湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终12918号上诉人（原审被告）：游德山，男，1963年9月30日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：刘璇，湖南惟余律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴秋燕，湖南惟余律师事务所实习律师。上诉人（原审第三人）：南昌市第一建筑工程有限责任公司，住所地江西省南昌市西湖区桃花路400号。法定代表人：刘扬国，总经理。委托诉讼代理人：李乐庆，北京大成（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚俊，北京大成（南昌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄才强，男，汉族，1965年11月6日出生，住湖南省。委托诉讼代理人：黄磊，男，汉族，1990年12月9日出生，住湖南省，系黄才强之子。被上诉人（原审被告）：许思奇，男，汉族，1989年8月9日出生，住湖南省长沙市岳麓区。被上诉人（原审第三人）邓海松，男，汉族，1963年6月9日出生，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：向刚球，湖南天樽律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玲，湖南天樽律师事务所实习律师。上诉人游德山、南昌市第一建筑工程有限责任公司（以下简称南昌一建公司）因与被上诉人黄才强、许思奇、邓海松建设工程分包合同纠纷一案，游德山与南昌一建公司均不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初3110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。游德山上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二、三项；2.请求依法改判由邓海松承担27万元工程款及逾期利息（自2016年2月5日至实际付清之日）的支付义务，南昌一建公司对邓海松的应付款承担连带责任；3.本案的诉讼费由南昌一建公司、黄才强、许思奇、邓海松承担。事实与理由：一、一审判决适用法律和认定事实错误。本案中上诉人与黄才强并未直接签订过任何合同，不是权利义务的相对方，不应适用《中华人民共和国合同法》第403条的规定。二、上诉人与被上诉人邓海松属于委托代理关系，代理人代理行为的法律后果应归属被代理人，欠付工程款的支付义务也应由被代理人邓海松自行承担。三、判决上诉人与被上诉人南昌一建公司承担连带责任无法律与事实依据，两者并无法律上的关系，也没有财务往来。工程款的支付是由南昌一建公司付给邓海松，再由邓海松转账给上诉人，上诉人支付给黄才强，不应由上诉人承担连带责任。南昌一建公司辩称：游德山的陈述是虚假的，实质上是邓海松又一次转包给游德山，而并非游德山所述的委托办理相关事宜。南昌一建公司与邓海松签订了涉案项目劳务分包合同，且已经履行了一部分。南昌一建公司不同意邓海松再次对外转包，邓海松为了自己的便利以委托书形式推荐游德山为项目对接人，该委托书对于南昌一建公司与邓海松的分包合同关系来说是邓海松委托游德山处理相关事宜，但是不能依据该委托书认定邓海松与游德山就工程项目属于委托代理关系，实际上从履行过程来说游德山是实际施工人，邓海松可以起诉游德山返还所有款项，也可以要求其赔偿，游德山认为南昌一建公司应承担连带责任是没有事实和法律依据的。其次，黄才强并非基于代位求偿权向南昌一建公司主张权利，游德山、许思奇、邓海松在一审中自认并非属于南昌一建公司员工，黄才强在签订劳务合同时也并不清楚游德山与南昌一建公司的关系，因此合同相关当事人既不能说是职务代理也不是表见代理，也无法认定南昌一建公司是合同相对人应承担责任。南昌一建公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第三项，改判南昌一建公司无须承担本案的责任；2.本案一审、二审期间的所有诉讼费用均由黄才强、游德山、邓海松承担。事实与理由：一、一审法院判决南昌一建公司对游德山的应付款项承担连带责任没有法律依据。法律法规及司法解释中并未规定违法分包、转包或者挂靠的情况下，作为总承包人的南昌一建公司需要对分包人欠付的工程款承担连带责任，该项判决法律依据不足，应当予以纠正。