山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终442号 上诉人（原审被告）：青岛市黄岛万发房地产开发中心，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx0G。 法定代表人：岳长敬，董事长。 委托诉讼代理人：于健生，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩祎，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛市黄岛万发实业公司，住所地:青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx0G。 法定代表人：岳长加，经理。 委托诉讼代理人：于健生，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩祎，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛广程建筑工程有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区,统一社会信用代码：91xx3J。 法定代表人：高君绪，董事长。 委托诉讼代理人：刘翔，山东建檩律师事务所律师。 原审被告：青岛市黄岛区黄岛街道办事处柳沟社区居民委员会，住所地：青岛市黄岛区。组织机构代码：73xx0。 法定代表人：岳长加，主任。 委托诉讼代理人：于健生，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩祎，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。 上诉人青岛市黄岛万发房地产开发中心（以下简称万发房地产中心）、青岛市黄岛万发实业公司（以下简称万发实业公司）因与被上诉人青岛广程建筑工程有限公司（以下简称广程公司）、原审被告青岛市黄岛区黄岛街道办事处柳沟社区居民委员会（以下简称柳沟居委会）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初8360号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 万发房地产中心、万发实业公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由是，一、一审判决二上诉人返还被上诉人保证金300万元，认定事实和适用法律错误。1.上诉人万发房地产中心和万发实业公司虽然都是柳沟居民委员会开办的集体企业，但是两个公司均系独立的法人，对外独立承担民事责任，且财务和人事均分离，并非同一主体。一审判决上诉人万发房地产中心承担返回保证金300万元没有事实与法律依据。2.上诉人万发实业公司已经将被上诉人支付的400万元全部返还，并提交了相应单据，被上诉人并未提交证据用以证明其收到的上迷款项系双方认同的涉案款项，被上诉人收到款项后的用途是什么与上诉人无关，一审判决认定300万元保证金未予返还错误。3.被上诉人向上诉人万发实业公司交纳的400万元并非涉案工程的投保保证金。首先涉案《招标文件》中仅载明投标方在投标前缴纳600万元建设保证金，并无400万元投标保证金的约定。其次被上诉人在柳沟社区承接多处项目工程，被上诉人并未举证证明该400万元名目为“押金”的款项与本案有关。其分7次多笔支付该款项不符合保证金的缴纳方式，在2003年12月23日被上诉人才交齐400万元，而2003年12月18日万发房地产中心与被上诉人已经签订《合作开发区协议》，该款项显然并非与本案有关的保证金。最后该400万元款项系被上诉人支付到上诉人万发实业公司，其并非本案合作开发的主体，该款项不应在本案中予以处理。二、一审判决上诉人万发房地产中心、万发实业公司向被上诉人支付保证金300万元的利息，认定事实和适用法律错误。即便按照一审判决的认定，该300万元系被上诉人向上诉人青岛市黄岛万发房地产开发中心支付的涉案工程保证金，该保证金的性质也应认定为招标文件中所载明的“建设保证金”，即履约保证金。《招标文件》和《合作开发协议》中对返还时间均未做约定，一审判决支付该保证金对应利息没有合同依据。万发房地产中心与被上诉人合作开发合同关系，涉案合作项目并非必须进行招投标项目，且实际上也并未进行公开正式的招投标，故本案并不适用《中华人民共和国招投标法实施条例》的规定，《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条第二款的规定，也仅应按照“银行同期存款利息”来计算对应保证金利息，一审判决对2003年12月23日后的利息按照人民银行同期贷款利率计算没有法律依据。4.被上诉人支付的上述款项分7笔支付，其中2003年12月15日支付3680000元，2003年12月23日支付320000元，即在2003年12月23日被上诉人才交齐400万元款项。一审判决上诉人万发房地产中心、万发实业公司以400万元为基数支付从2003年12月18日计算至2003年12月22日没有事实依据。三、一审判决上诉人万发房地产中心向被上诉人支付合作开发款项5257499.21元，但没有对被上诉人应付上诉人万发房地产中心结算款项进行抵消，进行款项抵消后不应产生上诉人万发房地产中心应付款5257499.21元的结果。1.