上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终6678号上诉人（原审被告）：上海市双拥服务中心﹝原名上海市双拥服务中心（上海市退伍军人服务中心）﹞，住所地上海市浦东新区浦东大道2601号。法定代表人：许振渠，主任。委托诉讼代理人：吴红卫，上海市万隆众信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小良，上海市万隆众信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海浦东源浦游泳馆管理有限公司，住所地上海市杨浦区政悦路318号68幢3101室。法定代表人：朱仁英，董事长。委托诉讼代理人：王培华，该公司员工。委托诉讼代理人：刘玉存，北京市恒德（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：上海市婚姻家庭服务中心，住所地上海市徐汇区漕宝路78号。法定代表人：陈建荣。委托诉讼代理人：张琳洁，上海凯斌律师事务所律师。上诉人上海市双拥服务中心（以下简称双拥中心）与被上诉人上海浦东源浦游泳馆管理有限公司（以下简称源浦游泳馆）、上海市婚姻家庭服务中心（以下简称婚服中心）债权人代位权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初42263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭，并于同年7月28日公开开庭进行了审理。上诉人双拥中心的委托诉讼代理人吴红卫、李小良，被上诉人源浦游泳馆的委托诉讼代理人王培华、刘玉存、被上诉人婚服中心的委托诉讼代理人张琳洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人双拥中心上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判双拥中心支付源浦游泳馆62.97万元。事实和理由：一、婚服中心与双拥中心早在2012年12月30日就双方之间的代收代付款等来往账目进行清理对账，共同签署了《会议纪要》（以下均称为会议纪要）。婚服中心在2012年12月31日后只能在1,966,279.54元的金额范围内向双拥中心主张权利。会议纪要是发生在债务人和次债务人之间，对双方具有约束力，婚服中心也于本案中确认了该效力，可以对抗债权人，且源浦游泳馆并未对会议纪要提起债权人撤销权之诉，一审法院无视会议纪要仍然存在法律效果及法律事实仍成立的事实，对本案进行实体处理，属于适用法律错误，违反法定程序。一审法院明知源浦游泳馆未另案提起债权人撤销权之诉，却在本案中提起债权人代位权之诉。婚服中心经对账后签署的会议纪要未被依法撤销而仍然有效，故本案中就不存在双拥中心在2012年12月31日前的期间代收代付债务清理与否及清理金额之事实争议。二、双拥中心在原审中就会议纪要对账清理项目及数据，均提供了记账凭证及原始凭证以及其他证据予以佐证及合理说明，印证了会议纪要的证明力，具有高度的证明力。会议纪要形成时间是2012年12月底，联营合同纠纷之诉是2014年4月10日，代位权之诉为2019年6月，故会议纪要不可能是为应付上述诉讼的事后行为。一审法院以生效判决认定的婚服中心在联营合同纠纷中对游泳馆的支出项目的数据，作为本案中双拥中心为婚服中心经营游泳馆在上述支出项目上代付的数据，进而否定双拥中心提供的记账凭证和原始凭证以及上述凭证的证明力，根本错误。当事人之间对账清理来往账目，委托第三方“审计”并非必要方式。一审法院并未向双拥中心明确审计的范围，其在收到一审判决书后才知道要审计的范畴为2013年1月1日之后双方往来的账户，但判决认定的双拥中心在2012年12月31日之前的债务清偿仅266.27万元，而且上海市A局审计室在本案诉讼未发生时，就双拥中心与婚服中心之间的来往账目同时进行分别审计，一审法院以所作出的专项审计报告中关于对婚服中心账目的审计结果与沪东华司鉴[2018]1183号鉴定意见书不一致为由，推翻民政局制作的公文书证，并无依据。一审法院认定双拥中心对婚服中心在剩余3,700,466.33元经营款之返还任务，不仅与事实不符，且与婚服中心自己在本案诉讼前的2012年底对自己债权的事实确认和权利处分完全矛盾。双拥中心还认为，关于会议纪要，租赁费一审只计算了半年，实际上有关材料显示双方之前已经开始准备工作，发生整修改造也要占用空间，所以租赁费2012年1月就开始了；资本性投入中的四个项目，一审中已提交了凭证，尽管是发生在5月1日之前，开业前的这部分费用也应当计算在内。所以会议纪要是有充分客观基础的。对于之后第二个阶段的相关凭证也已提供了，双方应收应付款都是能对应的，是不需要审计的。双拥中心与婚服中心之间是有合同的，但其放弃了分成，会议纪要中的项目是有事实基础的，符合等价有偿的标准。被上诉人源浦游泳馆辩称，不同意双拥中心的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。源浦游泳馆现仅就未清偿债权进行清偿，超过部分与该游泳馆无关。一、关于30万押金，起诉时确实并未列在诉状中，但第一次开庭已经加入到诉请中。二、双拥中心和婚服中心的法定代表人长期以来都是陈建荣一个人，人员、营业收入都存在不同程度的混同。会议纪要并非抵销、债务清偿等，只是在两个单位之间左手倒右手的行为，双拥中心是明知的，636万元的经营收入应该是属于联营双方共有的收入。