广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终17404号 上诉人（原审2273号原告、485号被告）：翦戟，男，1974年9月3日出生，维吾尔族，身份证住址：湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：庄锦洲，北京市京师（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审2273号被告、485号原告）：深圳市中兴康讯电子有限公司，住所地深圳市盐田区大梅沙倚云路8号。 法定代表人：杨建明。 委托诉讼代理人：覃梅俏。 被上诉人（原审2273号被告、485号第三人）：中兴通讯股份有限公司，住所地深圳市南山区。 法定代表人：李自学。 委托诉讼代理人：张弘燕。 上诉人翦戟因与上诉人深圳市中兴康讯电子有限公司（以下简称康讯公司）、被上诉人中兴通讯股份有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2019）粤0308民初2273号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人翦戟上诉请求：一、撤销原审判决书第一项，改判康讯公司支付违法解除劳动合同赔偿金499326.97元，同时维持判决书第二项内容；二、判令康讯公司支付拖欠2015年6月18日至2019年1月19日期间的周末及正常工作日的加班工资42712.8元；三、判令康讯公司支付2018年至2019年的应付年终奖13500元；四、判令中兴通讯股份有限公司对上述款项承担连带责任。事实与理由：翦戟于1999年4月22日入职康讯公司处工作，任库房组长岗位，负责从事库房管理工作。2018年8月底，康讯公司要求翦戟重新签订新的《劳动合同》，但由于新《劳动合同》的多处内容严重侵犯了翦戟的权益，翦戟便拒绝了康讯公司的违法要求。2018年12月21日，康讯公司单方为此对翦戟进行违法降职降薪，后不顾翦戟多次要求协商以及提出异议的情况下，直接单方违法解除劳动关系。翦戟认为，康讯公司解除劳动合同是因其强迫翦戟换签改变内容的劳动合同引起的，以违法降职降薪为前提的，该行为属于违法解除，应承担相应的赔偿责任。另外，因康讯公司系中兴通讯股份有限公司的全资子公司，翦戟受康讯公司、中兴通讯股份有限公司同时管理，且康讯公司、中兴通讯股份有限公司存在用工混同情形。就康讯公司产生承担的责任，中兴通讯股份有限公司应承担连带责任。 上诉人康讯公司上诉请求：一、判令康讯公司无需向翦戟支付解除劳动合同经济补偿金人民币195652元；二、判令康讯公司无需向翦戟支付律师代理费人民币5000元。三、判令翦戟承担一审诉讼费用。事实与理由：一、康讯公司调整翦戟工作内容，系依法行使用工自主权，且因翦戟严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，康讯公司依法解除与翦戟的劳动关系，系合法解除，一审法院认定双方为协商解除并判决康讯公司需要支付经济补偿金，事实认定及法律适用错误，具体说明如下：1.康讯公司对翦戟的职务进行任免，系依法行使用工自主权，并不属于调岗，也不违反法律强制性规定，一审事实认定错误。首先，小组长性质上属于职务，不属于岗位，康讯公司有权根据实际需要选择合适的人员担任小组长职务，属于用人单位经营自主权。因此，康讯公司依据制定并公示的《返修中心班组长管理规范》要求所有组长（含翦戟在内）参加竟聘考核组长，系行使自主经营管理权。其次，双方《劳动合同》中约定的岗位名称为“物料管理”，翦戟参加公开组长竞聘未当选后，康讯公司对其工作内容的安排也不属于“调岗降薪”，事实上翦戟不担任组长后，其工作内容依旧属于双方劳动合同约定的“物料管理”相关岗位工作内容，并未对其进行调岗，且康讯公司也并未降低翦戟的薪酬待遇。因此，一审法院认定康讯公司通过组长竞聘对翦戟进行了调岗降薪，事实认定错误。最后，职务任免不同于调岗，职务的任免属于用人单位经营自主权，无需员工同意即可对员工职务进行任免，更何况康讯公司还按照规章制度对小组长进行竞聘，根据竞聘结果，翦戟不再担任小组长，就应当按照劳动合同约定履行其小组长职务之外的工作内容。