湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终329号上诉人（原审被告）：湖北强伟市政工程有限公司，住所地武汉市江岸区江大路**。法定代表人:余惠，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张燕，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李军帅，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭文明，男，1969年5月20日出生，土家族，住荆州市荆州区。委托诉讼代理人：聂朝华，系荆州市诗超建筑劳务有限公司法务工作人员。上诉人湖北强伟市政工程有限公司因与被上诉人谭文明建设工程合同纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院（2020）鄂1003民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湖北强伟市政工程有限公司上诉请求：1.撤销湖北省荆州市荆州区人民法院（2020）鄂1003民初1197号民事判决，驳回谭文明的诉讼请求；2.依法支持湖北强伟市政工程有限公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由谭文明承担。事实和理由：一、一审法院认定湖北强伟市政工程有限公司与谭文明之间的协议书无效，并参照合同约定支付工程价款，但在工程款的计算方式方面存在认定事实错误。首先，谭文明未按照协议书的约定，在规定时间内完成案涉工程，不应获得第二部分（50000元）和第三部分的工程款（87200元）。其次，既然认定协议书无效，并参照合同约定的工程价款，那么，应该全面参照合同关于计算工程款的方式，而不能断章取义，只选取工程款的部分计算方式。二、湖北强伟市政工程有限公司为了赶工期，才以二倍市场价的价格（单价65元/平方米）与谭文明签订协议书，并特别约定，必须在2019年8月12日前完成工程。谭文明在2019年8月20日才完成工程（实际工期为15日），导致湖北强伟市政工程有限公司遭受总包单位处罚，并产生重大经济损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的工程款的计算方式可以参照合同的约定。因该公司遭受损失，参照合同的约定应当以不违背公平原则为前提，同时参考市场价确定案涉工程的工程款，即以37元/平方米的标准计算工程款，总计106560元。谭文明答辩称，湖北强伟市政工程有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉。理由如下：1.湖北强伟市政工程有限公司关于协议书中第二部分、第三部分为附条件的民事行为，属于无效条款。2.工程延期是湖北强伟市政工程有限公司的行为造成的。3.没有任何证据证明湖北强伟市政工程有限公司被总包单位处罚。4.65元/平方米的单价是经过双方当事人多次协商达成的，是双方的真实意思表示。谭文明向一审法院起诉请求：1、判令湖北强伟市政工程有限公司支付谭文明工程款137200元及其迟延给付利息（以137200元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计息，自2019年8月26日起至上述工程款清偿之日止）；2、判令湖北强伟市政工程有限公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年，中国一冶集团有限公司（承包人）与湖北强伟市政工程有限公司（分包人）签订《合同协议书》，约定中国一冶集团有限公司将陈家湖路（荆李路-巷南路）道路排水工程分包给湖北强伟市政工程有限公司。分包方式为专业分包。湖北强伟市政工程有限公司承诺，按照法律规定及合同约定组织完成工程施工、交工验收，确保工程质量和安全，严禁转包和再分包……。因湖北强伟市政工程有限公司不能按照本合同约定的完工日期或中国一冶集团有限公司同意顺延的工期完工的，每拖延一天按合同价款的20‰向承包人支付违约金……。如湖北强伟市政工程有限公司将其承包的工程转包或者再分包，中国一冶集团有限公司有权终止合同，有权拒付工程款，且湖北强伟市政工程有限公司应按分包合同价款的10%向中国一冶集团有限公司缴纳违约金，并承担由此给中国一冶集团有限公司带来的一切损失……。2019年8月5日，陈家湖路项目经理部（甲方）与谭文明（乙方）签订《协议书》（陈家湖路项目部是湖北强伟市政工程有限公司的临时业务部门）。双方约定：1、乙方承诺2019年8月12日历天内完成陈家湖路剩下所有雨水箱涵模板加固同时达到验收标准，开工时间为签订协议日期。2、甲方确保工程材料及设备及时到位，不影响乙方施工工期。甲方承诺七天内每天支付乙方七仟元现金，七天内乙方如按时完成所有雨水箱涵模板后再支付五万元整，待乙方模板拆除完成后付清尾款，乙方必须在规定时间内完成上述工作，否则不予结款。陈小宇、谭文明在该协议书落款处签字。陈小宇、谭文明双方经确认于2019年8月25日出具的《陈家湖模板工程量》载明：“谭文明于2019年8月6日进场，2019年8月20日退场，完成陈家湖路雨水箱涵模板面积共计2880平方米，经双方核算面积无误，单价（65元/平方米）”。