江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终1367号上诉人（原审被告）：常富建设集团有限公司，住所地常州市新**太湖中路**楼601。法定代表人：韩孟富，该公司总经理。委托诉讼代理人：夏颖，江苏良筑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：镇江市丹徒区谷阳恒盛建材厂，，住所地镇江市丹徒区谷阳镇谷阳村经营者：李年春。委托诉讼代理人：蒋华龙，江苏甘露律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建国，江苏甘露律师事务所律师。上诉人常富建设集团有限公司（以下简称常富公司）因与被上诉人镇江市丹徒区谷阳恒盛建材厂（以下简称谷阳厂）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2019)苏0582民初15715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常富公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：关于样板间项目仅有谷阳厂提供的发票及微信截图证实。本公司仅认可微信截图有原始载体，史欢欢是本公司普通员工，无权确认施工项目。对于未施工的362.76平方米，本公司另行安排第三方施工实际费用为88350元，应按该费用扣除。谷阳厂未提供产值申报及验收手续材料，擅自离场，其施工范围内的内容另行交由江苏奥美华实业有限公司组织施工，本公司向该公司支付22号楼的费用6400元，23号楼14752.8元，管道井施工补贴23000元应予扣除。案涉工程直至2020年7月通过竣工验收，故3%的质保金付款条件尚未成就。一审法院认定事实、适用法律错误。一审判决本公司承担全部诉讼费用、保全费、鉴定费没有事实及法律依据，应予调整。谷阳厂二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉请求。谷阳厂向一审法院提出诉讼请求：1、解除双方当事人2019年4月12日签订的《轻质墙板制作安装合同》。2、常富公司支付谷阳厂工程款400026.8元及违约金（以400026.8元为基数，自2019年8月1日起按年利率24%计算至付清之日止）3、本案的诉讼费、保全费、鉴定费由常富公司负担。一审法院认定事实如下：常富公司原名常州市华江建筑工程有限公司，2020年10月20日变更为现名。2019年4月12日，双方当事人签订《轻质墙板制作安装合同》，约定常富公司将张地2014-B06-C号地块(11#、12#、13#、16#、17#、22#、23#)100mm、200mm厚轻质墙板的制作安装工程交由谷阳厂施工，工期56天：2019年4月15日（具体开工以常富公司通知为准）-6月10日，工程价款1394400元（100mm、200mm厚墙板各4200平方米，100mm厚每平方米132元、200mm厚每平方米200元），付款方式为：签订合同支付总额20%作为预付款、月进度付至完成工程量的70%(不含预付款)，墙板安装完毕验收合格付至总工程款的97%，余款3%为质保金，质量保修期为一年。保修期从墙板竣工验收合格之日起计算。质保期到期后甲方在二个月内将质保金全部返还乙方，质量保证金不计利息。双方还在合同中，用字行加黑的方式约定：“常富公司应确保工程款及时、足额付给谷阳厂，如常富公司未按照合同要求付款，所造成的一切损失由常富公司负担，并支付谷阳厂未付款部分每天千分之三的利息”。合同签订后，谷阳厂进行了施工，并边施工边交付使用。常富公司分别于2019年4月17日支付20万元、5月13日支付10万元、5月30日支付20万元、7月支付30万元，合计80万元。因常富公司未能按约足额支付相应工程款，2019年7月，谷阳厂在未完成全部约定施工的情况下撤离。后常富公司聘请案外人对剩余工程进行了施工。现涉案工程已全部施工完毕，并交付使用。对于剩余工程款的支付问题，双方产生争议，为此引起本案纠纷。审理中，谷阳厂向一审法院提出申请，要求对其已完成工程造价进行鉴定，一审法院依法委托鉴定部门进行了鉴定，鉴定结论为：“张地2014-B06--C号地块(11#、12#、13#、16#、17#、22#、23#)100mm、200mm厚轻质墙板制作安装工程造价为1211600.8元（不包括预留施工洞减少费用、样板间增加费用、放线错误点工增加费用）”。谷阳厂为此支付鉴定费13000元。经质证，谷阳厂对鉴定结论认可，并表示愿意扣除预留施工洞减少费用72552元（预留施工洞面积362.76平方米×合同约定的200mm厚每平方米200元）；常富公司对鉴定结论认定的金额及预留施工洞面积362.76平方米无异议，但要求扣除预留施工洞减少费用88350元（该款为常富公司实际支付案外人的金额，计算方式：300平方米×每平方米294.5元）。谷阳厂称，其撤场时曾预留200mm厚板材115块用于填补施工洞，计款27180.3元，常富公司对此不认可，谷阳厂未能进一步提供证据以证明其主张，一审法院对于谷阳厂的该主张不予采信。一审法院综合案情及双方质证意见，认定涉案《轻质墙板制作安装合同》对应的工程中谷阳厂已完成的施工工程造价为1139048.8元（1211600.8元-72552元）。