江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终541号上诉人（原审原告）：南京明发新城置业有限公司，住所地南京市浦口区南京海峡两岸科技工业园台中路99-51号。法定代表人：黄焕明，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晗，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李海冬，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：邵军，男，1984年2月22日出生，汉族，自由职业，住南京市浦口区。上诉人南京明发新城置业有限公司（以下简称明发置业公司）与被上诉人邵军商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省南京市江北新区人民法院（2020）苏0192民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，依法适用第二审程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人明发置业公司的委托诉讼代理人黄焕明、李海冬，被上诉人邵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明发置业公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判在一审第三项判决基础上再扣除89972.87元及利息（利息以379820.09元为基数，自2020年8月14日起至实际偿还之日止按全国银行行业同期拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)；2、邵军支付逾期付款违约金8100元；3、一、二审的诉讼费用由邵军承担。事实与理由：一、上诉人代被上诉人的全部代偿金额应当在购房款中全部予以扣除。因被上诉人断供，导致上诉人代其偿还借款本金289847.22元、各项利息40932.65元、律师费40336.22元、案件受理费6384元、保全费2320元，合计379820.09元。根据《担保法》相关法律规定，上诉人代被上诉人偿还后可以向其追偿；上诉人与被上诉人签订的《南京市商品房预售合同》己解除，上诉人应向被上诉人返还其已付房款。根据合同法相关规定，上诉人与被上诉人之间互负债务，应当予以抵消。一审法院认定仅就本金289847.22元在购房款中扣除，对于上诉人代其支付的利息、律师费、案件受理费、保全费等各项损失要求另案追偿，既不符合上述法律规定，又浪费司法资源，增加诉累。二、上诉人代偿的金额产生的利息，被上诉人应当支付。被上诉人不能及时偿还代垫款项，给上诉人造成了资金占用损失，被上诉人除偿还代垫款项之外，还应当向上诉人支付代偿款项的利息损失。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院依法支持上诉人上诉请求。邵军辩称，光大银行起诉邵军和明发置业公司的案件中，邵军与明发置业公司都没有参加。上诉人代邵军向光大银行偿还379820.09元时并没有告知邵军。一审判决正确，请求法院驳回上诉，维持原判。明发置业公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除明发置业公司与邵军签订的《南京市商品房预售合同》（合同编号：2015335014）及《补充协议》；2、邵军协助明发置业公司办理撤销网签备案；3、判令明发置业公司扣除代邵军偿还的银行贷款379820.09元，利息自2020年8月14日起至实际偿还之日止按全国银行业同期拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；4、邵军支付逾期付款违约金8100元；5、邵军支付明发置业公司解约违约金及赔偿金108978.6元；6、邵军承担本案诉讼费和保全费。一审法院认定事实：2016年1月5日，明发置业公司与邵军签订一份商品房预售合同，约定由邵军购买明发置业公司开发建设的明发新城中心03幢1单元2102室房屋，总房价为726524元，于2015年12月24日前支付363524元，剩余363000元采取商业性贷款方式支付。该合同第五条（付款方式、时间和迟延付款的责任）约定：“一、乙方应按下列方式和时间向甲方支付合同价：……乙方于签订本合同起10日内，自行通过银行按揭贷款方式向甲方支付剩余房款，乙方自行承担不能获得足额贷款的风险。