广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终7151号上诉人（原审被告）：深圳市美泰物流股份有限公司（原名称深圳市怡和运通实业有限公司），住所地深圳市龙岗区南湾街道李朗路与秦岭路交界处。法定代表人：周树权，董事长。委托诉讼代理人：林坚，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：艾辉勤，北京市隆安（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市凯依克物流有限公司，住所地深圳市南山区后海大道以东天利中央商务广场。法定代表人：叶红斌，董事长。委托诉讼代理人：孙福继，男，汉族，1975年4月12日，户籍所在地广东省深圳市南山区、2602室，系公司员工。委托诉讼代理人：王燕，上海市广发（深圳）律师事务所律师。原审第三人：建瓯市建溪物流有限公司，住所地建瓯市威龙市场。法定代表人：柯全忠。上诉人深圳市美泰物流股份有限公司(以下简称美泰公司)因与被上诉人深圳市凯依克物流有限公司（以下简称凯依克公司）、原审第三人建瓯市建溪物流有限公司（以下简称建溪公司）运输合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初21483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。美泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回凯依克公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由凯依克公司承担。上诉理由：一、一审判决适用法律错误。对于闽Ａ×××××车辆承运的货物（下称涉案货物），现有证据（2019年11月18日案外人东莞雀XX有限公司作出的《协助调查回复》及所附《丢货寻回处理协议》、2015深南法民二初字第1453号判决书等）已经证实，涉案货物系建溪公司因与凯依克公司之间经济纠纷于2015年11月11日扣押（详见《丢货寻回处理协议》鉴于条款第2条）。一审判决对此也予以确认。《中华人民共和国合同法》第311条规定，“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任”。一审判决对前述规定中的“托运人过错”情形，援引了《合同法释义》列举的几种典型情形，并认定本案不属于承运人免责的情形。上诉人认为，《合同法释义》本身并非法定解释，列举式表达也未排除其他过错情形的可能。故一审判决依据《合同法释义》作出本案承运人不能免责的判决，属于法律适用错误。《中华人民共和国合同法》第121条规定，“当事人一方因建溪公司的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和建溪公司之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”虽然该规定确认了合同相对性原则，但本案中合同相对性原则恰是凯依克公司作为托运人过错的有力证明：第一，本案中第三方的扣押，不是孤立、与凯依克公司无关的第三方原因，而是建溪公司因与凯依克公司的经济纠纷、直接针对凯依克公司托运货物实施的行为。第二，因第三方扣押的细节不明，并无证据证明上诉人与第三方之间存在串通行为，上诉人对货物被第三方扣押并不存在过错。第三，在上诉人正常履行合同的过程中，第三方针对凯依克公司托运货物实施扣押，看似是上诉人因第三方原因履约不能，实则是凯依克公司因第三方原因导致履约不能。换而言之，本案实际违约方是凯依克公司，是其与建溪公司之间的纠纷，导致托运货物的扣押、丢失。参照《中华人民共和国合同法》第302条“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”的规定，可以进一步理解承运人免责情形下“托运人过错”的范围，如果旅客与第三方打架斗殴，造成的伤亡显然属于旅客过错范围、承运人免责。联系到货物运输合同领域，托运人过错显然应当包括托运人与第三方经济纠纷导致第三方直接针对承运货物采取的侵权行为。第四，上诉人并不能针对第三方因与托运人之间经济纠纷实施的扣押行为采取私力救济。上诉人对货物承担的是一般、合理的安全照看义务，而非可以实施类似武装押运、私力救济的全面安全保障责任。因此，货物运输合同项下的承运人安全运输的义务，应当以通常、合理的认知为限，不能以私力救济、暴力对抗为要求。在第三方直接针对凯依克公司托运货物采取私力救济、扣押的情形下，货物被扣押的过错应当归责于凯依克公司，才符合日常生活法则。第五，货物的取回，最终由凯依克公司处理、实施，也证明了凯依克公司的过错。合同履行的相对性，源于合同违约责任的无因性；但在涉及过错归责的特殊情形下，应当合理排除合同履行相对性规则的适用；否则，过错归责与无因归责是存在冲突的，也与日常生活法则、公序良俗是相违背的。本案中，凯依克公司全程与货物所有人雀XX公司、建溪公司处理相互的经济关系，并从建溪公司处取回被扣押货物，与雀XX公司理清经济关系，已然突破了合同的相对性，坐实其对货物被扣押、货物运输合同无法履行的过错。二、一审判决认定事实错误，一审判决认定，凯依克公司尚未因本案发生货物退赔的损失，故该项损失将来发生，凯依克公司可以另循途径解决。