文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终7209号上诉人（原审被告）：重庆百货大楼股份有限公司沙坪商场，住所地重庆市沙坪坝区小新街77号，统一社会信用代码91500106203061460W。负责人：傅凌霄，总经理。委托诉讼代理人：战航，重庆强知大律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐夕云，重庆强知大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆百货大楼股份有限公司，住所地重庆市渝中区民权路28号（英利国际金融中心）第30、31、32层，统一社会信用代码91500000202824753F。法定代表人：何谦，董事长。委托诉讼代理人：战航，重庆强知大律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐夕云，重庆强知大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆重粮健康产业股份有限公司，住所地重庆市九龙坡区白市驿镇锦驿路1号，统一社会信用代码91500107MA5U3C66X7。法定代表人：潘成，执行董事长兼总经理。委托诉讼代理人：钟明武，重庆强知大律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐夕云，重庆强知大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黑龙江省五米常香农业科技发展股份有限公司，住所地黑龙江省五常市民意乡原政府院内，统一社会信用代码9123010058511159XU。法定代表人：李兴治，董事长。委托诉讼代理人：何极，黑龙江何极律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：福州米厂，住所地福建省福州市鼓山镇樟林路166号，统一社会信用代码91350100154410205W。法定代表人：程道杰，厂长。委托诉讼代理人：余迪意，北京百瑞（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：游淞，北京百瑞（成都）律师事务所律师。上诉人重庆百货大楼股份有限公司沙坪商场（以下简称“重百沙坪商场”）、重庆百货大楼股份有限公司（以下简称“重百公司”）、重庆重粮健康产业股份有限公司（以下简称“重粮公司”）、黑龙江省五米常香农业科技发展股份有限公司（以下简称“五米常香公司”）与被上诉人福州米厂侵害商标权纠纷一案，重庆自由贸易试验区人民法院于2020年6月17日作出(2020)渝0192民初928号民事判决。四位上诉人不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2020年10月27日组织双方进行了听证。上诉人重百沙坪商场、重百公司和重粮公司委托诉讼代理人唐夕云，上诉人五米常香公司委托诉讼代理人何极，被上诉人福州米厂委托诉讼代理人余迪意、游淞参加听证。本案现已审理终结。上诉人重百沙坪商场、重百公司向本院提出上诉请求：1.撤销(2020)渝0192民初928号民事判决书第（一）项、第（三）项，改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求或改判上诉人不承担赔偿责任；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：两上诉人均认为“稻花香”属于约定俗成的通用名称，是“五常大米”的一个品种，涉案包装上使用“（稻花香米）”的方式属于对商品名称的使用，上诉人销售涉案商品的行为不构成商标侵权。上诉人重百沙坪商场是上诉人重百公司设立的分支机构，由重百公司统一向供货商订购商品再分派给重庆沙坪商场销售。根据《商标法》第六十四条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行……结合到本案，被控侵权产品上清晰地表明了生产商、经销商的信息，以及打了“R”的“重粮”注册商标标识，符合正常流通商品的一般特征，进货价格与销售价格符合常理。上诉人作为百货超市经营者，尽到的合理审查义务应与一般认知能力相当，要求上诉人依据相关法律规定判断在外包装上使用“(稻花香米)”是否侵权显然超出了上诉人的能力范围。上诉人重百公司统一购进并分派给重庆沙坪商场销售的涉案产品来源于原审被告三重粮公司的全资子公司重庆粮食集团人和臻源米业有限公司（以下简称人和臻源公司），上诉人提供的该公司与重百公司之间的经营合同、采购订单、发货单、发票可以证明，重粮公司对该事实也予以认可，能够确认涉案产品来自于重粮公司。本案上诉人在销售涉案产品时已尽到合理审查义务，且能证明涉案侵权产品的来源，另本案开庭审理时上诉人已经停止销售涉案产品。故，上诉人即便侵权事实成立也不应当承担赔偿责任，恳请法院支持上诉人上诉请求。上诉人重粮公司向本院提出上诉请求：1.撤销（2020）渝0192民初928号判决书第（一）项、第（二）项，改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求或改判上诉人不侵权、不承担赔偿责任；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担；3.请求明确连带赔偿责任的责任份额，诉讼费能够按照判决金额的比例承担。事实和理由：1.无论从种源、大米成品类别、全国性学术研究层面，还是可用科学技术鉴定、行业交易习惯上，“稻花香”都属于约定俗成的通用名称；2.上诉人在包装上使用的“稻花香”并非突出使用，而是起到说明产品来源的合理使用；3.古诗词中同样有用“稻花香”描述稻谷的情况，且被上诉人并未提供充分证据证明其在近三年内有效使用了涉案商标，使用“稻花香”不会造成公众的混淆；4.