河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01民终3352号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南金戈铁马实业有限公司，住所地河南省新郑市龙湖镇魏庄村107连接线辅道南侧。法定代表人：汪盼，总经理。委托诉讼代理人：侯文祥，河南言理律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：刘汉功，男，1966年10月12日出生，汉族，委托诉讼代理人：王建伟，河南豫太律师事务所律师。委托诉讼代理人：高福祥，郑州市管城区法宝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈长红，男，1974年6月4日出生，汉族，上诉人河南金戈铁马实业有限公司（以下简称金戈铁马公司）与上诉人刘汉功、被上诉人陈长红建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初8333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。上诉人金戈铁马公司的委托诉讼代理人侯文祥，上诉人刘汉功的委托诉讼代理人王建伟、高福祥到庭参加诉讼，被上诉人陈长红经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金戈铁马公司上诉请求：1、依法撤销河南省新郑市人民法院作出的（2020）豫0184民初8333号民事判决，改判刘汉功向金戈铁马公司返还工程款223861.64元或将案件发回重审；2、一二审诉讼费由刘汉功、陈长红承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，在刘汉功无证据证明鉴定报告中需双方举证部分800290.13元已完工的情况下，判决金戈铁马公司支付其工程款有误。一、一审法院将刘汉功提交的工程验收单作为定案依据不符合案件事实。工程验收单与鉴定机构的鉴定意见明显不一致，应该以鉴定机构的鉴定意见为准。二、依据鉴定意见，可以确定施工部分的工程价款为706138.36元，金戈铁马公司已经支付对方工程款为930000元，陈长红、刘汉功应该返还金戈铁马公司223861.64元。三、金戈铁马公司的诉讼请求第二项为要求陈长红、刘汉功返还多支付的工程款及因工程质量问题造成的修复费用和损失等，但是一审法院仅对金戈铁马公司的第一项诉请进行了审理，无视金戈铁马公司第二项诉请。金戈铁马公司在起诉之初就向法院申请对涉案工程的工程质量进行鉴定，但是一审法院对该申请未予任何表态。从而导致工程造价鉴定中，对于不确定的部分是否已经施工的事实无法查明。而刘汉功主张金戈铁马公司向其支付工程款的前提是按照合同的约定，工程施工完毕且工程质量合格，故一审法院认定事实错误判决结果错误。刘汉功辩称，金戈铁马公司的上诉理由不能成立。一、双方当事人合同约定的施工建筑面积为104248平方米、工程合同价款为1563720元，并且该合同特别约定合同价款不含税金。二、一审时金戈铁马公司申请司法鉴定实际施工面积为104613.09平方米，合同价款为1672135.63元。金戈铁马公司、陈长红、刘汉功双方及监理单位对施工工程进行验收的施工面积为104250.13平方米。其他的施工部分符合图纸和规范要求，并且施工资料是齐全的。在验收该工程时金戈铁马公司已经实际占有使用。通过这组数据对比，金戈铁马公司申请按照原合同进行的司法鉴定实际施工面积是大于合同约定的施工面积的，因此根据原合同约定的工程单价结算出工程价款为1672135.63元，这个价款刘汉功认为也是不含税款的。三、涉案工程是由刘汉功全部完成，且其质量已经达到双方当事人合同约定的标准，并且竣工的验收手续已充分说明了施工完成的情况以及施工的质量是否符合约定。金戈铁马公司提到的镀锌管横梁的问题，该镀锌管横梁不在双方图纸约定内，镀锌管横梁的问题在现场勘验笔录上已经载明，不在双方的施工图纸之列。四、双方合同已经约定工程价款不含税金，也就是说税金是由金戈铁马公司承担的。综上所述，请求驳回金戈铁马公司的上诉请求。刘汉功上诉请求：一、一审少判693098.97元，请求二审对一审判决第一项变更为金戈铁马公司于本判决生效后十日内向刘汉功支付工程款1269527.46元及利息。二、一、二审诉讼费、鉴定费由金戈铁马公司承担。事实和理由：一、对金戈铁马公司一审诉状自认的涉案工程实际施工人为刘汉功，并已向刘汉功陆续支付930000元及一审法院认定的涉案工程于2018年10月30日经施工单位、监理单位、建设单位三方共同验收结论为涉案“库房钢结构防火涂料施工符合图纸及规范要求，施工资料齐全”的基本事实无异议。二、涉案的施工合同系无效合同，合同约定工程价款据实结算，金戈铁马公司对此争议。据此，刘汉功申请司法鉴定确定刘汉功已完成的已刷防火涂料金额2199527.46元，减去已向刘汉功陆续支付930000元，余欠1269527.46元，一审判决576428.49元，少判693098.97元，请求二审纠正。