上海市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）沪02刑终353号原公诉机关上海市杨浦区人民检察院。上诉人(原审被告人)刘杉，男，1980年2月13日出生，住安徽省淮南市。指定辩护人俞玮月，上海思义律师事务所律师。上海市杨浦区人民法院审理上海市杨浦区人民检察院起诉指控被告人刘杉犯诈骗罪一案，于二○二○年十二月二十九日作出(2020)沪0110刑初1364号刑事判决。原审被告人刘杉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。上海市杨浦区人民法院根据经庭审质证、查证属实的被害人李某某、张某某、全某某的陈述及辨认笔录，个人借款合同、收款收据、民事起诉状、民事判决书、承诺书、不动产登记信息、房地产买卖合同、房屋交接证明、财产保全申请书、民事裁定书、财产保全告知书、不动产登记簿，证人陈某、侯某、王某的证言，证人陆某某的证言及辨认笔录，相应账户交易明细及银行转账凭证，房地产估价报告，上海市公安局杨浦分局刑事侦查支队出具的办案说明、合肥市公安局亳州路派出所出具的《抓获经过》，被告人刘杉的供述等证据，判决认定侯某(已判刑)经营上海鑫哲投资管理有限公司(以下简称“鑫哲公司”)，组织、领导侯晓阳、王某(均已判刑)等人，采取假借民间借贷、行业规矩之名，诱使被害人签下虚高借款合同并制造虚假银行流水，以及通过提起民事诉讼等方式实施诈骗，被告人刘杉参与上述诈骗活动，成为以侯某为首要分子的恶势力犯罪集团成员。具体事实如下：1、2015年10月，被害人李某某经徐亮亮(已判刑)介绍向侯某借款平账，侯某让刘杉与李某某签下虚高借款金额为人民币80万元(以下币种均为人民币)的个人借款合同，在刘杉等人带李某某至银行后，由刘杉向李某某转账80万元，要求李某某取现44万元带回鑫哲公司交还侯某。2016年1月，因李某某无力还款，刘杉提起民事诉讼，法院判令李某某归还刘杉80万元及利息，李某某尚未履行判决。2、2015年11月，被害人张某某因无力归还他人欠款，被带至鑫哲公司借款平账，侯某要求张某某以王某为出借人签下虚高借款金额为110万元的个人借款合同，由王某等人带张某某至银行并转账110万元给张某某，张某某按要求转账12万元给刘杉、取现98万元带回鑫哲公司交还侯某，侯某以40万元为张某某平账。后因张某某无力还款，经鑫哲公司侯某索债，张某某遂将其本市浦东新区康沈路XXX弄XXX号XXX室房产出售抵债。同年12月，张某某将卖房款中60万元转账至侯某一方人员账户，其中30余万元流入刘杉账户。经鉴定，涉案房产于价值时点市值130余万元。3、2015年11月18日，被害人全某某至鑫哲公司找侯某借款40万元，侯某让刘杉等人带全某某至银行，由刘杉将侯某提供的100万元转账给全某某，全某某先后在银行取现30万元、33万元，并在刘杉等人陪同下全部交回鑫哲公司。同年11月24日，全某某再次找侯某欲借款20万元，侯某让其与胡永强签订50万元个人借款合同，胡永强转账50万元给全某某，由全某某取现31万元交还鑫哲公司。同年12月14日，全某某向刘杉借款5万元。同月17日，侯某以全某某私下向刘杉借款系违规为由，让胡永强带全某某至银行走账，形成胡永强向全某某转账200万元的虚假资金流水，全某某再将200万元全部取现并交还鑫哲公司。次日，全某某还款4.2万元至胡永强账户，胡永强转给侯晓阳。后鑫哲公司要求全某某还款200万元，全某某于2016年2月26日向鑫哲公司提供的丁永敏账户转账150万元，当日该款又被转到侯晓阳账户。同年6月，胡永强提起民事诉讼，法院判令全某某归还50万元，全某某未履行判决，其名下本市钦州路XXX号XXX室房产被司法查封。2020年9月10日，被告人刘杉在安徽省合肥市瑶海区被公安机关抓获归案。