上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终837号上诉人(原审原告)：高琴，女，1984年9月18日出生，汉族，住上海市长宁区。上诉人(原审被告)：上海中奥丽人投资有限公司，住所地上海市长宁区安龙路**。法定代表人:钱存荣,执行董事。委托诉讼代理人：于霄鹏,上海至合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洁,上海至合律师事务所律师。上诉人高琴与上诉人上海中奥丽人投资有限公司（以下简称中奥丽人公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初14325号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高琴上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持高琴在一审时的诉讼请求。事实与理由：双方的工资标准应当是每月人民币6,000元（以下币种相同），一审认定每月5,000元，与事实不符。中奥丽人公司也从未给过高琴所谓的员工手册，所以加班工资应当获得支持。中奥丽人公司属于违法解除，应当支付相应的赔偿金。综上，请求二审法院依法改判。中奥丽人公司辩称，不同意高琴的上诉请求。关于工资，认同一审判决的金额。关于加班，高琴在职期间没有加班的情况，所以不同意支付加班工资。关于赔偿金，因中奥丽人公司系合法解除，所以无需支付违法解除赔偿金。故请求驳回高琴的上诉请求。中奥丽人公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判驳回高琴请求中奥丽人公司支付竞业限制补偿金的诉讼请求。事实与理由：高琴并非竞业限制人员，且中奥丽人公司通知高琴来办理解除劳动合同相关手续，但高琴拒不配合，导致公司无法告知其不需要履行竞业限制协议，故责任不在公司方。另，在仲裁阶段第一次调解时，公司方已经通知高琴无需履行竞业限制协议，所以公司不应当支付竞业限制补偿金。综上，请求二审法院依法改判。高琴辩称，不同意中奥丽人公司的上诉请求。双方签订竞业限制协议，中奥丽人公司应当支付竞业限制补偿金。请求驳回中奥丽人公司的上诉请求。高琴向一审法院提出诉讼请求：判令中奥丽人公司向其支付1.2019年12月22日、2019年12月29日双休日加班工资1,103.40元；2.2020年1月1日法定节假日加班工资827.60元；3.2019年12月17日至2020年1月2日工资4,137.93元；4.违法解除劳动合同赔偿金4,137.93元；5.竞业限制补偿金7,440元。中奥丽人公司向一审法院提出诉讼请求：判令其不支付高琴2020年1月4日至2020年3月31日竞业限制补偿金7,240.45元。一审认定事实：2019年12月17日，高琴、中奥丽人公司双方签订有一份劳动合同，约定合同期限自2019年12月17日至2022年12月16日，其中试用期自2019年12月17日至2020年3月16日；高琴担任网电咨询岗位工作，基本工资为2,480元等。此外，高琴在新进员工薪资核定表下方“本人签字”处签名，其中记载“试用期工资：5,000元+提成元/月”。当日，高琴还签署有一份录用条件确认书，同意在试用期内出现以下任一情形之一的，均被视为不符合录用条件：“……6.工作能力不符合要求，经考核为不能胜任工作的……”，同时承诺如达不到录用条件，愿意接受中奥丽人公司依法解除劳动合同的行为。高琴主张，其签订劳动合同当日，中奥丽人公司向其提供的系空白合同，其只是在空白的劳动合同上签名；其与中奥丽人公司处销售总监确定其月工资系6,000元；新进员工薪资核定表确系其签名，但其签名系中奥丽人公司套用。故其劳动合同及新进员工薪资核定表均系其在中奥丽人公司的欺诈下签订。中奥丽人公司对此均予以否认。中奥丽人公司处员工手册考勤管理制度关于工作时间、打卡规定及出勤管理规定，“由于行业特性，公司实行工作6天的工作制度（做六休一）。原则上，正常班次为9:00-17:30（午休2小时）。特殊班次由部门提报后，特殊处理。休息的那天定为每个人的本休时间。员工午间和晚间就餐，应当根据班表的规定或公司的安排在休息时间中进行……公司采用指纹或人脸识别方式进行打卡考勤。正常上班每天打卡2次（上下班各打1次）……忘记打卡，扣除绩效奖20元/次。未打卡者必须及时填写相关考勤证明，否则一律按旷工论处。”高琴确认员工手册签收单中其签名的真实性，但主张其并未收到过中奥丽人公司的员工手册，且中奥丽人公司要求其休息日也要工作，其平时24小时都坐在公司，除了晚上睡觉，其工作时间从早上9时至22时。