浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终6769号 上诉人（原审被告）：杭州禧焱房地产营销策划有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道永安大厦1804室。 法定代表人：王宏，执行董事。 委托代理人：郁鹏飞，浙江阡与陌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：上海禧焱房地产营销策划有限公司，住所地：上海市奉贤区金汇镇辉煌路380号2幢2383室。 法定代表人：黄文东，执行董事。 委托代理人：郁鹏飞，浙江阡与陌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州钱报地产营销策划有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区体育场路178号25幢302室。 法定代表人：方明，董事长。 委托代理人：张轶群、刘俊野,浙江浙元律师事务所律师。 原审被告：杭州华麦房地产代理有限公司，住所地：浙江省杭州市下城区华丰路2号20幢551室。 法定代表人：李磊。 原审被告：纳智捷（杭州）置业有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区临江工业园区农二场房屋417号。 法定代表人：吴新发，董事长。 委托代理人：郑伦海、余绮纬，浙江君安世纪律师事务所律师。 原审被告：东风裕隆汽车有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区临江工业区新世纪大道2688号。 法定代表人：乔阳，董事长。 委托代理人：郑伦海、余绮纬，浙江君安世纪律师事务所律师。 上诉人杭州禧焱房地产营销策划有限公司（以下简称杭州禧焱公司）、上海禧焱房地产营销策划有限公司（以下简称上海禧焱公司）因与被上诉人杭州钱报地产营销策划有限公司（以下简称钱报公司）、原审被告杭州华麦房地产代理有限公司（以下简称华麦公司）、纳智捷（杭州）置业有限公司（以下简称纳智捷公司）、东风裕隆汽车有限公司（以下简称东风裕隆公司）合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2020）浙0109民初3832号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年7月22日受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员睢晓鹏适用普通程序独任审理，于2021年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人杭州禧焱公司、上海禧焱公司的委托代理人郁鹏飞、被上诉人钱报公司的委托代理人张轶群、刘俊野、原审被告纳智捷公司、东风裕隆公司的委托代理人余绮纬到庭参加诉讼。华麦公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原审法院认定：2016年10月25日，纳智捷公司与杭州禧焱公司签订《东裕华庭销售合作协议》。根据该协议，纳智捷公司将东裕华庭住宅交于杭州禧焱公司“全案代理”，纳智捷公司支付杭州禧焱公司服务费用；“协议履行过程中，乙方（即杭州禧焱公司）可根据市场和销售情况变化对价格进行调整，但不得低于双方确定的底价（6200元/m2一房一价表中价格的85折）”，“乙方可以根据销售情况重新确定外销售价”（第三条第2项）；杭州禧焱公司在销售过程中应当向客户如实介绍，不得超出纳智捷公司提供的资料或其认可的其他销售文件进行促销，不得夸大、隐瞒或过度虚假承诺，不得收取任何费用，不得未经纳智捷公司同意擅自向购房者提供超过纳智捷公司制定的标准合同文本之外的书面承诺，杭州禧焱公司在销售代理过程中误导消费者所产生的任何纠纷造成纳智捷公司及客户损失的，均由杭州禧焱公司负责赔偿（第八条第3项）。该协议该制定了销售考核指标，并根据实际售价情况按一定比例支付服务费。杭州禧焱公司未署日期致信纳智捷公司，告知：“本公司将与钱江晚报合作在合法合规及符合《东裕华庭销售协议》的前提下进行的电商团购活动，请知悉。”同年11月15日，杭州禧焱公司与钱报公司、上海禧焱公司、华麦公司签订《第三方电商服务合作协议》。合作协议1.2条约定，合作项目杭州大江东“东裕华庭”。该协议2.2条约定，“合作期间，甲方（即杭州禧焱公司）同意在合作项目范围内，对于在乙方（即钱报公司）处缴纳信息服务费的客户提供购房优惠；杭州大江东‘东裕华庭’信息服务费不低于7万元/套（以实际收取金额为准）；开发商及甲方员工信息服务费可以减免”。2.3条约定，乙方给予甲方159万的广告资源。2.4条约定，“......购房者如达成购买意向，将信息服务费存入乙方账户，客户成交后这笔款项按20%：80%分配，其中80%归属丙方（即上海禧焱公司），15%归属乙方，乙方为购房者开具服务发票，5%归属丁方（即华麦公司）”。2.8条约定，“合作期间乙方收取服务费用如产生监管机构督查产生后果由乙方负责”。