浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终2692号 上诉人（原审被告）：吴**权，男，1981年11月13日出生，汉族，住上海市长宁区。 委托诉讼代理人：李柏、马磊，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州速创投资合伙企业（有限合伙），住所地浙江省杭州经济技术开发区下沙街道天城东路955号金沙湖畔商业中心6幢803室。 执行事务合伙人：邵帅。 委托诉讼代理人：蔡慧娟、张昕，北京德恒（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：浙江速网电子商务有限公司，住所地浙江省杭州市钱塘新区白杨街道科技园路2号5幢201-211室，301-328室。 法定代表人：林福发，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡琼。 上诉人吴**权为与被上诉人杭州速创投资合伙企业（有限合伙）（以下简称速创合伙企业）、浙江速网电子商务有限公司（以下简称速网商务公司）退伙纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2020）浙0191民初2994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法指定审判员舒宁适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 吴**权上诉请求：1、请求撤销杭州经济技术开发区人民法院作出的(2020)浙0191民初2994号判决，依法改判驳回速创合伙企业的诉讼请求。2、判令一、二审诉讼费用由速创合伙企业承担。事实和理由:第一，一审法院适用法律错误，即一审法院对《合伙企业法》中可除名退伙的规定理解和适用，均出现重大错误。依据《合伙企业法》第49条的规定可知：除名判决的生效要件：一、实体要件是合伙人必须符合《合伙企业法》第49条规定的可以将其除名的几种情况中的任一情况；二、程序要件是其他合伙人一致同意和除名决议需要书面通知被除名人。即除名决议只有在符合上述全部要件的情况下，才可以对合伙人生效，被除名人退伙。不论除名决议存在实体要件上不符合的情况，还是程序要件上存在不符合的情况，只要任一不符合的情况存在，则除名决议即无法对合伙人生效。其中，除名决议中的实体要件即“必须符合《合伙企业法》第49条规定的可以将其除名的几种情况中的任一情况”，该要件更是除名决议可对合伙人生效的必要条件，而程序要件只是对除名决议可对合伙人生效的充分要件。若合伙人根本不存在《合伙企业法》第49条规定的可除名情况中的任一情况的，即使程序要件已经具备，则除名决议也无法对合伙人生效。1、吴**权不存在除权退伙的任何情况，除权决议对吴**权自始无效。工商备案的《合伙协议》第十四条的约定“有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任，按照《合伙企业法》第四十条至第五十四条的有关规定执行”。依据《合伙企业法》第四十九条规定可知：本案中，速创合伙企业主张吴**权已经被除名的理由是“吴**权存在违反速网公司规章制度的情形，与公司存在仲裁，其一直拒绝配合签字及办理退伙登记”。但是，依据工商备案的《合伙协议》可知，合伙协议中除却第十四条对入伙、退伙事由做简单规定外，并未对退伙的事由(包括除权部分)再做其他的约定；而速创合伙企业所主张的可以对吴**权除权的情况，现有的《合伙企业法》等法律法规并未将其规定为可以除名的情况。速创合伙企业所主张的除名理由，来自《杭州速创合伙企业(有限合伙)合伙协议》和《浙江速网电子商务有限公司股权激励计划》，吴**权均未在上述文件中签字。依据《合伙企业法》第四条的规定可知《合伙协议》有效的前提是需以书面订立且经全体合伙人协商一致；而《股权激励计划》虽由公司制定，但仍适用《合同法》的规定，仍需激励双方达成合意。本案速创合伙企业所提交的激励版《合伙协议》和《股权激励计划》均无吴**权的签字，且吴**权提供《合伙份额回购承诺书》也明确吴**权所取得的速创合伙企业的合伙企业份额与第三人的股权激励无关，所以激励版《合伙协议》和《股权激励计划》对吴**权无效。据吴**权所提交的速创合伙企业的工商登记资料可知，速创合伙企业的合伙人均在工商备案版的《合伙协议》上签字确认。依据《合伙企业法》第四条规定，备案版的《合伙协议》经全体合伙人签字，符合《合伙企业法》的规定，应对包括吴**权在内的全体合伙人有效。本案中速创合伙企业所主张的除名情况，不符合《合伙企业法》第四十九条第(四)款“发生合伙协议约定的事由”的规定；而吴**权也不存在第四十九条第(一)-(三)款规定的可除名情况。因此吴**权不存在除权退伙的任何情况，除权决议对吴**权自始无效。第二，一审法院认定事实不清，吴**权未收关于除权决议的正式的书面通知。