江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终467号上诉人（原审被告、反诉原告）：金享用，男，1972年8月10日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：史洋，江苏鑫焱律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘绪春，男，I972年9月7日出生，住江苏省泗洪县。委托诉讼代理人：张崇练，泗洪县泗洲法律服务所法律服务工作者。原审被告：江苏路禾建设有限公司，住所地江苏省宿迁市洪泽湖东路19号通元大厦B幢六楼。法定代表人:蔡占良，该公司董事长。上诉人金享用因与被上诉人刘绪春及原审被告江苏路禾建设有限公司（以下简称路禾公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2020）苏1324民初2183号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金享用上诉请求，撤销一审判决，改判驳回刘绪春一审诉讼请求，支持金享用一审反诉请求。一、二审诉讼费由刘绪春负担。事实与理由：1.泗洪县交通工程质量监督检测中心出具的《试验检测报告》能够证明刘绪春供应的混凝土存在质量问题，一审法院仍要求金享用申请鉴定，属于举证责任分配错误。且鉴定机关收取的鉴定费用过高，明显不合理，一审法院应当安排双方重新委托鉴定，不能简单认定金享用放弃举证权利。2.一审法院认定混凝土强度不够的原因可能是由混凝土配比不达标、施工不规范、道路养护不到位等行为造成，但对于施工不规范、道路养护不到位的事实，仅凭肉眼观察并不能确定，需要专业的仪器和技术测定，一审对此并未查清。3.刘绪春对于施工工人向混凝土里加水的事实是明知的，其在发现道路存在问题的情况下仍然出具保证书，证明其知道混凝土存在质量问题。4.金享用在一审期间提交的证据能够证明产生的损失数额，一审法院未予支持反诉请求错误。刘绪春二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.泗洪县交通工程质量监督检测中心出具的《试验检测报告》不能够证明刘绪春供应的混凝土存在质量问题，该报告并未确定道路混凝土拉弯强度不符合设计要求的原因。2.金享用主张刘绪春供应的混凝土存在质量问题，其应当举证证明，但其所举证据并不能证明其主张，且其拒绝缴纳鉴定费用，应视为其放弃鉴定，应当承担举证不能的不利法律后果。3.现有证据能够证明金享用雇佣的工人存在向混凝土中加水的不规范施工行为以及金享用养护不到位的问题。4.金享用不能证明刘绪春供应的混凝土存在质量问题，因此，其要求刘绪春赔偿其损失无事实和法律依据。综上，金享用的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原审被告路禾公司未到庭参加诉讼和发表相关意见。刘绪春向一审法院提出诉讼请求：1.判令路禾公司、金享用给付刘绪春货款176937.5元及利息（以176937.5元为基数，按年利率6%，自起诉之日起计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由路禾公司、金享用承担。路禾公司、金享用向一审法院提出反诉请求：1.判令刘绪春赔偿金享用经济损失218400元；2.本案诉讼费用由刘绪春承担。一审法院经审理查明：2019年8月15日，路禾公司因中标梅花镇农村道路维修改造工程而与梅花镇政府签订《建设工程施工合同》，协议载明：工程地点为泗洪县梅花镇；工程内容为梅郭路497平方米、段大路557平方米、凤周路110平方米、冯庄路70平方米、曹梅路55平方米、段郭路117平方米、段大之一路344平方米，共计1750平方米；合同工期为2019年8月15日至2019年9月20日；合同价为295792.68元。金享用挂靠路禾公司资质实际施工该工程。金享用因上述工程施工需要，联系刘绪春为其上述工地供应C30标号混凝土。2019年8月31日至2019年10月10日间，刘绪春多次从国泰公司购买混凝土运送给金享用施工的梅花农村道路维修改造工程工地，共计370.5立方米，单价每立方米440元，计163020元。2019年12月13日，金享用施工的上述道路经泗洪县交通工程质量监督检测中心对该道路混凝土路面钻芯取样进行混凝土（圆柱体）芯样劈裂抗拉强度试验，结论为混凝土路面3个点芯样抗弯拉强度值均不符合设计要求，因此，金享用施工的上述道路未通过梅花镇政府竣工验收。