江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣07民终703号上诉人（原审被告）：福建铭泰集团有限公司，住所地：福建省厦门市湖里区禾山路563号402室，统一社会信用代码：913502005684046069。法定代表人：任庆成，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄文辉，江西皆诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张雪强，男，1985年10月29日生，汉族，住江西省赣州市宁都县。委托诉讼代理人：邱继伟，北京市中银（赣州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭飞，北京市中银（赣州）律师事务所律师。上诉人福建铭泰集团有限公司（以下简称铭泰公司）因与被上诉人张雪强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2020）赣0791民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，上诉人铭泰公司的委托诉讼代理人黄文辉、被上诉人张雪强及其委托诉讼代理人邱继伟到庭参加本院组织的调查询问，本案现已审理终结。铭泰公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法将本案发回重审或判决张雪强承担40%的责任。2.判令一、二审诉讼费由张雪强承担。事实和理由：1.一审法院对铭泰公司重新鉴定的申请置之不理明显不公平、不公正。张雪强受伤后，从未告之铭泰公司要进行伤残鉴定，其自行委托的伤残鉴定报告更未送达铭泰公司，铭泰公司自行委托鉴定并支付鉴定费用与鉴定机构存在利害关系，鉴定机构、鉴定人员是否真实存在、是否具备资质、被鉴定人员是否本人到场参与鉴定均不得而知，特别是张雪强为视力伤残，鉴定结论并不是依据科学的检测，而是按张雪强口述是否看见为依据，此无任何第三方在场的鉴定结果明显缺乏公开、公正性。根据证据规则第二十八条规定“对一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许”，我国司法惯例对自行委托的鉴定申请重新鉴定基本予以许可，铭泰公司在一审期间已书面提出了重新鉴定申请，但一审法院对铭泰公司提出的鉴定申请即不在庭审中释明也不判决书释明，而是置之不理，一审法院依据一方当事人自行委托的鉴定作出判决明显不公正、不公平。2.一审法院不同意铭泰公司追加雇主刘曾有为本案被告明显剥夺了铭泰公司的合法权利、加重铭泰公司的责任。铭泰公司与张雪强并不相识，更未雇佣张雪强，涉案工程由刘曾有承包，刘曾有雇佣了张雪强，其二者之间存在雇佣关系事实清楚，证据充分。一审法院以“张雪强与刘曾有工资平分”而否定刘曾有与张雪强的雇佣关系明显不合逻辑，是无视法理与情理的“隔空”认定。刘曾有是张雪强的雇主，是本案必要诉讼当事人之一，依法应当承担责任。3.一审法院不判决明显有过错的张雪强承担部分责任，不合法、不公正。提供劳务者受害责任纠纷承担的依据是过错责任，张雪强明知自己不具备木工劳务资质，刘曾有雇佣即来，也不管施工单位是谁，施工单位是否同意即自带工具进行施工，张雪强明显存在过错，特别是张雪强作为一个成年人，在从事劳务工作中对自己的人身安全缺乏最基本的安全防护意识和措施是导致其受伤的根本原因，而铭泰公司根本不认识张雪强，存在的过错也仅为疏于管理，相对张雪强及刘曾有的过错明显较轻，一审法院判决铭泰公司承担全部责任明显不合法、不公正。4.一审判决费用明显过高。张雪强为农业户籍且抚养人众多，却未提供任何在城镇居住的房租合同、水电费缴纳单据、在城镇务工的工资银行流水等能证明其在城镇居住的相关证据。一审按城镇标准判决相关费用没有事实与法律依据，判决张雪强误工收入的计算也没有事实与法律依据，判决误工收入的同时又判决了抚养费明显重复支付。特别是张雪强是自己的原因导致受伤，一审却判决根本不认识的、未对张雪强侵权的铭泰公司承担远远高于一般标准的15000元的精神损害抚慰金，更凸显了一审法院的不公正。综上，铭泰公司在查阅一审法院提供劳务者致害责任纠纷的已判决案件，包括一审主办法官承办的案件中，几乎都是判决由实际雇佣人、原告等分摊责任，但本案一审法院判决不但不同意追加实际雇主，不同意重新鉴定，而且判决金额明显畸高，请改判支持铭泰公司所求。