2020年8月24日，速创合伙企业召开合伙人会议，因吴**权不在国内，所以委托浙江浙杭律师事务所的李柏律师，委托书上明确李柏律师只有就相关事项发表意见的权利，并未明确其可以代为接收材料和任何会议结果的权利。召开会议时，速创合伙企业并未将其他合伙人的身份证交给李柏逐一核对，是否所有合伙人都在现场也未明确给李柏，李柏律师确认其意见并在相关决议中签字后，即自行离开。李柏签字时其他合伙人均未签字，速创合伙企业提交的会议记录中均明确显示，李柏是第一个签字的，其他合伙人是在其后面签字的。李柏律师在签署自己的名字和意见后，就急匆匆的离开，根本不知道后面其他合伙人的意见情况。李柏律师离开后，至吴**权收到速创合伙企业的起诉书时，吴**权从未收到任何书面的除权判决通知。而其他合伙人是否均在现场和是否同意该意见，李柏根本就不知道，然后李柏律师就自行离开，不能因为李柏律师第一个在决议上签字就等同于其已经知晓其他合伙人的一致决议。依据《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条规定可知，除名决议书面通知被除名人是除名决议对合伙人生效的充分要件。本案中，吴**权委托给李柏律师的权利就限于发表意见等，并未将决议结果等书面文件的接收权利委托给李柏律师，速创合伙企业无法以李柏发表意见而替代其应履行的除权决议书面通知的义务。因速创合伙企业从未以书面形式通知除权决议，除权决议不符合《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条规定的程序要件，其除权决议对合伙人无效。吴**权最终知晓速创合伙企业的除权决议是通过本案的诉讼材料。速创合伙企业提请的诉请一就是确认吴**权退伙，而其主张的理由就是其作出的除权决议已对吴**权生效。速创合伙企业在将除权决议正是书面通知被除权人前，即除权决议正式生效前，即提起退伙的诉讼，除权决议的效力问题即陷入诉讼争议中。吴**权无需另行提起异议的诉讼。第三，本案中速创合伙企业一再不予吴**权结算合伙财产的情况下，即强制要求吴**权退伙，明显在损害吴**权的合法权益。速创合伙企业自2016年07月08日注册时，即持有速网商务公司的股权，截止本诉讼时期，速创合伙企业仍持有速网商务公司8.5617%的股权，即速创合伙企业名下存在资产。根据《合伙企业法》第五十一条规定，若吴**权必退伙，则速创合伙企业及其他合伙人也应将吴**权所持有的合伙企业份额所对应的财产部分退还给吴**权。未实缴出资和不存在合伙企业财产是两个概念，速创合伙企业在提交的《杭州速创投资合伙(有限合伙)合伙人会议记录》中，试图混淆两个概念，认为吴**权未实缴出资，即不存在合伙企业财产之退还，速创合伙企业和其他合伙人明显在恶意侵犯吴**权合法权益。综上所述，吴**权认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，已经明显侵犯吴**权的合法权益，为此请求法院撤销一审判决，依法改判驳回速创合伙企业的诉讼请求。 速创合伙企业辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回吴**权上诉，维持原判。一、吴**权上诉之主张无法律及事实依据，一审法院适用法律正确；1、本案中，吴**权符合《合伙企业法》第四十九条除名退伙中之多种情形，包括因故意或者重大过失给合伙企业造成损失、执行合伙事务时有不正当行为、发生合伙协议约定的事由；且已实际经全体合伙人会议决议除名。(1)吴**权存在拒绝移交管理的包括合伙企业在内的公章、营业执照及涉案整套激励材料含《合伙协议》，不论吴**权是否实际签署，其均存在未保留或未签署或故意隐藏整套激励文件的失职/侵权行为，明显系属于在执行合伙事务时存在不正当之行为，且客观上给合伙企业造成了损失。(2)吴**权存在故意不配合速创合伙企业办理退伙手续登记，损害合伙企业利益的行为，也直接导致速创合伙企业须通过起诉维权等存在损失的事实；(3)吴**权提交之《合伙协议》系经全体合伙人协商一致而履行之协议，亦符合合伙协议约定之除名退伙情形。2、不论除名决议是否符合实体要件，除名合伙人对除名决议有异议的，应当自接到除名通知之日起三十日内向法院提起诉讼；本案中，吴**权未在接到除名通知之日起三十日内，向人民法院提起诉讼，已丧失法定起诉权，应当视为吴**权已经依法除名。吴**权委托代理人已明确对《合伙人会议决议---关于同意骆正振、吴**权退伙的决定》进行了签收，且在本案诉讼中亦对起诉状副本包含该决定进行签收，但其并未在法定期间提出法定异议权，除名决定已依法生效。3、即使吴**权认为其权利受到侵害，仍仅可通过侵权诉讼主张损害赔偿；并不影响本案关于合伙份额及退伙事宜之认定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回吴**权上诉，维持原判。 速网商务公司未发表答辩意见。 速创合伙企业向一审法院起诉请求:1.