山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1957号 上诉人（原审被告)：解万海，男，1982年4月4日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：吕尚武，山东海之信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：潘风波，男，1970年2月24日出生，汉族，住平度市经济开发区。 委托诉讼代理人：孙晓，山东双华律师事务所律师。 原审被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区。 法定代表人：罗世威，董事长。 委托诉讼代理人：卢璐，山东军诺律师事务所律师。 上诉人解万海因与被上诉人潘风波、原审被告中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初10057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人解万海上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支付施工劳务费226025.02元及利息或发回重审；2.撤销一审判决第二项，改判支付鉴定费10000元；3.一、二审诉讼费由潘风波承担。事实与理由：一、一审认定潘风波施工的电气安装工程量及单价，事实不清，证据不足。1.潘风波施工的地上部分工程量应为39971.15平方米，不是41212.3平方米。潘风波在起诉状及庭审中均称施工地上部分工程量为39971.15平方米，且一审中解万海提交了潘风波书写的“江山帝景面积-潘风波”明细表。虽然一审中解万海称“地上部分面积为38283.36平方米，网点房2928.94平方米”，是按照惯例，其地上部分面积包含了对应储藏室的面积，又减去了阁楼层的面积，由于青岛习远咨询有限公司在鉴定楼座对应的地下室、地下车库建筑时，楼座所对应的地下室进行了改造，导致鉴定无法对楼座对应的地下室建筑面积进行单列，所以地下部分面积没有将所对应的储藏室面积予以扣减，而解万海所称的地上部分面积则包含了所对应的楼下储藏室面积，鉴于此，应该以潘风波一审诉讼中提交并认可的地上部分工程量面积39971.15平方米为准。如此应付给潘风波劳务费226025.02元(39971.15平方米*17元/平方米+23475.89平方米*23元/平方米-993430元)。2.一审法院采纳山东泰衡正秉的价格评估结论是错误的。解万海与潘风波均认可地下部分的单价为23元/平方米，一审不应该支持潘风波进行综合平均价的评估，山东泰衡正秉的价格评估结论也没有综合平均价的结论，仅是出具了地上部分与地下部分的单价，因此，一审对于地下部分的价格应采纳双方认可的23元/平方米。二、山东泰衡正秉的价格评估结论严重违反法定程序，缺乏依据。1.应当重新鉴定。山东泰衡正秉的价格评估结论及鉴定人员李树斌出庭接受质询，其最重要的依据是采取市场法进行评估的，泰衡正秉其所谓的进行市场调查，调查笔录仅是一人调查、无调查时间、无被调查人员的签字、基本信息及联系方式(联系方式均涂抹掉)、无同期录音，无其他相关账目及文件予以佐证，其真实性、合法性均不能得到证实。2.山东泰衡正秉评估公司选取的市场调查对象是任意性的，不能达到与待估事项具有充分的关联性和替代性。3.本案所涉违法二次分包的施工费单价无法律认可的价格标准可以作为鉴定依据，在此情况下，山东泰衡正秉评估公司依据所谓“市场调查法”得出的意见是否科学，山东泰衡正秉评估公司在接受质询时并未给予合理阐释。三、潘风波所主张的零工费10285元证据不足，且也不应由解万海支付。1.潘风波诉称其零工60.5个、每个170元，是其单方制作，且提供的证人张某所做证词前后矛盾，不具有客观性，证据不充分；2.潘风波自认是由中建一局安排的零工，解万海不知情，应该由中建一局给予结算；3.一审认定零工费由解万海支付显属错误，一审的该项认定是以中建一局与解万海结算为前提条件的，而一审已查明中建一局并未与解万海结算，也不会就该零工费与解万海结算。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院查明事实依法改判或者发回重审。 