河北省滦州市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀0223民初293号 原告：刘建稳，男，1992年9月6日出生，满族，住滦县。 委托诉讼代理人：封宇翔，河北秋华律师事务律师。 被告：庞大汽贸集团股份有限公司，住所地滦县火车站东一公里处。 法定代表人：黄继宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦慧玲，河北滦天律师事务所律师。 原告刘建稳与被告庞大汽贸集团股份有限公司（以下简称庞大公司）劳动争议一案，本院于2021年1月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘建稳委托诉讼代理人封宇翔、被告庞大公司委托诉讼代理人秦慧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘建稳向本院提出诉讼请求：1、确认被告与原告自2009年7月开始建立劳动关系；2、判决被告赔偿原告因没有办理社保手续导致的社会保险待遇损失40000元；3、判决被告支付未与原告签订无固定期限劳动合同工资58000元（暂定）国；4、判决被告及时足额支付原告自2018年12月开始至生效法律文书确认解除劳动关系止的劳动报酬58000元（暂定），并加付赔偿金58000元；5、判决解除被告与原告签订的劳动合同，支付原告解除劳动合同经济补偿金53166.7元；6、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告于2009年7月1日进入被告的衡水分公司工作，从事销售岗位工作。被告分别与原告签订了3次劳动合同，期限为2009年7月1日至2012年7月1日、2012年7月1日至2015年7月1日、2015年7月1日至2020年12月31日，但被告未依法与原告签订无固定期限劳动合同，故应当支付自2019年7月以后未签订无固定期限的工资58000元（暂定）作为赔偿。 原告月工资为5000元，但是自2018年10月开始，被告无故拖欠工资已有58000元。经多次催要，至今无果。鉴于被告以上违反劳动法和劳动合同的行为，原告请求解除与其签订的劳动合同并支付经济补偿金53166.7元。 为维护原告合法权益申请仲裁，但衡水高新区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的冀衡开劳人仲案字【2020】48号裁决书仅支持了部分请求，原告不服依法起诉，望判如所请。 被告庞大公司辩称，答辩人就被答辩人所提出有关请求答辩如下：本案应驳回被答辩人的诉请请求，理由如下： 一、申请人要求确认与答辩人自2009年7月确认劳动关系没有依据。被答辩人在2011年4月份开始在答辩人处实习，当时还是学生，双方是实习关系，毕业后在2012年开始与被答辩人签订劳动合同。2012年和2015年两次劳动合同可以证实。按照2011年社保当时规定，可以给实习生缴纳社保因此才缴纳社保，被答辩人主张2009年7月份建立劳动关系，在2009年未满17周岁，在2011年4月份被答辩人还未满18周岁，不可能与其签订劳动合同。同时缴纳社保不一定就是劳动关系，在实际中有的为了将来领取养老保险借用单位名义缴纳社保的现象很常见。因此本案劳动关系以书面劳动合同为准。 二、被答辩人请求因答辩人没办理社保手续导致社会保险损失4万元没有法律依据。 在2018年10月被答辩人开始旷工时，答辩人要求被答辩人办理离职手续，被答辩人以正在寻找其他工作为由，待新的工作确定后办理离职手续，为了防止社保中断，暂时让答辩人代缴社保，答辩人为被答辩人缴纳社会保险截至2020年5月份，自2020年6月份不在为期垫付缴纳社会保险。因本案双方在2015年7月1日签订了为期5年的劳动合同，截止时间为2020年6月30日，在2016年7月1日签订了劳动合同补充协议，在该劳动合同履行期间，因被答辩人自2018年10月份至申请劳动仲裁时一直没有工作，无故旷工，在答辩人2020年5月29日通知上岗后仍旧拒绝上岗，按照该劳动合同的6.5条：“员工连续旷工超过15天或一年累计旷工超过45天，视为员工单方解除劳动合同”和补充协议3.2条：“乙方连续旷工超过5天或一年内累计旷工超过10天，按自愿离职处理，解除劳动合同”规定，被答辩人无故旷工，应按照约定视为单方解除劳动合同，按照补充协议规定被答辩人自愿离职解除劳动合同。补充协议是2016年7月1日签订，劳动合同是2015年7月1日签订，应以补充协议约定的为准，因此被答辩人自2018年10月份不上班，应在2018年10月6日认定自愿离职解除劳动合同。