广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20598号上诉人（原审被告）：深装总装饰建设集团股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福田保税区广兰道6号。统一社会信用代码：91440300192195606R。法定代表人：何杰，总经理。委托诉讼代理人：汤竟，北京市天同（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东粤财投资控股有限公司。住所地：广东省广州市越秀区东风中路481号粤财大厦15楼。统一社会信用代码：91440000728770876K。法定代表人：杨润贵，董事长。委托诉讼代理人：张勇，广东港联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘飞，广东港联律师事务所律师。原审第三人：广发银行股份有限公司深圳新洲支行。住所地：广东省深圳市福田区新洲村新洲九街南嘉葆润金座家园一楼。统一社会信用代码：91440300708516838Q。负责人：李梓津，行长。委托诉讼代理人：粟静，北京市中银（深圳）律师事务所律师。上诉人深装总装饰建设集团股份有限公司（以下简称深装总公司）因与被上诉人广东粤财投资控股有限公司（以下简称粤财公司）、原审第三人广发银行股份有限公司深圳新洲支行（以下简称广发行新洲支行）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初37758号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人深装总公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回粤财公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由粤财公司承担。事实及理由：一、一审判决认定基本事实不清。（一）一审判决漏查重要事实如下：1.2001年8月20日，因大业国际发展股份有限公司（以下简称大业公司）、深圳市新天地装饰工程有限公司（以下简称新天地公司）已无财产可供执行，深圳市中级人民法院出具（2001）深中法执字第17-349号民事裁定书，裁定（2000）深中法经调初字第294号民事判决书中止执行。在2008年5月19日实施的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法解释二》第十八条第二款将强制清算的申请主体扩大到了股东之前，涉案债权已因新天地公司无财产可供执行而无法得到清偿。上述事实已有粤财公司提交的（2001）深中法执字第17-349号民事裁定书予以证明，深装总公司亦认可其真实性，但一审判决漏查该重要事实，未查明涉案债权在新天地公司法定清算事由出现前已无法得到清偿，此本应为认定清偿责任之基础。2.2013年11月7日，新天地公司清算组通过深圳特区报刊登清算公告通知债权人向清算组申报债权并提供证明资料，在申报期限内以及清算程序终结前广发行新洲支行与粤财公司均未申报。该事实已有新天地公司清算一案卷宗材料，以及一审法院向清算组调查的函件予以证明，但广发行新洲支行与粤财公司均未向清算组申报债权参与清算，即使自申报截止之日起计算诉讼时效，至其2016年起诉时亦已超过。且上述公告应为书面通知的一种，符合书面通知已知债权人的清算程序规定，如法院认为清算组应对广发行新洲支行或粤财公司进行单独的书面通知，也仅为送达程序瑕疵，并不代表公告未生效，且该送达程序的瑕疵亦不应由深装总公司承担责任。3.2014年6月19日，罗湖区人民法院公告送达终结强制清算程序裁定书。该事实已有新天地公司清算一案卷宗材料予以证明，但一审判决漏查该项事实，而称原二审裁定查明终结强制清算程序裁定书未行公告，认定事实不清。如上述公告送达的程序存在问题，亦不应由深装总公司承担责任。（二）深装总公司曾在原二审中提交新天地公司的历史资料，以证明其与深装总公司均系由深圳市建设投资控股公司（以下简称深建投公司）组建，主要财产、账册、重要文件以及人员变动等管理事宜均由上级企业安排，非深装总公司可控制。但一审判决对此历史原因只字不提，单纯以工商登记要求深装总公司承担清算不能的责任，认定基本事实不清。深装总公司曾在原二审中提交新天地公司的相关历史资料，据此可查明深装总公司与新天地公司均系深建投公司组建，即新天地公司系由上级企业安排组建、管理，非深装总公司可控制；即使根据工商登记，深装总公司亦非新天地公司的控股股东，无法独立作出清算之股东会决议。一审法院在无任何证据证明深装总公司对新天地公司主要财产、账册、重要文件进行保管，或者是曾经进行保管的情况下，罔顾历史原因，亦完全忽视深装总公司非控股股东的事实，以案外人参保的事实来推断深装总公司“可以影响乃至决定新天地公司公章的使用”，进而“可推断深装总公司在新天地公司营业执照被吊销后，有能力接触并掌握、保管其主要财产、账册、重要文件”，所谓认定缺乏最基本的事实依据。二、一审判决适用法律错误。（一）涉案债权已过诉讼时效，最高院案例已有明确阐述。粤财公司系根据《公司法解释二》第十八条之规定提起本案诉讼，与最高院（2015）民申字第84号一案的案情基本一致。该案系国泰君安公司因与中投公司、建行海南省分行、海投公司等债权纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2014）琼民二终字第11号民事判决，向最高院申请再审，最高院最终作出（2015）民申字第84号民事裁定书，认定“洋浦中院于2004年10月10日作出（2004）浦中执字第69号民事裁定书，裁定终结执行海口中院（2003）海中法民二初字第78号民事判决，国泰君安公司在终结执行10年内发现海投公司有可供执行财产的可重新申请执行。