江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民终688号上诉人（原审原告）：龙娟娟，女，1977年10月15日生，汉族，住江西省永新县。上诉人（原审被告）：尹清华，女，1970年2月13日生，汉族，住江西省永新县。委托诉讼代理人：刘雪勇，江西贝壳律师事务所律师。上诉人龙娟娟、尹清华因买卖合同纠纷一案，均不服江西省永新县人民法院（2021）赣0830民初11号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人龙娟娟，上诉人尹清华的委托诉讼代理人刘雪勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙娟娟上诉请求：一、撤销原判第一项，改判尹清华返还其货款88,375元；二、案件受理费由尹清华承担。事实和理由：一审认定《招募协议书》不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，那么双方均应按《招募协议书》履行义务，一审以协议关于返还全部货款的违约金约定过高为由，酌定尹清华返还货款的70%无法律依据，应全额返还货款。尹清华辩称，1．龙娟娟要求尹清华返还全部货款无法律依据，与事实不符；2．一审法院按照合同货物价格的30%认定龙娟娟支付相应货款，显失公平，答辩人实际经营成本达到货款的90%左右，利润只有10%左右，龙娟娟陈述答辩人有50%的利润与事实不符；3．一审法院遗漏必要的诉讼当事人，龙娟娟要求退回全部货款没有法律依据。尹清华上诉请求：一、撤销原判，改判驳回龙娟娟的诉讼请求或发回重审；二、案件受理费由龙娟娟承担。事实和理由：1．上诉人一审提交的《合作协议书》及二审提交的合伙经营协议书公证书可证实合伙人为尹清华、汪志斌、朱文群，份额比例分别为60%、30%、10%。永新县欧派橱柜衣柜由尹清华、汪志斌、朱文群三人合伙，永新县欧派橱柜衣柜现已注销，那么应由尹清华、汪志斌、朱文群承担经营期间的债务，汪志斌、朱文群未参加本案诉讼，一审遗漏当事人，程序严重违法；2．一审认定事实错误，判决龙娟娟仅支付30%的货款就能取得一套90,900元的橱柜显失公平，双方签订的《欧派厨房展厅招募协议书》可认定双方系合作关系，龙娟娟提供自家厨房作为欧派的样板厨房展示厅，对尹清华的客户进行展示参观，尹清华支付样板使用费的前提是尹清华每月均带客户去厨房展示厅参观、使用和体验，如当月未带客户去参观、使用和体验，上诉人就无需支付每月的使用费，一审认定尹清华违约，与事实不符，且一套欧派橱柜设备的利润只有10%左右，如按一审法院判决，尹清华将亏损5万多元，一审判决显失公平；3．尹清华作为永新县欧派橱柜衣柜的实际合伙人之一，也是受害者之一，招募协议书均由汪志斌实际执行，其涉嫌诈骗已被检察院批捕，请求依法中止本案的审理。针对尹清华的上诉，龙娟娟辩称，1．答辩人不知道对方是合伙经营，永新县欧派橱柜衣柜工商登记是个体工商户，对方明显虚假陈述；2．合同约定是作为样板房，从安装验收合格后，从次月15日起支付36个月，每月支付2,525元；3．对方在一审调解时陈述橱柜的利润有50%。龙娟娟向一审法院起诉请求：1、判令永新县欧派橱柜衣柜退还货款88,375元，尹清华对上述债务承担连带责任；2、案件受理费由永新县欧派橱柜衣柜、尹清华承担。一审法院认定事实：龙娟娟（乙方）为了装修房屋，于2019年11月1日与永新县欧派橱柜衣柜（甲方）签订《招募协议书》，主要内容为：一、甲、乙双方合作的前提是乙方全款支付购买了甲方的欧派橱柜产品（样板房不能重复参与其他活动），并且同意将自家的厨房作为欧派样板厨房，同意甲方的意向客户参观。二、双方签订协议之后，甲方将乙方家里的样板厨房视为永新县欧派橱柜旗舰店橱柜展厅的一部分，在橱柜促销的环节会增加就近参观欧派样板厨房的内容，因为正在使用的欧派整体厨房更有生命力，更能展示欧派橱柜给用户带来的美好体验，甲方将每月向乙方支付样板厨房使用费。每月支付使用费的额度为所购橱柜总价格的1/36，从安装验收合格可以对客户开放时次月15日起一直连续支付36个月，相当于甲方将乙方购买橱柜的钱款全部返还。三、甲方签订协议之后，必须按照协议约定时间，每月向乙方支付样板厨房使用费。乙方签订协议之后，必须按照协议的约定开放自家的厨房，当甲方的意向客户前往参观时，乙方应当予以配合。四、从乙方开放自家厨房的次月开始支付样板使用费，如有不按规定支付超过30天，乙方有权结束合作，并且一次性退回全部货款，甲方和乙方合作关系结束。五、下单总金额：90,900元，按36个月支付使用费为每月金额2,525元，每月15日准时支付，如有拖延全部返还。协议签订后，龙娟娟依约向永新县欧派橱柜衣柜支付了橱柜货款90,900元，永新县欧派橱柜衣柜也为龙娟娟组装了橱柜，至今仍在使用。永新县欧派橱柜衣柜仅于2020年1月15日返还了一个月货款2,525元后未再返还。另查明，永新县欧派橱柜衣柜成立于2010年7月2日，于2020年11月24日注销，尹清华系永新县欧派橱柜衣柜存续期间的经营者。一审法院认为，龙娟娟与永新县欧派橱柜衣柜签订的《招募协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，真实合法有效，双方都应当切实履行协议约定的义务。龙娟娟已向尹清华支付了购买橱柜的货款，并开放了自己厨房作为欧派样板厨房，尹清华理应向龙娟娟从安装验收合格可以对客户开放时次月15日起一直连续支付36个月使用费直至全部返还龙娟娟的货款。现尹清华仅支付一个月使用费后未再付款已经构成违约。