山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终2035号上诉人（原审原告）：烟台智谋企业策划有限公司，住所地烟台市莱山区迎春大街169号飞龙天润大厦2206室。法定代表人：李汉英，总经理。委托诉讼代理人：王云飞，山东劳德律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩一宁，山东劳德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台裕景兴业房地产有限公司，住所地招远市初山东路158号。法定代表人：李培升，总经理。委托诉讼代理人：明勇，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩莉，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。上诉人烟台智谋企业策划有限公司（以下简称智谋公司）因与上诉人烟台裕景兴业房地产有限公司（以下简称裕景公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。智谋公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判裕景公司支付智谋公司佣金781354.43元，延期费用200000元；2、本案一、二审诉讼费用均由裕景公司承担。事实和理由：一审法院未对涉案《“御景华城”项目独家全案策划推广销售代理合同》的内容做全面审查，机械适应法律条款，认定该合同无效是错误的。在佣金数额的认定上，未按该合同约定的计算方式进行确定，在双方对佣金数额确认一致的情况下，仅支持一小部分佣金，实际严重损害了智谋公司的合法权益。本案所涉的代理行业，主要的成本支出都是在前期，策划方案、推广成本、销售人员工资提成等大量投入，只有等业主签订正式销售合同以后将房款全部付清，智谋公司的代理才会产生收益，一审判决仅支付2019年3月、4月佣金是错误的。一审判决内容认定事实不清、适用法律错误，依法应予以改判。一、一审判决认定该代理合同无效是错误的。1、该代理合同内容，不违反法律效力性强制性规定；2、合同的内容包括前期库存产品和后期新推产品，从实际履行内容看，前期库存住宅（含车库、草棚、车位）均是正常销售，签订正式房屋买卖合同。后期新推产品的工作内容有销售团队的组建、策划方案的制作、媒体的宣传推广、营销计划的执行等一系列内容，一审判决明显属认定事实不清；3、智谋公司在推广过程中，采用认购方式进行，认购书属预约合同，预约合同是合法有效的。一审判决将认购书直接认定公开销售期房，是认定错误。《中华人民共和国民法典》首次对认购书、订购书等协议的性质进行规定，也首次对预约合同进行明确规定。《中华人民共和国民法典》第四百九十五条规定，当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。4、双方代理合同的约定是双方委托的合意，该合同不违反法律规定。即使在履行过程中一方有违反国家法律规定的行为，也是应该由相关部门对其行为作出处罚，这是两个不同的法律关系。退一步讲，假设智谋公司操作的结果是裕景公司在取得预售许可证之前与业主签订了商品房预售合同，在本案起诉时，裕景公司已取得商品房预售许可，所签订的商品房预售合同，法律上也已认定有效。5、在全国各地法院对认购书认定上大部分法院是作为预约合同对待，而不是认定为商品房买卖（预售）合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》认为“如果开发商已办妥立项、规划、报建审批手续，那么开发项目的总面积、容积率、建筑密度、绿化率等建筑指标均已确定，即商品房中位置、户型、朝向、结构等对商品房销售价格有实质影响的条件已确定，但尚不具备预售条件，应当说此时开发商已具备签订认购书的条件”；6、一审判决适用法律不当。《中华人民共和国民法典》系全国人大制定的法律，实施后与《中华人民共和国民法典》规定不一致的应以《中华人民共和国民法典》的规定为依据，虽然《中华人民共和国民法典》施行时间为2021年1月1日，但2020年5月28日全国人大即通过，并且在之前全国各地法院大部意见均按预约合同处理，也正是因为基于实践中的总结，《中华人民共和国民法典》予以明确作出规定。《中华人民共和国民法典》对认购书的性质作出的明确认定，涉及本案，认购书只是商品房买卖合同本约的预约合同，并不是商品房预售行为，不违反强制性的效力规定，一审判决适用《城市商品房预售办法》、《城市房地产开发经营管理条例》属适用法律不当。