山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2021)鲁15民终1206号 上诉人（原审原告）：聊城市恒星置业有限公司，住所地:山东省聊城市东阿县工业街北段路西。 法定代表人：穆秀英,经理。 委托诉讼代理人：杨以江，山东浩博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孔祥雷，男，汉族，1983年4月10日出生，住山东省聊城市东昌府区。 被上诉人（原审被告）：东阿县新城街道办事处刘坑村村民委员会。 法定代表人：曹书梅，主任。 委托诉讼代理人：陈秀金，山东淼淼律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵庆刚，男，汉族，1975年5月30日出生，住山东省东阿县。 上诉人聊城市恒星置业有限公司（简称恒星公司）因与被上诉人东阿县新城街道办事处刘坑村村民委员会（刘坑村委会）房地产开发经营合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初2173号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 恒星公司上诉请求：一审法院认定事实不清，适用法律错误，裁定驳回起诉错误，请求二审法院依法撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：一审法院认定本案不属人民法院管辖属事实认定不清，适用法律错误，一审裁定依法应予撤销。一、恒星公司与刘坑村委会之间的法律关系系平等民事主体之间的财产关系，恒星公司基于双方之间的合同关系并依据双方确认的结算结果诉求刘坑村委会履行合同义务，支付金钱债务，依法属于人民法院受理民事诉讼的范围。恒星公司在一审中作为原告提起民事诉讼，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的四项法定起诉条件，人民法院应当对该案进行实体审理。恒星公司在一审中提交了山东聊城诚信房地产公司与东阿县新城街道办事处、刘坑村委会三方签订的《东阿县新城街道办事处刘坑村棚户区改造项目协议》、山东聊城诚信房地产公司与刘坑村委会签订的《东阿县新城街道办事处刘坑村棚户区改造项目开发建设协议》、恒星公司与刘坑村委会签订的《东阿瑞和怡景社区12#、14#楼合作建设协议》、《东阿县刘坑村回迁安置楼项目结算协议》、《补充协议》以及刘坑村委会出具的借款300万元的借据，这些证据足以证明恒星公司与刘坑村委会之间的法律关系为平等民事主体之间的合同关系。恒星公司一审起诉状请求判令刘坑村委会偿还欠款17165631.96元及利息等诉讼请求，属典型的合同之债请求权。二、一审作出驳回起诉的理由不成立。涉案楼房建设未办理土地审批手续，该行为是否违法、违法情节严重及相关权益是否应收缴属于行政执法范畴，与本民事案件不属同一法律关系，也非本案当事人的诉讼请求，一审法院可以将当事人是否存在行政违法行为作为认定民事行为是否合法有效及如何承担民事责任的理由，但不能由此认定本案不属人民法院管辖。换言之，本民事案件的诉讼法律关系是人民法院对恒星公司与刘坑村委会之间的民事权利义务进行裁判，本案当事人的诉讼请求并不是请求法院对“应由政府有关部门处理”的“该行为”予以处理。一审法院以“该行为”应由“县官”处理，而不应由“法官”处理为由，认定本案不属人民法院管辖，有偷换概念之嫌。三、事实上，未经批准非法占用土地进行建设的违法主体是刘坑村委会，东阿县国土行政主管机构作出东国土资罚字[2015]172号《行政处罚决定书》可以证明刘坑村委会的行政违法行为已经得到处理。恒星公司只是依据双方的协议为刘坑村委会提供资金并组织施工建设，并无办理相关手续的法定或约定义务，刘坑村委会因违反相关法律被行政处罚，不影响恒星公司依合同约定主张民事权利。四、一审认定恒星公司与刘坑村委会双方实际为房地产合作开发关系，不符合事实。从双方合同约定的权利义务及履约等情况考量，双方之间的关系类似于建设施工合同关系。刘坑村委会作为建设方负责办理各种建设手续，并依约支付工程款，恒星公司负责垫资并组织施工队伍进行建设，并将工作成果即建设工程交付给刘坑村委会，依约定享有合同对价请求权。恒星公司为刘坑村委会垫资建设13#和15#号楼安置房后，刘坑村委会既不能履约拆迁房屋使项目土地达到招拍挂的条件，又无力偿还恒星公司的债权，恒星公司迫于无奈又签约建设12#和14#号楼，从而为刘坑村委会偿还欠款创造条件。恒星公司一审诉讼请求中的债权除300万元借款本金及相应利息外，其余均为刘坑村委会应付的建设工程欠款本金及利息。鉴于双方的实体权利义务不是二审审理重点，在此不再赘述。综上，一审法院裁定驳回起诉是错误的，消灭了恒星公司的法律救济途径。