山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2107号 上诉人（原审原告)：青岛基金装饰工程有限公司，住所地：山东省青岛市市**。 法定代表人：王宇贤，总经理。 委托诉讼代理人：唐向东，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵璐，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：交运集团有限公司，住所地：山东省青岛市市**。 法定代表人：刘永亮，董事长。 被上诉人（原审被告）：青岛市交通房地产实业公司，住所地山东省青岛市市**。 法定代表人：宋进忠，总经理。 两被上诉人委托诉讼代理人：陈学功，山东舜翔（青岛）律师事务所律师。 两被上诉人委托诉讼代理人：吴丽敏，山东舜翔（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛基金装饰工程有限公司（以下简称基金公司）因与被上诉人交运集团有限公司（以下简称交运集团）、被上诉人青岛市交通房地产实业公司（以下简称交通房地产公司）股东损害公司债权人利益纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初10649号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人基金公司的委托诉讼代理人唐向东，被上诉人交运集团、被上诉人交通房地产公司的共同委托诉讼代理人陈学功、吴丽敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 基金公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人交运集团对青岛市中级人民法院（2011）青民终字第1415号民事判决书确定的被上诉人交通房地产公司的债务在抽逃出资1483万元范围内向上诉人承担补充赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。交运集团将用作交通房地产公司验资的1483万元转入后随即转出的行为已构成抽逃出资。交运集团与交通房产公司主张1995年至2008年之间的多笔借款系虚构的债权债务关系，交运集团提交的账目不完整，且账目混乱极其不规范，无法证实双方之间存在真实的债权债务关系。（二）一审判决对于“交运集团做出了合理解释”认定错误。对于上诉人在一审中指出的两被上诉人拒不提供全部账册，重新整理的《借款明细账》中错误、矛盾百出的种种情形，两被上诉人并没有针对每一处错误、矛盾进行对账、解释，而仅仅是根据青岛市国资委（2008）8号文件的批复证实双方有借款和根据自己整理的《借款明细账》证实到2007年底借款数额为4840万余元概括性的解释。（三）一审判决对于“基于双方之间存在债权债务关系且债务大于1483万元”认定错误。根据两被上诉人提供所有账册及其他相关材料，上诉人计算的结果是被上诉人交通房地产公司不但不欠被上诉人交运集团款项，反而对被上诉人交运集团有9585.0458万元的债权。对于存在业务关系多年的两个被上诉人，非经司法审计，难以确定双方之间的债权债务情况。（四）一审判决认定双方存在债权债务且债务大于1483万元，从而得出被上诉人交运集团没有抽逃出资的结论，存在对注册资本金与借款的错误认知。借款和投资款不经账务处理，是不能抵销的。在法律上，注册资本与借款是完全不同的两个概念，两者有不同的法律特征。在会计账务上对投资款和借款的处理，也是完全不同的。交运集团抽逃出资的事实，不经账务处理，两者是不能抵销的。在本案中，未看到在上诉人起诉两被上诉人对抽逃的1483万元进行补足的账务处理的证据，应视为交运集团对抽逃的1483万元出资没有补足，仍应承担抽逃出资的法律责任。二、一审法院对法律的适用存在错误。（一）一审判决举证责任分配适用法律错误。一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款、《最高人民法院关于适用的解释》第90条之规定，将本应由被上诉人交运集团的举证责任，分配给上诉人错误，应适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第21条，将举证责任由两被上诉人承担，因两被上诉人不能进一步提供未抽逃出资的证据，应由其承担不利的后果。（二）一审判决缺少支撑其裁判观点的实体法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款、《最高人民法院关于适用的解释》第90条均属于程序法律规范，原审法院仅引用了程序法，并未引用可以支撑其裁判观点的实体法律依据，适用法律明显不当。三、一审法院存在程序违法。（一）一审法院在庭审中并未明确落实双方当事人对于审计的意见，在庭审后不同意进行审计，剥夺了上诉人申请审计的机会。