如本合同签订之日起30日内乙方按揭房款仍不能下发，则乙方应立即向甲方一次性支付剩余房款。二、乙方迟延支付合同价款的，应向甲方承担下列违约责任，但甲方依法解除本合同的除外：按照未付到期价款的万分之3/天计算，向甲方支付迟延期间的违约金。三、乙方迟延支付合同价款，经甲方催告后7日仍未支付到期价款，且未付到期价款的金额达到总价款0.1%的，甲方有权解除合同，并按下列约定清理和结算：按中国人民银行同期商业贷款基准利率计算，甲方可要求乙方按照总价款在本合同签订之日起至本合同解除之日止同期利息的双倍赔偿损失。甲方应在解除本合同30日内，将已收价款扣除乙方应当赔偿的金额后退还乙方。乙方尚有预购商品房抵押贷款未归还的，甲方可用应当退还乙方的款项代乙方归还已到期的贷款并提前归还尚未到期的贷款……”。该合同中《甲乙双方的其它约定》处粘贴一份补充协议，第一条（关于乙方信息和送达方式的补充约定）约定“乙方确认，本合同所载明乙方联系地址、通讯方式等信息均真实有效并可有效送达。……如因乙方信息有误或变更未予有效通知，由此造成责任和损失均由乙方自行承担，且视为通知已送达乙方”；第二条（关于按揭贷款付款的补充约定）约定：“1、如甲方为乙方提供阶段性按揭贷款担保，则：（1）乙方未能按期向贷款银行偿还到期贷款本息，导致甲方可能承担保证责任的，乙方应在甲方发出通知之日起7日内，将其欠付银行之贷款本息、罚息全额付清，否则甲方有权解除本合同及其附件。（2）如乙方未能按期向贷款银行偿还到期贷款本息，导致贷款银行终止《借款合同》并要求甲方承担担保责任的，则本合同及相关附件解除。（3）因上述约定解除合同的，乙方除按合同第五条第二、三项约定承担解除合同的相关责任外，还需按购房合同总价款的15%，支付给甲方赔偿金”。该合同于2016年1月13日在浦口区房地产交易登记中心进行了备案登记。同年4月12日，邵军与中国光大银行南京分行山西路支行签订一份个人贷款合同，借款360000元，期限120个月，并办理了抵押预告登记；明发置业公司作为保证人在该合同上盖章。当月30日，该贷款下款。2017年3月23日，明发置业公司向邵军交付了案涉房屋，并退还面积差6436元，即案涉房屋的实际售价为720088元。自银行下款后，邵军共偿还贷款29期本息合计112194.15元，截止2018年9月20日后未再向银行偿付贷款。2019年6月10日，光大银行南京分行向南京市鼓楼区人民法院提出诉讼，要求邵军偿还欠款和明发置业公司承担连带保证责任。南京市鼓楼区人民法院于同年11月18日作出(2019)苏0106民初7567号民事判决书，判令邵军或明发置业公司偿还银行欠款及利息、律师代理费、案件受理费和保全费等。2020年5月8日，明发置业公司作出《解除〈南京市商品房预售合同〉通知书》，并通过邮寄方式寄出，因无法联系上邵军邮件于当月12日被退回。同年8月14日，明发置业公司向光大银行南京分行一次性支付各项代偿款，其中包括贷款本金289847.22元、各项利息40932.65元，本息合计330779.87元，律师费40336.22元、案件受理费6384元、保全费2320元合计49040.22元，前述贷款本息和其他费用总计379820.09元。一审法院认为，因邵军不能按期偿还银行贷款，导致贷款银行起诉要求明发置业公司承担担保责任清偿剩余全部贷款及其利息，据此，明发置业公司予以单方解除合同，一是有双方补充协议第二条第（1）项的合同依据，二是邵军实际支付购房款430240.78元（720088元-289847.22元），仅占总房价的60%许，其未付款部分占比巨大构成严重违约，不能阻却前述单方解约效力，故一审法院对明发置业公司诉求解除合同的主张予以支持。依照法律规定，解除权属于形成权，且解除行为需要通知对方才能生效，综合双方补充协议第一条约定，邮寄通知退件之时即2020年5月12日视为送达，故双方间的合同关系自该日解除。明发置业公司据此要求邵军协助办理撤销网签手续，一审法院予以支持。双方合同被解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质恢复原状、采取其他补救措施和赔偿损失。如何恢复原状，与双方当事人因合同而取得的财产情况有直接关联。明发置业公司因本案合同而取得售房款，邵军因本案合同而取得所购房屋，其中：邵军实付购房款430240.78元，明发置业公司应予退还，邵军于2016年4月30日至2018年9月20日期间支付的贷款利息，是其所受损失，因其自己为违约者，应当自负；明发置业公司代偿的银行贷款中，本金289847.22元应纳入购房款中考察并予以直接扣除，其他费用及代偿的银行利息合计89972.87元属于其所受损失，一般应由违约者承担，但如何承担及双方怎样结算，则依据双方合同执行。