河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终858号 上诉人（原审原告）：唐山宏宇房地产开发有限公司，住所地：河北省唐山市高新区大陆阳光104楼1903号。 法定代表人：王宏宇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁芳，河北锐顶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐景生，河北渤澳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国都建设（集团）有限公司，住所地：北京市大兴区瀛海镇同义村。 法定代表人：王文海，该公司总经理。 委托诉讼代理人：宋文丽，北京市营建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司唐山中心支公司，住所地：河北省唐山市路北区金融中心5号楼1层部分区域、10-11层、12层部分区域。 负责人：黎明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王涛，河北北辰律师事务所律师。 上诉人唐山宏宇房地产开发有限公司（以下简称宏宇公司）因与被上诉人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）、中国平安财产保险股份有限公司唐山中心支公司（以下简称平安财险唐山公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年12月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年12月21日公开开庭进行了审理。宏宇公司的委托诉讼代理人丁芳、徐景生，国都公司的委托诉讼代理人宋文丽，平安财险唐山公司的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏宇公司上诉请求：1、撤销河北省唐山市中级人民法院（下称唐山中院）（2020）冀02民初212号民事判决，依法改判由国都公司、平安财险唐山公司赔偿损失；2、本案一审、二审诉讼费用全部由国都公司、平安财险唐山公司承担。事实和理由：原审认定宏宇公司诉讼请求缺乏理据、证据不足错误，与客观事实不符。宏宇公司已提交充分证据能够证明国都公司申请的诉中财产保全行为（（2016）冀02民初159号民事判决）符合侵权构成要件，国都公司、平安财险唐山公司应赔偿宏宇公司全部损失。一、国都公司申请诉中财产保全的主观恶意及过错贯穿原审诉讼始终，宏宇公司提供的理据充足。（一）国都公司2016年4月28日起诉主张的工程款无事实和法律依据，案涉工程外墙保温按照图纸施工未有变更，不存在洽商变更工程款9，623，327元及变更材料。按照双方签订《河北省建设工程施工合同》约定的结算方式，宏宇公司不存在欠付国都公司案涉工程款。依据《河北省建设工程施工合同》约定，如扣除宏宇公司供材和分包部分，国都公司2016年4月28日诉讼请求的第一项不成立。（二）国都公司在庭审期间两次变更诉讼请求、多次提交证据且证据之间存在矛盾及不一致的情况，申请鉴定并选定鉴定机构后无充足理由又放弃鉴定。判决结果与国都公司的诉讼请求存在巨大差距且支付的工程款是未到期质保金，即国都公司起诉时宏宇公司不欠付其工程款。国都公司的财产保全申请缺乏实体权利支撑，财产保全申请不具有正当性。国都公司作为建设工程施工合同的实际施工人，应清楚双方权利义务、工程款结算给付，尤其是申请保全时应尽而未尽合理审慎注意义务，存在主观过错。国都公司明知诉请不会被全部支持，仍申请财产保全，并拖延审限拖延查封，致使宏宇公司被保全的资产被查封、冻结近2年时间。二、宏宇公司已提供充分证据证明国都公司错误财产保全行为给公司造成损失，原审认定宏宇公司的损失缺乏证据支持而不予采信错误。宏宇公司因国都公司的申请保全造成损失是客观事实。因被查封房产均是已取得商品房预售许可证的可销售房产，是可通过正常销售实现资金回笼的资产。宏宇公司提供的法院查封房产价值即当时对外销售的实际市场价格。因国都公司保全查封无法进行《商品房买卖合同》网签和备案，无法为业主办理按揭贷款，造成宏宇公司资本损失。宏宇公司已提交商品房预售许可证、商品房买卖合同、交房款收据、查封、解除裁定等证据证实。