黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑11民终8号上诉人（原审被告）：张春玲，女，1975年3月19日出生，汉族，医生，住黑河市爱辉区。委托诉讼代理人：王文慧，黑龙江明鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：成善国，黑龙江明鉴律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：杨晓姣，女，1985年6月10日出生，汉族，无固定职业，住黑河市。委托诉讼代理人：刘杨，黑龙江剑桥律师事务所律师。原审被告：黑河正亿房地产开发有限公司，住所黑河市中央街中房94号楼1042室。法定代表人：郑吓名，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑恩立，该公司经理。原审被告：黑河市鹏飞投资发展有限责任公司，住所黑河市合作区龙科街78号。法定代表人：葛云飞，该公司董事长。原审被告：车爱英，男，1978年10月30日出生，蒙古族，黑河市爱辉区农村农业局职工，住黑河市。上诉人张春玲因与被上诉人杨晓姣、原审被告黑河正亿房地产开发有限公司（以下简称正亿公司）、黑河市鹏飞投资发展有限责任公司（以下简称鹏飞公司）、车爱英第三人撤销之诉纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2020）黑1102民撤1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查的方式审理了本案。上诉人张春玲的委托诉讼代理人王文慧、成善国，被上诉人杨晓姣的委托诉讼代理人刘杨，原审被告正亿公司的委托诉讼代理人郑恩立，原审被告车爱英接受了本院的调查。原审被告鹏飞公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张春玲上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回杨晓姣的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由杨晓姣承担。事实和理由：1.杨晓姣与正亿公司的房屋买卖不真实，一年之久才交款，买卖合同不具有真实性，而且没有交款凭证，应是借贷关系，虚假的买卖合同不应认定。杨晓姣在明知已有网签的房屋还购买存在过错。2.杨晓姣在2014年交款，在2017年张春玲依据案涉调解书向法院申请强制执行，杨晓姣应从2017年提出执行异议，而杨晓姣是在2020年1月提出的，已过诉讼时效期间。3.杨晓姣应提起执行异议之诉，不应提起撤销权之诉，如异议成立，人民法院将不予执行，提起撤销调解书是错误的，应予驳回。张春玲在借款时办理了两户房屋的买卖合同，黑河市爱辉区人民法院于2020年11月13日作出的判决书已判决正亿公司承担责任，没有案涉房屋优先受偿就不存在调解，所以本案应适用再审程序。4.张春玲与正亿公司签订房屋买卖合同并办理预告登记手续属于让与担保，该担保行为合法有效。让与担保虽不存在买卖合同的效力，但存在抵押担保效力，抵押担保优先受偿并没有违反法律规定。正亿公司应以案涉《购房协议书》项下标的物拍卖的价款清偿案涉借款本息。杨晓姣辩称，1.杨晓姣与正亿公司签订房屋买卖合同，并按约定交纳购房款，正亿公司将房屋交付杨晓姣后，杨晓姣居住至今，买卖合同合法有效，应予保护。一审不对《商品房买卖合同》进行鉴定并不违反法律规定。2.杨晓姣在购买房屋时并不存在过错，接收房屋时也有理由相信正亿公司没有一房二卖。3.一审法院审查程序并不违法，杨晓姣依法提起第三人撤销之诉符合法律规定。4.张春玲签订的《商品房买卖合同》是名为买卖实为借贷的民间借贷法律关系，虽办理商品房预告登记，并不能成为物权归属的证明，也不为《中华人民共和国物权法》所认可。案涉调解书第三项违反《中华人民共和国物权法》第一百八七条规定，应认定无效并予以撤销。正亿公司述称，对张春玲的上诉请求没有意见。车爱英述称，对张春玲的上诉请求没有意见。鹏飞公司未出庭陈述。