文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终491号上诉人（原审被告）：沈贵明，男，1977年2月5日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：肖凡，重庆瑾帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩旭，重庆瑾帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆辅序升建筑加固有限公司，住所地重庆市渝中区菜袁路107号3-9#，统一社会信用代码91500103709498969U。法定代表人：杜军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：向银玲，重庆佑圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖雅心，重庆佑圣律师事务所律师。原审被告：李广，男，1983年2月21日出生，汉族，住重庆市潼南区。上诉人沈贵明因与被上诉人重庆辅序升建筑加固有限公司（以下简称辅序升公司）、原审被告李广建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初7496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沈贵明的委托书诉讼代理人韩旭，被上诉人辅序升公司的委托诉讼代理人肖雅心到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。沈贵明上诉请求：1、撤销原判，并依法改判驳回辅序升公司的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由辅序升公司承担。事实和理由：1、案涉工程系由李广发包给沈贵明，沈贵明再分包给辅序升公司，辅序升公司系以包工包料的方式从沈贵明处承包工程，而非单纯的劳务承包。一审法院认定事实错误，辅序升公司承包案涉工程未经业主李广同意，且辅序升公司不具备防水施工等专业资质，《房屋改造施工合同》无效，应当驳回辅序升公司基于《房屋改造施工合同》有效主张的全部诉讼请求。2、辅序升公司在2020年5月29日的微信聊天记录中自认了案涉工程并未全部完成施工，沈贵明在一审中也明确陈述已施工部分存在质量问题，案涉工程未进行竣工验收。故，在《房屋改造施工合同》无效的情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，辅序升公司主张付清全部工程款的诉求不应得到支持。3、因《房屋改造施工合同》无效，辅序升公司无权主张违约金。即使辅序升公司能够主张违约金，一审法院以《房屋改造施工合同》约定的工程总价款的10%计算违约金亦明显过高。正如一审法院认为违约金的性质系以补偿为主，以惩罚为辅，那么依据辅序升公司的主张，其遭受的损失除欠付款22000元外，就是该款欠付期间所产生的资金占用损失，而一审法院支持的9200元违约金占辅序升公司主张的欠款本金22000元的41%以上，明显超过违约金的合理范围，依法也应当予以纠正。辅序升公司辩称：1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。辅序升公司具有从事建筑劳务相关业务的合法经营范围，故与沈贵明签订的劳务分包合同合法有效。2、辅序升公司已全面履行合同义务，案涉工程经沈贵明竣工验收合格，工程价款支付条件已经成就。《房屋改造施工合同》第六条约定，施工内容主要是包括拆、建墙体及现浇等，合同签订后，沈贵明预付辅序升公司5000元，材料进场完成后付至总工程款的40%，模板、扎筋、混凝土浇筑完成后付至工程款的90%，拆模完成付清总款。辅序升公司于2020年4月7日进场，2020年5月8日浇筑完成，2020年5月9日拆模完成并完成施工，2020年5月17日工程移交。关于工程施工及验收事宜，双方均通过微信沟通，辅序升公司每完成一个阶段，均向沈贵明发送视频或图片进行验收交付，沈贵明从未提出过任何异议；沈贵明收到辅序升公司每个阶段的视频或图片后，向辅序升公司支付了部分工程款。