浙江省金华市金东区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0703民初1898号 原告：钟炎，男，1979年9月21日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：倪灿，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 被告：朱攀峰，男，1986年10月6日出生，汉族，住金华市金**。 委托诉讼代理人：邵义，浙江东孚律师事务所律师。 原告钟炎与被告朱攀峰民间借贷纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用普通程序，于2020年12月24日、2021年3月5日公开开庭进行了审理。原告钟炎及其委托诉讼代理人倪灿、被告朱攀峰的委托诉讼代理人邵义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告向原告支付借款本金28125000元及相应利息（自2019年1月1日起至实际支付之日止，按照年利率8%计算，暂算至2020年5月18日为1975684.9元），暂合计为30100684.9元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。 事实与理由：2018年1月，被告因股票投资需要向原告借款，双方签订了编号为JCXY18101的《借款合同》，合同约定原告出借给被告3600万元，为保证原告资金安全，被告配套提供2500万元保证金，上述6100万元支付至合同约定指定证券账户供被告进行股票交易，原告按出借金额收取月利息1.08%的利息。合同签订后，原告依约履行合同义务，被告在股票投资过程中，由于自身操盘原因导致巨额亏损。 2018年12月31日，原被告双方就借款事宜进行结算，双方确定截至2018年12月31日，被告应当归还原告本金及利息共计28125000元。同日，双方签订《补充协议》，确认自2019年1月1日起，被告以28125000元为基数，按年利率8%向原告支付利息且被告应当于2019年12月31日前付清所有欠款本息。然截至今日，被告只支付了两次利息，剩余本金及利息至今未还。为维护原告的合法权益，根据相关法律规定及合同中约定的争议解决方式，特向贵院提起诉讼。 原告提供了以下证据： 1、补充协议、借款协议、朱攀峰配资清仓结算原件各一份（共5页），证明自2019年1月1日起，被告以28125000元为基数，按年利率8%向原告支付利息且被告应当于2019年12月31日前付清所有欠款本息； 2、工商银行借记卡账户历史明细单原件一份，证明原告依约支付借款本金； 3、华鑫证券有限责任公司交易流水打印件两份，证明由于被告自身操盘原因导致巨额亏损。 第二次庭审中，原告补充提交了以下证据： 1.、钟炎与刘丽英微信聊天记录一份（2020年12月24日微法院提交），证明刘丽英系被告朱攀峰公司人员，负责与原告对接支付补仓款、利息等事实，及2018年5月2日被告擅自变更证券账户密码； 2.、原告申请调查的华鑫证券账户交易密码更改记录一份，证明涉案证券账户的密码在2018年5月2日被修改过，不能证明是原告修改。 被告答辩称：原被告之间名义上是借款协议，实际上双方属于场外股票配资合同，根据最高人民法院2019年民事会议纪要第八十六条规定,在案件审理过程中除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外对其他任何单位或个人与用资人的场外配资合同，人民法院应当根据证券法第一百四十二条，合同法司法解释一的规定认定为无效，同样是该文件八十七条规定，场外配资合同被确认无效后配资方依场外配资合同的约定的利息和费用人民法院不予支持。此外，根据深圳市中级人民法院关于场外股票融资合同纠纷案件指导意见，场外股票配资出现穿仓，资金方请求融资方赔偿穿仓损失的人民法院不予支持，本案所谓的2800万元的穿仓损失，依法不应得到支持。此外，我方已向原告支付了300多万元的利息，也应当予以返还。 被告提供了以下证据：交易流水原件一份（共8页），证明我方向原告方支付了利息3120000元，原告方穿仓了2800万元，扣除我方支付的利息312万元，实际损失为2500万元，我方保证金损失2500万元，加上利息312万元，实际损失为2800万元，我方利息打到王宙的账户。 第二次庭审中被告补充提交了以下证据：1、网络IP地址查询记录一份，证明原告证据2调取的5月2日密码修改网络IP地址在浙江宁波，原告的住所地在浙江宁波，该证据证明是原告方修改了证券账户密码；2、2019年3月20日中信银行账户交易明细一份，证明被告在此时间支付原告利息190650元。 