北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4835号上诉人（原审被告、反诉原告）：史艳英，男，1971年8月14日出生，汉族，户籍地山东省东明县，现住山东省菏泽市东明县。委托诉讼代理人：韦志阳，北京智勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京康贝尔食品有限责任公司，住所地北京市顺义区赵全营镇兆丰工业区。法定代表人：马立学，总经理。委托诉讼代理人：吴俊雁，女，北京康贝尔食品有限责任公司职员。委托诉讼代理人：单静，女，北京康贝尔食品有限责任公司职员。上诉人史艳英因与被上诉人北京康贝尔食品有限责任公司（以下简称康贝尔公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初17401号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员李淼独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人史艳英的委托诉讼代理人韦志阳，被上诉人康贝尔公司的委托诉讼代理人吴俊雁、单静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。史艳英上诉请求：1.请求康贝尔公司支付史艳英2018年1月1日至2020年6月24日延时加班工资67241.3元（1625个小时）、周六日加班工资79448.2元（180天）；2.请求康贝尔公司支付史艳英2012年2月4日至2020年6月24日违法解除劳动关系赔偿金93500元；3.判令本案的诉讼费由康贝尔公司承担。以上共计240189.5元。事实与理由：史艳英因为康贝尔公司用人单位违法解除劳动关系、拖欠劳动报酬等问题与康贝尔公司发生劳动争议，并依次进行了劳动仲裁以及民事第一审程序，但史艳英不服民事第一审的判决结果认定，故诉至贵院，望贵院能依法判决。康贝尔公司辩称：同意一审判决，不同意史艳英的上诉请求及事实理由。康贝尔公司向一审法院提出诉讼请求：不同意支付2018年7月1日至2019年6月30日周六日加班工资16551.36元。史艳英向一审法院提出诉讼请求：1.判令史艳英与康贝尔公司自2012年2月4日至2020年6月24日存在劳动关系；2.康贝尔公司支付2018年1月1日至2020年6月24日延时加班工资67241.3元（1625小时）、周六日加班工资79448.2元（180日）；3.康贝尔公司支付2012年2月4日至2020年6月24日违法解除劳动关系赔偿金93500元。一审法院认定事实：2018年11月24日，康贝尔公司（甲方）与史艳英（乙方）签订《劳动合同书》，约定：本合同于2018年11月24日生效，于2022年11月23日终止；甲方根据生产经营需要，安排乙方在物流部门从事货运司机工作；乙方的工作地点在北京，随着甲方经营范围的扩大，可委派乙方至其他城市工作；甲方安排乙方执行标准工时制度，具体工作时间由甲方制定或变更，每天的劳动时间不包括午餐及休息时间；甲方每月25日前以货币形式支付乙方工资，月工资为基本工资2500元+固定加班工资（每月8天共2000元）+其他元或按甲方薪酬管理制度执行；如员工不能提供公司要求的证明信息，休假将视为旷工，连续旷工三天或一年内累计旷工三天，属于严重违纪，公司有权解除劳动合同，无需赔偿。史艳英就本案劳动争议于2020年6月29日向顺义区仲裁委提出仲裁申请，要求：1.请求确认双方自2012年2月4日至2020年6月24日存在劳动关系；2.康贝尔公司支付2018年1月1日至2020年6月24日延时加班工资67241.3元、周六日加班工资79448.2元：3.康贝尔公司支付2012年2月4日至2020年6月24日违法解除劳动关系赔偿金93500元。顺义区仲裁委经审理，作出京顺劳人仲字[2020]第4424号裁决书，裁决：1.史艳英自2012年2月4日至2020年6月24日与康贝尔公司存在劳动关系；2.康贝尔公司支付史艳英2018年7月1日至2019年6月30日加班工资16551.36元；3.驳回史艳英其他仲裁请求。康贝尔公司与史艳英均不服该仲裁裁决，起诉至一审法院。庭审中，双方均认可史艳英自2012年2月4日至2020年6月24日与康贝尔公司存在劳动关系，史艳英解除劳动合同前12个月的平均应发工资为6234.24元。关于加班工资问题。史艳英主张存在延时加班和周六日加班情况，但未提交相关证据予以证实。康贝尔公司提交工资表，称工资表可以证明史艳英的工资构成，其公司已经支付了史艳英加班工资。史艳英认可2018年7月至2019年6月工资表中实发工资数额，但对康贝尔公司提出的工资结构不予认可，称该工资表并未得到职工方的确认，系用人单位单方制作。关于劳动关系解除问题。史艳英提交2020年6月24日其与康贝尔公司车队队长马壮的谈话录音，部分内容为“史：张超（另一车队队长）和我说，您的意思把我停职了；马：啊；史：是您的意思说；马：哦，没停职，调哪着，那个地方没货车了，没那么大的工作量了，咱们，咱们调开发区，哦，调开发区；史：张超和我说您的意思，不出就停我职了；马：哦，对，不是我的意思，是公司的意思，因为那没那么大的工作量，那都是剩下开小车的，哎，是这么个意思，是公司的意思；史：公司的意思？马：对对，调开发区，调开发区，一切不变，待遇不变，保险不变，是这个意思，因为那没有货车了；史：哦行行行，好嘞，我就问您一下；马：哦，行行，你过来也；史：行下来再说吧；马：你这叫什么呢，怎么下来再说，过来是不过来，怎么还下来再说；史：我考虑考虑；马：过来赶紧过来，赶紧过来上班；史：嗯；马：什么时候来；史：过两天再说吧；马：调动工作，怎么叫下来再说；史：嗯，我考虑考虑”。