河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终678号 上诉人（原审原告）：霍丽杰，女，1981年12月17日出生，汉族，住河北省邢台市信都区。 委托诉讼代理人：刘云冰，河北齐心律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔旭，河北齐心律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：邢台盛源汽车贸易服务有限公司，住所地河北省邢台市襄都区北路梁庄，现住所地河北省邢台市平乡县向阳街丰州驾校北行500米路东。 法定代表人：苗萌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：霍玉梅，邢台市桥西区昌达法律服务所法律工作者。 上诉人霍丽杰因与上诉人邢台盛源汽车贸易服务有限公司（以下简称盛源公司）劳动争议一案，不服河北省邢台市襄都区人民法院（2020）冀0502民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法由组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人霍丽杰及其委托诉讼代理人刘云冰、上诉人邢台盛源汽车贸易服务有限公司的委托诉讼代理人霍玉梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 霍丽杰上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判被上诉人向上诉人支付经济赔偿金95295.54元；二、依法判决被上诉人支付上诉人加班费152472.86元及带薪年休假工资47647.77元；三、改判被上诉人依法为上诉人办理失业保险手续，如果无法为上诉人办理失业保险手续，被上诉人应当支付上诉人失业保险金34368元；四、请求依法改判由被上诉人返还上诉人集资款2000元。五、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误，被上诉人违法解除劳动关系，应当向上诉人支付经济赔偿金。根据最高院的司法解释，用人单位应当针对劳动合同的解除承担举证责任，即其应当针对几方面的事实承担举证责任：一是劳动合同什么时间解除；二是劳动合同是谁解除；三是劳动合同是合法解除还是非法解除。如果用人单位在以上几方面不能举证的话，就应当承担不利的法律后果。在本案中，根据双方提交的证据，双方对劳动合同是否解除及劳动合同的解除时间上均没有异议，即均认可劳动关系已经解除。并且确认双方劳动合同的解除时间为2020年7月1日。但在是谁解除的劳动合同和是否合法还是非法解除上，用人单位并没有完成其举证责任。被上诉人称系上诉人违反了单位的规章制度（考勤制度）解除了劳动合同和不服从单位安排解除劳动合同没有证据支持。并且被上诉人称上诉人旷工也没有证据支持，2020年是政府调控疫情的一年。2020年1-7月的工资均正常发放，均是1790元，如果在此期间矿工，为什么没有依据单位的考勤制度扣减上诉人工资呢，从这一方面也印证了被上诉人所称并非事实。另外，被上诉人称已向上诉人发放了限期返岗通知书，如果限期不返岗，则按照上诉人自动辞职处理，被上诉人的该说法也是没有事实和法律依据的。首先，被上诉人提供的截图不能证明上诉人已收到并知悉该通知内容；其次，在限期返岗通知书中称让上诉人去平乡公司工作，在没有与上诉人办商的情况下直接改变上诉人的工作地点和工作岗位也是违反法律规定的，该内容违反法律，即便通知到达上诉人处也不产生相应的法律效力。因此，在一审中，被上诉人不能举证证明其是合法解除劳动合同或有法定事由的情况下解除的劳动关系，其应当承担相应的举证不能的法律后果。综上几点意见，应当认定系用人单位违反解除劳动合同。其应当支付上诉人经济赔偿金。一审法院仅根据《劳动合同法》第四十三条的规定，判决由被上诉人支付上诉人经济补偿金不符合本案实际情况，依法应于改判。关于经济赔偿金的数额。因上诉人自2003年6月开始工作至2020年7月，工作年限为17年，根据上诉人最近半年平均工资2802.51元计算，具体的赔偿金数额应为：2802.81元×17年×2倍=95295.54元。二、上诉人一审中请求的加班费、带薪年休假工资、失业保险金、集资款均有事实和法律依据，依法应当得到支持。1.根据被上诉人公司《邢台盛源公司管理制度》第一条第1项规定：上班时间暂定为：8：20-12.00及13：00-17：30.