呼和浩特市中级人民法院   刑事附带民事裁定书   （2020）内01刑终323号   原公诉机关呼和浩特市新城区人民检察院。   上诉人（原审被告单位）：内蒙古百乐野生佛茶开发研究所，单位地址呼和浩特市机场路五公里路南。   法定代表人：图布新，该研究所所长。   诉讼代表人：朝鲁巴根，内蒙古百乐野生佛茶开发研究所所长助理。   辩护人：青格勒图，内蒙古泽铭律师事务所律师。   辩护人：乌日乐，内蒙古泽铭律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）：洪海明，男，1967年10月30日出生，蒙古族，内蒙古百乐野生佛茶开发研究所负责人、内蒙古蒙桑桑产业研究院经理，住呼和浩特市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2018年6月20日被呼和浩特市新城区森林公安局取保候审，于2019年6月21日被呼和浩特市新城区人民法院取保侯审。   原审附带民事诉讼原告人：呼和浩特市新城区林业局，单位地址呼和浩特市新城区成吉思汗大街29号新城区人民政府办公大楼西配楼三楼。   法定代表人：蔡欣哲，呼和浩特市新城区林业局局长。   呼和浩特市新城区人民法院审理呼和浩特市新城区人民检察院指控原审被告单位内蒙古百乐野生佛茶开发研究所(以下简称百乐研究所)、原审被告人洪海明犯非法占用农用地罪、原审附带民事诉讼原告人呼和浩特市新城区林业局提起附带民事诉讼一案，于2020年11月5日作出（2019）内0102刑初100号刑事判决。原审被告单位百乐研究所、原审被告人洪海明不服，提出上诉。本院2020年12月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人，现已审理终结。   原审判决认定，2013年9月，原审被告人洪海明代表原审被告单位百乐研究所与呼和浩特市新城区古路板林场签订了代管林协议，代管范围为呼和浩特市新城区小井沟素质教育基地西侧山坡,面积1800亩。2014年8月,百乐研究所更名为内蒙古蒙桑桑产业研究院,并以内蒙古蒙桑桑产业研究院的名义对外从事活动,但该研究院未在内蒙古自治区社会组织管理局登记。原审被告人洪海明为该研究院的经理。2015年下半年以来,原审被告单位百乐研究所、被告人洪海明未经呼和浩特市新城区林业局和相关部门的批准,在呼和浩特市××区素质教育基地西侧山坡代管林地内擅自进行施工建设,使用挖掘机等机械设备在林地内施工,进行了开挖山体、破坏植被,修建混凝土道路等行为,造成林地原有植被和山体严重毁坏。经宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心鉴定,于2019年2月13日出具的鉴定意见为:该案所占用农用地的性质为林地,地类为无立木林地,占用林地面积26.31亩;涉案林地地表植被全部损毁,已硬化部分无法恢复。案发后,原审被告人洪海明组织人员对破坏的山体和林地进行恢复。呼和浩特市新城区古路板林场于2018年11月16日经实地查验,已恢复面积约5.4亩,其中栽植0.4-0.8米高云杉497根,1-15米高樟子松61棵,0.6米高桑树56棵。内蒙古自治区林业科学研究院于2019年8月9日经现场验收,已恢复植被面积1.8464公顷,树种主要为樟子松、云杉、桑树等。   原审认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：   1、证人杨某的证言，证实2016年4月1日,要斯图雇佣其在教育基地后大西沟浇灌桑树,施工现场有挖掘机的事实;   2、证人曹某的证言,证实2016年6月25日,其来到本案施工现场顶替挖掘机司机一职,按照工地上人的要求挖山并把挖下来的土和石头整理成平台的事实;   3、证人张某(新城区古路板林场的法人)的证言,证实2013年9月16日,新城区古路板林场与百乐研究所签订代管协议,涉案林地当初有7、8个坟地,现在还有2处坟地的事实;   4、关于野生佛茶原料研发基地建设的批复(内大保发[2012]42号),证实2012年6月26日,内蒙古大青山国家级自然保护区管理局向呼和浩特分局下文,同意该局古路板管理站同研究所签订用地协议,进行佛茶栽植实验;   5、关于代管荒山荒坡试种植野生佛茶的请示,证实百乐研究所于2013年6月9日向新城区人民政府请示,在涉案地点试种野生佛茶,并承诺严格保护现场植被、保护水土不修建固定设施的事实;   