广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0606民初31142号原告：刘湘福，男，1963年10月23日出生，汉族，住广东省佛山市南海区××××××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××052。委托诉讼代理人：黄书华，广东通建律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄震，广东通建律师事务所律师。被告：佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇南华工业区二区1号之一、之二、之三及1号旁空地的厂房，统一社会信用代码914×××××××××××588Q。法定代表人：梁某1。委托诉讼代理人：高振中，男，1968年11月24日出生，系该公司员工。委托诉讼代理人：梁少君，女，1987年12月21日出生，系该公司员工。被告：中铁广州工程局集团有限公司，住所地广东省广州市南沙区×××××××××××，统一社会信用代码91440101MA59G0NT5Y。法定代表人：唐某1。委托诉讼代理人：徐震烁，广东誉理律师事务所律师。（代理期限：自2021年1月5日起至2021年3月3日）委托诉讼代理人：陈燕莉，广东誉理律师事务所律师。（代理期限：自2021年3月4日起）委托诉讼代理人：钟建春，广东誉理律师事务所律师。原告刘湘福与被告佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司（以下简称振景公司）、中铁广州工程局集团有限公司（以下简称中铁公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月23日立案后，依法适用简易程序，于2021年1月5日、2021年3月4日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告的委托诉讼代理人黄震，被告振景公司的委托诉讼代理人高振中、梁少君，被告中铁公司的委托诉讼代理人徐震烁到庭参加诉讼；第二次庭审，原告的委托诉讼代理人黄书华，被告振景公司的委托诉讼代理人高振中、梁少君，被告中铁公司的委托诉讼代理人陈燕莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘湘福向本院提出诉讼请求：1.判令被告振景公司向原告支付拖欠的工程款及质保金、履约保证金共计601506元以及利息3216.39元（以601506元本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2020年9月7日起计算至实际清偿之日止，暂计至2020年10月27日），以上本息暂合计604722.39元；2.判令被告中铁公司在未付工程款范围内对被告振景公司上述债务内承担连带清偿责任；3.判令案件诉讼费、保全费、保全担保费1512元由两被告承担。事实和理由：中铁港航局集团有限公司将佛山市顺德区顺德北部片区华阳南路一环互通立交、菊花湾大桥建设工程PPP项目华阳南路一环互通立交北辅道临时通车路面工程转包给原告与被告振景公司施工，由原告负责路面水稳工程，被告振景公司负责路面工程，由于原告资质问题，三方商定由中铁港航局集团有限公司与被告振景公司签工程项目订转包合同，被告振景公司与原告签订工程承包合同，工程款由中铁港航局集团有限公司按完成的工程工作量支付工程款给被告振景公司，再由原告、被告振景公司按各自完成的工程比例再分配。2019年1月23日，中铁港航局集团有限公司以菊花湾大桥工程项目经理部与被告振景公司签订《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：JHW-ZY-042)，合同约定：工程名称：佛山市顺德区顺德北部片区华阳南路一环互通立交、菊花湾大桥建设工程PPP项目华阳南路一环互通立交北辅道临时通车路面工程；专业分包内容：水稳层分包和沥青路面分包；总日历工作天数：15天，自2018年9月28日起至2018年10月13日结束；合同暂定总价1019822元，不含税价款为990118元。此价格仅为双方签订合同时暂定价格，最终结算以《工程量清单》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准；合同对工程款结算和支付均进行了约定。2019年1月29日，被告振景公司与原告签订《协议书》，协议第一条约定：就中铁港航局集团有限公司（菊花湾大桥工程：华阳南立交互通）路面水稳工程，被告振景公司委托原告施工完成，为其提供联络、协助、开具发票、收款等相关服务。该工程不含税金额约656537元。第一条约定：被告振景公司负责提供营业执照、资质证书，开具真实有效的增值税普通发票，联络、协助、及时告知与传达一切有关水稳工程事项等相关服务。第三条约定：原告向被告振景公司提供有关计量的工程量确认单，提供有关该水稳工程的成本发票。第四条约定：管理费、增值税和企业所得税及工程款的支付：1、被告振景公司开具发票收到款项后，从工程款中扣取管理费、增值税和企业所得税；2、原告工程款按原告与被告振景公司双方各自计量金额的比例来分配收到的工程款，被告振景公司应在2个工作日内将水稳工程款及时支付给原告。上述合同签订后，原告与被告振景公司对菊花湾大桥建设工程PPP项目华阳南路一环互通立交北辅道临时通车路面工程开始施工，原告负责路面水稳工程施工，并按照约定完成了路面水稳工程施工，上述工程已实际投入使用。2020年9月7日，原告与被告振景公司对菊花湾大桥华阳南路立交北辅道临时通车路面工程进行结算，9月15日双方签署对账表，确认结算路面水稳工程款总金额为601506元，被告振景公司的法定代表人及财务都在《工程结算表》上签字确认。结算后，被告振景公司一直未向原告支付工程款，仍拖欠原告工程款及质保金、履约保证金601506元，经原告多次催告，被告振景公司至今未向原告支付工程款。中铁港航局集团有限公司作为工程的发包方，至今未将该工程款付清，其应在未付工程款的范围内对被告振景公司的未付原告的工程款承担连带清偿责任。