河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）豫16行终52号上诉人（一审原告）石扩军，男，汉族，1975年12月29日生，住商水县。委托代理人张欢，河南久灵律师事务所律师。被上诉人（一审被告）项城市范集镇人民政府。负责人冯艳，镇长。委托代理人李洁文，项城市范集镇人民政府工作人员。委托代理人曹晓可，北京大成（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）项城市水利局。法定代表人孔祥宇，局长。委托代理人郭建领，河南平原律师事务所律师。被上诉人（一审被告）项城市住房和城乡建设局。法定代表人张国强，局长。委托代理人张红，河南旅途律师事务所律师。上诉人石扩军因诉项城市范集镇人民政府、项城市水利局、项城市住房和城乡建设局房屋强制拆除一案，不服项城市人民法院(2020)豫1681行初88号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人石扩军及其委托代理人张欢，被上诉人项城市范集镇人民政府的委托代理人李洁文、曹晓可，被上诉人项城市水利局的委托代理人郭建领，被上诉人项城市住房和城乡建设局的委托代理人张红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：2020年7月16日项城市防汛抗旱指挥部根据上级机关对防汛救灾工作的部署要求，作出了关于做好河道清障工作的通知，对河道滩地违法建筑物，全面做好辖区各河道的清障工作。2019年12月11日，被告项城市水利局向原告发出责令拆除违法建设的催告，责令原告于2019年12月14日前拆除建房，恢复侵占河道堤防原状，12月20日项城市人民政府发布《关于清除范集镇蒋桥段侵占河道违法建筑的公告》，决定限期清除汾河蒋桥段的违法建筑，自公告发布之日起必须于2019年12月25日前自行拆除，逾期不拆除，依法强制拆除。2020年7月20日原告石扩军购买郑玉英建在项城市汾河蒋寨段防洪提内侧的房屋一座，被依法强制拆除。为此，原告诉至本院请求确认二被告对其房屋强制拆除的行政行为违法。另查明，1995年9月10日项城市自然资源和规划局（原项城市土地管理局）为项城市水利局颁发了“项国用（1995）字第002号”国有土地使用证。载明：“地址：项城市汾河段；土地用处：河道用地；使用期限：长期；东至付集直河，西至范集蒋寨，南至河堤外三米，北至河堤外三米”。一审认为：《中华人民共和国水法》第三十七条第二款规定，禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动；第六十五条规定，在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除建筑物、构筑物，恢复原状。《中华人民共和国防洪法》第二十二规定，禁止在河道内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。由以上规定可以看出，禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物是法律禁止性规定，任何单位和个人不得违反。本案中，原告案涉房屋建在汾河蒋桥段河道管理范围内，对该河段的行洪造成了妨碍，违反了《中华人民共和国水法》第三十七条的规定，依照第六十五条的规定，应当拆除，恢复原状。《行政强制法》第五十二条规定，需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。本案被告项城市范集镇人民政府、项城市水利局根据上级机关对防汛救灾工作的部署要求,对原告案涉房屋进行拆除，符合上述法律规定。综上，原告要求确认二被告拆除房屋行为违法的诉讼请求，缺少事实和法律依据，对此诉求该院不予支持。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告石扩军的诉讼请求。上诉人石扩军上诉称：一、一审判决认定事实错误、不全面，导致出现错误判决，二审应当予以纠正。1、上诉人的房屋属于依法建设并取得了项城市人民政府颁发的《房屋所有权证》,不属于违章建筑，也没有证据证明对河段的行洪造成妨碍。（1）上诉人的房屋拥有项城市房地产管理处、项城市人民政府颁发的《房屋所有权证》，属于合法建筑，一审法院没有对此事实进行查明及认定，进而出现错误判决，二审应予纠正。（2)被上诉人未提交证据证明上诉人拥有的房屋属于违章建筑，也没有提交任何证据证明针对原告的房屋作出了妨碍行洪的认定,一审法院对此事实认定错误，二审应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”本案中三被告并未提供证据证明上诉人的房屋建在汾河蒋桥河道管理段，更没有提供证据证明针对上诉人的房屋对行洪造成妨碍。（3）被上诉人在一审中以没有土地使用证建设房屋属于违法的说法是错误的，法律也并未明确规定房屋必须同时取得土地所有权证和房屋所有权证才属于合法，二审应予纠正。一审中项城市水利局虽然提交了《国有土地证》（并未提供原件，真实性存疑)，欲证明汾河付集直河至范集蒋寨南北至河堤外三米的土地使用权归项城市水利局所有,但该证据并不能证明上诉人房屋建在上述土地范围内、占用了项城市水利局的土地。且即使上诉人的房屋建在上述土地内，但依法取得了《房屋所有权证》，应当属于合法建筑。也并没有证据证明上诉人的房屋对行洪造成了妨碍。2、一审判决忽略重要客观事实，上诉人的房屋是合法建筑且手续完善。（1）上诉人的房屋是基于对政府信赖而建（按政府要求建设)。