山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终524号 上诉人（原审被告）：李述义，男，1971年2月12日出生，汉族，住曹县。 委托诉讼代理人：盛配，山东敬人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘旭扬，山东敬人律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周猷宝，男，1981年9月12日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 被上诉人（原审被告）：陈永刚，男，1977年2月10日出生汉族，住曹县。 被上诉人（原审被告）：董振伟，男，1986年9月10日出生，汉族，住济南市市中区。 委托诉讼代理人：王星，山东桂林律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：菏泽市垚森建筑工程有限公司，住所地菏泽市丹阳办事处东社区御庭园桂陵路（原中原路）沿街2号楼4室。 法定代表人：李翠兰，总经理。 委托诉讼代理人：武永辉，该公司员工。 上诉人李述义因与被上诉人周猷宝、董振伟、陈永刚、菏泽垚森建筑工程有限公司（以下简称垚森公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省曹县人民法院（2020）鲁1721民初5472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 李述义上诉请求：1.依法撤销原审判决；发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，违返法定程序，遗漏必要诉讼主体，未查清违法分包人。一审法院应当依职权追加十偃市恒博建筑劳务有限公司到庭参加诉讼，以便查明案情。二、一审法院认定事实不清，没有查清合同单价及实际工程量，及是否实际结算，判决确定的工程量与实际不符，合同单价则显失公正，有违常理。一审判决认定李述义与董振伟承包价格为每平方米40元明显不妥。再者，一审法院认定李述义与董振伟结算的证据明显不足。依据的所谓“结算单”明显是后经人为添加、篡改的不客观工程量的罗列单据，不符合结算证据的要件。一审法院认定的该结算单工程量及价格明显与事实不符，17#、18#地下室工程量未统计，17#楼外墙抹灰及架子工费用，19#楼一二层变更，6、7、8、9、10月份停电造成的误工，所有施工跑道工程量，变更增加，商混供应不及时答应给的误工等均未统计及计算。综上所述，一审法院认定事实不清，违返法定程序，遗漏必要诉讼参与人，特提出上述上诉请求，请二审法院依法予以支持。 周猷宝辩称，同意上诉人的意见。 董振伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。 垚森公司辩称，要求维持原审判决。 陈永刚未答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1.四被告支付原告劳务工资38700元；2.诉讼费用由四被告负担。 一审法院认定事实：垚森公司（发包方）与十堰市恒博建筑劳务有限公司、董振伟（承包方）签订《建设工程劳务合同》一份，约定曹县天润公馆一期15＃、17＃-20＃号楼由承包方施工，总建筑面积86673㎡，工程总造价32935000元。董振伟将部分劳务分包给李述义，并补签《二次结构施工合同》一份，约定天润公馆一期15＃、17＃、18＃、19＃、20＃楼施工图纸范围内（含图纸会审、设计变更、技术核定单等）除主体框剪钢筋混泥土结构外的全部工程（室内外批白、粘贴、涂料、外墙保温、室内防水工程除外）直至主体验收合格及主体验收后的维修工作，由李述义施工完成。承包价格40元㎡。2020年6月5日，董振伟与李述义根据实际工程量，经结算实际施工面积76154㎡，总工程款3046160元，董振伟已实际支付李述义工程款3077840元。庭审中，被告垚森公司陈述其公司已按合同约定支付董振伟工程款，董振伟无异议。2019年6月28日，原告周猷宝（乙方）与被告陈永刚（甲方）签订《二次结构施工合同》《补充协议》各一份，约定乙方承包甲方项目天润公馆一期6＃、15＃、19＃、31＃、32＃、33＃楼二次结构木工清工，承包单价为展开面积37元／㎡。15＃、31＃、32＃楼二次结构钢筋清工，按建筑面积3.5元／㎡及其它事项。2020年5月15日，李述义为周猷宝出具了结算单，下欠15＃楼（木工、钢筋工）人工费38700元。另查明：袁肇图、韩金保、钟勤山、韩广新、周猷宝、吴春喜、赵超、周涛等人另案同时起诉，且在庭审中陈述陈永刚、李述义为合伙关系，证人葛某出庭陈述陈永刚、李述义为合伙关系。对于李述义签订的案涉工程，陈永刚又以甲方的名义将部分劳务分包给了李某、韩金保等人并分别签订《天润公馆劳务承包合同》、《二次结构施工合同》。 