四川省达州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)川17行终6号 上诉人（原审原告）吴建鹏，男，1982年1月6日出生，汉族，住四川省达县。 委托代理人王**，四川绥定律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）达州市达川区自然资源局，住所地达州市达川区三里坪街道办兴盛东街660号。 法定代表人陈鹏，该局局长。 出庭负责人向肖宇，该局副局长。 委托代理人罗建明，该局工作人员。 委托代理人陈兰，四川奥飞律师事务所律师。 上诉人吴建鹏因与被上诉人达州市达川区自然资源局（简称区自资局）土地行政管理合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2020）川1702行初91号行政判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴建鹏上诉请求，1.依法撤销（2020）川1702行初91号《行政判决书》，并改判被上诉人对511602-2015-12号地块上建（构）筑物立即拆除；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人应根据合同约定及相关法律规定，立即对该地块上的建（构）筑物立即拆除。被上诉人应当举世证据证实其所出让的土地符合国务院、建设部、四川省政府等部门关于“净地”出让的要求。虽然《国有建设用地使用权出让合同》约定被上诉人在上诉人缴清土地出让价后一个月内向其交付土地，但该约定只是对交付时间的约定。被上诉人未按照出让公告及合同约定，履行达到“净地”标准的义务，上诉人可以依据《合同法》相关规定行使权利。被上诉人应先承担“净地”标准的先合同义务，上诉人在根据合同约定履行义务，因此上诉人有权行使不安抗辩权。综上，一审判决适用法律错误，导致判决结果错误，应当予以撤销。 区自资局答辩称，本案为行政协议，根据最高院的有关规定，审理行政协议要参照《合同法》，上诉人竞拍之前提交的文件以及现场查看，都明确对标的物无异议。合同载明是现状交付，交付时间是在上诉人缴清价款完毕后一个月内。结合两次庭审，上诉人并未缴清价款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 吴建鹏向一审法院起诉请求：依法判令被告履行对511602-2015-12号上建（构）筑物立即拆除的职责。 一审法院认定事实：2016年12月15日原达州市国土资源局达川分局发布达市达国土资告[2016]14号《国有建设用地使用权拍卖出让公告》，其中511602-2015-12地块，土地出让情况为：净地（仅指无地面建构筑物）。该地块拍卖须知载明，1.土地开发程度为以净地（无地面构、建筑物）方式出让；2.申请人自行对拟出让的地块进行现场踏勘。2017年1月6日原告吴建鹏与与原达州市国土资源局达川分局签订511602-2015-12地块《成交确认书》，载明土地开发程度为以净地（无地面构、建筑物）方式出让。2017年1月19日，吴建鹏（受让人）与原达州市国土资源局达川分局（出让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》约定，1.出让人将位于达川三里坪人文生态区，宗地编号为511602-2017-b-01（511602-2015-12），宗地总面积为62073.63平方米土地出让给受让人；2.出让人同意受让人缴清本宗地出让价款后一个月内将出让宗地交付受让人（受让人主动申请）；3.出让人同意交付该宗地时应达到净地（仅指无地面建构筑物）的土地条件；4.本合同下宗地的国有建设用地使用权出让价款为414339500元；5.受让人分二期支付土地出让价款：（1）于2017年2月18日前支付207170000元；（2）于2018年1月18日前支付207169500元。现案涉土地上仍存有部分构（建）筑物，吴建鹏以此为由，起诉来院，请求依法判令被告履行对511602-2015-12号地块上的建（构）筑物立即拆除的法定职责。 原审另查明，原达州市国土资源达川分局的职能职责由被告区自资局承继。 一审法院认为：本案争议焦点为：1.本案是否属于行政诉讼受案范围？2.现区自资局是否具有履行“净地”的法定职责？ 首先，关于本案是否属于行政诉讼受案范围问题。根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。本案中，区自资局与吴建鹏签订土地出让合同,是依法行使国家土地行政管理职权的行为,其签订的合同性质属于行政协议,而不是平等主体之间订立的契约，本案涉及合同履行的问题，故属于行政诉讼受案范围。 其次，关于本案区自资局现今是否具有履行“净地”法定职责的问题。根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自解除合同。本案中，吴建鹏与原达州市国土资源局达川分局签订的《成交确认书》约定土地开发程度应以净地（无地面构、建筑物）方式出让，后双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定，原告应于2018年1月18日前缴清土地出让价款后一个月向原达州市国土资源局达川分局申请交付土地，交付土地时应达到净地的土地条件。该出让合同可视为对前述确认书的变更，该变更系双方的真实意思表示，对双方均具有约束力。