黑龙江省多家企业、全国有一定影响力的农业电商平台都将“稻花香”用作产品品种的说明，“稻花香米”还得到了各种协会颁布的各种称号荣誉，所以五常市的企业对“稻花香米”声誉的提升比被上诉人付出了更多努力，且“五常大米稻花香”在黑龙江省有一定影响力，说明了产品的来源地，公众不会将相应产品误认为来自于“稻花香”品牌。上诉人五米常香公司向本院提出上诉请求：1.撤销重庆自由贸易试验区人民法院民事判决书（2020）渝0192民初928号；2.驳回被上诉人福州米厂原审的全部诉讼请求；3.一审、二审案件受理费均由被上诉人福州米厂承担。事实和理由：1.无论是根据相关法律规定还是从稻谷品种、百度辞典、黑龙江行业协会标准、全国各地关于“稻花香”米的销售情况、各行业协会或组织的认可、中央电视台的报道来看，“稻花香”皆应属于约定俗成和法定的产品通用名称；2.上诉人在产品包装对“稻花香”的使用并非突出使用，且消费者的购买习惯、重庆市内未有“稻花香”大米售卖、南北方大米口感的差异皆能使消费者不产生混淆，上诉人没有侵犯被上诉人的商标权；3.福州米厂与中粮米业签订的合同无效，且中粮米业并未实际使用“稻花香”作为商标，福州米厂没有生产销售“稻花香”牌大米；4.最高院（民再）374号民事判决不应作为参照，该案是因当事人提供的证据不足导致的败诉；5.福州米厂的诉讼属于恶意诉讼，在最高人民法院裁判文书网上可以查到有387家企业因“稻花香”被其起诉；6.“稻花香”成为北方优质大米的通用名称经历了很长时间，这其中凝聚着研发人员的心血和汗水，“稻花香”水稻品种培育成功对我国北方农业发展作出了贡献，是造福于百姓的公益事业，福州“稻花香”商标的专用权仅代表的是福州一个企业的利益，“稻花香”作为产品的通用名称属于全社会。综上，请求二审法院支持上诉人的请求。被上诉人福州米厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该驳回上诉人的上诉请求。福州米厂向一审法院提出诉讼请求：1.重百沙坪商场立即停止销售侵害其第1298859号“”注册商标专用权的“有机五常大米”大米，重百沙坪商场、重百公司连带赔偿经济损失50000元；2.重粮公司、五米常香公司立即停止生产、销售侵害第1298859号“”注册商标专用权的“有机五常大米”大米，并赔偿经济损失200000元；3.重百沙坪商场、重百公司、重粮公司和五米常香公司共同支付为制止侵权行为所支出的合理费用15109.9元（具体为15000元律师费、实物购买费用109.9元）；4.本案诉讼费用由重百沙坪商场、重百公司、重粮公司和五米常香公司承担。一审法院查明事实如下：一、福州米厂的涉案商标权利状态及推广使用情况福州米厂成立于1987年3月7日，为全民所有制企业，经营范围：生产大米；粮食销售；仓储；房屋租赁。1998年3月，福州米厂提出注册申请，1999年7月28日经核准在第30类大米上注册第1298859号“”商标，经续展有效期至2029年7月26日。2014年10月28日，该商标被福建省工商行政管理局认定为福建省著名商标，有效期从2014年10月28日至2017年10月27日。2018年4月27日，《福建省著名商标认定、管理和保护办法》废止。2013年4月12日，福州米厂与福州恒丰米业有限公司签订《商标使用许可合同》（该合同经国家商标局备案），约定将涉案商标以普通许可使用方式授权福州恒丰米业有限公司使用，许可使用期限自2013年4月12日起至2013年10月12日止。2015年，福州米厂与中粮国际（北京）有限公司签订《商标使用许可合同》（该合同经国家商标局备案），约定将涉案商标以普通许可的方式授权中粮国际（北京）有限公司及同意该公司再授权其下属企业使用，具体许可使用费以委托加工大米的方式支付，许可期限自2015年3月1日起至2018年2月28日止。网上中粮国际（北京）有限公司生产销售的大米商品图片显示其包装上突出标注有“福临门”、“稻花香”标识，载明商品名称“稻花香”。福州市稻花香米业有限责任公司成立于2017年6月15日，福州米厂为其公司股东。2019年1月3日福建日报刊登新闻报道《“稻花香”里说转型》，报道了福州米厂就涉案商标进行商标维权的情况，同时也介绍了2017年福州米厂以涉案商标入股与其他企业联合成立福州市稻花香米业有限责任公司实际生产“稻花香”品牌大米的情况。2019年6月24日福州日报刊登新闻报道《借力黑土地“稻花香”更香》，报道了福州市稻花香米业有限责任公司“稻花香”品牌大米在东北建立基地，面世一年多来迅速打开市场的情况。该报道版面下部有关于标有涉案商标“稻花香”大米品牌及生产商为“福州市稻花香米业有限责任公司泰来分公司”的广告。庭审中，到庭当事人均确认近年来，福州米厂就他人侵犯其涉案商标的行为在全国范围内提起多起商标侵权诉讼。二、福州米厂指控的商标侵权行为情况重百沙坪商场为重百公司设立的分公司，其经营地址为重庆市沙坪坝区小新街77号。2019年9月11日，福州米厂通过可信时间戳进行现场录像取证。相应视频显示其在门牌号为小龙坎新街77号，门头显示为“重百沙坪商场”的超市内购买了大米一袋，金额109.9元，取得由重百沙坪商场开具的发票一张，以及相应购买小票（载明品名：“重粮有机五常大米”）。当庭对实物进行勘验，该大米规格为5KG，正面包装显示上部载明“稻花之乡香在重粮”，中部突出竖写“有机五常大米”及“稻花香米”（加括号）两排标识。包装背部上方载明“重粮”文字图形标识及地理标志标识，下部载明生产商：五米常香公司；经销商：重粮公司。庭审中，重粮公司、五米常香公司确认该大米商品系由五米常香公司生产，重粮公司委托加工、定制包销。福州米厂明确指控的标识为涉案商品正面括号内“稻花香”文字标识，认为其与涉案商标比较，包含涉案商标全部文字，仅文字排版不同以及缺少拼音，构成近似混淆。而重粮公司认为两标识虽均含有“稻花香”字样，但表达意思不一致，给相关消费者带来的感受不一样。五米常香公司认为两标识文字排版不同，文字不完全相同，被控标识缺少拼音，两标识不近似，且因涉案标识系作为商品名称使用，不会造成相关公众的混淆。