新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终87号 上诉人（原审原告）：宋庆法，男，1973年6月11日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：许庆有，新疆七合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：石河子天富水利电力工程有限责任公司，住所地新疆石河子开发区52小区北一东路2号天富办公楼六层0611号。 法定代表人：田万明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张荣超，男，该公司法务部部长。 被上诉人（原审被告）：新疆天富南山煤矿有限责任公司，住所地新疆石河子市南山石场镇储木场区32栋1号。 法定代表人：王宏刚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张文尧，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：李正荣，男，1967年6月15日出生，住石河子市。 上诉人宋庆法、上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司（以下简称天富水利电力公司）因与被上诉人新疆天富南山煤矿有限责任公司（以下简称天富南山煤矿公司）、李正荣建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2019）兵9001民初3722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宋庆法及委托诉讼代理人许庆有、上诉人天富水利电力公司的委托诉讼代理人张荣超，被上诉人天富南山煤矿公司的委托诉讼代理人张文尧，被上诉人李正荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宋庆法上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人给付宋庆法工程款55391元及利息31572.87元；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：被上诉人应支付宋庆法全部剩余工程款55391元，不应扣除管理费。依据原审查明的事实，上诉人与被上诉人之间形成违法分包关系，该分包合同属于无效合同，但上诉人宋庆法已经完成施工，且工程竣工验收己合格，故被上诉人应当按照141691元的工程款总额向上诉人宋庆法支付工程款，扣除已支付的86300元，被上诉人应当向上诉人宋庆法支付55391元工程款，原审法院该项判决存在错误。二、被上诉人应当向上诉人支付利息损失31572.87元。被上诉人长期拖欠上诉人宋庆法工程款，给上诉人宋庆法造成损失，上诉人宋庆法多次索要未果，故被上诉人应当向宋庆法支付因此造成的损失。综上，上诉人认为原审判决于法无据，请求贵院依法改判，支持宋庆法的诉讼请求。 针对上诉人宋庆法的上诉，上诉人天富水利电力公司辩称，宋庆法的上诉没有事实依据，主体不适格，请求驳回上诉人宋庆法的上诉请求。 针对上诉人宋庆法的上诉，被上诉人天富南山煤矿公司辩称，上诉人宋庆法对天富南山煤矿公司的上诉没有事实依据，案涉项目是天富南山煤矿公司与天富水利电力公司发生合同关系，且天富南山煤矿公司已将全部工程款支付完毕，请求驳回宋庆法的上诉请求。 针对上诉人宋庆法的上诉，被上诉人李正荣辩称，请求驳回宋庆法的上诉请求。 上诉人天富水利电力公司上诉请求：撤销一审判决一、二项改判驳回上诉人宋庆法的一审诉讼请求；由被上诉人承担本案一、二审诉讼费及送达费。事实和理由：一、一审法院认定部分事实错误。二、上诉人天富水利电力公司与上诉人宋庆法不是适格的主体，上诉人宋庆法的诉讼无事实根据和法律依据。1．上诉人天富水利电力公司与实际施工人（项目经理）李正荣就涉案工程在2010年9月9日签订了《工程项目施工协议书》，此协议书已充分说明了涉案工程的实际施工人系李正荣，而不是宋庆法，所以说宋庆法在本案中不是适格的主体。2．上诉人天富水利电力公司与宋庆法无合同关系，故不应当在本案中承担责任。被上诉人李正荣与宋庆法之间就涉案工程确定的口头合同关系应该被确认是一种劳务（派遣）用工关系，与上诉人天富水利电力公司无法律关系。3．宋庆法在涉案工程中没有证据能够证明在涉案工程中是实际施工人还是劳务班组负责人，本案在未确定的前提下。直接判决让上诉人天富水利电力公司给付宋庆法的判项是没有法律依据的。4．宋庆法在本案诉讼的涉案工程中违反了一事不再理的法律规定；（2018）兵9001民初1496号民事判决书与（2019）兵9001民初3722号民事判决书同属于本案涉案工程。5．被上诉人李正荣与宋庆法之间属于个人之间的劳务用工，在本案中不属于建设施工合同纠纷的法律关系，法律关系认定和适用不当，故不能当做建设施工合同纠纷来认定。