上海市杨浦区人民法院认为，被告人刘杉受侯某组织、领导，与王某、侯晓阳等人相互配合，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。刘杉是以侯某为首要分子的犯罪集团成员，公诉机关指控的罪名成立，对刘杉依法应予处罚。公诉机关关于被告人刘杉如实供述自己主要罪行，依法可以从轻处罚的意见，该院予以采纳。对于刘杉犯罪的事实、性质、情节、危害程度及认罪认罚等情况均在量刑中予以考虑。被告人刘杉通过带被害人走账及提供本人账户用于资金流转等方式积极参与套路贷诈骗犯罪，对于刘杉及其辩护人关于刘杉未参与诈骗张某某一节及刘杉系从犯的意见，该院不予采纳。关于李强投案情况，李强供述被告人刘杉被羁押后由辩护人带出口信让李强投案，后经刘杉亲属及李强父母辗转联系到离家在外的李强，李强获知后因害怕又犹豫了一段时间，后经其父母继续劝说，最终决定投案。刘杉的口信对于李强投案虽有一定作用，但劝说李强投案并非刘杉亲自、独立完成，其口信也非促使李强投案的决定性因素，故刘杉的行为尚不构成立功，对于被告人刘杉及其辩护人关于刘杉具有立功表现的意见，该院不予支持，但就刘杉的积极表现应予肯定，给予酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，对被告人刘杉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，罚金人民币十万元；责令退赔违法所得。原审被告人刘杉认为其系侯某亲戚，并非侯某恶势力犯罪集团成员；李某某一节中，刘应侯某所求用自己的银行账户走账，对借款的具体细节都不清楚，之后向李催讨债务的民事诉讼中，系根据律师要求签署相关材料，并未参与诉讼；张某某一节中，因刘向侯某借款，侯某安排他人将部分款项转至刘的账户，刘不清楚钱款系张某某所转；全某某一节中，刘仅提供银行账户转账，另还自作主张借款5万元给全，被侯某知晓后，侯将钱款还给刘，刘不清楚最后侯与全如何结算；刘的行为不构成诈骗罪，即便构成诈骗罪，原判亦对其量刑过重。刘杉的辩护人提出，刘杉系初犯、偶犯、从犯，系因与侯某的亲属关系，才同意为侯提供银行账户走账，依法应当从轻、减轻处罚；刘杉能如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度较好；刘在家属配合下，积极劝说同案犯李强自首，有立功情节，原判对其量刑过重，恳请二审依法改判。二审经审理查明的事实和证据与原判决相同。本院认为，上诉人刘杉结伙侯某等人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予处罚。经查，现有证据证实，上诉人刘杉在2015年、2016年间，多次参与以侯某为首的犯罪集团实施的“套路贷”犯罪，以“小额贷款公司”名义招揽生意，以个人名义与被害人签订虚高借款合同，制造个人民间借贷假象，制造虚假银行流水痕迹，刻意造成被害人已实际取得合同所借全部款项的假象，在被害人无力还款后，提起虚假诉讼，通过胜诉判决以实现侵占被害人合法财产的目的，根据现有证据，刘杉在共同犯罪中所起的作用不是次要或辅助的。刘杉的辩解与查明的事实不符，本院不予采信。李强系自动投案，刘杉的行为不符合认定立功的条件，原判注意到刘杉对于李强到案的积极表现并予肯定，对其酌情从轻处罚并无不当。原审法院根据上诉人刘杉犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，结合其到案后的认罪悔罪态度等，依法所作的判决并无不当，且审判程序合法。刘杉的上诉理由不成立。对辩护人的相关意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  郭 寅审 判 员  沈衡之审 判 员  吴 粲二〇二一年三月二十五日法官助理  马健博书 记 员  余茵莺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……