天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2021)津民终3号上诉人（一审被告）：华北城摩尔（天津）投资有限公司，住所地天津市武清区下朱庄华北城****106-57。法定代表人：王成英，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹宁，天津洲易律师事务所律师。委托诉讼代理人：马丽，天津洲易律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：天津市建工工程总承包有限公司，，住所地天津市新技术产业园区华苑产业园区开华道**法定代表人：高志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：晏红波，天津同汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡会信，天津则立律师事务所律师。上诉人华北城摩尔（天津）投资有限公司（以下简称摩尔公司）与被上诉人天津市建工工程总承包有限公司（以下简称建工总公司）建设工程施工合同纠纷一案，天津市第一中级人民法院曾于2019年5月20日作出（2018）津01民初236号民事判决，摩尔公司不服，提出上诉。本院于2019年12月26日作出（2019）津民终250号民事裁定，撤销原判，发回重审。天津市第一中级人民法院重新审理后，于2020年12月3日作出（2020）津01民初2号民事判决。摩尔公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人摩尔公司的委托诉讼代理人尹宁，被上诉人建工总公司的委托诉讼代理人晏红波、胡会信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。摩尔公司上诉请求：1.撤销天津市第一中级人民法院（2020）津01民初2号民事判决第三项，改判将该判项的金额减少2114589元；2.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由建工总公司承担。主要事实和理由：（一）一审判决认定二层裙房墙柱钢筋（甩筋）工程量产值为217180元是错误的。目前该部位视觉可见锈蚀严重，总包单位没有进行相应的保护措施，鉴定单位亦未进行详细的现场勘查就计入工程产值。摩尔公司认为建工总公司应对现场钢筋进行除锈处理，取得政府质检部门的验收后，方可计入产值。（二）一审判决认定停工导致的模板无法正常周转增加材料费1647847元及增加人工费249562元，是错误的。工地处于施工状态，摩尔公司从未同意过建工总公司停工，即使后期政府责令停工也是建工总公司违规导致，而且建工总公司早已将拆下的模板运走他用，故其主张模板无法正常周转增加的费用，没有依据。（三）2016年4月30日双方签订《天津市建设工程施工合同》之补充合同以及附件真实有效，一审法院认定无效是错误的。建工总公司辩称，摩尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。主要事实和理由：（一）关于钢筋锈蚀问题，鉴定单位与双方当事人一起到现场进行勘察，对于钢筋的现状进行了详细考察后认定的产值。摩尔公司没有证据证明钢筋锈蚀存在质量问题，即使存在问题，也是因为摩尔公司单方违约所致，其应承担责任。（二）因摩尔公司原因导致工程停窝工，鉴定单位对于模板无法正常周转增加的材料费及人工费进行计算，结论无误。（三）2016年4月30日双方签订《天津市建设工程施工合同》之补充合同以及附件与中标备案合同实质性内容相悖，应属无效。建工总公司向一审法院起诉请求：“1.依法判令解除原、被告双方于2016年4月22、23日签订的两份《天津市建设工程施工合同》（合同编号：122224120160077、122224120160078）及2017年1月22日签订的补充合同；2.请求依法确认被告提交的2016年4月30日的《天津市建设工程施工合同》之补充合同以及附件无效；3.请求依法判令被告向原告支付工程价款71495924元（已经扣除被告支付完成的300万元工程款）以及自立案之日起至实际给付之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4.请求依法判令被告退还原告的保证金1000万元和代被告垫付的建设工程防治土方运输撒漏保证金100万元；5.请求依法判令被告赔偿原告塔吊停滞台班费6961535元、降水费用2436685元、后浇带脚手架钢管租金371407元、模板无法正常周转增加的材料费1647847元、停工导致的窝工损失1772226元，以上停窝工损失合计13189700元（截至2019年3月31日）以及自2019年4月1日起至降水工程移交给被告之日止的降水费（每天含税降水费10254.48元）、自2019年4月1日起至将案涉工程交付至被告之日止的后浇带脚手架钢管租金（每天含税费用530.58元）；（3、4、5项数额合计95685624元）；6.