湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终3783号上诉人（原审被告）：肖雪鸥，女，1985年4月3日生，汉族，住湖北省襄阳市。委托诉讼代理人：胡东升、余瑞，湖北春园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:湖北六六餐饮娱乐有限公司，住所:襄阳市襄州区航空路民发广场四层3A01/3A26。负责人:白涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：周小兵，该公司股东。委托诉讼代理人：张曙辉，湖北三顾律师事务所律师。原审被告:万丽，女，1985年7月13日生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：张博，湖北长久律师事务所律师。原审被告:王丽，女，1979年3月19日生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。上诉人肖雪鸥因与被上诉人湖北六六餐饮娱乐有限公司（下称六六娱乐公司）、原审被告万丽、王丽财产损害赔偿纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初391号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人肖雪鸥及其委托诉讼代理人胡东升、余瑞，被上诉人六六娱乐公司的委托诉讼代理人张曙辉，被上诉人王丽，被上诉人万丽及其委托诉讼代理人张博到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。肖雪鸥上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人六六娱乐公司对上诉人的全部诉讼请求。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决遗漏本案重要事实，上诉人在本案中不存在重大过错。一是上诉人肖雪鸥不是六六娱乐公司直接选聘的员工，而是由佳择公司聘用后，通过劳务派遣到被上诉人公司工作，上诉人未与被上诉人签定劳动合同，佳择公司与肖雪鸥形成劳动关系，一审判决基于双方劳动关系判决处理本案错误。二是即便上诉人与公司存在劳动关系，上诉人也不存在重大过错。上诉人到公司上班以来，公司未组织过任何形式的培训和学习，隐名股东（实际控制人）周小兵经常通过微信方式要求财务人员转帐，账务管理制度规范性差，存在漏洞。本案的发生根本原因在公司自身的管理问题，主要过错在于被上诉人自身。二、一审判决适用法律错误。一审判决确定本案为侵权之诉，与劳动关系主体之间存在的不平等性不符，加重了劳动者责任，适用侵权责任法错误。同时，公司的实际损失具体数额尚未确定，本案应当适用先刑后民的程序。一审判决适用公司法一百四十九条错误，上诉人仅仅是财务人员，不是公司股东、董事、监事及高级管理人员，一审判决适用该条属主体不符。依据劳动争议调解仲裁法第二条之规定，上诉人不管与谁形成劳动关系，本案均属劳动合同中发生的争议，应属劳动仲裁案件，应先进行劳动仲裁，对仲裁不服的，再行诉讼。公司直接起诉程序违法。六六娱乐公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。万丽答辩称：周小兵是隐名股东，之前也有直接吩咐的事和本职工作之外的事实，万丽等人都不敢马虎，公司未告知过财务制度和工作流程。一审判令本人承担责任过高，但因为诉讼费未提起上诉，本人认为本人无过错，愿意适当补偿。王丽答辩称：服从一审判决。六六娱乐公司向一审法院起诉请求：判令一审被告共同赔偿原告经济损失260000元（利息自2019年11月7日起至付清之日止按年利率6%计算）；2.判令一审被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：肖雪鸥系六六娱乐公司实际会计，从事会计工作十余年；万丽系六六娱乐公司人事专员；王丽系六六娱乐公司出纳。