杨晓姣向一审法院起诉请求：1.撤销（2017）黑1102民初1071号民事调解书第三项；2.确认被告张春玲与被告正亿公司之间签订的买卖盛世华庭2号商住楼021201室的《商品房买卖合同》无效；3.确认原告与被告正亿公司之间签订的买卖盛世华庭2号商住楼021201室的《商品房买卖合同》有效；4.被告正亿公司与被告张春玲立即办理解除盛世华庭2号商住楼021201室商品房预告登记手续；5.被告正亿公司为原告办理盛世华庭2号商住楼021201室的不动产权过户手续，将盛世华庭2号商住楼021201室的不动产权过户到原告名下；6.四位被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：1.2012年8月16日，正亿公司与鹏飞公司签订了《建筑挂靠管理协议书》，正亿公司同意鹏飞公司就盛世华庭建设项目挂靠在正亿公司名下以正亿公司名义进行开发建设。鹏飞公司在盛世华庭工程项目中自主经营、独立核算、自负盈亏。2012年12月5日，鹏飞公司又将该项目转让给被告车爱英。当日，正亿公司又与车爱英签订《建筑挂靠管理协议书》。约定车爱英在盛世华庭工程项目中自主经营、独立核算、自负盈亏。2.2013年10月16日，杨晓姣与黑河正亿房地产开发有限公司盛世华庭工程管理部签订《黑河市正亿房地产开发有限公司盛世华庭商品房购房协议》，协议约定杨晓姣认购黑河正亿房地产开发有限公司盛世华庭工程管理部开发建设的“盛世华庭”项目2栋2单元1201室。同日，正亿公司与杨晓姣签订《商品房买卖合同》，合同约定：正亿公司将黑河市盛世华庭2号商住楼2幢2单元1201号房屋出售给杨晓姣，房屋单价为3,880元/平方米，总价为417,682元。3.2014年12月5日黑河正亿房地产开发有限公司盛世华庭工程管理部给杨岐（系杨晓姣父亲）出具《收据》一份，显示已收到购房款417,682元。同日，杨岐将入户费用10,181元转入车爱英账户内。后杨晓姣占有使用该房屋。4.2019年11月9日，杨晓姣接到法院执行局通知，得知其购买的房屋被张春玲保全。5.在（2017）黑1102民初1071号案件审理过程中，张春玲承认其与鹏飞公司存在借贷关系，其与正亿公司签订的《商品房买卖合同》系对债务的担保，双方不存在房屋买卖合同关系。正亿公司于2014年2月27日将黑河市盛世华庭2号商住楼021201室为张春玲办理了预告登记。一审法院认为，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。本案中，本院作出的（2017）黑1102民初1071号民事调解书的部分内容损害杨晓姣民事权益，故杨晓姣提起第三人撤销之诉符合法律规定，张春玲辩解称杨晓姣应提起执行异议，该辩解理由不成立，法院不予采信；关于杨晓姣请求判令撤销（2017）黑1102民初1071号民事调解书第三项的请求，正亿公司为张春玲办理了房屋预告登记，但房屋预告登记不享有优先受偿权，本院作出的（2017）黑1102民初1071号调解书中的第三项中张春玲对黑河市盛世华庭2号楼商住楼021201室享有优先受偿权系错误，应予撤销。2013年10月16日，杨晓姣与黑河正亿房地产开发有限公司盛世华庭工程管理部及正亿公司签订黑河市盛世华庭2号楼商住楼021201室的《购房协议》及《商品房买卖合同》,双方系真实的买卖房屋意思表示，且该房屋已经实际交付给杨晓姣使用，该合同合法有效。张春玲表示杨晓姣提供的《商品房买卖合同》非真实，要求启动司法鉴定程序，因鹏飞公司、车爱英与正亿公司存在挂靠关系，现显示黑河正亿房地产开发有限公司盛世华庭工程管理部已经收到杨晓姣的购房款及入户费用，鉴定程序的启动不能否定杨晓姣购买房屋的事实，故法院决定不启动对杨晓姣提供的《商品房买卖合同》鉴定。2014年2月26日正亿公司与张春玲签订《商品房买卖合同》，是为鹏飞公司向张春玲借款抵押，张春玲与正亿公司之间名为商品房买卖实为民间借贷，虽然办理了预购房屋预告登记，但商品房预告登记的行为不等同于房屋所有权登记行为，不能成为物权归属的证明；抵押权人在抵押合同中不得约定债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移债权人所有，故该合同无效。