云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终50号上诉人（原审原告）：罗国辉，男，1965年12月23日出生，侗族，住贵州省锦屏县。委托诉讼代理人：王燕，贵州丰来律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：海南第五建设工程有限公司，住所地：海南省海口市银湖路2号都市森林1幢紫薇苑多功能房B。法定代表人：刘圳滨，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐玉连，云南腾越律师事务所律师，一般授权代理。上诉人罗国辉与上诉人海南第五建设工程有限公司（以下简称海南五建公司）劳动合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初4047号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。罗国辉上诉请求：请求撤销原判第三项，改判支持其原审诉求，一、二审案件受理费由海南五建公司负担。事实和理由：根据相关规定及其提供的证据，足以得出其自2019年8月至2020年7月的每月应发基本工资为18000元、于其母病危及病故期间被克扣、拖欠工资及存在加班等结论，故原审法院认定事实错误，举证责任分配不当，请求二审法院在查清事实后予以改判。海南五建公司的答辩意见详见其上诉请求、事实及理由。海南五建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回罗国辉的全部原审诉求，一、二审案件受理费由罗国辉负担。事实和理由：1.其系国有公司，招聘、录取员工有规范、严格的流程，而且其从未在腾冲招聘过员工，罗国辉并非其员工；2.虽然罗国辉提供了银行流水，但银行流水并未标注为工资，罗国辉并未提供充分证据证明与其存在劳动合同关系；3.罗国辉曾在劳动仲裁中陈述其系林锦财聘用的施工员，林锦财承认自己并非本公司员工，故罗国辉作为林锦财聘用的施工员与公司无任何关系，公司转给罗国辉的款项系受林锦财委托而支付；4.如果双方真的存在劳动关系，那么对方单方解除劳动合同给公司造成了经济损失，应当向公司支付经济赔偿金；5.就算存在补清二倍工资差额，那么也应该从用工满一月的次日起算至满一年，原审法院按12个月进行计算是错误的。罗国辉辩称，其提供的银行流水中已经标注了“工资”，且无任何书面证据证明其与林锦财存在劳动关系，双倍工资应该计算至满一年，由于对方没有为其缴纳社会保险，因此应当向其支付经济补偿金。罗国辉向一审法院起诉请求：1.依法撤销腾冲市劳动人事争议仲裁委员会作出的腾劳人仲案字〔2020〕46号裁决书第二项、第三项、第四项裁决；2.判令被告向原告支付2019年2月基本工资536元，2019年3月基本工资484元，2019年7月基本工资6290元，2020年6月基本工资14482.76元，2020年7月基本工资3310.35元；3.判令被告向原告支付2018年7月9日至2020年7月6日期间加班费498517.24元；4.判令被告向原告支付未与劳动者订立书面劳动合同2018年8月9日到2019年7月9日双倍工资差额198000元；5.判令被告因未及时足额向原告支付工资、未为原告缴纳社会保险费的经济补偿金36000元；6.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月30日，海南五建公司作为承包人与腾冲玛御谷润禾置业有限公司签订合同协议书一份，约定海南五建公司对云南腾冲玛御谷温泉国际旅游度假区悦椿酒店二期设计施工总承包（EPC）项目进行承包。罗国辉在腾冲玛御谷温泉国际旅游度假区悦椿酒店二期担任水电生产经理。2018年12月12日，海南五建公司向罗国辉支付清和园项目工资15000元；2019年1月11日、2月22日、3月11日、4月16日、5月15日、6月12日、7月12日、8月13日、9月11日、10月15日、11月12日、12月13日、2020年1月13日、3月18日、3月31日、5月9日、6月2日、6月24日、6月24日、7月20日，海南五建公司向罗国辉分别支付悦椿酒店及清和园项目工资15000元、15000元、4464元、14516元、15000元、11613元、15000元、8710元、18000元、18000元、28000元、18000元、18000元、18000元、8069元、13819.35元、5400元、9000元、5400元、12600元，上述转账通过二代支付来账的方式完成。期间，海南五建公司与罗国辉未签订书面劳动合同，海南五建公司没有为罗国辉缴纳社会保险。2020年7月6日，罗国辉向腾冲市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认罗国辉与海南五建公司2018年7月9日至2020年7月6日期间存在劳动关系；2.海南五建公司向罗国辉支付2019年2月工资536元、3月工资484元、7月工资6290元、2020年5月工资12600元、6月工资14482.76元、7月工资3310.35元；3.海南五建公司支付罗国辉2018年7月9日至2020年7月6日期间加班工资498517.24元；4.海南五建公司向罗国辉支付未与劳动者订立书面劳动合同的双倍工资165000元；5.海南五建公司支付经济补偿金36000元；6.海南五建公司为罗国辉缴纳2018年7月至2020年6月期间应缴纳的社会保险；7.海南五建公司安排申请人补休2018年年休假5天、2019年15天、2020年7.5天。2020年8月26日，腾冲市劳动人事争议仲裁委员会作出腾劳人仲案字〔2020〕46号裁决书，裁决海南五建公司与罗国辉于2018年7月9日至2020年7月6日期间存在劳动关系，由海南五建公司向罗国辉支付二倍工资差额145593元，经济补偿金31701.9元，对其他仲裁申请不予支持。因双方对腾冲市劳动人事争议仲裁委员会作出腾劳人仲案字〔2020〕46号裁决书不服，罗国辉于2020年9月9日提起诉讼；海南五建公司于2020年9月10日提起诉讼，案号为（2020）云0581民初4051号。另查明，2020年7月7日，罗国辉向海南五建公司发出劳动者单方解除劳动合同通知书。罗国辉在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资为14357.36元。一审法院认为，原、被告争议焦点为：1.原、被告之间是否存在劳动关系？2.原告的诉请应否支持？