江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终334号上诉人（原审被告）：陈民松，男，1982年7月21日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：周永静，浙江中禾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高瑜，男，1977年11月25日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：潘东海，北京德恒（温州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩漾，北京德恒（温州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京伽多利装饰工程有限公司，住所地在江苏省南京市雨花台区梅山街道9号路F幢1号。法定代表人：郑天坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：殷柱海，江苏宁昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵颖，江苏宁昂律师事务所律师。原审被告：浙江绿城园林工程有限公司，住所地在浙江省杭州市莲花街333号B座。法定代表人：黄国兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：娄志强，浙江金成太炎律师事务所律师。原审被告：谢明，男，1989年1月4日出生，汉族，住安徽省当涂县。上诉人陈民松、高瑜因与被上诉人南京伽多利装饰工程有限公司（以下简称伽多利公司）、原审被告浙江绿城园林工程有限公司（以下简称绿城公司）、谢明买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初5781号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈民松上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伽多利公司一审全部诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由伽多利公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，其仅依据伽多利公司法定代表人郑天坤与高瑜的手机通话录音和微信聊天记录推定高瑜对郑天坤提出的130万元左右的货款进行了确认，该推定没有事实基础，不符合证据规则。2018年6月12日伽多利公司与谢明签订《南京万科安品园舍示范区景观石材供货汇总》，谢明仅对该汇总表中供货的数量进行了确认，并未对货款进行确认，由此可见，高瑜对于该份汇总表中的货款存在异议。从微信聊天记录看，伽多利公司最早在2018年4月13日开始向高瑜催讨货款，但是在2018年6月12日汇总时，谢明仅对数量进行了确认，并没有确认货款，据此可以看出高瑜对于伽多利公司提出的货款有异议，并且该行为应当视为明确地提出了异议。聊天记录中高瑜的回复，应当理解为高瑜对于货款无法自行确认，需要和绿城公司共同确认。双方没有签订书面合同，价格又没有协商确定的情况下，应当按照市场价格计算价款。一审法院应当就案涉货物的价格进行市场询价，并以此确认货款金额。陈民松、高瑜均提出了价格鉴定，但没有得到一审法院的准许。石材的数量也应当按照审计报告上的数量重新计算。二、陈民松不是本案的适格主体，不是买卖合同相对人。谢明不是陈民松聘请，伽多利公司在整个交易过程中从来没有与陈民松协商过，也没有见过面。陈民松没有向伽多利公司采购过货物，更没有协商过合同的内容、数量和价格。陈民松与高瑜的合伙协议在整个交易过程中从来没有向伽多利公司披露，一审按照合伙关系来认定货款属合伙债务，陈民松应当承担连带责任，系法律适用错误。三、一审法院存在严重违反法定程序的情形，对于陈民松的调查取证申请，消极处理。一审法院向陈民松的代理人出具了调查令，但陈民松的代理人持令前往止马营派出所未能调取到相关笔录，法院应当依职权调取。一审法院罔顾举证期限的规定，纵容伽多利公司屡次逾期举证。一审对于当事人诉讼地位的变更，违反法律规定。关于高瑜的诉讼地位，在第二次开庭时一审法院追加高瑜为无独立请求权的第三人，第三次开庭时一审法院当庭将高瑜的诉讼地位变更为被告，也未给各方当事人相应的举证期限和答辩期限。高瑜上诉请求：撤销一审判决，改判驳回伽多利公司一审全部诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费由伽多利公司负担。