甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2021）甘01刑终74号原公诉机关甘肃省榆中县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）代某，男，汉族，1988年12月15日出生于甘肃省榆中县，务工人员，住榆中县。原审被告人王强，男，汉族，1987年11月14日出生于甘肃省榆中县，初中文化，务工人员，户籍地榆中县，住榆中县。2020年9月4日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于榆中县看守所。2005年11月18日因犯盗窃罪被榆中县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。2019年5月16日因犯危险驾驶罪被榆中县人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金2000元。原审被告人金亚龙，男，汉族，1994年9月16日出生于甘肃省榆中县，初中文化，务工人员，户籍地榆中县，住榆中县。2020年9月4日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于榆中县看守所。甘肃省榆中县人民法院审理榆中县人民检察院指控的被告人王强、金亚龙犯故意伤害罪暨附带民事诉讼原告人代某提起的民事赔偿一案，于2020年12月18日作出（2020）甘0123刑初392号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人代某不服，提出上诉。原审被告人王强、金亚龙未提出上诉，榆中县人民检察院亦未抗诉，本案刑事部分已发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2020年8月29日凌晨0时许，在榆中县城关镇锦墨院小区王强经营的鹤颐居酒馆内，代某酒后和金亚龙、王强发生口角，代某持酒瓶将金亚龙头部打破，双方被众人拉开后，被告人金亚龙、王强追出酒馆对代某进行殴打，致代某倒地，二人继续对代某拳打脚踢，致其头部受伤。经鉴定被害人代某左顶部头皮血肿，构成轻微伤；创伤性蛛网膜下腔出血，构成轻伤二级；右侧额颞顶硬膜下血肿，中线结构偏移，双侧病理呈阳性，构成重伤二级。金亚龙所受损伤构成轻微伤。民警于案发次日进行现场勘验后将在现场等待的被告人王强、金亚龙口头传唤至派出所，二人到案后如实供述了犯罪事实。附带民事诉讼原告人代某2020年8月29日受伤后，于当日被送往兰州大学第二医院住院治疗17天后好转出院，被诊断为：创伤性硬脑膜下出血；蛛网膜下出血；肺部感染；股骨头无菌性坏死。出院医嘱：注意休息，适量运动；定期复查头颅ＣＴ，若出现头痛、去骨瓣处膨隆等，及时就诊；定期复查髋关节片，进一步评估股骨头病变；3月后神经外科行颅骨修补、神经外科随诊；如有不适及时就诊。2020年12月11日经甘肃三维司法鉴定所评定，代某的后期治疗费用为61792元；代某的误工期为180日、护理期为60日，营养期为60日。附带民事诉讼原告人代某的经济损失有：医疗费94754.88元，误工费27720元（180天×154元／天），护理费9240元（60天×154元／天），营养费2400元（60天×40元／天），住院伙食补助费1400元（35天×40元／天），交通费1000元，后续治疗费61792元，鉴定费4000元，共计202306.88元。原判认定上述事实的证据有：报案材料、办案说明、提取痕迹、物证登记表、刑事判决书，证人张某1、丁某、董某、芦少鹏、康某、金某、王某1、庞某、张某2、王某2的证言，被害人代某的陈述，鉴定意见，辨认笔录，现场勘验笔录及照片，扣押笔录、视听资料，被告人王强、金亚龙的供述与辩解、兰州大学第二医院住院病历、出院证明书、医疗费票据、甘肃三维司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费票据等。原判认为，被告人王强、金亚龙遇事不够冷静，故意伤害他人身体，致成某重伤的后果，其行为均已构成故意伤害罪。被告人王强有犯罪前科，可酌情从重处罚。二被告人在案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，且二被告人自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被害人对本案的发生具有过错，对二被告人可酌情从轻处罚。