上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2058号上诉人（原审被告）：上海南汇建工建设（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇沪南路9999号。法定代表人：杨永平，执行董事。上诉人（原审被告）：汪军，男，1971年7月6日出生，汉族，住上海市浦东新区。上列两上诉人共同委托诉讼代理人：陶鸿，上海闵卫平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张**龙，男，1954年10月19日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（原审原告）：张波，男，1980年10月24日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（原审原告）：严锦根，男，1931年7月29日出生，汉族，住上海市浦东新区。被上诉人（原审原告）：刘林仙，女，1932年8月22日出生，汉族，住上海市浦东新区。上列四被上诉人共同委托诉讼代理人:施德明，上海市浦东新区上钢法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：顾天诚，男，1965年2月17日出生，汉族，住上海市浦东新区。上诉人上海南汇建工建设（集团）有限公司（以下简称南汇建工）、汪军因与被上诉人张**龙、张波、严锦根、刘林仙、顾天诚生命权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初64045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人南汇建工、汪军上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回张**龙、张波、严锦根、刘林仙对南汇建工、汪军提出的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一审判决缺乏事实和法律依据。一、一审判决认定2019年10月9日下午程某驾驶拖拉机运泥土的雇主是汪军存在错误。理由如下：首先，程某自称“哪里有活就去哪里干”“400元一天全包,包括油费都是自己出”等,结合证人李某所说“不需要他时,他就在那边休息,有时运量不多时,让他帮我们做小工”等,可以确定程某是属于“街边等活”的临时工。其次，证人李某在一审庭审中,明确表示:“农庄老板和我说大门右侧有堆土,他要用几车,我说今天没有拖拉机的活,人在休息”,说明事发当天汪军承建的工地并未雇佣程某。再次，事发时程某运的这几车土,并不是送往工程所在地村委会指定的卸土点，而是运送至顾天诚经营的农庄内,此地不属于工程所在地村委会辖区，程某不认识这一地点,因此当时由顾天诚骑电动自行车在其拖拉机前领路。最后，事发当天程某将土运送到顾天诚指定的卸土点后,由顾天诚指派其农庄的雇工严某2指挥其倒车。综上，事发当天的这几车土是顾天诚经营的农庄要用,由顾天诚引导车辆运输和卸土，程某事发时的雇主应是顾天诚。二、一审关于严某2自担10%的责任的认定,与其本人存在的过错不成比例,有失公平原则。严某2系具有完全民事行为能力的自然人,其明知自己没有接受过指挥交通的专业训练,以及指挥车辆倒车所存在的危险性,其应当拒绝顾天诚要求其指挥程某倒车的指派。同时,程某驾驶的是一辆重载的三轮拖拉机,路面状况也很差,所以程某倒车应该速度很慢,严某2稍尽注意义务就可避免被碾压。基于上述原因,死者严某2自身应承担不低于30%的责任。三、一审确定死亡赔偿金的计算年限为14.67年,缺乏法律依据。根据法律规定,本案死者的死亡赔偿金应计算为14年。四、南汇建工、汪军就本案事故没有过错,不应承担赔偿责任。被上诉人张**龙、张波、严锦根、刘林仙辩称，南汇建工、汪军的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人顾天诚辩称，南汇建工、汪军的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。张**龙、张波、严锦根、刘林仙向一审法院起诉请求：判令南汇建工、汪军赔偿张**龙、张波、严锦根、刘林仙损失634,112元（一审审理中变更为1,280,832元）；判令南汇建工、汪军支付张**龙、张波、严锦根、刘林仙代理费10,000元。一审法院经审理查明：张**龙系死者严某2的丈夫，张波系严某2的儿子，严锦根、刘林仙系严某2的父母。严某2生前在顾天诚开设的XX合作社做长工，从事桃园维护等农田工作。南汇建工承建大团镇农村污水治理工程（2019年9月18日开工），将XX社XX庄内外附近路段的工程分包给了汪军，汪军雇佣李某（现场派工指挥）、严某1（技术放线）等十几个工人干活（主要是挖坑道，排污水管），同时对非本地人安排宿舍。