三、关于“稻花香”是否为通用名称的相应证据情况黑龙江省农作物品种审定委员会于2009年对品种名称为“五优稻4号”，原代号为“稻花香2号”的水稻品种予以了审定编号并颁发审定证书，决定从当年起定为五常市区域内的推广品种。“五优稻4号（稻花香2号）”品种的选育与栽培示范推广研究时间从2008年至2010年，此三年推广期间，该品种水稻在五常市各乡镇进行广泛的推广种植。国家水稻数据中心网站相应介绍也认定“五优稻4号”稻种原代号为“稻花香2号”。在吉林省农业农村厅网站上搜索“稻花香2号”，显示多篇报道内容中载明“稻花香2号”为一种水稻品种。2010年7月新浪网报道“东北‘袁隆平’传奇”一文中，对田永太种育“五优稻4号（稻花香2号）”的过程进行了报道，其中有载明“1999年，‘稻花香2号’问世”字句。2017年9月20日，黑龙江省五常市农业局向徐州市中级人民法院盖章出具证明，内容主要载明：田永太于1995年选育成功并命名为“稻花香2号”水稻品种，1998年在五常市大面积推广。“稻花香”成为五常水稻品种“稻花香2号”大米的代名词，五常优质大米通用名称。黑龙江省五常金禾米业有限责任公司生产的“金禾泉稻花香米”被中国国际品牌发展协会、中国品牌企业联合发展促进会推荐为“中国著名品牌”；2011年，五常市永祥精制米有限公司生产的多个品牌精品、有机稻花香米被中国企业产品质量监督中心、中国产品质量信誉协会授予“中国著名品牌”；五常市金福泰农业股份有限公司的“金福乔府大院”五常稻花香浓香型大米在2016、2017年荣获第十四、十五届中国国际农产品交易会参展农产品金奖。光明网2018年网络报道载明五常大米2018年品牌价值为670亿元。中国绿色食品发展中心在2016、2017年向五常市多家公司颁发了绿色食品证书，载明商品名称有“五常稻花香米”、“稻花香（大）米”、“稻花香五常大米”。在中国绿色食品网搜索商品名称“稻花香米”，显示全国各省上百家公司的商品名称载明为“五常稻花香米”“稻花香米”“精品稻花香米”“天来绿色稻花香米”“长粒稻花香米”“十月稻田稻花香米”“寒地稻花香米”等诸多含有“稻花香”的品名。黑龙江省粮食行业协会在2017年7月13日发布，2017年8月12日实施的“黑龙江好粮油稻花香大米团体标准（T/HLHX002-2017）”中认定该标准适用于黑龙江省生产并具有天然龙江香型的粳稻谷加工而成的食用商品大米。在《法律与生活》刊物2013年第15期中，有标题为“中国稻米之乡五常优秀品牌——‘冠优’牌稻花香米”的广告页面；2014年举办的第十八届全国波普学学术年会论文集中《五常稻花香米的HNMR代谢轮廓分析》论文以及《食品工业科技》2016年第12期中《五常稻花香米的H-NMR波普分析及掺假鉴别》一文，均以“稻花香米”指代五常大米中的一个大米品种。涉农电商网络平台惠农网上，在2020年以“稻花香”“稻花香稻谷”“稻花香2号稻谷”“稻花香7号稻谷”“稻花香大米”指代稻谷、大米品种名称。粮油市场报在2017年发布的文章中载明2017年“中国好粮油”企业产品目录（第一批）中有多家企业申报的大米商品分别载明为“悠采五常稻花香大米”“初萃稻花香大米”“一米一家稻花香”等含有稻花香的品名。百度百科搜索“五常稻花香大米”，载明五常稻花香大米是黑龙江五常市种植的一种稻花香水稻生产的大米。2016年12月7日中央电视台经济半小时以“‘稻花香’如何香飘市场”为标题播出节目。一审庭审中，五米常香公司及重粮公司认为涉案商品上使用的“稻花香”系指水稻的一种品种，以水稻品种指代大米品种，实际指的是水稻品种为“五优稻4号”（原代号“稻花香2号”）的水稻品种产出的大米，约定俗成地称为“稻花香”。为证明“稻花香”大米在全国大米销售市场影响巨大，五米常香公司还举示了数百张照片（自述拍摄时间为2017-2018年，拍摄地点为全国27省，照片显示的内容为大米销售门店，门店门头或大米商品上标有“稻花香”标识）。四、本案合理费用支出及侵权责任中赔偿数额计算相应证据情况为证明为本案支出的律师费用，福州米厂举示了其与北京百瑞（成都）律师事务所签订的委托代理合同、发票、委托付款通知书及网上银行交易详细清单。上述证据显示福州米厂就五案与相应律师事务所签订代理合同，约定每案15000元，共计75000元，福州米厂委托福州市稻花香米业有限责任公司实际支付该笔费用。福州米厂主张本案为合同约定的其中一案，已支付律师费15000元。全国中小企业股份转让系统显示，五米常香公司2019年的营业收入为172170867.31元，中国绿色食品发展中心网站上载明五米常香公司的五常稻花香米在2017年9月23日至2020年9月22日期间批准产量为3000吨。为证明涉案商品包装使用时间短（重粮公司主张涉案商品包装于2019年3月26日定稿，28日包装公司生产，2019年11月8日停产），现已修改包装，重粮公司举示了电子邮件及附件、聊天记录（载明涉案商品包装定稿、修改过程，邮件发送人、接收人身份不确定）、证明（由温州满顺包装有限公司于2020年5月19日盖章出具，主要确认上述电子邮件、聊天记录确认的涉案商品包装定稿、生产、修改情况）。五米常香公司确认上述证据三性，福州米厂对上述证据关联性及证明目的不予确认。另，重粮公司举示了重庆粮食集团人和臻源公司经济合同审批签及粮食采购合同（人和臻源米业公司与五米常香公司签订，2019年5月签订），拟证明涉案商品经其公司关联企业于2019年5月才采购，进行具体生产销售。五米常香公司对此予以认可，福州米厂因合同相对方为第三方公司，对其关联性亦不予认可。一审法院认为，本案为商标侵权纠纷，本案立案时间为2020年3月31日，且福州米厂指控重百沙坪商场、重百公司、重粮公司和五米常香公司持续侵权，诉请停止侵权。故本案应适用《中华人民共和国商标法》（2019修正）。本案中，福州米厂依法享有1298859号“”注册商标专用权，其权利合法有效，应当受到法律的保护，福州米厂有权依法就他人侵犯其商标权的行为提起诉讼。现有证据足以证明，重百沙坪商场销售、重粮公司及五米常香公司共同生产、销售了涉案商品。对此一审法院依法予以确认。