甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终110号上诉人（原审被告）：甘肃华成建筑安装工程有限责任公司，住所地甘肃省临夏州临夏市刘临路大慈村盛苑小区3号楼1单元11层2号。法定代表人：范效彩，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨成钊，北京德恒（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨红娟，北京德恒（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:甘肃蚨瑞祥物资有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西津西路464号木材区1栋203号。法定代表人：李**飞，该公司经理。委托诉讼代理人：李剑华，兰州市七里河区土门墩街道法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：魏玉富，男，1966年2月24日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上诉人甘肃华成建筑安装工程有限责任公司（以下简称华成公司）因与被上诉人甘肃蚨瑞祥物资有限公司（以下简称蚨瑞祥公司）、魏玉富买卖合同纠纷一案，蚨瑞祥公司起诉至兰州市七里河区人民法院，兰州市七里河区人民法院于2019年12月20日作出（2019）甘0103民初3264号民事判决。华成公司不服上诉至本院，本院作出（2020）甘01民终841号民事裁定撤销原判，发回重审。兰州市七里河区人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，2020年10月28日作出（2020）甘0103民初2296号民事判决，华成公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华成公司上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初2296号民事判决，发回重审或改判驳回蚨瑞祥公司的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由蚨瑞祥公司、魏玉富承担。事实及理由：一、一审判决基本事实认定不清，且遗漏当事人，违反法定程序。1、2015年7月13日，发包人兰州新区城市发展投资有限公司、招标代理机构、甘肃省公共资源交易局联合向华成公司下发了兰州新区××区省级统建“三校一区”工程第五标段工程（以下简称案涉工程）中标通知书。2015年8月3日，华成公司和发包人就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，约定由华成公司对案涉工程施工总承包。2、华成公司与甘肃博大市政工程有限公司（以下简称博大公司）签订了《项目经营指标管理合同》，约定华成公司将案涉工程整体转包给博大公司，由博大公司施工。《项目经营指标管理合同》第五条约定：博大公司向华成公司缴纳管理费后，博大公司在案涉工程施工过程中产生的全部债权债务由博大公司享有和承担；第七条约定：博大公司负责全面履行建设施工合同中的权利义务，确保保质、保量按期完成案涉工程全部施工内容。该合同签订后，博大公司组织人员进场施工，并委派魏玉富负责全程管理案涉工程，华成公司在收到发包人工程款后，按照《项目经营指标管理合同》约定向博大公司支付工程进度款。3、2020年10月24日，博大公司完成全部施工内容后，向华成公司出具《承诺书》，承诺：博大公司已履行完毕建设施工合同全部施工内容，为此，博大公司申请由华成公司向建设单位（发包人）提交工程结算书，并对建设单位的审定造价予以认可，并承诺按照管理合同约定向华成公司上缴管理费。据此，华成公司将承包的案涉工程整体转包给博大公司后，博大公司是案涉工程实际施工人。一审判决驳回华成公司追加博大公司为被告的请求，认定博大公司不是实际施工人，侵害了案外人博大公司的权利，造成华成公司已向博大公司支付的236293314元工程款将要发生返还以及业主方将约6000余万元的工程款支付给华成公司后，华成公司无法继续向博大公司支付工程款的局面。一审判决遗漏博大公司，属于违反法定程序，导致对与蚨瑞祥公司建立买卖合同关系的合同相对人认定不清。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款、第四款规定，应裁定撤销原判决，发回重审。二、魏玉富、案外人张耀刚均系博大公司的人员，魏玉富系代表博大公司签订《木材购销合同》，一审法院认定魏玉富采购木材的行为系代表华成公司的职务行为，属事实认定和法律适用错误。