山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2227号 上诉人（原审原告）：王成寿，男，1969年11月6日出生，汉族，住青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：梁凡凡，山东海之源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫信良，山东海之源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖科，男，1974年11月19日出生，汉族，住青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）：刘礼杰，男，1977年5月23日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：张爱丽，青岛即墨刘家庄法律服务所法律工作者。 上诉人王成寿因与被上诉人肖科、刘礼杰买卖合同纠纷一案，不服青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初14803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王成寿及其委托诉讼代理人梁凡凡、闫信良，被上诉人肖科，被上诉人刘礼杰的委托诉讼代理人张爱丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王成寿上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判两被上诉人偿还上诉人调料款4万元或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，2013年7月，被上诉人刘礼杰受让北京良味香餐饮有限公司即墨分公司，受让后一直使用该名称，后于2015年3月18日才正式注册青岛良味香源餐饮有限公司。上诉人在一审提交该公司与北京良味香餐饮有限公司青岛即墨分公司的工商登记材料，显示经营地址均为青岛市xx路xx号，结合肖科提交的证据，足以证实刘礼杰自2013年7月就接手经营良味香粥店。一审认定肖科出具4万元欠条是职务行为，刘礼杰在一审也认可曾在北京良味香餐饮有限公司即墨分公司工作，认可肖科的行为是职务行为。通过录音证据，上诉人知道调料是送给刘礼杰的公司，肖科在出具欠条是落款也是良味香粥店，可以证明早在青岛良味香源餐饮有限公司注册前，刘礼杰实际经营良味香粥店。因此一审法院认定刘礼杰在2015年3月18日之前不是青岛良味香源餐饮有限公司实际经营者，属于认定事实错误，被上诉人持有欠条，系合法有效的债权凭证，已完成举证责任。一审法院依据举证责任分配，驳回上诉人的请求，属于适用法律错误 肖科答辩称，上诉人上诉理由不成立，肖科当时只负责算帐结算，且上诉人是知晓钱不应向肖科要，应向刘礼杰要。当天形成的第一张7100元的借条，肖科认可，第二张是良味香粥店的欠款。 刘礼杰答辩称，上诉人主张4万元调料款与刘礼杰无关，根据上诉人与肖科的主张，其双方对于欠款发生的过程和欠条出具的过程陈述相互矛盾不一致，不能认定上诉人与肖科之间发生买卖调料关系及欠款的事实。上诉人在一审中称由肖科到上诉人处拿货，而并非送货，其没有证据证明该货物用于良味香粥店，仅凭肖科欠条书写的内容，不能证明肖科是职务行为且货物用于了良味香粥店。刘礼杰登记注册的青岛良味香源餐饮有限公司与良味香粥店没有任何关系。刘礼杰经营的是“良味香源”，从时间来看，上诉人主张的累计欠款时间在刘礼杰登记注册之前，与刘礼杰、青岛良味香源餐饮有限公司没有关系。虽然两公司住所地相同，但并非同一公司及同一法定代表人。上诉人称刘礼杰自2013年7月份实际经营良味香粥店，没有证据予以证实。 王成寿向一审法院起诉请求：1.肖科、刘礼杰支付调料款47100元以及利息损失（以47100元为基数，自2015年2月5日起至调料款实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.