对于用人单位来说，人事职务任免应当自主决定，法律不应过多干预，更不能认为对员工进行职务任免即视为调岗。2.翦戟严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，康讯公司依法解除与翦戟的劳动关系，系合法解除，一审判决双方视为协商解除劳动关系并判决康讯公司需要支付经济补偿金，法律适用错误。(1)翦戟拒绝接受直系领导的任何工作安排时间长达五个月，该行为已经严重违反了《员工劳动纪律规范》及最基本的劳动纪律。自2018年12月开始，康讯公司在长达五个月的时间内，一直向翦戟分派合理的工作任务，也告知翦戟不接受工作安排的后果。在此种情况下，翦戟仍态度强硬地拒绝接受相关的工作任务安排。故康讯公司分别于2019年4月12日、2019年4月16日及2019年4月18日分三次向翦戟送达了书面劳动警告函，但翦戟仍拒绝提供劳动，属于严重违反《员工劳动纪律规范》的行为。(2)在翦戟长达五个月不接受工作安排的情况下，康讯公司非但没有降低翦戟的薪酬水平，还多次派出部门领导及其他部门同事与翦戟沟通。此外，康讯公司向翦戟发送书面警告函达到三次后，翦戟仍拒绝合理的工作安排。在康讯公司尽最大的努力仍与翦戟无法沟通的情况下，康讯公司发出《解除劳动合同通知书》，合法解除双方的劳动关系，无需支付翦戟经济补偿金。二、一审判决要求康讯公司支付律师费，无事实和法律依据因翦戟严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，康讯公司依法解除与翦戟的劳动关系，系合法解除，一审判决康讯公司需向翦戟支付律师费5000元，无事实和法律依据，康讯公司无需支付前述律师费。 上诉人翦戟对上诉人康讯公司答辩称：本案中康讯公司调岗降薪的行为本身不符合法律规定及相应的认定标准，康讯公司不得以翦戟未履行新岗位工作为由解除双方的劳动关系，并且翦戟一直有在履行工作职务，交接工作内容，而非康讯公司所称的拒绝任何工作，据此应认定康讯公司的行为属于违法解除，康讯公司应支付违法解除的赔偿金。1.康讯公司存在降职降薪的事实明确，从岗位上已经明确了免除降级的组长岗位，从工资上已经明确了宣布工资系数由1.15调至0.9，降薪幅度明显；2.康讯公司降职降薪的行为未经过双方协商一致；3.降职降薪的行为具有明确的针对性以及惩罚性，明显地不合法及不合理，康讯公司不能举证证明其降职降薪充分的合理性，所以双方仍应按原劳动合同履行，最后翦戟也多次提出异议，但康讯公司一直没有正面回复。 上诉人康讯公司对上诉人翦戟答辩称：一、康讯公司与翦戟的劳动合同已于2019年4月24日合法解除，翦戟要求支付赔偿金无事实及法律依据，一审法院存在部分事实认定错误、适用法律错误，应当改判合法解除。翦戟的岗位等级一直为1B,岗位绩效工资一直为300元，康讯公司并未降低翦戟的工作岗位等级也未降低岗位绩效工资，历年发放的工资也均高于劳动合同约定工资，因此康讯公司并不存在降岗、降薪行为。然而，从2018年12月始，翦戟却以各种理由不再接受任何工作安排，未有任何工作内容输出，反复要求康讯公司满足其无理的诉求。按照劳动合同约定和规章制度规定和翦戟的工作表现，康讯公司完全可以不发放浮动工资、岗位绩效及考核浮动工资，但康讯公司为劝说翦戟接受工作安排仍然足额发放所有工资（含考核浮动工资）。由此可知，康讯公司实际上为了展现沟通诚意已经作出了巨大让步，但翦戟仍拒绝双方的合理沟通。翦戟劳动合同岗位为“物料管理”，也并非一入职就担任小组长，且不意味担任了小组长就不负责物料管理相关的事务，小组长只是比普通员工多了管理职责而已，现在用人单位按照相关制度程序和标准更换小组长，法律不应干涉。且纵观整个过程，所有评选维度、评分标准全都是一视同仁，所有打分人均是一样的，评选结果也是面向全员公布。作为用人单位，已经从实体和程序上尽可能做到了管理上的公平公正，法律认为用人单位对选择自身管理人员不合理，完全是强行和不当干预用人单位内部管理安排。翦戟不再担任小组长岗位后，其薪资并没有明显的变化，其劳动合同原有约定的固定薪酬项目不变，唯一有细微差异的是计算“考核浮动”时的系数取值，而事实上该项本身就不属于劳动合同约定薪酬组成部分，而是康讯公司基于员工表现的考核激励（含加班费），属于康讯公司的经营自主权，康讯公司有权在确保加班费足额的情况下对该项进行调整，对于该项性质一审法院其实也认可属于不固定项。