杭州市萧山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0109民初6165号 原告：万雪飞，男，1976年11月8日出生，汉族，住陕西省西安市户县。 委托代理人：林俊，浙江润杭律师事务所律师。 被告：温正伟，男，1978年6月8日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托代理人：黄益助、金龙鑫，浙江六善律师事务所律师。 原告万雪飞诉被告温正伟、潘少映、李竹、黄益生特许经营合同纠纷一案，本院于2020年5月18日立案受理后，依法由审判员王大伟适用简易程序进行审理。依据原告的申请，本院依法采取财产保全措施。自2020年6月15日至2020年9月26日期间内，处理被告温正伟提出的管辖权异议申请。本案于2020年10月26日组织各方当事人进行证据交换。案件审理中，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，于2020年12月17日转普通程序由审判员王大伟独任审理。本案于2021年1月12日公开开庭进行了审理。原告万雪飞及委托代理人林俊，被告温正伟委托代理人黄益助，被告潘少映委托代理人俞孔珂，被告李竹委托代理人项光浓到庭参加诉讼。被告黄益生经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。案件审理中，原告申请对被告潘少映、李竹、黄益生的起诉，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。 原告万雪飞诉称：原告通过朋友介绍了解到浙江京港实业有限公司（以下简称京港公司），京港公司向原告介绍销售模式为买产品送车险，并向原告提供了该项目的招商手册。该本招商手册所载内容如“该买车险不花钱”“股东均有几十年名品推广经验”“与国内外名品厂商有广泛深入的合作”“无代理加盟费”“京港实业名品车险长期办理：商业险、交强险、各种车辆全险”“市县区级代理商产品经营利润7%”“低投入、零风险、高回报”“与几十家保险公司强强联手”。在京港公司这种虚假和夸大经营资源及高回报承诺的情形下，2016年12月27日，原告与京港公司签订了《京港名品代理合同》。原告按合同约定向京港公司支付了代理加盟费100万元。原告在后期的合同履行过程中发现京港公司与招商手册宣传的情形并不一致，不仅自身不具备保险代理资格，也未与几十家保险公司进行合作，同时也不具有特许经营的资质，经营利润也达不到7%。因原告与京港公司签订的《京港名品代理合同》约定的代理项目需经批准方可经营，故原告认为该合同应认定为无效合同。京港公司于2018年2月28日将公司名称变更为浙江京港电子商务有限公司，浙江京港电子商务有限公司于2019年11月26日又将公司名称变更为杭州京港电子商务有限公司，并将注册资本由5000万元变更为10万元。公司各股东于2020年2月21日未经清算即将公司注销，被告在《简易注销全体投资人承诺书》中承诺对公司的债务承担法律后果和责任。故起诉请求法院判令：1.确认原告与京港公司签订的《京港名品代理合同》无效；2.被告返还原告已支付的加盟费100万元及利息损失（以100万元为基数，自2016年11月29日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日的利息）；3.被告赔偿原告房屋装修损失51500元、房屋租金及物业费损失327069元。 被告温正伟辩称：一、本案不存在合同无效的情形。本案不属于特许经营合同，而是品牌授权的代理销售合同，京港公司拥有众多品牌的进货渠道，原告从而取得在特定区域的销售授权。京港公司并不经营保险代理业务，也未许可原告从事保险业务，原告诉称京港公司向其销售保险并无事实依据。二、原告与京港公司之间的合同已于2017年履行完毕，双方的债权债务已终结。双方之间的合同实为商品买卖合同关系，加盟费100万元已转化为赠送的货款200万元，后期原告陆续自京港公司提货，直至2017年原告不再继续购买产品，合同履行完毕。原告请求返还加盟费无事实和法律依据。三、本案已超出诉讼时效。若涉案合同有效，原告、京港公司最后一笔交易往来发生于2017年3月6日，从当日起计算诉讼时效，而原告于2020年5月18日提起本案诉讼，且期间未有中止、中断、延长等情形，故原告提起本案诉讼已超出三年的诉讼时效。