山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终582号 上诉人（原审原告）：济宁经济开发区志远石业有限公司，住所地济宁经济开发区。 法定代表人：李魁，总经理。 委托诉讼代理人：胡玉芝，男，1954年9月20日生，汉族。 委托诉讼代理人：王兴超，山东元衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛盛世未来旅游开发有限公司，住所地青岛市城阳区。 法定代表人：张永军，经理。 委托诉讼代理人：寇爱军，男，1990年6月7日生，汉族。 上诉人济宁经济开发区志远石业有限公司（以下简称济宁志远公司）因与青岛盛世未来旅游开发有限公司（以下简称青岛盛世公司）装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初9953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 济宁志远公司上诉请求，1.依法改判被上诉人支付上诉人一期工程款15万元、二期工程款30万元共计45万元，或撤销原判发回重审：2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人的诉讼请求是要求判令被上诉人按照与上诉人所签订的《青岛惜福镇青峰社区xx网点民宿装修合同》合同的约定支付一期工程款、二期工程款，而不是诉请上诉人所实际施工的全部工程量的工程款。合同中有明确约定的付款时间，被上诉人应按照合同约定的付款时间支付工程款，一审法院应根据合同判决，而不是因上诉人拒绝评估判决驳回上诉人的诉讼请求，一审法院的审理、判决超出了上诉人诉讼请求的范围，应依法改判或撤销。2.上诉人已安排工人实际施工至2019年10月中旬，上诉人提起诉讼，要求支付工程进度款，而不是上诉人实际施工工程量的工程款，应当予以支持。3.一审中法官应释明不申请评估的后果，故意不让当事人申请评估，系一审法官为在审限内审理案件，而判决驳回上诉人的诉讼请求。导致农民工工资无法结算，易引起社会不稳定、不和谐，反而维护了违约方的利益。4.涉案装饰装修工程确系上诉人实际施工，上诉人已经提供初步证据予以证明，被上诉人没有证据证明除上诉人之外的第三人参与涉案工程的实际施工，被上诉人应承担举证不能的法律责任。 青岛盛世公司辩称，工程不是上诉人施工，与上诉人只是签订合同，并没有履行合同，也没有产生任何的交易，上诉人也没有派人施工，所谓的胡玉芝并不是上诉人的员工。 济宁志远公司向一审法院起诉请求：1.依法判令青岛盛世公司支付济宁志远公司合同约定的工程款45万元；2.依法判令青岛盛世公司承担本案诉讼费及其他合理费用。 一审法院认定的事实：2019年6月16日，青岛盛世公司与济宁志远公司签订《青岛惜福镇青峰社区xx网点民宿装修合同》，约定青岛惜福镇青峰社区xx网点民宿装修由济宁志远公司承接，工程总造价为180万元，青岛盛世公司保证济宁志远公司完成本项目有20%的利润。同时约定1.按实际工程量核算，不准弄虚作假。2.济宁志远公司必须如实提供材料采购清单，最后统一核算成本及利润，不准弄虚作假。如有弄虚作假，属于违约，青岛盛世公司有权进行处罚。付款方式：1.2019.6.17至2019.7.16日为第一个月，2019.7.16之前青岛盛世公司必须付济宁志远公司一期工程款人民币20万元；2.2019.7.17日至2019.8.16日为第二个月，2019.8.16日之前青岛盛世公司必须付济宁志远公司二期工程款人民币30万元；3.2019.10.16之前付清剩下所有尾款。如果180万元的工程项目中济宁志远公司的利润不足20%，青岛盛世公司需给济宁志远公司补足20%的利润；如果180万元工程中的项目利润足够达到20%，如实结算。工期50天，2019.7.16-2019.8.6。双方并就工程项目明细进行了约定。合同签订后，济宁志远公司进行了部分施工，截至目前，该工程尚未施工完毕。济宁志远公司在庭审中主张其已经实际施工的部分包括真实漆、外墙文化砖、门头装修、内墙轻砖砌体、抹灰、中央空调（有主机和部分管线）、风道、管道、风机、门窗3个、吊顶、卫生间瓷砖、部分水泥地面、外墙钢结构、内墙钢结构、所有的水电管线包括穿线、部分地暖管、屋顶维修、卫生间、防水，上述工程量自2019年6月17日作业到2019年10月中旬。庭后济宁志远公司提交的已完工工程量统计中，主张已完工部分的工程价款为102.53万元。青岛盛世公司对济宁志远公司主张的上述工程量及工程价款均不予认可，仅认可济宁志远公司实际施工了中央空调出风口。2019年7月19日，青岛盛世公司通过张永菊的账户向胡宪芝的账户转账5万元。 原审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。济宁志远公司与青岛盛世公司签订的《青岛惜福镇青峰社区xx网点民宿装修合同》，系双方当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效。