上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13085号上诉人（原审原告）：上海宝鸟服饰有限公司，住所地上海市松江区工业区锦昔路**。法定代表人:叶**力，执行董事。委托诉讼代理人：邱晨鹤，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞长城，男，1975年8月6日生，汉族，户籍地安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：陈德品，安徽同川律师事务所律师。上诉人上海宝鸟服饰有限公司（以下简称宝鸟公司）与被上诉人俞长城劳动合同纠纷一案，因不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初7679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宝鸟公司上诉请求撤销一审判决第三项，改判支持其在一审中提出的诉讼请求。主要事实与理由：一、被上诉人俞长城的旷工行为清楚，证据确凿。其公司提供的视频资料显示俞长城于部分日期打卡后随即离开公司，于部分日期全天未进入公司。俞长城的上述行为属于严重旷工的违纪行为。二、俞长城未尽到销售人员的基本劳动义务，按照其公司的规章制度，销售人员在未提交情况说明并经客户部经理审批时，不得随意外出，而是应当在办公室通过线上方式联系客户或待命，俞长城未经批准擅自离开工作场所的行为无疑属于旷工。三、其公司已尽到充分的督促和告知义务。其公司自2019年10月23日起，先后17次通过短信方式向俞长城明示其存在旷工行为，并告知法律后果，但俞长城仍然我行我素，不接受管理，持续旷工，主观恶意明显。综上，其公司认为解除行为合法，不应支付赔偿金。被上诉人俞长城不接受上诉人宝鸟公司的上诉请求，辩称：其不存在旷工行为，宝鸟公司的解除行为违法；宝鸟公司对其恶意调岗，从经理调整为业务员，但未对其安排任何工作，该公司提供的市场划分表上的签字并非其本人所签；其在公司的工作任务就是每天打卡、了解信息，并根据“自我要求跑市场”，虽然对此没有证据，但事实却是如此；相关月份，宝鸟公司亦向其支付了全勤工资，亦可以反证其不存在旷工行为；宝鸟公司对其恶意调岗调薪，实际想逼迫其自动离职，其因对宝鸟公司有感情才留守。宝鸟公司向一审法院提起诉讼，请求判令无需支付俞长城解除劳动合同赔偿金204,315.56元。一审法院认定事实：2006年2月27日，俞长城进入宝鸟公司从事销售岗位工作，双方末次签订的劳动合同期限为2018年4月9日至2021年4月8日，约定俞长城在宝鸟公司担任销售代表工作，工作地点在安徽，具体工作任务以企业的职位要求为准，工资支付日期为每月28日。俞长城的薪酬结构为基本工资+规模津贴+业务提成+奖金，其中2018年12月至2019年6月俞长城基本工资每月为2,000元/月，2019年7月至11月基本工资降至1,200元/月。宝鸟公司在安徽省合肥市设有办事处，俞长城在其中一个办事处（客户二部）工作，2019年1月之前担任销售经理一职，全面负责该办事处的工作。2018年底，应宝鸟公司安排，俞长城不再担任该处销售经理工作。自2019年10月23日起，宝鸟公司多次向俞长城发出《旷工通知书》，载明：俞长城当日至公司打卡后擅自离开，直至下班才返回公司，未履行请假手续，也未在CRM系统上建立活动记录，属于擅自离岗、脱岗的旷工行为，据此公司依据《考勤管理细则》中的“……销售人员因工外出须在CRM上进行外勤打卡，打卡后提交情况说明……如特殊情况事前不能及时填写外出登记表，于上班后第一个工作日内补填《外出登记表》，外出没有登记且未经负责人同意/签字的，外出人员按旷工处理”相关规定，认定俞长城构成旷工，给予不计发当日半天工资并加扣50分的处罚。2019年11月29日，宝鸟公司向俞长城发出《解除劳动合同通知书》，载明：俞长城在劳动关系存续期间存在连续旷工、消极怠工和故意不工作或不履行工作职责、不诚信以及其他严重违反规章制度、劳动纪律的行为，严重扰乱了公司的正常经营秩序和劳动法律法规，故劳动合同自2019年12月2日起解除，俞长城于2019年12月2日办理相关离职手续。同日，俞长城离职。俞长城离职前的月均工资为8,011.27元。2019年8月20日，宝鸟公司通过银行转账向俞长城支付了20,000元，备注中载明的用途：经济补偿金。2020年3月24日，俞长城向安徽省合肥市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.宝鸟公司支付拖欠俞长城自2019年7月至12月2日期间差额工资59,402元；2.宝鸟公司支付俞长城自2006年2月27日至2019年12月2日带薪年休假工资差额91,281元；3.