湖北省黄冈市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）鄂11行终11号 上诉人（原审原告）湖北东佑置业有限公司，住所地湖北省蕲春县漕河镇铁路广场西路20号,统一社会信用代码91421126594243252J。 法定代表人何涛，执行董事。 委托代理人江旭红，湖北易圣律师事务所律师，执业证号14202199310472466。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）蕲春县自然资源和规划局，住所地湖北省蕲春县漕河镇四路128号，统一社会信用代码11421126MB1D70467U。 法定代表人宋双良，局长。 出庭负责人胡国奇，正科级干部。 委托代理人王宇明，湖北太圣律师事务所律师，执业证号14202199610275442。代理权限为一般代理。 委托代理人宋佳新，蕲春县自然资源和规划局工作人员，代理权限为一般代理。 上诉人湖北东佑置业有限公司（以下简称“东佑置业公司”）诉被上诉人蕲春县自然资源和规划局（以下简称“蕲春自然规划局”）国有土地使用权出让协议一案，不服武穴市人民法院（2019）鄂1182行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东佑置业公司委托代理人江旭红、被上诉人蕲春自然规划局出庭负责人胡国奇及其委托代理人王宇明、宋佳新到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审法院查明，2006年6月，武汉东友建筑劳务有限公司（以下简称“武汉东友公司”）通过拍卖竞得位于蕲春县赤东镇××村××大道西侧用地性质为工业用地的一宗国有建设用地使用权，后因开发需要申请改变土地用途，在受委托的湖北益欣成房地产估价经纪有限公司对用地性质变更前后使用权价格作出土地估价报告后，蕲春县地价委员会审批同意，将面积为6158.3平方米的土地用地性质由工业用地变更为住宅用地，出让年限为70年，出让金为1443.78万元。2013年10月10日，武汉东友公司与原蕲春县国土资源局（以下简称“蕲春国土局”，因机构改革于2019年2月22日更名为蕲春县自然资源和规划局）根据上述意见签订《国有建设用地使用权出让合同》，该合同同时约定了土地出让金交纳期限、违约责任等事项。事后，武汉东友公司因无开发建设资质申请将出让合同中的国有土地使用权变更至原审原告东佑置业公司名下，由东佑置业公司开发建设。在蕲春县人民政府批准后，2013年11月19日，东佑置业公司与蕲春国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，该合同的内容与上述合同一致。合同签订后，东佑置业公司陆续交纳了大部分土地出让金，并对该地块进行了开发建设及商品房销售。因合同所涉土地未达到“五通一平”要求，东佑置业公司向蕲春国土局提出处理报告，蕲春县人民政府责成投资审计局对东佑置业公司公寓场地平整等费用进行审计。投资审计局审计后认定该地块“三通一平”实际投入109.82万元，对东佑置业公司主张的50万元场地平整合同价以东佑置业公司未提供原始记账资料或银行支付单据且又无法提供该地块原始地形地貌图为由未予以认定。2017年4月，蕲春国土局以东佑置业公司拖延支付土地出让金为由诉至蕲春县人民法院请求判令东佑置业公司支付下欠的土地出让金及违约金，蕲春县人民法院作出(2017)鄂1126民初1116号民事判决书，驳回蕲春国土局的诉讼请求。蕲春国土局不服上诉至黄冈市中级人民法院，黄冈市中级人民法院依法主持调解，于2018年12月20日制作了(2018)鄂11民终2366号民事调解书，调解协议约定，在扣除投资审计局认定的高压线和广告牌迁移费及为实现“水通”而支出的费用109万元后，由东佑置业公司分期交纳所欠土地出让金及利息，同时对东佑置业公司主张的为土地平整支出的土方搬运费50万元和挡土墙建设费用60万元及其他损失，由东佑置业公司另行主张权利。 原审法院认为，本案讼争的是国有土地使用权出让协议，原审原、被告因该协议履行于2017年发生诉讼纠纷，经黄冈市中级人民法院主持调解，双方就该协议履行达成了调解意见，黄冈中级人民法院制作了民事调解书，该生效的法律文书已坐实了讼争协议的合法性和有效性。