江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11144号上诉人（原审被告）：江苏翔森建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区长江东路25号（7-2）.法定代表人：邓洪武，该公司董事长。委托诉讼代理人：张飞飞，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：泗阳雨润中央购物广场有限公司，住所地泗阳县众兴镇北京路南侧雨润广场B3幢。法定代表人：张宏明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴建华，北京金诚同达律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文杰，北京金诚同达律师（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江苏筠盛建设有限公司，住所地江苏省淮安市经济技术开发区钵池乡政府院内。法定代表人：王新泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐业兵，江苏天沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：石光辉，江苏天沛律师事务所律师。上诉人江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）、泗阳雨润中央购物广场有限公司（以下简称泗阳雨润公司）因与被上诉人江苏筠盛建设有限公司（以下简称筠盛公司）建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初5899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员王路独任审理，并于2020年12月29日公开开庭审理了本案。上诉人江苏翔森公司的委托诉讼代理人张飞飞，上诉人泗阳雨润公司的委托诉讼代理人吴建华，被上诉人江苏筠盛公司的委托诉讼代理人徐业兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翔森公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回筠盛公司的一审诉讼请求；二、本案诉讼费用由筠盛公司承担。事实与理由：一、一审法院在筠盛公司变更事实与理由的情况下直接作出判决，剥夺了翔森公司的答辩权。筠盛公司在一审庭审中将案涉工程“泗阳雨润广场三期”变更为“泗阳星雨华府一期”，该变更并非文字书写错误，严重影响了案件审理。同时，证据仅是作为材料支持诉求的，并不能以证据材料所涉及的工程为泗阳星雨华府作为理由，就认为案涉工程系泗阳星雨华府。在筠盛公司将案涉工程变更、翔森公司明确要求需要答辩期的情况下，一审法院直接作出判决，侵犯了翔森公司的答辩权。二、一审法院关于翔森公司支付给筠盛公司的己付款数额认定错误。即使案涉工程系泗阳星雨华府，翔森公司也已全部甚至超付了工程款。案涉工程结算价26350000元，其中，翔森公司支付筠盛公司工程款24601740.87元，泗阳雨润公司代为支付1700000元，工抵食品157184元，扣水电费52912.55元，扣罚款15760元，扣除租金55550元，因筠盛公司有部分发票未开，暂扣税金2168.96元。以上合计26585316.38元，翔森公司超付工程款235316.38元。筠盛公司辩称，一、其在一审阶段已充分举证，起诉状中雨润广场三期的内容系书写错误，其起诉同时还提交了证据材料，翔森公司已在一审庭审中进行了质证，可以看出，诉状中雨润广场三期的内容是书写错误而非变更。一审中，翔森公司也对案涉楼盘进行了确认。二、翔森公司称已超付工程款，没有事实依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回翔森公司的上诉请求，维持原判。泗阳雨润公司辩称，其同意翔森公司的上诉意见。