湖南省岳阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘06民终597号 上诉人（原审原告）：龙迎久，男，1969年4月24日出生， 汉族，住湖南省岳阳县，居民身份 号码：×××10。 委托诉讼代理人：晏勃中，岳阳楼区华业法律服务所法律 工作者。 上诉人（原审被告）：张小红，男，1969年4月21日出生， 汉族，住湖南省岳阳县，公民身 份号码：×××16。 委托诉讼代理人：章新华，湖南汉昌律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张小兵，男，1970年7月7日出生， 汉族，住湖南省岳阳县，公民 被上诉人（原审被告）：张永洲，男，1962年10月16日 出生，汉族，住湖南省岳阳县××镇××组××号， 公民身份号码：430621196210××××。 上诉人龙迎久、张小红、张小兵与被上诉人张永洲提供劳 务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2020湘 0621民初2173号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年 1月26日受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现 已审理终结。 上诉人龙迎久上诉请求：1、撤销一审判决，判决龙迎久不承担责任或发回重审；2、判决由被上诉人承担本案上诉费。 事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，以致错判。龙迎久与张小红之间系雇佣关系，理由为：1、形式上双方订立有口头雇佣协议。2018年8月份，张小兵将自家建房外墙油漆和欧式构件工程委托给张永洲，后张永洲就将该二项工程承包给张小红，后张小红向龙迎久表达了要求龙迎久帮其做工的意思表示，8月10日龙迎久便前往张永洲承包的工程项目处为其做工。当时约定龙迎久为其刮外墙油漆，由张小兵提供跳板，外墙漆由龙迎久帮其购买，外墙油漆款由张小红支付，龙迎久的工资等工程做完后由张小红一次性付清。2、实质上龙迎久根据张小红的要求为其提供劳务，即刮外墙油漆，张小红则为龙迎久提供的劳务支付相应的报酬。3、龙迎久做外墙油漆的房屋是张小兵所有，且对张永洲和张小红雇佣龙迎久做工表示了默许。因此，张小红、张小兵、张永洲均为此次雇佣关系的雇主，均应对龙迎久的损失承担赔偿责任。作为雇主，张小红理应预见在做外墙漆过程中可能存在的安全隐患，但张小红却没有采取任何措施来防范危险的发生，而且由张小兵提供的问题设备(跳板)，在使用前也没有检查设备的安全性能，导致龙迎久在施工过程中跳板断裂，发生严重的安全事故。龙迎久对该伤害的发生没有任何过失，更不存在主观故意，因此理应由张小红、张小兵、张永洲承担全部责任。 上诉人张小红针对龙迎久的上诉提出答辩称:一、龙迎久 与张小红、张永洲、张小兵双方形成承揽关系，不是雇佣关系。 理由如下：1、双方对每日的工资没有进行约定。2、材料由龙 迎久自己提供。3、龙迎久的作业时间是自己决定，所以龙迎久 的行为完全属于承揽。龙迎久作为承揽人应当对自己的损失承 担全部责任。 二、龙迎久在本案过程中（存在）故意的行为，对造成的 自身的损失应当承担全部责任，张小红、张小兵、张小洲不应 当承担责任，理由为：1、龙迎久明知在施工过程中不能穿拖鞋 上班（而穿拖鞋上班）。2、龙迎久明知模板不具有承受能力， 而将模板当做跳板作为施工工具使用，是本案受伤的主要原因。 综上，请求驳回龙迎久的上诉请求。 上诉人张小兵针对龙迎久的上诉提出答辩称:一审诉讼都 有记录，明明是龙迎久把模板当做跳板，龙迎久自己也承认了。 我认为龙迎久存在主观故意，对施工的工具选用不当。这个案 子与我没有关系。请求驳回龙迎久的上诉请求。 被上诉人张永洲针对龙迎久的上诉提出答辩称,我是负责 房屋施工，土建部分，不包括欧式构件和油漆，我也不认识龙 迎久，这件事也和我没有关系。龙迎久有竹架板不用，自己用 模板当做跳板用，选用工具不当，搬了第一块不行，长度不够， 又加了第二块。