四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终15564号 上诉人（原审被告）：丁俐，女，1961年4月24日出生，汉族，住四川省隆昌县。 委托诉讼代理人：张攀，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王开华，男，1960年9月11日出生，汉族，住四川省隆昌县，系丁俐丈夫。 被上诉人（原审原告）：成都中铁巴登巴登温泉投资开发有限公司，住所地：四川省成都市大邑县花水湾镇温泉社区。 法定代表人：刘尧刚，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈银银，中豪律师集团（四川）事务所律师。 委托诉讼代理人：王冠男，中豪律师集团（四川）事务所律师。 原审第三人：成都艾美达健康咨询有限公司，住所地：四川省成都市锦江区人民东路**仁和大厦****。 法定代表人：潘永修，职务不详。 上诉人丁俐因与被上诉人成都中铁巴登巴登温泉投资开发有限公司（以下简称巴登公司）、原审第三人成都艾美达健康咨询有限公司（以下简称艾美达公司）商品房销售合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初778号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丁俐上诉请求：1.依法撤销四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初778号民事判决，改判驳回巴登公司的全部诉讼请求或发回重审。2.本案一、二审上诉费用由巴登公司承担。事实及理由：一、一审判决严重违反法律程序。一审开庭前丁俐向一审法院申请要求艾美达公司参加庭审，但艾美达公司未到庭，一审法院在判决里未对艾美达公司应承担的责任义务作出判定，严重违反法律程序，依法应予撤销；二、一审法院认定丁俐的付款责任应依据丁俐与巴登公司签订的《商品房买卖合同》及附件的约定来执行，丁俐认为该认定事实不清，证据不足，严重违反诚实信用原则。1.三方签订的《备忘录》真实合法有效，艾美达公司已经实际履行，三方应按《备忘录》履行约定。《备忘录》签订后，艾美达公司向丁俐支付的部分委托收益系艾美达公司依照《备忘录》约定将当期应支付给巴登公司的购房款后剩余部分的收益，该收益为丁俐依据其与艾美达公司签订的《委托管理合同》的约定收益计算得出，一审开庭时就已提供，但一审法院对此事实却未有任何认定。一审法院采纳巴登公司认为该协议未实际履行的意见与事实严重不符。2.《备忘录》对《商品房买卖合同》及其附件对有关付款方式变更的理由充分，且《备忘录》并未免除丁俐承担补充付款责任的义务。因此按照《备忘录》约定，截至一审开庭前丁俐并无违约行为。《备忘录》对丁俐与巴登公司有关购房款的支付、丁俐与艾美达公司有关委托收益的支付有明确约定，其实质为丁俐与巴登公司对《商品房买卖合同》及其附件对有关付款方式的变更。丁俐有权依据《备忘录》约定将在2020年5月20日前的购房款交由艾美达公司将本应支付给丁俐的委托收益支付给巴登公司冲抵丁俐应支付的购房款，不足部分由丁俐承担，且该约定并未免除丁俐承担补充付款责任的义务。三、一审判决法律适用错误。根据一审庭审中丁俐提供的证据，艾美达公司在2016年1月9日后停止向业主支付收益的原因为其受巴登公司的要求对所有分期付款的业主停止支付收益，因此巴登公司对此有不可推卸的责任，存在明显过错。一审法院认为即使按照丁俐主张的《备忘录》是买卖合同与补充协议的变更与补充的意见，但依据合同法第六十五条约定，不论艾美达公司是否向巴登公司支付购房款，在其没有向巴登公司支付购房款的情况下，丁俐仍要承担违约责任的法律适用是错误的，且与事实不符。 巴登公司辩称，一、一审法院并未违反法定程序。艾美达公司并非本案商品房买卖合同下的相对方，就本案巴登公司并未对艾美达公司提出权利主张。二、一审认定事实清楚，适用法律正确。1.《备忘录》约定的是代付款关系，而非债务转移。《备忘录》第一条约定丁俐委托艾美达公司代付款“用于冲抵丁俐应缴纳的分期房款”已经明确双方之间是委托代付款关系。第二条约定“若冲抵后不足以缴纳当年丁俐应缴分期房款的，不足部分丁俐应当按照购房协议及补充协议约定按时支付，否则丁俐应按照两份协议的约定承担相应违约责任”，第四条约定“丁俐房屋经营状况与巴登公司无关，丁俐不得以此为由拒绝缴纳分期房款，否则巴登公司有权按照购房协议及补充协议的约定向丁俐追究违约责任”，以上条款都表明丁俐并未退出原合同关系，其仍是购房合同及补充协议下的付款义务人，巴登公司与丁俐之间的债权债务关系并未发生转移。且丁俐仍是案涉房屋的业主，持续享有占有、使用、收益、处分房屋的权利。艾美达公司并未取代丁俐成为案涉购房合同及其补充协议下的合同主体。2.根据合同法第六十五条以及民法典第五百二十三条规定，第三人不承担合同的继续履行责任及违约责任；债务人不能以第三人履行产生效力对抗债权人免除自己的合同主体地位。一审查明自《备忘录》签订后艾美达公司从未履行过代付款义务，而丁俐却在持续向艾美达公司收取托管收益，丁俐以其行为表明其未真实履行《备忘录》约定内容，当然无权以《备忘录》来免除其付款义务。 艾美达公司未到庭发表意见，也未提交书面意见。 巴登公司向一审法院提出诉讼请求：丁俐向巴登公司支付购房款185538元及逾期付款违约金70593.5元，合计256131.5元（暂计至2019年6月20日，此后以拖欠款项为基数按日万分之八计算至所有款项付清之日止）；一审第二次庭审中巴登公司将违约金调整为按年利率24%计算。 