二、一审判决对佣金数额的认定错误，应为781354.43元，并且裕景公司还应按代理合同约定支付延期费用。1、代理合同对佣金的计算有明确的约定，合同第五条第一项销售服务费（代理佣金）明确约定（合同第九页）：客户缴纳购房定金并交齐首付款视为乙方销售成功，该总房款计入乙方当月销售业绩，同时约定佣金结算以回款额为准，回款在2019年5月之后的，按照约定也应算为智谋公司的销售业绩范围之内回款，双方终止合同时也认可此方式。2、智谋公司与裕景公司会计孙琳燕对2019年5月之后的应该计算佣金的回款进行了核对，孙会计也予以确认。孙会计作为裕景公司证人也出庭陈述的客观事实并提交给法院《御景华城清算明细2019.9.21核对版（含3-4月未结款）》，双方对佣金的计算数额是一致的。3、双方代理合同约定，逾期支付佣金，按日1%支付延期费用。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，双方签订的合同是双方真实意思的表示，不违反法律的强制效力性规定，是有效的，并且双方对佣金数额也核对确定，依法应予以确认。请求二审法院依法改判，以维护法律的公正和当事人的合法权益。裕景公司辩称，裕景公司认同一审判决《御景华城项目独家权案策划推广销售代理合同》无效，所以根据该合同判定裕景公司支付2019年3月、4月佣金，于法无据。另外即使假设合同有效，智谋公司2019年4月底单方违约，擅自撤场，未履行完毕合同约定的合同义务，双方也没有对佣金进行结算。在智谋公司撤场后，停止了客户关系的维系，是否有客户退房、智谋公司应支付的违约金等问题，双方均未核对协商，智谋公司无权也无结算证据向裕景公司主张佣金。裕景公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回智谋公司的诉讼请求；2、一、二审案件受理费全部由智谋公司承担。事实和理由：一、一审判决认定智谋公司与裕景公司签订的《御景华城项目独家全案策划推广销售代理合同》无效，裕景公司认可。但是，在确定为无效合同之后，再判决裕景公司向智谋公司支付佣金是没有法律依据的。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方当事人对所签署合同无效的结果，都存在过错，应当各自承担相应的责任。在合同签订后，裕景公司已经按智谋公司的要求，向智谋公司支付了人员工资等成本费用共计525709元，其中因裕景公司财务计算问题，还多付给智谋公司105261元。所以，一审判决裕景公司向智谋公司支付佣金107881元，完全没有事实和法律依据。二、即使双方的合同被确认为有效合同，因为智谋公司完全没有履行合同义务，裕景公司也不应当再给付智谋公司任何款项。双方之间的权利与义务在合同中已经明确约定，智谋公司没有按照合同中第三条、第四条第（二）项及该项第二、三、四款、第五条及该条第二款的约定履行义务，给裕景公司造成巨大的经济损失。同时智谋公司未按照合同的约定期限完成合同约定的售楼任务，而是在委托销售楼盘的预售许可证下发之前的2019年4月就擅自撤离案场，导致双方之间的合同根本无法履行，合同目的无法实现，而且给裕景公司后续的正常销售活动造成了极大的困扰。裕景公司在一审过程中向法庭提交了反诉状及反诉的相关证据，完全可以证实智谋公司违反合同约定的事实。而一审法院却在没有证据支持的情况下，只是单纯考量就认定智谋公司计算应取得的佣金属于合理范畴并予以支持，这是完全错误的。综上所述，一审判决裕景公司给付智谋公司佣金107881元毫无事实和法律依据，请二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判驳回智谋公司的全部诉讼请求。智谋公司辩称，一、智谋公司和裕景公司签订的合同合法有效。二、一审判决在认定佣金数额上仅支持一小部分佣金，严重损害了智谋公司合法权益。本案所涉房地产销售代理行业，主要的成本和支出都是在前期，策划方案、推广成本、销售人员工资提成等大量投入。只有等业主签订正式销售合同以后，将房款全部付清，智谋公司的代理才会产生收益。故一审判决仅支持2019年3月和4月的佣金是错误的，应根据双方签订的合同，对智谋公司服务期间销售的房屋计算佣金。即使业主回款金额在2019年4月之后，也应根据双方签订的合同，按比例计付佣金给智谋公司。智谋公司向一审法院起诉请求：1、判令解除智谋公司与裕景公司签订的《御景华城项目独家全案策划推广销售代理合同》；2、判令裕景公司支付智谋公司佣金781354.43元、延期费用200000元、违约金500000元。