上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13867号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海通茂大酒店有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区松林路**。法定代表人：梁晓京，总经理。委托诉讼代理人：张俊逸，上海金茂凯德律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海源之圆企业管理有限公司，住，住所地上海市杨浦区包头路**312—**/div>法定代表人：刘蔚静，董事长。委托诉讼代理人：向磊，上海段和段律师事务所律师。上诉人上海通茂大酒店有限公司（以下简称通茂大酒店）因与上诉人上海源之圆企业管理有限公司（以下简称源之圆公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初94953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人通茂大酒店上诉请求：撤销一审判决，改判支持通茂大酒店一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决在确认《租赁合同》及《房屋租赁协议》均合法有效且对通茂大酒店、源之圆公司均产生约束力的前提下，认定“双方已将租金标准变更为按照每月营业额的10%记取”属于认定事实错误。首先，2005年10月15日，通茂大酒店与案外人上海A有限公司（以下简称A公司）签订《租赁合同》，同日上海B有限公司（以下简称B公司）为办理工商局登记备案与通茂大酒店签订《房屋租赁协议》，两份合同均合法有效且不分先后并对通茂大酒店及B公司产生约束力，故《租赁合同》中关于“从第十一年即2016年9月起应按每月营业额的12%记取租金”对实际承租人B公司有约束力，应予遵守。通茂大酒店主张按每月营业额的12%记取租金具有合同依据。其次，通茂大酒店是考虑到源之圆公司明确不支付争议的2%租金，故而按照每月营业额的10%记取租金开票，以减少自身的损失，通茂大酒店并未表示放弃追偿剩余2%的租金的权利。再次，2017年4月11日通茂大酒店向A公司发送《告知函》，将租金标准表述为10%，并表示按照10%标准收取租金的前提为源之圆公司需在2017年10月14日终止双方合同关系并搬离，而源之圆公司否定了通茂大酒店的要求，并指出2018年9月30日为合同终止日期，源之圆公司的答复恰恰证明其认可《租赁合同》为双方履行的合同，故源之圆公司应付租金以其认可的《租赁合同》中“从第十一年起按每月营业额的12%记取租金”认定。2.一审判决源之圆公司向通茂大酒店支付拖欠水电煤气费人民币（以下币种同）1,070,312.95元的情况下，未支持通茂大酒店要求源之圆公司支付因拖欠水电煤气费造成的利息损失的诉讼请求，属适用法律错误。源之圆公司未按《租赁合同》约定按照通茂大酒店送达的抄表数支付水电煤气费，通茂大酒店只得代付，故而产生利息损失，该损失应由源之圆公司承担。3.一审判决将房屋使用费酌情确定为10万元缺乏事实及法律依据，也不符合公平合理原则。《租赁合同》在2005年签订，源之圆公司在租期已经届满得前提下使用房屋，一审法院仍按以往极低的租赁价格计算房屋逾期使用费不符合公平合理原则。通茂大酒店认为房屋逾期使用费的计算标准应当结合同等地段同等面积等因素并参考租赁市场价格认定。4.一审判决认定通茂大酒店于2018年6月将本市XX路XX号2-3楼房屋（以下简称涉案房屋）部分转租属认定事实错误，源之圆公司于2018年12月11日搬离，其拒不腾退房屋导致通茂大酒店与案外人并未实际履行租赁合同，并且因通茂大酒店的恶意行为客观上造成通茂大酒店巨大经济损失。源之圆公司辩称，不同意通茂大酒店的上诉请求。1.通茂大酒店要求源之圆公司支付2%的租金差额不符合双方十多年间交易事实和习惯。首先，双方一直是以10%营业额计取租金，通茂大酒店也从未催告2%租金差额；其次，其财务人员手写的租金记取标准也是10%营业额；最后，登记备案的《房屋租赁协议》是《租赁合同》的补充协议，在该份协议中约定的是按每月营业额10%记取租金，即通茂大酒店对租金按每月营业额的10%记取是确认的。