重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终499号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京城建集团有限责任公司，住所地北京市海淀区北太平庄路18号，统一社会信用代码91110000101909934T。法定代表人：陈代华，董事长。委托诉讼代理人：魏超，北京市鑫诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：武志锋，北京市鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆覃家岗建设（集团）有限公司，住所地重庆市沙坪坝区凤天大道58号，统一社会信用代码91500106203099717F。法定代表人：杜象生，董事长。委托诉讼代理人：王天强，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑富文，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人北京城建集团有限责任公司(以下简称北京城建公司)因与被上诉人重庆覃家岗建设（集团）有限公司（以下简称覃家岗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初1533号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。北京城建公司的委托诉讼代理人武志锋，覃家岗公司的委托诉讼代理人王天强、郑富文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京城建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回覃家岗公司的全部诉讼请求；2.判令覃家岗公司向北京城建公司支付工期延误违约金870万元及以非正当方式提出付款请求罚款10万元；3.一、二审诉讼费及保全措施费由覃家岗公司承担。事实和理由：1.一审违反法律规定，违背客观事实。覃家岗公司举示的结算审核单仅是过程文件，双方尚未完成结算。覃家岗公司举示的结算审核单上明确载明“提供集团结算”，说明该审核单仅是过程文件，不是合同约定的有效结算书。分包工程价款是覃家岗公司的举证责任，鉴于本案分包工程造价难以确定，一审在庭审中已向覃家岗公司释明申请工程造价鉴定，但覃家岗公司未申请鉴定。一审应据此驳回覃家岗公司的诉讼请求，而不应支持其诉讼请求。一审说理混乱，一审预设北京城建十建设工程有限公司（以下简称城建十公司）具有结算的权利，但该预设没有事实依据。一审一方面认定城建十公司为案涉合同的结算主体，另一方面又认定城建十公司的结算行为对北京城建公司具有约束力，前后矛盾。从结算审核单载明的“提供集团结算”的内容看，该审核单并没有结算的效果意思。2.一审在覃家岗公司未提供充分证据证明其已向北京城建公司支付20万元履约保证金的情况下，直接认定覃家岗公司已支付该保证金，是错误的。尹平宏是覃家岗公司的管理人员，即使其认可代覃家岗公司支付了20万元履约保证金，覃家岗公司关于该笔付款性质的主张也只是其单方主张，北京城建公司从未认可收到该笔付款，且一审未对收款人杨斌身份进行查明。3.关于工期延误天数及工期延误违约金，一审就举证责任的论述明显不当，且混淆了完工与竣工的区别。合同对竣工日期已有明确约定，晚于约定竣工日期即为逾期竣工，在此情况下，如不存在合同约定的工期顺延情形，则覃家岗公司应承担工期延误违约责任。因覃家岗公司在诉状中自认竣工日期为2015年12月28日，且其主张的质保期亦是从该时间起算，因此，工期延误870天的事实可以确认。一审混淆了“完工”与“竣工”的概念，工期延误只与竣工日期有关，与生活用语“完工”无关。北京城建公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉。案涉结算审核单合法有效，工程价款明确具体。案涉项目合同内工程，覃家岗公司开工时间是2013年6月20日，竣工时间是2013年8月26日之前，不存在工期逾期。即使工期延误，北京城建公司主张工期延误违约金也已超过诉讼时效。北京城建公司提出的上诉请求均无事实及法律依据，不应支持。覃家岗公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决北京城建公司返还覃家岗公司履约保证金200000元；2.判决北京城建公司支付覃家岗公司工程款6390423.7元；3.