甘肃省临夏回族自治州中级人民法院民事判决书（2021）甘29民终3号上诉人（原审被告）：临夏市南利建材家居商贸城有限责任公司，统一社会信用代码91622901067208543A,公司驻所地：甘肃省临夏市南龙镇穆斯林物流园区。法定代表人：张某，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜某，甘肃曙明律师事务所。代理权限：特别代理。被上诉人（原审原告）：马某，男，东乡族，住积石山县。委托诉讼代理人：拦某，甘肃春昊律师事务所。代理权限：一般代理。上诉人临夏市南利建材家居商贸城有限责任公司（以下简称“南利家居公司”）因与被上诉人马某合同纠纷一案，不服临夏市人民法院（2020）甘2901民初1834号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。南利家居公司的上诉请求：撤销临夏市人民法院(2020)甘2901民初1834号民事判决，并依法改判;本案一、二审诉讼费全部由被上诉人负担。事实和理由:一审判决认定事实严重错误。①对上诉人与被上诉人之间签订的《临夏南利家居建材博览商品房认购协议书》(以下简称《认购协议书》效力,性质认定错误。2015年5月15日,被上诉人与上诉人就被上诉人购买上诉人出售的位于临夏市××楼商铺事宜协商一致，并签订《认购协议书》,该《认购协议书》就被上诉人购买商铺的坐落位置、面积、单价、总款、付款方式、相应的权利义务、违约责任等进行了详细约定。协议签订当日,被上诉人向上诉人支付购房款20万元。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定,本案中，上诉人与被上诉人就购买特定房产达成了一致意思表示,该《认购协议书》具备相关法律规定的商品房买卖合同的主要内容,具有商品房买卖合同的效力。但一审法院却将《认购协议书》认定为“作为签订《商品房预售合同》的书面通知”和“预约合同”,是对《认购协议书》合同性质和效力的认定错误；②上诉人与被上诉人之间签订的《认购协议书》并未因被上诉人的违约行为而解除。被上诉人于2015年5月15日与上诉人签订《认购协议书》后,当日支付购房定金20万元;2015年10月6日,被上诉人交付购房款10万元;2018年5月1日,上诉人与被上诉人就购买房屋价款按照不动产登记测绘面积重新计算,并且在原有的价格上进行降低后,双方一致达成的新的协议:房屋面积为105.65平方米,总价为105万元,被上诉人向上诉人支付购房款25万元,并经上诉人同意后出具《承诺书》,且该《承诺书》明确载明被上诉人剩余的购房款50万元于2018年12月31日前交清等。上述事实,足以说明上诉人与被上诉人在合同实际履行时,双方并未遵循《认购协议书》所载明的“被上诉人需在2015年5月31日前与上诉人签订合同,否则视为其自动放弃认购,所交定金不予退还,上诉人可将房屋另行销售”约定事项,而是上诉人在被上诉人违约的情况下,给予被上诉人宽限时间,被上诉人亦在宽限的时间内继续履行部分付款义务。但一审法院却以“该认购协议书是附终止期限的协议,双方未在约定的期限内签订合同,应视为合同解除”，认定上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》因附终止期间已经解除,属于对事实的认定错误；③被上诉人未与上诉人签订《商品房买卖合同》系因被上诉人自身的原因所致,与上诉人无关。根据上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》约定“首期房款为总房款的50%,乙方应于签订《商品房买卖合同》当日付清”。2018年5月1日,被上诉人向上诉人出具的《承诺书》却对付款方式约定为“剩余余款50万元于2018年12月31日前交清。”对比前后两种付款方式,可以明显的看出,被上诉人与上诉人就付款方式进行了新的约定,新的约定已取代旧的约定。并且新的约定达成时,被上诉人承诺剩余房款其一次性付清,不再办理银行按揭,待被上诉人依约付清剩余款项后,再签订《商品房买卖合同》。但在合同履行过程中,被上诉人却违反约定，故未签订《商品房买卖合同》系被上诉人违约行为导致。