山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终1373号上诉人（原审被告）：莱州正承置业有限公司，住所地莱州市文峰路街道关家桥村1幢1号房。法定代表人：黄振宇，总经理。委托诉讼代理人：史智磊，河北冀华律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿旭彦，河北冀华律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：周某1，男，2005年9月15日出生，汉族，住莱州市。法定代理人：周某2（系周某1父亲），男，1977年11月9日出生，汉族，农民，住莱州市。委托诉讼代理人：孙旭坤，山东嘉程律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑祥，山东嘉程律师事务所律师。上诉人莱州正承置业有限公司（以下简称正承置业）因与被上诉人周某1房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初4468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。正承置业上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回周某1诉讼请求；2、本案诉讼费用由法院依法判决。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、本案的争议焦点应为哪方拒绝签订商品房买卖合同，而非正承置业另行出售房屋前是否履行了通知义务，一审判决举证责任分配错误，认定事实错误。适用定金罚应确定是哪方拒绝订立主合同，订立主合同是双方的义务，无论是理论上还是实践中，周某1均不因合同范本由正承置业提供而处于完全被动地位，其同样有权利要求正承置业签订主合同。本案中，周某1无证据证明是正承置业拒绝订立主合同，且不能证明自己在交定金后长达三年之久的时间中主张过权利而被拒绝，明显违背常理。正承置业在周某1交定金半年后另行出售房屋是双方不能签订主合同之后才采取的行为，履行所谓通知义务并非法定及合同义务，也不能由此推论出是正承置业违约拒绝签订主合同，而周某1应提供证据证明在合理期限内是正承置业拒绝订立主合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第10条“以下事实，当事人无须举证证明：④根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”。而本案中，正承置业出售房屋是在周某1支付定金半年之后，根据日常生活经验法则，这期间正承置业作为开发商，为了经济利益也不可能不联系催促周某1交纳剩余房款并签订合同，而周某1亦没有证据证明在合理期限内主张权利而被拒绝。在这种情况下，正承置业认为不宜从其另行销售房屋的行为直接推论出因正承置业违约不能签订主合同，周某1仍应提供证据证明在其交纳定金后的合理期限内正承置业拒绝订立主合同。二、周某1称在交纳定金后三年的时间里一直被动等待正承置业通知，不符合常理，而根据周某1提供的录音录像证据，至少显示双方就此事沟通过，周某1隐瞒了事实，由此更不宜从正承置业另行销售房屋的行为直接推论出因正承置业违约不能签订主合同。周某1法定代理人称在交纳5万元后，三年时间内一直在被动等待，正承置业从未通知其缴纳剩余房款、签订《房屋买卖合同》。三年之后，周某1法定代理人直接向正承置业要求交付房屋，还称一直在等待正承置业提供《房屋买卖合同》，完全不符合常理，在常人看来十分荒谬，而原判却忽略了周某1主张的不合理性，忽略了常识性推定事实。周某1交纳定金后，从开发商角度来讲，是十分渴望留住客户的，正承置业的销售人员必然会不断联系周某1催促其缴纳剩余房款并签订合同，这是十分符合已知事实和日常生活经验法则。对于双方约定的付款时间、签约时间，正承置业虽无直接证据证实，但是已提供同期销售的其它两套房屋签约进度进行佐证。正承置业将房屋出售给张培贤、尹吉演时，房屋价格并未上涨，且正承置业项目中同户型的房屋存量很大，如周某1当时还有购房意愿，正承置业不可能将售出4套房的可能变成只售出2套房，且还需冒着可能承担违约责任的风险。