山西省太原市中级人民法院民事判决书（2021）晋01民终1012号上诉人（原审原告）：太原市居众装饰设计工程有限公司，统一社会信用代码：9114010057105757X4。法定代表人：陈某。委托诉讼代理人：张某，山西恒可衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘某，山西省吕梁市人，现住太原市平阳路省，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：冯某，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人太原市居众装饰设计工程有限公司与上诉人刘某劳动争议纠纷一案，不服太原市小店区人民法院作出的（2020）晋0105民初6739号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘某及委托诉讼代理人冯某，上诉人委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人太原市居众装饰设计工程有限公司上诉请求：一、依法撤销太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初6739号民事判决书。二、依法判令上诉人无需向被上诉人支付工资5000元和经济补偿金42500元。三、诉讼费由被告承担。事实与理由：一、上诉人无需向被上诉人支付2019年5月至2019年8月的剩余工资5000元。2019年初，被上诉人开始筹备自己的公司（山西尚层装饰设计工程有限公司），就很少来上诉人公司上班，有时去公司，也是打个卡就走。2019年4、5月后，被上诉人基本上就不来公司上班。但直到同年9月初，被上诉人在自己的公司成立后，才明确提出与上诉人解除劳动关系。被上诉人在没有任何合理理由不上班的前提下，根据公平原则和权利与义务对等原则，上诉人无需向其支付工资。二、上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金42500元。在被上诉人违反单位工作制度，为筹办自己的公司，长期旷工，不尽员工职责义务，且自己主动提出辞职的情况下，上诉人不应向其支付经济补偿金。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实不清，判决不当，故为维护自己的合法权益，特上诉至贵院，望贵院查清事实，依法判决。上诉人刘某辩称：1、上诉人所说的后期不再上班，不是客观事实。刘某一直到2019年9月还有打卡记录，是到了9月份后，公司付不了工资的情况下才离职的，且其主张的是5月至8月月的工资。2、刘某上班都是正常的打卡，打卡记录均是由公司保管，公司如不能举证应承担举证不利的后果。刘某在一审中提供的5月至8月的工作记录情况中均能证明有业绩收入，太原市居众装饰设计工程有限公司一直未支付。上诉人刘某的上诉请求：1、请求法院撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人2019年5月工资5500元、6月5000元、7月5000元、8月5000元；2、请求判令被上诉人支付上诉人2018年5月至2019年8月期间的提成工资74698元；3、请求判令被上诉人支付上诉人经济补偿金115760.7元（13618.9元×8.5个月=115760.7元）；4、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误，适用法律错误。1、被上诉人没有证据证明给上诉人已支付的15000元属于2019年5月至2019年8月的每月基本工资，原审判决将15000元从该期间内基本工资中减除属于认定事实错误。从上诉人提供的证据来看，上诉人离职前平均每月基本工资为5000元，被上诉人至今未支付其2019年5月至8月的基本工资，及自2018年5月起的提成工资，被上诉人支付15000元时并未向上诉人明确说明是基本工资还是提成工资。另外，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，被上诉人作为用人单位应当提供工资表等证据证明该笔工资是基本工资还是提成工资，原审判决在没有证据证明的情况下，就认定该笔钱款为基本工资属于认定事实错误。2、上诉人在一审中提供了大量的证据，如证人证言、微信聊天记录截图等均能证明上诉人工作业绩及每笔业务，从其提供的工资条能证明被上诉人提成工资的计算方式，上诉人已就提成工资完成自己的举证责任。但每笔业务的回款证据同样在被上诉人处保管，被上诉人不提供，其应当承担不利的后果，因此，原审判决将该事实的举证责任分配给上诉人，既不符合客观事实，也违反法律规定，因此是错误的。3、上诉人的证据能够证明其工资构成为基本工资和提成工资，根据《劳动合同法》第四十七条规定，计算上诉人的经济补偿金应以其基本工资和提成工资一并计算，原审判决该部分适用法律错误，计算错误。综上所述，原审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人太原市居众装饰设计工程有限公司辩称：1、上诉人太原市居众装饰设计工程有限公司对被上诉人刘某的工资已经支付完毕，该事实有微信转账凭证予以证实。2、被上诉人刘某没有证据证明在2018年5月至2019年8月有业绩，其诉求的提成工资没有事实依据。3、关于经济补偿金，由于在刘某正式提出离职前数个月，其为了筹备自己的公司已经处于不正常上班的状态，该行为已经违反了公司的劳动制度，且离职是自行提出的，公司没有辞退他，所以公司没有责任支付补偿金。4、关于转移社会保险手续，太原市居众装饰设计工程有限公司愿意办理为其办理社会保险的转移。原告太原市居众装饰设计工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令原告向被告支付2019年5月至2019年8月的剩余工资5000元的仲裁裁决不能成立；2、依法判令原告向被告支付经济补偿金42500元的仲裁裁决不能成立；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：被告于2011年6月24日进入原告处工作，双方未签订书面劳动合同。后因原告公司经营状况不佳，被告于2019年8月底从原告处离职。被告离职前任原告的市场部经理，月工资底薪为5000元，另根据被告的每月业绩，原告按照一定比例向被告支付提成。被告称，因原告长期拖欠工资及提成，其与原告协商一致后离职。