宝鸟公司支付俞长城违法解除劳动合同的赔偿金334,880元；4.宝鸟公司向俞长城出具解除劳动关系证明书并办理社会保险转出手续。2019年5月26日，该仲裁委员会作出【2019】合劳人仲案字第2907号裁决，裁决如下：一、宝鸟公司支付俞长城2019年7月至12月2日期间的差额工资3,132元；二、宝鸟公司支付俞长城未休年休假工资4,420元；三、宝鸟公司支付俞长城违法解除劳动合同赔偿金204,315.5元;四、宝鸟公司为俞长城出具解除劳动关系证明书并办理社会保险转移手续；五、驳回俞长城其他仲裁请求。裁决后，宝鸟公司不服遂提起诉讼。一审中，宝鸟公司陈述其将俞长城由销售经理调整为一般销售人员,俞长城对此有意见，随后就消极怠工，其所在分部未及时这一情况，直至后来上海总公司对大区进行督察的时候才发现了此事，随后便以短信和信件的方式向俞长城多次发出《旷工通知书》,但俞长城拒收相关材料。俞长城确认拒收，但辩称并非不工作，而是宝鸟公司在撤销其销售经理一职后并未给其划分市场区域，其无法开展工作，宝鸟公司实际是试图以此逼迫俞长城自动离职。为此，宝鸟公司主要提供如下证据：1.发布日期和实施日期均为2019年4月的《考勤管理细则》（文件编号：S-RLZY【2019】08），证明合肥办事处的上班时间为9:00-18:00，中午休息时间为12:00-12:45，公司实行上下班及离返岗打卡制度，所有员工必须进行考勤打卡，全年累计5天视为严重违反考勤制度，公司有权予以辞退，销售人员因工外出必须在CRM上进行外勤打卡，打卡后提交情况说明，需办事处/客户部经理审批同意，CRM外勤的情况说明需再当日填写后提交，外勤未提交情况说明按忘打卡处理；2.《员工手册》、2019年1月1日至2019年12月31日拜访客户记录和2019年1月至7月的月报统计CRM网页截图、2019年7月至10月的晨会会议记录和签到表、2019年10月28日至11月27日工作地点监控视频等，证明俞长城在2019年整个年度未从事过任何销售工作，既未拜访过客户，也未提交过工作报告和参加过任何会议，每天上班只是打个卡就走了，下班时再来打个卡，长期处于旷工状态，公司《员工手册》明确规定员工严重违反劳动纪律或公司规章制度的，公司可以解除劳动合同且不需支付经济补偿金，《员工手册》于2019年9月19日进行过公示；3.《劳动合同协议书》，甲方处加盖有宝鸟公司的公章，乙方处空白，证明双方曾于2019年8月15日协商解除劳动合同，已经达成了一致意见，确定由宝鸟公司支付俞长城经济补偿20,000元，俞长城当时要求先付款，然而宝鸟公司付款后，俞长城却拒绝签字；4.宝鸟公司安徽客户二部销售代表人员市场划分表（实施日期2019年1月1日），证明宝鸟公司给俞长城划分的销售区域为池州。对此，俞长城质证意见如下：1.《考勤管理细则》，三性均不认可，未经过民主程序制定；2.《员工手册》的质证意见同《考勤管理细则》，对于CRM系统截屏的真实性不认可，宝鸟公司是该系统后台管理者，完全可以更改数据，且即便未更改，其也不认可，不是其不工作，而是宝鸟公司不让其工作，其之前是销售经理，负责整个皖南地区的销售，而皖南地区下面的区域是具体划分给不同的销售代表负责，也就是每个销售代表都有具体的市场区域划分，但2019年1月宝鸟公司不让其担任销售经理之后，宝鸟公司并未给其划分任何销售区域，其打卡后离开是去了解市场，并非不工作；3.《劳动合同协议书》的真实性不认可，该笔20,000元是俞长城2018年作为销售员应得的奖励，之前公司有一项制度，规定如果销售员连续几年业绩比较好，会给予30,000元的奖励，2018年的奖励本来是30,000元，但宝鸟公司仅同意支付20,000元，双方为此产生争议，转账用途是宝鸟公司单方备注的，不能证明实际转账用途；4.销售代表人员市场划分表，真实性不认可，签名并非俞长城所签，与俞长城本人的笔迹存在明显不同。一审法院认为：劳动者严重违反用人单位规章制度或者劳动纪律的，用人单位可以解除劳动合同，并不支付经济补偿。劳动者旷工，不仅悖于劳动者所应遵守的最基本的劳动纪律，而且客观上的确会对用人单位的正常生产经营秩序造成一定的不利影响，故劳动者旷工，情节严重的，用人单位当然可以据此解除与其之间的劳动合同。然而，本案中，根据宝鸟公司陈述，俞长城在2019年相当长的一段时间内每天上班打卡后随即离开，且没有任何工作内容。然而，双方一致确认销售人员有市场区域划分，对此，宝鸟公司虽然提供市场划分表证明其给俞长城划分了市场区域，但该份市场划分表末尾“销售代表签字确认”处“俞长城”三个字与庭审笔录中显示的俞长城本人书写笔迹有一定的差异，而宝鸟公司也未提供其它证据进一步佐证其对于俞长城的工作安排情况，故对于该份市场划分表，不予采信。综上，根据现有证据，难以认定宝鸟公司在俞长城不再担任销售经理之后，对于俞长城的工作给予了合理的安排，故在这种情况下，宝鸟公司以俞长城仅打卡、不工作为由认定俞长城旷工，显然不妥。