河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终483号 上诉人（原审原告）：北京建工博海建设有限公司，住所地北京市西城区三里河北街甲1号。 法定代表人：王贤茂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢毅，北京市盈科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘一，北京市盈科律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：赤城新雪国房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市赤城县镇宁堡乡葵花村。 法定代表人：周固，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：龚玲，上海市汇业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐佳，上海市汇业律师事务所律师。 上诉人北京建工博海建设有限公司（以下简称博海公司）因与上诉人赤城新雪国房地产开发有限公司（以下简称新雪国公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省赤城县人民法院（2020）冀0732民初820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人博海公司委托诉讼代理人卢毅、刘一，上诉人新雪国公司委托诉讼代理人龚玲、徐佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博海公司上诉请求：一、请求依法撤销河北省赤城县人民法院（2020)冀0732民初820号判决第一项、第二项；二、依法改判新雪国公司给付博海公司新雪国一期公寓工程款15526473.34元；三、依法改判新雪国公司给付博海公司逾期支付工程款的利息，自2019年12月31日起以15526473.34元为基数按日利率0.65‰计算至给付之日；四、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审已认定“北京建工博海建设有限公司与赤城新雪国房地产开发有限公司签订的《总承包合同》和《总承包合同解除协议》系双方协商一致自愿签订，且不违反相关法律的强制性规定，均为合法有效的合同，双方均应按照合同的约定履行自己义务”。但是，双方签订《总承包合同解除协议》后，《总承包合同》即已解除，后权利义务双方应根据《解除协议》履行，《总承包合同》对双方不再有约束力。《解除协议》第二条第七款作出约定“总结算金额扣除已支付的前期款项后的余款，甲方须在2019年12月31日前将剩余款项支付至本协议约定的乙方账户，逾期支付超过15日的，按照应付未付款项的日利率0.65‰的利息作为补偿”，新雪国公司就应根据该条款之约定向博海公司支付工程款，将包括质保金内的全部工程款在2019年12月31日前付清;逾期支付超过15日，按照日利率0.65‰支付应付未付款项利息。 新雪国公司答辩称，本案合同解除是合同权利义务终止的情形之一，《总承包合同》中明确约定，博海公司因工程质量问题仍应承担违约赔偿责任，新雪国公司已经证明整改涉案工程质量的金额远超质保金数额，仅扣留质保金不能保护新雪国公司的权益，另双方签订的《总承包合同解除协议》中约定了博海公司确保已完成部分工程的质量符合国家标准，现博海公司的工程存在质量问题，新雪国公司有权中止付款且不承担违约责任。 新雪国公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回博海公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由博海公司承担。事实和理由：一、原审法院认为新雪国公司仅可通过扣留质量保证金的方式来维护本案中自身权益，属适用法律不当。首先，合同法第98条规定的“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”并非强制适用，该条款的订立系为了在合同解除后，为受损失方保留救济的途径。在本案中，新雪国公司和博海公司在合同解除后，重新订立了《总承包合同解除协议》，并就结算金额及被上诉人的义务做了约定，应视为对债权债务关系及救济途径达成了新的合意，不应简单适用《总承包合同》（以下简称原合同）的清理条款而认定新雪国公司仅可通过扣留质量保证金的方式来维护本案中自身权益。其次，从建设工程质量保证金（以下简称保证金）的性质及适用时间而言，依据《建设工程质量保证金管理办法》，质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。而缺陷责任期自工程通过竣工验收之日起算。也就是说，质量保证金系用以弥补工程竣工验收时未能发现的工程缺陷给发包人造成的损失所设置，而案涉建设工程尚未通过新雪国公司竣工验收，并且新雪国公司在一审时已提交相应证据证明涉案工程存在质量问题，并提出进行司法鉴定，但一审法院未予以采纳。故一审法院简单适用质量保证金的额度范围来限制新雪国公司的合法权利，属适用法律不当，严重损害了新雪国公司的合法权益。