江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终1397号上诉人（原审被告）：安徽六通劳务有限公司，住所地安徽省六安市裕安区苏埠镇会馆路，统一社会信用代码91341500MA2NK7NQ9X。法定代表人：周光明，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永刚，江苏诚茂律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨明月，男，1975年6月17日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县乐桥镇詹店村吕庄村民组。委托诉讼代理人：朱杰，上海融孚（常熟）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆逸，上海融孚（常熟）律师事务所实习律师。原审被告：周宜圣，男，1967年12月19日出生，汉族，住江苏省常熟市琴川街道润欣花园三区3幢204室。委托诉讼代理人：李永刚，江苏诚茂律师事务所律师。原审被告：中如建工集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路3号(晟峰软件大楼内)，统一社会信用代码91320682138594200M。法定代表人：郭小兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：顾伟研，该公司员工。委托诉讼代理人：马亚林，江苏敏政律师事务所律师。上诉人安徽六通劳务有限公司（以下简称六通公司）因与被上诉人杨明月、原审被告周宜胜、中如建工集团有限公司（以下简称中如公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2020)苏0581民初2208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六通公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、苏州泛亚万农建设工程咨询有限公司鉴定意见书中建筑面积依据《建筑工程建筑面积计算规范》计算得出错误。鉴定意见书中无鉴定人员签名。二、一审判决认定2020年农历年底前错误。三、一审判决未查清杨明月分包一一工程质量是否合格。杨明月二审辩称，苏州泛亚公司的鉴定意见书于法有据，应当予以支持；一审中，六通公司从未提及过质量问题。杨明月向一审法院起诉请求：1、六通公司、中如公司、周宜胜共同支付工程款1318335.04元；2、杨明月对涉案工程折价或拍卖的价款在欠付工程款范围内享有建设工程优先受偿权。一审法院认定事实：中如公司将其自发包方苏州金本地产有限公司处承包的常熟市帝宝新城1#、2#、3#、5#、6#、7#、门卫二、配电间二、配电间三、水泵房、地下车库B区、地下人防工程中的钢筋工、瓦工、木工、电工焊工、涂料等劳务工程分包给六通公司，六通公司具有相应的劳务分包资质。中如公司作为甲方，六通公司作为乙方，于2018年1月10日签订《帝宝新城二期项目工程劳务分包合同》，合同约定：承包范围：本工程（包括地下室）从开工到竣工验收合格的所有劳务清包工（含临设施用工、钢筋工、模板工、瓦工、脚手架、安全防护工、钢管、踢脚板、电工焊工、外墙保温及外墙涂料用工、撤场用工、管理人员、施工现场文明施工、安全文明检查及环境卫生的所有用工、竣工清理勤杂工、施工升降机租金和人工)，即本工程除水电安装、消防、空调、通风土方开挖及回填、防水施工、内墙批浆刷白涂料油漆、精装修、塔吊及塔吊用工、门窗以及相关部门的各种检测及验收以外的所有用工。合同价款：本合同形式为固定不含税单价，简易计税、增值税税率3%（另加国家规定的费用，安徽六通劳务公司收1个点的费用），总建筑面积约65000平，承包单价：500元/㎡劳务清包工，合同总价款32500000元。开竣工日期：2018年1月19日-2019年6月5日。工程款支付：乙方开工后，按期施工至封顶以内的付款，甲方每月底发放乙方工人生活费(按实际施工人员每月1000元标准)，甲方在封顶后一周内付至乙方当期工程完成量的70%(扣除每月已付工人生活费用、施工过程甲方如有的垫资费用、乙方违规罚款等费用)，竣工验收合格付至完成工程量80%，竣工决算完成1个月内付至决算工程款的90%，余款竣工验收合格后一年内付至总结算工程量的100%。该合同载明甲方委托代理人为杨小刚，乙方委托代理人周宜圣。周宜圣将六通公司承接的上述劳务工程中的钢筋工程分包给杨明月，周宜圣作为甲方、杨明月作为乙方于2017年9月19日签订《钢筋加工承揽合同》。合同约定：承揽方式：钢筋工程清包工具体包括(人工费+辅材+钢筋制作机械、机具及配套电器材料、包括二级电箱以下一机一闸配电箱)，并包安全，包质量，包文明施工及施工进度，且参加甲方的收货工作。承揽范围包括本工程地下和地上主体结构及二次结构所有钢筋工程加工制作和施工，(主楼及车库二次结构屋面钢筋网片、一层地面预留钢筋网片制作绑扎全部包含在单价内不在另行补贴)具体内容如下：熟悉图纸，施工准备，钢筋料单翻样，编制上报钢筋材料计划，钢筋机械安装及二级配电箱以下的电器线路连接，加工制作操作台搭拆。