张雪强答辩称：原审判决认定事实正确，适用法律准确，程序合法，请依法驳回铭泰公司的上诉请求。事实和理由：1.铭泰公司仅以单方委托鉴定为由临时申请对司法鉴定意见重新鉴定，其理由不充分，完全是故意拖延时间。2.张雪强是铭泰公司所雇请，并非刘曾有雇请，刘曾有不是承包人，仅仅是工友的牵头人和召集人，刘曾有和其他工友一样受雇于铭泰公司，一起在工地干活，靠提供劳务挣取工资，并没有获取利润，铭泰公司申请追加刘曾有为被告没有事实依据。3.张雪强对受伤没有过错，不能减轻雇主的赔偿责任，铭泰公司要求张雪强承担40%的责任没有事实和法律依据。4.张雪强所主张的赔偿项目和金额合理，有事实和法律依据。一审中，张雪强起诉请求：1.判令铭泰公司赔偿张雪强残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计人民币467209.7元；2.本案诉讼费由铭泰公司承担。一审法院认定事实：2019年9月4日，张雪强在赣州的施工工地安装模板时，模板里的订书钉飞起刺伤张雪强左眼，随即张雪强被送往赣南医学院第一附属医院入院治疗，住院8天，后于2019年9月12日出院，出院诊断为左眼球破裂伤、左眼外伤性白内障、左眼虹膜嵌顿、左眼前房积血、左眼眼外肌挫伤。2019年10月9日张雪强因左眼人工晶体脱位等原因在中山大学中山眼科中心进行人工晶体取出术＋人工晶体一期植入术手术，2019年10月10日出院诊断为左眼人工晶体脱位、左眼角膜穿通伤（已缝合）、右眼屈光不正等。2020年4月29日经江西赣州司法鉴定中心对张雪强的伤残等级、误工期、营养期进行司法鉴定，鉴定意见为张雪强因遗留左眼光感，矫正后无提高，查表Ｂ.2盲及视力损害分级标准（2003，ＷＨＯ）得，左眼盲目4级，其伤残等级评定为八级伤残，误工期为150日，营养期为45日，共花费鉴定费1300元。一审另查明，赣州施工工程由铭泰公司承包，陈**强为案涉项目工地的负责人。刘曾有邀请张雪强、章登标等十人一起到案涉工地做事，总工资为4万元，3万元工资由陈**强于2019年9月5日支付给了刘曾有，工资为十人平分。在张雪强出现事故后，陈**强支付了张雪强医疗费等费用40200元。一审再查明，张雪强与李红梅系夫妻，两人共生育四个子女，分别为张菱，2008年4月7日生；张雨蓉，2012年6月29日生；张琦，2014年3月23日生；张智航，2015年9月2日生。余青华为1959年8月10日生，系张雪强的母亲，共生育3个子女，分别为张红芳、张义芳和张雪强，张雪强的父亲张和生已过世，余青华与张雪强一起共同生活。对于张雪强提交的江西赣州司法鉴定中心的伤残程度司法鉴定意见书，以证明张雪强的伤残等级等。铭泰公司对此提出异议，认为该鉴定意见系张雪强单方委托，用以鉴定的证据未经质证，并申请重新鉴定。一审法院认为，在2020年5月1日开始实施的经修改后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中明确规定，未经质证的材料不得作为鉴定的根据，而原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对此并无明确规定，本案张雪强所提交的伤残程度司法鉴定意见书，是张雪强在2020年4月28日委托鉴定机构进行鉴定的，该鉴定意见所依据的证据，系张雪强在赣南医学院第一附属医院及中山大学中山眼科中心的住院资料，上述住院资料张雪强在庭审中进行了举证，铭泰公司在庭审中对上述证据的真实性并无异议，因此可以确认鉴定机构据此作出的鉴定意见并无不当，对张雪强要求重新鉴定的申请一审法院不予准许，对张雪强提交的伤残程度司法鉴定意见书一审法院予以认定。一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。在本案中，刘曾有作为牵头人和召集人与张雪强等人一起在案涉项目工地做事，工资平分，并由铭泰公司案涉项目工地负责人发放工资，应当认定是铭泰公司雇请张雪强等人，张雪强与铭泰公司之间系雇佣关系，张雪强在履行职务期间受伤，作为雇主的铭泰公司应当对此承担赔偿责任。