请求法院判令就案涉工程折价或者拍卖的价款，原告在工程价款范围内享有优先受偿权；7.本案的诉讼费、保全费、鉴定费等全部费用由被告承担。”一审法院认定事实，摩尔公司就涉案项目即坐落在武清区下朱庄京津公路东侧的佳汇广场商业项目向建工总公司发出招标邀请，建工总公司投标。2016年4月21日，摩尔公司向建工总公司发出两份《工程施工中标通知书》，确定工程名称分别为佳汇广场商业项目1标段（施工）（简称佳汇项目1标段）、佳汇广场商业项目2标段（施工）（简称佳汇项目2标段）的中标单位为建工总公司，中标规模分别为91120.69平方米、77964.31平方米，中标价格分别为154562981元和126602802元。2016年4月22、23日，双方就上述中标内容签订了两份《天津市建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（合同编号为：122224120160077、122224120160078）。两份合同的基本内容是：工程名称：佳汇广场商业项目1标段、佳汇广场商业项目2标段；开工日期均为2016年4月25日、竣工日期为2018年5月31日，合同工期总日历天数为767天；合同承包范围是：建筑工程、给排水工程、电器工程、装饰装修工程、电梯工程、消防工程、通风空调工程等，具体以建设单位所发图纸及工程量单方位中的全部内容；工程质量标准：国际质量验收合格标准。2016年4月26日，上述两份施工合同在天津市武清区××室完成了备案。2017年1月22日，双方就上述两份施工合同签订了补充合同，内容为将不允许工程分包变更为本工程发包人同意承包人分包的工程：本施工合同承包范围内，建筑工程中的土方和降水工程、建筑工程中的保温和防水工程、给排水工程、电器工程、装饰装修工程、电梯工程、消防工程、通风空调工程及劳务分包。该份合同也进行了备案。在备案合同之外，双方于2016年4月30日签订了建设施工合同之补充合同及附件（合同条件）。其基本内容为：双方一致同意，双方签订的上述备案合同仅作为政府备案之用，与市场实际情况存在出入，不作为双方实际履行的法律文件。本项目的实际履行应以《施工合作意向书》和本补充合同及相关附件文件为准。该补充合同还约定将两个标段实际作为一个建设项目进行建设、对综合单价、付款时间、工程工期等事项进行了约定。2016年3月21日建工总公司支付摩尔公司保证金50万元、2016年4月14日建工总公司支付摩尔公司保证金950万元，建工总公司共计支付保证金1000万元。在合同履行过程中，摩尔公司于2017年1月17日（建工总公司出具发票时间）支付建工总公司工程款100万元；2017年5月2日（建工总公司出具发票时间）摩尔公司支付建工总公司工程款200万元，共计支付建工总公司工程款300万元。双方对以下事实存有争议：1.合同履行过程中，哪方当事人存在违约行为。建工总公司主张摩尔公司在合同履行期间未按期支付工程款，在涉案工程图纸设计存在变更情形下，摩尔公司对建工总公司施工完成的工程量未进行确认，其中有隐蔽工程，如不确认后期将无法核实，其上述行为，直接导致建工总公司无法进行后续的工程施工，建工总公司主张摩尔公司存在违约行为，并提供了中标通知书、建设施工合同、补充合同、所有的施工图纸、施工图纸收发台账、现场签单、图纸会审、设计变更、洽商记录、工程联系单、电子邮件截图、设计变更通知单等证据予以佐证，而摩尔公司认为应当按照补充合同的约定支付工程进度款，而不应按照中标合同的内容履行，就其他事项也不存在违约行为，相反是建工总公司在合同履行过程被相关部门罚款，存在严重的违约行为，亦提供了备忘录、打井降水工程承包合同、工作联系单、罚款通知单等证据予以证明。2.涉案工程的开工时间、停工时间以及停工的原因存有争议。双方签订的两份建设施工合同约定的开工时间为2016年4月25日，但有建设单位、施工单位等工作人员签字的监理会议纪要明确记载，工程于2016年8月22日正式开工。对于2017年5月工程停工的事实，双方均认可，但对造成停工的原因各执一词。3.摩尔公司对建工总公司已经施工完成的产值不认可，请求按照摩尔公司单方自行委托鉴定机构出具的产值数额进行计算。4.摩尔公司对建工总公司主张的文明施工费增补数额、因晚开工而增加的人工费、材料费、机械费以及停滞费、窝工费等相关的损失不予认可，本院组织双方当事人进行核对，双方仍不能达成一致。就上述争议的第三、四项事实，本案发回重审前，建工总公司申请进行司法鉴定，一审法院于2019年1月2日委托天津市恒时建筑工程招标代理有限公司对诉争工程进行评估。2019年4月23日该公司出具《造价鉴定意见书》，评估意见：我公司根据天津市建工工程总承包有限公司提供的施工图纸与相关资料进行了工程量计算，根据商务标单价计取费用，对天津市佳汇广场商业项目（产值、停滞及窝工费用）进行了工程造价评估。