本案的第二次庭审记录中，一审法院确实询问过双方，是否同意对涉案账目进行审计。但在之后的审理过程中，双方当事人纠结于其他的问题，对此并未作答复，法院也并未要求各方明确答复。之后各方同意进行庭外和解。庭审结束后，一审法院提出：庭后咨询一下技术室具体费用，如果费用较高，出于省钱目的，法院可以联系一个具备专业知识的人出庭，就账册中存在的问题提供意见，这样费用较低，双方承担费用。第二次庭审后，上诉人就聘请专业知识人员、申请审计及何时再开庭联系一审法院时，答复：不再开庭，不再同意申请鉴定，所有意见可在《代理词》中提出。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定：“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”。本案的案情复杂，需要专业的审计人员对是否抽逃出资的事项作专项审计。在本案的审理过程中，在双方当事人是否申请审计不明确的情况下，法院也应向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。（二）一审法院驳回上诉人调查取证申请，且没有在判决书中说明，程序违法。对于当事人因客观原因不能自行收集的证据，有向人民法院申请书面申请调查收集的权利。一审中，为查清被上诉人交运集团有无抽逃出资的情形，特申请该院依法开具调查令。然而，一审法院在收到上诉人的《调查取证申请书》后，以“交运集团是大型国有企业，账册应该没问题”为由口头驳回申请，剥夺了上诉人调查取证权，程序违法。（三）一审判决合议庭组成人员，邹岩、招娜两审判员始终缺席审判，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第40条规定：发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。根据《最高人民法院关于进一步加强合议庭职责的若干规定》第5条：“开庭审理时，合议庭全体成员应当共同参加，不得缺席、中途退庭或者从事与该庭审无关的活动。本案中，根据一审判决书合议庭有宋治宇、邹岩、招娜组成，但实际上邹岩、招娜两审判员并未参加庭审，名为“合议庭”，实为审判长“独任审判”，程序违法。综上，一审判决不论在认定事实方面，还是在适用法律、程序方面及认定证据方面，都存在明显错误。 被上诉人交运集团辩称，一、一审认定事实清楚。（一）交运集团根据青岛市政府国资委青国资投资（2008）8号文件批复，对交通房地产公司的增资和还款行为，符合法律规定，并未有抽逃出资的行为，一审法院认定事实清楚，上诉人的诉讼请求没有法律和事实依据。交通房地产公司于1992年7月8日成立，实收资本为517万元，系交运集团投资的国有独资企业。由于交通房地产公司资金匮乏，经营期间，多次向交运集团借款经营，截止到2008年累计形成了欠交运集团的借款48406561.43元。2008年4月2日，根据青岛市政府国资委青国资投资（2008）8号文件批复，交运集团对交通房地产公司增资1483万元，交通房地产公司注册资本增至2000万元，增资款项已经验资机构进行验资，增资行为符合法律规定。增资后，根据青岛市政府国资委青国资投资（2008）8号文件的要求，交通房地产公司应偿还对交运集团的借款。2008年4月14日，交通房地产公司将1483万元增资款汇至交运集团账户，偿还增资之前对交运集团的借款。针对上诉人的诉讼请求，交运集团已经在一审庭审中，提交了自1995年至2008年的公司全部账目证明交通房地产公司欠款的事实，并对上诉人提出的异议已经做出了合理的解释，交运集团与交通房地产公司存在债权债务关系且债务大于1483万元，交通房地产公司将1483万元偿还给交运集团的行为并未侵害交通房地产公司权益，不构成抽逃出资，交通房地产公司对交运集团的债务清偿行为客观真实，未违反法律规定。上诉人虽对事实存在异议但并未提交相反证据证明，仅凭一面之词不顾交运集团提交的证据，坚称交运集团抽逃出资，仅为其单方推断，无法达到合理确信的程度。（二）根据青岛市中级人民法院（2017）鲁02民终3019号民事判决书和青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初6349号民事判决书查明以下事实：交运集团向交通房地产公司分别于1995年9月12日支付借款100万元，于1996年1月28日支付借款100万元，于1996年6月3日支付借款200万元，于2004年12月14日向支付借款100万元，均有会计凭证中的支票存根，借款收据、银行进账单等予以证明，足以认定交通房地产公司向交运集团借款500万元的事实。2007年10月18日交运集团与交通房地产公司签订《借款协议》，由交运集团向交通房地产公司出借款1000万元，约定借期和还款期限，同日，交运集团向交通房地产公司支付借款1000万元。