山西省临汾市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）晋10行终19号上诉人（原审原告）于天兴，男，1965年6月3日出生，汉族，现住址及法律文书送达地址：临汾市尧都区。委托代理人李欣，山西德辩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）临汾市尧都区自然资源局，住所地及法律文书送达地址：临汾市尧都区益民路14号。法定代表人郭方学，该局局长。委托代理人吴晋江，该局工作人员。委托代理人宋月琴，临汾市尧都区自然资源局法律顾问。上诉人于天兴因没收违法所得、罚款、责令退还土地一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002行初85号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人于天兴及委托代理人李欣，被上诉人临汾市尧都区自然资源局（以下简称尧都区自然资源局）的副局长XXX及委托代理人吴晋江、宋月琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，涉案地块原为乔李镇人民政府炼乳厂。2005年8月22日，乔李镇人民政府作为土地使用权人以划拨方式办理了国有土地使用权证（编号为临尧国用（2005）第G14260106012号），用途为工业用地，面积为2981.32㎡。2005年12月16日，乔李镇人民政府未经批准，擅自将以划拨方式取得土地使用权的国有土地及地面建筑物出租给张武平，张武平以其女儿马昕名义同乔李镇人民政府签订了房屋租赁合同，乔李镇人民政府违法获得5万元；2012年7月份，张武平再转租给本案原告于天兴，张武平违法获得30万元；2013年3月，于天兴再转租给邢晋明，于天兴违法获得60万元。其中，于天兴、邢晋明占用承租地进行建房。经现场勘测及查阅相关资料，于天兴建房占地面积为662㎡，邢晋明建房占地面积为2133㎡，地类为城镇用地，符合土地利用规划。以上事实，有尧都区自然资源局询问笔录、调查笔录、现场勘验定界图及乔李镇人民政府原党委书记出具的书面情况说明、租赁合同等相关资料为据，事实清楚，证据确凿。2020年6月2日、11日，尧都区自然资源局对乔李镇人民政府、于天兴、邢晋明、张武平依法送达了行政处罚告知及听证告知书，并召开了听证会。2020年6月24日，尧都区自然资源局作出尧自然资监字【2020】13号土地违法案件行政处罚决定书：一、没收乔李镇人民政府违法所得50000元，并处罚款12500元，罚没款共计62500元。二、没收张武平违法所得300000元，并处罚款105000元，罚没款共计405000元。三、没收于天兴违法所得600000元，并处罚款270000元，罚没款共计870000元；责令于天兴退还非法占用662㎡的土地。（涉及地上新建建筑物和其他设施，由于天兴与乔李镇人民政府协商处置。）四、责令邢晋明退还非法占用2133㎡的土地；并处罚款21330元。（涉及地上新建建筑物和其他设施，由邢晋明与乔李镇人民政府协商处置）。该处罚决定书送达后，于天兴不服，提起行政诉讼，要求撤销尧自然资监字【2020】13号土地违法案件行政处罚决定书中第三项内容。原审认为，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第四十四条之规定，划拨土地使用权，未经批准不得转让、出租、抵押。本案中乔李镇人民政府擅自将划拨土地及地面建筑物以租期50年转让、租赁给张武平，构成非法转让土地；张武平将转租取得的土地使用权再次转租给原告于天兴，构成非法转让土地；原告于天兴在转租土地上擅自建房使用，并将其中一部分土地再转租给邢晋明，构成非法转让土地，对实际占用的部分构成非法占用土地，即同时存在两种违法行为。被告对原告作出的行政处罚事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法。对原告提出的被告不应适用2020版土地管理法进行处罚一节，因2004版土地管理法与2020版土地管理法对原告处罚适用的法律条款内容一致，虽有瑕疵，但不影响处罚结果。对原告提出的违法所得应减去向张武平支付的租金300000元，且不应按600000元基数进行罚款一节，根据相关法律规定，非法转让土地，是非法所得的前提条件，构成非法转让土地行为，其所得款额都属于非法所得，不应扣除转让者取得土地的代价及对土地的投入。全国人大法工委、原国家土地管理局政策法规司对“非法所得”的计算问题也有明确答复，非法所得款额不应扣除转让者取得土地的代价及对土地的投入，故原告于天兴的非法所得应按其实际所得款额600000元计算。