山西省朔州市中级人民法院刑事裁定书（2021）晋06刑终29号原公诉机关怀仁市人民检察院。上诉人（原审被告人）李某1”，出生于怀仁市，住怀仁市。2013年12月18日因犯贩卖毒品罪被怀仁市人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；2015年10月13日因犯妨害公务罪被怀仁市人民法院判处拘役四个月。2020年5月12日因本案被怀仁市公安局抓获，次日被指定在朔州公安监管医院监视居住，6月3日被刑事拘留，7月6日被怀仁市人民检察院批准逮捕，次日被怀仁市公安局执行逮捕。现羁押于朔州市看守所。原审被告人李某2，出生于怀仁市，汉族，初中文化，无业，住怀仁市。2020年5月12日因本案被怀仁市公安局抓获，次日被指定在朔州公安监管医院监视居住，6月3日被刑事拘留，7月6日被怀仁市人民检察院批准逮捕，次日被怀仁市公安局执行逮捕。现羁押于朔州市看守所。原审被告人刘某，男，出生于怀仁市，住怀仁市。2019年6月28日因吸毒被怀仁市公安局行政拘留五日，2019年7月31日因吸毒被怀仁市公安局决定社区戒毒三年；2016年2月19日因犯重大劳动安全事故罪被怀仁市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2020年5月12日因本案被怀仁市公安局抓获，次日被指定在朔州公安监管医院监视居住，6月3日被刑事拘留，7月6日被怀仁市人民检察院批准逮捕，次日被怀仁市公安局执行逮捕。现羁押于朔州市看守所。山西省怀仁市人民法院审理山西省怀仁市人民检察院指控原审被告人李某1、李某2、刘某犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月31日作出（2020）晋0624刑初92号刑事判决。原审被告人李某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人李某1的上诉状及其提讯意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人李某1长期以来多次向他人出售毒品。2020年5月11日，被告人李某1通过被告人刘某联系，向一个叫“魏昕”的人（身份不详）购买毒品。后被告人李某1、刘某、李某2一起驾车从怀仁市去繁峙县“魏昕”家，以16000元的价格购得土制海洛因20克。2020年5月12日，被告人李某1安排被告人刘某、李某2去“魏昕”家购买毒品，并让二人将其家中的部分毒品带到繁峙县“魏昕”处加工。当被告人李某2、刘某驾车行驶至怀仁市高速路口附近时，被怀仁市公安局民警发现并抓获，当场从其车内查获疑似毒品土制海洛因7包（经鉴定所查获毒品部分含海洛因成分，净重13.89克，部分含对乙酰氨基酚成分）。之后，被告人李某1在怀仁市明鑫苑小区被抓获，并从李某1的住所内搜出毒品“忽悠悠”（经鉴定含安眠酮成分，净重364.76克），土制海洛因（经鉴定含海洛因成分，净重1.65克），冰毒（经鉴定含甲基苯丙胺成分，净重0.24克）和毒资人民币2512元等涉案物品。另查明，被告人李某1在被告人刘某、李某2的帮助下购买毒品，并在李某2的帮助下将所购部分毒品出售给齐某等人，从中牟利。认定上述事实的证据如下：1.被告人李某1的供述，供称人们一般叫他李强，李某2是他的情人，刘某是他的朋友。他吸毒也贩卖毒品土制海洛因、“忽悠悠”。2020年5月初，他给了刘某3000元，让刘某联系购买毒品。5月11日中午，刘某说联系好了。他决定当晚去取，李某2驾驶李的白色本田CRV拉着他和刘某去了繁峙县。他和刘某进了卖毒品那个人家，以1.6万元价格购买了19克土制海洛因，还有一些“跑得快”，走时把剩下的3.4万元当作定金留给卖毒品的人。之后，他们三人开车于5月12日凌晨4点回到怀仁市明鑫苑小区。他正和刘某闲聊，李某2说“齐大”（齐某）过来购买毒品，刘某听说齐某要来，准备离开。他给了刘某500元，刘某离开。中午，刘某说繁峙那个人又给准备好了毒品，他就安排李某2和刘某去取，并把他儿子李某3送回家，还让他儿子到车库取一个黑色袋子（装的土制海洛因的掺和物“跑得快”），交给李某2、刘某拿到繁峙县那个人那里加工。同时，他还供称他购买的毒品主要是自己吸食，卖的很少，获利不多，毒资一部分是积蓄，一部分是和别人借的。从他家查获的毒品“忽悠悠”是他从左云县一个妇女手里买的，一袋2100元装200颗。李某2吸食的冰毒是他提供的，有买毒品的人找不到他时，和李某2联系，然后李某2再问他是否让联系人过来。他同意，李某2就告诉那人他的位置；他不同意，李某2就说找不到。齐某、刘某和楞海鑫都和他买过毒品。2.被告人李某2的供述，供称她是“李强”（李某1）的女朋友，刘某是李某1的朋友，李某1卖土制海洛因、“忽悠悠”和冰毒。2020年4月8日，李某1让她租了怀仁市明鑫苑小区2号楼3单元6层。