2019年11月7日中午12点左右，万丽在接收到一封电子邮件（发件人显示：周小兵；账号：changjiang@vip.sina.com）后，创建了公司内部QQ群（群号772877978），并将群号回复给昵称显示为“周小兵”的人，按照对方指示修改对方为群管理员并将六六娱乐公司的会计罗雪君、肖雪鸥分别拉进该QQ群，后肖雪鸥依照“周小兵”指示将出纳王丽拉进该群。肖雪鸥依照QQ群内“周小兵”的指示对外转账，找出纳王丽拿到U盾和密码，之后通过六六娱乐公司的对公账户给“周小兵”提供的账户（中国农业银行，账号：62×××70，户名：李攀豪）转入260000元，事后，罗雪君产生了怀疑，才发现被骗并向襄州区公安局张湾水陆派出所报警。该案目前尚未侦破，款项未追回。一审查明，六六娱乐公司的法定代表人是白涛，负责公司的日常行政管理事务，事发时公司财务管理最高权限审批人是张俊涛。襄阳智嘉风尚网络科技有限公司的法定代表人为张俊涛，周小兵为六六娱乐公司和襄阳智嘉风尚网络科技有限公司的隐名股东。六六娱乐公司在被诈骗前未曾有过QQ工作群，公司章程和财务制度没有专门向工作人员送达过。一审法院认为，劳动者在履行工作职责过程中，因本人重大过错给用人单位造成损失，用人单位可以要求其赔偿经济损失。本案中，各方当事人对因一审被告受骗而导致六六娱乐公司损害的事实均无异议，争议焦点在于一审被告是否具有过错。六六娱乐公司未曾有过QQ工作群，一审三被告作为公司的财务、人事人员，在没有相应审批手续、未向公司相关负责人员进行核实的情况下，仍根据QQ群内昵称为“周小兵”、QQ号为98×××52的指示就进行了转账，从而给六六娱乐公司造成损失。万丽作为公司人事专员，在收到QQ邮件时未尽到调查核实义务便听信不知来源的指示组建QQ工作群；肖雪鸥作为专业财务人员在违反基本的会计操作流程和基本的财务操作常识的情况下通过公司对公账号对外转账；王丽作为出纳，也未对转账事宜、审批手续进行核实便对外转账，三人均具有重大的过失，应当承担赔偿责任。实践中，用人单位每一项经营活动都是由劳动者具体实施，劳动者在执行工作指令过程中，其自身人格被用人单位吸收，劳动者实施工作的优劣很大程度上取决于用人单位的制度及管理培训等水平，不能将用人单位的损失和风险全部转嫁至劳动者身上，因此不能对劳动者苛以过重的责任，关于劳动者因自身过错给用人单位造成的损失应以劳动者具有重大过失和故意为限。本案中，六六娱乐公司的隐名股东周小兵在工作中偶有存在公私不分、先办事后审批的行为，且公司没有明确向员工传达公司章程和财务管理制度，均说明六六娱乐公司在实际管理中并未严守财务管理规范，具有管理过失。一审法院综合考量六六娱乐公司的损失大小、一审三被告的过错、工资收入水平及单位的过错等因素，认定六六娱乐公司的损失由一审三被告共同承担30%，其中肖雪鸥承担20%、万丽承担5%、王丽承担5%。现案件并未侦破，六六娱乐公司损失为260000元，由肖雪鸥承担52000元、万丽承担13000元、王丽承担13000元。如刑事案件得以侦破，追回损失后，六六娱乐公司应将该部分赔偿款向一审被告返还。对于六六娱乐公司主张的利息，鉴于刑事诉讼途径退赃范围仅为犯罪行为所造成的直接财产损失，为确保民事诉讼途径与刑事诉讼途径责任的一致性,对于六六娱乐公司主张的利息，不予支持。关于本案能否适用先刑后民原则的问题，因先刑后民原则只有在符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定的情形下，才能适用先刑后民，本案系财产损害赔偿纠纷，六六娱乐公司被诈骗案件并不影响本案民事争议的审理。故本案的审理无需以刑事部分为依据。对于一审三被告主张的本案应适用先刑后民原则的辩称，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条,《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，判决如下:一、肖雪鸥于判决生效后十日内赔偿湖北六六餐饮娱乐有限公司损失52000元(260000×20%)；二、万丽于判决生效后十日内赔偿湖北六六餐饮娱乐有限公司损失13000元(260000×5%)；三、王丽于判决生效后十日内赔偿湖北六六餐饮娱乐有限公司损失13000元(260000×5%)；四、驳回湖北六六餐饮娱乐有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2600元，由肖雪鸥负担520元，万丽负担130元，王丽负担130元，湖北六六餐饮娱乐有限公司负担1820元。