河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀10民终245号 上诉人（原审被告）：金永全，男，1974年3月10日出生，汉族，现住河北省三河市。 委托诉讼代理人：谢三影，北京友恒律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈忠，男，1971年10月6日出生，汉族，现住固安县。 委托诉讼代理人：谢三影，北京友恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘明忠，男，1967年1月18日出生，汉族，现住河北省廊坊市固安县。 委托诉讼代理人：蔺亚东，河北敬民律师事务所律师。 上诉人金永全、陈忠因与被上诉人刘明忠合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2020）冀1022民初2410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金永全、陈忠上诉请求：撤销一审民事判决，依法发回重审或改判驳回刘明忠诉讼请求，本案诉讼费用由刘明忠承担。事实与理由：刘明忠向金永全转让正雅饭店经营管理权属于民事欺诈，实际造成了金永全巨额损失，正雅饭店经营管理权转让协议应予撤销。正雅饭店经营管理权转让协议中抵押担保条款尚未生效，一审判决陈忠承担担保责任错误，应予撤销。金永全之所以未向刘明忠支付转让费用主要是由于刘明忠违约造成的，接手饭店之后金永全要求开通线上外卖业务，刘明忠拒绝配合。在2020年房东告知合同到期不再续租，金永全才知道该房屋刘明忠无权转租。金永全于2021年3月3日向刘明忠发出了解除合同的通知。陈忠不应当承担任何担保责任。 刘明忠答辩称，《饭店经营管理权转让协议》是双方真实意思表示，合法有效，双方应严格履行。2019年4月5日接手饭店进行营业到双方2019年6月30日才签订书面《转让协议》，双方对该协议的签订及履行没有任何异议，否则金永全也不会于营业将近三个月后再签订书面转让协议，金永全主张其不知道租期剩余有多长时间，不知道刘明忠无转租权，主张刘明忠存在欺诈均是无稽之谈。协议当中的抵押担保条款有效，陈忠应当承担担保责任。金永全向刘明忠发出的解除转让合同短信通知是在二审法院受理上诉案件之后所发出，该主张并非是本案二审审理的范围。请二审法院驳回金永全、陈忠的上诉请求。金永全接手饭店经营后主张开通线上外卖业务，该业务的拓展的决定权在金永全自身，与刘明忠没有任何联系，也更没有任何合同约定，没有对其经营后增加经营业务的配合义务。依合同约定陈忠应当承担担保责任。 刘明忠向一审法院起诉请求：1．判令金永全给付拖欠刘明忠的转让费270000元、租金41331元及违约金54000元；2．判令陈忠在抵押财产大众牌汽车（车牌号京Ｅ×××××）现有价值内承担担保责任；3．诉讼费用由金永全、陈忠负担。 一审法院认定事实：2019年4月，刘明忠与金永全协商后达成协议，约定将其经营的位于固安县门的正雅饭店经营管理权转让给金永全，双方于2019年4月5日进行了交接。2019年6月30日，刘明忠与金永全、陈忠签订了《正雅饭店经营管理权转让协议》，其中刘明忠为甲方、金永全为乙方、陈忠为丙方，约定：经三方共同友好协商，甲方同意将正雅饭店经营管理权转让给乙方，转让金额为300000元。协议第七条约定：甲方于2019年4月5日已将饭店移交给乙方和丙方，因丙方为甲方和乙方共同的好朋友，自愿作为担保方。担保标的物为丙方新购置的汽车，品牌型号为大众汽车牌ＳＶＷ65θ5ＦＦＤ，车牌号为京Ｅ×××××。第八条约定：乙方应在2019年8月30日前向甲方付清转让费、如未能按时全额支付三十万转让费，乙方赔付甲方违约金及损失费，赔付标准从2019年4月5日起至饭店恢复原貌移交给甲方日止，每日2000元。在乙方不能按时缴纳甲方费用时，丙方担保车辆归甲方所有。此外，协议还约定了饭店转让物品、营业手续的使用、发票的购买使用、房租水电费交割等内容。金永全接手正雅饭店后，支付了刘明忠转让费30000元，剩余270000元转让费一直未给付，另还拖欠房屋租金41331元。