安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖16民终84号 上诉人（原审原告）：亳州市九洲房地产开发有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区十八里工业区。 法定代表人：赫伟亚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张林，安徽谯恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭云法，安徽谯恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘西彬，男，1962年5月18日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 被上诉人（原审被告）：亳州市康乾融资担保有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区药都大道汉京紫庭2商业楼109铺室、110铺室。 法定代表人：张黎，该公司经理。 诉讼代理人：阮东，安徽智立律师事务所律师。 原审第三人：赫伟亚，男，1977年10月10日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区（安徽华香香料股份有限公司院内）。 上诉人亳州市九洲房地产开发有限公司（以下简称九洲公司）因与被上诉人刘西彬、亳州市康乾融资担保有限公司（以下简称康乾公司）因申请诉前财产保全损害责任纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院(2020)皖1602民初9398号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九洲公司的委托诉讼代理人张林、彭云法，被上诉人康乾公司的委托诉讼代理人阮东到庭参加诉讼。被上诉人刘西彬、原审第三人赫伟亚经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九洲公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持九洲公司的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：一审法院认为刘西彬在诉前保全过程中不存在过错属于认定事实错误，进而判决刘西彬与康乾公司不承担损害赔偿责任。九洲公司认为刘西彬申请诉前保全存在过错，理应承担因诉讼保全错误而给九洲公司造成的经济损失。1、财产保全存在过错。一审法院认为2018年9月，九洲公司与案外人签订三份《商品房买卖合同》将九洲国际广场1号楼101铺、201铺、301铺出售给孔庆国。刘西彬为保障合法权益不受侵害，申请诉前保全，并由康乾公司提供担保，刘西彬在诉前保全后在法律规定的期限内提起诉讼，因此，刘西彬在诉前保全过程中并无存在过错，无过错及无责任。一审法院在说理部分仅考虑了申请财产保全是当事人应有的权利，其保全行为在申请时存在合法性，未充分考虑保全行为还应在合理性、适当性、必要性等方面没有过错，而且在时间维度上，财产保全是一个持续性的行为，应当在整个保全期间都保持合法性、合理性、适当性、必要性，否则保全申请人仍存在过错。九洲公司认为对于申请人是否对财产保全存在过错的认定，应当根据申请人的诉讼请求及所依据的事实和理由着重审查其提起的诉讼是否合理，是否是为了保证裁判的执行、保全的对象是否属于权属有争议的标的物或者案外人自身是否存在过错等因素着重审查其申请财产保全是否适当。此外，由于财产保全是一个持续性的行为，因此，对于申请人是否有过错的审查，还应着眼于整个财产保全期间，对其中的重要时间节点予以关注，既要审查申请人在申请财产保全时是否具有正当的权利基础以及是否已尽到合理的注意义务，也要审查在财产保全期间申请人是否审慎对待保全行为，是否在出现足以认定构成保全错误等情形时仍不及时申请解除保全以防止损害被申请人的合法权益等，在此基础上综合认定申请人构成过错的时间点。本案中2018年9月27日刘西彬向谯城区人民法院申请诉前保全，申请对涉案房产予以查封，2018年10月9日，九洲公司与刘西彬等四方签订了一份《协议》约定：“甲方将其应分配的九州国际广场1号楼主楼底商全部面积393.68平方，按8000元每平方的价格以总价3149440元出售给乙方”。