漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫11民终842号上诉人(原审原告)：赵光辉，男，1978年10月12日出生，汉族，住河南省舞钢市。委托诉讼代理人：何德智，河南碧轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马研科，男，1979年7月21日出生，汉族，住河南省舞阳县。被上诉人（原审被告）：马永军，男，1971年4月24日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：周伟民，漯河市舞阳县公信法律服务所法律工作者。上诉人赵光辉因与被上诉人马研科、马永军民间借贷纠纷一案，不服河南省舞阳县人民法院（2020）豫1121民初1777号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵光辉及其委托诉讼代理人何德智、被上诉人马永军及其委托诉讼代理人周伟民到庭参加诉讼，原审被告马研科经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人赵光辉上诉称，一、上诉人不服舞阳县人民法院作出的（2020）豫1121民初1777号民事判决内容第二项，应依法改判为马永军对马研科的债务承担连带保证责任或发回重审。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、保证人马永军承担的是连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定，其中的“不能履行”意思是“没有能力履行”是客观上的不能还款，由担保人还清全部借款及费用和违约金”，其中的“未能履行”意思是“没有履行”，表示的是“应当履行而没有履行”的状态。由此可见，“不能履行”与“未能履行”的意思明显不同。本案借条中未明确表明马永军承担何种保证方式，属于对保证方式约定不明。依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，又结合马永军参与借款合同的协商，借款的交付，偿还上诉人借款及利息并承诺以房抵债等事实。故双方订立借款合同时的本意亦为保证人马永军承担连带保证责任。故本案中马永军应当认定为承担连带保证责任。一审法院把“不能履行”与“未能履行”理解混淆，造成认定马永军承担一般保证责任实属错误。二、马永军承担保证责任的保证期间为二年。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。本案中借条中约定"借款人到期未能还款，由担保人还清全部借款及费用和违约金”的内容属于“保证责任直至主债务本息还清时为止的类似的内容”。应理解为双方对担保的债权的范围和保证期间的约定。所以保证期间为主债务履行届满之日起二年，保证人马永军的担保期分别于2021年4月1日和2021年8月1日到期，所以上诉人的起诉没有超过保证期间。一审法院没有结合本案实际情况，片面理解借条中关于保证责任的约定，造成认定马永军不承担保证责任亦属错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，望二审法院依法改判或发回重审。被上诉人马永军辩称，1、答辩人承担的是一般保证责任。理由是：借条上记明“借款人到期未还，由担保人还清全部借款及费用和违约金”。符合《担保法》第十七条关于认定一般保证责任的法律规定；其二，舞阳法院生效的(2019)豫1121民初3030号判决中的案涉借条的内容，除与本案借条中的担保数额、借款时间、还款时间不一致外，其它内容与本案借条中的担保条款完全相同，舞阳法院即认定担保人应承担的是一般保证责任。相同的案件事实、同一审判组织、同一审理法院，本案作出了相同的处理，符合最高法院《关于统一适用法律加强类案检索的指导意见》的规定。2、本案答辩人担保的两笔借款，上诉人未在法定期间内提出过仲裁申请也未提起诉讼，而在答辩人的保证责任依法予以免除后近一年，上诉人才起诉主张权利，原审判决不支持上诉人的该请求，符合法律规定。另外，答辩人的保证责任不同于一般的民事责任，承担的是单务、无偿的、不要求借贷双方支付任何经济利益。上诉人怠于在法定期间内依法申请仲裁或提出起诉。保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，除斥期间届满，实体权利消灭。赵光辉向一审法院起诉请求：1、判令二被告偿付原告赵光辉借款20万元及利息、违约金（以20万元为借款本金，按照月利率2%自2019年11月1日起计算至债务全部清偿之日止）。2、本案诉讼费用由二被告负担。一审法院认定事实：2019年2月1日，被告马研科、马永军向原告赵光辉出具“借条”一份，内容为：“本人马研科于2019年2月1日向赵光辉借款人民币小写￥100000.00元整，大写壹拾万元整，于2019年4月1日前还清此款壹拾万元整，用于生意周转，不得用于其他事项。借款人如果到期未还清，应向出借人支付费用及违约金，每月支付违约金人民币小写￥5000.00元整，大写五仟元整。借款人到期未能还款，由担保人还清全部借款及费用和违约金。借款人：马研科身份证号：电话：137××******担保人：马永军身份证号：电话：188××******借款人签字按指印起生效马研科签订借款日期：2019.2.1”。同日，被告马研科出具“收条”一份，内容为：“今收到赵光辉现金壹拾万元整（￥100000.00），马研科2019.2.1”。2019年2月2日，原告赵光辉通过中国农业银行舞阳县支行向马研科“6228……8478”账户存款7.4万元。2019年5月23日，原告赵光辉妻子朱歌自其中国邮政储蓄银行舞阳东大街支行账户取款9.3万元。