高琴主张其2019年12月22日、2019年12月29日其存在周日加班，故中奥丽人公司应按照6,000元/月的标准向其支付加班工资1,103.40元。中奥丽人公司对此不予认可，抗辩称根据考勤管理制度规定，高琴的工作时间不存在休息日加班的事实。高琴主张，其2020年1月1日正常上班，中奥丽人公司处人事王某当天还通过微信让其将体检报告带来，故中奥丽人公司应向其支付2020年1月1日法定节假日加班工资，高琴就其主张提供照片及微信聊天记录予以证明。中奥丽人公司对此予以否认，抗辩称高琴当日并未上班，考勤记录中未存在高琴当日的考勤打卡记录。高琴则主张，考勤机在策划部处，策划部的门经常锁掉导致其无法打卡，且中奥丽人公司处人事告知其不需要严格执行考勤制度，员工均需要随叫随到。然高琴就其主张未能提供证据予以佐证。根据中奥丽人公司处电子考勤记录显示，高琴在2019年12月17日至31日期间，共出勤13天（含2天第六天出勤）；高琴仅在2020年1月2日上班9时24分打卡，下班未打卡。高琴主张，其2020年1月2日亦正常上班提供劳动，中奥丽人公司应支付其当日工资，中奥丽人公司对此持有异议，抗辩称高琴2020年1月2日早上打卡迟到，之后并未打卡，也未填写考勤证明，根据考勤管理制度应按照旷工处理，故不需要向其支付当日工资。高琴则主张，其宿舍较远，晚上打卡不方便，且其实际条件也不允许其填写考勤证明。高琴就其主张亦未能提供证据予以证明。高琴主张，中奥丽人公司未发放其2019年12月17日至2020年1月2日工资4,137.93元。中奥丽人公司确认，其确未发放高琴2019年12月17日至2020年1月1日工资，但高琴2020年1月2日未上班提供劳动，故其无需支付当日工资。中奥丽人公司主张，高琴入职后，试用期考试并未及格，未达到其入职所签订的录用确认书的标准，中奥丽人公司就此提供录用确认书、高琴试卷、标准答案等证据予以证明。高琴对此不予认可，其确认签署过录用确认书，但主张中奥丽人公司的标准答案与其考试前向其提供的并不相符，其考试全对，符合录用条件。然高琴就此未能提供充分证据予以证明。2020年1月3日，中奥丽人公司向高琴送达通知，载明：“高琴员工：鉴于您在试用期间的考核成绩以及您在工作中的实际表现未能达到此岗位要求，公司决定与您解除劳动合同。请您于2020年1月3日到公司办理解除劳动合同相关手续。”高琴、中奥丽人公司签订的竞业限制协议书约定，“……本协议所称竞业禁止，是指乙方（高琴）在规定的期限内，不得从事甲方（中奥丽人公司）相同或者相似的工作，包括但不限于以下任何一种方式的行为：（一）以投资、参股、合作、承包、租赁、委托经营或其他任何方式参与有关业务；（二）直接或间接受聘于其他医疗美容机构或其他机构参与有关业务与工作；（三）直接或间接地从与甲方相同或相似的机构获取经济利益；（四）乙方应保守甲方的商业秘密和其他保密事项，否则应承担直接或间接给甲方造成的损失……竞业禁止的期限包括合同履行期间及合同终止后，耳部整形贰年整及医疗美容类项目陆个月……乙方在甲方工作期间，甲方以预支竞业禁止金的形式给予乙方经济补偿，具体为工作时甲方每月在发工资时一并支付给乙方每月2，000元/月（该项费用包括在甲方给予乙方的工资待遇中支付），直至乙方结束在甲方单位工作时为止，结束后乙方不得违反竞业禁止协议，否则应支付甲方违约金为历来已经支付乙方竞业禁止金额总额的壹百倍，且要承担给甲方造成的损失。因乙方违约而终止合同的，乙方在承担竞业禁止义务的同时，无权要求补偿。经甲方同意，可以放弃要求乙方承担竞业禁止义务的权利，不再给予乙方补偿……”2020年4月1日，中奥丽人公司在仲裁庭审理中，通知高琴不要求其履行竞业限制义务。高琴主张，根据双方之间签订的员工保密协议，中奥丽人公司于2020年1月3日与其解除劳动合同，但直至2020年4月1日本案仲裁庭审时才提出高琴不需要履行竞业限制义务，故中奥丽人公司应按照本市最低月工资标准2,480元向其支付2020年1月至2020年3月期间的竞业限制补偿共计7,440元。中奥丽人公司对此不予认可，其确认双方签订过员工保密协议，亦确于2020年4月1日通知高琴，但抗辩称高琴的工作内容不涉及商业秘密，且高琴离职后拒不到中奥丽人公司处办理交接，其无法及时通知高琴不需履行竞业限制义务。然中奥丽人公司就其辩称意见未能提供证据予以佐证。2020年1月13日，高琴向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决中奥丽人公司：1.支付2019年12月休息日加班工资1,103.40元；2.