评估值为：一、施工部位产值59205657元。包括：：地下部分42851830元裙房部分13306383元、访客中心1953413元、二层裙房墙柱钢筋217180元、变更洽谈876851元；二、停滞费及窝工费用9769627元，包括：塔吊停滞费6961535元、降水2436685元(截至2019年3月31日止）、后浇带脚手架钢管371407元（截至2019年3月31日）、停工导致窝工为0元；三、文明施工费增补6899431元；四、因晚开工增加人工费、材料费及机械费7586824元，包括：2016年2月至2016年8月1406234元，2016年8月至2017年4月增加人工费、材料费及机械费5931028元，模板增加人工费249562元；五、因停工导致模板无法正常周转1647847元，共计85109386元。本案发回重审前，建工总公司对上述《造价鉴定意见书》的质证意见为：停工导致的窝工人工费不应计为0元，应为1772226元。变更洽商的内容属于实际发生的费用，不能因为摩尔公司未盖章确定就否认建工总公司已经施工的产值。施工变更洽商造价804012元应予以支持。保留建工总公司对于总包服务费继续主张的诉权。摩尔公司对上述《造价鉴定意见书》的质证意见为:第一项施工部位产值部分，经我方测算，值为51811133元，施工部位是地下部分，该部分中涉及措施一、二，建工总公司已经将措施费进行包干，对于打井、抽水的工程量不知道计算的依据，鉴定单位做的抽水的单价是29元，双方约定的是26元，模板的计价存在重复。裙房重复计价，访客中心不在备案合同之内，基于此双方签订补充协议，报价金额为922989.21元，是纯土建部分，鉴定报告没有依据鉴定金额计取，将建设方自行采购的主材部分六十万余元计算进去，裙房的钢筋锈蚀严重，处理后才能计取造价，变更洽商根据核算与其相差有七万余元。关于二、三、四、五项，均不认可。第二项停滞费及窝工费用，塔吊作为施工工具，应该依据市场费、双方约定计算。鉴定单位所鉴定的降水的费用，建设方没有看到材料。另外，总包方擅自拆除模板，后浇带不应计价且不应承担。关于第三部分文明施工费增补问题，已经施工部分的文明措施费已经计入了计价中，没有施工的措施费不认可。关于第四项因晚开工增加人工费、材料费及机械费，对于晚开工的事实不认可，停工原因、时间亦不认可，不应计算该项费用。关于第五项鉴定内容，模板已经由总包方拿走，不存在模板材料费，不同意支付。发回重审后，摩尔公司对《造价鉴定意见书》仍然提出质疑，并申请重新鉴定、补充鉴定或者由鉴定机构作出合理解释。经摩尔公司申请，鉴定机构出庭对双方当事人就《鉴定意见书》中的异议部分进行了解释和说明。主要回应的内容是：一、关于施工部位产值。1.关于施工部位产值的计算标准问题，根据双方提供的建筑图纸，签证资料等材料，按照国家规定标准进行核算，鉴定机构在核算产值后，约请双方当事人进行了分别核对，并与摩尔公司委托鉴定机构的工作人员进行沟通，摩尔公司单方委托的北京鉴定机构计算的产值是按照北京市定额标准进行的核算，而我机构是按照天津市定额标准进行的核算，所以计算结果有差距，由于涉案工程坐落于天津市，建议法院应当以天津市定额标准计算施工部位的产值。2.关于访客中心的产值。正常的图纸应该是蓝图，法院提供给鉴定机构的是一套白图，图纸中包括安装土建等资料，鉴定机构核对产值确认的过程当中，摩尔公司提出建工总公司有些内容没有施工，而建工总公司主张有部分拆改的情况，最后仅依据图纸计算的造价。摩尔公司对此提出异议，提出双方对访客中心的产值有合同约定，应为922989.21元，而不是鉴定意见的1953413元，主张以合同约定的产值计算，鉴定机构建议由法院决定，并同意如果法院采纳摩尔公司的意见，鉴定机构可以根据确认的产值重新核算相关联事项的费用数额；二、关于停滞费及窝工费用。1.关于停工导致的窝工人工费为零。由于建工总公司没有提交建设单位、监理单位等部门对停工留守人员工作事项等内容的确认，所以无法核实工作量，故确认为零；2.塔吊停滞费，原则上必须主体封顶之后，甚至说到了装修阶段才能撤走，因为塔吊的安装、拆除必须有专业的人员，专业的施工队伍，必须由当地的主管部门审批之后方才能安装，才能拆除。故按照定额计算，即国家规定的定额是停滞费是一天24小时，然后一个台班是按八小时计算，停滞一天是按八个小时三个台班计算所得。三、文明施工费增补费用。文明施工费增补是按照施工完成部位的产值先计算出该部分所对应的文明施工费，因建工总公司进场之前已经完成了所有的道路现场的宿舍办公，临水临电等项目的施工任务，该施工项目是为了整个工程服务的，鉴定机构根据现场的施工方案进行测算，并计算出全部的文明施工费，以全部的文明施工费与已经施工完成产值部分的文明施工费进行减除后，就是该项文明施工费增补的数额，这是行业规定。四、因晚开工增加人工费、材料费及机械费。