山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11760号 上诉人（原审被告）：赵左，男，1968年12月8日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：刘曰刚，山东百佳信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张燕，女，1970年8月3日出生，汉族，住青岛市市南区。 委托诉讼代理人：朱江，山东恒盛德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于晓枫，山东恒盛德律师事务所律师。 上诉人赵左与被上诉人张燕合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3724号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵左及其委托诉讼代理人刘曰刚、被上诉人张燕的委托诉讼代理人朱江、于晓枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵左提出上诉请求：1.依法撤销一审法院（2019）鲁0202民初3724号民事判决书，驳回被上诉人（一审原告）张燕的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决没有记载、审查、认定赵左提交的诸多证据，而是偏袒张燕，导致一审判决认定事实错误，应予纠正。1、上诉人赵左与被上诉人张燕之间产生争议的《酒店承包经营合同》（下称《租赁合同》），定性应为内部的房屋租赁合同，而不是企业承包合同。2.张燕与赵左之间的《租赁合同》，早已因张燕与北大青岛中心提前收回房屋而终止履行，不存在赵左一直租赁到租期届满以及拖欠张燕所谓承包金（房租）的事实。3.《租赁合同》终止履行后，赵左此前以房屋承租人身份对外签订的《合作经营协议》等招商协议，仍然继续由北大青岛中心承接履行，收入均归北大青岛中心独有而非赵左所有；北大青岛中心承接履行对外签订的的经营协议行为与赵左此前的个人房屋租赁行为无关。4.《租赁合同》约定“乙方（赵左）需在本协议签订之日前向甲方（张燕）一次性交纳承包经营保证金30万元”；且一审判决书也对此约定事实予以认定。二、一审判决程序违法，应予以纠正。本案的房屋租赁合同履行以及案件结果均与北京大学（青岛）国际学术中心有直接的利害关系，查清相关事实也需要北大青岛中心到庭应诉，因此，赵左在一审申请追加北大青岛中心作为第三人参加诉讼，而法院也应当依职权追加。但是一审并未追加北大青岛中心作为第三人参加诉讼，这属于严重的程序错误。三、一审判决认定法律关系错误，适用法律错误。1.张燕与赵左签订的《租赁合同》，系张燕作为北大青岛中心代表与赵左签约，应当认定为北大青岛中心与赵左之间存在房屋租赁合同关系，而不是张燕与赵左两个自然人之间存在合同关系。2.上述法律关系认定，应当依据《合同法》第48、49、50、51条，《民法典》第170、172、503、504、593条等相关条款来作为依据认定。四、被上诉人张燕个人向上诉人赵左主张租赁北京大学（青岛）国际学术中心（下称北大青岛中心）房产的房租，涉嫌非法侵占国有资产等刑事犯罪；本案应裁定结案并移送司法机关立案侦查。北大青岛中心是青岛市实行差额预算管理的事业单位，其对青岛市崂山区××路××号的酒店客房、餐饮用房具有合法使用权。因此，出租北大青岛中心房产所应收取的房租，系北大青岛中心的国有资产收入，并不是张燕个人债权或收入。张燕所谓的其承包了国有事业单位即北大青岛中心的依据是严重违法、无效的，而且涉嫌伪造证据。北大青岛中心作为事业单位，张燕根本无权承包国有企业。现在张燕个人主张上诉人赵左应当向其交纳房租，没有任何的法律依据和事实依据，涉嫌刑事犯罪。请二审法院在查明事实后，依法裁定终结本案并及时移送司法机关立案侦查。综上，请二审法院明察，并依法判如上诉所请。 张燕辩称：一、赵左在本案一审程序中提交的大量证据业经青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终2519号民事判决书审查认定，故一审法院不予重复审查并无不当。赵左在本案一审中提交了大量单据凭证、会议纪要等材料，意图否认张燕与其之间合法有效的承包经营关系。但上述证据均已经生效的青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终2519号民事判决书审查认定，而本案一审法院据此认为赵左的主张与已发生法律效力的法律文书所确认的事实不一致，故不予采信的认定并不不当。二、赵左在将承包标的物非法转包经营的情况下，至今未返还给张燕，故其主张《酒店承包经营合同》已经于2017年4月1日解除缺乏事实依据。