江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣04刑终168号原公诉机关江西省瑞昌市人民检察院。上诉人（原审被告人）冯美成，男，1989年1月4日出生于江西省瑞昌市，汉族，初中文化，务工，现住江西省瑞昌市。曾因犯聚众斗殴罪，2014年6月9日被江西省瑞昌市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。现因涉嫌犯开设赌场罪，2019年12月6日被取保候审；2021年1月7日被逮捕。现羁押于瑞昌市看守所。原审被告人田鹏，男，1992年5月6日出生于江西省瑞昌市，汉族，初中文化，务工，现住江西省瑞昌市。曾因犯聚众斗殴罪，2013年9月11日被江西省瑞昌市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。现因涉嫌犯开设赌场罪，2019年10月17日被刑事拘留；同年12月18日被取保候审；2021年1月7日被逮捕。现羁押于瑞昌市看守所。原审被告人汪杰，男，1991年2月19日出生于江西省瑞昌市，汉族，初中文化，务工，现住江西省瑞昌市。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年12月6日被取保候审；2021年1月7日被逮捕。现羁押于瑞昌市看守所。江西省瑞昌市人民法院审理江西省瑞昌市人民检察院指控原审被告人冯美成、田鹏、汪杰犯开设赌场罪一案，于2021年1月26日作出（2021）赣0481刑初13号刑事判决。宣判后，原审被告人冯美成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2017年8、9月份，原审被告人冯美成、田鹏、汪杰在瑞昌市兵马垄路菜市场旁民房内开设赌场，组织他人采用“二八杠”的方式赌博，按庄家赢钱的10%抽水，从中非法获利七千余元。原审被告人汪杰在冯美成、田鹏开设赌场后参与其中，原审被告人冯美成负责赌场的日常管理，违法所得七千余元被三原审被告人平分。2019年10月17日原审被告人田鹏主动到公安机关投案，如实供述了上述犯罪事实。2019年12月6日原审被告人冯美成、汪杰主动到公安机关投案，如实供述了上述犯罪事实。三原审被告人均向公安机关缴纳了违法所得10000元。另查明：原审被告人冯美成2014年6月9日因犯聚众斗殴罪、故意毁坏财物罪被瑞昌市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，因同案犯上诉，九江市中级人民法院于2014年10月9日作出(2014)九中刑一终字第63号刑事判决书，维持瑞昌市人民法院对原审被告人冯美成的判决。瑞昌市人民法院于2014年11月3日向瑞昌市司法局社区矫正科发出执行通知书，确认原审被告人冯美成的缓刑考验期为2014年11月3日至2017年11月2日。瑞昌市司法局社区矫正科于2014年11月3日向瑞昌市人民法院发出执行通知书回执，确认瑞昌市司法局已于2014年11月3日开始对冯美成予以考察。原审被告人田鹏2013年2月13日因涉嫌犯故意毁坏财物罪、聚众斗殴罪被瑞昌市公安局刑事拘留，2013年3月1日经瑞昌市人民检察院批准，同日被瑞昌市公安局执行逮捕。2013年9月11日因犯故意毁坏财物罪、聚众斗殴罪被瑞昌市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。2013年9月12日被释放。上述事实，有受案登记表、立案决定书、田鹏的批捕决定书、逮捕证、常住人口信息、田鹏的行政处罚决定书、违法犯罪前科查询记录、现场检测报告书、刑事判决书复印件、归案情况说明、瑞昌市人民法院（2014）瑞刑初字第100号执行通知书、瑞昌市司法局执行通知书回执，证人周某、李某1、罗某、王某、范某1、范某2、李某2的证言，原审被告人冯美成、田鹏、汪杰的供述；辨认笔录及照片等证据予以证实。原审认为，原审被告人冯美成、田鹏、汪杰为获取非法利益，提供场所、赌具，组织参赌人员赌博，从中抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪。案发后，原审被告人冯美成、田鹏、汪杰主动到公安机关投案，如实供述了自己所犯罪行，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人冯美成、田鹏、汪杰犯罪后积极缴纳违法所得，具有较好的悔罪表现，酌情可从轻处罚。原审被告人冯美成、田鹏在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。原审被告人冯美成、田鹏、汪杰主动认罪，愿意接受处罚，对其可以从宽处理。原审被告人田鹏2013年因犯故意毁坏财物罪、聚众斗殴罪被羁押的时间应在本次刑罚中依法予以折抵。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、撤销瑞昌市人民法院（2014）瑞刑初字第100号刑事判决书中对原审被告人冯美成犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年十个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分。二、原审被告人冯美成犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元（已交）。与前罪所犯故意毁坏财物罪、聚众斗殴罪决定执行有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（已交）。三、撤销瑞昌市人民法院（2013）瑞少刑初字第14号刑事判决书中对原审被告人田鹏犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑六个月，犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分。四、原审被告人田鹏犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元（已交）。与前罪所犯故意毁坏财物罪、聚众斗殴罪决定执行有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（已交）。五、原审被告人汪杰犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元（已交）。宣判后，上诉人冯美成不服，向本院提出上诉称，其开设赌场的时间是2017年8、9月份，其前罪至2017年6月9日三年缓刑考验期已满，不应当撤销缓刑，数罪并罚。本院二审期间提讯上诉人冯美成时，其提出上诉理由是，其上诉系因对原审认定的开设赌场时间有异议，其实际是在缓刑考验期过后才开始开设赌场的。其对原审认定的缓刑考验期时间并无异议，不再坚持之前提出的上诉理由。本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人冯美成未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。关于上诉人冯美成提出其上诉系因对原审认定的开设赌场时间有异议，其实际是在缓刑考验期过后才开始开设赌场的上诉理由。经查，原审就开设赌场的时间第二次开庭审理时，上诉人冯美成及原审被告人田鹏、汪杰当庭表示，开设赌场的时间系2017年八九月份，另证人周某、李某1、罗某、范某2、李某2等人的证言，虽无法完全一致，但提及上诉人冯美成及原审被告人田鹏、汪杰开设赌场的时间均早于该时间。原审综合在案证据情况，按照有利于被告人的原则，认定三人开设赌场时间为2017年8、9月份，并无不当。故上诉人冯美成提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人冯美成、原审被告人田鹏、汪杰为获取非法利益，提供场所、赌具，组织参赌人员赌博，从中抽头渔利，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。上诉人冯美成、原审被告人田鹏、汪杰案发后，主动到公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。三人犯罪后积极缴纳违法所得，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。上诉人冯美成、原审被告人田鹏在缓刑考验期内犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。上诉人冯美成、原审被告人田鹏、汪杰自愿认罪认罚，可以从宽处理。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡报刚审判员  夏 亮审判员  吴 思二〇二一年三月二十四日法官助理潘丹书记员殷亮亮