该借款有《借款协议》、会计凭证中的借款收据、转账凭证及青岛交运保险代理有限公司出具的证明等予以证实，足以认定交通房地产公司向交运集团借款1000万元的事实。以上两笔借款共计1500万元，均发生在2008年4月14日交运集团向交通房地产公司增资1483万元之前，基于双方之间存在债权债务关系，交通房地产公司将1483万元偿还给交运集团的行为没有侵害交通房地产公司权益，也不构成抽逃出资。（三）交运集团与交通房地产公司存在债权债务关系，且债权实际为48406561.43元，大于1483万元，交通房地产公司将1483万元偿还给交运集团的行为并未侵害交通房地产公司权益，不构成抽逃出资，交通房地产公司对交运集团的债务清偿行为客观真实，未违反法律规定。上诉人虽对事实存在异议但并未提交相反证据证明。交运集团作为国有企业，其财务账目，每年都接受政府审计部门的审计，其账目真实有效，并且在一审期间，已经向人民法院提供了全部相关的账目和凭证，足以证明交运集团对交通房地产公司债权存在的真实性，相反，上诉人均无证据证明其主张的事实和理由。二、一审法院对法律适用正确。交运集团已经在一审庭审中提交了自1995年至2008年的全部账目证明交通房地产公司欠款的事实，并对上诉人提出的异议做出了合理的解释，但上诉人均不予理会，坚称交运集团抽逃出资，上诉人又不能提交相反证据证明，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定作出判决，适用法律正确。一审法院判决举证责任分配适用法律正确，支撑其裁判观点的实体法律依据并无不当。三、一审法院不存在程序违法。在一审法院审理过程中，经法官释明，上诉人并未要求法院对交运集团提交的账册进行审计，上诉人在上诉状中明确指出“本案的第二次庭审记录中，一审法院确实询问过双方，是否同意对涉案账目进行审计。但在之后的庭审过程中，双方当事人纠结于其他的问题，对此并未作了答复。”由此证明，上诉人系由其自身原因未在举证期限内提出审计，超过了举证期限，上诉人已失去要求审计举证的权利，因此交运集团不同意上诉人在二审中对本案提出审计的举证要求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条：当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。上诉人直至二次庭审过后仍未提交审计申请，且其在上诉状已自认未提交审计申请系由其纠结其他问题，其未提交审计申请系由自身原因造成，并非一审法院程序违法。在一审庭审中，交运集团已提交了自1995年至2008年的全部账目，证明了交运集团与交通房地产公司的债务真实存在且远大于1483万元，交运集团已提交全部账目，且账目真实有效，上诉人已清晰看到全部原始账目，无必要向法院申请调查取证，徒增诉累。四、本案交通房地产公司为企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。交通房地产公司以其全部财产对公司的债务承担责任。而交运集团为交通房地产公司股东，交运集团已全额缴清出资并经验资机构进行验资，不需要对交通房地产公司债务承担责任。五、交运集团、交通房地产公司均系国有独资企业，每年依法进行审计，所提供的账目真实、合法、有效。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第三十七条规定：所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司应当按照规定定期向国有资产监督管理机构报告财务状况、生产经验状况和国有资产保值增值状况。交运集团分别于2007年度、2008年度由山东大地会计师事务所进行了审计，出具了审计报告《青岛交运集团公司审计报告》鲁大地会审字（2008）第100310号、《青岛交运集团公司审计报告》鲁大地会审字（2009）第100091-1号，从这两个审计报告可证明交运集团对交通房地产公司在2008年增资前形成债权48406561.43元（与一审判决查明的事实相符）。同时，交通房地产公司分别于2007年度、2008年度由山东大地会计师事务所进行了审计，出具了审计报告《青岛市交通房地产实业公司审计报告》鲁大地会审字（2008）第100207号、《青岛市交通房地产实业公司审计报告》鲁大地会审字（2008）第100091-13号，这两个审计报告与交运集团的2007年度、2008年度审计报告相互印证，因此，一审法院查明的事实清楚，证据确凿。综上所述，一审法院认定上诉人证据不足，驳回上诉人的诉讼请求并无不当。 交通房地产公司的答辩意见同交运集团。 基金公司向一审法院提出诉讼请求：1.交运集团对青岛市中级人民法院(2011)青民一终字第1415号民事判决书确定的交通房地产公司的债务在抽逃出资1483万元范围内向基金公司承担补充赔偿责任；2诉讼费由交运集团、交通房地产公司承担。 