山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终748号 上诉人（原审原告）：白尧，男，1975年6月14日出生，汉族，居民，住江苏省宿迁市宿城区。 委托诉讼代理人：刘长江，江苏马陵山律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：郓城县第二建筑工程公司，住所地：郓城县育才路271号。 法定代表人：李保东，职务：经理。 委托诉讼代理人：刘胜建，山东郓州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周淑笛，山东郓州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁守勇，男，1968年5月7日出生，汉族，居民，住郓城县。 上诉人白尧、郓城县第二建筑工程公司因与被上诉人宁守勇建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院(2020)鲁1725民初5015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人白尧上诉请求：1.撤销一审判决。2，改判被上诉人支付工程款618930.5元及利息。3.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院工程量计算错误，从而做出错误的判决。根据涉案鉴定意见书，一审法院仅计算了外墙90后保温工程量和外墙，三时候保温工程量少计算了实际完成中的保温砂浆网格布工程款，一审法院还少算了水包税涂料面积的工程款，共计工程款188990.5元。 郓城县第二建筑工程公司辩称，一审法院所认定工程量3999.54平方米是楼外墙保温真石漆整个工程量，不是白尧为我方实际施工的工程量，我方也提出异议，但白尧所诉请的外墙真石漆、水包水、网格布工程均是外墙保温的必要程序，面积包含在外墙保温面积内，不能在单独进行计算，请求法庭驳回白尧上诉请求，其他同我方上诉意见。 上诉人郓城县第二建筑工程公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院应追加案外人周凯作为本案的第三人，实际施工人以发包人主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为第三人。2.一审法院没有扣除被上诉人为周海施工的工程量。上诉人作为发包方将工程承包给了周凯，一审法院应当将周凯所施工的工程进行扣除，不应当全部由上诉人承担。3.上诉人已经全部将工程款支付给了周凯，不拖欠周凯的工程款。4.被上诉人所施工的工程量并未全部完工，且工程质量不合格，因此产生的返工及维修费用，违约损失应当从工程款中予以扣除。5.被上诉人的施工的工程既没有交付给上诉人。也没有竣工验收合格，其主张工程款不符合合同约定的给付条件。另补充，一审中法官询问白尧施工的保温层是否验收，白尧回答没有验收和真石漆一起都没有验收。白尧已经自认施工工程未经双方确认验收合格，根据御水苑楼外墙保温真石漆工程施工合同第六条工程款支付方式的约定，白尧一审诉请的工程款并不符合双方约定的工程结算点，白尧应就实际工程量向我方提交材料后经双方确认且竣工验收合格后支付工程款，否则我方不应向白尧支付工程款。白尧仅为我方施工了757.23平方米的保温工程，真石漆工程白尧并未施工，且施工图纸要求十厘米的厚保温板，而白尧所施工的是双层四厘米的保温板，致使一直验收不合格，现需要返工。 白尧辩称，根据双方签订的15号楼工程施工合同，白尧施工内容符合合同工程内容90毫米厚，零星部位保温是30毫米厚，详见该合同第一条第三款，双方只有合同上面约定的，不存在对方在庭审中所说的10厘米保温厚。关于验收，合同上的验收是指保温材料的验收而不是整体工程的验收，只要保温材料验收合格，既符合付款条件，关于验收材料在一审中白尧提供了项目上人员周凯、石林签字确认的工程量，其他资料找项目负责人宁守勇，宁守勇一直躲着不见，或者要求找周凯也可以，一审已经提交录音短信。根据对方的上诉状第三条白尧当庭申请请中院按照原诉讼请求89万元支付工程价款，理由就是一审中对方不认识周凯，但是在上诉状中把钱支付给了周凯，说明对方是认识周凯的，并将工程包给了周凯，周凯又分包给了白尧，并在相关工程量上签字确认，因此不应该按照周凯签字确认工程量计算工程价款。一审时申请工程量鉴定是因为对方否认周凯，不认识周凯，才导致的工程量鉴定，既然对方在上诉状中第三条认识周凯，那么工程鉴定就失去了法律依据，所以请求支付我方的诉讼请求。 原审原告向一审法院起诉请求：1、要求被告支付工程款890970元及利息(以890970元为基数，自2020年4月28日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清止)；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月18日，原告与被告签订御水苑楼外墙保温真石漆工程施工合同，承包范围：御水苑15#楼施工图纸包含的外墙保温真石漆装饰工程，合同价款为固定单价，每平方米130元(完工按实际工程量结算，外墙保温暂估面积5000㎡)。