云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终276号上诉人（原审被告）：怒江卓远建设工程有限责任公司。住所地：云南省怒江州泸水市六库镇新城区山水蓝岸紫竹苑4-102室。法定代表人：段笑军，职务：总经理。委托诉讼代理人：杨鹏。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：李泽四，云南派特律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：常国艳，男，1990年5月13日生，汉族，户籍地云南省昭通市镇雄县，现住云南省玉溪市红塔区。原审被告：邓常银，男，1971年2月23日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。原审被告：赵海燕，女，1976年12月30日生，汉族，住开远市。上诉人怒江卓远建设工程有限责任公司（以下简称怒江卓远公司）因与被上诉人常国晔及原审被告邓常银、赵海燕劳务合同合同纠纷一案，不服云南省屏边苗族自治县人民法院（2020）云2532民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。怒江桌远公司上诉请求：1.依法撤销云南省屏边苗族自治县人民法院（2020）云2523民初486号民事判决，改判驳回被上诉人要求上诉人连带支付常国晔劳务分包款人民币6200元的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，依据错误的案件事实认定作出了判决。（一）上诉人与原审被告赵海艳已经达成借用资质合意，且上诉人出具了授权委托托书，上诉人与被上诉人赵海艳之间系挂靠关系。（二）上诉人与原审被告邓常银之间不存在挂靠关系，上诉人与邓常银之间从未达成借用资质的合意，上诉人也从未对邓常银出具任何授权文件，从未允许赵海艳转借上诉人的资质。赵海艳与邓常银之间因合作产生的纠纷，应当由其双方自行承担。（三）上诉人与被上诉人常国艳之间不存在任何建设工程分包或者劳务雇佣关系，上诉人没有向被上诉人常国艳支付工程款的义务，一审法院判决上诉人向被上诉人常国艳支付工程款，没有任何事实依据，系事实认定错误。二、屏边住建局主持下作出的《屏边县苗族风貌街区改造三期工程零星房屋项目拖欠班组、管理人员工资统计表》与事实不符，我方不予认可，不能作为对各班组、管理人员工资结算的依据，而且，我方曾多次提出邓常银与常国艳有伪造证据的可能性，发包方未与上诉人进行结算，常国艳也未提供其在项目所完成的真实的工程量清单，所以无法落实实际完成的工程量。《屏边县苗族风貌街区改造三期工程零星房屋项目拖欠施工班组、管理人员工资统计表》，系签署该份文件当事人各方的意思表示，上诉人作为案涉工程的承包人，认定案涉工程的工程量以及工程价款系份内职责，上诉人并未在该份文件上签字盖章，对上诉人不具有约束力。三、一审法院至今为止并未落实常国艳是否在屏边县星工程项目具体完成的工程范围及工程量，应当对常国艳完成的工程量进行司法鉴定，落实常国晔的工程量。四、被上诉人常国艳作为本案中提出诉讼请求的一方，应当提交充分证据证明其已经实施案涉工程树脂瓦作业的依据。但被上诉人常国艳并未提交其承包了案涉工程树脂瓦作业的合同依据，无法证明上诉人与被上诉人常国艳之间建立了案涉工程树脂瓦作业的劳务分包合同法律关系，也未提交上诉人已经认可的其已经实施案涉工树脂瓦作业的实际工程量，无法证明案涉工程树脂瓦作业系被上诉人常国艳实施的。五、本案当中邓常银与施工班组串通，虚报工程量，冒领工程款的情况，无法排除常国艳存在未做工程，虚领工程款的情况。常国艳完成的树脂瓦工程量仅为352.48平方米未结算，按照每平方米200元计算，工程价款仅为70496元，常国艳于2016年到2017年期间已经领走工程款4万元，2018年2月14日，常国艳又领走49000元，常国艳领走的工程款已经远远超过其可能完成的工程价款。六、上诉人已经将收到的全部工程款用于屏边县星工程项目，并未截留任何工程款，且已经支付的工程款远远超过拨付的工程款。上诉人收到的工程款为490万，已经支出了5258501.5元，且于2018年2月8日和2月24日，为了处理农民工工资，杨鹏和赵海艳共拿出了25万元进行处理。七、从上诉人拨付给赵海艳的金额及其拨付项目的情况看，赵海艳和周石波合计截留了工程款27万元，赵海艳挂靠本案的上诉人怒江卓远公司，其应当对上述债务承担连带责任。常国艳辩称，对一审判决没有意见，请求驳回上诉，维持一审判决。邓常银述称，对一审判决没有意见，上诉人把钱给我我才可以把钱付清。赵海燕述称，对一审判决没有意见，请求驳回上诉，维持原判。常国艳向一审法院起诉请求：1.一、判决被告给付原告工资62000元；2.判决本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年，被告邓常银经人介绍认识周石波，其通过周石波得知屏边县苗族风貌街区改造三期工程零星房屋项目招投标，其又通过周石波联系到被告赵海艳，并通过被告赵海艳借用被告怒江卓远公司施工资质进行投标。