贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终4056号 上诉人（原审被告）：贵州中核水利水电建设有限责任公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区长岭北路6号大唐东原财富广场1栋6楼，统一社会信用代码915201112144656203。 法定代表人：冯波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王彬，贵州贵达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州新洲祥昇劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区89号金利大厦第B幢（B）1单元17层11号，统一社会信用代码91520115MA6DNWH864。 法定代表人：汪某斌。 委托诉讼代理人：徐镜超。 委托诉讼代理人：李雄。 原审第三人：汪某斌，男，1978年3月7日生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。 原审第三人：王某儒，男，1966年7月24日生，苗族，住贵州省印江土家族苗族自治县。 原审第三人：尹某印，男，1955年1月20日生，土家族，住贵州省印江土家族苗族自治县。 三原审第三人共同委托诉讼代理人：徐镜超。 三原审第三人共同委托诉讼代理人：李雄。 上诉人贵州中核水利水电建设有限责任公司（以下简称中核公司）因与被上诉人贵州新洲祥昇劳务有限公司（以下简称新洲公司）及原审第三人汪某斌、王某儒、尹某印建设工程施工合同纠纷一案，不服三都县人民法院（2020）黔2732民初821号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中核公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或查明事实后予以改判；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未依法送达上诉人，审判程序违法，应当发回重审。上诉人未收到起诉状、举证及开庭通知等材料，一审法院剥夺了上诉人的诉请权利，导致认定案件事实与客观事实不符，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，本案应当发回重审。二、被上诉人有诸多违约行为，上诉人不应当向被上诉人支付工程款及违约金。1.被上诉人在上诉人支付工程款后未按协议要求提供相应发票，根据统计，目前被上诉人尚欠上诉人2019318元的发票。2.上诉人已经代被上诉人支付了下列费用：广告费10000元，工人工资19318元，前期完成检查资料费20000元，前期商品砼26230元，前期水泥款项21827元。3.被上诉人未按退场协议提供已支付工人的工资表等相关资料。综上所述，本案一审程序违法，且被上诉人在履行合同过程中存在明显的违约行为，一审认定的事实与客观事实严重不符，一审法院判决支持被上诉人的不合理诉求，损害了上诉人的诉讼权利及合法权益。 新洲公司、汪某斌、王某儒、尹某印二审未作书面答辩。 新洲公司向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付工程款70万元；2、判决被告向原告支付违约金50万元；3、判决被告向原告支付从2019年11月1日起至本金清偿之日止以70万元为基数按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4.35%计算的利息（暂计算至2020年6月1日为1.77625万元）;4、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年，原告新洲公司与被告中核公司协商，由原告新洲公司对被告中核公司承包的周覃镇水厂项目进行施工。此后，从2019年3月28日至2019年7月21日原告新洲公司组织人员、材料、设备等对该项目进行了施工。在施工过程中因为诸多原因从2019年7月22日起停工。 2019年9月4日，原告与被告就周覃镇水厂项目退场事宜经协商签订了《周覃镇水厂退场协议书》，原告同意退场，双方确认原告完成的工程量及涉及该项目的其他一切费用确定为330万元，由原告向被告开具劳务费增值税专用发票，税金由原告承担；被告在协议签订之日起一个星期内向原告支付60万元，剩余的款项在2019年10月31日前付清；原告负责结清2019年9月4日前在本工程所欠的民工工资、设备租赁费、材料款等并向被告提供支付凭证及保证被告方工程正常施工；协议经双方签字盖章按手印后立即生效，若违约，违约方将承担30万-50万元的违约金等等。《周覃镇水厂退场协议书》上加盖了原、被告的印章，肖辉等人在“参加处理负责人”处签名，第三人汪某斌在原告的“法定代表人或委托代理人”处签名，第三人王某儒、尹某印在“合伙人”处签名。 