重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1998号上诉人（原审被告）：李清秋，女，1992年6月25日生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：黄海卿，重庆公园九里律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雪梅，重庆公园九里律师事务所律师。上诉人（原审原告）：傅仲贵，男，1965年11月29日出生，汉族，住重庆市北碚区。上诉人李清秋因与被上诉人傅仲贵保证合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2020)渝0109民初4453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李清秋的委托诉讼代理人黄海卿，被上诉人傅仲贵到庭参加了询问。本案现已审理终结。李清秋上诉请求：撤销原判，改判驳回傅仲贵的诉讼请求；一、二审诉讼费由傅仲贵承担。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误，傅仲贵仅选择了保证人重庆巨浪工业设备安装有限公司承担保证责任，经法院依法判决后，对傅仲贵承担保证责任的保证人已经确定，傅仲贵的选择行为是对其自身权利的处分。一审认为傅仲贵并未以明示方式放弃李清秋提供的连带责任担保系认定事实错误。二、傅仲贵起诉李清秋违背诚实信用原则。三、傅仲贵起诉李清秋属于滥用民事权利，违反《民法总则》第一百三十二条的规定。四、傅仲贵隐瞒案件重大事实，严重违反诚实信用原则，傅仲贵作为债权人向管理人申报债权并已得到管理人确认。傅仲贵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、李清秋的上诉理由一不成立，一审判决对有关法律条款进行了详细的解释及认定，并根据认定的事实作出判决。李清秋的上诉理由是对有关法律条款作出的错误推定，不成立。二、李清秋的上诉理由二、三需第一条上诉理由成立。三、傅仲贵向管理人申报债权是其对自身合法权利的主张，与本案无关。傅仲贵向一审法院起诉请求：1、判令李清秋就（2018）渝0109民初5995号、（2018）渝0109民初5996号两份判决第一项清偿义务向傅仲贵承担连带清偿责任；2、判令李清秋承担为实现债权和担保权支付的律师服务费1万元；3、本案诉讼费由李清秋承担。一审法院认定事实：2015年8月18日，傅仲贵（甲方、出借人）、李波、彭琼（乙方、借款人）与巨浪公司、凯悦公司（丙方、担保方）签订《借款协议》。约定：乙方因业务需要向甲方借款，丙方作为担保。乙方向甲方借款130万元。借款期限12个月，甲乙双方约定该笔借款由潘容收取，潘容收到此款视同乙方收到。借款期限从甲方向潘容汇款之日起算。借款期限届满乙方全款归还甲方。乙方向甲方支付的利息为按月支付，每月支付的利息为借款金额的1.6%，在借款每满一个月的次日二日内支付，逾期未付，加付40%的利息，即向甲方支付借款金额的2.24%的月利息，超过20日仍未支付利息，甲方可就所有借款及未付利息要求乙方返还。借款期限届满若乙方不能按时返还，从逾期之日起按应付本息总额向甲方按月支付3.0%的利息。丙方（除潘容外）对乙方以上借款及利息和费用承担连带担保责任（巨浪公司、凯悦公司对乙方的担保行为已经其全体股东同意），潘文承担一般保证责任。保证期限为乙方还款期限届满后两年。协议落款甲方处傅仲贵签字，乙方处李波、彭琼签字，丙方处巨浪公司、凯悦公司签章。落款时间2015年8月18日。2015年8月20日，傅仲贵向潘容银行账户转账支付130万元。之后，李波、彭琼未按时履行还款义务。傅仲贵以李波、彭琼、巨浪公司为被告，向一审法院提起民间借贷诉讼，一审法院于2018年11月6日作出（2018）渝0109民初5995号民事判决，判决内容：一、由被告李波、彭琼在本判决生效之日起十日内向原告傅仲贵归还借款130万元及利息，利息以130万元为基数从2016年2月21日起按照月利率2%计算至款项付清为止；二、由被告重庆巨浪工业设备安装有限公司对被告李波、彭琼的上述债务承担连带支付责任；三、驳回原告傅仲贵的其他诉讼请求。该判决于2018年12月7日生效。另查明，2015年8月18日，傅仲贵（甲方、出借人）、李波、彭琼（乙方、借款人）与巨浪公司、凯悦公司（丙方、担保方）签订《借款协议》。约定：乙方因业务需要向甲方借款，丙方作为担保。乙方向甲方借款70万元。借款期限12个月，甲乙双方约定该笔借款由潘容收取，潘容收到此款视同乙方收到。借款期限从甲方向潘容汇款之日起算。借款期限届满乙方全款归还甲方。乙方向甲方支付的利息为按月支付，每月支付的利息为借款金额的1.6%，在借款每满一个月的次日二日内支付，逾期未付，加付40%的利息，即向甲方支付借款金额的2.24%的月利息，超过20日仍未支付利息，甲方可就所有借款及未付利息要求乙方返还。借款期限届满若乙方不能按时返还，从逾期之日起按应付本息总额向甲方按月支付3.0%的利息。