广东省江门市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）粤07民终1021号上诉人（原审被告）：翁家辉，男，1988年2月28日出生，汉族，住广东省江门市新会区。委托诉讼代理人：陈岳，北京市盈科（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江门市名仕投资有限公司，住所地广东省江门市新会区。法定代表人：余群亮，该公司经理。委托诉讼代理人：吴达能，广东冈州律师事务所律师。上诉人翁家辉因与被上诉人江门市名仕投资有限公司(以下简称名仕公司）合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初5757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。翁家辉上诉请求：撤销一审判决，驳回名仕公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，翁家辉不应承担违约金的赔偿责任。(一)《业绩承揽合同》第二条约定翁家辉在名仕公司场所进行产品销售，需全职到岗，接受名仕公司现场安排和指挥，遵守名仕公司管理制度等。可以看出《业绩承揽合同》并非简单的承揽合同关系，而是以合同形式掩饰劳动关系或劳务关系，翁家辉实质上应属于名仕公司的销售员工。(二)《业绩承揽合同》对翁家辉的违约条件过于苛刻，且违约责任较重。在本案中，名仕公司并未对翁家辉支付经济补偿金，但翁家辉根据《业绩承揽合同》的竞业限制条款则需要返还销售业绩奖励费以及赔偿销售业绩奖励费的两倍款项作为违约金，显然不合理且不符合法律规定。(三)《业绩承揽合同》约定的销售业绩奖励系假定翁家辉能够完成业绩的条件并提前支付给翁家辉。因此，若翁家辉未能完成业绩的，返还销售业绩奖励即可，并不会对名仕公司造成直接财产损失。综上，翁家辉未对名仕公司造成实质性财产损失，且《业绩承揽合同》约定的竞业限制条款违反法律规定，翁家辉不应承担违约金的赔偿责任。二、退一步说，一审法院也因适用法律不当，导致认定翁家辉承担具体违约金额错误。(一)翁家辉未对名仕公司造成实质性财产损失，不应承担违约金。退一步说，如法院认为仍应以过错程度或预期利益等综合因素要求翁家辉承担相应的违约责任的，也应当根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。而不应完全以《业绩承揽合同》约定的内容认定翁家辉的违约金具体金额。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，二审法院应依法支持翁家辉的全部上诉请求。名仕公司辩称，翁家辉与名仕公司之间存在承揽关系，在一审中，翁家辉也没有对双方之间合同关系的定性提出异议。翁家辉承揽了工作，在名仕公司的场所工作的时候，受到相应的管理上的要求，是不违背承揽合同的性质的。对于违约金问题，因为翁家辉违约，所以应承担相应的违约责任，一审中翁家辉没有提出违约金过高的抗辩。一审判决正确，请求二审予以维持。名仕公司向一审法院起诉请求：1.判决翁家辉向名仕公司返还预付销售业绩奖励款9000元；2.判决翁家辉向名仕公司返还销售业绩奖励款28771.88元；3.判决翁家辉向名仕公司赔付违约金75543.76元；4.诉讼费由翁家辉负担。一审法院认定事实：2019年6月5日，名仕公司为甲方与翁家辉为乙方签订《业绩承揽合同》，约定：乙方在甲方经营的娱乐场所进行产品销售，需全职到岗，完成销售业绩、开拓和维护客户等；签约期限：2019年6月5日至2021年6月5日，共24个月；津贴费和提成：乙方每月享受业务津贴费和销售提成奖励，具体津贴和提成按甲方公布的方案执行；甲方预付销售业绩奖励：乙方承诺每月完成销售业绩10万元，年销售业绩120万元，甲方预先支付销售业绩奖励30000元给乙方，第一个月发放30%，第二个月发放30%，第三个月发放40%，如名仕公司预付翁家辉销售业绩奖励款30000元，每一个月发放30%为9000元；如当月业绩不达到承诺业绩时，则销售业绩奖励为：当月奖励=当月应得奖励×（1-业绩差额／（承诺业绩×2））；乙方承诺在期限内保证完成年业绩，如乙方在期限内未能完成约定的年销售业绩，则期限延长三个月，在延长期内，甲方无需支付乙方每月的业务津贴，如乙方在延长期内或合同终止时，未能完成约定的年销售业绩的，乙方需将已取得的销售业绩奖励费交还给甲方；在合同期内，无论什么情形，乙方不得在江门地域范围内（蓬江区、新会区、江海区）的其它酒吧或娱乐场所上班或订台，若发现乙方在江门地域范围内的其它酒吧或娱乐场所上班或订台，视乙方违约，乙方需退还已收取的销售业绩奖励费给名仕公司，同时，还需向甲方赔付已取得的销售业绩奖励费的2倍款项给甲方作为违约金；等等内容。