12月前后，葛春方等众多购房者陆续与钱报公司签订《钱江晚报“东裕华庭”项目团购协议（认筹）》，约定：本协议是浙江日报报业集团下属的钱报公司出具，申请本团购协议，需支付7万元作为团购体验金，可享受“东裕华庭”项目相应优惠；若成功购买房屋，该团购金不予退还，钱报公司开具等额发票，此团购金不得作为购房款冲抵，购房款需另行支付；若未购买，该款全额退还；购房者意向购买东裕华庭某某商品房一套，缴费金额7万元。之后，购房者与纳智捷公司签订《商品房买卖合同》，购房者称实际并没有任何优惠。2018年3月19日，杭州市市场监督管理局向纳智捷公司、杭州禧焱公司、钱报公司、华麦公司发出《行政指导建议书》，指出：东裕华庭楼盘业主举报该楼盘销售、营销过程中，通过宣传“存7抵10”等涉嫌欺诈消费者的手段，额外收取购房业主7万元“认筹金”、“团购体验金”、“中介服务费”的情况，经该局深入调查并认为，上述7万元额外款项并未抵扣购房款，系购房过程中产生的额外费用，该额外费用未向购房者明确和兑现团购优惠内容；因此该局建议上述公司：1.主动联系业主，妥善处理群体纠纷；2.全额退还购房者7万元，或扣除双方认可的合理开支后予以退款。同年3月20日，杭州禧焱公司、钱报公司、华麦公司向杭州市市场监督管理局共同签署《关于“东裕华庭”事件业主投诉处理的情况说明》：截至3月20日，共接收退款房源225套，总涉及退款金额1199.5万元，退款金额分两期支付，首期支付716万元，尾款按和解协议，分批打款；打款前，由禧焱公司负责收集所有业主材料、确定退款金额，转交钱报公司，并由禧焱公司、华麦公司分别将各自比例的信息服务费打款至钱报公司账户，由钱报公司统一退款至业主账户；针对其他新增投诉业主，一律给予3万元/套的补偿款，如不能接受此3万元/套补偿金退款方案的业主，我司不再接受行政调解，建议业主司法途径解决。6月，葛春方向法院起诉钱报公司，要求退还7万元，并以钱报公司存在欺诈行为为由要求赔偿21万元。法院认为，葛春方认为钱报公司承诺“存7抵10”缺乏依据，且钱报公司并非房屋开发商，也无权决定是否降低房价，对此葛春方也应明知；葛春方与开发商签订房屋认购书、缴纳购房定金在前，与钱报公司签订的团购协议在后，故无需通过钱报公司提供的团购服务购得房屋，对于收取的费用钱报公司应予退还。故法院一审判决：钱报公司退还葛春方7万元。葛春方不服上诉后，二审维持原判。类似起诉和判决有多起。钱报公司已按法院判决或参照类似判决给予葛腾飞等100名购房客户退款5315000元，其中5%即265750元（实际欠款265500元），华麦公司未支付钱报公司；给予于忠波、弓秀娟等52名客户退款3120000元，其中80%即2496000元（实际欠款2464000元），杭州禧焱公司、上海禧焱公司未支付钱报公司。 钱报公司的诉讼请求为：1.上海禧焱公司归还钱报公司2464000元，杭州禧焱公司对上海禧焱公司的上述债务承担连带责任；2.华麦公司归还钱报公司265500元；3.纳智捷公司对上海禧焱公司、华麦公司的上述债务承担连带责任；4.东风裕隆公司对纳智捷公司的上述债务承担连带责任；5.诉讼费用由杭州禧焱公司、上海禧焱公司、华麦公司、纳智捷公司承担。 原审法院认为：（一）钱报公司向客户退款金额的确定。首先，上海禧焱公司认为，钱报公司退款依据的是法院判决，但杭州禧焱公司、上海禧焱公司不是案件参与人；钱报公司所列业主的欠款清单也没有判决书据以支撑，故对退款金额有异议。原审法院认为，购房者葛春方起诉后，一审法院判决要求钱报公司退还葛春方7万元，二审维持原判。钱报公司参照该生效判决以及其他类似判决，与起诉到法院的其他购房者达成一致，退还7万元、4万元、3万元不等金额的信息服务费，此系减轻当事人讼累、节约司法资源的正常举措；杭州禧焱公司掌握所有购房者的全部购房材料，上海禧焱公司对钱报公司起诉时所列欠款明细可以提出有事实依据的异议，现两家禧焱公司均未提出相反证据，故对其抗辩其并非诉讼案件当事人以及多数退还金额未经法院判决的意见，原审法院不予采纳。其次，关于退款金额，钱报公司起诉时列明欠款明细，华麦公司无正当理由未到庭抗辩也未提交书面答辩状，视为无异议；杭州禧焱公司、上海禧焱公司庭后核实认可上述欠款均未支付过。故原审法院对钱报公司向葛腾飞等100名购房客户退款5315000元，以及向于忠波、弓秀娟等52名客户退款3120000元，予以确认。 （二）上海禧焱公司、华麦公司是否应当对钱报公司的退款行为承担相应的法律责任。钱报公司、上海禧焱公司、华麦公司根据合作协议分享向购房者收取的信息服务费，但根据生效民事判决书认定，上述公司收取了信息服务费，实际无需通过钱报公司提供的团购服务购得房屋，均判令退还购房者。同时，杭州禧焱公司、华麦公司在向市场监督管理部门承诺中均同意按比例退还，现钱报公司依据法院判决或参照法院判决退还信息服务费全部或部分，上海禧焱公司、华麦公司未承担相应比例的退款责任，不仅有悖于诚实信用原则，且对法院生效判决的不尊重。原审法院对钱报公司要求上海禧焱公司、华麦公司承担相应的退款责任，予以支持。 （三）杭州禧焱公司是否应当承担法律责任。依据合作协议2.2条，杭州禧焱公司应当给予交纳信息服务费客户提供购房优惠。庭审中，法庭要求杭州禧焱公司明确购房优惠内容，其称系优先购房和选房的权利，以及给予部分业主在车位费中优惠。但依据生效的民事判决，购房者与开发商签订房屋认购书、缴纳购房定金在前，与钱报公司签订的团购协议在后，故无需通过团购服务优先购房或选房。故杭州禧焱公司并未实际给予客户购房优惠，构成违约。