辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)辽07民终285号上诉人（原审原告）：张某1，男，1998年1月6日出生，满族，工人，现住辽宁省。委托诉讼代理人：李广仁，辽宁德营律师事务所律师。委托诉讼代理人：张国强（张某1父亲），1974年9月7日出生，汉族，现住辽宁省。被上诉人（原审被告）：吴某，女，1998年9月1日生，满族，无职业，现住辽宁省。委托诉讼代理人：王前，辽宁声自远律师事务所律师。上诉人张某1因与被上诉人吴某离婚纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2020）辽0782民初2340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求：一、请求撤销原判，发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。被上诉人要求彩礼，上诉人同意给彩礼，数额是十四万元。原审不予认定，称上诉人没有给彩礼，不是事实，也不符合常识。甲方给付女方彩礼是中华民族古老传统习俗，也是男方对心爱女方表示诚意，是男女结婚过程中不可或缺的环节。而十四万元数额，在本地区也属正常。而原审法院却认定不存在给付被上诉人彩礼的事，与事实不符。上诉人为证明有彩礼之事，让证人出庭作证，又提供被上诉人母亲用7万元摆的火山字样在火山小视频，证据充分，形成证据链。然而，原审法院认定上诉人没有给付彩礼，这是认定事实不清。二、适用法律不当。1、上诉人要求被上诉人对上诉人进行损害赔偿，因为被上诉人婚内出轨与他人同居，违背夫妻应当忠诚原则，导致上诉人与被上诉人离婚。上诉人与被上诉人是××××年××月××日登记结婚的，在婚后仅70天，双方为生活小事发生了口角，被告则借故离开上诉人不回家了。2020年4月7曰，被上诉人起诉离婚，法院判决不准离婚。被上诉人还不回家，被上诉人在与上诉人还存有夫妻关系情况下，竟公然与该男人赤裸身体同床共枕同居，上诉人拍摄了照片提交给了原审法院。被上诉人重大的过错导致上诉人与被上诉人离婚，上诉人有权要求有过错的被上诉人对上诉人进行损害赔偿。然而原审法院则不支持上诉人此请求，与法律相悖。2、原审不判被上诉人返还部分彩礼有失公允。上诉人与被上诉人的夫妻生活仅存在70天，上诉人家境不好，为筹措齐彩礼有5万元是借的，给上诉人家带来困难。这种情形应当返还部分彩礼。一审法院判决不返还，有失公允。三、限制证人出庭数额，不符合证据规则。原审开庭时，上诉人带来5名证人，但原审给予出庭的证人仅限三名，致另两名证人不能上庭做证。这种限制证人出庭人数的做法不符民诉讼证据规则，是违反程序的。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，违反程序，请二审法院撤销原判，发回重审。吴某辩称，一、一审判决事实认定清楚、适用法律正确。被上诉人与上诉人张某1是自由恋爱，于2017年3月就同居生活在被上诉人母亲处，婚前两次流产，对身心影响巨大，至今仍在治疗服药，双方共同生活时间较长。且上诉人婚后与异性暧昧，使被上诉人于2020年3月15日负气离家分居，被上诉人离家后上诉人就把家里的门锁换了，使被上诉人无法回家才起诉离婚的。被上诉人特别珍惜同上诉人的婚姻，因为婚后未要上孩子而遭到嫌弃，令被上诉人心灰意冷。上诉人在一审法庭上举证没有任何关联性和正当合法性的视频证据，把出轨与他人同居强加到被上诉人身上。一审时上诉人的证言未被一审采信，证据毫无证明力，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。二、一审程序合法，不存在限制证人出庭，违反法律规定程序问题。综上，被上诉人认为一审判决正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。张某1向一审法院起诉请求：1.要求与被告离婚；2.要求被告返还彩礼款7万元；3.要求被告赔偿原告精神损害抚慰金5万元；4.诉讼费由被告负担。一审法院审理查明：2017年3月，原、被告确立恋爱关系并共同居住。2019年4月9日双方按照农村习俗，办理结婚仪式。××××年××月××日双方在北镇市民政局办理结婚登记。原、被告未共同生育子女，被告吴某在与原告张某1同居期间，于2017年6月9日药物流产一次，于2019年1月10日自然流产一次。2020年3月15日，原告因与被告产生矛盾离家与被告分居至今。2020年4月8日吴某起诉张某1要求离婚，本院判决不准离婚。另查明，被告吴某婚前购买的海尔电视机一台、海尔冰箱一台、挂式格力空调两台现在原告张某1处。一审法院认为，原告要求与被告离婚，被告表示同意离婚，应认定双方夫妻感情确已破裂，故对原告要求与被告离婚的诉讼请求，本院予以支持。本案双方争议的焦点：一、原告张某1是否给付被告吴某彩礼款及应否返还；二、原告主张精神损害赔偿是否有事实和法律依据。一、关于原告是否给付彩礼及应否返还的问题。首先，原告提供了“火山”视频一段及证人张国强、张某2、李某的证言，拟证明给付彩礼的事实。而“火山”视频无法确认是被告母亲所拍摄，三位证人中张国强系原告张某1父亲，张某2系原告姑姑，李某系原告堂婶，均存在利害关系，原告也未提供其他证据证明给付彩礼的事实，故对原告主张给付彩礼的事实不予认定。其次，即使存在给付彩礼的事实，原、被告双方已同居生活3年，并已经登记结婚，期间被告又流产两次，原告也未提供因给付彩礼导致家庭生活困难的证据。