丙方（除潘容外）对乙方以上借款及利息和费用承担连带担保责任（巨浪公司、凯悦公司对乙方的担保行为已经其全体股东同意），潘文承担一般保证责任。保证期限为乙方还款期限届满后两年。协议落款甲方处傅仲贵签字，乙方处李波、彭琼签字，丙方处巨浪公司、凯悦公司签章。落款时间2015年8月18日。2015年8月20日，傅仲贵向潘容银行账户根据转账支付70万元。之后，李波、彭琼未按时履行还款义务。傅仲贵以李波、彭琼、巨浪公司为被告，向一审法院提起民间借贷诉讼，一审法院于2018年11月6日作出（2018）渝0109民初5996号民事判决，判决内容：一、由被告李波、彭琼在本判决生效之日起十日内向原告傅仲贵归还借款70万元及利息，利息以70万元为基数从2016年2月21日起按照月利率2%计算至款项付清为止；二、由被告重庆巨浪工业设备安装有限公司对被告李波、彭琼的上述债务承担连带支付责任；三、驳回原告傅仲贵的其他诉讼请求。该判决于2018年12月7日生效。由于(2018)渝0109民初5995号和(2018)渝0109民初5996号民事判决生效后，傅仲贵向一审法院申请强制执行。因执行未获清偿，傅仲贵以李清秋为被告，另提起本案诉讼，要求李清秋就李波、彭琼所欠债务承担连带保证责任。另查明，2017年4月16日，因借款到期未还，傅仲贵（甲方）、李波、彭琼（乙方）与巨浪公司、凯悦公司、李清秋（丙方）签订《债务清偿协议》，约定：一、2015年8月18日，甲方作为出借人，乙方作为借款人，丙方作为担保人，三方分别签订两个《借款合同》，约定乙方向甲方银行转账借款130万元和70万元，借款期限12个月，月利率为1.6％。借款到期日2016年8月17日；若逾期未付利息，则自借款之日起，按月利率2.24％计算利息；若借款期限届满后．乙方未能按时返还，则从逾期之日起，以应付本息总额为基数，按月利率3％的标准向甲方支付利息；由乙方承担甲方为实现债权发生的全部费用。丙方对乙方上述借款及利息、费用等提供连带责任担保，担保期限为乙方还款期限届满后两年。……六、因丙方自然人与乙方系朋友关系，或者与巨浪公司存在关联关系，故自愿为乙方的债务对外承担连带保证责任。……一、还款时间及金额。1、甲乙丙三方确认：截止2017年3月31日，乙方累计尚欠甲方借款本金200万元、利息44．8万元。2、甲、乙、丙三方一致确认，就上述尚欠本金、利息，以及将来以尚欠本佥为基数按1.6％/月的标准计算产生的利息的偿还时间作如下安排：（1）乙方在2017年6月1日至2018年4月30日期间，每月支付甲方利息3.2万元。（2）2018年6月30日，乙方向甲方支付本金200万元和2017年3月31日前的利息44.8万元；2017年4月1日至2017年5月30日期间，以200万元为基数按1.6％/月计算的利息6.4万元；以及2018年5月1日至2018年6月30日期间，以200万元为基数按1.6％/月计算的利息6．4万元；共计257.8万元。……三、关于逾期付款的约定。1、若乙方逾期付款，则自逾期付款之日起，每日应按逾期付款金额的万分之五，向甲方支付违约金，直至该笔款逾期项付清为止。……四、关于丙方保证责任的约定。1、保证范围：包括但不限于乙方所欠本金、违约金或者利息损失、以及甲方为实现债权和担保权所支出的调查取证费、差旅费、保全费、诉讼费、律师服务费等费用(以下简称“本债务”)。2、丙方共同为乙方的本债务，向甲方承担无限连带责任保证担保义务。3、保证期间：保证期间均为两年，自乙方最后一次付款期限届满之日起计算。其间，若乙方依约及时、全面履行债务，则保证期问自债务履行完毕之日起终止。该《债务清偿协议》后还附有《借款结算明细说明》。该协议和附件的落款甲方处傅仲贵签字，乙方处李波、彭琼签字，丙方处李清秋签字、巨浪公司签章。落款时间2017年4月16日。还查明，傅仲贵委托北京市中银（重庆）律师事务所代理其参与本案诉讼，支付律师费1万元。另查明，2019年8月，傅仲贵以巨浪公司怠于行使到期债权，损害债权人利益为由，在重庆市渝北区人民法院向重庆聚义物业发展有限公司、第三人巨浪公司提起债权人代位权诉讼，请求判决重庆聚义物业发展有限公司向支付其欠付第三人巨浪公司的工程款130万元及利息。2019年11月5日，重庆市渝北区人民法院作出(2019)渝0112民初20234号民事判决，判决内容：一、被告重庆聚义物业发展有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告傅仲贵868247.48元；二、驳回原告傅仲贵的其他诉讼请求。后重庆聚义物业发展有限公司对该判决不服，提起上诉。现该案正在重庆市第一中级人民法院审理过程中。另，2018年9月19日，重庆市第一中级人民法院作出（2018）渝01破申4号民事裁定书，裁定：一、受理程丽芬对巨浪公司（现用名：重庆圣楚工业设备安装有限公司）的破产清算申请；二、本案交由重庆市渝北区人民法院审理。重庆市渝北区人民法院于2020年7月22日作出（2020）渝0112破2号决定书，选定泰和泰（重庆）律师事务所担任圣楚公司的管理人。一审法院认为，李波、彭琼欠傅仲贵的债务，一审法院已经作出(2018)渝0109民初5995号和(2018)渝0109民初5996号民事判决予以明确。