陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民 事 判  决 书（2021）陕01民终801号上诉人（原审被告）：陕西中宝置业有限责任公司，住所地：陕西省西安市经开区房。法定代表人:黄治远，该公司经理。委托诉讼代理人：费华中，男，汉族，1970年9月9日生，住重庆市长寿区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王**，女，汉族，1963年4月1日生，住四川省盐亭县。上诉人陕西中宝置业有限责任公司(以下简称:中宝公司)与被上诉人王**建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初5332号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中宝公司上诉请求：请求撤销原判，改判为：1、上诉人与被上诉人签订的水电施工合同无效。2、驳回被上诉人在一审中的诉讼请求。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。4、将本案移交公安机关或检察院立案侦查。事实与理由：一、一审法院对案件事实认定错误。1、上诉人与被上诉人于2015年12月14日签订的《防水工程合同》是无效合同。上诉人在没有取得规划许可证、施工许可证，且拆迁尚未完成不具备工程发包的条件。被上诉人系个人，且未取得工程建筑资质证书，不具备承包防水工程的主体资格。上诉人将房屋建筑工程的防水肢解发包，涉案《防水工程合同》未在未央区XX委备案，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十四条、第二十六条、第六十五条的规定。根据《合同法》第五十二条规定，在违反法律、行政法规强制性规定时，合同无效。二、被上诉人要求上诉人退还保证金45万元，并支付同期银行贷款利率3倍的利息，是没有依据的。涉案《防水工程合同》第六条第2款约定：本合同履约金50万元整，乙方在签订合同缴纳30万元，剩余20万元进场时交齐，单栋验收合格后退还50％。第二次总工程量完成70％时，甲方向乙方退还保证金40％，第三次单栋工程验收合格后，退还保证金10％。被上诉人至今未接到进场通知，没有进场施工，也没有交齐合同约定的50万元，合同未生效。关于被上诉人称签订合同后缴纳了45万元保证金，合同约定应当缴纳的30万元当时就开具了收款收据，而合同约定外的15万元现金未在当时开具收据，是在2017年5月31日才去上诉人处开具收款收据，与所签合同相违背，与常理相悖，被上诉人无法给出合理解释，也不符合国家财务管理的规定。被上诉人提交的2017年5月31日的《收款收据》复印件上载明：今收到王**保证金人民币15万元，空白处注明实际交款时间为2016.3.22日。此《收款收据》上印章模糊不清，并非上诉人的财务印章，记账人李查海及经手人等上诉人均不认识，也不是上诉人的员工。收据系被上诉人伪造。且涉案合同本身是无效合同，此合同中约定的按银行贷款利息支付违约责任的问题也不存在。本案涉嫌虚假诉讼，应依法将本案移交公安机关立案侦查。王**辩称：一审认定事实清楚,适用法律正确,应当予以维持。一、被上诉人承包的是工程的防水部分，而非工程主体或主体的分解部分，被上诉人具备施工的主体资格。而《建筑法》第十三条、第二十四条和第六十五条规定是管理性规定，不是效力性规定。九民会议中明确关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。至于上诉人开发项目的许可证件是否齐全，不影响案涉合同的效力。一审法院判决上诉人返还45万元保证金，并承担违约责任是正确的。1、合同签订后，被上诉人立即向上诉人转款30万元，并应上诉人要求向其交付现金15万元。有交付现金当时的取款记录、被上诉人所拍的照片和上诉人出具的收款收据可以证明被上诉人已按合同约定履行了合同义务。现金收条的备注时间有误是上诉人造成的，其将收取《门窗合同》现金和收取案涉《防水合同》现金的时间分别备注在了对方的收条上，被上诉人在一审中已就此进行了充分的说明。2、按合同约定，被上诉人交付了上述保证金后，上诉人应在规定或合理的时间通知被上诉人入场施工，被上诉人入场后缴纳剩余保证金5万元。但上诉人直至工程完工仍未通知被上诉人入场，已构成根本违约。上诉人应依法返还被上诉人已缴纳的保证金，并承担合同约定的违约责任。3、关于交付现金的当时没有出具收条，是由于上诉人的原因，造成了补开收条的情况。三、上诉人认为本案涉嫌经济犯罪，却至今未提供公安机关立案的相关依据。此外，上诉人在一审中提出陶秋宇控股的秋宇公司将上述款项转走，但被上诉人签订《防水合同》的相对方并非秋宇公司，经办人也非陶秋宇。上诉人一再主张其工程部长黎红军、财务总监邱宝平及财务记账人李查海不是其员工，但上述人员一直在上诉人的办公室办公，从未被驱离，上诉人的主张无事实依据。