湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂28刑终79号原公诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）欧皓，曾用名欧阳小野，男，1987年4月28日出生于湖南省宜章县，汉族，大专文化，务工，住湖南省宜章县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月5日到案，次日被北京市公安局顺义分局刑事拘留，同年7月11日被取保候审；因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月21日被宜章县公安局抓获，2020年3月17日被利川市公安局刑事拘留，同年3月25日被执行逮捕。现羁押于利川市看守所。辩护人李方敏，湖北丽川律师事务所律师。利川市人民法院审理利川市人民检察院起诉指控原审被告人欧皓犯诈骗罪一案，于2021年1月20日作出（2020）鄂2802刑初308号刑事判决。宣判后，原审被告人欧皓不服，向本院提出上诉。本院于2021年2月5日受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗，审查上诉人的上诉理由，依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人欧皓，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案现已审理终结。原审判决认定，2018年10月6日至2020年2月15日期间，被告人欧皓以非法占有为目的，先后骗取被害人关某、秦某1人民币共计164.035万元，具体事实如下：1、2018年10月6日至11月7日，欧皓假借以帮被害人关某在“美团网”办理宣传业务为由，共计骗取关某人民币13.6万元。后被告人欧皓的家属代欧皓退赔了被害人关某的经济损失13.6万元，被害人关某出具谅解书，对欧皓表示谅解。2、在新型冠状肺炎疫情期间，被告人欧皓见被害人秦某1在微信朋友圈求购口罩，遂起利用销售口罩诈骗之意，并向秦某1声称自己有口罩货源，同时推送大量的口罩生产、销售图片，从而使秦某1相信其有能力提供口罩。秦某1于2020年2月2日至2月6日向欧皓共计转账货款人民币3.77125万元用于购买口罩。在收到货款后，欧皓以物流被扣，先后于2月4日、2月6日、2月7日、2月10日将上述款项退回秦某1。因欧皓按期退还货款，同时欧皓向秦某1不断发送各种生产口罩的图片、视频、发送快递的视频和快递单号，秦某1分别于2020年2月9日21时24分、9日21时27分、10日23时2分、10日23时28分、11日15时29分、12日23时21分、14日23时40分、15日0时向欧皓转款5万元、22.3万元、1.573万元、22.55万元、40万元、46.402万元、20万元、3万元，共计160.825万元，用于向欧皓购买口罩。期间，欧皓于2020年2月10日14时15分花费4.8万元在周某处购买1万个口罩，秦某1与欧皓就该批口罩约定的价格为2.89元/个；此后，欧皓将秦某1提供的深圳市福田区莲心路2号、收货人为罗某的地址提供给周某，周某向该收货地址邮寄了1万个口罩。同时欧皓为获取物流快递单号，制造已发货虚假信息，利用物流运输空档，先后让潘某邮寄卫生纸到相应收货地址。在部分收货人验货发现是卫生纸时，欧皓声称物流出现问题，秦某1催问后，欧皓才退回货款人民币7.5万元。欧皓在收到上述货款后，分别于2020年2月11日19时15分、11日22时20分、12日19时22分、13日19时58分每次给YY直播平台主播邵某转款10万元，共计转款40万元；于2020年2月12日12时33分、13日23时59分、13日18时13分、13日22时56分、15日0时、15日13时21分，给YY直播平台主播方某转款10万元、12万元、15万元、12万元、12万元、10万元，共计转款71万元。前述转款共计111万元，均已由方某、邵某通过YY直播平台后台充值到欧皓的YY账户中，并已全部打赏给多名主播。其余绝大部分货款，均已由欧皓自己在YY直播平台中充值并打赏给多名主播。审理中，被告人欧皓的家属代为预缴了罚金人民币5万元，代为向被害人秦某1退赔40万元，秦某1对被告人欧皓的行为表示谅解，并出具了谅解书。原判认定上述事实的证据有：（一）书证。