江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏02民终434号上诉人（原审被告）：廖乐乐，男，1989年5月23日出生，汉族，户籍地灌云县，现住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：袁健，无锡市锡山区锡州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：程雪明，女，1961年12月1日出生，汉族，住南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：赵新爽，男，1977年11月11日出生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：马祥、陈娇，江苏君劭律师事务所律师。原审第三人：王玉红，女，1971年3月1日出生，汉族，住沭阳县。上诉人廖乐乐因与被上诉人程雪明、赵新爽，原审第三人王玉红合伙协议纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2020）苏0205民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。廖乐乐上诉请求：撤销一审民事判决书，改判为驳回一审原告程雪明、赵新爽的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实有误。1.一审法院在多次庭审中，均未向各方当事人出示王玉红的书面陈述，也未进行质证，不应作为证据认定。在庭后其与王玉红的微信聊天记录显示，关于合伙组织的参与，王玉红表示为“事实没参与到底，后期我不就走了吗”。该说法实际上已经否定了一审判决中认定的王玉红的书面陈述。这份微信聊天记录证明了不仅合伙组织已经实际展开，而且可以证明王玉红实际进行了合伙协议中约定的工作职责即王玉红负责服装款式的设计，按市场需求确定服装款式、颜色。2.从一审程雪明、赵新爽提交的录音证据中，关于分红等问题的答复，明显不符合法律法规及常理，完全不能自圆其说。而一审法院对这些问题均未予深入审查且未在判决书中予以阐述。3.一审判决认定合伙协议签订后，各方并未能按约履行的事实有误。其与王玉红的微信聊天记录可以证明合伙组织已经开展经营活动的事实以外，从程雪明、赵新爽提交的录音证据中，其就该证据中的关于分红、尾货的处理及报账的相关问答的记录，也可以证明合伙组织已经成立并开展了经营活动。并且，一审中其曾提供过证据即无锡市东港小米针织厂的证明以证明合伙组织的经营及程雪明、赵新爽全程参与经营。但在一审判决书中未予体现和说明。实际情况为程雪明、赵新爽至2018年12月底前一直全程参与双面呢面料的进货、服装的生产加工。4.既然一审中双方一致认为合伙协议成立及生效，在合伙经营过程中，即使到本案涉诉前，程雪明、赵新爽却均从未要求其及王玉红进行出资，而合伙组织已然开展经营活动。该情形明显可以证明其在庭审中提出的以其拥有的资源抵作出资的意见，而且王玉红也履行了合伙协议中约定的工作职责即负责服装款式的设计，按市场需求确定服装款式、颜色。其有一笔款项打入赵新爽、廖乐乐的联名银行卡，该卡为建设银行共管卡，卡号为6227××××1187。5.由于市场原因使得合伙组织的经营亏损导致程雪明、赵新爽的投资全部亏损完毕。这是市场因素导致，尤其双面呢服装市场具有不确定性，合伙组织成立及经营期间，适逢苏北农村农田农忙，缺少手工加工缝制人员，导致未能及时参与双十一促销活动以致滞销，最后只能按照市场价处理。程雪明、赵新爽辩称，一审认定事实清楚，证据充足、适用法律正确，廖乐乐的上诉请求不应得到支持。首先，原审第三人王玉红本人出具的书面陈述与事实相符，且与录音相互佐证。一审法院已对该陈述进行查证，并结合案件材料对该陈述进行了认定。其次，廖乐乐多次在录音中承认其挪用投资本钱，并说明了挪用金额及挪用用途，在明知被录音的情况下，依旧承认挪用资金去做其他货，现在又矢口否认，明显与事实不符。