山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋01刑终124号原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。上诉人（原审被告人）王巧林，出生于山西省太原市，群众，捕前住山西省太原市尖草坪区。2020年9月25日因涉嫌非法经营罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年10月1日被依法逮捕，现羁押于太原市第四看守所。辩护人尉某、王某2，山西艾伦律师事务所律师。原审被告人王敬芳，出生于山西省太原市，群众，捕前住山西省太原市尖草坪区。2020年8月5日因涉嫌非法经营罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年8月20日被依法逮捕，现羁押于太原市第四看守所。太原市尖草坪区人民法院审理尖草坪区人民检察院指控原审被告人王某3、王某1犯非法经营罪一案，于2020年12月14日作出（2020）晋0108刑初480号刑事判决，原审被告人王某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、审查案卷证据及上诉材料等，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原审查明：2018年下半年，被告人王某1在没有成品油销售许可证的前提下，购买塑料油桶并利用家中五菱之光面包车多次向山东籍油罐车司机（在逃）购买汽油，并将购买的汽油卖给被告人王某3，被告人王某3在没有任何相关手续和证件的前提下，购买汽油桶，并利用微信、支付宝收款码买卖汽油，经对被告人王某3和被告人王某1的买卖汽油微信往来款进行审计调查，被告人王某3因非法卖汽油通过微信收款的金额为486659.5元，被告人王某3因非法购买汽油通过微信转账给被告人王某1的金额为449980元（其中包括5万元借款）。另查明，被告人王某3于2020年8月4日被公安机关抓获归案；被告人王某1于2020年9月25日被公安机关抓获归案。上述事实，有经过原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1、被告人王某3的供述，证实其在没有汽油经营许可证的情况下，从2018年夏天开始私自买卖汽油，其买卖汽油绝大部分是通过微信收付款，有少量的通过支付宝，其收购汽油后放置在其呼延村的家中，买汽油的人大部分是其通过微信联系的，惯熟的人直接到其家中买油。2020年8月4日，民警抓获其时，在其家中查获了三十多桶满桶的汽油，还有二十多个空油桶以及账本、微信支付宝收款码等。从其开始卖油到被抓获，每个月最少卖2万元，每个月最少获利3000元的事实。2、被告人王某1的供述，证实其在没有合法手续的情况下经人介绍于2018年开始买卖汽油，其从山东来太原送油的油罐车司机处买汽油，每次都是现金付款，其买到汽油后只卖给王某3一个人，王某3通过微信转账给其付钱，除了通过转账还其的5万元，其余的微信转账都是王某3从其这儿买汽油的钱，其一共卖给王某3五十万元左右的汽油，其获利约4万元的事实。3、证人张宏征的证言，证实2020年1月份左右，其开始去王某3家加油，因为王某3卖的油比加油站便宜，其知道王某3的油没有合法手续，其在王某3家一共加了20来次油，直到2020年8月4日其在王某3家加油时被民警查获的事实。4、证人张双喜的证言，证实了其妻子王某3在没有合法手续的情况下在家中私自卖汽油的事实。5、证人张旭东的证言，证实2019年12月其听村里人说同村村民王某3家卖汽油，比外面加油站便宜，后其去王某3家加过四次油，每次都是微信支付，共花费450元左右的事实。6、证人冯晋忠的证言，证实2020年5月份的时候其听说在呼延村有卖汽油的，比加油站便宜，其就去呼延村找到了这名卖汽油的女子，汽油都在她家院子里放着，每桶汽油150元，一桶30升，其每次买的数量不等，一共买过七次汽油，每次都是用微信付款，一共给对方转过6900元的事实。7、证人张志刚的证言，证实2019年2月，在杨家村小区门口，有一名女子给了其一张名片，名片上写着电话和名字，名片上的名字是王某3，王某3说需要加油联系她，过了一段时间，其的车需要加油了，其就给王某3打电话，王某3用铁通装着汽油给其送到杨家村小区，加完油后用微信付款。从2019年2月到2020年4月，其找王某3买了10次汽油，一共微信转账1615元的事实。8、证人张宏斌的证言，证实其妻子王某1在没有合法手续的情况下，从2018年8月左右开始联系给加油站送汽油的油罐车买汽油，然后将油卖给呼延村的王某3，2020年王某1就没有再买卖汽油的事实。9、辨认笔录，证实证人冯晋忠辨认出4号照片上的女子（被告人王某3）就是卖给其汽油的女子；证人张宏征辨认出6号照片上的女子（被告人王某3）就是卖给其汽油的女子的事实。10、太原市公安局尖草坪分局出具的危险物品收缴收据、涉案财物入库回执单、涉案物品照片、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实公安机关从被告人王某3家中查获汽油700升、柴油100升、油桶52个、账本两本、收款二维码两张、VIVO手机一部，并依法扣押的事实。11、转账记录、账目、微信交易明细、山西德信昌会计师事务所出具的审计报告，证实被告人王某3因非法卖汽油通过微信收款的金额为486659.5元，被告人王某3向被告人王某1购买汽油通过微信转账给被告人王某1的金额为449980元的事实。12、检查笔录，证实公安机关在办案过程中依法对被告人王某3、王某1的人身进行检查，未发现异常的事实。13、抓获经过，证实被告人王某3于2020年8月4日在太原市尖草坪区柴村镇呼延村被柴村派出所民警当场抓获；被告人王某1于2020年9月25日在大同路东圪垛村被柴村派出所民警抓获的事实。14、吸毒现场检测报告书，证实被告人王某3、王某1的检测样本经现场检测，结果均呈阴性的事实。15、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实二被告人均无前科劣迹的事实。16、户籍证明，证实被告人王某3出生日期，被告人王某1出生日期，二被告人作案时均系完全刑事责任能力人的事实。原审法院认为，被告人王某3、王某1违反国家有关规定，在未取得成品油销售许可证的情况下私自销售成品汽油，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人王某3、王某1庭审中能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据现有证据证明二被告人的犯罪事实，综合考虑本案的犯罪性质及其社会危害性以及二被告人的认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人王某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元。二、被告人王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币40000元。三、追缴被告人王某3的违法所得人民币50000元依法予以没收；追缴被告人王某1的违法所得人民币40000元依法予以没收。四、在案扣押的涉案物品汽油700升、柴油100升、油桶52个、账本两本、收款二维码两张、VIVO手机一部依法予以没收。上诉人王某1的上诉意见是：其没有想过非法经营油品，只是想方便自己使用；认罪悔罪态度好，请求二审从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：王某1有自首情节，认罪悔罪态度好。经二审审理查明的事实及证据与原审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人王某1、原审被告人王某3违反国家有关规定，在未取得成品油销售许可证的情况下私自销售成品汽油，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于上诉人王某1所提其没有想过非法经营油品，只是想方便自己使用的上诉意见，经查，在案的证据之间相互印证，能够证明上诉人王某1在未取得成品油销售许可证的情况下私自将成品汽油销售给他人。该上诉意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人王某1及其辩护人所提上诉人的认罪态度等情节，原审已予考虑，且量刑并无不当。故对该上诉、辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人的辩护人所提王某1有自首情节的辩护意见，经查，上诉人系被侦查机关抓获，不符合自首的相关法律规定，对该辩护意见本院不予采纳。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 杰审判员 宋浩峰审判员 张志刚 二〇二一年三月一日书记员 孙盛光