江苏省南京市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）苏01民申46号再审申请人（原审被告）：张小华，女，1972年8月22日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：高蕊，江苏玄博律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱元婷，江苏玄博律师事务所律师。被申请人（原审被告）：祁天羿，男，1981年12月7日出生，回族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：梁梦琪，江苏显明律师事务所律师。原审被告：赵巍，男，1972年12月14日出生，汉族，住南京市栖霞区。原审被告：霍寅萍，女，1981年6月23日出生，汉族，户籍所在地南京市浦口区。再审申请人张小华因与被申请人祁天羿、原审被告赵巍、霍寅萍劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初84号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭审查了本案，现已审查终结。张小华申请再审称：1.绿水青山公司与祁天羿之间签订的书面合同没有约定绩效工资，公司也未对任何员工实行绩效考核制度，一审法院关于绩效工资的事实认定有误。张小华提供绿水青山公司与祁天羿签订的劳动合同复印件（称原件灭失）以及公司与其他员工签订的劳动合同，主张公司为便于统一交社保，员工工资基本都写明月薪为3400元，且均未约定绩效工资；祁天羿提供的合同原件中的年薪制保底“12.5”万元、绩效考核部分“12.5”万元两处字迹均非张小华或公司其他负责人所写，也与合同上的其他字迹不同。祁天羿在一审中提供的门店收入支出明细表用以证明其工作绩效，其提供的门店收入支出明细表内的所有金额与祁天羿完全无关。祁天羿刚入职时的职务是销售，后因公司认为其工作能力等各方面都达不到要求，遂将其职务调整为技术专员，该职务的工作就是要整理相关数据，公司不会因此就向其发放绩效工资。2.双方已经在2018年7月19日解除了劳动合同关系，不应支付经济补偿金。祁天羿于2018年3月入职公司，根据申请人在申请再审时向法院提供的、有祁天羿签字的“公司考勤汇总”来看：2018年3月，祁天羿出勤15天，4月出勤22天，6月出勤15天，7月和8月均并未出勤。祁天羿主张其2018年9月均正常上班，但其自2018年6月15日之后就未再上班，公司方据此已于2018年7月19日向祁天羿发出了解除劳动合同的通知书，故双方的劳动合同关系此时已解除，解除原因并非公司方拖欠其工资。祁天羿在一审中提供的落款日期为2018年9月13日的《解除劳动关系通知书》，载明祁天羿系因公司方拖欠其2018年7月至9月的工资及7个月的社保费用才与公司解除劳动关系。但公司方未收到过该份通知书，祁天羿在一审中也没有提供任何证据来证明其确实已经向公司送达过。3.原审法院程序违法，应当依法纠正。原审法院在知道申请人的手机号码的为138××××5337的情况下，向申请人邮寄应诉材料时，竟在快递单上填写“无电话”，以查不到申请人为由进行了公告送达，此举与法律规定不符。原审法院在未通知张小华参与诉讼，判决认定的事实的全部证据均未经张小华质证，判决虽经公告送达，但作为被告的诉讼权利未得到保障，直至执行阶段方知本案判决的存在，在2020年11月9日调取全案卷宗以后，方知判决认定的全部事实。综上，原审认定事实和适用法律错误，审判程序违法，现依法申请再审。祁天羿辩称：1.被申请人原审中提交给法院的劳动合同是原件，其中约定了保底工资和绩效工资，足以满足证据要求。申请人关于劳动合同原件找不到的理由不能成立，申请人提供的这些劳动合同并不能否定被申请人所提供证据的真实性，故不认可申请人提交的劳动合同复印件作为有效证据。2.申请人主张公司将被申请人原岗位调整为技术专员的事实无证据证实，对此不予认可。3.根据申请人在2018年3月、4月、6月正常发放工资的事实，不能证明被申请人缺勤，故申请人所提供的考勤与实际情况并不相符，否认收到过绿水青山公司发出的劳动合同的通知书。4.