福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽04刑终74号 原公诉机关福建省大田县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周小平，男，1974年9月6日出生于四川省合江县，汉族，小学文化，务工，住贵州省仁怀市中枢街道办事处老市，户籍地四川省泸州市合江县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2020年5月22日被刑事拘留，同年6月4日被执行逮捕。现羁押于大田县看守所。 福建省大田县人民法院审理大田县人民检察院指控原审被告人周小平犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2020年12月30日作出（2020）闽0425刑初216号刑事判决。原审被告人周小平不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年，丁某因厂生产需要到贵州省金沙县购买煤。2017年，因贵州省金沙县的煤矿大部分倒闭，致使煤矿老板欠丁某未发货的煤款计人民币80余万元。被告人周小平认识贵州省金沙县的一个姓“陈”的人，他告知其有欠丁某的钱叫其跟丁某联系及联系方式。之后，其就跟丁某联系用“贵州飞天茅台酒”抵债的事宜，后丁某即与被告人周小平联系同意用“贵州飞天茅台酒”因购买煤所欠煤款抵扣之事。2017年7月至2019年6月期间，被告人周小平以抵债和收取介绍费为由分批次将假冒“贵州飞天茅台酒”销售给丁某，丁某以约定的款项通过其公司的会计黄明珍、出纳周小丽、周中正等人的银行卡转账给周小平邮政储蓄银行卡（卡号6217××××0580）账户，经统计周小平销售金额达人民币304000元（非法所得）。2019年8月27日，公安机关从丁某、黄田平处扣押2013年份“贵州飞天茅台酒”82瓶。 经贵州茅台酒股份有限公司辨认，送鉴的82瓶样品酒不是贵州茅台酒股份有限公司出厂产品，属假冒注册商标的产品。 经三明市检验检测中心检测，对从丁某、黄田平处扣押的贵州茅台酒样品进行检测，经检验甲醇、酒精度项目符合ＧＢ／Ｔ18356-2007标准要求及明示指标。 2020年5月22日，被告人周小平被贵州省仁怀市公安局抓获。 原判另查明，2020年5月22日至5月26日，被告人周小平被临时羁押于贵州省仁怀市看守所；2020年5月27日，大田县公安局扣押被告人周小平邮政储蓄银行卡一张、华为手机一部、苹果手机一部。 原判认定上述事实，有下列经过原审庭审举证、质证的证据证明：关于本案线索来源情况说明，抓获经过、破案经过、临时羁押证明、异地羁押收押证明，情况说明二份，扣押决定书、扣押清单及照片，商标注册证、注册商标变更证明、核准续展注册证明、营业执照复印件、证明，大田县价格认证中心出具的《关于白酒单价的价格认定结论书》、价格认定明细表，接受证据材料清单及银行卡照片，煤款结算明细，周小平邮政储蓄银行卡号6217××××0580交易明细清单等书证；证人丁某、范某、陈某的证言；贵州茅台酒股份有限公司出具的《产品辨认（鉴定）表》、授权委托书，三明市检验检测中心出具的《检验报告》；扣押笔录，抽样笔录；被告人周小平供述和辩解；人口信息表、违法犯罪经历查询情况表等。 原判认为，被告人周小平明知是假冒“贵州飞天茅台酒”注册商标的商品仍予以销售，销售金额为人民币304000元，数额巨大，其行为符合销售假冒注册商标的商品罪的法定构成要件，已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人周小平分批次将假冒“贵州飞天茅台酒”予以销售给他人，应酌情从重处罚。鉴于被告人周小平具有当庭认罪等的情节，可酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，原审判决：一、被告人周小平犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币305000元。二、扣押在案的2013年“贵州飞天茅台酒”82瓶予以没收，由扣押机关大田县公安局依法处理。三、扣押在案被告人周小平的邮政储蓄银行卡一张、华为手机一部、苹果手机一部，由扣押机关大田县公安局依法处理。四、继续追缴被告人周小平未退非法所得(销售金额)人民币304000元，依法上缴国库。 上诉人周小平上诉的主要意见和理由：其不知道所抵债之酒为假酒，是陈老板直接发酒给丁某；只有最后一次销售5件茅台酒的22000元可以认定为犯罪数额，其他282000元是赚取抵债事宜的介绍费，不能认定为销售金额；其没有经手茅台酒，货物由陈老板直接发给丁某，其只是帮助调解问题，应当认定为从犯；其没有前科，属初犯，综上，请求二审撤销原判，重新审理或者对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定原审被告人周小平犯销售假冒注册商标的商品罪一案的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人周小平所提其他282000元是赚取抵债事宜的介绍费，不能认定为销售金额的意见和理由。经查，证人丁某证言证实，陈老板欠其煤款80余万元，陈老板告知其煤款周小平会处理，后其和周小平联系，周小平告知其没有钱但可以用茅台酒抵债，后周小平以抵债和收取介绍费为由分批次将假冒茅台酒销售给丁某。经统计，丁某转给周小平的资金达304000元。周小平亦曾供述，金沙县姓陈的人跟其说欠丁某的钱让周小平和丁某联系，后其和丁某联系后双方同意以茅台酒抵债。陈总通过其把假茅台酒贩卖给丁某，然后丁某把其从中赚取的费用通过银行转账的方式转账给其，其赚取的费用以银行转账记录为准，其对此没有异议。结合之后丁某均与周小平联系，“介绍费”以及煤款抵扣完之后另外购买的酒款均是转给周小平的事实，无论转入周小平的282000元款项性质，周小平均应当对销售的假冒茅台酒的全案数额共同承担责任，原公诉机关指控以及原判认定304000元为销售金额已经是作出的有利于被告人的认定。周小平辩称其并不认识陈老板，只是打电话促成丁某和陈老板达成以酒抵债，酒也是陈老板直接发给丁某，其每瓶酒收取数百元不等的介绍费，与其到案后所作的姓陈的人说他欠丁某的钱，叫其跟丁某联系，问可不可以用茅台酒抵债相矛盾，也与常理明显不符。综上，该上诉意见均不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人周小平所提其不知道所抵债之酒为假酒的意见和理由。经查，周小平供称，其到贵州怀仁市后，就一直从事贵州酱香型白酒的生意，其对贵州白酒的生产、销售等情况是很清楚的。结合本案抵债的“茅台酒”的价格远低于市场价的事实，原公诉机关指控及原判认定周小平主观上明知案涉“茅台酒”为假冒商品，并无不当。该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人周小平所提其应当认定为从犯的意见和理由。经查，丁某每次以酒抵债要酒均是和周小平联系，除抵债外其他钱款，包括后来购酒的二万余元钱款均是打入周小平的银行账户，故周小平在以酒抵债销售假冒茅台酒这一行为中不属于次要或辅助作用，原判未予认定周小平为从犯，并无不当。综上，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人周小平明知是假冒“贵州飞天茅台酒”注册商标的商品仍予以销售，违法所得数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。周小平多次销售假冒注册商标的商品，酌情从重处罚；周小平有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘时杰 审判员  徐 浩 审判员  黎建泉 二〇二一年三月二十四日 书记员  陈 佳 附本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。