根据2019年11月18日案外人东莞雀XX有限公司提供的《丢货寻回处理协议》第2条，雀XX公司向凯依克公司退回已经赔付货物原值726702.2元，是无条件、不可撤销的，不存在凯依克公司陈述的保险公司代为赔付、将来存在保险公司行使追偿权的可能，也没有证据支持保险公司代为赔付、可以行使代位追偿权的事实。2019年11月18日案外人东莞雀XX有限公司作出的《协助调查回复》及所附《丢货寻回处理协议》等证据证明的事实是，随着凯依克公司从第三方建溪公司找回货物、交还雀XX公司，本案货损已经不存在。《保险法》第六十条规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之曰起在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利；第六十一条规定，保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。《保险法司法解释二》第十六条第二款规定，“根据保险法第六十条第一款的规定，保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之曰起算。”退而言之，本案2015年11月11日发生扣押、2016年5月18日雀XX公司向凯依克公司退回赔偿款，即使存在保险理赔因素，雀XX公司的保险人取得追偿权的时间也应当从2016年5月18日起计算（保险人在雀XX公司放弃赔偿权之后可以不予赔付），按照民法总则及其司法解释的规定，该诉讼时效为3年。本案中，2019年11月18日案外人东莞雀XX有限公司提供的《丢货寻回处理协议》等证据的质证时间已经超出了前述诉讼时效期间，而凯依克公司没有举证证明保险公司行使了追偿权。故本案中，雀XX公司放弃索赔、保险人未行使追偿权，是确定的事实，一审判决未予以查明，属于事实认定错误。三、一审判决未对凯依克公司虚假诉讼行为进行处理，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”：（七）单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为；第二条规定，以捏造的事实提起民事诉讼，有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”：（三）致使人民法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的。本案原一审为2017粵03民终15944号，该一审判决基于凯依克公司以虚假陈述手段捏造的向雀XX公司赔偿72万余元的事实、判令上诉人承担赔偿72万余元及相应责任，凯依克公司的行为已经构成前述司法解释规定的情形。前述司法解释第三条进一步规定，以捏造的事实提起民事诉讼，有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“情节严重”：（二）有本解释第二条第二项至第四项情形之一，严重干扰正常司法活动或者严重损害司法公信力的；第十条进一步规定，虚假诉讼刑事案件由虚假民事诉讼案件的受理法院所在地或者执行法院所在地人民法院管辖。最高人民法院《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》第一条规定，正在审理的民事案件，人民法院发现案件的全部或部分事实涉嫌刑事犯罪的，1.根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，法院应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。根据以上规定，一审法院应当将凯依克公司涉嫌虚假诉讼的案件移送公安机关查处，但未做任何处置，属于怠于履行法定职责。综上所述，一审法院审理过程中认定事实、适用法律均有错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。凯依克公司答辩称，一、关于美泰公司认为一审法院法律适用错误以及其并未违约之问题。美泰公司作为案涉《货物运输合同》的承运人，未按约定将货物交付收货人的行为致使合同目的无法实现，构成根本违约，依法应当承担相应的违约责任。第一，双方签订的《货物运输合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应严格履行各自的义务。《货物运输合同》附件《公路运输价格表》显示，美泰公司承运东莞至武汉运输线路，有效期自2015年8月10日至2016年7月30日，涉案货运发生于2015年11月11日，在《货物运输合同》的有效期内，且与凯依克公司、美泰公司双方提交的ＱＱ聊天记录、车牌号码闽Ａ×××××机动车行驶证、司机陈某某机动车驾驶证、出货单等证据形成完整证据链，足以证明美泰公司承运了出货单（编号:827032578）中的雀XX调味品。《合同法》第二百九十条规定了承运人按约定期间运输义务，即承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。美泰公司未按约定期间履行承运义务，凯依克公司直至2016年4月才将货物找回，达半年之久，美泰公司已经构成违约。