陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民初510号 原告（案外人）解健宝，男，1989年10月18日生，汉族，住陕西省碑林区，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：王浅、周某某，咸阳市秦都区司法局148法律服务所法律工作者。 被告（申请执行人）马晓军，男，汉族，1974年12月19日出生，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。 被告（申请执行人）马小兵，男，汉族，1974年9月1日出生，现住陕西省兴平市两吴初中，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 两被告共同委托诉讼代理人：赵新平，陕西咸益律师事务所律师，刘筱，陕西咸益律师事务所实习律师。 第三人（被执行人）：咸阳新胜有限责任公司，住所地：陕西省西咸新区沣西新城新胜堡村民委员会办公楼，统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX0121 法定代表人：赵兴国，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马攀，陕西双照律师事务所律师。 原告谢健宝诉被告马晓军、马小兵及第三人咸阳新胜有限责任公司（以下简称新胜公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年11月10日立案受理后依法组成合议庭公开开庭对案件进行了审理。原告谢健宝及委托诉讼代理人王浅和周某某、被告马晓军和马小兵的共同委托诉讼代理人赵新平及刘筱、第三人新胜公司的委托诉讼代理人马攀到庭应诉，本案现已审理终结。 原告诉讼请求为：1、请求立即停止对位于天兴大厦1号楼1单元24层08、12号房屋的强制执行，并解除查封扣押。2、诉讼费由两被告承担。 事实与理由为：2019年4月16日，原告与第三人签订《房屋买卖认购协议》，约定第三人将天兴大厦1号楼1单元24层08、12号房屋出售给原告，总房价款1247090元，后原告支付完全部购房款。第三人向原告交付了房屋，原告对房屋装修使用。 2019年4月9日，陕西省高级人民法院作出（2019）陕高民终字143号民事判决，两被告依据该判决向咸阳市中级人民法院申请强制执行。2019年6月12日，咸阳市中级人民法院作出（2019）陕04执189号执行裁定书，裁定冻结、划拨、扣留、提取第三人存款4030万元或收入，或查封、扣押、评估、拍卖同等价值的其他财产。2019年7月24日，咸阳市中级人民法院作出(2019)陕04执189号协助执行通知书，查封了原告全款购买的房屋。原告遂提出案外人执行异议，请求中止对该房屋查封、执行。咸阳市中级人民法院经开庭审查后，于2020年10月14日作出(2020)陕04执异108号《执行裁定书》，驳回了原告的执行异议，并于10月16日向原告送达。 咸阳中院(2020)陕04执异108号《执行裁定》认为，本案所涉房屋未进行竣工验收，不存在实际交付，更不存在合法占用，另外，原告在法院查封之前，在相当长的时间内未就房屋过户事宜向人民法院或仲裁机构主张过相应权利，明显怠于履行自身权利，故对原告的执行异议不予支持。 原告认为，咸阳市中级人民法院不予支持的理由不能成立。第一，交付是出卖人将房屋交予买受人，从而由买受人占有该房屋的一种行为和事实状态。在执行异议审查程序中，咸阳市中级人民法院查明，第三人已将涉案房屋实际交付给了原告，原告已对该房屋装修、使用，该房屋已处于原告的占有、支配状态下，交付行为已实际完成。第二，房屋是否经过竣工验收，并不是交付是否能实际完成的先决条件，该房屋已实际施工完毕，达到了完全能够独立使用的状态，就可以进行交付，竣工验收只不过是对该房屋是否符合设计、施工质量要求的种行政意义上的确认，竣工验收并不是交付的必要前提条件，未办理竣工验收手续不妨碍购房人合法占有。对此观点，最高人民法院在“北京长富投资基金、孙颖申请执行人执行异议之诉案【(2019)最高法民终618号】”中，已予以明确确认。