湖北强伟市政工程有限公司于2019年8月6日-12日向谭文明共支付50000元。谭文明认为湖北强伟市政工程有限公司未向其支付剩余工程款137200元，特诉至法院。湖北强伟市政工程有限公司认为谭文明因其自身过错导致其未能按照合同约定的时间完成案涉工程，工程超期，应当承担违约责任，需支付其137000元违约金，并就此向法院提起了反诉。一审法院认为，当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规的规定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。湖北强伟市政工程有限公司将部分劳务工程分包给个人谭文明，双方签订的《协议书》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据双方确认的《陈家湖模板工程量》，涉案工程经核算面积为2880平方米，价格为65元/平方米。湖北强伟市政工程有限公司已支付50000元工程款，剩余工程价款为137200元。对于湖北强伟市政工程有限公司主张合同约定的“乙方（谭文明）必须在规定的时间内完成上述工作，否则不予结款”，该约定实为违约金条款，双方签订的《协议书》无效，其违约金条款也自始不发生法律效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，对于合同无效造成的损失，依照双方的过错程度承担责任。本案中，案涉工程在《协议书》中约定工期为7天，谭文明实际交付工期为14天，谭文明主张延期交付是基于湖北强伟市政工程有限公司方的原因，但未提供充分证据予以证明，酌定谭文明承担因延期造成的损失30000元，在应付工程款项中予以扣减。故湖北强伟市政工程有限公司还应支付谭文明工程款107200元及利息。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决：一、湖北强伟市政工程有限公司于判决生效之日起十日内支付谭文明剩余工程价款107200元及利息（以107200元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，自2019年8月26日起至上述工程款清偿之日止）；二、驳回谭文明的其他诉讼请求；三、驳回湖北强伟市政工程有限公司的其他诉讼请求。本案本诉受理费1522元，反诉受理费1520元，共计3042元，由谭文明负担500元，湖北强伟市政工程有限公司负担2542元。二审中，谭文明提交了二份调查笔录并申请了证人王某、马某出庭，证明工期延误是湖北强伟市政工程有限公司的原因。湖北强伟市政工程有限公司质证认为，证人均是谭文明的工人，与谭文明有利益关系，且证人陈述自相矛盾，不能证明工期延误是该公司的原因，不能实现证明目的，不应采信。本院认为，王某、马某的证言具有客观真实性、合法性，能够证明涉案工程施工的事实。湖北强伟市政工程有限公司虽然对证人证言提出异议，但是，没有提交相应的证据予以反驳，因此，对该证人证言予以采信。二审查明，谭文明承包涉案工程期间，因缺材料、木方，停工三天。之后，又因土方问题，停工三天。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.谭文明主张剩余工程款是否应当支持；2.工程款的计算标准应当如何认定；3.湖北强伟市政工程有限公司主张支付违约金是否应予支持。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，湖北强伟市政工程有限公司将涉案部分劳务工程分包给没有相应资质条件的谭文明，违反了合同法的禁止性规定，也违反了合同的约定，双方签订的《协议书》无效。由此，建设工程竣工验收合格后，谭文明请求参照合同约定支付剩余工程款，符合法律规定，应予支持。诉讼中，湖北强伟市政工程有限公司虽然认为，不应当支付合同约定的第二部分和第三部分的工程款，但是，没有提交相应的证据证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。其次，湖北强伟市政工程有限公司认为，因谭文明施工延期，导致该公司遭受损失，故涉案工程款的计算标准应当以市场价格计算。对此，湖北强伟市政工程有限公司应当提交证据证明其主张。诉讼中，该公司没有就此完成相应的举证责任，也应承担举证不能的法律后果。因此，湖北强伟市政工程有限公司的该项理由不能成立，本院不予支持。最后，因双方签订的协议是无效协议，故该协议自始不发生法律效力。由此，湖北强伟市政工程有限公司主张违约金没有事实依据。尽管湖北强伟市政工程有限公司主张因涉案施工遭受损失，但是，该公司提交的证据不足以证明其主张，而且，涉案施工延期是材料、土方不符合施工条件所致。由此，湖北强伟市政工程有限公司的请求不能成立，本院不予支持。一审法院酌定谭文明承担30000元损失后，谭文明没有对此提起上诉，应视为对其权利的放弃，本院不作调整。综上所述，湖北强伟市政工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4963元，由湖北强伟市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 抗审判员 李军华审判员 胡 昱二〇二一年三月二十四日法官助理张莹书记员黄可欣