江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终389号上诉人（原审原告）：陈兵，男，1977年1月3日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：谢文伟，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高真莹，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京日昌餐饮管理有限公司第四分公司，营业场所在南京市栖霞区仙林街道金鹰湖滨天地B区负一层BF-17。负责人：公善晨，该分公司总经理。被上诉人（原审被告）：南京日昌餐饮管理有限公司，住所地在南京市玄武区中山路286-17号。法定代表人：公善晨，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：殷新财，江苏苏商律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张莹，江苏苏商律师事务所实习律师。上诉人陈兵因与被上诉人南京日昌餐饮管理有限公司第四分公司（以下简称日昌第四分公司）、南京日昌餐饮管理有限公司（以下简称日昌公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈兵一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定案涉《关于[南京酵墅仙林金鹰分店]之经营合作协议》（以下简称《经营合作协议》）已经终止，属于认定事实不清。一审判决机械套用《经营合作协议》的约定，曲解了双方关于合作期限的本意。《经营合作协议》没有约定固定的合作期限，而是约定合作期限与标的门店经营地址的租赁合同期限一致。对于双方而言，该期限应当等同于租赁合同约定的五年以上的固定期限，不应当包含日昌第四分公司擅自提前解除租赁合同的情况。五年以上的合作期限是双方收回投资成本、获取投资回报的重要保障，亦是签署《经营合作协议》时的主要考虑因素。合作期限与租赁合同期限绑定是日昌第四分公司单方提供的格式条款，免除了日昌第四分公司的义务，排除了陈兵的主要权利，应属无效。日昌第四分公司在一审过程中擅自终止租赁合同借此终止《经营合作协议》，掩盖自身违约的重大事实，逃避应当承担的责任。二、日昌第四分公司、日昌公司在双方合作过程中，存在未履行出资义务、财务混乱、擅自收取品牌使用费、挪用资金等一系列重大违约行为，审计报告及相关证据可以充分印证。陈兵进行巨额投资，期待通过日昌第四分公司品牌化效应及规范化经营获取投资回报的合同目的无法实现，陈兵有权解除合同并要求日昌第四分公司返还出资并承担相应的违约责任。案涉审计报告系根据日昌第四分公司提供的财务资料，由具有相应资质的审计机构作出，结论能够客观反映门店经营的实际状况。一审判决对审计报告的真实性、完整性不予认可，但在判决说理部分又引用审计报告中关于出资义务、审计方式等结论驳回陈兵的诉讼请求，一审判决对审计报告的效力采用了双重标准。日昌第四分公司、日昌公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈兵的上诉，维持原判。一、日昌第四分公司不存在违约行为。《经营合作协议》在双方意思自治的前提下签订，合法有效，并非格式合同。协议中明确陈兵自愿承担相应的经营风险，日昌第四分公司也告知了陈兵经营存在一定风险。二、租赁合同已解除，案涉门店也已经关闭，双方的投资合作协议已经终止。按照《经营合作协议》约定，双方合作协议终止后进行清算，自负盈亏，共担风险。关于审计报告，陈兵只复制了分公司的账册，并没有要求日昌第四分公司提供总公司的账册，而且审计报告也列明由于审计范围受到重大的限制，该报告不能真实反映日昌第四分公司财务的真实情况。审计报告虽是不完整不全面的，但有些内容是真实的，并非所有的内容都不真实。