广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）粤03刑终102号 原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某，男。因本案，于2019年7月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。 辩护人巫某某，广东xx律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹某某，男。因本案，于2019年7月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。 辩护人杨某某，云南xx律师事务所律师。 深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控的原审被告人张某、曹某某犯诈骗罪一案，于2020年11月18日做出(2020)粵0309刑初693号刑事判决。宣判后，原审被告人张某、曹某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 原判认定：被告人张某与陈某丽通过网上认识并互加为微信好友，2019年7月1日，陈某丽在深圳市龙华区家中时，张某通过微信告知陈某丽其有毒品冰毒，遂二人约定以人民币18万元的价格交易一公斤毒品冰毒，由张某将毒品冰毒送到深圳当面交易，随后，陈某丽向公安机关报案，并在民警的控制下与张某继续联系。张某与陈某丽协商后，将贩卖毒品一事告知在网上认识的被告人曹某某，二人约定一起到云南购买毒品冰毒后拿到深圳贩卖给陈某丽，事后曹某某可以分得人民币5万元。 7月10日，张某驾驶车牌为粤Ｗ×××××的白色高尔夫小汽车从广州市出发，曹某某乘坐高铁从湖北省天门市出发，随后二人在贵州省贵阳市汇合。7月15日，二人驾车来到云南省西双版纳州景洪市超市门口，由张某通过微信联系“上家”（具体身份未明）并以人民币14000元的价格向“上家”购买一公斤毒品冰毒，随后在二人驾车从云南到深圳的途中，张某与曹某某怀疑购买的可能是假毒品，二人遂通过手机上网查询真假毒品的鉴别方法，但无法确定所购毒品的真假，张某又通过ＱＱ联系“上家”，“上家”明确告知张某其购买的毒品是假毒品。2019年7月17日，张某、曹某某驾车到达约定的交易地点深圳市龙岗区坂田街道酒店停车场，由张某在楼下望风，曹某某到绅士酒店430房与陈某丽进行毒品交易，随后陈某丽带着现金人民币2万元到达430房，在双方交易时民警将曹某某抓获，并现场查获白色晶体一包（净重1105.96克，经鉴定，未检出常见毒品成分）及现金人民币2万元。随后，民警在酒店门口停车场将被告人张某抓获。 原审认定上述事实的证据有：1.物证：白色晶体一袋、现金人民币20000元、手机三部、小汽车一辆；2.书证：被告人身份材料、受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案报告、情况说明、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、称量、取样笔录、疑似毒品收条、ＱＱ号、微信号信息截图、ＱＱ聊天记录、微信聊天记录截图、手机浏览记录、毒品尿检报告单、吸毒现场检测报告书等；3.证人证言：证人陈某丽、徐某的证言；4.被告人的供述和辩解：被告人张某、曹某某的供述和辩解；5.勘验、检查、辨认笔录：现场勘验笔录、现场图、现场照片、辨认笔录；6.鉴定意见：检验报告、司法鉴定意见书；7.视听资料、电子数据：光盘一张、Ｕ盘一个。 原审根据上述事实和证据认为，被告人张某、曹某某无视国家法律，为贩卖而购买毒品；在得知购买的为假毒品后，以牟利为目的，贩卖假毒品诈骗他人财物数额巨大，其行为已分别构成贩卖毒品罪、诈骗罪。在本案的贩卖毒品和诈骗的共同犯罪中，二被告人作用地位基本相当，不宜区分主从犯。在贩卖毒品犯罪中，二被告人以贩毒为目的已经完成了购买行为，但购买的系假毒品，属于因被告人意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。在诈骗犯罪中，二被告人已经实施了假毒品的交接，但整个交接过程在公安机关控制之下，被告人未能完成对他人财物的非法占有，属于因被告人意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。二被告人归案后如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。二被告人对犯诈骗罪认罪认罚，依法可以从宽处理。故依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二百六十六条，第二十三条、第六十七条第三款，第六十九条、第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元;二、被告人曹某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元;三、扣押的疑似冰毒物1105.96克，依法予以销毁；扣押的手机三部，依法予以没收；扣押的小轿车一辆，依法发还权利人。 上诉人张某提出:1.对贩卖毒品罪有异议，本案查获的是假毒品，并未含有毒品成份，所以贩卖毒品不成立，且量刑过重。2.在一审判决中，贩卖毒品与诈骗从行为和时间上前后相继，上下有牵连关系，后行为吸收前行为，故应只构成诈骗罪。3.上诉人一向遵纪守法，无吸毒前科和犯罪前科，此次因法律意识淡薄而犯下过错，请求依法从轻判决。 其辩护人的辩护意见:上诉人张某不构成贩卖毒品罪。本案是公安机关利用特情人员犯意引诱才实施的贩毒行为。 上诉人曹某某提出：在定罪方面，原审认定上诉人构成贩卖毒品罪严重缺乏证据支持；在量刑方面，原审对上诉人诈骗罪的量刑明显偏重。请求查明事实依法改判。 其辩护人的辩护意见：本案证人陈某丽的身份存疑，不排除公安机关诱惑侦查，陈某丽的所有证人证言及提供的相关证据，应作为非法证据排除。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院依法均予确认。 本院认为，上诉人张某、曹某某无视国家法律，为贩卖而购入毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；二人在得知所购为假毒品后，以牟利为目的，向他人贩卖假毒品，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。 对上诉人张某、曹某某均提出的不构成贩卖毒品罪的上诉理由及相关辩护意见，经查，在案证据中，证人陈某丽的证言、陈某丽与张某及曹某某的聊天记录、张某与曹某某的聊天记录、张某与其购买毒品的上家的聊天记录、张某及曹某某的稳定供述等证据相互印证，足以证实张某为向证人陈某丽贩卖毒品，在网上找到曹某某，后二人去云南购买毒品，但在购入毒品后发现是假毒品的事实经过。根据规定，行为人以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，构成贩卖毒品罪，因此张某、曹某某的行为已符合贩卖毒品罪的构成要件，因二人所购系假毒品，属于因意志以外的原因未能得逞，构成犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。 上诉人张某、曹某某在知道所购毒品系假毒品后，以假充真，将假毒品贩卖给证人陈某丽，骗取陈某丽的财物，双方已完成假毒品的交接，但整个交接过程是在公安机关控制之下，二人未能完成对他人财物的非法占有，属于因意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。关于诈骗的金额，经查，证人陈某丽与张某的聊天记录、张某与曹某某的聊天记录、证人陈某丽的指认相互印证，足以证实张某与陈某丽商议的交易金额为18万元，张某亦安排曹某某要取得陈某丽18万元的现金，故本案诈骗罪的犯罪金额为18万元。 上诉人张某、曹某某基于不同的犯罪故意，实施了两个不同的犯罪行为，触犯了不同的罪名，虽然两个行为在时间上前后相继，但并不能相互吸收，依法应数罪并罚。 上诉人曹某某虽系由张某在网上认识、联络，但在两个犯罪行为中，曹某某与张某共同至云南购买毒品，后由曹某某携带假毒品至交易现场，曹某某所起作用积极、主要，故张某与曹某某二人不应区分主从犯。 原审根据张某、曹某某的犯罪事实及全部量刑情节，对其二人判处刑罚并无不当，二人所提各项上诉理由及相关辩护意见均不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 钟   华 审判员 杨 爱 云 审判员 李   静 二〇二一年三月二日 书记员 付丽（兼） 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。