若涉案合同无效，则自始无效，涉案合同签订于2016年12月27日，原告应自支付款项之日起权利即受到侵害，即便自最后一笔款项支付时间2017年3月6日来计算，亦超出三年的诉讼时效。综上，请求依法判决驳回原告对被告的诉讼请求。 对被告的上述答辩意见，原告回应称，其一，京港公司从未交付赠送货款200万元对应的货物。原告缴纳代理费100万元后，向京港公司进货时，是将货款汇至公司出纳温荣芳银行账户，货款已两清。其二，涉案合同是特许经营合同，第18条明确载明京港公司的销售模式买产品送车险，采取的是银保监会明文禁止的销售模式，第21条也明确载明了车险销售量及车险保费7%的返点比例。其三，涉案合同关于买产品送车险的销售模式并没有实际履行，京港公司未有赠送车险，每月的车险任务量、利润等均未实际产生。 经审理，本院认定以下事实： 原告、京港公司于2016年12月27日签订《京港名品代理合同》一份，约定京港公司（甲方）授权原告（乙方）代理甲方京港名品与商品互动的实体销售，授权乙方为陕西省西安市（包含西咸新区）、咸阳市（包含杨凌农业示范区）的特许代理商。乙方在签订合同当日支付50万元定金，在旗舰店装修完毕后，于选购产品前向甲方支付剩余代理费余款50万元（赠送200万元货款）。乙方获得代理权后享有甲方提供的开办、经营的指导帮助种类、后期培训，享有甲方所有业务相关对接服务，经甲方书面同意，可以在甲方授权的代理区域内发展代理商、加盟商。甲方提供的产品应确保产品质量，向乙方提供统一的品牌形象、装修和管理指导，旗舰店、加盟店店铺由乙方自行选定场所和装修并报甲方同意，乙方装饰店面根据甲方总体要求设计全国统一LOGO字样及总体形象。甲方提供给乙方买产品送车险的销售模式，甲方要负责对有关保险公司或保险代理公司的洽谈与签订有关保险合作协议，及时督促有关佣金的返回，在月底与乙方对账、结算。合同代理期限至合同终止之日止，但乙方前三年度必须满足以下条件：第一年度销售量为3000辆车辆保险，第二年度销售量为6000辆，第三年度销售为12000辆，否则甲方有权终止合同。甲方确保乙方在代理区域内商业险营业收入总额（保险公司车险保费）的7%作为乙方代理收入（佣金），如保险公司回点较低时，将赠送产品进行比例调整，甲方给乙方按照积分商城产品价格的2折提供货源，并约定原告的利润返点账户。 京港公司招商手册封面为“购买车险不花钱”、“您买多少商品送多少车险”、“打造中国商业新营销模式”，其内容包括：“京港名品”由浙江京港实业有限公司联合BOSS、双立人、迪士尼……茅台酒等数百款名品，携手人保、平安保险等国内几十家保险机构，重磅推出“买名品、送车险，买多少、送多少”实现跨界营销。加盟优势板块宣传有经营分析：“买名品=送车险=不花钱”免费销售模式搭上线上京港名品商城互联网快车；加盟分析：进货就获得区域完全自主代理加盟权，无代理加盟费，低投入、零风险、高回报。赠送详情版块介绍：在我经销点购买的车险……商业险保费为4000元，那么您可以凭保单到当地配送点兑换最高价值4000元的商品等。 合同签订后，原告自2016年11月29日至2017年3月6日期间陆续支付代理费100万元。自2017年至2018年期间，原告在陕西省西安市开展经营活动，并陆续向京港公司采购货物，货款两清。原告、京港公司之间未有车险业务成交，原告也未获得京港公司的返点，原告另行联系当地保险公司，自行对接发展相应业务。 京港公司于2016年5月18日成立，系有限责任公司，被告系公司股东及法定代表人，经营范围包括非证券业务投资管理咨询（未经金融等监管部门批准，不得向公众融资存款、融资担保、代客理财等金融服务）；网上销售：日用百货等；汽车事务代理；汽车租赁服务等。京港公司于2018年2月28日将公司名称变更为浙江京港电子商务有限公司，于2019年11月26日将公司名称变更为杭州京港电子商务有限公司，于2020年1月13日将公司注册资本由5000万元变更为10万元。被告在《企业注销登记申请书》、《简易注销全体投资人承诺书》中签名，承诺京港公司在申请注销前未发生债权债务，不存在未结清清算费用等费款及其他未了结事务，清算工作已全面完结，被告对以上承诺的真实性负责，并承担相应法律后果和责任。2020年2月21日，京港公司经核准予以注销。 上述事实，由原告提供的招商手册、京港名品代理合同、付款凭据及收款收据、房屋租赁合同、物业服务合同、广告装饰装修制作合同、发票及相应费用付款凭据、京港公司变更登记情况及注销登记情况，被告提供的减资登报公告，及各方当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。 