浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终8446号 上诉人（原审原告、执行案外人）：孙忠明，男，1955年4月14日出生，汉族，住浙江省温岭市。 上诉人（原审原告、执行案外人）：孙礼剑，男，1981年8月13日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 上诉人（原审原告、执行案外人）：孙礼庆，男，1984年8月5日出生，汉族，住浙江台州市椒江区。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：林绪聪，浙江鑫湖律师事务所律师。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：白洁，浙江鑫湖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、申请执行人）：张财民，男，1975年10月4日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：余苏华，淳安县威坪法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、被执行人）曹建良，男，1965年2月4日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被上诉人（原审被告、被执行人）：戚秀珍，女，1967年12月16日出生，汉族，住浙江省温岭市。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：戴福军，浙江宇策律师事务所律师。 上诉人孙忠明、孙礼剑、孙礼庆与被上诉人张财民、曹建良、戚秀珍案外人执行异议之诉一案，孙忠明、孙礼剑、孙礼庆于2020年5月6日向浙江省建德市人民法院起诉。浙江省建德市人民法院于2020年8月26日作出（2020）浙0182民初1104号民事判决。孙忠明、孙礼剑、孙礼庆不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人孙忠明、孙礼剑、孙礼庆上诉请求：撤销浙江省建德市人民法院（2020）浙0182民初1104号民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的立法背景是因我国不动产登记制度等尚不够完善，如非因买受人原因无法过户情况下，仅考虑申请执行人的金钱债权受偿，完全不考虑买受人利益，有失公平，故而从公平原则出发而出台本条规定。本案中上诉人所购的案涉房屋便出现了上述阻却执行的法定事由，完全符合上述规定，但一审法院错误解读抵押和占有的关系，片面否认上诉人的合法占有，于法无据。上诉人在一审案件中提交的《契约》、《曹建良卖给孙忠明房屋条款及各项细则》、土地证登记信息等证据能够证明案涉房产满足上述规定的第一项“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”；提交的《店面租赁协议》、《租房协议》、银行明细帐查询等证据能够证明上述规定的第二项“在人民法院查封之前己合法占有该不动产”。但一审法院却以“因未满足在人民法院查封之前己合法占存该不动产的条件”为由判决驳回上诉人的诉讼请求，系证据采信错误，导致认定错误。《租赁合同》能够证明上诉人多次出租案涉房屋，已经合法占有了案涉房屋，并基于合法占有而行使了相应的出租权利。案涉房屋因客观原因无法办理产权登记，非上诉人自身原因造成，在此状态下，被上诉人曹建良在未经上诉人同意的情况下擅自将上诉人已合法占有的房屋设定他项权利，侵犯了上诉人的占有权，上诉人据此享有排除妨害请求权，即直接支配权利，曹建良的抵押行为只是限制了上诉人在一定期间内对案涉房屋具体形式的自由支配，并不是丧失占有权。一审法院不能以案涉房屋设定他项权利而否定已合法占有的权利。上诉人在查封之前便获得了合法占有权，占有权也不会因为设定了抵押消失，只是所有权的处分权能受到限制。并且也没有法律规定在权利人获得占有物权后，在物上设定抵押权就会丧失占有权。上诉人认为一审法院以担保权否认占有权的理由无法成立，也没有法律上依据，依据土地使用权记载事项否认占有系证据采信错误。上诉人在一审中提交的《收条》、《补充协议》，能够充分证明上诉人在2000年至2015年期间已经支付了涉案房屋的全部价款，符合上述法律规定的第三项“己支付全部价款”规定。上诉人在一审中提交的《路桥宏发装潢材料厂出具的证明》、路桥区人民政府办公室会议纪要[2018]170号文件，能够证明案涉房屋无法过户原因系未解决的历史遗留问题，满足上述规定的第四项“非因买受人自身原因未办理过户登记”规定。