浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终270号上诉人（原审被告）刘安永，男，1975年3月10日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：余利民，安徽振宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李金树，男，1979年11月13日出生，满族，住河北省承德市隆化县。原审被告：刘雪永，男，1984年1月20日出生，汉族，住安徽省凤阳县。原审被告：海宁恒逸新材料有限公司，住所地浙江省嘉兴市海宁市尖山新区闻澜路51号。统一社会信用代码：91330481MA29HRX724。法定代表人：吴忠亮，总经理。委托诉讼代理人：祝正东，男，系公司员工。原审被告：潮峰钢构集团有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区经济技术开发区北塘路38号。统一社会信用代码：913301097125190038。法定代表人：张海峰，董事长。委托诉讼代理人：徐琪，女，系公司员工。委托诉讼代理人：王杨杰，男，系公司员工上诉人刘安永因与被上诉人李金树、原审被告刘雪永、海宁恒逸新材料有限公司（以下简称恒逸公司）、潮峰钢构集团有限公司（以下简称潮峰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2020）浙0481民初5444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘安永上诉请求：撤销原判，改判刘安永仅需支付李金树90000元。一审、二审诉讼费用由李金树承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。双方于2019年12月31日签订了《人民调解协议书》，约定李金树接到刘安永通知后于15日内完成全部剩余工程。2020年2月23日后刘安永多次通知李金树完成油漆任务，但李金树仅完成了剩余工程量的10%就撤场。2020年4月15日刘安永多次通知李金树组织人员进场施工，但李金树拒绝履行义务，刘安永只有安排刘雪永带领工人进场施工，对剩余工程进行施工，并支付了工资和材料款计196613元。原审庭审中刘安永从未否认过李金树进场补了少量的漆，但李金树仅完成剩余工程量的十分之一，李金树也当庭承认剩余工程没有完成。一审认定李金树完成剩余工程量的90%，属认定事实错误。二、一审适用法律错误，应当予以纠正。双方在《钢结构工程安装承包合同》第十七条第2项对违约责任进行了约定，《分包合同》第四条也约定了违约责任。双方在《人民调解协议书》中约定2020年2月23日后李金树接到通知后5日内组织施工人员进场，15日内完成全部剩余工程。若李金树收到刘安永通知后未及时组织施工人员进场，未按时完成全部剩余工程的，则视为双方合同终止，不需要再向李金树支付剩余工程款。一审查明了李金树未按《人民调解协议书》约定履行义务，应当依照《人民调解协议书》约定判令刘安永无需支付剩余工程款，一审判决违反当事人意思自治原则，违法使用自由裁量权。二、即使不依照《人民调解协议书》履行，根据刘安永与李金树签订的《钢结构工程安装承包合同》和《分包合同》的约定，李金树应当承担总价3%的违约责任。李金树二审答辩称其已经完成剩余工程，在工程完工后刘安永同意李金树撤出，刘安永主张其后续支付了人工及材料款196613元不属实。请求驳回上诉，维持原判。刘雪永二审述称李金树在达成人民调解协议后经多次催告均未完成剩余工程量，其同意刘安永的上诉意见。恒逸公司二审述称一审认定的付款主体正确，恒逸公司非付款主体，其不应承担付款责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。潮峰公司二审述称其与本案没有关联,请求依法判决。李金树一审诉讼请求：一、判令刘安永、刘雪永、潮峰公司支付李金树工程款280000元及吊装作业款90000元，并于2020年7月1日起按照LPR标准向李金树支付资金占用利息损失至工程款付清日止；二、判令恒逸公司在前项请求支付的欠付工程款和吊装作业款范围内承担责任。