重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2021)渝01民终770号上诉人（原审被告）：重庆长凯物流有限公司，住所地重庆市长寿区金山街，统一社会信用代码915001153459964487。法定代表人：彭均，总经理。委托诉讼代理人：孙波，重庆固德律师事务所律师。委托诉讼代理人：马敏，重庆固德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孔海军，男，1979年11月20日出生，汉族，住重庆市长寿区红花村。原审第三人：胡成，男，1986年9月22日出生，汉族，住重庆市长寿区八颗街道丰胜村。上诉人重庆长凯物流有限公司（以下简称长凯公司）因与被上诉人孔海军、原审第三人胡成劳动争议一案，不服重庆市长寿区人民法院（2020）渝0115民初3081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人长凯公司的委托诉讼代理人孙波、马敏，被上诉人孔海军，原审第三人胡成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长凯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回孔海军的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由孔海军承担。事实和理由：1.双方不存在劳动关系。孔海军举示的微信聊天记录、车辆行驶证等证据不能表明其与长凯公司存在劳动关系。首先，仲裁已查明胡成系个体工商户经营者，经营范围为道路货运，胡成可以个体工商户的名义从事道路货运，故孔海军从事货物运输以及胡成向其发放工资均可能属于胡成的个人行为，与长凯公司无关；其次，胡成虽是长凯公司监事，但监事的职责不包括工资发放，故胡成向孔海军转账并非职务行为，且黄敏也并非长凯公司的财务人员；再者，孔海军举示的工作服并非长凯公司的工作服；最后，孔海军驾驶的车辆系胡成个人所有。因此，虽然胡成与长凯公司法定代表人系夫妻关系，且胡成系长凯公司监事，但孔海军应系胡成个人雇佣。2.因长凯公司与孔海军之间不存在劳动关系，故长凯公司不应承担经济赔偿金及失业保险待遇损失等费用。孔海军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡成述称，上诉状属实，胡成与黄敏签订有劳动合同，孔海军的工资是胡成与黄敏发放的。孔海军向一审法院起诉请求：1.判令长凯公司支付孔海军失业保险待遇损失8400元；2.判令长凯公司支付孔海军违法解除劳动关系赔偿金32375元。一审法院认定事实：长凯公司于2015年7月20日注册成立，法定代表人为彭均，监事为胡成，住所地为重庆市长寿区金山街15号1-5，经营范围：一般经营范围：普通货运（取得相关行政许可后按许可证核定范围及期限从事经营）；仓储服务（不含危险化学品）；销售：日用百货（以上范围法律、法规禁止的不得经营，法律、法规规定需审批许可的，未取得有关审批许可不得经营）。彭均与胡成系夫妻关系。中国工商银行股份有限公司借记卡账户历史明细单载明：户名为*成的账户6222023100*****2013分别于2017年4月21日、6月18日、7月20日转账支付孔海军4300元、4200元、4200元。中国银行股份有限公司交易流水明细清单载明：户名为黄敏的账户6212263100029797052分别于2019年4月22日、6月21日、7月21日、8月20日、9月20日、10月20日、11月21日、12月20日转账支付孔海军4500元、4500元、4500元、4500元（附言内注明：7月工资）、4500元（附言内注明：8月）、5000元（附言内注明：9月工资）、5000元（附言内注明：10月工资）、5000元。孔海军举示的三份工资表载明：2019年1月工资5400元、2019年9月工资5000元（包含基本工资1950元、交通补贴300元、保险补贴600元、岗位补贴1900元、奖金250元）、2019年10月工资5000元（包含基本工资1950元、交通补贴300元、保险补贴600元、岗位补贴1900元、奖金250元）、2019年12月工资5000元（包含基本工资1950元、交通补贴300元、保险补贴600元、岗位补贴1900元、奖金250元）、2020年1月工资1166元。孔海军提供其与胡成的微信聊天记录，孔海军：“上班时间几点到几点，多少小时”，胡成：“8点到6点”“中午休息二个小时”，孔海军：“六点都下班”，胡成：“12点到3点休息”、“上午四个小时，下午四个小时”，孔海军：“六点钟下班中午休息2个小时才对”，胡成：“七点下班”。另一份微信聊天记录显示，胡成给孔海军安排工作、告知工作内容。孔海军提供的录音资料，其中一份为胡成开会讲述长凯公司的员工管理制度、工资结构和驾驶员工作内容分配、财务人员工作内容等，并特别提到工资以后要制作工资条、长凯公司业务部分承包出去由承包区负责，开会的人是长凯公司员工；另一份录音为孔海军：“上重庆有没得费用”，胡成：“没得”，孔海军：“那哪个上去唉”，胡成：“车停在那里”，孔海军：“啊？”，胡成：“你明天不用来了”，孔海军：“啊，好嘛”；再一份录音为胡成给孔海军说“要买保险，从你第一个月开始就退600元/月回来，公司给你买，钥匙不要了，你什么时候过来，就什么时候来拿工资”。孔海军工作中驾驶过渝A1KX82（胡成所有）、渝B85A95（胡成所有）、渝B2U061、渝BY0996、渝D45470等几部车辆。