湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂06民终556号上诉人（原审原告）：鲁清风，男，生于1971年8月26日，汉族，住湖北省宜城市。被上诉人（原审被告）：李捍卫，男，生于1967年3月3日，汉族，住宜城市。被上诉人（原审被告）：李江锋，男，生于1972年3月3日，汉族，住宜城市。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈辉照，湖北崇法律师事务所律师。原审被告：襄阳天地源实业有限公司，住所地襄阳市樊城区解放路海创广场******。法定代表人：赵晓春，该公司经理。委托诉讼代理人：杨继启，湖北武珞律师事务所律师。上诉人鲁清风因与被上诉人李捍卫、李江锋、原审被告襄阳天地源实业有限有限公司（以下简称天地源公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院（2019）鄂0624民初2457号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鲁清风、被上诉人李江锋及其与李捍卫的共同委托诉讼代理人陈辉照、原审被告天地源公司的委托诉讼代理人杨继启到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鲁清风上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项、第三项，将第一项中的工程款及第三项中优先受偿范围由578251.76元改判为821973.36元；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人一审提供的2015年2月5日李江锋在劳动保障大队的询问笔录、李捍卫分别与李天宇、王德华签订的《协议》复印件，均来自南漳县劳动监察局，一审法院不予认定导致本案事实认定和判决结果错误。铝合金门窗、防水工程、涂料油漆、外墙铁艺工程等与土建工程是不同性质的工程，各自计价方式不同，合同约定的单价明显不包含前述部分工程。李捍卫、李江峰辩称，一审判决认定事实清楚，没有证据证明上诉人所建工程不包含在合同约定的施工范围内。天地源公司述称，涉案工程系上诉人所建，认可法院判决结果。鲁清风向一审法院起诉请求：1.判令被告李捍卫、李江锋支付剩余工程款1814720元；2.判令被告李捍卫、李江锋支付原告余留材料、设备、停工期间租赁设备损失4138981元。3.判令被告李捍卫、李江锋支付原告看守工地人工工资38745元。4.判令襄阳天地源实业有限公司在欠付工程款范围内对本案应付款项承担给付责任。5.本案诉讼费由被告承担。诉讼中原告增加一项诉讼请求为：原告对承建的南漳天地时代城项目3-5号楼享有优先受偿权。一审法院认定事实：2011年10月31日，2011年11月12日，李江锋与天地源公司分别签订《建设工程预约承包合同》。由被告李江锋承建被告天地源公司在南漳县城关镇文庙东路开发的3-3、3-4、3-5号商住楼。李江锋承包内容为商住楼地下车库及地面以上全部工程（电梯、消防、人防项目除外）具体施工标准为按图纸施工。承包方式：包工包料。工程所需材料均由李江锋采购。结算方式：按湖北省2008定额优惠6%进行结算。2013年4月3日，被告李江锋与被告李捍卫签订《施工协议》，将天地时代城3-3、3-4、3-5号及地下室工程分包给李捍卫，承包方式：包工不包料。工程范围为：图纸设计的全部内容。沿建筑外墙周边以内的土建工程、装饰装修工程、外墙砖等。工程造价为每平米392元，建筑面积以平方米为单位，阳台按一米计算，屋面不计算面积。2013年4月13日，原告鲁清风（乙方）与被告李捍卫（甲方）签订《施工协议》，约定李捍卫将南漳文庙路天地时代城约1.2万左右的平方面发包给鲁清风施工，承包方式：包工不包料。工程款范围：1.图纸设计的全部内容。2.图纸签证与会审纪要的全部内容。3.沿建筑外墙周边（包含散水坡）以内的土建工程、装饰、装修工程，外墙砖、清理桩头、清理基础等。工程造价：实行包工不包料形式，每平方米为310元，总建筑面积为1.2万平方米，阳台按一半计算。屋面不计算面积，基础每平方米340元。工程进度款的核定与支付：1.基础与框架到六层封顶时，支付工程量的60%，每月进度为四层，每到四层时支付工程量的60%，框架主体完工后，支付已完成的剩余工程量的10%，内外粉刷按每月进度付60%，主体完工支付工程款的总价80%，整体工程验收合格后三个月内除留5%维修金外，剩余工程款一次付清。