新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2021）新40民初11号 原告：赵伟朝，男，1970年6月7日出生，汉族，新疆天山香紫苏香料科技有限公司董事长，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：候维松，新疆鼎泽凯（伊犁）律师事务所律师。 被告：伊犁广进房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市新华西路88号州财政局老干活动中心3楼。 法定代表人：祁家峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周晓军，上海全辉律师事务所律师。 原告赵伟朝诉被告伊犁广进房地产开发有限公司（以下简称广进公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2021年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2021年2月22日公开开庭进行了审理。原告赵伟朝及其委托诉讼代理人候维松、被告广进公司的委托诉讼代理人周晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵伟朝向本院提出诉讼请求：1.判令广进公司支付赵伟朝投资及分红款2300万元；2.判令广进公司支付赵伟朝违约金1400万元；3.本案涉诉费用（包括律师代理费10万元、保全费1万、保全担保费83,920元）均由广进公司承担。事实和理由：2014年3月26日，赵伟朝与广进公司签订《合作协议书》一份，约定双方共同出资开发建设位于伊宁市胜利街179号的广进地产“幸福锦苑”商住综合小区；赵伟朝出资3000万元，占该项目投资分红总额的30%，其余投资所需资金由广进公司负责，占该项目投资分红总额的70%。该合同签订后，赵伟朝按照约定将3000万元投资款转入广进公司的银行账户内。该项目经多年合作开发，已基本完工，大部分房屋已销售。2019年，赵伟朝发现广进公司的出资未到位，双方经协商达成《补充变更合同书》及《补充变更协议二》，约定广进公司向赵伟朝支付投资及分红款共计4600万元，并对支付方式、时间及违约责任进行了约定。但广进公司至今尚欠赵伟朝2300万元未付，故诉至法院，请求公正判决。 被告广进公司辩称：1.双方当事人就本案先后签订了三份协议，第一份系2014年3月26日签订的《合作协议》，按照该协议载明的内容，双方系合作开发“幸福锦苑”商住综合小区，赵伟朝投资3000万元并占项目投资分红总额的30%，其余投资所需资金均由广进公司承担，广进公司占项目投资分红总额的70%；项目的盈利分配确定在建设完成、商品房销售完毕后，且在扣除各项税金、人力资源管理支出、建设成本、管理成本等全部费用后剩余部分为盈利分配的范围。此合同从内容和形式均符合合作开发房地产合同的性质。第二份系2016年12月26日签订的《补充变更合同书》，按照该协议内容，赵伟朝原投资3000万元减少为2000万元，投资分红总额仍为30%。并确认在2018年6月中旬对该项目进行总决算，如广进公司违约则承担月息1.5%的借款利息。此份合同从其内容约定上已由原合作开发房地产合同的性质向投资转变为借款上进行了过度。第三份系2019年6月30日签订的《补充变更协议二》，该协议确定了合作开发的项目在签订协议之时还在建设中，也未进行总决算，按照赵伟朝的要求，广进公司对赵伟朝的投资形成固定分红和补偿返还赵伟朝，其中本金3000万元，补偿和分红4000万元，并且为兑现以上款项对已建成的项目内的工程在双方确定基础上预登记在赵伟朝名下，赵伟朝并享有对预售房屋每出售1平米既得到固定款项。此份合同从其内容上已由原有的合作开发房地产合同转变为借款合同。2.涉案“幸福锦苑”商住综合小区共三期，一期工程是2014年8月28日开工，在2015年11月20日竣工验收，二期工程最早是在2014年9月1日开工，最晚是在2017年12月18日竣工验收（其中二期地下车库至今未竣工验收）；三期工程最早是在2017年6月22日开工，已竣工验收12号和15号楼的时间为2019年6月29日，其余工程尚未竣工验收。“幸福锦苑”商住综合小区截止2020年12月31日的成本费用汇总合计为524,668,876.48元，其中包括土地成本费用、前期费用及配套费、设计咨询监理费用、建筑成本、销售费用、管理费用、财务费用、税费和其他费用。3.