综上，纵观全案证据，上诉人就案涉房屋享有排除强制执行的民事权益，仅以抵押行为否认占有的理由无法成立，抵押权系物权所有权的一种权能，而占有权也是物权所有权的权能，一审法院不能以抵押权能否认占有的权能，抵押权不具有消灭占有权的权能，法律亦未对此作出规定，故一审法院采信证据错误，对事实作出错误认定，请求依法改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人张财民答辩称：一、案涉房产目前仍登记在被执行人曹建良、戚秀珍名下，案外人主张的房屋买卖合同即使属于合同当事人签约时的真实意思表示，但该合同的成立时间为2000年农历5月、交易价格为118万元，暂且不论上诉人对其支付的大额购房款项的资金来源、支付方式未能提供令人信服的证据，在设定案外人举证的相关收条真实的前提下，截止2000年9月5日，案外人实际支付的购房款为105.64万元，剩余尾款12.36万元一直拖欠至2015年2月1日才付清。那么，从合同签订的2000年7月1日至案外人主张的付清之日期间上述尾款客观存在的利息损失按照人民银行同期贷款利率4.35%计算为78408.75元，如果按照货币贬值或房产升值幅度同比例计算，则曹建良、戚秀珍的实际损失更是远远超过上述金额。在购买方尚未付清购房尾款并拖欠长达将近15年之久的前提下，如果案外人在2000年底既已取得涉案房产的实际控制权，则被执行人曹建良、戚秀珍作为案涉房产的卖方，完全享有依法向买方主张逾期支付上述尾款造成的贬值损失的合法权益。从本案被执行人曹建良、戚秀珍多次以涉案房产进行抵押贷款、向申请人举债而无力偿还等情形来看，被执行人曹建良、戚秀珍长期处于资金紧张状态；但是，在案外人提起执行异议听证、执行异议之诉一审审理期间，被执行人曹建良、戚秀珍却放弃上述合法权益，反而对案外人的所有主张一概予以认可，显然有违常理。而且，在案外人拖欠购房款未付清的情况下，被执行人曹建良及其妹妹曹正秀于2006年4月10日向案外人孙忠明借款5万元并出具的《借条》也与常理不符。基于上述事实和理由，张财民认为上诉人举证的付款依据缺乏充分的资金来源作为佐证，存在被执行人为了规避执行而故意虚假提供的可能，被执行人的行为存在有意利用案外人对本案执行标的提出执行异议之诉从而达到拖延甚至规避本案执行的不法目的。因本案一审判决关于上诉人已支付了涉案房屋的购房款的认定仍然缺乏充足的事实根据和客观理由，不能构成《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（三）项可以排除执行的情形。二、一审判决关于上诉人并未实际合法占有涉案不动产的事实认定，符合客观实际。三、关于案外人对涉案房房产未办理过户登记是否存在过错来看，虽然台州市路桥区人民政府予以证明涉案房产因历史遗留问题未办理房产证，但事实证明涉案房产的首次申领土地使用权证是在涉案买卖双方在签订房屋买卖合同的四年之后，如果上诉人作为买方确已实际支付大部分购房款，则上诉人完全可以在2004年以其自身名义直接办理《土地使用权证》，因而上诉人作为涉案房屋的买受人除了在签订《买卖契约》时未能审查权属证书存在过错外，其未能以实际占有的所有人身份首次申领《土地使用权证》也存在重大过错。四、涉案房产至今仍登记为被执行人曹建良、戚秀珍所有，而物权法第九条明确规定，除法律另有规定外，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。上诉人主张对涉案房产享有所有权，显然缺乏法律依据。而《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》自2015年5月5日开始施行，该规定颁布时已充分结合我国当时的不动产登记制度的实际状况而实施，适用于本案并无不妥。综上，上诉人在一审中举证的证据之间存在相互矛盾以及不符合常理的情形、无法证明其已具备司法解释中排除执行的充分条件，其上诉理由缺乏应有的说服力、缺乏充分的事实依据和法律依据，一审判决适用法律得当，请求驳回上诉，维持原判。 曹建良、戚秀珍答辩称：同意上诉人的上诉理由。在人民法院查封涉案房产之前，双方已经签订合法有效的书面买卖合同，上诉人已经支付全部价款并合法占有案涉房屋，一审已经提交相关证据。而且根据政府的证明，案涉房屋没有办法办理不动产转移登记，非因案外人自身原因未办理不动产权属转移登记。上诉人的上诉符合法律规定，请求法院查明事实，依法支持上诉请求。 孙忠明、孙礼剑、孙礼庆向一审法院起诉请求：1.请求确认一审法院查封的位于台州市路桥区××街××号房产归孙忠明、孙礼剑、孙礼庆所有；2.立即解除对台州市路桥区××街××号房产查封措施，并判决不予执行；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2000年农历5月18日，被告曹建良、戚秀珍及共有人曹小星、余海平、曹正秀、曾某与原告签订《契约》与《房屋条款及各项细则》各一份，约定被告曹建良、戚秀珍及共有人将位于台州市路桥区××街××号涉案房产出卖给原告。