上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1036号上诉人（原审原告）：李中良，男，1963年11月21日生，汉族，户籍地河南省固始县。被上诉人（原审被告）：上海沪杰保安服务有限公司，住所地上海市长宁区延安西路******。法定代表人：马景欣，总经理。委托诉讼代理人：蔡恒，男，上海沪杰保安服务有限公司工作。上诉人李中良因与被上诉人上海沪杰保安服务有限公司（以下简称沪杰公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初58885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李中良上诉请求：撤销一审判决第三项，维持第一、二项，改判沪杰公司支付李中良2013年8月25日至2020年3月23日期间解除劳动关系的经济补偿金人民币（以下币种相同）30,030元。事实和理由:其在沪杰公司从事保安工作，每天工作12小时，每周做六休一。沪杰公司未足额支付其加班工资，未依法为其缴纳社保。其与同事联名向沪杰公司递交申请，向公司主张加班工资、高温费、门岗费、带薪休假工资以及签订劳动合同等，但遭公司拒绝。公司将其调离原工作地点，系恶意报复。其被迫于2020年3月23日以沪杰公司未及时足额支付劳动报酬和未依法缴纳社保为由提出辞职，沪杰公司应当支付解除劳动合同的经济补偿金。请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。沪杰公司辩称：不同意李中良的上诉请求。沪杰公司的保安岗位实行综合计算工时工作制，每班12小时中扣除2小时吃饭休息时间，实际工作时间为10小时。李中良的工资标准为本市最低工资，其余部分为加班工资。双方争议在于对加班时间及法定节假日加班的计算不同，李中良之前也从未就加班工资提出过异议。沪杰公司并不存在恶意，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。李中良向一审法院起诉请求：1.支付2013年8月25日至2020年3月23日期间解除劳动关系的经济补偿金30,030元；2.支付2020年1月1日至3月23日期间平时延时工资差额3,248.20元；3.支付2020年1月1日至1月31日期间节假日加班工资差额852元；4.确认2020年1月1日至2020年3月23日期间双方存在劳动关系。一审法院认定事实：李中良于2013年8月25日进入沪杰公司担任保安，工作地点为浦东XX花园小区。沪杰公司对李中良实行考勤。2018年1月至2020年5月，沪杰公司经批准对其处保安员岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。2019年12月12日李中良等员工向沪杰公司发出《告知申请书》，要求沪杰公司按照本市最低工资标准支付节假日和平时延长工作时间的加班工资、高温费、门岗费、带薪年休假工资以及签订劳动合同等。2020年1月1日至1月31日期间李中良存在4天法定节假日加班。2020年3月13日沪杰公司向李中良发出《调岗通知》，告知李中良因公司工作需要，决定于2020年3月18日将李中良调动至浦东新区XX路XX号XX4S店或者宝山区XX路XX弄XX小区担任保安工作（二选一）。2020年3月16日李中良等员工再次向沪杰公司发出书面通知，要求补发工资报酬、补缴社保及签订劳动合同等。李中良在沪杰公司处最后工作至2020年3月17日。2020年3月23日沪杰公司收到李中良以邮寄方式发出的辞职信，李中良以沪杰公司未足额支付劳动报酬、未按时为李中良缴纳社会保险为由提出辞职。2020年3月28日沪杰公司向李中良发出《解除劳动合同通知》，内容为：李中良未按照调岗通知至驻点报到上岗，旷工11天，根据公司管理规定作为自动离职处理，自即日起公司解除劳动关系。双方在履行劳动合同，沪杰公司按时发放李中良每月工资。2020年4月2日李中良向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求沪杰公司：1.支付解除劳动合同的经济补偿金30,030元；2.支付2020年1月1日至2020年3月23日期间的平时延时加班工资差额3,248.20元；3.支付2020年1月1日至2020年1月31日期间的法定节假日加班工资差额852元；4.确认2020年1月1日至2020年3月23日期间双方存在劳动关系。2020年7月9日该委作出裁决，确认2020年1月1日至2020年3月23日期间双方存在劳动关系、沪杰公司应支付李中良2020年1月1日至2020年3月23日期间的平时延时及2020年1月1日至2020年1月31日期间的法定节假日加班工资差额合计754.98元，对李中良的其他请求不予支持。一审法院另查明，李中良在沪杰公司处工作期间，每周做六休一，每班出勤时长12小时。李中良曾于2020年1月21日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求沪杰公司：1.确认2013年8月25日至2019年12月31日期间申请双方存在劳动关系；2.支付2013年8月25日至2019年12月31日期间的延时加班工资差额83,356元；3.支付2013年8月25日至2019年12月31日期间的法定节假日加班工资差额7,956.36元；4.支付2014年9月至2019年9月期间的高温费差额2,300元；5.支付2013年8月25日至2019年12月31日期间的应休未休年休假工资9,487.20元。2020年3月18日该委作出裁决，确认李中良与沪杰公司于2013年8月25日至2019年12月31日期间存在劳动关系、沪杰公司应支付李中良2018年1月1日至2019年12月31日期间的平时延时加班工资差额及法定节假日加班工资差额8,207.68元、2019年1月1日至2019年12月31日期间的应休未休年休假工资1,133.33元，对李中良的其他请求不予支持。李中良不服裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院于2020年7月31日作出判决，确认李中良与沪杰公司于2013年8月25日至2019年12月31日期间存在劳动关系、沪杰公司应支付李中良2018年1月1日至2019年12月31日期间的平时延时加班工资差额和法定节假日加班工资差额2,352元、2018年5天未休年休假工资1,098.85元、对李中良的其余诉讼请求不予支持。