广东省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤行终602号上诉人（原审原告）：海南中东集团有限公司。住所地：海南省三亚市河东区祥和路6号。法定代表人：钟海军，总经理。上诉人（原审原告）：茂名市公路建设有限公司。住所地：广东省茂名市油城六路33号。法定代表人：劳建玉，总经理。以上两上诉人的共同委托代理人：黎丽娜、石伟民，均系广东诺臣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：遂溪县人民政府。住所地：广东省遂溪县中山路133号。法定代表人：陈政，县长。委托代理人：吴俊，遂溪县司法局副局长。委托代理人：吴章平，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：遂溪县水生态投资开发有限公司。住所地：广东省湛江市遂溪县遂城镇遂海路38号。法定代表人：卜永信，总经理。委托代理人：张春耀、黎国飞，均系北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：遂溪县新区建设开发有限公司。住所地：广东省遂溪县黄略镇源水村南边。法定代表人：符开发，总经理。委托代理人：郑晓强，海南京园律师事务所律师。海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司诉遂溪县人民政府终止履行遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目行政协议案，不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08行初395号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：为积极推动《广东省遂溪县城市总体规划（2011－2030）》目标的实现，推进城市建设，将遂溪县打造为粤西地区交通枢纽，被告遂溪县人民政府拟对该县西溪河一河两岸进行综合整治开发。项目内容包括：道路工程、西溪河及源水河两岸绿化景观工程、污水处理厂及配套管网工程、新城区规划区域内约1.2万亩土地整理、规划区域内城市支路建设等等，决定采用PPP模式进行合作建设。2015年10月，第三人遂溪县水生态投资开发有限公司通过与遂溪县人民政府签订《政府投资建设项目委托代建协议》，获得实施“遂溪县一河两岸土地整治项目”的政府授权。2016年2月1日，遂溪县水生态投资开发有限公司委托代理机构在中国政府采购网上发布《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目资格预审公告》，邀请有意向的潜在投标人参与资格预审，同时对项目投资规模、特许经营期、合作形式、投标申请人资格要求、投标保证金、履约保证金等都作了明确规定。其中，合作形式为：遂溪县水生态投资开发有限公司通过公开招标方式选定社会投资人，由社会投资人组建项目公司实施，政府授予项目公司特许经营权，由项目公司投资、建设、维护保养遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目，各子项目运营期满无偿移交遂溪县水生态投资开发有限公司，特许经营期满后，社会投资人股权转让给遂溪县水生态投资开发有限公司；投标保证金为80万元，履约保证金为3亿元。同年2月26日，遂溪县水生态投资开发有限公司又在中国政府采购网上发布关于上述项目的第二次资格预审公告，将资格预审文件获取和递交时间都进行了顺延。2016年5月6日，遂溪县水生态投资开发有限公司在中国政府采购网上发布《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目公开招标公告》，邀请符合资格要求的投标人参加投标，并对项目内容、工程规模、投标人资格要求、报名方法、投标截止时间、开标时间和地点都作了公布。同年6月23日，遂溪县水生态投资开发有限公司在中国政府采购网发布《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目的PPP预中标公告》，公布第一中标候选人为：海南中东集团有限公司／茂名市公路建设有限公司联合体，第二中标候选人为江西有色建设集团有限公司，决定对预中标结果进行公示。2016年6月30日，遂溪县水生态投资开发有限公司通过代理机构正式发布中标公告，两原告组成的联合体为中标人。2016年7月5日，遂溪县水生态投资开发有限公司作为甲方与两原告联合体作为乙方签订《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目合同书》（以下简称《项目合同书》），约定甲方与乙方合作采用PPP（Public-privatePartnership）形式建设遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目，由乙方单独出资成立项目公司，甲方授权项目公司在合作期内对本项目投资建设拥有特许经营权。项目公司负责按合同及甲方要求对本项目进行投资、设计、建设、运营维护、移交、风险承担，并受甲方的全过程监督、检查。