山东省临沂市中级人民法院民 事 裁 定 书(2021)鲁13民终190号上诉人（原审原告）：郝艳华，女，1988年4月26日出生，汉族，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李长金，山东义超律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：穆兰英，女，1978年6月23日出生，汉族，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：路国正，山东坤都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王兆磊，男，1977年5月26日出生，汉族，住费县。原审第三人：王红英，女，1970年4月2日出生，汉族，住广州市白云区。原审第三人：穆忠源，男，1976年11月21日出生，汉族，住北京市大兴区。上诉人郝艳华因与被上诉人穆兰英、王兆磊及原审第三人王红英、穆忠源民间借贷纠纷一案，不服山东省费县人民法院（2019）鲁1325民初7273号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝艳华上诉请求：1.二审法院依法撤销（2019）鲁1325民初第7273民事裁定书，依法改判支持上诉人对被上诉人的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审裁定认定事实错误，裁定结果错误。上诉人诉被上诉人民间借贷纠纷一案，经一审法院审查认定被上诉人所负债务存在抵押物，且涉案债务已经进入法院执行程序，因上诉人对被上诉人享有的债权有设定的抵押权，上诉人未放弃抵押权，不能确认涉案债务在处分抵押物之前的不足部分，属于诉讼请求不具体的情形，并据此裁定驳回上诉人的起诉。上诉人认为一审法院所作出的裁定，与客观事实不符，系对事实及结果的错误认定。上诉人向一审法院提起诉讼，是要求二被上诉人支付婚姻关系存续期间对上诉人所负的债务，即本案诉争50万元债务。穆兰英在同王兆磊婚姻关系期间，因其哥哥经营公司需要，向上诉人借款50万元，且该借款由其哥哥使用，关于该事实在（2016）鲁1325民初135号案件审理过程中，穆兰英明确认可，并记录在案。上诉人认为既然涉案债务为二被上诉人共同债务，那么，根据法律规定，上诉人可以向二被上诉人起诉并主张偿还责任，二被上诉人对该债务负共同偿还责任。因此，上诉人以二被上诉人提起的诉讼，诉讼请求是明确且具体的，一审法院应当依法并予以判决。至于一审法院所认定的王兆磊对该债务以自己担保物进行抵押，在处分抵押物未能确定“不足部分”债务的论断，上诉人认为只要涉案的二被上诉人共同债务未能清偿完毕之前，上诉人均可向二被上诉人主张，不能确定的不足部分也应由法院确定。被上诉人穆兰英的委托诉讼代理人辩称，一、一审认定事实清楚，裁定结果正确。二、本案一审期间不符合起诉条件，不能以二审期间符合起诉条件而否定一审裁判结果。二审裁判对象是一审是否正确，不能以未清偿的债务现在明确而否定一审裁定。三、本案实质上是认定涉案债务为夫妻共同债务，对穆兰英的起诉已超过诉讼时效期间。四、涉案债务不是夫妻共同债务。上诉人在上诉状第二页第二段“在（2016）鲁1325民初135号案件审理过程中，被上诉人穆兰英明确认可并记录在案”的说法是错误的。“明确认可并记录在案”的说法，并未提供庭审笔录证明。假如有所谓的明确认可，也仅仅是对事实的认可，即认可王兆磊以福星花园房产作抵押的借款用于穆兰英的哥哥穆忠源的公司使用，但并不是认可该借款为夫妻共同债务。上诉人未提供任何证据证明涉案债务符合民法典第1064条规定的夫妻共同债务。五、一审法院无管辖权，王兆磊是追加的被告，而穆兰英不在费县居住。六、本案系王兆磊与郝艳华串通，从而使穆兰英陷入诉累的案件。王兆磊、穆兰英因婚姻关系引发数起诉讼，纠缠六年多。费县房子的所有权是穆兰英的，而王兆磊一直拒不搬离，在费县法院2019年强行让王兆磊将费县的房产腾出后不久，郝艳华就于2019年9月26日在费县法院提起了诉讼。郝艳华的债权是有一般抵押权的，抵押物上的第一抵押权是235万元的最高额抵押，而抵押物拍卖所得433.4万元。郝艳华在北京东城法院完全可以实现自己的全部债权，但郝艳华仅主张25万元，放弃其他额度的权益。郝艳华两次起诉穆兰英都查封了穆兰英在费县的房产，郝艳华知道该房产的途径是王兆磊，郝艳华在费县的两次起诉却不冻结王兆磊的工资。七、比照民法典第409条规定，穆兰英不应当承担责任。被上诉人王兆磊述称没有意见。原审第三人王红英述称没有意见。原审第三人穆忠源述称没有意见。原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令被告穆兰英对其与王兆磊夫妻关系存续期间的共同债务五十万元及利息承担共同偿还责任，并由被告承担违约金：2.