北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1816号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京众鑫嘉业国际文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区北四环东路**院**（太阳宫孵化器**）。法定代表人：马晓彬，经理。上诉人（原审被告）：马晓彬，男，1977年8月1日出生，汉族，北京众鑫嘉业国际文化传媒有限公司经理，住青海省西宁市城中区。二上诉人之委托诉讼代理人：刘斌，北京京师（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：科伦比亚户外传媒广告（北京）有限公司，住所地，住所地北京市石景山区iv>法定代表人：王洋，总经理。委托诉讼代理人：梁玉青，女，该公司职员。上诉人北京众鑫嘉业国际文化传媒有限公司（以下简称众鑫公司）、马晓彬因与被上诉人科伦比亚户外传媒广告（北京）有限公司（以下简称科伦比亚乐公司）广告合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2020）京0101民初2294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。众鑫公司、马晓彬上诉请求：依法将本案发回重审，或撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回科伦比亚公司的诉讼请求；科伦比亚公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、根据《中华人民共和国合同法》第四十一条，《巴士车体广告发布合同条款》（以下简称《巴士车体广告发布合同》）系科伦比亚公司提供的格式条款。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于科伦比亚公司的解释。广告逾期发布为系科伦比亚公司逾期完成车身设计样稿及色稿导致，众鑫公司、马晓彬已经表示无需确认直接上刊，也未提出修改，对此不存在过错。原审判决认为众鑫公司、马晓彬对此存在过错，属于事实认定错误。科伦比亚公司存在延迟发布广告的违约行为，众鑫公司、马晓彬无需支付迟延履行部分的广告费用。二、科伦比亚公司未按照合同约定履行广告发布义务，众鑫公司、马晓彬有权拒付该部分款项。提供监测报告是广告发布商的合同义务，也是科伦比亚公司向众鑫公司、马晓彬证明其广告发布义务已经完成的重要依据，故科伦比亚公司应当积极主动的向众鑫公司、马晓彬提供监测报告。然而科伦比亚公司仅提供一次监测报告，所载监测日期为2018年6月15日。按照《巴士车体广告发布合同》第四条，该监测报告仅能证明2018年6月15日前的广告已正常发布。科伦比亚公司之后提供的下刊报告，也只能说明该广告从车身下更换，不能证明广告已经正常发布。科伦比亚公司未向众鑫公司、马晓彬提供监测报告的违约行为，众鑫公司、马晓彬基于不安抗辩权暂未支付第三笔款，不应当承担迟延付款的违约责任。科伦比亚公司辩称，一、科伦比亚公司按照约定完成了广告发布义务，众鑫公司应当向科伦比亚公司支付广告费。（一）只有众鑫公司、马晓彬先履行付款及色稿确认等义务，科伦比亚公司才能履行广告上刊义务。科伦比亚公司按照约定完成6个月的广告发布，同时广告合同中约定的广告上刊时间为预计上刊时间。（二）科伦比亚公司按照约定完成广告发布义务，且众鑫公司、马晓彬验收合格，未提出任何异议。二、众鑫公司、马晓彬故意拖欠科伦比亚公司广告款，应当按照广告合同约定支付逾期付款违约金。三、众鑫公司为一人有限责任公司，马晓彬对众鑫公司应支付的广告费和违约金承担连带保证责任。科伦比亚公司向一审法院起诉请求：1.要求众鑫公司、马晓彬支付广告费82572元；2.要求众鑫公司、马晓彬支付逾期支付广告费的违约金，分为两笔，第一笔计算方式为以82572元为基数，按照每日千分之三的比例，自2018年7月至实际支付之日止，第二笔计算方式为以61930元为基数，按照每日千分之三的比例，自2018年5月8日至2018年9月28日，经计算为20436.9元；3.诉讼费由众鑫公司、马晓彬负担。众鑫公司反诉请求：1.解除科伦比亚公司与中心公司的《巴士车体广告发布合同》；2.科伦比亚公司返还已支付的广告费123860元；3.