一审法院认定事实：一、基金公司与交通房地产公司建筑装饰施工合同纠纷一案，2011年6月27日，经青岛市中级人民法院作出的（2011）青民一终字第1415号生效判决判令：交通房地产公司于判决生效后十日内支付基金公司工程款1752164.15元及违约金（其中，违约金的计算分别自2008年6月19日起以本金392632.17元计算至2008年9月19日止，自2008年9月20日起以本金1555848.07元计算至2010年6月21日，自2010年6月21日起以本金1752164.15元计算至付清欠款之日止，以上按中国人民银行公布的同期银行基准贷款利率计算）。一、二审案件受理费共计62548元，由交通房地产公司负担39597元。 二、（2011）青民一终字第1415号民事判决生效后，交通房地产公司未履行判决确定的义务，基金公司向一审法院申请强制执行。执行过程中，基金公司以交运集团作为交通房地产公司的股东抽逃出资为由，申请追加交运集团为被执行人，一审法院作出（2011）北执字第861-2号执行裁定书，以基金公司与交通房地产公司的债权债务发生在增资之前为由，驳回了基金公司的申请。基金公司向青岛市中级人民法院申请复议，青岛市中级人民法院作出（2012）青执复字第73号执行裁定书，驳回了基金公司的复议申请。基金公司向山东省高级人民法院提出申诉，2015年7月8日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁执监字第34号驳回申诉通知书，认为交运集团是否抽逃出资，应通过诉讼程序予以解决，基金公司可通过诉讼程序另行主张权利，同时驳回了基金公司要求追加交运集团为被执行人的申请。 三、2008年4月2日，青岛市政府国资委青国资投资（2008）8号文件批复，同意交运集团对交通房地产公司增资1483万元，增资后，交通房地产公司注册资本增至2000万元，仍为交运集团权属全资企业，交通房地产公司应按计划逐步偿还对交运集团的借款。2008年4月14日，交运集团将1483万元增资款汇至交通房地产公司账户并经验资机构进行验资。2008年4月29日，交通房地产公司将1483万元全部转回给交运集团。 四、交运集团提交的财务账目记载：1995年8月14日，交通房地产公司借款1000000元，9月12日借款1000000元，11月27日借款1000000元，12月4日借款500000元，12月4日借款500000元。1996年1月29日借款1000000元，4月3日收回借款1000000元，6月3日借款2000000元。1997年8月29日借款500000元，9月4日借款1000000元，10月27日购办公楼款1400000元。1998年4月28日工程维修款120000元，6月19日借工程款40000元。2000年12月30日转长期投资1900000元。2002年12月31日还款10000元。2003年2月28日还款10000元，3月31日还款10000元，4月30日还款20000元，5月31日还款10000元，6月30日还款10000元，7月31日还款10000元，8月15日还款10000元，9月30日还款10000元，10月31日还款10000元，11月29日还款10000元，12月29日还款10000元。2004年1月31日还款10000元，2月29日还款10000元，3月31日还款10000元，4月19日还款10000元，5月31日还款10000元，6月25日还款10000元，7月30日转办公楼维修款160000元，7月31日还款10000元，8月27日还款10000元，9月30日还款10000元，10月31日还款10000元，11月30日还款10000元，12月24日借款1000000元，12月31日还款10000元，并账（客运）500000元，并账860000元。2005年1月31日还款1010000元，2月28日还款10000元，3月31日还款10000元，4月30日还款10000元，7月31日还款20000元，8月31日还款10000元，10月31日还款10000元，12月31日应收交通房地产公司工行市北二支行款项4447003.43元。2006年5月31日应收交通房地产公司工行市北二支行贷款逾期未还，被法院扣款469695元，应收交通房地产公司工行市北二支行贷款逾期未还，被法院扣款20763元，9月30日交通房地产公司官司被强制扣款24500元，12月31日借款100000元，借款300000元，借款200000元，借款300000元，借款200000元，借款300000元，借款1000000元，借款1000000元。2007年7月3日交通房地产官司法院担保扣款14600元，8月31日应收交通房地产公司欠平度汽车站款12000000元，10月18日借款10000000元，12月21日为交通房地产垫付新佑公司借款153182元，为交通房地产垫付新佑公司借款1846818元，为交通房地产垫付新佑公司借款8000000元。