江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11626号上诉人（原审被告）：江苏中意汽车有限公司，住所地江苏省南京市溧水经济开发区曹吕路6号。法定代表人：郭永祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：李琴，女，该公司职员。委托诉讼代理人：严春姣，江苏东沛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐翠兰，女，1969年10月29日出生，汉族，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：周为年（系徐翠兰丈夫），男，1969年12月22日出生，汉族，住江苏省江都市。委托诉讼代理人：马黎明，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：南京聪典劳务服务有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区迈皋桥街道寅春路18号迈皋桥创业园科技研发基地。法定代表人：袁艳琴，该公司经理。委托诉讼代理人：朱玉同，江苏金港律师事务所律师。上诉人江苏中意汽车有限公司（以下简称中意公司）因与被上诉人徐翠兰、被上诉人南京聪典劳务服务有限公司（以下简称聪典公司）劳动争议一案，不服南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初3021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。中意公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回徐翠兰的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定主体错误。徐翠兰为劳动派遣人员，其用人单位为聪典公司，而非中意公司。缴纳社保费用以及因此而形成的后续责任等应为聪典公司责任而非中意公司责任，一审认定中意公司与徐翠兰的劳动关系，并判令中意公司承担全部责任于法无据。徐翠兰的年龄偏大，没有任何技术，根本不符合中意公司的用人要求，其通过熟人进入聪典公司，后被派遣至中意公司进行一些辅助性、临时性的工作。所以其劳动派遣人员的性质不仅有劳动合同加以证明，也符合客观事实。2.徐翠兰的加班工资己足额发放，并不存在加班工资欠发的情形。首先，一审法院认定徐翠兰的工资标准为100元/天没有事实依据，徐翠兰并未提供任何证据证明其工资标准为100元/天。同时，徐翠兰的劳动合同以及中意公司的规章制度等已证明其工资构成为基本工资+加班工资+绩效，一审判决无视上述证据，直接认定徐翠兰的工资标准，明显违背事实。其次，从徐翠兰的考勤表可以看出，徐翠兰存在严重缺勤的情况，即使有周末上班的记录，也是调班性质，不是加班，徐翠兰的工作性质根本无需加班。更何况，即使其偶有加班，徐翠兰的工资里明确包含加班工资，并非没有发放其加班工资。同时徐翠兰的工资中还包括绩效工资，根据徐翠兰的工作岗位，其绩效工资本质上是与其工作效果和工作态度决定的，与工作时间密不可分，如果劳动者存在加班，那么绩效工资中必然存在加班所对应的报酬。在存在绩效工资的情况下，一般都会视为全部或部分支付了加班工资。事实上，结合徐翠兰的工作时间和其所领取的加班工资、绩效工资可以明确其加班工资己足额发放。徐翠兰工作时间均少于国家规定的工作时间，根本不可能产生加班，也不可能产生任何加班费用。综上，一审法院将徐翠兰所有的周末工作均视为加班，认定徐翠兰的工资情况及中意公司应向徐翠兰支付加班工资错误。3.一审判决以中意公司未足额支付加班工资为由支持徐翠兰经济补偿金的诉讼请求违背法律规定。《南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会关于加班工资纠纷审理的若干法律适用意见》第九条规定，用人单位已支付一定的加班工资，仅在加班工资的计算基数等方面双方存在争议的，劳动者仅以此为由要求支付解除劳动合同经济补偿金的，一般不予支持。可见，并非只要存在加班工资争议，劳动者便当然可以解除劳动合同并诉请经济补偿金。本案中，徐翠兰一直正常取得加班工资和绩效工资，即使出现对加班工资的争议或认为加班工资支付不足，也并非中意公司恶意，不属于应当支付经济补偿金的情形。本案明显不符合应当支付经济补偿金的情形。4.徐翠兰因自身原因要求不缴纳社保，其再主张养老保险待遇损失具有明显的恶意，一审法院支持其该诉讼请求违背公平原则和法律精神。首先，一审判决主体错误，缴纳社保是聪典公司的职责，一审判决中意公司承担养老保险待遇的赔偿责任没有依据。