另，宏宇公司委托唐山正大会计师事务所出具损失的《审计报告》，以该审计结论确定损失数额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，国都公司、平安财险唐山公司对审计报告有异议但未申请重新鉴定，该鉴定结论应当作为认定案件事实的证据。综上，国都公司申请诉中财产保全行为符合《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定的过错责任构成要件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，国都公司应当赔偿宏宇公司因此遭受的全部损失，平安财险唐山公司作为担保方应承担连带赔偿责任。 国都公司辩称，一、申请财产保全错误损害赔偿责任，应适用一般侵权责任过错归责原则，而不能仅依据裁判结果来认定申请人的主观存在故意或重大过失，本案不符合一般侵权行为的构成要件。国都公司不存在故意或重大过失等过错的主观方面，仅凭国都公司的诉讼请求未能得到原审法院的全部支持，即认为构成“申请有错误”，并要求国都公司承担申请财产保全错误的赔偿责任，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条的立法本意。1、国都公司与宏宇公司存在真实的建设施工合同关系，国都公司对涉诉滦南天承锦绣住宅小区南区、北区进行了施工建设，存在需要结算工程款且至今未予结算完毕的事实。在双方对工程量、工程结算价格等内容产生争议无法进一步协商情况下才产生诉讼，诉讼争议真实存在，提起诉讼和申请财产保全均符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。2、判决结果虽与国都公司主张诉请存在偏差，是因工程结算价格确定是鉴定或是选择固定价格结算、固定价格按照双方约定1330元/㎡或是按照原审法院认定的1290元/㎡等诉讼中必然且正常存在的诉讼风险，且原审诉讼中部分争议请求另行处理所决定的，不属于申请人主观恶意或重大过错的表现。3、宏宇公司在上述案件答辩时，未对国都公司主张的诉请金额提出质疑，仅是要求扣除部分垫付并进行工程结算。既反映出其对案件诉请基本事实认可，又反映出由于建设工程案情复杂，导致各方对诉讼结果都无准确预判的客观事实。源于多种因素，双方对诉争事实和权利义务判断未必与裁判结果一致。保全本身就具有估算的特点和预防的性质，不能苛求申请人要预测出案件处理结果并作为保全的标的。申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人诉讼请求未得到支持为充分条件。二、国都公司的财产保全行为未给宏宇公司造成损失，宏宇公司主张因财产保全造成损失无事实依据。宏宇公司主张的各项损失及数额均无确实证据予以证实，亦无法证实与保全申请人存在直接因果关系。1、宏宇公司主张预售商品房被查封导致不能如约签订商品房买卖合同造成信誉评价降低。国都公司申请查封前85套的房屋时，宏宇公司已完成销售，不会产生经营收益损失，且其主张的违约定金等无证据证实，无法证实宏宇公司因商品房查封产生了损失。2、宏宇公司主张为维持经营向银行借款融资产生利息损失不能成立。财产保全于2016年4月28日提起，2016年5月10日作出查封裁定，而宏宇公司与沧州银行有限公司唐山分行之间借款合同形成时间是2016年3月31日，借款合同中注明借款用途为支付工程款，查封与借贷不存在因果关系。3、宏宇公司先后提出替换查封财产申请，申请解封43套及107套房产，并变更冻结912万元及2000万元银行存款，法院对相应房产予以解封并冻结相应存款。冻结存款只是限制宏宇公司的使用权，并不影响该款项法定孳息的产生。4、唐山正大会计师事务所仅凭宏宇公司单方出具的相关资料作为审计依据，作出的审计结论不但违反《中国注册会计师设计准则》的规定，而且侵害国都公司的权益，国都公司保留追究宏宇公司及唐山正大会计师事务所侵权责任的权利。三、宏宇公司在原诉讼案件中对财产保全未提出过任何异议，且故意加大保全成本，存在明显过错。1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定，当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。宏宇公司如果认为国都公司恶意诉讼，恶意申请财产保全，可以依法提出复议申请，但是却未在原诉讼案件中提出任何异议，是对自身权利的放弃，也可反映出宏宇公司对原诉讼案件基本事实的认可。2、2016年9月宏宇公司提出替换查封财产申请，明确主张将已查封的85套房产替换为163套房产，替换后的房产面积多出近500平方米。