按合同规定设立项目公司后，再由项目公司通过补签协议，全面继承乙方在本合同项下的权利和义务，但乙方对本项目及项目公司履行、投资、设计、建设、运营、维护及移交等义务承担连带责任。《项目合同书》除文本说明、声明、附件等技术性约定外，共分二十部分。其主要内容包括以下：一、声明。甲方声明：1、甲方已获得遂溪县人民政府授权管理本项目，有权签署本合同，并可以履行其在本合同项下的各项义务；2、甲方已获得签署本合同所需的全部授权和批准；3、如果甲方在此所作的声明被证实在作出时存在实质方面的不属实，并且该不属实声明严重影响本合同项下的遂溪县西溪河一河两岸整治开发PPP项目的顺利进行，乙方有权终止合同。乙方声明：1、乙方为在中国正式注册成立的有限责任公司，其具有签署和履行合同、其他项目合同和融资文件的法人资格和权利，签订和履行本合同的义务、条款和条件不会导致乙方违反法律法规、行政决定、生效判决和仲裁裁决的强制性规定，违反其余第三方合同的条款、条件和承诺，也不会引致任何利益冲突；2、在任何中国法院、行政机关或仲裁机构不存在针对或影响乙方的、可能对其履行和完成其在合同项目义务的能力产生不利影响的未决诉讼、起诉或程序；3、乙方保证，乙方成立项目公司，并在本合同签订之日起30日内，办理成立项目公司的相关手续，注册资本金为人民币6.8亿元（不低于项目总投资20％），项目公司注册地在湛江市遂溪县。乙方并保证设立项目公司所有资金来源是合法的。……二、合同签订主体。合同甲方（政府方）为遂溪县水生态投资开发有限公司，乙方（社会资本方）为1、海南中东集团有限公司及2、茂名市公路建设有限公司。在合同盖章处，除了上述三个公司盖章外，遂溪县人民政府也加盖了政府公章。三、项目范围和期限。主要约定了项目名称、建设范围、建设周期、运营和移交等等。四、履约担保。要求乙方在建设期按要求提交履约保函，履约保证金为人民币叁亿元，以银行履约保函的方式提交，由中标人自合同签订后一个月内提供。五、政府承诺。包括付费和补助、负责或协助获取项目相关土地权利、提供相关连接设施、办理有关政府审批手续。六、违约、提前终止及终止后处理机制。合同列举了甲、乙方违约事件，其中乙方违约事件包括：1、项目公司破产或资不抵债的；2、因项目公司原因未在约定时间内实现约定的建设进度或项目完工、或开始运营，且逾期超过半年的；3、项目公司未按照规定的要求和标准提供产品或服务，情节严重或造成严重后果的；4、项目公司违反合同约定的股权变更限制的；5、其他违反本合同中应由项目公司承担义务的事项。发生违约事件后，若未能在六个月内对违约进行补救，一方可主张终止合同履行。同时还特别约定了甲方有选择终止合同权，即甲方在项目期限内根据本合同约定可选择终止的范围，在任意时间主张终止PPP合同。等等。此外，《项目合同书》还对合同中甲、乙方的其他权利义务作了详细约定。合同签订后，两原告依约成立了遂溪县新区建设开发有限公司作为项目公司。2017年1月26日，被告遂溪县人民政府作出遂府函[2017]9号《关于确认遂溪县新区建设开发有限公司作为两河三岸综合整治开发PPP项目建设主体的批复》。原告海南中东集团有限公司向遂溪县水生态投资开发有限公司出具了落款时间为“2016年8月3日”，盖章单位为“中国民生银行股份有限公司广州分行”的《履约银行保函》，保函内容为盖章单位为项目中标单位提供人民币叁亿元的无条件、不可撤销保证金担保。其后，遂溪县水生态投资开发有限公司发现上述保函涉嫌造假而展开调查，2017年11月29日，中国民生银行股份有限公司广州分行答复遂溪县水生态投资开发有限公司称，该行未开具附件以贵司（遂溪县水生态投资开发有限公司）为受益人的银行履约保函，上述《履约保函》所涉的保函申请人海南中东集团和茂名公路建设有限公司均不是该行授信客户。遂溪县水生态投资开发有限公司为此先后于2018年2月9日、2月23日两次向两原告发出《关于协商遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目相关事宜的紧急通知》，要求其对提供虚假材料的行为进行整改。其后，遂溪县水生态投资开发有限公司又以两原告投标时提供的公司资质不达标、提供虚假投标文件以及已被法院列为失信被执行人等为由，认为两原告已违反《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》等有关规定，为此，遂溪县水生态投资开发有限公司于2018年5月8日向两原告发去《终止履行合同通知书》，要求终止《项目合同书》的履行，并于同年8月23日向遂溪县人民法院提起民事诉讼，请求确认两原告中标和双方签订的《项目合同书》无效。两原告遂提起本案诉讼，请求确认遂溪县人民政府发出的《终止履行合同通知书》无效。另查明，遂溪县水生态投资开发有限公司的性质是国有独资有限责任公司，其经营范围包括新农村基础设施、农业综合开发、土地开发与经营、土地复垦、围填海造地、农民安置住房、城乡道路工程、政府委托代建项目合同涉及的内容、政府授权的其他项目。海南中东集团有限公司于2013年8月5日至2016年8月5日期间的资质等级为贰级。根据遂溪县水生态投资开发有限公司提交的《关于投标人已在项目所在地注册公司的说明》，两原告组成的联合体在投标时曾于2016年5月20日出具书面声明，承诺在中标后，将以广东澳托利投资有限公司作项目公司开展相应工作。