被告张春玲、正亿公司的辩解理由不能成立，不予采纳。综上所述，原告要求撤销法院（2017）黑1102民初1071号民事调解书第三项的诉讼请求法院予以支持。一审法院判决：一、撤销本院（2017）黑1102民初1071号民事调解书第三项中“原告张春玲对黑河市盛世华庭2号楼商住楼021201室房屋有优先受偿权”的内容；二、被告张春玲与被告黑河正亿房地产开发有限公司签订的买卖黑河市盛世华庭2号楼商住楼021201室的《商品房买卖合同》无效；三、原告杨晓姣与被告黑河正亿房地产开发有限公司签订的买卖黑河市盛世华庭2号楼商住楼021201室的《商品房买卖合同》有效；四、被告黑河正亿房地产开发有限公司、被告张春玲于判决生效后7日内协助解除黑河市盛世华庭2号楼商住楼021201室的预告登记；五、被告黑河正亿房地产开发有限公司于判决生效后7日内协助原告杨晓姣办理黑河市盛世华庭2号楼商住楼021201室的不动产过户手续，将该房屋过户至原告杨晓姣名下。案件受理费7,565.23元，由被告张春玲、黑河正亿房地产开发有限公司、黑河市鹏飞投资发展有限责任公司、车爱英共同负担。本院二审期间，上诉人张春玲围绕上诉请求，依法提交以下证据：证据一、黑龙江省高级人民法院（2015）黑高商终字第145号民事判决书1份、中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民申315号民事裁定书1份，旨在证明最高人民法院关于担保法律适用问题作出判决，该房屋可以拍卖优先受偿，案涉调解书没有违反法律规定，撤销是错误的，案涉调解书中张春玲对房屋优先受偿依法有据。杨晓姣质证认为，对该证据的真实性、合法性及关联性均不认可，该判决书中没有引用法律条文，对于让与担保的陈述违反我国相关法律的规定，而且我国不是案例法国家，该判决中不能证明张春玲主张的合法性。正亿公司质证认为，对该证据的真实性及证明问题均无异议。车爱英质证认为，对该证据的真实性及证明问题均无异议。证据二、黑河市爱辉区人民法院（2020）黑1102民再1号民事判决书1份，旨在证明张春玲与正亿公司签订了两个房屋预告登记，分别为盛世华庭2号楼021101室和本案的021201室。原生效的法律文书为调解书，不能只撤销一项调解意见，如果调解书中的第三项不成立，那么其他的调解事项也不存在，所以只撤销一项调解意见错误。本案不适用撤销权之诉，理应驳回，应另行通过审判监督程序对本案进行再审，依法作出公正合理的判决。杨晓姣质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。第三人撤销之诉法律有明确规定，第三人有权就调解书部分内容进行撤销并纠正。该判决书无法证明杨晓姣提出的第三人撤销之诉不符合法律规定，没有判决张春玲享有优先受偿权，不能证明杨晓姣起诉是错误的。《中华人民共和国民事诉讼法》第三百条规定可以对调解书部分错误调整，不需要对全部内容进行审理。正亿公司质证认为，对该证据的真实性及证明问题均无异议。车爱英质证认为，对该证据的真实性及证明问题均无异议。被上诉人杨晓姣依法提交2020年供热费收据和物业费收据各1份，旨在证明房屋由杨晓姣占有使用。张春玲质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。买卖合同和交款的证据是不真实的，是非法占有该房屋，后续交的费用与本案无关。正亿公司质证认为，对该证据的真实性及证明问题均无异议。车爱英质证认为，对该证据的真实性及证明问题均无异议。鹏飞公司未出庭对以上证据质证。本院认证认为：上诉人张春玲提交的证据一、证据二，与本案关联性不足，不能证实其主张，不予采信。被上诉人杨晓姣提交的证据具备证据的真实性、合法性及关联性，能够证实其主张，予以采信。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。另查明，庭审中，正亿公司认可杨晓姣与正亿公司签订的《商品房买卖合同》加盖的公章系正亿公司的公章。杨晓姣称，2014年底交付的案涉房屋，2015年装修房屋入户并居住至今。