山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)鲁02行终187号 上诉人（原审原告）诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司，住所地山东省诸城市石桥子镇驻地。 法定代表人于勇，总经理。 委托代理人沈宝海，山东衡明律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）张文祥。 委托代理人潘建波，青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）青岛市即墨区人力资源和社会保障局，住所地青岛市即墨区。 法定代表人齐克夏，局长。 委托代理人张凝。 上诉人诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司（下称诸城众星公司）、上诉人张文祥因与被上诉人青岛市即墨区人力资源和社会保障局（下称即墨人社局）工伤行政确认一案，不服青岛市即墨区人民法院作出的（2020）鲁0282行初105号行政判决书，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月18日在本院第十五审判庭进行了法庭调查。上诉人诸城众星公司之委托代理人沈宝海、上诉人张文祥之委托代理人潘建波、被上诉人即墨人社局之委托代理人张凝参加法庭调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年12月30日14时许，第三人张文祥在华录山东总部基地项目（青岛蓝谷产业项目）工地上施工时不慎被电锯割伤右踝部。第三人张文祥受伤后，于当日先到青岛市即墨区中医医院治疗，经影像学检查右胫骨下段骨折。后转到中国人民解放军海军第九七一医院治疗，出院诊断为创伤性踝部胫后动脉、静脉断裂（右），创伤性踝部胫后神经断裂（右），创伤性跟腱断裂（右），创伤性踇长屈、趾长屈肌肉断裂（右），创伤性胫后肌肉断裂（右）。 2020年3月12日，第三人张文祥以原告诸城众星公司为用人单位向被告即墨人社局提起工伤认定申请。2020年3月18日，被告即墨人社局受理第三人张文祥的工伤认定申请。2020年3月29日，被告即墨人社局通过邮政特快专递向原告诸城众星公司送达《工伤认定限期举证通知书》，原告诸城众星公司未提交答辩意见。2020年5月15日，被告即墨人社局认为第三人张文祥的情形，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，并作出青即人社伤认决字［2020］第050212号《认定工伤决定书》。2020年5月23日，被告即墨人社局通过邮政特快专递向原告诸城众星公司送达《认定工伤决定书》。原告不服，提起本案行政诉讼。2020年8月31日，第三人张文祥向被告即墨人社局提出追加工伤认定申请，申请追加认定其在2019年12月30日受伤时右胫骨下段骨折为工伤，并提交2020年12月30日青岛市即墨区中医医院出具的影像学检查报告单，报告单载明诊断结果为右胫骨下段骨折。2020年9月6日，被告即墨人社局通过邮政特快专递向原告诸城众星公司送达《工伤认定限期举证告知书》。2020年9月11日，原告诸城众星公司提交答辩意见，否认第三人系其员工，与第三人不存在劳动关系。2020年9月14日，被告即墨人社局作出青即人社伤追通字[2020]第050212号《追加工伤认定通知书》，确认：踝及脚、右胫骨下段骨折伤害为本次事故所致，追加认定为工伤。2020年9月17日，被告即墨人社局通过邮政特快专递向原告诸城众星公司送达《追加工伤认定通知书》。 原审又查明，原告诸城众星公司提交的证据2分项工程施工承包协议载明苏军承包原告部分建筑主体项目的一次结构模板工程。证据3苏军与窦礼拼的谈话录音记载第三人跟着苏军干活，工资已经结清。被告即墨人社局提交的证据6证明系苏军出具，证实第三人系其介绍过来干活，工作时被电锯割伤。证据10工伤事故调查笔录系被告对苏军及焦德彦的调查笔录，该二人在笔录中均称系原告职工，被安排到华录总部基地47号楼项目干木工，原告先把钱转给苏军，苏军再发给其他工友。 原审另查明，原告诸城众星公司称将部分工程分包给苏军，苏军不具备用工主体资格。 原审法院认为，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。《工伤保险条例》第十四条第一项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，根据被告即墨人社局提交的苏军的证明、工伤事故调查笔录及病历，再结合原告诸城众星公司提交的工程施工承包协议及苏军与窦礼拼的谈话录音，可以确认原告将其承包的华录山东总部基地项目的一次结构模板工程转包给苏军，苏军聘用第三人张文祥干木工以及第三人张文祥在工作时被电锯割伤右踝部的事实。