一审法院认定事实：2017年10月18日，智谋公司与裕景公司签订了《御景华城项目独家全案策划推广销售代理合同》，裕景公司委托智谋公司为该项目的独家全案策划推广销售代理机构。合同约定：委托期限自2017年10月18日起至项目总销售达到98%止，即楼座开盘（取得商品预售许可证）分批次推出至18个月；委托期的延续或终止，双方需于委托期结束前30个工作日决定并以书面形式通知对方；裕景公司的权利和义务：裕景公司向智谋公司提供该项目相关证件的复印件、技术资料、定购书、购房合同、房屋买卖合同等，裕景公司负责与购房者签订房屋买卖合同，审定营销计划，负责财务和契约管理，统一收取购房款等；智谋公司的权利和义务：统筹代理期间的营销工作，委托期限内，智谋公司总经理张伟为项目总负责人，带领人数不少于15人的工作团队；向裕景公司提供全案营销方案，每月提交月总结及下月计划；智谋公司负责培训和派遣足够数量具有专业知识水平的销售人员在销售现场负责销售工作，负责催缴各期购房款，指导购房者交纳各期楼款和税费，办理银行按揭手续等一系列售后服务工作，并积极配合裕景公司进行交房等其他相关售后服务工作；售后服务费（代理佣金）：前期库存商品住宅（含车库、草房、车位），按总销售金额的1.6%计提销售佣金，商业及别墅按总销售金额的2%计提销售佣金，销售考核周期为9个月，若智谋公司在销售周期内未完成，则按1.4%计提销售佣金；在约定的各个阶段考核周期内，考核单独计算，不影响其他考核阶段，若智谋公司每阶段完成的成交合同总套数少于各阶段应销售套数（一阶段7个月、二阶段5个月、三阶段6个月），裕景公司在结清佣金后有权单方解除合同；代理佣金每月结算一次，每月5日前，双方核算上一个月销售业绩及回款额，每月15日前，裕景公司同意按回款额（实际到账）结算佣金支付给智谋公司，逾期未按时支付佣金，每延迟一日按实际应支付佣金的1%支付智谋公司延期费用；佣金结算以回款额为准，回款额为客户实际交纳并到账房款；双方任何一方未履行合同条款时导致另一方解除合同的，所造成的经济损失应由违约方承担，且违约方向对方支付违约金500000元。合同签订后，智谋公司进场开始工作，销售房屋分两部分：一是前期开发库存的“现房”，签订商品房买卖合同，收取房款；二是正在开发的楼盘“期房”，签订投资协议，收取投资款。智谋公司与裕景公司按合同约定每月进行佣金结算，截止2019年2月，智谋公司与裕景公司累计结算佣金为525709元。2019年3月佣金为48317元，2019年4月佣金为59564元，上述两笔佣金合计107881元尚未结算。2019年7月31日、2019年10月22日、2020年4月22日，招远市行政审批服务局先后分三次就案涉销售楼盘期房发放了商品房预售许可证。双方举证质证的主要事实：智谋公司提供的证据：证据1，2017年10月18日签订的《“御景华城”项目独家全案策划推广销售代理合同》，证明智谋公司与裕景公司之间自2017年10月18日起建立了服务合同关系，乙方受甲方委托为其销售“御景华城”项目，甲方支付乙方佣金；甲方现已逾期支付乙方佣金的违约事实和计算方法；合同第7条第2款约定违约金500000元整。证据2，智谋公司开具的户头为裕景公司的服务费增值税发票及对应明细，证明智谋公司与裕景公司就服务合同已履行的事实，以及支付了部分佣金合计525709元。证据3，智谋公司2017年12月至2019年3月的银行流水，证明智谋公司在证据2中提供的发票上的金额与实际收款额是完全对应的。证据4，智谋公司会计宋英与裕景公司会计孙主管的微信聊天记录一份，截屏打印件、手机原载体、表格五套，证明智谋公司会计通过微信向裕景公司会计发送了佣金核对表共五套，五套表格为甲方欠付佣金的明细，其中在双方会计于2019年10月15日对裕景公司尚欠智谋公司的佣金已经核对完毕。证据5，智谋公司与裕景公司根据双方核对账目情况，智谋公司制作的《御景华城结佣金计算表》一张、2019年12月4日10时智谋公司总经理张伟与裕景公司会计孙主管的电话录音光盘一张、书面整理材料，证明智谋公司在证据五中发给裕景公司佣金结算的五份表格，总金额为781354.43元；录音材料整理（二）中裕景公司会计孙主管认可70多万的账目没有大问题，只是一点小细节有异议，需要进一步核对；以上2条证明了裕景公司虽然没有给智谋公司书面的对账回复，但裕景公司已对智谋公司发送的四份表格进行了核对。