山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1520号上诉人（原审被告）：龙口市第二汽车运输公司，住所地龙口市龙口经济开发区烟潍路西河口于家村西。法定代表人：张临一，经理。委托诉讼代理人：孙宁，山东崇真律师事务所律师。委托诉讼代理人：王其运，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：赵玉水，男，汉族，1966年4月18日出生，住龙口市。委托诉讼代理人：迟文华，山东光浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏瑜，山东光浩律师事务所律师。上诉人龙口市第二汽车运输公司（以下简称第二运输公司）因与被上诉人赵玉水劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2020）鲁0681民初489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。第二运输公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判双方自2011年4月之后至2018年4月双方存在劳动关系或发回重审。事实与理由：一审法院认定第二运输公司和赵玉水之间2006年3月22日至2018年4月存在劳动关系错误。2006年3月22日赵玉水的的道路运输驾驶员从业资格证只是赵玉水以第二运输公司的名义办理了道路运输驾驶员从业人员资格证，2006年3月22日至20098年之间，赵玉水没有证据证明给第二运输公司提供劳务，不能以此理由确认劳动关系。第二运输公司工资发放是以银行打卡的形式发放工资，赵玉水没有证据证明第二运输公司给赵玉水发放工资，因此不能在2006年3月22日至2013年之间认定劳动关系。赵玉水辩称，一审法院认定赵玉水与第二运输公司自2006年3月22日至2018年4月存在劳动关系，系在查明事实的基础上作出的，合法合理。赵玉水在一审诉讼中提交的证据可以证实赵玉水至少自2006年3月22日起便在第二运输公司处工作并形成事实劳动关系，期间一直未与第二运输公司解除劳动关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回第二运输公司的上诉申请。赵玉水向一审法院起诉请求：请求法院确认赵玉水与第二运输公司自1992年至2018年4月份期间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：第二运输公司于1989年6月21日注册成立，法定代表人张临一，经营范围为普通货物道路运输、集装箱道路运输；仓储服务（不含危险品及违禁品）；公路、铁路、货运代理服务；货物运输信息咨询；危险货物运输（2类、3类、4类、8类）；汽车出租管理服务；汽车租赁；货运站货场服务；货物装卸服务；机动车维修；石油及其衍生品、化工原料及产品、润滑油、沥青、燃料油、页岩油、渣油、蜡油、凝析油（闪点大于60℃）、轻循环油（闪点大于60℃）（以上不含危险化学品）的批发、零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。赵玉水于2006年3月22日至第二运输公司从事货车驾驶员工作，双方于2015年7月16日签订一份《雇佣合同》，为无固定期限劳动合同，第二运输公司未为赵玉水缴纳社会保险。一审庭审中，第二运输公司提交一份《驾驶员离职申请书》，主张第二运输公司、赵玉水于2017年5月21日解除劳动合同，赵玉水称上述内容是根据第二运输公司的要求书写的，时间为第二运输公司后期填写，不予认可。2017年9月11日，赵玉水与案外人龙口华运物流有限公司（以下简称华运物流）签订《雇佣合同》一份，为无固定期限劳动合同，华运物流未给赵玉水缴纳社会保险。第二运输公司与华运物流注册地址、办公电话、电子邮箱均一致，赵玉水主张二公司为关联公司。一审另查明，赵玉水于2013年将案外人龙口市第三汽车运输公司（以下简称第三运输公司）诉至一审法院，主张自2011年4月28日起与该公司形成劳动关系，经一审、二审审理，支持赵玉水上述请求。2016年，赵玉水作为申请人向被申请人第三运输公司主张社会保险待遇，经龙劳人仲案字（2016）第169号调解书，双方于2011年9月17日解除劳动关系。为解决第二运输公司、赵玉水之间的劳动纠纷，赵玉水向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认申请人与被申请人之间自1992年4月至2018年4月期间存在劳动关系。龙口市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月17日作出龙劳人仲案字（2019）第714号裁决书，裁决驳回申请人的请求。赵玉水不服该仲裁裁决，于2020年1月10日诉至一审法院。一审法院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、赵玉水申请仲裁是否超过仲裁时效。二、第二运输公司、赵玉水双方建立劳动关系的起始时间。针对焦点一，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。