第二，美泰公司认为“美泰公司托运货物实施扣押，看似是美泰公司因第三方原因履约不能，实则是凯依克公司因第三方原因导致履约不能”，并且给出了理由“托运人过错显然应当包括托运人与第三方经济糾纷导致第三方直接针对承运货物采取的侵权行为”，这一说法十分荒唐，美泰公司如此措辞恰好承认了自己履约不能的这个事实，既然违约就应该承担违约责任。但美泰公司为了逃避自己承担违约责任给出了一个清奇的脑回路——造成我违约的直接原因是凯依克公司和第三人有矛盾！让我们来仔细品品：其一，美泰公司无任何证据证明建溪公司有足以支撑其必须要扣押凯依克公司货物的理由；其二，建溪公司的协助承运是凯依克公司自己指定的，那如果说建溪公司和凯依克公司之间的或有矛盾是个“错误”，那么美泰公司的挑选也是个错误，是不是美泰公司也要为自己这个错误的挑选负责？其三，为了避免有些无理取闹之人对法条进行歪曲解读，法院给出了该法条的合理解读，不难发现从对于“托运人过错”合理解释应该是一些包装缺陷、运输工具缺陷等物理实锤，而不是猜测谁和谁之间有无矛盾这种看不见摸不着的无稽之谈。第三，根据运输行业的惯例，以及美泰公司和凯依克公司双方之间的交易习惯，在美泰公司运力不足时，应美泰公司要求，凯依克公司会在自己的供应商库中随机抽取多名运输司机的信息提供给美泰公司，由美泰公司自行选择并确定实际承运人（即美泰公司确定后将具体运输司机的信息告知凯依克公司）完成运输任务，也即最终由谁来完成当批货物的运输系由美泰公司自行决定的。而据了解，美泰公司与建溪公司之间存在多年的合作关系。再加之承运合同的双方当事人为美泰公司与凯依克公司，合同权利义务关系约束的主体也应该存在于美泰公司与凯依克公司之间，至于美泰公司指派的承运人是否与凯依克公司之间存在纠纷与本案无任何关联关系。美泰公司理应对其指派的承运人扣押货物给凯依克公司造成的损失承担赔偿责任。第四，本次纠纷中，美泰公司实际扣押共四车货物，闽Ａ×××××只是其中一车，在凯依克公司就本次纠纷提起的【（2015）深南法民二初字第1393号】案审理过程中，另三车货物被先行追回。综上，美泰公司主张本案造成的损失系第三人侵权造成，但美泰公司的证据不能证明其事实主张，即使该事实主张成立，也应由美泰公司向第三人主张侵权责任，根据合同的相对性原则，不影响美泰公司按照《货物运输合同》之约定向凯依克公司承担违约责任。而美泰公司违反合同约定是既定事实，理应进行违约赔偿。二、关于美泰公司认为本案并不产生货款赔偿损失之问题。2019年11月13日东莞雀XX有限公司反馈了《协助调查回复》。后经凯依克公司财务核查，东莞雀XX公司已将赔偿款退人民币726702.21元还给凯依克公司。东莞雀XX能顺利的退还该笔赔偿款是因该批货物已向保险公司投保，东莞雀XX将该笔赔偿款退还给凯依克公司后，将从保险公司处获得该笔赔偿款价值的保险理赔，保险公司则取得该笔款项的代位追偿权，即届时保险公司将向凯依克追偿该笔赔偿款。按照食品行业的实操规则，案涉被扣押货物为食品，凯依克公司扣押半年多对货物造成食品质量安全隐患，无法二次销售，东莞雀XX公司收回货物后全部销毁处理，即为实实在在的损失。只是该等损失由东莞雀XX公司通过其他法律关系转嫁给了保险公司，并非如美泰公司所述凯依克公司无被保险公司追偿的可能。此外，有无被追偿的风险，美泰公司心知肚明。否则，美泰公司为何在提请上诉前几次电话凯依克公司，要求凯依克公司若放弃一审判决以外的其他权利，即按照一审判决内容履行赔偿责任。三、关于美泰公司认为本案凯依克公司进行虚假诉讼之问题。首先，真为美泰公司提出这样低级的虚晃一枪感到无奈，理屈词穷了不但开始拿客车上的打架斗殴类比货物运输，甚至都开始瞎扣罪名。其次，美泰公司认为72万余元的合同债权，是基于虚假的法律事实产生的虚假的法律关系以至于法院根据一系列捏造的条件出具了裁判文件，美泰公司如此臆想仿佛参加了三次庭审活动的人不是自己。从双方订立合同至发生运输行为再到后来的货物损失赔偿一列事实的真实性在几次庭审的各份法律文书中均有确认，在此不再赘述。对于72万余元的赔偿款，2015年12月17日凯依克公司向东莞雀XX银行账户付款726702.21元，用途备注为2015年11月11日发运车牌号闽Ａ×××××货车赔偿款。该款项是凯依克公司就该车货物丟失所支付的赔偿款，是按货物价值全额赔偿的。东莞雀XX在2016年4月11日收到该车货物后，即于2016年5月18日足额退还了上述赔偿款。但并不代表凯依克公司不存在任何损失或被保险公司追偿的风险以及美泰公司无任何赔偿责任，解释详见问题二。最后，对于美泰公司这种强词夺理并且三番两次浪费司法资源的行为我们深感遗憾。恳请贵院驳回美泰公司的全部上诉请求，维持原判。建溪公司经一审法院合法传唤，未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。凯依克公司一审起诉请求：1、美泰公司赔偿货物损失726702.21元；2、美泰公司退还凯依克公司已支付的运费8500元；3、美泰公司支付逾期送货违约金104000元（按双方合同签署违约标准暂计至2015年12月31日，应计至美泰公司赔偿凯依克公司损失之日止）；4、美泰公司支付逾期回单违约金3810元（按双方合同签署违约标准暂计至2015年12月31日，应计至美泰公司赔偿凯依克公司损失之日止）；5、美泰公司承担凯依克公司就本案产生的律师费80000元；6、美泰公司承担本案诉讼费、保全费等。