涉案房屋是2010年经范集乡人民政府组织建设开发区,在蒋桥汾河河堤附近沿岸建房的行为，后续依法办理并取得了《房屋所有权证》。作为人民群众，在政府的要求下建设并取得了《房屋所有权证》理所当然且应当认定为合法建筑。（2)上诉人的房屋是上诉人及建房者基于对政府的信任建设房屋,并取得项城市房地产管理处和项城市政府颁发的所有权证书（项城市政府颁发《房屋所有权证》是有严格的审查程序的),无论涉案房屋占用的土地属于项城市政府哪个部门,项城市政府颁发《房屋所有权证》的行为就代表了项城市政府及其所属的各个部门。涉案基于对政府的信赖实施的相关行为应予保护。况且，涉案房屋自2010年建设至2020年7月20日拆迁一直存续，涉案房屋所在区域为三被上诉人管辖管理范围，在此期间，三被上诉人并没有对上诉人或他人主张过任何权利,也未主张过涉案房屋属于违法建筑或者阻洪建筑，直至涉案房屋被强拆时更没有具体的行政行为针对涉案房屋认定属于阻洪建筑。对此，一审法院在没有事实的基础上强行认定拆除阻洪建筑是错误的。二、一审判决适用法律错误，二审应当予以纠正。1、一审法院依据《中华人民共和国水法》第三十七条第二款规定“禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物以及从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动”之规定,进而认定上诉人的房屋系妨碍行洪的建筑物是错误的。首先,并无任何证据证明或任何行政行为认定上诉人的房屋妨碍行洪、危害河堤安全;其次，截止至目前，涉案房屋所在处于的汾河也没有发生洪涝灾害;再次，三被上诉人在没有任何违法认定的前提下即拆除了房屋，是没有任何法律规定和授权的。一审法院依据该法律规定不正确，二审应予纠正。2、本案并不存在代履行的前提，一审判决认定范集乡政府、项城市水利强制拆除上诉人房屋是代履行行为系适用法律错误。（1）本案三被上诉人没有要求上诉人履行排除妨碍、恢复原状的行政决定，代履行前提不存。《中华人民共和国行政强制法》第五十条规定“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行,经催告仍不履行,其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”据此，代履行的前提必须行政机关已经作出要求当事人排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定,但本案中三被上诉人均没有依法作出具体的行政决定。首先，项城市水利局作出的《催告书》并非具体行政行为，其在一审中并未出示。该《催告书》是否属于具体行政行为已经经过了项城市人民法院审理，有生效法律文书认定为《催告书》并未对上诉人的权利义务产生实际影响,不属于行政诉讼的受案范围，说明了该催告书不是具体行政行为,不产生认定违法建筑的法律后果;其次，项城市政府发布的《关于清楚范集镇蒋桥段侵占河道违法建筑的公告》系针对不特定主体的文件，更非针对上诉人的具体行政决定;再次，一审中三被上诉人也没有证据证明不履行已经或将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源。因此本案中没有代履行的两个必要前提，一审以此驳回上诉人的诉讼请求错误，二审应予纠正。（2）行政机关在代履行前需履行严格的程序,本案中三被告并未履行相应程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第五十一条的规定,代履行前行政机关要制作代履行决定书并送达行政当事人、实施代履行前要再次催告当事人、代履行完成后行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。而本案中三被上诉人均没有履行这些程序,因此即使本案三被上诉人系代履行,代履行程序也严重违法，拆除行为也应当认定为违法。（3）《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物,当事人不能清除的,行政机关可以决定立即实施代履行;当事人不在场的,行政机关应当在事后立即通知当事人,并依法作出处理。”据此，非常紧急的情况下，行政机关可以不经送达代履行决定书、再次催告的程序决定立即实施代履行,但决定代履行必须制作决定书，本案中三被上诉人并没有制作决定书，根本没有代履行的意思表示,事实上三被上诉人强制拆除房屋的行为也不是代履行行为。且三被上诉人没有提交证据证明本案存在需要立即拆除房屋的迫切性、不拆除将要导致严重后果,本案未达到需要立即实施代履行的程度。综上，本案不存在代履行的前提、没有履行相关程序、未达到立即代履行的紧迫程度,一审判决依据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定认定三被上诉人拆除房屋系实施代履行、符合法律规定系适用法律错误。三、上诉人的房屋系合法建筑，应予保护，三被上诉人实施拆除行为实体上认定错误、程序上严重违法。1、如前所述，涉案建设房屋系受范集乡政府要求，上诉人或建设者是基于对政府信赖建设房屋，且房屋取得《房屋所有权证》。2、三被上诉人在拆除房屋前没有经法定程序作出任何行政行为认定涉案房屋系违法建筑，一审中三被上诉人也没有提供任何证据证明涉案房屋系违法建筑。3、三被上诉人没有按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条的规定履行认定违法建筑通知、告知上诉人权利义务、进行公告等程序，本案三被告的强制拆除行为程序严重违法。