贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔05民终670号 上诉人（原审被告）成都钞记劳务有限公司，住所地中国自由贸易试验区成都高新区府城大道西段**，统一社会信用代码9151010056446648X9。 法定代表人舒德友，该公司总经理。 委托诉讼代理人陈国宁，黑龙江鼎誉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）罗太德，女，汉族，1968年9月14日出生，本科文化，住贵州省赤水市。 委托诉讼代理人邹婷，贵州众芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人陈龙，贵州众芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）曹珂，男，汉族，1992年5月29日出生，本科文化，住贵州省贵阳市观山湖区 委托诉讼代理人曹华贵，贵州黔鼎鼎律师事务所律师。 原审被告江苏南通六建建设集团有限公司，住，住所地如皋市城南街道解放路**一社会信用代码91320682711592946A。 法定代表人沈卫东，该公司董事长。 原审被告毕节扶贫有限公司，住，住所地贵州省毕节市七星关区洪山街道办桂花路**一社会信用代码91520500MA6E273K3K。 法定代表人姚东，该公司董事长。 上诉人成都钞记劳务有限公司(下称钞记公司)因与被上诉人罗太德、曹珂，原审被告江苏南通六建建设集团有限公司（下称南通公司）、毕节扶贫有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初5180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人钞记公司委托诉讼代理人陈国宁，被上诉人罗太德委托诉讼代理人邹婷，被上诉人曹珂委托诉讼代理人曹华贵参加二审质询。本案现已审理终结。 上诉人钞记公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，将案件发回重审或改判为驳回被上诉人的第二项诉讼请求；2.维持一审判决第三项。3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实及理由：1.案涉工程款不属于农民工工资，上诉人已经将农民工工资支付给曹珂，曹珂也未提供上诉人拖欠农民工工资的证据。根据最高院对十二届全国人大第四次会议9594号建议的答复及建工合同司法解释（二）第24条原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利，司法解释强调的发包人在欠付工程款范围内承担连带责任仅限于拖欠农民工工资的情况，本案工程款不属于农民工工资，上诉人不应承担连带支付责任。2.上诉人与曹珂之间工程款没有进行结算，罗太德施工的工程是曹珂分包给罗太德的。在本案一审判决后，钞记公司向威宁法院提起诉讼，要求曹珂与钞记公司进行结算，结算款包括了罗太德施工的本案工程款在内。并且，根据上诉人自行计算的结果，钞记公司已不欠付曹珂工程款，反而超付曹珂工程款。目前该案尚未审结，如审理结果是上诉人不欠付曹珂工程款，则会影响本案审理结果，建议二审法院中止本案的审理。 被上诉人罗太德答辩称：1.针对上诉人主张的应当根据十二届全国人大第四次会议9594号建议的答复来审理本案及认为本案审理突破合同相对性的说法，我方认为不符合事实。本案中上诉人为非法转包的一方，存在重大过错，根据建筑法和建工合同司法解释相关规定，上诉人与曹珂之间签订的施工合同无效，曹珂与罗太德之间签订的施工合同也为无效合同。根据建工司法解释的规定，罗太德作为实际施工人可以在工程竣工验收合格后参照施工合同的约定主张工程价款。2.上诉人实际上未与曹珂进行结算，也不可能足额向曹珂支付工程款，其也未提交任何证据证明其已经向曹珂支付完毕工程款，对上诉人可以参照司法解释（一）第26条之规定，在欠付工程款范围内，对被上诉人的主张与曹珂承担连带支付责任。3.上诉人实际没有结清农民工工资，一审已查明案涉两个工程除工程款外还有部分农民工工资未予发放，上诉人一审提交的承诺书、照片的证据仅能显示其与农民工本人有过发放工资的协商，但是否已经发放完毕，其并未提供收条收据、银行流水等证据加以证明。因此上诉人作为有过错的非法转包方应当与曹珂向罗太德承担工程款的连带支付责任。4.关于上诉人与曹珂之间未进行内部结算的问题，对实际施工人罗太德而言，上诉人与曹珂因为什么原因未结算与其无关，而上诉人未与曹珂结算本身存在过错。一审结束后钞记公司向曹珂提起诉讼，一是其权利义务的滞后行使，二是该起诉行为与罗太德无关，其未向曹珂支付完毕工程款，就应当与曹珂向罗太德承担工程款的连带支付责任。