北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2813号上诉人（原审原告）：张辰昊，男，1988年9月16日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：北京市均豪物业管理股份有限公司，住所地北京市平谷区夏各庄镇公司院内。法定代表人：于庆新，总经理。委托诉讼代理人：张娜，女，1981年6月18日出生，汉族，北京市均豪物业管理股份有限公司员工，住北京市东城区。上诉人张辰昊因与被上诉人北京市均豪物业管理股份有限公司（以下简称均豪公司）物业服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初72045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成由法官龚勇超担任审判长，法官杜丽霞、孙承松参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张辰昊上诉请求：请求二审法院将本案发回重审或依法改判：1．请求改判均豪公司退还张辰昊物业费6000元并赔偿张辰昊精神损失4000元；2．请求改判均豪公司依照来广营乡政府2018年12月29日作出的行政指令，搬离地下室违法居住人员；3．请求改判均豪公司恢复张辰昊业主群的使用资格，并针对其打击报复行为在群中连续一周赔礼道歉。4．请求法院改判均豪公司签收并书面答复张辰昊提交的“意见与建议书”。一、一审法院的判决遗漏张辰昊的第二项诉讼请求“请求判决被告依照来广营乡政府2018年12月29日作出的行政指令，搬离地下室违法居住人员”。二、一审法院判决书遗漏多项重要证据，尤其是明确记载了均豪公司对张辰昊进行威胁的派出所笔录在判决书中未有任何描述。三、一审法院未批准调取储存在北京市12345热线的张辰昊对均豪公司的投诉记录和市政府处理意见，造成张辰昊举证困难。而此证据恰恰是证明均豪公司服务存在长期、动态性、多层次问题且拒不改正的关键。四、一审法院举证责任分配错误。由于物业服务的特殊性，张辰昊不可能全程监督，在客观上举证困难，合同义务的履行情况应由均豪公司自证。一审法院忽视张辰昊提供的多项有力证据，未要求均豪公司提供本案中多项由其保存的或仅可能由均豪公司提供的证据，并直接采信了均豪公司的陈述或认定张辰昊未证明自己的主张。五、一审法院法律适用错误。均豪公司的打击报复行为以及迫使张辰昊长期在消防安全存在重大隐患的社区中居住都是事实，这些行为均对张辰昊实际造成了精神损害和名誉损害。合同纠纷和侵权纠纷存在竞合关系，本案的案由虽是合同纠纷，但均豪公司同时应当承担侵权赔偿以及恢复名誉的责任。六、均豪公司在一审庭审的全过程中做出了多项已被证实的虚假陈述，严重违背诚信诉讼的原则。张辰昊亦在一审庭审中提请法院注意，但一审法院的判决并为对均豪公司的虚假陈述酌情进行处罚或处理。七、一审法院事实查明不清、事实认定错误，具体如下：1．均豪公司持续、多年不履行安全职责，这些服务问题是长期、动态性、多层的，张辰昊在一审过程中提交的多项证据对此已有证明，但一审法院未予认定。2．安全生产是均豪公司提供服务的基本前提，维护业主的生命财产安全是均豪公司的首要义务，但均豪公司习惯性的长期不履行其安全责任，违反法律法规。张辰昊多年、多次，反复向均豪公司提出其物业管理存在安全隐患，违反国家强制法规，且反复多次就此类问题投诉至市政府热线，政府部门亦多次责令其改正。但均豪公司从未积极主动履行合同义务，消除安全隐患，而是拒绝接收张辰昊的书面意见书，拒不执行政府部门亦多次责令其改正的处理意见。直至今日，张辰昊仍未执行广营乡政府2018年12月29日作出的行政指令，未搬离地下室违法居住人员。物业服务难免存在瑕疵，但应积极改正。本案中，均豪公司明知其管理存在重大安全隐患，对张辰昊连读多年要求其改正的合理诉求不予理睬，在政府部分多次责令其整改后仍不改正。且这些涉及安全生产的违法行为具有极强的主观故意性，均豪公司故意违反安全生产法规的长期、习惯性行为是社区安全重大隐患，对张辰昊及其他小区居民的生命财产安全造成了很大的威胁，应当认定为服务存在重大问题而非瑕疵。一审法院将均豪公司长期故意违反安全生产法规且拒绝整改的行为认定为服务瑕疵，会起到鼓励和纵容均豪公司违法行为的严重后果，应依法改判。3．均豪公司对张辰昊的打击报复客观存在，本案中的证据可以形成完整的证据链，安保队长在派出所做的笔录亦直接认可了其上门威胁的事实和缘由，故一审法院对此部分事实认定不正确。