北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终3493号上诉人（原审原告）：唐志顺，男，1975年5月25日出生。被上诉人（原审被告）：北京天坛生物制品股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区西环南路18号A座126室。法定代表人：付道兴，总经理。委托诉讼代理人：程阳，北京市兰台（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠海艳，北京市兰台律师事务所实习律师。上诉人唐志顺因与被上诉人北京天坛生物制品股份有限公司（下称“天坛生物公司”）劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初11484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐志顺上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判天坛生物公司继续履行与唐志顺签订的劳动合同；3.改判天坛生物公司支付唐志顺2015年10月至今的工资及福利待遇；4.改判天坛生物公司支付唐志顺经济补偿金；5.本案诉讼费由天坛生物公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，“经审理认定如下事实”部分错误，对2015年10月8日至11月19日旷工的认定、对当事人有争议的事实天坛生物公司伪造考勤记录的认定，未能采纳证据，导致适用法律错误；天坛生物公司解除唐志顺劳动合同的过程，又是向工会、职代会说明，又是听取意见，“非常符合”劳动合同法关于经济性裁员的过程，但均是在伪造考勤记录的基础上做出的；劳动合同法及其实施条例就劳动关系的建立，明确要求用人单位要建立职工名册，职工名册上应当包括劳动者姓名、性别、身份证号码、户籍所在地及现住址、联系方式、用工形式等，且唐志顺所居住的房屋是在单位统一购买，唐志顺的家人尚在，根本不可能联系不上，且唐志顺的羁押部门一定会将羁押情况、羁押地点通知单位（天坛生物公司），唐志顺并未失踪，通知不到一说显系谎称；唐志顺至今没有拿到终止劳动合同的书面证明，一审法院关于“尽到合理、必要的注意义务”的认定无法律依据。天坛生物公司同意一审判决，不同意唐志顺的上诉主张。唐志顺向一审法院起诉要求：1.天坛生物公司继续履行与唐志顺签订的劳动合同；2.天坛生物公司支付唐志顺2015年10月至2020年8月期间的工资、奖金和其他福利；3.天坛生物公司支付唐志顺经济补偿金；4.本案诉讼费用由天坛生物公司承担。一审法院认定事实：唐志顺于1996年12月1日入职生物研究所，从事机修岗位工作；此后，生物研究所更名为天坛生物公司；2011年1月1日，唐志顺与天坛生物公司签订无固定期限劳动合同，岗位为工程业务岗，执行标准工时制；天坛生物公司《员工奖惩制度》《考勤管理制度》已经民主程序制定，并向唐志顺进行了告知；《员工奖惩制度》第十七条第一项中规定“员工月连续旷工5天或年累计旷工10天的，属严重过失”，第十八条第三项中规定“对严重过失情节严重者，由部门书面报请公司，解除劳动合同”；《考勤管理制度》第五条规定“员工在事前不履行请假报批手续未到岗工作，事后无正当理由说明原因并补办报批手续，即为旷工”；2015年，唐志顺的月工资标准为5754元；天坛生物公司与唐志顺之间没有关于发放奖金（年终奖）的约定；唐志顺在天坛生物公司实际工作到2015年9月30日，天坛生物公司未向唐志顺发放2015年10月6日及此后的工资，天坛生物公司将唐志顺的社会保险费交纳至2015年10月（含）；2015年10月6日，唐志顺因涉嫌组织他人偷越国（边）境，而被公安机关采取强制措施羁押；唐志顺提交《无犯罪记录证明》，载明“经查询公安信息系统及公安档案等相关资料，在本证明出具日之前，未发现其在本市有犯罪记录。本证明仅限持有人申请签证使用……落款时间2019年3月19日”；2016年8月5日，天坛生物公司在北京劳动就业报上刊登公告，其上载明“唐志顺，因你自2015年10月8日起旷工，鉴于你长期旷工的行为严重违反公司规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》及公司《员工奖惩制度》第十七条第（一）条规定‘月连续旷工5天或年累计旷工10天属严重过失，《员工奖惩制度》第十八条第（三）条规定严重过失可解除劳动合同’，公司自2015年11月9日起与你解除劳动合同。