贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔05民终432号上诉人（原审被告）：贵州毕节建筑工程集团有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区中山路盘古中心八单元G层，统一社会信用代码：91520500551945983F。法定代表人：李寿琪，该公司总经理委托诉讼代理人（特别授权）：陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王友秀，女，汉族，1964年3月11日出生，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：王涛，贵州圣谋律师事务所律师。原审被告：贵州毕节大众房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区市西街道中山路盘古中心八单元架空层（G层），统一社会信用代码：91520502692734004R。法定代表人：郑桥明,该公司总经理。原审被告：罗敏，女，汉族，1969年11月18日出生，住贵州省毕节市。原审被告：吴传江，男，汉族，1979年2月17日出生，住贵州省贵阳市南明区。三原审被告委托诉讼代理人（特别授权）：陆奎，贵州黔信（毕节）律师事务所律师。上诉人贵州毕节建筑工程集团有限责任公司（以下简称毕节建工公司）因与被上诉人王友秀、原审被告贵州毕节大众房地产开发有限责任公司（以下简称大众房开公司）、吴传江、罗敏民间借贷纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初13689号民事判决，上诉至本院。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人毕节建工公司上诉请求：1、依法撤销（2020）黔0502民初13689号民事第二项，并改判上诉人不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人王友秀负担。事实及理由：一、一审法院判非所请，违背不告不理原则，程序违法。一审庭审过程中，王友秀以毕节建工集团系实际用款人为由当庭变更诉讼请求为要求毕节建工集团与大众房开公司承担共同偿还责任。一审法院本应围绕毕节建工集团是否承担共同责任进行审理，在毕节建工集团无需承担共同责任时驳回其诉讼请求即可，但却径直判决毕节建工集团承担连带责任，违背不告不理原则。二、一审认定上诉人毕节建工集团为涉案借款提供担保，属于认定事实错误，应认定担保关系不成立。第一，王友秀提交的所谓毕节建工集团出具的担保书仅有公司公章，没有法定代表人或经办人员的签字，无法核实担保书的真假。事实上，毕节建工集团未授权任何人为涉案借款提供担保。第二，虽然毕节建工集团的原法定代表人张祖民出庭作证，证明担保书系其同意出具，但其现在已非毕节建工集团的法定代表人。鉴于张祖民本人也与大众房开公司存在民间借贷关系，且王友秀当时为毕节建工集团的管理人员，双方为上下级关系，故张祖民与本案存在一定利害关系，其证言不客观，不真实，在没有其他证据对其证言印证的情况下，不应采信其证言。第三，王友秀并未提供2019年4月1日50万元借款、2019年4月9日20万借款对应的担保书，其所提供的2019年1月9日担保书载明的借款时间与上述两笔借款不符。鉴于担保行为的严肃性及对担保人的义务过于严苛，应对担保书进行严格审查，存在瑕疵甚至错误的不应认定其担保效力。因此，毕节建工集团缺乏为涉案借款担保的意思表示，客观上也未提供担保行为，应认定担保不成立。三、即便一审法院认定担保关系成立，因毕节建工集团对外提供担保，未经股东会决议，违反公司法相关规定，担保行为也是无效的。毕节建工集团的股东为大众房开公司（持股84%）和贵州省毕节市建筑工程总公司（持股16%），其中贵州省毕节市建筑工程总公司系原毕节地区建设局出资设立，为全民所有制企业。根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、第三款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”之规定，涉案借款未经股东会决议通过，尤其贵州省毕节市建筑工程总公司为全民所有制性质的情况下，应取得原地区建设局的同意，否则将导致国有资产的流失。综上，一审认定程序违法，认定事实和适用法律错误。为维护上诉人毕节建工集团的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定上诉至贵院，望依法支持上诉人的上诉请求。二审中，被上诉人王友秀答辩称，一、一审程序合法，未违背不告不理原则。本案一审中答辩人的委托律师变更了诉讼请求，经一审法官释明后答辩人撤回了变更申请。因此，本案应以立案登记的诉请为准，一审程序合法。二、一审认定事实清楚，担保关系成立并生效。本案担保书加盖了公司印章，原法定代表人张祖名也出庭证实了担保事实，其中一份担保书日期与实际借款日期不符，但担保金额与实际借款金额一致，担保书的瑕疵不影响担保的效力。三、本案担保书虽未经股东大会决议，但《公司法》第十六条的规定应当是管理性强制规定，不应认定为担保无效。二审中，原审被告大众房开公司、吴传江、罗敏未作答辩。王友秀向一审法院起诉请求：一、判令被告贵州毕节大众房地产开发有限责任公司立即偿还原告借款人民币本金4,200,000.00元（大写肆佰贰拾万元整）。利息暂计人民币848,574.00元（大写捌拾肆万捌仟伍佰柒拾肆元）（以500,000.00元为基数，按年利24%从2020年7月12日起至被告实际清偿借款之日止；以500,000.00元为基数，按年利24%从2019年9月17日起至被告实际清偿借款之日止；以1,000,000.00元为基数，按年利24%从2019年8月23日起至被告实际清偿借款之日止；以1,000,000.00元为基数，按年利24%从2019年9月8日起至被告实际清偿借款之日止；以300,000.00元为基数，按年利24%从2019年9月23日起至被告实际清偿借款之日止；以500,000.00元为基数，按年利24%从2019年9月1日起至被告实际清偿借款之日止；以200,000.00元为基数，按年利24%从2019年9月16日起至被告实际清偿借款之日止；以200,000.00元为基数，按年利24%从2019年8月24日起至被告实际清偿借款之日止）；二、判令被告贵州毕节建筑工程集团有限责任公司、吴传江在第一项诉讼请求的范围内承担连带清偿责任；被告罗敏在2019年1月11日该笔借款500,000.00元本金及相应利息范围内承担连带清偿责任。