赵左一审诉讼过程中并未提交任何证据证明双方已就承包标的物的返还办理交接。况且根据答辩人一审中提交的四份《合作经营协议》、《情况说明》以及银行账户交易明细等证据，可以证明赵左在2017年4月1日之后，仍然继续非法对外转包经营北大青岛中心餐厅，并以个人名义收取承包经营费用。故其抗辩理由缺乏事实依据，不应被法庭采信。三、赵左一审中申请追加北京大学（青岛）国际学术中心缺乏依据，一审程序合法，应予维持。根据生效的青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终2519号民事判决书认定：《承包经营合同》系张燕与赵左签订。北大青岛中心已经被委托给青岛汇泉旅游发展有限公司经营管理，青岛汇泉旅游发展有限公司亦认可张燕以个人名义承包该中心，因此能够认定《承包经营合同》的相对方为张燕与赵左。故一审法院对于赵左申请追加北京大学（青岛）国际学术中心为本案第三人的申请不予支持并无不当。一审程序合法，二审应予维持。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持一审判决。 张燕向一审法院提出诉讼请求：1、解除张燕、赵左之间《酒店承包经营合同》；2、赵左向张燕支付承包金1,360,274元，并按照年利率24%承担自起诉之日止判决生效之日的利息；3、本案诉讼费用、保全担保保险费用均由赵左承担。案件审理中张燕向一审法院提出申请：1、增加诉讼标的额1,050,000元及逾期付款违约金；2、赵左返还承包标的物并恢复原状。案件审理中张燕向一审法院提出申请：撤回对承包标的物恢复原状的诉讼请求。 一审法院根据双方庭审举证、质证及陈述意见，认定事实如下：1．2014年3月21日，张燕（甲方、发包方）与赵左（乙方、承包方）签订《酒店承包经营合同》，约定甲、乙双方经友好协商，甲方将位于青岛市崂山区××路××号××大学术中心酒店承包给乙方经营，为明确双方权利、义务，在合法自愿的基础上特签订本合同；一、承包内容酒店客房76间，餐饮及会议场所经营面积2000；二、承包期限自2014年4月1日至2020年3月31日止；三、承包金及支付方式，1.承包金2014年4月1日至2015年3月31日承包金为1000000元整。2015年4月1日至2016年3月31日承包金为1050000元整。2016年4月1日至2017年3月31日承包金为1100000元整。2017年4月1日至2018年3月31日承包金为1150000元整。2018年4月1日至2019年3月31日承包金为12200000元整。2019年4月1日至2020年3月31日承包金为1280000元整。2.乙方须在本协议签订之日前向甲方一次性交纳承包经营保证金300000元，该承包保证金作为履约保证金在承包期满后且乙方未违约甲方归还给乙方；乙方如不能按期交纳承包金，则按每迟交一天支付滞纳金3000元计算。2．2020年4月27日，青岛市中级人民法院作出（2020）鲁02民终2519号民事判决，载明“上诉人赵左因与被上诉人北京大学（青岛）国际学术中心（以下简称北大青岛中心）企业租赁经营合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初5053号民事判决，向本院提起上诉。……原审法院查明，1、涉案合同的签订和履行情况。2014年5月4日，赵左与案外人张燕签订《酒店承包经营合同》，约定张燕将位于青岛市崂山区××路××号××大学术中心酒店承包给赵左经营。合同约定承包期限自2014年4月1日至2020年3月31日止。赵左按照约定缴纳承包经营保证金30万元，并每年向张燕缴纳承包费。2014年5月4日，赵左与张燕还签订了《酒店合作经营合同》，但同日两人又书面确认该《酒店合作经营合同》无效。2014年5月1日张燕为赵左出具收条确认收到赵左缴纳承包费100万元。2015年5月1日张燕为赵左出具收条确认收到赵左缴纳的承包费105万元，2016年5月1日张燕为赵左出具收条确认收到赵左缴纳的承包费100万元。2018年10月10日，张燕为赵左出具收条，确认收到赵左缴纳的50万元（2017.4.30-2018.5.1）。上述款项进入张燕个人账户。在赵左提交的汇款明细中，其与张燕、汇泉投资有多笔资金往来，但未见赵左与北大青岛中心间有资金往来。在赵左提交的证据中显示张燕曾以北大青岛中心总经理的身份在付款单中签字。2、北大青岛中心的经营情况。北大青岛中心成立于2016年3月9日，系北京大学在青岛市崂山区开设的事业单位。2002年4月16日，北京大学国际合作部与青岛汇泉旅游发展有限公司签订《委托经营合同》，将北大青岛中心委托给青岛汇泉旅游发展有限公司经营管理。委托经营期限为20年。