商铺租赁期满后，刘明忠与出租方廊坊京御房地产开发有限公司签订了关于1＃16-101号商铺终止协议书，刘明忠租房时交纳的20000元押金被扣除，抵顶了拖欠的房租。 一审法院认为，金永全、陈忠对从刘明忠手中转让正雅饭店一事均认可，但对刘明忠提交的正雅饭店经营管理权转让协议，只认可其签字的最后一页，不认可前面五页的内容，但金永全、陈忠均不能提供出与刘明忠提交的转让协议内容不一致的转让协议，应当承担举证不能的法律后果。该院对刘明忠提交的转让协议予以认定。双方应当按照该协议的内容履行权利义务。按照约定，金永全应当支付刘明忠转让费300000元，但金永全只支付了30000元，剩余270000元未支付给刘明忠，属违约，应当承担继续履行的违约责任。陈忠应当按照约定承担担保责任。关于刘明忠要求金永全支付拖欠的租金41331元的诉讼请求，刘明忠提交的证据只证实已经被扣除了20000元押金用于抵顶房租，该20000元应当由金永全支付给刘明忠。其余部分租金刘明忠可待实际发生后另行主张。关于刘明忠要求金永全支付违约金54000元的诉讼请求，虽然双方在转让协议中约定了违约金的计算方法为每日2000元，但该约定明显过高，考虑到金永全因为发生疫情的原因遭受了较大损失以及刘明忠的实际损失情况，该院酌情要求金永全按照银行同期贷款利率的标准向刘明忠支付违约金。刘明忠的诉讼请求合理部分，予以支持。该院判决：一、金永全于判决生效之日起五日内支付刘明忠转让费270000元、租金20000元及违约金（违约金以270000元为基数，自2019年8月31日起至判决确定履行日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、陈忠在其所有的大众牌汽车（车牌号京Ｅ×××××）价值范围内对上述第一项债务承担担保责任；三、驳回刘明忠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3390元，由刘明忠负担678元，由金永全负担2712元。 本院二审期间，金永全、陈忠提交陈忠与刘明忠通话录音刻制的光盘一张及录音文字版6页、手机短信的打印件一页。1.2020年7月28日刘明忠和陈忠的通话录音（金永全和陈忠一起提交），证明刘明忠存在重大违约，导致饭店不能经营，因此金永全不应当支付转让费。证明了担保合同的无效，是因为刘明忠的过错导致的，陈忠不应该承担担保责任。2.2021年2月22日陈忠与刘明忠饭店会计于会计的通话录音（陈忠提交），证明刘明忠一直在撒谎，合同的原件一直在刘明忠手中，合同的过错在刘明忠，陈忠不应承担担保责任。3.2021年2月5日陈忠与刘佳的通话录音（金永全提交的），证明刘明忠隐瞒了不得转租的重大事实，金永全不应当支付转让费，应当对金永全承担违约责任，赔偿金永全的相关损失。4.2021年2月24日陈忠与房东物业经理王宏兵的通话录音（金永全提交），证明2020年4月底涉案饭店就被强制停水停电，无法经营，刘明忠应当承担违约责任，金永全不应当支付转让费，反而有权向刘明忠主张各种损失。5.2021年3月3日手机短信打印件，证明转让协议已经解除。刘明忠发表质证意见：针对陈忠的所有通话录音，刘明忠认为陈忠只是转让协议当中的担保人，并非是协议中经营主体的受让方，他的意思表示不能够代表金永全的意思表示和主张，对其所有证明目的不予认可。对于转让费纠纷的焦点来讲金永全是承担转让费的主体，那么陈忠的通话录音应当作为证人证言形式，不能够作为陈忠和金永全的共同证据提交，陈忠只能对其担保责任予以提供证据，其他内容属于证人证言。鉴于陈忠已作为上诉人出庭参加庭审，其提交的通话录音又作为一种证人证言形式为金永全予以证明，我认为在庭审的程序上和证据的适用上还是有违反法律规定的。1.2020年7月28日陈忠与刘明忠的通话录音，可以证明金永全拖欠房租且未与京御公司提前谈续租之事。协议约定转让之后的租金由金永全承担，金永全也向京御公司交了部分租金，其对租金的多少以及剩余租期是多少心知肚明，而且知道刘明忠在租期内无转租权。不认可其证明目的。