在2018年10月9日刘西彬已经将其所有的份额处分给九洲公司及第三人，而刘西彬又在2018年10月24日（（2018)皖1602民初8004号案件）提起的诉讼中要求明确对九洲国际广场1号楼101铺、201铺、301铺享有36.26%的财产份额。刘西彬在2018年10月9日处分房产份额时就应该申请解封，而不是等到2019年3月份才开始申请解封。因此，刘西彬在申请财产保全时存在过错。2、财产保全基础错误。根据相关法律规定，诉讼财产保全是人民法院在受理案件之后、作出判决之前，对当事人的财产或者争执标的物采取限制当事人处分的强制措施。诉讼财产保全主要特征：a.是由于当事人一方的行为或者其他原因，有客观存在的可能性使判决不能执行或者难以执行；b.采取诉讼保全的案件应当具有给付内容；c.诉讼财产保全主要根据当事人的申请而采取，人民法院在必要时也可以依职权裁定采取诉讼保全措施；d.申请必须向受诉人民法院提出。采取诉讼保全的案件应当具有给付内容,单纯的确认之诉或变更之诉，因判决不具有给付内容，不会发生判决不能执行或难以执行的危险，不适用于诉讼财产保全制度。刘西彬在申请诉前保全后提起的是确认之诉，其在(2018)皖1602民初8004号案件中的诉讼请求为“确认原告对“九洲国际广场”1号楼101铺、201铺、301铺享有36.26%的财产份额”，刘西彬提起的是确认之诉，而不是给付之诉。采取的保全的案件不具有给付内容，不适用于保全制度，其财产保全申请应该认定为存在重大过错。从另一方面看，2014年4月3日达成的《九洲国际广场底商内部分配方案》明确约定：“赫伟亚、刘西彬二人选择主楼面积1085.85平方米（九洲国际广场101、201、301室），其中赫伟亚拥有586.75平方米，苏志强拥有105.，刘西彬拥有393.，双方找补自行商定”。2018年10月9日，九洲公司与刘西彬等四方签订了一份《协议》约定：“甲方将其应分配的九州国际广场1号楼主楼底商全部面积393.68平方，按8000元每平方的价格以总价3149440元出售给乙方；扣除乙方代甲方归还的118万元贷款”。根据相关法律规定，对于确认之诉就其目的而言，只是请求法院对当事人之间争议的处于不确定状态的民事法律关系作出肯定或否定的确认，并不需要法院裁判一方为一定的给付行为，确认之诉最终并不发生执行问题。九洲公司与刘西彬之间达成的分配方案与协议已经对刘西彬享有的财产份额予以认可且当事人之间对房产份额无争议。因此，刘西彬选择提起确认之诉在诉讼策略的选择上存在重过错。退一步讲，刘西彬已经将自己所享有的份额出卖给九洲公司，双方之间的部分债权债务已经抵销，刘西彬已经丧失提起确认之诉的基础。刘西彬违背诚实信用原则，对自己处分的房产份额再要求法院进行确认，并对涉案房产予以查封，明显属于恶意诉讼，恶意保全对方当事人的财产，刘西彬主观上存在重大过错。3、财产保全金额错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条规定，查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。在本案中，《九洲国际广场底商内部分配方案》第七条约定：“赫伟亚、刘西彬二人选择主楼面积1085.85平方米（九洲国际广场101、201、301室），其中赫伟亚拥有586.，苏志强拥有105.，刘西彬拥有393.68平方米，双方找补自行商定”。刘西彬对涉案房产仅拥有约36.26%的份额，而刘西彬在（2018)皖1602民初8004号案件中申请查封了上述全部房产，属于明显超标的查封，刘西彬存在过错。从九洲公司与案外人签订的商品房买卖合同及合同的履行来看，九洲国际广场101、201、301室是分别独立的财产，康乾公司提供《诉前保全申请书》的附件《亳州市九洲国际广场1号楼21套公寓房产及201、301商铺房不动产登记号》也能够予以证实涉案房产已经分别取得独立的产权证书，被告查封其中一套房产就能够满足其主张的份额要求，刘西彬申请诉前保全的行为存在滥用诉权的过错。刘西彬申请保全全部房产属于滥用诉权，其保全行为存在过错。 康乾公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，九洲公司的上诉没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 刘西彬未到庭，亦未提交书面答辩意见。 原审第三人郝亚伟未到庭，亦未提交书面陈述。 