上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终809号上诉人（原审原告）：康新（中国）设计工程股份有限公司，住所地上海市普陀区曹杨路******。法定代表人：朱建军，总经理。委托诉讼代理人：刘红亮，上海东方环发律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨帆，女，1987年11月19日生，汉族，户籍地上海市宝山区。上诉人康新（中国）设计工程股份有限公司（以下简称康新公司）因与被上诉人杨帆劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初15137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人康新公司上诉请求撤销一审判决，改判：1.确认其公司与被上诉人杨帆于2020年2月15日至同月20日期间不存在劳动关系；2.其公司不支付杨帆违法解除劳动合同赔偿金50,000元；3.其公司不支付杨帆2019年8月19日至同月31日期间的工资差额318.18元；4.其公司不支付杨帆2020年2月1日至同月14日期间的工资11,494.25元。主要事实和理由：（一）一审法院对于双方劳动关系的解除原因和解除时间认定错误。杨帆于2020年1月20日向其公司发送“请公司支付加班费或者安排调休”的邮件中表示“没有必要强留公司，请把之前的费用帮我结算一下”，杨帆主动离职的意思明显，其公司于2020年2月14日决定接受杨帆的离职申请，并于同日解除双方劳动关系，属于合法解除。因双方的劳动关系于2020年2月14日终结，故该日后双方不存在劳动关系。至于2020年2月18日的转正会议，实际是工作交接，履行的是后合同义务。（二）一审法院对杨帆的工资标准认定错误。根据双方签订的劳动合同，杨帆的工资为5,000元，从实际履行情况看，也是按5,000元标准发放工资。杨帆与案外人上海XX有限公司（以下简称XX公司）签订的《顾问协议》与康新公司无关。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人杨帆辩称：（一）双方的劳动关系终结系因上诉人康新公司违法解除。其于2020年1月20日发送的邮件只是要求康新公司支付加班费或者安排调休，并非离职申请。其于2020年2月17日至同月19日请假，且经康新公司审批通过。康新公司称其申请离职且双方劳动关系于2020年2月14日终结，明显不属实。康新公司于2020年2月20日出具辞退通知书，单方违法解除其劳动合同。（二）关于工资标准，康新公司向其发送的入职通知书载明其工资标准为试用期25,000元，转正后35,000元。入职时，康新公司向其提供了两份文件要求其签订，一份是劳动合同，约定工资5,000元，另一份是案外人XX公司的顾问协议，约定顾问费20,000元或30,000元。其对XX公司完全不了解，从未为XX公司提供劳动，该费用为其在康新公司工作的工资组成部分。综上，不同意康新公司的上诉请求。康新公司向一审法院提起诉讼，请求判决：1.确认其公司与杨帆于2020年2月15日至同月20日期间不存在劳动关系；2.不支付杨帆违法解除劳动合同赔偿金50,000元；3.不支付杨帆2019年8月19日至同月31日期间的工资差额7,238.63元及2020年2月1日至同月14日期间的工资11,494.25元。一审法院认定事实：2019年8月16日，康新公司人力资源部招聘主管丁某通过电子邮件向杨帆发送入职通知书，载明：“……您已通过我司面试，现正式聘用您担任我司独立审计专员一职。请于2019年8月19日上午9:30前至我司报到，工作地点为上海。一、合同、薪酬福利1.初次签订合同为3年，试用期6个月；2.您所属岗位薪资标准为试用期税前25,000元/月，转正后税前35,000元/月，薪资构成包含基本薪资、岗位薪资、绩效薪资和各项津贴，绩效薪资按绩效考核实施标准执行。……三、注意事项……2、该工作我们将为您保留至2019年8月19日。3、如您确认接受本《入职通知书》，请于通知发出之日起48小时内签名并扫描至David.XX＠edg.com.cn……”杨帆于当日回复收到。杨帆于2019年8月19日进入康新公司从事审计工作，双方签有期限自该日起至2022年8月的劳动合同，劳动合同约定试用期6个月，工资标准为每月5,000元。