浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙04民终2679号上诉人（原审被告）：俞云祥，男，1958年3月27日出生，汉族，住平湖市。委托诉讼代理人：陈一峰,浙江浙平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平湖市林埭镇徐家埭村股份经济合作社。住所地：平湖市林埭镇徐新路31号。统一社会信用代码：91330482685562849C。主要负责人：刘建群。委托诉讼代理人：富建国、潘晓君,浙江金品律师事务所律师。上诉人俞云祥因与被上诉人平湖市林埭镇徐家埭村股份经济合作社（以下简称徐家埭村经济合作社）土地租赁合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初4091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，当事人申请庭外和解三个月,依法不计入审限。本案现已审理终结。俞云祥上诉请求：撤销原判，改判驳回徐家埭村经济合作社的诉讼请求，一审、二审诉讼费及测绘费用由徐家埭村经济合作社承担。事实和理由：一、一审适用证据错误，认定事实错误。（一）关于《齐心砖瓦厂关停和收回土地使用权补偿协议》。首先，徐家埭村经济合作社依据该协议主张俞云祥履行腾退义务，一审法院不能以该补偿协议作为判决的依据，该补偿协议只对俞云祥与平湖市××镇××具有法律约束力。徐家埭村经济合作社不适用该补偿协议。其次，关于补偿协议的双方当事人是否履行义务，一审未在判决书中阐明，而俞云祥依据该协议需要履行的义务己在2012年6月20日全面履行。一审法院对该补偿协议中双方当事人履行情况未予认定，存在错误。1.一审仅对补偿协议一些内容进行叙述，未结合俞云祥提供的证据进行例举。2.该协议对平湖市××镇××及俞云祥义务的履行，均有时间节点及履行要求。对上述关键事实，一审视而不见。俞云祥于2012年6月20日前己将案涉地块全面腾空并交给平湖市××镇××，经过平湖市××镇××确认。3.该补偿协议第一条的表述，有三层意思：一是收回齐心砖瓦厂的土地不是全部；二是收回齐心砖瓦厂的土地大约53亩，按习惯理解是53亩左右，可以不到53亩也可以不超过54亩；三是以实际测量为准，经实际测绘为52.695亩，平湖市××镇××己接收土地并上报省办理复垦。再次，补偿协议有关收回土地52.695亩，在2013年12月17日己经平湖市××镇××认可，并经上级部门的验收，其至今未对收回土地52.695亩提出异议，而徐家埭村经济合作社对补偿协议提出异议，要求俞云祥再腾退约4.6亩土地，无事实及法律依据。俞云祥与徐家埭村经济合作社之间，关于齐心砖瓦厂关停及齐心砖瓦厂土地收回亩数无书面或口头约定。（二）一审同意对租赁协议项下平湖市塑料一厂和徐埭齐心砖瓦厂己占有的土地进行测绘，存有不当。首先，徐家埭村经济合作社申请测绘，俞云祥不同意，一审仍予准许。测绘针对的是补偿协议中大约53亩是否是齐心砖瓦厂的全部土地的争议，徐家埭村经济合作社“项庄舞剑，意在沛公”。其次，一审将实际测绘的57.29亩作为裁判依据，与徐家埭村经济合作社请求测绘目的、需要证明内容不符，也与补偿协议约定的真实意思表示不符。再次，实际测绘多了约4.6亩，按习惯计算方法，约定53亩即不能超过54亩也不能少于52亩，该惯例一审法院理应知晓。最后，一审法院并未考虑“最终以实际测量为准”和“最终以实际测绘为准”表述意思是相同的，到底这二个“为准”以谁为准。前面是补偿协议约定的，并经实际测绘；后面是徐家埭村经济合作社诉讼请求的，双方无任何约定的。一审法院的判决实际上将《齐心砖瓦厂关停和收回土地使用权补偿协议》判决为无效或撤销，缺乏事实依据和法律依据。