法院的生效民事判决认定钱报公司非开发商，并无降低房价的权限；但是，造成房价优惠无法实现的根源不在钱报公司，而在于杭州禧焱公司。理由是：杭州禧焱公司与纳智捷公司的销售合作协议明确约定，杭州禧焱公司可根据市场和销售情况变化对价格进行调整，并可以根据销售情况重新确定外销售价，可见，杭州禧焱公司有降低房价的权限。但是，由于杭州禧焱公司从纳智捷公司获得的服务费是与销售进度和销售价格挂钩的，故杭州禧焱公司为了自身利益最大化，未给予交纳信息服务费的客户房价优惠以致损害其利益。从市场监督管理部门和人民法院受理的一系列投诉、纠纷来看，众多矛盾纠纷都来源于购房消费者交纳了信息服务费但未享受到对价优惠或服务。故杭州禧焱公司上述违约行为，属于重大违约行为，该公司应当承担相应的法律责任。就向客户退款责任来说，杭州禧焱公司应当对所有交纳信息服务费但未享受到相应服务的客户承担退还信息服务费的责任，现钱报公司要求其连带承担上海禧焱公司应当承担的退款责任，系钱报公司放弃部分权利，属当事人行使处分权范围，原审法院予以采纳。杭州禧焱公司承担退款责任后可以依据约定和法律规定向上海禧焱公司追偿。 （四）纳智捷公司、东风裕隆公司是否应当承担连带责任。钱报公司认为，纳智捷公司作为项目开发商和销售代理单位的选取、监督者，许可杭州禧焱公司实施收取费用的行为，应当对上海禧焱公司、华麦公司所收取费用承担连带偿还责任。经审查，纳智捷公司与杭州禧焱公司签订的合作协议明确了双方权利义务，特别是第八条第3项，明确杭州禧焱公司在销售过程中应当向客户如实介绍，不得超出纳智捷公司提供的资料或其认可的其他销售文件进行促销，不得夸大、隐瞒或过度虚假承诺，不得收取任何费用，不得未经纳智捷公司同意擅自向购房者提供超过纳智捷公司制定的标准合同文本之外的书面承诺。还约定，杭州禧焱公司在销售代理过程中误导消费者所产生的任何纠纷造成纳智捷即客户损失的，均由杭州禧焱公司负责赔偿。可见，纳智捷公司通过明确的合同约定，履行了对杭州禧焱公司的监督管理职责。关于纳智捷公司对销售过程违法违约行为是否知悉，多份生效民事判决认定纳智捷公司“不知情”，关于杭州禧焱公司致信纳智捷公司，“本公司将与钱江晚报合作在合法合规及符合《东裕华庭销售协议》的前提下进行的电商团购活动，请知悉”，杭州禧焱公司只是告知第三方电商团购活动，并未告知向客户收取费用、给予购房优惠等内容，故纳智捷公司对销售过程中违法违约行为不知情，钱报公司要求纳智捷公司承担连带责任，没有法律和事实依据，原审法院不予支持。并由此，钱报公司无权要求东风裕隆公司承担连带责任。 （五）钱报公司是否应当承担的法律责任。一方面，根据合作协议约定，“合作期间乙方（即钱报公司）收取服务费用如产生监管机构督查产生后果由乙方负责”。上海禧焱公司据此认为，向客户退款责任应当由钱报公司负担。原审法院认为，该条约定系针对收取的服务费用行为违法导致监管部门处罚而做出的约定，要求作为专业电商服务机构的钱报公司对收取服务费的合法性负责。首先，从杭州市市场监督管理部门调查、处理结果来看，监管部门认定7万元额外款项系购房过程中的产生的额外费用，并未认定收取信息服务费非法。其次，收取信息服务费虽然不违法，但违反杭州禧焱公司与纳智捷公司的合同，但违约方系杭州禧焱公司，并非钱报公司；同时，钱报公司依据合作协议收取信息服务费并未给予购房者相应的购房优惠，钱报公司违反与购房者之间的合同约定，但钱报公司并非合作协议的违约方。最后，该约定所称的“产生监管部门监督产生后果”，应当限定于违反行政法律法规受到行政处罚的情形。本案中，杭州市市场监督管理局并未认定收取服务费违法，向相关当事方发出《行政指导建议书》，并未给予行政处罚。此外，杭州禧焱公司认为钱报公司没有履行合作协议的2.3条款，已经构成根本违约，原审法院认为，该条款系钱报公司给予杭州禧焱公司广告资源的约定，与本案事实无关联，原审法院不予处理。综上，上海禧焱公司据此条约定要求钱报公司对退款责任负全责，不符合合同约定，原审法院不予支持。另一方面，钱报公司系浙江日报报业集团下属机构，应当是合法、守法、合规办事的榜样。但该公司在出具给购房客户的认筹协议中，开头声称该协议系浙江日报报业集团下属的钱报公司出具，同时，在明知自己不是开发商，也不是销售代理商，明知无权决定降价优惠的情况下，承诺给予给交纳信息服务费的购房客户以购房优惠，又不明确购房优惠的具体内容，其所称的优先购房实际也不存在，故其违反与购房客户之间的约定，应当承担相应的法律责任。综上所述，钱报公司要求杭州禧焱公司、上海禧焱公司承担2464000元的退款责任，要求华麦公司承担265500元的退款责任，未超过上海禧焱公司、华麦公司应当承担的退款范围，符合法律规定，原审法院予以支持；要求纳智捷公司、东风裕隆公司承担连带责任的诉讼请求，没有法律和事实依据，原审法院不予支持。杭州禧焱公司、杭州禧焱公司所称的财产保全超保问题，因该保全裁定并非原审法院作出，不予置评。杭州禧焱公司要求解除对其财产的保全措施，并无法律依据，原审法院不予支持。华麦公司经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加庭审，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、杭州禧焱公司、上海禧焱公司在判决生效之日起十日内支付钱报公司2464000元；二、华麦公司在判决生效之日起十日内支付钱报公司265500元；三、上海禧焱公司、杭州禧焱公司、华麦公司在判决生效之日起十日内支付钱报公司财产保全申请费5000；四、驳回钱报公司其余诉讼请求。 