2019年12月10日，杨帆发微信给其领导市场部总经理徐某，表示：“明天我回上海，公司办一下离职吧，我认为我不能胜任自己的工作。”次日，徐某表示等杨帆回来再说，其后天在公司好好聊一下。2020年1月20日，杨帆发送主题为“请公司支付加班费或者安排调休”的电子邮件给徐某和董事长唐某，表示：“唐总、徐总：你好，由于我来公司时间比较短，对公司不太了解，我有一些合理的要求，望领导采纳！1.对于公司的奖金，我不抱任何希望，只希望能把我的加班费支付或者安排调休(共计24天)……2.由于我做审计，属于极度危险职业，建议公司安排我出差，请先给我购买500万以上的意外保险和医疗保险。理由：……3.如果今后出差没有补贴，加班又得不到落实，生命也没有保障，还要让我扶阿斗，我表示不愿意出差，如果公司觉得我薪水拿的多，就应该承担这些事和风险。我觉得我也没有必要强留公司。请把之前的费用帮我结算一下。”2020年1月21日，杨帆发邮件给徐某和唐某，表示：“之前的邮件，是我冲动了，请领导见谅。我撤回我之前说的123条。”之后，杨帆发微信给徐某，表示已经发送该邮件。徐某回复明后天准2天调休假，并表示杨帆写得不够诚恳，太容易情绪化。2020年2月17日，徐某发微信给杨帆，要求杨帆次日到公司谈一下，是关于见习期转正的事情。杨帆回复因发烧没法去公司。2020年2月18日，徐某微信通知杨帆下午开个电话会议，让杨帆先准备一份试用期工作述职报告，并表示会谈将直接决定杨帆是否通过试用期。杨帆当日将述职报告及工作计划完成情况表发给徐某。当日下午，杨帆、徐某、丁某与康新公司财务总监开了关于杨帆转正问题的电话会议。2020年2月20日，康新公司向杨帆出具辞退通知书，载明：“我司与你于2019年8月19日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但，你2020年1月19日公司年会期间，无故离席，影响极坏，并且当天为工作日，你的无故离席公司将按照旷工处理。此外，在劳动合同履行过程中，公司发现你不符合录用条件、不能胜任本职工作、工作效率低下，并且由于你还有辱骂其它员工的不良行为，给公司造成了严重损失。2020年1月20日公司高层收到了你第二份离职申请(第一份离职申请是你以微信的方式向你的主管领导发出)，综合你的种种情况，现本公司决定接受你的离职申请，终止与你的劳动关系，劳动合同至2019（2020）年2月14日终止……”康新公司已向杨帆转账支付2019年8月至2020年1月的工资，实发金额为5,000元扣减税费后的金额，除2019年10月实发4,125.68元外，其余均为4,125元。2019年9月12日，案外人戴某向杨帆转账6,045.46元，备注“E顾问”。2019年10月至2020年2月期间，杨帆的银行账户每月有一笔费用转入，交易对手为“XX有限公司”，交易摘要为“银联代付”，金额分别为19,475元、18,525元、23,434元、28,500元、28,500元。杨帆于2020年3月26日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与康新公司于2019年8月19日至2020年2月20日期间存在劳动关系，并要求康新公司支付解除劳动合同赔偿金2个月工资70,000元、2019年8月19日至同月31日期间工资差额7,238.63元、2020年2月1日至同月20日期间工资24,500元、2019年8月19日至2020年2月20日期间休息日加班24天的加班工资62,298.84元、项目奖金800,000元。该仲裁委员会于2020年5月14日作出裁决，确认2019年8月19日至2020年2月20日期间双方存在劳动关系，康新公司支付杨帆解除劳动合同赔偿金50,000元、2019年8月19日至同月31日期间的工资差额7,238.63元、2020年2月1日至同月14日期间的工资11,494.25元，对杨帆的其余申诉请求不予支持。康新公司不服裁决，起诉至一审法院。康新公司提供杨帆（乙方）与案外人XX公司（甲方）在2019年8月19日签订的顾问协议，内容：“……1.聘用岗位。甲方聘用乙方担任咨询顾问，提供专业咨询顾问服务。2.聘用时间。自2019年8月19日起至2022年8月18日止，共三年。3.聘用报酬。