山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1927号 上诉人（原审被告）：樊闻芬，男，1985年10月25日生，汉族，住山西省河津市。 委托诉讼代理人：任晓妮，山西古耿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李海涛，男，1985年1月8日生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：于峥，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马新华，北京市京师（青岛）律师事务所律师。 原审被告：山东陆德赛弗轮胎材料有限公司，住所地山东省青岛市保税区。 法定代表人：宋亮，执行董事。 上诉人樊闻芬与被上诉人李海涛、原审被告山东陆德赛弗轮胎材料有限公司（以下简称陆德赛弗公司）因买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初16663号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人樊闻芬委托诉讼代理人任晓妮，被上诉人李海涛的委托诉讼代理人于峥、马新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人樊闻芬上诉请求：一、请求发回重审或者依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。二、由被上诉人承担本案一二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院程序违法，依法应当发回重审。上诉人从未收到一审法院书面的开庭传票。先后收到一审法院两次短信链接，第一次定于2020年10月22日上午9：30开庭审理，由于疫情影响，一审法院将开庭时间延迟到2020年11月17日上午9：30，第二次定时间时青岛疫情仍然十分严重，上诉人接到一审法院一个自称李法官的人用0532-xxxx号码打来电话，称开庭时会给上诉人打电话，采用视频远程开庭，但开庭当天上诉人却未接到任何通知，导致上诉人未到庭参加庭审，严重剥夺了上诉人作为当事人参与诉讼的权利。因此，一审法院程序违法，依法应当发回重审。二、一审法院认定事实错误。被上诉人起诉所述：“被告二系轮胎经营企业........2017年8月17日，原告经与被告一协商，确定从被告二处采购轮胎一宗”。显然，陆德赛弗公司具有经营轮胎的资质，才是轮胎的出卖方，而上诉人个人并不具备经营轮胎的资质，根据合同相对性，被上诉人应当起诉陆德赛弗公司，而不应当起诉上诉人。况且，因为时间久远，上诉人根本回忆不起与被上诉人通过微信聊天确定过购买轮胎的规格、数量、单价、收款账号等内容。对此，上诉人认为应当根据民诉法对证据规则的要求，由被上诉人对其主张承担举证责任。上诉人依稀记得，被上诉人应当是与陆德赛弗公司签订了书面的轮胎购销合同，上诉人的行为充其量也只是履行职务行为，在确定陆德赛弗公司确实收到货款的情况下，也应当由陆德赛弗公司承担责任，而不应当是上诉人承担责任。三、一审法院判决由上诉人承担责任于法无据。陆德赛弗公司的性质为有限公司，上诉人虽为该公司的股东，占股45%，根据公司法相关规定在公司尚存续的情况下应当由公司来承担责任，上诉人仅应当在出资范围内承担责任。一审法院判决根本没有法律依据。四、上诉人与陆德赛弗公司是否确实收到货款，一审法院未查清。被上诉人是否将货款27120美元打入SHANDONGDELONGTYRECOLIMITED公司尾数为8100的账号，上诉人毫不知情，上诉人及陆德赛弗轮胎公司均未收到该笔货款。因此，上诉人认为被上诉人只有将上诉人山东陆德赛弗轮胎有限公司及SHANDONGDELONGTYRECOLIMITED公司列为共同被告才能查明案件事实真相，才能查明货款到底被谁占有，谁才应当是返还货款的合格主体。 被上诉人李海涛辩称，一审判决事实查明清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 李海涛向一审法院起诉请求：一、判令解除2017年8月形成的轮胎买卖合同；二、判令樊闻芬、陆德赛弗公司返还轮胎货款人民币180415.8元(以27120美元为基数，根据中国人民银行2017年8月25日发布的外管局中间价汇率1：6.6525计算)；三、樊闻芬、陆德赛弗公司支付逾期付款损失23685.4元(以180415.8元为基数，2017年9月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2020年8月18日)，以上合计金额204101.2元；四、判令樊闻芬、陆德赛弗公司赔偿支付逾期付款损失(以180415.8元为基数，2020年8月19日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日)；五、判令本案全部诉讼费由樊闻芬、陆德赛弗公司承担。 一审法院认定事实：2017年8月17日至2017年8月25日，李海涛通过微信向樊闻芬（微信名十月，微信号×××25）购买规格为11Ｒ22.5的轮胎226条，单价112美金，并约定款到发货，收货地址为青岛市黄岛区红石崖办事处大窑中国石化东邻十米。