原审法院认为：本案的争议焦点包括两个方面：一、第三人遂溪县水生态投资开发有限公司与两原告签订的《项目合同书》是否为行政协议；二、两原告请求确认第三人遂溪县水生态投资开发有限公司发出的《终止履行合同通知书》无效是否有依据。一、关于《项目合同书》的法律性质问题。行政机关在法律规定的职权范围内，通过协商一致的方式约定其与行政管理相对人之间的权利义务关系，此种协议被称为行政协议。行政协议纠纷包括签订行政协议纠纷、变更或解除行政协议纠纷、违约履行行政协议纠纷、行政协议强制执行等等，一般通过行政救济程序解决。行政协议一般包括以下要素：一是协议一方当事人是行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为了实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系。政府和社会资本合作（PPP）模式，是指政府采取竞争性方式选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确权责关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。PPP协议兼具行政协议和民事合同性质，但涉及公共利益，行政权的作用明显，公法属性亦比较突出，但要准确定性PPP协议是否为行政协议，应围绕行政协议的要素进行审查。本案所涉《项目合同书》的法律性质应为行政协议：首先，从《项目合同书》订立的目的来看，该合同的签订的确是为了实现社会公共利益需要，符合行政协议的目的要素。其次，从协议的主体来看，《项目合同书》签订的主体虽然是遂溪县水生态投资开发有限公司与两原告海南中东集团有限公司和茂名市公路建设有限公司组成的联合体，形式上不符合行政协议一方应为行政主体的特征。但遂溪县水生态投资开发有限公司作为国有独资公司，不具有行政规划、许可、特许经营等行政职权，其有关行政管理权能是基于被告遂溪县人民政府的授权而获得。虽然被告遂溪县人民政府不承认遂溪县水生态投资开发有限公司是受其委托而实施有关PPP合同行为，但根据两原告提供的《政府投资建设项目委托代建协议》，被告遂溪县人民政府与遂溪县水生态投资开发有限公司签订代建协议是事实，且已能初步证明遂溪县人民政府授权遂溪县水生态投资开发有限公司代建“遂溪县一河两岸土地整治项目”。被告遂溪县人民政府对代建协议授权的具体内容未提供任何证据证实，应承担不利的举证责任，从而推定为遂溪县水生态投资开发有限公司在实施项目中所有权利均来源于遂溪县人民政府的授权。遂溪县水生态投资开发有限公司向两原告发出的涉诉行为是《终止履行合同通知书》，虽然也是以自己的名义作出，但终止合同履行和缔结合同一样属于合同的核心要件，遂溪县水生态投资开发有限公司只有获得政府授权才能行使该职权，被告遂溪县人民政府未能提供证据证实发出该终止合同通知是遂溪县水生态投资开发有限公司独自作为，亦应视为是受政府所授意。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定：“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”因此，从合同的主体来审查，协议权利义务的最终承担者系遂溪县人民政府，因此具备协议订立一方必须是行政主体的形式特征，根据上述法律规定，遂溪县人民政府是本案的适格被告。被告遂溪县人民政府辩称，本案争议应属于民事争议及其不是本案适格被告的主张，原审法院不予采纳。至于从涉案合同约定的权利义务内容来审查，涉案《项目合同书》主要涉及道路工程、绿化景观工程、污水处理工程、土地整理等市政建设，建设的项目主要是公共设施，既有营利性质项目，也有非营利性质项目，性质上基本上为公益性，而且不少项目属于特许经营范围，需要获得政府审批或需要政府配合办理相关审批手续才可进行。合同中约定的内容不是普通民事主体可以履行的民事义务。第三人遂溪县水生态投资开发有限公司作为被告遂溪县人民政府的代建方，合同施行过程中行使了部分行政公权利，处于支配和主导地位，是行政优益权的体现。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营权协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，属于行政诉讼受案范围。本案系因《项目合同书》的履行而产生的争议，应属于行政诉讼受案范围。二、关于涉诉《终止履行合同通知书》的效力问题如前所述，涉诉《终止履行合同通知书》是第三人遂溪县水生态投资开发有限公司经被告遂溪县人民政府的授意而作出的终止合同行为，其法律效果应由被告遂溪县人民政府承担。因此，审查该行政行为是否合法，应同时适用行政法及合同法领域的法律。从合同法领域来看，第三人遂溪县水生态投资开发有限公司与两原告共同签订的《项目合同书》是双方的真实意思表示，亦已获得被告遂溪县人民政府审批和承诺，是合法有效的合同。