山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2111号 上诉人（原审原告）：青岛恒信雅广告有限公司，住所地山东省青岛市市北区。 法定代表人：刘建祥，该公司总经理。 委托代理人：杜福源，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托代理人：李栋，上海段和段（青岛）律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：青岛正阳商务区置业有限公司，住所地山东省青岛市城阳区。 法定代表人：田志新，该公司总经理。 委托代理人：于海燕，山东海乐普律师事务所律师。 上诉人青岛恒信雅广告有限公司因与上诉人青岛正阳商务区置业有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初6617号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人青岛恒信雅广告有限公司法定代表人刘建祥及其委托诉讼代理人杜福源、李栋，上诉人青岛正阳商务区置业有限公司的委托诉讼代理人于海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 青岛恒信雅广告有限公司上诉请求：一、请求依法撤销原判第一项，并依法改判青岛正阳商务区置业有限公司支付工程款84955元（不服金额：20548元）；二、一、二审案件受理费等费用由青岛正阳商务区置业有限公司承担。事实和理由：一审判决认定事实基本正确，但是对于双方签订的《水悦城大型侧招追加制作安装合同》认定错误，青岛恒信雅广告有限公司实际施工安装了该批次侧招，青岛正阳商务区置业有限公司应支付相应款项。首先，通过青岛恒信雅广告有限公司举证，双方签订的《水悦城大型侧招追加制作安装合同》是由青岛正阳商务区置业有限公司工作人员郑淇文向青岛恒信雅广告有限公司法定代表人发送的，因青岛正阳商务区置业有限公司的原因导致合同最终未盖章，但青岛恒信雅广告有限公司提交的相关现场照片可以看出，该批次侧招已经实际施工并安装在青岛正阳商务区置业有限公司的项目楼宇中。其次，一审庭审中虽青岛正阳商务区置业有限公司否认郑淇文系其工作人员，但结合青岛恒信雅广告有限公司提交的其他盖有青岛正阳商务区置业有限公司公章的合同中，郑淇文系作为青岛正阳商务区置业有限公司的项目负责人。双方针对后期加装侧招事宜进行沟通的微信聊天记录，充分说明青岛正阳商务区置业有限公司认可该批次侧招是由青岛恒信雅广告有限公司施工安装。综上所述，一审判决对于双方签订的《水悦城大型侧招追加制作安装合同》的履行情况系事实认定错误，青岛正阳商务区置业有限公司应当向青岛恒信雅广告有限公司支付该部分费用。 青岛正阳商务区置业有限公司辩称，与青岛恒信雅广告有限公司之间从未签署过工程款为20548元的合同，青岛恒信雅广告有限公司所述无事实及法律依据，不应得到法院的支持。 青岛正阳商务区置业有限公司上诉请求：一、依法撤销原判并依法改判；二、本案上诉费用由青岛恒信雅广告有限公司承担。事实与理由：一审存在严重的事实认定错误，一审法院依照2019年5月双方签订《水悦城大型侧招批量制作安装合同》及《水悦城大型侧招第二批制作安装合同》，据此即认定双方之间存在171000元的工程量，属明显错误。该两份合同中第七条对工程的验收与结算已进行约定，而一审法院认定因青岛正阳商务区置业有限公司未提交实际工程量的相关证据，随即按照双方所签订的两份合同的金额确认工程量属于明显错误。关于工程量的总金额属于青岛恒信雅广告有限公司的举证责任，在青岛恒信雅广告有限公司未能举证证明具体工程量及两份合同约定的是非固定总价前提下，青岛恒信雅广告有限公司应当承担举证不能的法律后果。 青岛恒信雅广告有限公司辩称，首先，我方为其施工的三批次侧招已经实际安装并已由对方实际使用。双方第一、二批侧招签订合同并约定好了合同价款，第三批虽因青岛正阳商务区置业有限公司原因未盖章，但也已实际履行。