钢筋制作成型绑扎，工程桩钢筋处理锚固，拉墙筋及预留插筋的制作预埋，钢筋接头对焊，电焊，电渣压力焊(柱、墙板钢筋大于12的全部采用电渣压力焊)，包括落地焊渣清理。钢筋接头成型及运至现场植螺纹套筒及连接，水平及垂直运输，塔吊基础。地下室后浇带止水钢板的焊接安装，桩基管桩孔的钢板锚固钢筋焊接。各种钢筋保护层垫挂的垫块自备安装，绑扎扎丝，电焊条，配套机械等辅材辅料全部包含在单价内。施工现场及异地钢筋装卸运输及二次运输(运输车辆自备)，进场钢筋卸车分类堆放钉牌、写明规格型号堆放，绑扎钢筋临时固定钢管架搭拆，临时脚蹬搭拆、灌注桩内绑扎钢筋、塔吊基础绑扎钢筋、凡是钢筋工程，全部施工操作工艺完成的相关辅材及人工费全部包含总单价内。承揽方承揽工程范围之内不再发生任何零星点工、以上内容全部包含在综合单价内。钢筋下料的废料控制在进场钢筋总量的1.5%内。结算方式：±0.00上工程按图纸建筑面积给承揽方结算，每平方米综合单价为39元/㎡，±0.00以下按636元/吨（含止水钢板按照、套筒）。双方约定：乙方开工后，按期施工至封顶以内的付款，甲方每月付给乙方工人生活费(按施工人员每人每月1000元)，甲方在封顶后二周内付至乙方当期完成工程量的50%(扣除每月己付工人生活费)，封顶后付至完成工程量50%，竣工验收合格付至工程量的70%，竣工决算完成后一个月内付至决算工程款90%，余款竣工验收合格一年内付清。周宜圣系六通公司法定代表人周光明的父亲。六通公司出具委托书，内容大致为：委托周宜圣签订常熟帝宝新城二期工程项目的所有劳务事宜，委托时间2017年8月至2021年。案涉工程于2019年7月停工。六通公司主张，2019年7月15日停工，2019年10月又复工，2019年11月中如公司发通知又停工。2020年8月7日，一审法院作出(2020）苏0581破34号民事裁定书，受理上海爱建信托有限责任公司对苏州金本地产有限公司的破产清算申请，指定江苏瀛元律师事务所担任苏州金本地产有限公司管理人。2020年1月17日，周宜圣、杨明月签订暂结算单，内容为：“中如建工常熟项目帝宝新城二期钢筋工1#-7#楼及地下室一期结构暂结算，二次结构扣除部分，暂不结算，1#、2#、3#、5#、6#、7#地上面积：43739.13㎡*36元=1574608元，地下室：2410t*636元=1532760元，预付：200万元正，余款1107368元。”2020年1月17日，杨明月、杨明月、徐茂林等在周宜圣书写的承诺书上签字，内容为：“安徽六通劳务有限公司：本班组确认，由于中如建工集团有限公司未能及时支付你们公司款项，导致我方无法按时结算到相应费用，现在我单位承诺，我单位直接去向中如建工集团有限公司讨要，在2020年农历年底前不再向贵单位和贵单位人员讨要费用。另外，贵单位交由我方出具给中如建工集团有限公司常熟项目帝宝新城二期工程，一期暂结算单不作为贵我双方结算的凭证，贵我双方具体的计算以实际发生为准。以上，特此承诺！”双方当事人确认，六通公司向杨明月已付款200万元。中如公司与六通公司未就工程款进行结算。关于中如公司向六通公司付款情况，中如公司主张已付款14354970元，六通公司主张已付款14150000元。在审理中，因周宜圣、六通公司认为双方承诺暂结算单不作为双方结算凭证，不同意按照暂结算单的内容进行结算。杨明月申请对其施工的1#-7#楼、地库的一次结构钢筋工程进行造价鉴定，法院依法委托苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司进行了鉴定。2020年8月27日，苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司出具鉴定报告征求意见书，方案一为3417885.09元（含税、地上按单价39元/㎡），方案二为3520325.7元（含税、地上按单价41元/㎡），二次结构不在本次的鉴定范围。2020年9月29日，苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司出具万隆价鉴字（2020）第4007号《关于杨明月施工的常熟市帝宝新城二期项目1#-7#楼、地库的钢筋工程价款的鉴定意见书》，鉴定结论：1、第一方案：综合单价为39元/㎡，造价为3318335.04元。2、第二方案：综合单价为41元/㎡，造价为3417791.94元。其中，1-7#楼地下钢筋为2402.69t，地上建筑面积49728.45㎡,扣二次结构3元/㎡进行计算。杨明月对鉴定意见书无异议，现按照方案一的造价进行主张。周宜圣、六通公司对方案一的单价无异议，但对面积有异议，认为面积计算有误，应按照图纸上的标注面积计算。法院依法通知鉴定人员于2020年10月28日到庭对鉴定意见进行解释。鉴定人员述称：双方约定“按图纸建筑面积”，并未写按图纸上标注建筑面积计算，鉴定报告是根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GBT50353-2013）的标准计算出来的面积。