房款共计118万元，契约达成后孙忠明应支付曹建良40万元，2000年农历6月28日支付20万、农历7月18日支付20万元，余款18万元在曹建良办好土地证、房屋所有权证交孙忠明时一次性付清。2004年5月27日，被告曹建良取得涉案房产的土地使用权证，登记证号为路国用（2004）字第002174号。现不动产权证号为（2017）台州路桥不动产权第4××5号，权利人为曹建良、戚秀珍，共同共有。该土地使用权证记事栏显示，在2007年至2015年期间，被告曹建良持续以涉案房产作为抵押多次向金融机构办理贷款手续。另据2018年7月27日台州不动产登记中心路桥办事处给该院的复函称，涉案房产为纯土地登记，其上房屋所有权尚未查明。2017年9月25日，被告曹建良、戚秀珍及共有人与原告孙忠明签订《补充协议》，载明截至2015年2月1日，原告孙忠明已支付全部购房款118万元。2008年始，原告及被告曹建良多次将涉案房产在内的商海北街40-1-2号房产对外进行租赁。其中2015年7月18日，曹建良与案外人王文德签订租房合同，约定将商海北街40-1-2的2间门面出租给王文德。庭审中，原告陈述曹建良经济状况不好后，出现多次出租的情况，相关租金也未支付给原告。另，2018年9月4日，台州市路桥区人民政府就原路桥宏发装璜材料厂分割到户产权办理有关问题召开协调会议，并达成一致意见：原路桥宏发装璜材料厂位于路××街东侧（洋叶村），列入隐形市场清理名册，土地已分割并办证到户，共计21户，未办理房产证。为解决历史遗留问题，会议明确，该幢建筑参照《关于国有土地间出让违法建筑处置相关事宜协调会议纪要》（区政府专题会议纪要【2018】118号）办理。经公示无异议，按规定程序对超面积行为处罚后，相关部门对符合出让合同用地面积和层数的部分建筑面积补办建设工程规划许可、核发建设工程竣工规划核实和确权登记，其他面积不予补办、核实、确权。另查明，淳安县人民法院作出的（2016）浙0127民初4063号民事判决书发生法律效力后，淳安县人民法院以（2017）浙0127执857号案件立案执行，执行标的借款本金130万元及利息、代理费等。2017年4月17日，该院作出（2017）浙0127执857号执行裁定书，查封了登记在被告曹建良、戚秀珍名下的涉案房产。2018年5月28日，杭州市中级人民法院作出（2018）浙01执协2号执行裁定书，将该案指定一审法院执行，一审法院于2018年6月11日立案执行。同年6月13日，一审法院作出（2018）浙0182执1663号执行裁定书，于7月17日查封了涉案房产。2018年10月11日，一审法院作出（2018）浙0182执1663号之二执行裁定书，以双方当事人达成执行和解协议、申请执行人申请撤回执行申请为由，裁定准许申请执行人张财民撤回对被执行人曹建良、戚秀珍、曹洲迪、王坚民间借贷纠纷一案的执行申请。因被执行人未按和解协议履行，一审法院于2018年12月6日恢复执行。执行中，一审法院对登记在被执行人曹建良、戚秀珍名下位于台州市路桥区××街××号房产进行拍卖，因无人竞买而流拍。2019年11月12日，一审法院作出（2018）浙0182执恢745号之一执行裁定书，裁定终结本次执行程序。案外人遂向一审法院提出执行异议。一审法院经听证于2020年3月25日作出（2020）浙0182执异8号执行裁定书，裁定驳回原告的异议。原告遂向一审法院提起执行异议之诉。 一审法院认为，本案争议焦点为原告对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。结合本案，对原告要求排除执行的诉请，应从是否符合上述四个条件进行审查：1.原告和被告曹建良、戚秀珍等2000年农历5月18日签订了涉案房屋的《契约》、《房屋条款及各项细则》各一份，该合同系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律禁止性规定，故对该房屋买卖合同应认定合法有效。2.从被告曹建良等人出具的收条、借条、《补充协议》看，原告能够证明其已支付了涉案房屋的购房款；3.2017年4月17日，淳安县人民法院根据（2017）浙0127执857号执行裁定书，查封了登记在被告曹建良、戚秀珍名下的涉案房产。虽原告认为其多次出租案涉房产，在查封前已实际合法占有该不动产。但在2015年7月18日，被告曹建良、戚秀珍仍以个人名义与他人签订租房合同，出租案涉房产。原告庭审中亦陈述曹建良经济状况不好之后，出现一房多次出租的情况，相关租金也未支付给原告。且根据土地使用权证记事栏显示，在2007年至2015年期间，被告曹建良多次以涉案房产作为抵押物向金融机构办理贷款手续。由此可见原告对涉案房屋未能合法占有；4.从台州市路桥区人民政府的会议纪要看，因涉案房屋土地已分割并办证到户，但因历史遗留问题未办理房产证。因此原告未能办理案涉房屋的过户登记，并非其自身原因所导致。但双方签订购房合同时，曹建良并未办理案涉房产的相关权属证书，而是直至2004年才办理土地使用权证。原告签订合同时对房屋的权属情况应进行审查。