2020年5月11日傍晚，刘某过来。晚上11点左右，她开自己的白色广本CRV越野车（×××）拉着李某1和刘某一起去繁峙县购买毒品。到了繁峙县。李某1和刘某下车进了一个小区，她在车上。之后，他们一起开车回到怀仁市明鑫苑。第二天中午11点醒来，她见李某1的儿子“云云”（李某3）和刘某都在。中午，李某1让她把李某3送回家，把刘某送到昨天去的繁峙县的那个地方。在电梯里，她看见刘某手里拿了个盒子，接着他们开车到了亿园小区门口，李某3下车回家后拿了个黑色的小袋出来交给刘某。她和刘某开车走到高速路口时被抓获。同时，她还供称她也吸毒，毒品是李某1免费提供的。她不知道李某1在外面卖毒品，但见过到明鑫苑小区购买毒品的人有“齐大”（齐某）、魏向军、还有一个四十多岁的男子。其中齐某买过四次、魏向军买过两次，都是土制海洛因；四十多岁的男子买过两次，不清楚买的什么毒品，购买毒品的数量和支付方式她都不清楚。李某1有一张手机卡在她手机上按着，有购买毒品的人找不到李某1时，就通过这个号找她，她再转告李某1，李某1同意就告诉买毒品的直接联系，不同意就说找不到。一般都是吸毒人员通过电话和李某1联系好，李某1安排她给开门、按电梯。3.被告人刘某的供述，供称他认识“李强”（李某1）多年，2019年才知道李某1贩卖土制海洛因、冰毒和“忽悠悠”。“欢欢”（李某2）是李某1的情人，也吸冰毒。2020年4月底，李某1让他联系购买土制海洛因，他和李某1借了3000元。2020年5月11日晚上12点半左右，他、李某1和李某2开李某2的车去繁峙县城“魏昕”家小区。他和李某1按一克800元的价格向“魏昕”购得20克土制海洛因，共1.6万元，并留下定金3.4万元。当时“魏昕”给了李某1大约2克“跑得快”，并教给李怎样往毒品里掺和。第二天在李某1家里，李某2对李某1说“齐大”要来购买毒品。过了一会，“齐大”（齐某）说到了，他就拿500元好处费离开。5月12日上午9点，“魏昕”发短信说有3克纯毒品（土制海洛因）。李某1让他和李某2去取，并让他把李某1家里的两包“跑得快”拿到“魏昕”处加工。他和李某2、李某1儿子一起去亿园小区，李某1儿子回家取出一个黑色帆布袋和一个黑色小皮革包交给他。他随手放在车扶手旁边，后乘坐李某2驾驶的白色越野车走到高速口被警察抓获。同时，他还供称毒品是由李某1保管并买卖，他没有和李某1买过，也没获过利。李某2就是有人买毒品时负责给按电梯、开门，有买毒品的人找不到李某1或和李某1不熟的与李某2熟，就找李某2。李某2是否卖毒品，他不知道。此外，他还供称2016年，他帮卢喜平开车买毒品认识了“魏昕”，他向“魏昕”买过三次毒品。第一次是2020年4月，他开车带管红喜到繁峙县“魏昕”家以每克700元的价格买了15克土制海洛因，他拿了300元车费；第二次是2020年5月1日，他开车带管红喜到“魏昕”家购买土制海洛因，因价格不合适没有买，“魏昕”给了他大约指甲盖大小的土制海洛因；第三次就是2020年5月11日和李某1、李某2去的这次。4.证人李某3的证言，证实了李某1是他父亲，没有正当职业，已经吸食了十几年土制海洛因，毒瘾很重，和他父亲在一起的人，大都是吸毒人员。“欢欢”（李某2）是他父亲的情人，也是一个吸毒人员，有一辆白色越野CRV车。2020年5月12日中午，他给父亲送车，上楼后看见一男一女在他父亲家里的不认识，女的叫李某2。他把车钥匙给了父亲准备走时，他父亲让他坐那两个人的车把借他妈的钱捎回去，还让他回家到地下车库拿一个黑包交给这两个人。回去后，他照父亲的意思把黑包给了他们就回家了。5.证人齐某的证言，证实了他还叫“齐大”，平时吸食土制海洛因、冰毒。他和“李强”（李某1）买过两三次毒品土制海洛因，最近一次是在十多天前，买了2克，每克1200元。他通过打电话或微信联系到怀仁市明鑫苑李某1家里购买毒品，有时找不到李某1，就通过李某1的情人李某2联系。大约二十天前，他还给李某1向张文花购买过2克土制海洛因，每克是1200元。6.检查笔录、现场笔录、称重笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及拍照，搜查笔录，大同市公安局毒品检验报告与毒品称重情况说明，怀仁市质量技术检验测试所检定证书相互印证，证实了从李某1住所搜出的疑似毒品“忽悠悠”1900粒，经鉴定含安眠酮成分，净重364.76克；搜出的土制海洛因，经鉴定含海洛因成分，净重1.65克；搜出的冰毒，经鉴定含甲基苯丙胺成分，净重0.24克。同时，还查获毒资人民币2512元、电子秤一个、钢珠枪（经鉴定不属于枪支）一把、子弹五发。从李某2车内查获的疑似毒品土制海洛因7包，经鉴定查获毒品部分含海洛因成分，净重13.89克，部分含对乙酰氨基酚成分。此外，还有辨认笔录，搜查证，涉案财物入库回执单，入库收据，怀仁市公安局行政处罚决定书、社区戒毒决定书，怀仁市人民法院（2013）怀刑初字第174号、（2015）怀刑初字第117号、（2016）晋0624刑初26号刑事判决书，抓获经过，情况说明，户籍证明等证据在案为凭。