无论合同约定还是实际履行，均可以得出按每月营业额的10%记取租金是双方确认的记取标准。2.关于水电煤气费，应按照源之圆公司提供的抄表明细等认定。3.双方并未对源之圆公司搬离涉案房屋需恢复原状作出约定，源之圆公司之所以延迟搬离系通茂大酒店突然要求恢复原状并且设置各种障碍导致，在此期间B公司已处于关停状态，故源之圆公司不应支付房屋使用费。上诉人源之圆公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判源之圆公司支付水电煤气费1,010,957.38元；2.撤销一审判决第四项，改判驳回通茂大酒店的该项诉请；3.撤销一审判决第七项，改判支持源之圆公司在一审提出的第一项、第二项反诉请求。事实与理由：1.一审判决参照往年蒸汽费数据，而不考虑源之圆公司提交的当年度水电煤气费抄表数据及双方的交易习惯，酌定水电煤气费金额，缺乏事实依据。2.通茂大酒店未依法开具增值税专用发票给源之圆公司造成损失，应当承担赔偿责任。通茂大酒店不是水电、煤气的实际使用人，但一直以自己的名义领取《上海增值税专用发票》并为自己办理税款抵扣，源之圆公司作为实际使用人多次催告通茂大酒店开具增值税发票，而通茂大酒店无视源之圆公司的要求。因通茂大酒店长期不开发票给源之圆公司造成税款损失，通茂大酒店应予承担责任，源之圆公司的一审第二项反诉请求应获支持。3.通茂大酒店在源之圆公司搬离之际故意设置障碍、要求恢复原状等行为导致源之圆公司无法顺利搬离，因无合同依据，故应认定通茂大酒店的阻拦行为存在过错，且当时的B公司实际已处于关停状态。一审法院未查明上述事实判令源之圆公司承担10万元的房屋使用费缺乏事实依据。4.通茂大酒店按照消费者刷卡消费的金额计算源之圆公司的营业收入，并记取租金。由于消费者刷卡消费的金额中包含充值奖励，奖励部分并非实际营业收入，因此通茂大酒店存在实际多收取租金的情况，源之圆公司要求将多收取租金部分退还合法有据。综上所述，请求二审法院支持源之圆公司上诉请求。通茂大酒店辩称，不同意源之圆公司的上诉请求。1.关于水电煤气费，应以通茂大酒店提交的数据为准，不认可源之圆公司提交的当年度水电煤气费抄表数据。2.关于水电煤气费发票，源之圆公司在使用涉案房屋的十多年间从未要求通茂大酒店开具发票，已形成交易习惯，通茂大酒店无需承担责任。3.关于源之圆公司表述的逾期搬离原因系通茂大酒店存在阻拦行为并无事实依据，通茂大酒店不予认可；逾期腾退系源之圆公司自身原因，并且造成通茂大酒店无法使用的损失，故应承担占有使用费。4.通茂大酒店按照源之圆公司提供的营业额数据计算租金，即使存在数据有误也是源之圆公司内部管理问题，而且源之圆公司明确营业额是按虚算，但按虚算的意思又无法解释，故通茂大酒店认为不存在营业额多记取以及租金多收取的问题。通茂大酒店向一审法院起诉请求：1、源之圆公司支付2018年5月1日至2018年9月30日的租金699,849.73元；2、源之圆公司向通茂大酒店支付因拖欠2018年5月1日至2018年9月30日的租金产生的利息（详见利息损失汇总表）；3、源之圆公司支付2016年9月1日至2018年4月30日递增部分租金差额673,143.08元；4、源之圆公司支付因拖欠2016年9月1日至2018年4月30日递增部分租金差额产生的利息损失(详见利息损失汇总表)；5、源之圆公司支付拖欠的2018年5月1日至2018年9月30日水电煤费1,146,358.30元；6、源之圆公司支付因拖欠水电煤费产生的利息损失，以1,146,358.3元为本金，按照LPR计算（详见利息损失汇总表）；7、源之圆公司支付2018年9月30日至2018年12月11日房屋逾期使用费2,160,000元（按照每日每平方5元标准，占用72天，面积是6000平方）；8、诉讼费由源之圆公司承担。源之圆公司向一审法院反诉请求：1、通茂大酒店返还2007年1月至2018年4月期间租金差额2,261,317元及相应利息暂计968,076.81元；2、通茂大酒店赔偿因未开具水电煤气能源发票造成的源之圆公司进项税抵扣损失691,693.34元及对应利息暂计90,393.37元；3、通茂大酒店返还租赁押金10万元及其利息暂计7,000元；4、受理费由通茂大酒店承担。