山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2021）晋05民终69号上诉人（原审被告）：山东军辉建设集团有限公司，住所地：山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。法定代表人：李某1，任董事长。委托诉讼代理人：邱某，山西权洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈某，山西权洲律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张某1，男，1971年10月11日生，汉族，沁水县人，现住沁水县，公民身份证号码：×××。委托诉讼代理人：李某2，山西汇智律师事务所律师。原审第三人：李某3，男，1975年6月14日出生，汉族，沁水县人，现住沁水县，公民身份证号码：×××。委托诉讼代理人：邵某，山西权康律师事务所律师。上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称“军辉公司”）因与被上诉人张某1、原审第三人李某3债权人代位权纠纷一案，不服山西省沁水县人民法院（2020）晋0521民初566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人军辉公司委托诉讼代理人邱某、陈某，被上诉人张某1及其委托诉讼代理人李某2，原审第三人李某3及其委托诉讼代理人邵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人军辉公司的诉讼请求：1、请求撤销一审判决，依法改判上诉人不向被上诉人支付相应款项，或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。本案系债权人代位权纠纷，被上诉人作为债权人应当举证证明上诉人与第三人李某3之间债务数额，在被上诉人举证证明债权数额后，上诉人作为次债务人有权对被上诉人主张的债权行使抗辩权。而被上诉人没有举证证明债权的数额及是否到期情况下，一审判决将上诉人该抗辩权认定为举证责任，要求上诉人证明与第三人李某3之间的债权数额违反了举证责任的相关规定，故一审判决存在法律适用错误。二、一审判决认定事实错误。一审认定上诉人与原审第三人李某3的合作协议无效，故该协议不能作为上诉人与原审第三人李某3存在债权债务关系的证据，也不能作为本案的定案依据；即使参照《合作协议》，上诉人与李某3之间尚未结算，一审法院根据《情况说明》所计算的债权数额也是错误的。三、一审判决存在审理程序错误。在本案起诉之前，汪某、商某等人以实际施工人的身份将上诉人诉至沁水县人民法院，上诉人是否支付汪某工程款直接影响了上诉人与李某3之间结算数额，所以本案应当中止审理，待仲裁裁决及建设工程施工合同纠纷案件作出生效裁判后方能确定债权数额，进而才能进行本案的审理。一审判决超出了代位权诉讼的审理范围，本案中对上诉人与李某3是否存在债权及债权数额进行了审理，该部分内容属于建设工程施工合同纠纷审理的范围，故本案对该部分内容进行审理明显超出了代位权诉讼的审理范围。被上诉人张某1答辩称：一审判决适用法律正确，且并未超过代位权诉讼的审理范围。原审第三人李某3答辩称，上诉人与原审第三人之间没有进行结算过，债权数额不确定。其他情况基本同意上诉人意见。张某1向一审法院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付人民币4215016元并承担迟延履行期间的债务利息362913.96元（自2019年4月8日起至2020年11月2日止，以4215016元为基数按日利率万分之一点七五计算）；2、本案诉讼费、保全费由被告和第三人承担。一审法院查明：原告张某1与第三人李某3、案外人商某建设工程分包合同纠纷一案，一审法院于2018年12月21日作出（2018）晋0521民初374号民事判决，判决本案第三人李某3支付原告张某14215016元。判后，李某3不服提起上诉，因其未缴纳上诉费，晋城市中级人民法院于2019年3月27日作出（2019）晋05民终435号民事裁定，按李某3自动撤回上诉处理。（2018）晋0521民初374号民事判决生效后，根据原告张某1申请，法院于2019年4月10日立案执行，案号为（2019）晋0521执243号。在该案执行过程中，法院于2019年4月18日向军辉公司送达协助执行通知书，扣留、提取李某3在军辉公司处应得工程款4500000元至法院，于2019年8月2日作出（2019）晋0521执243号执行裁定，划拨军辉公司银行账户存款4260536元至法院账户。