万发房地产中心与被上诉人在《合作开发协议》中明确约定了房屋建成后双方各自应分得的房屋面积数，且双方在一审庭审中均确认对建成面积并未结算，现要求以建成面积为基数按照双方各自比例结算各自应得面积，双方的争议仅在于建成的阁楼面积是全部由被上诉人取得还是按比例分配。万发房地产中心与被上诉人均认同被上诉人多分得的房屋面积2298.37平方米对应的价款应该在本案中予以处理，而非不做处理。一审判决否认了被上诉人有关阁楼面积全部归被上诉人的主张，也已查明被上诉人所得房屋面积大于根据协议约定其应分得的面积比例，上诉人万发房地产中心也向一审法院提交了《鉴定申请书》要求对被上诉人多分得的房屋面积价值进行鉴定，却未获准许。一审判决却仅以双方在分配房屋面积时并未提出异议，认定双方对各自分得的房屋面积予以重新确认，消灭上诉人万发房地产中心对少分面积对应损失的权利主张，没有任何证据支持，也没有合同及法律依据，背双方在庭审中作出的真实意思表示，也严重造成了集体资产的流失。本案的处理应以查明的被上诉人多分得房屋面积达2298.37平方米为据，按照3144元／平方米计算，价值为7226075.28元（在此说明，被上诉人一审观点认为，因被上诉人多分得面积被上诉人还需要向上诉人支付2087555.35元，双方对被上诉人多分得面积价款计算方式争议）。即便不按照上诉人青岛市黄岛万发房地产开发中心主张的面积单价3144元／平方米计算，该房屋面积价款也应进行鉴定用来确定万发房地产中心少分得面积对应的经济损失，该损失应用于抵消上诉人青岛市××房地产开发中心的应付款。2.《合作开发协议》第五条（二）4项明确约定被上诉人应承担实际发生的拆迁安置补偿款，就该部分款项共计2549760.1元万发房地产中心已经向法庭提交反诉申请，一审法院并未受理告知另案处理，却在判决中作出了实体处理，以协议中并未对被上诉人承担所有拆迁补偿费用为由，否认该款项由被上诉人承担，系对双方约定作出的错误认定，且程序不合法。该拆迁补偿费用若做实体处理，应用以抵消上诉人青岛市××房地产开发中心应向被上诉人支付的款项。3.被上诉人尚有应付的最低收益款100万元，应用以抵消。四、一审判决万发房地产中心向被上诉人支付合作开发款项5257499.21元的利息系认定事实和适用法律错误。1.万发房地产中心与被上诉人之间的互付款项并未结算，即便有欠付款项，也应在双方结算后才能确定付款日期。2.双方非建设工程合同关系，所涉款项亦不是工程款，一审已对此作出认定，反过来却仍以有关建设工程款的规定确定支付利息，自相矛盾。3.双方就涉案合作开发款项的支付时间并无约定，一审判决利息没有合同依据。五、一审判决被上诉人的请求未过诉讼时效证据不足，认定事实错误。一审判决认定保证金的利息应从2003年12月18日起算，合作开发款的利息应从2007年2月5日起算，既然确定了起算时间，被上诉人应受到诉讼时效期限的约束，其并没有在诉讼时效期限内主张权利。一审所查明的被上诉人在2018年索要款项的事实，也是被上诉人超过了诉讼时效期限后的单方主张，恰恰说明被上诉人属于过期主张，不能如一审判决所述推论出被上诉人在2018年之前一直主张权利。 万发实业公司补充上诉理由，一、一审判决对超出约定建筑面积的分配适用法律错误。根据《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十七条规定"房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。"本案中，《合作开发协议》约定的开发建筑面积为35000平方米，但实际建筑总面积为36910.61平方米，超过双方约定的开发建筑面积1910.61平方米。故对于超出约定的建筑面积，应当根据双方约定的利润分配比例进行分配。一审未审理查明案件事实，仅以上诉人配合办理房屋手续且未提出异议为由，认定双方对房屋分配事宜另行达成一致意见，对上诉人权益造成重大损害。上诉人之所以同意办理房屋手续，系因双方尚未办理结算手续，相关债权债务数额应当在结算时根据房屋分配情况等一并进行结算，在一审中被上诉人也认可双方至今未进行结算。放弃民事权利的意思表示必须以明示的方式作出才能发生法律效力，上诉人自始至终从未作出放弃分配超规划建筑面积权利的意思表示，不能仅以配合办理房屋手续即认为放弃了分配超出约定建筑面积的权利，双方重新达成新的处理意见。结合上述规定，应当根据双方约定的利润分配比例对超出面积进行分配，但一审以双方在庭审中未举证证明双方各自的投资成本，系适用法律错误。二、一审法院应当释明被上诉人承担举证责任且应当申请对双方之间约定的利润分配比例、双方各自已经分配到的房屋对应的总款项进行鉴定，进而确定双方在房屋分配事宜的债权债务数额，将建设保证金、100万最低收益、拆迁安置费等进行一并核算后，确定双方最终的债权债务数额。一审法院不仅未释明，也不同意上诉人的鉴定申请，程序违法，且导致认定事实不清、证据不足。因本案双方未进行结算，最终债权债务数额是法院通过审判程序作出的判决确定的，故利息应当自生效法律文书确定款项给付之日起算利息。三、一审原告所谓欠款本金和利息的诉请都已超过诉讼时效，（一）按照一审判决的逻辑，假如本案定性为建设工程施工合同纠纷的话，根据2005年1月1日实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条"利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日"之规定，涉案工程于2007年2月5日取得山东省工程竣工规划验收合格证，该案债权诉讼时效应该从2007年2月5日开始计算，在2009年2月4日一审原告的诉讼时效就已经超过了，一审原告于2019年4月28日提起诉讼，超过诉讼时效。