江苏省滨海县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0922民初2152号原告：朱海林，男，1968年5月22日出生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：陈恩来，盐城城南新区新河法律服务所法律工作者。被告：糜士同，男，1973年6月13日出生，汉族，住滨海县。第三人：孔凡兵，男，1966年4月30日出生，汉族，住滨海县。被告与第三人共同委托诉讼代理人：丁亚军，滨海县城中法律服务所法律工作者。原告朱海林与被告糜士同、第三人孔凡兵合伙协议纠纷一案，本院于2020年5月19日受理后，依法适用普通程序，于2020年9月2日、2021年3月9日两次公开开庭进行了审理。原告朱海林及其委托诉讼代理人陈恩来、被告糜士同及其委托代理人丁亚军，第三人孔凡兵的委托诉讼代理人丁亚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱海林向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告糜士同、第三人孔凡兵立即给付原告工程垫资款477730元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年9月28日，第三人孔凡兵与江苏淮阴水利建设有限公司签订了一份“分淮入沂整治工程淮安市工程护坡及建筑物工程I标建筑物施工内部承包协议”。后第三人孔凡兵将该工程转包给了被告糜士同。2013年11月29日原告经李某介绍与被告糜士同签订了一份协议书，协议约定“被告糜士同与原告共同合作承建：分淮入沂工程中第一分册与第三分册（王庄电灌站拆建工程三闸洞除险加固工程，蛇家坝涵洞除险加固工程。水工、电气、建房）。注（本作双方共赢共利）”，见证人：沈某、李某在协议书上也签了字，同时被告就收取了原告100000元投资工程款，2013年12月11日被告又收取了原告50000元，2013年12月19日被告又收取了原告50000元。后来原告陆续至工程结束于2014年6月6日原告与被告糜士同结算原告共计投入资金1421730元，已付930000元，另支付被告糜士同妻子工资14000元，被告糜士同共欠原告投资工程款477730元。原告每年多次向被告糜士同、第三人孔凡兵索要该款项未果，2018年春节前第三人孔凡兵在江苏淮阴水利建设有限公司将该协议的工程款全部结清拿走，原告当时报警也未能解决。综上所述，原告认为：原、被告双方签订的合伙协议，系双方真实意思表示，符合相关法律规定，合法有效。被告糜士同以及第三人孔凡兵在该工程结束且双方己结账后理应立即支付原告所投资款项，其拒不支付的行为显属违法。为保护原告的合法权益，依照我国合同法、民事诉讼法的规定，特向你院起诉，请予依法判决。被告糜士同答辩称，原告诉求被告支付工程垫资款477730元，没有事实依据。原告所诉求的是工程垫资款，不是盈利款。请求法院驳回原告的无理诉求。2013年10月8日，第三人孔凡兵将淮安三个建筑物分包给被告施工，自负盈亏，被告与第三人工程总价为1480000元(合同价)，保证甲方验收合格，被告进场一个多月后，经李某介绍认识原告朱海林，和原告合伙做该项目。11月29日与原告签定了合伙协议，当日收取原告十万元投资款，原告于2013年12月11日及12月19日，分两次向被告支付十万元投资款(详见收条)。原告实际没有投入1421730元，原告所讲的垫资款都是第三人孔凡兵支付给被告的工程款，一边施工一边付款的，第三人陆续支付给原告朱海林930000元，另于2015年2月16日春节前，经第三人孔凡兵同意及被告糜士同同意，原告直接从淮阴水建公司领取工人工资70000多元，及尾款材料款共计168000元。其中王庄变压器是被告所做，原告将此项目纳入他的支出，应扣除。另原告在被告不知情的情况下，将三个铸铁闸门变卖计36000元，也应扣除。被告于2013年10月8日进场后，至2013年底合计投入工程款830000元，其中包含原告投资款200000元。2013年年底在滨海纬中路某饭店被告与原告共同认可此款项，然后会计李成华将所有票据交给原告带走。2014年年初至2014年6月6日，被告共投资173500元交付给原告手。2014年7月6日后被告将工程未完成收尾项目继续做完。被告支出费项目，双方未结算，原告应承担，王庄变压器五万元，更换电站房门800元，蛇家坝启闭机及三闸洞屋顶多次漏雨维修合计用去6000余元。三个建筑物绿化合计开支16000元三闸洞一次拆坝费35000元，二次拆坝费23000元，开票35000元，修补用工材料费3435元，其中多次来回费用合计约20000元，被告开支扫尾工程费用，没有和原告结算，应该结算。原告诉求垫资款477730元无事实依据和法律依据，原告共投入20万元入伙，被告收取20万元，有收条，原告已收到1098000元，其中含168000元是2015年2月16日原告在水建公司领取，是经被告和第三人同意，实际工程总造价为148万元，这是被告和第三人口头约定的工程总造价，但工程结束后，被告领取了168万元，被告投入87.43万元，剩余工程款58.2万元，不足以支付被告的投入，原、被告共同亏损的是29.23万元，原告要求被告返还垫付款没有法律和事实依据。王庄变压器3万元该项目未做，原告将该电站的3万元纳入到原告的投资款中应该扣减。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。第三人孔凡兵述称，一、原告朱海林诉第三人孔凡兵合伙协议纠纷诉求无事实依据。第三人孔凡兵与原告朱海林之间不存在任何合同关系，孔凡兵与原告朱海林也不是合同的相对应人。原告朱海林与被告糜士同之间合伙关系，第三人不知情。