原告则称，系被告因成立自己的公司而离职，其不存在拖欠工资及提成的情形。2019年12月，被告向太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项：1、原告支付被告工资2019年5月5500元、2019年6月5000元、2019年7月5000元、2019年8月5000元；2、原告支付被告2018年5月至2019年8月期间的提成工资74698元；3、原告支付被告经济补偿金115760.7元（13618.9×8.5个月）。该仲裁委员会于2020年7月29日作出小店劳人仲裁字[2020]第104号仲裁裁决书：一、原告支付被告2019年5月至2019年8月剩余工资5000元；二、原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金42500元。原、被告均不服该裁决书，分别向本院提起诉讼。庭审中，原告为证明自己的主张提供以下证据：1、被告与原告法定代表人陈某的微信聊天记录及微信转账记录，证明在被告不正常上班的情况下原告仍支付其15000元工资（2019年8月13日5000元，2019年8月25日10000元），不存在拖欠工资的情形；2、山西尚层装饰设计工程有限公司的企业登记信息，证明被告是该公司股东并担任总经理，其忙于成立自己的公司；3、2019年9月考勤，证明被告忙于筹办自己的公司，偶尔有考勤，9月份只出勤三天。被告质证：证据1真实性认可，原告支付被告的15000元没有说明是工资还是提成，被告将该款项在提成中予以核减。聊天记录均是2019年9月的，是被告离职之后，与本案无关；证据2真实性没有异议，该公司成立于2019年9月24日，是被告离职后没有工作便打算与他人合伙开办公司，是离职后才筹办的，该公司成立后没多久就注销了；证据3原告提供的是2019年9月的考勤记录，被告是2019年8月底离职的，8月份及之前的考勤都正常，因为原告没有支付工资，因此被告在9月份也偶尔回去。被告为证明原告拖欠工资，提供其与原告公司财务张婷婷的微信聊天记录，张婷婷向被告发送2019年3月、5月、6月原告公司工作人员的工资明细表，证明被告2019年3月底薪工资4500元、2019年5月底薪工资5500元、2019年6月底薪工资5000元，其中2019年3月底薪工资已发放，5月、6月没有发放；被告另提供其与原告法定代表人陈某、其他员工及员工微信群的聊天记录，证明被告工作至2019年8月底，2019年5月至2019年8月的工资没有发放。原告对被告提供的上述证据均不予认可。本院确认的上述事实有原告提供的微信转账记录，被告提供的微信聊天记录以及庭审笔录等在案佐证，并经庭审质证，本院予以采信。一审法院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告对被告2019年8月底离职没有异议，对此本院予以确认。原告称被告因筹备成立公司而未向原告提供正常的劳动，故不应当支付被告正常的工资，但原告并未提供有效的证据证明，对此本院不予采信，原告应当足额支付被告2019年5月至2019年8月的工资。按照被告离职前的月工资标准每月5000元计算，再核减原告已支付被告的15000元，原告还需支付被告剩余工资5000元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。依据上述法律规定，原告应当向被告支付经济补偿金，被告在原告处工作时间为2011年6月24日至2019年8月30日，按照原被告认可的被告离职前月工资5000元的标准计算，经济补偿金为5000元/月×8.5个月=42500元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、原告太原市居众装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘某2019年5月至2019年8月的剩余未付工资5000元。二、原告太原市居众装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘某经济补偿金42500元。三、驳回原告太原市居众装饰设计工程有限公司的诉讼请求。二审中，双方当事人均未向法庭提供新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案上诉争议的焦点为上诉人刘某在上诉人太原市居众装饰设计工程有限公司任职期间的工资计算的认定。双方均认可上诉人刘某于2019年8月底离职，上诉人太原市居众装饰设计工程有限公司称上诉人刘某于2019年2月开始筹备成立公司而未能提供正常的劳动，故不应支付上诉人刘某正常的工资，但并未提供相关证据予以证明，本院不予支持。上诉人太原市居众装饰设计工程有限公司应当支付上诉人刘某2019年5月至2019年8月的工资。因上诉人太原市居众装饰设计工程有限公司对该工资标准未提出异议，故按照上诉人刘某离职前的月工资标准每月5000元计算，再核减上诉人太原市居众装饰设计工程有限公司已支付刘某的15000元，上诉人太原市居众装饰设计工程有限公司还需支付刘某剩余工资5000元。上诉人刘某主张由上诉人太原市居众装饰设计工程有限公司支付其提成工资，上诉人刘某虽提供证人证言、微信聊天记录截图及工资条等证据，但提成工资以实际回款的数额为计算基数，现有证据无法证明实际的回款数额，因证据不足，本院不予支持。关于经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定:“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定:“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”。上诉人太原市居众装饰设计工程有限公司应当向上诉人刘某支付经济补偿金。上诉人刘某在上诉人太原市居众装饰设计工程有限公司的工作时间为2011年6月24日至2019年8月30日，按照上诉人刘某离职前月工资5000元的标准计算，经济补偿金为5000元/月×8.5个月=42500元。综上所述，上诉人太原市居众装饰设计工程有限公司、上诉人刘某的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。由上诉人太原市居众装饰设计工程有限公司、上诉人刘某各自负担二审案件受理费10元。本判决为终审判决。审判长 李 峻审判员 郝文晋审判员 李 清 二O二一年三月十六日法官助理 王 曌书记员 张丹丹