后青岛汇泉投资有限公司受青岛汇泉旅游发展有限公司委托，于2014年4月10日与张燕签订了《酒店经营承包合同》。2014年5月4日，赵左与案外人张燕签订《酒店承包经营合同》。……二审查明的事实与原审法院认定的事实相一致。一审法院认为，赵左提交的《承包经营合同》系赵左与案外人张燕签订的,而北大青岛中心提交的证据也证明北大青岛中心已经被委托给青岛汇泉旅游发展有限公司经营管理；青岛汇泉旅游发展有限公司亦认可张燕以个人名义承包了该中心。能够认定赵左依据的《承包经营合同》的相对方为赵左与张燕。至于签订时间及先后并不影响对合同相对方的认定。且张燕已先于赵左在青岛市市南区人民法院提起来诉讼，因此原审法院判决驳回赵左的诉讼请求是正确的。进而原审法院对赵左要求追加张燕等人为本案的第三人的申请不予支持是正确的；赵左认为不应当承担诉讼费的上诉理由也不成立。至于赵左主张的赵左、张燕曾任北大青岛中心的总经理，并签署了某些单据凭证，参加了某些会议，系赵左、张燕在履行承包合同过程中以北大青岛中心名义进行经营形成的，并不能因此认定双方又形成了除《承包经营合同》之外的其他关系。故对赵左二审期间提交的证据不予审查采信。综上，上诉人赵左的上诉理由不成立，不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。”等内容。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：张燕提交《合作经营协议》4份，其中张涛系原件，其他为复印件、《情况说明》3份、王维娜银行账户交易明细1宗，用以证明赵左在承包经营北大青岛中心过程中，未经张燕书面同意，擅自将酒店出租给第三方经营，并以个人名义收取经营管理费用，已严重违反《酒店经营成本合同》约定，赵左将北大青岛中心“罗曼庭”及其楼下转包给王维娜经营，2017年9月15日、2018年3月26日、2018年10月4日王维娜根据赵左要求将承包费110000元、150000元、110000元转账给赵左的妻弟张旭东。赵左质证称，《合作经营协议》只认可王维娜的，其他不予认可，《情况说明》不予认可，应属于证人证言应该出庭作证，王维娜银行账户交易明细难以判断，王维娜的《合作经营协议》是赵左签字北大青岛中心盖章签订的，符合承包合同第六条约定，由此也说明张燕个人主张承包金是不成立的，对于杜强的《情况说明》予以认可，该说明确认了费用是由北大青岛中心账户收取，在2017年5月以后赵左担任北大青岛中心副主任，因此对外招商收益由北大青岛中心接收，这是北大青岛中心在收回房屋以后的对外经营行为，赵左只是作为北大青岛中心副主任的职务行为，而不再是个人行为，银行流水是曲新波的，与本案无关。一审法院经审核认为，其中张涛的《合作经营协议》1份、《情况说明》3份、中国农业银行活期存款账户交易明细1宗，张燕均提交证据原件，虽然赵左提出异议，但是经询问表示不申请司法鉴定，也未提交其他足以反驳的相反证据，故该证据一审法院予以认定。其中王维娜的《合作经营协议》赵左予以认可，该证据一审法院予以认定。其余证据张燕仅提交证据复印件，未提交原件供核对，不能单独作为认定案件事实的根据。上述证据表明，2017年2月10日赵左（甲方）与张某（乙方）签订《合作经营协议》，约定甲方提供场地北京大学（青岛）国际学术交流中心餐厅“观海厅”及独立厨房一处，给乙方经营餐饮项目；合作期限自2017年3月1日起至2020年3月1日止；合作经营费每年400000元，分两次缴付。2017年2月13日赵左（甲方）与王某某（乙方）签订《合作经营协议》，约定交付提供场地北京大学（青岛）国际学术交流中心餐厅“罗曼庭”以及罗曼庭楼下给乙方经营餐饮项目；合作期限自2017年2月13日起至2020年4月1日止；合作经营费每年260000元加上餐费40000元共计300000元分两次缴付。2017年9月15日，曲某某通过名下中国农业银行账号6228××××0069向张某某支付110000元。2018年10月4日、2018年3月26日，王某某通过名下中国农业银行账号6228××××1610分别向张某某支付150000元、110000元。庭审中经说明并询问后，关于银行交易明细所载张旭东是否为赵左的妻弟，赵左表示张旭东是北大员工，但是不清楚是不是妻弟。2019年7月19日，王某某出具《情况说明》，载明2017年2月13日赵左以北京大学（青岛）国际学术中心的名义与本人签订了《合作经营协议》，将北京大学（青岛）国际学术中心餐厅“罗曼庭”以及“罗曼庭”楼下承包给本人经营，经营期限自2017年2月13日起至2020年4月1日。2019年7月19日，张某出具《情况说明》，载明2017年2月10日赵左以青岛琴岛船说餐饮管理有限公司名义与本人签订了《合作经营协议》，将北京大学（青岛）国际学术中心餐厅“观海厅”及独立厨房一处承包给本人经营，经营期限自2017年3月1日起至2020年3月1日止。