三、关于合同期限的问题，由于店面受到疫情以及陈兵将日昌公司银行账户查封的影响，日昌第四分公司已无法对外经营。后日昌第四分公司向陈兵发函，要求对该门店是否继续经营召开投资人会议，但是陈兵拒不参会。日昌第四分公司为了减少损失，不得已将该门店关闭。四、日昌第四分公司、日昌公司的财务健全，分公司独立核算，编制了资产负债表、损益表，而且日昌第四分公司也定期向陈兵提交相应的经营收入汇总表、明细表、银行的收支明细表以及资产负债、损益的相应表格，陈兵没有提出异议，而且陈兵也陆续收到日昌第四分公司的分红。陈兵向一审法院起诉请求：1.解除陈兵与日昌第四分公司签订的《经营合作协议》；2.日昌第四分公司、日昌公司返还投资款626730.84元并承担银行同期贷款利率的利息；3.日昌第四分公司、日昌公司承担律师费31100元和保函费2100元。一审法院认定事实：2015年6月11日，日昌公司经南京市玄武区市场监督管理局登记成立，注册资本100万元，现股东为南京吉田餐饮管理有限公司（简称吉田公司）。2017年9月27日，日昌第四分公司经南京市栖霞区市场监督管理局登记成立。2017年10月10日，日昌第四分公司（甲方）与陈兵（乙方）签订《经营合作协议》，约定：标的门店为酵墅南京仙林金鹰分店，经营地址为南京市栖霞区仙林街道金鹰湖滨天地B区负一层BF-17；乙方在充分预估了经营风险的前提下仍有志于与甲方就标的门店开展经营合作；乙方以投入标的门店运营资金和首期物业成本的形式与甲方开展关于标的门店的经营合作；标的门店全部运营资金和前期物业成本由甲方以现金出资45%，剩余55%为三名出资人共同承担，乙方以现金出资55%/3（55%三人均分），标的门店开业前的运营资金为3418531.83元，甲方承担1538339.31元，乙方承担626730.84元，甲乙双方应在本协议生效之日起5个工作日内将前述款项支付至一个由甲方开立的独立账户；标的门店实行独立核算制度，具体表现为：应当建立独立完整的会计凭证、会计账簿和会计报表体系，标的门店应当定期编制财务报表（至少每年一次年度财务报表，报表至少包括资产负债表、利润表和现金流量表），并应主动向乙方提供财务报表，独立开设企业银行账户办理各项收支结算业务等；标的门店的管理权归甲方，合作经营期间，标的门店有权无偿使用甲方拥有的“酵墅”品牌/商标使用权，甲方不得以任何形式向标的门店分摊和征收使用费；分红系指对标的门店营业收入扣除各项成本费用（但不包括各类摊销）后所得的盈余进行分配，协议终止后乙方不得以任何形式要求甲方或标的门店返还乙方截止至本协议终止时已投入标的门店的全部运营资金；分红比例为甲方60%，乙方40%/3（40%三人均分），标的门店每季度分红一次；本协议约定的经营合作，其终止日期与标的门店经营地址的租赁合同的终止日期一致，不论标的门店租赁合同因何种原因终止，本协议约定的经营合同即告终止，如标的门店的租赁合同到期后又成功续租的，则本协议约定的经营合作持续履行；本协议一方违约引起的责任由违约方承担，如果双方均违约，双方应各自承担其违约引起的那部分责任；因履行本协议所发生的一切争议，败诉方应承担胜诉方包括诉讼费、律师费在内的诉讼开支。上述合同签订后，陈兵向日昌第四分公司支付了投资款626730.84元，日昌第四分公司向陈兵出具了收据。日昌第四分公司负责金鹰仙林门店的经营，于2018年1月、4月、7月、10月通过负责人公善晨的账户向陈兵支付了分红款，并每月通过电子邮件将店铺收入报表、往来明细账、资产负债表等资料发送给陈兵。2020年2月13日，日昌第四分公司通知陈兵到吉田公司会议室参加分店投资人会议，讨论是否继续租赁门店、增加投资或补充流动资金以及是否继续经营的议案，但陈兵拒收邮件，也未参加会议，并在2月15日告知日昌第四分公司其无法参会，且已诉讼，需待法院处理。2020年3月5日，日昌第四分公司通过电子邮件通知陈兵因疫情影响，公司已与门店出租方协商解除房屋租赁协议，陈兵需到仙林金鹰商议资产出资事宜。陈兵称其收到邮件但未打开看过。陈兵为证明其诉讼请求，提交了以下证据：1.