西藏自治区拉萨市中级人民法院民事判决书（2021）藏01民终228号上诉人（原审被告）：四川大西南正华建设有限公司，住所地成都市青羊区大庆路93号 ，统一社会信用代码91510000201813091L。法定代表人：周培正，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨国春，四川坤弘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱维彬，男，1968年9月27日出生，汉族，打工，现住拉萨市。原审被告：李克洪，男，1971年10月15日出生，汉族，打工，现住拉萨市。上诉人四川大西南正华建设有限公司（以下简称大西南公司）因与被上诉人朱维彬、原审被告李克洪劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2020）藏0102民初1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人大西南公司委托的诉讼代理人杨国春、被上诉人朱维彬到庭参加诉讼，原审被告李克洪经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。大西南公司上诉请求：1.撤销（2020）藏0102民初1647号民事判决第二项，改判驳回朱维彬对大西南公司的诉讼请求。2.判令本案一审的诉讼费用由李克洪承担，二审费用由朱维彬承担。事实和理由：一、一审判决违反法定审理程序。一审法院为了查明案件事实，于2020年8月18日依法向城关区卫建委调取了（城关区工程拨款审批表及协议书、以及该工程项目信息一份），并向其工作人员进行了调查。按法律规定，一审法院应将调取的上述证据以及所制作的调查笔录在法庭上让双方当事人对此进行质证，发表质证意见。但一审判决却在未经上诉人质证的情况下就作出裁判，剥夺了上诉人对此进行辩论的权利。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第一百零三条：证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条规定，人民法院依职权调查收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见。根据上述法律规定，一审判决的做法显然违反了法定审理程序。二、一审判决认定事实不清。一审判决认为：“虽然上诉人将工程分包给具有建筑资质的公司，依据我院向发包方城关区卫建委调取的证据，可以证实第二被告在处理之前拖欠民工工资时并未提到劳务分包这一事实，发包方及实际施工人员并不知情，对外一直以第二被告的名义向民工发放工资”与客观事实不符，系认定事实不清，理由如下：1.一审判决已认可大西南公司将工程劳务分包给具有劳务资质的四川壹嘉建设有限公司，却不认可大西南公司向劳务公司支付的劳务费，前后矛盾。2.一审法院向发包方城关区卫建委调取的证据，未经当事人的质证，大西南公司也不知该证据的具体内容，因此，不得作为认定大西南公司在处理之前拖欠民工工资时并未提到劳务分包这一事实的根据。3.本案中，发包方是和大西南公司签订的工程施工合同，朱维彬的相对方是李克洪，而李克洪辩称是借用大西南公司的资质并没有提交任何证据予以支持。因此，发包方及实际施工人员并不知情劳务分包的事实，并不能说明大西南公司就有违法的地方，因为按照最高院建工司法解释的规定，劳务是允许分包给有资质的企业的。4.大西南公司在一审中已向法院提交了支付劳务费给劳务公司的证据，大西南公司并没有直接向民工发放工资，因此一审判决认定对外由大西南公司向民工发放工资与案件事实不符。三、一审判决适用法律错误。一审判决认为，虽然朱维彬跳过合同的相对方，向大西南公司主张劳务费不妥，但因大西南公司自身存在原因，根据《中华人民共和国民法通则》 第八十七条的规定，判决大西南公司和李克洪对所拖欠的民工工资承担连带清偿责任，系适用法律错误。我国《民法通则》第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律规定或者当事人约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。上述法条适用的前提很明显是依照法律规定或者当事人约定，大西南公司和李克洪负有连带义务。而一审判决却以因大西南公司自身原因，就按该条款承担连带责任，显然与上述规定严重不符。就本案而言，属于建设工程施工引起的劳务合同纠纷，在当事人没有约定承担连带责任的条件下，应依照建设工程的相关法律规定来确定双方责任的承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为大西南公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围， 不能随意扩大发包人责任范围。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。根据上述法律规定，首先，人民法院在审理建设工程施工案件时应严守合同的相对性原则，而本案已有的证据可以证实是李克洪向大西南公司出具的凭证，大西南公司与朱维彬之间并没有合同关系，故，不存在合同的相对性。其次，退一步讲，即便本案存在转包或违法分包的情况，根据上述法律规定，也是应当追加大西南公司为本案第三人参与诉讼，以便查清案件事实，而不是据此要求大西南公司承担连带责任。因此，一审判决在没有法律规定和当事人约定的情况下，依据《民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第二十六条的规定要求大西南公司承担连带责任，属于适用法律错误。朱维彬辩称：我在李克洪和大西南公司所在的工地上干活，李克洪和大西南公司就应该付给我工钱，请求二审法院维持一审判决，驳回大西南公司的全部上诉请求。朱维彬向一审法院起诉请求：1.判令李克洪、大西南公司支付人工工资65 500元整；2.判令李克洪、大西南公司承担本案诉讼费。事实理由：2017年，李克洪承包了大西南公司修建拉萨市夺底乡卫生院宿舍楼，叫我带工人干活，干完后经结算工资计166 700元整，除去借支101 200元，尚欠我65 500元整，经多次催要，李克洪和大西南公司一直未支付，现诉至法院，请求支持诉请。