因挖出的残渣、泥土在排管回填后有多余，2019年9月底10月初，雇佣程某驾驶拖拉机（自带，无牌无证）运送挖掘出来的沥青残渣、泥土等，运量不多时，顺带帮做小工，付工钱（400元/天），同时将程某安排宿舍。2019年10月9日下午，农庄门口的堆土由程某驾驶拖拉机运送，在农庄内田里的一个存泥点倒车时，将严某2碾压致死。公安机关当天对程某采取强制措施，并对程某、顾天诚做了询问笔录。嗣后，公诉机关提起公诉，一审法院于2020年7月13日判决被告人程某犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑四年六个月。一审法院另查明，南汇建工代表汪军已给付张**龙、张波、严锦根、刘林仙现金50,000元，顾天诚已给付张**龙、张波、严锦根、刘林仙现金5,000元。一审法院认为：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。2019年10月9日当天，南汇建工、汪军与致死行为人程某的法律关系以及责任承担是本案争议焦点。通过公安机关询问笔录、证人证言、庭审中当事人陈述等证据可以反映，汪军或者通过其现场派工指挥者李某于2019年9月底10月初时雇佣了程某从事拖拉机运输顺带帮做小工是事实。10月9日当天下午程某驾驶拖拉机运泥土的雇主是谁，本案中出现争议。一审法院认为，首先，公安机关对肇事者程某的询问笔录形成于事发当天，程某陈述“姓汪的老板叫我去帮忙运送污泥，于是我就用自己的拖拉机运送污泥，已经干了2、3天了，今天下午4点左右，卸污泥的地方污泥太多绊到拖拉机轮胎，我就和汪老板手下抱怨，他们大概联系农庄老板，过一会儿旁边种菜的两个妇女就过来帮忙指挥倒车，指挥了三车，第四车的时候一个女的指挥倒车，另一个女的在拉自来水管，我倒车时没看到人，一看不对，下车一看，发现拖拉机左后轮压到一个女的后背了”。上述陈述在案发后第一时间向公安机关所作，内容具有逻辑性，应当具有真实性。程某应是接受了汪军从数天前已经开始的连续雇佣，且雇佣的内容并非单一，有驾驶拖拉机运输、有做路面小工。证人李某亦承认8日晚上程某还住汪军提供的宿舍，可见至8日晚，程某还是被汪军雇佣的状态中。事发是10月9日下午，若彼时程某临时接受了农庄老板顾天诚的雇佣为其干活，应当谈及若干小时报酬的情况，而询问笔录中不提及临时雇佣及报酬情况，这不符合常理。其次，证人李某陈述“我看到程某在开拖拉机，农庄老板开着电瓶车在前面带路，之后发生事故的事情就不知道了”，没说起事发后打电话给汪军的情节。而汪军审理中承认事发后李某马上打电话叫汪军过来，这出现了矛盾。证人李某一会儿陈述“农庄老板要土的时候我说今天没有拖拉机的活，人在休息，你要用土的话找老板汪军去”，一会儿又陈述“农庄老板要土的时候，我说对不起，拖拉机在距离300米的地方洗车”，法庭问“有无拉土”，其说“没拉”，法庭问“没拉土洗什么车”，其说“我也不知道”，问“程某有无向你抱怨过污泥绊轮胎导致拖拉机不好开”，其说“记不得了”。从证人李某的证言看，出现多处前后矛盾，避重就轻的情况，从证人严某1的证言看，基本是“不清楚”“不知道”等消极回答。综上，汪军提供的证人证言，一审法院仅部分采信，难以全部采信。证人证言达不到南汇建工、汪军提出的事发当天下午程某雇主是顾天诚的证明目的。再次，证人李某、严某1证言中均没有讲到10月9日当天看到或者听到顾天诚与程某为临时雇佣而交谈的情况，且南汇建工、汪军并未提供其他有力证据证明顾天诚临时雇佣了程某。综上，从民事诉讼证明标准角度，应当认定10月9日下午程某驾驶拖拉机运泥土的雇主是汪军。程某在案发后第一时间向公安机关所作的陈述，应当具有真实性，一审法院予以采信，即使程某作为本案当事人到庭陈述与询问笔录内容不一致，也应当倾向于采信第一时间向公安机关所作的笔录内容，故程某是否到庭陈述并非必要。法律规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。程某的行为属于重大过失致人死亡，其应当与雇主汪军承担连带赔偿责任，张**龙、张波、严锦根、刘林仙有权请求雇主汪军先行承担责任，汪军担责后，可以向程某另案追偿。故程某非本案必须共同诉讼人，一审法院对南汇建工提出的追加程某为本案被告的申请不予准许。对于各方在本案中应承担的赔偿责任，一审法院认为，南汇建工作为工程总承包方，将工程部分分包给无工程资质的汪军，属于在承揽关系中定作、指示或者选任存有过失，导致后续安全失控，应对死亡事件承担相应的赔偿责任。汪军作为程某的雇主或者劳务接受者，雇佣了无牌无证的程某驾驶拖拉机运泥过程中致人死亡，应对其雇员致害承担相应赔偿责任。顾天诚作为死者严某2的雇主，与严某2建立提供劳务关系，提供劳务一方自己受害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，根据现有证据，应当认定顾天诚对严某2的劳务指示存在过失，在安保方面存有缺失，应对严某2的死亡负有赔偿责任。程某倒车时应当车速不快，严某2被轧致死，严某2也存在疏忽大意的过失，应自担部分责任。