陕西省渭南市中级人民法院民事判决书 （2021）陕05民终322号 上诉人(原审被告)：陕西苏东建设工程有限公司。法定代表人：张建成，该公司董事长。委托诉讼代理人：薛建平，男，1966年5月25日出生，汉族工。委托诉讼代理人：张涛，男，1984年8月16日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：潘治平，男，1964年2月21日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：张宝成，男，1959年2月3日出生，汉族。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张妮、李灵刚，陕西众致律师事务所律师。原审被告：陕西文鑫置业有限公司。法定代表人：权文庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：柏斌，陕西哲勤律师事务所律师。上诉人陕西苏东建设工程有限公司（下称苏东公司）因与被上诉人潘治平、张宝成、原审被告陕西文鑫置业有限公司（下称文鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省白水县人民法院（2020)陕0527民初1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人苏东公司的委托诉讼代理人薛建平、张涛，被上诉人潘治平、张宝成的共同委托诉讼代理人张妮、李灵刚，原审被告文鑫公司的委托诉讼代理人柏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏东公司向本院提出上诉请求：1、请求撤销一审判决第一条中“被告陕西苏东建设工程有限公司承担连带清偿责任”的判项，改判上诉人不承担连带责任。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决适用法律不当。文鑫公司收取了潘治平保证金200万元，且文鑫公司在给上诉人的情况说明中也已明确承诺此200万元由文鑫公司退还给被上诉人潘治平，被上诉人潘治平与上诉人之间的挂靠协议明确约定由潘治平承担该项目工程的一切责任，与上诉人无关。一审判决既然确认了上诉人与潘治平之间的挂靠关系，只能得出此200万保证金应以被上诉人名义还是苏东公司名义主张返还的问题，根本不存在上诉人对此承担连带清偿责任的问题。2、一审判决认定了潘治平与上诉人及同光荣等与文鑫公司的两个挂靠关系无效。从法理上讲，无效合同产生的后果是返还、赔偿，法律并未规定无效合同产生的返还后果还需要承担连带清偿责任。被上诉人潘治平、张宝成辩称：潘治平、张宝成是借用苏东公司名义承包涉案工程，涉案保证金系被上诉人独立支出，通过苏东公司向文鑫公司支付的，因为涉案的两份施工合同均为无效，故苏东公司应当承担返还该200万元的履约保证金的责任，以恢复到合同履行之前的状态。一审认定由文鑫公司负责退还，上诉人苏东公司承担连带清偿责任并无不当。请求驳回上诉，维持原判。原审被告文鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决正确，上诉理由不能成立，应维持原判。潘治平、张宝成向一审法院提出诉讼请求：1、依法追加文鑫公司为本案共同被告，与被告苏东公司承担连带责任；2、依法判令被告向二原告返还履约保证金2100000 元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2012年5月24日，潘治平与苏东公司签订《协议书》，约定由潘治平以苏东公司白水项目部的名义，对文鑫公司在白水县的XX城XX花园项目承包经营并具体负责施工，独自承担项目部自身的经营风险，经营上实行独立核算，自负盈亏。协议同时约定，苏东公司向潘治平提供经营所需手续、银行账号等，苏东公司按照工程总造价向潘治平收取0.5%的管理服务费用。潘治平另向苏东公司支付10万元保证金，苏东公司在收取文鑫公司支付的工程款后，按照约定收取管理费同时及时将其余工程款转付潘治平。同日，苏东公司与文鑫公司签订了《建设工程施工合同》，潘治平作为苏东公司的委托代理人在合同上签名。合同约定了工程内容为白水县西城 龙郡花园项目的土建及安装工程（包工包料）建筑面积约15万平方米（约 30 幢），砖混多层结构按综合单价980 元/㎡计（为含税 包干单价），小高层按陕西省99定额计价，并约定具有付款办法。合同约定履约保证金为350万元，实际上，潘治平通过苏东公司向文鑫公司支付工程质量保证金 200 万元。后双方因工程质量保证金返还产生纠纷，遂诉至法院。 另查，《协议书》和《建设工程施工合同》签订后，潘治平即向苏东公司缴纳了200 万元履约保证金，苏东公司将潘治平缴纳的 200 万元履约保证金中的 100 万元，以银行转账方式转至文鑫公司账户，另100 万元由文鑫公司西城龙郡项目负责人同光荣借取。