甘肃省天水市中级人民法院民事判决书（2021）甘05民终109号上诉人（原审被告）：秦州区百合便利店，住所地甘肃省天水市秦州区青年南路东达大厦一楼。经营者：李某，男，汉族，住甘肃省天水市。被上诉人（原审原告）：黄某，女，汉族，住甘肃省天水市。上诉人秦州区百合便利店因与被上诉人黄某劳动争议一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初3706号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人秦州区百合便利店经营者李某、被上诉人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦州区百合便利店上诉请求：1.撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初3706号民事判决，并发回重审；2.一审、二审诉讼费用均由黄某承担。事实和理由：一审认定事实不清、证据不足，认定数额、责任主体有误。1.一审法院认定黄某工作期间的月平均工资为2046元计算标准有误，黄某离职前7个月应发工资分别为：1800元、2000元、2000元、2000元、2000元、2000元、2500元，月平均工资计算应为2043元。且黄某的月平均工资应当以实发工资为基数进行计算，黄某离职前7个月的实领工资分别为：1800元、2000元、1915元、1856元、1985元、2005元、2310元，月平均应为1982元。2.一审法院认定黄某2019年2、3月份的星期日加班工资计算基数错误，2019年2月份黄某的应发工资为578元，2019年3月份为1800元，一审法院分别以600元及2000元作为“每月应发工资”，以此计算这两个月的星期日加班工资错误。3.黄某未提供证据证明其在2019年10月有加班的事实，一审法院审理超出黄某的举证范围，认定秦州区百合便利店向黄某支付2019年10月份的星期日加班工资以及法定节假日加班工资证据不足。4.秦州区百合便利店每周都会安排黄某调休，且黄某入职之前就与其协商一致：黄某的工资组成分为基本底薪和岗位工资两部分，其中岗位工资就是对黄某周末加班以及法定节假日上班期间的补助，秦州区百合便利店不应再向其支付星期日加班工资以及法定节假日加班工资。5.黄某自2019年2月入职以来，分别在四个不同的店铺工作，虽然秦州区百合百货商行（绿色市场店）、秦州区百合百货商行官泉店的工商登记经营者是李某，但是两家店均实行的是店长负责制，实际经营者另有他人，与秦州区百合便利店无关，故本案的责任主体应当予以增加。黄某在其他三家店工作期间的工资应当由实际经营者发放。黄某辩称，几个店都是李某开的，都应当由李某来承担拖欠工资及经济补偿金等，一审判处的各项费用均计算正确，李某的上诉请求不能成立。黄某向一审法院起诉请求：1.判令秦州区百合便利店支付黄某拖欠工资2500元及节假日加班工资6453.9元，合计8953.9元；2.判令秦州区百合便利店支付黄某未签订劳动合同期间二倍工资差额16949元；3.判令秦州区百合便利店支付黄某经济补偿金2500元；4.判令秦州区百合便利店支付黄某2019年2月至2019年10月社会保险单位应缴部分5828.08元。一审法院认定事实：2019年2月19日，黄某开始在经营者李某的店内上班，经李某安排，先后分别于2019年2月19日在秦州区百合百货商店（绿色市场店）从事理货工作，月工资1800元，于2019年3月起在秦州区百合百货商行官泉店从事收银兼理货工作，月工资2000元，于2019年9月在秦州区百合便利店（东达店）从事店长工作，月工资2500元，工作时间分为早班（8:30至15:00）和晚班（15:00-23:30），实行两班倒。上述三店经营者均为李某。从2019年3月起至2019年10月黄某的工资均由秦州区百合便利店发放。黄某与秦州区百合便利店未签订书面劳动合同。2019年10月28日，黄某称因多次向秦州区百合便利店要求缴纳社保未果离职。后黄某在2020年3月向天水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求秦州区百合便利店支付拖欠工资2500元、支付2019年2月19日至2019年10月28日未签订劳动合同期间二倍工资14875元、星期天加班工资5489.14元、法定节假日加班工资1798.32元、支付2019年2月至2019年10月社会保险单位应缴部分、支付经济补偿金2500元。