一审法院查明以下事实，2015年8月7日，凯依克公司（托运人、甲方）与美泰公司（承运人、乙方）签订了《货物运输合同》，约定：甲方指定乙方作为甲方货物运输承运人，为甲方提供货物运输服务，乙方接受甲方的指定作为甲方货物运输的承运人。对于甲方出具的托运指令，乙方应当回函予以确认；如果未能回函确认的，但乙方直接根据甲方的托运指令进行接受货物、指派车队的，则视为乙方已经接受托运指令。运输质量及安全要求：通常意义上的运输质量要求，以货物的准时到达及无灭失短少、无破损、无受潮等为标准。运输费用的结算：乙方应在每月10号前将上月发生的实际运输清单随附收货人签收单提交甲方确认，甲方确保在收到之日起的7个工作日内完成审核，确认单据无误后，甲方于收到乙方单证后15日内将款项以网上银行形式汇至乙方账户。如甲、乙双方对于单据上的数据认定不一致的，甲方应当先行支付其已经认可的部分款项，尚未认可的部分待双方再次确认后处理。因乙方单证问题造成甲方损失的，应由乙方承担赔偿责任。由于乙方违反本合同的任何条款或约定而给甲方造成的任何损失，甲方有权在甲方应付给乙方的运输费或者乙方所交纳的保证金中扣除因乙方原因给甲方造成的损失相当的金额，作为乙方赔偿甲方的损失。乙方在此同意，若甲方延迟支付本合同项下的款项，乙方可以向甲方要求其承担违约金，但不得留置甲方在本合同下的任何货物。乙方同意，若乙方延迟履行运输义务，甲方可向乙方要求其承担违约金，但该项延迟可归责于甲方的除外。甲方的权利：甲方要求乙方按照托运指令规定的时间、地点把货物运输到目的地；在本合同全部期间，运输物的所有权始终为甲方所有，乙方不得对甲方运输物进行任何处置，包括但不限于出卖、抵押、担保、留置等。乙方的权利：有权按约定向甲方收取运费；考虑长期合作的关系，乙方同意放弃货物留置权；因甲方（错误指令），或者收货人（除货物破损短少以外原因导致拒绝接受货物）原因导致货物无法及时向收货人交付的，乙方应及时联系甲方，在规定期限内负责货物的保管并有权收取合理的保管费用。在甲方交货地点，经双方确认货物正常完好后，乙方应严格按照甲方指定的运输路线、运输期限及时间将货物直接运送到甲方指定地点。在托运指令规定的期限内，将货物运至指定的地点，按时向收货人发出到货通知。乙方对托运的货物负责安全，保证货物无灭失短少、无损坏、无人为变质，如有上述问题，应承担全部赔偿责任。乙方应对其或其指定的代理人收到货物后至货物送至指定收货人处的整个过程中的货物安全和完整负责，对于在此期间发生的任何货物的灭失或毁损，乙方应当承担赔偿责任。因乙方违反本合同的约定或不当履行本合同，导致任何第三方对甲方提出索赔、诉讼而给甲方造成的损失，包括合理的律师费用，由乙方负责赔偿。合同有效期为2015年8月10日至2016年7月30日。附件《公路运输价格表》载明：报价适用范围：东莞雀XX；承运商名称：深圳市怡和运通实业有限公司，伍永山，159××××3306；价格有效期2015年8月10日至2016年7月30日；起运地包括东莞、广州、顺德、东莞-广州、东莞-顺德、顺德-广州；到达地均为武汉；备注：运费月结；美泰公司在该《公路运输价格表》上签章确认。附件《供应商管理细则》载明：委托货物装车时由甲、乙双方共同确认数量，检验包装。车辆离开甲方工厂后甲方客户正式收货前的本委托货物丟失、破损、雨淋、受冻、数量、品牌不符或因道路交通事故等原因造成本委托货物短缺或不能出售的，乙方不得擅自处理货物，应及时通知甲方等候甲方指示，甲方无力处理的，乙方应按本委托货物甲方当期统一对外销售价格全额赔偿给甲方。若因乙方交货延迟致使甲方遭到客户投诉及索赔请求，由此引起的赔偿费用由乙方承担。乙方司机必须服从甲方现场操作员的安排调度，配合完成手机管车宝定位，运输途中保持手机畅通，甲方客服人员定时电话跟踪在途情况，不接电话且没有及时回电的，罚款200元／次。回单返回时间如无特殊约定，25吨以上及包车，距离500ＫＭ-1500ＫＭ，一般货物回单到货后要求返回时间为7天。一般货物回单，每延迟返回一工作日，甲方处罚乙方20元，超过7工作日未回的，从第8工作日起每日处罚50元。例如：一般货物回单延迟8日未回，则甲方扣除乙方140＋50＝190元。乙方于每月的10日前将上月1日至月末的运输费用制作《申请结算表》向甲方请求支付；《申请结算表》所列运输费用甲方于当月15日前审核制单并于20日前支付（节日顺延）；如遇乙方因自身原因未按时提供《申请结算表》的，甲方可视情况延迟付款。乙方未按约定时间到货，超过24小时之内，该票吨位在10吨以下含10吨偿付甲方违约金300元，超过2日未到的，乙方偿付甲方600元／天。该票在1Ｏ吨以上的，偿付甲方违约金500元，超过2日未到的，乙方偿付甲方1000元／天。合同签订日起，乙方向甲方缴纳160000元合作保证金，甲方收到乙方交纳的保证金后，须由财务部开具收据加盖公章，以快递方式寄给乙方保存，合同期满乙方寄回收据，甲方20个工作日内退还合作保证金。附件《证明》载明：从2015年8月7日起美泰公司所发生的公路运输的运费由凯依克公司付至美泰公司公账账户或美泰公司员工涂钰名下的私人账户。凯依克公司提交ＱＱ聊天记录、车牌号码闽Ａ×××××机动车行驶证、司机陈某某机动车驾驶证、出货单、车辆装货照片、司机及货车定位图、证人证言，拟证明美泰公司接受了凯依克公司关于承运货物的指示，但未按约定将承运货物送达指定地点。