上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）沪01刑终35号原公诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉人（原审被告人）张苗苗，女，1983年11月7日出生于安徽省，汉族，大学文化，无业，户籍所在地江苏省镇江市润州区，因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕，现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人齐中飞，上海四维乐马律师事务所律师。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院起诉指控被告人张苗苗犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2020年11月5日作出（2020）沪0104刑初351号刑事判决。原审被告人张苗苗不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭审理了本案。现已审理终结。原判经审理查明:2018年9月，被告人张苗苗经朋友介绍认识被害人张某。后张苗苗向张某提出投资其服装店，并于同年11月5日至29日先后接受张某转账人民币（以下币种均为人民币）10万元。2018年11月至2019年10月间，张苗苗介绍张某认识“风水大师”李某，后张苗苗假借李某之名称张某面向不好，但按照李某指示可以转运、挡煞，并伪造与“李老师”的微信聊天记录，利用封建迷信让张某“请符”、“喝符水”、“摆阵辟邪”等，诱骗张某从张苗苗处高价购买衣物、平安符、沉香木、珠子等物品。2019年3月，被告人张苗苗经营的服装店关闭。同年5月，张苗苗就张某投资服装店10万元进行对账，称张某从张苗苗处购买服饰的费用已从投资款10万元及其分红中予以全部抵扣，张某未表示异议。2019年5月，张苗苗以李某之名诱骗张某投资本市XX路XX号茶楼，并通过微信谎称“茶楼股份你命盘里长期的是要保住的”，否则之前的命盘调理都会无用，还会殃及家人的健康和运势。同年5月28日，张某说服其丈夫吴某，将自有住房向朱某抵押借款180万元后用作茶楼投资。同年6月3日，张苗苗假冒上海XX有限公司股东的身份，与吴某签订上述茶楼的投资协议及不动产抵押借款合同。次日，吴某向张苗苗银行转账180万元，张苗苗当即将10万元作为分红返还吴某，余款170万元用于他处。2019年6月14日至15日，被告人张苗苗假借李某之名诱骗张某投资李某经营的饭店20万元。之后，在被告人张苗苗的诱骗下，张某又陆续追加投资款数十万元。2019年11月3日，被告人张苗苗通过微信与张某对账，称张某从张苗苗处购买服饰及“请符”“摆阵”等费用都在张某及吴某的投资款中予以抵扣，且张某倒欠张苗苗400余万元。综上，被告人张苗苗在与张某交往期间，互有资金往来。经司法鉴定，被告人张苗苗通过银行卡、支付宝、微信、POS机等渠道收到张某转账钱款共计151万余元，张苗苗返还张某钱款共计63万余元；被告人张苗苗通过银行卡收到吴某转账钱款180万元，返还吴某钱款10万元。原判认定上述事实的证据有：被害人张某、吴某的陈述、证人沈某、高某、朱某的证言及证人李某的电话询问记录，扣押笔录、扣押清单、调取证据通知书、微信聊天记录截图、计算机司法鉴定意见书及司法会计鉴定意见书、关于吴某等人名下房产的不动产抵押借款合同及补充协议、不动产登记证明及中国建设银行电子回单、投资协议、不动产抵押借款合同及关于张苗苗名下房产的不动产登记证明、关于徐宗均、肖发亮通话记录的工作情况及银行交易明细等、病史记录、测评结果报告、查封决定书、查封笔录及不动产登记信息、受案登记表、抓获经过，被告人张苗苗的供述和辩解等。原审法院认为，被告人张苗苗诈骗他人钱款共计230余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张苗苗犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十五万元。二、在案查封的上海市徐汇区XX路XX号XX幢XX室房产予以拍卖后发还被害人张某，不足部分责令继续退赔。张苗苗上诉提出原判认定其构成诈骗罪事实不清、证据不足。主要理由是：一、张以提供房产抵押担保的方式从吴某处获取180万元系民事行为，不构成刑事犯罪。1.投资合同或借款合同的内容真实，均为民间借贷关系，张以自有房屋作抵押并实际办理了抵押权登记手续，即便本金存在无法返还的风险，仍可通过实现抵押权的方式获得民事救济，故张没有构成诈骗罪的非法占有的主观故意。2.张与吴某签订协议时，张与茶楼股东高某已经就张入股事宜有过沟通，张也参与茶楼选址考察和活动筹备，张主观上已经认为自己是茶楼的股东而且筹借的款项是投入茶楼的，张也没有诱骗过被害人入股，不存在“虚构事实”的诈骗故意，也不存在非法占有的目的。3.原判对张苗苗称张某倒欠张苗苗400万元的理解断章取义，因张某要求张苗苗帮其还贷款，假如张苗苗同意的话，再算上此前帮张某垫付的生活开支、购物费用等总共将近400万元，并不是张某实际上结欠张苗苗400余万元，因而并不存在“让张某、吴某放弃收回投资从而放弃行使抵押权”。4.张苗苗和张某之间的资金来往不能构成诈骗，张某确实从张苗苗处拿过300万元的东西。二、原判对张苗苗诈骗张某钱款数额的认定有误。