内蒙古自治区乌审旗人民法院   刑事判决书   （2020）内0626刑初275号   公诉机关：内蒙古自治区乌审旗人民检察院。   被告人：贾某，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，现住宁夏回族自治区银川市。   被告人：段某1，男，汉族，个体，户籍所在地及现住址陕西省榆林市。   辩护人：魏建雄，陕西富能律师事务所律师。   被告人：张某，初中文化，户籍所在地及现住址陕西省榆林市。   辩护人：刘勇，内蒙古义盟律师事务所乌审旗分所律师。   被告人：马某，户籍所在地及现住址陕西省榆林市。   辩护人：常继军，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。   被告人：双某，农民，户籍所在地及现住址陕西省榆林市。   被告人：段某3，高中文化，户籍所在地内蒙古巴彦淖尔市磴口县，现住陕西省榆林市。   乌审旗人民检察院以乌检一部刑诉（2020）Z253号起诉书、乌检一部刑追诉（2020）Z3号追加起诉书指控被告人贾某、段某1、张某、马某、双某、段某3犯非法经营罪，于2020年10月15日向本院提起公诉，于2019年9月25日提起追加起诉。在法庭审理过程中，乌审旗人民检察院发现案件事实与起诉书指控的事实不符，于2021年1月28日以乌检一部刑变诉（2021）Z1号变更起诉决定书对乌检一部刑诉（2020）Z253号起诉书、乌检一部刑追诉（2020）Z3号追加起诉书作出变更。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌审旗人民检察院指派检察员苏布德及书记员出庭支持公诉，被告人贾某、被告人段某1及其辩护人魏建雄、被告人张某及其辩护人刘勇、被告人马某及其辩护人常继军、被告人双某、被告人段某3到庭参加诉讼。现已审理终结。   乌审旗人民检察院指控：   2019年6月份，被告人贾某、段某1和张某三人合伙倒卖原油。为了逃避打击，三被告人在靖边县与乌审旗交界地带念埋了一个小油罐，从油贩子手里收购原油,收回的原油灌入地下埋的油罐里,灌满后雇用被告人双某用张某的改装油罐车运在大油罐车里。期间,三被告人雇佣被告人马某给油贩子过磅和记账，雇佣段某3给油贩子过磅和付钱。2019年7月18日中国检验认证集团北京有限公司鉴定向贾某所扣押的疑似原油确定是原油。经价格认定，从现场扣押的×××号油罐车内的14.62吨原油价格为53655.4元；×××号小油罐车内的5.24吨原油价格为19702.4元，共计73357.8元。   公诉机关认为，被告人贾某、段某1、张某、马某、双某、段某3未经许可倒卖危险化学品原油，非法经营数额为73357.8元，六被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条和第二十五条的规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法经营罪追究六被告人的刑事责任。在倒卖原油的行为中，被告人贾某、段某1、张某起主要作用,符合《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定,属主犯;在倒卖原油的行为中,被告人马某、双某、段某3起辅助作用,符合《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定,属从犯。   被告人贾某、段某1、张某、马某、双某、段某3在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议。且在开庭审理过程中对公诉机关提供的《认罪认罚具结书》的真实性、合法性予以认可。   被告人段某1的辩护人提出的辩护意见是,对起诉书指控的基本犯罪事实无异议。认为价格评估时应按照侦查机关出售时依据的“纯油价格”计算，非评估报告中记载的“原油价格”。被告人段某1符合判处缓刑的规定，系自首、初犯、偶犯，当庭悔罪，没有再犯罪的危险，对其所居住的社区不会产生重大影响，检察院应对被告人段某1量刑在三年以下。   被告人张某的辩护人提出的辩护意见是,价格认定机构认定的原油单价明显高于市场价格，有违客观公正原则。关于公安机关委托中国检验认证集团北京有限公司对扣留的深褐色液体所做的原油的鉴定在程序和实体上存在如下问题，鉴定意见仅可作为本案定罪量刑的参考：1.公安机关对扣押的深褐色液体只对×××号提取的液体进行了鉴定，×××号提取的液体未鉴定，无法确认为同一种液体，在实体上不能完全证明与本案基本事实有关的关键性问题；2.本案中从事鉴定的机构不具有司法鉴定资格。被告人张某有立功表现。被告人主观恶性不大，无犯罪前科，系初犯、偶犯，且有明显的悔过表现，认罪态度良好，如实供述，签订认罪认罚具结书，本案没有造成严重的社会影响。   被告人马某的辩护人提出的辩护意见是,对公诉机关指控的罪名没有异议。被告人马某系从犯，构成坦白，系初犯，主观恶性小，涉案金额小，未获利，社会危害性低，认罪悔罪，认罪认罚，应当从轻、减轻处罚。量刑意见为有期徒刑八个月，并适用缓刑。   经审理查明的事实、罪名与公诉机关的指控一致。   上述事实，有公诉机关移送并经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、户籍证明、无违法犯罪记录证明、归案情况说明、受案登记表、立案决定书、户籍证明、无违法犯罪记录证明、归案情况说明、接受证据清单、发还清单、调取证据清单及内容、情况说明、结算清单、过磅单、化验单、陕西省高速公路车辆通行费用票据、河南粮站过磅单、申请书、关于调取×××轨迹情况说明、证人证言、被告人贾某供述于辩解、鉴定意见、价格认定结论书、检查笔录、提取笔录、辨认笔录及照片、电子证物检查工作记录、视听资料、扣押清单、发还清单、随案移送清单等证据证实，本院认为公诉机关出示的上述证据来源合法，内容客观真实，证明的事实与本案有关联性，证据之间互相印证，能够形成证据链条，故本院对上述证据全部予以采信。   本院认为，被告人贾某、段某1、张某、马某、双某、段某3未经许可倒卖危险化学品原油，非法经营数额为73357.8元，应当以非法经营罪追究六名被告人的刑事责任。