杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0111民初5554号 原告（反诉被告）：双刃剑（上海）体育文化传播有限公司，住所地:上海市奉贤区金汇镇泰日泰青公路340号D区231室。 法定代表人：周旭，执行董事。 委托诉讼代理人：张继锋,上海天尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李红，上海天尚律师事务所律师。 被告（反诉原告）：特维轮网络科技（杭州）有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区银湖街道富闲路9号银湖创新中心9号六层610室。 法定代表人：孙锋峰，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王金星，浙江天册律师事务所律师。 双刃剑（上海）体育文化传播有限公司（以下简称双刃剑公司）诉特维轮网络科技（杭州）有限公司（以下简称特维轮公司）合同纠纷一案，本院于2020年11月6日立案后，依法适用简易程序于2020年12月21日公开开庭进行了审理。特维轮公司于2020年11月25日提出反诉，本院审查后予以受理，并决定与本诉一并审理，本案转为普通程序，本院依法组成合议庭于2021年1月20日第二次开庭审理。双刃剑公司的委托诉讼代理人李红、张继锋，特维轮公司的委托诉讼代理人王金星到庭参加两次庭审。本案现已审理终结。 双刃剑公司向本院提出诉讼请求：1、判令特维轮公司向双刃剑公司支付代言服务费尾款616000美元（暂时按照2020年8月31日当日汇率计算，暂计为人民币4226068元）；2、判令特维轮公司向双刃剑公司支付违约金，以4226068元为基数，按照一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍15.4%计算，自2020年5月27日起计算至特维轮公司实际支付之日止（暂计至2020年9月4日违约金为177166.16元）；3、判令特维轮公司承担本案公证费5000元；4、判令特维轮公司承担本案诉讼费用。审理过程中，双刃剑公司变更诉讼请求为：1、判令特维轮公司向双刃剑公司支付代言服务费尾款616000美元（暂时按照2020年5月26日当日汇率7.1341计算，暂计为人民币4394605.6元）；2、判令特维轮公司向双刃剑公司支付违约金，以4394605.6元为基数，按照一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍15.4%计算，自2020年5月27日起计算至特维轮公司实际支付之日止（暂计至2020年12月21日违约金为383502元）；3、判令特维轮公司承担本案公证费10000元、律师费用50000元、差旅费；4、判令特维轮公司支付超期代言费用3280900元（3080000美金除以730天，按照2019年5月26日汇率计算每日超期代言费为30100元，暂计至2020年12月21日）；5、判令特维轮公司停止使用科比肖像进行代言活动；6、判令特维轮公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年9月3日，特维轮公司与双刃剑公司签订《代言合作合同》（以下简称“合同”），约定由双刃剑公司方保证将科比或其经纪公司批准的个人肖像权及姓名权授权许可给特维轮公司，用于合作期间内特维轮公司的相关产品、服务、品牌宣传和活动推广。服务期限自2018年9月3日至2020年9月2日。合同总服务费为3080000美元。特维轮公司需在2020年5月26日前向双刃剑公司支付完毕全部服务费用。截至目前，特维轮公司仅向双刃剑公司支付了服务费2464000美元，尚余616000美元未支付。双刃剑公司多次向特维轮公司催要前述款项，但特维轮公司至今仍未支付。 