案件受理费由肖科、刘礼杰负担。 一审法院认定的事实：2015年2月5日，肖科分别为王成寿出具欠条两张，内容分别为：“今欠王成寿调料款肆万元正，￥：40000.00元良味香粥店：肖科2015年02月5日”、“今欠王成寿现金柒仟壹佰元正，（￥7100.00元）肖科2015.2.5”。 青岛良味香源餐饮食品有限公司于2015年3月18日注册成立，法定代表人、股东均为刘礼杰，经营店铺名称：“良味香粥店”，2018年6月3日公司登记注销。 肖科提交的2016年4月12日9:18分肖科与王成寿的通话录音中，肖科：“送调料，谁找你来送的？”王成寿：“刘杰”……肖科：“我在那里管着账，是不是吧？”王成寿：“昂。”……王成寿：“那么虽然说刘杰说让我送调料吧，那么但是最后什么事都问道你是吧，盘子都是你订的，那么这个事没错吧？”……肖科：“……你说这个店本身注册那么也是礼杰的老板，礼杰的法人代表吧？”王成双：“刘杰吧？”肖科：“昂，就是，他叫刘礼杰，那么你还不知道那么？”王成寿：“昂，我还真不知道他全称。”肖科：“全称叫刘礼杰，那么都叫他刘雷，小名叫刘雷。”王成寿：“他叫刘礼杰？我跟他认识十五六年了，我还真不知道他叫刘礼杰。”肖科：“昂，这个不管说什么，这个恁都知道，反正本身就是法人代表也是他，那么你说恁说实在地这个营生恁都拿单子来起诉我，你说恁这把我得冤死了，你说？……”王成寿：“这个事你得找刘杰。”……肖科：“我当时我打完那个条那时候我直接我就打了个良味香肖科……然后我真我欠恁的好说，那么我直接赶道话我说我写我肖科欠恁地是不是吧，这个事你也不是不知道这一块……”王成寿：“对对，你既然替良味香打欠条了的话，那么你既然说良味香了你就那个吧，你得找东家吧，你找找小杨找找刘礼杰吧，你说，你肯定知道他家，他不可能不在家住，你去找他吧，你说这个事是不是就得这么办，作为俺来说外面人，只有说照着这个欠条说话，你没有法弄，再没有别的办法。” 肖科提交2014年10月“良味香粥府餐饮管理有限公司”交款表一张，欲证明刘礼杰实际自2013年7月份即开始接手经营良味香粥店，吧台员工每天下班前都要将当日的营业额报给刘礼杰，由刘礼杰在收款人一栏签字确认，足以证明刘礼杰庭审中称良味香粥店是从2015年3月18日才开始正式营业系说谎。王成寿对该证据的真实性及证明事项均无异议，刘礼杰质证称，该交款表中打印“良味香粥府餐饮管理有限公司”，而非青岛良味香源餐饮食品有限公司或北京良味香餐饮有限公司即墨分公司，交款表中亦没有加盖公章或肖科签字，对该证据的来源刘礼杰不予认可，刘礼杰曾在北京良味香餐饮有限公司即墨分公司工作过，交款表中有刘礼杰的签字很正常，但不能证明刘礼杰系经营者。 一审法院认为，2015年02月5日肖科为王成寿出具两张欠条，金额分别为7100元、40000元。王成寿诉称7100元欠款系调料款，但其提交的欠条内容为欠“现金”，并不能证明双方系买卖调料合同关系，王成寿亦未提交其他证据予以佐证，且欠条中仅有肖科个人签字，肖科辩称该笔欠款系其向王成寿的个人借款，对该7100元欠款事实无异议，对此予以确认，肖科应予偿还，王成寿要求刘礼杰偿还该7100元无事实及法律依据，不予支持。王成寿要求肖科、刘礼杰支付调料款40000元，从该40000元欠条载明的内容来看，所欠确为“调料款”，但落款为“良味香粥店：肖科”，而非肖科个人，再结合与肖科的通话录音中，王成寿明确知晓刘礼杰系良味香粥店的老板，亦认可在交易过程中系“刘杰”（即刘礼杰）向其订购调料并要求送货，而非肖科，可以认定肖科向王成寿出具该40000元欠条系职务行为，且王成寿对此明确知晓，故肖科并非该买卖合同关系的合同相对人，王成寿要求肖科支付该40000元调料款于法无据，不予支持。王成寿以刘礼杰为良味香粥店的经营者、青岛良味香源餐饮食品有限公司的股东及法定代表人为由要求其对该40000元承担还款责任，但王成寿与肖科提交的证据均未能证明2015年3月18日之前刘礼杰系“良味香粥店”的实际经营者，故对王成寿的该项诉讼请求，不予支持。一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、肖科于本判决生效后十日内偿还王成寿借款7100元。