汉中市南郑区人民法院 民 事 判 决 书 (2021)陕0703民初225号 原告：陕西华脉信息技术有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区丈八东路89号12幢103室。 法定代表人：杨彩庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张尚文，该公司员工。 委托诉讼代理人：白清忠，陕西兴振业律师事务所律师。 被告：裴广强，男，生于1971年12月18日，汉族。 委托诉讼代理人：李波，汉中市汉台区汉中路法律服务所法律工作者。 被告：汉中经济开发区南区糖果酒店。住所地：汉中市南郑区张家村转盘。 经营者：裴广强，男，生于1971年12月18日，汉族。 第三人：汉中市汉江文旅酒店管理有限责任公司。住所地：汉中市经济开发区南区张家村转盘（糖果酒店）。 法定代表人：孙楠，该公司执行董事兼总经理。 原告陕西华脉信息技术有限公司（以下简称华脉公司）与被告裴广强、汉中经济开发区南区糖果酒店（以下简称糖果酒店）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年1月12日立案受理后，原告华脉公司向本院申请追加汉中市汉江文旅酒店管理有限责任公司（以下简称汉江文旅公司）为本案第三人参加诉讼，本院遂依法追加第三人汉江文旅公司参加本案诉讼。审理中，本院依法变更本案案由为承揽合同纠纷。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华脉公司委托诉讼代理人张尚文、白清忠、被告裴广强及其委托诉讼代理人李波、被告糖果酒店经营者裴广强、第三人汉江文旅公司法定代表人孙楠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华脉公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同向原告支付拖欠的酒店建设工程款359617.7元及违约金149316.9元、实现债权所花律师费7000元等，合计515934.6元；2、判令第三人文旅公司对二被告欠付原告的工程款、违约金及律师费承担连带责任；3、本案诉讼费由二被告承担。审理中，原告变更第一项诉讼请求为：1、判令二被告共同向原告支付拖欠的酒店建设工程款359617.7元及违约金189690.36元（该违约金按照合同付款时间进行分段计算，2020年8月20日前按照年利率24﹪计算，之后至2021年3月16日按年利率3.85﹪的四倍计算）、实现债权所花律师费7000元等，合计556308.06元。事实与理由：2018年7月6日，被告裴广强与原告反复协商，自愿就被告以个体工商户开办的糖果酒店智慧酒店建设工程一事，签订《汉中糖果酒店智慧酒店建设工程合同》一份。合同约定工程内容：糖果酒店本年度新装修4-8楼共计70间客房智能化系统安装调试、材料供应及综合布线施工等；承包方式为包工、部分包料、包安全、包质量；工期自合同生效之日起三个月内；合同结算金额54万元；合同签订日，甲方（被告）向乙方（原告）支付第一笔20万元预付款，工程竣工具备试营业条件，甲方在60个自然日内向乙方支付第二笔20万元作为竣工验收款，第二笔付款后180个自然日后的10个自然日内甲方向乙方支付第三笔11.3万元遗留欠款，竣工验收合格一年后10个自然日内支付第四笔2.7万元质保金；在满足付款条件下，甲方收到付款申请30个自然日后仍未付款，乙方每天加收0.5%的违约金等。合同签订后，原告即按合同约定购买原材料并施工，按期按质完成了施工内容。2018年10月1日，被告即将原告施工完毕的70间客房开始营业。被告仅于2018年7月向原告支付了第一笔预付款中的15万元，2020年12月19日向原告支付2万元。之后原告多次催要无果。原告申请追加第三人汉江文旅公司，要求汉江文旅公司承担连带责任原因如下：1、第三人汉江文旅公司注册地址、营业地址、营业用房（含原告建设工程交付项目房屋）均与被告糖果酒店一致；2、被告裴广强是第三人汉江文旅公司的大股东，汉江文旅公司直接经营管理被告糖果酒店，糖果酒店线上经营收入也直接进入汉江文旅公司财务账户；3、汉江文旅公司与本案审理结果及判决执行有法律上的、直接的利害关系。 被告裴广强、糖果酒店辩称，首先，原告严重违约，其要求被告支付工程款、违约金及律师代理费的要求无事实、法律依据。