2020年4月30日该仲裁委作出天劳人仲裁字[2020]12号裁决书，裁决秦州区百合便利店支付黄某拖欠工资3220元、未签订劳动合同的“双倍工资”赔偿金16150元、补缴自参加工作以来的社会保险单位应承担部分、经济补偿金2500元。秦州区百合便利店不服该裁决，遂申请天水市中级人民法院依法撤销。因仲裁裁决违反法定程序，天水市中级人民法院作出民事裁定书予以撤销。后黄某向甘肃省天水市秦州区人民法院起诉，要求依法支持其诉讼请求。黄某提交的2019年2月份员工工资表显示其实发工资578元，星期日上班1天，3月份员工工资表显示其工资为1800元，实发工资1800元，星期日上班5天，4月份员工工资表显示其工资（基本底薪+岗位工资）为2000元，出勤天数为30天（其中，星期日上班4天，法定节假日上班1天），实发工资2000元，5月份员工工资表显示其工资（基本底薪+岗位工资）为2000元，按任务完成率、围裙扣款后实发工资为1915元，出勤天数为30天（其中，星期日上班4天，法定节假日上班1天），6月份员工工资表显示其工资（基本底薪+岗位工资）为2000元，按任务完成率、货损扣款后实发工资为1856元，出勤天数为30天（其中，星期日上班5天，法定节假日上班1天），7月份员工工资表显示其工资（基本底薪+岗位工资）为2000元，按任务完成率扣款后实发工资为1985元，出勤天数为30天（其中，星期日上班4天），8月份员工工资表显示其工资（基本底薪+岗位工资）为2000元，按任务完成率实发工资为2005元，出勤天数为30天（其中，星期日上班4天），9月份应发工资2500元，实发工资2310元，星期日上班5天，法定节假日上班1天，同年10月份应发工资2500元，该月工资未发放，星期日上班3天，法定节假日上班3天，黄某离职前7个月平均每月工资为2046元。一审庭审中，经营者李某认可黄某与秦州区百合便利店系劳动关系。黄某要求的节假日加班工资计算方式为：节假日加班工资分为星期日加班工资及法定节假日加班工资。星期日加班工资日工资=每月应发工资÷上班天数×2，法定节假日加班工资日工资=每月应发工资÷上班天数×3。一审法院认为，劳动者的合法权益应依法保护。关于本案秦州区百合便利店主体资格的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”的规定，本案中，黄某经秦州区百合便利店经营者的统一安排，先后在秦州区百合百货商店（绿色市场店）、秦州区百合百货商行官泉店、秦州区百合便利店（东达店）工作，上述三店经营者均系李某，均由李某直接控制，且从2019年3月至2019年10月黄某的工资均由秦州区百合便利店发放，故其余二店应系秦州区百合便利店的关联企业。黄某将在秦州区百合百货商店（绿色市场店）、秦州区百合百货商行官泉店的工作年限合并计算为秦州区百合便利店的工作年限应予支持。关于黄某的各项诉讼请求能否予以支持，一审法院逐项认定如下：1.黄某要求秦州区百合便利店支付拖欠工资2500元、节假日加班工资6453.9元的诉请，对于拖欠工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，本案中，秦州区百合便利店辩称黄某的基本工资为每月1500元，但结合黄某提交的员工工资表，其工资构成为基本底薪和岗位工资，并按任务完成情况、请假情况进行工资扣减，但黄某每月工资表并未备注请假情况，亦未因请假对工资进行扣减，且秦州区百合便利店未提供相应的证据证明黄某的请假情况，故秦州区百合便利店的该辩称意见不能成立。2019年10月份黄某上班28天，故秦州区百合便利店拖欠黄某10月份的工资应认定为2333元；对于节假日加班工资，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”及第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，本案中，对于黄某从2019年2月到2019年10月的加班情况，结合黄某提交的证据，黄某请假情况在员工工资表中并无备注，微信记录就考勤统计也无特别说明，是否全额发放工资按任务完成率等进行扣除，与考勤无关，可认定黄某在2019年2月到2019年10月均无请假情况。黄某要求的节假日加班工资计算方式为：节假日加班工资分为星期日加班工资及法定节假日加班工资。