广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终233号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东瑞山高新农业生态园股份有限公司，统一社会信用代码914×××××××××××315F，住所地大埔县洲瑞镇瑞山。法定代表人：蔡俊发，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄长云，广东粤梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静芬，广东粤梅律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市鹏泓装饰工程有限公司，统一社会信用代码91441900MA4ULL3C04，住所地东莞市长安镇锦厦社区×××××××××××××。法定代表人：谢玉峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢国锋，广东品杰律师事务所律师。上诉人广东瑞山高新农业生态园股份有限公司与被上诉人东莞市鹏泓装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服广东省大埔县人民法院（2019）粤1422民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东瑞山高新农业生态园股份有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；2.一、二审诉讼费用及工程量鉴定费用，由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决在维修费用方面，认定事实不清。在维修费用认定方面，一审判决只采纳被上诉人的意见。上诉人认为，一审判决将维修费用与应付工程款抵销，符合合同法规定的抵销规则，但是问题的关键在于被上诉人同意抵销的维修费用金额，远远不足以弥补上诉人的实际维修需要。在维修费用确定上，上诉人已经明确提出对“GRC挂板工程”修复方案及修复费用申请鉴定，但一审法院图省事，未委托鉴定，造成维修费用认定事实不清，证据不足。二、一审判决未接受上诉人的鉴定申请，违反法定程序，致使认定本案维修费用的事实不清，证据不足。上诉人向一审法院递交了《委托鉴定申请书》，明确提出GRC挂板工程存在质量不合格现象，因修复需要，要求对修复方案及其修复费用进行鉴定。一审判决以摇珠确定的鉴定机构因客观原因无法鉴定为由，否定了上诉人的鉴定诉求，明显缺乏依据。三、一审判决对被上诉人占用上诉人款项的利息诉求，以及逾期竣工的违约金，未予支持，适用法律明显不当。在工程进度款方面。上诉人存在超付工程进度款的情形，鉴于工程进度款的支付，系因被上诉人请款所致，被上诉人据此取得该款项占用的不法利益，该不法利益表现为孳息，被上诉人依法应予给付。另外，一审判决混淆了工程进度款支付义务和工程款支付义务两者的关系。逾期竣工违约金方面，一审判决未在裁判理由中言及，循另案的裁判逻辑，错误将逾期竣工和工程投入使用两个完全不同的法律事实，混为一谈。东莞市鹏泓装饰工程有限公司辩称，广东瑞山高新农业生态园股份有限公司在一审当庭认可维修费用在质保金中进行抵扣。服从一审判决。东莞市鹏泓装饰工程有限公司于2019年10月14日向一审法院起诉请求：1.被告广东瑞山高新农业生态园股份有限公司立即向原告支付工程款450000元及资金占用期间的利息（以450000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2017年7月18日起计算至实际清偿之日，现暂计算至2019年7月26日为54591.7808元）；2.被告广东瑞山高新农业生态园股份有限公司承担本案受理费、财产保全费等诉讼费用。广东瑞山高新农业生态园股份有限公司反诉请求：1.判令东莞市鹏泓装饰工程有限公司对大埔瑞山生态旅游度假村入口区游客中心、餐饮楼和办公楼墙面GRC挂板工程进行返修，或向广东瑞山高新农业生态园股份有限公司赔偿工程返修费用若干（具体数额按鉴定结论）；2.判令东莞市鹏泓装饰工程有限公司向广东瑞山高新农业生态园股份有限公司支付超付工程进度款213750元的利息29925元（从2017年7月17日起暂计至2019年11月16日止，之后至结算完毕之日起15日止的利息继续计算，按年利率6%计算）；3.判令东莞市鹏泓装饰工程有限公司向广东瑞山高新农业生态园股份有限公司偿付逾期竣工违约金1980000元（此违约金从2017年2月8日暂计至2019年11月7日，之后至返修后验收合格之日止违约金继续计算，违约金按2000元/日计算）。一审法院认定事实：原、被告在2016年12月9日签订了《建筑装饰工程施工合同》，被告将梅州市大埔县×××××××××入口区游客中心、餐饮楼和办公楼墙面GRC挂板安装工程发包给原告，该合同约定：“GRC挂板，总面积1500㎡，平均单价1000元/㎡，总价1500000元；付款结算方式为，合同签订之日起3天内甲方支付支付第一期工程预付款200000元；第二期工程预付款为250000元，于GRC挂板图纸经甲方或设计院审核通过后支付……余下工程结算总造价的5%作为工程维护保证金，维护期为1年”。合同签订后，原告入场施工，被告亦有支付部分工程款。根据原告提交的证据《广东瑞山生态旅游度假区GRC挂板施工工作洽谈纪要》记载，至2017年7月5日，涉案工程已完成47%。同时被告从2017年至2018年间亦多次就涉案工程质量问题向原告提出整改。