广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0602刑初224号 公诉机关防城港市港口区人民检察院。 被告人于鹏，男，1991年8月9日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地内蒙古牙克石市。因涉嫌非法经营罪，于2020年7月9日被防城港市公安局港口分局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 指定辩护人刘连忠，广西海狮律师事务所律师。 被告人郭明远，男，1992年3月9日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地内蒙古牙克石市。因涉嫌非法经营罪，于2020年7月9日被防城港市公安局港口分局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 指定辩护人杨明月，广西维冠律师事务所律师。 指定辩护人何明香，广西维冠律师事务所实习律师。 被告人赵立坤，男，1991年1月5日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地内蒙古呼伦贝尔市海拉尔区。因涉嫌非法经营罪，于2020年7月9日被防城港市公安局港口分局刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 指定辩护人姚文宇，广西海狮律师事务所律师。 防城港市港口区人民检察院以港检一部刑诉〔2020〕90号起诉书指控被告 -2- 人于鹏、郭明远、赵立坤犯非法经营罪，于2020年11月11日向本院提起公诉。本院于2020年11月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月24日公开开庭审理了本案。防城港市港口区人民检察院指派检察官杨珂、检察官助理伍珍香出庭支持公诉，被告人于鹏及其辩护人刘连忠、被告人郭明远及其辩护人杨明月和何明香、被告人赵立坤及其辩护人姚文宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控，被告人于鹏在未取得烟草销售许可的情况下，于2019年12月至2020年7月，从防城港市东兴口岸等地购买卷烟，通过微信进行销售，并以快递的方式邮寄给客户，同时帮助“张哥”将卷烟从防城港市运输至南宁市，从中非法获利。 被告人郭明远在未取得烟草销售许可的情况下，于2020年5月至7月，从防城港市东兴口岸等地购买卷烟，通过微信进行销售，并以快递的方式邮寄给客户，同时帮助“东哥”将卷烟从防城港市运输至南宁市，从中非法获利。 被告赵立坤在未取得烟草销售许可的情况下，于2019年5月至2020年7月，从防城港市东兴口岸等地购买卷烟，通过摆摊贩卖、快递邮寄售卖给外地客户等方式，从中非法获利。 2020年7月8日12时30分许，防城港市城区烟草专卖局执法人员联合防城港市公安局港口分局民警在防城港市港口区翡翠园一期5栋一单元地下停车场抓获被告人于鹏、郭明远、赵立坤，查获车辆3辆，扣押卷烟一批。经防城港市价格认证中心认定，从于鹏处查获的涉案卷烟认定价格为147977元；从郭明远处查获的涉案卷烟认定价格为126720元；从赵立坤处查获的涉案卷烟认定价格为57552元。 公诉机关认为，被告人于鹏、郭明远、赵立坤未经许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 -3- 的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人于鹏、郭明远、赵立坤自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处罚。建议对于鹏判处有期徒刑十个月，并处罚金三万元；对郭明远判处有期徒刑十个月，并处罚金二万元；对赵立坤判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请依法判处。 被告人于鹏、郭明远、赵立坤对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，在开庭审理过程中亦无异议，请求从轻处罚。于鹏的辩护人刘连忠、郭明远的辩护人杨明月、赵立坤的辩护人姚文宇均对指控的事实和罪名均没有异议。 经审理查明：被告人于鹏在未取得烟草销售许可的情况下，于2019年12月至2020年7月，从防城港市东兴口岸等地购买卷烟，通过微信进行销售，并以快递的方式邮寄给客户，同时帮助“张哥”将卷烟从防城港市运输至南宁市，从中非法获利。 被告人郭明远在未取得烟草销售许可的情况下，于2020年5月至7月，从防城港市东兴口岸等地购买卷烟，通过微信进行销售，并以快递的方式邮寄给客户，同时帮助“东哥”将卷烟从防城港市运输至南宁市，从中非法获利。 被告人赵立坤在未取得烟草销售许可的情况下，于2019年5月至2020年7月，从防城港市东兴口岸等地购买卷烟，通过摆摊贩卖、快递邮寄售卖给外地客户等方式，从中非法获利。 2020年7月8日12时30分许，防城港市城区烟草专卖局执法人员联合防城港市公安局港口分局民警在防城港市港口区翡翠园一期5栋一单元地下停车场抓获被告人于鹏、郭明远、赵立坤，查获车辆3辆，扣押卷烟一批。其中在赵立坤处查获南京炫赫门卷烟503.7条（144条为郭明远所有），在郭明远处查获南京炫赫门卷烟648条，在于鹏处查获南京炫赫门、红双喜、玉溪、中华等卷烟641.1条。 -4- 经抽样检验，南京煊赫门、玉溪（软）、中华（硬）、黄金叶、玉溪（硬DF）、云烟（软珍品）、中华（软）、芙蓉王（硬）为假冒注册商标且位伪劣卷烟；红双喜（听装）、红塔山、白沙、玉溪（硬出口）为真品卷烟（霉变），红双喜（吉祥龙凤）为真品卷烟。经防城港市价格认证中心认定，查获于鹏的涉案卷烟认定价格为147977元；查获郭明远的涉案卷烟认定价格为126720元；查获赵立坤的涉案卷烟认定价格为57552元。 上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、抓获经过，户籍证明、违法犯罪记录查询，防城港市城区烟草专卖局出具的证明，搜查证、搜查笔录及照片、扣押清单、指认笔录、抽检笔录，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告、鉴定聘请书，防城港市价格认证中心价格认定结论书、鉴定聘请书、价格认定协助书，被告人于鹏的供述及辩解，被告人郭明远的供述及辩解，被告人赵立坤的供述及辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人于鹏违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖相关许可证明，非法经营烟草专卖品数额达147977元，扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。被告人郭明远违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖相关许可证明，非法经营烟草专卖品数额达126720元，扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。被告人赵立坤违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖相关许可证明，非法经营烟草专卖品数额达57552元，扰乱市场秩序，情节严重，已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。公安机关从于鹏、郭明远、赵立坤处扣押的卷烟购买回来尚未销售即被查获，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。于鹏、郭明远、赵立坤到案后如实供述自己罪行，是坦白，可以从轻处罚。于鹏、郭明远、赵立坤自愿认罪认罚，可以从宽处罚。扣押在案的卷烟、3台手机，属于违法所得和作案工 -5- 具，应依法予以没收。扣押在案的3辆轿车权属不清晰由扣押机关依法处置，扣押郭明远的钱款2160元折抵罚金。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款第（一）项第二款第（一）项、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人于鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月9日起至2021年5月8日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。） 二、被告人郭明远犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月9日起至2021年5月8日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。） 三、被告人赵立坤犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月9日起至2021年4月8日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳。） 四、扣押在案的财物：涉案卷烟1792.8条，3台手机，予以没收，其中卷烟由扣押机关依法处置；人民币2160元，折抵郭明远罚金；3辆轿车，根据各被告人，应缴纳罚金情况，依法予以处置，折抵罚金。 如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内向本院或者直接向防城港 -6- 市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本十一份。 审 判 长  余 樊 人民陪审员  韦克芳 人民陪审员  陈肖芬 二〇二一年三月三十日 书 记 员  朱俊杰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条 -7- 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条 -8- 【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 -9- 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营香烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营香烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的香烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌香烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度香烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； -10- （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）香烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产香烟所需该类香烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。