甘肃省兰州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2021）甘01行终4号上诉人（原审原告）张茂公，男，1958年1月9日出生，汉族，住甘肃省榆中县。委托代理人金磊，北京圣运（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）榆中县定远镇人民政府，住所地：甘肃省榆中县定远镇定远村。负责人刘贻平，该镇镇长。出庭负责人晏冬胜，该镇副镇长。委托代理人杜文韬，甘肃经邦律师事务所律师。上诉人张茂公因诉榆中县定远镇人民政府（以下简称定远镇政府）责令改正一案，不服兰州市七里河区人民法院(2020)甘0103行初168号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张茂公及委托代理人金磊，被上诉人定远镇政府的出庭负责人晏冬胜及委托代理人杜文韬到庭参加诉讼。一审法院认为，根据《农业农村部国家发展改革委财政部生态环境部住房城乡建设部国家卫生健康委关于抓好大检查发现问题整改扎实推进农村人居环境整治的通知》（农社发〔2020〕2号）、2020年3月26日中共兰州市委农村工作领导小组办公室发布的《兰州市2020年农村人居环境整治工作要点》，2020年3月30日，定远镇政府以原告未经批准，私自在甘肃省榆中县定远镇张老营村231号搭建彩钢棚违法为由，向原告作出兰榆定政责改字〔2020〕11号《责令改正通知书》，责令原告在2020年4月10日前自行拆除该违法建筑物。2020年4月16日，原告以兰州市城市管理综合行政执法局高新技术产业开发区分局为被申请人，向兰州高新技术产业开发区管理委员会提起行政复议，请求依法撤销兰榆定政责改字〔2020〕11号《责令改正通知书》。2020年6月12日，该委员会作出兰高新复字〔2020〕2号《行政复议决定书》,该决定书以兰州市城市管理综合行政执法局高新技术产业开发区分局不是涉案行政行为的作出机关为由，决定驳回张茂公的行政复议申请。本案中，定远镇政府作出的兰榆定政责改字〔2020〕11号《责令改正通知书》，是为查处违法行为而实施的准备性、过程性行为，不具有独立性。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定:“提起诉讼应当符合下列条件:……（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款规定:“下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围:……（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为……”第六十九条第一款规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的……”据此规定，原告提起的行政诉讼，不属于人民法院行政诉讼受案范围，本院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款、第六十九条第一款第一项、第三款的规定，裁定如下：驳回原告张茂公的起诉。案件受理费50元，予以退还。上诉人张茂公上诉称，一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法。一、一审法院将《责令改正通知书》错误定性为过程性行政行为。《责令改正通知书》明显是终局性的、成熟的行政行为，并非是定远镇政府对拆除行为的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为。二、一审法院适用法律错误。《责令改正通知书》直接责令上诉人在2020年4月10日前自行拆除搭建的彩钢棚，实际上该通知书已将上诉人的彩钢棚认定为违章建筑并责令上诉人在4月12日前限期自行拆除。定远镇政府作出的《责令改正通知书》不仅对上诉人搭建的建筑进行了定性，同时对上诉人的财产权利处分提出来具体的要求。且根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，定远镇政府在责令上诉人限期拆除违建后已无其他后续处理方式。因此，该《责令改正通知书》对上诉人的权利直接产生了不利影响，属于可诉的行政行为。一审法院认为《责令改正通知书》为过程性行为，对当事人的权利义务不产生影响，不属于人民法院的受案范围，属于适用法律错误。现请求：1.依法撤销兰州市七里河区人民法院作出的(2020)甘0103行初l68号《行政裁定书》；2.指令一审法院继续审理。本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人定远镇政府答辩称，一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应被维持。答辩人作出的《责令改正通知书》是通知、通告，而通知、通告并没有对行政相对人的实体权益作出处理，因此一审裁定认定案涉通知书是查处违法行为而实施的准备性、过程性行为正确、适用法律正确。