判决北京城建公司支付覃家岗公司资金占用利息损失（其中截止2019年8月20日的利息损失为900732.1元（根据中国人民银行同期贷款利率1-5年期的利息计算，具体为4.75%/年），并自2019年8月21日起，以6390423.7元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部工程款清偿之日止）。诉讼费用、保全费用由北京城建公司承担。北京城建公司向一审法院提出反诉请求：1.判令覃家岗公司向北京城建公司支付工期延误违约金8700000元；2.判令覃家岗公司向北京城建公司支付以非正当方式提出付款要求的罚款100000元。反诉费用由覃家岗公司负担。一审法院认定事实：覃家岗公司具备施工总承包壹级资质。2013年5月10日，以北京城建公司为承包人，覃家岗公司为分包人，双方签订《建设工程施工专业分包合同》，约定由北京城建公司将重庆江北机场新建T3A航站楼桩基工程分包给覃家岗公司。分包工程承包范围：根据图纸、施工方案要求，完成航站楼C、D指廊基础土方、桩基工程施工，包含挖土及运输、锚杆及喷护、人工挖孔桩、机械灌注桩等至验收合格的全部工作内容及费用，具体施工部位根据承包人书面通知确定。合同暂定工程价款为8000000元。本分包工程定于2013年6月8日开工，具体开工日期以甲方进行现场施工交底的日期为准。定于2013年8月10日竣工，合同工期总日历天数为63天。合同通用条款13条开工与延期开工。13.1分包人应当按照本合同协议书约定的开工日期开工。分包人不能按时开工，应当不迟于本合同协议书约定的开工日期前5天，以书面形式向承包人提出延期开工的理由。承包人应当在接到延期开工申请后48小时内以书面形式答复分包人。承包人在接到延期开工申请后48小时内不答复，视为同意分包人要求，工期相应顺延。承包人不同意延期要求或分包人未在规定时间内提出延期要求，工期不予顺延。13.2因承包人原因不能按照本合同协议书约定的开工日期开工，项目经理应以书面形式通知分包人，推迟开工日期。承包人赔偿分包人因延期开工造成的损失，并相应顺延工期。14条工期延误。14.1因下列原因之一造成分包工程工期延误，经项目经理确认，工期相应顺延：（1）承包人根据总包合同从工程师处获得与分包合同相关的竣工时间延长。（2）承包人未按本合同专用条款的约定提供图纸、开工条件、设备设施、施工场地。（3）承包人未按约定日期支付工程预付款、进度款，致使分包工程施工不能正常进行。（4）项目经理未按分包合同约定提供所需的指令、批准或所发出的指令错误，致使分包工程施工不能正常进行。（5）非分包人原因的分包工程范围内的工程变更及工程量增加。（6）不可抗力的原因。（7）本合同专用条款中约定的或项目经理同意工期顺延的其他情况。14.2分包人应在14.1款约定的情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向承包人提出报告。承包人在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。24条竣工结算及移交。24.3承包人收到分包工程竣工结算报告及结算资料后，在本合同专用条款约定期限内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，应从期满之后第1天起按同期银行活期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。25条质量保修：在包括分包工程的总包工程竣工交付使用后，分包人应按国家有关规定对分包工程出现的缺陷进行保修，具体保修责任按照分包人与承包人在工程竣工验收之前签订的质量保修书执行。合同专用条款第7条：项目经理姓名王旭，职务：项目执行经理（任命书作为分包合同附件）。第8条分包项目经理姓名：辛良春，职务：项目经理（任命书作为分包合同附件）。9.3承包人授权程龙、庞杰为施工现场事实及零工派工签认人，未经承包人书面授权的任何其他人员无权签证。21条合同价款的支付。21.2承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：根据发包人拨款的情况，按月根据分包人的施工进度分期付款；根据当月工程完成进度金额，于次月20日前支付当月完成金额的70%；工程完工并经验收合格后，双方办理工程结算手续，结算手续办理完毕后三个月内支付至结算总价的95%，剩余5%为保修金，待保修期满后无息支付。21.10分包人保证不发生施工工人向承包人追讨工资现象，或向政府相关部门投诉并造成承包人名誉损失的现象。分包人以非正常方式（包括但不限于5人以上围堵、占据施工现场、发包人办公场所；以任何手段阻止施工现场正常施工、承包人正常办公秩序；阻碍交通；攀爬塔吊、建筑物、广告牌等；以及《国务院信访工作条例》第二十条规定的行为）向承包人提出付款要求的，分包人应向承包人支付每次50000元的罚款，此金额承包人可直接从分包工程款中扣除，由此造成的工期延误、质量未达到约定标准、文明施工未达到约定标准的，承包人有权对分包人追索违约金。