也就是说，本身考核浮动就是一项不固定的数额，康讯公司根据员工的任职调整相应激励系数，本身并不违反法律规定，更不存在降薪。即便需要核算经济补偿金，也应当从2008年起算。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日颁布，并确定了经济补偿金的分段计算原则，即第九十七条“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”按照该条确定的原则以及“劳动合同终止也是从2008年起算补偿年限”的适用推演，人民法院在创新引用“视为协商一致解除劳动”作为判决依据的时候，也应当从2008年起算补偿年限，不应从入职之日起算。二、翦戟在2015年6月18日至2019年1月19日期间的加班工资已经足额支付，加班费均在“考核浮动”中发放，而根据工资明细表，“考核浮动”数额已经远远超出劳动合同约定的工资，也超出翦戟的实际加班时长核算的加班费，且折算后翦戟的正常工作时间工作并未低于深圳市最低工资标准；且该核算方式存续多年，翦戟从未提出过异议或主张过加工资，实际证明翦戟一直是认可该核算方式，故其要求支付加班费的请求无事实与法律依据。三、康讯公司与翦戟未对年终奖的发放有约定或规定，故康讯公司无须向翦戟支付2018年至2019年的年终奖并非法律规定用人单位应当支付的劳动报酬项目，双方也未就年终奖有任何约定或规定，康讯公司有权根据公司经营效益及员工工作表现自主决定是否发放及发放标准。故翦戟要求康讯公司支付2018年至2019年年终奖没有事实与法律依据，一审法院事实认定及判决结果正确，请求依法驳回翦戟的上诉请求。 被上诉人中兴通讯股份有限公司对上诉人翦戟答辩称：翦戟是康讯公司的员工，与康讯公司签订劳动合同，翦戟与康讯公司建立劳动关系，与中兴通讯股份有限公司不存在混同用工的情况，不应承担连带责任。 被上诉人中兴通讯股份有限公司对上诉人康讯公司的上诉陈述称：对上诉人康讯公司的上诉没有意见。 翦戟一审的诉讼请求为：1.康讯公司向翦戟支付违法解除劳动合同赔偿金499326.97元；2.康讯公司向翦戟支付拖欠2015年6月18日至2019年1月19日的周末及正常工作日的加班工资42712.8元；3.康讯公司向翦戟支付2018年至2019年的年终奖13500元；4.康讯公司向翦戟支付律师费15000元；5.中兴通讯股份有限公司对上述款项承担连带责任。 康讯公司一审诉讼请求为：1.康讯公司无需支付翦戟违法解除劳动合同经济补偿金195652元；2.康讯公司无需向翦戟支付律师费5000元。 原审法院经审理查明，一、仲裁查明事实：1.关于劳动关系：翦戟于1999年4月22日入职康讯公司，与康讯公司签订了书面劳动合同，最后一份劳动合同为2011年9月2日起的无固定期限劳动合同。2.关于工资情况：康讯公司每月通过银行转账方式发放翦戟的工资，翦戟的工资结构由标准工资、浮动工资、岗位绩效、考核浮动及其他补贴构成，其中考核浮动为不固定项（数额在4000-5000元上下）。经核算，翦戟工资结构中固定部分为4150元（1540+1540+770+300）。依据翦戟提交的银行流水及工资发放记录，经核算，翦戟离职前十二个月的月平均工资为9544元。3.关于加班工资：翦戟主张在职期间存在大量加班，但康讯公司未支付加班工资。康讯公司确认翦戟存在加班的事实，但主张按照公司的规定，员工加班需由员工本人或者部门考勤员提交加班申请，经四层干部批准后计算加班时间，公司的考勤系统已经明确记载翦戟的加班情况（含调休情况）；另，翦戟主张的加班工资已包含在“考核浮动”中，为此主张已经足额发放翦戟在职期间的加班工资。仲裁委认为，首先，翦戟的工资结构中包含了考核浮动，考核浮动是根据考核情况不固定发放的工资项目，其中既有对正常工作时间工作情况的考核，也有对超时加班工作情况的考核，故该考核浮动中理应包含加班工资。其次，翦戟考核浮动的数额与其固定部分工资基本相当，甚至高于固定部分工资，该工资结构存续多年，翦戟从未就此提出异议或向康讯公司主张加班工资，应视为翦戟对该工资结构包含加班工资事实的认可，因此应认定翦戟的考核浮动已经包含了在职期间的加班工资。