三、涉案合同第五、5.5条约定本合同报价不含税价，即税金是由发包方承担的，故一审法院不应该在金戈铁马公司申请鉴定确认的已施工工程量及工程总造价1672135.63元，再去扣减税金即165707.14元（77675.22元+88031.92元），请求二审纠正。金戈铁马公司辩称，刘汉功的上诉请求没有事实和法律依据，应依法驳回。一、一审时刘汉功所提交的验收报告等与工程的实际情况并不相符。依据鉴定，该涉案工程并没有施工完成，但验收报告却认定已经施工完成存在矛盾，验收报告不应作为定案的依据。二、依据双方合同的约定，施工完毕并经验收合格取得验收合格证后，付总价款的95%，但是涉案工程至今并未施工完成，没有达到合同约定的施工付款节点。三、虽然双方的合同为无效合同，但依据相关法律规定，应参照合同的约定对工程价款进行结算。四、鉴定中需双方举证的部分，刘汉功方并无证据证明其已经施工。综上，一审法院认定事实错误，刘汉功上诉没有事实和法律依据，应依法驳回。陈长红未到庭，亦未提交书面答辩意见。金戈铁马公司向一审法院起诉请求：1、判令解除金戈铁马公司、陈长红、刘汉功双方于2017年7月18日签订《钢结构防火涂料分项工程施工合同》；2、判令刘汉功、陈长红立即向金戈铁马公司返还多支付的工程款223861.64元及因工程质量问题进行修复的费用和造成的损失(具体数额以鉴定结果为准)以及其占用该笔工程款期间利息(具体数额以鉴定结果为准，按年利率6%自起诉之日起计算至陈长红、刘汉功实际支付之日止)。3、本案诉费、鉴定费由刘汉功、陈长红承担。刘汉功向一审法院反诉请求：1、要求金戈铁马公司向刘汉功支付工程欠款1269527.46元及利息；2、判令金戈铁马公司承担本案反诉费用及鉴定费。一审法院认定事实：豫奥涂料厂于2014年9月4日注册成立，其经营范围为：防火（水）涂料、乳胶漆加工销售。2017年7月18日，豫奥涂料厂（承包方乙方）与金戈铁马公司（发包方甲方）签订《钢结构防火涂料分项工程施工合同》一份，主要约定：乙方承包甲方位于新郑市龙湖镇107连线与郑新快速路西南侧新金马仓储物流中心4#、5#、6#、8#、9#库房的防火涂料工程，建筑面积104248㎡（暂定），单价15元／㎡，金额1563720元，备注：总金额按实际建筑面积计算。承包方式：包工包料包安全包第三方检测验收合格，并出具检测报告，工期自2017年7月19日至2017年9月10日。付款：1、工人及材料进场付总价款的10％；2、施工到总工程的一半付总价款的20％；3、施工完毕并经验收合格，取得验收合格证后，付总价款的95％，5％尾款满一年后付清。本工程竣工并经验收合格后，甲方应及时接受合格检验报告及接受该建设工程。本合同报价不含税价。合同签订后，由刘汉功组织人员进场实际施工。2018年10月30日，施工单位、监理单位、建设单位共同对已施工的工程进行了验收，并出具有工程验收单一份，载明：“工程名称：新金马物流中心4#5#6#8#9#库房钢结构防火涂料工程主要概况：现场实测建筑面积如下：4#库房面积：20235.19㎡5#库房面积：24493.88㎡6#库房面积：23580.3㎡8#库房面积：21890.24㎡9#库房面积：14050.52㎡。完成情况及验收意见：库房钢结构防火涂料施工符合图纸及规范要求，施工资料齐全。”该工程验收单上加盖有施工单位豫奥涂料厂印章、监理单位河南卓建工程管理有限公司新金马仓储物流项目监理部印章、建设单位金戈铁马公司项目专用章。金戈铁马公司于2017年9月6日支付工程款150000元，于2017年12月1日支付工程款100000元，于2017年12月13日支付工程款50000元，于2017年12月21日支付工程款50000元，于2017年12月22日支付工程款100000元，于2018年2月13日支付工程款180000元，于2018年10月9日支付工程款100000元，于2019年1月25日支付工程款200000元，以上共计930000元。原审法院于2019年12月23日作出（2019）豫0184民初12150号民事判决书，判决金戈铁马公司向刘汉功支付工程款633720元。金戈铁马公司上诉至郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院发回原审法院重审，刘汉功撤诉。2020年12月29日，经金戈铁马公司、陈长红、刘汉功申请，原审法院委托，智远工程管理有限公司作出智远工程管理有限公司【2020】建造鉴字第028号建筑工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果为：1、刘汉功申请对已完成的涉案钢结构防火涂料工程综合单间按照合同签订时的定额进行造价为：4688115.73元。其中：确定已刷防火涂料金额为：2199527.46元，其中夜间施工增加费为5967.77元，二次搬运费为11935．54元；双方需分别取证金额为：2488588．27元，其中夜间施工增加费为6969．81．元，二次搬运费为13939.6元，平台作业升降车使用费23555.33元；2、河南金戈铁马实业有限公司申请对双方签订的《钢结构防火涂料分项工程施工合同》的约定对已施工工程量及工程造价为：1672135.63元。