浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5413号 上诉人（原审被告）：义乌市伊凯婚庆用品有限公司，住所地浙江省义乌市义亭镇镇前街2号。 法定代表人：王普华。 委托诉讼代理人：曹利，浙江专橙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑国伟，男，1979年9月18日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：宋进发，北京恒都（泉州）律师事务所律师。 上诉人义乌市伊凯婚庆用品有限公司（以下简称伊凯婚庆公司）为与被上诉人郑国伟侵害作品复制权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初12478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 伊凯婚庆公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回郑国伟全部诉请；2、一、二审诉讼费用由郑国伟承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。将涉案美术作品与涉案商品相比，两者不同点多、差异巨大，不构成实质性近似。具体不同点如下：1、涉案美术作品头部形状较胖，涉案商品头部较瘦；2、涉案美术作品耳朵较胖，涉案商品耳朵较瘦；3、涉案美术作品与涉案商品眼睛的形状、弧度、睫毛均有较大差异；4、涉案美术作品腿部形状较胖且马蹄粗壮，涉案商品腿部形状较瘦且马蹄精瘦，前后腿间迈步跨度差距较大；5、涉案商品马背有马鞍和星星，涉案美术作品没有；6、涉案美术作品的肚子圆润饱满接近正方形，涉案商品肚子精瘦狭长；7、涉案美术作品马的鬃毛圆、短且上扬，涉案商品鬃毛长、瘦且自然下垂；8、涉案美术作品尾巴粗壮散开，涉案商品尾巴毛发较细拧成一股；9、涉案美术作品基座有缺口，涉案商品基座没有缺口；10、涉案美术作品马蹄没有踩踏到基座端部，涉案商品马蹄刚好踩踏到基座端部；可见，涉案美术作品是憨厚、圆润、粗壮、睡意浓浓、憨态可掬的模样，而涉案商品呈现的是帅气、精瘦、意气风发、奋步蹄急的进取姿态，无论如何比较，两者都不可能构成实质性近似。第二，郑国伟一审中提供不出创造手稿、又描述不出作品独创性，可见郑国伟就是抄袭先前他人作品或者是从先前不同独角兽作品拼凑而来。一审中，郑国伟总结作品的独创性，归结为四个特点（见一审庭审笔录）：独角兽额头有个犄角、有四个蹄、有基座、颜色鲜明，有常识的人都能看出，这哪里是体现独创性，简直就是独角兽的共性。试问，谁见过有两个或者三个犄角的独角兽？谁见过有两个或者三个蹄子的独角兽？摇马有基座，这也是共性。另外，颜色鲜明的作品或者商品有千万种，颜色不鲜明的独角兽不会有市场，这也不是独创性的体现。第三，郑国伟利用诉讼手段，意图垄断市场、打击同行，涉案美术作品与上诉人的商品差异巨大、风格迥异，连网络平台投诉都就行不通。综上，恳请二审法院查明事实，驳回郑国伟的诉请。 郑国伟辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：第一，对于美术作品而言，其独创性要求体现在作者在美学领域的独特创造力和观念上，涉案美术作品呈现为一只额头上有螺旋状独角、颈部有四根鬃毛、尾巴为三根相叠扬起的扇状、四蹄站立于一船状底座山的憨态可掬的卡通马儿形象，不同于现实中的马大多为棕色、黑色、白色，涉案美术作品都创造性地采用红色、蓝色运用于马身，四根鬃毛分别呈现为黄、蓝、红、黄三种颜色交替排列，涉案作品在整体上呈现出梦幻、可爱的卡通感觉。涉案美术作品系被上诉人独立创作，在线条勾画、形象造型、色彩搭配等方面，展现了作者的个性化智力创造，整体极具美感，体现了作者在美学领域的独特创造力和观念，具有独创性，构成著作权法意义上的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，当事人提供的涉及著作权的底稿、著作权登记证书可以作为证据。