广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终1593号 上诉人（原审原告）：李伟超，男，1967年7月17日出生，汉族，住广西苍梧县。 委托诉讼代理人：黄一平，广西展庞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：融兴建设集团有限公司，住所浙江省金华市金磐路928号金磐商务大楼六楼602、603室。统一社会信用代码：916100000547874942。 法定代表人：韦新丹，公司董事长。 委托诉讼代理人：卢远乐，广西彤日律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东阳市思博建筑劳务有限公司，住所浙江省金华市东阳市千祥镇云头村5621号。统一社会信用代码：91330783MA2E73D1OR。 法定代表人：陈宝金，公司董事长。 委托诉讼代理人：程旭翔，男，该公司员工。 上诉人李伟超因与被上诉人融兴建设集团有限公司（以下简称融兴公司）、东阳市思博建筑劳务有限公司（以下简称思博劳务公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2020）桂0405民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李伟超的上诉请求：1.改判上诉人与被上诉人融兴建设集团有限公司存在事实上的劳动合同关系。2.改判上诉人在被上诉人融兴建设集团有限公司工作每个月工资标准12000元标准。判决两被上诉人连带支付工资差额26512.23元，（2019年3月23日到2020年1月31日）。3.改判两被上诉人连带支付上诉人的双倍工资共123200元。（2019年3月23日到2020年1月31日）。4.改判两被上诉人连带支付上诉人的加班费89378.64元。（2019年3月23日到2020年1月31日）。5.改判两被上诉人连带支付违法解除合同的经济赔偿金24000元给上诉人。事实和理由：1.一审判决认定事实和认定为劳务合同关系错误。上诉人在一审提供每个月工资证据、部分考勤记录、工作会议照片、光盘、工作证、不聘用通知、通讯录等证据，结合一审没有证据证实上诉人与思博劳务公司建立劳务合同关系，也没有认定何时履行合同和终止合同时间，足以证明上诉人与被上诉人融兴公司事实上存在劳动合同关系。2.一审认定上诉人的月工资10500元，没有事实和证据依据。3.关于重复计算支付给上诉人的工资问题，在判决书上没有认定，属于判决错误。8月1日（3000元）、8月19日（20000元）领付款凭证三张共23000元的证据，上诉人在法庭开庭时已陈述上诉人按融兴公司领取工资的惯例，要求上诉人先写给被上诉人融兴公司管理人员预支生活费《领（付款凭证)》后，再由被上诉人融兴公司转账到上诉人的银行账户上，二次作为支付工资凭证共23000元，属于重复计算支付工资。庭审时两被上诉人也承认是重复计算支付上诉人的工资，有庭审笔录和开庭的录音、录像为依据，请二审法院核实后纠正。4.融兴公司口头承诺上诉人月工资12000元报酬问题。2019年4月8日，被上诉人融兴公司与被上诉人思博劳务公司签订一建筑工程（劳务）分包合同书，与上诉人无关。上诉人不是东阳市思博建筑劳务有限公司介绍或安排工作。上诉人入职时是与融兴公司项目部经理王洪明口头商定，上诉人为梧州市彰泰城建筑工程项目“20#、21#的幢楼长”，上诉人的月工资为12000元，也足以证明上诉人与融兴公司存在事实上的劳动合同关系。5.对劳动申请仲裁的事实律师描述不正确，也不是申请人签名。申请人撤销原聘请律师更换律师后，应当纠正申请仲裁的错误事实，以重新变更仲裁申请事实理由、请求为准是合法行为。6、二审法院应当判决上诉人与被上诉人融兴公司存在事实上的劳动合同关系。综上所述，上诉人的上诉请求事实清楚，证据充分，请求二审法院依法改判。 被上诉人融兴公司辩称，1.答辩人不应对思博劳务公司聘请的员工所产生的支付工资等用人责任承担连带法律责任。2.上诉人李伟超在提起劳动仲裁时对是否签订有书面劳动合同等关键事实向仲裁庭作出虚假陈述，一审判决依法对其作出不利实体处理合情合理合法。3.上诉人李伟超诉请支付加班费有违一审查明的事实，一审判决符合事实和法律。4.思博劳务公司不存在违法解除合同，是上诉人李伟超工作不称职导致施工现场管理混乱，其无颜再回工地工作，自动离职，思博劳务公司不应承担任何违法解除的法律责任。5.李伟超诉讼补缴社会保险费的请求不属于法院受理范围，依法不应受理。 被上诉人思博劳务公司未进行答辩。 上诉人李伟超向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法撤销梧州市劳动人事争议仲裁委员会作出的梧劳人仲字（2020）第159号仲裁裁决书；2.确认原告从2019年3月23日至2020年1月31日期间每月工资标准12000元；3.