特维轮公司答辩称：1、根据法律规定，自然人的民事权利能力随着自然人死亡即终止，故本案科比对特维轮公司的授权因科比死亡已经不复存在，即双刃剑公司自身已无权授权他人使用科比个人肖像权和姓名权，双方之间的代言合同因没有履行基础而终止，因此双刃剑公司要求特维轮公司支付剩余合同款项没有任何法律依据。2、根据双方合同约定，本案因发生了不可抗力事件，合同目的无法实现，特维轮公司同样有权解除合同。因此科比去世后，特维轮公司提出了解除合同，并通知各部门下架了科比相关宣传物料，已经对于科比肖像利益的保护做出了最大程度的努力。本案中特维轮公司并不存在违约情形，双刃剑公司主张的违约金不应获得支持。双刃剑公司主张公证费用，没有法律依据，不应得到支持。综上，双方之间的合同在科比去世时依法依约应当终止，双刃剑公司无权要求特维轮公司继续支付剩余代言费用，并且双刃剑公司应当将特维轮公司在科比死亡后超付的合同费用返还给特维轮公司。 特维轮公司提出反诉请求：1、判令双刃剑公司立即支付特维轮公司超付的合同费用306736美元（暂时按照2020年11月23日当日汇率计算，暂计为人民币2013691.16元）；2、判令双刃剑公司立即支付特维轮公司资金占用利息，以2013691.16元为基数，按照一年期贷款市场报价利率（LPR）的四倍15.4％计算，自2020年1月27日起计算至双刃剑公司实际支付之日止（暂计至2020年11月23日资金占用利息为259285.11元）；3、本案诉讼费用全部由双刃剑公司承担。事实和理由：2018年9月，双刃剑公司与特维轮公司签署了《代言合作合同》（以下简称“合同”），约定双刃剑公司将科比的个人肖像权、姓名权授权给特维轮公司使用，并且安排科比进行相关产品签名，特维轮公司已依约向双刃剑公司支付合同第3.2条约定的第一笔和第二笔款项2464000美元。2020年1月26日，科比意外身故，特维轮公司特根据双方合同向双刃剑公司发出了合同终止《通知函》，并要求双刃剑公司向特维轮公司返还超付的合同费用，但双刃剑公司始终拒绝返还。特维轮公司认为，特维轮公司与双刃剑公司之间签署的合同因授权人死亡已经实际无法履行，故双方合同自然终止，特维轮公司有权要求双刃剑公司支付已经超付的合同款项，双刃剑公司拒绝返还的，特维轮公司有权要求双刃剑公司支付资金占用利息。 双刃剑公司针对特维轮公司的反诉答辩称：案涉合同并没有解除，还在继续履行，特维轮公司还在继续使用，不存在超付费用。即使合同解除，也不存在违约情形，不需要支付资金占用费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，分析如下：双刃剑公司提供的证据4公证费发票、证据5律师费发票，以证明双刃剑公司合理支出费用的事实。特维轮公司质证后对三性均有异议，认为即使真实发生，双刃剑公司也无权要求特维轮公司承担。本院经审查认为，双刃剑公司提供的证据4、5的真实性本院予以认定，至于费用的承担，在下文中予以阐述。双刃剑公司提供的证据6微信聊天记录，以证明双刃剑公司已经按照《代言合作合同》的约定履行义务的事实。特维轮公司质证后对真实性不予认可，对证明目的有异议，合同履行了部分，剩余未完成的合同义务无法继续履行。本院经审查认为，双刃剑公司提供的证据6真实性本院予以认定，至于合同具体履行内容，以庭审中核实为准。双刃剑公司提供的证据7科比授权特维轮肖像权授权书中文版，以证明双刃剑公司履行合同义务的事实。特维轮公司质证后认为真实性无法核对，该授权书是起诉之后才得知，即使真实，科比也无法对其死亡后的肖像权进行授权。本院经审查认为，特维轮公司虽然对真实性提出异议，但未提供反驳证据，故对该证据，本院予以认定。双刃剑公司提供的证据14公证书，以证明截至2021年1月19日特维轮公司还在继续使用科比形象进行代言的事实。