四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1290号 上诉人（原审被告）：成都中港国际旅行社有限公司，住所地：四川省成都市青羊区草市街123号1栋8楼5号。 法定代表人：刘小君，总经理。 委托诉讼代理人：曲长帅，四川闰则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何静，四川闰则律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都中港国际旅行社有限公司三十分社，住所地：四川省成都市青羊区草市街123号1栋8层13号。 负责人：邓宇，经理。 委托诉讼代理人：曲长帅，四川闰则律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何静，四川闰则律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马治娟，女，1995年9月15日出生，汉族，住四川省开江县。 委托诉讼代理人：张昆，四川法也律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周政印，四川法也律师事务所律师。 上诉人成都中港国际旅行社有限公司（以下简称中港国旅公司）、成都中港国际旅行社有限公司三十分社（中港三十分社）因与被上诉人马治娟劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初6278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案已审理终结。 中港国旅公司、中港三十分社上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回马治娟的一审全部诉讼请求。事实和理由：（一）中港国旅公司从未与马治娟建立过劳动关系，无签订劳动合同的义务，更不可能存在解除劳动合同的情形，不应当支付马治娟未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动合同赔偿金及加班工资。1.根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同……”的规定，依法取得营业执照的分支机构，可以与劳动者成立劳动关系，有权进行独立的人事任免。中港三十分社虽系中港国旅公司设立的分支机构，但其依法取得营业执照，可以作为用人单位与马治娟订立劳动合同。马治娟于2019年6月18日起与中港三十分社成立劳动关系，而与中港国旅公司不存在劳动关系。一审法院将马治娟与中港三十分社之间建立的劳动关系，认定为系与中港国旅公司建立的劳动关系，系法律适用错误。2.中港国旅公司并未招录过马治娟，未为其安排过工作，未为其发放过工资和购买过社会养老保险，马治娟也不受中港国旅公司制定的规章制度的约束，马治娟不属于中港国旅公司的员工。在中港三十分社成立之前，中港国旅公司与邓宇、李成系合作关系，中港国旅公司从未授权二人进行员工招聘，根据二人的社会养老保险的购买及房屋租赁情况等，邓宇、李成从未以中港国旅公司的名义与马治娟进行合作。3.中港三十分社虽系中港国旅公司的分支机构，但其具有独立的人事任免权。况且，中港三十分社成立之前，中港国旅公司与马治娟不存在任何关系，成立之后，与马治娟存在劳动关系，在此之后，中港国旅公司才应该对中港三十分社的行为承担最终责任；（二）退一万步讲，即使存在劳动关系，二倍工资差额的主张已超过仲裁时效，中港国旅公司也不存在违法解除劳动合同的行为，不应当支付加班工资。1.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，马治娟主张其与中港国旅公司自2018年4月17日建立劳动关系，则自2018年5月17日起，二倍工资差额的1年仲裁时效即开始计算，截止2019年5月16日就已时效期满，但马治娟在2019年10月31日才要求二倍工资差额，其该项诉讼主张已超过仲裁时效。2.中港三十分社辞退马治娟，是因为马治娟严重违反了中港三十分社的规章制度，不存在中港国旅公司违法解除劳动合同的情形。中港三十分社与马治娟于2019年6月27日签订《劳动合同》，明确了双方对《中港三十分社劳动合同附件》（以下简称附件）协商一致。马治娟在仲裁阶段提供的聊天记录中也有马治娟利用附件内容与中港国旅公司的对话，证明马治娟知晓并认可该附件的内容。附件第四章“奖惩制度”第5.7条规定“如因推广个人原因工作失误导致公司产生损失，不分损失金额大小，即刻解除劳动合同”。马治娟在2019年9月30日出现工作失误，经提醒告知后，仍然在2019年10月又出现两次相同的错误，导致网站广告的金钱消耗。3.中港三十分社与马治娟协商一致实行单双休，不存在周末加班的问题。附件第五章“考勤制度”第1.1.2条规定“实行单双休，同一自认月内两次单休，两次双休”。中港国旅公司在制定工资构成时，已经将此种制度考虑在内，每个月的工资发放中，已经包含了单双休的补贴。即使存在加班情况，马治娟计算的加班时间和工资基数也存在错误。中港三十分社与马治娟签订《劳动合同》中明确约定马治娟工资为2000元/月，加班工资应按该标准进行计算。 马治娟辩称，（一）马治娟与中港国旅公司自2018年4月17日起建立事实劳动关系，并于2019年6月27日与中港三十分社签订劳动合同，建立劳动关系，其工作年限为2018年4月17日起至2019年10月25日止。马治娟应聘至中港国旅公司上班，从事“推广专员”一职，中港国旅公司定时按月向其发放工资。马治娟接受中港国旅公司的指令和工作安排，在经济和人格上与中港国旅公司存在隶属性，其从事的工作内容系中港国旅公司的业务组成部分。