既然讼争协议合法有效，则对原审原、被告双方均有约束力，在要求双方享受权利的同时必须履行协议约定的义务。根据该协议约定和土地估价报告书的内容，蕲春自然规划局向东佑置业公司出让的土地应当符合“五通一平”条件，而实际上，蕲春自然规划局交付的土地没有达到“五通一平”要求，东佑置业公司为了推进涉案土地的开发建设，自行对该地块进行“五通一平”施工，则东佑置业公司因此支付的费用应当由蕲春自然规划局承担，蕲春自然规划局在答辩中对此亦予以认同。东佑置业公司要求蕲春自然规划局承担因土地平整支出的土方搬运费用50万元、挡土墙建设费用60万元及旧房拆除费用20万元，则应当提供证实上述三项施工活动属涉案土地“五通一平”范围的证据，以及相应的可信赖的有关工程量和费用的公正客观的审计或评估报告，而东佑置业公司在本案中提供的相关合同及发票等证据明显没有达到上述证明要求，不足以支持其诉讼主张。综上所述，本案讼争的行政协议合法有效，虽然蕲春自然规划局向东佑置业公司出让的土地未达到“五通一平”要求，但东佑置业公司要求蕲春自然规划局支付平整土地等费用130万元缺乏事实根据，故对东佑置业公司诉讼请求不予支持。东佑置业公司补强证据后可就土地平整费用支付问题另行起诉。故此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，判决驳回湖北东佑置业有限公司的诉讼请求。 上诉人东佑置业公司上诉称，一、原审判决以黄冈市中级人民法院（2018）鄂11民终2366号民事调解书为依据，确认被上诉人2013年11月19日与上诉人签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，适用法律法规明显错误。被上诉人蕲春县自然规划局未采取“招拍挂”形式出让建设用地使用权，并与上诉人签订《国有建设用地使用权出让合同》严重违法；黄冈市中级人民法院（2018）鄂11民终2366号《民事调解书》不是被上诉人作出具体行政行为的依据，原审判决认定“该生效的法律文书已坐实了讼争协议的合法性和有效性。”违反了《行政诉讼法》对有关行政行为的审查原则；尽管被上诉人与上诉人签订的《国有建设用地使用权出让合同》违法，上诉人并未主张撤销被上诉人该行政行为。二、原审判决以上诉人提交的证据证明力不足为由，判决驳回上诉人提出的赔偿请求，判决错误。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律、法规错误，请求二审法院依法撤销武穴市人民法院（2019）鄂1182行初36号行政判决，改判：1.确认被上诉人2013年11月19日与上诉人签订的《国有建设用地使用权出让合同》违法；判令被上诉人向上诉人支付为平整场地而支出的土方及挡土墙施工费用110万元、拆除原有建筑物费用20万元。 被上诉人蕲春县自然规划局答辩称，一、双方之前签订的出让合同合法有效，案涉出让合同是原权利人东友劳务公司申请变更用途，依据合同第18条经蕲春县人民政府同意后办理了权利证书，且案涉的出让合同也经过了民事审理，作出了判决书和调解书，案涉合同是有效的。二、上诉人主张的赔偿项目原有蕲春县人民政府委托审计局进行审计，因上诉人没有提供相应的证据致使审计报告中未予认定，在诉讼中上诉人应当补强相应的证据后由法院依法认定。三、上诉人认为交付土地时没有提供地形地貌的资料，由被上诉人承担举证责任没有事实依据，该宗地是变更用途后申请由东友劳务公司和上诉人签订出让合同申请变更，在出让前土地一直由东友劳务公司和东佑置业公司在使用，被上诉人不存在交付地形地貌的举证责任。四、上诉人认为多收出让金没有事实和法律依据，原蕲春县国土局依据合同第18条及土地管理法规委托第三方进行评估地价，协商收取出让金没有损害国家和第三人权益，出让金的收取不是上诉人在上诉状中陈述的仅仅是加减演变所得，出让金是第三方评估机构及地价委员会进行确定。综上，上诉人主张确认签订的合同违法的上诉理由不成立，上诉人主张为土地平整支付的相应费用应当补强相应的证据后由法院裁量。 原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院。一审对证据的分析与采信符合法律规定，本院依法予以确认。 各方当事人在二审中无新证据提交。 