江苏省高级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏行终375号 上诉人（原审原告）张成前，男，汉族，住宿迁市宿城区。 委托代理人张宝元，江苏中瀛律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）宿迁市宿城区人民政府,住所地宿迁市宿城区成子湖路1号。 法定代表人陈伟，该区区长。 委托代理人黄建军，该区住房和城乡建设局工作人员。 委托代理人刘怀锦，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。 上诉人张成前因诉宿迁市宿城区人民政府（以下简称宿城区政府）房屋征收补偿一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，进行了书面审理。本案现已审理终结。 一审法院认定，2012年5月9日，宿城区政府发布《关于河滨危旧片区改造发展大道桥西侧地块房屋征收决定的公告》及《关于河滨危旧片区改造发展大道桥西侧地块房屋征收补偿与安置方案》，张成前位于宿迁市××城区河滨街道××路原种场的房屋在该征收范围内。张成前对宿城区政府作出的房屋征收决定不服，向一审法院提起诉讼。一审法院于2013年11月23日作出（2013）宿中行初字第0018号行政判决书，驳回了张成前的诉讼请求。张成前不服，提起上诉。2014年3月14日，江苏省高级人民法院作出（2014）苏行终字第0009号行政判决书，驳回上诉，维持原判。 另查明，张成前的房屋于1997年建成，建成后于当年12月25日取得《江苏省村镇工程建设许可证》，该证载明建设面积为580.8㎡，叁层，用途为主屋，土地登记面积为237.2㎡。张成前房屋所有权证存根记载该房屋设计用途为住宅，共有三幢房屋：1幢20㎡；2幢10.61㎡；3幢三层537.24㎡，面积共计567.85㎡。在征收过程中，宿迁市城市管理行政执法局结合2003年航拍图及现场勘察（1号三层，局部四层，实测569.8㎡、2号实测90.84㎡、3号实测21.22㎡），确认张成前1、3号房屋为合法建筑，2号房屋中13.5㎡为合法建筑，77.34㎡为不合法建筑。根据工商档案记载，2006年2月20日，郭其红（张成前妻子）注册登记个体工商户，在涉案房屋从事经营活动，2008年7月28日，张成前注册登记宿迁基丰商贸有限公司，在涉案房屋从事经营活动。至张成前房屋所在地块被征收时，涉案房屋仍用于经营和居住。因房屋征收部门与张成前未达成房屋征收补偿安置协议，遂向宿城区政府申请作出征收补偿决定。宿城区政府于2014年7月24日作出宿区政征补[2014]1号《房屋征收补偿决定》。张成前不服，申请行政复议。2015年1月7日，宿迁市人民政府作出[2014]宿行复第040号《行政复议决定书》，认为对涉案房屋“住改非”性质认定缺乏证据，用于产权调换房屋的具体位置、面积以及价格不明确，撤销了该决定。2015年1月29日，宿迁市宿城区住房和城乡建设局（以下简称宿城区住建局）发布选择评估机构公告，重新选择评估机构对张成前的房屋进行评估，该公告在涉案房屋外墙进行了张贴。2015年2月11日，宿城区住建局向该区河滨街道办事处（以下简称河滨街道办）、河滨街道药材社区居委会发出邀请函，邀请上述单位于2月13日派员到河滨街道办会议室参加评估机构的现场抽签活动。同日，宿城区住建局工作人员到张成前实际居住地宿迁市宿城区富康花苑南区5幢二单元204室和被征收房屋处向张成前送达评估机构选择通知，因张成前两处家中均无人，送达人员将通知在该两处房屋门旁进行了张贴，同时还向张成前的手机130××××2985发送彩信、短信，告知上述通知的内容。该手机号码张成前当庭认可是其本人一直正常使用的号码。张成前对该通知未作出任何回应，也未到现场参加评估机构选择。经过现场抽签最终确定宿迁中恒土地房地产评估造价咨询有限公司（以下简称中恒评估公司）为涉案房屋的评估公司，江苏省宿迁市公证处对评估机构选择过程进行了现场公证，并于2015年2月15日出具（2015）宿证民内字第308号《公证书》，证实抽签活动的整个程序及抽签的结果真实、有效。