湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终46号上诉人(原审被告)：长沙金盾机动车辆救援服务有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路**富兴世界金融中心**写字楼**。法定代表人：罗宁，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：冯宾，男，1984年1月12日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：杨建寨，男，1976年4月9日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。委托诉讼代理人：唐莉，湖南天地人律师事务所律师。原审被告：湖南富兴集团有限公司，住所地，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路**富兴世界金融中心**写字楼**iv>法定代表人：易大盛，董事长。委托诉讼代理人：张静，女，1995年10月23日出生，汉族，住湖南省华容县，系公司员工。上诉人长沙金盾机动车辆救援服务有限公司（以下简称金盾公司）因与被上诉人杨建寨及原审被告湖南富兴集团有限公司（以下简称富兴集团公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0105民初6136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金盾公司上诉请求：1、请求依法改判金盾公司无需向杨建寨支付经济补偿金39,713.4元；2、请求依法改判金盾公司无需向杨建寨支付未休年休假工资4,257.36元。事实与理由：一、杨建寨一直旷工，金盾公司解除与杨建寨的劳动合同合法，且已向杨建寨送达解除劳动关系通知，故金盾公司无需支付经济补偿金39,713.4元。1、金盾公司与杨建寨协商调整岗位期间，杨建寨一直未前往指定岗位报道，也未在原岗位上岗，杨建寨的行为构成旷工。2、一审法院认定杨建寨于2020年4月13日向金盾公司发送短信要求解除劳动合同，属于事实认定错误。金盾公司及相关工作人员均未收到该短信。3、一审法院认定杨建寨月平均工资为4,412.6元错误。杨建寨作为救援站的副站长，因其管理失职导致火灾事故，金盾公司为此损失巨大，直接损失高达71万余元。金盾公司未向管理责任人追讨损失赔偿，仅仅取消相应的绩效奖励，并无不当。二、一审法院认定金盾公司需支付未休年休假工资4,257.36元，属于计算错误。1、一审法院根据案件相关事实计算出金盾公司需向杨建寨支付未休年休假工资4,057.6元，但最终却判决金盾公司需要支付未休年休假工资4,257.36元，属于判决内容错误，应予纠正。2、一审法院将取消的绩效奖励4,890元计入应发工资，并进而作为计算月平均工资的基数错误。综上，请求判如所请。杨建寨答辩称：一、金盾公司未与杨建寨协商一致，单方面调岗调薪，且未依法缴纳社会保险，未足额发放工资，杨建寨以此为由解除劳动合同，金盾公司应支付经济补偿金。二、金盾公司无任何法律依据和事实依据克扣杨建寨工资，应予返还，一审法院判决依据充分，适用法律正确。三、杨建寨从未享受年休假，金盾公司未举证证明已安排杨建寨休过年休假或发放过未休年休假工资，其应承担举证不能的不利后果，故金盾公司应支付未休年假工资。四、金盾公司无事实依据对杨建寨进行罚款4,890元，该款项应计入其工资标准。综上，请求驳回金盾公司的上诉请求，维持原判。富兴集团公司陈述称：富兴集团公司与杨建寨无劳动关系，双方未签订书面劳动合同，亦不存在事实劳动用工，因此请求查明相关事实，依法判决。杨建寨向一审法院起诉请求：1、判令金盾公司和富兴集团公司支付杨建寨经济补偿金41,769元；2、判令金盾公司和富兴集团公司补发杨建寨2019年12月至2020年3月的工资合计11,046元；3、判令金盾公司和富兴集团公司退还杨建寨扣除的预留风险金10,500元；4、判令金盾公司和富兴集团公司支付杨建寨2018年、2019年未休年休假工资4,268元；5、判令金盾公司和富兴集团公司支付杨建寨2019年的年终奖9,000元；6、金盾公司和富兴集团公司依法为杨建寨出具离职证明。一审法院认定：杨建寨于2011年6月27日入职金盾公司担任司机一职。2017年1月1日，杨建寨与金盾公司签订期限为五年的书面劳动合同，约定基本工资为1,600元。金盾公司于2018年2月开始为杨建寨缴纳社会保险。杨建寨在职期间，金盾公司共计暂扣杨建寨“风险金”10,500元。2017年杨建寨担任金盾公司天心区副站长。2020年3月9日，富兴集团公司发出《人事调令》，将杨建寨调往长沙县从事司机岗位。杨建寨不同意该调岗，于2020年4月2日向金盾公司和富兴集团公司分别邮寄《关于调岗调薪及相关劳动权益的报告》。并于2020年4月13日以公司未协商调岗、未依法缴纳社会保险、未足额发放工资等为由向金盾公司和富兴集团公司相关负责人发送短信，要求解除双方劳动合同。2020年3月至4月期间，金盾公司发出“关于天心施救站2019年6月29日火灾处理通报”及“《富兴报》2019年度通讯工作奖罚通报”，以管理失当失火为由扣除杨建寨绩效款项4,890元，以未能完成《富兴报》投稿要求扣除杨建寨绩效款项100元。因认为双方存在劳动争议，杨建寨遂向长沙市劳动人事争议仲裁委提出劳动仲裁申请。该仲裁委于2020年7月1日作出长劳人仲案字（2020）第524号裁决书，裁决金盾公司向杨建寨支付经济补偿金41,668.92元、工资差额4,990元、风险金10,500元、未休年休假工资4,257.36元，同时金盾公司为杨建寨出具解除劳动合同证明。双方均对该仲裁裁决不服，遂分别诉至一审法院，请求判如所请。