云南省镇雄县人民法院刑 事 判 决 书（2021）云0627刑初39号公诉机关云南省镇雄县人民检察院。被告人吉剑，男，1993年8月15日出生于云南省镇雄县，汉族，专科文化，无业，户籍所在地云南省昭通市镇雄县，住云南省昭通市镇雄县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年10月22日被拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于镇雄县看守所。指定辩护人赵熙，云南雄云律师事务所律师。云南省镇雄县人民检察院以镇检二部刑诉〔2020〕982号起诉书指控被告人吉剑犯非法经营罪，于2021年1月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年1月28日公开开庭进行了审理。镇雄县人民检察院指派检察员岳燕出庭支持公诉，被告人吉剑及其指定辩护人赵熙到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年10月21日下午17时许，镇雄县烟草专卖局工作人员在镇雄县东部客运站门口将无证贩卖卷烟的被告人吉剑查获，当场从其驾驶的云Ａ×××××的白色越野车内查获“云烟（软珍品）”321条，“云烟软印象烟庄”37条，“云烟（软大重九）”4条，“玉溪（中支和谐）”5条，共计367条卷烟，经云南省烟草质量监督检测站检测属真品卷烟，经镇雄县价格认证中心鉴定价值9.377万元。公诉机关认为，被告人吉剑的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百五十二条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吉剑自愿认罪认罚，建议判处其一年以下有期徒刑，并处罚金。被告人吉剑对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。辩护人对公诉机关指控的罪名不持异议，提出本案系犯罪未遂，被告人吉剑具有坦白情节，系初犯、偶犯，建议判处吉剑十个月以下有期徒刑。经审理查明，被告人吉剑在未取得烟草专卖等许可证的情况下，通过微信联系他人购进香烟进行销售，从中牟利。2020年10月21日下午17时许，吉剑在镇雄县东部客运站门口欲以223元／条“云烟（软珍品）”、323元／条“云烟（软印象烟庄）”、760元／条“云烟（软大重九）”、350元／条“玉溪（中支和谐）”销售给他人时被查获，从其驾驶的云Ａ×××××的白色越野车内查获“云烟（软珍品）”321条，“云烟（软印象烟庄）”37条，“云烟（软大重九）”4条，“玉溪（中支和谐）”5条，共计367条卷烟，经云南省烟草质量监督检测站检测属真品卷烟。上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：1.受案登记表，证实镇雄县公安局于2020年10月22日对本案立案侦查。2.证人汪某的证言，证实其系吉剑之妻，在镇雄县商业城租了一间门面经营百货。云Ａ×××××越野车是其出资购买，行驶证也登记为自己的名字，车平时是其使用，偶尔借给吉剑使用，吉剑借车时没有告诉用途，其也没过问，也不知道吉剑非法经营卷烟的事情。3.证人陈某的证言，证实吉剑是其女婿。云Ａ×××××越野车是其女汪某自行出资购买，其在汪某隔壁租门面经营床上用品，附带经营婴幼用品。云Ａ×××××越野车内发现的笔记本及记载有卷烟品牌、数量、单价的出货单不知道是怎么回事，其也不知道吉剑非法经营卷烟的事情。4.提取笔录、手机短信，证实电话号码159××××6891与电话号码135××××3382互发短信。159××××6891发了司机的电话号码16578079229及要求对方发银行卡信息并要求货上车再转款的短信；135××××3382发了卷烟品牌、数量、价格及农村信用社金碧卡照片及开户行的信息。以上提取内容经吉剑辨认并确认。5.通话清单，证实电话号码135××××3382、138××××3683的通话情况。6.案件移送函、调查报告、移送财物清单、举报记录表、云南省烟草专卖局检查笔录、证据先行登记保存通知书、证据复制（提取）单,证实2020年10月21日18时05分左右，镇雄县烟草专卖局根据举报，在镇雄县乌峰镇东站车站路口处进行执法检查，在云Ａ×××××越野车内发现“云烟（软珍品）”321条，“云烟（软印象烟庄）”37条，“云烟（软大重九）”4条，“玉溪（中支和谐）”5条，共计4个品种367条卷烟，案值9.377万元，将案件移送镇雄县公安局调查处理。7.抽样提取物品清单、云南省烟草质量监督检测站检验报告，镇雄县价格认证中心价格认定结论书，证实经检测，被查获的卷烟属真品卷烟，价值93770元。8.被告人吉剑供述，证实其没有经营烟草的从业许可证，听说经营烟赚钱，就购买了十个云南烟草群，看到其中一个烟草群有出售卷烟的广告，就将该广告复制粘贴并更改烟价格后发在朋友圈。电话号码为159××××6891的陌生男子与其联系广告上的烟他均要购买，陌生男子还发了运输烟的司机的电话号码16578079229。其就将烟的价格计算好后编成短信发给陌生男子，陌生男子又叫其将银行卡号发给他并让其将烟运到东部客运站装车。联系好买家后，2020年10月22日，其就与微信名第一个字为“天”的人联系购买了6箱烟运至东部客运站销售时被烟草专卖局查获，从其驾驶的云Ａ×××××越野车内查获“云烟（软珍品）”321条，“云烟（软印象烟庄）”37条，“云烟（软大重九）”4条，“玉溪（中支和谐）”5条。其有两个电话号码分别是135××××3382、138××××3683，分别注册了微信，两个微信帐号均绑定在同一张银行卡上。9.户口证明，证实被告人吉剑犯罪时已达应负完全刑事责任年龄。10.抓获经过，证实被告人吉剑于2020年10月22日被拘传到案。11.认罪认罚具结书，证实被告人吉剑认可公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议。本院认为，被告人吉剑违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重,其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控非法经营的数额，应根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”的规定予以认定。本案销售价格有被告人吉剑的供述与其发送给电话号码为159××××6891买家的短信相互印证，通过扣押在案的卷烟品牌及数量，可认定本案非法经营数额为88324元。被告人吉剑到案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，可对其从轻处罚；其无违法犯罪记录，量刑时酌情予以考虑。扣押在案的大众探岳越野车一辆，因现有证据不能证明系供吉剑犯罪所用的本人财物，由扣押单位依法作出处理。关于指定辩护人赵熙所提本案系犯罪未遂的观点。本院认为，非法经营行为侵犯的是国家对专营、专卖物品的管理秩序，只要未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的，即构成犯罪既遂，是否将货物销售出去获利，不影响犯罪既遂的认定，但量刑时可酌情予以考虑。故指定辩护人的该辩护观点不能成立，本院不予采纳。控辩双方的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款（一）项的规定，判决如下：一、被告人吉剑犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元（限判决生效后一个月内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月22日起至2021年4月21日止。）二、作案工具手机二部、被查获的367条卷烟，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  沈 阳人民陪审员  周训辉人民陪审员  成恒斌二〇二一年三月十六日法官助理张宏书记员王博