但直至起诉时，双方仍对涉案工程的工程量及工程质量存在分歧，被告遂向一审法院提出工程量鉴定及工程质量鉴定，一审法院准许该申请并进行摇珠确认相关鉴定机构，摇珠结果由深圳市合创建设工程顾问有限公司对涉案工程量进行鉴定（工程量鉴定费25675元已由被告预交）。深圳市合创建设工程顾问有限公司于2020年8月5日出具工程鉴定意见书终稿，该意见书载明“合同图纸工程量为1237.79㎡；现场实际施工工程量为1131.09㎡”。庭审中原被告双方对鉴定意见的实际施工工程量无异议，一审法院确认涉案工程实际施工工程量为1131.09㎡，工程总造价应为1131090元。关于已支付的工程款，涉案工程属于原告及另案当事人共同施工的三个工程之一，被告在支付工程款时，未明确每次支付的工程款是属于三个工程中的哪一个，双方共认被告共向原告及另案两个涉案工程支付工程款6538800元[其中（2019）粤1422民初1196号案为1710400元、（2019）粤1422民初1197号案为3778400元]。根据被告在本案提交的收据和转账记录及原、被告双方当事人庭审中的确认，涉案工程被告一共支付了工程款1050000元给原告。双方经过摇珠确认质量鉴定机构为广东建准检测技术有限公司，但因客观原因无法进行鉴定。庭审时，被告提出涉案工程的质量问题在外观上是能够直接判断的，不存在识别困难的问题；原告提出可按照合同的约定将5%的工程价款作为维修金；庭后被告对是否同意该方案解决工程质量问题未作出回应。一审法院认为，原被告双方对涉案工程主要是在工程量及工程质量方面存在争议。现根据被告的申请，一审法院已委托相关鉴定机构进行鉴定，且鉴定机构出具的鉴定意见书亦经过双方庭审质证，故该鉴定意见书上载明的工程量应是涉案工程的准确工程量。结合庭审情况及鉴定意见书，确认原告最终实际施工的工程量应为1131.09㎡，涉案工程总价款应为1131090元，扣除已支付的1050000元，被告尚需支付工程款81090元。关于工程质量维修费用问题，可按照合同约定的“工程结算造价5%（即1131090元×5%=56554.5元）”作为涉案工程的维修金，由原告支付给被告，故被告最终尚需支付工程款24535.5元给原告。关于利息起算时间，应从主张权利之日起（即起诉之日）开始计算为宜。关于被告在反诉中提出的返修费用的请求，根据庭审情况，可按合同约定的5%作为返修费用在工程总价款中扣除。同时被告尚欠原告的工程款，故不存在超付工程进度款等问题。综上，原告起诉要求被告支付剩余工程款及利息的请求，证据充分，理由正当，予以支持。被告反诉要求原告返还多付工程款及利息等反诉请求，证据不足，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十一条、第十六条之规定，于2020年10月15日判决：一、被告广东瑞山高新农业生态园股份有限公司在判决生效后15日内，向原告东莞市鹏泓装饰工程有限公司支付剩余工程款24535.5元及利息（从2019年10月14日起，以实欠金额为本金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至付清该款之日止）。二、驳回被告广东瑞山高新农业生态园股份有限公司的反诉请求。案件受理费按规定减半收取4423元，由原告东莞市鹏泓装饰工程有限公司负担4202元，被告广东瑞山高新农业生态园股份有限公司负担221元；反诉费用按规定减半收取11440元，由被告广东瑞山高新农业生态园股份有限公司负担；工程量鉴定费25675元，由原告负担12837.5元，被告负担12837.5元。经查，对一审判决查明的事实，除广东瑞山高新农业生态园股份有限公司对“（2019）粤1422民初1196号案支付工程款1710400元、（2019）粤1422民初1197号案支付工程款3778400元”，“对一审法院选定的质量鉴定机构因客观原因无法进行鉴定”有异议外，各方当事人对其余事实未提出异议。对当事人未提出异议的一审判决查明的事实部分，本院予以确认。本院认为，根据广东瑞山高新农业生态园股份有限公司的上诉主张，本案二审主要争议焦点是广东瑞山高新农业生态园股份有限公司主张的超付工程款利息、逾期竣工违约金、工程维修费用问题，如何处理。对于广东瑞山高新农业生态园股份有限公司主张的超付工程款利息及逾期竣工违约金问题。结合合同约定及工程鉴定意见书，广东瑞山高新农业生态园股份有限公司应付给东莞市鹏泓装饰工程有限公司的实际施工工程款为1131090元，但广东瑞山高新农业生态园股份有限公司实际付款1050000元，广东瑞山高新农业生态园股份有限公司尚欠付东莞市鹏泓装饰工程有限公司的工程款。因此，广东瑞山高新农业生态园股份有限公司主张超付工程款利息及逾期竣工违约金，缺乏依据，不予支持。对于广东瑞山高新农业生态园股份有限公司主张的工程维修费用问题。东莞市鹏泓装饰工程有限公司同意以工程总价5%的工程维护保证金即56554.5元（1131090元×5%）进行抵扣，一审判决据此在广东瑞山高新农业生态园股份有限公司付款金额中予以相应扣减。本案中，广东瑞山高新农业生态园股份有限公司的举证，尚不足以证明必然发生的合理维修费用会高于56554.5元。若确实存在东莞市鹏泓装饰工程有限公司施工工程的合理维修费用超出56554.5元的情形，广东瑞山高新农业生态园股份有限公司可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11853元，由上诉人广东瑞山高新农业生态园股份有限公司负担11853元。广东瑞山高新农业生态园股份有限公司已预交上诉费22880元，可向本院申请退费11027元。本判决为终审判决。审 判 长 陆宝华审 判 员 张孟棋审 判 员 陈国华二〇二一年三月二十九日法官助理 范宜洪书 记 员 巫锾宇