文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终824号上诉人（原审被告）：重庆台艺农业开发有限公司，住所地重庆市北碚区静观镇集真村（重庆台湾农民创业园管理委员会内），统一社会信用代码91500109305129921Q。法定代表人：吴永杰，总经理。被上诉人（原审原告）：周治均，女，1973年3月27日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：李建明，重庆市北碚区城区法律服务所基层法律服务工作者。上诉人重庆台艺农业开发有限公司（以下简称台艺公司）因与被上诉人周治均劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（以下简称一审法院）（2020）渝0109民初9866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人台艺公司的法定代表人吴永杰、被上诉人周治均及其委托诉讼代理人李建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。台艺公司上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实后依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由周治均承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定台艺公司违法解除与周治均的劳动关系错误。周治均入职以来从事保洁工作。2020年3月，其工作职责包含协助厨房人员为客户提供用餐服务、整理客人餐盘等。工作期间，周治均与厨房工作人员发生多次争吵，双方以拒绝沟通交流的方式开展工作，导致其不能履行好工作职责，给公司工作氛围带来恶劣影响。2020年4月初，周治均多次明确向台艺公司法定代表人告知无法与厨房工作人员共事，迫切希望立即调整工作岗位。台艺公司因疫情原因经营受影响，无新增岗位，且周治均工作技能有限，故无合适岗位调整。2020年4月8日，在周治均强烈要求调岗而台艺公司无法满足该要求后，台艺公司的法定代表人明确告知其暂时上班至2020年4月15日，待经营好转后再商量调岗上班事宜。周治均在之后的录音中一直要求台艺公司将其辞退，并要求支付经济补偿，但台艺公司并未同意，故双方未就解除劳动关系事宜达成一致。之后，周治均要求继续回来上班，但因其在沟通前明确表示要调岗，且在未调岗期间采取消极沟通方式对待工作，导致其无法完成工作职责，台艺公司的法定代表人基于此考虑，表示周治均上班也不会向其发放工作报酬。台艺公司的法定代表人的上述表述只是对其调岗要求的拒绝和回应，以及对其以消极沟通方式开展工作的不认同，而非以不发工资的形式单方面表达解除与周治均的劳动关系。一审法院不结合双方沟通的背景，片面截取录音片段，断章取义地理解台艺公司法定代表人的表述错误。综合本案案情，在周治均工作态度如此消极，且台艺公司无法为其调岗情况下，台艺公司只是明确表示让其暂时休息一段时间，之后再调岗上班，而非直接拒绝其上班或告知其可申请主动离职。因此，台艺公司无解除与周治均劳动关系的意思表示。并且，截止今日，台艺公司都未将周治均在微信员工群中删除，台艺公司也并未要求周治均将其掌握的公司钥匙退还公司，台艺公司的上述行为亦印证了其无解除与周治均劳动关系的意思表示。（二）一审法院认定周治均未享受入职以来的年休假错误。台艺公司为服务性企业，企业性质较为特殊，无固定的开放服务时间，无法安排员工连续休假。故对于年假，台艺公司采取分段休息方式。其休假方式为春节较国家法定节假日多休息2至4天，在上班期间分批休假，休假时间远远超出周治均每年5天年假的时间。台艺公司的休假安排及休假方式，符合《职工带薪年休假条例》的相关规定。周治均入职后已完全享受年休假，一审法院对周治均未享受入职期间年休假的认定错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院末能正确认定台艺公司无解除与周治均劳动关系的意思表示以及周治均已享受完毕入职以来的年休假等事实，导致适用法律错误。周治均辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周治均向一审法院起诉请求：1.台艺公司支付周治均违法解除劳动合同赔偿金2100元/月×5.5个月×200%=23100元；2.失业保险金：1440元/月×15个月×120%=25920元；3.2016年1月至2020年5月未休年休假工资：2100元/月÷21.75天×22天×200%=4248.3元；4.2020年2月至3月17日劳动报酬2100元+1190元=3290元；5.台艺公司承担诉讼费。一审法院认定事实：周治均系台艺公司员工，从事清洁工作，每月工资2100元，实际上班至2020年4月15日。工作期间，台艺公司未为周治均购买失业保险。2020年4月15日，台艺公司支付了周治均2020年2月的补贴500元和2020年3月15日至2020年3月31日的工资1596元。2020年5月19日，周治均申诉至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，要求台艺公司支付：1.