黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑10民终36号上诉人（原审原告）：李占春，女，1975年1月30日出生，汉族住牡丹江市阳明区。委托诉讼代理人：张士厚（系原告丈夫），住所地牡丹江市阳明区。被上诉人（原审被告）：管亮亮，男，1986年5月4日出生，汉族，住哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审被告）：韩丽霞，女，1966年1月13日出生，汉族，住牡丹江市阳明区。上诉人李占春因与被上诉人管亮亮、韩丽霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2020）黑1005民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人李占春及其委托诉讼代理人张士厚，被上诉人管亮亮、韩丽霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李占春上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令被上诉人赔偿上诉人误工费15000元（3000元／月×5个月）、护理费9000元（4500元/月×2个月）、病历复印费10元、其他证据费8.5元、整理录音书面材料费90元、刻光盘费40元、鉴定费1242元，总计29890.50元；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担，一审270元、二审540元，合计810元。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，故意偏袒被上诉人。上诉人不认可回民医院的鉴定意见，回民医院对我方提出的异议对有关瘢痕形成的问题、鉴定的依据，只是照搬法条没有考虑实际情况，回避瘢痕形成的客观事实。鉴定意见本身是错误的，上诉人出钱请鉴定人员出庭是以错误掩盖错误，因此我方不认为是放弃申请鉴定人员出庭。2.一审法院曲解法律，适用法律错误。法院不能完全依赖鉴定意见书也应考虑实际情况，一审法院依据错误的鉴定作出错误的判决，上诉人认为该鉴定有重大瑕疵，应予撤销。3.判决书错误，与客观事实不符，诉讼费计算错误。一审法院采信错误鉴定导致判决错误，判决中已写明由管亮亮承担事故责任，却判决上诉人承担173元，此费用应全部由管亮亮承担。计算方法错误，诉讼费是由上诉人预缴的，判决中应体现管亮亮承担的97元，应为10685＋97元。管亮亮辩称，请求二审法院维持原判。韩丽霞辩称，请求二审法院维持原判，坚持一审答辩。李占春向一审法院起诉请求：请求法院判令管亮亮、韩丽霞赔偿李占春误工费15000元（3000元／月×5个月）、护理费9000元（4500元／月×2个月）、营养费4500元（3个月）、病历复印费10元、其他证据复印费8.5元、整理录音书面材料费用90元、刻光盘费用40元、鉴定费1242元，计29890.50元。一审法院认定事实：管亮亮曾在牡丹江市西安区万达广场三层3019号经营九转餐厅，在经营该餐厅期间曾雇佣韩丽霞做面案工作。该餐厅平时由管亮亮的叔叔管放全面管理。闫仁威任厨师长，负责厨房事务，主管人员请假。2019年9月末，韩丽霞因家中有事向闫仁威请假，闫仁威要求其找人替班，韩丽霞通过一个厨师微信群联系了李占春，韩丽霞领李占春与闫仁威见了面，闫仁威同意由李占春替班，三人当面谈了李占春的工资每天160元，工资由韩丽霞支付给李占春。据闫仁威证实，此为餐厅的请假流程。李占春替韩丽霞班的时间应为三天，2019年9月30日至同年10月2日。李占春上岗前，由韩丽霞人领李占春熟悉相关业务，包括该餐厅的蒸饭用的汽柜的使用。2019年10月1日早8时左右，李占春在九转餐厅厨房给员工加热饭菜打开汽柜时被汽柜中流出的水烫伤双脚脚面。该汽柜由管亮亮方在网上购买，管亮亮方未提供产品说明书，对汽柜的品牌、型号、规格等未能陈述清楚，也未能出具实物以便查看及鉴定。2020年春节后因疫情影响，九转餐厅无法经营，后汽柜被处理。李占春被烫伤原因，仅有当庭陈述，管亮亮除当庭陈述外，提供闫仁威、管放出庭作证证言。