湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）湘01行终53号上诉人（原审原告）黎泉，女，1984年9月24日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。被上诉人（原审被告）长沙高新技术产业开发区城市管理综合执法大队，住所地湖南省长沙市高新技术产业开发区东方红镇。法定代表人肖力雄，该队队长。委托代理人朱颖，该队工作人员。委托代理人肖斌，湖南银联律师事务所律师。上诉人黎泉因与被上诉人长沙高新技术产业开发区城市管理综合执法大队（以下简称高新区城管大队）行政处罚决定一案，不服长沙铁路运输法院（以下称原审法院）（2020）湘8601行初1167号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2020年4月底，高新区城管大队接举报对长沙市高新区××镇××村××组处的涉案房屋开展执法调查时发现:黎泉于2018年搭建涉案房屋，一处为两层砖混结构建筑，面积280.44ｍ2,一处为一层砖木结构建筑物，面积66.12ｍ2,共计面积346.56ｍ2;黎泉不能出示相应的建设工程规划许可，涉嫌违建。高新区城管大队制作了《现场勘验笔录》,黎泉对勘验情况签字确认。同年4月29日，高新区城管大队向黎泉送达了《询问调查通知书》,要求其2020年4月29日下午16时30分派员携带涉案建筑物的审批手续及其他相关资料、涉案建筑物所有人的个人身份证明材料到高新区城管大队处进行陈述、申辩并接受询问调查,且告知逾期不到则视同放弃陈述、申辩的权利。当日下午，黎泉到高新区城管大队处进行陈述、申辩，接受了调查询问。同年5月7日,高新区城管大队就涉案建筑物向长沙高新技术产业开发区管理委员会自然资源和规划局发出《违法建设专业意见申请书》,请求对黎泉搭建的涉案建筑物的合法性、是否属于能采取改正措施消除对规划实施的影响的违法建设以及是否需要拆除等出具专业咨询意见。同日,长沙高新技术产业开发区管理委员会自然资源和规划局出具《关于黎泉所占土地及建（构）筑物的回复意见》,并根据《关于启用“长沙市自然资源和规划局望城分局（2）”印章的函》的文件要求，加盖“长沙市自然资源和规划局望城分局（2）”印章，确定涉案的建筑物未办理用地登记许可手续,且根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条及第七条，涉案房屋属无法采取改正措施消除影响的情形，建议依法处理。后高新区城管大队对黎泉涉嫌违法建设涉案房屋的行为进行了调查并立案。同年5月9日，高新区城管大队向黎泉送达《行政处罚意见告知书》,告知其涉嫌违法事实、理由、拟作出的行政决定以及享有陈述、申辩和要求听证的权利。同年5月12日,高新区城管大队对黎泉作出《拆除决定书》,并于5月14日送达给黎泉。黎泉不服,遂诉至该院。另查明,黎泉修建的涉案两处建筑均未办理相关规划审批手续。原审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条，《湖南省城市综合管理条例》第四十一条，《长沙市城市管理条例》第六条、第二十九条第一款、第二款第(一)项之规定,被告具有查处涉案违法建筑的执法权限。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定,“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，故建设单位或者个人在规划区内进行建筑物建设,均应当取得建设工程规划许可证。本案中，黎泉搭建的两处涉案建筑位于规划区内，且均未办理规划审批手续；经长沙高新技术产业开发区管理委员会自然资源和规划局确定，属未取得建设工程规划许可证,且无法采取改正措施消除影响的违法建筑。故高新区城管大队认为黎泉搭建的两涉案建筑违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，并依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令黎泉限期拆除，认定事实清楚，适用法律正确。高新区城管大队在作出《拆除决定书》前,履行了受理、查证、告知权利义务等行政程序,作出《限期拆除决定书》程序合法。涉案建筑能否通过改正措施消除影响系规划方面专业问题,属规划部门依法定职权判断的范围。城乡规划部门已就该问题作出了“无法采取改正措施消除影响”的回复,高新区城管大队依照该回复作出《拆除决定书》并无不妥。涉案房屋未批先建，黎泉的起诉理由不能成立，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回黎泉的全部诉讼请求。案件受理费50元，由黎泉承担。上诉人黎泉上诉称：一、原判决适用法律错误。上诉人所建房屋并不违反《行政处罚法》第十六条、《湖南省城市综合管理条例》第四十一条、《长沙市城市管理条例》第六条、第二十九条、《城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定。