支付2020年1月法定节假日加班工资827.60元；3.支付2019年12月17日至2020年1月2日工资3,310.34元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金4,275.86元；5.支付竞业限制经济补偿5,9520元。2020年6月11日，该委裁决：一、被申请人于裁决书生效之日起七日内支付申请人2019年12月17日至2020年1月1日（含每周第六天出勤）工资3,218.38元；二、被申请人于裁决书生效之日起七日内支付申请人2020年1月4日至2020年3月31日竞业限制补偿7,240.45元；三、对申请人的其他请求不予支持。高琴、中奥丽人公司均不服裁决，于法定期限内诉至一审法院。高琴、中奥丽人公司庭审中确认，如按照5,000元/月的标准计算，高琴2019年12月17日至2020年1月1日工资为3,218.38元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。关于高琴试用期间的月工资标准。高琴主张其月工资并非如中奥丽人公司所称的5,000元，其与中奥丽人公司处销售总监约定其试用期月工资为6,000元。然，高琴所签订的新进员工薪资核定表中记载“试用期工资：5,000元+提成元/月”，高琴虽主张该核定表中的签名系中奥丽人公司欺诈采用套用形式所为，但未能提供确凿证据加以证明，故一审法院对高琴该项主张，不予采纳，采纳中奥丽人公司关于高琴试用期月工资5,000元的辩称意见。关于高琴要求中奥丽人公司支付2019年12月22日、2019年12月29日双休日加班工资1,103.40元的诉讼请求。根据中奥丽人公司处员工手册所规定的考勤管理制度，其执行每周工作六天，每天工作时间为9:00-17:30（午休2小时）的工作制度。现高琴确认员工手册签收单中其签名的真实性，但主张其并未收到过中奥丽人公司的员工手册，且称其平时24小时都坐在公司，除了晚上睡觉，其工作时间从早上9时至22时。然高琴就其主张未能提供证据予以证明，且高琴的主张亦与常理不符，故一审法院对其主张不予采纳。高琴每周工作六天，每天工作6.5小时，并未超出法定标准工作时间，仲裁据此认定高琴在工作时间上不存在休息日加班的情况，一审法院予以认同。关于高琴认为其2019年12月22日、2019年12月29日其存在周日加班的主张，无依据，一审法院不予采纳。高琴该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于高琴要求中奥丽人公司支付2020年1月1日法定节假日加班工资827.60元的诉讼请求。高琴主张，其2020年1月1日系正常上班，但中奥丽人公司处的考勤记录中未存在高琴当日的考勤打卡记录。高琴就其主张未能提供充分证据予以佐证，故一审法院对高琴该项主张，不予采纳。高琴该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于高琴要求中奥丽人公司支付2019年12月17日至2020年1月2日工资4,137.93元的诉讼请求。高琴主张，其2020年1月2日系正常上班，故中奥丽人公司应按照6,000元/月的标准向其支付上述期间的工资。中奥丽人公司庭审中确认其未向高琴发放2019年12月17日至2020年1月1日工资，但抗辩应按照5,000元/月的标准向高琴发放工资；且抗辩高琴2020年1月2日已经构成旷工，无需向其支付当日工资。如上所述，一审法院并未采纳高琴关于其月工资系6,000元的主张，且高琴2020年1月2日下班未打卡，亦未填写考勤证明，且未能提供证据证明其2020年1月2日正常上班提供劳动，再结合高琴、中奥丽人公司庭审中确认按照5,000元/月的标准计算高琴2019年12月17日至2020年1月1日工资数额，故中奥丽人公司应向高琴支付12月17日至2020年1月1日工资3,218.38元。关于高琴要求中奥丽人公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金4,137.93元的诉讼请求。本案中，高琴确认签署过录用确认书，亦参加了中奥丽人公司处的试用期考核，但其主张中奥丽人公司的标准答案与其考试前向其提供的并不相符，其考试全对，符合录用条件。然高琴就此未能提供充分证据予以证明，故一审法院对高琴该项主张，不予采纳。高琴据此认为中奥丽人公司系违法解除其劳动合同，并要求中奥丽人公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于高琴要求中奥丽人公司向其支付竞业限制补偿金7,440元的诉讼请求。