江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣10民终488号上诉人（原审原告）：张萍娟，女，1953年4月4日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：杨晓，上海信亚律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：王志永，上海信亚律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：江西九鹏科技股份有限公司，住所地：江西省抚州市东乡区经济开发区渊山岗工业园三期，统一社会信用代码：91361000087100724H。法定代表人：卢发双，董事长。被上诉人（原审被告）：上海九鹏化工有限公司，住所地：上海市金山区山阳镇浦卫公路16299弄13号6层613室A4，统一社会信用代码：91310116771817932N。法定代表人：卢发双，董事长。被上诉人（原审被告）：邱辉，男，1969年10月16日生，汉族，住四川省绵阳市培城区。以上三位被上诉人的共同委托诉讼代理人：万克勤，江西汝河律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人张萍娟因与被上诉人江西九鹏科技股份有限公司（以下简称江西九鹏公司）、上海九鹏化工有限公司（以下简称上海九鹏公司）、邱辉新增资本认购纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2020）赣1029民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，庭询审理了本案。上诉人张萍娟的委托诉讼代理人杨晓，被上诉人江西九鹏公司、上海九鹏公司、邱辉的共同委托诉讼代理人万克勤到庭参加庭询。本案现已审理终结。上诉人张萍娟上诉请求：1、依法撤销一审法院（2020）赣1029民初1637号民事判决，改判为：判令江西九鹏公司支付投资款本金560000元，并支付投资款利息（以560000元为基数，按年10%计算，自2018年11月1日至实际付清日）；2、判令上海九鹏公司、邱辉对江西九鹏公司的上述债务承担连带清偿责任；3、本案一审、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定同意还本付息的承诺系江西九鹏公司法定代表人邱辉向张萍娟出具，并由张萍娟另行主张，属认定基本事实不清，适用法律错误。二、一审判决认定江西九鹏公司回购股权必须先完成减资程序，并且要同时满足“不得抽逃出资”和“先完成减资程序”两个条件，系适用法律错误。三、《股权认购协议书》明确约定，上海九鹏公司和邱辉为江西九鹏公司的回购义务承担无限连带责任。庭询中另补充上诉理由：双方的法律关系是名为投资实为借贷。根据民法典的规定，投资隐藏的民事法律行为是无效的，但是合同项下隐藏借贷的民事法律行为应该是有效的。邱辉作为江西九鹏公司和上海九鹏公司实际控制人，牵头促成了此次合作。两个担保人邱辉和上海九鹏公司对本案借贷关系是明知的，对名为股权回购义务，实为还本付息的义务承担连带责任也是明知，不应该以偷换概念的方式逃避责任。江西九鹏公司和邱辉已经向张萍娟出具了承诺，该承诺内容对认购协议的解除以及解除之后的权利义务处理，并没有加重上海九鹏公司和邱辉的责任。我们认为承担连带责任是有事实和法律依据的。在一审开庭之后，一审法院法官助理打电话给我方要求我们放弃邱辉、上海九鹏公司的诉请，否则连我们本金的诉请都不予支持。我们认为一审法院这是有失公允。综上，请求二审法院支持我方上诉请求。江西九鹏公司答辩称，1、江西九鹏公司是认同协议无效的，名为投资实为借贷。如果无效是要根据过错划分责任。2、在2019年3月2日，邱辉已出具了承诺给上诉人，该承诺应视为对原投资协议的更改。因此，上诉人以股权回购的法律关系起诉江西九鹏公司承担回购责任没有法律依据。邱辉答辩称，同意江西九鹏公司上述第1、2项答辩意见，另补充：3、鉴于邱辉已向上诉人出具承诺，如果法庭认为该承诺系公司行为，那么邱辉就不需承担连带清偿责任。在投资协议中邱辉系担保人，因债权已发生变更，邱辉也没有认同担保。所以主债权变更在未征得担保人同意的情况下，担保人是不需要承担责任。4、邱辉没有义务回购股权，所以上诉人要求邱辉承担责任没有事实和法律依据。上海九鹏公司答辩意见：同意邱辉的上述1、2、4项答辩意见，另补充：5、鉴于上海九鹏公司并没有出具承诺，且邱辉与上诉人达成了新的协议，在此上海九鹏公司不应该再承担担保责任。张萍娟向一审法院起诉请求：1、判令江西九鹏公司向张萍娟支付股份回购款本金人民币56万元；2、判令江西九鹏公司向张萍娟支付股份回购款利息人民币9.3333万元（以本金56万元为基数，按年利率10%计算，自2018年11月1日起至实际付清之日止，暂计算至起诉日）；3、判令上海九鹏公司、邱辉对江西九鹏公司的上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费、诉讼保全保险费由原审被告承担。一审法院认定事实：张萍娟分别于2017年9月29日、10月13日、10月28日，与三原审被告签订了三份《江西九鹏科技股份有限公司认购协议书》（以下简称认购协议书），认购协议书对认购价格、支付方式、违约责任进行了约定，张萍娟以人民币2.8元/股的价格认购江西九鹏公司股票20万股，认购款为人民币56万元。认购协议书第四条限售期与承诺第1款第（1）项约定“若甲方（江西九鹏公司）与乙方（张萍娟）签订认购协议之日且认购款全额打入甲方指定账户时累计至2018年12月31日，甲方未能在全国性证券交易场所（包括但不限于全国中小企业股份转让系统）挂牌或上市，六个月内由甲方按乙方认购股数或持有股权，无条件按年化收益10%加投资本金（股权转让款本金）回购乙方持有甲方的股权或股份，乙方也可以选择继续持其股权或股份。