广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤08民终490号上诉人（原审原告）保利（湛江）房地产开发有限公司，住所地湛江市霞山区××××××××××××××××××，统一社会信用代码914×××××××××××562C。法定代表人郭某1。委托诉讼代理人张婧，广东力诠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴秋莲，女，1986年11月21日出生，汉族，身份证住址广东省雷州市××××××8×××××，公民身份号码440××××××××××××942。委托诉讼代理人陈海浪，广东网际律师事务所律师。上诉人保利（湛江）房地产开发有限公司（以下简称“保利公司”）因与被上诉人吴秋莲商品房预售合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人保利公司的委托诉讼代理人张婧、被上诉人吴秋莲的委托诉讼代理人陈海浪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人保利公司上诉请求：依法撤销霞山区人民法院作出的（2020）粤0803民初2680号民事判决第二项判项，改判被上诉人向上诉人支付违约金319643.8元；二、由被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一、上诉人要求被上诉人按照合同总价款的20%支付违约金有明确的合同依据。2020年3月12日，上诉人与被上诉人签订了《商品房买卖合同》（预售），约定被上诉人向上诉人购买位于广东湛江霞山区友谊街道东堤南路7号原点西广场10栋33层3303号，购房总价1598219元，首期款159822元于2020年3月12日前支付，第二期款328397元于2020年6月9日前支付，余款1110000元向银行办理按揭。同日，双方签订补充协议，第一条约定如买受人未能按照买卖合同约定如期足额付款，也未能在期限内采取替代方式足额支付应付款的，自超出约定付款期限（不含替代措施期限）90日内，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应向出卖人支付总购房款20%违约金，且买受人应承担因买卖合同解除所产生的所有费用（包括不限于诉讼费、律师费、公告费、公证费等），出卖人有权在买受人已付购房款中优先扣除前述违约金及费用。买卖合同和补充协议签订后，被上诉人支付了首期款，但截至上诉人起诉之日，经多次电话短信和发函催促，被上诉人未能按约定向上诉人支付第二期购房款。上诉人认为，被上诉人逾期支付行为构成根本违约，根据补充协议的约定，应承担总房款20%违约金，并承担因买卖合同解除所产生的必要费用，上诉人有权在被上诉人已付购房款中优先扣除。二、上诉人要求按照合同总价款20%计算违约金并没有不合理加重被上诉人的义务，也没有违背自愿公平原则。关于违约金过高的认定标准。根据合同法司法解释和九民会议纪要的有关规定，一方面被上诉人购房合同价为1598219元，但是被上诉人只付了首期款159822元，按照以上法律规定，损失包括履行合同获得利益1438397元，损失额30%即431519.1元，按照合同总房价20%计算违约金319643.8元，没有达到规定的违约金过重的情形。加上被上诉人对于违约金是否过重没有在一审时举证，根据民事诉讼法司法解释规定，当事人要承担举证不能的风险。关于合同条款是否平等协商一致签订的问题。双方签订协议时候，上诉人对违约金等条款采取了明显标记提示，履行了提醒义务，被上诉人作为完全民事行为能力人，应对其签订合同的行为承担法律责任。三、一审法院违约金的认定没有合同依据。一审认定违约金金额是根据《商品房买卖合同》（预售）第八条约定进行处理，以吴秋莲应付首期款第二期328397元的10%计算为32839.7元。但根据该合同第八条第（一）款第2项：逾期超过90天的，出卖人有权解除合同，买受人应解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款10%向出卖人支付违约金。如果按照上述条款履行，但是上诉人没有发出解除通知，而是直接采用诉讼方式解除合同，违约金计算起点是不明确的，而补充协议是对主合同不明确事项进行约定，因此，按照补充协议第一条规定按照合同总价的20%计算违约金有合同依据。其次，累计应付款不应只有第二期未付款，而是包括剩下所有未付的房款1438397元。根据补充协议第二条第一款，买受人承诺在签订买卖合同当天内签订按揭贷款合同，提供相关资料和办妥手续，如果未能履行应当按买卖合同以及本协议关于逾期付款约定处理。买卖合同签订日期为2020年3月12日，被上诉人早已逾期，退一步按照主合同第8条约定计算违约金，基数也是1438397元，而非328297元。