违法解除劳动关系赔偿金：2100元/月×5.5个月×200%=23100元；2.失业保险金25920元；3.2016年1月至2020年5月未休年休假工资：2100元/月÷21.75天×22天×200%=4248.30元；4.2020年2月至3月17日劳动报酬2100元+1190元=3290元。2020年8月31日，该委作出碚劳人仲案字〔2020〕第565号仲裁裁决书，裁决：一、台艺公司应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付给周治均2020年2月至3月14日期间的工资差额、2016年1月至2019年12月期间未休年休假工资5966.07元；二、驳回周治均的其他申请请求。周治均不服，向一审法院提起诉讼。在仲裁庭审中，周治均举示了2020年4月8日与台艺公司法定代表人吴永杰谈话内容的录音光盘一份，在谈话内容中吴永杰告诉周治均：“你这边做到15号，然后以后效益好的时候再叫你过来看有什么可以做的。”周治均：“人员要不要都是你做主的，但是你辞退就行了呀，你辞退我就行了呀。”吴永杰：“我给你说是因为公司业务原因，不是因为你们的摩擦而辞退你，员工的摩擦都是可以沟通的，现在辞退是公司业务原因调整，而不是你发信息给我怎样。”……周治均：“你这种怎么辞退我法也？”……吴永杰：“我的方式都是有迹可循的嘛，临时性的工作人员就给一个月……”周治均：“都是可以谈的话……你的意思就是一个月，我肯定不得，我多多少少也做了这么多年也不是短时间对呀，可以谈嘛。”……吴永杰：“跟我讲都是一样的，都是一个月。”……周治均：“那协商不下来哟，因为你就给我一个月工资那协商不下来，那我继续上班。”吴永杰：“你上班也领不到工资。”一审庭审中，台艺公司补充举示了该公司三位员工的证言3份、2019年考勤表、微信聊天记录截图，证明台艺公司已经安排休了年休假，且平时休假也并未扣工资。周治均对证言3份真实性不予认可，对考勤表、微信聊天记录真实性予以认可，认可2019年春节放假11天，但是微信聊天记录上请假的时间本来就是节假日，并非休年假。一审庭审中，周治均表示对于仲裁裁决的2020年2月工资差额1600元、3月工资504元无异议。一审法院认为，周治均与吴永杰在2020年4月8日的聊天内容可以看出，因公司业务不好，吴永杰要求周治均在2020年4月15日之后不要回来上班，等公司效益好了再回来。周治均表示，不能长时间等，要么公司就辞退。吴永杰表示愿意给1个月工资补偿。周治均不同意，并表示协商不成就会继续上班。紧接着，吴永杰明确表达，即使周治均回来继续上班，也不会向其发放劳动报酬。一审法院认为，吴永杰作为台艺公司的法定代表人，其有权代表台艺公司解除与劳动者的劳动关系。关于劳动关系的解除方式，可以是书面的也可以是口头的，可以是直接要求解除也可以是通过不上班，不发放工资等实际行动表达解除劳动关系的意思表示。在本案中，虽然吴永杰并未明确表明要求解除与周治均的劳动关系，但其让周治均2020年4月15日后不要来上班了，即使来上班也不会发放工资。由此可以看出，吴永杰通过不发工资的形式单方面表达了要求与周治均解除劳动关系的意思表示。而吴永杰解除劳动关系的理由是公司经营状况不好。一审法院认为，该解除劳动关系的理由，不符合法律规定，属于违法解除劳动关系。台艺公司应该向周治均支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。劳动者的入职时间，是用人单位掌握并保管的证据，现台艺公司并未举示证据证明周治均的入职时间，一审法院认可周治均的陈述，认定周治均的入职时间为2014年12月9日。双方解除劳动关系的时间为2020年4月15日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，结合周治均的月均工资为2100元，台艺公司应该支付给周治均的违法解除劳动合同赔偿金为2100元/月×5.5个月×2=23100元。关于未休年休假，周治均未举示证据证明其在入职台艺公司之前有连续工作的事实，因此一审法院将其入职台艺公司的时间2014年12月9日作为其连续工作时间的起算时间，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条的规定，周治均2015年的年休假天数经折算不足1天，不予计算。2016年至2019年的年休假为每年5天。2020年2月，周治均未上班，优先折抵年休假。因此，2016年至2019年，周治均应休年假天数共计为20天。台艺公司向一审法院举示了证言3份，但证人未到庭接受询问，一审法院无法核实证言的真实性，对该证据一审法院不予采信。微信聊天记录是关于上班时请假的聊天记录，也不能证明周治均休了年假。周治均认可2019年春节休了11天，因春节的法定节假日为3天，还有周末调休共计7天。台艺公司主张剩余休的是年假，一审法院认可该陈述。综上，台艺公司举示的证据只能证明安排了2019年的年休假4天，未举示证据证明支付2016年至2019年期间的年休假工资。因此，台艺公司应该支付周治均年休假工资2100元/月÷21.75天×（3年×5天+1天）×200%=3089.66元。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应按劳动合同规定支付工资。