湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘12民终251号上诉人（一审原告、反诉被告）：杨社建，男，1956年6月11日出生，汉族，湖南省邵东县人，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人：粟总常，男，怀化市鹤城区金鹰法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张学来，男，怀化市鹤城区金鹰法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告、反诉原告）：靖州县格林阳光幼儿园，住所地靖州县渠阳镇万隆水都26栋，教民143122960000411号。举办者：罗开连。委托诉讼代理人：陈平，男，湖南杰为律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宛湘，女，湖南淮新律师事务所律师。一审被告：姚海平，男，1973年10月28日出生，侗族，靖州苗族侗族自治县人，住湖南省靖州苗族侗族自治县。上诉人杨社建因与被上诉人靖州县格林阳光幼儿园、一审被告姚海平合同纠纷一案，不服湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院（2019）湘1229民初1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原判决，改判被上诉人给付拖欠上诉人工程款120676元，支付2018年7月1日至2020年3月1日欠款利息24135.2元，并由被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：1、被上诉人以工程质量问题提起反诉，仅提交聊天记录和不能证明系涉案窗户的照片复印件，没有任何合法有效的证据证明是上诉人施工项目的质量问题。一审判决单凭被上诉人一面之词，篡改上诉人的质证意见，认定“窗户渗水对楼梯扶手损坏”，“地板等设施、设备损坏”，认定的基本事实缺乏证据证明。2、一审判决对上诉人的一审诉讼请求第二项既不支持，也未说明理由，遗漏了诉讼请求。3、上诉人与被上诉人结算时，认可工程总价款为227476.6元，减去原预支10万元，提留质保金6800元，应付工程款为120676元。被上诉人虽花6065元维修费，所提留上诉人的质保金6800元尚未用完。一审判决又从被上诉人应付工程款中重复扣减局部维修费6056元，判决结果不公。4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”上诉人施工的靖州县格林幼儿园窗户、幕墙工程于2018年6月竣工，被上诉人于同年9月即使用该房屋招生办校。二年后再以质量问题主张权利，一审法院不但没有依法不予支持，反而判决上诉人“于判决生效后三十日内对在被告靖州县格林阳光幼儿园因所施工安装的窗户进行防渗修理”有悖于法律规定。被上诉人靖州县格林阳光幼儿园辩称，一、由上诉人承包施工的幼儿园校舍窗户渗水客观存在。1、一审中，被上诉人举出的微信聊天记录、42张现场照片，足以证明上诉人施工作业的校舍窗户存在严重的质量问题。2、被上诉人因窗户出现严重渗水问题后，从2018年1月、6、7、8月多次打电话通知上诉人修复、整改，通话过程能确切地证明窗户渗水需要立即维修的事实。3、在窗户出现渗水的质量问题后，被上诉人强烈要求上诉人修复整改，上诉人表示可以用质保金请人做修复，费用从质保金中扣除。从这一点也非常明确看出，窗户存在质量问题是不争的事实。4、一审中，上诉人请人修复而支出的6056元由其负担一直没有否认，并且对该事实没有异议。因此，上诉人所谓窗户存在质量问题没有证据的主张完全不能成立。二、一审判决没有遗漏诉讼请求。上诉人要求被上诉人支付欠款利息，被上诉人抗辩上诉人窗户施工存在严重质量问题，出现损害性履约情形，且不能及时修复整改，以致被上诉人损失进一步扩大，不应对尚未支付的工程款支付利息，一审判决驳回了上诉人要求支付利息的诉讼请求，不存在遗漏诉讼请求未决的问题。三、预留质保金不意味着可以不履行工程出现质量问题的修复义务。上诉人依约预留了质保金6800元是事实，但不因此可以拒绝履行工程出现质量问题的修复义务，这是二码事，不能混为一谈。四、上诉人辩称窗户施工竣工二年后，被上诉人再以质量问题主张权利与事实不符。上诉人施工完成的窗户只是校舍的局部工程，按照双方施工合同平时监督结束时肉眼查看的验收约定，上诉人完成窗户施工后，肉眼看到的表明肯定符合交付条件。但内在的质量是否达标，只有在经历风雨后才知道。2018年6、7、8月连续三个月被上诉人因窗户出现渗水的质量问题，打电话给施工方强烈要求修复整改，通知录音可以非常清楚地证实，哪来过二年再来主张权利的说法。杨社建向一审法院起诉请求：1、判决被告支付拖欠原告工程款120676元；2、支付欠款利息从2018年7月1日至还清之日止；3、本案诉讼费由被告承担。