每月为4天公休。遇节假日按国家法定节假日天数来执行。上诉人自工作以来一直按照该管理制度执行上班、休假制度，每月实际公休仅为4天。根据《劳动法》第44条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。按照每月的加班天数位4天，拖欠的加班费按照工作17年计算，加班天数应为816天，因此加班费应为：2802.81元÷30天×816天×2倍=152472.86元。2、根据《职工带薪年休假条伤》第3条规定：职工累积工作已满10年不满20年的，年休假10天。第五条规定：对职工应休未休的年休假天数单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据该条，上诉人在被上诉人处工作17年，应当享受每年10天的年休假，共计170天，但上诉人从未享受先休假待遇，因此被上诉人应当按照上诉人日工资收入的300%支付上诉人带薪年休假，即2802.81元÷30天×170天×3倍=47647.77元。3、被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系，并且在社保中显示的是辞职，因此上诉人无法取得失业保险金，按照《社会保险法》第46条规定，上诉人应当领取24个月失业保险金，按照2020年邢台市最低工资标准1790元的80%计算被上诉人应当将相应的失业保险金数额向上诉人支付。即：1790元×80%×24个月=34368元。4、上诉人于2010年5月2日向被上诉人交纳集资款2000元，该笔款项被上诉人也实际收到，为上诉人出具收据，且2017年被上诉人向上诉人发效了分红款，因北该集费款应当返还给上诉人。综上，请求二审法院查明本案事实，维护上诉人合法权益，依法进行改判。霍丽杰二审当庭表示放弃未休年休假工资和集资款两项请求。 邢台盛源汽车贸易服务有限公司答辩称，霍丽杰的上诉理由不能成立，应依法驳回其一审诉讼请求。 邢台盛源汽车贸易服务有限公司上诉请求：依法撤销邢台市襄都区人民法院作出的（2020）冀0502民初2218号民事判决书的第一项民事判决，驳回被上诉人诉讼请求。事实理由：一、一审判决超出诉讼请求范围裁判，属于适用法律错误。被上诉人一审诉讼请求是，因违法解除劳动合同主张的经济赔偿金。但一审判决的是，因签订劳动合同时的情形发生重大变化，致使劳动合同无法履行的经济补偿金。两者依据的事实和理由不同，性质也不同，那么，应当审查的争议焦点必然不同，对未经举证、质证和辩论的争议焦点，作出的结论必然是错误的。本案如此判非所诉，属于明显的适用运律错误。二、一审判决依据《劳动合同法》第四十条第三项规定作出第一项民事判决，属于认定事实和适用法律错误。该条规定劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。“1、适用该条的前提是经双方协商，未能就变更劳动合同内容达成一致的情形。但本案事实是上诉人给被上诉人打电话不接，以微信方式向其发送《返岗通知书》，内容为“公司现正式通知你，于2020年6月26日前到邢台盛源汽车贸易服务有限公司平乡县分公司报到。逾期不报到，公司将视为你自动辞职”。在一审庭审中被上诉人已当庭认可该微信号就是被上诉人本人的微信号，这就充分说明了被上诉人已收到了该通知，其对公司的《通知》置之不理，即不返岗工作且仍继续旷工已长达5个月之久，其行为严重违反了公司的规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第二项上诉人不应支付被上诉人的经济补偿金。上诉人已经尽到了告知的义务，一审判决上诉人支付被上诉人经济补偿金是明显不符合客观事实，是适用法律错误。2、被上诉人一直未主张是因签订合同时的情形发生重大变化。使其无法继续履行劳动合同。而是在诉状中说“原告工作期间勤勤恳恳、兢兢业业…2020年7月被告无故停止了原告的各项保险，经原告在社保网上查询，才得知劳动关系已解除…被告应支付原告经济赔偿金”，其自始至终未提原因是签订合同时的情形发生重大变化，因此，一审判决认定事实和适用法律错误。三、一审判决认定被上诉人工资为2197.31元/月过高，属于认定事实和适用法律错误。一审法院判决额外支付劳动者一个月工资的数额，应根据劳动法合同法实施条例第20条：“其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准。”应是1790元，而不是2197.31元。再就是双方签订的《劳动合同书》明确约定被上诉人的工资标准为2000元/月，有合同的应当以合同为准。