工程质量缺陷责任期为一年，质保期为设计年限及国家法律法规规定年限。被告分别于2018年11月18日、2019年2月3日、3月4日向原告支付工程款30000元、50000元、10000元，共计支付90000元。本案在诉讼过程中，双方当事人对涉案工程量存在争议，根据原告的申请，本院依法委托菏泽正大工程经济咨询有限公司对涉案15#楼外墙保温面积进行了司法鉴定，2020年12月17日，菏泽正大工程经济咨询有限公司作出菏正鉴字(2020)031号鉴定意见书，鉴定意见：外墙90厚保温工程量3583.94㎡；外墙30厚保温工程量415.6㎡；外墙真石漆工程量3999.83㎡；外墙水包水工程量789.47㎡；外墙网格布工程量785.76㎡。 一审法院认为，被告将其承包的工程部分转包给无相关施工资质的原告个人，其转包行为违反相关法律规定，原告与被告之间的合同应为无效合同。建设工程施工合同无效，但原告作为实际施工人，实际履行了承包合同，已施工完毕并实际交付，且被告亦愿与原告结算，被告应参照合同约定的结算方式向原告支付相应的工程价款。原告主张以周凯、石林签字的补充协议及确认单结算工程款，但不能提供确认其二人身份的相关证据，且被告对二人的身份亦不认可，工程价款的结算应以合同约定的施工范围、单价为依据。合同约定的施工范围为楼体外墙保温面积，鉴定意见中外墙90厚保温工程量、30厚保温工程量应视为楼体的外墙保温面积，共计3999.54(3583.94+415.6)m。外墙真石漆、水包水、网格布工程均是外墙保温工程的必要工序，面积含在外墙保温面积内，不应再单独计算。故，对鉴定意见予以部分采纳。据此核算，原告施工的工程量价款为519940(3999.54m*×130元)元。被告辩称原告并未施工完毕，且施工存在质量问题，提供其与郑爱珍签订的协议书及郑爱珍领款单各一份，意欲证明其主张，但该协议于2019年2月16日签订，协议签订后2019年3月4日其还在向原告支付工程款，其行为不符合常理，且其亦未提供其他相关证据相佐证。据此，无法确认上述协议及付款的真实性，辩称理由不足，不予采信。原告对其施工的工程竣工交付日期未予以明确，且工程价款亦未结算，其对未付工程款利息的主张，可自其起诉之日即2020年8月26日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。被告宁守勇系涉案工程项目负责人，其行为是职务行为，原告要求其承担责任，依据不足，不予支持。综上，原告的诉请予以部分支持，被告已支付的工程款应予以扣除。被告应支付原告工程价款429940(519940一90000)元。一审法院判决：一、被告郓城县第二建筑工程公司于判决生效后十日内支付原告白尧工程款429940元及利息(以429940元为基数，自2020年8月26日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告白尧对被告宁守勇的诉讼请求；三、驳回原告白尧的其他诉讼请求。案件受理费6400元，由原告白尧负担2525元，被告郓城县第二建筑工程公司负担3875元。鉴定费15000元，由被告郓城县第二建筑工程公司负担。 本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审判决查明的事实予以认定。 本院认为，关于一审法院没有追加周凯作为第三人是否适当以及应否扣除周凯施工工程款的问题。本案并不符合实际施工人起诉发包人主张权利的情形，上诉人不是本案发包人，一审法院并未追加周凯作为第三人，程序并无不当。上诉人在一审庭审中主张“周凯不是被告的工作人员，也不是项目部组成人员，被告不认识”，二审中又主张部分工程为周凯施工应扣除周凯施工部分的工程款，本院不予支持。关于被上诉人主张返工、维修、违约损失的问题。上诉人并未提出反诉，一审法院未予支持并无不当。关于涉案工程款是否达到给付条件、涉案工程量工程款如何计算的问题。宁守勇作为上诉人的工作人员告知被上诉人去工地结算工程款，上诉人在一审庭审中亦表示“到工地双方进行实际测量后确认工程量计算出价款后再支付”，故一审法院认定涉案工程款已达到支付条件并无不当。关于工程款如何计算的问题。涉案工程的鉴定意见是一审法院委托具备鉴定资质的鉴定机构出具的，该鉴定是经过双方当事人的同意后作出的，作出鉴定后双方当事人均发表了质证意见，双方当事人对鉴定意见均未提出异议，亦未申请鉴定出庭作证，一审法院依据鉴定意见计算工程量并计算出工程款数额并无不当。综上所述，白尧、郓城县第二建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11830元，由上诉人白尧负担4080元、郓城县第二建筑工程公司负担7750元。 本判决为终审判决。 审判长  丁亚涛 审判员  秦 迅 审判员  井 慧 二〇二一年三月二十九日 书记员  王 森