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，会计肖雪鸥将出纳王丽拉入qq群后，王丽将U盾的存入位置和密码告诉肖雪鸥，肖雪鸥用六六餐饮对公帐户向对方提供的帐户转款26万元，后王丽通过智嘉公司对公帐户向对方提供的帐户转款39万元。二审还查明，肖雪鸥一审期间提交了其2018年5月至2019年10月的社保缴费明细，其社保缴费单位为湖北佳择企业管理有限公司，欲证实其与湖北佳择企业管理有限公司存在劳动关系。六六娱乐公司对缴费明细无异议，认可社保关系未转。本院认为，二审围绕上诉人肖雪鸥的上诉主张及理由进行审理。二审的争议焦点是一审判决肖雪鸥赔偿六六娱乐公司52000元有无事实和法律依据。本案是六六娱乐公司以其公司会计肖雪鸥、出纳王丽、人事专员万丽在履行职务时造成公司损失为由提起的财产损害赔偿之诉。从当事人提交的证据看，肖雪鸥未与六六娱乐公司签订劳动合同，但肖雪鸥在六六娱乐公司履行会计职责，肖雪鸥即对六六娱乐公司具有忠实、勤勉、注意义务，在履职过程中存在重大过失（错）的情况下，应当承担与其过错相符的赔偿责任。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”处理本案，并无不当。但肖雪鸥等人不是公司董事、监事、高级管理人员，一审判决适用《中华人民共和国公司法》第一百四十九条之规定存在错误，本院予以纠正。肖雪鸥上诉主张本案不属侵权纠纷，属劳动仲裁案件，应先进行劳动仲裁，无法律依据。关于本案民事诉讼是否应等待刑事案件的处理结果，本院认为，案涉刑事案件尚未侦破，六六娱乐公司损失明确，刑事案件日后发生进展，双方可另行处理。关于肖雪鸥在本案中是否存在过错，本院认为，肖雪鸥作为会计在非常规联系使用微信而是QQ的情况下，未核实身份，违反会计管理制度转帐，没有尽到基本的谨慎注意义务，可以认定其主观上存在重大过失。考虑到QQ群系万丽所建，万丽在创建QQ群时应对“周小兵”的身份进行核实而未核实，未尽到创建者的监督义务，误导了王丽和肖雪鸥，万丽在本案中的责任更大；基于六六娱乐公司对一审判决就万丽的责任划分未提出异议，本院不予调整，但一审判决判令肖雪鸥承担20%赔偿责任过高，二审予以纠正，由肖雪鸥承担5%赔偿责任。上诉人肖雪鸥主张其已尽到注意义务，无重大过失的上诉主张，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人肖雪鸥关于其不承担责任的理由不足，对其上诉主张，本院部分支持。一审判决认定基本事实清楚，适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十条规定正确，但责任划分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初391号民事判决第二、三项，即万丽于本判决生效后十日内赔偿湖北六六餐饮娱乐有限公司损失13000元（26000×5%）；王丽于本判决生效后十日内赔偿湖北六六餐饮娱乐有限公司损失13000元（26000×5%）；二、撤销襄阳市襄州区人民法院（2020）鄂0607民初391号民事判决第一、四项；三、肖雪鸥于本判决生效后十日内赔偿湖北六六餐饮娱乐有限公司损失13000元（26000×5%）。四、驳回湖北六六餐饮娱乐有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2600元，由肖雪鸥负担130元，万丽负担130元，王丽负担130元，湖北六六餐饮娱乐有限公司负担2210元；二审案件受理费1100元，由肖雪鸥负担275元，由湖北六六餐饮娱乐有限公司负担825元。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  杜丹丹审判员  柳 莉二〇二一年三月二十三日书记员  杨亚男