1、华成公司现有《项目经营指标管理合同》、博大公司出具的《授权委托书》、《保障农民工工资支付承诺书》、《委托书》、《承诺书》等新证据，证明华成公司将承包的案涉工程整体转包给博大公司，博大公司是案涉工程实际施工人，魏玉富系博大公司人员，魏玉富系代表博大公司签订《木材购销合同》。2、2019年魏玉富作为华成公司诉讼代理人参加诉讼，系华成公司为博大公司提供诉讼便利，不能以该事实认定2015年8月17日签订《木材购销合同》时，蚨瑞祥公司有理由相信魏玉富对华成公司形成表见代理。3、华成公司现有博大公司出具的《授权委托书》、《三校一区五标段农民工工资支付表》、《承诺书》、《委托代付款明细表》、《三校一区五标段欠款情况》等新证据，证明张耀刚系博大公司人员，其在蚨瑞祥公司对账单上签字的行为代表的是博大公司，而非华成公司，一审判决认定张耀刚为华成公司人员属事实认定错误。4、2019年10月6日，魏玉富代表博大公司就案涉工程中博大公司欠款情况出具了《三校一区五标段欠款情况》，该统计表明确记载了博大公司欠付张耀刚为其公司垫付的人工费、材料费等7738299.89元，以及博大公司欠付蚨瑞祥公司法定代表人李**飞木方4070000元。综上，一审判决违反法定程序，事实认定不清，二审应发回重审或查清本案基本事实后改判驳回蚨瑞祥公司全部诉讼请求。蚨瑞祥公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，没有遗漏当事人，审判程序合法，请二审法院予以维持。本案发回重审后兰州市七里河区人民法院依法追加合同签订经办人魏玉富为第三人参加诉讼，经审理，判决华成公司承担还款责任并承担违约金。一审程序合法，认定主体适格，没有违反法律程序。华成公司称遗漏博大公司，应追加该公司为本案被告，没有事实及法律依据，不能成立。华成公司认可案涉工程的中标人、总承包人系华成公司，对外该工程与博大公司没有任何关联性，一审认定华成公司为合同主体及工程承包主体正确。按照华成公司提交的证据，博大公司实质是为便于支付工程款，内部走账。如果华成公司陈述属实，其将工程内部整体转包给博大公司，违反建筑法规定，转包行为无效。因此，博大公司与本案无关，华成公司主张追加博大公司为被告不能成立。二、没有证据证明博大公司与蚨瑞祥公司有购销合同关系以及博大公司是案涉工程的实际施工人，也没有证据证明魏玉富是博大公司员工，因此一审认定华成公司系案涉工程承包人、施工人正确。华成公司关于案涉工程承包情况的主张前后表述矛盾，对魏玉富的身份及魏玉富与博大公司的关系前后表述不一，一审庭审中，魏玉富本人陈述，其从2015年承包工程起一直是案涉工程项目负责人。华成公司主张的案涉工程是其独立承包、与博大公司联建联营、与博大公司共同承包、转包给博大公司，均没有证据证明。根据华成公司提供的不规范的委托书及相关票据可以得出华成公司向不同的材料商、供货商、劳务施工人直接付款，没有博大公司的直接付款，博大公司不是案涉工程承包人，且本案是买卖合同纠纷，博大公司与本案无关。理由如下：博大公司不是案涉工程投标中标单位，其不具备承包本案工程的资格。华成公司提交的2015年9月9日博大公司给魏玉富的授权委托书真实性无法确定，内容不属实，自相矛盾，其提交的委托书、付款委托书、银行支付凭证只能证明华成公司、魏玉富、张耀刚、博大公司之间存在往来走账，不能对抗外部关系第三人。案涉工程的工程款都是由华成公司支付给不同的主体，包括博大公司、材料供货商、农民工。蚨瑞祥公司向华成公司供应木材，华成公司以什么途径付款，与蚨瑞祥公司无关。魏玉富是案涉工程项目负责人，华成公司没有举证证明魏玉富系博大公司职工，也没有举证证明博大公司是工程施工人。因此，一审关于工程施工单位的认定正确。三、一审认定魏玉富签订合同的行为系代表华成公司的职务行为，认定事实正确，判决由华成公司承担还款责任并无不当。双方在《木材购销合同》第九条约定：“本合同自双方签字之日起生效，需方向供方付清全部货款之日合同终止。”华成公司签字或者盖章，合同即成立。货物使用主体是华成公司即合同的履行主体是华成公司，盖章仅是签订合同的形式要件，魏玉富作为其工作人员，魏玉富签订合同的法律后果应当由华成公司承担。案涉《木材购销合同》约定的交货地点为需方指定的华成公司施工项目工地，华成公司也向蚨瑞祥公司支付部分货款，双方不存在其他关系，魏玉富为案涉工程项目部负责人，蚨瑞祥公司所供货物全部用于案涉工程，收货人张耀刚、魏海生、魏学强均系华成公司项目现场施工人员。因此魏玉富签订合同的行为系代表施工单位华成公司的职务行为，华成公司应承担相应的法律责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，请二审法院驳回上诉，维持原判。