故，本案的诉讼不能成立。 针对上诉人天富水利电力公司的上诉，上诉人宋庆法辩称，本案涉案工程项目下一个小工程都属于该工程的一部分，李正荣在本案中是职务行为，应当由天富水利电力公司支付剩余工程款，及延期给付的法律责任，请求驳回天富水利电力公司的上诉请求。 针对上诉人天富水利电力公司的上诉，被上诉人天富南山煤矿公司辩称，没有什么要说的。 针对上诉人天富水利电力公司的上诉，被上诉人李正荣辩称，翻车机房的项目经理不是李正荣，李正荣与宋庆法没有合同关系。请求驳回天富水利电力公司的上诉请求。 宋庆法向一审法院起诉请求：1．判令被告给付原告工程款55391元；2．判令被告给付原告利息损失31572.87元；3．判令被告承担本案诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：石河子南山煤矿小沟分矿扩建工程地面土建、维修及改造工程的发包人为石河子市南山煤矿有限责任公司，承包人为被告天富水利电力公司。2010年9月9日，被告天富水利电力公司与被告李正荣签订《工程项目施工协议书》，约定天富水利电力公司将南山煤矿小沟分矿扩建工程土建部分交由被告李正荣承包施工，承包方式为个人承包，盈亏自负；施工范围：新建部分为通风机房控制室、翻车机房、皮带走廊、锅炉房、变电所、加热室、人行通道等工程；维修部分为筛风楼、老变电所等工程；施工项目包括土建、水暖、电卫及维修改造及锅炉、热网、翻罐安装工程，开竣工日期为2010年7月16日和2010年10月3日。被告李正荣与原告达成口头施工协议，将南山煤矿小沟分矿翻车机房土石方开挖工程分包给原告宋庆法施工，原告宋庆法依约完成施工，被告李正荣共计向原告支付工程款86300元。 2018年3月7日，原告宋庆法起诉被告天富水利电力公司，请求被告天富水利电力公司支付南山煤矿小沟分矿翻车机房土石方开挖工程款。2018年8月24日，该院作出（2018）兵9001民初1496号民事判决书，驳回原告宋庆法的诉讼请求，该民事判决书现已生效。 石河子南山煤矿小沟分矿扩建工程地面土建、维修及改造工程工程总价为8445621元，被告天富南山煤矿公司已向被告天富水利电力公司给付完毕。 对于有争议的事实，原告提供如下证据： 第一组：经济签证两份、土方工程报验单一份、工程草图三张、验收记录两份，证明原告作为实际施工人对案涉工程进行施工，施工完毕后通过质量验收。被告天富南山煤矿公司认为该组证据没有其公司签章，对其关联性不予认可。被告天富水利电力公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。被告李正荣认为上述证据的签字不是其本人书写，对其真实性不予认可。该组证据中均有被告天富水利电力公司签章及被告李正荣签字，故对该组证据的真实性、合法性、关联性该院予以确认。 第二组：石河子天正工程造价咨询有限公司出具的工程结算单一份及会议纪要复印件一份，证明原告施工工程的总造价为141696元，被告天富水利电力公司承诺代被告李正荣向原告支付工程款。被告天富水利电力公司认为工程结算单为复印件上加盖的印章，会议纪要为复印件，对该组织证据的真实性不予认可。被告李正荣对该组证据的真实性不予认可。该组证据中的会议纪要为复印件，不符合证据规定的形式，故对会议纪要的真实性该院不予确认；工程结算单虽然是加盖的印章，但能够证明原告施工工程的结算金额，故对该份工程结算单的真实性、合法性、关联性该院予以确认。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案的案由应当如何确定；二、本案是否违反一事不再理的规定；三、被告是否欠付原告工程款，数额为多少；四、被告是否应当赔偿原告利息损失；五、三被告应当如何承担责任；六、本案是否已过诉讼时效。 关于争议焦点一。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”本案原告所施工的土石方工程属于建设工程中的土木工程，故本案案由不应为承揽合同纠纷，应定为建设工程分包合同纠纷。 关于争议焦点二。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”（2018）兵9001民初1496号案件中的被告与本案被告并不相同，故对被告抗辩称原告的起诉违反一事不再理的规定，该院不予支持。 关于争议焦点三。原告与被告天富水利电力公司虽未签订书面的建设工程分包合同，但原告依约完成施工，双方已形成事实上的建设工程分包合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案原告并无建筑施工企业资质，故原告与被告天富水利电力公司之间形成的建设工程分包合同关系，应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告完成施工，且工程竣工验收已合格，故被告天富水利电力公司应当按照工程结算单载明的土建工程价款向原告支付工程款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”原告在诉状中的事实与理由部分自认应当以工程款的总额扣除天富水利电力公司6%管理费及税金后，剩余工程款被告李正荣扣除10%管理费后，剩余部分全额支付给原告。