6月24日18时17分，车队队长张超通过微信向史艳英发送“端午节放假三天，二十八号正常上班”的信息。之后，康贝尔公司分别于2020年7月2日向史艳英发送《要求解释未出勤原因通知书》、2020年7月6日发送《要求解释未出勤原因再次劝告书》、2020年7月8日发送《要求解释未出勤原因及返岗劝告书》、2020年7月9日发送《要求解释未出勤原因及返岗劝告书》、2020年7月10日发送《要求解释未出勤原因及返岗劝告书》，内容涉及要求史艳英与直接领导或人力资源部联系，并对未出勤原因进行解释及要求返回原岗位工作等。2020年7月13日，康贝尔公司向史艳英下发《解除劳动合同通知书》，内容为：史艳英，直至2020年7月13日，没有接到你自2020年6月28日起未出勤的任何解释及相关休假证明材料，公司在此通知你，由于你旷工已达3天，依据公司的相关规定，公司于即日起与你解除一切劳动关系。史艳英认可收到了上述所有通知书及劝告书，但称2020年6月24日马壮明确表示如果不同意调岗安排即停职，事实上已经与其解除了劳动关系，且其一直在北京工作，康贝尔公司的调动明显超出合理范围，在双方未协商一致的情况下，用人单位剥夺了劳动者正常提供劳动的权利，应当构成单方违法解除劳动关系，而非用人单位所述的旷工事由，《劳动合同变更书》的签字是其本人签字，但是签字时该变更书是空白的，且《劳动合同书》签订的时间是2018年11月24日，而《劳动合同变更书》签订时间为2018年2月8日，明显与实际不符。以上事实，有双方当事人陈述、通知书、劝告书、签呈、仲裁笔录、仲裁裁决书等证据在案佐证，可作为认定案件事实之依据。一审法院认为：康贝尔公司与史艳英一致认可双方自2012年2月4日至2020年6月24日存在劳动关系，一审法院对此不持异议。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，史艳英主张延时加班费，但并未提交证据予以证明，在康贝尔公司不予认可的情况下，一审法院对其主张延时加班工资的请求不予支持。对于周六日加班费，康贝尔公司已提交工资表，尽到了举证义务，且工资表中构成情况与劳动合同中约定能够相互印证，史艳英虽然对工资构成不认可，但并未就此举证证明，根据工资表记载，康贝尔公司已支付史艳英每月固定加班费2000元，且不低于法定标准，故对史艳英主张2018年7月至2020年6月24日周六日加班费，一审法院不予支持。对于2018年6月及此前周六日加班费，已经超过康贝尔公司对工资支付记录保存二年的举证期限，故对史艳英主张2018年1月1日至2018年6月30日期间周六日加班费，一审法院不予支持。关于违法解除劳动关系赔偿金，双方争议焦点为2020年6月24日康贝尔公司是否向史艳英作出解除劳动关系的意思表示。从史艳英与马壮之间整段谈话录音内容看，主要是确认史艳英是否考虑去河北工作，且马壮要求史艳英“赶紧过来上班”，录音最后马壮一直询问史艳英是否去上班即对调动事宜进行协商过程，但史艳英并未给予明确回复，无法看出马壮对史艳英进行停职或开除处理，根据现有证据，无法确定双方于2020年6月24日解除劳动关系。在史艳英与马壮通话后，康贝尔公司通过张超向史艳英传达了要求其在6月28日上班的通知，史艳英回复“知道了”，之后康贝尔公司先后多次通知史艳英返岗并要求其解释未出勤原因，履行了相应的催告义务，史艳英并未给予回复或履行请假手续，故其自2020年6月28日起已构成旷工的事实，史艳英虽称在《劳动合同书》签字时内容为空白，但并未提交证据予以证实，故康贝尔公司依据双方签订的《劳动合同书》约定，与史艳英解除劳动关系并非违法，且在解除前康贝尔公司已经征得工会的同意，故对于史艳英要求康贝尔公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：一、史艳英自2012年2月4日至2020年6月24日与康贝尔公司存在劳动关系；二、驳回史艳英的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：一、康贝尔公司应否向史艳英给付延时加班工资及周六日加班工资；二、康贝尔公司应否支付史艳英违法解除劳动关系赔偿金。本院具体分析如下：针对争议焦点一，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，史艳英主张2018年1月1日至2020年6月24日存在延时加班的情况，但未提交相应证据予以佐证，其应当承担不利的法律后果。关于周六日加班，康贝尔公司已提交证据证明其每月支付史艳英固定加班费2000元，数额不低于法定标准，故本院对史艳英要求周六日加班费的上诉意见，不予采信。针对争议焦点二，史艳英主张其与马壮2020年6月24日的对话中马壮明确表示如果不同意调岗安排即停职，所以双方的劳动关系事实上已于2020年6月24日解除，且康贝尔公司在未与劳动者协商一致的情况下，单方解除劳动合同，系违法解除。对此本院认为，从马壮与史艳英2020年6月24日的聊天记录显示，史艳英对调整事宜并未明确答复，而是称“我考虑考虑”，根据现有证据不足以认定马壮对史艳英进行停职或开除处理，故本院对史艳英的该项上诉意见，不予采信。综上所述，史艳英公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由史艳英负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二一年三月三十一日法官助理  王亚楠书 记 员  刘 爽