工程施工工期从2013年4月28日开始。2013年4月25日，原告鲁清风与被告李捍卫签订《补充协议》，双方对南漳天地时代城3-5号楼工程项目补充协议：一、工程范围。1.模板及模板安装钢筋制作，内外脚手架及内外脚手架搭设、拆除安全防护、砼浇筑（不含输送砼）、二次结构、大小型施工机械、地基抽水泵、电线及二级配电箱、内外抹灰、楼梯地平、楼顶面地平、散水坡等、除保温以外其余按图纸施工；2.钢筋焊接、丝扣，二次结构植筋不在乙方施工范围之内。二、工程造价：地面以上按建筑面积每平方米310元计算，地下室车库及房子以内的地下室按340元计算。阳台、空中花园电梯井、消防井按图纸计算。屋面上造型不计算面积和人工费。所建的地下室及房屋以内，板筋、箍筋由甲方制作，每平米减去2元的制作费用。三、付款方式。基础与框架六层完成，支付工程款叁拾万元。以后每五层支付总工程款贰拾伍万元；二次结构完成后支付工程款叁拾万元；内墙抹灰完成后支付工程款叁拾万元；外墙完成后支付工程款肆拾万元；整体工程验收合格后两个月内除保留3%的维修金外，剩余工程款一次付清。四、发包方责任。1.组织工程验收，制作工地现场标语等宣传品。2.若因天地时代城所造成的停工、停建等，甲乙双方共同向天地时代城索赔一切停工损失，若是甲方的原因，甲方应向乙方支付相关人工费及机械设备租赁费，若是乙方的责任造成的停工，所产生的一切费用由乙方自行负责，与甲方无关。4.此协议与施工协议具有同等法律效力。协议签订后，原告鲁清风即组织人员、设备进场施工。2014年2月原告将工程建设至24层时，天地源公司与李江锋因工程款支付发生争议，被告没有原材料进场，原告不能继续施工。因被告不能按期支付工程款，工人工资不能支付。2014年5月1日工地停止全部施工。2017年2月16日，被告天地源公司向李江锋下发退出通知书。原告鲁清风在施工期间实际将3-5号楼施工至二十四层，未装修。现被告已施工完成的工程价款，经湖北科律建设工程项目管理有限公司评估，施工范围包含铝合金门窗工程、防水工程、涂料油漆、外墙铁艺工程、外墙木格栅工程的价款为2120079.76元。鲁清风支付湖北科律建设工程项目管理有限公司鉴定费30000元。被告已支付工程价款为1541828元，该工程价款均是经李江锋同意后由李江锋支付。被告尚欠原告工程价款为578251.76元。因被告襄阳天地源公司在通知李江锋停工后，双方就工程款的支付没有达成协议。2017年7月26日，被告李江锋向襄阳市中级人民法院提起诉讼，2018年2月7日，襄阳市中级人民法院依法作出（2017）鄂06民初251号民事判决。认定被告李江锋实际承包建设了天地时代城项目3-3、3-4、3-5号楼的工程建设。襄阳天地源实业有限公司应支付李江锋工程款19147416元及利息；返还李江锋工程保证金300万元；李江锋对确定其完成的工程折价、变卖或者拍卖的价款在19147416.85范围内享有优先受偿权。一审法院认为，原告鲁清风与被告李捍卫签订《施工协议》及《补充协议》，约定鲁清风以包工不包料形式施工建设天地时代城3-5号楼的建设施工任务，且鲁清风已实际履行了工程建设。原告鲁清风作为个人，不具备建筑施工企业资质。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的无效”。原告鲁清风与李捍卫签订的《施工协议》及《补充协议》均属无效合同。虽然双方的合同无效，但原告鲁清风已经实际进行了施工建设，因被告李江锋、李捍卫没有按照工程进度付款，导致原告鲁清风不能完成全部合同约定工程建设。对于鲁清风实际完成的工程所产生的工程费用，被告李江锋、李捍卫应当支付。现原告请求被告支付工程款1814720元，综合双方举证，原告实际完成的工程价款为2120079.76元，被告李江锋已支付工程价款1541828元，被告还应支付工程价款578251.76元，对原告请求过高部分不予支持。该案中，原告虽与被告李捍卫签订《施工协议》及《补充协议》，但工程款由李江锋直接支付，从李江锋举证的支付凭证分析，鲁清风施工的3-5号楼也仅是李江峰承包工程中的一个班组。且从襄阳市中级法院的（2017）鄂06民初251号民事判决认定的事实，也是李江锋实际承建了天地时代项目3-3号、3-4号、3-5号三幢楼及2号楼地下车库工程。故应当由李江峰、李捍卫共同对欠付鲁清风的工程款承担支付责任。原告请求被告支付余留材料、设备、停工期间租赁设备损失4138981元。