该判决已经发生法律效力。沪杰公司已经按照仲裁裁决，支付了李中良2020年1月1日至2020年1月31日期间的法定节假日加班工资差额754.98元。一审审理中，李中良和沪杰公司对于双方在履行劳动关系期间，李中良在出勤日的工作时间存有争议。李中良表示出勤日的工作时间为12小时，相应的加班工资应按照该工作时间进行计算；沪杰公司认为李中良出勤日的在岗时间为12小时，但应扣除其在考勤表中注明的“吃饭休息2小时”，加班工资应按出勤工作10小时予以计算。李中良和沪杰公司认可李中良的每月工资由基本工资（即本市同期最低工资标准）、加班工资、门岗费、社保补贴300元。李中良认可沪杰公司自李中良入职时就发放300元社保补贴，沪杰公司表示发放社保补贴300元，其目的是李中良放弃要求用人单位缴纳社会保险而增加自己的收入。双方还认可因李中良等劳动者向相关部门投诉后，沪杰公司按照每月500元标准于2020年4月补偿了李中良自2014年起未缴纳社会保险的损失部分。双方就李中良主张的要求沪杰公司支付2020年1月1日至3月23日期间平时延时工资差额3,248.20元、2020年1月1日至1月31日期间节假日加班工资差额852元的诉讼请求达成共识，即李中良放弃该部分诉讼请求，沪杰公司补偿李中良该部分费用2,400元。一审法院认为，我国劳动合同法第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动合同，并可依据劳动合同法第四十六条第一项的规定，要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿。本案中，李中良以沪杰公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险为由，解除双方的劳动关系。由本案已经查明的事实可知，双方在履行劳动关系期间，沪杰公司按时发放李中良每月工资，但双方对李中良于出勤日的工作时间存在不同的理解，导致对加班工资的计算存在争议。由于沪杰公司已经发放李中良每月工资中包含了加班工资部分，双方仅因计算加班时间的不同理解存在加班工资差额，该情形不属于沪杰公司恶意拖欠李中良加班工资的行为。况且，李中良于2019年12月11日之前从未向沪杰公司提出过未足额发放加班工资的异议，一审法院自可认定沪杰公司并无未足额发放李中良加班工资的主观恶意，李中良以该项理由提出解除劳动合同并要求沪杰公司支付经济补偿的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。李中良解除劳动关系的第二条理由为沪杰公司未为其缴纳社会保险。虽然我国现行法律规定用人单位未为劳动者缴纳社会保险系沪杰公司的法定义务，沪杰公司不为劳动者缴纳社会保险，不仅侵害了国家及社会的权益，也侵害了劳动者依法享有的相关权益，该行为有违法律规定。但是，考量沪杰公司未为李中良缴纳社会保险的原因及理由，应从实际情况出发予以解析。沪杰公司在李中良入职时，在每月发放工资中包含了社保补贴，系双方对于沪杰公司补偿李中良未缴纳社会保险所造成损失而达成的共识，即造成沪杰公司不为李中良缴纳社保的责任，不仅在于沪杰公司也在于李中良，因此李中良现以该项理由解除劳动关系继而要求支付经济补偿的诉讼请求，一审法院实难支持。至于沪杰公司于2020年3月28日发出的《解除劳动合同通知》，因该时李中良已经解除与沪杰公司的劳动关系，故沪杰公司的该通知不具有法律效力。李中良自愿放弃要求沪杰公司支付2020年1月1日至3月23日期间平时延时工资差额3,248.20元、2020年1月1日至1月31日期间节假日加班工资差额852元的诉讼请求，于法不悖，一审法院自可准许；沪杰公司自愿补偿李中良该部分费用2,400元，一审法院亦予准许。因沪杰公司已支付了李中良2020年1月1日至2020年3月23日期间的平时延时及2020年1月1日至2020年1月31日期间的法定节假日加班工资差额合计754.98元，在扣除该加班工资差额后，沪杰公司应补偿李中良1,645.02元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款的规定，一审法院于2020年11月3日作出判决：一、上海沪杰保安服务有限公司于判决生效之日起十日内，补偿李中良1,645.02元；二、确认李中良与上海沪杰保安服务有限公司2020年1月1日至2020年3月23日期间存在劳动关系；三、驳回李中良要求上海沪杰保安服务有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，双方均未提供新的证据。本院认为，李中良以沪杰公司未足额支付劳动报酬，未按时为其缴纳社会保险为由提出辞职，要求沪杰公司支付解除劳动合同的经济补偿金。劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定，以用人单位未足额支付劳动报酬或未缴纳社会保险为由解除劳动合同，用人单位是否应承担支付经济补偿金的法律责任，应当衡量用人单位未足额支付劳动报酬或未缴纳社会保险的行为是否存在主观上的恶意。本案中，双方关于未足额支付劳动报酬的争议主要在于对李中良每班工作时间是12小时还是10小时的理解以及计算方式不同，沪杰公司根据综合计算工时工作制及保安岗位的特点，在每班12小时中酌情扣除2小时吃饭休息时间，并无明显不妥。而关于未缴社会保险的争议，沪杰公司在每月发放李中良的工资中包含了社保补贴，李中良此前对此也未提出异议，故未缴社保的责任不应仅由沪杰公司一方承担。一审法院认定沪杰公司并无不足额支付劳动报酬及不缴纳社保的恶意，对李中良主张的解除劳动合同的经济补偿金未予支持，并无不当。综上所述，李中良的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李中良负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二一年三月二十二日书记员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……