特维轮公司质证后对真实性无异议，但认为其已经于2020年2月4日提交了更新版本，是腾讯方原因没有更换，不能达到双刃剑公司的证明目的。本院经审查对该证据的真实性予以认定。 特维轮公司提交的证据1微信聊天记录、钉钉聊天记录，以证明科比去世后，特维轮公司已经采取措施撤下、替换了科比相关宣传物料的事实。双刃剑公司质证后对真实性无异议，但认为不能证明已经下架的事实。本院审查后对真实性予以认定，但该证据无法达到特维轮公司的证明对象，故对证明对象本院不予认定。特维轮公司提交的证据2公证书，以证明2020年2月4日已将相关应用软件进行下架处理，并将相关申请提交平台，但由于第三方平台原因未下架，但科比去世后特维轮公司未通过应用软件未进行盈利活动的事实。双刃剑公司质证后认为无法达到证明应用已经下架的事实。本院审查后，对该证据的真实性予以认定。 本院经审理认定事实如下：2018年9月3日，特维轮公司（甲方）与双刃剑公司（乙方）签订《代言合作合同》一份，约定科比·布莱恩特成为本协议项下甲方产品和服务在中华人民共和国（不包括台湾省、香港特别行政区和澳门特别行政区，以下称为“代言区域”）区域内的独家形象代言人。合作生效期限自2018年9月3日起至2020年9月2日。合同总服务费共计叁佰零捌万美元。甲方于2018年9月3日向乙方支付1540000美元，于2019年9月2日前向乙方支付924000美元，于2020年5月26日前向乙方支付616000美元。双方一致确认上述费用以人民币支付，人民币支付汇率按照付款日中国银行美元兑换人民币汇率中间价计算。合同第四条合作细节约定：“4.1乙方保证科比将经科比或其经纪公司批准的个人肖像权及姓名权授权许可给甲方，用于合作期间的甲方的相关产品/服务、品牌宣传和活动推广。4.2乙方为甲方安排科比进行相关产品签名。配合推广需求，对甲方提供的200件产品进行签名，甲方需要在准备材料之前，发送乙方确认，科比确认可签名产品之后，发与甲方确认及采购。4.3经科比签名的产品甲方不得用于单独或搭配销售，仅得用于本协议约定的产品、品牌和活动的宣传推广或作为奖品赠送消费者。4.4乙方为甲方安排科比进行1次甲方的代言素材的采集，代言素材包括视频、平面及录音等素材；科比拍摄上述素材的时间不超过4小时（自科比到达拍摄地点开始拍摄起算），为避免歧义，上述4小时为纯拍摄时间，化妆、吃饭、休息等非拍摄时间均不计算在内，具体采集日期根据科比实际情况，采集地点暂定洛杉矶，具体时间、地点由甲乙双方提前沟通后进行安排；因采集素材产生的相关费用（包括但不限于差旅费、器材费、保险费、安保费）由甲方承担。甲方有权根据宣传需要，将上述素材进行剪辑制作、宣传推广。超时费用以乙方与科比经纪公司所签合同约定费率为准，若因化妆时间（化妆时间超出30分钟的）超时导致拍摄时间不足使甲方须额外承担相关费用时，乙方将向科比经纪公司承担12500美元，剩余费用依然由甲方承担。4.5乙方为甲方安排科比配合甲方通过科比在代言区域内进行社交媒体（新浪微博）推广，在合同期内完成4条信息的发布，信息内容以及形式需经过甲乙双方确认，进行产品推广。4.6乙方为甲方安排科比在合同期内，出席甲方安排与组织的新闻发布会1次，执行地点、执行时间双方根据代言人档期具体协商。新闻发布会现场科比出席不超过30分钟，车程另计。甲方负责代言人及同行人员（同行人员人数、差旅标准需提前告知甲方，并经甲方确认同意后方适用）全程交通、食宿、保险和安保安排。甲方应于发布会前10日，向乙方提供本次发布会内容或脚本，并严格遵循双方事先确认的内容或脚本执行。4.7乙方承诺本合同期内，在代言区域内，科比不参与或接拍与甲方有品牌竞争关系的代言或促销活动。科比不得在公开场合或任何宣传中从事有损甲方企业形象、声誉或商誉的行为或言论。就本协议而言，以下产品适用于前述约定，本协议产品范围即汽车后服务市场，甲方品牌旗下产品或服务，包括车辆维护、轮胎机油、交通违规查询、车辆装饰、汽车零部件销售、加油、汽车维修门店经营管理以及汽车服务衍生品。”