廖乐乐主张合作实际开展在录音中有要求与王玉红共同承担其出资的56万元，明显逻辑不通。廖乐乐在上诉状中陈述的小香风蝴蝶结等在录音中均有体现，录音中廖乐乐均承认与王玉红做的其他货与本案无关，该两款均导致亏损以致本案合作无法实际开展，综上，请求依法驳回廖乐乐的上诉请求。王玉红未作陈述。程雪明、赵新爽向一审法院起诉请求：判令廖乐乐返还合作款项554000元。一审法院认定事实：2018年10月14日，程雪明、赵新爽、廖乐乐、王玉红签订服装产销合伙协议，约定合伙四方根据服装市场的销售形势，经共同协商一致，就服装行业的资金投入、面料辅料供应，服装的生产、销售以及利益分配、风险承担相关事宜自愿达成协议。协议约定投资额度为四方各投资250000元，合计1000000元。四方的分工为：程雪明负责整个合伙经营期间的总体事务；王玉红负责服装款式的设计，按市场需求确定服装款式、颜色，并及时与其他三方沟通；廖乐乐负责服装原、辅料的采购，寻找服装生产的合作加工厂家、成衣的销售及资金的回笼；赵新爽负责合作过程中的行政、后勤工作。其中风险与分红约定：各合伙人共同承担合伙组织的经营风险，共享合伙权益，每年年末按合伙出资份额的比例分红。其中资金管理约定：在本协议签订三日内转入四方共建的联名账户内，由合作各方共同协商资金使用。在日常经营中，从合伙组织资金中提取300000元打入廖乐乐的个人账户，以便在经营过程中使用。合同另约定合伙组织以收到合伙人的全部入伙资金作为合伙资格确立的前提条件，如未按期支付全部入伙资金，则视为合伙人主动放弃相应的合伙份额。合伙协议签订前后，程雪明、赵新爽于2018年9月30日至2018年10月17日间共向廖乐乐汇款554000元，廖乐乐、王玉红未实际出资。2018年10月31日，廖乐乐出具收条，确认收到上述款项合计554000元。一审中，程雪明、赵新爽提供录音及文字整理资料，其陈述录音时间为2019年11月18日。廖乐乐对录音及文字整理资料的真实性无异议，并陈述录音时间为2019年，具体时间记不清楚。该录音中显示:廖乐乐称：“毕竟是我们（廖乐乐和王玉红）挪用你的资金，我还是这样讲，毕竟是我们挪用你的资金去做不该做的事情，这个我承担”。程雪明称：“反正你两个人，这钱不但是没投，而且来讲说实话，你两人还挪用了我们做货的钱。没有你两人挪货这个钱，你心不会那么乱，对不对，小廖。你从到老刘开始起，你从老刘那开始拿我们的钱跟周慧、跟王玉红去做不该做的货，拿我们的钱做不该做的货开始起，你已经都不在状态了，你已经跑偏了，承不承认？”廖乐乐回复：“嗯”。廖乐乐另陈述：“我知道你在录，所以我也不会去那个赖什么，就是说我是拿了你这个钱去做其他货了。”一审中，廖乐乐提供收支汇总表、面料、辅料、杂费、加工费、工资支出账单、现金支出账单、销售收入账单、工人工资表，欲证明双方签订合伙协议后，合伙组织开展经营，但投资款已全部亏损。程雪明、赵新爽对上述证据的真实性不予认可，认为根据合伙协议之约定，由王玉红负责服装款式设计，按照市场需求确定服装款式，并及时与其他三方沟通一致。现廖乐乐声称合作经营实际开展，但未能提供程雪明、赵新爽及王玉红协商一致确定服装款式、颜色等具体经营项目的证据。程雪明、赵新爽陈述，王玉红未设计服装款式，也未确定款式和颜色并与其他三方确认。廖乐乐陈述，王玉红确认了款式且与程雪明、赵新爽确认，但廖乐乐未能提供证据佐证。上述事实，有程雪明、赵新爽提供的服装产销合伙协议、银行历史交易明细、支付宝转账记录、对账单、录音及法院庭审笔录、质证笔录等在卷佐证。一审法院认为：程雪明、赵新爽与廖乐乐、王玉红签订的服装产销合伙协议系四方当事人的真实意思表示，各方理应恪守。因双方对程雪明、赵新爽共给付廖乐乐合伙投资款554000元并无异议，法院予以确认。根据合伙协议之约定，四方各投资现金250000元，由程雪明负责整个合作经营期间的总体事务，由王玉红负责服装款式的设计，按市场需求确定服装的款式，颜色并及时与其他三方沟通一致，由廖乐乐负责服装原、辅料的采购，寻找合作加工厂家及成衣的销售、资金的回笼，由赵新爽负责合伙过程中的行政、后勤工作，但协议签订后，各方并未能按约履行。