根据周某1提供的录音录像证据，正承置业曾通知过周某1，即便不能证明通知内容，至少显示双方就此事沟通过。（如，在录音VID_20200704_152637文字材料第三页中谢文博称：“当时这个事通知过，因为……”，周某2马上打断谢文博的话：“没通知，谁也没通知”，因为周某2知道谢文博后面会说通知了他多次来办理手续，他拒绝来办理。谢文博后面又说：“实话实说行吗，我也没给你录音，实话实说不行吗？”周某2用：“哎呀”搪塞过去，不愿多聊，其在录像中刻意隐瞒事实，用意十分明显。）故本案《商品房买卖合同》并未订立是由于周某1未在合理时间内与正承置业签订《商品房买卖合同》，交齐剩余房款，属周某1违约，正承置业另行销售房屋符合法律规定。退一步讲，本案中正承置业、周某1均不能提供直接证据证明是对方拒绝签订主合同，且周某1主张有悖常理，那么对于到底是哪方拒绝订立买卖合同，至少是事实不明的状态，应由周某1继续举证，原判忽略常识性推定事实，认为正承置业负有举证责任，推定其构成违约，直接对正承置业适用定金罚不符合法理的谦益性。综上，原审判决认定事实及适用法律存在错误。被上诉人周某1辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，判决正确，望二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。另外，被上诉人在一审中所提出的赔偿损失20万元，被上诉人认为上诉人应予以赔偿，请求二审法院在审查本案过程中能够给予支持。原告周某1向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告正承置业双倍返还定金10万元，并赔偿周某1损失20万元；由正承置业承担本案诉讼费、保全费、保险费等费用。一审法院认定事实：2017年4月11日，原告周某1由其法定代理人周某2经手向被告正承置业交纳定金5万元，订购正承置业开发的位于莱州市商品房两套，其中，周某1交纳的6号楼2单元102室购房定金为3万元，交纳的6号楼2单元202室购房定金为2万元；当日，正承置业向周某1出具相应定金收据2份；之后，双方一直未办理该两套房屋商品房买卖合同的签订手续。2017年10月30日，正承置业收取尹吉演购房款224829元（含2万元定金），将上述6号楼2单元102室另行出售与尹吉演；同日，正承置业收取张培贤购房款141057元（含2万元定金），2018年3月1日，正承置业又收取张培贤购房款4万元，将上述6号楼2单元202室另行出售与张培贤。2018年1月19日，正承置业与尹吉演签订的上述6号楼2单元102室商品房买卖合同办理了网签合同备案手续；2018年3月8日，正承置业与张培贤签订的上述6号楼2单元202室商品房买卖合同办理了网签合同备案手续。周某1提供了以下证据：一、上述收据2份。2份收据分别载明：“交款单位：周某16-2-102收款方式POSX1叁万元整收款事由：定金”、“交款单位：周某16-2-202收款方式现金2000.00POSX1￥18000.00贰万元整收款事由：定金”。二、盖有莱州市房产交易预售合同登记备案查询专用章的“房屋网签合同备案查询证明”1份。该证明载明的查询结果内容为：1、坐落于房屋有网签合同备案，备案时间：20180119，姓名：尹吉演；2、坐落于房屋有网签合同备案，备案时间：20180308，姓名：张培贤。三、2020年7月4日周某1父亲周某2与正承置业售楼中心工作人员谢文博的2次通话录音光盘1盘及相应录音内容书面整理材料2份、2020年7月4日周某1父亲周某2与正承置业售楼中心工作人员谢文博的谈话录像光盘1盘及相应录像内容书面整理材料1份。四、周某1所称正承置业现在的销售价格表1份。该表载明了月季花城4号楼、5号楼、7号楼部分房屋的销售单价，从4111元至8277元不等。经质证，正承置业对周某1提供的证据一、证据二予以认可；对证据三周某1提交的录音证据及谈话录像证据，正承置业表示：1、第一份录音，周某1及其法定代理人于2020年7月14日起诉，此证据形成于2020年7月4日，关于定金、房屋增值均为周某1法定代理人单方进行的有利于周某1的陈述，但谢文博表示：“把收据拿来看看，我看到底怎么回事”、“你不能那样说啊”，并没有明确肯定答复，无任何证明力；2020年7月4日，已距交付定金近三年之久，周某1法定代理人才在电话中要求正承置业交付房屋或者赔偿损失，正承置业作为开发商不可能不愿意出售房屋，如果周某1交付定金后真的想签订合同，不可能在三年之后才主张，因此周某1所述的事实违背常理，实属荒唐。