三、本案诉讼费、保全费由被告承担。一审审理中原告申请变更诉讼请求：请求由贵州毕节大众房地产开发有限责任公司、贵州毕节建筑工程集团有限责任公司共同承担偿还原告王友秀借款本息的责任。一审法院认定事实：2019年元月，被告大众房开公司因资金周转困难向原告借款，承诺按月息2%支付借款利息。后被告大众房开公司向原告出具编号分别为20190084、20190088、20190090、20190092、20190093、20190116、20190018、20190131号八份借条，承诺借款期限为6个月，借款利率为月息2%。后原告分别将借款分批转至被告大众房开指定的接收人吴传江个人账户，其中编号为20190084的500,000.00元借款是原告以农民工保证金的形式存到本人账户后将银行卡交付被告并告知其密码，后该保证金于2020年4月17日退还原告后，当日，原告又按照被告大众房开的要求将该款转至罗敏个人账户，上述款项共计4,200,000.00元。贵州毕节建筑工程集团有限责任公司出具四份担保书给原告王友秀，为上述借款承担连带担保责任，并加盖该案涉公司印章。借款期限届满后，原告多次要求被告偿还该借款，被告偿还部分利息后，至原告起诉之日，被告仍未偿还全部本金及部分利息。故原告特诉至法院解决。另查明，被告大众房开公司至2020年7月12日已经分段偿还原告王友秀借款利息共计680,668.00元。对借款本金4,200,000.00元尚未归还。本案在审理中，原告王友秀向一审法院申请财产保全，并提供保全担保。一审法院依法对被告相关财产进行了财产保全。一审法院认为，本案争议的焦点有：1、被告贵州毕节大众房地产开发有限责任公司是否返还原告借款本金4,200,000.00元，经审查，借款协议签订后，首先，《借款协议》由被告贵州毕节大众房地产开发有限责任公司（借款方）与原告王友秀（出借方）签订，约定由被告贵州毕节大众房地产开发有限责任公司向原告借款，原告王友秀与被告大众房开公司之间有借款的意思表示。其次，原告已按约定履行了支付借款4,200,000.00元的义务，被告大众房开公司向原告出具借条。因此，原告与被告大众房开公司之间的借款关系成立。被告贵州毕节大众房地产开发有限责任公司至2020年7月12日已经分段偿还原告王友秀借款利息共计680,668.00元。对借款本金4,200,000.00元尚未归还。被告大众房开公司未按约定偿还借款构成违约，原告有权请求被告大众房开公司承担还款责任。２、被告贵州毕节建筑工程集团有限责任公司是否应当承担直接还款责任，还是承担连带担保责任。经审查，合同签订后，因被告贵州毕节建筑工程集团有限责任公司作为担保人出具担保书给原告王友秀，愿意为被告大众房开公司向原告王友秀借款420万元作担保责任，并加盖贵州毕节建筑工程集团有限责任公司的公司印章。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，故被告贵州毕节建筑工程集团有限责任公司应与大众房开公司承担还款的连带保证责任。对原告主张由被告贵州毕节建筑工程集团有限责任公司与被告大众房开公司共同承担偿还责任无事实法律依据，不予采纳。3、关于被告吴传江、罗敏是否承担连带清偿责任的问题。经审查，被告吴传江、罗敏系被告大众房开公司的工作人员，原告王友秀根据被告大众房开公司要求将借款转账到吴传江、罗敏的个人账户属指定支付。被告吴传江、罗敏的转款行为系职务行为。对原告主张由被告吴传江、罗敏与被告大众房开公司承担连带清偿责任无事实法律依据，不予采纳。故被告吴传江、罗敏对本案涉及借款本息不承担连带清偿责任。一审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条第三款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州毕节大众房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告王友秀借款本金人民币4,200,000.00元及利息（利息以420万元为基数，按年利率24%及每笔借款截止实际还款时间分段分别计算如下：以500,000.00元为基数，按年利率24%从2020年7月12日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止；以500,000.00元为基数，按年利率24%从2019年9月17日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止；以1,000,000.00元为基数，按年利率24%从2019年9月23日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止；以1,000,000.00元为基数，按年利率24%从2019年9月8日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止；以300,000.00元为基数，按年利率24%从2019年9月23日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止；以500,000.00元为基数，按年利率24%从2019年9月2日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止；以200,000.00元为基数，按年利率24%从2019年9月16日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止；以200,000.00元为基数，按年利率24%从2019年8月25日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止）；二、由被告贵州毕节建筑工程集团有限责任公司对上述判决第一项承担连带保证责任；三、驳回原告王友秀的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的基本事实与一审一致。