王**向原审法院提出诉讼请求：1、解除其与中宝公司签订的《防水工程合同》；2、中宝公司立即返还履约保证金45万元，并从2016年6月28日起按合同约定支付资金利息至付清该保证金之日止；3、本案诉讼费由中宝公司承担。原审判决认定事实：2015年12月14日，王**（乙方）与中宝公司（甲方）签订《防水工程合同》（以下简称合同），约定中宝公司将未央区XX城XX房安置房项目防水工程委托王**施工；工程名称为未央区XX城XX房安置项目；工程地点位于未央区XX村；工程内容：根据未央区XX城XX房安置房项目施工总承包工程施工图纸要求，王**严格按中宝公司确定的材料，按图纸施工；承包方式:包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式；防水施工总面积约30万平方米；约定价格:聚安脂按71/平米下浮12%，1.5mm自粘按46/平米下浮12%，2.0mm自粘按50/平米下浮12%；合同履行保证金为50万元整，王**在签订合同次日之内向中宝公司交纳30万元，剩余20万元进场交齐。该合同手写“中宝公司或王**不能按照合同条款履行的各项义务以致发生使合同无法履行时，由责任方承担总造价的违约责任5%银行贷款三倍计息”字样。合同落款处甲方加盖中宝公司工程部印章，乙方处有王**签名、捺印。同日，王**通过招商银行向中宝公司账户转账30万元。中宝公司向王**出具《收据》（票号：7878668）一份，载明：“交款单位：王**。收款方式：银行。叁拾万元整。收款事由：防水保证金”。该《收据》加盖有中宝公司财务专用章。庭审中，王**提供2015年12月14日招商银行取款凭条，取款金额为15万元，并称其在合同签订当日从银行取款15万元，按中宝公司要求另行交纳15万元保证金，但中宝公司未在当日出具《收据》。2017年5月31日，中宝公司向王**出具《收款收据》（票号：0424523）一份，载明“今收到王**工程保证金壹拾伍万元。实际交款时间：2016.3.22”。该收据加盖有中宝公司财务专用章。王**称，其从中宝公司处承接两个工程，签订两份合同，另一合同项下的合同履行保证金支付时间为2016年3月22日，涉案合同项下的合同履行保证金支付时间为2015年12月14日，中宝公司在2017年5月31日统一开具《收款收据》时，将两个合同履行保证金的交款时间写反，故涉案合同项下《收款收据》载明的收款时间为2016年3月22日。中宝公司对上述证据的真实性均不予认可，认为合同上的印章系其内部印章，对外并无签订合同的法律效力，工程停工后再未使用，而《收据》及《收款收据》上加盖的印章编号并不清晰。经原审法院释明，中宝公司不同意对上述印章进行鉴定。王**向法庭明确利息的计算方式，以45万元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率自中宝公司开工后的次日即2016年6月28日起计算至实际返还之日。本案由于双方各执己见，致调解未果。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，中宝公司对王**提交的合同真实性不予认可，认为合同上加盖的“陕西中宝置业有限责任公司工程部印章”系其内部印章，但即使如中宝公司所述，中宝公司亦负有妥善保管加盖印章的法律义务，王**提交的银行流水、银行取款凭条、《收据》、《收款收据》等证据足以证明王**和中宝公司存在合同关系，王**向中宝公司支付45万元合同履行保证金。合同签订后，中宝公司未按约履行合同义务，致使合同目的无法实现，现王**要求解除其与中宝公司签订的《防水工程合同》，中宝公司返还45万元合同履行保证金的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。中宝公司占有使用保证金，根据公平原则，应支付利息，虽然合同约定“按照银行贷款三倍计息”，但该内容系手写，尚无法确认是王**及中宝公司的真实意思表示，原审法院酌情判令利息以45万元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2016年6月28日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至判决给付之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。