南京华胜信伟会计师事务所依据陈兵委托进行审计所出具的《专项审计报告》，载明涉案金鹰仙林店投资人为陈兵、杜婷婷、刘慧珠和吉田公司，缴款额分别为626730.84元、626730.84元、626730.84元和1538339.31元；公司有两套账册，分别为总公司税务申报账册和各分公司按实际发生的支出编制会计分录，单独建立账套，分公司发生的费用支出大部分由总公司代付和分公司个人银行卡支付，分公司原材料和包装材料均由总公司调拨；前期投入合计2876578.57元，其中已支付1191907.5元，日昌、吉田代付1235604.97元，未付金额449066.1元；截止2019年3月，店铺投资人日昌公司已收回投资874500.97元，投资人陈兵、杜婷婷、刘慧珠分别收回投资194332.45元，证明日昌第四分公司存在违约行为，比如未按投资合作协议中约定进行独立核算，建立完整的会计账册、会计凭证，日昌公司收取了日昌第四分公司酵墅品牌使用费20万元，与投资协议中的相关条款不符，日昌公司的其他分公司占用日昌第四分公司资金；2.支付宝和银行卡支付凭证及消费小票，证明陈兵在门店消费，收款方为吉田公司，未进入日昌第四分公司账户；3.律师函、快递单号、物流信息，证明陈兵向日昌第四分公司发出要求返还投资款并承担违约责任的意思表示的事实；4.委托代理合同、发票、苏价费（2017）113号、律师收费明细计算表，证明陈兵向江苏德誉法钧律师事务所交纳律师代理费31100元的事实，该收费不超过最高收费标准；5.保函保险费的发票，证明为本案诉讼保全陈兵支付了2100元保险费。日昌第四分公司、日昌公司对上述证据质证意见为：对于证据1不予认可，该审计报告是由陈兵单方委托在日昌第四分公司不知情情况下做出的，该事务所自始至终没有按照审计准则的程序要求了解被审计单位的经营过程，从报告中也显示很多范围受限导致事务所出具的报告无法合理推断，所以对该报告的真实性不予认可，但从该报告也反映公司是建立了两套账，一套是总公司税务的申报账册，第二套是分公司的利润核算账本，这也和公司现实状况是吻合的，进一步证明了日昌第四分公司建立完整账户体现，审计公司并未向被审计单位了解交易过程，违反了审计程序，也证明了分公司的相应的支出实际是由总公司和吉田公司代付的；事实上，日昌第四分公司通过个人卡进行收支，但是该款项都归于日昌第四分公司，当时是基于支付宝无法绑定公司账户，只有绑定个人账户才能开通，而且该账户所有的交易明细定期都提供给了陈兵；关于20万元的品牌使用费，在分红时已将品牌使用费的摊销费用扣除后进行分配，并没有影响到陈兵分红，至于财务上为什么要记录品牌使用费，是因为按照会计和税法的要求使用对价的企业任何交易记录都要在公司账册记载，但该费用仅为记账，并不需要真实支付；对于证据2的真实性认可，但款项实际进入日昌第四分公司账户；对于证据3，日昌第四分公司收到但对内容不认可；对于证据4和5的真实性没有异议，但和日昌第四分公司无关。日昌第四分公司、日昌公司为证明其答辩意见，提交了以下证据：1.前期投资费用明细、日昌第四分公司与吉田公司和日昌公司之间的往来明细账目、与陈兵的电子邮件往来，证明日昌第四分公司账册中的投资金额和审计报告是吻合的，但审计报告的明细和日昌第四分公司的明细有出入，日昌第四分公司为了经营公司，通过吉田公司和日昌公司投资大量的资金，因为吉田公司是日昌公司的股东，都是关联企业；日昌第四分公司按投资协议履行了定期向陈兵发送企业经营过程中财务数据的义务，不存在隐瞒财务数据的情况。2.记账凭证，证明品牌使用费20万元挂在应付吉田公司账款，日昌第四分公司至今没有实际支付该款项，按照投资协议也不需要支付，最后只需要财务进行调整，不影响陈兵的利益；3.支付宝绑定的银行入账清单、会计报表、资产负债表和利润表，证明吉田公司并不实际收取款项，实际收取是由各门店收取，陈兵消费的金额最终进入日昌第四分公司尾号为0505的账户。陈兵对上述证据质证意见为：对于证据1中的明细和账目不认可，只是日昌第四分公司单方打印的流水账目，无相应收支凭证或支付凭证；对于电子邮件的真实性认可，但不能证明日昌第四分公司定期告知了经营状况。