被上诉人吴秋莲辩称：一、被上诉人不存在违约，违约的是上诉人。上诉人的销售人员向被上诉人宣传虚假承诺，除开折扣优惠，还有无条件退房等条件，否则被上诉人不会购买涉案房屋。被上诉人由于疫情遭受生意上的损失，资金困难，导致无法支付第二期款项。于是跟上诉人协商退房，但上诉人违背承诺，拒绝退房，存在欺诈行为。二、上诉人主张按照涉案房屋总房价20%计算违约金，违反双方签订的合同和法律法规。补充协议第一条约定与《商品房买卖合同》第八条内容互相矛盾，且补充协议明显不合理加重了被上诉人的责任，排除了被上诉人主要权利，根据补充协议第十六条的约定，应以主合同为准。涉案补充协议第一条为格式条款，根据合同法有关规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，因此按照涉案总房价20%计算违约金没有法律依据。本案中，上诉人实际损失应为被上诉人逾期支付的第二期首付款的中国人民银行同期贷款利息。三、即便被上诉人违约，逾期违约金额为328397元，根据双方签订的商品房买卖合同约定：首付款分为两期支付，第一期159822元于2020年3月12日前支付，第二期328397元于2020年6月9日前支付，余款1110000元申请贷款支付。因为被上诉人办理银行按揭贷款前提是被上诉人支付完首付后，而且合同没有约定被上诉人办理银行贷款手续截止时间，履行期限不明确。此外，上诉人在一审庭审中承认被上诉人违约行为是逾期支付第二期款项。根据商品房买卖合同约定第八条注释，累计应付款指第一、第二期总和与实际已付款的差额，本案未付分期付款余额为328397元，并非上诉人说的包括银行按揭房款1110000元，该处书写为累计未付房款，不是应付款。所以逾期违约金额为328397元。四、一审法院要求被上诉人承担本案全部诉讼费违反法律规定。本案被上诉人并非败诉方，因此不应承担全部案件受理费。被上诉人吴秋莲请求：驳回上诉人的诉讼请求。保利公司向一审法院起诉请求：１.判令解除保利公司与吴秋莲于2020年3月12日签订的《商品房买卖合同》（预售）及《补充协议》；２.判令吴秋莲向保利公司支付违约金319643.8元；3.判令吴秋莲立即向保利公司共同办理变更、注销该房屋合同网签登记备案、预告登记手续，并承担合同注销手续费；4.判令吴秋莲承担保利公司为本案支出的相关诉讼费3047.33元、律师费6000元；5.判令上述费用保利公司有权在吴秋莲已付购房款中优先扣除。一审法院认定事实：位于湛江市霞山区××××××的原点西广场商品房项目，系保利公司开发建设，并取得编号为湛房预售第0120190092号《预售许可证》进行销售。2020年3月12日，双方签订《商品房买卖合同》(预售)，涉案条款约定：第三条商品房基本情况，吴秋莲向保利公司购买位于湛江市霞山区×××××××××××××××××，预测建筑面积共144.18平方米，套内建筑面积114.82平方米，分摊共有面积29.36平方米。第六条计价方式与付款，按照套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米13919.34元，总价为1598219元。第七条付款方式及期限，首付款488219元，占全部房款的30%，共分两期支付。第一期159822元，占全部房款的10%，应当于2020年3月12日前支付；第二期328397元，占全部房款的20%，应当于2020年6月9日前支付。余款人民币1110000元申请贷款支付。第八条逾期付款责任，除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，同意按照下列方式处理：按照逾期时间，分别处理〖（1）和（2）不作累加〗，（1）逾期在90天之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金。（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的10%向出卖人支付违约金，同时出卖人退还买受人已付全部房款。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之4的违约金。对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（附件十一）。同日，双方签订《补充协议》，涉案条款约定：第一关于逾期付款，如买受人未能按照买卖合同的约定如期足额付款，也未能在期限内采取替代方式足额支付应付款的，自超出约定付款期限90日起，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应向出卖人支付总购房款20%的违约金，且买受人应承担因买卖合同解除所产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公告费、公证费、合同注销手续费等），出卖人有权在买受人已付的购房款中优先扣除前述违约金及费用。