会议纪要其实是双拥中心、婚服中心串通，侵占转移属于联营双方的共有收入，主观上具有明显的恶意，所以抵销的合意是无效的。三、认同一审法院的基本结论，无论哪种抵销，必须要存在真实有效的债务，双拥中心并未提供充分证据证明抵销的债务是真实存在的。关于一审的两份审计报告，从结论上存在很大差异，一审中源浦游泳馆已多次申请审计，一审法院也要求双拥中心予以配合提供财务账册，但双拥中心不愿意提供，据此一审法院根据生效的另案判决认定的事实和证据，对双拥中心和婚服中心之间的未结款项进行认定是程序正确的，结果也是正确的。双拥中心应该承担相应的责任。四、源浦游泳馆已经投入大量资金与双拥中心进行联营，但从2014年开始涉及诉讼，双拥中心却拒绝返还联营收入和法院的执行，其现在提出债务主张抵销是为了继续占有联营收入，严重违背诚信。被上诉人婚服中心辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，不同意双拥中心的上诉请求。源浦游泳馆一审诉讼请求：1.判令双拥中心向源浦游泳馆履行代为清偿义务，向源浦游泳馆支付1,386,954元；2.判令双拥中心承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：一、源浦游泳馆与婚服中心之间的债权及执行情况：2017年3月27日，浦东法院就源浦游泳馆诉婚服中心、双拥中心联营合同纠纷一案作出（2016）沪0115民初19991号民事判决书，判决如下：“一、被告（反诉原告）上海市婚姻家庭服务中心应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）上海浦东源浦游泳馆管理有限公司支付人员成本及经营利润共计1,386,954.44元；二、驳回原告（反诉被告）上海浦东源浦游泳馆管理有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）上海市婚姻家庭服务中心的反诉诉讼请求。本诉案件受理费42,043元，由原告（反诉被告）上海浦东源浦游泳馆管理有限公司负担24,760元，由被告（反诉原告）上海市婚姻家庭服务中心负担17,283元；反诉案件受理费19,780.50元，由被告（反诉原告）上海市婚姻家庭服务中心负担；司法鉴定费123,000元，由原告（反诉被告）上海浦东源浦游泳馆管理有限公司负担61,500元，由被告（反诉原告）上海市婚姻家庭服务中心负担61,500元。”后婚服中心不服上诉至上海市第一中级人民法院，该院遂于2017年7月26日作出（2017）沪01民终6955号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年8月30日，因婚服中心未履行上述生效法律文书所确定的义务，源浦游泳馆遂向浦东法院申请强制执行，执行案号为（2017）沪0114执21584号。2018年1月25日，浦东法院向双拥中心送达履行到期债务通知书，要求其向源浦游泳馆履行1,404,237.44元到期债权。嗣后，双拥中心向一审法院回复表示，婚服中心对其并不享有1,404,237.44元到期债权。2018年1月26日，一审法院出具（2017）沪0114执21584号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。执行中，源浦游泳馆对婚服中心自成立以来所有财务资料向浦东法院申请司法审计，以确定其是否有可供执行的财产。经上海市高级人民法院委托，上海XX事务所有限公司根据婚服中心提供的该中心自成立以来的所有财务账册及凭证等材料进行了司法审计，并于2018年10月30日出具了沪东华司鉴[2018]1183号司法鉴定意见书。根据该鉴定意见书，截止2017年12月31日，婚服中心可供执行财产包括库存现金968.64元、银行存款140,994.81元、对上海XX有限公司的长期股权投资20万元（可按被投资单位净资产的股比执行财产）、沪BXXXXX桑塔纳轿车上海牌照一张（可按市价变现），可变现的电脑3台净值4,898.73元（基本无变现价值）、拟报废的健身器材可变现估值2,148元（基本无处置价值）。其中，双拥中心占上海XX有限公司股权比为9.009%。根据上海XX有限公司截止2018年5月31日的会计报表，该公司的所有者权益合计6,509,884.36元，故双拥中心在该投资单位的股权权益为586,475.48元。一审法院另查明，2020年3月，上海市单位非营业性客车额度拍卖平均成交价为111,354元。上海XX有限公司的经营期限为1998年10月15日至2019年10月14日，现因经营期限届满，该公司正处于清算程序中，但至今未形成清算报告。二、关于婚服中心与双拥中心之间的债权情况：1.关于6,363,143.50元代收的经营款：源浦游泳馆于2012年2月9日与婚服中心签订《双拥游泳馆委托经营管理协议》，约定婚服中心委托源浦游泳馆经营管理双拥游泳馆，托管期限为2012年5月1日至2014年6月30日。后根据（2016）沪0115民初19991号民事判决书确认，双方之间的联营合作关系于2013年8月28日终止。同时，在（2016）沪0115民初19991号民事判决书“本院认为”中载明：“本案系争联营合同的主体是原告和被告，第三人只是按照被告的指示代收代付部分款项，原告要求第三人承担连带责任的主张，本院难以支持。”（该案原告系源浦游泳馆，被告系婚服中心，第三人系双拥中心）。