公诉机关关于二被告人的量刑建议符合法律规定，予以采纳。二被告人的辩护人关于对二被告人从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人王强、金亚龙因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人代某造成的经济损失依法应承担相应的民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人代某要求被告人王强、金亚龙赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、鉴定费的诉讼请求成立，其合理部分本院应予支持。关于交通费，附带民事诉讼原告人虽未向法庭提交票据，但交通费系确已发生的必要费用，酌情予以支持。附带民事诉讼原告人要求被告人赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的诉讼请求，因不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。附带民事诉讼原告人代某对本案的发生存在一定过错，其对自己的经济损失亦应承担相应的过错责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：被告人王强犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年五个月。被告人金亚龙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月。被告人王强、金亚龙连带赔偿附带民事诉讼原告人代某经济损失202306.88元（其中医疗费94754.88元，误工费27720元，护理费9240元，营养费2400元，住院伙食补助费1400元，交通费1000元，后续治疗费61792元，鉴定费4000元）的80%，即161845.5元，限于判决生效后十五日内履行。驳回附带民事诉讼原告人代某的其他诉讼请求。上诉人代某上诉提出，原判适用法律错误，应支持其残疾赔偿金129293.6元和被扶养人生活费843659.55元，其已提交相关证据材料，证明其收入为500元／天，误工费应为90000元。请求二审撤销原判第二、三项，依法改判或发回重审。经二审审理查明，原判认定原审被告人王强、金亚龙犯故意伤害罪及二被告人的犯罪行为造成上诉人代某经济损失医疗费94754.88元，误工费27720元，护理费9240元，营养费2400元，住院伙食补助费1400元，交通费1000元，后续治疗费61792元，鉴定费4000元，共计202306.88元的事实清楚。认定上述事实的证据如下：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过等，证实2020年8月29日2时14分，代某报警称被打，现在县医院。公安机关处警后了解，当日凌晨，在榆中县城关镇锦墨院小区鹤颐居酒馆内，代某等人酒后被人殴打。经鉴定，代某所受损伤构成重伤二级，遂立为刑事案件侦查。2020年9月4日依法将原审被告人金亚龙、王强传唤到案。2.现场勘验笔录、照片及提取痕迹、物证登记表，证实现场位于榆中县××镇××小区××号楼鹤颐居酒馆，为变动现场。店内西端包厢距地面1.2米高的墙体大理石台面上可见绿色破碎状啤酒瓶碎渣，西端包厢与店门间摆放的花盆内可见一手表，表盘与表带分离（原物提取）；靠北墙依次摆放的5张长方木质桌，由西向东第1张桌子上摆放多个空置啤酒瓶与瓶杯，第5张桌下可见滴落状血迹与破碎状白色透明玻璃杯碎片。店门口北侧摆放多个塑料桌椅，店门口向西至马路边7米宽的水泥砖地面人行道上可见成趟滴落状血迹；距店门口向西6米，向南8米处可见一个破碎状透明玻璃水杯碎片，上有可疑血迹（原物提取）；距该水杯向北2米，向东2米处可见一个白色纽扣（原物提取）；与店门口正对面的靠马路西边停放一辆车号为甘Ａ7××××的白色面包车与一辆货车，两辆车头均向北，相距1.8米，两辆车间的柏油路面上可见滴落状血迹与擦拭状血迹相混杂的疑似血迹，货车尾部处的地面上可见一眼镜，眼镜腿与主体成离状，两者断端接口相吻合（原物提取）；在白色面包车前引擎盖上可见一疑似血手印痕迹（无纹线，不具备手印鉴定条件，进行转移擦拭提取），前保险杠右侧可见疑似滴落状血迹。对现场制图，并拍照固定。3.鉴定意见及照片，证明被鉴定人代某所受损伤构成重伤二级。被鉴定人代某右侧颞肌挫伤，符合钝性外力致伤特征；右额颞顶硬膜下血肿、右侧颞部脑挫裂伤灶并脑内血肿，符合对冲性颅脑损伤特征；右侧眶内壁骨折及眼部挫伤淤血，符合钝性外力致伤特征。