被上诉人潘风波辩称，一、一审查明的事实是对潘风波施工的万华江山帝景电气安装施工项目，解万海确认潘风波地上住宅施工面积是38283.36平方米，网点房施工面积是2928.94平方米，潘风波予以认可。根据相关法律规定，潘风波作为对方当事人无须举证。而解万海称按照惯例，其计算的地上部分的面积包含了对应储藏室的面积，又减去了阁楼层的面积，因此在计算储藏室及地下车库面积时，应减去主楼所对应的储藏室的面积是错误的，潘风波根据住房和城乡建设部颁发的《建筑工程建筑面积计算规范》规定，地下室、半地下室应按其结构的外围水平面积计算，不应减去储藏室、阁楼面积。二、解万海、潘风波对于施工的单价存在争议，在潘风波提供证据证明地上、地下综合施工单价为每平方米23元的前提下，因解万海不予认可，为查明事实，潘风波申请司法评估，山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司出具价格评估报告是合理的、合法的，解万海申请重新鉴定，不予准许。三、关于解万海主张的零工费用，虽系中建一局工作人员安排，但根据合同相对性原则，该费用应由中建一局与解万海结算，再由解万海支付给潘风波。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告中建一局辩称，针对一审判决中的零工费用，潘风波在一审中提交的证据属于单方陈述，证人张某在出庭作证时无法说明潘风波施工的范围及时间，但却认可潘风波提交的关于零工的相应载述，不符合常理，且张某在中建一局无安排相关施工的权限，故对一审关于零工费的事实不予认可 潘风波向一审法院提出诉讼请求：1.判令解万海、中建一局支付潘风波劳务费477648.61元及利息（利息计算自2015年11月1日按照中国人民银行同期同类贷款利息计算至实际支付之日，其中截至2019年10月31日利息计算为100000元）；2.本案诉讼费、保全费、财产保全担保费均由解万海、中建一局承担。 一审中，双方为证明自己的主张，依法提交了证据，对双方无异议的证据潘风波提交的付款明细、解万海提交的其与爵灿公司签订的《机电分包施工合同协议书》、中建一局提交的其与爵灿公司签订的《机电分包施工合同协议书》，一审予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，一审认定如下： 潘风波提交施工图纸8份，用于证明潘风波的施工具体范围。解万海对其中盖章的图纸予以认可，其他有磨损、模糊不清的无法确认。中建一局称对该证据无法确认。一审认为，解万海在庭审中对潘风波的施工范围已经确认，施工面积双方有争议已进行鉴定，对潘风波要证明的事实，一审将参考其他证据予以认定。 潘风波提交自己记录的施工日志10份、记工本13份、信访信1份，用于证明自己班组每天的工作和出勤，以及潘风波及其工人到平度市城建局信访的情况。解万海、中建一局认为上述证据均系潘风波单方制作，不予认可。一审认为，上述证据系潘风波单方制作，无解万海、中建一局盖章或签字确认，无法确认其真实性，对上述证据一审不予采纳。 潘风波提交协议复印件1份，用于证明潘风波与解万海协商一致，潘风波电气安装施工费用为每平方米23元。解万海称系复印件不予质证。中建一局称与该公司无关，不予质证。一审认为，潘风波未提交原件，一审无法确认其真实性，对该证据不予采纳。 潘风波提交与解万海通话录音1份，用于证明潘风波电气安装施工费用为每平方米23元。解万海质证称，在录音中自己只是说地下车库价格是23元，并未说地上建筑物是23元，双方对整个工程全部按照23元并未达成一致意见。中建一局称与其无关，不予质证。一审认为，该录音系潘风波与解万海之间通话，真实性可以确认，一审对证据予以采纳，但该录音中双方并未确认潘风波施工单价是23元/平方米，对潘风波要证明的内容一审不予确认。 潘风波提交桥架施工图纸1份，用于证明潘风波为江山帝景小区的西区安装弱电桥架。解万海认可该工程是潘风波施工，但工程量是多少，具体施工到哪不清楚，因为自己与中建一局没有进行最终结算。中建一局称该证据无法确认，该公司与潘风波不存在合同关系，潘风波提交的证据不能证明自己是实际施工人及实际施工量。一审认为，潘风波仅提交图纸，未提交证据佐证自己的实际施工量，一审对该证据不予采纳。 潘风波提交零工统计明细表2份、临电管理领导小组名单及施工临时用电管理处罚细则1份、万华江山帝景机电通讯录1份、技术（安全）交底记录2份、检查验收记录1份、牟春雨签字的7号网点施工图纸1份，并申请证人张某出庭作证，用于证明潘风波的工人根据中建一局的安排，干零工共计60.5个，双方口头协议每天按照170元计算，零工费共计10285元，同时证明张某、牟春雨等人的身份情况以及施工界面划分情况。