重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终1231号上诉人（原审原告）：余友惠，女，1954年1月8日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：张桂铭（系余友惠这之子），住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：纪力华，重庆杏林律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司璧山支公司，住所地重庆市璧山区璧泉街道双星大道88号4-1、4-2、4-3、4-4，统一社会信用代码91500227739820090E。负责人：陈星宇，总经理。委托诉讼代理人：方丹，重庆智韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雄，重庆智韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗登亚，男，1990年12月11日出生，汉族，住重庆市璧山区。上诉人余友惠、中国平安财产保险股份有限公司璧山支公司（以下简称平安财险璧山支公司）因与被上诉人罗登亚机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2020）渝0120民初4168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，对此案进行了询问。上诉人余友惠的委托诉讼代理人纪力华及张桂铭、上诉人平安财险璧山支公司的委托诉讼代理人陈雄、被上诉人罗登亚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。余友惠上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审未支持余友惠误工费不当。余友惠在事发前一年一直以个人经营形式经营璧山区枫林文具店，具有稳定的工作和收入，因本次交通事故必然产生误工费，应予支持。平安财险璧山支公司辩称，一审对误工费认定正确，请求维持该项认定。罗登亚辩称，请求依法判决。平安财险璧山支公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判平安财险璧山支公司赔偿余友惠234684.93元（具体金额以扣除超出住院合理时长的医疗费后再确定），罗登亚赔偿余友惠21784.39元；3.一审、二审诉讼费由余友惠承担。事实和理由：1.一审认定平安财险璧山支公司不应当扣除非医保用药的医疗费用错误。平安财险璧山支公司举示了证据证明与罗登亚涉及车险人伤医疗费统一按重庆市基本医疗赔付。罗登亚一审时明确表示对平安财险璧山支公司提供的证据无异议，同时罗登亚对承担非医保用药19244.39元无异议。2.一审法院认定不应当扣除超出合理住院时长相关的医疗费、住院伙食补助费、护理费错误。平安财险璧山支公司在一审时对住院时长申请了合理性鉴定，应予采信。3.一审法院认定鉴定费由平安财险璧山支公司承担错误，应当由罗登亚承担。余友惠辩称，住院期间由医生决定，一审认定医疗费等费用正确。非医保用药是否应该扣除，是否由罗登亚承担，由法院依法判决。罗登亚辩称，请求依法判决。余友惠向一审法院起诉请求：1.判决罗登亚、平安财险璧山支公司赔偿住院期间伙食费、护理费等各项损失暂计20000元，具体损失待余友惠鉴定后确定；2.判决平安财险璧山支公司在保险责任范围内承担保险责任；3.罗登亚、平安财险璧山支公司承担本案的诉讼相关费用。在诉讼中，余友惠将第1项诉讼请求变更为：判决罗登亚、平安财险璧山支公司赔偿医疗费76630.12元、后续医疗费20000元、住院期间伙食费20760元、营养费2000元、护理费49090元、伤残赔偿金106229.2元、误工费62169.5元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费2540元，合计350418.82元。一审法院认定事实：2019年6月8日21时10分许，罗登亚驾驶渝Ａ8××××号小型轿车从璧山区东林大道方向沿双星大道往金剑路方向行驶，当行驶至重庆市璧山区××道妇幼保健院路段时，与车行方向从左往右横过人行横道的行人余友惠相撞，造成余友惠受伤，车辆受损的交通事故。经重庆市璧山区公安局交通巡逻警察支队作出事故认定，罗登亚承担此事故全部责任，余友惠无责任。交通事故发生后，余友惠于2019年6月8日被送到重庆市璧山区人民医院住院治疗，入院诊断为：多发性骨盆骨折，创伤性蛛网膜下腔出血，急性硬膜下血肿，左侧翼突骨折，肺挫伤，右侧锁骨骨折，腰椎骨折，创伤性休克，代谢性酸中毒合并呼吸性酸中毒，心肌损害等。经住院治疗16天后，于2019年6月24日从该院重症监护室转入康复医学科继续住院治疗，经住院治疗330天后，于2020年5月19日伤情好转出院，出院诊断为：骨盆多发骨折术后，锁骨胸骨端骨折，术后骨质疏松症，创伤性蛛网膜下腔出血，硬膜下血肿，肺挫伤，腰椎骨折等。