湖北省孝感市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)鄂09刑终62号原公诉机关湖北省安陆市人民检察院。上诉人（原审被告人）张仕凯（曾用名张汉清），男，1964年8月11日出生，汉族，初中文化，中共党员，务农，户籍所在地湖北省安陆市，住安陆市。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年12月10日被安陆市公安局刑事拘留，2020年1月9日经安陆市人民检察院批准逮捕，次日由安陆市公安局执行逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。辩护人徐小明，湖北中和信律师事务所律师。辩护人余飞，湖北中和信律师事务所律师。安陆市人民法院审理安陆市人民检察院指控被告人张仕凯犯寻衅滋事罪一案，于2020年12月21日作出(2020)鄂0982刑初126号刑事判决。宣判后，被告人张仕凯不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2015年4月至2019年12月，被告人张仕凯多次辱骂、殴打他人，占用公私财物，并以到湖北省上访为事由，强行索要公私财物。具体事实分述如下：1、2015年3月20日，被告人张仕凯因殴打他人骑摩托车到安陆市公安局巡店派出所接受询问，后被安陆市公安局决定行政拘留十三日，其将摩托车留置在巡店派出所内。张仕凯释放后，于2015年4月3日下午与其妻周某1到巡店派出所索要摩托车，派出所民警依法要求张仕凯出示购车发票及其相关驾驶证件，张仕凯拒不配合，对民警无故漫骂，对辅警脚踢，并将辅警手中执法记录仪打掉。2、2015年5月14日10时许，安陆市巡店镇人民政府工作人员李长勇、蒋亮权及巡店镇肖杨村支部书记卢某等人在该村村委会会议室对被告人张仕凯与胡国彪的土地纠纷问题进行现场调解，张仕凯对调解协议不服，当场拍桌子，并辱骂李某1，蒋某进行制止，张仕凯又拿会场内的板凳欲殴打李某1、蒋某，直至被卢某等人制止。3、2015年下半年，被告人张仕凯未经安陆市巡店镇肖杨村村委会同意，强行占用该村集体所有的空闲房屋（原肖杨小学教学楼，）改建猪场用于饲养生猪，直至2018年11月23日，巡店镇人民政府依规组织工作人员对该养猪设施拆除，对生猪转运处理。案发后，经湖北兴鼎房地产评估咨询有限公司鉴定，原巡店镇肖杨村肖杨小学教学楼房产价值为人民币16.20万元。4、2015年下半年，被告人张仕凯强占安陆市巡店镇肖杨村集体所有的空闲房屋（原肖杨村小学教学楼）用于饲养生猪以来，给当地造成严重环境污染，同时严重影响该村居民的生活。该村村民黄某1、周某2向张仕凯反映污染问题，张仕凯对二人斗狠、辱骂。2015年12月的一天下午，村民卢春芳和其丈夫杨某2及其孙女杨某1到自家的菜园时，向张仕凯反映菜园对面的猪粪池存在安全隐患问题，张仕凯对其斗狠、辱骂杨某1，并朝杨某2的脸扇了一巴掌。5、2018年11月中旬，安某市环境监察大队接到举报，经调查认定被告人张仕凯养猪场所位于禁养区。2018年11月20日，安陆市环保委员会向巡店镇人民政府下达环境问题督办通知书，2018年11月23日，安陆市巡店镇人民政府按照安某市环保委员会下达的环境问题督办通知要求，依规组织工作人员对张仕凯养猪场部分附属设施拆除，并对猪场内的生猪做转运处理。2018年11月26日上午，张仕凯对此事心生不满，到巡店镇人民政府机关院内张贴“申冤”材料，并在现场起哄闹事，无故推搡镇政府工作人员，扰乱该政府的正常工作秩序。