如杭州禧焱公司、上海禧焱公司、华麦公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28636元，减半收取14318，由杭州禧焱公司、上海禧焱公司负担12925元，华麦公司负担1393元。 宣判后，杭州禧焱公司、上海禧焱公司均不服，分别向本院提起上诉。杭州禧焱公司上诉称：一、关于杭州禧焱公司提交的证据1一审法院认定是两个关联公司之间开具，未在举证期限内提供，且与本案事实缺乏关联存在错误。首先，并不是关联公司，没有证据表明，属于法院推断其次，该证据与本案存在关联，可以说明杭州禧焱公司是因上海禧焱公司请求才代为垫付了款项，可以说明此前的支付的款项并非是杭州禧焱公司因为需要赔偿或支付才进行了支付。二、一审法院认定事实有误，对于杭州禧焱公司提交的证据2认为与本案缺乏关联存在错误。关于双方签订的电商合作协议的附件，一审法院只字不提，对于钱报公司未履行合同构成违约的情况也认定与本案无关，但事实上这份附件对本案具有重大影响。钱报公司没有提供相关的服务，没有履行合同，但还是收取了至少726.5万元的费用，明显存在瑕疵。本案中，钱报公司基于合作，已经自认收取了726.5万元的信息服务活动费，一审法院也认定钱报公司具有过错，那么应当由钱报公司在其收取的款项范围内，对目前产生的退还款项优先承担。一审法院认定该证据与本案缺乏关联，对事实认定存在明显错误。三、在判决书第14页，杭州禧焱公司、上海禧焱公司庭后核实认可上述欠款均未支付过。这个认定中是用了“欠款”进行表述，杭州禧焱公司认为明显存在不妥，应当是表示为款项，且杭州禧焱公司在庭后核实表述中也没有直接使用欠款未付，而是表示为钱报公司认为所谓的欠款，未支付。这里应当表述为款项更为合适。四、一审法院适用的法律错误，其中认定钱报公司参照生效判决以及其他类似判决，退还购房者7万元、4万元、3万元不等金额的信息服务费属于减轻当事人讼累，节约司法资源的举措，明显违反了法律关于举证责任分配的规定。1、一审法院对钱报公司未有生效判决的退款，直接通过推定的方式，认定了应当退款，当杭州禧焱公司提出这部分证据不足以证明应当退款时，反而把举证责任强加到杭州禧焱公司身上，明显违背了民诉法及证据规则的举证责任分配。钱报公司掌握了的业主缴纳信息服务费的相应的合同、收据、发票，杭州禧焱公司对于这部分证据是没有保留的，因此杭州禧焱公司也当然无法确定是否存在享受优惠、是否存在合同签订存在先后时间差的问题，一审法院片面的分配举证责任是不合理的。应当由钱报公司举证说明，相关款项应支付的具体证据表明，存在应付的可能性，存在未履行相关服务的证据等等。2、同时，对于退款金额的认定，应当仅限定于生效判决文书所确认的，未有生效判决文书的，无法作为明确的退款依据，钱报公司自愿退款的行为，是对自己权利的处分，当然也无法向杭州禧焱公司进行主张。不能进行推定。五、一审法院在认定上海禧焱公司、华麦公司是否应当对钱报公司的退款行为承担相应法律责任的认定中，逻辑存在明显错误，也没有引用法律条文及合同条款予以确认，存在太多的主观判断和自由心证，对上海禧焱公司需要承担法律责任这部分的说理，抛开了事实，均属于猜测和推断。1、钱报公司被法院判决要求退还的信息服务费，的确是钱报公司、上海禧焱公司、华麦公司收取分配了的，但是法院仅认定钱报公司退还，在这些案件中并未要求其他公司退还，是根据合同的相对性，由钱报公司来对购房者承担相应的法律责任，其他公司当然无需依据这些判决来退还。2、杭州禧焱公司、华麦公司在市场监管部门承诺按比例退还的信息服务费，是基于当时参与调解部分的业主，并不是适用此后又有诉讼或超出原来承诺范围的业主诉求。现一审法院由直接认定上海禧焱公司未退还有悖于诚信原则及对法院生效判决不尊重，是属于一审法院超出合理范围的认定，违背了当时三方约定的意思表示，存在明显的错误。试问怎么转换过来杭州禧焱公司到上海禧焱公司，相关责任的承担。3、杭州禧焱公司作为一个没有任何收款行为的一方，参与多方调解甚至与购房者的调解行为，均是由钱报公司及纳智捷公司的授权才参与。因为公司名称相同，但注册地址不同，一个是上海，一个是杭州，故市场监督管理局在对主体描述上存在错误，应当是上海禧焱公司作为合同相对方，收取了款项，杭州禧焱公司仅仅是代理方，并非收款方。不能认为杭州禧焱公司参与了之前的调解工作就强加到后续不属于调解内容中购房者的退款，明显超出了各方的真实意思表示。六、一审法院认定杭州禧焱公司是否应当承担法律责任的认定中，存在诸多的事实认定及法律适用错误。1、关于购房优惠，杭州禧焱公司及钱报公司均明确了是提供优先购房、选房以及给予车位费优惠，但一审法院通过其他的判决文书，认定了业主无需通过团购服务优先购房或选房，故认定杭州禧焱公司并未实际给予客户购房优惠，构成违约。事实上，合作协议当中明确了，杭州禧焱公司需要给到相应优惠，那么是否享受到优惠或是否因为钱报公司签订团购协议时间错误导致业主无法享受到优惠，并不是杭州禧焱公司的过错，这里的判决中仅是认定了钱报公司的过错去退款。一审法院直接将钱报公司对于业主的违约，转嫁到杭州禧焱公司的违约上来，明显存在错误的认定。因为此时，签订服务合同是钱报公司进行的，杭州禧焱公司并没有直接参与，正是因为钱报公司的工作失误，时间存在前后差距，才造成了所谓的先签订购房合同，后签订服务合同这种荒唐的情况。