广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终238号上诉人（原审原告）：卢海涛，男，1980年11月20日出生，汉族，住广东省高州市。委托诉讼代理人：陈尧鑫，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：禤映君，广东洋三律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市港口镇顺凯汽车配件店，住所地广东省中山市港口镇沙港西路63号之一首层第2卡。主要负责人：郑凯，系该配件店经理。被上诉人（原审被告）：郑凯，男，1990年8月21日出生，汉族，住广东省蕉岭县。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡志敏，广东翰识锦行律师事务所律师。上诉人卢海涛因与被上诉人中山市港口镇顺凯汽车配件店（以下简称顺凯配件店）、郑凯劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初18462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。卢海涛上诉请求：撤销一审判决，改判顺凯配件店、郑凯支付卢海涛违法解除劳动关系的赔偿金50266.4元、2016年至2019年每年6月至10月的高温津贴3000元、2017年至2019年的带薪年休假工资8666.6元、失业保险待遇损失7471.5元。事实与理由：一、本案应支持卢海涛主张的违法解除劳动关系的赔偿金。卢海涛于2020年1月24日收到郑凯关于其经营困难，拟与卢海涛解除劳动关系的微信后，并不认可顺凯配件店提出的理由，卢海涛认为其在顺凯配件店工作了几年，要求郑凯向其支付赔偿金。由此可见，本案是顺凯配件店以“经营困难”为由提出解除双方之间的劳动合同关系。二、即使法院认为顺凯配件店、郑凯不应支持赔偿金，但法院已查明并认定解除劳动合同是郑凯主动提出，因此即使按照双方协商一致解除劳动关系的情形，郑凯也应当支付经济补偿金。同时，顺凯配件店、郑凯未就涉案仲裁裁决（中劳人仲案字[2020]1037号）提起诉讼，应视为其对仲裁裁决的结果予以认可，因仲裁委已支持卢海涛主张的经济补偿金23533.32元，而一审法院未予支持该部分经济补偿金，适用法律错误，二审应予纠正。三、郑凯已确认其在卢海涛任职期间未支付过卢海涛应休未休带薪年休假工资和高温津贴，卢海涛无须再对两年前的带薪年休假工资、高温津贴的支付情况进行举证。四、一审法院计算失业保险待遇损失适用法律错误，其中失业保险金的计算系数为90%，应当予以纠正。根据《广东省失业保险条例》第19条的规定，广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅于2018年5月2日发布《关于调整失业保险金标准的通知（粤人社规[2018]2号）》文件，已将失业保险金的计算基数调整至最低工资标准的90%，因此一审法院计算本案的失业保险金适用法律错误，应纠正支持为：失业保险金（1720元×90%×3个月）+求职补贴（6283.3元×15%×3个月）=7471.5元。五、计算涉案相关工资基准，应为6283.3元/月。顺凯配件店、郑凯辩称，一、一审判决未支持卢海涛违法解除劳动关系的赔偿金，适用法律正确。顺凯配件店和卢海涛双方协商一致解除劳动合同已被法院生效判决所确认。卢海涛在一审中请求事项为违法解除劳动关系的赔偿金，法院基于生效判决认为双方解除劳动关系不符合应获赔偿金的事由，符合中立和不告不理的原则。二、顺凯配件店、郑凯在仲裁和一审中的相关主张不构成对未支付高温津贴和年假工资的自认。在仲裁和一审庭审中，顺凯配件店、郑凯只是对仲裁时效的抗辩，不能构成对未支付高温津贴和年假工资的自认。三、卢海涛未进行失业登记、未证明自身未就业，不符合享受失业保险待遇的条件。四、一审判决认定卢海涛求职补贴的计算基数为平均工资5050元/月，而非6283元/月，认定事实正确。卢海涛向一审法院起诉请求：一、顺凯配件店、郑凯支付2016年4月2日至2017年3月1日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额69116.3元;二、顺凯配件店、郑凯支付违法解除劳动关系的赔偿金50266.4元;三、顺凯配件店、郑凯支付2016年6月至2016年10月、2017年6月至2017年10月、2018年6月至2018年10月、2019年6月至2019年10月的高温津贴3000元;四、顺凯配件店、郑凯支付2017年、2018年、2019年未休带薪年休假工资8666.6元;五、顺凯配件店、郑凯支付失业保险待遇损失7471.5元,以上暂计138520.8元。一审法院经审理认定事实如下：顺凯配件店为个体工商户，郑凯为该店的经营者。