（二）因利息为继续性债权，即使认定债权本金为未超过诉讼时效，对于起诉日三年前即2016年4月28日前的利息也已过诉讼时效，不应予以支持。（参见《2019最高法民申6048号民事裁定书》）四、一审判决依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》判令上诉人支付"投标保证金"300万元的利息从签订书面合同后五日内起算，适用法律显属错误。按照一审判决的逻辑，假如案涉保证金为投标保证金，因涉案工程招投标发生于2003年，但《中华人民共和国招标投标法实施条例》自2012年2月1日才开始施行，本案招投标行为不应适用前述条例，一审判决适用《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款之规定向前追溯适用，无法律依据，明显属于适用法律错误，应予纠正。 青岛广程建筑工程有限公司辩称，被上诉人：两上诉人的上诉理由根本不符合案件事实，上诉人恶意拖欠被上诉人的保证金以及合作开发款项，导致被上诉人生产经营严重困难,因此请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维护被上诉人的合法权益，请求驳回上诉，维持原判。 柳沟社区居民委员会的意见同二上诉人的意见。 广程公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付欠付的投标保证金本金2000000元及逾期付款利息（以300万元为基数按照人民银行同期贷款利率从2003年12月18日计算至2004年12月11日，及以200万元为基数按照人民银行同期贷款利率从2004年12月12日计算至实际偿还之日止）；2.判令被告向原告支付欠付的工程款本金6287499.21元及逾期付款利息（以12513641元为基数按照人民银行同期贷款利率从2007年2月1日计算至2007年12月31日，及以6287499.21元为基数按照年利率10%从2008年1月1日计算至实际偿还之日）；3.判令被告向原告赔偿各项损失共计2406590.64元；4.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：1.2003年12月18日，广程公司与万发房地产中心签订《合作开发协议》（万发房地产中心为甲方，广程公司为乙方），协议约定：项目名称为田横岛路社区居委会西小区工程，地点为玉环岛街西侧，开发地块性质为已取得国有土地使用权，开发工程性质为住宅楼，开发建筑面积35000平方米（10栋楼）；甲方以32亩土地使用权作为出资，乙方以投入开发小区全部建设资金，包括开发需缴纳的各项税、费及配套费等，还应支付拆迁安置50万元，拆迁补偿50万元。乙方按批准的总体规划建设居民小区和相关配套设施；分配方式及产权办理：1.甲方按建筑面积分得房屋24760平方米，其中10800平方米按1000元/平方米向乙方交费，乙方按建筑面积分得10300平方米；2.甲方分得小煤房第一套按每平方米360元，第二套按每平方米600元付给乙方；3.产权手续由甲方统一办理，乙方的房屋办理手续税费由乙方承担；开发期限：自本协议签订后，乙方应在二个月内（即2004年3月1日前）对合同项目实施开工，并保证在两年内（即2005年12月30日前）完工；甲方责任：1.协助乙方办理开发项目的相关手续，所需费用由乙方承担；2.负责开发地块一切附着物的拆除清理工作，并应在开工前清理完毕具备开工条件，所需费用由乙方承担；3.协助乙方做好工地治安保卫工作；4.负责将生活用水供至开发地块红线外；乙方责任为：全面负责合作项目的开发建设至竣工交付事宜，开发期间，对该项目的质量、进度、安全、投资负全面责任，在协议规定的开发期内，按质完成合作项目的全部开发；保证合作项目的全面建设资金足额到位，承担工程建安费用和建设相关的勘察、设计、监理、消防设施等费用，占地红线内的水电、道路、双气、有线、绿地、硬化、宽带网等配套费用以及开发区域内水、电增容设施的费用；负责合作开发建设中所需向各有关部门支付的各种税费，因小区开发引发的一切争议，均由乙方承担民事责任，承担对开发该合作项目过程中对外发生的一切债券、债务；承担拆迁安置、拆迁补偿费；按时兑付工人工资、相关福利待遇，对工人的合法权益要得到保护，否则责任自负；合同还对违约责任和物业管理作出了约定。万发房地产中心系四级资质的房地产开发企业，柳沟居委会与万发房地产中心并未签订委托开发合同，广程公司认为柳沟居委会与万发房地产中心系委托关系。 2.广程公司提交的招标文件载明：工程名称为田横岛路社区居委会西小区工程，规划建筑面积35000平方米，招标范围：田横岛路社区居委会西小区拆迁改造所有工程（包括拆迁安置50万元、拆迁补偿约50万元、小区建设、小区设施配套、设计、小区物业管理等）；投标单位保证拆迁户每户两套房的拆迁安置房，其中10800平方米按1000元/平方米，12960平方米无偿返还招标单位，投标方在投标前向招标单位缴纳人民币六百万元作为建设保证金（2003年12月15日之前），投标时间2003年12月18日。 万发房地产中心主张其未收到广程公司交纳的保证金。广程公司提交的收款收据载明其于2003年12月15日至-2003年12月23日向万发实业公司支付了400万元，万发实业公司为广程公司开具的收据上载明的收款事项为押金，广程公司主张该笔押金即为保证金。广程公司与万发房地产中心就涉案项目的开发建设进行招投标后，未举行公开招投标。