鉴于通过多种方式均无法联系到你本人，现向你送达《解除劳动合同通知书》，自本通告刊登之日起经过60日即视为送达。请你本人或委托他人自本通告刊登之日起60日内到公司人力资源部办理离职手续。逾期，后果自负。特此通告。天坛生物公司2016年8月5日”；唐志顺对解除劳动合同通知书上载明的导致劳动合同解除的原因为旷工不认可，称其是换班而非旷工；2016年12月2日，唐志顺被取保候审；2017年12月1日，因期限届满，公安机关解除了唐志顺的取保候审；2018年11月27日，唐志顺到开发区劳仲委申请劳动仲裁，要求“1.天坛生物公司向唐志顺支付2015年10月6日至2018年11月27日期间的工资180000元；2.天坛生物公司向唐志顺支付2015年10月6日至2018年11月27日期间的奖金50000元”；2019年3月27日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字[2019]第252号裁决书，裁决“驳回唐志顺的仲裁请求”；天坛生物公司同意开发区劳仲委上述裁决书的裁决，唐志顺不同意上述裁决而于2019年5月28日诉至法院，法院于2019年7月19日作出（2019）京0115民初13762号民事判决，驳回唐志顺的全部诉讼请求，后唐志顺不服提起上诉，北京市第二中级人民法院于2019年12月4日作出（2019）京02民终11604号民事裁定，载明“唐志顺起诉要求天坛生物公司按照劳动合同约定支付2015年10月6日至2018年11月27日期间的工资及奖金，应以该期间双方仍存在劳动合同关系，且唐志顺按照合同约定提供劳动为前提，但因天坛生物公司曾于2015年11月19日作出与唐志顺解除劳动合同的决定，唐志顺在仲裁及一审中并未提出确认天坛生物公司解除劳动合同行为无效及双方继续履行劳动合同的请求，故本案不宜直接就唐志顺的诉讼请求作出判决，其应先行解决天坛生物公司解除劳动合同行为是否有效及双方是否应当继续履行劳动合同的问题，或一并主张相关权利”，裁定“一、撤销（2019）京0115民初13762号民事判决；二、驳回唐志顺的起诉”；2019年12月1日，唐志顺到开发区劳仲委申请劳动仲裁，要求天坛生物公司继续履行劳动合同；2020年4月29日，开发区劳仲委作出京开劳人仲字[2020]第648号裁决，驳回唐志顺的仲裁请求；天坛生物公司同意开发区劳仲委的仲裁裁决，唐志顺不同意上述裁决而诉至法院；唐志顺和天坛生物公司对上述事实没有争议，法院予以确认。一审庭审中，关于天坛生物公司解除与唐志顺劳动合同的决定过程，天坛生物公司主张该公司以旷工为由与唐志顺解除劳动合同的决定经过了职工代表组长会议和工会的同意，并提交考勤表、职工代表会议纪要加以证明；其中，考勤表显示唐志顺在2015年10月7日至2015年12月15日期间的出勤情况均为旷工；职工代表会议纪要中载明“时间：2015年11月19日；地点：亦庄201楼604会议室；……会议主题：职工违纪处理；会议内容：人力资源部经理白美丽对……、唐志顺两名员工严重违反劳动纪律情况作出说明，并通报了公司将解除这两名员工劳动合同的处理意见。职工代表组长共8人，实到8人。经过审议，8名代表组长一致同意公司解除……、唐志顺两人劳动合同的处理意见”，其上有天坛生物公司工会的盖章，落款日期为2015年11月19日，职工代表组长签字；唐志顺对职工代表会议纪要的真实性认可，但主张程序不合法，缺乏报请书；对考勤表的真实性、合法性和关联性均不认可，称考勤表系公司伪造的证据，唐志顺上班是上十二个小时休四十八个小时，按照旷工是六个班，天数应为九天；关于天坛生物公司与唐志顺之间的劳动合同是否解除及解除时间，天坛生物公司主张该公司于2015年11月23日至27日期间的某个下午由人力资源部员工丁津津去朝阳区管庄乡塔营村343号进行解除劳动合同的送达，到达后没有找到，后得知该村已拆迁，又在11月30日至12月4日期间某个上午直接送达唐志顺另一地址北京市朝阳区常营南路50号院10号楼3单元701室，期间多次敲门无人应答，也拨打唐志顺电话，但一直无人接通，以上送达过程并未有证据予以证明，主张在无法直接送达的情况下，双方劳动关系于2016年8月5日登报公告送达之后解除，系合法解除；唐志顺认可上述送达地址是他的住所，对天坛生物公司的上述主张不予认可，称取保候审期间未去上班的理由为公司一直没有发放工资，其在取保候审期间未联系公司，让负责监督其取保候审的警察帮忙沟通，并提交短信记录予以证明，天坛生物公司对短信记录的真实性、证明目的均不予认可；唐志顺主张天坛生物公司于2018年3月首次口头告知其劳动关系已于2015年11月解除，之前并未告知其已经解除劳动关系，亦未对其进行送达，称双方劳动关系于2015年10月被公司违法解除。