6、代管林协议书附位置平面图,证实2013年9月16日,原审被告人洪海明代表研究所与呼和浩特市新城区古路板林场签订代管林协议,代管范围为呼和浩特市新城区小井沟素质教育基地西侧山坡,面积1800亩,协议约定研究所在代管期间不得破坏现有植被,不得造成水土流失,不得修建固定设施,不得引进外来生物的事实;   7、关于绿化小井沟及大青山南麓的申请及批示意见,证实内蒙古蒙桑桑产业研究院于2014年11月30日,向呼和浩特市委申请,在小井沟及大青山南麓大面积种植该所研发的蒙桑二号桑树品种,该申请有当时市委领导的批示同意意见,呼和浩特市园林管理局回复意见为,原审被告单位的桑树短时间内无法满足大青山前坡绿化需要,建议逐步推广桑树种植并与新城区政府联系解决土地流转的事实;   8、2015年施工土、石方测量计算、大青山教育基地景观水渠工程量明细单、蒙桑基地机械租赁施工协议,证实原审被告单位实施破坏山体行为的具体施工量、费用、租赁设备等相关事实;   9、关于在代管林区范围内修建工具防火器材库、工人房的报告,小井沟蒙桑基地绿化方案、关于铺设水管绿化西山坡的报告、关于在代管林区范围内修建防火瞭望塔的函,证实2016年1月以来,内蒙古蒙桑桑产业研究院先后向新城区林业局、新城区古路板林场、新城区城建局提出申请,在代管林地范围内修建相关设施,但未获批准的事实;   10、责令停止违法行为通知书(新国土通[2015]16号),证实2015年12月28日,呼和浩特市国土资源局新城分局就内蒙古蒙桑桑产业研究院在水磨村教育基地西南侧挖山破坏山体,未办理合法用地审批手续的行为发出责令停止违法行为通知书,原审被告人洪海明签收的事实;   11、约谈记录,证实2016年6月16日,林业局工作人员梁红梅、张计表、陈国全、李志军在林业局会议室约谈原审被告人洪海明,要求原审被告单位及原审被告人停止破坏山体和植被,在2016年7月底恢复植被、整理现场的事实;   12、关于水磨村内蒙古蒙桑桑产业研究院破坏林地采挖山体的函(新国土资函字[2016]6号),证实2016年4月25日,呼和浩特市国土资源局新城分局就原审被告单位破坏林地、采挖山体等违法占地行为向新城区林业局发函,要求严厉打击的事实;   13、内蒙古自治区林权证,证明涉案林地的林权证编号为700005,林地所有、使用权属于呼市郊区古路板林场的事实;   14、鉴定报告2份,(1)内蒙古自治区林业监测规划院司法鉴定中心[2018]林鉴字第2号林业物证鉴定,鉴定意见为,本案委托鉴定范围涉及林地面积为1.1293公顷,全部为无立木林地,无立木林地不划分林种;(2)宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心宁绿森司鉴字[2019]第063号鉴定书,鉴定意见为:本案所占用农用地的性质为林地,地类为无立木林地,占用林地面积26.31亩;涉案林地地表植被全部损毁,已硬化部分无法恢复。   15、关于内蒙古蒙桑桑产业研究院植被恢复情况的说明,证实2018年11月16日,新城区古路板林场经实地查验,内蒙古蒙桑桑产业研究院已恢复面积约5.4亩,其中栽植0.4-0.8米高云杉497根,1-15米高樟子松61棵,0.6米高桑树56棵;   16、关于小井沟蒙桑基地裸露林地、损坏山体恢复植被项目竣工验收申请报告,证实2019年7月23日,内蒙古蒙桑桑产业研究院申请对植被恢复情况进行现场验收的事实;   17、新城区小井沟蒙桑研究院实验基地绿化项目验收报告,证实2019年8月9日,经内蒙古自治区林业科学研究院现场验收,内蒙古蒙桑桑产业研究院恢复植被面积为1.8464公顷,但边坡植被恢复工程未达到设计要求。   18、报案材料,证实2016年1月5日,新城区古路板林场经护林员反映,发现有人非法开采山体,向新城区森林公安局报案的事实;   19、归案情况说明、犯罪嫌疑人洪海明归案情况说明,证实新城区森林公安局于2016年1月5日接到古路板林场的报案,4月25日接到新城区国土资源局函,反映新城区教育基地西南侧因施工山坡植被被施工破坏,施工方为内蒙古蒙桑桑产业研究院,该局接警后经审查,于2018年4月30日对内蒙古蒙桑桑产业研究院及其经理洪海明非法占用农用地立案侦查,将原审被告人洪海明传唤到案并采取强制措施的事实;   20、扣押决定书,证实2018年6月16日,公安机关从案发现场扣押推土机、挖掘机各一台的事实;   