河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0802民初3365号 原告承德银城房地产开发有限公司，住所地河北省承德市双桥区狮子沟镇上河新城A区17号楼2层201、202室商业，统一社会信用代码91130802730249975H。 法定代表人刘文保，职务董事长。 委托诉讼代理人寇丽莎，河北骥腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人张雪松，男，该公司员工，1976年2月16日出生，满族，住承德市双桥区。 被告承德市三普建筑安装工程有限公司，住所地承德市双桥区西大街路北142号，统一社会信用代码911308021091090268。 法定代表人张喜，职务董事长。 委托诉讼代理人韩燕杰，承德市双桥区恒信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人孔凡清，男，该公司员工，1960年6月4日出生，汉族，住承德市双桥区。 被告刘连生，男，1968年1月10日出生，汉族，户籍所在地北京市朝阳区。 原告承德银城房地产开发有限公司诉被告承德市三普建筑安装工程有限公司、刘连生建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年9月16日作出（2019）冀0802民初2283号民事判决书，原告承德银城房地产开发有限公司、被告承德市三普建筑安装工程有限公司提起上诉，承德市中级人民法院2020年8月6日作出（2020）冀08民终291号民事裁定书，裁定“撤销河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初2283号民事判决；本案发回河北省承德市双桥区人民法院重审”。本院依法另行组成合议庭、适用一审普通程序，于2020年10月27日公开开庭审理了本案。原告承德银城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人寇丽莎、张雪松，被告承德市三普建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人韩燕杰、孔凡清到庭参加诉讼，被告刘连生经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告承德银城房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告工程款12563103.08元；2、诉讼费用由被告负担。事实与理由：原、被告于2012年10月14日签订《工程施工承包协议书》，由被告承建承德市双桥区上二道河子上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼。协议约定建筑面积33039.00平方米，暂定工程造价39646800.00元，工程结算方式为施工图预结算，约定工期为2012年10月开工，2013年9月竣工。至起诉之日土建工程基本完工，水、电、暖安装工程进入收尾阶段。原告多次通知被告进行决算，但始终未能达成一致。经原告委托第三方机构进行鉴定，该项工程造价为56308880.91元，截止2019年3月底原告已实际支付被告工程款61564069.99元；在原一审诉讼过程中，原告又向被告支付了相应款项，其中2019年6月30日钢材材料款159630.00元，2019年10月12日代付工人工资997606.00元；由案外人履行的被告未履行工程价款涉及数额为6150948.00元。故提起诉讼，请求法院支持原告诉讼请求。 原告承德银城房地产开发有限公司向本院提交下列证据：第一组证据：1-1、上河新城F组团施工协议书；1-2、上河新城F组团招标答疑；1-3、可调固定总价计价说明；1-4、可调价材料表；1-5、建设单位指定材料表；第一组证据证明原告和被告三普公司存在建设工程施工合同关系，被告承建了原告开发的上河新城F组团1-3、6-9、12、13号楼工程，结算方式为可调固定总价，依据施工内容规定施工。第二组证据：2-1、上河新城F组团《土建工程结算汇总表》及相应设计变更记录和洽商记录；2-2、图纸会审记录、地基验槽记录及图纸；2-3、建筑部分设计修改通知单；2-4、工程洽商记录；2-5、水暖工程结算资料汇总表及洽商记录；2-6、电气工程结算资料汇总表及洽商记录；2-7、安装工程结算资料汇总表及洽商记录；2-8、暖通、给排水部分设计修改通知单；证明施工过程中存在的设计变更及洽商经原、被告及监理单位共同确认，同时也是原告委托造价的依据。