广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤08刑终3号原公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）翁云斌，男，1957年10月18日出生于福建省福州市仓山区，汉族，文盲，务工，户籍所在地福建省福州市，居住地广东省湛江市。因本案于2019年10月10日被羁押，同年10月15日被公安机关取保候审，2020年3月25日被原公诉机关取保候审，同年5月8日被湛江经济技术开发区人民法院取保候审。辩护人黄悦峰，广东大雅律师事务所律师。原审被告人吴东波，男，1983年5月1日出生于广东省湛江市市辖区，汉族，初中文化，经商，住湛江市市辖区×××××××××××。因本案于2019年11月30日被刑事拘留，2020年1月×日被逮捕。现被取保候审。指定辩护人吴国志，广东誉志律师事务所律师。湛江经济技术开发区人民法院审理湛江经济技术开发区人民检察院指控原审被告人吴东波、翁云斌犯非法采矿罪一案，于2020年7月28日作出（2020）粤0891刑初127号刑事判决。宣判后，原审被告人翁云斌不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年4月2日，广东省航道局批复同意广东省泰龙投资有限公司在湛江东海岛东南端东方实业公司虾苗场东侧，东硇航道北岸建设南寮建材码头。同年7月22日，因码头及港池、进港航道疏浚施工的需要，广东省泰龙投资有限公司通过有资质的广东捷辰天丰工程有限公司办理了《广东省航道通航水域水上水下施工作业许可》，得以批准在东硇航道北岸、东海东南端东方实业公司虾苗场东侧水域内进行建设湛江东海岛南寮建材码头，该许可证明确限定航道疏浚范围为距离南寮村码头85米中心点为半径的圆圈的海域。2018年6月29日，广东省泰龙投资有限公司与被告人吴东波签订《联合施工工作协议》，约定由吴东波依据《广东省航道通航水域水上水下施工作业许可》进行航道疏浚工程工作。2019年1月10日通过他人将该项航道疏浚工程转包给被告人翁云斌。尔后，吴东波、翁云斌借航道疏浚之机有意离开指定航道疏浚的范围到其他海域进行抽取海砂获利，由吴东波协同郑海东指定具体采砂和存放海砂的位置，由翁云斌租用中宇浚6号抽砂船和蔡力的海建99号运输船共同实施抽砂工作。中宇浚6号船的船长是陈希强，月工资26000元，大副是李豪杰，月工资20000元。海建99号运输船船长是鲁革平，月工资17000元。2019年1月11日，翁云斌租赁的中宇浚6号船停泊在东海至硇洲之间海域时，渔政部门人员上船检查，并警告说该抽砂船手续不全，不能抽取海砂。2019年1月21日20时左右至22日凌晨1时左右和2019年1月23日晚20时左右至24日凌晨1时左右，在吴东波、翁云斌的安排下，郑海东和陈希强、李豪杰等十多人先后两次驾驶“中宇浚6”船舶，在未取得海域使用证、采矿许可证等合法手续情况下，明显超出航道疏浚施工范围，在湛江经济技术开发区硇洲镇与东南码头之间海域（即距离南寮村码头约5公里处）抽取海砂，并同时将过滤泥巴、石头等杂质的海砂通过传送带传输到由鲁革平等人驾驶的“海建99”运输船上，装载满海砂后，鲁革平等人驾驶“海建99”船舶将海砂运卸至东简镇蕃昌村码头旁刘伟强沙场处堆放。在两次抽砂过程中，吴东波通过翁云斌、郑海东安排有关抽砂事宜，翁云斌则安排梁桂清在中宇浚6号船舶上工作，每个月工资6500元，负责传达翁云斌有关抽砂的指令给船长陈希强，并与船长进行管理工作；翁云斌还安排林栋在中宇浚6号船舶上负责采购工作及对所抽的海砂进行测量登记工作，每月工资6500元。2019年1月24日凌晨1时许，鲁革平等人驾驶装载满海砂的“海建99”船返回东简镇蕃昌村码头附近准备卸载时，被中国海监广东省总队东海渔政大队查获。经湛江粤西地质工程勘察院对“中宇浚6”船及“海建99”船采抽及运输的两次海砂填方量进行鉴定，两次非法采抽海砂为5588.6立方米。经湛江经济技术开发区价格认证中心鉴定，采抽的海砂5588.6立方米的价格为人民币726518元。另查明，2019年11月30日23时许，被告人吴东波主动向湛江市公安局经济技术开发区分局投案。又查明，庭审后，被告人吴东波于2020年7月20日提交一份《认罪悔过书》，表明其为了逃避罪责，当庭没有如实供述所犯的罪行。庭后经过反思，深刻认识到自己的错误，表示对起诉书所指控的犯罪事实全部认可，愿意接受刑事处罚。原判认定上述事实的证据有：到案经过，出库单，案件调查报告，情况说明，责令停止违法行为通知书，复函，航道通告，联合施工合作协议，通知，事件分析报告，承包协议，证人梁正方、蔡力、王雷平、庄后奇、翁文进、吕少琼、龙飞宇、徐晓峰、蒙志财、潘华兴、洪定宣、顾仲思、叶卫平、樊后斌、董定水、阮世伦、龙举勇、高国平、张勤福、鹿新伟、陈招满、葛爱华、姚妙玲、汪开康、卢志法、何国平的证言，被告人吴东波、翁云斌的供述与辩解，同案人郑海东、鲁革平、陈希强、李豪杰、林栋、梁桂清的供述与辩解，鉴定结论，价格认定结论书，现场勘查笔录及现场照片等。