魏玉富未到庭答辩。蚨瑞祥公司向一审法院起诉请求：1.判令华成公司支付拖欠货款本金4190178.95元，违约金2370927元（按照月息2%计算），合计6561105.95元；2、本案诉讼费、诉讼保全费、保险费等全部由华成公司承担。在诉讼中，蚨瑞祥公司申请增加诉讼请求：1.判令华成公司承担诉讼期间从2019年7月30日至2020年7月30日的逾期违约金703950元（4190178.95元×1.4%×12个月=703950元）；2.判令华成公司将逾期付款违约金按照欠款金额4190178.985元的月息1.4%标准计算，持续承担至货款付清之日。一审法院认定事实：华成公司为兰州新区××区省级统建三校一区甘肃卫生职业学院的施工单位。2015年7月21日因兰州新区××区省级统建三校一区甘肃卫生职业学院的工地需要购进施工木材，魏玉富与蚨瑞祥公司双方口头达成供应木材协议，蚨瑞祥公司于当天开始为华成公司供应木材。2015年8月17日蚨瑞祥公司与魏玉富签订了《木材购销合同》，合同约定：所供货物到工地后，由张耀刚在供方出库单上签字或由魏海生、魏学强代签，所有货物均为不含税价格；交货地点为兰州新区三校一区五标段甘肃华成项目部工地；货款结算方式为华成公司收到新区城投工程款后支付蚨瑞祥公司材料款的30%，以后按进度支付;华成公司承诺于2016年3月30日前一次性付清全部货款，逾期按余款总额日千分之二承担违约利息等。2015年9月3日蚨瑞祥公司与张耀刚在对账单中，确认截止2015年9月3日魏玉富累计欠蚨瑞祥公司货款3517061.45元，9月30日蚨瑞祥公司与张耀刚在对账单中，确认截止2015年9月30日魏玉富累计欠蚨瑞祥公司货款8597091.45元，10月22日蚨瑞祥公司与张耀刚在对账单中，确认截止2015年10月22日魏玉富累计欠蚨瑞祥公司货款9770858.95元。2019年2月2日华成公司通过银行向蚨瑞祥公司汇款20万元。截止2019年7月20日尚有货款4190178.95元未付，遂酿成纠纷。经查，魏玉富系兰州新区××区省级统建“三校一区”五标段的项目负责人，对外以华成公司名义施工，其是华成公司在该项目上的负责人，三校一区甘肃卫生职业学院的工地所需木方材料全部系本案所涉合同采购，本案涉案木材已全部用于华成公司所承包工程。另查明，本案兰州新区××区省级统建“三校一区”五标段甘肃卫生职业学院项目施工单位系华成公司，博大公司不是本案工程的施工单位。华成公司提交的劳务合同并不能证明魏玉富系博大公司的员工。在本院（2019）甘0103民初288号案件中魏玉富为华成公司的委托诉讼代理人，职务为华成公司的副经理和项目负责人。2016年9月12日张耀刚在兰州新区××区省级统建“三校一区”五标段甘肃卫生职业学院主体验收纪要中作为华成公司方参加会议。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。魏玉富与蚨瑞祥公司签订的《木材购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。庭审查明，魏玉富采购木方的行为系对外代表华成公司的职务行为，法律后果应当由华成公司承担。华成公司辩称魏玉富不是其公司职工而系博大公司的职工与庭审查明的事实不符，其抗辩理由本院不予采信。蚨瑞祥公司按照合同约定已履行了供货义务，华成公司应按照合同约定及时付清货款，逾期则应承担相应的违约责任。蚨瑞祥公司主张的货款有对账单等证据证实，故对蚨瑞祥公司现主张的货款金额，本院予以支持。关于蚨瑞祥公司主张的违约金，经本院审查，因约定的违约金计算标准明显过高，蚨瑞祥公司已自行调整为月息1.4%,自2016年3月30日至2019年7月29日计算违约金为2370927元，自2019年7月30日至2020年7月30日的逾期违约金703950元。本院酌定参照2020年8月19日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》以年利率15.4%计算利息,自2016年3月30日至2019年7月29日计算违约金应为2150958.52元，自2019年7月30日至2020年7月30日的逾期违约金应为645287.56元，本院予以支持。关于蚨瑞祥公司主张华成公司按照月息按照1.4%标准计算违约金至货款实际付清之日的诉请，亦应按照上述规定调整为按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）的4倍的标准计算。华成公司辩称魏玉富并不是其公司员工，而是博大公司员工，应当追加博大公司作为本案当事人参与诉讼。因华成公司与博大公司系劳务分包关系。