福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）闽09刑终50号 原公诉机关福建省屏南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张翔武，男，1967年10月19日出生于福建省宁德市蕉城区，汉族，初中文化，户籍地福建省宁德市蕉城区，住所地福建省宁德市蕉城区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月15日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于屏南县看守所。 辩护人彭崇泉，福建凡圃律师事务所律师。 辩护人巫致远，福建凡圃律师事务所实习律师。 原审被告人林金发（绰号“老林”），男，1967年1月13日出生于福建省云霄县，汉族，文盲，务工，户籍地福建省漳州市云霄县常山农场海峰管区，住所地福建省漳州市云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月13日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于屏南县看守所。 原审被告人王能强（别名王松辉，绰号“小王”），男，1974年9月7日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，经商，户籍地福建省漳州市云霄县，住所地福建省漳州市龙文区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月27日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于屏南县看守所。 原审被告人卓积钦，男，1962年9月7日出生于福建省罗源县，汉族，高中文化，无职业，住福建省宁德市蕉城区。曾因吸毒于2010年8月28日被宁德市公安局蕉城分局行政拘留十三日；因吸毒于2014年8月20日被宁德市公安局蕉城分局行政拘留十日。现因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月7日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2020年1月17日被取保候审，同年7月22日经屏南县人民法院决定被逮捕。现羁押于屏南县看守所。 原审被告人张海洪（曾用名张两溪），男，1994年4月18日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，住福建省漳州市云霄县。因涉嫌犯非法经营罪于2019年11月7日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于屏南县看守所。 福建省屏南县人民法院审理福建省屏南县人民检察院指控原审被告人张翔武、林金发、王能强、卓积钦、张海洪犯非法经营罪一案，于2020年12月31日作出（2020）闽0923刑初49号刑事判决。原审被告人张翔武不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年9月份，被告人张翔武与方建福（另案处理）商定合作生产假烟，双方各占五成股份。张翔武邀约被告人卓积钦、陈祥东（另案处理）合作持股，方建福邀约被告人王能强合作持股。双方约定张翔武一方出资人民币（币种，下同）340000元用于购买生产假烟设备，方建福一方人员负责提供烟丝等材料及设备调试工作。王能强邀请被告人林金发到屏南负责管理工厂。同年10月，陈祥东负责在屏南县辖区范围内选择适合的生产假烟场所，后经方建福、林金发、王能强等人筛选后确定将屏南县××镇××村天湖山菜场作为生产假烟的场所。陈祥东出面租用该场所后，双方着手购买机器设备。张翔武、卓积钦、陈祥东共同出资100000元交付方建福作为购买生产假烟机器的定金，方建福将其中50000元现金交给王能强，由王能强经手支付给假烟设备的出卖方。同年11月3日，张翔武、卓积钦、陈祥东再次共同出资195000元给假烟设备的出卖方，当晚假烟设备被运送至该场所内。在屏南县代溪镇天湖山菜场生产假烟场所，被告人张海洪等人在林金发的安排下负责望风等工作。同月6日，卓积钦、张海洪在屏南县××镇××村天湖山菜场被民警当场抓获，尚在调试未投入生产假烟的设备被执法人员当场查获。经国家烟草质量监督检验中心检验，上述被查获的设备为伪劣烟草专用机械，卷烟机与ＹＪ14型为同类型号，具有卷烟制造功能，可独立完成烟支的加工工序；滤嘴接装机与ＹＪ22型为同类型号，具有卷烟制造功能，可独立完成烟支和滤棒接装的加工工序。同月13日，林金发在云霄县××镇××房××号被民警抓获；同月15日，张翔武在宁德市蕉城区××路××号被民警抓获；同年12月27日，王能强在漳州市龙文区万达中央华城Ｃ区2栋2号楼地下停车场被民警抓获。 另查明，原审被告人卓积钦到案后检举揭发他人犯罪行为，经查证属实。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1、证人Ｌ某（李某）、Ｔ某（团某）、Ｎ某（阮某）证言及辨认笔录证明：上述三人经他人介绍到屏南县××镇××村假烟制造工厂务工，其三人到屏南县后由卓积钦接至工厂，负责搬运机械及生产假烟机器抛光等工作，张海洪负责工厂巡逻，卓积钦负责购买工厂所需物品。 2、证人郑某、石某、林某、谷某、曾某、温某证言以及租赁合同证明：2019年8月期间，方志东将生产假烟机器存放于温某承租的广东省河源市紫金县王牌直销仓库内。同年10月2日，方志东让温某将生产假烟机器搬运至谷某驾驶的皖Ｃ6××××货车上。