吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）吉01民终289号上诉人（一审被告）：吉林省长春皓月清真肉业股份有限公司，住所地长春市绿园区皓月大路**。法定代表人：丛连彪，董事长。委托诉讼代理人：赵冬，女，公司员工。上诉人（一审被告）：吉林省维信建设工程有限责任公司，住所地，住所地长春市绿园区皓月大路**iv>法定代表人：张晶辉，董事长。委托诉讼代理人：刘勇刚，男，公司员工。被上诉人（一审原告）：杜承刚，男，汉，1977年10月6日出生，住山东省泰安市泰安区灵山大街**。委托诉讼代理人：孙玉权，吉林济维律师事务所律师。上诉人吉林省长春市皓月清真肉业股份有限公司（以下简称皓月公司）、吉林省维信建设工程有限责任公司（以下简称维信公司）因与被上诉人杜承刚建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初3172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。皓月公司、维信公司上诉请求：1.撤销绿园区人民法院（2019）吉0106民初3172号民事判决，将本案发回重审，或改判驳回杜承刚全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费全部由杜承刚负担。事实和理由：（一）一审法院认定维信公司返还杜承刚质保金，事实认定不清、适用法律错误。1.皓月公司与杜承刚之间没有合同关系，根据合同相对性原则，皓月公司已经不存在欠付工程款的情形，判决皓月公司在欠付工程款范围内承担连带责任是于法无据的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定杜承刚以实际施工人身份向发包人主张权利的案件，应由发包方皓月公司在欠付工程款范围内承担责任。但却判决由承包方维信公司返还质保金适用法律错误。2.根据杜承刚签署的《工程质量保修书》中关于质保金返还的约定：“质保期两年，无质量问题，发包人全部返还质保金。”皓月公司、维信公司享有先履行抗辩权，也就是说质保期结束后，且在没有质量问题的情况下，发包人才返还质保金。原审中吉林睿城建筑工程检测有限公司出具的《司法鉴定意见书》中明确载明案涉工程存在严重的质量问题且部分为主体结构和基础质量问题，一审法院也明确认定了存在质量问题（判决书第9页第3行），但却要求皓月公司、维信公司另案主张权利明显定事实不清、适用法律错误。（二）一审法院认定维信公司给付增加量工程款，事实认定不清、适用法律错误。1.《内部承包协议》第一条第5项约定：“固定单价，不做任何调整，现场无任何签证，如有签证发生，产生的所有费用或价款等均由承包人自行承担。”《建设工程量清单计价规范》第9.13.6条规定：“发承包双方在按合同约定办理了竣工结算后，应被认为承包人已无权再提出竣工结算前所发生的任何索赔。”就算是有发生合同外工程量，费用也应由杜承刚承担，且经过结算后，也无权在主张索赔。2.杜承刚申请的吉林省瑞麟工程咨询有限公司出具的《绿园区三公里钢结构散养牛舍运动场地面已完工程鉴定报告》违反了《司法鉴定程序通则》及《建设工程造价鉴定规范》。《司法鉴定程序通则》第19条规定：“司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当制定或选择二名司法鉴定人员进行鉴定。”第37条规定：“司法鉴定意见书应当由司法鉴定人员签名。”第43条规定：“经人民法院依法通知，司法鉴定人应当出庭作证。”《建设工程造价鉴定规范》第3.1.4条规定：“鉴定人应在鉴定意见书上签名并加盖注册造价工程师执业专用章，对鉴定意见负责。”第3，4，3条规定了：“鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。”第6.1.3条规定“鉴定意见书不得载有对案件性质和当事人责任进行认定的内容。”第6.2.1条第10款规定：“鉴定意见书附件应包括鉴定人执业资格证书。”由一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告不合法，鉴定单位在出席现场鉴定人员安排以及鉴定报告签章等方面存在程序瑕疵，对鉴定结果产生严重影响，应认定为无效。（三）一审法院违反法定程序。1.