4．业主群部分的事实①业主群是由均豪公司建立，均豪公司是业主群的管理员，在客观上对业主群拥有管理权，且该管理权来在自于“物业管理合同”赋予的其对社区的管理权力。该群不是互联网成员间的自主自治，而是属于社区的线上虚拟环境的一部分，张辰昊作为社区业主，享有该群的使用权。均豪公司的行为造成张辰昊在群中名誉受损，应当在群中赔礼道歉。根据张辰昊提交的证据，均豪公司在将张辰昊踢出该群前，已充分知晓张辰昊的业主身份。均豪公司无法解释其将张辰昊踢出群的合理原因，且踢群行为恰恰发生在来广营乡政府依照张辰昊投诉对均豪公司进行处罚的同一日、也是均豪公司指使安保队长对张辰昊进行威胁的前一日，该部分事实是一个完整的证据链条，可以充分证明均豪公司的踢群行为是对张辰昊的打击报复。③“微信”软件是2011年1月21日推出，而微信群功能2013年6月30日才正式上线，物业服务合同不可能对随科技发展而产生的新生事物做出预测和约定，也正因为此，物业服务合同中的条款是宽泛的、概括的，仅约定了均豪公司的职责，但未对履行职责的方式进行约定。在提供服务的过程中，均豪公司自业主群建立之日起，连续不间断地通过业主群提供多种服务，包括发布通知、接收并答复业主意见等，并在每月的服务月报中明确将业主群中所提供的服务划归在其服务内容之中向全体业主汇报，业主群是事实上的均豪公司提供服务的重要平台。根据《物业管理条例》（国务院令第379号）第四条：“国家鼓励采用新技术、新方法，依靠科技进步提高物业管理和服务水平”、均豪公司长期、持续通过该群提供服务的事实以及微信和微信群组深度与社会公众生活融合的实际情况，应当认定建立业主群并通过业主群提供服务是合同约定的均豪公司服务义务。④业主群是均豪公司提供物业服务的重要平台，许多通知和其他重要消息都通过业主群第一时间进行发布且仅仅通过业主群发布，具有不可替代的便捷性和时效性。均豪公司未提供任何证据证明其在业主群内提供的服务具有可替代性，故均豪公司将张辰昊踢出该群等于剥夺了张辰昊接受其服务的权利。综上所述，均豪公司长期故意不履行安全义务，在多次收到张辰昊的要求和政府部门的指令后仍不予改正，并对张辰昊进行了打击报复。一审法院的判决遗漏诉讼请求、遗漏核心证据、未调取与本案案情直接相关的重要证据、举证责任分配错误、适用法律错误、事实查明不清、事实认定错误且忽略均豪公司虚假陈述的不诚信行为未予惩罚。故望二审法院依法查明事实，支持上诉请求。均豪公司辩称，不同意张辰昊上诉请求及事实与理由。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。张辰昊向一审法院起诉请求：1．要求均豪公司退还2013年至2020年的部分物业费6000元；2．要求均豪公司赔偿精神损失费4000元；3．要求均豪公司恢复张辰昊业主群的使用资格，并针对其打击报复行为在群中连续一周赔礼道歉；4．要求均豪公司书面答复张辰昊提交的“意见与建议书”。一审法院认定事实：张辰昊和张力克系北京市朝阳区房屋的所有权人，其中，张辰昊占有该房屋99%的份额，张力克占有该房屋1%的份额。2010年1月25日，张辰昊、张力克作为买受人与北京春光置地房地产开发有限公司作为出卖人签订《北京市商品房预售合同》，约定由张辰昊和张力克购买位于北京市朝阳区。该合同附件七为北京春光置地房地产开发有限公司作为甲方与均豪公司作为乙方签订的《北京市前期物业服务合同》，《北京市前期物业服务合同》约定：由均豪公司为润景茗苑小区提供物业服务，物业服务标准多层住宅3．7元/平方米/月，高层住宅2．9元/平方米/月。2015年6月8日，张辰昊和张力克取得上述房屋的所有权证，根据所有权证显示，该房屋的地址为北京市朝阳区，房屋共有情况为按份共有，其中，张辰昊占有该房屋99%的份额，张力克占有该房屋1%的份额。经询，张辰昊和张力克均同意本案仅由张辰昊一人作为代表向均豪公司主张权利。庭审中，张辰昊表示其已经交纳了2013年至2020年的物业费。经询，均豪公司认可收到上述期间的物业费，但表示张辰昊系经法院调解后交纳，均豪公司在调解中还做出了让步。庭审中，张辰昊表示其在涉案房屋居住期间，发现小区存在各种问题和安全隐患，故向均豪公司提出意见和建议，但是均豪公司不予理睬，后其写了一份书面的“意见和建议书”，要求均豪公司签收并给付书面的答复，但表示均豪公司至今仍然不予回复。