甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终318号上诉人（原审被告）：李俊明，男，1958年4月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：张仁山，甘肃法翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嵇平，女，1968年11月17日出生，汉族，住西宁市城西区。委托诉讼代理人：叶期中，甘肃瀛强律师事务所律师。委托诉讼代理人：包慧芬，甘肃瀛强律师事务所律师。原审第三人：李龙，男，1984年3月14日出生，汉族，住成都市锦江区。上诉人李俊明因与被上诉人嵇平、原审第三人李龙不当得利纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李俊明上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初822号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人嵇平的一审诉求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序错误，应依法撤销。首先，一审法院指定本案一审的举证期限为2019年6月2日，同年6月11日开庭审理，在2019年6月10日上诉人到一审法院阅卷时，一审主审法官说原告没有提交证据。在6月11日庭审中，被上诉人当庭提交证据，上诉人的一审代理人明确提出，被上诉人在举证期限内没有提供证据，又拒不说明理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，应依法不予采纳，但一审法院继续采纳，程序错误。其次，一审法院在2019年6月11日开庭审理后，2019年9月被上诉人申请一审法院调取证据，一审法院准予被上诉人申请调查收集证据的申请，调取证据，一审法院准许被上诉人调证申请，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前7日”的规定，应依法撤销。第三，一审法院2020年5月28日组织第二次开庭审理，庭审中，一审原告嵇平及其一审代理人叶期中、陈世文都没有到庭，而是由甘肃瀛强律师事务所实习律师刘畅带着印章出庭参与庭审，上诉人的一审律师当庭提出刘畅没有代理权限，不能出庭参与庭审，当事人也不能委托三人作为代理人，而一审法院告知上诉人的一审律师，刘畅可以出庭参与庭审，代理手续后补，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条的规定，应依法撤销。第四，一审法院超出诉讼请求判决，程序错误，应依法撤销。本案中，上诉人在一审中是以民间借贷纠纷起诉的，在两次庭审中，也没有变更案由，一审法院在庭审中也没有明示案由变更，而是以民间借贷纠纷审理的，却以不当得利纠纷判决，超出了上诉人的一审诉求，程序错误。二、一审判决认定事实部分不清，证据不足，应依法撤销。首先，上诉人李俊明没有向被上诉人的丈夫陈玉虎借过钱，原一审判决也认定没有借贷的事实。其次，上诉人也构不成不当得利。被上诉人丈夫陈玉虎、李俊明、李天健是兰州泽众房地产有限公司的股东。2013年9月，兰州泽众房地产有限公司决定投资武威市凉州区和平镇新胜村项目，并于2014年4月14日签订了《房地产联营合作项目合同书》，成立了兰州泽众房地产有限公司武威项目部。2014年5月ｌ9日、6月14日，陈玉虎在没有告知李天健、李俊明的情况下，私自将兰州泽众房地产有限公司200万元、300万元人民币汇入武威市凉州区和平镇新胜村委员会账户。2014年9月，由于土地等原因兰州泽众房地产有限公司与武威市凉州区和平镇新胜村协商退出项目建设。此时，陈玉虎告知另外两股东李天健、李俊明，他已将兰州泽众房地产有限公司的500万元人民币汇入武威市凉州区和平镇新胜村委员会账户。因在不具备开发条件的情况下，陈玉虎也没有和另外两股东协商，就将公司500万元汇入武威市凉州区和平镇新胜村委员会账户，应由陈玉虎负责要回该500万元的投资款。由于陈玉虎无法要回投资款500万元，就给上诉人李俊明说，让李俊明要回该500万元投资款，要回500万元投资款后，陈玉虎给与李俊明50万元的奖励，并告知了李天健。2015年8月3日、ｌ2月22日，被告李俊明分别向武威市凉州区和平镇新胜村委员会要回投资款300万元、201．545098万元。2015年7月，陈玉虎在成都市温江区××路××号“中铁·丽景书香”小区想买房子，就要求上诉人李俊明一起购买。李俊明不想购买，陈玉虎就说，要回武威投资款的奖励50万元够买一套楼房了，用奖励款购买，上诉人同意了。陈玉虎就用奖励款为上诉人购买了一套位于成都市温江区××路××号××小区楼房××，故上诉人没有向陈玉虎借过钱，也不构成不当得利，一审法院认定的事实错误。第三，在被上诉人嵇平的丈夫陈玉虎向第三人李龙打款时，陈玉虎已经签订了购房合同，并知道自己所购房屋的价值，还给第三人李龙多打款，到2016年4月病逝，都没有向李俊明、李龙索要过多支付的款项，故该款不构成不当得利。第四，一审法院认定被上诉人一审提交的证据中国农业银行交易凭条、李俊明四川省商品房买卖合同（部分内容）不能作为证据使用。