请求驳回龙迎久的上诉请求。 上诉人张小红上诉请求:1、依法发回重审或改判张小红不应当赔偿龙迎久各项损失28678元；2、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、张小红与龙迎久是承揽关系。一审认定张小红与龙迎久形成承揽关系，那么张小红作为定作人不应当承担赔偿责任。而龙迎久是由于自己将模板替代竹跳板使用，明知模板不具备承载人的安全感，而一审概括性使用“指示”过错判令张小红承担20%的赔偿责任，明显缺乏事实和法律依据，完全是一审混淆了侵权责任与承揽合同之间的民事法律关系。 二、龙迎久对事故的发生存在重大过失，且断裂模板所有权人为张永洲或张小兵，张小红没有侵权过错责任。龙迎久是自己为方便施工，明知模板不具备承载人的安全感，顺便从楼板上捡到一块模板当成在建筑业施工中通常使用的竹跳板替代踩踏施工，导致自己受到伤害。况且该模板的所有权人为张永洲或张小兵，张小兵又是该房屋受益人，所以龙迎久摔伤的断裂模板与张小红毫无关系，张小红无须承担赔偿责任。 综上，请求判如所请。 上诉人龙迎久针对张小红的上诉提出答辩称,一、张小红认为此案劳务关系为承揽关系，明显事实不清楚，证据不足。张小红请来龙迎久来帮其做工，龙迎久根据张小红的要求为其提供劳务，即刮外墙油漆。张小红则为龙迎久提供的劳务支付相应的报酬。双方之间的雇佣关系明确。 二、本案中龙迎久对损害发生没有过错，系张小红未尽安全保障义务，未向龙迎久提供安全生产的作业条件，应当承担全部赔偿责任。作为雇主，张小红理应预见在做外墙漆过程中可能存在的安全隐患，但其却没有采取任何措施来防范危险的发生。在整个施工过程中，张小红既没有采取相应的防护措施，也没有对龙迎久的外墙作业进行过安全警示，更没有提示其要采取相应的防护措施。施工过程中，由于张小红方提供的问题设备（跳板）断裂，导致龙迎久从楼上摔下受伤严重，龙迎久对该伤害的发生没有任何过失，更不存在主观故意，因此理应由张小红方承担全部责任。 综上，请求驳回张小红的上诉请求。 上诉人张小兵针对张小红的上诉提出答辩称，我原来是将土建发包给张永洲，后来经过张永洲介绍张小红给我认识，我将房屋的欧式构建和油漆包给了张小红，之后张小红和龙迎久是雇佣关系还是承揽关系我不知道。工程款是在我验收之后向张小红付清。 被上诉人张永洲针对张小红的上诉提出答辩称,我是引荐了张小红，具体的看式样、谈价格我都没有参与。 上诉人张小兵上诉请求:请求撤销原判，改判张小兵不承担赔偿责任。事实与理由：1、张小兵与龙迎久并没有雇佣关系，张小兵将做房子土建部分承包给张永洲，将屋面、天沟、欧式构建、窗套油漆之事承包给张小红。后张小红自行联系龙迎久，张小兵从未接触过龙迎久，也没有参与进来，与本案没有任何关系，不应承担赔偿责任。2,判决认定事实不清，其中说到跳板为张小兵提供。该事实不符，真实情况为龙迎久本应采用建设跳板站立施工，但龙迎久并没有使用专用跳板，而是因找不到跳板而随便垫了块模板在上面。模板是铸模造型使用，而跳板才是站人的工具，龙迎久自己也说了，模板等材料全是他自己搬过来的，在施工时因为找不到跳板随手就近搬了模板使用。所以该模板并非张小兵提供。3、龙迎久自行穿拖鞋不带安全帽上去施工，后导致事故。综上，请求判如所请。 上诉人龙迎久针对张小兵的上诉提出答辩称,张小兵将房屋欧式构件承包给了张小红，因欧式构件需要刷漆，张小红就请了会油漆技术的龙迎久帮其做工，故张小兵与张小红之间形成了承揽的劳务关系。龙迎久在施工过程中，张小兵提供了问题设备（跳板），在使用前也没有检查设备的安全性能，导致龙迎久在施工过程中跳板断裂，发生严重的安全事故。在整个施工过程中，张小红既没有采取相应的防护措施，也没有对龙迎久的外墙作业进行过安全警示，更没有提示其要采取相应的防护措施。施工过程中，由于张小兵提供的问题设备（跳板）断裂，导致龙迎久从楼上摔下受伤严重，龙迎久对该伤害的发生没有任何过失，更不存在主观故意，理应由张小红承担全部责任。张小兵对承包业务的张小红存在选任错误，且龙迎久在使用张小兵提供的问题设备（跳板）作业时受伤，张小兵亦应承担相应的赔偿责任。