文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终1566号上诉人（原审原告暨并案被告）：张质刚，男，汉族，1963年3月25日出生，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：罗继敏，重庆百君（合川）律师事务所律师。被上诉人（原审被告暨并案原告）：重庆市宏川塑业有限责任公司，住所地重庆市合川区钓办处甘家坝1幢，统一社会信用代码9150011768894560XB。法定代表人：赵世平，该公司总经理。委托诉讼代理人：周仕君，重庆市合川区南津街法律服务所法律服务工作者。上诉人张质刚与被上诉人重庆市宏川塑业有限责任公司劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院（2020）渝0117民初7982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，并于2021年3月5日组织双方当事人进行了调查询问，张质刚的委托诉讼代理人罗继敏，重庆市宏川塑业有限责任公司的委托诉讼代理人周仕君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张质刚上诉请求：1、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚违法解除劳动合同的赔偿金39887.76元；2、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚自2020年4月16日至2020年6月30日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资8309.95元；3、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚2020年6月工资合计6647.96元；4、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚2020年1月1日至2020年6月30日期间的未休年休假工资2139.48元；5、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚加班工资207493.45元；6、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚2018年11月至2020年5月养老保险个人缴纳部分6373.20元；7、以上合计270851.80元；8、本案诉讼费由重庆市宏川塑业有限责任公司承担。二审审理中，张质刚明确其上诉请求为：1、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚违法解除劳动合同的赔偿金39887.76元；2、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚2020年6月工资合计2700元；3、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚2020年1月1日至2020年6月30日期间的未休年休假工资520.42元；4、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚加班工资207493.45元；5、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚2018年11月至2020年5月养老保险个人缴纳部分6722.81元；7、本案诉讼费由重庆市宏川塑业有限责任公司承担。事实和理由：张质刚的月平均工资为3323.98元，日平均工资为152.82元，且双方在劳动合同中第六项社会保险中约定(残疾职工个人缴纳部分由重庆市宏川塑业有限责任公司承担)。鉴于双方已经连续订立二次固定期限劳动合同，重庆市宏川塑业有限责任公司应当与张质刚签订无固定期限劳动合同，但重庆市宏川塑业有限责任公司一直拒不履行相关义务，未与张质刚签订无固定期限劳动合同，且重庆市宏川塑业有限责任公司从未安排张质刚享受年休假待遇，也未支付未休年休假工资给张质刚。且在劳动关系履行期间，重庆市宏川塑业有限责任公司长期安排张质刚在工作日、休息日、法定休假日加班，并未足额支付张质刚加班费。2020年6月1日，重庆市宏川塑业有限责任公司无故免除张质刚保安队长职务，违法调整张质刚工作岗位为门卫，并拒不向张质刚提供劳动条件、拒绝张质刚考勤打卡等，重庆市宏川塑业有限责任公司未及时足额支付劳动报酬。重庆市宏川塑业有限责任公司辩称，因2020年5月22日张质刚调戏妇女，从5月28日起被刑事拘留14天，后再未回公司上班，不应支付张质刚6月份工资2700元，因张质刚未为重庆市宏川塑业有限责任公司提供劳务，不应享受劳动报酬重庆市宏川塑业有限责任公司上诉请求：一、撤销重庆市合川区人民法院（2020）渝0117民初7982号民事判决书第一项，依法改判重庆市宏川塑业有限责任公司不支付张质刚2020年6月工资2700元、2020年1月1日至2020年6月30日期间的未休年休假工资520.42元、2017年、2018年、2019年、2020年春节期间值班加班工资1931.05元；合计5151.47元；二、本案诉讼费用由张质刚承担。