宏宇公司在原诉讼中故意增加保全成本，却在本案中主张国都公司存在恶意保全行为，宏宇公司的主张前后矛盾。3、原诉讼案件民事判决认定事实可知，2017年12月22日第五次庭审中，国都公司当庭明确表示对有争议面积部分的工程款不在本案中主张，诉讼请求金额明显减少。宏宇公司仍未提出复议或要求减少保全财产，反而在2018年1月26日提出2000万元现金担保申请，并于2018年1月31日提供其以年息10.8%的贷款要求法院予以查封，系宏宇公司人为制造损失。 平安财险唐山公司辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，应驳回宏宇公司上诉请求。一、国都公司不存在侵权行为，其申请财产保全行为不构成法律上的侵权要件。本案属于侵权纠纷，应符合一般侵权行为构成要件。1、从“行为人从事了民事违法行为”看，国都公司与宏宇公司存在建设施工合同关系，实际进行了案涉滦南天承锦绣住宅小区南区、北区的建设施工，存在宏宇公司拖欠工程款事实。双方对工程量、工程结算价格等产生争议无法进一步协商形成诉讼，诉讼争议真实存在，申请财产保全符合诉讼程序规定，无民事违法行为。2、从“行为人主观上有故意或过失的过错”看，建设施工合同关系中基于建筑工程庞大、实施过程多变、涉及资料人员庞杂等多种因素导致此类案件案情较为复杂。本案双方对工程结算价格在施工时未明确约定，在诉讼时仍在进行协商，诉讼请求与判决结果的偏差属诉讼中必然且正常存在的诉讼风险，不应当认定为主观恶意或重大过错。另，国都公司选择将一部分诉讼请求另案处理，判决结果并非国都公司全部权益的实现。3、从“造成他人财产或人身损害的事实”看，宏宇公司主张保全行为造成其资本损失但未提供充分证据证实，更未证实发生了损失。关于信誉降低收益受损问题无证据证实。关于10.8%高额利息损失问题，国都公司2016年4月28日提起诉讼，2016年5月10作出保全裁定，而宏宇公司以支付工程款为借款用途，于2016年3月31日以年息10.8%高额利率向银行借款。在保全之前该款项已发放宏宇公司已使用，该部分利息与保全行为无关联性。故宏宇公司未举证证明财产损失。4、从“违法行为与损害后果之间具有因果关系”看，本案中违法行为及损害后果均不存在，更未产生因果关系。故，本案中无证据证实存在上述情形，国都公司不应承担民事赔偿责任。二、宏宇公司一审提交的审计报告不合法，更不符合证据规则关于侵权纠纷的举证要求，原审不予采信有事实依据。1、该审计报告从资质范围、申请事项、审计内容上均不能作为证据使用。唐山正大会计师事务所有限公司的经营范围为各类企业的审计、验资、会计咨询服务，而企业的审计只针对企业内部会计报表财务审计，除此之外无审计资质。且该审计报告内容与宏宇公司代理意见完全一致，说明是按照宏宇公司要求出具的审计结论，无法律效力。2、依照《最高法院关于人民法院民事诉讼委托鉴定审查工作若干问题的规定》规定，关于损失项目和损失金额，应当是由当事人举证的非专门性问题，不是法院委托鉴定事由，更不能用鉴定结论来确定相关损失。 宏宇公司向一审法院起诉请求：1、判令国都公司赔偿宏宇公司因其申请财产保全错误给宏宇公司造成的经济损失3，972，070.18元；平安财险唐山公司对上述经济损失承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费等全部费用由国都公司、平安财险唐山公司承担。 一审法院认定事实：2016年4月29日，国都公司作为原告向唐山中院起诉宏宇公司，案号为（2016）冀02民初159号。国都公司的诉讼请求为：一、宏宇公司向国都公司支付工程款10，687，337.6元；二、宏宇公司向国都公司支付洽商变更工程款9，623，327元；三、宏宇公司向国都公司支付拖欠工程款的利息2，094，938元。同日，国都公司为防止因宏宇公司的行为或其他原因，使判决难以执行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，国都公司向唐山中院提起保全申请。申请事项为“查封被申请人名下的滦南天承锦绣住宅小区”价值约2000万元的房地产或者其他相应价值的财产。平安财险唐山公司出具了保单保函。 2016年5月10日，唐山中院做出（2016）冀02民初159号之一民事裁定书，裁定查封、冻结宏宇公司2000万财产或其他等额财产。 2016年5月10日，唐山中院做出(2016)冀02民初158号之一民事裁定书，裁定查封、冻结宏宇公司1000万财产或其他等额财产。 