其次，依据《江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第十六条的规定，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿金的，不予支持。由此可见，虽然缴纳社保费用是用人单位的责任，但是因为不可归责于用人单位的原因未缴纳社保的责任并不应当由用人单位承担或完全由用人单位承担，劳动者具有明显的过错，理应承担相应的法律后果。中意公司全员缴纳社保的情况己经超过十年，徐翠兰派遣至中意公司，中意公司没有必要仅针对徐翠兰不缴纳社保费用。事实上，徐翠兰以其老家已交纳社保费用为由拒绝在聪典公司办理社保手续，现其再主张养老保险待遇损失，属具有明显恶意的行为，一审法院支持其该项诉讼请求是对恶意行为的纵容和对法律的误读。5.徐翠兰无权主张高温津贴。根据相关规定，35度以上的高温天气从事室外露天作业的，才应当支付高温津贴。徐翠兰是在室内工作，且中意公司车间内有电扇，所以徐翠兰的工作情形并不符合应当支付高温补贴的情形。综上，本案一审判决认定事实及适用法律错误，请求依法裁判。徐翠兰辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以驳回上诉，维持原判。聪典公司辩称：徐翠兰与聪典公司之间无劳动关系及劳务派遣关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。徐翠兰向一审法院起诉请求：1.中意公司、聪典公司支付其加班工资及节假日工资11500元；2.中意公司、聪典公司支付高温补贴1200元；3.中意公司、聪典公司赔偿社保损失40000元；4.中意公司、聪典公司支付经济补偿金24991元。一审法院认定事实：2014年9月5日，徐翠兰到中意公司工作，中意公司未给其缴纳社会保险。2019年10月24日，徐翠兰向中意公司邮寄了一份《解除劳动关系通知书》，该通知载明的主要内容如下：徐翠兰于2015年7月到中意公司工作至今，由于中意公司一直未为其办理社会保险手续、未按《劳动法》相关规定支付加班工资（每月无休息）、未安排带薪年休假以及未支付高温津贴等，现徐翠兰根据《劳动合同法》第三十八条及相关规定向中意公司提出解除劳动关系。之后，徐翠兰一直在中意公司工作至2019年10月29日。2020年7月17日，徐翠兰以中意公司、聪典公司未依法及时足额支付加班工资及节假日工资、高温补贴、社保损失、经济补偿金为由，向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。当日，该仲裁委决定不予受理并作出宁溧劳人仲不字（2020）第144号《不予受理通知书》。徐翠兰不服，遂于2020年7月20日提起诉讼。2018年10月至2019年10月徐翠兰出勤及工资情况具体如下：2018年10月徐翠兰工作26天，其中周六、周日工作8天，中意公司支付工资2600元；2018年11月徐翠兰工作28.5天，其中周六、周日工作8天，中意公司支付工资2850元；2018年12月徐翠兰工作24.5天，其中周六、周日工作6天，中意公司支付工资2750元；2019年1月徐翠兰工作28天，其中周六、周日工作8天，中意公司支付工资2800元；2019年2月徐翠兰工作15天，其中周六、周日工作4天，中意公司支付工资1500元；2019年3月徐翠兰工作3天，其中周六、周日工作2天，中意公司支付工资300元；2019年4月徐翠兰工作8.5天，其中周六、周日工作4天，中意公司支付工资1000元；2019年5月徐翠兰工作25天，其中周六、周日工作6天，中意公司支付工资2500元；2019年6月徐翠兰工作20天，其中周六、周日工作3天，中意公司支付工资2000元；2019年7月徐翠兰工作20天，其中周六、周日工作4天，中意公司支付工资2000元；2019年8月徐翠兰工作29天，其中周六、周日工作7天，中意公司支付工资2900元；2019年9月徐翠兰工作24天，其中周六、周日工作6天，中意公司支付工资2400元；2019年10月徐翠兰工作21天，其中周六、周日工作6天，中意公司支付工资2300元。2018年10月至2019年9月徐翠兰的月平均工资为2133.33元。一审中，中意公司提交了一份《南京市劳动合同书》，该合同没有填写签署日期，甲方加盖有聪典公司合同专用章，乙方有徐翠兰签名。该合同第二条约定，甲方安排乙方在制造部岗位从事打扫卫生工作。经质证，徐翠兰对签名予以认可。其陈述，合同应该是2019年签的，当时合同上是空白的，合同形式不符合劳务派遣合同的法定要求。聪典公司对该证据的真实性不予认可。其陈述，合同上的公章是聪典公司的，但聪典公司从未与徐翠兰谈过工作及签订合同的事情。之所以合同上有聪典公司的公章，是由于中意公司将聪典公司交由其保管的派遣合同用于了该起诉讼。一审中，中意公司提交了一份2014年9月5日由徐翠兰签名的《申请》：“本人自愿放弃在南京交纳社会保险的权利，并自愿承担因未交纳社会保险所产生的后果。