2008年4月23日交通房地产公司交验资款14830000元，5月17日交通房地产公司还款14830000元，5月31日调4月20007房地产投资14830000元，11月30日法院划款转交通房地产公司借款1300000元。截止2008年交通房地产公司尚欠交运集团借款34876561.43元未还。一审庭审中，基金公司对交运集团提交的财务账目有异议，经一审法院询问，双方均未申请对上述账目进行审计。 一审法院认为，本案争议焦点为交运集团是否构成抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。对此本院认为，股东抽逃出资是指股东故意违反公司资本制度，未向公司交付等值、合理对价的情况下，将公司资产转移给股东，从而侵蚀公司资本，损害公司权益的行为。上述司法解释列举了抽逃出资的几种表现形式，同时根据该规定，股东在实施上述行为时，只有在该行为对公司权益造成损害的情况下，才被认定为抽逃出资，从而追究行为人的责任，因此损害公司权益是认定抽逃出资的必要条件。本案中，交运集团与交通房地产公司之间在1995年至2008年期间，有多笔借款、还款，形成了交通房地产公司对交运集团的负债。庭审中，交运集团提交了1995年至2008年的公司全部账目证明交通房地产公司欠款的事实。虽然基金公司提出异议，但交运集团做出了合理解释，在没有相反证据证明的情况下，一审法院对交运集团提交的公司账目的真实性予以确认，进而对交运集团、交通房地产公司间的债权、债务予以认定。基于双方之间存在债权债务关系且债务大于1483万元，故交通房地产公司将1483万元偿还给交运集团的行为没有侵害交通房地产公司权益，因而不构成抽逃出资。综上，基金公司所诉证据不足，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回青岛基金装饰工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费30895元，由基金公司负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 被上诉人交运集团提交证据一，《青岛交运集团公司审计报告》鲁大地会审字（2008）第100310号，证明交通房地产公司在2008年增资前，交运集团对交通房地产公司的债权真实存在。截止到2007年年底，交运集团对交通房地产公司的债权为48406561.43元，与交运集团一审提交的账册数额一致。 证据二，《青岛交运集团公司审计报告》鲁大地会审字（2009）第100091-1号，证明交通房地产公司在2008年增资部分还款后，截止到2008年年底，交运集团对交通房地产公司的债权为34876561.43元，与交运集团一审提交的账册数额一致。 证据三，《企业国有资产监督管理暂行条例》，证明交运集团每年按照规定进行审计，并向国有资产监督管理机构报告财务状况，交运集团提交的全部账册真实有效。 上诉人质证称，对证据三真实性无异议，对证据一的真实性需要庭后核实，对证据二的真实性无异议，需要看审计报告附注，查看减少的明细有哪些，被上诉人应提交相应减少的会计凭证，注册资本金从表上看增加了1483万元，对交通房地产公司长期股权投资额年初是3680338.11元，2008年年末是18510338.11元，申请被上诉人交运集团提交该变化的财务凭证。 被上诉人交通房地产公司提交证据一，《青岛市交通房地产实业公司审计报告》鲁大地会审字（2008）第100207号，证明被上诉人交通房地产公司每年均进行财务审计，2007年末欠款总额67408439.75元，包括了对交运集团的欠款。2008年增资前，交通房地产公司与交运集团存在债权债务的事实，与交运集团的财务审计报告相互印证。 证据二，《青岛市交通房地产实业公司审计报告》鲁大地会审字（2009）第100091-13号，证明交通房地产公司2008年年末欠款总额54910056.82元，2008年增资部分还款后，交通房地产公司仍然欠交运集团的款项。 上诉人质证称，对交通房地产公司提交的证据一、证据二审计报告的真实性需要庭后核实，应付账款金额不是1483万元，需要提交明细以及财务凭证。交通房地产公司的注册资本金在2009年记载的年末额是2000万元，记载在交通房地产公司资产负债表中，与交运集团记载的不一致。截止到2008年12月31日实收资本是800万元，年末金额是2000万元，差额应是1200万元，这与1483万元也不一致，要求交通房地产公司提交实交注册资本的财务凭证。 二审中，上诉人提交审计申请，1、向税务机关调取交运集团自1995年至2011年向税务部门提交的财务报表，包括资产负债表、利润表和现金流量表。2、结合交运集团全部业务往来账册及从税务部门调取的财务报表，对交运集团与交通房地产公司之间自1995年至2008年4月29日之间的债权债务关系进行审计。