一审法院另查明，根据（2014）浦民二（商）初字第1441号案件（该案发回重审后的案件即为（2016）沪0115民初19991号）于2015年6月18日的庭审笔录，双拥中心曾自认其代婚服中心收取了2012年游泳馆的经营收入6,363,143.50元。本次庭审中，双拥中心及婚服中心均确认上述代收经营款的事实。2.关于30万元保证金：婚服中心与双拥中心曾签订《双拥游泳馆合作经营管理协议书》一份，约定双拥中心委托婚服中心负责双拥游泳馆的经营管理，合作期限为2012年5月1日至2014年6月30日。同时，协议还约定自该协议签订生效后10日内，婚服中心支付双拥中心保证金30万元，并由双拥中心向婚服中心开具有效凭证。2012年11月12日，婚服中心签发30万元的放款凭单，其中载明钱款用途为支付双拥中心合作经营管理双拥游泳馆的保证金。2012年11月14日，婚服中心向双拥中心转账支付30万元。2012年11月19日，双拥中心出具上海市行政事业单位资金往来结算票据，载明其收到婚服中心支付的游泳馆保证金30万元。庭审中，双拥中心确认收到婚服中心上述30万元保证金，且其与婚服中心之间并未对该笔款项进行债务抵销，目前也未返还给婚服中心。一审法院另查明，（2017）沪0115民初13486号民事判决书经审理查明如下事实：上海市双拥服务中心原名为上海市A中心。2011年6月6日上海市A中心与中国人民解放军73807部队签订《军队房地产租赁合同》，约定由上海市A中心承租本市浦东大道2627号房屋，租赁用途游泳馆，租赁期限2011年7月1日至2014年6月30日。合同签订后，上海市A中心与婚服中心签订了《双拥游泳馆合作经营管理协议书》，约定上海市A中心委托婚服中心负责该游泳馆的经营管理，合作期间2012年5月1日至2014年6月30日。2014年6月8日上海市A中心（甲方）与婚服中心（乙方）签订了《协议书》，内容为：“甲方因事业单位分类改革剥离经营职能的政策要求，原租用73807部队游泳馆的合同到期后，无法续约，也不再与乙方续约合作经营管理游泳馆，鉴于乙方继续经营管理游泳馆，根据原合作经营管理协议精神，甲乙双方本着互惠互利的原则，就游泳馆有关事宜，经协商一致，达成如下协议：1.甲方承诺进入游泳馆的通道大门不关闭；2.甲方提供乙方游泳客人免费停放车辆；……”。之后，婚服中心与中国人民解放军73807部队签订《军队房地产租赁合同》，约定由婚服中心承租本市浦东大道2627号房屋，租赁用途游泳馆，租赁期限2014年7月1日至2017年6月30日。三、双拥中心主张的债务抵销情况：1.2012年12月20日，双拥中心与婚服中心在双拥中心11楼黄浦厅召开了有关确定游泳馆前期账务处理和后续管理的协调会，后双方就双拥游泳馆前期账务处理和后续管理的几个问题形成如下会议纪要：一、前期账务划分问题。1.根据双方签订合同的相关条款，自2012年5月1日起，双拥游泳馆应由婚姻中心全权负责管理（包括各项运营收支），因婚姻中心前期没有相关的业务范围，账务无法处理，因此所有收支都进入双拥账户。2012年12月31日之前双拥中心代为负责双拥游泳馆各项收支的核算。2.双拥中心负责列清截止于2012年12月31日的游泳馆运营的各项费用收支情况表，双方确认签字、盖章。截止2012年12月31日双拥游泳馆总收入636.3万元，成本费用197.7万元，资本性投入84.8万元，人员费用157.1万元，收支相抵后，双拥中心应付婚姻中心196.7万元。（见各附表）双方同意结算时，如双拥中心支付有困难，可以暂挂应付账款，待双拥中心资金情况好转后再行支付，也可直接抵冲由双拥中心垫付给的游泳馆每年租赁费50万元、水电费及其他费用等。3.根据双拥中心与源浦游泳馆前期签订的关于双拥游泳馆《技术咨询合作协议》，双拥中心应支付源浦公司咨询管理费用60万元。该项费用的主要受益是在2012年5月1日以后，所以由婚服中心承担这部分咨询费，由其与源浦公司进行结算。二、双拥游泳馆后续管理问题。1.从2013年元月1日起双拥游泳馆全部运营管理及财务收支由婚服中心负责。2.2013年元月1日起凡遇会员退卡的资金支付要由婚服中心承担。双拥中心及婚服中心均在会议纪要下方盖章确认，并由杨某作为双拥中心的法人代表，由陈建荣作为婚服中心的法人代表予以签字确认。该会议纪要附件《双拥游泳馆经营情况表》载明，2012年5月1日至2012年12月31日期间的经营收入小计6,363,143.50元。2012年5月1日至2012年10月31日期间的水费120,360.80元、电费182,712.80元、柴油费122,900元、维修物耗等254,241元、公众责任保险费8,000元、信用卡手续费66,576.22元、租赁费50万元、销售费用10万元、2012年11月1日至2012年12月31日期间的其他成本费用202,212.04元、2012年5月1日至2012年12月31日期间的借用双拥工作人员工资60,682.70元、流转税359,517.61元，总计成本费用为1,977,177.16元。健身房整修414,571元、综合布线51,000元、修路97,500元、太阳能改造工程44,600元、游泳馆改建工程90,250元、票检系统12,776元、美的空调27,750元、更衣柜72,540元、音响4,200元、救生台2,000元、人体分析仪31,000元，总计资本性投入848,187元。至此，经营结余（收支结余）3,537,779.34元。