湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘01刑终436号原公诉机关湖南省长沙市开福区人民检察院。上诉人（原审被告人）贺春明，化名张志伟、赵凡、林逸、林峰，男，1965年2月1日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地及现住地湖南省邵东县周官桥乡先锋村和顺组13号。2010年5月7日因犯诈骗罪被湖南省东安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌诈骗罪，2017年2月8日被长沙市公安局开福分局抓获，次日被刑事拘留，2017年3月16日经长沙市开福区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕；长沙市开福区人民法院于2018年1月3日以被告人贺春明犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。被告人贺春明现寄押于长沙市第二看守所。湖南省长沙市开福区人民法院审理湖南省长沙市开福区人民检察院于2017年11月2日、2017年12月22日以长开检公诉刑诉[2017]578号起诉书及长开检公诉刑补诉[2017]6号补充起诉决定书指控被告人贺春明犯盗窃罪一案，于2018年1月3日作出一审判决，以被告人贺春明犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。该判决发生法律效力后，湖南省长沙市人民检察院以原审判决定性错误，适用法律错误，导致量刑畸轻为由，向本院提出抗诉。本院于2019年6月27日作出（2018）湘01刑再2号刑事裁定书，认为原判决认定部分事实不清，裁定撤销原判，发回长沙市开福区人民法院重审。该院受理后，建议检察机关补充侦查，长沙市开福区人民检察院以长开检公诉刑变诉[2019]5号变更起诉决定书，于2019年11月26日向长沙市开福区人民法院变更起诉。该院于2021年2月4日作出（2019）湘0105刑初547号刑事判决。宣判后，原审被告人贺春明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省长沙市开福区人民法院经审理查明：2012年至2017年期间，被告人贺春明多次与他人共谋，通过网络认识被害人，虚构身份，假借与被害人谈恋爱之名，取得被害人信任后，采取与同伙假扮的生意伙伴设局进行“炸金花”赌博，故意设局让被告人与被害人一方拿到必胜的“3A”牌，引诱被害人认为稳赢，需大额押注，被告人进而谎称无法立即取到现金，诱使被害人拿钱押注，被害人拿来钱后，被告人贺春明及其同伙当面将现金放入事先准备的手提包内，并表示包内系“公款”，随后表示还要加大押注并需外出取钱等，在此过程中一人趁机将包内的现金调换成冥币、砖头等物品，随后被告人等人以取钱等名义离开房间，留被害人及手提包在房内，后被害人无法联系上被告人，遂报案。被告人贺春明以上述方式共计实施犯罪8次，盗得人民币50.52万元，具体犯罪事实如下：1、2012年下半年，被告人贺春明化名“张志伟”通过世纪佳缘网寻找作案目标被害人孙某，以谈恋爱为名取得被害人信任。2013年7月15日上午，被告人贺春明的同伙（未到案）假扮为被告人贺春明的生意伙伴，在常德市汉寿县，被告人贺春明与同伙设局“炸金花”赌博。期间，被告人贺春明故意拿到稳赢的“3Ａ”牌，双方说要加大赌注，贺春明对被害人说这是最大的牌，并以稳赢为由劝被害人孙某从银行取款人民币57900元及将随身携带的现金人民币2300元给被告人贺春明，被告人将上述人民币6.02万元放入一个黑色手提包中并上锁，在此过程中被告人将被害人拉到外面做思想工作要加大押注。接着被告人贺春明及其同伙又借口要继续押注，需外出去银行取钱。在离开酒店房间之前，被告人贺春明及其同伙已趁被害人孙某不注意之机，用报纸包裹的砖块将黑色电脑包内的现金人民币6.02万元调包。