山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1213号 上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛林杰工程有限公司，住所地青岛市城阳区.统一社会信用代码：91xx03。 法定代表人：于沧顺，总经理。 委托诉讼代理人：梁笑，山东荣真律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛旺程强盛门窗工程有限公司，住所地青岛市莱西市。统一社会信用代码：91xx0F。 法定代表人：程洪，总经理。 委托诉讼代理人：江明锋，山东甲乙律师事务所律师。 上诉人青岛林杰工程有限公司（以下简称林杰公司）因与被上诉人青岛旺程强盛门窗工程有限公司（以下简称旺程强盛公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初8310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林杰公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求或发回重审；2、一审诉讼费、反诉费、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、该案争议的焦点为，在上诉人与被上诉人的承揽合同关系中，是谁应当承担违约责任，被上诉人未能及时按照约定质量完成承揽工作，已经构成违约。在双方签订的合同中，各条约定如下：1、第二条材料及技术要求约定“4、乙方(被上诉人)材料进场前需按合同品牌送样品甲方封样、且须确保进场实际应用材料与封样品一致，若施工中甲方监理发现现场进程材料与样品不一致，甲方有权要求材料退场，已使用的材料无偿更换。材料、半成品进场，及时通知总包单位报甲方、监理进场验收并提供材料检测报告、合格证明等相关资料后方可使用”；2、第三条甲方(上诉人)责任约定“2、指派专人负责协调合同履行，对工程质量、安全、文明施工进行监督检查书面办理验收、变更、签证等手续和解决在施工中出现的其他事宜”；3、第九条违约责任约定“3、乙方未按操作规程或甲方要求施工，造成的质量问题，乙方必须返工或返修，造成经济损失，由乙方承担，工期不予顺延，未达到合同约定的质量标准，按工程总造价的1%扣发乙方。”；4、合同附件材料价格明细表：“9、发泡胶品牌上海桑莱斯”；根据合同中的上述约定，上诉人(甲方)完全有权利和义务监督被上诉人(乙方)在施工过程是否按照合同约定的标准进行，所用材料是否符合合同约定，若上诉人发现工程质量、安全、文明施工等问题，乙方必须按照甲方要求进行返工或返修，否则视为违约。因此，在本案中，当上诉人确实发现被上诉人在施工过程中存在工程质量、安全、文明施工等问题时，本就应及时通知被上诉人整修整改，防止损失的进一步扩大。纵观整份合同，也并未约定，只有在工程结束后才能进行验收，而一审判决认为上诉人在工程进行不到一半时便开始验收不符合交易习惯和合同约定，判决草率、曲解合同意思且无法律依据。在一审庭审中上诉人提交的证据原件2013年9月18日的“甲方工程通知单”、2014年1月11日手写工程通知单，均列明了被上诉人在施工过程中存在的质量、文明施工和安全问题，如塑钢窗内部钢衬缺少、无合格证、检测报告，发泡剂未按合同约定品牌使用，高工作业必须系安全带等。且上述问题皆是上诉人依据合同约定的权利范围内提出的，也是需要被上诉人需要及时整修整改的。该程序也并非法律意义上的“验收”，仅仅是上诉人在巡查中发现的问题；若按照一审判决认定的上诉人在工程进行到一半便进行“验收”不符合交易习惯，那所谓“监理”又有何意义。被上诉人存在的问题中“高空作业必须系安全带”等到工程结束再提又有何意义。况且，根据《合同法》第二百六十条“承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验”。因此上诉人在施工过程中对被上诉人提出整改意见，并无不当。