实际上，2017年4月11日周某1交纳定金后，拒绝办理后续购房手续，导致合同未能订立，正承置业不予退还定金并另行销售房屋，双方权利义务已终止。谢文博接到电话后也明确表示周某1法定代理人周某2仅交了5万元，在其总是拒绝签订合同的情况下，不可能将房子留10年。在这种情况下，周某1才可能在两年多之后为了获得额外利益而又重新主张，该行为有违诚信。月季花城已于2014年10月13日取得预售许可证，进行销售符合法律规定。谢文博想对周某2说他交纳定金后，正承置业催促其办理后续购房手续，周某2没有来办理，多次催促，周某2一直没过来办理。但是周某2十分心虚，两次打断谢文博的话：“你没……”、“你老是没……”，用意明显。2、第二份录音，此证据形成于2020年7月4日，周某1诉状中自认：2020年7月初要求正承置业交付房屋。录音中，周某2说:“前两天咱们那我去过”，可以证明周某12020年7月2日左右向正承置业要求交付房屋，距交付定金已近三年之久，如果周某1交付定金后真的想签订合同，不可能在三年之后才主张，因此周某1所述的事实违背常理。周某1及其法定代理人于2020年7月14日起诉，此证据形成于2020年7月4日，说“你们不打电话”是周某1法定代理人单方进行的有利于周某1的陈述，谢文博说“打电话……”之后的停顿，本想表达的是正承置业2017年打了很多电话，周某2不过来办手续，双方权利义务已终止，现在过了这么久，周某1法定代理人又来要房有违诚信，不可理喻，于是谢文博再次强调“你要是放了5万，就在这放5年，得赔死我们”。对于是否退定金，谢文博婉转的表示“那再申请吧”，这是婉拒对方的托词，后续会对周某1说定金不退是公司的决定，避免周某1与谢文博本人产生冲突。3、谈话录像证据，录像材料第2页谢文博称“5100是吧？”说明谢文博对单价并不确认，在录像最后谢文博提出需要查询周某1的记录，因此，谢文博对单价的陈述是不确定性陈述；谢文博在录像最后称：我知道卖房子的时候就想要回来，此话是为避免与周某1发生冲突的说辞，没有证明意义；谢文博强调周某1属于订金交付方违约，订金不能退；录像中周某1的法定代理人表示一、二楼下面讲的两套小房，两套房屋的房款应加上两套小房的价款，在这种情况下，即便当时房屋的单价是5000元，加上小房的价款后，周某1并不能证明正承置业后期出售是属于高价出售；谢文博表示当时这个事通知过，因为马上被周某1的法定代理人打断，谢文博表示：实话实说行吗，我也没有给你录音，实话实说行吗；周某1的法定代理人马上回避这个问题，用“哎呀”掩饰过去，证明正承置业当时通知过周某1来签订合同，但周某1现在故意不承认，也一直回避。对周某1证据四，正承置业表示，案涉两套房屋于2017年10月30日售出，该表系2020年的售价，与本案无关。正承置业提供了以下证据：一、月季花城商品房预售许可证1份。正承置业称，周某12017年4月11日交定金后随时可以签订商品房买卖合同，办理网签，本案不存在任何因正承置业原因不能签订买卖合同的事由，销售房屋作为正承置业的主要利润来源，正承置业没有任何理由拒绝与周某1签订买卖合同。二、正承置业与尹吉演签订的商品房买卖合同、尹吉演2017年10月30日交款224829元（含定金2万元）的收据各1份。正承置业称，6-2-102室房屋于2018年6月30日按时交房，合同载明的总房价为724829元，其中，楼房单价7427元/平方米，计款719829元；储藏室单价513.87元/平方米，计款5000元。正承置业表示，正承置业在周某1交纳定金半年多后才将6-2-102房屋出售给案外人尹吉演，出售给尹吉演的价款为724829元，相比与周某1当时约定的购房价格729829元，降低了5000元。三、正承置业与张培贤签订的商品房买卖合同、2017年10月30日交款141057元（含定金2万元，正承置业称系张培贤亲属张晓红代交）的收据、张培贤2018年3月7日交款4万元的收据各1份。正承置业称，6-2-202室房屋于2018年6月30日按时交房，合同载明的总房价为441057元，其中，楼房单价4489.29元/平方米，计款435057元；储藏室单价593.47元/平方米，计款6000元。