事实和理由：一、一审法院对本案的基本事实认定缺乏足够证据，仅从高瑜的行为推定双方之间的货款为129万余元，系基本事实认定不清。由于伽多利公司系发包人指定，高瑜与陈民松向伽多利公司采购石材时未签订书面合同，也未对石材价格进行确认，直至工程完工也未达成价格的合意。工程完毕后伽多利公司的报价远高于正常价格和发包方审核的材料价格。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。因此，高瑜与伽多利公司在没有事先约定的情况下，将默示视为意思表示不符合法律规定。按照一审法院的认定标准，高瑜的行为同样可以推定出其对石材的单价和货款总额有异议。郑天坤于2018年5月1日通过微信向高瑜发送石材报价单，高瑜的回复是交给公司，未表示确认。2018年6月12日，谢明在《南京万科安品园舍示范区景观石材供货汇总》上签字时，高瑜特意告知谢明写明“数量属实”，更说明相应的价格和货款总额高瑜尚未确认。绿城公司申请对涉案石材的市场价格进行评估，一审法院不予准许导致货款数额无法确认。涉案石材价格和货款总额，伽多利公司提交的证据不能证明高瑜已经同意其报价及货款总额。一审法院在证据不足的情况下，以推定的方式作出判决，应当予以纠正。二、一审存在严重程序违法，依法应发回重审。一审开庭时间在答辩期限和举证期限内，没有保障高瑜的举证权利。伽多利公司未在法律规定期限内增加或变更诉讼请求，有悖民事诉讼法的规定。一审法院随意依职权变更高瑜的诉讼地位，《追加第三人通知书》中明确，一审法院通知高瑜作为无独立请求权的第三人参加诉讼。第三次庭审时，在伽多利公司未向一审法院申请增加或变更诉讼请求、追加高瑜为被告的情况下，一审法院直接将高瑜改列为被告，事先却未向高瑜送达任何文书告知。高瑜作为无独立请求权的第三人参与本案前，一审法院已经驳回绿城公司和陈民松追加高瑜作为本案被告的申请。因此，一审法院自行变更高瑜为被告既违反民事诉讼法的规定，又自相矛盾。伽多利公司在第一次庭审辩论结束前未申请追加被告或增加诉讼请求，已经丧失相应权利，而一审法院径行将高瑜列为被告并判决高瑜承担付款义务，系超出伽多利公司的诉讼请求范围进行裁判。三、一审法院对当事人在适用法律上不平等，未居中裁判。伽多利公司无法定事由逾期提供证据，即使一审法院予以采纳，也应予以训诫、罚款，可一审法院非但未予以训诫、罚款，在庭审中还询问伽多利公司是否还有其他证据提交。但针对绿城公司的价格评估申请和陈民松申请调取公安机关调解笔录的申请直接予以驳回，显然损害了其诉讼权利。伽多利公司在最后一次庭审中才对诉讼请求进行变更，已明显超过增加或变更诉讼请求的期限，但一审法院径行判决，程序存在错误。四、谢明作为高瑜的雇佣人员，现场情况由谢明核对，对于谢明签字的供货汇总单上的数量予以认可。伽多利公司计算的单价远高于市场价格，希望法院能够进行价格鉴定，参照市场合理价格进行货款的认定。伽多利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈民松、高瑜的上诉，维持原判。一、一审法院从查明案件事实的角度出发，对案件进行审理，不存在程序问题。二、陈民松、高瑜只施工了案涉工程很少的一部分，因为其装修装饰不合格，很多施工内容被业主方铲除，并产生了大量的损耗，所以陈民松依据审计报告对数量提出质疑，没有事实依据。伽多利公司与陈民松、高瑜是买卖关系，至于其购买的石材如何使用、有无使用与伽多利公司无关。谢明在一审庭审中陈述，陈民松、高瑜的一位亲戚将部分石材拖走，因为其管理不当或施工不当，导致最终审计报告与伽多利公司的送货数量不一致，与伽多利公司无关。三、一审中谢明陈述数量都经过清点并且发送给高瑜确认，后由谢明签字，因此对于数量无争议。对于货款金额，通过微信聊天记录以及电话录音，足以证明高瑜对价格没有异议。2018年6月12日谢明对石材汇总单进行签字确认，在此前和此后，伽多利公司都在向高瑜催要货款。2019年3月21日伽多利公司向公安机关报警，在报警之前长达9个月的时间内，高瑜从未对货物的数量和价格提出过任何异议，只是寻找各种理由拖延付款。伽多利公司向公安机关报警时，高瑜才提出价格有争议，不符合正常的交易规则。在一审中陈民松、高瑜再次提出价格异议是为了减轻其付款义务，不应得到支持，更无需进行价格鉴定。如果陈民松、高瑜不愿支付货款，可以按照汇总单向其他方购买石材，返还给伽多利公司。绿城公司述称，与伽多利公司发生买卖合同关系的是高瑜和谢明，合同的订立和履行是高瑜出面，由高瑜指派其雇佣人员谢明进行操作，绿城公司不是本案的适格被告。