综上原告要求被告返还彩礼7万元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。二、原告主张精神损害赔偿是否有事实和法律依据。首先，庭审中原告张某1提交视频及照片，拟证明被告婚内出轨，被告吴某否认视频及照片的内容，且通过本院审查，视频及照片不清晰，无法确认与本案存在关联性。其次，《中华人民共和国婚姻》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定，婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。故即使视频及照片中确为被告吴某，也无法据此认定被告吴某符合《中华人民共和国婚姻》第四十六条规定的情形。故原告张某1以被告吴某存在婚姻出轨的理由，要求被告吴某赔偿精神损害赔偿，无事实和法律依据，不予支持。关于被告吴某要求取回婚前个人财产一节，因原告张某1仅认可海尔电视机一台、海尔冰箱一台、挂式格力空调两台均在其处，应予以返还。电饼铛和加湿器原告未予认可，系小件电器，存在随时毁损的可能，被告吴某也未提供现仍在原告处的证据，故对该两件电器返还的主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第十八条第（一）项、第三十二条第二款、第四十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条之规定，判决如下：一、准予原告张某1与被告吴某离婚；二、被告吴某婚前个人财产海尔电视机一台、海尔冰箱一台、挂式格力空调两台均在原告张某1处，归被告吴某所有，由被告吴某自行取回；三、驳回原告张某1其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由被告吴某负担。二审中，上诉人方证人曹某出庭作证，拟证明上诉人支付彩礼事实。被上诉人主张曹某为上诉人亲姨，故对证人证言不予认可。因证人系上诉人近亲属，亦无其他证据辅助证人证言，故对该证人证言本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人主张给付被上诉人的彩礼14万元，被上诉人应当返还，被上诉人对彩礼一事不予认可。为证明彩礼给付事实，上诉人提交了多份证人证言，但证人均为其近亲属，基于证人与上诉人的近亲属关系，证人证言的证明力较弱。且除证人证言外，上诉人并未提交其他有效证据证明彩礼支付事实。故对于上诉人主张的支付彩礼14万元的事实，本院不予认定。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(二)》第十条规定：当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：（一）双方未办理结婚登记手续的；（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。适用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。本案中上诉人与被上诉人自2017年开始确立恋爱关系并共同居住，期间被上诉人曾经两次中止妊娠，××××年××月××日登记结婚。基于双方当事人共同生活时间较长且被上诉人两次中止妊娠的事实，本案中即使上诉人给付彩礼属实，也不宜返还，故一审法院驳回上诉人要求被上诉人返还彩礼的请求并无不当。上诉人主张被上诉人婚内同他人同居，违背夫妻间的忠诚义务，符合民法典第一千零九十一条规定的其他重大过错，应当承担损害赔偿责任。为证明其主张，上诉人提交了两张照片及微信聊天记录，其中近景照片内容清晰，照片中男女二人关系亲密，远景照片内容模糊，但照片中男女二人衣衫不整，微信聊天中的二人聊天内容暧昧。被上诉人否认照片中女方及微信聊天的女方是其本人。审查上述三份证据，仅通过肉眼观察，无法认定近景照片及微信聊天记录中的女性是否是被上诉人。另远景照片内容模糊，无法准确辨认照片中二人外貌。上诉人请求通过科技手段对于照片中二人的身份进行确认。《民法典》的施行时间是2021年1月1日，而上诉人提起本案诉讼的时间是2020年10月9日，因此确定被上诉人是否承担损害赔偿责任不能适用民法典，而应当适用《婚姻法》。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。《婚姻法》对于损害赔偿过错的规定并不包含婚内出轨，无过错一方无权要求出轨一方承担赔偿责任。因此，即使可以通过科技手段可以确定上诉人提交的照片及微信聊天记录中女方的身份，也只能认定照片中女方存在出轨事实，而不能认定其存在与他人同居事实，而出轨和与他人同居所带来的法律后果截然不同。即使通过科技手段确定照片中女方身份后能够认定其出轨事实，对方也无权依据《婚姻法》第四十六条的规定要求对方承担损害赔偿责任。因此，上诉人要求通过科技手段确认照片中女方身份的请求缺乏必要性。上诉人要求被上诉人承担损害赔偿责任缺乏事实及法律依据，故一审法院驳回上诉人的该项诉讼请求并无不当。综上所述，张某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张某1负担。本判决为终审判决。审判长  赵济伟审判员  王 翔审判员  赵洪全二〇二一年三月三十一日法官助理范玲书记员暴思洋