2020年1月2日，路禾公司（乙方）与梅花镇政府（甲方）签订一份《梅花镇2019年道路维修补充协议》，协议载明，乙方于2019年8月15日承建甲方道路维修1750平方米，由于道路出现质量问题，经泗洪县交通工程质量监督检测中心检测为不合格，经甲乙双方协商，达成如下协议：1.乙方自愿再为甲方重新铺修混凝土路1300平方米，具体铺修路段由甲方指定；2.原乙方铺修的1750平方米折算成450平方米；3.……；4.……；5.……；6.……。2020年5月29日，金享用重新铺修的道路通过竣工验收。另查明，在本案审理过程中，针对刘绪春出售给金享用的混凝土是否存在质量问题，金享用施工的道路经验收不合格是否与刘绪春出售给金享用的混凝土本身质量有关，如有关，占多大原因比例，金享用施工的经验收不合格的道路，如维修至符合施工合同约定质量要求或规范要求，需要多少维修费用，金享用就上述事项向一审法院申请进行混凝土质量和损失鉴定。一审法院依法启动了鉴定程序，确定江苏明鉴质量技术服务有限公司为本次鉴定事项鉴定机构。江苏明鉴质量技术服务有限公司受理本次鉴定业务后，按照规定通知鉴定申请人金享用交纳鉴定费50000元，同时一审法院向鉴定申请人金享用送达了质量鉴定受理通知书和质量鉴定收费通知书，通知鉴定申请人金享用于2020年10月23日前将50000元鉴定费交至鉴定机构账户，逾期鉴定机构将作退卷处理。交费期限届满后，鉴定申请人金享用未在指定期限交纳鉴定费，鉴定机构于2020年11月19日将鉴定材料退回一审法院。经当事人确认，一审法院确定本案争议焦点为：1.刘绪春是与谁建立的买卖关系，刘绪春要求金享用、路禾公司共同给付其货款176937.5元及利息有无事实和法律依据；2.金享用、路禾公司以刘绪春出售的混凝土质量不合格造成其损失而要求赔偿其损失218400元有无事实依据。关于第一个争议焦点，一审法院认为，梅花镇农村道路维修改造工程虽系路禾公司中标承建并与梅花镇政府签订了《建设工程施工合同》，但该工程是金享用挂靠路禾公司资质实际施工，金享用也陈述因施工案涉道路工程其与路禾公司另签订了合同；刘绪春向金享用上述工地供应混凝土，金享用陈述是其合伙人张某联系的，刘绪春主张其混凝土是出售给金享用的；刘绪春供应的混凝土主要是由金享用和其委托混凝土代收人倪超然签收；刘绪春均是向金享用主张混凝土款。因此，本案刘绪春系与金享用之间建立的买卖合同关系。案涉工程虽系路禾公司中标承建，金享用挂靠路禾公司资质实际施工，但由于合同具有相对性，刘绪春突破合同相对性，同时向路禾公司主张权利，要求其承担支付货款责任，无法律依据，应不予支持。现刘绪春要求金享用给付货款163020元，有事实依据，应予以支持，刘绪春主张的其余货款，无事实依据，应不予支持。关于刘绪春主张要求金享用以176937.5元为基数，按年利率6%给付逾期付款利息，刘绪春主张以176937.5元货款金额为计息基数和按年利率6%标准计算利息，无事实和法律依据，应不予支持，金享用依法应以163020元货款金额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）给付刘绪春自起诉之日即2020年5月9日起至实际给付之日的利息。关于第二个争议焦点，一审法院认为，金享用施工的案涉道路混凝土虽是由刘绪春提供，刘绪春供应的混凝土是由具有混凝土生产资质的国泰公司生产，该混凝土出厂时生产单位国泰公司经自检混凝土各项配比均符合行业标准，质量合格。金享用施工的案涉道路经泗洪县交通工程质量监督检测中心对该道路混凝土路面钻芯取样进行混凝土（圆柱体）芯样劈裂抗拉强度试验，检测报告结论为混凝土3个点芯样抗弯拉强度值均不符合设计要求，该道路未通过梅花镇政府竣工验收。该试验检测报告对金享用施工的道路混凝土抗弯拉强度检测结论虽为抗弯拉强度值均不符合设计要求，但该报告并未确定该道路混凝土抗弯拉强度值不符合设计要求的原因。根据国泰公司搅拌站实验室主任周贤亮与金享用的工地技术员倪超然的通话录音，可以证实造成案涉道路混凝土强度不够，可能因混凝土配比不达标、施工不规范、道路养护不到位等原因造成。本案金享用的工地工人在道路施工过程中为了方便施工操作，存在向刘绪春运送来的尚未卸载的混凝土搅拌罐中加水稀释现象；金享用施工的路面局部也存在车辆压痕。上述现象存在，对混凝土凝固后抗弯拉强度均会产生一定影响。针对刘绪春出售给金享用的混凝土是否存在质量问题，诉讼中，金享用申请进行混凝土质量和损失鉴定，一审法院依法启动了鉴定程序，确定了鉴定机构，但金享用未按要求在规定期限内交纳鉴定费用，造成鉴定材料被鉴定机构退回。