四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终4503号 上诉人（原审被告）：成都卡莎装饰设计有限公司，住所地：四川省成都市高新区天久北巷8号1栋8层831号。 法定代表人：张立昕，董事长。 委托诉讼代理人：赵雪兰，四川瀛领禾石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘成东，四川瀛领禾石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓琦，男，1992年1月15日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：刘俊清，四川方同律师事务所律师。 上诉人成都卡莎装饰设计有限公司（以下简称卡莎公司）因与被上诉人邓琦劳动争议一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初4890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 卡莎公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、五、六项，改判卡莎公司按4695.1元补发2020年2月工资，卡莎公司向邓琦支付已回款未发放部分的提成工资11841.96元，驳回邓琦其他诉讼请求。事实及理由：（1）一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院已经查清邓琦月平均工资为4695.1元，按劳动合同的约定，邓琦工资构成为基本工资2000元+绩效/提成+补贴，应视为其工资构成，并按照工资标准“2000元+提成”裁判。装修行业都是采取的底薪+提成的工资结构模式。劳动合同约定的工资标准有多种理解，但法院按照最高标准裁判，有失公正。（2）虽双方认可劳动合同解除时间为2020年2月29日，但真正原因是劳动者单方自动离职。包括邓琦在内的员工在一审庭审中均认可2020年3月2日回公司参加了复工复产大会，且之后就再也没有到公司上班，也没有办理工作交接手续。在此过程中既未表示愿意继续上班，也未向公司履行请假手续，邓琦无故缺勤系单方面自动离职。本案中不存在卡莎公司单方解除与邓琦劳动合同的情形，也不适用视为用人单位提出，且经双方协商一致解除的情形。一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，对卡莎公司极其不公。（3）一审法院依据劳动合同中有工时及加班制度的约定，邓琦提交的钉钉APP的截屏认定加班事实的存在，判决支付加班工资属于认定事实不清，适用法律错误。劳动合同是格式版本，卡莎公司并不存在每天工作8小时，每周工作不超过48小时的情形，且这也不是执行标准工时制度。法律规定的支付加班工资的前提条件是存在加班事实，且加班是用人单位安排，而不是劳动者自行加班。劳动者仅提交了钉钉APP的截屏，无法提供原件，或原始载体，无法证明存在加班的客观事实。即便偶尔存在加班的情形，卡莎公司也支付了加班补贴，从卡莎公司提交的工资表可以证明，对于没有加班补贴的月份，劳动者没有加班。（4）一审法院判决卡莎公司支付尚未收到客户工程款对应的提成款，于法无据，且违背客观规律。一审法院忽略了提成款的来源，在未收到客户工程款的情况下，提成款仅是一项期待下权利。如果工程款未收到的情况下，就直接按照合同约定支付提成款，那么员工就可以无限制的签合同，并领取提成款，最终结果是公司关门歇业。卡莎公司也多次明确表示，对于未回款的提成款，公司将在收到回款后及时与劳动者结清。（5）国内企业普遍存在未依法购买社保和加班的实际问题，法院应合理把握法律尺度，在保护劳动者合法权益的前提下，对用人单位给予更多的关怀，尤其是新冠疫情影响下，不能机械的运用法律将用人单位一棒子打死。 邓琦辩称，（1）卡莎公司应当支付未支付的2020年2月工资、未足额支付提成工资及未支付的加班工资。（2）卡莎公司要求邓琦离职，应当视为双方协商一致解除劳动合同，并应支付经济补偿金。 邓琦向一审法院提出诉讼请求：1.卡莎公司支付邓琦2020年1月1日至2月29日剩余工资7377元；2.卡莎公司支付邓琦经济补偿金5000元；3.卡莎公司支付邓琦违法试用期赔偿金5000元；4.卡莎公司支付邓琦2019年双休日加班工资13685元；5.卡莎公司支付邓琦项目提成18869元；6.确认双方自2019年5月20日至2020年2月29日存在劳动关系。 一审法院经审理查明：（一）合同订立情况：2019年5月20日，双方订立《实习协议》，约定：1.实习岗位为软装设计；2.实习期工资为4000元/月；3.实习期限为1-3个月，从2019年5月20日至2019年8月20日；4.实习期满，邓琦应主动向卡莎公司申请转正，卡莎公司未给邓琦办理书面转正手续的，视为卡莎公司不同意邓琦的转正，即实际履行的期限超出实习期。 