同时，该表还列明该期间人员经费总计1,571,499.80元，包括暂支6月份工资25万元、暂支7月份工资36万元，6月份销售人员提成23万元、人员费用30万元以及游泳馆销售人员提成431,499.80元。一审法院另查明，上海市A局于2012年12月13日下发沪民任〔2012〕14号《关于杨某同志任职的通知》，决定由杨某同志任双拥中心的主任。2.庭审中，双拥中心还提供了其在2013年、2014年、2015年为婚服中心垫付游泳馆经营费用的会计凭证和部分原始凭证，总计金额为1,628,718.80元，用以主张抵销其应当返还的剩余经营款。四、关于婚服中心对外支出游泳馆经营费用的情况：根据（2016）沪0115民初19991号民事判决书，在婚服中心与源浦游泳馆联营期间（2012年5月1日至2013年8月28日），双拥中心和婚服中心支出了如下费用：1.双拥中心和婚服中心已经支付给源浦游泳馆的款项金额。2012年6月21日，婚服中心通过双拥中心向源浦游泳馆支付了销售人员提成431,499.80元。2012年7月3日，源浦游泳馆向双拥中心提出申请，表示从筹备改造双拥游泳馆至今，已经垫付不少人员工资和相关资金，因发放6月份工资需要，特请暂支25万元，并于2012年7月5日前拨付。2012年7月5日，双拥中心向源浦游泳馆交付25万元支票一张。2012年7月19日，双拥中心向源浦游泳馆交付23万元支票一张，在双拥中心财务凭证中，该款被注明为“暂支游泳馆2012年6月份销售人员提成”。2012年8月2日，双拥中心向源浦游泳馆交付36万元支票一张，在双拥中心财务凭证中，该款被注明为“暂支7月份员工工资（游泳馆）”。2012年8月20日，双拥中心向源浦游泳馆交付30万元支票一张，在双拥中心财务凭证中，该款被注明为“预支7月份人员费用（游泳馆）”。2.婚服中心对外支付的款项金额：（1）资本性投入分摊部分80,482.13元；（2）公用事业费1,132,408.20元；（3）公众责任保险费8,000元（2012年7月支付）、租赁费666,666.67元；（4）维修物耗及其他开支471,660.15元（其中包括房租押金2,600元，源浦游泳馆主张按合作期间分摊的2013年7月支付的保险责任费8,000元，源浦游泳馆主张按5年分摊的费用154,008.70元其中包含“游泳馆广告印刷制作服务费”14,779元。）；（5）借用人员费用113,741元、销售费用10万元；（5）流转税280,536.93元。其中，资本性投入项目包括票检系统12,776元、更衣柜72,540元、音响4,200元、太阳能项目增加工程，发票开具日期为2012年6月28日、12,900元，2012年7月9日、25,800元，2012年8月6日、5,900元，以上合计44,600元。美的空调，发票开具日期为2012年5月22日，计27,750元。人体分析仪，发票开具日期为2012年9月3日，计31,000元。健身器材共计283,610元，相关发票于2013年1月5日开具。救生台2,000元，相关发票于2012年7月9日开具。另双拥中心在该案中辩称，其从2013年开始就没有代收代支的情况。同时，根据系争会议纪要，从2013年元月1日起双拥游泳馆全部运营管理及财务收支由婚服中心负责。五、关于双拥中心与婚服中心之间的往来账目情况：根据沪东华司鉴[2018]1183号司法鉴定意见书，截至2017年12月31日，婚服中心账面上应支付给双拥中心1,096,372.89元，保证金30万元及婚庆布置费5,600元、其应收双拥中心的款项为6,363,143.50元，故其总计应收双拥中心的往来款项净额为5,572,370.61元。为进一步核实婚服中心与双拥中心之间存在的上述往来账款，上海XX事务所有限公司曾于2018年8月3日向双拥中心发送单位询证函，要求双拥中心就以上账目协助对账。但该中心于2018年8月14日回函表示，要求对账的数据并不完全真实存在，其已向上级主管部门汇报，且有第三方对婚服中心的来往账目审计，得出结论与该公司的相关结论并不一致。同时，由于双拥中心也在配合上级的调查审计，具体核对数据正待进一步核实。应双拥中心的申请，上海市A局审计室就双拥中心和婚服中心往来账目进行专项审计，并于2018年2月7日出具沪民审发[2018]2号《关于上海市双拥服务中心和上海市B中心往来账目专项审计报告》。根据该份审计报告，双拥中心自2012年5月1日起，双拥游泳馆由婚服中心管理，因婚服中心没有相关的经营范围，账户无法处理，因此双拥游泳馆所有收支都进入双拥中心账户代为核算至2012年12月31日。一、双拥中心。1.2012年12月31日、根据提供的相关资料，双拥中心账面反映，2012年游泳馆总收入636.31万元，成本费用197.72万元，资本性投入84.82万元，人员费用157.15万元，应付婚服中心196.62万元。期间收到婚服中心游泳馆保证金30万元。截至2013年1月游泳馆运营管理及财务收支划归婚服中心，双拥中心应该支付婚服中心226.62万元。2013年为游泳馆付全年租金50万元、法院判决扣划62.74万元、水电费及其他费用20.58万元。年末应付婚服中心93.3万元。2014年为游泳馆付上半年租金25万元、其他费用0.28万元，年末应付婚服中心为68.02万元。2015年婚服中心在双拥开会没有付会议费5.05万元，年末双拥中心应付婚服中心62.97万元。2.婚服中心棋牌室历年收入15.59万元，在双拥中心挂账，没有付给婚服中心。综上截止2017年双拥中心应付婚姻中心78.56万元。二、婚服中心。经对婚服中心凭证、账册、报表的审查：1.