此外，原审查明的事实中认定被上诉人提交了相关证据资料证明案涉房屋系违建和违法建筑没有依据，上诉人建设房屋系农村村民生活需要，不是“搭建”二字可描述的，住宅权是农村村民的基本权利。二、原判认定事实不清，证据不足、程序违法。违建与违法具有本质区别。上诉人的房屋符合相关法律法规的规定，可以通过补救措施来处理。上诉人办证受到相关历史原因的影响以及相关部门的阻挠，目前正在补办中。事实上也有和上诉人相同情况的村民在之后办理了相关证件。2018年1月，被上诉人已对上诉人的房屋进行了非法强拆，后公安部门制止了强拆行为的继续。被上诉人认定是上诉人违法房屋有两处，实际上只有一处，被上诉人提供的资料达不到其证明目的。并因此导致程序违法、实质违法。此外，一审法院没有采纳上诉人的质证意见，被上诉人一直未提供乡、镇、村庄控制性详细规划图，审理程序违法。综上，请求：1、撤销（2020）湘8601行初1167号行政判决书；2、依法撤销长综拆字高拆（2020）第05-003号《长沙市城市管理行政执法违法建设工程拆除决定书》；3、判令上诉人房屋为合法建筑物；4、本案一、二审费用由被上诉人承担。被上诉人高新区城管大队答辩称：一、涉案房屋确系违法建筑,一审判决认定事实正确。二、高新区城管大队主体资格合法,证据收集充分,执法程序合法。在作出处罚前依法告知了上诉人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有陈述和申辩等相关权利,程序合法。综上所述,一审判决认定事实清楚,适用法律正确,请求二审法院驳回上诉,维持原判。本案二审中，高新区城管大队未提交新证据。黎泉向法庭提交如下证据：证据一：关于黎泉户申请办理建房证事项的回复，拟证明资规局答复案涉房屋可以依相关规定办理。证据二：照片、雷峰街道办事处责令自行拆除违章建（构）筑物通知书，拟证明雷锋街道办事处曾于2018年1月强制拆除案涉房屋，上诉人报警后才停止。、高新区城管大队对黎泉提交的上述证据质证认为：上述证据不属于二审中的新证据，且与本案没有关联，和被上诉人的执法行为无关。本院对上诉人提交的上述证据经审查认为，上诉人的证据一达不到其案涉房屋可以补办证件的证明目的；证据二与本案没有关联，本院二审不予采信。本院二审查明：2017年12月8日，黎泉向长沙市高新区提出村民住宅建设用地申请，申请用地人为黎泉及其子张云宣，长沙市望城区雷锋街道桥头铺村民委员会出具意见称：符合建房条件。2020年3月20日，长沙市望城区人民政府发布望土拆【2020】第3号《农村集体土地拆迁通告》，载明经拟拆迁范围内村集体经济组织自愿申请，同意对雷锋街道真人桥村、桥头铺村、牌楼坝村中联智慧产业城二期项目范围内进行拆迁腾地。2020年12月22日，长沙市望城区人民政府发布[2020]30号《拆迁补偿安置方案实施通告》，载明了桥头铺村范围内拆迁土地房屋及拆迁人口数量、拆迁补偿标准、拆迁补偿费用、集体经济组织成员安置办法、腾地期限等内容。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为存在主要证据不足的、适用法律、法规错误的、违反法定程序的、超越职权的、滥用职权的、明显不当的等情形，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。故人民法院审理行政案件时，不仅需对被诉行政行为的合法性进行审查，亦需对被诉行政行为的合理性进行审查。本案中，黎泉系长沙市望城区桥头铺村村民，为农业人口，该村组并未向黎泉分配宅基地。为解决居住问题，经桥头铺村委会同意，黎泉在该村组建造了涉案房屋。涉案房屋虽未办理相应的用地及规划许可手续，但涉案房屋所在村组已经纳入征收范围，此时对案涉房屋的合法性认定应当在征收补偿中一并解决，在未与黎泉就补偿事宜进行协商便通过高新区城管大队对涉案房屋进行拆除违法建筑处理存在以拆代征之嫌，此时高新区城管大队作出拆除涉案房屋的处罚决定的目的并非规范城乡规划的实施而是加速拆除过程，其执法目的不具有正当性，明显不当。但是，案涉房屋确未办理用地及规划许可手续，属于无法采取改正措施消除影响的建筑，尽管执法目的存在不当之处，但房屋的违法性质并不因纳入征收范围而改变，在案涉房屋应予拆除的情况下，本院对被诉的拆违处罚决定确认违法，但不予撤销。综上，高新区城管大队作出的被诉拆违处罚决定属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项规定的明显不当情形，依法应予撤销，鉴于无撤销之内容，应依法确认违法。综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长沙铁路运输法院（2019）湘8601行初1167号行政判决；二、确认长沙高新技术产业开发区城市管理综合执法大队作出的长综拆字高拆（2020）第05-003号《长沙市城市管理行政执法违法建设工程拆除决定书》违法。本案一、二审受理费各50元，共计100元，由长沙高新技术产业开发区城市管理综合执法大队负担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  刘 青审判员  陈蔚宇二〇二一年三月三十日书记员  刘朋飞附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。