判决被告以12000元/月标准向原告支付工资差额26512.23元；4.确认原告与被告融兴公司没有签订《劳动合同》，判决两被告共同支付原告从2019年3月23日至2020年1月31日期间双倍工资共123200元；5.判决两被告共同支付原告加班费89378.64元；6.判决两被告共同向原告支付违法解除合同的经济赔偿金2.4万元。在案件审理过程中，原告撤销第1、2项，第4项第1点诉讼请求。 一审法院认定事实如下：2019年4月8日被告融兴公司与思博劳务公司签订了一份《建筑工程（劳务）分包合同书》，约定融兴公司将梧州彰泰城一二期项目的房屋建筑工程的所有劳务分包给思博劳务公司。融兴公司通过广西壮族自治区政府开通的桂建通考勤系统对梧州彰泰城项目的工人进行考勤，根据思博劳务公司统计工人出勤天数计算工资后通过桂建通卡转账代发工人工资。原告经陈庆生介绍于2019年3月23日到梧州彰泰城一二期项目部担任栋号长，最后工作至2020年1月8日。原告工作期间，被告融兴公司通过北部湾银行向原告转账支付工资70687.77元，2019年5月13日、2019年6月5日原告收到彰泰城转账的2笔工资共计8500元，2019年8月23日思博劳务公司向原告的广东顺德农村商业银行卡转账2笔工资共计16000元，原告共收到了工资96687.77元。2020年1月31日路素伟在彰泰城融兴一、二期项目管理群发出一份通知：经项目部研究决定下列管理人员今年不聘用：岑祖正、童冰林、王红祥、原告等。原告认为其与被告项目部经理王洪明约定其月工资为1.2万元，被告融兴公司没有足额支付工资及被告违法解除合同，遂于2020年4月26日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.认定李伟超每月工资12000元；2.融兴公司和思博劳务公司支付2019年3月23日至2020年1月31日期间的工资差额26512.23元；3.融兴公司和思博劳务公司支付2019年3月23日至2020年1月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额123200元；4.融兴公司和思博劳务公司支付2019年3月23日至2020年1月31日期间8天法定节假日加班费89378.64元；5.融兴公司和思博劳务公司支付违法解除赔偿金24000元；6.融兴公司和思博劳务公司补缴社会保险费。梧州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月3日作出梧劳人仲字〔2020〕第159号仲裁裁决，裁决：驳回李伟超的全部仲裁请求。原告对该裁决不服，遂向该院起诉成讼。另原告在2020年4月21日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会递交的劳动仲裁申请书中，事实和理由为：“2019年3月23日申请人与被申请人东阳市思博建筑劳务有限公司签订《农民工劳动合同书》约定，其到被申请人融兴建设集团有限公司梧州彰泰城融兴项目部管理工地，月工资为12000元，三个月结算一次，跨年度的在次年春节前10内结算支付完毕。”要求裁决：1.判令解除双方的劳动合同；2.判令被申请人向申请人支付拖欠的工资22500元；3.判令被申请人向申请人支付拖欠工资的经济赔偿金22500元；4.判令被申请人向申请人支付违法解除合同的经济补偿金12000元。后原告于同年5月19日向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请变更仲裁请求，事实和理由部分删除了与思博劳务公司签订《农民工劳动合同书》。 一审法院审理认为，被告融兴公司与被告思博劳务公司签订的《建筑工程（劳务）分包合同书》，约定融兴公司将梧州彰泰城一二期项目的房屋建筑工程的所有劳务分包给思博劳务公司，虽然由融兴公司负责原告的考勤和工资发放，但原告受被告思博劳务公司管理，融兴公司根据思博劳务公司的统计发放工资，且思博劳务公司具有建筑工程劳务分包的资质，故思博劳务公司应为原告的用人单位，与原告存在劳动关系。因原告在施工总承包方融兴公司承建的梧州彰泰城一二期项目部工作，故融兴公司应为原告的用工单位。关于原告工资差额问题。原告主张其与被告融兴公司项目部王洪明约定的月工资为1.2万元，但被告予以否认，由于王洪明并不是被告思博劳务公司的员工，原告也没有提供证据证明王洪明具有被告思博劳务公司的授权对外确定员工工资，因此该院对于原告主张的月工资为1.2万元的意见不予采纳。被告思博劳务公司认可原告的月工资为10500元，该院予以采纳。按照月工资10500元计算原告用工期间的工资，被告思博劳务公司应付的工资为99750元，被告已经支付96687.77元，尚欠3062.23元未付，被告思博劳务公司对该尚欠的工资应予支付。被告融兴公司是涉案梧州彰泰城项目的施工总承包单位和原告的用工单位，对梧州彰泰城项目的用工实施监督管理并代发工人的工资，而现作为用人单位的被告思博劳务公司拖欠原告的工资，故作为用工单位的被告融兴公司应对被告思博劳务公司的上述债务承担连带责任。