由被告承担本案的诉讼费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等实现债权的费用。一审法院认为，原告的诉讼应当驳回起诉，理由如下：《中华人民共和国物权法》第一百九十四条规定，“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”《中华人民共和国物权法》第一百九十八条规定，“抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”根据上述法律规定，涉案债务存在抵押物，涉案债务已经进入法院执行程序，涉案抵押物正在处分中，在涉案债务的债权人即原告没有放弃抵押权的情形下，不能够确认涉案债务在处分抵押物之前的“不足部分”债务，此种情形属于诉讼请求不具体的情形。因此，原告的起诉应当予以驳回，原告可待抵押物处分完毕后依法另行主张权利。一审裁定如下：驳回原告郝艳华的起诉。本院二审期间，上诉人提交了二份证据：证据一，2020年8月25日一份谈话笔录。证据二，北京市大兴区法院执行裁定书，案号是2015大执字第3341号。证明上诉人郝艳华申请执行的案款50万元及利息，已经受偿25万元，剩余部分未受清偿，大兴区人民法院裁定终结执行程序，能够证实上诉人提起的诉讼请求明确具体，法院依法应当进行实体审理，不应驳回上诉人的起诉。被上诉人穆兰英质证称，对证据一，谈话笔录记载抵押债权有两笔，第一笔是235万元最高额抵押，第二笔是50万元，也就是本案。谈话笔录中记载上诉人郝艳华与信海丰润投资有限公司协商达成一致意见，对方235万元抵押的债权，最后分得408万多元，而郝艳华登记的是50万元，仅分25万元，不符合常理，也印证了郝艳华系与王兆磊串通而提起了本案的诉讼。对证据二，对大兴法院的执行裁定书本身没有意见，但是大兴法院的执行裁定书所依据的北京东城法院的裁定书有非常大的漏洞。被上诉人王兆磊没有发表意见。原审第三人王红英质证称，谈话笔录第一次见，以前没见过，对谈话笔录的内容不认可。原审第三人穆忠源质证称，其从来没有参与过涉案借款。被上诉人穆兰英提交了四份证据：证据一，王兆磊发给穆兰英的短信截图（共三页），证明王兆磊长期威胁纠缠穆兰英，不愿意穆兰英出卖属于穆兰英的费县山水绿城房子，证明穆兰英一直主张的本案系王兆磊和郝艳华串通诉讼。证据二，《申请监督案件接收材料回执》。证据三，王红英短信截图。证据二、三共同证明检察院已就东城法院的执行接受监督申请。证据四，北京市东城区人民法院执行财产分配方案(2019)京0101执恢753号，日期为2020年11月24日，系本案一审裁定出具以后。以上四份证据相结合，显示本案有4个不合理之处，1.北京东城法院裁定书记载给予穆兰英唯一住房预留资金25万元，但郝艳华明知穆兰英根据离婚协议有3套房产，北京法院却只显示一套。2.信海丰润235万元抵押的债权，最后分得408万多元，而郝艳华登记的是50万元，仅分25万元。3.信海丰润作为第一顺位的抵押权人，对于涉案债权的让步50万元不合常理。4.北京执行案件不合理，2015年执行的案子拖了6年。上诉人质证称，对证据一，和本案不具有关联性，更不存在被上诉人所称的上诉人和王兆磊存在恶意串通的问题。对证据二、证据三真实性没有异议，和本案不具有关联性。对于证据四，执行财产分配方案，能够和上诉人提交的两份证据相互印证，证实上诉人仅取得了25万元，剩余25万元未能执行到位。被上诉人王兆磊质证称，短信截图与本案无关，对证据二和证据三、证据四不发表意见。原审第三人王红英无质证意见。原审第三人穆忠源无质证意见。本院经审查，对上诉人提交的证据的真实性予以认定。对于被上诉人提交的证据一的关联性不予认定，对于证据二、证据三、证据四的真实性予以认定。另查明，涉案50万元债务存在抵押物，涉案债务已于2015年6月1日在北京市大兴区人民法院立案执行，2020年11月18日，北京市大兴区人民法院作出（2015）大执字第3341号执行裁定，表明王兆磊名下的位于北京市大兴区××镇××花园××号楼××房产已经北京市东城区人民法院司法拍卖，郝艳华申请执行的案款50万元及利息已参与分配受偿25万元，剩余部分未受清偿，经郝艳华签字确认，被执行人确无财产可供执行，裁定终结执行。二审查明的其他事实与一审查明的事实相一致，予以确认。本院认为，本案一审于2019年12月18日立案，2020年9月15日一审法院以涉案债务存在抵押权且涉案债务已进入法院执行程序，涉案抵押物正在处分，无法确定涉案债务在处分抵押物之前的“不足部分”债务为由，作出裁定驳回郝艳华的起诉。本院经审查认为，一审法院在审理及判决过程中，涉案债务尚在法院执行过程中，涉案抵押物仍未处分完毕，2020年11月18日，北京市大兴区人民法院才对涉案债务的执行裁定终结，故一审法院认定并无不当，上诉人郝艳华在抵押物处分完毕后可依法另行主张权利。综上所述，郝艳华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 金 文审判员 胡 才审判员 王晓艳二〇二一年三月四日书记员 黄 山