李占春称，其烫伤是因汽柜质量有问题，产品没有合格证书。管亮亮及其证人称，是李占春把方盘压在汽柜内的浮漂上导致汽柜内积水，李占春打开汽柜时才被烫伤的，是李占春操作不当所致。管放认可未给汽柜操作人员看过汽柜使用说明书，认为面案师傅掌握汽柜操作技能，可不用说明书，且该汽柜已使用三年，未出现过事故。对管亮亮提供的管放、闫仁威出庭作证证言，李占春有异议，不认可管亮亮及证人所述事故原因，称汽柜内有一个方盘，韩丽霞在操作加热时并没有使用，也不知是何用途，且该两证人与管亮亮有利害关系。韩丽霞称，汽柜的方盘其也未使用过，不知是何用途。根据李占春提供的2020年4月12日其与管亮亮的电话录音，在李占春起诉前，曾与管亮亮电话沟通赔偿事宜，因李占春要求的赔偿额管亮亮认为过高，未达成协议。在协商过程中管亮亮曾建议李占春诉讼解决问题，说汽柜还在可以鉴定，并认可二者之间存在劳务关系。根据李占春提供的2020年4月27日其与管亮亮的电话录音，双方因为李占春烫伤责任在哪一方产生争议，李占春认为是汽柜坏了造成的，管亮亮认为是李占春操作不当造成的，管亮亮说他已撤店，让李占春找汽柜鉴定。李占春受伤后在中国人民解放军陆军第七十八集团军医院烧伤科治疗，被诊断为双足烫伤深II度2%，住院期间为2019年10月1日至2019年10月8日。2019年10月5日李占春到牡丹江市回民医院门诊治疗，经该院门诊初步诊断为李占春双足烫伤III度3%，处理意见，现有烫伤创面已平皮愈合，如有瘢痕形成需抗瘢痕治疗，需1年至1年半。根据李占春申请，一审法院委托牡丹江市回民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书（编号：牡回民[2020]临司鉴字99号）体现，1.基本情况包括委托人、承办人、委托鉴定事项、受理日期、鉴定材料、鉴定日期、鉴定地点、在场人员、被鉴定人；2.检案摘要包括基本案情、资料摘要；3.检验过程包括检验方法、体格检查、辅助检查，检验方法为按照司法鉴定技术规范《法医临床检验规范标准》（编号SF／ZJD0103003－2011）等；4.分析说明：（1）根据送检资料及法医临床检查所见，被鉴定人伤后出现双足烫伤深II度2%的临床症状及体征，属轻度烫伤。目前被鉴定人双足背色素沉着，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193－2014）（11.1.1）（轻度烧烫伤）之规定，误工日为45日；（2）根据伤情，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193－2014）（11.1.1）（轻度烧烫伤）之规定，需1人护理30日；（3）根据伤情，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193－2014）（11.1.1）（轻度烧烫伤）之规定，给予营养时限30日；（4）根据伤情，被鉴定人双足背色素沉着，后期目前无相关条例可依，治疗费以实际发生合理数额为准；5.鉴定意见：根据伤情，被鉴定人误工日为45日，需1人护理30日；根据伤情况给予被鉴定人营养时限30日；根据伤情，后期治疗费以实际发生合理数额为准；6.司法鉴定人刘景春、丁淑珍签名盖章并标明司法鉴定人执业证号，司鉴定机构加盖公章、注明出具鉴定时间2020年8月10日。鉴定花费1242元。李占春收到鉴定意见书后提出如下异议：一、该鉴定书第2页第8行“检验方法”栏目里，没有注明必须要使用的技术标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA／T1193－2014）》，应视为没有遵守和采用该技术标准，程序违法；该栏目列举检验方法时以“等”字结尾，违背了《司发通[2016]112号文件》中要求“详实描述”规定。所违背的相关条款：1.《司法鉴定程序通则》（司法部令第132号）第二十三条规定，司法鉴定人员进行鉴定，应当遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法；第三十四条规定，司法鉴定文书的制作应当符合统一规定的司法鉴定文书格式；2.