一审法院认定事实：源之圆公司系B公司的唯一股东。2019年9月27日，B公司被核准注销，源之圆公司在注销清算报告上承诺：公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意在法律规定的范围内继续承担责任。B公司与A公司的法定代表人系同一人。2005年10月15日，通茂大酒店作为甲方、案外人A公司作为乙方就涉案房屋签订《租赁合同》。第2.2条约定，乙方从起租日后按乙方每月的营业总额的10%的计算标准缴付租金（该租金中已包含物业管理费），自第十一年起按乙方每月的营业总额12%的标准缴付租金（该租金中已包含物业管理费）。第2.3条约定：“甲方应于收款同时开具发票。在下次支付租金时，甲方仍未开具发票给乙方时，乙方有权延缓支付租金，直到收到发票为止。第2.5条约定，乙方向甲方缴纳定金10万元，该定金在合同期满时返还乙方（不计息）。第3条约定，本合同所订租期为十二年，自起租日开始计算。第9.2条后半段约定：“在租期届满或提前终止合同后的三十天内，乙方可搬迁上述物件，但无责任将物业恢复至原状或对上述物件负责。但如果是不能移动的固定设备，在12年租期届满后，乙方将不能移动的固定设备的所有权让渡给甲方……”2006年1月4日，B公司注册成立，B公司注册时在工商局登记备案合同为B公司与通茂大酒店盖章的、署期为2005年10月15日的《房屋租赁协议》，该协议第一条约定，甲方（通茂大酒店）将座落在本市XX路XX号2-3楼房屋，面积6000平方米出租给乙方（第三人）开设餐饮和洗浴。第二条约定，租赁期限为十二年，自2005年10月15日起至2017年10月14日止。第三条约定，房屋租金每月为营业额的10%，租金支付方法为月付。之后，涉案房屋实际由B公司使用，B公司向通茂大酒店支付租金，通茂大酒店向B公司开具租金发票。2017年4月11日，通茂大酒店向A公司发送《告知函》，内容为：双方租赁合同自2005年10月15日起至于2017年10月14日止，租金按租赁房屋每月营业额的10%向通茂大酒店支付。通茂大酒店因经营需要，不再续租，要求对方到期后搬离并将租赁房屋以清洁良好状态交还通茂大酒店。2017年4月14日，B公司向通茂大酒店回函，表示租赁期满日应为2018年9月30日。该函中所附的租赁合同条款为通茂大酒店与A公司签订的《房屋租赁合同》。2018年3月30日，通茂大酒店向A公司餐饮管理有限公司发送《告知函》，要求对方于2018年9月30日前腾退租赁房屋，并在期满日当日或期满日前完成交接工作。2018年6月14日，B公司向通茂大酒店发函，要求通茂大酒店补开能源费发票。2018年6月24日，B公司向通茂大酒店发函，提出：1、租金应按10%提取；2、源之圆公司因统计错误，自2007年至2018年4月总计多交房金227.79万元，要求圆满解决。2018年7月31日，B公司向通茂大酒店发函，提出自营改增税改以来，通茂大酒店未向源之圆公司开具水电煤发票，导致源之圆公司产生进项税损失682,764.34元，并再次提出租金计算错误问题。2018年9月25日，B公司向通茂大酒店发送“关于合同期满后善后工作安排的函”，内容为：1、自2018年10月1日零时起源之圆公司员工基本撤离；2、节后安排有关工程队进入进行拆除大型机电设备，所有设备将在10月30日前全部撤离，个别拆除难度大的另行协商；3、搬离期间源之圆公司由工程部经理周广军全权处理有关事务。2018年10月9日，B公司向通茂大酒店发送“关于合同期满无法如约撤离特以告知的函”，内容为：源之圆公司于9月30日准时停业，但10月1日以后通茂大酒店指示执勤人员百般阻扰致使无法按原计划搬离，就此只能被迫半途中止。源之圆公司决定：1、自10月10日后将撤离所有员工；2、所有源之圆公司租赁和使用区域范围内的一切财物和设施、设备全部留下，在双方达成共识之前暂存原处，托管通茂大酒店，将外门全部打开交由通茂大酒店；3、对为此次搬迁受阻扰导致无法实施计划而造成的一系列经济损失，视情况追索理赔。