陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕08民终1016号上诉人（原审被告）：刘永明，男，1959年12月11日出生，汉族，住陕西省榆林市。被上诉人（原审原告）：周希义，男，1972年1月25日出生，汉族，住陕西省榆林市。上诉人刘永明因与被上诉人周希义民间借贷纠纷一案，不服陕西省榆林市横山区人民法院（2020）陕0803民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘永明上诉请求：1.请求撤销陕西省榆林市横山区人民法院（2020）陕0803民初2093号民事判决，驳回被上诉人的起诉；2.判决一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。同一案例两次起诉，同一法官审理，一审法院两次按照上诉人的要求传唤被上诉人出庭质证，但被上诉人都拒绝出庭，一审法院以被上诉人拒不出庭完全可以驳回起诉。第二次起诉，是上诉人第一次向法庭提供的否定了被上诉人提供的虚假证据后，被上诉人又以此证据第二次起诉，仍然没有提供第二次协议的证据，据此，第二次起诉完全可以不予立案或在开庭前驳回起诉。二、一审法院认定证据错误。第一次起诉时被上诉人提供已经作废的虚假证据，当上诉人拿出第一次协商处理的证据，并申请法官让被上诉人提供第二次协商的证据时，被上诉人没有提供并申请撤诉，又第二次起诉，且只提供上诉人第一次起诉时所举证据，仍然拒绝提供第二次协商的证据，不认定证人证言是完全错误的，一审法院未依照法律规定依照上诉人提供的证据认定，认定证据错误。三、一审法院认定事实错误。事实经过是：开始借款150000元，上诉人偿还95000元后无力偿还，2014年7月31日口头约定免除18.5个月利息后下剩80000元，每月偿还3000元，约定当天支付了4000元。于2014年12月15日补签订了书面借款处理协议。后上诉人越发无能力偿还，又与被上诉人约定了免除累计全部利息，偿还后剩下10000多元，当时在场邻居王庭富参与了调解并垫付了10000元，剩下几千元约定2018年后半年开学时还清，还给被上诉人写了剩下的欠款条据（第二次约定），结果到了时间被上诉人没有要求偿还，年终上诉人偿还剩余款项时，被上诉人认为违约，提出要利息，一审法院认定事实错误，将两次庭审中核实计算清楚的还款数字错误认定，微信红包发给被上诉人的1100元、证人垫付的10000元、口头协议至补签订书面协议之间支付的13000元，在判决书中没有反映。周希义辩称，事实与一审查明事实一致，上诉人所述不属实，上诉人应当偿还借款。上诉人所述150000元实际是被上诉人给上诉人的借款，因为上诉人妻子不识字，上诉人出具的凭据，被上诉人妻子签的字，一年后，上诉人偿还利息45000元，偿还本金50000元，然后由被上诉人出面改成借款合同，当时150000元已经实际交付。2014年12月15日签订的借款处理协议是最后一次约定的还款协议。周希义向一审法院起诉请求：1.判令被告刘永明立即偿还原告周希义借款本金52942元；2.判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2012年3月23日，被告刘永明向原告借款15万元，约定月利率为20‰。2014年12月15日原被告双方经结算达成借款处理协议，协议载明：“经甲乙双方共同协商就借款还款达成如下协议：甲方于2012年3月23日借乙方的款15万元，利息免计算18.5个月后，下欠款8万元不计算利息，每月支付3000元，直至还清为止。以前所有借款单据全部作废。甲方，刘永明；乙方周希义；中正方何生荣。”协议签订后，被告共给原告还款27058元，现下欠原告52942元借款本金未偿还。借款后经原告多次向被告催要，被告分文未付。故诉诸法院要求支持其前列诉讼请求。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。原、被告双方签订借款借据系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，原告履行了出借义务，该借款合同成立并生效，依法应受法律保护。故原告要求被告偿还下欠52942元借款的请求本院依法予以支持。被告刘永明抗辩已还部分款项，现下欠几千元，但因其证据不足，故对其辩解理由不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十六条、第二百零六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：由被告刘永明于本判决生效后15日内偿还原告周希义借款人民币52942元。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费562元，由被告刘永明负担。本院二审期间，上诉人刘永明提交了第一组证据投资合同一份，用于证明借款合同中的100000元借款是从投资款中倒过来的，不是上诉人当时借的、被上诉人陈述虚假事实，该笔借款通过多次协商处理；第二组证据借款处理协议，证明目的是被上诉人提供的证据是通过书面约定作废的证据，被上诉人提供虚假证据；第三组证据还款凭据和对账单，证明目的是该笔借款通过多次协商处理，答辩人按照约定一直还款，经过第二次协商，借款只剩下几千元，双方都认可，证人又给被上诉人偿还了10000元，没有写条据；第四组证据是2018年两次发红包签字单据，证明目的是红包还款1100元，上诉人一直按约定还款。