浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终1973号 上诉人（原审被告）：广东省穗安地基工程公司，住所地：广东省广州市白云区江高镇江人一路253号，统一社会信用代码：91440000190368593U。 法定代表人：张堪培，总经理。 委托诉讼代理人：陈春江、郑秋萍，广东羊城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童力鹏，男，1963年8月15日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：廖忠富，浙江千岛湖律师事务所律师。 上诉人广东省穗安地基工程公司（以下简称穗安公司）因与被上诉人童力鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2020）浙0127民初3694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：一、2016年3月，淳安县安兴置业有限公司将位于淳安县千岛湖镇千岛明月项目二期边坡支护、道路及土石方工程发包给穗安公司施工，并签订一份《千岛明月项目二期边坡支护、道路及土石方工程施工合同》。合同就工程承包范围、合同工期、工程造价及计价原则、工程款付款方式等作出约定。其中合同总价为18750000元，措施费包干，合同采用固定综合单价价款合同。工程款的付款方式：1、本工程无预付款；2、已完工程达到合同额40%后，开始支付工程款；3、40%以外部分，按月支付当月进度款的70%；4、工程竣工验收资料提交发包方，并通过相关部门验收后支付及时完成工程量的85%；5、结算审核完毕后15天内，支付至工程结算造价的95%，留5%作为工程保修金，保修期满一年后十五日内返还工程保修金的50%，满二年后十五日内返还剩余工程保修金。工程保修金不计利息。合同还对双方的其他相关权利义务进行了约定。穗安公司取得上述工程的施工权后，又与童力鹏签订《工程内部承包协议》。协议约定将上述工程通过包工包料的方式转包给童力鹏施工。承建方式为按照穗安公司与淳安县安兴置业有限公司签订的合同所约定的内容，实行包工包料，风险自担。童力鹏上交的管理费为土石方工程为3%，其他工程为10%。穗安公司从工程款中按比例向童力鹏收取，其他增减工程量按同比例按实计算收取。管理费不包括相关部门收取的各种费用。合同签订后，童力鹏组织人员于2016年4月10日进场施工。2017年11月11日通过竣工验收。经审计该部分工程价款为23702923元。二、2016年8月，淳安县安兴置业有限公司与穗安公司签订《千岛明月项目二期边坡支护、道路及土石方工程施工合同》补充协议，该协议主要就千岛明月项目二期边坡支护、道路及土石方工程安全文明施工、进度及质量的费用补偿进行了约定。主要内容包括：1、环富线村道路损毁修复、场地内外铺设钢板保护路面，一次性补偿50000元，工程竣工验收资料提交发包方，并通过相关部门验收后一次性支付费用；2、考虑淳政办发（2016）16号文影响，运输车辆调整栏板高度，一次性补偿200000元，工程竣工验收资料提交发包方，并通过相关部门验收后一次性支付费用；3、P37、P38-P33、P34-P21、P22区域合计约5.5万立方米土方，增加场内转运费8.5元每立方米，补偿范围详见附件，具体工程量结算时核准。工程竣工验收资料提交发包方，并通过相关部门验收后一次性支付费用；4、P15-17号楼正负零土石方综合单价调整为43.75元每立方米。工程竣工验收资料提交发包方，结算完成后补差金额一次性支付。该补充协议约定的工程及费用也全部由童力鹏施工完成。经审计，该部分费用为2006256元。三、2017年6月6日，淳安县安兴置业有限公司与穗安公司签订《千岛明月项目二期边坡支护抗滑桩桩基工程施工合同》，合同价款暂定116万元，结算价款采用固定综合单价方式确定。该工程系童力鹏施工完成。经审计该部分工程价款为799842元。四、2018年12月，淳安县安兴置业有限公司与穗安公司签订《千岛明月项目二期边坡支护、道路及土石方工程施工合同》补充协议（三）。内容包括：1、同意对土石方开挖工程进行补差，补差工程量按实际土石方开挖总量扣除P37、P38-P33、P34-P21、P22、P15-P17号区域开挖工程量，扣除原合同清单土石方开挖工程量，补差工程量按如上口径计取；2、补差单价为8.5元每立方米；3、补差金额经双方协商在结算完成后一次性支付。经审计，该部分工程款为414403元。五、其他签证单的工程款经审计为1648392元。