上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪01刑终2299号抗诉机关上海市奉贤区人民检察院。原审被告人张达金，男，1952年4月6日生，汉族，大学文化，原系上海市奉贤区建材企业联合会法定代表人，户籍地福建省屏南县，住上海市奉贤区；因本案于2018年1月8日被刑事拘留，同年2月7日被逮捕，2019年11月6日被取保候审。辩护人肖宇，上海市荣业律师事务所律师。辩护人刘冬梅，上海昌申律师事务所律师。上海市奉贤区人民法院审理上海市奉贤区人民检察院指控原审被告人张达金犯合同诈骗罪一案，于二〇一九年十一月六日作出（2018）沪0120刑初1083号刑事判决，宣告张达金无罪。上海市奉贤区人民检察院认为原判认定事实错误，从而导致适用法律错误，无罪判决不当，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年6月12日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员万某出庭履行职务。原审被告人张达金及其辩护人肖宇、刘冬梅到庭参加诉讼。本案经依法延期审理及延长审理期限，现已审理终结。原审判决认定：2015年底，被告人张达金为唐某1（因组织、领导黑社会性质组织而于2017年12月7日被羁押，现已判刑）注册典当行而联系、介绍杨某，由杨某为唐某1申办、注册典当行。签订合同时，唐某1要求与张达金签订合同，张达金再与杨某签订合同。为此，2016年1月23日，唐某1、张达金签订了典当行委托办理协议及其附件，约定以人民币300万元（以下所称币种均为人民币）的代办费及13万元的服务费为唐某1注册办理一家典当行。1月25日，张达金与杨某签订典当行委托办理协议，约定以275万元的代办费委托杨某为唐某1注册办理一家典当行。甲方唐某1、乙方张达金间的协议约定：甲方提供申办所需场地等硬件设施和业务必须的其他设施，保证申报资料的齐全等。乙方负责提供申办所需资金、验资，寻找鉴定评估人员，代理甲方准备章程、可行性报告等所必须材料。支付方式为签订之日付50万元、取得省级主管部门批文三个工作日内付150万元、典当许可证件办理完毕之日三个工作日内付85万元、营业执照办理完毕后三个工作日内付15万元。申报从呈报材料之日起，争取6个月内办理完毕。如因甲方提供资料而延迟，乙方可延迟相应时间。乙方向主管部门申报材料后，未经甲方同意，不得要求撤回或退回；乙方未按约定完成代办事宜，则须无条件退回所有甲方支付费用，并支付代办期间资金占用损失。服务费约定首付5万元、取得省级主管部门批文时5万元、典当证件办理完毕后3万元。甲方张达金、乙方杨某的协议约定：甲方提供申办所需场地等硬件设施和业务必须的其他设施，保证申报资料的齐全等。乙方负责提供申办所需资金、验资，寻找鉴定评估人员，代理甲方准备章程、可行性报告等所必须材料。支付方式为签订之日付45万元、取得省级主管部门批文三个工作日内付130万元、典当许可证件办理完毕之日三个工作日内付85万元、营业执照办理完毕后三个工作日内付15万元。申报从呈报材料之日起，争取6个月内办理完毕。乙方向主管部门申报材料后，未经甲方同意，不得要求撤回或退回；乙方未按约定完成代办事宜，则须无条件退回所有甲方支付费用，并支付代办期间资金占用损失。1月25日，唐某1在张达金与杨某签约当日，支付被告人张达金55万元，张达金按约支付杨某45万元。而杨某则委托上海A有限公司（以下简称A公司）办理注册典当行。6月3日，国家（上海）自由贸易试验区市场监督管理局向上海XX集团有限公司、唐某1、朱某发出企业名称预先核准申请收件凭据，通知于6月10日领取相关文书。据此，唐某1、朱某经被告人张达金通知，一起至浦东新区工商行政管理部门办理了“上海B有限公司”的核名手续，该通知书上有行业及行业代码：典当09615。2016年6月17日，被告人张达金在银行贷款即将到期，尚未递交申办典当行的其他申请材料、尚未取得批文的情况下，要求唐某1支付人民币155万元。唐某1在尚未递交浦东申办典当行所需经营场所材料、尚未取得批文的情况下，同意张达金提出的付款要求，并进行了付款。张达金将其中的50万元支付给杨某，80万元归还银行贷款，20万元归还欠款。9月27日，张达金又支付杨某3万元。付款后，唐某1没有提供“上海B有限公司”注册所在地浦东新区的经营场所材料。为此，被告人张达金推荐符合申办条件的场所，建议唐某1租用，并表示愿意先行垫付租金，遭唐某1拒绝。2016年11月7日，张达金请求杨某办好典当行。在企业名称于2016年12月12日到期前，张达金申请了延期。至案发，典当行因故无法办理，张达金也未退款。原审判决认定上述事实的证据有：证人唐某1、黄某、徐某、杨某、张某、陈某、王某、周某的证言；相关微信聊天记录及截屏、典当行委托办理协议及附件、银行交易明细、企业名称预先核准申请书及收件凭据、材料报送通知；公安机关出具的案发经过及抓获经过；被告人张达金到案后所作供述等。原审法院认为：根据现有证据，不能证明被告人张达金在签订合同过程中有诈骗的故意和行为，唐某1对张达金将开办典当行事项转委托给杨某是清楚的，各方所签合同应为当时的真实意思表示。在履行合同过程中，起诉指控张达金诈骗证据不足。根据现有证据，认定张达金虚构需打点关系的证据并不充分。