2016年5月10日，唐山中院出具(2016)冀02民初158号之一协助执行通知书，查封宏宇公司开发项目“滦南天承锦绣住宅小区”北区预售房产85套。 2016年9月5日，唐山中院根据宏宇公司申请，将查封财产由“滦南天承锦绣住宅小区”北区预售房产85套，替换为“滦南天承锦绣住宅小区”南区预售房163套。 国都公司在开庭后并于法庭辩论终结前向唐山中院提出了变更诉讼请求申请。变更的诉讼请求为：一、将原诉讼请求一项、第二项合并变更为“请求判决支付拖欠工程款暂估2300万元，实际主张以鉴定结论为准”。二、将原诉讼请求第三项变更为“请求判令支付拖欠工程款的相应利息。”三、原诉讼请求第四项不变。 2017年6月2日，唐山中院冻结宏宇公司在河北银行唐山绿锦园支行开立的银行账户中的存款9，115，357元，并于2017年6月6日解除对“滦南天承锦绣住宅小区”南区预售房43套。 2017年8月9日，国都公司对上述诉请又进行了变更。再次变更的诉讼请求为：一、请求支付工程款8，518，594.8元。二、请求自2014年2月27日之日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息及其他损失1200万元。 2018年1月24日，唐山中院依据《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十七条、第十八条第三款之规定，判决：一、唐山宏宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付国都建设（集团）有限公司工程款人民币42，965元及自2013年12月27日起按同期人民银行贷款利率支付利息至付清日止：二、驳回国都建设（集团）有限公司其他诉讼请求。案件受理费153829元，保全费5000元，共计158829元。由国都建设（集团）有限公司承担153534元，由唐山宏宇房地产开发有限公司承担5295元。 2018年1月31日，唐山中院冻结宏宇公司在河北银行唐山绿锦园支行开立的银行账户中的存款20，000，000元，并于同日解除对“滦南天承锦绣住宅小区”南区预售房107套。 2018年2月13日，唐山中院解除对宏宇公司在河北银行唐山绿锦园支行开立的银行账户中的存款20，000，000元的冻结。 2018年3月19日，唐山中院解除对宏宇公司“滦南天承锦绣住宅小区”南区预售房13套。 截止到本案开庭时止，(2016)冀02民初159号民事判决已经生效。国都公司与宏宇公司并未对本案提起上诉或再审。宏宇公司已经依照判决给付了国都公司部分款项。 2019年5月17日，宏宇公司委托唐山正大会计师事务所有限责任公司出具了审计报告(唐正大会审字[2019]102号)，该报告认为宏宇公司因(2016)冀02民初159号案件查封、冻结行为造成资金利息支出损失为3，972，070.18元。 2019年6月12日，宏宇公司依据唐正大会审字[2019]102号审计报告向唐山中院起诉，要求国都公司赔偿因申请财产保全错误造成的经济损失3，972，070.18元，要求平安财险唐山公司承担连带赔偿责任。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、国都公司申请财产保全是否合法有据，有无主观过错；2、申请财产保全是否给宏宇公司造成了经济损失，损失的数额如何认定。 （一）关于国都公司申请财产保全是否合法有据，有无主观过错的问题。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。根据上述规定，申请诉讼财产保全是当事人的诉讼权利，但权利行使不当，造成他人财产损失的，应当予以赔偿。因错误申请保全造成他人损失的行为是一种以行为人主观上具有过错为构成要件的侵权行为，故判断国都公司和平安财险唐山公司是否应当承担赔偿责任，须审查国都公司在(2016)冀02民初159号民事案件中申请财产保全是否具有过错。 宏宇公司认为国都公司申请诉中财产保全的主观恶意及过错主要表现在：1、国都公司多次变更诉请没有事实和法律依据；2、诉请变更后的数额严重低于诉请的数额，但是并没有减少对应的保全措施。国都公司认为，1、国都公司同宏宇公司之间原本就建立了建筑工程施工合同关系，后宏宇公司拖欠剩余的部分工程款，双方经多次磋商未果后，国都公司遂提起诉讼，并申请财产保全。2、国都公司在原诉讼中申请的保全金额有事实依据。3、原诉讼生效判决认定宏宇公司仍拖欠国都公司工程款。因此在原诉讼财产保全过程中无过错，更无故意，故无须承担超标的查封的责任。