综上，请求驳回张小兵的上诉请求。 上诉人张小红针对张小兵的上诉提出答辩称:张永洲介绍我到张小兵家里装欧式构建，然后张小兵的儿子与我亲自洽谈价格，包括油漆。他问我可以做油漆吗,我说我不会做，我可以帮你(他)介绍人来做油漆。 被上诉人张永洲针对张小兵的上诉提出答辩称,对于张小兵的上诉意见没有异议,我只是介绍了。 一审中，龙迎久向法院提出诉讼请求:1、请求判令张小红、 张小兵、张永洲共同赔偿龙迎久医药费、误工费、伤残赔偿金、 护理费、精神抚慰金、营养费等共计167390元；2、由张小红、 张小兵、张永洲承担本案诉讼费用。 一审法院查明，2018年8月份，张小兵将自家建房外墙油漆和欧式构件工程委托给张永洲，后张永洲就将该二项工程承包给张小红后，张小红便喊龙迎久去帮忙做工。8月10日上午10点左右在刮外墙油漆时，因跳板突然从中间断裂（跳板是张小兵提供的）导致龙迎久跌落，造成左脚骨折。事故发生后，张小红立即将龙迎久送至岳阳县人民医院治疗，后因伤情严重8月11日转入浏阳骨伤科医院住院治疗15天。因龙迎久家庭困难无力支付医药费，无奈在伤情没有好转的情况下只能回到岳阳县人民医院进行治疗，期间一直由其老婆游七香在照顾，累计用去医药费16000元，张小红又垫付了4000元。龙迎久因此次事故造成的伤情经岳阳市维正司法鉴定所鉴定为10级伤残，建议自受伤之日起全休180天，其中90天需护理一人，营养30天；适时取内固定预计费用8000元左右（住院20天需护理一人），用去鉴定费2200元。 一审法院认为，张小红、张永洲、张小兵承认龙迎久在本案中所主张的事实，故对龙迎久所主张的事实予以确认。龙迎久要求张小红、张永洲、张小兵赔偿各项损失共计167390元。龙迎久因本次事故所受的损失、赔偿项目及计算标准，法院经审查后确认为：1、医疗费：20000元（含后段医药费8000元）；2、误工费：32950元（按居民服务业标准，66816元/年÷365天×180天）；3、护理费：20136元（按居民服务业标准，66816元/年÷365天×110天）；4、住院伙食补助费：2520元（60元/天×42天）；5、营养费：900元（30元/天×30天）；6、残疾赔偿金：79684元（本次事故造成龙迎久受伤，构成十级伤残，按城镇居民人均可支配收入，39842元/年×20年×10%）；7、法检费：2200元；8、精神抚慰金：5000元（本次事故造成龙迎久受伤，构成十级伤残，给龙迎久造成了精神损害），共计163390元。本案双方当事人之间的法律关系及责任划分。张小兵将房屋建设施工以包工不包料的方式承包给张永洲，同时将房屋欧式构件承包给经营欧式构件的张小红，因欧式构件需要刷漆，张小红将刷漆业务介绍给经营油漆业务的龙迎久，龙迎久在欧式构件刷漆作业时受伤，后张小红雇人完成油漆作业并与张小兵完成结算，故可认定张小兵为欧式构件的定作人，张小红为欧式构件的承揽人，龙迎久作为从事油漆业务的经营者，以其技术与劳务，完成油漆作业，系油漆业务的承揽人，从最后结算情形看，张小红应为油漆业务定作人，张小红与龙迎久之间形成承揽关系；龙迎久按张小红的指示进行油漆作业，其作业条件具有危险性，虽然龙迎久使用模板搭跳是其受伤的根本原因，但不能以此免除张小红的指示过错，故张小红应当承担相应的赔偿责任，张小兵对承包业务的张小红存在选任过错，亦应承担相应的赔偿责任。法院根据本案情形，酌情认定张小红承担20%的赔偿责任，即32678元（163390元×20%），张小红已支付4000元，还需支付28678元，张小兵承担10%的赔偿责任，即16339元（163390元×10%），龙迎久自负70%的责任；张永洲与张小红、龙迎久之间的承揽关系没有关联，无需承担赔偿责任。 综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、由张小红赔偿龙迎久各项损失28678元；二、由张小兵赔偿龙迎久各项损失16339元；三、驳回龙迎久的其他诉讼请求。案件受理费3648元，减半收取计1824元，由龙迎久负担1277元，由张小红负担365元，由张小兵负担182元。 