被上诉人质证对上诉人提交的第一组证据真实性无异议，证明目的有异议，认为案涉款项系双方签订的借款合同中形成，投资款合同已经经过清算，后来又出具了100000元的借款合同；对第二组证据的真实性无异议，证明目的有异议，借款处理协议并没有作废，是由上诉人出具，被上诉人签字确认的，原件还由被上诉人保管；对第三组证据部分认可，上诉人在借款协议签订后，于2014年12月16日还款5000元，2015年2月17日还款10000元；2015年4月14日还款3000元；2015年6月5日还款3000元；2015年7月13日还款2000元；2015年8月28日还款1000元；2015年10月5日还款500元；2016年3月4日还款558元；2016年8月29日还款1000元；2016年11月31日还款1000元；2018年1月11日还款500元；2018年8月28日还款600元，之后再未清偿过借款，被上诉人每次收到还款都会给上诉人出具收条；对第四组证据真实性、证明目的均无异议。被上诉人周希义提交了借款合同复印件一份，用于证明2013年9月10日上诉人向被上诉人借款100000元，约定月利率2%的事实。上诉人质证对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为本金100000元的借款合同是150000元投资款项得来的，上诉人的投资款项最后分文都未收回，后来上诉人借款95000元向被上诉人偿还，剩下100000元转换为借款，该合同已经作废，因为双方后来又签订了借款处理协议。本院二审查明的事实与一审查明的基本一致，但上诉人刘永明向被上诉人借款150000元的时间是2012年9月11日，双方于2013年9月10日清算后又重新签订了本金为100000元的借款合同，后又于2014年12月15日签订了借款处理协议，协议签订后，上诉人陆续向被上诉人偿还借款27058元，后又于2018年1月11日微信转账还款500元；2018年8月28日微信转账还款600元，共计偿还了借款本金28158元，下欠被上诉人本金51842元。本院认为，本案的争议焦点是1.一审法院受理本案是否程序违法；2.一审法院认定的案涉借款本金数额是否正确。关于焦点1，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”第五十九条规定：“委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。”《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十四条第一款规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”据此，一审法院受理被上诉人撤诉后再次起诉的案件符合法律规定，被上诉人委托律师在其授权范围内参加庭审代为诉讼，符合法律规定，上诉人认为被上诉人未到庭可以不予立案或在开庭前驳回起诉的理由不能成立。关于焦点2，上诉人称其与被上诉人之间就借款偿还进行过第二次协商，且双方签订的第二次借款处理协议由被上诉人保存，被上诉人应当向法庭提交其保管的书证，但被上诉人称双方并没有签订第二次借款处理协议，上诉人也未能提交证据佐证其主张，且按照常理，如双方签订了第二次借款处理协议，应当一式两份由双方分别保管，而本案中上诉人未提交该书面协议，根据举证规则和民事案件“高度盖然性”的证明标准，上诉人应当承担举证不利的后果。上诉人称证人王庭富为其垫付了10000元偿还给了被上诉人，被上诉人不予认可，且按照双方交易习惯，被上诉人收到借款后通常会给上诉人出具收条或通过电子转账留有凭证，而对该笔款项的交付上诉人未能提交有效证据证明，故对其理由不予采纳。上诉人认为双方签订的借款处理协议口头约定时间是在2014年7月31日，但被上诉人不予认可，上诉人也未提交证据佐证，故对该上诉理由不予采纳。上诉人与被上诉人对于2014年12月15日双方签订了借款处理协议的事实均无异议，一审法院基于该协议认定借款本金并无不当，二审中上诉人提交了微信转账手写记录，被上诉人予以认可，故借款剩余本金应认定为51842元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定,判决如下：一、变更陕西省榆林市横山区人民法院（2020）陕0803民初2093号民事判决为：刘永明于本判决生效后十五日内偿还周希义借款人民币51842元。二、驳回周希义一审的其他诉讼请求。若未按上述指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费562元，由刘永明负担550.32元，由周希义负担11.68元。二审案件受理费1120元，由刘永明负担1096.73元，周希义负担23.27元。本判决为终审判决。审判长  李文洁审判员  霍 韬审判员  周利娥二〇二一年三月三十日书记员  阿芊芊