因转包人苏军不具备用工主体资格，原告作为用工单位，在第三人从事承包业务因工受伤时，应承担工伤保险责任。第三人张文祥的情形，符合在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的规定，应当认定为工伤。因此，被告即墨人社局作出的被诉认定工伤决定证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法。 关于被告即墨人社局作出的被诉追加工伤认定通知是否合法问题。本案第三人张文祥受伤后，于2019年12月30日首先到青岛市即墨区中医医院治疗，诊断为右胫骨下段骨折，后转到中国人民解放军海军第九七一医院继续治疗，治疗结束后出院。第三人张文祥的事故伤害结果应以出院诊断为准，而非初诊情况。被告即墨人社局已经根据第三人张文祥的出院诊断结果作出被诉工伤认定决定，而后又以初诊情况作出被诉追加工伤认定通知，属于认定事实错误。因此，被诉追加工伤认定通知依法应予撤销。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第一项的规定，判决驳回原告诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司要求撤销被告青岛市即墨区人力资源和社会保障局作出的青即人社伤认决字［2020］第050212号《认定工伤决定书》的诉讼请求；撤销被告青岛市即墨区人力资源和社会保障局作出的青即人社伤追通字[2020]第050212号《追加工伤认定通知书》。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人诸城众星公司不服该判决，向本院提起上诉称，被上诉人作出的工伤认定书，认定事实不清，程序违法，适用法律错误，张文祥所遭受的意外事故不能被认定为工伤。一、张文祥并非上诉人员工，双方之间不存在劳动关系。张文祥是案外人苏军雇佣的工作人员，其接受案外人苏军的直接管理，从案外人苏军处领取工资。张文祥并非上诉人的招聘人员，与上诉人之间未形成隶属关系，不接受上诉人的监督管理。因此，上诉人与张文祥之间不存在劳动关系。二、被上诉人作出的工伤认定程序违法。张文祥未申请仲裁确认劳动关系，被上诉人在未实质审查确定上诉人与张文祥之间是否存在劳动关系情况下作出工伤认定，违反法定程序。三、被上诉人作出的工伤认定适用法律错误。被上诉人以张文祥的情形符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定作出了工伤认定。该条的适用前提是用人单位与职工存在劳动关系，而上诉人与张文祥之间不存在劳动关系，却用《工伤保险条例》第十四条第一项来认定工伤，明显适用法律错误。综上所述，请求依法撤销原审行政判决，依法改判或发回重审；诉讼费用全部由被上诉人承担。 被上诉人即墨人社局二审答辩意见同原审一致。 上诉人张文祥述称，1.是否存在劳动关系并非工伤认定唯一条件；2.被上诉人有确认劳动关系的职权，不存在违反法定程序之说；3.被上诉人作出的行政行为适用法律正确，请依法驳回上诉人诸城众星公司的上诉请求。 上诉人张文祥不服原审判决，向本院提起上诉称，1.原审法院认为：“第三人张文祥的事故伤害结果应以出院诊断为准，而非初诊情况”明显属于认定事实不清。《青岛市人力资源和社会保障局工伤认定工作规程》(青人社字(2015)53号)第十条第四项规定，提出工伤认定申请应该提交医疗机构出具的职工受伤害时初诊诊断证明书、初诊病历、……。因此，“初诊诊断证明书和初诊病历”是工伤认定应该依据的法定材料之一，也是工伤认定必不可少的证据，由于上诉人在之前提交的工伤认定受伤的材料时出现了疏漏，致使被上诉人依据上述材料认定了上诉人的受伤部位。上诉人发现后立即将即墨中医院的初诊病历补充上报，被上诉人依据上述工作规程第三十七条的规定，作出了追加工伤部位的认定，并据此将骨折纳入受伤的部位，上诉人疏漏的材料直接影响到了伤残鉴定的等级程度，被上诉人作出的追加工伤认定通知完全符合法律规定。2.原审法院适用法律错误。被上诉人在2020年3月24日和8月31日分别向诸城众星公司下达了“工伤认定限期举证通知书”，诸城众星公司在规定的时间内没有提交任何证据材料。按照《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条规定，本案原审审理过程中，诸城众星公司提交的证据原审法院予以采纳，有悖于上述规定。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销原审判决第二项、变更第一项；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人即墨人社局答辩称，张文祥受伤后在向被上诉人提出工伤认定申请时，提交了在解放军971医院的住院病历，被上诉人根据该病历作出工伤认定决定。