江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终738号上诉人（原审原告）：陈兵，男，1977年1月3日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：谢文伟，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高真莹，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京日昌餐饮管理有限公司第六分公司，营业场所在南京市鼓楼区湖北路51号新城吾悦广场第1层1011商铺。负责人：公善晨，该分公司总经理。被上诉人（原审被告）：南京日昌餐饮管理有限公司，住所地在南京市玄武区中山路286-17号。法定代表人：公善晨，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：殷新财，江苏苏商律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：张莹，江苏苏商律师事务所实习律师。上诉人陈兵因与被上诉人南京日昌餐饮管理有限公司第六分公司（以下简称日昌第六分公司）、南京日昌餐饮管理有限公司（以下简称日昌公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈兵一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定《关于南京酵墅吾悦广场分店之经营合作协议》（以下简称《经营合作协议》）已经终止，属于认定事实不清。一审判决机械套用《经营合作协议》的约定，曲解了双方关于合作期限的本意。《经营合作协议》没有约定固定的合作期限，而是约定合作期限与标的门店经营地址的租赁合同期限一致。对于双方而言，该期限应当等同于租赁合同约定的五年以上的固定期限，不应当包含日昌第六分公司擅自提前解除租赁合同的情况。五年以上的合作期限是双方收回投资成本、获取投资回报的重要保障，亦是签署《经营合作协议》时的主要考虑因素。合作期限与租赁合同期限绑定是日昌第六分公司单方提供的格式条款，免除了日昌第六分公司的义务，排除了陈兵的主要权利，应属无效。日昌第六分公司在一审过程中擅自终止租赁合同借此终止《经营合作协议》，掩盖自身违约的重大事实，逃避应当承担的责任。二、日昌第六分公司、日昌公司在双方合作过程中，存在未履行出资义务、财务混乱、擅自收取品牌使用费、挪用资金等一系列重大违约行为，审计报告及相关证据可以充分印证。陈兵进行巨额投资，期待通过日昌第六分公司品牌化效应及规范化经营获取投资回报的合同目的无法实现，陈兵有权解除合同并要求日昌第六分公司返还出资并承担相应的违约责任。案涉审计报告系根据日昌第六分公司提供的财务资料，由具有相应资质的审计机构作出，结论能够客观反映门店经营的实际状况。一审判决对审计报告的真实性、完整性不予认可，但在判决说理部分又引用审计报告中关于出资义务、审计方式等结论驳回陈兵的诉讼请求，一审判决对审计报告的效力采用了双重标准。日昌第六分公司、日昌公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈兵的上诉，维持原判。一、日昌第六分公司不存在违约行为。《经营合作协议》在双方意思自治的前提下签订，合法有效，并非格式合同。协议中明确陈兵自愿承担相应的经营风险，日昌第六分公司也告知了陈兵经营存在一定风险。二、租赁合同已解除，案涉门店也已经关闭，双方的投资合作协议已经终止。按照《经营合作协议》约定，双方合作协议终止后进行清算，自负盈亏，共担风险。关于审计报告，陈兵只复制了分公司的账册，并没有要求日昌第六分公司提供总公司的账册，而且审计报告也列明由于审计范围受到重大的限制，该报告不能真实反映日昌第六分公司财务的真实情况。审计报告虽是不完整不全面的，但有些内容是真实的，并非所有的内容都不真实。三、关于合同期限的问题，由于店面受到疫情以及陈兵将日昌公司银行账户查封的影响，日昌第六分公司已无法对外经营。