贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)黔27民终1083号 上诉人（原审被告）：贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司，住所地惠水县涟江街道上马南路，统一社会信用代码91522731569222660F。 法定代表人：任奎宇，该公司经理。 委托诉讼代理人：李良，男，该公司职工，住成都市双流区。 被上诉人（原审原告）：金必兰，女，1971年1月19日生，布依族，住惠水县。 上诉人贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司（以下简称惠水五月阳光公司）因与被上诉人金必兰商品房预售合同纠纷一案，不服惠水县人民法院（2020）黔2731民初2889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 惠水五月阳光公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。根据合同法第八条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定可知，当事人有特殊约定的，应适用双方之间的特殊约定。本案中，《商品房销售合同》第十二条、第二十二条中针对发生逾期交房、逾期办证时约定了免责条款。由此可知，出卖人仅在两种原因下可以免责：政府部门原因和不可抗力因素。因此，根据上述规定和合同的内容，双方就若发生逾期交房、逾期办证情形时进行了特殊的约定，约定出卖人的免责事由。该约定没有违反法律、法规的强制性规定，亦未在订约时明显恶意损害购买人权利，应当合法有效，予以适用。在一审庭审中，上诉人一直主张是由政府部门未对相关地块进行拆迁清理工作，消防通道无法修建使得验收不通过，而影响了案涉项目的整体验收，以此免责。但，原审判决第8页记载“被告认为上述原因系不可抗力，不能归责于被告，被告不应当承担违约责任”。从而以上诉人不构成不可抗力免责事由之认定，属于事实认定错误。2.一审判决认为上诉人在修建案涉项目商品房时对相关地块未完成征收导致整体楼盘验收不通过是能够预见的、也是能够避免的认定，系法律适用错误。根据国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条的规定，案涉商品房所在地块的拆迁清理工作由惠水县人民政府负责，上诉人及其他非政府性组织是无权也无法开展征地拆迁工作。又根据惠水县建筑工程质量监督站出具的《建筑工程竣工备案资料一次性告知书》的内容，办理竣工备案，须提交消防部门出具的验收合格证明或相关文件。案涉商品房所属项目在开发时是惠水县重大招商引资项目，且在实际施工中分期进行施工，依据通过审查备案的《项目规划图》内容，惠水县人民政府须在不耽误项目进度的情况下，将规划红线范围内地块办理完毕拆迁清理工作。但事实状况是，上诉人一方面受有关政府督促加紧动工，一方面又苦恼于政府拆迁清理工作的缓慢推进而无法插手，最后导致今日因政府有关部门原因而无法获得竣工验收备案，造成逾期交房和逾期办证，由此不能归责于上诉人。同时，从整个事件的动态上来讲，因政府分期拆迁工作的停滞导致案涉房屋所在项目整体无法进行竣工备案，对上诉人来讲就是不能预见、不能避免且不能克服的因素，此事由除符合合同约定的政府部门原因免责之外，也应当符合不可抗力因素免责的情形。原审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条之规定直接认定上诉人所面临之现实状况不属于不可预见、不可避免、无法克服之情属于法律适用错误。 金必兰二审未作答辩。 金必兰向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告出示财富中心1栋2单元1404号房屋的《房屋建筑工程竣工验收合格备案表》《住宅质量保证书》；2.判令被告向原告支付从2017年1月1日至起诉之日（暂定2020年9月30日）共1368日逾期交房违约金28000.7712元，并按20.4684元/日承担从起诉之日起至实际交付验收合格房屋之日止的违约金；3.判令被告向原告支付从2018年1月1日起至起诉之日（暂定2020年9月30日）止共1003日逾期办理商品房转移登记的有关文书的违约金20529.8052元，并按20.4684元/日承担从起诉之日起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止的违约金；4.判令被告立即返还8144元的购房杂费(契税、维修基金、办证杂目费等)，并向原告支付从2018年1月1日起以8144元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至该8144元返还完毕之日止的资金占用利息，暂计算至2020年10月31日资金占用利息为1384.3元，2020年11月1日后资金占用利息按年利率6%计算；5.判令原、被告签订的《商品房买卖合同》中关于面积和计价方式叙述错误，予以更正；6.判令被告承担缔约过失责任，赔偿原告1000元损失；7.