2019年8月19日起至2020年2月18日，甲方每月支付人民币20,000元作为乙方顾问费；2020年2月19日起至2022年8月18日，甲方每月支付人民币30,000元作为乙方顾问费。乙方必须严格遵守甲方的规章制度，对顾问费承担保密义务。4.其中所得税由第三方劳务公司按照5%的比例代为处理，直接从乙方顾问费中扣除。5.在协议履行过程中，以下情况甲乙双方达成一致后方可解除该协议：1）经评估，甲方认为乙方不能胜任工作的；2）乙方因为个人或者身体原因无法继续履行顾问职责的……”康新公司表示该顾问协议是杨帆入职时主动向康新公司披露并提供复印件的。杨帆表示该顾问协议是康新公司交给其签订，其并不知道XX公司。康新公司提供XX公司于2019年9月12日出具的付款委托书，记载委托案外人戴某支付杨帆8月顾问费6,045.46元，戴某在该付款委托书上签字“情况属实”。康新公司表示6,045.46元的税前金额为6,363.64元（6,045.46元÷95%）。杨帆表示如果康新公司认可上述费用是其公司支付的，则同意在应支付工资中扣除6,045.46元，对扣除的5%不予认可；如果康新公司不认可上述费用是其公司支付的，则对该费用不予认可。康新公司的董事长唐某系XX公司的股东及监事。一审中，杨帆提供系统请假审批截图，证明其于2020年2月17日至同月19日请假，康新公司审批通过；2020年2月20日至同月21日请病假，系统显示审批中。康新公司对该证据真实性不予认可。康新公司表示其和杨帆签订的劳动合同上面明确约定转正的时间是6个月，所以2020年2月18日开了电话会议，参加人有招聘主管丁某、徐某、财务总监及杨帆，一起商谈转正事宜；杨帆在2020年1月19日的年会上，在众人劝阻的情况下还坚持无故退席，给公司造成非常大的影响，因为年会聚集了所有员工，且当天是工作日，因此，对于这样的员工，人事部给到的意见就是不予转正；杨帆第一次通过微信向徐某提出辞职时，康新公司不是不想批准辞职，是觉得还是要劝一劝杨帆，解开她的心结，第二次收到杨帆离职申请时，对于康新公司来说，只是在考虑怎么处理杨帆离职的事情；徐某让杨帆撤回2020年1月20日的辞职邮件，但徐某只是员工，没有决定的权利，只有人事部才能主导员工离职事宜，康新公司于2020年2月14日、18日都有口头通知辞退杨帆，书面辞退通知是同月20日给到杨帆。杨帆表示其于2020年1月20日发送的主题为“请公司支付加班费或者安排调休”的电子邮件为其向领导申请加班费及调休，并非辞职报告；康新公司没有在2020年2月14日口头通知过辞退；2020年2月18日，总经理徐某和财务总监在关于转正的会议上认为其个人能力是符合公司要求的，可以继续上班，但是丁某觉得其没有参加年会，单票否决，说让其辞职，故该日并非口头通知辞退；员工提出离职需要在考勤的APP中提交申请，其于2019年12月10日在APP上提交了离职申请，但被驳回了。杨帆并提供2019年12月10日离职申请被驳回的截图。康新公司表示杨帆于2019年12月10日在办公软件系统中提出过离职，但由于系统更新及已离职原因，没有找到截图显示的内容。一审庭审中，1.康新公司的委托诉讼代理人丁某明确表示其在本案之前没有看到过前述杨帆的顾问协议。2.杨帆当场电话连线康新公司原人事陶某，陶某表示杨帆除了签订劳动合同，另外还签订了顾问协议，其本人也是这样签的，除了康新公司发放的工资，账户上还有一笔工资，但不知道支付主体是谁。康新公司表示陶某的陈述系证人证言，证人未出庭作证，故不予认可。一审法院认为：康新公司主张其公司于2020年2月14日及同月18日口头辞退杨帆，故双方于2020年2月15日至同月20日期间不存在劳动关系。对此，康新公司于2020年2月20日才出具辞退通知书，通知杨帆解除劳动合同，且未举证证明2020年2月14日有口头辞退杨帆。2020年2月18日关于杨帆是否转正的会议上，丁某反对杨帆转正，但这只是就杨帆是否转正所提的意见，并不等同于康新公司的辞退通知。故在康新公司未举证证明2020年2月18日明确通知杨帆解除劳动合同的情况下，对该公司关于当日口头辞退杨帆的主张不予采纳。因康新公司于2020年2月20日才出具辞退通知书，故双方在2020年2月15日至同月20日期间存在劳动关系。康新公司要求确认该期间不存在劳动关系缺乏依据，不予支持。