上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）沪01刑终19号原公诉机关上海市长宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）何斌，男，1958年5月24日出生于上海市，汉族，高中文化，系杭州A有限公司法定代表人，户籍地上海市杨浦区，因本案于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人张宇澄，上海市理诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王家宝，男，1964年6月17日出生于上海市，汉族，大学文化，系上海市大明律师事务所律师，户籍地上海市杨浦区，因本案于2019年1月25日被刑事拘留，同年2月21日被逮捕，现羁押于上海市长宁区看守所。辩护人陈叶，上海市银星律师事务所律师。辩护人杜昱舟，上海市大明律师事务所律师。上海市长宁区人民法院审理上海市长宁区人民检察院指控原审被告人何斌、王家宝犯诈骗罪一案，于2020年9月29日作出（2019）沪0105刑初1096号刑事判决。原审被告人何斌、王家宝不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员刘蕾出庭履行职务。上诉人何斌及其辩护人张宇澄，上诉人王家宝及其辩护人陈叶、杜昱舟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年5月，孙某（另案处理）等人与欧堡利亚集团有限公司（以下简称为欧堡利亚公司）签订股权转让协议，约定孙某等人将持有的上海XX集团）有限公司（以下简称为中通置业）的70%股份转让给欧堡利亚公司，转让后孙某的股份从原来的80%变为30%。同年8月26日，中通置业向上海XX股份有限公司（以下简称XX股份公司）贷款人民币500万元（以下所涉币种相同），年利率为18.36%，借款期限从2015年8月26日至2016年2月26日，按月付息、到期还本等，同时约定孙某、岳某、杭州A有限公司（以下简称为超山公司，法定代表人何斌，实际控制人孙某）承担连带保证责任。同日，科诚小贷转给中通置业500万元。中通置业收到后汇集其它资金转给上海B有限公司（以下简称为中通建筑、实际控制人孙某）998万元。自2016年1月开始，中通建筑按月向科诚小贷转账支付利息直至同年7月。同年3月，孙某将其持有的中通置业30%股权转让给欧堡利亚公司员工袁某。同年9月，科诚小贷向上海市杨浦区人民法院（以下简称为杨浦法院）提起诉讼要求中通置业归还本金并支付逾期利息等。同年11月，杨浦法院判令中通置业归还科诚小贷借款本金500万元并支付逾期利息，孙某、岳某、超山公司承担连带清偿责任，孙某、岳某、超山公司在承担连带清偿责任后有权向中通置业追偿。2017年3、4月份，中通建筑向科诚小贷共计转账5,963,399.99元用于履行上述判决。2018年8、9月份，孙某联系何斌欲起诉中通置业，后何斌又联系时任上海市大明律师事务所律师的被告人王家宝准备起诉。同年10、11月份，何斌、王家宝明知中通建筑与超山公司不存在借款合同，仍虚构中通建筑与超山公司之间存在借款的事实，并在孙某的安排下制造由中通建筑和超山公司盖章的虚假借款合同（约定2%的月利率）等材料，后以超山公司的名义向杨浦法院起诉中通置业，要求追偿5,963,399.99元及相关利息损失242万余元（包括按照银行同期贷款利率算得的47万余元利息）。同年12月，王家宝得知公安机关在调查此案后指令他人销毁了上述借款合同等材料原件，又在孙某安排下由中通建筑和超山公司在谅解备忘录上盖章，并根据该备忘录于同年12月10日向杨浦法院申请变更诉讼请求，放弃除按照银行同期贷款利率算得的47万余元利息以外的其它利息损失195万余元。同年12月17日，杨浦法院裁定驳回超山公司的起诉。2019年1月15日、1月25日，被告人何斌、王家宝接公安机关电话通知后各自主动投案。