浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终1号 上诉人（原审被告）：杭州巨说不错网络科技有限公司，住所地：杭州市滨江区长河街道江虹路768号1号楼11层1107室。 法定代表人：贺香娟。 委托诉讼代理人：薛胜利，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宋朋成，男，1982年1月15日出生，汉族，住吉林省白山市浑江区。 上诉人杭州巨说不错网络科技有限公司（以下简称巨说不错公司）与被上诉人宋朋成劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案由审判员张一文适用普通程序独任审理，于2021年3月25日公开开庭审理了本案，上诉人巨说不错公司的委托诉讼代理人薛胜利，被上诉人宋朋成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：宋朋成于2019年9月4日至巨说不错公司工作，工作职责是负责招商，宋朋成与被告未签订劳动合同，对劳动报酬约定不明。巨说不错公司员工花名册中职务有渠道总裁、商学院副院长、渠道总监、销售专员、销售助理等。2019年10月25日，巨说不错公司支付宋朋成12000元备用金。2019年11月6日，宋朋成因交通事故锁骨骨折住院治疗至2019年11月19日，2019年11月20日巨说不错公司的法定代表人，在巨说不错决策群中以本月业绩0、25日无力承担上月薪资为由解除劳动关系。巨说不错公司在宋朋成在职期间未为其依法缴纳社保。 宋朋成遂向杭州高新区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求巨说不错公司支付拖欠的工资、经济补偿金未缴纳社保相关费用。该仲裁委员会于2020年5月11日作出浙杭滨江劳人仲案（2019）1709号仲裁裁决书，裁决巨说不错公司支付宋朋成2019年10月1日至2019年11月25日期间的工资8873.56元、为宋朋成补缴2019年9月起至11月止的社会保障费，驳回宋朋成的其它仲裁请求。后宋朋成不服裁决于法定期限内向法院提起了诉讼。请求：1、被告向宋朋成支付2019年10月1日至2019年11月25日期间的拖欠工资，共计22000元，被告在10月25日向宋朋成转账支付9月份工资金额为12000元。2、被告未与宋朋成签订劳动合同，宋朋成要求支付双倍工资34000元。3、被告为宋朋成补缴社保。4、被告承担相关费用。 原审法院认为，本案的争议焦点在于，宋朋成与巨说不错公司是否存在劳动关系。该院认为，巨说不错公司与案外人贾梓艺签订的《巨说不错与事业部分红协议》对案外人贾梓艺具有协议效力，本案的宋朋成未在该份《巨说不错与事业部分红协议》中签字，故该院认为该份协议无法约束本案的宋朋成。本案宋朋成在巨说不错公司的费用报销记录、群聊的聊天记录等上述证据足以证实本案宋朋成与巨说不错公司存在劳动关系。 关于如何确定宋朋成的工资。该院认为，根据巨说不错公司提供的中国工商银行网上银行电子回单显示巨说不错公司2019年10月25日转账给宋朋成的12000元备注是备用，巨说不错公司仅转账一次给宋朋成。根据证人证言可知本案宋朋成的职务不高于案外人贾梓艺。根据劳动合同法第十一条、第十八条的规定，劳动合同对劳动报酬约定不明，适用集体合同，没有集体合同实行同工同酬。由于双方未签订劳动合同，劳动报酬约定不明确的主要责任在巨说不错公司，因此法院适用以相对有利于宋朋成的原则处理，将宋朋成按贾梓艺同岗位处理，即渠道总监岗位，根据巨说不错公司提供的职工花名册渠道总监的月工资为8000元。因此，巨说不错公司在宋朋成工作期间应支付2019年9月工资的金额为8000元/21.75*18=6620.69元，2019年10月工资为8000元，2019年11月工资为8000元/21.75*17=6252.87元，共计20873.56元。巨说不错公司已于2019年10月25日支付了12000元，因此巨说不错公司尚应支付宋朋成工资的金额为20873.56元-12000元=8873.5元。对于宋朋成要求支付双倍工资34000元的诉讼请求，未经仲裁前置，因此该院不予支持。巨说不错公司未按规定为宋朋成缴纳社保，巨说不错公司应当为宋朋成补缴社保。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告杭州巨说不错网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宋朋成2019年10月1日至2019年11月25日期间的工资8873.56元。