通茂大酒店表示没有收到过上述函件。2018年12月11日，B公司向通茂大酒店出具“退租通知单”，通知单备注：租赁押金未退、水、电、煤气3,929（元）未支付。2018年12月26日，通茂大酒店以“A公司、B公司”为抬头发送律师函，表示双方租赁期限于2018年9月30日止，根据通茂大酒店与A公司之间的租赁合同约定，第十一年起（即2016年9月）按乙方营业总额的12%支付租金，要求支付2016年9月至2018年9月的租金差额以及2018年5月至2018年9月的租金、能源费以及相应利息。2019年1月26日，B公司向通茂大酒店发送《租赁合同期满终止有关财务结算的函》，表示：1、房屋已于2018年12月11日交还通茂大酒店；2、租金以及水、电、煤气、蒸汽费交至2018年4月，5月至9月未付租金金额应为537,497.40元（按照营业额的10%计算）、应付能源费应为1,010,957.38元；3、2007年1月至2018年4月因营业额记取错误，存在多付租金2,261,317元，要求通茂大酒店返还；4、2016年5月起，国家实施“营改增”税制改革，此后能源费可以进行进项税抵扣，由于通茂大酒店未开具能源费发票，导致源之圆公司发生2016年5月至2018年9月期间的进项税额损失695,689.90元。源之圆公司在无奈之下，自2018年5月起，暂停支付能源费。5、通茂大酒店收取押金10万元，要求退回。通茂大酒店、源之圆公司一致确认，涉案房屋租赁合同的租期为自2006年10月1日至2018年9月30日止。关于租金及水电费支付情况，在2018年4月份以前，每月由B公司自行计算当月营业额后上报通茂大酒店，通茂大酒店审核后向B公司开具租金发票（2018年4月以前均按照营业额的10%开具），B公司根据发票金额支付租金。2018年4月以前，水电煤气费由通茂大酒店抄表后交给B公司，B公司按月向通茂大酒店缴纳相应金额，再由通茂大酒店统一向相关部门缴纳，通茂大酒店未向B公司开具过发票，B公司亦未要求通茂大酒店开具过。自2018年5月起的租金及水电煤气费，B公司未支付。一审另查明，2017年12月5日，通茂大酒店曾以A公司为源之圆公司向一审法院提起诉讼，法院以(2017)沪0115民初95216号案件立案受理，该案庭审中，B公司的负责人张某曾表示：就10%—12%的过程，当初因为B公司没有成立，所以由A公司签订协议，在执行过程中出现了3个问题：1、交房时，交房晚了一年，因为3楼原来是保龄球馆，一直处理不了，到了2006年7月才真正搬掉，源之圆公司损失很大。2、涉案房屋电容量不够，源之圆公司自己花了100万元申请扩容；3、就营业额，通茂大酒店、源之圆公司最终达成一致，按虚的10%来算。该案经二审，法院以涉案房屋实际承租人为B公司而为由，驳回了通茂大酒店的诉讼请求。后源之圆公司申请再审，在2019年3月7日听证笔录中，A公司曾表示：B公司借用A公司的抬头与通茂大酒店签订租赁合同，B公司设立后，自然就成为合同相对方，经营过程中发生的矛盾，A公司的身份是协调。B公司表示同意A公司意见。一审法院认为，本案双方争议焦点为：1、通茂大酒店与A公司签订的第一份《租赁合同》是否约束B公司？2、第十一年起的租金应当按照营业额的10%还是12%记取？3、2007年1月至2018年4月是否存在通茂大酒店多收取租金应当返还的问题？4、2018年5月以后蒸汽费以及2018年10月以后的电费如何记取？5、源之圆公司要求通茂大酒店赔偿其未开具能源费发票导致的进项税抵扣损失是否应当得到支持？6、2018年10月1日起至2018年12月11日B公司搬离期间是否应当支付房屋占用费？如需支付，房屋占用费标准如何确定？焦点1：源之圆公司认为，B公司仅受备案租赁协议的约束，通茂大酒店与A公司签订的租赁合同不应约束B公司，B公司的地位是事实上的承租人。通茂大酒店认为，备案协议是对第一份租赁合同的补充，两份合同对双方都具有拘束力。一审法院认为，首先（2018）沪01民终5775号生效判决书明确A公司与B公司系关联企业，涉案房屋的实际承租人为B公司；其次，A公司在前案中明确表示其与通茂大酒店签订租赁合同是因为当时B公司还没注册成立，A公司仅是代B公司签订租赁合同，押金也由B公司支付；再次，从双方往来函件过程来看，通茂大酒店发函给A公司，有时由B公司进行回复，而且B公司在致函通茂大酒店时还引用过A公司与通茂大酒店签订的租赁合同条款。