杨晓姣于2020年4月13日向黑河市爱辉区人民法院提起本案诉讼。本院认为，本案的争议焦点问题如下：（一）关于杨晓姣与正亿公司签订的《商品房买卖合同》是否真实的问题。杨晓姣与正亿公司签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。正亿公司认可杨晓姣与正亿公司签订的《商品房买卖合同》加盖的公章系正亿公司的公章，且黑河正亿房地产开发有限公司盛世华庭工程管理部给杨晓姣父亲杨岐出具收到购房款417,682元《收据》，并向杨晓姣交付案涉房屋后，由杨晓姣居住使用，即双方已实际履行商品房买卖合同，故应认定双方签订的商品房买卖合同是真实的。张春玲主张杨晓姣与正亿公司的房屋买卖不真实的上诉理由不成立。（二）关于杨晓姣是否有权对黑河市爱辉区人民法院（2017）黑1102民初1071号民事调解书第三项内容提出第三人撤销之诉的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定，前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。黑河市爱辉区人民法院作出的（2017）黑1102民初1071号民事调解书中的第三项中张春玲对黑河市盛世华庭2号楼商住楼021201室享有优先受偿权应属调解书部分内容错误，根据上述规定杨晓姣有权提出第三人撤销之诉，一审法院判决撤销该调解第三项内容符合法律规定，并无不当。杨晓姣接到黑河市爱辉区人民法院执行局通知并得知其购买的房屋被张春玲保全时间是2019年11月9日，杨晓姣向黑河市爱辉区人民法院提起本案诉讼的时间是2020年4月13日，此为其自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日，不超过六个月期间。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定的六个月是除斥期间，并非诉讼时效期间，张春玲主张本案已过诉讼时效期间于法无据。张春玲主张杨晓姣应提起执行异议之诉，不应提起第三人撤销权之诉的上诉理由不成立。（三）关于张春玲是否对案涉房屋享有优先受偿权的问题。正亿公司与张春玲签订《商品房买卖合同》，系鹏飞公司向张春玲借款所作的抵押，张春玲与正亿公司之间名为商品房买卖实为民间借贷，双方虽办理了预购房屋预告登记，但商品房预告登记不能视为房屋所有权登记。正亿公司与张春玲仅以签订《商品房买卖合同》的形式用案涉房屋作为借款抵押，可双方并未对案涉房屋办理抵押权登记，抵押权未设立，故张春玲对案涉房屋不享有优先受偿权。消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务。杨晓姣与正亿公司签订了《商品房买卖合同》，并在杨晓姣交付全部购房款后，案涉房屋交付杨晓姣使用，即杨晓姣购买案涉房屋是为满足居住需求，故应认定杨晓姣为商品房消费者。应优先保障交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权益。正亿公司与张春玲虽签订《商品房买卖合同》将房屋作为借款抵押，实为让与担保，应认定合同有效。一审法院认定正亿公司与张春玲虽签订《商品房买卖合同》无效，应予以撤销。综上所述，张春玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有错误之处。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销黑河市爱辉区人民法院（2020）黑1102民撤1号民事判决第二项；二、维持黑河市爱辉区人民法院（2020）黑1102民撤1号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；三、驳回杨晓姣其他诉讼请求。一审案件受理费7,565.23元，由张春玲、黑河正亿房地产开发有限公司共同负担；二审案件受理费7,565.23元，由张春玲负担。本判决为终审判决。审判长  刘树军审判员  贺 颖审判员  仇长城二〇二一年三月二十二日法官助理石莹莹书记员杨燚