2016年11月28日，项目开标确认怒江卓远公司中标。2016年11月30日，被告邓常银以怒江卓远公司委托代理人的身份与发包方屏边县旧城改造建设指挥部就屏边县苗族风貌街区改造三期工程零星房屋项目签订了《建设工程施工合同》。合同约定由被告怒江卓远公司以包工包料形式承包银丰酒店等17幢房屋的改造，计划开工日期为2016年12月1日至2017年1月29日，工期共60天，签约合同价为5615839.91元。《建设工程施工合同》签订前，被告邓常银委托常国永、常开胜作为施工现场的管理人。常国永于2016年5月15日，以甲方怒江卓远公司代表的身份与不具备建设工程施工资质的原告常国艳签订《合同书》，约定将屏边县苗族风貌街区改造三期工程零星房屋项目中的房面树脂瓦工程分包给原告常国艳建设，约定“……工程采取包工包料的承包方式，按实际面积计算，单价为105元/平方（不含钢架）……”。2018年1月4日工程项目通过竣工验收，2018年2月2日经被告邓常银与原告常国艳结算，被告邓常银向原告出具了结算单据，其尚欠原告分包工程款62000元。2020年1月17日，就被告邓常银、怒江卓远公司拖欠施工班组及管理人员相关费用问题，在屏边县玉屏派出所调解，发包方与被告邓常银、怒江卓远公司及施工班组代表达成了协议，发包方代表、被告邓常银、被告怒江卓远公司代理人杨鹏及施工班组代表刘世平在协议上签名并捺了手印。协议约定：“三期零星房屋结算工程量存在异议的部分，由发包方组织相关部门及施工班组对工程量进行复核，复核时间为同年1月19日；在审核期间杨鹏、邓常银及相关施工人员均不能离开屏边县城，否则造成的一切后果由责任人负责，引起的标段结算审核定案表不能确定后果，指挥部有权按照审计审核结果，对剩余工程款进行处置，优先支付农民工资；1月19日工程量复核后，杨鹏、邓常银需要签字代表项目工程量认定，完成相关审计决算工作，若其中一人不配合，造成不能签订和审计决算，在场任何人一人签字均代表对该结果认可；在复核过程中，邓常银负责现场认量签字，杨鹏负责相关票据出具和具体财务支出，若出现审定后确定支付金额不能完全支付农民工工资，超出部分由邓常银本人负责；……”。2020年1月19日至20日，屏边县旧城改造建设指挥部组织相关部门、邓常银及施工班组对工程量进行复核，并于20日制作了《屏边县苗族风貌街区改造三期工程零星房屋项目拖欠施工班组、管理人员工资统计表》，屏边县旧城改造建设指挥部代表、邓常银和现场负责人常国永、常开胜及钢架、外架、外墙涂料、泥工、树脂瓦等施工班组的负责人刘世平、李建飞、常国晔、徐海雄、常国艳等在统计表上签名并捺了手印。统计表参与人共同承诺旧城改造指挥部负责督促企业按所剩比例资金支付到农民工工资个人指定账户；签字人员共同认可拨付超出资金不再找旧城改造指挥部，由邓常银自行负责；按比例为扣除刘世平136382元和资料保证金150000元，支付40%。被告怒江卓远公司代理人杨鹏未参与复核并在统计表上签名捺手印。《屏边县苗族风貌街区改造三期工程零星房屋项目拖欠施工班组、管理人员工资统计表》显示，尚欠原告常国艳工程款63645元，另欠钢架班组刘世平劳务分包款136382元（被告怒江卓远公司认可并付清了刘世平劳务分包款136382元）。事后，被告邓常银、怒江卓远公司未支付尚欠原告的工程款，原告遂向本院提起诉讼。本案审理过程中，被告怒江卓远公司以工程未进行结算为由，向本院提出工程造价鉴定申请，要求对原告涉及的工程造价进行鉴定，以确认原告的实际工程量及工程价款。另查明，屏边县旧城改造指挥部根据2020年1月19日签订审计审核定案表，审计工程结算价为5296459.3元，指挥部已拨付被告怒江卓远公司工程款4900000元。庭审中，原告常国艳明确表示被告欠其工程款的金额以《屏边县苗族风貌街区改造三期工程零星房屋项目拖欠施工班组、管理人员工资统计表》为准，但其不变更诉讼请求金额，且仅要求由被告邓常银、怒江卓远公司承担给付义务；另被告怒江卓远公司、赵海艳均认可怒江卓远公司转给赵海艳的工程款是3650000元，赵海艳收款后分别将部分款项转给了常国永、周石波，庭后被告邓常银仅认可收到包括转给常国永在内的工程款及周石波转来的工程款共计3380000元。一审法院认为，被告邓常银通过周石波、赵海艳，借用被告怒江卓远公司施工资质进行投标，并以怒江卓远公司委托代理人身份与发包方屏边县旧城改造建设指挥部签订《建设工程施工合同》，被告怒江卓远公司是工程的名义上的承包人；被告邓常银施工中将工程项目中的各项项目、劳务等又分别分包给包括不具备建设工程施工资质的原告常国艳在内的各个班组施工，被告邓常银具有工程实际承包人和实际施工人身份，同时其也是工程的违法分包人，原告常国艳则是房面树脂瓦工程项目的承包人和实际施工人；赵海艳及案外人周石波系被告邓常银与被告怒江卓远公司中间联系人，虽经手了部分工程款，但没有与二被告就本案所涉工程签订相关合同，且均未参与工程的实际施工，故其二人均不是本案人适格主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第四条的规定，被告邓常银以怒江卓远公司委托代理人的身份与发包方屏边县旧城改造建设指挥部签订的《建设工程施工合同》及与原告常国艳签订的《合同书》均属无效合同。