3、结合交运集团全部业务往来账册及从税务部门调取的财务报表，自2008年4月29日起至申请人追加交运集团之日对交通房地产公司偿还上述债权债务（如有）的情况进行审计。提交申请的主要原因是在之前的审理过程中，交运集团及交通房地产公司提供了一些虚假往来账目和凭证，无法证明其真实的业务往来。 两被上诉人质证称，两被上诉人对相互之间提交的审计报告真实性无异议。对上诉人提出的审计申请不予同意。理由如下：1、上诉人在一审时并未向一审法院申请审计，根据民事证据若干规定，上诉人在二审申请已经失去了审计的权利。2、交运集团和交通房地产公司是国有独资企业，根据相关法律规定，国有独资企业每年都会由第三方机构进行审计，向国资委及有关单位汇报，因此交运集团和交通房地产公司向法院提交的账目都是真实合法有效的。3、由于交运集团和交通房地产公司项目涉及商业秘密，如果审计会造成不可估量的损失，因此不同意审计。 本院对证据认证如下：上诉人对被上诉人交运集团提交的证据二2008年度审计报告和证据三《企业国有资产监督管理暂行条例》的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以确认。上诉人对交运集团提交的证据一2007年度审计报告以及对交通房地产公司提交的两份审计报告的真实性有异议，要求庭后核实，上诉人在法庭规定时间内未提交其核实情况，本院对交运集团提交的证据一2007年度审计报告以及交通房地产公司提交的两份审计报告的真实性予以确认。对上诉人提交的审计申请在裁判理由部分一并分析。 经审理查明，交运集团提交的鲁大地会审字第（2008）第100310号审计报告记载：三、导致保留意见的事项：如报表附注四、6（2）所述贵公司对交通房地产公司、青岛第一汽车运输公司一运四队、青岛交运轮胎有限公司投资的均超过20%，应采用权益法核算，实际采用成本法核算；四、我们认为，除了前段所述问题的影响外，贵公司财务报表已经按照会计准则和《运输（交通）企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了贵公司2007年12月31日的财务状况、以及2007年度的经营成果和现金流量。交运集团应收账款在该审计报告附注记载，交通房地产公司欠交通集团2007年年初账面余额12991961.43元，年末余额48406561.43元。 交运集团提交的鲁大地会审字第（2009）第100091-1号审计报告记载：三、导致保留意见的事项：如报表附注四、7（2）所述贵公司对交通房地产公司投资超过20%，应采用权益法核算，实际采用成本法核算；四、我们认为，除了前段所述问题的影响外，贵公司财务报表已经按照会计准则和《运输（交通）企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了贵公司2008年12月31日的财务状况、以及2008年度的经营成果和现金流量。交运集团应收账款在该审计报告附注记载，交通房地产公司欠交通集团2008年年初账面余额48406561.43元，年末余额34876561.43元。 交通房地产公司提交的鲁大地会审字第（2008）第100207号审计报告记载：三、导致保留意见的事项：贵公司注册资本517万元，实收资本800万元；……。四、我们认为，除了前段所述问题的影响外，贵公司财务报表已经按照企业会计准则和《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了贵公司2007年12月31日的财务状况、以及2007年度的经营成果和现金流量。交通房地产公司其他应付账款在该审计报告附注记载，交通房地产公司其他应付款2007年年初账面余额41634193.82元，年末余额67408439.75元。 交通房地产公司提交的鲁大地会审字第（2009）第100091-13号审计报告记载：三、导致保留意见的事项：贵公司对能够实施重大影响的被投资单位均未按照权益法进行核算；……。四、我们认为，除了前段所述问题的影响外，贵公司财务报表已经按照企业会计准则和《企业会计制度》的规定编制，在所有重大方面公允反映了贵公司2008年12月31日的财务状况、以及2008年度的经营成果和现金流量。交通房地产公司其他应付账款在该审计报告附注记载，交通房地产公司其他应付款2008年年初账面余额67408439.75元，年末余额54910056.82元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，2008年4月14日交运集团对交通房地产公司增资1483万元，交运集团为此提交了验资报告为证，并有银行转账凭证为证，足以证实交运集团履行了增资出资义务。本案争议的焦点问题：一是交运集团是否构成抽逃出资。二是一审审判程序是否合法，应否对交运集团的财务账目进行审计。 关于焦点问题一，上诉人主张交运集团一审提交的账目不完整、不规范，无法体现双方真实的债权债务关系，交运集团将用作交通房地产公司验资款的1483万元转入后随即转出的行为已构成抽逃出资。