综上，虽然上诉人公司因拆迁不得不将办公地点暂时搬至平乡分公司驻地，但公司对待员工并非厚此薄彼，而是全员搬迁至平乡办公。被上诉人在家连续休假五个月，上诉人顶着巨大的经营压力，并未停发其工资。在多次联系被上诉人无果情况下，才发送返岗通知书，其即不回复，也不返岗，严重违反公司用工制度，给公司造成很大损失和较坏影响。为维护上诉人合法权益，请法院查明本案事实，支持上诉人的请求。 霍丽杰答辩称，同其上诉状意见。 霍丽杰向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金95295.54元，2、请求依法判决被告向原告支付加班费152472.86元，3、请求依法判决被告向原告支付带薪年休假工资47647.77元，4、请求依法判决被告为原告办理失业保险的相关手续，如因被告原因造成原告无法办理和领取失业保险金，应当由被告支付给原告应当领取的失业保险金34368元，5、请求依法判决被告返还原告集资款2000元。以上共计331784.17元。 一审法院认定事实：2010年1月起，原告霍丽杰开始在被告处工作，双方存在劳动关系，被告自2010年1月起为原告发放工资并缴纳社会保险至2020年6月，原告离职前12月平均工资为2197.31元。后因被告盛源公司在襄都区的经营地址被拆迁，无法办公，公司整体搬迁到邢台市平乡县，2020年6月23日，被告盛源公司通过微信通知原告于2020年6月26日前到邢台市盛源汽车贸易服务有限公司平乡县分公司（邢台市平乡县寻召乡向阳街丰州驾校北行500米路东国和汽车服务中心长安4S店）返岗，被告一直未回复，也未到岗参加工作。以上事实有劳动合同书、社会保险参保缴费证明、工资明细表、返岗通知书、微信聊天记录等在卷佐证证实，本院予以确认。一审法院认为，原告霍丽杰在被告盛源公司处工作，双方之间存在劳动关系，被告盛源公司在襄都区的经营地址被拆迁，无法办公，公司整体搬迁到邢台市平乡县，通知原告返岗，原告未到岗，属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”情形，被告盛源公司应当向原告霍丽杰额外支付一个月工资，并按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定向原告支付经济补偿金，即被告应向原告支付2197.31元/月×（11+1）月=26367.72元。原告主张加班费、带薪年休假工资、集资款、失业保险金证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、自本判决生效后十日内被告邢台盛源汽车贸易服务有限公司支付原告霍丽杰经济补偿金26367.72元。二、驳回原告霍丽杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告邢台盛源汽车贸易服务有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，本院予以确认。另查明，盛源公司称其公司于2020年6月搬迁到平乡县。 本院认为，本案的争议焦点为盛源公司是否应支付霍丽杰经济补偿费金或者赔偿金、加班费及失业保险金？本案，盛源公司的原经营地址被拆迁，其公司整体搬迁到邢台市平乡县，应属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，虽然2020年6月23日盛源公司通过微信的方式通知霍丽杰返岗，霍丽杰未按通知要求到平乡县返岗，但盛源公司未提前三十日以书面形式通知霍丽杰而解除合同，应支付霍丽杰一个月工资及经济补偿金。一审依据霍丽杰离职前12个月的工资情况认定霍丽杰的平均工资为2197.31元正确。霍丽杰主张以其最近半年平均工资2802.81元为基数计算补偿金及盛源公司主张霍丽杰工资为2197.31元过高，本院不予支持。霍丽杰主张加班费工资，证据不足，本院不予支持。霍丽杰主张的失业保险金，不属于人民法院受案范围，本院不予处理。综上，一审依据本案查明的事实判决盛源公司支付霍丽杰经济补偿金26367.72元并无不当。 综上所述，霍丽杰、邢台盛源汽车贸易服务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由邢台盛源汽车贸易服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  信深谦 审判员  张庆格 审判员  张志春 二〇二一年三月二十四日 书记员  张 雪