证据6，智谋公司制作的《御景华城佣金汇总版》表格一套（共7页），证明智谋公司在汇总前期销售情况、佣金结算情况、发票出具情况、已支付佣金部分等后制作的汇总表格，可以显示裕景公司服务期间，销售的所有产品，表格包含“客户、批次、类型、楼号、单元、房号、总价、渠道费、定房日期、佣金总额、已经结算、未结算”等要素；其中合计佣金总额1307064元，合计已收到佣金525709元，合计尚欠佣金781354.43元（因小数点问题，表格显示781356元），该表格与前期智谋公司提交的证据2、3、4、5中一一对应。证据7，《山东省烟台市职工社会保险参保缴费证明》三份（陈舜、栾凤梅、孙琳燕），陈舜、栾凤梅原来属于智谋公司职工，从2019年5月转至裕景公司处，现属于裕景公司职工；上述二人社保关系均是从智谋公司处转移至烟台正和实业有限公司，证明了智谋公司与裕景公司之间系合意撤场，而不是裕景公司所说的擅自撤场。孙琳燕系裕景公司的员工，证据4中智谋公司会计宋英与孙琳燕的对账记录应被予以确认。证据5、证据8智谋公司经理张伟与孙琳燕的电话录音真实的反映了裕景公司欠付智谋公司佣金的事实，孙琳燕在录音中所谈及事项系裕景公司认可的事实。证据8，智谋公司经理张伟与裕景公司主管孙琳燕的录音一份，证明裕景公司会计承认尚欠3、4月佣金以及后期汇款的佣金，认可已经经过双方对账部分的金额，关于后续服务的事项，智谋公司同意安排人手，但因为裕景公司经理臧宁的不配合，导致双方无法就剩余佣金结算、后续服务达成一致，过错在于裕景公司，智谋公司并非擅自撤场，对后续服务事宜双方仍在沟通；智谋公司在接手裕景公司项目初始阶段，免费为上一家销售代理公司提供了房屋销售后的服务，按照行业规则，双方合意撤场后，关于后续服务，应当由裕景公司自行解决。证据9，张伟与栾凤梅的电话录音一份，证明栾凤梅向张伟委婉索要销售佣金，智谋公司没有擅自撤场，而是双方在协商后通过会议的形式，将原来销售团队自愿选择去留，佣金按照合同继续履行，撤场前，智谋公司将相关材料移交给裕景公司。裕景公司质证意见：对证据1真实性无异议，但是合同中约定的智谋公司方的权利义务智谋公司没有全部履行，合同第3条、第4条约定的非常明确，裕景公司在答辩中已经作了明确陈述，因此证据1不能证实智谋公司的全部证据目的。对证据2、3真实性无异议，裕景公司确实向智谋公司按月支付了佣金，但是因双方没有最终结算，按合同约定应多退少补，智谋公司没有证据证实裕景公司还应向其支付佣金的金额以及支付的依据，所以该证据不能证实智谋公司的证据目的。对证据4真实性无法确定，五套表格中均没有双方工作人员的签名和盖章，而且微信截屏中文件已经过期，无法与提供的五套表格相核对，不能确定聊天发送的文件即为智谋公司提供的表格。对证据5真实性无法确认，孙主管提到双方“后续的这个事”需要由双方领导商谈，可以说明双方之间不仅仅是佣金的给付问题，还有其他没有解决的问题。另外对于证据5中的表格没有双方工作人员的签名及盖章，不能证明智谋公司的证据目的。证据6是智谋公司单方统计的。裕景公司提供的证据：商品房预售许可证3份，证明涉案房屋的销售应当自商品房销售许可证下发时间推至18个月为委托销售期限，御景华城19、20、25、26、51、52、67、68、69、网点6预售许可的时间是2019年7月31日至2020年7月30日，御景华城21、27、33、35、36及商业7预售时间自2019年4月22日-2020年4月21日，后续的预售许可自2020年4月22日-2021年4月21日。智谋公司质证意见：因裕景公司提交的是复印件，对真实性不清楚，但该证据恰恰证明因裕景公司迟迟不能办理销售许可证，导致智谋公司在销售房屋时产生重重困难，且智谋公司与裕景公司签订委托代理合同后，智谋公司已经尽到了合同的相关义务，销售涉案楼盘，涉案房屋是否有销售许可证，不影响委托合同的履行，双方以行为表示均认可双方委托合同的履行，通过证据3裕景公司支付给智谋公司的第一笔佣金为2017年12月26日，最后一笔佣金2019年3月29日，可以看出至2019年3月29日裕景公司尚未办理销售许可证，按照销售代理合同裕景公司已经违约，这期间裕景公司未对智谋公司提供的服务提出异议，因裕景公司的违约导致本诉，裕景公司应该承担违约责任。一审法院认为，《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条规定，房地产开发企业预售商品房应当符合下列条件，已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。《城市商品房预售管理办法》第六条规定，商品房预售实行许可制度，开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得商品房预售许可证，未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。