广程公司主张投标时共有两家公司参与投标，当场开标，因广程公司缴纳了保证金就中标了，另一家没有交就没有中标。 3.涉案工程于2005年4月29日取得建筑工程施工许可证，载明：建设单位为万发房地产中心，施工单位为广程公司，合同开工日期为2005.5，合同竣工日期为2006.5。涉案工程于2007年2月5日取得山东省工程竣工规划验收合格证。 4.广程公司提交的青岛瑞源工程集团有限公司勘察测绘院出具的证明载明：柳沟社区居委会西小区工程，现为玉环岛街西小区，由青岛瑞源工程集团有限公司勘察测绘院进行场地测量工程放线，该工程属于旧村改造项目，部分房屋未拆除，导致无法进行整体放线施工，于2005年8月开始进场工程放线。 5.涉案项目于2006年7月5日取得商品房预售许可证。 6.万发房地产中心主张未对房屋进行对外出售，分得房屋均用以分配给柳沟居委会拆迁居民居住，收取二套房屋及小煤屋款项时亦按照协议收取。广程公司认为拆迁安置补偿协议是村民和柳沟居委会签订的，但钱可能是万发房地产中心收取的。 双方有争议的事实及证据：1.关于保证金。广程公司要求三被告返还保证金200万元及利息，主张因万发房地产中心及万发实业公司都是村办企业，系万发房地产中心要求原告将保证金支付给万发实业公司。万发房地产中心对招标文件未持异议，但认为是该文件不是工程的招标文件，而是寻求投资方的招标文件，且根据广程公司提交的收据，其公司并未收取保证金。万发实业公司认可其收到了该笔押金，但未提出具体原因。广程公司主张万发实业公司于2004年12月21日已经退还其保证金100万元，其提交的收款凭据载明项目为退押金；剩余保证金300万元扣除其应支付给万发房地产中心的拆迁安置费50万、拆迁补偿费50万元后还应当退还保证金200万元及利息。万发房地产中心认为未收到保证金，万发实业公司主张已经返还广程公司押金400万元，除广程公司认可的100万元外，另提交收款收据一组，上述收据载明其于2004年1月5日向广程公司支付工程款50万元，于2004年2月9日支付工程款50万元，2004年8月6日支付工程款50万元，2004年10月28日支付工程款50万元，2004年9月30日支付工程款100万元，共计300万元。广程公司对该份证据不予认可，认为上述300万元收款备注为拨付工程款，系柳沟居委会通过万发实业公司向广程公司支付的其施工柳沟村综合楼及住宅楼项目等工程的人工费、材料等供货的工程款，广程公司及柳沟居委会关于综合楼及住宅项目尚未结算。 2.关于工程款，广程公司要求被告支付欠付工程款6287499.21元，其中10800平方米面积的工程款为10800000元，小煤房工程款为1713640.80（第一套360×2137.13=769366.80+第二套600×1573.79=944274），应付工程款为12513641元，已经支付的工程款数额为6226141.79元，欠付的数额为6287499.21元。万发房地产中心对工程款应付工程款数额未持异议，主张已付款数额为6256141.79元，并认为应扣除万发房地产中心100万元最低收益、少分面积对应的款项7226075.28元、广程应承担的拆迁安置费2549760.10元、逾期交房违约金3429756元、万发房地产中心应得的100万拆迁安置费及补偿款，万发房地产中心并不欠付广程公司款项。双方关于已付款差额为30000元，广程公司主张2008年12月31日，万发房地产中心向其付款的30000元说明中记载为夏银堂、藏桂芬、薛悦珍三人的内部装修款项，因其将房屋出售给上述三人后，柳沟居委会要求将房屋重新分配，根据评估公司评估，向三人支付了装修补偿金，该笔钱不应计入工程款，三被告对原告主张不予认可，认为该笔款项为工程款。 关于工程款利息计算，原告主张根据《玉环岛街楼房交付情况说明》，万发房地产中心将分得的房屋出售给村民，由万发房地产中心、柳沟居委会收取款项后交付给原告，但是万发房地产中心、柳沟居委会收取后将购房款私自占用，并同意在2007年12月30日前支付给广程公司，否则自2008年1月1日起按年息10%向广程公司支付利息。广程公司提交2007年9月22日的《玉环岛街道楼房交付情况说明》一份，载明：玉环岛街西小区楼房已经分配完毕，居民现已向社会居委会交款，急需领取钥匙，因现在钥匙都在各项目部保管，今天上午我公司召开项目部经理会议，达成如下共识：1.储藏室漏水问题，我们保证两个月内进行大手术，按照有效方案整改好（具体方案报村两委审批）；2.楼房收缴款问题，社区收缴的楼房款，必须专款专用，保证及时拨付我公司，因储藏室漏水的，我公司修好检验合格后由社区负责收缴并担保向我公司支付；3.社区应付的居民购房违约金及房租，因社区暂无款支付，由居民缴楼房款中垫付，这部分垫付资金社区应在2007年12月30日前拨付我公司，如不能按期拨付，从2008年1月1日起社区应按资金的年息10%支付给我公司；4.领取钥匙，每天由社区出具的缴款明细表，第二天上午由社区、公司及项目部三方人员到楼房现场交钥匙及签署房屋验收单，该份情况说明上有广程公司、柳沟居委会的印章及“同意”字样和岳长加的签字。广程公司认为柳沟居委会出具证明时因万发房地产中心的法定代表人岳子明病重，由柳沟居委会的法定代表人岳长加主持万发房地产开发中心工作，收取的钱虽然在万发房地产中心，但是柳沟居委会是万发房地产中心的发起人，居委会可以进行支配。万发房地产中心认为上述情况说明中并无其公司印章的，且公司并不欠本金也不存在利息，且岳长加亦不是万发房地产中心的法定代表人，认为该情况说明对其公司并不存在约束力。柳沟居委会认为上述印章和签字并未经居委会两委讨论决定，其出具的证明无效，对居委会没有约束力。 