北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终2075号上诉人（原审被告）：北京喜龙商贸有限公司安贞分公司，住所地北京市朝阳区安贞西里三区26楼1层1-2内1-3。负责人：武小红，经理。委托诉讼代理人：崔英洁，北京博善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱莉，住河北省廊坊市固安县。委托诉讼代理人：刘长兴，北京市中海律师事务所律师。上诉人北京喜龙商贸有限公司安贞分公司（以下简称喜龙公司）因与被上诉人朱莉联营合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初15691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人喜龙公司的委托诉讼代理人崔英洁，被上诉人朱莉的委托诉讼代理人刘长兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。喜龙公司上诉请求：1.依法撤销（2019）京0105民初15691号的第二、三、五项判决内容。2.依法改判喜龙公司不予退还押金20万元，无需赔偿朱莉陈列道具损失53710元。3.依法改判支持喜龙公司一审第二、三、四项反诉请求。4.一审、二审诉讼费用由朱莉承担。事实与理由：一、喜龙公司与朱莉之间系租赁合同关系，并非联营合同关系。一审法院认定双方之间的合同性质为联营合同系认定错误。联营是指企业法人之间或者企业法人与事业单位法人之间通过协议或进行经济联合的组织形式，其特征在于参与联营的主体共同出资、共同经营。而本案中双方之间的主要合同义务为喜龙公司将案涉场地承租给朱莉，并非与朱莉共同经营蔬菜水果摊位。按照双方约定喜龙公司收取租金的方式为销售额流水倒扣而已，并不参与朱莉的实际经营，包括自行收银、自行经营。且双方明确签订的合同为“租赁合同”，明确甲方收取的为租金，故结合双方真实意思表示以及结合案涉整体场地其他商户与喜龙公司之间的关系，本案双方之间的合同关系为租赁合同关系。一审认定双方之间的合同关系为联营合同关系没有事实依据，缺乏法律依据。二、喜龙公司认可一审判决认定的双方之间的合同于2018年12月5日解除，但一审判决认定朱莉于2018年12月5日享有法定合同解除权缺乏法律依据。（一）一审法院认定证人出庭作证“人越来越少，因此要变成多家”错误。2018年11月底，鉴于朱莉自行设置围栏导致多家商户投诉，加之其本身经营不善导致人流量下降，喜龙公司召开各商户会议后决定调整商户位置以改善人流量，并发生了2018年12月3日闭店整理的事实。一审庭审中喜龙公司申请证人出庭作证证明调整摊位位置，并没有变成多家蔬菜水果。截止到2018年12月5日双方来协商是否仍以独家经营的方式租赁摊位时，喜龙公司并未招租其他水果蔬菜商户。反而喜龙公司一直到2018年12月10日再次确定朱莉不再继续履行合同后才进行招租，并因此延迟一周开店。（二）本案不存在《合同法》第九十四条之规定任意一种法定解除权的情形。从本案朱莉一审提交的证据可以看出，双方就朱莉是否仍以独家经营权的方式租赁进行了协商，尚处于协商阶段。故2018年12月5日喜龙公司并没有擅自招租，亦没有明确表示不出租场地给朱莉。且即使喜龙公司曾提出变更独家经营权，根据租赁合同约定“二、租赁期限3.合约期间乙方享有甲方经营场所蔬菜、水果独家经营权。甲方不允许擅自招租与乙方销售商品类似的商品。如有违反，乙方有权不向甲方缴纳租金”，就独家经营权这一约定的违约，守约方有明确约定的救济方式和违约方承担责任的方式，双方并未约定在此情况下违约一方享有单方解除权。（三）本案合同的解除系朱莉提出，在没有约定解除和法定解除情形下，朱莉提出解除案涉合同系违约行为。无论是2018年12月5日王某称“如果是那样情况下，我肯定就不做了”还是客观上未整理其摊位均以自己的行为明确表示不再继续履行合同。客观上在升级改造后场地仍可以继续使用，故双方之间的租赁合同仍具备继续履行的条件。朱莉不再继续承租，属于其单方违约。（四）退一步讲，即使以2018年12月5日的商谈为依据，一审法院认定“双方在2018年12月5日商谈中无法就此变更达成协商一致”系认定错误。2018年12月5日的录音中朱莉王某明确表示“没问题，一号二号我们卖的，我说给你8个点的扣点么，该给你扣点给你扣点”，朱莉明确同意不再继续做之后喜龙公司退还押金，但朱莉要正常支付租金，可见2018年12月5日双方就解除合同进行了协商，并且朱莉同意了合同解除后的善后事宜。