上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终11023号上诉人（原审原告）：王进元，男，1959年1月1日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：卢苗，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：霍飞，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京优加国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区建国路****楼**309。法定代表人：付玉全，总经理。原审第三人：中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司，住所地，住所地北京市东城区朝阳门北大街**iv>负责人：郭少军，总经理。委托诉讼代理人：张一庆，北京市逢时律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉祺，北京市逢时律师事务所律师。原审第三人：中国大地财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北，住所地北京市西城区骡马市大街**楼**********208v>负责人：齐小兵，总经理。委托诉讼代理人：孙英祺，男，中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司员工。上诉人王进元因与被上诉人北京优加国际旅行社有限公司（以下简称北京优加）、原审第三人中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称中国人保）、原审第三人中国大地财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称大地保险）服务合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2019）沪0105民初23416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王进元上诉请求：撤销一审法院判决，支持上诉人于一审审理期间主张的诉讼请求。事实与理由：1.上诉人在2019年12月22日最终提交起诉状的诉讼请求中明确要求判令北京优加赔偿损失123,962.77元，但一审法院于判决中擅自变更上诉人的诉讼请求内容,将判令中国人保与大地保险承担连带责任的前提设置为上诉人的诉讼主张，该认定属于严重程序错误。2.双方约定旅游行程开始前将包干总费用36,086.6元支付给被上诉人北京优加,由被上诉人北京优加提供或者通过旅行辅助人提供旅行行程全部的交通、住宿、餐饮、游览、导游、领队、保险等多项服务内容。故从双方行为的方式来看，符合《旅游法》第一百一十一条第(三)款规定的包价旅游合同的形式。故当事人之间虽签署“旅游代订服务合同”,但实质该合同性质属于包价旅游服务。一审法院将案涉合同认定为委托代理合同,系对法律适用的错误,在此前提下对于基本事实和举证责任的确认也存在错误。3.根据《旅游法》第六十二条、双方合同第4.4条与第4.5条,被上诉人北京优加作为专业的旅游服务机构,应当依法提示和告知,以便于上诉人能够理性选择是否参加本次长时间的跨国旅游。但被上诉人北京优加在订立合同时,对于上诉人的年龄和身体情况是明知的,特别是上诉人明确告知其已经60岁,身体状况不佳,提出增加旅游保险责任的情况下,被上诉人北京优加作为专业的旅游服务机构,对于保险理赔的免责事项更应当依法提示和告知,以便于王进元能够理性选择是否参加旅游,但被上诉人北京优加未告知保险合同中的免责事项,且未告知上诉人不适合本次跨国长时间旅游,更未告知保险理赔范围和注意事项。一审法院主观臆断认定被上诉人北京优加对上诉人身体状况做了询问即认定被上诉人北京优加履行了法定的告知义务是基本事实认定错误。4.上诉人在一审中提供专家证人证言证明上诉人的疾病属于理赔范围,该专家辅助人与本案无利害关系,采纳该证言符合证据规则的相关规定。一审法院在被上诉人北京优加无相反证据佐证的情况下,仅以个人意见不足以认定为由不予采信,该认证方式缺乏事实和法律依据。5.上诉人于一审审理中提供的涉损害后果的证据均已经过境外大使馆依法认证、公证,且被上诉人北京优加对于该损害后果的确认亦无异议。但一审法院仍认为缺少因果关系,从而酌定确认上诉人一方损失，该判决属于认定事实和适用法律严重错误。综上,请求二审法院撤销一审法院判决,直接予以改判,支持上诉人的上诉请求。被上诉人北京XX院提供辩称意见。原审第三人中国人保述称，本公司与王进元之间不存在保险合同关系。如存在保险合同关系，因上诉人所患肝硬化不属于意外事故，故人保公司不承担保险责任。