24条竣工结算及移交。24.2通用条款24.2修改为承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告所需结算资料后28天内进行核实，给予确认或提出明确的修改意见。双方按照本合同约定的合同价款及价格调整内容进行工程竣工结算。双方应签署达成一致的工程结算书，并按照结算书的约定各自履行相应的义务，否则承包人有权按照其认为应当支付的竣工结算金额，向分包人开具竣工结算书。24.5结算书必须经过合同双方法定代表人或其授权代表签字并加盖公章或合同专用章后生效。承包人办理结算时，必须由项目经理签字后，经承包人经营管理部门审核并加盖承包人公章或合同专用章。26条违约。26.2.3如发生延期竣工，每延期一天分包人向承包人支付10000元违约金；造成发包人向承包人索赔或给承包人造成其他损失的，分包人应向承包人承担全部赔偿责任。31.2分包人向承包人提供履约担保，担保方式：保证金，担保额度200000元，待工程竣工无安全责任事故，分包人材料、设备、人员全部退场后返还全部或剩余履约保证金（履约保证金不计利息）。38.12.15分包人必须根据工程进度款金额实时向承包人提供正式税务发票，否则承包人有权拒绝向分包人付款。合同附件《告知书》载明：我司（北京城建公司）所有业务往来皆以与相对方签署的书面合同为准，并加盖“北京城建集团有限责任公司合同专用章”方可生效。我司项目部任何个人都无权在没有书面合同的情况下与贵司发生业务往来。项目部印章对外没有任何法律效力，因而使用上述印章签署的任何文件资料均属无效，贵司自行承担法律后果。双方后来签订《重庆江北机场新建T3A航站楼（C、D指廊登机桥桩基）补充协议》，增加了施工范围，暂定价款1700万元。2013年7月9日，尹平宏以个人账户向北京城建公司财务人员杨斌账户转款200000元。尹平宏认可此款是代覃家岗公司向北京城建公司缴纳的履约保证金200000元。覃家岗公司承包内容施工完毕后，2015年12月28日案涉工程的钢筋、模板、混凝土、现浇结构、砖砌体、填充墙砌体等分项工程验收合格。2016年4月2日，形成《专业分包工程结算审核单》一份，载明案涉工程结算总价为28942423.70元，其中保修金1447121.18元，审核单上有北京城建公司项目经理王旭，总经、总会、总工、材料、经营、工程，以及公司技术质量部、公司经营部、总经济师等各人员和部门签字，发包单位北京城建公司处加盖的是“北京城建十建设工程有限公司预结算专用章”，而非北京城建公司的公章，同时注明：“结算额28942423元整，付款时扣除保修金”。承包单位处加盖了覃家岗公司印章，负责人处由罗德兴、尹平宏签字。结算审核单第108项载明“奖励100000元”。覃家岗公司陈述：之所以是加盖的“北京城建十建设工程有限公司预结算专用章”，是因为北京城建公司从业主单位处中标案涉工程后，将案涉工程指定给北京城建十建设工程有限公司施工；同时第108项载明的“奖励100000元”，就是覃家岗公司按期完工后，北京城建公司给予的奖励。北京城建公司陈述：北京城建十建设工程有限公司是北京城建公司的下属独立法人，案涉项目施工过程中，北京城建十建设工程有限公司可能有个别工作人员受到北京城建公司委托参与案涉工程中，但并不改变覃家岗公司与北京城建公司之间的合同关系；案涉江北机场项目中，北京城建公司作为总包单位，实际施工过程中，有北京城建公司自己管理的施工，也有委托北京城建十建设工程有限公司施工，具体区分是以签订合同主体不同，如果是北京城建十建设工程有限公司对外签约，就是委托北京城建十建设工程有限公司的，对应项目就由北京城建十建设工程有限公司与相对方进行结算。对结算审核单第108项载明的“奖励100000元”，北京城建公司表示不清楚是什么奖励。关于已付工程款。双方无争议的金额为22552000元。对另外李贝贝向罗德兴转账的250000元和李向阳向罗德兴转账支付的200000元，以及材料领料单载明的13012.5元是否计入已付工程款，双方存在差异。覃家岗公司对李贝贝是北京城建十建设工程有限公司的人员，罗德兴是覃家岗公司案涉项目部管理人员的身份予以认可，但覃家岗公司表示此款系二人之间的借贷关系；李向阳是否为北京城建公司人员不清楚。北京城建公司表示李向阳是北京城建十建设工程有限公司的工作人员，并出示了李向阳的社会保险缴纳记录。庭审中，北京城建公司举示了领料单3张，其中金额分别为1005元、7680元的两张领料单上有尹平宏的签字，另一张验收入库单（直拨单）上无覃家岗公司人员签字，金额为1440元。关于工期延误。