九洲公司向一审法院起诉请求：1.依法判令刘西彬赔偿经济损失1364600元;2、依法判令康乾公司作为担保人对上述经济损失承担连带赔偿责任;3、本案诉讼费、保全费用由刘西彬、康乾公司共同承担。 一审法院认定事实：2011年1月27日，九洲公司与刘小全签订一份《合作协议》，约定双方自愿合伙出资开发位于亳州市汤王大道以西的土地，土地编号：2010-28号。2014年4月3日，实际投资人苏志强、刘西彬、赫伟亚和杨守印四人经过协商，签订了一份《九洲国际广场底商内部分配方案》，现九洲国际广场土建已封顶，应投资人要求，按照个人股份比例，协商分配项目底商三层。该方案第七条约定:赫伟亚、刘西彬二人选择主楼面积1085.85平方米（即九洲国际广场1号楼101、201、301铺），其中赫伟亚拥有586.75平方米，苏志强拥有105.2平方米，刘西彬拥有393.68平方米，双方找补自行商定。刘西彬于2018年9月27日向本院申请诉前财产保全，对九洲公司名下的房产进行查封，保全价值412.5万元，康乾公司提供担保，一审法院于2018年9月27日、2018年9月28日分别作出（2018）皖1602财保427号及（2018）皖1602财保427号之一民事裁定书，查封九洲公司名下位于亳州市南部新区不动产……。2018年10月9日，九洲公司作为丁方、第三人赫伟亚作为乙方、刘西彬作为甲方和丙方杨守印，双方又签订了一份《协议》。协议第3条约定，甲方将其应分配的九洲国际广场1号楼主楼底商全部面积393.68平方，按8000元每平方的价格以总价3149440元出售给乙方，扣除乙方代甲方归还的118万贷款，乙方于签订本协议之日起五日内，将余款1969440元支付至刘西彬指定的杨守印个人账户。第4条约定，乙方在签订本协议之日起，30个工作日内负责把九洲国际广场1号楼11层12层13层全部21套不动产原件交付给甲方。协议另约定了其他内容。2018年10月26日，刘西彬以九洲公司为被告、赫伟亚、杨守印为第三人以合同纠纷起诉至法院，请求：1、判令被告向原告交付九洲国际广场1号楼1101、1102、1103、1104、1105、1106、1107、1201、1202、1203、1204、1205、1206、1207、1301、1302、1303、1304、1305、1306、1307室共计21套房屋的不动产权证；2、判令九洲公司向刘西彬交付九洲国际广场1号楼102铺、103铺、104铺、105铺、106铺、107铺、202铺、203铺房屋的不动产权证；3、确认刘西彬对九洲国际广场1号楼101铺、201铺、301铺享有36.26%的财产份额；4、判令九洲公司赔偿刘西彬违约金76.5万元（以1912.5万元为基数，按每月2%利率暂计算至起诉之日）；5、判令九洲公司承担本案诉讼费用和保全费用。2019年3月6日，刘西彬向一审法院提出撤诉申请，一审法院于2019年3月8日作出（2018）皖1602民初8004号之二民事裁定：准许刘西彬撤诉。刘西彬于2019年3月6日向一审法院提出解封申请，一审法院于2019年3月11日作出（2018）皖1602民初8004号之三民事裁定书，解除对被申请人九洲公司位于亳州市南部新区南一环南侧、汤王大道西侧九洲国际广场101室、201室、301室的查封。2019年7月1日，刘西彬以赫伟亚为被告以买卖合同纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院于2020年1月8日作出（2019）皖1602民初5743号民事判决：一、被告赫伟亚于本判决生效之日起五日内支付给原告刘西彬购房款1969440元及违约金（以1969440元为基数，自起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率，起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回原告刘西彬的其他诉讼请求。另查明：2018年9月，九洲公司与孔庆国签订三份《商品房买卖合同》（现售），九洲公司将九洲国际广场1号楼101铺、201铺、301铺出售给孔庆国。后双方产生纠纷，孔庆国向亳州仲裁委员会申请仲裁，亳州仲裁委员于2020年7月22日作出（2019）亳仲裁字第14号裁决：一、被申请人亳州市九洲房地产开发有限公司于本裁决生效后十日内支付申请人孔庆国逾期违约金（按已付总房款16200000元为基数，按月息一分五自2018年9月29日起计算至2019年3月13日止）。