被上诉人已经提供了涉案作品的作品登记证书，足以证明被上诉人系涉案作品的著作权人，且登记证书的证明效力显然高于作为自制证据的创作手稿，伊凯婚庆公司一再要求提交所谓的创作手稿，完全是胡搅蛮缠。第二，被上诉人于2018年1月2日许可案外人戴梦湖使用涉案美术作品，而涉案美术作品又于2018年3月3日以戴梦湖在淘宝平台销售复制品的形式公开发表，伊凯婚庆公司完全有接触到涉案美术作品的可能性。第三，被控侵权产品与涉案美术作品均呈现为一只额头有四根鬃毛，尾巴为三根相叠扬起的扇状、四蹄站立于一船状底座山的憨态可掬的卡通马儿的形象，二者在线条勾画、形象造型、色彩搭配等方面基本一致，甚至在鬃毛、马尾的数量、颜色排列组合均惊人的完全一致，虽二者仍存在一些细微差别，但以一般公众的感知，二者在整体视觉效果上基本一致，被控侵权产品整体上未脱离涉案美术作品的基本表达，构成实质性近似。第四，伊凯婚庆公司未经许可，擅自在其开设的1688网站上展示、销售被控侵权产品，侵犯了被上诉人的发行权、信息网络传播权。综上，请求二审维持一审判决。 郑国伟向一审法院诉请判令：一、伊凯婚庆公司立即停止侵犯其闽作登字-2018-F-00068450《七彩独角兽》美术作品复制权、发行权、信息网络传播权的行为；二、伊凯婚庆公司立即赔偿经济损失50000元（含为制止侵权行为所支付的合理费用，在法定赔偿的基础上适用惩罚性赔偿）。 一审法院认定事实：经郑国伟以作者和著作权人的身份申请，福建省版权局于2017年12月29日对美术作品《七彩独角兽》进行作品自愿登记，登记号为闽作登字-2017-F-00068450。2018年1月2日，郑国伟与案外人戴梦湖签订《著作权许可使用合同》一份，郑国伟将涉案美术作品以非专有使用许可方式授权给戴梦湖使用，授权使用地域范围为中国（含大陆及港澳台地区），使用期限自2018年1月2日起至2021年1月1日止，许可使用费为3000元。2018年3月，戴梦湖在其经营的淘宝网店“梦露烘焙店”上架销售郑国伟涉案美术作品的商品复制品。伊凯婚庆公司系有限责任公司，成立于2015年5月27日，经营范围：实物现场批发、网上销售：婚庆日用品、工艺品、日用百货、服装、鞋、帽、珠宝首饰、文体用品（不含图书、报刊、音像制品及电子出版物）、五金交电、家用电器、玩具、化妆品（不含危险化学品）、装饰材料（不含竹木材料、危险化学品、易制毒化学品及监控化学品）；货物进出口、技术进出口。2019年11月6日，申请人福建恒都知识产权代理有限公司（受郑国伟委托）的委托代理人张虹向福建省厦门市鹭江公证处申请办理保全证据公证。张虹登陆“1688”网站，进入伊凯婚庆公司经营的“义乌市伊凯婚庆礼品”店铺，查看店铺详情、产品详情等相关信息，购买产品链接名称为“新款摇马独角兽蛋糕装饰树脂摆件烘焙装饰蛋糕摆件儿童玩具现货”的商品20个（蓝色和粉色各8个、白色4个），单价8.50元，共计货品实付金额161.5元，运费11元。该产品链接显示单价区间6.18-8.08元/个，30天内2316个成交。2019年11月8日，公证处的公证人员代为签收了圆通速递包裹一件（投递单号：YT4184085349500），后张虹拆封清点包裹内物品，经公证人员拍照后对包裹内物品重新予以封存。福建省厦门市鹭江公证处根据上述情况出具了（2019）厦鹭证内字第92994号公证书。 经一审庭审比对： 一审法院认为：美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。郑国伟主张保护的权利作品系以独角兽为原型，通过将红色与蓝色的色彩运用于马身，四根鬃毛和三根马尾分别呈现为蓝、红、黄交替排列，整体呈现出梦幻、可爱的感觉，具有一定的艺术美感，有一定的独创性，属于著作权法意义上的美术作品。郑国伟提交了涉案作品登记证书以及其授权案外人于2018年3月通过淘宝网销售复制品形式的公开发表的相关依据，在没有提供相反证据的情况下，应当认定郑国伟为涉案作品的著作权人，其权利应受法律保护。