四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）川01刑终154号 原公诉机关成都市青羊区人民检察院。 上诉人（原审被告人）熊理，男，1981年1月10日出生，汉族，小学文化，四川喜年合集团有限公司总经理，户籍所在地四川省渠县。2019年1月17日因涉嫌诈骗犯罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人戚锐，四川启道律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董文浩，男，1987年10月27日出生，汉族，高中文化，四川喜年合集团有限公司法定代表人，户籍所在地成都市青羊区。2007年11月因犯寻衅滋事罪、盗窃罪被成都市青羊区人民法院判处有期徒刑二年零六个月。2019年1月17日因涉嫌诈骗犯罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人童宇，四川开山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨波，男，1989年7月4日出生，汉族，小学文化，四川喜年合集团有限公司人事部经理，户籍所在地四川省剑阁县。2019年1月17日因涉嫌诈骗犯罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人金鑫，四川天从律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹师明，男，1988年12月5日出生，汉族，小学文化，四川喜年合集团有限公司青羊区分部经理，户籍所在地辽宁省朝阳县。2019年1月17日因涉嫌诈骗犯罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人周雄伟，四川天从律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜亚军，男，1991年7月30日出生，汉族，大学本科，四川喜年合集团有限公司销售二部经理，户籍所在地四川省通江县。2019年1月17日因涉嫌诈骗犯罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年2月22日被批准逮捕，现羁押于成都市看守所。 辩护人许丽，四川川豪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高天，男，1992年9月23日出生，汉族，大专文化，四川喜年合集团有限公司销售二部销售小组组长，户籍所在地江苏省丰县。2019年1月17日因涉嫌诈骗犯罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人杨国春，四川坤弘律师事务所律师。 成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天犯诈骗罪一案，于二○二○年十二月七日作出（2019）川0105刑初1179号刑事判决。原审被告人熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年2月11日，成都艾刷科技有限公司注册成立，法定代表人为曹强，公司为自然人独资。2017年1月3日，曹强将所持该公司股份转让给被告人董文浩。2018年6月，董文浩将该公司名称变更为四川喜年合集团有限公司（以下简称喜年合公司），公司注册地址为本市武侯区浆洗街16号，实际经营地为本市青羊区光华东三路489号西环广场3栋5楼。董文浩系公司法定代表人。2018年3月，被告人熊理和董文浩等人共谋后，约定公司由熊理实际控制经营并担任总经理，全面负责公司管理、运营，直接管理财务部工作；被告人董文浩负责公司后勤保障及技术管理；被告人杨波担任人事部经理，负责员工的招聘、培训工作。 喜年合公司下设四个销售部门，被告人曹师明于2018年3月进入喜年合公司任青羊分公司经理，杜亚军于2018年9月进入喜年合公司任销售二部经理，二人负责对各自部门业务员进行业务指导，将业务员收取的POS机押金转账给熊理，安排公司售后部员工给客户发送相应数量的POS机。高天于2018年9月进入该公司任销售二部组长，协助杜亚军管理业务员。 被告人熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天明知无法办理大额信用卡，通过制作话术单，培训业务员，组织业务员向不特定人拨打电话，谎称可以办理大额信用卡，但需要使用公司POS机刷银行流水以增加信用额度，从而骗取客户缴纳POS机押金。 2019年1月16日，被告人熊理、董文浩、杨波、杜亚军、高天在青羊区西环广场喜年合集团公司总部被挡获，被告人曹师明在本市青羊区光华北三路光华中心被挡获。公安机关在现场查获大量话术单、工作笔记本及网络电话拨号器、手机、笔记本电脑、台式电脑和大量各种品牌的POS机等作案工具。 原审中，经四川南方会计师事务所重新审计并于2020年11月3日出具审计报告，认定喜年合公司从2018年3月至2019年1月期间，总涉案受害人4666人，总收取押金5474501元，总退款2224560元，未退金额为3249941元。其中，青羊区一部共收取押金1987302.00元，退付押金925752元，未退押金共计1061550元；青羊区二部共收取押金1256858元，退付押金586418元，未退押金共计670440元；青羊区三部共收取押金1733566元，退付押金662810元，未退押金共计1070756元；温江分公司收取押金486110元，退付押金共计45882元，未退押金共计440228元；另无划分部门部分共计收取押金10665元，退付押金3698元，未退押金共计6967元。