5.通过一审上诉人提交的核算材料，之所以产生上诉人与曹珂之间的核算结果是曹珂尚欠付上诉人工程款的现象，是因为上诉人大量从工程款中克扣违约金，扣减违约金的理由是曹珂未提供发票，为此扣减曹珂几百万元的工程款，而该扣减行为与本案工程款本身无关，上诉人的扣减行为也无事实和法律依据。至于曹珂是否应当承担违约金是上诉人公司与曹珂在其他案件中解决的问题，与本案无关，但上诉人确实没有向曹珂支付完毕工程款。因此，上诉人请求中止本案审理无法律依据。 被上诉人曹珂答辩称：1.钞记公司与曹珂至今未进行结算，仅是曹珂认可扶贫公司、南通公司对曹珂施工项目的结算造价，曹珂与钞记公司的最终结算金额应根据曹珂与钞记公司签订的施工合同约定进行结算。但上诉人在核算工程款时恶意扣款并多次重复扣税，导致双方无法产生最终结算结果。上诉人在一审判决后向威宁法院提起诉讼，要求曹珂返还上诉人公司认为超付的工程款，曹珂提起反诉，要求钞记公司支付工程款549万元，足以说明上诉人存在对曹珂工程款恶意克扣、重复扣税及要求曹珂出具现金收据而未进行实际支付等一系列行为，而上诉人则以不结算、不支付为由恶意诉讼。因钞记公司欠付曹珂工程款，进而导致曹珂无法支付罗太德工程款。2.上诉人与曹珂签订的是劳务合同，罗太德与曹珂签订的也是劳务合同，罗太德主张的工程款基本上都是农民工工资，且上诉人存在重大过错，应当对本案工程款的支付承担连带责任。 原审原告罗太德起诉请求：一、被告曹珂支付原告工程款560000.00元，并以560000.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年10月16日起支付利息至履行完毕之日止；二、被告钞记公司、南通公司对第一项债务承担连带责任；三、被告毕节扶贫有限公司在欠付工程款内承担连带责任。事实及理由：原告是毕节扶贫项目下威宁县炉山镇新海村肉牛养殖场工程的实际施工人。该项目由被告毕节扶贫有限公司发包，被告钞记公司使用被告南通公司的资质进行总承包，后被告钞记公司又将工程分包给被告曹珂，被告曹珂又分包给原告罗太德。现工程已经竣工验收完毕、并经各方核算，于2019年10月16日结算完毕，以上工程的工程款为560000.00元。原告认为，被告长期欠付工程款的行为违反了双务合同的对待给付义务，已经严重侵犯了原告的合法权益。因被告钞记公司以挂靠方式承包，钞记公司又违法分包给曹珂，曹珂又违法分包给原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，以上行为均为无效行为。 一审认定事实：2018年4月25日，案外人威宁扶贫公司与南通公司签订了《威宁县炉山镇新海村肉牛养殖场工程施工合同》。该合同约定，威宁扶贫公司将该养殖场工程承包给南通公司承建。后因国家审计需要，威宁扶贫公司、南通公司、毕节扶贫公司三方就该上述合同签订了补充协议，将威宁扶贫公司这一权利义务主体变更为毕节扶贫有限公司。2018年7月7日，南通公司与钞记公司签订《劳务分包合同》1份，约定将案涉工程劳务分包给钞记公司，分包内容为：包人工、包辅材、包质量、包安全生产和文明施工。分包范围为：材料设备安装、工程施工、工程保修。后钞记公司又将取得的劳务工程转包给曹珂，并签订了协议书。曹珂取得工程后，又将该劳务工程转包给原告。 2019年10月16日，曹珂和原告聘请的管理人梁宾就案涉工程及另案新发乡辣椒烘干厂工程以及赫章三个水泵房工程、其余零星工程等一并结算，双方签订工程款结算单。结算单显示：1.新发乡辣椒烘干厂土建部分609118.74元、安装部分87979.58元；2.炉山养殖场工程造价560000.00元；（两项合计125798.32元）。3.赫章三个水泵房工程造价182896.78元；4.其余零星工程42473.00元。结算单约定，扣除相应费用（根据原告和曹珂陈述，第1、2两项属于核心工程，需要扣除管理费（曹珂和钞记公司的管理费）、税费、质保金，第3、4项是零星工程不需要扣除税费，只需扣除管理费和质保金）以及已付款715000.00元后，还应支付原告348380.18元。其中质保金在到期后收回，相应的税费在提供足额发票后返回。庭审中：原告和曹珂均认可该348380.18元不包括质保金、管理费和税费，同时税费应该由钞记公司和南通公司返还。 原告提供了情况说明和证明各一份，贵州三里园林景观工程有限公司证明：重庆渝熠丰电线电缆有限公司于2018年11月1日开具并邮寄至我公司发票，金额51314.80元，该发票是案涉原告班组购买材料的发票，后因时间较长遗失。梁宾情况说明证明：供应和处理发票的材料供应公司部分无法联系。部分是材料商直接邮寄到贸易公司，较目前线索较少，无法全部补开相应的证明材料。