本案经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：…（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；…”上诉人东佑置业公司与原蕲春县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》受让国有建设用地使用权，因认为被上诉人蕲春县自然规划局未履行合同义务提起诉讼，蕲春县自然资源规划局系本案适格的被告。 上诉人东佑置业公司上诉称被上诉人蕲春县自然规划局未采取“招拍挂”程序出让建设用地使用权，要求确认该合同违法。经查，上诉人与被上诉人协商出让案涉土地使用权，系双方真实意思表示，该出让合同成立。但原《中华人民共和国物权法》及现行的《中华人民共和国民法典》均规定：“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”被上诉人未经法定程序出让土地，其行为违法。且本院作出的（2018）鄂11民终2366号民事调解书仅就土地出让金给付事项双方意愿进行认可，而未对签订的土地出让合同的合法性进行评判，原审法院认为该调解书已坐实了协议的合法性和有效性，与事实不符，本院予以纠正。又因该宗土地现已建成商品房并出售给第三人，为保护善意第三人合法权益，本院确认被上诉人与上诉人签订的《国有建设用地使用权出让合同》违法但不撤销该行政行为。 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十一条第二款规定：“原告认为被告未依法或者未按照约定履行行政协议的，人民法院应当针对其诉讼请求，对被告是否具有相应义务或者履行相应义务等进行审查。”依此规定，人民法院在审理行政协议案件过程中，除对行政机关签订协议的合法性进行审查外，还需对双方履行协议的合约性进行审查。本案中，上诉人东佑置业公司诉称被上诉人蕲春县自然规划局未履行交付用地的“五通一平”义务，请求判令被上诉人支付其平整土地及挡土墙等费用130万元。经查，依照相关法律规定，出让土地应当为净地出让。双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第六条就出让宗地的场地平整、周围基础设施、现状土地虽无记载内容，但根据被上诉人委托湖北益欣成土地房地产估价经纪有限公司作出的《土地估价报告》显示，出让土地按“五通一平”状态进行出让，亦得到蕲春县地价委员会认可，该行为属行政允诺，依法应当履行。被上诉人交付的土地未达到“五通一平”要求，上诉人对该地块进行“五通一平”施工支付的费用，应当由被上诉人承担。上诉人在原审过程中虽提交土石方施工合同、证人证言、转帐凭证、增值税发票等证据，上述证据尚不足以证明其进行“五通一平”的实际支出数额。但鉴于该支出客观存在，被上诉人亦予以认可，且核算实际支出的部分资料依赖于被上诉人提供，故应当由被上诉人据实进行核算处理。原审以上诉人提交的证据未达到证明要求，驳回上诉人诉讼请求不当，本院予以纠正。 综上，为监督行政机关依法行政，保护市场主体正常经营活动，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款、第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条：“被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据行政诉讼法第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容…”之规定，判决如下： 一、撤销湖北省武穴市人民法院（2019）鄂1182行初36号行政判决； 二、确认上诉人湖北东佑置业有限公司与被上诉人蕲春县自然资源和规划局签订的鄂HG（QC）-20-20130463《国有建设用地使用权出让合同》违法； 三、责令被上诉人蕲春县自然资源和规划局于本判决生效之日起60日内就上诉人湖北东佑置业有限公司拆除地面原有建筑物、土地平整等费用作出处理。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，均由被上诉人蕲春县自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审判长 梅 阳 审判员 王爱国 审判员 陈 军 二〇二一年三月三十一日 法官助理徐云 书记员陈耕