江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)苏06刑终119号原公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨奋展，男，1989年10月30日出生，无业，住福建省南安市。曾因犯盗窃罪，于2006年6月29日被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪，于2007年8月21日被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪，于2009年4月22日被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元；因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2012年9月24日被福建省龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑十个月；因犯盗窃罪，于2013年12月24日被福建省上杭县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元，2018年9月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月31日被云南省勐海县公安局刑事拘留，同年9月6日释放;因涉嫌犯偷越国（边）境罪,于同日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于南通市看守所。上诉人（原审被告人）孙松浩，男，2001年1月19日出生，无业，住湖北省蕲春县。曾因吸毒，于2019年8月29日被南通市公安局崇川分局行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月31日被云南省勐海县公安局刑事拘留，同年9月6日释放;因涉嫌犯偷越国（边）境罪,于同年9月16日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于南通市看守所。上诉人（原审被告人）柯涛，男，1993年5月20日出生，无业，住湖北省大冶市。曾因吸毒，于2015年8月21日被湖北省黄石市公安局黄石港分局行政拘留十日，并处罚款人民币一千九百元；因吸毒，于2017年9月26日被广东省河源市公安局源城区分局行政拘留十五日并社区戒毒三年；因吸毒，于2019年8月29日被南通市公安局崇川分局行政拘留十日；因犯寻衅滋事罪，于2018年9月25日被湖北省黄石市黄石港区人民法院判处有期徒刑一年，2019年4月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月31日被云南省勐海县公安局刑事拘留，同年9月6日释放;因涉嫌犯偷越国（边）境罪,于同年9月16日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于南通市看守所。上诉人（原审被告人）汪毅，男，1995年12月27日出生，无业，住湖北省蕲春县。曾因犯寻衅滋事罪，于2017年9月26日被湖北省蕲春县人民法院判处有期徒刑十个月，2017年11月17日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月31日被云南省勐海县公安局刑事拘留，同年9月6日释放;因涉嫌犯偷越国（边）境罪,于同日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于南通市看守所。上诉人（原审被告人）吕亮亮，男，1996年6月4日出生，无业，住湖北省大冶市。曾因吸毒，于2019年8月29日被南通市公安局崇川分局行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月31日被云南省勐海县公安局刑事拘留，同年9月6日释放;因涉嫌犯偷越国（边）境罪,于同年9月16日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于南通市看守所。上诉人（原审被告人）潘林勇，男，1997年11月4日出生，无业，住湖北省蕲春县。曾因吸毒，于2019年8月29日被南通市公安局崇川分局行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月31日被云南省勐海县公安局刑事拘留，同年9月6日释放;因涉嫌犯偷越国（边）境罪,于同年9月16日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于南通市看守所。原审被告人陈锡锋，男，1984年3月23日出生，无业，住福建省漳平市。曾因犯非法经营罪，于2014年12月3日被福建省漳平市人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，2017年9月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月31日被云南省勐海县公安局刑事拘留，同年9月6日释放;因涉嫌犯偷越国（边）境罪,于同日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于南通市看守所。原审被告人林建斌，男，1990年7月9日出生，无业，住福建省晋江市。曾因赌博，于2013年10月26日被福建省晋江市公安局罚款人民币五百元。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月31日被云南省勐海县公安局刑事拘留，同年9月6日释放;因涉嫌犯偷越国（边）境罪,于次日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于南通市看守所。原审被告人李钏，男，1991年6月7日出生，无业，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月31日被云南省勐海县公安局刑事拘留，同年9月6日释放;因涉嫌犯偷越国（边）境罪,于同日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于南通市看守所。