2.2021年2月22日陈忠与于会计的通话录音，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，不认可其证明目的，陈忠与第三方的通话录音不能够证明第三方的真实身份，与本案无关。3.2021年2月5日陈忠的通话录音的形成时间距离涉案房屋租期截止日期已超过将近一年，金永全不仅拖欠租金，而且是自己主动停业，京御公司是否续租与刘明忠没有任何关系。对该证据的证明目的不予认可。4．2021年2月24日陈忠的通话录音，不认可其证明目的，王宏兵的身份金永全应提供其他证据予以充分证实，且该证据与本案没有关联性，本案审理的是转让费纠纷。5．不认可3月3日金永全手机短信的证明目的，本案审理的是金永全拖欠刘明忠转让费用纠纷，该记录与本案没有关联性。该记录是金永全、陈忠提起上诉之后向刘明忠发出的解除合同通知，所以对于转让合同解除与否的审理不是本案的审理范围。 刘明忠提交证据：1．刘明忠与金永全的微信记录。证明刘明忠自房屋租期到期前就催促金永全、陈忠提前与京御公司谈续租之事，但金永全一直拖延，同时证明向金永全索要转让费的事实。2．刘明忠与京御商管潘东辉的微信聊天记录。证明金永全拖欠房屋租金的事实。3．刘明忠为金永全垫付租金的票据。证明金永全拖欠房租4万元，刘明忠为其向京御公司垫付4万元，金永全应偿还刘明忠该租金。4．刘明忠与陈忠、金永全的通话录音两段（光盘）。证明刘明忠在租期到期前就催促金永全、陈忠谈续租的事，同时证明金永全承诺尽快把转让费结清，双方对转让协议的履行没有任何异议。金永全、陈忠发表质证意见：1．对于真实性认可，对证明目的不认可。刚才刘明忠他与第三方的合同是4月29日到期，4月28日给金永全发信息是否续租，金永全也回答了续租，但是至今未能续租，因为不知道与其第三方签订的租赁合同是否能够转租等相关条款，因此无法办理续租，有可能与不得转租有关系。4月28日金永全未能及时赶回是因为疫情管制等特殊原因，并非不想续租，据金永全后期了解合同无法续租的原因是合同到期并非金永全不想续租，也并非拖欠租金所致。2．针对第二份聊天记录，形式真实性认可，证明目的不认可。因为无法判定潘东辉的真实身份。3．第三份发票形式真实性认可。证明了当时处于疫情期间所以开发票的时间也是延后的，证明当时并不拖欠房租，只是发票开完了，也因此证明了并非因为拖欠房租而导致的无法续租，主要原因是因为不得转租，所以才无法续租。4．针对通话录音真实性认可，证明目的不认可。该段文字恰恰证明了陈忠、金永全愿意续租该房屋，之所以未能续租是因为不得转租。本院对上述证据的证明力将综合全案进行认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金永全、陈忠在签订案涉合同前及承接案涉饭店经营权的过程中没有要求刘明忠出示案涉饭店占用房屋的产权证或者是合同。本院经审理查明的其他事实，与一审法院查明的事实无异。 本院认为，金永全、陈忠提交的证据不足以否定《正雅饭店经营管理权转让协议》的真实性，故，该协议应作为确定协议各方权利义务的依据。该协议明确约定金永全应在2019年8月30日前向刘明忠付清转让费，如未能按时全额支付三十万转让费，金永全赔付违约金及损失费。金永全未按协议约定时间付清转让费，属于违约，一审法院判令金永全承担违约责任并无不当。协议约定在金永全不能按时缴纳刘明忠费用时，陈忠承担担保责任，陈忠无充足有效证据证实其主张的“正雅饭店经营管理权转让协议中抵押担保条款尚未生效”，故一审法院判令陈忠承担担保责任，并无不当。现实中的客观事实经常不能通过事后的证明被完全还原，就本案而言，经综合审查，本案证据不足以认定刘明忠向金永全转让正雅饭店经营管理权属于民事欺诈。现有证据不足以支持金永全、陈忠的上诉主张。综上所述，金永全、陈忠的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5650元，由金永全、陈忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨心冰 审 判 员 宋 强 审 判 员 赵洪亮 二〇二一年三月十二日 法官助理 宋 巍 书 记 员 于学娇