卢海涛于2016年3月2日入职顺凯配件店，双方未签订书面劳动合同，但约定每月上班28天，休息2天，月工资标准为5050元（含50元电话补贴）。顺凯配件店每月中旬通过微信或支付宝发放卢海涛上月工资。卢海涛在顺凯配件店工作至2020年1月16日。2020年4月13日，卢海涛向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决顺凯配件店支付：一、2018年2月3日至2018年3月2日、2019年1月28日至2019年2月15日、2020年1月16日至2020年1月24日期间共56天的停工工资10000元；二、代通知金5450元；三、克扣的2019年4月工资950元。仲裁中，卢海涛将第一项仲裁请求变更为：2018年2月3日至2018年3月2日、2019年1月28日至2019年2月15日、2020年1月17日至2020年1月24日期间共55天的停工工资9821元。2020年5月20日，该会出具中劳人仲案字[2020]1831号仲裁裁决（终局）：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：㈠2018年2月3日至2018年3月2日、2019年1月28日至2019年2月15日、2020年1月17日至2020年1月24日期间停工工资6277.57元；㈡2019年4月工资扣款950元；以上二项合计7227.57元；二、驳回申请人其余的仲裁请求。”卢海涛不服仲裁裁决，诉讼形成一审法院（2020）粤2071民初15034号案。一审法院经审理认为卢海涛与顺凯配件店双方系由用人单位提出，协商一致于2020年1月24日解除劳动合同，未支持卢海涛要求顺凯配件店支付代通知金的诉求，并判决：一、顺凯配件店、郑凯向卢海涛支付2018年2月3日至2018年3月2日、2019年1月28日至2019年2月15日、2020年1月17日至2020年1月24日期间的停工工资6277.57元；二、顺凯配件店、郑凯向卢海涛返还2019年4月工资中扣款950元；三、驳回卢海涛的其他诉讼请求。该案判决已生效。2020年3月，卢海涛以顺凯配件店为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项同本案诉求。2020年6月12日，该会出具中劳人仲案字[2020]1037号仲裁裁决（非终局）：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：㈠解除劳动关系的经济补偿金23533.32元；㈡2019年6至10月的高温津贴750元；㈢2019年应休未休带薪年休假工资1959.9元；以上三项合计26243.22元；二、驳回申请人其余的仲裁请求。”卢海涛不服该裁决，诉讼形成（2020）粤2071民初18462号案。2020年8月3日，卢海涛向中山市人力资源和社会保障局申领失业保险金，该局以顺凯配件店未为卢海涛参加失业保险，故不符合法定条件为由出具不予受理告知书，不予受理卢海涛申请。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。围绕卢海涛诉求分析如下。关于未签订劳动合同加倍工资差额。未签订劳动合同的二倍工资差额是一种惩罚性的赔偿，并不属于劳动者正常提供劳动所获取的劳动报酬，所以不适用追索劳动报酬案件的特殊时效规定，而应依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。因此，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工满一年起劳动者即应该知道其权益受损害，自此时即开始计算二倍工资的仲裁时效。卢海涛于2020年3月3日申请仲裁，已超过仲裁时效，故一审法院对该请求不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金。一审法院已发生法律效力的（2020）粤2071民初15034号判决已认定卢海涛与顺凯配件店因由用人单位提出，协商一致解除劳动合同，该情形不符合卢海涛应获赔偿金的事由，故对卢海涛该请求，一审法院不予支持。关于应休未休年休假工资、高温津贴。根据《广东省工资支付条例》的规定，用人单位对工资支付台账负有保存二年的法定义务，故劳动者主张两年内属劳动报酬性质的高温津贴、年休假工资，应予支持；对劳动者主张超过两年的高温津贴、年休假工资，应由劳动者对是否支付负证明责任。根据双方举证情况，顺凯配件店应依法支付卢海涛2018年3月至2020年3月期间高温津贴1500元（150元/月×5个月×2年）和应休未休年休假工资。关于应休未休年休假工资数额。卢海涛未提交其入职顺凯配件店处前的工作情况，以卢海涛在顺凯配件店处入职的工作年限核算其依法应享受的带薪年休假待遇。