后日昌第六分公司向陈兵发函，要求对该门店是否继续经营召开投资人会议，但是陈兵拒不参会。日昌第六分公司为了减少损失，不得已将该门店关闭。四、日昌第六分公司、日昌公司的财务健全，分公司独立核算，编制了资产负债表、损益表，而且日昌第六分公司也定期向陈兵提交相应的经营收入汇总表、明细表、银行的收支明细表以及资产负债、损益的相应表格，陈兵没有提出异议，陈兵也陆续收到日昌第六分公司的分红。陈兵向一审法院起诉请求：1.解除陈兵与日昌第六分公司签订的《关于南京酵墅吾悦广场分店之经营合作协议》；2.日昌第六分公司返还投资款1602592.48元及利息（自立案之日起至实际支付之日止，按银行同期贷款基准利率计算）；3.日昌第六分公司支付律师费64100元、诉讼保全责任险保险费5100元；4.日昌公司对日昌第六分公司的债务承担补充清偿责任；5.日昌第六分公司、日昌公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月11日，日昌公司在南京市玄武区市场监督管理局登记设立，注册资本100万元，现股东为南京吉田餐饮管理有限公司（以下简称吉田公司）。2017年12月5日，日昌第六分公司在南京市鼓楼区市场监督管理局登记设立。2017年10月20日，陈兵向日昌第六分公司预付投资款20万元。2017年12月15日，酵墅吾悦广场店开始经营。2018年1月11日，日昌第六分公司（甲方）与陈兵（乙方）签订《经营合作协议》一份，主要内容为：日昌第六分公司在烘焙及与烘焙相关的餐饮管理领域具有丰富的市场资源及生产经营经验，其拥有的烘焙品牌〔酵墅〕在市场上享有相当的美誉度；陈兵看好烘焙产业的市场前景，在充分预估了经营风险的前提下，仍有志于与日昌第六分公司就标的门店开展经营合作，并期望通过标的门店的经营业绩获得相应的合作回报；陈兵以投入标的门店运营资金和首期物业成本的形式与日昌第六分公司开展关于标的门店的经营合作；标的门店为酵墅南京吾悦分店，经营地址在南京市鼓楼区；陈兵承担标的门店全部运营资金的比例为55%，标的门店开业前的运营资金为2913804.5元，按已确定的分担比例，陈兵承担1602592.475元，应在本协议生效之日起5个工作日内支付至日昌第六分公司开立的独立账户；标的门店开业后的运营资金在标的门店的营业收入中优先支出，不足部分由双方按上述比例分担；标的门店的组织形式为日昌公司的分支机构，不具备独立的法人资格；标的门店实行独立核算制度，具体表现为：应当建立独立、完整的会计凭证、会计账簿和会计报表体系，独立、客观、全面地记录标的门店的经济业务；应当定期编制财务报表（至少每年一次年度财务报表，报表至少包括资产负债表、利润表和现金流量表），并应主动向陈兵提供财务报表；应当独立开设企业银行账户，办理各项收支结算业务；包括双方对标的门店投入的资金、标的门店经营活动收入及支出的资金、标的门店其他业务收入及支出的资金以及标的门店营业外收入及支出的资金均由标的门店统一、独立掌管并收支；标的门店应当设置独立的会计机构进行全面会计核算。标的门店的管理权归日昌第六分公司，合作经营期间，标的门店有权无偿使用日昌第六分公司拥有的“酵墅”品牌／商标使用权，日昌第六分公司不得以任何形式向标的门店分摊和征收使用费；分红系指对标的门店营业收入扣除各项成本费用（但不包括各类摊销）后所得的盈余进行分配，除本协议另有约定外，陈兵的合作回报来源于且仅来源于标的门店的分红；协议终止后，陈兵不得以任何形式要求日昌第六分公司或标的门店返还其截止至本协议终止时已投入标的门店的全部运营资金；双方按照比例对标的门店的盈余进行分配，陈兵享受盈余分配比例为40%；标的门店每季度分红一次，通常应当在上一经营季度终了之日起20日内；列入标的门店每月摊销的费用包括门店基础装修及装修配套工程（按五年摊销）、设备采购（按三年摊销）、开办费及开业物料（开业当年摊销完毕）；合作经营期限终止日期与标的门店经营地址的租赁合同的终止日期一致，不论标的门店租赁合同因何种原因终止，本协议约定的经营合作即告终止，如标的门店的租赁合同到期后又成功续租的，则本协议约定的经营合作持续履行；如因其他原因导致本协议终止的，标的门店在本协议终止当月进行分红的同时，双方应对标的门店的资产进行清算，标的门店剩余的固定资产、库存和货币资金（包括实际退回的租赁押金以及首期租金未使用的部分）陈兵分配55%，自负盈亏；因履行本协议产生争议引发诉讼，败诉方应承担胜诉方包括诉讼费、律师费在内的诉讼开支。