2015年2月26日，宿城区住建局将评估机构选定结果公告在涉案房屋外墙进行了张贴。2016年4月21日，宿城区住建局作出《通知》，通知张成前于4月25日到涉案房屋现场参与现场勘察活动，对房屋进行重新评估。因涉案房屋及张成前实际居住房屋均无人接收，宿城区房屋征收办公室（以下简称宿城区征收办）工作人员将该《通知》在张成前两处房屋门上进行了张贴，又以手机短信、彩信的方式向张成前进行了告知。后张成前未到勘察现场，评估人员无法进入涉案房屋内部进行勘察，仅作了外围勘察。2016年6月28日，宿城区征收办工作人员将勘察登记表、评估补偿资金分户估价表及被征收房屋评估结果公示的公告在涉案房屋外墙进行了张贴，公示期自2016年6月28日至7月7日。2016年7月10日，中恒评估公司出具宿中恒房征估（2016）字第（0003）号《国有土地上房屋征收补偿估价报告》（下称《0003号评估报告》），该评估报告以现场勘察时间即2016年4月25日为评估时点，以市场比较法进行估价，对604.52㎡（569.8㎡+21.22㎡+13.5㎡）合法建筑和装饰装潢的价值进行了评估，评估价值为3940486元（其中房屋补偿金额为3771220元，装饰装潢补偿金额为169266元，无合法剩余土地）。2016年8月15日、16日，宿城区征收办工作人员分别到张成前实际居住地和涉案房屋处向张成前送达该评估报告，因张成前家中无人送达未果，遂在上述两处房屋处张贴通知，通知张成前于8月19日前到宿城区征收办公室领取该评估报告，另以手机彩信、短信的方式告知张成前领取评估报告，并向张成前实际居住地邮寄送达评估报告，亦送达未果。2016年8月25日，宿城区住建局在宿迁日报刊登公告，告知张成前在60日内到宿城区房屋征收办公室领取评估报告，逾期视为送达。2016年11月28日，宿城区住建局向宿城区政府申请作出征收补偿决定。2016年12月12日，宿城区政府作出《征求意见书》，征求张成前选择补偿方式的意见，并于2017年1月10日向张成前送达。张成前未向宿城区政府提交选择补偿方式的意见。2017年2月13日，宿城区政府根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第二十六条的规定作出[2017]宿区政征补第01号《房屋征收补偿决定书》（以下简称《01号补偿决定》），决定如下：一、被征收人张成前的房屋价值合计为人民币4181942.5元（其中房屋补偿金额为3771220元，装饰装潢补偿金额为169266元，停产停业损失补助199140.1元，搬迁补助费为6045.2元，临时安置补助费36271.2元，临时安置补助费按10元/㎡﹒月）；二、申请人宿城区住建局于本补偿决定书生效之日起三日内支付给被征收人张成前房屋征收补偿款4181942.5元；被征收人张成前应于本补偿决定书生效之日起十日内将被征收房屋交付给申请人宿城区住建局拆除。并告知了救济权利和救济途径。宿城区政府于2017年2月20日向张成前送达该征收补偿决定，但张成前拒收，2017年5月22日，张成前到宿城区政府领取了该补偿决定书。张成前对宿城区政府作出的涉案征收补偿决定不服，向法院提起诉讼，要求予以撤销。 一审法院认为，本案争议焦点：1.评估程序是否合法；2.对涉案房屋合法面积、经营年限及性质的认定是否正确；3.宿城区政府作出的《01号补偿决定》给予张成前的补偿数额是否符合规定，程序是否合法。 针对第一个争议焦点。《征补条例》第十九条规定：对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定；对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。第二十条规定：房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。房地产价格评估机构应当独立、客观、公正地开展房屋征收评估工作，任何单位和个人不得干预。本案中，虽针对张成前一户进行评估，但征收部门仍按照《征补条例》的规定发布了评估机构选择的公告，并通知张成前参加评估机构的选择，评估机构选择过程有监督人员和公证机关现场公证，评估机构确定后进行了公示，评估机构的选择符合法律规定，且所选择的评估机构具有法定资质，作出《0003号评估报告》的评估师具亦具有相应资格。