二、新雪国公司有权中止对博海公司的付款而不承担违约责任。第一、根据新雪国公司与博海公司于2019年10月10日签署的《总承包合同解除协议》第二条第1款约定，博海公司应当先确保已完成部分工程的质量符合国家标准，且该等部分工程符合原合同约定的标准的义务。新雪国公司认为工程质量符合国家标准及合同标准是新雪国公司付款的前提条件，而新雪国公司在《总承包合同解除协议》的履行过程中发现博海公司存在违约行为，并已在一审阶段提交证据证明涉案工程存在质量问题。因此，博海公司未完成其合同义务。依据《合同法》第六十七条规定，新雪国公司有权中止对博海公司的付款而不承担违约责任。第二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照该解释第三条规定处理。即，在已经完成的建设工程质量合格的前提下，发包人才应当向承包方支付相应的工程价款。新雪国公司有权因博海公司建设工程质量不合格而不予支付其所主张的款项。 博海公司答辩称，根据博海公司与新雪国公司签订的《赤城县新雪国一期公寓项目移交确认书》，博海公司已完成了施工部位节点的五方验收工作，证明施工工程不存在质量问题。根据双方的约定，工程竣工验收后满2年退还质保金，现双方已签署《总承包合同解除协议》，所有工程在解除协议后停止施工，工程不可能达到竣工验收的条件，故质保金的返还不能按照之前的约定实行，新雪国公司应按照解除协议的约定给付工程款。 北京建工博海建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令新雪国公司给付博海公司新雪国一期公寓项目的工程款15526473.34元及利息，利息自2019年12月31日至给付之日时止，按日利率0.65‰计算；2、本案诉讼费及律师费由新雪国公司承担。诉讼过程中，博海公司增加诉讼请求：确认博海公司对该工程的案涉工程价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2018年5月1日，新雪国公司（发包人）与博海公司（承包人）签订了《总承包合同》（合同编号ＸＸＧ-ＧＣ-Ｈ-2018-045）。双方约定的主要内容为：1、工程系位于河北省张家口市赤城县工程。2、工程内容为公寓的地下室及地上的Ａ、Ｂ、Ｃ座公寓，本工程包括但不限于土石方工程中的基坑清底及边坡支护工程、基础工程、降水工程、临时工程、主体结构及组装修工程、室内外装修工程、机电安装工程、园林景观工程等。3、合同期限自2018年5月1日至2020年8月31日；4、签约合同价为164733121.29元。5、发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款。6、发包人应按合同约定及时组织竣工验收。7、因承包人原因造成工程不合格的，发包人有权随时要求承包人采取补救措施，直至达到合同要求的质量标准，由此增加的费用和延误的工期由承包人承担，因发包人原因造成工程价款不合格的，由此增加的费用和延误的工期由发包人承担，并支付承包人合理的利润。8、合同当事人对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定，由此次产生的费用及因此造成的损失，由责任方承担。9、工程移交发包人后，因承包人的原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务，缺陷责任期届满，承包人仍应按合同约定的工程各部位保修年限承担保修义务，缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月，缺陷责任期限内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或者银行包含中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人索赔，承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。10、质量保证金，在工程项目竣工前，承包人已经提供履约担保的，发包人不得同时预留工程质量保证金，发包人累计扣留的质量保证金不得超过工程价款结算总额的3%；如承包人在发包时签发竣工付款证书后28天内提交质量保证金保函，发包人应同时退还扣留的作为质量保证金的工程价款；承包人提供质量保证金的方式为质量保证金保函，保证金额为3%的工程款，缺陷责任期的具体期限为2年。11、因合同及合同有关事项发生的争议，向北京仲裁委员会申请仲裁。 2019年10月10日，新雪国公司（甲方）与博海公司（乙方）经协商一致签订了《总承包合同解除协议》，双方约定：1、双方同意解除《总承包合同》，甲方不追究乙方未能按合同完成全部工程的责任；乙方不追究甲方相关违约责任。乙方确保已完成部分工程的质量符合国家标准，且该等部分工程符合原合同约定的标准。2、乙方负责施工的新雪国一期公寓工程最终的结算金额为31981136.34元。其中包括实体工程、边坡支护、索赔部分、现场临设等所有结算应涉及的内容。3、甲方应于本协议签订之日起7日内支付乙方前期费用3000000元（含税），甲方以银行转账方式汇至乙方账户。