湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘31民终280号上诉人（原审原告）：杨超，男，1981年12月24日出生，土家族，住重庆市秀山县。委托诉讼代理人：杨昌生，湖南知来律师事务所律师。上诉人(原审被告)：凤凰县鑫晖薯业有限责任公司，住所地湖南省湘西土家族苗族自治州凤凰县新场镇合水村五组，统一社会信用代码：91433123MA4PRHGM2R。法定代表人：田茂花，该公司总经理。委托诉讼代理人：田胜勇，湖南延群律师事务所律师。上诉人杨超因与上诉人凤凰县鑫晖薯业有限责任公司（以下简称鑫晖薯业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省凤凰县人民法院于2020年12月25日作出的（2020）湘3123民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人杨超及其委托诉讼代理人杨昌生，上诉人鑫晖薯业公司的法定代表人田茂花及其委托诉讼代理人田胜勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨超上诉请求：1、依法撤销凤凰县人民法院作出的（2020）湘3123民初212号民事判决第一项，并改判增加工程款3.158万元；2、判令被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决认定被上诉人自行更换办公楼顶棚支出3.158万元事实不清。一、完全更换办公楼顶棚的必要性。办公楼顶棚漏雨是建筑材料造成的还是施工工艺造成的?是那个部位漏雨还是整个办公楼顶棚都漏雨?一审判决对该一系列问题并没有进一步查明。如果办公楼顶棚漏雨仅仅是因为施工工艺问题，那么就没有必要更换整个顶棚，稍微整改、修复就可以了；如果仅仅是局部漏雨也没有必要更换整个顶棚，哪个部位漏雨我们就更换或修复哪个部位嘛。所以，一审判决在是否需要更换整个办公楼顶棚的问题上认定事实不清。二、更换办公楼顶棚事实及价格没有依据。一审判决认定被上诉人更换办公褛项棚支出3.158万元，但却没有任何证据材料。第一，被上诉人一审中向法庭提供了5组证据，该5组证据并没有显示被上诉人自行进行了顶棚更换，并且，一审判决对被上诉人提供的2-5组主要证据均不予认定；第二，上诉人在一审中对被上诉人提出的顶棚更换的价格提出了异议并认为，办公楼顶棚的面积只有约130平方米，即使全部更换也不需要花费三万多元。综上，一审判决认定事实不清，请求中级人民法院在查明案件相关事实的基础上，依法支持上诉人的正当诉求。上诉人鑫晖薯业公司答辩称：对于更换顶棚的必要性，一审法官到现场查看过，上诉人提供的瓦用手戳一下就粉碎了，这是不符合质量标准的，所以更换瓦是有必要的，我方不得不多次要求上诉人更换瓦，但是上诉人置之不理，所以我方不得不自行进行更换。所以一审予以支持是符合法律规定的。上诉人鑫晖薯业公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决依据的基础证据湘乾丰评报字【2020】第160号《资产评估咨询报告》存在被法定排除的情形，不具备证据资格，不应作为本案定案的依据。《资产评估咨询报告》的现场勘查材料无上诉人在上签字，该报告评估结果没有明细，评估结论中41.75万元的总造价由哪些工程量构成不清楚。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条人民法院对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托法院的名称；（二）委托鉴定的内容、要求；（三）鉴定材料；（四）鉴定所依据的原理、方法；（五）对鉴定过程的说明；（六）鉴定意见；（七）承诺书。就本案而言，根据现有的证据可以证明墙体粉刷的1.218万元和厂房围墙的2.16万元等材料及人工工资共19.809万元均系上诉人的支出。《资产评估咨询报告》未作出详细说明，却将上诉人自己完成的墙体粉刷、建厂房围墙等费用均计算在内，导致上诉人自己完成的工程量误作为被上诉人的工程量，致使上诉人对被上诉人未完成工程量进行买单，对上诉人极为不公平。因此根据相关法律规定，本案所依据的《资产评估咨询报告》不得作为定案的依据。被上诉人未按照合同完成厂房、办公楼主体、顶棚及堡坎配套设施的修建，未对生产车间、办公楼主体、卫生间、更衣室等进行任何装修，中途凌晨2点偷偷离开，致使上诉人另购材料，请他人完成未完成的工程项目，花费材料及人工工资共19.809万元，该费用应从合同总价款中抵扣。综上所述，一审判决认定事实不清，存在严重错误，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法撤销一审判决，纠正一审不公正的判决，以维护上诉人的合法权益。上诉人杨超答辩称：我方认为评估报告是评估机构依法依规作出的报告，是客观反映的事实。至于对方提出的评估机构在评估过程中出现的问题和事实不符，当时双方都在现场进行了勘查，所以资产评估施工报告可以作为本案的定案依据。至于对方提出的要求评估机构派人出庭作证，我方在一审没有看到相关的材料。上诉人杨超向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款16.95万元；2、由被告承担本案诉讼费、评估费。原审法院查明：2019年5月21日，原、被告签订了《食品生产厂房改建、装修合同》，约定：一、原告用全包干形式负责厂房及配套设施进行修建和装修，总造价41.8万元；二、工程包括如下内容：1、整个工厂双方议定的顶棚更换。