湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终331号上诉人（原审被告）：湖南博晟卫生材料有限公司湘阴分公司，住所地：湘阴县工业园（岳阳市英波达时装有限公司）。负责人：喻翰乐。被上诉人（原审原告）：陈晖香，女，1963年11月24日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人：唐莉，湖南天地人律师事务所律师。上诉人湖南博晟卫生材料有限公司湘阴分公司（以下简称“博晟湘阴分公司”）因与被上诉人陈晖香劳动争议纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2020）湘0624民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。博晟湘阴分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判或将本案发回重审。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，1、上诉人非“建筑施工、矿山企业等用人单位”，一审错误适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条；2、上诉人是“发包单位”，并非“承包单位”，一审错误适用《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条；3、上诉人发包给李迎香的业务是公司自身的业务，并非将承包业务转包，一审错误适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项。二、本案应为劳务合同纠纷，被告应为承包方而非上诉人，一审以劳动争议案由立案错误；三、上诉人与陈晖香之间不存在劳动关系，一审判决上诉人承担用工主体责任错误；四、陈晖香与上诉人无劳务合同关系或劳动合同关系，本案应当适用侵权责任法第35条进行处理。综上，请求支持上诉人的上诉请求。陈晖香辩称，一、上诉人违法将医用输液瓶（袋）的加工、分选的工序生产线业务分包给不具备用工主体资格的自然人李迎香，李迎香聘用答辩人进行公司工作时受伤，应当由具备用工主体资质的上诉人承担用工主体责任。一审认定事实清楚，适用法律正确。二、答辩人虽已达到退休年龄，但并未享受养老退休待遇，其在工作时内、因工作原因受伤，可以进行工伤认定，而非适用提供劳务受害责任的规定。三、上诉人将医用物品的处置工序生产线分包给自然人，不仅违反法律的规定，而且属于规避劳动法，变相损害劳动者的合法权益，上诉人的该行为应受到法律的否定性评价。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。陈晖香向一审起诉请求：1、确认原、被告之间存在劳动关系或被告承担用工主体责任；2、判决被告承担工伤保险责任(待起诉后由法院查清，暂定为八级伤残）；3、判决被告向原告支付住院伙食补助600元(100元×6天)，交通费2000元、护理费900元(150元×66天)，停工留薪工资15000元(3000元×5个月)，一次性伤残补助金33000元(3000元×11个月)，一次性工伤医疗补助金30000元(3000元×10个月)，一次性伤残就业补助金30000元(3000元×10个月)，2019年10月20日至2020年1月15日未订立书面劳动合同的二倍工资差额9000元(3000元×3个月)，劳动关系解除经济补偿3000元。以上各项暂计126360元。一审认定的事实：1、2019年9月，陈晖香经人介绍进入案外人李迎香负责的厂房从事分选塑料输液袋工作，地点在博晟湘阴分公司内，双方未签订劳动合同。陈晖香的工资由案外人李迎香通过现金方式按月发放，每天工作9小时为100元，以实际提供劳务的天数或小时计算。2、2020年1月15日，陈晖香在工作时受伤，案外人李迎香随即将陈晖香送入医院治疗，博晟湘阴分公司支付了全部医药费用，陈晖香受伤之后再未去上班。3、陈晖香住院治疗期间，医院登记信息为案外人戴满文的名字，案外人戴满文为案外人李迎香招录的员工。4、博晟湘阴分公司的经营范围为玻璃、塑料制品的回收，日用百货、家用电器、办公用品、卫生材料、塑料及塑料制品的销售，医用玻璃（一次性塑料）输液瓶（袋）回收加工。5、陈晖香后以博晟湘阴分公司为被申请人向湘阴县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系、由博晟湘阴分公司承担工伤保险责任。该会于2020年7月15日作出湘阴劳人仲不字[2020]第2号不予受理案件通知书，内容如下：“你2019年9月20日入职湖南博晟卫生材料有限公司湘阴分公司时已达到并超过法定退休年龄（城镇灵活就业人员女年满55周岁），与之建立的是劳务关系，而非劳动关系，要求确认劳动关系及由该单位承担工伤保险责任缺少法律依据”。陈晖香不服，遂诉至法院。