被告依照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条规定处罚款270000元并无不当。综上，被告尧都区自然资源局对原告作出的行政处罚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审判决：驳回原告于天兴的诉讼请求。案件受理费50元，由原告于天兴负担。上诉人于天兴上诉请求：一、撤销原审判决，支持上诉人原审诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，对上诉人于天兴将房屋转租给案外人邢晋明的事实定性为非法转让土地是错误的。上诉人提供的《房屋转租协议》可以得出，上诉人是将转租获得的原乔李炼乳厂房屋及院落转租给邢晋明，协议中的大量条款主要是针对六间房屋的适用和修缮做了约定，协议第二条第二项明确约定：“转租期满，甲方有权收回该房屋及院落”，由此可见上诉人与邢晋明间是房屋转租关系，而不是土地转让关系。原审判决认为上诉人于天兴在转租土地上擅自建房使用，并将其中一部分土地再转租给邢晋明，构成非法转让土地，对实际占用的部分构成非法占用土地，即同时存在两种违法行为。是完全错误的。根据《暂行条例》第四条：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。”第十九条：“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为，包括出售、交换和赠与。”之规定，土地使用权的出租和转让是两种截然不同的形式。原审判决首先查明：“涉案地块原为乔李镇政府炼乳厂。2005年8月22日，乔李镇人民政府作为土地使用权人以划拨方式办理了国有土地使用权证……2005年12月16日，乔李镇人民政府未经批准擅自将以划拨方式取得的国有土地及地上建筑物出租给张武平，……2013年3月，于天兴再转租给邢晋明，于天兴违法获得60万元。”然后毫无理由也未作任何解释便认定上诉人将转租而来的一部分土地再转租给邢晋明构成非法转让土地，混淆了转租和转让的概念。并且，上诉人与邢晋明签订的《房屋转租协议》标的物为原乔李炼乳厂六间房屋及部分院落，而不是单纯转租的土地。因此，原审判决将上诉人转租房屋的事实认定为非法转让土地，没有法律及事实依据，认定事实错误。二、原审判决认定行政处罚事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法系认定错误。原审判决中认为2004版土地管理法与2020版土地管理法对原告处罚适用的法律条款内容一致，虽有瑕疵，但不影响处罚结果的认定没有法律依据。首先，被上诉人对上诉人于天兴的处罚对应适用2004版《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第七十三条和七十六条，而被上诉人却适用2020版《土地管理法》第七十四条和七十七条，属于适用法律错误；其次，关于2004版和2020版《土地管理法》中的七十三条和七十四条规定内容也不相同；再次，被上诉人作出处罚决定时还适用了《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《实施条例》）第三十八条、第四十二条，其中第三十八条规定：“依照《土地管理法》第七十三条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的百分之五十以下。”该条法律规定的处罚原则对应的是2004版《土地管理法》的第七十三条，但被上诉人却依照2020版《土地管理法》第七十四条结合《实施条例》第三十八条对上诉人进行了处罚，系错误适用法律。原审判决对于被上诉人错误适用法律规定属于行政瑕疵但不影响对上诉人处罚结果的认定，无视被上诉人作为行政机关在行使执法权时应有的严谨性，没有体现我国法律的尊严和行政机关的权威性，确属认定错误，令上诉人无法信服。三、原审判决没有审查被诉行政行为的适当性，是完全错误的。被上诉人作出的尧自然监字（2020)13号土地违法案件行政处罚决定书同时对乔李镇人民政府、张武平、于天兴、邢晋明的行为进行了处罚。其中关于上述四人（单位）罚款金额与违法所得额的比例为：乔李镇人民政府25%，张武平35%,上诉人于天兴45%。同对被上诉人对包括上诉人在内的四人（单位）罚款金额的幅度与最高额处罚的比例为：乔李镇人民政府50%、张武平70%、于天兴90%、邢晋明33.33%。可见，被上诉人作出的处罚决定书对于前述四人（单位）类似的行为却采用不同的标准进行处罚，不具有公平性、适当性。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（六）明显不当的”之规定，人民法院在审理行政案件时不仅要审理被诉行政行为的合法性也要审理其合理性。