综上，金享用使用刘绪春供应的混凝土施工的道路虽经检测混凝土抗弯拉强度值不符合设计要求，致使案涉道路未通过竣工验收，但金享用无充分证据证明造成上述结果是由于刘绪春出售给金享用的混凝土质量不合格所造成，金享用应承担不利法律后果。出现上述结果，也不排除系由于金享用工人施工不规范等原因所造成。现金享用以刘绪春出售给其混凝土质量不合格造成其损失而要求刘绪春赔偿其损失218400元，无事实依据，应不予支持。综上，刘绪春与金享用之间的买卖关系合法有效，应受法律保护。金享用未按约定给付原告货款，属违约行为，应承担给付刘绪春货款并支付逾期付款利息的民事责任。金享用要求刘绪春赔偿其损失无事实依据，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、金享用于判决生效后三十日内给付刘绪春货款163020元及利息（以163020元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）,自2020年5月9日起计算至实际给付之日止）；二、驳回刘绪春对路禾公司的诉讼请求；三、驳回刘绪春其他诉讼请求；四、驳回路禾公司、金享用的反诉请求。本诉案件受理费3834元，由刘绪春负担300元，金享用负担3534元；反诉案件受理费2288元，由路禾公司、金享用负担。金享用、刘绪春对一审法院经审理查明的事实部分均无异议，故本院对一审法院经审理查明的事实部分依法予以确认。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。金享用二审提供宿迁市苏信工程质量监测中心出具的水泥试验检测报告一份，证明涉案道路混凝土抗弯拉强度不符合设计文件的技术要求，申请二审重新鉴定。刘绪春对金享用二审提供的宿迁市苏信工程质量监测中心出具的水泥试验检测报告的证据三性均不予认可，该报告亦未说明导致混凝土抗弯拉强度不符合设计文件技术要求的原因，不能作为认定案件事实的依据。因金享用一审放弃鉴定，刘绪春不同意二审再次鉴定。本院认证意见：因刘绪春对金享用二审提供的宿迁市苏信工程质量监测中心出具的水泥试验检测报告的证据三性均不予认可，且该检测报告系金享用单方委托机构出具，故对其真实性依法不予确认。本案二审争议焦点：金享用主张刘绪春供应的混凝土存在质量问题并要求刘绪春赔偿其损失是否有事实和法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，金享用主张刘绪春供应的混凝土存在质量问题并要求刘绪春赔偿其损失无事实和法律依据。理由是：1.刘绪春供应的混凝土是由具有混凝土生产资质的国泰公司生产，该混凝土出厂时生产单位国泰公司经自检混凝土各项配比均符合行业标准，质量合格。2.虽然泗洪县交通工程质量监督检测中心出具的检测报告结论为混凝土3个点芯样抗弯拉强度值均不符合设计要求，但该报告并未确定该道路混凝土抗弯拉强度值不符合设计要求的原因。根据国泰公司搅拌站实验室主任周贤亮与金享用的工地技术员倪超然的通话录音，可以证实造成案涉道路混凝土强度不够，可能因混凝土配比不达标、施工不规范、道路养护不到位等原因造成。金享用亦认可工地工人在道路施工过程中为了方便施工操作，存在向刘绪春运送来的尚未卸载的混凝土搅拌罐中加水稀释情况，且金享用施工的路面局部也存在车辆压痕，金享用亦未提供充分的证据证明其对涉案路面进行了合理的养护。3.一审诉讼中，金享用申请进行混凝土质量和损失鉴定，一审法院依法启动了鉴定程序，确定了鉴定机构，但金享用未按要求在规定期限内交纳鉴定费用，造成鉴定材料被鉴定机构退回。故金享用无充分证据证明造成涉案路面存在问题是由于刘绪春供应的混凝土质量不合格所造成，金享用应承担不利法律后果。4.因涉案混凝土在浇筑时未取样备检，且涉案混凝土浇筑时间已经远超过半年，浇筑的混凝土缺乏相应保养保护，客观上存在无法进行实物鉴定或者存在鉴定结论不准确的情况，故涉案混凝土已不具备鉴定的条件。5.因金享用无充分证据证明造成涉案路面存在问题是由于刘绪春供应的混凝土质量不合格所造成，且不排除系由于金享用雇佣的工人施工不规范、保养不到位等原因所造成，故金享用以刘绪春出售给其混凝土质量不合格造成其损失而要求刘绪春赔偿其损失218400元，无事实和法律依据，依法不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。金享用的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4205元，由金享用负担。本判决为终审判决。审判长  仲召虎审判员  吴雪林审判员  王 更二〇二一年三月二十四日书记员  潘为芳