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，第三人遂溪县水生态投资开发有限公司认为两原告在投标过程中提交的企业资质不符合投标条件，在合同履行过程中提供的履约保证金涉嫌造假，在通知对方协商未达到目的的情况下，提出终止履行合同，是单方解除合同的行为。而判断该行为是否有效，重要的依据是是否违反了法律规定和合同的约定。根据《项目合同书》在提前终止履行合同的约定中，规定了乙方发生的五种违约事件之一时，甲方有权提前终止合同履行，其中第五项载明“其他违反本合同中应由项目公司承担义务的事项”，这是概括性约定，在双方对该条约定产生不同理解的情况下，应结合合同的目的和其他条款进行审查。而根据《项目合同书》约定乙方的义务中，提到乙方应于合同签订后提供人民币叁亿元作为履约保证金，根据遂溪县水生态投资开发有限公司提供的证据表明，两原告在履约过程提交的《履约银行保函》已被担保银行出具证明证实不属实，第三人遂溪县水生态投资开发有限公司结合原告海南中东集团有限公司存在巨额欠债及已被法院列为失信被执行人的事实，有理由对两原告的履约能力产生合理怀疑，因协调未果，第三人遂溪县水生态投资开发有限公司向合同相对方提出解除合同符合合同的目的，并未违反法律规定。而从行政法领域来审查，在行政协议中，行政机关认为因出现特殊的事件或行为，致使公共管理的目的有可能落空，有权依法终止合同履行，这是行政机关在行政协议中行政优益权的体现。本案中，作为合同权利义务最终承接方的被告遂溪县人民政府，其授权第三人遂溪县水生态投资开发有限公司与两原告签订的《项目合同书》的目的是通过社会融资，实现对公共设施的建设和管理的目的，现在因发现两原告在投标过程中提交了不符合要求的投标材料及在合同过程中履约担保未达到合同约定的条件，而认为合同相对方存在严重违约的事实，其有权终止合同履行。而从程序上来看，第三人遂溪县水生态投资开发有限公司在作出《终止合同履行通知书》前曾两次向两原告发出协商通知，并没有剥夺行政协议相对方必要的申辩权，没有违反行政行为应遵循的法治和公正原则。因此，从行政法领域来审查，被告作出的解除合同行为亦未违反法律规定，两原告请求确认《终止履行合同通知书》无效没有法律依据，原审法院不予支持。综上，本案中第三人遂溪县水生态投资开发有限公司与两原告联合体签订的《项目合同书》其法律性质总体上应为行政协议，因该协议的履行产生纠纷为行政争议，属于人民法院行政诉讼受案范围。被告因认为两原告在履行合同过程中存在重大违约，在协商无果的情况下，提出终止履行合同，既符合合同订立的目的，亦是其在行政协议中行政优益权的体现，未违反法律规定。两原告请求确认《终止履行合同通知书》无效没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项、第四十九条第（四）项、第六十九条之规定，判决：驳回两原告海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司的诉讼请求。海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、遂溪县人民政府委托遂溪县水生态投资开发有限公司和海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司签订《项目合同书》，合同的目的是为了遂溪县一河两岸的整治开发，且遂溪县水生态投资开发有限公司受遂溪县人民政府的委托，在合同中享有单方优益权，该项目合同属于行政协议。二、原审判决基本事实认定不清，证据不足，导致作出错误的判决。原审法院错误的认定合同履行的主体为海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司，认定合同履行主体错误，本案中具体承担涉案PPP项目建设及《项目合同书》权利义务的主体是遂溪县新区建设开发有限公司。原审判决亦没有查明项目公司即遂溪县新区建设开发有限公司诚信履约的事实，也没有证据证明项目公司有违约行为或者项目公司已经丧失了履约能力。原审法院认定解除行政合同的原因系海南中东集团有限公司提供的《履约银行保函》虚假，但海南中东集团有限公司也是受银行保函代办人（诈骗罪嫌疑人）诈骗侵犯的受害者。原审判决对政府方恶意违约、毁约的事实未作调查，从而作出有利于政府方的判决。三、原审判决适用法律错误，依法应当优先适用行政法律规范，认定终止履行合同通知书无效。遂溪县人民政府、遂溪县水生态投资开发有限公司违反《中华人民共和国政府采购法》第五十条、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第六十七条等行政法律规范的强制性规定，擅自提出解除政府采购合同，依法应当认定该解除合同行为无效。原审法院错误地优先适用《中华人民共和国合同法》的相关条款来审理行政合同，认定解除行政合同的行为未违反法律规定，导致作出错误判决。四、一审过程中，原告、被告均未主张被告是为了公共利益和公共管理的需要行使合同解除权，从没有主张被告解除合同是依据行政优益权，但原审判决认定被告是为了公共利益和公共管理的需要在行使行政优益权，违反了民事诉讼“不告不理”的基本原则。五、原审判决遗漏依法补偿的判项，应当发回重审。