2019年7月22日，杜某出具《情况说明》，载明2017年5月1日赵左与本人签订《酒店合作管理经营方案》，将北京大学（青岛）国际学术中心宾馆区域（包含76间客房及竹韵客栈6间）给本人合作经营，经营期限自2017年5月1日起至2020年4月30日止。 一审法院认为，赵左抗辩的张燕签订《酒店承包经营合同》是作为北大青岛中心总经理履行职务的行为，不是一审适格原告，与已发生法律效力的青岛市中级人民法院（2020）鲁02民终2519号民事判决所确认的事实不一致，因此一审法院不予采信。张燕与赵左签订的《酒店承包经营合同》合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。《酒店承包经营合同》约定的承包期间已经于2020年3月31日届满，张燕继续主张解除合同已无事实和法律依据，一审法院不予支持。《酒店承包经营合同》权利义务终止后，赵左应当及时返还标的物房屋。关于张燕主张的承包金及违约金。赵左抗辩《酒店承包经营合同》已经于2017年4月1日解除，北大已经收回房屋。张燕提交的《合作经营协议》表明，赵左分别与张某、王某某签订合同，出租北大青岛中心“观海厅”、“罗曼庭”餐厅，约定租赁期间至2020年3月1日和2020年4月1日，结合《情况说明》、中国农业银行的《活期存款账户交易明细》，可以证明赵左在2017年4月1日之后继续出租北大青岛中心餐厅，因此赵左的上述抗辩一审法院不予采信。《酒店承包经营合同》所载承包金共计6800000元（1000000元＋1050000元＋1100000元＋1150000元＋1220000元＋1280000元），赵左称已经向张燕支付前三年租金3050000元和其他500000元，现张燕主张其余部分承包金2410274元（1360274元＋1050000元），未超出剩余承包金数额，一审法院予以支持。赵左未按期支付承包金，应当承担违约责任。《酒店承包经营合同》约定的滞纳金每日3000元，过分高于造成的损失，且赵左提出抗辩，因此一审法院依法调整违约金为按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，起算时间为张燕主张的本案起诉之日。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十二条、第一百零七条、第一百一十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第十条之规定，一审法院判决如下：一、赵左于本判决生效之日起10日内向张燕返还位于青岛市崂山区××路××号××大学术中心酒店；二、赵左于本判决生效之日起10日内向张燕支付承包金2410274元及利息（以2410274元为基数，自2019年5月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；其中自2019年8月20日起至付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26082元，保全费5000元，由赵左负担。 二审审理期间，上诉人赵左提交证据一、赵左招商银行账户交易流水明细（2015年9月至2017年3月）、北大青岛中心账户2017年7月19日明细查询结果汇总信息。证明：1、在北大青岛中心收回赵左租赁承包的客房之前（2017年3月底之前），北大青岛中心的员工工资都是由赵左从其个人银行账户支付；2、北大青岛中心收回赵左租赁客房之后（2017年4月份以后），北大青岛中心的员工工资都是从北大青岛中心单位银行账户支付，北大青岛中心收回了对其员工的人事及工资管理权；3、结合赵左一审提交的证据5-1北京大学(青岛)国际学术中心管控委员会第二次会议纪要（张燕签字）和证据5-2第三次会议纪要（张燕签字），综合证明了北大青岛中心及张燕已经在2017年3月底收回了赵左租赁承包的酒店客房，租赁关系已经终止，赵左不应再向张燕支付任何租赁承包费用。 被上诉人张燕质证称：对证据一真实性不予认可，上诉人提交的该宗证据交易流水明细真实性无法确认，明细查询结果汇总系影印件。该宗证据均不属于新证据，且已超过举证期限，且无法看出与本案之间存在任何关联性，更无法证明上诉人的待证事实。 本院认为，上述证据不能证实上诉人赵左的主张，故对上述证据本院不予认定。 上诉人赵左提交证据二、张涛《情况说明》、翟某（翟峰）《关于及相关情况说明》、杜强《关于的相关情况说明》。证明：1-1、张涛2017年2月从青岛琴岛船说餐饮管理公司受让了北大青岛中心观海厅餐厅，合作期限自2017年3月1日至2020年3月1日。1-2、2017年4月上旬，北大青岛中心召开全体大会，宣布北大青岛中心由新成立的管控委员会统一管理，王华栋出任总经理负责北大青岛中心的管理运营，赵左改任北大青岛中心副主任。