广程公司在庭审中主张其主张的工程款为建筑成本费，三被告认为并不是建筑工程，而是根据合作协议的利益分配。 3.关于前期开工手续的资金占用费41300元。广程公司主张，因万发房地产中心未能及时进行拆迁工作，导致开工时间晚于合同约定时间，万发房地产中心、柳沟居委会赔偿其前期支付费用的利息。广程公司主张其前期办理开工手续所缴的费用为225.29万元，其中包括图纸设计费、规范化审批费、审图费、基建审计费、招标交易费等，并提交收据、发票予以证明。万发房地产中心对上述证据真实性不予认可，并认为不应由其承担占用费利息。 4.关于逾期办理售房手续的损失468686.72元。广程公司主张万发房地产中心于2005年10月16日出具了委托证明书，同意广程公司对外办理房屋预售，2006年7月5日取得预售许可证，此时广程公司已经与19户居民达成购房协议，但万发房地产中心恶意违约，不给广程公司办理顶房手续，直到2007年9月25日才给原告办理顶房手续，导致原告无法及时收回上述房屋得款项为6319371.60元，在2006年7月5日至2007年9月25日期间共计445天，原告因此损失未6319371.60×6%×445=468686.72元。 原告为证明其主张，提交以下证据：《委托证明书》一份，载明：根据青岛市黄岛万发房地产开发中心与青岛广程建筑工程有限公司签订的田横岛路社区居委会A-M住宅楼的联建协议，由广程公司出资建设，在预留拆迁户楼房前提下，委托广程公司对外办理预售房屋，待领预售许可后，可对外销售，再由黄岛万发房地产开发中心签订购房后合同，开具发票，办理房产登记手续，该委托协议书上加盖了广程公司及万发房地产中心的印章。《购房协议》十四份、《借款协议》五份及《换房前广程公司预售户数及总价》一份。万发房地产中心对《委托证明书》真实性无异议，对其他证据真实性不予认可，并主张因广程公司违约在先，未将房屋优先处置给居民，其擅自处理，如存在损失应其自己承担。 5.关于楼房分配损失。（1）分得楼房的差价款510974.80元。广程公司主张涉案工程标准层综合售价为3144元，而万发房地产中心将所有套三房屋的顶层和底层都分配给广程公司，而顶层和底层的售价仅为2905元，此为不合理的分配，原告因此遭受的损失为（3144-2905）×2137.97=510974.80元。万发房地产中心对其不予认可，认为协议约定分配顺序应当优先安置居民，楼房分配符合合同约定，广程公司主张顶层和底层差价没有任何依据。（2）标准层少分部分的损失1196229.12元。涉案项目开发后共计面积为36910.16平方米，广程公司分得1-6层的面积为9166.11平方米，阁楼面积为3730.06元，物业房面积为201.19平方米。万发房地产中心认可其分得面积为29813.35平方米，认为原告分得面积应为13097.36元平方米，合同中约定广程公司应从分得的面积中拿出两套房屋作为物业房，物业房不是给万发房地产中心使用了。广程公司主张，阁楼按照开发惯例，应当归其所有，故按照比例计算，故被告应支付其少分得部分的差价1196229.12元，即使阁楼应当参与分配，也应该按照《合作开发协议》约定的比例分配，扣除楼阁工程款及阁楼额外投入阁楼的费用，万发房地产中心应得的阁楼分配款应为3283784.47元。 原告提交《柳沟玉环岛西小区居委会分配完剩余楼房》、分配明细报表六张、《柳沟西小区分房甩掉的底层和顶层户数及面积》、《村剩余一层和顶层对外售价》，万发房地产中心对《柳沟玉环岛西小区居委会分配完剩余楼房》、分配明细报表真实性予以认可，对其他证据的真实性不予认可，认为分配房屋顺序按优先安置拆迁居民的原则进行，房屋分配方式符合合同约定。 6.关于楼房置换费税费损失。根据《柳沟玉环岛西小区楼房兑换明细表》，该表格有柳沟居委会法定代表人岳长加的签字，原告此前出售的9套房屋，因万发房地产中心的原因无法实现，因此广程公司不得不另外向万发房地产中心分配给拆迁户手中购买了9套房屋替换给此前已经出售的购房者，根据广程公司计算，其多支出房地产发票营业税为2525368.50×7.5%=18.94万元。万发房地产中心对上述该份证据不予认可，认为广程该证据只能证明9套房屋的买主有变更，但该证据不能证明变更与被告万发房地产中心有关，也不能证明给原告进行了任何营业税损失，即使原告存在从万发房地产中心回购房屋的情形，也是原告自行决定的行为，与被告万发房地产中心没有关系。 7.关于诉讼时效。三被告认为广程公司起诉已过诉讼时效，原告对此不予认可，提交2016年5月20日、2016年4月18日、2015年10月25日、2016年2月18日的收款收据各一份、2018年3月16日会议记录一份，该份会议记录中并无原、被告签字，广程公司主张系其自行记录的，认为万发房地产中心一直在向其付款，且原告一直在主张涉案的款项，原告诉请并未超过诉讼时效。广程公司、万发房地产中心认可上述四份收款收据中被告万发房地产中心支付的款项并不是涉案项目的款项，三被告对广程提交的会议记录不认可，但三被告的委托代理人吴刚认可其曾参加过2018年3月16日的会议，该会议的内容是讨论了广程公司与万发房地产中心合作的西小区项目，现有账目应核实结算，对于原告提交结算请求并不认同，因为当时认为已经过期了，即使不考虑过期，还有双方互负的款项未结算。 原审法院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。万发房地产中心具有房地产开发资质，原告、万发房地产中心签订的《合作开发协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方应按约全面履行。