甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终236号上诉人（原审原告、反诉被告）：仲彩红，男，1968年12月17日出生，汉族，住兰州市城关区。委托诉讼代理人：权威，甘肃瀛强律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：吴素芳，女，1983年9月7日出生，汉族，住兰州市红古区。委托诉讼代理人：丁得锋，甘肃丁得锋律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杜彩清，女，1971年4月4日出生，汉族，住兰州市红古区。委托诉讼代理人：丁得锋，甘肃丁得锋律师事务所律师。上诉人仲彩红因与被上诉人吴素芳、杜彩清承揽合同纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2020）甘0111民初1050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。仲彩红上诉请求：1.请求撤销(2020)甘0111民初l050号民事判决，将本案发回原审法院重新审理；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人于2018年8月28日签订的《装修合同》，该合同第二条约定了工程总价款为850000元，而第五条明确约定了自装修合同签订时，作为委托方的被上诉人应当向上诉人支付工程材料款60％，即510000元整。作为负有先行履行付款义务的被上诉人直至2018年11月l3日才勉强支付完已约定的首笔工程款，其违约行为延续了70余天，而合同约定的工程总期限仅有52天。依据《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”规定，被上诉人负有先行支付工程款60％的付款义务，但被上诉人并未及时履行，已经构成违约，被上诉人的违约行为是造成上诉人无法按期交付装修工程的最根本原因。且《装修合同》中明确说明被上诉人支付的是工程材料款，而不是上诉人的净利润，该装修工程系包干性质，人工及材料费用均来自被上诉人的工程款支付，被上诉人未按约付款，导致上诉人无法按时结付装修工人工资，无法采购与装修有关的材料设备，在这种情况下导致工程延误是必然会发生的，况且合同双方并没有关于垫资装修的约定，工期延误的责任就不应该归结于上诉人。上诉人认为装修合同属于双务合同，在本案中，由于被上诉人违约在先，上诉人依合同法的规定，完全可以拒绝继续进行装修，但实际上上诉人并未这么做。造成工期延误是被上诉人自己的违约行为导致的，这是最直接因素。而一审判决仅仅把这个原因定性为一般因素，从而作出对案件事实的认定，这是缺乏法律依据，也是违背客观事实的错误认定。二、一审判决证据不足。一审判决在查明的事实中认为双方根据装修进度变更了付款方式缺乏证据支持。上诉人与被上诉人就装修事宜仅签订过一份合同，就是本案所涉的《装修合同》。双方从未有过变更付款方式的其他约定，更没有签订过相关的补充协议，被上诉人根本没有证据能够证明上述事实。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人与被上诉人从未变更过付款方式，被上诉人的违约行为是导致工期延误的根本原因，一审判决的该部分认定是缺乏证据的，与客观事实严重不符。三、一审判决区别对待，有失公允。《装修合同》第六条第一项同时约定了上诉人与被上诉人各自的违约责任，对违约金比例和适用的条件作出了相同的约定。一审判决在事实认定中仅将将有利于被上诉人的条件单独提出并作为判决依据，而故意忽略对上诉人有利的后半部分约定。导致本案纠纷发生的最根本、最直接的原因就是被上诉人严重违约，而在适用违约条款进行案件事实认定时一审判决为何要区别对待。上诉人认为，如果允许被上诉人在不履行付款义务或者履约存在严重违约的情况下也可以通过司法判决获取不当利益的话，势必会助长当事人的不诚信之风，给市场经济环境带来严重的负面影响。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，判决有失公允，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，以便切实维护上诉人的合法权益。吴素芳、杜彩清辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。2018年8月28日答辩人同被答辩人签订“装修合同"。合同约定被答辩人承揽答辩人位于海石湾兰海金湾商铺装修。开工日期为2018年9月8日，竣工日期2018年10月30日，工程总天数为52天。装修合同第六条第l款同时约定“如果因乙方原因而延迟完工，每日按总价的l％作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止”。被答辩人承揽后消极怠工，迟迟未按合同约定竣工日期向答辩人交付装修物。甘肃八冶物业管理有限公司于2019年1月20日向答辩人出具物业验收证明，被答辩人才向答辩人交付装修物，延迟交工81天，使答辩人遭受巨大经济损失。一审综合考量被答辩人给答辩人造成期待利益损失是客观公允的，请二审依法驳回被答辩人的上诉请求为盼。仲彩红向一审法院起诉请求：1．判令二被告支付装修款122,000元，迟延付款利息4,733元（自2019年11月1日至2020年6月23日，按年利率6%计算）；2．本案诉讼费由被告承担。吴素芳、杜彩清向一审法院提出反诉请求：1．判令反诉被告支付违约金688,500元；2．反诉诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：二被告合伙经营位于兰海金湾的臻味火锅店。