人具有约束力。同时，签署纸质验收文件仅为合同双方就合同履行结果认定的一种形式，在各类合同履行过程中关于合同是否已经履行完毕并非以纸质验收文件为唯一标准，合同双方就合同履行结果达成一致意见，亦为合同履行结果通过验收。2.2019年3月26日前，上诉人已支付服务费用8.6万元，已付金额达到应付总金额的53.75%，可视为上诉人默示被上诉人已完成全部石材护理工程并通过验收，并且根据已提交的证据显示LIV.K-KTV于2019年开展了“2019重庆市夜市文化节”，上诉人的使用行为表明认可了石材护理工作已经全部完成，原审法院认定被上诉人最迟于2019年3月26日完成了石材护理工程是正确的,上诉人理应结清全部款项。3.被上诉人在完成石材护理工程后至一审期间通过微信、电联等方式多次向上诉人催收服务费尾款，但上诉人一直推脱拒不支付，原审法院认定上诉人怠于履行付款义务是正确的。4.原审法院在受理本案后，依法对本案进行了开庭审理，上诉人经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，故上诉人依法应承担未出庭及举证不能的法律后果。中石美公司向一审法院提出诉讼请求：判令丽芙公司支付石材护理服务费74000元及违约金（以74000元为基数，从2019年3月14日起至结清之日止，按年利率24%计算）。一审法院认定事实：2019年1月5日，丽芙公司和中石美公司签订石材护理工程服务合同，主要约定：丽芙公司委托中石美公司为本项目约定区域提供石材护理服务，项目名称为LIV.K-KTV，工程地点为重庆市江北区万汇中心1栋负一楼，承包方式为石材护理类，含人工、材料等一切费用（不包含税金），护理范围为地面石材，工程面积预估为1500平方米，按实际收方面积结算，协议单价为80元。中石美公司进场施工起，丽芙公司预付工程总款价30%即36000元，工程竣工经验收合格后7个工作日内应将余款一次付清。工程竣工验收后，中石美公司提出工程结算并将有关资料送交丽芙公司签字确认，丽芙公司自接到上述资料确认签字后即代表整体工程合格、已竣工。未办理验收手续，丽芙公司提前使用，造成损失自负。如中石美公司全面、适当履行本合同，丽芙公司无正当理由逾期支付石材护理服务费，经中石美公司书面催告仍未支付的，丽芙公司自逾期付款之日起，每日按应付未付款1%支付迟延付款违约金。合同签订后，中石美公司按照约定进场施工，施工面积为2000平方米，中石美公司于2019年3月1日开始通过微信要求丽芙公司支付尾款，于同年3月26日前往丽芙公司追索尾款，并于同年4月8日向丽芙公司发送关于贵司应支付LIV.K，KTV项目石材护理服务费尾款的函，函请丽芙公司最晚于2019年4月11日付清尾款74000元，丽芙公司以各种理由推脱，未予支付。一审法院认为丽芙公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩及质证权利，一审法院对中石美公司举示的证据及庭审陈述依法予以认定。石材护理工程服务合同系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人各方均应当按照约定依法行使权利、履行义务。现有证据仅能表明中石美公司最迟已经于2019年3月26日完成石材护理并交付丽芙公司投入使用，中石美公司的主张具有合理性，根据石材护理工程服务合同约定，基于公平原则和诚实信用原则予以衡量，中石美公司有权要求丽芙公司支付石材护理费74000元及逾期付款违约金（以74000元为基数，从2019年4月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算），超过部分，一审法院不予支持。故对原告的诉讼请求，一审法院部分予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告重庆丽芙文化传媒有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告重庆中石美科技有限公司石材护理费74000元及逾期付款违约金（以74000元为基数，从2019年4月5日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算）；二、驳回原告重庆中石美科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2147.28元，减半收取计1073.64元，由被告重庆丽芙文化传媒有限公司负担。