出院医嘱为：休息3个月，加强护理，加强营养；院外继续康复治疗，防止再次受伤，预防卧床并发症；门诊复查电解质，门诊随访；出院后继续服药等。余友惠花费医疗费214530.12元。罗登亚为余友惠垫付医疗费5000元，平安财险璧山支公司为余友惠垫付医疗费97000元，救助基金为余友惠垫付医疗费45900元。在一审诉讼中，余友惠向一审法院申请对其伤残等级、后续医疗费、出院后护理时限进行司法鉴定，平安财险璧山支公司申请对余友惠的住院合理时长、非医保用药金额进行司法鉴定。经一审法院委托，重庆市安心司法鉴定中心于2020年9月18日出具鉴定意见：1.被鉴定人余友惠属九级伤残；2.被鉴定人余友惠需后续医疗费约贰万元人民币；3.被鉴定人余友惠出院后无需护理；4.被鉴定人余友惠住院时长约伤后至2020年4月1日；5.被鉴定人余友惠住院费用中自费为19244.39元人民币。余友惠支付鉴定费2540元。渝Ａ8××××号小型轿车在被告平安财险璧山支公司投保了交强险和商业三者险100万元，并投保了不计免赔附加险，且此次事故发生时在保险期内。余友惠生于1954年1月8日，居住在重庆市璧山区××路××号××幢××单元××，事故发生前一年一直以个人经营形式经营位于重庆市璧山区××街道××路××号××号的璧山区枫林文具店。在一审诉讼中，余友惠举示了《在骨科护工费给费证明》1份、《收条》2张，拟证明余友惠在璧山区人民医院住院治疗，其中有70天实际支付护工护理费10570元（150元/天×63天+160元/天×7天=10570元）。平安财险璧山支公司称只承担护理费120元/天的部分。罗登亚自愿承担护理费超出120元/天的部分。在一审诉讼中，平安财险璧山支公司向法庭举示了投保人声明、交通事故人伤告知书、投保提示事项确认书各1份，拟证明其与罗登亚就免除保险人责任的条款进行了特别约定，并履行了提示说明义务，其中免赔事项约定为“被保险机动车发生涉及受害人受伤的交通事故，因抢救受害人需要保险人支付抢救费用的，保险人在接到公安机关交通管理部门的书面通知和医疗机构出具的抢救费用清单后，按照国务院卫生主管部门组织制定的交通事故人员创伤临床诊疗指南和国家基本医疗保险标准进行核实。对于符合规定的抢救费用，保险人在医疗费用赔偿限额内支付”。一审法院认为，余友惠、罗登亚、平安财险璧山支公司对本次交通事故的事实和责任认定无异议，一审法院予以确认。余友惠的经济损失应由罗登亚承担全部赔偿责任。因渝Ａ8××××号小型轿车在平安财险璧山支公司投保了交强险及商业三者险，并投保了不计免赔附加险，故余友惠的损失应由平安财险璧山支公司先在交强险限额内进行赔偿，不足部分，再在商业第三者责任险责任限额范围内赔偿，仍有不足的由罗登亚承担。关于本案应否扣除平安财险璧山支公司主张的非医保用药的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”平安财险璧山支公司申请了非医保用药金额的司法鉴定，鉴定机构出具了非医保用药金额的鉴定意见，但因平安财险璧山支公司没有举证证明该部分非医保用药在医疗保险中的替代用药金额，也没有举证出非医保费用金额扣除替代用药金额后的相差金额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。"的规定，平安财险璧山支公司要求扣除非医保用药部分的医疗费用没有充分证据加以证明，一审法院不予采信。关于余友惠住院时长的确定问题。余友惠作为普通患者，不具备专业的医疗知识，无法决定何时具备出院条件，患者诊疗过程以及住院时长由医生根据患者的病情、年龄、术后恢复情况作出专业判断。本案中，余友惠因本案交通事故受伤被诊断为骨盆多发骨折术后，锁骨胸骨端骨折，术后骨质疏松症，创伤性蛛网膜下腔出血，硬膜下血肿，肺挫伤，腰椎骨折等，根据余友惠病历中长期医嘱、临时医嘱等记载的治疗行为、治疗期限，并未显示其存在挂床治疗现象，能够证明其治疗过程及时长符合伤情治疗需要，住院治疗时长基本合理。重庆市安心司法鉴定中心按照统一标准确定住院时长，未考虑患者个人身体状况、年龄等因素，其出具的鉴定意见依据不充分，对该部分鉴定意见一审法院不予采信。对余友惠主张的各项损失评析如下：1、医疗费76630.12元，经审核票据，余友惠受伤产生医疗费214530.12元，其中罗登亚垫付医疗费5000元，平安财险璧山支公司垫付医疗费97000元，救助基金垫付医疗费45900元，对救助基金垫付的医疗费余友惠不予主张，扣除此费用，一审法院确认医疗费为168630.12元。2、后续医疗费20000元，有司法鉴定意见支持，予以确认。3、住院伙食补助费20760元，根据余友惠的住院天数，结合当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定为60元/天×346天=20760元，予以确认。4、营养费2000元，有加强营养的医嘱，酌情认定1000元。5、护理费49090元，因司法鉴定意见为余友惠出院后无需护理，根据余友惠的实际住院天数及实际护理情况，酌定其护理费为150元/天×63天+160元/天×7天+120元/天×276天=43690元，其中超出120元/天的费用为2170元，此部分罗登亚自愿自行承担，予以确认。