四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川13民终191号 上诉人（原审原告）：吴桂莉，女，汉族，生于1969年1月15日，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：苟伟，四川由真律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南充先行驾驶培训学校，住所地：四川省南部县南隆镇兴盛街21号。 法定代表人：杜永祥，校长。 委托诉讼代理人：梁雄，四川龙正律师事务所律师。 上诉人吴桂莉因与被上诉人南充先行驾驶培训学校（以下简称先行驾校）劳动争议纠纷一案，不服四川省南部县人民法院(2020)川1321民初3089号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴桂莉上诉请求:1.撤销四川省南部县人民法院(2020)川1321民初3089号民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费由先行驾校承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.关于基本工资问题。吴桂莉在一审中申请了两位证人出庭作证，均证实先行驾校与聘用的所有教练都口头约定了每月1,500元的基本工资，另外教练每教一名学员需要补助500元左右。在一审中，先行驾校举出了案涉《劳动合同书》，该合同仅约定了每教一名学员补助340元，而没有基本工资的约定；但证人与吴桂莉均陈述，先行驾校是有要求部分教练签署文件，而文件名称及内容均没有向吴桂莉展示，也没有将签订的所谓合同交给签字教练一份。并且在其他案件中，先行驾校举出的劳动合同中劳动者（即教练）签字均系伪造。由此应视为先行驾校举出的该份《劳动合同书》未成立，不能作为本案定案依据，应根据证人证言认定吴桂莉每月应领取1,500元的基本工资。2.先行驾校发放工资报酬问题。一审中，先行驾校仅举出了2016年至2019年度学员补助发放证据，而2012年至2015年度工资待遇发放情况并没有相应证据出示。应视为先行驾校未发放上述期间的工资待遇，一审法院没有对该事实予以认定，实属错误。3.离职时间问题。吴桂莉系2020年6月才将教练车交回先行驾校，因此，吴桂莉离职时间为2020年6月。二、一审法院适用法律错误。1.吴桂莉生于1969年1月15日，退休年龄为2019年1月5日，但南部县社会保险事业管理局出具的说明明确吴桂莉未缴纳过任何社会保险，至今也未领取过养老保险。根据最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》（[2015]民一他字第6号），对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准；而一审法院仅以吴桂莉达到退休年龄认定双方系劳务关系，进而不支持经济补偿金，明显适用法律不当，应予纠正。2.根据上述司法理解，双方劳动关系直至2020年6月才终止，吴桂莉理应为其购买社会保险至2020年6月。3.一审法院以吴桂莉未提供充分证据证实基本工资1,500元的事实，而未支持基本工资的诉请。但一审法院就应审查先行驾校所支付的工资是否达到最低工资标准的法律事实。如前所述，先行驾校没有相应证据证实2012年至2015年度工资待遇发放情况，就应认定其未发放。2012年7月至2015年12月，乃至劳动关系解除时，先行驾校发放工资待遇均未达到最低工资标准。理应判令先行驾校补足差额部分，而一审法院适用法律明显错误。综上，请求二审法院支持吴桂莉的上诉请求。 先行驾校答辩称:1.关于基本工资问题，根据一审查明的事实，吴桂莉在先行驾校工作，没有因为每个月的基本工资要求先行驾校支付；从行业的管理和规定来看，均是以每一个学员的毕业方式发放工资。因此吴桂莉要求补发基本工资没有事实依据。2.关于社会保险金的损失。吴桂莉每年向先行驾校出具承诺书，不再要求先行驾校缴纳社会保险，而是要求先行驾校支付现金；同时社会保险的办理是双务行为。综上，一审适用法律、审理程序均合法，恳请二审法院维持原判。 先行驾校上诉请求：1.撤销四川省南部县人民法院作出(2020)1321民初3089号民事判决，并驳回吴桂莉的一审全部诉讼请求；2.由吴桂莉承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一审判决先行驾校向吴桂莉赔偿未缴纳的社会保险损失22,771.08元没有事实依据。虽然按照先行驾校与吴桂莉签订的《劳动合同书》第19条约定先行驾校应当为吴桂莉办理各项生活保险。但在劳动合同的履行过程中，因吴桂莉办理农合保险，自愿放弃让先行驾校再为其办理社会养老保险，这有吴桂莉亲笔签写的放弃社会养老保险承诺书能予以佐证。社会保险的办理和缴纳是一种双务行为，需要用人单位和劳动者双方共同配合办理和缴纳，吴桂莉自愿放弃让先行驾校为其办理社会保险，因劳动者自身不愿意缴纳等不可归责于用人单位的原因导致社会保险未办理和缴纳，其责任不在与用人单位。吴桂莉作为一个完全民事行为能力人，应该意识到签署承诺书的法律后果，在签署承诺书后，现在又要求先行驾校为其赔偿社会保险损失，这明显违背了诚实信用原则。