受案登记表、报案材料、受案回执、立案决定书，到案经过、抓获经过说明，户籍信息，谅解书、收条，案件移送通知书，电话查询记录、现场检测报告书，欧皓支付宝、微信的交易记录截图，秦某1建设银行交易明细，秦某1支付宝、微信交易记录截图，欧皓支付宝账单详情截图、建设银行的交易流水，关某提供的微信、支付宝交易记录截图、建设银行的交易明细，欧皓微信聊天记录，秦某1微信聊天记录，《关于请求放行新型冠状病毒感染的肺炎疫情应急防控物资的函》、借支单、银行交易记录及支付宝交易记录，邹某与司某等人的微信聊天记录，贺州市益豪医疗设备有限公司《证明》及营业执照、经营许可证、第二类医疗器械经营备案凭证、法定代表人身份证复印件，司某提供的支付宝、银行交易记录，文某提交的银行交易记录、左某提供的转账交易详情，方某提供的银行交易明细、YY平台充值记录，邵某提供的银行转账记录、其微信号、欧皓进入邵某直播间视频回放网址及其YY平台个人信息，李某1提供的给欧皓YY账号充值记录、建设银行交易记录，潘某提供的与欧皓（微信昵称“2014”）的聊天记录，物流查询截图、验货照片、顺丰物流快递单号截图，利川市公安局建南派出所的《情况说明》，北京三快在线科技有限公司营业执照、产品介绍清单及报价、客户名单、情况说明，利川市公安局刑事侦查大队出具的《情况说明》、宜章县看守所《证明》，秦某1的谅解书。（二）证人邹某、司某、左某、文某、刘某、潘某、邵某、李某1、方某、李某2、秦某2、欧某的证言。（三）被害人秦某1、关某的陈述。（四）北京市公安局司法鉴定中心京公司鉴（电）字[2019]第307号检验报告。（五）现场勘验、现场勘验笔录、电子数据检查笔录。（六）电子数据。（七）被告人的供述和辩解等。针对控辩双方的争议，原审法院评析如下：1、关于辩护人提出被告人欧皓诈骗秦某1的金额应扣减欧皓购买口罩花费的4.8万元，而非扣减其从秦某1处收取的2.89万元的问题。经查，被告人欧皓先后收取了秦某1金额共计164.59625万元，先后向秦某1退还了共计11.27125万元。在2020年2月10日，欧皓与秦某1商量的价格为2.89元/个，事后，欧皓以4.8元/个的价格购买口罩并按秦某1提供的地址邮寄了1万个口罩。由此可见，被告人欧皓收取了秦某11万个口罩的货款共计2.89万元，并向秦某1提供的收货地址邮寄了1万个口罩，因此被告人欧皓对该2.89万元没有占有的故意，该2.89万元不能认定为被告人欧皓的犯罪金额。而至于欧皓购买口罩花费的4.8万元，是欧皓向他人购买口罩所花费，不能将其从犯罪金额中减去。对辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。2、关于辩护人提出公诉机关指控被告人欧皓具有非法占有的犯意等主观方面的分析不当，提出其最初的行为动机和心理状态并非图谋骗财的意见。经查，被告人欧皓见秦某1在微信朋友圈发布求购口罩的信息后，在自己无货源的情况下，主动向秦某1联系，并将从网上下载和其他微信好友处得到的相关口罩信息发给秦某1；在此之后，并无积极寻求口罩货源的行为，而是采取以物流暂停退货款，隐瞒无货源、未发货的方式，并且仍然陆续不断地给秦某1发送各种生产口罩的图片、视频、发送快递的视频和快递单号，取得了秦某1的信任，使秦某1相信其有供货能力，从而使秦某1不断地给被告人欧皓支付货款以购买口罩。综上，可以认定被告人欧皓的主观上具有非法占有他人财物的故意，且其行为动机亦是为了骗取他人财物。辩护人的该辩护意见，不予采纳。3、关于辩护人提出被告人欧皓在YY平台中给YY平台主播打赏消费的111万元系欧皓在已达充值限额不能继续充值的情况下，YY平台主播邵某和方某分别接受欧皓私下转款40万元、71万元后在YY平台帮忙完成的充值，应当判决向YY平台追缴的意见。经查，将欧皓在YY平台的充值认定为最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款的规定的四种情形及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第一款规定的四种情形，在本案中应直接予以追缴的证据不足，辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。原审法院审理认为，被告人欧皓以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。欧皓家属代为预缴的罚金人民币5万元应作为退赔款项退还给被害人，故确认其向被害秦某1雁退赔的金额为45万元。被告人欧皓到案后，如实供述了自己的犯罪事实，退还被害人部分损失，并取得被害人谅解，可以从轻处罚。