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，卢海涛在2018年、2019年可享受的带薪年休假天数为10天，仲裁核算卢海涛正常工作时间工资应为145.99元/天｛5000元÷[21.75天＋（28天－21.75天）×200%]｝，一审法院予以确认。顺凯配件店、郑凯应支付卢海涛应休未休带薪年休假工资3919.8元[（145.99元/天+50元）×10天×（300%-100%）]。关于失业保险待遇损失。顺凯配件店未依法为卢海涛参加失业保险导致卢海涛无法申领该待遇，应赔偿卢海涛损失。根据《广东省失业保险条例》第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第四十二条之规定，卢海涛于2016年3月2日入职，于2020年1月24日解除劳动关系，卢海涛可享有失业保险金4128元（1720元×80%×3个月）和求职补贴2272.5元（5050元×15%×3个月），合计6400.5元。郑凯作为顺凯配件店的经营者，依法对顺凯配件店的上述债务承担支付责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《广东省工资支付条例》第十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《广东省失业保险条例》第十六条、第十七条、第十九条、第二十条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、顺凯配件店、郑凯于判决生效之日起七日内向卢海涛支付高温津贴1500元、应休未休带薪年休假工资3919.8元、失业保险待遇损失6400.5元，合计11820.3元；二、驳回卢海涛的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元,诉讼保全申请费520元，合共525元，由卢海涛负担480.37元，顺凯配件店、郑凯负担44.63元。二审中，当事人未提供新证据。本院另查明:1.（2020）粤2071民初15034号民事判决认定卢海涛与顺凯配件店之间劳动合同关系的解除属于由用人单位提出，双方协商一致解除的情形。2.在本案劳动仲裁的庭审笔录显示：双方均确认卢海涛的工作为负责顺凯配件店的全面工作，包括前期采购进货、进仓、开单、出仓送货等。顺凯配件店确认其从未支付过卢海涛的年休假工资；双方均确认卢海涛每月工资标准为5000元/月+话费补贴50元/月，如当月没有休息全勤工资总额为5450元，每年有10000元年终奖，年终奖在每年春节前发放上一年的年终奖；卢海涛主张顺凯配件店没有降温措施，没有将温度降到33摄氏度以下，故顺凯配件店应支付其2016年至2019年的高温津贴，顺凯配件店同意支付卢海涛2019年的高温津贴，并主张2016年至2018年的高温津贴已超过一年的仲裁时效。3.一审庭审时，卢海涛主张其离职前12个月的月平均工资的计算方式为5450元+10000元÷12，顺凯配件店、郑凯则对此不予认可，理由是卢海涛不可能每月都全勤。4.一审期间，卢海涛提供了其与吴怡及郑凯的微信聊天记录，拟证明卢海涛在2018年12月的出勤工资为5450元、2019年1月的出勤工资为4705元、2019年2月的出勤工资为2650元、2019年4月的出勤工资为4900元、2019年10月的出勤工资为4550元、2019年11月的出勤工资为5450元、2019年12月的出勤工资为5450元。顺凯配件店、郑凯对上述证据的真实性均无异议，并主张该部分证据证实双方按卢海涛实际出勤时间计算卢海涛的工资。除本院另查明的上述事实外，本院对一审判决审理查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据卢海涛的上诉请求以及所依据的事实和理由，本案二审的争议焦点有二：一是顺凯配件店是否存在违法解除其与卢海涛之间劳动合同关系的行为；二是一审判决确定顺凯配件店应向卢海涛支付的应休未休带薪年休假工资、高温津贴、失业保险待遇损失是否正确。对此，本院作如下分析：关于争议焦点一，即顺凯配件店是否存在违法解除其与卢海涛之间劳动合同关系的行为的问题。根据审理查明的事实可知，已发生法律效力的（2020）粤2071民初15034号民事判决已认定卢海涛与顺凯配件店之间劳动合同关系的解除属于由用人单位提出，双方协商一致解除的情形。虽然卢海涛对此不予确认，但其并未提交足以推翻上述生效判决所认定事实的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，卢海涛应承担举证不能的不利法律后果，本院认定双方之间的涉案劳动合同系用工单位提出后，劳资双方协商一致所解除。虽然顺凯配件店无须向卢海涛支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，顺凯配件店仍应向卢海涛支付解除劳动合同的经济补偿金。