解万海、中建一局质证称，零工统计明细表系潘风波单方制作，不予认可；关于证人证言，证人称记不清具体施工区域和施工范围，但却能清楚表述潘风波干了60.5个工，前后矛盾。一审认为，张某系“江山帝景”项目自聘的施工人员，其证言具有客观性，零工记录虽系潘风波单方记录，但与证人证言基本吻合，解万海、中建一局未提交证据证实该零工工作系他人施工及实际施工量，应当承担举证不能的法律责任，结合解万海、中建一局提交的二份机电分包施工合同协议书中确定的零工单价，一审对潘风波主张的零工费10285元（60.5×170元/工）予以确认。 潘风波提交万华江山帝景项目一期机电项目电子图纸1份、江山帝景东区机电安装建设单位与总包单位后期施工界面划分1份、东区一期地下车库弱电打印图纸1份。解万海、中建一局质证称，无公章、项目章，签名亦无法确认真实性，图纸无法证明工程量，不能作为工程量结算的依据。一审认为，关于潘风波的施工范围，已经庭审调查并鉴定，上述证据无法证明实际施工量，一审对该证据不予采纳。 解万海提交案外人刘斌电气施工面积结算表，用于证明同样地段同样工程，地下车库按23元/平方米、地上建筑按17元/平方米计算劳务费，潘风波也应按此标准。潘风波质证称，该约定与潘风波无关，不予认可。中建一局质证称，该证据系解万海与案外人的约定，中建一局不知情。一审认为，该证据系潘风波与案外人的约定，对该证据一审不予采纳。 解万海提交工作联系单一份，用于证明在地下车库后期施工关键阶段，潘风波为要款也为要地下车库的施工价格停工两天，导致自己被中建一局书面处罚。潘风波称该证据与潘风波无关，不予认可。中建一局称该证据与其无关，且中建一局已经超付，不存在欠付。一审认为，该证据与本案无关，不予采纳。 解万海提交2015年9月18日潘风波书写单一份，用于证明潘风波从中建一局处所领取的电缆没有用在工地上造成损失，其中是型号YJU5*10是500米，作价后应该从潘风波工程款中扣除。潘风波质证称该证据显示不出潘风波支取的500米电缆已经丢失的事实，假如电缆丢失，因中建一局有安保，应由中建一局承担责任。中建一局称该证据与其无关，且中建一局已经超付，不存在欠付。一审认为，该证据无法证明系因潘风波给中建一局造成损失，且与本案无关，一审不予采纳。 解万海提交2014年3月7日中建一局签发的公告联系单二份，证明潘风波进入场地应在七日内上报并办理签证，潘风波在2015年11月2-3日停工两天，给解万海造成损失，该款项应在潘风波所诉的款项中予以扣减。潘风波质证称，潘风波不知情，无法确认其真实性。中建一局称该证据与其无关，且中建一局已经超付，不存在欠付。一审认为该证据与本案无关，不予采纳。 中建一局提交《江山帝景机电结算会议纪要》一份及《万华江山帝景债权债务抵消协议书》一份，用于证明解万海认可收到江山帝景机电项目的工程款5228528元，其中包含两套抵账房款3034456元（xx-xx户/商业网点7-228），已经超过合同约定工程款。中建一局对解万海不欠付任何工程款，且已超付，权利人对于超付部分将另案起诉。潘风波质证称，该证据与潘风波无关，潘风波不知情；因为潘风波主张的零工费用还有西区的弱电桥架的安装费用，中建一局应继续举证这两部分费用是否结算，是否由解万海支取，否则应承担举证不能的责任。解万海质证称，解万海、中建一局尚没有结算，具体数额不清楚。一审认为，庭审中经解万海、中建一局确认，双方并未结算，中建一局是否已经超付一审无法确认。 一审法院认定事实如下：中建一局为平度市万华·江山帝景项目的总承包方，爵灿公司为劳务分包方。爵灿公司将万华江山帝景项目东区1-4#、8-11#、16-19#、5#、6#商业，西区12-15会所及对应地下车库内全部给排水、电气工程、采暖立管及全部配合之预留预埋工程机电劳务分包给解万海，约定人工单价执行53元/人工，现场临水临电维护按工程现场实际记取零星用工量，执行大工170元/人工，小工120元/人工。解万海将该项目1-4#、8-11#、16-19#住宅楼、6#网点房一期、7#网点房部分（7-9轴以南部分）及各自对应的地下室、地下车库部分的电气安装工程交由潘风波班组施工，双方未签订书面合同。潘风波与解万海均确认潘风波地上住宅施工面积是38283.36平方米，网点房施工面积是2928.94平方米。