第三，原告是通过签订买卖合同、交付全部房款、第三人将房屋交付给原告等一系列合法行为而占有该房屋，并不是通过侵权等违法行为占有该房，不存在违法占有的情形，完全属于合法占有。第四，原告之所以没有办理房屋过户手续，是因为案涉房屋未经过竣工验收，但进行竣工验收并不是买受人应履行的义务，原告对此没有过错。第四，原告并没有怠于行使自己的权利。合同签订后、支付房款过程中，原告多次要求第三人进行房屋过户，因第三人未办理完有关房屋过户手续及不动产交易中心因权力划分而停止办理等原因，因此，原告并不存在怠于行使权力的情形。第五，原告提出执行异议，完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，应该予以支持。 两被告对此答辩意见为：原告不具备排除执行的民事权利，具体理由为：一、查封前，已签订合法有效房屋买卖合同问题。原告诉状中的《房屋买卖认购协议》，不是正规的房屋买卖合同，而是预约协议，是约定在将来签订《西咸新区商品房买卖合同》的预约。因为此预约协议的第四条约定：“乙方应在甲方规定时间内前来签订《西咸新区商品房买卖合同》，逾期不来办签约手续，视同乙方违约，……甲方有权将该房屋出售给他人”。备注乙方须在2018年12月31日前完成《西咸新区商品房买卖合同》的签订。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条、第28条规定的书面买卖合同而不是预约合同。原告和新胜公司没有签订书面买卖合同。2、查封前已合法占有问题。整个天兴大厦都没有进行竣工验收，依据法律规定，竣工验收后，才能交付。故从法律上讲，买受人都不存在合法占有。衡量实际占有，要从以下几个方面进行。1）是否已装修，已缴装修保证金。2）是否已办入住办公。3）是否已承担物业费、水电气费、垃圾费。不能是毛墙毛面。3、已支付全部价款问题。原告在诉状中说是以房抵债，是否成立，待原告举证后再说。4、过户登记问题。2020年11月10日，原告才办理了物业手续，是在2019年7月24日法院查封后，才办理的物业手续。未办理房屋过户手续，原告将此问题归结于不动产登记部门的原因。不属实。5、用司法解释第二十九条之规定来审查。1、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。原告没有签订书面的买卖合同，他签订的是买卖合同的预约合同。2、所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。这点要求原告举证来证明，如不能举证，要承担举证不能的法律后果，也就是说法庭驳回其异议。再者这条规定的精神是商品房消费者的权利大于金钱债务的执行，能够排除金钱债务的执行。而本案案涉房屋是写字楼，当然不能排除执行。 第三人新胜公司对此答辩意见为：1、答辩人已经同原告签订《认购协议》，该《认购协议》中有明确的出卖人和买受人、房屋坐落位置、面积、单价、总金额、付款方式、违约责任及签订网签合同时间等内容，已经具备了房屋买卖合同的主要条款，原告与答辩人签订的《认购协议》依法应认足为商品房买卖合同。2、答辩人已经收到原告或以现金、或以转账、或以顶账方式支付的购房款，答辩人亦向原告出具了加盖公章的《收款收据》。3、答辩人在“天兴大厦”竣工后，已经将原告所购房产交付给原告，由原告对房产实际控制，占有使用。4、关于案涉房产未进行网签的情况说明。2017年9月份，答辩人已经对天兴大厦出售的房产在沣西新城住房和城乡建设局进行陆续网签备案，但是由于2018年11月12日，西咸新区管委会对各个新城有关不动产网签的职能权利重新划分，所有房产网签手续全部停办，导致案涉的19户房产未及时网签备案。西咸新区管委会对不动产网签备案系统恢复后，第三人于2018年12月底将案涉的19户网签手续进行重新申报，但由于当时各个新区涉及不动产登记、备案全部由西咸新区住房和城乡建设局进行统一管理，导致办理备案的时间加长，直至2019年8月份答辩人才接到可以办理网签的通知，但是在办理过程中，被告知答辩人名下涉及诉讼及查封事宜，不能办理网签手续。故导致案涉的19户房产至今未能办理网签手续的原因不在原告，亦不在答辩人。 