甘肃省兰州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）甘01民特5号申请人：青海穆斯林建筑工程有限公司，住所地：青海省西宁市城东区七一路9号。法定代表人：韩生虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军成，甘肃豪仁律师事务所律师。被申请人：周明伟，男，1979年10月8日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区，现住兰州市城关区。申请人青海穆斯林建筑工程有限公司与被申请人周明伟申请撤销仲裁裁决一案，本院于2021年2月22日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人青海穆斯林建筑工程有限公司称：一、仲裁裁决在申请鉴定内容与鉴定结果部分完全不符。鉴定机构在庭审中发表如下声明:没有证据证明哪些构件是周明伟做的，且现场勘验的各构件尺寸与周明伟提供的图纸及清单尺寸明显不符的情况下直接以涉案总工程造价减去案外人湖北省大冶市殷祖园林古建筑工程有限公司曾福明的工程款，从而计算被申请人的工程款显然有误，擅自处分了由案外人曾福明施工部分的原材料费用以及被申请人未施工的安装费用，系程序违法。本案中申请人与被申请人签订的《建设工程施工合同》为单价合同，故仲裁过程中被申请人提起了其施工部分的工程量鉴定，而甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》却未就被申请人完成的工程量作出鉴定，相反却以无法区分被申请人与案外人的施工项目为由作出了整个工程项目的工程造价，在此情形下仲裁委依据该份《工程造价鉴定意见书》所确定的总价款减去案外人湖北省大冶市殷祖园林古建筑工程有限公司曾福明与申请人双方结算的金额，计算被申请人的工程价款属于程序违法，该份《工程造价鉴定意见书》与申请鉴定内容不符，在能够区分被申请人与案外人施工项目并做工程量鉴定的情形下未做区分,统一作出工程造价鉴定不能作为裁决依据。1.涉案工程在被申请人擅自离场后案外人曾福明进场施工中除与曾福明合同约定和结算的之外还有很大一部分是与曾福明以口头协商日结工资的方式加工的。因此仲裁裁决的计算方式与内容是错误的且与事实严重不符；2.涉案工程由案外人曾福明施工部分为包工不包料，故原材料全部由申请人购买(有申请人与案外人签订的合同及材料采购清单为证)，而本案在仲裁程序中被申请人也认可其未就涉案工程进行安装，仅仅履行了制作义务，仲裁裁决以鉴定结论的整个工程造价减去曾福明人工费用剩余则为被申请完成的工程量此种计算方法明显存在漏项，不但遗漏了曾福明施工部分的原材料采购费用更遗漏了被申请人未安装部分的人工费用；3.因为申请人与被申请人以及案外人曾福明签订的合同均为单价合同是各方在自由协商的基础上议定的单价，而甘肃信诺工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》却采用申请人与被申请人约定的单价及政府定额计算整个工程的总造价，该种计算方式错误严重侵害了申请人合法权益；4.被申请人多次单方违约后申请人迫于无奈将部分工程发包绐案外人曾福明施工，被申请人施工的项目与案外人曾福明施工的项目存在大量重合，仲裁依据鉴定意见与不具效力的案外人曾福明的合同及加工清单、结算单复印件计算被申请人的工程款与事实不符，更系程序违法；5.即使无法区分被申请人与案外人完成的工程项目，仲裁委也应当依法追加案外人曾福明参与到案件中，并且在鉴定过程中到场与被申请人分别指认其所完成的工程项目，然后分别就被申请人、案外人曾福明与申请人签订的合同中约定的单价及所完成的工程项目做工程量鉴定，这样就不存在无法区分哪些项目由谁完成的情形。仲裁机关未依法将案外人曾福明追加到案件中属于程序违法进而导致工程项目无法区分。仲裁裁决直接以涉案总工程造价减去案外人湖北省大冶市殷祖园林古建筑工程有限公司曾福明的工程款从而计算被申请人的工程款属于程序违法，存在大量漏项，严重侵害了申请人合法权益。二、被申请人提交的《劳动保障监察调查询问笔录》及结算单不能作为本案定案的证据。1.被申请人提交申请人与案外人曾福明的结算单系复印件，也未申请案外人曾福明出庭作证，故该组证据不能作为定案证据；2.《劳动保障监察调查询问笔录》仅仅为案外人单方向劳动保障执法监察大队的陈述，并没有申请人的陈述加以印证，故不能作为定案证据；3.劳动保障执法监察大队的职权仅为负责劳动案件的推行与管理，而申请人与案外人之间系建设工程施工合同关系属于《民法典》调整的范畴，故该证据的来源违法，不能作为定案的证据；4.就申请人与案外人曾福明之间的建设工程案件未经法院审判没有生效法律文书佐证，该份结算单在后续审理过程中也会通过鉴定的方式加以推翻，故该份证据不能作为定案依据。三、申请人有充分的证据证明被申请人施工完成的工程存在严重质量问题，造成的损失应当在被申请人的工程款中予以退回。