2018年7月6日，原告与被告糖果酒店签订了《汉中糖果酒店智慧酒店建设工程合同》，约定由原告承包糖果酒店施工建设，负责酒店智能化系统工程设计施工、包工、部分包料、包调试等。酒店方分批支付了部分工程款，原告作为施工方却存在以下违约情形：1、原告严重耽误工期，未按合同约定的三个月内交付工程，延迟交付近三个月，酒店直到2019年元月才通过调试暂且试营业，酒店运营严重滞后，错过酒店业黄金期，给酒店造成巨大损失；2、合同约定的70个猫眼部分未安装，虽然原告在后期做了扣减，但造成酒店整体设计标准降低，客人入住满意度差，客源严重流失，给酒店经营造成不利后果；3、因原告提供的门禁管理系统设计缺陷，被告在经营中需定期由原告派员解锁该系统才能恢复正常，给酒店运营带来极大不便，酒店方与原告多次协商要求整改，原告一直推诿，给酒店造成巨大经济损失。其次，合同约定施工方每延误一天，处违约金500元，超过约定工期30天，酒店方有权单方解除本合同，原告已完成工程量按5折结算。现酒店方要求作为违约方的原告按约定承担违约责任（即实际违约天数×500元/天予以计算，已完成工程量按5折结算），保留起诉原告给其造成经济损失的权利。原告扭曲事实、恶意诉讼带来的诉讼费及律师代理费应由原告承担。第三、被告裴广强不是本案适格主体，应驳回原告对被告裴广强的起诉。被告裴广强系糖果酒店经营者，依据民诉法解释第五十九条规定，个体工商户有字号的，应以营业执照上登记的字号为当事人，本案只能将糖果酒店列为被告，注明经营者裴广强基本信息。第四、原被告虽约定了违约责任，但根据《合同法解释》第二十九条规定，原告理应提供证据证明因对方违约给自己造成的损失，法院应以实际损失为基础综合考虑。原告主张的违约金计算标准过高，法院应依法调整。最后，原告申请追加第三人无法律依据，违背了合同的相对性原则。第三人文旅酒店营业地址与糖果酒店地址一致，但不能证明原告装修的糖果酒店即文旅酒店，糖果酒店的营业收入进入汉江文旅酒店系糖果酒店对营业收入的自由处分，与原告无法律上的利害关系。综上，对原告的起诉，法院应予以驳回。 第三人汉江文旅公司辩称，汉江文旅公司地址在糖果酒店。原告所说款项是第三人汉江文旅公司与糖果酒店的，与原告无关，第三人与原告无经济往来，第三人不承担连带责任。 本院经审理认定事实如下：2018年7月6日，原告与被告糖果酒店签订《汉中糖果酒店智慧酒店建设工程合同》，约定：工程名称为糖果酒店智慧酒店建设工程；工程内容为糖果酒店本年度新装修4-8楼共计70间客房智能化系统安装调试、合同约定材料供应及综合布线施工等工作量，具体包括：酒店客房控制系统建设、公共区域背景音乐、公共区域安防监控、酒店IPTV互动电视系统建设、酒店程控电话系统建设、停车场简易道闸安装、桥架安装、弱电管线的预埋施工、机房建设（防雷接地及防静电地板安装）；承包方式为包工、部分包料、包安全、包质量；合同结算金额为54万元；最终结算时根据现场的材料使用情况及施工工作量进行调整，由双方进行共同认可；自合同生效之日起3个月，由被告糖果酒店原因引起的工期延误（包含但不限于：工程款未及时支付、被告糖果酒店供材料未到位等非原告原因造成）不视为违约，因原告原因导致的工期延误，被告糖果酒店有权要求原告增加施工力量及时弥补，若原告增加人员后仍不能满足被告糖果酒店要求，则每延误一天，处违约金500元，超过约定工期30天，被告糖果酒店有权单方解除本合同，原告已完成工程量5折进行结算；合同签订之日起10个自然日内，被告糖果酒店向原告支付第一笔20万元预付款，合同约定物资安装调试完毕，且工程竣工验收合格，具备试营业条件，被告糖果酒店在60个自然日内向原告支付第二笔付款20万元作为竣工验收款，第二笔付款后180个自然日后的10个自然日内被告糖果酒店向原告支付第三笔11.3万元遗留欠款，工程竣工验收合格一年后，被告糖果酒店在10个自然日内支付第四笔2.7万元质保金；在满足付款条件的前提下，被告糖果酒店收到原告的付款申请30个自然日后仍未及时付款，原告向被告糖果酒店每天加收0.5%的违约金；被告糖果酒店授权孙楠为现场管理代表等内容。合同签订后，原告即组织人员对案涉合同工程内容进行施工，期间，原告与被告糖果酒店协商变更了部分工程内容。2018年10月1日，被告在另案装饰装修工程未经竣工验收的情况下开业经营，此时，原告对案涉工程内容已施工完毕，后期对个别瑕疵进行了修补。