正承置业表示，正承置业在周某1交纳定金半年多后才将6-2-202室房屋出售给案外人张培贤；正承置业将6-2-202号房屋出售给张培贤的价款为441057元，相比与周某1当时约定的购房价格435057元高出了6000元。正承置业表示，以上证据二、证据三，证明正承置业将案涉房屋出售给第三人，相比于出售给周某1，没有得到额外利益，不存在拒绝与周某1订立买卖合同的动机，而是因为周某1拒绝订立合同，正承置业在催告无果后，时隔半年才另行出售。四、1、2017年11月7日刘俊辉、郑玉萍交纳定金1万元的收据1份；2、2017年11月23日刘俊辉交款4.8万元的收据1份；3、2017年11月25日刘俊辉交款4.9万元的收据1份；4、2017年11月23日正承置业与刘俊辉签订的“月季花城商品房认购书”1份；5、客户名为刘俊辉的2017年11月25日“《商品房买卖合同》签订审批表”1份；6、正承置业与刘俊辉签订的《商品房买卖合同》1份。正承置业称，该组证据反映了4-1-501室房产的销售流程，证明了从交纳定金到签订商品房买卖合同的一般时间。五、尹吉演、张培贤的银行贷款“放款证明”。正承置业称，尹吉演向银行贷款50万元，张培贤向银行贷款26万元。经质证，对商品房预售许可证，周某1表示无异议；对正承置业所提交的张培贤、尹吉演购房合同，周某1表示，因合同系复印件，暂不予认可，但该事实却说明了周某12017年4月所订购的两套房屋已被正承置业转卖给他人；对正承置业所提交的第四组证据，周某1不予认可，周某1表示，该组证据系正承置业与购房者之间的约定或相互之间的民事行为，与周某1无关，并且该证据也无法证实正承置业所主张的其所销售房屋流程都是这样；周某1对正承置业提交的证据五真实性表示无异议，但认为：该证据只能证明该二人的贷款数额，不能证明该二人所购房屋的总价款，案涉房产的价格谢文博在录音中证实为每平方米八千多元。根据正承置业申请，一审法院依法到莱州市住房保障服务中心调取了正承置业与张培贤、尹吉演分别签订的两份备案商品房买卖合同，除无签订时间外，该两份合同的内容与正承置业提交的上述两份合同内容一致。经质证，周某1对一审法院调取的两份合同表示无异议。正承置业对一审法院调取的两份合同真实性表示无异议，但认为：该两份合同未正式签约，不能证明正承置业实际出卖价格与备案价格一致，正承置业提供的放款证明时间分别为2018年4月2日、2018年4月18日，正承置业卖给张培贤、尹吉演案涉房产的时间应为此时间。周某1主张，双方未约定过合同具体签订时间，正承置业在收取周某1定金后、另行销售给他人案涉两套房屋前，从未通知周某1签订商品房买卖合同，在交纳定金时，周某1曾要求与正承置业签订合同，但当时正承置业整幢楼未交房，无法确定交房时间，所以周某1一直等待正承置业通知，而正承置业一直未通知周某1，直至正承置业将案涉房屋卖与他人，正承置业一房二卖的行为构成违约，要求正承置业双倍返还周某1定金10万元。正承置业主张，周某1需要先交纳购房首付款后才能与其签订合同，合同可以随时签，但因当时还涉及王文斗配合周某1办理案涉房屋顶账手续一事，而该顶账手续一直未办理；在与案外人签订合同前，正承置业曾电话通知周某1前来签订合同，但遭周某1拒签，在此情况下，正承置业才将案涉房屋出卖与案外人。周某1表示，自己和王文斗并无债权债务关系，当时的情况是：正承置业欠王文斗几百万元，王文斗选了正承置业十几套房屋，但正承置业并未实际抵顶给王文斗商品房，周某1当时考虑：如果王文斗从正承置业处抵顶过来房屋，周某1可从王文斗处购买房屋，但原告最终并未采纳此方案，而是采取直接向正承置业交纳定金的方式订购了案涉房屋。对己方上述主张，正承置业未提供相应证据证实，亦未明确己方和周某1与王文斗之间存在的债权债务的相关事实。关于周某1主张的购房损失问题。周某1主张，2017年4月11日，周某1订购案涉两套房屋时，双方约定的6号楼2单元102室的购买单价为5100元/平方米，总房款为489600元，该套楼房所带的小院赠送，正承置业现售价为729829元；6号楼2单元202室约定的购买单价为4300元/平方米，总房款为412800元，正承置业现售价为435057元；两套房屋，正承置业现售价较原售与周某1的价格上涨262486元，周某1只要求正承置业赔偿购房损失20万元。正承置业主张，周某1交纳定金预订的6号楼2单元102室建筑面积为96.91平方米，小房面积为9.73平方米，无购房优惠，双方约定的销售价为729829元（含小房），该房系抵账房，购房单价未约定，正承置业现售价为724829元，较原售与周某1价格降低5000元；6号楼2单元202室建筑面积为96.91平方米，双方约定的售价为435057元，购房单价未约定，正承置业现售价为441057元，较原售与周某1价格上涨6000元。