四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1588号 上诉人（原审被告）：成都长江紫东企业（集团）股份有限公司，住所地：四川省成都市锦江区水碾河路6号。 法定代表人：李迎，董事长。 委托诉讼代理人：叶立森，北京康达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周健，北京康达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都中发企业总公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉镇滨河街12号。 法定代表人：林丰祥，董事长。 委托诉讼代理人：钟锐，四川均鼎律师事务所律师。 原审第三人：成都胜达冶金硬面技术有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙泉界牌工业园区兴业大道188号。 法定代表人：何德章。 上诉人成都长江紫东企业（集团）股份有限公司（以下简称长江紫东公司）因与被上诉人成都中发企业总公司（以下简称成都中发公司）及原审第三人成都胜达冶金硬面技术有限公司（以下简称成都胜达公司）合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初3609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 长江紫东公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回成都中发公司的全部诉讼请求。主要的事实和理由：一、一审认定中发公司起诉未超过诉讼时效，与事实不符。一审在查明双方已于2012年3月20日达成《协议书》不再按原约定履行的合意的情况下，仅因成都中发公司故意不委派审计机构的不诚信行为，以《协议书》未明确约定差额补足时间为由，认定未超过诉讼时效，系认定事实错误。《协议书》虽未对差额补足时间进行明确约定，但成都中发公司应在合理时间内主张。《协议书》按年度约定了利润总额目标，成都中发公司主张补足的合理时间最迟不应超过次年末，且对成都胜达公司未完成利润总额目标的事实，成都中发公司至迟在2012年3月20日会议召开时已经知道，对此前的应补足差额的诉讼时效应自达成合意次日即2012年3月21日开始计算，成都中发公司于2016年6月20日起诉，明显超过了法定诉讼时效。二、一审认定《协议书》利润分配条款有效，与事实不符且适用法律错误。一审仅以《协议书》的约定不存在侵害成都胜达公司及其他债权人利益为由，认定利润分配条款有效，系认定事实错误。成都胜达公司法定代表人一直由成都中发公司推荐的董事何德章担任，成都中发公司长期保管成都胜达公司法人公章，成都中发公司委派了3名董事，证明成都胜达公司一直由双方经营管理，这与《协议书》约定的由长江紫东公司全权负责经营完全不符。成都中发公司实际参与了经营，就应共担风险，而《协议书》的利润分配条款约定成都中发公司不承担任何风险，应当依照《最高人民法院管理审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条认定无效。三、一审认定《协议书》2013年以后仍应继续履行，与事实不符。2012年3月20日会议双方达成《协议书》不再按原约定履行，且之后至2016年6月2日成都中发公司起诉，双方均未履行、亦未向对方主张履行《协议书》。《协议书》签订后，长江紫东公司在2012年3月20日会议上明确表达不履行《协议书》的意思，成都中发公司亦同意近期委派中介机构对成都胜达公司进行审计后对《协议书》的履行专题研究，证明成都中发公司对长江紫东公司解除协议的意思表示没有异议，其亦未按《合同法》第九十六条的规定向人民法院或仲裁机构申请确认解除合同的效力。因此，长江紫东公司在2012年3月20日会议上当面告知了成都中发公司法定代表人何德章解除《协议书》，根据《合同法》第九十六条的规定，《协议书》已于2012年3月20日解除。四、一审认定成都中发公司未放弃2010年的利润补足，与事实不符。