甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）甘01刑终122号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）马哈三，男，1982年6月5日出生于甘肃省广河县，东乡族，粗识字，农民，户籍所在地甘肃省广河县，暂住兰州市七里河区。2020年4月25日因涉嫌犯贩卖毒品罪被兰州市公安局依法刑事拘留，2020年5月7日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。2009年11月5日因犯盗窃罪被兰州市中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，罚金50000元。2018年6月20日刑满释放。指派辩护人席晓丽，甘肃锦荣律师事务所律师，指派机构兰州市法律援助中心。上诉人（原审被告人）王全民，男，1979年1月4日出生于甘肃省兰州市，汉族，中专文化，无业，住甘肃省兰州市七里河区。2020年5月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被兰州市公安局依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。2016年9月28日因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金1000元；2018年7月9日因犯贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑九个月，罚金1000元。2019年2月7日刑满释放。指派辩护人胡建洲，上海兰迪（兰州）律师事务所律师，指派机构兰州市法律援助中心。原审被告人赵斌，男，1977年7月9日出生于甘肃省兰州市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地甘肃省兰州市七里河区，住兰州市七里河区。2020年5月7日因涉嫌犯非法持有毒品罪被兰州市公安局依法逮捕。2020年12月6日被兰州市七里河人民法院依法取保候审。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控上诉人马哈三、王全民贩卖毒品、原审被告人赵斌非法持有毒品一案，于2020年11月19日作出（2020）甘0103刑初576号刑事判决。原审被告人马哈三、王全民不服，提出上诉。本院受理后，依法组织合议庭，经过查阅案卷、审查上诉理由和讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。兰州市七里河区人民法院认定：1、2020年4月22日20时许，被告人王全民通过微信收取被告人赵斌2200元毒资后，向其贩卖了毒品海洛因。后公安人员从赵斌身上查获剩余毒品海洛因1包，净重0.13克，查获作案工具手机1部。2、2020年4月23日17时许，被告人王全民与被告人赵斌电话联系，商定向赵斌贩卖10克毒品海洛因，并通过微信收取赵斌11000元毒资后，王全民经电话联系，在兰州市七里河区五星坪前街一巷道内，从被告人马哈三处以7000元现金购得毒品。随后，王全民在七里河区龚家坪北路兰州电机厂幼儿园附近，向赵斌贩卖该毒品时，被公安人员抓获，查获毒品海洛因1包，净重10.03克，查获作案工具手机1部，从王全民家属处提取毒资6200元。当晚21时许，公安人员在兰州市七里河区明仁花园门口抓获马哈三，从其身上查获毒品海洛因1包，净重0.26克，查获作案工具手机1部、现金8300元。原判认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的案件线索来源及抓获经过，毒品提取笔录、扣押清单、毒品称量笔录及照片、调查证据通知书及人民币冠字号照片、住宿记录、通话记录、辨认笔录及照片、鉴定意见通知书、办案说明、情况说明、前科材料、视听资料、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人马哈三、王全民无视国法，明知是毒品海洛因而向他人非法销售十克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法追究其二人刑事责任。被告人赵斌非法持有毒品海洛因十克以上（未遂），其行为已构成非法持有毒品罪，应当依法追究其刑事责任。被告人马哈三在徒刑以上刑罚执行完毕后五年以内再犯新罪，系累犯，应依法从重处罚；被告人王全民曾因毒品犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内又贩卖毒品，系累犯、毒品再犯，应依法从重处罚。赵斌系初犯，主观恶性不大，自愿认罪悔罪，对赵斌可酌情从轻处罚；赵斌具有立功表现可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十三条、第六十八条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人马哈三有期徒刑八年五个月，并处罚金8000元；判处被告人王全民有期徒刑八年六个月，并处罚金8000元。以非法持有毒品罪判处被告人赵斌有期徒刑七个月，并处罚金1000元。作案工具手机三部、中国工商银行卡一张、从被告人马哈三处扣押赃款人民币7000元、从王全民处扣押赃款6200元依法没收，由扣押机关上交国库。从被告人马哈三处扣押人民币1300元折抵罚金。上诉人马哈三以一审认定从其身上查获的10.03克海洛因现场证据不足，其对个人在办案单位提供的相关案情未签字、确认为由提出上诉。其辩护人提出一审对于马哈三具有的酌定从轻或减轻情节未予认定；且毒品未流入社会，请求对马哈三给予重新做人的机会的辩护意见。上诉人王全民提出其归案后自愿认罪、悔罪且积极退赃、立功表现等从轻情节，以一审判决过重为由提出上诉。其辩护人提出王全民如实供述马哈三的联系方式、体貌特征等重要线索构成立功，可从轻、减轻处罚；且具有如实供述、退赃等从轻情节的辩护意见。经审理查明，上诉人王全民于2020年4月22日以2200元的价格向原审被告人赵斌贩卖海洛因一包。后从赵斌处查获剩余毒品海洛因，净重0.13克。2020年4月23日王全民通过微信收取赵斌11000元毒资后，经电话联系从上诉人马哈三处以7000元的价格购得毒品一包。后王全民向赵斌贩卖毒品时，被公安人员抓获，查获毒品海洛因10.03克。当日晚21时许，马哈三在兰州市七里河区明仁花园门口被公安人员抓获，从其身上查获海洛因0.26克、现金8300元的事实清楚、证据确实、充分。一审判决列举的证据已经一审开庭时出示宣读，上诉人马哈三、王全民、原审被告人赵斌均无异议，并经一审法庭质证、认证，二审期间上诉人马哈三、王全民及其辩护人、原审被告人赵斌均未提交新的证据，一审判决所列证据，经查来源合法，且能够相互印证，上诉人马哈三、王全民、原审被告人赵斌也无异议，故本院予以确认。对于上诉人马哈三所提上诉理由及其辩护人提出的辩护意见。经查，上诉人马哈三向王全民贩卖毒品的证据，有现场查获、提取的毒品、毒资、通话清单、毒资冠字号照片、视频、与上诉人王全民供述等相互吻合，且根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚，本案证据充分足以认定；原判结合马哈三累犯等具体量刑情节，综合评判，在法定刑幅度内，依法对其科刑，并无不当。故上诉人所提该部分上诉理由无事实及证据支持，且于法无据，不予采纳。对于上诉人王全民所提上诉理由及其辩护人提出的辩护意见。经查，认定上诉人王全民贩卖毒品的事实，不仅有查获的毒品、毒资，被告人赵斌供述、微信转账记录、辨认笔录、王全民的供述、对赵斌、马哈三的辨认笔录等均可相互印证，原判结合上诉人王全民在庭审中自愿认罪、毒品累犯、再犯等具体量刑情节，综合评判，在法定刑幅度内，依法对其科刑，并无不当。故对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见不予采纳。本院认为，原判认定上诉人马哈三、王全民犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分；唯原判对原审被告人“赵斌非法持有毒品海洛因十克以上（未遂）”的认定不当；经查，在卷证据材料反映出赵斌系吸毒人员，赵斌在向王全民购买毒品过程中被查获，现无证据证明其是为以实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品犯罪系行为犯罪，其已着手实施购买毒品的行为，毒品数量又达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的最低数量标准，应以非法持有毒品罪定罪处罚，而非毒品犯罪未遂，对此予以纠正。鉴于上诉不加刑原则，且原判对赵斌的处刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百三十七条第一款、第二百三十七条第一款、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 中审 判 员  郭绪烛审 判 员  常文静二〇二一年三月二十四日法官助理  张育祯书 记 员  鲁文祎