甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4136号上诉人（原审被告）：田靖宽，男，1962年7月24日出生，汉族，住甘肃省白银市平川区。委托诉讼代理人：杜卫东，北京大成（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任建强，男，1967年9月5日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：谢军，甘肃雷诺律师事务所律师。原审被告：贺祥钊，男，1985年10月26日出生，汉族，住甘肃省定西市安定区。上诉人田靖宽因与被上诉人任建强、原审被告贺祥钊民间借贷纠纷一案不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初2480号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人田靖宽及其委托诉讼代理人杜卫东、被上诉人任建强的委托诉讼代理人谢军到庭参加诉讼。原审被告贺祥钊经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。田靖宽上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初2480号民事判决;2.被上诉人承担全部费用。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，该借款因贺祥钊已偿还大部分，抵押人保证义务也因借款人贺祥钊的还款行为而减免。2015年6月5日，贺祥钊向任建强出具《同意转款承诺》显示，贺祥钊已于2015年6月3日向任建强归还借款120万元。2015年2月15日至2015年7月17日贺祥钊通过银行向任建强共计还款1515650元。贺祥钊作为债务人已履行大部分还款义务，借款合同中的大部分债权债务已消灭。根据担保法解释第七十条，上诉人作为抵押人的保证义务也相应得到免除。二、原判事实认定有误，本案因2015年6月5日贺祥钊与任建强签订的《同意转款承诺》的证据产生新的法律关系，原抵押合同关系已终结，抵押权消灭，新的借贷关系并未形成新的抵押关系。《同意转款承诺》证明在贺祥钊与任建强之间产生了新的债权债务关系。贺祥钊明确承诺此110万元新的借款及2015年2月15日所借剩余款项由其本人偿还。在该承诺中，上诉人田靖宽并未作为担保人签字，对该笔债务田靖宽不应当承担保证责任。一审认定上诉人仍是《同意转款承诺》的担保人系事实认定错误。另外，本案实际存在两个合同法律关系，新的合同法律关系事实上改变了之前借款合同即主合同的法律效力。根据担保法二十四条规定，上诉人因贺祥钊与任建强变更主合同的行为而不再承担保证责任，抵押权亦消灭。三、上诉人仅是后期双方个人借款账户的出借方。上诉人在被上诉人任建强与贺祥钊合谋隐瞒事实意图的情形下，善意地将个人的银行卡账户提供给任建强与贺祥钊完成110万元的转账。同时，也提供相应证据证明将收到的110万元又依约支付给了贺祥钊，上诉人自始至终未占有该笔款项，该笔转款的目的用途上诉人均不清楚。任建强与贺祥钊联合否认事实，企图造成上诉人与该笔款项产生关联的虚假事实，进而由上诉人承担连带保证责任。四、任建强与贺祥钊之间存在通过上诉人银行卡账户转账110万元，形成上诉人使用该笔款项的假象，系任建强与贺祥钊恶意串通达到通过诉讼非法侵占上诉人抵押财务的目的。根据担保法三十条规定，保证人不承担民事责任。综上，请求查明事实，支持上诉人的上诉请求。任建强辩称，一、田靖宽与任建强实际于2015年2月15日形成抵押借款合同关系，作为贺祥钊、田靖宽二人在抵押合同中的身份是借款人，上诉人田靖宽又是抵押担保人，在抵押借款合同11条约定，当借款合同未清偿前，抵押人始终承担抵押担保责任。2015年6月3日贺祥钊给被上诉人任建强支付了120万元，2015年6月5日任建强扣除10万元利息将其中的110万元应二位借款人要求又还给了他们二人，付到上诉人田靖宽的账户上。二、本案关键2015年6月5日付给上诉人110万元款项的性质是包含在这170万元当中的，借款人没有变，虽然还了120万元但时隔1天又要回去了110万元，上诉人应该在还款承诺上签字，但其当时不在现场，电话中说被上诉人放心，钱打在他的账户他不会抵赖况且还有房子在抵押，任建强不懂所以没有再要求上诉人在转款承诺书上签字，在此情况下把110万打给上诉人，这110万元当然是170万元借款的组成部分，是原来借贷关系的延续。三、本案中田靖宽、贺祥钊恶意串通，通过诉讼方式试图脱保骗取任建强的财产，是恶意的行为。贺祥钊未到庭陈述意见。