湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘民终83号上诉人（一审原告）：甘少白，男，1955年3月8日出生，苗族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：谢嫱、胡思思，湖南蜜獾律师事务所律师。上诉人（一审原告）：毛晓碧，女，1962年5月22日出生，汉族，住湖南省岳阳市云溪区。委托诉讼代理人：谢嫱，湖南蜜獾律师事务所实习律师。委托诉讼代理人：何炳坤，男，汉族，1952年2月17日出生，居民，住湖南省长沙市天心区，系毛晓碧丈夫。被上诉人（一审被告）：湖南雷锋建设有限公司，住所地湖南省长沙高新开发区雷锋街道正兴路57号。法定代表人：刘泽奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张淑元、刘尔卿，湖南仁润律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：湖南裕田奥特莱斯置业有限公司，住所地湖南省长沙市望城经济技术开发区雷锋大道558号奥莱小镇。法定代表人：沈宏波，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯蕾，该公司职员。上诉人甘少白、毛晓碧与被上诉人湖南雷锋建设有限公司(以下简称雷锋公司)、湖南裕田奥特莱斯置业有限公司（以下简称裕田公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2020）湘01民初1278号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。甘少白、毛晓碧上诉请求，撤销原审判决并支持其全部诉讼请求。事实与理由：1、2013年10月10日，甘少白、毛晓碧从裕田公司购买××镇××房屋，后2018年3月再次达成的《换房协议》系约定将奥莱小镇Ｂ区8套房屋作为奥莱小镇Ｃ区4套房屋的拆迁安置房，且明确了拆迁安置房的位置和用途，故《换房协议》的性质为拆迁补偿安置协议。本案应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条关于“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”之规定，而不是适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定。甘少白、毛晓碧作为被拆迁人对特定化的拆迁安置房产所享有的已非一般债权，而是特殊债权，应予优先保护。后国家出台新政策导致不能办理房屋过户手续，甘少白、毛晓碧没有过错，故法院应维护甘少白、毛晓碧的合法权益。2、甘少白、毛晓碧虽然没有支付全部房款，但是系行使不安抗辩权和先履行抗辩权。雷锋公司辩称：1、甘少白、毛晓碧因为限购政策和规划的改变导致签订换房协议，与拆迁补偿或拆迁安置不是同一个概念。2、《换房协议》后并未签订合法的商品房买卖合同，限购政策出台后，甘少白、毛晓碧并未起诉雷锋公司主张权利，而是妥协签订《换房协议》，导致房屋至今无法登记过户，存在过错。裕田公司辩称：1、甘少白、毛晓碧没有依据换房协议支付房款并完成相应的签约手续；2、没有证据证明在人民法院查封前已经合法占有房屋，不享有足以排除强制执行的民事权益。甘少白、毛晓碧向一审法院起诉请求：1.不得执行、拍卖位于长沙市望城经济技术开发区××道××号××镇××栋××房××栋××房××栋××房××栋××房××栋××房××栋××房××栋××房；2.确认甘少白、毛晓碧对上述房屋享有优先取得权。一审法院认定事实：雷锋公司诉裕田公司建设工程合同纠纷一案，经原审法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、双方确认“奥莱小镇”B区项目总造价22600万元，雷锋公司承担工程造价审计费100万元，裕田公司尚欠雷锋公司工程款69474646元；二、对于上述欠付工程款69474646元，裕田公司按以下方式支付给雷锋公司：1.2019年1月28日前支付1300万元；2.2019年2月28日前支付300万元；3.2019年3月31日前支付500万元；4.2019年4月30日前支付300万元；5.2019年5月31日前支付700万元；6.2019年6月30日前支付300万元；7.2019年7月31日前支付300万元；8.2019年8月31日前支付300万元；9.2019年9月11日前支付700万元；10.2019年10月31日前支付300万元；11.2019年11月30日前支付300万元；12.2019年12月31日前支付300万元；13.2020年1月20日前支付700万元；14.2020年2月29日前支付300万元；15.2020年3月31日前付清余款3474646元；三、裕田公司自愿赔偿给雷锋公司律师费、保全费共计237600元，裕田公司于2019年4月30日前与上述第4笔工程款一起支付给雷锋公司；四、如裕田