（三）徐家埭村经济合作社己对齐心砖瓦厂地块中的35129.8平方米土地进行了复垦，既然其进行了52.695亩复垦，取得了占有，还起诉请求俞云祥腾空返还土地，以及要求俞云祥支付土地占有使用费，存有不当，一审应当以涉嫌虚假诉讼为由驳回本案起诉。二、一审虽对俞云祥提供的证据予以认定，但在认定案件事实时又未运用该证据，存在错误。一审未对补偿协议的履行情况、平湖市国土资源局《复垦地块宗地图》、浙土整调［2012］0059号审批意见书、嘉保耕（农整）［2013］17号文件在事实认定中予以确认，造成法律事实认定不完整。三、一审法院判决俞云祥将3065.57平方米（约4.6亩）土地腾退给徐家埭村经济合作社，存在错误，徐家埭村经济合作社无权就上述土地提起诉讼。徐家埭村经济合作社并未要求俞云祥腾空3065.57平方米（约4.6亩）土地。另外，腾空3065.57平方米（约4.6亩）土地并非双方约定，亦非俞云祥承诺，徐家埭村经济合作社亦未提出解除或终止《租赁用地协议》的要求。四、一审法院凭简单推理即认定俞云祥应当腾退齐心砖瓦厂地块，存在错误。（一）一审法院以慈溪测绘现状实测图和复垦区259号（徐家埭村）现状实测图两个面积数的差额，对约4.6亩的面积予以确认，存在错误。俞云祥已履行补偿协议，徐家埭村经济合作社诉讼请求“最终以实际测绘为准”，无事实和法律依据，而2013年2月实际测绘的结果有事实和法律依据，俞云祥交回52.695亩土地近八年，平湖市××镇××从未提出异议。因此，慈溪测绘现状实测图不适用本案。（二）一审法院认为齐心砖瓦厂制丕车间占地部分4.6亩在补偿协议约定的53亩内，存在错误。案涉《租赁用地协议》至今未解除或终止，双方也无书面或口头要腾退齐心砖瓦厂制丕车间占地部分4.6亩的约定，补偿协议仅约定俞云祥关停包括制丕车间在内的齐心砖瓦厂。（三）一审法院认为徐家埭村经济合作社未向俞云祥主张土地租赁费用，即认定双方己经达成了终止租赁齐心砖瓦厂地块的合意，存在错误。2012年6月20日移交的约52.695亩不应再缴纳土地租赁费用，未移交的约4.6亩土地应缴纳土地租赁费用，俞云祥明确表示必须缴纳。一审以徐家埭村经济合作社未向俞云祥主张土地租赁费用来证明合意终止，与一审认为的“徐家埭村经济合作社怠于行使权利”自相矛盾。补偿协议是对《租赁用地协议》中约52.695亩的变更，不是租赁齐心砖瓦厂地块的终止。因此，终止租赁齐心砖瓦厂地块的合意不成立。另外，徐家埭村经济合作社有虚假诉讼的嫌疑。五、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条规定，存在错误。本案双方签订《租赁用地协议》，俞云祥不存在有违诚实信用原则和未按约全面履行义务的行为，俞云祥未缴纳土地占用费的原因不在于其自身。本案系徐家埭村经济合作社违反诚信原则、不按约履行义务。另外，上述法律条文不适用于俞云祥及平湖市××镇××。徐家埭村经济合作社辩称，一审认定俞云祥腾退4.6亩土地正确，俞云祥的上诉请求以及事实理由均不能成立。俞云祥与平湖市××镇××签订的补偿协议中，明确约定其腾退的地块为齐心砖瓦厂，并且以实际测量为准。现俞云祥继续使用的地块应属齐心砖瓦厂所在地块的一部分，应当腾退。徐家埭村经济合作社向一审法院起诉请求：1.确认徐家埭村经济合作社与俞云祥于2003年10月12日签订的《租赁用地协议》于2011年12月30日终止；2.俞云祥立即腾空齐心砖瓦厂地块并返还53亩土地(最终以测绘面积为准)；3.俞云祥支付53亩土地占有使用费暂计496080元（自2012年1月1日起按照每亩500斤稻谷流转价格加440元为标准，计算至实际返还之日止，附计算明细）；4.本案诉讼费用由俞云祥承担。一审诉讼中，徐家埭村经济合作社变更诉讼请求为：1.俞云祥立即腾空并返还徐家埭村经济合作社齐心砖瓦厂土地38195.37平方米（约57.29亩）;2.