即便申请人不认可祁天羿于2018年9月13日向绿水青山公司发出《解除劳动关系通知书》的事实，但在进行诉讼的时候或者进行仲裁的时候，也算通知到对方解除双方的劳动合同关系。综上所述，申请人的再审理由不成立。本院经审查认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。当事人申请再审应符合法定再审的规定。关于张小华对原审判决认定绿水青山公司与祁天羿约定绩效工资事实提出的异议。祁天羿在原审中提供双方签订的劳动合同原件，证实双方对祁天羿约定了保底工资和绩效各12.5万元（合计25万元）。虽然张小华在向本院申请再审时提交的劳动合同复印件中，载明的祁天羿只有每月3400元的基本工资，但张小华提供的该书面劳动合同是复印件而非原件，也未提供其他有效证据印证该复印件的真实性，且祁天羿对该劳动合同复印件作为证据的真实性亦不认可，故张小华提供的该份劳动合同复印件不能作为本案定案依据，本院对该书证不作为有效证据认定，对张小华提出关于祁天羿绩效工资的异议，不予采信。关于张小华对原审法院认定祁天羿向绿水青山公司发出《解除劳动关系通知书》事实提出的异议。虽然张小华否认公司收到过祁天羿发出的《解除劳动关系通知书》，但祁天羿于2018年10月9日向劳动仲裁机构提起仲裁并要求绿水青山公司支付相关费用的事实，可以印证祁天羿主张的其于2018年9月13日向绿水青山公司发出《解除劳动关系通知书》的事实，而即便祁天羿目前不能提供证据证明该事实，但在祁天羿于2018年10月9日向劳动仲裁机构申请仲裁时，劳动仲裁机构也向绿水青山公司送达了仲裁应诉文件，也可以视为祁天羿向公司方提出解除劳动合同。祁天羿在本案中主张的是7月份和8月份的保底工资以及当年3月12日至9月13日（六个月，合两个季度）的绩效工资，并未超过合同的约定和实际工作的期间。对张小华提出的该项异议，本院不予支持。张小华主张绿水青山公司曾于2018年7月19日向祁天羿发出解除劳动合同的通知书，但未能提供证据证实祁天羿收到该通知，且祁天羿对此不认可，故本院对此不予采信。关于张小华对原审判决认定绿水青山公司拖欠祁天羿工资以及判决支付经济补偿金提出的异议。张小华主张祁天羿自2018年6月15日之后就不再去绿水青山公司上班，不应支付经济赔偿金。但张小华又认可在其所述祁天羿旷工期间，绿水青山公司却并未扣发祁天羿当月工资，故对张小华所述祁天羿旷工的事实，本院不予采信。根据我国劳动合同法第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。绿水青山公司拖欠祁天羿的工资和绩效、拒绝缴纳社保和公积金，祁天羿据此向绿水青山公司提出解除双方之间的劳动合同关系，并要求支付经济补偿，于法有据，原审法院根据祁天羿在绿水青山公司工作超过半年不满一年，每月工资标准以及祁天羿只主张1万元并放弃其他数额等情况，认定1万元的经济补偿，并无不当。张小华提供的绿水青山公司6月至8月份的考勤汇总中，并无祁天羿的签名，且祁天羿也否认对该书证的真实性，故本院对该证据不予认定。关于张小华对一审认定公司拖欠祁天羿工资的事实提出的异议、一审判决支付祁天羿经济补偿金的提出的异议，均无事实依据和法律依据，本院亦不予支持。关于张小华对原审法院送达程序提出的异议。原审法院于2019年1月2日受理本案，并于2019年1月14日通过EMS邮政快递向绿水青山公司送达本案应诉材料，在该快递单页中，填写了张小华的手机号。绿水青山公司于2019年1月15日签收。张小华作为绿水青山公司的法定代表人，在明知本案已经进入法院审理阶段，却于2019年2月14日在市场监管部门办理了绿水青山公司的注销手续；在注销公司后，既不向法院报告注销公司的事实，作为股东个人亦不主动到法院参加本案诉讼，其行为不具善意，并由此导致原审法院因无张小华的确切住址多次邮寄送达无果，在此情况下只能通过公告的方式向张小华送达。虽然原审法院在邮寄送达的程序中，未在EMS快递单中填写张小华手机号码存在疏漏，但该瑕疵尚不足以推翻原审已查明的事实及判决结果，故本院对此不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回张小华的再审申请。审判长  仲新建审判员  刘 杰审判员  李 伟二〇二一年三月二十九日书记员  史晓琦