理由如下：首先，合伙协议约定四方各出资250000元，但仅有程雪明、赵新爽出资合计554000元。廖乐乐辩称其与王玉红以销售、采购渠道及服装设计抵充出资款，并未提供证据证明，故法院不予采信。其次，按照合伙协议之约定，由王玉红负责服装款式的设计，按照市场需求确定服装款式、颜色并及时与三方沟通，而根据王玉红之陈述，其在合伙事宜未开展前即已离开，且根据廖乐乐提供的证据，其中并未显示往来的服装款式系王玉红设计或确定。再次，根据合伙协议之约定，程雪明负责整个合作经营期间的总体事务，赵新爽负责合伙过程中的行政、后勤工作，而廖乐乐并未提供证据证明程雪明、赵新爽实际参与了合伙经营。最后，从程雪明、赵新爽提供的录音证据中显示，廖乐乐多次承认其挪用了程雪明、赵新爽提供的出资款，做了不该做的货，从该证据中可以看出廖乐乐收到程雪明、赵新爽的投资款后并未将该款项用于合伙组织的经营。综上，虽四方签订了合伙协议，但合伙组织并未实际经营，现程雪明、赵新爽要求廖乐乐归还已付的合伙投资款554000元，于法有据，法院予以支持。至于廖乐乐辩称，本案应移送公安机关的意见，因本案系合伙协议纠纷，属于民事案件的受理范围，故法院对廖乐乐的该辩称意见不予采信。至于廖乐乐辩称合伙组织应由合伙人共担风险，现程雪明、赵新爽支付的投资款已经全部亏损的意见，因廖乐乐未能提供充分证据证明合伙组织已实际开展经营活动，且合伙投资款已全部亏损，故法院对廖乐乐的该项抗辩意见亦不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：廖乐乐应于判决生效后10日内返还程雪明、赵新爽投资款554000元。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9340元，案件申请费3290元，合计12630元，由廖乐乐负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，廖乐乐提供证据如下：1.其与王玉红的聊天记录，证明小香风款式、颜色、面料的选择包括其他款式的配饰均是由王玉红进行设计选材，同时可以证明四方合作已经实际进行履行，只是由于经营不善导致亏损，而非廖乐乐挪用。2.其以赵新爽的名字共同建立一张开户行为中国建设银行银行账号（卡号6227××××1187），卡内有其转账汇入的4500元，为双方初步经营的分红，也可以证明四方协议的实际履行。程雪明、赵新爽发表质证意见，对于证据1，无法确认王玉红的身份，小香风以及蝴蝶款非经其同意，与本案无关。对于证据2，认可共管卡的真实性、关联性，但对证明目的不予认可，廖乐乐在一审陈述合伙全部亏损，现又主张该4500元系分红明显逻辑不通，与事实不符。本院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，程雪明、赵新爽、廖乐乐、王玉红签订服装产销合伙协议，约定合伙四方根据服装市场的销售形势，经共同协商一致，就服装行业的资金投入、面料辅料供应，服装的生产、销售以及利益分配、风险承担相关事宜自愿达成协议。程雪明、赵新爽履行了出资义务向廖乐乐转款554000元，而廖乐乐收到款项后未能按约履行合伙事项，根据程雪明、赵新爽一审提供的录音资料中，可以清晰地反映出廖乐乐认可挪用资金做其他货之事。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。廖乐乐抗辩程雪明、赵新爽全程参与经营、合伙经营选定的面料由各方采购、服装款式和颜色也与各方协商沟通过，但在一、二审中所提供的证据不足以证明其事实主张，廖乐乐应承担不利的后果。一审认定合伙组织并未实际经营，判决廖乐乐归还程雪明、赵新爽合伙投资款554000元，并无不当。廖乐乐上诉所称履行了合伙经营、投资款项全部亏损，事实依据不足，本院不予支持。综上所述，廖乐乐的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9340元，由上诉人廖乐乐负担。本判决为终审判决。审判长  蔡利娜审判员  孙 宏审判员  吴晓东二〇二一年三月二十三日书记员  汪丽敏