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，马治娟与中港国旅公司自2018年4月17日起即已构成劳动关系。马治娟虽由邓宇招聘，由李成发放工资，但其自入职以来均为中港国旅公司营运相关账号。结合邓宇为中港国旅公司经理，以及从网站备案查询记录显示李成截止2019年8月26日仍为中港国旅公司网站负责人这一事实，马治娟入职时有充分理由相信其为中港国旅公司的员工。中港三十分社系中港国旅公司下设分公司，其于2019年6月18日才成立，负责人邓宇。马治娟的工作内容及工作地点一直未予变更，并于2019年6月在邓宇的安排下与中港三十分社签订劳动合同。另外，中港三十分社出具的《关于马治娟的辞退通知》及2018年4月至2019年10月的考勤卡式报表均载明马治娟的入职时间为2018年4月17日。其中，2018年4月17日至2019年6月26日与中港国旅公司构成劳动关系，2019年6月27日至2019年10月25日与中港三十分社构成劳动关系；（二）中港国旅公司自用工之日起满一年未与马治娟签订劳动合同，应向其支付二倍工资。中港国旅公司与马治娟自2018年4月17日即建立劳动关系，但直至2018年4月16日仍未与其签订劳动合同，应当依法向马治娟支付未签订书面劳动合同的二倍工资。因马治娟于2019年10月31日提起仲裁，中港国旅公司应向马治娟支付2018年10月31日至2019年4月15日期间的二倍工资。根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：1.计时工资；2.计件工资；3.奖金；4.津贴和补贴；5.加班加点工资；6.特殊情况下支付的工资。”的规定，二倍工资的计算基数应为实际工资；（三）中港三十分社违法解除与马治娟的劳动合同，应向其支付赔偿金。中港三十分社以附件中规定“如因推广个人原因工作失误导致公司产生损失，不分损失金额大小，即刻解除劳动合同”为依据，主张其解除劳动合同系因马治娟工作事务不具合理性。首先，附件未有马治娟签字亦未有中港三十分社加盖的公章。且附件中规定的条件极为苛刻，不具有合理性；其次，中港三十分社未提供证据证明马治娟的行为给其造成了损失。中港三十分社应向马治娟支付违法解除劳动合同赔偿金；（四）马治娟在休息日加班，中港国旅公司应向其支付加班工资。马治娟与中港三十分社所签的劳动合同明确约定实行标准工时工作制，但实际工作中被安排实行单双休制，周末理应算作加班。根据考勤卡式报表记录，2019年4月26日、5月19日、6月2日、6月23日、7月7日、7月21日、8月4日、8月18日、9月1日、9月22日，属于休息日加班，共10天。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，中港国旅公司应向马治娟支付2019年4月26日、5月19日、6月2日、6月23日的加班工资，中港三十分社支付余下6日的加班工作；（五）本案所涉的未签书面劳动合同二倍工资、赔偿金、加班工资应由中港国旅公司承担支付义务。中港三十分社系中港国旅公司的下设分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，中港三十分社不具有法人资格，其民事责任由中港国旅公司承担。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，其作出的判决正确。请求二审法院驳回中港国旅公司、中港三十分社的上诉主张，维持原判。 马治娟向一审法院起诉请求：1.中港三十分社向马治娟支付赔偿金20640元；2.中港三十分社向马治娟支付未付加班工资4137.9元；3.中港国旅公司向马治娟支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额60883元；4.该案诉讼费由中港国旅公司、中港三十分社共同承担。 一审法院判决：依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、中港国旅公司于判决发生法律效力之日起十日内向马治娟支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额11103.45元；二、中港国旅公司于判决发生法律效力之日起十日内向马治娟支付违法解除劳动合同的赔偿金20640元；三、中港国旅旅行社有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向马治娟支付休息日加班工资1655.17元；四、驳回马治娟其他诉讼请求。若中港国旅公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由中港国旅公司负担。 马治娟在二审中提交国家工信部ICP备案截图5页及手机通话录音三段。拟证明：1.李成系中港国旅公司相关负责人，以该公司的名义在工信部网站上备案；2.邓宇系中港国旅公司经理。中港国旅公司、中港三十分社质证认为国家工信部ICP备案截图无法核实其真实性，因现在网址不能打开，不清楚马治娟何时何地进行的截图。网站上载有李成的收款账号，不能证明李成很早之前系中港国旅公司的员工。即便截图真实，也仅能反映出李成目前系中港三十分社的员工。该证据不能达到马治娟的证明目的；对手机通话录音的真实性、合法性、关联性均不予认可。因为无从核实通话对方人员的身份。且通话录音的来源不合法，因为马治娟离职较长时间，仍以中港三十分社员工身份套取中港国旅公司相关信息，严重损害了该公司的合法权益。三段通话录音均不能证明邓宇、李成与中港国旅公司在中港三十分社成立前的关系。本院认为，国家工信部ICP备案截图、三段通话录音与马治娟在一审时提交与邓宇的聊天记录、李成向其支付工资证据，相互印证，形成证据锁链，能够证明中港三十分社成立之前，邓宇、李成以中港国旅公司名义招聘马治娟、支付工资及从事业务活动，本院对前述证据予以采信。 