如因国家政策规定必须交纳或本人原因需补交社保，涉及滞纳金部分全部由本人全部承担。”经质证，徐翠兰对该证据的真实性没有异议。其陈述，在栖霞进厂时都要求写该申请，不写不让进厂。后来厂搬迁新址，国家要求比较严，全厂都要缴纳社保，厂里就把材料收了，但厂里没有给徐翠兰交社保。一审中，徐翠兰与中意公司一致陈述，上述《南京市劳动合同书》是李琴拿给徐翠兰签字的。徐翠兰陈述：其根本不知道劳务派遣的事情。原来徐翠兰在别处工作，中意公司的车间主任居泽华找到徐翠兰弟弟徐开江让徐翠兰到中意公司上班，本来是2014年8月7日上班，中意公司要求2014年8月6日下午上班，徐翠兰就上班了。开始是80元每天，后来是100元每天。徐翠兰没有享受养老保险待遇。一审法院认为，根据当事人陈述，结合全案证据，能够认定徐翠兰与中意公司之间成立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，从考勤记录来看，徐翠兰存在休息日加班的事实。根据徐翠兰加班天数、工资标准及中意公司已支付加班工资，中意公司尚应向徐翠兰支付2018年10月至2019年10月休息日加班工资6550元【7200元（100元/天×72天）-2018年12月份300元-2019年4月份150元-2019年10月份200元】。徐翠兰要求中意公司支付2017年11月至2018年9月星期六、星期日加班工资4300元，缺乏事实依据，且超过仲裁时效期间，依法不予支持。徐翠兰要求中意公司支付高温津贴1200元，有事实依据，且符合法律规定，依法予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，中意公司未给徐翠兰缴纳社会保险，徐翠兰未能享受养老保险待遇，中意公司应当向徐翠兰赔偿养老保险待遇损失。根据徐翠兰在中意公司连续工作年限及当地上一年度职工月平均工资标准，徐翠兰要求中意公司赔偿养老保险待遇损失40000元，合法有据，依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”本案中，徐翠兰以中意公司未按规定支付加班工资为由解除劳动合同，符合上述用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故徐翠兰要求中意公司支付经济补偿的诉讼请求，依法予以支持。根据徐翠兰在中意公司工作的年限及月工资，经济补偿数额应确定为14552.07元｛【2133.33元+（6550元-2019年10月份加班工资400元）÷12】×5.5｝。徐翠兰针对聪典公司的诉讼请求，因缺乏事实依据和法律依据，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、中意公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付徐翠兰加班工资6550元、高温津贴1200元、养老保险待遇损失40000元、经济补偿14552.07元，合计62302.07元；二、驳回徐翠兰的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与一审一致。二审中，徐翠兰称其在老家缴纳了十一、二年社保，并提供了其参保缴费证明及缴费基数明细清单。中意公司、聪典公司对上述证据的真实性认可。本案二审的争议焦点为：1.中意公司与徐翠兰之间是否存在劳动关系；2.中意公司应否支付徐翠兰加班工资6550元、养老保险待遇损失40000元、经济补偿金14552.07元、高温津贴1200元。关于争议焦点1，本院认为,原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，中意公司与徐翠兰双方符合劳动关系的主体资格。2014年9月5日，徐翠兰到中意公司工作，由中意公司向徐翠兰支付劳动报酬，结合中意公司一审提交的徐翠兰考勤及工资表，符合上述劳动关系认定的情形，应认定双方之间存在劳动关系。中意公司主张徐翠兰为劳务派遣人员，其用人单位为聪典公司。对此，本院认为，虽然中意公司一审提供了徐翠兰签署的其与聪典公司之间的《南京市劳动合同书》，但是该劳动合同书系中意公司员工李琴所提供让徐翠兰签署，并非聪典公司向徐翠兰提供，聪典公司亦否定与徐翠兰之间签订过劳动合同，聪典公司与徐翠兰之间并不存在达成签署劳动合同的合意。且中意公司未提交聪典公司派遣徐翠兰到中意公司工作的充分证据，故中意公司上诉主张徐翠兰系聪典公司劳务派遣人员的意见无事实和法律依据，本院不予支持。据此，一审法院根据当事人的陈述，结合全案证据，认定徐翠兰与中意公司之间成立劳动关系，并无不当，本院依法予以维持。关于争议焦点2中的加班工资问题，本院认为,《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。