故根据双方的合作习惯，沈贵明对辅序升公司施工的所有内容验收合格。一审庭审中，沈贵明也当庭确认案涉工程已经交付给其他施工队进行施工，根据行业惯例，沈贵明移交给其他施工队施工的行为也视为对辅序升公司施工工程的竣工验收合格并确认。沈贵明未提交任何证据证明辅序升公司未完全施工和已施工部分存在质量问题，沈贵明应当承担举证不能的不利后果。3、《房屋改造施工合同》约定，沈贵明应及时支付工程款，逾期支付即按工程款的30%支付违约金，该违约条款系双方真实意思表示，对双方都具有法律约束力。沈贵明在涉案工程竣工验收合格后，一直未向辅序升公司支付剩余工程款，沈贵明应按《房屋改造施工合同》的约定向辅序升公司支付违约金。一审法院基于公平正义原则，将违约金按工程款30%调整为按工程款10%计算的判决并无不当，故沈贵明应向辅序升公司支付按工程款10%计算的违约金。辅序升公司向一审法院起诉请求：1、判令沈贵明、李广支付辅序升公司工程款22000元及违约金27600元(92000元×30%)；2、沈贵明、李广承担本案诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：2020年3月26日，辅序升公司与沈贵明签订《房屋改造施工合同》，约定辅序升公司对位于国博中心北悦复大道金科岭上9-1-1房屋的改造工程进行施工，施工内容主要包括拆、建墙体及现浇等。承包方式为包工包料，工程总价92000元。合同签订后，甲方预付乙方定金5000元；材料进场完成后付至总工程款的40%；模板、扎筋、混凝土浇筑完成后付至工程款的90%；拆模完成付清总款。否则每逾期一天，按未付工程款的5%计算违约金。第十一条第一款约定，甲方应及时支付工程款，逾期支付即按工程款的30%计算违约金。沈贵明共计向辅序升公司支付工程款70000元。庭审中，辅序升公司举示微信聊天记录截屏照片及手机原始载体。拟证明辅序升公司通过微信方式向沈贵明确认工程进度以及催收工程款，2020年4月7日材料进场(有微信照片为证)，2020年5月8日浇筑完成（有微信照片为证），2020年5月9日拆模完成（有微信视频为证）。工程的移交时间是2020年5月17日。沈贵明对上述证据的真实性无异议，但不认可辅序升公司的证明目的；因为上述证据只能证明辅序升公司施工部分的工程，不能证明其施工了全部工程；我从来没有到现场验收过。拆模系辅序升公司施工的，但完成的具体时间不清楚；工程也没有办理移交，现工程正在进行回填工作。李广对上述证据不清楚。沈贵明举示2020年6月19日的收据一张，载明收款事由：防水卷材、人工车费。拟证明辅序升公司没有施工涉案工程的防水部分。辅序升公司对该证据的真实性不予认可，且该收据无法证明防水材料与本案的关联性。李广对该证据的三性均认可。一审法院认为，辅序升公司与沈贵明于2020年3月26日签订的《房屋改造施工合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的禁止性规定，故该合同合法有效，双方当事人均应当按照该合同约定履行各自的义务。沈贵明以辅序升公司未完成合同约定施工内容，以及已经施工的内容存在质量问题为由，拒付工程款。其举示的2020年6月19日收据一张，因收据载明内容无法证明与辅序升公司施工内容存在关联关系，故对该证据与本案的关联性，一审法院不予支持。除该证据外，沈贵明并未举示其他证据证明其抗辩理由，故对其辩称意见，一审法院不予支持。因沈贵明对辅序升公司举示微信聊天记录的真实性无异议，在该聊天记录中显示有辅序升公司于2020年5月9日向沈贵明发送的拆模完成后的视频。故对辅序升公司诉称2020年5月9日拆模完工的意见，一审法院予以支持。根据双方合同对工程款支付的相关约定，拆模完成后，沈贵明应付清全部工程款。故对辅序升公司诉称要求沈贵明向其支付工程款22000元(92000元-70000元)的意见，一审法院予以支持。双方约定的逾期支付则按工程款的30%计算违约金是否调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条对违约金的规定可知，合同法虽赋予了双方当事人拥有对违约金数额、计算方法的意思自治，但因违约金的性质是以补偿为主，以惩罚为辅。