靖州县格林阳光幼儿园向一审法院反诉请求：1、请求判决被反诉人支付窗户工程修复费用6056元；2、请求判决被反诉人对其承包安装的窗户工程履行修理、重作、更换义务，使其达到合格的使用标准；3、请求判决由被反诉人承担诉讼费。一审法院认定事实：2017年8月6日，被告姚海平为被告靖州县格林阳光幼儿园（此时幼儿园尚处于组建阶段）窗户、幕墙等装修工程发包给原告杨社建，并签订《施工安装协议》，约定窗户价格为390/㎡，幕墙价格为580/㎡，外框安装完付工程款40%，工程完工后付97%，质保金在6个月后付清，未及时付清按银行同期利息双倍计息。工程完工后，双方于2018年6月24日结算，减去已付100000元，质保金6800元，应付工程款120676元。后因窗户渗水等原因，被告靖州县格林阳光幼儿园另请他人局部维修，花费6065元，渗水问题没有根除。另查明，被告靖州县格林阳光幼儿园于2018年9月获得办学许可证。一审法院认为，《施工安装协议》系被告靖州县格林阳光幼儿园在组建阶段，被告姚海平为被告靖州县格林阳光幼儿园与原告杨社建签订，系双方真实意思表示，合法有效；现被告靖州县格林阳光幼儿园取得办学资格，对《施工安装协议》予以认可，被告姚海平对此不需承担民事责任。施工安装工程由渗水等质量问题，原告杨社建应予进行维护，修理好后，被告靖州县格林阳光幼儿园应及时付清所欠工程款，但应扣减已局部维修费6056元。故原告杨社建的诉讼请求及被告靖州县格林阳光幼儿园的反诉请求，合理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告靖州县格林阳光幼儿园于本判决生效后三十日内给付原告杨社建工程款114620元；二、原告杨社建于本判决生效后三十日内对在被告靖州县格林阳光幼儿园所施工安装的窗户进行防渗水修理；三、驳回原告杨社建其他诉讼请求及被告靖州县格林阳光幼儿园的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉部分案件受理费3196元，反诉部分案件受理费50元，共计3246元，由原告杨社建、被告靖州县格林阳光幼儿园各负担1623元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案合同均没有约定保修期。根据《建设工程质量管理条例》第四十条第一款第四项规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为……（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”涉案合同约定的窗户、幕墙工程属于安装工程，保修期为2年。自上诉人与被上诉人于2018年6月24日结算后，双方因窗户渗水等问题发生争议，故而被上诉人未向上诉人支付欠付工程款，上诉人也未履行保修义务。2019年11月18日，上诉人以被上诉人欠付工程款为由提起本案诉讼，被上诉人于2019年12月6日以上诉人未履行保修义务为由提起反诉。被上诉人在本案中提出反诉要求上诉人履行保修义务，并未超过法定保修期。同时，被上诉人曾在一审中提出鉴定申请，但上诉人以工程结算、交付使用已两年，又要求工程鉴定不符合情理亦不符合相关法律规定为由不同意鉴定，且鉴定结果与本案的处理有重大影响，故应视为上诉人对被上诉人所举安装工程存在质量问题证据的认可。另被上诉人是基于其已与上诉人结算清楚的情况下，上诉人将涉案装修工程交付被上诉人使用，并不存在擅自使用，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定。被上诉人实际使用了案涉装修工程，并不影响上诉人作为承包人根据法律规定履行的工程保修的法定义务。因此，原判决支持被上诉人要求上诉人对其施工安装的窗户进行防渗水修理的诉讼请求并无不当。关于本案是否存在重复扣减费用的问题，经查，上诉人与被上诉人对扣留质保金6800元后，被上诉人应付上诉人工程款为120676元无异议，应予确认。但因被上诉人实际已请第三人进行局部维修花费了6056元，根据合同约定此费用应由上诉人承担，故原判决扣除6056元后，认定被上诉人欠付工程款为114620元并无不当。又因上诉人所提诉讼请求并未涉及要求退还质保金，原判决对质保金的返还未作处理，故上诉人可以另案主张权利。关于原判决是否遗漏了上诉人所提支付工程款利息诉讼请求的问题，经查，原判决认为上诉人所提支付工程款利息诉讼请求不合理不予支持，并对该项诉讼请求在判决主文第三项予以了驳回，不存在遗漏诉讼请求。综上所述，上诉人杨社建的上诉请求不能成立，依法不予支持；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3196元，由上诉人杨社建负担。本判决为终审判决。审判长  武春毅审判员  刘士平审判员  黄丽霞二〇二一年三月二十三日书记员  龙星宇