美泰公司对ＱＱ聊天记录确认真实性，对证明目的不予确认；对该组其他证据的真实性不予确认。车牌号码为闽Ａ×××××的机动车行驶证，首先没有原件核对，其次该司机并不是美泰公司指定，因此真实性无法核实；对于司机陈某某机动车驾驶证、出货单、车辆装货照片、司机及货车定位图的真实性均无法核实；对证人证言的真实性、合法性、关某均不予确认，证人为凯依克公司的员工，与凯依克公司具有利害关系，证人并没有出庭作证，不符合证据的法定形式，不应采信。经查，凯依克公司及美泰公司双方提交的ＱＱ聊天记录显示，2015年11月10日，凯依克公司的员工张某某向美泰公司的员工向某某发出2015年11月11日由东莞美极汽运发往武汉32吨调味品的运输计划，要求于2015年11月11日下午2:00到厂接货；另发出信息“130××××2386”，并注明是12.5货柜车，以及另一电话号码及车型；当日美泰公司向凯依克公司询问、确认美极的装车时间后，向凯依克公司发出信息，注明车号为粤Ａ×××××,电话号码为130××××2386，姓名为陈某某及身份证号码为3602811990××××××××，明天美极装车资料；凯依克公司回复“收到”；之后凯依克公司告知美泰公司发武汉的车美极酱油联系不上车了，美泰公司回复“人家把货扣了，说你们欠钱”。东莞雀XX有限公司（以下简称东莞雀XX公司）的出货单（编号：827032578）显示，收货方为上海雀XX产品服务有限公司，收货方客户地址为武汉市东XX区高桥四路XX物流园近铁仓库；出货单打单时间为2015年11月11日；产品名称为美极鲜味汁、美极鲜鸡粉等调味品，装载重量为31490ＫＧ；车牌号为闽Ａ×××××；陈某某在该出货单货运资料栏、客户签收栏签名。司机及货车定位图显示，2015年11月12日后，陈某某的手机关机，无法联络。凯依克公司员工张某某出具的证人证言载明：其系凯依克公司的调度员，2015年11月10日，其依据公司业务要求，通过ＱＱ向美泰公司发送货物运输指令（其ＱＱ号为25×××52，美泰公司对接调度员为向某某，ＱＱ号为82×××33），要求美泰公司安排司机和货车于11月11日至东莞雀XX美极厂承运货物至长沙，美泰公司调度员回复安排的货车车牌号为粤Ａ×××××，司机姓名为陈某某，电话号码为130××××2386。凯依克公司提交东莞雀XX公司投诉信、《货值证明》，拟证明美泰公司承运的货物价值。美泰公司对该组证据的真实性不予确认，因该证据系打印件，同时该证据并不能证明闽Ａ×××××车辆所运送的货物系美泰公司承运；《货值证明》中产品的单价是含税价格，而该批货物并没有进入市场交易，以单价含税要求赔偿不合理，该货值证明也是案外人所出具，未经有资质的第三方鉴定。经查，2015年11月9日，东莞雀XX公司美极分厂向凯依克公司发送主题为“雀XX致凯依克的投诉信”电子邮件，称：获知凯依克公司于2015年11月11日承运东莞雀XX公司雀XX产品从东莞雀XX美极工厂送往雀XX武汉中转仓的过程中发生了产品丢失的事件。该事件已经给东莞雀XX公司造成的产品损失总计为726702.21元，凯依克公司显然已经违反了双方间的运输协议条款；东莞雀XX公司要求凯依克公司立即采取相应的改正措施并遵守双方的运输协议，否则东莞雀XX公司将保留终止双方运输协议的权利；此信函作为东莞雀XX公司对于凯依克公司服务的投诉信；自产品由凯依克公司从东莞雀XX美极工厂起运日（2015年11月11日）至今已经过了差不多1个月的时间，丢失产品仍未找到；由于丢失产品不在双方控制范围内的时间过长，其状态无法获知，请凯依克公司在收到本信函后通过电汇方式直接向东莞雀XX公司支付就上述损失的赔偿款。如东莞雀XX公司未在本信函发出后5日收到前述款项，东莞雀XX公司将从应付给凯依克公司的运输费用中直接抵扣相应的金额。东莞雀XX公司于2015年11月17日出具的《货值证明》载明，针对2015年11月11日东莞雀XX公司委托凯依克公司承运发雀XX武汉仓产品，车牌号闽Ａ×××××，司机姓名陈某某，产品ＯＢＤ单号827032578，货值726702.21元。凯依克公司从陈某某处取回闽Ａ×××××承运的货物。凯依克公司称取回的时间大概是2016年4月10日左右，货物取回后直接交给雀XX公司全部销毁了。凯依克公司提交中国民生银行电子回单，拟证明美泰公司违约行为致使凯依克公司赔偿东莞雀XX公司货物损失共计726702.21元。美泰公司对该证据的真实性不予确认，因是打印件，并且美泰公司不知情，该证据也无法显示跟美泰公司有关，或赔款系因美泰公司支付。经查，该电子回单系在网上银行直接打印，上面有银行的电子回单专用章，故一审法院对上述证据的真实性予以确认。该回单的的内容为2015年12月17日，凯依克公司向东莞雀XX公司银行账户付款726702.21元，用途备注为：2015年11月11日发运车牌号闽Ａ×××××货车赔偿款。凯依克公司提交运输服务协议、雀XX终止武汉线路利润损失计算依据，拟证明美泰公司违约行为造成凯依克公司被东莞雀XX公司终止合同，造成利润损失共计224680元。