甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2021）甘08民终21号上诉人（原审原告）：曹某，男，汉族，农民，住甘肃省泾川县。被上诉人（原审被告）：平凉万合人力资源服务有限公司，地所地甘肃省平凉市崆峒区西大街48号。法定代表人：石某，系该公司经理。委托诉讼代理人：侯某，系该公司职员。被上诉人（原审被告）：中国邮政集团有限公司甘肃省泾川县分公司，住所地甘肃省泾川县城关镇中街社区泾州街577号。法定代表人：田某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李某，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：赵某，系该公司办公室经理。上诉人曹某因与被上诉人平凉万合人力资源服务有限公司（以下简称万合人力公司）、中国邮政集团有限公司甘肃省泾川县分公司（以下简称中国邮政泾川分公司）劳动争议纠纷一案，不服泾川县人民法院（2020）甘0821民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，双方当事人均未提交新的证据和事实，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹某上诉请求：撤销泾川县人民法院（2020）甘0821民初1373号民事判决发回重审或改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实及理由：一审法院认定事实错误，对被上诉人是否拖欠加班情况、违法解除劳动合同等事实，认定事实不清，举证责任分配错误，适用法律错误。万合人力公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中国邮政泾川县分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曹某向一审法院提出诉讼请求:1.请求支付未付工资3500元；2.支付加班费用36759.6元；3.请求依法赔偿解除劳动合同费用26000元；4.请求支付2月份医疗费用及以后精神损失费用27312.65元；5.请求支付休年假工资7560元；6.请求支付申请人未交的社保及住房公积金。一审法院认定事实如下：自2014年2月26日始，曹某即应聘至中国邮政泾川县分公司从事投递工作，用工期间，原告与中国邮政泾川县分公司签订了非全日制合同。2015年12月后，双方将直接的劳动合同关系转变为劳务派遣，但在2015年12月至2018年1月期间，劳务派遣单位几经变换，直至2018年1月1日劳务派遣公司变更为平凉万合人力资源服务有限公司，原告遂与万合人力公司签订劳动合同，形成劳动法律关系，同时原告被派遭至中国邮政泾川县分公司从事邮件分流投递工作，在与万合人力公司签订劳动合同建立劳动关系后，劳务派遣单位为原告办理了社会保险并按时缴纳至合同解除之月，但在原告工作期间，社会保险于2014年至2015年7月以及2017年度均出现断档，在此期间用人单位未依法按照法律规定为原告办理社会保险。根据合同约定，原告工资为计件制，根据分流投递邮件不同而采取不同的标准，原告每月之工资由中国邮政集团公司甘肃省泾川县分公司进行统计并上报市公司审核后提交劳务派遣公司发放。2020年1月28日，原告曹某与其他几名工作人员在值班期间打牌，被取件人拍摄为视频发至网上，并将该情况反映投诉至甘肃省邮政管理局，对取件人所反映问题被告中国邮政集团公司甘肃省泾川县分公司核查属实后对几名工作人员作出了停岗待处理的决定，随后，被告中国邮政集团公司甘肃省泾川县分公司于2020年2月27日将包括原告在内的几名投递员退回平凉万合人力资源服务有限公司，平凉万力公司认为原告的行为造成不良影响严重违反用人单位规章制度，故通知曹某到公司办理解除劳动合同手续，领取剩余工资，但原告至今未到被告平凉万合人力资源服务有限公司办理相关手续。以上事实有劳动合同复印件、2月份劳务费发放表复印件、甘肃省邮政管理系统公众留言交办单复印件、2019年12个月工资表、庭审笔录在卷为证。一审法院认为，用人单位与劳动者都应当按照法律规定和劳动合同之约定，全面履行各自应负义务。一、被告中国邮政集团公司甘肃省泾川县分公司是否应当承担责任问题。根据中华人民共和国劳动合同法(2012修正)《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：(一)执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；(二)告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；(三)支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；(四)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；(五)连续用工的，实行正常的工资调整机制。根据上述法律规定，被告平凉万合人力资源服务有限公司作为劳务派遣单位是原告的用人单位，而被告中国邮政集团公司甘肃省泾川县分公司只是原告的用工单位，故对原告要求用工单位承担责任之请求，于法无据，本院予以驳回。