泗阳雨润公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回筠盛公司的相应诉讼请求，其无需承担连带责任；二、请求判令筠盛公司承担本案二审诉讼费用。事实与理由：一审法院依据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条判令泗阳雨润公司（发包人）在未支付工程价款范围内承担连带责任。该事实认定错误。泗阳雨润公司已超额支付翔森公司工程款，翔森公司对此亦认可，故不存在欠付工程价款之情形。二、泗阳雨润公司已提交了翔森公司出具的“泗阳华府”项目工程款支付情况说明、付款明细表等证据，法院可就付款明细表中的款项支付进行抽查。综上，即使翔森公司拖欠筠盛公司工程款，泗阳雨润公司亦无需承担连带责任，恳请二审法院支持泗阳雨润公司的上诉请求。筠盛公司辩称，在一审法院认定事实的基础上，泗阳雨润公司在一审阶段未向法庭提交工程款结算的相关证据。即使泗阳雨润公司已经向江苏翔森公司支付了工程款，由于泗阳雨润公司在一审阶段怠于行使其举证的权利，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回泗阳雨润公司的上诉请求。翔森公司辩称，其认可泗阳雨润公司的上诉意见。筠盛公司向一审法院起诉请求：一、判令翔森公司向其支付工程款210000元及利息（利息以210000元为基数，自2018年10月17日起至2019年8月19日按照6%计算利息；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、泗阳雨润公司在未支付工程款范围内承担连带付款责任；三、翔森公司、泗阳雨润公司承担本案诉讼费用和财产保全费用。一审法院认定事实：2013年8月，淮安浩仕建筑劳务有限公司（下称浩仕公司）和翔森公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：由翔森公司将其总承包泗阳雨润公司位于江苏省泗阳县开发区的劳务工程分包给浩仕公司进行施工，该合同对分包范围、分包工作期限、双方的责任和义务、劳务报酬的支付、违约责任等进行了约定。其中，上述合同中载明的“劳务报酬最终支付”项目中关于结算方式的约定为：“本合同最终结算根据本合同约定及施工图纸中已完成合同工程量进行结算。....，工程全部竣工交验符合质量要求后再进行工程总结算，预结算与总结算不符时以总结算为准，对此，乙方不得存在异议”。上述合同的附件五《工程质量保修书》载明的“质量保修期”项目约定：本工程的质量保修期为贰年，质量保修期自工程通过竣工验收，完善整改意见并正式移交甲方，且甲乙双方在工程竣工交付使用的移交书上签字之日起开始计算；“质量保修金”项目约定：本工程约定的工程质量保修金为工程结算总价的5%，保修金在工程结算完成后，由甲方在工程结算款中予以扣留；工程验收合格满一年后支付2%，剩余3%款项在保修期满后一个月内一次性支付。2013年12月11日，浩仕公司和翔森公司签订《雨润泗阳星雨华府一期13#、17#、26#楼建设工程施工劳务分包合同补充协议》，约定，因建设单位计划调整，泗阳星雨华府一期17#楼取消，现4#楼、25#楼即将开工，经友好协商，乙方承包范围由原合同13#、17#、26#调整为4#、13#、25#、26#楼，等。2015年12月23日，翔森公司在《雨润泗阳星雨华府25#、26#、4#、13#楼工程界面已完工工程界面确认单》上盖章确认，内容为：泗阳星雨华府25#、26#、4#、13#楼，按图纸、合同施工内容，完成全部工程内容。淮安市宇邦建筑劳务有限公司(下称宇邦公司）于2015年12月18日亦在该确认单上盖章确认。2016年10月11日，翔森公司在上述工程项目的《工程结算终审单》上盖章确认，主要内容为：所属项目雨润泗阳星雨华府，开竣工日期2013年5月20日至2015年12月31日，终审结果为最终审定额26350000元（不含税）。宇邦公司于2016年9月30日在该终审单上盖章确认；2016年10月17日，江苏地华实业集团有限公司结算中心亦在该终审单上盖章。2018年2月1日，翔森公司向泗阳雨润公司出具《付款委托书》，言明的主要内容为：我司承建的泗阳雨润星雨华府项目总包土建工程施工合同，现同意贵司将支付我司的工程款1100000元，用以支付该项目中的工程进度款，该进度款直接支付给工程分包商宇邦公司。