同时,自始至终上诉人均未因被上诉人的违约行为而拒绝签订《商品房买卖合同》,而是多次要求被上诉人签订合同,均遭被上诉人拒绝。但一审法院却错误的认定未签订《商品房买卖合同》系上诉人所为。一审使用“情势变更”对本案作出判决,属于法律适用错误。上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》约定“乙方应提供符合贷款银行要求的真实、完整的按揭贷款资料。无论何种原因乙方申请的贷款未能办理或未获批准或申请的贷款额度与银行批准的额度发生差额,乙方应在《商品房买卖合同》约定的时间内付清房屋总价款，或按照甲方要求补足申请的贷款额度与银行批准额度之差额，即办理按揭系被上诉人自身的义务,所提供的资料也只有被上诉人本人才能取得并提供,上诉人并不能代替被上诉人办理按揭手续。但自被上诉人签订认购协议后,上诉人多次要求其提供按揭贷款所需手续,但被上诉人均拒绝提供。虽上诉人在一审庭审时陈述“2018年被上诉人交完50%首付款后,银行已经停止办理商铺按揭手续”，事实上,上诉人仅仅向法庭陈述了这个事实而已。同时,就上诉人与被上诉人签订的《认购协议书》对能否办理按揭,及相应的法律后果均约定清楚。但一审法院却置双方的合同约定于不顾,错误的认定“被上诉人不付清尾款,不签订合同的条件下,被上诉人放弃购买商铺的主张”，并错误的依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条的规定,以情势变更为由，作出上诉人向被上诉人返还购房款55万元的判决,属于法律适用错误。综上所述,一审法院判决认定事实,适用法律严重错误,致使判决结果严重错误。现上诉人依法提起上诉,请求贵院在查明事实的基础上，依法撤销临夏市人民法院(2020)甘2901民初1384号民事判决并依法改判。马某辩称，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。原告马某向一审法院提出的诉讼请求：1.依法判决解除原、被告签订的《临夏南利家居建材博览城商品房认购协议书》；2.请依法判决被告返还原告已付的购房款55万元。事实与理由:2015年5月15日，原、被告双方经协商一致签订了《临夏南利家居建材博览城商品房认购协议书》。协议约定，原告购买被告位于临夏市牛津河大道的临夏南利家居建材博览城商品房10号楼的一层1016号商铺一套，该商铺建筑面积105.649平方米，单价9938.57元/平方米。约定了付款方式为按揭付款，首付款为总房款的50%，原告应于签订《商品房买卖合同》签订当日付清，剩余款项原告以银行按揭贷款方式付清。原、被告双方在该协议书上签字，并加盖被告公司的印章。协议签订后，原告向被告缴纳了30万元购房款，履行了付款义务。后原告多次找被告沟通，希望将原告申请银行按揭款的资料提交于被告处，但被告多次借故拖延，并要求原告改变付款方式，将按揭付款方式改为一次性付款。2018年5月1日，原告交部分购房款25万元，被告要求原告出具《承诺书》，承诺于2018年12月31日前交清剩余购房款50万元。自2015年5月15日签订《临夏南利家居建材博览城商品房认购协议书》起，至2018年5月1日，被告从未提出要求原告签订《商品房预售合同》。后因原告公司出现变故，未能按照《承诺书》如期支付剩余购房款50万元。后经中间人调解，原、被告双方达成口头协议，约定自原告退还商铺后1至3个月内，被告将原告已缴纳的55万元购房款退回至原告处。由被告亲自岀具《退铺申请书》，并由原告签字捺印。截止目前，被告未按照约定，退回原告已交纳的55万元购房款。原告多次催要，均无果而终。原告已按照《临夏南利家居建材博览城商品房认购协议书》，履行了交纳50%购房款的义务，而原、被告双方尚未签订《商品房预售合同》。原告认为，在原告有能力履行义务时，被告未提出要签订合同，而现在由于情势变更，原告没有了履行义务的能力，若此状况继续，只会对原、被告双方造成更大的损失。故依据《中华人民共和国合同法》，应解除原、被告之间签订的《临夏南利家居建材博览城商品房认购协议书》。被告南利家居公司一审辩称，被答辩人与答辩人签订的《临夏南利家居建材博览城商品房认购协议书》合法有效，应受法律保护。