贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）黔27行终61号 上诉人（一审原告）张小波，男，水族，1988年1月5日生，贵州省三都水族自治县人，现住贵州省修文县。 委托代理人张亚翠，北京市京师律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（一审被告）三都水族自治县人民政府三合街道办事处，住所地三都水族自治县麻光新区。 法定代表人蒙泽荣，该街道办事处主任。 出庭应诉负责人韦恒钊，该街道办事处副主任。 委托代理人石龙，贵州宇兴律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人张小波诉因与被上诉人三都水族自治县人民政府三合街道办事处（以下简称三合街道办）强制拆除房屋一案，于2019年5月20日向一审法院提起行政诉讼。一审法院于2019年10月15日作出（2019）黔2701行初119号行政裁定，驳回张小波的起诉。张小波不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2020年5月25日作出（2020）黔27行终69行政裁定，撤销一审法院（2019）黔2701行初119号行政裁定，并指令一审法院继续审理。一审法院依法组成合议庭于2020年10月15日公开开庭进行了审理，并作出（2020）黔2701行初205号行政判决。张小波仍不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2021年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人张小波及其委托代理人张亚翠，被上诉人三合街道办副主任韦恒钊及其委托代理人石龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审原告张小波诉称，其系三都县三合街道居民，在本社区有合法的房屋用于居住。2018年6月26日，三合街道办向其出具《限期拆除通知书》，责令其在规定时间内自行拆除违法建筑，否则将依法强制拆除。根据城乡规划法的规定，拆除违法建筑应当履行法定程序，但三合街道办并没有证据认定其房屋是违法建筑，并且也没有下达强制拆除决定书和催告通知书。2018年11月22日，三合街道办组织大量不明人员，在没有出示有效证件和合法手续的情况下，强制拆除了其住宅，该行为侵害了其合法权益，故起诉至人民法院，请求判决确认三合街道办强制拆除其房屋的行政行为违法。 一审法院查明，张小波系三都水族自治县三合街道巫塘村三组村民，系案外人张加银之子。2016年，张小波户以案外人张加银为户主承包地块名称为“千珠”的田被征用，张加银领取了征地补偿款及青苗补偿费12191.36元。后张小波户在未取得相关部门批准的情况下，在原“千珠”田的位置上修建房屋一栋。2018年6月26日，三合街道办向张加银发出《限期拆除通知书》，责令张加银在2018年7月10日前自行拆除房屋，同年7月11日，三合街道办又向张加银发出《拆除违法建设催告书》，催告张加银在2018年7月21日前自行拆除房屋。同年7月23日，三合街道办又向张加银发出《强制拆除违法建设决定书》，决定于同年7月26日对张加银户修建的房屋实施强制拆除。2018年11月22日，三合街道办组织人员对张小波户修建的房屋实施了强制拆除。2019年5月20日，张小波向一审法院提起行政诉讼，请求判决确认三合街道办强制拆除其房屋的行政行为违法，诉讼费由三合街道办负担。 一审法院认为，张小波系案外人张加银之子，作为该户的家庭成员，与其户修建后被拆除的房屋有法律上的利害关系，其有权提起诉讼，具备本案原告主体资格。张小波户修建案涉房屋未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证，属于违法建筑。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定，三合街道办对案涉房屋实施强制拆除前，应先行作出限期拆除违法建筑的行政处罚决定，如果张小波户在法定期限内既不申请行政复议，又不提起行政诉讼，也不履行拆除违法建筑的义务时，三合街道办才能依法作出强制拆除的决定。三合街道办未作出相应的处理决定，也未待张小波救济期限届满，即作出《强制拆除违法建筑决定书》并付诸执行，其行为违反了《中华人民共和国行政强制法》对违法建筑强制执行的程序规定，属程序违法。因三合街道办对案涉房屋已实施强制拆除，该行为不具有可撤销的内容，故应当判决确认违法。