《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》（司发通[2016]112号文件）之规定，司法鉴定意见书中的鉴定过程“要求应当客观、详实、有条理地描述鉴定活动发生的过程，包括人员、时间、地点、内容、方法，鉴定材料的选取、使用，采用的技术标准、技术规范或者技术方法，检查、检验、检测所使用的仪器设备、方法和主要结果等。二、被鉴定人2019年10月5日经牡丹江市回民医院门诊初步诊断，双足烫伤III度、3%，而另一家医院诊断双足深II度烫伤2%；教科书中阐明，浅II度烫伤愈合后不留瘢痕，深II度烫伤愈合后可能留瘢痕，III度烫伤愈合后留有瘢痕。按此医学常理推断被鉴定人双足背应该留有瘢痕，事实也确实留有瘢痕。而该鉴定书第2页第10行体格检查栏目中，没有瘢痕的检查和记载（整个鉴定书自始至终也未提及瘢痕），而检查所见的“皮肤脱色”，非法医学用语，常用于白癜风皮肤（没有瘢痕）的描述，严重违反《法医临床检验规范》之相关规定。所违背的相关条款《法医临床检验规范》（SF／ZJD0103003－2011）4.2.4款规定“皮肤瘢痕：检查瘢痕的部位、形态、颜色、质地，局部是否平坦，边缘是否整齐，与皮下组织有无粘连，是否存在功能障碍等。注意区分浅表性瘢痕、增值性瘢痕、瘢痕疙瘩、萎缩性瘢痕及凹陷性瘢痕”。三、烫伤的主要后遗症之一就是瘢痕，烧烫伤瘢痕分布在关节等运动部位时对运动功能影响非常明显，被鉴定人就是因为双足背瘢痕疼痛而影响走路。鉴定人只考虑了原发性损伤（烫伤），没有考虑损伤后的并发症和后遗症（瘢痕对双足运动功能的影响），只是对原发烫伤进行机械照搬条款，违反了《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193－2014）之评定原则及相关条款规定。所违背条款如下：（1）3.2款评定原则：人身损害误工期、护理期和营养期的确定应以原发性损伤及后果为依据，包括损伤当时的伤情、损伤后的并发症和后遗症，并结合治疗方法和后果，全面分析个体的年龄、体质等因素，进行综合评定；具体见附录A、附录B。（2）附录A（规范性附录）A.2款：本标准中的“误工期、护理期、营养期”为各类损伤／事故的一般性期限，在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化为辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬。（3）附录A（规范性附录）A.5款：对于一些损伤后恢复期较长，但已进入调解程序或诉讼程序的，“误工期、护理期、营养期”评定的上限可以至伤残评定前一日。（4）附录A（规范性附录）A.7款：遇有本标准以外的损伤，应根据临床治疗情况，或比照本标准相类似损伤所需的“误工期、护理期、营养期”进行评定。（5）附录A（规范性附录）A.8款：继发性损伤、合并症、并发症或需二期治疗的，根据临床治疗恢复情况确定。被鉴定人的治疗期、恢复期均较长，在鉴定时仍未痊愈，不能工作，鉴定意见不符合被鉴定人的实际情况。对于以上异议，一审法院要求牡丹江市回民医院司法鉴定所（下简称鉴定所）回函，鉴定所牡回民司鉴【2020】函17号，体现，一、鉴定所是按照《司法鉴定程序通则》及司法鉴定技术规范《法医临床检验规范标准》（编号5F／2T00103003－2011）等进行的司法鉴定。是根据黑龙江省司法鉴定人协会（2016.4）司法鉴定文书示范文本（一）进行的司法鉴定，故鉴定所没违背相关条款。二、鉴定所是根据被鉴定人伤后入院病历中临床诊断：双足背烫伤深II度2%及2019年10月5日牡丹江市回民医院门诊手册记载的初步诊断：双足烫伤III度3%及实际查体情况，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（CTA（应为GA）／T1193－2014）（11.1.1）轻度误工期30－45日、护理期1－30、营养20－30日。根据附录B.2.1.成人烧烫伤程度划分轻度烧烫伤总面积小于或等于10%III度烧烫伤面积小于或等于5%，进行的司法鉴定，故鉴定所没有违背相关条款。三、根据《人身误工期、护理期、营养期评定规范》附录A7遇有标准以外的损伤应根据临床治疗情况或比照本标准相类似损伤所需的“误工期、护理期、营养期”进行评定。