因此，宝鸟公司要求不支付俞长城违法解除劳动合同的赔偿金，不予支持。对于仲裁裁决的赔偿金金额，宝鸟公司不持异议，予以确认。关于仲裁裁决第一、二、四项，双方均未提出异议，予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条和第八十七条规定，一审法院于2020年9月4日判决：一、上海宝鸟服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付俞长城2019年7月至12月2日期间差额工资3,132元；二、上海宝鸟服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付俞长城未休年休假工资4,420元；三、上海宝鸟服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付俞长城违法解除劳动合同的赔偿金204,315.56元；四、上海宝鸟服饰有限公司于判决生效之日起十日内为俞长城出具解除劳动关系证明书并办理社会保险转移手续。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由上海宝鸟服饰有限公司负担。二审中，双方均未补充提供新证据。经审理查明，一审法院认定事实无误，双方均无异议，本院予以确认。本院另查明，仲裁审理时，被上诉人俞长城对上诉人宝鸟公司提供的监控视频（2019年10月26日至同年11月27日）发表如下质证意见：“过了举证期限，对视频的真实性无法确认，申请人（俞长城）是销售岗位，不是行政类的工作，在工作期间肯定需要外出跑业务，不可能每天坐在办公室办公，2019年10月26日至2019年11月27日期间，断断续续应该是出去跑市场了，不是旷工”。上述事实，由一审在卷仲裁笔录予以佐证。经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为，本案争议焦点为上诉人宝鸟公司作出的解除行为是否合法有据。根据查明事实，宝鸟公司以被上诉人俞长城“在劳动关系存续期间存在连续旷工、消极怠工和故意不工作或不履行工作职责、不诚信以及其他严重违反规章制度、劳动纪律的行为”为由解除双方劳动合同，故审查范围应以该通知载明事项为限。根据俞长城陈述，宝鸟公司将其调整岗位后，并未对其安排工作；宝鸟公司虽提供市场划分表，欲以证明其公司已向俞长城安排工作，但该份证据真实性存疑，在无其他证据佐证的情况下，本院难以采信。由此，宝鸟公司所主张“消极怠工”、“故意不工作或不履行工作职责”等事由缺乏依据，难以采纳。故解除合法与否应考量“连续旷工”能否成立，根据本院另查明事实，就宝鸟公司所提供的监控视频，俞长城虽对真实性不予认可，但其亦自述“断断续续应该是出去跑市场了，不是旷工”，上述陈述难以自洽，本院由此可采信该视频效力；而关于“跑市场”行为，俞长城表示宝鸟公司未安排工作，系其自发行为，在宝鸟公司不予认可的情况下，其并未提供证据予以佐证，本院难以采信。虽然宝鸟公司与俞长城就调岗调薪等事宜存在争议，但俞长城应依法主张其权益，其作为劳动者，仍负有基本的出勤义务。尤其在宝鸟公司于2019年10月23日后多次发出《旷工通知书》，要求其履行出勤义务的时候，俞长城更应对自己的行为负有注意义务而非置若罔闻。综上，在宝鸟公司提供初步证据证明俞长城存在打卡后外出行为的情况下，俞长城未提供相反证据佐证其外出的合理性，应承担举证不能的不利后果。由此，根据在案证据及双方陈述，就宝鸟公司主张俞长城存在“连续旷工”行为的主张，本院可予采纳并继而认定解除行为合法有据，宝鸟公司无须支付赔偿金。综上所述，上诉人宝鸟公司的上诉请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初7679号民事判决第一、二、四项；二、撤销上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初7679号民事判决第三项；三、上诉人上海宝鸟服饰有限公司无须向被上诉人俞长城支付违法解除劳动合同赔偿金204,315.56元。一审案件受理费减半计5元，由上诉人上海宝鸟服饰有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人俞长城负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二一年三月三十一日书记员  陈姝附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第三条……劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……