关于卢海涛在劳动关系终止前12个月平均工资的问题。本案双方当事人均未提供完整的证据证明卢海涛在劳动关系终止前12个月的工资收取情况，而双方在仲裁阶段均确认卢海涛月工资标准为5000元，话费补贴50元，当月没有休息的全勤工资为5450元，每年有10000元年终奖。虽然卢海涛主张本案应按其每月全勤出勤的工资5450元加上年终奖10000元分摊至每月的金额作为认定其离职前12个月的月平均工资，但顺凯配件店、郑凯对此不予认可，卢海涛也未举证证明其离职前12个月每月均全勤出勤。相反，从卢海涛提交的微信聊天记录拟证明的内容来看，卢海涛在离职前12个月并非每月均收取全勤工资5450元，其自认所收取的2019年1月、2月、4月、10月的工资均不足5450元。劳动仲裁部门根据双方举证及陈述的情况，认定卢海涛离职前12个月平均工资为5883.33元/月（5000元+50元+10000元÷12个月）并无不当，本院予以确认。卢海涛主张其离职前12个月每月平均工资为6283.3元/月，没有事实依据，本院不予确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，卢海涛于2016年3月2日入职顺凯配件店，于2020年1月离职，故顺凯配件店应支付卢海涛解除劳动关系的经济补偿金23533.32元（5883.33元/月×4个月）。关于争议焦点二，即一审判决确定顺凯配件店应向卢海涛支付的应休未休带薪年休假工资、高温津贴、失业保险待遇损失是否正确的问题。首先，关于应休未休带薪年休假工资的问题。经查，在本案劳动仲裁过程中，顺凯配件店已自认其从未向卢海涛支付过应休未休带薪年休假工资。同时，《职工带薪年休假条例》第五条规定“对职工因休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”，由此可见应休未休带薪年休假工资本质上属于劳动者工资报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受“知道或应当知道权利被侵害之日”起1年仲裁时效期间的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。本案中，双方当事人之间的劳动关系自2020年1月24日起解除，故卢海涛在2020年3月10日申请劳动仲裁，主张自2016年起算的应休未休带薪年休假工资并未超过申请仲裁的时效期间。因卢海涛在2016年3月2日入职，2020年1月24日离职，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条的规定，卢海涛除2016年、2020年不能享受年休假外，2017年、2018年、2019年均可享受年休假5天，因双方约定卢海涛每月休息两天的工资为5000元，另有话费补贴50元，故卢海涛每月正常工作时间的工资应为145.99元/天｛5000元÷[21.75天＋（28天－21.75天）×200%]｝,顺凯配件店应向卢海涛支付的2017年、2018年及2019年应休未休带薪年休假工资为4379.7元[145.99元/天×5天×（300%-100%）×3]。关于高温津贴的问题。关于高温津贴，卫生部、劳动和社会保障部、国家安全监管总局、全国总工会《关于进一步加强工作场所夏季防暑降温工作的通知》第四条第七项规定，用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），应当向劳动者支付高温津贴。高温津贴的具体标准由省级政府或省级劳动保障部门制定。根据前述规定，广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东处安全生产监督管理局、广东省地方税务局、广东省国家税务局、广东省总工会于2010年1月18日发布《关于非高温作业人员发放高温津贴的意见》（粤人社发（2010）19号）规定，关于非高温作业人员高温津贴是否发放和如何发放的问题，由用人单位根据相关文件精神和本单位实际，与职工平等协商确定。至2012年6月1日发布的《关于高温津贴发放管理办法》又规定，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。本案中，卢海涛从事汽车配件采购、进仓及出仓送货等工作，虽然其属于非高温作业人员，但根据前述规定，只要用人单位未举证证明其将作业场所温度降低至33℃以下，均应向劳动者支付高温津贴。顺凯配件店、郑凯均未举证证明其采取措施将作业场所温度降低至33℃以下，故其应向卢海涛支付相应的高温津贴。至于支付高温津贴的期限问题。根据审理查明的事实可知，顺凯配件店在本案仲裁阶段已确认其未向卢海涛支付2019年的高温津贴，并抗辩2016年至2018年的高温津贴已超过一年的仲裁时效，但顺凯配件店并未抗辩其已向卢海涛支付了2016年至2018年的高温津贴，故根据其该陈述，亦能推定顺凯配件店未支付2016年至2018年的高温津贴。