洋浦中院作出终结执行裁定后，国泰君安公司就应当知道海投公司已被吊销营业执照及其股东怠于履行清算义务侵害了其对海投公司享有的债权等事实，即国泰君安公司应当在其知道海投公司被吊销营业执照后两年内提起诉讼，而国泰君安公司至2013年1月25日才提起涉案诉讼，已超过了法律规定的两年诉讼时效期间”。另外，还有类似情形的案件为重庆昌隆达公司与谢志评、王代行股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，案涉转让债权的执行案件曾被重庆市第五中级人民法院分别于2006年及2009年因被执行人无财产可供执行而两次作出终结本次执行程序的裁定。重庆高院以（2017）渝民终261号民事判决认定：2003年王志王公司被吊销营业执照，公司清算事由出现，2005年公司法修订后规定了股东的清算义务，王志王公司的股东自此负有清算义务，及至2006年，执行法院查明该公司无财产可供执行而作出终结本次执行程序的裁定，“以上事实足以证明王志王公司被吊销营业执照后来依法清算以及公司债权人未获全额清偿之事实，已于《公司法解释二》施行前（2008年5月19日）持续出现。农行解放碑支行作为债权人，在《公司法解释二》施行前应当知晓前述事实。……因此，本案诉讼时效应当从《公司法解释二》施行之日起计算。”随后，最高院以（2018）最高法民申2882号民事裁定书认定：“昌隆达农业公司作为债权转让的受让人，其应对受让的金融债权及债务人的情况予以了解，故其再审申请所提的相关主张无事实和法律依据，本院不予支持”，并驳回了昌隆达公司再审申请。本案同理，转让债权所涉案件，已于2001年8月20日由深圳市中级人民法院作出（2001）深中法执字第17-349号民事裁定书，因新天地公司无可供执行财产而裁定（2000）深中法经调初字第294号民事判决书中止执行；且新天地公司于2001年2月16日已被吊销营业执照，该信息一直公示于工商信息网站。根据重庆高院、最高院上述判例，以上事实足以证明新天地公司被吊销营业执照后未依法清算以及债权人未获清偿之事实，已于2008年《公司法解释二》施行前持续出现，且债权人应当知晓上述事实，故诉讼时效应当从《公司法解释二》施行之日（2008年5月19日）起计算。在本案中，深圳市中级人民法院曾于2009年再次作出终结本次执行程序的裁定，此情形亦与重庆昌隆达公司与谢志评、王代行一案相似，但重庆高院、最高院对此时间节点均未采用；本案中即使以此为节点，涉案债权的债权人至迟也应于深圳市中级法院于2009年9月15日作出（2001）深中法执清字第349号（终结本次执行程序）民事裁定书时就已知道新天地公司被吊销营业执照后未依法清算之事实，并应在两年内即2011年9月15日之前以此案由提起诉讼。（二）深装总公司不应向案涉债权的债权人承担股东损害公司债权人利益责任。本案系因新天地公司在2001年被深圳市工商行政主管部门吊销营业执照后未及时进行清算而引起的股东侵害债权人利益纠纷案。粤财公司依据的是《公司法解释二》第十八条第二款关于“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定。最高院（2016）最高法民再37号民事判决书对该条款如何适用，已有明确阐述：“该条规定的是清算义务人怠于履行清算义务应承担的对债权人的侵权责任。其适用的法理基础是法人人格否定理论和侵害债权理论。因此，清算义务人承担上述清算赔偿责任，应符合以下构成要件：第一，清算义务人有违反法律规定，怠于履行清算义务的行为，即在公司解散后未在法定时间内开展清算事务或未在法定时间内完成清算事务，主观上存在不作为的过错，或者不适当执行清算事务，侵犯债权人利益。第二，清算义务人的行为造成了公司债权人的直接损失。第三，清算义务人怠于履行清算义务的行为与公司财产或债权人的损失之间具有法律上的因果关系。”本案中深装总公司的行为均不符合上述构成要件，现依据本案的相关事实说明如下：第一，深装总公司并不存在怠于履行清算义务的行为。首先，新天地公司于2001年2月16日被吊销营业执照之时，根据当时的公司法（1993年12月29日发布，1999年12月25日修正）相关规定，被吊销营业执照并非公司解散的事由，深装总公司在新天地公司被吊销营业执照之时并不负有清算新天地公司的法定义务。其次，公司法于2005年10月27日修订时，规定了公司发生解散事由但逾期不成立清算组进行清算的，债权人可申请法院强制清算，但公司法并未规定该种情形下股东可向法院申请强制清算，直至2008年5月19日《公司法解释二》实施，才弥补了立法上对于非控股股东权利保护的不足。深装总公司仅持有新天地公司40%的股权，并非新天地公司的控股股东，客观上无法通过公司股东会表决来启动新天地公司的清算程序，直至《公司法解释二》实施,法律赋予股东提起强制清算的权利，深装总公司才取得履行其法定清算义务的途径，且其也据此向罗湖法院申请了对新天地公司的强制清算。因此，深装总公司并不存在怠于履行清算义务的行为。第二，债权人对新天地公司的涉案债权未得到清偿与深装总公司对新天地公司在被吊销营业执照后未进行清算之间不存在因果关系。新天地公司在1999年停业，2001年2月16日被吊销营业执照，2001年8月20日深圳市中级人民法院已确认大业公司、新天地公司无财产可供执行，并作出（2001）深中法执字第17-349号民事裁定书，中止执行该案。因此，涉案债权在新天地公司法定清算事由出现之前（即公司法2005年10月27日修订之前）已无法得到清偿，与深装总公司是否对新天地公司进行清算没有因果关系。同时不得不提的是，公司法于2005年修订时就规定了债权人申请清算的权利，换而言之，涉案债务的债权人完全可于当时开始就向法院申请对新天地公司进行清算，但无论是债权转让前的广发行新洲支行，还是受让债权的粤财公司，均怠于履行己方权利，任由己方损失扩大。在深装总公司主动履行股东义务，提起强制清算后，反以此为由主张深装总公司承担连带清偿责任，毫无事实及法律依据。三、一审判决程序错误。如上所述，即使粤财公司能够举证证明其确已依法受让涉案债权且未过时效，同时还能举证证明本案符合侵权责任构成要件，粤财公司亦应在涉案债权的执行案件[即（2001）深中法执清字第349号一案]中，申请变更其为该案的申请执行人，否则在该案尚未执行完毕的情形下，不通过申请执行人的变更而通过另案判决确认粤财公司取得该债权，将会出现同一笔债权由两个不同债权人同时申请强制执行的矛盾情形。