甘肃省天水市中级人民法院民事判决书（2021）甘05民终115号上诉人（原审原告）：穆某，男，汉族，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：李某1，甘肃法茂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张某1，男，汉族，住甘肃省甘谷县。委托诉讼代理人：张某2，甘肃现代发展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃省第八建设集团有限责任公司，住所地甘肃省天水市秦州区建设路**。法定代表人：李某2，该公司董事长。委托诉讼代理人：何某，男，该公司职工。被上诉人（原审被告）：甘肃省第八建设集团有限责任公司第四工程公司，住，住所地甘肃省天水市秦州区东十里铺/div>负责人：薛某，该公司经理。委托诉讼代理人：陈某，男，该公司职工。上诉人穆某、张某1因与被上诉人甘肃省第八建设集团有限责任公司（以下简称甘肃八建公司）、甘肃省第八建设集团有限责任公司第四工程公司（以下简称甘肃八建第四工程公司）民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初3917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人穆某及其委托诉讼代理人李某1，张某1的委托诉讼代理人张某2，被上诉人甘肃八建公司的委托诉讼代理人何某，甘肃八建第四工程公司的委托诉讼代理人陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。穆某上诉请求：1.撤销天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初3917号民事判决；2.判令甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司、张某1承担连带清偿责任；3.一、二审诉讼费用由甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司、张某1承担。事实和理由：一审法院以“该案借贷与甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司无关联性，系穆某与张某1之间的个人借贷，应由张某1个人承担还款责任”为由判决甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司不承担清偿责任，事实认定错误，严重侵害了穆某的合法权益。1.张某1系甘肃八建公司承包天水日报博通彩印公司B座综合楼工程的负责人及实际施工人。2016年3月26日，张某1代表甘肃八建公司与天水日报博通彩印有限公司签订建设工程承包施工协议书，在协议书第八条2-4项中明确载明“乙方（甘肃省第八建设集团有限责任公司）委托张某1为驻地工程师和项目负责人”，协议最后加盖“甘肃省第八建设集团有限责任公司第四工程公司”公章，法定代表人签字为“张某1”。2020年1月21日，张某1在向穆某及陈艳萍、汇通公司作出的保证承诺书中表示“本人代表甘肃省第八建设集团有限公司，作为天水日报博通彩印有限公司综合楼B座工程的项目负责人，负责本工程的全面施工管理、工程结算等，也是该项目管理负责人，本人系省建八公司在博通公司集资楼项目承包的全权代表。”在一审审理中，对张某1系案涉工程项目实际施工人的事实甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司均予以认可。故张某1系该工程的负责人和实际施工人，该项目系张某1挂靠甘肃八建公司的建设工程。2.张某1因资金周转发生困难，向穆某借款并用于项目工程。一审法院认为系个人借款的认定违反法律规定。张某1在施工中，因资金困难于2017年8月16日向穆某借款100万元（实际到账96万元）并出具借条一份，借条中明确注明“因项目工程施工急需资金周转”，由此足以证明张某1所借款项用于该工程施工的事实。一审审理中，对此事实张某1、甘肃八建公司均予否认。按照民事诉讼法第六十四条的规定，张某1、甘肃八建公司应对借款未用于工程的抗辩提供证据加以证明。在张某1、甘肃八建公司未提交任何证据的情况下，一审判决即认定所借款项未用于工程施工，明显违反法律规定。甘肃八建公司辩称，张某1为实际施工人而非项目经理，其行为是个人行为，非职务行为，也不构成表见代理，因此张某1作为实际施工人应为自己的行为承担责任，甘肃八建公司对此不承担连带责任。甘肃八建公司及甘肃八建第四工程公司并非借贷主体，依法不承担还款责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。甘肃八建第四工程公司的答辩意见与甘肃八建公司一致。张某1辩称，案涉借款是张某1个人所借款项，与甘肃八建公司及甘肃八建第四工程公司无关。张某1上诉请求：1.撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初3917号民事判决第一项中关于利息的判项，并依法对利息进行改判或发回原审人民法院重审；2.本案诉讼费用由穆某承担。事实和理由：根据新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，本案穆某起诉状中所载时间为2020年3月23日，一审法院立案时间为2020年9月25日，本案96万元借款的利息上限应以一年期贷款市场报价利率的四倍为准。另一笔10万元借款双方既未约定借期内利息，也未约定逾期利率，而穆某于2020年9月25日才起诉主张权利，因此应从2020年9月25日起计算违约责任。穆某辩称，其向一审法院提交起诉状的时间是2020年3月23日，对利息的计算应当适用修订前的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。甘肃八建公司述称，案涉借款系张某1与穆某之间的个人借贷，至于其利息如何约定，甘肃八建公司并不清楚。甘肃八建第四工程公司述称，案涉借款系张某1与穆某之间的个人借贷，至于其利息如何约定，甘肃八建第四工程公司并不清楚。穆某向一审法院起诉请求：1.判令甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司、张某1偿还穆某借款106万元，并支付自2019年5月18日起至借款还清之日止的利息（截止2020年3月20日借款利息为193787.61元）；2.本案诉讼费用由甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司、张某1承担。一审法院认定事实：穆某系天水日报博通彩印有限公司股东。2016年3月26日，天水日报博通彩印有限公司作为发包方与承包方甘肃八建公司签订了建设工程承包施工协议书，该协议书载明：“工程名称：天水日报博通彩印有限公司经适房综合楼B座；开工日期：2016年9月20日；竣工日期：2017年9月14日。乙方委托张某1为驻地工程师和项目负责人……”张某1在法定代表人处签名，甘肃八建第四工程公司在该份协议书上加盖了公章。经过招投标程序，2019年9月10日，天水日报博通彩印有限公司与甘肃八建公司签订了建设工程施工合同，并分别加盖了公章。该合同载明：“发包人：天水日报博通彩印有限公司；承包方：甘肃八建公司；工程名称：天水日报博通彩印有限公司经济适用房综合楼B座建设项目；资金来源：自筹；开工日期：2016年9月20日；竣工日期：2017年9月14日。”2017年8月16日，穆某通过银行转账的方式向张某1转账96万元，网上银行电子回电显示的交易用途为还借款。同日，张某1向穆某出具借条一张，借条载明：“借款人姓名：张某1。今因项目工程施工急需资金周转，特向穆某借到现金人民币壹佰万元整（小写：1000000元整）。借款期限自2017年8月16日至2018年8月15日（共12个月），利率为每月2%。约定借款当日先期支付前2个月利息，第三个月利息需在第2个月末日前，即每月16日结算下月利率，后面以此类推。借款人同时也为担保人，用张某116楼B1、16楼B2集资楼担保抵押（质押），保障逾期归还借款的法定处置标的物。借款人：张某1；出借人：穆某”。2019年4月9日，穆某通过银行转账的方式向张某1转账10万元。同日，张某1向穆某出具借条一张。借条载明：“今借穆某现金100000元整，大写（拾万元整）。借款人：张某1”。2019年9月10日，张某1向甘肃八建公司出具了《关于向穆某、陈艳萍、汇通公司借款的情况说明》，情况说明载明：“我向穆某、陈艳萍、汇通公司所借的330万元，其中穆某100万元……这三笔借款全为我个人借款，主要用于我个人其他方面的开支，未用于贵司所承建的天水日报博通彩印有限公司经济适用房综合楼B座建设项目，上述借款由我本人负责偿还，与甘肃八建公司无关，也与该项目部无关。”2020年1月21日，张某1向穆某、陈艳萍、汇通公司出具保证承诺书，该承诺书载明：“本人代表甘肃省第八建设集团有限公司，作为天水日报博通彩印有限公司综合楼B座工程的项目负责人，负责本工程的全面施工管理、工程结算等，也是该项目的管理责任人，本人系甘肃八建公司在博通公司集资楼项目承包的全权代表。特作如下承诺：……三、本人借穆某100万元借款，从借款日期起，截止2019年12月31日前所欠约定的利息，按每月2%利率，由张某1承担……本人代表省八公司保证：因借穆某100万元的抵押物本人已转让他人，该借款本金和利息的归还，用本人负责承包的博通公司集资楼项目后续工程款用来抵押担保扣除……如果本人不按约定时间交付房屋，从2020年1月1日起到归还本金的利息，仍然由本承诺人承担，并承担相应法律责任。”穆某在该承诺书债权人一栏签字确认。另查明，庭审中，经穆某与张某1确认，2017年8月16日至2019年9月16日期间，张某1共向穆某归还了第一笔借款的利息42万元，剩余借款本息至今未还。第二笔借款10万元未约定利息。再查明，张某1为涉案工程的实际施工人。涉案工程尚未实际交付，天水日报博通彩印有限公司尚欠甘肃八建公司工程款未结清，甘肃八建公司尚欠张某1尾款未结清。