对于证据2的真实性不需要核实，但可以证明日昌公司收取了相应的品牌使用费，并以记账的方式在日昌公司账册中明确予以载明，存在违约行为；对于证据3真实性由法院核实，无法证明所有的消费款项均进入到日昌第四分公司名下账户，在第四分公司财务上反映是实际收入，审计报告中明确表明第四分公司没有按照投资合作协议约定分别按财务制度、会计准则进行独立核算，建立完整会计账册和会计凭证。一审庭审中，陈兵陈述：1.本案起诉时间是2020年1月，当时不存在疫情，门店是正常经营的。2.陈兵当时带着审计事务所会计去看账的时候，陈兵和日昌第四分公司说过请审计公司去看账，看了分公司账，总公司账没有看，当时没有说要出审计报告，是事后直接出的审计报告，查账过程中不知道公司资金是否被个人占用，是审计公司的人去处理的。日昌第四分公司陈述：1.日昌第四分公司按照规定建立了会计账册，分公司专门有一套账册是记录分公司的收入和支出，有相应的财务报表，开设银行账户，但由于分公司不是独立纳税主体，分公司的收入和支出都要汇入到总公司进行申报纳税，至于陈兵所述分公司有个人账户结算，这是基于分公司成立之初以及分公司采取支付宝收款方便而开设的个人账户，但该个人账户后期都转入到公司账户，该个人账户也是在财务处控制的，所有的经营收支都是和分公司有关的。2.当时疫情严重，日昌第四分公司店面的房租高，陈兵起诉将日昌第四分公司账户冻结了，日昌第四分公司通知陈兵商议，陈兵拒绝，日昌第四分公司作为管理人有权为减少项目损失作出决定，该决定并没有损害陈兵的利益，在3月份时候涉案门店解除租赁就不再经营了。3.涉案门店在成立之初，日昌第四分公司还没有工商成立，但门店已经开始签订合同进行装修了，这些投入当时是由吉田公司投入的，所以审计报告记载的股权结构投资人是吉田公司，日昌第四分公司成立之后就和陈兵、杜婷婷和刘慧珠分别签订了经营合作协议，吉田公司投入也算作日昌第四分公司的投入，吉田公司的法定代表人和日昌公司的法定代表人都是同一个人。一审庭审中，陈兵和日昌第四分公司、日昌公司均确认涉案门店现状已经关闭，不再租赁仙林金鹰商铺进行经营。一审法院认为：陈兵和日昌第四分公司签订的《经营合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效，双方均应按照约定履行义务。陈兵主张日昌第四分公司没有履行出资义务，存在违约，但陈兵举证的审计报告系在未通知日昌第四分公司的情况下单方委托作出的，无法确认该审计报告依据的材料是否完整、真实，且审计报告能够显示吉田公司实际支付投资款1538339.31元并支付了装修、开办和购置固定资产等费用，故陈兵该主张缺乏事实依据。陈兵主张涉案店铺未建立独立核算制度，日昌第四分公司违约，但日昌第四分公司已举证了记账凭证、往来明细账、资产负债表、利润表等会计账簿和财务资料，可证明其将相关财务资料每月通过电子邮件发送给了陈兵，且陈兵单方委托的审计报告中也指出分公司按照实际发生的支出分别编制会计分录，单独建立账套，故陈兵上述主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。陈兵又主张其消费后，款项未进入日昌第四分公司账户，但日昌第四分公司已举证证明陈兵消费的款项通过支付宝最终进入日昌第四分公司银行账户，故陈兵的该项主张一审法院不予支持。陈兵还主张，日昌公司违约收取20万元品牌保证金，但依据现有证据仅能证明账册中有20万元应付吉田公司的挂账，而日昌第四分公司明确表示该挂账仅为做账需要，吉田公司系日昌公司关联公司，股东都是同一人，无需涉案店铺支付该20万元，故对于陈兵该主张，一审法院不予支持。综上，陈兵主张日昌第四分公司存在严重违约行为，并诉请要求解除涉案《经营合作协议》，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。涉案门店现状为已经关闭，不再租赁仙林金鹰商铺进行经营。