庭审中，均豪公司接收了张辰昊的“意见和建议书”并对其中的问题进行了口头的回复，对于张辰昊提及的地下一层疏散安全门的问题，已经进行了整改。对于的消防楼梯堆放可燃物问题，物业公司在巡视的时候，会定期张贴提示，让业主自行清理，并跟消防部门进行了报备，但是没有执法权，无法强制清理业主的物品。对于地下室防火门的问题，已经进行了整改。对于业主是否存在将燃气热水器的排烟管接入公共烟道的问题，已经在宣传栏、防火防电告知书中进行了提示。关于地库入口出口有行人通行的问题，已经解决。关于电梯门无法关闭的问题，正在申请公共维修基金进行修理。对于蚊虫泛滥的问题，对定期对蚊虫进行消杀，但是因为是户外，无法彻底消杀蚊虫。庭审中，经询，张辰昊坚持要求均豪公司给予书面的回复。并表示均豪公司目前对于其“意见和建议书”中提及的问题非常消极，即使部分问题进行了整改，也是被迫整改，并非主动整改，目前地下室住人以及消防门、地下室防火门仍然没有整改，存在安全隐患，上述问题导致其一直生活在不安全的环境中，给其精神造成了损害。庭审中，张辰昊表示涉案小区的地下室存在违规住人的问题，故向消防部门对上述情况进行了反映，消防部分检查后责令物业公司搬离违法居住人员，但是均豪公司指使安保人员上门威胁，对张辰昊进行打击报复，使得张辰昊和其家人长期生活在不安全的状态下，对其精神造成损害。庭审中，张辰昊表示物业公司的工作人员建立了福熙大道C8楼的业主群，由业主在业主群中进行沟通和交流，并表示物业公司也会在该群中发布通知和其他信息，其作为小区的业主，开始的时候加入了该群，但是在反映了物业公司存在的相关问题后，被管理员踢出该群。张辰昊表示其作为小区的业主，应当可以加入该群，该微信群系物业公司提供服务的平台，物业公司应当履行服务义务重新邀请其加入该微信群。管理员将其踢出该群的行为，说明物业公司存在对其进行打击报复的行为。而被踢出该群的行为，导致张辰昊的名誉受到了损失，亦使其精神受到了损害。均豪公司对此不予认可，表示该微信群主要针对小区的业主，因为之前张辰昊的信息并未在物业公司处备案，不清楚张辰昊亦为小区的业主，故将其移出群聊，如果张辰昊想要加入该群，可以持身份证和房屋产权证到物业管理办公室办理。并不存在对张辰昊的打击报复行为。而关于该微信群的作用，只是为了方便业主沟通而建立的一个平台，但是并非物业公司和业主沟通的唯一平台，建群也并非物业公司的义务。一审法院认为：按照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据一审法院查明的事实可知，均豪公司和张辰昊之间存在物业服务合同关系，各方当事人均应当按照合同约定履行各自的义务。对于张辰昊主张的均豪公司的物业服务中存在诸多不作为，对其提及的问题不进行整改，小区存在安全隐患，物业服务未达到合同约定的标准，故要求退还部分物业费的诉讼请求，根据一审法院查明的事实可知，均豪公司对涉案小区提供了物业服务，考虑到物业服务是一种全天候、不间断、全方位、多层次、动态性的过程性服务，物业管理有一定的特殊性，其管理的效果应综合考虑整体服务情况、持续状态等因素确认。从张辰昊提供的现有证据而言，难以证明均豪公司在物业管理服务上出现了严重质量问题，虽然部分服务存有一定瑕疵，但不足以达到严重违约或物业管理存有严重问题导致业主使用房屋和居住环境严重受限并丧失了根本上的合同利益的情形，故对于张辰昊要求返还物业费6000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于张辰昊主张的要求均豪公司赔偿精神损害赔偿金4000元的诉讼请求，因本案系合同纠纷，且张辰昊提供的证据不足以证明其精神受到损害，故其该项主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于张辰昊要求恢复群成员资格以及赔礼道歉的诉讼请求，微信群的入群、退群行为是互联网群组成员之间的一种自主自治行为，既非物业服务合同约定的物业公司应当承担的义务，亦非物业公司的法定义务，其要求恢复群成员资格并无法律依据；关于赔礼道歉一节，张辰昊提供的证据不足以证明均豪公司存在打击报复行为，故对张辰昊该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。关于张辰昊要求均豪公司对其意见和建议书给付书面答复的诉讼请求，因均豪公司已经在庭审中对于该意见和建议书给予了答复，现张辰昊坚持要求给付书面答复，没有合同和法律依据，故一审法院对其该项诉讼请求，亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回张辰昊的全部诉讼请求。