二审中，各方当事人未向法庭提交证据。 二审查明，2018年8月份，张小兵将房屋建设施工以包工 不包料的方式承包给张永洲，之后张小兵经张永洲介绍，将房 屋欧式构件承包给经营欧式构件的张小红。因欧式构件需要刷 漆，张小红将刷漆工作交由龙迎久完成。同月10日上午10点 左右，龙迎久在刮外墙油漆时，使用模板作为跳板使用，因模 板突然从中间断裂，导致龙迎久跌落，造成左脚骨折。事故发 生后，张小红立即将龙迎久送至岳阳县人民医院治疗，后因伤 情严重8月11日转入浏阳骨伤科医院住院治疗15天。之后龙 迎久回到岳阳县人民医院进行治疗。龙迎久因此次事故造成的 伤情经岳阳市维正司法鉴定所鉴定为10级伤残，建议自受伤之 日起全休180天，其中90天需护理一人，营养30天；适时取 内固定预计费用8000元左右（住院20天需护理一人），用去鉴 定费2200元。 本院认为，本案争议的焦点为：1、本案的法律关系及各方当事人在法律关系中的身份。2、各方当事人对于事故各自应承担的责任比例。 关于焦点一，张小兵将房屋建设施工以包工不包料的方式 承包给张永洲，之后张小兵经张永洲介绍，将房屋欧式构件交 由经营欧式构件的张小红完成，因欧式构件需要刷漆，张小红 将刷漆工作交由龙迎久完成。从以上事实可以看出，本案欧式 构件的制作是由张小兵交由张小红承揽，而欧式构建的制作完 成就包括了油漆粉刷。张小红在接受欧式构建的定做任务后， 将油漆粉刷业务交由龙迎久完成。对于这一层法律关系的性质， 龙迎久主张其与张小红因之前相识而相互信任,故达成按照以 往报酬约300元一天为标准的默认约定。张小红对此予以否认， 认为龙迎久是包工包料承揽。但对于报酬的数额,张小红陈述其 并未向龙迎久告知具体价款，而是陈述“老板什么价就是什么 价”。经审查，张小红的陈述可信度较低，如果是按照张小红的 陈述，龙迎久与张小兵之间理应约定具体的价款，在这部分陈 述上，龙迎久的陈述较之张小红的陈述更符合常理，因张小红 与龙迎久之前相识,而油漆工的每日工价有其行规。故此,本院 对于龙迎久所陈述的按日计工价的事实予以采信。根据双方约 定的报酬计算方式，以及龙迎久的工作种类，应认定龙迎久系 向张小红提供劳务。原审认定张小红与龙迎久之间构成承揽关 系不当，本院予以纠正。 关于焦点二，各方之间的责任比例。龙迎久作为具有油漆 粉刷经验的从业人员，理应知晓油漆粉刷过程中应当注意的安 全常识。其在施工过程中，明知模板不能作为跳板使用而自行 使用模板实行危险操作，其安全意识薄弱，使用工具不当是造 成本案事故的主要原因，其自身存在重大过错。对于龙迎久提 出自身不存在过错的主张，本院不予支持。另外，龙迎久提出 模板是张小兵向其提供故存在过错的意见事实及理由均不能成 立。因模板在现场本身并不构成过错，只有在张小兵或他人存 在向龙迎久提供模板并告知龙迎久可以用模板当做跳板使用的 情形，才构成指示和提供工具不当的过错，而张小兵、张永洲、 张小红并未实施上述行为，该模板系龙迎久自行使用。故此， 根据龙迎久的过错程度，原审判决认定龙迎久自负70%的责任并 无不当，本院予以维持。张小红作为接受劳务方，未尽到安全 保护义务，应承担20%的赔偿责任。张小兵作为定做人，对于承 揽人的选任存在过失，张小红未尽到安全保护义务是造成事故 的次要原因,对此,张小兵应承担10%的责任。上诉人龙迎久、张 小红、张小兵对于责任比例提出的上诉意见，理由均不能成立， 本院不予支持。 综上，原审判决认定事实基本清楚，程序合法，判决结论 正确，应予维持。上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支 持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条 第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4371元，由上诉人龙迎久负担3647元，张小红负担516元，张小兵负担208元。 本判决为终审判决。 审判长 胡 哲 审判员 赵顺容 审判员 任 燕 二〇二一年三月十日 书记员 陈 苗