李清秋系李波、彭琼所欠债务的连带责任保证人，现傅仲贵在保证期间内要求李清秋对(2018)渝0109民初5995号和(2018)渝0109民初5996号民事判决确定的李波、彭琼的债务承担保证责任，理由正当，一审法院予以支持。同时，李清秋在承担保证责任后，有权向李波、彭琼追偿。关于李清秋认为傅仲贵在之前诉讼中选择仅起诉债务人李波、彭琼后，视为其放弃向保证人李清秋主张权利的辩称，一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第十八条规定“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条规定“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”故，债务人与保证人是并列关系，债权人起诉时有权选择分别或者共同债务人与保证人。又因为民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。具体到本案，虽然傅仲贵已经向李波、彭琼、巨浪公司主张权利，但上述生效判决未能兑现，且傅仲贵并未以明示方式放弃李清秋提供的连带责任担保，李清秋仍是该诉争借款合同的连带保证人。故李清秋的上述辩称，于法无据，一审法院不予采信。关于李清秋认为傅仲贵提起债权人代位权诉讼后，无权向向保证人李清秋主张权利的辩称，一审法院认为，首先，傅仲贵的诉求是李清秋对(2018)渝0109民初5995号和(2018)渝0109民初5996号民事判决确定的李波、彭琼的债务承担保证责任。故，即使傅仲贵代为行使巨浪公司对重庆聚义物业发展有限公司享有的债权并获得清偿，兑现的部分也应在在上述判决执行中予以抵充。故傅仲贵不存在重复受偿的问题。其次，傅仲贵提起债权人代位权诉讼，该案正在审理过程中，该代位权尚未完成。即使按(2019)渝0112民初20234号民事判决所判决的清偿金额868247.48元交付完成，傅仲贵所得并不高于李清秋应担保主债权。故李清秋的上述辩称，于法无据，一审法院不予采信。关于律师费1万元的问题，一审法院认为：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。故傅仲贵要求李清秋承担本案的律师费1万元，并非实现主债权的费用，于法无据，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、被告李清秋于本判决发生法律效力后立即就(2018)渝0109民初5995号民事判决书确定的第一项和(2018)渝0109民初5996号民事判决书确定的第一项清偿义务向原告傅仲贵承担连带清偿责任。二、驳回原告傅仲贵的其他诉讼请求。如果未按本判决的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11400元，由被告李清秋负担。”二审中，李清秋举示了圣楚工业设备安装有限公司管理人编制的《重庆圣楚工业设备安装有限公司破产清算案第一次债权人会议资料》（复印件加盖鲜章），拟证明傅仲贵就案涉债权2152766.67元向管理人进行了申报，有高度的重复受偿可能。傅仲贵认可上述证据的真实性，但认为申报债权不一定能得到受偿，即使受偿也很微薄。本院认为，对李清秋二审举示的证据，因傅仲贵对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该证据只能证明傅仲贵对债权进行了申报，不是债权得到清偿，不能达到李清秋主张的傅仲贵的债权重复受偿的证明目的。二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，在民事法律行为中，除以下两种情形外，默示原则上不能作为有效意思表示的形式：一是基于当事人约定；二是法律于特定情形对于沉默赋予意思表示的效果，拟制其为意思表示。具体而言，民事权利的放弃一般采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定或当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人放弃了权利。本案中，虽然傅仲贵已经向李波、彭琼、巨浪公司主张权利，但上述生效判决未能兑现，且傅仲贵并未以明示方式放弃李清秋提供的连带责任担保，李清秋仍是该诉争借款合同的连带保证人，现傅仲贵在保证期间内要求李清秋对(2018)渝0109民初5995号和(2018)渝0109民初5996号民事判决确定的李波、彭琼的债务承担保证责任，理由正当，一审法院予以支持并无不当，本院予以维持。至于李清秋主张的傅仲贵作为债权人向管理人申报债权并已得到管理人确认的上诉理由，因李清秋未举证证明傅仲贵申报的上述债权已得到清偿，对其相关上诉意见，本院不予采信。综上所述，李清秋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由李清秋负担。本判决为终审判决。审 判 长 钟拯审 判 员 陈娟审 判 员 汪骞二〇二一年三月十二日法官助理 刘莉书 记 员 韩秦