上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0113刑初2168号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人李2，男，1992年7月8日出生，汉族，户籍在安徽省巢湖市。辩护人胡慧斌，上海久远律师事务所律师。被告人陈某，男，1994年5月15日出生，汉族，户籍在安徽省。辩护人余若水，上海久远律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检刑诉(2020)1203号起诉书指控被告人李2、陈某犯诈骗罪，于2020年11月30日向本院提起公诉。上海市高级人民法院将本案指定本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市宝山区人民检察院指派检察员张某某出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控，2018年12月至案发，王1(已判决)在本市浦东新区上丰路XXX号A座309室租借办公室，雇佣李1(已判决)及李文龙(另案处理)担任主管，并以“卓越资本”的名义雇佣被告人李2担任业务组长，被告人陈某及王某2、闫某某、方某、赵某某、柳某某、邱某某等人(均另案处理)担任业务员，采用自动拨号系统拨打被害人电话，冒充“和讯财经”“星石私募”的名义，以推销股票信息为由添加被害人的微信。在各业务员积累一定数量客户后，王1要求业务员将上述客户分别拉入事先建立的相关股票咨询微信群，利用多个微信号在群内扮演客服、普通客户等多角色炒群获取客户信任，后以有股票翻倍的内幕消息，但为避免被庄家察觉需要通过特定策略通道购买为幌子，诱骗被害人通过“财满赢”“银创期权”“红橙优选”等平台进行“个股期权交易”，期间刻意模糊“个股期权”的概念，隐瞒“个股期权”的风险，引导被害人误以为进行一般股票的买卖操作。通过上述手段，从平台方处赚取回扣，以此从中获利。现查明，被告人李2的犯罪金额为人民币128万余元(以下币种均为人民币)，被告人陈某的犯罪金额为103万余元。被告人李2、陈某于2019年2月27日被抓获到案，后如实供述了主要犯罪事实，但对案件定性有异议。公诉人当庭宣读或出示了多名被害人的陈述、证人证言、上海司法会计中心有限公司《司法鉴定意见书》《补充鉴定意见书》、上海市公安局宝山分局出具的办案说明、被告人李2、陈某的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人李2、陈某与人结伙，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李2、陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；被告人李2、陈某系坦白，可以从轻处罚。提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，分别追究被告人李2、陈某的刑事责任。被告人李2对公诉机关指控的基本犯罪事实没有异议；但认为其不构成诈骗罪；其主要担任业务员，仅担任临时组长，其仅比业务员多了一项客户号码查询的工作内容，其本人直接的客户仅有两个，业绩共12万元。被告人李2的辩护人提出，对被告人李2不应认定构成诈骗罪。被告人李2没有非法占有被害人入金的想法。李2对公司经营不具有决定权，鼓励客户入群不会导致客户损失，不应以客户损失计算李2的犯罪金额。被告人李2身体状况不适合羁押，被告人李2系名义上的组长，其底薪和业务提成与业务员一样，仅比普通业务员多了一个可以查询客户手机号的工作内容。李2主观上没有非法占有的目的，请求对被告人李2以非法经营罪定罪处罚，对李2从轻处罚并适用缓刑。被告人陈某对公诉机关指控的事实和犯罪金额没有异议。但对指控其构成诈骗罪的罪名有意见。其辩称，没有诈骗客户，其工作都是按照公司的要求进行的。被告人陈某的辩护人提出，被告人陈某构成的罪名应是非法经营罪。其主观上没有非法占有财产的故意，客观上也没有非法占有的行为；陈某的公司没有修改数据的权限，陈某的加群行为和投资人损失没有因果关系；陈某有坦白情节，系初犯，且认罪认罚，愿意全额退赔，希望对其从轻处罚，适用缓刑。经审理查明：2018年12月至案发，王1(已判决)在本市浦东新区上丰路XXX号A座309室租借办公室，雇佣李1(已判决)及李文龙(另案处理)担任主管，并以“卓越资本”的名义雇佣被告人李2担任业务组长，被告人陈某及王某2、闫某某、方某、赵某某、柳某某、邱某某等人(均另案处理)担任业务员，采用自动拨号系统拨打被害人电话，冒充“和讯财经”“星石私募”的名义，以推销股票信息为由添加被害人的微信。在各业务员积累一定数量客户后，王1要求业务员将上述客户分别拉入事先建立的相关股票咨询微信群，利用多个微信号在群内扮演客服、普通客户等多角色炒群获取客户信任，后以有股票翻倍的内幕消息，但为避免被庄家察觉需要通过特定策略通道购买为幌子，诱骗被害人通过“财满赢”、银创期权”、“红橙优选”等平台进行“个股期权交易”，期间刻意模糊“个股期权”的概念，隐瞒“个股期权”的风险，引导被害人误以为进行一般股票的买卖操作。通过上述手段，骗取被害人王斌、陈晓展等人的钱款。