鉴定机构按照商务标的投标时间计算出2016年2月至2016年8月的费用为1406234元，2016年8月至2017年4月的费用为5931028元，因双方签订的施工合同约定的开工时间为2016年4月份，经法院释明，鉴定机构以2016年4月为晚开工增加费用的起算点，计算出的晚开工增加人工费、材料费及机械费的数额为687834元，核减了2016年2月至2016年8月期间的费用718400元。鉴定机构提出原鉴定意见书计算的数额是按照商务标的投标时间为起算点，该费用的计算以哪个起算点计算损失数额，建议由法院裁决。庭审后，鉴定机构根据法院的要求，就摩尔公司提出的按照合同约定认定访客中心产值953538.36元（建筑工程922989.21元＋装饰工程30549.15元）进行了重新核算，按照该产值计算，调整后的损失数额为：一、施工部位产值58272672.83元。包括：：地下部分42851830元裙房部分13306383元、访客中心1020428.83元、二层裙房墙柱钢筋217180元、变更洽谈876851元；二、停滞费及窝工费用9769627元，包括：塔吊停滞费6961535元、降水2436685元(截至2019年3月31日止）、后浇带脚手架钢管371407元（截至2019年3月31日）、停工导致窝工为0；三、文明施工费增补由原来的6899431元调整为6857824.09元；四、原鉴定意见书以商务标中标时间为起算点计算的费用数额为：晚开工增加人工费、材料费及机械费7586824元，包括：2016年2月至2016年8月1406234元；2016年8月至2017年4月增加人工费、材料费及机械费5931028元；模板增加人工费249562元；鉴定机构根据法院要求，按照合同约定的开工时间2016年4月为起算点，计算的损失数额为：6868424元，包括2016年4月至2016年8月增加人工费、材料费及机械费687834元；2016年8月至2017年4月增加人工费、材料费及机械费5931028元；模板增加人工费249562元，该项费用的损失数额，由法院进行裁决；五、因停工导致模板无法正常周转1647847元。上述鉴定意见内容亦经双方当事人进行了质证。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。本案中，建工总公司要求按照中标合同确定双方当事人的权利义务，予以支持。因此，双方于2016年4月22、23日签订了两份《天津市建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（合同编号为：122224120160077、122224120160078）以及2017年1月22日签订的补充合同应为有效，双方当事人均应约履行。关于2016年4月30日双方签订的《天津市建设工程施工合同》之补充合同以及附件是否有效一节，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”而双方于2016年4月30日签订的《天津市建设工程施工合同》之补充合同以及附件对涉案工程的期限、工程款数额及给付时间均有变更，应视为对备案合同进行实质性变更，故应认定2016年4月30日双方签订的《天津市建设工程施工合同》之补充合同及附件无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的;（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；(三)不履行合同约定的协助义务的”。经查明，摩尔公司未能依双方签订的《天津市建设工程施工合同》之约定，按期支付工程款，已经构成违约，且在实际施工过程中，涉案工程图纸设计存在变更，摩尔公司对建工总公司施工完成的工程量未进行确认，其中有隐蔽工程，如不确认后期将无法核实。故建工总公司提出解除合同，符合合同约定及法律规定，予以准许。一审法院依法确认解除双方于2016年4月22、23日签订的《天津市建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（合同编号为：122224120160077、122224120160078）以及2017年1月22日签订的补充合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二项“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”。本案中，因摩尔公司的违约行为，导致合同解除，摩尔公司应当承担赔偿责任，包括给付工程施工部位的产值、赔偿停滞费以及窝工费等相关损失，就具体的给付事项，一审法院分述如下：一、关于《造价鉴定意见书》应否采信的问题。针对摩尔公司提出的重新鉴定或者补充鉴定的请求，一审法院依法委托的天津市恒时建筑工程招标代理有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，程序符合法律规定，且该机构具有司法鉴定资质、鉴定人员亦具有注册造价工程师的资质，整个鉴定程序符合法律规定，鉴定结论客观真实，摩尔公司请求对天津市恒时建筑工程招标代理有限公司出具的《鉴定意见书》进行重新鉴定的申请，一审法院不予准许。