西安铁路运输法院     行政判决书     (2021)陕7102行初95号     原告张军术，男，汉族，1953年6月9日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市长安区。   委托代理人张飞，男，汉族，1979年9月22日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市长安区，系原告之子。   委托代理人王丹，北京创为律师事务所律师。   委托代理人方孟华，北京创为律师事务所实习律师。   被告西安市长安区五星街道办事处，住所地西安市长安区。   负责人张奋义，街办主任   委托代理人石锐刚，工作人员。   委托代理人吴涛，陕西仁和万国律师事务所律师。   原告张军术因认为被告西安市长安区五星街道办事处（以下简称五星街办）于2020年9月24日实施了拆除其位于长安区XX村XX组十八亩的建筑物、附属设施及核桃树的违法行政行为，于2020年10月23日向本院提起行政诉讼。本院于2021年1月6日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2021年2月7日公开开庭审理了本案。原告张军术的委托代理人张飞、王丹、方孟华，被告五星街办的委托代理人石锐刚、吴涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告五星街办于2020年9月24日实施了拆除原告张军术位于长安区XX村XX组养殖设施的行政行为。   原告张军术诉称，原告在西安市长安区XX街道XX村西有合法的承包地一块。2010年左右，乡政府免费向原告提供树苗种植核桃树，原告长子（张飞）和长媳（刘某某）响应国家和地方政府的号召，从事养殖，并办理了相关证件。在畜禽养殖场达到一定规模时，因养殖场被划定为禁养区，原告被迫停止养殖。2020年9月24日，被告在无任何文件下发且未通知原告的情况下，将原告的建筑物、附属物强制拆除，并强推了核桃树，且原告至今未收到任何的安置补偿方案等标准文件，也未有相关部门与原告签订相关补偿协议。该强拆行为已严重损害到了原告的合法权益，对原告造成了巨大的经济和精神损失，故诉至法院，请求：1、确认被告于2020年9月24日强拆原告建筑物、附属设施，强推核桃树（数量总计：106棵）的具体行政行为违法；2、本案诉讼费用由被告承担。   原告向本院提交了以下证据：1、原告身份证；2、《农村土地承包经营权证》；3、户口登记薄；4、就业失业登记证；5、《陕西省动物免疫登记册》；6、营业执照；7、建筑物、附属设施及核桃树强拆、强推前照片；8、建筑物、附属设施、核桃树强拆后照片、视频；9、《五星街道办事处关于太原庄张飞养殖场申请信息公开的复函》；10、报警回执。以上证据证明被告五星街办实施了拆除其建筑物、附属设施及核桃树的违法行政行为，给原告造成了巨大经济损失。   被告五星街办辩称，原告的长子张飞和长媳刘某某在禁养区内建盖养殖场从事养殖活动，根据长安区人民政府2020年4月29日颁发的《西安市长安区畜禽养殖禁养区划定技术方案》规定：“禁养区内现有规模化畜禽养殖场（小区）限期完成搬迁或关闭”。原告在规定期限内对禁养区内养殖场的建筑物及附属物并未作出任何处理，为避免生态环境持续遭受破坏，被告于2020年9月24日依法强制拆除原告的养殖场，符合法律规定，并无不当。综上，原告的诉请于法无据，请求驳回其诉讼请求。   被告五星街办未向本院提交证据。   经庭审质证，被告对原告提交的证据真实性认可，对证明目的均不予认可，认为被告在国家禁养期间内拆除的是原告废弃的简易棚，并未违反政策规定及侵犯原告合法权益。   本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、10因因来源合法、内容真实，可以证明待证事实，故本院对其真实性均予以确认；对证据7、8因不符合证据规则规定的法定形式要件，对证据9因与本案待证事实无关，故本院不予采信。   经审理查明，原告张军术为西安市长安区XX街XX村XX组村民，其子张飞、儿媳刘某某与其同属一户内。2014年11月4日，西安市工商行政管理局长安分局向刘某某颁发《西安市长安区丽铭畜禽养殖场》营业执照，经营场所为“西安市长安区XX街道XX村西”，经营范围为“畜禽养殖和销售，果树种植和销售”。2020年9月24日，西安市公安局高新分局东大派出所出具《报警回执》，内容为“2020年9月24日，高新分局东大派出所接到张飞报警称，其地里的核桃树和养猪厂被五星街办政府拆除，后民警到场，了解情况，告知其依法维权。”原告认为被告五星街办实施了上述拆除行为，于2020年10月23日向本院提起行政诉讼，要求确认该行为违法。经庭审询问，被告辩称其为响应国家禁养政策于2020年9月24日实施了拆除原告上述建筑物及核桃树的行政行为，但未向本院提交其政策依据。   本院认为，本案的争议焦点是被告五星街办拆除涉案养殖设施的行为是否合法。首先，职权和法律依据方面，根据《畜禽规模养殖污染防治条例》第五条第一款“县级以上地方人民政府环境保护主管部门负责畜禽养殖污染防治的统一监督管理。”第二十五条“因畜牧业发展规划、土地利用总体规划、城乡规划调整以及划定禁止养殖区域，或者因对污染严重的畜禽养殖密集区域进行综合整治，确需关闭或者搬迁现有畜禽养殖场所，致使畜禽养殖者遭受经济损失的，由县级以上地方人民政府依法予以补偿。及第三十七条“违反本条例规定，在禁止养殖区域内建设畜禽养殖厂、养殖小区的，由县级以上地方人民政府环境主管部门责令停止违法行为……。”之规定，本案中，被告五星街办作为县级以上人民政府派出机关，并无针对原告养殖业进行监管、处罚及拆除的法定职权，其拆除原告养殖设施的行为因超越职权，构成违法；其次，事实依据方面，被告辩称其根据长安区人民政府2020年4月29日颁发的《西安市长安区畜禽养殖禁养区划定技术方案》规定拆除了原告的养殖设施，因其未向本院提交该方案及相关政策的合理性依据，故其拆除行为因缺乏事实依据，证据不足，本院对其拆除行为的合法性依法不予认可；行政程序方面，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条及第四十四条的规定，行政机关在作出强制执行决定前，应当事先将书面催告书送达当事人，催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法建筑物、构筑物等需要强制拆除的，在将行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人，当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。结合本案，被告因无对涉案养殖设施进行拆除的合法程序性证据，违反程序正当性要求，亦构成违法。综上，被告强制拆除原告养殖设施的行政行为因超越职权、事实依据不足，违反法定程序，但因案涉设施已被拆除已不具有可撤销之内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：   确认被告西安市长安区五星街道办事处于2020年9月24日实施了拆除原告张军术位于长安区XX村XX组养殖设施的行政行为违法。   案件受理费50元，由被告西安市长安区五星街道办事处负担。   如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长  蒋漱玉   人民陪审员  刘京菊   人民陪审员  强智才     二〇二一年三月十五日     书记员  郝建号     附法律条文：   《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条 行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：     （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；     （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。     行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：     （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；     （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；     （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。                1