上述工程款合计为28571816元（其中土石方工程款为15067158元，其他工程款为13504658元）。 原审法院另查明：穗安公司已支付童力鹏工程款为19679090元（其中4680000元童力鹏未提供发票）。另在童力鹏施工过程中，穗安公司替童力鹏支付工伤赔偿费用133000元。双方在庭审中一致确认本工程税费为4%。童力鹏因审计向鉴定机关交纳审计费330000元。现童力鹏向原审法院提起诉讼，请求：1、穗安公司支付工程款8892726元并承担该款自2017年11月12日起至付清之日止按年利率6%计算的利息（利息暂算至2020年10月11日为1556227.05元）；2、穗安公司支付童力鹏垫付的审计费用330000元。 原审法院认为，童力鹏与穗安公司签订的《工程内部承包协议》，因童力鹏并非穗安公司的职工，实质系建设工程转包合同，因童力鹏无建设工程施工资质，违反我国有关法律法规的强制性规定，应属无效。但工程业经竣工验收合格，应当按照双方的约定进行结算工程款。该案工程在审计过程中，虽然部分鉴定材料按建设工程的要求有所瑕疵，但基本符合建设工程施工过程中的一般要求，且鉴定程序合法，故对浙江同欣工程管理有限公司的工程造价鉴定意见书所作出的结论，该院予以采纳。按照合同约定的管理费比例，童力鹏在扣除管理费后应收取的工程款数额为26769335.46元（包含已付的19679090元）。因双方庭审中确认，未付工程款的发票由穗安公司解决，故应再扣减童力鹏应承担的税费（包括原先已付的4680000元工程款应承担的税费），应得的工程款为6619435.64元。另，穗安公司在合同履行过程中，已经为童力鹏垫付133000元工伤赔偿款，该款项应予以抵扣。故实际童力鹏应得工程款为6486435.64元。童力鹏诉请中利息计算错误，该院根据双方合同约定及法律规定予以调整。该案所需鉴定费用，该院根据案件的实际情况，酌情予以分担。综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、穗安公司于判决生效后十日内支付童力鹏工程款6486435.64元并承担利息366685.53元（利息暂算至2020年10月11日，从2020年10月12日至付清之日止的利息按照年利率3.85%计算）；二、穗安公司于判决生效后十日内支付童力鹏审计费165000元。三、驳回童力鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取43237元，由童力鹏负担12774元，穗安公司负担30463元。 宣判后，穗安公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院遗漏本案当事人，导致事实认定错误。(一)童力鹏在一审起诉中陈述的事实与理由缺乏证据支撑，穗安公司与童力鹏之间并无合同关系，《工程内部承包协议》是本案应当追加的第三人江世祥与童力鹏之间所签订的，一审法院没有查明本案的主体关系。该《工程内部承包协议》的甲方主体并非穗安公司，而是穗安公司所属的千岛湖分公司的负责人江世祥个人。该协议仅有江世祥和童力鹏个人签名，没有穗安公司的盖章确认，没有签订时间，是在涉案工程投标前签订的还是投标后签订的或者是为了童力鹏本次诉讼而补充签订的，无法确认，一审法院也未查清。穗安公司考虑到江世祥是千岛湖本地人，为拓展业务在千岛湖设立了分公司，并由江世祥负责，其与穗安公司签了经营责任制，负有国有资产的保值增值义务。千岛湖分公司中标了千岛明月项目二期边坡支护、道路及土石方工程施工项目后，江世祥与童力鹏成为合伙关系，两人所签订的《工程内部承包协议》系两人之间是的合伙约定，是合伙人内部承包协议，而非穗安公司与童力鹏之间的承包协议。一审法院查明事实部分，认定穗安公司与童力鹏签订《工程内部承包协议》事实错误。因此，一审法院审理过程中，应当依法追加江世祥为第三人，才能查清本案的事实，并作出公正判决。(二)江世祥与童力鹏所签订的《工程内部承包协议》是合伙人之间的内部约定，合同内容约定的权利义务充分反映了双方当事人之间的意思表示，对江世祥与童力鹏均具有法律约束力。即使法院认定该协议无效，其无效的法律后果亦应当由当事人承担，该协议第四条第2款约定的承建方式为实现包工包料，风险自担，是童力鹏对江世祥所作出的承诺，应当遵守。童力鹏作为一个长期从事建筑施工的包工头，应当清楚建筑行业的风险自担包括了施工安全、施工质量以及收取工程款等各类风险，在施工过程中，当发包人未及时支付工程进度款时，应当采取什么样的措施，而童力鹏在此过程中采取过什么样的措施，这是本案应当查明的基本事实，一审法院均未查明。