原审法院判决驳回海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司的诉讼请求，但对于海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司的投资，既未释明变更诉讼请求，也未依法审理并判决给予经济补偿。六、原审判决违反法定程序，剥夺了当事人的辩论权利。第一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定，原告起诉请求确认行政行为无效，人民法院审查认为行政行为不属于无效情形的，应向原告释明，经过法庭释明后，审理行政行为是否属于可撤销的行为，原审法院未经庭审释明而径行判决违反法定程序，直接剥夺了海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司就行政行为是否属于可撤销行为的辩论权利。第二，在一审过程中，原告、被告均未主张被告是为了公共利益和公共管理的需要行使合同解除权，从没有主张被告解除合同是依据行政优益权，但原审判决作出上述认定。原审法院作出与当事人不一致的法律关系认定时，不应对当事人未予主张的法律关系作出判决。原审法院未经释明而径行判决，违反了法定程序，剥夺了当事人的法庭辩论权。七、《终止履行合同通知书》属于无效行为。第一，涉案PPP项目建设运营及《项目合同书》权利义务的主体为遂溪县新区建设开发有限公司，遂溪县人民政府委托遂溪县水生态投资开发有限公司向海南中东集团有限公司发出《终止履行合同通知书》，错误认定合同履行的主体，该《终止履行合同通知书》属无效行为。第二，遂溪县人民政府委托遂溪县水生态投资开发有限公司向海南中东集团有限公司发出《终止履行合同通知书》，单方解除《项目合同书》，严重违反了重大行政决策必经的听证程序、行政行为应当遵循的正当程序、合同约定的协商程序等，依法属于无效行为。西溪河一河两岸综合治理项目是遂溪县重点建设项目，项目的实施和变更均应当履行重大行政决策听证程序，遂溪县政府在解除合同前未经听证，严重违法法定程序。另，根据《市政公用事业特许经营管理办法》第二十五条“对获得特许经营权的企业取消特许经营权并实施临时接管的，必须按照有关法律、法规的规定进行，并召开听证会”的规定，遂溪县人民政府单方解除涉案PPP项目，剥夺了遂溪县新区建设开发有限公司对涉案PPP项目建成后的设施享有的特许经营权，依法召开听证会，听取海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司及遂溪县新区建设开发有限公司的意见。第三，《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目合同书》明确约定，即便项目公司出现违约行为，也应当给予合同各方6个月的时间进行补救，而不能直接终止合同，遂溪县人民政府未按照合同约定，单方擅自违约，直接终止合同，属于无效行为。第四，遂溪县人民政府单方解除《遂溪县西溪河一河两岸综合整治开发PPP项目合同书》，既不符合约定解除的条件，也不符合法定解除的条件，该解除缺乏事实和法律依据，属无效的行政行为。一是海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司组成联合体资质符合投标要求，亦不存在提供虚假资料谋取中标的情形。二是遂溪县人民政府及遂溪县水生态投资开发有限公司以海南中东集团有限公司提交的《履约银行保函》不实为由解除涉案项目合同，违背合同解除的法理，缺乏事实和法律依据。涉案项目合同仅规定遂溪县水生态投资开发有限公司以及项目公司的违约责任，并未规定海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司的违约情形。《履约银行保函》只是履约担保，并不构成涉案项目合同的主要合同义务，《履约银行保函》作为从合同，即便违法或者无效，亦不可能导致主合同的无效。涉案项目合同明确约定海南中东集团有限公司提供的《履约银行保函》约定的保证金数额，将根据项目建设进度予以递减，随着项目建设的进度，履约保函的数额早已经应当变更重新提交，《履约银行保函》对涉案PPP项目的建设及项目合同的履行不会产生任何影响。三是遂溪县人民政府和遂溪县水生态投资开发有限公司无自行认定招投标过程无效的行政职权，遂溪县人民政府和遂溪县水生态投资开发有限公司以招投标无效为由解除涉案项目合同理由不能成立。八、遂溪县人民政府及遂溪县水生态投资开发有限公司以海南中东集团有限公司存在违约为由单方解除涉案项目合同，违背行政比例原则，可能造成合同当事人以及公共利益的重大损失。九、海南中东集团有限公司是否存在欠款及缺乏履约能力，并不是遂溪县水生态投资开发有限公司发出《终止履行合同通知书》的理由，且海南中东集团有限公司的履约能力如何并不影响涉案PPP项目的建设及项目合同的履行。综上，请求撤销原审判决，将本案发回原审法院重审，或依法改判撤销遂溪县人民政府发出终止履行合同通知的行为。遂溪县人民政府不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审判决对于《项目合同书》的性质认定错误，应依法纠正，该项目合同书属于民事合同，而非行政协议。