成都胜达公司股东会决议内容为2010年利润不分配，成都中发公司明确放弃了2010年的利润。五、一审认定成都胜达公司2011年、2012年利润目标未进行变更，与事实不符。成都胜达公司只有两名股东，实践中均未单独召开股东会，而采用股东会、董事会一并召开的方式。2011年2月23日、2012年3月22日会议召开，成都胜达公司股东长江紫东公司和成都中发公司的法定代表人均参加会议。该两次会议并非单纯的董事之间对成都胜达公司内部事务的商讨，成都中发公司与长江紫东公司均参与其中，且对成都胜达公司的发展状况以及遇到的问题发表了自己的意见。上述两次会议纪要名为董事会会议纪要，实为股东会决议，成都中发公司法定代表人何德章亲自参加会议并签字，对成都中发公司有法律约束力。两次会议纪要分别对2011年和2012年的利润总额目标进行了变更，符合原《协议书》第六条约定的“由双方协商一致方能更改”的规定，即成都中发公司和长江紫东公司对原《协议书》中约定的利润总额分别变更为2000000元、150000元。六、一审判决长江紫东公司向成都中发公司支付应分配利润8100000元，与事实不符，即使成都中发公司主张未超过诉讼时效，按照前述分析，双方对2010年的利润已达成不分配的决议，对2011年、2012年的利润目标已分别进行调整，并自2013年开始不再履行《协议书》，2011年、2012年的利润总额合计2150000元，减去所得税，提取共占净利润20%的公积金、公益金，成都中发公司按分配比例45%计算为580500元。七、长江紫东公司并未违反协议约定，不应向成都中发公司支付500000元违约金。长江紫东公司与成都中发公司均明确，即使要进行利润分配，亦应由成都中发公司聘请相应的机构对净利润进行审计后才能进行分配，而截至目前，成都中发公司从未聘请中介机构对净利润进行审定，故利润分配条件并未成就，补偿金额亦不确定，更谈不上长江紫东公司严重违约应当支付违约金的情况。一审径行判决长江紫东公司向成都中发公司支付违约金500000元，违反双方合同约定，于法无据。 中发公司辩称：1.案涉协议未约定履行期限，应当适用民法通则第一百三十七条、合同法第六十四条第4项的规定。成都中发公司提起诉讼前未向第三人主张义务，时效应从起诉之日开始计算，故本案未超过诉讼时效。长江紫东公司主张诉讼时效应从成都中发公司知道出现亏损的情况下主张权利的说法亦不成立，应从双方约定履行期限届满开始计算。2.本案不适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，协议中明确了长江紫东公司的权利和义务，并不存在长江紫东公司仅系承担风险的问题，长江紫东公司还可以额外的获取超过双方约定部分的利润，故该合同亦体现了权利义务的原则，亦未损害成都胜达公司本身及债权人的利益，因此，案涉协议不属于保底条款，具有合法性。3.一审已查明长江紫东公司关于2012年3月20日双方达成案涉协议书不再按照原来履行的合意的说法不成立，双方从未协商解除案涉协议书，亦未有不再履行合同的合意。长江紫东公司仅凭其在成都胜达公司董事会上的单方意思主张案涉合同解除，不符合法律规定。4.关于2010年利润补足的问题，成都中发公司和长江紫东公司作为成都胜达公司的股东，签署过2010年利润不再分配，但并不代表成都中发公司作为案涉协议的一方作出了放弃2010年利润补差的意思表示。5.针对2011、2012年利润目标是否调整，长江紫东公司并未举证证明双方对上述两年的目标进行了调整并签署相关协议。长江紫东公司将成都胜达公司董事会的会议纪要中的部分内容，强行理解为案涉协议双方对协议的变更，显然不成立。6.长江紫东公司主张的支付金额为580500元，中发公司不认可。同时，500000元的违约金并不明显高于损失。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回长江紫东公司的上诉请求。 成都胜达公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。 成都中发公司向一审法院起诉请求：1.判决长江紫东公司立即向成都中发公司支付利润分成13500000元；2.判决长江紫东公司向成都中发公司支付违约金500000元；3.