北京城建公司未举示证据证明覃家岗公司实际进场开工时间，也无证据证明进行现场施工交底的日期，未证明覃家岗公司完工或竣工日期。覃家岗公司举示的部分证据中，最早的一份《图纸会审和设计交底记录》时间为2013年6月20日，最早的钢筋焊接接头检测报告时间为2013年7月22日，最早的砂浆抗压强度检测报告时间为2013年9月9日。覃家岗公司陈述，其承包的仅是桩基旋挖，不包含钢筋及混凝土浇筑。2017年8月29日，江北机场东航站区及第三跑道项目建成投用。一审法院认为：覃家岗公司具备建筑工程施工总承包壹级资质，其与北京城建公司签订的《建设工程施工专业分包合同》依法应属合法有效。本案主要争议内容系城建十公司与覃家岗公司做出的结算是否对北京城建公司具有约束力。该院认为，要认定城建十公司是否有权代表北京城建公司与覃家岗公司结算，首先，要理清楚城建十公司在案涉工程中的地位。北京城建公司称在江北机场的大项目中，有其自己组织分包施工的情形，也有委托北京城建十建设工程有限公司组织分包施工的情形，具体区分标准以签合同的主体来确定。而本案中，与覃家岗公司签订合同的主体是北京城建公司，但与覃家岗公司结算的又是城建十公司，与北京城建公司陈述相矛盾。其次，既然北京城建公司陈述城建十公司在案涉工程是受其委托处理相关事宜，按照法律规定，受托人实施的民事法律行为的后果由委托人承担，既然城建十公司已经在结算书上盖章，且相关部门的人员全部签字，故应当由北京城建公司承担相应的法律后果。第三，在城建十公司与覃家岗公司结算后的相当一段时间内，北京城建公司并未举示证据证明其提出过异议或要求重新核对结算。第四，在北京城建公司与覃家岗公司签订合同后，现无任何证据说明城建十公司的具体权限，后城建十公司就代表北京城建公司履行发包方职责，管理现场工程、办理结算，且城建十公司工作人员还向覃家岗公司支付工程款，而无证据显示北京城建公司对上述行为提出过异议，可以说明城建十公司有足够权限代表北京城建公司与覃家岗公司履行施工合同。综上，该院认为，从现有证据上讲，可以确定合同实际履行过程中对原有约定有所变更，城建十公司的行为（包括办理结算）可以认定为北京城建公司的行为，其法律后果应由北京城建公司承担，对结算金额28942423.70元，该院予以认定。关于已付款金额。1、对无争议的22552000元该院予以认定。2、对李贝贝和李向阳转账的450000元，从现有证据显示，二人当时是城建十公司工作人员，且覃家岗公司未举示其他证据证明双方之间还有其他个人经济往来，故对该450000元，该院予以认定。3、对领料单载明的款项，因仅有两张领料单上有覃家岗公司的管理人员尹平宏签字，故对该两笔1005元、7680元予以认定，对其余未签字的不予认定。因此，覃家岗公司已收取工程款金额为22552000元+450000元+1005元+7680元=23010685元。现尚欠工程款金额为28942423.70元-23010685元=5931738.70元，对覃家岗公司要求支付工程款5931738.70元的诉讼请求，该院予以支持。关于利息。按照合同约定，应当在结算手续办理完毕后三个月内支付至结算金额的95%，故北京城建公司应当在2016年4月2日后三个月内即2016年7月2日前支付28942423.70元*95%=27495302.52元，现已支付23010685元，差额为27495302.52元-23010685元=4484617.52元。由于双方合同中仅约定了保修金，并未约定保修金退还时间，依照一般缺陷责任期一年的规定并结合覃家岗公司在庭审中做出的质保期两年的陈述，该院酌情从江北机场整体交付使用之日即2017年8月29日起计算二年后即2019年8月29日予以退还。故对覃家岗公司要求从2016年7月3日起至2019年8月19日止以4484617.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；从2019年8月20日起至2019年8月29日止以4484617.52元为基数，从2019年8月30日起至付清之日止以5931738.70元为基数，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息的诉讼请求，该院予以支持；对超出部分不予支持。关于履约保证金200000元。现有证据表明，尹平宏于2013年7月9日代表覃家岗公司向北京城建公司缴纳保证金200000元，现工程已经竣工，北京城建公司应当退还，对覃家岗公司要求退还履约保证金的诉讼请求，该院予以支持。关于逾期完工违约金。该院认为，关于逾期完工的举证责任而言，首先应由北京城建公司举示证据证明开工时间、竣工（或完工）时间，如果形式上显示超过了约定的工期，再由施工方即覃家岗公司举示证据证明是否存在工期顺延或合理扣除的情形。现北京城建公司并未举示证据证明开工时间即现场施工交底的日期，也未举示证据证明覃家岗公司旋挖部分的竣工时间。