合同还详细约定了其他相关事宜。当日，陈兵向日昌第六分公司支付投资款1402592.47元。上述协议签订后，案涉门店由日昌第六分公司具体负责经营，并定期通过电子邮件将店铺收入报表、往来明细账、资产负债表等资料发送给陈兵，同时支付了部分分红款。后双方产生矛盾，陈兵要求返还投资款遭拒，其遂诉至一审法院。2020年1月17日，一审法院根据陈兵的申请，依法冻结了日昌公司账户，冻结额度为170万元。2020年1月20日，陈兵在日昌公司办公场所拉横幅进行声讨。2020年2月14日，日昌第六分公司通知陈兵于2020年2月17日上午9时至吉田公司会议室参加分店投资人会议，讨论是否继续租赁门店、是否增加分店投资资金或补充流动资金、是否继续经营等问题。陈兵拒收快件，亦未参加会议，并通过微信告知日昌第六分公司其因疫情原因无法参会，且已诉讼，需待法院处理。2020年6月15日，日昌公司与出租方南京新城创置房地产有限公司、管理方南京新城吾悦商业管理有限公司签署《租赁解除协议》，约定案涉1011商铺的租赁合同于2020年7月31日解除。2020年7月中旬，酵墅吾悦广场店闭店。2020年7月14日，日昌第六分公司通知陈兵于2020年7月15日上午9时至酵墅吾悦广场店召开投资人会议，讨论是否继续租赁门店、是否增加分店投资资金或补充流动资金、是否继续经营等问题。陈兵拒绝参加会议，并通过微信告知日昌第六分公司已诉讼，等待法院处理，判决前任何单方处理财产行为均由日昌第六分公司自己承担责任。陈兵为证明日昌第六分公司构成违约，提交了以下证据：1.南京华胜信伟会计师事务所根据陈兵的委托出具的《专项审计报告》，载明：酵墅吾悦广场店投资人为张惟、陈兵、吉昌公司，投资款缴款金额分别为145690.23元、1602592.48元、1165521.80元；公司有两套账册，分别为总公司税务申报账册和各分公司按实际发生的支出编制会计分录，单独建立账套，分公司发生的费用支出大部分由总公司代付和分公司个人银行卡支付，分公司原材料和包装材料均由总公司调拨；前期投入合计2884200.78元，其中已支付1332029.76元，日昌公司、吉田公司代付892709.95元，未付金额659461.07元；截至2019年3月31日，店铺投资人日昌公司已收回投资272649.55元，陈兵已收回投资198290.58元（占投资额的12.37%）。陈兵陈述：其当时带着审计事务所的会计去查账时，财务人员拿出了一点账册，只看了分公司账，总公司账没看，当时未说要出审计报告，是事后直接出的审计报告，查账过程中不知道公司资金是否被个人占用，是审计公司的人去处理的。2.支付宝、银行卡支付凭证及消费小票，证明陈兵在吾悦广场门店消费，收款方为吉田公司，未进入日昌第六分公司账户。日昌第六分公司、日昌公司对上述证据的质证意见同其答辩意见，并陈述：日昌第六分公司通过个人卡进行收支，但是该款项最终均归于日昌第六分公司，当时是基于支付宝无法绑定公司账户，只有绑定个人账户才能开通，而且该账户所有的交易明细定期都提供给了陈兵；根据会计法和税法的要求，使用对价的企业任何交易记录都要在公司账册记载，故20万元品牌使用费仅为记账，并不需要真实支付，且在分红时已将品牌使用费的摊销费用扣除，并未影响到陈兵分红。一审法院认为：案涉《经营合作协议》系陈兵与日昌第六分公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。本案中，根据查明的事实，案涉门店已于2020年7月中旬闭店撤场，经营合作协议事实上已经解除，一审法院对此予以确认。