第一，从合同签订过程、合同主体及合同约定的权利义务内容上看，合同签订系政府方邀约、社会资本方承诺，经过公开招投标和平等谈判磋商而确认合作的过程，合同主体遂溪县水生态投资开发有限公司不是行政机关、不具有行政管理职权，合同不具有行政法上的权利义务内容。第二，从政府与社会资本合作合同（PPP合同）管理实践上看，各行政主管部门均将政府与社会资本合作合同视作平等主体之间的民事合同进行管理，与该等合同相关的争议通过仲裁或民事诉讼解决。二、原审判决对于《项目合同书》的合同效力认定错误，应依法纠正。海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司在涉案PPP项目投标过程中提供虚假材料谋取中标、成交，根据法律、法规的明确规定，该中标无效，依中标结果签订的《项目合同书》无效。三、原审判决对于《终止履行合同通知书》的性质认定错误，应依法纠正。《终止履行合同通知书》系由于《项目合同书》无效而发出的终止履行合同通知，而非解除合同通知。四、在确定是属于行政争议还是民事争议时，应依据本案争议的标的进行确定，本案并非涉及行政规划、许可、处罚等行政职能的争议，而是关于合同履行、合同效力方面的民事争议。综上，请求撤销原审判决，裁定驳回海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司在原审中的起诉，一审、二审的案件受理费等诉讼费用由海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司承担。遂溪县水生态投资开发有限公司不服原审判决向本院提起上诉称：原审判决以遂溪县人民政府与遂溪县水生态投资开发有限公司签订《政府投资建设项目委托代建协议》而认定遂溪县水生态投资开发有限公司系政府授权，从而认定遂溪县人民政府系适格被告，这是错误的，应依法纠正。涉案PPP项目各子项目多数是非经营性政府投资建设项目，遂溪县人民政府是委托代建的委托人，遂溪县水生态投资开发有限公司是代建单位，即发包人，海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司及遂溪县新区建设开发有限公司系承包人。遂溪县水生态投资开发有限公司的其他上诉意见与遂溪县人民政府的上诉意见一致。遂溪县新区建设开发有限公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，对遂溪县新区建设开发有限公司履行合同的情况及享有的权利未作依法认定。项目公司遂溪县新区建设开发有限公司组建后，招募技术骨干培训施工人员，筹建办公场所及人员居住房屋，新购、租赁80多台大型机械设备开进施工现场，己回填土方，平整铺垫路基13公里，还做了很多项目外工程，大约投入三亿元人民币。遂溪县新区建设开发有限公司成立后，PPP合同的权利义务已经概括性转移给了遂溪县新区建设开发有限公司，遂溪县新区建设开发有限公司对涉案PPP项目的投资、建设、运营己获得审批通过，且自成立以来都在诚信履约，没有任何违约行为。即使招投标过程中投标材料有瑕疵，但PPP合同经各方签订后已依法生效，依法生效的合同不得随意解除。遂溪县新区建设开发有限公司已成为该PPP项目的唯一合法的投资、建设、运营人，原投标人仅作为PPP项目合同的履约担保人，己不享有合同的权利，仅承担连带担保责任。二、原审判决适用法律错误，依法应当优先适用行政法律规范，认定《终止履行合同通知书》无效。遂溪县人民政府、遂溪县水生态投资开发有限公司违反《中华人民共和国政府采购法》第五十条、《中华人民共和国政府采购法实施条例》第六十七条等行政法律规范的强制性规定，擅自提出解除政府采购合同，依法应当认定该解除合同行为无效。原审法院错误地优先适用《中华人民共和国合同法》的相关条款来审理行政合同，认定被上诉人解除行政合同的行为未违反法律规定，导致作出错误判决。三、解除合同的行为主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序，是明显不当的行为，原审法院判决支持解除行政合同明显错误，依法应当改判撤销解除合同的行政行为。第一，原联合投标各方仅作为PPP合同的履约担保人，遂溪县新区建设开发有限公司作为具有独立地位的主体与原联合投标方完成了风险隔离，个别投标人与他人有经济纠纷，不能证明遂溪县新区建设开发有限公司履约能力的丧失。解除善意合同相对人正在履行的合同之行为，没有证据支持该行为。第二，根据《中华人民共和国政府采购法》第五十条的规定，不得终止政府采购合同。第三，遂溪县人民政府、遂溪县水生态投资开发有限公司错误地认定原投标各方系合同的履行人，从没有通知遂溪县新区建设开发有限公司，直接剥夺了遂溪县新区建设开发有限公司在行为作出时应有的陈述和申辩的权利。第四，遂溪县人民政府、遂溪县水生态投资开发有限公司在一审中从未提及是为了公共利益和公共管理的需要行使合同解除权，也从没有主张解除合同是依据行政优益权。第五，在遂溪县新区建设开发有限公司完成了三亿元投资的情况下，根据合同约定《履约银行保函》也基本失效，从保函有效期来看，保函在一审起诉前也已经失效。解除合同的行为违反了行政比例原则，采取的是对相对人权益损害最大的方式，解除合同的措施明显不适当、不必要。四、原审判决违反法定程序，剥夺了当事人的辩论权利。