河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫12刑终52号原公诉机关渑池县人民检察院。上诉人（原审被告人）何国富，男，1986年4月10日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地陕西省汉中市汉台区，住汉中市汉台区。因涉嫌犯非法持有枪支罪，2018年11月8日被临时羁押于汉中市汉台区看守所；2018年11月12日被渑池县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法制造枪支罪，经渑池县人民检察院批准，2018年12月13日被渑池县公安局逮捕；2019年3月4日被渑池县公安局取保候审；2020年3月4日经渑池县人民检察院决定被取保候审。2020年12月28日经渑池县人民法院决定被依法逮捕。辩护人李文广，河南天保律师事务所律师。原审被告人余东升，男，1982年4月29日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地陕西省汉中市城固县，住城固县。因犯寻衅滋事罪，2002年10月22日被城固县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2003年3月13日刑满释放；因涉嫌犯非法持有枪支罪，2018年11月16日被临时羁押于城固县看守所；2018年11月19日被渑池县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法买卖枪支罪，经渑池县人民检察院批准，2018年12月13日被渑池县公安局逮捕；2019年3月4日被渑池县公安局取保候审；2020年3月4日经渑池县人民检察院决定被取保候审。原审被告人张有禄，男，1955年6月16日出生，汉族，小学文化程度，中共党员，中国石油集团东方地球物理勘探有限责任公司乌鲁木齐基地管理处退休职工。户籍所在地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区，住乌鲁木齐市新市区。因涉嫌犯非法买卖枪支罪，2018年12月18日被临时羁押于陕西省镇巴县看守所；2018年12月24日被渑池县公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法买卖枪支罪，经渑池县人民检察院批准，2019年1月7日被渑池县公安局逮捕；2019年3月4日被渑池县公安局取保候审；2020年3月4日经渑池县人民检察院决定被取保候审。原审被告人张波，男，1982年3月6日出生，汉族，初中文化程度，中共党员，户籍所在地陕西省汉中市洋县，住洋县，因涉嫌犯非法买卖枪支罪，2018年12月18日被临时羁押于洋县看守所；2018年12月23日被渑池县公安局刑事拘留；2018年12月26日被渑池县公安局取保候审；2019年12月27日被渑池县公安局监视居住。渑池县人民法院审理渑池县人民检察院指控上诉人（原审被告人）何国富、原审被告人余东升、张有禄、张波犯非法买卖、制造枪支罪一案，于2020年12月29日作出（2020）豫1221刑初179号刑事判决。宣判后，原审被告人何国富不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：1.2017年4月份以来，被告人何国富明知改装、持有枪支违法，仍在淘宝网上购买一支“JD007B四川南溪鑫盛”和一支“鑫盛JD007E四川南溪鑫盛”射钉枪，后又购买无缝钢管等配件组装成以火药底火为动力的枪支，供自己使用。另该在网上购买快排配件，改装为以压缩气体为动力发射钢珠的气枪一支。经鉴定，上述两支以火药底火为动力的射钉枪及一支以压缩气体为动力的气枪枪口比动能大于规定的发射弹丸枪口比动能1.8焦耳/平方厘米，属于枪支。2.2016年11月份以来，被告人余东升明知改装、持有枪支违法，仍在淘宝网上购买一支以火药底火为动力的“宝马X5”射钉枪供自己使用。经鉴定，该购买的一支“宝马X5”射钉枪的枪口比动能大于规定的发射弹丸枪口比动能1.8焦耳/平方厘米，属于枪支。3.2017年初，被告人张有禄为防身自卫，在陕西省汉中市镇巴县盐场镇南沟村委托为其装修房子的同村居民王某2为其购买防身物品，2018年5月，被告人张有禄在明知购买枪支属于犯罪的情况下，仍将王某2为其购买的一支经改装过的以火药底火为发射动力的宝马X5射钉枪留为己用，并支付给王某2购枪费用700元。经鉴定，该射钉枪为枪支，有致伤性。4.2016年10月份，被告人张波通过淘宝网购买“宝马X5免顶压射钉枪”一支及无缝钢管一根，后组装成以火药底火为发射动力的射钉枪一支供自己使用。经鉴定，该射钉枪为枪支，有致伤力。另查明，2018年12月18日，公安机关通知张波到陕西省洋县公安局刑警大队自首，同日被刑事拘留，张波如实供述了犯罪事实。上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：1．书证：户籍证明、前科证明、到案经过、破案报告、手机截图和照片、扣押清单等；2.证人何某、韩某、王某1、王某2的证言；3.被告人何国富、余东升、张有禄、张波的供述与辩解；4.鉴定意见：三门峡市公安局物证鉴定所鉴定书；5.辨认笔录。被告人何国富、张波、余东升、张有禄当庭对指控的犯罪事实、罪名亦无异议。根据上述事实和证据，渑池县人民法院认为，被告人何国富、余东升、张有禄、张波违犯国家有关枪支管理的规定，其中被告人何国富、张波非法买卖、制造枪支，其行为构成非法买卖、制造枪支罪，被告人余东升、张有禄非法买卖枪支，其行为构成非法买卖枪支罪。被告人何国富、余东升、张有禄到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人张波系自首，可以减轻处罚。四被告人均认罪认罚，可以从宽处罚。