四川省宣汉县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1722民初211号 原告：苟江**，男，汉族，1990年4月2日出生，住四川省宣汉县，农村居民。 委托诉讼代理人：甘兴均，四川立地律师事务所律师。 被告：宣汉集优快尚配送点，统一社会信用代码：92511722ＭＡ68ＸＮＱＥ8Ｅ，住所地：四川省达州市宣汉县。 经营者：傅秋强，男，汉族，1974年10月2日出生，户籍地：福建省南安市。 委托诉讼代理人：匡积满，四川轩达律师事务所律师。 原告苟江**与被告宣汉集优快尚配送点（以下简称“集优配送点”）劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月14日立案后，依法适用简易程序，由审判员王远富独任审判，于2021年2月2日公开开庭进行了审理。原告苟江**及其委托诉讼代理人甘兴均、被告集优配送点的委托诉讼代理人匡积满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告苟江**向本院提出诉讼请求：1．判决被告支付原告2020年10月1日至2020年10月8日工资3,000元；2．判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金20,000元；3．被告支付原告未休年休假工资1,839元；4．被告支付原告加班工资和节假日双倍工资150,000元；5．被告支付原告失业保险损失3,960元；6．被告支付原告应由被告缴纳而未缴纳的养老保险、医疗保险以及住房公积金部分46,000元；7．诉讼费由被告承担。庭审中，原告自愿撤回第一项诉讼请求。事实与理由：2018年11月28日，原告苟江**开始在被告宣汉集优快尚配送点务工，从事外卖配送工作。被告宣汉集优快尚配送点实行的是计件工资模式，多劳多得。自原告上班以来，基本全年无休，被告从未支付过加班费和节假日的双倍工资，也未享受过带薪年假和未休年休假工资。同时，被告也未按劳动合同的规定，为其购买社会保险和住房公积金。2020年10月8日，因原告要求被告为其购买五险一金，支付未休年休假和加班工资等，被被告拒绝，被告随即解除了与原告的劳动关系，通知原告不要来上班，并封其美团骑手账号，导致原告无法接单，被迫失业。2020年10月22日，原告向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后该委作出宣劳人仲不［2020］94号不予受理决定。被告的违法行为侵害了原告的合法权益，特起诉恳望及时判决。 被告集优配送点辩称，1．被告从来没有向原告表示过解除劳动合同，是美团总部发现原告有犯罪记录，限制原告接单，要求原告提供相应证据证实，是原告没有办理工作交接自行离职，如果原告愿意提供证据消除其不良记录，被告愿意接受原告继续上班；2、原告不存在加班和节假日加班，因原告工种特殊，上班相对自由。不区分具体的上下班和节假日，实行多劳多得，原告主张加班工资、节假日加班和未休年休假工资的诉讼请求不应当支持；3、关于养老保险等属于五险一金的范畴，原、被告之间实际为劳务用工合同，双方主要计价方式为计件，多劳多得，行业默认为社会保险费用自理，且劳动报酬里包含对社会保险费用的补偿，其平均工资已经达到当地最低工资的两倍，请求驳回原告相应的诉讼请求；4、本案属劳动关系还是劳务关系请法庭查明，案件受理费由原告负担。 原、被告围绕诉讼请求及答辩主张依法提交了相关证据，本院组织双方当事人对证据进行了交换和质证，对原告提交的原告身份证复印件、被告企业登记信息、被告负责人傅秋强（经营者）身份信息、仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证、原告中国农业银行借记卡账户明细清单、原告手机美团平台信息、原告工作照片、微信聊天记录截图及2020年春节值班表、刘洋和符某民事判决书、张某劳动合同、被告提交的原被告签订的劳动合同、原告与被告单位苏俊龙微信聊天记录等证据，双方当事人对其真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：1、对原告提交的美团平台信息，被告对证据的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，认为原告目前是被限制接单，原告未按被告要求进行情况说明，现系原告自动离职，并非被告对其开除。