江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终881号上诉人（原审原告）：殷永，男，1977年11月8日出生，汉族，户籍地江苏省宿迁市宿城区,现住江苏省南京市玄武区。被上诉人（原审原告）：能拓能源股份有限公司，住所地江苏省南京市江北新区星火路17号创智大厦B座6C-R室。法定代表人：张至栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：严澍，江苏益邦律师事务所律师。上诉人殷永因与被上诉人能拓能源股份有限公司（以下简称能拓公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初4298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案受理后，依法由审判员袁奕炜独任审理了本案。本案现已审理终结。殷永提出上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金129315.6元（按照2018年5月到2019年5月平均工资4820.16元×12个月+加班费30632.8元+出差补贴1625元/月×12个月+过节费3600元）。事实与理由：上诉人一审提供的证据足以证明被上诉人违法降薪裁员，找各种理由不给员工赔偿金，主要证据有银行流水证明、公司降薪裁员、报销单据，证明上诉人是出差而不是旷工，也证明被上诉人说谎，就连加班工资也是通过法院判决才给的。请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。被上诉人能拓公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。殷永向一审法院提出诉讼请求：判令能拓公司支付殷永经济补偿金129315元（按照2018年5月到2019年5月平均工资4820.16元×12个月+加班费30632.8元+出差补贴1625元/月×12个月+过节费3600元）。一审法院查明：2014年7月11日殷永至能拓公司工作，任驾驶员一职，双方签订两次固定期限劳动合同，期限分别自2014年7月11日至2017年7月10日、自2017年7月7日至2020年7月6日止。能拓公司提供有殷永签名《员工须知》、《入职须知》及《劳动合同补充协议》，其中《员工须知》第18条规定：“员工如有以下八项情形中任意一项或几项时，都属于严重违反公司规章制度的行为，公司可随时与其解除劳动合同：小偷小摸，将公司财物据为已有。泄露公司机密，给公司造成损失。利用公司资源为自己、他人或其他组织谋取不正当利益。工作责任心不强、不顾全大局、不服从指挥、不听从安排。发票报销时故意弄虚作假、夹带以骗取利益。明知公司规定仍然违规操作（明知故犯）且情节严重。工作懒惰、消极怠工，经教育仍不改正。造谣生事、散布流言，或捏造不实记录、口供蒙蔽上级，损害公司领导声誉，或使公司蒙受重大损失。”《入职须知》第八条规定：“工作时间八不准：一不准聊天、吵闹；二不准无故离岗、串岗；三不准打私人电话聊天；四不准唱歌、听音乐；五不准看闲书、玩游戏；……。”《劳动合同补充协议》第六条第一款约定：“甲方有权根据生产和工作需要及乙方的能力，合理安排和调整乙方的工作，乙方应服从甲方的管理和安排，在规定的工作时间内按质量完成甲方指派的工作任务”。殷永否认上述文书中其签名为其本人所签，并提出鉴定申请。后以鉴定费用较高为由撤回鉴定申请。2019年3月15日，能拓公司向殷永发出“旷工通知书”，认为殷永2019年3月15日旷工一天。2019年4月19日，能拓公司向殷永发出“绩效考核通知”，“绩效考核事实”栏中载明：“旷工，不服从上级管理、拒绝工作安排，上班期间做与工作无关的事情。”2019年4月25日，能拓公司向殷永再次发出“绩效考核通知”，所载明事实以上一致。2019年5月27日，能拓公司向殷永出具“辞退通知书”，以殷永严重违反公司制度为由，于2019年5月27日解除劳动合同关系。殷永于2019年5月31日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，请求裁决能拓公司向殷永支付违法解除劳动合同经济补偿金64451.6元，在仲裁庭审时将该数额变更为129315.6元。该委经审理后对殷永的请求不予支持，殷永遂向一审法院起诉。2019年3月21日，殷永向南京市江北新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出裁决：能拓公司给付殷永2018年3月22日至2019年2月期间周末加班工资43553.33元、补发殷永2019年1月、2月、被扣发的工资920元，共计44473.33元。能拓公司不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼。一审法院审理后判决能拓公司给付殷永2018年3月22日至2019年2月期间休息日加班工资41953.33元、能拓公司无须补发殷永2019年1月、2月被扣发工资920元。能拓公司不服此判决提起上诉。经南京市中级人民法院调解，双方达成协议：能拓公司于2020年1月23日之前一次性支付殷永34000元；双方之间关于该案所涉劳动争议纠纷全部解决完毕。一审中，能拓公司提供了视频及录音资料（2019年4月8日、4月9日、4月17日、4月22日、5月5日），显示殷永在上班时间玩手机。录音中显示殷永多次称：“加班我也不加”、“出差我也不出”、“我不是讲过吗，出差我肯定不去，什么出差、加班与驾驶员开车无关的事情我都不干”、“怎么干呢，没办法干呀，我现在就看公司怎么处理吧”、“不去，我不干活，我不是说过了吗，在等公司通知吗，这活没法干”。殷永对视频及录音的真实性不持异议，但认为驾驶员的工作性质特殊，不开车的时候就可以通过手机听音乐、看新闻。由于能拓公司存在拖欠殷永加班费等情况，不补足上述费用殷永不会好好工作。双方就能拓公司提供的《员工须知》、《入职须知》及《劳动合同补充协议》上殷永签名是否为殷永本人所签产生争议。殷永否认在上述文件上签名。经一审法院释明，殷永不申请相关鉴定，应承担相应的不利后果，故一审法院确认上述文件上殷永的签名为其本人所签。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。根据本案现查明事实，殷永、能拓公司存在劳动关系，在建立劳动关系时，殷永签署了《员工须知》、《入职须知》及《劳动合同补充协议》，对上述文件内容知悉，其中包含相关解除劳动合同的约定情形，该约定并不违反法律强制性规定，殷永应予遵守。双方在劳动合同履行过程中，殷永存在上班时间玩手机，未服从领导安排的工作事项进行工作的情形，能拓公司数次向殷永告知，但殷永未予重视且持续上述行为，殷永虽称能拓公司存在拖欠加班工资等报酬的行为，为此可通过正常途径加以解决，但不能以此作为理由拒绝提供正常劳动，殷永此举既不符合相关法律规定，也违反了双方劳动合同的约定。能拓公司据此解除与殷永的劳动关系于法有据，殷永认为能拓公司违法解除劳动合同，要求能拓公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回殷永的诉讼请求。二审中双方当事人均未提交新证据。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院审理中，殷永称对“经济补偿金”、“经济赔偿金”的概念理解不清，故一审提出的诉讼请求中将“经济赔偿金”误作“经济补偿金”，其真实意思是要求能拓公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。本案二审争议焦点为：能拓公司解除与殷永的劳动合同是否合法，应否支付违法解除劳动合同赔偿金129315.6元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，能拓公司提供了有殷永签名的《员工须知》、《入职须知》及《劳动合同补充协议》，以及殷永拒不服从单位的工作安排和管理、拒绝提供劳动的视听资料等证据，证明殷永存在严重违反能拓公司规章制度的行为。能拓公司以严重违反规章制度为由解除与殷永的劳动合同，具有事实和规章制度依据，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项劳动者严重违反规章制度的用人单位可以解除劳动合同的规定，解除行为合法。殷永要求能拓公司支付经济赔偿金129315.6元，于法无据，本院不予支持。综上，殷永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人殷永负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判员  袁奕炜二〇二一年三月三十日书记员  戴 苗