征收部门考虑到对张成前的房屋征收补偿时间较长，其以2016年4月25日勘察时间为评估时点，该时点更有利于对张成前合法权益的保护。以市场比较法进行估价，估价方法符合法律规定。评估报告作出后，依法向张成前进行了送达。评估程序符合法律规定。张成前当庭认可其在2016年之后住在富康××××室，正常居住在涉案房屋处，其手机号码130××××2985一直正常使用。在评估过程中，征收部门工作人员到张成前被征收房屋处和实际居住处向张成前送达评估机构选择通知及结果、勘验现场通知、评估报告等文书材料，但均未找到张成前及其同住成年家属，故将上述文书内容在张成前被征收房屋处和实际居住地进行了张贴，同时还采取了向张成前手机130××××2985发送短信、彩信的方式告知，评估报告还在宿迁日报进行公告送达，限期张成前到指定地点领取，已经尽到了送达告知义务。张成前主张对评估机构选择、未到勘察现场、评估报告未向其送达等缺乏事实根据，对其主张不予支持。 针对第二个争议焦点。根据《征补条例》第二十四条的规定，违法的建筑面积不予补偿。本案中，根据张成前房屋所有权存根记载，涉案房屋登记面积为567.85㎡，宿迁市城市管理行政执法局结合宿迁市2003年航拍图和现场测量，认定张成前房屋的合法建筑面积为604.52㎡。故宿城区政府对张成前房屋合法面积的认定具有事实和法律依据。张成前主张2号房屋中77.34㎡为合法建筑无事实根据，对其主张不予支持；关于张成前房屋经营年限和性质认定。根据《省政府关于印发江苏省贯彻实施若干问题规定的通知》和宿政办发[2013]131号《市政府办公室关于印发宿迁市市区国有土地上房屋征收评估技术细则的通知》的规定，张成前的房屋符合“住改非”的认定条件，宿城区政府对其房屋性质的认定符合规定，并无不当。张成前主张其房屋为营业用房，应按照商业用房予以补偿无事实和法律依据，对其主张不予支持；张成前主张其房屋自1997年就用于经营，但从现有证据可知，在张成前房屋处从事经营的开业注册登记时间为2006年，张成前的主张与实际情况不符，对其主张不予支持。张成前营业期限应从2006年计算到作出征收决定时，现宿城区政府为照顾张成前利益，同意将张成前的营业期限计算到2016年，对此予以照准。综上，《0003号评估报告》评估程序合法，估价时点的确定有利于保护张成前合法权益，估价方法和估价依据符合规范要求，评估结论具有事实和法律依据，可以作为涉案房屋补偿价值的依据。 关于第三个争议焦点。《征补条例》第二十六条规定：房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。本案中，征收部门宿城区住建局与张成前就涉案房屋征收补偿事宜未达成协议，该局向宿城区政府申请作出补偿决定，宿城区政府具有作出涉案补偿决定的法定职权。《征补条例》第十七条规定：作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。宿迁市人民政府制定的宿政规发《宿迁市市区国有土地上房屋征收与补偿办法》规定征收住宅和商业用房的，给予合法建筑面积搬迁补助费，标准为10元/㎡；临时安置补助费10元/㎡﹒月，货币补偿的，一次性支付6个月临时安置补助费；停产停业损失一般给予不超过货币补偿评估总金额5%的停产停业补助。本案宿城区政府作出补偿决定给予张成前房屋补偿3771220元，装饰装潢补偿169266元，搬迁补助费6045.2元（604.52㎡*10元/㎡），临时安置补助费36271.2元（604.52㎡*10元/㎡﹒月*6月）；停产停业损失补助费199140.1元[（3771220+169266+6045.2+36271.2）*5%],共计4181942.5元，符合上述规定。宿城区政府在作出补偿决定前，向张成前送达了《征求意见书》，征求张成前补偿方式，但张成前未选择补偿方式，宿城区政府以货币的方式对张成前进行补偿，并无不当；宿城区政府作出补偿决定后，亦依法向张成前进行了送达。宿城区政府虽未将涉案补偿决定在征收范围内进行公告不符合规范要求，但该行为未对张成前的实体权益造成影响，故宿城区政府应在以后工作中予以规范。 