一审法院经审理认定：2019年2月25日，恒逸公司作为甲方，潮峰公司作为乙方，双方签订《海宁恒逸新材料有限公司年产100万吨智能化环保功能性纤维建设项目钢结构、厂房屋架、厂房围护工程一标段合同》，约定恒逸公司将上述工程发包给潮峰公司施工。潮峰公司承包后就库四车间的钢结构安装工作发包给上海龙雨建设工程有限公司，就库五车间的钢结构安装工作发包给上海文宇建设集团有限公司，该两份合同中均明确承包方代表人系刘安永。就案涉工程，恒逸公司至今已使用十个月左右时间。2019年5月6日，刘安永作为发包方，李金树及案外人张军、周爱生作为承包方，双方签订《钢结构工程安装承包合同》，约定刘安永将库五车间的施工钢柱、钢梁等所有主次构件；屋面板、墙面板、采光板等所有围护系统安装发包给三人，合同暂定价980000元。2019年8月3日，刘安永与李金树又签订《分包合同》一份，约定刘安永将库四车间的钢结构安装工程发包给李金树，合同暂定价2210000元。2019年12月30日，刘安永及刘安永雇佣的刘雪永经与李金树对账后签订工程结算单，确认：库五钢结构安装、维护部分、增加工程量合计740000元；库四钢结构安装、维护部分、增加工程量合计1484450元；其他工程款为224000元。2019年12月31日，李金树与刘雪永（作为刘安永的代表）在海宁市尖山新区（黄湾镇）人民调解委员会组织调解下签订协议一份，自愿达成以下协议：一、双方一致确认双方涉及海宁恒逸热电有限公司工地的合同项目总工程价款为人民币2450000元，截至本协议签订时，李金树从刘雪永方及潮峰钢构集团有限公司收到包含工人工资及机械设备费用在内的工程款共计人民币1270000元，尚未完成的工程量价款及质保金合计人民币280000元；二、双方均认可尚欠的工人工资810000元（其中170006元由刘安永支付）由潮峰钢构集团有限公司代付并直接支付至工人本人银行账户，施工过程中李金树使用专项农民工工资事宜及由此产生的农民工工资发放的真实性、完整性，农民工工资纠纷等一切风险由李金树承担，与甲方无关。赵乾龙尚未受领的（2019）嘉海尖人调字第79号人民调解协议书所述款项人民币90000元，由刘雪永负责于2020年1月8日向赵乾龙履行完毕，此款的付款责任由刘雪永负责；三、双方合同中尚未完成的工程量，2020年2月23日后，李金树在刘雪永通知之日起5日内组织施工人员进场，刘雪永在李金树安排施工人员进场后3日内向李金树支付工程款人民币10000元，施工人员的食宿及保险费用由李金树先行支付，食宿及保险费用以实际支出为准，李金树开支超出10000元后，可以向刘雪永预支工程款。李金树于15日内完成全部剩余工程，刘雪永于潮峰钢构集团验收完毕后三个月内或2020年6月30日前（二者以先到者为准）向李金树付清除工程质量保证金以外的合同剩余工程款项。若李金树收到刘安永通知后未及时组织施工人员进场，或收到刘雪永支付的工程款10000元及施工人员食宿、保险费用后未按时完成全部剩余工程的，视为双方合同终止，刘雪永可另行安排施工事宜，且刘雪永不需再向李金树支付剩余工程款。工程质量保证金于工程结束后二年内，若李金树负责组织施工的项目未出现双方约定的涉及质保金的质量问题，刘雪永应于二年内向李金树付清工程质量保证金百分之三（无息）。另外双方还对其他事项进行了约定。2020年3月初，李金树组织人员进场就未完工工程进行施工。2020年3月14日，刘安永在与李金树的微信中表示“我问问油漆的事，我估计潮峰不愿意买了，那就撤了，后面看他们怎么说”，李金树表示“今天工人在那里就没事了”，刘安永表示“那就先回吧”，刘安永在当日晚上23时49分表示“我已经蒙着潮峰让你不补漆了，还有支撑材料没到不让你窝工”。2020年4月15日，刘安永向李金树表示“要处理，否则设备无法安装”、“后期处理是帮助你处理支撑”，李金树表示“您看下安排人修理一下吧，该多少钱咱们算完帐你该扣的扣”，之后刘安永表示无法安排人继续施工，李金树表示人在国外，疫情严重，无法安排人施工。2020年4月20日，刘安永表示“潮峰自己安排人了，要钱麻烦了”。在李金树派人于2020年3月进场施工期间，刘安永支付了1000元。2020年3月23日，李金树的分包人赵乾龙以李金树、刘雪永为被告起诉至一审法院，主张90000元工程款及相应利息，即案号（2020）浙0481民初1599号。