一审中，筠盛公司明确其主张的工程款210000元系上述案涉劳务工程的未付质保金。泗阳雨润公司认可翔森公司系上述工程的总承包方，其系建设方，但其就是否承担责任问题时表述的内容为：因发包人与总包人尚没有进行结算，是否欠付工程款，欠付多少工程款尚不清楚，筠盛公司未举证证明发包人拖欠总包人多少工程款，因此发包人在本案中不应承担责任。另查明，2014年5月13日，浩仕公司经工商变更登记为宇邦公司；2018年5月23日，宇邦公司经工商变更登记为筠盛公司。一审法院认为，债务应当予以清偿。本案中，翔森公司将案涉工程的劳务分包给有资质的筠盛公司施工，并签订《建设工程施工劳务分包合同》以及补充协议，该劳务分包合同及补充协议没有违反法律的强制性规定，当属合法有效，当事人双方均应按照约定履行各自的合同义务。案涉劳务工程已经由案涉合同的双方当事人进行了结算，筠盛公司作为劳务施工方主张翔森公司没有履行自己的付款义务，至今尚欠质保金210000元，翔森公司作为劳务工程分包方有义务就案涉工程劳务报酬的支付情况进行举证，但因其未能举证证实已经按照双方结算的款项向筠盛公司支付了工程款，其依法应承担不利的法律后果，为此，一审法院对筠盛公司主张翔森公司尚欠质保金210000元予以支持，此其一。其二，根据筠盛公司和翔森公司的合同约定，双方劳务报酬的结算系在案涉工程全部竣工交验符合质量要求后进行，现有证据显示翔森公司已经于2016年10月11日对案涉工程进行了结算，可见，案涉劳务工程由翔森公司在终审单上盖章确认之前就已经通过了竣工验收交付，在此情况下，根据案涉合同约定，筠盛公司主张的质量保修期自2016年10月17日开始计算，一审法院予以支持；又因案涉劳务工程的质量保修期为两年，现已超过两年，筠盛公司主张翔森公司给付未付的质保金210000元，符合法律和合同约定，一审法院予以支持。虽然筠盛公司在起诉状中陈述的案涉工程系泗阳雨润广场三期13#、17#、26#楼，而非泗阳雨润星雨华府项目13#、17#、26#楼，但其同时在起诉状中陈述了案涉工程系筠盛公司与翔森公司于2013年8月所签订的《建设工程劳务分包合同》项下的工程，且起诉状中陈述的其他内容以及筠盛公司提供的证据均与泗阳星雨华府项目有关，在此情况下，翔森公司仅以筠盛公司起诉状中陈述的工程项目为泗阳雨润广场三期13#、17#、26#楼，而非泗阳雨润星雨华府13#、17#、26#楼，无法当庭核实为由，提出需要答辩期，一审法院不予支持。关于泗阳雨润公司是否承担责任的问题。一审法院认为，根据查明的事实看，案涉工程的发包人系泗阳雨润公司，承包人系翔森公司，虽然泗阳雨润公司自认案涉工程尚未与作为承包人的翔森公司进行结算，但并不能因此免除泗阳雨润公司作为发包人向承包人翔森公司实际付款的情况以及按约支付了工程款进行举证的义务，在泗阳雨润公司未能举证就案涉工程已经向翔森公司支付了工程款的情况下，一审法院认定泗阳雨润公司应在翔森公司欠付筠盛公司的工程款范围内承担连带责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《最高人民法院》第二十六条的规定，判决：一、翔森公司于判决生效之日起十五日内支付筠盛公司工程款210000元及利息（以210000为基数，自2018年11月17日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计付；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、泗阳雨润公司对上述欠款的支付承担连带责任。一审案件受理费4450元，减半收取2225元，由翔森公司负担。各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院予以确认。二审中，翔森公司提交银行回单、收条、汇票复印件一组，用于证明2014年6月至2020年6月期间，其已向翔森公司或委托江苏仟淳建筑安装工程有限公司向翔森公司支付款项合计24590624.31元，就案涉工程已向筠盛公司支付了全部工程款，且已超付。除上述银行回单、汇票外，其另于2015年10月支付15万元，还于2017年1月、2017年4月委托泗阳雨润公司代为支付170万元，现已无法调取凭据。