(三)本案穗安公司所收取的业主淳安县安兴置业有限公司支付的涉案工程的工程款，均及时拨付给了千岛湖分公司，江世祥与童力鹏均确认支付给了童力鹏19679090元，穗安公司在涉案工程款拨付上无任何怠慢行为。(四)在涉案工程办理结算过程中，千岛湖分公司负责人江世祥多次向其合伙人及童力鹏追收施工资料，而童力鹏拒不上交，导致穗安公司无法向业主淳安县安兴置业有限公司追收工程款，也未能及时通过法律途径维护穗安公司的合法权益。目前，淳安县安兴置业有限公司已进入破产程序，童力鹏过错以及怠于行使涉案工程款追偿权，给穗安公司造成了巨大损失，穗安公司认为童力鹏应当承担造成国有资产损失的法律责任。(五)在本案合同履行的过程中，童力鹏造成道路损坏的赔偿款100000元，穗安公司为童力鹏垫付了该笔费用，依法应当在童力鹏主张的工程款中抵扣该费用，但原审法院遗漏了对该款项予以抵扣。(六)关于涉案鉴定费，是由于涉案工程的业主淳安县安兴置业有限公司及童力鹏不配合工程款结算才导致涉案工程造价需要鉴定，故原审法院判决穗安公司承担审计费165000元错误，依法应当撤销。(七)关于利息问题，因为本案是第三人与童力鹏的合伙纠纷引起的，且个人签订的承包协议也是约定收到业主工程款后才应当支付工程款给童力鹏的，因此，本案并不存在利息问题，应予以纠正。(八)关于鉴定材料，一审法院认定部分鉴定材料，按照建设工程的要求存在瑕疵，但仍然采用其鉴定结论作为判决的依据。二、一审法院适用法律错误。首先，本案应当依照民事诉讼法第十三条诚信原则和处分原则进行审理；其次，一审法院引用了民事诉讼法第六十四条第一款的规定，却忽视了第三款“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据”，特别是对本案的主要证据《工程内部承包协议》缺乏客观公正的认定、判断。同时一审法院本案适用的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，究竟是解释(一)，还是解释(二)，还是2021年1月1日才实施的最新解释，并未明确。但一审法院却以童力鹏所陈述的转包为由，判决穗安公司承担工程款的支付责任。综上，请求：1、裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审；2、判令童力鹏承担本案一审、二审的诉讼费。 针对穗安公司的上诉，童力鹏答辩称：一、关于主体问题，穗安公司与业主单位所签订的合同以及穗安公司与童力鹏所签订的内部承包合同，都能够证明穗安公司是本案的适格的主体，是一审当中适格的被告，因为两份合同当中都有穗安公司的公章进行确认。二、穗安公司认为本案的童力鹏和江世祥是合伙关系，事实上，现没有相关的证据来证明他们是合伙关系，并且在一审庭审的过程当中，穗安公司自始至终没有提及过童力鹏与江世祥是合伙关系，故穗安公司与童力鹏之间成立内部承包合同关系。三、款项的支付问题。童力鹏在一审当中已经确认是收到了19679090元，对此无异议。四、审计资料的提交问题。一审中双方都已经确认项目审计是跟踪审计的，在跟踪审计过程当中，童力鹏均及时地提交相关审计报告。后由于业主单位在委托审计后未能及时的支付审计费，导致审计单位不能出具相关的审计报告，故而导致本案的诉讼，并不是童力鹏未能提交有关的审计资料。五、有关道路损坏的10万元问题，一审当中和二审法庭上也没有相关的证据予以证实道路损坏。六、鉴定费用问题。本案当中，一审是按照本案的案件情况做出分担判决，属于合理判决。七、利息问题。穗安公司未能及时的支付工程款，按照规定应当承担相应的利息损失。综上，请求维持原判。 二审中，双方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”现穗安公司上诉主张童力鹏与案外人江世祥之间系合伙关系，应该追加江世祥，但江世祥系穗安公司分公司的负责人，且穗安公司亦认可其根据童力鹏的指示进行付款，现又未有其他证据证明童力鹏与江世祥之间系合伙关系，故原审法院认定穗安公司与童力鹏之间存在施工合同关系并无不当。案涉合同虽因童力鹏无施工资质而无效，但案涉工程已经竣工验收，现双方对于工程造价、已付工程款以及一审的利息计算方式均无异议，且无证据证明存在一审法院认定之外的其他应扣除款项，故本院对于原审法院判令穗安公司支付工程款及相应利息予以维持。关于审计费，一审法院根据本案实际情况予以分担尚在合理范围内。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60926元，由广东省穗安地基工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 晔 审判员 金瑞芳 审判员 睢晓鹏 二〇二一年三月三十日 书记员 刘婧函