2018年1月4日，屏边县苗族风貌街区改造三期工程零星房屋项目通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，原告常国艳作为房面树脂瓦项目的承包人和实际施工人，可向作为工程项目总承包人和违法分包人的被告邓常银主张支付工程价款；被告怒江卓远公司虽是工程的名义上的承包人，但其出借资质给被告邓常银，违反的相关法律规定，应当对其行为承担相应的责任，另其收取了发包方已支付的全部工程款4900000元，且没有证据证实其已向实际施工人足额支付了工程款，故原告常国艳向其主张支付工程款并无不当。2020年1月20日，屏边县旧城改造建设指挥部组织相关部门、邓常银及施工班组制作并签订的《屏边县苗族风貌街区改造三期工程零星房屋项目拖欠施工班组、管理人员工资统计表》系各方参与人的真实意见表示，被告怒江卓远公司未按2020年1月17日约定的协议参与复核，按该协议约定视为其对复核数据的认可，该统计表未违反法律规定，是合法有效的，即尚欠原告常国艳的工程款金额为63645元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，对被告怒江卓远公司关于对原告常国艳所涉工程项目工程进行工程造价鉴定的申请，不予准许。庭审中，原告常国艳明确表示其仅要求被告邓常银、怒江卓远公司支付的工程款金额为62000元，结合本案查明的事实、证据及法律规定，该诉讼请求予以支持。被告怒江卓远公司的反驳理由无事实和法律依据，不予采纳。被告邓常银经传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，应依法缺席判决。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告邓常银、怒江卓远建设工程有限责任公司于判决生效后十五日内连带支付原告常国艳工程款人民币62000元。案件受理费人民币1350元，由被告邓常银、怒江卓远建设工程有限责任公司负担。二审中，上诉人向本院提交了一份授权委托书，欲证实委托赵海燕进行招投标，没有委托过邓常银。对上诉人提交的证据，经原审被告赵海艳质证，认为授权委托书上的签字不是其签的，是杨鹏签的，不认可该份授权委托书；经原审被告邓常银质证，认为其没有见过该授权委托书，不予认可。对上诉人提交证据，本院认为，不能证明其证明目的，不予采信。二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致。综合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人怒江桌远公司和原审被告赵海艳在本案中是否应当承担连带责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”和第四条“承办人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定。本案中，原审被告邓常银借用上诉人怒江卓远公司施工资质进行投标，并以怒江卓远公司委托代理人身份与发包方屏边县旧城改造建设指挥部签订《建设工程施工合同》及与被上诉人常国艳签订的《合同书》均属无效合同。上诉人怒江卓远公司是工程的名义上的承包人，原审被告邓常银施工中将工程项目中的各项项目、劳务等又分别分包给包括不具备建设工程施工资质的原告常国艳在内的各个班组施工，原审被告邓常银具有工程实际承包人和实际施工人身份，同时其也是工程的违法分包人，常国艳则是房面树脂瓦工程项目的承包人和实际施工人；赵海艳系邓常银与怒江卓远公司中间联系人，赵海艳虽经手了部分工程款，但其没有与邓常银和怒江卓远公司就本案所涉工程签订相关合同，且未参与工程的实际施工，赵海艳不是本案适格的被告，故对上诉人认为原审被告赵海艳应在本案中承担连带责任的主张，本院不予支持。屏边县苗族风貌街区改造三期工程零星房屋项目已通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，被上诉人常国艳作为房面树脂瓦项目的承包人和实际施工人，可向作为工程项目总承包人和违法分包人的原审被告邓常银主张支付工程价款；上诉人怒江卓远公司出借资质给原审被告邓常银，违反的相关法律规定，应当对其行为承担相应的责任，另外其收取了发包方已支付的工程款4900000元，且没有证据证实其已向实际施工人邓常银足额支付了工程款，故一审法院判决由上诉人怒江卓远公司与原审被告邓常银连带支付常国艳的工程款62000元，并无不当，本院予以支持。关于上诉人认为邓常银存在与施工班组串通，虚报工程量，冒领工程款的情况，常国艳领取的工程款已经远远超过其可能完成的工程价款的主张，上诉人未提交证据证实，本院不予支持。综上所述，怒江卓远建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由怒江卓远建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘正平审判员  甘 峰审判员  焦 艳二〇二一年三月九日书记员  董之旋