筠盛公司质证认为，翔森公司提交的上述付款凭据比较凌乱，且与翔森公司一审时提交的自制表格、以及其核实的日期均不一致。且翔森公司提交的银行记账回执中，注明的内容是泗阳项目劳务工程款，而其公司与翔森公司之间另有星雨华府项目工程。翔森公司提交的上述凭据中也未列明哪些款项系用于支付案涉项目，哪些是用于支付星雨华府项目。泗阳雨润公司对翔森公司提交的上述凭证均予认可。本院询问翔森公司，其提交的付款明细中大多只写明了泗阳项目，其与筠盛公司在泗阳地区合作的项目是否只包括案涉星雨华府项目。翔森公司回复，除了案涉星雨华府项目外，还有雨润广场项目。正是因为存在两个项目，所以其在一审中仅按筠盛公司在诉状中写明的雨润广场项目进行答辩，一审法院并未给其相应答辩期，其也就此上诉。本院询问翔森公司，雨润广场项目中是否存在所谓13#、26#号楼工程。翔森公司回复，没有。翔森公司、筠盛公司在本案二审期间一致认可，筠盛公司已就上述雨润广场项目另案提起诉讼，现在一审法院审理，尚未作出一审判决。筠盛公司陈述，就上述雨润广场项目，其在另案中其交了与翔森公司的结算终审单，金额为22793000元，已经双方确认。二审期间，筠盛公司提交质量回访单一份，用于证明其与翔森公司已经于2017年11月20日就案涉星雨华府项目进行了确认。翔森公司对上述质量回访单不予认可，认为回访单上加盖的印章为项目章，并非其公司公章，且未标明具体日期，此外，对筠盛公司提交该回访单的证明目的也不予认可。泗阳雨润公司质证认为，其不是该回访单的当事方，其同意翔森公司的质证意见。泗阳雨润公司在二审期间向本院提交翔森公司于2020年11月20日出具的情况说明及付款明细表，用于证明截至2018年6月，翔森公司在案涉星雨华府项目的总产值为267650359.77元，后翔森公司退场，而泗阳雨润公司至2015年12月23日已就该项目支付的款项达到268382281.53元，泗阳雨润公司并未欠付翔森公司工程款，其不应对筠盛公司承担给付责任。翔森公司对上述情况说明及付款明细表均予认可，并认可泗阳雨润公司的证明目的。筠盛公司对上述情况说明及付款明细均不予认可，因为雨润广场项目有部分房屋没有通过验收，有相应质保金被扣在泗阳雨润公司。本院另查明，一审法院于2020年9月27日向翔森公司及泗阳雨润公司送达了本案起诉状和证据副本。2020年10月19日，一审法院就本案开庭审理过程中，翔森公司答辩称，合同、已完工界面单与案涉工程不一致，其无法明确案涉项目，不知道工程款计算依据，双方间有多笔合作，无法当庭核实，请求法庭再给予答辩期。筠盛公司在一审庭审中提交了案涉星雨华府工程的劳务分包合同、补充协议以及完工界面确认单、工程结算终审单。翔森公司则称，除补充协议外，上述其他证据庭前其已收到。一审庭审中，筠盛公司陈述，其在本案中主张的21万元工程款是案涉工程总价款26350000元的5%质保金减去翔森公司已付的1100000元。就案涉工程，其认可已收到26140000元。泗阳雨润公司则在一审庭审中答辩称，其尚未与翔森公司进行结算，并不欠付工程款，26#楼目前为止都没有完工。二审中，本院询问翔森公司，案涉星雨华府项目的质保期是否已届满。翔森公司回复，已满。以上事实，有银行回单复印件、汇票复印件、一审法院庭审笔录以及本院庭审笔录在案为凭。本案二审争议焦点为：一、筠盛公司要求翔森公司支付案涉星雨华府工程质保金21万元的诉讼请求能否成立；二、筠盛公司要求泗阳雨润公司就21万元款项承担连带给付责任的主张是否有事实和法律依据；三、本案一审是否存在发回重审的法定情形；四、泗阳雨润公司应否就翔森公司欠付筠盛公司的工程款与翔森公司承担连带付款责任。对于争议焦点一，本院认为，本案中，经双方确认，案涉星雨华府工程的最终审定额为26350000元，一审中，筠盛公司认可已收到26140000元，认为存在210000元质保金尚未支付。翔森公司未能提交已付清上述26350000元案涉工程款的证据，亦未能提交证据证实其已支付筠盛公司案涉工程款超过筠盛公司认可的26140000元，在案涉工程保修期已届满的情况下，一审法院判令翔森公司向筠盛公司支付剩余210000元款项，并无不当。