现查明，被告人李2的犯罪金额为128万余元，被告人陈某的犯罪金额为103万余元。被告人李2、陈某于2019年2月27日被抓获到案，到案后如实供述了上述主要犯罪事实，但对案件定性有异议。另查明，案件审理中，被告人李2退出违法所得3万元；被告人陈某退出违法所得8万元。上述事实，除有被告人李2、陈某的当庭供述证实外，尚有下列经庭审质证的证据予以证实：1.被害人王斌、陈晓展、马飞、何卫红、金玉霞等的陈述、微信聊天记录、资金流水、银行卡交易明细证实，各被害人接到自称是“和讯财经”或“星石私募”等公司业务员的电话，以推销股票信息为由添加被害人的微信，并进入相关股票咨询微信群，群内股票分析师通过发送盈利截屏、承诺盈利稳赚等方式，诱骗被害人通过“财满盈”、“银创期权”、“红橙优选”等平台进行“个股期权交易”后遭受经济损失。2.证人王1、李1的证言证实，王1系老板，李1系业务组长，李2既是业务员又是业务组长，陈某系业务员，王1等人雇佣业务员陈某等人通过冒充知名公司的员工拨打电话的方式寻找潜在客户，加客户微信后，将客户拉入微信群，李1假冒“红橙优选”的客服，王1扮演讲师与客户交流，员工假扮普通客户烘托气氛以获取客户信任，或转发盈利截图诱骗客户开户入金，向客户承诺不收取手续费、平台交易费，客户入金后，其公司就可以分得客户入金的40%；而且客户继续交易一个月，其公司还可以得到继续操作金额的40%；客户的本金基本上都被骗走了。3.证人蒋某某、王某2、柳某某、闫某某、邱某某、方某、赵某某、随某某的证言证实，上述人员系“卓越资本”业务员，李2是业务组长。业务员的工作内容是通过拨打电话寻找股民，根据话术单谎称自己是和讯财经等大公司的业务员，拉客户进老板指定的微信群，将客户拉进微信聊天群，在群内扮演讲课老师、客服、普通客户等多角色炒群，定期发股市利好信息给客户，业务员还冒充客户发送盈利截图谎称跟着老师做股票已赚钱，推荐客户入金“财满盈”、“红橙优选”等平台进行股票期权交易。4.上海司法会计中心有限公司《司法鉴定意见书》《补充鉴定意见书》等证实，被告人李2、陈某的诈骗金额，相关涉案赃款的走向。5.上海市公安局宝山分局出具的《办案说明》证实，被告人李2、陈某系被抓获到案的情况。6.被告人李2、陈某对基本犯罪事实供认不讳，其认可是按照公司提供的脚本及话术单冒充“和讯财经”“星石资本”等公司名义，拨打电话邀约客户，再将客户拉入公司的微信群，由公司老板王1假扮投资老师，其他业务员等人进行配合炒群，吸引客户在公司合作的平台上入金，进行个股期权投资。李2和陈某拿底薪和提成，业务员的提成是客户入金金额的5%。2018年9月，李2开始担任代理组长；李2负责陈某、邱某某、闫某某一组。本院认为，被告人李2、陈某伙同他人，以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的方式，利用电信网络设施骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。经查，根据被告人李2、陈某的供述及证人证言、被害人的陈述、微信聊天记录等证据证实被告人李2、陈某根据公司提供的话术单，冒充知名财经公司工作人员，使用虚假的身份欺骗客户，并将客户拉入微信群，还采用冒充客户谎称投资已盈利等方式诱骗客户在合作平台入金投资交易个股期权；并根据客户入金的比例进行提成。且证人王1的证言亦证实客户入金后，其公司就可以得到客户入金金额的40%，另根据司法鉴定意见书所反映的资金走向，被害人入金账户并非证券账户或专属个人独立账户，被害人一旦入金，即已失去对钱款的控制。因此，被告人李2、陈某的行为均应以诈骗罪定罪处罚，对相关被告人及辩护人提出本案应认定为非法经营罪的意见，本院不予采纳。关于犯罪金额，本院认为，被告人陈某担任业务员，应对其直接联系客户的亏损额负责；被告人李2不仅担任业务员，还担任业务组长，故应对其直接联系客户的亏损额负责外，还应对其所负责的业务员的诈骗金额承担罪责；故被告人李2、陈某均诈骗犯罪数额特别巨大。被告人李2、陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均应当减轻处罚。被告人李2、陈某到案后能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法均可以从轻处罚。案件审理中，被告人李2、陈某均积极退赃，均可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。据此，为保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。上述罚金款于本判决生效后十日内缴纳。)二、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。(缓刑考验期从判决确定之日起计算。上述罚金款于本判决生效后十日内缴纳。)三、在案赃款依法发还各被害人。李2、陈某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  项群军人民陪审员  杜建红人民陪审员  陈 华二〇二一年三月二十三日书 记 员  郑诗晗附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。