本院二审期间，上诉人丽芙公司提交如下证据。证据一、2020年1月30日由重庆中奥勘测设计有限公司作出的《重庆市ｌｉｖ.ｋ旗舰店ＫＴＶ面积测绘技术总结》。拟证明中石美公司实际施工面积为1225.85平方米，一审法院认定施工面积为2000平方米属于事实认定错误。证据二、申请证人向某出庭作证。向某证实，其是中石美公司请的现场管理人员，因中石美公司未完善最后收边等后续工作，由证人于2020年大概在9月份请工人去处理的，现在已经全部处理完成，丽芙公司进行了验收，没有书面手续，前述后续工作是证人以个人名义完成，大概作了10多20天。3.《协议书》一份，拟证明上诉人项目负责人与向某于2019年7月8日签订协议书，由向某于2019年7月8日接管护理工作，所有费用由甲方负责人和向某达成共识。中石美公司质证后认为，对证据一的真实性无异议，但不认可其合法性。上诉人在一审判决后才单方面委托勘测机构对现场进行勘测，明显违反了关于验收的相关规定及合同约定，其单方委托作出的鉴定报告不能作为证据使用。同时上诉人使用涉案ＫＴＶ足以证明已经到达验收合格的标准。本次测量范围为委托方派专人现场指定，即是由上诉人单方面制定的测量范围，故测量结论不具有客观性。对证据二，第一，证人向某的身份无法确定，其并不是被上诉人委托的现场管理人。第二，其在二审中才出庭作证，不符合法律规定。第三，向某证言中表述其与上诉人之间有案涉标的的合同关系，与本案有利害关系，不符合证人的主体要件。第四，向某证明内容不清，不能证明上诉人与被上诉人之间合同履行的实际情况，应当以一审法院认定的双方微信聊天记录、被上诉人向上诉人发出的催告函为准。对证据三，该证据不属于新证据，对其三性不认可，与本案无关。二审另查明，丽芙公司对中石美公司在一审中提交的中石美公司员工郭志强与丽芙公司法定代表人马超的微信聊天记录予以认可，对微信聊天记录中所发的催款函件予以认可。二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，关于石材护理工程实际施工面积问题。双方签订的《护理工程服务合同》约定，工程面积预估为1500平方米，按实际收方面积结算。诉讼中，双方均未提交实际收方面积。丽芙公司提交重庆中奥勘测设计有限公司出具的测绘技术总结，中石美公司对此不予认可。本院认为，该测绘技术总结系一审判决后由丽芙公司单方委托，测绘范围为丽芙公司派人现场指定，故该测绘技术总结不符合相关程序，本院不予采信。由此，本院只能依据其他证据对护理工程实际施工面积予以认定。本案中，中石美公司提交了员工郭志强与丽芙公司法定代表人马超的微信聊天记录，证明其于2019年3月起向丽芙公司追索尾款，并于2019年4月8日发出了追款函件，函件上载明了总工程面积2000平方米，总工程款16万元，共计付款8.6万元，未付款7.4万元，丽芙公司及其法定代表人马超并未提出异议。由此，根据民事诉讼证据优势和高度盖然性原则，本院依法认定护理工程实际施工面积为2000平方米。同时，丽芙公司经一审法院传票传唤拒不到庭参加一审诉讼，应当承担不利后果。关于付款条件是否成就的问题。双方签订的《石材护理工程服务合同》约定，进场施工预付工程款30%，工程竣工验收合格后7日内将余款一次付清。本案中，中石美公司虽未提交工程验收合格的相关证据，但工程验收系双方参与才能完成的事项，中石美公司通过微信和函件催收尾款，说明其已完成施工工作，丽芙公司和其法定代表人马超均未对工程施工验收问题提出异议，也不参加一审诉讼，应当承担不利后果。同时，丽芙公司已支付款项也已超过预付款金额，根据民事诉讼证据优势和高度盖然性原则，一审判决认定付款条件已成就并无不当。关于向某所作工程的问题。向某自称系中石美公司现场管理人，中石美公司予以否认。对此，本院认为，向某不是本案当事人，即使按照其所述，也系代表中石美公司完成相关任务，其称以个人名义完成相关工程，系另一法律关系，本案不予评判。综上所述，重庆丽芙文化传媒有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1650元，由重庆丽芙文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 硕审 判 员  郑 泽审 判 员  刘 希二〇二一年三月九日法官助理  江满意书 记 员  程 容