原审认定张某净转给张苗苗的钱款中有60余万元是张诈骗所得无依据，二人资金往来频繁，在无法排除合理怀疑的情况下不应该直接认定诈骗犯罪所得。三、公诉机关未提供张苗苗与张某之间的全部聊天记录，对于其中可能对张苗苗有利的部分，涉及张苗苗为张某垫付了大量款项及张某转给张苗苗的钱款用于哪些合理事由，一审中没有提供。据此，张请求本院改判其无罪。张苗苗的辩护人同意张的上诉理由，并认为：1.张与被害人签订的投资协议实际上是借款协议，张改变了借款用途，但不代表就存在欺诈行为；即使双方成立投资关系，虽然张苗苗在签署协议时不具有茶楼股东身份，但该无权处分行为并不必然导致合同因欺诈无效。2.原判认定张通过假借李大师名义，诈骗被害人60余万元的认定有误，应以明确证据证明的属于“请符”、“喝符水”、“摆阵避灾”等迷信活动的34,358元作为诈骗金额。3.原审量刑过重。张苗苗系初犯、偶犯，愿意积极弥补被害人损失。综上，辩护人请求本院依法改判。二审经审理查明本案的事实及证据与一审相同。本院认为，张苗苗以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予处罚。关于张苗苗及其辩护人分别所提上诉理由、辩解及辩护意见，本院评判如下：一、张的行为构成诈骗罪1.张苗苗实施了虚构事实、隐瞒真相的行为在案被害人张某的陈述、证人沈某、李某的证言、微信聊天记录截图、微信交易明细、银行转帐记录、张苗苗的供述等证据证实：张苗苗于2018年11月介绍张某认识所谓的“风水大师”李某，并伪造与“李大师”的微信聊天记录，假借李某的名义给被害人看面相、八字、风水，诱骗张高价购买服饰、平安符、沉香木、请符摆阵等用以转运、挡煞。投资协议、不动产抵押借款合同、微信聊天记录、被害人张某的陈述等证据证实：2019年5月，张苗苗又假借李某之名，称张某需要投资的资产来傍身，否则之前做的命盘调理都会没有作用，还会殃及周围亲人的身体健康及运势，诱骗张某投资XX路XX号茶楼，后张苗苗假冒上海XX茶馆股东身份与被害人的老公吴某签订投资协议及不动产抵押借款合同。随后，在张苗苗的诱骗下，张某还通过贷款追加茶楼的投资款数十余万元。在案证据还证实：张苗苗假借李某之名，诱骗张某出资20万元用于投资所谓李某经营的饭店，李某实际上并无饭店经营。2.张苗苗有非法占有被害人钱款的主观故意在案微信聊天记录、张苗苗的供述证实：张苗苗给张某的“符”“香”及衣服均从微商上购买，成本价为15元、19元至133元不等，衣服的价格为几百到几千。张苗苗却通过微信假冒李老师的聊天向张某号称：“399大符40万沉香木，九组平安符17999，沉香粉、木20000，一共437999”、“李老师上次的符255899的最后加了三万”等。在案证人高某的证言、微信聊天记录、工作情况、张苗苗的供述、银行转账记录等证实：张某将其与家人共有的住房予以抵押贷款180万元用作茶楼投资，张苗苗在骗取该出资款后仅以分红名义返还10万元，余款170万元并未投资茶楼，也未用于其他经营行为，均用于个人花销；张苗苗以投资李某饭店为名收取张某的钱款亦由张苗苗出借给他人及个人花用，并未用于饭店投资。在案证据还证实：张苗苗以祈福、转运为由,向张某高价售出佛珠、佛像、摆阵、符等物、回复张某有关风水、八字的咨询，并不断用张某的投资款抵扣相关费用。张苗苗称抵扣后投资额不足40万元，在后续对账过程中张还称被害人要结清庙里的欠款、烧符的费用，不然会很麻烦，要解决孩子的问题，并称“金额太大了，这样你就欠我400多万了”。事后张苗苗还利用张某对自己的信任对其不断洗脑，假借李某的名义灌输改变命理需要保有茶楼的资产，让张某、吴某放弃收回投资，从而放弃行使抵押权。本院据此认为，张苗苗假借风水大师之名，虚构事实、隐瞒真相，以转运、改变命理等封建迷信手段，诱骗张某高价购物、请符，张还虚构茶馆经营事实，冒名茶馆股东身份，以投资或抵押借款为诱，欺骗被害人及其家人自愿交付财物；张苗苗虽与被害人签有抵押合同，但其编造迷信说法、制造被害人倒欠张苗苗大量钱款且已超过张苗苗的抵押物等假象，使被害人基于对风水、命运等的信奉，无法亦不敢向张苗苗主张抵押权。对被害人而言，张苗苗的所谓抵押实系无法兑现的空中楼阁，张苗苗的所谓抵押无非是为其日后诡辩所作之拙劣的注脚，故张苗苗非法占有被害人钱财的目的明显。原判认定其构成诈骗罪，无不当之处。张及其辩护人所提相关意见与本院查明的事实和在案证据不符，本院不予采纳。二、关于张苗苗的犯罪数额经查，司法会计鉴定意见书证实：张苗苗通过银行卡、支付宝、微信、pos机刷卡等渠道收到张某刷卡共计151万余元，返还张某钱款共计63万余元，张某净转给张苗苗88万余元；张苗苗通过银行卡转账收到吴某的180万元，返还吴某钱款10万元。本院认为，根据在案证据，张苗苗与被害人张某之间的“买卖行为”及资金往来，张苗苗给张某的衣物、转账、垫付钱款等均系其犯罪成本。原判结合张苗苗的辩解，认定张苗苗骗取张某、吴某钱款共计230余万元，该认定较司法鉴定结论而言，已有利于张苗苗。辩方的相关意见，本院不予采纳。综上，原判认定上诉人张苗苗犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。张苗苗在二审期间无退赔行为。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭 震审判员 陈 捷审判员 高丹丹二〇二一年三月二十二日书记员 马扬宁附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……