孔海军举示25页微信支付记录载明有胡成、黄敏（圆滚滚。）多笔支付孔海军的转款记录。同时，孔海军举示了两件分别印有天天快递和苏宁快递的工作服和一份长凯公司承担运单照片。2020年3月26日，孔海军向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求长凯公司向其支付：1.2017年2月1日至2017年12月31日期间的未签订书面劳动合同二倍工资差额49500元；2.2018年1月1日至2020年1月7日期间加班工资62844.82元；3.2018年1月1日至2020年1月7日失业保险待遇12960元；4.2018年1月1日至2019年12月31日带薪年休假报酬4137.93元；5.2018年1月1日至2020年1月7日违法解除劳动关系赔偿金32375元。2020年5月7日，该仲裁委员会作出[渝长劳人仲案字〔2020〕第164号]仲裁裁决书，裁决驳回孔海军的仲裁请求。孔海军对该裁决不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，一、关于孔海军、长凯公司之间是否建立劳动关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。……”本案中，孔海军为证明其与长凯公司之间建立劳动关系向该院提交了长凯公司的工商注册信息、微信聊天记录、车辆行驶证、过路费发票、快递服装、工资表、承运单、仓库照片、录音资料、银行交易明细、微信支付交易收支明细等证据。通过分析上述证据载明的内容，该院认为以下情形具有高度可能性，该院予以认定：1.胡成系长凯公司监事，且与长凯公司法定代表人彭均系夫妻关系，长凯公司的日常管理经营由胡成负责；2.孔海军工作中驾驶的车辆由胡成分配安排，其平时工作由胡成管理，从事的是胡成安排的有报酬的劳动；3.胡成在开会时明确孔海军与长凯公司承包区工作人员的身份不一样，系长凯公司的驾驶员，并要求孔海军遵守长凯公司的规章制度；4.长凯公司主要经营普通货运、仓储服务，孔海军作为驾驶员提供的劳动是长凯公司业务组成部分；5.孔海军的劳动报酬由长凯公司的胡成、黄敏通过微信转账、银行转账等方式发放。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”结合前述认定的事实，该院认为孔海军、长凯公司均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，长凯公司的规章制度适用于孔海军，孔海军受长凯公司的劳动管理，并从事长凯公司安排的有报酬的劳动，孔海军提供的劳动是长凯公司业务的组成部分，故应认定孔海军、长凯公司之间建立劳动关系。关于孔海军、长凯公司建立劳动关系的时间问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”劳动关系的建立时间应由用人单位承担举证证明责任，本案长凯公司未向该院提交其与孔海军建立劳动关系时间的证据，应承担举证不能的法律后果。故该院对于孔海军诉称其与长凯公司于2016年12月31日建立劳动关系予以采信。关于孔海军的工资标准如何认定的问题。《劳动部关于印发的通知》（劳部发[1994]489号）第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”劳动者的工资标准，应由用人单位承担举证证明责任，本案孔海军为证明其2019年1月至7月的每月工资标准为4500元、2019年8月至12月的每月工资标准为5000元，向该院提交了工资表、银行交易明细、微信支付交易收支明细等证据，长凯公司未向该院提交证据，应承担举证不能的法律后果。孔海军提交的工资表载明每月有600元的保险补贴，结合孔海军与第三人胡成的通话录音显示，第三人胡成提出要买保险需孔海军退还长凯公司每月保险补贴600元，故该600元实为长凯公司未为孔海军参加社会保险的补贴，不应纳入工资组成部分。另孔海军陈述其只有每月每天上班才能领取全额工资，故其2019年1月至7月的月工资标准为2827.50元[（4500元-600元）÷30天×21.75天]，2019年8月至12月的月工资标准为3190元[（5000元-600元）÷30天×21.75天]。四、关于失业保险待遇如何主张的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）、失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；……”《重庆市失业保险条例》第二十四条规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月；……”第三十二条规定：“违反本条例，有下列情形之一的，……造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿：（一）单位未按规定告知失业人员应当享受的失业保险待遇、为失业人员出具终止或解除劳动关系证明，或者不在规定期限内提交失业人员名单、档案的……”。本案长凯公司未为孔海军参加失业保险，导致孔海军无法领取失业保险待遇，对此长凯公司应承担赔偿责任。孔海军在长凯公司工作累计满三年不足四年，应享受九个月的失业保险待遇。现孔海军于2020年7月10日起重新就业，并主张长凯公司向其赔偿失业保险待遇损失8400元（1400元/月×6个月），符合法律规定，该院依法予以支持。