二审调查时，上诉人深装总公司补充如下上诉理由：深装总公司补充调取了新天地公司、大业公司、深装总公司的历史工商资料，就新天地公司当年的实际控制、管理情况再次进行核实；同时，因最高院审判委员会专职委员刘贵祥法官于2019年7月3日在全国法院民商事审判工作会议上针对民商事审判工作中的十个重要问题作了重要讲话（以下简称九民纪要），其中也包括了公司清算责任问题，对本案有重要指导意义。一、关于一审法院查明事实不清的问题。（一）深装总公司从未参与新天地公司的经营与管理。1.新天地公司、大业公司与深装总公司最初均为全民制企业，深装总公司自1995年被划归深建投公司主管，且1997年深建投公司作出的组建建筑集团的文件中，新天地公司与深装总公司均系主管单位深建投公司组建的装饰集团下属企业之一，双方相互间不存在隶属关系；2.新天地公司成立时的法定代表人戴剑峰、之后变更的法定代表人林业灵，以及董事杨德廉、郑新盼、林承权、戴剑峰，监事蔡鸿锐，均为大业公司的董事、监事或内部员工，换而言之，新天地公司的经营与管理均由大业公司的人员在控制和完成；3.新天地公司于2001年2月16日被吊销营业执照，深装总公司于2001年2月21日改制完成，也就是说新天地公司被吊销营业执照时深装总公司还是全民制企业，且深装总公司所有管理人员历年来由深圳市人民政府或深圳市人事局、深建投公司任命，改制时其主管单位为深建投公司。深装总公司不存在去接触和掌握、保管新天地公司主要财产、账册、重要文件的可能。（二）林业灵的社保记录查明错误。林业灵于1995年11月至1998年12月在新天地公司参保，于1999年1月至2009年4月在深圳瑞和建筑装饰股份有限公司参保，于2009年5月至2012年9月才在深装总公司参保。就林业灵参保的问题，一审法院并未在庭审中提问，深装总公司从未认可过林业灵自1999年开始在深装总公司参保。从该社保记录可查知，林业灵系在新天地公司已被吊销工商登记八年以后才在深装总公司缴交社保，以此推断深装总公司可以影响和决定新天地公司公章的使用，实为牵强。二、一审判决适用法律错误。（一）关于诉讼时效。针对该问题，最高人民法院在九民纪要中明确表态：“要依法适用诉讼时效制度。债权人以公司未及时清算、无法清算为由主张清算义务人承担民事赔偿责任的诉讼时效，自债权人知道或者应当知道公司法定清算事由出现之日的第16日起开始起算。”而本案原二审裁定在审查粤财公司起诉是否超过诉讼时效时，认为应以粤财公司自认其知晓终结强制清算裁定的时间为诉讼时效的计算起点，属于适用法律错误。本案债务人新天地公司于2001年2月16日被吊销营业执照，该信息一直公示于工商信息网站。粤财公司称其于2006年10月31日受让本案债权，作为债权受让人理应对债务人的基本情况施以足够的注意义务，应当于受让当时已知晓上述事实。公司法2005年修订时将吊销营业执照列为解散事由，亦规定了债权人可申请法院强制清算，而新天地公司应清算而未清算，粤财公司理应知道自己的债权可能会因此受损，其本可根据公司法以债权人的身份申请法院强制清算，也可在2008年《公司法解释二》颁布实施后的两年内向新天地公司的股东主张连带清偿责任，但其既未向法院申请强制清算（甚至未向法院申请变更执行案件的申请执行人），亦未及时向深装总公司主张清算义务责任，应当自行承担后果。在2008年《公司法解释二》颁布实施前，法律并未赋予股东向法院申请强制清算的权利，也没有关于清算义务人未履行清算义务应承担连带清偿责任的规定。在九民纪要出台之前，最高院已有多个案例认定诉讼时效应当从《公司法解释二》施行之日（2008年5月19日）起计算。除在上诉状中引用的（2015）民申字第84号民事裁定书、（2018）民申2882号民事裁定书之外，再补充（2015）民申字第284号民事裁定书【二审文书为（2014）沪高民二（商）终字第S9号民事判决书】。该案与本案极为类似，亦存在强制清算的情形（且系债权人提起），上海高院与最高院均认定诉讼时效应自《公司法解释二》实施之日即2008年5月19日起算。退一万步而言，即使法院认为诉讼时效应自债权人知晓终结强制清算裁定的时间起算，也应自终结强制清算裁定公告之日起算。民法总则第一百三十九条规定“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。”最高院对此所作的理解与适用认为：“公告方式，是指通过在报纸刊登、广告栏张贴、广播电视传播以及互联网发布等公共媒介形式发布意思表示。以公告方式发布意思表示，不特定人均可以通过公共媒介知晓。因此，通过公告发布意思表示后，法律视为已经到达了相对人的支配范围，处于相对人随时可以了解的状态，故采用发布生效原则。”换而言之，法律认可公告系不特定人均可通过公共媒介知晓的方式。终结强制清算裁定已由法院公告，其只是不对粤财公司发生送达效力，但在法律上视为其已知晓。因此，即使诉讼时效按其应当知晓裁定之日起算，也应为2014年6月19日，粤财公司于2016年11月才起诉，亦已超过诉讼时效。（二）关于准确认定“怠于履行清算义务”要件。九民纪要还指出：“所谓‘怠于’履行清算义务，指的是能够履行清算义务而不履行。有限责任公司股东如果能够举证证明其已经为履行清算义务作出了积极努力，或者未能履行清算义务是由于实际控制公司主要财产、账册、文件的股东的故意拖延、拒绝清算行为等客观原因所导致，或者能够证明自己没有参与经营，也没有管理账册文件的，均不构成怠于履行清算义务。”本案中，直至2008年5月19日《公司法解释二》实施赋予股东提起强制清算的权利，深装总公司才取得履行其法定清算义务的途径，且其也据此主动向罗湖法院申请了对新天地公司的强制清算，为履行清算义务作出了积极努力。另外，如前所述，深装总公司已充分举证证明自己从未参与新天地公司的经营与管理。因此，深装总公司并不存在怠于履行清算义务的行为。（三）关于不能忽略因果关系要件。