原审被告人孟德英，女，1977年2月17日出生，无业，住云南省昭通市鲁甸县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月31日被云南省勐海县公安局刑事拘留，同年9月6日释放;因涉嫌犯偷越国（边）境罪,于同日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于南通市看守所。江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控原审被告人陈锡锋、汪毅犯诈骗罪、偷越国（边）境罪，原审被告人林建斌、李钏、杨奋展、孙松浩、柯涛、吕亮亮、孟德英、潘林勇犯诈骗罪一案，于2021年1月14日作出(2020)苏0602刑初187号刑事判决。原审被告人杨奋展、孙松浩、柯涛、汪毅、吕亮亮、潘林勇不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人陈锡锋、汪毅偷越国（边）境的事实1．2019年6月，被告人陈锡锋伙同黄海鹏、蒋敏明（均另案处理）从福建省龙岩市至云南省西双版纳，经他人安排，陈锡锋等人在没有护照、签证的情况下，通过乘坐汽车、摩托车、皮划艇等方式从云南边境偷渡至缅甸勐拉。2．2019年7月，被告人汪毅伙同王某、曾某、陈某（均另案处理）从湖北省武汉市至云南昆明，后经他人安排，汪毅等人在没有护照、签证的情况下，通过乘坐汽车、皮划艇等方式从云南边境偷渡至缅甸勐拉。二、诈骗的事实2019年6月至7月，阿才（身份不明）组织被告人陈锡锋、林建斌等人以缅甸勐拉东方侧楼二楼2A10为作案地点，并购买手机、电脑、微信群等作案工具，以招募兼职刷单人员方式实施诈骗。具体诈骗方法：由刷单组人员将微信号包装成带孩子的女性身份加群、换群，待微信群达到一定数量后，在微信群内发送虚假的京东、淘宝兼职刷单信息，寻找有刷单意向的被害人；前期被害人的小金额刷单，客服人员会按照约定比例返还本金及佣金，以获取客户信任，待刷单金额变大后，不再返还被害人本金。2019年6、7月，被告人陈锡锋、林建斌、李钏、杨奋展、孟德英、孙松浩、吕亮亮、柯涛、潘林勇、汪毅等人先后加入该诈骗团伙。被告人陈锡锋负责刷单组人员日常管理等事宜；被告人林建斌负责刷单组人员招聘等事宜；被告人李钏担任客服，负责与客户聊天让客户刷单、决定是否返还本金及佣金、教业务员换群等；被告人杨奋展、孟德英、孙松浩、吕亮亮、柯涛、潘林勇、汪毅担任业务员，负责加群、换群，发送刷单兼职广告，寻找有刷单意向的客户并推荐给客服，业务员获取5000元底薪和诈骗金额10％的提成。各被告人实施的行为分述如下：1．2019年6、7月，被告人陈锡锋、林建斌担任刷单诈骗团伙管理员。同年7月29日至30日间，该团伙通过微信发送诈骗信息共计135万余条。2．2019年7月中旬至7月30日，被告人李钏担任刷单诈骗团伙客服人员。同年7月29日至30日间，该团伙通过微信发送诈骗信息共计135万余条。3．2019年7月15日，被告人杨奋展加入该诈骗团伙担任业务员。同年7月29日至30日间，该团伙通过微信发送诈骗信息共计135万余条，其中被告人杨奋展直接发送诈骗信息共计11万余条。4．2019年7月15日，被告人孟德英加入该诈骗团伙担任业务员。同年7月29日至30日间，该团伙通过微信发送诈骗信息共计135万余条，其中被告人孟德英直接发送诈骗信息共计15万余条。5．2019年7月25日，被告人孙松浩加入该诈骗团伙担任业务员。同年7月29日至30日间，该团伙通过微信发送诈骗信息共计135万余条，其中被告人孙松浩直接发送诈骗信息共计17万余条。6．2019年7月25日，被告人吕亮亮加入该诈骗团伙担任业务员。同年7月29日至30日间，该团伙通过微信发送诈骗信息共计135万余条，其中被告人吕亮亮直接发送诈骗信息共计13万余条。7．2019年7月25日，被告人柯涛加入该诈骗团伙担任业务员。同年7月29日至30日间，该团伙通过微信发送诈骗信息共计135万余条，其中被告人柯涛直接发送诈骗信息共计14万余条。8．2019年7月26日，被告人潘林勇加入该诈骗团伙担任业务员。同年7月29日至30日间，该团伙通过微信发送诈骗信息共计135万余条，其中被告人潘林勇直接发送诈骗信息共计18万余条。9．2019年7月26日，被告人汪毅加入该诈骗团伙担任业务员。同年7月29日至30日间，该团伙通过微信发送诈骗信息共计135万余条。被告人陈锡锋、林建斌、李钏、杨奋展、孙松浩、柯涛、汪毅、吕亮亮、孟德英、潘林勇于2019年7月30日被缅甸掸邦东部第四特区警察局抓获，次日，缅甸掸邦第四警察局将上述被告人移交至中华人民共和国云南省西双版纳自治州勐海县公安局。被告人陈锡锋、杨奋展、孙松浩、柯涛、汪毅、吕亮亮、孟德英、潘林勇到案后能如实供述主要的犯罪事实。2019年7月31日，公安机关依法从被告人陈锡锋处扣押手机1部，从被告人李钏处扣押手机2部、手机卡1张和电脑1台，从被告人孙松浩处扣押手机6部，从被告人杨奋展处扣押手机6部，从被告人潘林勇处扣押手机6部等，从被告人柯涛处扣押手机5部等，从被告人汪毅处扣押手机6部等，从被告人孟德英处扣押手机6部等，从被告人吕亮亮处扣押手机6部等。另查明，被告人柯涛、孟德英在审查起诉阶段有值班律师在场的情况下，自愿签署了认罪认罚具结书。原审法院认为，被告人陈锡锋、林建斌、李钏、杨奋展、孙松浩、柯涛、汪毅、吕亮亮、孟德英、潘林勇结伙在境外实施电信网络诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈锡锋、汪毅违反国（边）境管理法规，三人以上结伙偷越国（边）境，情节严重，其行为均已构成偷越国（边）境罪。被告人陈锡锋、汪毅一人犯数罪，应当数罪并罚。本案被告人的诈骗数额难以查证，应以诈骗未遂论处，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案系共同犯罪，被告人陈锡锋、林建斌、李钏、杨奋展、孙松浩、柯涛、汪毅、吕亮亮、孟德英、潘林勇在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人陈锡锋、杨奋展、柯涛、汪毅曾在有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈锡锋、杨奋展、孙松浩、柯涛、汪毅、吕亮亮、孟德英、潘林勇如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人林建斌、李钏当庭认罪，可以从轻处罚。