一审中，皓月公司和维信公司申请质量鉴定，发生鉴定费8.4万元，鉴定费应由杜承刚负担，但一审并未在判决中对鉴定费进行处置，属于判决缺项。2.一审中，皓月公司、维信公司在庭审中提出修复方案及修复费用鉴定申请，一审法官以皓月公司、维信公司未提起反诉为由口头裁定不予准许，但并未下达裁定书，也未在笔录中记载，违反民事诉讼法第154条的规定。杜承刚申请的合同外工程量造价鉴定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第22条、（二）第12条都明确规定法院应不准许鉴定，但一审法院却违反法律规定同意了杜承刚的鉴定申请。3.一审中，法院通知7月22日开庭审理，皓月公司、维信公司和鉴定单位等都全部到场参加庭审，但杜承刚无故却没有出庭，根据法律规定法院应按照原告撤诉处理，但一审法院并未按撤诉处理，而是在没有任何裁定的情况下，通知8月7日另行开庭。4.一审判决中，多次引用并依据的瑞麟公司出具的《关于三公里钢结构散养牛舍运动场地面工程造价二次鉴定报告异议书的回复》，但皓月公司、维信公司自始至终都未收到过该《回复》，庭审中瑞麟鉴定单位、杜承刚、法院也从未提及过该《回复》，也未对此进行过质证、辩论。一审法院却依据该《回复》认定事实，明显违反程序。杜承刚辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杜承刚向一审法院起诉请求：一、请求法院判令二被告共同退还原告工程质保金398400.00元及逾期未支付的利息（按同期中国人民银行公布的贷款利率二倍计算）；二、支付工程建设过程中增加工程量的工程款414791.00.00元（暂定价，最终以鉴定为准）及逾期未支付的利息；两项合计：813191.00元。一审法院认定事实：被告皓月公司为涉案工程的发包人，被告维信公司为涉案工程的承包人，原告杜承刚为涉案工程的实际施工人。2014年8月26日，建设单位皓月公司与施工单位维信公司签订《三公里养殖基地钢结构散养牛舍工程建筑施工合同》，承包范围包括基础部分，钢结构牛舍部分、运动场围栏及门部分，水槽及水槽配套工程（水、电及土建）部分，图纸及经双方确认全部内容。合同价款暂定为7320000.00元。合同工期为自合同签订之日起至10月15日竣工。同日，维信公司与杜承刚签订《建设工程施工内部承包协议》，工程内容包括基础部分，钢结构牛舍部分、运动场围栏及门部分，水槽及水槽配套工程（水、电及土建）部分，图纸及经双方确认全部内容，该工程为交钥匙工程，承包人交于发包人的工程应具备齐全的使用功能，如有漏项，由承包人负责整改，所有费用由承包人承担。开工日期：合同签订之日；竣工日期：2014年10月15日。总造价暂定为7320000元。该工程缺陷责任期为二年，保修期执行《建设工程质量管理条例》相关规定，预留工程总价5％作为质量保证金。2015年5月1日，发包人皓月公司与承包人维信公司签订《三公里钢结构散养牛舍关于运动场地面增加工程项补充协议》，工程增加内容：对一栋双侧运动场及两栋单侧运动场地面采用挖掘机松土，区域集中拌合均匀，摊铺碾压至设计标高的施工。具体详见施工图纸及施工组织设计，后附施工图纸及施工组织设计作为本协议附件。开工日期：2015年5月1日、竣工日期：2015年6月15日。总造价为640000元，最终按实际完成面积结算。同时约定，发包人出具验收竣工合格通知单及发包人的结算通知单进行结算，结算完毕后，发包人向承包人支付至本协议总价款的95％，留5％质保金，质保一年，保修期满后无质量问题，无息支付剩余质保金。同日，维信公司与杜承刚签订《建设工程施工内部承包补充协议》，工程增加内容：对一栋双侧运动场及两栋单侧运动场地面采用挖掘机松土，区域集中拌合均匀，摊铺碾压至设计标高的施工。具体详见《三公里钢结构散养牛舍关于运动场地面增加工程项补充协议》附件中的施工图纸及施工组织设计。开工日期：2015年5月1日、竣工日期：2015年6月15日。总造价为640000元，最终按实际完成面积结算。其他内容按原协议：HYJG－1408-039-2中的条款执行。庭审中，原告杜承刚与被告皓月公司、维信公司均认可涉案工程于2016年11月17日交付使用，质保期应自2016年11月18日起至2018年11月18日止。根据被告皓月公司提供的三方于2016年11月17日签订的《吉林省长春皓月清真肉业股份有限公司工程结算确认书》，认定《建设工程施工内部承包协议》的结算款为7，246，576.73元。