九民纪要指出：“《公司法解释二》第18条第2款规定的有限责任公司股东承担责任的条件是，股东的怠于履行清算义务行为，导致了财产、账册、文件灭失，最终造成无法清算的后果，这其中包含了因果关系要件。实践中，存在着一种简单化处理倾向，只要股东怠于履行清算义务，就直接判令其承担责任，是不妥当的。有限责任公司的股东能够证明，公司主要财产、账册、文件灭失与其怠于履行清算义务之间没有因果关系的，也不应判令其承担责任。”本案中粤财公司的债权未受清偿的直接原因，并不是深装总公司怠于清算新天地公司导致公司主要财产灭失的结果，而是新天地公司经营不善，在2001年相关案件被中止执行时已根本丧失清偿能力。粤财公司提交的（2001）深中法执字第17-349号民事裁定书载明：“本院于2001年6月4日举行执行听证，因被执行人无可供执行财产，经申请执行人同意，本院决定对本案中止执行，以后确能发现财产再恢复执行。”也就是说，对于新天地公司无可供执行财产一事，法院曾于2001年举行听证会，而申请执行人，也就是本案的原债权人已于当时就知晓并确认。虽然深装总公司一直未对新天地公司进行清算是因1999年公司法规定不清造成的历史遗留问题而非怠于履行，但即使法院认定深装总公司怠于履行清算义务，也应考虑到，粤财公司的债权未被清偿，是因新天地公司在法定清算事由出现之前（即2005年公司法规定被吊销营业执照后应解散清算）已经失去清偿能力，而与其是否清算无关。这并非深装总公司滥用股东地位，恶意逃避债务的结果。根据公平公正的基本原则，不应当支持粤财公司在具有历史遗留问题和市场法治不健全问题的本案中获取暴利。最后，九民纪要对于公司清算责任特地作出相应指导意见的原因是“因为对该条（《公司法解释二》第十八条第二款）的理解还不够准确，导致在一些案件中不适当地扩大了股东的清算责任。司法实践中，出现了债权人在债权未能实现后将债权转让，受让人在时隔多年，甚至是一、二十年之后，才起诉要求股东承担清算责任的极端个案。为避免出现不公平结果，在适用前述司法解释时，要注意把握以下几点：……”本案债权被生效法律文书【（2000）深中法经调初字第294号民事判决书】确认，至粤财公司于2016年11月起诉本案，已时隔16年，正属于刘贵祥法官提到的“极端个案”“一切法律关系都应根据它们的具体情况按照正义衡平的原则进行调整，从而达到它们具体的社会公正。”当法律很难预见一些具体情形而加以规定或订立时，法院作出判决时，应避免个别人基于自私利用法律未明确的漏洞以实现其个人利益，牺牲了社会利益的衡平。被上诉人粤财公司辩称：一、关于诉讼时效问题，生效的（2018）粤03民终6025号民事裁定书已作出认定，在该裁定未被依法撤销前，本案的诉讼时效问题不是本案审理范围。需要强调的是，诉讼时效的起算点应是以知道或应当知道权利被侵害为标准，知道是通过当事人的主观自认来进行确定，应当知道则是以客观事实为依据。在法律上所有的应当都是有法可依的义务规制。法律没有规定粤财公司即权属债权人有随时查询新天地公司工商登记信息、相关裁判文书、法院公告的法定义务，也就不存在应当的前提和基础。深装总公司补充上诉意见中所引用的2019年7月3日全国法院民商事审判工作会议讲话，仅是有关法官的个人理解，九民纪要尚处于讨论阶段，未发布生效。二、深装总公司应对新天地公司债务承担连带清偿责任。（一）新天地公司的其他债权人曾以同样的事实和理由诉请深装总公司对新天地公司债务承担连带清偿责任，法院已判决支持。基于同案同判的原则，本案应驳回深装总公司的上诉请求。（二）新天地公司之所以被吊销营业执照并最终无法清算，完全是由于实际控制人深装总公司虚假出资、虚假清算等恶意行为造成的。1.深装总公司虚假出资；2.中止执行并不等于新天地公司没有财产；3.深装总公司实际控制新天地公司；4.2006年至2012年，深装总公司怠于履行清算义务；5.2012年5月，深装总公司实施了虚假清算行为；6.深装总公司的行为与新天地公司无法清算之间存在因果关系。深装总公司基于虚假诉讼（清算）主张的抗辩，法院不仅不应支持，还应予以制裁。三、无论粤财公司是否申请变更执行主体，均不会导致广发行新洲支行和粤财公司同时申请执行的后果出现。四、深装总公司作为新天地公司的股东，在新天地公司被吊销营业执照后是其法定清算义务人。（一）1993年的公司法第192条规定，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭的应当解散，由主管部门组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组依法清算，1999年的公司法也作出了相同的规定。（二）国家工商总局出具的173号文《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第十条规定，公司被依法企业法人营业执照的由股东组织清算组清算。（三）国家工商总局第160号文再次强调吊销营业执照是主管机关对企业法人违反规定实施的一种行为处罚，因违反规定被吊销营业执照的，有关主管部门或投资人负责清算责任，应依法组织清算。（四）2005年公司法第184条规定，有限责任公司的股东是清算义务人，公司法司法解释一第二条规定了因公司法实施前有关民事行为或事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规或司法解释没有明确规定时可参照适用公司法规有关规定。（五）《公司法解释二》第七条第一款规定了公司的自行清算责任，第七条第三款规定了债权人或股东申请法院强制清算的权利。综上，公司法所讲的公司清算责任包括股东的自行清算责任，和申请强制清算责任。其中，公司的自行清算是股东的法定义务，股东申请强制清算对内即对公司的控股股东或实际控制人来说是权利，对外即对公司的债权人来说则是法定义务。可见，深装总公司在补充上诉意见中称在2001年2月16日新天地公司被吊销营业执照时，吊销营业执照并非公司解散清算的法定事由，2005年公司法修订前，公司被依法吊销营业执照不是法定的清算事由，甚至称直到2008年公司法的司法解释二才规定股东可向法院申请强制清算等来否定深装总公司是法定义务人，不存在怠于履行清算义务的问题，与上述规定相悖。