江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11415号上诉人（原审原告、案外人）：章捷，女，1972年2月25日生，汉族，住甘肃省陇南市武都区。委托诉讼代理人：刘晓军，江苏华庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：石洪东，男，1958年9月22日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审被告、被执行人）：山东鑫沃房地产开发有限公司，住所地山东省烟台市海阳市徐家店镇。法定代表人：程强。上诉人章捷因与被上诉人石洪东、山东鑫沃房地产开发有限公司（以下简称鑫沃公司）执行异议之诉一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初13299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月27日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月24日公开开庭进行了审理，上诉人章捷的委托诉讼代理人刘晓军、被上诉人石洪东到庭参加诉讼。鑫沃公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章捷上诉请求：1.撤销一审判决，改判终止执行章捷位于山东省海阳市房产；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定购房合同没有生效，缺乏事实和法律依据。2.一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，系适用法律错误。结合本案事实，应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，章捷提起的执行异议之诉符合该规定，理应得到人民法院支持。3.章捷与鑫沃公司之间的房屋买卖合同关系和石洪东与鑫沃公司关于民间借贷产生的连带担保关系没有关联性，一审法院不应当将章捷合法购买、占有、使用的房产纳入鑫沃公司可供执行财产的范围。石洪东辩称：上诉人未办理购房过户登记，不享有房屋所有权，其只能向开发商主张合同请求权。一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鑫沃公司未答辩。一审法院经审理查明，石洪东诉徐建祥、鑫沃公司民间借贷纠纷一案，该院于2015年4月10日作出（2015）秦民初字第499号民事调解书，确认当事人达成如下调解协议：一、徐建祥共向石洪东还款2000000元，该款分别于2015年11月30日前支付250000元、2016年9月30日前支付350000元、2017年9月30日前支付400000元、2018年9月30日前支付500000元、2019年9月30日前支付500000元，上述款项均为先还息后还本；二、鑫沃公司对上述徐建祥的还款义务承担连带清偿责任；三、石洪东与徐建祥及石洪东与鑫沃公司，截止2015年4月9日，徐建祥、鑫沃公司写给石洪东的所有书面材料全部作废，双方除案涉债务外，也再无任何经济纠葛；四、诉讼费17985元，减半收取8992.5元，由双方各半承担。上述调解书生效后，因徐建祥、鑫沃公司未完全履行生效调解书所确定的给付义务，石洪东申请强制执行。一审法院受理后，于2018年1月15日裁定查封被执行人鑫沃公司名下位于山东省海阳市土地（证号为海国用2010第3024号）、徐家店镇驻地［产权证号为海国用（2011）015号补号］以及鑫沃公司分公司名下位于镇土地［产权证号为海国用（2013）第0465号］国有土地使用权；并查封被执行人鑫沃公司分公司名下位于海阳市若干房产，其中包含山东省海阳市房产（以下简称案涉房产）。2018年4月2日，该院裁定拍卖包括案涉房产在内的鑫沃公司分公司名下位于山东省海阳市若干不动产。章捷向一审法院提出诉讼请求：判令终止执行章捷的位于山东省海阳市房产；并由原审被告承担诉讼费用。事实与理由：2015年4月10日，一审法院作出的（2015）秦民初字第499号民事调解书，内容如下：一、徐建祥向石洪东还款2000000元，该款分别于2015年11月30日前支付250000元、2016年9月30日前支付350000元、2017年9月30日前支付400000元、2018年9月30日前支付500000元、2019年9月30日前支付500000元，上述款项均为先还息后还本；二、鑫沃公司对上述徐建祥的还款义务承担连带担保责任；三、石洪东与徐建祥、鑫沃公司，截止2015年4月9日，除案涉债务外，石洪东与徐建祥、鑫沃公司再无任何经济纠葛；四、诉讼费8992.5元由石洪东及徐建祥、鑫沃公司各半承担。