本案被告军辉公司提出执行异议后，法院于2019年9月11日作出（2019）晋0521执异8号执行裁定书，驳回其异议请求。被告军辉公司又于2019年9月27日向法院提起执行异议之诉，法院于2019年11月20日作出（2019）晋0521民初1035号民事判决，判决驳回军辉公司的诉讼请求。判后，军辉公司不服提起上诉，晋城市中级人民法院于2020年4月23日作出（2020）晋05民终264号民事裁定，裁定撤销一审法院（2019）晋0521民初1035号民事判决并驳回军辉公司的起诉。另查明，第三人李某3因诈骗罪于2017年3月9日被判处有期徒刑3年6个月，羁押于山西省长治监狱，2020年9月8日刑满释放。又查明，（2019）晋0521民初1260号案件中军辉公司向本院出具的《情况说明》称：被告军辉公司共计收到美中能源公司支付的工程款31554893元（计算错误，实际为33968400元，含美中能源公司代付的工资1089006.5元），被告军辉公司已向第三人李某3支付工程款25365800元（计算错误，实际为25359900元），扣除手续费250000元（实际为255800元），代付汪某工人工资1154650元，剩余款项扣除律师费、差旅费、税款以及其他正在进行的诉讼案件可能给军辉公司造成的损失后方可与之进行结算。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。关于本案的三个争议焦点：一、原告对第三人的债权是否合法，数额是否确定的问题。根据一审法院已发生法律效力的（2018）晋0521民初374号民事判决书，被告及第三人亦未提供足以推翻上述裁判的相反证据，故原告张某1对第三人李某3享有4215016元合法且数额确定的债权。对于原告主张的利息362913.96元，根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条第三项规定“加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”。本案中原告对利息的主张未超过法律规定，本院予以支持。综上，原告张某1对第三人李某3享有4577929.96元（本金4215016元+迟延履行利息362913.96元）合法且数额确定的债权。二、第三人在被告处是否有到期债权以及数额的问题。军辉公司与美中能源公司签订的六份施工合同均由第三人李某3组织施工，第三人李某3与美中能源公司形成了建设工程施工合同关系，被告在收到美中能源公司支付的工程款后应当向第三人李某3完成支付。被告辩称其与李某3因工人工资、管理费、交通费等费用无法确定而未对工程款进行结算，双方债权无法确定，故第三人李某3对其并不必然享有到期债权。因根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”故债务人与次债务人间具体债务数额是否确定并不影响债权人行使代位权，本案中被告可向原告行使抗辩权，但被告并未提供相关费用及结算的证据、依据以证明其结算的具体主张，故对被告上述抗辩意见不予采纳。结合本案证据，即使按照被告军辉公司的自认，第三人李某3对被告军辉公司至少享有6109043.5元（33968400元-1089006.5元-25359900元-255800元-1154650元）的到期债权，该债权远大于本案中原告张某1和另案原告张某2对第三人李某3享有的债权。三、第三人李某3是否怠于行使到期债权的问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第十三条规定:“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的’,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现”。本案中，第三人李某3虽因刑事犯罪自2017年3月9日至2020年9月8日期间在山西省长治监狱服刑，但其诉权并未被剥夺，故本院对其抗辩的因羁押服刑无法主张权利不予采纳。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十九条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”故本案诉讼费、保全费应由被告军辉公司承担，从实现的债权中优先支付。综上所述，判决如下:被告山东军辉建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张某1代位清偿工程款本息4577929.96元（其中本金4215016元，利息362913.96元）。二审过程中，上诉人提交了以下证据用于证明其上诉请求。第一组证据：1.