事实上，虽然有着这种错误行为，但是在后续选房和优惠活动中，杭州禧焱公司仍然提供了相关的便利和服务。再一次强调，这个违约问题的逻辑错误问题。根本上是由于钱报公司工作失误导致签约时间错误，没有尽到及时审查的责任。2、一审法院认定造成房价优惠无法实现的根源不在钱报公司，而在于杭州禧焱公司，认定杭州禧焱公司有降低房价的权利。但事实上，房价的调整，需要纳智捷公司予以确认，同时，合作协议中也仅是明确了相应的优惠，而不是钱报公司对外声称的7万元购房优惠，杭州禧焱公司是否降价，与给到相应的优惠不存在必然的联系。一审法院这一部分的说理，还提到了众多矛盾纠纷都来源于购房消费者交纳了信息服务费但未享受到对价优惠或服务，但这些都是通过钱报公司来签订的合同和收取的费用，也是钱报公司对外作出的承诺，与杭州禧焱公司根本上就不存在直接关联，一审法院通过这个情况就直接认定了杭州禧焱公司属于重大违约？到底是什么行为属于合同约定的违约，违约后要承担什么违约责任？这些都需要通过合同来规制，合同中没有确认的违约责任，何以来认定？杭州禧焱公司认为，一审法院对于这部分的认定，存在明显的错误。3、一审法院的第一项判决是杭州禧焱公司与上海禧焱公司支付相关款项。何来连带责任一说？一审法院创造性的发明了钱报公司要求杭州禧焱公司连带承担上海禧焱公司应当承担的责任，系钱报公司放弃部分权利，属于当事人行使处分权范围。试问如果一审法院确认杭州禧焱公司本就应单独应承担的退款责任，如何进行连带？是哪一条法律规定可以有这种形式的连带责任，哪一条法律规定可以通过这种方式放弃的权利后法院可以主动变更为连带责任？同时，一审法院还认定，杭州禧焱公司承担退款责任后可以依据约定和法律规定向上海禧焱公司追偿，这里的约定又是什么约定，法律规定又是什么规定？一审法院这种模糊的判决和说理，显然增加了更多的问题，引发了更多的诉累，无端为杭州禧焱公司创造了一个诉讼。杭州禧焱公司本就不应当承担退款责任，也不应当承担所谓的连带责任，钱报公司在庭审中明确对杭州禧焱公司要求退还款项承担连带责任没有任何的法律依据，仅提出了一部分所谓的片面的事实，连法律依据都无法明确的诉讼请求，何来请求权基础？庭审中，钱报公司也变更了诉讼请求，要求杭州禧焱公司单独承担退款责任，但之后又放弃变更，仅要求承担连带责任。杭州禧焱公司认为，一审法院超出了诉讼请求的范围进行了裁判，违反了民诉法的基本规定，侵害了杭州禧焱公司了合法权益，存在法律适用错误。民事诉讼法第二百条虽然没有直接规定法院判决不能超出当事人诉讼请求，但规定超出诉讼请求作出判决是错误的，可以以此为由申请再审。就是说明法院判决不能超出诉讼请求。4、事实上，钱报公司基于与杭州禧焱公司及上海禧焱公司、华麦公司共同签订的《第三方电商服务合作协议》2.4条约定，信息服务费的80%归属丙方上海禧焱公司，15%归属乙方钱报公司，5%归属丁方华麦公司。杭州禧焱公司虽然是合同的其中一方，但是并未收款案涉款项，也并没有约定杭州禧焱公司需要退款的责任以及对上海禧焱公司的款项承担连带责任的条款和依据。一审法院的认定，存在明显的错误。七、一审法院在认定钱报公司是否需要承担法律责任时，对合同2.8条“合作期间乙方（即钱报公司）收取服务费用如产生监管机构督查产生后果由乙方负责”作出了片面且缺乏根本法律支持的理解，存在错误。同时认定钱报公司构成一定的过错，但毫无任何责任的承担。扩充讲钱报公司的具体行为，明知因知等等。1、一审法院认为，监管部门认定7万元额外款项系购房过程中产生的额外费用，并未认定收取信息服务费非法。杭州禧焱公司认为，信息服务费是否非法，根本不属于责任承担的划分范围。合同明确约定的是产生的后果，目前因为钱报公司的行为导致的后果就是退款，即应当由钱报公司来承担这个后果。2、一审法院认定收取信息服务费虽然不违法，但违反了杭州禧焱公司与纳智捷公司的合同，但违约方系禧焱公司，并非钱报公司。这一认定明显存在重大的错误，且缺乏逻辑表达和缺少目的性。合同具有相对性，杭州禧焱公司与纳智捷公司的合同是独立于本案钱报公司请求权基础的合同，属于单独的法律关系，即使杭州禧焱公司违约，也仅仅是承担对纳智捷公司的责任，是否违约，并不影响钱报公司对合同2.8条中责任的承担。3、一审法院认定的钱报公司依据合作协议收取信息服务费并未给予购房者相应的购房优惠，钱报公司违反与购房者之间的合同约定，但钱报公司并非合作协议的违约方。这一认定又存在严重的逻辑及事实认定错误。事实上，第一，钱报公司未提供广告服务，第二，钱报公司与购房者签订的协议收取了服务费遭到行政监管部门及法院的诉讼，第三，钱报公司在收取费用后，又拒绝认可2.8条对于违约责任的分配，继续向其他合同相对方主张赔偿，这些种种行为都是钱报公司存在根本性违约，一审法院却选择性的忽略了这些违约行为。同时，钱报公司违反了与购房者的合同约定，引发了退款，势必就产生了合作协议当中的违约责任的承担，一审法院对于认定钱报公司并非合作协议的违约方，这一逻辑又从何推敲而来？4、一审法院认定了该约定“产生监管部门督查产生后果”限定于违反行政法律法规受到行政处罚的情形。一审法院认为行政指导建议书不是行政处罚，就不适用2.8条，做了缩小解释，这明显违背了合同的目的解释和习惯解释，且明显作出了不利于杭州禧焱公司的解释。杭州禧焱公司认为，合同约定了督查产生的后果，这一督查和后果，并非必须是行政处罚，行政指导建议书已经足以引起后果，法院的这个解释没有任何的法律依据。