解万海称按照惯例，其计算的地上部分的面积包含了对应储藏室的面积，又减去了阁楼层的面积，因此在计算储藏室及地下车库面积时，应减去主楼所对应的储藏室面积，否则属于重复计算。潘风波不认可解万海的计算方式，认为根据《建筑工程建筑面积计算规范》，地下室、半地下室应按其结构的外围水平面积计算，不应减去储藏室、阁楼面积。潘风波与解万海均确认地下部分施工劳务费单价是23元/平方米。 潘风波与解万海对施工劳务费单价存在争议。潘风波认为，双方口头约定地上、地下部分综合单价是23元/平方米；解万海称，地上、地下部分应单独计算，双方口头约定地下部分施工劳务费单价是23元/平方米，地上部分施工劳务费单价是17元/平方米。经潘风波申请，一审委托青岛习远咨询有限公司对施工费单价进行鉴定，青岛习远咨询有限公司以二次分包为非正常的市场行为，国家没有分包价格标准无法鉴定为由将案件退回。潘风波申请重新委托，山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司（以下简称泰衡正秉公司）出具价格评估报告：申请人潘风波与被申请人解万海、中建一局建设工程施工合同纠纷一案，所涉及的平度市万华江山帝景小区工程中住宅楼、网点房、地下室、地下车库地上部分每平方米电气安装施工费单价在价格评估基准日（2016年7月13日）的货币金额为人民币20元；地下部分每平方米电气安装施工费单价在价格评估基准日（2016年7月13日）的货币金额为人民币28.33元。潘风波支付鉴定费20000元。经质证，解万海申请泰衡正秉公司作出书面解释、说明。解万海对补充说明仍有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，泰衡正秉公司委派鉴定人员李树斌出庭。鉴定人员出庭后，解万海认为，泰衡正秉公司所作鉴定结论不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第40条第（二）项、第（三）项的规定，向一审法院提出重新鉴定申请。 潘风波与解万海对地下部分的施工面积存在争议。经潘风波申请，青岛习远咨询有限公司出具鉴定意见：平度万华·江山帝景小区一期地下室、地下车库潘风波电气安装工程施工范围内的建筑面积鉴定为23475.89平方米。潘风波支付鉴定费10000元。解万海认为，因解万海计算的地上住宅部分面积已将对应的地下室面积计算在内，因鉴定机构对地下室建筑面积无法鉴定，导致无法从解万海计算的数额中核减，因此该鉴定报告还没有完成，应继续补充鉴定。 中建一局对上述鉴定意见均无异议，认为潘风波与中建一局不存在合同关系，该证据与中建一局无关，潘风波不能据此向中建一局主张相应付款。 一审另查明，平度市万华·江山帝景项目1-4#、8-11#、16-19#、24-26#、29-30#住宅楼、6#、7#商业、地下车库**于2016年7月13日验收合格，已交付使用。解万海已支付潘风波施工劳务费993430元。 一审法院认为：我国法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但工程质量验收合格，一方要求按照约定支付建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，潘风波班组承包解万海平度市万华·江山帝景项目部分电气安装工程，双方的口头协议无效，但潘风波施工的电气安装工程已验收合格，解万海应支付潘风波相应价款。结合鉴定意见，解万海应支付潘风波施工劳务费1489317.96元【地上（38283.36㎡+2928.94㎡）×20元/㎡+地下23475.89㎡×28.33元/㎡】。解万海称按照惯例计算的地上部分面积，未提交证据证明，一审对该答辩意见不予采纳。解万海对泰衡正秉公司的鉴定结论申请重新鉴定，一审认为，鉴定机构已出具书面材料并出庭接受质询，依照《价格评估执业规范（试行）》第六节关于市场调查的相关规定，泰衡正秉公司的市场调查记录在形式上存在瑕疵，但不属于鉴定程序严重违法的情形，亦不符合鉴定意见明显依据不足的情形，故解万海申请重新鉴定，不予准许。关于潘风波主张的零工费用，一审认为，虽系中建一局工作人员安排，但根据合同相对性原则，该费用应由中建一局与解万海结算，再由解万海支付给潘风波，故该零工费用应由解万海支付。关于潘风波主张的西区五号楼弱电桥架施工费，解万海认可该工程是潘风波施工，但潘风波仅提交图纸，未提交其他证据证明施工量及施工单价，潘风波主张的该部分费用一审不予支持，潘风波若有新的证据可持据另行主张。 