本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告为购买被告开发的惠水县上马南路财富中心房屋，于2015年11月18日与被告签订《商品房买卖合同》(以下简称《合同》)约定：原告(即买受人)购买被告(即出卖人)开发的惠水县上马南路财富中心1栋2单元1404号房屋；建筑面积78.02平方米，套内建筑面积62.79平方米；按照套(单元)计算，该商品房总价款为204684元；被告应于合同签订之日向原告交付首付款104684元，余款100000元原告以公积金贷款支付；被告应按约定于2016年12月31日前将验收合格的商品房交付原告使用；该商品房交付时应当符合：1、该商品房已经取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件；该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》以及《住宅工程分户验收表》；如果在约定的期限内未达到交付使用条件，因政府等有关部门或不可抗力因素导致房屋未能按时交房的，被告不承担任何责任；该合同第十三条约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：前述第1种方式中约定，逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金；逾期超过360日，即自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，被告按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金；商品房交付时，被告应向原告公示其委托的有资质的房产测绘机构出具的商品房面积实测技术报告书，并向原告提供该商品房的面积实测数据，实测面积与合同载明的预测面积发生误差的，双方同意按以下方式处理：按套(单元)计价的，被告承诺在房屋平面图中标准详细尺寸，并约定误差范围，该房屋交付时，套型与设计图纸不一致或者相关尺寸超出约定的误差范围，双方约定互不补差；被告承诺于2017年12月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给原告；被告不能在约定的期限内向原告交付办理商品房转移登记的有关文书的，约定日期起60日后，原告不退房的，被告自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款的万分之一的违约金；原告同意委托被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记，委托费用X元，由X承担。因政府等有关部门或不可抗力因素导致未能按时或如期办理初始登记的，被告不承担任何责任。合同还对双方的权利义务进行了约定。原告于2015年5月26日及2016年5月27日分两次将首付款104684元交付给被告，2016年4月22日，被告与银行签订《个人购房借款担保合同》办理按揭贷款后支付了剩余购房尾款。现原告以被告未履行交付验收合格的商品房以及未将商品房所有权初始登记，未将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告为由诉至法院，诉请如前。一审另查明：2015年5月26日，原告向被告交纳购房杂费8144元，被告出具《收据》，并在《收据》中注明，杂费用于契税、工本费、维修基金等，多退少补。2016年4月25日，被告代原告向惠水县地方税务局交纳了契税2046.84元，向惠水县房地产管理所交纳了维修资金1170元、预告抵押登记工本费160元。一审再查明，原告于2017年7月3日自被告处领取案涉商品房钥匙，并与案外人贵州顺宇物业管理有限公司签订《财富中心前期物业服务协议》，现已装修入住。 一审法院认为，原告金必兰与被告五月阳光公司签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，依法成立且生效，予以认定。一、关于原告要求被告提供财富中心1栋2单元12-2号房屋的《房屋建筑工程竣工验收合格备案表》《住宅质量保证书》的问题。工程竣工验收备案是由建设单位向建设行政主管部门提交法定的相关文件才能完成。相关文件包括由建设单位组织完成的工程竣工验收报告、建设单位申请规划、公安消防、环保等部门出具的相关方面的许可、验收、评估等认可文件或者准许使用文件、施工单位签署的工程质量保修书等必备文件。同时，工程竣工验收备案还包括由建设行政主管部门委托工程质量监督机构进行强制性监督后提交的工程质量监督报告等行为。竣工验收备案行为虽不是典型的行政许可行为，但由于其实施的监督具有行政强制力，故应属于准行政许可行为。原告要求被告提供《房屋建筑工程竣工验收合格备案表》的诉讼请求已超出民事诉讼审理范围，故不予支持。而《住宅质量保证书》是工程竣工验收合格基础上由房地产开发商针对房屋质量向买受人作出承诺保证的书面文件。即出具《住宅质量保证书》是以被告取得相关部门颁发的《房屋建筑工程竣工验收合格备案表》为前提，现被告尚未取得《房屋建筑工程竣工验收合格备案表》，因条件未成就，故对原告要求被告提供《住宅质量保证书》的诉请，亦不予支持。二、关于被告是否构成逾期交房和逾期办理商品房转移登记的有关文书以及是否承担违约责任的问题。1、关于逾期交房的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。《合同》第十一条约定，被告应于2016年12月31日前向原告交付房屋；第十三条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的期限和条件将该商品房交付买受人的，按照下列第1种方式处理：前述第1种方式中约定，逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金；逾期超过360日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之一的违约金。合同约定的交房日期为2016年12月31日前，则被告逾期交房的时间起算点为2017年1月1日。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。原告主张被告未按照《合同》第十一条的约定，即该商品房交付时应当符合：⑴该商品房已经取得建筑工程竣工合格证明文件；⑵有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；⑶满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。