综合本案情况，考虑到国都公司和宏宇公司双方提起财产保全的时间、变更诉请依据、双方沟通情况、判决结果、鉴定前后的因果关系，保全财产的变更情况，该院认为宏宇公司主张国都公司申请诉中财产保全存在主观恶意及过错，理据不足，该院不予支持。 （二）关于申请财产保全是否给宏宇公司造成了经济损失，损失的数额如何认定的问题。 宏宇公司主张因国都公司错误的财产保全行为给其造成了损失，侵权行为与损害结果之间因果关系成立，主张损失的数额以唐正大会审字[2019]102号《审计报告》为准。国都公司抗辩理由为两案共查封宏宇公司85套房产；财产保全后，宏宇公司未提出任何异议或提出复议。后又换成163套房屋作担保予以变更财产保全措施；由此可见，被保全的该85套房屋在查封时宏宇公司已出售，只是未办理相应的备案登记手续；即无论国都公司是否查封该房屋，该85套房均处于“已售状态”，已不完全属于宏宇公司财产，加之需要办理相应备案登记手续需要时间，且申请解封43套及107套房产，并变更冻结912万元及2000万元银行存款。宏宇公司以该部分房屋市价作为计算利息的基数，并主张利息损失无依据。平安财险唐山公司抗辩认为，宏宇公司提起申请诉中财产保险损害责任纠纷，对于是否存在过错、因此产生的损失及数额均应由其举证证明。 综合全案情况，从双方对损失的举证、鉴定报告对损失的表述、案件保全查封解封的时间、保全查封解封的财产综合考虑，认为宏宇公司主张因申请保全造成的损失，缺乏证据加以辅证，该院不予采信。 综上所述，宏宇公司要求国都公司赔偿因财产保全而被冻结房产后转变为存款所引发的损失的诉请，缺乏法律和事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审作出判决：驳回宏宇公司的诉讼请求。案件受理费38576.56元，由宏宇公司负担。 本院二审查明，宏宇公司在唐山中院（2016）冀02民初159号案中的答辩意见为，2010年6月29日双方签订的《建设工程总承包框架协议》只是为了确立甲乙双方合作意向，明确双方合作的原则，经双方协商签订如下协议，以指导双方正式施工合同的签订工作而签订的预约合同，是一个意向书。双方在工程施工过程中，对《建设工程总承包框架协议》中的承包价款条款进行了多次协商，最终双方一致同意以《河北省建设工程施工合同》所约定的结算方式结算双方的工程款。因此，国都公司在2016年4月28日向法院提起民事诉讼时，事实与理由部分是以双方协商一致的《河北省建设工程施工合同》约定的结算方式结算工程款。宏宇公司同意以《河北省建设工程施工合同》约定的结算方式结算工程款。包括法院在内应当尊重双方当事人的选择，依据图纸及施工过程中形成的甲分包、甲供材、已垫付的维修费用等应当从上述款项中扣除，从而确定最终的工程结算款。 宏宇公司提供的《天承锦绣北区法院查封房源表》显示，85套房屋房款为30，334，504元。 2017年8月7日唐山中院对宏宇公司、国都公司的《质询笔录》中，双方均认可：庭下宏宇公司与国都公司一直就本案所涉工程造价及面积等事项进行调解磋商。 2016年9月2日，宏宇公司提交《替换查封财产申请书》，载明：……为保障被申请人的利益不受损失，我公司提供的163套房屋的面积，比已查封的85套房屋的面积多10062.64-9565.98=496.66平方米、价格多了33，308，814-30，334，504=2，974，310元……。 2016年3月10日，双方签订《工程款确认单》，双方均签字加盖公章。 唐山中院（2016）冀02民初159号民事判决查明：2016年4月，原告、被告签订了天承锦绣住宅小区北区建筑面积核定表，经双方确认，涉案南区的无争议的建筑面积为142465.21平方米。 一审法院查明的其他案件事实无误，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题为：1、国都公司的起诉、申请保全行为是否存在过错，是否存在侵权行为；2、如果国都公司存在过错，上述行为是否给宏宇公司造成损害后果，该损害后果与国都公司的行为之间有无因果关系；3、如果国都公司承担损害赔偿责任，平安财险唐山公司应否承担连带责任。 关于国都公司的起诉、申请保全行为是否存在过错，是否存在侵权行为的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。依照上述法律规定，因申请诉中财产保全损害责任纠纷，应适用侵权责任法规定的过错责任原则，即以申请人存在主观故意或重大过失作为其承担民事责任的前提条件。