结合到庭当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.“稻花香”是否为特定大米种类的通用名称；2.重百沙坪商场、重百公司、重粮公司和五米常香公司之行为是否侵犯了福州米厂涉案注册商标专用权；3.如果侵权，法律责任的承担问题。一、关于“稻花香”是否为特定大米种类通用名称的问题依照《中华人民共和国商标法》（2019修正）第五十九条之规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条之规定，“依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称”。首先，关于稻谷品种的通用名称是否可作为大米商品的通用名称。由于水稻最终以大米的形式呈现给消费者，因此，如果“稻花香”为涉案特定稻谷品种的通用名称，则通过该种稻谷种植出的大米，可以标注“稻花香”以表明大米品种来源。其次，无论是在先生效判决认定的基本事实还是当事人举示的品种审定证书均证明，涉案稻谷品种名称为“五优稻4号”，其原代号为“稻花香2号”，均非“稻花香”。黑龙江省粮食行业协会发布实施的“黑龙江好粮油稻花香大米团体标准（T/HLHX002-2017）”仅为地方性协会自行制定的标准，且该标准适用范围也为“黑龙江省生产并具有天然龙江香型的粳稻谷加工而成的食用商品大米”。较涉案大米品种，其适用地理范围更窄、适用大米品种更为宽泛，不能认定为全国范围的大米行业标准。故，本案中没有证据显示依据现行法律规定或者国家标准、行业标准，“稻花香”为特定大米种类法定的通用名称。再次，约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。本案中，被诉侵权产品销售范围并不局限于黑龙江五常地区，本案被诉侵权产品即存在重庆地区销售的情况。故，应以全国范围内相关公众的通常认识为标准判定“稻花香”是否为约定俗成的通用名称。这里特别需要指出的是，早在1998年，福州米厂即申请涉案商标并以授权许可、创设关联公司等形式实际使用并进行广告宣传，经使用，其商标在全国范围具有一定知名度，且近年来，一直持续对于全国范围内涉及涉案稻花香商标侵权进行相应的维权诉讼。而重粮公司和五米常香公司认为涉案品种名称起源、推广种植在90年代，但并未举示充分证据证明该待证事实具有高度盖然性。依照现有证据显示涉案稻谷品种在2009年才进行品种审定，选育推广时间在2008年至2010年，远在涉案商标注册之后，且涉案品种名称及原代号均非“稻花香”。因此可知，福州米厂注册涉案商标并无恶意，且为涉案商标的知名度、显著性的提升进行了商业上的运营努力，在此情况下，即使客观上存在部分公众或单位将“稻花香”认识为一种五常大米品种的认知，但对于此认知是否属于全国范围内相关公众的通常认识，即是否构成约定俗成的通用名称，也宜结合商标权利人主观无恶意，其商标权利在先，以及对其商标权利的保护而从严把控。结合本案证据情况，本案重粮公司和五米常香公司针对“稻花香”为约定俗成的通用名称所举示的证据多为五常市当地有关部门等出具的证明材料及相应网络资料，而涉及全国性的网络资料、媒体报道数量有限。在有限的涉全国性证据材料中，部分网络资料如百度百科为引用性注解；广告宣传以及论文，其主观性较强，不具有代表性；如中国绿色数据网、2017年“中国好粮油”企业商品目录，其载明的大米品名包括了“天来绿色稻花香米”、“长粒稻花香米”、“十月稻田稻花香米”、“寒地稻花香米”等诸多名称，不能显示“稻花香”与品名的单一稳定联系；部分材料信息如惠农网信息为2020年信息，不能显示全国范围内长期稳定的名称信息。综上，重粮公司和五米常香公司举示的现有证据不足以证明“稻花香”在全国范围内相关公众已通常认识其属于五常优质大米的一种特定品种，即“稻花香”不属于约定俗成的通用名称。二、重百沙坪商场、重百公司、重粮公司和五米常香公司之行为是否侵犯了福州米厂涉案注册商标专用权涉案产品与福州米厂注册商标核定使用商品均为大米产品。而涉案产品正面括弧内突出显示“稻花香米”，其使用形式为识别商品来源的商标性使用方式。在“稻花香”不构成大米种类通用名称的情况下，重粮公司辩称其为描述商品种类来源的意见不具有事实及法律依据，一审法院依法不予支持。涉案“稻花香米”标识中主要识别部分为“稻花香”，包含了涉案“”商标的全部中文呼叫文字，两者构成近似，且容易导致相关消费者的混淆。故重粮公司、五米常香公司生产、销售，重百沙坪商场销售涉案产品的行为侵犯了福州米厂涉案注册商标专用权，理应承担相应的法律责任。三、法律责任的承担问题对于具体的法律责任承担问题。首先，关于停止侵权的问题，虽然重粮公司举示相应证据拟证明涉案产品包装已更换，但上述证据待证事实即使为真，包装的更换并不能证明已包装的涉案产品已停止生产销售，故关于福州米厂要求停止侵权，即重粮公司、五米常香公司停止生产、销售，上重百沙坪商场停止销售涉案产品的诉请，一审法院依法予以支持。关于损失赔偿方面，重百公司和五米常香公司提出福州米厂涉案注册商标近三年未使用的不赔偿抗辩。对此，如前文所述，福州米厂已举示了充分的证据证明其在注册涉案商标后，通过授权许可、创设关联公司等形式进行实际使用。特别是根据工商登记资料、新闻报道、广告宣传等材料显示，在近三年来，福州米厂通过作为福州市稻花香米业有限责任公司股东，许可该公司使用涉案商标，该公司实际在东北地区建立大米生产基地，实际生产涉案品牌大米并进行了广告宣传，能够证明福州米厂对涉案注册商标在近三年来有实际的使用。故重粮公司和五米常香公司提出的抗辩意见，缺乏相应事实依据，一审法院依法不予支持。根据《中华人民共和国商标法》（2019修正）第六十三条第三款规定，权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的；由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。该解释第十七条规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。