一审法院认定事实：一、2015年5月20日，丁俐、巴登公司签订《商品房买卖合同》，对双方权利义务等事项进行约定。主要涉及条款为：第三条：该商品房总价款371076元；第五条：买受人采取分期付款方式付款；第九条：按照逾期时间……（1）逾期在十五日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人计付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际支付应付款日之当日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过十五日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起七日内按累计的逾期应付款的20%向出卖人支付违约金，然后出卖人退还买受人全部已付款。出卖人同意继续履行的，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人计付逾期应付款万分之八的违约金，并于实际支付应付款日当日向出卖人支付违约金。 二、2015年5月20日，巴登公司、丁俐签订补充协议，对《商品房买卖合同》中的未尽事项进行约定。主要涉及条款为： 第一条：该房屋总价款为人民币371076元。买受人应于签订《商品房买卖合同》及本补充协议之日起，一次性向出卖人付清全部首付款（总价的50%）185538元，余款在签约之日起（不超过交房前）分别于2016年4月30日、2017年4月30日、2018年4月30日、2019年4月30日、2020年4月30日起五日内支付10%即人民币37107.6元。 第二条：买受人选择分期付款方式的，买受人已详细了解分期付款的有关规定，买受人特做出如下承诺：……2.买受人应按与出卖人约定的付款时间向出卖人补齐余款。若逾期15日（自通知之日起）不到出卖人的销售中心补齐每批次的余款，出卖人有权选择下列任意一种方式处理：（1）合同继续履行，从逾期之日起按日收取总房款5‰的违约金；（2）解除本合同，买受人承担购房款20%的违约金，并赔偿所造成的出卖人损失，出卖人可以从买受人支付的房款中扣除违约金。 第八条：1.因本合同及补充协议履行所发出的包括但不限于通知等文件均应采用传真、挂号邮件、EMS特快专递等方式。除本合同或补充协议另有约定外，上述书面文件送达到买受人在签署本合同时预留的或事后书面通知的通讯地址/或代收人处即为有效送达。……3.……如用信件发出，以人手交递日为送达日，或寄出后的第七天（从寄出当日的第二天开始计算）视为送达日。 三、2015年5月20日，巴登公司（甲方）、丁俐（乙方）、第三人艾美达公司（丙方）签订《备忘录》，主要涉及条款为： 1.对于托管合同项下乙方应获得的委托管理收益，乙方同意委托丙方直接支付给甲方指定账户，用于冲抵乙方应缴纳的分期房款； 2.丙方向甲方支付后，若当年度的委托管理收益与乙方应缴分期房款冲抵后仍有盈余的，丙方应当将剩余部分按照托管合同约定支付给乙方；若冲抵后不足以缴纳当年乙方应缴分期房款的，不足部分乙方应当按照购房协议及补充协议约定按时进行支付，否则乙方应当按照该两份协议的约定承担相应的违约责任。 3.若乙方当年的委托管理收益不足以支付分期房款且乙方拒绝缴纳不足部分的，丙方应当按照本备忘录的约定持续甲方支付委托管理收益，直至乙方的应交房款及违约金付清之日止。乙方的房款及违约金（如有）全部支付完毕前，丙方不得向乙方直接支付委托管理收益。 4.乙方房屋经营状况与甲方无关，乙方不得以此为由拒绝缴纳分期房款，否则甲方有权按照购房协议及补充协议的约定向乙方追究违约责任并从丙方支付的委托管理收益中予以扣除。 四、丁俐已向巴登公司支付首付款185538元，剩余购房款185538元未支付。 一审另查明：一、2015年5月20日，丁俐（甲方）与第三人艾美达公司（乙方）签订《委托管理合同》，主要涉及条款为： 1.第三条：委托管理期限自2015年5月20日起至2025年5月20日止。 2.第四条：委托经营管理收益为保底回报和收益分成两部分组成。其中保底回报为：托管房屋在委托经营期间每年年化托管物业总投入的4%，乙方均摊到每季度后于每季度末（季度末次月7个工作日内）支付至甲方指定银行账号内。收益分成为：乙方将托管房屋期间的经营收入扣除税金（营业税金及附加等企业经营应缴纳税费）后与甲方五五分成，甲方分成部分扣除已收到的保底回报后的差额即为受托物业的年终收益分成，收益分成于每年年末（年末次月7个工作日内）一次性支付至甲方指定银行账号内。 3.第七条第二款第二项：托管期间，乙方对托管房屋享有唯一、排他性代理权和经营权；乙方应依法经营，自负盈亏。 4.第八条第二款第二项：如乙方未按本协议约定支付甲方收益，每天按应付款的万分之二向甲方支付违约金；逾期超过三个月时，甲方有权单方面解除本协议。 二、2015年8月18日，丁俐向王俊波支付19645.2元；2015年11月16日、2015年12月22日、2016年1月9日，王俊波分别向丁俐支付2019.13元、4543.04元、4543.04元，共计11105.21元。 一审法院认为，巴登公司与丁俐之间签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》等内容，是双方真实意思表示，依法具有法律效力，双方都应该自觉遵守并认真履行。 