二、工资待遇问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”原告被辞退前一月工资被告劳务派遣公司未按期发放，根据用人公司提交的2020年2月份工资表等证据证实，原告2月份应发工资为2339元，缴纳社会保险后实发工资为2000.51元，原告所主张3500元工资未扣除社会保险部分，且系其个人根据分流取件情况自行计算所得，未向本院提交任何证据加以证明，故对原告的该主张本院仅支持2000.51元。三、加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”具体到本案，原告既无证据证明其存在加班之事实，亦无证据证明用人单位握有其加班事实的相应证据，故对原告的该项请求，本院不予支持。四、违法解除合同赔偿金问题。是否应当承担相应的违法解除劳动合同之责任，主要是看被告是否存在违法解除劳动合同的相应情形。回归本案，也即是说被告劳务派遣公司以原告严重违反用人单位规章制度为由解除合同是否违反法律规定，质言之，被告劳务派遣公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条第二项:“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的”之规定解除与原告的劳动合同关系是否于法有据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”据此，被告劳务派遣公司作为用人单位若要以劳动者严重违反单位规章制度为由解除合同，不仅要举证证明其已依据《劳动法》第四条建立了相应规章制度，还要举证证明该规章制度系通过民主程序制定，且不违反国家法律、行政法规及政策规定和已向劳动者公示。反观本案，被告用人单位未向本院提交单位规章制度，更遑论向本院提交已将该不违反国家法律、行政法规及政策的规章制度向劳动者公示或者有效送达之证据。原告虽在疫情上班期间和同事打牌存在明显不当，但并未给公司造成严重损失和重大影响，被告应当本着教育管理为主，处罚警示为辅的原则，给予原告合理恰当的处理。被告对原告上述并未造成严重后果和影响的初次不当行为，直接给予解除劳动合同的处罚明显过于严苛，既不符合涉疫情期间的国家大政方针和政策，也缺乏合同和法律依据。故本院认为被告劳务派遣公司以原告严重违反用人单位规章制度为由解除与原告之间的劳动合同关系违反法律规定，其应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定承担赔偿责任，第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。被告劳务派遣公司于2020年2月解除了与原告之间的劳动合同关系，根据原告提交的工资流水账单显示，原告在合同解除前十二个月也即2019年1月至2020年1月之间的平均工资为3708.37元，原告与劳务派遣单位形成劳动关系的时间为一年零两个月，被告劳务派遣公司应当支付原告违法解除劳动关系的经济赔偿金3708.37元／月×1个月×2倍=7416.74元。五、工伤所致医疗费及精神损失费问题。根据《工伤保险条例》第十七条第一、二款关于“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请”之规定，原告工作期间受伤是否构成工伤，应当由用人单位或者用人单位不申请的由工伤职工、其近亲属等向申请向社会保险行政部门提出，其对社会保险行政部门的认定不服才可向本院起诉或者申请行政复议，但本案双方均未向社会保险行政部门申请工伤认定，故对原告要求支付工伤医疗费和精神损失费的请求，无法律依据，本院不予支持。六、未休年假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”之规定，带薪年休假是职工所享有的权利，用人单位不得非法剥夺。第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行”，第十四条规定：“劳务派遣单位的职工符合本办法第三条规定条件的，享受年休假。”原告曹某从2014年2月26日开始在中国邮政集团公司甘肃省泾川县分公司从事投递工作，期间转为劳务派遣，按累计工作年限应当享有5天年休假。根据现有证据，原告存在应休年休假而未休之事实，故应当在日正常工资收入外支付原告应休年休假天数日工资收入2倍的工资报酬，但额外支付的2倍工资报酬属于补偿而非劳动报酬，受一年时效限制，也即根据法律规定本院仅支持原告解除合同前一年的未休年假工资报酬，其2019年之前的部分因超出时效和原告无证据佐证，故本院不予支持。经查，被告中国邮政集团公司甘肃省××县申请人休年休假，原告2019年12个月的平均工资为3368元，日平均工资为154元(368÷21.75)，原告系劳务派遣，故劳务派遣公司应当支付原告2019年未休年休假工资报酬1540元(154元×5天×200%)，对超出部分，无事实和法律依据，本院不予支持。七、社会保险及住房公积金问题。本案中，被告平凉万合人力资源服务有限公司自建立劳动关系之日起已依法为原告办理缴纳社会保险，未有少交或者未交之情形，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险征收机构责令其限期缴纳或者补足”。