潘治平随后对建设工程施工合同项下的部分工程进行了施工。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书，营业执照，以本企业的名义承揽工程。”潘治平以苏东公司白水项目部名义与苏东公司签订协议书，专门从事文鑫“白水县XX城XX花园项目”的施工承包经营，并负责项目全面工作。从协议内容和履行情况来看，二者属借用资质的挂靠合同关系，违反法律强制性规定，应当认定为无效协议。从本案双方提供的证据来看，该案存在两个挂靠关系，一个是潘治平与苏东公司之间的挂靠关系，一个是文鑫公司与案外人余某某、同光荣、董明银之间的挂靠关系，依照法律规定挂靠他人资质签订的合同均无效，但潘治平和张志成仅诉请二被告返还履约保证金。故第二个挂靠关系不在本案审查之列。苏东公司辩称，原告所交纳履约保证金均已按约定向文鑫公司交纳，且已提供了相应证据，文鑫公司辩称只收到其中100万元。本院认为， 2016年文鑫公司出具的“关于陕西苏东建设工程有限公司白水项目有关情况的说明”函中文鑫公司已经承认“工程质量保证金贰佰万元汇入陕西文鑫置业有限公司账户，保证金由陕西文鑫置业有限公司负责退还潘治平质保金。”庭审中文鑫公司虽然提出该份证据中财务章存疑，但并未提供进一步证据，故其辩解意见不予采纳。综上，由于违背法律规定，潘治平与苏东公司签订的《合作协议》以及苏东公司与文鑫公司签订的《建设工程施工合同》均为无效合同。文鑫公司和苏东公司约定潘治平交纳的质保金由文鑫公司归还，符合法律规定，应予确认。但由于文鑫公司与苏东公司在收取工程质量保证金存在分歧，工程款结算上尚未完全清结，故应由文鑫公司负责退还，苏东公司承担连带清偿责任。至于张宝成原告主体资格是否成立，其取决于潘治平，与潘治平的利害关系更为直接，在潘治平同意前提下，可以具有原告主体资格，苏东公司辩解理由不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》 第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、最高人民法 院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第（二）项之规定，判决：一、被告文鑫公司于本判决生效后十日内返还原告潘治平、张宝成履约保证金 200 万元，被告苏东公司承担连带清偿责任；二、驳回原告潘治平、张宝成的其他诉讼请求。受理费23600 元，由二被告文鑫公司、苏东公司各半负担。二审审理中，各方均未提供新的证据。本院认为，本案各方当事人的争议焦点问题是苏东公司是否应对该笔保证金的返还承担连带清偿责任。潘治平以苏东公司白水项目部名义与苏东公司签订协议书，协议约定潘治平借用苏东公司的名义实际承包施工文鑫公司“白水县XX城XX花园项目”，二者属借用资质的挂靠合同关系，该协议违反法律法规的强制性规定，应当认定为无效协议。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定:合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，涉案的200万元质量保证金系潘治平通过苏东公司向文鑫公司交纳的，文鑫公司也实际收到了该笔保证金，苏东公司并没有因其与潘治平之间的无效协议而取得该笔财产，故苏东公司对该笔保证金不负有返还义务。同时，苏东公司对潘治平该笔保证金不能返还也无过错。一审法院判决苏东公司对该笔保证金承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据。故苏东公司认为其不应该承担连带清偿责任的上诉理由成立，应予以支持。综上所述，上诉人苏东公司的上诉请求成立，应予驳回。一审审理程序合法，认定事实清楚，但是适用法律错误，判处不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省白水县人民法院（2020)陕0527民初1442号民事判决第二项；二、撤销陕西省白水县人民法院（2020)陕0527民初1442号民事判决第一项；三、限原审被告陕西文鑫置业有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人潘治平、张宝成履约保证金 200 万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费 46400 元，由原审被告陕西文鑫置业有限公司负担。 本判决为终审判决。    审    判    长      赵继锋审    判    员      雷晓宁审    判    员      杨 军 二0二一年三月十五日 书    记    员      张瑞瑞 1