综上，一审法院结合案情，根据各方当事人对严某2死亡不同的过错程度，酌情确定合理损失，由南汇建工承担20%的赔偿责任，由直接侵权方汪军承担40%的赔偿责任，由顾天诚承担30%的赔偿责任，严某2自担10%的责任。关于张**龙、张波、严锦根、刘林仙的合理损失，法院作如下确认：1、死亡赔偿金，张**龙、张波、严锦根、刘林仙主张1,177,840元。死者户籍为农民户籍，未提供充分证据证明其事发前居住在城镇地区并且收入来源于城镇，故一审法院以2019年度农村常住居民人均可支配收入33,195元/年的标准，结合其死亡时的年龄，一审法院确定死亡赔偿金为486,970.65元（33,195元/年X14.67年）。2、精神损害抚慰金，一审法院根据死亡事实，确定为50,000元。3、丧葬费，张**龙、张波、严锦根、刘林仙主张46,992元，南汇建工、汪军、顾天诚无异议，一审法院予以确认。4、误工费，因张**龙、张波、严锦根、刘林仙未提供证据证明办理丧事事宜误工情况，一审法院酌情以最低工资标准2,480元/月，按三人各误工半个月计算，酌定误工费为3,720元。5、交通费，为办理丧葬事宜，张**龙、张波、严锦根、刘林仙主张交通费1,000元并无不当，一审法院予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十七条第三款的规定，判决如下：一、南汇建工于判决生效之日起十日内赔偿张**龙、张波、严锦根、刘林仙117,736.53元；二、汪军于判决生效之日起十日内赔偿张**龙、张波、严锦根、刘林仙185,473.06元；三、顾天诚于判决生效之日起十日内赔偿张**龙、张波、严锦根、刘林仙171,604.80元；四、驳回张**龙、张波、严锦根、刘林仙的其余诉讼请求。案件受理费16,320元，减半收取计8,160元，由张**龙、张波、严锦根、刘林仙共同负担2,980元，南汇建工负担1,325元，汪军负担2,000元，顾天诚负担1,855元。二审中，上诉人南汇建工、汪军提供王X出具的证人证言、邵宅村村民委员会出具的证明及现场照片作为二审新证据，证明事发当天系顾天诚雇佣了程某运土。经质证，被上诉人张**龙、张波、严锦根、刘林仙对证人证言的真实性不予认可，认为村委会证明及照片无法证明程某事发当天的雇主是顾天诚。被上诉人顾天诚对上诉人南汇建工、汪军提供的证据不予认可。本院经审核认为，关于证人证言，因没有其他证据相互印证，本院对其内容的真实性无法确认，故不予采纳。邵宅村村民委员会出具的证明及现场照片与本案处理无关，本院亦不予采纳。被上诉人张**龙、张波、严锦根、刘林仙、顾天诚未提交新的证据材料。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，本院对一审查明的事实予以确认。本案的争议焦点在于：1.程某事发当天的雇主是顾天诚还是汪军；2.南汇建工、汪军对事故的发生有无过错，应否承担赔偿责任及责任比例如何确定；3.南汇建工、汪军对死亡赔偿金提出的异议能否成立。本院认为，首先，关于程某雇佣关系主体的认定问题。2019年9月底程某受汪军手下派工指挥李某的雇佣在工地从事拖拉机运输顺带做小工，并且至事发前一日程某仍住在汪军提供的宿舍中。结合程某在案发后第一时间在公安机关的陈述，一审法院认为程某的雇主为汪军并无不当。汪军提供的证人证言前后矛盾，难以确定其真实性，无法证明案发当天下午程某的雇主是顾天诚，故对其该主张，本院不予采信。其次，关于责任比例及承担的问题，汪军雇佣无牌无证的程某驾驶拖拉机运土致人死亡，应当承担相应的赔偿责任。南汇建工将涉案工程分包给没有资质的汪军，属于在承揽关系中定作、指示或者选任存有过失，对事故发生存在一定的过错，应当承担相应的赔偿责任。程某驾驶拖拉机倒车时速度不快，严某2作为完全民事行为能力人自身也存在疏忽，应自担部分责任。综上，一审法院认定南汇建工承担20%的赔偿责任，汪军承担40%的赔偿责任，顾天诚承担30%的赔偿责任，严某2自担10%的责任并无不妥，本院予以认同。最后，关于严某2的死亡赔偿金计算问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十岁周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”2019年10月9日严某2年满65周岁，其死亡赔偿金应计算为15年，一审法院计算为14.67年有所不当，但各被上诉人并未对此提起上诉，并表示接受一审法院认定的数额，本院予以确认。综上所述，上诉人南汇建工、汪军的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,848元，由上诉人上海南汇建工建设（集团）有限公司、汪军共同负担。本判决为终审判决。审判长  任明艳审判员  沙茹萍审判员  刘 江二〇二一年三月二十九日书记员  盛 利附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。