2019年6月1日，被告马研科、马永军向原告赵光辉出具“借条”一份，内容为：“本人马研科于2019年6月1日向赵光辉借款人民币小写￥100000.00元整，大写壹拾万元整，于2019年8月1日前还清此款壹拾万元整，用于生意周转，不得用于其他事项。借款人如果到期未还清，应向出借人支付费用及违约金，每天支付违约金人民币小写￥200.00元整，大写贰佰元整。借款人到期未能还款，由担保人还清全部借款及费用和违约金。借款人：马研科身份证号：电话：137××******担保人：马永军身份证号：电话：188××******借款人签字按指印起生效马研科签订借款日期：2019年6月1日”。同日，被告马研科出具“收条”一份，内容为：“今收到赵光辉现金壹拾万元整（￥100000.00），收款人：马研科2019.6.1”。借款到期后，由于被告马研科未依约偿付借款本息，原告赵光辉及其妻子朱歌不断向被告马永军催要借款本息，被告马永军于8月15日、9月9日、10月7日通过微信向原告赵光辉的妻子朱歌分别转账4000元，在此后的催要过程中，被告马永军对原告赵光辉的妻子朱歌微信回复“现在他（马研科）死活也不知，连他老婆家谁都没联系”“只是说时间，看看啥时候到位吧，慢慢弄吧，他现在是死不见尸，活不见人，再等等”“哎呀，就别说利息那事，所有哩单，你打听吧，只要出事都不会有利息的”“有些事谁也想不到，这东西出意外了，我也正想办法哩，歌，你别担心了”“那个给辉说了，主要是国旭没回来，等他回来把厂卖了，钱抽回了，都给你了”“那房子你找好头了没有？把房子卖了吧，不中把房子抵给你吧，那房子也值”等等。庭审中，被告马永军称其向原告赵光辉妻子朱歌微信转款的钱都是被告马研科向其转款的，并称有微信转账记录，本院指定其在三日内提交转账的证据，被告马永军在休庭后提交了2019年6月20日马研科向其转款5000元、9月29日向其转款2000元、10月7日向其4000元的微信转账记录。另查明，2019年4月1日，被告马永军通过微信向原告赵光辉的妻子转账3000元、5月22日转账2200元、7月6日转账四笔共3.7万元。自2019年下半年，本院对与马研科相关的案件进行审理时，查明被告马研科下落不明，均通过公告的方式进行送达。又查明，2019年11月21日，本院受理刘国旭与马研科、李姣民间借贷纠纷一案，案涉借条、收条中除借款数额、担保人以及借款时间、还款时间不一致外，其他内容相同，经审理认定担保人应承担一般保证责任，并认定未约定保证期间，担保人的保证期间应为主债务履行期限届满之日起6个月，且因保证期间已经届满，驳回了刘国旭关于李姣承担保证责任的诉讼请求。判决作出后，双方当事人均未上诉。一审法院认为，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。本案中，原告赵光辉和被告马永军对案涉的2019年2月1日和6月1日的借条和收条以及被告马永军于2019年8月15日、9月9日、10月7日通过微信向原告赵光辉的妻子朱歌分别转账4000元的事实均无异议，本院予以确认。被告马研科经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其对举证责任、质证、辩论、陈述等权利的放弃，应当承担不利的法律后果。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。一般而言，借条是当事人之间成立借款合同关系的证明。借款人向出借人出具借条，表明其认可双方之间成立了借款关系，在其写明“收到”款项的情形下，表明其认可收到了所借的款项，除非有相反证据予以推翻。本案中，根据两份收到条可以证明被告马研科已经收到案涉的借款20万元，足以认定被告马研科向原告赵光辉借款20万元的事实成立，同时，被告马永军在两份借条中以担保人的身份签名，应认定为案涉20万元借款的保证人。被告马永军作为保证人，一方面称其未参与原告赵光辉和被告马研科两次借款的实际交付，另一方面称原告赵光辉只向被告马研科出借了通过中国农业银行转账的7.4万元，对原告赵光辉交付现金的情况又不予认可，明显与常理不符，故本院对其辩称不予采纳。被告马永军另称其自2019年4月1日至10月7日分9笔向原告赵光辉妻子朱歌微信转账的款项系偿付本案的借款本金，一方面，该9笔款项的数额是5.42万元，而非辩称的7.02万元，在其休庭后提交的马研科向其转账的3次记录中，除2019年10月7日的4000元与原告赵光辉所述的一致外，其余8笔转账记录与其所称的还款转账情况不能形成一一对应，无法证明款项来源和用途，另一方面原告赵光辉对此不予认可，其又未提交赵光辉对其他款项系偿付借款本金予以认可的其他证据予以佐证，且证人称双方存在其他经济往来，故本院对其辩称不予采信。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，双方在两次借款时均约定“借款人如果到期未还清，应向出借人支付费用及违约金”，其中在2019年2月1日、6月1日借款时同时分别约定“每月支付违约金人民币小写￥5000.00元整，大写五仟元整”“每天支付违约金人民币小写￥200.00元整，大写贰佰元整”，根据2015年6月23日通过的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持”的规定，据此，双方约定的费用和违约金超过了年利率24%的规定，对于超过的部分，本院不予支持。故原告赵光辉关于按照月利率2%计算利息和违约金的主张符合法律规定，被告马永军关于借款期限内不应支付利息的辩称亦符合双方的约定和法律规定，本院均予以支持。鉴于案涉两笔借款于2019年8月时均已到期，对原告赵光辉和被告马永军均认可的自2019年8月份至10月份分三笔各支付的4000元共计12000元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”的规定，该12000元应当首先偿付有关费用、违约金及利息，超过部分再偿付借款本金。