据上述事实及理由，一审判决先行驾校给付吴桂莉未缴纳社会保险损失22,771.08元的差额，这明显与当初先行驾校与吴桂莉签订《劳动合同书》时的目的和初衷不符。吴桂莉愿意让先行驾校将应当缴纳的社会保险费以现金的方式领取，然后自行办理，对未足额领取的部分视为吴桂莉的自愿放弃行为，而对吴桂莉自愿放弃后的款项，人民法院由判决先行驾校支付，先行驾校认为是没有事实依据和法律依据的。故先行驾校特依法提起上诉，望二审法院支持先行驾校的全部上诉请求。 吴桂莉对先行驾校的上诉答辩称：吴桂莉的承诺是无效的，不应支持先行驾校的上诉请求。 吴桂莉向一审法院提出诉讼请求：1.判决先行驾校支付拖欠工资14.25万元;2.判决先行驾校支付经济补偿金1.2万元；3.判决先行驾校支付赔偿社会保险金20万元；4.本案诉讼费由先行驾校承担。 一审法院审理认定事实如下:先行驾校聘请吴桂莉担任教练员。2013年12月31日，吴桂莉与先行驾校签订《劳动合同书》，载明合同期限自2013年12月31日起至2019年12月31日止，实行不定时工作制，工作时间和休息、休假吴桂莉自行安排。工资形式为计件工资，报酬约定为毕业一名学员340元。2016年起先行驾校给吴桂莉工资报酬增加到每毕业一名学员支付500元。工作期间，先行驾校提供教练场地及教练车并向吴桂莉发放工作牌。 2017年1月19日，吴桂莉领取2016年毕业学员工资28,250元及养老保险补助2,000元。2018年2月4日，吴桂莉领取2017年毕业学员工资11,000元及养老保险补助2,000元。2019年1月26日，吴桂莉领取2018年毕业学员工资10,500元及养老保险补助2,000元。2020年1月17日，吴桂莉领取2019年毕业学员工资8,500元及养老保险2,600元。合同期满后，双方未续签劳动合同。 2020年6月，先行驾校收回教练车及该车的行驶证、营运证、加气本等相关手续后，吴桂莉未再到先行驾校上班。 一审同时查明，工作期间，吴桂莉分别在2017年1月19日、2018年2月4日、2019年1月26日，向先行驾校签署承诺书，自愿放弃先行驾校为其购买社会保险，保险费由先行驾校以现金方式支付给吴桂莉，吴桂莉自行购买社会保险及自行办理保险相关手续。为此，先行驾校未为吴桂莉在相关部门购买社会保险。 一审法院另查明，2019年4月28日，吴桂莉与先行驾校因工资及保险待遇等问题发生争议，吴桂莉向南部县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委逾期未作出决定。2020年1月，吴桂莉向一审法院提起诉讼，之后自行撤诉。 2020年6月29日，吴桂莉向南部县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年6月29日作出不予受理通知书。2020年7月1日，吴桂莉向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为一、先行驾校是否支付吴桂莉经济补偿金;二、先行驾校是否支付吴桂莉拖欠工资；三、先行驾校是否向吴桂莉赔偿社会保险金。关于焦点一。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项的规定，吴桂莉于1969年1月15日出生，其法定退休年龄时间应在2019年1月15日,即吴桂莉与先行驾校之间的劳动关系于2019年1月15日法定终止。先行驾校主张吴桂莉入职时间是2013年12月31日，结合南部县道路运输管理局对吴桂莉基本信息资料登记在先行驾校的入职时间是2008年5月11日与庭审中吴桂莉自认在先行驾校入职时间是2012年7月，一审法院认定吴桂莉在先行驾校入职时间应为2012年7月。虽吴桂莉在退休年龄之后仍在先行驾校工作，但吴桂莉与先行驾校之间系劳务关系。吴桂莉主张先行驾校支付经济补偿金，于法无据，不予支持。关于焦点二。吴桂莉与先行驾校在《劳动合同书》中对工作时间和休息休假、劳务报酬的情形进行了约定，其中第五条约定“乙方实行（三）工作制。第五条（三）项约定实行不定时工作制的，工作时间和休息、休假乙方自行安排及第十三条约定乙方试用期满后，甲方应根据本单位的工资制度，确定乙方实行以下第（三）种工资形式第十三条（三）项约定其他工资形式。具体约定可在本合同第四十四条中明确。第四十四条约定乙方每教一个学员毕业并取得驾驶证后甲方为其支付劳务报酬人民币340元/人”，本案中，先行驾校提供了2016年至2019年期间吴桂莉领取的劳动报酬结算收据，吴桂莉表示认可，予以认定。吴桂莉认为先行驾校未支付口头约定2012年6月至2020年6月每月基本工资1,500元，共计14.25万元要求先行驾校补足的主张因吴桂莉未提供充分证据予以证明，先行驾校亦不予认可，故吴桂莉应当承担举证不能的法律后果，对吴桂莉的诉讼请求不予支持。关于焦点三。案涉《劳动合同书》第十九条约定：“甲方应按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险费用，社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴。甲乙双方解除、终止劳动合同时，甲方应有关规定为乙方办理社会保险相关手续”，本案中，先行驾校根据双方合同约定应当为吴桂莉购买社会保险，因先行驾校未为吴桂莉办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致吴桂莉无法依法享受社会保险待遇，吴桂莉要求赔偿因未缴纳社会保险造成的经济损失，符合法律规定，予以支持。吴桂莉主张先行驾校赔偿社会保险金20万元，根据吴桂莉提交的南部县社会保险事业管理局的说明，在2012年6月至2020年6月历年最低标准社保费单位合计缴费42,018.94元，个人缴费17,975.09元。根据吴桂莉在先行驾校的劳动关系的工作期限，认定2012年7月至2019年1月期间,先行驾校应该承担社会保险费为31,371.08元。工作期间，吴桂莉向先行驾校签署了承诺书，表示自愿放弃先行驾校为其购买社会保险的行为违反了法律强制性规定，但先行驾校已以现金方式支付给吴桂莉养老保险金8,600元，吴桂莉应当返还给先行驾校，因此先行驾校应赔偿吴桂莉经济损失为22,771.08元（31,371.08元-8,600元）。吴桂莉主张由先行驾校赔偿社会保险金20万元，没有提供相关证据佐证，故对其主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、先行驾校于判决生效后十日内给付吴桂莉未缴纳社会保险损失22,771.08元；二、驳回吴桂莉的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由先行驾校负担。 二审审理期间，先行驾校提供2013年1月27日至2015年2月13日毕业学员名单及条据，拟证明吴桂莉领取了2012年7月至2014年毕业学员应享有的工资金额并进行了签字确认。 二审审理查明，2013年12月31日，吴桂莉与先行驾校签订的案涉《劳动合同书》除一审查明的事实外，还载明,第五条约定“乙方实行（三）工作制。第五条（三）项约定实行不定时工作制的，工作时间和休息、休假乙方自行安排及第十三条约定乙方试用期满后，甲方应根据本单位的工资制度，确定乙方实行以下第（三）种工资形式第十三条（三）项约定其他工资形式。具体约定可在本合同第四十四条中明确。第四十四条约定乙方每教一个学员毕业并取得驾驶证后甲方为其支付劳务报酬人民币340元/人”。第十九条约定“甲方应按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方缴纳基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险费用，社会保险费个人缴纳部分，甲方可从乙方工资中代扣代缴。甲乙双方解除、终止劳动合同时，甲方应有关规定为乙方办理社会保险相关手续”。 2013年1月27日，吴桂莉领取了2012年7月至12月毕业学员先行驾校应支付的劳动报酬7,440元，同时领取养老保险补助652元;2014年1月26日,吴桂莉领取了2013年1月至12月毕业学员先行驾校应支付的劳动报酬19,660元，同时领取养老保险补助550元；2015年2月13日，吴桂莉领取了2014年1月至12月毕业学员先行驾校应支付的劳动报酬26,500元，同时领取养老保险补助2,000元,以上合计领取养老保险3,202元。 2020年12月9日,南部县社会保险事业管理局的说明载明:2020年1至6月单位应缴纳最低标准社保费2,770.56元。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为：根据当事人的上诉及答辩，本案二审争议焦点为1.先行驾校应否支付吴桂莉基本工资；2.先行驾校是否应赔偿未缴纳社保金的损失。 关于焦点一。根据案涉《劳动合同书》第十三条的约定，双方约定的是计件工资，先行驾校在二审中提供了吴桂莉领取2012年6月至2015年劳动报酬结算收据，吴桂莉对此未提出异议，本院予以认定；同时先行驾校在一审中提供了2016年至2020年领取的劳动报酬结算收据等，先行驾校已按合同约定履行了支付劳动报酬的义务；且该合同中未约定还有其他基本工资，吴桂莉提出双方口头约定每月基本工资是1,500元，教练教一名学员补助500左右等，未提供有效的证据予以证明，先行驾校对此也不认可。故吴桂莉上诉称先行驾校应支付每月基本工资1,500元等理由不成立。 关于焦点二。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，本案中,先行驾校未根据案涉《劳动合同书》第十九条的约定为吴桂莉缴纳社会保险，且社会保险经办机构已不能补办，已给吴桂莉造成了损失，先行驾校应对此承担赔偿责任。一审法院根据本案的证据及查明的事实，认定未缴纳社会保险造成的损失为22,771.08元符合法律的规定，本院予以维持。该费用已包括2020年1至6月最低标准社保费2,770.56元。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人吴桂莉负担10元，上诉人南充先行驾驶培训学校负担10元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  龙 燊 二〇二一年三月十日 书记员  黄嘉欣