甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终101号 上诉人（原审原告）：张掖市甘州区红泉堡家庭农场。 委托诉讼代理人：张某，甘肃峰和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃金丝路农特产品科技研发有限公司。 被上诉人（原审被告）：王某1. 委托诉讼代理人：李某，甘肃重光律师事务所律师。 上诉人张掖市甘州区红泉堡家庭农场（以下简称红泉堡农场）因与被上诉人甘肃金丝路农特产品科技研发有限公司（以下简称金丝路公司）、王某1合伙合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2019）甘0702民初9938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人红泉堡农场负责人蒲金梅及委托诉讼代理人张某、被上诉人金丝路公司法定代表人徐某、被上诉人王某1及其委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 红泉堡农场上诉请求：1.撤销甘州区人民法院（2019）甘0702民初9938号民事判决，并依法改判二被上诉人立即返还上诉人藜麦32吨，如不能返还则赔偿上诉人损失448000元或者依法发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案系返还原物纠纷。本案诉争的藜麦是2016年的藜麦并非2017年的藜麦，2017年的藜麦系上诉人与被上诉人双方合作种植，上诉人对此事实是认可的。2016年的藜麦系上诉人种植和所有，上诉人在原审中提交诸多证据可以证明这一事实。有证人王某22出具的证明、赵典卫、代多顺出庭作证及2018年9月16日,魏育佳、蒲金梅、王某1、孙玉斌等人就2016年、2017年藜麦商议过程的现场录音，另有洪水镇黄青村土地承包协议、照片、2018年3月2日的录音、库房租赁合同等证据,足以证明2016年上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系,因此本案属于返还原物或者所有权纠纷,并非属于合伙纠纷。二、关于藜麦单价的问题。原审法院主持双方调解,双方无法达成一致意见,同时还两次委托评估机构就藜麦价格进行评估，均因藜麦原物不存在无法评估，故，原审法院对藜麦单价未进行认定与事实不符。就藜麦单价计算问题,应当按照上诉人起诉的价格进行计算。三、关于二被上诉人责任的问题。魏育佳、蒲金梅在与被上诉人王某1商议后和被上诉人金丝路公司签订《库房租赁合同》,并约定库房免费提供给上诉人使用，是为2017年合作打基础,《库房租赁合同》对此也做了明确约定。被上诉人金丝路公司负有对上诉人藜麦返还的义务,如不能返还则应依法赔偿。被上诉人金丝路公司法定代表人徐某系被上诉人王某1女婿。其在原审庭审中又证实藜麦是被上诉人王某1拉到自己库房的。被上诉人王某1也对上诉人藜麦负有返还和不能返还时的赔偿之责。故此二被上诉人应对上诉人2016年的藜麦32吨负有返还之责和返还不能时的赔偿之责。综上所述,请求二审法院依法查明事实,并依法改判二被上诉人返还上诉人藜麦32吨,如不能返还则赔偿上诉人损失448000元或者依法发回重审。庭审中，上诉人称藜麦数量为37吨，而非32吨。 金丝路公司辩称，我公司仅仅出于帮助魏育佳贷款的原因签订合同，合同并未履行，我公司也从未保存过上诉人所称的藜麦。 王某1辩称，一审法院查明的事实清楚，适用法律正确。其与上诉人就是合伙关系，而非返还原物的法律关系。2016年上诉人与被上诉人王某1合伙期间，民乐县黄青村拉回的藜麦数量，并不是上诉人主张的37吨，而实际只有25吨左右。经过精选后的藜麦数量只有18吨左右，上诉人已经拉走了5吨，在王某1处现在也只剩5吨左右的藜麦，并且5吨的藜麦是掺杂的藜麦，并不是精选的纯的藜麦。其对一审法院认定的32吨藜麦的事实有异议，因尊重一审法院的判决结果未上诉。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 红泉堡农场向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即返还藜麦32吨，如不能返还，则赔偿原告损失448000元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年9月1日，原告红泉堡农场作为承租方（乙方）、被告金丝路公司作为出租方（甲方），双方签订《库房租赁合同》。合同约定，甲方将坐落于张掖市甘州区长安镇4.5公里处的库房一间出租给乙方使用，建筑面积260平方米，租赁期限两年，自2016年9月1日起至2018年9月1日止。后原告与被告王某1口头约定，由原告提供藜麦，被告王某1提供设备，双方共同合作进行生产经营。2016年11月，红泉堡农场将其收获的藜麦拉运至被告王某1经营的张掖市富农蔬菜专业合作社院内，并由王某1进行筛选后将筛选后的藜麦存放至自己的库房内，后原告从被告库房内拉出藜麦5吨。 另查明，2016年11月原告送至王某1库房的藜麦经筛选共为32吨。 