关于潘风波主张的利息，潘风波、解万海、中建一局无约定，因潘风波实施的电气安装工程已实际交付且验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，潘风波要求自验收合格次日即2016年7月14日起支付利息的诉讼请求，一审予以支持。 关于中建一局是否承担责任的问题。本案中，中建一局是总承包方，潘风波与解万海为合同相对方，根据合同的相对性，应由解万海承担责任，对潘风波要求中建一局承担责任的主张，一审不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解万海于判决生效后10日内支付潘风波施工劳务费506172.96元（1489317.96元+10285元-993430元）及利息（利息的计算，自2016年7月14日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、解万海于判决生效后10内支付潘风波鉴定费30000元（10000元+20000元）；三、驳回潘风波对中建一局的诉讼请求；四、驳回潘风波的其他诉讼请求。如果未按协议约定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9576元，保全费3520元，合计13096元，由解万海负担。 本院二审经审理查明，二审中，潘风波称其主张的10285元零工费用，系由中建一局的工作人员张某签字确认，不是解万海图纸施工范围。中建一局对该部分零工费用不认可。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，解万海和潘风波均系无施工涉案工程资质的自然人，解万海承包涉案工程并转包给潘风波，违反法律的强制性规定，双方的合同应为无效。虽然合同无效，但潘风波进行了施工，解万海应当支付相应的工程款。关于应支付工程款的数额，本院认为，双方既未进行结算确认工程款的总价款，也未共同书面确认施工的工程量和单价，在双方存在争议的情况下，一审法院对施工面积和单价进行鉴定，并据此确认工程价款为1489317.96元，并无不当，本院予以确认。潘风波主张综合单价每平方米23元，在解万海不认可的情况下，不能单独确认地下部分单价为每平方米23元，解万海主张地下部分应按每平方米23元结算，本院不予采纳。解万海提出的面积确认方式，没有证据证明，本院亦不予采纳。关于潘风波主张的零工费用10285元，本院认为，根据潘风波的主张，该费用是中建一局的工作人员安排，并不在解万海的工程范围内，而且中建一局和解万海均不认可该零工费用，潘风波要求解万海支付该10285元零工费用，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，扣除已付款993430元，解万海还应支付潘风波劳务费495887.96元（1489317.96元-993430元） 对于涉案工程进行鉴定，系因潘风波和解万海对涉案工程的面积和单价未能确认一致，双方对此均负有责任，潘风波因此支出鉴定费3万元，应当由双方均担。故解万海应支付潘风波鉴定费15000元（30000元×50%）。 综上所述，解万海的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初10057号民事判决第三项； 二、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初10057号民事判决第一、二、四项； 三、解万海于本判决生效后10日内支付潘风波施工劳务费495887.96元及利息（自2016年7月14日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、解万海于本判决生效后10日内支付潘风波鉴定费15000元； 五、驳回解万海的其他诉讼请求； 一审案件受理费9576元、保全费3520元、二审案件受理费5802元，共计18898元，由上诉人解万海负担18446元，由被上诉人潘风波负担452元。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  高中日 审判员  盛新国 二〇二一年三月二十七日 法官助理马文淑 书记员 胡浩东 书记员 李珊珊