确认吴**权已退伙，不再具有速创合伙企业的合伙人身份；2.吴**权协助速创合伙企业办理退伙工商变更登记；3.吴**权承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实:速创合伙企业在工商部门备案的《杭州速创投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》中约定，合伙企业名称为杭州速创投资合伙企业（有限合伙），服务实业投资、投资管理与咨询（除证券、期货）（以企业登记机关核定的经营范围为准）。合伙企业由9个合伙人共同出资设立。其中普通合伙人1人，邵帅；有限合伙人8个，分别为林福发、靳冲、吴**权、骆正振、陈宇飞、杨笛、雷锐进、李创。吴**权以货币方式认缴出资28.15万元，该出资额占本合伙企业出资比例的5.63%，该出资将于2030年12月31日前全部到位。有限合伙人入伙、退伙的条件、程序以及相关责任，按照《合伙企业法》第四十三条至五十四条的有关规定执行。上述合伙协议由邵帅、林福发、靳冲、吴**权、骆正振、陈宇飞、杨笛、雷锐进、李创于2017年12月28日在协议签字页签字确认。吴**权于2017年9月8日入职速网商务公司，工作岗位为董秘，双方约定劳动合同期限至2020年9月7日。2018年11月3日，速网商务公司以旷工为由向吴**权出具了《解除劳动关系通知书》，双方解除了劳动关系。2020年8月24日，速创合伙企业召开合伙人会议，审议事项有（1）骆正振、吴**权已从浙江速网电子商务有限公司离职，属于当然退伙的情形。（2）同时，因吴**权亦违反《合伙协议》之约定，存在与浙江速网电子商务有限公司发生仲裁及严重违反公司规章制度的行为；且存在故意不配合本企业办理退伙人退伙手续，损害本企业利益的行为，亦决议将吴**权进行除名。（3）基于骆正振、吴**权均未实际缴纳出资额，且合伙企业均未实际出资，故退伙不存在合伙财产之退还。吴**权委托代理人李柏参加会议，表示“与事实不符”。其他合伙人均表示同意。同日，速创合伙企业的合伙人会议作出《杭州速创投资合伙企业（有限合伙）合伙人会议决议-关于同意骆正振、吴**权退伙的决定》，吴**权委托代理人李柏表示不同意，其他合伙人均表示同意。 一审法院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第四十九条规定：合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：（一）未履行出资义务；（二）因故意或重大过失给合伙企业造成损失；（三）执行合伙事务时有不正当行为；（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。本案中，2020年8月24日，速创合伙企业召开合伙人会议，9个合伙人除吴**权之外，均同意将吴**权除名，退出合伙。吴**权对除名决议有异议，但未在三十日内向法院起诉，故除名生效，吴**权退伙。现速创合伙企业诉请确认吴**权已退伙，并要求吴**权协助速创合伙企业办理退伙工商变更登记，具有法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十八条、第四十九条规定，判决如下：一、确认吴**权已退出杭州速创投资合伙企业（有限合伙）；二、吴**权于判决生效之日起三十日内协助杭州速创投资合伙企业（有限合伙）办理工商变更登记手续。案件受理费80元，减半收取40元，由吴**权负担。 二审期间，各当事人均未向本院提交证据。 本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。 本院认为，在工商部门备案的《杭州速创投资合伙企业（有限合伙）合伙协议》第十.7条约定，合伙人对合伙企业有关事项作出决议，实行合伙人一人一票表决权，除法律、法规、规章和本协议另有规定以外，决议应经全体合伙人过半数表决通过。《杭州速创投资合伙企业（有限合伙）合伙人会议决议-关于同意骆正振、吴**权退伙的决定》已经合伙人会议讨论并由除吴**权外其他合伙人一致同意通过，且该决定事项不属于前述合伙协议约定的应当经全体合伙人一致同意的事项，吴**权委托代理人李柏于2020年8月24日在该决定上签字表示不同意，即吴**权已于该日接到除名通知，且未在三十日内向人民法院起诉，除名生效，被除名人吴**权退伙，一审法院据此确认吴**权已退出速创合伙企业并无不当。至于吴**权上诉所称速创合伙企业未与其结算合伙财产损害其合法权益，吴**权可就此另行主张。因此，吴**权上诉关于不存在除权退伙的情形、且未收到关于除权决议正式通知的主张，与事实不符，本院不予采纳，其上诉请求应予驳回。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由吴**权负担（吴**权已预交）。 本判决为终审判决。 审判员 舒 宁 二〇二一年三月二十九日 书记员 骆芳华