第三组证据：3-1、上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼建设单位分包工程统计；3-2、上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼未完成的工程量统计；3-3、上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼保温分包工程结算说明；3-4、上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼的材料认价单；3-5、甲供材结算价格表；3-6、造价结算书；证明被告实际完成工程及造价金额，也是原告诉请依据。第四组证据：4-1、截止2019年3月F区1-3、6-9、12、13号楼原告超付被告付款明细表，证明原告超付工程款5255189.08元，被告应予以返还。第五组证据：5-1、上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼未施工项目结算书；5-2、上河新城F区（A户型）1号楼土建未施工等项目结算书；5-3、上河新城F区（A户型）1号楼电气未施工等项目结算书；5-4、上河新城F区（A户型）1号楼给排水未施工等项目结算书；5-5、上河新城F区（A户型）2号楼土建未施工等项目结算书；5-6、上河新城F区（A户型）2号楼电气未施工等项目结算书；5-7、上河新城F区（A户型）2号楼给排水未施工等项目结算书；5-8、上河新城F区（A户型）3号楼土建未施工等项目结算书；5-9、上河新城F区（A户型）3号楼电气未施工等项目结算书；5-10、上河新城F区（A户型）3号楼给排水未施工等项目结算书；5-11、上河新城F区（B户型）6号楼土建未施工等项目结算书；5-12、上河新城F区（B户型）6号楼电气未施工等项目结算书；5-13、上河新城F区（B户型）6号楼给排水未施工等项目结算书；5-14、上河新城F区（B户型）7号楼土建未施工等项目结算书；5-15、上河新城F区（B户型）7号楼电气未施工等项目结算书；5-16、上河新城F区（B户型）7号楼给排水未施工等项目结算书；5-17、河新城F区（C户型）8号楼土建未施工等项目结算书；5-18、河新城F区（C户型）8号楼电气未施工等项目结算书；5-19、河新城F区（C户型）8号楼给排水未施工等项目结算书；5-20、河新城F区（C户型）9号楼土建未施工等项目结算书；5-21、河新城F区（C户型）9号楼电气未施工等项目结算书；5-22、河新城F区（C户型）9号楼给排水未施工等项目结算书；5-23、上河新城F区（B户型）12号楼土建未施工等项目结算书；5-24、上河新城F区（B户型）12号楼电气未施工等项目结算书；5-25、上河新城F区（B户型）12号楼给排水未施工等项目结算书；5-26、上河新城F区（B户型）13号楼土建未施工等项目结算书；5-27、上河新城F区（B户型）13号楼电气未施工等项目结算书；5-28、上河新城F区（B户型）13号楼给排水未施工等项目结算书；5-29、上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼公共变更；5-30、建设工程施工承包合同书四份，这个是因被告未能按合同约定履行施工义务，有部分在合同范围内的工程未施工，原告只能将被告合同范围内的未完成工程交由案外人施工；第五组证据证明原告委托第三方机构造价后，被告对于合同已经应该履行的部分未实际履行，导致原告另行发包给案外人施工，因被告未继续施工，剩余工程由案外人实际施工完成，应将该部分对应的造价金额6150948.00元从与被告的结算金额中予以扣减。第六组证据：6-1承德市三普建筑安装工程有限公司（F区1、2、3、6、7、8、9、12、13）统计表，有原告公司印章；6-2材料出库单、收据各一份，甲供材金额159360.00元；6-3工人领取工资统计表，原告代被告支付工人工资997606.00元，刘连生项目部工人工资的领取，通过劳动监察原告代被告支付的工资，领取工资金额、领取人的身份信息、住址，附有三普公司的印章和孔凡清签字，时间是2019年8月18日；第六组证据证明诉讼过程中原告向被告超额支付甲供材材料款项159360.00元，支付工人工资997606.00元，以上两项合计1156966.00元。 被告承德市三普建筑安装工程有限公司辩称，1、案涉工程实际施工人为被告刘连生，应由刘连生承担责任。2、案涉工程已经完工，但双方未结算，银城公司提前主张权利不能得到支持。3、银城公司要求返还工程款的诉讼请求理据不足应予驳回，银城公司提交的《建设工程结算书》，系银城公司单方委托承德市热河建筑工程监理有限责任公司出具，承德市热河建筑工程监理有限责任公司七项目部系案涉工程的监理单位，故承德市热河建筑监理有限责任公司与银城公司有其它关系，承德市热河建筑监理有限责任公司为案涉工程出具《建设工程结算书》违反法定程序；另外，承德市热河建筑监理有限责任公司就上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼做出的造价报告严重失实，案涉工程面积37650平方米，按照该工程造价，每平米仅1495.58元(56308880.91/37650)，与上河新城F区1-3、6-9、12、13楼联体别墅性质的楼盘单价严重不符，答辩人不予认可；因此，该《建设工程结算书》不能作为定案的依据。