根据《招募协议书》第四条约定，龙娟娟有权结束合作，并且有权要求永新县欧派橱柜衣柜一次性退回全部货款，双方合作关系结束。考虑到龙娟娟已得到一整套橱柜设备，约定返还全部货款的违约金确实过高，尹清华请求法院调整违约金的辩解意见予以支持，酌定尹清华向龙娟娟返还全部货款的70%即63,630元，尹清华已经支付了2,525元，还应返还61,105元。永新县欧派橱柜衣柜已经注销，应由经营者尹清华承担付款责任。龙娟娟要求尹清华返还货款88,375元的诉讼请求，依法支持尹清华向龙娟娟返还货款61,105元。尹清华辩解龙娟娟未按照约定开放自家厨房给意向客户参观，因未提供证据证明，不予采信。尹清华辩解是因为受了案外人汪志斌欺骗作出的行为，根据合同相对性，与本案无关。综上，龙娟娟的诉请，部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：尹清华于判决生效之日起十五日内一次性返还龙娟娟货款61,105元；驳回龙娟娟其他诉讼请求。案件受理费1,005元，由龙娟娟负担310元，尹清华负担695元。财产保全费904元，由尹清华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。尹清华提交尹清华、汪志斌、朱文群的合伙经营协议书的公证书一份，证明尹清华、汪志斌、朱文群是永新县欧派橱柜衣柜的合伙人，一审遗漏了当事人。龙娟娟质证称，对公证书的真实性、合法性无法确认，龙娟娟与尹清华签合同，该证据与本案无关联。本院认为，本案系买卖合同纠纷，尹清华作为永新县欧派橱柜衣柜的经营者与龙娟娟签订《招募协议书》，永新县欧派橱柜衣柜2020年11月24日已注销，个体工商户注销后应由工商登记的经营者即尹清华作为被告参加诉讼，一审时尹清华特别授权的委托诉讼代理人当庭陈述永新县欧派橱柜衣柜是个体经营，没有合伙人，尹清华亦陈述汪志斌、朱文群并未按照合伙经营协议书实际出资，不能证实汪志斌、朱文群亦是永新县欧派橱柜衣柜的实际经营者，该证据与本案无关联性，不能实现其证明目的，不予采信。二审查明，尹清华特别授权的委托诉讼代理人一审当庭陈述永新县欧派橱柜衣柜是个体经营，没有合伙人。尹清华二审陈述汪志斌、朱文群并未按照合伙经营协议书实际出资，另查明，永新县欧派橱柜衣柜2020年11月24日已注销，本案于2020年1月4日立案受理。其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点是：1、一审是否遗漏汪志斌、朱文群作为本案当事人？本案应否中止审理；2、尹清华应否、如何返还龙娟娟货款？关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十九条规定：在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。作为永新县欧派橱柜衣柜的经营者，尹清华与龙娟娟签订《招募协议书》，永新县欧派橱柜衣柜2020年11月24日已注销，个体工商户注销后应由工商登记的经营者即尹清华作为被告参加诉讼，尹清华提供的证据不足以证明汪志斌、朱文群系永新县欧派橱柜衣柜的合伙人及实际经营者，参考尹清华特别授权的委托诉讼代理人一审关于“永新县欧派橱柜衣柜是个体经营，没有合伙人”的陈述，一审仅将营业执照上登记的经营者尹清华列为被告程序合法，并未遗漏当事人。汪志斌并非本案适格当事人，其涉嫌诈骗已被检察院批捕并不影响本案处理，尹清华关于本案应中止审理的上诉主张缺乏依据，依法不予支持，退一步讲，尹清华即使有证据证明汪志斌、朱文群与其系合伙经营，尹清华可另行主张合伙纠纷。永新县欧派橱柜衣柜一审立案前已注销，不具备诉讼主体资格，一审将永新县欧派橱柜衣柜列明被告不当，二审直接予以纠正。关于第二个争议焦点。《招募协议书》系尹清华方制定并交龙娟娟签字，系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，应认定合法有效。龙娟娟已向尹清华支付了购买橱柜的货款，并开放了自己厨房作为欧派样板厨房，尹清华理应向龙娟娟从安装验收合格可以对客户开放时次月15日起一直连续支付36个月使用费直至全部返还龙娟娟的货款。现尹清华仅支付一个月使用费后未再付款已经构成违约。根据《招募协议书》第四条约定，龙娟娟有权结束合作，并且有权要求永新县欧派橱柜衣柜一次性退回全部货款。《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。违约方支付违约金后，还应当履行债务。在龙娟娟已得到一整套橱柜设备的情形下，一审考虑欧派样板厨房再返还龙娟娟全部货款的违约金过分高于实际损失，酌定返还全部货款的70%即61105元并无不当。尹清华关于不予返还货款，龙娟娟关于返还全部货款的上诉请求均不予支持。《招募协议书》并未约定支付样板使用费的前提条件必须是上诉人每月均带客户去厨房展示厅进行了参观、使用和体验，其关于如当月未带客户去参观、使用和体验，上诉人就无需支付当月使用费的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人尹清华、龙娟娟的上诉请求均不能成立，均予驳回；一审判决认定事实清楚，具体处理妥当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,491元，由上诉人尹清华负担2,009元，由上诉人龙娟娟负担482元。本判决为终审判决。审判长  李伟杰审判员  罗良华审判员  肖永兰二〇二一年三月三十一日法官助理郭琴书记员纪慧