深装总公司混淆了解散事由与清算事由的概念，将解散事由出现后的自行清算义务与自行清算不能或是违法自行清算义务下的股东强制清算的权利相混淆，偷换了自行清算与强制清算的概念，将查无可供执行财产而中止执行的情形偷换了，将无法查到财产和财产灭失不存在的客观事实划等号，这些认识都是错误的。五、在新天地公司被吊销营业执照后，深装总公司一直怠于履行清算义务，甚至逃避履行清算义务。（一）依照上述规定，新天地公司于2001年2月16日被吊销营业执照后，除非该行政处罚被依法撤销，公司应当解散。自该法定解散事由出现后，作为股东的深装总公司，负有自行清算的法定义务，即使公司并非由其控制，依照最高法第9号指导性案例，深装总公司应当提供证据证明其有积极自行清算的作为行为，否则即视为属于怠于履行清算义务。这种怠于履行清算义务因深装总公司起诉新天地公司【案号为（2010）深罗法民二初字第7573号，以下简称7573号案】在性质上发生了变化，即有怠于已经转化为恶意的逃避债务的拒绝清算。（二）7573号案是虚假诉讼，该案起诉前新天地公司在涉诉的其他案件均下落不明，该案起诉时新天地公司按照深装总公司的意愿出现了，新天地公司不仅提供了主体资格的证明文件和印章应诉，而且深装总公司还委托了同一家律师事务所为师徒的律师分别代理深装总公司和新天地公司。况且新天地公司的代理人刘萍，作为深装总公司代理人律师的徒弟，冒用新天地公司职工的身份作为代理人，二人在法庭上互相配合，所以新天地公司在该案的诉讼行为是公司自治机关意思表示外的表现，是按照深装总公司的意愿行事，足以说明深装总公司实际控制着新天地公司。（三）深装总公司没能通过7573号案的诉讼达到逃避债务的目的，遂申请了（2012）深罗法民二清算字第3号强制清算案件，该案中深装总公司进行虚假陈述。在该案中深装总公司又让新天地公司下落不明，可见新天地公司的生死完全掌控在深装总公司，因此该清算案件为虚假清算。再次证明了深装总公司实际控制着新天地公司，其申请的强制清算是自编自导自演的恶意逃债。（四）一审判决中有关林业灵社保情况的表述是笔误，并非故意的认定案件事实错误。林业灵是新天地公司的董事长、总经理，但是林业灵却在2009年至2012年在深装总公司缴纳社保，无论从林业灵作为董事长、总经理对新天地公司负有勤勉、忠实义务来说，还是从林业灵与深装总公司有社保缴纳关系来说，林业灵应负有对公司财产、账册、印章、文件完整性的保证义务，所以在其缴纳社保与深装总公司形成管理与被管理关系期间，深装总公司虽然占新天地公司40%的股份，但足以说明其实际控制着新天地公司。而深装总公司作为国有企业，负有对国有资产保值增值的法定责任，其对外投资新天地公司，作为股东享有管理权、知情权、财产权，该等权利对内是权利，对外则是义务。深装总公司负有善良、合理的股东义务，不得滥用股东权利，所以深装总公司作为新天地公司股东期间其有权利也是义务取得新天地公司的财务报表，并负有作为国有企业进行保管的最终责任。但其在申请新天地公司强制清算案中却谎称没有文件、账册。（五）新天地公司被吊销营业执照是因为深装总公司未缴纳注册资本金，新天地公司为深装总公司的非法利益而隐瞒了年检资料受到了行政处罚，从新天地公司故意隐瞒深装总公司非法利益的情况下，深装总公司控制着新天地公司。虽然深装总公司补充了注册资本金，如果深装总公司依法履行清算义务，该补充的注册资本金可以依法被所有的债权人公平分配，此点充分说明了粤财公司等债权人的损害是因为深装总公司怠于履行义务造成的。（六）深装总公司没有提供任何证据证明其已经依法积极履行了清算义务。综上，新天地公司的财产、账册、重要文件在深装总公司申请的清算案件中灭失，完全是由深装总公司造成的。该虚假清算当然导致了无法清算的结果。第三人广发行新洲支行述称：一、2009年5月至2012年9月，新天地公司的法定代表人林业灵在深装总公司缴纳社保。二、在7573号案中，深装总公司的代理人是广东君言律师事务所的律师，新天地公司的代理人是刘萍。根据法院调取的社保记录，当时刘萍在广东君言律师事务所缴纳社保。刘萍如果要出庭就一定要取得授权委托文件，意味着新天地公司的公章、证照并没有丢失。三、在2012年的强制清算案件中，深装总公司提起强制清算是在2012年5月17日，罗湖法院主持听证是在2012年8月，此时林业灵仍在深装总公司缴纳社保，但是深装总公司没有在该案中向罗湖法院提供林业灵的联系方式，而是向罗湖法院称林业灵已经找不到了。结合7573号案来看，新天地公司到底出庭还是不出庭，完全是根据深装总公司的利益来决定的。清算案件也是深装总公司为了自己的利益而实施的虚假清算。综上，如果一个公司通过虚假清算的行为能够免除己方的责任，该示范效应是非常差的，从公平的角度来说法院应当驳回深装总公司的上诉请求。粤财公司向一审法院起诉请求判令：1.深装总公司对新天地公司的债务17960779.74元（暂计至2016年9月20日）承担连带清偿责任：（1）本金500万元；（2）利息12900650.74元（暂计至2016年9月20日，此后利息按生效判决确定的方法继续计算至实际清偿之日）；（3）案件受理费60129元。2.本案诉讼费、保全费及因诉讼发生的其他一切费用由深装总公司承担。一审法院认定事实：1999年12月31日广东发展银行深圳分行营业部（原称广东发展银行深圳分行营业部，以下简称广发行第二营业部）与大业公司、新天地公司签订编号为99122108号贷款合同及编号为991216108-B保证合同，后该两合同发生纠纷，2000年11月27日深圳市中级人民法院作出（2000）深中法经调初字第294号判决书，判令：一、大业公司尚欠广发行第二营业部贷款本金500万元即利息、逾期利息（利息及逾期利息按合同和中国人民银行有关规定计付，从贷款之日起计至还款之日止，已付利息从中扣除），应于判决生效之日起15日内给付结清，逾期按民诉法有关规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、新天地公司为大业公司偿还广发行第二营业部上述债务承担连带清偿责任。