欧皓在疫情防控期间，假借销售用于疫情防控物品的名义骗取公私财物，酌情从重处罚；其在取保候审期间再犯罪，酌情从重处罚。欧皓归案后虽认罪认罚，但鉴于本案系侵犯财产犯罪，且尚有100多万元赃款未退赔，故不对其从轻处罚。对被告人欧皓的违法所得，依法应当追缴并返还给被害人。被告人欧皓的辩护人提出被告人欧皓关某龙一案中全部退赔了经济损失并取得谅解，可以从轻处罚以及欧皓先行羁押的刑期应予折抵刑期的辩护意见，予以采纳；对其余辩护意见，不予采纳。根据上述事实和证据，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决：一、被告人欧皓犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5万元。二、继续追缴被告人欧皓的违法所得人民币105.435万元，返还给被害秦某1雁。上诉人欧皓提出关某龙一案，上诉人属于职务过错行为，不构成诈骗罪秦某1雁一案，原审判决认定金额错误，对上诉人犯罪主观分析不当，导致酌定量刑偏重；原审判决认为追缴上诉人在YY平台打赏的赃款证据不足，是错误的；原审判决对上诉人不适用认罪认罚从宽制度不当；原审判决将上诉人家属代为预交的罚金，判决作为退赔款项退还给被害人，缺乏法律依据。辩护人提出关某龙一案，欧皓属于职务过错行为，不构成诈骗罪秦某1雁一案，诈骗金额应减去19100元；欧皓签署了认罪认罚具结书，应当适用认罪认罚从宽制度；欧皓用诈骗所得在YY平台巨额打赏,应判决予以追缴。经二审审理查明，原审判决认定的事实清楚，所采信的证据来源合法、内容真实，与本案相关联。本院经依法全面审查，对相关事实及证据予以确认。关于上诉人提出原判对上诉人犯罪主观分析不当，导致量刑偏重的上诉理由；以及上诉人及其辩护人提出应当追缴上诉人在YY平台打赏的赃款秦某1雁一案事实认定错误、诈骗金额计算不当的上诉理由及辩护意见。经审查，以上上诉理由及辩护意见，与一审中原审被告人及其辩护人的辩护意见一致，原审对此已作详细评析。本院同意一审的评析意见，不再重复评判。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提关某龙案不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经审查，上诉人欧皓利用自己在北京三快在线科技有限公司担任公司业务员的便利，以帮助被害关某龙的饭店在“美团网”办理宣传业务为由，违反该公司不允许业务员私自收取费用以及推广业务流程操作程序的规定，先后骗关某龙人民币13.6万元，将该款用于自己还债。该事实有证李某2福的证言、受害关某龙的陈述、北京市公安司法鉴定中心《检验报告》、北京三快在线科技有限公司的《报案材料》、欧皓的供述和辩解等在卷证实，以上证据能够互相印证。上诉人及辩护人的该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出原审没有适用认罪认罚从宽制度对其从轻处罚，以及预交罚金不应作为赃款处理的上诉理由及辩护意见。经审查，我国刑事诉讼法明确规定，对于认罪认罚案件，人民法院经审理认为，检察院量刑建议明显不当的，检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法判决。根据我国刑法规定，诈骗公私财物数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。欧皓诈骗他人财物数额达164.035万元，且欧皓因诈骗犯罪正在取保候审期间，又在新冠肺炎防控形势严峻时刻，借销售疫情防控物品的名义骗取公私财物，数额巨大，可见其主观恶性之深。虽然其归案后如实供述犯罪事实，表示认罪认罚，但赃款尚有100余万元未予退赔。被害人的经济损失应优先于财产刑的执行，一审将原审被告人家属代为预交的5万元罚金作为退赔款项判决退赔被害人，符合法律规定。原审综合全案实际，依法判处其有期徒刑十二年，并处罚金人民币5万元并无不当。该项上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。本院认为，上诉人欧皓以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。欧皓的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  罗远彪审判员  张 凯二〇二一年三月二十三日法官助理黄薇薇书记员李敏