翔森公司在本案二审中提交了银行回单、收条、汇票复印件一组，用于证明其在2014年6月至2020年6月期间已向翔森公司支付款项合计24590624.31元，上述付款凭据均系复印件，筠盛公司并不认可，即便上述付款凭据均为真实且均系用于支付案涉工程款项，合计金额也并未超过筠盛公司在本案中自认已收到的26140000元款项。因此，翔森公司关于其已超付筠盛公司案涉工程款，就案涉工程无须再向筠盛公司付款的上诉请求，缺乏证据证明，本院不予支持。对于争议焦点二，本院认为，一审期间，泗阳雨润公司称未与翔森公司就案涉工程结算，即，其并无证据证明其已就案涉工程向翔森公司付清工程款，一审法院判令泗阳雨润公司就翔森公司欠付筠盛公司的21万元案涉工程款承担连带给付责任，并无不当。二审中，泗阳雨润公司提交翔森公司于一审判决作出后一个月内出具的情况说明和翔森公司制作的付款明细表，用于证明其已向翔森公司付清案涉工程款，翔森公司虽认可其自制的付款明细，但筠盛公司并不认可。本院认为，泗阳雨润公司向翔森公司支付案涉工程款的实际情况应有相应付款凭据为证，泗阳雨润公司仅能提交翔森公司自制的明细表而未能提交对应的付款凭据，仅凭明细表格并不足以证实泗阳雨润公司向翔森公司支付款项的实际情况，亦不足以证实泗阳雨润公司就案涉工程已不欠费翔森公司工程款。在此情况下，泗阳雨润公司关于驳回筠盛公司要求泗阳雨润公司就翔森公司所欠付的工程款承担连带付款责任的上诉请求，缺乏充分依据，本院不予支持。关于争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，翔森公司认为筠盛公司在一审庭审中将案涉工程“泗阳雨润广场三期”变更为“泗阳星雨华府一期”，严重影响案件审理，而一审法院未准许翔森公司要求答辩期的申请而直接作出判决，侵犯翔森公司的答辩权。对此，本院认为，筠盛公司就其主张的21万元工程款已在庭前提交了其与翔森公司签订的劳务分包合同、已完工程界面确认单，以及双方均签章确认的工程结算终审单等证据，翔森公司在一审开庭15日之前已收到诉状及上述证据副本，其已可基于此准备答辩。翔森公司虽在一审中称与筠盛公司在泗阳地区除案涉星雨华府项目外，另有雨润广场项目的合作，故其无法明确案涉项目。但筠盛公司在一审开庭前提交的合同、已完工界面确认单和工程结算终审单等证据均明确指向案涉星雨华府项目，此外，翔森公司亦确认其与筠盛公司合作的雨润广场项目中并不包含所谓26#、13#楼，因此，案涉星雨华府项目与双方间在泗阳地区另合作的雨润广场项目实际可以明确区分。再者，双方当事人已于2016年完成了案涉星雨华府项目的终审结算。而根据翔森公司、筠盛公司在本案二审中的陈述，双方就另合作的雨润广场项目也已签订了结算终审单，可见，双方当事人在泗阳地区合作的两个项目均已结算明确。二审期间，翔森公司认可其与筠盛公司就案涉星雨华府项目的结算价为26350000元，其虽辩称已超付款项，但直至本案二审期间其仍未能提交充分证据证实其该项主张，且其所能提交的付款凭据复印件合计数额亦未超出筠盛公司在本案一审中已认可收到的款项数额。综合上述情况，一审法院虽未准许翔森公司再给予答辩期的申请，但并未导致案件基本事实认定不清，也不符合严重违反法定程序应予发回重审的法定情形，本院对翔森公司要求将本案发回重审的上诉请求不予支持。对于争议焦点四，本院认为，泗阳雨润公司在本案一审中辩称其尚未与翔森公司结算，无法查明其欠付翔森公司多少工程款，故其不应承担责任。二审期间，泗阳雨润公司改称其已不欠付翔森公司案涉工程款项，但仅能提交翔森公司出具的情况说明和自制付款明细表，未能提交银行凭单等款项实际支付的凭据，不能证实泗阳雨润公司与翔森公司就案涉项目的结算情况，泗阳雨润公司应就此承担举证不能的不利后果。泗阳雨润公司直至本案二审期间仍未能提交充分证据证明其已付清翔森公司案涉工程的款项，也未能证明其欠付翔森公司的案涉工程款实际金额少于翔森公司欠付筠盛公司的案涉工程款210000元，故其应就翔森公司欠付筠盛公司的210000元工程款承担连带给付责任。综上，翔森公司、泗阳雨润公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，上诉人江苏翔森建设工程有限公司、泗阳雨润中央购物广场有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判员  王路二〇二一年三月二十九日法官助理高礼慧书记员戴苗