2017年8月25日，李海涛通过ＳＨＡＮＤＯＮＧＪＩＡＤＥＧＲＯＵＰＣＯ.ＬＴＤ公司交通银行离岸账号（xxxx）向樊闻芬指定的收款账号（户名ＳＨＡＮＤＯＮＧＤＥＬＯＮＧＴＹＲＥＣＯ.ＬＩＭＩＴＥＤ，账号9000××××8100）付款27120美元。樊闻芬至今未发货。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。李海涛依约向樊闻芬指定的账户付款，樊闻芬应及时发货。双方约定款到发货，现距李海涛付款之日已有三年之久，樊闻芬一直未交货，樊闻芬已构成根本违约，故李海涛主张解除双方买卖合同关系的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。一审法院于2020年9月24日向樊闻芬送达了起诉状副本等诉讼材料，故双方的买卖关系应自2020年9月24日起解除。合同解除后，樊闻芬应退还已收取的货款27120美元，按中国人民银行授权中国外汇交易中心公布的2020年9月24日银行间外汇市场人民币汇率中间价1美元对人民币6.8028元计算为184491.94元，并自2020年9月25日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息损失。陆德赛弗公司不是涉案买卖合同的相对人，故李海涛主张陆德赛弗公司与樊闻芬承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除李海涛与樊闻芬于2017年8月形成的轮胎买卖合同关系；二、樊闻芬于一审判决生效之日起十日内返还李海涛轮胎货款184491.94元；三、樊闻芬于一审判决生效之日起十日内支付李海涛利息（利息以184491.94元为基数，自2020年9月25日起至实际付款之日止，利率按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回李海涛对陆德赛弗公司的诉讼请求；五、驳回李海涛其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2181元（李海涛已预交），保全费1570元，共3751元，由樊闻芬负担。 二审审理期间，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人樊闻芬提交新证据如下：证据一、陆德赛弗公司企业信息报告打印件3页，拟证明陆德赛弗公司现系存续状态，法定代表人宋亮，樊闻芬、滕新刚均系该公司股东，滕新刚职务为公司总经理，宋亮为公司的执行董事，樊闻芬为公司监事。在一审法院认定的事实中，樊闻芬仅是履行职务行为。 证据二、申请证人杨某出庭作证，拟证明被上诉人委托的付款公司支付给8100账户上的款项系付款公司欠证人杨某实际经营公司的货款，并不是支付给陆德赛弗公司或樊闻芬购买轮胎的款项。 李海涛质证称，对证据一真实性、合法性无异议，对关联性有异议。上诉人称其是该公司工作人员，但该证据显示樊闻芬除股东身份外，还是公司监事，并无其他职务，并非上诉人所称的履行职务行为。依照公司法规定，公司由法定代表人代表公司对外开展经营活动，而非监事或股东。对证据二，被上诉人认为证人所述大部分与本案无关。 本院经审查认为，对证据一真实性、合法性予以认定，但该证据不能证明樊闻芬是职务行为，本院对此不予认定。对证据二证人证言，第一，证人未提交有效证据证明自己是收款方德龙公司的工作人员，不能证明证言与诉争的收款事实存在关联性；第二，证人也未提交有效证据证明德龙公司和付款方存在债权债务关系；第三，退一步讲，即使证人有权代表德龙公司出庭作证，证言中也认可已收款27120美元，是樊闻芬和李海涛之间的买卖合同货款。故，本院对证据二不予采信。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点有二：一是樊闻芬与李海涛之间买卖合同是否成立；二是李海涛是否已经支付货款。 关于争议焦点一。樊闻芬虽然在业务联系之初，表明自己是陆德赛弗公司工作人员。但是并未提交证据证明该公司授权自己，与李海涛之间买卖轮胎。对此，陆德赛弗公司也未追认。故，樊闻芬主张自己是代表公司的职务行为，证据不足，本院不予支持。 关于争议焦点二。对于李海涛提交的微信，樊闻芬未否认真实性，本院对微信真实性予以认可。李海涛根据樊闻芬提供的账户，通知案外人付款至德龙公司8100账户。对此，樊闻芬在录音中也认可收款事实，故本院认为，李海涛已经履行付款义务。 另外，樊闻芬主张一审法院审理程序违法，但未提交有效证据证明，应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人樊闻芬上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3990元，由上诉人樊闻芬负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 琳 审 判 员  朱见晓 审 判 员  刘歆鑫 二〇二一年三月十八日 法官助理  曹雪帆 书 记 员  张雨薇