湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂09民终138号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北莞欣地产有限责任公司。住所地：湖北省云梦县沙河乡辛安寺村。法定代表人：袁洪恩，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨君明，该公司员工。委托诉讼代理人：袁琛丽，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北居多帮房产咨询代理有限公司。住所地：湖北省孝感市宝成路169号。法定代表人：李和平，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁彦刚，该公司员工。上诉人湖北莞欣地产有限责任公司（以下简称莞欣公司）因与被上诉人湖北居多帮房产咨询代理有限公司（以下简称居多帮公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2019)鄂0902民初3989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莞欣公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、五项，改判上诉人无需向被上诉人支付代理佣金等费用218067.40元和违约金50万元，改判被上诉人向上诉人支付违约金50万元，返还资料和空调；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：居多帮公司违约的事实清楚，证据充分。一审判决认定莞欣公司违约的事实不清，证据不足。1.双方签订《全程策划与委托代理销售合同》后，居多帮公司未按合同约定开展项目前期销售所需的各项准备工作，未及时制定有效的营销方案合伙阶段性考核指标分解表，未在每月的5日前向上诉人提交上月销售报表。2.合同签订后一年之久居多帮公司仅代理成交三户，其中向莞欣公司提交现房销售任务分解表后，新成交客户仅一户，没有达到可售住宅销售任务的80%。3.合同履行过程中，居多帮公司未按合同约定同莞欣公司对账，未向莞欣公司提供结算凭证。莞欣公司出现的刑事案件问题，没有影响到合同的履行。4.莞欣公司没有收到居多帮公司称其送达的费用结算催告函及解除合同通知，居多帮公司从未向莞欣公司主张结算佣金。5.莞欣公司没有违约行为，不构成违约，因此不应当承担违约金50万元。居多帮公司提出的解除合同的事实与理由均不符合合同的约定解除和法定解除。6.居多帮公司请求支付的办公费等9657.40元、广告制作费和安装费24034元均属于合同第八条约定的居多帮公司营销推广涉及策划的包干费用，不属于莞欣公司承担的费用。即便由莞欣公司暂予支付，也应当从销售代理佣金中抵扣。7.合同解除前，居多帮公司一直未按合同约定向莞欣公司出具佣金结算对账单，不符合合同约定的佣金结算条件，其诉请的销售代理佣金184376元没有事实和结算依据；居多帮公司未提供与莞欣公司结算对账确认明细，因此莞欣公司也不存在延期支付或不予支付佣金的违约行为。居多帮公司辩称，莞欣公司违约事实清楚，证据确凿。1.居多帮公司严格按照《全程策划与委托销售代理合同》的相关约定，按时依销售代理情况向莞欣公司提出佣金结算申请，并于2019年6月21日向莞欣公司发出了书面“结算催告通知”，但莞欣公司仍置之不理，拒不履行合同主要义务，造成合同目的不能实现，已构成根本违约。居多帮公司又于2019年7月19日再次向莞欣公司发出关于解除20180919号《全程策划与委托代理销售合同》通知的律师函，书面通知要求莞欣公司解除合同，办理交接手续，支付佣金、垫付费用、违约金等，但莞欣公司至今未履行合同义务，应当承担违约责任。2.自双方签订合同后，居多帮公司按约、及时、多次向莞欣公司提报了营销方案，并得到莞欣公司的书面认可，但因莞欣公司办事效率低下，加上项目现场各类扯皮、法律纠纷不断，工程施工做做停停，导致居多帮公司制定的营销方案多次流产，也同时严重影响到居多帮公司的销售代理业绩。3.根据合同第六条第2项约定，居多帮公司在销售代理期间，莞欣公司自行销售的房屋亦纳入代理销售、佣金结算范畴，而不是莞欣公司提出的仅仅成交“三户”。