上诉人军辉公司与李某3之间的合作合同（原审证据），用于证明生效判决认定上诉人与李某3的合作合同无效，根据无效合同不能够认定李某3对上诉人享有债权。2.（2019）晋0521民初1260号民事判决书、（2020）晋05民终1211号民事判决书（原审证据），用于证明合同无效后的法律后果是根据过错承担赔偿责任，而并非如一审判决认定上诉人应当向李某3全额支付工程款，关于过错比例及赔偿数额的问题应当另行诉讼。3.汪某民事起诉状及应诉通知书（二审新证据），用于证明沁水法院于2021年1月已经受理汪某诉上诉人建设工程施工合同纠纷一案，汪某作为实际施工人要求上诉人支付工程款1811584.11元，其所主张得到的工程款优先于被上诉人行使代位权所主张的普通债权，因此本案中李某3对上诉人的债权尚不确定，法院应当驳回被上诉人起诉或者中止本案审理，或者至少应当预留出相应份额。4.调查令回执及沁水劳人仲定字（2018）第27号（原审证据），用于证明郭某等16名劳动者提起劳动仲裁，要求上诉人支付工人工资413900元，因此法院应当中止审理或者预留份额。综上，第一组证据用于证明上诉人与李某3之间未经结算，基于无效合同无法确定是否存在债权及债权数额，被上诉人提起代位权诉讼不符合法定条件，本案中不应对上诉人与李某3之间的建设工程施工纠纷进行审理。第二组证据：5.《情况说明》（原审证据）及补充说明（二审新证据）、6.协议书（原审证据）、7.北京仲裁委裁决书三份（原审证据），用于证明张明金在代理（2019）晋0521民初1260号案件中出具的《情况说明》并非准确的工程款收支计算依据，仅为初步估算，现经上诉人核实补充说明：美中能源公司应向上诉人支付工程款33968590.64元，美中能源公司不仅扣除其代付商某、韩立应得1089006.5元，还扣除了仲裁裁决书所裁定的经抵销后应由上诉人承担的仲裁费及补偿的律师费361059.45元，故上诉人实际收到32518524.69元。8.沁人社监理字（2018）第001号处理决定书（原审证据），用于证明上诉人已经代付汪某的工人工资1154650元。9.（2021）晋0521执66号之一执行裁定书（新证据）、10.（2021）晋0521执66号执行通知书（新证据）、11.工商银行网上电子回单（新证据），用于证明（2019）晋0521民初1260号民事判决书及（2020）晋05民终1211号民事判决书生效后，人民法院向其强制执行了1155804.15元。12.军辉公司支出费用明细表及对应证据（新证据），用于证明上诉人与李某3合作的所有项目中，上诉人及李某3多次与汪某、商某、张某1、张某2等人发生诉讼，上诉人已经支付了相应的诉讼费、律师代理费、差旅费，并且需扣除增值税、附加税、企业所得税、管理费等费用，以上费用共计937848.44元。综上，第二组证据用于证明即使对上诉人与李某3之间的债权债务进行计算，一审判决计算也是错误的，如上述证据5、6、7所证明的内容，上诉人实际仅收到32518524.69元，扣除一审判决认定的已经支付给李某3的工程款25359900元、手续费（管理费）255800元、代付汪某工人工资1154650元、汪某强制执行工程款1155804.15元及相关费用937848.44元后，仅剩余3654522.1元，因此上诉人向李某3应付未付剩余工程款至多3654522.1元，并非一审判决所认定的“至少6109043.5元”。在上述基础上，汪某及郭某等人仍在向上诉人主张权利，上诉人还有可能支付权利人2225484.11元，还可能产生其他费用，因此上诉人与李某3之间的债权债务无法确定而不是一审认定的金额。被上诉人质证认为：关于第一组证据的真实性无异议，但认为汪某主张工程款和本案没有关系，不能阻碍被上诉人行使代位权，并且汪某所主张的181万元工程款待定；被上诉人与郭某之间的债权债务关系早已经处理完毕，而且郭某的主张并未被司法确认。关于第二组证据，被上诉人对其真实性没有提出异议，但认为上诉人与李某3之间的债权数额一审认定并无错误。对于上诉人提供的第二组证据中的证据9-11，系上诉人违法出借资质因而法院判决承担连带责任，这笔款项不应当从被上诉人债权中扣除，应当由上诉人自行承担。对于上诉人提供的第二组证据中的证据12，也系上诉人向第三人违法出借施工资质而产生了不必要的费用，因此证据12所列举的费用也不应当从被上诉人债权中扣除。原审第三人李某3质证认为：对于上诉人在原审中已经提交过的证据，其质证意见同一审。另外，李某3认为，关于第一组证据，结合现有证据不能明确其与汪某之间的债权债务数额；对证据4不予认可，其认为已经清偿郭某等人的工资，其提起仲裁没有事实依据。关于第二组证据，其因在监狱服刑，对第二组证据的不知情、不知道，也不认可。本院经认证认为：关于第一组证据，证据1、证据2在原审中已经出示，且已被采信，能够证明李某3借用军辉公司资质从事工程施工及汪某作为李某3的分包方通过诉讼方式向李某3及上诉人主张工程款的事实。