两被上诉人主张交通房地产公司将交运集团的1483万元增资款转出系偿还对交运集团的债务，不违反法律规定。本院认为，交运集团没有抽逃出资，其理由分析如下：一、《企业国有资产监督管理暂行条例》第37条规定“所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司应当按照规定定期向国有资产监督管理机构报告财务状况、生产经营状况和国有资产保值增值状况。”交运集团和交通房地产公司均系国有独资企业，根据上述条例规定每年进行财务审计，并报国有资产监管部门。根据两被上诉人提交的审计报告内容，虽有保留意见事项，但审计报告所记载的保留意见事项与本案无关，除此之外，两被上诉人的财务报表能公允反映两被上诉人的财务状况、经营成果、现金流量。因此，对于两被上诉人审计报告的财务报表附注内容的真实性应予以采信。二、交运集团和交通房地产公司分别提交的2007年度、2008年度的财务审计报告记载内容与交运集团提交的财务账目相互印证，可以证实截止2007年底交通房地产公司欠交运集团48406561.43元的事实。交运集团2008年11月30日法院划款转交通房地产公司借款130万元，交通房产公司偿还交运集团1483万元后，截止2008年底交通房地产公司欠交运集团34876561.43元，与交运集团2008年度审计报告记载的该期间交通房产公司欠交运集团的账目一致，且交通房地产公司2008年度审计报告记载2008年年初其他应付款67408439.75元，其增资还款后账面仍对外欠款54910056.82元。因此，2008年4月29日，交通房地产公司支付交运集团1483万元，并非抽逃出资行为，而是偿还交运集团的欠款。 上诉人主张交运集团提交的财务账目中1995年12月4日100万元借款（xxxx号收据）、1996年1月28日100万元借款（xxxx号收据）、1996年6月3日200万元借款（xxxx号收据）第二联与交通房地产公司提交的上述借款收据第三联相比，在款项用途处添加了“借款”两个字，交运集团明显存在伪造痕迹。上诉人无相反证据证明交运集团对交通房地产公司上述四笔借款系伪造，交运集团对上述借款的收据如何记载并非本院管辖范围，且两被上诉人提交了审计报告证明两被上诉人之间债权、债务关系及金额，对上诉人要求本院处罚交运集团的申请不予准许。因此，两被上诉人提交的财务审计报告及财务账目相互印证，可以证实交运集团对交通房地产公司的1483万元增资款系偿还交通房地产公司对交运集团的债务，且该偿债行为并非为法律、行政法规所禁止，故，上诉人主张交运集团构成抽逃出资的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点问题二，一审期间，交运集团提交了其财务账目，上诉人并未申请对上述账目进行审计。一审上诉人申请对交通房地产公司2008年4月增资款1483万元进账流水、交通房地产公司基本账户2007年10月至2008年5月间银行流水以及该账户1992年6月至7月和1993年12月至1994年1月银行流水、交通房地产公司基本账户2003年间的银行流水发调查令。二审上诉人亦申请对交运集团的相关账目进行审计。对此本院认为，交运集团已经提交了验资报告证明履行了增资出资义务，无须对两被上诉人银行流水情况进行审核。两被上诉人提交2007年度及2008年度附有财务附注的财务审计报告能证实交通房地产公司欠交运集团借款。 因两被上诉人系国有独资企业，每年定期进行财务审计并报国有资产监督管理机构，上诉人并无有效证据证明交运集团该1483万元系抽逃出资。且两被上诉人提交的审计意见证明，两被上诉人的财务报表公允反映了财务状况、经营成果、现金流量，两被上诉人提交的审计报告真实可信。因此，一审未准许上诉人要求对交运集团的账目进行审计及调查取证申请并无不当，基于上述理由，本院对上诉人二审期间的审计申请亦不予准许。 另，二审庭审结束后，上诉人申请本院到山东大地有限责任会计师事务所有限公司调取两被上诉人2007年度、2008年度财务审计报告及工作底稿。上诉人没有证据证明两被上诉人提交的审计报告存在审计程序瑕疵、内容违法等情形，本院对上诉人要求调取审计机构审计工作底稿的申请不予支持。两被上诉人已经提交审计报告及与本案有关审计报告附注，证明两被上诉人之间的债权、债务真实存在，不需要调取完整的审计报告，本院对上诉人要求调取完整的2007、2008年度审计报告的申请不予支持。 综上，上诉人基金公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30895元，由上诉人青岛基金装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  解 鲁 审判员  胡金鳌 审判员  温 燕 二〇二一年三月十六日 法官助理徐 慧 书记员彭晓凤