更何况，王进元在上诉中并没有请求人保公司承担赔偿责任。原审第三人大地保险述称，认可一审法院的判决结果。王进元有既往病史存在，属于保险责任免除的范围。对此，大地保险一方已经尽到告知义务。王进元向一审法院起诉，请求：1.北京优加赔偿损失123,962.77元；2.中国人保、大地保险对第一项诉请承担连带责任。一审法院经审理，查明：2018年5月，王进元及案外人共计12人（甲方）与北京优加（乙方）签署《旅游代订服务合同》，约定由北京优加为王进元等提供为期16日的以色列、约旦旅行项目代订服务。合同第一条第4项约定：“旅游代订服务是指乙方根据《中华人民共和国旅游法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规，代为预定甲方出行人员到中华人民共和国境内或中华人民共和国境外及港、澳、台地区等旅游目的地旅行游览的相关的交通票务、餐饮、住宿、游览服务等各单项经营活动。如涉及到境外旅游会议服务业务乙方可如提供代订办理签证/签注服务。”合同第三条第9款约定：“甲方应充分了解出行人员某的身体条件，并确保出行人员的身体条件适宜出行。如因甲方出行人员某的身体原因造成的意外而引起的人身及财产损失，由甲方自行承担。如甲方代订乙方的保险，乙方可以协助相关费用的理赔。”第十条第2款约定：“乙方接受甲方委托，凭其指示代为办理本合同约定的委托事项，代理事项后果由甲方承担。”王进元为此向北京优加支付了旅游服务费及旅游费22,350.40元。2018年5月14日，北京优加为包括王进元在内的12人购买了中国人保的“环球游境外旅行意外伤害保险（团体保险单）”，保险费总计588元。保险期间自2018年5月21日至2018年6月4日。中国人保《附加环球游境外旅行医疗保险条款（2009版）》中载明：保险责任在保险期间内，如任何被保险人在境外旅行罹患疾病之日起90天内在医疗机构进行治疗，保险人按下列约定给付医疗保险金：……责任免除既往病症（释义见4.5）及其并发症。4.5既往病症，是指每次境外旅行前的二年内，被保险人的身体上已经出现或存在、可以或已经引致一正常而审慎的人寻求诊断、医疗护理或医药治疗的任何疾病、症状和体征。”2018年5月18日0时，北京优加在王进元不知情的情况下，办理了退保手续。2018年5月18日，王进元委托案外人金某通过微信与北京优加员工张莉娜联系，要求其为王进元加一份和案外人董平一样的保险，并向张某发送了一份保险单文件。张某表示可以，并询问：“王进元女士是身体有特殊情况吗”，金某没有回复。后续，张某向金某发送了几张关于保险产品介绍的图片，金某表示给王进元查看后确认投保。北京优加为王进元购买了大地保险的“大地境外旅行医疗及紧急救援保险”。保险期间自2018年5月21日至2018年6月4日。2018年6月1日，王进元因便血被送至以色列某大学医院进行救治，并于2018年6月6日出院。住院期间，王进元共发生治疗费用15,391.48美元。2018年6月19日，王进元进入西安XX大学第一附属医院继续治疗，至2018年6月26日出院，治疗费用共计26,714.76元，医保统筹支付18,795.68元，个人支付7,919.08元。医院诊断证明载明诊断结果为：酒精性肝硬化、肝硬化失代偿期。同年6月14日，王进元一方通过微信询问北京优加一方工作人员关于中国人保的赔付情况，北京优加一方回复：我刚才又问操作了，人保回复说赔不了。我也希望他们能给您赔偿点，但是就是说不符合条件。同年10月16日，王进元向大地保险递交意健险保险金给付申请书。大地保险在接收王进元递交的保险理赔材料后，于11月21日出具“不予给付保险金”的理赔决定书。决定书载明：患者这次上消化道出血是由其既往病直接诱发，不属于突发性疾病，不在理赔范围。另查明，2017年10月，王进元曾因患有“酒精性肝硬化、肝功能失代偿期”进入西安XX大学第一附属医院进行住院治疗。一审审理中，关于旅游服务费及旅游费22,350.40元的构成问题，北京优加表示其中由其收取的服务费为5%左右，其余系替王进元支付的机票、酒店等旅游费用；王进元认可其中包括机票、酒店等旅游费用，但不清楚具体服务费的金额。因双方争议较大，致本案调解不成。一审法院认为，王进元与北京优加签订旅游代订服务合同，构成委托代理关系，王进元委托北京优加办理其旅行期间的住宿、餐饮、机票等各事项的代订事项，王进元为此支付相应费用，系双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合法有效，双方应当恪守约定，诚信履行。中国人保的“环球游境外旅行意外伤害保险”，是北京优加提供服务的构成部分，即使是赠品，北京优加亦应按照承诺履行，但北京优加在未经王进元同意的情况下退保，明显有违诚信，构成违约。但根据保险合同关于保险责任范围、免责事由的约定，王进元旅游期间病症系由于其原有疾病引发，属于免责事由。