综上，即使一审法院认定2018年12月5日双方之间的商谈发生了解除的效力，也应当依据双方商谈的真实协商状态来判断双方解除案涉合同的真实意思表示，应当认定双方协商解除了案涉合同，且朱莉同意了解除合同后的善后事宜。三、一审法院判决喜龙公司返还押金20万元没有依据。根据租赁合同约定“二、租赁期限1.合约期满不再续约，甲方需将保证金退还给乙方2.合约期间，乙方如需提前中止合约，应提前30天告知甲方，经甲方同意方可撤场，如未经甲方同意擅自撤场，甲方可扣除保证金，不予退还”，朱莉并不符合合同约定的退还保证金的条件。四、关于合同解除后各方损失问题。（一）一审法院判决喜龙公司赔偿陈列道具损失58710元没有事实依据与法律依据。朱莉所谓的道具损失指货架等物品，首先，货架等系朱莉用于经营的设备且已经使用了一个月，而且朱莉就该方面并不存在损失。合同解除后朱莉摊位上的货架等物品拒不搬出，为保证案涉场地正常经营，喜龙公司将其物品妥善安置，至今仍由喜龙公司保管。朱莉仍可以自行拉走，并不存在损失问题。其次，朱莉并未提供有效证据证明案涉货架等价值58710元，喜龙公司亦不认可该价值。一审法院亦未让各方核实物品清单。即使朱莉所谓的陈列道具已无法使用，亦是由于朱莉于合同解除后未履行恢复原状义务，未积极减少双方损失造成的，应自行承担相应的损失。（二）一审法院驳回喜龙公司反诉请求中的第二项和第三项、第四项没有依据。1.就朱莉留存在案涉场地的货架等物品仍由喜龙公司保管，且经喜龙公司催告后仍拒不搬离，给喜龙公司造成了客观上的损失。根据租赁合同之约定“三、其他费用1.乙方销售所用陈列道具、耗材由乙方自行解决（合同终止后，乙方保证不影响甲方场所道具使用的情况下，对道具进行处理）”，朱莉就案涉场地留存的货架等未及时撤离存在过错，应当承担因此喜龙公司发生的占有使用费。2.就喜龙公司主张的免租期损失（2018年11月份）及2018年12月10日至2018年12月18日期间的空置期损失，喜龙公司认为应当综合考虑案涉租赁合同签订的背景、合同解除原因、双方过错等综合判断。案涉租赁合同约定双方的主要权利义务实为喜龙公司提供场地并收取租金、朱莉自行经营摊位并依约缴纳租金。之所以双方约定以销售流水扣点的方式收取租金，是因为朱莉曾明确表示其月营收能到达8万，故为了促进双方之间的合作，在保证案涉合同正常履行的基础上，喜龙公司给予了一个月零扣点的约定。从双方签订的“附加条款”可以看出，朱莉需保证一定的销售流水。在案涉合同履行一个月后，朱莉不仅经营惨淡，而且严重影响其他商户经营，其行为足以使喜龙公司对于其经营能力丧失了信赖基础，因而发生了有关商户位置调整的事实。基于此双方发生的商谈，并因此解除案涉合同。且，客观上双方发生商谈时，案涉合同仍有继续履行的条件，朱莉提出撤场对喜龙公司也产生了损失。而根据2018年12月5日的录音中可以看出，朱莉明确表示12月份的租金按照约定扣点支付，在已有证据证明朱莉同意支付租金的情况下一审判决仍驳回喜龙公司就第一个月免租损失的主张并不公平。（三）一审判决严重违反公平原则。一审判决的结果为喜龙公司不仅分文租金未获，还要赔偿朱莉所谓的道具损失，而朱莉拒不履行合同解除后的腾退义务，反而从该事件中获益，该判决结果有失公平。朱莉辩称：同意一审法院判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。朱莉向一审法院起诉请求：1.判令喜龙公司与朱莉之间的租赁合同于2018年12月5日解除；2.喜龙公司返还朱莉押金200000元；3.喜龙公司赔偿朱莉道具损失58710元、租房损失18600元、货品损失10000元、车辆折旧损失55000元；4.本案诉讼费由喜龙公司负担。喜龙公司向一审法院反诉请求：1.判令双方签订的《租赁协议》于2018年12月10日解除；2.判令朱莉支付喜龙公司免租期损失24万元；3.判令朱莉支付喜龙公司7日的空置期损失20万元；4.判令朱莉支付喜龙公司占有使用费用（以每月24万元为标准，自2018年12月18日至实际腾退之日）；5.诉讼费用由朱莉承担。一审法院认定事实：2018年11月1日，喜龙公司作为甲方与朱莉作为乙方签订《租赁协议》，约定甲方按照乙方销售流水金额的10%收取租金，6个月后乙方日均销售达到8万按照日均8万的10%收取，每增加1万，减少1%扣点，以此类推。10万之后均按照8%扣点。6个月后按照8万扣点执行。如6个月后日均未达到8万，按照双方实际协商为准。进场前第一个月甲方对乙方0扣点，第二个月按照流水8%扣点。