本案诉讼费由长江紫东公司承担。 一审法院认定事实：2009年，长江紫东公司（甲方）与成都中发公司（乙方）签订《协议书》。协议书主要载明，成都胜达公司是攀钢集团成都钢铁有限责任公司与成都中发公司合资兴办。2009年4月30日，甲方经上海产权交易所受让攀钢集团成都钢铁有限责任公司所持有的成都胜达公司50%的股份，以新股东身份与乙方就成都胜达公司未来五年的生产经营、利润分配、企业管理及未来发展等事项达成如下一致协议，主要内容有：（一）五年经营目标。2010-2014年五年计划利润总额分别为4000000元、5000000元、6000000元、7000000元、8000000元，合计30000000元。注：利润总额与利润表上利润总额含义一致；2009年净利润为持平，原股东双方已分配2009年1-4月利润不再追溯。（二）利益分配。1.在销售收入中提取1%的董事会费用作为董事会办公会及其报酬开支，余下的可用于奖励有功人员。2.成都胜达公司的生产、技术、经营、销售及管理由甲方全权负责，甲方必须保证实现年度利润总额目标。乙方支持甲方的工作，不干预成都胜达公司的日常经营管理。3.为加大开拓市场力度，成都胜达公司按销售收入总额2%提取市场开发费。4.利润分配约定①由成都中发公司聘请中介机构对净利润审定后方可进行分配。②每年以实现的净利润按成都胜达公司章程规定提取公益金、公积金后，甲乙双方利润分配比例为55%：45%。③若成都胜达公司未完成年度利润总额目标，由甲方按乙方应分配利润的目标补足差额部分；若成都胜达公司超额完成年度利润总额目标，可分利润（不含资产处置收益）超额部分归甲方所有。（三）双方的权利和义务。1.甲方负责公司的生产组织、技术管理、经营管理及销售工作，布局、规划、生产工艺的设计及新产品、新技术的开发和运用，人员培训等。2.乙方有权监督公司的各项经营管理工作，负责聘请中介机构对成都胜达公司年度经营管理情况和财务会计状况进行审计，协调处理公司周边各种关系及公司将来搬迁中优惠政策的争取和土地证开发中的各种关系。双方共同负责胜达公司界牌工业园现有土地开发利用，收益各占50%。（四）协议期限。自2009年5月1日起至2014年12月31日止。（五）协议的修改变更和解除。1.本协议及其附件，若一方提出修改变更，需提前一个月将修改变更方案意见书面报告对方，双方协商一致方能更改。2.由于不可抗力致使本协议无法履行，或是由于客观原因胜达公司出现亏损，无力继续经营，甲乙双方均可提出，经股东会通过，可提前终止本协议。3.若成都胜达公司与其关联企业或与甲方关联企业进行关联交易2次或关联交易的金额达到500000元；成都胜达公司年度利润总额计划完成达到本协议第一条目标的50%；甲方违法经营给成都胜达公司造成损失达到500000元；以上情形出现任一种，乙方随时可提出终止协议。4.净资产在2009年4月30日末基础上下降1%，乙方可单方解除本协议。（六）违约责任。由于一方不履行本协议及其附件的规定，或违反法律法规、政策的规定或进行关联交易，违约方支付守约方违约金500000元，由此对第三人造成直接经济损失，守约方有权要求违约方给予等额经济赔偿。（七）经营期满财产的清算和处理。若一方要提前终止本协议，需经双方同意。 2009年5月1日通过的成都胜达公司章程主要内容：公司宗旨为通过有限责任公司组织形式，由股东共同出资筹集资本金，建立新的经营机制。公司由2个股东共同出资设立，注册资本为4800000元，实收资本4800000元，成都中发公司与长江紫东公司各出资2400000元，均为货币。营业期限十年，从2009年5月1日至2019年4月30日。第二十六条：股东会行使以下职权“4.审议批准公司年度财务预、决算方案和利润分配方案、弥补亏损方案”。第二十七条：本公司设董事会，董事会是公司的执行机构。董事会由七名董事组成，四名董事由长江公司指派人员担任，另三名董事由中发公司指派人员担任。第三十条：董事会对股东会负责，行使以下权利“三、决定公司的经营计划和投资方案；四、制定公司年度财务预、决算方案和利润分配方案，弥补亏损方案”。第三十八条：公司分配每年税后利润前，提取利润的百分之十列入法定公积金，提取利润的百分之十列入公司公益金。 