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，现就本案争议的焦点问题论述如下：一、甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司是否是借款人，是否应该承担还款责任？1.本案当事人之间的关系。穆某系涉案工程发包方天水日报博通彩印有限公司的股东。天水日报博通彩印有限公司系涉案公司发包方，甘肃八建公司系涉案项目的承包方，甘肃八建第四工程公司系甘肃八建公司下设分公司。现穆某主张张某1与甘肃八建公司系挂靠关系。经查，张某1并非甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司的员工，与二公司亦无书面挂靠协议、书面劳务分包协议。穆某未提供证据证明张某1与二公司存在挂靠关系，庭审中，穆某、甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司均确定张某1系涉案工程的实际施工人。2.借款的主体。根据穆某提交的借条记载，张某1并未以甘肃八建公司名义借款。本案借条、保证书中无甘肃八建公司及甘肃八建第四工程公司的字样，也无加盖公章或印章，涉案借款全部由穆某打入张某1账户，未流入甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司账户，故认定借款主体为张某1。3.借款用途。穆某依据借条上载明的借款原因为“项目工程施工急需资金”为由，诉称涉案借款用于涉案工程。张某1对此予以否认，甘肃八建公司及甘肃八建第四工程公司对此亦予以反驳，称涉案工程所需设备、材料资金均由公司承担，无需张某1支付，故借款未用于工程。穆某亦未提供其他相关证据予以佐证，应自行承担举证不能的法律后果，故对借款用于涉案工程的事实无确切证据无法认定。4.张某1是否构成表见代理。本案中，穆某依据张某1在甘肃八建第四工程公司加盖了公章的《建设工程承包施工协议书》中显示张某1为涉案项目的驻地工程师和项目负责人，张某1在该份协议法定代表人处签了名，认为张某1有权代表甘肃八建公司。该协议书的承包方为甘肃八建公司，张某1无委托代理手续，该协议书亦非经过招投标后签订的有效合同。涉案工程经过正式招投标后签订的《建设工程施工合同》未显示与张某1的关联性。故不能将该合同视为甘肃八建公司对协议书内容的追认。张某1无代理权限。穆某认为张某1向其出具的《保证承诺书》显示，张某1系甘肃八建公司在博通公司集资楼项目承包的全权代表。但该份承诺书系借款行为发生之后由张某1个人出具，承诺书上无甘肃八建公司和甘肃八建第四工程公司的盖章确认。根据本案的借条及银行打款凭证显示，张某1未以甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司的名义借款，借条上无甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司的盖章确认。穆某亦无证据证明涉案借款用于涉案工程。故张某1不构成表见代理。穆某作为发包方的股东，有更便利的条件对承包方、承包方工作人员进行了解。但其向张某1出借大额借款时，未核实借款人身份。且张某1在借条上系以个人名义签字。穆某在张某1无代理手续，且未获得甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司追认的情况下，向张某1个人账户两次打款。其未尽到基本的核实义务，存在一定的过失。甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司不应承担还款责任。且穆某在第一笔借款后未向甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司主张过权利，又出借了第二笔借款，应当认定系穆某向张某1的个人借款。综上，涉案借款与甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司无关联性。系穆某与张某1之间的个人借款，应由张某1个人承担还款责任。二、涉案借款利息的计算方式。本案中，张某1向穆某出具第一张借条显示的借款金额虽为100万元，但实际出借金额为96万元。穆某向张某1支付借款时，已预先在本金中扣除了部分借款利息。依据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。本案应按照穆某向张某1实际出借的96万元计算借款本金。现穆某已归还第一笔借款的利息为42万元。庭审过程中，经穆某与张某1确认，该笔利息系2017年8月16日起至2019年9月16日的借款利息。穆某现主张以96万元为基数，从2019年9月17日起计算至实际付清之日止，按照双方约定的年利率24%计算该笔借款的利息，该主张不违反法律规定，一审法院予以支持。本案第二笔借款的金额为10万元，该笔借款虽未约定利息，但在庭审过程中，张某1对穆某要求的以10万元为基数，从2020年3月20日计算至实际付清之日止，按照年利率6%计算借款利息的主张予以认可，故一审法院对穆某的该项主张的予以支持。