经质证，被告对原告提供的证据1，该证据名义上是借款协议，实际上是场外股票配资协议，该组证据法律应当认定无效；对证据2，该组证据显示2500万是我方保证金；对证据3，原告损失属于穿仓损失，基于合同无效，双方对于证券账户亏损均负有责任，其中我方损失为保证金2500万元，原告方损失为穿仓金额2800万元，因此基于合同无效，双方对于损失均有过错，应各自承担责任。对原告在第二次庭审中补充提交的证据1，刘丽英我方不认识，因此对于聊天记录真实性我方不认可，刘丽英到底是原告的员工还是开户人邵玮的员工，我方不清楚，因此对于聊天主体真实性以及内容真实性均不认可；对证据2，该证据显示修改密码对应的网络IP地址在浙江宁波，意味着该密码修改地点是在宁波，原告钟炎的住所地就在浙江宁波，该证据显示2018年5月2日是原告方修改了证券账户密码。被告从未有过浙江宁波的电话卡，即使是浙江宁波的电话卡，人不在宁波，对应的IP地址显示不会是宁波，IP地址是网络的IP地址，不是电话卡的地址，被告没有宁波注册的电脑，人也没有去过宁波。 原告对被告提供的证据真实性无异议，原告方确实收到了利息，对证明目的有异议，被告的证据只是证明了被告向原告支付了利息，并不能证明穿仓是由原告造成的，事实上包括被告的保证金以及原告的本金损失，都是由被告操盘行为导致，应当由被告自行承担。对被告在第二次庭审中补充提交的证据真实性无异议，对证明对象有异议，查询记录是因为被告使用了宁波注册的手机电话卡才会显示宁波，IP记录显示宁波并不能说明是原告在操作，而从我方提供的聊天记录中可以看到在第三、五、六、七页中足以证明刘丽英是被告公司员工，刘丽英通过胡愈彬账户打款给邵玮，第十六、十七页也显示是被告向原告支付的利息，足以证明刘丽英是被告公司员工；被告于2019年3月20日支付原告利息190650元没有异议。 本院对当事人提交的证据如下：对原告提交的《借款协议》、《补充协议》的性质及效力问题，本院将结合全案证据及法律事实予以综合认定；对证据2、3的真实性予以认定；对原告补充提交的证据1系其对证据1的补强，结合原告补充提交证据2和被告补充提交的证据1，本院认为，第一，华鑫证券有限责任公司客户信息只能证明客户交易密码、资金密码被修改，操作地点在宁波。不能证明是谁实际操作并修改了密码；第二，原告与刘丽英的聊天记录内容与本案有关联；第三，原告与刘丽英的聊天内容中有关修改密码的内容并无实际造成股票操作障碍；第四，原告与刘丽英的聊天内容中有关账款往来均通过《借款协议》约定的胡愈彬的账户走账。因此，本院对该聊天记录的真实性及关联性予以认定；对被告提交的证据1的真实性予以认定，对被告补充提交的证据2因原告无异议，本院予以确认。 经审理本院认定的事实如下：2018年，原被告签订了《借款协议》一份，载明：甲方（原告）出借给乙方（被告）人民币3600万元用于股票操作，乙方出资2500万元作为保证金；资金投资于深圳和上海证券交易所上市交易的有价证券，但必须遵守下列约定：1.乙方保证金剩余60%为预警线，剩余50%为平仓线，仓位控制根据乙方比例做风控；期限从2018年1月18日起到2018年12月17日；甲方在乙方指定的证券公司申请开立融资融券专用证券账户，甲方将3600万元划入双方认可的指定证券账户，即视为甲方资金已到位。该指定证券账户如下：证券账号×××29、券商华鑫证券杭州飞云江路营业部、账户名邵玮、三方存管银行工行宁波市分行营业部、三方存管银行账号×××48；乙方承诺甲方每月固定收益为甲方本金的1.08%，自起始日起每满1个月时支付，满3个月后，可按天结算。甲方除上述固定收益外，不享有乙方投资策略所产生的收益。甲方收益由乙方转入甲方指定银行账户，甲方指定银行账户信息如下：账户名王宙、银行账号6228××××7162、开户银行农行宁波市江北支行；如账户总资产低于11000万元（含券商融资款5900万元），乙方应及时补足，否则甲方可根据资金情况保留减仓或不减仓权利，且甲方可随时平仓，并修改交易密码或转出资金，但需通知乙方操作事项；四方应于本协议签署之日起的2个交易日内将3600万元划至以上指定证券账户，并在收到乙方资金2500万元当日将乙方全部资金划至以上指定证券账户；甲方应在乙方资金打到以上指定证券账户后，及时告知乙方此账户的交易密码，以便乙方操作该账户；甲方不得擅自操作指定证券账户、处置指定户内资产，不得修改交易密码、撤资、变更融资融券额度或进行融资融券操作；合作期满，甲方直接收回本金及乙方承诺的收益，乙方承诺在协议期内，清仓后指定证券账户净资产总额不足甲方初始投资资金的损失由乙方承担以及弥补，但甲方存在违反本协议第六条第1－6款情形的除外；本协议经甲乙双方确认，自甲方资金全部到达双方指定证券账户起生效；本协议附件及补充合同为本协议不可分割的组成部分，与本协议具有同等法律效力。 协议签订后，原告依约将3600万元资金、被告将2500万元保证金，共计6100万元存入约定的邵玮账户，原告已依约将账户密码告知被告，股票账户交由被告操作。