中奥丽人公司确认双方签订过员工保密协议，亦确认其正式于2020年4月1日通知高琴，但抗辩称高琴的工作内容不涉及商业秘密，且高琴离职后拒不到中奥丽人公司处办理交接，其无法及时通知高琴不需履行竞业限制义务。然中奥丽人公司就其辩称意见未能提供证据予以佐证，故一审法院对中奥丽人公司的辩称意见，不予采纳。鉴于双方未约定劳动合同解除后的竞业限制补偿金标准，高琴亦履行了竞业限制义务，根据相关法律规定，仲裁所作中奥丽人公司应向高琴支付2020年1月4日至3月31日期间竞业限制补偿7,240.45元的裁决，并无不妥，一审法院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十条第一款、第三十九条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，一审法院判决如下：一、上海中奥丽人投资有限公司于判决生效之日起七日内支付高琴2019年12月17日至2020年1月1日（含每周第六天出勤）工资3,218.38元；二、上海中奥丽人投资有限公司于判决生效之日起七日内支付高琴2020年1月4日至2020年3月31日竞业限制补偿7,240.45元；三、驳回高琴其余诉讼请求；四、驳回上海中奥丽人投资有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由高琴与上海中奥丽人投资有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实正确，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点如下：1.高琴试用期每月工资标准应为多少；2.高琴是否存在加班；3.中奥丽人公司是否系违法解除双方的劳动合同；4.中奥丽人公司是否应当支付高琴竞业限制补偿金。关于高琴试用期每月工资标准的问题。对此，高琴主张试用期每月工资应为6,000元加提成，但其未能提供证据予以证明。一审法院依据高琴签字的新进员工薪资核定表中确定的“试用期工资：5,000元+提成元/月”，认定高琴试用期工资为每月5,000元，并无不当。一审法院以此为基数，计算出中奥丽人公司应当支付高琴2019年12月17日至2020年1月1日工资3,218.38元，亦无不当。现高琴仍坚持其每月工资应为6,000元，本院对此不予采信。关于高琴是否存在加班的问题。对此高琴主张其存在双休日加班和法定节假日加班。然根据中奥丽人的员工手册，高琴应为每周工作六天，每天工作6.5小时，并未超出法定标准工作时间，也不存在双休日加班的问题。高琴称其未收到员工手册，然其又确认了员工手册签收单上签名的真实性，在其未能举证证明确实存在加班事实的前提下，其主张双休日加班，本院难以支持。至于高琴还主张2020年1月1日其存在法定节假日加班，同样也未能提供证据予以证明加班事实，一审法院对该主张不予支持，并无不当。关于中奥丽人公司是否属于违法解除双方劳动合同的问题。对此，本院认为，试用期间，劳动者被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，中奥丽人公司提供相应证据证明高琴经考核并不符合录用条件。对此高琴虽不认可，但未能提供证据证明其考试全对，符合录用条件。故一审法院对高琴主张中奥丽人公司支付其违法解除劳动合同赔偿金不予支持，亦无不当。关于中奥丽人公司是否应当支付高琴竞业限制补偿金的问题。对此，本院认为，中奥丽人公司虽然称高琴并非竞业限制人员，但其确与高琴签订过保密协议、竞业禁止协议书。在其未能及时通知高琴无需履行竞业限制协议，也未能提供证据证明高琴违反了竞业限制协议的前提下，一审法院判决中奥丽人公司向高琴支付相应的竞业限制补偿金，并无不当。中奥丽人公司主张其未能及时通知高琴无需履行竞业限制协议系因高琴拒绝配合办理解除劳动合同手续，且在仲裁调解时，已经告知过高琴。对此，本院认为一方面中奥丽人公司如要告知高琴无需履行协议，可以通过多种途径，而未必需要当面告知。另一方面中奥丽人公司对其在仲裁调解时已经告知高琴无需履行协议也未能提供证据证明。故本院对中奥丽人公司的上述主张，不予采信。综上所述，高琴、中奥丽人公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高琴、上海中奥丽人投资有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二一年三月二十二日书记员 钟嫣然附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……