本案被申请人在案涉工程的施工过程中提供的原材料不合格，现场管理混乱材料，由于雨淋暴晒导致加工构件发生严重开裂致使完成的项目结构不合格，存在严重的安全隐患，被清离场地。申请人因此向被申请人发出了《通知书》《通知》《严正声明》以及施工现场照片等文件，足以证明被申请人所完成的工程项目存在严重的质量问题，造成的直接损失400000.00元应当从已付工程款中退回。综上，兰仲裁字(2019)第8号裁决书程序违法，仲裁委无视基本的事实和法律规定。被申请人的主张本应由其本人提交在施工期间的施工资料如:购买原材料的全部单据，已加工经双方验收合格的数量清单、视频、照片以及双方确认的图纸等直接加以证明。事实上被申请人没有完成他主张的工程量，因此无法向仲裁委提交这些基本有效合法的重要事实依据。而仲裁委却直接以涉案总工程造价减去案外人湖北省大冶市殷祖园林古建筑工程有限公司曾福明的工程款从而计算被申请人的工程款没有法律依据，据以定案的证据《工程造价鉴定意见书》是无效的，其他证据来源都是复印件且不合法。申请人特依据《中华人民共和国仲裁法》之相关规定向贵院申请撤销，望贵院在查明事实的基础上支持申请人的请求。被申请人周明伟称，一、青海穆斯林建筑工程有限公司申请中严重背离案件事实,其理由和本案事实相悖,主要表现在如下几个方面：1.兰州仲裁委员会所委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司做的工程司法鉴定是在征得我本人与青海穆斯林建筑工程有限公司共同同意的情况下,在仲裁委员会现场通过公平公正抓阄所选择出来具备资质条件的专业司法鉴定单位，我们三方对此都毫无争议,并现场签字确认。在做司法鉴定的时候,兰州仲裁委员会、甘肃信诺工程造价咨询有限公司、青海穆斯林建筑有限公司及我本人都去了平凉市崆峒区泾河路清真寺工地现场,在甘肃信诺工程造价咨询有限公司做完现场工程鉴定以后,我们三方对鉴定结果都无任何异议并全部签字确认。在甘肃信诺工程造价咨询有限公司做完最终的工程造价鉴定报告以后,在最后一次仲裁委员会开庭时青海穆斯林建筑工程有限公司表示对工程司法鉴定结果也签字确认。现在申请人又提出来甘肃信诺工程造价咨询有限公司所做的工程司法鉴定不合理,这很明显前后都是矛盾的,根本就没有任何理由,同时也是在扭曲事实。再者青海穆斯林建筑工程有限公司明确说明施工现场也只有我和曾福明两个人完成本结构的施工并无第三人参与；2.申请人提到曾福明施工部分的情况：当时曾福明在做完自己的活多次向青海穆斯林建筑工程有限公司索要工程款无果后,联系到我说要和我一起联合起诉青海穆斯林建筑工程有限公司,曾福明本人带领他的施工人员到兰州和我见面并向我提供了其与青海穆斯林建筑工程有限公司签订的工程施工安装合同及相关制作加工清单和价格清单。曾福明签订的合同内容明确说明此为安装合同，同时对安装费用作出明确说明为43万元。在曾福明给我提供资料的现场我本人也做了全程的通话录音,这些通话录音以纸质版、录音版和曾福明签订的合同及工程量清单、价格清单等相关资料全部已提交兰州市仲裁委员会。这些资料上面都有青海穆斯林建筑工程有限公司的签字确认。在后来曾福明与我的多次通话中,曾福明明确向我说明了青海穆斯林建筑工程有限公司欠他本人工程款的金额,这些证据以纸质版及录音版全部都已提交兰州仲裁委员会；3.我本人的律师调取的曾福明在平凉市崆峒区劳动监察大队起诉青海穆斯林建筑工程有限公司一案的书面证据是经征得平凉市××队完全同意后,相互配合并给予了积极的支持,所有证据都是由平凉市崆峒区劳动监察大队盖骑缝红章后提供,该证据具有法律效力。提供的资料证据里明确了青海穆斯林建筑工程有限公司与曾福明最终的工程款总金额为58.1万元，曾福明签字确认,青海穆斯林建筑工程有限公司签字盖章,由平凉市崆峒区劳动监察大队盖章确认此件与原件一致；4.对于工程质量问题，我方工人夜以继日按照合同约定,按照清真寺寺管会标准要求精心制作，并且制作现场就在清真寺大殿内,也可以说是在青海穆斯林建筑工程有限公司眼皮子底下干活。每天青海穆斯林建筑工程有限公司项目部和清真寺寺管会主任们都去现场观摩制作过程,自始至终在全程加工制作过程中都很认可我们的水平工艺,没有提出任何异议,最终完成了木构件的成品加工。我们制作出的成品构件后期青海穆斯林建筑工程有限公司找曾福明安装团队进行统一安装,如果我们加工出的构件不合格,那么青海穆斯林建筑工程有限公司为什么还要进行安装？估计清真寺寺管会人员也不会同意。木构件安装完毕工程结束并支付安装费用至少说明这些所有的施工工程都是合格的；5.青海穆斯林建筑工程有限公司的申请理由没有任何事实依据和法律依据,其所作的一切都是为了赖账。在曾福明安装团队安装完成后同样没有给付工程款,我们加工的木构件青海穆斯林建筑工程有限公司已经全部使用,在使用后现在为了赖账又说质量不合格,其理由不能成立。在兰州仲裁委员会立案到现在已两年多,期间兰州仲裁委员会依据我们提供的证据多方求证真伪,用事实说话，并与平凉市崆峒区劳动监察大队沟通落实所提供资料的每一个细节,让我方的现场施工木匠们开庭时来仲裁委员会现场陈述事实,通过兰州仲裁委员会不懈的努力,严谨务实,认真严肃重重把关后,最终做出真实有效的处理结果。