综上，答辩人认为，答辩人在收到购房款之后，已经将案涉房产已经全部交付原告，由原告实际使用，在咸阳市中级人民法院查封前原告已经合法占有案涉房产，原告的诉讼请求依法应得到支持。 原告在庭审中提交以下证据： 一、2019/04/16《认购协议》一份，证明目的：1.2019/04/16原告与第三人签订书面《房屋认购协议》2.房屋位于天兴大厦1号楼1单元24层08、12号，总价款1247090元，一次性付款。 二、1.2020/09/10第三人《情况说明》一份。2.2019/04/15第三人法定代表人赵兴国《借条》一份。3.解景乾户口本复印件两页。4.第三人向原告出具的《收款收据》一份。证明目的：1.2019/04/15第三人法定代表人赵兴国代表新胜公司接原告父亲解景乾现金2362500元用于天兴大厦建设。2.原告购买第三人房屋，第三人及解景乾均同意用房屋抵顶解景乾款项1247090元。3.解景乾与解健宝系父子关系。 三、2019/04/16《天兴大厦业主钥匙申领表》一份、《天兴大厦物业管理协议》一份、《物业收据》一份。证明目的：2018/05/31解健宝领到钥匙，实际占有、控制案涉房屋。 四、2019/07/24咸阳市中级人民法院《协助执行通知书》（〈2019〉陕04执189号）一份。证明目的：案涉房屋在2019年7月24日被查封。 五、2020/10《执行裁定书》一份。证明目的：原告申请案外人执行异议被驳回。 以上证据综合证明：一、原告起诉符合法定程序；二、原告的诉请应依法予以支持。1.原告在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.原告在人民法院查封之前已合法占有该不动产；3.原告已支付全部价款；4.非因原告自身原告未办理过户登记。 两被告对此质证意见为：第一组认购协议不是法律规定合法有效的书面买卖合同而是预约合同；第二组证据的真实性、合法性、关联性存疑；第三组证据真实性和证明目的不认可；第四组、第五组证据真实性无异议，原告起诉符合法定程序。 第三人对原告证据的真实性、关联性及证明目的予以认可。 两被告提交以下证据：1、咸阳市中级人民法院（2018）陕04民初102号判决书；2、陕西省高级人民法院（2019）陕民终143号判决书；3、中华人民共和国最高人民法院（2019）最高法民申3711号民事裁定书。 证明目的：被告对新胜公司享有合法债权，天兴大厦是新胜公司名下的房产，所以被告申请法院对天兴大厦房屋进行查封符合法律规定。 原告对被告证据的真实性合法性无异议，但不认可被告的证明目的。 第三人对此同原告的质证意见一致。 第三人在庭审中提交以下证据： 1、《关于咨询沣西新城商品房网签备案相关情况的回复》一份。证明目的：证明第三人一直积极为案涉的19户商品房办理网签备案手续，但因西咸新区房管局内部的管理问题，导致案涉的19户房产一直未进行网签备案。 2、1）《国有土地使用证》一份；2）《建设用地规划许可证》一份；3）《建设工程规划许可证》一份；4）《建筑工程施工许可证》一份；5）《西咸新区商品房预售许可证》一份。证明目的：第三人于2014年12月1日取得“天兴大厦”的《国有土地使用证》，该地块坐落于康定路以南，使用权类型为：出让，使用面积为：11862.5㎡，土地用途为：商用。于2014年5月8日取得《建设用地规划许可证》；于2014年7月22日取得《建设工程规划许可证》；于2015年2月28日取得《西咸新区商品房预售许可证》。第三人对“天兴大厦”的出售符合法律规定。 原告对第三人证据的真实性及证明目的予以认可。 被告对该证据真实性不持异议，但认为未能办理网签备案的原因是因为第三人自身的问题，并非房管局的原因。 合议庭对各方证据除认购协议之外的真实性予以认定，但对各方证据的证明目的结合本案判决事实认定及论理部分予以阐述。 本院经审理认定以下事实：2018年11月27日，马晓军及马小兵作为有独立请求权第三人诉新胜公司建设工程施工合同纠纷一案，咸阳市中级人民法院作出（2018）陕04民初102号民事判决书。该判决书一审宣判后新胜公司提出上诉，陕西省高级人民法院对一审判决进行了部分该判，作出了（2019）陕民终143号民事判决书，支持马晓军、马小兵主要诉请。