对于双方的争议焦点，综合已经查明的事实和有关法律规定，作出如下分析判定：1.关于诉讼时效。根据广程公司提交的会议记录，被告的委托代理人吴刚亦认可参加了该次会议，可以认定广程公司直至2018年尚在主张合作开发的款项，且双方合作开发项目尚未结算，故对被告提出的诉讼时效抗辩不予认可。 2.关于保证金。因广程公司与万发房地产中心并未进行公开招投标，就招标文件的内容来看，不仅是涉案项目的建设工程招标，其招标文件的内容同双方签订的《合作开发协议》的主要内容相同，万发房地产中心认为广程公司向万发实业公司缴纳的并非保证金，且万发实业公司向广程公司开具的收据为押金收据，万发实业公司与万发房地产开发中心系同属于柳沟居委会的集体企业，而万发实业公司不能说明该笔押金的来由，根据广程公司交纳该笔款项的时间，对广程公司提出的其将保证金交付给万发实业公司的主张予以认可。万发实业公司主张其已经足额返还全部保证金，因其提交的其他300万元的收款收据均写明为工程款，并未写明“押金”或保证金，故对其主张不予认定，对广程公司主张万发实业公司尚有保证金300万元未返还的主张予以确认。广程公司主张其应向万发房地产中心支付拆迁安置费50万、拆迁补偿费50万元，应从该保证金中扣除，万发房地产中心对广程公司的主张不予认可，认为其与万发实业公司并不是同一个公司，拆迁安置费及拆迁补偿费应从其与广程公司的结算中扣除，广程公司未持异议，对万发房地产中心的主张予以认定。 因招标文件中并未写明保证金返还事宜，而广程公司与万发房地产中心未在协议中约定保证金返还事宜，在双方履行合同过程中，万发房地产中心亦未要求广程公司继续缴纳保证金，并于2004年12月12日由万发实业公司返还了广程公司保证金100万元，故原审法院认为该保证金的性质应为投标保证金。根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定，万发房地产中心、万发实业公司应当在签订书面合同后5日内即2003年12月23日前向广程公司返还保证金400万元，而其仅于2004年12月12日返还100万元，故万发房地产中心及万发实业公司应向广程公司返还保证金300万元并支付保证金利息，以400万元为基数按照人民银行存款利息支付从2003年12月18日计算至2003年12月22日，以300万元为基数自2003年12月23日按照人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日以300万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。 3.关于分得楼房的差价款510974.80元及标准层少分部分损失1196229.12元。根据广程公司与万发房地产中心签订的《合作开发协议》，未约定涉案项目的阁楼归属，广程公司主张涉案小区的阁楼应归其所有，因其未能提交双方的书面约定，本院对其主张不予支持。因双方在协议中仅对分配房屋的面积作出了约定，但广程公司在分得房屋时并未提出异议，而是将房屋进行了出售，虽根据广程公司出售的房屋面积计算大于根据协议约定其应分得的面积比例，但万发房地产中心在广程公司出售房屋时亦未提出异议，现双方均未对开发成本提交证据证明，故本院认为双方在分配房屋时已经对各自分得的房屋面积予以重新确认。综上，本院对广程公司支付楼房差价款及赔偿损失的主张不予认可，对万发房地产中心提出的广程公司多分得了面积的抗辩亦不予采纳。 4.关于工程款。广程公司与万发房地产中心在合同中约定，万发房地产中心按照房屋分得面积向广程公司付款，该款项并未约定为工程款，根据双方协议约定，原审法院认为该款项应为合作开发款项。双方在庭审中对涉案项目的开发款项确认为12513641元，因广程公司提交的证据不足以证明双方争议的30000元已付款差额为万发房地产中心支付的装修款，故已付数额确认为6256141.79元。万发房地产中心在庭审中提出抗辩，认为应从未付数额中扣除其公司最低收益100万元，少分得面积款，广程公司应承担的拆迁安置费、逾期完工及房屋质量问题向村民支付的违约金后其公司并无欠付费用。关于上述抗辩意见，原审法院分析判定如下：因广程公司与万发房地产中心在签订的合作开发协议中并无对万发房地产中心存在最低盈利的约定，故对其该项抗辩不予支持；关于房屋分配面积已在前一焦点问题中进行分析，在此不做赘述；因双方协议中已明确约定广程公司承担安置费50万元及拆迁补偿费50万元，万发实业中心要求从双方结算款中扣除，广程公司予以认可，依法予以准许，关于万发房地产中心要求广程公司支付全部拆迁补偿费的抗辩，因协议中并未对广程公司承担所有拆迁补偿费用作出进一步约定，且被告提交的证据不足以证明其主张，故原审法院对其抗辩不予支持；关于万发房地产中心要求扣除因广程公司逾期完工及房屋质量问题支付给村民的违约金，因与本案工程款不是同一法律关系，其可另行主张。综上，万发房地产中心应支付广程公司合作开发款项5257499.21元。 根据双方协议中并未约定支付时间，因涉案项目于2007年2月5日取得山东省工程竣工规划验收合格证，故原审法院认为万发房地产中心应自2007年2月5日向广程公司支付合作开发款项。广程公司要求万发房地产中心、柳沟居委会自2008年1月1日起到实际付款之日止，按照10%年利率向其支付利息。因柳沟居委会并不是涉案项目的合同相对方，故其支付利息的意思表示对万发房地产中心不能产生效力，而其作为基层居民自治组织，对债的加入的意思表示并未经过居民会议通过，故属于无效的意思表示。