认定上述事实的证据如下：证人沈某、田某、王某1、郑某、王某2、陈某、张某、胡某1、胡某2、王某3、余某的证言及相关辨认笔录；上海市公安局长宁分局调取证据清单、扣押物品清单、协助查询财产通知书、中通置业、中通建筑、超山公司及欧堡利亚公司等涉案公司的工商登记材料及股权转让协议；科诚小贷贷款合同、贷款凭证、利息凭证、贷记凭证；银行交易流水、明细账单；民事判决书、裁定书、协助执行通知书；借款合同、民事起诉状、申请变更诉讼请求函、谅解备忘录；案件移送函、案发情况说明、户籍资料；司法鉴定意见书及被告人的供述等。原审法院认为：被告人何斌、王家宝受孙某指使，明知中通建筑与超山公司不存在借款合同，仍虚构中通建筑与超山公司之间存在借款的事实，并在孙的安排下制作由中通建筑和超山公司盖章的虚假借款合同（约定2%的月利率）等材料，以超山公司的名义向杨浦法院起诉中通置业，意欲使中通置业承担本不应当承担的195万余元利息。后王家宝得知公安机关在调查此案后指令他人销毁了上述借款合同等材料原件，又在孙某安排下向杨浦法院申请变更诉讼请求，放弃除按照银行同期贷款利率算得的47万余元利息以外的其它利息损失195万余元。两名被告人虽中止犯罪，但扰乱了司法秩序等，造成了损害，故其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。鉴于何斌、王家宝具有犯罪中止、从犯和自首情节，依法从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪分别判处何斌有期徒刑三年和罚金十万元、判处王家宝有期徒刑三年和罚金十五万元。上诉人何斌上诉称：其不明知孙某等人制作虚假诉讼材料实施诈骗的实情，仅是根据孙的要求为超山公司起诉中通置业介绍了律师暨上诉人王家宝，并转交了诉讼材料，故应当以虚假诉讼罪论处，而不被认定为诈骗罪，并可对其适用缓刑。辩护人同意何斌的上诉理由，还辩称：原审法院对本案没有管辖权。上诉人王家宝上诉称：其不具有非法占有的主观故意，也未与他人合谋诈骗，仅是制作了虚假借款合同，但该合同中关于利息条款客观上不可能获得法院支持，且已在庭审前申请撤回和主动销毁原件，故其行为仅系违反律师执业纪律行为，而不构成犯罪。辩护人除同意王家宝的上诉理由外，还辩称：（1）王家宝在代理民事诉讼中根据孙某的要求提起相关诉讼，不应当被追究虚假借款合同的刑事责任；（2）根据刑法对中止犯中没有造成损害后果的依法应免予刑事处罚的规定，应当对王家宝免予刑事处罚；（3）原审法院对本案没有管辖权。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为：（1）原审判决认定上诉人何斌、王家宝犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当；（2）原审判决认定王家宝在庭审前撤回关于利息的诉讼请求构成犯罪中止并不妥当，但限于上诉不加刑原则不再予以撤销；（3）两名上诉人在民事诉讼中申请对被害人位于长宁区的房产实施查封的财产保全措施，故原审法院具有管辖权。据此，建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。本院认为：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定性准确，量刑适当。关于上诉方所提意见，部分与原审判决已进行详细评析的辩护意见相同，部分已由检方出庭意见评析，本院表示赞同并不再赘述。需要指出的是，两名上诉人在一、二审庭审中均否认诈骗主观故意，故原审判决认定两名上诉人均具有自首情节不当，但限于上诉不加刑原则本院仍维持原判量刑。王家宝作为律师本应比普通公民对诉讼活动中发生的违法犯罪活动更具有敏感性，却在民事诉讼中与他人通谋以无中生有的藉口，通过制作虚假证据材料非法占有他人财产，不仅违反执业纪律，更是触犯刑法，当然要担负刑事责任。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人何斌、王家宝的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡洪春审判员  吴循敏审判员  韦 庆二〇二一年三月二十九日书记员  刘嫣琳附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……