河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）豫民申262号 再审申请人(一审原告、二审上诉人):洛阳成翔建筑工程有限公司,住所地河南省洛阳市涧**建设路**。 法定代表人:刘淑霞,该公司总经理。 委托诉讼代理人:牛丽环，河南大鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人:董延超，该公司员工。 被申请人(一审被告、二审上诉人):洛阳九嘉房地产开发有限公司,,住所地河南省洛阳市伊滨区诸葛镇西韩村 法定代表人:李永刚,该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘瑞豪，河南豫润律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张振兴，河南豫润律师事务所律师。 再审申请人洛阳成翔建筑工程有限公司（以下简称成翔公司）因与被申请人洛阳九嘉房地产开发有限公司（以下简称九嘉公司）建设工程合同纠纷一案,不服河南省洛阳市中级人民法院作出的(2020)豫03民终1339号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 成翔公司申请再审称，一、成翔公司的再审申请符合《民事诉讼法》第二百条第二款的规定，应予再审。具体理由如下:1.2011年双方签订的《建设工程施工合同补充条款》第11.1就约定了:甲方(九嘉公司)逾期付款超过一个月的,按照超出时间承担应付款的2.5%的月息。2014年7月21日的补充协议再次约定:关于乙方(成翔公司)完工后甲方(九嘉公司)逾期付款超出十五个工作日的,其拖欠工程款按照月息2.5%办理签证手续。成翔公司主张九嘉公司在逾期付款的情况下支付2分息既有合同约定又有法定依据。2.在成翔公司提供《关于九嘉伊滨花园6#、7#楼工程尚未竣工的情况说明》证明不能按时交工系九嘉公司的原因所致,故九嘉公司应当自2014年10月12日(九嘉公司下发的通知单上载明已完成全部工程量95%的日期)起按照全部工程款的95%扣除九嘉公司已付款项(即当时已经欠付工程价款11021065元)按照月息2%计算利息时,原审法院又对该《情况说明》作出了没有任何证据的意思曲解,导致不支持成翔公司要求九嘉公司对欠付工程价款按月息2%计算的结论错误。依据《情况说明》记载,无法施工的原因还是由于九嘉公司的外包工程未完工导致成翔公司无法进行下一步的施工,责任与成翔公司无关，而原审法院却错误的认定无法完工的原因在于成翔公司。《情况说明》还记载了“6#、7#楼工程之所以持续5年,其根本原因是九嘉公司资金不到位,不能按时支付工程进度款(指的是不能按时支付九嘉公司外包工程的进度款,并不是原审法院故意曲解不能按时支付成翔公司工程款)。”足以证实不能及时完工的责任在于九嘉公司。3.补充协议约定原则上不再支付工程款,是指后续剩余5%工程采取垫资形式,后续5%工程不再支付工程款,并不是说原工程欠款也采取垫资形式不再支付,可以无限期的拖延不付。相反后面还有一句话,甲方资金到位情况下应及时支付乙方原主体欠款,说明工程欠款事实一直都存在。因此,九嘉公司支付前期工程欠款是其早该履行的义务,不存在其超出补充协议约定履行义务的说法。4.成翔公司早在2019年1月初就已经全部完工,通知九嘉公司,九嘉公司一直推诿找借口不去办理移交手续,成翔公司无奈只有发出《工作联系函》及EMS快递单用来留存证据,能够证明成翔公司依照协议约定于2019年1月31日前完工,反而是九嘉公司并没有按照协议约定履行付款义务,还故意拖延工程移交时间。5.关于成翔公司以房抵工程款的主张,原审法院不予认定也是错误的。2014年7月21日补充协议约定了在九嘉公司逾期付款的情况下,成翔公司可以其未售房屋抵工程款,按照住宅楼3300元/平方米、商铺6000元/平方米折抵工程款。同时2018年11月1日的协议书再次约定工程款九嘉公司有钱给钱,没钱以房屋做抵偿。因工程欠款自2014年7月21日已经发生至今,且对于所抵的房屋及其价格都是明确的,原审法院不予支持显然不能成立。二、成翔公司的再审申请符合《民事诉讼法》第二百条第一项的规定。二审判决后,成翔公司调取到了九嘉伊滨花园地下车库的工程验收报告,足以证实地下车库直到2018年11月20日才完工,在此之前,成翔公司根本无法完工。