并且，在该两份通知单上，有工作人员赵凤霞和法定代表人程洪的签字确认，这表明上诉人提出的质量问题并非无中生有而是确实存在的；且程洪在通知单上约定承诺“2014年3月10日之前入厂，15天之内将林杰工程公司华山新厂3车间塑钢窗整改安装完毕”，该约定本身就证明了被上诉人构成合同违约。因此，在上诉人和被上诉人承揽合同关系中，是被上诉人违约在先。二、被上诉人构成根本违约，致使合同目的不能实现，上诉人才另行委托第三人制作安装门窗。被上诉人声称，系因路面不平整达不到施工条件，高空作业不符合条件才导致窗质量问题，应提供证据予以证明；且上诉人提出的整改问题不仅是塑钢窗质量问题，对于其他问题被上诉人又作何解释，其实际上已经构成违约行为。被上诉人辩称，其在承诺2014年3月10日入厂15天之内整修完毕后，曾经回工地预备维修，但上诉人让其回去等通知，此后一直没有等到上诉人方通知，其辩称根本不合常理且与实际不符，并且也并未提供相应证据加以证明。实际上，在被上诉人2014年1月11日承诺整修后，上诉人要求被上诉人先进行部分整修，但是被上诉人要求上诉人先支付部分工程款后才能进场整修，因此上诉人在2014年1月17日又向被上诉人支付了39250元，但是支付该笔款项后，被上诉人也并未进厂整修。直至2014年3月10日之后，上诉人在多次联系被上诉人无果后，才在2016年10月29日重新与第三人签订合同进行门窗安装。若如上诉人庭审中所称，是上诉人早就联系好了下家不想让被上诉人继续制作安装门窗，这明显与事实不符。根据《合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(四)、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；。”，因此在被上诉人构成根本违约致使合同目的不能实现的情况下，上诉人可以解除合同，但因上诉人多次联系被上诉人无果，所以上诉人委托第三人承揽工程并无过错，且因被上诉人的违约行为，给上诉人造成另行委托第三人产生的费用损失，应由被上诉人承担。三、另外，一审判决中根据鉴定报告书认定的1号车间塑钢窗材料费29330.06元、加工费5056.91元，实际上根据一审中第一次现场勘验记录表测量记录的库存窗框、窗扇的数据能够看出，与第二次现场勘验记录中记录的1#车间实际窗框尺寸、面积均不相符，不能证明该部分库存材料系用于被告1#车间的塑钢窗的材料；且即使确是用于1号车间，若系被上诉人在其违约后加工制作，上诉人也不应承担该部分费用；至于3号车间鉴定的工程造价，在鉴定机构现场测量时，代理人就部分门窗非被上诉人制作安装提过反对意见，但一审判决并未予以扣除，认定的3号车间工程造价虚高，属于认定事实不清。四、涉案工程在2013年8月份至2014年3月份，后来上诉人主动联系被上诉人多次无果，即使被上诉人真的有经济损失及利息损失亦是其自身行为导致，中间长达5年多时间被上诉人未主张权利，已经超过法律规定的诉讼时效，不应予以支持。综上，被上诉人存在质量问题、未及时整修整改，已经构成根本违约，一审判决属于认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重侵害上诉人的合法权益，因此，请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人旺程强盛公司辩称，1、上诉人认为被上诉人违约、甚至根本违约是错误的。被上诉人在之前就承揽过上诉人的工程，上诉人从未对工程质量提出异议，工程款也都是及时予以结算。在本合同项下门窗安装之初，也同样进展顺利。但，后来因为老董事长身体出现变故住院（后来又去世），新董事长接手公司事务后，就一直拖欠工程款，期间罗国新出现在工地，处处刁难被上诉人，从他罗列的所谓问题看，也没有一处是足以影响门窗工程质量的，甚至是无中生有的。在他提出所谓“问题”后，被上诉人也答应整改。但在此时，上诉人与土建工程承包商发生纠纷，土建承包商撤出工地，将电一并撤除，被上诉人无法施工。在这种情况下，上诉人告知被上诉人先等一等，等通知后再施工。此后，就一直未通知被上诉人施工。直到后来其他人告诉被上诉人，工程已完工，被上诉人才知道。而被上诉人法定代表人的电话始终开机，上诉人前期的工地负责人及后来的罗国新也都到被上诉人处去过，但被上诉人从未接到上诉人法定代表人或是其他工作人员要求复工的电话或是有人员到被上诉人处要求被上诉人复工。