21、洪海明非法占用农用地情况说明,证实原审被告人洪海明在内蒙古蒙桑桑产业研究院任职没有工资,在原审被告单位法定代表人图布新的另一家公司内蒙古意腾生物资源开发有限公司领取工资的事实;   22、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,证实涉案林地的破坏情况;   23、视听资料,电子数据;   24、《关于核准内蒙古百乐野生佛茶开发研究所成立登记的批复》(内民政批[2003]61号)、《关于成立“内蒙古百乐野生佛茶开发研究所”的批复》(内科发政字[2003]38号)、民办非企业单位章程核准表、民办非企业单位登记申请表、民办非企业单位印章、银行账号、内设机构备案表、组织机构代码证、法定代表人登记表等申请文件,证实原审被告单位百乐研究所在内蒙古自治区民政厅登记成立,为具有法人资格的民办非企业单位性质的社会组织,法定代表人为图布新。2014年8月,百乐研究所更名为内蒙古蒙桑桑产业研究院,并以内蒙古蒙桑桑产业研究院的名义对外从事活动,但该研究院未在内蒙古自治区社会组织管理局登记;   25、原审被告单位诉讼代表人要斯图的供述和辩解,证实其在内蒙古百乐佛茶研究所工作,负责该所位于新城区小井沟素质教育基地西侧上坡的种植基地的现场施工,2015年3月起,其按照洪海明的安排,使用挖掘机、铲土机进行平整土地、推平山坡、修路、布置水管等工作,施工期间新城区森林公安和古路板林场护林员曾责令停止施工,但洪海明要求继续施工的事实;   26、原审被告人洪海明的供述和辩解,证实原审被告人洪海明于2013年下半年开始在蒙桑桑产业研究院工作,蒙桑桑产业研究院的前身为百乐研究所,该单位法定代表人图布新口头任命其为副院长,负责合同签署、起草文件、申报项目,单位日常施工的工程款、工人工资结算是刘金鸽(图布新爱人)和要斯图负责的;   27、人口身份信息,证实案发时原审被告人洪海明已具备完全刑事责任能力。   另查明,2019年5月23日,经该院主持,附带民事原告人呼和浩特市新城区林业局、原审被告单位百乐研究所,就恢复被破坏的山体和植被达成调解笔录,双方约定二被告按照新城区林业局制定的《内蒙古蒙桑桑产业研究院非法占用农用地案修复山体恢复乔灌林草植被的初步方案》(以下简称《初步方案》)进行作业,并于2019年6月30日前恢复植被和山体生态。2019年6月5日,原审被告单位针对以上内容出具《承诺书》,承诺对裸露石头立面山体进行喷播营养土草籽绿化处理、清除硬化道路、将山沟蓄水坝按照自然泄洪标准推平,对原坝体林地进行植被栽种绿化。后二被告对山体和植被生态进行了恢复,但未能按照约定履行全部义务,尚有教育基地小西沟第二平台正北沟、第二平台斜坡、沟北第二平台、北坡的山体和植被生态未得到恢复。   上述事实,有下列经庭审举证、质证的证据予以证实:   1、《初步方案》、笔录一份,证实附带民事诉讼原告人新城区林业局对被开挖破坏山体情况、乔灌林草被毁损情况及修复治理被挖山体原有地形地貌和恢复乔灌林草植被标准和要求进行明确,2019年5月23日,原被告双方就如下事项达成一致:(1)二被告对破坏的山体和植被按照《初步方案》要求进行修复和恢复;(2)二被告需聘请丙级以上资质单位根据《初步方案》,编制山体修复和恢复乔灌木植被具体的规划设计方案,经林业局审核同意后施工,并报验收;(3)二被告应于2019年5月27日前将具体的规划设计方案报送至新城区林业局;(4)二被告于具体规划设计方案审核通过之日起十日内完成全部施工;   2、《新城区小井沟蒙桑研究院试验基地绿化方案项目书》、《承诺书》,证实原审被告单位对小井沟蒙桑研究院试验基地绿化的内容、规模、经济指标进行明确,该项目总投资46.1971万元,建设期限一年,于2019年完成。原审被告单位在此基础上出具《承诺书》,主要内容为:对裸露石头立面山体进行喷播营养土草籽绿化处理、清除硬化道路、将山沟蓄水坝按照自然泄洪标准推平,对原坝体林地进行植被栽种绿化,于2019年6月30日前完成全部施工;   3、照片,证实二被告对植被和山体生态恢复进行了部分恢复,尚有部分区域未完成:(1)教育基地小西沟第二平台正北沟的山体和植被生态;(2)教育基地小西沟第二平台斜坡的山体和植被生态;(3)教育基地小西沟沟北第二平台的山体和植被生态;(4)教育基地小西沟北坡的山体和植被生态。   