2019年7月23日，双方订立了《劳动合同》，约定：1.劳动合同期限为2019年7月23日至2020年7月23日；2.双方同意本合同无试用期，试用期由双方另行签署协议，约定双方的权利义务；3.邓琦月工资总额为2000元+提成（税前）。 （二）工资构成 2019年5月份至2019年12月份的工资表显示，邓琦的工资构成为基础工资2000元+绩效/提成+补贴-社保个人缴费部分-个人所得税。非常规性收入项目包括提成、奖金、全勤奖、应补/补发工资、加班补助、其他补助，非常规性扣款项目包括其他扣款、罚款、迟到、借款。邓琦2019年8月份工资构成为基础工资2000元+绩效/提成2900元+补贴100元；2019年9月份至2019年12月份工资构成为基础工资2000元+绩效/提成2600元+餐补300元+补贴100元。 （三）工资实际发放情况 1.工资表载明的实发工资数额与邓琦实际收到的工资数额一致。 2.2019年9月份至2019年12月份应发工资平均数额为4695.10元。 3.2020年1月份邓琦工资发放2623.08元，2020年2月工资未发放。 （四）加班情况及加班补贴发放情况 1.《劳动合同》对工时及加班制度有以下约定：（1）执行标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周不超过48小时；（2）邓琦需于上述时间内完成本职工作任务，除有证据表明卡莎公司安排的工作明显超出工作负荷，邓琦不能在上述时间内完成工作的，应自行采取措施解决；（3）邓琦服从卡莎公司因业务需要作出的临时加班安排，未经卡莎公司安排和批准，邓琦自行加班的，卡莎公司可不支付加班费；（4）每周上班六天休一天，且明确载明邓琦同意卡莎公司以下列方式安排休假：“A.每周周一休息一天；B.每周周日休息一天；C.每周六、日休假两天（财务）”； 2.钉钉APP显示邓琦的考勤规则为周一至周六上班，周日休息，钉钉的考勤记录也显示邓琦自2019年5月至12月期间周六加班的天数共计23天，且邓琦在8个星期天也有加班记录，其中2019年6月30日、10月27日、11月3日有加班审批记录，显示审批通过。 3.邓琦提交且卡莎公司批准的加班申请主要为工作日延时加班，卡莎公司提交的工资表载明2019年10月份支付加班补助330元、2019年12月份支付加班补贴120元。 （五）未休年休假 卡莎公司认可未安排邓琦休年休假，但主张未安排原因是邓琦入职未满一年。 （六）项目提成 2020年1月24日，卡莎公司支付邓琦项目提成款8120.19元。2020年3月6日，双方共同确认的提成发放表载明，2019年已回款总提成额为19962.15元，已发放提成金额8120.19元，已回款未发放的提成金额为11841.96元，2019年未回款未发放的提成额为7027.25元。 （七）劳动合同解除的时间和事由 双方对劳动合同已于2020年2月29日解除均无异议，对解除方式陈述不一致。邓琦陈述是卡莎公司单方解除，卡莎公司陈述为邓琦自动离职，但双方均未对此提交证据。 （八）劳动仲裁过程 2020年3月，邓琦向成都高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，于2020年6月撤回仲裁申请。2020年6月8日，邓琦向成都高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致。2020年6月15日，成都高新区劳动人事争议仲裁委员会出具《收件回执》和《逾期未受理证明》。邓琦提起诉讼，诉请如前。 一审法院认定上述事实，采信了双方当事人陈述、《实习协议》《劳动合同》、工资表、钉钉APP、《成都市社会保险个人参保缴费证明》、提成发放表、《收件回执》《逾期未受理证明》等证据。 一审法院认为，双方对建立劳动关系无异议，对于双方订立的《实习协议》的性质，评判如下：第一，《实习协议》约定岗位、薪酬标准及合同期限，且约定实习期满后，邓琦应主动向卡莎公司申请转正，从一般生活常识而言，试用期满方能转正；第二，邓琦在实习协议约定的期限届满后，与卡莎公司订立了书面劳动合同，《劳动合同》也明确载明该劳动合同不约定试用期，试用期由双方另行签署协议。故《实习协议》名为实习，实为试用，系约定试用期的劳动合同，邓琦的入职时间为实习期限开始之日即2019年5月20日。双方劳动合同解除时间为2020年2月29日，故确认双方自2019年5月20日至2020年2月29日存在劳动关系，对邓琦确认劳动关系的诉讼请求予以支持。 对于2020年2月份工资的诉讼请求，首先，《劳动合同》约定邓琦的应发工资标准为2000元+提成/月，但实际发放中邓琦的工资构成为基础工资2000元+绩效/提成+补贴-社保个人缴费部分。故将基础工资、绩效/提成、补贴等固定发放的项目视为邓琦工资的组成部分。