所以，上诉人认为被上诉人违约甚至根本违约完全是颠倒事实。2、至于一审中的鉴定报告，上诉人并没有证据证明鉴定机构的资质及鉴定程序有瑕疵，他们提的问题也没有证据支持，所以，鉴定报告作为判案依据并无不妥。3、至于上诉人提出中间长达五年的所谓的时效问题，在一审中上诉人并没有对时效提出抗辩，而且正是因为上诉人的欺骗，才导致被上诉人蒙受了五年的额外损失。而且，一审判决没有支持被上诉人按照评估报告评定的日租金标准计算至被上诉人变更诉讼请求之日的租金也明显偏袒了上诉人。综上所述，上诉人的上诉没有上诉及法律依据，敬请驳回其上诉。 旺程强盛公司向一审法院起诉请求：1、林杰公司立即支付旺程强盛公司工程款及鉴定费、仓储费（2019年5月4日至2020年6月24日）等共计86592.64元，并支付自起诉之日至实际付款之日按照年利率6%计算的利息；2、本案诉讼费用由林杰公司承担。 林杰公司向一审法院反诉请求：1、旺程强盛公司返还工程款39250元；2、旺程强盛公司赔偿经济损失34815元，支付违约金4000元；3、反诉费由旺程强盛公司承担。 一审法院认定事实：双方口头约定旺程强盛公司承揽林杰公司1#、2#、3#车间塑钢门窗、厂房门及综合楼门窗工程，旺程强盛公司于2013年9月7日进场施工，将3号车间的窗制作并安装完毕，于2013年11月17日前离场。 2014年1月11日，青岛利润佳工贸有限公司（承包方，乙方）与林杰公司（发包方，甲方）签订《林杰公司1#、2#、3#车间塑钢门窗1#、2#、3#车间厂房门及综合楼门窗等工程承包合同》一份，主要约定：1、工程地点：即墨市华山镇工业园。2、工程承包范围：1#、2#、3#车间塑钢门窗1#、2#、3#车间厂房门及综合楼门窗等工程制作安装。3、工程总造价：双方约定400000元（含税价）。本工程采用固定单位合同，具体：1#、2#、3#车间塑钢推拉窗约1067m2，单价225元，合价240075元；1#、2#、3#车间塑钢固定窗约671m*，单价150元，合价100650元；。双方约定按40万元结算款项。4、工程质量及检查验收的约定：本工程以施工图纸、施工说明、设计变更和国家制定的有关施工验收规范作为质量评定验收标准；参加甲方组织的竣工前检查和正式验收，并向甲方提交有关技术资料。5、付款条例：材料进场后付至合同总价款40%，窗框安装完毕后付至合同总价款的70%，全部安装完毕后甲方初验验收合格后，付至实际工程造价85%，门窗安装完毕后以甲方初验验收合格后为准，6个月内付至合同总价款的95%，余款5%为工程质量保修金。6、违约责任：因不可抗力或甲方原因导致工期延误，经甲方确认，工期应顺延；未经设计或甲方同意，因乙方擅自变更设计，发生的费用和由此导致甲方的直接经济损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延；乙方未按操作规程或甲方要求施工，造成的质量问题，乙方必须返工或返修，造成经济损失，由乙方承担，工期不予顺延，未达到合同约定的质量标准，按工程总造价的1%扣发乙方。旺程强盛公司提交的合同发包方落款处有林杰公司的法定代表人于沧顺签字并书写“2014年1月11日”，承包方落款处为青岛利润佳工贸有限公司盖章及法定代表人程洪签字。青岛利润佳工贸有限公司于2017年5月26日变更名称为旺程强盛公司。 旺程强盛公司称1号车间的窗框窗扇已经制作完毕，尚未安装，存放在旺程强盛公司租用的仓库。林杰公司称仓库存放的窗框窗扇不能证明系用于林杰公司1号车间的塑钢窗。经鉴定机构人员与双方共同到仓库及1号车间进行测量核对，一审法院确认仓库存放的窗框窗扇系用于林杰公司1号车间的塑钢窗材料。旺程强盛公司称2号车间窗框窗扇已运到林杰公司的施工现场，但因林杰公司不允许旺程强盛公司安装，一直存放在林杰公司处。林杰公司称旺程强盛公司并未将2号车间窗框窗扇运至林杰公司施工现场，1号、2号车间是林杰公司另与案外人青岛金航宇建筑配套工程有限公司签订承包合同，由案外人制作安装的。 林杰公司称旺程强盛公司将3号车间一层的窗框安装到一半时，林杰公司验收发现质量不合格因此通知旺程强盛公司停工，但旺程强盛公司将3号车间的窗全部安装完毕。