湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）鄂06刑终106号原公诉机关湖北省宜城市人民检察院。上诉人（原审被告人）伍全国，男，1979年4月11日出生于四川省遂宁市，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地和住所地遂宁市船山区。因本案于2019年12月19日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于宜城市看守所。指定辩护人朱自军，湖北巨天律师事务所律师。被害人符水富，男，1978年7月2日出生，汉族，住广东省湛江市麻章区。被害人刘明振，男，1967年11月24日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。被害人蔡美光，男，1973年1月23日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。被害人熊家清，男，1960年4月1日出生，汉族，住湖北省宜城市。湖北省宜城市人民法院审理湖北省宜城市人民检察院指控被告人伍全国犯合同诈骗一案，于2020年12月17日作出（2020）鄂0684刑初174号刑事判决。宣判后，原审被告人伍全国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年3月至2018年9月，被告人伍全国以承包S11泾源（甘宁界）至华亭高速公路工程、路港集团银百高速甜水堡经庆城至罗沟圈段TYSY3合同段K190+450至K204+200路基桥梁建设等工程为由，先后与刘明振、蔡美光、熊家清等人分别签订内部施工合同、合作协议，以收取工程保证金、介绍费等形式骗取符水富、刘明振、蔡美光、熊家清共计人民币650万元，并将骗取的资金用于购买期货、还款及个人开销。具体分述如下：第一起：诈骗符水富人民币50万元。2018年4月，被告人伍全国称其在甘肃省合水县基工程，需唐勇介绍施工队，唐勇遂将符水富介绍给他。后唐勇委托其哥哥唐某陪同符水富、陈某到甘肃省合水县考察伍全国介绍的工地。伍全国称路港集团需重招银百高速甜永段一工区的路基工程分包施工队，其可以从路港集团处承包一工区路基工程，愿意分给符水富做，并向符水富出示一工区路基工程的合作项目清单。经协商，伍全国与符水富达成口头协议，由伍全国按路港集团中标的银百高速甜永路段一工区项目清单工程造价下浮15％承包给符水富施工，由符水富向其支付介绍费。2018年4月30日，伍全国称其已从路港集团处将银百高速甜永路段一工区的路基工程项目承包，并要求符水富按工程总造价的15％向其支付介绍费，符水富先行支付50万元；二人协商一致，待施工队正式进场后再支付剩余100万元，并签订合同。2018年7月25日，因未能进场施工，符水富、陈某到甘肃省合水县实地查看，发现银百高速甜永路段一工区已由他人施工。后符水富多次要求伍全国退还50万元介绍费，其一直未予退还。经查，该笔50万元到账后，伍全国将其中40万元转入华西期货公司，剩余款项用于还借款及个人开支。第二起：诈骗刘明振、蔡美光人民币300万元。2017年6月，经朋友介绍，刘明振和蔡美光结识杨某（另案处理），并告知杨某其手中有资金打算投资工程项目，后杨某将刘明振和蔡美光介绍给伍全国。2018年1月，杨某等人得知伍全国在甘肃省合水县高速公路做工程，遂想从伍全国手中承揽银百高速公路土方工程，因资金短缺，杨某问刘明振和蔡美光是否愿意投资，二人均表示愿意投资。2018年1月31日，杨某等人到甘肃省合水县和伍全国商量工程承包具体事宜，伍全国要求杨某等人向其交纳60万元保证金，并承诺2月23日进场施工。当日，刘明振分两次向杨某转账59万元。后伍全国称60万元无法承揽工程，杨某等人便放弃此工程，刘明振转账59万元仍在杨某银行卡中。2018年3月，杨某和刘明振、蔡美光一起到甘肃省合水县，伍全国称银百高速公路土方工程已分包给他人，并称其在有桥梁工程，可以将S11泾源（甘宁界）至华亭高速公路工程部分土方工程分包给刘明振和蔡美光。经考察后，刘明振、蔡美光与伍全国签订S11泾源（甘宁界）至华亭高速公路工程的合作协议，约定甲乙双方各出资150万元用于工程开支，协议生效后由甲方伍全国提供账户，乙方需在二日内将投资款150万元汇入甲方账户。2018年3月9日，杨某替刘明振和蔡美光向伍全国转款20万元；2018年3月12日，蔡美光分四次向伍全国转款71万元，刘明振分两次向伍全国转款59万元，共计150万元。因工程迟迟未开工，刘明振、蔡美光催问伍全国，其以各种理由进行推脱。后二人发现该工程已由他人承包施工，伍全国又称其承揽路港集团银百高速公路一工区工程，并问二人是否愿意投资，刘明振和蔡美光表示同意。2018年6月，经实地考察，刘明振和蔡美光决定投资银百高速公路一工区工程。2018年6月1日，伍全国撕毁之前的合作协议，并与杨某、刘明振等人重新签订合作协议，约定甲方伍全国投资400万元，乙方刘明振和蔡美光投资300万元，若2019年4月30日未进场施工（路港集团一工区K190+450至K204+200范围内路基桥梁建设），则甲方需将300万元退还乙方。2018年6月2日，刘明振分三次向伍全国转款150万元。