同时，结算审核报告第108项载明的奖励100000元，覃家岗公司陈述是因其按期完工，发包方给予的奖励，而北京城建公司却不能指出该奖励的明确指向，故对覃家岗公司的陈述该院予以采信。既然覃家岗公司已经按期完工并获得了奖励，且北京城建公司未举示出证据证明覃家岗公司逾期完工，故对北京城建公司要求覃家岗公司支付逾期完工违约金8700000元的诉讼请求，该院不予支持。关于北京城建公司要求覃家岗公司支付以非正当方式提出付款要求的罚款100000元的诉讼请求。首先，从该约定可以看出，该罚款实际系违约金性质，现北京城建公司并未举示充分证据证明覃家岗公司采取了以非正常方式要求付款，并导致了其公司名誉受损的情形，故对该项诉讼请求，该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）北京城建集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆覃家岗建设（集团）有限公司工程款5931738.70元；二、被告（反诉原告）北京城建集团有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）重庆覃家岗建设（集团）有限公司资金占用损失，计算方式为：从2016年7月3日起至2019年8月19日止以4484617.52元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算；从2019年8月20日起至2019年8月29日止以4484617.52元为基数，从2019年8月30日起至付清之日止以5931738.70元为基数，均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、被告（反诉原告）北京城建集团有限责任公司于本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）重庆覃家岗建设（集团）有限公司履约保证金200000元；四、驳回原告（反诉被告）重庆覃家岗建设（集团）有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）北京城建集团有限责任公司的反诉请求。”二审中，双方当事人对一审查明的事实均无异议，且均未举示新的证据。北京城建公司向本院提交工程造价鉴定申请，申请对案涉工程造价进行鉴定。对该鉴定是否准许，本院将在本院认为部分进行评述。二审查明，一审2020年6月2日庭审中，一审法院询问北京城建公司，其与承建十公司之间的关系？北京城建公司称：“承建十公司是其下属企业独立法人。”一审2020年10月27日庭审中，一审法院询问北京城建公司：“被告称江北机场项目中有自己施工，也有委托承建十公司施工，具体如何区分？”北京城建公司称：“对外签订合同的主体不同，如果是承建十公司对外签约，就是委托承建十公司的。就案涉项目，承建十公司与原告的结算审核只是预结算，需要经过被告的最终结算才能生效，这也是在预结算原件右上角明确标明‘提供集团结算’（的原因）”。北京城建公司向一审法院举示了其与重庆市万客隆建筑劳务有限公司签订的工程结算单，该结算单载明，发包方项目负责人为王旭，项目审核人王英丽。经审查，在覃家岗公司与承建市公司签订的结算审核单上，列明了项目费用的具体组成，尾页发包单位审核意见栏，有项目经理王旭签字，总经王英丽签字。北京城建公司向覃家岗公司支付最后一笔工程款的时间为2018年9月29日。二审另查明，关于逾期竣工违约金诉讼时效起算点，北京城建公司称，应从双方办理结算后起算，因双方未结算，故未过诉讼时效。覃家岗公司称，合同约定的违约责任逾期一天一万元，与结算没有关系，是固定的标准，假设覃家岗公司工期违约成立，也已超过诉讼时效。二审再查明，关于履约保证金，本院向北京城建公司询问收款人杨斌的身份？北京城建公司称，一审没有对杨斌身份进行查明，需要庭后核实。覃家岗公司称，在李贝贝担任北京城建公司财务之前，就是杨斌负责北京城建公司的财务工作。一审庭审中，北京城建公司并未对此提出异议，因此一审对该事实没有进一步查明。本院告知北京城建公司，应于庭后五日内提交书面核实意见，逾期未回复，视为认可对方的说法。北京城建公司逾期未就杨斌的身份明确回复意见。本院询问北京城建公司主张对覃家岗公司进行罚款的具体依据？北京城建公司称，对方采取围攻办公场所方式索要工程款项，但当时没有留下照片证据。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，因覃家岗公司与北京城建公司签订的《建设工程施工专业分包合同》是双方当事人真实意思表示，且覃家岗公司具有案涉工程所需要的施工资质，故《建设工程施工专业分包合同》合法有效。