而被鉴定人烫伤有明确标准条款，故鉴定所按照该标准进行评定。以上回函未体现被鉴定人所述的瘢痕问题，一审法院针对瘢痕问题对该鉴定所时行了口头咨询，该鉴定所答复为：瘢痕的定义是凸于表皮或凹于表皮，或者没有弹性。鉴定意见书上写的“皮肤脱色”是指比正常皮肤发黑，如果符合瘢痕的标准或特征，会写在鉴定意见书上，该鉴定的烫伤属于轻度烫伤，相关规范规定的标准明确。一审法院将回函送达与被鉴定人即李占春，李占春认为回函回避了对重要问题的答复，故李占春直接申请撤销该鉴定，并申请重新鉴定，表示不愿承担鉴定人出庭费用，不需要鉴定人出庭。管亮亮对鉴定意见书无异议，管亮亮不同意李占春重新鉴定的申请，认为重新鉴定不符合法律规定，并认为李占春没有鉴定依据的诉讼请求不合理。李占春住院期间的医疗费12288.75元和其他费用如伙食费等971.70元由管亮亮出具。李占春在九转餐厅工作期间的工资300元已由韩丽霞支付。管亮亮认可李占春每月误工工资3000元，李占春的护理人员系李占春姐姐李占坤，与李占春同样从事饭店面案工作。李占春另有花费：病历复印费10元，为向法庭和对方当事人提交证据复制、复印证据花费138.50元，其中，刻李占春与管亮亮电话录音光碟4张、每张花费10元、计40元，整理李占春与管亮亮电话录音书面材料90元，复印费8.5元（票据未体现出与本案的关联）。李占春未主张伙食补助费是因管亮亮支付了其他费用如伙食费等971.70元。一审法院认为，关于李占春与管亮亮之间是否存在雇佣关系的问题，韩丽霞是管亮亮的员工，其在任职期间的2019年9月30日至同年10月2日期间请假，经过管亮亮的相关有权负责人即厨师长的同意，厨师长认可请假需找替班是店里规定的流程。管亮亮是九转餐厅的经营者，店里的规定应视为是管亮亮同意的规定。韩丽霞请假时遵循了店里的流程，厨师长看到了李占春，认可了李占春作为韩丽霞的替班并了解了李占春的替班工资金额及给付问题。韩丽霞带李占春熟悉韩丽霞在九转餐厅的工作内容和流程，李占春的工作地点、工作内容包括汽柜操作均与管亮亮曾经营的九转餐厅有密切关联，虽李占春工资规定由韩丽霞支付，但不影响认定李占春系与管亮亮之间存在雇佣关系。且管亮亮认可与李占春之间系劳务关系。关于李占春工作中是否存在过错的问题，李占春与管亮亮之间形成的雇佣关系属于劳务合同关系的范畴。个人之间形成的劳务合同，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错程度承担相应的责任。根据查明的事实，李占春系为管亮亮工作过程中，在操作汽柜过程中不慎被烫伤。按一般常识，操作人员必须经过系统的培训并完全掌握设备的运行规则和要点。虽然韩丽霞领李占春熟悉了九转餐厅的汽柜操作，但并没有告知李占春汽柜内方盘的用法，管亮亮及其管理人员对于该汽柜的使用说明书也未向李占春或韩丽霞出具过。李占春受伤属于安全生产事故，李占春是否有过错管亮亮应承担举证责任。管亮亮未及时保留相应的证据，事故的具体原因，与汽柜内的方盘是否有关，李占春在操作汽柜被烫伤前是否使用了方盘，管亮亮提供的证据均不充分。其管理人员管放、闫仁威与管亮亮系有利害关系的人，仅凭利害关系人提供的相应证据不足认定事故原因系管亮亮陈述的原因。管亮亮作为其雇佣人员及其所有的机器设备的管理者，应保障机器正常运转，保障人员安全生产，其具有管理责任。加之，管亮亮的九转餐厅使用的、李占春操作致其发生被烫伤事故的汽柜的品牌、型号、产品使用说明书、汽柜实物、产品合格证等方面的证据，管亮亮均不能向法庭提供，其应承担事故责任。关于韩丽霞应否承担责任的问题，韩丽霞请假是根据九转餐厅的工作流程，已经九转餐厅当时有权的管理人员许可，虽然名义上李占春是为韩丽霞替班，但实质上韩丽霞找替班的行为符合管亮亮经营九转餐厅期间的对餐厅管理的规定，而且李占春的工作内容是暂时替代韩丽霞在九转餐厅的工作，故应认定韩丽霞即使与李占春有替班关系，也不构成法律上的帮工关系或雇佣关系。关于李占春申请重新鉴定是否符合法律规定的问题，本案在审理过程中，一审法院已依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条、第三十八条、第四十条的规定，向当事人送达了鉴定意见书，对于李占春的异议，也要求鉴定人对该异议提出的内容进行了解释、说明。