2019年3月，刘明振、蔡美光得知银百高速公路一工区工程已由他人承包施工，要求伍全国退还300万元投资款，伍全国称资金已被用于云南矿山，且拒绝归还。经查，该笔300万元到账后，伍全国将其中的236万元转入华西期货公司，向伍某、梁某等人汇款45万元，剩余款项用于其个人开支。第三起：诈骗熊家清人民币300万元。2018年3月，被告人伍全国得知银百高速公路（G69）甜永段一工区工程原施工方将退出工程，遂找到该项目甲方路港集团有限公司董事长朱某1、总经理朱某2等人，提出欲承包一工区的想法，朱某2口头上同意，但未与其签订承包合同。后伍全国向外散布其已将一工区工程承包的消息。2018年5月，熊家清和阮某得知该消息后，遂有从伍全国手中承揽工程的意向，并前往该工地实地考察。伍全国称路港集团银百高速公路甜水堡经庆城至罗沟圈段K190+450至K204+200路基一工区土石方工程已由其承揽，可分包给熊家清等人，并要求熊家清预先支付工程保证金。为承包该工程，熊家清让其子熊某于2018年5月14日向伍全国转账20万元。2018年5月29日，熊家清、阮帮武到甘肃省合水县银百高速公路三工区工地办公室与伍全国签订补充协议1：约定若40日内不能开工，则按月息两分计算利息。当时，熊家清向伍全国转账180万元，伍全国安排其会计向熊家清出具一张收到保证金200万元的收据。2018年8月3日，因工程迟迟未开工，熊家清和阮某赶往工程所在地欲退钱，伍全国称8月29日一定会开工，并与其签订了补充协议2：约定若不能如期开工则退还保证金和利息。2018年9月12日，伍全国称项目部需再增加100万元的保证金，熊家清将之前打给他的3万元扣除后，又向伍全国转款97万元。2018年11月7日，因工程未开工，熊家清、阮某赶往工程所在地向伍全国要求退还保证金，伍全国以各种理由搪塞，并在合水县宾馆与其签订补充协议3，约定若至2019年3月20日还未开工，伍全国退还保证金和利息。2018年12月，熊家清、阮某得知该工程已由他人施工，遂多次联系伍全国要求退还保证金，但伍全国四处逃匿拒绝归还。经查，该笔300万元到账后，伍全国将其中248万元转入华西期货公司，剩余款项用于还借款及个人开支。原审认定上述事实，有受案登记表、被害人符水富、刘明振、蔡美光、熊家清的陈述、证人阮某、李某、熊某、蔡某、田某、高某等人的证言、路港集团有限公司银百高速（G69）甜永段TYSY3项目经理部出具的情况说明、路港集团有限公司工程承包合同、承诺书、伍全国合同诈骗案工作情况的说明、办案说明证明、内部施工合同、收据、银行交易流水、账户交易明细回单、查账说明、华西期货有限责任公司交易结算单、抓获经过及伍全国的供述等证据证实。原审法院认为，被告人伍全国以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。伍全国多次实施合同诈骗，酌情予以从重处罚。对于伍全国的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应当责令其退赔。据此判决：一、被告人伍全国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十五万元。二、责令被告人伍全国退赔人民币五十万元，发还被害人符水富；退赔人民币三百万元，发还被害人刘明振、蔡美光；退赔人民币三百万元，发还被害人熊家清。上诉人伍全国上诉称，其在签订、履行合同过程中没有虚构事实和隐瞒真相，本案系合同纠纷，其应当承担的是民事责任。其主观上没有非法占有他人财物的故意；被害人均明知涉案工程项目是真实的，没有虚构事实或隐瞒真相；其将资金投入期货市场，是投资行为，不是挥霍；也没有逃匿、躲避债务。综上，原审认定其构成合同诈骗罪错误，请求二审法院依法改判。上诉人伍全国的辩护人辩护称：1.诈骗符水富50万元没有其他证据予以印证；2.诈骗刘明振、蔡美光300万元，应定性为挪用资金罪；3.诈骗熊家清300万元，伍全国并没有非法占有的故意，也没有隐瞒事实，不构成合同诈骗罪。请求二审法院依法改判。经二审审理查明，上诉人伍全国在收到刘明振、蔡美光的300万元后，将其中的245万元转入华西期货公司，向伍某、梁某等人汇款45万元，剩余款项用于个人开支。原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，判决所采信的证据均经过一审庭审质证，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人伍全国以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人伍全国及其辩护人提出，伍全国不构成合同诈骗罪的意见。经查，在案证据有被害人陈述、证人证言、书证等，能够形成完整的证据锁链，足以证实伍全国在三起犯罪事实中，采取虚构其已经承揽或者能够承揽相关工程，隐瞒真相的手段，骗取被害人符水富、刘明振、蔡美光、熊家清的信任，与上述被害人达成书面或口头协议，以收取工程保证金、介绍费等形式，骗取被害人共计650万元，用于购买期货、还款及个人开销等，其行为构成合同诈骗罪。故该上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董芳芳审判员  闫建华审判员  胡 伟二〇二一年三月二十三日书记员  白 雪