2015年5月15日，原告与被答辩人签订关于临夏市南利建材家居商贸城10号楼1层1016号商铺的《临夏南利家居建材博览城商品房认购协议书》，协议第2条约定乙方应在认购协议书签订后，自甲方书面通知之日起7日内携带相关证件到甲方营销中心完成包括《商品房买卖合同》、《3+7年期委托经营管理协议书》等在内的一切与“认购物业”有关的合同、协议以及附随文件的签署并支付约定之款额。但在答辩人多次催促的情况下，被答辩人仍未按照协议相关规定足额缴纳该商铺首付款，未签订《商品房买卖合同》等在内的一切认购物业有关的合同协议及附随文件，也未提交办理按揭所需的相关资料。被答辩人已构成违约，但答辩人仍然给予被答辩人宽限时间，继续履行协议。被答辩人于2018年5月1日签订《承诺书》，承诺剩余50万元购房款于2018年12月31日前交清，是被答辩人与答辩人双方经协商一致，愿意继续履行协议的真实意思表示，被答辩人应恪守承诺，尽快交清购房款。被答辩人于2020年4月21日提交的《退铺申请书》，是被答辩人单方制作，未经过答辩人同意，其相关内容答辩人不予认可。退一步讲，就算答辩人认可被答辩人提交的《退铺申请书》，被答辩人也应承担协议的违约金，同时也应履行该申请书中约定的“该房款退款时间应由该商铺再次销售出去收到房款时间结算(1至3个月内)”的相关约定执行。综上所述，答辩人认为双方签订的认购协议书及后续的承诺书均合法有效，双方应按照协议相关内容的约定继续履行协议。被答辩人请求解除协议并退还全部购房款无任何事实和法律依据，请求贵院査眀案件事实，驳回被答辩人全部诉讼请求。一审判决认定：2015年5月15日，原告马某（乙方）与被告临夏市南利建材家居商贸有限责任公司（甲方）签订了《临夏市南利家居建材博览城商品房认购协议书》（以下简称《认购协议书》），该《认购协议书》约定：被告（甲方）向原告（乙方）出售的商铺位于本市临夏南利家居建材博览城10号楼一层1016号，该商铺建筑面积107.058平米，单价11500元/平米，总价为1231167元，付款方式为按揭付款，首期付款为总房款50%，即621167元，原告（乙方）应予《商品房买卖合同》签订之日付清，剩余50%房款以银行贷款方式付清；原告（乙方）应在本认购书订立后，自被告书面通知之日起7日内携带相关证件及资料，与被告（甲方）处订立《商品房买卖合同》、《3+7年期委托经营管理协议书》等一切与认购物业有关的合同、协议以及附随文件的签署并支付约定之款额。该认购书作为签订《商品房预售合同》的书面通知，双方在《认购协议书》明确约定原告（乙方）同意缴纳定金50000元，乙方须在2015年5月31日前与被告订立合同，否则视为自动放弃认购，所交定金不予退还，甲方可将房屋另行销售。《认购协议书》签订当日，原告向被告交纳房款20万元，被告则将收据写为定金20万元。《认购协议书》签订后，被告并未将商铺交付原告，而是依据双方尚未签订的《3+7年期委托经营管理协议书》，未经原告同意，自行将该商铺出租给他人收取租金至今。2015年10月6日原告向被告交纳房款10万元。2018年5月1日原告向被告交纳房款25万元，并向被告出具《承诺书》一份，载明：原告于被告协商购买的被告上述商铺面积重新计算为105.65平米，总价105万元，已交房款55万元，并承诺拖欠购房款项50万元于2018年12月31日交清。在原告办理按揭贷款准备支付被告的下余铺面余款时，因银行不再为商铺购买铺面办理按揭贷款，原告就退还其55万元购房款一事与被告进行协商，经双方协商达成口头协议：被告同意将原告认购的铺面先行转让，不管在三个月内能否转让出售，将原告支付的首付款55万元退付给原告。并让原告在被告公司工作人员打印好的《退款申请书》上签字确认。约定退款时间到期后，经原告索要，被告以公司暂无力退付为由拒绝。故原告于2020年9月3日，原告向本院提起诉讼，要求被告退还其购房款55万元，并当庭追加诉讼请求，要求被告支付该铺面一半的租金。一审审理认为，原、被告签订的《临夏市南利家居建材博览城商品房认购协议书》目的是为双方准备签订正式的商品房买卖合同，应视为预约合同，且该协议系双方事实意思表示，符合法律及行政法规规定，故本院对该预约合同效力予以确认。