在作出该决定后张文祥又向被上诉人提交了在即墨区中医院的拍片报告，该报告中记载其胫骨骨折，要求追加该伤情为工伤，被上诉人核实后予以追加。该追加的认定只牵扯后期劳动能力鉴定的级别问题，在劳动能力鉴定过程中，会有医学专家对其骨折问题进行鉴别，并依据其真实伤情作出劳动能力级别的结论。被上诉人作出追加工伤认定通知时是依据拍片报告，原审过程中诸城众星公司对张文祥伤情有异议，原审结束后，张文祥向被上诉人补交了初诊病历。因此被上诉人依据张文祥提交的初诊病历、拍片报告将该伤情追加并无不妥，至于其是否是真实的骨折，后续会有专家对其进行鉴定。 上诉人诸城众星公司述称，原审法院判决的第二项撤销追加工伤认定符合法律规定，但其论述的具体撤销的依据不全面。上诉人在没有任何法定有权机构对双方是否存在劳动关系作出确认的情况下，直接适用工伤保险条例第十四条的规定，作出工伤的结论，是撤销追加工伤的根本原因，其说理虽有瑕疵，但结果正确，因此请求驳回上诉人张文祥的上诉请求。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 被上诉人即墨人社局向原审法院提交的证据有：1。工伤认定申请表；2。身份证明；3.用人单位工商注册信息；4.建筑工人维权告示牌；5.病历；6.证明；7.授权委托书；8.《工伤认定受理通知书》；9.《工伤认定限期举证通知书》；10.工伤事故调查笔录；11.苏军账户交易明细；12.微信转账记录；13.《认定工伤决定书》；14.追加工伤认定申请书；15.影像学检查报告单；16.《工伤认定限期举证通知书》；17.对张文祥追加工伤认定的意见；18.《追加工伤认定通知书》；19.送达回证。 上诉人诸城众星公司向原审法院提交的证据有：1.《认定工伤决定书》《追加工伤认定通知书》；2.《分项工程施工承包协议》；3.苏军与窦礼拼的对话录音光盘及苏军与窦礼拼的对话录音文字材料。 上诉人张文祥未向原审法院提交证据。 上述证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随电子卷宗移送本院。二审法庭调查时，各方当事人对上述证据的质证意见与原审时相同。经审查，本院同意原审法院对上述证据的认证意见，并据此确认原审判决认定事实成立。 本院认为，第一，关于被上诉人即墨人社局认定上诉人诸城众星公司为本案承担工伤保险责任单位是否正确合法的问题。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条中规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；…”《工伤保险条例》第十四条第一项规定，在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，根据被上诉人即墨人社局原审提交的工伤事故调查笔录、苏军账户交易明细、微信转账记录，结合上诉人诸城众星公司原审提交的《分项工程施工承包协议》、苏军与窦礼拼的对话录音等证据，能够证实上诉人诸城众星公司将其承包的华录山东总部基地项目的一次结构模板工程转包给不具备用工主体资格的苏军，苏军聘用张文祥从事木工工作的事实。张文祥在该工地从事木工工作时被电锯割伤右踝部，被上诉人认定上诉人诸城众星公司作为用工单位承担工伤保险责任，事实清楚，认定正确。张文祥受伤情形符合在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形，被上诉人据此认定工伤并无不当。第二，关于被上诉人即墨人社局所作《追加工伤认定通知书》的合法性问题。本案中，在被上诉人即墨人社局作出《工伤认定决定书》后，张文祥以“在申报工伤时遗漏了右胫骨下段骨折门诊病历”为由向被上诉人申请追加工伤认定，并提交了青岛市即墨区中医医院于2019年12月30日出具的影像学检查报告单。张文祥的实际伤情应以出院诊断为准，而非初诊情况。被上诉人已根据张文祥的出院诊断结果作出被诉工伤认定决定，而后又以初诊情况作出被诉追加工伤认定通知，认定事实错误，原审法院判决撤销该通知并无不妥。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，判决结果正确，本院应予维持。二上诉人上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币100元，由上诉人诸城市众星建筑工程劳务分包有限公司与上诉人张文祥各负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 英 审 判 员  徐奎浩 审 判 员  孙志刚 二〇二一年三月二十四日 法官助理  张 杰 书 记 员  赵洪峰 书 记 员  李文旭