根据上述事实和证据，原判认为：被告人吴东波、翁云斌无视国家法律，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，结伙擅自抽取海砂，所开采的海砂价值人民币726518元，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，依法应予以惩处。被告人吴东波、翁云斌组织他人非法采砂，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应按其组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人吴东波虽然自动投案，但在侦查阶段对非法抽取海砂的行为拒不供认，即对影响犯罪构成的主要犯罪事实不予供认，虽然其在庭审后认罪悔过，但是丧失了自首中如实供述的时机条件，不符合如实供述在时间方面的要件，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。鉴于被告人吴东波庭审后主动认罪悔过，愿意接受处罚，可依法从轻处罚。被告人吴东波、翁云斌持有《广东省航道通航水域水上水下施工作业许可》在偏离施工范围采挖海砂，作案时间较短，又没有获利，其主观恶性及社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、犯罪情节以及社会危害程度，可对被告人吴东波、翁云斌予以从轻处罚。对被告人吴东波适用缓刑不致危害社会，且对居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。为打击犯罪，保护国家矿产资源不受破坏，维护社会的正常管理秩序，根据被告人吴东波、翁云斌的犯罪事实，犯罪的性质、情节，认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第五条第一款、第十三条第二款第（一）项之规定，作出判决：一、被告人吴东波犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。二、被告人翁云斌犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、扣押的海砂，予以没收；扣押的“中宇浚6号”船及“海建99号”船，予以退还（由扣押机关依法处理）。宣判后，上诉人翁云斌上诉及其辩护人辩护称：1、上诉人主观上没有非法采矿的故意，客观上没有直接实施非法采矿的行为。2、《价格认定结论书》对本案海砂数量及价值的认定不具有客观性，不应作为认定本案犯罪数额的依据。3、上诉人只是为吴东波打工，是从犯。综上，请求二审法院依法改判。原审被告人吴东波的辩护人辩护称：请求二审法院维持原判。经二审审理查明的事实、采纳的证据与原判一致，本院予以确认。关于上诉人翁云斌及其辩护人所提的上诉、辩护意见。经查，1、上诉人翁云斌作为施工人员，明知实际采砂点与允许采砂点不同，仍然安排船只作业，且在抽砂时当场将泥巴、贝壳、石头等杂质过滤，仅保留下海砂，其主观上具有非法采砂的故意。上诉人翁云斌等人仅持有《广东省航道通航水域水上水下施工作业许可》，并没有取得海域使用证及环境影响评估手续，更没有采砂许可证，上诉人翁云斌等人仍结伙抽取海砂，其客观上亦实施了非法采砂的行为。2、价格认定结论书由价格认证机构湛江经济技术开发区价格认证中心依法作出，该价格认定程序合法、内容客观真实，与本案的事实相符，应予采信。3、上诉人翁云斌组织他人非法采砂，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其组织、指挥的全部犯罪处罚。综上，上诉人翁云斌及其辩护人所提的上诉、辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人翁云斌、原审被告人吴东波违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，结伙擅自抽取海砂，所开采的海砂价值人民币726518元，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，依法应予以惩处。上诉人翁云斌、原审被告人吴东波组织他人非法采砂，在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应按其组织、指挥的全部犯罪处罚。原审被告人吴东波庭审后主动认罪悔过，愿意接受处罚。对原审被告人吴东波适用缓刑不致危害社会，且对居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人翁云斌及其辩护人所提的上诉、辩护意见经查均不成立，本院不予采纳。原审被告人吴东波的辩护人所提的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周彦华审 判 员 陈文君审 判 员 符仲欢二〇二一年三月五日法官助理 黄文宇书 记 员 林 钦附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。