安徽省阜阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）皖12刑终191号 原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏觉平，男，汉族，1954年11月18日出生于江苏省无锡市，初中文化，退休职工，户籍地江苏省常州市武进区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年8月16日经阜南县公安局决定刑事拘留，当月18日被江苏省无锡市公安局惠山分局西漳派出所民警抓获，当月22日被阜南县公安局执行刑事拘留，同年9月29日被该局取保候审，2018年12月17日被阜南县公安局刑事拘留，2019年1月22日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。 辩护人朱震，江苏正太和律师事务所律师。 安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控的原审被告人苏觉平犯合同诈骗罪一案，于2019年8月26日作出（2019）皖1225刑初214号刑事判决。原审被告人苏觉平不服，提出上诉。本院于2019年10月30日作出（2019）皖12刑终575号刑事裁定，撤销原判，发回重审。阜南县人民法院于2020年12月19日作出（2019）皖1225刑初464号刑事判决。原审被告人苏觉平仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人苏觉平与同案人马开亮（另案审理）虚构承包山东东营电厂工程、南京高铁土方4000万方工程等事实，以投资入股名义，先后骗取被害人郭某、杨某、马某签订入股协议及合作协议，骗取三被害人合计110万元。 具体事实如下： 1.2012年10月29日，被告人苏觉平伙同马开亮虚构承接山东东营电厂基础及安装工程的事实，并据此取得被害人郭某信赖后同其达成投资合作意向，二人与郭某等人在阜南县鹿城镇东三环至尊国际对面一家饭店签订了投资入股协议。协议约定：马开亮、苏觉平承接山东东营电厂基础及安装工程，为了增加投资额，同意郭某投资入股20万元。郭某不参与对该工程的监督和管理，得工程款总利润的10%，利润从双方签字时开始计算，工程亏损与郭某无关，投资股金20万元在六个月内归还郭某。协议签订后，郭某按照约定交付投资款20万元。为了使郭某确信山东东营电厂基础及安装工程存在，经马开亮安排苏觉平带郭某等人到山东东营一处拆迁工地，谎称该处即是山东东营电厂工程施工工地。 2.2013年7月10日，同案人马开亮通过童某1介绍认识被害人杨某，马开亮向杨某介绍称他与苏觉平以海南中航天建筑工程有限公司的名义在南京高铁站承接了一项4000万方的土方运输工程，工程量大，资金不足，邀请杨某投资60万元。作为投资回报，马开亮承诺每车土方费用杨某提取10元，工程结束后60万元投资款返还给杨某，并由童某1担保，保证杨某资金安全能赚钱。同年7月15日，苏觉平、马开亮代表海南中航天建筑工程有限公司与杨某在南京高铁站附近一家宾馆签订了南京市站建设土方运输工程合作协议。协议约定：南京市高铁南站建设土方运输工程，土方量4000万方，工期从2013年7月15日至2014年1月15日止。由苏觉平、马开亮负责整个土方运输工程事务，工程所需各项费用均由二人负责承担。杨某投资60万元，每车土方提取10元，工程结束即刻返还杨某60万元投资款，并约定了相关违约责任。为此，杨某按照协议约定，支付了60万元的投资款。 3.2013年7月份，同案人马开亮到阜南县被害人马某家中称，他与苏觉平中标了南京高铁站土方运输工程，由于资金紧张，请马某参与投资，并承诺高额回报。同年8月3日，苏觉平、马开亮代表海南中航天建筑工程有限公司与马某签订了南京市高铁站建设运输工程合作协议。协议约定：南京市高铁站建设土方运输工程，土方量4000万方。由苏觉平、马开亮负责整个土方运输工程事务，工程所需各项费用均由二人负责承担。马某投资30万元，每车土方提取5元，工程结束即刻返还马某30万元投资款，如有一方违约按照每天4.5万元向对方承担违约责任。协议签订后，马某按照约定支付了30万元投资款。 另认定：苏觉平、马开亮未承接山东东营电厂基础安装工程以及南京高铁站土方运输工程，二人与该项目之间没有任何关系；二人在上述协议上加盖的海南中航天建筑工程有限公司的印章系伪造。案发前，马开亮已经归还被害人郭某3万元。 