本案中，虽然中意公司一审提供了徐翠兰签署的与聪典公司之间的《南京市劳动合同书》，但是双方并不存在达成签署劳动合同的合意，该劳动合同书尚不能认定徐翠兰与聪典公司之间存在劳动关系。故该劳动合同书中约定的徐翠兰的工资构成不能作为认定徐翠兰工资标准依据。中意公司上诉主张一审认定徐翠兰的工资标准为100元/天无事实依据。对此，本院认为，由于中意公司并未提交充分证据证明双方已就徐翠兰的工资标准作出明确约定，鉴于一审中，徐翠兰陈述其工资标准为100元/天，结合中意公司一审提供的徐翠兰的考勤及工资表等证据，形成完整的证据链，相互印证，一审法院结合全案证据认定徐翠兰的工资标准为100元/天具有合理性，故本院予以维持。中意公司针对徐翠兰的工资标准提出的上诉意见，本院不予采纳。中意公司上诉主张已经足额发放徐翠兰的加班工资，徐翠兰所领取的工资中已包含加班工资。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。根据中意公司提供的2018年10月至2019年10月徐翠兰出勤情况载明，徐翠兰在上述期间存在休息日加班72天，一审法院根据上述法律规定，结合查明事实判令中意公司支付徐翠兰休息日加班工资6550元，于法有据，本院予以维持。中意公司该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点2中的养老保险待遇损失问题，本院认为,《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，中意公司主张因徐翠华自身原因要求不缴纳社保费用。经查，从徐翠兰签名的《申请》内容来看，徐翠兰自愿放弃缴纳社会保险的权利，自愿承担因未缴纳社会保险所产生的后果。由于徐翠兰明确其在户籍地已经交纳了十多年社会保险费用，而徐翠兰自2014年9月入职中意公司至2019年10月解除劳动关系，在中意公司工作期间不足六年。在徐翠兰已经缴纳社保费用的情况下，其自愿申请放弃缴纳社会费用的行为尚不能认定其合法权益因中意公司的原因受损，依据现有证据尚不能得出中意公司未为徐翠兰缴纳社保费用具有主观恶意的结论，应认定徐翠兰向中意公司出具的放弃缴纳社保费用《申请》系其真实意思表示。故徐翠兰以中意公司未为其办理社会保险手续为由，主张中意公司赔偿其养老保险待遇损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决中意公司赔偿徐翠兰养老保险待遇损失40000元不当，本院予以纠正。据此，中意公司上诉主张不应赔偿徐翠兰养老保险待遇损失的意见成立，本院予以支持。关于争议焦点2中的经济补偿金问题，本院认为,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，因中意公司未向徐翠兰支付休息日加班工资，徐翠兰以中意公司未支付加班工资等为由，提出解除劳动关系，符合应当支付经济补偿金的法律规定。故一审判决中意公司支付徐翠兰解除劳动合同经济补偿金14552.07元，具有事实和法律依据，本院予以维持。关于争议焦点2中的高温津贴的问题，本院认为，《国家安全生产监督管理总局、卫生部、人力资源和社会保障部、中华全国总工会关于印发防暑降温措施管理办法的通知》第十七条规定，劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。本案中，中意公司上诉主张徐翠兰工作车间内有电扇，不符合支付高温津贴的情形，但中意公司并无证据证明已经采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下，依法应向徐翠兰发放高温津贴。故中意公司该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，中意公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初3021号民事判决第二项；二、变更南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初3021号民事判决第一项为：江苏中意汽车有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性支付徐翠兰加班工资6550元、经济补偿14552.07元、高温津贴1200元；三、驳回徐翠兰的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由江苏中意汽车有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人江苏中意汽车有限公司负担，本院决定均予以免收。本判决为终审判决。审判员 吴 勇二〇二一年三月三十日书记员 唐姮鑫