任建强向向一审法院起诉请求：1、判令二被告偿还借款本金1700000元；2、判令二被告支付2015年7月14日至2016年1月5日的利息194900元，2016年1月5日以后的利息按月利率2%支付，利随本清；3、判令二被告支付律师代理费100000元；4、判令原告就诉争债权对抵押物即被告田靖宽名下的位于兰州市城关区××街道段××路××号××层××室商铺（建筑面积97.47平方米，房屋所有权证号：兰房权证【城关区】字第2××8号）及位于兰州市城关区××街道段××路××号××单元××层××室住宅（建筑面积106.68平方米，房屋所有权证号：兰房【城私】产字第1××7号）享有优先受偿权;5、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2015年2月15日，原告任建强作为出借人与借款人被告贺祥钊、共同借款人及抵押人被告田靖宽签订《抵押借款合同》一份，约定被告贺祥钊、田靖宽共同向原告借款1700000元作为周转金，借款期限2个月，即2015年2月15日起至2015年4月14日止，借款利率为月利率50‰，每月15日前付息，按月付息，到期还本。合同同时约定：如到期未还清则每月按借款金额的10%支付违约金至本息还清时止，并承担因此给出借人造成的实现债权的诉讼费、律师代理费等损失；抵押人被告田靖宽以其所有的位于兰州市城关区××街道段××路××号××层××室商铺（建筑面积97.47平方米，房屋所有权证号：兰房权证【城关区】字第2××8号，抵押金额1200000元）及位于兰州市城关区××街道段××路××号××单元××层××室住宅（建筑面积106.68平方米，房屋所有权证号：兰房【城私】产字第1××7号，抵押金额500000元）作为抵押物为合同项下的债务本息及实现债权的相关费用提供担保。同日，被告田靖宽又给原告出具《同意抵押承诺书》，对上述抵押行为再次进行了确认。合同签订后，原告依约于合同签订当日将出借款1700000元转入被告贺祥钊、田靖宽共同指定的被告贺祥钊中国建设银行账户，被告贺祥钊同时向原告出具了金额1700000元的借条。同日，被告贺祥钊又通过银行转账向原告还款85000元。2015年2月16日，原告与被告田靖宽就合同约定的抵押房产办理了抵押登记。此后被告贺祥钊于2015年4月7日通过银行转账向原告还款35650元、2015年4月19日通过银行转账向原告还款100000元、2015年5月9日通过银行转账向原告还款35000元、2015年6月3日通过银行转账向原告还款1200000元。2015年6月5日，被告贺祥钊向原告出具《同意转款承诺》，具体内容为“任建强：本人贺祥钊于2015年2月15日向你借款壹佰柒拾万元（1700000元），于2015年6月3日归还该借款中的壹佰贰拾万元（1200000元）。现本人需给他人付款壹佰壹拾万元（1100000元），本人承诺并同意将上述壹佰壹拾万元（1100000元）由任建强或其指定的人通过银行转账方式汇至被告田靖宽的建设银行的个人账户上，卡号为4340××××4842。对以上款项由我本人偿还，逾期执行2015年2月15日的借款合同之约定。此承诺承诺人：贺祥钊2015.6.5。”此《同意转款承诺》出具当日，原告及其指定的案外人华永中将合计出借款1100000元通过银行转账方式转入被告贺祥钊指定的被告田靖宽中国建设银行卡号为4340××××4842的银行账户。被告田靖宽于当日又将该款项全部转入其号码为6225××××1750的银行账户。2015年7月17日，被告贺祥钊分两笔通过银行转账向原告还款60000元。2015年7月16日，被告田靖宽通过其中国农业银行卡号为6228××××3519的账户向被告贺祥钊中国农业银行卡号为6228××××7475账户内转账支付400000元。另，被告田靖宽还以其中国农业银行卡号为6228××××3519银行卡通过ＰＯＳ机刷卡支付700000元。现因被告贺祥钊、田靖宽自2015年7月17日还款后再未向原告偿还本息，遂酿成纠纷。另，原告因提起本案诉讼支付律师代理费100000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人应当按照约定的期限返还借款。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。抵押是指债务人或者第三人不转移对抵押人所有的房屋等财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押合同另有约定的按照约定。债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的借款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告贺祥钊虽然于2015年6月3日针对1700000元的借款向任建强还款1200000元,但是根据其2015年6月5日出具的《同意转款承诺》的内容，可知其在还款之后又以给他人付款为由将该笔还款中的1100000元收回并委托任建强或其指定的人转入了被告田靖宽账户内。被告贺祥钊通过该转款承诺实际变更了其向任建强偿还1200000元借款的意思表示，而只是向任建强偿还了100000元。被告田靖宽作为1700000元借款的共同借款人及抵押人，不能提供证据证明系被告贺祥钊借用其银行账户收取所借款项及其将收取的该出借款项支付给了被告贺祥钊，仍应当对该笔借款的剩余本金及利息承担共同还款责任及抵押担保责任。