原判根据抓获经过、前科查询、户籍信息、投资入股协议书、借条、招标邀请函、南京市高铁南站建设土方运输工程合作协议、中国建设银行转款凭条、收条、海南中航天建筑工程有限公司印章启用申报书及海南中航天建设集团有限公司基本信息、银行账户交易明细、上海铁路局南京南站工程建设指挥部出具的情况说明，南京市高铁站建设运输工程合作协议，海南中航天建设集团有限公司工商登记信息，海南省海口市龙华区金贸街道国贸社区出具的证明，国家税务总局海口市龙华区税务局金贸税务分局提供的海南中航天建设集团有限公司国税、地税纳税情况，中国农业银行银行卡存款业务回单，中国工商银行个人业务转账凭证等书证，被害人郭某、杨某、马某的陈述，证人姜某、童某1、童某2及同案人马开亮等人证言，被告人苏觉平的供述与辩解等证据认定上述事实。原判鉴于苏觉平对第一起事实认罪认罚，依法可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节、社会的危害程度以及在共同犯罪中的作用，案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条之规定，判决:一、被告人苏觉平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；二、责令被告人苏觉平与同案人马开亮共同退赔被害人杨某人民币六十万元；退赔被害人马某人民币三十万元；退赔被害人郭某人民币十七万元。 上诉人苏觉平上诉提出，他对原判认定的第1起事实无异议，但认为原判认定的第2、3起事实不属实，杨某、马某被骗是马开亮在履行合同的过程中修改了付款条件，他并不知情，亦未获得杨某、马某交付的款项，而马开亮给其的汇款已全部用于工程或支付他人利息。综上，他主观没有诈骗的故意，且未参与分赃和任意挥霍，该二起事实不构成合同诈骗罪；他主动配合侦查机关调查并如实供述犯罪事实，应构成自首；原判刑期计算错误，请求公正判决。其辩护人提出，本案与同案人马开亮案分案审理，侵犯了苏觉平的质证权利，程序违法；苏觉平没有伪造海南中航天公司印章，也未占有107万钱款，原判认定苏觉平伙同他人实施共同犯罪以及在共同犯罪中的作用大小均不清，量刑畸重，建议依法纠正。 经二审审理查明的事实与一审相同。二审期间，上诉人及辩护人均未提供影响本案事实认定的新证据。对一审认定的事实和证据，本院予以确认。 对于辩护人提出原判将本案与同案人马开亮分案审理，程序违法的意见，经查，法律规定，共同犯罪或关联犯罪案件的被告人可以分案审理。阜南县人民法院虽将苏觉平与同案人马开亮分案审理，但并未影响被告人的诉讼权利，原判审判程序并无不当。故上述辩护意见不予采纳。 对于上诉人苏觉平提出的原判认定的第2、3起事实不构成合同诈骗罪以及辩护人提出原判认定苏觉平伙同他人实施共同犯罪事实不清的意见，经查，根据在卷证据，苏觉平伙同马开亮采取虚构承接南京高铁站土方工程等事实，使用伪造的海南中航天建筑工程有限公司的印章与被害人杨某、马某先后签订“工程合作协议”，从而骗取二被害人投资款，并导致上述款项无法归还，主观上具有非法占有故意，客观上实施了虚构事实，利用签订虚假合同骗取他人款项的行为，其行为构成合同诈骗罪，且系共同故罪。苏觉平是否参与分赃以及分赃多少，并不影响定罪。故上述上诉理由及辩护意见均不予采纳。 对于上诉人苏觉平提出他有自首情节及辩护人提出苏觉平在共同犯罪中的作用不清，原判量刑畸重的意见，经查，根据侦查机关出具的抓获经过证明，苏觉平没有主动投案行为，且归案后亦未如实供述主要犯罪事实，其行为依法不构成自首。在共同犯罪中，苏觉平、马开亮作用相当，不分主从，对犯罪后果均应承担共同责任。原判根据其犯罪事实、性质、情节等对其处刑并无不当。故上述上诉理由及辩护意见本院不予采纳。 本院认为：上诉人苏觉平伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人钱款合计110万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但原判未予折抵已实际羁押的43天刑期，刑期计算错误，本院依法予以纠正，即刑期自2018年12月17日起至2028年11月3日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李志军 审判员  李 梅 审判员  王 刚 二〇二一年三月二十二日 法官助理张雷 书记员韩晓晨 附：法律条文 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；