甘肃省酒泉市中级人民法院   刑事裁定书   （2021）甘09刑终37号   原公诉机关甘肃省敦煌市人民检察院。   上诉人（原审被告人）刘某，户籍地山东省济南市历城区，住济南市历城区。   指定辩护人白某，甘肃博匠律师事务所律师。   敦煌市人民法院审理敦煌市人民检察院指控原审被告人刘某犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2020年12月26日作出（2020）甘0982刑初258号刑事判决。原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。   原判认定，1.2020年5月2日，被害人邓某1通过“抖音”认识了自称销售玻璃打胶机的被告人刘某。被告人刘某告知邓某1，其系专门从事新旧玻璃设备买卖的销售人员，可以低价出售玻璃打胶机，后双方就玻璃打胶机买卖事宜多次进行联系。同年5月10日，被告人刘某因赌博输了很多钱，便向邓某1虚构吉林省长春市某玻璃厂有一台闲置的北京蓝天新海牌玻璃打胶机可以17万元的价格出售给邓某1，最终骗取邓某115万元。因刘某惧怕事情败露，于同年5月12日将该15万元退还给了邓某1。同时告知邓某1如果确实需要，其愿意重新联系购买。为偿还赌债，同年5月14日，被告人刘某以低价出售玻璃打胶机和玻璃切割机为由，骗取了邓某1夫妇23万元货款。5月15日至5月24日，被告人刘某又以低价出售中控线洗玻璃机及发货需要运费为由，骗取邓某129.18万元。收到机器设备款后，被告人刘某便将骗来的52.18万元钱款全部用于网络赌博和个人挥霍。后邓某1多次向刘某询问发货情况，刘某安排其朋友肖某假扮货车司机并不定时向邓某1报告虚假的货车运行轨迹。同年5月26日，被告人刘某向邓某1承认了诈骗的犯罪事实，于当日向邓某1退还1万元，次日退还0.2万元，两次共计退还1.2万元。并告知邓某1自己无力退还剩余钱款，致使被害人邓某2骗50.98万元。2.霍修磊上网时认识了自称可以在山东省济南市低价买到精菱牌玻璃切割机的被告人刘某。同年5月17日，被害人杨某便与其合伙人霍修磊、霍周辉在被告人刘某的陪同下一同前往山东省济南市某玻璃加工厂内实地查看精菱牌玻璃切割机，并签订了买卖协议。双方约定该玻璃切割机以10.2万元价格成交，杨某一方先支付5万元定金，被告人刘某负责机器设备装车发货，待5月24日货到后将剩余5.2万元货款结清。杨某安排霍修磊通过手机银行向刘某卡号为×××的中国建设银行卡转账5万元。同年5月19日，被告人刘某以卖方嫌买方支付定金不足设备总价款的70%、不愿意出售该设备为由，诱骗杨某再次给刘某转账2万元。后被告人刘某将诈骗来的7万元货款全部用于网络赌博和个人挥霍。同年6月1日，杨某要去公安机关报案，被告人刘某于当天退还了杨某0.5万元，并承诺6月8日前会将剩余6.5万元全部退还。后被告人刘某便彻底失去联系，致使被害人杨某被骗6.5万元。3.2020年5月份，被害人戎某在58云玻一玻璃行业便民平台群（微信号×××）发布了买中控线、封胶线设备的消息，2020年5月23日被告人刘某打电话询问戎某中控线是否购买，戎某回答说没有，被告人刘某称其有中控线设备，并让戎某加其微信，后给戎某发送了几张中控线设备照片，为了取得戎某的信任，被告人刘某还将自己的身份证照片发送给戎某，并和戎某进行了视频通话。被告人刘某还通过微信发送承诺书，诱骗戎某交13000元定金。当日上午戎某通过其微信（微信号：×××，昵称a海倒过来是天）给被告人刘某微信（微信号：×××昵称：大儒）转账13000元。当日下午被告人刘某又给戎某发微信称其还有封胶线设备，并给戎某发了封胶线设备视频，看完之后戎某说需要，被告人刘某诱骗戎某交15000元定金，后戎某用微信给被告人刘某转账15000元。5月25日戎某又找被告人刘某购买一个吊臂，被告人刘某诱骗戎某交定金2000元，后戎某就用微信给被告人刘某转账2000元。被告人刘某将诈骗来的3万元全部用于网络赌博。同年6月1日被告人刘某给戎某退回3000元，并承诺余款分批归还。后被告人刘某便彻底失去联系，致使被害人戎某被骗2.7万元。   