兰州新区××区省级统建三校一区甘肃卫生职业学院项目的实际施工人是华成公司，因此对华成公司的抗辩理由，本院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告甘肃华成建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告甘肃蚨瑞祥物资有限公司支付货款4190178.95元、违约金2150958.52元，合计6341137.48元；二、被告甘肃华成建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告甘肃蚨瑞祥物资有限公司承担自2019年7月30日至2020年7月30日的逾期违约金645287.56元并以未付本金为基数承担自2020年7月31日至实际付清货款之日止的违约金（按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月发布的一年期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）的4倍的标准计算）。本案案件受理费60191元，保全费5000元，合计65191元，由被告甘肃华成建筑安装工程有限责任公司负担。二审期间，华成公司提交以下证据：第一组证据：《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《项目经营指标管理合同》、2020年10月24日承诺书。证明：2015年7月13日，华成公司中标兰州新区城市发展投资有限公司发包的案涉工程，2015年8月3日，双方签订了《建设工程施工合同》，约定华成公司以施工总承包的方式承包案涉工程；华成公司与博大公司签订《项目经营指标管理合同》将案涉工程整体转包给博大公司，由博大公司施工，合同约定：博大公司向华成公司缴纳管理费后，博大公司在案涉工程施工过程中产生的全部债权债务由博大公司享有和承担，博大公司负责全面履行建设施工合同中的权利义务，确保保质保量按期完成案涉工程全部施工内容；管理合同签订后，博大公司组织人员进场施工，并委派魏玉富负责全程管理案涉工程，华成公司在收到发包人工程款后，按照管理合同约定向博大公司支付工程进度款；2020年10月24日，博大公司完成全部施工内容后，向华成公司出具承诺书，承诺：博大公司已履行完毕建设施工合同全部施工内容，为此，博大公司申请由华成公司向建设单位（发包人）提交工程结算书，并对建设单位的审定造价予以认可，并承诺按照管理合同约定向华成公司上缴管理费。第二组证据：2015年9月9日授权委托书、2016年1月13日保障农民工工资支付承诺书、2017年8月3日委托书。证明：在案涉工程的施工过程中，魏玉富始终是博大公司委托代理人的身份，代表博大公司参与案涉工程的施工、款项申请、收取等事宜，魏玉富与华成公司没有任何关系。第三组证据：2019年10月23日委托书、2019年10月23日承诺书。证明：2019年10月23日，博大公司向华成公司出具委托书，称魏玉富是华成公司与四川今龙头实业有限公司买卖合同纠纷具体的当事人，委托华成公司给魏玉富办理该案的委托书，以提供诉讼便利。据此，2019年魏玉富作为华成公司诉讼代理人参加诉讼的事实，系华成公司接受博大公司的委托给博大公司提供的诉讼便利。该事实不能说明2015年8月17日案涉《木材购销合同》签订时，魏玉富有代表华成公司表见代理的表征。第四组证据：2018年11月10日授权委托书、《“三校一区”五标段农民工工资支付表》、2019年9月19日承诺书、《委托代付款明细表》、2020年4月20日承诺书。证明：张耀刚受博大公司委托，在案涉工程中负责农民工工资支付、接受抵顶房屋、垫付工程款等事宜，张耀刚是博大公司的人员，其与华成公司没有关系。第五组证据：民事起诉状，诉讼和解协议书，民事调解书，划扣、冻结及垫付资金归还协议。证明：2020年9月28日，魏玉富将博大公司、华成公司及兰州新区城市发展投资集团有限公司诉至兰州市中级人民法院，称华成公司将案涉工程转包给博大公司后，博大公司又将案涉工程转包给魏玉富，魏玉富为案涉工程的实际施工人，要求博大公司、华成公司共同向魏玉富支付包括蚨瑞祥公司主张的货款在内的全部工程款本息1.13亿元，要求兰州新区城市发展投资集团有限公司承担连带清偿责任；诉讼中，四方经调解于2020年12月17日达成了诉讼和解协议书，对案涉工程的结算及款项支付达成一致意见，兰州市中级人民法院作出（2020）甘01民初918号民事调解书，确认了案涉工程的结算数额及具体支付时间，并确认由兰州新区城市发展投资有限公司将案涉工程款支付给华成公司后，华成公司支付给博大公司，博大公司收到工程款后再支付给实际施工人魏玉富；该调解书履行过程中华成公司、博大公司、魏玉富签订划扣、冻结及垫付资金归还协议，再次确认：根据合同相对性，华成公司将案涉工程转包给博大公司，博大公司在施工过程中订立的合同及由此产生的全部合同债务由博大公司自行承担，魏玉富在案涉工程施工过程中订立的合同及产生的全部合同债务由魏玉富自行承担，华成公司不承担案涉工程任何合同债务。