因此，顺凯配件店应向卢海涛支付2016年至2019年的高温津贴3000元（150元/月×5个月×4年）。关于高温津贴的仲裁时效问题。从前述规定可以确定，2010年3月4日至2012年6月1日期间，对于非高温作业人员是否发放高温津贴由用人单位与职工协商确定，2012年6月1日以后凡用人单位未将作业温度降低至33℃以下的，均应按月向劳动者支付高温津贴，且该部分高温津贴应在工资清单中列明具体项目及数额，故其性质应属于劳动者工资报酬，应适用特殊的仲裁时效。如前所述，卢海涛主张的高温津贴与其主张的劳动报酬性质相同，均应适用特殊的仲裁时效，故卢海涛主张的2016年起算的高温津贴并未超过一年的仲裁时效。关于失业保险金的问题。顺凯配件店在卢海涛离职前未为其参加失业保险导致卢海涛无法申领失业保险待遇。根据《广东省失业保险条例》第十五条、第十七条、第十九条的规定以及广东省人力资源和社会保障厅、广东省财政厅发布的《关于调整失业保险金标准的通知》，顺凯配件店应向卢海涛支付的失业保险金的计算基数应调整为最低工资标准的90%，因卢海涛于2016年3月2日入职，2020年1月离职，故顺凯配件店应支付的失业保险金为4644元（1720元×90%×3个月）。关于求职补贴的问题。《广东省失业保险条例》第十五条规定：“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。”第十六条规定，用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条第三项规定，用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业。第二十条规定：“失业人员在领取失业保险金期间可以领取求职补贴，标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的百分之十五，不足十二个月的，按照实际月数的平均缴费工资计算，领取期限最长不超过六个月。求职补贴随失业保险金按月发放。”第四十二条第一款第一项规定，用人单位未参加失业保险的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任。同时，《失业保险条例》第十六条第二款规定：“城镇企业事业单位职工失业后，应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的社会保险经办机构办理失业登记。失业保险金自办理失业登记之日起计算。”本案中，双方当事人由于解除劳动合同发生争议，顺凯配件店亦未举证证明其已为卢海涛出具终止或解除劳动关系的证明，故卢海涛根据上述规定无法办理失业登记。顺凯配件店以卢海涛未办理失业登记为由，主张其无须支付求职补贴，理据不足，本院不予支持。如前所述，本院已认定卢海涛与顺凯配件店之间的涉案劳动合同系用工单位提出后，劳资双方协商一致所解除，卢海涛离职前12个月平均工资为5883.33元/月。故卢海涛应得的求职补贴应为2647.5元（5883.33元/月×15%×3个月），其应得的失业保险待遇为7291.5元（失业保险金4644元+求职补贴2647.5元）。综上，卢海涛的上诉请求部分成立，对于成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项，第四十七条第一款、第三款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条、第十一条、第十二条，《失业保险条例》第十六条第二款，《广东省失业保险条例》第十五条、第十七条、第十九条，第四十二条第一款第一项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初18462号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初18462号民事判决第一项为：中山市港口镇顺凯汽车配件店、郑凯于本判决发生法律效力之日起七日内向卢海涛支付高温津贴3000元、应休未休年休假工资4379.7元、失业保险待遇损失7291.5元；三、中山市港口镇顺凯汽车配件店、郑凯于本判决发生法律效力之日起七日内支付卢海涛经济补偿金23533.32元。四、驳回卢海涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，诉讼保全申请费520元，共计525元（卢海涛已预交），二审案件受理费10元（卢海涛已预交），均由上诉人中山市港口镇顺凯汽车配件店、郑凯负担（上述款项中山市港口镇顺凯汽车配件店、郑凯于本判决发生法律效力之日起七日内迳付卢海涛）。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 马燕清审判员 王小红二〇二一年二月二十三日书记员 邹以颖