特此依法上诉，请求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十二条之规定，撤销一审裁定，并指令一审人民法院审理。 被恒星公司刘坑村委会辩称，一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。二、恒星公司的上诉请求依法应予驳回。1.从恒星公司与刘坑村委会签订的《东阿县新城街道办事处刘坑村棚户区改造项目协议》、《东阿瑞和怡景社区12#、14#楼合作建设协议》及《东阿县刘坑村回迁安置楼项目结算协议》可以看出由刘坑村委会提供土地并办理建设手续，恒星公司负责投入建设费用，即双方各自投入成本且共享利润，另13#、15#楼的部分楼房及12#、14#楼的楼房虽以村民的名义销售，实际上是汇入双方确认的账户，也即恒星公司一方的账户。故双方系合资、合作开发房地产关系。2.但双方在签订了上述协议后并未依法办理相关的审批手续，即进行了楼房建设，双方合作开发房地产不属于土地管理法第四十五条所规定的任何一种情形，也即双方行为违反了法律的强制性规定。又依据土地管理法第七十七条的规定，对未经批准非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地并采取其它处罚措施。故对违反土地管理法规定的行为，人民法院不能代替土地管理等部门进行处理。因此一审判决认为不属人民法院管辖，系认定事实清楚，适用法律正确。另本案诉讼不属于人民法院指定管辖的法定情形，故恒星公司请求指令一审法院审理本案的诉求不成立。综上所述，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。 恒星公司向一审法院起诉请求：1.判令刘坑村委会立即向恒星公司偿还欠款17165631.96元，并承担以16877876.96元为基数，按月1.2%，自2017年8月1日起至付清日止的利息；2.诉讼费用由刘坑村委会承担。 一审法院认定事实：2014年3月29日山东聊城诚信房地产公司与东阿县新城街道办事处、刘坑村委会三方签订了《东阿县新城街道办事处刘坑村棚户区改造项目协议》约定：由诚信公司垫资为刘坑村建设回迁安置房，并约定条件成就时由诚信公司在刘坑村进行房地产开发。2014年7月28日，山东聊城诚信房地产公司又与刘坑村委会签订了《东阿县新城街道办事处刘坑村棚户区改造项目开发建设协议》约定：项目规划地块约290亩，包括商品房开发和回迁安置房建设；商品房开发地块依据东阿县城市总体规划及土地招拍挂有关程序进行土地交易；回迁安置房开工时间，待刘坑村棚户区改造项目规划方案经县政府批准后开始实施；回迁安置房建设资金来源，诚信房地产公司前期垫资为刘坑村建回迁安置房，刘坑村用东阿县按规定返还给本村的土地出让金款偿还给诚信房地产公司；回迁安置房为7层含电梯楼房……。2015年4月29日刘坑村与恒星公司签订《东阿瑞和怡景社区12＃、14＃楼合作建设协议》约定：12＃楼住宅建筑面积3906.2平方米，14＃楼住宅建筑面积4114.6平方米，共计8020.8平方米。12＃楼商业建筑面积1351.6平方米，14＃楼商业建筑面积544.6平方米，共计1896.2平方米；12＃楼地下室建筑面积502平方米，14＃楼地下室建筑面积543平方米，共计1045平方米。刘坑村委会负责办理建设手续及提供土地，不计入建房成本；恒星公司负责投入全部建设费用，双方共享利润。双方约定建房及销售成本为1500元／平方米（建设成本1400元、销售成本100元），不再根据实际支出计算差价。销售价以实际售价为准，由刘坑村负责销售，双方各安排一名会计负责财务，以本村村民的名义进行售房，付款直接打入双方确认账户。每套楼房销售总价现行偿还恒星置业建设成本（1400元／平方米）及刘坑村销售成本（100元／平方米）后，按刘坑村40%，恒星公司60%分配利润，月结月清，直至全部售完为止。协议签订后即进行了楼房建设。但没有办理土地使用权相关手续，刘坑村也未被批准进行棚户区改造。2017年7月15日经刘坑村委会同意恒星公司受让了山东聊城诚信房地产公司的合同项下全部权利义务。2017年7月15日，刘坑村委会（甲方）与恒星公司（乙方）签订《东阿县刘坑村回迁安置楼项目结算协议》约定：甲乙双方依据《东阿县新城街道办事处刘坑村棚户区改造项目协议》、《东阿县新城街道办事处刘坑村棚户区改造项目开发建设协议》、《东阿瑞和怡景社区12＃、14＃楼合作建设协议》三个协议的约定及项目实际情况就回迁安置楼项目结算达成一致意见。项目位于××路××西，金光路以北，自2014年12月开工建设，经近三年的努力2017年6月全部完工（含室外配套），共建4栋楼，建筑面积23624平方米。