原告赵光辉现诉请支付2019年11月1日起的费用亦符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十七条：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，案涉二份借条中关于担保责任均约定为：“借款人到期未能还款，由担保人还清全部借款及费用和违约金”，故被告马永军应当对案涉借款及费用和违约金承担一般保证责任。同时，根据《中华人民共和国担保法》第二十五条：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间使用诉讼时效中断的规定”的规定，案涉的2019年2月1日的借款于2019年4月1日到期、2019年6月1日的借款于2019年8月1日到期，据此，两笔借款的保证期间分别于2019年10月1日、2020年2月1日届满，且原告赵光辉未在保证期间提起诉讼或者申请仲裁，故在保证期间届满后，被告马永军的保证责任已经免除。原告赵光辉认为双方在担保责任中明确约定“借款人到期未能还款，由担保人还清全部借款及费用和违约金”，故保证人的保证期间为借款人将借款及费用和违约金还清时止，同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，主张本案的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，至今未超过保证期间，被告马永军应当承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定和双方“借款人到期未能还款，由担保人还清全部借款及费用和违约金”的约定，应理解为双方对担保的债权的范围的约定，而非对担保债权保证期间的约定，故原告赵光辉的该项主张无据，本院不予支持。综上，原告赵光辉主张被告马研科返还借款20万元以及2019年11月1日以后的利息和违约金的事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院予以支持。原告赵光辉同时诉请被告马永军承担保证责任，因其未在法定保证期间内主张权利，被告马永军不应当承担保证责任，本院对其该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告马研科于本判决生效之日起十日内向原告赵光辉返还借款20万元并支付费用及违约金（以尚欠的本金为基数，自2019年11月1日起按照月利率2%计算至本金返还完毕之日止）。二、驳回原告赵光辉的其他诉讼请求。案件受理费4915元，财产保全申请费1720元，共计6635元,由被告马研科负担。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本相同。本院认为，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，本案赵光辉提出上诉，故二审应当围绕赵光辉的上诉请求进行审理。1、关于本案的借款本金及利息问题：根据一、二审庭审情况及当事人陈述，能够认定本案的两张借条的真实性，债权人赵光辉借给马研科20万元，马永军为两笔债务的担保人，应当承担相应的担保责任。由于借条约定的费用及违约金为每月5000元过高，原审法院认为借条约定超过了年利率24%的规定，故对于超过的部分不予支持并无不当。赵光辉和马永军均认可的自2019年8月份至10月份分三笔各支付的4000元共计12000元，该12000元应当首先偿付有关费用、违约金及利息，超过部分再偿付借款本金。赵光辉现诉请按年利率24%支付2019年11月1日起利息亦符合法律规定，原审法院予以支持并无不当，本院予以维持。2、关于本案的担保是否是连带保证责任问题：《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定“……保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”结合本案的实际情况，首先，赵光辉与马永军认可双方存在亲戚关系，所偿还的利息均是马永军支付，再结合当事人在原审提交的录音情况，本院认为，根据当事人订立合同时候的本意推定不出马永军在本案中为一般保证责任；其次本案借条显示的“未能”字样是与“到期”结合在一起,不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定,仅是表明到期不能偿还即产生保证责任,综合上述两点分析，本案中的担保责任应为连带责任保证。原审法院认定本案是一般保证责任不当，本院予以纠正。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。本案的主债务到期分别是2019年4月1日、2019年8月1日，故担保期限应为2021年4月1日、2021年8月1日，赵光辉的起诉未超过保证期间。马永军应对本案的债务承担连带保证责任，其依法承担相关责任后，可以向债务人马研科追偿。综上所述，上诉人赵光辉的上诉请求成立，应予支持。原审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本案经本院专业法官会议讨论决定，判决如下：一、撤销河南省舞阳县人民法院（2020）豫1121民初1777号民事判决；二、马研科于本判决生效之日起十日内向赵光辉返还借款20万元并支付费用及违约金（以20万本金为基数，自2019年11月1日起按照月利率2%计算至本金返还完毕之日止）；三、马永军对本判决第二项规定的债务承担连带清偿责任，马永军承担清偿责任后,有权向马研科追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4915元，财产保全申请费1720元，共计6635元,由马研科负担；二审案件受理费4915元，由马研科负担。本判决为终审判决。审判长  崔喜庆审判员  缑兵伟审判员  曹光辉二〇二一年三月二十三日法官助理王曼倩书记员任淑一