综上，一审法院认定租赁合同和备案协议均对通茂大酒店、源之圆公司双方产生约束力。焦点2：通茂大酒店认为，根据第一份租赁合同约定，从第十一年即2016年9月起应按每月营业额的12%记取租金，虽然在2018年4月份之前通茂大酒店是按照营业额的10%向B公司开具发票和收取租金，但是并不代表通茂大酒店放弃其余2%租金的权利。源之圆公司认为，应按照第二份租赁协议约定，租金按照营业额的10%记取。一审法院认为，通茂大酒店自认备案协议是对租赁合同的补充，备案协议中明确将租金标准表述为“营业额的10%”，应以签订在后的备案协议为准，通茂大酒店称之所以这么填是因为空间不足填不下，显然不构成合理的解释，通茂大酒店作为完全民事行为能力人，应对自己的行为承担法律后果。其次，从双方长达12余年的履约过程来看，租金的付款流程为通茂大酒店先开票、源之圆公司再付款，如果按照第一份租赁合同约定，从第11年即2016年9月份开始租金就应按12%计算，但是通茂大酒店一直到2018年4月份都是按照营业额10%的向B公司开具发票，而且在通茂大酒店于2017年4月11日向A公司发送的《告知函》中，自述的租金标准也为营业额的10%，也未提出过12%的说法。综上，结合双方协议签订及实际履行情况，一审法院认定双方已将租金标准变更为按照每月营业额的10%记取。对通茂大酒店要求源之圆公司支付2016年9月1日至2018年4月30日递增部分租金差额及其利息的诉讼请求，法院不予支持。焦点3：源之圆公司认为，因源之圆公司财务失误，未将客户赠券、消费卡充值的返现等从消费额中扣除，所以源之圆公司向通茂大酒店上报的营业额存在错误，根据事实求是原则，通茂大酒店应当将因源之圆公司多上报营业额导致多收取的租金退还。通茂大酒店认为，每月营业额都是源之圆公司自行上报，不存在多收取的问题。一审法院认为，源之圆公司作为依法设立的法人，具有完全民事行为能力，应对自己的行为承担法律后果。营业额的记取系源之圆公司自行计算，是否计算错误，通茂大酒店无从判断，即便源之圆公司存在计算错误，也是其自身内部问题，与通茂大酒店无关，而且双方租期至2018年9月已经期满终止，源之圆公司再要求从2006年开始重新计算营业额，也无合法根据。综上，对源之圆公司要求返还2007年1月至2018年4月期间多收取的租金差额及其利息的反诉请求，法院不予支持。焦点4：通茂大酒店主张的能源费金额1,146,358.30元，源之圆公司确认金额为1,010,957.38元。双方差额为以下两部分：1、2018年5月至2018年9月蒸汽费，通茂大酒店主张为246,315.05元，源之圆公司认为根据源之圆公司自己安装的表，应为144,573.09元。一审法院认为，关于蒸汽费，双方就2018年5月以后的蒸汽费并未实际核对过，现双方分别以自己的抄表数作为计费标准，均未能提供充分证据证明蒸汽费的实际数额。根据双方陈述，从2017年左右双方对蒸汽费记取就存在分歧，源之圆公司实际按照自己的抄表数额支付。根据源之圆公司自己提交的统计表，2017年5月至2018年4月蒸汽费数额在4万元至7万元期间，一审法院参考2017年同期标准，酌情确定源之圆公司支付通茂大酒店20万元。2、2018年10月份以后的电费，通茂大酒店主张为33,659.30元，源之圆公司认为根据2018年12月11日退租通知单，金额应为3,929元。因退租通知书上由通茂大酒店委托的物业人员签名，其中明确未付水电煤金额为3,929元，通茂大酒店未能提供证明实际缴纳2018年10月以后电费的凭证，一审法院根据退租通知书判令源之圆公司支付3,929元。综上，源之圆公司应支付通茂大酒店能源费金额为1,070,312.95元。通茂大酒店还主张能源费利息，缺乏依据，法院不予支持。焦点5：双方租赁合同中对于能源费如何支付并无约定，从双方实际履约情况来看，能源费按月支付，每月由通茂大酒店向B公司出示费用清单，B公司核对后按月向通茂大酒店支付能源费。从2006年至2018年4月，通茂大酒店未开具过能源费发票，B公司也从未要求通茂大酒店开具过发票。