美泰公司对运输服务协议的真实性不予确认，因协议是复印件，同时协议显示凯依克公司与案外人东莞雀XX公司合作的线路不仅仅是东莞美极工厂；对于东莞雀XX公司终止合同邮件的真实性、合法性、关某均不予确认，仅为邮件的打印件，未经公证，并且协议的终止也没有东莞雀XX公司出具的终止通知书等有效的书面凭证，对于凯依克公司与东莞雀XX公司合作的时间以及终止的时间无法确认；对于利润损失计算依据，该证据系凯依克公司单方面制作，而根据凯依克公司提供的证据，东莞雀XX公司终止的是武汉中转仓的业务，并非是整个合同项下的合作，凯依克公司计算的损失是根据整个合同项下合作计算的，不符合事实，同时凯依克公司损失计算的参考依据中，平均每月发15次车没有证据，也就是说凯依克公司所称利润损失224680元只是凯依克公司的单方阐述，没有事实和证据的支持。凯依克公司提交平安银行电子回单3张、美泰公司2015年9月、10月应付明细单、中国民生银行电子回单1张，拟证明凯依克公司分别于2015年11月18日已支付相应运费，共计612682元，付款人刘松泷是凯依克公司财务人员，收款人李某某是美泰公司财务人员。美泰公司确认已经收到凯依克公司支付的运费共计512892元，其中100000元是凯依克公司退回美泰公司的提交的保证金，并不是运费，同时该证据可以显示凯依克公司支付运费已经远远超过合同约定时间，违约在先，美泰公司有权留置货物直至其支付运费以后。对于凯依克公司提交的应付明细单真实性、合法性、关某均不予确认，因为并没有美泰公司的签名或盖章，同时也没有完整的记录凯依克公司、美泰公司合作期间的运输业务，不能作为凯依克公司向美泰公司支付运费的明细依据。一审法院查明，2015年11月18日，刘淞泷向李某某银行账户付款270387元，备注：凯依克运费；向美泰公司银行账户付款233055元、9240元，备注：凯依克运费。同日，凯依克公司向美泰公司银行账户付款100000元，备注：退合作保证金。凯依克公司提交委托代理合同及律师费发票、转账凭证，拟证明凯依克公司因本案产生律师费80000元，已付30000元。美泰公司对该证据的真实性予以确认，对其合法性、关某均不予确认，因凯依克公司提交的发票显示的是法律咨询服务费并不是律师费，无法确认与涉案律师费有关联，同时其当庭提交的银行对账单中也没有备注，美泰公司认为委托代理合同约定的费用并没有实际支付。庭审中，美泰公司确认具体到每一单货物运输时，凯依克公司通过ＱＱ或者电话联系美泰公司的调度。再查，深圳市凯依克物流有限公司诉建瓯市建溪物流有限公司运输合同纠纷一案，案号为（2015）深南法民二初字第1453号，已经于2016年11月2日作出判决，该判决已经生效。美泰公司认为建瓯市建溪物流有限公司在该案中陈述其于2015年11月3日和2015年11月11日留置了深圳市凯依克物流有限公司的三车货物，其中2015年11月11日的货物即是本案讼争的货物；凯依克公司陈述其与建瓯市建溪物流有限公司发生纠纷的货物与本案讼争的货物不是同一批货物。一审法院认为，凯依克公司、美泰公司双方签订的《货物运输合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应严格履行各自的义务。本案的争议焦点是：1、涉案货物是否由美泰公司承运；2、凯依克公司主张货物损失的证据是否充分；3、美泰公司是否应赔偿凯依克公司货物损失，凯依克公司主张逾期送货违约金、逾期回单违约金是否存在重复计算、标准是否过高；4、凯依克公司主张的律师费是否实际发生，是否应由美泰公司承担。关于涉案货物是否由美泰公司承运。一审法院认为，《货物运输合同》附件《公路运输价格表》显示，美泰公司承运东莞至武汉运输线路，有效期自2015年8月10日至2016年7月30日，涉案货运发生于2015年11月11日，在《货物运输合同》的有效期内，且与凯依克公司、美泰公司双方提交的ＱＱ聊天记录、车牌号码闽Ａ×××××机动车行驶证、司机陈某某机动车驾驶证、出货单等证据形成完整证据链，足以证明美泰公司承运了出货单（编号：827032578）中的雀XX调味品。美泰公司虽辩解其并非涉案货物承运人，涉案货物实为案外人建溪公司承运，但未提交足以反驳的证据；司机的电话虽然系凯依克公司向美泰公司提供，但美泰公司再次向凯依克公司发送司机陈某某的姓名、电话、身份证号码及承运货物等信息，表明司机陈某某受美泰公司雇佣或委托，一审法院对美泰公司的抗辩意见不予采信。关于凯依克公司主张货物损失的证据是否充分。凯依克公司提交的东莞雀XX公司的投诉信、《货值证明》虽系电子邮件打印件，但所记载的内容、金额与中国民生银行电子回单内容能相互印证,故可认定2015年12月17日凯依克公司向东莞雀XX公司银行账户付款726702.21元。另，一审法院于2019年11月7日向东莞雀XX公司发函调查，该公司复函称：2015年11月11日我司由东莞美极汽运发往武汉32吨调味品，于2016年4月11日收到，收到后做了报废处理，全部销毁；我司始终以食品的质量和安全为中心，这些丢失的产品在质量的安全方面已无法得到保证，如流向市场可能产生食品安全问题；凯依克公司提交的中国民生银行电子回单，内容为2015年12月17日凯依克公司向我司银行账户付款726702.21元，用途备注为2015年11月11日发运车牌号闽Ａ×××××货车赔偿款，该款项是凯依克公司就该车货物丢失所支付的赔偿款，是按货物价值全额赔偿的;我司在2016年4月11日收到该车货物后，即于2016年5月18日足额退还了上述赔偿款。东莞雀XX公司并附上其与凯依克公司签订的《丢货寻回处理协议》。