本案中，上诉人还就案涉通知书申请了行政复议，并就行政复议决定向兰州铁路运输法院、兰州铁路运输中级法院提起了诉讼，最终收到了责令兰州高新技术产业开发区管理委员会对复议作出处理的终审判决。因此就案涉《责令改正通知书》兰州高新技术产业开发区管理委员会目前也在复议之中，本案的诉讼与兰州高新技术产业开发区管理委员会的复议将就同一事件进行处理。二、上诉人起诉没有法律依据、证据不足，答辩人作出《责令改正通知书》合法。依据国家、兰州市、榆中县、兰州高新技术产业开发区等各部门的文件精神，答辩人依法开展“拆危治乱”整治活动。答辩人在巡查过程中发现了上诉人的违法行为，依据法律规定答辩人下发并送达了《责令改正通知书》，答辩人作出的《责令改正通知书》事实清楚，程序合法。上诉人没有证据证明答辩人作出的《责令改正通知书》违法，也未能举证证明自己的建设行为取得了批准文件，系合法建筑，更没有证据证明自己的合法权益受到了影响。综上所述，答辩人依法履职，上诉人起诉没有法律依据、证据不足，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审裁定。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第一款规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向行政机关申请复议，对复议决定不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”第二十六条第三款规定：“复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。”根据上述规定，公民、法人或者其他组织对行政行为不服，法律、法规未规定复议前置的，其可以向行政机关申请复议，也可以向人民法院提起诉讼。公民、法人或者其他组织申请行政复议，复议机关在法定期限内未作出复议决定或者程序性驳回行政复议申请的，当事人可以起诉原行政行为，也可以起诉复议机关不作为或者驳回行政复议申请决定。如果当事人选择起诉复议机关不作为或者驳回行政复议申请决定，人民法院立案后，当事人再起诉原行政行为的，为避免行政复议和行政诉讼处理结果以及行政诉讼之间裁判结果发生冲突，对于当事人就原行政行为提起的诉讼，人民法院不予受理。已经受理的，裁定驳回起诉。本案中，张茂公不服涉案《责令改正通知书》，以兰州市城市管理综合行政执法局高新技术产业开发区分局为被申请人向兰州高新技术产业开发区管理委员会申请行政复议。兰州高新技术产业开发区管理委员会以兰州市城市管理综合行政执法局高新技术产业开发区分局不是涉案行政行为的作出机关为由，于2020年6月12日作出《行政复议决定书》，驳回张茂公的行政复议申请。张茂公不服，以兰州高新技术产业开发区管理委员会为被告向兰州铁路运输法院提起行政诉讼，请求撤销该行政复议决定，并责令兰州高新技术产业开发区管理委员会受理张茂公的行政复议申请。该案审理期间，张茂公于2020年9月8日向一审法院提起本诉。2020年9月11日，兰州铁路运输法院作出（2020）甘7101行初110号行政判决，撤销兰州高新技术产业开发区管理委员会于2020年6月12日作出的兰高新复字〔2020〕2号行政复议决定，责令兰州高新技术产业开发区管理委员会在该判决发生法律效力后60日内对张茂公的行政复议申请重新作出处理。兰州高新技术产业开发区管理委员会不服，向兰州铁路运输中级法院提起上诉。兰州铁路运输中级法院于2020年12月23日作出（2020）甘71行终131号行政判决，驳回上诉，维持原判。2020年11月16日，一审法院作出一审裁定，以涉案《责令改正通知书》系程序性行为不属于人民法院行政诉讼受案范围为由，裁定驳回张茂公的起诉。张茂公不服，向本院提起上诉。经审查，涉案《责令改正通知书》限期张茂公自行拆除建筑物，对张茂公的权利、义务产生了实质性影响，是成熟的行政行为，属于人民法院行政诉讼受案范围，一审法院认定该行为不属于人民法院行政诉讼受案范围，属适用法律错误。然而，张茂公在不服复议机关作出的复议决定，向兰州铁路运输法院提起诉讼，且受诉法院已经立案的情况下，又针对原行政行为即《责令改正通知书》向一审法院提起的诉讼，人民法院应当不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。因此，一审法院裁定驳回张茂公的起诉理由不当，但裁定结果正确，本院予以维持。另外，兰州铁路运输法院的生效判决已责令兰州高新技术产业开发区管理委员会对张茂公的行政复议申请重新作出处理，原行政行为是否合法，当前仍然属于复议机关的审理范围，故人民法院不宜对原行政行为进行司法审查。待兰州高新技术产业开发区管理委员会重新作出复议决定后，张茂公如不服，可以另行提起行政诉讼以维护自己的合法权益。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  王 卫审 判 员  刘祥礼审 判 员  殷铭徽二〇二一年三月二十九日法官助理  安方**书 记 员  杜 蕊书 记 员  魏 绫