然而，被诉行政行为对四相对人处罚幅度如此偏差、畸轻畸重，存在明显不当的情形，原审判决却不予审查是完全错误的。综上，原审判决认定事实不清，被上诉人作出处罚决定适用法律错误，处罚明显不当，请求二审法院查明案件事实，依法裁判。被上诉人尧都区自然资源局答辩称，一、原审判决和处罚决定认定事实清楚，上诉人于天兴非法受让、非法转让、非法占用土地的违法事实客观存在。1.《土地管理法》第二条规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。第五十三条规定，经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府自然资源主管部门提出建设用地申请，经自然资源主管部门审查，报本级人民政府批准。无论上诉人于天兴建成的房屋用途为何，其取得土地的方式并非向自然资源管理部门申请，更没有获得相应审批许可。2.上诉人引用《暂行条例》第四条：“依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。”该条适用于出让土地而非划拨土地。划拨土地只能用于特定的用途且未设定使用期限。本案所涉土地属于划拨土地，不适用上述第四条规定。3.上诉人认为是转租不是转让的理由不成立。首先，乔李镇人民政府未经法定程序将划拨土地以出租形式转让五十年，并一次性收取全部转让款，并任由所谓的承租人建设住宅甚至别墅型住宅，实质是转让土地；其二，合同法规定租赁期限不能超过二十年，五十年租赁期显然不符合法律规定的租赁性质；其三，上诉人不仅非法受让土地建起房屋，并且将部分土地再次非法转让邢晋明，由邢晋明在土地上建成房屋。究其实质是以租赁形式的非法转让。原审判决认定乔李镇人民政府擅自将划拨土地及地面建筑物以租期50年转让、租赁给张武平，构成非法转让土地，张武平将转租取得的土地使用权再次转租给上诉人于天兴构成非法转让土地；上诉人于天兴在转租土地上擅自建房使用，并将其中一部分土地再转租给邢晋明，构成非法转让土地，对实际占用的部分构成非法占用土地，即同时存在两种违法行为完全正确。二、原审判决认定被上诉人行政处罚事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法正确。经全国人民代表大会常务委员会修改后的《土地管理法》于2020年1月1日起施行，即2004版土地管理法已经不再适用。修改后的《土地管理法》修改了部分内容，部分条款内容未做修改，但条款数发生变化。而《土地管理法实施条例》尚未修改，导致与《土地管理法》原对应条款不再对应。尽管条款数发生变化，但2020版《土地管理法》与2004版《土地管理法》处罚适用的法律条款内容完全一致。被上诉人在本案处罚决定中适用的法律条款正确。本案中上诉人的行为既涉及违法占地，又涉及违法转让土地，违法占地作为持续性违法行为，被上诉人适用2020版《土地管理法》恰恰体现的是行政机关执法的严谨。三、被上诉人处罚适当，原判认定正确。涉案行政处罚决定书对本案涉及的当事人均予以处罚，乔李镇人民政府系非法转让土地，张武平系非法转让土地，上诉人既非法受让土地，还涉及非法转让土地，同时存在非法占用土地，邢晋明系非法受让土地和非法占地，各当事人违法行为不尽相同。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。山西省国土资源厅《关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》中规定了非法转让土地因非法所得额不同区间的罚款比例不同。被上诉人在法律、法规以及山西省国土资源厅规定的幅度内进行处罚，符合行政处罚法过罚相当原则。综上，被上诉人处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚适当；原审判决支持被上诉人处罚决定完全正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决，维护被上诉人的正确执法。本院二审另查明，尧都区自然资源局在作出处罚决定后，被处罚人乔李镇人民政府尚未缴纳罚款；被处罚人张武平已缴纳了罚款；被处罚人于天兴尚未缴纳罚款、尚未退还违法占用的土地；被处罚人邢晋明已缴纳罚款，尚未退还违法占用的土地。庭审中，经询问上诉人于天兴，其陈述与张武平签订《房屋转租协议》后，在原乔李炼乳厂工人宿舍的基础上建筑了二层楼房，每层9间，共计18间。其现在居住在此房屋东侧6间、上下共12间。房屋的西侧3间、上下共6间处于闲置状态。本案其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案审理的焦点为被上诉人尧都区自然资源局作出的尧自然资监字【2020】13号土地违法案件行政处罚决定书是否合法。