关于支付购房款的问题。一审法院认为，《商品房买卖合同》及《补充协议》明确约定了丁俐付款期限及金额，根据原《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款”、第一百六十七条“分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同”的规定，对于巴登公司要求丁俐支付购房款的诉讼请求，一审法院予以支持。巴登公司、丁俐约定购房总价款为371076元，丁俐已向巴登公司实际支付首付款185538元，剩余185538元未支付，因此丁俐应向巴登公司支付剩余购房款185538元。 关于违约责任的问题。一审法院认为：1.根据补充协议第二条“……若逾期15日（自通知之日起）不到出卖人的销售中心补齐每批次的余款，出卖人有权选择下列任意一种方式处理：（1）合同继续履行，从逾期之日起按日收取总房款5‰的违约金；（2）解除本合同，买受人承担购房款20%的违约金，并赔偿所造成的出卖人损失，出卖人可以从买受人支付的房款中扣除违约金”约定，巴登公司主张丁俐支付购房款和违约金，即为选择的合同继续履行；同时丁俐也未对此提出异议，视为双方认可按继续履行合同处理。2.《商品房买卖合同》第九条明确约定“……合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人计付逾期应付款万分之八的违约金，并于实际支付应付款日当日向出卖人支付违约金”；补充协议第一条明确约定买受人向出卖人支付余款的时间分别为2016年4月30日、2017年4月30日、2018年4月30日、2019年4月30日、2020年4月30日起五日内，因此，对于丁俐“剩余一半购房款丁俐应当在五年内付清，现尚未达到期限，丁俐有权拒绝支付余款”的辩论意见，一审法院不予采信。3.虽然《备忘录》有“对于托管合同项下乙方应获得的委托管理收益，乙方同意委托丙方直接支付给甲方指定账户，用于冲抵乙方应缴纳的分期房款”及“丙方向甲方支付后，若当年度的委托管理收益与乙方应缴分期房款冲抵后仍有盈余的，丙方应当将剩余部分按照托管合同约定支付给乙方”的约定，但该约定既没有免除丁俐支付购房款的责任，也没有免除丁俐对于艾美达公司支付款项的监督、催促责任，因此，对于巴登公司要求丁俐承担违约责任的请求，一审法院予以支持。4.即使按照丁俐“备忘录是买卖合同与补充协议的补充与变更”的意见，根据原《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，不论第三人艾美达公司是否应当向巴登公司支付购房款，在艾美达公司没有向巴登公司支付款项的情况下，丁俐均应当承担违约责任。5.根据原《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，丁俐没有按约定时间向巴登公司支付相应购房款，应当承担相应违约责任。 关于违约金的计算问题。一审法院认为：1.根据《商品房买卖合同》第九条（2）约定，丁俐承担违约金的履行日期为自约定的应付款期限届满之次日起。2.补充协议第一条明确约定买受人向出卖人支付余款的时间分别为2016年、2017年、2018年、2019年、2020年每年4月30日起五日内，因此丁俐对于2016年、2017年、2018年、2019年、2020年违约责任的承担起算日期分别确定为2016年5月5日、2017年5月5日、2018年5月5日、2019年5月5日、2020年5月5日5日。3.丁俐的违约造成巴登公司的损失主要体现为资金利息，对于丁俐应支付的违约金以实际造成的损失为基数上浮30%计算。实际损失的计算方法为：以37107.6元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2016年5月5日起计算至2019年8月19日止；以37107.6元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年5月5日起计算至2019年8月19日止；以37107.6元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2018年5月5日起计算至2019年8月19日止；以37107.6元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2019年5月5日起计算至2019年8月19日止；以148430.4元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止；以37107.6元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月5日起计算至实际履行完毕之日止。 关于三方签订的备忘录及委托管理收益问题。一审法院认为：1.备忘录“对于托管合同项下乙方应获得的委托管理收益，乙方同意委托丙方直接支付给甲方指定账户”的约定，针对的是委托管理收益而非购房款；同时，该约定的只是支付方式而非由丙方直接承担支付责任，因此该条款不涉及是否达到付款条件的问题，也不涉及债权债务转移。2.