四平市铁西区人民法院民事判决书（2021）吉0302民初81号原告（反诉被告）：四平市博达高级中学，住所地吉林省四平市铁**果园街**。法定代表人：张义，董事长。委托诉讼代理人：姜立军，四平市博达高级中学校长助理。委托诉讼代理人：李笑春，吉林英诚律师事务所律师。被告（反诉原告）：谭胜，男，1967年5月26日出生，汉族，无职业，现住吉林省四平市铁**。委托诉讼代理人：徐航，四平市铁西区法律援助中心律师。原告（反诉被告）四平市博达高级中学（以下简称博达高中）与被告（反诉原告）谭胜劳动争议一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。博达高中委托诉讼代理人姜立军、李笑春，谭胜及其委托诉讼代理人徐航到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。博达高中向本院提出诉讼请求：1.依法判令博达高中与谭胜不存在劳动关系；2.请求法院依法判令博达高中不予支付谭胜经济赔偿金10,895.83元；3.本案全部诉讼费用由谭胜承担。事实与理由：谭胜2018年6月份开始在原告处从事舍务管理员工作，工作时间为每晚21：30-06：30。在工作期间经常向学生勒索财物，索要礼品，要求学生去校外宴请吃喝，并强迫学生陪其喝酒和去KTV消费。谭胜的行为严重违反了博达高中的规章制度，严重损害了博达高中的形象和社会声誉，在学校间产生了不良风气，造成了学生学习成绩下降和不良的社会行为，引起家长的强烈愤慨和教育行政部门的问责。博达高中在2020年期间通过学生家长反馈得知谭胜的恶劣行为，才不得已对谭胜做出了开除处理。现我方不服劳动仲裁裁决书，为维护自身的合法权益，特起诉至贵院，请依法支持我方的全部诉讼请求。谭胜辩称，博达高中的诉讼请求第一项，违反劳动合同第七条及劳社部发[2005]12号关于确立劳动关系有关事项的通知，并与劳动仲裁裁决书查明认定的事实不符。第二项诉讼请求也与事实及法律不符。其诉称的事实及理由均系虚假编造，诉称经常向学生勒索财物，索要礼品宴请吃喝，并强迫学生陪其喝酒到KTV消费，均无事实根据，诉称严重违反规章制度等没有事实根据，对谭胜作出开除处理，均无事实根据。所以请法庭驳回博达高中的诉讼请求。谭胜向本院提出反诉请求，1.确认谭胜与博达高中于2018年4月至2020年11月18日期间存在无固定期限劳动合同关系；2.支付拖欠的2020年11月份工资2,679.16元（解除合同前12个月平均值）；3.支付自2020年11月18日违法不出具《解除（终止）劳动合同证明》造成谭胜至起诉时无基本生活费的损失，按最低工资标准每月1580元计付至出具《解除（终止）劳动合同证明》书之日止；4.支付（1）经济补偿金8,037.48元；（2）违法解除无固定期限劳动合同的赔偿金16,074.32元；5.赔偿自2019年6月应当订立无固定期限劳动合同之月起向谭胜支付每月二倍工资中的一倍赔偿金29,470.76元。事实与理由，2018年4月底谭胜在网上获知博达高中招工前去应聘，通过面试、笔试入职博达高中，从事舍务中心管理员工作，明确试用期一个月后签订劳动合同并带薪休息法定节假日。谭胜入职的首月工资是2000元，之后每月工资一直是3000元。博达高中自用工之日起未与谭胜订立劳动合同，也未依法为谭胜缴纳社会保险，根据相关法律规定，已视为双方订立了无固定期限的劳动合同。2020年11月18日博达高中校长助理突然口头告知谭胜不用上班了，理由是临时工可以随时解除，但不给谭胜出具《解除或者终止劳动合同证明》。为此，谭胜向市劳动仲裁委申请仲裁，2020年12月23日作出214号《裁决书》，该裁决书虽然正确的裁决双方之间事实劳动关系成立、判令出具《解除（终止）劳动合同证明》并支付2020年11月份工资1800元及非法解除劳动关系经济赔偿金10,895.83元，但是仅支持谭胜的请求的极小部分且该部分还存在出入，因此劳动仲裁作出了部分违反事实及法律规定的裁决书。谭胜为维护合法权益，法定期限内向贵院提起诉讼，请求人民法院支持谭胜诉讼请求，公正裁判。博达高中针对谭胜反诉辩称，谭胜与博达高中是平等主体之间的劳务关系，可以口头约定不必签订书面劳动合同，谭胜从事学生宿舍的管理员工作，提供的是劳务服务，博达高中支付劳务报酬，无需提供保险、福利等待遇，双方不存在人身隶属关系，劳务关系受民法典调整，劳务关系产生的责任是违约和侵权等民事责任。谭胜与博达高中的关系是临时性、短期性、一次性、可替代性的工作关系，所以本案不适用劳动法、劳动合同法及相关司法解释。所以谭胜的诉讼请求既无事实根据，也无法律依据，请求法院全部驳回谭胜的反诉请求，依法支持博达高中的全部诉讼请求。经审理查明：2018年谭胜通过应聘到博达高中从事宿舍管理工作。双方口头约定首月为试用期工资2000元，以后按工作一天100元标准计算工资，工资按月于次月发放，寒暑假休息期间不发工资。谭胜于2018年6月入职，双方未签订书面劳动合同。