二、一审法院认定黄才强的诉请未超过诉讼时效属于适用法律错误，并且本院认为部分与判项之间相互矛盾。一审法院判决游德山支付工程款利息的起算时间即应付工程款的时间为2016年2月5日，而黄才强并未提交其2019年2月5日前催告过工程款的证据，故黄才强的诉讼请求已经超过诉讼时效。三、一审法院未查清南昌一建公司是否欠付邓海松工程款的情况下，直接判决南昌一建公司对游德山的应付款承担连带责任属于认定事实不清，虽然涉案项目发包人湖南省长韶娄高速公路公司欠付南昌一建公司工程款900多万元，但并不表示南昌一建公司欠付邓海松工程款。四、南昌一建公司作为涉案项目的总承包人，并非司法解释规定中的发包人，因此发包人在欠付工程款的范围内承担连带责任的法律规定不适用本案。黄才强在本案中提起的并非代位权诉讼，南昌一建公司对此也不应承担责任。五、黄才强在本案中增加了诉讼请求，要求邓海松对本案的工程款承担连带责任，一审法院认定黄才强仅向游德山主张权利而没有向邓海松主张权利属于认定事实错误，应予纠正。游德山辩称，依据相关司法解释规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理，南昌一建违法分包应当承担相应的法律责任。黄才强对游德山和南昌一建公司的上诉请求均辩称，请求二审法院维持原判。许思奇对游德山和南昌一建公司的上诉请求均辩称，对一审的判决没有意见。邓海松对游德山和南昌一建公司的上诉请求均辩称，邓海松与争议工程项目无关，黄才强与许思奇签订三份合同时双方是向游德山确认后签订的，黄才强并不知晓邓海松的情况，邓海松也不清楚游德山在接包工程后与谁签订劳务分包合同。邓海松收到南昌一建公司的工程款后，只扣除部分转让费后剩余全部工程款都转至游德山银行账户，是游德山向黄才强支付工程款进行的结算，邓海松与黄才强没有任何经济往来与款项结算，黄才强应该向游德山主张，游德山在接包工程后一直未向黄才强披露工程转包情况。邓海松与南昌一建公司签订合同之后对于将要把工程转包给游德山的事宜已经向南昌一建公司说明，南昌一建公司为了工作便利，邓海松才与游德山签订委托书，实际上是为了确认由游德山负责该项目的一切事宜，且剩余工程款是直接支付至游德山账上。黄才强与许思奇签订的三份合同，与许思奇进行的结算，由于资质的原因这些合同无效，加之不是许思奇实际付款结算，相应合同的结算标准及结算工程费用并未与实际结算人签字核对确认，争议工程款项缺乏事实及法律依据。黄才强向一审法院起诉请求：1.判令游德山支付黄才强工程款27万元，并以27万元为基数、按银行同期贷款利率的标准自2016年2月5日起计算利息至工程款实际清偿之日止；2.判令游德山承担本案诉讼费、保全费、公告费等一切因本案产生的费用。诉讼中，黄才强增加诉讼请求，请求判令南昌一建公司、邓海松对工程款27万元及利息、诉讼费、保全费等承担连带责任。一审法院认定事实：黄才强、游德山与邓海松无建设工程相关资质，游德山、许思奇、邓海松均非南昌一建公司员工。游德山与邓海松系亲戚关系。宁乡灰汤交警基地项目工程发包方湖南长韶娄高速公路有限公司，承建方南昌一建公司（原名：南昌市第一建筑工程公司）。南昌一建公司以南昌第一建筑工程公司FJ3标段项目工程部（甲方）名义与邓海松（乙方）签订《施工分包合同》，将工程图纸清单内的所有工程量分包给邓海松，工程名称，湖南省长韶娄高速公路有限公司灰汤交警基地房建安装工程。合同上甲方委托代理人郭创签名。乙方邓海松签名。之后，2014年12月24日，邓海松出具《委托书》，载明，灰汤交警基地施工队与长韶娄高速公路房建第三合同段签署的挂靠协议，其签署人邓海松，今授权委托游德山代理处理挂靠协议一切事宜。该委托授权同挂靠协议期限。委托人邓海松签名，代理人游德山签名。邓海松与游德山没有签订承包合同或转包合同。2014年11月18日，黄才强（乙方）与许思奇（甲方，系施工现场技术负责人，有施工员证）签订《建筑工程劳务分包合同》，其主要内容约定，分包方式，乙方以包人工、包模板、包机械、包工具、包周转材料、包赶工、包施工管理、包文明施工、包场内二次运输、施工机具、劳保用具、包临水临电、包施工措施、包承包范围内垃圾外运、包辅材等包干形式承包本工程，采用固定单价合同。承包单价，房屋按建筑面积710元/㎡计算。付款方式，竣工验收合格办理结算一个月内支付到总工程款的95%，留5%质保维修金待验收合格后满二年后，一个月内无息付清。双方并约定了其他相关内容。