福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1199号 上诉人（原审原告）：鲍允江，男，1974年2月6日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：鲍夏莹，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲍茂建，男，1967年1月15日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：王鹏周，福建航嘉律师事务所律师。 上诉人鲍允江因与被上诉人鲍茂建合同纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2020）闽0125民初2732号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲍允江上诉请求：撤销一审判决，依法改判为鲍茂建立即向鲍允江返还投资款2370000元并支付资金占用利息[从付款之日起按中国人民银行同期商业贷款利率计至2020年10月15日合计680700元(详见利息计算表)，之后的利息计至实际还款之日止]。事实和理由：一、鲍允江转账给鲍茂建2370000元系为了入伙案涉工程，但经永泰县人民法院（2018）闽0125民初568号判决、福州市中级人民法院（2018）闽01民终9460号判决和福建省高级人民法院（2019）闽民申3180号民事裁定均认定鲍允江既不成为案涉工程的合伙人，也未能与鲍茂建形成个人合伙关系，以上均是生效的判决认定，鲍允江无需再举证证明。鲍允江与鲍茂建之间的合伙投资关系没有成立，鲍允江不能入伙案涉工程，也无法就此10%的股份主张股东权益，因此，《股权协议书》的约定不能实现，该协议未生效。根据《民法总则》第一百二十二条规定，鲍茂建收取鲍允江2370000元没有法律依据，构成不当得利，鲍茂建应予返还并支付资金占用利息。二、一审判决一方面认定鲍茂建与鲍允江未形成合伙关系，一方面又以鲍茂建与陈心祥、邓身清未进行合伙结算，鲍茂建合伙盈余或亏损尚处于不明确的状态为由驳回鲍允江诉讼请求，不仅前后矛盾，亦是对前述三份生效文书关于鲍允江入伙无效认定的推翻。一审判决认定鲍茂建与鲍允江未形成合伙关系，而合伙关系的本质是共负盈亏，共担风险，即鲍允江并不需要对案涉工程是否有亏损盈利承担任何风险和责任，则鲍允江有权主张返还投资款。且生效的(2018）闽0125民初568号判决亦认定：“鲍允江入伙无效，而未能成为翔宇.城市之光的合伙人，鲍茂建作为实际收取鲍允江款项的人，负有向鲍允江返还投资款的义务”。 鲍茂建辩称，一、《股权协议书》已成立、合法有效并已实际履行。鲍允江关于《股权协议书》的约定不能实现，鲍茂建收取鲍允江2370000元入伙费并占有使用该款，构成不当得利的主张，并无依据。1.《股东协议书》所载内容可证系双方系个人合伙承建上述工程，而非鲍允江诉称的鲍茂建向鲍允江融资。正如鲍允江所称：该项目于2014年10月8日开始进场施工，鲍允江参与施工活动担任项目采购员，并对该项目的防水工程分包施工。因其他股东陈心祥、邓身清原因，并未将鲍允江在《合作协议》中体现。2.根据原《中华人民共和国合同法》第三十二条、四十四条及现施行的《中华人民共和国民法典》第四百九十条、第五百零二条规定，诉争《股东协议书》经鲍允江与鲍茂建签字并摁手印确认，该协议书已经依法成立并合法有效。3.（2018）闽0125民初第568号中的民事上诉状、（2018）闽0125民初第568号民事再审申请书、（2018）闽0125民初第568号庭审笔录（第一次）及本案民事起诉状、增加（变更）诉讼请求申请书、适用普通程序通知书、举证通知书、民事裁定书可证：鲍允江与鲍茂建合伙承建案涉工程，陈心祥、邓身清、鲍茂建诉福建永宏建设工程有限公司工程施工合同纠纷正在审理中。三个合伙人实际施工的工程量及工程造价、工程款领取与支付数额未与福建永宏建设工程有限公司对账结算，盈亏尚处于不明确状态。三个合伙人内部之间也未进行结算与对账。鲍允江与鲍茂建也未进行对账与结算，鲍允江无权要求鲍茂建立即退还投资款及支付占用资金利息。4.《股东协议书》实际签订时间为2016年，双方把时间倒签为2014年10月24日（鲍允江已确认）。