监管机构：顾名思义，可以对相关行为人或相关行为进行监督、管理的有关机构。这些机构在案中当然包括工商局、法院等职能部门。辞海表述的督查的意思，即督促检查（全称），是一项社会活动，涉及领域广泛，无论是党政机关、企事业单位还是社会组织等都可以运用这一方式促进任务的落实、推动目标的实现。5、钱报公司系专业从事房地产代理的销售公司，对是否可以收取服务费以及收取的手续办理时间、相关法律风险具有高度的理解和辨析能力，合同中也约定了违约责任，既对监管部门引起的督查由钱报公司承担，因此，钱报公司应当对自己的商业风险承担责任，其本身就具有过错。一审法院也认定了其存在一定的过错，就应当承担相应的责任，在其收款范围内有限对应退款项清偿。八、本案保全金额超过限额。萧山法院认为保全系下城区法院作出的与萧山法院无关，没有实事实和法律依据。本案经下城区人民法院作出关于（2019）浙0103民初6110号民事裁定书，冻结杭州禧焱公司、上海禧焱公司、华麦公司、纳智捷公司、东风裕隆公司的银行存款人民币2729500元，但钱报公司针对杭州禧焱公司、上海禧焱公司的诉讼请求仅为2464000元，且主张两公司承担连带责任，两个公司的基本账户均被额度保全了2729500元，明显超出了诉请金额，违反了法律规定。且截至目前为止，到了二审阶段，杭州禧焱公司仍然没有收到萧山法院做出的关于保全的任何裁定书。综上，请求：一、撤销原审判决；二、改判，驳回钱报公司的全部诉讼请求，支持杭州禧焱公司的诉讼请求；三、一审、二审诉讼费用由钱报公司承担。 钱报公司答辩称：1、杭州禧焱公司提交的证据二已经远远超过了举证期限，且确实与本案的法律关系并无关联性，且其称钱报公司应当优先承担退款费用，显然于法无据。钱报公司在本系列案件当中退赔的款项也已经远远超过了700多万。2、对于杭州禧焱公司所称的举证责任问题也已经过杭州市市场监督管理局行政指导建议、杭州市下城区人民法院、杭州市中院依法裁判及前后十几、二十份判决书确定的事实案情高度一致，前后判决结果也完全一致，钱报公司已经完成了自己应有的证明义务，杭州禧焱公司是该楼盘项目的销售总代理和团购活动的牵头人，对于业主信息有完整的档案，对此抗辩当然应当承担相应的举证责任。3、杭州禧焱公司显然存在明显的违约行为，应当承担相应的责任。纵观全案杭州禧焱公司是案涉楼盘的销售总代理，也是电商团购活动的牵头人优惠活动均由杭州禧焱公司实施，而根据相关判决，市场监督管理局的调查认定，杭州禧焱公司并未实现优惠承诺，使得收取的相关款项成为了额外款项引发了相应的业主群体性事件，显然应当承担相应的责任。而钱报公司在此过程当中，并未出现工作失误的问题，而是该款项切切实实就是额外款项。如果杭州禧焱公司是明知开发商，没有给予房款优惠权限的情况下签订的三方合作协议，那么杭州禧焱公司签订该协议，属于明显的以合法形式掩盖违规收取于购房者款项，并将处罚风险转嫁至钱报公司的非法目的，合同法第五十二条规定，该协议应当是无效的，各公司应当按比例退还其收取的款项。4、对于原协议2.8条规定，合作期间，乙方收取，服务费用如产生监管机构督查产生的后果，由乙方负责的理解，杭州禧焱公司显然属于恶意曲解，众所周知，合同的订立应当秉承诚信原则之平等原则。杭州禧焱公司的理解下，则原合同显然是权利义务不对等的，钱报公司仅收取了15%的款项，但确实有违杭州禧焱公司的违约行为承担全部的退赔责任如果作此理解，那么显然会对正常社会经济活动的运行造成破坏，主体之间的平等、公平和诚信，将受到打击。该项条款的约定，如判决书所述，就是应当是被监管机构督查导致的行政处罚由钱报公司承担。在此基础上补充：1、关于杭州禧焱公司当庭提交的证据一的问题。两公司的股东情况和主体名称基本一致，实际上是关联公司，真实性就是存疑的。2、跟本案当中也并没有必要的关联性。对于杭州禧焱公司在市场监督管理局的调查过程中是弄混了的事实，市场监督管理局在调查过程中，其实已经核实过杭州禧焱公司的参与，是确认过杭州禧焱公司参与了才把他们的人叫过来的，在笔录当中，也是有体现的，其实监督管理局是认为杭州禧焱公司跟上海禧焱公司实际上就是一个关联公司，而且杭州禧焱公司是受上海禧焱公司所托来参与市场监督管理局的调查的，也没有提供相应的委托材料，委托关系难以成立的。对于杭州禧焱公司说钱报公司工作中存在失误，导致优惠不能实现，这显然也是违背事实的，首先、钱报公司不存在工作失误，其次市场监督管理局和中院、下城法院也已经认定该款项是一个额外款项。综上，请求维持原判，驳回上诉。 纳智捷公司、东风裕隆公司发表意见称：第一、认可一审法院对东风裕隆汽车有认定的部分。纳智捷不是合同相对方对团购活动没有参与，没有分配，也不知情，而且履行了监管职责。第二、东风裕隆汽车有限公司和纳智捷杭州置业有限公司不是二审的被上诉人，无需承担付款义务。 上海禧焱公司上诉称：一、一审法院认定事实有误，对于杭州禧焱公司提交的证据2认为与本案缺乏关联存在错误。本案中，钱报公司基于合作，已经自认收取了726.5万元的信息服务活动费，一审法院也认定钱报公司具有过错，那么应当由钱报公司在其收取的款项范围内，对目前产生的退还款项优先承担。一审法院认定该证据与本案缺乏关联，对事实认定存在明显错误。二、一审法院适用的法律错误，其中认定钱报公司参照生效判决以及其他类似判决，退还购房者7万元、4万元、3万元不等金额的信息服务费属于减轻当事人讼累，节约司法资源的举措，明显违反了法律关于举证责任的规定。