辽宁省黑山县人民法院 行 政 判 决 书 （2021）辽0726行初4号 原告：李玉梅，女，1963年3月20日生，汉族，住黑山县。 委托诉讼代理人：刘宏生，辽宁同兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘德新，男，汉族，1964年10月20日生，现住黑山县。 被告：黑山县林业和草原局，住所地：黑山县中山路1号。 法定代表人：王健，系该局局长。 委托诉讼代理人：邢军，该局工作人员。 委托诉讼代理人：蔡云宵，辽宁智源律师事务所律师。 原告李玉梅不服被告黑山县林业和草原局林业行政处罚于2021年2月5日向本院提起行政诉讼。本院于2021年2月5日立案后，本院依法组成合议庭，于2021年3月12日公开开庭审理了本案。原告李玉梅及其委托诉讼代理人刘宏生、刘德新、被告委托诉讼代理人邢军、蔡云宵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告黑山县林业和草原局于2020年8月21日作出黑林政罚决字[2020]第21号林业行政处罚决定书，经依法查明，你于（2007)年在未经林业行政主管部门的批准下，擅自在太和镇稍户村林地建养殖小区，占用太和镇稍户24-1小班，小地名为南山。现场可见：房屋、养殖房、水泥地面、砖石围墙等硬化面积合计占用林地6.34亩；圈地、院子毁坏面积12.21亩，占林地总面积18.55亩，地类为其它无立木林地，森林类别商品林。上述行为及事实有《询问笔录》、《现场照片》《勘查、检查笔录》《现场勘测情况说明》等为证，李玉梅违反了《中华人民共和国森林法》第三十七条“矿藏勘查、开采以及其他各类工程建设，应当不占或者少占林地；确需占用林地的，应当经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，依法办理建设用地审批手续。占用林地的单位应当缴纳森林植被恢复费。森林植被恢复费征收使用管理办法由国务院财政部门会同林业主管部门制定。县级以上人民政府林业主管部门应当按照规定安排植树造林，恢复森林植被，植树造林面积不得少于因占用林地而减少的森林植被面积。上级林业主管部门应当定期督促下级林业主管部门组织植树造林、恢复森林植被，并进行检查。”和《中华人民共和国森林法实施条例》第十六条规定：“勘查、开采矿藏和修建道路、水利、电力、通讯等工程，需要占用或者征收、征用林地的，必须遵守下列规定：(一)用地单位应当向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请，经审核同意后，按照国家规定的标准预交森林植被恢复费，领取使用林地审核同意书。用地单位凭使用林地审核同意书依法办理建设用地审批手续。占用或者征收、征用林地未经林业主管部门审核同意的，土地行政主管部门不得受理建设用地申请”的规定，已构成违法。依据《中华人民共和国森林法实施条例》第43条违反本条例规定，未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途的，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。参照《锦州市林业局行政处罚自由裁量权实施标准》的规定“未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变或临时占用防护林特种用途林3-5亩或其他林地7-10亩，责令停止违法行为，限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米15元以上30元以下罚款”，本机关决定对你以下行政处罚：1、立即停止违法行为。2、处非法改变林地用途林地每平方米15元罚款，12372平方米(18.55亩)*15元每平方米=185580元。3、限期6个月拆除林地内永久性建筑物(房屋、养殖房、围墙)恢复原状，拒不恢复的，由林业主管部门依法申请人民法院强制执行。 原告李玉梅诉称，1.请求撤销被告于2020年8月21日作出的黑林政罚责通字2020第21号责令停止违法行为通知书、黑林政罚决字2020第21号林业行政处罚决定书和黑林政罚责通字2020第21号责令限期恢复原状通知书；2.被告承担诉讼费用。事实和理由：2007年5月，因黑山县太和镇稍户村康屯南山原果园大面积果树死亡，经黑山县太和镇稍户村村民委员会申请，并经黑山县太和镇人民政府和黑山县果树总站批准同意，将废弃老果园转变项目，用于经建养殖小区经营。