经审查，该信息是美团总部在对原告骑手账号资格审查时发现原告具有不符合平台及合作商相关服务规定的情形，而限制原告接单，且被告提交的原告与被告单位管理人员苏俊龙的微信聊天记录亦证明，被告要求原告提交无犯罪记录的证据进行申诉，但原告未按要求办理的情况，该证据不能证明是被告解除了原、被告之间的劳动关系；2、微信聊天记录截图和2020年春节值班表，被告对其真实性无异议，但主张系保障工作正常运行，不能证明加班。经审查，被告在2020年春节期间排班值班属实，但双方实行的是计件制工资模式，原告没有其他证据佐证其春节期间确实存在加班的情况；3、原告提交的刘洋、符某案件民事判决书和张某的劳动合同，与本案无关联性，本院不予采信；4、被告提交的证人王某、冉某的调查笔录，原告以证人未出庭作证为由提出异议，本院将结合查明的事实综合认定；5、被告提交的情况说明，表明被告并未解除与原告的劳动合同，如果原告按照美团流程申诉解除限制，被告仍愿意接纳原告上班，审理中原告亦明确表示愿意回被告单位上班，是双方的真实意思，本院予以采信。 原告申请证人符某、张某当庭作证，证实1、原、被告签订了劳动合同；2、工资实行计件制，有两种模式：一种是没有底薪，每单提成4.50元；另一种是底薪加全勤加提成，底薪是1200元（每天必须完成14单、月完成700单任务）＋全勤300元＋每单提成3.00元，原告的工资方式是第二种模式；3、高峰期、节假日必须在线，其他时间相对自由，但要服从公司管理；4、被告没有为员工参加和缴纳社会保险。 本院根据证据和当事人陈述查明的事实认定如下：2018年3月27日，被告集优配送点经宣汉县市场监督管理局批准成立，组成形式为个人经营，经营范围为代送物品服务（快递服务除外），经营者为傅秋强，住所地为四川省达州市宣汉县。 2018年11月28日，原告苟江**到被告集优配送点注册了美团“骑手”，从事外卖配送工作，工资实行底薪1200元（每月必须完成700单基本任务）加满勤奖300元再加每单提成3元的模式获得工资报酬，由被告集优配送点（经办人苏幼莲）通过银行转账方式直接支付。2019年1月15日，被告通过中国建设银行6214××××9249账户向原告中国农业银行6228××××3378账户转账支付原告报酬3613元，2019年2月15日支付原告4572元，2019年3月16日支付原告4286元，2019年4月15日支付原告3688元，2019年5月15日支付原告3282元，2019年6月17日支付原告3736元，2019年7月15日支付原告3598元，2019年8月15日支付原告3359元，2019年9月15日获得4806元，2019年10月15日支付原告4100元，2019年11月15日支付原告4401元，2019年12月15日支付原告3931元。2020年1月起，被告通过北京钱袋宝支付技术有限公司向原告支付工资报酬。2020年1月15日通过支付宝支付原告4041元，2020年2月15日支付原告4974元，2020年3月16日支付原告182元，2020年4月15日支付原告536元，2020年5月15日支付原告4024元，2020年6月15日支付原告3636元，2020年7月15日支付原告3902元，2020年8月15日支付原告5253.65元，2020年9月15日支付原告5154元。2020年10月8日，美团外卖服务平台在审查原告“骑手”账号时，发现原告存在违法记录，不符合平台及合作商的相关服务规定，而限制了原告ＩＤ“骑手”账号，致原告无法继续使用该账号。同日上午10时25分，原告通过微信将短信通知截图发送给被告负责经营管理的经理苏俊龙，并询问苏俊龙：“账号不行了怎么搞”、“怎么解决”，苏俊龙回答：“解决不了”，原告又问：“就这样封了就封了？”，苏俊龙回答：“没办法，你去开个无犯罪证明可以申诉”，后原告未按被告要求提供相关证明进行申诉，导致其无法接单及从事外卖配送工作。2020年10月16日，被告支付原告下余工资4140元。2019年10月至2020年9月期间，原告平均月工资报酬为4022.89元。2020年10月21日，原告苟江**向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决被申请人支付申请人：一、2020年10月1日至10月8日工资3000元；二、违法解除劳动合同赔偿金20000元；三、未休年休假工资1839元；四、加班工资和节假日双倍工资15000元；五、失业保险损失3960元；六、应缴未缴养老保险、医疗保险以及住房公积金部分46000元。同月30日，宣汉县劳动人事争议仲裁委员会以证据不足为由，作出宣劳人仲不［2020］94号不予受理通知书。