6、2018年11月27日，被告人张仕凯以反映巡店镇镇长严某于2018年11月23日在未通知其本人的情况下强拆其猪场一事到孝感市信访局上访，后被告知强拆污染严重的猪场，符合相关政策要求；2018年11月28日，张仕凯以反映猪场被拆一事到安某市信访局上访，安陆市信访局转巡店镇人民政府处理；2018年12月6日，张仕凯以反映猪场被强拆及赔偿不合理等问题到国家信访局上访，后被告知其向安陆市人民政府反映并注明其信访目的有误；2019年1月14日，湖北省“两会”开幕当天，张仕凯到湖北省政府办公大院上访，当天巡店镇人民政府接到安陆市人民政府通知后派汪钟沩等人将其从武汉接回。张仕凯通过以上多次非法上访、越级上访等方式，向巡店镇人民政府强行索要人民币328500元。2019年1月4日，经鉴定，张仕凯养殖的111头生猪价值为99050元，张仕凯从中强行索要人民币229450元。原判认为，被告人张仕凯多次辱骂、恐吓他人，造成恶劣社会影响，多次殴打他人，情节恶劣，强拿硬要、任意占用公私财物，破坏社会秩序，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第（三）款、第三条第（一）款、第四条第（一）款之规定，判决：一、被告人张仕凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑五年。二、责令被告人张仕凯自本判决生效之日起十日内将违法所得229450元退还给安陆市巡店镇政府。被告人张仕凯上诉提出：一审判决所认定的事实不清，证据不足，适用的法律错误，上诉人的行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，应该判决宣告上诉人无罪。（1）一审判决错误地将本案的侦查机关认定为安陆市公安局。（2）侦查机关及侦查人员应当回避而未回避。（3）一审未依法调取洪山派出所民警的《出警记录》和相关的笔录材料。（4）《价格鉴定评估报告》价格认定的主体不具有相应的资格，安某市发展和改革局无权对案涉财物的价格进行认定。（5)价格认定标的的真实性及范围存疑。由于被评估的对象（生猪）在评估前，已经被巡店镇政府进行了转移处理，因此上诉人养殖的该批生猪的品种、数量、重量等指标均无法确定，虽然有政府列明的各项清单，但由于缺乏上诉人本人的签字确认，因此无法确定其真实性，且认定标的明显存在重大遗漏。（6）未通知证人周某1、卢某、叶某、严某出庭作证。（7）上诉人在巡店派出所取摩托车的行为不构成寻衅滋事罪。（8）上诉人在肖**村村委会议室的行为不构成寻衅滋事罪。（9）上诉人借用肖某1小学养猪的行为不构成寻衅滋事罪。（10）上诉人辱骂黄某2、周某2、杨某1，扇杨某2的脸的认定事实不清、证据不足。（11）上诉人在巡店镇政府贴申冤材料的行为不构成寻衅滋事罪。（12）上诉人获得巡店镇政府32.85万元赔偿的行为不构成寻衅滋事罪。辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。二审认定的事实与一审相同。针对被告人张仕凯的上诉理由及其辩护人的辩护意见，分析评判如下：（1）被告人张仕凯及辩护人提出“一审判决错误地将本案的侦查机关认定为安陆市公安局。本案存在侦查机关应当回避而未回避及侦查人员应当回避而未回避的问题”。经查阅本案证据材料，可以认定，该案系安陆市公安局成立专案组侦办，该辩护意见与事实不符，不予采纳。（2）被告人张仕凯及辩护人提出“一审未依法调取洪山派出所民警的《出警记录》和相关的笔录材料”，经查，一审法院在审理过程中，针对被告人、辩护人调取证据的申请，专门召开庭前会议，听取诉讼各方当事人的意见，公诉机关就上述资料的调取出具了情况说明。本院认为，一审判决针对被告人、辩护人调取证据的申请处理符合法律规定，被告人张仕凯及辩护人提出的该条上诉理由不能成立。（3）被告人张仕凯及辩护人提出“《价格鉴定评估报告》价格认定的主体不具有相应的资格，安某市发展和改革局无权对案涉财物的价格进行认定”、“价格认定标的的真实性及范围存疑”，经查，一审判决认为，价格认定结论书系司法机关委托价格认定部门依法、依程序作出，该证据应予采信。