公诉机关指控六被告人犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人贾某、段某1、张某、马某、双某、段某3为共同犯罪，被告人贾某、段某1、张某在犯罪活动中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人马某、双某、段某3在各自所参与的犯罪活动中起次要作用，系从犯，比照主犯从轻减轻处罚。案发后被告人段某1主动到公安机关投案并如实供述了自己的罪行，被告人段某3主动到公安机关接受讯问，二被告人的行为属自首，可以从轻减轻处罚。被告人贾某、张某、马某、双某如实供述自己罪行，构成坦白，可以从轻处罚。被告人贾某、段某1、张某、马某、双某、段某3自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。综合本案的犯罪情节及被告人贾某、段某1、张某、马某、双某、段某3的认罪、悔罪表现，符合宣告缓刑的条件，且对被告人贾某、段某1、张某、马某、双某、段某3宣告缓刑对所住社区没有不良影响，决定对被告人贾某、段某1、张某、马某、双某、段某3适用缓刑。对被告人段某1、张某、马某辩护人提出关于被告人马某系从犯、被告人段某1构成自首、被告人张某、马某如实供述构成坦白、被告人段某1、马某具备判处缓刑条件的辩护意见予以采纳。辩护人提出的其他辩护意见与本院查明事实不符，不予采纳。对随案移送的被告人在作案过程中所使用的车牌号为×××号油罐车带挂一辆、套牌×××号蓝色东风改装大型货车一辆、华为手机一部，依法予以没收，上缴国库；随案移送的×××号黑色帕萨特轿车一辆、无号牌白色桑塔纳轿车一辆，经查不属于本案涉案财物，发还乌审旗人民检察院，由乌审旗人民检察院自行处理；随案移送的人民币33801元系乌审旗公安局代为处理的涉案油款，该款依法予以没收，上缴国库；对随案移送的其他涉案财物，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：   一、被告人贾某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）   二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）   三、被告人段某1犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）   四、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）   五、被告人双某犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币8000元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）   六、被告人段某3犯非法经营罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币8000元。   （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）   七、随案移送的车牌号为×××号黑色帕萨特轿车一辆、无号牌白色桑塔纳轿车一辆，依法发还乌审旗人民检察院；随案移送的车牌号为×××号油罐车带挂一辆、套牌×××号蓝色东风改装大型货车一辆、华为手机一部、人民币33801元，依法予以没收，上缴国库；随案移送的其他涉案财物，依法予以没收。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。   审判长 任志强   审判员 赵 娟   人民陪审员 曹小飞   二〇二一年三月十二日   法官助理 道 仁   书记员 陈 华   法条链接：   《中华人民共和国刑法》   第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：   （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；   （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；   （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；   （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。   第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。   三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。   对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。   对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇男和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：   (一)犯罪情节较轻;   (二)有悔罪表现;   (三)没有再犯罪的危险;   (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。   宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。   被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。   第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。   有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。   缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。   《中华人民共和国刑事诉讼法》