中港国旅公司、中港三十分社在二审中均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.马治娟与中港国旅公司于2018年4月17日至2019年6月26日期间是否存在事实劳动关系；2.中港三十分社应承担的民事责任是否应由中港国旅公司承担；3.中港国旅公司应否向马治娟支付未签订书面劳动合同二倍工资11103.45元；4.中港国旅公司应否向马治娟支付未付加班工资1655.17元；5.中港国旅公司应否向马治娟支付违法解除劳动合同赔偿金20640元。针对前述焦点问题，本院分述如下： 关于马治娟与中港国旅公司于2018年4月17日至2019年6月26日期间是否存在事实劳动关系的问题。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，首先，马治娟与中港国旅公司均具有建立劳动关系的主体资格。其次，马治娟的工作内容接受中港国旅公司工作人员邓宇、李成的安排与管理。最后，李成于2018年4月至2019年10月向马治娟转账支付工资。马治娟与邓宇的微信聊天记录、《考勤卡式报表》《工资明细清单》等均能证明前述事实。邓宇、李成系中港国旅公司的员工。综上，马治娟与中港国旅公司在2018年4月17日至2019年6月26日期间符合事实劳动关系的法律特征，双方在此期间存在事实劳动关系。中港国旅公司认为邓宇、李成在2019年6月26日前与之不存在关系，二人雇请的马治娟与该公司不存在事实劳动关系的主张，无相应的事实依据，本院不予支持。 关于中港三十分社应承担的民事责任是否应由中港国旅公司承担的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，中港三十分社系中港国旅公司设立的不具有法人资格的分公司，其应当向马治娟承担的支付义务应由中港国旅公司承担。中港国旅公司认为中港三十分社虽系其设立的分支机构，但中港三十分社依法取得营业执照，具有独立的人事任免权，中港三十分社应当承担的民事责任，不应由中港国旅公司承担的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于中港国旅公司应否向马治娟支付未签订书面劳动合同二倍工资11103.45元的问题。马治娟于2018年4月17日入职中港国旅公司，双方建立劳动关系，中港国旅公司应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。因马治娟于2019年10月31日申请仲裁，一审法院对其主张的2018年5月17日至2018年10月31日的二倍工资差额因已超过仲裁时效未予支持正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”及该法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，一审法院判决中港国旅公司向马治娟支付2018年11月1日至2019年4月17日未签订书面劳动合同二倍工资差额11103.45元（2000元/月×5个月+2000元/月÷21.75天/月×12天），并无不当。中港国旅公司认为不应向马治娟支付未签订书面劳动合同二倍工资的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于中港国旅公司应否向马治娟支付未付加班工资1655.17元的问题。根据马治娟提供的2018年4月至2019年10月《考勤卡式报表》一审已查明，马治娟于2019年4月26日、5月19日、6月2日、6月23日、7月7日、7月21日、8月4日、8月18日、9月1日、9月22日，周末加班共10天。因2019年4月26日为工作日，其余9天为周末加班。一审法院判决中港国旅公司向马治娟支付加班工资1655.17元（2000元/月÷21.75天/月×9天×200%），并无不当。中港国旅公司认为不应向马治娟支付加班工资的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。 关于中港国旅公司应否向马治娟支付违法解除劳动合同赔偿金20640元的问题。2019年10月25日，中港三十分社以马治娟工作失误为由将其辞退，并提供《劳动合同附件（推广部）》主张辞退行为不属于违法解除劳动关系。但中港三十分社未举证证明马治娟严重失职违规，给中港国旅公司或中港三十分社造成重大损失，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由中港国旅公司或中港三十分社承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及该法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，及马治娟离职前12个月平均工资5178.75元/月的事实，一审法院判决中港国旅公司向马治娟支付违法解除劳动合同赔偿金为20715元（5178.75元/月×2个月×2倍）正确。马治娟主张支付违法解除劳动合同赔偿金20640元，本院予以支持。中港国旅公司认为不应向马治娟支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，中港国旅公司、中港三十分社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都中港国际旅行社有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决书生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 罗健文 二〇二一年三月二十四日 法官助理 陈 莉 书 记 员 谢彦君