星期日加班工资日工资=每月应发工资÷上班天数×2，法定节假日加班工资日工资=每月应发工资÷上班天数×3，虽黄某每日平均工作时间为7.5个小时，但黄某要求的计算方式未超过法律规定的日工资、小时工资折算方式，故应予支持，从2019年2月19日至2019年10月28日期间星期日天数确定为35天，法定节假日天数确定为7天，从2019年2月19日至2019年10月28日星期日加班工资=（600÷9×2）+（2000÷31×2）×5+（2000÷30×2）×4+（2000÷31×2）×4+（2000÷30×2）×5+（2000÷31×2）×4+（2000÷31×2）×4+（2500÷30×2）×5+（2500÷28×2）×3=4895.92元，从2019年2月19日至2019年10月28日法定节假日工资=（2000÷30×3）+（2000÷31×3）+（2000÷30×3）+（2500÷30×3）+（2500÷28×3）×3=1647.12元。综上，星期日加班工资与节假日加班工资共计6543.04元。对于秦州区百合便利店辩称的黄某每天的工作时间只有半天，黄某每周也有休息与请假，不存在节假日加班工资的意见，一审法院认为，黄某工作时间实行两班倒，每日平均工作时间为7.5小时，平均每周工作时间已超过44小时，且秦州区百合便利店对每周休息及请假并未提供相应证据予以佐证，故该辩称意见不能成立；2.黄某要求秦州区百合便利店支付未签订劳动合同期间二倍工资差额16949元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。本案中，根据查明的事实,黄某于2019年2月19日起在经营者李某的店内工作，双方未签订劳动合同，秦州区百合便利店应当向黄某每月支付二倍的工资，且从2019年3月19日起支付黄某未签订劳动合同二倍工资，即2046元/月×7个月9天=14935.8元；3.黄某要求秦州区百合便利店给付经济补偿金2500元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，本案中，秦州区百合便利店未给黄某缴纳社会保险费，根据黄某提供的工资发放情况，每月实发工资均因任务完成情况等有差异，故计算月平均工资为2046元，秦州区百合便利店应给付黄某经济补偿金2046元；4.黄某要求秦州区百合便利店支付2019年2月至2019年10月社会保险单位应缴部分5828.08元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费用是社会保险费征缴部门的法定职责，社保机构对用人单位欠缴保险费负有征缴的义务，如果用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金，无论欠缴社保费或者拒缴社保费，社会管理部门均可依法强制征缴，因此，补缴社保费用属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围，对此部分请求不予处理。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决：一、秦州区百合便利店支付黄某拖欠工资2333元、休息日加班工资、法定节假日工资6543.04元；二、秦州区百合便利店支付黄某未签订劳动合同二倍工资14935.8元；三、秦州区百合便利店支付黄某经济补偿金2046元；四、驳回黄某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。秦州区百合便利店提交了：1.承包协议书两份，拟证明2019年2月19日至2019年9月之前，黄某分别在秦州区百合百货商行（绿色市场店）、秦州区百合百货商行官泉店工作，与秦州区百合便利店分别是不同的主体，黄某诉求的2019年2月至2019年8月的任何赔偿与秦州区百合便利店无关。2.开除通知和员工手册各一份，拟证明黄某自2019年10月29日无故离职后未办理任何离职手续和交接手续，秦州区百合便利店于2019年11月10日对黄某予以开除。黄某对承包协议书的真实性认可，对证明目的不认可，认为这几个店都是李某经营。对开除通知和员工手册真实性不认可，其没有收到过开除通知，也没有见过员工手册。本院认为，承包协议书系复印件，无法与原件核实，且秦州区百合百货商行（绿色市场店）、秦州区百合百货商行官泉店的经营者均是李某，故对证明目的不予采纳。开除通知系秦州区百合便利店单方制作，不能证明黄某存在违反公司规章制度的情形，员工手册与本案不具有关联性，故对上述证据的证明目的不予采纳。二审对一审法院审理查明除“黄某离职前7个月平均每月工资为2046元”之外的事实予以确认。另查明，黄某离职前7个月平均每月工资为2043元。本院认为，劳动者的合法权益应当受法律保护。本案的争议焦点为：1.本案除秦州区百合便利店之外是否还有其他适格主体，是否遗漏其他当事人。