关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。原告主张被告未与其签订《农民工劳动合同》，但原告在第一次向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁递交的劳动仲裁申请书中事实与理由部分写明了“2019年3月23日申请人与被申请人东阳市思博建筑劳务有限公司签订《农民工劳动合同书》约定”，其之后递交的劳动仲裁申请书更改了事实和理由及仲裁请求，但无法推翻其首次自认与思博劳务公司签订劳动合同的事实。其次，与原告同属于栋号长的其他员工均与被告思博劳务公司签订了合同，因此原告应承担对其不利的法律后果，其要求被告支付双倍工资差额没有依据，该院不予支持。关于加班费问题。由于建筑施工行业具有其特定的行业属性，一般工作时间执行综合计算工时工作制，以出工天数支付工资，故原告要求被告思博劳务公司支付2019年3月23日至2020年1月31日期间90天休息日加班费74482.2元及9天的法定节假日加班费14896.44元的诉请，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题。原告在桂建通考勤打卡时间截止至2020年1月8日，此后没有打卡记录，应视为原告与被告协商一致解除双方的劳动合同，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。关于补缴社保费问题。因补缴社会保险应由社会保险征收机构依行政职权审查追缴，不属于法院审理民事案件的受理范围，故该院依法不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告东阳市思博建筑劳务有限公司应向原告李伟超支付拖欠的工资人民币3062.23元；二、被告融兴建设集团有限公司对被告东阳市思博建筑劳务有限公司上述债务承担连带责任；三、驳回原告李伟超的其他诉讼请求。 二审诉讼中,上诉人提交的证据不足以否定一审法院认定的事实，且双方当事人对一审法院的查明事实无异议，故本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，上诉人主张其在一审提供工资证据、考勤记录、工作会议照片、光盘、工作证、不聘用通知、通讯录等证据，足以证明上诉人与被上诉人融兴公司事实上存在劳动合同关系。该主张与上诉人第一次向梧州市劳动人事争议仲裁委员会递交的劳动仲裁申请书事实和理由“2019年3月23日申请人与被申请人东阳市思博建筑劳务有限公司签订《农民工劳动合同书》约定，其到被申请人融兴建设集团有限公司梧州彰泰城融兴项目部管理工地，...”的事实不符，且与上诉人同属于栋号长的其他员工均与被上诉人思博劳务公司签订了合同，故一审法院根据本案查明事实，认定上诉人与思博劳务公司存在劳动合同关系，被上诉人融兴公司作为用工单位正确。由于上诉人与融兴公司不存在劳动合同关系，因此其主张与被上诉人融兴公司项目部王洪明口头商定月工资为12000元的意见，本院不予采纳。一审法院根据被上诉人思博劳务公司认可上诉人的月工资为10500元、用工的期间应付工资99750元的事实，结合上诉人在其起诉状“第四点，被告从来不用现金支付工资，原告的银行明细转账记录及微信记录，证明原告2019年3月23日到2020年1月8日收到96678.77元工资...”的陈述，以及被上诉人融兴公司在2020年9月22日的质证笔录上认可已经支付96687.77元的事实，认定被上诉人思博劳务公司尚欠上诉人工资3062.23元，被上诉人融兴公司作为思博劳务公司代为支付工人工资的用工单位，其对思博劳务公司的欠付工资承担连带责任正确。上诉人主张8月1日（3000元）、8月19日（20000元）领付款凭证共23000元，被上诉人融兴公司存在重复计算工资的事实。根据各方在一审中的质证笔录被上诉人融兴公司对该问题的质证意见：“...8月1日领款凭证（3000元）是2019年8月1日微信支付的3000元，8月19日领款凭证2万元是8月23日、8月21支付的2万元...被告认可原告主张被告支付96687.77元，应付工资没有123200元”，可见，上诉人主张的重复计算问题均可与被上诉人融兴公司支付的款项相对应，上诉人对该主张无法提供反证证明，本院对其该主张不予采纳。 综上所述,上诉人李伟超的上诉请求不能成立,本院不予支持;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李伟超负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  曾 超 审 判 员  林 远 审 判 员  刘创祥 二〇二一年三月二十五日 法官助理  黄仕灵 书 记 员  周静兰 书 记 员  苏 琳