之规定，即便是用人单位未缴纳社会保险，原告也应向社会保险征收机构申请解决，而非直接申请仲裁或者向本院起诉。而且《甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省最高人民法院甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法(试行)》(甘人社通[2018]79号)对此亦有明文规定，用人单位未为劳动者建立社会保险关系，根据政策可以补办的，劳动者要求用人单位补办的，应当向社会保险机构或相关行政部门申请解决。从上述规定不难得知，征缴社会保险费属于社会保险费征收部门的法定职责，原告要求补交社会保险之请求不属于人民法院的主管范围。但是，当原告有证据证明社会保险经办机构不能补办社会保险而要求用人单位赔偿损失时，其才可根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条关于“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定向本院提起诉讼。对于其要求补交住房公积金之请求，根据《住房公积金管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的规定，单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金账户设立手续的，由住房公积金管理中心责令限期办理；逾期不办理的，处1万元以上5万元以下的罚款。”第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”由此可知，劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，应当由住房公积金管理中心负责处理。故对原告要求补交社会保险及住房公积金之请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第五十八条、第六十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《工伤保险条例》第十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告平凉万合人力资源服务有限公司支付原告曹某2020年2月份工资2000.51元；二、被告平凉万合人力资源服务有限公司支付原告曹某经济赔偿金7416.74元；三、被告平凉万合人力资源服务有限公司支付申请人曹某2019年未休年休假工资报酬1540元；四、驳回原告的其他诉讼请求。义务人应当在本判决生效之日起十日内将款项汇至泾川县人民法院账户，账号：×××，开户行：中国农业银行泾川县支行（营业部）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由平凉万合人力资源服务有限公司负担。二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据，二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，万合人力公司作为劳务派遣单位，将曹某派遣到中国邮政泾川县分公司上班。根据法律规定，劳务派遣单位与劳动者之间形成劳动关系，履行与劳动者之间的义务。本案中曹某在中国邮政泾川县分公司上班期间违反工作纪律，被返回万合人力公司，万合人力公司可以给其安排其他工作，但其单方解除与曹某的劳动关系，显属不当，应承担违法解除劳动合同的责任。关于曹某主张的解除合同赔偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。曹某在中国邮政泾川县分公司2019年1月至2020年1月之间的平均工资为3708.37元，其与劳务派遣单位形成劳动关系的时间为一年零两个月，原判确定由万合人力公司赔偿曹某经济赔偿金7416.74元准确合理，应予确认。关于曹某主张的延付加班工资、休息日加班工资问题，根据法律规定，劳动者主张加班工资应当提供其在工作过程中存在加班事实的相关证据，也应提供证据证明用人单位掌握有其加班事实的相应证据，但其在一、二审审理中并未提供相应证据，应承担举证不能的法律后果。曹某主张的医疗费和精神损失费不属本案劳动争议案件审理的范围，不予支持。万合人力公司解除曹某劳动关系后，未发放2020年2月份工资，属违约行为，一审判决由万合人力公司支曹某2月份工资2000.51元理由正当，应予支持。曹某主张由万合人力公司赔偿因违法辞退造成失业保险金23478元，因万合人力公司违法解除与曹某的劳动关系，一审判决已经确定由万合人力公司赔偿曹某经济赔偿金7416.74元，曹某要求万合人力公司赔偿失业保险金的理由缺乏法律依据，不予支持。曹某要求万合人力公司补缴社会保险和住房公积金，该请求不属人民法院审理范围，不予支持。综上所述，曹某的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由曹某负担。本判决为终审判决。审判长 张 厉审判员 曹海荣审判员 李 艳二○二一年三月二十日法官助理 李利萍书记员 李芳芳