故该意思自治仍应当以合同正义予以规制。在本案中，双方约定的按工程款的30%计算逾期付款的违约金的标准明显过高，因此，基于合同法公平正义的原则考虑，一审法院对双方约定的工程款的30%的标准予以调整为按工程款的10%计算，故沈贵明应向辅序升公司支付逾期支付工程款违约金9200元(92000元×10%)。涉案工程系由李广发包给沈贵明，沈贵明再分包给辅序升公司。且辅序升公司认可其合同相对方系沈贵明，辅序升公司亦并未举证证明沈贵明与李广已经进行了工程结算。故对辅序升公司诉称要求李广在欠付工程款范围内对辅序升公司承担支付责任的意见，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告沈贵明于本判决生效之日起5日内支付原告重庆辅序升建筑加固有限公司工程款22000元及违约金9200元；二、驳回原告重庆辅序升建筑加固有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1040元，减半收取520元，由被告沈贵明负担。”本院二审查明：二审中，沈贵明称，对查明的事实无异议，但是我方阅卷发现对方提交的微信照片中并没有显示工程的移交时间是2020年5月17日。辅序升公司称，对原判查明的事实无异议，移交时间是审理当时在手机上出示的微信聊天记录，后来搞忘了提交复印件给一审法院，但是5月9日后面有个视频是显示拆楼完成的。沈贵明称，视频我们是收到的，但是拆楼对方没有通知我们到现场，是对方单独完成的，而且我方认为双方签订的合同是一个无效合同，拆楼完成也并非工程款支付的前提条件。根据一审庭审笔录，原判中“工程的移交时间是2020年5月17日”这句话，是辅序升公司举示微信聊天记录时的证明目的之一；而且辅序升公司举示的微信聊天记录中，5月15日的内容之后紧接着就是5月28日的聊天内容；因此，上诉人提出的此点异议，属于原判在表述时标点符号使用的瑕疵，造成了理解歧义，本院在此说明。而对微信聊天记录的质证意见中，沈贵明的陈述是工程已经找了施工队回填，原判写的“工程正在进行回填”是李广的质证意见；本院对此予以纠正，根据双方的意见，结合李广未提出上诉这一情况，除前述说明和纠正的事项外，本院对原判查明的其余事实予以确认。二审中，沈贵明举示微信聊天截图一页，时间是2020年5月29日，拟证明辅序升公司承接的案涉工程并没有完成全部的施工内容，辅序升公司陈述的案涉工程包括了防水部分，并非是单纯的劳务分包。辅序升公司认为，是复印件，对证据三性不予认可，也不是原始载体。该证据因未举示原始载体核对，本院对其真实性不予采信。沈贵明认为，辅序升公司就《房屋改造施工合同》的防水部分没有完成，已完成部分的墙面质量也不合格；合同中没有出现防水字样，但是约定的是“主要包括拆、建墙体及现浇等”。辅序升公司称，一审卷内49-53页的图纸是辅序升公司提交的。沈贵明认可真实性。其中第52页是防水图纸。辅序升公司称，据当事人陈述是完成了工程内容。本院认为，一审法院对于《房屋改造施工合同》有效，双方应按约履行的评判正确，本院不再赘述。在一审中业主李广出庭的情况下，沈贵明也未举证证明李广不允许沈贵明分包、转包工程，故沈贵明关于业主李广未同意沈贵明发包给辅序升公司的上诉理由不能成立。按《房屋改造施工合同》约定，沈贵明应在辅序升公司拆模完成后，向辅序升公司支付付清工程总款。对于沈贵明上诉提出的辅序升公司已完工程存在质量问题，因沈贵明未举证证明，且根据沈贵明的陈述，在辅序升公司退场后，沈贵明已经另行或自己进行了施工，故本院对该上诉理由不予采信。对于沈贵明上诉提出辅序升公司未完成防水施工的问题。因根据沈贵明的陈述，在辅序升公司退场后，沈贵明已经另行或自己进行了施工，且《房屋改造施工合同》中并未体现出约定了防水施工的内容，故本院对该上诉理由不予采信。综上，沈贵明的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由沈贵明负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二一年三月一日书记员 李 娜