2019年1月1日起正式按照流水10%扣除。甲方于2018年11月9日前将场地交予乙方使用，本合同自2018年11月9日至2019年11月9日止。乙方向甲方一次性缴纳保证金20万元整，合约期满不再续约，甲方需将保证金退还乙方。合约期间，乙方如需提前中止合约，应提前30天告知甲方，经甲方同意方可撤场，如未经甲方同意擅自撤场，甲方可扣除保证金，不予退还。合约期间乙方享有甲方经营场所蔬菜、水果独家经营权。甲方不允许擅自招租与乙方销售商品类似的商品，如有违反，乙方有权不向甲方缴纳租金。合约期间，乙方享有经营自主权，甲方不得干预乙方的正常经营（甲方有权监督乙方售卖价格）。乙方销售所用陈列道具、耗材由乙方自行解决（合约终止后、乙方保证不影响甲方场所道具使用的情况下，对道具进行处理）。附加条款：1.乙方保证甲方日均销售达到8万元后，不再下降，如果下降甲方依然按照日均8万扣点计算。2.如果乙方在6个月后未达到日均销售8万元，双方协商按照实际流水额的10%收取租金。3.如果乙方达不到甲方要求，甲方有权提前中止合同，提前十天告知乙方。4.如因乙方自身经营不善且不采纳甲方提出的合理建议，导致客流/销售持续下降，且一段时间未有改善，甲方有权提前终止合同且不退还保证金等。2018年11月9日，朱莉向喜龙公司交纳押金20万元。2018年12月1日，喜龙公司在超市门口张贴通知，载明“12月3日起内部调整一周后开业敬请光临。”2018年12月5日，朱莉、王某与喜龙公司负责人武小红在武小红办公室商谈，武小红：“我和海龙最后意见还是给你们一部分或者一大部分”王某：“那没法做下去了”武小红：“你的意思是你怎么着整体不做是怎么着”王某：“如果是那样情况下，我肯定就不做了”武小红：“你不做也行，那不做咱有不做的，该退你们押金退押金，该怎么着，是你该给我们几天的摊位费、租金呢，该给租金”王某：“没问题，一号二号我们卖的，我不是说给你8个点的扣点么，该给你扣点给你扣点。”12月7日，武小红与王某通话。武小红：“你不是早就找人弄那个案子吗，到现在都没弄呢”王某：“我现在找那个弄案子的人都不来了”“我这些货架我这些称我现在撤了我咋弄”武小红“那我们没法施工哪”一审庭审中，喜龙公司表示12月10日之后将朱莉的东西挪置另外的地点。一审庭审中，喜龙公司申请其他商户出庭作证，证人称喜龙公司11月底给商户开过会说要调整摊位的位置，水果蔬菜因为种类不全摆放不对，人越来越少，因此要变成多家。12月3日关门，18、19日正式开业就变成新的水果摊了。朱莉主张其为履行合同发生了道具购置损失58710元、为员工租房损失18600元、货品损失10000元、车辆折旧损失55000元，提交了购置道具的收据、租房合同、旧机动车买卖合同。一审法院认为，朱莉与喜龙公司签订的《租赁协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。《租赁合同》中约定朱莉承包喜龙公司经营的超市内生鲜、蔬菜、水果，并采用扣点方式支付租金，符合联营合同的特点，双方之间的合同性质为联营合同。现合同履行了仅一个月，喜龙公司以人流量减少为由要求改变双方约定的独家经营模式，双方在2018年12月5日商谈中无法就此变更达成协商一致，喜龙公司明确表示退还押金，不再按照原合同继续履行，则朱莉有权要求确认合同于当日解除，对朱莉的该项诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，因此，喜龙公司应向朱莉退还押金200000元并赔偿其为履行合同支出的道具损失58710元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，朱莉为员工租房发生的损失并非双方订立合同时喜龙公司预见到或应当预见到的违反合同可能造成的损失，对朱莉的该部分诉讼请求，一审法院不予支持。关于车辆折旧损失，因车辆购置至合同解除仅一个月时间，且朱莉在此期间已实际使用车辆用于经营，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于货品损失，朱莉提供的证据不能证明其该项损失实际发生，对其该项诉讼请求，一审法院不予支持。