事实和理由：一、张质刚在一审法庭审理笔录中陈述其于2020年5月27日其不再回重庆市宏川塑业有限责任公司上班，张质刚在拘留期间并未为重庆市宏川塑业有限责任公司提供劳务，不应享有工资待遇2700元。二、重庆市宏川塑业有限责任公司每年都安排了张质刚休年休假，并且张质刚也享受未休年休假待遇，故重庆市宏川塑业有限责任公司不应再支付未休年休假工资。2018、2019、2020年春节期间值班加班工资1931.05元，重庆市宏川塑业有限责任公司在发放工资时一并发放，不应重复支付。张质刚辩称，重庆市宏川塑业有限责任公司上诉理由不成立，张质刚实际没有去上班，是公司内部调整，由其他人轮换，回岗后再换班。因为保安岗位特殊性，是没有休假的，平时休假都是换班，且得到公司董事长同意，应发放工资。针对年休假，重庆市宏川塑业有限责任公司称安排休了年休假但没有举示任何依据，考勤记录、交接班记录等都能显示张质刚是整天都在上班的。张质刚向一审法院起诉请求：1、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚违法解除劳动合同的赔偿金39887.76元；2、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚自2020年4月16日至2020年6月30日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资8309.95元；3、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚2020年5月及6月工资合计6647.96元；4、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚2020年1月1日至2020年6月30日期间的未休年休假工资2139.48元；5、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚加班工资207493.45元；6、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚2018年11月至2020年5月养老保险个人缴纳部分6373.20元；7、以上合计270851.80元；8、本案诉讼费由重庆市宏川塑业有限责任公司承担。重庆市宏川塑业有限责任公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决重庆市宏川塑业有限责任公司不应该支付张质刚违法解除劳动合同的赔偿金33957.60元；未休年休假工资520.44元；加班工资1931.06元；2020年6月工资2700元，以上合计39109.10元；2、本案诉讼费由张质刚承担。一审法院经审理查明，张质刚于2014年11月19日到重庆市宏川塑业有限责任公司单位工作，任保安队队长，工资实行计时工资制，工资结算周期为自然月，由重庆市宏川塑业有限责任公司于次月25日左右通过银行转账支付。双方分别于2015年2月1日、2016年4月16日连续两次签订了固定期限劳动合同，劳动合同期限分别为2015年2月1日至2016年4月15日、2016年4月16日至2019年4月15日。双方在签订的二次劳动合同中均约定，社会保险属个人缴纳的由张质刚承担，残疾职工个人缴纳部分由重庆市宏川塑业有限责任公司承担(但未经重庆市宏川塑业有限责任公司同意张质刚单方解除劳动合同，重庆市宏川塑业有限责任公司将依法追回属张质刚个人缴纳的全部保险费用)。2011年3月起，重庆市合川区川洲桃片有限公司等单位为张质刚参加了企业养老保险。张质刚到重庆市宏川塑业有限责任公司单位工作前，工作曾中断。重庆市宏川塑业有限责任公司为张质刚参加了社会保险，个人扣缴每月金额为349.61元。2019年6月至2020年4月重庆市宏川塑业有限责任公司通过合川中银富登村镇银行存款账户明细对账单向张质刚转款载明：张质刚的工资分别为：3090.28元、2513.28元、2666.16元、2350.39元、2350.39元、2350.39元、2350.39元、2250.39元、2250.39元、2550.39元、2689.39元，共计27411.84元。2020年8月18日支付2020年5月工资2700元(包含了社会保险个人缴纳部分)。张质刚解除劳动关系前十二月平均工资为2829.8元[（27411.84+2700+349.61×11）÷12=2829.8元]，2020年5月22日张质刚因猥亵他人，被重庆市合川区公安局于2020年5月28日处以行政拘留14日，执行时间为2020年5月28日至2020年6月11日。2020年5月27日张质刚通过手机短信向重庆市宏川塑业有限责任公司领导请假，如果不同意，决定不再上班，继续申请各项仲裁。2020年6月28日重庆市宏川塑业有限责任公司作出关于对张质刚严重违纪的处理决定，因张质刚于2020年5月28日至2020年6月11日连续旷工15天，严重违犯了公司劳动纪律，决定对张质刚除名处理。并于2020年7月1日通过挂号信的方式邮寄给张质刚，7月3日被退回。2020年6月30日张质刚向重庆市宏川塑业有限责任公司递交书面解除劳动关系通知书，要求从即日起与重庆市宏川塑业有限责任公司解除劳动关系办理离职手续，出具解除劳动合同证明。