被告李江锋仅确认在移交给天地源公司的867980元中，有电焊机一台价值1500元，圆盘锯一个价值1000元，共计2500元的物料属于原告离场时遗留。因该2500元属于被告自认，其应当返还给原告，予以支持。对其他物料损失，因未实际发生，原告可待实际发生后另行主张权利。在该次诉讼中，因证据不足，一审法院不予支持。原告请求被告支付看场人员工资38745元，在前述证据认定中，已具体分析，因证据不足，不予支持。被告天地源公司尚欠付被告李江锋工程款19147416.85元没有履行，原告请求被告天地源公司在欠付被告李江锋工程款范围内承担连带支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该案中，鲁清风实际施工了3-5号楼的建设工程，系该工程的实际施工人。被告襄阳天地源公司违法将工程发包给李江锋，系发包人。李江锋、李捍卫违法将工程分包给鲁清风，系违法分包人。故原告的该项请求符合法律规定，予以支持。原告请求对确定其实际完成的工程在折价、变卖或者拍卖后在欠付其工程款范围内享有优先受偿权，符合法律规定，予以支持。因引起该案诉讼主要原因天地源公司无钱支付工程款，李江锋、李捍卫没有资金购买原材料，故对于案涉工程价款鉴定费应当由被告承担70%。经调解，双方当事人不能达成一致协议。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告李江锋、李捍卫于本判决生效之日起十日内支付原告鲁清风工程款578251.76元；二、被告李江锋、李捍卫于本判决生效之日起十日内支付原告鲁清风现场遗留物资损失2500元；三、原告鲁清风对本案已确定其实际完成的工程折价、变卖或者拍卖的价款在578251.76元范围内享有优先受偿权。四、被告襄阳天地源实业有限公司在欠付李江锋工程价款范围内对本案工程款承担连带支付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53748元，由原告负担48563元，由被告李江锋、李捍卫负担5185元；鉴定费30000元，由原告负担9000元，由被告李江锋、李捍卫负担21000元。二审中，当事人均没有提交新证据。经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。另查明，湖北科律建设工程项目管理有限公司作出的《天地时代城住宅区3-5#楼已完工程造价鉴定报告书》鉴定分析部分载明，“原告方提出的铝合金门窗工程、防水工程、涂料油漆工程、外墙铁艺工程、外墙木格栅工程不应由原告施工。因施工协议及补充协议约定施工范围包括图纸设计的全部内容，而以上项目均属施工图范围。”本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条的规定，上诉人鲁清风未取得建筑施工资质，其与李捍卫签订的《施工协议》及《补充协议》依法应属无效，但鲁清风已实际进行了施工建设，被上诉人李捍卫、李江锋、原审被告天地源公司亦认可鲁清风系实际施工人，因此鲁清风有权主张获得实际完成工程的相应价款。而本案争议焦点是鲁清风的施工范围是否包含铝合金门窗工程、防水工程、涂料油漆工程、外墙铁艺工程、外墙木格栅工程。经查，涉案《施工协议》约定“工程款范围1.图纸设计的全部内容；2.图纸签证与会审纪要的全部内容；3.沿建筑外墙周边（包括散水坡）以内的土建工程、装饰、装修工程，外墙砖、清理桩头、清理基础等”；但因双方当事人对工程价款、工程范围等主要事实无法达成一致意见，一审法院根据鲁清风申请，委托专业机构对其施工建设的3-5#楼已完工程造价进行鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见明确载明，铝合金门窗工程、防水工程、涂料油漆工程、外墙铁艺工程、外墙木格栅工程均属施工图范围。鲁清风称对鉴定意见提出过异议，但其未提供证据证明该鉴定意见存在需要重新鉴定情形，因此鲁清风称其施工范围不包括上述工程的上诉理由不能成立，一审判决依据鉴定意见认定鲁清风实际完成的工程价款为2120079.76元,具有事实和法律依据，并结合审理查明认定的二被上诉人已支付工程价款为1541828元，据此判决李江峰、李捍卫欠付工程款578251.76元于法有据。综上所述，上诉人鲁清风的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4956元，由上诉人鲁清风负担。本判决为终审判决。审判长  张耀明审判员  陈瑞芳审判员  李 青二〇二一年三月九日书记员  车国玉