赵伟朝自2014年1月7日至2014年4月18日投入资金3000万元（支付款项为投资款和借款）；2019年8月1日和2019年10月31日以借款方式由赵伟朝向广进公司支付200万元。赵伟朝自2016年3月8日至2020年9月30日已收广进公司款项50笔，共计金额为5642万元。综上，依照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，如果认定双方为合作开发房地产法律关系，则应当共担风险、共享利润。依照双方协议内容，赵伟朝收取投资款和利润是建立在项目建设完成、商品房销售完毕后，并应在扣除各项成本、确定剩余盈利后，按照比例进行分配。如果涉案合同定性为借款合同，则应当按照最高人民法院关于民间借贷的司法解释确定合理合法的利息后，由广进公司予以归还。因此，赵伟朝的诉请无事实依据且不符合法律规定，不应当予以支持。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 赵伟朝对其在本案中主张的因诉讼产生的损失即律师代理费10万元、申请财产保全费1万元及保全担保费83,920元，提供了2021年2月3日新疆鼎泽凯（伊犁）律师事务所给其出具的金额为10万元的代理费发票1张，本院于2020年12月2日给其出具的金额为5000元的申请保全措施申请费缴费收据1张，中华联合财产保险股份有限公司伊犁分公司于2020年12月2日给其出具金额为23,920元的诉讼责任险保险费发票1张。并提供了本院于2019年6月6日给其出具的金额为5000元的申请保全措施申请费缴费收据1张，中华联合财产保险股份有限公司伊犁分公司于2019年5月15日给其出具金额为6万元的诉讼责任险保险费发票1张。经质证，广进公司对上述证据的真实性均无异议，但认为赵伟朝于2019年6月6日及5月15日支出的申请财产保全费及保全担保费并非本案支出的费用，并认为赵伟朝在本案中主张律师代理费、申请保全措施申请费及诉讼责任险保险费，双方对上述费用的承担并未进行约定，且广进公司并无过错。本院认为，对于赵伟朝提供的上述证据中其因本案诉讼于2021年2月3日支出的10万律师代理费发票，于2020年12月2日支出的5000元的申请保全措施申请费缴费收据，于2020年12月2日支出的23,920元诉讼责任险保险费发票，广进公司对其真实性认可，并对其关联性未提出异议，本院对其真实性及关联性予以确认。对广进公司提出异议的赵伟朝于2019年6月6日支出的5000元申请保全措施申请费缴费收据，及其于2019年5月15日支出的6万元诉讼责任险保险费发票，因赵伟朝未能提供其他证据证明其上述支出的费用与本案有关，故对其关联性本院不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.2014年3月26日，广进公司与赵伟朝签订《合作协议书》一份，约定双方共同出资开发建设位于伊宁市胜利街179号的广进地产“幸福锦苑”商住综合小区；由乙方赵伟朝出资3000万元，占该项目投资分红总额30﹪，该项目其余投资所需资金全由甲方广进公司负责，占该项目投资分红总额70%。并约定：双方按投资比例分配红利，核算红利的时间确定在建设完成，商品房销售完毕后，扣除各项税金，人力资源管理支出，建设成本，管理成本等全部费用支出后，剩余盈利属分配红利的范围；该协议签订后三日内，乙方向双方确定的专用账户注入资金3000万元；投资款由甲方合理支出，专款专用；该项目实行独立核算，自负盈亏，双方对该项目发生的债权债务按股份比例承担全部责任，与甲方其他项目无关等。 上述协议签订前后，赵伟朝分别于2014年1月7日向广进公司转账500万元，于2014年2月3日向广进公司转账500万元，于2014年2月24日向广进公司转账500万元；于2014年3月24日向广进公司转账500万元，于2014年4月16日向广进公司转账200万元及400万元，于2014年4月18日向广进公司转账400万元，合计付款3000万元。 广进公司给赵伟朝分别于2014年1月13日出具500万元收据1份，于2014年2月8日出具500万元收据1份，于2014年2月24日出具500万元收据1份，于2014年3月24日出具500万元收据1份，于2014年4月16日出具400万元收据1份，于2014年4月18日出具600万元收据1份，共计出具了总金额为3000万元的收据6份。 2.2016年12月26日，双方又签订了《补充变更合同书》一份，该合同书第一条载明：自该项目开发建设以来，已完成部分房产开发建设且已出售。前期的建设资金来源主要是乙方投资的3000万元和销售房屋所得款项。按照双方签订的投资协议，甲方应投资的部分资金一直未到位，影响了整个工程项目开发建设进程。