婚服中心只在2013年其他应收款中反映双拥中心应付押金30万元，应收196.62万元游泳馆经营利润没有在应收款中反映。2.2017年末，婚服中心账目反映应付双拥中心109.62万元，是该中心用双拥中心已支付、并冲减196.62万元应付款的原始凭证复印件做应付款97.63万元，（其中：餐费9.12万元、罚款1.24万元、水电煤12.27万元、游泳馆租金75万元）属于错误重复记账。婚服中心借用人员工资、住宿费等合计12万元，是婚服中心实际应付款。经审计确认双拥中心应付婚服中心款项66.56万元（78.56万元-12万元）。一审庭审中，源浦游泳馆向一审法院申请对双拥中心财务账册进行审计鉴定，并要求上海市A局审计室相关人员到庭就其出具沪民审发[2018]2号审计报告接受询问。然双拥中心经一审法院释明后拒不提供账目材料，亦表示不愿意配合审计鉴定。同时，为核实审计报告的相关审计结果，一审法院曾致电上海市A局计划财务处询问相关联系人员及联系方式，但上海市A局至今未予回复。一审法院认为：根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，根据已生效的（2016）沪0115民初19991号民事判决书，源浦游泳馆依法对婚服中心享有1,386,954.44元的合法到期债权。同时，根据沪东华司鉴[2018]1183号司法鉴定意见书，截至2017年12月31日止，婚服中心可供执行的财产包括库存现金968.64元、银行存款140,994.81元、对上海XX有限公司的长期股权投资20万元以及沪BXXXXX桑塔纳轿车上海牌照一张（市价为111,354元）。鉴于上海XX有限公司现已经营期限届满，故婚服中心所享20万元股权已无变现价值。据此，目前婚服中心可供执行的财产价值总计为253,317.45元。鉴于上述可供执行财产价值尚无法完全清偿源浦游泳馆所享债权，故一审法院依法准许其可在剩余债权范围内（债权数额为1,133,636.99元）行使债权人代位权。根据法律规定，债权人代位权诉讼系代位行使债务人对次债务人所享有的到期债权。本案中，源浦游泳馆诉请要求代位行使的债权，系婚服中心对双拥中心就其代收的6,363,143.50元经营款以及收取的30万元保证金所享有的返还债权。其中，就6,363,143.50元经营款，根据（2016）沪0115民初19991号民事判决书及（2014）浦民二（商）初字第1441号案件的庭审笔录，双拥中心曾自认其代为收取了婚服中心前述6,363,143.50元经营款，且至今尚未返还。鉴于本次庭审中，双拥中心及婚服中心亦对此再次予以认可，并提供了相关代收凭证予以佐证，故一审法院依法对此亦予以确认。然就源浦游泳馆主张的返还义务，双拥中心抗辩其与婚服中心之间已就经营款进行债务抵销，故其无需返还。同时，就30万元保证金，双拥中心虽确认收取了保证金，亦自认尚未返还，但就其是否需向源浦游泳馆履行返还义务，经一审法院释明后仍不置可否。据此，一审法院归纳本案的争议焦点如下：一、就其负有的6,363,143.50元经营款之返还义务，双拥中心所抗辩主张的抵销事实是否成立？二、就尚未返还的30万元保证金，源浦游泳馆是否可向双拥中心行使债权人代位权？关于争议焦点一，就其代收的经营款，双拥中心在本案中共主张了两项抵销事实，分别为：一、双拥中心与婚服中心于2012年12月21日以会议纪要形式，就双方之间于2012年5月1日至2012年12月31日期间（以下简称为“清算期间”）因经营游泳馆而产生的代收代支费用所达成的合意抵销；二、双拥中心就其为婚服中心在2013年至2015年期间所垫付的游泳馆经营费用，在本次诉讼中主张法定抵销。以下将分别就该两项抵销事实的认定进行具体论述：一、关于合意抵销事实的认定虽法律规定只要当事人互负债务，并经双方协商一致，即可进行抵销。然因抵销系债权消灭的法定实体事由，与债务清偿具有同等法律效果，故债权本身真实、有效系抵销事实成立的前提条件。若抵销双方就欠缺事实基础的债权自行达成抵销合意，则抵销事实自难谓成立，亦当然不发生抵销之清偿效力。据此，因抵销系实体性抗辩事由，故应由其主张者承担相应的举证责任，并在举证不能时由其承担不利之法律后果。就本案而言，双拥中心应负有证明抵销事实成立的举证责任。具体来说，除需证明双方达成抵销合意外，还需证明其主张抵销的主动债权系真实、有效。为证明抵销事实，双拥中心向一审法院提供了系争会议纪要证据。根据该会议纪要，双拥中心与婚服中心对清算期间的游泳馆经营所产生的代收代支费用进行了整体清算，并在此基础上达成了合意抵销。然双方抵销所依据的仅系会议纪要附件《双拥游泳馆经营情况表》所列明之各项收支费用，并未经审计核实往来账目。现依据本案查明事实及现有在案证据，经一审法院对该情况表所列明的支出费用进行核实后，发现仅部分费用能确认存在代付事实，其余多处费用或者与（2016）沪0115民初19991号民事判决书查明事实不符，或者双拥中心无法提供任何证据予以证明。其中，一审法院仅对以下支出费用的合意抵销事实予以认可：1.关于水费、电费、流转税费用。根据（2016）沪0115民初19991号民事判决书查明事实及该案证据，该部分支出费用确系由婚服中心承担，且确系由双拥中心实际支付。但经一审法院核算，双拥中心实际对外支付游泳馆2012年5月1日至2012年10月31日期间的水费金额为52,035.20元、电费金额为123,831.20元、清算期间的流转税金额为239,544.97元，故一审法院据此确认双拥中心仅在其代为支付的上述支出费用，总计415,411.37元范围内（水费52,035.20元+电费123,831.20元+流转税239,544.97元）所主张的合意抵销事实成立。