后周宜圣、六通公司针对鉴定报告再次提出异议，认为：鉴定报告只有鉴定人员盖章，没有鉴定人员签名，不符合法律规定；其中之一的鉴定人员叶红建设工程造价员资格证书验证合格有效期至2018年12月31日，程序违法。苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司作出书面回复：鉴定意见已经由鉴定人员盖章，真实有效；建设工程造价员印章有效期的问题，苏州市工程造价管理处于2018年3月20日作出的苏工价[2018]7号《关于我市具有原造价员职业资格的人员身份认定问题的通知》规定：原造价员资格证书有效期到期后，与未到期证书一视同仁，不需要再进行续期。对于承诺书中的“2020年农历年底前”如何理解双方有不同意见。杨明月主张，案涉工程已经因非杨明月原因自2019年7月停工至今，且合同已无继续履行可能，杨明月有权就已经完工并结算部分要求支付工程款；关于承诺书中涉及的2020年农历年底，应当是即将到来的2020年1月24日的农历年底，杨明月在工程已经停工确定不再施工，准备结账退场且六通公司长期拖欠工程款的情况下，杨明月不可能承诺再给予六通公司一年的宽限期。周宜圣、六通公司主张，2020年农历年底前即是2021年的2月11日前，尚未到支付期限，现不应支付。一审法院，本案中，六通公司具有劳务作业法定资质，中如公司将其所承包的工程中的劳务工程分包给六通公司，杨明月主张中如公司与六通公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》无效不予支持。周宜圣代表六通公司签订合同，系履行职务行为。六通公司将承接的劳务工程中的钢筋工程分包给杨明月，属于违法分包，违反法律规定，应为无效。故六通公司应承担付款责任，根据合同相对性，中如公司在本案中无需承担责任。杨明月与六通公司的周宜圣签订的合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程在2019年停工，双方之间的合同客观上不能继续履行，合同约定的支付进度不能达到，且自停工已经满一年，六通公司明确拒绝支付杨明月工程款，故合同中关于支付节点的约定不应适用，六通公司应当支付工程款。关于承诺书，系杨明月承诺向中如公司讨要、暂不向六通公司讨要，但杨明月与中如公司没有合同关系，中如公司亦不同意向其付款，杨明月并未放弃向六通公司主张的权利。对于“2020年农历年底前”如何理解双方有异议，该表述从文义上理解有歧义，因系周宜圣书写，应对其做不利解释，故法院认为本案所涉工程款项已届支付期限。六通公司不同意按照暂结算单进行结算，杨明月申请对其施工的一次结构工程进行造价鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告，虽周宜圣、六通公司对鉴定意见书提出异议，鉴定人员出庭接受质询并给出答复，鉴定机构具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定人员对于鉴定意见书的异议答复合理有据，因此对于鉴定意见本院予以采信。双方约定的施工单价为39元/㎡，故涉案工程造价应按照鉴定意见书中的方案一进行计算。故杨明月所施工的一次结构工程款金额为3318335.04元，六通公司已付款200万元，故杨明月主张应付工程款1318335.04元予以支持，应由六通公司支付。因杨明月并非与发包方订立建设工程施工合同的承包人，其主张建设工程优先受偿权不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，判决：一、安徽六通劳务有限公司于判决生效后十日内支付杨明月工程款1318335.04元。二、驳回杨明月的其他诉讼请求。案件受理费16665元，鉴定费40000元，合计56665元，由安徽六通劳务有限公司负担。二审经审理查明的事实与一审一致。二审另查明，案涉工程设计方出具的建筑图纸建筑设计说明中标注了案涉工程每幢楼的建筑面积。二审中，当事人均未提供新证据。本院认为：六通公司与杨明月签订的钢筋加工承揽合同，实质是六通公司将其分包的劳务工程中部分分包给不具备施工资质的杨明月，双方签订的合同无效，但杨明月已经完成的工程量六通公司应当进行结算。杨明月2020年1月17日签字承诺在2020年农历年底前不再向六通公司讨要费用，双方对2020年农历年底前存在争议，即使如六通公司所言系2021年春节，二审中期限已经届满，六通公司应当支付相应工程款。六通公司与杨明月在合同中约定±0.00上工程按图纸建筑面积结算，该条款约定不明，鉴定机构按《建筑工程建筑面积计算规范》的标准计算出建筑面积更为合理。六通公司认为一审判决未查明杨明月施工质量是否合格，但其从未向杨明月提出过质量异议，该上诉理由本院不予采纳。综上所述，六通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16665元，由上诉人安徽六通劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二一年三月二十六日书记员  周豪立法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。