2、2013年8月，周某1（已判刑）化名“周斌”通过世纪佳缘网络认识被害人成某，假借谈恋爱之名取得被害人信任。2013年8月24日上午，被告人贺春明假扮为药材商人，在被害人成某位于湘潭市雨湖区轻工行业协会的家中与周某1、被害人成某以“炸金花”的方式赌博，起先周某1故意输钱，换被害人成某抓牌，期间，被告人贺春明故意将稳赢的“3Ａ”牌发给成某，周某1假装打电话给同伙假扮的“出纳”要10万元，并借口说“出纳”在外地下午才能回来，诱使被害人成某借钱用于押注，在将成某拿来的现金9万元放入手提包后，双方提出继续加注，周某1故意将被害人成某拉到卧室做工作加注，被告人贺春明趁机用冥币将包内的人民币9万元全部调包，后被告人贺春明及周某1先后以取钱为由逃离现场。3、2014年上半年，被告人贺春明化名“赵凡”通过网络认识被害人郭某，后成为男女朋友。2014年4月13日上午，被告人贺春明及同伙（未到案）在娄底市双峰县设局进行“炸金花”赌博。期间，被告人贺春明故意拿到稳赢的“3A”牌，承诺赢得的钱给被害人一半，欺骗被害人郭某将从银行取款的7万元及随身携带的现金7000元用于押注，并将现金人民币7.7万元放入一个黑色手提包中。接着被告人贺春明及其同伙又借口要继续押注，需去银行取钱。在离开酒店房间之前，被告人贺春明及其同伙趁被害人郭某不注意之机，将包内的现金人民币7.7万元调包。4、2015年11月，被告人贺春明化名“林逸”通过网络认识被害人周某，取得被害人信任后，被告人贺某与李某（另案处理）商议“骗取”被害人周某的钱财。2015年11月3日上午，被告人贺春明带着被害人周某与由李某假扮的生意伙伴在株洲市某宾馆内使用扑克牌以“炸金花”的方式赌博。期间，被告人贺春明故意拿到稳赢的“3A”牌，向被害人周某借款8万元并将该现金8万元放入事先准备的手提包中上锁。趁被害人周某上厕所之时，将手提包内的现金8万元用冥币掉换。接着被告人贺春明与同伙又借口要继续押注，需要外出去银行取钱为由逃离现场。5、2015年10月，被告人贺春明化名林姓男子，通过网络认识被害人杨某，后成为男女朋友。2015年11月20日上午，被告人贺春明与同伙（未到案）在衡阳市蒸湘区某酒店设局进行“炸金花”赌博。期间，被告人贺春明以同样的方式引诱被害人杨某取7万元押注翻牌，并将该7万元放入一个包中，接着被告人贺春明及其同伙又借口要继续押注，先后出门拿钱。在离开酒店房间之前，被告人的同伙趁被害人杨某不注意之机，用冥币将包内的7万元调包。6、2016年9月，被告人贺春明化名“赵凡”通过网络认识被害人田某，后成为朋友。2016年12月13日上午，被告人贺春明带着田某与由张某（另案处理）假扮的生意伙伴在长沙市雨花区某酒店内进行“炸金花”赌博。期间，被告人贺春明以同样的方式引诱被害人从银行取款人民币5万元放入“公款”手提包中。接着被告人贺春明与张某又借口要继续押注，需要外出银行取钱，将手提包上锁放在房间，后被害人田某发现包内5万元的被调包。被告人贺春明与张某各分得人民币2万余元。7、2016年12月，被告人贺春明化名“林峰”通过网络认识被害人左某，后成为朋友。2017年1月2日10时许，被告人贺春明带着被害人左某与由张某假扮的生意伙伴在长沙市开福区芙蓉中路XXX酒店内使用扑克牌以“炸金花”的方式赌博。期间，被告人贺春明故意拿到稳赢的“3Ａ”牌，要被害人左某借5.8万元用于押注，并将5.8万元放入电脑包中。接着被告人贺春明与张某又借口要继续押注，需要外出去银行取钱，在离开酒店房间之前，被告人贺春明与张某趁被害人左某不注意之机，用另一个装有冥币、扑克牌的电脑包将装有现金人民币5.8万元的电脑包调包。后被告人贺春明与张某各分得2万余元。8、2017年1月，被告人贺春明化名“林逸”，通过网络认识被害人吕某，后以谈恋爱为名取得被害人信任。2017年1月22日上午，被告人贺春明与同伙（未到案）在娄底市双峰县××宾馆设局以“炸金花”的方式赌博，贺春明要被害人吕某抓牌，输了算贺春明的，期间，被告人故意将稳赢的“3Ａ”牌发给被害人，并说这手牌最大，贺春明假装跟公司会计打电话要钱不成，引诱被害人吕某将从银行取款的人民币2万元，并将钱放入事先准备的手提包内，接着被告人贺春明及其同伙又借口要继续押注，贺春明将被害人喊出房间外商量找他“姐夫”借钱，其同伙借机用冥币将包内的现金调包。