4、银城公司提供的检材隐瞒事实损害被告的根本利益，三普公司根据实际工程量做出的结算为85470767.05元，与银城公司单方委托的结算56308880.91元相差29161886.14元，既然存在如此大的差距，应由双方共同缴纳鉴定费，共同质证检材，由人民法院委托鉴定。5、银城公司支付刘连生的工程款虽为59016953.12元，但扣减其中贷款利息6560933.00元，银城公司实际支付刘连生工程款为52456020.12元。6、因为银城公司的原因，致使工期延长，由此造成人工费损失和租赁费损失5112079.96元，银城公司应予赔偿。7、按照2017年3月21日双方的补充协议，主体封顶后的贷款利息由银城公司承担，从主体封顶后至2020年10月27日(本案开庭之日)，贷款利息合计为10021599.67元，银城公司应予承担。 被告承德市三普建筑安装工程有限公司向本院提交下列证据：1.银城公司和三普公司的施工协议书、三普公司与刘连生签订的建设工程承包施工合同书及刘连生承诺书，证明刘连生是实际施工人，应该刘连生承担责任，银城公司的工程还要增加百分之五的工程款。2.工程款明细，证明原告支付的工程款，但是应该扣减贷款利息，封顶后的贷款利息应该原告承担。3.工程增项变更洽商记录，证明原告说的不准。4.结算书，证明三普公司做的结算是85470767.05元。5、封顶时间表。6、人工费损失和租赁费损失明细及单据。7、补充协议、贷款利息明细及单据。 被告刘连生经本庭合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本庭提交书面答辩状和证据材料。 经庭审质证，被告承德市三普建筑安装工程有限公司对原告承德银城房地产开发有限公司提交的证据发表如下质证意见：对于第一组证据，真实性认可，第十一条另行约定也就是要上浮百分之五。第二组证据原告未提供原件，被告不予认可，其次这里有很多没有被告签章的，而是一个叫孙宏伟签字的，孙宏伟所施工内容是原告直接找的，和三普无关不能算在被告工程款内。第三组证据，均为原告单方制作，无被告方签章，就是3-1到3-5都是原告单方制作的统计表，被告不予认可；3-6号证据也就是结算书，监理单位是热河监理公司和原告有其他关系，违反法律程序，结果严重失实，不认可；九号楼土建的屋面瓦是甲供材，甲方给的材料表是8.5元一块，实际是10.88元一平，差不少；证据卷第20页，一号楼土建造价405583.34与建设工程造价结算书汇总表4066432.60中不符，说明原告自己做的都不符，和实际不符；按原告的造价算出来是一千四百多，这个楼是连体别墅，明显价格不符，不可能这么低。对于第四组证据，没有相关凭证是原告单方制作的，不认可。对于第五组证据，增加变更诉求应该在举证期内提出，第五组证据是原告单方制作的表格，没有相关依据，连原告的章都没有，不予认可。对于第六组证据，都是复印件不予认可，6-1是单方制作；6-2是白条，日子也不对是2019年5月9号；6-3是给工人出的，是劳动局又让原告给的钱，涉及数据待核实。 原告承德银城房地产开发有限公司对被告承德市三普建筑安装工程有限公司提交的证据发表如下质证意见：一号证据施工协议书三性认可，但是达不到被告证明目的，约定工程主体完成原告向被告支付百分之50，装修完成验收合格后支付到百分之87，竣工验收合格、档案验收完毕、工程结算完毕支付至百分之97，案涉工程的范围涉及1-3.6-9.12.13号楼，因被告违法转包未能履行垫资施工的义务，导致原告屡次在未能结算的情况下支付工程款，最终导致原告超付，被告未按约定履行合同义务；在合同中也明确约定了被告应该承诺在施工中不拖欠工人工资，确保工人不上访、不损害公司形象的情况下，结算时原告可向被告支付按结算值的基础上另行支付百分之五的工程款，在本案诉讼过程中，被告仍然拖欠工人工资导致工人上访，原告在政府协调下支付工人工资，所以被告未按约定履行义务应该承担责任；被告和刘连生签订的合同是被告违法转包签订，与本案原、被告签订的合同是两个法律关系，被告为了管理费和税金违法转包致使工程至今未完工，并且出现工人上访，致使原告超付工程款，因此相关责任应该三普承担，被告和刘连生的合同约定的内容不能够约束原告；再次原告当庭表示对于被告三普公司应非法转包得到的管理费和税金恳请法院依法收缴。被告二号证据，三性均不认可，该明细是三普公司向其各项目部付款，与原告向三普支付的款项无关联性，合同是原告和三普公司签订，原告向被告的对公账户和被告授权的负责人进行付款，与三普向各项目部付款是两个法律关系，所以该证据无法达到被告证明目的，被告如何向各项目部支付工程款是其内部如何分配工程款的内部约定与原告无关。