被告均不认可以上证据。 另查明：因该348380.18元款项，原被告均分不清是新发乡辣椒烘干厂还是炉山养殖场的工程款，经本院询问，原告主张欠款优先认定为新发乡辣椒烘干厂工程款，超出部分认定为炉山养殖场工程款。案涉工程已经竣工验收，但质保期未届满。毕节扶贫公司与南通公司已经就案涉工程结算，并按照约定支付了相应的工程款。南通公司和钞记公司均口头陈述双方已经进行结算，且支付了工程款。钞记公司和曹珂之间未进行结算。 一审认为：《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案涉工程由毕节扶贫有限公司（承继了威宁扶贫公司的权利义务）发包给南通公司，南通公司总承包后将劳务分包给具有劳务资质的钞记公司，并签订相应的承包合同，该三者之间的承包合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但钞记公司取得劳务工程后，对工程再转包，且转包给不具备施工资质的自然人曹珂，曹珂又将工程转包给本案原告。钞记公司和曹珂的上述转包行为违反上述建筑法和司法解释的强制性规定，故钞记公司和曹珂之间的《劳务分包合同》和曹珂与原告之间的合同应认定为无效。前述合同虽属无效，但原告作为实际施工人，案涉工程经竣工验收投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，其有权参照本案合同约定主张工程款。曹珂作为案涉工程的违法转包人，且系原告合同的相对方，负有直接支付工程款的责任。成都钞记公司违法转包工程存在过错，且工程完工后，其与曹珂未进行结算，未举证证明其已经支付了工程款。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，钞记公司依法应对案涉债务承担连带责任。南通公司和钞记公司均陈述已经完成了结算，南通公司不再下欠钞记公司工程款，但原告不予认可，二人未举证证明已经支付工程款的事实。故南通公司虽不存在违法转分包行为，但未举证证明其已经向钞记公司履行了支付责任，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，依法应当对案涉债务承担连带责任。被告毕节扶贫公司已经举证证明履行了支付义务，并未下欠南通公司工程款，南通公司予以认可，故要求毕节扶贫有限公司承担责任于法无据。关于南通公司“原告不是实际施工人，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》关于实际施工人的条款，南通公司签订主体合法，钞记公司和曹珂之间因为曹珂怠于结算，相关责任应该由曹珂承担，南通公司不承担责任”的辩称，一审认为，原告作为实际施工人的身份，曹珂认可，且有曹珂与其签订的工程结算单佐证，结算单上还载明了支付715000.00元工程款等事实印证，原告虽称“班组”，但实为施工人，南通公司也未举证推翻该事实。南通公司虽然签订主体合法，不错在过错，但上述司法解释并未规定发包人需要存在过错，才在欠付款项内承担责任，南通公司虽不是发包人，但是转包人，比照法律规定的关于发包人承担责任的条款判决，较为公平。钞记公司与曹珂未进行结算，无论是谁的过错，均应向实际施工人承担责任，才有利于保护实际施工人的权利。如钞记公司认为曹珂怠于结算损害其利益，可另案提起诉讼。钞记公司庭审中辩称，工程欠款的性质只有属于民工工资的情形下，才能使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，才能突破合同相对性，而本案不属于民工工资范畴。故不能要求钞记公司等承担责任。一审认为，第一、该条司法解释规定责任主体系无过错的“发包人”，但钞记公司系违法转包人，存在过错，并非无过错的发包人。第二、原告和曹珂均认为该部分工程款属于民工工资。另外，如果存在原告获得款项后并未完全付清所有民工工资，隐瞒了存在欠付部分民工工资的情形，法院仅依据原、被告的证据确认欠款不属于民工工资，一定程度上会损害不知情民工的权益，不利于更大程度的保护农民工的合法权益。故对钞记公司的该辩称，不予采纳。 原告和曹珂系合同的相对方，双方对其共同签订的结算单上载明的欠款总数无异议，也认可扣除管理费（曹珂和钞记公司）、税费、质保金以及已付款715000.00元后的欠款数额是348380.18元。质保金因为质保期未届满，返还条件不成就。争议的问题之一是，管理费该不该由原告支付的问题。一审认为，如前所述，双方之间的施工合同虽属无效，但可以有参照合同约定进行结算的权利，工程款结算是否应扣除管理费的问题，双方未提供合同等证据予以证明，应自行承担相应的后果。