新胜公司不服该终审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审查，作出（2019）最高法民申3711号民事裁定书，驳回新胜公司的再审申请。咸阳市中级人民法院2019年7月24日作出（2019）陕04执189号协助执行通知书，通知西咸新区不动产登记中心及西咸息怒规划与住房城乡建设局，对涉案房屋进行了查封。原告对此不服，提起执行异议，咸阳市中级人民法院2020年10月14日作出（2020）陕04执异98号执行裁定书，驳回谢健宝的异议申请。谢健宝不服该裁定，遂提起本案案外人执行异议之诉。 另查明：第三人新胜公司2014年12月1日取得天兴大厦项目的国有土地使用证；2014年5月8日取得《建设用地规划许可证》；2014年7月22日取得《建设工程规划许可证》；2015年1月8日取得《建设工程施工许可证》；2015年2月28日取得《西咸新区商品房预售许可证》。2018年11月12日起，沣西新城住房和城乡建设局停止网签备案业务，后续商品房统一由西咸新区房管部门在陕西省西咸新区房屋综合管理平台进行网签备案。 本案的房屋付款情况为：2019年4月15日，新胜公司法定代表人向谢某某借款2362500元，月息二分，三个月清息一次。2020年9月10日，新胜公司出具情况说明，表明经双方协商同意，新胜公司以天兴大厦1号楼1单元24层08、12号房屋抵债1247090元。庭审中，谢某某出庭，对双方达成以房抵账合意的时间表示以新胜公司出具的收款收据为准。新胜公司出具的1247090元房款收据的时间为2019年4月16日，谢健宝与新胜公司房屋认购协议的签字时间为2019年4月16日，同日谢健宝在天兴大厦业主钥匙申领表上签字。 新胜公司对本案房屋买卖未能办理网签备案的说明为：2018年11月12日，西咸新区管委会对各个新城有关不动产网签的职能权利重新划分，所有房产网签手续全部停办，导致案涉的19户房产未及时网签备案。西咸新区管委会对不动产网签备案系统恢复后，第三人于2018年12月底将案涉的19户网签手续进行重新申报，但由于当时各个新区涉及不动产登记、备案全部由西咸新区住房和城乡建设局进行统一管理，导致办理备案的时间加长，直至2019年8月份答辩人才接到可以办理网签的通知，但是在办理过程中，被告知答辩人名下涉及诉讼及查封事宜，不能办理网签手续。 2021年1月28日下午，本案承办案件法官在天兴大厦现场进行查勘，发现天兴大厦1号楼24层08号、12号房屋为毛坯空置。物业查询情况为：2020年11月10日原告首次交纳物业费，同日收房。该情况与原告举证中的证据一致。 本院认为：原告提出的案外人执行异议之诉因本案房产的商用性质，应依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条为基础来进行审查。应具备以下基本条件：1、法院查封前已签订合法有效的买卖合同；2、支付完全部价款或者已按照约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；3、在人民法院查封前已经合法占有该不动产；4、非因买受人原因未办理商品房买卖合同的网签备案手续。 谢健宝提出执行异议之诉的房产为天兴大厦1号楼24层08、12号房屋。根据目前查明的事实，新胜公司法定代表人赵兴国2019年4月15日向谢某某出具借条，借款2362500元。在第二天2019年4月16日双方即达成以房抵账的合意不合常理，其真实性难以认定。此外，根据物业调查显示，2020年11月10日谢健宝方才交纳物业费并收房，该时间在咸阳市中级人民法院查封之后，而且该房屋至今尚未装修使用。此节事实与原告在诉状中所述的涉案房产现已装修并使用严重不符。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下： 驳回原告谢健宝的诉讼请求。 一审案件受理费16023元由原告谢健宝承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审判长  陈军伟 审判员  王 葆 审判员  王 磊 二〇二一年三月二十三日 书记员  赵茜儒 1