合同签订后，翁家辉到名仕公司经营的0750酒吧销售酒类商品。名仕公司于2019年6月6日委托谢颖鸿通过银行转账方式向翁家辉支付预付销售业绩奖励费9000元，翁家辉并开具收据给名仕公司。2019年8月15日至12月1日，翁家辉收取名仕公司支付的款项28771.88元，其中9322元由名仕公司委托江门市新会区学栋信息咨询服务有限公司通过银行支付，11185.88元由名仕公司委托广东夜乐科技有限公司的夜乐APP系统支付，8264元由名仕公司委托谢颖鸿通过银行支付。2019年12月6日起至今，翁家辉没有回名仕公司经营的0750酒吧销售酒类商品。2020年8月18日，名仕公司诉诸一审法院，要求翁家辉返还预付销售业绩奖励款9000元、返还销售业绩奖励款28771.88元以及赔付违约金75543.76元。一审法院认为，本案是合同纠纷。名仕公司、翁家辉在平等、自愿、协商一致的基础上签订的合同，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。翁家辉对名仕公司主张退还预付的销售业绩奖励费9000元没有异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点是：一、翁家辉应否向名仕公司退还销售业绩奖励费28771.88元；二、翁家辉应否向名仕公司赔付违约金75543.76元。一、关于第一个争议焦点对名仕公司诉请翁家辉退还销售业绩奖励费28771.88元问题，翁家辉确认已收取该款项，但认为该款项是其工资加提成，不属于销售业绩奖励费。对此，从名仕公司、翁家辉签订的合同约定“乙方每月享受业务津贴费和销售提成奖励，具体津贴和提成按甲方公布的方案执行”、“乙方承诺在期限内保证完成年业绩，如乙方在期限内未能完成约定的年销售业绩，则期限延长三个月，在延长期内，甲方无需支付乙方每月的业务津贴”等条款，可见翁家辉每月可在名仕公司处领取的是业务津贴费和销售提成奖励，故一审法院确认讼争的28771.88元是由业务津贴费和销售提成奖励两部分组成。由于合同约定“具体津贴和提成按名仕公司公布的方案执行”，但名仕公司不能提供业务津贴费和销售提成奖励的执行方案，致讼争的28771.88元中业务津贴费和销售提成奖励分别是多少无法区分，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，名仕公司应承担举证不能的法律后果，故一审法院对名仕公司诉请翁家辉退还销售业绩奖励费28771.88元不予支持。二、关于第二个争议焦点名仕公司以翁家辉到其他酒吧工作构成违约为由，诉请翁家辉按照合同约定按已取得的销售业绩奖励费的2倍款项赔付违约金75543.76元。对此，翁家辉在庭审时承认其在朋友圈发送有关EDC酒吧业务的信息，但否认其到该酒吧工作，只是帮忙转发宣传。一审法院认为，翁家辉自2019年12月6日起没回名仕公司处上班，后翁家辉使用微信昵称“A新会edc总监小辉”+其手机号”在其微信朋友圈持续发送与EDC酒吧相关的招揽业务、订台等信息，加之其在本案中也确认文书邮寄地址为“江门市新会区××××19×新会EDC酒吧”，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”的规定，一审法院采信翁家辉在EDC酒吧上班或订台的事实。根据名仕公司、翁家辉签订的合同约定“在合同期内，无论什么情形，乙方不得在江门地域范围内（蓬江区、新会区、江海区）的其它酒吧或娱乐场所上班或订台，若发现乙方在江门地域范围内的其它酒吧或娱乐场所上班或订台，视乙方违约，乙方需退还已收取的销售业绩奖励费给名仕公司，同时，还需向甲方赔付已取得的销售业绩奖励费的2倍款项给甲方作为违约金”，翁家辉的行为明显违反合同约定，故名仕公司循合同约定提出违约金的主张，于法有据，一审法院予以支持。