案件受理费60129元，由大业公司负担，大业公司应于判决生效之日起10日内迳付广发行第二营业部。该判决生效后，广发行第二营业部向深圳市中级人民法院申请强制执行，案号为（2001）深中法执字第349号，2009年9月15日深圳市中级人民法院作出（2001）深中法执清字第349号民事裁定书，以被执行人目前没有可供执行的财产，本次执行程序无法继续进行，裁定终结本次执行程序。粤财公司提交的其从深圳市中级人民法院调取的（2000）深中法经调初字第294号案件材料显示，该案证据中的贷款合同编号为“9912108号”，保证合同编号为“991216108-B”，正文中描述主合同编号为“991216108”。2016年10月30日，广东发展银行股份有限公司深圳城市广场支行与粤财公司签订债权转让协议，该行将对大业公司编号991216108贷款合同项下债权转让给粤财公司，转让基准日2005年6月30日，本金余额500万元。2007年1月19日广东发展银行股份有限公司与粤财公司共同在南方日报发布债权转让及催收公告，该公告中包括上述债权转让。广东发展银行深圳分行第二营业部于2003年6月16日更名为广东发展银行深圳城市广场支行，2003年11月19日再次更名为广东发展银行股份有限公司深圳城市广场支行，2011年3月21日再次更名为广发银行股份有限公司深圳城市广场支行，2014年9月22日变更名称为广发银行股份有限公司深圳新洲支行。新天地公司于2001年2月16日被吊销，其股东为大业公司持股60%，深装总公司持股40%。深装总公司原名称为深圳市装饰工程工业总公司，于2001年2月21日更名为深圳市深装总装饰工程工业有限公司，于2015年9月8日变更为深圳市深装总装饰股份有限公司。2012年5月17日，深装总公司向深圳市罗湖区人民法院申请对新天地公司进行强制清算，该院于2014年6月19日作出（2012）深罗法民二清算字第3号之一民事裁定书，查明新天地公司已不在注册地址办公，其人员下落不明，股东即深装总公司及大业公司破产管理人均表示没有新天地公司任何财产、账册、重要文件，清算组也未发现有可供清算财产，认为在清算过程中没有发现新天地公司有任何财产、账册、重要文件，公司人员下落不明，无法清算，符合终结强制清算程序的条件，裁定：终结强制清算程序。一审法院原审以粤财公司超过诉讼时效主张债权为由判令驳回粤财公司诉讼请求。粤财公司上诉至深圳市中级人民法院，该院二审查明，深圳市罗湖区人民法院在组织对新天地公司的强制清算过程中，未书面通知已知债权人广发银行股份有限公司深圳城市广场支行（即原广发行第二营业部）或者该债权受让人即粤财公司，且（2012）深罗法民二清算字第3号之一民事裁定书作出后未行公告，故无证据证明粤财公司更早知道或者应当知晓无法该清算之情形，故应以粤财公司自认其知晓终结强制清算裁定的时间为准，故认定粤财公司诉讼请求未超过诉讼时效，而发回重审。另查，根据新天地公司企业查询信息，其法定代表人为林业灵，粤财公司提交林业灵的社保缴交记录显示，1999年1月至2009年4月，其参保单位系深装总公司。新天地公司于2001年2月16日被吊销营业执照。2010年12月3日，深圳市罗湖区人民法院作出（2010）深罗法民二初字第7573号民事判决书，该案件系深装总公司诉新天地公司股东出资纠纷，该判决书载明该案深装总公司的委托代理人赖经纬系广东君言律师事务所律师，案外人刘萍以公司职员的身份代理新天地公司应诉，判决书载明新天地公司的答辩意见为“对于原告起诉状陈述的事实无异议”。案外人刘萍的社保缴纳记录显示2010年6月至2017年2月其参保单位为广东君言律师事务所。粤财公司根据前述事实主张林业灵系深装总公司员工、新天地公司吊销营业执照后曾长期缺席各民事诉讼，但在关涉深装总公司利益的7573号案中新天地公司不仅应诉，且案外人刘萍从同事即同案深装总公司的委托代理人取得新天地公司手续完备的授权，并在该案诉讼过程中配合深装总公司实现诉求，因而深装总公司实际一直控制新天地公司，该公司因主要财产、账册、重要文件等灭失无法清算系深装总公司怠于履行股东义务造成。深装总公司对于其系林业灵1999年1月至2009年4月社保参保单位主张系因深装总公司与新天地公司曾同为国企，曾共同隶属同一上级国企，林业灵属于国企高级管理人员，不能通过其的社保缴交判断林业灵系深装总公司员工。对于刘萍曾于广东君言律师事务所缴交社保，深装总公司主张刘萍作为代理人应诉的行为与新天地公司强制清算一案没有关联性。一审庭审中，深装总公司确认新天地公司被吊销营业执照的原因系无年报信息，其曾要求大业公司对新天地公司进行清算，未果后其向法院申请强制清算，但因深装总公司在新天地公司被吊销执照时系全民所有制企业，无法查实其当时有无主张过保管新天地公司主要财产、账册、重要文件等或者曾督促大业公司履行该责任。一审法院认为：粤财公司提交的证据形成证据链，足以证明广发行新洲支行已将其由（2000）深中法经调初字第294号民事判决书的债权转让给粤财公司，且该债权转让已由登报公告形式送达债务人新天地公司。该债权转让生效。粤财公司对于（2000）深中法经调初字第294号民事判决书确定的利息的债权，因该判决书生效后，关于迟延履行期间债务利息的计算标准的司法解释发生变化，粤财公司此部分债权应区分计算，该部分迟延履行期间的债务利息包含以下三部分：1.《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》实施前，迟延履行期间的债务利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍，自（2000）深中法经调初字第294号民事判决书生效之日第十六日计至2014年7月31日；2.《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》实施后，迟延履行期间的一般债务利息自2014年8月1日起按照（2000）深中法经调初字第294号民事判决书确定的利息标准计至款项付清之日止；3.