根据被告皓月公司提供的三方于2017年1月5日签订的《工程结算确认书》，认定《建设工程施工内部承包补充协议》的结算款为628，000.00元。庭审中，被告皓月公司承认其尚欠维信公司398000.00元工程款没有支付。另查明，2017年5月17日，杜承刚出具一份《承诺书》，内容为：本人承建的吉林省维信建设工程有限责任公司《三公里养殖基地钢结构散养牛舍工程》（合同编号：HYJG－1408-039-2）及《建设工程施工内部承包补充协议书》（合同编号：HYJG－1412-063-2），合同内容：三公里养殖基地1#、2#、3#钢结构散养牛舍运动场工程因从2017年1月1日起国家上调所得税税率，本人同意以上两份合同自2017年1月1日后由吉林省维信建设工程有限责任公司向本人支付的工程款的管理费由7.5％上调至8.0％，在吉林省维信建设工程有限责任公司向本人支付工程款时直接扣除。在本案审理过程中，经原告杜承刚申请，我院委托吉林瑞麟工程咨询有限公司对绿园区三公里钢结构散养牛舍运动场地面已完工程变更部分进行造价鉴定。2020年6月13日，该公司针对当事人的异议作出《关于三公里钢结构散养牛舍运动场地面工程造价二次鉴定报告异议书的回复》，内容为：一、三公里钢结构散养牛舍工程内部承包协议签订时间为2014年8月26日，合同工程内容包括运动场围栏及门部分、水槽及水槽配套工程（水、电及土建）部分。设计变更通知单签发时间为2015年4月9日，所涉及的内容均包含在原合同工程内容中，故将变更列为新增造价并无错误。本次鉴定内容为增加的造价金额，其合同的逻辑关系的正确性由法院裁决。二、土建部分中：排水沟、土方倒运、钢筋笼、破除地面并盖钢板、园林处地面摊铺、白钢水槽、挖掘机场外运输等项目的计量工作我单位是根据施工单位即申请人的提供的相关资料计量，依据《吉林省建筑工程造价定额》（JLJD-JZ-2014）及《吉林省建设工程费用定额》（JLJD-FY-2016）计价。申请人提供的相关资料的准确性由申请人负责，其是否计入本次鉴定，由法院裁决。同日，该公司作出吉瑞咨字［2020］第243号鉴定报告，结论为：1.绿园区三公里钢结构散养牛舍运动场地面已完工程鉴定部分共计：287832元，其是否计为新增造价由法院裁决；2.其中土建部分中，排水沟开挖、土方倒运、破除地面并盖钢板、园林处地面摊铺、挖掘机进出场等依据申请人提供的相关资料计量，申请人提供的相关资料的准确性由申请人负责，其是否计入本次鉴定，由法院裁决，共计122821元；3.土建部分中，活动场栏杆门柱设计更改通知单中，未明确H型钢尺寸型号等信息，未明确基础变化尺寸等信息，无法计量计价。三、本次鉴定内容为三公里钢结构散养牛舍运动场地面工程变更所增加的金额，其是否计为新增造价并由被申请人支付，由法院裁决。经被告皓月公司申请，我院委托吉林省睿诚建筑工程检测有限公司对涉案工程质量问题进行鉴定，该公司于2020年5月21日作出SFJD字2020第00005号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1.涉案工程1#牛舍牛食槽上方圆管直径符合国家相关标准偏差指标要求，涉案工程2#、3#牛舍牛食槽上方圆管直径不符合国家相关标准偏差指标要求；2.涉案工程1#、2#、3#牛舍钢结构构件防腐涂层厚度薄致钢结构构件锈蚀，不符合国家相关标准指标要求；3.涉案工程1#、2#、3#牛舍库内水泥混凝土路面存在多条横、纵向不规则走向、长度不一、宽度不一的裂缝，不符合国家相关标准要求；4.涉案工程1#、2#、3#牛舍钢柱间砌筑填充墙体，在钢柱附近存在多条竖向裂缝，裂缝形态呈上宽下窄并且通透贯通，不符合国家相关标准要求；5.涉案工程1#、2#、3#牛舍牛食槽上沿圆弧部分为混凝土二次浇注，与牛食槽主体混凝土浇注间隔时间较长，致使混凝土整体墙面形成断层，受外力致上端混凝土破坏脱落，属施工质量问题，不符合国家相关标准要求；6.涉案工程1#、2#、3#牛舍室内悬吊式灯具外壳不同程度涂层剥落现象、个别灯具缺失现象不符合国家相关标准要求。上述涉案子工程均为施工遗留问题，属施工质量问题。一审法院认为，一、关于被告维信公司是否应返还原告杜承刚工程质保金398，400.00元及逾期利息的问题。