本院认为，一审判决适用法律正确，被告人张仕凯及辩护人提出的该条上诉理由不能成立。（4）被告人张仕凯及辩护人提出“未通知证人周某1、卢某、叶某、严某出庭作证”，经查，一审法院在审理过程中，针对被告人、辩护人提出要求证人出庭作证的申请，专门召开庭前会议，听取诉讼各方当事人的意见，公诉人认为，公安机关取证中，没有刑讯逼供行为，这些证人客观真实反映了自己的证言，可以不出庭作证。一审合议庭经认真评议后，依法对被告人、辩护人申请证人周某1、卢某、叶某、严某出庭作证予以驳回。本院认为，一审判决的上述处理符合法律规定，被告人张仕凯及辩护人提出的该条上诉理由不能成立。（5）被告人张仕凯及辩护人提出“上诉人在巡店派出所取摩托车的行为不构成寻衅滋事罪”，经查，2015年4月2日、4月3日被告人张仕凯为拿摩托车一事与巡店镇派出所民警发生肢体冲突，并辱骂民警的事实，有现场目击证人证言及视听资料等证据在卷佐证，事实清楚，证据确实、充分。被告人张仕凯及辩护人提出的该条上诉理由不能成立。（6）被告人张仕凯及辩护人提出“上诉人在肖**村村委会议室的行为不构成寻衅滋事罪”，经查，2015年5月14日上午在巡店镇肖杨村村委会会议上协调张仕凯和胡国彪土地纠纷一事时，张仕凯辱骂李某1、蒋某，并搬起凳子欲打李某1、蒋某的事实，有现场目击证人证言及李某2书写的情况说明、巡店镇政府出具的关于张仕凯辱骂国家公职人员的说明、肖某2出具的关于张仕凯辱骂国家公职人员的说明等证据在卷佐证，事实清楚，证据确实、充分。被告人张仕凯及辩护人提出的该条上诉理由不能成立。（7）被告人张仕凯及辩护人提出“上诉人借用肖某1小学养猪的行为不构成寻衅滋事罪”，经查，该笔事实，有多名证人证言、湖北兴鼎房地产评估咨询有限公司房地产股价咨询报告、原小学宗地范围图等证据在卷佐证，事实清楚，证据确实、充分。被告人张仕凯及辩护人提出的该条上诉理由不能成立。（8）被告人张仕凯及辩护人提出“上诉人辱骂黄某2、周某2、杨某1，扇杨某2的脸的认定事实不清、证据不足”，经查，该笔事实，有多名证人的证言、被害人的陈述等证据在卷佐证，事实清楚，证据确实、充分。被告人张仕凯及辩护人提出的该条上诉理由不能成立。（9）被告人张仕凯及辩护人提出“上诉人在巡店镇政府贴申冤材料的行为不构成寻衅滋事罪”，经查，该笔事实，有多名证人的证言，被告人张仕凯的供述，张仕凯制作的“申冤”材料，同证人证言、被告人供述相印证，证明被告人张仕凯将“申冤”材料贴在镇长严某的办公室门上，安陆市环境保护委员会办公室文件、环境问题督办通知书、安陆市环境保护局报告、安陆市环境保护局现场检查笔录、环境举报办结单、现场检查图片：证明张仕凯在肖杨村原小学养猪，环境污染严重，对附近居民的生活产生较大影响，该委员会对巡店镇政府下的环境问题督办通知书等证据在卷佐证，事实清楚，证据确实、充分。被告人张仕凯及辩护人提出的该条上诉理由不能成立。（10）被告人张仕凯及辩护人提出“上诉人获得巡店镇政府32.85万元赔偿的行为不构成寻衅滋事罪”，该笔事实，有多名证人的证言，被告人张仕凯的供述，安某市发展和改革局价格认定结论书，信访局工作人员邓云贤2019年1月15日的工作记录、安陆市信访局关于张仕凯上访的说明及安陆市群众信访接待服务中心出具的张仕凯上访记录、巡店镇人民政府关于张仕凯信访事项的办结情况报告、接张仕凯上访费用明细、巡店镇政府对张仕凯赔偿32.85的转账记录及收条，2019年1月16日巡店镇政府党委会议记录、巡店镇政府同张仕凯的补偿协议书、张仕凯提供给巡店镇政府的补偿清单等证据在卷佐证，事实清楚，证据确实、充分。被告人张仕凯及辩护人提出的该条上诉理由不能成立。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓庆审判员  董 威审判员  李 菁二〇二一年三月二日法官助理胡乙海书记员陈雪