根据蒲林玲、李雪雪等人个人银行账户流水统计，蒲林玲个人账户向喜年合公司退款专员和曹师明转出金额共计2610000元，喜年合公司退款专员个人账户通过第三方支付平台转出金额共计2613009.65元。 另外，该鉴定报告对报案的77人次未退金额进行了审计，审计结果未退金额为202979元。 案发后，被告人杜亚军退缴赃款16058元到公安机关。原审中，被告人杨波退缴赃款5000元、被告人曹师明退缴赃款10000元、被告人高天退缴赃款18669元到原审法院账上。 原判认定上述事实并经庭审质证的证据有：到案经过、受案登记表，被告人户口信息及刑事判决书、喜年合公司工商信息及相关材料，搜查笔录、扣押决定书，扣押清单，四川南方会计师事务所川南会审［2020］第10-08号审计报告，统计表、银行流水、情况说明，话术单、微信聊天记录，应聘表、快递单、假条，被害人陈述，证人证言，被告人熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天的供述及辩解、辨认笔录及照片、指认现场照片等。 原判认为，被告人熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实方法骗取他人钱物，致尚有3249941元押金无法退还，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，用于作案的工具及涉案赃物予以追缴没收，对其犯罪所得继续予以追缴并责令退赔。在共同犯罪中，被告人熊理起组织、领导作用，系主犯，被告人董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天起辅助、次要作用，系从犯，应比照主犯从轻、减轻处罚。被告人熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天归案后认罪态度好，当庭认罪，且被告人杨波、曹师明、杜亚军、高天主动退出赃款，故对被告人及其辩护人、指定辩护人从轻处罚的请求予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人熊理犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；二、被告人董文浩犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；三、被告人杨波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人曹师明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人杜亚军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人高天犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币五千元；七、对本案中被公安机关查获的大量话术单、工作笔记本及网络电话拨号器、手机、笔记本电脑、台式电脑和大量各种品牌的POS机等作案工具，予以追缴没收；对被告人熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天犯罪所得3249941元继续予以追缴，退赔本案被害人；对被告人杨波退缴的赃款5000元、曹师明退缴赃款10000元、杜亚军退缴赃款16058元、高天退缴赃款18669元共计54727元，退赔本案被害人；不足部分，责令被告人熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天退赔。 宣判后，原审被告人熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天不服提出上诉。 熊理的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.熊理无骗取财物的故意。熊理个人实际出资180万元成立喜年合公司，其目的是销售POS机后根据客户刷机所产生手续费与第三方进行利润分成，案涉公司虽未盈利，但其坚持经营也未从公司领取任何报酬。2.本案不属于电信诈骗。在案证据显示2018年3-4月期间喜年合公司免费赠送POS机，无任何违法行为，之后公司以低于成本价销售POS机，业务员在此销售过程中并无虚假承诺，案发前公司也一直在向客户返还POS机押金。3.本案犯罪数额认定有误。熊理除经营案涉公司外还在经营电信通讯公司，营业收入均会进入蒲林玲、李雪雪的个人账户。案发时间是2019年1月16日，但鉴定报告中银行流水并未计算至2019年1月16日；鉴定报告未体现完整的退换货情况，部分人员自身对POS机有需求而购买，非销售人员有自垫押金为亲属购买POS机的行为，故鉴定报告不能作为认定犯罪金额的依据。本案中92名受害人陈述被骗380034.8元，但附有转账凭证的为139710元，公诉人也未提供被告人诈骗用的信用卡交易明细，故诈骗金额应为139710元。4.熊理主观恶性小，并如实供述其犯罪事实，有认罪悔罪、无犯罪前科情节，且有两个孩子需要抚养及父母需要赡养。综上，请求对熊理从轻处罚。 董文浩的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.