2、外部修建、内部装修基本要求按湘西州食药检验部门要求的基本流程方案：需半封闭的、全封闭的要求施工。（1）需装防尘网的（材料、不锈金属钢材料，高度约80CM）。（2）3个更衣室。（3）图中要求的物流口（采用推拉式开关，具体尺寸根据现场环境确定）。合同签订后，原告进入被告场地进行施工，在履行合同过程中，因双方发生争执，双方没有进行工程验收结算。被告已支付原告工程款24.8万元，本案所涉厂房设施已交付使用。后因办公楼、成品仓库等漏雨，被告另行请人更换了办公楼顶棚。2020年5月24日，原告申请法院委托鉴定机构对其在厂房修建、装修工程中的施工工程量及工程造价进行司法鉴定，2020年9月11日，湖南乾丰正华房地产资产评估事务所作出湘乾丰评报字（2020）第160号资产评估咨询报告，评估结论：截至评估基准日2020年9月2日杨超与鑫晖薯业公司建设工程施工合同纠纷案所涉及的1项房屋建（构）筑物评估价值为41.75万元。原告支出评估费用1.5万元。原审法院认为：本案中原、被告签订的《食品生产厂房改建、装修合同》，因原告杨超不具备建筑施工企业资质，该合同无效。原告杨超在合同签订后进行了施工，且该工程被告现已实际使用，被告就工程欠款应当承担支付的义务。案件审理过程中，原告申请法院委托鉴定机构对其在厂房修建、装修工程中的施工工程量及工程造价进行了司法鉴定，评估结论为本案所涉及的房屋建（构）筑物评估价值为41.75万元，该评估价值为原告杨超所完成的工程量价值。在合同履行过程中被告已支付原告工程款24.8万元，现被告尚欠原告工程款16.95万元。但本案所涉办公楼、成品仓库等确实存在漏雨，且被告已自行出资更换了办公楼顶棚。故被告辩称原告在盖办公楼顶棚时存在质量问题的辩解观点成立，其要求对更换顶棚支出3.158万元费用予以抵扣的反诉请求，法院酌情予以支持。对原告诉请被告支付工程款16.95万元，法院予以部分支持。被告主张改建的厂房未使用合同约定的材料修建，不符合质量标准，存在安全隐患，反诉要求反诉被告按合同约定及时将反诉原告的办公楼、职工宿舍、检验室、厨房等建筑所有方钢更换为工字钢梁，并责令反诉被告及时履行更换厂房顶棚瓦的义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案的工程虽未经竣工验收，但已实际投入使用，现被告又以该工程不符合该合同约定为由拒绝支付尚欠工程款，反诉要求将所有方钢更换为工字钢梁、更换厂房顶棚瓦，法院不予支持。被告主张原告未按合同完成厂房、办公楼主体、顶棚及堡坎配套设施的修建，未对生产车间、办公楼、卫生间、更衣室等进行任何装修，致使被告另购材料，请他人完成未完成的工程项目，花费材料费及人工工资共19.809万元，因被告未能向法院提供确实充分的证据予以证明，故对被告反诉要求从合同总价款中抵扣其支出的材料费及人工工资19.809万元，法院不予支持。关于评估费1.5万元的负担问题，因原、被告对本案所涉工程未进行验收结算均有责任，双方应各自负担50％的评估费0.75万元（1.5万元×50％）。综上，被告尚欠原告工程款16.95万元，减去被告更换办公楼顶棚支出3.158万元，被告实际还应支付原告工程款13.792万元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告凤凰县鑫晖薯业有限责任公司于判决生效之日起十日内支付原告杨超工程款13.792万元；二、驳回原告杨超的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告鑫晖薯业公司的其他反诉请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3690元，原告杨超负担687元，被告鑫晖薯业公司负担3003元。反诉案件受理费4745元，反诉原告鑫晖薯业公司负担4093元，反诉被告杨超负担652元。鉴定费15000元，原告杨超、被告鑫晖薯业公司各负担7500元。二审中，双方当事人均未提交新证据，上诉人杨超虽对一审认定的更换顶棚事实和价格有异议，但无足以反驳的证据，应对一审认定的案件事实予以确认。在二审法庭辩论终结后，上诉人杨超向本院提交书面申请，自愿撤回上诉。本院认为，本案争议焦点为资产评估报告应否采信。资产评估机构系双方当事人自愿选定后由法院委托进行评估，评估机构及评估人员具备相关评估资格，评估程序合法，上诉人鑫晖薯业公司主张现场勘查材料无上诉人签字，评估报告没有明细，不能作为定案依据，但在一审未申请重新评估，也未申请评估机构出庭接受质询，应视为已接受该评估报告，故一审采信该评估报告作为定案依据，并无不当。在二审程序中，当事人杨超申请撤回上诉，经审查本案一审判决无错误，当事人之间不存在恶意串通损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的情形，应予准许。综上，上诉人鑫晖薯业公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3690元，由上诉人鑫晖薯业公司承担。上诉人杨超缴纳的受理费589元，因撤回上诉，减半收取294.5元。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  龙声波二〇二一年三月三日书记员  张 敏附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......