巴彦淖尔市临河区人民法院刑事判决书（2021）内0802刑再2号原公诉机关内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院。原审被告人贾利俊，出生于内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县，公民身份号码×××，户籍所在地：内蒙古自治区巴彦淖尔市磴口县，服刑前住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区（租房）。2012年6月8日因犯贩卖毒品罪被内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院判处管制二年，并处罚金人民币六千元。2014年3月14日因犯贩卖毒品罪被内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院判处有期徒刑八年，管制十五个月零十三天，并处罚金人民币五万六千元。2013年10月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被巴彦淖尔市临河区公安局监视居住，2014年1月23日被巴彦淖尔市临河区人民法院取保候审。现在内蒙古自治区呼和浩特第四监狱服刑。指定辩护人贾颖惠，内蒙古法修律师事务所律师。巴彦淖尔市临河区人民法院审理内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院指控原审被告人贾利俊犯贩卖毒品罪一案，于2014年2月21日作出（2014）临刑初字第48号刑事判决，宣判后，贾利俊未上诉，人民检察院未抗诉。该判决发生法律效力后，本院于2021年1月11日作出再审决定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2021年1月27日、3月9日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院检察员刘晓岚出庭履行职务。原审被告人贾利俊及其指定辩护人贾颖惠到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决查明，2013年8月9日晚，被告人贾利俊以贩卖为目的从他处购买毒品，当晚携带11小包毒品，净重5.8克，准备贩卖时，被执法的临河区公安局查获，并将被告人贾利俊抓获。该毒品经鉴定含有甲基苯丙胺成分。原审判决另查明，被告人贾利俊于2012年6月8日因犯贩卖毒品罪被本院判处管制二年，并处罚金人民币六千元。刑期从2012年6月19日起至2014年6月18日止，罚金未缴纳。2013年10月23日犯新罪被监视居住，尚未执行的刑期为管制7个月25天。上述事实，原审被告人贾利俊在开庭审理过程中无异议，且有受案登记表及抓捕经过，检查笔录及扣押物品清单，称量笔录及照片，提取笔录及内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书，上缴毒品清单，证人王某的证言，（2012）临刑初字第162号刑事判决书，贾利俊的供述等证据在卷证实，足以认定。原审判决认定，被告人贾利俊以贩卖为目的，向他人购买毒品甲基苯丙胺，携带5.8克甲基苯丙胺准备贩卖时被查获，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。贩卖毒品罪是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。被告人贾利俊行为构成贩卖毒品既遂，对公诉机关认为被告人的行为构成贩卖毒品罪未遂的意见，不予支持。被告人贾利俊在前罪刑罚执行期间内又犯新罪，应数罪并罚。鉴于被告人贾利俊自愿认罪，决定酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七十一条、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人贾利俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，与前罪尚未执行的刑期管制7个月25天，罚金人民币六千元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万六千元。再审中，原审被告人贾利俊辩称，原审判决书中合并了以前未执行完毕的罚金刑一万六千元，该罚金已在巴彦淖尔市中级人民法院的刑事判决中并罚，不应重复判罚。同时提出，其持有的毒品是公安人员提供的，并给其提供了购买毒品人员王某的联系方式，系引诱犯罪的辩解意见。指定辩护人对原审判决书中认定的事实、证据、判决理由和判决结果均无异议。辩称，被告人贾利俊身患重病，希望对其从轻或减轻处罚。内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民检察院未提出新的意见。经再审查明的犯罪事实与原审查明的犯罪事实一致。另查明，本案原审判决作出后，因贾利俊患有尿毒症，巴彦淖尔市临河区看守所不予关押，本院于2014年3月3日作出（2014）临刑初字第48号暂予监外执行决定书，决定对贾利俊暂予监外执行。2020年12月11日，本院认为对贾利俊作出暂予监外执行决定时，未到省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件，不符合暂予监外执行的法律规定，决定对贾利俊收监执行。又查明，2012年6月8日，被告人贾利俊因犯贩卖毒品罪，被本院判处管制二年，并处罚金人民币六千元。刑期从2012年6月19日起至2014年6月18日止，罚金未缴纳。2013年3月12日被告人贾利俊因犯新罪被巴彦淖尔市临河区公安局监视居住，尚未执行的刑期为管制十五个月零十三天。再查明，2014年3月14日，被告人贾利俊因犯贩卖毒品罪被巴彦淖尔市中级人民法院判处八年，并处罚金人民币五万元；与前罪贩卖毒品未执行的管制十五个月零十三天，罚金人民币六千元并罚；决定执行有期徒刑八年，管制十五个月零十三天，并处罚金人民币五万六千元。（刑期从羁押之日起计算即自2014年6月11日起至2022年6月10日止）。服刑期间，2017年1月25日贾利俊被呼和浩特市中级人民法院裁定减刑六个月。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。1.受案登记表，证实2013年8月9日，被告人贾利俊涉嫌贩卖毒品被抓获。2.检查笔录及扣押物品清单，证实事发当晚，公安人员对贾利俊搜查时，查获毒品疑似物11小袋，并依法进行扣押的事实。