河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫12民终381号上诉人（原审被告）：张奕臻，男，1988年2月20日出生，汉族，住陕西省洛南县。委托诉讼代理人：郑小惠，陕西彩虹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周智，男，1985年11月7日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：车建锋，三门峡市卢氏县永安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周毅，男，1966年10月11日出生，汉族，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：车建锋，三门峡市卢氏县永安法律服务所法律工作者。原审被告：明庭兵，男，1968年6月13日出生，汉族，住湖北省郧县。上诉人张奕臻因与被上诉人周智、被上诉人周毅、原审被告明庭兵建设工程施工合同纠纷一案，不服卢氏县人民法院(2020)豫1224民初2758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张奕臻上诉请求：1、请贵院依法撤销河南省卢氏县人民法院(2020)豫1224民初2758号民事判决书。2、判令上诉人为二被上诉人缴纳的炸药款150000元中的86427.2元是上诉人给二被上诉人支付的款项,扣减上诉人应给二被上诉人支付的工程款。3、一、二审相关案件受理费判由二被上诉人承担。审理中，张奕臻明确上诉请求第二项为上诉人方垫付的15万元炸药款中扣除一审已经判决被上诉人承担的63572.8元后，剩余的86427.2元也应从工程款中予以扣除。事实与理由:按照上诉人和明廷兵与二被上诉人签订的《施工合同》约定,洞内所有生产用设备、材料、易耗品等均由乙方投入,除可移动设备外，所有材料及设备所有权归甲方所有。由于上诉人是按照洞子的进尺米数给二被上诉人支付劳务费,而打洞子(进尺)的所有费用由二被上诉人承担,上诉人只是按照约定每月预付炸药款5万元,但按照施工合同约定,最后对炸药款的承担是二被上诉人。故上诉人支付的15万元炸药款应全部由二被上诉人承担。然一审法院仅按照二被上诉人记录的63572.8元认定二被上诉人使用上诉人的炸药款,而把上诉人150000元未予全额认定,显然与一审法院查明的上诉人给二被上诉人缴纳150000元不符,少给上诉人认定86427.2元。请二审法院予以改判,从上诉人与明廷兵应给付的工程款总额324907.2元中予以扣减。被上诉人周智、周易辩称，一、张奕臻上诉属拖延还款时间，没有事实及法律依据，请求驳回上诉。判令张奕臻、明庭兵支付我工程款400527元及利息，或依法维持一审判决。二、一审判决公平公正，适用法律正确，张奕臻、明庭兵应支付我们工程款为695480元+崔老师看场工资15000元-已支付322000元-使用上诉人炸药款63572.8元=324907.2元。剩余炸药款是在公司的，我们没有使用，与我们无关。三、因张奕臻、明庭兵存在违约，在一审判决的基础上，其二人应支付我们违约金5万元。四、工人误工费23400元，在一审基础上也应予以判决。周智、周易向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告劳务工程款及违约金等共计400527元及利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年11月5日，原告周智、周毅（作为乙方）与被告张奕臻、明庭兵（作为甲方）签订了施工合同，约定甲方将位于卢氏县双龙湾镇久富村稻田沟D5坑口交给乙方施工，合同约定，洞内所有生产用设备、材料、易耗品等均由乙方投入，除可移动设备外，所有材料及设备所有权归甲方所有。坑口主巷平巷、上山2100元/米，下山按卷扬机个数为基数，一级2400元/米，二级2600米，三级2800元/米，过500米以外，每米增加100元，超过1000米每米增加200元。付款方式乙方垫资施工300米，300米以外部分按月计结清。自工队进场施工开始，甲方每月预付50000元炸药款。每月月底收方结算，次月5日前付款。如施工队退场，垫资300米工程款一次付清，清退施工队。另双方应互相信任、严守合同，如双方任何一方违约，支付对方违约金50000元。后二原告组织工人进行施工。2020年5月28日，经被告明庭兵与原告周智结算，出具稻田沟D5坑口工程结算单（2019、8、1-2020、5、25），显示结算金额共计698480元，被告明庭兵作为结算人在结算单上签字确认，原告周智作为工队负责人在结算单上签字确认。被告支付322000元后未再支付下欠款项，原告遂诉至本院。另查明，1.关于炸药款。