2021年1月14日，原告起诉来院，提出前述诉讼请求。 同时查明：2019年11月29日，被告集优配送点作为甲方与原告苟江**作为乙方签订了《劳动合同书》并约定“……一、劳动合同期限……合同期从2019年11月29日起至2020年11月28日止……二、岗位及其职责要求（一）甲方根据工作需要及乙方所具备的工作能力，录用乙方在外卖配送岗位工作；在工作期内，甲方也可以根据工作需要，征得乙方同意，调整乙方的工作岗位。（二）乙方应当服从甲方的工作安排，按照岗位要求履行职责，完成工作任务。（三）乙方需按甲方要求按时按量的完成配送任务。鉴于工作性质，乙方无需考勤但需保证在甲方规定的时间内到达指定工作地点并履行工作，否则对因此而造成的甲方经济损失，乙方应当予以赔偿……乙方按单提成，多劳多得。甲方每月15日，按时以现金或者银行转账等形式向乙方支付其工资报酬。乙方应当自行申报缴纳个人所得税等……四、工作报酬……（三）乙方工资待遇经过双方协商，定为以下列第2种方式予以确定……（2）计件工资制……五、保险和福利待遇（一）甲、乙双方按照国家和省的有关规定参加养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险，并按期足额缴纳有关社会保险费。其中乙方个人缴纳部分，由甲方在其工资中代为扣缴……”等，现该劳动合同已于2020年11月28日期满，双方未再签订劳动合同。原告在被告处工作期间，被告没有为原告苟江**缴纳养老保险、医疗保险和住房公积金。 另查明，被告经宣汉县市场监督管理局批准注册成立，独立经营，与美团外卖服务平台系合作关系。 审理中原告认可其5-6年前有违法犯罪史，但拒绝说明。被告书面明确表示并未解除与原告的劳动合同，如原告能够按照美团流程申诉解除限制，愿意接纳原告回公司上班，原告亦当庭明确表示愿意回被告公司工作。 2020年达州市最低工资标准为每月1,650元。 本院认为，2018年11月18日，原告注册ID骑手账号，成为被告单位员工，并签订了劳动合同，双方建立了劳动合同关系，工资实行底薪加提成方式，由被告通过银行账户或支付宝在次月15日左右转账支付原告。2020年10月8日，美团总部在审查原告ID骑手账号时，因原告账号不符合平台及合作商的相关服务规定，而限制了原告ID“骑手”账号，致原告无法使用该账号接单从事外卖配送工作，而原告未按被告要求提交相关证明进行申诉，致原告ID骑手账号至今未解除限制，原告向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出不予受理决定，上述事实有原、被告签订的劳动合同、中国农业银行账户交易明细、仲裁申请书、不予受理通知书、ID骑手账号短信记录截图、微信聊天记录、考勤及春节值班排班记录佐证，本院予以认定。原告从2018年11月28日注册ID“骑手”账号后，与被告建立了劳动关系，从事外卖配送工作。2019年11月29日，双方签订了劳动合同，约定劳动合同用工期限至2020年11月28日，期间双方均无劳动争议。2020年10月8日，美团外卖服务平台在对原告ID“骑手”账号审查时，发现原告存在违法记录，而限制了原告的ID“骑手”账号，从而不能接单，原告告诉被告后，被告要求原告提供无违法行为的相关证据，但原告未按被告要求提供证据进行申诉，致原告无法继续从事外卖配送工作直至2020年10月21日，即原告向宣汉县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁前，原、被告双方均没有解除劳动合同关系属实，本院予以认定。原告诉称“2020年10月8日，因原告要求被告为其购买五险一金，支付未休年休假和加班工资等，被被告拒绝，被告随即解除了与原告的劳动关系，通知原告不要来上班，并封其美团骑手账号，导致原告无法接单，被迫失业”的事实理由，与客观事实不符，本院不予采信。 本案争议焦点： 一、原、被告之间是劳动关系还是劳务关系？ 首先，劳动者与用人单位形成劳动关系需要符合三个条件：一是用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。其次，劳动关系与劳务关系的区别：首先，劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系，而劳动关系的双方具有隶属性，劳动关系一旦建立，即在用人单位与劳动者之间形成了管理与被管理为特征的人身依附关系，劳动者有服从用人单位规章制度与工作指令、接受用人单位监督的义务；其次，劳务关系一般只需双方达成合意即成立，用工期限一般较短，体现的是一种即时结清的关系，具有临时性特征；而劳动关系具有长期性、持续性和稳定性的特征；其三，劳务关系中的劳动者不享受最低工资、休息休假、社会保险等待遇，合同往往只约定报酬或以报酬计算方法为核心，而劳动关系中，双方一般会签订劳动合同，对合同期限、试用期、工作时间、工作地点、劳动保护、报酬支付、社会保险等条款进行明确约定。