甲方向乙方转账前，乙方须向甲方开具符合国家法律规定的等额增值税专用发票，税率为9%。4、上述款项到账后3日内，乙方应确保完成本项目范围内的所有撤场工作，包括但不限于乙方的人员物资、其分包商的人员物资、劳务派遣人员等撤场工作，同时办理书面移交确认书（由甲方、乙方及新总承包三方签署），完成现场移交工作。在乙方撤场过程中，如需甲方配合，甲方应积极配合。如乙方逾期撤场，每逾期或者延期一日，须支付20000元违约金。自双方办理书面移交确认书，完成现场移交工作（以书面移交确认书为准）之日起，乙方不再对现场安全责任负责。5、完成撤场后，乙方同意并确认积极配合办理总包单位更换的相关手续，在过程中政府如需检查工程资料，乙方须积极配合提供相关资料，不得以任何事由推迟前述手续办理。甲方按政府要求书面通知乙方（附相关政府文件）配合办理相关手续，自乙方收到甲方通知次日起3日内，若乙方未按要求配合的，每延期一日，乙方须支付甲方20000元违约金。6、乙方配合甲方办理完新雪国一期公寓工程总承包合同变更手续并获政府相关部门通过后，10日内甲方支付给乙方8000000元。7、总结算金额扣除已支付的前期款项（包括第3、6条款项及政府退还的农民工保证金2794663）后的余款，甲方须在2019年12月31日前将剩余款项支付至本协议约定的乙方账户，逾期支付超过15日的，按照应付未付款项的日利率0.65‰的利息作为补偿。8、自甲方支付本协议项下的全部结算确认单确认金额之日起3日内，乙方应向甲方提交所有本工程资料，包括但不限于质量合格检测报告。9、本协议生效后，如发生纠纷，甲、乙双方应协商解决；协商不成的，双方均有权向工程所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。2019年10月28日，博海公司和新雪国公司在赤城县住建局招标办办理了合同解除备案。2019年11月5日，博海公司和新雪国公司配合完成了赤城县公安局镇宁堡派出所爆破手续签字盖章工作；在赤城县住建局建筑业管理股办理了博海公司项目经理及项目人员备案的解除工作。2019年12月4日，新雪国公司与博海公司签订了《赤城县新雪国一期公寓项目移交确认书》，内容为：根据2019年10月21日，博海公司、新雪国公司、监理单位北京中建协工程咨询有限公司（以下简称中建协公司）召开的现场移交会议，因建设单位到目前为止新总包尚未全面进场，施工现场的移交确认书无法满足三方签字（甲方、乙方及总承包方），经博海公司、新雪国公司、中建协公司共同协商后决定，施工现场及生活区由博海公司移交至新雪国公司，待新总包确定后由新雪国公司移交至新总包。移交情况如下：1、2019年7月4日，新雪国组织监理单位、博海公司参与施工现场各种物资的清点工作；2、2019年10月22/23日，由博海公司、新雪国公司完成现场剩余物资的二次清点及生活区的清点工作并全部移交新雪国公司；3、2019年10月28日完成施工现场主体节点的移交工作，且于2019年11月14日完成了施工部位节点的五方验收工作。2019年12月10日，博海公司给新雪国发出了催款函，要求新雪国公司给付《总承包合同解除协议》中第6条约定的余款6000000元。后博海公司两次向新雪国催要工程欠款，双方未达成一致意见。 新雪国公司就新雪国一期公寓工程共给付博海公司工程款16454663元，其中2019年12月31日前，新雪国公司共支付工程款15344663元，2019年12月31日之后支付工程款1110000元（2020年1月21日给付200000元、1月22日给付300000元、1月23日给付500000元、4月30日给付110000元）。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人协商一致，可以解除合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。本案中，博海公司与新雪国公司签订的《总承包合同》和《总承包合同解除协议》，系双方协商一致自愿签订，且不违反相关法律的强制性规定，均为合法有效的合同，双方均应按照合同的约定履行自己义务。双方在催款函和回复函中对最终结算金额予以认可，但就如何给付工程款并未达成一致意见，故双方仍应根据《总承包合同》和《总承包合同解除协议》的约定履行。双方在《总承包合同》中约定了工程移交发包人后因工程质量缺陷责任和保修义务，并约定质量保证金额为工程款的3%，缺陷责任期的期限为2年，故新雪国公司可以扣留结算工程价款的3%，即31981136.34×3%=959434.09元作为质量保证金。新雪国公司以工程质量有问题而不支付所欠博海公司的工程款的答辩理由，于法无据，不予采纳。博海公司与新雪国公司签订的《总承包合同解除协议》约定“新雪国公司须在2019年12月31日前将剩余款项支付至博海公司账户，逾期支付超过15日的，按照应付未付款项的日利率0.65‰的利息作为补偿。”故从2020年1月16日起，新雪国公司按应付未付款项的日利率0.65‰利息给付博海公司作为补偿，其中2020年1月16日至2020年1月21日的利息为61140.45元[（31981136.34元-959434.09元-15344663元）×0.65‰×6天]、2020年1月22日的利息为10060.08元（15477039.25元×0.65‰）、2020年1月23日的利息为9865.08元（15177039.25元×0.65‰）、2020年1月24日至2020年4月30日的利息为934927.40元（14677039.25元×0.65‰×98天），以上利息总计1015993.01元；从2020年5月1日起以14567039.25元为基数按日利率0.65‰计算至给付之日。