对于被告第三组证据，部分内容的关联系不予认可，因为本案涉及的合同范围为F区1-3、6-9、12、13号楼，从被告提交的第三组证据中有大部分均为其他项目施工建设并不包含在本案的案涉范围，里边有B区住宅楼，因此对于该组证据中涉及到本案施工范围的洽商记录原告是认可的，对于其他工程范围与本案无关，无法达到被告证明目的。对于四号证据是三普公司单方制作无法核实材料真实性，并且三普公司不具有工程造价的资质，对于其单方制作的和没有造价资质的情况下作出的结算书不予认可。同时在第六页汇总表中（证据卷二的47页）可看到包括可视对讲主机、电子锁，至少有部分并未包含在被告施工范围，但是被告进行了造价，是明显违反客观事实的，因此三性不认可无法达到被告证明目的。对于五号证据是被告单方统计的没有相关材料予以认证，因此无法达到被告的证明目的，对于真实的封顶时间原告是认可的。对于六号证据，开发商索赔明细，该明细为被告单方制作并未经原告确认，同时也未有其他证据印证施工过称中向原告进行了索赔，施工中是有监理单位的，要有监理单位进行签字盖章的监理日志或者工程洽商记录予以佐证，但是被告的证据没有相关证据予以印证，因此无法达到被告证明目的。对于七号证据补充协议、以及被告公司股东会决议和相应证明，被告公司的决议内容是因被告承接原告工程后资金不足，股东会决定向案外典当行借款，对此原告并未进行确认，因此借款是否实际发生，具体发生的金额，利息如何计算，是否实际支付，利息约定是否超过法律规定范围，原告均无法确认，因此被告没有权利依据上述材料向原告主张任何权利；第二点本案是建设工程施工合同纠纷，是对双方进行结算和造价以及付款情况进行裁判，对于施工过程中双方是否另行达成了借款的相关协议与本案不是同一法律关系，并不在本案的诉请范围内，不属于本案审理范围，因为施工过程中不管有何种形式借款与案涉工程的造价没有关联性，原告在诉讼中主张是对造价进行确认，对超过造价支付的工程款被告是否应予返还进行主张的，因此对于与原告诉请无关的情况不属于本案审理范围，认为被告提交的七号证据无法达到证明目的，对于被告公司的决议与上述质证意见一致。 经审核认定，原告承德银城房地产开发有限公司提交的1-6组证据与被告承德市三普建筑安装工程有限公司提交的1-3组证据中的原告与被告的施工协议书、工程款明细、工程增项变更洽商记录双方无争议的部分具有真实性、合法性和与本案的关联性，本院予以采信。被告承德市三普建筑安装工程有限公司提交的1-3组证据中的被告转包的施工协议书、4组证据结算书未提交相应资质予以佐证，5-7组证据属单方制作缺乏原告的认可，本院不予采信。 依据上述审核认定的证据，本院经审理查明：2012年10月14日，原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼工程施工承包协议书，协议约定由被告承德市三普建筑安装工程有限公司承包建设原告发包的承德市双桥区上二道河子上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼施工图涉及的土建、电气、给排水及供暖工程（不含消防系统、通风系统、弱电穿线工程、门窗工程、幕墙工程及需要的二次设计的工程）；工程为异形柱框架结构，工程建筑面积约33039.00平方米；工程开工日期为2012年10月15日，竣工日期为2013年9月30日；合同暂定价39646800.00元，工程款结算方式为施工图预结算；执行承德银城房地产开发有限公司F组团工程招标答疑，依据2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》、2012《河北省装饰装修消耗量定额》、2012《河北省安装工程消耗量定额》；工程款拨付方式为：工程主体完工验收合格后，支付工程主体完成值的50%工程款；工程装修完毕后，经甲方初验合格后，甲方向乙方支付合同造价87%的工程款；工程竣工验收合格、工程档案验收完毕、工程结算完毕后甲方向乙方支付工程款至工程总结算值的97%，其余3%作为质量保证金，待工程质量保修期满后，无工程质量事故及质量纠纷、质保金一次性付清，工程质保金不计利息；合同另约定：经双方协商一致，考虑到乙方垫资施工，甲方在本工程结算值的基础上另行向乙方支付结算值的百分之五的工程款。乙方承诺本工程施工中不拖欠工人工资，确保不发生工人上访及其它影响双方公司形象的事件发生。 2013年7月19日，被告承德市三普建筑安装工程有限公司与被告刘连生签订上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼建设工程承包施工合同书;2017年12月15日被告刘连生签订承诺书，约定由被告刘连生完成施工，由被告刘连生按工程造价7.5%向被告承德市三普建筑安装工程有限公司交纳综合管理费及税金。 