2020年11月18日博达高中以谭胜工作不胜任、家长有反映为由口头通知开除谭胜，谭胜不服申请劳动仲裁。因双方对仲裁裁决不服，分别提起本诉。另查明，谭胜在博达高中工作期间，每月工资数额如下：2018年6月2000元、7月1273元、8月1800元、9月3000元、10月3000元、11月3000元、12月至2019年1月4000元、2月至3月3500元、4月3000元、5月3000元、6月3000元、7月1900元、8月2500元、9月3000元、10月3000元、11月3000元、12月3050元，2021年1月1700元、2月至4月2800元、5月3000元、6月3000元、7月2400元、8月1200元、9月3000元、10月3000元。2020年11月工资博达高中未向谭胜发放。本院认为，谭胜通过应聘，于2018年6月份入职后在博达高中从事宿舍管理工作，接受博达高中统一管理，其与博达高中之间的关系符合劳动关系特征，博达高中认为其与谭胜之间为临时劳务关系，但未能提供相关证据证明，故本院认定谭胜与博达高中之间存在劳动关系。按照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”2018年6月博达高中按照试用期工资标准2000元首次给谭胜发放了工资，故本院认定谭胜自该月起实际入职并开始与博达高中成立劳动关系。谭胜主张其自2018年4月入职，但未能提供相关证据予以证明，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”博达高中在谭胜入职后一直未与其订立书面劳动合同，已持续一年以上，故应视为双方自2019年6月起已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，博达高中一直未与谭胜签订书面劳动合同，故谭胜有权利要求博达高中在其入职一个月后起至一年以内（即2018年7月至2019年6月期间）支付二倍工资。二倍工资并非劳动报酬，是法律在用人单位未与劳动者签订书面劳动合同时规定的惩罚性赔偿，适用一年仲裁时效。谭胜于2020年6月以后向博达高中主张此赔偿已超时效且博达高中提出抗辩，故本院对此诉请，不予支持。2020年11月18日，博达高中口头通知开除谭胜，双方劳动关系于该日实际解除。但博达高中在通知解除后未向谭胜出具任何书面解除手续，亦未事先将理由通知工会，仅以双方为临时劳务关系为由，任意单方解除，明显违反法定程序，故本院认定解除违法，博达高中应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍承担赔偿责任，即（3000+3000+3050+1700+2800+3000+3000+2400+1200+3000+3000）÷12×2.5×2=10,895.83元。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。”故谭胜主张博达高中给付经济补偿金，于法无据，不予支持。虽然博达高中按月发放工资，但结合谭胜的工资流水及与假期的对应情况，本院对双方约定每月工资按工作天数×100元/天标准计算予以采信。博达高中尚欠谭胜2020年11月工资未支付，该月谭胜实际工作18天，应发工资1800元，博达高中应予支付。谭胜主张按解除合同前12个月的工资平均值支付拖欠工资，与双方约定不符，本院不予支持。谭胜诉请博达高中按最低工资标准赔偿2020年11月18日至博达高中出具《解除（终止）劳动合同证明》期间的基本生活费损失，但谭胜并未能提供相关证据证明损失实际发生，故此诉请因证据不足，本院不予支持。谭胜在仲裁期间诉请博达高中为其出具《解除（终止）劳动合同证明》，因本次诉讼中双方均未提出异议，本院对此请求不再审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条第三款、第三十条、第四十三条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：一、谭胜与四平市博达高级中学于2018年6月至2020年11月18日期间事实劳动关系成立；二、四平市博达高级中学于本判决生效之日起十日内给付谭胜2020年11月份工资1800元；三、四平市博达高级中学于本判决生效之日起十日内给付谭胜违法解除劳动合同经济赔偿金10,895.83元；四、四平市博达高级中学于本判决生效之日起十日内向谭胜出具《解除（终止）劳动合同证明》；五、驳回四平市博达高级中学诉讼请求；六、驳回谭胜其他反诉请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由四平市博达高级中学负担，反诉费5元，由四平市博达高级中学负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审判员 刘成二〇二一年三月二十二日书记员 倪娜