2014年12月11日，黄才强（乙方）与许思奇（甲方）签订《灰汤交警基地劳务合同补充协议》，其主要内容约定，因甲方应业主方工期需要，增加了乙方对模板、支模架的投入，未起到材料周转的作用，对此增加的费用一次性增补75000元。因甲方应业主方工期需要，乙方房建主体结构施工赶工增加班组施工人员赶工费用，一次性增加75000元。附属工程围墙、挡土墙项目按主合同文明施工及管理要求等条款，综合单价，围墙只包工砌体按160元/立方米，围墙基础按7元/米，粉灰按15元/平方米，围墙贴面包工按34元/平方米，挡土墙包工按200元/立方米，挡土墙基础钢筋、模板制作安装按基础实际面积23元/平方米，松木桩及垫层施工按计时工200元/工日。房建工程按主合同文明施工及管理要求等条款，水电二次装修安装部分依二次装饰图参原水电施工蓝图增补计时工按200元/工日。2015年1月1日，黄才强（乙方）与许思奇（甲方）签订《泥工装饰班劳务承包合同》，其主要内容约定，工程名称，灰汤交警基地，地点灰汤长韶娄高速路口旁，建筑面积2508㎡左右，结构类型，框架结构，宿舍楼三层，办公楼二层，警务站一层。承包范围，房建工程装修图及现场变更通知单所有泥工装饰工程量，且与水电图、弱电图、消防等施工配套的建设、施工单位分包收边、收口工程量，协助安装用工等。承包方式及单价，包人工室内贴砖接地面贴砖36元/㎡，按墙面贴面砖38元/㎡，包工包料室外干挂按实325元/㎡。竣工验收付款到结算总工程款的95%，留5%的质保金待竣工验收合格之日起满二年后在一个月内无息支付余款。双方并约定了其他相关内容。黄才强与许思奇签订上述合同时不知道游德山与邓海松之间的关系。黄才强承包工程为劳务清包，包工不包料。工程共2栋楼房，宿舍楼3层，办公楼2层，警务站1层。工程开工时间为2014年11月中旬，竣工时间为2015年4月。2015年6月，涉案工程投入使用。工程竣工后，黄才强与许思奇进行了结算。黄才强提交的证据工程量计算总式载明，2508㎡×710元/㎡（主体）+325361元（室内、外干挂、外墙贴面）+144458元（地面砖、墙面砖、石材板、彩砖）+21897元（内保温抹灰）+465865元（室外总图）。总工程量2738264元。许思奇在黄才强的工程量计算式中注明，以上工程量按2738000元结算。以上工程量不含建筑面积问题增补，赶工措施费增补、计日工且未抵扣挡土墙问题人工费（本工程量有计入挡土墙处拆除围墙工程量）。许思奇，2015.5.8。因有部分工程未结算，至2016年2月5日，黄才强与许思奇进行总结算，许思奇出具《灰汤交警大队施工队黄才强总结算单》，载明，按合同内工程额，合同外增加工程款及所发生措施费用、计时费用等一切施工产生的所有费用按306万元结算。由黄才强代领零星用工费用12440元。许思奇，2016.2.5。黄才强在此结算单上注明同意。邓海松在收取南昌一建公司工程款后，转账支付给游德山，游德山再支付工程款给黄才强，现黄才强自认已支付工程款279万元。另查明，许思奇在施工过程中，从2014年8月至10月的工资由邓海松支付，此后，均由游德山支付。游德山通过银行支付许思奇工资三次共计9.6万元。南昌一建公司与湖南省长韶娄高速公路有限公司就整个长韶娄三标段房建项目（包括灰汤交警基地项目）进行了结算，总工程款尚有900多万元未付清。一审法院认为，1.黄才强不具备建筑工程相关资质与许思奇签订的三个合同，违反法律、行政法规的强制规定，系无效合同。南昌一建公司以南昌第一建筑工程公司FJ3标段项目工程部（甲方）名义由郭创与邓海松（乙方）签订《施工分包合同》，违反法律、行政法规的强制规定，系无效合同。黄才强与许思奇系合同当事人，许思奇虽在合同上签名，但因其系施工技术负责人，其签名的行为系职务行为，因此，许思奇在本案中不承担责任。2.《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款规定，受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。本案中，黄才强起诉向游德山主张权利，未向邓海松主张，因此，本次诉讼中，应由游德山向黄才强承担责任。游德山承担责任后，可依《委托书》的约定向邓海松主张权利。南昌一建公司将工程违法分包给无资质的邓海松，邓海松委托游德山处理挂靠协议一切事宜，致许思奇与黄才强签订合同，现尚有工程款未付清，因此，南昌一建公司应在应付工程款中承担连带责任。3.