4.居多帮公司正式入驻项目后，按约为项目前期销售做足了大量、充分的准备工作。如向莞欣公司多次书面提报营销方案，拟定房屋销售单价（“一房一价”），设计与制作户型单、DM单，制作户外跨街广告、围挡广告，员工培训，沙盘推演，外出派单、宣传等等。5.居多帮公司向莞欣公司发出的“结算催告通知”及关于解除20180919号《全程策划与委托代理销售合同》通知的“律师函”，有送达签收凭证。6.关于莞欣公司提出要求居多帮公司返还资料和空调问题，相关资料是居多帮公司诉讼的事实依据，居多帮公司将在本案终审后如期全部返还；莞欣公司财务室空调遗失跟居多帮公司无关。居多帮公司向一审法院起诉请求：1.依法解除居多帮公司与莞欣公司签订的20180919号《全程策划与委托代理销售合同》;2.依法责令莞欣公司向居多帮公司给付代理销售佣金合计金额184376元；3.依法责令莞欣公司向居多帮公司偿还垫付的“办公、物料、促销品”费用9657.40元；4.依法责令莞欣公司向居多帮公司给付代理销售预期收益损失1829887.90元（含：销售提成、销售溢价分成）;5.依法责令莞欣公司向居多帮公司给付为其项目投放的广告制作及安装费用24034元；6.依法判决莞欣公司向居多帮公司支付违约金50万元；7.本案诉讼费、保全费用全部由莞欣公司承担。莞欣公司向一审法院提起反诉请求：1.请求依法解除莞欣公司与居多帮公司2018年9月19日签订的《全程策划与委托销售代理合同》；2.请求依法判令居多帮公司向莞欣公司支付违约金50万元；3.依法判令居多帮公司承担本诉和反诉的诉讼费用；4.请求返还莞欣公司的合同资料及财务室的空调。一审法院认定事实：居多帮公司为销售莞欣公司开发的位于云梦县××国道以北的“双城汇·馨都”楼盘，双方于2018年9月19日签订了一份《全程策划与委托代理销售合同》。该合同主要约定，由居多帮公司独家代理销售莞欣公司开发的“双城汇.馨都”项目（原莞欣小区）。合同总则第二条约定，莞欣公司保证在截止本合同签署时即本合同履行期内，该项目不会被相关执法机关施以强制执行，也不会设定影响本合同标的物销售的权利限制；第四条还约定，在该项目已建及在建工程的工程量达到同行业销（预）售条件时，莞欣公司须同时完备其销（预）售所必需的相关法定手续（包括但不限于行业通称的五证），以确保委托居多帮销（预）售该项目商品房的有效性与合法性；约定代理期限自签订本合同之日起至该项目可售住宅面积达到或接近完成90%的销售率（即便该项目分期，分不同物业在不同时间公开发售，也不影响本合同委托代理期限）。销售佣金约定，住宅按销售合同成交总价款的2.5%结算佣金提成；商铺按销售合同成交总价款的3%结算佣金提成；车库、位按合同成交总价款的5%结算佣金提成。代理销售期间，甲方自行销售（含甲方关系售房）及以房抵款的房屋（非直接性货币交易），属建安成本价销售或抵款的，按合同总金额的1%结算佣金提成，属正常价销售或抵款的，则按正常销售结算佣金；进场前，甲方自行或委托他方销售未尽事宜，甲方自愿交乙方负责完成，乙方完成尾款清收，按照实际收款额的1%结算佣金提成；溢价部分和买受方的违约金按五五分成。销售绩效约定，乙方进场后搞好市场研判策划与推广工作，另结合市场与销售现状及时更新销控价格体系，并经甲方书面认可后执行；甲方承诺未取得相关法定手续的准现房部分，最迟于—年—月—日前完善，后期项目建设拟定于2019年5月1日前，竣工规划验收时间于2020年11月—日前；乙方进场后，制作的有效营销方案报甲方书面确认、存档；终极目标约定达到或接近完成整体可售面积90%的销售率（与客户签订定房协议或商品房销售合同后，交齐售房3成及以上的，均纳入乙方正常销售业绩）。佣金结算约定，自正常销售之日起，每月初（5号前）为佣金结算日，甲方应于每月10号前按合同约定结清上月佣金的80%，20%作为代理销售风险保证金，风险保证金30万元封顶；以销售合同实际成交总额为佣金结算依据（如属银行按揭贷款客户，以按相关要求交齐首付款及定金为结算依据，并已提交银行按揭贷款所需的个人贷款全部资料，因甲方未能在承诺时间内完善银行按揭贷款所需的各项法定手续时，甲方同样应按销售合同成交金额给乙方结算代理佣金）；项目营销推广、设计与策划中约定，项目营销推广费用实行由乙方包干负责承担制，各类广告宣传费用控制在项目销售总收入的1.2%之内，对该部分费用的投入使用，甲方享有监督权；客户购房交纳的定金由项目财务统一收取，计入销售合同成交总房款，但属于项目营销推广投入专项包干费用，由乙方按月开具对应金额的税务或劳务发票向甲方财务支取；收取定金住宅按3-5万元每套收取，车库、车位按1-2万元每间收取，商铺按5-10万元每间收取，合同成交总价款扣除定金后金额，作为甲、乙双方结算佣金的考核依据；专项包干资金用途，乙方用于项目营销策划、设计、各类广告媒介宣传、居间销售、外拓底薪、红包奖励、大型活动、礼品等费用支出。