后林杰公司通知旺程强盛公司进行整改，旺程强盛公司没有到场整改，林杰公司联系不到旺程强盛公司，因此林杰公司另与案外人青岛金航宇建筑配套工程有限公司签订合同，由案外人进行整修，并制作安装3号车间大门及1号、2号车间门窗。旺程强盛公司称林杰公司在3号车间施工过程中进行验收，尚未到交工时间，但双方约定的验收是全部门窗安装完毕后进行验收，且因林杰公司的施工现场路面不平整，达不到施工条件，但林杰公司要求旺程强盛公司进行安装因此导致3号车间的窗需要整改，旺程强盛公司在接到整改通知后于2014年3月7日左右到施工现场进行整改，但现场管理人员称未接到通知不允许旺程强盛公司进行整改，后续旺程强盛公司也没接到要求整改的通知。 经旺程强盛公司申请，一审法院依法委托评估机构对旺程强盛公司承揽林杰公司3号车间安装塑钢门窗工程价款、1号车间塑钢窗材料费、加工费、仓储费及残值进行鉴定，青岛信达工程造价有限责任审计事务所出具工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、旺程强盛公司为林杰公司3号车间安装塑钢窗工程造价为112908.27元；2、旺程强盛公司为林杰公司1号车间塑钢窗材料费29330.06元、加工费5056.91元、仓储费20805元（2014年5月3日至2019年5月3日）、残值1000元。旺程强盛公司支出鉴定费4000元。 关于工程价款支付情况，2013年10月5日林杰公司支付5万元，2014年1月17日林杰公司支付39250元，共计89250元。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。双方签订的《林杰公司1#、2#、3#车间塑钢门窗1#、2#、3#车间厂房门及综合楼门窗等工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。旺程强盛公司根据合同约定承揽林杰公司车间门窗制作安装工程，并已完成3号车间塑钢窗的制作安装，林杰公司应支付旺程强盛公司承揽费用。根据评估机构出具的工程造价咨询报告书，3号车间安装塑钢窗工程造价为112908.27元，扣除林杰公司已支付的89250元价款，林杰公司应当支付旺程强盛公司剩余款项。在双方的承包合同未解除时，林杰公司单方要求旺程强盛公司停工，旺程强盛公司已为林杰公司1号车间塑钢窗进行制作，所产生的材料费29330.06元、加工费5056.91元应由林杰公司承担，经评估，1号车间塑钢-8-窗残值1000元，林杰公司应在扣除该部分残值后将剩余部分工程款支付旺程强盛公司。关于仓储费，一审法院认为，旺程强盛公司在合同签订后长达5年多的时间未向林杰公司主张承揽费用，亦未积极与被告商榷1号车间塑钢窗材料的处理问题，旺程强盛公司对于损失的扩大应承担一定的责任，故一审法院酌情支持仓储费用12000元。综上，林杰公司应支付旺程强盛公司承揽费用69045.24元（112908.27元+29330.06元+5056.91元+12000元-89250元-1000元）。旺程强盛公司为该次诉讼支出的鉴定费4000元由林杰公司承担。 关于利息，一审法院认为，林杰公司应支付旺程强盛公司以69045.24元为基数自起诉之日即2019年7月18日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 林杰公司主张因旺程强盛公司将3号车间一层的窗框安装到一半时，林杰公司验收发现质量不合格因此通知旺程强盛公司停工，后林杰公司通知旺程强盛公司进行整改，旺程强盛公司没有到场整改，林杰公司联系不到旺程强盛公司，因此委托案外人承揽剩余工程。一审法院认为，双方在合同签订前并未约定验收时间，林杰公司于工程进行不到一半时便开始验收不符合交易习惯。且根据双方合同中关于工程质量及检查验收的约定：“本工程以施工图纸、施工说明、设计变更和国家制定的有关施工验收规范作为质量评定验收标准；参加甲方组织的竣工前检查和正式验收，并向甲方提交有关技术资料”，林杰公司在工程进行不到一半时便开始验收也不符合合同约定，且林杰公司并未举证证明林杰公司通知旺程强盛公司整改后，旺程强盛公司未到场整改，林杰公司私自终止与旺程强盛公司的合同而与他人签订合同承揽剩余工程，系林杰公司违约。 