2009年6月经黑山县动物为卫生监督管理局考核，养殖小区符合建设标准，同意养殖。2020年8月，被告以原告于2007年未经林业行政主管部门批准，擅自在太和镇稍户村林地建养殖小区，占用太和镇稍户24-1小班为由分别作出“黑林政罚责通字[2020]第21号”《责令停止违法行为通知书》、“黑林政罚决字[2020」第21号”《林业行政处罚决定书》和“黑林政罚责通字[2020]第21号”《责令限期恢复原状通知书》，责令原告停止违法行为，处以罚款和拆除林地内永久建筑物等行政处罚和行政处理。原告认为，被告作出前述通知书及处罚决定书无事实和法律依据，原告并没有非法占用林地的行为，原告建养殖场系经过相关行政主管部门批准和同意的。承包权及物权，按照物权法第四条、第一百二十四、一百二十五条规定，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”、“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”、“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。我承包的是村集体的废弃果园属于村集体土地，并非法律意义上的林地，因为该村集体及其这里的世世代代的村民都不知道何吋飞来了一块林地。即便是变成了林地，也应该有变更林地的手续，土地管理法实施条例第六条依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。林木和林地权属登记管理办法第十条登记机关对已经受理的登记申请，应当自受理之日起10个工作日内，在森林、林木和林地所在地进行公告。公告期为30天。另外，即便原告有占用林地的行为，依据《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修订）第二十九条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”的规定，也应撤销被告作出的行政处罚和行政处理行为。 原告向本院提交以下证据：1、《果园承包合同书》证明(1)根据该合同书案涉土地原为果园，而非林地；(2)原告承包果园期限为30年，合同第六条规定在承包期内原告有权更新改造；第七条规定原告有权打井、建房等固定资产投资，即原告对案涉土地有承包经营权。2、2006年9月10日，黑山县太和镇稍户村民委员会《关于发展畜牧养殖小区请求报告》，证明根据案涉土地所有权人太和镇稍户村的认定，本案案涉土地为“山坡荒地”，并非林地，被告无权对山坡荒地的经营行为进行管理和处罚。3、2007年4月，黑山县太和镇人民政府《养殖小区批复》，证明(1)黑山县太和镇人民政府正式批复，同意案涉山坡荒地建养殖小区；(2)以政府批复的形式，确定原告建设养殖小区的合法性。4、2007年5月，黑山县太和镇稍户村民委员会《申请书》，证明(1)黑山县太和镇稍户村申请将案涉的废弃果园转变项目，得到黑山县太和镇人民政府的同意和黑山县果树总站的同意；(2)证明原果园树龄三十余年，果园无水源，果树大面积干枯死亡，即该果园根本就不是林地。5、2009年6月18日，黑山县动物卫生监督管理局《证明》，证明原告建设养殖小区经县动物卫生监督局考核，基本符合建设标准，具备基础养殖条件，同意养殖。即原告建设养殖小区取得黑山县动物卫生监督管理局的批准。6、2011年8月20日，黑山县国土资源局八道壕国土资源所《证明》，证明原告建设的养殖小区占地为非基本农田，即以黑山县国土资源局的名义确定了案涉养殖小区占用土地非林地，被告对原告进行行政处罚没有事实依据。7、个人独资企业营业执照，证明原告经营黑山县龙宇养殖场(养殖小区)已经过工商登记部门批准，属合法经营，如果土地是林地，工商登记部门不会进行企业登记。即被告作出行政处罚没有事实依据。8、中华人民共和国国家标准，GB/T21010-2017《土地利用现状分类》，证明(1)根据“前言”中的内容，该国家标准由国土资源部提出，由中国土地勘测规划院、国土资源部地籍管理司(不动产登记局)起草；(2)该标准的土地利用现状分类与《中华人民共和国土地管理法》“三大类”对照表附录A02、03对比，02园地包括果园，并非是03林地，国家标准确定被告地果园不能按照林地处罚，被告无行政执法权。 