后双方达成工程款结算单，结算金额中扣除管理费等费用，原告也在上面签字认可，依法应该认定就该管理费支付达成合意，在原告未举证证明该协议的签订违背其真实意思表示的情形下，该结算单涉及的内容合法有效，故原告主张管理费不应由其承担的主张，不予采纳。关于税费应由谁返还，返还条件是否成就的问题。结算单未明确返还责任主体。原告和曹珂均认为由钞记公司返还，钞记公司不予认可。钞记公司不是结算单的签订主体，结算单不能约束钞记公司。税费的返还条件是：提供足额发票后返回。原告提供的证明和情况陈述等两份证言，虽证明了原告不能出具已经足额开具发票的原因，但曹珂、钞记公司等不予认可，该两份证言系孤证，不应作为认定事实的依据。故该部分金额，不予支持。综上，本院认定曹珂欠原告本案炉山镇新海村养殖场工程款及另案新发乡辣椒烘干厂工程款合计348380.18元。其中，本案172629.92元，另案207468.10元。 关于原告主张的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案原告和曹珂于2019年10月16日进行结算，未约定利息计付标准，参照上述司法解释规定，以172629.92元为基数，自2019年10月16日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场年报价率（现中国人民银行不再发布贷款基准利率，改为授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率）标准计算利息至履行完毕之日止。 一审依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第十八条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、由被告曹珂于本判决生效10日内，支付原告工程款172629.92元；并以172629.92元为基数，按照全国银行间拆借中心公布的银行间贷款市场报价率计算承担自2019年10月16日起至履行完毕之日止所产生的利息；二、被告成都钞记劳务有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司对第一项债务承担连带责任。三、驳回原告的其他诉求。案件受理费4700.00元由原告承担3290.00元，被告曹珂、成都钞记劳务有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司承担1410.00元，保全费3320.00元由被告曹珂、成都钞记劳务有限公司、江苏南通六建建设集团有限公司承担。 各方当事人均未提供二审新证据。 经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。 二审中，钞记公司主张其与曹珂至今未进行结算的原因是“曹珂不配合，也不到场”，但钞记公司认可其并未向曹珂发出书面通知要求曹珂配合结算，也无证据证明曹珂不配合、不到场参加结算。曹珂陈述：案涉工程1290万元的产值全部是曹珂进行施工及投资的，据初步核算，钞记公司仅向曹珂支付了600余万元的工程款，现在还起诉要求曹珂返还钞记公司主张的超付工程款200多万元。在施工过程中，钞记公司要求曹珂出具现金收据，但却未实际支付收据款项的事实客观存在，其中有一张收据金额高达100余万元，但钞记公司根本未向曹珂进行过该笔款项的支付。钞记公司恶意克扣曹珂工程款故而导致双方无法进行结算，并非曹珂不配合进行结算。 本案二审争议焦点为：上诉人钞记公司应否对本案工程款的支付承担连带责任。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该条对于实际施工人向转包人、违法分包人主张工程价款予以明确，其立法目的是为了保障广大农民工的合法权益。钞记公司、曹珂作为本案工程的转包人，双方未办理结算。且在本院审理的（2020）黔05民终1657号案件中，钞记公司认可欠付曹珂工程款。经本案二审询问，成都钞记公司不能举证证明其主张的未结算原因系由曹珂引起，对钞记公司与曹珂之间至今未办理结算的事实状态，钞记公司具有过错。一审据此判决由钞记公司对本案工程款的支付承担连带责任并无明显失当。另外，钞记公司以超付曹珂工程款理由提起诉讼，与钞记公司在（2020）黔05民终1657号案件中的陈述相悖，钞记公司据此请求本案中止审理，本院不予准许。综上所述，上诉人钞记公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3752.00元，由上诉人成都钞记劳务有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  李可 审判员  张晶 审判员  唐琳 二〇二一年三月十六日 书记员  曹晶