鲍允江明确其股份系10%，汇款均是陆续投入的，加之鲍允江系案涉工程中承包防水工程及担任工程项目的采购员，具有双重身份。以上均可证实鲍允江就其与鲍茂建系合伙投资是明知的，只是由于二人法律意识的淡薄，协议未经邓身清、陈心祥签名确认。二、如前所述，合伙盈亏尚不明确，鲍允江无权要求立即退还投资款2370000元及支付资金占用利息。即使一审判决认定鲍允江与鲍茂建形成的是投资关系，鲍允江系鲍茂建的隐名投资人，但依据双方约定，只能等待三个人合伙陈心祥、邓身清、鲍茂建与福建永宏建设工程有限公司对账结算之后，鲍允江才可提起本案诉讼。 鲍允江向一审法院起诉请求：1.判决确认鲍允江与鲍茂建就共同投资贵州省紫云自治县紫云翔宇城市之光基建项目的合伙投资协议未成立；2.判令鲍茂建立即退还鲍允江投资款2370000元；3.判令鲍茂建向鲍允江支付资金占用利息（从付款之日起按中国人民银行同期商业贷款利率计至2020年10月15日合计680700元，之后的利息计至实际还款之日止）；4.本案诉讼费由鲍茂建承担。 一审法院认定事实：2016年1月21日，鲍茂建向鲍允江出具一份《收据》，确认于2014年10月9日至2015年5月13日期间陆续收取鲍允江现金共计2370000元，用于投资紫云翔宇·城市之光项目工程。双方同时签订了一份《股东协议书》,但将落款日期倒签为2014年10月30日，该协议载明：鲍茂建于2014年10月投资于紫云翔宇城市之光一期工程施工项目，经双方同意入股本工程。入股方式：鲍允江投入资金(详见收据)2370000元,股份占本项目工程造价的10%。 2018年3月7日，一审法院受理了鲍允江与鲍茂建、陈心祥、邓身清、福建永宏建设工程有限公司（以下简称永宏公司）、紫云自治县翔宇房地产开发有限公司（以下简称翔宇房地产公司）入伙纠纷一案，鲍允江以其与鲍茂建签订了《股东协议书》，约定鲍允江投资2370000元入股鲍茂建投资的紫云翔宇·城市之光一期工程施工项目，二人作为实际施工人（挂靠永宏公司）共同承包建设了翔宇·城市之光一期土建工程，鲍茂建将已收到的工程款占为己有，拒不结算等为由请求法院判决：1.鲍茂建向鲍允江支付应得的部分款项3092000元及利息（自2016年5月起按中国人民银行同期同类贷款利率计付至还清之日止）;2.永宏公司、翔宇房地产公司在各自欠付的工程款范围内,对上述债务承担连带还款责任；3.邓身清对鲍茂建履行上述债务承担连带还款责任；4.本案诉讼费由四被告承担。一审法院经审理后，于2018年8月20日作出（2018）闽0125民初568号民事判决书，其中认定：2014年12月1日,翔宇房地产公司以发包人名义与永宏公司签订了一份《建设工程施工合同》。2015年2月15日，邓身清作为永宏公司的项目经理与永宏公司签订了一份《工程承包内部经营责任制合同》。2016年12月30日，鲍茂建、陈心祥、邓身清签订了一份《合作经营协议》，约定三人合伙承包翔宇·城市之光项目工程，鲍茂建占合伙份额45%、陈心祥占合伙份额40%、邓身清占合伙份额15%，项目盈余分配和债务承担均按以上各合伙人所占的股份比例进行等。同时认为，鲍茂建、陈心祥、邓身清三人共同承包翔宇·城市之光项目，并签订《合作经营协议》，三人已经形成合伙关系。鲍允江与鲍茂建签订的《股东协议书》虽约定鲍允江的股份占紫云翔宇·城市之光一期工程造价的10%，但其提供的证据不能证明陈心祥、邓身清对鲍允江转让合伙份额的行为表示同意，故鲍允江入伙翔宇·城市之光项目无效。鲍允江请求邓身清返还投资款及利润，缺乏法律依据；永宏公司与邓身清之间的内部承包关系、永宏公司和翔宇房地产公司之间的建设工程施工法律关系，均属另一法律关系，与本案处理无直接关联；鲍茂建作为实际收取鲍允江款项的人，负有向鲍允江返还投资款的义务。鲍允江经一审法院释明后拒不变更诉讼请求，故依法判决驳回鲍允江的诉讼请求。 鲍允江不服判决提出上诉，福州市中级人民法院于2018年12月12日作出（2018）闽01民终9460号民事判决书，其中确认一审法院认定事实正确，并认为合伙关系是否达成不能仅凭支付资金来判断，合伙的基本原则是共负盈亏、共担风险，确定成立合伙关系的合伙人之间还应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定。即使没有明确约定上述内容，合伙人对合伙体的总资产及各自入股的比例也应当知晓。