1-3、北大青岛中心接管酒店以后，北大青岛中心承认并继续履行张涛的观海厅合作协议，也按照约定收取了张涛交纳的房租费用；赵左要求张涛将房租支付给北大青岛中心账户，个人没有收取张涛的任何费用。1-4、张涛的上述陈述内容，与被上诉人张燕一审提交的张涛情况说明也是相符的。2-1、翟峰（翟某）2017年3月与北大青岛中心总经理赵左签订了餐饮店面部分的《合作经营协议》，约定的合作计费期自2017年5月1日至2020年4月30日。2-2、2017年4月上旬，北大青岛中心召开全体大会，宣布北大青岛中心由新成立的管控委员会统一管理，王华栋出任总经理负责北大青岛中心的管理运营，所有经营均需要向王华栋汇报；此后，张燕退出了酒店，总经理赵左改任北大青岛中心副主任领取工资，财务实行双签制。2-3、北大青岛中心接管酒店以后，安排审计公司对赵左的餐饮客房装修投入进行审计盘点，翟峰协助餐饮审计工作。这也与赵左一审证据5-3北大青岛中心委托审计单位的结算审核报告书的内容相符。2-4、北大青岛中心接管酒店以后，承认并继续履行与翟峰签订的合作协议，收取了翟峰交纳的2017、2018两年的房租80万元。赵左个人没有收取翟峰的任何费用。3-1、杜强2017年3月与北大青岛中心总经理赵左签订了客房部分的《合作经营方案》，约定的合作计费期自2017年5月1日至2020年4月30日。3-2、2017年3月底北大青岛中心要求杜强对《客房物资盘点表》（赵左一审证据5-6）进行确认，杜强在核对客房物资明细后签字确认。3-3、2017年4月上旬，北大青岛中心召开全体大会宣布北大青岛中心由新成立的管控委员会统一管理，王华栋出任总经理负责北大青岛中心的管理运营，所有经营均需要向王华栋汇报。3-4、北大青岛中心接管酒店以后，安排审计公司进入客房对赵左的装修投入进行审计、添置的物品进行盘点，杜强协助客房部分的审计盘点工作。这也与赵左一审证据5-3北大青岛中心委托审计单位的结算审核报告书的内容相符。3-4、北大青岛中心接管酒店以后，与杜强继续履行合作协议，并收取了杜强交纳的2017、2018两年的合作管理费（房租）200万元。3-5、杜强的上述陈述内容，与被上诉人张燕一审提交的杜强情况说明也是相符的。赵左要求杜强将房租支付给北大青岛中心账户，赵左个人没有收取杜强的任何费用。4、上述张涛、翟峰、杜强三人的证明，充分说明了北大青岛中心在2017年4月收回了赵左租赁承包的酒店客房，并承继和履行了此前三人签订的合作协议，收取了三人交纳的合作费用（房租）；赵左个人没有收取三人的任何费用。同时，这也充分说明了北大青岛中心在2017年4月收回房屋时已经收回了对全部房屋的控制权。 被上诉人张燕质证称：除翟某其他的情况说明均系证人证言，但相关人员均未到庭，不应被法庭采信。另外除去本案证人翟某所陈述内容，其他一审程序中被上诉人提交承包经营合同所涉及的各家的承包人均可以证明2017年4月1日之后上诉人违法转包的事实，且上诉人仍然以个人名义收取承包经营费用。 上诉人赵左提交证据三、王佳（王立霞）《情况说明》、北大青岛中心工资表（2016年8月、2018年3月和10月及12月）、银行转账汇款对账单（2016年9月18日）、北大青岛中心账户明细查询结果汇总信息（2018年10月15日）。证明：1-1、王佳（王立霞）2016年开始在北大青岛中心从事出纳工作；当时发工资是从赵左的个人银行账户给北大青岛中心员工发工资。王佳（王立霞）的陈述，是与赵左个人银行卡的银行转账汇款对账单（2016年9月18日）的明细是一致的。1-2、2017年4月上旬，北大青岛中心召开全体大会，宣布北大青岛中心由新成立的管控委员会统一管理，王华栋出任总经理负责北大青岛中心的管理运营，总经理赵左担任北大青岛中心副主任，财务实行双签制。张涛、翟峰、杜强、王维娜上缴的合作金全部在北大青岛中心内账记账，所有支出也都在领导知晓和同意下支出。王佳（王立霞）的上述陈述，与张涛、翟峰、杜强三人的情况说明内容也是一致的。1-3、从工资表可以看出，王佳（王立霞）、张旭东、徐淑芳、王敏等都是北大青岛中心的员工。王维娜是与北大青岛中心签订了盖章的合作经营协议；其2018年3月、10月王维娜（曲新波）履行经营协议刷卡交给张旭东合作费（房租）时，张旭东是北大青岛中心的正式员工，他负责北大青岛中心的所有采购业务，其系根据财务的安排收取该部分现金（主要用于物资采购同时也使北大青岛中心避税）；一审判决认定张旭东收款属于赵左收款与事实不符。