原告杜承刚与被告维信公司签订的《建设工程施工内部承包协议》《建设工程施工内部承包补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告依约完成了工程施工并于2016年11月17日已实际交付给被告投入使用，质保期自2016年11月18日起至2018年11月18日止，被告维信公司理应按协议约定的期限返还保证金。涉案工程虽经鉴定存在质量问题，但被告维信公司没有提出反诉，被告维信公司主张的维修费用可另案主张权利。关于质保金数额的认定，根据2016年11月17日签订的《工程结算确认书》以及2017年1月5日签订的《工程结算确认书》，上述两份结算确认书分别认定《建设工程施工内部承包协议》的结算款为7，246，576.73元、《建设工程施工内部承包补充协议》的结算款为628，000.00元。原告虽在庭审中对该工程结算款不予认可，但原告自认该确认书系其本人所签，故对该确认书予以确认，即上述两项工程款分别为7，246，576.73元、628，000.00元，根据合同约定，质保金为5％，同时依据原告出具的《承诺书》，应扣除8％的税率，故上述两项工程款的质保金应分别为333，342.53元、28，888.00元。综上，被告维信公司应返还原告质保金362，230.53元及逾期利息（自2018年11月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、关于被告维信公司是否应向原告杜承刚支付工程建设过程中增加工程量的工程款414，791.00.00元及逾期利息的问题。根据吉林瑞麟工程咨询有限公司出具的鉴定意见书，结论为：1.绿园区三公里钢结构散养牛舍运动场地面已完工程鉴定部分共计：287，832元，其是否计为新增造价由法院裁决；2.其中土建部分中，排水沟开挖、土方倒运、破除地面并盖钢板、园林处地面摊铺、挖掘机进出场等依据申请人提供的相关资料计量，申请人提供的相关资料的准确性由申请人负责，其是否计入本次鉴定，由法院裁决，共计122，821元。庭审中，二被告对该公司作出的鉴定结论提出异议并要求鉴定人员出庭，二被告认为该鉴定结论中的第一项依据的是2015年4月9日的三张《设计更改通知单》，因杜承刚与维信公司、皓月公司与维信公司于2015年5月1日签订了《补充协议》，故不能以三张《设计更改通知单》作为增加量的依据。针对二被告提出的该问题，鉴定机构在《关于三公里钢结构散养牛舍运动场地面工程造价二次鉴定报告异议书的回复》中已明确答复为：三公里钢结构散养牛舍工程内部承包协议签订时间为2014年8月26日，合同工程内容包括运动场围栏及门部分、水槽及水槽配套工程（水、电及土建）部分。设计变更通知单签发时间为2015年4月9日，所涉及的内容均包含在原合同工程内容中，故将变更列为新增造价并无错误，本次鉴定内容为增加的造价金额。同时，吉林瑞麟工程咨询有限公司鉴定人员在庭审中再次明确答复：该项鉴定依据的是双方签订的主合同，并不是依据《设计更改通知单》，该部分工程是增加部分的工程量，故对该项鉴定法院予以确认。对于第二项鉴定结论，二被告辩称图纸外部分造价依据的是原告单方提供，不能作为增加工程量的依据。从该鉴定结论可以看出，该项鉴定依据的是申请人即原告杜承刚提供的单方材料作出的土建工程造价，因该项鉴定未经双方质证，未经质证的材料，不得作为鉴定材料，故对该项鉴定法院不予认可。综上，被告维信公司应向原告杜承刚支付工程款165，011.00元（287，832-122，821）。关于逾期利息，因原、被告双方对该部分新增工程款没有进行确认和结算，故原告主张逾期利息于法无据，不予支持。三、关于被告皓月公司是否应向原告杜承刚支付质保金和增加工程量的工程款的问题。庭审中，被告皓月公司提出因涉案工程质量存在问题，被告不应支付质保金且原告应向其承担维修费的抗辩，但如前所述，因被告皓月公司未提出反诉，对其主张的维修费用可另案主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告主张的质保金系工程款的一部分，故被告皓月公司应向原告杜承刚支付质保金和新增的工程款。庭审中，被告皓月公司自认尚欠被告维信公司398，000.00元工程款未支付，发包人皓月公司与实际施工人杜承刚之间没有合同关系，皓月公司仅是基于发包人的身份，故被告皓月公司应在欠付工程款（即398，000.00元）的范围内向原告杜承刚承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告吉林省维信建设工程有限责任公司于判决生效后立即返还原告杜承刚质量保证金362，230.53元及逾期利息（自2018年11月19日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告吉林省维信建设工程有限责任公司于判决生效后立即支付原告杜承刚增加工程量的工程款165，011.00元。