广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9761号上诉人（原审被告）：深圳市新朗建设工程有限公司法定代表人：冯吕浩，董事长。委托诉讼代理人：黄有奇，广东泰米斯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方小纯委托诉讼代理人：尹岩，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭冬梅，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。原审被告：严建军原审被告：深圳市鑫锠建设工程有限公司法定代表人：谭天伟，总经理。委托诉讼代理人：张富林，女。上诉人深圳市新朗建设工程有限公司（以下简称新朗公司）因与被上诉人方小纯及原审被告严建军、深圳市鑫锠建设工程有限公司（以下简称鑫锠公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初3272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新朗公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查明事实后改判驳回方小纯的全部诉讼请求；2、由方小纯承担本案一、二审诉讼费。被上诉人方小纯辩称：1、本案的赔偿责任主体是新朗公司，方小纯及严建军通过签订《连廊安全事故协议书》及《连廊安全事故协议书（二）》进行确认，鑫锠公司与本案没有任何关联，上诉人所有上诉请求均无事实及法律依据，应依法予以驳回。原审被告严建军述称：协议不是跟新朗公司签的，是跟夏x签订的，怎么变成新朗公司严建军不知道，因为严建军搭了钢管，夏x没有给钱，过年后严建军说不做了，但夏x说如果不做的话，就不给钢管钱，所以就继续做。原审被告鑫锠公司述称：项目不是鑫锠公司的，跟鑫锠公司没有关系，鑫锠公司也不知道这件事情，鑫锠公司是收到一审判决书后才知道的。方小纯向一审法院起诉请求：新朗公司、严建军、鑫锠公司向方小纯赔偿伤残赔偿金人民币105876元（以下货币均为人民币）、伤残鉴定费3060元、医疗费18731.23元、护理费13350元、住院伙食补助费2900元、交通费870元、营养费500元、误工费41740元、精神损害抚慰金10000元，共计197027.23元。一审法院认定事实：2018年3月26日，方小纯在深圳市南山区xx保健院x号楼和x号楼项目工地施工时，被坠落的钢管砸伤头部。事发后，方小纯被送往蛇口人民医院住院治疗，被诊断为急性内开放型颅脑外伤、右眼外伤、鼻出血、右侧上颌骨多处骨折等。2018年3月31日，方小纯在该医院的建议下转入深圳市人民医院继续治疗至2018年4月19日出院。2018年9月1日，方小纯再次到深圳市人民医院住院治疗，直至2018年9月6日出院。深圳市人民医院于2018年4月19日向方小纯出具《疾病证明书》，载明方小纯需要全休一个月。深圳市人民医院又分别于2018年5月23日、2018年6月26日、2018年7月30日、2018年8月31日向方小纯出具《病假证明书》，上述书证各载明方小纯需要全体30天。2018年10月12日，广东中一司法鉴定中心出具粤中一鉴[2018]临鉴字第3133号《司法鉴定意见书》，评定方小纯的伤残等级为十级，同时还评定了方小纯的误工期、营养期和护理期。新朗公司以该鉴定系方小纯单方委托为由，申请重新鉴定方小纯的伤残等级。因该项申请不符合法律规定，一审法院不予准许。2018年4月3日，方小纯、新朗公司和严建军共同签订《连廊安全事故协议书（二）》，明确方小纯因此次人身损害而产生的各项费用由新朗公司和严建军共同负责。一审法院认为，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，方小纯在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据方小纯、新朗公司和严建军共同签订的《连廊安全事故协议书（二）》的内容，应由新朗公司和严建军共同承担方小纯因此而产生的各项费用。新朗公司的抗辩意见不符合法律规定，一审法院不予采纳。一审法院对方小纯各项诉讼请求分别认定如下：1、医疗费：根据方小纯提交的病历资料及医疗费收据，方小纯因此次人身损害而产生的门诊费及三次住院的医疗费用共计52996.06元，其中由方小纯自行支付18731.23元，一审法院对方小纯诉求的医疗费18731.23元予以支持。2、护理费：根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，方小纯在蛇口人民医院住院5天，在深圳市人民医院住院24天，共计29天，期间需要陪护一人。按照每天150元的标准，方小纯可得的护理费为4350元。因方小纯未能举证证明其伤残等级为三级或三级以上，也未通过鉴定证明其在出院后生活确实不能自理，应当承担举证不能的法律后果。方小纯要求被告向其支付出院以后护理费的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。