中宝公司辩称张绵祥、龚青、龙海涛、陶秋宇等人以非法占有为目的，利用公司报废印章在银行开设账户，提供虚假合同等行为，骗取巨额保证金，构成合同诈骗罪，但未提交公安机关立案的相关证据，故原审法院对该辩称不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十九条、第六十条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除王**与陕西中宝置业有限责任公司于2015年12月14日签订的《防水工程合同》；二、陕西中宝置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还王**合同履行保证金45万元；三、陕西中宝置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付王**利息（以45万元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2016年6月28日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至判决给付之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回王**的其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元（王**已预交），现由陕西中宝置业有限责任公司负担，于本判决生效之日起十日内给付王**。本院经审理查明，王**通过招商银行向中宝公司账户转账30万元。中宝公司向王**出具《收据》（票号：7878668）一份，载明：“交款单位：王**。收款方式：银行。叁拾万元整。收款事由：防水保证金”。该《收据》加盖有中宝公司财务专用章。庭审中，王**提供2015年12月14日招商银行取款凭条，取款金额为15万元，并称其在合同签订当日从银行取款15万元，按中宝公司要求另行交纳15万元保证金，但中宝公司未在当日出具《收据》。王**提供的该15万元《收款收据》（票号：0424523）一份，载明“今收到王**工程保证金壹拾伍万元。实际交款时间：2016.3.22”。该《收款收据》的出具时间为2017年5月31日。二审中，双方均未向法庭提交新证据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，中宝公司对王**提交的合同真实性不予认可，认为合同上加盖的“陕西中宝置业有限责任公司工程部印章”系其内部印章，但即使如中宝公司所述，中宝公司亦负有妥善保管加盖印章的法律义务，关于保证金的数额，其中30万元，有银行流水为证，本院依法予以认定。王**称另外15万元系现金交付，并提交了2015年12月14日招商银行取款凭证，但王**提交的该15万元的《收款收据》系2017年5月31日出具，与常规现金交付手续不符，且该份收据印章模糊不清，收据上签字人也非中宝公司员工，故对该15万元，本院依法不予认定。综上，本院依法认定王**向中宝公司支付了30万元合同履行保证金。合同签订后，中宝公司未按约履行合同义务，致使合同目的无法实现，故中宝公司应当返还王**30万元合同履行保证金。中宝公司占有使用保证金，根据公平原则，应支付利息，中宝公司应以30万元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2016年6月28日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至判决给付之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对中宝公司的上诉请求，本院部分予以支持，中宝公司的其余上诉理由，缺乏证据佐证，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初5332号民事判决第一项；二、变更西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初5332号民事判决第二项为：陕西中宝置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还王**合同履行保证金30万元；三、变更西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初5332号民事判决第三项为：陕西中宝置业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付王**利息（以30万元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率自2016年6月28日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至判决给付之日的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、撤销西安市未央区人民法院（2020）陕0112民初5332号民事判决第四项；五、驳回王**的其余诉讼请求。一审案件受理费8800元（王**已预交），由王**负担800元，由陕西中宝置业有限责任公司负担8000元。二审案件受理费8800元（中宝公司已预交），由王**负担800元，由陕西中宝置业有限责任公司负担8000元。本判决为终审判决。     审判长 田任华审判员 田勤耕审判员 魏  哲二○二一年三月八日书记员 高劲草   1