张小波诉请的理由成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项、第七十四条第二款第一项的规定，一审判决确认三合街道办于2018年11月22日对张小波户违法修建于该街道巫塘村三组的房屋实施的强制拆除行为违法。 上诉人张小波不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1.依法撤销贵州省都匀市人民法院作出的（2020）黔2701行初205号行政判决，并依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由为：一、一审判决认定事实有误，上诉人的房屋不宜由人民法院直接认定为违法建筑。本案中，一审判决以上诉人的房屋未取得建设工程规划许可证、建设用地规划许可证为由认定属于违法建筑，该认定系司法权干预了行政权的边界，应予纠正。上诉人所在的村庄历来建房都没有办理过相应的规划手续或其他证件，也从未有行政机关就此进行行政管理，从未要求过房屋的所有权人应当办理规划手续。一审不宜以案涉房屋没有相关的建设规划手续直接认定房屋系违法建筑。对于建筑物是否属于违法建筑，应从多方面进行考虑，比如实际的建造情况，建造年代，以及因何种原因没有办理建设规划手续等等。如只简单的以没有建设规划手续为由即认定为违法建筑，则实质上严重侵害了上诉人的合法权益。二、案涉房屋是否属于违法建筑，应当由行政机关通过行政程序作出认定，并给予行政相对人复议或者诉讼的救济权利。依照城乡规划法的规定，认定案涉房屋是否属于违法建筑是当地规划行政主管部门的职权范围。在被上诉人未能提供当地规划行政主管部门作出的认定结论的情况下，一审法院无权直接认定案涉房屋是否属于违法建筑。故，一审法院直接认定案涉房屋属于违法建筑显属不当，直接剥夺了上诉人的救济权。特提起上诉，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人三合街道办在法定期限内未向本院提交书面答辩意见，当庭辩称，一、一审法院对上诉人的案涉房屋是否属于违法建筑进行审查，是对被诉行政行为的合法性进行审查的前提条件和必要程序，不属于干预行政权的情形。人民法院审查行政案件，主要是审查行政行为的合法性。本案中，一审法院在审查被诉行政行为是否合法时，必然需要对案涉房屋是否属于违法建筑进行审查。一审法院审查认定案涉房屋属于违法建筑，是对被诉行政行为实体合法性的确认和认可。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。被上诉人在拆除上诉人的房屋前向其作出了一系列法律文书，告知了其违法行为的后果。虽然被上诉人拆除上诉人房屋的行为存在程序轻微违法的情形，但是拆除该房屋具有法律依据。特此，请求驳回上诉，维持一审判决。 本院经审理查明的事实和一审判决认定的事实一致，依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一审判决认定张小波的案涉房屋系违法建筑是否正确。根据2015年修正的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”及第四十一条第三款“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”的规定，当事人在城市、镇规划区内或在乡、村庄规划区内进行农村村民住宅建设，应当办理建设工程规划许可证及其他有关批准手续。违法建筑客观上表现为未依法取得建设工程规划审批手续、土地使用手续。本案中，上诉人张小波于2016年开始在其户承包地上修建案涉房屋，未办理建设工程规划许可手续，其因修建案涉房屋占用土地亦未依照2004年修正的《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定办理土地使用手续。故，上诉人张小波修建的案涉房屋属于违法建筑，一审判决认定其系违法建筑并无不当。本案中，双方当事人对一审判决确认被诉行政行为违法均无异议，且经审查，被上诉人实施的被诉行政行为确实违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对违法建筑强制执行的程序规定。故，一审判决确认被上诉人对上诉人张小波户案涉房屋实施的强制拆除行为违法，亦无不当。 综上，上诉人张小波的上诉理由不能成立，其上诉请求依法应予以驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，依法应予以维持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人张小波承担。 本判决为终审判决。 审判长 马 丹 审判员 游昌新 审判员 金长虹 二〇二一年三月二十五日 法官助理蒲兴余 书记员甘运祥