炸药款押金200000元中，有被告张奕臻支付150000元，原告支付50000元。2020年10月21日，被告明庭兵就原告使用炸药为原告结算，载明总计113572.8元。对此，被告张奕臻认为已支付150000元，原告仅支付50000元，但实际用了10余万元，剩下的炸药仍在矿山上，应在总共工程款中扣除150000元。原告则认为自己已支付的50000元炸药款，仅使用被告炸药6万余元，应按自己使用的数额扣除。2.关于崔老师（崔明军）的看场工资15000元，二被告均予认可，但被告张奕臻认为应由被告明庭兵支付。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案施工合同系二原告与二被告共同签订，在施工结束后由被告明庭兵与原告周智在2020年5月28日共同出具的稻田沟D5坑口工程结算单系双方真实意思表示，可作为结算依据，对被告张奕臻提出自己不知情且未签字不予认可的辩解，不予采信。双方均主张总工程款按695480元结算，故对总工程款按双方认可的695480元认定。关于炸药款，合同约定属于易耗品应由二原告负担，故应在总共工程款中予以扣除。被告张奕臻应扣除自己支付150000元，也认可原告实际用了10余万元，剩下的炸药仍在矿山上。原告则认为除过自己支付的50000元，应按自己实际使用被告炸药的6万余元扣除。经审查认为，被告也认可原告实际仅使用部分炸药，剩下的炸药仍在矿山上，故应按原告实际使用的炸药款在总工程款中抵扣。被告明庭兵已于2020年10月21日就原告使用炸药进行结算，总计113572.8元，扣除原告已支付的50000元，实际使用被告炸药认定为63572.8元。关于原告主张的工人误工费，证据不足，不予支持。关于原告主张的崔老师看场工资15000元，被告予以认可，故予以支持。被告张奕臻主张应由被告明庭兵一人承担，但并未提交相应证据加以证明，不予采信。故被告应支付原告的下欠款项为324907.2元（总工程款695480元+崔老师看场工资15000元-已支付322000元-使用被告炸药款63572.8元）。关于原告主张的违约问题，双方各执一词，均认为对方存在违约，又均没有充分证据证明自己的观点，故对原告要求支付违约金的诉讼请求，不予支持。关于原告主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已改为全国银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率。原被告双方未在合同中约定欠付工程利息，故对原告要求的利息按全国银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率自结算之日（2020年5月28日）起计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告张奕臻、明庭兵于本判决生效后十日内支付原告周智、周毅工程款324907.2元及利息（利息按照全国银行业间拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年5月28日起计算至款项付清之日止）；二、驳回原告周智、周毅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7308元，由原告周智、周毅负担1380元，由被告张奕臻、明庭兵负担5928元。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，首先，张奕臻、明庭兵与周智、周毅签订的施工合同是基于各方当事人的真实意思表示，各方应按照合同约定履行合同义务。根据合同约定，生产用设备、材料、易耗品等由周智、周毅负担，故案涉工程使用的炸药款应从总工程款中予以扣除。其次，明庭兵2020年10月21日就周智、周毅在案涉工程中使用的炸药进行了结算，总计113572.8元。张奕臻亦认可周智、周毅实际用了10余万元炸药，剩下的炸药仍在矿山上。故本案中应从总工程款中予以扣除的炸药款应为：明庭兵2020年10月21日结算的总炸药款113572.8元-周智、周毅已支付的50000元炸药款=63572.8元。张奕臻上诉称除该扣除的63572.8元外，其支付的剩余炸药款86427.2元也应从总工程款中扣除，但该86427.2元炸药周智、周毅并未使用，也仍在张奕臻发包的矿山上，张奕臻主张将其从总工程款中予以扣除没有依据，也不符合诚实信用原则，本院不予支持。综上所述，张奕臻的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1961元，由上诉人张奕臻负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二一年三月三十日法官助理胡若楠书记员水文彬