2019年7月17日，被告糖果酒店对案涉工程进行了验收，验收结论为通过，次日进入保修期，同时，原告与被告糖果酒店确定案涉工程结算价为529617.7元。2018年7月9日，第三人汉江文旅公司通过其银行账户以“酒店智能化系统预付款”用途向原告转款150000元，2020年12月19日，被告糖果酒店付给原告案涉工程款20000元。审理中，被告糖果酒店要求原告对案涉工程中门禁系统予以解锁至被告糖果酒店能独立操作，原告当庭承诺在2021年4月底前予以解锁并设置成永久，被告糖果酒店同意。 另查明，2017年6月14日，汉中市工商行政管理局汉台分局核准了汉中经济开发区南区糖果酒店营业执照，该营业执照经营者为裴广强，类型为个体，经营场所为汉中市南郑县张家村转盘。同年7月23日，孙楠、裴广强、杨万庆、胡剑锟四人签订《汉中经济开发区南区糖果酒店合伙协议书》，该协议书载明：孙楠、裴广强、杨万庆、胡剑锟四人共同出资240万元，合伙经营被告糖果酒店，合伙期限自2017年7月1日至2031年4月30日止，孙楠占股31﹪、裴广强占股30﹪、杨万庆占股29﹪、胡剑锟占股10﹪，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割或收回等内容。2017年12月4日，汉中市市场监督管理局汉中经济技术开发区分局核发了汉中市汉江文旅酒店有限责任公司营业执照，该公司登记基本情况为：住所为汉中市南郑区（经济开发区南区）张家村转盘（糖果酒店），法定代表人孙楠，注册资本300万元，孙楠持股比例31﹪、裴广强持股比例30﹪、杨万庆持股比例29﹪、胡剑锟持股比例10﹪。原告与被告糖果酒店签订《汉中糖果酒店智慧酒店建设工程合同》中被告糖果酒店授权的现场管理代表孙楠就是第三人汉江文旅公司法定代表人孙楠。 上述事实，有当事人当庭陈述、原告提交的证据有原告公司营业执照、原告公司法定代表人证明文件、被告裴广强户籍证明、糖果酒店工商登记信息、第三人汉江文旅公司工商登记信息、《汉中糖果酒店智慧酒店建设工程合同》、汉中中院（2019）陕07民终1041号民事判决书复印件、糖果酒店智慧酒店建设工程竣工文件、贷款市场报价利率表2张、催收函2份、微信聊天记录截屏、委托代理合同、授权委托书复印件、7000元律师费发票、最高人民法院（2018）最高法民终1214号民事判决书、电话录音及通话记录、中国建设银行单位客户专用回单；被告裴广强提交的证据有糖果酒店营业执照复印件、经营者裴广强身份证复印件、糖果酒店证明、《汉中糖果酒店智慧酒店建设工程合同》、糖果酒店智慧酒店建设工程竣工文件、工程结算总表、糖果酒店合伙经营协议书；第三人汉江文旅公司提交的证据有第三人营业执照复印件、孙楠身份证复印件，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、原告在施工过程中是否存在延误工期、少装猫眼、门禁系统是否存在设计缺陷，原告是否承担违约责任；二、被告裴广强、糖果酒店是否应当同时列为本案被告；三、原告主张的违约金是否符合法律规定；四、第三人汉江文旅公司是否应当承担本案连带清偿责任。对于第一个争议焦点，原告与被告于2018年7月6日签订《汉中糖果酒店智慧酒店建设工程合同》后，原告即组织人员对案涉合同工程内容进行施工，期间，原告与被告糖果酒店协商变更了部分工程内容。2018年10月1日，被告在另案装饰装修工程未经竣工验收的情况下开业经营，此时，原告已对案涉工程内容施工完毕，后期对个别瑕疵进行了修补。况且，网络系统经过布线、设备安装后，在投入使用后进行必要调试、查漏补缺也是必要的，被告糖果酒店虽辩称原告延误工期，但未提供相应证据证明，故被告裴广强、糖果酒店认为原告延误工期的观点，本院不予采信；少装猫眼系原告与被告糖果酒店工程量变更，该事实已经双方协商一致，在后期结算时已将变更内容预约剔除；门禁系统是否存在设计缺陷问题，从原告与被告糖果酒店当庭陈述看，只是解锁问题，当庭双方已达成一致意见，原告应当履行当庭承诺。对于第二个争议焦点，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同被告”，本案中，被告糖果酒店系含被告裴广强在内的四人合伙出资开办的酒店，故原告将被告裴广强、糖果酒店列为共同被告并无不当。对于第三个争议焦点，按照合同约定的违约金每天0.5﹪，明显过高，原告在起诉时也认为合同约定的违约金过高，故主张参照2021年1月1日实施的《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》确定，但原告参照的司法解释与本案并非同类法律关系，根据本案及本地实际，本案迟延付款违约金的比例按年利率9﹪确定。