鉴于福州米厂虽然举示了五米常香公司的2019年营收及五常稻花香大米的批准产量，但本案仅涉及特定一款大米产品（重粮有机五常大米），该款大米产品的生产、销售数量未知；重粮公司举示了粮食采购合同，但该合同与本案的关联性未得到确定，且即使有关联，该首批采购合同是否包括全部生产、销售的涉案产品数量亦未可知。故，本案中的福州米厂受损或重粮公司和五米常香公司获利未能明确，因此一审法院根据福州米厂涉案商标的知名度及品牌影响力，重百公司、重粮公司和五米常香公司侵权行为性质、期间、经营规模、销售价格、过错程度，以及福州米厂为本案诉讼而实际支出的合理维权费用（律师费、产品购买费）等因素，酌情确定重粮公司、五米常香公司共同赔偿福州米厂经济损失及合理费用80000元；重百沙坪商场赔偿福州米厂经济损失及合理费用10000元。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担，由法人承担。故重百沙坪商场作为重百公司设立的分公司，其财产不足以承担前述债务的，由重百公司承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《中华人民共和国商标法》（2019修正）第四十八条、第五十七条第（二）项、第五十七条第（三）项、第五十九条、第六十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、重庆百货大楼股份有限公司沙坪商场于本判决生效之日起立即停止销售侵犯福州米厂第1298859号“”注册商标专用权的“有机五常大米”产品；重庆重粮健康产业股份有限公司、黑龙江省五米常香农业科技发展股份有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯福州米厂第1298859号“”注册商标专用权的“有机五常大米”产品；二、重庆重粮健康产业股份有限公司、黑龙江省五米常香农业科技发展股份有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿福州米厂经济损失及合理费用共计80000元；三、.重庆百货大楼股份有限公司沙坪商场于本判决生效之日起十日内赔偿福州米厂经济损失及合理费用共计10000元，重庆百货大楼股份有限公司沙坪商场财产不足以承担前述债务的，由重庆百货大楼股份有限公司承担；四、驳回福州米厂的其他诉讼请求。二审中，上诉人重百公司、重百沙坪商场围绕其上诉请求，向本院出示了如下证据：证据一：2019年重百公司与重粮公司签订的人和、重粮品牌袋装大米经销合同；证据二：重百大楼股份有限公司超市事业部2019年8月31日向重粮公司出具的商品采购订单；证据三：2019年9月2日重粮公司向重百沙坪坝商场送出涉案商品10袋；证据四：2019年10月9日重粮公司向重百公司出具经销大米的结算发票；证据五：人和臻源公司出具的涉案产品来源证明。以上证据拟证明：重百大楼股份有限公司销售的涉案产品来源于重庆粮食集团人和臻源米业有限公司。上诉人五米常香公司围绕其上诉请求，向本院出示了如下证据：证据一：京东商城网、苏宁易购网、淘宝网、一号店等网络平台有关稻花香大米销售的广告截图。证据二：搜狗百科关于“五常稻花香”词条解释、360百科关于“五常稻花香大米”词条解释和在百度搜索引擎输入“东北大米知名品种有哪些稻花香”后显示的结果的网页截图；中央人民政府网、农业农村部网发布的关于稻花香大米的文章截图；五常大米网、中国大米网、黑龙江大米网、稻花香大米网有关稻花香大米介绍的网页截图；各种网络文章和报道使用“稻花香”作为大米品种称呼的截图；央视网、爱奇艺网、腾讯视频网上使用“稻花香”作为大米品种称呼的视频截图以及其他各类新闻报道将“稻花香”作为大米品种称呼的截图。被上诉人福州米厂向本院提交了如下证据：证据一：《中华人民共和国国家标准》GB/T19266-2008，拟证明：五常大米为地理标志产品，其有相应的产地、育种、栽培方式等标准。证据二：1.中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局提供的《商标使用许可备案通知书》；2.稻花香稻糖小宝大米、稻花香香满华大米商品图片以及购买上述产品的发票；3.福州市稻花香米业有限责任公司的公众号截图、天猫网站截图，以上证据拟证明：福州米厂一直在使用涉案第1298859号商标。结合各方当事人提供的证据和在庭审中的质证，二审中本院查明如下事实：一、关于“稻花香”是否为通用名称的事实京东商城、苏宁易购、苏宁自营旗舰店、淘宝网、一号店等网络销售平台上，均有对包装上印有“稻花香”的大米进行销售，其中包括“金龙鱼”、“十月稻田”、“福临门”“香满园”、“七河源”、“裕道府”、“崇明岛”、“一米农田”、“柴火大院”等众多品牌。在“裕道府”、“柴火大院”、“十月稻田”、“金龙鱼”、“崇明岛”等品牌的网上自营店也都有出售包装上印有“稻花香”的大米。搜狗百科对词条“五常稻花香”进行了解释，包括产地、性能功效、种植差异、米饭制作等方面；360百科对词条“五常稻花香大米”进行了解释，包括基本信息、物种分布、特征特性、生长习性和历史来源等方面；在百度搜索引擎中输入“东北大米知名品种有哪些稻花香”后，出现了认为“稻花香”为大米品种的描述。中华人民共和国中央人民政府网发布了《“看、搓、闻”三法及辨别五常“稻花香”大米》、《“中国粮仓”进入收获季节，水稻农户收割忙》、农村部网站发布了新闻报道文章《“福临门稻花香”推广五常大米，提升品牌价值》；五常大米网、中国大米网、黑龙江大米网、稻花香大米网都有对五常大米、稻花香大米的介绍；国际在线新闻、百度新闻、搜狐网、东北网、网易新闻、光明网、中国粮油信息网、中国大米网等媒体网站都有以“稻花香”作为大米品种称呼的文章或报道；央视网视频、爱奇艺视频、腾讯视频网上的新闻报道视频中的也将“稻花香”作为了大米的通用名称。