重审期间，鉴定机构对于双方提出的相关问题，逐一进行了相应的回应及解释，并对相应的事项进行了调整，故一审法院对鉴定机构出具的《鉴定意见书》予以采信。具体分析如下：1.关于施工部位产值的认定。因涉案工程坐落在天津市内，故相应的鉴定标准应当适用天津市定额标准计算，摩尔公司主张按照其自行委托鉴定机构出具的鉴定意见中北京定额标准计算施工部位产值的抗辩理由，不予支持；关于访客中心产值的认定，因访客中心工程未在中标合同之内，根据有约定从约定，无约定从法定的原则，双方当事人应当按照合同约定的工程价款确定产值，故确定该部分的产值为1020428.83元，其余部分产值，一审法院采纳鉴定机构的鉴定意见。故确定工程施工部位产值为：58272672.83元（（地下部分42851830元＋裙房部分13306383元＋访客中心102042883元＋二层裙房墙柱钢筋217180元＋变更洽谈876851元）。扣减已经给付的工程款3000000元，摩尔公司应给付建工总公司施工部位产值为：55272672.83元（核减了原鉴定意见中确认的损失额932984.17元）。2.关于停滞费及窝工费的数额认定。对塔吊停滞费6961535元。鉴定机构针对该项的计算标准以及计算依据均给予了明确的说明和解释，应予以采信。对降水费用2436685元(截至2019年3月31日止）以及后浇带脚手架钢管费371407元(截至2019年3月31日止），共计2808092元，因已经实际发生，全部予以支持。关于2019年4月1日之后的降水费以及后浇带脚手架钢管费，因具体的费用数额尚未进行评估鉴定，因无法确定具体的给付数额，故暂不予支持。关于建工总公司提出停工导致的窝工人工费1772226元一节，现有证据不足以证实该主张，不予支持。一审法院确认该项损失数额为：9769627元。3.关于文明施工费增补费。此项费用是施工现场已经发生的费用，摩尔公司应当予以给付。该项费用包括临水、临电、大门、办公室等一系列文明施工措施。根据监理签字确认的施工组织设计方案、临建图纸与现场的实际情况，鉴定机构依据《2012年天津市建筑工程预算基价》及商务标人工费、材料费、施工机械台班价格记取编制，因涉案施工部位产值发生变化，一审法院采纳鉴定机构重新核对计算的该部分费用数额6857824.09元（由现场已经发生的文明施工费为8521178元减去施工部位产值中包含文明施工费1663353.91元），故确定该部分费用为6857824.09元（核减原鉴定意见41606.91元）。4.因晚开工增加人工费、材料费及机械费的问题。双方签订的建设施工合同明确约定开工日期是2016年4月25日，而涉案的建设工程施工许可证于2016年6月16日签发，明显落后于合同约定的开工时间，且摩尔公司未及时提供施工图纸，一审法院结合2016年8月22日佳汇广场项目会议纪要的内容，确认涉案工程于2016年8月22日开工。摩尔公司应承担因晚于2016年4月开工而增加的相应损失，故应当以2016年4月为起算点计算相应的损失数额，故一审法院确定2016年4月至2016年8月增加人工费、材料费及机械费损失为687834元，加上2016年8月至2017年4月增加人工费、材料费及机械费5931028元，模板增加人工费249562元，确定该部分损失为6868424元（核减了原鉴定意见中确认的损失额718400元）。5.因停工导致模板无法正常周转所增加的材料费1647847元，属于损失范围，应予以支持，并采纳鉴定机构的鉴定意见，该款项摩尔公司应当给付。综上分析，一审法院确认摩尔公司应给付建工总公司款项共计80416394.92元。二、关于利息支付，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，摩尔公司未能按双方约定的备案合同如期支付工程款，应支付相应利息。现建工总公司主张以立案之日即2018年4月20日起为计息日，不违反法律规定，应予以支持。关于利息的计算标准，建工总公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，符合法律规定，应予以支持，因自2019年8月20日起中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，因此，2019年8月20日之后应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠款利息。三、关于建工总公司提出摩尔公司退还建工总公司保证金1000万元一节，考虑双方合同已解除，摩尔公司持有该款项无法律依据和实质意义，故建工总公司该请求，应予以支持。四、关于建工总公司提出返还代摩尔公司垫付的建设工程防治土方运输撒漏保证金100万元一节，因该100万元保证金涉及案外人，故本案不予处理，各方当事人另行解决。