《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》实施后，迟延履行期间的加倍履行债务利息自2014年8月1日起按照0.000175的标准计息至款项付清之日。新天地公司已于2001年2月6日被吊销营业执照，并由（2012）深罗法民二清算字第3号之一民事裁定书认定无法清算，根据法律规定，有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人有权主张其对公司债务承担连带清偿责任。此处之“怠于”应指股东行为上的不尽责，具体考量应结合股东对公司经营的参与程度、对公司资产、账册等的控制程度，股东清算义务的履行应在客观条件许可下穷尽努力，如未有，则属于“怠于”。本案争议焦点为新天地公司被吊销营业执照后，深装总公司有无怠于履行义务，且新天地公司的主要财产、账册、重要文件灭失，无法清算的事实与深装总公司怠于履行义务之间有无因果关系。虽然深装总公司向法院申请对新天地公司进行强制清算，一方面，新天地公司于2001年2月16日即被吊销营业执照，2008年《公司法解释二》通过，根据该司法解释第一条，深装总公司即有权申请法院对新天地公司进行强制清算，其却至2012年方行申请，明显存在迟延；另一方面，7573号案诉讼过程中，以新天地公司员工身份作为其委托代理人的案外人刘萍的社保参保单位系深装总公司该案委托代理人所在的律师事务所，且新天地公司于该案件审理过程中对深装总公司的全部诉求予以确认，鉴于新天地公司于该案件审理过程中的应诉使得深装总公司的诉求得以迅速并完全的实现，结合该公司该案件委托代理人社保缴纳的情况，可以合理推断该公司委托人的选择系受深装总公司影响乃至由深装总公司决定，根据民事诉讼中当事人委托权限的确认规则，案外人刘萍如作为新天地公司代理人参加诉讼需取得加盖该公司公章及法定代表人签字的授权文件，结合深装总公司系新天地公司法定代表人林业灵1999年1月至2007年3月期间的社保参保单位，可以合理推断深装总公司可以影响乃至决定新天地公司公章的使用，根据公司公章对公司的重要程度，可进而推断深装总公司在新天地公司营业执照被吊销后，有能力接触并掌握、保管其主要财产、账册、重要文件，现其未提交充分有效证据其确有充分履行股东义务以避免新天地公司主要财产、账册等的灭失；以上两方面相结合，一审法院确认深装总公司对于新天地公司之清算确属怠于履行股东清算义务。根据（2012）深罗法民二清算字第3号之一民事裁定书，新天地公司主要财产、账册、重要文件的灭失造成该公司无法进行清算，故深装总公司怠于履行股东清算义务与新天地公司无法清算之事实之间有因果关系，故粤财公司主张其对新天地公司的债务承担连带责任符合法律规定，一审法院依法予以支持。综上，依据《公司法解释二》第十八条第二款以及《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条和第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、深装总公司对（2000）深中法经调初字第294号民事判决书所确定的新天地公司欠付的债务向粤财公司承担连带清偿责任，其应于判决书生效之日起十日内偿付该债务【其中迟延履行的债务利息，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的两倍，自（2000）深中法经调初字第294号民事判决书生效之日第十六日计至2014年7月31日；迟延履行期间的一般债务利息自2014年8月1日起按照（2000）深中法经调初字第294号民事判决书确定的利息标准计至款项付清之日止；迟延履行期间的加倍履行债务利息自2014年8月1日起按照0.000175的标准计息至款项付清之日。】；二、驳回粤财公司的其他诉讼请求。本案案件受理费129565元（粤财公司已预交），由深装总公司负担。二审期间，深装总公司向本院提交如下证据：证据1，新天地公司的工商登记资料，证据2，大业公司的工商登记资料，证据3，深装总公司的工商登记资料，共同证明新天地公司的所有管理人员均为大业公司的董事、监事或员工，深装总公司从未参与新天地公司的经营管理，不构成怠于履行清算义务；证据4，（2001）深中法执字第17-349号民事裁定书，证明法院已于2001年裁定确认新天地公司无可供执行财产，申请执行人已于当时知晓，粤财公司的债权未获清偿是因新天地公司在法定清算事由出现之前已丧失清偿能力，与新天地公司是否清算无关，亦非深装总公司滥用股东权利恶意逃避债务的结果。粤财公司对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院经审理查明，一审判决第11页第2段“2016年10月30日，广东发展银行股份有限公司深圳城市广场支行与粤财公司签订债权转让协议”中的日期有误，应为“2006年10月31日”。林业灵的社保缴交记录显示，1995年11月至1998年12月林业灵在新天地公司缴交社保，1999年1月至2009年4月林业灵在案外人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司缴交社保，2009年5月至2012年9月林业灵在深装总公司缴交社保。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明：2001年8月20日，本院作出（2001）深中法执字第17-349号民事裁定书，认定被执行人大业公司、新天地公司无可供执行财产，裁定（2000）深中法经调初字第294号民事判决书中止执行。又查，另案上诉人深装总公司因与被上诉人中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司（以下简称信达公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初13865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日作出（2018）粤03民终14469号民事判决书，认为“诉讼时效应从《公司法解释二》施行之日起计算，信达公司受让债权后直至2016年6月才提起本案诉讼，已超过法律规定的诉讼时效期间”，判决：撤销深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初13865号民事判决，驳回信达公司的全部诉讼请求。