该事实通过我方一审中提交的证据足以看出。青岛正阳商务区置业有限公司原因主张按照实际工程量与我方进行结算，但并未提交相关证据证实双方结算依据，一审对于我方一二批侧招的认定没有问题。其次，一审查明的事实可以看出，双方对于侧招安装的沟通一直通过微信，我方联系人为法人刘建祥，对方的联系人为郑淇文及周旭东。青岛正阳商务区置业有限公司原因否认郑淇文的身份，但其提交的关于6700元付款系由于双方签订的《门头制作合同》，该合同通过郑淇文签订，合同显示的青岛正阳商务区置业有限公司联系人即郑淇文，合同已经履行完毕，且已付款。因此郑淇文是正阳公司与我方联络人员的身份应予以确认。故第三批侧招制作事宜自2019年7月18日至2019年8月20日，由郑淇文与我方对接结算，合同虽最终未签订，但我方已经按照合同履行完毕，青岛正阳商务区置业有限公司应当支付款项。其他意见同我方上诉意见。 青岛恒信雅广告有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判令青岛正阳商务区置业有限公司支付工程款84955元；二、依法判令青岛正阳商务区置业有限公司支付违约金1915元；上述两项共计86870元。三、依法判令青岛正阳商务区置业有限公司支付自起诉之日至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息；四、本案诉讼费等费用由青岛正阳商务区置业有限公司承担。 一审法院认定事实：2019年5月，双方签订了《水悦城大型侧招批量制作安装合同》及《水悦城大型侧招第二批制作安装合同》，均加盖公章予以确认，其中约定由青岛恒信雅广告有限公司为青岛正阳商务区置业有限公司制作安装大型侧招，合同工期分别为2019年5月18日至2019年5月28日及2019年5月30日至2019年6月13日，合同金额分别为81000元、90000元，一方未能履行本合同下义务、责任或违反本合同下承诺与保证的，则未违约方有权要求违约方在3日内予以纠正，若违约方未能或无法纠正的，则违约方除须赔偿因违约而对守约方造成的全部经济损失外，还必须向守约方支付合同金额1%的违约金，等等。合同签订后，青岛恒信雅广告有限公司按照合同约定制作安装侧招完毕后，青岛正阳商务区置业有限公司已经实际投入使用。另外，青岛恒信雅广告有限公司主张2019年7月20日双方签订了《水悦城大型侧招追加制作安装合同》，合同金额20548元，但双方均未在该合同中加盖公章或签字，青岛恒信雅广告有限公司称该追加合同系青岛正阳商务区置业有限公司工作人员郑淇文作为青岛正阳商务区置业有限公司的签约代表签订该合同，郑淇文向青岛恒信雅广告有限公司发送金额为20548元侧招合同系青岛正阳商务区置业有限公司的职务行为，而青岛正阳商务区置业有限公司对该事实不予认可，仅认可2019年5月双方签订了《水悦城大型侧招批量制作安装合同》及《水悦城大型侧招第二批制作安装合同》，不认可《水悦城大型侧招追加制作安装合同》。青岛恒信雅广告有限公司又提交刘建祥与青岛正阳商务区置业有限公司的员工周旭东的微信聊天记录，该聊天记录中涉及了2019年5月原、青岛正阳商务区置业有限公司签订的《水悦城大型侧招批量制作安装合同》及《水悦城大型侧招第二批制作安装合同》中的约定事项以及增加项目改造的事项，青岛恒信雅广告有限公司据此主张增加改造项目为线盒、吊车、人工费、真石漆、辅料、运输费、灯箱更换高度，加上税金共计13107元。青岛正阳商务区置业有限公司对该微信聊天记录不认可，但认可周旭东是青岛正阳商务区置业有限公司的员工，同时认为青岛正阳商务区置业有限公司已据实支付了青岛恒信雅广告有限公司工程款。青岛恒信雅广告有限公司还提交刘建祥与郑淇文的微信聊天记录，据此主张2019年7月20日郑淇文向青岛恒信雅广告有限公司发送金额为20548元侧招合同系青岛正阳商务区置业有限公司的职务行为，而青岛正阳商务区置业有限公司对该事实不予认可，认为郑淇文不是青岛正阳商务区置业有限公司的员工，青岛恒信雅广告有限公司对此未提交确凿的证据证明郑淇文的真实身份。