《经营合作协议》约定，合作经营期限终止日期与标的门店经营地址的租赁合同的终止日期一致，不论标的门店租赁合同因何种原因终止，本协议约定的经营合作即告终止；如因其他原因导致本协议终止的，标的门店在本协议终止当月进行分红的同时，双方应对标的门店的资产进行清算，标的门店剩余的固定资产、库存和货币资金（包括实际退回的租赁押金以及首期租金未使用的部分）陈兵分配55%，自负盈亏；本协议终止后陈兵不得以任何形式要求日昌第六分公司或标的门店返还截至本协议终止时已投入标的门店的全部运营资金。本案中，陈兵的投资款已转化为酵墅吾悦广场店的财产，且其获取了部分分红。现案涉《经营合作协议》已实际终止，双方应依约对门店资产进行清算，然后按约分配财产。如陈兵认为日昌第六分公司在经营过程中存在违约行为导致其损失，其可依法要求日昌第六分公司不分或少分门店剩余财产或予以赔偿。陈兵在未对案涉门店进行清算的情况下，坚持要求日昌第六分公司返还全部投资款，无合同与法律依据，一审法院不予支持；进而其要求日昌第六分公司支付律师费、诉讼保全责任险保险费亦缺乏事实和法律依据，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、确认陈兵与日昌第六分公司于2018年1月11日签订的《关于南京酵墅吾悦广场分店之经营合作协议》已于2020年7月15日解除；二、驳回陈兵的其他诉讼请求。一审案件受理费19846元，财产保全费5000元，合计24846元，由陈兵负担。二审期间，各方当事人均未提交新证据。陈兵对一审法院查明的事实无异议，但认为存在遗漏，一审摘录的《审计报告》内容不完整，存在断章取义的现象，应以《审计报告》的结论为准。日昌第六分公司、日昌公司对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。经各方当事人确认，二审归纳争议焦点为：陈兵要求日昌第六分公司、日昌公司返还投资款及利息，并支付律师费、保函费依据是否充分。本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《经营合作协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。《经营合作协议》关于合作期限约定：“本协议的经营合作，其终止日期与标的门店经营地址的租赁合同的终止日期一致，不论标的门店租赁合同因何种原因终止，本协议约定的经营合同即告终止，如标的门店的租赁合同到期后又成功续租的，则本协议约定的经营合作持续履行。”案涉门店已经于2020年7月关闭，根据协议约定，双方之间的经营合作即告终止。陈兵上诉主张双方合作期限应当等同于租赁合同约定的五年以上的固定期限于约无据。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。陈兵主张上述条款系格式条款排除了其主要权利，依据不足，本院不予采纳。陈兵称在双方合作过程中，日昌第六分公司、日昌公司存在未履行出资义务、财务混乱、擅自收取品牌使用费、挪用资金等一系列重大违约行为，但其提交的审计报告系陈兵单方委托制作，无法确认该审计报告所依据的资料是否完整，且日昌第六分公司、日昌公司对该审计报告不予认可，陈兵主张日昌第六分公司、日昌公司构成根本违约的依据不足。按照《经营合作协议》约定，双方合作终止后，陈兵不得以任何形式要求日昌第六分公司或标的门店返还陈兵截止至协议终止时已投入标的门店的全部运营资金，双方应对标的门店的资产进行清算，标的门店剩余的固定资产、库存和货币资金按陈兵55%的比例分配。故合作终止后，应当对案涉门店资产进行清算，然后依约分配。在未对案涉门店进行清算的情况下，陈兵要求日昌第六分公司全额退还投资款，并支付律师费、保函费于约于法无据，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，陈兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19846元，由陈兵负担。本判决为终审判决。审判长  郝莉坤审判员  刘阿珍审判员  王方方二○二一年三月三十日法官助理李文达书记员胡戎