证据3能够证明本案一审审结后，汪某于2021年1月4日向沁水县人民法院提起诉讼，主张上诉人及李某3向其支付工程款1811584.11元。证据4能够证明郭某等16人于2018年7月20日向沁水县劳动仲裁委主张工人工资413900元，该案目前处于中止状态。关于第二组证据，证据5《情况说明》在原审中已经提交，原审已经采信，现上诉人新提交的《补充说明》是对其出具的《情况说明》内容进行变更，上诉人未提供其它证据佐证，《补充说明》不足以否定其已自认的事实。证据6、8在原审中已经提交，原审法院已经采信，原审法院对上诉人支付第三人李某3部分工程款、代为李某3支付工人工资等事实予以确认。关于证据7系上诉人与美中能源公司纠纷而导致仲裁，并由仲裁机构作出裁决，由此产生的仲裁费用及律师费用361059.45元真实性各方无异议，本院认可上述仲裁费用及律师费用的发生。关于证据9、10、11，本院对其真实性予以认可，能够证明2021年1月沁水县法院依据已经生效的（2019）晋0521民初1260号民事判决，对李某3和上诉人拖欠汪某的工程款进行强制执行，后上诉人向沁水县人民法院账户转入1155804.15元执行款。关于证据12，本院对其真实性予以认可，能够证明上诉人与李某3、美中能源公司因建设施工纠纷产生系列诉讼并由此产生相关费用；上诉人向美中能源开具增值税税票，缴纳增值税172983.3元及缴纳其它税费的事实，至于上述相关费用及税款是否与本案存在关联，是否应当从李某3的债权中扣除，本院在后续部分予以评析。二审中，原审第三人李某3提供其与汪某、郭某收条、收据5页及其与郭某车辆买卖合同一份，用于证明其已经向汪某、郭某支付了应付款项，汪某和郭某再通过诉讼和仲裁主张款项不能成立。上诉人质证认为，李某3提供的证据和本案没有关联。被上诉人质证认为，李某3举证事实需要法院查实，如果李某3所述属实，李某3对军辉公司享有的债权数额将增大。本院认证认为，李某3提供的证据真实性无法核实，且仅仅体现了其和汪某和郭某之间的交易资金往来，不能完整体现其汪某和郭某之间的全部债权债务关系，故不予采信。二审中，本院补充查明事实：2020年11月13日，本案一审审结。2021年1月4日，汪某向沁水县人民法院提起诉讼，主张上诉人及李某3应向其支付工程款1811584.11元。2018年7月20日，郭某等16人向沁水县劳动仲裁委主张工人工资413900元，目前该案中止审理。2021年1月，沁水县人民法院依据已经生效的（2019）晋0521民初1260号民事判决，对原审第三人李某3和上诉人军辉公司拖欠汪某的工人工资进行强制执行，故上诉人向沁水县人民法院账户转入155804.15元执行款。2018年3月上诉人军辉公司为美中能源开具增值税发票并缴纳税款172983.3元。二审查明的其他事实同一审，本院对一审查明事实依法予以确认。本案争议焦点：一、被上诉人对原审第三人的债权是否明确、到期，原审第三人李某3是否怠于行使对上诉人的债权，被上诉人能否行使代位权。二、上诉人主张扣减李某3对其享有债权金额，进而扣减被上诉人所诉求的代位追偿金额，能否予以支持。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，当事人对于已为发生法律效力裁判所确认的基本事实无须举证证明，除非诉讼相对人有相反证据足以推翻之外。沁水县人民法院作出的（2018）晋0521民初374号民事判决认定张某1对原审第三人李某3享有债权，上诉人仅是对已生效判决提出异议，但并未提供足以推翻已生效法律文书的证据，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。”2014年至2017年，李某3与上诉人之间发生的建设工程纠纷，上诉人拖欠李某3工程款，李某3未及时有效地向上诉人追偿，不仅不利于维护自身合法权益，更是影响到被上诉人的债权实现，故被上诉人行使代位权于法有据。代位权诉讼的前提是债权人与债务人之间债权债务关系明确，而非债务人与次债务人之间的债权债务关系的确定，后者是代位诉讼中要解决的问题，故上诉人与李某3均抗辩称其二人之间债权债务关系尚不明确，以此作为阻却被上诉人行使代位权的理由不能成立。关于争议焦点二。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法若干问题的解释﹥（一）》第十八条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”由此，上诉人对其与李某3之间的债权债务关系有权提出抗辩。但是，同时也意味着上诉人对其抗辩负有举证责任。本案中，上诉人出具的《情况说明》作出不利于己的自认，一审据此认定李某3对上诉人至少享有到期债权6109043.5元并无不当。