关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系的存在以劳动者实际提供劳动，用工单位实际用工为标准，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案原告罗国辉虽与被告海南五建公司未签订劳动合同，但参照劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款规定“认定双方存在劳动关系可参照工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录”，罗国辉一直在腾冲玛御谷温泉国际旅游度假区悦椿酒店二期提供劳动，其提交的云南省农村信用社客户账户明细表能证实海南五建公司向其发放工资的事实，故认定原告与被告在2018年12月至2020年7月6日期间存在劳动关系。被告辩称与原告不存在劳动关系，向原告支付工资是受林锦财委托，无证据印证，故不予采纳。关于海南五建公司是否应向罗国辉支付2019年2月基本工资536元，2019年3月基本工资484元，2019年7月基本工资6290元，2020年6月基本工资14482.76元，2020年7月基本工资3310.35元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告所举证据不能证明其2019年7月前的月工资为15000元，2019年8月起的月工资为18000元，故确定原告的工资数额为每月被告所实发的数额，故对其主张被告海南五建公司拖欠其工资，要求补发的诉请不予支持。关于海南五建公司是否应向罗国辉支付2018年7月9日至2020年7月6日期间加班费498517.24元的问题。本案中，原告所提交的打卡记录不能证明其工作时间超过法律的规定，故对该诉请不予支持。关于海南五建公司是否应向罗国辉支付未与劳动者订立书面劳动合同2018年8月9日到2019年7月9日双倍工资差额198000元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，罗国辉在腾冲玛御谷温泉国际旅游度假区悦椿酒店二期提供劳务超过一年，且双方未签订书面劳动合同，依据上述法律规定，结合原告提交的云南省农村信用社客户账户明细表及法院认定的原、被告在2018年12月至2020年7月6日存在劳动关系的事实，2019年1月至2019年12月，被告应向原告每月支付实际所发工资两倍的差额，合计181303元。关于海南五建公司是否应向罗国辉支付因未及时足额向原告支付工资、未为原告缴纳社会保险费的经济补偿金36000元问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”确定原告与被告自2018年12月至2020年7月6日期间存在劳动关系，且在该期间，被告没有为原告缴纳社会保险，原告已向被告发出劳动者单方解除劳动合同通知书，故结合上述法律规定及本案实际情况，确定被告应向原告支付两个月工资的经济补偿28714.72元（14357.36元×2月）。综上所述，对原告的诉讼请求，予以部分支持，对被告提出的双方不存在劳动关系，不应向原告支付相关费用的答辩理由，予以部分采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、原告罗国辉与被告海南第五建设工程有限公司于2018年12月至2020年7月6日期间存在劳动关系；二、由被告海南第五建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告罗国辉支付2018年12月至2019年12月的两倍工资差额181303元；三、由被告海南第五建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告罗国辉支付经济补偿金28714.72元；四、驳回原告罗国辉的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。依据该规定，原审法院根据案涉证据并结合查明的事实，认定海南五建公司与罗国辉于2018年12月至2020年7月6日期间存在劳动关系并无不当；罗国辉并未提供充分证据证明其于2018年12月之前的收入系海南五建公司支付，故无法认定其于2018年7月9日至2018年11月30日与海南五建公司存在劳动关系。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。但是本案的情况是，双方没有签订劳动合同，对工资、工作时间等争议均无书面约定，因此无法确定与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理。故原审法院让罗国辉承担其主张的其自2019年8月至2020年7月的每月应发基本工资为18000元、于其母病危及病故期间被克扣、拖欠工资及存在加班的举证责任，并因罗国辉未能充分举证而让其承担举证不能的不利后果并无不当。由于海南五建公司并未为罗国辉缴纳社会保险，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条的规定，判令海南五建公司向罗国辉支付两个月的平均工资并无不当；海南五建公司要求罗国辉支付经济赔偿金于法无据，故不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。根据上述规定，二倍工资的计算期间为2019年1月至2019年11月，故应补发的二倍工资差额应为166303元；原审法院认定二倍工资期间错误，故予以纠正。原审法院将海南五建公司的法定代表人刘圳滨的名字误写为“刘玔滨”，本院予以纠正，但该笔误并不影响本案的实体处理。综上所述，上诉人罗国辉的上诉请求不能成立，上诉人海南五建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初4047号民事判决第一、三、四项；二、变更云南省腾冲市人民法院（2020）云0581民初4047号民事判决第二项为：由上诉人海南第五建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人罗国辉支付两倍工资差额166303元；三、驳回上诉人罗国辉的上诉请求；四、驳回上诉人海南第五建设工程有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费10元，由海南第五建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇二一年三月十五日书记员  张明亮