二审中，张辰昊向本院提交了以下新证据：1．2020年3月至2021年1月物业公司的月报截图，证明业主群是小区线上的公共环境，且作为物业公司进行物业服务的线上唯一平台，具有不可替代性，其作为业主应当享受小区的线上环境；2．公告栏照片9张，证明公告栏不发任何信息，业主群是业主接受物业服务的线上唯一途径，具有不可替代性；3．地库入口照片1张，证明地库经常有人通行不安全，均豪公司对于整改的问题存在主观的故意。均豪公司发表质证意见称，对上述证据的真实性认可，但不认可证明目的。均豪公司未提交新的证据。张辰昊另向本院提交两份调查取证申请：1．申请本院向北京市政府“12345”热线调取张辰昊投诉内容及职能部门答复和处理意见；2．申请本院向一审法院调取本案一审第二次开庭的庭审录像。本院依法补充查明如下事实：2020年9月10日的一审庭审笔录显示，一审法官询问张辰昊诉讼请求是否有变化，张辰昊回复称：有变化，具体明确如下：1．要求均豪公司退还2013年至2020年的部分物业费6000元；2．要求均豪公司赔偿精神损失费4000元；3．要求均豪公司恢复张辰昊业主群的使用资格，并针对其打击报复行为在群中连续一周赔礼道歉；4．要求均豪公司书面答复张辰昊提交的“意见与建议书”。双方均在上述庭审笔录中签字确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于张辰昊要求均豪公司退还2013年至2020年的部分物业费6000元一节。张辰昊主张均豪公司的物业服务中存在诸多不作为，对其提及的问题不进行整改，小区存在安全隐患，物业服务未达到合同约定的标准，但张辰昊提供证据并不充分，不足以证明均豪公司在物业管理服务上出现了严重质量问题。虽然均豪公司提供的部分服务存有一定瑕疵，但不足以达到严重违约或物业管理存有严重问题导致业主使用房屋和居住环境严重受限并丧失了根本上的合同利益的情形，故一审法院对于张辰昊该项请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于张辰昊要求均豪公司赔偿精神损害赔偿金4000元一节。因本案系合同纠纷，且张辰昊提供的证据不足以证明其精神受到损害，故一审法院对其该项请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于张辰昊要求恢复群成员资格以及赔礼道歉一节。微信群的入群、退群行为是互联网群组成员之间的一种自主自治行为，既非物业服务合同约定的物业公司应当承担的义务，亦非物业公司的法定义务，其要求恢复群成员资格并无法律依据；关于赔礼道歉一节，张辰昊提供的证据不足以证明均豪公司存在打击报复行为。故一审法院对张辰昊该项请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于张辰昊要求均豪公司对其意见和建议书给付书面答复的一节。因均豪公司已经在一审庭审中对于该意见和建议书给予了答复，现张辰昊坚持要求给付书面答复，没有合同和法律依据，一审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当，故本院予以维持。关于张辰昊要求均豪公司依照来广营乡政府2018年12月29日作出的行政指令搬离地下室违法居住人员一节。经本院核实一审卷宗，张辰昊已在一审庭审中变更了其诉讼请求，一审法院并不存在遗漏诉讼请求的问题，故对张辰昊的该项上诉意见，本院不予采信。张辰昊申请本院向一审法院调取本案一审第二次开庭的庭审录像，但其已在庭审笔录中签字确认，且其可依法自行向一审法院申请查阅庭审录像，故对张辰昊的该项申请本院不予准许。张辰昊另申请本院向北京市政府“12345”热线调取张辰昊投诉内容及职能部门答复和处理意见，但其申请调取的证据并不能达到其证明目的，无调取的必要，故对其该项申请本院亦不予准许。综上所述，张辰昊的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张辰昊负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 杜丽霞审 判 员 孙承松二〇二一年三月三十日法官助理 郭妍子法官助理 李 冉书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