其中12＃、14＃楼为临街商住楼，商业建筑面积2384平方米，住宅面积9066平方米；13＃、15＃楼为住宅楼，建筑面积12174平方米，其中回迁安置户85户，含地下室共9467平方米……。 一审法院认为：根据双当签订的《东阿县新城街道办事处刘坑村棚户区改造项目协议》、《东阿县新城街道办事处刘坑村棚户区改造项目开发建设协议》、《东阿瑞和怡景社区12#、14#楼合作建设协议》，以及《东阿县刘坑村回迁安置楼项目结算协议》，双方实际为房地产合作开发关系，共建设12、13、14、15号四幢楼房。所建设的13#、15#楼中含地下室9467平方米（共12174平方米）为回迁安置楼；13#、15#楼剩余部分和12#、14#楼实际是以村民的名义对社会不特定人销售的商品房。该四座楼占用的均为刘坑村集体土地。13#、15#楼未被列入棚户区改造项目，12#、14#楼未办理土地出让手续。 《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定：“为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：（一）军事和外交需要用地的；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的；（四）由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的；（五）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；（六）法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。前款规定的建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划；第（四）项、第（五）项规定的建设活动，还应当纳入国民经济和社会发展年度计划；第（五）项规定的成片开发并应当符合国务院自然资源主管部门规定的标准。” 第七十七条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处。” 根据上述规定恒星公司、刘坑村委会建设的12、13、14、15号楼房应当先依照土地管理法第四十五条第一款第（四）、（五）项办理相关土地占用批准手续然后才能建设。但是双方没有办理即进行了楼房建设，显然不符合土地管理法的规定。但该行为是否违法、违法情节轻重、相关权益是否应收缴应由政府有关部门认定处理，不属人民法院管辖，故应驳回恒星公司的起诉。 综上所述，恒星公司的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定：驳回原告聊城市恒星置业有限公司的起诉。 二审中，恒星公司提交证据一：行政处罚决定书一份，证明涉案土地被非法占用进行建设的违法主体是刘坑村委会，该行政违法行为在2015年已经被有关行政机关依法予以行政处理。因此在行政违法行为已经得到处理的情况下，本案作为平等主体之间的民事纠纷，人民法院应当予以实体审理。证据二：刘某出具的说明情况一份，证人刘某系刘坑村原党支部书记兼村委主任，该证据可以证明当事人双方是平等的民事主体，之间的权利义务关系应当依据双方的协议确定，人民法院应当管辖本案并把结算协议作为刘坑村委会偿还债务的合法依据。 刘坑村委会质证称，对与证据一，从行政处罚决定来看，进一步证明了涉案地块并没有办理相应的审批手续，即双方合作进行楼房房地产开发，系违法行为；对于证据二，证人应当出庭作证，对于该证人证言不具有证据效力。我们也不清楚这份说明情况是否是其本人所写，其内容也不具备真实性；两份证据均不能证明上诉人的主张。 本院查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，案涉项目系经东阿县新城街道办事处参与、协调下建设实施的，因未办理建设项目土地使用、建设工程规划等手续，早在2015年被东阿县国土资源局处以责令退还非法占用的土地、没收在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施、并罚款87910.6元的行政处罚,处罚做出后，共建设了四栋楼200套左右房屋，除了安置了85户外，其他已被对外销售或抵顶工程欠款，算账时应就上述全部楼房统一结算，因上述处罚决定为什么没有执行、是否还需要执行，应由相关行政部门决定，尚不能确定，故一审以本案涉及政府行为、应先由政府部门处理为由，裁定驳回恒星公司的起诉，并无不当。 综上所述，恒星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郭召勇 审 判 员 石 鑫 审 判 员 孙久强 二〇二一年三月三十日 法官助理 王 蕾 书 记 员 姚 迪