公司未按上述第二、三条约定的时间、金额付款，拖欠任一笔款项，则视为剩余未付款项全部一次性到期，雷锋公司可就所欠全部款项申请法院强制执行，并自2018年11月1日起以实际欠款数额为基数按每日万分之三向雷锋公司支付违约金；五、案件受理费403600元，减半收取201800元，保全费5000元，共计206800元，由裕田公司负担，裕田公司于2019年4月30日前与上述第4笔工程款一起将雷锋公司垫付的受理费支付给雷锋公司；六、对全部已付款和2019年1月20日前应支付的应付款，雷锋公司尚欠38825354元的建安发票，雷锋公司在2019年3月底前向裕田公司提交2000万元的建安发票，剩余18828354元的建安发票在2019年5月底前向裕田公司提交。除此以外，对本协议第二条约定的其他付款计划，雷锋公司应当在付款日十日前向裕田公司提交足额发票，否则裕田公司拒绝付款并不构成违约；七、无论出现任何情况，雷锋公司不得冻结查封处置裕田公司正在开发的奥莱小镇C区“望变更国用（2011）0085”号国土证对应的土地使用权、在建工程和预售房屋；八、本协议签订后，双方再无争议。原审法院于2018年12月24日作出（2018）湘01民初6936号民事调解书对上述调解协议予以确认。在该案诉讼过程中，原审法院于2018年11月23日作出（2018）湘01民初6936号之一民事裁定，冻结裕田公司银行账户存款7236万元或查封、扣押裕田公司相当于7236万元其他财产。2018年11月28日，原审法院向长沙市望城区住房保障局发出（2018）湘01民初6936号之一协助执行通知书，查封案涉P020栋103房、P034栋104房、P067栋105房、P073栋102房、103房、P075栋103房、P095栋102房7套房产，查封期限为三年，自2018年11月28日至2021年11月27日止。上述调解书发生法律效力后，因裕田公司未履行调解书确认的义务，雷锋公司向本院申请强制执行，原审法院于2019年4月4日立案执行，执行案号为（2019）湘01执762号。2019年11月11日，并作出（2019）湘01执762号之四执行裁定：拍卖案涉P020栋103房、P034栋104房、P067栋105房、P073栋102房、103房、P075栋103房、P095栋102房7套房产。甘少白、毛晓碧提出异议，请求撤销拍卖。原审法院于2020年3月30日作出（2020）湘01执异30号执行裁定，裁定驳回甘少白、毛晓碧的异议请求。另查明，2013年10月10日，甘少白（认购方）与裕田公司（出售方）签订了两份《裕田?奥莱小镇定购书》，定购裕田公司开发建设的座落于望城区××道××镇××栋××号××号房屋，房价为101房2841777元、102房2722177元。2014年1月15日、2014年3月3日，甘少白先后向裕田公司支付购房款30万元、50万元，裕田公司开具了购房款收据。2013年10月10日，毛晓碧（认购方）与裕田公司（出售方）签订了两份《裕田?奥莱小镇定购书》，定购裕田公司开发建设的座落于望城区××道××镇××栋××号××号房屋，房价为101房2556497元、102房2758977元。2014年1月15日、2014年3月3日，毛晓碧先后向裕田公司支付购房款30万元、50万元，裕田公司开具了购房款收据。后裕田?奥莱小镇规划调整导致上述房屋无法交付。2018年3月，甘少白、毛晓碧与裕田公司签订《换房协议》，明确约定：甘少白、毛晓碧所购买的原房屋总价为10879508元，已付160万元，未付9279508元；双方同意将甘少白、毛晓碧原所购上述房屋置换为如下房源：奥莱小镇B区P020栋103房、P063栋103房、P067栋105房、P072栋103房、P073栋102房、P073栋103房、P075栋103房、P095栋102房共8套房屋，总价10979508元；双方同意按照8套房屋的商品房网签合同进度付款，付款周期为自本协议签订后9个月内完成签约……；鉴于按照当前政府限购政策，甘少白、毛晓碧已无购房资格，故双方同意将置换后的房源签至甘少白、毛晓碧指定人员名下。《换房协议》签订后，甘少白、毛晓碧未向裕田公司支付剩余购房款。另外，裕田公司已根据甘少白、毛晓碧的指示将P072栋103房出卖给第三人，裕田公司在所售购房款中收取了一定比例的费用后，剩余款项已转付给甘少白、毛晓碧。原审法院认为，本案是案外人执行异议之诉。争议焦点是：甘少白、毛晓碧对裕田?奥莱小镇B区的涉案7套房屋是否享有足以排除执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”因此，案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，且对待证事实存在的证明应当达到具有高度可能性的标准。首先，甘少白、毛晓碧主张涉案7套房屋系以其原先所购4套房屋拆迁置换而来，故涉案7套房屋为甘少白、毛晓碧的拆迁安置房屋，其享有优先取得房屋的权利。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”可见，征收安置补偿的对象系房屋所有权人。