被鉴定人金亚龙所受损伤构成轻微伤。4.监控视频，证明案发当天的殴斗过程。5.被害人代某陈述，证明案发当日，其在王强酒馆喝酒时与金亚龙发生争吵，之后的事就记不得了。其酒量一般，喝了白酒、啤酒，有点断片。其穿黑色短袖，灰色裤子，戴眼镜。其电话是139××××0080，不记得是否拨打电话报警。6.证人证言（1）张某1证明，案发当日，其和董某、王强、丁某等到王强新开的酒馆里喝酒，过程中代某领着金某、王某1进来喝酒。后代某和金亚龙发生争吵，被人劝开。不久金亚龙端酒过去，意欲和代某和好，二人聊天过程中又发生争吵，金某站起来把金亚龙的头发揪住。其将金某劝阻到门外，听到里面吵着打起来，看见金亚龙和代某厮打着出来。金某拿塑料凳子打金亚龙，其过去将凳子抓住。王强和金亚龙是姑舅，以为其帮忙打金亚龙，就拿玻璃杯打在其头上。其头部流血，董某将其送往医院。后听说代某持啤酒瓶打破金亚龙头部。代某戴眼镜，金亚龙穿白色衬衣。（2）丁某证明，其和王强合伙经营鹤颐居酒馆。案发当晚，其和康某、庞某在酒馆喝酒，王强、金亚龙、张某1、董姓男子与代某、金某先后进来喝酒。因小时候金亚龙打过代某的兄弟，二人发生争吵并厮打，被拉开不久二人又厮打起来，其将酒瓶摔碎在桌子上，让他们滚。二人厮打到店外，之后其出去看见代某在马路上躺着，金亚龙在外面的塑料凳子上坐着，头上全是血，金某就打电话报警。（3）董某证明，2020年8月28日22时许，其和张某1、金亚龙、王强到王强所开酒馆喝酒，后代某领着两人也到酒馆。期间，金亚龙和代某发生矛盾，后金亚龙端着一杯酒过去给代某道歉，二人又发生争吵并厮打。其劝架，后几人出去并发生推搡、厮打。其看见一小伙拿的塑料凳，张某1去劝阻拿凳子的小伙，王强将手里的啤酒瓶扔过去，砸在张某1头上。其劝架时见张某1头破流血，就带他去医院包扎，过程中见120急救车把代某拉到医院。（4）芦少鹏证明，其和代某、金亚龙都是甘草店人。王强和丁某在锦墨院小区楼下开了家鹤颐居酒馆，其是厨师。2020年8月28日21时许，庞某、康某到店里喝酒，其和丁某作陪。期间，王强、张某1等与代某、金某、王某1先后到店内喝酒，后王强的姑舅金亚龙也来了。代某挪坐到其这一桌不久与金亚龙发生争执，其几人将该代劝至王强桌。后金亚龙准备走，端酒过去给代某道歉，二人又发生争吵并厮打到店外。不知谁打在康某头部，其将她扶至店内。金亚龙从外面进来时头部流血，后又出去打架。其出去见金亚龙准备打在地上趴着的代某。丁某将金亚龙、康某送往医院治疗，代某也被同伴送到医院，还有王强手破了，张某1头破了。后听说金亚龙被代某持啤酒瓶打伤头部，王强称误打伤张某1头部。（5）康某证明，2020年8月28日21时许，其和庞某到王强和丁某开的鹤颐居酒馆吃饭，后与丁某等喝酒。一小时后，又来一桌人，一代姓小伙坐到其旁边凳子上看其右手的“陆指”，其反感并挣脱。王强的表弟金亚龙过来为其解围，称拉扯不好，后二人先后到另一桌喝酒。0时许，其上厕所过程中听到外面争吵声大，出去见金亚龙头部流血，其和庞某过去劝架时被打了一酒瓶，不知道之后的事情。（6）金某证明，案发当晚，其跟代某到王强所开酒馆喝酒，其还叫来王某2。期间，代某和另一桌上的金亚龙发生争吵，被众人劝开。不久，金亚龙又过来跟代某道歉，二人又发生争吵并厮打，其劝架时被他人推搡至门外，听见店内打起来，代某被打出来，金亚龙和王强在打代某。其过去保护代某，拿塑料凳朝金亚龙砸了一下、踏了一脚，被人劝开。后其又与张某2发生争执时，王强、金亚龙对代某拳打脚踢，代某被打倒在道牙子下面，头部流血。其拨打110报警并在现场等待警察，王某2将代某送往医院。其穿黑色长袖Ｔ恤、迷彩裤，与张某2发生争执中把上衣脱掉；金亚龙穿白色短袖衬衣、黑色西裤、皮鞋、头发长一点，打架过程中扣子是开着的；王强穿休闲短袖、黑色西裤，打架过程中上身光着；张某2穿黑色短袖；代某穿黑白相间短袖、黑色西裤、戴眼镜。（7）王某1证明，其和代某等在王强所开酒吧喝酒过程中，代某与金亚龙发生争吵被劝开。后丁某把瓶子摔碎，王强把桌子掀翻，金亚龙冲过来殴打代某。其把代某往店外护送时，在酒吧门口被打了一瓶子，头被打破，观看视频后确定是金亚龙扔的瓶子。金某提起门口塑料椅子打金亚龙。后王强、金亚龙对代某拳打脚踢，打倒在马路牙子后在头上乱踹。其和金某劝阻，并将代某送往医院。王强和金亚龙是姑舅关系。（8）庞某证明，案发当天喝酒期间，金亚龙和代某发生争吵并打架，具体原因和谁先动手均不知情，其见代某拿啤酒瓶在金亚龙头上打了一下，啤酒瓶破了，二人继续厮打。后他们都到外面，其听见争吵、打架，其将受伤的康某扶至店内，后又出去劝架，王强光着上身，情绪激动，场面混乱，其劝不住就和康某先行离开。