俞云祥支付徐家埭村经济合作社土地占有使用费（以57.29亩为基数，按照每亩500斤稻谷流转价格加440元为标准，自2012年1月1日起计算至实际返还之日止）。一审法院经审理认定事实：因改制需要，1998年1月11日，徐埭镇齐心经济合作社将原村办窑厂、塑料厂的全部资产（包括债权债务）一并转让给俞云祥。俞云祥受让原村办窑厂、塑料厂的资产后，原地经营平湖市塑料一厂和徐埭齐心砖瓦厂。2003年10月12日，徐家埭村经济合作社、俞云祥签订《租赁用地协议》一份，协议约定徐家埭村经济合作社将平湖市塑料一厂和徐埭齐心砖瓦厂已占有的60.307亩建设用地使用权租赁给俞云祥。租赁期限25年，自2003年1月1日起至2027年12月31日止。租赁金每年每亩250元，计每年15077元，付款时间为每年12月底前。协议还对其他事项作了约定。2011年12月30日，平湖市××镇××（甲方）与俞云祥（乙方）签订《齐心砖瓦厂关停和收回土地使用权补偿协议》一份，协议约定甲方按照市政府有关文件对齐心砖瓦厂实施关停，对齐心砖瓦厂关停和收回土地（指企业办公楼西面地块，大约53亩，最终以实际测量为准）使用权进行补偿，补偿价格为500万元。2011年12月31日甲方支付给乙方100万元、2012年1月10日支付150万元、2012年6月30日支付200万元。剩余50万元作为甲方向乙方预收款，用于规范属于乙方所使用的办公楼所在地块（大约8亩，最终以实际测量为准）补办土地出让手续费用。乙方于2012年6月20日前全面腾空齐心砖瓦厂地块，并经甲方确认后将涉及地块移交给甲方。协议还对其他事项作了约定。一审诉讼中，经徐家埭村经济合作社申请，一审委托慈溪市土地勘测规划设计院有限公司对徐家埭村经济合作社、俞云祥签订的租赁协议项下平湖市塑料一厂和徐埭齐心砖瓦厂已占有的土地（合同约定60.307亩）进行测绘。该公司于2020年1月出具鉴定报告书，测绘结果为：徐埭齐心砖瓦厂指界范围为北边界现为河岸边线外侧；东边界线为北端他墙外侧往西1m及延长线，南端自（围）墙外侧及延长线；南边界线为原围墙基础外侧；西边界线为河岸边线外侧。平湖市塑料一厂原房屋及构筑物现已全部拆除，故无法明确原平湖市塑料一厂的界线，指界人放弃对原平湖市塑料一厂的测绘。综上所述，徐埭齐心砖瓦厂现状实测面积为38195.37平方米（约57.29亩）。徐家埭村经济合作社为此预交测绘费用25000元。一审另查，徐家埭村经济合作社已对齐心砖瓦厂地块中的35129.8平方米土地进行了复垦。一审法院经审理认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，俞云祥因受让了原村办企业的资产原地经营平湖市塑料一厂和徐埭齐心砖瓦厂而向徐家埭村经济合作社租赁了“60.307亩”土地。本案双方的争议仅涉及齐心砖瓦厂地块，故本案中仅审查该部分。就齐心砖瓦厂关停和收回土地使用权补偿等事宜，俞云祥与平湖市××镇××于2011年12月30日签订了《齐心砖瓦厂关停和收回土地使用权补偿协议》。徐家埭村经济合作社认为，该补偿协议的签订致使徐家埭村经济合作社、俞云祥之间的《租赁用地协议》提前终止，俞云祥应当腾退齐心砖瓦厂地块。俞云祥抗辩认为，该补偿协议中载明的“约53亩”土地实际测量面积为35129.8平方米，俞云祥已完成了土地腾退。一审认为，根据慈溪市土地勘测规划设计院有限公司出具的测绘结果，徐埭齐心砖瓦厂现状实测面积为38195.37平方米（约57.29亩）。通过比对俞云祥提供的复垦材料中的复垦区259号（徐家埭村）现状实测图以及慈溪市土地勘测规划设计院有限公司鉴定报告书所附徐埭齐心砖瓦厂现状实测图，结合当事人双方的陈述，可以确认两个面积数的差额，即3065.57平方米土地为位于东北角（原徐埭卫生院以西）的齐心砖瓦厂制丕车间占地部分。俞云祥在一审庭审中已明确上述制丕车间原用于齐心砖瓦厂生产，且上述补偿协议是协议双方就齐心砖瓦厂关停和收回土地使用权补偿等事宜协商签订，故补偿协议中载明的“约53亩”办公楼西面地块应认定为全部的齐心砖瓦厂地块，即该制丕车间占地部分包括在协议载明的“约53亩”土地内。