原审法院认为，原审被告单位百乐研究所违反土地管理法规，非法占用林地，数量较大，造成林地原有植被和山体严重毁坏，林地被毁坏面积为26.31亩，共行为已构成非法占用农用地罪。原审被告人洪海明系原审被告单位直接负责的主管人员，亦应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，该院予以支持。辩护人关于被告人不具备犯罪故意、鉴定报告不应被采信等辩护意见，与庭审查明的事实不符，不予采信。案发后，原审被告单位、原审被告人对涉案林地、山体生态和植被进行了恢复，挽回了部分经济损失，应对原审被告单位百乐研究所及洪海明均予以从轻处罚。附带民事诉讼原告人提出的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三十条、第三十一条、第七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项、第六条，《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：一、被告单位内蒙古百乐野生佛茶开发研究所犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币五万元（罚金于判决书生效后十日内缴纳）；二、被告人洪海明犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民一万元（罚金于判决书生效后十日内缴纳）；三、被告单位内蒙古百乐野生佛茶开发研究所按照《内蒙古蒙桑桑产业研究院非法占用农用地案修复山林恢复乔灌林草植被的初步方案》和《承诺书》的要求，于2021年5月12日前全面恢复被损毁山林和植被生态，并交呼和浩特市新城区林业局验收，如不履行义务应承担环境修复费用。四、扣押物品由扣押机关依法处置。   上诉人百乐研究所、洪海明上诉称，请求将原判量刑改为免予刑事处罚。一、原判没有考虑上诉人行为的起因和动机。上诉人认为，百乐研究所是根据政府的批文进山，按政府的指令在代管林区1800亩内，完成政府交给的蒙桑、松树混交林试验任务。混交林的种植目的能大幅减少林区病虫害的发生，上述任务、目的一审法院没有考虑。二、鉴定结论与事实不符。司法鉴定报告中，该案占地性质为林地，地类为无立木林地，地表植被全部损毁，硬化道路无法恢复，与事实不符。两个平台过去是坟地没有一棵树，九座坟墓迁走七座种上了混交林，硬化道路是根据自治区水利厅设计、批准建设和保护地下泄洪管设施通道，现在拆除后种上了树，已全部恢复。三、上诉人的行为取得了实际效果。今年10月18日，呼和浩特市林业局和草原局向百乐研究所购买了6000株桑树，准备在大青山南坡进行混交林种植，这是政府行为。上诉人认为，前期的混交林实验就是为了现在的呼市政府在大青山大面积种植混交林服务。综上，上诉人认为，一审判处上诉人百乐研究所罚金人民币五万元、判处上诉人洪海明有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币一万元偏重，故提出上诉请求将原判改为免予刑事处罚。   上诉人百乐研究所的辩护人提出如下辩护意见：一、百乐研究所迁坟栽树没有改变被占用林地的用途，且把“无立木林地”改变为“有立木林地”，不符合非法占用农用地罪的构成要件，其行为不构成非法占用农用地罪。（一）百乐研究所合法占有案涉林地，其迁坟栽树的行为没有改变被占用林地的土地用途。2013年9月16日，百乐研究所负责人洪海明代表本单位与呼和浩特市新城区古路板林场签订了代管林协议，至今该协议仍合法有效。百乐研究所在与呼和浩特市××区板林场签订上述代管林协议后，为做好林木管理、维护等工作，将原位于案涉林地范围内的9座坟通过与坟主协商赔偿的方式先后迁走了7座坟，在迁走的坟地上种植桑树、油松及云杉等树种，并没有改变被占用林地的土地用途，该土地用途仍然是林地。且百乐研究所只是迁坟栽树，并未实施《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、排放或排泄废弃物等侵害行为，也并未造成林地的原有植被或种植条件严重毁坏，其行为并未侵害任何法益。（二）百乐研究所迁坟栽树是为了植树绿化，完成混交林实验任务，并没有毁坏林地的主观故意。二、百乐研究所修路是为山上混交林给水、浇水，且符合水务部门的设计方案，有利于减少水土流失、保护新建河堤，属于林业辅助设施，不宜以犯罪处理。