被上诉人尧都区自然资源局在对上诉人作出行政处罚时履行了立案、调查、现场勘验、处罚告知及听证等程序，符合法定程序。关于涉案处罚决定书法律适用的问题。上诉人于天兴签订协议租赁及转租涉案土地是在2012年、2013年，但其违法占用土地建房并一直居住的事实至今持续，故本案处罚决定书适用2020年修改后的《土地管理法》对于天兴作出处罚并无不当。关于上诉人于天兴主张的其行为系将房屋转租给邢晋明而不是非法转让土地的问题。上诉人于天兴主张依据《暂行条例》第四条、第十九条，其行为应认定为转租而不是非法转让。本院认为，因涉案土地性质为国有划拨土地，故本案应适用《暂行条例》中关于划拨土地使用权的相关规定，而不应适用经出让取得的国有土地使用权的出租、转让的相关规定。《暂行条例》第四十四条、第四十五条规定了划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权的转让、出租、抵押应经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并按照本条例土地使用权转让、出租、抵押的相关规定办理。第四十六条规定，对未经批准擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的单位和个人，市、县人民政府土地管理部门应当没收其非法收入，并根据情节处以罚款。原国家土地管理局下发的《划拨土地使用权管理暂行办法》第三条规定：“划拨土地使用权（以下简称“土地使用权”）的转让、出租、抵押活动，适用本办法。”第九条规定：“土地使用权出租，是指土地使用者将土地使用权单独或者随同地上建筑物、其他附着物租赁给他人使用，由他人向其支付租金的行为。”第十一条第二款规定：“出租土地使用权，其地上建筑物、其他附着物使用权随之出租；出租地上建筑物、其他附着物使用权，其使用范围内的土地使用权随之出租。”第三十三条规定：“对未经批准擅自转让、出租、抵押土地使用权的单位和个人，由所在地市、县人民政府土地管理部门依照《暂行条例》第四十六条规定处理。”本案中涉案土地系国有划拨土地，性质为工业用地。在未经土地主管部门批准的情况下，乔李镇人民政府、张武平、于天兴以签订房屋租赁合同或房屋转租协议的方式约定出租或转租划拨土地上的房屋及院落，同时约定可以根据需要对房屋进行改建、扩建，并将《国有土地使用权证》交由承租人保管。以上租赁及转租行为的实质是对划拨土地使用权出租及地上建筑物的处分。上诉人于天兴在涉案划拨土地上建设房屋的行为及此后邢晋明在涉案划拨土地上拆除原有建筑物建起三排联排别墅的行为，导致涉案的国有划拨工业用地被实际作为建设用地使用。国土资源部下发的《查处土地违法行为立案标准》中明确，非法转让土地类违法行为包括：（一）未经批准，非法转让、出租、抵押以划拨方式取得的国有土地使用权的；......非法占地类违法行为包括：（一）未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的；......故上诉人于天兴在承租的国有土地上擅自建房使用，对实际占用的部分构成非法占用土地。将其中一部分土地再转租给邢晋明，构成非法转让土地。涉案处罚决定书认定上诉人于天兴同时存在非法占用土地及非法转让土地两种违法行为正确。关于处罚幅度是否适当的问题。涉案处罚决定书决定没收于天兴违法所得600000元，并处罚款270000元，罚没款共计870000元；责令于天兴退还非法占用662㎡的土地。依据全国人大法工委、原国家土地管理局政策法规司对“非法所得”计算问题的答复，非法所得款额不应扣除转让者取得土地的代价及对土地的投入。故上诉人于天兴的非法所得应按其实际所得款额600000元计算。《山西省国土资源厅关于规范行政处罚自由裁量权的实施办法》中对擅自转让、出租、抵押划拨土地使用权的违法行为的处罚幅度为：“非法所得额在1万元以上10万元以下的，没收违法所得，并处非法所得20%以上30%以下的罚款；非法所得额在10万元以上30万元以下的，没收违法所得，并处非法所得30%以上40%以下的罚款；非法所得额在30万元以上的，没收违法所得，并处非法所得40%以上50%以下的罚款。”故涉案处罚决定书决定没收于天兴违法所得600000元，并处非法所得额45%的罚款270000元有法律依据。上诉人于天兴主张处罚过重不能成立，本院不予支持。综上，上诉人于天兴的上诉主张不能成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人于天兴负担。本判决为终审判决。审判长 武 刚审判员 靳红萍审判员 梁祥伟二〇二一年三月二十六日书记员 何 敏