由中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布的《中华人民共和国国家标准》（GB/T1926-2008）对“地理标志产品五常大米”的标准进行了说明。其中对五常大米作了定义：在国家质量监督检验检疫行政主管部门批准保护的范围内，使用五优稻、松粳系列及通过审定的其他符合五常种植条件的优质粳稻品种，采用具有五常特色的一段超早育苗及大棚旱育苗等栽培技术生产的稻粳为原料，经加工而成的大米。该标准还对五常大米的自然环境、原料要求、加工工艺、感官指标、检验规则、标志、包装、运输和贮存等条件进行了限定。其中对自然环境要求在五常稻作区。稻谷种子应选用五优稻系列、松粳系列以及通过审定并符合五常种植条件的其他粳稻品种。在感官指标上要求应有大米固有的气味，没有异味；米粒半透明或透明，色泽青白有光泽；蒸煮时应有特有的米香味，饭粒表面油光，口感绵软略粘、微甜、略有韧性，冷却后仍能保持良好口感。二、关于重百公司、重百沙坪商场销售的涉案产品是否具有合法来源的事实1.2019年甲方重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司与乙方人和臻源公司签订了《商品经营合同》，其中第一条第（四）款约定甲方经营商品的品类为“袋米类”，对应的品牌为“人和”与“重粮”。合同封面和底面皆印有“重庆百货大楼股份有限公司”字样，封面还印有重百、新世纪百货和商社电器的商业标志。2.2019年8月31日，重百公司超市事业部向供应商人和臻源公司出具了“商品采购单”。其中“商品名称及规格”一栏显示有“重粮有机五常大米（稻花香米）5KG”，数量为10，条码为6958098501258。3.2019年9月2日，人和臻源公司向重百沙坪商场出具的送货单显示有“重粮有机五常大米5kg”，包数为10。4.2019年10月9日，人和臻源公司向重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司开具了“重庆增值税专用发票”，其中显示有规格为5kg的“重粮有机五常大米”。5.2020年8月20日，人和臻源米业公司开具了《证明》，说明了涉案产品“重庆有机五常大米（稻花香米）”是由其根据重百公司的商品采购订单向该公司配送提供的。三、关于福州米厂使用稻花香注册商标的事实由国家工商行政管理总局商标局提供的《商标使用许可备案通知书》载明福州米厂许可福州市稻花香米业有限责任公司使用第1298859号注册商标，备案号为20190000016695，许可期限为2019年7月28日至2020年7月27日。北京百瑞（成都）律师事务所于2020年4月18日在成都绿地来福士商场购得福州市稻花香米业有限责任公司生产的两款大米，商品上使用了“稻花香DAOHUAXIANG”注册商标，且生产日期皆为2020年2月20日。福州市稻花香米业有限责任公司在其微信公众号上展示了冠有“稻花香”商标的大米商品；浙江天猫网络有限公司开办的天猫网站揭示：福州市稻花香米业有限责任公司冠有“稻花香”商标的大米商品在该网站展示、销售。且天猫网店经营者相关资质信息显示，经营企业的名称为福州市稻花香米业有限责任公司，登记机关为福州经济技术开发区市场监督管理局，核准时间为2018年8月15日。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案“稻花香”商标是否属于商品通用名称；二、上诉人对“稻花香”的使用是否属于商标性使用，是否会使消费者产生混淆；三、重百沙坪商场、重百公司销售的被控侵权产品是否具有合法来源；四、责任的承担问题。现分析评判如下：一、涉案“稻花香”商标是否属于商品通用名称《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定，依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时的事实状态发生变化的，以核准注册时的事实判断其是否属于通用名称。据此，对于某个商标是否属于通用名称的判断，可以从其是否为法定的通用名称、是否为约定俗成的通用名称、商标权人的主观状态、商标申请和获准注册的时间节点等方面进行。（一）“稻花香”是否为法定的商品通用名称根据上述规定，所谓法定的通用名称即是根据法律规定或者国家标准、行业标准规定属于商品通用名称的。第一，现有证据中并未有任何证据能够证明“稻花香”大米为法律规定的商品通用名称。第二，五米常香公司所提供的证据中也并不能看出国家标准对“稻花香”这一品种的大米进行了规定。相反，福州米厂提供的《中华人民共和国国家标准》（GB/T19266-2008）证明了“五常大米”属于通用名称，即达到该标准规定的自然种植环境、原料稻谷品种、感官指标、加工指标等要求的大米都可使用“五常大米”的名称。而在庭审中五米常香公司也承认了其所谓的“稻花香”大米为“五常大米”的一种。所以可以认为国家标准只对“五常大米”进行了规定，并未有“稻花香”大米的国家标准。第三，关于行业标准的制定，《中华人民共和国标准化法》第十二条规定，对于没有推荐性国家标准、需要在全国某个行业范围内统一的技术要求，可以制定行业标准。行业标准由国务院有关行政主管部门制定，报国务院标准化行政主管部门备案。结合重粮公司和五米常香公司提供的证据，本院认为没有任何一项能够证明“稻花香”属于上述条款规定的行业标准。首先，重粮公司在一审中提供了黑龙江省粮食行业协会发布的“黑龙江好粮油稻花香大米团体标准（T/HLHX002-2017）”，其中把“稻花香大米”作为一种大米产品类别规定了相应的标准。但是该标准是由行业协会自己制定，并非由国务院有关行政主管部门制定且报国务院标准化行政主管部门备案的标准，故该标准不属于行业标准。其次，五米常香公司在一审中提供了编号为黑审稻2009005号的《黑龙江省农作物品种审定证书》，其是由黑龙江省农作物品种审定委员会颁发的，而该委员会不属于国务院的行政部门，所以该证书也不能作为行业标准的依据。