合同履行完毕后，青岛正阳商务区置业有限公司已支付青岛恒信雅广告有限公司工程款119700元。青岛正阳商务区置业有限公司所称支付青岛恒信雅广告有限公司工程款126400元，其中6700元系支付双方之间关于青岛正阳商务区置业有限公司网点门口的整改费用6700元，并非本案所涉工程款项。另外，青岛恒信雅广告有限公司称青岛正阳商务区置业有限公司否认双方第三份金额为20548元侧招合同，故申请对所安装的侧招项目工程量及工程总价值（含材料费、人工费）进行司法鉴定，但青岛正阳商务区置业有限公司不同意青岛恒信雅广告有限公司的上述司法鉴定申请，认为双方签订的合同明确约定是以实际工程量作为结算依据，没有评估鉴定的必要，青岛恒信雅广告有限公司应证明现有工程是由其建造的，否则不能证明申请鉴定的工程量是由其建造的。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。2019年5月，双方签订的《水悦城大型侧招批量制作安装合同》及《水悦城大型侧招第二批制作安装合同》，均加盖公章予以确认，合法有效。根据合同约定，青岛恒信雅广告有限公司为青岛正阳商务区置业有限公司制作安装大型侧招，合同金额分别为81000元、90000元，共计171000元，一审法院予以确认。青岛正阳商务区置业有限公司辩称已依据青岛恒信雅广告有限公司的实际工程量据实向青岛恒信雅广告有限公司支付工程款，但未提交实际工程量结算的相关证据，故对该抗辩意见一审法院不予采纳。青岛正阳商务区置业有限公司认可周旭东是其员工，青岛恒信雅广告有限公司法定代表人刘建祥与青岛正阳商务区置业有限公司员工周旭东的微信聊天记录中涉及了2019年5月双方签订《水悦城大型侧招批量制作安装合同》及《水悦城大型侧招第二批制作安装合同》后的增加项目改造事项，青岛恒信雅广告有限公司据此主张增加改造项目为线盒、吊车、人工费、真石漆、辅料、运输费、灯箱更换高度，加上税金共计13107元，证据确实充分，一审法院亦予以确认。但青岛恒信雅广告有限公司主张2019年7月20日郑淇文向青岛恒信雅广告有限公司发送金额为20548元侧招合同系青岛正阳商务区置业有限公司的职务行为，且青岛恒信雅广告有限公司已经将该工程完工，而青岛正阳商务区置业有限公司对该事实不予认可，认为郑淇文不是青岛正阳商务区置业有限公司的员工，青岛恒信雅广告有限公司对此未提交确凿的证据证明郑淇文的真实身份，故一审法院认为青岛恒信雅广告有限公司主张完成该侧招合同的工程款20548元，证据不足，一审法院不予确认。同时，青岛恒信雅广告有限公司申请对金额为20548元侧招合同中所安装的侧招项目工程量及工程总价值（含材料费、人工费）进行司法鉴定，因青岛正阳商务区置业有限公司不同意司法鉴定申请，认为青岛恒信雅广告有限公司不能证明申请鉴定的工程量是由其建造的，故一审法院认为青岛正阳商务区置业有限公司的抗辩理由成立，未准许青岛恒信雅广告有限公司的该项司法鉴定申请。关于本次诉讼中所涉工程款的支付情况。青岛正阳商务区置业有限公司所称支付青岛恒信雅广告有限公司工程款126400元，但一审法院认为其中6700元系支付双方之间关于青岛正阳商务区置业有限公司网点门口的整改费用6700元，并非本案所涉工程款项，故一审法院仅确认青岛正阳商务区置业有限公司已支付青岛恒信雅广告有限公司工程款119700元。综上，青岛恒信雅广告有限公司为青岛正阳商务区置业有限公司制作安装侧招的工程款共计184107元（81000元+90000元+13107元），扣除青岛正阳商务区置业有限公司已付款119700元，尚应支付64407元。故青岛恒信雅广告有限公司主张工程款84955元，一审法院仅支持其64407元。青岛恒信雅广告有限公司主张违约金1915元，根据合同约定违约方必须向守约方支付合同金额1%的违约金，而合同金额共计184107元，故一审法院支持其违约金1841.07元（184107元×1%）。