被告黑山县林业和草原局辩称，一、依据《森林法》第66条和《森林法实施细则》第43条规定享有本案对李玉梅作出被诉行政行为的职权。二、做出本案被诉行政行为的程序合法。1、2020年3月31日答辩人接受黑山县森林公安局李玉梅非法占用林地案，即时作出黑林政罚责通(2020)21号责令停止违法行为通知书。之后进行相关调查。2、同年8月17日答辩人对李玉梅作出黑林政罚权告字(2020)21号林业行政处罚先行告知书和黑林政处罚告字(2020)21号林业行政处罚听证权利告知书。李玉梅未要求听证。3、同年8月21日对李玉梅作出黑林政处罚决字(2020)21号林业行政处罚决定书和黑林政罚责通字(2020)21号责令限期恢复原状通知书。当日李玉梅提出听证申请书。同年8月20日主持召开行政处罚听证会。三、李玉梅占用林地18.55亩建养殖小区改变林地用途的事实。1、2001年1月10日刘德新(李玉梅之夫)与黑山县胜利乡大康屯村委会签定果园承包合同，承包南山果园50亩和10亩耕地，四至范围的南北东至均为林带。承包期内李玉梅夫妻违约未进行果木栽植至其成废弃果园。2、2003年12月28日国家林业局“关于加强森林资源规划设计调查工作的通知”和2006年12月25日“国家林业局关于公布山西等7省、自治区2005年森林资源清查主要结果的通知”以及答辩人在2005年森林资源二类调查中已将黑山县太和镇稍户村南山阔叶林3.6公顷和乔木经济林(商品株)3.3公顷林权村有，作为调查森林资源成果统计于附表中，上报市、省林业厅(局)并上报国家林业局，在2006年12月25日在国家林业局网站上予以公布，确认为森林资源。3、2018年12月20日黑山县林业调查规划设计室受托对李玉梅非法占用林地的“现场勘测情况说明”勘测图及照片等。该说明依据2005年森林资源二类调查图及2016年林地变更数据，确认：李玉梅建养殖小区非法占用林地位于太和镇稍户23-1小班，小地名为南山，合计占用林地3702平方米，森林类别为地方公益林。4、2019年8月28日沈阳嘉森森林资源资产价格评估事务所，作出沈嘉林鉴字(2019)第478号太和镇稍户村康屯南山黑山县龙宇养殖场非法占用农用地案技术鉴定意见书。该意见书测算占地总面积18.55亩其中建房、养殖房、水泥地面、围墙面积6.34亩；圈地：院子未设面积12.21亩。涉及1林班24-1小班(即黑山县林业调查规划设计室出具的说明中的23-1小班)。森林类别为商品林，地类为其他无立木林地。四、李玉梅占用林地建养殖小区，改变林地用途，无合法审批手续。1、《土地管理法》第44条规定“建设占用地涉及农用地转为建设用地，应当办理农用地转用审批手续。”《土地法实施细则》第11条规定“农民集体所有土地用于非法农业建设的，由县级人民政府登记造册、核发证书，确认建设用地使用权。”《森林法》第37条规定：矿藏勘查、开发以及其他各类工程建设，应当不占或者少占林地，确需占用林地的应当经县级以上人民政府林业主管部门同意，依法办理建设用地审批手续。”2、李玉梅诉称“经黑山县太和镇稍户村委会申请，经黑山县太和镇人民政府和黑山县果树总站批准，将废弃若果园转变项目，用于建养殖小区经营。”显然，李玉梅占用林地建养殖小区改变用途未经合法审批，行为违法。五、对李玉梅占用农用地改变林地用途违法行为的处罚未超过行政处罚法第29条规定时效。因该第二十九条第二款规定“前款规定的期限从违法行为发生之日起计算。违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”李玉梅本案违法行为一直处于继续状态。综上答辩，请人民法院查明上述事实，依法裁判，驳回李玉梅起诉。 被告黑山县林业和草原局向本院提交了以下证据、依据：１.果园承包合同书、证明原告承包了当时的大康屯村，现在的稍户村的果园50亩，10亩耕地，四至两面是林地，北面有一块林地；2、国家林业局关于加强森林资源规划设计调查工作的通知、黑山县林业局文件黑林字（2006）11号文件、省林业调查规划院文件辽林调字（2006）17号，省林业厅辽林字（2007）33号、国家林业局关于公布山西等七省自治区2005年森林资源清查主要结果的通知，证明国家林业局在2003年作出了进行森林调查的通知，通知下达后黑山林业局按通知要求开展了调查，并形成了调查成果，成果中对太和镇稍户村南山调查有两处林地，包括原告占用的林地。一块是阔叶林一块是乔木林，都归村所有。其中，乔木林林种是果树。结果上报到林业局并依级别上报。