2020年7月2日，张质刚向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：1、裁决双方的劳动关系已于2020年7月1日解除；2、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚经济补偿金19200元；3、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚2020年4月16日至2020年6月30日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资8309.95元；4、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚2020年6月工资2700元；5、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚2020年1月1日至2020年6月30日期间未休年休假工资2139.48元；6、裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚工作日延长工作时间、周末及法定节假日加班费207493.45元；7、重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚养老保险个人缴纳部分6373.20元；8、重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚延长工作时间不支付劳动报酬加付25%经济补偿金50000元。2020年7月16日重庆市宏川塑业有限责任公司收到张质刚仲裁申请书副本，张质刚收到关于对张质刚严重违纪的处理决定后，于2020年8月10日张质刚将仲裁申请第二项变更为裁决重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚赔偿金39887.76元。2020年9月3日，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字〔2020〕第352号仲裁裁决书，裁决：1、重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚违法解除劳动合同的赔偿金33957.60元；2、重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚2020年6月工资2700元；3、重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚未休年休假工资520.44元；4、重庆市宏川塑业有限责任公司支付给张质刚加班工资1931.06元；5、驳回张质刚的其他仲裁请求。为此，双方当事人均不服该仲裁裁决，分别起诉来院，诉请如前。案经一审法院并案审理中调解未果。另查明，张质刚于2017年1月28日至2月1日、2018年2月20日至2月23日、2019年2月13日至2月16日、2020年1月30日至1月31日值班。张质刚2017年1月工资为3542.44元，2018年2月工资为3100元，2019年2月工资为2960.28元，一审法院认为，劳动者的权利受法律保护。张质刚于2014年11月19日到重庆市宏川塑业有限责任公司单位工作，双方之间建立劳动关系。1、重庆市宏川塑业有限责任公司是否应当承担支付张质刚违法解除劳动合同的赔偿金39887.76元的问题。张质刚于2014年11月19日到重庆市宏川塑业有限责任公司单位工作，重庆市宏川塑业有限责任公司于2020年6月28日作出关于对张质刚严重违纪的处理决定，决定对张质刚除名处理。并于2020年7月1日通过挂号信的方式邮寄给张质刚，7月3日被退回。2020年7月2日，张质刚向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决双方的劳动关系已于2020年7月1日解除。因此，张质刚在2020年7月2日前并未收到关于对张质刚严重违纪的处理决定。2020年6月30日张质刚向重庆市宏川塑业有限责任公司递交书面解除劳动关系通知书，要求从即日起与重庆市宏川塑业有限责任公司解除劳动关系办理离职手续，出具解除劳动合同证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。该款赋予了劳动者单方劳动合同关系的权利，是一种典型的形成权，当该意思表示已经到达相对人，为相对人所知悉后，该单方法律行为即已生效，形成权已经实现且不可再请求撤销。重庆市宏川塑业有限责任公司于2020年6月30日收到张质刚递交的书面解除劳动关系通知书后，双方的劳动关系即解除，不需重庆市宏川塑业有限责任公司同意或审批。双方的劳动关系于2020年6月30日解除。张质刚于2020年7月2日向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请后，收到关于对张质刚严重违纪的处理决定，因双方的劳动关系在之前已经解除，故不再产生解除双方劳动关系的法律后果。因此，张质刚要求重庆市宏川塑业有限责任公司支付违法解除劳动关系的赔偿金39887.76元，于法无据，其诉请，依法予以驳回。重庆市宏川塑业有限责任公司要求不支付张质刚违法解除劳动关系的赔偿金33957.60元的诉请成立，本院予以主张。重庆市宏川塑业有限责任公司不支付张质刚违法解除劳动关系的赔偿金33957.60元。