双方对于杨帆的工资标准存在争议，康新公司主张工资标准为劳动合同约定的5,000元，杨帆则主张其试用期每月工资25,000元，转正后每月35,000元，实际其在2019年11月19日就转正。对此，虽然双方的劳动合同中约定工资标准为5,000元，但康新公司给杨帆的入职通知书记载的工资是试用期25,000元、转正后35,000元，该标准与5,000元相差悬殊，杨帆入职后能接受5,000元薪资标准的可能性几乎为零。康新公司提供杨帆与XX公司签订的顾问协议，该协议中约定的顾问费金额加上劳动合同约定的金额正好与入职通知书上的金额相吻合，聘用时间也与劳动合同的期限一致。康新公司称顾问协议系杨帆入职当日主动披露给康新公司，并向康新公司提交了顾问协议的复印件。然该顾问协议的签署日期与劳动合同签署日期相同，该日期也是杨帆入职第一天，杨帆在入职当日不可能提交当日即已与其他单位签署的协议。杨帆的入职通知书是招聘主管丁某发送的，丁某参与了招录杨帆的工作，但其明确表示从未见到过该顾问协议，这与康新公司所称顾问协议是杨帆主动交给公司的主张相矛盾。康新公司也没有提供证据证明杨帆实际为XX公司提供咨询顾问服务。此外，康新公司的董事长唐某系XX公司的股东及监事，两家公司存在一定关联。因此，可以认定顾问协议系康新公司要求杨帆签署，该顾问协议系康新公司与杨帆就5,000元以外的工资金额及支付方式的约定，每月“XX有限公司”转账的费用系康新公司支付杨帆的工资。杨帆主张其自2019年11月19日起就已转正，工资涨为35,000元。对此，从银行转账记录看，2019年9月和10月的工资19,475元及18,525元之和等于20,000元的95%的2倍，2019年12月及2020年1月每月的工资28,500元是30,000元的95%，而2019年11月的工资23,434元是介于20,000元的95%及30,000元的95%之间，该数字的变化可以印证杨帆关于2019年11月19日工资调整为每月35,000元的主张。因此，可以确认杨帆每月工资25,000元，自2019年11月19日起调整为35,000元。康新公司尚未支付杨帆2020年2月1日至同月14日的工资，应当按照35,000元标准支付。现仲裁委员会裁决康新公司支付杨帆该期间工资11,494.25元，杨帆对此未起诉，视为服从，予以确认。杨帆2019年8月19日至同月31日期间的工资按照25,000元的工资标准计算应为11,363.64元。现康新公司已支付5,000元部分，另戴某在2019年9月12日向杨帆转账6,045.46元，并确认系代付2019年8月顾问协议中的费用，故该笔费用应视为康新公司支付的2019年8月工资。康新公司主张该笔费用税前应为6,363.64元，杨帆则对扣除工资的5%不予认可。因税收问题属于税务机关职权范围，双方对于税率等税收问题有争议的，应由税务机关处理，故按税前工资计算杨帆2019年8月19日至同月31日期间的工资差额。经核算，康新公司尚需支付杨帆该期间工资差额318.18元。康新公司主张双方劳动合同系因杨帆辞职而解除。对此，虽然杨帆在2019年12月10日向徐某提出辞职，但康新公司并未批准其辞职，之后杨帆仍继续工作，康新公司也在劳动合同约定的试用期结束时组织召开会议来确定杨帆是否转正。康新公司在辞退通知书中记载2020年1月20日收到杨帆的第二份离职申请，但该日的邮件内容显示杨帆并未提出辞职，只是在和康新公司谈判，如果康新公司不能满足其要求，其将离职，故该邮件并非辞职申请。康新公司认定该邮件系杨帆的辞职申请缺乏依据，一审法院认定系康新公司辞退杨帆。康新公司在辞退通知书中称杨帆不符合录用条件、不能胜任本职工作、工作效率低下，辱骂其他员工，给公司造成损失，但未就此进行举证。因此，康新公司解除与杨帆的劳动合同并不符合法律规定，要求不支付杨帆赔偿金缺乏依据，不予支持。康新公司对仲裁委员会裁决双方在2019年8月19日至2020年2月14日期间存在劳动关系未提起诉讼，视为服从。仲裁委员会未予支持杨帆部分申诉请求，杨帆对此未起诉，视为服从，相应裁决项因无执行内容，不在判决主文中予以表述。