权利义务约定，甲方的权利义务约定向乙方提供项目开发进度表，明确交房标准与交房时间，以确保乙方销售的时效性，同时应向乙方提供相关银行同意向该项目提供按揭贷款总额的有效性文件，保证银行按揭的可行性等等；乙方的权利义务约定负责项目策划、营销、公告设计、制作及推广工作；协助甲方催收房款；每月5日前向甲方提交上月销售报表等等。法律责任中约定1.甲方法律责任：因项目质量、工期、相关手续滞后等因素造成销售进度的，一切后果甲方独自承担，不影响乙方佣金结算；乙方提出的合理化建议，甲方没有落实的，造成销售工作延误，由甲方承担；甲方未按约结算佣金，每逾期一天，甲方按应付余额的2‰给付违约金，如果超出60天，乙方可暂停销售，保留追究甲方的权利。2.乙方法律责任：乙方应在甲方书面确认的范围内进行宣传、销售；正常销售款由甲方指派财务人员收取，甲方许可的情况下乙方可代收，但应及时上交甲方财务；乙方的责任在连续三个月未能完成阶段性考核指标分解表中可售住宅销售任务的80%，甲方有权单方提出中止履行本合同等等。违约责任中约定：本合同有效期内，严重违约一方（包括无法定或合同约定的事由，单方中止履行或解除本合同）需向守约方一次性支付违约金50万元人民币；如甲方违约，导致合同无法继续履行而被迫终止时，除一次性给付项上违约金外，还应赔偿乙方营销代理该项目的预期收益损失。预期收益损失是指：以本合同约定的代理销售总面积和双方书面确认的最新销售均价，计算乙方可获得的代理佣金。该合同还对其他事项等进行了约定。合同签订后，双方对双城汇·馨都已建房源和房源情况进行了确认和说明，双方确认的主要内容有，项目已建8栋（楼梯房和电梯房各4栋），总计351套（面积38998.54平方米）住宅，其中已售91套，各类抵款125套，银行按揭回款49套，法院冻结13套，项目自用2套，占用、租住1套，直接可售房源70套。7、8、10、11号楼为步梯房，3、6、12、15号楼为电梯房；3号楼一层商铺12间，已出售1间，可售2间（126.73平方米），其余9间底商及二、三楼整层均抵款给第三方。双方在该汇总说明上签字盖章，并对已售、未售、抵款等房屋进行了列表说明，居多帮公司均盖章予以确认。2018年11月30日，居多帮公司对已建房源再次进行汇总，主要内容有，项目已建8栋（楼梯房和电梯房各4栋），总计351套（面积38998.54平方米）住宅，其中已售85套，各类抵款125套，银行按揭回款51套，法院冻结13套，项目自用2套，占用、租住1套，直接可售房源74套。7、8、10、11号楼为步梯房，3、6、12、15号楼为电梯房；3号楼一层商铺12间，已出售1间，可售2间（126.73平方米），其余9间底商及二、三楼整层均抵款给第三方；7、8、10、11号楼车库共132间（面积2652.2平方米），其中已售10间（面积204平方米），各类抵款65间（面积1316.2平方米），待售57间（面积1131.3平方米）；莞欣公司对居多帮公司提交的汇总说明盖章予以确认；并对已售、未售、抵款等列表说明情况盖章予以确认。双方对上述房源汇总确认后，2018年12月18日，居多帮公司制作了《项目营销宣传呈报方案》，莞欣公司对该方案签字盖章予以确认。2018年12月31日，居多帮公司对待售房源进行汇总并对房源保底价进行确认和说明，莞欣公司对该说明签字盖章予以确认。2019年1月3日、2019年3月17日、2019年3月23日，居多帮公司对房源的销售制作了开盘事宜的报告、现房销售任务分解表和阶段性促销实施方案，莞欣公司分别签字盖章予以确认。在合同履行过程中，居多帮公司为营销购置办公、物料、促销品合计9657.40元，该金额经莞欣公司法定代表人于2019年3月28日签字予以确认；2019年8月16日，居多帮公司为营销支出广告制作和安装费24034元；在合同履行过程中，居多帮公司对老客户胡峰、杨彪进行了催收回款；销售新客户包括刘连初、黄升升、刘宝强、宋斌树，销售车库一间（周萍），另对徐进平转换的有熊文英、熊进斌、杨雄三位，徐进平在双方确认的现房销控信息表中显示为白底，是可直接销售房源。