次日，该货车将生产假烟机器运送至屏南县，后由吊车司机郑某运送至屏南县××镇××村厂房的一处空地上。 3、同案人陈祥东的供述及辨认笔录证明：其与张翔武、卓积钦共同持股开办假烟制造厂，三人一共占股50%，其中张翔武占股20%，其与卓积钦各占股15%，云霄一方占股50%。其听卓积钦说生产假烟机器价格为380000元，该钱款由其与张翔武、卓积钦共同出资，后期的假烟生产原料及销售由云霄一方负责，生产地点屏南县代溪镇天湖山菜场是其寻找的并经云霄方建福一方人员选定的，张翔武给其20000元由其出面承租。其主要负责寻找场所及筹建工厂。生产假烟机器的定金100000元中，张翔武出资40000元，其与卓积钦各出资30000元。对方说生产假烟机器的尾款还要210000元，机器交付当天三人一共出资195000元用于支付购买生产假烟机器的尾款。 4、被告人张翔武的供述及辩解证明：其与方建福商定合作生产假烟，各占股50%，后其邀约卓积钦、陈祥东持股开办假烟厂。双方约定场地及购买生产假烟机器的370000元由其一方负责，其与卓积钦、陈祥东只凑齐了295000元并支付给卖方，第一次付100000元定金，第二次付195000元给卖机器方，其与方建福约定，剩余钱款等结算清楚再说，如果实在没钱由方建福支付，股份也多算些给方建福。后期生产假烟的原材料等由云霄一方负责。陈祥东负责寻找场所，后经云霄一方筛选将生产假烟地址定在屏南县代溪镇天湖山菜场，并让陈祥东出面租赁该地点。王能强与方建福有股份，林金发系王能强派到厂里的管理人员，负责厂里的一切运作，卓积钦、陈祥东在工厂里听林金发安排。 5、被告人林金发对起诉书指控的犯罪事实予以否认，辩解称其系假烟制造厂的一般务工人员，没有管工，也未持有工厂的股份。 6、被告人王能强的供述及辨认笔录证明：方建福拉其一起合作假烟生意，其和方建福未明确股份如何划分，但其一方与张翔武一方各占股50%。其与方建福、林金发、“老周”等人到屏南选定了制造假烟的场所。其有听“老周”说生产假烟机器价格为340000元，张翔武一方交给方建福100000元定金，方建福让其将其中50000元现金交给卖机器的人，后带张翔武等人到酒店将现金195000元交给卖机器的“老刘”，购买机器剩余的钱款按照行规一般是在开始生产之后三天内交齐。其得知林金发熟悉制作假烟的工作，所以就请了林金发来屏南县负责整个工厂的日常运作。双方的合作事项主要是方建福与张翔武联系沟通。 7、被告人卓积钦的供述及指认笔录、辨认笔录证明：其伙同张翔武、陈祥东共同持股生产假烟，其三人共同占股50%，云霄一方也占股50%。双方约定购买生产假烟机器的370000元由其与张翔武、陈祥东共同出资，后期生产假烟原材料由云霄一方负责，生产假烟地点由陈祥东负责寻找，由方建福等人确定，选址时林金发和王能强也来了，租赁场所也是陈祥东出面的。其负责工厂日常事情及采购等后勤工作。其与陈祥东共出资60000元、张翔武出资40000元用于支付购买生产假烟机器的定金，之后其与张翔武、陈祥东又出资195000元用于支付购买生产假烟机器，不足部分由张翔武想办法。林金发负责工厂的全部工作，王能强负责联系购买生产假烟机器。 8、被告人张海洪的供述及指认笔录、辨认笔录证明：同案人何金泉介绍其到屏南县代溪镇天湖山菜场假烟加工厂务工，到达生产假烟工厂后由林金发安排其负责望风等工作，机器设备还在调试没有开始生产假烟，其有领取500元的跑路费。卓积钦系生产假烟工厂的老板之一，林金发负责工厂的日常管理。 9、屏南县公安局制作的现场勘验笔录、现场图、现场照片、屏南县烟草专卖局证据先行登记保存通知书证明：民警于2019年10月6日对屏南县××镇××村天湖山场旁平房进行现场勘验、拍照，在现场发现接嘴机、卷烟机各一台，上述涉案物品由屏南县烟草专卖局先行登记保存。 10、屏南县公安局制作的电子数据检查工作记录证明：民警对张翔武、卓积钦持有的手机进行勘验检查，并提取其中的电子数据。其中，陈祥东于2019年11月13日通过微信发送消息告知卓积钦已经选好更好的制作假烟地点。同月26日，陈祥东以18000元的价格租下本案的制作假烟地点天湖山菜场，后卓积钦将该情况告知给张翔武。卓积钦于2019年10月30日15时许取款60000元，后又取款35000元。 11、屏南县烟草专卖局出具的证明证明：张翔武、卓积钦等人所购买使用的烟草机械未经烟草专卖行政主管部门的许可。 12、国家烟草质量监督检验中心出具的鉴别检验报告证明：屏南县烟草专卖局联合屏南县公安局查获的涉案机械设备经检验为伪劣烟草专用机械，烟用卷接机械及滤嘴接装机。卷烟机与YJ14型为同类型号，具有卷烟制造功能，可独立完成烟支的加工工序；滤嘴接装机与YJ22型为同类型号，具有卷烟制造功能，可以独立完成烟支和滤棒的加工工序。 13、屏南县公安局出具的扣押决定书、扣押清单证明：民警对卓积钦身上持有的3400元以及各类票据进行扣押。 14、证人谢某证言及辨认笔录、蕉城区公安局制作的提取笔录、宁德市公安局蕉城分局禁毒大队出具的情况说明、福安市公安局立案决定书、拘留证证明：案发后，经卓积钦举报，公安机关抓获涉嫌贩卖毒品罪的陈某某。 15、屏南县公安局出具的查询违法犯罪记录情况说明证明：张翔武、林金发、王能强、张海洪无前科劣迹，卓积钦曾两次因吸毒被公安机关行政拘留。 16、到案经过证明：张翔武、林金发、王能强、卓积钦、张海洪被抓获归案的情况。 17、屏南县公安局出具的户籍证明、人员基本信息证明：张翔武、王能强、卓积钦、林金发、张海洪犯罪时已达完全刑事责任年龄。 原判认为，被告人张翔武、林金发、王能强、卓积钦、张海洪违反国家烟草专卖管理法规，在未经烟草专卖行政部门许可的情况下，伙同他人非法经营烟草专卖品，经营数额达人民币340000元，扰乱市场秩序，情节特别严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人卓积钦有劣迹，酌情从重处罚。