2020年2月，周治均因疫情未能上班，因此，台艺公司应该按照2100元标准支付2月份工资，因台艺公司已经支付了500元，故还应该支付工资差额1600元。台艺公司应该支付周治均2020年3月1日至14日期间的因疫情不能上班期间生活费。一审法院酌情确认按照重庆市最低工资标准70%支付，故周治均2020年3月1日至14日期间生活费为：1800元/月×70%÷31天×14天=569.03元。周治均同意按照仲裁裁决的504元支付，一审法院予以认可。台艺公司在劳动关系存续期间，未为周治均购买失业保险。现又单方面解除了与周治均的劳动关系，应该向周治均支付失业保险损失。截止判决之日，周治均实际失业为7个月，参照《重庆市失业保险条例》第二十四条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，台艺公司应该支付周治均失业保险待遇为：1440元/月×7个月×120%=12096元。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《失业保险条例》第十四条，《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆台艺农业开发有限公司于本判决书生效之日起10日内支付原告周治均违法解除劳动关系赔偿金23100元、2016年至2019年未休年休假工资3089.66元、2020年2月至3月14日工资差额2104元、失业保险待遇损失12096元，以上共计40389.66元；二、驳回原告周治均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆台艺农业开发有限公司负担。本院二审查明：台艺公司在二审中明确表示，其仅针对一审判决中涉及的由台艺公司向周治均支付赔偿金和未休年休假工资提起上诉。二审中，台艺公司向本院提交3份《证人出庭作证申请书》，以台艺公司员工童述芳、刘强、辛菊兰参与涉案周治均人员事件，了解涉案周治均情况为由，分别申请前述3名员工出庭作证。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、台艺公司应否支付周治均赔偿金23100元；二、台艺公司应否支付周治均未休年休假工资3089.66元。现就上述争议焦点，逐一评述如下：一、关于台艺公司应否支付周治均赔偿金23100元的问题《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，根据已查明的事实，台艺公司的法定代表人吴永杰于2020年4月8日要求周治均工作到15日，然后等台艺公司效益好的时候再过来看有什么可以做的，双方就此进行了协商，协商无果后，周治均要求继续上班，而吴永杰则明确表示即使周治均上班也领不到工资。据此可知，台艺公司自2020年4月15日以后已经没有继续维系其与周治均之间劳动关系的意愿，且通过拒绝向周治均支付2020年4月15日以后的劳动报酬的方式，实现了解除与周治均之间劳动关系的法律效果。但台艺公司既未举证证明周治均存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，亦未举证证明其解除与周治均之间的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的法定程序。因此，一审法院认定台艺公司于2020年4月15日解除与周治均之间的劳动关系构成违法解除，并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故一审法院根据审理查明的相关事实，判决台艺公司支付周治均违法解除劳动关系的赔偿金23100元，亦无不当。二、关于台艺公司应否支付周治均未休年休假工资3089.66元的问题《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。本案中，台艺公司称其采取分段休息方式使周治均休足了其依法享有的年休假，但除了其举证证明已安排周治均在2019年休了4天年休假以外，并未举示充分的证据证明安排周治均休了2016年至2019年期间的其它年休假。同时，台艺公司亦未举证证明其向周治均支付了相应的未休年休假工资。基于此，一审法院根据审理查明的相关事实，判决台艺公司支付周治均2016年至2019年期间的未休年休假工资3089.66元，并无不当。另外，童述芳、刘强、辛菊兰均系台艺公司员工，与台艺公司存在利害关系，其证人证言不能单独作为认定本案基本事实的根据。且从台艺公司提交的3份《证人出庭作证申请书》中载明的内容可知，台艺公司拟申请出庭作证的3名证人拟证明的事实均发生在本案一审诉讼之前，台艺公司应在一审举证期限届满前提出相应申请，其在二审中提出申请，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，故本院对台艺公司在前述申请书中的申请事项不予准许。综上所述，台艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆台艺农业开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  陈孟琼审 判 员  胡海滨二〇二一年三月二十六日法官助理  傅典模书 记 员  李白露