2011年2月23日召开的成都胜达公司董事会第三届第四次扩大会议纪要载明：（一）通报2010年成都胜达公司生产经营情况。全年完成产值17260000元，销售收入14870000元，上交税金950000元，利润亏损4240000元；向董事会分析了利润亏损的主要原因。（二）讨论决定2011年公司生产经营目标。会议听取了董事长郭兵对2011年国内钢铁行业及攀成钢情况分析，决定公司2011年生产经营目标为完成产值40000000元，利润2000000元；（三）董事讲话。刘长平、李述长董事代表成都中发公司对成都胜达公司2010年生产经营利润亏损4000000余元原因表示理解；表明成都中发公司是按照“合作经营协议”履行；将生产经营权利交给长江紫东集团公司经营。 2012年3月20日召开的成都胜达公司董事会第三届第五次扩大会议纪要载明：（一）审议通过了总经理刘杰2011年工作总结。2011年成都胜达公司完成产值24380000元，销售收入21020000元，上交税金395600元，利润亏损1880000元。（二）审议通过了刘杰总经理2012年工作计划和实施措施。2012年生产经营计划为完成产值30000000元，利润150000元。（三）刘长平董事代表成都中发公司发言，对长江紫东公司对成都胜达公司的帮助、扶持表示感谢；希望双方按09年签订的合作协议执行；希望成都胜达公司努力完成2012年目标任务。（四）长江紫东公司董事长、总经理李迎作三方面讲话。一是通报了2011年公司大客户攀成钢公司生产经营亏损情况；二是向股东说明收购胜达时签订合作协议的背景发生变化，由于收购后的突发因素很多，导致股东双方签订的《合作协议》在2010年执行过程中不具备原计划承诺，问题没解决，希望龙泉街办新领导一起协商处理好；三是表示将继续支持胜达经营班子，使之尽快走出困境，得到更好发展。（五）最后会议决定：由成都中发公司近期委派第三方审计机构对成都胜达公司2009年5月-2011年期间生产经营进行财务审计，审计完成后双方股东对原合作协议再次协商。 一审另查明：1.成都胜达公司2010年的净利润为-4243291.55元，2011年的净利润为-1886620.19元，2012年的净利润为-37400.7元，2013年的净利润为-2087385.27元，2014年净利润为-2582957.25元。成都胜达公司2010年-2014年期间的损益表显示净利润=利润总额-所得税。2.2011年，成都胜达公司作出《利润分配决议》：“经我公司召开股东会讨论研究，出具利润分配决议如下：2010年度我公司利润分配方案为：不进行分配”。3.2010年至2014年期间，长江紫东公司、成都中发公司未对成都胜达公司的利润进行分配。 一审法院认为：一、关于诉讼时效问题。本案双方签订的《协议书》履行期限自2009年5月1日起至2014年12月31日止，双方未对利润差额补足的支付时间进行明确约定。至诉讼前，成都中发公司未向长江紫东公司提出利润差额补足的主张，长江紫东公司亦未履行该义务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……”和《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”之规定，故成都中发公司于2016年6月20日提起诉讼未超过诉讼时效。长江紫东公司关于成都中发公司的起诉已过诉讼时效的抗辩主张无事实依据，一审法院不予支持。 二、关于《协议书》利润分配条款的效力问题。一审法院认为，该利益分配约定系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。长江紫东公司认为本案案由为联营合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条关于联营合同中保底条款问题第（一）项“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体债权人的合法权益，因此，应当确认无效”的规定，《协议书》的利润分配条款应当无效。对此，一审法院不予支持，主要理由为：《协议书》签订的双方为成都胜达公司的股东，《协议书》系成都胜达公司股东关于公司经营、利润分配的约定。