从源之圆公司自己提交的证据来看，其最早是在2018年7月31日向通茂大酒店发送的函件中提出能源费发票问题，而且源之圆公司发函的原因是通茂大酒店向其发出租赁合同期满不再续约以及费用结算的通知后，源之圆公司才提出该问题。综上，一审法院认为B公司在与通茂大酒店长达十几年的履约过程中从未提出过开具能源费发票的问题，其至少默认能源费不需要通茂大酒店开具发票。而且，诉讼过程中，通茂大酒店也作出表示，愿意补开相应发票，且源之圆公司主张的进项税抵扣损失也无充分依据，综上，对源之圆公司要求通茂大酒店赔偿未开具能源费发票造成的进项税抵扣损失及其利息的反诉请求，法院难以支持。焦点6：源之圆公司自2018年5月起未按约支付租金，构成违约，源之圆公司提出未支付租金是因通茂大酒店未开具能源费发票，其行使抗辩权。首先，前述已认定双方实际履约多年已经形成不需要开具能源费发票的惯例；其次，即便通茂大酒店未开具能源费发票，该义务也仅为附随义务，源之圆公司不能以此对抗其支付租金的主要合同义务。源之圆公司自2018年5月起未按约支付租金，构成违约，应当支付相应租金。根据通茂大酒店提交的B公司向其上报的营业额，其中2018年5月份营业额1,341,258元，6月份营业额1,046,130元、7月份营业额1,076,353.26元、8月份营业额1,039,506元、9月份966,460元，按照10%计算，对应租金分别应为134,125.80元、104,613元，107,635.32元、103,950.60元、96,646元，合计546,970.72元。通茂大酒店认为源之圆公司上报的该金额中包括营销活动的折扣金额，源之圆公司认为其上报金额财务统计方法错误，均未提供充分证据证明，法院均不予采纳。关于租金利息，根据租赁合同第2.1条约定，自源之圆公司经营之日起每日5日支付租金，源之圆公司未能支付，故通茂大酒店主张自2018年6月6日、2018年7月6日、2018年8月6日、2018年9月6日、2018年10月6日起计算利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率标准计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，计算至源之圆公司实际支付之日止，法院依法予以支持。关于2018年10月1日至2018年12月11日的房屋使用费，一审法院认为，根据《租赁合同》第9.2条约定，租期届满后源之圆公司有三十天的搬迁期，故即便存在使用费，也应从2018年11月1日开始计算。关于使用费是否应当支付，一审法院认为，虽然根据租赁合同约定，源之圆公司无恢复原状的义务，但合同到期终止后，源之圆公司作为承租人，负有及时返还租赁房屋的义务，根据源之圆公司提交的证据，其在与通茂大酒店发函中自称要拆除相关设备，其诉讼过程中也自认并没有对房屋进行装修还原，因此，对源之圆公司称通茂大酒店阻扰其搬离的抗辩，未能提供充分证据证明，法院难以采纳。但通茂大酒店作为出租人，也负有积极配合承租人返还房屋之义务，现从证人证言及通茂大酒店向源之圆公司发送《装修/拆除规则及责任书》来看，其中对装修拆除规则要求严格，再从通茂大酒店提交的其与案外人的转租合同来看，通茂大酒店于2018年6月就已经将涉案房屋的部分转租，亦存在一定的归责事由，且客观上也不存在较大空置损失。按照实际履约情况，每月按照营业额的10%计算的租金在10万元左右，一审法院结合租赁合同约定、租期、通茂大酒店实际损失等，酌情确定源之圆公司支付使用费10万元。通茂大酒店还主张使用费利息，因双方对使用费是否应当支付以及金额一直存在争议，法院不予支持。关于押金10万元，通茂大酒店要求抵扣源之圆公司应付款项，于法不悖，法院予以准许。源之圆公司还主张押金利息，于法无据，法院不予支持。源之圆公司作为B公司的唯一股东，在B公司的注销清算报告上承诺对B公司未了债务承担责任，应当按照承诺履行相应义务。