一审法院认定事实：2016年8月15日，发包人拉萨市城关区卫生局与承包人大西南公司签订了一份《协议书》载明“将拉萨市夺底乡卫生院新建住宿楼基础结构、电气、排水、装修等所有内容，由承包人大西南正华建设有限公司承建，工程总造价为199.45万元整”，另拉萨市城关区卫生局向承包人大西南公司累计已付款1 841 755元。2016年11月01日，承包人大西南公司将该工程的劳务部分分包给了四川壹嘉建设有限公司，双方签订了《建设工程施工劳务分包合同》《建设工程施工劳务分包补充协议》约定对劳务实行场内人工包干，以施工图和招标文件确定的工程内容为准，甲方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为严建，乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为唐亚强。2017年12月8日，李克洪出具《凭证》一份，载明“兹有朱维彬在拉萨市城关区夺底卫生院，住宿楼工程的装修和主体工程，总工资166 700元，减去借支101 200元，下欠65 500元”并有李克洪签字捺印确认。2020年8月18日，一审法院为了查明案件的事实，依法向城关区卫健委调取了（城关区工程拨款审批表及协议书、以及关于该工程项目信息一份），向其工作人员进行了调查。一审法院认为，朱维彬在涉案工地付出劳务，诉请劳务费于法有据，合理正当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。根据各方的陈述，可以认定涉案工程由大西南公司承包后分包给四川壹嘉建设工程有限公司，工程实际由被告李克洪带领朱维彬等农民工进行施工，李克洪向朱维彬出具《凭证》签字确认欠朱维彬劳务费65 500元，并未对朱维彬起诉的数额提出异议，故李克洪应当承担支付劳务费的义务，故朱维彬诉请依法予以支持。对朱维彬要求大西南公司承担连带责任的诉请，一审法院认为，虽然大西南公司将工程分包给具有建筑资质的公司，依据一审法院向发包方城关区卫建委调取的证据，可以证实大西南公司在处理之前拖欠民工工资时并未提到劳务分包的这一事实，发包方及实际施工人员并未知情，对外一直以大西南公司的名义向民工发放工资，虽然朱维彬跳过合同的相对方，向大西南公司主张该劳务费不妥，但因大西南公司自身存在原因，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，朱维彬有权选择向全体或个别连带债务人主张债权。故大西南公司应当与李克洪对所拖欠的民工工资承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十九条规定，判决：一、李克洪于本判决生效之日起十五日内向朱维彬支付劳务费65 500元整；二、四川大西南正华建设有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费1437.5元，减半收取718.75元，由李克洪和四川大西南正华建设有限公司共同负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。本案二审查明的事实及所依据的证据与一审法院查明的事实及所依据的证据一致。本院认为，结合大西南公司的上诉请求和朱维彬的答辩意见，本案二审的争议焦点是大西南公司的上诉请求能否得到支持即一审法院判决李克洪和大西南公司对朱维彬劳务费承担连带清偿责任是否合理的问题，对此本院评析如下：第一、大西南公司以一审法院向城关区卫健委调取的城关区卫生局与大西南公司所签的《城关区工程拨款审批表》《协议书》以及该工程项目信息一份未经质证为由，主张一审法院违反法定程序，请求撤销一审判决第二项，改判驳回朱维彬对大西南公司的诉讼请求。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条规定“人民法院依职权调取收集的证据，由审判人员对调查收集证据的情况进行说明后，听取当事人的意见”，一审法院就调查收集证据的情况向当事人进行了说明，在二审中各方当事人对该组证据发表了自己的质证意见，本院认为，一审法院对该组证据予以采信，于法有据、并无不妥。第二，大西南公司认为“一审法院依据向发包方城关区卫健委调取的证据证实大西南公司在处理之前拖欠民工工资时并未提到劳务分包的事实，发包方与实际施工人并不知情，对外一直以大西南公司名义向民工发放工资”与事实不符。对此本院认为，结合城关区卫生局与大西南公司所签的《城关区工程拨款审批表》《协议书》以及该工程项目信息，能够证明大西南公司为案涉工程的承包方，大西南公司曾在城关区卫生局和城关区信访局工作人员监督下向22名案涉工程农民工发放工资。大西南公司向一审法院提交的大西南公司与四川壹嘉建设工程有限公司签订的《建设工程劳务分包合同》第7.1条载明“未经甲方授权或允许，不得擅自与发包人及有关部门建立工作联系”，该项约定与“发包方与实际施工人对于劳务分包者大西南公司在处理之前拖欠民工工资时并未提到劳务分包的事实，发包方与实际施工人并不知情”这一事实能相互印证。在二审庭审中，本院向大西南公司核实其是否向城关区卫健委和朱维彬告知其劳务分包相关情况，大西南公司称告知过但没有证据予以证实。本院认为，大西南公司的这一上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予支持。第三，大西南公司主张，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定判决大西南公司和李克洪对所拖欠的民工工资承担连带清偿责任属适用法律错误。本院认为，首先，朱维彬在大西南公司承包、李克洪具体负责的案涉工程工地上施工，形成了事实上的劳务合同关系；其次，大西南公司和四川壹嘉建设工程有限公司所签的《建设工程劳务分包合同》中约定双方对外分包关系保密义务；再次，大西南公司对其向发包方城关区卫健委和实际施工人朱维彬告知过分包事项的事实无证据予以证明，理应承担举证不能的不利后果。综合上述三项理由，一审法院判决大西南公司和李克洪对朱维彬劳务工资承担连带清偿责任具有事实和法律依据，本院予以确认。综上所述，四川大西南正华建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1437.50元，由四川大西南正华建设有限公司（已交纳）负担。本判决为终审判决。审  判  长   常 德 鹰审  判  员   索朗德吉审  判  员   尼玛卓嘎二〇二一年三月二十八日法 官 助 理   王  念书  记  员   次仁达娃