《情况说明》提出：“扣除律师费、差旅费及可能给军辉公司造成的损失后方可进行结算”，该项系上诉人单方面作出的限制条款，是对李某3追讨工程款设置了附加条件，同时，也系单方面减免其债务清偿责任，此条款不能对抗被上诉人行使代位追偿的权利。上诉人主张从李某3对上诉人债权中再予抵扣的数额，具体评析如下：《合伙协议》中约定出借施工资质行为违法，但关于争端处理及责任承担的约定并不当然无效，双方应遵守约定。第一，二审中上诉人举证证明了其向李某3的分包人汪某支付拖欠工程款1155804.15元，参照上诉人与李某3之间的《合伙协议》约定应由李某3最终承担，故对该项费用应予抵扣。上诉人主张其为美中能源开具增值税发票共计6902726.36元，缴纳税款292253.3736元，对已经缴纳的税款应当从李某3和上诉人债权中扣除。本院认为，上诉人与李某3之间的《合伙协议》明确约定了因建设工程合同履行中发生的税金由李某3承担，故上诉人提供的其给美中能源公司开具的增值税发票而缴纳税款172983.3元可以作为抵扣依据。其它票据未能证明系上诉人因履行建设工程合同需要而代为被上诉人开具的，不排除相关税费应由上诉人自行缴纳，故不予抵扣。第二，上诉人主张应扣减汪某起诉请求的1811584.11元工程款及郭某等16名工人工资413900元。该两项费用未经法院判决及仲裁裁决，是否最终由李某3承担、具体数额多少均不明确，故不能作为抗辩的依据。被上诉人的债权经法院确认并进入执行程序，而上述汪某、郭某之诉仍在审理程序中，法律优先保护已经确认和及时行权的合法权利。如果在债权人行使代位权过程中因案外人或次债务人向债务人提起追偿诉讼，就中止代位权的审理或者预留相应份额，债权人的代位权如同架空，债权人难以通过行使代位权保障其合法权益。第三，上诉人主张要求抵扣其在处理本案及关联案件中所产生相关费用问题。《合作协议》约定上诉人协助李某3处理事务的费用由李某3负担。据此，法院要考虑上诉人主张抵扣该项费用的关联性、必要性及合理性。关于上诉人主张其与美中能源公司在北京仲裁委仲裁而产生的仲裁费、律师费及差旅费问题，该项费用系上诉人和案外人美中能源之间建设工程纠纷而发生的费用，该仲裁案件不涉及李某3，且并无证据证明上述仲裁过程中产生的相关费用应当最终由李某3承担，故该项费用不能直接转嫁给李某3。关于上诉人承担的汪某、商某诉上诉人与李某3建设工程合同一案相关费用问题，系上诉人违法出借资质和李某3拖欠工程款双重原因造成的，且上诉人与李某3签订的《合作合同》中明确约定：“因工程发生纠纷乙方李某3处理不当时，甲方上诉人有权从建设工程款抽取资金平息纠纷”，因此，上诉人自身在汪某、商某案中存在明显过错，李某3已承担其应负担的相应费用，上诉人再将其应诉过程中所产生的诉讼费、律师费、差旅费等推卸给李某3没有事实和法律依据。关于张某1、张某2执行异议之诉案及代位权案件产生的相关费用问题，该诉讼系美中能源公司未及时将工程款转付给上诉人及李某3，上诉人及李某3未按时向张某1等人付款而引发的诉讼，上诉人自身亦存在过错；另外，上诉人主动发起诉讼而未获得胜诉，其应自行承担由此产生的不利后果、负担相应费用，故上诉人主张该项扣减相关费用没有事实和法律依据。故此，债务人李某3与次债务人军辉公司的债权金额至少为4780256.05元（6109043.5元-1155804.15元-172983.3元）。综上，因上诉人提供新的证据，导致本案事实发生新的变化，本院依法改判。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法若干问题的解释﹥（一）》第十三条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省沁水县人民法院（2020）晋0521民初566号民事判决。二、上诉人山东军辉建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内在其欠付李某3工程款4780256.05元范围内向被上诉人张某1代为清偿工程款本息4577929.96元（其中本金4215016元，利息362913.96元；另案中张某2主张本金500000元及相应利息)。三、驳回张某1的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43423元，保全费5000元，共计48423元，由张某1承担8423元，山东军辉建设集团有限公司承担40000元；二审案件受理费43423元，由张某1承担3423元，山东军辉建设集团有限公司承担40000元。本判决为终审判决。审 判 长 张艳丽审 判 员 王天明审 判 员 焦瑛琴 二〇二一年三月二十八日法官助理 陈文泽书 记 员 张智超