6、2018年2月25日，博晟湘阴分公司与案外人李迎香签订《医用输液瓶（袋）加工、分选承包协议书》，约定博晟湘阴分公司将塑料输液瓶（袋）的加工、分选的工序生产线承包给李迎香，由博晟湘阴分公司提供场地、板房两间供李迎香员工食堂使用、负责加工生产的防护用品和板房的水电费用、提供机器设备配件。李迎香自行聘请人员从事承包业务，博晟湘阴分公司按完成的任务量直接与李迎香进行结算，价格270元／吨，合同有效期自2018年3月1日至2023年2月28日。协议签订后，李迎香自行组织了多名工人前往博晟湘阴分公司厂房内进行生产，陈晖香等经李迎香组织的务工人员不纳入博晟湘阴分公司日常考勤范围。以上事实有陈晖香提供的身份证、营业执照复印件、住院病历资料、《不予受理案件通知书》，博晟湘阴分公司提供的《医用输液瓶（袋）加工、分选承包协议书》、领款收据、证人证言及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，本案争议焦点为：一、陈晖香与博晟湘阴分公司之间是否存在劳动关系或博晟湘阴分公司是否应承担用工主体责任；二、陈晖香的工伤赔偿确认与责任承担问题。关于焦点一，劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，博晟湘阴分公司与陈晖香未订立劳动合同，虽然双方符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，且陈晖香从事的工作亦为博晟湘阴分公司的业务组成部分，但陈晖香在博晟湘阴分公司工作期间并不接受该公司的直接管理、约束和支配，陈晖香不纳入博晟湘阴分公司日常考勤范围，劳动报酬亦由案外人李迎香按其自定标准发放，双方不存在劳动法上的权利义务关系。但是，劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。《最高人民法院〈关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉》第三条第(四)项：“用工单位违反法律、规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位”。本案中，博晟湘阴分公司将部分生产工作发包给不具备用工主体资格的自然人李迎香，双方之间虽然不成立劳动关系，但博晟湘阴分公司应对案外人李迎香招用的劳动者即陈晖香承担用工主体责任。关于焦点二，陈晖香于2020年1月15日因工作受到事故伤害，根据《工伤保险条例》第十七条的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。而本案中陈晖香受伤后，博晟湘阴分公司、陈晖香或者其近亲属、工会组织均未向机关部门申请工伤认定，陈晖香向法院起诉工伤赔偿，未进行劳动能力鉴定，其伤情构成工伤等级亦不明确，因此，对陈晖香在本案中关于工伤赔偿的请求依法不予支持。综上所述，一审法院依照《工伤保险条例》第十七条、第二十一条，《最高人民法院〈关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉》第三条第(四)项之规定，判决：一、博晟湘阴分公司对陈晖香承担用工主体责任；二、驳回陈晖香的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由博晟湘阴分公司负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本案二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是博晟湘阴分公司应否对陈晖香的受伤承担用工主体责任。根据《最高人民法院〈关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定〉》第三条第（四项）的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位，该规定中的“用工单位”应包含“建筑施工、矿山企业”等用人单位。劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位…”规定中的“用人单位”，并未明确规定仅为建筑施工、矿山企业或与该企业相类似性质的用人单位。依据上述司法解释、部门规章的规定，应认定“用工主体责任”就是承担工伤保险责任，承担“用工主体责任”的单位并非仅限于“建筑施工、矿山企业”性质的用人单位。本案中，案外人李迎香无劳务承包资质，博晟湘阴分公司将其部分生产工作发包给不具备用工主体资格的自然人李迎香，李迎香聘用陈晖香从事其承包的工作，陈晖香在工作中受伤，虽然不能认定陈晖香与博晟湘阴分公司之间存在劳动关系，但博晟湘阴分公司仍应对陈晖香承担工伤保险责任。博晟湘阴分公司主张其不承担用工主体责任的上诉意见，本院不予采纳。综上，上诉人博晟湘阴分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  余立根审判员  许 进二〇二一年三月二十九日书记员  荣晴瑶