依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。青岛盛世公司未按照合同约定的时间向济宁志远公司支付工程款，同时济宁志远公司也未在合同约定的期间完工施工，双方均未严格按照合同约定履行各自的义务。因涉案装饰装修工程尚未施工完毕，本院对济宁志远公司实际的工程量无法确认，故济宁志远公司直接要求青岛盛世公司按照合同约定支付工程价款45万元缺乏依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，济宁志远公司作为负有举证证明责任的当事人，就其所主张的实际施工部分的工程价款负有相应的举证证明义务，但其在本案中就其所主张的工程量拒绝进行评估，应承担举证不能的法律后果，故对济宁志远公司的诉讼请求不予支持。若济宁志远公司就其主张有其他证据予以证明，可以另行起诉。综上，对济宁志远公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，原审法院判决：驳回济宁经济开发区志远石业有限公司的诉讼请求。案件受理费8050元（已收取），减半收取4025元，由济宁经济开发区志远石业有限公司负担。 二审中，上诉人提交证据1、孙广均、袁某出具的证明，证实被上诉人在一审庭审中陈述的孙广均钢结构施工、袁某水电施工实际由上诉人安排他们带领工人施工，被上诉人应当支付上诉人工程款。证据2、毛公山民宿馆水电部分的考勤表1份，证实上诉人安排工人给被上诉人实际施工时间到2019年11月份，被上诉人应当按照合同约定支付上诉人工程进度款45万元。证据3、购货凭条8张，证实上诉人为给上诉人施工给被上诉人处民宿管购买材料的事实，证实上诉人系实际施工人，被上诉人应支付上诉人工程款。证据4、施工现场录像1份，证实上诉人所实际施工的工程量以及工程内容包括空调通风口的安装、铺设，内墙的砖砌以及隔断，卫生间的砖砌以及隔断，钢结构的焊接以及搭建，地暖的铺设以及地面的找平，水电管线的铺设，铝合金门窗的安装，以及外墙面的粉刷等，真实被上诉人应当支付上诉人工程款。被上诉人对证据1真实性无异议，认为孙广均、袁某是进行过工程施工，但与上诉人没有关系，并不是上诉人的人。证据2、3系后补，对真实性不认可。 上诉人申请孙广均出庭作证，孙广均称其2019年5月20日左右到2019年11月在现场负责钢结构施工，由济宁经济开发区志远石业有限公司安排，开始是张健的公司安排，后张健公司退出，工程干到2019年11月份，钢结构的材料款由济宁志远公司支付一部分，由胡宪芝直接付款到证人帐户，有2万的凭证，自己支付一部分，因以后没有付工程款未继续履行合同。胡宪芝于济宁志远公司的关系证人不清楚，证人与济宁志远公司结算，大约25万左右，但没有合同，也未结算。工程约98%都施工完毕。上诉人申请袁某出庭作证，袁某陈述其负责水电、地暖施工，工期为2019年5月份到2019年9月，工程的卫生间隔断、砌墙、墙面的粉刷、卫生间铺设瓷砖、中央空调管道铺设由胡玉芝施工，因工程款及工人工资一直没有到位故停工，开始由张健公司安排证人施工，后张健退出，济宁志远公司与被上诉人签订的合同包含证人袁某的工程量，2019年6月16日签订合同之后一直继续施工，现部分因为没有吊顶所以无法走线，其他水电基本施工完毕。证人系济宁志远公司雇佣，费用由济宁志远公司结算，约20多万，不到30万。上诉人对证人证言没有异议，认为通过证人证言足以证实孙广均、袁某、胡玉芝之前虽然跟着张健的公司给被上诉人施工，但张健公司退出工地之后，为了确认之前工程量及之后的工程量以及工程造价，才以上诉人的名义与被上诉人签订合同，上诉人主体资格合适。被上诉人认为，济宁志远公司没有按照合同约定派人施工，孙广均、袁某、胡玉芝并不是上诉人的员工，已提交的材料系编造。工程由被上诉人作了一部分，此后张健带着孙广均、袁某、胡玉芝过来做了一部分，后来再没找人做。孙广均、袁某、胡玉芝施工量没有具体核对，也没有交付。 二审查明的事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，济宁志远公司作为负有举证证明责任的当事人，就其所主张的实际施工部分的工程价款负有相应的举证证明义务，但其在本案中就其所主张的工程量拒绝进行评估，应承担举证不能的法律后果，故对济宁志远公司的诉讼请求不予支持。若济宁志远公司就其主张有其他证据予以证明，可以另行起诉。综上，对济宁志远公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由上诉人济宁经济开发区志远石业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 盛新国 审 判 员 高中日 审 判 员 王化宿 二〇二一年三月三十日 法官助理 宋 甜 书 记 员 王庆光 书 记 员 李珊珊