三、被告吉林省长春皓月清真肉业股份有限公司对上述第一项、第二项在欠付工程款的范围内（即398，000.00元）向原告杜承刚承担连带责任。四、驳回原告杜承刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11，932.00元（原告已预交），由原告杜承刚承担4，195.29元，被告吉林省维信建设工程有限责任公司承担7，736.71元（与前款一并执行）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，维信公司因申请对案涉工程质量鉴定花费鉴定费8.4万元。本院认为，一、关于应否返还质量保证金问题。杜承刚主张案涉工程质保期已过，应当返还质保金。皓月公司主张案涉工程经原审启动质量鉴定，存在质量问题，因维修需要费用，应扣减质保金。案涉工程于2016年11月17日实际交付投入使用至今，在两年质保期内，皓月公司主张于2017年4月口头通知过杜承刚维修施工遗留的钢结构构件锈蚀、地面裂缝、围墙、地面裂缝，但没有提交任何证据予以证明，杜承刚表示皓月公司没有就钢结构构件锈蚀、地面裂缝、围墙、地面裂缝知其进行维修，只通知其就外场饮水槽的加热器进行检修。杜承刚表示其于2017年11月已经对加热器进行全部检修。在没有证据证明皓月公司曾就案涉工程质量问题找过杜承刚进行维修的情况下，皓月公司、维信公司应在质保期满后返还质保金。皓月公司主张吉林省睿诚建筑工程检测有限公司出具的司法鉴定意见书中关于“2、涉案工程1#、2#、3#牛舍钢结构构件防腐涂层厚度薄致钢结构构件锈蚀，不符合国家相关标准指标要求；3.涉案工程1#、2#、3#牛舍库内水泥混凝土路面存在多条横、纵向不规则走向、长度不一、宽度不一的裂缝，不符合国家相关标准要求；4.涉案工程1#、2#、3#牛舍钢柱间砌筑填充墙体，在钢柱附近存在多条竖向裂缝，裂缝形态呈上宽下窄并且通透贯通，不符合国家相关标准要求”属于主体结构质量问题，不应受质保期两年的限制。鉴于原审判决赋予皓月公司、维信公司主张的维修费用的另诉权，关于案涉工程的质量问题是否属于主体结构、案涉工程因质量问题产生的维修费用、本案基于质量鉴定所产生的鉴定费用均应另案一并处理。二、关于应否支付增加工程量的工程款问题。在原审过程中，吉林瑞麟工程咨询有限公司出具的《关于三公里钢结构散养牛舍运动场地面工程造价二次鉴定报告异议书的回复》表明签发时间为2015年4月9日的设计变更通知单所涉及的内容均包含在原合同工程内容中，是否计入新增造价由法院裁决。三方于2016年11月17日、2017年1月5日分别对《建设工程施工内部承包协议》和《建设工程施工内部承包补充协议》进行了结算，设计变更通知单发生在三方结算之前，且施工内容包含在原合同工程内容之中，杜承刚在结算之外再次主张该部分工程款没有事实和法律依据，原审判决维信公司、皓月公司支付杜承刚增加工程量的工程款165，011.00元错误，应该予以纠正。综上所述，吉林省长春市皓月清真肉业股份有限公司、吉林省维信建设工程有限责任公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持吉林省长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初3172号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销吉林省长春市绿园区人民法院（2019）吉0106民初3172号民事判决第二项。一审案件受理费11932元，由杜承刚负担6617元，由吉林省长春市皓月清真肉业股份有限公司、吉林省维信建设工程有限责任公司负担5315元。二审案件受理费7270元，由杜承刚负担2275元，由吉林省长春市皓月清真肉业股份有限公司、吉林省维信建设工程有限责任公司负担4995元。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 冯红红审判员 王 卓二〇二一年三月二十二日书记员 于闰康