1、一审法院对钱报公司未有生效判决的退款，直接通过推定的方式，认定了应当退款，当上海禧焱公司提出这部分证据不足以证明应当退款时，反而把举证责任强加到上海禧焱公司身上，明显违背了民诉法及证据规则的举证责任分配。钱报公司掌握了的业主缴纳信息服务费的相应的合同、收据、发票，上海禧焱公司对于这部分证据是没有保留的，因此上海禧焱公司也当然无法确定是否存在享受优惠、是否存在合同签订存在先后时间差的问题，一审法院片面的分配举证责任是不合理的。2、同时，对于退款金额的认定，应当仅限定于生效判决文书所确认的，未有生效判决文书的，无法作为明确的退款依据，钱报公司自愿退款的行为，是对自己权利的处分，当然也无法向上海禧焱公司进行主张。三、一审法院在认定上海禧焱公司、华麦公司是否应当对钱报公司的退款行为承担相应法律责任的认定中，逻辑存在明显错误，也没有引用法律条文及合同条款予以确认，存在太多的主观判断和自由心证，对上海禧焱公司需要承担法律责任这部分的说理，抛开了事实，均属于猜测和推断。1、钱报公司被法院判决要求退还的信息服务费，的确是钱报公司、上海禧焱公司、华麦公司收取分配了的，但是法院仅认定钱报公司退还，在这些案件中并未要求其他公司退还，是根据合同的相对性，由钱报公司来对购房者承担相应的法律责任，其他公司当然无需依据这些判决来退还。2、杭州禧焱公司、华麦公司在市场监管部门承诺按比例退还的信息服务费，是基于当时参与调解部分的业主，并不是适用此后又有诉讼或超出原来承诺范围的业主诉求。现一审法院由直接认定上海禧焱公司未退还有悖于诚信原则及对法院生效判决不尊重，是属于一审法院超出合理范围的认定，违背了当时三方约定的意思表示，存在明显的错误。3、值得注意的是，一审法院对主体的认定也存在明显的错误，上述部分是杭州禧焱的承诺，而责任承担又突然转换到上海禧焱公司，这部分的责任承担是怎么转换而来，承担责任的法律依据以及事实依据均没有明确，纯属法官的自由心证，上海禧焱公司认为明显有失公平正义。四、一审法院在认定钱报公司是否需要承担法律责任时，对合同2.8条“合作期间乙方（即钱报公司）收取服务费用如产生监管机构督查产生后果由乙方负责”作出了片面且缺乏根本法律支持的理解，存在错误。1、一审法院认为，监管部门认定7万元额外款项系购房过程中产生的额外费用，并未认定收取信息服务费非法。上海禧焱公司认为，信息服务费是否非法，根本不属于责任承担的划分范围。合同明确约生的后果，目前因为钱报公司的行为导致的后果就是退款，即应当由钱报公司来承担这个后果。2、一审法院认定收取信息服务费虽然不违法，但违反了杭州禧焱公司与纳智捷公司的合同，但违约方系禧炎公司，并非钱报公司。这一认定明显存在重大的错误，且缺乏逻辑表达和缺少目的性。合同具有相对性，杭州禧焱公司与纳智捷公司的合同是独立于本案钱报公司请求权基础的合同，属于单独的法律关系，即使杭州禧焱公司违约，也仅仅是承担对纳智捷公司的责任，是否违约，并不影响钱报公司对合同2.8条中责任的承担。3、一审法院认定的钱报公司依据合作协议收取信息服务费并未给予购房者相应的购房优惠，钱报公司违反与购房者之间的合同约定，但钱报公司并非合作协议的违约方。这一认定又存在严重的逻辑及事实认定错误。事实上，第一，钱报公司未提供广告服务，第二，钱报公司与购房者签订的协议收取了服务费遭到行政监管部门及法院的诉讼，第三，钱报公司在收取费用后，又拒绝认可2.8条对于违约责任的分配，继续向其他合同相对方主张赔偿，这些种种行为都是钱报公司存在根本性违约，一审法院却选择性的忽略了这些违约行为。同时，钱报公司违反了与购房者的合同约定，引发了退款，势必就产生了合作协议当中的违约责任的承担，一审法院对于认定钱报公司并非合作协议的违约方，这一逻辑又从何推敲而来？4、一审法院认定了该约定“产生监管部门督查产生后果”限定于违反行政法律法规受到行政处罚的情形。一审法院认为行政指导建议书不是行政处罚，就不适用2.8条，做了缩小解释，这明显违背了合同的目的解释和习惯解释，且明显作出了不利于上海禧焱公司的解释。上海禧焱公司认为，合同约定了督查产生的后果，这一督查和后果，并非必须是行政处罚，行政指导建议书已经足以引起后果，法院的这个解释没有任何的法律依据。综上，请求：一、撤销原审判决；二、改判驳回钱报公司的全部诉讼请求，支持上海禧焱公司的诉讼请求；三、一审、二审诉讼费用由钱报公司承担。 钱报公司答辩称：1、上海禧焱公司提交的证据二已经远远超过了举证期限，且确实与本案的法律关系并无关联性，且其称钱报公司应当优先承担退款费用，显然于法无据。钱报公司在本系列案件当中退赔的款项也已经远远超过了700多万。2、对于上海禧焱公司所称的举证责任问题也已经过杭州市市场监督管理局行政指导建议、杭州市下城区人民法院、杭州市中院依法裁判及前后十几、二十份判决书确定的事实案情高度一致，前后判决结果也完全一致，钱报公司已经完成了自己应有的证明义务，上海禧焱公司是该楼盘项目的销售总代理和团购活动的牵头人，对于业主信息有完整的档案，对此抗辩当然应当承担相应的举证责任。3、上海禧焱公司显然存在明显的违约行为，应当承担相应的责任。纵观全案上海禧焱公司是案涉楼盘的销售总代理，也是电商团购活动的牵头人优惠活动均由上海禧焱公司实施，而根据相关判决，市场监督管理局的调查认定，上海禧焱公司并未实现优惠承诺，使得收取的相关款项成为了额外款项引发了相应的业主群体性事件，显然应当承担相应的责任。