足以认定。原审法院审理后认为，被告人李某1、李某2、刘某目无法纪，以牟利为目的，明知是毒品而予以销售，其行为妨害了国家对毒品的管理制度和人民的身体健康，均构成了贩卖毒品罪。其中，被告人李某1在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，且其贩卖毒品的数量较大，应依法严惩；被告人李某1因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应依法从重处罚。被告人李某2、刘某明知是毒品而帮助他人进行贩卖，在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。同时，被告人李某2、刘某均自愿认罪认罚，均可酌情从轻处罚。此外，从被告人李某1家中及李某2车上查获的毒品还未出售，系未遂，应依法从轻处罚。公诉机关指控三被告人的罪名成立，予以支持。被告人李某1的辩护人提出本案属于未遂，可以比照既遂从轻处罚的辩护意见与公诉机关的公诉意见一致，予以采纳；被告人李某1的辩护人提出李某1实施贩卖毒品行为非单纯为了盈利，是以贩养吸，应酌情从轻处罚的辩护意见，与庭审查明的事实相符，予以采纳。至于被告人李某1提出从李某2车上查获的13.89克海洛因不是他的，他所购毒品只供自己吸食，没有贩卖的辩解和辩护意见；与其辩护人提出认定从李某2车上查获的13.89克海洛因为李某1所有的事实不清、证据不足；被告人李某1没有贩卖毒品的故意，不构成贩卖毒品罪等的辩护意见。因三被告人在侦查阶段的供述与证人李某3的证言相互印证，能够证实从李某2车上查获的13.89克海洛因系李某1儿子李某3从李某1亿园小区家中地下车库拿出，并交给刘某带至车上的事实；证人齐某的证言证实了齐某向李某1购买过两三次土制海洛因；被告人李某2的供述，证实了她见过到李某1家购买毒品的其他人，被告人刘某的供述，证实了他听齐某到李某1家买毒品便离开的事实，故被告人及其辩护人提出的该项辩解及辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第三百五十六条，第二十三条，第六十一条，第六十四条之规定，认定被告人李某1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金7000元。被告人李某2犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元。被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元（已预缴）。扣押在怀仁市公安局的从被告人李某1家里、被告人李某2车上查获毒品、电子秤一个、钢珠枪一把及子弹五发，依法没收；毒资2512元，依法没收，上缴国库。原审被告人李某1上诉称：1.在李某2车上查获的13.89克海洛因，不应计入上诉人贩毒数量中；2.量刑偏重。经二审审理查明的事实、采信的证据与原判相同，且证据已经原审当庭举证、质证，本院依法予以确认。本院认为，上诉人李某1伙同原审被告人李某2、刘某明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成了贩卖毒品罪，且为共同犯罪。上诉人李某1在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；上诉人李某1因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应依法从重处罚。原审被告人李某2、刘某明知是毒品而帮助他人进行贩卖，在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。上诉人李某1提出的在李某2车上查获的13.89克海洛因，不应计入其贩毒数量中的上诉意见，经查，原审被告人刘某、李某2供称，2020年5月11日，上诉人李某1纠集其二人，驾车去繁峙县以16000元的价格，购买了土制海洛因20克，欲分包出售。上诉人亦有相同的供述，可以相互印证，依法应以其购买的毒品数量认定贩卖海洛因的数量。故上诉人所提该13.89克海洛因，不应计入犯罪数量的上诉理由不能成立。至于其提出的量刑偏重的上诉意见，经查，原判综合全部案情，结合上诉人的犯罪事实、性质、情节，主观恶性、认罪态度、毒品数量，依照相关法律规定决定上诉人的具体刑罚，且在本刑档内的法定最低刑科判处刑罚，于法有据，故其所提该项上诉意见，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郭军民审判员 赵晓燕审判员 张向阳二O二一年三月十五日书记员 韩志文