银行收款流水中，2015年11月16日、2015年12月22日、2016年1月9日，王俊波分别向丁俐支付2019.13元、4543.04元、4543.04元，共计11105.21元，但2015年8月18日，丁俐向王俊波支付19645.2元，由此表明丁俐与王俊波之间存在资金往来，因而不能证明丁俐分别于2015年11月16日、2015年12月22日、2016年1月9日共收到王俊波支付的11105.21元款项就是艾美达公司在2015年的盈利。3.基于合同的相对性，巴登公司向丁俐主张购房款及违约责任，只具有提供主张购房款及违约责任的证据的义务；而丁俐称由于艾美达公司经营良好应当向巴登公司支付购房款，丁俐则具有应当由艾美达公司付款的举证责任，因此对于丁俐以备忘录为依据来确定让巴登公司举证证明丁俐的付款达到付款条件的辩论意见，一审法院不予采信。4.备忘录第四条明确约定“乙方房屋经营状况与甲方无关，乙方不得以此为由拒绝缴纳分期房款，否则甲方有权按照购房协议及补充协议的约定向乙方追究违约责任并从丙方支付的委托管理收益中予以扣除。”因此，对于丁俐以备忘录为依据来否定承担违约责任的辩论意见，一审法院不予采信。至于丁俐认为其与艾美达公司签订了《委托管理合同》，并可以此为由向艾美达公司主张剩余部分收益，属另外一层法律关系；如果丁俐认为其权利因此受损，可以另行主张。 一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百六十七条、原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、丁俐于判决生效之日起十日内支付巴登公司购房款185538元；二、丁俐向巴登公司支付逾期付款违约金（计算方法为：以37107.6元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮30%自2016年5月5日起计算至2019年8月19日止；以37107.6元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮30%自2017年5月5日起计算至2019年8月19日止；以37107.6元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮30%自2018年5月5日起计算至2019年8月19日止；以37107.6元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮30%自2019年5月5日起计算至2019年8月19日止；以148430.4元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止；以37107.6元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%自2020年5月5日起计算至实际履行完毕之日止。）；三、驳回巴登公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5142元，由丁俐负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，丁俐与巴登公司签订的《四川省商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，双方真实意思表示，未违反法律、法规等强制性规定，依法成立并有效。 关于案涉房款的支付及违约责任的承担问题。本院认为，首先，案涉商品房买卖合同及补充协议明确约定了丁俐付款期限及金额，丁俐作为买受人应当按照合同约定支付价款，巴登公司要求丁俐支付合同价款具有合同约定和法律依据。其次，案涉《备忘录》是针对委托管理收益进行的约定，既未约定支付房款条件变化也没有免除丁俐支付购房款的义务。其中，关于丁俐不得以房屋经营状况为由拒绝缴纳分期房款，否则巴登公司有权按照购房协议约定向丁俐追究违约责任的约定也进一步说明了丁俐对逾期支付房款也应当承担违约责任。第三，本案系商品房销售合同纠纷，巴登公司依据商品房买卖合同向丁俐主张购房款及违约责任，即便因为第三人的因素导致该情形，根据原《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”及《中华人民共和国民法典》第五百九十三条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当依法向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定处理”之规定，丁俐亦应当承担逾期支付房款违约责任。故一审法院认定丁俐应当支付剩余购房款，并对巴登公司主张的违约金进行调减予以部分支付，并无不当，本院依法予以维持。丁俐若认为系艾美达公司未完全履行委托管理协议且存在违约行为导致自身权利受损，可以在符合法律规定的情形之下另行向艾美达公司主张合法权利。 关于丁俐主张一审程序违法的问题。本院认为，当事人在法律规定的范围内处分自己的民事、诉讼权利和“不告不理”是民事诉讼的重要原则，巴登公司作为原告提起本案诉讼，并未对本案原审第三人艾美达公司提出任何诉讼请求。故一审法院未判决艾美达公司承担责任正确，故本院对其该上诉主张不予支持。 综上，丁俐的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费5142元，由丁俐负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长 冯 璐 审判员 白福群 审判员 赵 锋 二〇二一年三月八日 书记员 何佳林