第十六条关于补充协议的效力，1本协议是买卖合同未约定或约定不明的补充内容，若含有不合理的减轻或免除买卖合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，或与买卖合同条款有冲突的，仍以买卖合同为准。合同签订后，吴秋莲分别于2020年3月9日、2020年3月12日向保利公司支付20000元、139822元，合计159822元。2020年3月12日，保利公司向吴秋莲出具《收款收据》（No.0015220），载明“今收到吴秋莲交来保利原点西广场10幢3303房部分首期款金额壹拾伍万玖仟捌佰贰拾贰元零角零分￥159822.00。”由于吴秋莲未能于2020年6月9日前向保利公司支付首期款的第二期328397元，保利公司于2020年7月1日委托广东鸿峰律师事务所向吴秋莲发出《律师函》，催告吴秋莲收到本函之日起二日内缴付首期款的第二期328397元，否则解除合同，并承担违约责任及因合同解除所产生的费用。吴秋莲收到该函后，既未提出异议，亦未缴付首期款的第二期328397元。2020年10月12日，保利公司向原审法院提起诉讼。庭审中，吴秋莲主张保利公司承诺可无条件退房、退款，未能举证予以证明。吴秋莲明确表示现在没有能力支付首期款的第二期328397元。另查明，2020年3月12日，吴秋莲向西藏保利爱家房地产经纪有限公司佛山分公司缴付优惠服务费30000元，西藏保利爱家房地产经纪有限公司佛山分公司向吴秋莲出具《收款收据》（No.AJ1006744）。同日，吴秋莲与广东海东律师事务所签订《授权委托书》，委托广东海东律师事务所代收代缴办理不动产权证所需缴纳的权证综合费，并向广东海东律师事务所支付代收代缴办理不动产权证综合费、签约服务费35157.53元，广东海东律师事务所向吴秋莲出具《收款收据》(No.2013489)。庭审中，保利公司否认收到吴秋莲支付给西藏保利爱家房地产经纪有限公司佛山分公司的优惠服务费30000元，认为是中介公司（西藏保利爱家房地产经纪有限公司佛山分公司）收取吴秋莲的中介费，与其无关。保利公司认为广东海东律师事务所收取吴秋莲35157.53元，是广东海东律师事务所代收代缴办理不动产权证综合费、签约服务费，不是保利公司收取的房款。一审法院认为，本案属商品房预售合同纠纷。双方签订的《商品房买卖合同》（预售）、《补充协议》是双方真实意思表示，未违反国家法律法规的规定，合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《商品房买卖合同》（预售）的约定，吴秋莲未依约于2020年6月9日前向保利公司支付首期款的第二期328397元，已根本违约，经保利公司发出《律师函》催告，吴秋莲仍未履行缴付义务，且在庭审中明确表示没有能力履行，吴秋莲的违约行为导致合同不能继续履行。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款的规定，保利公司根据合同的约定，请求解除与吴秋莲于2020年3月12日签订的《商品房买卖合同》（预售）、《补充协议》，于法有据，原审法院予以支持。吴秋莲抗辩主张保利公司承诺可无条件退房、退款，缺乏事实依据，不予采信。吴秋莲的违约行为，导致合同不能履行，应当承担违约责任。根据《补充协议》第十六条第1款的约定，《补充协议》第一条的约定与《商品房买卖合同》（预售）第八条的约定明显冲突，保利公司主张以总购房款1598219元的20%计付违约金319643.8元，有不合理加重吴秋莲责任的情形，有悖自愿、公平原则，吴秋莲抗辩保利公司请求违约金计算标准过高，要求调整，理由充分，原审法院予以采纳。保利公司请求吴秋莲支付违约金，应当根据《商品房买卖合同》（预售）第八条的约定进行计算处理，以吴秋莲应付首期款的第二期328397元的10%计算为32839.7元，吴秋莲已于2020年3月12日向保利公司支付的首期款159822元，两笔款项相抵，保利公司应退还吴秋莲126982.3元。双方签订的《商品房买卖合同》（预售）已办理了网签登记备案、预告登记手续，因合同的解除，其合同的备案、预告登记应相应涂销，以免妨碍保利公司的继续销售，保利公司请求吴秋莲协助办理变更、注销网签登记备案、预告登记手续，原审法院予以准许，但保利公司未举证证明办理相关注销手续的实际费用，其请求吴秋莲支付该手续费，缺乏事实依据，不予支持。根据《补充协议》的约定，保利公司请求吴秋莲承担因诉讼产生的律师费费用，理据充分，予以支持。