一审法院认为，原告取得案涉商品房的钥匙后即启动房屋装修，继而搬入房屋内居住至今，说明房屋缺少上述文件未严重影响原告的居住。且《合同》中约定的也是“实际交付”，故对原告提出被告未按照合同约定的条件交付房屋，继而主张被告逾期交房应支付违约金的时间应计算至被告实际交付验收合格房屋之日止的意见，不予采纳。原告于2017年7月3日从被告处领取案涉商品房钥匙后对房屋进行装修，视为被告已将房屋实际交付给原告，故被告支付逾期交房的违约金的时间应计算至2017年7月3日止。2017年1月1日至2017年7月3日，共计184天。虽然《合同》中只约定了逾期90日之内和超过360日支付违约金的情形，但是基于公平和诚实信用原则，被告也应自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，按日计算向原告支付全部已付款(即204684元)万分之一的违约金。故被告因逾期交房应支付原告的违约金为：204684元×0.0001×184天=3766元。对原告诉请中的超出部分，不予支持。2.关于逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起九十日；……”《合同》第二十二条第三款约定，出卖人不能在2017年12月31日前交付办理商品房转移登记的有关文书，约定日期起60日后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款的万分之一的违约金。被告未提供证据证明其自将案涉商品房实际交付原告使用时或者在法律规定的期限内向原告交付办理商品房转移登记的有关文书。故一审法院认定被告自将案涉商品房实际交付原告使用至今一直未向原告交付办理商品房转移登记的有关文书。合同约定被告应于2017年12月31日前交付产权转移登记的有关文书，故被告逾期交付产权转移登记文书的时间的起算点应为2018年1月1日，原告主张违约金暂计算至2020年9月30日，从2018年1月1日至2020年9月30日，共计1003天，原告主张1003天,系原告自行处分自己诉讼权利的行为，予以尊重。故被告应支付的违约金为204684元×0.0001×1003天=20529.8元。2020年10月1日起的违约金，按20.4684元/天计算至被告实际向原告交付办理商品房转移登记的有关文书之日止。被告提出因政府未完成对有关土地的征收,导致原告所购商品房所在楼盘的消防验收未通过,从而影响了楼盘整体的验收，进而导致被告不能向原告交付符合合同约定条件的商品房以及不能依约如期向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，上述原因系不可抗力，不能归责于被告，故被告不应承担违约责任的意见，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条的规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”被告在修建案涉商品房时，对建设项目范围内的有关土地是否已经完成征收、该建设项目是否符合修建商品房住宅的条件和水平是能够预见的、也是能够避免的。因此，被告关于相关土地未完成征收，导致原告所购商品房所在楼盘的消防验收未通过,从而影响了楼盘整体的验收系不可抗力的主张，不予支持。三、关于被告应否返还8144元的购房杂费及支付资金占用利息的问题。依据《合同》约定及庭审查明的事实，原告将8144元交给被告的目的是让被告向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记时代原告交纳购房产生的契税、工本费、维修基金等。因被告收取8144元后仅按合同代原告交纳了契税2046.84元、住宅维修基金1170元及预告抵押登记工本费160元，剩余4767.16元(8144元-2046.84元-1170元-160元)，对于其他委托代缴事项，被告现未实际履行。原告作为委托代缴事项权利人，有权要求被告返还未缴代付款项。被告占用原告多付的4767.16元至今，故被告应当承担返还原告4767.16元，并支付相应的资金占用利息的责任。因被告未退还上述费用，原告的损失表现为上述费用被占用所产生的收益，以同期银行同类贷款利率的形式体现，故对原告要求被告按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(现为年3.85%)计算支付从2018年1月1日起被告返还上述费用之日止的资金占用费的诉请，予以支持。2018年1月1日至2020年10月31日，共计1035天，被告应支付的资金占用利息为：4767.16元×3.85%÷365天×1035天=520.44元，2020年11月1日起的资金占用利息，以4767.16元为基数，按年利率3.85%的标准，支付至上述费用返还完毕之日止。对原告诉请中的超出部分，不予支持。四、关于是否更正《合同》中关于商品房面积和计价的表述问题。原、被告双方当事人于2015年11月18日签订的《合同》依法成立并生效。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。故变更合同条款属于合同当事人意思自治范畴，它与认定合同效力及合同是否解除不同，不属法院依职权审查的范围。现原告要求更正《合同》中关于商品房面积、计价的表述及确认面积差异处理条款无效，在双方未形成一致意见的情形下，原告单方要求变更合同条款，显然缺乏依据，故对原告的该项诉请，不予支持。五、关于被告应否承担缔约过失责任，赔偿原告1000元的问题。