在资金不足的情况下，甲方还从该项目资金中擅自挪用800余万元，用于其他工程，甲方承诺于2017年1月30日前及时归还挪用资金。第二条约定：由于甲方出资未完全到位，前期主要依靠的是乙方投入的3000万元。经双方协商，对乙方前期的投入进行补偿，补偿金额为人民币1000万元，在2017年1月25日前由甲方补偿到位。第三条约定：经双方协商一致，乙方出资额由3000万元减少到2000万元，仍占投资分红总额的30%。乙方出资减少的1000万元，于2017年6月1日前退还。第四条约定：根据原合同第二条，甲方占该项目投资分红总额的70%，但甲方投资的具体数额不明确，现经协商，甲方出资不得少于4000万元。自本协议签订后，甲方不到位的出资必须于2017年4月1日前到位。如甲方违约，需以4000万元为基数，承担20%的违约金。第五条约定：根据原合同第三条第二款，分配红利的时间不明确，经商方协商确定，在2018年6月中旬必须对该项目进行总决算，进行盈利分配。第六条约定：原合作协议及补充协议到2018年12月为履行期限，协议终止后，甲乙双方各自抽回本金，合作期满。第七条约定：本协议签订之日起生效，如甲方违约，自合同约定之日起，承担月息1.5%的借贷利息。该合同还约定，原合作协议与该合同有相互矛盾抵触之处，以该补充合同为准。 上述《补充变更合同书》签订后，广进公司按该协议约定向赵伟朝退还了投资本金1000万元，支付了补偿金1000万元及提前分红款400万元，合计付款金额为2400万元。 3.2019年6月30日，双方再一次签订了《补充变更协议二》一份，载明：双方签订了上述《合作协议书》及《补充变更合同书》后，鉴于甲方的投入资金不到位，并挪用开发资金，擅自将合伙资产抵押贷款，致使开发工作滞后，至今没有进行总决算分配盈利，合作协议无法终止，双方商定继续履行上述合同，并对上述两份合同再次进行补充变更。双方在该协议的第一条中约定，由于该项目投资未全部收回，三期还在建设之中，也未进行总决算。应乙方要求，截至2019年6月24日，甲方依据《补充变更合同书》已退回乙方1000万元，补偿1000万元，提前分红400万元外，经本次协商后甲方承诺再给乙方退还本金2000万元，分红2600万元，合计4600万元；第二条约定：本协议第一条已约定了乙方所得合计款项，因此至项目全部结束乙方不得再有其他任何资金诉求，产生的盈亏均由甲方自理，该项目的后续开发工作也由甲方自行完成；第三条约定，为兑现甲方同意的4600万元的本金及分红，双方商定将该项目按共同确定的房产清单与登记在乙方名下，由甲方继续对外销售，乙方不得销售、抵押他人等。第四条约定，自该协议签订之日起乙方的住宅每销售出1平米，打入乙方指定账户3000元，商铺每销售出1平米，打入乙方指定账户9000元，超出部分由甲方支配等；第六条约定，本协议双方的权利义务须在2020年10月30日前履行完毕，否则视为违约；第八条约定，如有任何一方违约，均按7000万元的20%承担违约责任。第九条约定，双方签订本协议7个工作日内，乙方必须撤销诉讼前保全。 此后，广进公司按该协议约定，于2019年8月8日至2020年9月30日期间，共向赵伟朝付款26笔，合计金额为2630万元。现双方开发的涉案房产中的14套（双方确认的价值为9,332,518元）房屋登记在了赵伟朝名下。 4.涉案“幸福锦苑”商住综合小区项目共三期，一期工程（幸福锦苑2＃-7＃住宅楼，B段、C段综合楼）于2014年8月28日开工，于2015年11月20日竣工验收，于2018年3月27日备案。 二期工程一标段（幸福锦苑9＃、13＃住宅楼）及二期工程二标段（幸福锦苑8＃、14＃住宅楼）于2014年9月1日开工，于2017年5月25日竣工验收，于2020年9月4日备案；二期工程7A住宅楼、地下车库建设项目，其中7A住宅楼现已竣工，待验收备案，地下车库尚未完工。 三期工程（幸福锦苑10＃、11＃、15＃、16＃住宅楼项目及1＃、12＃住宅楼、A＃综合楼、物业用房），其中10＃、11＃、12＃、15＃、16＃住宅楼项目现已竣工，待验收备案，1＃住宅楼及A＃综合楼、物业用房尚未完工。 另查明，赵伟朝因在本案中申请保全措施，支出申请费5000元，支出诉讼责任险保险费23,920元，并支出律师代理费10万元。 本院认为，本案争议的焦点为：一、双方当事人订立的涉案三份合同的性质及效力问题；二、赵伟朝的诉讼请求能否成立问题。 关于焦点一。赵伟朝与广进公司经协商一致于2014年3月26日签订的《合作协议》，系当事人订立的共同投资、共享利润、共担风险合作开发涉案房地产的协议，该协议属于合资、合作开发房地产合同。 