信达公司不服该判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2021年2月9日作出（2020）粤民申6355号民事裁定书，认为“二审判决将2018年5月19日作为本案诉讼时效期间起算日并无不当”，裁定：驳回信达公司的再审申请。本院认为：本案系股东损害公司债权人利益责任纠纷。粤财公司依据《公司法解释二》第十八条第二款“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，主张深装总公司作为新天地公司股东怠于履行清算义务，导致新天地公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，侵犯了作为债权人的粤财公司的利益，请求深装总公司对新天地公司的债务承担连带清偿责任。首先，《公司法解释二》第十八条第二款关于有限责任公司股东清算责任的规定，其性质是因股东怠于履行清算义务致使公司无法清算所应当承担的侵权责任，应适用诉讼时效规定，诉讼时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。“无法进行清算”是一种消极的客观事实状态，《公司法解释二》第十八条第二款并未规定履行清算程序是债权人追究公司股东清算责任的前置程序。司法实务中，公司债权人或股东可以通过清算程序查明公司账册是否灭失、是否无法进行清算等事实；人民法院也可以在诉讼程序中运用证据规则直接对“无法进行清算”的事实进行认定。具体到个案关于“无法进行清算”这一时间节点的确定问题，因个案中债权人知道或应当知道股东怠于清算的消极行为，以及由此造成公司无法清算等侵权要件事实因素存在差异，故在具体案件审理过程中，应当结合个案的具体情况综合判断诉讼时效的起算点。本案中，因大业公司、新天地公司不履行已发生法律效力的本院（2000）深中法经调初字第294号民事判决书，广发行第二营业部向本院申请强制执行，在大业公司、新天地公司无可供执行财产的情况下，本院于2001年8月20日作出（2001）深中法执字第17-349号民事裁定书裁定中止执行，于2009年9月15日作出（2001）深中法执清字第349号民事裁定书裁定终结本次执行程序。2001年2月16日，新天地公司被吊销营业执照。2006年10月30日，广东发展银行股份有限公司深圳城市广场支行（原广发行第二营业部）将未获清偿的债权转让给粤财公司，并于2007年1月19日联合发布债权转让及催收公告。2012年9月，深圳市罗湖区人民法院受理深装总公司对新天地公司提出的强制清算申请。以上事实表明，案涉债权未获清偿以及新天地公司被吊销营业执照后未依法进行清算的状况在《公司法解释二》施行前（2008年5月19日）已持续多年，原债权人广东发展银行股份有限公司深圳城市广场支行及受让人粤财公司应当知道新天地公司上述无法进行清算的状态。虽然在2008年5月19日前，可以认为广东发展银行股份有限公司深圳城市广场支行、粤财公司无从了解新天地公司无法清算时其可要求新天地公司的股东承担侵权赔偿责任，但最迟至2008年5月19日，粤财公司即应知道基于新天地公司无法清算的事实和《公司法解释二》第十八条第二款的规定，其有权要求新天地公司股东承担连带清偿责任。因此，本案的诉讼时效应从《公司法解释二》施行之日即2008年5月19日起算。现无证据表明广东发展银行股份有限公司深圳城市广场支行、粤财公司在诉讼时效期间内向深装总公司主张过权利，故粤财公司于2016年11月提起本案诉讼已超过诉讼时效。其次，《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”公司股东有限责任制度，是现代公司制度的根本和基石。《公司法解释二》第十八条第二款的规定系对公司股东有限责任制度的例外和补充，有限责任公司的股东对公司债务承担连带清偿责任，应存在股东怠于履行义务，且股东怠于履行义务的行为与公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算具有因果关系。本案中，因大业公司、新天地公司无可供执行财产，本院于2001年8月20日作出（2001）深中法执字第17-349号民事裁定书裁定中止执行，于2009年9月15日作出（2001）深中法执清字第349号民事裁定书裁定终结本次执行程序，在无相反证据予以推翻的情况下，可以认定新天地公司在强制清算程序启动前早已无可供执行的财产。因此，即使深装总公司存在怠于履行清算义务的行为，其行为亦与新天地公司主要财产、账册、重要文件灭失，导致无法清算之间不具有因果关系，并不导致粤财公司的债权无法得到清偿。综上所述，粤财公司主张深装总公司对新天地公司的债务承担连带清偿责任，本院不予支持。深装总公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律及实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日修订）第一百八十一条、第一百八十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初37758号民事判决；二、驳回被上诉人广东粤财投资控股有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费129565元，二审案件受理费129565元，均由被上诉人广东粤财投资控股有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二一年三月二十二日书记员 刘惠惠（兼）