第六条甲方的合同解除权约定：“6.1在下列情形下，甲方有权在书面通知乙方后立即解除合同……（6）乙方或科比违反本合同约定的其他情形（4.1-4.7条，任一条款未按协议约定履行的）。”第九条不可抗力因素约定：“凡因地震、台风、水灾等不可抗力的自然灾害或与本合同有关的政府行为、科比死亡而造成一方未能依约履行义务，不构成违约。但该方应采取措施避免损失的扩大，并应在不可抗力出现后及时书面通知另一方。双方应于不可抗力事件发生后协商处理方案，若本合同目的无法继续实现的，双方应终止本协议。”合同还对其他权利义务进行了约定。 合同签订后，特维轮公司按约支付了第一笔和第二笔服务费共计2464000美元。上述合同第四条4.4约定的代言素材的采集、4.6约定的新闻发布会内容已经完成；4.2约定的产品签名，特维轮公司提供了186件产品供科比签名，并确认收到142件完成签名的产品。双刃剑公司陈述尚有44件产品在双刃剑公司仓库；4.5约定的新浪微博信息发布，双刃剑公司主张已完成2条信息发布，特维轮公司认可已完成1条。对于其中有争议的一条新浪微博信息发布，双刃剑公司提交了2018年9月29日科比的新浪微博截图及郑超（双刃剑公司陈述郑超系特维轮公司汽车超人门店的CEO）转发该条微博的截图。特维轮公司认为该条微博系照片，不能达到双刃剑公司的证明目的。本院经审查认为，根据合同第4.5条约定，乙方为甲方安排科比配合甲方通过科比在代言区域内进行社交媒体（新浪微博）推广，在合同期内完成4条信息的发布，信息内容以及形式需经过甲乙双方确认，进行产品推广。但双刃剑公司提交的新浪微博截图，系科比和案外人的合影，尚无法确认该合影系双方依约推广特维轮公司的产品，故对双刃剑公司提出该新浪微博内容系其依约完成新浪微博信息发布的主张本院不予采信，本院认定双刃剑公司已完成1条新浪微博信息发布。 科比·布莱恩特于2020年1月27日坠机身亡。 特维轮公司于2020年2月27日通过快递邮寄《通知函》至双刃剑公司，载明因科比逝世，合同目的无法继续实现，要求终止《代言合作合同》，退还306736美元的服务费。双刃剑公司于2020年3月2日确认签收上述《通知函》，并于2020年3月16日通过快递邮寄《回函》，认为科比逝世不影响双方合同的继续履行，不构成合同解除的不可抗力或情势变更。 科比逝世后，特维轮公司撤下了部分科比代言的宣传物料，但仍存续一部分继续使用科比·布莱恩特形象的微博、应用市场宣传等。双刃剑公司认可前述宣传物料系科比·布莱恩特逝世前特维轮公司上架使用的形象，特维轮公司在科比·布莱恩特逝世后并未进行新的形象宣传推广。 本院认为，当事人双方对于签订合同及已完成的合同内容无异议，本案的争议焦点在于：1、科比·布莱恩特于2020年1月27日坠机身亡后，特维轮公司是否有权解除合同；2、特维轮公司在通知双刃剑公司解除合同后，继续使用科比·布莱恩特形象的行为的定性；3、特维轮公司是否应继续支付双刃剑公司服务费及双刃剑公司是否应退还特维轮公司服务费。 对于焦点1：本案当事人双方签订案涉《代言合作合同》的主要内容及目的是特维轮公司支付双刃剑公司服务费，科比自2018年9月3日起至2020年9月2日期间成为特维轮公司的独家形象代言人，配合进行产品、品牌宣传及活动推广等。具体的合作细节包括了授权使用科比的肖像权和姓名权以及安排科比对产品进行签名、代言素材的采集、新浪微博推广、参加新闻发布会。根据庭审查明事实，上述合作细节中，尚有14件产品签名、3条新浪微博的发布并未完成，且2020年1月28日起至2020年9月2日期间因科比死亡导致特维轮公司不能依据合同约定全面实现继续使用科比肖像权和姓名权的合同目的。根据案涉合同第六条6.1（6）的约定内容，乙方未能完成合同约定的4.1-4.7条内容，甲方有权在书面通知乙方后立即解除合同。特维轮公司要求解除案涉合同的书面通知于2020年3月2日送达双刃剑公司，故案涉合同已于2020年3月2日解除。