关于质量保证金，在工程质量缺陷责任期期满后，博海公司可以另行主张。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百八十六条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”故博海公司要求对案涉工程价款享有优先受偿权的诉讼请求，予以支持。博海公司要求新雪国公司承担律师费，双方没有约定，且无法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第一款、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条规定，判决：一、赤城新雪国房地产开发有限公司于判决生效之日起20日内给付北京建工博海建设有限公司新雪国一期公寓工程款14567039.25元[31981136.34元-959434.09元（质量保证金）-16454663元（已给付的工程款）]；二、赤城新雪国房地产开发有限公司于判决生效之日起20日内给付北京建工博海建设有限公司新雪国一期公寓的逾期支付工程款的利息，其中：2020年1月16日至2020年4月30日的利息为1015993.01元，从2020年5月1日起以14567039.25元为基数按日利率0.65‰计算至给付之日；三、北京建工博海建设有限公司对其所承建的工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权；四、驳回北京建工博海建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，新雪国公司提交了以下证据：1、《工作联系单》，欲证明博海公司在施工过程中存在劳务组织不力、现场管理松散、工程进度缓慢等问题；2、工程质量问题报告及施工日志、边坡支护设计说明、工程审核汇总对比表，欲证明博海公司施工工程存在质量问题，双方商议确认的涉案工程项目审定价格包括不合格工程价格；3、逾期交房统计表及商品房买卖合同复印件，欲证明因博海公司施工工程存在质量问题导致新雪国公司延期交房；4、电费凭证复印件，欲证明新雪国公司代为垫付电费330290.55元，双方约定涉案工程电费由博海公司承担。博海公司质证意见为：证据1不属于二审期间的新证据，工作联系单的真实性及公司是否收到需要进一步核实。证据2中的工程质量问题报告及施工日志系新雪国公司单方制作，对真实性、合法性、关联性均有异议；边坡支护设计说明与本案没有关联性；工程审核汇总对比表双方已进行了确认，新雪国公司是认可的。证据3、4系复印件，不符合证据的形式要件。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，博海公司与新雪国公司签订的《总承包合同》和《总承包合同解除协议》合法有效，对双方当事人均具有约束力，双方当事人应按照合同约定全面履行自己的义务。《总承包合同解除协议》第一条约定“双方同意解除《总承包合同》，甲方不追究乙方未能按合同完成全部工程的责任；乙方不追究甲方相关违约责任。乙方确保已完成部分工程的质量符合国家标准，且该等部分工程符合原合同约定的标准”。双方在《总承包合同》中约定了工程移交发包人后承包人应承担质量缺陷责任和保修义务，并约定质量保证金额为工程款的3%，缺陷责任期的期限为2年，故一审判决扣留结算工程价款的3%作为质量保证金，合法有据，并无不当，对博海公司提出的该上诉理由本院不予支持。新雪国公司上诉主张博海公司施工的案涉工程存在质量问题，其有权中止付款而不承担违约责任。新雪国公司对其主张应提供证据证明，二审期间新雪国提交的工程质量问题报告及施工日志系中铁二十局集团第二工程有限公司单方出具，不能证明与本案具有关联性，新雪国公司主张的质量整改费用明细系其单方制作，且博海公司不予认可，故新雪国公司提交的证据不足以证明案涉工程存在质量问题及整改所需费用，应承担举证不能的不利后果，对新雪国公司的该上诉理由本院不予支持。二审庭审中，新雪国公司主张其代为垫付电费金额为330290.55元，提交了电费凭证复印件，博海公司不予认可，新雪国公司提交的电费凭证复印件不符合证据的形式要件，不能证明其主张，且双方在《总承包合同解除协议》中对案涉工程最终的结算金额已进行了确认，故新雪国公司应按约定期限给付博海公司扣除质量保证金后剩余的工程款，并按约定承担逾期支付工程款的相应利息。 综上所述，北京建工博海建设有限公司和赤城新雪国房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费229918元，由上诉人北京建工博海建设有限公司负担114959元，上诉人赤城新雪国房地产开发有限公司负担114959元。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二一年三月二十五日 法官助理 李 华 书 记 员 薛 媛