二、驳回申请人孔庆国的其他仲裁请求。 一审法院认为，本案系因申请诉前财产保全损害责任纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条之规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。财产保全侵权属于一般侵权，以过错原则为归责原则。刘西彬在申请诉前保全的过程中是否存在过错，是否应承担侵权责任。结合查明事实，苏志强、刘西彬、赫伟亚和杨守印合作投资开发九洲国际广场项目，并于2014年4月3日签订《九洲国际广场底商内部分配方案》，约定赫伟亚、刘西彬二人选择主楼面积1085.85平方米（即九洲国际广场1号楼101、201、301铺），其中赫伟亚拥有586.75平方米，苏志强拥有105.2平方米，刘西彬拥有393.68平方米，双方找补自行商定。2018年9月，九洲公司与孔庆国签订三份《商品房买卖合同》（现售），九洲公司将九洲国际广场1号楼101铺、201铺、301铺出售给孔庆国。刘西彬为保障其合法权益不受侵害，申请诉前财产保全，并由康乾公司提供担保，其保全的范围与诉讼请求相一致。刘西彬在诉前保全后在法律规定的期限内提起诉讼，后因双方达成协议并于2018年10月9日签订《协议》，刘西彬申请撤诉，并解除财产保全。刘西彬在诉前保全过程中并不存在过错，无过错即无责任，故九洲公司要求刘西彬、康乾公司承担侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回九洲公司的诉讼请求。案件受理费17081元，减半收取8540.5元，由九洲公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：刘西彬诉前保全是否存在过错，应否赔偿损失；康乾公司应否承担连带责任。 本案刘西彬于2018年9月27日申请诉前保全。2018年10月9日，赫伟亚与刘西彬签订协议，约定“甲方（刘西彬）将其应分配的九洲国际广场1号楼朱楼底商全部面积393.68平方米，按8000元每平方的价格以总价3149440元出售给乙方（赫伟亚）”，刘西彬处分的对象系赫伟亚，并非九洲公司，该协议不影响刘西彬向九洲公司主张不动产份额，其在保全该不动产的情况下，更有利于履行向赫伟亚交付不动产份额的义务。2018年9月27日前，九洲公司与案外人孔庆国签订了商品房买卖协议，其出售的九洲国际广场1号楼101铺、201铺、301铺，包含有刘西彬份额。刘西彬申请诉前保全，目的为阻止不动产物权转移，系维护自己的合法权益，具有合法性，亦有合理性。此后虽然签订协议，将其份额转让于赫伟亚，但在其与赫伟亚的合同未履行完之前，物权未转移，其仍有权利向九洲公司主张其份额。其主张不动产份额的对象系九洲公司，转让的对象系赫伟亚，故不存在债权债务抵销。虽然刘西彬起诉要求确认其不动产份额，但刘西彬仍有权向九洲公司主张交付分割不动产或支付折价款，因此刘西彬申请财产保全，主观并不存在过错。九洲公司以刘西彬提起的是确认之诉，而非给付之诉为由，主张刘西彬申请保全行为错误，无事实及法律依据。刘西彬对涉案不动产虽然只有393.68平方米份额，但其份额是对整个不动产的份额，并不能确定具体的位置，因此系对整体三间商铺拥有份额，未经共有人共同确认或依司法程序确认之前，在保全时亦不能进行分割，因此对作为整体的三间铺面进行保全，并不能认为系超标的查封。当事人以申请诉前财产保全损害责任为由请求赔偿,其基础法律关系应符合一般侵权诉讼的四个构成要件,即主观过错、损害后果、违法行为、损害后果与违法行为之间具有因果关系。因财产保全引起的损害赔偿应当适用过错责任归责原则,只有在申请人对出现财产保全错误存在故意或重大过失的情况下,才能认定申请人申请财产保全有错误。刘西彬在九洲公司向他人出卖包含其份额的不动产的情况下，为防止其权益遭受损失，申请诉前保全，根据九洲公司提供的现有证据，不能证明刘西彬在保全时出于恶意或存在重大过失，故对九洲公司的上诉理由不予采纳。因刘西彬未承担责任，故为其申请保全提供担保的康乾公司亦不承担赔偿责任。 综上，九洲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17081元，由亳州市九洲房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵亮 审判员  程斌 审判员  任静 二〇二一年三月三十日 法官助理郜志鹏 书记员李迪