在本案中，第二运输公司辩称双方于2017年5月21日解除劳动关系，故赵玉水申请仲裁时已过仲裁时效；赵玉水主张《驾驶员离职申请书》系按照第二运输公司要求书写的，2017年5月21日的时间系第二运输公司事后填写的，此后赵玉水一直在第二运输公司工作，故未超过仲裁时效。一审法院认为，赵玉水申请仲裁是否过仲裁时效，关键在于赵玉水知道或应当知道其权利被侵害之日为何时。从赵玉水的举证来看，1.赵玉水提供卡号为62×××02的银行卡交易明细，显示自2015年11月24日至2019年1月30日，一直由*楠账户（尾号为9663）向赵玉水账户（尾号为6602）支付工资，庭审中第二运输公司认可2017年5月21日前通过孙楠账户向赵玉水支付工资，对于此后孙楠的转账系因孙楠兼任多家财务总监，但并未对此提供证据予以证实。2.赵玉水提交的第二运输公司与华运物流的工商登记信息，可以看出二公司注册登记地、电话、电子邮箱均相同，经营范围相似，结合赵玉水提交的鲁Ｆ×××××、鲁Ｆ×××××、鲁Ｆ×××××货车照片、视频，第二运输公司公示栏第二运输公司、华运物流的通知照片和视频，可以证实第二运输公司与华运物流系关联公司。综上，赵玉水提交的证据足以反驳第二运输公司依据《驾驶员离职申请书》主张的解除劳动关系的时间，虽然赵玉水在《驾驶员离职申请书》上签字，但从现有证据来看，此后赵玉水与华运物流签订劳动合同，但其工作性质、工作地点、工作岗位、工资发放均未发生改变，应为关联公司混同用工。劳动者与关联公司均符合劳动关系特征的情况下，劳动者对于劳动关系的确认享有选择权，但是劳动关系项下的劳动权益不能重复享受。因此，赵玉水在劳动关系存续的情况下，选择确认至2018年4月与第二运输公司形成劳动关系，赵玉水申请仲裁的时间并未超过仲裁时效。针对焦点二，一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，赵玉水主张1992年1月至2018年4月与第二运输公司形成事实劳动关系，应当分段予以认定。第一，第二运输公司在答辩中认可赵玉水与第二运输公司自2015年7月16日至2017年5月21日存在劳动关系，对于该段时间劳动关系的确认因第二运输公司自认，赵玉水无需对此进行举证，一审法院予以确认。第二，赵玉水主张其于1992年1月至1994年底、1994年底至1997年阴历八月，分别在第二运输公司从事驾驶公交车和长途客车的工作。经一审法院核实第二运输公司的经营范围，无赵玉水所述公交车和长途客车的营运，故无法认定赵玉水工作内容系第二运输公司的业务组成部分，受第二运输公司的管理，从事第二运输公司安排的有报酬的劳动，因此该段期间赵玉水主张与第二运输公司形成事实上的劳动关系不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定。从赵玉水的举证来看，赵玉水提供的机动车驾驶员安全学习卡工作单位虽写“二运”，无法证实系第二运输公司单位，也无法证实第二运输公司对此予以认可；赵玉水提供的第二运输公司工商登记材料中《道路运输经营许可证》有效期为2002年4月10日至2005年4月10日，与赵玉水主张的为第二运输公司驾驶车辆的时间不符；赵玉水提供的刘春范、李敬平、王思佑、王汉成出具的书面证明，证人未出庭作证，一审法院无法核实证明的真实性，而且证人是否为第二运输公司员工有无证明能力亦无法确定。综上，赵玉水的举证不足以证实其主张，对于赵玉水主张自1992年1月至1997年阴历八月与第二运输公司形成事实劳动关系，一审法院不予确认。第三，赵玉水主张1997年出现交通事故至2001年，第二运输公司让其在家待业，未提供相应证据予以证实，对该段时间的劳动关系一审法院不予确认。第四，2001年4月至2006年3月22日，赵玉水称为第二运输公司驾驶大货车，但其提供的编号NO.3700140779的道路运输驾驶员从业人员资格证查询打印件一份及编号NO.3700140779的道路运输驾驶员从业人员资格证证件视频光盘一份，均显示初次领证时间为2006年3月22日，在此之前赵玉水无道路运输驾驶资格，故一审法院无法认定赵玉水在2006年3月22日之前就已经从事道路运输驾驶员工作，亦无法认定第二运输公司、赵玉水于2006年3月22日之前形成劳动关系。第五，2006年3月22日以后赵玉水称为第二运输公司驾驶大货车，此时赵玉水已取得道路运输驾驶资格，与其所述驾驶大货车的工作内容相符合。至于该时间是否为第二运输公司、赵玉水劳动关系的起始时间，应从双方的举证予以认定。1.赵玉水提交的编号为NO.3700140779道路运输驾驶员从业人员资格证查询打印件与编号为NO.3700140779道路运输驾驶员从业人员资格证复印件能够相互印证，其中服务单位处载明“龙口市第二汽车运输公司”，即为第二运输公司，赵玉水为第二运输公司驾驶车辆，第二运输公司对赵玉水的驾驶资格应当进行审查，对资格证上的记载应当是明知的，但并未予以否认，故对赵玉水取得资格证书后的工作单位为第二运输公司的事实一审法院予以认定。2.赵玉水提交山东省公安交通管理简易程序处罚决定书、山东省公安交通管理处罚专用票据，显示自2009年2月5日至2017年5月5日，赵玉水处理过相关车辆（鲁Ｆ×××××、鲁Ｆ×××××、鲁Ｆ×××××、鲁Ｆ×××××、鲁Ｆ×××××）的违章事宜。赵玉水提交由山东省烟台市公安局交通警察支队车辆管理所出具的明细以及车辆管理所业务查询记录，显示车牌号为鲁Ｆ×××××、鲁Ｆ×××××、鲁Ｆ×××××车辆均登记在第二运输公司名下。