本案的主要争议在于价款，一审中绿城公司提出了价格鉴定申请，一审法院未予同意，程序存在问题。谢明未作答辩，亦未提交书面答辩意见。伽多利公司向一审法院起诉请求：1.绿城公司、陈民松、高瑜共同给付伽多利公司货款1290202.02元及逾期利息（自起诉之日起按照年利率6%计算至实际支付之日止）；2.诉讼费由绿城公司、陈民松、高瑜负担。一审法院认定事实：伽多利公司从事建材销售业务，绿城公司承接了南京万科安品园舍景观工程项目，2017年12月25日绿城公司与陈民松签订《工程项目承包合同》，将其承接的南京万科安品园舍9#11#12#景观工程转包给陈民松施工。后陈民松又和高瑜签订《合作承诺书》，约定陈民松、高瑜两人合作股份按5:5分配，所有费用按5:5共同承担，最后结算亏盈按5:5分配承担。高瑜雇请谢明为工地施工员，负责收货签收等工作。施工过程中，经案涉工程发包方介绍，高瑜向伽多利公司购买石材用于案涉工程建设，双方未签订书面买卖合同。2018年1月伽多利公司分三次向南京万科安品园舍9#11#12#景观工程施工现场供应了价值238464元石材，该部分货款高瑜已通过现金支付完毕。2018年4月2日起至2018年5月5日止，伽多利公司再次向上述项目供应石材，共计形成石材送货单26张，送货单均有谢明签字确认。2018年6月12日，伽多利公司与谢明签订《南京万科安品园舍示范区景观石材供货汇总》一份，主要载明送货时间、品种、数量、单价、总计价款1290202.02元。谢明在汇总单尾部签名并注明“数量属实，浙江绿城园林工程有限公司”。2018年4月13日伽多利公司法定代表人郑天坤通过微信向高瑜发送“浪淘沙报价”文档一份，高瑜回复“水洗价格是否还能下浮点”，郑天坤回复“水洗和水喷就差40.00元加工费，主要还是材料贵，我今年用的全是最好的料，现在存料还在涨，而且没料了”，高瑜回复“好的”。2018年5月1日郑天坤向高瑜发送“石材报价单”照片3张，高瑜回复“收到，我交给公司”。2018年6月27日郑天坤向高瑜发送微信消息“这个事情怎么解决，你们要有付款计划给我，不能逼着我走法律途径”，高瑜回复“我跟陈总说了，他说他会安排好”，郑天坤回复“没书面承诺，免谈，再说一遍，是你找我买材料”。2018年9月22日郑天坤再次向高瑜催要货款，高瑜回复“今年我真没钱两张信用卡都透支了，万科打的钱也在公司那里，结算也在审计，单子我都报到公司了，你打个电话问问公司里好吗”，郑天坤回复“我不会问的，只会找你”，高瑜回复“单子我都报到公司财务了，要付也是公司财务付款”……“这个要公司签的要盖章，上次我让谢明交到公司了”，郑天坤回复“事情是你办的，我不知你们什么公司”，高瑜回复“浙江绿城园林工程有限公司”，郑天坤回复“我只找你，或者说只抓你”，高瑜回复“我把单子提到公司，你开发票公司付款”。2018年6月26日，伽多利公司法定代表人郑天坤与高瑜电话联系，郑天坤询问“你原来你说过春节跟我谈这个月供，下个月付清对吧？”，高瑜回复“对，对，但是”……郑天坤陈述“是不是给我个付款计划……129万多，130万嘛，按金额算，我不是要多花律师费吗，还要多花这个保全费”，高瑜回复“那这样子，是这样的”。一审法院认为：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案争议焦点为1.合同相对人应如何认定；2.货款数额如何认定。关于第一个争议焦点，绿城公司将其承接的南京万科安品园舍9#11#12#景观工程分包给陈民松，陈民松又和高瑜达成合伙协议，陈民松、高瑜系案涉工程的实际施工人。陈民松、高瑜、谢明并非绿城公司的员工或具有授权委托手续，且绿城公司既未在送货单、汇总单上加盖该公司印章，又未对陈民松、高瑜、谢明的行为进行追认，故其三人与伽多利公司间的买卖行为并非职务行为或授权代理行为。伽多利公司与高瑜、谢明发生买卖关系时未签订书面买卖合同，也未对高瑜、谢明的身份等相关情况予以核实，合同履行过程中亦未要求绿城公司确认或追认，对此，伽多利公司未能尽到谨慎的审查义务，存在过失，故陈民松、高瑜、谢明与伽多利公司发生买卖的行为不构成对绿城公司的表见代理。有关谢明的《预算员委托书》，是绿城公司向发包方南京恒越置业有限公司出具的，具有一定的针对性和目的性，不能因此认定谢明是绿城公司的工作人员。绿城公司并非案涉合同的合同相对方,因此伽多利公司主张绿城公司承担给付货款无法律依据，一审法院不予支持。结合微信聊天记录、送货单及高瑜支付部分货款的行为，能够认定合同相对人为高瑜。陈民松与高瑜系合伙关系，欠付伽多利公司的货款属于合伙债务，应由二人承担连带责任。关于第二个争议焦点，2018年6月26日，伽多利公司法定代表人郑天坤在电话中陈述：“129万多，130万”，高瑜在知道伽多利公司向其主张货款的情况下却不明确提出异议，显然有悖常理。