2013年11月29日原告朱海林与被告糜士同之间签订的一份协议，第三人也未参与、不知情。原告朱海林将投资款交付给被告糜士同，第三人孔凡兵也不知情。条据出具人(收款人)也是糜士同。二、第三人孔凡兵将工程款已全部支付给被告糜某，与糜士同之间合同关系早已终止。综上所述，原告朱海林诉求无事实依据和法律依据，应驳回原告朱海林对第三人孔凡兵的诉求。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月28日，第三人孔凡兵与江苏淮阴水利建设有限公司签订了《分淮入沂整治工程淮安市工程护坡及建筑物工程I标建筑物施工内部承包协议书》，由第三人孔凡兵组织实施江苏淮阴水利建设有限公司承建的分淮入沂整治工程淮安市工程护坡及建筑物工程I标建筑物工程。后第三人孔凡兵将该工程转包给了被告糜士同。2013年11月29日，原告朱海林经李某介绍与被告糜士同签订了一份《协议书》，《协议书》载明：“协议书今糜士同与朱海林共同合作承建分淮入沂工程中第一分册与第三分册（王庄电灌站拆建工程三闸洞除险加固工程，蛇家坝涵洞除险加固工程。水工、电气、建房）。注（本作双方共赢共利）双方同意以达成如下协议合作人：糜士同朱海林见证人，见证人：沈某、李某2013年11月29日”。签订协议当日，原告朱海林交付100000元给被告糜士同。2013年12月11日、12月19日，原告朱海林分别交付50000元共计100000元给被告糜士同。2014年7月6日，原、被告进行初次结算，载明内容：“2014年6月6日前结算淮阴工地2014.2.10-2014.6.6朱海林手材料费、工资、杂支、伙食2014.6.6前支出1413800.1元+6.6后杂支7930合计1421730.1元其中含外欠工资、材料款167738元有朱海林归还和糜士同无关。2014.4.24糜士同投淮阴工地现金23500元交葛龙闸门款150000元合计173500元2人合计投入朱海林投入1421730.1元糜士同投入173500元合计投入1595230.1元朱海林以付93万还余491730.1元-工资14000元余477730.1元糜士同余173500元朱海林多支出的部分工程款到账先付外欠款后和糜士同付平两人在平某、看后同意签字付款后先付朱海林17万朱海林糜士同2014.7.6开票3.5万700外加三闸拆坝35000元修补用工材料费用合计3435共计38435元”。2016年1月8日，被告糜士同出具收条，该收条载明：“收条已收到淮安三个建筑物工程款、孔凡兵已和我全部结清，无任何遗留问题。”被告糜士同庭审称其共收到孔凡兵工程款1680000元。2018年2月28日，江苏淮阴水利建设有限公司与孔凡兵结算，孔凡兵签字表示“本工程款已全部结清，无任何遗留问题，同意结算孔凡兵”。2020年4月6日，江苏淮阴水利建设有限公司出具说明：“分淮入沂整治工程淮安市工程护坡及建筑物工程I标，我公司与孔凡兵于2013年9月28日签订的《建筑物施工内部分包协议书》中的款项及相关款项已全部结清。特此说明！江苏淮阴水利建设有限公司2020年1月6日”。另查明，原、被告于2013年11月9日开始合伙，于2014年8月份左右合伙结束，双方没有进行最终合伙账目结算。以上事实，有《分淮入沂整治工程淮安市工程护坡及建筑物工程I标建筑物施工内部承包协议书》、《协议书》、收条、结算单、证明及当事人陈述等证据在案佐证。本院认为，民事活动应当遵循诚实、信用的原则。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏的行为。本案中，《协议书》为原、被告系双方真实意思表示，且不违反国家法律的强制性规定，合法有效，根据《协议书》，认定原告朱海林与被告糜士同为合伙关系。现原告朱海林要求被告糜士同支付其对涉案工程的垫付款，并在庭审称其总投入1421730元，已领取930000元，要求被告糜士同支付剩余477730元。根据原告朱海林每次投资，被告糜士同出具收条确认这一行为来看，如原告朱海林在200000元之外有投入资金，应该有相应的收条予以佐证。现原告朱海林仅能出具200000元投资款的收条，未能提供其他证据证明其他投资款的存在，也不能详细表述其他投资款于何时何地交付，故本院对原告朱海林称除200000元以外的投资数额不予采信。合伙双方在退伙或终止合伙关系时，应对合伙财产应进行清算，包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。根据2014年7月6日原、被告之间的结算单仅有原、被告双方关于投入情况以及部分支出的记载，且在出具结算单后，原、被告仍有继续涉案工程的施工，故本院无法认定是原、被告之间对涉案工程施工的最终结算结果。原告朱海林未经清算，仅要求在不计盈亏的情况下全额退还合伙投资款的行为，于法无据，且原告对其主张，未提供充分证据予以佐证，故本院对原告的诉讼请求，依法不予支持。第三人孔凡兵作为转包人，已经与被告糜士同结算完毕，且未参与原、被告之间的合伙，故原告朱海林要求第三人孔凡兵给付工程垫资款的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告朱海林的诉讼请求。案件受理费8466元，由原告朱海林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  徐正康人民陪审员  赵海宁人民陪审员  刘爱琴二〇二一年三月三十一日法官 助理  仇 惠书 记 员  魏爱兰附录法律条文1.《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。2.《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。