起诉书指控、一审判决认定的“修了一条路”中还包括原有的进山道路和运输石材的道路。不能把原有的进山道路和运输石材的道路计算在百乐研究所占用林地面积中。三、两份司法鉴定都存在严重的问题，不具备刑事证据的法定条件，不能作为定案依据。（一）第一份司法鉴定书中把原有的道路面积计算到百乐研究所占用的林地面积中，其鉴定的占用林地面积不准，不能作为定案依据。并且该鉴定结论只对案涉林地的面积、类型、林种作出结论，而并没有对认定案件事实所需的案涉地块原来是否有植被、如有是何植被、植被是否被毁损、毁损面积及程度等作出鉴定结论，即该份鉴定意见并不能证明检察机关所指控百乐研究所犯非法占用农用地的犯罪事实，不能作为本案定案依据。（二）第二份司法鉴定书中存在委托鉴定程序和取证程序违法，鉴定所使用的手机GPS测量工具未经国家计量认证，没有鉴定依据，鉴定结论错误等严重问题，也不能作为定案依据。1、两次补充侦查终结后，呼和浩特市新城区森林公安局委托宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心进行司法鉴定，其委托鉴定程序和取证程序违法。2、鉴定所使用的手机GPS测量工具，未经国家计量认证，鉴定工具不符合法律规定。3、没有鉴定依据。4、鉴定结论错误，未扣除林地内原有的道路和坟地。5、鉴定人有未去现场实地进行勘验的嫌疑，无法排除合理怀疑。四、百乐研究所迁坟栽树是为完成内蒙古自治区和呼和浩特市两级政府下达的混交林实验任务而实施的行为，并不存在破坏林地植被及山体的故意。五、百乐研究所自始至终不存在破坏山体和林地植被的行为，也不是破坏后进行恢复，而是自始至终进行混交林试验，植树绿化。六、一审判决认定百乐研究所破坏林地面积为26.31亩属事实认定错误，26.31亩中未除去汽车修理厂、自然形成的道路和运输石材的道路、被土覆盖的河渠、河槽等，是明显不合理的。综上，请求二审法院在查清事实后改判，作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。   二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。   本院认为，对于上诉人百乐研究所的辩护人提出的辩护意见，本院评述如下：1、上诉人百乐研究所的辩护人提出辩护意见称百乐研究所没有非法占用农用地的主观故意，且并未改变原土地的用途，依法不构成非法占用农用地罪。尽管百乐研究所与呼和浩特市新城区古路板林场签订了代管协议且经相关部门同意在案涉土地进行混交林试验，但其主观上明知并未获得林业等相关部门对于开挖山体、修建道路、建设平台的批准，仍实施了上述行为，客观上造成了原有林地种植条件的毁坏，毁坏面积达26.31亩，依照《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、上诉人百乐研究所的辩护人又主张宁夏绿森源森林资源司法鉴定中心所作的宁绿森司鉴字【2019】第063号鉴定书属于非法证据应予排除，因鉴定意见不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十六条规定的应予排除的非法证据的范围，本院对其此项意见不予支持。3、上诉人百乐研究所辩护人称上述鉴定意见中所称的占用林地面积中包括原有坟地、进山道路及自然形成的沟渠，应将上述面积予以扣除。但是依照《国家林业局关于征占用林地有关问题的复函》（林策发〔2007〕247号）之规定，除经依法批准变更土地性质外，上述道路等所占的土地性质仍为林地，百乐研究所在上述区域上修建相应设施仍应经过林业主管部门的批准，故本院对此项辩护意见不予支持。4、关于辩护人认为百乐研究所开展混交林试验的面积应在毁坏面积中扣除的辩护意见，因该行为实质上属于对被毁坏林地的恢复行为，本院对此项辩护意见不予采纳。   对于上诉人百乐研究所及洪海明认为鉴定结论与事实不符的上诉理由，前文已于评述，本院不再赘述。对于上诉人百乐研究所及洪海明认为一审判决量刑过重的上诉理由，综合二上诉人的犯罪事实、情节和对于社会的危害程度、损害后果等因素，一审判决对其量刑适当，本院对于此上诉理由不予支持。   综上，上诉人及辩护人的主张不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 何玉山   审判员 韩 韬   审判员 王海莹      二○二一年三月十二日   法官助理 方 岩   书记员 范科巍