转正后邓琦的月工资标准为5000元，故确定邓琦应发工资数额为5000元/月；其次，按照原劳动部《工资支付暂行规定》第十二条和人社函［2020］46号第十一条的规定，延长2020年春节假期结束后，自2020年2月3日起一个工资支付周期内（于本案中为一个月）用人单位因疫情防控停工、停产的，劳动者主张用人单位按劳动合同约定标准支付工资的，应予支持。邓琦主张的2020年2月份工资在疫情停工后一个工资支付周期以内，卡莎公司未经协商一致单方调低工资标准于法无据，不予支持，故卡莎公司应按照5000元/月的标准支付工资，2020年2月份工资未发放，故卡莎公司还应当补发5000元。 对于违法约定并履行试用期的赔偿金的诉讼请求，双方订立了期限为2019年5月20日至8月20日的《实习协议》，双方又于2019年7月23日订立了期限为一年零一天的劳动合同，邓琦实际履行的试用期为两个月零三天，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月”及第八十三条“违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”之规定，卡莎公司应当按4000元/月的标准向邓琦支付赔偿金183.91元。 对于经济补偿金的诉讼请求，因双方对劳动合同解除事由陈述不一致，但双方均无证据证明劳动合同解除事由，视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，卡莎公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向邓琦支付经济补偿。邓琦入职时间超过9个月不满一年，邓琦离职前月平均的应发工资标准为4695.1元，卡莎公司应支付经济补偿金4695.1元。 对于2019年双休日加班工资的诉讼请求，邓琦主张入职后每周休息日加班一天，从劳动合同约定显示卡莎公司每周工作48小时，邓琦所在的岗位实行周末单休，卡莎公司未提交考勤记录的证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”卡莎公司应当对2019年5月20日至12月31日期间的加班天数承担举证不力的不利后果。对邓琦提交的证据中显示的星期六加班天数予以采信，经确定为23天。由于卡莎公司实行加班审批制度，邓琦提交了加班审批且审批通过的加班应认定为用人单位安排劳动者加班，邓琦有3天星期天加班经过审批，予以认定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；……”邓琦的月平均工资标准4695.1元，邓琦于休息日共加班26天，故卡莎公司应支付邓琦休息日的加班工资11225.07元（计算方式：4695.1元/月÷21.75天×26天×200%）。对于部分月份发放的加班补助，因卡莎公司实行加班审批制度，只有经卡莎公司审批同意的加班，才发放加班费，按邓琦的工时制度，休息日上班不算作加班，也无法进行加班审批，且卡莎公司发放加班补贴也非每月固定发放，故卡莎公司在部分月份发放加班补贴并非休息日加班工资，卡莎公司应按上述金额支付邓琦休息日加班工资。 对于未休年休假工资的诉讼请求，依据《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”结合上述规定与本案查明的事实，邓琦无证据显示其入职卡莎公司前有工作经历，邓琦入职不满一年，其主张未休年休假工资于法无据，不予支持。 对于项目提成的诉讼请求，参照《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”双方无证据显示另行约定提成的发放条件，卡莎公司主张未回款项目的提成应待回款后发放的意见于法无据，卡莎公司应支付全部未付的提成。双方已确认2019年已回款总提成额为19962.15元及2019年未回款未发放的提成额为7027.25元，共计26989.4元，扣除已实际发放的提成金额8120.19元，还应当补发18869.21元。但邓琦仅主张卡莎公司支付18869元，是对自身权利的合法处分，予以确认。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，参照原劳动部《工资支付暂行规定》第九条、第十二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决：一、确认邓琦与卡莎公司自2019年5月20日至2020年2月29日期间存在劳动关系；二、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向邓琦补发2020年2月份工资5000元；三、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向邓琦支付经济补偿金4695.10元；四、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向邓琦支付违法约定试用期并实际履行期间的赔偿金183.91元；五、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向邓琦支付2019年5月20日至2019年12月31日期间的休息日加班工资11225.07元；六、卡莎公司于判决生效之日起十日内一次性向邓琦补发提成18869元；七、驳回邓琦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元、保全费519元，由卡莎公司负担（邓琦已预交）。 