如果乙方选择继续持有甲方的股权或股份，甲方按乙方（投资人）投资款本金，每年支付乙方（投资者）年化收益8%的股息分红，直至投资者与甲方协商退出。”；第2款约定“丙方（上海九鹏公司）和丁方（邱辉）有义务督促甲方履行4.1约定内容，并对丙方履行4.1回购约定内容提供无限连带责任，在甲方未按时履行收购或者回购义务时，由丙方和丁方代为履行对乙方的回购承诺。”认购协议书签订后，张萍娟分别于2017年9月28日、9月29日、10月13日向江西九鹏公司转款共计人民币56万元，后江西九鹏公司未能在任何证券交易所或全国中小企业股份转让系统挂牌或上市，江西九鹏公司在2019年2月1日向张萍娟支付利息人民币67200元。2019年3月2日，江西九鹏公司法定代表人邱辉向张萍娟出具承诺，承诺2019年4月底向张萍娟支付以本金56万元计的2018年11月至2019年4月的利息，2019年5月退还本金19万元，后两笔本金退还时间另行协商。承诺到期后，江西九鹏公司未按约定支付上述款项。一审法院认为，张萍娟与江西九鹏公司、上海九鹏公司、邱辉签订的认购协议书系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定,合法有效。但根据2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》的第5条的规定，张萍娟作为投资方请求作为目标公司的江西九鹏公司回购股权，应在江西九鹏公司完成减资程序之后，但本案无证据证明江西九鹏公司已履行减资程序，据此，对张萍娟回购诉请依法不予支持。江西九鹏公司法定代表人邱辉于2019年3月2日向张萍娟出具承诺书，承诺支付利息，退还本金，张萍娟可另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：驳回张萍娟诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5166.67元，诉讼保全费人民币3786.67元，共计人民币8953.34元，由张萍娟承担。二审庭询中，张萍娟对一审法院认定的“江西九鹏公司法定代表人邱辉向张萍娟出具承诺”有异议，认为是江西九鹏公司和邱辉共同向张萍娟出具的承诺，并不是邱辉个人出具的。另外，一审法院遗漏了合同实际已经解除的事实。三被上诉人对一审法院认定的事实没有异议。本院对一审法院认定的当事人没有争议的事实予以确认，对有异议的事实在下文中进行综合分析认定。庭询中，张萍娟提供了一审法院（2020）赣1029民初1525、1735号二份民事判决书，作为二审参考，认为本案存在同案不同判的情形。本院认为，本案当事人之间签订的三份《认购协议书》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。从本案查明的事实来看，江西九鹏公司以公司上市的名义向张萍娟进行融资，张萍娟按协议的约定分四次通过银行转账方式向江西九鹏公司汇出投资款56万元，对此，当事人均予以认可。后因江西九鹏公司未能上市，导致合同目的无法实现，江西九鹏公司构成违约。本案属名为股权认购实为借贷的法律关系。现张萍娟依据协议的约定，要求江西九鹏公司返还投资款及其利息，具有事实和法律依据，本院予以采纳。且江西九鹏公司在一审庭审中也表示同意归还张萍娟的56万元本金。由于江西九鹏公司收取张萍娟的56万元以后，并没有将该款用于增加公司的注册资本，一审法院以江西九鹏公司未履行减资程序为由，驳回张萍娟的诉讼请求，属适用法律不当，应予纠正。关于上海九鹏公司和邱辉在本案中是否应承担连带清偿责任的问题。本院认为，根据《认购协议书》约定，上海九鹏公司、邱辉有义务督促江西九鹏公司按时履行回购义务，并对上海九鹏公司履行4.1回购约定内容提供无限连带责任，在江西九鹏公司未按时履行收购或回购义务时，由上海九鹏公司、邱辉代为履行对张萍娟的回购承诺。从上述内容看，上海九鹏公司、邱辉对江西九鹏公司未按时履行对张萍娟股权的回购义务承担连带责任，但本案张萍娟的诉请并不是要求江西九鹏公司履行股权回购义务，而是要求返还投资款及利息，因此，张萍娟依据协议约定要求上海九鹏公司、邱辉承担连带责任，依据不足。但2019年3月2日，江西九鹏公司的法定代表人邱辉向张萍娟出具了承诺，承诺向张萍娟支付56万元本金及利息。从该承诺的内容来看，由于承诺书上落款处虽署名江西九鹏公司，邱辉本人也签名，但江西九鹏公司并未加盖公章，应认定为邱辉个人向张萍娟出具的承诺。该承诺是在不免除原债务人江西九鹏公司还款义务的前提下，邱辉同意向张萍娟支付投资款从而加入到原有的合同关系中，邱辉的该行为构成债的加入，邱辉依法成为本案债务人之一，与债务人江西九鹏公司共同向张萍娟履行债务。因此，本案中邱辉应对江西九鹏公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，上诉人张萍娟的部分上诉请求成立，本院予以部分支持；一审法院适用法律错误，导致处理结果不当，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市东乡区人民法院（2020）赣1029民初1637号民事判决；二、江西九鹏科技股份有限公司在本判决生效后十日内向张萍娟偿还投资款本金人民币560000元及利息（利息以560000元为基数，按年利率10%计算，自2018年11月1日起至实际付清之日止）；三、邱辉对江西九鹏科技股份有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回张萍娟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5166.67元，财产保全费3786.67元，共计8953.34元，由江西九鹏科技股份有限公司、邱辉负担。二审案件受理费10613.33元，由江西九鹏科技股份有限公司、邱辉负担。本判决为终审判决。审判长  龚祝光审判员  黎 璆审判员  万燕飞二〇二一年三月三十日法官助理张俊书记员揭盼蕾