原告要求被告承担缔约过失责任，赔偿其损失1000元，庭审中已查明，原、被告签订《合同》时被告已取得相关部门颁发的建设工程规划许可证、建设施工许可证、预售许可证等证件，根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚信原则的行为。因被告在与原告签订《合同》过程中并未存在上述情形，且原告并未提供证据证实被告存在上述情形，现《商品房买卖合同》成立并生效，故对原告的该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条；《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第四十二条、第六十条、第一百零七条；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内一次性支付原告金必兰逾期交付房屋的违约金人民币3766元；二、被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内一次性支付原告金必兰截至2020年9月30日因逾期交付办理商品房转移登记的有关文书的违约金人民币20529.8元；2020年10月1日起的违约金，按20.4684元/天支付至被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司实际向原告金必兰交付办理商品房转移登记的有关文书之日止；三、被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内一次性返还原告金必兰杂费4767.16元，并支付截至2020年10月31日的资金占用利息520.44元，以上共计人民币5287.6元；2020年11月1日起的资金占用利息，以4767.16元为基数，按年利率3.85%的标准，支付至上述费用返还完毕之日止；四、驳回原告金必兰的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1278元，减半收取639元，由被告贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司承担270元，原告金必兰承担369元。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 综合双方当事人在一、二审诉讼中的诉辩请求和理由，归纳本案二审主要争议焦点为：1.违约责任认定问题；2.违约金认定问题。 本院认为：关于本案违约责任认定问题。首先，虽然《商品房买卖合同》中约定了“因政府等有关部门因素导致房屋不能按时交付或办理初始登记的，出卖人不承担任何责任”，但上诉人惠水五月阳光公司在本案一、二审中提供的证据并不能证实其违约行为是因政府等有关部门造成的，应承担举证不力的不利后果。其次，即便上诉人惠水五月阳光公司的房产开发项目确实存在土地征收问题，但其作为开发商应当在开发项目前期解决该问题，并在项目规划时考虑到该问题可能会对今后项目进程及验收造成影响，如果确实不能解决上述问题，上诉人惠水五月阳光公司应当对项目规划做出调整，故上述问题属于上诉人惠水五月阳光公司可以预见、可以避免且能克服的，不能将该问题归结为政府等有关部门造成。因此，案涉房屋不能按时交付和办理初始登记的原因系上诉人惠水五月阳光公司造成，其应当承担违约责任。 关于逾期交房及逾期办证违约金认定问题。对于逾期交房违约金，因上诉人惠水五月阳光公司逾期交房会造成被上诉人不能按时收房入住或对外出租等实际损失，故《商品房买卖合同》中约定的逾期交房违约金基本适当，一审法院据此确认逾期交房违约金金额正确。对于逾期办证违约金，考虑到被上诉人现已实际收房并装修入住，而案涉房屋延期办理产权证对被上诉人实际影响并不大，且造成房屋产权证至今仍未办理确系其他客观原因造成，上诉人惠水五月阳光公司的过错程度不大，故《商品房买卖合同》约定的逾期办证违约金过高，应酌情确定为按日万分之零点五计算比较符合本案实际情况。经计算，2018年1月1日至2020年9月30日期间的逾期办证违约金为：10264.90元=204684元×万分之零点五×1003天，2020年10月1日起的逾期办证违约金以204684元为基数按日万分之零点五计算至上诉人惠水五月阳光公司向被上诉人交付办理商品房转移登记的有关文书之日止。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省惠水县人民法院（2020）黔2731民初2889号民事判决第一项、第三项； 二、撤销贵州省惠水县人民法院（2020）黔2731民初2889号民事判决第二项、第四项； 三、上诉人贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人金必兰2018年1月1日至2020年9月30日期间的逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金10264.90元，从2020年10月1日起的违约金以204684元为基数按日万分之零点五计算至上诉人惠水五月阳光公司向被上诉人金必兰交付办理商品房转移登记的有关文书之日止； 四、驳回被上诉人金必兰的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司的其他上诉请求。 如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理1278元，减半收取639元，由上诉人贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司负担270元，被上诉人杨朝江、潘秋锦负担369元；二审案件受理费540元，由上诉人贵州惠水五月阳光房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐新春 审判员  蔡云飞 审判员  郑 晔 二〇二一年三月三十一日 书记员  黄雅菲