在一审过程中，原告、被告与第三人均未主张被告是为了公共利益和公共管理的需要行使合同解除权，从没有主张被告解除合同是依据行政优益权，但原审判决作出上述认定。原审法院作出与当事人不一致的法律关系认定时，不应对当事人未予主张的法律关系作出判决。原审法院未经释明而径行判决，违反了法定程序，剥夺了当事人的法庭辩论权。综上，请求撤销原审判决，依法改判撤销遂溪县人民政府、遂溪县水生态投资开发有限公司发出《终止履行合同通知书》的行为。本院二审经审查，对原审判决查明认定的事实予以确认。本院认为：本案属请求确认终止履行行政协议行为无效之诉。二审争议焦点是：一、遂溪县水生态投资开发有限公司与海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司签订的涉案《项目合同书》是否是行政协议；二、遂溪县水生态投资开发有限公司作出《终止履行合同通知书》的行为是否合法。一、涉案《项目合同书》是否是行政协议的问题《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”由此可知，行政协议应当满足以下四个要素：一是主体要素，即行政协议的缔约一方应当是行使公权力的行政机关，或者法律、法规、规章授权的组织以及其他依法接受行政机关委托行使公共管理职能的组织，另一方则是作为行政相对人的公民、法人或者其他组织；二是目的要素，即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标；三是内容要素，即协议内容必须具有行政法上的权利义务内容；四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。具体到本案，从涉案《项目合同书》签订的主体来看，遂溪县人民政府为实现对该县西溪河一河两岸综合整治开发，通过与遂溪县水生态投资开发有限公司签订《政府投资建设项目委托代建协议》的方式，授权遂溪县水生态投资开发有限公司实施遂溪县一河两岸土地整治项目。遂溪县水生态投资开发有限公司与海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司签订涉案《项目合同书》，及在实施该项目中的权力或权利均来源于遂溪县人民政府的委托，遂溪县人民政府与遂溪县水生态投资开发有限公司之间构成行政委托关系。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。”的规定，遂溪县水生态投资开发有限公司与海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司订立、履行、变更、终止涉案《项目合同书》的行为，相应的法律责任应由遂溪县人民政府承担，故涉案《项目合同书》符合行政协议的主体要素。从涉案《项目合同书》的内容来看，涉案项目的主要建设内容包括遂溪县新城区（规划面积约为1.2万亩）区域内的基础设施建设及运营维护，包括滨河大道（北），国道207线、325线及疏港公路遂溪连接线两条道路，以及规划区域内的土地整治、城市支路、西溪河及源水河两岸绿化景观工程（含水体整治、绿道建设）、污水处理厂（5万吨/天）厂区及管网建设和运营维护。涉案《项目合同书》主要涉及道路工程、绿化景观工程、污水处理工程、土地整理等市政建设，建设项目主要是公共设施，性质上基本上为公益性，部分项目属于特许经营范围，需要获得政府审批或需要政府办理相关审批手续才可进行，因此，涉案《项目合同书》明显具有行政法上的权利义务内容，且协议签订的目的是为了实现社会公共利益需要，具有公益性。综上，涉案《项目合同书》系遂溪县人民政府授权遂溪县水生态投资开发有限公司代表政府方与社会资本方即海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司联合体签订，属于行政机关利用社会资本进行相关基础设施等投资合作协议，其目的是为了实现提供公共服务，符合行政协议的四个要素，属行政协议。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；……”的规定，以及第四条“因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。”的规定，本案系因涉案《项目合同书》的终止而发生的纠纷，属于人民法院行政诉讼受案范围。遂溪县人民政府、遂溪县水生态投资开发有限公司上诉提出涉案《项目合同书》属民事合同的主张，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。二、遂溪县水生态投资开发有限公司发出《终止履行合同通知书》的行为是否合法的问题行政协议兼具行政性和合同性，在行政协议的订立、履行过程中，不仅行政机关应当恪守法定权限，不违背法律、法规的强制性规定，履行协议约定的各项义务，行政协议的相对方亦应严格遵守相关法律、法规的强制性规定和协议的约定，否则行政机关有权依照《中华人民共和国合同法》的相关规定以及合同的约定，行使解除合同的权利。