2、重庆市宏川塑业有限责任公司是否支付给张质刚自2020年4月16日至2020年6月30日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资8309.95元的问题。张质刚与重庆市宏川塑业有限责任公司分别于2015年2月1日、2016年4月16日连续两次签订了固定期限劳动合同,劳动合同期限分别为2015年2月1日至2016年4月15日、2016年4月16日至2019年4月15日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，张质刚已与重庆市宏川塑业有限责任公司连续订立二次固定期限劳动合同，张质刚提出要求与重庆市宏川塑业有限责任公司订立无固定期限劳动合同，重庆市宏川塑业有限责任公司应当订立。因重庆市宏川塑业有限责任公司没有与张质刚订立无固定期限劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定,重庆市宏川塑业有限责任公司应当向张质刚支付两倍工资。本案双方签订的第二次固定期限劳动合同于2019年4月15日到期,重庆市宏川塑业有限责任公司应当在一个月内与张质刚签订无固定期限劳动合同即2019年5月15日前与张质刚签订劳动合同，但未签订，故重庆市宏川塑业有限责任公司应支付给张质刚2019年5月16日至2020年4月15日期间的双倍工资(已另案处理)。重庆市宏川塑业有限责任公司从2019年4月15日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，因此，张质刚要求重庆市宏川塑业有限责任公司支付2020年4月16日至2020年6月30日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的请求，于法无据，依法予以驳回。3、重庆市宏川塑业有限责任公司是否支付给张质刚2020年5月及6月工资合计6647.96元的问题。2020年8月18日重庆市宏川塑业有限责任公司支付了张质刚2020年5月工资2700元(包含了社会保险个人缴纳部分)，不应重复支付，其诉请，依法予以驳回。因重庆市宏川塑业有限责任公司未举示已支付给张质刚2020年6月工资2700元的有效证据，应当承担继续支付的法律后果，因此由重庆市宏川塑业有限责任公司支付张质刚2020年6月工资2700元。4、重庆市宏川塑业有限责任公司是否支付给张质刚2020年1月1日至2020年6月30日期间的未休年休假工资2139.48元。张质刚与重庆市宏川塑业有限责任公司之间的劳动关系从2014年11月19日开始建立至2020年6月30日解除。张质刚在进入重庆市宏川塑业有限责任公司单位工作前，在其他单位也参加工作，中途有中断，其累计工作时间不足10年，其带薪年休假每年天数为5天，双方的劳动关系于2020年6月30日解除。根据国务院《职工带薪年休假条例》第三条及人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，张质刚2020年度应休带薪年休假天数折算为2天。重庆市宏川塑业有限责任公司未举证证明已安排张质刚休假或支付了未休带薪年休假工资，因此，重庆市宏川塑业有限责任公司应当支付张质刚应休而未休带薪年休假工资520.42元(2829.8元/月÷21.75×2×200%=520.42元)。其余部分，依法予以驳回。重庆市宏川塑业有限责任公司要求不支付张质刚未休年休假工资520.44元的诉请不能成立，依法予以驳回。5、重庆市宏川塑业有限责任公司是否支付给张质刚加班工资207493.45元的问题。张质刚于2017年1月28日至2月1日、2018年2月20日至2月23日、2019年2月13日至2月16日、2020年1月30日至1月31日值班。张质刚2017年1月工资为3542.44元，2018年2月工资为3100元，2019年2月工资为2960.28元，2020年1月工资为2250.39元。2017年1月27日至2月2日系春节期间放假，张质刚2017年1月28日至2月1日期间加班工资为1302.96元(3542.44元/月÷21.75天/月×3天×200%+3542.44元/月÷21.75天/月×2天×100%)。2018年2月15日至2月21日系春节期间放假，2月22日至2月23日系正常工作日，张质刚2018年2月20日至2月21日期间加班工资为285.06元(3100÷21.75天/月×2天×100%)。2019年2月4日至2月10日系春节期间放假，2月13日至2月15日系正常工作日，张质刚2019年2月16日加班工资为136.10元(2960.28元÷21.75天/月×1天×100%)。2020年1月24日至2月2日系春节期间放假，申请人2020年1月30日至1月31日期间加班工资为206.93元(2250.39元÷21.75天/月×2天×100%)。共计1931.05元，应由重庆市宏川塑业有限责任公司支付张质刚。张质刚要求重庆市宏川塑业有限责任公司支付延长工作时间、周末及法定节假日加班费。因申请人未举示其有其他平时加班、休息日加班及法定节假日加班的有效证据，应承担举证不能的法律后果，其余部分加班费，依法予以驳回。重庆市宏川塑业有限责任公司要求不支付张质刚加班费工资1931.05元的诉请不能成立，依法予以驳回。