另认定，富兴集团公司为金盾公司控股股东。庭审中，杨建寨主张其工资与绩效挂钩。根据金盾公司提供的《工资签收发放表》显示，杨建寨2019年4月至2020年3月期间的应发工资总额为48,061元。一审法院认为：对于富兴集团公司对该案所涉纠纷承担责任的问题，因杨建寨并未递交充分证据证明其与富兴集团公司之间存在劳动关系，也无充分证据证明富兴集团公司与金盾公司对杨建寨存在共同用工的情况，亦无充分证据证明富兴集团公司与金盾公司存在公司人格混同，故对于杨建寨主张的要求富兴集团公司对该案所涉劳动争议承担连带清偿责任的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。根据现有证据材料，一审法院可以确认杨建寨与金盾公司之间存在劳动关系，因此金盾公司应当对该案所涉劳动争议纠纷承担相应的法律责任。对于经济补偿金的支付问题，杨建寨于2020年4月13日以公司未协商调岗、未依法缴纳社会保险、未足额发放工资等为由向金盾公司和富兴集团公司相关负责人发送短信，要求解除双方劳动合同。杨建寨于2011年6月入职，但金盾公司于2018年2月才开始为其缴纳社会保险，故金盾公司并未依法足额为杨建寨缴纳社会保险属实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，故金盾公司应当向杨建寨支付经济补偿金。根据杨建寨2019年4月至2020年3月期间的应发工资总额并加上金盾公司因失火为由扣发的杨建寨绩效4,890元，故一审法院确认杨建寨离职前12个月的平均工资为4,412.6元［（48,061元＋4,890元）÷12个月］。结合杨建寨的入职时间，故一审法院确认金盾公司应当向杨建寨支付经济补偿金39,713.4元（4,412.6元×9个月）。对于2019年12月至2020年3月的工资补发问题，因杨建寨并未递交充分证据证明金盾公司仍拖欠其2019年12月至2020年3月期间的工资11,046元未予支付，且金盾公司对于杨建寨所主张的上述工资差额予以否认，故对于杨建寨的该项主张，一审法院不予支持。对于预留风险金的返还问题，金盾公司确认扣留了杨建寨风险金10,500元，现杨建寨已经离职，故该风险金应当向杨建寨予以退还，且金盾公司亦同意退还该款项，故对于案涉仲裁裁决金盾公司向杨建寨退还风险金10,500元的裁决事项一审法院予以确认。对于未休年休假工资的支付问题，根据杨建寨的入职年限，杨建寨每年可以享有5天的年休假。现金盾公司并未安排杨建寨休年休假，因此金盾公司应当向杨建寨支付未休年休假工资。根据一审法院确认的杨建寨的平均工资标准，故金盾公司应当向杨建寨支付2018年、2019年未休年休假工资4,057.6元（4,412.6元/月÷21.75天/月×10天×200%）。对于年终奖的支付问题，现杨建寨并未递交证据证明其应当获得年终奖，亦未递交证据证明其应当获得年终奖的数额，且金盾公司明确，因杨建寨管理的天心施救站失火等原因，其并无2019年年终奖，故对于杨建寨的上述主张，一审法院不予支持。对于劳动合同证明出具的问题，因双方已经解除了劳动关系，因此用人单位有义务按照判决时所确认的法律事实为杨建寨出具劳动合同证明，因此案涉仲裁裁决金盾公司向杨建寨出具解除劳动合同证明并无不当，一审法院予以确认。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、金盾公司于判决生效之日起七日内向杨建寨支付经济补偿金39,713.4元；二、金盾公司于判决生效之日起七日内向杨建寨返还风险及10,500元；三、金盾公司于判决生效之日起七日内向杨建寨支付未休年休假工资4,057.6元；四、金盾公司于判决生效之日起七日内向杨建寨出具解除劳动合同证明；五、驳回杨建寨的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由杨建寨承担；保全费786元，由杨建寨承担393元，金盾公司承担393元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明，一审法院作出补正裁定，将一审判决第三项“长沙市金盾机动车救援服务有限公司于本判决生效之日起七日内向原告杨建寨支付未休年休假工资4,257.36元”补正为“长沙市金盾机动车救援服务有限公司于本判决生效之日起七日内向原告杨建寨支付未休年休假工资4,057.6元”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：金盾公司应否支付杨建寨经济补偿金。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。本案中，杨建寨于2011年6月入职金盾公司，但金盾公司于2018年2月才开始为杨建寨缴纳社会保险。故杨建寨以金盾公司未足额缴纳社会保险为由解除劳动合同，金盾公司应当支付经济补偿金。一审法院判决金盾公司支付杨建寨经济补偿并无不当，本院予以确认。关于杨建寨离职前12个月的平均工资，根据金盾公司提交的《工资签收发放表》显示，杨建寨2019年4月至2020年3月期间的应发工资总额为48,061元，因金盾公司扣除杨建寨4,890元绩效工资没有事实和法律依据，应计入工资总额，故杨建寨离职前12个月的平均工资为4,412.6元[（48,061元+4,890元）÷12个月]。综上所述，金盾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长沙金盾机动车辆救援服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王红兰审判员  王 勇审判员  陈 瑶二〇二一年三月三日法官助理邹志斌书记员陈涛附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。