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“人民法院审理行政协议案件，应当适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”第九十六条第一款规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”具体到本案，涉案《项目合同书》约定，涉案项目的履约保证金为3亿元，海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司应在签订协议后一个月内以银行履约保函的方式提交。海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司在涉案《项目合同书》中声明“在任何中国法院、行政机关或仲裁机构不存在针对或影响乙方的、可能对其履行和完成其在本合同项下义务的能力产生不利影响的未决诉讼、起诉或程序。”“乙方保证其向甲方提供的信息是真实、准确和完整的，乙方保证在声明中所述的内容和承诺均真实有效，并对乙方声明中失实和未能实现其承诺的部分内容承担赔偿责任。”“乙方已经为本合同的履行准备了足够的资金、人员、技术和设备等，从而确保本合同项下义务的履行。”遂溪县水生态投资开发有限公司提交的证据证实，海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司提交的《履约银行保函》已被担保银行出具证明证实为虚假材料，海南中东集团有限公司在签订涉案《项目合同书》时存在巨额债务、已被人民法院列为失信被执行人。此外，海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司在涉案项目投标过程中提交不符合要求的投标材料。涉案项目建设运营总投资约33.7亿元，政府方有理由对海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司的履约能力产生合理怀疑。遂溪县水生态投资开发有限公司于2018年2月9日向海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司发出协商通知，要求海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司协商项目涉嫌违法违约的相关事宜，在海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司未予协商的情况下，遂溪县水生态投资开发有限公司于2018年2月23日再次向海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司发出协商通知，限于2018年3月24日前对项目涉嫌违法违约事宜进行整改完成，否则将作解除项目合同处理。但海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司仍未进行协商，亦未对项目涉嫌的违法违约事实进行整改。在此情况下，涉案《项目合同书》通过引进社会资本进行公共设施建设和管理的目的已难以实现，遂溪县水生态投资开发有限公司向海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司发出《终止履行合同通知书》，解除涉案《项目合同书》，并未违反法律规定，保障了海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司的参与权以及陈述、申辩的权利，并未违反行政行为应遵循的法治和公正原则。遂溪县水生态投资开发有限公司在《终止履行合同通知书》中亦告知应就涉案项目已完成的工程量进行现场确认并提供完整的工程结算资料，说明遂溪县人民政府有意对后续回购事宜进行处理。因此，海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司、遂溪县新区建设开发有限公司上诉提出《终止履行合同通知书》无效的主张，据理不足，本院不予支持。基于上述事实和理由，原审判决驳回海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司的诉讼请求正确，本院依法予以维持。上诉人海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司、遂溪县新区建设开发有限公司请求撤销原审判决，将本案发回重审或改判撤销《终止履行合同通知书》的上诉主张，据理不足，本院依法予以驳回。遂溪县人民政府、遂溪县水生态投资开发有限公司上诉主张涉案《项目合同书》属于民事合同，请求撤销原审判决，裁定驳回海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司的起诉，因欠缺事实根据和法律依据，本院依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费250元，由上诉人海南中东集团有限公司、茂名市公路建设有限公司、遂溪县人民政府、遂溪县水生态投资开发有限公司、遂溪县新区建设开发有限公司各负担50元。本判决为终审判决。审判长  刘德敏审判员  李永梅审判员  方丽达二〇二一年三月八日书记员  苏靖茹刘佳琪