关于邵军购房时所办贷款下发迟延问题，明发置业公司据此要求邵军承担双方合同第五条第二项约定的迟延付款违约金，但根据该条款之“……甲方依法解除本合同的除外……”内容，其无权作此请求。也就是说，因为明发置业公司已经解除了本案合同，其再要求邵军承担迟延付款责任缺乏合同依据，一审法院不予支持。关于明发置业公司提出的第5项诉讼请求，有合同依据即双方补充协议第二条第（三）之内容，邵军应当按合同总价款的15%计108978.6元支付赔偿金，该违约金正好覆盖和弥补明发置业公司所受损失。明发置业公司基于保证关系为邵军代偿还款责任，对外支付了银行贷款及其利息和其他费用合计379820.09元，是客观事实，但其主张由邵军对所垫资金支付利息，则缺乏合同依据，一审法院不予采纳。邵军主张卖掉房子清偿欠款，因该房屋产权尚未改定为归其所有，故一审法院不予采纳。在房价持续增长会导致原房屋普遍增值的认知背景下，因邵军存在严重违约情形导致本案合同被解除，故其无权享有或分割相关增值利益。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条规定，一审法院判决：一、南京明发新城置业有限公司与邵军签订的南京市商品房预售合同及补充协议（合同编号：2015335014）于2020年5月12日解除。二、邵军于判决生效后十日内协助南京明发新城置业有限公司办理撤销网签备案的手续。三、南京明发新城置业有限公司退还购房款时仅应扣减其代偿的贷款本金，即向邵军返还购房款430240.78元。四、邵军于判决生效后十日内向南京明发新城置业有限公司支付赔偿金108978.6元。五、驳回南京明发新城置业有限公司的其他诉讼请求。以上第三项、第四项给付内容冲抵，南京明发新城置业有限公司于判决生效后十日内向邵军退还321262.18元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8753元减半收取计4376.5元、保全费4420元，合计8796.5元，由南京明发新城置业有限公司负担25元、邵军负担8771.5元。二审中，双方当事人均未提交新证据，并一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。发生法律效力的(2019)苏0106民初7567号民事判决书已判令邵军给付光大银行借款、利息以及律师代理费等债务，该债务金额在人民法院执行中已由承担连带清偿责任的明发置业公司代为清偿。因此，明发置业公司在本案中要求向邵军追偿，于法有据。现双方购房合同解除，双方当事人互负债务的，可以抵销。故明发置业公司要求在返还房款扣除其代为清偿的379820.09元的上诉主张，有事实与法律依据。综上所述，明发置业公司应返还购房款为340267.91元（720088元－379820.09元），本院予以支持。一审认为代偿银行利息及律师费等其他费用不予扣除，处理不当，本院依法予以纠正。双方补充合同虽约定，因乙方的未能按期向贷款银行偿还到期贷款本息，导致借款合同终止及购房合同解除的，乙方还需另按购房合同总价款的15%支付给甲方赔偿金。但考虑到邵军在前案中已承担违约责任，且其亦未能享受案涉房屋增值的利益。本院综合邵军的实际损失，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量，酌定邵军支付赔偿金调整为50000元。因案涉房款一直由明发置业公司占有使用，且涉案房屋并未交付给被上诉人邵军，现上诉人明发置业公司要求主张代偿金额产生的利息，依据不足，本院不予采纳。综上所述，明发置业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市江北新区人民法院（2020）苏0192民初1071号民事判决第一、二、五项；二、变更江苏省南京市江北新区人民法院（2020）苏0192民初1071号民事判决第三项为南京明发新城置业有限公司于本判决生效后十日内退还邵军购房款340267.91元；三、变更江苏省南京市江北新区人民法院（2020）苏0192民初1071号民事判决第四项为邵军于本判决生效后十日内向南京明发新城置业有限公司支付赔偿金50000元。一审案件受理费8753元减半收取计4376.5元、保全费4420元，合计8796.5元，由南京明发新城置业有限公司负担25元、邵军负担8771.5元。二审案件受理费2049元，由南京明发新城置业有限公司负担1139元，邵军负担910元。本判决为终审判决。审判员  涂甫二○二一年三月二十四日法官助理孙成艺书记员陈晓君