综上，本案原告于2018年11月28日在被告处登记注册了ID骑手账号，同月29日开始在被告单位从事外卖配送工作，从约定的工资报酬、考勤签到、值班安排等实际内容来看，原告虽然无劳动合同证明，但有原告注册ID骑手的注册登记、被告向原告发放工作报酬的银行转账交易记录、考勤及春节值班排班记录佐证，足以证明原、被告之间已于2018年11月28日起建立了劳动合同关系。2019年11月29日，原、被告之间签订的《劳动合同》约定的“甲、乙双方按照国家和省的有关规定参加养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险，并按期足额缴纳有关社会保险费。其中乙方个人缴纳部分，由甲方在其工资中代为扣缴”等内容，进一步证明原、被告之间建立了劳动用工关系，故原、被告之间不属劳务关系而是劳动合同关系。 二、原、被告的劳动合同关系是否解除？ 在履行劳动合同期间，原、被告双方均无争议，至原告申请仲裁前，原、被告双方一直没有解除劳动合同关系属实，但原告在账号被限制后，无法继续从事接单配送工作。原告于2020年10月21日以要求被告支付经济补偿金等，向劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，至此双方发生劳动争议，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一款第一条第二项“……劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”、第三项“……劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日”的规定，原、被告双方的劳动关系自2020年10月21日起解除，被告辩称双方至今未解除劳动关系的理由，本院不予支持。虽然在审理中被告明确表示只要原告账号申诉成功，愿意继续与原告签订劳动合同，且原告亦当庭明确表示愿意回被告处工作，但原告至今未按被告要求提供相关证明进行申诉而解除限制，事实上原告亦不能继续接单从事配送工作，且原劳动合同期限届满，原劳动合同关系已经终止，现双方未再继续签订劳动合同，故原、被告之间现已无劳动关系。 三、原告的诉讼请求是否支持？ 1、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题 首先，在劳动合同履行期间，原、被告双方并无劳动争议，至原告申请仲裁前，原、被告均未提出解除劳动关系；其次，美团外卖服务平台限制原告ID“骑手”账号进行接单配送，是原告自身存在违法记录，不符合美团外卖服务平台相关规定，并不是被告解除劳动合同而限制原告ID“骑手”账号，且原告ID“骑手”账号被限制后，原告未按被告要求提交无违法相关证明进行申诉，导致其无法继续接单进行配送工作，其主要责任在原告，综上，原、被告发生劳动争议，双方解除劳动关系不是因被告未缴纳社会保险费，而是原告自身存在违法记录，并不存在被告违法解除或终止劳动合同的事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”规定，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。 2、关于未休年休假工资问题 原、被告解除劳动合同关系时，原告在被告处从事外卖配送共计1年零10个月，其解除合同前12个月的平均工资为4,022.89元。依照《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20的，年休假15天”以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”、第二款“前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，原告主张未休年休假工资的诉讼请求，本院予以支持。但原告主张的年休假工资偏高，其带薪年休假天数的确认应从满1年起、以职工累计的工作年限为认定标准，原告在被告处累计工作1年以上，其年休假天数应为每年5天，至解除劳动合同时，原告应当享受的年休假天数应为328天÷365天×5天／年≈4.49天，即4天。