上述事实，有以下证据证实：物证手机一部；受案登记表、立案决定书、邢台市公安局桥西分局移交案件通知书；被告人刘某的照片、身份信息、户籍证明；被害人邓某1、戎某、杨某的陈述，证人李某、肖某的证言；被害人邓某1提供的中国建设银行交易明细、微信支付交易明细；扣押决定书、扣押清单、扣押照片；从中国交通银行酒泉分行营业部调取的被告人刘某尾号为0032的账户交易明细，刘某与肖某、微信聊天记录截图，手机尾号为0599与尾号为3298的短信截图；被告人刘某的供述；抓获经过；电子数据勘查取证工作记录，赌博平台截图一张；查询违法犯罪记录情况说明等。   原判认为，被告人刘某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人邓某1数额特别巨大的财物，其行为已构成诈骗罪；其以非法占有为目的，以可以向杨某低价出售精菱牌玻璃切割机、向被害人戎某出售中控线和封胶线设备为由，与被害人口头或书面签订虚假购买合同，在履行合同中以收取定金为名，骗取二被害人数额较大的财物，其行为构成合同诈骗罪。被告人刘某及其辩护人关于“起诉书指控的第一笔中的10.5万元是个人借款”的意见，无其他证据证实，仅有被告人的供述，且根据被告人的供述其是以倒其他设备或生意资金周转为由向被害人借款，而该借款实际用于网络赌博，并未用于倒其他设备或生意资金周转，故该款应认定为诈骗数额，被告人及其辩护人的该项意见，不以采信。辩护人关于“被告人三次实施犯罪的手段一致，均应以合同诈骗罪定罪量刑”，经查，被害人邓某1是基于合同以外的因素陷入错误认识将财物交付给被告人的，而被害人杨某、戎某是基于合同的履行行为陷入错误认识将财物交付给被告人的，故起诉书认定的第一笔犯罪事实应以诈骗认定，后两笔犯罪事实应以合同诈骗认定，辩护人的该项辩护观点，不予采信。辩护人关于被告人有自首情节，自愿认罪认罚的辩护观点，与法庭查明事实一致，予以采信，依法对被告人减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条（五）项、第五十二条、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金50000元；犯合同诈骗罪判处有期徒刑一年，并处罚金3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金53000元；二、扣押的作案工具：手机一部，依法予以没收，随案存查；三、违法所得60.18万元，责令退赔被害人。   刘某上诉称，诈骗邓某1的行为应定性为合同诈骗罪，有10.5万元属于借款，不应计入诈骗数额；量刑过重。辩护人白某辩称，诈骗数额为40.48万元，刘某有自首、自愿认罪悔罪、系初犯等情节，应从轻或减轻处罚。   经审理查明，二审认定的事实和一审认定的事实相同，据以定案的证据经一审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实原判认定的事实。   本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪、量刑均正确，审判程序合法。唯漏引《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款不当，应予纠正。关于诈骗数额问题，上诉人上诉称其中有10.5万元系借款，辩护人也对该数额提出异议。本院提讯时，刘某又称对原判认定的诈骗数额无异议，经查，原判认定的诈骗数额正确，无证据证实10.5万元系借款。关于诈骗邓某1的行为的定性问题，经查，上诉人刘某并不具备销售涉案设备的能力，因为赌博输钱产生诈骗犯意，虚构自己有设备等事实，骗取受害人钱款，符合诈骗罪的构成要件，无论其是否订立口头合同或书面（微信）合同，均不影响该罪的定性，故原判认定刘某诈骗邓某1的行为构成诈骗罪正确。所提刘某有自首、自愿认罪悔罪、系初犯等情节，应从轻或减轻处罚的辩护意见，经查，原判量刑时已经充分考虑了上述情节，对刘某的处刑适当。故上诉人刘某及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 黄玉杰   审判员 李富俊   审判员 刘战玲     二〇二一年三月十日   书记员 刘 滢