西藏保利爱家房地产经纪有限公司佛山分公司收取吴秋莲优惠服务费30000元，涉及居间行为形成的法律关系所产生的债权债务，应有待双方与西藏保利爱家房地产经纪有限公司佛山分公司另行厘清，吴秋莲应另行主张权利。广东海东律师事务所根据《授权委托书》，收取吴秋莲35157.53元，属吴秋莲全权委托广东海东律师事务所代收代缴办理房产不动产权证所需缴纳的权证综合费等，应有待吴秋莲与广东海东律师事务所厘清，本案不宜一并处理，吴秋莲应另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除保利公司与吴秋莲于2020年3月12日签订的《商品房买卖合同》（预售）、《补充协议》；二、限吴秋莲于判决发生法律效力之日起十日内支付违约金32839.7元给保利（湛江）房地产开发有限公司；三、限吴秋莲于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费4000元给保利公司；以上第二、三项吴秋莲应支付给保利公司的款项共36839.7元，由保利公司在收取吴秋莲支付的购房款159822元中予扣减，剩余款项122982.3元由保利公司退还吴秋莲；四、限吴秋莲于判决发生法律效力之日起十日内协助保利公司办理注销《商品房买卖合同》（预售）的网签登记备案、预告登记手续；五、驳回保利公司其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3047.33元，由吴秋莲负担。二审期间，各方当事人没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为：本案是商品房预售合同纠纷。上诉人保利公司与被上诉人吴秋莲对于一审判决解除合同以及履行解除合同善后义务没有异议。根据上诉人的上诉理由，本案二审争议焦点主要是：被上诉人吴秋莲应如何承担违约责任的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查评判。上诉人与被上诉人于2020年3月12日分别签订的《商品房买卖合同》（预售）和《补充协议》均为合法有效合同。《商品房买卖合同》第八条约定，买受人未按照约定时间付款超过90日后，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的10％向出卖人支付违约金，同时出卖人退还买受人已付全部房款。《补充协议》第十六条约定，买受人未能依约付款的，除出卖人有权解除合同外，还可向买受人请求支付总购房款20％的违约金等等。因此，主合同与补充合同对于买受人违约付款的责任的约定存在明显冲突。根据本案已查明的事实，被上诉人逾期支付首期第二笔款已构成违约，主合同关于其违约责任的承担约定明确，《补充协议》虽然亦对违约责任作出规定，但存在加重买受人责任的情况，且与主合同存在冲突。《补充协议》第十六条明确规定，本协议作为买卖合同未约定或约定不明的补充部分，且当存在包含不合理的减轻或免除买合同约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，或与主合同条款存在冲突的，仍以主合同为准。因此，根据《补充协议》上述效力条款的约定，一审判决适用《商品房买卖合同》（预售）第八条计算被上诉人应付违约金有合同依据，并未违反法律规定，应予维持。上诉人上诉认为，本案是上诉人直接以提起诉讼的方式主张解除合同的，违约金计算起点不明确，并不符合“买受人应自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款10％向出场人支付约定金”的情形；但是，上诉人的起诉请求已经明显包含了解除合同的意思，其通过诉讼的方式向对方传递解除合同的意思表示，同样属于解除合同通知的一种形式。至于“累计应付款”如何认定，应理解为至上诉人提起诉讼后15天内被上诉人应付款累计总和，由于向银行办理按揭贷款110万元是以付清全部首期款项为前提条件，且需要上诉人配合，又没有明确的日期约定，因此，上诉人主张累计应付款应将110万元一并计入缺乏依据，一审判决以第二期应付款额328397元作为被上诉人违约基数计算违约金，并无不妥。涉案合同解除后，有关商品房应退还给上诉人，因此上诉人以可得的全部购房款作为合同损失明显不当，也不应支持。综上所述，保利公司的上诉请求不成立，一审查明事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3047.33元，由上诉人保利（湛江）房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李若珠审 判 员 陈小红审 判 员 郑玉莲二〇二一年三月三日法官助理 许瀚文书 记 员 梁艳玲附：本判决适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。