按照双方合同约定，被告糖果酒店应当在合同签订之日起10日内预付20万元，但仅在2018年7月9日付款150000元，2020年12月19日付款20000元，截止原告主张的2021年3月16日，迟延预付款违约金为11559.45元（50000元×886/365×9﹪＋30000元×86/365×9﹪）；按照双方合同约定：“合同约定物资安装调试完毕，且工程竣工验收合格，具备试营业条件，被告糖果酒店在60个自然日内向原告支付第二笔付款20万元作为竣工验收款，第二笔付款后180个自然日后的10个自然日内被告糖果酒店向原告支付第三笔11.3万元遗留欠款，工程竣工验收合格一年后，被告糖果酒店在10个自然日内支付第四笔2.7万元质保金”，合同中约定的付款条件应当同时具备“工程竣工验收合格、具备试营业条件”，被告糖果酒店虽在2018年10月1日开业经营，但原告与被告验收、结算时间为2019年7月17日，故第二笔付款应当从2019年7月17日后的60日开始计算违约金至2021年3月16日，第三笔付款应当从2019年7月17日后的250日开始计算违约金至2021年3月16日，保证金应当从2020年7月17日后的10日开始计算违约金至2021年3月16日；因原告与被告糖果酒店结算金额为529617.7元，与合同价54万元不一致，结合本案实际，本院确定第二笔、第三笔、保证金付款金额分别为：200000元、103137.7元、26480元，故截止原告主张的2021年3月16日，第二笔应付款违约金为27000元（200000元×18月×9﹪÷12），第三笔应付款违约金为9027.13元〔103137.7元×（12—10/30）×9﹪÷12）〕，质保金违约金为1523.26元〔26480元×（8—10/30）×9﹪÷12）〕，以上逾期付款违约金共计49109.84元。对于第四个争议焦点，第三人汉江文旅公司四个股东与被告糖果酒店合伙人一致，且四人在被告糖果酒店和第三人公司占股比例相同，第三人法定代表人又系案涉合同的现场管理代表，原告与被告糖果酒店签订案涉合同后，15万元的预付款又从第三人账户转至原告账户，被告糖果酒店的营业收入又进入第三人账户，充分说明被告糖果酒店与第三人之间的利益关联，故第三人应对被告糖果酒店的案涉债务承担连带清偿责任。 综上所述，依法成立并生效的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定和法律规定履行各自的义务。本案中，原告与被告签订的《汉中糖果酒店智慧酒店建设工程合同》，虽合同名称为建设工程，但从案涉工程内容看主要以原告的技术和劳力，交付被告智能酒店管理系统，符合承揽合同的法律特征，故案涉合同属于承揽合同。原告与被告糖果酒店签订的案涉合同除约定的违约金过高外，其余合同内容不违反法律规定，被告糖果酒店应当按照合同约定按期支付报酬，并依法承担违约责任。被告裴广强代表被告糖果酒店与原告签订案涉合同，并非个人行为，被告裴广强只是被告糖果酒店和第三人合伙人（股东）之一，现原告主张被告裴广强承担案涉款项及违约金的偿付责任，与本案查明的事实和法律规定不符，故原告该主张本院不予支持。原告主张被告糖果酒店承担律师代理费7000元，无合同约定亦无明确法律规定，故该主张本院不予支持。依照《中华人民共和国共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第七百八十二条之规定，判决如下： 一、被告汉中经济开发区南区糖果酒店应在本判决生效之日起三十日内支付原告陕西华脉信息技术有限公司工程款359617.7元，违约金49109.84元，合计408727.54元；第三人汉中市汉江文旅酒店管理有限责任公司对上述工程款、违约金承担连带清偿责任； 二、驳回原告陕西华脉信息技术有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费9363元，减半收取4681.5元，由被告汉中经济开发区南区糖果酒店、第三人汉中市汉江文旅酒店管理有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 员  毛 龙 二〇二一年三月十九日 法官助理  易虹秀 书 记 员  陈 丹