第六组证据：三校一区五标段欠款情况，《兰州新区××五标段项目应付账款明细表》。证明：2019年10月6日，魏玉富出具的《三校一区五标段欠款情况》记载欠张耀刚垫付的人工费、材料费等7738299.89元、欠蚨瑞祥公司法定代表人李**飞木方4070000元；2021年1月20日，博大公司及魏玉富向华成公司出具《兰州新区××区第五标段应付账款明细表》，明确博大公司和魏玉富欠张耀刚垫付的人工费、材料费等7738299.89元、欠蚨瑞祥公司法定代表人李**飞“木方、竹胶板”货款4070000元。蚨瑞祥公司认为华成公司提交的以上证据均不属于新证据，不予质证。蚨瑞祥公司、魏玉富未提交新证据。本院认定事实如下：一审判决对于本案基本事实的认定无误，本院予以确认。另查明，魏玉富诉兰州新区城市发展投资集团有限公司、博大公司、华成公司建设工程施工合同纠纷一案，已调解结案。兰州市中级人民法院（2020）甘01民初918号民事调解书确认，兰州新区“三校一区”五标段审计问题，由兰州新区城市发展投资集团有限公司负责协调，华成公司、魏玉富配合确认盖章，对接审计部门尽快出具审计报告，最终结算数额以政府审计部门出具报告为准；兰州新区城市发展投资集团有限公司向华成公司支付款项，华成公司必须将款项用于支付项目欠款（主要是华成公司欠付博大公司欠款、博大公司欠付魏玉富欠款）；魏玉富、博大公司、华成公司三方负责积极配合结算审计、项目收尾、项目欠款偿付等后续工作。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，华成公司、魏玉富均未提交充分有效证据证明案涉工程在华成公司、博大公司、魏玉富之间是如何转包、分包，且是否具有相关资质。华成公司对案涉工程项目由其中标承建无异议，对（2020）甘01民初918号民事调解书所涉工程款包含案涉木材款亦无异议，魏玉富对在案涉工程项目施工中采购了蚨瑞祥公司所供木材及尚欠蚨瑞祥公司木材款均无异议，可以确认蚨瑞祥公司所供木材用于华成公司承建的案涉工程，木材款尚未付清。博大公司是否参与本案诉讼，均不影响上述事实的认定。诉争买卖木材业务从发生、履行的过程来看,均是由蚨瑞祥公司与魏玉富具体联系、协商、议价、结算,由蚨瑞祥公司送往华成公司承建的案涉工程项目工地,蚨瑞祥公司已履行了供货义务，华成公司应当履行支付货款义务。华成公司、魏玉富、兰州新区城市发展投资集团有限公司之间对付款流程的约定，对善意第三人即蚨瑞祥公司不具有约束力。华成公司向蚨瑞祥公司支付案涉木材款后可向魏玉富追偿或在履行（2020）甘01民初918号民事调解书时予以抵扣。关于货款数额，经双方于2015年10月22日对账，尚欠货款9770858.75元，该对账单上有张耀刚签字。华成公司对张耀刚的身份有异议，认为张耀刚与华成公司无关。根据案涉工程《主体验收纪要》记载：“参会人员与单位：施工单位：……张耀刚……”会议签到表中华成公司处有张耀刚签字，华成公司在纪要确认一栏的施工单位处加盖公章。华成公司并未提供证据证明其对张耀刚在案涉工程施工建设过程中作为华成公司代表参加相关会议不予认可，现对张耀刚签字确认的对账单不予认可，缺乏证据印证，本院不予支持。涉案《木材购销合同》约定，需方在2016年3月30日前一次性付清，若需方超出最长约定的时限，需承担余款总额每天千分之二的违约利息。故一审法院以尚欠货款本金为基数，自2016年3月30日起计算违约金，符合合同约定。双方约定按每天千分之二的标准计算违约金过高，一审法院参照民间借贷年利率15.4%及中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的4倍计算违约金并无不当。因此，2016年3月30日至2019年7月29日违约金为2150958.53元（4190178.95×15.4%÷12×40个月＝2150958.53元），一审计算此期间违约金为2150958.52元有误，应予纠正，但一审计算至2019年7月29日的货款本金与违约金合计6341137.48元正确。综上所述，华成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60191元，由上诉人甘肃华成建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 华审 判 员  赵晓金审 判 员  康军卫二〇二一年三月三十日法官助理  陶生莲书 记 员  蒋菊梅