综合以上一、二、三组的二审证据，以及赵左一审提交的证据5-1北京大学(青岛)国际学术中心管控委员会第二次会议纪要、证据5-2第三次会议会议纪要、证据5-4《以下物品报废明细》、证据5-5《赵左经营新增加物资（17年4月28日盘）》、证据5-6《客房物资盘点表（房间）》《客房大厅和吧台（2017.3.21）》《慈孝堂大厅（2017.3.21）》《客房物资盘点表（小库）》、证据5-7《2014年5月-15年4月张总应承担的费用》（5-7-1）《张总应承担社保和公积金》（5-7-2），可以清楚看出：①2017年3月底北大青岛中心收回了赵左租赁承包的酒店客房（北大青岛中心第一次管控委员会会议纪要），并在2017年4月上旬召开全体大会宣布北大青岛中心由新成立的管控委员会统一管理，王华栋出任总经理负责北大青岛中心的管理运营，所有经营均需要向王华栋汇报，张燕、赵左均退出了酒店经营。②北大青岛中心接管酒店以后，人事上全部工资由北大青岛中心单位账户转账发放（不再由赵左个人银行卡支付；北大青岛中心的财务及银行账户密码一直由其自行掌控）；物资管理上，全部进行交接盘点、审计并委托审计公司出具审计报告；原来的合作协议承继方面，北大青岛中心继续履行与杜强、翟峰、张涛、王维娜的合作协议，并同步收取了全部的合作费用。③北大青岛中心接管酒店以后，赵左仅是担任副主任职务，对原来租赁承包的酒店客房已经没有控制权，也没有收取过杜强、翟峰、张涛、王维娜的合作费用。如果按照一审观点赵左还一直租赁承包到期的话，那四人所缴给北大青岛中心的合作费用达300多万元，就都应当属于赵左个人所有，而实际上赵左个人根本没有收到该部分费用；北大青岛中心酒店一直由北大青岛中心实际控制（上诉人申请合议庭前去现场查勘），并且北大青岛中心正在与青岛崂山区政府下属的崂山湾集团进行房产交接。 被上诉人张燕质证称：对证据三真实性不予认可，情况说明作为证人证言相关人员未到庭，其他证据均系打印件，不予质证。 本院认为，上述证据不能证实上诉人赵左的主张，故对上述证据本院不予认定。 上诉人赵左提交证据四、北大青岛中心的中信银行业务凭证/客户回单（20160627-20180627）明细流水，证明：1、这是北大青岛中心在中信银行开立的基本账户从2016年6月27日到2018年6月27日期间的主要流水明细（没有其它账户）；2、北大青岛中心从2017年4月20日开始，每月从单位基本账户给其员工转账支付工资；而在此之前，北大青岛中心的基本账户不给员工转账支付工资（实际由赵左个人账户支付工资；见二审证据一）；3、2017年3月6日，北大青岛中心账户POS入账存入149,983元（加上银行扣划手续费应为15万元），这与张燕一审提交的《王维娜情况说明》陈述的“第一笔通过刷北京大学（青岛）国际学术中心POS缴纳15万元”是相符的；充分说明是北大青岛中心收取了王维娜的合作承包租金而不是赵左收取了该租金；4、2017年8月27日，杜强向北大青岛中心账户存入两笔5万共计10万元的合作承包租金；这与张燕一审提交的《杜强情况说明》陈述的“北大青岛中心账户接收”、赵左二审提交的证据二《杜强关于的相关情况说明》陈述的“合作管理费（租金）支付到了北京大学青岛国际学术交流中心对公账户了”是一致的；这充分说明是北大青岛中心收取了杜强的合作承包租金而不是赵左个人收取了该租金；5、①北大青岛中心账户从2017年4月份开始，在“存入金额（贷）”栏目记载了大量的银行收款流水明细，名目为“入账”、“14号场地预付款”、“青岛度假村订房定金”、“第四学段会议费”、“学校培训经费”、“委托培训费”、“专业技术培训费”、“房费”、“培训费”、“签单餐费”、“餐费”、“综费”、“重大安保刑警增援食宿”、“重大安保刑警餐费”等各类情况；②从2017年4月开始至2018年6月，这期间北大青岛中心银行账户的收款总额（未计财务小金库现金）就高达308万元以上；其中2017年4月至2018年3月仅这一整年度的银行账户收费就高达235.0841万元以上（未计小金库现金），充分证明了杜强等四个合作商户的收款都是进入了北大青岛中心账户的，不存在赵左个人收取了该部分租金或者经营收入的情形。③这些费用明细充分说明，从2017年4月份开始北大青岛中心收回房屋自营以后，所有款项都是自行收款；由于北大青岛中心没有其它的收入来源，这些费用实际就是杜强（客房）、翟峰（餐费）、王维娜（餐费）、张涛（餐费）四个合作商户的收款明细，进一步说明北大青岛中心认可、承继并履行了收回赵左房屋之前与四个合作商户的合作协议，张燕主张赵左违约转租的观点根本不能成立。 被上诉人张燕质证称：该宗证据不属于二审期间的新证据，不能作为定案依据。另外，北大青岛中心的流水明细均系上诉人与被上诉人在履行承包经营合同过程中，在控制北大青岛中心银行账户的前提下，以北大青岛中心名义进行自主经营所形成，不能证明上诉人的待证事实。 对上诉人提交的证据四，本院认为，不能证实其主张，故对上述证据不予确认。 上诉人赵左申请证人翟某出庭作证，翟某称：其和赵左在2017年3月签订过餐厅承包协议，约定了每年承包费是40万元，由酒店统一收钱、支出、记账。