因赵乾龙不同意李金树将债务转移给刘雪永，故一审法院于2020年9月10日判决仍由李金树支付赵乾龙工程款90000元及赔偿相应利息损失，该判决现已生效。一审法院经审理认为，本案的争议焦点有二，一是向李金树承担付款责任的主体如何确定，二是李金树主张的欠款数额是否成立。一、付款责任主体的确定本案中李金树不仅起诉合同相对人刘安永，还起诉了刘雪永及发包人恒逸公司、承包人潮峰公司，主张由四被告支付李金树诉请的款项。一审法院认为，根据一审法院调查的事实可知，李金树的合同相对人是刘安永，李金树的欠款应由刘安永支付。对于刘雪永，李金树及刘安永均认可系刘安永雇佣的人员，其签字的行为均代表刘安永，李金树也认可刘雪永在人民调解协议中签字的后果应由刘安永承担付款的责任，故一审法院确认刘雪永不再承担付款责任。对于潮峰公司及恒逸公司，与李金树均无直接合同关系，且两者之间并未就案涉潮峰公司承包工程部分完成结算，恒逸公司并未欠付潮峰公司进度款，故李金树主张潮峰公司、恒逸公司承担付款责任，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。至于刘安永所提库五的承包合同当事人中还包括张军、周爱生两人，经一审法院与该两人联系核实，该两人均表示不参与本案审理，李金树在本案中的主张与其无关，故一审法院认为李金树可就本案诉请中的款项进行主张。二、李金树主张的欠款数额如何确定根据李金树提交的人民调解协议书（2019嘉海尖人调字第102号）的内容可知，刘安永（均由刘雪永代表）与李金树约定，截至2019年12月31日，需要李金树继续完成的工程量及需要暂扣的质保金合计280000元，其中质保金为工程总价款3%即73500（2450000*3%），另有刘安永需要代李金树支付李金树的分包人赵乾龙90000元。本案中，双方对2019年12月31日人民调解协议中确认需要李金树继续完成的工程价款为206500元没有争议，有争议的是李金树在签订协议后实际上未完成施工的内容及价款。李金树认为已于2020年3月份安排人员进场施工，但认可尚留有一个钢平台及一组柱间支撑未施工完成，最多价值一两万元，而刘安永认为李金树根本没有安排人员进场施工，未施工部分就是280000元扣除质保金73500元后的206500元。一审法院认为，根据李金树及刘安永提交的证据可知，李金树在2020年3月份确实安排人员进场进行了施工，但确实也没有全部施工完成，直至3月中旬经刘安永同意后撤场，刘安永在2020年4月份微信聊天中就需要继续施工的部分仅提及过补漆和支撑的问题，上述事实从双方微信交流中足以确定，刘安永所谓的李金树未进场施工无任何事实依据，纯属逃避付款责任。从潮峰公司派驻工地负责人吴志清的通话内容上看，其自行组织人员对一个钢平台进行了施工，支付了款项9800元，也没有提及其余未施工的内容。一审法院认为，双方在2019年12月31日签订人民调解协议时对当时未完工部分没有确定具体的施工内容及价款明细组成，且未完工的现场界面现在并未保留，刘安永虽认为系其另行安排人员施工，但未提交任何被确认有效的证据，也无法举证证明李金树2020年3月中旬撤场时遗留未施工部分的内容及价款，故对于需要扣除李金树未施工部分的价款无法准确予以计算，一审法院仅结合当事人的陈述及提交的证据综合考量，酌情扣减剩余工程价款（280000元-73500元）中的10%即20650元，剩余185850元作为李金树施工部分的价款，鉴于恒逸公司已开始接收使用该工程，李金树主张的该部分款项，一审法院予以支持。又因刘安永在2020年3月期间支付过李金树1000元，故该184850元尚未支付。对于质保金73500元，因约定在工程结束后二年内无息返还，故李金树主张该笔款项尚未达到付款条件。对于约定由刘安永代李金树支付赵乾龙的90000元，因赵乾龙不同意债务由李金树转移给刘安永，故一审法院已在（2020）浙0481民初1599号案件中判决该90000元的付款责任仍应由本案李金树承担，刘安永实际上并未承担付款责任，故李金树主张刘安永向李金树继续承担该90000元的付款责任，一审法院予以支持。综上，刘安永应付李金树274850元。