对于原告主张的本金金额，根据本案实际情况，2015年2月15日发生借款1700000元，被告贺祥钊当日即偿还原告85000元，可以认定预先在本金中按照月利率50‰扣除了利息，故依照相关法律规定，应当认定实际出借金额为1615000元，截止2015年6月3日，二被告累计偿还本息271350元。按照相关法律规定，双方约定的利率明显超出了法律规定的上限，应按照月利率3%计算，扣除利息174420元（1615000×3%×3﹢1615000×3%÷30×18＝174420），尚欠本金1518070元（1615000﹢174420﹣271350＝1518070）。2015年7月17日，被告贺祥钊又偿还60000元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定“债务人除主债务之外还应支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故该笔还款应当先抵充此前的利息，剩余的款项再抵扣本金，且该利息应当以月利率3%计算。2015年6月4日至2015年7月17日，欠款本金1518070元产生的利息为66795.08元（1518070×3%×1﹢1518070元×3%÷30×14＝66795.08），该利息高于被告贺祥钊偿还的款项，故2015年7月17日被告贺祥钊仅偿还了部分利息，本金1518070元并未偿还，故对原告要求被告贺祥钊、田靖宽偿还借款本金1700000元的诉求，一审法院予以部分支持1518070元。对原告主张的利息损失，因双方约定的借期内的利率高于法律规定的上限，应依照相关法律规定按月利率2%（年利率24%）予以支持，即二被告应当按月利率2%的标准向原告支付2015年7月18日至本金清偿之日的利息。关于原告主张的律师代理费100000元，原告因提起本案诉讼支付律师代理费100000元，根据合同约定该费用应由被告贺祥钊、田靖宽承担，该约定亦不违反法律规定，故对原告要求被告贺祥钊、田靖宽支付律师代理费100000元的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贺祥钊、田靖宽于判决生效后十日内共同向原告任建强偿还借款本金1518070元，并自2015年7月18日起按年利率24%支付利息至本金还清时止；二、被告贺祥钊、田靖宽于判决生效后十日内共同向原告任建强支付律师代理费100000元；三、原告任建强就上述债权对被告田靖宽提供抵押担保的位于兰州市城关区××街道段××路××号××层××室商铺（建筑面积97.47平方米，房屋所有权证号：兰房权证【城关区】字第2××8号）及位于兰州市城关区××街道段××路××号××单元××层××室住宅（建筑面积106.68平方米，房屋所有权证号：兰房【城私】产字第1××7号）折价或者拍卖、变卖的借款优先受偿。案件受理费22754元，由原告任建强承担2754元，被告贺祥钊、田靖宽共同承担20000元（于判决生效后10日内付给任建强，逾期按上述第三项执行）。二审中，当事人未提交新证据。一审认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：原审被告贺祥钊向被上诉人任建强出具《同意转款承诺》是否形成新的民间借贷关系？上诉人田靖宽是否应当承担抵押担保责任？关于《同意转款承诺》是否形成新的民间借贷关系，根据该承诺内容，原审被告贺祥钊的意思表示为将其2015年6月3日向任建强还款的1200000元中的1100000元收回并打入上诉人田靖宽的账户，并承诺如逾期还款则执行2015年2月15日借款合同之约定，贺祥钊并未作出向任建强重新借款1100000元的意思表示，双方之间未形成新的民间借贷关系，三方当事人仍应继续履行2015年2月15日签订的《抵押借款合同》。关于上诉人田靖宽是否应当承担抵押担保责任。根据上诉人田靖宽与被上诉人任建强、原审被告贺祥钊签订的《抵押借款合同》及田靖宽向任建强出具的《共同还款责任确认书》，田靖宽系本案民间借贷关系中的借款人，其向出借人任建强作出了以其所有的房产承担抵押担保责任的意思表示，同时办理了抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条之规定，抵押合同自登记之日起生效。上诉人田靖宽应当按照约定承担抵押担保责任。截至一审判决前，上诉人田靖宽、原审被告贺祥钊尚欠任建强1,518,070元本金未还，上诉人田靖宽关于因原审被告贺祥钊已偿还大部分借款，其作为抵押人的保证义务因借款人的还款行为而减免的理由不能成立。关于上诉人称被上诉人任建强与原审被告贺祥钊恶意串通恶意侵占其财产的主张，因未提交证据证实，本院不予采信。综上所述，田靖宽的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20000元，由上诉人田靖宽负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亦工审 判 员 王志娟审 判 员 徐晓曦二〇二一年三月十一日法官助理 何卓怡书 记 员 张邴雯