一审法院审理后作出判决：一、上海源之圆投资管理有限公司于判决生效之日起十日内支付上海通茂大酒店有限公司2018年5月1日至2018年9月30日的租金546,970.72元；二、上海源之圆投资管理有限公司于判决生效之日起十日内支付上海通茂大酒店有限公司因拖欠2018年5月1日至2018年9月30日的租金利息，以134,125.80元为本金，自2018年6月6日起算；以104,613元为本金，自2018年7月6日起算；以107,635.32元为本金，自2018年8月6日起算；以103,950.60元为本金，自2018年9月6日起算、以96,646元为本金，自2018年10月6日起算，其中2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率标准计付，2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，均计算至上海源之圆投资管理有限公司实际支付之日止；三、上海源之圆投资管理有限公司于判决生效之日起十日内支付上海通茂大酒店有限公司2018年5月1日至2018年9月30日期间的水电煤气费1,070,312.95元；四、上海源之圆投资管理有限公司于判决生效之日起十日内支付上海通茂大酒店有限公司房屋占用使用费10万元；五、上海通茂大酒店有限公司于判决生效之日起十日内返还上海源之圆投资管理有限公司押金10万元（执行时直接与前述上海源之圆投资管理有限公司应付费用相抵扣）；六、驳回上海通茂大酒店有限公司的其余诉讼请求；七、驳回上海源之圆投资管理有限公司的其余反诉请求。负有给付金钱义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费48,947元，减半收取计24,473.50元，由上海通茂大酒店有限公司负担14,345.50元，上海源之圆投资管理有限公司负担10,128元；财产保全费5,000元，由上海源之圆投资管理有限公司负担；一审反诉案件受理费减半收取计19,800元，由上海源之圆投资管理有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，二审争议焦点为：1.关于是否认定2%的租金差额及利息的争议；2.关于是否存在多收取租金及利息的争议；3.关于能源费金额及利息的争议；4.关于开具能源费发票的争议以及是否造成进项税抵扣损失及利息的争议；5.关于房屋占有使用费的争议。关于2%租金差额及利息的争议。本院认为,首先需明确双方履行的是哪一份合同问题，根据已查明的事实来看，源之圆公司系B公司的唯一股东，在B公司注销清算报告中，源之圆公司承诺B公司若有未了事宜，股东愿意在法律规定范围内继续承担责任；同时查明，B公司与A公司的法定代表人为同一人，应为关联企业；在本案中，通茂大酒店与A公司签署一份《租赁合同》、又在同一天与B公司签署《房屋租赁协议》，源之圆公司对此解释为《房屋租赁协议》的签订用于B公司工商登记注册的备案合同，B公司借用A公司的名义与通茂大酒店签订《租赁合同》，因相关的押金、租金、水电煤气费等费用均由B公司实际支付，故本院认为源之圆公司的解释符合常理可予采信。此外，在已生效案件中确认B公司为涉案房屋的实际承租人，结合通茂大酒店对B公司向其支付租金、押金及支付水电煤气费等费用从未提出异议，通茂大酒店向A公司发送的声明等材料也是由B公司给予回复，通茂大酒店对B公司的回复主体资格也未提出异议，故可以认定通茂大酒店对其与A公司2005年10月15日签订《租赁合同》的实际承租人为B公司应当知晓且无异议。一审法院认定上述两份合同均真实有效，对通茂大酒店与B公司具有法律约束力，并无不当，本院予以认同。其次，在《租赁合同》中约定自第11年起即2016年9月起的租金按每月营业额12%记取，而在《房屋租赁协议》中约定第11年起即2016年9月起的租金按每月营业额10%记取，由于上述两份合同的真实有效性已被确认，对双方当事人具有法律约束力，故通茂大酒店主张以《租赁合同》中按每月营业额12%记取租金的约定认定第11年起的租金，应予举证证明。事实上，通茂大酒店从未对2016年9月之后的租金向签约方A公司或者向实际承租人B公司提出以每月营业额的12%记取；通茂大酒店所发的告知函中也没有涉及租金按每月营业额12%记取的内容；从租金支付流程来看，由B公司上报每月营业额、通茂大酒店以上报营业额的10%记取租金开票、B公司付款，显然也不存在非自身原因产生误解。