经折算，翦戟的正常工作时间工资并未低于深圳市最低工资标准，故翦戟仲裁请求康讯公司支付平时延时及休息日加班工资，不予支持。4.关于年终奖：翦戟主张康讯公司每年均向翦戟支付年终奖，但康讯公司至今未支付翦戟2018年至2019年的年终奖。仲裁委认为，年终奖并非法律规定用人单位应当支付的劳动报酬项目，在双方未就年终奖进行约定、也无相应规章制度的情况下，年终奖应由用人单位根据公司经营效益及员工工作表现自主决定是否发放及其发放标准。本案翦戟未就年终奖的发放条件及发放标准举证，应当承担举证不能的不利后果，康讯公司亦不予认可，故翦戟的该项诉请，证据不足，不予支持。5.离职时间及原因：康讯公司于2019年4月24日向翦戟发出《解除劳动合同通知书》，该份通知书称“因您（翦戟)严重违反公司《员工劳动纪律规范》5.2.3条的规定……现公司通知于2019年4月24日与您（翦戟）解除劳动合同”。6.关于违法解除劳动合同赔偿金：翦戟主张2018年9月底康讯公司称翦戟原劳动合同不符合公司的合规要求需要换签，因新的劳动合同内容有重大变更，包括用人单位主体变更及约定公司有权随时调整员工的工作岗位、薪资待遇及工作地点等不合理条款，为此，翦戟不同意签订该份劳动合同，之后双方一直就合同条款进行协商。在协商的过程中，康讯公司为强迫翦戟签订新的劳动合同，制定了《返修中心班组长管理规范》，要求翦戟参加公司的“组长”职位竞聘，翦戟本就担任组长职务多年，为配合公司工作也参加了竞聘，但在康讯公司未公布竞聘的具体要求和评分标准的情况下，翦戟落选，翦戟多次询问考核结果的依据，但康讯公司一直未予正面回复。2019年1月11日，康讯公司邮件告知翦戟将由原来的物料组组长调整为物流计划员，告知其岗位系数由1.15调整为1.0；翦戟认为康讯公司属无故降职降薪，对康讯公司的该行为不予认可并多次提出异议，康讯公司一面作出与翦戟进行协商的态度，一面给翦戟安排新的工作岗位，要求翦戟在新的岗位履职，在翦戟再三要求协商面谈的情况下，康讯公司反而以翦戟不服从工作安排为由，2019年4月连续发出3份书面警告函，随后又向翦戟发出解除通知书。为此，翦戟认为康讯公司违法解除劳动合同，要求康讯公司支付违法解除劳动合同赔偿金。7.关于律师费。翦戟因本案支付律师代理费15000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，在劳动争议仲裁和诉讼过程中，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，最高不超过五千元。故翦戟诉请的律师代理费超过5000元部分，应当由翦戟承担。按胜诉比例，经核算，翦戟的律师代理费超过5000元，依前述，则康讯公司应支付翦戟律师代理费人民币5000元。8.关于责任承担。康讯公司、中兴通讯股份有限公司均为独立法人主体，翦戟系康讯公司员工，与康讯公司签订了劳动合同，并向康讯公司提供劳动，因此，翦戟系与康讯公司建立劳动关系。在翦戟未能提交相关证据证明康讯公司与中兴通讯股份有限公司对翦戟实行混同用工的情形下，其要求康讯公司与中兴通讯股份有限公司承担连带责任，于法无据，不予支持。二、仲裁结果：1.康讯公司支付翦戟解除劳动合同的经济补偿人民币195652元；2.康讯公司支付翦戟律师代理费人民币5000元；3.驳回翦戟的其他仲裁请求。 原审法院认为：本案属劳动合同纠纷。本案康讯公司以翦戟严重违反公司劳动纪律为由于2019年4月24日向翦戟发出《解除劳动合同通知书》，翦戟主张由于翦戟拒绝签订新的劳动合同，康讯公司遂对翦戟采取降职降薪的手段，康讯公司单方解除劳动合同的行为系违法解除劳动合同；康讯公司主张其调整翦戟工作岗位系生产经营管理需要，是正常的人事变更，并非降岗或调岗，且翦戟自2018年12月开始拒绝接受公司工作安排长达5个月，康讯公司因此向翦戟先后发出三份书面警告函，康讯公司解除与翦戟的劳动合同系因翦戟严重违反公司劳动纪律，康讯公司系合法解除劳动合同。原审法院根据翦戟、康讯公司各自提交的证据材料及诉辩主张，认为翦戟、康讯公司对本案劳动合同的解除均存在过错，翦戟主张康讯公司违法解除劳动合同的依据不足，翦戟在仲裁一审庭审过程中确认拒绝从事康讯公司安排的新的工作岗位，翦戟、康讯公司就涉案劳动争议一直在协商、沟通，原审法院对深劳人仲案（2019）10697-10698号仲裁裁决书认定的相关案件事实、裁决理由和裁决结果予以确认，原审法院视本案为用人单位提出经双方协商一致解除劳动合同的情形，康讯公司应支付翦戟解除劳动合同经济补偿金。