申请人出于故意或者重大过失，致使人民法院生效判决与申请人的诉讼请求产生不合理的偏差，如申请人的起诉明显不具有合理性，或申请保全明显不适当、未尽到合理的注意义务，或者申请保全的目的并非为了保证判决执行等，属于申请错误，申请人应当赔偿被申请人因此受到的损失。诉讼中的财产保全行为可以有效防止被申请人在诉讼程序启动后转移财产、逃避债务，保证判决顺利执行。如果对申请人设定过于严格的过错认定标准，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己合法权益造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。故对申请人过错的认定不能仅基于判决结果来推定申请人主观状态的可归责性，只有申请人出于故意或重大过失，致使诉讼请求与生效判决产生不合理的偏差，该差额诉讼请求范围内的财产保全申请才属于错误，由此给被申请人造成的损害，申请人才应当赔偿，否则申请人不承担赔偿责任。如何判断申请人的主观过错，应结合具体案情，通过审查申请人起诉是否合理，申请保全行为是否适当以及申请保全是否为保证判决执行，诉讼中是否尽到了合理的注意义务等因素。 针对本案，关于国都公司提起诉讼是否合理的问题，国都公司虽在审理中两次变更诉讼请求，但该两次诉讼请求的变更系与提起诉讼时所依据的结算标准不同所致。起诉与两次变更诉讼请求分别依据2011年12月3日《河北省建设工程施工合同》、2010年6月9日《建设工程总承包框架协议》、2015年9月19日结算协议书，上述协议均为双方签订，且该事实已为生效判决所认定，国都公司变更诉讼请求后的诉讼标的与提起诉讼时的诉讼标的无明显差距。宏宇公司在唐山中院（2016）冀02民初158、159号案答辩状中，亦未提出不欠付工程款的答辩意见；且双方在国都公司起诉的十天前仍在对工程结算的相关事项进行协商确认。故国都公司提起诉讼，请求宏宇公司给付欠付工程款应为善意且具有合理性。宏宇公司主张其不拖欠工程款，国都公司存在主观故意及恶意诉讼情形，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于国都公司申请保全行为是否适当以及申请保全是否为保证判决执行，诉讼中是否尽到了合理的注意义务问题，首先，国都公司在唐山中院（2016）冀02民初158、159号两案中，诉讼标的共计4000余万元，其申请财产保全金额为3000万元。唐山中院2016年5月10日查封宏宇公司案涉小区北区房屋，查封后，宏宇公司提供的查封房屋价格为30334504元，该价格与国都公司两案中申请财产保全金额相符。唐山中院查封案涉房屋后，宏宇公司未按照保全裁定释明提出复议。2016年9月2日宏宇公司提出替换查封财产申请，并主动增加查封面积。国都公司在宏宇公司提出替换查封财产申请后，亦同意其替换查封财产为南区房屋。综上，国都公司申请财产保全金额未超出其诉讼请求范围，且在宏宇公司提出替换查封财产申请后同意且予以配合。应认定国都公司的申请财产保全行为系为保证判决执行，其在申请财产保全中已尽到合理的注意义务。其次，（2016）冀02民初158、159号两案审理中，相关笔录证明双方一直在庭外自行调解磋商，故案件审理期限较长。（2016）冀02民初158、159号两案亦认定，双方存在工程洽商记录。据此，国都公司提出鉴定申请后，因放弃双方争议面积在该案中的主张而撤回鉴定申请，系自行处分其诉讼权利，并无不当。因国都公司据以主张的结算方式不同，以及存在国都公司放弃双方争议面积在该两案中一并主张的因素，故（2016）冀02民初158、159号两案的判决结果与国都公司诉讼请求存在偏差亦属合理。 综上，国都公司提起（2016）冀02民初158、159号两案诉讼合理，申请保全行为适当且申请保全系为保证判决执行，诉讼中亦尽到了合理的注意义务，判决结果与其诉讼请求存在偏差亦属合理。应认定国都公司在提起诉讼及申请保全行为中不存在主观过错，宏宇公司主张国都公司应承担侵权责任的前提条件不成立，侵权事实不能成立。 综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；宏宇公司的上诉理由不成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38576.56元，由唐山宏宇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 倩 审判员 苗文全 审判员 张建岳 二〇二一年三月四日 书记员 安铭静