对己方主张的案涉两套房屋约定单价，周某1称，其提供的周某1父亲与正承置业售楼中心工作人员谢文博2020年7月4日对话录像能够予以证实，对话录像中，谢文博表示，当时102室单价是5000元，房价50万元。一审法院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其实是主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《商品房销售管理办法》第十六条规定,商品房销售时,房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记的有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。本案中，根据当事人陈述和本案现有证据，周某1交付定金时，双方明确了所购房产的房号，双方虽对数额有争议，但均未否认约定了购房价款，现无证据证实双方已明确了付款方式、时间和交付使用条件、日期等其他商品房买卖合同主要内容，故双方建立的系商品房预约合同关系，周某1所交付的定金性质上属于立约定金。在周某1已交付定金、认购案涉两套房产的情况下，正承置业另行出售案涉房产前，应履行通知周某1签订商品房买卖合同的义务或与周某1协商解除认购，本案中，正承置业虽主张，其与案外人张培贤、尹吉演签订另行出售案涉两套房产商品房买卖合同前，曾通知周某1前来签订商品房买卖合同，因遭周某1拒签，才向张培贤、尹吉演另行出售案涉房产，但周某1对正承置业该主张并不认可，对此，正承置业应提供相应证据证实己方该主张，但正承置业对此并未提供充分证据予以证实，故对正承置业该主张，依法不予采信，应认定周某1的相应主张。正承置业在收取周某1购房定金后，未通知周某1解除认购，亦未返还周某1定金，而将涉案两套房屋另行售与他人，构成违约，周某1据此要求正承置业双倍返还购房定金，于法有据，依法予以支持。关于周某1主张的购房差价损失。一审法院认为，预约合同的目的是签订商品房买卖本约合同，周某1主张损失，应以信赖利益损失为限，使其恢复到未认购商品房前之财产状态。本案，周某1主张的购房差价损失，应属违反商品房买卖本约合同约定应承担的赔偿责任，故周某1该损失主张，依法不予认定。综上，周某1要求正承置业双倍返还定金款10万元，理由正当，依法予以支持；周某1要求正承置业赔偿购房差价损失，于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，于2020年9月23日作出判决：一、被告莱州正承置业有限公司双倍返还原告周某1定金款10万元，限判决生效后十日内付清。二、驳回原告周某1要求被告莱州正承置业有限公司赔偿购房损失款20万元的诉讼请求。如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元减半收取2900元，由原告周某1负担1750元，被告莱州正承置业有限公司负担1150元；保全费2020元，由原告周某1负担1000元，被告莱州正承置业有限公司负担1020元。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案中周某1于2017年4月11日向正承置业交纳定金5万元，订购正承置业开发的案涉两套商品房的事实清楚。在此情况下，正承置业于2017年10月30日将该两套商品房两套出售于他人，应当承担举证证明周某1拒绝签订商品房买卖合同或正承置业与周某1协商解除认购的责任。正承置业在一审中主张，其在出售案涉两套商品房之前，曾通知周某1前来签订商品房买卖合同，但未提供相应证据证实，二审中亦未提供证据，该主张本院不予支持。正承置业在上诉中主张一审判决举证责任分配错误，理由不成立，本院不予支持。综上所述，正承置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人莱州正承置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  侯伟平审判员  张婷婷二〇二一年三月十一日书记员  孙嘉慧