青岛恒信雅广告有限公司主张青岛正阳商务区置业有限公司支付的逾期利息，一审法院认为应以64407元为基数承担自2020年7月3日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条之规定，判决：一、青岛正阳商务区置业有限公司于一审判决生效后十日内支付青岛恒信雅广告有限公司工程款64407元，并以64407元为基数承担自2020年7月3日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、青岛正阳商务区置业有限公司于一审判决生效后十日内支付青岛恒信雅广告有限公司违约金1841.07元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1972元，由青岛恒信雅广告有限公司负担468元，由青岛正阳商务区置业有限公司负担1504元。 二审审理期间，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人青岛恒信雅广告有限公司提交新证据如下：2019年5月28日与青岛正阳商务区置业有限公司签订的合同标的额为6700元的合同一份。证明郑淇文是作为青岛恒信雅广告有限公司的代表人与青岛正阳商务区置业有限公司进行签约的，2019年7月25日签订的《水悦城大型侧招追加制作安装合同》，标的额为20548元，也是郑淇文作为代表与青岛恒信雅广告有限公司进行签约的。 青岛正阳商务区置业有限公司质证称，对该证据的真实性无法确认，代理人需要庭后落实，即便该证据系真实的，也与本案没有关联性。首先，该份合同的付款金额已实际支付，且郑淇文为甲方代表，仅针对该份合同，并非任何合同我方都指定郑淇文为代表。对于青岛恒信雅广告有限公司在一审中提交的微信聊天记录中2019年8月20日显示的微信聊天记录“你好，刘总，关于追加侧招合同流程，我跟领导沟通了，但还没有批示”“可以直接同领导们沟通再下”明确表明了针对该20548元的合同，我方并未同意。 本院经审查认为，青岛正阳商务有限公司庭后未予回复，应承担不利的法律后果，因此本院对该合同真实性予以采信，认定郑淇文系青岛正阳商务置业有限公司的工作人员。但对于本案涉及的20548元侧招合同是否成立，本院观点将在裁判理由部分分析。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，2019年5月，双方签订的《水悦城大型侧招批量制作安装合同》及《水悦城大型侧招第二批安装合同》合法有效，合同金额共计171000元，青岛正阳商务区置业有限公司主张已按实际工程量给付货款。但青岛正阳商务区置业有限公司接收工程成果，作为定作人有义务组织验收和确认工程量，但庭审中青岛正阳商务区置业有限公司未能说明付款依据以及工程总量，应承担不利的法律后果。 青岛恒信雅广告有限公司主张2019年7月20日青岛正阳商务区置业有限公司员工郑淇文向青岛恒信雅广告有限公司发送标的额为20548元侧招合同系职务行为，应由青岛正阳商务区置业有限公司承担付款责任。但第一，该份合同并无双方当事人的签字或公章。第二，即便系郑淇文发送，根据青岛恒信雅广告有限公司一审提交的微信记录，显示合同签订尚需青岛正阳商务区置业有限公司内部审批，即付生效条件的合同。故，未经审批不能证明青岛正阳商务置业有限公司有同意合同签订的意思表示。因此，青岛恒信雅广告有限公司在本案中主张涉案合同成立并履行，证据不足，本院不予支持。 综上，上诉人青岛恒信雅广告有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人青岛正阳商务区置业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1456元，由上诉人青岛正阳商务区置业有限公司负担；二审案件受理费314元，由上诉人青岛恒信雅广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 琳 审 判 员  朱见晓 审 判 员  刘歆鑫 二〇二一年三月二十九日 法官助理  曹雪帆 书 记 员  张雨薇