2.关于柴油费费用。因该费用既与（2016）沪0115民初19991号民事判决书查明的婚服中心在清算期间所承担费用数额一致，且双拥中心也提供了相应的支付凭证证明系由其实际代为支出，故一审法院依法认定双拥中心就其代为支付的122,900元柴油费所主张的合意抵销事实成立；3.关于销售费用、太阳能改造工程费用、票检系统、美的空调、更衣柜、音响、救生台、人体分析仪费用。根据（2016）沪0115民初19991号民事判决书查明事实及该案证据，婚服中心确系承担了相同数额的支出费用，且确系由双拥中心实际对外支付，故一审法院依法认定上述费用（总计金额为294,866元=100,000+44,600+12,776+27,750+72,540+4,200+2,000+3,1000）的合意抵销事实成立；4.关于公众责任保险费费用。虽双拥中心并未提供支付凭证予以证明，但在（2014）浦民二(商)初字第1441号案件中，婚服中心已提供双拥中心代为支付的凭证作为其对外支付费用的证据，且（2016）沪0115民初19991号民事判决书亦确认上述费用系由婚服中心承担，故一审法院依法认定双拥中心就8,000元公众责任保险费所主张的合意抵销事实成立；5.关于租赁费用。根据（2016）沪0115民初19991号民事判决书，双拥中心对外支出2012年5月1日至2013年8月28日期间游泳馆的租赁费用为666,666.67元，而双拥中心提供的支付凭证证据则显示其实际支出了游泳馆2012年整年度的租金50万元。因会议纪要载明租金的清算期间为2012年5月1日至2012年10月31日，故一审法院据此确认双拥中心就在该清算期间代为支付了25万元租金所主张的合意抵销事实成立。6.关于人员经费费用。根据（2016）沪0115民初19991号民事判决书查明事实，情况表所列明的2012年6月份工资、7月份工资、6月份销售人员提成、人员费用以及游泳馆销售人员提成均由双拥中心以支票或者转账方式支付给源浦游泳馆，且该部分费用系算入婚服中心承担范围内，故一审法院据此确认双拥中心就该项人员经费费用（合计金额为1,571,499.80元）所主张合意抵销事实成立。就《双拥游泳馆经营情况表》中所列明的其余支出费用及抵销费用，一审法院均不予认定合意抵销事实成立。具体理由如下：1.关于维修物耗及其他成本费用。因双拥中心并未提供任何证据证明该两项支出费用所包括的具体项目，以及其实际代为支付的证据，导致一审法院无法就该两项支出费用与（2016）沪0115民初19991号民事判决书确认事实进行核查。据此，因一审法院无法确认双拥中心就该两笔费用对婚服中心是否享有求偿债权，故就双拥中心就该两项费用所主张的合意抵销事实，一审法院依法不予确认。2.关于信用卡手续费费用。因（2016）沪0115民初19991号民事判决书未将前述费用列为婚服中心经营游泳馆所对外支付的费用，且双拥中心也未提供支付凭证证据用以证明其已实际代为支付，故一审法院不予确认双拥中心就该部分费用所主张的合意抵销事实成立。3.关于借用双拥工作人员工资费用。根据（2016）沪0115民初19991号民事判决书查明事实及该案证据，该部分支出费用系应由婚服中心承担，但该案中并无双拥中心代为支付的证据，且双拥中心在本案中亦不提供证据证明支付事实，故一审法院据此不予确认双拥中心就该项费用所主张的合意抵销事实成立。4.关于健身房整修、综合布线、修路费用、游泳馆改造工程。鉴于（2016）沪0115民初19991号民事判决书未将前述费用列为婚服中心经营游泳馆所对外支付的费用，且双拥中心提供的上述费用支付凭证系发生于清算期间之前，而双方在会议纪要中明确仅就清算期间内的收支费用进行抵销，故一审法院不予认定双拥中心就该部分费用对婚服中心享有求偿债权以及双方存有抵销合意，并据此不予确认双拥中心就该部分费用所主张的合意抵销事实成立。5.关于双拥中心应支付源浦游泳馆咨询管理费用60万元。根据系争会议纪要，双方约定该笔费用由婚服中心承担，并由其与源浦游泳馆进行结算。故双方就该笔款项并未达成抵销合意，且双拥中心已经向源浦游泳馆实际履行完毕支付义务，亦并不存在债务承担之适用余地，现双拥中心将其作为抵销事实一并主张，一审法院难以支持。综上，一审法院依法认定婚服中心和双拥中心在系争会议纪要中所达成合意抵销的债务金额为2,662,677.17元（415,411.37元+122,900元+294,866元+8,000元+250,000元+1,571,499.80元）。二、关于法定抵销事实的认定根据法律规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，双拥中心主张法定抵销的代付费用包括2013、2014年、2015年为婚服中心垫付的各项费用，其中还包括了无法提供原始凭证的13万元代付款。以下，一审法院将分别予以具体论述：一、关于无法提供原始凭证的13万元代付款。因双拥中心并未提供证据证明其代付事实，故一审法院不予确认法定抵销事实成立。二、关于2013、2014年、2015年为婚服中心垫付的各项费用。一审庭审中，双拥中心提供了上述费用的部分会计凭证以及部分支付凭证予以证明。其中，该笔费用包括租金、公用事业费用以及其他费用。因双拥中心系游泳馆的对外承租方，其系为对外支付租金以及公用事业费的合同主体，故就该部分费用，婚服中心必须依据双拥中心的对外支付凭证而向其支付相关费用。