居多帮公司销售房屋七套，车库一间，尾款回收两户。依据2018年12月31日双方确认的项目现有待售房屋及保底价确认说明中的保底价测算，代理佣金为184376元。居多帮公司制作广告支出24034元，购买销售所用物品支出9657.40元。2019年4月，湖北省云梦县人民法院对莞欣公司采取了诉讼保全措施，查封、冻结了莞欣公司价值430万元的银行存款、房屋及土地使用权等财产。2019年6月21日，居多帮公司向莞欣公司邮寄了费用结算催告函，同年6月22日莞欣公司签收。2019年7月19日，居多帮公司向莞欣公司邮寄送达了解除20180919号《全程策划与委托代理销售合同》通知的律师函，同年7月20日莞欣公司签收。居多帮公司催要佣金及费用未果，遂诉至法院。本案审理中，莞欣公司以居多帮公司违反合同约定，向一审法院提起反诉，要求居多帮公司支付违约金50万元并解除合同。一审法院认为，本案系商品房委托代理销售合同关系。居多帮公司与莞欣公司签订的《全程策划与委托代理销售合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照约定全面履行自己的义务。该合同签订后，双方对可销售房源进行了核对和汇总并签字盖章予以确认，说明居多帮公司对可销售房源现状是清楚的，居多帮公司以房屋被法院查封，导致合同目的不能实现，莞欣公司构成根本性违约为由，主张预期收益损失1829887.90元的诉讼请求，因与事实不符，一审法院依法不予支持；代理销售合同第一条合同总则第二款约定“甲方保证在截止本合同签署时即本合同履行期内，该项目不会被相关执法机关施以强制执行，也不会设定影响本合同标的物销售的权利限制。”2019年4月，由于莞欣公司债务问题，部分房产再次被查封，严重影响居多帮公司的销售，莞欣公司违反该第二款的约定“不会被执法机关施以强制执行，不会设定影响本合同标的物销售权利的限制”，属于严重违约；符合合同第十二条违约责任中的第二款约定“本合同有效期内，严重违约一方（包括无法定或合同约定的事由，单方中止履行或解除本合同）需向守约方一次性支付违约金50万元人民币。”故对于居多帮公司主张莞欣公司承担50万元违约金的诉讼请求，一审法院依法予以支持；对于居多帮公司主张的9657.40元办公费，因该费用经莞欣公司的法定代表人签字确认，莞欣公司抗辩费用已经支付的理由，经审查，已报销的费用中不包含该费用，故对居多帮的该项诉讼请求一审法院依法予以支持，对莞欣公司的该抗辩理由不予采纳。对于居多帮公司主张的24034元公告制作安装费的诉讼请求，因合同第八条第三、四、六款中有约定，营销推广费用在销售总收入的1.2%内包干，由乙方开具对应的发票在甲方财务支取，故居多帮公司已经支付该费用并开具了发票，莞欣公司理应支付，故对于居多帮公司的该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于居多帮公司主张解除合同的诉讼请求，因一审法院于2019年11月11日受理莞欣公司的反诉，莞欣公司在反诉请求中亦主张解除合同，故一审法院依法确认该合同在莞欣公司提出解除之日即2019年11月11日解除。对于莞欣公司反诉主张居多帮公司支付50万元违约金的反诉请求，因莞欣公司未提交证据证明居多帮公司存在严重违约的情形，故对于莞欣公司主张的该反诉请求一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，遂判决：一、确认湖北居多帮房产咨询代理有限公司与湖北莞欣地产有限责任公司签订的《全程策划与委托代理销售合同》于2019年11月11日解除；二、湖北莞欣地产有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付湖北居多帮房产咨询代理有限公司销售代理佣金184376元、办公费等9657.40元、公告制作和安装费24034元，合计218067.40元；三、湖北莞欣地产有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付湖北居多帮房产咨询代理有限公司违约金500000元；四、驳回湖北居多帮房产咨询代理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回湖北莞欣地产有限责任公司的其他反诉请求。