关于反诉原告林杰公司要求反诉被告旺程强盛公司返还工程款39250元、赔偿经济损失34815元并支付违约金4000元的反诉请求，一审法院认为，因林杰公司违约单方解除合同致合同目的不能实现，林杰公司尚欠旺程强盛公司工程款，其无权要求对方承担违约责任。因此，其反诉请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、林杰公司于判决生效之日起十日内支付旺程强盛公司工程款69045.24元及利息（利息以69045.24元为基数自2019年7月18日至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、林杰公司于判决生效之日起十日内支付旺程强盛公司鉴定费4000元；三、驳回旺程强盛公司的其他诉讼请求；四、驳回林杰公司的反诉请求。案件受理费1965元（旺程强盛公司预缴），由林杰公司负担1475元，由旺程强盛公司负担490元。旺程强盛公司已预交1965元，一审法院退回1475元。林杰公司应在判决生效之日起七日内向一审法院交纳案件受理费及保全费，拒不交纳的，一审法院依法强制执行。反诉费876元，由林杰公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交照片打印件两张、视频一份，主张：被上诉人给上诉人施工的三车间门窗存在严重的质量问题，至今仍能够明确看出当时施工时窗边的发泡剂严重不符合标准，窗框没有钢衬，严重变形，整个的窗框、窗扇以及玻璃不符合合同约定。被上诉人质证称，对该证据的真实性无法确认，从照片中无法看出该窗是被上诉人施工，从照片看该窗的中间是被风吹出来的，不是施工的问题。对视频的真实性无异议，但是从视频中可以看出与上诉人提交的两张照片是不符的，并且现在提供照片以及视频早已超过质保期，即便是真实的，被上诉人也不应承担责任。本院认为，上诉人提交的证据拍摄于近期，据被上诉人从案涉工程撤场已六年有余，即使照片和视频记录的为被上诉人所施工部分的现状，也并不能证明被上诉人施工存在质量问题，亦有可能为上诉人其后使用导致。故对上诉人提交的该证据，本院不予采信。 二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《林杰公司1#、2#、3#车间塑钢门窗1#、2#、3#车间厂房门及综合楼门窗等工程承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。被上诉人根据合同约定完成部分案涉工程，上诉人应向其支付部分承揽费用。上诉人认为被上诉人构成根本违约，其才委托第三人完成剩余工程，主张其一审时提交的两份工程通知单足以证明被上诉人就案涉工程施工存在严重的质量问题。对此，本院认为，上诉人提交的工程通知单中载明的如塑钢窗内部钢衬缺少、高工作业必须系安全带等，并非严重到致使合同目的不能实现而需要解除合同的情形，且上诉人也未提供有效证据证明其通知被上诉人进行整修，被上诉人拒绝整修。上诉人私自终止与被上诉人的合同而与他人签订合同承揽剩余工程，一审法院认定系上诉人违约，并无不当，本院予以确认。 关于上诉人主张鉴定报告存在认定错误等问题。本院认为，关于案涉1号、3号车间的工程造价认定，系经鉴定机构人员与上诉人、被上诉人共同到仓库及车间进行测量核对后得出的结论。上诉人虽不认可，又称1号车间塑钢门窗可能系被上诉人在违约后加工制作，但未能就其主张提供有效证据予以证明。上诉人的该主张依据不足，本院不予采纳。 关于上诉人主张被上诉人的诉请已超过诉讼时效问题。本院认为，上诉人欠付被上诉人承揽费用一直处于持续的状态，上诉人亦未举证证明曾明确拒绝支付被上诉人承揽费，故被上诉人的诉请并未超过诉讼时效，对上诉人的该主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1965元，由上诉人青岛林杰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐 明 审判员  李晓波 审判员  王昌民 二〇二一年三月二十六日 法官助理 栾才玉 法官助理张 琪 书记员 王 繁