科伦比亚公司支付律师费10000元；4.科伦比亚公司承担全部诉讼费。一审法院认定事实：科伦比亚公司与众鑫公司订立有《巴士车体广告发布合同》，约定众鑫公司委托科伦比亚公司发布中沃饮料公交车身广告，共计15辆汽车；发布时间2018年4月1日至2018年9月30日；合同金额206432元，合同签订3个工作日内支付全款30%即61930元，提供上刊报告3个工作日内支付全款30%及61930元，发布3个月后支付全款40%即82572元；科伦比亚公司在众鑫公司广告刊期内不定期向众鑫公司提供广告发布监测报告（含照片）；科伦比亚公司根据众鑫公司的违约行为行使合同第6条的保护性权利后，并不影响科伦比亚公司对其债权以及债权所包括的未付合同价款每日千分之三的违约金的追索权以及通过法律手段追究因众鑫公司违约导致的其他责任的权利；合同任何一方违约，由此所产生的一切经济损失及维护合法权益的合理费用（包括合理的律师费及其诉讼费等），均由违约方承担，违约方应支付的违约金以该合同签订额为限，不高于该合同签订额。对于上述合同的签订日期，科伦比亚公司在起诉状、证据目录中均表述为2018年3月，但在庭审过程中，科伦比亚公司主张应为晚于2018年4月11日，具体日期不能确定，并以微信聊天记录证明2018年4月11日科伦比亚公司向众鑫公司发送的文档就是待签订的合同。对此，众鑫公司、马晓彬认为双方订立合同的日期是2018年3月，2018年4月11日的微信聊天记录属实，该文档确系双方合同电子版，但是文档标题已经注明2018年3月19日，故不认可科伦比亚公司对该微信聊天记录的证明目的。关于已付款项，科伦比亚公司、众鑫公司、马晓彬均认可，众鑫公司分别于2018年4月13日、2018年9月20日支付科伦比亚公司各61930元。关于上刊日期，科伦比亚公司、众鑫公司、马晓彬均认可，478路、505路两辆车为2018年4月19日，运通101路、111路、201路六辆车为2018年4月22日，102路、103路、107路、110路七辆车为2018年4月21日。对于上刊日期晚于合同约定日期的原因，科伦比亚公司解释称，科伦比亚公司与众鑫公司的签订合同日期晚于2018年4月11日，而且广告方案定稿日期为2018年4月16日。对此，众鑫公司、马晓彬称，广告方案定稿日期为2018年4月5日左右，并表示2018年4月16日，众鑫公司曾向科伦比亚公司表示方案不用再确认、直接上刊，但是科伦比亚公司太慢。关于上刊报告的提供日期，众鑫公司与马晓彬自认其收到上刊报告的日期是2018年5月16日，故第二笔合同款的支付日期应为2018年5月21日之前。关于下刊日期，科伦比亚公司称，478路和505路两辆车为2018年10月23日，其余十三辆车都是2018年10月30日。众鑫公司、马晓彬表示，众鑫公司于2018年11月28日收到科伦比亚公司提交的下刊报告，距离双方约定时间甚远，不能确定下刊日期。关于监测报告，科伦比亚公司、众鑫公司、马晓彬均认可，监测日期为2018年6月15日。科伦比亚公司表示，其基于众鑫公司的要求提供监测报告，众鑫公司提出过一次，所以科伦比亚公司提供了一次监测报告。众鑫公司与马晓彬则认为，科伦比亚公司应当主动提供监测报告。另，众鑫公司、马晓彬认为科伦比亚公司主张的违约金标准过高，申请法院予以调整。一审法院认为：《巴士车体广告发布合同》是科伦比亚公司与众鑫公司的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。关于该合同的订立日期，科伦比亚公司虽然表示应为晚于2018年4月11日，但是该日期发送合同电子版并不当然等于合同签订日期在该日期之后，结合科伦比亚公司在案的诉状、证据目录内容，以及前述合同电子版的标题，一审法院依法认定科伦比亚公司与众鑫公司订立合同的时间为2018年3月。关于众鑫公司反诉的解除合同、退还广告费的请求，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于众鑫公司、马晓彬所持科伦比亚公司与众鑫公司协商一致变更合同价款、第三笔合同款不再支付的观点，众鑫公司与马晓彬未就此出示充分证据，故一审法院对该项抗辩意见不予采信。关于监测报告一节，科伦比亚公司与众鑫公司约定不定期提供监测报告，鉴于科伦比亚公司已向众鑫公司提供了监测报告，众鑫公司又不能证明其除此之外还曾要求对方提供监测报告，故众鑫公司所持科伦比亚公司提供监测报告不符合合同约定的观点，一审法院不予采信。