再次，一审查明的国家水稻数据中心网站相应的介绍认定“五优稻4号”稻种原代号为“稻花香2号”、黑龙江省五常市农业局开具的“稻花香”为“稻花香2号”大米的代名词、中国绿色食品发展中心颁发的证书上载明商品名称有“稻花香（大）米”等事实也只能说明“稻花香”至多属于行业内的一种称呼，并未上升到行业标准。至于中国国际品牌协会、中国产品质量信誉协会等组织对生产“稻花香”米的企业授予的“中国著名品牌”等荣誉，代表的是对产品质量的认可，并不是行业标准的体现。最后，对于五米常香公司提供的关于“稻花香”大米各种新闻报道的证据，本院认为，在中央人民政府网、农业农村部网登载的新闻报道和央视网视频对农户采访的视频证据都不能反映运营网站的主体确认了“稻花香”为大米的通用名称，其只是如实地将被报道对象所进行的活动或陈述的内容进行了重现。至于像网易网、搜狐网、中国大米网、中华美食网等这些网站的运营主体也非政府官方性质。因此，新闻报道中对“稻花香”大米的使用不具有官方认证的性质，不属于国家标准或行业标准，不能起到证明“稻花香”为大米通用名称的作用。综上，从现有证据中并不能得出“稻花香”属于法定商品通用名称的结论。（二）“稻花香”是否为约定俗成的通用名称根据前述规定，判断是否为约定俗成的通用名称，需以全国范围内相关公众的普遍认识为标准，以专业工具书、辞典的解释为参考；对于相关市场固定的商品，在该市场内的通用称谓可被认定为通用名称。在地域使用上，如一审法院所认为的，被诉侵权产品销售范围并不局限于黑龙江五常地区。且从福州米厂的举证可以看出，经福州米厂授权使用“稻花香”商标的公司生产的大米也是销往的全国。故应以全国范围内相关公众的通常认知为标准判定“稻花香”是否为约定俗成的商品通用名称。首先，上诉人一审提供的黑龙江省农作物品种审定委员会、黑龙龙江省粮食行业协会等行业组织出具的证明或标准都至多仅能说明在大米行业内的从业人员将“稻花香”视作了大米的通用名称，但并不能就据此认为在消费者的观念中“稻花香”已成为了大米的通用名称。同样的道理，各种关于“稻花香”米报道的证据由于反映的是被采访对象的事实，所以也只能说明被采访的对象，即从事大米种植、生产、加工等行业的人员认为“稻花香”为通用名称；惠农网上的信息也仅表明稻谷大米生产商把“稻花香”作为描述大米品种的名称使用；对“稻花香”米进行讨论的相关论文也只能代表学者的主观认知。因此以上的称呼并不能代表消费者的普遍观念，仅是特定领域内群体的认知。其次，中国绿色食品发展中心颁发的证书、中国国际品牌发展协会等组织将“金禾泉稻花香米”等大米推荐为“中国著名品牌”等事实只是相关企业获得的荣誉，与消费者的普遍观念并无关联，不能得出在消费者心目中“稻花香”成为了大米的通用名称的结论。上诉人提供的证据仅能证明在与大米相关的行业或者研究领域当中的相关从业人员或者学者认为“稻花香”系大米的通用名称，并未有任何证据能够直接证明相关消费者已形成“稻花香”为大米通用名称的认知。至于专业工具书、辞典是否将“稻花香”列为专用名称，与之相关的证据仅有搜狗百科、360百科和百度百科的相关解释，而这些搜索结果并不能与专业工具书、辞典的解释等同，所以可以认为专业工具书、辞典未将“稻花香”列为商品名称。综上，“稻花香”不属于约定俗成意义上的大米商品通用名称。（三）“稻花香”商标申请和注册的时间节点与权利人的主观状态正如一审法院认为的，早在1998年，福州米厂即申请涉案商标并以授权许可、创设关联公司等形式实际使用并进行广告宣传，其商标在全国范围内有一定知名度。而依照上诉人提供的证据显示，被称为“稻花香2号”的稻谷品种在2009年才进行品种审定，选育推广时间在2008年至2010年。因此，在申请和核准“稻花香”商标注册时，没有任何证据能够证明“稻花香”属于商品通用名称，事实状态未发生变化。进而可以认为，福州米厂在申请和注册“稻花香”商标时在主观上并无恶意，并不知晓“稻花香”商标为部分区域内约定俗成的商品名称。因此，从这方面来讲，“稻花香”也未有成为商品通用名称的理由。综上所述，“稻花香”并不满足《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条对商品通用名称规定的条件，故“稻花香”不能被视为大米商品的通用名称。二、上诉人对“稻花香”的使用是否属于商标性使用，是否会使消费者产生混淆《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。根据上述规定，可以将上诉人对“稻花香”的使用分为使用方式和使用目的来讨论。在使用方式上，一审法院已指出被控侵权产品正面括弧内突出显示“稻花香米”，使用形式为识别商品来源的商标性使用方式，即属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的用于产品包装上的使用。在使用目的上，一审法院也指出了在“稻花香”不构成大米种类通用名称的情况下，上诉人的使用不能被视为描述商品种类来源的使用。换句话说，在“稻花香”不属于商品通用名称的前提下，“稻花香”商标代表的就是相应权利人生产的产品，但上诉人的产品并非权利人生产，所以上诉人对“稻花香”的使用未起到表明商品种类来源的作用，上诉人不能以商标的描述性使用作为抗辩。综上，上诉人在其商品上对“稻花香”的使用属于商标性使用。至于是否会导致消费者混淆的问题，一审法院认为由于被控侵权产品使用的“稻花香米”的主要识别部分为“稻花香”，与涉案商标的全部中文呼叫文字相同，构成近似，容易导致混淆。本院对此予以认可，但还需指出的是被控侵权商品虽是在括弧内使用了“稻花香米”几个字，但放置的位置却是在包装正中的显眼处，而自己的“重粮”标识却位于包装的左下角，如此便会使消费者在购买时直接注意到“稻花香大米”而非自己的标识，从而导致混淆的后果。三、重百沙坪商场、重百公司销售的被控侵权产品是否具有合法来源重百沙坪商场与重百公司在一审中并未到庭参加诉讼，一审法院依法进行了缺席判决。二审中，二者作为上诉人参与了诉讼并提供了被控侵权产品具有合法来源的证据。关于该证据是否应予采纳的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。据此，由于该证据与本案基本事实相关，关系到最终的裁判结果，本院予以采纳。