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人在作出判决前未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；关于继续履行劳动合同的问题；劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁申请期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；唐志顺主张双方劳动关系于2015年10月被天坛生物公司解除，天坛生物公司主张劳动关系于2016年8月5日登报公告送达后解除，以上双方均认可劳动关系被天坛生物公司解除；因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任；为证明解除事由及时间，天坛生物公司提交登报公告，法院对此予以采信，天坛生物公司刊登的该公司与唐志顺解除劳动合同的公告的时间为2016年8月5日，且公告中以明确载明“本通告刊登之日起经过60日即视为送达”，故应视为天坛生物公司直到2016年10月5日才向唐志顺送达了解除劳动合同通知，双方的劳动合同应于2016年10月5日解除；在天坛生物公司自2015年10月6日起未支付唐志顺工资情形下，唐志顺于2016年12月2日被采取取保候审恢复人身自由之时，未前往天坛生物公司工作亦未与公司直接核实工作事宜，故唐志顺关于其2018年3月才知道劳动关系解除的主张与常理不符，法院对此不予采信；在唐志顺未向天坛生物公司提供劳动、天坛生物公司也不再向唐志顺支付劳动报酬等相关待遇已满三年多的情况下，恢复人身自由近两年唐志顺方于2018年11月27日提起第一次劳动仲裁，此时系其主张已知道双方劳动关系解除，但唐志顺在该次劳动仲裁并未就天坛生物公司解除劳动合同是否有效及双方是否应当继续履行劳动合同等问题提起申请，而后唐志顺又于2019年12月1日提起要求继续履行劳动合同的仲裁申请，其上述消极维权行为无法说明唐志顺期待入职的主观意愿，唐志顺要求继续履行双方劳动合同的诉讼请求，业已超过其应当知道劳动关系解除合理期限后的一年仲裁时效期间，且天坛生物公司亦在仲裁及诉讼阶段均提起时效抗辩；据此，对于唐志顺主张的继续履行劳动合同的诉讼请求，法院不予支持；关于2015年10月至2020年8月期间的工资、奖金、其他福利以及经济补偿金，唐志顺所主张的上述诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，法院对此不予处理。综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，于2020年12月28日判决：驳回唐志顺的全部诉讼请求。二审期间，双方均未提交新证据。一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案的争议焦点在于唐志顺要求天坛生物公司继续履行劳动合同的诉求是否已经超过仲裁时效期间；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人在作出判决前未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出；本案中，双方当事人均认可双方劳动关系系被天坛生物公司解除，故应当以天坛生物公司向唐志顺送达解除通知的时间作为劳动关系解除的时间；天坛生物公司主张该公司于2016年8月5日刊登公告载明“本通告刊登之日起经过60日即视为送达”，一审法院据此认定应以2016年10月5日作为双方劳动关系解除的时间，唐志顺不予认可，唐志顺应对其所提主张承担举证责任；由于唐志顺并未提交有效证据，对一审法院以公司刊登公告计算的时间作为双方劳动关系解除的时间给予反证，其所提诉讼主张事实依据不足，本院不予采信；一审法院认定唐志顺的诉求已经超过应当知道劳动关系解除后一年的仲裁时效期间，采纳天坛生物公司关于时效抗辩的事由，并无不当，本院予以确认；另外，一审法院鉴于唐志顺主张工资、奖金、其他福利及经济补偿金的诉求未经劳动仲裁前置程序，故不予处理，亦无不当，本院不持异议。综上，唐志顺的上诉理由不能成立，本院不予支持，所提上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由唐志顺负担(已交纳)。本判决为终审判决。审 判 长 耿燕军审 判 员 张玉贤审 判 员 刘 洁二〇二一年三月十八日法官助理 赵雪青书 记 员 薛 姌