凯依克公司、美泰公司对东莞雀XX公司的回函均表示确认，凯依克公司陈述东莞雀XX公司能顺利的退还该笔赔偿款是因该批货物已向保险公司投保，东莞雀XX公司将该笔赔偿款退还给凯依克公司后，将从保险公司处获得该笔赔偿款价值的保险理赔，保险公司则取得该笔款项的代位追偿权，即届时保险公司将向凯依克公司追偿该笔赔偿款。美泰公司认为凯依克公司事实上并未向东莞雀XX公司赔偿相关款项。美泰公司确认《丢货寻回处理协议》的真实性并认为该协议可证明涉案货物系由建溪公司因与凯依克公司存在经济纠纷而扣押，根据《合同法》第三百一十一条，美泰公司对此不承担赔偿责任。关于美泰公司作为承运人应否承担迟延履行的违约责任。《合同法》第二百九十条规定了承运人按约定期间运输义务，即承运人应当在约定期间或者合理期间内将旅客、货物安全运输到约定地点。美泰公司未按约定期间履行义务，凯依克公司迟至2016年4月才将货物取回，美泰公司已经构成违约。美泰公司主张系建溪公司侵权造成，首先，美泰公司的证据不能证明其事实主张；其次，如该事实主张成立，应由美泰公司向建溪公司主张侵权责任，根据合同的相对性原则，不影响美泰公司向凯依克公司承担违约责任。《合同法》第三百一十一条规定的托运人、收货人的过错，是指由于托运人或者收货人自身的原因造成的货物损失，主要是指以下几种情况：（1）由于托运人对货物包装的缺陷，而承运人在验收货物时又无从发现；（2）托运人自己装上运输工具的货物，加固材料不符合规定的条件或者违反装载规定，交付货物时，承运人无法从外部发现的；（3）押运人应当采取而未采取保证货物安全措施的；（4）收货人负责卸货造成的损失；（5）托运人应当如实申报，而没有如实申报造成损失，导致承运人没有采取相应的保护措施造成的等等。美泰公司关于凯依克公司因与建溪公司存在经济纠纷而导致建溪公司侵权，美泰公司可因此免责的抗辩理由不能成立。故美泰公司作为承运人，应承担迟延履行违约责任。关于美泰公司应承担的货物损失赔偿责任。《货物运输合同》约定，若因美泰公司交货延迟致使凯依克公司遭到客户投诉及索赔请求，由此引起的赔偿费用由美泰公司承担。因东莞雀XX公司向凯依克公司足额退还了凯依克公司曾支付的赔偿款，凯依克公司的该项损失尚未实际发生，凯依克公司要求美泰公司赔偿，一审法院不予支持。如该项损失将来发生，凯依克公司可另循途径解决。关于凯依克公司主张的逾期送货违约金、逾期回单违约金是否存在重复计算、标准是否过高。《货物运输合同》约定，东莞至武汉时效为2天；美泰公司未按约定时间到货，超过24小时之内，该票在1Ｏ吨以上的，偿付凯依克公司违约金500元，超过2日未到的，美泰公司偿付凯依克公司1000元／天。回单返回时间如无特殊约定，25吨以上及包车距离500ＫＭ-1500ＫＭ一般货物回单到货后要求返回时间为7天；一般货物回单，每延迟返回一工作日，凯依克公司处罚美泰公司20元，超过7工作日未回的，从第8工作日起每日处罚50元。涉案货物重31.490吨，于2015年11月11日出货；2015年12月17日，凯依克公司向东莞雀XX公司赔付了726702.21元。一审法院认为，首先，逾期送货和逾期回单是两个不同的概念，逾期送货必定会导致逾期回单，如果两者同时计算违约金，有双倍处罚之嫌，在逾期送货的情况下，凯依克公司可择其违约金高者主张权利。从《货物运输合同》约定可知，逾期送货的违约金比逾期回单违约金要高，故凯依克公司主张的逾期回单违约金被逾期送货违约金所吸收，凯依克公司同时主张两项违约金，一审法院不予采纳；其次，美泰公司在2015年12月17日前未有效送达货物，凯依克公司在2015年12月17日向东莞雀XX公司先行赔付了726702.21元，视为该日东莞雀XX公司收到了涉案货物。美泰公司应承担2015年11月14日至2015年12月17日期间逾期送货违约金，金额为33500元（500元＋1000元／天×33天）；再次，2015年12月17日，美泰公司应向凯依克公司支付凯依克公司已支付给东莞雀XX公司的赔偿款726702.21元，美泰公司未及时支付，凯依克公司产生的损失是未及时回款的利息损失，美泰公司应按照中国人民银行同期贷款利率向凯依克公司支付自2015年12月18日起至2016年4月11日的利息。综上，一审法院支持的凯依克公司主张的违约金为33500元及自2015年12月18日起至2016年4月11日，以726702.21元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算的利息10098.31元。关于凯依克公司主张退还已支付的运费。《货物运输合同》附件《供应商管理细则》约定，美泰公司于每月的10日前将上月1日至月末的运输费用制作《申请结算表》向凯依克公司请求支付；《申请结算表》所列运输费用凯依克公司于当月15日前审核制单并于20日前支付（节日顺延）。凯依克公司并未提交美泰公司于运输费用结算时需提交的《申请结算表》，因凯依克公司、美泰公司双方的合作并非本案一单业务，凯依克公司仅以银行电子回单及其自行制作的应付明细单不足以证明凯依克公司已支付了本案运输合同项下运费8500元，故对于凯依克公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于凯依克公司主张的律师费。《货物运输合同》约定，因美泰公司违反本合同的约定或不当履行本合同，导致任何第三方对凯依克公司提出索赔、诉讼而给凯依克公司造成的损失，包括合理的律师费用，由凯依克公司负责赔偿。