双刃剑公司关于案涉合同内容尚能继续履行的主张，本院认为，科比作为在一定领域具有较大影响力的知名人士，其意外身亡之消息，已为社会公众普遍知悉，即使科比的经纪公司能够代为发布新浪微博消息，也明显不同于科比本人发布的消息，无法达到合同约定之影响力效果。且因科比意外身故，也无法继续完成合同约定的产品签名。故对其主张，本院不予采纳，应认定案涉合同于2020年3月2日解除。 对于焦点2：特维轮公司依约通知双刃剑公司解除案涉合同，因科比意外死亡而造成合同无法继续履行，属于不可抗力，本案合同双方对于此事实，均无过错，均不构成违约，均不需要承担违约责任。案涉合同解除后，特维轮公司未完全从所有载体撤回科比形象代言资料的行为，并不构成特维轮公司继续履行案涉合同。理由是，案涉合同解除后，特维轮公司在此后积极撤回或者替换了科比代言的宣传资料，亦未进行新的推广宣传。虽然特维轮公司并未在所有渠道成功撤回所有的形象代言载体，但科比意外身故后，特维轮公司未在部分载体上撤回科比代言的宣传资料，已与合同解除前特维轮公司对科比肖像权和姓名权的使用明显不同，不构成合同的继续履行。因为根据合同约定，双刃剑公司不仅授权特维轮公司使用科比的肖像和姓名进行形象代言，还包括科比在相关产品签名、发布新浪微博等内容，而前述需要通过科比的行为履行的合同内容，在科比死亡后显然无法继续履行。根据法律规定，合同解除后，债权债务终止时，特维轮公司应当遵循诚信等原则，及时履行从相关载体全部撤回科比形象代言资料的后合同义务。而特维轮公司并未从相关载体全部撤回科比形象代言资料，该行为系对后合同义务的违反，依法应承担相应的民事责任。 对焦点3：本案中，双刃剑公司和特维轮公司，均不能简单根据合同的履行时间计算代言费。如前所述，特维轮公司已依约通知双刃剑公司解除案涉合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行，故双刃剑公司不能根据合同约定向特维轮公司主张合同未履行部分的代言费。特维轮公司虽已依约通知双刃剑公司解除案涉合同，但根据案涉合同的内容，需要科比完成的新闻发布会双刃剑公司已履行，产品签名双刃剑公司已大部分履行，新浪微博已完成一条。特维轮公司违反后合同义务，未从相关载体全部撤回科比形象代言资料，且科比虽意外身故，但其影响力并非随即减弱，特维轮公司未从相关载体全部撤回科比形象代言资料，仍能给其产生相应利益。根据公平原则，其支付给双刃剑公司的代言费，因其未恰当履行后合同义务，双刃剑公司无须返还。且特维轮公司需承担停止继续使用科比形象以全面履行其后合同义务，其虽提出已通知平台撤回，未撤回系平台的原因，但根据法律规定，第三人不履行合同义务的，相应的后果应由合同当事人承担。 综上，对于双刃剑公司要求特维轮公司支付代言服务费尾款、违约金、超期代言费用及其他费用的诉讼请求，本院不予支持。对于双刃剑公司要求特维轮公司停止使用科比肖像进行代言活动的诉讼请求，本院予以支持。对于特维轮公司反诉要求双刃剑公司支付超付合同费用及资金占用利息的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条、第九十七条规定，判决如下： 一、特维轮网络科技（杭州）有限公司停止使用科比肖像进行代言活动； 二、驳回双刃剑（上海）体育文化传播有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回特维轮网络科技（杭州）有限公司的反诉诉讼请求。 本诉案件受理费68633元，由双刃剑（上海）体育文化传播有限公司负担；反诉案件受理费12492元，由特维轮网络科技（杭州）有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判长  高开封 审判员  戚利尧 审判员  史燕芬 二〇二一年三月二十二日 书记员  雷宗萍