浙江省绍兴市越城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）浙0602刑初74号 公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 被告人谢如松，男，1969年10月21日出生，汉族，浙江省绍兴市人，初中文化，个体经商，户籍地绍兴市越城区，住绍兴市越城区。2016年2月25日因非法携带管制器具、威胁他人人身安全被绍兴市公安局越城区分局行政拘留六日；2018年12月14日因吸毒被绍兴市公安局越城区分局行政拘留十日；2019年3月因吸毒被绍兴市公安局越城区分局行政拘留十四日、责令接受社区戒毒三年；2019年7月4日因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2020年9月18日被绍兴市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人周斌照、许建晖，浙江中圣律师事务所律师。 绍兴市越城区人民检察院以越检二部刑诉〔2021〕61号起诉书指控被告人谢如松犯贩卖毒品罪，于2021年1月27日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派检察员冯丽君出庭支持公诉，被告人谢如松及其辩护人周斌照到庭参加诉讼。现已审理终结。 绍兴市越城区人民检察院指控：2019年初的一天，被告人谢如松在其经营的绍兴市越城区小小海鲜楼二楼包厢内，以每克人民币400元的价格，将约30克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给秦某。 2020年9月17日，被告人谢如松在绍兴市越城区袍江新区小小海鲜楼被警察抓获。 为证明上述指控，公诉人提交了相关证据。 公诉机关认为，被告人谢如松违反国家毒品管理制度，明知甲基苯丙胺是毒品仍予以贩卖，数量十克以上不满五十克，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，建议本院对被告人谢如松在有期徒刑七至九年内量刑，并处罚金。 被告人谢如松辩称：没有贩卖毒品给秦某，只是有次秦某来其店里与其吸冰毒，吸完后还剩约0.2克左右，秦某拿走了，并趁其不注意将200元钱留在包厢里，其到第二天才发现秦某留下的200元钱；申请排除非法证据。 被告人谢如松的辩护人提出的主要辩护意见是：对被告人谢如松的行为构成贩卖毒品罪没有异议，但对起诉书指控的贩毒数量30克有异议；本案中侦查机关认定被告人谢如松两次贩毒数量为52克，认定该两次贩毒行为只有证人秦某和胡某的证言，无其他证据印证，不能排除证人证言有虚假成份。 经审理查明：2019年初的一天，被告人谢如松在其经营的绍兴市越城区小小海鲜楼二楼包厢内，以每克人民币400元的价格，将约30克甲基苯丙胺贩卖给秦某。 2020年9月17日，被告人谢如松在绍兴市越城区小小海鲜楼被警察抓获。 以上事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1．证人秦某的证言，证明：2018年12月其因吸毒被越城区公安分局行政拘留，在拘留所拘留的时候，认识了同监室的“小猪”。“小猪”是在袍江大润发附近开饭店的，饭店名叫“小小海鲜楼”。“小猪”告诉过其有低价货源，可以向湖南人拿货，价格肯定比市场价便宜。其向“小猪”买过两次毒品，第一次是在2019年初，地点是在“小小海鲜楼”，共十四五克冰毒，价格是500元或550元，交易的时候只有其跟“小猪”在场。第二次是隔了一个月之后，“小猪”打电话给其说这次量有点大，如果要的话，可以便宜点，价格每克400元，但必须一次性把货全部买走。其考虑了几天后决定买，并把这事告诉了女朋友胡某，因胡某对冰毒比较内行，其怕被骗，让胡某陪去拿货。那天下午，其从家里出发，等其到“小小海鲜楼”的时候，胡某已经抱着她女儿在饭店一楼等了。胡某帮其验了货，“小猪”说货是40克，要付16000元，其因带的现金不够，一部分货款是用微信付的，还欠了一部分。交易完成后回到出租房，称了一下总共是38克，这些冰毒是小剂量包好的，总共有五六十包，后来其与胡某一起吸食掉了。“小猪”的真名里有一个“松”字，绍兴本地人，微信昵称“松松”。其转账给“小猪”的钱都是付给他买毒品的钱。 2．辨认笔录，证明：经秦某辨认，被告人谢如松即为卖给其冰毒的“小猪”。 3．证人胡某的证言，证明：2019年初一二月份的样子，一天秦某打电话给其说找到货了（货的意思是冰毒），怕被骗，让其帮助去验货，还给其发了定位，是袍江附近的一个饭店。那时其刚从齐贤派出所出来，打车去海天轩酒店，快到海天轩酒店的时候收到了定位，就坐同一辆滴滴车从海天轩酒店出发去袍江的饭店，因为那天下着雨，其又抱着女儿，所以印象比较深刻。到袍江饭店的时候，秦某还未到。秦某到饭店后，直接去了二楼，过了十几分钟，秦某招手让其上去，其上去在二楼的一个包厢，秦某和卖冰毒的人在，冰毒放在桌子上，是用白色塑料袋装的，每小包1克左右，有几十包，重量在30克到50克之间，其闻了一下冰毒，感觉很冲，知道是真的。