被告人张海洪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚；被告人卓积钦揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，可以减轻处罚；被告人张翔武到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人王能强、卓积钦、张海洪到案后如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿接受处罚，可以依法从宽处理。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人张翔武犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币30000元；二、被告人林金发犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币28000元；三、被告人王能强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；四、被告人卓积钦犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；五、被告人张海洪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元；六、扣押于屏南县公安局的钱款3400元由屏南县公安局依法处理；七、涉案的生产假烟设备由屏南县公安局依法处理。 上诉人张翔武上诉称：1、原判认定其行为构成非法经营罪既遂，属事实认定错误，应当认定为犯罪未遂；2、原判认定其非法经营数额存在错误，应认定为15.5万元，并未达到起诉指控的“情节特别严重”的标准，请求二审法院依法改判。 辩护人对上诉人张翔武行为构成非法经营罪不持异议。辩称：1、上诉人张翔武因计划生产假冒伪劣香烟而购买伪劣烟草专用机械，但实际上并未投产，也未获得利益，生产烟草目的未实现，其犯罪行为应认定为未遂，请求从轻或减轻处罚；2、按照刑事证据确实、充分及有利于被告人原则，张翔武的非法经营数额应以实际支付的钱款15.5万元认定，故不属于“情节特别严重”；3、张翔武具有坦白、认罪认罚且系初犯、偶犯等情节，请求二审法院减轻处罚。 二审查明的事实、证据与原审一致。 关于上诉人张翔武及其辩护人诉辩称张翔武非法经营行为应认定为犯罪未遂的意见。经查，在案证据证实，上诉人张翔武等人违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，购买伪劣烟草专用机械用于生产假烟，并将伪劣烟草专用机械运至生产假烟场所，其购买行为已完成。由于非法经营罪是行为犯，只要行为人实施了经营过程中的购买、储存、运输等任何一个环节，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理秩序，即已构成非法经营罪。原判认定张翔武等人行为属犯罪既遂并无不当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张翔武及其辩护人诉辩称张翔武非法经营数额应以实际支付的钱款15.5万元认定，不属于情节特别严重的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。在案证据证实，案发前上诉人张翔武等人虽已实际支付给机器出卖方购买伪劣烟草专用机械钱款245000元，但双方约定的购买价格远不止已支付的钱款数额，张翔武等人还需履行支付尾款义务。支付方式的不同并不影响烟草专用机械购买价格的认定。在案证据中同案人王能强、卓积钦、陈祥东供述以及上诉人张翔武供述均证实双方约定的购买价格为340000至380000元，原判按有利于被告人原则就低认定张翔武等人非法经营数额为340000元，属情节特别严重，并无不当。故该诉辩意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张翔武、原审被告人林金发、王能强、卓积钦、张海洪违反国家烟草专卖管理法规，在未经烟草专卖行政部门许可的情况下，伙同他人非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，数额达人民币340000元，情节特别严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪。原审被告人卓积钦有劣迹，予以酌情从重处罚。原审被告人卓积钦检举揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现，予以减轻处罚。原审被告人张海洪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。上诉人张翔武到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原审被告人王能强、卓积钦、张海洪到案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法予以从宽处理。上诉人张翔武及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林雪义 审 判 员 史玲芝 审 判 员 谢瑞琴 二〇二一年三月二十三日 法官助理 许达夫 书 记 员 黄 洁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。