6、重庆市宏川塑业有限责任公司是否支付给张质刚2018年11月至2020年5月养老保险个人缴纳部分6373.20元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》规定。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老费，记入个人账户。因此，社会保险个人部分应当由张质刚本人承担。双方在签订的二次劳动合同中虽均有约定，张质刚为残疾职工个人缴纳部分由重庆市宏川塑业有限责任公司承担，但在实际履行过程中，重庆市宏川塑业有限责任公司对张质刚应当缴纳社会保险个人部分进行了代扣代缴，是对劳动合同该条款的变更并实际履行且符合法律相关规定。2019年4月16日至2020年5月社会保险个人部分如何缴纳并无约定，应按保险法规定缴纳，故张质刚要求重庆市宏川塑业有限责任公司支付2018年11月至2020年5月养老保险个人缴纳部分6373.20元的诉请，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十七条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条之规定，判决如下：一、由重庆市宏川塑业有限责任公司在本判决生效后十日内支付给张质刚2020年6月工资2700元、2020年1月1日至2020年6月30日期间的未休年休假工资520.42元、2017年、2018年、2019年、2020年春节期间值班加班工资1931.05元；合计5151.47元；二、重庆市宏川塑业有限责任公司不支付张质刚违法解除劳动关系的赔偿金33957.60元；三、驳回张质刚、重庆市宏川塑业有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市宏川塑业有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张质刚举示新证据：一、三份银行流水；二、领条。拟证明案外人王丹萍向其转款5005元，该款系重庆市宏川塑业有限责任公司转给张质刚和高建的加班费、生活补助费等，其中张质刚2600元，在计算张质刚的平均工资时应当加上该笔费用。重庆市宏川塑业有限责任公司对该证据的三性皆不予认可。本院认为，该证据不属于新证据，且仅凭该证据并不足以证明系重庆市宏川塑业有限责任公司转给张质刚的加班费、生活补助费。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，合法的权利应当受到保护。关于重庆市宏川塑业有限责任公司是否应当承担支付张质刚违法解除劳动合同的赔偿金39887.76元的问题，本院认为，虽然重庆市宏川塑业有限责任公司于2020年6月28日作出因张质刚严重违纪而对其除名处理的决定，但因张质刚并未收到该处理决定而不能产生效力。张质刚于2020年6月30日向重庆市宏川塑业有限责任公司递交书面解除劳动关系通知书，故双方当事人的劳动关系应于2020年6月30日解除。张质刚二审期间辩称其一审并未说实话，其实是收到了该除名处理决定，因碍于面子才向重庆市宏川塑业有限责任公司递交了书面解除劳动关系通知书。本院认为，张质刚的该项辩称理由并未举示任何的证据予以证明，且根据禁止反言的民事规则，该辩称意见亦不能成立，本院不予支持。综上，张质刚要求重庆市宏川塑业有限责任公司支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，并无事实和法律依据，本院不予支持。关于重庆市宏川塑业有限责任公司是否应当支付张质刚2020年6月份工资的问题，本院认为，如前所述，重庆市宏川塑业有限责任公司与张质刚的劳动关系于2020年6月30日解除，重庆市宏川塑业有限责任公司认为张质刚在6月份从未上班，但因其并未举示充分的证据予以证明，其上诉理由不能成立，故重庆市宏川塑业有限责任公司应当向张质刚支付2020年6月份工资2700元。关于未休年休假工资和加班工资、养老保险个人缴纳部分费用的问题，本院认为，对于未休年休假工资、养老保险个人缴纳部分费用的问题，一审法院已经按照法律的规定对张质刚2020年度未休年休假的天数、工资金额以及养老保险个人缴纳部分费用分担的问题进行了认定，本院予以认同，在此不再累述。关于张质刚主张重庆市宏川塑业有限责任公司支付延长工作时间、周末及法定节假日加班费的问题，本院认为，根据谁主张谁举证的原则，张质刚应就重庆市宏川塑业有限责任公司存在延长工作时间、周末及法定节假日加班这一事实承担举证责任，然，张质刚一审、二审期间皆未举示任何证据予以证明，其应承担举证不能的法律后果，张质刚的该项上诉请求，于法无据，本院不予支持。重庆市宏川塑业有限责任公司上诉称其已经支付2017年、2018年、2019年、2020年春节期间值班加班工资，但未举示充分的证据予以支持，该上诉理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，重庆市宏川塑业有限责任公司、张质刚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审上诉人张质刚所缴纳的案件受理费10元,由上诉人张质刚负担；上诉人重庆市宏川塑业有限责任公司所缴纳的案件受理费10元,由上诉人重庆市宏川塑业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  陈孟琼审 判 员  胡海滨二〇二一年三月十五日法官助理  张 迁书 记 员  李白露