最后上报国家林业局。2006年12月25日包括辽宁七省调查结果公布国家林业局网站上。以上是争议要成为林地的合法依据。3、现场勘察说明书。证明经现场勘察原告非法占用的位置。4、鉴定意见书，证明原告占用林地是稍户村南山一林班24-1小班，面积18.55亩。 经庭审质证，被告对原告提交的证据1合同没有异议，但本案中原告没有履行承包合同，是非法改变土地用途变为建设用地；对证据2、3、4、5、6认为虽经有关部门批准建了养殖小区，但批准同意的相关部门，都不是有权批准改变土地用途的部门；对证据7无异议；对证据8认为只是一个现状调查，并不是地类划分的标准。原告对被告提交的证据真实性无异议。 本院对上述证据认证如下：原、被告双方所提供的证据的真实性予以确认 经审理查明，2001年1月10日，原告之夫刘德新（乙方）与黑山县胜利乡康屯村民委员会（甲方）签订了《果园承包合同》，合同约定：期限三十年（2002年1月1日起至2032年12月31日），果园面积约五十亩左右，承包费共计45000元，承包期内乙方有权更新改造等内容。2006年9月黑山县太和镇稍户村村民委员会向上级政府提请《关于发展畜牧养殖小区请示报告》，具体意向：根据农村现实情况，在耕地不能调整情况下，安排在康屯南山坡荒地，面积45亩，兴建鸡舍5100平方米，饲养量4万只，这里环境适宜，距村屯1.5公里，不能产生污染，远离生活区。2007年4月黑山县太和镇人民政府作出《养殖小区批复》：同意刘德新在稍户村康屯建养殖小区，建筑2007年9月，占地面积20亩。2007年5月，黑山县太和镇稍户村村民委员会因该果园大面积果树死亡，向黑山县太和镇人民政府和黑山县果树总站提出申请，将废弃老果园转变项目，黑山县太和镇人民政府和黑山县果树总站同意了稍户村的申请。2009年6月经黑山县动物为卫生监督管理局考核，养殖小区符合建设标准，同意养殖。2011年8月，原告建成养殖小区并取得了个人独资企业营业执照，企业名称为黑山县龙宇养殖场。2020年8月，被告以原告于2007年未经林业行政主管部门批准，擅自在太和镇稍户村林地建养殖小区，占用太和镇稍户24-1小班为由分别作出黑林政罚责通字[2020]第21号《责令停止违法行为通知书》、黑林政罚决字[2020」第21号《林业行政处罚决定书》和黑林政罚责通字[2020]第21号《责令限期恢复原状通知书》，责令原告停止违法行为，处以罚款和拆除林地内永久建筑物等行政处罚和行政处理。 本院认为，根据《中华人民共和国森林法》第九条规定：县级以上地方人民政府林业主管部门主管本行政区域的林业工作。 本案中被告有职权依据。《中华人民共和国森林法》第八十三条规定：本法下列用语的含义是：（三）林地是指县级以上地方人民政府规划确定的用于发展林业的土地。包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地火烧迹地未成林造林地、苗圃地等。结合2017-11-01中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会发布的中华人民共和国国家标准GB21010-2017代替GB21010-2007土地利用现状分类表1土地利用现状和编码：01耕地、02园地、03林地 国家标准中园地（包括果园、茶园、橡胶园、其他园地）与林地是并列的地类，即林地中不包括园地（果园地），园地中的果园地指的是种植果树的园地。本案中，案涉的土地就是种植果树的土地，不是《中华人民共和国森林法》第37条所说的林地，故原告不存在被告作出的《黑林政罚决字[2020]第21号林业行政处罚决定书》中所陈述的违法事实，即原告没有擅自改变林地的使用用途。被告对原告作出的行政处罚没有事实和法律依据。原告的诉讼请求，本院予以支持。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）、（二）项的规定，判决如下： 撤销黑林政罚责通字[2020]第21号《责令停止违法行为通知书》、黑林政罚决字[2020]第21号林业行政处罚决定书、黑林政罚责通字[2020]第21号《责令限期恢复原状通知书》。 案件受理费50元，由被告黑山县林业和草原局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。 审 判 长  周红娟 审 判 员  刘学良 人民陪审员  刘德宽 二〇二一年三月三十一日 书 记 员  王 浩