现因黄才强已按约定完成涉案工程且已进行验收结算，工程已交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，黄才强有权请求游德山参照合同约定支付工程价款。黄才强与许思奇均认可许思奇出具的《灰汤交警大队施工队黄才强总结算单》复印件，因此，对总结算单上载明的涉案工程款306万元，一审法院予以采信，黄才强自认已支付279万元，剩余工程款为27万元。黄才强要求按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付工程款利息，符合法律规定，一审法院予以支持，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付。总结算单上未载明付款时间，因此，黄才强的诉讼请求未超过诉讼时效。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零三条第二款、《中华人民共和国建筑法》第十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、游德山支付黄才强工程款270000元；二、游德山按中国人民银行同期贷款利率标准支付黄才强工程款自2016年2月5日起至2019年8月19日的逾期付款利息，支付自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准的工程款利息；三、南昌市第一建筑工程有限责任公司对游德山的应付款承担连带责任；四、驳回黄才强的其他诉讼请求。上述应付款限游德山、南昌市第一建筑工程有限责任公司在判决生效后10日内履行。一审案件受理费5350元，减半收取2675元，诉讼保全费2220元，合计4895元，由游德山、南昌市第一建筑工程有限责任公司共同负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，邓海松、游德山、黄才强均无建筑工程相关的资质，因此许思奇与黄才强签订的《建筑工程劳务分包合同》、《灰汤交警基地劳务合同补充协议》、《泥工装饰班劳务承包合同》均违反法律、行政法规的强制规定，应认定无效。许思奇因履行游德山要求的职务行为而与黄才强签订前述合同，许思奇签署的合同权利义务及法律后果最终都由游德山承担，因此游德山与黄才强才是相应的权利义务主体。在黄才强完成了涉案工程并验收合格、完成结算时，游德山理应支付其相应的工程款，一审法院认定游德山对还未支付的27万元工程款承担清偿责任，并无不妥，本院予以维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人可以在有限范围内突破合同相对性原则要求发包人在欠付工程价款范围内承担给付义务，本案中，南昌一建公司系涉案工程的总承包人而非发包人，南昌一建公司是否欠付游德山工程款从本案中无法查明，由于南昌一建公司与黄才强之间并无合同关系，黄才强突破合同相对性要求南昌一建公司承担给付义务缺乏事实和法律依据，一审判决南昌一建公司对游德山的应付款承担连带责任不当，本院予以纠正。从许思奇2014年8月至10月的工资由邓海松支付，此后工资由游德山支付的情况来看，可以认定许思奇在2014年11月后由游德山雇请，许思奇与黄才强签订的三份合同时间在游德山雇请许思奇之后，黄才强在签订合同时并不知晓邓海松与游德山之间是何关系，且黄才强已收取的工程款均系游德山支付，故《建筑工程劳务分包合同》、《灰汤交警基地劳务合同补充协议》、《泥工装饰班劳务承包合同》的权利义务应归属于游德山，故一审法院未判决邓海松对黄才强的工程款承担责任并无不当。综上所述，上诉人游德山的上诉理由不成立，应予驳回；上诉人南昌市第一建筑工程有限责任公司的上诉请求成立，一审判决适用法律有误，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初3110号民事判决第一、二项；二、撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初3110号民事判决第三项；三、驳回黄才强的其他诉讼请求。上述应付款限游德山在本判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5350元，减半收取2675元，诉讼保全费2220元，合计4895元，由游德山负担；二审案件受理费5350元，由游德山负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二一年三月二十二日法官助理苏逢连书记员陈娇