同时，根据双拥中心提供的会计凭证显示，婚服中心曾作为双拥中心的内部部门向其领取日常物品。据此，婚服中心在日常经营中与双拥中心之间存在着大量的账目往来，此在双拥中心于2018年8月14日就上海XX事务所有限公司的回函中亦能得以印证。事实上，双拥中心亦自认其于2013年6月2日、2014年6月18日以及2014年8月19日对外支付游泳馆水电费前，婚服中心已将相关费用先期支付给了双拥中心。有鉴于此，一审法院认为，因双方之间存在众多往来账目，故2013年之后的各项费用存在婚服中心先行支付或者后期结算的可能，现仅依据双拥中心提供的部分财务账册中的会计及支付凭证无法认定抵销事实，必须先行对双方之间的往来账目进行核查并整体清算后，方能最终确认抵销事实。然经一审法院释明后，双拥中心拒不提供财务账册进行司法审计鉴定。根据民事证据规则的相关规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。据此，因双拥中心现拒不提供相关材料，致使抵销事实无法予以认定，应由其对抵销事实承担举证不能的法律后果。有鉴于此，一审法院依法不予确认双拥中心就2013年至2015年期间代付的各项费用所主张法定抵销事实成立。另关于双拥中心提供的上海市A局审计师出具沪民审发[2018]2号《关于上海市双拥服务中心和上海市B中心往来账目专项审计报告》证据，根据法律规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。因该份审计报告所载明的双拥中心2012年的审计结果与系争会议纪要列明抵销金额一致，且其载明的双拥中心2015年会议费用与该中心自行提供的情况说明载明金额不相符（审计报告载明金额为5.05万元，而情况说明载明金额为42,658元）。同时，该审计报告对婚服中心的审计结果与沪东华司鉴[2018]1183号司法鉴定意见书亦不相一致（司法鉴定书载明婚服中心未收款项净额为5,572,370.61元，而审计报告则载明双拥中心应付婚服中心款项为66.56万元）。现因双拥中心无法向一审法院提供2013年之后所有财务账目，且上海市A局亦未向一审法院就审计报告所依据的财务资料作出任何说明，故一审法院不予采信该份证据的证明效力。另虽系争会议纪要载明“双方同意结算时，如双拥中心支付有困难，可以暂挂应付账款，待双拥中心资金情况好转后再行支付，也可直接抵冲由双拥中心垫付给的游泳馆每年租赁费50万元、水电费及其他费用等”，此在法律性质上系构成抵销预约，待抵销适状事实发生时即可产生抵销效力。然因本案无法确认婚服中心是否已先行支付完毕或者后期结算租赁费、水电费，同时也无法确认其他费用的具体项目、数额，故一审法院认定系争会议纪要亦难以证明抵销事实成立。综上所述，根据本案查明事实及在案证据，一审法院依法确认双拥中心在2,662,677.17元债务范围内所主张之抵销事实成立。关于争议焦点二，根据法律规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限。鉴于一审法院已确认双拥中心就代收经营款进行抵销的债务金额为2,662,677.17元，故双拥中心应就剩余3,700,466.33元经营款负有返还义务。而正如前述，源浦游泳馆现可代位行使的债权范围为1,133,636.99元，故依法可完全得以清偿。据此，就源浦游泳馆主张对30万元保证金行使债权人代位权之诉请，欠缺法律依据，一审法院不予支持。综上所述，双拥中心应向源浦游泳馆支付1,133,636.99元。待双拥中心向源浦游泳馆履行清偿义务后，源浦游泳馆与婚服中心、婚服中心与双拥中心之间在相应1,133,636.99元范围内的债权债务关系即予消灭。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第九十九条、第一百条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十八条第一款、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第三十一条第二款、第九十条之规定，判决：双拥中心应于判决生效后十日内支付源浦游泳馆1,133,636.99元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,400元，由双拥中心负担。本院二审期间，双拥中心提交新证据：1.会议纪要附表1-6，以证明会纪要的真实性以及会议纪要载明的借用双拥人员工资系双拥中心代付的事实；2.会议纪要主表“借用双拥人员工资”的会计凭证，以证明该子项目之费用确实由双拥中心支付；3.会议纪要附表1、附表5，婚服中心于19991号案件中提交的证据13，费用开支1-维修物耗，以证明信用卡手续费、2012年10月31日前的维修物耗、其他成本费用系双拥中心代付的事实；4.双拥中心财务软件系统中2013、2014、2015年度与婚服中心应收款来往账之“辅助明细账”之打印、2015年度涉及对婚服中心的应收款内容之明细账、挂账明细表及入账项目明细表，以证明双拥中心就2013、2014年代付、抵销的事实，并印证民政局专项审计报告的真实性与关联性。双拥中心还于庭审中确认其提供的其他证据系生效判决中的材料、应法院要求调取的材料以及一审中源浦游泳馆制作的对比表，上述证据材料均不属于二审的新证据。