第十三条规定，开发企业未取得商品房预售许可证，预售商品房的，依照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定处罚。智谋公司与裕景公司自2017年10月18日御景华城销售代理合同签订之日至2019年5月合同终止履行，自始至终在没有办理商品房预售许可证的情形下，向社会公开销售期房，并以签订商品房投资协议、收取投资款形式规避无证销售，其行为已违反了上述行政法规禁止性规定，扰乱了当地房地产市场秩序，应属严重违法经营行为，双方签订的合同当归无效。对此，智谋公司与裕景公司均负有相应责任。智谋公司无充分证据证明其撤场是双方协商结果，因此，应视为智谋公司自行终止了合同履行。后期，裕景公司在取得商品房预售许可证的基础上对期房进行了合规销售，并办理了规范的销售手续。考量本案智谋公司在销售现房和期房过程中付出的人力资本和其他支出，以及无证销售的性质和责任等，智谋公司在销售过程中每月取得的佣金尚在正常合理范畴内。综上，智谋公司要求裕景公司支付2019年3月、4月佣金合计107881元，依法应予支持。智谋公司其他诉求，依据欠充分，依法不予支持。裕景公司提交了书面反诉状，但未按时缴纳反诉费，故依法不予合并审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条及有关法律之规定，于2020年9月15日作出判决：一、智谋公司与裕景公司签订的《御景华城项目独家全案策划推广销售代理合同》无效；二、裕景公司于判决生效后10日内支付给智谋公司佣金107881元；三、驳回智谋公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18132元，由智谋公司负担15674元，裕景公司负担2458元。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点问题为：一、《御景华城项目独家全案策划推广销售代理合同》的效力；二、裕景公司是否应向智谋公司支付佣金，佣金的数额是多少。一、关于《御景华城项目独家全案策划推广销售代理合同》的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，自《御景华城项目独家全案策划推广销售代理合同》签订之日至2019年5月合同终止履行期间，裕景公司均未取得商品房预售许可证明，而智谋公司与裕景公司在此情况下持续向社会公开销售期房，并以签订商品房投资协议、收取投资款的合法形式掩盖其无证销售商品房收取房款的非法目的，违反了《城市房地产开发经营管理条例》、《城市商品房预售管理办法》的规定，扰乱了当地房地产市场秩序，损害了社会公共利益，故一审判决认定《御景华城项目独家全案策划推广销售代理合同》归于无效于法有据，本院予以确认。二、关于裕景公司是否应向智谋公司支付佣金，佣金的数额是多少的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，智谋公司与裕景公司均明知裕景公司未取得商品房预售许可证明，仍签订《御景华城项目独家全案策划推广销售代理合同》并向社会公开销售期房，双方对于该合同的无效均负有过错，应当各自承担相应的责任。一审判决已综合本案案情，考虑智谋公司在销售现房和期房过程中付出的人力资本和其他支出以及无证销售的性质和责任等因素，酌情认定智谋公司自《御景华城项目独家全案策划推广销售代理合同》签订之日起至2019年5月终止履行合同期间每月取得的佣金在正常合理范畴内，有权请求裕景公司支付该期间剩余佣金，符合公平合理原则，本院予以确认。裕景公司主张其不应向智谋公司支付佣金，于法无据，本院对此不予采纳。智谋公司主张其撤场是双方协商结果，但其提交的证据不足以证明其该项主张，本院对此不予采纳。智谋公司主张的其他费用，裕景公司对此不予认可，智谋公司提交的证据亦不足以证明双方已对该费用达成一致意见，智谋公司根据涉案无效合同提出该项请求没有依据，本院不予支持。综上所述，智谋公司、裕景公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15674元，由上诉人烟台智谋企业策划有限公司负担。二审案件受理费2458元，由上诉人烟台裕景兴业房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  侯伟平审判员  张婷婷二〇二一年三月三十日法官助理孙晓书记员孙嘉慧