该约定仅对凯依克公司因被第三方追偿而支出律师费的情形进行了约定，本案案情并不符合该约定情形，故凯依克公司主张的律师费，一审法院不予支持。一审法院判决：一、美泰公司于判决生效之日起十日内向凯依克公司赔偿截至2015年12月17日的违约金33500元以及自2015年12月18日至2016年4月11日的违约金10098.31元(以726702.21元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算的利息)。二、驳回凯依克公司的其他诉讼请求。案件受理费13030.12元，由凯依克公司负担12414.64元，由美泰公司负担615.48元。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。另查，凯伊克公司在本案第一次一审庭审[（2015）深南法民二初字第1393号案]时陈述，涉案货物最终是其从司机陈某某处取回，美泰公司询问，陈某某手机已无法联系，凯伊克公司取货时联系的是陈某某哪个手机，凯伊克公司表示代理人不清楚。本院认为，本案为运输合同纠纷。双方签订的《货物运输合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依据合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为美泰公司是否应向凯伊克公司赔偿违约金。关于涉案货物是否由美泰公司运输，原审已经详细查明并论述，本院确认原审法院的认定。涉案货物的运输司机的联系电话虽是由凯伊克公司提供，但双方均确认因美泰公司运力不足，无法承运，所以由凯伊克公司提供几个货车信息供美泰公司选择，最终仍由凯伊克公司确认运输司机的详细信息，并发给美泰公司，表明涉案货物司机陈某某为美泰公司雇佣或委托。因美泰公司作为承运人未按约定期间将货物运输至指定收货地点，应当承担迟延履行的违约责任并赔偿损失。关于损失问题，原审已经详细查明，凯伊克公司在向托运人东莞雀XX公司赔付货款后，该公司已经将货款退回，凯伊克公司主张的货物损失，尚未实际发生，故一审未支持货物损失。但如该项损失，将来发生时，凯伊克公司有权另循途径解决。至于将来损失是否成立，由将来可能产生的诉讼案件予以处理，本院不予处理。美泰公司上诉主张不应给予凯伊克公司将来主张损失的权利，于法无据，本院不予支持。对于违约金，本院认为，双方《货物运输合同》对逾期送货及逾期回单明确约定了违约金，原审对于逾期送货违约金吸收了逾期回单违约金的论述，本院予以确认。但对于违约金数额，本院认为，考虑到涉案货物的运费、涉案货物被扣押并非双方合同签订时所能预料的情形，运输司机信息来源于凯伊克公司，且最终货物是由凯伊克公司从司机陈某某处直接取回等情形，本院依据公平原则，适当降低美泰公司的违约责任，酌情认定货物超过2日未到的违约金以500元/天计算，核算出美泰公司应向凯伊克公司支付2015年11月14日至2015年12月17日期间逾期送货违约金17000元（500+500×33）。凯伊克公司于2015年12月17日向东莞雀XX公司赔偿726702.21元，至该公司退回该赔偿金期间的利息损失，应当由美泰公司承担。综上，上诉人深圳市美泰物流股份有限公司的上诉请求，理由部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，处理不当，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市南山区（2018）粤0305民初21483号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市南山区（2018）粤0305民初21483号民事判决第一项为：上诉人深圳市美泰物流股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳市凯伊克物流有限公司赔偿截至2015年12月17日的违约金17000元以及2015年12月18日至2016年4月11日期间的利息损失10098.31元（以726702.21元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）。三、驳回被上诉人深圳市凯伊克物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费13030.12元，上诉人深圳市美泰物流股份有限公司负担383.1元，被上诉人深圳市凯伊克物流有限公司负担12647.02元（被上诉人深圳市凯伊克物流有限公司已预交14229元，由一审法院予以退1198.88元），二审案件受理费889.95元，被上诉人深圳市凯伊克物流有限公司负担336.85元，上诉人深圳市美泰物流股份有限公司负担553.1元（上诉人深圳市美泰物流股份有限公司已预交13030.12元，由本院退回12140.17元；上述案件受理费由上诉人深圳市美泰物流股份有限公司向被上诉人深圳市凯伊克物流有限公司迳付46.25元。）本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 彭  安  明审判员 邓  亚  玲二〇二一年三月二日书记员 陈娱芬(兼)附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。