据此，可以认定通茂大酒店对租金确认以每月营业额的10%记取。通茂大酒店上诉要求源之圆公司承担自2016年9月起至2018年4月30日的2%租金差额及利息，缺乏依据，本院不予采信。一审法院所作认定并无不当，本院予以认同。关于返还多收取租金的争议。源之圆公司认为因财务失误未将客户赠券、消费卡充值的返现等从消费额中扣除导致其多上报营业额，通茂大酒店也多收取了租金应予返还，对此，本院认为，双方在合同中对租金金额约定的是按每月营业额10%记取，而每月营业额如何确定，合同中并没有明确约定，从双方实际履行来看，由源之圆公司审核后向通茂大酒店上报，因此源之圆公司未将赠券、返现等从消费额中扣除，应为源之圆公司对营业额组成的确认，通茂大酒店对源之圆公司上报的营业额也没有提出异议，况且双方的租赁合同已履行完毕，故源之圆公司在本案中主张未将赠券、返现等从消费额中扣除，理由不足。据此，源之圆公司要求对每月营业额重新认定并要求通茂大酒店将多收取租金予以返还，本院亦不予采信。一审法院所作认定亦无不当，本院予以认同。关于能源费金额及利息的争议。本院认为，通茂大酒店主张能源费金额为1,146,358.30元，源之圆公司主张能源费金额为1,010,957.38元，显然双方主张的金额存在差额，经查明系双方以各自抄录的表数计算未经对方确认且在本案中双方互不认可所致，主要有两部分：1.关于2018年5月至2018年9月的蒸汽费，一审法院基于双方提交的证据均不能达到否认对方证据的证明效力，且无法进行复原核实，故一审法院结合双方产生纠纷时间参考2017年同期的标准进行酌情认定，符合本案的实际情况，尚无不妥；2.关于2018年10月以后的电费，通茂大酒店主张33,659.30元，源之圆公司同意以2018年12月11日退租通知单中的金额3,929元支付，就此，一审法院认为该份退租通知单是由第三方物业公司出具且由相关工作人员的签名，而通茂大酒店就其主张金额也未提交相关凭证予以佐证，故而采纳源之圆公司的主张认定应付电费为3,929元，亦无不妥。据此，通茂大酒店、源之圆公司对一审法院就能源费金额及利息所作的判决认定提出的上诉意见，本院均不予采信。关于开具能源费发票的争议以及是否造成进项税抵扣损失及利息的争议关于能源费发票的争议，本院认为，双方在租赁合同中就能源费支付方式未作出明确约定，从双方实际履行情况来看，是由通茂大酒店向B公司出示费用清单，B公司核对后支付；自2006年起至2018年4月期间，通茂大酒店未开具过能源费发票，B公司也从未要求通茂大酒店开具发票。一审法院基于双方的上述履行情况认为B公司至少已默认通茂大酒店不需要向其开具能源费发票，故而对B公司要求通茂大酒店就未开具能源费发票造成其进项税抵扣损失及利息予以赔偿的该项诉请不予支持，并无不当，本院予以认同。关于房屋占有使用费的争议。本院认为，根据已查明的事实，B公司于2018年5月起未付租金，双方之间的合同关系于同年9月30日终止，故一审法院判令源之圆公司向通茂大酒店支付2018年5月1日至同年9月30日欠付的租金及利息，并无不当。B公司于2018年12月11日搬离涉案房屋，根据合同约定，B公司自租期届满后有三十天的搬迁期，故一审法院认定房屋占有使用费自2018年11月1日起算，亦无不当。至于源之圆公司称其逾期搬离系遭到通茂大酒店的阻扰，因证据不充分，故本院难以采信。关于源之圆公司主张的通茂大酒店在其搬离前已将房屋部分转租故而不存在房屋空置损失等上诉意见，因缺乏关联性，故本院难以采信。一审法院基于合同约定、实际履行情况并参照每月支付租金的情况，对源之圆公司承担房屋占有使用费酌情认定为10万元，亦无不妥，本院予以认同。综上所述，上诉人通茂大酒店、上诉人源之圆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币61,568元，由上诉人上海通茂大酒店有限公司负担38,636元，由上诉人上海源之圆投资管理有限公司负担22,932元。本判决为终审判决。审判长  杨斯空审判员  郑卫青审判员  毛慧芬二〇二一年三月二十二日书记员  张冰玢附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……