从《协议书》关于利益分配的约定看，成都胜达公司的生产、技术、经营、销售和管理由长江紫东公司全权负责，长江紫东公司必须保证实现年度利润总额目标。同时，虽然长江紫东公司和成都中发公司持有成都胜达公司的股份比例均为50%，但双方利润分配比例为长江紫东公司55%、成都中发公司45%。若成都胜达公司超额完成年度利润总额目标，可分利润（不含资产处置收益）超额部分归长江紫东公司所有。反之，若成都胜达公司未完成年度利润总额目标，则由长江紫东公司按成都中发公司应分配利润的目标补足差额部分。因此，该约定体现了权利义务相一致原则，不存在侵害成都胜达公司以及其他债权人利益的情形。 三、关于长江紫东公司抗辩《协议书》在履行过程中已经解除，从2013年起不再履行《协议书》的问题。对此，一审法院不予认可，主要理由如下：1.在2012年3月20日的会议纪要的内容中，长江紫东公司未明确作出解除合同的意思表示；2.成都中发公司未同意解除协议，且刘长平董事代表成都中发公司发言中希望双方按2009年签订的合作协议执行；3.会议最后决定由成都中发公司近期委派第三方审计机构对成都胜达公司2009年5月-2011年期间生产经营进行财务审计，审计完成后双方股东对原合作协议再次协商；4.《协议书》关于协议的修改变更和解除条款中约定“由于不可抗力致使本协议无法履行，或是由于客观原因胜达公司出现亏损，无力继续经营，甲乙双方均可提出，经股东会通过，可提前终止本协议”。故长江紫东公司关于《协议书》已在履行过程中解除的抗辩主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。 四、关于长江紫东公司抗辩双方就2010年不分配利润已达成合意的问题。一审法院认为，从内容来看，决议内容为不进行2010年度的利润分配，成都中发公司就2010年度的利润补足差额事宜并未作出放弃的意思表示。权利的放弃必须以明示的方式作出。故对长江紫东公司此项抗辩，一审法院不予支持。 五、关于长江紫东公司抗辩已对成都胜达公司2011年、2012年的利润目标分别调整为2000000元、150000元的问题。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”。长江紫东公司所提交的会议纪要中，载明的对利润目标进行调整的内容，系董事会决定作出，既非股东会议决定作出，也非成都中发公司与长江紫东公司协商一致达成，故会议纪要中董事会就利润变更的决定内容对成都中发公司不产生约束力。理由如下：1.董事会决定的内容不能当然等同于股东大会决定的内容；董事以董事资格参加会议，其与股东身份参加会议所产生的法律效果不一致。2.在长江紫东公司提交的《第三届第四次扩大会议纪要》中的董事讲话中“刘长平、李述长董事代表成都中发总公司对成都胜达公司2010年生产经营利润亏损4000000余元原因表示理解；表明成都中发公司是按照‘合作经营协议’履行；将生产经营权利交给长江紫东集团公司经营”以及《第三届第五次扩大会议纪要》股东代表讲话后的最后会议决定“待审计后，对原《合作协议》专题再次协商”，均说明了双方对《协议书》的变更未达成一致意思表示。3.《协议书》关于协议的修改变更和解除条款中约定“本协议及其附件，若一方提出修改变更，需提前一个月将修改变更方案意见书面报告对方，双方协商一致方能更改”。长江紫东公司未举证证明已经提前一个月将成都胜达公司2011年、2012年的利润目标分别调整为2000000元、150000元的修改变更方案意见书面报告成都中发公司。故对长江紫东公司关于已经对成都胜达公司2011年、2012年利润目标进行变更的抗辩主张，一审法院不予支持。 六、关于长江紫东公司抗辩成都胜达公司未完成利润目标，成都中发公司也存在过错，长江紫东公司不应承担责任的问题。一审法院认为，长江紫东公司作为市场活动主体，应具有经营风险的识别、防控和承受能力，其在签订《协议书》享有收益权的同时也应承担相应风险的责任。双方在《协议书》中约定：“成都胜达公司的生产、技术、经营、销售及管理由长江紫东公司全权负责，长江紫东公司必须保证实现年度利润总额目标；若成都胜达公司未完成年度利润总额目标，由长江紫东公司按成都中发公司应分配利润的目标补足差额部分”，故在成都胜达公司未完成年度利润总额目标时，成都中发公司有权要求长江紫东公司补足应分配的利润差额。