综上，宿城区政府作出的《01号补偿决定》事实清楚，补偿项目和数额符合法律规定，主要程序合法。张成前的诉讼请求不成立，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回张成前的诉讼请求。 上诉人张成前上诉称：1、被上诉人宿城区政府对案涉房屋的评估机构选择违法，评估机构的送达程序违法。2、评估机构对案涉房屋的面积、经营年限与性质的认定与事实不符。3、被上诉人宿城区政府未以合法方式送达《征求意见书》，剥夺了上诉人选择补偿方式的权利。请求本院撤销一审判决，予以改判或者发回重审。 被上诉人宿城区政府答辩称，宿城区政府对案涉房屋评估程序合法。对涉案房屋面积、经营年限及性质认定正确。《01号补偿决定》补偿数额及程序合法。被上诉人的行政征收行为适用法律法规正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。请求驳回上诉、维持原判。 上诉人张成前上诉后，一审法院已将双方当事人在一审中提交的证据材料随案移送本院。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，应依法予以确认。 本院认为： 一、关于评估报告能否作为被诉补偿决定主要证据的问题 （一）评估机构选定是否合法。《征补条例》第二十条第一款规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。《江苏省贯彻落实若干问题的规定》第九条第一款规定，房地产价格评估机构由被征收人在规定时间内协商选定；被征收人在规定时间内协商不成的，房屋征收部门可以通过组织被征收人按照少数服从多数的原则投票决定，或者采取摇号、抽签等方式确定。第十条第二款规定，通过多数决定、随机选定等方式确定房地产价格评估机构的过程和结果，应当经过公证机构依法公证。本案中，2015年1月29日宿城区住建局就重新选择评估机构进行公告，要求被征收人在报名的6家报名机构中协商选择。因张成前未能在规定时间协商选择评估机构，2015年2月13日，宿城区住建局在公证机构公证下，邀请街道办、居委会等单位工作人员到场以抽签方式确定中恒评估公司为被征收房屋的评估机构，并在2015年2月26日对评估机构选定结果进行了公布。涉案评估机构选定的程序符合相关法律规定。 （二）评估程序和方法是否适当。《征补条例》第十九条规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法确定。《国有土地上房屋征收评估办法》（以下简称《评估办法》）第十条规定，被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。第十二条规定，房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，调查被征收房屋状况，拍摄反映被征收房屋内外部状况的照片等影像资料，做好实地查勘记录，并妥善保管。第十三条规定，注册房地产估价师应当根据评估对象和当地房地产市场状况，对市场法、收益法、成本法、假设开发法等评估方法进行适用性分析后，选用其中一种或者多种方法对被征收房屋价值进行评估。本案中，涉案房屋评估机构中恒评估公司及作出案涉《房地产估价报告》的估价师均具有相应资质。征收部门在2016年4月通过直接到上诉人张成前家中送达、电话联系、向其手机发送信息、在其住房外墙张贴等多种方式通知张成前将于2016年4月25日对其房屋入室查勘。但因张成前未予配合查勘，评估人员无法进入涉案房屋内部进行勘察，故仅作外围勘察并不违反上述规定。案涉征收决定于2012年5月9日作出，征收部门以2016年4月25日勘察时间为评估时点有利于对张成前合法权益的保护。评估公司鉴于估价目的和估价对象的性质，采用市场比较法对被征收房屋进行评估，从而确定被征收房屋价值并无不当。案涉评估报告作出后，征收部门曾通过到张成前家中直接送达、电话联系、向张成前手机发送领取评估报告信息、邮寄等方式送达评估报告，但张成前要么家中无人开门，要么不接电话，也不按照手机信息提示及时领取报告。