二、驳回王成寿的其他诉讼请求。案件受理费人民币978元，由王成寿承担831元，由肖科承担147元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 王成寿申请证人周某出庭作证，证人称2015年刘礼杰经营良味香粥店，是良味香粥店老板，在此期间向其购买猪肉，刘礼杰欠猪肉款并出具欠条。肖科在良味香粥店工作，肖科为证人出具良味香粥店的欠条，已另案和解。 王成寿申请证人单某出庭作证，证人称其一直认识刘礼杰，在刘礼杰经营良味香粥店期间，找证人送货，大约是在2014年就开始给良味香粥店送货，送货时由刘礼杰或厨师接货。刘礼杰是良味香粥店的老板。肖科是良味香粥店的前台经理。肖科曾为证人出具良味香粥店的相关欠条。2015年9月份之后就联系不上刘礼杰了。 肖科对证人证言无异议。 刘礼杰对证人证言不予认可，称并未见过证人，证人主张的欠款发生在2015年3月8日之前，且欠条均由肖科出具，应由肖科承担，与刘礼杰无关。证人证言不能证明刘礼杰在2015年3月18日前经营良味香粥店。 对于证人证言，因证人已出庭接受双方当事人及法庭询问，对证人的身份予以确认，证人所证明的事实本院亦予以确认。 二审经审理查明： 一、良味香粥店的住所地与青岛良味香源餐饮有限公司住所地相同。 二、根据证人证言显示，2015年3月18日前，良味香粥店已经在经营，刘礼杰、肖科均在该良味香粥店，其中刘礼杰系负责人，肖科曾代表良味香粥店为供应商出具欠款条。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是刘礼杰、肖科对40000元是否应承担还款责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。上诉人提交肖科出具的欠条，虽然其中并没有加盖公章，但可以确认该欠款是基于上诉人送货产生。根据证人证言以及一、二审查明的事实，可以认定货物送到良味香粥店，因此，应由良味香粥店的实际经营者承担责任。虽然刘礼杰否认其本人以及青岛良味香源餐饮有限公司与良味香粥店有关联，但该抗辩本院不予支持，理由如下：一、刘礼杰注册的青岛良味香源餐饮有限公司与原北京良味香餐饮有限公司即墨分公司、良味香粥店名称高度雷同；二、上述主体均在同一地点注册、经营；三、证人证言可以确定在设立青岛良味香源餐饮有限公司前，刘礼杰就在良味香粥店经营；四、刘礼杰对其抗辩未提交任何证据。综上，本院认为刘礼杰是良味香粥店的实际经营者，其设立的青岛良味香源餐饮有限公司经营的店铺即为良味香粥店，在其经营期间收取上诉人的货物，并由工作人员肖科出具欠款条，上诉人有权向青岛良味香源餐饮有限公司主张权利，因青岛良味香源餐饮有限公司已注销，作为唯一股东，刘礼杰应承担还款责任。一审法院驳回上诉人对刘礼杰的诉讼请求，属认定事实错误，予以纠正。上诉人要求肖科承担责任，没有事实及法律依据，不予支持。 综上，王成寿的上诉理由部分成立，予以支持。原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初14803号民事判决第一项； 二、撤销青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初14803号民事判决第二项； 三、刘礼杰于本判决生效后十日内偿还王成寿货款40000元及利息（利息计算方式：以40000元为基数，自2015年2月5日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清欠款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 四、驳回王成寿其他诉讼请求及其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费978元，由刘礼杰负担831元，由肖科负担147元。二审案件受理费800元，由刘礼杰负担。 本判决为终审判决。 审判长   宋丽华 审判员   王 晋 审判员   卞冬冬 二〇二一年三月二十四日 法官助理 李 燕 书记员 隋欣孜