原告承德银城房地产开发有限公司与被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼工程施工承包协议书涉及的工程13号楼于2013年4月17日开工，2013年8月15日封顶；12号楼于2013年4月21日开工，2013年9月7日封顶；8号楼于2013年5月1日开工，2013年9月11日封顶；9号楼于2013年5月14日开工，2013年9月18日封顶；6号楼于2013年7月30日开工，2014年11月2日封顶；7号楼于2013年8月13日开工，2014年11月23日封顶；3号楼于2013年10月15日开工，2014年5月4日封顶；2号楼于2013年10月15日开工，2014年6月8日封顶；1号楼于2014年4月22日开工，2014年7月8日封顶。因被告承德市三普建筑安装工程有限公司对于合同应该履行的土建、电气、给排水等部分工程未实际履行，原告承德银城房地产开发有限公司将该部分工程另行发包给案外人施工。 2013年10月30日起原告承德银城房地产开发有限公司陆续向被告支付工程款55822692.12元，替付被告应付材料款733145.00元、甲供材5008232.87元，合计61564069.99元。双方因工程结算发生争议，原告委托承德热河建筑工程监理有限责任公司对被告完成的上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼工程进行结算，承德热河建筑工程监理有限责任公司核定工程造价为56308880.91元。承德热河建筑工程监理有限责任公司具有工程概算、工程预算、工程结算、竣工结算资质，计价依据为2012《全国统一建筑安装工程基础定额河北省消耗量定额》。被告承德市三普建筑安装工程有限公司对于合同应该履行未实际履行的土建、电气、给排水等部分工程，对应的造价金额6150948.00元。 在本案诉讼过程中，原告承德银城房地产开发有限公司就被告承德市三普建筑安装工程有限公司建设的工程支付甲供材材料款159360.00元、被告承德市三普建筑安装工程有限公司拖欠工人工资997606.00元，以上两项合计1156966.00元。 本院认为，原告承德银城房地产开发有限公司与具有建设资质的被告承德市三普建筑安装工程有限公司签订的上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼工程施工合同，该合同的签订系双方当事人真实意思表示，合法有效，本院予以认定。双方应以签订的合同约定的内容履行各自的权利义务。合同约定在被告承德市三普建筑安装工程有限公司垫资的情况下原告承德银城房地产开发有限公司在本工程结算值的基础上另行向被告支付结算值的百分之五的工程款，因本案被告承德市三普建筑安装工程有限公司未实际垫资，上浮百分之五的工程款条款不具备给付条件。被告承德市三普建筑安装工程有限公司施工的上河新城F区1-3、6-9、12、13号楼工程封顶，但依照合同应该履行的土建、电气、给排水等部分工程未实际履行。在原、被告双方对现有工程未完成结算的情况下，原告承德银城房地产开发有限公司单方委托承德热河建筑工程监理有限责任公司鉴定结算，被告承德市三普建筑安装工程有限公司对该结算书有异议申请重新鉴定，但因未缴纳鉴定费用被退回鉴定，应以具有工程造价资质的承德热河建筑工程监理有限责任公司作出的结算书认定的工程造价56308880.91元作为结算依据，并扣除未实际履行的土建、电气、给排水等部分工程对应的造价金额6150948.00元；原告承德银城房地产开发有限公司就该项工程在施工过程中支付被告承德市三普建筑安装工程有限公司工程款55822692.12元，替付材料款733145.00元、甲供材5008232.87元，在诉讼过程中支付甲供材材料款159360.00元、被告拖欠工人工资997606.00元；综合计算，原告承德银城房地产开发有限公司超付工程款12563103.08元，被告承德市三普建筑安装工程有限公司应予返还。被告刘连生非本案签订合同的双方当事人，无合同上的权利义务，不承担返还工程款的法律责任。被告承德市三普建筑安装工程有限公司提出因为原告承德银城房地产开发有限公司的原因致使工期延长，并迟延支付工程款，给承包人造成机械设备及建筑器材租赁、人工费和利息损失，但未提出反诉，本案不予审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条的规定，判决如下： 一、被告承德市三普建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告承德银城房地产开发有限公司人民币12563103.08元； 二、驳回原告承德银城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费97179.00元，由被告承德市三普建筑安装工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  吕兴存 人民陪审员  刘振国 人民陪审员  刘建设 二〇二一年三月三日 书 记 员  赵 璨