喜年合公司成立之初并未实施诈骗行为，所有POS机系免费赠送。2.董文浩实际负责四川玺年合通讯有限公司，该公司与案涉公司虽在同一层楼，但确属不同公司。3.董文浩系喜年合公司挂名法人且只负责网管工作，未领取任何工资，与诈骗无直接关系，熊理也未兑现承诺的35%干股分红。4.董文浩虽有前科，但属于从犯，具有坦白情节，对比（2018）川0105刑初311号案件原判量刑偏重。综上，请求对董文浩从宽处罚。 杨波的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.杨波系行政部经理，但非为公司股东，仅负责公司日常管理、人员考勤等，不参与犯罪核心活动。其入职9个月领取工资45137.25元且无提成，领取报酬在所有上诉人中最低。2.杨波系从犯且如实供述，具有坦白、自愿认罪、积极退赃等情节，原判量刑偏重。综上，请求重新对杨波定罪量刑。 曹师明的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.曹师明系经人介绍进入喜年合公司并接受公司安排工作，其在本案中仅领取工资4万余元，并没有非法占有他人钱财的主观故意。2.2018年4月以前喜年合公司都是免费送POS机，之前曹师明所有流水不应计入其犯罪金额。3.曹师明积极借款退赃10000元，且系从犯，无犯罪前科，主观恶性不大，如实交代犯罪事实，认罪态度好，原判量刑偏重。3.曹师明系家中主要经济来源，其配偶全职在家抚养小孩，每月尚需偿还房屋按揭款。综上，请求对曹师明判处缓刑。 杜亚军的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.杜亚军工资报酬是底薪加提成，提成前提是客户使用POS机并成功退还押金，所以杜亚军没有占有押金的主观目的。2.原判认定犯罪金额有误。起诉书载明总退款为2224560元，与审计报告中261000元用于退还押金的记载矛盾；员工为了提成存在夸大办卡额度是事实，但不能全部算作虚构事实；并非以非法占有押金为目的，未退还押金也不能全部算作诈骗金额。3.杜亚军虽然系销售主管，但其并未参与组织策划，也未进行销售，到公司后都是按流程做事，在任职的4个月内工资加提成共计16058元，无股份分红。4.杜亚军系初犯、从犯，且具有如实供述，当庭自愿认罪，主动退赃情节。综上，原判量刑偏重，请求对杜亚军从轻处罚。 高天的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.2018年9月18日，高天加入喜年合公司后并未直接任销售二部组长，而系先任两月业务员，期间销售金额为18万元左右。2.高天在此期间并不明知系诈骗行为，且根据审计报告亦有退还公司押金。3.一些职位比其高、进入公司比其早的人未被起诉。综上，请求对高天从轻处罚或免于处罚。 二审审理查明的事实和证据与原审认定的事实和采信的证据基本一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实方法骗取他人钱物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，其中熊理起组织、领导作用，系主犯，董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天起辅助、次要作用，系从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天归案后认罪态度好，当庭认罪，且杨波、曹师明、杜亚军、高天主动退出赃款，依法可以从轻处罚。 对于各上诉人及其辩护人的上诉及辩护理由，本院综合评判如下： 1.关于上诉人是否具有骗取财物故意的问题。根据上诉人熊理等人的供述、在案各业务员的供述以及扣押在案的话术单、工作笔记本、微信聊天记录等证据，足以证实上诉人熊理和董文浩等人事前共谋，由熊理担任喜年合公司总经理并实际控制公司，董文浩持有公司较大比例股份、担任公司法人并负责公司后勤保障及技术管理，杨波负责公司员工招聘及具体培训工作。曹师明、杜亚军分别任下属分公司、销售二部经理，负责对各自部门业务员进行业务指导及管理。高天任销售二部组长，协助杜亚军管理业务员。六上诉人明知无法办理大额信用卡，通过制作话术单、培训业务员、组织业务员向不特定人拨打电话，谎称可以办理大额信用卡但需要使用公司POS机刷银行流水以增加信用额度，从而骗取客户缴纳POS机押金。对于上诉人熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天及其各自辩护人关于各上诉人无骗取财物故意的上诉及其辩护意见，本院不予采纳。 2.关于本案是否属于电信诈骗的问题。承前所述，熊理等人等人通过制作话术单，培训业务员，组织业务员向不特定人拨打电话从而骗取客户缴纳POS机押金，属于利用通讯工具、互联网技术手段实施的电信网络诈骗犯罪。对于上诉人熊理及其辩护人关于本案不属于电信诈骗的上诉及辩护意见，本院不予采纳。 3.关于犯罪数额的认定问题。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，本案系利用电信网络技术手段实施的诈骗，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的可以结合已收集的被害人陈述以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。本案鉴定意见系根据喜年合公司部分电子财务数据及公司相关财务人员的银行流水清单、报案被害人笔录统计得出的鉴定结论，本院予以采信。