同时结合微信聊天记录，2018年5月1日郑天坤向高瑜发送过石材报价单，2018年6月12日签订《南京万科安品园舍示范区景观石材供货汇总》，郑天坤多次在微信中向高瑜催要货款，高瑜均未对货款价格及总价提出过异议，并回复“我跟陈总说了，他说他会安排好”、“我把单子提到公司，你开发票公司付款”等字句，高瑜无任何否定货款的意思表示，从高瑜的行为推定，双方之间发生货款为伽多利公司主张的1290202.02元。关于逾期付款利息，虽然双方未约定相关逾期付款利率，但高瑜在伽多利公司多次催要货款的情况下未予支付，造成伽多利公司利息损失，故一审法院酌定自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、陈民松、高瑜于判决发生法律效力之日起十五日内向伽多利公司支付货款1290202.02元及逾期利息（以1290202.02元为基数，自2019年9月2日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际给付之日）；二、驳回伽多利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21528元，由陈民松、高瑜负担。二审期间，陈民松为支持其上诉请求，提交以下证据：证据一、广材网关于江苏省市部分石材市场价格截图，拟证明2018年1月江苏南京芝麻白花岗岩的平均含税工程价（含加工费）约为66.675元每平米（平均价），而伽多利公司主张的供货单价为115元每平方米，明显超出市场价，且超出了审计结算价格，石材价格应按正常的市场价格计算。证据二、陈民松依据审计报告、市场正常供应价格计算的清单，拟证明伽多利公司诉讼请求中至少有79万元系不合理且无事实和法律依据的货款，该部分不应支持。高瑜质证意见：对证据一、证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。伽多利公司质证意见：对证据一的真实性无异议，但其只是参考价，因为产品的产地不同导致其价格不同。其中第一项显示芝麻白花岗岩含税价格为92元，与伽多利公司提供的115元单价相差并不多，且其中含有装卸费、运输费、加工费等费用，对证据一的关联性和证明目的不予认可。对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，系陈民松自行制作的证据。绿城公司质证意见：对证据一的真实性及证明目的无异议。对证据二的真实性、合法性、关联性均无异议，虽系陈民松自行制作，也有一定依据。本院认证意见：各方对证据一的真实性均予以认可，本院对证据一的真实性予以确认，由于证据一系网上参考价格，对其关联性与证明目的不予认可。证据二系陈民松自行计算制作，本院对证据二的真实性、关联性及证明目的均不予认可。对于一审法院查明的事实，陈民松无异议，但认为遗漏了陈民松与高瑜签订《合作承诺书》的时间是2019年1月12日，按照时间顺序，2017年12月25日签订《工程项目承包合同》，2018年1月至5月进行供货，2019年1月12日才签订《合作承诺书》。高瑜、伽多利公司、绿城公司对一审法院查明的事实无异议。本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明，陈民松与高瑜于2019年1月12日签订《合作承诺书》，约定：“由高瑜、陈民松协商一致，共同作为浙江绿城园林工程有限公司项目经理，就南京恒越置业有限公司发包的南京万科安品园舍9#11#12#景观工程进行合作。高瑜、陈民松两人合作股份按5：5进行分配。所有的费用（包括项目管理费、供应商材料款、管理人员工资、民工工资、房租费、交通差旅费等）均按5：5共同承担。项目最后结算盈亏都按5：5共同分配承担。特此承诺！”承诺人处有陈民松、高瑜的签名及身份证号码。二审期间，高瑜对于《南京万科安品园舍示范区景观石材供货汇总》记载的石材数量予以确认。2019年3月，伽多利公司法定代表人郑天坤向南京市公安局秦淮分局止马营派出所报案，称其被陈民松、高瑜诈骗，办案民警通知各方接受询问。高瑜称通过公安机关的询问笔录可以看出双方对石材价格有争议，并未达成一致。伽多利公司则认为石材的价格是明确的，只是高瑜在公安机关没有认可此价格。一审期间，绿城公司与陈民松分别于2019年12月24日、12月30日向法院提交申请，要求追加高瑜为被告。二审期间，陈民松向本院提交《鉴定申请书》，申请对案涉石材的数量及市场价格进行鉴定。高瑜向本院提交《鉴定申请书》，申请对案涉石材2018年4月至6月期间的市场价格进行评估鉴定。