2018年8月28日，被告吴素芳(甲方)与原告仲彩红(乙方)签订了《装修合同》，约定由原告对臻味火锅店面进行装修，包工包料，工期为2018年9月8日至2018年10月30日，共52天，合同总价850，000元。并约定付款方式为合同一经签订由甲方支付工程材料款60％，工期进度过半后支付工费38％，剩余2％质保金待工程竣工验收后结算；如因乙方原因而延迟完工，每日按总价的l％作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止；如因甲方原因而迟延完工，每日延迟一日，以装潢工程总价款中总价l％作为误工费支付给乙方。根据原告仲彩红庭审提交的甲方付款清单，被告吴素芳予以认可，2018年8月30日被告吴素芳向原告支付300，000元工程款，剩余490，000元此后5个月内分l0次向原告支付。后期增加工程量价值62，000元，被告吴素芳总计尚欠原告仲彩红l22，000元。原告仲彩红完成施工后，2019年1月20日经甘肃八冶物业管理有限公司验收检查，并作出验收证明：“经现场检查未破坏建筑整体结构，装修人员于20以后准许撤离臻味火锅店施工现场”。另查明，臻味火锅店于2019年已投入使用。一审法院认为，原、被告之间的装饰装修合同合法有效，应受法律保护。合同签订后，双方均应依照合同约定履行义务。本案争议的焦点系二被告(反诉原告)是否应当承担支付工程欠款的责任及二被告(反诉原告)的反诉请求是否成立。本案中，原告(反诉被告)仲彩红为被告(反诉原告)吴素芳、杜彩清的火锅店进行装修，完成了合同约定的装修内容，二被告进行了验收并已投入使用，应当按约定支付装修款，故对原告仲彩红要求被告吴素芳、杜彩清支付剩余装修款122，000元的诉讼请求，本院予以支持。原告(反诉被告)仲彩红主张迟延付款利息4，733元，于法有据，本院予以支持。被告吴素芳、杜彩清辩称仲彩红交付的定作物存在质量问题，未在指定的期限内提交质量鉴定申请，未向本院提交在验收后直至仲彩红起诉前提出过定作物质量存在问题的相关证据，且涉案火锅店装修后已实际投入使用一年半之久，二被告的此项辩解理由不能成立，本院不予采纳。被告吴素芳、杜彩清提出原告迟延交付并以此提起反诉，要求仲彩红承担违约金688，500元，原告(反诉被告)仲彩红装饰装修的臻味火锅店系经营性店面，对装修期限的要求严于商住房的装修，原告(反诉被告)仲彩红未按照合同约定的期限完成装修内容，导致装修工程迟延81天交付，给二被告(反诉原告)造成一定的预期利益损失，二被告(反诉原告)的反诉理由成立，本院予以支持。双方约定“如因乙方原因而延迟完工，每日按总价的l％作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止”，迟延81天交付的违约金经核算为688，500元。因双方虽然根据装修进度变更了付款方式，但二被告(反诉原告)作为委托方未按合同约定的期限向仲彩红给付装修价款，也是导致工程延期交付的因素之一，应当承担本案相应的民事责任。且双方约定的违约金过高，应当予以调整，考虑到合同的履行情况、当事人的过错程度以及二被告的预期利益等综合因素本院酌情支持违约金688，500元的20％即l37，700元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)吴素芳、被告杜彩清于本判决生效后十日内支付原告(反诉被告)仲彩红装饰装修工程款l22，000元，承担迟延付款利息4，733元；二、原告(反诉被告)仲彩红于本判决生效后十日内向被告(反诉原告)吴素芳、杜彩清支付违约金l37，700元。如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2，835元，减半收取l，418元，由被告(反诉原告)吴素芳、被告杜彩清负担；反诉案件受理费5，343元，由原告(反诉被告)仲彩红负担l，527元，超诉部分3，816元由被告(反诉原告)吴素芳、被告杜彩清负担。二审中，当事人没有提交新证据。另查明，吴素芳、杜彩清2018年8月29日付款30万元，10月10日付款13万元，11月13日付款13万元。一审判决认定其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是一审判决对违约金数额的确定是否有事实和法律依据。《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”，本案中，双方签订的《装修合同》明确约定：“付款方式为合同一经签订由甲方支付工程材料款60％，工期进度过半后支付工费38％……”，吴素芳、杜彩清按照合同约定有先行向仲彩红支付60%材料款的义务，即2018年8月28日先行支付51万给仲彩红，但时至2018年11月13日，二人才付款达到56万元，迟延付款76天，势必影响装修工程的正常进行和按期完工，故吴素芳、杜彩清违约在先，一审判决未考虑吴素芳、杜彩清未先付款项对工期的影响不当，二审予以更正。综上所述，仲彩红的上诉请求有事实和法律依据，应予支持。一审判决认定事实清楚，但对违约金处理欠妥，二审予以变更。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持兰州市红古区人民法院（2020）甘0111民初1050号民事判决第一项；二、撤销兰州市红古区人民法院（2020）甘0111民初1050号民事判决第二项。一审案件受理费1418元，二审案件受理费3054元，由吴素芳、杜彩清负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林审 判 员  张煜枫审 判 员  王锡东二〇二一年三月二十三日法官助理  王彦茹书 记 员  闫 佳