2.一审对黄某诉请的拖欠工资、未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金、休息日及法定节假日的加班工资是否计算正确,黄某的主张能否予以支持。关于第一个争议焦点即本案除秦州区百合便利店之外是否还有其他适格主体，是否遗漏其他当事人的问题。根据庭审查明的事实及现有证据，秦州区百合百货商店（绿色市场店）、秦州区百合百货商行官泉店及秦州区百合便利店为个体工商户，三店的经营者均是李某，三店的经营所得也由李某统一管理，应当认定上述三店系李某直接控制的关联企业。黄某受秦州区百合便利店经营者李某的统一安排先后在上述三店工作，2019年3月至9月的工资也经李某签字确认后均由秦州区百合便利店发放，符合劳社部发《关于确立劳动关系有关事项的通知》（2005）12号第一条第二款“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位的有报酬的劳动”的规定，因此可以认定与黄某建立劳动关系的实为秦州区百合便利店，其余二店仅系秦州区百合便利店的关联企业。虽然上述三店存在混合用工的情形，但不影响秦州区百合便利店作为实际用工主体应当承担的义务。故黄某仅起诉秦州区百合便利店并无不当，本案未遗漏其他当事人。关于第二个争议焦点即一审对黄某诉请的拖欠工资、未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金、休息日及法定节假日的加班工资是否计算正确,黄某的主张能否予以支持的问题。秦州区百合便利店对支付拖欠黄某2019年10月的工资2333元没有异议，对此本院予以确认。关于未签订劳动合同二倍工资及经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十七条规定：“劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入......劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”，黄某的工资组成部分为基本底薪和岗位工资，故其应得工资应为基本底薪和岗位工资的总和，一审法院据此计算月平均工资的方式符合法律规定。经计算，黄某离职前7个月月平均工资为2043元，故秦州区百合便利店应当支付给黄某的经济补偿金应为2043元，一审法院认定经济补偿金为2046元不当，依法予以纠正。黄某自2019年2月19日起在李某经营的店内工作，未签订劳动合同二倍工资应从2019年3月19日起算，共计7个月零9天，即2043元/月×7个月+2043元/月÷21.75×9天=15146.4元，一审法院认定秦州区百合便利店向黄某支付未签订劳动合同二倍工资14935.8元，黄某未提出异议，本院对上述金额不再进行变动。但关于休息日及法定节假日的加班工资，秦州区百合便利店主张已经安排黄某调休及岗位工资就是黄某休息日及法定节假日的加班工资，但未提交相应的证据证明已为黄某安排调休，从员工工资表中也无法显示岗位工资即是加班工资，二审中，秦州区百合便利店对一审法院查明的黄某加班天数的事实亦予以认可，结合黄某提交的证据，能够认定黄某在2019年2月到2019年10月存在加班的事实。一审法院按照黄某主张的加班工资计算方式计算加班工资未违反法律规定，但黄某2019年2月份应发工资为578元，2019年3月为1800元，经核算，秦州区百合便利店应当支付黄某休息日加班工资为4826.52元，一审法院关于法定节假日加班工资1647.12元计算正确，以上休息日加班工资、法定节假日加班工资共计6473.64元。综上所述，秦州区百合便利店的上诉请求部分成立，一审判决认定基本事实清楚，但对休息日加班工资及经济补偿金计算有误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初3706号民事判决第二项；二、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初3706号民事判决第一、三、四项；三、秦州区百合便利店在本判决生效之日起十日内支付黄某拖欠工资2333元、休息日加班工资及法定节假日加班工资共计6473.64元、经济补偿金2043元；四、驳回黄某的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由秦州区百合便利店负担。本判决为终审判决。审判长 丁建文审判员 石 岚审判员 张碧霞二〇二一年三月三十日法官助理 柳 樱书记员 张海闻