结合本案审理查明的事实及上诉人的上诉请求，本案争议焦点为：一、一审程序是否违法？二、涉案担保书是否有效？三、本案上诉人是否应当承担责任？本院认为，针对焦点一，本案一审中，被上诉人由要求上诉人承担担保责任变更为由上诉人承担款项实际使用人的还款责任，一审法院将上诉人应承担的责任类型作为焦点进行审理并由各方当事人充分辩论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”的规定，一审程序合法，上诉人认为一审判非所请因而程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。针对焦点二，上诉人出具担保书给被上诉人作为借款的担保，对本案担保书效力的认定主要应考量任上诉人法定代表人的张祖民在向债权人出具担保书时是否超越代表权或是否具备代理权及债权人是否系善意相对人。首先，根据《中华人民共和国公司法》第十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”的规定，公司对外担保属法定限制事项，未经有权机构决定，法定代表人依法不享有代表公司的权限，不得以公司名义对外实施担保行为，张祖民以毕节建工公司名义对外进行担保，已经超越公司法定代表人的代表权限，构成越权代表。其次，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第17条“为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”及第18条“前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”的规定，本案中，被上诉人作为债权人未对毕节建工公司的股东会决议或董事会决议进行形式审查，依法不能认定被上诉人系善意债权人，本案担保合同无效。针对焦点三，本案中，被上诉人未对上诉人的担保行为是否经公司董事会或者股东大会决议进行审查，存在过错。上诉人未经董事会或者股东大会决议提供担保也存在过错，同时其对公章使用及管理不善，其亦存在过错.因此，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，上诉人与被上诉人均有过错，故上诉人应承担赔偿责任。本案2019年1月9日的担保书时间上存在错误，但被上诉人对担保书出具原因及时间的解释具有合理性，涉案借款为420万元，上诉人出具的担保书金额总额也是420万，因此，上诉人应承担的赔偿责任为原审被告大众房开公司不能清偿部分的二分之一。综上所述，上诉人贵州毕节建筑工程集团有限责任公司的上诉请求部分成立，成立部分，应予支持，不成立部分，应予驳回；一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当，依照《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初13689号民事判决第一项，即：由被告贵州毕节大众房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告王友秀借款本金人民币4,200,000.00元及利息（利息以420万元为基数，按年利率24%及每笔借款截止实际还款时间分段分别计算如下：以500,000.00元为基数，按年利率24%从2020年7月12日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止；以500,000.00元为基数，按年利率24%从2019年9月17日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止；以1,000,000.00元为基数，按年利率24%从2019年9月23日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止；以1,000,000.00元为基数，按年利率24%从2019年9月8日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止；以300,000.00元为基数，按年利率24%从2019年9月23日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止；以500,000.00元为基数，按年利率24%从2019年9月2日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止；以200,000.00元为基数，按年利率24%从2019年9月16日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止；以200,000.00元为基数，按年利率24%从2019年8月25日起计算支付至被告实际偿还借款本息完毕之日止）；二、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初13689号民事判决第三项，即：驳回王友秀的其他诉讼请求；三、撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2020）黔0502民初13689号民事判决第二项；四、由贵州毕节建筑工程集团有限责任公司向王友秀承担上述第一项中确定的贵州毕节大众房地产开发有限责任公司的债务中不能清偿部分的二分之一的还款责任；五、驳回贵州毕节建筑工程集团有限责任公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。王友秀预交的一审案件受理费23570元及保全费5000元共计28570元，由贵州毕节大众房地产开发有限责任公司承担16785元，由王友秀承担5892.5元，由贵州毕节建筑工程集团有限责任公司承担5892.5元；贵州毕节建筑工程集团有限责任公司预交的二审案件受理费47140元，由贵州毕节建筑工程集团有限责任公司承担23570元，由王友秀承担23570元。本判决为终审判决。审 判 长 陈红梅审 判 员 李厚军审 判 员 张 伟二〇二一年三月四日法官助理 成 梅书 记 员 张 梅