综上，一审判决认定事实、适用法律均存在严重错误,未查明上诉人的房屋是合法建筑等关键事实,错误认定三被上诉人拆除行为系合法的代履行行为，严重损害了上诉人的合法权益,应予撤销，上诉人的上诉请求成立,应予支持,请求:1、撤销项城市人民法院(2020)豫1681行初88号行政判决，改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人项城市范集镇人民政府答辩称：一、一审判决认定事实清楚。涉案房屋建设在范集镇蒋桥汾河道管理范围内，违反法律的禁止性规定，属于违法建设。《中华人民共和国河道管理条例》第20条、《中华人民共和国水法》第37条第二款规定，禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，以及影响河势稳定，危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。《中华人民共和国防洪法》第22条规定，禁止在河道内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，从事影响河势稳定，危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。而涉案房屋就建设在范集镇蒋桥汾河河道管理范围内，违反法律的禁止性规定，属于违法建设。二、一审判决适用法律正确。妨碍河道行洪的违法建筑，依法应及时清除。根据答辩人一审提交的项防汛【2020】10号项城市防汛抗旱指挥部《关于做好河道清障工作的通知》明确显示“据气象部门预计，我市7月18日-28日前后，将有两次强降雨，雨量大，持续时间长，对我市的防汛形势造成极大压力。河道、滩地、违法建筑物、滩地堆砌物等严重影响河道洪水下泄，给河道防洪安全造成严重隐患。”涉案房屋建设在河道管理范围内，妨碍行洪，危害安全，一审法院适用中华人民共和国水法第37条、第65条认定涉案房屋对河道行洪造成妨碍，没有任何不当之处，并且基于上述防汛文件说明的紧急情况，项城市水利局已向上诉人发出限期拆除催告，但上诉人未拆除。因此答辩人根据上级对防汛救灾工作的部署要求，依据《中华人民共和国行政强制法》第52条关于立即代履行的规定，对涉案房屋进行拆除以保护公共利益。一审法院据此作出判决，适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，恳请依法驳回上诉，维持原判。被上诉人项城市水利局答辩称：第一点，案涉拆除行为系行政机关依据河南省、周口市、项城市三级政府做出的文件而进行的，系执行政策而进行的行为，不属于行政诉讼的受案范围。为此本代理人在二审中提供了最高人民法院判例，故一审驳回其请求是正确的。第二点，上诉人所述的其所谓的权利均不合法。《河南省河道管理条例实施办法》第20条第一项明确规定，汾河河堤外三米土地使用权属水利局，即便是原告认为其已经取得了房屋所有权的证件，也不能认定为没有违反法律的强制性规定，所以其所谓的合法权益根本不存在。另外房产证是基于土地证在经过其他行政审批手续方可取得，没有土地证这基础权利证据获得的房产证显然不受法律保护。第三点，催告书已经被周口中级法院认为有具体行政行为的特点，另案提起诉讼，项城市人民法院认为其不是具体行政行为，已被周口中级法院发回，所以上诉人认为该催告书不是具体行政行为没有任何意义。其他答辩意见同范集镇人民政府的答辩意见。请法院驳回上诉人的无理上诉，维持原判。被上诉人项城市住房和城乡建设局答辩称：同意并认可范集镇人民政府以及水利局的答辩意见。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。本院二审经查明事实与一审查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国水法》第六十五条规定，在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，或者从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动的，由县级以上人民政府水利行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期拆除违法建筑物、构筑物，恢复原状；逾期不拆除、不恢复原状的，强行拆除，所需费用由违法单位或者个人负担，并处一万元以上十万元以下的罚款。《中华人民共和国行政强制法》第三条第二款规定，发生或即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。本案中，上诉人石扩军的涉案建筑物建设在汾河河道管理范围内，对该河段的行洪造成了妨碍。被上诉人项城市水利局作为县级以上人民政府水利行政主管部门，在汛情期间，根据上级机关对防汛救灾工作的部署要求，依据相关法律、法规，向上诉人石扩军发出责令（限期）拆除违法建设催告书，责令上诉人限期拆除违法建筑、恢复原状，上诉人应按该催告书要求拆除涉案建筑物并恢复所侵占的河道堤防原状。因上诉人逾期不予拆除，根据防汛抗洪需要，被上诉人联合相关部门依据《中华人民共和国水法》第六十五条的规定，强行拆除涉案建筑，依法享有职权，符合《中华人民共和国行政强制法》第三条第二款的规定，该拆除行为并无不当。因此，一审判决驳回上诉人的诉讼请求，判决结果正确，二审应予维持；上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人石扩军负担。本判决为终审判决。审判长 杨 磊审判员 刘香云审判员 郭金华二〇二一年三月二十六日书记员 徐冰洁