二、被告杭州巨说不错网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内为原告宋朋成补缴2019年9月起至11月止的社会保险费（具体缴纳数额、险种、时段由社保机构依政策核定），其中个人负担部分由原告宋朋成自行承担。三、驳回原告宋朋成的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告杭州巨说不错网络科技有限公司负担。 宣判后，巨说不错公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、上诉人系与案外人贾梓艺之间存在的是雇佣关系，与被上诉人不存在劳动关系。被上诉人与案外人贾梓艺之间系老乡，自七、八年前就一起外出工作至今。2019年9月，案外人贾梓艺带着被上诉人到上诉人处，与上诉人签订了《巨说不错事业部分红协议》，约定了合作事宜，被上诉人作为贾梓艺自行聘用的助理辅助事业部项目。基于以上事实，上诉人认为：首先，销售事业部已经承包给了案外人贾梓艺，那么被上诉人的工作就不是上诉人的业务组成部分，而是案外人贾梓艺的业务组成部分。其次，案外人贾梓艺雇请被上诉人从事营销助理，被上诉人的工作由贾梓艺安排和指挥，上诉人不对被上诉人进行直接管理，上诉人与被上诉人之间不存在人身隶属关系；最后，被上诉人所谓的劳动报酬，是按照贾梓艺与上诉人签订的《巨说不错事业部分红协议》执行，即预先支付备用金，之后从事业部分红中同一结算，与上诉人支付给案外人贾梓艺的备用金模式一致。因此双方之间不成立劳动关系。2、一审法院确定被上诉人宋朋成月工资为8000元，这一认定错误，缺乏依据。退一步讲，就算法院认定双方存在劳动关系，一审法院认定的工资金额也明显过高。依据一审阶段的陈述，案外人贾梓艺系事业部负责人，被上诉人系其部门助理，按照常理理解，一个部门仅有一个负责人，被上诉人的职务与报酬不应参照负责人标准。同时，依据上诉人发放给案外人贾梓艺20000元备用金和发放给被上诉人12000元备用金的金额差来看，认定被上诉人的所谓报酬参照总监职务也不合理，依据上诉人一审阶段提供的职工花名册，被上诉人的薪酬应该参照销售助理的级别，即3500元。综上所述，上诉人认为，原审法院的认定事实不清，适用法律不当的错误，请求二审法院撤销一审法院，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人宋朋成答辩称：宋朋成就是为上诉人工作的，并非与贾梓艺形成雇佣关系。有微信证据证明是上诉人给宋朋成发工资。贾梓艺可以为宋朋成出庭作证。上诉人也没有证据证明贾梓艺与宋朋成形成多年的雇佣关系。宋朋成跟贾梓艺相识于2018年。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 庭审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的一致，本院予以确认。 本院认为，关于宋朋成与巨说不错公司是否存在劳动关系的问题。当事人对自己的主张负有举证责任，从现有证据来看，宋朋成在巨说不错公司有值日安排、周工作回顾及计划，亦有巨说不错公司的费用报销记录、群聊的聊天记录等，说明宋朋成系在巨说不错公司工作。巨说不错公司认为宋朋成与案外人贾梓艺之间是雇佣关系，依据是与贾梓艺签订的《巨说不错与事业部分红协议》，宋朋成并未在该份《巨说不错与事业部分红协议》中签字，故该份协议不能约束宋朋成，亦不能认定宋朋成与贾梓艺之间存在雇佣关系。原审法院认定宋朋成与巨说不错公司存在劳动关系并无不当。根据劳动合同法第十一条、第十八条的规定，劳动合同对劳动报酬约定不明，适用集体合同，没有集体合同实行同工同酬。由于双方未签订劳动合同，劳动报酬约定不明确的主要责任在巨说不错公司，因此原审法院适用以相对有利于宋朋成的原则处理，将宋朋成按贾梓艺同岗位处理，即渠道总监岗位，根据巨说不错公司提供的职工花名册渠道总监的月工资为8000元，并以此标准计算宋朋成的工资并无不当。巨说不错公司在宋朋成工作期间，未按规定为宋朋成缴纳社保，巨说不错公司应当为宋朋成补缴社保。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州巨说不错网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  张一文 二〇二一年三月二十九日 书记员  何英杰