同时在2020年5月29日邮寄上岗通知时，被答辩人没有按时上岗视为自愿离职，因此不存在因答辩人没有办理社保手续导致被答辩人社会保险损失的情形。 三、答辩人不应支付未与被答辩人签订无固定期限的劳动合同的工资。 1、本案双方在2012年开始建立为期3年的劳动关系，2015年7月1日签订了为期5年的劳动合同，截止时间为2020年6月30日，在2016年7月1日签订了劳动合同补充协议，被答辩人在2015年7月1日申请自愿续签固定期限的劳动合同。该申请等于被答辩人放弃了签订无固定期限劳动合同的权利，现在请求支付未与其签订无固定期限劳动合同工资没有法律依据。 2、按照《中华人民共和国劳动合同法》第14条签订无固定期限劳动合同情形：（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距离法定退休年龄不足十年的（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第一项、第二项规定情形，续订劳动合同的，办案中首先被答辩人在答辩人处劳动不足10年，第二，双方只签订两次固定期限合同，而且第二次截止到2020年6月30日，在2015年7月1日签订合同时，被答辩人自愿前签订固定期限合同，有申请书为证，因此其现在请求签订无固定期限合同以及主张未签订无固定期限合同支付工资没有法律依据，不符合条件第三，即使应该签订无固定期限合同，但是由于被答辩人无故旷工违反了双方的劳动合同的约定和补充劳动合同的约定，自2018年10月份开始至申请仲裁时一直不到岗上班，经通知上岗仍旧不上岗，按照《中华人民共和国劳动合同法》第39条第二款“严重违反用人单位的规章制度”，即便签订无固定期限合同仍然可以解除，另外，根据《中华人民共和国劳动法》第25条“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”之规定，用人单位可以解除合同。因此由于被答辩人无故旷工不论依据劳动法还是劳动合同法的规定答辩人解除合同有理有据，既然合同已经解除不可能在签订无固定期限合同，也不能在支付赔偿金、工资。 四、被答辩人无权请求足额支付2018年12月开始至生效法律文书确认解除劳动关系止的劳动报酬并加付赔偿金。 答辩人提供的考勤表显示被答辩人自2018年10月份开始至申请劳动仲裁时一直未出勤提供劳动，属于无故旷工，按照劳动合同补充协议属于自愿离职，已经解除劳动合同，有劳动合同补充协议证实。根据《中华人民共和国劳动法》第25条“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”之规定，用人单位可以解除合同，答辩人通知被答辩人上岗，被答辩人不予理会，已经违反劳动纪律，我方解除是合法解除，另外，按照劳动合同补充协议的规定被答辩人的行为视为自愿离职，其无权请求2018年12月以后的劳动报酬和加付赔偿金。 五、被答辩人请求解除双方的劳动合同，支付经济补偿金不应支持。 在该劳动合同履行期间，因被答辩人自2018年10月份至申请劳动仲裁时一直没有工作，无故旷工，在答辩人2020年5月29日通知上岗后仍旧拒绝上岗，按照该劳动合同的6.5条：“员工连续旷工超过15天或一年累计旷工超过45天，视为员工单方解除劳动合同”和补充协议3.2条：“乙方连续旷工超过5天或一年内累计旷工超过10天，按自愿离职处理，解除劳动合同”规定，被答辩人无故旷工，应按照约定视为单方解除劳动合同，按照补充协议规定被答辩人自愿离职解除劳动合同。补充协议是2016年7月1日签订，劳动合同是2015年7月1日签订，应以补充协议约定的为准，因此被答辩人自2018年10月份不上班，应在2018年10月6日认定自愿离职解除劳动合同。因此被答辩人请求解除劳动合同支付经济补偿金没有法律依据。 六、答辩人要求被答辩人返还为其垫付的社会保险费30230.62元（公司部分20700.82元，个人部分9529.8元） 七、被答辩人请求经济补偿金、劳动报酬、加付赔偿金已经超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解法》第27条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，本案被答辩人请求经济补偿金、劳动报酬、加付赔偿金超过仲裁时效。 