对于张雪强要求铭泰公司赔偿张雪强残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金等费用的诉讼请求，一审法院予以支持，其中合理费用为残疾赔偿金36546元/年×20年×30%＝219276元；被扶养人生活费为被扶养人余青华22714元/年×19年×30%×1/3＝43156.6元，被扶养人张菱22714元/年×6年×30%×1/2＝20442.6元，被扶养人张雨蓉22714元/年×10年×30%×1/2＝34071元，被扶养人张琦22714元/年×12年×30%×1/2＝40885.2元，被扶养人张智航22714元/年×13年×30%×1/2＝44292.3元，按照法律规定，被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，上述被扶养人生活费其中2020年至2026年为40885.2元，2027年至2030年为27256.8元，2031年至2032年为13628.4元，2033年为5678.5元，2034年至2039年为13628.4元，以上合计101077.3元；误工费为196.6元/天×150天＝29490元；护理费为136元/天×11天＝1496元；住院伙食补助费为50元/天×11天＝550元；营养费50元/天×45天＝2250元；鉴定费1300元；精神损害抚慰金根据张雪强的伤残等级及当地的生活水平，按照15000元计算，以上费用合计370439.3元。一审法院依照之规定，作出判决：张雪强的残疾赔偿金219276元，被扶养人生活费101077.3元，误工费29490元，护理费1496元，住院伙食补助费550元，营养费2250元，鉴定费1300元，精神损害抚慰金15000元，以上费用合计370439.3元，由铭泰公司承担赔偿责任，上述款项限铭泰公司在判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8308元，减半收取计4154元，由铭泰公司负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为：本案争议焦点有四，一是一审法院采信张雪强单方委托的伤残鉴定意见是否有误；二是一审未追加刘曾有为被告是否遗漏必要诉讼当事人；三是一审判决计算损害赔偿数额是否过高；四是张雪强本人对于其所受损害应否承担部分责任。关于第一个争议焦点。法律并未禁止人民法院采信当事人单方在庭前委托的鉴定意见。本案中伤残鉴定虽系张雪强单方委托，但作出鉴定意见的鉴定机构有相应资质，且鉴定所依据证据均经过依法质证。一审中，铭泰公司系在无充分理由或证据对鉴定意见予以反驳的情况下提出重新鉴定的申请，一审法院未支持该申请，并无不当。关于鉴定内容的客观性问题，铭泰公司提出伤残等级的评定仅依据张雪强的口述作出，故缺乏公开公正性。经查，在鉴定意见的“第五点分析说明（一）伤残等级”条目清楚载明该意见系结合张雪强手术和出院诊断意见等内容作出，并非仅凭张雪强口述得出结论，本院对铭泰公司有关鉴定意见缺乏客观性的质疑主张不予采信。关于第二个争议焦点。现有证据不足以认定刘曾有与张雪强之间存在独立的雇佣关系，铭泰公司认为一审遗漏刘曾有作为必要诉讼当事人的主张不能成立，本院不予采信。关于第三个争议焦点。因误工费系基于张雪强受到人身损害的事实而提起主张，而被扶养人生活费系基于张雪强被认定因伤致残的事实而提起主张，二者事实基础不同，并不属于重复主张，铭泰公司以此为由认为二者系重复主张的意见于法无据，本院不予采信。此外，一审结合张雪强提供的《被征地农民证》及村委会相关证明材料等认定应按照城镇标准计算被扶养人生活费并无不当。一审法院考虑到张雪强受到伤害的实际情况和当地平均生活水平，酌定15000元的精神损害抚慰金，亦未见明显不当。综上，一审判决计算的损害赔偿数额并未明显过高，本院对此不作调整。关于第四个争议焦点。本院认为，模板切割并非必须拥有特殊木工资质方得从事的专业性工作。铭泰公司作为施工单位，其有义务确保工作现场的劳动安全。作为接受雇佣的工人，张雪强在模板切割过程中因缺乏防护而受伤，没有证据证明其本人对此为故意或有重大过失。一审判决未判令张雪强自担责任，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，铭泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4640元，由福建铭泰集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 璐审 判 员  宋玉玲审 判 员  林 姗二〇二一年三月二十九日法官助理章露匀代理书记员  管燕梅