俞云祥的相关抗辩，不予采纳。而从俞云祥与平湖市××镇××签订《齐心砖瓦厂关停和收回土地使用权补偿协议》，以及之后徐家埭村经济合作社就部分土地进行复垦并且未再向俞云祥主张支付土地租赁费用等行为看，徐家埭村经济合作社、俞云祥事实上已经达成了终止租赁齐心砖瓦厂地块的合意。徐家埭村经济合作社认为俞云祥应当腾退齐心砖瓦厂地块，予以确认。现徐家埭村经济合作社已对齐心砖瓦厂地块中的35129.8平方米（约52.69亩）的土地完成了复垦，又以复垦不代表俞云祥主动腾退为由要求俞云祥腾退该部分土地，缺乏依据，不予支持。但制丕车间所占3065.57平方米（约4.60亩）土地，俞云祥应腾退给徐家埭村经济合作社，徐家埭村经济合作社的相应请求，予以支持。关于土地占有使用费，考虑到本案纠纷的产生一定程度上也是因为《租赁用地协议》载明的租赁土地面积不准确以及徐家埭村经济合作社怠于行使权利，故徐家埭村经济合作社本案中提出的土地占有使用费请求，一审酌情不予支持。测绘费用25000元，一审酌情确定由徐家埭村经济合作社、俞云祥各半负担。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、俞云祥于判决生效后十五日内将位于原齐心砖瓦厂东北角（原徐埭卫生院以西）面积为3065.57平方米（约4.60亩）的土地腾退给徐家埭村经济合作社；二、驳回徐家埭村经济合作社的其他诉讼请求。案件受理费8742元，由徐家埭村经济合作社负担8040元、俞云祥负担702元。测绘费用25000元，由徐家埭村经济合作社负担12500元，俞云祥负担12500元（俞云祥应负担部分由俞云祥于判决生效之日起十日内直接支付徐家埭村经济合作社）二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，徐家埭村经济合作社、俞云祥于2003年签订了《租赁用地协议》，对齐心砖瓦厂土地等的租赁事宜进行了约定，2011年俞云祥与平湖市××镇××签订了《齐心砖瓦厂关停和收回土地使用权补偿协议》，对齐心砖瓦厂的关停等事宜进行了约定，现俞云祥仍占用齐心砖瓦厂部分土地。徐家埭村经济合作社以上述补偿协议的签订导致双方《租赁用地协议》提前终止，而俞云祥仍占有齐心砖瓦厂的相关土地为由，请求俞云祥腾退土地并支付土地占有使用费，而俞云祥认为其已按约履行了补偿协议所涉的合同义务，现其占用的土地不在补偿协议约定的范围内，双方《租赁用地协议》并未终止。因此，实际上双方争议的是《齐心砖瓦厂关停和收回土地使用权补偿协议》中所涉收回土地范围的理解及该协议的履行问题，上述补偿协议属行政协议，涉及行政法上的权利义务关系，不属于民事诉讼审查范围，在双方对该行政协议的争议未处理完毕的情况下，徐家埭村经济合作社依据该协议要求俞云祥腾退并支付占有使用费，缺乏依据，其诉讼请求应予驳回。因徐家埭村经济合作社的诉讼请求被驳回，一审中其申请测绘而支出的测绘费用由其自行承担。综上，俞云祥的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销浙江省平湖市人民法院（2019）浙0482民初4091号民事判决；二、驳回平湖市林埭镇徐家埭村股份经济合作社的全部诉讼请求。一审案件受理费8742元，由平湖市林埭镇徐家埭村股份经济合作社负担，测绘费用25000元，由平湖市林埭镇徐家埭村股份经济合作社负担；二审案件受理费8742元，由平湖市林埭镇徐家埭村股份经济合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 灿审 判 员  倪 勤审 判 员  王世好二〇二一年三月二十四日法官助理  王旖辰书 记 员  朱晓俊书 记 员  胡玉婷12-11-