五、关于违法解除劳动关系的赔偿金如何主张的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案长凯公司自用工之日起满一年未与孔海军订立书面劳动合同的，则视为孔海军、长凯公司之间已订立无固定期限劳动合同。2020年1月7日，长凯公司实际管理负责人胡成因孔海军向其询问去重庆是否有报酬时，其告知孔海军“你明天不用来了”，违法解除了与孔海军的劳动关系，结合孔海军回复：“啊，好嘛”，长凯公司就孔海军在2020年1月的劳动报酬结算至2020年1月7日，故该院认定长凯公司于2020年1月7日违法解除了孔海军与长凯公司之间的劳动关系。孔海军与长凯公司于2016年12月31日建立劳动关系至2020年1月7日解除劳动关系，孔海军在长凯公司的工作年限为3年零8天，长凯公司应向孔海军支付违法解除劳动关系赔偿金为7个月（3.5个月×2倍）的月工资，即20849.79元[（2827.50元/月×7个月+3190元/月×5个月）÷12个月×7个月]。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零八条规定，判决：“一、被告重庆长凯物流有限公司在本判决生效后十五日内支付原告孔海军失业保险待遇损失8400元、违法解除劳动关系赔偿金20849.79元，共计29249.79元；二、驳回原告孔海军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告重庆长凯物流有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。孔海军举示了如下证据：证据1，光盘（包括2019年7月17日胡成开会录音）；证据2，通话记录；证据3，照片打印件两张。以上证据拟证明孔海军在长凯公司上班的事实。长凯公司质证称：证据1，不需要当庭播放录音，如果胡成本人认可真实性，则长凯公司也认可真实性，但即使真实也体现不出孔海军与长凯公司存在劳动关系；即使录音上面提到长凯公司，也是胡成个人意思表示；胡成在庭审中陈述，其不参与公司任何经营和管理，因此不能达到孔海军的证明目的。证据2，真实性不予认可，与本案无关，上面载明的内容与长凯公司无关。证据3，真实性无异议，但不能达到其证明目的，其上内容与长凯公司无关联性，长凯公司与天天快递不存在合作关系，也不是天天快递的分公司，章是天天快递的与长凯公司无关。胡成质证称：证据1，真实性无异议，胡成一直认可其与孔海军存在劳动关系，与长凯公司无关；录音中胡成没有提到长凯公司，其与长凯公司没有任何关系，长凯公司是其妻经营的公司，是不同的经营主体；证据2、3，真实性予以认可，但与长凯公司无关。胡成举示如下证据：证据1，个体工商户营业执照；证据2，胡成与黄敏的劳动合同。以上证据拟证明黄敏是胡成雇佣的，黄敏给孔海军发放工资，属于胡成个体工商户的行为。长凯公司质证称：对营业执照真实性予以认可，可以证明胡成有用工主体资格，具有道路货运资质；对劳动合同真实性无异议，可以证明黄敏向孔海军支付工资的行为是履行胡成所交代的职务，也可以间接证明孔海军与胡成形成劳动关系。孔海军质证称：证据1，真实性予以认可；证据2，于2019年1月才签订，是事后补签，对此不予认可。本院认为，孔海军举示的证据1，因各方对真实性无异议，本院真实性予以确认；孔海军举示的证据2、3，与本案处理结果无关，本院不予采纳；胡成举示的证据1，各方对真实性无异议，本院对真实性予以确认；胡成举示的证据2系原件，本院对真实性予以确认。至于孔海军举示的证据1以及胡成举示的证据1、2能否达到举证人的证明目的，本院将根据审理需要在本院认为部分再进行评述。二审查明，2019年7月17日，胡成开会讲述长凯公司的员工管理制度、工资结构和驾驶员工作内容分配、财务人员工作内容等，并称：“从这个月开始，都会给你们工资条，到时候都能看到……我们本来也没几个人，其他都是承包区，我上次开会可能也是一两年前了，也都是说过了的，我们几个才是属于真正长凯物流有限公司的，其他都是属于承包区的……（员工）平时休息，提前一天说一声，给我说也好，或者给彭均说也可以。”另，长凯公司系彭均个人独资有限责任公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点仍然在于：孔海军与长凯公司之间是否存在劳动关系。现评述如下：根据一、二审查明的事实可知，孔海军从事胡成安排的有报酬劳动，其日常工作由胡成管理，劳动报酬由胡成或胡成聘用人员黄敏发放，二审中双方争议的实质在于胡成对孔海军进行劳动管理并支付劳动报酬的行为是代表长凯公司还是胡成经营的个体工商户。鉴于长凯公司系其法定代表人彭均的个人独资企业，胡成系长凯公司监事，且与彭均系夫妻关系，结合胡成开会讲述长凯公司规章制度以及明确表示孔海军系长凯公司员工的事实来看，胡成应系长凯公司的管理人员，胡成对孔海军进行劳动管理并支付劳动报酬的行为系代表长凯公司，而非代表胡成个人或胡成经营的个体工商户。因此，一审法院认定孔海军与长凯公司之间建立劳动关系并无不当，本院予以维持。关于本案涉及的其余问题，同一审判决，本院不再赘述。综上所述，长凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆长凯物流有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 商雪梅审 判 员 刘润荔审 判 员 朱华惠二〇二一年三月三十一日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