其中：确定已刷防火涂料金额为：783813.58元，其中税金：77675.22元；双方需分别取证金额为：888322.05元，其中税金：88031.92元。一审法院认为，关于金戈铁马公司的第一项诉请，豫奥涂料厂从金戈铁马公司处承包的钢结构防火涂料工程属于钢结构涂装工程，但豫奥涂料厂的经营范围为防火（水）涂料、乳胶漆加工销售，并不具有钢结构工程专业承包资质，故其与金戈铁马公司签订的《钢结构防火涂料分项工程施工合同》系无效合同。故金戈铁马公司请求解除该合同，原审法院不予支持。关于金戈铁马公司的第二项诉请及刘汉功的反诉请求，因施工合同无效，应当返还取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。故刘汉功主张按照合同签订的时的国家定额价计算工程价款，无事实及法律依据，原审法院不予支持。根据【2020】建造鉴字第028号建筑工程造价司法鉴定意见书，根据双方签订的《钢结构防火涂料分项工程施工合同》的约定对已施工工程量及工程造价为：1672135.63元。其中：确定已刷防火涂料金额为：783813.58元，其中税金：77675.22元；双方需分别取证金额为：888322.05元，其中税金：88031.92元。因双方合同中约定报价不含税价，故已确定的工程款为706138.36（783813.58-77675.22）元。关于双方需分别取证的工程款金额800290.13（888322.05-88031.92）元，根据双方提供的证据，涉案工程完工时金戈铁马公司进行验收并签订工程验收单，金戈铁马公司已投入使用，现无其他证据证明已完工工程不是防火涂料，原审法院对确认刘汉功已完工工程款为1506428.49元。金戈铁马公司已付款93万元，现应向刘汉功支付下余工程款576428.49元。关于鉴定费用，金戈铁马公司、陈长红、刘汉功均申请鉴定项目，原审法院酌定由金戈铁马公司、陈长红、刘汉功各自承担其鉴定费用。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、河南金戈铁马实业有限公司应于判决生效后十日内向刘汉功支付工程款576428.49元；二、驳回河南金戈铁马实业有限公司的其他诉讼请求；三、驳回刘汉功的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2329元，由金戈铁马公司负担；反诉费减半收取计8113元，由刘汉功负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照前述司法解释的规定，本案仍应适用《中华人民共和国民法典》施行前法律、司法解释的规定。关于金戈铁马公司上诉主张司法鉴定报告中载明需双方举证部分的工程价款800290.13元在刘汉功未进一步举证系其施工且施工质量是否合格的情况下，不应直接认定的问题。经查证本案司法鉴定书中所记载的各库房检验结果显示该800290.13元需要双方进一步举证的工程款所对应的施工面积均是“刷有涂料，是否为超薄型、薄型防火涂料需要双方分别举证”，据此可知，该争议价款所对应的施工面积均刷有涂料，且金戈铁马公司在二审中经核实称案涉工程除刘汉功外无其他人施工，故应认定为刘汉功实际施工。至于刷的涂料是否为超薄型、薄型防火涂料，结合刘汉功提交的河南迅捷消防产品检测有限公司对案涉工程的检验结果显示检验结果均符合要求、单项判定均为合格；由施工单位豫奥涂料厂、监理单位河南卓建工程管理有限公司新金马仓储物流项目监理部、建设单位金戈铁马公司项目部三方盖章确认的工程验收单中完成情况及验收意见显示：库房钢结构防火涂料施工符合图纸及规范要求，施工资料齐全。据此，可以认定刘汉功刷的是防火涂料。故原审法院将司法鉴定意见书所载明需双方进一步举证证明的争议价款800290.13元作为认定本案事实的依据并无不当。金戈铁马公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于刘汉功的上诉，根据法律规定，建设工程施工合同无效但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。故刘汉功主张按照合同签订的时的国家定额价计算工程价款，无事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当。关于税款，原审法院根据司法鉴定意见中的含税价扣除税款后作为判令金戈铁马公司向刘汉功需支付的金额，事实清楚，计算准确，本院予以确认。刘汉功的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，金戈铁马公司和刘汉功的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22533.88元，由河南金戈铁马实业有限公司负担11802.9元，由刘汉功负担10730.98元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判员  邢永亮二〇二一年三月二十四日书记员  宋佳倩