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：1.北京城建公司与覃家岗公司就案涉工程有无办理结算；2.覃家岗公司应否承担逾期竣工违约责任；3.北京城建公司应否向覃家岗公司退还履约保证金；4.覃家岗公司应否向北京城建公司支付以非正当方式提出付款请求的罚款10万元。针对上述焦点，分别评述如下：一、关于北京城建公司与覃家岗公司就案涉工程有无办理结算其一，根据现有证据足以认定，北京城建公司与覃家岗公司已于2016年4月2日就案涉工程办理了预结算。一审中，北京城建公司明确表示，就案涉项目，承建十公司与覃家岗公司的结算审核是预结算，需要经过北京城建公司的最终结算才能生效，这也是上述结算单首页右上角载明“提供集团结算”的原因。从北京城建公司陈述的上述内容来看，其实际上已经承认承建十公司接受其委托与覃家岗公司办理预结算的事实。该事实亦可从上述结算单中载明的内容得到印证，该结算单首页右上角写明“提供集团结算”，尾页发包单位审核意见栏有王旭、王英丽签字确认，该二人同时也是北京城建公司的项目负责人、项目审核人。其二，在北京城建公司已与覃家岗公司办理预结算的情况下，北京城建公司未在合同约定的期限内提出异议，且在预结算后有相应的付款行为。双方签订的专业分包合同通用条款第24.2条明确约定，承包人收到分包人递交的分包工程竣工结算报告所需结算资料后28天内进行审核，给予确认或提出明确的修改意见。双方在2016年4月2日办理预结算后，至覃家岗公司于2020年1月13日提起本案诉讼，在长达三年多的时间内，北京城建公司未就预结算审核单提出任何异议或明确的修改意见。不仅如此，北京城建公司还在预结算后直至2018年9月29日存在陆续付款行为。即北京城建公司已实际履行了预结算审核单约定的部分义务，以行为方式对此前预结算结果的效力进行了追认。综上，一审以城建十公司与覃家岗公司签订的结算审核单载明的预结算金额作为确定本案的应付款最终依据，并无不当。也因此，本院对北京城建公司提交的鉴定申请不予准许。二、关于覃家岗公司应否承担逾期竣工违约责任《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。”本案中，北京城建公司称，覃家岗公司存在逾期竣工的事实，案涉合同约定竣工时间是2013年8月10日，实际竣工时间是2015年12月28日。即使北京城建公司所述属实，其自2013年8月11日即应知晓覃家岗公司逾期竣工，其权利已受到损害的事实。双方签订的专业分包合同约定，如发生延期，每延期一日支付一万元违约金。根据该约定，逾期违约金的计算与双方有无办理结算无关，因此，北京城建公司主张逾期竣工违约责任的诉讼时效应从双方办理结算时起算，无事实及法律依据。因双方约定的逾期竣工违约金是按日连续计算，故诉讼时效至迟应从北京城建公司所主张的实际竣工之日的次日即2015年12月29日起算，至北京城建公司于本案中提起反诉，早已超过三年诉讼时效。加之覃家岗公司在一审中提出了诉讼时效抗辩，故北京城建公司提出的该项请求，本院不予支持。三、关于北京城建公司应否向覃家岗公司退还履约保证金覃家岗公司称，其已向北京城建公司财务杨斌支付了履行保证金20万元。北京城建公司上诉称，一审法院未核实杨斌的身份。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定，“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”本案二审中，北京城建公司代理人称不清楚杨斌的身份，需要庭后核实。本院明确告知北京城建公司代理人，应在庭后五日内对杨斌的身份进行核实，逾期未回复，则视为认可对方说法。现北京城建公司逾期仍未就上述问题进行回复，故依法应视为对该事实予以承认。一审认定覃家岗公司已向北京城建公司交纳履行保证金是正确的。因双方签订的专业分包合同已履行完毕，故北京城建公司应向覃家岗公司退还履行保证金。四、关于覃家岗公司应否向北京城建公司支付以非正当方式提出付款请求的罚款10万元北京城建公司称，覃家岗公司采取围攻其办公场所的方式索要工程款项，违反了合同约定，但未就此举示相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上所述，北京城建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128122.17元，由北京城建集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二一年三月十六日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