根据查明的事实，吴建鹏未按照出让合同约定缴清案涉土地的出让价款，现不具备要求区自资局交付土地的条件。虽本案吴建鹏称其根据《成交确认书》及出让合同主张区自资局履行的净地义务而非交付土地义务，但净地义务系区自资局在向吴建鹏履行交付土地义务时，该宗土地需达到的土地条件。庭审过程中，吴建鹏主张区自资局未净地即出让土地，有悖《四川省人民政府印发关于进一步加强土地出让管理规的通知》等规范性文件，但该出让行为并未违反法律、行政法规的禁止性规定，且吴建鹏并未主张合同无效或解除该合同，相反要求继续履行该出让合同，故区自资局若在交付土地条件成就时，仍未达到约定的土地条件，吴建鹏可另行主张权利。综上，吴建鹏诉请无事实及法律依据。为维护当事人合法权益，监督行政机关依法行政，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回吴建鹏的诉讼请求。案件受理费50元，由吴建鹏负担。 本院二审期间，各方当事人均未提供新证据。 二审中，上诉人吴建鹏陈述对合同无异议，继续履行合同，但是要拆除土地上的建构筑物。 二审查明，《511602-2015-12地块国有建设用地使用权拍卖出让须知》中第九条注意事项下第（一）条载明“申请人须全面阅读有关拍卖文件（拍卖出让公告、土地使用条件、竞买须知、竞买申请书、宗地界址图、宗地规划指标要求、成交确认书、国有建设用地使用权出让合同等），如有疑问可以在拍卖会开始日以前用书面或口头方式向出让人咨询，申请人可到先插踏勘拍卖出让地块。申请一经受理确认后，即视为竞买人对拍卖文件及地块现状无异议并全部接受，并对拍卖文件和有关书面承诺承担责任”。2017年1月19日，吴建鹏（受让人）与原达州市国土资源局达川分局（出让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定“出让人同意受让人缴清本宗地出让价款后一个月内将出让宗地交付给受让人（受让人主动申请），出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条第（二）项规定的土地条件···”，第三十条约定“受让人应当按照本合同约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的千分之一向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”，第三十七条约定“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的千分之一向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失”和第三十八条约定“出让人未能按期交付土地或交付的土地未能达到本合同约定的土地条件或单方改变土地使用条件的，受让人有权要求出让人按照规定的条件履行义务，并且赔偿延误履行而给受让人造成的直接损失。土地使用年期自达到约定的土地条件之日起算”。 二审另查明，上诉人吴建鹏2017年1月3日向被上诉人区自资局支付4700万元，2019年5月22日支付2710万元。 二审查明的其余案件事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为上诉人吴建鹏要求被上诉人区自资局对511602-2015-12号地块上建（构）筑物立即拆除的诉讼请求是否成立。 本院审查认为，上诉人吴建鹏与被上诉人区自资局于2017年1月19日签订的《国有建设用地使用权出让合同》系双方的真实意思表示，案涉511602-2015-12地块在拍卖时未达到净地条件，虽不符合原国土资源部《闲置土地处置办法》、《四川省人民政府印发关于进一步加强土地出让管理规定的通知》等规定，但上述规定并非法律、行政法规的禁止性效力规定。未达到净地条件出让，不导致该《国有建设用地使用权出让合同》无效，且上诉人吴建鹏与被上诉人区自资局对该合同的效力均无异议，因此该合同对双方均具有约束力。上诉人吴建鹏主张依据先履行抗辩权和不安抗辩权要求被上诉人区自资局对511602-2015-12号地块上建（构）筑物立即拆除，先履行抗辩权行使的条件须是合同双方履行合同义务有先后顺序，有权行使先履行抗辩权的主体为负有后履行合同义务的一方，而不安抗辩权的行使的前提条件是对方当事人无法履行义务。本案中，双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第六条约定上诉人吴建鹏付清土地出让价款后一个月，被上诉人区自资局向上诉人吴建鹏交付出让土地，但上诉人吴建鹏未按照合同约定时间和价款支付土地出让价款，其主张依据先履行抗辩权要求被上诉人区自资局对511602-2015-12号地块上建（构）筑物立即拆除，于法无据。其次，上诉人吴建鹏提供的证据不足以证明被上诉人区自资局有丧失或者可能丧失履行债务能力的情形，且《国有建设用地使用权出让合同》并未对被上诉人对511602-2015-12号地块上建（构）筑物立即拆除的义务进行约定，其依据不安抗辩权要求被上诉人区自资局对511602-2015-12号地块上建（构）筑物立即拆除，理由不能成立。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人吴建鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 郭 彤 审判员 杜琼瑶 审判员 胡光俊 二〇二一年三月十五日 书记员 李秀玲