本院认为：商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。从涉案《京港名品代理合同》的约定条款来看，原告向京港公司支付代理费，京港公司提供统一的品牌形象、装修和管理指导，并明确约定了车险销售量及车险保费7%的返点比例，故本案认定涉案《京港名品代理合同》系特许经营合同，并非被告所称的品牌授权的代理销售合同。 本案的争议焦点之一为涉案《京港名品代理合同》的效力问题。《中华人民共和国保险法》第六条规定：“保险业务由依照本法设立的保险公司以及法律、行政法规规定的其他保险组织经营，其他单位和个人不得经营保险业务”。《保险专业代理机构监管规定》第二条规定：“本规定所称保险专业代理机构是指根据保险公司的委托，向保险公司收取佣金，在保险公司授权的范围内专门代为办理保险业务的机构，包括保险专业代理公司及其分支机构。在中华人民共和国境内设立保险专业代理公司，应当符合中国保险监督管理委员会规定的资格条件，取得经营保险代理业务许可证”。本案中，虽然被告辩称原告与京港公司之间的合同实为商品买卖合同关系，加盟费100万元已转化为赠送的货款200万元，但根据代理合同对销售模式的约定以及以销售车辆保险的数量为业绩考核指标的约定可知，以商业险营业收入总额的7%作为原告的代理收入（佣金），涉案合同推行的所谓“买产品送车险”的销售代理经营体系，其实际运营模式为商品与保险产品捆绑销售，形式上授予代理商代理经营权，实质是以售卖日用产品为形式，变相非法从事保险中介活动。而京港公司在没有取得经营保险代理业务许可证的前提下，擅自从事保险代理业务，并与原告签订涉案《京港名品代理合同》发展区域特许代理商，原告和京港公司均没有从事保险业务的合法资格，其销售模式违反保险法相关效力性强制性规范。在此前提下，京港公司与原告签订涉案《京港名品代理合同》，未经保险监督管理机构批准，擅自开展保险代理业务，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的情形，涉案《京港名品代理合同》应属于无效合同。 本案争议焦点之二为原告主张的各项费用的认定。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。就原告主张京港公司应全额返还代理费100万元，涉案合同无效，京港公司作为招商一方负有主要过错，而原告在签订合同时未尽到合理审慎的注意义务，亦存在一定的过错。另考量原告于2020年5月提起本案诉讼，未能采取适当措施避免损失扩大，不应对扩大的损失主张赔偿，故考虑前述因素，本院酌情确定京港公司应返还原告代理费70万元。至于原告主张的房屋装修费用、房屋租金及物业费，均系原告开展经营活动的必要经营成本，并非损失，故对原告的相应主张不予采纳。至于被告辩称加盟费100万元已转化为赠送的货款200万元，但未能举证证明已实际交付，且原告明确从未收到相应赠送的货物，被告应承担举证不利的后果。现京港公司已注销，被告承诺对京港公司的债务承担法律后果和责任，故原告主张被告对涉案债务承担还款责任的诉请，合理有据。被告关于原告提起本案诉讼超出诉讼时效的抗辩，请求确认合同无效权并不适用诉讼时效规定，故对被告的异议不予采纳。综上，对原告合理的诉请，本院予以支持。本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案应当适用当时的法律、司法解释的规定。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国保险法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认万雪飞与浙江京港电子商务有限公司于2016年12月27日签订的《京港名品代理合同》无效； 二、温正伟于本判决生效之日起十日内返还万雪飞加盟费70万元； 三、驳回万雪飞的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18602元，万雪飞负担6602元，温正伟负担12000元。财产保全申请费5000元，由万雪飞负担。 万雪飞于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；温正伟于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  王大伟 二〇二一年三月二十四日 书记员  杨 丽 11-