6、残疾赔偿金106229.2元，因罗登亚、平安财险璧山支公司认可按城镇居民标准计算残疾赔偿金，故余友惠的残疾赔偿金按城镇居民标准计算为37939元/年×14年×20%=106229.2元，予以确认。7、误工费62169.5元，因余友惠已年满六十周岁，且未举示充分证据证明其收入减少，不予支持。8、精神损害抚慰金10000元，根据罗登亚的过错、余友惠的伤残等级等因素考虑，一审法院酌情认定精神损害抚慰金6000元。9、交通费1000元，因余友惠未举示证据证明其因就医产生交通费的具体金额，故一审法院结合受伤治疗情况、就医地点与居住地之间距离等综合考虑，酌情认定交通费800元。10、鉴定费2540元，有发票为证，一审法院予以确认。综上，一审法院确认纳入赔偿范围的经济损失为：医疗费168630.12元，后续医疗费20000元，住院伙食补助费20760元，营养费1000元，护理费43690元，残疾赔偿金106229.2元，精神损害抚慰金6000元，交通费800元，鉴定费2540元，合计369649.32元。上述损失费用，由平安财险璧山支公司在交强险限额范围内赔偿余友惠医疗费，护理费，残疾赔偿金等共计120000元；在商业三者险范围内赔偿余友惠医疗费，后续医疗费，住院伙食补助费，营养费，护理费，残疾赔偿金，精神损害抚慰金，交通费等共计244939.32元，合计赔偿余友惠364939.32元。扣除平安财险璧山支公司已支付的97000元，平安财险璧山支公司还应赔偿余友惠267939.32元。罗登亚应赔偿余友惠护理费2170元，与罗登亚已支付的医疗费5000元相抵销，余友惠应退还罗登亚2830元，此款由平安财险璧山支公司在赔付余友惠的损失赔偿费中予以扣除后，由平安财险璧山支公司直接支付罗登亚2830元。故扣除罗登亚垫付的2830元，平安财险璧山支公司实际应支付余友惠265109.32元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、平安财险璧山支公司于判决生效后三日内赔偿余友惠265109.32元；二、驳回余友惠的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1226.05元，由余友惠承担363.28元（已缴纳）；罗登亚承担862.77元（此款已由余友惠垫付，限罗登亚于判决生效后三日内支付余友惠）；诉讼中的鉴定费2540元，由罗登亚承担（鉴定费2540元已由余友惠垫付，限罗登亚于判决生效后三日内支付余友惠）。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。余友惠提交如下证据：1.重庆市璧山区璧泉街道市场监督管理处情况说明一份。2.经营发票五张。证据1和2拟证明余友惠在事发前一直在正常经营文具店。3.案外人白运碧与余友惠签订的协议、白运碧出具的收条及身份证复印件，拟证明文具店门市系租赁，每个月需缴纳房租，余友惠受伤后请了白运碧经营并支付工资31900元。平安财险璧山支公司对余友惠在二审举示的上述证据质证称：证据1不符合证据形式规定，没有单位负责人和经办人的签字，也达不到其证明目的。证据2也达不到证明目的。对证据3的三性均不予以认可，无法核实真实性。罗登亚对余友惠在二审举示的上述证据质证称：对上述证据的真实性无异议，其余质证意见和平安财险璧山支公司一致。对余友惠在二审举示的上述证据，本院结合当事人的质证意见，审查认为：1.余友惠举示的证据1不符合法定的证据形式要件，故本院不予采纳。2.余友惠举示的证据3，由于白运碧未出庭作证，对其真实性无法核实，故本院不予采信。3.余友惠举示的证据2系发票原件，且与本案基本事实相关，故本院作为二审新证据予以采纳。本院根据当事人在一、二审期间举示的证据，补充查明以下事实：营业执照显示，璧山区枫林文具店于2009年10月21日登记注册，系个体工商户，组成形式为个人经营，经营者系余友惠。经营范围为零售：食品、文具、装饰品。2018年5月29日至2019年4月28日期间，璧山区枫林文具店向重庆市璧山区城北小学校等单位开具了5张销售文体用品的发票。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：关于误工费、医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费的认定问题。本院具体评述如下：关于误工费的认定问题。余友惠上诉认为其虽然年满六十周岁，但仍在经营文具店，因本次交通事故产生误工损失，应支持误工费。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改等二十七件民事类司法解释的决定》修正）第七条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，余友惠虽然已年满60周岁，但并未丧失劳动能力，根据其提交的营业执照、发票等证据能够证明余友惠至少在事故发生前一年系以个人经营形式经营璧山区枫林文具店。余友惠通过劳动获得实际收入，在发生本次交通事故后，至评残前治疗和恢复的一段时间内，会给其造成一定的误工损失，故余友惠的误工费应予支持。