期间，被告已通过双方约定的账户（王宙）转入原告固定收益312万元。因被告无法有效把控股市风险，总亏损达6100余万元。2018年12月31日，双方签订《补充协议》一份，载明：双方确认，至2018年12月31日清算后乙方应向甲方赔偿所有损失合计人民币28125000元，自2019年1月1日起按年利率8%计付利息（三个月支付一次）；乙方于2019年12月31日前付清所有欠款本息，7月31日前不少于1500万元；本协议经甲乙双方签字后生效。本协议的效力独立于双方之前签订的协议，该等协议无效或者部分无效并不影响本协议的效力等。补充协议签订后，被告已支付利息1125000元和190650元。 本院认为：关于借款协议、账户借用及资金使用的性质和效力问题。原、被告签订的《借款协议》约定借款用于证券投资，被告在相关证券账户交付一定保证金，原告提供资金3600万元、证券账户、密码给被告用于证券交易操作，原告按约定收取月息1.08%收益，在证券账户资产小于预警线和低于止损位时，被告未按约定进行减仓、平仓或补足，原告有权限制证券交易、修改密码、进行减仓、平仓和卖出股票。双方协议实质属于场外证券融资合同。在证券市场中，除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人的场外配资行为，不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动。《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条规定，设立证券公司、必须经国务院证券监督管理机构审查批准，未经国务院证券监督管理机构审查批准，任何单位和个人不得经营证券业务；证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准；投资者委托证券进行证券交易，应当申请开立证券账户，证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。因此，双方协议约定将原告借款资金及案外人的邵玮的证券账户交给被告进行证券操作交易，违反了我国证券法有关账户实名制及证券业务监管的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，应当认定为无效合同。 关于合同无效的法律责任问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，虽然案涉的3600万元均转入邵玮账户，但账户实际由被告操作，产生的收益也由被告享有，故该3600万元应属被告依据上述无效合同取得，被告应返还原告；原告依据无效的借款协议取得的收益312万元应当予以返还。2018年12月31日，原被告签订《补充协议》，双方对所欠借款重新做出约定。被告承诺分期偿还原告本金28125000元，按年利率8%计付利息，于2019年12月31日前付清，并已归还原告利息1125000元和190650元。该协议系双方对欠款金额的结算，场外配资关系已经实际终止。《补充协议》属于场外配资关系终止后，双方对此前借款的归还所做的重新安排，是对双方尚未结清债务的确认。《补充协议》的签订取代了之前的场外配资关系，形成了新的债权债务关系。双方在《补充协议》中对于款项偿还的有关约定，是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律法规的强制性规定。被告以原告《借款协议》无效为由主张《补充协议》无效，违反了自身所做的明确承诺，本院依法不予采信；被告提交的现有证据不能证明造成亏损的原因系原告私自变更密码及没有及时强制平仓所造成，对原告的该辩称意见本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告朱攀峰于本判决生效后十日内返还原告钟炎人民币28125000元及利息（按年利率8%计算利息，自2019年1月1日起至款项实际付清日止，应扣除已付利息1125000元和190650元）。 二、原告钟炎于本判决生效后十日内返还被告朱攀峰人民币3120000元。 三、驳回原告钟炎的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务的，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费192303元、保全费5000元，合计197303元，由被告朱攀峰承担177572元，由原告钟炎承担19731元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  章 敏 人民陪审员  金秋钱 人民陪审员  舒宝牛 二〇二一年三月二十六日 代书 记员  翁君杰