至于刘安永主张的因李金树未按时完成全部剩余工程故其按约定无需再支付剩余工程价款的意见，一审法院认为，在2019年12月31日的人民调解协议中约定该内容的前提有两个，具备其一才可，一是李金树在收到通知后未及时组织施工人员进场，二是收到刘安永支付的10000元及施工人员食宿、保险费后未完成剩余工程。本案中，李金树在2020年3月已经派人进场施工，后经刘安永许可后才撤场，即使撤场后尚有部分工程未完工，扣除该部分未完工的工程款合理，扣除进场后已施工部分的工程款缺乏依据，也显属不合理。另外，李金树派人进场后，刘安永并未按约支付10000元及代付食宿费、保险费。综上可见，刘安永所提的该意见，一审法院不予采纳。对于李金树主张的利息损失，一审法院确定以274850元为基数按照李金树主张的计算方式计算。据此，一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、刘安永于判决生效之日起十日内支付李金树工程款274850元并支付利息损失（以274850元为基数，自2020年7月1日起至付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回李金树的其余诉讼请求。案件受理费6850元，减半收取3425元，财产保全费1920元，合计5345元，由李金树负担1365元，由刘安永负担3980元。刘安永二审提交证据如下：证据1，刘雪永出具的情况说明，证明后期工程由刘雪永带领员工完成的事实。证据2，收据两张，证明刘安永为后期工程购买材料支出13万余元的事实。证据3，刘安永与李金树的微信聊天记录，证明刘安永仅对少量补漆工程进行施工，并丢失了其保管的建筑材料，后期工程大部分由刘安永完成的事实。证据4是微信转账记录，证明刘安永为了完成后续工程，向后续工程施工人刘雪永支付劳务费的事实。李金树发表质证意见如下:对证据1、2真实性不予认可，证据2与本案缺乏关联性。证据3，真实性认可，对待证事实不认可。对证据4不认可，刘雪永与刘安永是亲戚关系，两人之间的转账往来与本案无关。刘雪永对刘安永提交的证据予以认可。恒逸公司二审未到庭，未发表质证意见。潮峰公司质证后认为与其无关，真实性无法确认，不予认可。本院认证意见:刘安永与刘雪永系亲戚关系，刘雪永出具的有利于刘安永的情况说明证明力较低，无其他有效证据佐证，不应采信。证据2，不能证明收据所对应的款项用于本案所涉工程，与本案缺乏关联性,不予采纳。证据3，微信聊天记录中李金树称檩条、柱间撑都放在屋里，并未在微信聊天记录中认可其遗失建筑材料，也未自认其仅完成少量工程，故对刘安永主张的待证事实不予认定。证据4，刘雪永与刘安永系亲戚关系，仅凭刘安永、刘雪永的陈述不能认定刘安永后续找刘雪永进行施工并支付费用的事实，不予采纳。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，2019年12月31日的人民调解协议约定若李金树收到通知后未及时组织施工人员进场，或收到工程款10000元及施工人员食宿、保险费用后未按时完成全部剩余工程的，视为双方合同终止，刘安永不需再向李金树支付剩余工程款。调解协议约定刘安永不需再向李金树支付剩余工程款的条件有二，具备其一才可，一是李金树在收到通知后未及时组织施工人员进场，二是收到支付的10000元及施工人员食宿、保险费后未完成剩余工程。本案中，李金树在2020年3月已经派人进场施工，后经刘安永许可后才撤场。另外，李金树派人进场后，刘安永并未按约支付10000元及代付食宿费、保险费。因此，刘安永认为其无需向李金树支付工程款的理由不能成立。至于李金树未完工数额的认定，因刘安永同意李金树撤场，在撤场时双方未核对确认未完成工程量，一审综合双方陈述酌情确定李金树未完成的工程量为10%，刘安永虽有异议，但其并不能提交相反的证据予以推翻，故对其有关李金树仅完成工程量的10%的主张，本院不予采信。刘安永上诉认为李金树应承担的违约责任远超于应付工程价款，但违约责任的承担需根据违约情形进行确定，也非本案审理范围，刘安永以此为由拒付工程款，本院不予支持。综上，刘安永的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由刘安永负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二一年三月二十九日书记员 黄晓琴书记员 孙 旭