协议签订后，被告于2019年9月16日向原告支付了60万元，于2020年1月20日向原告支付了200万元，剩余的70万元被告至今没有支付给原告，原告多次催收未果，遂向法院起诉，诉请如前。 一审法院认为，原告与被告所签订的《周覃镇水厂退场协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，被告应按协议的约定向原告支付剩余的工程款70万元。被告未按期付款应按约定承担违约责任。 原告要求被告向其支付违约金50万元，《周覃镇水厂退场协议书》中约定违约方要向对方承担30万-50万元的违约金，鉴于被告已履行了大部分的付款义务，一审法院酌情确定被告向原告支付违约金30万元。 原告要求被告向其支付从2019年11月1日起至本金清偿之日止以70万元为基数按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）4.35%计算的利息，而双方签订的《周覃镇水厂退场协议书》中约定违约方要向对方承担30万-50万元的违约金，已对因违约产生的损失赔偿额进行了约定，应按《还款协议书》的约定执行，原告在要求被告支付违约金的同时要求被告支付利息，属于重复请求，不予支持。 虽然第三人汪某斌在原告的“法定代表人或委托代理人”处签名，第三人王某儒、尹某印在《周覃镇水厂退场协议书》中的“合伙人”处签名，但没有证据证明其与原告共同合伙承建周覃镇水厂项目，故一审法院认定第三人汪某斌、王某儒、尹某印对本案的诉争的款项不享有权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、限被告贵州中核水利水电建设有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告贵州新洲祥昇劳务有限公司支付工程款700000元、违约金300000元，共计1000000元；二、驳回原告贵州新洲祥昇劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15760元，已减半收取7880元，由原告贵州新洲祥昇劳务有限公司负担1410元，由被告贵州中核水利水电建设有限责任公司负担6470元，与前述款项一并支付。 二审中，上诉人向本院提交如下证据：1、《周覃镇水厂退场协议书》，证明目的：1、整个水厂的工程费用双方协商下来是330万元；2、被上诉人应当向上诉人提供相应的劳务增值税发票以及工程资料；3、协议必须经政府及相关部门公证，但是并没有公证过；4、违约方面约定了被上诉人没有给上诉人提供发票及相关材料，相应的损失由被上诉人承担。被上诉人及原审第三人质证认为：该证据的三性予以认可，部分证明目的不予认可。330万价款的结算金额认可，但该330万元是不含协议签订之前应由上诉人支付的费用。2、三都县兴农建材混凝土结算单（汇总）、贵州省振宇建材有限公司钢材结算（汇总）、代付工人工资4750元凭证、代付工人工资14568元凭证；代付广告费1万元凭证；代付前期完成检查资料费1万元；代付前期完成检查资料费凭证2万元；代付振宇建材有限公司钢材款15万元凭证；代付振宇建材有限公司钢材款20万元凭证；代付振宇建材有限公司钢材款20万元凭证；代付振宇建材有限公司钢材款136170.89元凭证；代付振宇建材有限公司钢材款 200060元凭证；代付兴农建材商砼款10万元凭证；代付兴农建材商砼款10万元凭证；代付兴农建材商砼款10万元凭证；代付兴农建材商砼款5万元凭证；代付供电费用118000元凭证；代付柴油费用2万元凭证；代付电费、管理费87415.25元凭证。证明目的：帮被上诉人代付及支付的相应费用及相关凭证。被上诉人及原审第三人质证认为：广告费部分根据双方退场协议约定，被上诉人只应承担1万元，予以认可。工人工资部分，该工人工资结算发生在双方签订退场协议书之前，该费用应由上诉人承担，不应由被上诉人承担。其他证据的三性不予认可，1、被上诉人并非合同当事人，该结算也未经被上诉人签字认可，系上诉人的单方行为，该费用不应由被上诉人承担。2、根据退场协议第八条约定，钢材款应由甲方即上诉人支付。3、上诉人主张的其他费用与被上诉人无关，根据退场协议书约定，应由上诉人履行的义务，已经履行完毕，不存在欠付款项的行为。 被上诉人向本院提交如下证据：1、物资清点统计表；2、钢管扣件租赁情况表；3、机械设备租赁结算单；4、脚手架清单；证明目的：根据退场协议书约定，应移交给上诉人的材料、物品已按约定移交，应由被上诉人承担的费用已全部结清。上诉人质证认为：首先证据已经超过举证期限，是否采纳由法庭做决定。被上诉人需要的是关于工程资料验收、安全管理、工程计量等工程程序性文件，还应包括与下游供方的材料清单及对账单及支付凭证。 本院认为，上诉人提交的《周覃镇水厂退场协议书》与被上诉人一审提交的一致，对该协议的真实性，本院予以确认。