同时，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”甘少白、毛晓碧原先所购买的4套房屋尚未登记在其名下，故甘少白、毛晓碧尚未取得该4套房屋的所有权，而只是在裕田公司不能履行原定购协议的情况下变更了所购房屋，因此甘少白、毛晓碧的上述主张缺乏法律依据，应不予支持。其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”上述条款适用的主体是不动产买卖合同中的买受人，保护的是基于买卖不动产而产生的物权期待权。本案中，第一，涉案7套房屋并非系甘少白、毛晓碧用于居住的唯一住房。第二，甘少白、毛晓碧未提供证据证明其在人民法院查封之前已合法占有了涉案房屋。第三，甘少白、毛晓碧未支付全部价款，也未按照《换房协议》约定支付价款。第四，甘少白、毛晓碧在与裕田公司签订《换房协议》时明知自己因受限购政策的影响而无法办理涉案房屋的过户手续，却仍然与裕田公司签订《换房协议》，对未能办理房屋过户登记明显存在过错；而且上述《换房协议》不能产生物权变动的结果，甘少白、毛晓碧无法据此请求裕田公司为其办理不动产转移登记，故甘少白、毛晓碧对涉案房屋缺乏物权期待权。因此，甘少白、毛晓碧不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条规定的情形，不享有足以排除强制执行的民事权益。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条之规定，原审法院判决：驳回原告甘少白、毛晓碧的诉讼请求。案件受理费80元，由甘少白、毛晓碧负担。各方当事人二审均未提交新的证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：甘少白、毛晓碧二审提出一审法院适用法律错误，认为原审法院适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿”的规定错误，应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条关于“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”的规定，认定甘少白、毛晓碧案涉房屋属拆迁补偿安置性房产，并予以优先保护。本院认为，首先，甘少白、毛晓碧主张适用的规定内容系2003年3月24日由最高人民法院审判委员会第1267次会议通过，自2003年6月1日起施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，现该解释已被2020年12月23日最高人民法院审判委员会第1823次会议修正，修正后的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已无该内容的规定。其次，甘少白、毛晓碧与裕田公司签订《换房协议》的性质亦不属于2003版《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定的拆迁安置补偿协议。拆迁安置补偿是房屋征收部门或委托房屋征收实施单位依照我国集体土地和国有土地房屋拆迁补偿标准规定，对被征收房屋进行立项评审，给予所有权人安置和迁移损失补偿的行为，实施的主体系人民政府确定的负责组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作的部门。是政府为了实现公共利益，利用自身相应特权与被征收人签订的协议，双方的地位不平等，性质属行政合同。本案中甘少白、毛晓碧与裕田公司系平等的民事主体，《换房协议》系民事合同，故甘少白、毛晓碧该主张不能成立。本案考量甘少白、毛晓碧是否享有排除强制执行的实体权利应参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”和第二十九条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”之规定，本案中甘少白、毛晓碧未提供证据证明其在人民法院查封之前已合法占有了涉案房屋；未支付全部价款，也未按照《换房协议》约定支付价款；在与裕田公司签订《换房协议》时明知自己因受限购政策的影响而无法办理涉案房屋的过户手续，却仍然与裕田公司签订《换房协议》，对未能办理房屋过户登记明显存在过错。故本案不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条规定的排除强制执行情形。原审法院认定甘少白、毛晓碧不享有足以排除强制执行的民事权利符合法律规定，应予维持。综上所述，甘少白、毛晓碧上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由甘少白、毛晓碧负担。本判决为终审判决。审判长  谭智崇审判员  唐雨松审判员  陈梦群二〇二一年三月二十四日法官助理樊航书记员余亚澜