重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终10046号上诉人（原审被告）：重庆子为科技有限公司，住所地重庆市北碚区施家梁镇嘉德大道101号5幢，统一社会信用代码91500109320446773F。法定代表人：曹继廉。诉讼代表人：重庆坤源衡泰律师事务所，该公司清算组。委托诉讼代理人：袁静，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵孝庆，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭渝，女，1963年3月18日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：熊伟，重庆静昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵会红，重庆静昇律师事务所律师。上诉人重庆子为科技有限公司（以下简称子为公司）因与被上诉人彭渝追偿权纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初6674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月9日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月24日进行了公开调查审理。上诉人的委托诉讼代理人袁静、赵孝庆，被上诉人彭渝的委托诉讼代理人赵会红到庭参加诉讼。审理中，各方当事人向本院申请给予一个月和解期，但因意见分歧过大，未能达成和解协议。本案现已审理终结。子为公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回彭渝的全部诉讼请求或发回重审；2.由彭渝承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.彭渝系基于股东身份自愿对其债务承担连带清偿责任，在原民间借贷法律关系中，彭渝应为共同借款人而非担保人，一审判决认定彭渝为担保人，系认定事实错误；2.彭渝作为共同借款人，无权向其进行追偿，一审法院依据担保法判决其承担支付代偿资金的责任，系适用法律错误；3.彭渝作为共同借款人，无权向其主张资金占用利息，即便主张也系因彭渝未足额缴纳股东出资才导致其无力偿付代偿资金，一审判决其承担资金占用利息不符合情理。彭渝辩称：1.生效判决书已认定原民间借贷纠纷中的借款人为子为公司，其并非共同借款人；2.根据最高人民法院相关规定，其代为偿还债务后，有权向主债务人追偿；3.其通过合同约定对子为公司的债务承担连带责任，符合连带保证责任的规定，一审判决适用担保法进行判决正确；4.根据《备忘录》约定，其不具有履行出资义务，且履行股东出资义务与其依法向子为公司行使追偿权之间并无法律关系。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。彭渝向一审法院起诉请求：1.判令子为公司立即向其支付代偿资金共计4072180.91元；2.判令子为公司向其支付资金占用损失（计算方式：按照年利率6%，以3000000元为基数，自2019年2月27日计算至债务清偿日止，以720000元为基数，自2019年3月16日计算至债务清偿日止，以352180.91元为基数，自2019年3月27日计算至债务清偿日止）；3.判令本案诉讼费由子为公司承担。一审法院认定事实：2014年11月19日，彭渝与案外人冯跃飞、彭渝、曹继廉签订《备忘录》，主要约定：彭渝、冯跃飞、彭渝、曹继廉发起成立子为公司；曹继廉向子为公司提供1200万元作为公司的启动和运营资金，子为公司自工商注册正式成立之日起6年内逐年分批返还曹继廉1200万元；子为公司各股东按股权比例对公司上述借款承担连带责任。此后，曹继廉履行了前述出借义务。2018年3月，重庆市北碚区人民法院作出（2017）渝0109民初4472号民事判决，判令子为公司向曹继廉返还借款本金1200万元并支付自2017年5月8日起按年利率6%计算的利息，彭渝对前述本息的31%承担连带清偿责任，子为公司、彭渝负担诉讼费30630元。此后，重庆市第一中级人民法院经审理维持了该判决。该案执行过程中，彭渝于2019年2月26日代子为公司向曹继廉偿还借款本金3000000元，于2019年3月15日代付借款本金720000元，于2019年3月26日代偿利息和迟延履行期间利息321550.91元及诉讼费30630元，共计4072180.91元。子为公司尚未将前述款项支付给彭渝。一审法院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。彭渝作为保证人，代子为公司向曹继廉清偿了债务4072180.91元后，有权向子为公司追偿。彭渝要求子为公司支付其代偿款4072180.91元，符合法律规定，该院予以支持。双方就资金占用损失标准没有约定，该院支持自代偿之日起至2019年8月19日止按年利率4.35%计算，自2019年8月20日起至付清为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（以年利率6%为限）计算。子为公司的辩称意见，缺乏依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，遂判决：一、子为公司在判决生效之日起十日内向彭渝支付代偿款4072180.91元；二、子为公司在判决生效之日起十日内向彭渝支付按年利率4.35%计算至2019年8月19日的资金占用损失，其中2019年2月27日至2019年3月15日以3000000元为基数计算，2019年3月16日至2019年3月26日以3720000元为基数计算，2019年3月27日至2019年8月19日以4072180.91元为基数计算；三、子为公司在判决生效之日起十日内向彭渝支付自2019年8月20日起至代偿资金付清为止的资金占用损失，该损失以4072180.91元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（以年利率6%为限）计算，随代偿资金清；四、驳回彭渝的其他诉讼请求。本院二审期间，子为公司举示了（2020）渝05清申54号民事裁定书、（2020）渝05强清44号决定书，拟证明其处于强制清算中，重庆坤源衡泰律师事务所作为清算组代表参加诉讼。彭渝对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。据此，本院对上述证据均予以确认并作为二审新证据予以采信。二审审理查明：2020年10月28日，重庆市第五中级人民法院作出（2020）渝05清申54号《民事裁定书》，裁定受理曹继廉对子为公司的强制清算申请。2020年12月4日，重庆市第五中级人民法院作出（2020）渝05强清44号《决定书》，指定重庆坤源衡泰律师事务所担任子为公司清算组，负责人胥娇。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：一、原民间借贷纠纷案中彭渝是保证人还是共同借款人；二、如彭渝是担保人，是否有权向子为公司追偿及追偿范围。关于第一个争议焦点，本院认为，首先，《中华人民共和国担保法》第九十三条规定，本法所称保证合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款。本案中，子为公司发起人签订的《备忘录》第4条约定，子为公司向曹继廉偿还1200万元，公司各股东按照股权比例对上述借款承担连带责任。由此可见，该民间借贷关系中的出借方为曹继廉，借款方为子为公司，根据前述法律规定，各股东对借款承担连带责任的约定实为保证担保条款。彭渝作为子为公司股东，应当系该民间借贷关系中的保证人。其次，子为公司辩称彭渝系共同借款人，但从《备忘录》的记载来看，并无“共同”借款的意思表示，审理中，子为公司也未能举示彭渝自愿作为共同借款人的其他证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应由子为公司对其前述辩称意见承担举证不能的不利后果。据此，本院依法认定彭渝系前述民间借贷关系中的保证人。子为公司的前述意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，首先，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，彭渝代子为公司向曹继廉偿还了部分借款本息及诉讼费等款项后，根据前述规定，其有权向子为公司追偿。其次，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，彭渝代子为公司清偿债务后，子为公司未能及时偿付彭渝，该逾期偿付行为造成彭渝资金被占用的损失，一审法院判令子为公司按法定标准分时间段计付资金占用损失，符合前述规定，本院予以确认。最后，彭渝作为子为公司股东缴纳出资，与其代偿借款后向子为公司追偿，分属不同的法律关系。无论彭渝是否实际缴纳出资，均不影响其依法行使追偿权。子为公司称彭渝未向其实缴出资，可依法另行主张。综上所述，子为公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39377.45元，由上诉人重庆子为科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 张 薇审 判 员 余彦龙二〇二一年三月二十三日法官助理 曾维丽书 记 员 张亦男