即便张达金在要求付款时有不当言词，但所要求支付的155万元并没有超出合同约定数额。现有证据不能证明张达金在取得钱款时没有履行合同的意愿，或者明知合同不能履行而要求付款；相反，张达金行使了一系列促成合同履行的行为。综上，张达金在与唐某1签订、履行合同过程中，主观上无非法占有的故意，客观上现有证据也难以认定张达金虚构事实、隐瞒真相。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决宣告张达金无罪。上海市奉贤区人民检察院抗诉提出，在案证据足以证实原审被告人张达金在履行合同过程中，虚构典当行即将办理完毕、需要打点关系等事实，隐瞒个人急需资金用于归还到期银行贷款、个人债务等用途的真相，骗取被害人唐某1102万元，原判认定事实与适用法律错误，无罪判决不当。上海市人民检察院第一分院出庭支持抗诉，认为原审被告人张达金以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物且数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。一审法院判决张达金无罪，系认定事实及适用法律错误，应予纠正。原审被告人张达金及其辩护人提出，一审判决认定事实正确，适用法律恰当，主要理由是：（1）唐某1系主动找到张达金办理典当行事宜，张在本案中仅起居间作用，唐某1同意将典当行先办在浦东新区再转至奉贤区，张没有骗取他人财物的犯罪故意；（2）张达金使用未支付给杨某的100余万元应系民事违法，张没有非法占有目的；（3）张达金积极实施了促进合同履行的居间行为；（4）典当行未办理成功系唐某1不提供相关材料所致，目前尚无证据证明在资料齐全的情形下，典当行不能在浦东新区办理成功。二审经审理查明：2015年底，原审被告人张达金为唐某1注册典当行而联系、介绍杨某，由杨某为唐某1申办、注册典当行。杨某等人向唐某1、张达金表示北京商务部有关系，打点关系后可以申办、注册典当行。签订合同时，唐某1要求与张达金签订合同，张达金再与杨某签订合同。为此，2016年1月23日，唐某1、张达金签订了典当行委托办理协议及其附件，约定以300万元的代办费及13万元的服务费为唐某1注册办理一家典当行。同年1月25日，张达金与杨某签订典当行委托办理协议，约定以275万元的代办费委托杨某为唐某1注册办理一家典当行。甲方唐某1、乙方张达金间的协议约定：甲方提供申办所需场地等硬件设施和业务必须的其他设施，保证申报资料的齐全等。乙方负责提供申办所需资金、验资，寻找鉴定评估人员，代理甲方准备章程、可行性报告等所必须材料。支付方式为签订之日付50万元、取得省级主管部门批文三个工作日内付150万元、典当许可证件办理完毕之日三个工作日内付85万元、营业执照办理完毕后三个工作日内付15万元。乙方未按约定完成代办事宜，则须无条件退回所有甲方支付费用，并支付代办期间资金占用损失。服务费约定首付5万元、取得省级主管部门批文时5万元、典当证件办理完毕后3万元。张达金与杨某所签协议，除上述时间节点、付款金额有差异外，其余内容与唐某1与张达金所签上述协议一致。2016年1月25日，唐某1在张达金与杨某签约当日，支付张达金55万元，张达金按约支付杨某45万元。之后，杨某以上海XX集团有限公司（系唐某1公司）代理人名义与A公司签订协议，约定A公司代理申办注册典当行相关事宜。2016年6月3日，国家（上海）自由贸易试验区市场监督管理局（以下简称自贸区市监局）向上海XX集团有限公司、唐某1、朱某发出企业名称预先核准申请收件凭据，通知于6月10日领取相关文书。杨某即通知张达金带唐某1等人拿身份证等证件前往办理工商核名手续。据此，唐某1、朱某经张达金通知，共同至自贸区市监局办理了“上海B有限公司”的核名手续，该通知书上的行业及行业代码系典当09615。上海B有限公司的投资人为上海XX集团有限公司、唐某1、朱某，名称保留至2016年12月12日。2016年6月17日，被告人张达金因公司银行贷款即将到期，遂在尚未递交申办典当行的其他申请材料、尚未取得批文的情况下，以典当行马上就要办好，要打点关系为由要求唐某1支付155万元。唐某1同意张达金提出的付款要求，并支付了155万元。当时，杨某未对张达金提出付款要求。嗣后，张达金将其中的50万元支付给杨某，80万元用于归还公司银行贷款，20万元归还欠款。同年9月27日，张达金又支付杨某3万元。付款后，唐某1因在上海浦东新区无符合条件的经营场所，张达金所提代为推荐、垫资租赁符合申办条件的场所给唐某1的说法并无可行性，遭唐某1拒绝。2016年11月7日，张达金向杨某承认因税务、项目等原因造成资金紧张，在杨某未提议付款的情况下，要求唐某1支付第二笔款项后仅支付给杨50万元，请求杨某在此情况下仍能够继续办理典当行事宜。同年12月，张达金还办理了企业名称的延期。最终，因典当行无法继续申办，唐某1要求张达金退款，张达金虽表示在扣除相关费用后同意退款，但始终未能还款。原判一审期间，张达金退赔20万元。二审期间，张达金退赔44万元。针对原审被告人张达金及检、辩双方的意见，结合本案的事实、证据，现对本案的争议焦点评判如下：关于原审被告人张达金的行为是否构成合同诈骗罪。本院认为，张达金的行为构成合同诈骗罪。主要理由如下：（一）原审被告人张达金实施了虚构事实，隐瞒真相的行为1.