故对长江紫东公司关于成都胜达公司未完成利润目标中发公司存在过错、其不应承担责任的抗辩主张，一审法院不予支持。 七、关于长江紫东公司抗辩即使其应补足利润，金额应为580500元的问题。一审法院认为，成都胜达公司在2010年至2014年期间年年亏损，五年均未完成年度利润总额目标，故长江紫东公司应按《协议书》约定向成都中发公司补足应分配利润的目标金额。成都中发公司认为应按利润总额目标的45%补足，即30000000×45%=13500000元。长江紫东公司认为成都中发公司应分配的利润为净利润，需扣除所得税和提取公益金、公积金。对此，一审法院认为，从《协议书》中关于利润分配的约定“每年以实现的净利润按成都胜达公司章程规定提取公益金、公积金后，长江紫东公司、成都中发公司双方利润分配比例为55%：45%”来看，成都中发公司应分配利润为成都胜达公司净利润扣除公益金、公积金后金额的45%。根据《中华人民共和国企业所得税法》第四条“企业所得税的税率为25%”和胜达公司章程第三十八条“公司分配每年税后利润前，提取利润的百分之十列入法定公积金，提起利润的百分之十列入公司公益金”的规定，成都中发公司应分配利润=[（利润总额－利润总额×25%）－（利润总额－利润总额×25%）×20%]×45%，即成都中发公司应分配利润金额=[（30000000元－30000000×0.25）－（30000000－30000000×0.25）×0.2]×0.45=8100000元。 八、关于违约金问题。双方在合同中明确约定一方不履行协议，违约方支付守约方违约金500000元。成都中发公司于2016年6月20日提起诉讼，要求长江紫东公司按照合同约定补足利润差额，但长江紫东公司未履行，已构成违约，且约定的违约金未超过诉讼至今按中国人民银行发布的同期同类人民币贷款基准利率标准计算的资金占用费用，故对成都中发公司要求长江紫东公司支付违约金500000元的主张，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、成都长江紫东企业（集团）股份有限公司于判决生效后10日内支付成都中发企业总公司应分配利润8100000元；二、成都长江紫东企业（集团）股份有限公司于判决生效后10日内支付成都中发企业总公司违约金500000元；三、驳回成都中发企业总公司在本案中的其余诉讼请求。案件受理费105800元，由成都中发企业总公司负担40809元，由成都长江紫东企业（集团）股份有限公司负担64991元（此款中发公司已预交，长江公司在履行上述款项给付义务时一并支付中发公司）。 二审审理期间，长江紫东公司、成都中发公司、成都胜达公司均未提交新证据。各方对一审查明事实均无异议，二审查明案件事实与一审查明案件事实一致。 本院认为，根据各方的诉辩意见及审理查明的事实，本案的争议焦点为：1.成都中发公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效；2.案涉《协议书》有关利润分配的条款的效力如何确定；3.案涉《协议书》是否已解除；4.若案涉《协议书》关于利润分配的条款有效且未解除，长江紫东公司应向成都中发公司支付利润的金额如何确定；5.长江紫东公司是否应该向成都中发公司支付违约金500000元。本院综合分析评判如下： 一、关于成都中发公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题 长江紫东公司上诉认为，虽《协议书》未约定利润差额补足时间，但成都中发公司应在合理时间内主张，且《协议书》按年度约定利润总额目标，成都中发公司主张补足的合理时间最迟不应超过次年末，同时成都中发公司最迟应在2012年3月20日董事会会议上即知晓成都胜达公司未完成利润总额目标，因此，诉讼时效应从2012年3月21日起算，成都中发公司提起本案诉讼已超过诉讼时效。本院认为，案涉《协议书》载明履行期限为2009年5月1日至2014年12月31日，而双方对于利润差额补足的支付时间并未进行约定。