综上，穆某向张某1出借了借款，张某1应依约履行还款的义务。现张某1在归还了部分利息后，未依约按期清偿剩余借款本息，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、张某1于本判决生效后十日内向穆某偿还借款本金106万元及利息（以96万元为基数，从2019年9月16日起计算至实际付清之日止，按照年利率24%计算；以10万元为基数，从2020年3月20日起计算至实际付清之日止，按照年利率6%计算）；二、驳回穆某的其他诉讼请求。案件受理费16200元，因适用简易程序减半收取8100元，由张某1负担。二审中，当事人未提交新的证据。二审对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司是否应就本案借款承担连带清偿责任？2.一审法院关于本案借款利息的认定是否适当？关于第一个争议焦点问题。从借款的主体来看，穆某举证的两张借条分别是张某1以其个人名义与穆某签订，借款人处均为张某1个人签名，未加盖甘肃八建公司或甘肃八建第四工程公司公（印）章；从借款的流向来看，穆某未将106万元借款汇入甘肃八建公司或甘肃八建第四工程公司账户，而是全部汇入张某1个人账户；上述事实反映借款为自然人之间的民间借贷。穆某主张张某1系甘肃八建公司承包天水日报博通彩印公司B座综合楼工程的负责人及实际施工人，该项目系张某1挂靠甘肃八建公司的建设工程，张某1所借款项用于该工程施工，甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司应就本案借款承担连带清偿责任。首先，从本案所涉事项各方之间发生的法律事实来看，穆某与张某1之间形成民间借贷关系，天水日报博通彩印有限公司与甘肃八建公司经招投标签订了建设工程施工合同、形成建设工程施工合同法律关系，两个法律关系的主体、权利义务均不相同；其次，穆某作为天水日报博通彩印有限公司监事，明确知道建设工程施工合同的相对方为甘肃八建公司，张某1既非甘肃八建公司的法定代表人、也不是甘肃八建第四工程公司负责人、招投标后签订的《建设工程承包施工协议书》中的项目负责人，在借贷关系中，穆某以自然人身份出借款项，张某1没有以甘肃八建公司或甘肃八建第四工程公司名义借款，也不是代表甘肃八建公司或甘肃八建第四工程公司拿款，而是以自然人身份借款拿款，故穆某主张张某1构成表见代理的主张不能成立，即使张某1将该借款用于了天水日报博通彩印公司B座综合楼工程，也不能认为是甘肃八建公司或甘肃八建第四工程公司的借款。本案系民间借贷纠纷，从债的相对性来讲，穆某只能向张某1主张债权，故此，穆某主张甘肃八建公司、甘肃八建第四工程公司就本案借款承担连带清偿责任的上诉请求不能成立。关于第二个争议焦点问题。本案一审于2020年9月25日立案，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2020第二次修正）第三十一条第二款规定：“2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，借贷合同成立于2020年8月20日之前，当事人请求适用当时的司法解释计算自合同成立到2020年8月19日的利息部分的，人民法院应予支持；对于自2020年8月20日到借款返还之日的利息部分，适用起诉时本规定的利率保护标准计算。”案涉借款第一笔96万元的借款于2017年8月16日交付，穆某认可张某1已归还利息至2019年9月16日，故2019年9月17日至2020年8月19日之间的利息应按照年利率24%计算；2020年8月20日至借款还清之日的利息，应按立案时2020年9月25日一年期贷款市场报价利率标准的四倍即15.4%计算，一审对此部分利息的判处不当，应予纠正。第二笔10万元借款于2019年4月9日交付，穆某与张某1未约定利息，但在一审庭审过程中，张某1对穆某要求的以10万元为基数，从2020年3月20日计算至实际付清之日止，按照年利率6%计算借款利息的主张予以认可，故不再进行调整。综上所述，穆某的上诉请求不能成立，应予驳回；张某1的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初3917号民事判决；二、张某1于本判决生效后十日内向穆某偿还借款本金106万元及利息（以96万元为基数，从2019年9月17日起至2020年8月19日的利息按照年利率24%计算，2020年8月20日至实际付清之日止的利息按照年利率15.4%计算；以10万元为基数，从2020年3月20日起计算至实际付清之日止的利息按照年利率6%计算）；三、驳回穆某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16200元，因适用简易程序减半收取8100元，由张某1负担。二审案件受理费17500元，由穆某负担17000元，张某1负担500元。本判决为终审判决。审判长 丁建文审判员 石 岚审判员 张碧霞二〇二一年三月二十九日法官助理 徐瑞杰书记员 马雪菲