综上，万发房地产中心应向广程公司支付合作开发款项5257499.21元的利息（以5257499.21元为基数自2007年2月5日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）。 5.关于逾期办理售房手续的损失及楼房置换费税费损失。根据广程公司提交的《委托证明书》，广程公司对外出售房屋的前提为预留村民分配的房屋，即广程公司对外出售房屋应在柳沟居委会将房屋分配完成后，因其未提交证据证明在出售房屋时经过万发房地产中心的同意，亦未提交证据证明万发房地产中心故意拖延为其办理售房手续及其缴纳税费的凭证，故对其主张的逾期办理收房手续的损失及楼房置换税费损失不予支持。 6.关于广程公司要求柳沟居委会、万发实业公司承担连带支付责任。因广程公司与柳沟居委会、万发实业公司并无合同关系，根据合同相对性原则，其要求柳沟居委会承担连带支付责任，原审法院依法不予认定，对广程公司要求万发实业公司承担保证金返还之外的连带支付责任，依法不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款、《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条第二款、《中华人民共和国居民委员会组织法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、青岛市黄岛万发房地产开发中心、青岛市黄岛万发实业公司于本判决生效之日起十日内一次性返还青岛广程建筑工程有限公司保证金3000000元；二、青岛市黄岛万发房地产开发中心、青岛市黄岛万发实业公司于本判决生效之起十日内向青岛广程建筑工程有限公司支付保证金3000000元的利息（以400万元为基数按照人民银行存款利息自2003年12月18日计算至2003年12月22日，以300万元为基数自2003年12月23日按照人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日以300万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、青岛市黄岛万发房地产开发中心于本判决生效之日起十日内向青岛广程建筑工程有限支付合作开发款项5257499.21元；四、青岛市黄岛万发房地产开发中心于本判决生效之日起十日内向青岛广程建筑工程有限支付5257499.21元的利息（利息以5257499.21元为基数自2007年2月5日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；五、驳回青岛广程建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90141元，由广程建筑工程有限公司负担18141元，由青岛市黄岛万发房地产开发中心负担72000元。 被上诉人二审提交柳沟社区居民代表会议记录，证明2018年7月份广程公司就一直要求退还保证金，2018年7月29日，柳沟居民委员会召开居民代表会议，提及争取退还被上诉人保证金20万元，该会议记录在黄岛街道办事处有留存。二被上诉人认为该证据是复印件，对真实性有异议，且并非上诉人的文件，而且居民代表无权代表上诉人做出返还保证金的承诺，居民代表会议仅仅是一个内部文件，并没有对外做出，上诉人对此也不知情，也没有送达被上诉人，该证据与本案不具有相关性。该会议记录出具时，双方并未进行结算，被上诉人一审对于尚未结算事实也予以认可，根据一审陈述，上诉人与被上诉人之间尚有其他合作的项目，该20万元保证金不能证明与本案有关。被上诉人提交的该证据，已过举证时效，不应作为二审的新证据被采纳。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。万发房地产中心具有房地产开发资质，原告、万发房地产中心签订的《合作开发协议》是双方真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，双方应按约全面履行。对于双方的争议焦点，综合已经查明的事实和有关法律规定，作出如下分析判定： 1.关于诉讼时效。根据广程公司提交的会议记录，被告的委托代理人吴刚亦认可参加了该次会议，可以认定广程公司直至2018年尚在主张合作开发的款项，且双方合作开发项目尚未结算，故对被告提出的诉讼时效抗辩不予认可。 2.关于保证金。因广程公司与万发房地产中心并未进行公开招投标，就招标文件的内容来看，不仅是涉案项目的建设工程招标，其招标文件的内容同双方签订的《合作开发协议》的主要内容相同，万发房地产中心认为广程公司向万发实业公司缴纳的并非保证金，且万发实业公司向广程公司开具的收据为押金收据，万发实业公司与万发房地产开发中心系同属于柳沟居委会的集体企业，而万发实业公司不能说明该笔押金的来由，根据广程公司交纳该笔款项的时间，对广程公司提出的其将保证金交付给万发实业公司的主张予以认可。万发实业公司主张其已经足额返还全部保证金，因其提交的其他300万元的收款收据均写明为工程款，并未写明“押金”或保证金，故对其主张不予认定，对广程公司主张万发实业公司尚有保证金300万元未返还的主张予以确认。广程公司主张其应向万发房地产中心支付拆迁安置费50万、拆迁补偿费50万元，应从该保证金中扣除，万发房地产中心对广程公司的主张不予认可，认为其与万发实业公司并不是同一个公司，拆迁安置费及拆迁补偿费应从其与广程公司的结算中扣除，广程公司未持异议，对万发房地产中心的主张予以认定。 