重百公司在一审中没有正当理由逾期举证，本院依法对重百沙坪商场、重百公司予以训诫。关于重百沙坪商场、重百公司合法来源是否成立的问题。首先，重百公司与人和臻源公司签订了商品经销合同，约定了重百公司对重粮品牌大米的销售。虽然合同最后的签章显示的是重庆商社新世纪百货连锁经营有限公司，与并非重百公司，但合同封面与背面皆印有“重庆百货大楼股份有限公司”字样，且封面还有重百公司的商业标识，再结合庭审中重百公司说明了该印章为合同专用章，本院认为重百公司确与人和臻源公司签订了商品经销合同。其次，重百公司事业部向人和臻源公司开具的商品采购订单显示有“重粮有机五常大米（稻花香米）”，且对应的条码与被控侵权产品一致，收货仓位为重庆沙坪商场。再次，人和臻源公司开具的送货单载有被控侵权产品名称、开具的发票也有对应被控侵权产品的名称和金额，同时人和臻源公司出具了证明书，承认了重百公司销售的被控侵权产品是由其配送提供。显然，以上所有证据均能够相互印证，形成关联，达到了民事诉讼法对证据规定的高度盖然性标准，故可以证明重百公司与重百沙坪商场销售的被控侵权产品具有合法来源。四、责任承担《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，下列情形属于商标法第六十条能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。因此，重百公司与重百沙坪商场销售的被控侵权产品具有合法来源，故其不应承担赔偿责任，但仍要因销售的事实承担停止侵权的责任。至于重百公司与重百沙坪商场是否应当承担权利人维权的合理开支的问题。本院认为，权利人针对商标侵权行为单独起诉销售商时，司法实践中达成的基本共识是：合法来源成立仅是免除赔偿责任的抗辩，但并不改变销售商销售侵权产品本身的侵权性质，而权利人在维护自身权利过程中的合理开支是基于销售商的侵权行为，因此其要求支付合理开支的请求仍应得到支持。但就本案而言，权利人将侵权产品的销售商，生产商作为共同被告诉至法院时，权利人的合理费用应当全部由生产商负担。理由如下：合法来源的立法目的之一是为鼓励销售者举示侵权产品来源，便于权利人从源头上制止侵权，当权利人找到源头生产商并一并起诉时，权利人为维权的合理开支完全可以由生产商给予赔偿，免除销售商对合法支出的赔偿是公平合理的。也是符合合法来源的立法价值。因此，就本案而言，当福州米厂将被控侵权产品的销售商重百公司与重百沙坪商场、委托加工定制包销的重粮公司与生产商五米常香公司作为共同被告一并起诉时，福州米厂产生的合理开支不宜由重百公司和重百沙坪商场分担。因此福州米厂认为即使认定合法来源成立，重百公司与重百沙坪商场也应当承担合理开支的主张本院不予支持。由于重百公司与重百沙坪商场在一审中怠于举证，即使其上诉主张得到支持，也应承担上诉的诉讼费用。关于损害赔偿方面，上诉人在二审中仍提出了涉案注册商标近三年未使用的不赔偿抗辩，被上诉人也基于此向本院提交了相应证据。本院认为，从被上诉人福州米厂提供的证据中能够看到，自1999年，福州米厂就取得了涉案商标的权利，并经过两次续展，商标权有效期限已延续到2029年。在权利有效期间，福州米厂将其商标先后许可给了中粮国际（北京）有限公司和福州市稻花香米业有限公司（以下简称“稻花香米业公司”）使用。福州米厂在二审中还向本院提供了稻花香米业公司使用印有涉案商标的商品在微信、天猫等线上平台进行展示和销售的证据，其还在线下商场购买了印有涉案商标、由稻花香米业公司生产的大米产品作为证据。并且无论是从购买产品的生产日期、在线上平台对商品的展示时间、还是天猫网店经营者相关资质信息显示的核准时间，都可以看出涉案商标在近三年是使用过的。因此，重粮公司对涉案注册商标近三年未使用的抗辩并不成立，本院不予支持。重粮公司与五米常香公司仍要承担侵权责任，故一审法院对重粮公司与五米常香公司作出的判决并无不当，本院予以认可。关于赔偿数额分担的问题，上诉人请求明确连带赔偿责任的责任份额。本院认为，本案中，重粮公司与五米常香公司共同实施了生产、销售被控侵权产品的行为，应当承担连带赔偿责任。基于重粮公司与五米常香公司各自的责任分担系内部责任，并且鉴于重粮公司与五米常香公司在一审中也未提出该主张，本院对该诉讼请求不予支持。上诉人还提出了诉讼费用按照判决金额的比例承担。本院认为，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第三款规定，共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用依据。据此，由于在前述评析中，本院已确认重粮公司与五米常香公司的侵权责任为连带责任，一审判决共同负担并无不当。综上，基于重百沙坪商场、重百公司在二审中提交了新证据，本院对上诉人提出的上诉请求成立的部分予以支持，对不成立的部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国商标法》第六十四条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、第三百四十条判决如下：一、撤销重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初928号民事判决第三项、第四项；二、维持重庆自由贸易试验区人民法院（2020）渝0192民初928号民事判决第一项、第二项；三、驳回重庆百货大楼股份有限公司沙坪商场、重庆百货大楼股份有限公司的其他上诉请求；四、驳回重庆重粮健康产业股份有限公司、黑龙江省五米常香农业科技发展股份有限公司的上诉请求。二审案件受理费，上诉人重庆重粮健康产业股份有限公司承担1800元、上诉人黑龙江省五米常香农业科技发展股份有限公司承担1800元，上诉人重庆百货大楼股份有限公司沙坪商场承担50元，上诉人重庆百货大楼股份有限公司承担50元。本判决为终审判决。审判长 谭颖审判员姜蓓审判员 周     映二〇二一年三月二十六日书记员 胡     艳