上述两组证据至少证明赵玉水在2009年2月5日至2012年6月11日、2015年11月驾驶第二运输公司所有的车辆。3.第二运输公司提交1992年至2013年12月部分原始工资表，证明2015年7月前第二运输公司、赵玉水之间不存在劳动关系，赵玉水对该工资表的真实性不予认可，一审法院经审核认为，第二运输公司提交的部分工资表未经员工签字确认，一审法院无法核实其真实性，亦无法确定其完整性，故对该证据不予认定。4.第二运输公司提交鲁Ｆ×××××的车辆分期付款买卖及经营合同书、鲁Ｆ×××××的车辆承包经营合同书，赵玉水称真实性无法确认，一审法院认为，两份合同的真实性一审法院无法确认，即使真实，其中车辆分期付款买卖及经营合同书约定合同到期且付清全部款项时车辆所有权转移，赵玉水处理的违章均发生在合同到期前，其中车辆承包经营合同书未改变车辆所有权，赵玉水处理的违章均发生在合同到期后，从时间上看，赵玉水驾驶上述两辆车期间第二运输公司系车辆所有权人，而且第二运输公司未举证证实赵玉水在驾驶上述两辆车的过程中，系受赵传波雇佣，受赵传波管理，并由赵传波发放工资，因此第二运输公司的上述证据无法证实其主张，一审法院不予采纳。5.第二运输公司提交《雇佣合同》，证实自2015年7月16日起双方形成劳动关系。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，并非是签订劳动合同之日起，在赵玉水有证据证实签订劳动合同前已实际用工的，应从实际用工之日起认定劳动关系。第七条还规定，用人单位应当建立职工名册备查，第二运输公司未提供职工名册证实赵玉水的入职时间，结合赵玉水的证据，以赵玉水取得相应驾驶资格的时间即2006年3月22日为准。第六，关于2011年4月28日至2011年9月17日劳动关系的认定。经第二运输公司申请一审法院调取的（2013）烟民一终字第801号民事判决书、龙劳人仲案字（2016）第169号调解书及调解笔录，可以证实2011年4月28日至2011年9月17日赵玉水与第三运输公司之间存在劳动关系。因第二运输公司、赵玉水成立劳动关系的时间在此之前，第二运输公司未提供证据证实2011年4月28日前与赵玉水解除劳动关系，且赵玉水提供的车辆处罚专用票据证实赵玉水驾驶第二运输公司车辆的时间跨越了该段期间，故不能否认该段期间第二运输公司、赵玉水劳动关系继续存在。第七，2017年5月21日至2018年4月劳动关系的认定。在前述争议焦点一中一审法院已作出论述，认定赵玉水虽与华运物流签订劳动合同，但工作性质、工作地点、工作岗位、工资发放均未发生改变，故赵玉水选择确认该段期间与第二运输公司形成劳动关系，一审法院予以确认。综上所述，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，是否构成劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。在本案中，赵玉水于2006年3月22日至第二运输公司驾驶车辆，由第二运输公司通过现金及银行卡支付的方式向其发放工资，应当认为，赵玉水受第二运输公司的管理，提供的劳动系第二运输公司的业务组成部分，从事第二运输公司安排的有报酬的工作。第二运输公司虽辩称双方自2015年7月16日建立劳动关系，但并未提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。故应当认定第二运输公司、赵玉水双方自2006年3月22日至2018年4月存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第一百零八条之规定,判决：一、确认赵玉水与龙口市第二汽车运输公司于2006年3月22日至2018年4月存在劳动关系。二、驳回赵玉水其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由龙口市第二汽车运输公司负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案是确认劳动关系纠纷，不应自认，劳动者应就劳动关系的建立承担初步举证责任，一审法院以第二运输公司自认为由认定双方2015年7月16日至2017年5月21日存在劳动关系，不当。本案双方于2015年7月16日签订《雇佣合同》、赵玉水自2015年7月16日至2017年5月21日为第二运输公司工作事实清楚，双方在该期间存在劳动关系。赵玉水提供的道路运输驾驶员从业人员资格证查询打印件、道路运输驾驶员从业人员资格证显示初次领证日期2006年3月22日，服务单位为第二运输公司，结合赵玉水提供的山东省公安交通管理简易程序处罚决定书、山东省公安交通管理处罚专用票据，一审认定赵玉水与第二运输公司自2006年3月22日建立劳动关系，有事实依据。第二运输公司未提供证据证明其与赵玉水自2006年3月22日建立劳动关系至2011年3月期间双方曾解除劳动关系并办理解除劳动关系手续，故一审认定双方自2006年3月22日至2011年3月存在劳动关系，并无不当。第二运输公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由龙口市第二汽车运输公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘光星审判员  衣振国审判员  徐承凤二〇二一年三月十二日法官助理马红书记员林斐斐