3.称量笔录及照片，证实对扣押毒品疑似物11小包，进行称量，净重5.8克，并进行拍照的事实。4.提取笔录及内蒙古自治区公安厅毒品检验鉴定书，证实11小包扣押的毒品疑似物含有甲基苯丙胺成分。5.上缴毒品清单，证实将缴纳的该毒品上缴内蒙古公安厅禁毒总队的事实。6.证人王某的证言，证实其事发当晚，准备向贾利俊购买毒品时被抓获的事实。7.被告人贾利俊庭审辩解，证实2013年8月9日，其随身携带11小袋冰毒是公安人员交给其的，并提供了购买毒品人王某的电话号码，让其与对方联系进行交易，其走到临河区建设路和临五路的岔路口时被查获。8.临河区公安局禁毒大队情况说明，证实（1）案发当晚，临河区公安局开展集中统一清查活动，贾利俊被临河区交警大队查获，发现其身上带有毒品后移交禁毒大队，禁毒大队接收到贾利俊后，王某给贾利俊打电话要购买毒品，后被禁毒大队查获。（2）临河区公安局禁毒大队对所查获的毒品进行称量、提取、送检后，将剩余毒品上交大队，由专人保管，民警个人手中不会保存毒品。9.吕某情况说明，证实其没发有给贾利俊提供过毒品，也未向贾利俊提供过购买人员王某的电话号码，没有让贾利俊与王某进行毒品交易。案发当晚，其也在参加临河区公安局开展集中统一清查行动，贾利俊被临河区交警大队查获，后移交禁毒大队的。10.抓捕经过、归案情况说明，证实2013年8月9日晚上，临河区公安局禁毒大队侦查员在统一清查工作中发现涉嫌贩卖毒品人员贾利俊，经对贾利俊的人身和车辆进行检查，查获晶体毒品疑似物十一小袋，后在临陕路收费口处将准备从贾利俊手上购买毒品的吸毒人员王某抓获。11.内蒙古自治区人口信息（户籍）证明，证实贾利俊基本情况，犯罪时系成年人。12.巴彦淖尔市临河区人民法院（2012）临刑初字第162号刑事判决书，证实被告人贾利俊因犯贩卖毒品罪被判处管制二年，并处罚金6000元的事实。13.巴彦淖尔市中级人民法院（2014）巴刑一初字第1号刑事判决书、情况说明、呼和浩特市中级人民法院刑事裁定书，证实2013年3月12日被告人贾利俊因犯贩卖毒品罪，被巴彦淖尔市临河区公安局监视居住，2014年3月14日被巴彦淖尔市中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；与前罪贩卖毒品未执行的管制十五个月零十三天，罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑八年，管制十个月零十三天，并处罚金人民币五万六千元。刑期从羁押之日起计算，即自2014年6月11日起至2022年6月10日止。服刑期间，2017年1月25日被呼和浩特市中级人民法院裁定减刑六个月。14.诊断证明书、住院病案材料、体格检查表、临河区看守所不宜关押通知书、暂予监外执行决定书，证实因贾利俊患有尿毒症疾病无法收监，巴彦淖尔市临河区人民法院于2014年3月3日决定对贾利俊暂予监外执行。15.收监决定书，证实因对贾利俊作出暂予监外执行决定时，未到省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件，不符合暂予监外执行的法律规定，临河区人民法院于2020年12月11日决定对贾利俊收监执行。本院认为，原审被告人贾利俊以贩卖为目的，携带5.8克甲基苯丙胺毒品准备贩卖时被查获，其行为构成贩卖毒品罪，因意志以外的原因未能得逞，属未遂。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。原审被告人贾利俊在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，进行数罪并罚。原审被告人贾利俊辩称其持有的毒品和购买毒品人员联系方式是公安人员提供的，系引诱犯罪的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。贾利俊提出原审判决书中并罚的以前未执行完毕的罚金刑在巴彦淖尔中级人民法院的刑事判决中已经并罚，不应重复判罚的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十三条、第七十条、第六十九条第一款、第四十五条、第四十七条、第三十八条、第四十一条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2014）临刑初字第48号刑事判决书判项内容，即被告人贾利俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元，与前罪尚未执行的刑期管制7个月25天，罚金人民币六千元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万六千元部分。二、原审被告人贾利俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；合并前罪贩卖毒品罪判处的有期徒刑八年，管制十五个月零十三天，并处罚金人民币五万六千元，决定执行有期徒刑八年六个月，管制十五个月零十三天，并处罚金人民币六万六千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月11日起至2022年12月10日止。罚金于判决生效后三日内缴纳。有期徒刑执行完毕后，管制仍须执行。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向巴彦淖尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长 刘广林审判员 吴 琼审判员 张 勃二○二一年三月十七日书记员 刘 胜附相关法律条款：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条【再犯的处理】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第三十八条【管制的期限与执行机关】管制的期限，为三个月以上二年以下。判处管制，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。违反第二款规定的禁止令的，由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。第四十一条【管制刑期的计算和折抵】管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条【重新审判的程序】人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。