上诉人对被上诉人举证的代付1万元广告费予以认可，故本院予以确认。对于上诉人提交的其它证据，被上诉人不予认可，且上诉人未能提供证据佐证其支付的款项与被上诉人的完工量有关联，故对上诉人提交的其它证据，本院不予采信。 经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，上诉人代被上诉人支付广告费1万元。 本院认为，关于一审程序是否违法的问题。经查，一审法院于2020年6月9日向上诉人的法定代表人邮寄起诉状、举证通知书、传票等诉讼材料，其法定代表人冯波拒收，依法视为送达。因此，一审法院已经依法向上诉人送达了相关诉讼材料，并未剥夺上诉人的诉讼权利，且本院二审已经组织双方对于一审的证据及二审提交的证据进行质证，已经充分保障了当事人的诉讼权利，故上诉人主张一审程序违法无事实依据。 关于上诉人主张的发票问题。双方在《周覃镇水厂退场协议》中明确约定由被上诉人开具劳务增值税专用发票，税金由被上诉人承担，但是违反该约定属于违约责任的范畴，不能以此作为对支付工程款的抗辩，而上诉人一审对此亦未提出反诉，故对于发票的问题，本院在本案中不予处理。 关于上诉人主张的代付款项问题。上诉人认为协议中约定的330万元是完工工程总造价，应扣除上诉人支付给第三方的在结算日前发生但尚未支付的费用。本院对此认为，从退场协议的约定来看，该330万元是截止结算日时，上诉人应支付给被上诉人的工程款数额，对于结算日前发生但尚未支付给第三方的费用，双方在协议中对该部分费用由谁向第三方支付已进行了明确的约定。上诉人主张的1万元广告费，根据协议第六条“项目部安排所做的广告及费用，……其中乙方（被上诉人）承担并支付1万元”的约定，该1万元广告费应由被上诉人承担，被上诉人对此亦予以认可，故该1万元广告费应从上诉人应付给被上诉人的款项中予以扣除，一审对此未予查清，本院予以纠正。上诉人主张的代付工人工资19318元，本院认为，从上诉人提交的证据来看，实际支付给工人工资的时间为结算日前，因该费用已经实际支付给工人，若双方协商该费用由被上诉人承担，根据常理，在结算时应将款项从上诉人应付给被上诉人的工程款数额中予以扣除，但双方并未约定予以扣除。故对上诉人的该主张，本院不予采纳。对于上诉人主关于代付的商砼款、水泥款、钢材款等的主张。本院认为，首先，协议约定“商品砼材料除双方已支付外，尾款由乙方（被上诉人）自行结清支付”，表明结算日前各自支付的自行承担，未支付给第三方的由被上诉人承担，上诉人提交的证据中，有结算日之前支付给第三方的，该部分款项，根据协议约定，应由上诉人自行承担。对结算日之后支付给第三方的证据，因没有被上诉人的签字确认，被上诉人不予认可，且上诉人不能提供证据佐证该款项与被上诉人完工的工程量有关，故上诉人应对此承担举证不力的不利后果。对于钢材款，协议第八条约定“现场内钢厂结算……..由甲方（上诉人）支付采购价款”，因此，上诉人主张钢材款由被上诉人承担与协议约定亦不符。至于上诉人主张的电力施工尾款、检查资料费、柴油费、厨师工资、职工生活费、安装变压器款等等，因双方均无特别约定，应包括在结算时协商的上诉人支付被上诉人330万元工程款中，故对其该主张，本院亦不予采纳。综上，上诉人在结算之日后，共计向被上诉人支付了260万元，扣除被上诉人应当承担的1万元广告费，上诉人还应向被上诉人支付剩余69万元工程款，上诉人未按约定时间支付剩余款项，构成违约，根据约定，还应当支付违约金。上诉人关于其未违约，不应支付工程款和违约金的主张与本案事实不符，故对其该主张，本院不予采纳。但因双方的合同仅约定一方违约就要承担支付违约金的责任，而上诉人已经履行了大部分的付款义务，再要求其承担支付全部违约金的责任不当，本院结合上诉人的违约程度，将违约金予以调整为105000元。一审法院确定的违约金数额不当，本院予以纠正。 综上所述，中核公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销三都水族自治县人民法院（2020）黔2732民初821号民事判决第二项； 二、变更三都水族自治县人民法院（2020）黔2732民初821号民事判决第一项为：上诉人贵州中核水利水电建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人贵州新洲祥昇劳务有限公司支付工程款690000元、违约金105000元，共计 795000元； 三、驳回贵州新洲祥昇劳务有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7880元，由上诉人贵州中核水利水电建设有限责任公司负担5280元，被上诉人贵州新洲祥昇劳务有限公司负担2600元；二审案件受理费15760元，由上诉人贵州中核水利水电建设有限责任公司负担10560元，贵州新洲祥昇劳务有限公司负担5200元。 本判决为终审判决。 审判长  王军 审判员  彭浩 审判员  王锦 二〇二一年三月十日 法官助理陆良艳 书记员蒙沁