工期延长的原因是九嘉公司造成的,九嘉公司理应承担违约责任。 九嘉公司答辩称，一、成翔公司存在严重的违约行为，九嘉公司就剩余工程款无需承担任何利息。成翔公司再审申请称“承担2分利息应予支持”，没有事实依据。1.成翔公司没有按照合同约定的承包范围施工，已经严重违约。成翔公司没有对地下车库进行施工，九嘉公司多次催告成翔公司对地下车库进行施工，成翔公司均予以拒绝。并且成翔公司2#、3#、8#、18#至今没有全部竣工、验收，存在多处施工质量问题，成翔公司已经严重违约。2.成翔公司没有按照合同约定提供竣工资料，已经严重违约。成翔公司承包范围内的所有工程不具备全部竣工验收的条件。3.成翔公司应当承担迟延交工的责任。2014年7月21日之后，施工方式变更为成翔公司垫资施工，九嘉公司在施工完毕前不再支付任何工程款。因此，2014年7月21日至2019年4月18日期间不存在九嘉公司逾期付款的情况。成翔公司提供的2014年10月12日《通知单》，说明由于成翔公司施工中存在的种种问题，导致施工进度缓慢，拖延施工的情形，并且在此期间成翔公司从没有提出过延期施工的申请,成翔公司称迟延交工责任在九嘉公司根本不能成立。4.成翔公司没有按照双方约定的时间施工完毕交工，延误工期，已经严重违约。2014年7月21日的《九嘉.伊滨花园补充协议》第三条明确约定了工期及逾期责任；2012年《建设工程施工合同文本》第专用条款第三条第13项约定了工期顺延的办理。成翔公司未提交未办理工期顺延而迟延交工1629天，6#、7#楼产生迟延交工违约金1629万元，九嘉公司保留追究成翔公司违约责任的权利。二、成翔公司主张利息损失，优先受偿权，以房抵债没有任何事实及法律依据。1.根据第2014年7月21日《九嘉.伊滨花园补充协议》第一条、第五条约定，由成翔公司垫资施工。2.根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条,九嘉公司已经向成翔公司支付了工程款6#、7#工程款两千万元左右，足以够成翔公司支付工人报酬、材料等实际支出。成翔公司也没有提供任何证据证明剩余工程款是用于支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，成翔公司主张优先受偿权不能成立。3.本案为建设工程施工合同纠纷，双方并未就以房抵工程款进行明确约定，成翔公司主张以低价房屋抵工程款没有依据,九嘉公司的房屋完全可以出售后所得现金用于偿还剩余工程款。 本院经审查认为，关于成翔公司主张欠付工程款应当按照2分利率标准计息的问题。成翔公司与九嘉公司于2014年7月21日签订补充协议，约定后续工程由成翔公司垫资施工。该协议签订时，成翔公司已经完成了95%工程量，且有九嘉公司有资金即偿还主体欠款的约定，但该协议约定了“乙方完成范围内所有工作并经甲方及监理方验收合格后两个月内支付至全部结算款的85%，整个项目（包括室外及各分包，最晚不超过2015年6月30日）完工付至95%，其余保修金质保期满无息退还”。说明双方不仅对后续工程约定由成翔公司垫资施工，还对所有工程款的结算时间及比例进行了约定。后双方又签订协议，约定成翔公司交工时间，但成翔公司并未在约定时间2019年1月31日交付房屋而是在2019年4月18日完成交接。成翔公司主张逾期交付是因为九嘉公司原因导致，但在原审及审查环节未提交充足证据证明，其在审查环节提交的案涉地下车库竣工验收报告，仅能证明案涉地下车库的竣工验收时间，并不能证明该车库的施工和竣工迟延影响其交付。因此原判根据双方的协议约定及成翔公司逾期交付的情况，对于成翔公司主张的欠付工程款按照2分利率付息不予支持适当。关于成翔公司称应当按照宅楼3300元/平方米、商铺6000元/平方米折抵工程款的主张，经查，因双方并未就折抵工程款的具体房屋作出明确约定，原判认定双方并未就以房抵工程款达成具体协议从而不予支持成翔公司的该项主张并无不当。 综上，成翔公司的申请再审的理由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定情形，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回洛阳成翔建筑工程有限公司的再审申请。 审判长  林秀敏 审判员  孙 明 审判员  邹新哲 二〇二一年三月三十一日 书记员  肖怡竹