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“……用人单位安排职工休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”和第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”和第二款“前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”的规定，应扣除已支付其间的工资，其未休年休假为4,022.89元÷21.75天×4天×200%＝1,479.68元。 3、关于加班工资和节假日工资问题 原、被告签订的劳动合同约定的是底薪加提成加考勤计件工资制模式，属不定时计件工资制，且其从事的工作本身具有特殊性，配送工作一般发生在就餐时间，因此不能参考正常的上、下班工作时间，虽然原告提供了春节值班表，但不能证明原告加班的事实和具体天数，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对该请求本院不予支持。 4、关于失业保险损失问题 从2020年10月解除劳动合同至今，原告处于失业状态，不能领取失业保险金，被告应支付原告不能领取失业保险金的损失，原告主张失业保险损失的诉讼请求，本院予以支持。依照《四川省失业保险条例》第二十一条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定；累计缴费时间满1年以上不满2年的为3个月；2年以上不满3年的为6个月；3年以上不满5年的为12个月……”、第二十四条“失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行……”规定，原告主张的失业保险损失偏高，其不能领取失业保险金的损失应为1650×70%×3个月＝3,465.00元。 5、关于养老保险、医疗保险和住房公积金问题 养老保险、医疗保险属于社会保险范畴，社会保险是国家通过立法强制实施，由劳动者、劳动者所在单位和国家按照一定比例，三方共同筹资、由国家强制征缴的社会保险制度。劳动者和用人单位按照国家政策比例共同缴纳社会保险费，是各尽其职的法定义务。原告要求被告将养老保险金、医疗保险金一次性支付本人，依照《最高人民法院关于审理劳动者争议案件适用若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，应理解为用人单位未为劳动者办理社会保险手续，致使劳动者在社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇而造成的损失，属人民法院受理范围。但原告未举证证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇，也未提供相关证据证明被告未为其购买医疗保险、养老保险及因劳动争议产生的相关损失，其应承担举证不力的法律后果。原告就相关社会保险的补办或能够举证证明社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的诉请，可另行主张权利。 原告主张的住房公积金部分，依照《住房公积金管理条例》第三十八条“违反本条例的规定，单位逾期不缴或者少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行”规定，因单位不缴或者少缴住房公积金所产生的纠纷，应当由住房公积金管理中心责令单位限期缴存，而非劳动者向人民法院起诉，因此，原告主张因被告未缴纳住房公积金产生的纠纷，不属于人民法院受理范围，本院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《住房公积金管理条例》第三十八条，《四川省失业保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告宣汉集优快尚配送点在本判决生效后三十日内给付原告苟江**未休年休假工资1,479.68元、失业保险损失3,465.00元，共计4944.68元； 二、驳回原告苟江**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10.00元，由被告宣汉集优快尚配送点负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员  王远富 二〇二一年三月十九日 书记员  桂 娅