1.该证据是由被上诉人在一审举证期限届满三个月之后申请法院调取的，程序违法；2.该证据是复印件，也没有出具单位的印章、且该证据部分不完整，且模糊不清，无法确认真实性，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十一条的规定。一审法官只是在第二次庭审中说：是由其他法官到四川办案时顺带调取的，对此上诉人持有异议，既然是法院调取的，应该依法调取完整、清晰、且与原件核对无误的证据，而不是残缺不全、模糊不清、没有与原件核对的证据使用。三、一审判决适用法律错误，应依法撤销。本案被上诉人是以“民间借贷纠纷”起诉的，在一审法院给上诉人的举证通知书、开庭通知书中，都是以“民间借贷纠纷”告知的，并且在两次庭审中，都是以“民间借贷纠纷”审理的，一审经审理认为上诉人与被上诉人之间没有民间借贷关系，故应适用“民间借贷纠纷”法律规定判决驳回上诉人的一审诉讼请求，至于是否构成不当得利是另一个法律关系，不应在民间借贷纠纷中直接判决，一审法院却以“不当得利纠纷”直接判决，适用法律错误，应依法撤销。综上，一审判决程序错误，认定事实不清，判决证据不足，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。嵇平辩称，一、原审程序正当。首先，被答辩人称其在2019年6月10日阅卷时，一审法官跟其说答辩人未提交证据，在2019年6月11日庭审答辩人当庭提交证据的主张不能成立。首先，本案于2018年4月26日在城关区人民法院，后城关区人民法院因管辖问题依职权将本案于2018年l2月5目移送至七里河区人民法院，到法院立案时需要提交本案相关证据这是常识性问题，原告需提交被告是与本案有利害关系的证据才能立案。被答辩人称其在2019年6月10日阅卷时，一审法官跟其说答辩人未提交证据的事实被答辩人负有举证责任，被答辩人在2019年6月10日到底有没有去找原审法官阅卷，原审法宫是否说过答辩人未提交证据的话，被答辩人需要提供证据证明。其次，中国农业银行交易凭条和李俊明四川省商品房买卖合同是答辩人在一审立案时就已经提交的证据，并非被答辩人所主张的是一审法院依职权调取的证据，此部分事实由一审卷宗和开庭笔录为证。本案第三人李龙活期流水答辩人因客观原因不能调取，第三人李龙的银行流水对认定答辩人丈夫将购房款实际支付给李龙，后李龙再支付给成都柳江房地产开发有限责任公司的事实具有关键作用，原审法院为了查明案件事实依职权调取证据符合法律规定。再则，被答辩人主张一审法院2020年5月28日组织了第二次开庭，实习刘畅律师带章子出庭参加庭审的情况不属实。第一，刘畅是甘肃瀛强律师事务所的专职律师，其在2019年9月26日已取得执业证。第二，2020年5月28日并未开庭，而是组织双方质证。因一审法院调取了第三人李龙的活期流水，一审法院于2020年5月26日通知答辩人代理人叶期中律师在2020年5月28日进行质证，因叶期中律师在2020年5月28日在河北无极县法院有庭审，遂在2020年5月26日去七里河法院找原审法官阅卷并表明对该份证据无异议。2020年5月28日叶期中律师遂让刘畅律师带自己章子在质证笔录上盖章，质证当天一审法官也跟被答辩人代理人张仁山律师解释了缘由，征求了被答辩人代理人张仁山意见，表示如果被答辩人代理人如果不同意，可以另行确定举证时间。被答辩人代理人表示同意，发表质证意见并在质证笔录上签字。上述事实有2020年5月28日的庭审笔录为证。最后，被答辩人主张本案答辩人起诉时案由为民间借贷，一审法官变更本案为不当得利纠纷，根据法律规定，法官在审理案件时有权以其查明的法律关系确定案由，被答辩人的上诉理由不能成立。二、原审事实清楚，证据充分。民事主体在从事民事活动中，应当遵循诚信原则，没合法依据，取得不当利益，造成损失的，应当就取得的不当利益返还受损失的人。被答辩人在购买房屋时，由答辩人丈夫陈玉虎通过第三人李龙给被答辩人李俊明先行支付了购房款446525元，被答辩人在答辩人丈夫陈玉虎生前未返还购房款，之后也未将该笔款项返还答辩人，被答辩人始终未提供证据证明该笔款项的合法属性。被答辩人侵占该笔款项的行为构成不当得利，被答辩人对上诉状中称该笔购房款为答辩人丈夫陈玉虎给其的奖励的事实负有举证责任。综上所述，被答辩人主张的事实不清，证据不足，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。嵇平向一审法院起诉请求：1.判令被告返还从原告的丈夫陈玉虎处的借款456，989元；2.判令被告支付原告自2015年7月23日起至还清借款之日的资金占用费（资金占用费年利率按照中国人民银行同期贷款利率计算），暂计至2018年4月23日为61,001元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告的丈夫陈玉虎与被告李俊明系朋友关系。2015年7月1日，陈玉虎和被告李俊明各自与成都柳江房地产开发有限公司签订了商品房订购协议，同时应向成都柳江房地产开发有限公司交纳购房定金4万元（各2万元）。协议签订当天，陈玉虎向成都柳江房地产开发有限公司转账支付了4万元的购房定金。之后陈玉虎与被告因事务繁忙均委托被告之子第三人李龙办理购房事宜。