后被告人及其同伙以需要外出去银行取钱为由逃离现场。2017年2月8日，公安机关在长沙市芙蓉区XX宾馆抓获被告人贺春明并扣押涉案现金人民币2100元。到案后，被告人贺春明能如实供述其犯罪事实。另查明，案发后周某1退赔被害人成某经济损失人民币6500元。案发后刘某已退赔被害人成某人民币1万元。同案犯张某已退赔被害人田某人民币15000元，退赔被害人左某人民币26000元。原审法院认定上述事实的定案证据有：报警案件登记表、受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、被告人的前科材料及同案犯的刑事判决书、刑事技术照片、指认照片、提取经过、扣押经过、扣押决定书、扣押物品、文件清单、宾馆开房记录、取款凭证、现场照片、收条及谅解书；证人李某的证言；被害人孙某、成某、郭某、周某、杨某、田某、左某、吕某的陈述；同案犯李某、周某1、张某的供述及辩解；被告人贺春明的供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认等笔录；现场监控视频、吕某案的现场视频情况等。原审法院认为：被告人贺春明以非法占有为目的，伙同他人盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪过程中，被告人贺春明起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；案发后，被告人贺春明能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚；部分赃款已追回，可酌情从轻处罚；被告人贺春明有故意犯罪前科，酌情从重处罚；被告人贺春明的违法所得应责令退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第三条第一款之规定，判决：一、被告人贺春明犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十二万元；二、责令被告人贺春明退赔被害人的经济损失（包括长沙市公安局开福分局予以暂扣的人民币二千一百元）。其中退赔被害人孙某经济损失人民币六万零二百元；退赔被害人成某经济损失人民币七万三千五百元；退赔被害人郭某经济损失人民币七万七千元；退赔被害人周某经济损失人民币八万元；退赔被害人杨某经济损失人民币七万元；退赔被害人田某经济损失人民币三万五千元；退赔被害人左某经济损失人民币三万二千元；退赔被害人吕某经济损失人民币二万元。判决后，原审被告人贺春明不服，提出上诉称：其行为应当构成诈骗罪，郭某被骗金额应当为1万元而不是7万元，请求予以改判。二审认定的事实与原审法院一致。本案证据确实、充分，证据之间能相互印证，足以认定本案事实。本院认为，上诉人被告人贺春明以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。在盗窃的共同犯罪过程中，上诉人贺春明为主实施犯罪行为，起主要作用，系主犯。其归案后能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。针对上诉人贺春明提出的上诉理由，经查，上诉人贺春明通过虚构身份谈恋爱方式取得被害人信任，后与同伙设置稳赢的牌局假象让被害人拿出钱，继而制造时机调包再逃离现场，其行为系秘密窃取他人财物，而非使被害人产生错误认识处分财物，故其行为应当认定构成盗窃罪而非诈骗罪；现有证据足以认定被害人郭某的财产损失为7.7万元，上诉人贺春明所称只有1万元的说法与事实不符。故此，上诉人贺春明所提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 梁 锋审判员 黎 璠审判员 苏诞阳二〇二一年三月十二日书记员 陈雅琴