高瑜向本院提交《调查取证申请书》，申请本院调取南京市公安局秦淮分局止马营派出所有关郑天坤、陈民松、高瑜的报案记录和询问笔录，拟说明双方对价格有争议，没有达成一致。上述事实，有《合作承诺书》《追加被告申请书》和当事人陈述等证据证实。经各方当事人确认，二审归纳争议焦点为：案涉石材的数量及货款金额应当如何认定；陈民松是否应当承担付款责任；一审程序是否违法。本院认为，依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于案涉石材的数量，谢明作为高瑜雇佣的现场施工人员，26张石材送货单均有其签字确认。在2018年6月12日形成的《南京万科安品园舍示范区景观石材供货汇总》中，谢明经电话请示高瑜后，在汇总单尾部签名并书写“数量属实”。陈民松、高瑜在一审期间均对石材数量予以认可。二审期间，高瑜对谢明签字的《南京万科安品园舍示范区景观石材供货汇总》中的石材数量亦予以确认。因此，案涉石材数量应以《南京万科安品园舍示范区景观石材供货汇总》中记载的数量为准。陈民松二审期间对石材数量提出异议，并申请对石材数量进行鉴定，但其未提供充分证据否定《南京万科安品园舍示范区景观石材供货汇总》中记载的数量，且与其一审中的陈述相悖，故本院对其申请不予准许。关于案涉石材货款金额应如何认定问题。2018年4月13日伽多利公司法定代表人郑天坤通过微信向高瑜发送“浪淘沙报价”文档，2018年5月1日郑天坤向高瑜发送“石材报价单”照片3张，2018年6月26日郑天坤在电话中陈述：“129万多，130万，是不是给我一个付款计划”，2018年6月27日郑天坤向高瑜发送微信“这个事情怎么解决，你们要有付款计划给我，不能逼着我走法律途径”，2018年9月22日郑天坤再次向高瑜催要货款。高瑜答复“好的”“收到，我交给公司”“我跟陈总说了，他说他会安排好”“今年我真没钱，两张信用卡都透支了”等等。在郑天坤向高瑜发送价目表及催款过程中，在长达近一年的时间内高瑜从未对石材的单价和总货款提出异议，而是以资金紧张为由希望延迟支付，直到2019年3月郑天坤因未收到石材款向公安机关报案时，高瑜才表示对货款金额有异议。本案双方系买卖合同纠纷，正常情况下买卖双方在供货前应对交易价格进行确认。高瑜对石材价格有异议，应当在伽多利公司发送价目表时及时提出或者拒绝接收货物。高瑜未在合理期间内对石材单价提出异议，反而一直接收货物，应当视为其对价格的认可。根据微信聊天记录和通话记录并结合双方实际履行情况，可以认定双方先前已就价款问题达成一致。一审法院依据《南京万科安品园舍示范区景观石材供货汇总》确定的金额计算石材货款及利息，并无不当。故本院对陈民松、高瑜二审期间提出的价格鉴定申请，依法不予准许。关于陈民松是否承担付款责任的问题。个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，合伙人对合伙债务承担连带责任。《合作承诺书》系陈民松与高瑜签订的书面合伙协议，系双方之间的真实意思表示，合法有效，双方形成合伙合同法律关系。2017年12月25日绿城公司与陈民松签订《工程项目承包合同》，绿城公司将其承接的南京万科安品园舍9#11#12#景观工程转包给陈民松施工，陈民松作为案涉景观工程项目的承包人参与施工。陈民松与高瑜于2019年1月12日签订《合作承诺书》时，虽然此时案涉石材交易已经供货完成，但陈民松与高瑜合伙协议的内容系针对案涉景观工程的合作，高瑜购买的案涉石材系用于双方合伙事项，因此高瑜欠付的石材款系合伙债务，陈民松应当承担连带责任。陈民松不得以合伙协议签订在后为由，对抗其连带付款义务。关于一审法院审理程序是否违法问题。绿城公司于2019年12月24日、陈民松于2019年12月30日分别向一审法院提交追加高瑜为被告的申请，一审法院依申请追加高瑜为被告，于法有据，程序合法。本案一审历经三次庭审，给予了各方当事人充足的答辩期限和举证期限。一审法院根据陈民松的申请，向陈民松出具了调查令，因值班民警不在陈民松未能调取到公安机关询问笔录，高瑜作为询问笔录的当事人，其可以自行向公安机关调取，一审法院审理中不存在程序违法。高瑜申请调取报案记录和询问笔录拟说明双方对价格有争议，鉴于一审法院已经出具调查令，且本院已经认定郑天坤向公安机关报案时，高瑜表示对货款金额有异议的事实，故本院对二审期间高瑜提交的调查取证申请不予准许。综上所述，陈民松、高瑜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16528元，由陈民松、高瑜负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  张广永审判员  王 存二〇二一年三月二十九日法官助理李文达书记员陈丹