安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1340号 上诉人（原审原告）：中元东泰建设有限公司，住所地安徽省亳州市亳芜现代产业园区药王大道西。 法定代表人：郭艳东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑慧慧，安徽王善利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王伦，安徽王善利律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢立臣，男，1972年12月30日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：张琼，安徽滳博律师事务所律师。 上诉人中元东泰建设有限公司因与被上诉人谢立臣确认劳动关系纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2021）皖1602民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中元东泰建设有限公司上诉请求:1.撤销(2021)皖1602民初2号民事判决,依法改判或发回重审;2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审法院认定上诉人中元东泰建设有限公司与被上诉人谢立臣自2019年7月起建立劳动关系错误。1、上诉人承建东泰幸福广场项目,该工程劳务系分包给具备建筑劳务分包资质及用工主体资格的亳州市东东建筑劳务有限公司,刘峰又从亳州市东东建筑劳务有限公司承包的东泰幸福广场综合办公楼水电安装工程、消防工程,该工程劳务所涉及的人员均不接受上诉人公司管理,与上诉人公司之间均不存在劳动关系。2、上诉人系涉案工程的发包人,亳州市东东建筑劳务有限公司系涉案工程的承包人,且亳州市东东建筑劳务有限公司具备建筑劳务分包资质及用工主体资格,刘峰系从亳州市东东建筑劳务有限公司承包的东泰幸福广场综合办公楼水电安装工程、消防工程。因此,一审认定“上诉人系涉案工程的发包人、承包人,刘峰是不具备用工主体的自然人,故应由上诉人承担用工主体责任”明显错误。3、根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定。所谓劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员,劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案是刘峰找被上诉人去涉案工地干活,日常工作受刘峰管理,工钱系刘峰通过微信转账发放。由此可见,本案上诉人从未雇佣过被上诉人,而且被上诉人的劳动报酬也不是从上诉人处领取,被上诉人从事的劳务不受上诉人劳动纪律和规章制度的制约,不是直接服从上诉人劳动分工和工作安排,也不接受上诉人的管理和监督,上诉人与被上诉人之间不存在所谓的管理与被管理的隶属关系。因此,被上诉人与上诉人之间不具备形成劳动关系的要件,也不符合上述通知中规定的劳动关系成立的基本特征。一审法院认定上诉人中元东泰建设有限公司与被上诉人谢立臣自2019年7月起建立劳动关系错误。综上所述,请求二审法院在查明事实的基础上,将本案依法改判或发回重审。 谢立臣辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，应予支持。答辩人谢立臣在2019年7月到被答辩人单位承建的项目工地从事消防及水电安装工作，该工作是被答辩人承建项目施工业务的组成部分。工作中，答辩人按照被答辩人项目工地上下班时间要求打卡进出项目工地，接受被答辩人项目工地的安全管理要求(如戴安全帽等)，答辩人的劳动报酬最终由被答辩人来发放。根据《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”这说明建立劳动关系的标准，是劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工。本案中确已构成事实上的劳动关系。2020年7月18日，答辩人在被答辩人项目经理李桥的安排下，在被答辩人的项目工程工地架设电缆线。该工作事实在一审中到庭作证的工友证明，以及答辩人在被答辩人单位承建的项目工地工作时的图片予以证实。按照《安徽省人民政府办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》第一条第(一)项规定“切实加强劳动合同管。各类企业必须依法与招用的农民工签订劳动合同，建立职工名册并办理劳动用工备案。在工程建设领域，实行先签订劳动合同后进场施工。”由此可见，用人单位与被招用的劳动者(包括用人单位直接招用的劳动者，也包括用人单位间接招用的劳动者)签订劳动合同是法定义务。再者，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”以及第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”1.该《通知》第一条规定的“用人单位招用”劳动者，这里的“用人单位招用”，包含两种理解:用人单位直接招来劳动者，招来后使用劳动者;用人单位间接招来劳动者即通过分包单位或者通过钢、木、瓦、水电等劳务班组带班人招来劳动者，招后使用劳动者。2.无论是用人单位直接招来劳动者，还是用人单位间接招来劳动者，劳动者都是为用人单位提供劳动，劳动者的劳动活动都是用人单位业务的组成部分，劳动者的劳动成果最终物化为用人单位的业务或者工程。综上，基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚证据充分，适用法律正确程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人请求二审法院在审理后，驳回上诉的诉讼请求，依法维持原判。 中元东泰建设有限公司向一审法院起诉请求:1.依法确认被告谢立臣与原告中元东泰建设有限公司自2019年7月不存在劳动关系；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：中元东泰建设有限公司系东泰幸福广场项目的发包人、承包人，谢立臣于2019年7月到东泰幸福广场项目工地从事消防及水电安装工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资为230元/天，平时由带班刘峰发放生活费。2020年7月18日，谢立臣在工程项目部经理李桥的安排下，在架设电缆线过程中不慎从高处坠落摔伤。谢立臣后向亳州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求依法确认与中元东泰建设有限公司之间存在劳动关系。亳州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年12月3日作出亳劳人仲案字[2020]第126号仲裁裁决：申请人谢立臣与被申请人中元东泰建设有限公司自2019年7月存在劳动关系。中元东泰建设有限公司不服该仲裁裁决，起诉至法院。 一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：原、被告之间是否存在劳动关系？根据《关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告中元东泰建设有限公司是东泰幸福广场项目工程的发包人、承包人，具备用工主体资格，被告谢立臣在东泰幸福广场项目工地工作，刘峰是不具备用工主体的自然人，故应由原告中元东泰建设有限公司承担用工主体责任。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。故原告中元东泰建设有限公司与被告谢立臣自2019年7月成立劳动关系。原告中元东泰建设有限公司要求确认双方不存在劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，该院不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，判决：一、原告中元东泰建设有限公司与被告谢立臣自2019年7月起建立劳动关系;二、驳回原告中元东泰建设有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告中元东泰建设有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审采信的证据及认定的事实予以确认。 本院认为，综合双方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为：中元东泰建设有限公司与谢立臣自2019年7月起是否建立劳动关系。 谢立臣于2019年7月到中元东泰建设有限公司承包、发包的东泰幸福广场项目工地从事消防及水电安装工作，双方未签订书面劳动合同。谢立臣虽受带班人刘峰管理并由其平时发放生活费，但刘峰是自然人不具备用工主体资格。故一审判决根据关于确认劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条及《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，确定中元东泰建设有限公司与谢立臣自2019年7月起建立劳动关系并无不当。 综上所述，中元东泰建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由中元东泰建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 斌 审判员 任 静 审判员 周腊梅 二〇二一年三月三十日 书记员 李 迪