本案原告工程款总额为141691元，扣除被告天富水利电力公司6%管理费及税金后为133189.54元（141691元×6%），再扣除被告李正荣10%管理费后，原告应得工程款为119870.6元（133189.54元-13318.95元），被告已付工程款86300元（119870.6元-86300元），故被告天富水利电力公司应当支付原告工程款的数额为33570.6元。 关于争议焦点四。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”对于原告主张欠付工程款的利息损失，作为自然人的本案原告，明知自己不具备分包施工的资质，仍然违法承包工程进行施工，对合同无效及本案纠纷的产生亦存在过错，故对于原告的该项主张，该院依法不予支持。 关于争议焦点五。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”本案被告李正荣作为被告天富水利电力公司委托的项目经理，并且被告天富水利电力公司对施工过程及质量进行了必要的管理和支持，被告李正荣履行的是职务代理行为，故对原告请求被告李正荣给付工程款的诉请，该院不予支持。被告天富南山煤矿作为工程发包人已经向承包人被告天富水利电力公司给付完毕工程款，故原告请求被告天富南山煤矿公司承担责任没有法律依据，对原告的该项诉请该院亦不予支持。 关于争议焦点六。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”第一百九十五条规定：“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。”原告在2018年3月7日起诉被告天富水利电力公司给付工程款，已经构成诉讼时效的中断，诉讼时效期间应当重新计算，故本案并未超过诉讼时效。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、《建设工程质量管理条例》第二条第二款、《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》九十二条第一款、第二百四十七条之规定，判决： 一、被告石河子天富水利电力工程有限责任公司于判决生效后五日内给付原告宋庆法工程款33570.6元； 二、驳回原告宋庆法要求被告石河子市南山煤矿有限责任公司、李正荣承担责任诉讼请求； 三、驳回原告宋庆法其余诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1974元（原告宋庆法已预交），原告自行负担1212元；由被告石河子天富水利电力工程有限责任公司负担762元，与前款同期给付原告宋庆法。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人宋庆法主张工程款55391元及利息31572.87元是否有法律依据；二、承担工程款及利息给付责任的主体如何确定。 关于争议焦点一，上诉人宋庆法主张与被上诉人之间形成违法分包关系，分包合同属于无效合同，不应根据合同约定支付管理费，但其在一审诉状中的事实与理由部分自认应当以工程款的总额扣除天富水利电力公司6%管理费及税金后，剩余工程款李正荣扣除10%管理费，一审法院根据宋庆法的自认扣除了管理费正确。关于应否支付利息的问题。本案中，上诉人宋庆法作为没有分包资质的自然人，明知自己没有资质仍然进行案涉工程的施工，对合同无效存在过错，应当承担相应责任，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”判决驳回宋庆法关于利息的诉讼请求正确，本院予以支持。 关于争议焦点二，李正荣为案涉工程的项目经理。宋庆法实际施工了案涉工程中翻车机房的土方工程，李正荣向其支付了部分工程款。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，李正荣对外是项目经理身份，宋庆法有理由相信李正荣分包工程并支付部分工程款是代表天富水利电力公司的职务行为，付款义务应由天富水利电力公司承担。上诉人天富水利电力公司虽然没有与宋庆法签订合同，但宋庆法已实际施工完毕。故，对上诉人天富水利电力公司要求不承担责任的请求本院不予支持。 综上所述，上诉人宋庆法、石河子天富水利电力工程有限责任公司上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1774元（石河子天富水利电力工程有限责任公司预交639元，宋庆法预交1135元），由上诉人宋庆法负担1135元，石河子天富水利电力工程有限责任公司负担639元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二一年三月三十日 法官助理 路桂华 书 记 员 常莎莎