关于翦戟请求康讯公司给付加班工资及年终奖的诉讼请求，原审法院对深劳人仲案（2019）10697-10698号仲裁裁决书认定的相关案件事实、裁决理由和裁决结果予以确认。根据本市相关规定，康讯公司应承担本案翦戟律师费最高5000元。翦戟请求中兴通讯股份有限公司与康讯公司承担连带责任，没有事实及法律依据，原审法院不能支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条规定，一审判决：一、深圳市中兴康讯电子有限公司于一审判决生效之日起三日内支付翦戟解除劳动合同经济补偿金人民币195652元；二、深圳市中兴康讯电子有限公司于一审判决生效之日起三日内支付翦戟律师代理费人民币5000元；三、驳回深圳市中兴康讯电子有限公司的诉讼请求；四、驳回翦戟的其他诉讼请求。如果深圳市中兴康讯电子有限公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2273号案、485号案一审案件受理费各人民币5元，均由深圳市中兴康讯电子有限公司负担，案件受理费翦戟已预交，深圳市中兴康讯电子有限公司应于一审判决生效之日起十日内将案件受理费人民币5元迳付翦戟。 本院二审审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，对于翦戟主张的加班工资，对于加班的时长，考勤系统已有明确记载。康讯公司发放的考核浮动属于不固定发放的工资项目，理应包括加班情况的考核，属于加班费的一种形式，原审认定该工资结构包括了加班工资，认定事实无误，本院予以确认。 对于是否应支付翦戟解除劳动合同经济补偿金的问题，本院认为，虽然公司有用工自主权，有权对劳动者职务进行任免，但职务任免应公平公正，不能以竞聘为由变相逼迫劳动者离职或者换签劳动合同，本案中，康讯公司未能提交充分证据证明其组长竞聘公平公正，确实存在以竞聘为由逼迫劳动者离职或者换签劳动合同的嫌疑。双方劳动合同约定，翦戟从事物料工作，根据工作需要，双方经协商可以在公司范围内调整翦戟的工作内容。在翦戟对竞聘结果和岗位调整提出异议后，公司多次与翦戟沟通，安排物料相关工作内容，并表示“如上是组长给你正常的工作安排，目前公司并未强制要求你换签劳动合同，而且现你个人仍然保持原来的劳动合同不变，请配合组长开展工作”，在此情况下，翦戟未能理性处理岗位调整事宜，消极对抗公司正常工作安排，对公司经营管理造成不良影响，原审认定双方均存在过错，视为双方协商一致解除劳动合同，处理无误，本院予以确认。对于翦戟要求认定为违法解除合同的上诉请求及公司要求认定为合法解除劳动合同的上诉请求，本院均不予支持。对于解除劳动合同经济补偿金的计算年限问题，在2008年劳动合同法施行前，公司与劳动者协商解除劳动合同亦应支付根据工作年限支付经济补偿金，原审计算从1999年4月22日入职计算经济补偿金年限，并无不当，本院予以确认。 对于是否应支付翦戟2018-2019年的年终奖的问题，本院认为，双方劳动合同中并未就年终奖支付进行约定，公司根据当年效益和工作情况可以对年终奖发放作出自主的决策，翦戟并未提交证据证明公司对于年终奖发放标准或流程有相应的规定，应承担举证不能的不利后果。 对于是否应支付律师费的问题，原审根据翦戟的胜诉情况计算了康讯公司应付律师费，依据充分，本院予以确认。 上诉人康讯公司与原审第三人中兴通讯股份有限公司均为独立法人主体，上诉人翦戟系康讯公司员工，与原审第三人中兴通讯股份有限公司不存在劳动合同关系。上诉人翦戟诉请原审第三人中兴通讯股份有限公司与上诉人康讯公司承担连带责任，该请求缺乏事实与法律依据，应不予支持。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人翦戟负担10元，由上诉人深圳市中兴康讯电子有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  王雅媛 审判员  伍 芹 审判员  陈 亮 二〇二一年三月二十五日 书记员  吴宇婷