2017年、2018年协议签订以后翟某在餐厅干活，继续领工资，当时翟某是北大青岛中心的员工，协助赵左处理一些日常，完成业绩之后相互分成。一开始是赵左个人打给翟某工资，后来是北大青岛中心打给翟某工资。一开始翟某是打算个人承包，后来来了管控小组之后合同没有继续履行，翟某只是在那里工作，完成任务上缴，没有履约合同。当时说北大来了管控小组，说来了总经理，总经理是王华栋。我们需要向王华栋汇报工作，王华栋在负责工作的时候赵左不承包酒店，赵左是管控的成员，王华栋负责的时候，张燕是否管理酒店翟某不熟悉。原来签的承包协议的承包租金，是北大的财务直接收钱，钱款不经过翟某的手，所以是北京大学（青岛）国际学术中心酒店自营，翟某只是拿工资的。按照协议，在2017年、2018年北大青岛中心财务收取了80来万，具体数额不清楚，翟某不负责收入和支出。翟某经营的时候需要对外开具的票据由财务统一处理。 上诉人赵左称：证人翟某明确陈述是由酒店统一收钱，这个钱在北大管控小组收回房屋以后都由酒店统一控制，详见上诉人证据清单。 被上诉人张燕质证称：第一，证人出庭的形式违反法律规定，根据现行民诉法及证据规则相关规定，证人出庭应当在举证期限届满前书面申请向人民法院提出申请，经人民法院同意后向证人出具到庭通知。而本案证人的出庭形式违反规定，故其所作出的对被上诉人不利的任何证据均不应当被法庭采信。第二，证人翟某与涉案的翟峰姓名不一致，其自称为一人，但并未提交户籍部门出具曾用名的相关证据，故该证人的出庭所作证言不能证明与本案任何关联性。第三，翟某在作证过程中多次陈述其所作证言均系听说，不能作为法庭定案的依据。第四，本案证人所称款项如何缴纳不能作为判断承包合同是否继续履行的依据。 对上述证人证言，本院认为不能证实上诉人的主张，故对上述证人证言，本院不予确认。 被上诉人张燕提交证据一、青岛中院（2020）鲁02民终9670号判决书一份。该证据是在本案一审判决之后形成的，该份判决书是上诉人诉讼主张其与北大青岛中心存在劳动合同关系产生的劳动纠纷案件，经青岛中院二审生效判决认定上诉人与被上诉人在履行承包经营合同过程中，在控制北大青岛中心银行账户的前提下，以北大青岛中心名义进行自主经营所形成的证据，不能作为否认被上诉人主张的依据。另外根据该判决认定，上诉人自行出资成立的青岛青北大酒店管理有限公司等四家企业注册地至今仍为崂山区xx路xx号北大青岛中心。因此上诉人主张其已于2017年4月1日解除与张燕之间的承包经营合同关系，并将承包物返还给张燕的主张与事实不符。 上诉人赵左质证称：对该份证据真实性无异议，但该诉讼是上诉人与北大青岛中心之间劳动关系争议进行的诉讼，不能以该诉讼的相关内容来作为本案证据。张燕与赵左签订的承包合同第六条明确约定，张燕控制北大青岛中心酒店的印鉴，而不是赵左控制。现状酒店房屋已经由北大青岛中心实际控制，并与青岛崂山湾办理交接手续。因此上诉人申请法庭就实际的房屋控制人事宜进行现场察看。 本院认为，对上述判决书的真实性，本院予以确认。 二审审理期间，本院对本案有关承包事宜向北京大学（青岛）国际学术中心进行函询，北京大学（青岛）国际学术中心回函称：一、本案是张燕与赵左之间因《酒店承包经营合同》而发生的纠纷，（2020）鲁02民终2519号、（2020）鲁02民终9670号、（2020）鲁02民终11018号生效法律文书已就贵院提出的问题做出认定。二、上述生效法律文书已认定张燕和赵左之间存在承包经营法律关系，北京大学（青岛）国际学术中心仅是该法律关系所指向的客体，是《酒店承包经营合同》的标的物，因此不存在我中心收回赵左承包经营权的问题。三、北京大学（青岛）国际学术中心作为张燕和赵左之间的《酒店承包经营合同》承包标的物，在承包经营期间由赵左实际控制和使用。四、《酒店承包经营合同》的履行情况，包括到期后酒店是否返还等问题，应根据发包人和承包人的陈述或提供的证据予以认定。对于北京大学（青岛）国际学术中心的回函，本院组织双方当事人进行了质证。 上诉人赵左质证称：对于北大青岛中心回复函作为法定证人证言，该回复函并没有法定代表人或经办人的签字，因此不应当采信为证据。即使该回复函是北大青岛中心真实回复意见，就内容来说第一项并没有陈述两次会议纪要的真实性问题，也就是其默认是存在两次会议纪要的。对于第二项法院函询内容，北大青岛中心也没有予以回复，也就是说其默认法院所问询的2017年3月之后北大青岛中心酒店收益都已经进入了北大青岛中心的银行账户。对于第三项，其陈述经营承包期间由赵左实际控制和使用，但是在承包合同租赁之后，赵左并不实际控制和使用该酒店。对于第四项，其陈述北大青岛中心是张燕与赵左承包法律关系所指向的客体，其陈述不实，赵左与张燕之间的承包合同名为承包，实为房屋租赁，赵左对于北大青岛中心其他的事务，包括印章掌控、财务支出、人事安排、学术业务管理等，均不在租赁范围之内。