后其和康某又返回酒馆，发现人都走了，帮忙收拾店内卫生后离开。其听说代某受伤被送往医院，看见金亚龙的头被代某打破。（9）张某2证明，案发当晚，其到姑舅丁某和王强合伙开的鹤颐居酒馆喝酒聊天，见代某两桌蹿着喝酒，喝高了，嘴里胡说。金亚龙和代某发生争吵，被劝开。后金亚龙给代某道歉，二人又吵起来，金某把金亚龙的头发抓住撕扯，其过去在金某身上捣了两拳后拉开。丁某和王强生气了，摔酒瓶子、掀翻桌子。因金某提着凳子打金亚龙，其二人争吵，过程中金亚龙又到酒馆里。后见代某从酒馆出来，不久金亚龙也出来了，头被打破，脸上流血。其和金某厮打，并拿切馍馍的刀子吓唬他。其扶起倒地的康某，回头看见代某在道牙子下面的马路上趴着，金亚龙用脚踏，金某爬在代的身上护住，芦少鹏把金亚龙劝开并扶着坐下，金某打电话报警。（10）王某2证明，案发当晚，金某打电话叫其到锦墨院楼下的酒吧喝酒。2020年8月29日0时许其到达，看到金亚龙、张某2、丁某、代某和两个女的坐在一个桌子上喝酒，王强、金某、王某1、芦少鹏、张某1等人坐另外一桌，代某和金亚龙在争吵，被劝开，代某起身坐到另外一桌。不久金亚龙端一杯啤酒过来跟代某道歉，二人聊天中又发生争吵并推搡。其和金某过去劝架时，张某2朝金某头部捣一拳，王强在其脸部打一巴掌，张某1把其和金某劝到门外。代某和金亚龙仍在吵架，听见店内有破碎的啤酒瓶声，代某被王某1推搡出来，金亚龙手提啤酒瓶也跟出来。后金亚龙和王强对代某拳打脚踢，将代打倒在地，金某爬在代的身上护住。被劝开后，金某朝金亚龙砸了几塑料凳，张某2和金某撕扯纠缠。后金亚龙又用脚踢倒在地上的代某头部，其拉开后见代头部、身上都是血，就拨打急救电话。7.原审被告人金亚龙的供述与辩解，其和代某之前有过节。案发当晚，其和代某喝酒过程中因言语不投机发生争吵，被劝开。后其过去给代某道歉，二人又发生口角。金某从厕所出来见其和代某吵架，从身后抓住其头发往后扯，张某2看见后将金某搡开。丁某和王强生气了，把啤酒瓶摔到地上、掀翻桌子。金某到外面吵，其出去后又回到酒馆，代某进来后拿空啤酒瓶在其头部打了一下，瓶子打碎，头部流血。后其到店外，金某拿塑料凳打其，王强过来打金某。其与王强对代某用拳头打，代某和其均倒地，代跌倒在道牙子下面的马路上。其起来后与金某厮打。其听见有人说要报警，后被送往医院。视频中00:22:56金某提板凳打穿白色衬衣的其，黑色上衣的是张某2，光膀子的是王强，那个女的是康某。00：23:29其进入酒馆，张某2和金某在外面争吵。00:23:42穿黑色裤子手指着骂人的是代某。00:24:00进门的是代某，拿啤酒瓶朝其头上打了一瓶子。后一个人把代某拉出去，王强和其先后跟出去打代某，后三人都跌倒，其骑在代某身上，用拳头在他上身打。被劝开后其和金某又打了几下。8.原审被告人王强的供述与辩解，案发当日喝酒过程中，金亚龙和代某发生争吵，金某用手撕扯金亚龙头发，张某2推开金某。其看他们要闹事，就把王某2脸上扇了一巴掌，让把代某、金某领走。芦少鹏、王某2把金某推到店外，代某和金亚龙又发生争吵、厮打，被拉开后先后出去。后其听见谁喊了一声，出去后见金亚龙头被打破，金某拿塑料凳在金亚龙头上砸了几下。其用啤酒瓶打金某时误打到张某1头上。后其在代某胸口处捣了两拳。代某和金亚龙撕扯时代某倒地，金亚龙骑在代某身上用拳头在代某脸上和头上捣了几拳，其在代的后腰处踢了两脚。9.病历、医疗费票据、鉴定意见等，证明被害人代某的伤情及所受的经济损失情况。认定上述事实的证据在一审庭审中均已出示，并质证、认证，二审期间，上诉人、原审被告人均未提供新的证据，经本院审查予以确认。关于上诉人代某所提上诉理由综合评判如下：根据刑诉法等相关法律规定，残疾赔偿金、被扶养人生活费不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，原判对此不予支持，不属于适用法律错误。上诉人所提交的营业执照、增值税发票等，并不能证明其每月误工损失为15000元，原判依据行业标准计算误工损失并无不当。综上，上诉人代某所提相关上诉理由均不能成立。本院认为，原判民事部分认定事实清楚，证据确实、充分，判赔适当，适用法律正确，审判程序合法。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十三条、第四百零八条第一款、第四百零九条（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  丁 婕审 判 员  马 岩审 判 员  邴健锋二〇二一年三月十八日法官助理  李雯青书 记 员  张 潇