二、青海穆斯林建筑工程有限公司提出的诉讼请求不符合法律规定。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定:“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（一）没有仲裁协议的;（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的;（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;（四）裁决所根据的证据是伪造的（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的，人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。”本案仲裁中,没有上述撤销裁决的法定事由,青海穆斯林建筑工程有限公司也没有向法庭提交仲裁中存在上述事由的证据,属于严重浪费司法资源，拖延仲裁裁决的行为。综上所述,青海穆斯林建筑工程有限公司的申请理由虚假且是为了推卸责任,达到赖账的目的,请求贵院依法驳回被答辩人的申请请求。经审查查明，2019年1月23日，兰州仲裁委员会受理了周明伟的仲裁申请；2019年3月19日，青海穆斯林建筑工程有限公司提交仲裁反申请书。兰州仲裁委员会依据《中华人民共和国仲裁法》以及《兰州仲裁委员会仲裁规则》决定将两案合并审理，并向周明伟送达了受理仲裁申请通知书，向青海穆斯林建筑工程有限公司送达了参加仲裁申请书、仲裁申请书副本，向双方当事人送达了选定仲裁员通知书、《兰州仲裁委员会仲裁规则》和《兰州仲裁委员会仲裁员名册》等材料。2019年5月30日、2019年6月14日、2020年9月8日仲裁庭三次开庭审理该案。2020年12月31日，兰州仲裁委员会作出兰仲裁字（2019）第8号裁决书，裁决如下：一、被申请人（反申请人）青海穆斯林建筑工程有限公司向申请人（被反申请人）周明伟支付658742元；二、驳回申请人（被反申请人）周明伟的其他仲裁请求；三、驳回被申请人（反申请人）青海穆斯林建筑工程有限公司的反仲裁请求；本案仲裁费9932元，申请人周明伟承担2932元，被申请人青海穆斯林建筑工程有限公司承担7000元；本案反仲裁费7560元由被申请人（反申请人）青海穆斯林建筑工程有限公司承担。鉴定费27800元由申请人周明伟与被申请人青海穆斯林建筑工程有限公司各承担一半，即13900元。综合上述各项，被申请人青海穆斯林建筑工程有限公司在本裁决书生效之日起十五日内向申请人周明伟支付679642元。本院认为，首先，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”据此，青海穆斯林建筑工程有限公司申请撤销仲裁裁决必须提交证据证明裁决至少存在上述情形之一。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定:“仲裁法第五十八规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。”本案中，周明伟向仲裁庭提交《工程量鉴定申请书》并经青海穆斯林建筑工程有限公司同意，2019年11月7日，兰州仲裁委员会依据《兰州仲裁委员会仲裁规则》委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司对本案诉争项目工程古建木构造部分进行工程量鉴定。2020年6月18日，甘肃信诺工程造价咨询有限公司出具（2020）甘信鉴字第095号《工程造价鉴定意见书》，仲裁庭向双方当事人进行送达并于2020年9月8日第三次开庭时组织双方当事人对鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》进行了质证，以上程序均不违反仲裁规则及相关法律规定。而青海穆斯林建筑工程有限公司认为“仲裁庭违反法定程序”的主张主要是针对鉴定内容及对仲裁庭采信该证据存有异议，而该异议内容属于仲裁庭在仲裁过程中对案件实体处理的审查范围，不属于撤销仲裁裁决案件“违反法定程序”的审查范围，故本院对青海穆斯林建筑工程有限公司的主张不予支持。最后，青海穆斯林建筑工程有限公司的其他主张及诉讼中所提供的相关证据不能证实仲裁庭存在违反《中华人民共和国仲裁法》第五十八条相关规定的事由，其申请因无相关证据支持不能成立。综上，申请人青海穆斯林建筑工程有限公司申请撤销兰州仲裁委员会兰仲裁字(2019)第8号仲裁裁决的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条的规定，裁定如下：驳回青海穆斯林建筑工程有限公司撤销兰州仲裁委员会兰仲裁字（2019）第8号仲裁裁决的申请。申请费400元，由青海穆斯林建筑工程有限公司承担。审 判 长 王向阳审 判 员 阎文虎审 判 员 任慧琴二〇二一年三月十二日法官助理 赵国莉书 记 员 宁 堃