故即使北京优加未退保，亦难以获得理赔。因此，对于王进元主张的损失金额，难以支持。综合本案合同履行情况、北京优加违约情形，依法酌定北京优加就此项违约行为承担2,000元的违约责任。根据双方聊天记录，王进元在委托北京优加购买保险产品过程中，北京优加向其发送了“大地境外旅行医疗及紧急救援保险”的相关保险介绍，并就王进元身体状况进行了询问，在王进元未提供证据证明保险公司曾就理赔免责事项等告知北京优加，北京优加未完整向王进元进行转达、提示的情况下，难以认定北京优加构成违约。同时，王进元仅以大地保险公司出具的拒赔通知作为其不能获得理赔产生损失的证据，故对王进元主张的损失难以认定。关于王进元要求中国人保、大地保险承担连带责任的诉请，因中国人保、大地保险并非合同相对方，王进元要求中国人保、大地保险承担连带责任的主张缺乏事实和法律依据，依法不予支持。大地保险经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决：一、北京优加国际旅行社有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿王进元损失2,000元；二、驳回王进元其余诉讼请求。案件受理费1,389.63元，由王进元负担1,300元，北京优加国际旅行社有限公司负担89.63元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审审理期间，王进元向本院递交一份署名张某2021.01.22的《关于王进元在以色列突发疾病的治疗费用情况说明》，以此证明涉案的旅游合同实际属于包价旅游服务合同、北京优加未依据旅游法第20条的规定履行法定的告知义务，同时也为了证明上诉人王进元于一审审理期间提供的“杨蕾”在证词中对于王进元于以色列治疗医疗费用支出及其他相关费用陈述的真实性。审理中，王进元向本院申请证人张某出庭作证。张某出庭作证，并接受了在场的当事人北京人保的询问。证人张某作证陈述时确认上诉人王进元向法院提交的《关于王进元在以色列突发疾病的治疗费用情况说明》系其本人书写，并称其原为北京优加的旅游定制师，“出庭主要是为了证明公司规定须为60周岁以上的人增加购买一份救援险。当时王进元59岁，其主动要求购买该保险，后续“苏金某”（音译）电话和我对接，了解关于该保险的具体事项，如在境外发生紧急情况后比如生病了是否可以送回居住地，我给他截取了一张图之后答复保险条款上写明如果在境外发生了临时的身体意外情况是可以送回居住地的，因此对方购买了大地的救援险。境外治疗费用是由旅行社的人员自境外带回来后给苏金某的。”审理中，对于本院设问的“作为销售策划师是否于当时认为王进元的身体条件符合出境旅游的条件？”证人陈某1“是的。看他之前的护照，出境旅游都是正常的，他也没有和我说明身体情况。”经质证，中国人保认为北京优加作为投保人有权要求解除合同，故在北京优加解除合同后，中国人保不再承担相应的责任，本案纠纷已与中国人保无关。经审查，证人陈某1的陈述内容与本案所涉纠纷内容存有关联性，故本院对于该证人证言予以采纳。经本院审理查明，王进元于一审开庭审理期间向法庭陈述其诉讼请求时，明确要求的是由北京优加承担赔偿责任，其并未向一审法院主张要求中国人保与大地保险承担连带责任。该诉讼请求内容直至一审法庭辩论终结前均未发生变动。本院另查明，2018年5月14日，北京优加为包括王进元在内的14人购买了中国人保的“环球游境外旅行意外伤害保险（团体保险单）”，保险费总计588元。一审法院在查明事实部分错将人数表述为12人。一审法院查明的其余事实无误，本院予以认定。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据查明的事实，涉案第二份保险即大地保险承保的“大地境外旅行医疗及紧急救援保险”系北京优加接受王进元委托购买的特定保险产品，现无在案证据材料证实该代为购买行为系基于有偿委托，故当北京优加完成购买行为时即应视为完成了受托的事务，王进元因自身原因无法获得理赔款的后果应由王进元自行负担。本案中，北京优加仅应对其将第一份于旅游代订服务合同中约定购买的保险即中国人保的相关保险予以擅自解除的行为承担违约责任。一审法院基于查明的事实，对北京XX公司应担责任的确认方式于法无悖，本院予以认同。虽一审法院在法律文书表述中将王进元一方的诉讼请求有擅自添加的错误存在，但因判决结果并未出现实质性的错误，故本院对一审法院判决的结果仍予以维持。上诉人王进元的上诉请求因缺乏充足的事实依据与法律依据，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1,389.63元，由王进元负担。本判决为终审判决。审判长 丁 慧审判员 马 丽审判员 陈 敏二〇二一年三月二十九日书记员 俞少琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。