结合案件的犯罪情节、危害后果，依法判决：一、被告人何国富犯非法买卖、制造枪支罪，判处有期徒刑三年三个月；被告人余东升犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人张有禄犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人张波犯非法买卖、制造枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；二、公安机关依法追缴、扣押的枪支六支，予以没收，由渑池县公安局依法处理。上诉人何国富上诉称：一、一审判决剥夺了上诉人的法定诉讼权利。一审审理中，上诉人提出委托有辩护人，但一审法院以简易程序处理可以判处缓刑为由，未通知辩护人参加诉讼。二、一审判决违反法律规定，量刑畸重。公诉机关量刑建议判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。一审认定公诉机关量刑建议适当，上诉人认罪认罚，但判决结果判处有期徒刑三年三个月，未作出从宽处罚，不符合罪责刑相适应原则。三、上诉人只是购买零部件后改装，不存在非法买卖枪支行为，一审判决认定上诉人构成非法买卖、制造枪支罪错误。上诉人何国富辩护人的辩护意见：一、一审判决程序违法。一审判决剥夺了上诉人委托辩护人辩护的权利；公诉机关对上诉人量刑建议为有期徒刑三年，缓刑三年六个月，后改变量刑建议为有期徒刑三年三个月，上诉人对此并未认罪认罚签字具结，一审判决认定上诉人认罪认罚，但采纳了公诉机关改变后的量刑建议，程序严重不当。二、一审判决认定事实不清，鉴定文书依据不足。扣押清单显示扣押的三支枪支，两支能正常使用，一支缺螺丝、销子、弹簧，鉴定文书认定三支都能正常击发，相互矛盾。枪支缺少螺丝、销子、弹簧能否正常击发存在疑问，认定为枪支，明显不当。鉴定程序不当，根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》对枪支弹药的鉴定需要经过鉴定、复核两个步骤，本案没有复核人签名，缺少复核程序。鉴定文书不能作为认定案件事实的依据。三、一审判决认定上诉人构成非法买卖、制造枪支罪错误。上诉人只是购买零部件后改装，不存在非法买卖枪支行为。四、一审判决量刑畸重，不符合罪责刑相适应原则。经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证、质证，来源合法有效，查证属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。关于上诉人何国富及其辩护人提出一审判决剥夺了上诉人委托辩护人辩护的权利及一审判决认定上诉人认罪认罚，但采纳了公诉机关改变后的量刑建议，一审判决程序违法的上诉理由辩护意见，经查，上诉人何国富不具有刑事诉讼法规定的应当通知辩护情形，且在一审法院征求上诉人是否委托辩护人或申请法律援助时，上诉人予以拒绝，故其称一审剥夺了委托辩护人辩护的权利与事实不符。对于认罪认罚案件，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，人民检察院可以调整量刑建议。上诉人在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，当庭亦能够认罪悔罪，但一审法院审理后认为量刑建议明显不当，庭审后，公诉机关对上诉人的量刑建议进行了调整，一审法院采纳公诉机关调整后的量刑建议，同时认定上诉人认罪认罚，并对其从宽处罚，程序并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人何国富及其辩护人提出一审判决认定上诉人构成非法买卖、制造枪支罪错误及一审判决量刑畸重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人何国富在网上购买两支射钉枪、无缝钢管等配件组装成以火药为动力的枪支；另外购买快排配件，改装为以压缩气体为动力的气枪一支。上诉人在非法制造枪支过程中，购买了射钉枪、钢管等配件，经加装相关零件能够击发，并非普通的零件，其有购买、制造的行为，一审判决认定其构成非法买卖、制造枪支罪并无不当。上诉人非法买卖、制造两支以火药为动力的枪支、一支气枪，一审判决根据其犯罪事实、性质、情节等判处刑罚，量刑符合法律规定。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人何国富辩护人提出，扣押清单显示扣押的三支枪支，一支缺螺丝、销子、弹簧，鉴定书认定三支都能正常击发，相互矛盾，认定为枪支，明显不当。鉴定程序不当，本案没有复核人签名，缺少复核程序。鉴定书不能作为认定案件事实的依据的辩护意见，经查，三门峡市公安局物证鉴定所出具情况说明证明，依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》将一支改装射钉枪中的销子、弹簧加装在缺失销子、弹簧的改装射钉枪进行检验，可正常击发测速，鉴定为枪支。涉案枪支鉴定严格按照鉴定程序要求的鉴定、复核两个步骤进行，鉴定书签名处的两名鉴定人第一名负责检验操作，第二名负责复核。按照《公安机关鉴定规则》要求，鉴定文书写明两名以上鉴定人及授权签字人，不再要求写明复核人身份。故鉴定程序并无不当，鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。辩护人的该辩护意见不能成立。本院认为，原判认定上诉人（原审被告人）何国富及原审被告人张波犯非法买卖、制造枪支罪，原审被告人余东升、张有禄犯非法买卖枪支罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人何国富的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李玉涛审判员  孙志强审判员  宋东飞二〇二一年三月十八日书记员  江 洋