关于误工费标准，余友惠未举示证据证明其固定收入以及近三年的平均收入，余友惠从事零售行业，故本院按照批发零售行业平均收入标准计算误工费，误工时间计算至定残日前一天，故误工费应为62169.5元（48695元/年÷365天×466天）。关于医疗费、住院伙食补助费、鉴定费的认定问题。平安财险璧山支公司上诉认为应扣除非医保用药。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。平安财险璧山支公司主张扣除非医保用药，但并未举示证据证明非医保用药在医疗保险中的替代用药金额以及扣除替代性用药金额后的具体差额，应承担举证不能的法律后果，对该项上诉理由，本院不予支持。同时，平安财险璧山支公司上诉认为，余友惠超出住院合理时长的医疗费、住院伙食补助费等费用不应支持。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改等二十七件民事类司法解释的决定》修正）第六条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”余友惠作为普通患者，无法决定何时具备出院条件，而医疗机构针对患者伤情结合其自身体质的治疗行为具有专业性、综合性，本案余友惠自受伤后至出院之日，整个治疗过程具有连续性，治疗行为及时长具有必要性和合理性，并未超出合理限度，余友惠亦不存在挂床行为，故一审按照实际住院时长计算医疗费、住院伙食补助费以及护理费，合情合理。故本院对平安财险璧山支公司的该项上诉理由，亦不予支持。另外，关于鉴定费的问题。一审诉讼过程中进行相关鉴定所产生的鉴定费2540元系由余友惠支付，而一审法院亦判决该笔鉴定费由罗登亚负担，并未判决由平安财险璧山支公司负担。同时，平安财险璧山支公司也未举示证据证明除前述鉴定费外，其还另外产生了其他鉴定费。故本院对平安财险璧山支公司关于鉴定费的上诉理由不予支持。综上，本次交通事故，本院确认纳入赔偿范围的经济损失为：医疗费168630.12元，后续医疗费20000元，住院伙食补助费20760元，营养费1000元，护理费43690元，残疾赔偿金106229.2元，精神损害抚慰金6000元，交通费800元，鉴定费2540元，误工费62169.5元，合计431818.32元。上述损失费用，由平安财险璧山支公司在交强险限额范围内赔偿余友惠医疗费，护理费，残疾赔偿金等共计120000元；在商业三者险范围内赔偿余友惠医疗费，后续医疗费，住院伙食补助费，营养费，护理费，残疾赔偿金，精神损害抚慰金，交通费等共计307108.82元，合计赔偿余友惠427108.82元。扣除平安财险璧山支公司已支付的97000元，平安财险璧山支公司还应赔偿余友惠330108.82元。罗登亚应赔偿余友惠护理费2170元，与罗登亚已支付的医疗费5000元相抵销，余友惠应退还罗登亚2830元，此款由平安财险璧山支公司在赔付余友惠的损失赔偿费中予以扣除后，由平安财险璧山支公司直接支付罗登亚2830元。故扣除罗登亚垫付的2830元，平安财险璧山支公司实际应支付余友惠327278.82元。综上所述，余友惠的上诉请求成立；平安财险璧山支公司的上诉请求不成立。由于二审期间出现了新证据，本院根据新证据所证明的事实对一审判决作出相应变更。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（根据2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议通过的《最高人民法院关于修改等二十七件民事类司法解释的决定》修正）第六条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销重庆市璧山区人民法院（2020）渝0120民初4168号民事判决第二项；二、变更重庆市璧山区人民法院（2020）渝0120民初4168号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司璧山支公司于本判决生效后三日内赔偿余友惠327278.82元；三、驳回余友惠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1226.05元（此款已由余友惠向一审法院预交），由余友惠负担163.28元，罗登亚负担1062.77元（罗登亚应负担部分由罗登亚于本判决生效后三日内支付给余友惠）；一审诉讼中的鉴定费2540元，由罗登亚负担（鉴定费2540元已由余友惠垫付，限罗登亚于本判决生效后三日内支付给余友惠）。二审案件受理费，余友惠向本院预交的1725.55元，由罗登亚负担（限罗登亚于本判决生效后三日内支付余友惠）；中国平安财产保险股份有限公司璧山支公司向本院预交的1725.55元，由中国平安财产保险股份有限公司璧山支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  向 川审 判 员  郑 泽审 判 员  刘 希二〇二一年三月八日法官助理  郝晶晶书 记 员  张冬梅