而钱报公司在此过程当中，并未出现工作失误的问题，而是该款项切切实实就是额外款项。如果上海禧焱公司是明知开发商，没有给予房款优惠权限的情况下签订的三方合作协议，那么上海禧焱公司签订该协议，属于明显的以合法形式掩盖违规收取于购房者款项，并将处罚风险转嫁至钱报公司的非法目的，合同法第五十二条规定，该协议应当是无效的，各公司应当按比例退还其收取的款项。4、对于原协议2.8条规定，合作期间，乙方收取，服务费用如产生监管机构督查产生的后果，由乙方负责的理解，上海禧焱公司显然属于恶意曲解，众所周知，合同的订立应当秉承诚信原则之平等原则。上海禧焱公司的理解下，则原合同显然是权利义务不对等的，钱报公司仅收取了15%的款项，但确实有违上海禧焱公司的违约行为承担全部的退赔责任如果作此理解，那么显然会对正常社会经济活动的运行造成破坏，主体之间的平等、公平和诚信，将受到打击。该项条款的约定，如判决书所述，就是应当是被监管机构督查导致的行政处罚由钱报公司承担。 纳智捷公司、东风裕隆公司发表意见称：第一、认可一审法院对东风裕隆汽车有认定的部分。纳智捷不是合同相对方对团购活动没有参与，没有分配，也不知情，而且履行了监管职责。第二、东风裕隆汽车有限公司和纳智捷杭州置业有限公司不是二审的被上诉人，无需承担付款义务。 二审举证期限内，各方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：杭州禧焱公司与纳智捷公司签订《东裕华庭销售合作协议》，成为纳智捷公司开发的东裕华庭住宅“全案代理”，嗣后又与钱报公司、上海禧焱公司、华麦公司签订《第三方电商服务合作协议》。上述协议系各方当事人的真实意思表示，未查实存在违反法律、行政法规强制性规定之情形，应认定为合法有效，各方当事人均应照约履行。本案争议的焦点为，钱报公司根据上述《第三方电商服务合作协议》的约定，向买受人收取信息服务费，并因与买受人之间因信息服务费产生纠纷，进而将相应款项退还买受人，是否有权向杭州禧焱公司、上海禧焱公司、华麦公司主张权利。就此争议焦点，本院评判如下： 首先，上述退款是否属于前述协议2.8条所约定的“合作期间乙方收取服务费用如产生监管机构监督产生后果由乙方负责”之情形？本院对此持否定态度。本院认同一审判决该项说理，该约定的后果，应仅限于“监管机构”对钱报公司“收取服务费用”所作出行政处罚的后果应由钱报公司负担，但不能据此认为，若“监管机构”责令或建议钱报公司退款，退款部分应由钱报公司承担，而上海禧焱公司、华麦公司可依据《第三方电商合作协议》的约定收取其可分成部分。 第二，《第三方电商服务合作协议》2.2条约定，甲方同意在合作项目范围内，对于在乙方处缴纳信息服务费的客户提供购房优惠。现因买受人否认其享受有优惠，钱报公司因此将相应信息服务费退还给买受人。因买受人缴纳信息服务费的对象系钱报公司，故从外部关系而言，当然应由钱报公司向买受人退还，但据此并不能否定钱报公司依据《第三方电商服务合作协议》向实际分得上述信息服务费的上海禧焱公司、华麦公司追偿。从内部关系而言，杭州禧焱公司因其负有对钱报公司收取信息服务费的客户提供购房优惠的义务，故而其应当举证证明其已经提供了购房优惠，从而证明钱报公司的退款行为不当，否则应承担举证不能的法律后果。根据本案现有证据，本院认为，上海禧焱公司、华麦公司并未提交有效的证据予以证实。涉案退回款项所涉及商品房是否均进入诉讼程序并不是认定上海禧焱公司、华麦公司应否退还款项的前提，对于钱报公司实际退回的款项，上海禧焱公司、华麦公司应当退还相应部分。 第三，关于杭州禧焱公司是否应当承担退款义务的问题。本院认为，根据原审法院查明的事实，案涉项目系由杭州禧焱公司与纳智捷公司签订《东裕华庭销售合作协议》，嗣后，杭州禧焱公司又与钱报公司、上海禧焱公司、华麦公司签订《第三方电商服务合作协议》，在该合作协议中约定如何向买受人收取费用，如何分配以及如何承担义务等。该合作协议履行过程中，发生当事人投诉，亦系杭州禧焱公司与纳智捷公司、钱报公司、华麦公司接受《行政指导意见书》，杭州禧焱公司亦与钱报公司、华麦公司共同向杭州市市场监督管理局出具《关于“东裕华庭”事件业主投诉处理的情况说明》，其中载明由禧焱公司、华麦公司分别将各自比例的信服务费打款至钱报公司账户，由钱报公司统一退款至业主账户。综合以上所述，本院认为，杭州禧焱公司应与上海禧焱公司承担共同还款责任，原审法院判决杭州禧焱公司承担连带责任不当，但并未损害杭州禧焱公司的利益，故本院予以维持。 最后，如上所述，本院认为本案争议焦点为钱报公司是否有权要求杭州禧焱公司、上海禧焱公司以及华麦公司退还其已实际退还给买受人的信息服务费，对于其未退还的部分不属于本案的处理范围，故而其未退还的部分与本案没有关联性，不属于本案的审理范围，原审法院对此问题的处理并无不当。至于钱报公司在履行《第三方电商服务合作协议》中是否存在未提供广告服务等违约行为，亦与本案无关，若杭州禧焱公司、上海禧焱公司认为钱报公司存在其他违约情形，可依法另行处理。 综上，杭州禧焱公司、上海禧焱公司的上诉理由依法均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53104元，由上海禧焱房地产营销策划有限公司、杭州禧焱房地产营销策划有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审判员  睢晓鹏 二〇二一年三月三十一日 书记员  姚丽萍