五、关于涉案工程折价或者拍卖款，建工总公司在工程价款范围内享有优先受偿权一节，因诉争工程尚未竣工且系摩尔公司原因停工至今，故建工总公司主张优先受偿权符合法律规定。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，一审法院确定优先受偿范围为施工部位产值55272672.83元及文明施工费增补6857824.09元，共计62130496.92元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，判决：“一、解除原告天津市建工工程总承包有限公司与被告华北城摩尔（天津）投资有限公司于2016年4月22、23日签订的《天津市建设工程施工合同》（GF-1999-0201）（合同编号为：122224120160077、122224120160078）及2017年1月22日签订的补充合同；二、确认原告天津市建工工程总承包有限公司与被告华北城摩尔（天津）投资有限公司于2016年4月30日签订的《天津市建设工程施工合同》之补充合同以及附件无效；三、被告华北城摩尔（天津）投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市建工工程总承包有限公司工程款人民币80416394.92元及利息（自2018年4月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、被告华北城摩尔（天津）投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告天津市建工工程总承包有限公司保证金1000万元；五、原告天津市建工工程总承包有限公司在工程欠款人民币62130496.92元的范围内对诉争工程享有优先受偿权;六、驳回原告天津市建工工程总承包有限公司其他诉讼请求。案件受理费538119元，保全费5000元，鉴定费509550元，共计1052669元，由天津市建工工程总承包有限公司承担210534元;由华北城摩尔（天津）投资有限公司承担842135元。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：一、2016年4月30日双方签订《天津市建设工程施工合同》之补充合同以及附件的效力问题；二、鉴定意见中涉及二层裙房墙柱钢筋产值、停窝工导致模板无法正常周转而增加的材料费及人工费的确定问题。关于争议焦点一，双方在备案合同之外，又于2016年4月30日签订了《天津市建设工程施工合同》之补充合同及附件。二审庭审中，双方对该合同与备案合同相比较，在工程的期限、工程款数额、工程款给付时间方面均进行了变更，没有异议。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。鉴于双方于2016年4月30日签订的《天津市建设工程施工合同》之补充合同以及附件对备案合同进行了实质性变更，故一审法院认定2016年4月30日的《天津市建设工程施工合同》之补充合同及附件无效，并无不当。摩尔公司上诉主张该合同真实有效，缺乏事实和法律依据，理由不能成立。关于争议焦点二，鉴定意见中涉及二层裙房墙柱钢筋产值、停窝工导致模板无法正常周转而增加的材料费及人工费的确定问题。摩尔公司主张，1.二层裙房墙柱钢筋锈蚀严重，在没有进行除锈处理并验收合格的情况下不能计入工程造价。2.工地处于施工状态，即使停工也是建工总公司违规导致，且建工总公司早已将拆下的模板运走他用，故建工总公司无权主张模板无法正常周转增加的费用。本院认为，摩尔公司没有依照《天津市建设工程施工合同》的约定，向建工总公司支付工程款，亦没有对施工中的设计变更进行确认，造成工程停窝工，进而导致双方的施工合同解除，摩尔公司应承担由此造成的损失。摩尔公司主张二层裙房墙柱钢筋锈蚀严重，但并未提交充分证据证实，退一步讲，即使存在钢筋锈蚀影响使用的情况，亦系摩尔公司违约导致，摩尔公司应承担责任。经鉴定该部分钢筋产值为217180元，一审法院据此计入工程结算造价，具有依据。摩尔公司主张不承担该部分费用，理由不能成立。关于模板无法正常周转增加的费用问题，因摩尔公司违约导致停窝工，产生模板无法正常周转而增加的材料费及人工费，鉴定机构对此进行计算，并无不当。摩尔公司主张停工系建工总公司导致，及模板已经运走他用等主张，缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，摩尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23717元，由上诉人华北城摩尔（天津）投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 方 哲审判员 宫 涛审判员 左 楠二〇二一年三月三十一日书记员 王薇薇