后来他们是以400元还是500元每克的价格成交的，秦某是以手机转账和现金两种方式结合起来支付的，好像钱还不够，欠了对方几千元，交易之后回到秦某的出租房，秦某还称过具体重量。这些冰毒后来其与秦某两人以烫吸的方式吸食掉了。当时其是用微信打的滴滴，但其当时使用的微信有两个，一个是用其自己的手机注册的（手机尾号1432），微信昵称“推广员胡某”，另一个微信是秦某给其使用的微信，手机也是秦某给其的手机，微信昵称“请你记住我”，微信号记不得了，后来这个手机和微信号都被秦某拿回去了。 4．辨认笔录，证明：经胡某辨认，被告人谢如松就是卖给秦某冰毒的男子。 5．扣押决定书、扣押清单、刑事提取笔录，证明：案发后，公安机关分别扣押了被告人谢如松和秦某的手机，并分别在谢如松和秦某的提示下进行操作，对谢如松、秦某的微信信息进行照片截图提取，对谢如松的微信账单进行提取保存。 6．微信转账记录，证明：秦某通过微信向谢如松转账，在2019年1月18日转账1000元、1月20日转账5000元、2月19日转账3000元、3月2日转账1600元，合计10600元。 7．调取证据清单，证明：案发后，公安机关从滴滴出行科技有限公司调取到了胡某手机尾号1432在2019年1月1日至3月31日的滴滴出行记录，微信号×××25（微信昵称：请你记住我）因无法提供绑定的手机号，未调取到出行记录。 8．情况说明，证明：经公安机关技术侦查发现，胡某因涉嫌贩卖毒品罪于2018年12月12日被绍兴市公安局柯桥区分局刑事拘留，同年12月14日变更强制措施为监视居住，指定监视居住地址在绍兴市柯桥区曼蒂商务宾馆401房间，2019年2月19日下午16时许，胡某手机尾号1432经技侦定位查看显示位于绍兴市越城区。 9．行政处罚决定书、刑事判决书，证明：被告人谢如松曾受过行政拘留和刑事处罚的事实。 10．到案经过说明，证明：被告人谢如松的到案经过。 11．户籍证明，证明：被告人谢如松的身份信息。 12．被告人谢如松的供述与辩解。 关于本案的争议焦点,一、本案是否需要排除非法证据。被告人谢如松以证人胡某系秦某的朋友为由，申请排除其证言，因该理由明显不符合《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》中“采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除”之规定，对其申请，本院不予准许。二、关于被告人谢如松向秦某贩卖毒品的数量。本案系秦某在柯桥区看守所羁押期间向警方检举揭发而案发，彼时秦某与贩毒现场目击证人胡某均已被公安机关羁押，并分别关押于男、女监区，可以排除串供的可能，该两人的证言一致证实了被告人谢如松于上述时间、地点向秦某贩卖冰毒约30克的事实，并由秦某、胡某对谢如松的辨认笔录、秦某转账给谢如松的微信转账记录、关于胡某行动轨迹的情况说明等证据加以印证。反观被告人谢如松，其辩解前后不一，且无证据印证，不足为信:被告人谢如松在首次供述中称一次吸完毒后，秦某问其有没有毒品，其就把吸剩后的毒品给了秦某，收了秦某200元钱，价格也是秦某定的，当时钱是秦某现金给其的，而庭审中却辩称其没有向秦某贩卖过毒品，200元钱是秦某拿走吸剩的冰毒后趁其不注意放在包厢里，其到第二天才发现的；其在首次供述中称经过仔细回忆，秦某只向其借过一次5000元钱，当时是用现金交付的，秦某也是用现金还的,除此之外，双方再无其他经济往来，并否认加过秦某的微信、有秦某的微信号，但当侦查人员向其指出其与秦某之间的微信转账记录后，又狡辩称其忘记了，秦某向其借过不止一次的钱。对被告人谢如松及其辩护人就本案事实提出的辩解和辩护意见，本院不予采信。关于证人秦某证言中所述另向被告人谢如松购卖冰毒14克一节，因证据不足，公诉机关对此未予指控，在数量上已作了有利于被告人谢如松的就低认定。 本院认为，被告人谢如松违反国家毒品管理制度，明知甲基苯丙胺是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人谢如松有吸毒劣迹，酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人谢如松犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○二○年九月十八日起至二○二八年九月十七日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）； 二、扣押在案的被告人谢如松的手机一只，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  谢信芳 人民陪审员  周红英 人民陪审员  宋国华 二〇二一年三月三十一日 书 记 员  卢雅娟 附页：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。