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，于2020年9月4日作出判决：一、康新（中国）设计工程股份有限公司与杨帆在2019年8月19日至2020年2月20日期间存在劳动关系；二、康新（中国）设计工程股份有限公司于判决生效之日起七日内支付杨帆违法解除劳动合同的赔偿金50,000元；三、康新（中国）设计工程股份有限公司于判决生效之日起七日内支付杨帆2019年8月19日至同月31日期间工资差额318.18元；四、康新（中国）设计工程股份有限公司于判决生效之日起七日内支付杨帆2020年2月1日至同月14日期间工资11,494.25元。一审案件受理费减半计5元，免予收取。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，当事人均无异议，本院予以确认。二审中，1.上诉人康新公司陈述，对于被上诉人杨帆和案外人XX公司签订的顾问协议并不了解，其公司“是通过后面庭审知道这个事情”。2.康新公司表示，对于一审判决的赔偿金、2019年8月19日至同月31日期间工资差额、2020年2月1日至同月14日期间工资之数额本身均无异议。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人康新公司与被上诉人杨帆的劳动合同的解除时间和解除原因；二、康新公司应否支付赔偿金；三、杨帆的工资标准。关于争议焦点一，康新公司主张杨帆于2020年1月20日提出离职申请，其公司于同年2月14日接受该离职申请，故双方劳动合同于2020年2月14日解除。杨帆则称康新公司于2020年2月20日作出辞退。对此，第一，杨帆于2020年1月20日发送的邮件并无辞职的意思表示，该邮件内容系向康新公司主张调休或加班费。且杨帆发出该封邮件后，康新公司相关领导已让其撤回邮件内容。第二，2020年2月17日和18日，康新公司与杨帆沟通转正事宜，并召开关于杨帆转正的电话会议。如2020年2月14日劳动合同已解除，则在合同解除后召开转正会议显然与常理不符。第三，康新公司主张双方劳动合同于2020年2月14日解除，但并无证据证明该日其公司作出解除的意思表示，且该主张亦与其公司于同月20日单方发出辞退通知书之行为相矛盾。综合上述分析，对康新公司之主张不予采纳，一审法院认定双方的劳动合同因康新公司于2020年2月20日单方发出辞退通知书而解除并无不当，据此，双方于2020年2月15日至同月20日期间仍存在劳动关系。关于争议焦点二，因康新公司并未提供证据佐证其辞退通知书中载明的辞退理由，故解除违法，应当支付赔偿金。康新公司对于一审认定赔偿金之数额不持异议，予以确认。关于争议焦点三，康新公司主张杨帆工资标准为5,000元。杨帆则认为其工资标准为试用期25,000元，转正后35,000元。对此，第一，康新公司向杨帆发送的入职通知书显示杨帆试用期工资为25,000元，转正后35,000元。第二，案外人XX公司的顾问协议中约定的金额与康新公司的劳动合同中约定的金额相加，即与入职通知书所载数额完全吻合。第三，顾问协议中约定的聘用时间与康新公司和杨帆签订的劳动合同期限一致，且支付20,000元的期间与劳动合同约定的试用期一致，支付30,000元的起始期间与劳动合同约定的转正时间一致。第四，康新公司董事长系XX公司股东及监事，两公司存在一定关联关系。顾问协议系康新公司在一审中作为证据提供，该公司表示系杨帆入职时主动向其公司披露并提供，该主张一则无证据证明，二则与常理相悖，三则与该公司在二审陈述其公司在庭审中才知道杨帆与XX公司签订顾问协议相矛盾，难以采纳。结合一审中康新公司原人事所陈述杨帆签订两份协议之内容，可以认定顾问协议系康新公司与杨帆就5,000元之外的钱款及支付方式的约定，相关顾问费用系工资组成部分。按该工资标准，康新公司支付杨帆的2019年8月工资确存差额，应予补差。康新公司未支付杨帆2020年2月工资，应予支付。康新公司对于一审认定2019年8月19日至同月31日期间工资差额、2020年2月1日至同月14日期间工资之数额均不持异议，予以确认。综上所述，康新公司的上诉请求，缺乏依据，难以支持；一审判决并无不当，可予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人康新（中国）设计工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶佳审判员  顾颖审判员  宋贇二〇二一年三月三十一日书记员  李阳附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……