再查明，就本案诉争的藜麦价格原告两次申请评估鉴定。张掖一鼎房地产评估咨询有限公司以“被告回复评估标的不存在、未确定价格评估基准日，且藜麦原物理形态不存在且掺杂其他作物，无法确定评估事项中的评估标的”为由退回委托鉴定。张掖市金润资产评估事务所以“评估标的物已不存在、无法确定评估标的物藜麦的品质及等级”为由，无法对此次委托评估事项给予价格评估。庭审中，原告认为精选后每吨藜麦价格14000元，被告认为每吨价格4000元，且双方针对各自主张的价格未提供证据证明。 一审法院认为，本案的争议焦点问题是原、被告之间究竟是何种法律关系。根据双方提交的证据及庭审陈述，2016年9月1日原告与甘肃金丝路农特产品科技研发有限公司签订的《库房租赁合同》并未实际履行，故原告与甘肃金丝路农特产品科技研发有限公司之间并未形成事实上的租赁关系。故原告要求被告甘肃金丝路农特产品科技研发有限公司承担返还藜麦的诉请无事实及法律依据。 根据庭审中双方提交的录音以及2019年6月24日长安镇司法所对蒲金梅的询问笔录，可以认定原告将其收获的藜麦拉运至被告王某1的库房，是基于双方口头达成的合作协议。藜麦送至王某1的库房后，被告王某1组织人员对原告交付的藜麦进行了筛选，原告并未支付筛选的费用以及库房保管费用，由此，进一步印证了蒲金梅在询问笔录中陈述“当时口头约定为我本人提供藜麦，王某1提供生产设备，共同合作进行生产经营”的事实是客观存在的。故原告与被告王某1之间系合伙关系。故本案案由应为合伙纠纷，而非返还原物纠纷，一审法院予以变更。根据庭审查明的事实，因原、被告均未提交证据证明合伙时对出资比例等进行过明确的约定，根据本案查明的事实，筛选后的藜麦共32吨，原、被告各分割16吨。原告现已拉走5吨，故被告王某1应给原告返还藜麦11吨。对于原告要求被告如不能返还则按照每吨14000元的价格支付价款的请求，因经原告两次申请，鉴定机构均无法对价格作出评估意见。庭审中，双方对价格争议较大，故对藜麦的价格在本案中一审法院无法作出认定。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零六条之规定判决:一、被告王某1于本判决生效后三十日内返还原告张掖市甘州区红泉堡家庭农场藜麦11吨；二、被告甘肃金丝路农特产品科技研发有限公司在本案中不承担责任。案件受理费8020元，由原告张掖市甘州区红泉堡家庭农场负担4010元，被告王某1负担4010元。 本院二审期间，上诉人提交甘肃嘉仕华价格评估有限公司出具的价格评估报告一份、发票一份，拟证明中等品质藜麦在2016年11-12月的市场平均交易价格为6-8元，评估确定为7元/斤，32吨灰藜麦共计448000元。上诉人支付评估费用4000元。金丝路公司认为与其无关。王某1质证称诉争的藜麦系掺杂40%的藜麦，中等品质的藜麦与掺杂40%的藜麦是否是同一标的物不清楚，价格也是不一样的。对鉴定报告的合法性有异议，且该评估报告系上诉人单方面作出的，不能作为定案依据。因上诉人的诉求是返还藜麦，而藜麦系农产品，作为种类物具有可替代履行性，王某1对评估价格也不认可，故没有必要鉴定藜麦价值，对评估报告及发票不予采信。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人提交的证据并不能证明合伙的开始时间，而蒲金梅与王某1均认可存在合伙关系，而对合伙开始时间的意见不同，蒲金梅在长安镇司法所作的询问笔录中称“当时口头约定为我本人提供藜麦，王某1提供生产设备，共同合作进行生产经营”，而后将藜麦存放在王某1的库房，保存藜麦必然产生一定的费用，而双方并未约定费用的承担，应当视为双方已经开始合作，为将来的生产作准备。双方在2016年也已经有资金往来，且介绍双方合作的中间人也称双方合作开始于2016年。从上诉人提交的录音笔录可以看出，因双方在合伙过程中未盈利，蒲金梅为减少损失，称双方的合伙起始于2017年，要求被上诉人返还2016年收获的藜麦，故一审法院以合伙合同纠纷审理本案并无错误。至于藜麦的数量，一审起诉数量即为32吨，上诉状及上诉人提交的录音笔录中也多次提到是32吨，而不是上诉人改口后的37吨。 关于上诉人所称的藜麦单价问题。因上诉人诉讼要求返还藜麦，而藜麦系农产品，属于种类物，而双方当事人也认可2016年的藜麦并无特殊性，即使当时的藜麦不存在，也具有履行可能性。且双方主张的藜麦单价差额较大，一审判决亦为返还藜麦，现在上诉人将藜麦单价作为上诉理由没有意义。 上诉人虽然与金丝路公司签订了《库房租赁合同》，但上诉人并无证据证实合同实际履行，而诉讼过程中，上诉人也多次陈述藜麦存放在王某1的库房，王某1亦认可，现上诉人要求金丝路公司返还藜麦，事实依据不足，本院不予支持。 综上所述，红泉堡农场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8020元，由张掖市甘州区红泉堡家庭农场负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  宋力国 审判员  赖煜娴 二〇二一年三月二十九日 书记员  张晓燕 附：【本案适用法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。