基于此，虽《协议书》按年度约定了利润目标，但并不能据此认定成都中发公司主张权利的合理时间最迟不超过次年末。同时，即使成都中发公司在2012年3月20日董事会会议上知晓长江紫东公司未完成《协议书》约定的利润目标，但基于双方未约定利润差额补足时间，则前述会议时间并不能认定为成都中发公司知道权利被侵害的时间。故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项规定，认定成都中发公司于2016年6月20日提起本案诉讼未超过诉讼时效，并无不当，本院予以确认。 二、关于案涉《协议书》有关利润分配的条款的效力如何确定的问题 长江紫东公司上诉认为，成都中发公司实际参与了成都胜达公司的经营管理，应共同承担风险，而《协议书》中的利润分配条款约定成都中发公司不承担任何责任，应适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定认定为无效。本院认为，首先，案涉《协议书》系成都胜达公司股东之间达成的有关公司经营、利润分配的约定，并不属于《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定的情形。因此，本案并不适用前述规定。其次，从案涉《协议书》内容来看，成都胜达公司的生产、技术、经营、销售和管理由长江紫东公司全权负责，长江紫东公司必须保证实现年度利润总额目标，成都中发公司负责监督和协调处理各种关系。同时，双方约定利润分配比例为长江紫东公司55%、成都中发公司45%，且若成都胜达公司超额完成年度利润总额目标，可分利润（不含资产处置收益）超额部分归长江紫东公司所有。反之，若成都胜达公司未完成年度利润总额目标，则由长江紫东公司按成都中发公司应分配利润的目标补足差额部分。由此可知，案涉《协议书》对双方权利义务的约定，并不存在不一致或损害一方合法利益的情形，亦不存在损害成都胜达公司以及公司债权人利益的情形。也即是说，案涉《协议书》并不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形。因此，案涉《协议书》有关利润分配的条款应为当事人的真实意思表示，合法有效。故长江紫东公司关于案涉《协议书》有关利润分配条款应为无效的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于案涉《协议书》是否已解除的问题 长江紫东公司上诉认为，其在2011年2月23日、2012年3月20日成都胜达公司董事会会议上，明确表达了不能履行《协议书》的意思表示，成都中发公司亦同意将委托审计机构对成都胜达公司进行财务审计，并同意在审计完成后对“原合作协议”再次协商，说明成都中发公司对长江紫东公司解除《协议书》的意思表示未提出异议。因此，案涉《协议书》已于2012年3月20日解除。本院认为，首先，长江紫东公司在2011年2月23日、2012年3月20日的董事会会议上，并未明确作出解除案涉《协议书》的意思表示。其次，2012年3月20日董事会会议上，刘长平代表成都中发公司表示希望双方按2009年签订的合作协议执行，即成都中发公司并未同意解除案涉《协议书》。第三，虽2012年3月20日董事会会议纪要决定由成都中发公司委派审计机构对成都胜达公司进行财务审计，并在审计后对原合作协议再次协商，但上述决定内容并不代表成都中发公司同意解除案涉《协议书》，同时成都中发公司与长江紫东公司亦未针对案涉《协议书》是否解除进行协商。故长江紫东公司关于案涉《协议书》于2012年3月20日解除的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 四、关于长江紫东公司应向成都中发公司支付利润的金额如何确定的问题 （一）针对成都中发公司是否放弃2010年利润补足的问题。本院认为，虽成都中发公司与长江紫东公司于2011年形成了《利润分配决议》，决议2010年度不分配利润，但上述内容系成都中发公司和长江紫东公司作为公司股东达成的不分配公司利润的决议，并不影响成都中发公司依据双方签订的案涉《协议书》向长江紫东公司主张补足利润，且成都中发公司亦未明确表示放弃2010年度利润补足的权利。故长江紫东公司关于成都中发公司明确放弃2010年度利润补足的上诉理由，不能成立，本院不予支持。 （二）针对2011年度、2012年度利润目标是否已变更的问题 长江紫东公司上诉认为，其与成都中发公司的法定代表人均参加了2011年2月23日和2012年3月20日的董事会，前述两次会议并非单纯的董事之间对成都胜达公司内部事务的商讨，还包括成都胜达公司两位股东长江紫东公司、成都中发公司对公司发展状况和问题的意见，同时前述两次会议的会议纪要均载明决定成都胜达公司2011年度利润目标为2000000元、2012年度利润目标为150000元，因此，从参会人员、会议程序、会议内容来看，前述两次会议的会议纪要实际为股东会决议，成都中发公司法定代表人在会议纪要上签字，对成都中发公司具有约束力。故双方已对案涉《协议书》约定的2011年、2012年的利润总额进行了变更。本院认为，首先，案涉《协议书》已明确约定长江紫东公司负责公司的经营管理，则对于公司利润的调整应属于经营管理的范畴。其次，虽成都中发公司与长江紫东公司的法定代表人参加了前述2011年2月23日和2012年3月20日的董事会会议，但双方的法定代表人亦为成都胜达公司董事，而法定代表人以董事身份参加成都胜达公司董事会会议，在无其他证据佐证的情况下，并不能证明前述两次董事会实际为股东会。第三，虽案外人刘长平、李述长代表成都中发公司在前述两次董事会中进行了发言，但其二人亦为成都胜达公司董事，且从上述人员的发言来看，在2011年2月23日《第三届第四次扩大会议纪要》中，案外人刘长平、李述长代表成都中发公司表示“成都中发公司是按照‘合作经营协议’履行；将生产经营权利交给长江紫东集团公司经营”；在2012年3月20日《第三届第五次扩大会议纪要》中，案外人刘长平代表成都中发公司明确表示“希望双方按09年签订的《合作协议》执行”，该次会议最后决定“审计完成后，双方股东对原《合作协议》专题再次协商”。因此，并不能以刘长平、李述长代表成都中发公司发言而认定前述两次会议即为成都胜达公司股东会，亦不符合成都胜达公司章程规定，同时上述人员的发言和会议决定，并未反映出成都中发公司同意变更案涉《协议书》约定的年度利润总额。基于上述分析，则长江紫东公司关于双方对案涉《协议书》约定的2011年、2012年的利润总额进行了变更的上诉理由不能成立，本院不予支持。 此外，针对长江紫东公司关于成都中发公司对于未完成《协议书》约定的利润目标亦存在过错的主张，其并未提供证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果。故长江紫东公司该项主张，本院不予支持。 综上，在案涉《协议书》有关利润分配条款有效，且案涉《协议书》并未解除，成都中发公司亦未放弃补足2010年利润以及双方并未变更2011年度和2012年度利润总额的情况下，成都中发公司有权按照《协议书》约定要求长江紫东公司向其补足利润。故一审法院按照法律规定和当事人约定，在扣除相关税费、公积金、公益金后，认定长江紫东公司应向成都中发公司补足利润8100000元，并无不当，本院予以确认。 五、关于长江紫东公司是否应该向成都中发公司支付违约金500000元的问题 本院认为，首先，案涉《协议书》已明确约定，一方不履行本协议的规定，违约方应向守约方支付违约金500000元。其次，根据审理查明的事实，成都胜达公司在双方约定的协议期限内，并未完成年度利润目标，则《协议书》有关长江紫东公司应按成都中发公司应分配利润目标补足差额部分的条件已经成就。而至成都中发公司向人民法院提起诉讼之时，长江紫东公司并未按照《协议书》约定向成都中发公司补足利润。因此，长江紫东公司构成违约，应向成都中发公司支付违约金。故一审法院认定长江紫东公司应向成都中发公司支付违约金500000元，并不违反法律规定和当事人约定，本院予以确认。 综上所述，成都长江紫东企业（集团）股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费72000元，由成都长江紫东企业（集团）股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 范 伟 审判员 苏 展 审判员 毛 星 二〇二一年三月二十二日 书记员 姚素青