本院经审理认定事实如下：被告庞大公司系依法成立的用工单位，原告刘建稳系被告招用的员工，原告刘建稳分别于2012年6月7日和2015年7月1日与被告庞大公司签订固定期限劳动合同，期限分别为：2012年6月7日至2015年6月30日，2015年7月1日至2020年6月30日。在被告庞大公司下属的衡水分公司工作，原告刘建稳的社保参保时间为2011年4月。2015年7月1日，原告刘建稳填写了一份《续签劳动合同申请表》，该申请表载明：“劳动合同期限2015年7月1日至2020年6月30日”，本人申请栏写明“本人自愿申请续签固定期限劳动合同”，申请表中有原告刘建稳的签名。2015年7月1日原告刘建稳与被告双方签订《劳动合同书》一份，该合同书约定：本合同为固定期限劳动合同，本合同有效期5年，自2015年7月1日起至2020年6月30日止。该合同书的第6.5条约定：“员工连续旷工超过15天或一年累计旷工超过45天，视为员工单方解除劳动合同。”原告刘建稳2018年9月出勤15天，10月份开始未出勤提供劳动。被告庞大公司已支付原告刘建稳工资至2019年9月份。原告刘建稳向河北衡水高新技术产业开发区劳动人事争议调解仲裁委员会提请仲裁，该仲裁委员会于2020年11月22日出具冀衡开劳人仲案字【2020】48号仲裁裁决书，原告不服该裁决书，向本院提起诉讼。 以上事实，有当事人陈述、相关书证及庭审笔录证实。 本院认为，一、关于双方开始建立劳动关系时间的问题。原告刘建稳社保参保日期2011年4月，应为双方建立劳动关系的时间，原告刘建稳主张2009年7月为双方确立劳动关系的时间，无事实和法律依据，本院不予支持； 二、关于社会保险待遇损失的问题。原告刘建稳主张被告庞大公司未为其办理社保手续，要求被告庞大公司赔偿社保待遇损失，原告刘建稳未提供具体损失数额的相关证据，本院不予支持； 三、关于未签订无固定期限劳动合同工资的问题。原告刘建稳填写了《续签劳动合同申请表》，该表载明“劳动合同期限2015年7月1日至2020年6月30日”及“本人自愿申请续签固定期限劳动合同”的内容，并有原告刘建稳的签名。原告称该申请表是按照被告意思填写，但原告未提供证据证实，本院对原告该意见不予采信，本院认为该申请表中所填写内容为原告刘建稳的真实意思表示。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”本案中，原告刘建稳在《续签劳动合同申请表》本人申请栏中已经明确写明“本人自愿申请续签固定期限劳动合同”，因此，对于原告刘建稳要求被告庞大公司支付未签订无固定期限劳动合同工资的诉讼请求，本院不予支持； 四、关于劳动报酬并加付赔偿金的问题。被告庞大公司提供了考勤表，刘建稳2018年8月出勤15天，9月份开始至今未提供劳动。虽然原告刘建稳对该考勤不予认可，但未提供证据推翻，原告刘建稳没有提交证据证明为庞大公司提供劳动至2020年9月，故本院故该证据予以采信。被告庞大公司支付原告刘建稳工资至2018年9月，缴纳社保至2020年5月。被告庞大公司不存在拖欠原告刘建稳劳动报酬的情形。对原告刘建稳要求被告支付2018年8月至今拖欠工资并加付赔偿金的诉讼请求，本院不予支持； 五、关于解除劳动合同、支付经济补偿金的问题。原告刘建稳2018年8月出勤15天，9月开始未提供劳动。原告提供了一份被告出具的2020年5月29日给原告的《上岗通知》，原告刘建稳没有根据该《上岗通知》要求按期返岗，根据双方签订的《劳动合同书》第6.5条的约定，本院认为是原告刘建稳主动离职。被告庞大公司为原告刘建稳缴纳社保至2020年5月，本院确定双方解除劳动合同的日期为2020年5月31日。原告刘建稳为被告提供劳动至2018年8月，被告庞大公司为原告缴纳社保至2020年5月。原告刘建稳没有根据该《上岗通知》要求按期返岗，视为原告刘建稳自动离职。原告刘建稳要求被告庞大公司支付经济补偿金的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形，因此，对于原告刘建稳要求庞大公司支付经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十条第一款、第四十六条、第八十五条之规定，判决如下： 一、原告刘建稳与被告庞大汽贸集团股份有限公司于2020年5月31日解除劳动合同； 二、驳回原告刘建稳的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告庞大汽贸集团股份有限公司负担。此款于判决生效后五日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  吴尚武 二〇二一年三月十六日 书记员  张凯超