经质证，源浦游泳馆对证据1的真实性及证明目的均不认可，上述附表未经签字或盖章；证据2真实性、关联性均不予认可，不属于代付，不属于可主张抵销的债务；证据3中会议纪要附表1、附表5同对证据1的质证意见；对费用开支1-维修物耗的形式真实性认可，证明目的不予认可，婚服中心在该案中以表格证明婚服中心承担了表格中的费用，如双拥中心主张由其代付，应提供相应的付款凭证；证据4.真实性、关联性及证明目的均不予认可，系双拥中心自行打印。婚服中心于庭审中表示同意源浦游泳馆的质证意见。源浦游泳馆、婚服中心均未提交新证据。本院经认证认为，对双拥中心提交的证据1真实性无法确认；证据2附有原始凭证，且生效判决曾认定存在借用人员工资的事实，但鉴于该证据不影响本案的最终处理结果，本院不再予以认定；证据3中附表1、附表5真实性无法确认，费用开支-维修物耗即使真实，也不影响本案的处理结果，同对证据2的认证意见；证据4系双拥中心自行打印，真实性无法确认，故均不予采纳为本案的新证据。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，经中共上海市委机构编制委员会批复，组建上海市C中心，并将上海市B局所属上海市双拥服务中心（上海市退伍军人服务中心）承担的退伍军人服务职责划归上海市退伍军人服务中心，调整后，上海双拥服务中心不再挂上海市退伍军人服务中心牌子，故2020年4月22日，经上海市事业单位登记管理局依法登记，双拥中心名称由上海市双拥服务中心（上海市退伍军人服务中心）变更为上海市双拥服务中心。以上事实，由中共上海市委机构编制委员会沪委编委[2019]136号批复、双拥中心单位名称和法定代表人变更情况的说明、事业单位法人证书等证据予以证明。本案的争议焦点在于：双拥中心与婚服中心之间的债权债务情况？双方之间相关抵销的款项是否成立？计算方式和依据如何认定？源浦游泳馆能够代位主张的债权数额？本院认为，双拥中心主张依据会议纪要及民政局审计报告，足以认定双拥中心与婚服中心之间的债权债务情况并存在合意抵销以及法定抵销的事实。对此，本院认为，双拥中心一审中提供的会议纪要及民政局审计报告并无完整的可对应的原始明细，且存在无事实依据的抵销，现二审中虽提供了部分凭证，但亦无法直接一一对应，故不能直接作为可以法定抵销或合意抵销的依据。而且民政局审计并非第三方审计，亦未按人民法院的要求出庭予以说明，在其结论中也表示往来款项名目繁多，人员大幅调整，自查结果不少数据存疑，在审计意见及建议中提出应进一步加强财务基础工作、正确核算财务收支情况，建议双拥与婚服进一步核对和调整往来账目，保证来款的正确性、建议婚服加强财务管理，以正确反映往来账目、收支情况等内容，据此，一审法院依民诉法解释第一百一十四条的规定对该证据不予认定，具有法律依据。一审法院结合本案的事实和举证情况，以生效判决所认定的事实及会议纪要中合理部分，分别阐述并予以认定，对该计算方式，本院予以认同。就源浦游泳馆可代位行使的债权的金额以及具体的法定抵销和合意抵销，本院认为，在执行审计过程中，双拥中心自己在回函中认为，对该部分要求提供的数据不完全真实存在，......具体核对数据正待进一步核实。同时，又结合婚服中心成立之后陈建荣为法定代表人，其同时又为双拥中心法定代表人的情况，其理应知道双方联营的情况，也知道636余万元为双拥中心代收的事实，双拥中心却于一审中否认与婚服中心实际联营的事实、认为未实际履行，双拥中心还于一审中拒绝配合提供财务审计账目，不同意源浦游泳馆要求审计鉴定的申请，因此，相应的举证不能的不利后果应由其自行承担。更何况，双拥中心一审中认为仅存在207,560.74元的债权可以代位行使，代理意见中又认为营业款结余337,560元，加保证金共63.7万余元，二审庭审中在上诉请求中认为其仅需支付源浦游泳馆36.56万元，后又表示源浦游泳馆只能在该629,670.74元范围内代位求偿，出现了多次不同金额的陈述，可见，双拥中心与婚服中心之间自身账目的混乱。其中特别是对部分租金、维修物耗、60万咨询费等款项，本院经审核，并无应由婚服中心承担之事实和法律依据，故双拥中心以上述费用主张抵销的事实，本院不予支持。有鉴于此，本院认为，结合双拥中心自认的62.97万元以及上述不应予以扣减的费用，即使一审法院认定的部分抵销事实有误，源浦游泳馆所主张的代位行使的债权，仍可获支持。综上，本院认为，正是由于婚服中心与双拥中心之间的账目混乱，而婚服中心怠于行使其对双拥中心的债权，才导致源浦游泳馆提起本案的债权人代位权诉讼。现本案中636万余元代收款属于婚服中心，虽双拥中心于本案中提出法定抵销和合意抵销，但根据目前的举证情况，经本院核算，双拥中心主张的抵销后的余款远大于源浦游泳馆所主张的债权金额，源浦游泳馆代位可行使的债权1,133,636.99元足以实现，故对源浦游泳馆的诉讼请求，应予支持。至于双拥中心与婚服中心之间的其他债权债务关系与本案的争议无关，婚服中心作为债权人可另行向双拥中心主张结算，本案中不再逐一厘清及审查。另双拥中心还上诉认为，源浦游泳馆如认为存在无效的情形，应当另行行使撤销权诉讼以撤销会议纪要的效力，该主张亦无法采纳。综上所述，上诉人双拥中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,002元，由上诉人上海市双拥服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 黄 英审判员 顾恩廉审判员 杨 苏二〇二一年三月三十日书记员 钱 滢附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……