根据鉴定意见结合扣押在案的提成表、考勤表等书证可以证实未退押金金额，原审根据各上诉人对其各自未退押金金额予以量刑并无不妥。对于上诉人熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天及其各自辩护人关于犯罪数额的相关上诉及辩护意见，本院不予采纳。 4.关于本案的量刑问题。根据在案证据，可以证实2018年3月熊理和董文浩等人共谋后，由熊理担任公司总经理，实际控制经营公司并全面负责公司管理、运营，直接管理财务部工作。董文浩负责公司后勤保障及技术管理。杨波担任人事部经理，负责员工的招聘、培训工作。曹师明于2018年3月进入喜年合公司任青羊分公司经理，杜亚军于2018年9月进入喜年合公司任销售二部经理，二人负责对各自部门业务员进行业务指导，将业务员收取的POS机押金转账给熊理，安排公司售后部员工给客户发送相应数量的POS机。高天于2018年9月进入该公司任销售二部组长，协助杜亚军管理业务员。首先，原审根据各上诉人在共同犯罪中的地位、作用、犯罪数额以及入职时间、工资提成金额、退赃金额等情节，并充分考虑上诉人前科情况、如实供述、认罪悔罪等情节，在法定幅度范围内予以量刑，并无不当，本院对此予以确认。对于上诉人熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天及其各自辩护人关于原判量刑偏重的相关上诉及其辩护意见，本院不予采纳。其次，家庭经济状况不属于从轻或减轻处罚的法定理由，对于上诉人熊理、曹师明及其辩护人关于家庭经济状况的相关上诉及辩护意见，本院不予采纳。最后，根据鉴定意见，本案POS机的销售记录系以公司发货、退货记录及报案人笔录等为依据进一步核实上诉人的犯罪金额，鉴定意见的统计方式并无不当，本院予以采信。对于上诉人熊理、杜亚军及其辩护人关于其中可能有部分POS机属于真实销售、应当以转账平台认定犯罪金额的相关上诉及其辩护意见，本院不予采纳。 5.关于涉案财物处置的问题。在案证据显示，喜年合公司从2018年3月至2019年1月期间，总涉案受害人4666人，总收取押金5474501元，总退款2224560元，未退金额为3249941元。其中，青羊区一部共收取押金1987302.00元，退付押金925752元，未退押金共计1061550元；青羊区二部共收取押金1256858元，退付押金586418元，未退押金共计670440元。上诉人曹师明、杜亚军分别任青羊区一部、销售二部经理，负责对各自部门业务员进行业务指导及管理；高天任销售二部组长，协助杜亚军管理业务员。故上诉人曹师明、高天只应对青羊区一部犯罪数额负责，上诉人杜亚军只应对青羊区二部犯罪数额负责。原判对该部分事实认定有误，本院对此予以纠正，对上诉人曹师明、高天犯罪所得1061550元，对上诉人杜亚军继续犯罪所得670440元予以追缴，退赔本案被害人。 综上，原审适用法律正确、量刑适当，但涉案财物处置有误。据此，根据各上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市青羊区人民法院（2019）川0105刑初1179号刑事判决第一、二、三、四、五、六项，即：一、被告人熊理犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；二、被告人董文浩犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元；三、被告人杨波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人曹师明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人杜亚军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人高天犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币五千元； 二、撤销成都市青羊区人民法院（2019）川0105刑初1179号刑事判决第七项，即：对本案中被公安机关查获的大量话术单、工作笔记本及网络电话拨号器、手机、笔记本电脑、台式电脑和大量各种品牌的POS机等作案工具，予以追缴没收；对被告人熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天犯罪所得3249941元继续予以追缴，退赔本案被害人；对被告人杨波退缴的赃款5000元、曹师明退缴赃款10000元、杜亚军退缴赃款16058元、高天退缴赃款18669元共计54727元，退赔本案被害人；不足部分，责令被告人熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天退赔。 三、对本案中被公安机关查获的话术单、工作笔记本及网络电话拨号器、手机、笔记本电脑、台式电脑和各种品牌的POS机等作案工具，予以追缴没收；对上诉人（原审被告人）熊理、董文浩、杨波犯罪所得3249941元，上诉人（原审被告人）曹师明、高天犯罪所得1061550元，上诉人（原审被告人）杜亚军犯罪所得670440元继续予以追缴，退赔本案被害人；对杨波退缴的赃款5000元、曹师明退缴赃款10000元、杜亚军退缴赃款16058元、高天退缴赃款18669元共计54727元，退赔本案被害人；不足部分，责令上诉人（原审被告人）熊理、董文浩、杨波、曹师明、杜亚军、高天退赔。 本判决为终审判决。 审判长 苟 峰 审判员 戈金梁 审判员 王 引 二〇二一年三月二十九日 书记员 邱如斯