鲍茂建与鲍允江签订的《股东协议书》仅载明鲍允江投入资金及所占份额，并无任何关于合伙体总资产、盈利分配、风险承担等问题的约定，此不符合个人合伙的特征，故仅凭《股东协议书》不足以证明鲍允江、鲍茂建已形成合伙关系。因该协议书中载明“鲍允江投入资金（详见收据），股份占本项目工程造价的10%。”，加之鲍茂建承认鲍允江的10%份额包含在其所持有的45%案涉项目份额中，故鲍允江应为鲍茂建名下的隐名投资人，与鲍茂建形成的是投资关系，其仍可向鲍茂建主张相应的投资权益。鲍允江以合伙关系作为本案基础法律关系诉请鲍茂建等人支付相关款项，属于法律关系认识错误。一审法院在依法应向鲍允江释明可以变更诉讼请求，但鲍允江拒不变更诉讼请求的情况下，判决驳回鲍允江的诉讼请求，并无不当，一审法院予以维持。 鲍允江仍不服判决并申请再审，福建省高级人民法院于2019年12月19日作出（2019）闽民申3181号民事裁定书，认为鲍允江与鲍茂建签订的《股东协议书》仅在双方之间产生权利义务关系，鲍允江向鲍茂建实际支付的案涉投资款2370000元，可另行向鲍茂建主张相应的权利，鲍允江的申请再审理由不能成立，故依法驳回鲍允江的再审申请。 另查明，在（2018）闽0125民初568号案件庭审中，鲍允江自认不论盈利或亏损均按10%承担。此外，就案涉工程项目，陈心祥于2020年7月10日以永宏公司、翔宇房地产公司为被告向贵州省紫云县苗族布依族自治县人民法院提起诉讼，要求永宏公司支付工程款，并由翔宇房地产公司在尚欠永宏公司工程款范围内承担责任，后于2020年7月15日申请追加鲍茂建、邓身清为共同原告参加诉讼，该案正在审理中。 一审法院认为，关于鲍允江要求确认双方之间的合伙投资协议未成立问题。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，案涉《股东协议书》由鲍茂建、鲍允江于2016年1月21日签字捺印确认，该协议书已经依法成立。鲍允江的该项诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。 关于鲍允江是否有权要求鲍茂建立即退还投资款的问题。鲍茂建收取鲍允江关于紫云翔宇·城市之光项目工程投资款2370000元的事实存在，但因双方签订的《股东协议书》仅载明鲍允江投入资金及所占份额，并无任何关于合伙体总资产、盈利分配、风险承担等问题的约定，生效法律文书已经确认仅凭《股东协议书》不足以证明双方之间形成合伙关系，鲍允江应为鲍茂建名下的隐名投资人，与鲍茂建形成的是投资关系，故本案案由应为合同纠纷。现经查明，鲍茂建、陈心祥、邓身清与永宏公司、翔宇房地产公司就紫云翔宇·城市之光项目工程的建设工程施工合同纠纷尚在审理中，鲍茂建主张其尚未结算回工程款，其与陈心祥、邓身清之间也尚未进行合伙清算，合伙是否盈余或亏损尚处于不明确的状态，而鲍允江未能提供相反证据予以反驳，其又自认不论盈利或亏损均按10%承担，故其要求鲍茂建立即退还全部投资款2370000元的主张，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回鲍允江的全部诉讼请求。本案案件受理费31205.6元，减半收取15602.8元，由鲍允江负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据在案证据及双方当事人的陈述，鲍茂建与鲍允江签订的《股东协议书》已依法成立，鲍允江履行了出资义务，双方形成投资关系。鲍允江转账给鲍茂建的诉争款项系投资款，不属于不当得利，鲍允江关于诉争款项构成不当得利的主张，没有事实和法律依据，不予采纳。鲍允江通过鲍茂建投资案涉工程，而鲍茂建与陈心祥、邓身清三人合伙承包案涉工程，鲍允江应待鲍茂建结算工程款并与陈心祥、邓身清完成合伙清算后，在鲍茂建取得的工程款中主张相应的投资权益，这与两人间未形成合伙关系并不矛盾。目前案涉工程的工程款纠纷尚在其他法院审理中，没有证据证明鲍茂建有怠于清算的行为，故鲍允江要求立即返还其投资款的主张，依据不足，不予采纳。 综上所述，鲍允江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31205.6元，由鲍允江负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张力群 审 判 员 张 敏 二〇二一年三月十七日 法官助理 林 颖 书 记 员 林雨婷