在此情况下，2016年8月24日征收部门对该评估报告予以公告送达。征收部门已经履行送达义务，公告期满，应当视为送达。综上，张成前有关评估程序违法的主张，不予支持。 二、关于被征收房屋合法面积、性质及经营年限的认定问题 《征补条例》第二十四条规定，对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。《宿迁市国有土地上房屋征收与补偿办法》第二十八条规定，市区2003年航拍图上标明的未登记合法产权房屋在扣除办理相关证件和缴纳契税后参照合法产权房屋评估。本案中，案涉房屋产权证记载面积为567.85㎡，经现场勘查，实测面积是681.86平方米，约114.01平方米系未登记建筑。经宿迁市城市管理行政执法局宿城分局确认，未登记建筑中有77.34平方米在市区2003年航拍图上无显示。宿城区政府据此确定被征收房屋应补偿面积为604.52平方米具有事实根据和法律依据。 《评估办法》第九条第三款规定，对于已经登记的房屋，其性质、用途和建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。《江苏省贯彻实施若干问题的规定》第十五条第二款规定，被征收房屋于2010年7月1日前已经改变为经营用房，并取得工商营业执照、持续营业1年以上的，可以结合实际营业年限按照适当比例给予停产停业损失补偿。参照上述规定，经营性用房的确定应当以登记记载或建设规划批准文件为主要依据;住房改变为经营用房，并取得工商营业执照、持续经营1年以上的可以认定为“住改非”。本案中，在卷的《房屋所有权存根》《江苏省村镇工程建设许可证》显示案涉房屋设计用途为住宅，并非商业用房，上诉人主张其房屋应按照商业用房性质予以补偿无事实和法律依据。因案涉房屋在征收前实际用于经营，宿城区政府根据《宿迁市市区国有土地上房屋征收评估技术细则》的相关规定，认定案涉房屋的性质为“住改非”，且依据工商登记资料认定案涉房屋自2006年2月20日开始营业并无不当。案涉征收决定于2012年5月9日作出，营业期限应从2006年2月20日计算到2012年5月9日。宿城区政府将营业期限计算到评估公司现场勘查时间2016年4月25日，有利于对张成前合法权益的保障，本院对此予以支持。张成前主张其房屋自1997年就用于经营，由于张成前未能提供工商营业执照、持续经营1年以上等相关证据，对其该主张本院不予支持。 三、关于被诉补偿决定是否侵犯张成前合法权益的问题 被上诉人宿城区政府作出补偿决定前，依法告知了上诉人张成前可以选择补偿安置方式，但在规定时间内，上诉人张成前没有向被上诉人宿城区政府回复其选择结果，应视为其放弃了该选择权。因此，上诉人张成前称被上诉人宿城区政府违法剥夺其补偿方式选择权，缺乏事实根据，本院不予支持。因双方无法达成协议，被上诉人宿城区政府遂作出《01号补偿决定》，决定：一、张成前的房屋价值合计为人民币4181942.5元（其中房屋补偿金额为3771220元，装饰装潢补偿金额为169266元，停产停业损失补助199140.1元，搬迁补助费为6045.2元，临时安置补助费36271.2元，临时安置补助费按10元/㎡每月）；二、宿城区住建局于补偿决定书生效之日起三日内支付给张成前房屋征收补偿款4181942.5元；张成前应于补偿决定书生效之日起十日内将被征收房屋交付给宿城区住建局拆除。并告知了救济权利和救济途径。后宿城区政府依法向上诉人张成前进行了送达，从程序上保障了上诉人张成前的合法权利。因此，应当认定《01号补偿决定》符合《征补条例》及相关法律规定的程序要求。 综上，一审法院对本案的审理认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。张成前的上诉理由不能成立，依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人张成前负担。 本判决为终审判决。 审判长 史 笔 审判员 张松波 审判员 张 静 二〇二一年三月二十二日 书记员 陈 晨 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；