重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）渝01民终780号上诉人（原审被告）：邵新银，男，满族。委托诉讼代理人：王恩慧，四川伟旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：迪亚斯（重庆）物流有限公司。法定代表人：龚玺，系公司总经理。委托诉讼代理人：何仙君，女，系公司员工。上诉人邵新银与被上诉人迪亚斯（重庆）物流有限公司（以下简称迪亚斯物流公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市长寿区人民法院（2020）渝0115民初4857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邵新银的委托诉讼代理人王恩慧，被上诉人迪亚斯公司的委托诉讼代理人何仙君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵新银上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判上诉人与被上诉人2018年4月1日至2019年4月28日期间存在劳动关系；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，被上诉人在一审中不认可上诉人与被上诉人及案外人太昌（重庆）餐饮管理有限公司的劳动关系，案外人太昌（重庆）餐饮管理有限公司收取了被上诉人的人事代理费用，因此不应否认上诉人与被上诉人的劳动关系。2、一审判决适用法律错误。根据查明的事实“首先，根据原、被告的陈述及案外人太昌公司出具的证明，被告邵新银每天通过手机软件登陆平合点击上下班，并通过该网络平合接单、取单、送单，被告邵新银主要工作为送餐服务，被告邵新银没有提供证据证明其受原告迪亚斯物流公司安排工作并接受管理。其次，被告邵新银提供的饿了么App个人页面、薪资账单页面、收入纳税明细查询页面显示‘迪亚斯(重庆)物流有限公司’”，上述事实明确表明了上诉人与被上诉人存在劳动关系，而一审法院却错误适用法律否认双方的劳动关系。迪亚斯物流公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。迪亚斯物流公司向一审法院起诉请求：判令迪亚斯物流公司与邵新银2018年4月1日至2019年4月28日期间不存在劳动关系。一审法院认定事实：迪亚斯物流公司（甲方）与案外人太昌公司（乙方）签订《劳务承包合同》，主要约定乙方为甲方提供外卖配送劳务服务等事宜，本合同期限为2年，自2018年1月1日起至2019年12月31日止。甲方有权根据实际需求调整、增减乙方提供劳务服务的地点、劳务内容、劳务数量。甲方有权根据实际需要建议乙方及时增、减少劳务人员，乙方应保证劳务服务人员的出勤人数，不得影响甲方的配送等经营活动。乙方及其员工在提供劳务期间，所发生的一切劳动争议纠纷等法律责任均由乙方自行承担、解决；乙方与其员工的劳动、雇佣等关系解除或终止时，有关的补偿、赔偿、福利待遇等法律责任均由乙方自行处理和承担。乙方员工在提供劳务服务过程中发生工伤事故或造成第三人人身、财产受损的，均由乙方自行承担、解决。甲方每月按乙方提供劳务服务数量据实结算劳务费，结算费用按均价6元/单计算（特殊时期价格双方另行商议决定），乙方收取甲方人事代理费用10元/人等内容。案外人太昌公司承包迪亚斯物流公司的外卖配送劳务服务后，组织邵新银通过饿了么App平台在迪亚斯（重庆）物流有限公司-易店迪亚斯（回龙观）站从事外卖配送服务。配送费由商家和客户支付到饿了么App平台上的费用组成，案外人太昌公司与邵新银按照分配比例结算配送费，费用通过招商银行批量代发形式结算给邵新银。案外人太昌公司于2019年3月25日向邵新银支付105.31元；于2019年4月25支付5257.24元；于2019年5月24支付3435.58元。邵新银提交的饿了么App个人页面、薪资账单页面显示，邵新银系全职骑手，2018年4月、迪亚斯（重庆）物流有限公司（变更前：北京易店送供应链管理有限公司）-易店送（将台）薪资为4790元；2018年5月迪亚斯（重庆）物流有限公司易店送（回龙观）薪资为4485.5元；2018年6月迪亚斯（重庆）物流有限公司易店送（回龙观）薪资为5456元；2018年7月迪亚斯（重庆）物流有限公司易店送（回龙观）薪资为6238元；2018年8月迪亚斯（重庆）物流有限公司易店送（回龙观）薪资为5327元；2018年9月迪亚斯（重庆）物流有限公司易店送（回龙观）薪资为8445.55元；2018年10月迪亚斯（重庆）物流有限公司易店送（回龙观）薪资为7878.1元；2018年11月迪亚斯（重庆）物流有限公司易店送（回龙观）薪资为7286.5元。2018年12月迪亚斯（重庆）物流有限公司易店送（回龙观）薪资为9429.61元；2019年1月迪亚斯（重庆）物流有限公司易店送（回龙观）薪资为8531.39元；薪资明细显示邵新银的工资组成为：基本工资为0、提成奖励（跑单提成、行政奖励补贴、好评奖励）、扣款包括（行政扣款罚款、个税扣款、超时扣款、其他扣款）等。收入纳税明细查询页面显示，邵新银的个税扣缴义务人为迪亚斯（重庆）物流有限公司与案外人太昌公司。