该协议签订后，赵伟朝按约定履行了全部出资义务。在协议履行过程中，因协议中对广进公司出资金额未作明确约定及广进公司擅自挪用赵伟朝的出资等原因，双方又经协商，签订了《补充变更合同书》，对广进公司的出资额进行了约定，对《合作协议》中约定的赵伟朝的出资额进行了变更，变更为2000万，并约定由广进公司补偿赵伟朝1000万元，同时约定在2018年6月对项目进行总决算，进行盈利分配。该《补充变更合同书》系双方协商一致后对原合资、合作开发房地产合同的部分条款进行补充及变更的协议。 上述合资、合作开发房地产合同中明确约定了双方的出资金额及盈利分配、债务负担比例。双方在履行以上合同过程中，因广进公司出资不到位，挪用开发资金，擅自抵押合伙资产，致使开发工作滞后，未能按约定进行总决算及分配盈利，双方又经协商一致达成了《补充变更协议二》，该协议签订时双方合作开发的项目一期工程已竣工验收备案，二期部分工程已竣工验收。该《补充变更协议二》中虽载明双方继续履行上述协议的内容，但又明确约定广进公司在2020年10月30日前退还赵伟朝出资2000万、支付利润2600万元，至该项目结束不再给其分配利润，产生的盈亏由广进公司自理，后续开发工作也由广进公司自行完成。从上述约定的内容上看，该协议应属于双方终止履行以上合资、合作开发房地产合同，并对已履行部分进行清算及对未履行部分作出处理的终止履行合同的协议。该协议并不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的应认定为借款合同的协议。 广进公司系具备房地产开发资质的企业，其与自然人赵伟朝订立的上述合资、合作开发房地产合同及终止履行合同的协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应属有效合同。 关于焦点二。根据双方达成了《补充变更协议二》约定，广进公司应当于2020年10月30日前退还赵伟朝出资款2000万元及利润2600万元。该协议签订后，广进公司实际支付赵伟朝2630万元，尚欠1970万元未按约定支付，广进公司依法应当承担继续履行支付1970万元的义务。广进公司未按约定向赵伟朝付清上述出资款及利润，已构成违约。双方在该协议中约定，如任何一方违约，均按7000万元的20%承担违约责任，即承担1400万元的违约金。赵伟朝在本案中主张的该笔违约金，明显过分高于给其造成的实际损失，广进公司亦提出了减少违约金的请求，考虑该协议的履行情况及因逾期付款给赵伟朝造成的实际损失，本院酌定广进公司支付赵伟朝逾期付款违约金237,503.2元（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率年息3.85%上浮30%，即按年利率5.0%计息，支付1970万元自2020年10月31日至起诉立案之日2021年1月26日止共计88天的利息）。 赵伟朝在本案中要求广进公司承担其申请保全措施所支出的申请费1万元，对于其中因本案支出的5000元申请费，本院予以支持，对其余部分申请费，因缺乏相应的依据，本院不予支持。其在本案中主张的83,920元因申请保全措施支出的诉讼责任险保险费，其中的6万元诉讼责任险保险费，其未能提供证据证明该笔费用系与本案诉讼有关的费用，本院不予认定。对于赵伟朝要求广进公司承担上述诉讼责任险保险费及其支出的10万律师代理费的请求，因双方对该两项费用的承担并未作出约定，故本院均不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告伊犁广进房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告赵伟朝欠付的投资款及利润1970万元； 二、被告伊犁广进房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告赵伟朝违约金237,503.2元； 三、被告伊犁广进房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告赵伟朝申请保全措施的申请费5000元； 四、驳回原告赵伟朝的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费227,769元，由原告赵伟朝负担105,645元，由伊犁广进房地产开发有限公司负担122,124元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。 审 判 长  赵冬迪 审 判 员  王帷嘉 人民陪审员  周化如 二〇二一年三月二十二日 书 记 员  魏嘉敏