上列应付款项，如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费27184元，诉讼保全费5000元，反诉费5000元合计37184元。由湖北居多帮房产咨询代理有限公司负担16204元，湖北莞欣地产有限责任公司负担20980元。本院二审期间，莞欣公司提交如下证据：证据一：自2018年9月27日至2019年5月20日期间的微信聊天记录33页及微信发送10份文件打印件，拟证明居多帮公司法定代表人李和平从来没有按《全程策划与委托代理销售合同》约定每月5日前向莞欣公司提供佣金结算表，与莞欣公司对账，违反合同“七、佣金结算”和“十、特别约定条款”约定。证据二：收款凭证、商品房买卖合同，拟证明一审判决认定销售新客户包括宋斌树事实错误。该房屋销售于2016年2月26日，并于2019年3月1日转给宋四明，房号为11#楼1单元301号房，居多帮公司已于2018年10月24日确认为已售房源，不属于莞欣公司告知居多帮公司直接可售，不应列入计算佣金范围。证据三：以房抵债合同书、商品房买卖合同、证明，拟证明徐进平抵债所得莞欣公司的商品房包含11#楼2-101、2-102、3-502属于以房抵款房屋，且仅是徐进平授权莞欣公司转合同，房款也是徐进平本人收取，并没有授权居多帮公司销售。2018年10月24日，居多帮公司已确认为已售房源，不属于莞欣公司告知居多帮公司直接可售，不应列入计算佣金范围。居多帮公司质证称，1.微信内容达不到莞欣公司的证明目的；2.居多帮公司向莞欣公司发过催款通知函和律师函；3.居多帮公司的佣金是根据合同约定计算得来的，莞欣公司也认可。本院认为，证据一的聊天内容虽未能反映居多帮公司于每月5日前向莞欣公司提供佣金结算表，与莞欣公司对账的情况，但聊天内容不能全面、客观地反映双方履约情况，且即便居多帮公司未如约向莞欣公司提供佣金结算表，也不能就此证明居多帮公司构成根本违约，因此，该证据不能达到其证明目的，本院不予采信；针对证据二和证据三，居多帮公司一审提交的售房合同书及清单能够证明其销售房屋情况，莞欣公司提交的该两份证据不能推翻一审法院认定，不能达到其证明目的，本院依法不予采信。本院二审期间，居多帮公司没有提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，居多帮公司与莞欣公司签订的《全程策划与委托代理销售合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。现在本案二审的争议焦点是，居多帮公司、莞欣公司在履行合同过程中是否存在违约，是否应承担违约责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，居多帮公司制作的营销宣传方案、开盘申请报告、阶段性促销实施方案、工作联系函等资料以及采购营销中心物品、制作广告宣传等事宜，能够证明居多帮公司对案涉房产项目销售营销进行了准备工作，并实际对案涉房产项目进行销售。莞欣公司不认可居多帮公司完成了上述准备工作及销售套数，但其不能提供有效的反驳证据，故对莞欣公司的抗辩本院不予采信。而莞欣公司至今未向居多帮公司支付销售代理佣金是不争的事实。且因莞欣公司债务问题，部分房产再次被查封。根据云梦县房屋交易与产权登记中心于2019年10月8日出具的《情况说明》显示，案涉房产项目可售房屋仅23套，与双方前期确认的已建房源汇总说明、现房销控信息表载明的情况不相符，严重影响了居多帮公司销售。一审法院认定莞欣公司构成严重违约，并按合同约定需向居多帮公司支付违约金50万元，符合合同约定及法律规定。关于销售代理佣金184376元和办公费9657.40元、广告制作及安装费24034元的问题，一审法院认定符合事实及法律规定，本院依法予以维持。综上所述，湖北莞欣地产有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32184元，由湖北莞欣地产有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 汛审判员 陈 伟审判员 蒋家鹏二〇二一年三月二十四日法官助理郭嘉华书记员李晨