山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）晋07民终274号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：范荣生，男，1964年1月14日出生，汉族，住晋中市太谷区。委托诉讼代理人：赵锐，晋中市太谷区胡村镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：杜利忠，男，1963年8月13日出生，汉族，住晋中市太谷区。委托诉讼代理人：闫涛，北京天驰君泰（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜瑞军，男，1985年8月26日出生，汉族，住晋中市太谷区，系杜利忠之子。上诉人范荣生因与被上诉人杜瑞军、杜利忠土地承包经营权纠纷一案，不服晋中市太谷区人民法院（2020）晋0703民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范荣生上诉请求：一、撤销一审判决第一、三项。二、改判支持上诉人一审的诉讼请求。三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决认定事实不清，并且在适用法律保护对象上发生了定性错误。在本案中，涉及到“土地承包经营权”的法律法规中,法律应当首先保护“稳定的土地承包经营权关系”，而稳定的土地承包经营权关系的基础是建立在“书面注册登记”形式要件之上的，而不是“仅凭口头任意约定”就可以任意否定国家颁发的证书法律地位,更不能纵容和放任“擅自改变土地用途的房屋建设行为和非法牟利行为”。本案所涉约1亩土地是“代耕”而并非“互换”。一审法院认定“双方耕种对方土地的行为符合互换的法律特征”，并依此判决上诉人与被上诉人继续履行双方口头达成的关于晋中市太谷区明星镇北贺家堡村“二亩南”土地的互换协议，这是明显存在定性错误，互换是土地承包经营权流转的一种方式而不是土地经营权流转的方式，何为“互换”互换是农村集体经济组织内部的农户之间,方便耕种和各自需要，对各自的土地承包经营权的交换，互换是种互易合同，互易后，互换双方均取得对方的土地承包经营权，丧失自己的原土地承包经营权，双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同。而本案的事实是，上诉人位于“二亩南”的土地承包经营权在二轮承包时登记在上诉人名下，而在2016年二轮承包延包再次确权时依然登记在上诉人名下，作为被上诉人在2019年二轮承包延包确权时，针对该案涉土地未进行过变更登记,那么本案案涉土地从始至终登记发在上诉人名下，也就是说土地承包经营权人没有变更过，这明显就不能定性为“互换”，而应该定性为“代耕”,依据《农村土地承包法》第37条规定，土地承包经营权的采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，应当报发包方备案。被上诉人针对案涉土地一没备案二没变更登记,所以应由土地承包经营权人的上诉人，也是物权法上的用益物权人对案涉土地行使占有、使用、收益权。二、一审判决对被上诉人擅自改变土地用途“建设房屋和围墙并经营宠物店”的行为给予否定的同时，但没有考虑到上诉人的合法权益该如何保护。对没有书面约定的“土地互换行为”在实际经营人都严重违反土地经营用途(建设房屋和围墙开宠物店）的情况下，而不允许注册登记的“土地承包经营权人”收回“农用地”的做法，是在利用司法资源保护了“土地违法行为”，这是违背我国土地立法的基本精神的。被上诉人擅自改变土地用途，既构成违约也构成侵权,是违反法律规定的，属无效合同，应该依法解除合同，归还耕地，恢复土地原状。一审判决里以被上诉人“占地面积不大”为由,而故意模糊被上诉人现实存在的土地违法行为的论述,没有事实依据和法律依据。本案的实际情况为:1、被上诉人杜利忠一审庭审过程中亲口陈述,所占上诉人的耕地用于其儿子即第二被上诉人开宠物店，且该宠物店在上诉人2020年10月11日递交上诉状时仍然未拆除，被上诉人利用农用地进行商业经营，是违反法律强制性规定的;2、被上诉人在答辩状及开庭陈述中明确有100米的彩钢围墙”，这能称之为“小”吗，即便为小也是法律所不允许依据《中华人民共和国农村土地承包法（2018修正）第42条规定，“承包方不得单方解除土地经营权流转合同，但受让方有下列情形之一的除外:一、擅自改变土地的农业用途”以及2020年9月10日国务院办公厅关于坚决制止耕地“非农化”行为的通知:第五条，严禁违规占用耕地从事非农建设，及《物权法》第128条规定，未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。可见被上诉人私自搭建狗舍经营宠物店及私自圈围墙的行为是违反法律、行政法规的强制性规定的，依据《合同法》第52条第五款的规定,应当认定上诉人与被上诉人之间就耕地达成的口头协议是无效合同，既为无效合同自始无效，作为上诉人是可以单方解除合同的,针对被上诉人的侵权行为，上诉人依照《侵权责任法》第15条规定有权要求被告拆除违建，归还土地，恢复土地原状。