2015年7月23日，陈玉虎在被告的授意下将两套房屋的购房款共计86万元通过银行转账方式转给第三人李龙，由李龙负责办理购房事宜。2015年7月29日，李龙向成都柳江房地产开发有限公司分别转账426,525元购房款和423,011元购房款，为李俊明和陈玉虎购买了上述房屋。陈玉虎所购房交款单显示，房屋29-1-2602，面积87.81平方米，合同应交款443,011元，已交房款2万元，本次缴款423,011元；李俊明所购房交款单显示，房屋29-1-2102，面积87.81平方米，合同应交款446,525元，已交房款2万元，本次缴款426,525元。另查明，陈玉虎于2016年4月29日病逝，被告至今未向陈玉虎的法定继承人嵇平返还实际购房款446,525元。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则。没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中被告在购买房屋时由陈玉虎通过第三人李龙为被告先行支付了购房款446,525元，被告在陈玉虎生前未返还购房款，之后也未将该款返还原告。虽然被告否认购房款系借款，但被告始终未能提供相应证据证明该款的属性，且陈玉虎替被告支付巨额房款不符合常理，被告不应将该款占为己有不予归还。被告的行为已构成不当得利，理应归还购房款。被告未予返还，应承担相应的民事责任。原告作为陈玉虎法定继承人向被告主张权利符合法律规定。被告李俊明应向原告嵇平返还购房款为446,525元，本院予以认定。关于原告诉请的资金占用费，因双方对此并无约定，本院不予支持。综上所述，原告主张被告返还购房款数额计算有误，应纠正为446,525元，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百二十二条规定，判决如下：一、被告李俊明于本判决生效之日起十日内返还原告嵇平446,525元；二、驳回原告嵇平的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4490元，由被告李俊明负担。此款项已由原告嵇平垫付，被告应于本判决生效之日起十日内给付原告。二审中李俊明提交以下证据：证据一，《房地产联营合作项目合同书》、《补充协议》各一份、凉州区村集体财务收款凭据二份，证明2014年4月24日，兰州泽众房地产有限公司与武威市凉州区和平镇新胜利村委员会签订《房地产联营合作项目合同书》，2014年5月19日、6月14日，兰州泽众房地产有限公司分别向凉州区和平镇新胜村转账200万元、300万元的事实。证据二，兰州银行对公存款账户对账单一份二页、兰州泽众房地产有限公司关于和平镇新胜新型农村社区建设事宜说明一份，证明2015年4月3日、l2月22日，兰州泽众房地产有限公司分别转入300万元、201.545098万元，从而证明李俊明从凉州区和平镇新胜村要回2014年5月19日、6月14日转入的500万元的事实。证据三，证明、身份证复印件各一份，证明陈玉虎向李俊明奖励50万元，用奖励的资金购买成都楼房的事实。从而证明李俊明没有向陈玉虎借款，购买成都楼房的款项也不构成不当得利。证据四，传票一份，证明2020年5月28日是通知开庭。嵇平质证认为，不是新证据，与本案无关，真实性无法确认，证人应到庭作证明。联营合同书、收据、协议真实性无法确认，不予认可，与本案无关。上诉人提供的证据不能证明主张50万元是陈玉虎给李俊明的奖励，奖励需要股东会议，与本案无关。本院认为，李俊明提交的证据一、二、三不能证明陈玉虎曾许诺李俊明收回500万元，由陈玉虎奖励50万元的事实，证据四的真实性、关联性和证明内容予以认可。本院认为，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案的争议焦点有二，一是一审审判程序是否合法；二是一审裁判结果是否正确。关于焦点一，涉及三个问题。关于嵇平是否逾期提交证据问题，仅有李俊明代理人单方陈述，且开庭提交证据符合法律规定，审判程序不存在问题。关于调取李龙银行流水问题，一审法院为查明本案基本事实，依职权调取符合法律规定。关于一审传票写明开庭实则进行证据质证的问题，属于程序瑕疵，不足以改变裁判结果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外……”本案中，陈玉虎向李俊明购买房屋账户转款是客观事实，李俊明无充分证据证明收到款项有合法依据，一审法院按照不当得利处理正确。二审中，将双方发生转款行为的法律关系性质定性为民间借贷还是不当得利列为焦点问题，进行了充分辩论，对裁判结果亦无影响。故一审法院直接认定本案为不当得利，并判决由李俊明返还程序正当。关于焦点二，李俊明陈述成都购房款系陈玉虎个人向其的奖励，仅有其单方陈述无其他证据佐证，不足为信。如若存在奖励情形，李俊明可向陈玉虎继承人主张，对裁判结果无影响。综上所述，李俊明的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8980元，由李俊明负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林审 判 员  张煜枫审 判 员  王锡东二〇二一年三月十二日法官助理  王彦茹书 记 员  闫 佳