原告在明知案涉房产缺乏相关的权属证书，仍与曹建良等人签订购房合同，本身亦有失察之责。综上所述，基于原告因未满足在人民法院查封之前已合法占有该不动产的条件，其异议请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项的规定，判决如下：驳回原告孙忠明、孙礼剑、孙礼庆的诉讼请求。案件受理费人民币15420元，由原告孙忠明、孙礼剑、孙礼庆负担。 二审中，孙忠明、孙礼剑、孙礼庆向本院提交中国建设银行个人活期账户的交易明细作为新的证据，以证明上诉人在收取案涉房屋的租金；并申请证人江某作证，以证明案涉房屋是江某介绍上诉人向曹建良购买的，且房屋已交付。张财民认为中国建设银行个人活期账户的交易明细无其他证据佐证，与租赁合同的签署日期不能吻合，不能达到证明目的；江某的证言不能证明客观事实。曹建良、戚秀珍认为上述证据符合客观事实。 曹建良、戚秀珍申请证人曾某作证，以证明案涉房屋交易合同订立、款项支付、钥匙交接以及曾某对办理土地证不知情的情况。孙忠明、孙礼剑、孙礼庆对曾某的证言予以认可。张财民认为曾某的证言不具有可信度，不予认可。 本院认为，孙忠明、孙礼剑、孙礼庆提交的中国建设银行个人活期账户交易明细中相关款项的性质无其他证据佐证，本院不予采信。江某、曾某的证言部分内容一审中已予以认定，其余证言内容本院结合全案情况综合认定。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是孙忠明、孙礼剑、孙礼庆对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据查明的事实以及上诉人的陈述，2000年，上诉人与曹建良、戚秀珍等人签订《契约》与《房屋条款及各项细则》，该合同系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律禁止性规定，应为合法有效。签订合同后，曹建良、曹正秀、曾某等人于农历2000年5月18日、6月8日、6月28日、7月18日、2006年4月10日、9月5日、2015年2月1日陆续出具收条、借条，载明收到购房款20万元、40万元、20万元、176400元、5万元、3万元、10万元，又于2017年9月25日在《补充协议》中载明乙方（孙忠明）已支付全部购房款118万元，一审认定上诉人已支付案涉房屋购房款，亦无不当。（但是确有一些地方是不合常理的之处，2006年4月10日写的是借条，借到5万元，后面加了房屋款，曹家未依照合同的约定将土地证房产证交给孙忠明，但孙忠明已经付清全部房款。）上诉人主张在合同签订后即占有房屋，但是，从现有证据看，上诉人并未居住在案涉房屋，案涉房屋一直处于出租状态，而出租过程中，案涉房屋仍然存在仅以曹建良、戚秀珍作为出租人对外出租的情形，上诉人亦认可后期未收到相关租金，因此，上诉人对案涉房屋未形成事实上的掌控。此外，2007年至2015年期间，曹建良多次以案涉房屋土地使用权向金融机构办理抵押贷款，2018年相关执行过程中，曹建良还以将案涉房屋进行变卖款项用于归还债务作为和解协议的内容。可见，曹建良一直在以案涉房屋所有权人的身份对外进行经济活动。综合以上情况，一审法院认为上诉人对案涉房屋未能形成合法占有，并无不当。此外，孙忠明、曹建良等均认可在签订合同时，各方均清楚案涉房屋土地非住宅用地，当时曹建良并未办理案涉房产的权属证书，且房屋还有违章部分，无法进行过户登记。直至案涉房屋被人民法院查封时，房屋仍然未办理所有权登记更无法过户登记，合同处于履行不能的状态。而在案涉房屋被查封后，孙忠明与曹建良等人签订补充协议，明确约定如出现“该房屋被查封或限制转让，导致乙方（孙忠明）无法取得房屋所有权的”等情形，甲方（曹建良、戚秀珍、曹正秀、曾某、曹小星、余海平）构成根本性违约，乙方有权解除房屋买卖合同，并有权要求甲方退回全部购房款及利息。可见，上诉人对房屋存在无法过户的风险是明知的。因此，虽然上诉人签订了房屋买卖合同并支付了购房款，但其在签订合同时即明知房屋未取得权属登记，合同履行过程中亦明知合同存在无法过户的风险，其亦不居住在案涉房屋之中，在案涉房屋被查封时，房屋仍无法进行所有权登记更无法进行过户登记，此时，上诉人依据房屋买卖合同对曹建良、戚秀珍享有的过户请求权处于履行不能的状态。现上诉人要求确认案涉房屋归其所有，显然无法支持。综合全案情况，本院认为，上诉人依据房屋买卖合同对案涉房屋所享有的权益，并不优先于张财民对曹**、戚秀珍等人的债权。上诉人要求停止对案涉房屋的执行，依据不足。一审判决未支持孙忠明、孙礼剑、孙礼庆的诉讼请求，实体处理并无不当。 综上所述，孙忠明、孙礼剑、孙礼庆的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15420元，由孙忠明、孙礼剑、孙礼庆负担。 本判决为终审判决。 审判长  楼继文 审判员  张喜妹 审判员  陈洁雅 二〇二一年三月二十五日 书记员  胡 丁 12