综上所述,一审法院认定事实不清,适用法律错误，请求中院依法改判，支持上诉人一审的诉讼请求。被上诉人杜瑞军、杜利忠辩称，一审判决正确，事实清楚，上诉人与被上诉人在1996年就已经通过口头协定一致的方式完成了土地互换，并且也各自在互换的土地上进行了开发建设和使用，直到现在已经将近20年时间，因此我们认为双方之间没有形成书面的合同但是事实上已经形成了土地承包经营权的互换关系，并且被上诉人在相关的土地上进行了大量的投入，所以我们认为一审法院为了维护农业生产的稳定性作出了一审判决是完全正确。范荣生向一审法院起诉请求：一、依法判令原审被告归还范荣生“二亩南”耕地约1亩及拆除在此耕地上的违法建筑并恢复土地原状;二、本案诉讼费用由原审被告承担。杜利忠向一审法院提起反诉请求:1.依法判令范荣生继续履行与杜利忠口头达成的关于“二亩南”土地的互换协议;2.诉讼费由范荣生承担。一审法院认定事实：原、被告均系晋中市太谷区明星镇北贺家堡村的村民，在“二亩南”各有承包的土地，土地承包期限均于2024年到期，两家的土地相邻。2000年以前，范荣生因经营兔舍需要与杜利忠口头协商交换耕种土地的事宜。之后，范荣生占用杜利忠大约0.3至0.4亩的土地用于兔舍的经营,杜利忠在范荣生大约1.15亩的土地上种植了果树，修建了狗舍、围墙。双方未就交换耕种土地一事在村土地台账上作变更登记，也没有到相关土地登记部门备案登记。2016年-2019年间，晋中市太谷区明星镇北贺家堡村民委员会对耕地重新确权，将涉案的两块土地仍按原二轮承包合同分别给范荣生的土地重新确权给了范荣生，杜利忠的土地确权给了其子杜瑞军。2020年，范荣生要求收回当年交由杜利忠耕种的土地，经晋中市太谷区公安分局明星派出所调解，但双方因对地上附着物的赔偿问题不能达成一致而协商未果。现范荣生诉讼在案，要求杜利忠归还北贺家堡村“二亩南”大约1亩耕地及拆除在此耕地上的违法建筑并恢复土地原状,并不认可双方之间的行为为互换土地，只是其1.15亩中大约0.4亩与被告做过互换，其余0.7亩至0.8亩为代耕，杜利忠提起反诉称不存在代耕的一说，双方系承包经营权的互换，要求继续履行互换协议。一审法院认为，农村集体组织成员为方便农业生产经营需要,口头达成的互换土地协议合法有效。本案中，关于原、被告双方交换耕种对方土地的性质，范荣生主张，范荣生占用杜利忠的土地面积为0.3至0.4亩，而杜利忠占用范荣生的土地面积为1.15亩，双方仅在等价的范围内是互换，超出的部分是代耕。杜利忠认为双方以0.3至0.4亩与1.15亩土地交换耕种完全是承包经营权的互换行为，不存在部分代耕部分互换，因杜利忠的土地临街价值更高，故双方当时协商以杜利忠临街的0.3至0.4亩土地与范荣生非临街的1.15亩土地互换。该院结合原被告双方提交的证据及庭审情况，认为双方在2000年之前交换耕种相邻的部分土地是事实，至于是否部分是互换部分是代耕双方当时并没有明确约定，双方20余年在交换的土地上均进行了投资，被告还种植了回报周期较长的果树，期间无任何争议，故该院认为双方互相耕种对方土地的行为符合互换的法律特征。但在近年二轮土地重新确权时，双方仍按原承包合同确定了各自的土地承包经营权。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条的规定，承包方承包土地后，享有土地承包经营权,可以自己经营，也可以保留土地承包权,流转其承包地的土地经营权，由他人经营。根据原、被告双方提交的证据可以认定双方保留了各自的土地承包权，但对部分承包地的经营权进行了流转。本案中，原、被告双方在互换土地经营权时未签订书面协议，但双方互换耕地的合同自双方交换土地时成立，双方未约定互换期限，但不得超过二轮承包的剩余期限。为了维护农业生产的稳定性，当事人一般不得随意解除合同。对于被告自行搭建的狗舍等建筑，虽然占地面积不大，不影响流转土地大部分用于农业生产的性质，但与农业生产不符，被告应自行拆除。一审法院判决:一、驳回范荣生要求杜利忠归还原告“二亩南”耕地约1亩及恢复土地原状的诉讼请求。二、杜利忠应于判决生效之日起三十日内拆除狗舍等与农业生产不符的建筑。三、范荣生与杜利忠继续履行双方口头达成的关于晋中市太谷区明星镇北贺家堡村“二亩南”土地的互换协议。经二审查明的基本事实与一审查明一致。本院认为，本案中上诉人与被上诉人系同一村民小组村民,上诉人范荣生与被上诉人杜利忠互换土地经营权系双方当事人真实意思表示,符合农村土地承包法的相关规定,双方因此达成的口头协议合法有效,对双方有约束力,双方应按约定履行自己的权利、义务。根据查明事实可知，双方当事人口头协议互换耕地且已履行多年,期间双方对各自互换的耕地都进行了经营、管理，且种植了树木。上诉人主张解除双方的互换关系、返还各自耕地,依据不足,且不利于土地利用，其请求本院不予支持。综上,原审对于上诉人范荣生要求返还土地及恢复原状的诉讼请求予以驳回,并无不当。综上所述，范荣生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由范荣生负担。本判决为终审判决。审判长  寇永俊审判员  侯建伟审判员  杨姣瑞二〇二一年三月五日书记员  郝璇菲