喜龙公司作为违约方，无权主张解除合同，也无权向朱莉主张免租期损失、空置期损失；关于安置货架道具，属于其因违约应承担的义务，不应向朱莉主张相应占有使用费，对喜龙公司的全部反诉请求，一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、确认朱莉与喜龙公司于2018年11月1日签订的《租赁协议》于2018年12月5日解除；二、喜龙公司于判决生效之日起7日内向朱莉退还押金200000元；三、喜龙公司于判决生效之日起7日内向朱莉赔偿陈列道具损失58710元；四、驳回朱莉的其他诉讼请求；五、驳回喜龙公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。喜龙公司向本院提交了二组证据。第一组证据，北京喜龙商贸有限公司与国美电器有限公司签订的《房屋租赁合同》及租金支付记录，证明案涉场地系北京喜龙商贸有限公司承租案外人的场地，2018年12月10日至12月18日期间喜龙公司存在客观的空置期损失。第二组证据，北京喜龙商贸有限公司出具证明，证明因朱莉拒不撤离相应物品导致喜龙公司至今仍存放相应物品，给喜龙公司造成了相应的损失。朱莉发表质证意见：对于证据的真实性均不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对于喜龙公司提供的上述证据的真实性、关联性及证明目的结合案件事实及其他证据综合予以认定。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点如下：一是本案中双方所签订的《租赁协议》的性质问题。二是双方签订的《租赁协议》解除原因及解除后的责任承担问题。关于焦点一，本案中双方所签订的《租赁协议》的性质应按照合同各方之间的权利义务关系的本质予以认定，而不仅仅通过合同名称进行判定。具体于本案中，首先双方所签订的《租赁协议》不符合联营主体的相关规定。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》中规定，联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。本案中朱莉为自然人，明显不符合法律的相关规定。其次双方所签订的《租赁协议》并不符合最高人民法院《关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》中相关规定，联营合同需联营各方共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。本案中，双方签订的合同相关内容为朱莉享有甲方经营场所蔬菜、水果独家经营权。合同实际履行情况为，朱莉的进货、销售和实际经营管理、经营收入的使用等，皆由朱莉单方决定和控制，即实际系一方单独经营，不符合联营中共同经营的基本特征，故该合同不符合联营合同的基本特点。另根据合同中有关场地费用的租金浮动，应认定为合同双方协商后对租金计算方式的约定。故根据合同中约定的权利义务及实际履行情况，本案合同性质应认定为租赁合同，而非联营合同。一审法院虽将《租赁协议》认定为联营合同，但并未影响合同解除后双方责任承担的判断，本院仅就合同的性质予以纠正。关于焦点二，根据双方所签订的《租赁协议》的约定朱莉享有喜龙公司经营场所蔬菜、水果独家经营权。合同中该条款的设置主要目的是为了保障承租人在经营场所内的独家经营，可见对于朱莉而言，由其独家经营是案涉合同的主要目的。在合同履行期限内，喜龙公司以人流量减少为由要求改变双方约定的独家经营模式，且在2018年12月5日商谈中无法就此变更达成协商一致，喜龙公司明确表示退还押金，不再按照原合同继续履行，喜龙公司的行为有违双方在订立租赁合同时保障朱莉在该经营场所蔬菜、水果独家经营初衷，导致朱莉一方的合同目的无法实现，基于此一审法院确认双方所签订的《租赁合同》于当日解除，并判决喜龙公司向朱莉退还押金200000元及赔偿朱莉为履行合同支出的道具损失58710元，并无不当，本院予以确认。关于喜龙公司主张的朱莉应支付喜龙公司免租期损失24万元、7日的空置期损失20万元以及占有使用费用的请求，鉴于案涉合同系因喜龙公司违约导致解除，故其作为违约方主张上述费用明显缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，喜龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5181元，由北京喜龙商贸有限公司安贞分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 王 黎审 判 员 潘 蓉二〇二一年三月三十日法官助理 赵 纳法官助理 张日广法官助理 林家诚书 记 员 刘 欣书 记 员 田亚男