一审法院认为，本案的争议焦点包括：（一）、原告诉求被告李述义支付323930元有无事实和法律依据；（二）、被告陈永刚与被告李述义是否为合伙关系；（三）、被告董振伟、垚森公司是否应承担共同还款责任。针对焦点（一），李述义将其承包的曹县天润公馆一期6＃、15＃、19＃、31＃、32＃、33＃号楼部分劳务由陈永刚分包给周猷宝施工并签订《二次结构施工合同》《补充协议》，李述义与周猷宝之间是建设工程分包合同关系，而非雇佣与被雇佣关系，李述义为周猷宝出具的结算单实为工程款而非原告所称的劳务工资。在本案中，李述义虽称其对《二次结构施工合同》《补充协议》不清楚，但其作为发包方为原告出具结算单，应当意识到其行为产生的法律后果，且其未提供相反证据足以推翻其已签字的结算单，因此，李述义应为其行为负责，支付15＃楼案涉工程款38700元。针对焦点（二），案涉工程所涉及袁肇图等十案中，袁肇图等人均称陈永刚与李述义为合伙关系；李述义称其与陈永刚合伙承包案涉工程，其申请的证人葛某亦出庭作证陈永刚、李述义为合伙关系；陈永刚又以其本人的名义将案涉工程部分劳务分包给了周猷宝、李某、韩金保等多人，并分别签订施工合同；案件审理期间，经本院合法传唤且电话沟通，被告陈永刚均无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见或反驳证据，应视其已放弃了一审中举证、质证抗辩的权利。综上，本院认定被告李述义与被告陈永刚为合伙关系，共同承担还款责任。针对焦点（三），垚森公司系涉案工程天润公馆一期15＃、17＃-20＃楼的承包人，其公司将劳务分包给十堰市恒博建筑劳务有限公司、董振伟，董振伟又将其承包的部分劳务分包给李述义，陈永刚将部分劳务分包给周猷宝。在本案中，虽然《建设工程劳务合同》、《二次结构施工合同》、《天润公馆劳务承包合同》均为无效合同，但李述义已与周猷宝就案涉工程结算，故周猷宝应向合同相对方李述义、陈永刚诉求工程款。被告垚森公司、董振伟与原告周猷宝之间并不存在合同关系，且董振伟与李述义经结算亦已按合同约定履行完毕，垚森公司亦未下欠董振伟工程款，故原告请求董振伟、垚森公司共同承担支付工程款责任无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决：一、被告李述义、陈永刚于判决生效后5日支付原告周猷宝38700元；二、驳回原告周猷宝的其他诉讼请求。案件受理费768元，减半收取计384元，由被告陈永刚、李述义负担。 本院二审期间，上诉人提交证据1.陈永刚与李某签订的天润公馆劳务承包合同一份，证明上诉人的合伙人陈永刚将二人从被上诉人董振伟手中承包的工程转包给李某，单价是建筑面积40元每平方米，该单价与被上诉人董振伟提交的二次结构施工合同单价相同，但是在本合同中工程量明显减少，因此上诉人不可能存在赔钱转包的情形。上诉人与被上诉人董振伟签订的合同约定了40元每平方米的单价，不是上诉人的真实意思表示。证据2.上诉人李述义与被上诉人董振伟签订的二次结构施工合同照片打印件一份，证明上诉人承包被上诉人董振伟的工程单价实际为95元每平方米。周猷宝质证称，本人不清楚，不发表质证意见。董振伟质证称，对证据1真实性、关联性、合法性均有异议，并且上诉人将工程以何种单价再进行分包与董振伟没有任何关联性。对证据2该合同与我方一审提交的二次结构施工合同承包范围不一致，并且上诉人实际施工的内容与该合同也不一致，因此双方根据实际施工的内容补签了一审所提交的二次结构施工合同，该证据工程单价表中除了木工、钢筋工、砌筑、屋顶这几项内容外其余均不是上诉人施工，因此进一步印证双方按照每平方米40元单价进行结算是已经照顾了上诉人，如果按照该单价计算表进行计算，上诉人实际施工的项目单价是每平方36元。垚森公司质证称，不清楚，不发表质证意见。本院审查认为，上述证据与本案诉争焦点无关联性，本院不予采纳。上诉人申请证人李某出庭作证，拟证明上诉人与董振伟之间签订的合同价格问题。本院审查认为，上述证人证言与本案诉争焦点无关联性，本院不予采纳。 本院认为，原审判决判令李述义承担支付周猷宝工程款的责任，李述义对承担上述欠款的责任并无异议。李述义对其与董振伟之间的合同及结算提出上诉意见。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，李述义、陈永刚将涉案工程违法分包给周猷宝，一审法院判令李述义、陈永刚承担支付给周猷宝涉案工程款的责任并无不当。董振伟不是涉案工程的发包人，董振伟无需在欠付工程价款范围内承担责任，一审法院亦无需对董振伟与李述义、陈永刚之间是否结算、是否欠付工程款进行审理，故一审法院对上述问题的认定不当，应予以纠正。董振伟与李述义、陈永刚之间的民事法律关系，可另寻途径解决。 综上所述，李述义的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费768元，由上诉人李述义负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  井 慧 审判员  秦 迅 二〇二一年三月二十九日 书记员  王 森