2019年10月3日，章捷对执行标的提出书面异议，一审法院于2019年11月14作出（2019）苏0104执异238号执行异议裁定：驳回章捷的异议请求。章捷认为执行标的即案涉房产系章捷的合法财产，不应被强制执行。理由如下：一、在一审法院查封之前，章捷与鑫沃公司已于2011年3月12日签订了合法有效的《商品房预（销）售合同》；二、章捷分别于2011年3月2日、2011年3月9日、2011年7月24日向鑫沃公司支付1000元、84741元、85000元，已付清全部购房款；三、鑫沃公司于2013年6月将案涉房屋交予章捷，在一审法院查封之前章捷已合法占有该不动产；四、章捷一直积极联系鑫沃公司办理房屋产权登记，但无法联系上鑫沃公司，案涉房屋未办理产权证系鑫沃公司的原因造成，非因买受人自身原因未办理过户登记；五、章捷与鑫沃公司之间的房屋买卖合同关系和石洪东与鑫沃公司关于民间借贷产生的连带担保关系没有关联性，不应当将章捷合法购买、占有、使用的房产纳入鑫沃公司可供执行的范围。一审法院查明：2011年3月12日，章捷（买受人）与鑫沃公司（出卖人）签订《商品房预（销）售合同》一份，约定：买受人向出卖人购买海阳市Ｂ区，建筑面积共83.82平方米，价款总金额170741元；分期付款，签定合同当日交付首付85741元，剩余85000元于2011年7月30日前付清；出卖人应当在2011年8月18日前将符合本合同约定的商品房交付买受人使用；本合同自双方签订之日起30日内，由出卖人和买受人持合同到房产管理部门办理合同登记备案，合同自登记备案之日起生效。该《商品房预（销）售合同》签订后，一直未办理备案登记。上述《商品房预（销）售合同》签订前，章捷曾于2011年3月2日签订《胶东半岛国际商城房屋定购单》，并于同日支付定金1000元，鑫沃公司出具了加盖财务专用章的收据。2011年3月9日，章捷又向鑫沃公司转账支付购房款84741元，鑫沃公司于2011年3月13日出具了加盖财务专用章的收据。2011年7月13日，章捷向案外人赵文龙转账汇款100000元；2011年7月24日，赵文龙向鑫沃公司转账汇款165000元，其中85000元系代章捷转付的购房款，鑫沃公司于同日向章捷开具了85000元房款收据。审理过程中，章捷陈述，章捷的户籍地和实际居住地均在甘肃省，其购买案涉房屋系海景房，平时度假会住；鑫沃公司于2013年6、7月份向其交付了案涉房屋钥匙，随后其简单安装了防盗门、油烟机等；水电是章捷自己接通的，小区没有物业，故至今未缴纳过水电费、物业费等费用。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”本案中，首先，章捷与鑫沃公司虽然签订了《商品房预（销）售合同》，但未按约定办理登记备案，不符合双方约定的合同生效条件；其次，章捷自认其实际居住在甘肃省，在山东省购买的案涉房屋并非用于居住。故本案相关事实不符合法律规定的情形，章捷对案涉房产享有的权利不足以排除执行。一审法院判决：驳回章捷的诉讼请求。案件受理费3715元，由章捷负担。二审中，各方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实亦未提出异议，因此，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于章捷与鑫沃公司签订的《商品房预（销）售合同》的效力，双方约定自双方持该合同到房产管理部门办理登记备案之日起生效，虽然尚未办理备案登记，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款“当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外”。章捷已经给付了相应购房款，可以认定章捷已经履行了合同主要义务，故案涉购房合同已经生效。一审对此认定错误，本院予以纠正。但是，章捷认为根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八，其可以排除案涉房产的强制执行，本院不予认可。根据查明事实，不能认定案涉房产已经竣工并通过验收，不能认定鑫沃公司已将案涉房产正式交付章捷，章捷亦陈述案涉房产的水电是其自己接通、其没有缴纳过水电、物业等费用，故根据现有证据不能认定章捷在人民法院查封之前已合法占有案涉房产。此外，章捷亦未提交证据证明其曾要求鑫沃公司办理过户登记。基于以上理由，章捷不能排除一审法院对案涉房产的强制执行。综上所述，章捷的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实存在部分错误，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3715元，公告费600元，均由章捷负担。本判决为终审判决。审判长  黄建东审判员  陈树年审判员  金 鑫二○二一年三月三十日书记员  李 好