根据合同约定，广告上刊日期应为2018年4月1日，但科伦比亚公司实际发布广告的日期为2018年4月19日至22日。因众鑫公司自认广告方案定稿日期为合同约定的上刊日期之后，且科伦比亚公司未出示证据证明广告方案定稿的确切日期，故对于广告逾期发布的问题，科伦比亚公司与众鑫公司均存在过错。对于广告的下刊日期，众鑫公司认可于2018年11月28日收到了科伦比亚公司提供的下刊报告，其虽不认可科伦比亚公司所称的下刊日期，但未就此出示相应证据，故对于科伦比亚公司所主张的下刊日期一审法院予以采信。对于众鑫公司应当支付的合同款项，一审法院考虑以上情形酌情确定。关于律师费，考虑到科伦比亚公司存在逾期发布广告等过错，众鑫公司存在逾期定稿、逾期付款等过错，其中众鑫公司对本案成讼负有更大责任，故对于众鑫公司反诉的律师费，一审法院酌情确定。关于合同款的支付，根据一审法院业已查明的事实，众鑫公司支付第二笔合同款的日期的确晚于合同约定，科伦比亚公司据此主张众鑫公司按日支付违约金，于法有据，但科伦比亚公司主张的起算日期有误，一审法院重新核算后予以支持。另，众鑫公司未支付第三笔合同款，亦构成违约，一审法院根据查明的广告发布日期、予以支持的合同尾款金额等核算。此外，众鑫公司申请法院调整违约金标准，鉴于双方所约定的违约金标准过高，故一审法院酌情予以调整。又，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。马晓彬系众鑫公司唯一股东，其不能证明马晓彬个人财产独立于众鑫公司财产，故其应当对众鑫公司的债务承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、北京众鑫嘉业国际文化传媒有限公司于判决生效后七日内向科伦比亚户外传媒广告（北京）有限公司支付广告费75000元；二、北京众鑫嘉业国际文化传媒有限公司于判决生效后七日内向科伦比亚户外传媒广告（北京）有限公司支付逾期支付第二笔合同款的违约金4056元；三、北京众鑫嘉业国际文化传媒有限公司于判决生效后七日内向科伦比亚户外传媒广告（北京）有限公司支付逾期支付第三笔合同款的违约金，计算方式为以75000元为基数，按照每日万分之五的标准，自2018年7月22日计算至实际付款之日止；四、马晓彬对北京众鑫嘉业国际文化传媒有限公司的上述债务承担连带责任；五、科伦比亚户外传媒广告（北京）有限公司于判决生效后七日内，支付北京众鑫嘉业国际文化传媒有限公司律师费2000元；六、驳回科伦比亚户外传媒广告（北京）有限公司的其他诉讼请求；七、驳回北京众鑫嘉业国际文化传媒有限公司的其他反诉请求。当事人二审期间均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。经本院询问，科伦比亚公司称下刊报告的内容主要包括公交车线路、车号、车辆照片及下刊日期等，众鑫公司、马晓彬对科伦比亚公司所述下刊报告的内容予以认可。众鑫公司、马晓彬称曾对下刊报告提出异议，但未留存证据。本院认为，本案系因民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用当时的法律、司法解释的规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于广告实际发布日期晚于合同约定日期，因众鑫公司自认确定广告小样的时间为2018年4月16日，结合科伦比亚公司在2018年4月19日、4月21日、4月22日分别在不同车辆线路上予以刊登广告这一事实，一审法院认定广告延期双方均存在过错，并无不当。关于广告是否正常发布，科伦比亚公司分别向众鑫公司提供了一份监测报告和一份下刊报告，监测报告能够证明2018年6月15日前广告已经正常发布。根据双方认可的下刊报告的内容及众鑫公司、马晓彬未能举证证明曾对下刊日期提出异议这一事实，能够认定广告实际刊登期限与合同约定期限长度大致相同。因科伦比亚公司履行了合同约定的主要义务，一审法院综合本案情况判令众鑫公司、马晓彬支付科伦比亚公司广告费及违约金并无不当。综上所述，众鑫公司、马晓彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4853元，由北京众鑫嘉业国际文化传媒有限公司、马晓彬负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李汉一审 判 员 李 琴审 判 员 卫 华二〇二一年三月三十日法官助理 祁哲洋书 记 员 沈佳盟