2018年1月15日，邵新银与迪亚斯物流公司就双方是否存在劳动关系发生争议，申请至北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会，请求确认其与迪亚斯物流公司自2017年10月10日至2019年12月19日存在劳动关系。2020年8月3日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会作为京昌劳人仲字〔2020〕第953号裁决书，裁决如下：“一、邵新银与迪亚斯（重庆）物流有限公司于二0一八年四月一日至二0一九年四月二十八日期间存在劳动关系；二、驳回邵新银的其他申请请求”。迪亚斯公司不服该裁决诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点在于迪亚斯物流公司、邵新银之间是否存在劳动关系。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，邵新银确系在迪亚斯物流公司授权案外人经营的“饿了么”北京市昌平区范围内从事送餐工作，对此一审法院予以确认。首先，根据迪亚斯物流公司、邵新银的陈述及案外人太昌公司出具的证明，邵新银每天通过手机软件登陆平台点击上下班，并通过该网络平台接单、取单、送单，邵新银主要工作为送餐服务，邵新银没有提供证据证明其受迪亚斯物流公司安排工作并接受管理。其次，邵新银提供的饿了么App个人页面、薪资账单页面、收入纳税明细查询页面显示“迪亚斯（重庆）物流有限公司”，但该证据无法证实迪亚斯物流公司向邵新银支付了劳动报酬。再次，邵新银提供的劳动不是迪亚斯物流公司业务的组成部分，迪亚斯物流公司已将该业务承包给了案外人太昌公司。综上所述，迪亚斯物流公司、邵新银之间不符合劳动关系的特征。故一审法院对迪亚斯物流公司要求确认其与邵新银2018年4月1日至2019年4月28日期间不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：“原告迪亚斯（重庆）物流有限公司与被告邵新银从2018年4月1日至2019年4月28日期间不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告邵新银负担”。二审中，邵新银举示证据1手机银行交易截图，证据2民事起诉状及受理案件通知书，共同证明迪亚斯物流公司为上诉人购买了雇主责任险，且赔付邵新银9万余元，故双方之间存在劳动关系。迪亚斯物流公司对证据1的真实性、合法性和关联性均不予认可。对证据2的真实性予以认可，不认可关联性及证明目的，不能证明迪亚斯物流公司给邵新银购买了雇主责任险。邵新银举示的证据1并非原件，迪亚斯物流公司否认其真实性，故本院对其真实性不予采信；证据2的真实性无异议，但该证据的内容是邵新银与国泰财产保险责任公司的意外伤害保险合同纠纷，与本案劳动争议的诉请无关联性，故本院对证据2不予采信。二审中，（一）关于考勤，邵新银陈述“考勤通过饿了么app进行。不需要打卡，接单视为上班”；迪亚斯物流公司陈述“对方进入App接单，但全程系上诉人自行接单，并非打卡”；（二）关于安全培训和岗位培训，邵新银陈述“已进行相关的培训，由饿了么平台App推送培训内容”；迪亚斯物流公司陈述“不由我方进行培训，由饿了么制定规则，太昌公司进行说明”；（三）关于派单流程，邵新银陈述“系统派单不能推送至抢单大厅，但自行抢单则可以推送至抢单大厅”，迪亚斯物流公司陈述“系统派单骑手可以自行抢单或推送至抢单大厅，骑手自行抢单可以推送至抢单大厅，但抢单大厅抢单因时间要求较紧，所以很少有骑手愿意接单”；（四）关于骑手可否拒单，邵新银陈述“系统派单原则上必须接，但我方无证据证明。若不接单则罚钱或减少配送量”，迪亚斯物流公司陈述“处罚规定系由饿了么平台制定。如上诉人已接单但不配送，可以把该单推送至抢单大厅，由其他骑手抢单。但接单后不进行配送也不把该单推送至抢单大厅，饿了么平台会对其进行处罚但不会罚钱，业务量的减少系平台算法考虑到骑手有特殊原因”。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于邵新银与迪亚斯物流公司之间是否存在劳动关系的问题。人身从属性和经济依附性为劳动关系的本质属性，人身从属性方面，要满足用人单位控制劳动者工作意志上这一实质要件。于本案而言，邵新银不仅可以自主安排工作时间，亦能自主决定是否接单或者拒绝系统推送订单。邵新银诉称，必须接受系统派单、拒单会受到处罚，但并无证据支持；相较而言，迪亚斯物流公司对于骑手可否拒单问题的陈述更为可信，因为邵新银所从事的送餐工作的根本要求是将餐食及时送往顾客群体，若送餐员因自身原因无法送餐，其所接单推送至抢单大厅进而由其他“骑手”送餐更加契合互联网送餐业务模式。至于惩罚，邵新银并未证明系上诉人制定的惩罚规则且由上诉人执行，而接单后未配送则平台减少配送量应系算法对“骑手”配送能力的调整而不能视作对其工作意志的控制。显然，邵新银与迪亚斯物流公司之间不存在人身从属性，一审法院认定双方之间不具备劳动关系并无不妥。综上所述，邵新银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邵新银负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二一年三月四日法官助理  吴小忠书 记 员  董昫顗