《中华人民共和国合同法》第四十六条规定：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届满时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”，本案中，原、被告签订的《认购协议书》作为《商品房预售合同》的书面通知，原告应予2015年5月31日前与被告签订合同，否则视为其自动放弃认购”的约定内容，应视为该认购协议是附有终止期限的协议，双方未在约定的期限内签订合同，应视为合同解除。原告未依照《认购协议书》第2条，第12条之约定，即携带相关文件资料在约定期限内与被告签署《商品房买卖合同》等交易文件，故应认定为原、被告签订的《认购协议书》因附终止期间已经解除，故本院对原告提出的解除原、被告签订《临夏市南利家居建材博览城商品房认购协议书》的诉讼请求不予认定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，原告于2015年5月31日、2015年10月6日、2018年5月1日分三笔向被告支付55万元购房款，被告收取该款并出具了内容“购买10栋1016铺房款……元”字样并加盖被告财务公章的收据，并对待购商铺的面积、房屋总价重新进行了确认，同时让被告出具《承诺书》的行为，视为原、被告之间商品房买卖合同关系已经确立。原告在支付一半铺面价款，并出具还款《承诺书》的情况下，被告应给原告签订《商品房买卖合同》，但被告以原告尚未支付全款为由未给原告签订《商品房买卖合同》行为，表明了其在原告不支付下余款项时，拒绝将待购商铺出售给原告的合同态度。其次，根据被告在庭审中陈述，2018年原告交完50%首付款后，银行已经停止办理商铺按揭款手续，故可推知原、被告之间就房屋办理按揭一事达成了合意后，因国家银行相关政策调整，导致原告不能办理按揭，为此，原告明确表示其不具备按揭贷款以外的偿还剩余房款的能力，要求被告退还其已交房款。故在被告不付清尾款，不签订《商品房买卖合同》的条件下，原告放弃购买商铺的主张，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条“情势变更”的相关规定。综上，原、被告之间的商铺购买意向，基于原告以支付全款才能与被告签订《商品房买卖合同》的条件，也基于原告在其不具备按揭贷款方式以外偿还剩余房款的能力，双方达不成签订商铺买卖合同的合议，导致双方签订的《临夏市南利家居建材博览城商品房认购协议书》意向不能实现而无效。故原告要求解除双方签订的《临夏市南利家居建材博览城商品房认购协议书》的请求基于该协议的无效而不能成立；被告在双方未签订《商品房买卖合同》的情况下，占有原告550000元购房款，并将代购商铺出租给他人进行收益的行为，显属不当，原告要求被告返还已付购房款的请求成立，予以支持。原告要求被告支付商铺一半租金的请求，基于双方的商品房买卖合同尚未成立，缺乏事实依据，不予支持。被告认为原告违约的主张不能成立，不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告临夏市南利建材家居商贸城有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告马某购房款人民币550000元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费9300元，由被告临夏市利建材家居商贸城有限责任公司负担。宣判后，被告临夏州南利建材家居商贸城有限责任公司不服，提出上诉。本院二审审理期间，当事人没有提供新证据，二审经过阅卷、询问当事人，审理查明的案件事实、证据，与原审认定的相一致，对原审认定的案件事实、证据，本院予以确认。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决适当；上诉人南利家居公司的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由上诉人临夏州南利建材家居商贸城有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵发源审判员 马超芳审判员 蔡 瑛二〇二一年三月三十日书记员 马忠贤