依据涉案《经营合作协议》约定，“本协议约定的经营合作，其终止日期与标的门店经营地址的租赁合同的终止日期一致，不论标的门店租赁合同因何种原因终止，本协议约定的经营合同即告终止”以及“本协议终止后乙方不得以任何形式要求甲方或标的门店返还乙方截止至本协议终止时已投入标的门店的全部运营资金”，涉案《经营合作协议》已经终止，陈兵要求日昌第四分公司返还投资款并承担利息、律师费和保函费，日昌公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十二条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定,判决:驳回陈兵的诉讼请求。一审案件受理费10300元，保全费4020元，合计14320元，由陈兵负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。陈兵对一审法院查明的事实无异议，但认为存在遗漏，一审摘录的《审计报告》内容不完整，存在断章取义的现象，应以《审计报告》的结论为准。日昌第四分公司、日昌公司对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院另查明，《经营合作协议》第8.3条约定，如因其他原因导致本协议终止的，标的门店在本协议终止当月进行分红的同时，双方应对标的门店的资产进行清算，标的门店剩余的固定资产、库存和货币资金（包括实际退回的租赁押金以及首期租金未使用的部分）按日昌第四分公司40%陈兵60%分配，自负盈亏。上述事实，有《经营合作协议》等证据证实。经各方当事人确认，二审归纳争议焦点为：陈兵要求日昌第四分公司、日昌公司返还投资款及利息，并支付律师费、保函费依据是否充分。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《经营合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。《经营合作协议》关于合作期限约定：“本协议的经营合作，其终止日期与标的门店经营地址的租赁合同的终止日期一致，不论标的门店租赁合同因何种原因终止，本协议约定的经营合同即告终止，如标的门店的租赁合同到期后又成功续租的，则本协议约定的经营合作持续履行。”案涉门店已经于2020年3月关闭，门店合同亦已解除，根据协议约定，买双方之间的经营合作即告终止。陈兵上诉主张双方合作期限应当等同于租赁合同约定的五年以上的固定期限于约无据。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。陈兵主张上述条款系格式条款排除了其主要权利，依据不足，本院不予采纳。陈兵称在双方合作过程中，日昌第四分公司、日昌公司存在未履行出资义务、财务混乱、擅自收取品牌使用费、挪用资金等一系列重大违约行为，但其所依据的审计报告系陈兵单方委托制作，无法确认该审计报告所依据的资料是否完整，且日昌第四分公司、日昌公司对该审计报告不予认可，陈兵主张日昌第四分公司、日昌公司构成根本违约的依据不足。双方合作终止后，按照协议约定，陈兵不得以任何形式要求日昌第四分公司或标的门店返还陈兵截止至协议终止时已投入标的门店的全部运营资金，双方应对标的门店的资产进行清算，标的门店剩余的固定资产、库存和货币资金按日昌第四分公司40%、陈兵60%的比例分配。因此，在双方合作终止后，应当对案涉门店资产进行清算，然后依约分配。在未对案涉门店进行清算的情况下，陈兵要求日昌第四分公司全额退还投资款，并支付律师费、保函费于约于法无据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，陈兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由陈兵负担。本判决为终审判决。审判长  郝莉坤审判员  刘阿珍审判员  王方方二〇二一年三月三十日法官助理李文达书记员胡戎