张达金的供述前后矛盾且欠缺稳定性与合理性，对其辩解不予采信，应采信得到其他证据印证的唐某1的陈述，认定张达金虚构了典当行手续即将办理完毕、需要打点领导等事实。（1）张达金的供述前后矛盾且欠缺稳定性与合理性。其一，张达金对于索要代理费150万元的理由以及用途前后供述不一。张先供述系杨某让其向唐某1索要钱款用于办理典当行及“打点关系”，后又称其认为典当行可以办理下来，考虑到自身个人债务即将到期，故向唐索要钱款，部分用于办理典当行，部分用于归还个人债务。事实上，杨某并未让张达金催讨第二笔钱款。其二，自公安机关第一次讯问张达金时，张辩称其一直误以为《企业名称预先核准通知书》系主管部门的批文，典当行手续已完成办理，直至讯问当日才知道核名通知书并非批文。但在案证据显示，唐某1于2016年6月24日通过微信多次向张表示名称核准通知书不是经营许可证。据此，张达金的部分辩解和供述存在反复，不予采信。（2）唐某1的陈述能够与证人黄某、徐某的证言相互印证，证实张达金以批文已经送到商务部领导手里，要送钱打点领导才能把许可证批下来等为由，向唐某1索要第二笔款项155万元。（3）张达金虚构批文已经送到商务部领导手里，要送钱打点领导才能把许可证批下来等事实，并非受杨某误导。杨某的证言证实，其没有让唐某1支付第二笔款项，也没有让张达金向唐某2。张、杨两人的微信聊天记录亦反映，是张达金自己让唐某1支付155万元，并承认自己资金紧张。2.原审被告人张达金隐瞒了资金的真实用途。张达金收到155万元以后，除了转给杨某50万元外，将80万元用于归还其公司所欠贷款，20万元支付其借用他人房产作抵押的费用，并未用于所谓的“打点领导”。（二）现有证据可以认定原审被告人张达金具有非法占有目的1.张达金自身无履约能力，亦不确定杨某是否具有履约能力，但为了谋取唐某113万元服务费以及转委托杨某后的25万元合同差价而积极介入典当行办理事宜。作为合同一方当事人，张达金应承担相应义务，但张达金对典当行不了解，对杨某是否能办成典当行亦不清楚，合同能否切实履行始终处于不确定状态。2.张达金在无法办理典当行的情形下拒不退还唐某1钱款。张达金申请企业名称延期、提议帮助租赁经营场所、咨询办理外地典当行分支机构等行为，并不能推动合同的有效履行，实质系为了掩盖102万元已被其占用无法归还，进而搪塞唐某1的行为。在唐某1要求张达金归还钱款的情况下，张达金仍以各种理由推脱、拒不退还。3.张达金经营的上海C有限公司、复屏投资管理（上海）有限公司的银行账户交易明细、涉税事项证明材料反映，张达金在2015年至2016年间，自有资金不足，企业无正常经营，故张达金无资金保证归还唐某1的钱款。4.考虑到张达金收取唐某113万元服务费以及转委托杨某后的25万元合同差价系其可期待得到的利益，在公诉机关未对唐某1支付的其他款项予以指控的情况下，认定张达金对64万元钱款主观上具有非法占有故意更为妥当。综上所述，本院认为，原审被告人张达金以非法占有为目的，在履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取唐某1钱款64万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于张达金到案后如实供述了主要犯罪事实，依法可认定为坦白，予以从轻处罚。二审期间，张达金退赔了全部违法所得，依法可酌情从轻处罚。根据张达金犯罪的事实、性质、情节，认罪悔罪的态度等，本院决定对其适用缓刑。上海市奉贤区人民检察院的抗诉意见及上海市人民检察院第一分院的支抗意见依法有据，应予采纳。一审法院认定张达金无罪的判决，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120刑初1083号刑事判决，即被告人张达金无罪。二、原审被告人张达金犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决发生法律效力第二日起一个月内向上海市奉贤区人民法院缴纳完毕。）三、违法所得予以追缴。本判决为终审判决。审判长  李长坤审判员  顾苹洲审判员  于书生二〇二一年三月二十九日书记员  刘涵文附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条……有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。二、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。三、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。四、《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。五、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。六、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。七、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条……第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……