被告人柯涛、孟德英认罪认罚，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人陈锡锋犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；决定执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万三千元。二、被告人林建斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人李钏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人杨奋展犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人孙松浩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。六、被告人柯涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。七、被告人汪毅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万三千元。八、被告人吕亮亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。九、被告人孟德英犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。十、被告人潘林勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。十一、扣押在案的手机等作案工具，由扣押机关依法予以没收。上诉人杨奋展、孙松浩、柯涛、汪毅、吕亮亮、潘林勇上诉称：一审认定其发送诈骗信息数量过高、量刑过重。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。认定上述事实的证据有：证人刘某、曾某、陈某、王某、罗某等人的证言，辨认笔录，扣押笔录、清单，提取笔录，出入境记录查询，物证检验报告，电子数据检查笔录，公安机关出具的到案经过、户籍信息、前科材料，上诉人杨奋展、孙松浩、柯涛、汪毅、吕亮亮、潘林勇、原审被告人陈锡锋、林建斌、李钏、孟德英的供述与辩解等。上述证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人杨奋展、孙松浩、柯涛、汪毅、吕亮亮、潘林勇、原审被告人陈锡锋、林建斌、李钏、孟德英结伙在境外实施电信网络诈骗，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪。上诉人汪毅、原审被告人陈锡锋违反国（边）境管理法规，三人以上结伙偷越国（边）境，情节严重，其行为均已构成偷越国（边）境罪。上诉人汪毅、原审被告人陈锡锋一人犯数罪，应当数罪并罚。本案诈骗数额难以查证，以诈骗未遂论处，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。本案系共同犯罪，上诉人杨奋展、孙松浩、柯涛、汪毅、吕亮亮、潘林勇、原审被告人陈锡锋、林建斌、李钏、孟德英在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。上诉人杨奋展、柯涛、汪毅、原审被告人陈锡锋曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人杨奋展有前科，上诉人孙松浩、柯涛、吕亮亮、潘林勇、原审被告人林建斌有劣迹，酌情从重处罚。上诉人杨奋展、孙松浩、柯涛、汪毅、吕亮亮、潘林勇、原审被告人陈锡锋、孟德英如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人林建斌、李钏当庭认罪，可以从轻处罚。原审被告人孟德英自愿认罪认罚，依法从轻处罚。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。关于上诉人杨奋展、孙松浩、柯涛、汪毅、吕亮亮、潘林勇上诉称一审认定其发送诈骗信息数量过高、量刑过重的上诉理由，经查：（1）国家林业局森林公安司法鉴定中心对扣押的作案工具手机进行鉴定并出具物证检验报告和电子数据，侦查机关据此通过筛选时间2019年7月29日至7月30日，诈骗信息内容“微信红包{恭喜发财}大吉大利……招聘各大商城网购接单员数名！！XXX”，统计出各上诉人、原审被告人发送诈骗信息的微信群数，根据筛选的微信群统计群成员人数，并确定各上诉人、原审被告人发送诈骗信息的数量，与法有据。（2）根据《最高人民法院、最高人民检察院》第五条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》规定：利用发送信息等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但发送诈骗信息5万条以上的，应当认定为“其他特别严重情节”，以诈骗罪未遂定罪处罚；多人共同实施电信网络诈骗，应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。上诉人杨奋展、孙松浩、柯涛、汪毅、吕亮亮、潘林勇发送诈骗信息均达到情节特别严重，应处十年以上有期徒刑，鉴于未遂、从犯等法定情节，一审对各上诉人均减轻处罚，其中对上诉人孙松浩、柯涛、吕亮亮、潘林勇均在下一个量刑幅度最低刑有期徒刑三年量刑，对上诉人杨奋展、汪毅累犯从重处罚，均判处有期徒刑三年三个月，量刑恰当。（3）上诉人汪毅在二审期间认为其之前签署的《认罪认罚具结书》建议的量刑过重，其一审期间自愿认罪认罚不具真实性，不应从轻处罚。上诉人杨奋展、孙松浩、柯涛、吕亮亮、潘林勇有前科或劣迹，均应从重处罚。鉴于上诉不加刑，二审不再加重六名上诉人的刑罚。综上，六名上诉人认为一审认定其发送诈骗信息数量过高、量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  顾峰峰审判员  何忠林审判员  黄静波二〇二一年三月二十三日书记员  洪 绩