名仕公司、翁家辉在合同中约定了违约赔偿的计算方法为“按翁家辉已收取的销售业绩奖励费的2倍向名仕公司支付违约金”，因一审法院在前述第一个争议焦点中已认定翁家辉收取的28771.88元是由业务津贴费和销售提成奖励两部分组成，鉴于名仕公司无法举证证明该28771.88元中有多少是销售业绩奖励费，故名仕公司诉请翁家辉按（预付销售业绩奖励款9000元+销售业绩奖励款28771.88元）的2倍计付违约金75543.76元，理据不充分，一审法院不予采纳，仅可按现能确认的翁家辉预收的销售业绩奖励费9000元的2倍计算违约金为18000元，名仕公司超出部分的违约金诉求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”和第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、翁家辉应在一审判决发生法律效力之日起十日内向江门市名仕投资有限公司返还预收的销售业绩奖励费9000元；二、翁家辉应在一审判决发生法律效力之日起十日内向江门市名仕投资有限公司支付违约金18000元；三、驳回江门市名仕投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2566.31元减半收取1283.16元（已由江门市名仕投资有限公司预交），由江门市名仕投资有限公司负担977.42元，翁家辉负担305.74元。江门市名仕投资有限公司多预交的案件受理费305.74元，由一审法院予以退回；翁家辉应向一审法院补缴案件受理费305.74元。二审期间，翁家辉向本院提交了以下证据：1.翁家辉银行户口历史交易明细表，拟证明名仕公司自2019年7月开始每月定期15日向翁家辉发放工资，双方之间系劳动关系；2.（2019）粤0703民初6511号之一民事裁定、（2020）粤07民终1345号民事裁定、（2020）粤民申7414号民事裁定，拟证明存在类似案例，各级法院均认定案例中的当事人与酒吧是劳动关系，同理，翁家辉与名仕公司存在劳动关系而非承揽合同关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零一条、第一百零二条和第一百零八条的规定，本院将结合本案的其他证据及相关事实对前述证据进行综合认定。名仕公司未向本院提交新的证据。本院经审理查明：2019年6月5日，名仕公司（作为甲方）与翁家辉（作为乙方）签订《业绩承揽合同》，其中第二条约定：“乙方在甲方场所进行产品销售，需要全职到岗，接受甲方现场安排和指挥，遵守甲方管理制度，执行甲方的营销政策和销售价格政策，完成销售业绩、开拓和维护客户等。”本院认为，本案的争议焦点为本案法律关系的认定问题。根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对于没有签订书面劳动合同的当事人之间是否存在事实劳动关系的问题，应当在考量当事人是否符合法律规定的用人单位及劳动者主体资格、用人单位制定的劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否受用人单位的劳动管理并从事用人单位安排的有报酬劳动、劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分等因素后进行综合认定。本案中，首先，名仕公司与翁家辉分别符合法律规定的用人单位与劳动者的主体资格。其次，从双方当事人签订的涉案《业绩承揽合同》可知，名仕公司有对翁家辉进行劳动管理，翁家辉须遵守名仕公司的管理制度，接受名仕公司的安排和指挥，执行名仕公司的营销政策和销售价格政策，完成销售业绩，名仕公司则根据翁家辉的销售业绩每月向其计付报酬，即翁家辉是从事名仕公司安排的有报酬劳动。再次，翁家辉提供的在名仕公司经营的酒吧销售酒类商品的劳动属于名仕公司的业务组成部分。据此，名仕公司与翁家辉之间存在事实上的劳动关系而非涉案《业绩承揽合同》中约定的承揽合同关系，涉案《业绩承揽合同》具有劳动合同的性质，因该合同引发的纠纷应属于劳动争议，一审法院将本案案由定为合同纠纷有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，本案纠纷名仕公司应先向劳动争议调解委员会申请调解或向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院直接受理本案不当，本院依法驳回名仕公司的起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初5757号民事判决；二、驳回江门市名仕投资有限公司的起诉。一审案件受理费1283.16元（已由江门市名仕投资有限公司预交），由一审法院予以退回。二审案件受理费475元（已由翁家辉预交），由本院予以退回。本裁定为终审裁定。审 判 长  唐 砚审 判 员  梁宇俊审 判 员  徐 闯二〇二一年三月二十六日法官助理  钟炜杰书 记 员  陈国良