章现在在关系人张燕和张立强手中，不在北大青岛中心法定代表人手中，因为北大是国有资产，不允许出租，之所以解除也是因为这个原因，现在北大青岛中心是不会承认租赁给上诉人的。 被上诉人张燕质证称：对该回复函的真实性无异议，现在已经有法律效力（2020）鲁02民终2519、9670号、11018号民事判决书，对于贵院的问询已经有判决支持。对于北大学术中心未予回复的部分，不存在默认的问题。 另查明，二审中被上诉人张燕请求撤回返还承包标的物的诉讼请求。 再查明，被上诉人张燕的社会保险关系2016年在北大青岛中心至2020年4月迁出。 上诉人赵左主张其在北大青岛中心的会签至2018年底，北大青岛中心的支出，需要其签字是因为北大青岛中心让其对北大青岛中心的账目进行了解，若有盈利则补偿其装修款。被上诉人张燕认为对上诉人为何要会签，会签至何时系其自主自营的行为，与被上诉人无关。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人赵左是否应当支付被上诉人张燕相应承包费用。上诉人赵左与张燕是否在2017年4月解除承包合同关系。首先，上诉人赵左向本院提交了有关房屋物品盘点明细的复印件，还提供了北大青岛中心委托鉴定装修价值的有关审计报告，并认为在2017年4月之后，北大青岛中心已经收回承包收益，所有承包款项均进入该中心账户，上述事实可以证实其在2017年4月即与张燕解除承包合同。对此，本院认为，赵左的该主张不能成立。就本案上诉人赵左提供的相应交接的证据来看，其并未与张燕之间形成关于合同解除的一致意见。上述明细为复印件，被上诉人张燕对该证据的真实性不予确认，退一步讲即使为真实的，也不能证实赵左与张燕之间曾就承包协议的解除达成一致意见，审计报告为北大青岛中心委托，该审计报告本身亦不能证实双方已经就解除承包合同达成合意，故上述证据不能证实上诉人赵左的主张。其次，上诉人赵左主张在2017年4月之后，北大青岛中心的财务实行双签，上诉人赵左是该中心财务支出需签字的人之一，而上诉人赵左与北大青岛中心劳动争议诉讼的生效判决，已经否定了其为北大青岛中心员工的主张，因此，赵左在2017年4月至2018年12月期间，并未丧失对于北大青岛中心的财务控制权，在其与北大青岛中心并不存在劳动关系的前提下，其关于已经与张燕解除承包合同的主张显然不能成立。最后，关于上诉人赵左与被上诉人张燕的承包合同解除时间的问题。赵左认为其自2018年12月底之后就不在北大青岛中心进行管理。对此，本院认为，上诉人赵左并未举证证实其在退出北大青岛中心后，向张燕发出不再履行合同的通知，但在2019年5月20日起诉之日，张燕对于上诉人赵左已经退出北大青岛中心的事实应为明知。本院认为，上诉人赵左对于承包合同未到期之时，即退出北大青岛中心的事实，应通知涉案承包合同的相对方被上诉人张燕，协商终止履行合同事宜，上诉人赵左在涉案承包合同未到期之时，即终止合同履行退出承包合同的行为已构成违约，但被上诉人张燕亦应在上诉人赵左违约后降低相应损失，综合考虑上述因素，结合被上诉人张燕起诉的时间，本院认为，双方的承包合同自2019年5月20日解除。上诉人赵左应支付在此日期之前的承包费用2,145,342元（第1-5年计算至2019年3月31日的承包金合计为：552万元，自2019年4月1日至2019年5月20日承包金175,342元，扣除被上诉人张燕认可的上诉人已支付的款项355万元，剩余2,145,342元未支付。）另外，被上诉人张燕于本案二审中撤回要求上诉人赵左返还承包标的物的诉讼请求，本院予以准许。 综上所述，本院认为，上诉人赵左的上诉请求部分成立，一审法院认定事实有误，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初3724号民事判决； 二、被上诉人张燕与上诉人赵左之间《酒店承包经营合同》于2019年5月20日解除； 三、上诉人赵左于本判决生效之日起十日内向被上诉人张燕支付承包费2,145,342元及利息；（利息计算：自2019年5月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算；其中自2019年8月20日起至付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回被上诉人张燕的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费各26,082元，由上诉人赵左负担46,430元，由被上诉人张燕负担5734元，财产保全费5000元，由上诉人赵左负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  解 鲁 审 判 员  胡金鳌 审 判 员  温 燕 二〇二一年三月十五日 法官助理  郭婧雯 书 记 员  刘欣瑜