通过一审庭审比对，被诉侵权产品与郑国伟涉案美术作品相比，虽然在多处细节上存在差异，但以一般公众的感知，特别是在色彩的运用上几近相同，通过综合判断，应构成实质性近似。伊凯婚庆公司未经许可在网络上销售与郑国伟涉案美术作品相似的产品，侵害了郑国伟涉案美术作品的发行权和信息网络传播权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。郑国伟主张伊凯婚庆公司存在生产行为，依据不足，对该主张不予支持。关于赔偿金额，郑国伟未能提供相关的证据证明其实际损失，伊凯婚庆公司的侵权获利所得也无法确定，且郑国伟主张在法定赔偿的基础上适用惩罚性赔偿的依据并不充分，故根据作品的独创性程度和知名度、侵权行为性质、过淘宝网销售复制品形式的公开发表的相关依据，在没有提供相郑国伟为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定，酌定伊凯婚庆公司赔偿郑国伟经济损失3000元（含合理费用）。综上，郑国伟诉讼请求的合理合法部分，予以支持。因伊凯婚庆公司未提供充分证据证明其销售的涉案侵权产品系向案外人叶青枫合法取得，故其关于合法来源的抗辩意见，不予采纳。依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、伊凯婚庆公司立即停止销售侵犯郑国伟享有的《七彩独角兽》（登记证号：闽作登字-2017-F-00068450）美术作品著作权产品的行为；二、伊凯婚庆公司于判决生效后十日内赔偿郑国伟经济损失3000元（含合理费用）；三、驳回郑国伟的其他诉讼请求。案件受理费525元（已减半），由郑国伟负担247元，由伊凯婚庆公司负担278元。 二审中双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据双方的诉辩，本案争议焦点有以下两点,分析如下：1、涉案美术作品是否构成著作权法意义上的作品。对美术作品而言，其独创性要求体现作者在美学领域的独特创造力与观念。涉案作品以独角兽为原型，运用粉红色、浅蓝色的色彩进行创作，整体呈现出梦幻、憨态可掬的卡通马形象，有一定的艺术美感，具有独创性，构成著作权法意义上的作品；即使如伊凯婚庆公司所述，独角兽额头有个犄角、有四个蹄、有基座、颜色鲜明是非常普遍的元素，但著作权法上的独创性并非要求作品具有新颖性，而是要求作品系由作者独立完成并表现了作者独特的个性和思想，著作权法并不禁止他人合理适度地借鉴或模仿先前作品的元素再进行新的创作，因此，伊凯婚庆公司的上述理由并不能否定涉案作品的独创性；现郑国伟已经对涉案美术作品的著作权完成了初步举证，伊凯婚庆公司主张郑国伟抄袭先前他人作品或者是从先前不同独角兽作品拼凑而来，但未能提供相反证据予以证明，本院对其相关主张不予支持。2、被控侵权产品是否侵犯郑国伟对涉案美术作品的著作权。在认定构成著作权侵权时，应采用“接触+实质性相似”的裁判标准，尤其在本案美术作品著作权纠纷中，对“实质性相似”的确认，应以普通观察者的角度对作品表达进行整体认定和综合判断，而不能将各个组成要素简单割裂开来，分别独立进行比对。从涉案美术作品与被诉侵权产品的比对来看，两者都是对独角马的一种艺术性表达，均呈现为一只额头有四根鬃毛，尾巴为三根相叠扬起的扇状、四蹄站立于一船状底座上的卡通马儿的形象，虽两者在具体细节上存在较多不同之处，但从整体看，两者在整体造型、艺术展现手法、着色等方面基本一致，其表达相似程度已经达到了从普通观察者的标准来看，不会认为后者是在脱离前者的基础上独立创作完成，二者在整体性上体现出了高度相似，构成实质性相似。根据“接触+实质性相似”的判断标准，一审法院认定被控侵权产品侵犯了郑国伟对涉案美术作品的著作权，并无不妥，本院予以维持。 综上所述，伊凯婚庆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人义乌市伊凯婚庆用品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨建进 审 判 员 郑林军 审 判 员 楼 晋 二〇二一年三月三日 代书记员 厉凯静 10- 9-