审理中，谷阳厂称，其于涉案《轻质墙板制作安装合同》签订前为常富公司1号楼二层制作安装样板间，相应工程款为34192元，该工程款经常富公司认可，谷阳厂已向常富公司开具了发票，常富公司应支付相应工程款，并提交了其与常富公司工作人员史欢欢的微信聊天记录及开具给常富公司的增值税专用发票；谷阳厂又称，“在谷阳厂施工过程中，由于常富公司放线错误，导致谷阳厂产生点工费900元，应由常富公司承担”，并提供了2019年9月26日《清工单》。其中，微信聊天记录显示：“谷：史总，发票（34192元）收到了？史：是的，这几天给你安排”；《清工单》的内容为：“22#6层卧室北边东西宽3.1米，高2.7米轻质PC板3个人工，每个人工300元，计款900元谷阳厂罗安生栋号长吴铁生”。经质证，常富公司对上述证据的真实性予以认可，但认为，史欢欢无权处分工程款；《清工单》的内容本来就属于谷阳厂的施工内容，不应重复计算，同时内容并无显示是常富公司放线错误造成，常富公司对此不认可。一审法院综合本案案情，结合双方提交的证据及质证意见，对于谷阳厂关于“样板间对应的工程款34192元”的主张予以采信；对于谷阳厂关于《清工单》对应的900元的主张，因《清工单》本身不能证明该900元系常富公司放线错误造成，常富公司对此也认可，谷阳厂未能进一步举证证明其主张，一审法院对于谷阳厂的该900元主张不予采信。一审法院认定，常富公司应支付谷阳厂样板间对应的工程款34192元。综上，一审法院认定，常富公司还应向谷阳厂支付工程款373240.8元（1139048.8元+34192元-800000元）。以上事实，有《轻质墙板制作安装合同》、《工程造价咨询报告书》、鉴定费发票、微信聊天记录、增值税专用发票、《清工单》及庭审笔录等予以佐证。一审法院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，涉案《轻质墙板制作安装合同》签订后，谷阳厂按照约定进行了施工，常富公司理应按照合同约定及时足额支付相应工程款，常富公司未能及时足额支付相应工程款，构成违约，应当承担相应的违约责任。现谷阳厂要求解除涉案《轻质墙板制作安装合同》，常富公司亦同意解除，一审法院予以确认。合同解除后，谷阳厂根据履行情况和建设工程合同性质要求常富公司支付结欠的工程款373240.8元，合理正当，一审法院予以支持。对于谷阳厂主张的违约金，常富公司抗辩称谷阳厂主张的违约金过高，请求一审法院予以调整。一审法院综合本案案情及常富公司的违约程度，酌定常富公司支付谷阳厂违约金28000元。谷阳厂的其他诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。对于常富公司的“3%的质保金应于竣工验收满1年后支付，现未满1年，不应支付；常富公司另外还支付谷阳厂的工人工资6900元，应予扣除”等抗辩主张应否采信的问题。一审法院认为，案涉工程为墙板制作安装，且系边施工边交付使用，竣工日期应为交付使用日期。涉案工程自谷阳厂2019年7月离场，距今已满一年的质保期，常富公司的抗辩主张，缺乏依据，一审法院不予采信。常富公司主张的扣除代谷阳厂支付工人工资6900元，谷阳厂不认可，常富公司未能进一步提供证据加以证明，且涉及案外人利益，一审法院在本案中不予理涉。常富公司可待证据充分后，另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，一审法院判决如下：一、解除镇江市丹徒区谷阳恒盛建材厂与常富建设集团有限公司2019年4月12日签订的《轻质墙板制作安装合同》。二、常富建设集团有限公司支付镇江市丹徒区谷阳恒盛建材厂工程款373240.8元及违约金28000元，合计401240.8元。限常富建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内履行。三、驳回镇江市丹徒区谷阳恒盛建材厂的其他诉讼请求。案件受理费9604元、保全费3520元，合计13124元，由常富建设集团有限公司负担。鉴定费13000元，由常富建设集团有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，谷阳厂为常富公司提供轻质墙板制作安装，常富公司进行后续施工，一审法院认定案涉工程为边施工边交付使用正确。对于已经完工部分工程款，常富公司应当按照合同约定及时支付。双方当事人对鉴定施工工程造价无异议，应予确认。常富公司未能按照合同约定支付进度款，应承担违约责任。一审法院根据合同约定单价计算未完工部分费用予以扣减合理，常富公司要求按照第三方施工费用计算没有合同依据，本院不予采纳。常富公司接收了谷阳厂提供的样板间增加费用34192元发票，其工作人员史欢欢亦予以确认向谷阳厂支付，证实该部分为增加部分，应予以计算在谷阳厂施工工程款内。常富公司认为向江苏奥美华实业有限公司支付费用系谷阳厂施工范围的依据不足，本院难以采信。一审法院认定常富公司承担的案件受理费、保全费、鉴定费尚属合理，二审对此不再调整。综上所述，常富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3466元，由常富建设集团有限公司负担（常富建设集团有限公司预交二审案件受理费9604元，由本院退还6138元）。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  黄学辉审判员  郑 雄二〇二一年三月十七日书记员  毛莉莉法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。