李占春收到鉴定人的书面答复后仍有异议，一审法院告知其可申请鉴定人出庭，李占春因不愿承担鉴定人出庭费用，而放弃申请，应视为李占春放弃异议。一审法院经审查鉴定意见书和鉴定人对于异议的答复认为，牡回民[2020]临司鉴字99号鉴定意见书不存在重大瑕疵，李占春申请重新鉴定的理由不充分。一审法院不予准许李占春重新鉴定的申请。根据鉴定意见书及审理查明的其他相关事实，李占春的合理损失：医疗费12288.75元，误工费45天、3000元／月、计4500元，护理费按2019年黑龙江省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资、住宿和餐饮业平均工资为40192元／年、30天、计3303元，营养费1500元、鉴定费1242元、病历复印费10元。关于李占春刻李占春与管亮亮电话录音光盘花费40元、整理李占春与管亮亮电话录音书面材料的花费90元，该花费系与鉴定费、翻译费类似的花费，属于一般需借助他人才能完成的工作而产生的、且是为诉讼顺利进行而产生的必要费用，应由败诉方即责任人负担。其他复印费8.5元的收据上体现不出与本案的关联度，不属于合理损失。扣除管亮亮已付赔偿款，其应赔偿原告10685元。李占春后续治疗产生的合理费用，可另行向管亮亮主张。综上，并依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条、第一百零八条,《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条一款、第七十五条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第十九条的规定,判决如下:一、管亮亮于本判决生效后十日内一次性给付李占春损失10685元；二、驳回李占春的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人李占春举示录音光盘一份。意图证明：司法鉴定是照搬条款，其是错误的，不能作为判案的依据。本院组织双方当事人进行了质证。结合质证情况，本院认为，该光盘中内的录音为上诉人一方与一审案件审判员及鉴定机构工作人员的录音，从录音内容上无法证实上诉人意图证明的问题，故对该证据不予采信。二被上诉人二审中未提供新证据。根据当事人的陈述、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院认定一审判决已查明的事实。本院认为，当事人对司法鉴定有异议，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条“人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或补充。”第三十八条第一款“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。”的规定进行审理。本案一审法院对李占春的异议，依法要求鉴定人对该异议提出的内容进行了解释、说明。李占春收到鉴定人的书面答复后不服，但因不愿承担鉴定人出庭费用，而放弃申请，根据上述规定，其行为视为放弃异议。一审判决在此问题上不存在适用法律错误的问题。一审法院结合鉴定意见书和鉴定人对于异议的答复认为，牡回民[2020]临司鉴字99号鉴定意见书不存在重大瑕疵，不予准许李占春的重新鉴定的申请并无不当。一审判决支持了李占春的部分诉讼请求，根据《中华人民共和国共和国诉讼费交纳办法》第二十九条规定“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审法院决定对诉讼费进行分担并无不当。诉讼费的分担是人民法院决定的，而非判项内容，书写于判项之后并无不当。综上所述，李占春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费280元，由上诉人李占春负担。本判决为终审判决。审 判 长 高玉林审 判 员 周晓光审 判 员 钱大龙二〇二一年三月二十六日法官助理 李 倩书 记 员 庄伟丹