二审中，双方均未提交新证据。 对于一审法院查明的除工资标准、加班事实等以外的双方无争议的事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人主张，本案争议焦点为：1.邓琦工资标准应如何确定；2.卡莎公司是否应向邓琦支付解除劳动合同的经济补偿金；3.卡莎公司是否应向邓琦支付休息日加班工资以及相应加班工资金额如何确定；4.卡莎公司应向邓琦支付的提成工资应如何确定。对争议焦点，本院分述如下： 一、关于工资标准问题。 卡莎公司对未发放2020年2月工资并无异议，其仅对工资标准有异议。根据一审已提交的工资表，从2019年9月开始，邓琦工资表构成中基础工资、绩效/提成、补助三项，合计为5000元。本院认为，虽工资表中邓琦每月发放的工资组成名义上为基本工资+绩效/提成+补助等，但卡莎公司实际每月固定发放的工资金额基本固定，同时，从卡莎公司单独发放提成工资等事实看，前述部分工资不包括提成工资，因此卡莎公司每月固定发放的金额应系邓琦的固定工资，一审法院认定邓琦离职前的固定工资部分每月为5000元并无不当，本院予以确认。卡莎公司关于固定工资为基本工资的意见，无事实依据，本院不予采纳。 二、关于经济补偿金问题。 双方的争议在于劳动合同如何解除。劳动者在2020年2月底以后未回到公司上班的事实，双方均无异议。对于离职原因，卡莎公司主张系劳动者自动离职，劳动者主张系卡莎公司要求劳动者离职，双方的主张截然相反，又均未提交证据对自身主张予以证明。对此，本院认为，用人单位作为用工制度专业知识能力更高的一方，理应对劳动关系建立、解除等事宜负有较劳动者更高的义务，也即在解除劳动关系原因不明的情况下，推定由用人单位提出，更为合理。同时，因劳动者一方也未举示反对用人单位解除劳动关系的证据，应推定劳动者对用人单位提出解除劳动关系的认可。一审法院认定双方系用人单位提出，经双方协商一致解除劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，认定卡莎公司应支付经济补偿金，并无不当，也符合本地司法的惯例，本院予以确认。卡莎公司对于不支付经济补偿金的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。因卡莎公司对经济补偿金的计算标准无异议，对一审法院确定的经济补偿金金额，本院予以确认。 三、关于加班工资的问题。 本院认为，双方的劳动合同约定了每周工作六天、每周不超过48小时，劳动合同已具有卡莎公司安排劳动者加班的约定。同时，邓琦提交了钉钉考勤记录，与劳动合同的约定可以相互印证，应当认定邓琦已提交了证明卡莎公司安排加班的证据。卡莎公司否认存在安排劳动者加班的事实，但未提交证据予以证明，一审采信钉钉考勤记录确认邓琦的加班天数，并无不当，本院予以确认。因卡莎公司对工资标准的意见不能成立，因此对一审法院确定的休息日加班工资金额，本院予以确认。 四、关于提成工资问题。 本院认为，参照《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”第六条：“计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。”提成工资性质为计件工资，且属于劳动者工资的组成部分。《工资支付暂行规定》第九条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”在双方未就工资支付方式及期限进行约定的情况下，劳动者的工资依法应在双方解除劳动关系时一次性结清。卡莎公司主张应在工程实际回款后支付提成工资，既不符合法律规定，也无双方明确的约定，本院不予支持。因双方对一审确认的未支付的提成工资金额均无异议，本院对一审判决确定的提成工资金额予以确认。 综上所述，卡莎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都卡莎装饰设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  童庆勇 审判员  罗健文 审判员  冯 燕 二〇二一年三月二十六日 书记员  董 硕 书记员  周青会