因招标文件中并未写明保证金返还事宜，而广程公司与万发房地产中心未在协议中约定保证金返还事宜，在双方履行合同过程中，万发房地产中心亦未要求广程公司继续缴纳保证金，并于2004年12月12日由万发实业公司返还了广程公司保证金100万元，故原审法院认为该保证金的性质应为投标保证金。根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条第二款“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”的规定，万发房地产中心、万发实业公司应当在签订书面合同后5日内即2003年12月23日前向广程公司返还保证金400万元，而其仅于2004年12月12日返还100万元，故万发房地产中心及万发实业公司应向广程公司返还保证金300万元并支付保证金利息，以400万元为基数按照人民银行存款利息支付从2003年12月18日计算至2003年12月22日，以300万元为基数自2003年12月23日按照人民银行同期贷款利率计算至2019年8月20日，自2019年8月21日以300万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。 3.关于分得楼房的差价款510974.80元及标准层少分部分损失1196229.12元。根据广程公司与万发房地产中心签订的《合作开发协议》，未约定涉案项目的阁楼归属，广程公司主张涉案小区的阁楼应归其所有，因其未能提交双方的书面约定，本院对其主张不予支持。因双方在协议中仅对分配房屋的面积作出了约定，但广程公司在分得房屋时并未提出异议，而是将房屋进行了出售，虽根据广程公司出售的房屋面积计算大于根据协议约定其应分得的面积比例，但万发房地产中心在广程公司出售房屋时亦未提出异议，现双方均未对开发成本提交证据证明，故本院认为双方在分配房屋时已经对各自分得的房屋面积予以重新确认。综上，本院对广程公司支付楼房差价款及赔偿损失的主张不予认可，对万发房地产中心提出的广程公司多分得了面积的抗辩亦不予采纳。 4.关于工程款。广程公司与万发房地产中心在合同中约定，万发房地产中心按照房屋分得面积向广程公司付款，该款项并未约定为工程款，根据双方协议约定，原审法院认为该款项应为合作开发款项。双方在庭审中对涉案项目的开发款项确认为12513641元，因广程公司提交的证据不足以证明双方争议的30000元已付款差额为万发房地产中心支付的装修款，故已付数额确认为6256141.79元。万发房地产中心在庭审中提出抗辩，认为应从未付数额中扣除其公司最低收益100万元，少分得面积款，广程公司应承担的拆迁安置费、逾期完工及房屋质量问题向村民支付的违约金后其公司并无欠付费用。关于上述抗辩意见，原审法院分析判定如下：因广程公司与万发房地产中心在签订的合作开发协议中并无对万发房地产中心存在最低盈利的约定，故对其该项抗辩不予支持；关于房屋分配面积已在前一焦点问题中进行分析，在此不做赘述；因双方协议中已明确约定广程公司承担安置费50万元及拆迁补偿费50万元，万发实业中心要求从双方结算款中扣除，广程公司予以认可，依法予以准许，关于万发房地产中心要求广程公司支付全部拆迁补偿费的抗辩，因协议中并未对广程公司承担所有拆迁补偿费用作出进一步约定，且被告提交的证据不足以证明其主张，故原审法院对其抗辩不予支持；关于万发房地产中心要求扣除因广程公司逾期完工及房屋质量问题支付给村民的违约金，因与本案工程款不是同一法律关系，其可另行主张。综上，万发房地产中心应支付广程公司合作开发款项5257499.21元。 根据双方协议中并未约定支付时间，因涉案项目于2007年2月5日取得山东省工程竣工规划验收合格证，故原审法院认为万发房地产中心应自2007年2月5日向广程公司支付合作开发款项。广程公司要求万发房地产中心、柳沟居委会自2008年1月1日起到实际付款之日止，按照10%年利率向其支付利息。因柳沟居委会并不是涉案项目的合同相对方，故其支付利息的意思表示对万发房地产中心不能产生效力，而其作为基层居民自治组织，对债的加入的意思表示并未经过居民会议通过，故属于无效的意思表示。综上，万发房地产中心应向广程公司支付合作开发款项5257499.21元的利息（以5257499.21元为基数自2007年2月5日起至2019年8月20日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日）。 5.关于逾期办理售房手续的损失及楼房置换费税费损失。根据广程公司提交的《委托证明书》，广程公司对外出售房屋的前提为预留村民分配的房屋，即广程公司对外出售房屋应在柳沟居委会将房屋分配完成后，因其未提交证据证明在出售房屋时经过万发房地产中心的同意，亦未提交证据证明万发房地产中心故意拖延为其办理售房手续及其缴纳税费的凭证，故对其主张的逾期办理收房手续的损失及楼房置换税费损失不予支持。 6.关于广程公司要求柳沟居委会、万发实业公司承担连带支付责任。因广程公司与柳沟居委会、万发实业公司并无合同关系，根据合同相对性原则，其要求柳沟居委会承担连带支付责任，原审法院依法不予认定，对广程公司要求万发实业公司承担保证金返还之外的连带支付责任，依法不予支持。 综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100402元，由上诉人青岛市黄岛万发实业公司负担30800元，上诉人青岛市黄岛万发房地产开发中心负担69602元。 本判决为终审判决。 审 判 长 盛新国 审 判 员 高中日 审 判 员 王化宿 二〇二一年三月三十日 法官助理 宋 甜 书 记 员 王庆光 书 记 员 李珊珊