3、住院伙食补助费：根据相关规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本案中，方小纯住院共计29天，其诉求的住院伙食补助费2900元未超过上述标准，一审法院予以支持。4、交通费：根据方小纯就医的时间、地点、人数、次数等因素酌情考虑，一审法院对方小纯诉求的交通费870元予以支持。5、营养费：方小纯的伤情被评定为十级伤残，根据医嘱其在康复期间应加强营养，一审法院对方小纯诉求的营养费500元予以支持。6、残疾赔偿金：方小纯的伤残等级为十级，根据其提交的《居住证明》和银行交易明细等证据可以证明方小纯在深圳市年以上且主要收入来源于城镇，其诉求的残疾赔偿金可按深圳市上一年度城镇居民人均可支配收入计算。经核算，方小纯诉求的残疾赔偿金105876元符合法律规定，一审法院予以支持。7、精神损害抚慰金：方小纯的伤情被评定为十级伤残，其本人及其亲属在精神上必将会承受较大的痛苦，有权主张精神损害抚慰金。方小纯诉求的精神损害抚慰金10000元，未超过合理范围，一审法院予以支持。8、误工费：根据法律规定，误工费根据受害人的误工期和收入状况确定。本案中，根据深圳市人民医院向方小纯出具的《疾病证明书》和《病假证明书》，方小纯在出院以后需要全休五个月。因此，方小纯的误工期为住院29天加上出院后全休五个月，共计179天。因方小纯不能举证证明其在事发前有固定收入，应按广东省城镇私营单位就业人员上一年年度平均工资58258元作为误工费的计算标准。经核算，方小纯的误工费为28967元。9、鉴定费：根据方小纯提交的鉴定费票据，其诉求的鉴定费3060元符合法律规定，一审法院予以支持。10、预付费用：新朗公司主张其已向方小纯预付部分生活费，要求在本案中予以抵扣。因方小纯对新朗公司主张的事实以及提交的证据不予认可，新朗公司提交的收据等证据也无法证明其主张的事实，应当承担举证不能的法律后果，一审法院对新朗公司的相关主张不予采纳，其可另行主张权利。上述各项费用共计175254.23元，由新朗公司和严建军共同负担。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、方小纯因本案可得的各项赔偿款共计175254.23元；二、新朗公司、严建军应于判决生效之日起十日内共同向方小纯支付赔偿款共计175254.23元；三、驳回方小纯的其他诉讼请求。本案一审受理费4240.54元，由方小纯负担468.54元，由新朗公司、严建军共同负担3772元。经审理查明，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，新朗公司确认涉案工程其是投标中标后的施工方，然后将工程分包给案外人夏x，夏x再分包出去，显然属于违法分包、转包，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，新朗公司作为发包人有义务对实际施工人的资质进行管理，因此应当知道实际施工人的是否有相应资质，本案其未提交相关证据予以证明，应视为知道没有相应资质，因此，无论方小纯是谁雇佣的，新朗公司均应承担连带赔偿责任。至于雇主问题。首先，严建军未上诉，应视为对一审判决的确认。其次，包括严建军自己各方均确认涉案工程是交严建军施工，而方小纯确实在涉案工程施工并受伤，加上《连廊安全事故协议书》、《连廊安全事故协议书（二）》内容以及严建军、新朗公司并未提交相反证据予以推翻，根据民事证据规则，方小纯是严建军的雇员具有高度盖然性，至于案外人宁小华，严建军未举证证明双方的关系，严建军与案外人宁小华之间的关系可另循途径解决。第三，至于严建军主张《连廊安全事故协议书》写的是“严禁军”、《连廊安全事故协议书（二）》落款“严建军”不是其书写，但严建军未申请鉴定，新朗公司、方小纯在一审庭审中均主张“严禁军”就是“严建军”，因此，严建军的主张不足以推翻《连廊安全事故协议书》和《连廊安全事故协议书（二）》的内容。综上，一审法院认定严建军承担赔偿责任，并无不妥，本院予以维持。关于赔偿金额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，本案中，涉案鉴定机构具有合法的鉴定资质，新朗公司仅以是方小纯单方面委托为由申请重新鉴定，并不足以构成上述司法解释规定的“有证据足以反驳”的情形；因此，新朗公司虽对鉴定结论仍持有异议，但在其未能提交足以反驳的相反证据证明鉴定结论因存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显不足等不能作为证据使用的情形，或鉴定结论存在瑕疵的情形，其申请重新鉴定的理由不能成立，一审法院不同意重新鉴定，处理正确，本院予以维持。综上所述，新朗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4240.55元，由新朗公司负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二一年三月八日书记员 谢文琦（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。