原告作为菊花湾大桥华阳南路立交北辅道临时通车路面工程水稳工程的实际施工人，根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，原告有权要求上述被告立即支付工程款。另，中铁港航局集团有限公司是非自然人投资或控股的法人独资企业，被告中铁公司是该公司的股东，该公司于2019年11月26日因公司合并或分立而注销，被告中铁公司作为中铁港航局集团有限公司的独资股东，应对中铁港航局集团有限公司的债务承担连带清偿责任。综上，两被告违反合同约定和法律规定，无故拖欠原告工程款的行为，严重地损害了原告的合法权益，原告现特向法院提起诉讼。被告振景公司辩称，对原告主张的工程款、质保金、履约保证金601506元无异议，同意向原告支付，但前提是收到被告中铁公司的工程款。对利息、保全担保费不同意支付，因不是振景公司的原因造成拖延支付工程款。被告中铁公司辩称，请求驳回原告对被告中铁公司的全部诉讼请求。1.原告与被告中铁公司间没有直接的合同关系。2019年1月23日二被告通过合法招投标程序签订了《佛山市顺德区顺德北部片区华阳南路一环互通立交、菊花湾大桥建设工程PPP项目华阳南路一环互通立交北辅道临时通车路面工程合同》，合同编号：JHW-ZY-042，双方在2020年5月29日签订了末次清算协议，确定了工程总价为918736元，税金为27562元、农民工工资保证金47315元、安全风险金14194元、质量保证金47135元，双方约定付款时间为协议签订后建设方工程款到帐后再行支付。截止目前中铁公司并没有与原告有任何直接合同关系，原告无权向中铁公司追讨工程款。2.中铁公司未达到支付工程款的条件，根据双方的约定，上述三项保证金均在工程完工后，质保期到期一年，再予以支付。其余工程款被告振景公司未向中铁公司开具足额发票，也未支付税金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对于原告提供的麦亚荣证明原件一份及其身份证复印件一份，各被告不予确认，由于该证据属于证人证言，但证明人并未出庭作证，故本院对该证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年1月23日，中铁港航局集团有限公司菊花湾大桥工程项目经理部作为甲方与被告振景公司作为乙方签订《建设工程施工专业分包合同》（合同编号：JHW-ZY-042)，合同约定：工程名称为佛山市顺德区顺德北部片区华阳南路一环互通立交、菊花湾大桥建设工程PPP项目华阳南路一环互通立交北辅道临时通车路面工程；专业分包内容为水稳层分包和沥青路面分包等；总日历工作天数为15天，自2018年9月28日起至2018年10月13日结束；合同暂定总价1019822元，不含税价款为990118元，此价格仅为双方签订合同时暂定价格，最终结算以《工程量清单》所列细目的单价和施工图范围内实际完成的合格工程数量为准；合同封账协议签订后6个月内付至90%，甲方项目整体竣工后12个月内付至95%，甲方项目通过业主审计后6个月内付至100%；乙方应于签订本合同前向甲方缴纳暂定合同价款总额5%的现金作为履约保证金，乙方全面履行合同完毕且通过业主工程竣工验收后，甲方不计利息返还；质量保证金按合同价款总额5%的比例预留，乙方的工作成果在甲方与业主约定的质量保修期满后，若无质量问题，业主返还甲方质保金后，甲方不计利息将质保金返还乙方。2019年1月29日，被告振景公司与原告签订《协议书》，约定：就中铁港航局集团有限公司（菊花湾大桥工程：华阳南立交互通）路面水稳工程，被告振景公司委托原告施工完成，为其提供联络、协助、开具发票、收款等相关服务，该工程不含税金额约656537元，不含税金额以实际完成量为准；被告振景公司负责提供营业执照、资质证书等相关资料，并保证其真实、合法、有效，负责和建设单位进行合同洽谈及签订，负责开具真实有效的增值税普通发票，提供联络、协助、及时告知与传达一切有关水稳工程事项等相关服务；原告向被告振景公司提供有关计量的工程量确认单，作为计量开票依据，原告提供有关该水稳工程的成本发票；管理费按原告工程款开票金额的1%计算；被告振景公司开具发票收到款项后，从工程款中扣取管理费、增值税和企业所得税；原告工程款按原告与被告振景公司双方各自计量金额的比例来分配收到的工程款，被告振景公司应在2个工作日内将水稳工程款及时支付给原告。2020年9月7日，原告与被告振景公司对菊花湾大桥路面辅道工程-华阳南立交互通工程进行结算并签订《工程结算表》，确认工程结算含税金额为601506元。2020年9月15日，原告与被告振景公司签订对账表，确认中铁港航局集团有限公司（菊花湾大桥路面工程：华阳南立交互通）路面水稳工程（辅道）的工程结算总金额为601506元，被告振景公司已向原告支付0元，原告应收未收款金额合计601506元。另查明，被告振景公司与被告中铁公司签订了《劳务分包末次清算协议》，约定双方于2019年1月23日签订了《佛山市顺德区顺德北部片区华阳南路一环互通立交、菊花湾大桥建设工程PPP项目华阳南路一环互通立交北辅道临时通车路面工程合同》（合同编号：JHW-ZY-042)，经双方核对后，被告中铁公司应支付给被告振景公司的工程价款为946298元，在合同履行过程中，截止2019年9月10日被告中铁公司已支付给被告振景公司的应付工程价款为0元，被告中铁公司应付的全部工程款减去在合同履行过程中被告中铁公司已经支付给被告振景公司的工程款，即为末次清算完成，本协议签订时被告中铁公司还应当向被告振景公司支付的剩余工程款为946298元，其中质量保证金47315元，对本协议确定的剩余工程款，被告中铁公司根据业主方的付款进度，按内部资金管理规定，分期分批向乙方支付，不计息，待本次协议签订并在建设方工程款到账后再进行支付。再查明，中铁港航局集团有限公司的类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），该公司于2019年11月26日注销，被告中铁公司是该公司的独资股东。本院认为，本案应为建设工程合同纠纷，本案争议焦点为：一、被告振景公司是否应向原告支付工程款及质保金、履约保证金共601506元及利息；二、被告中铁公司是否应在未付工程款范围内对被告振景公司上述债务承担连带清偿责任；三、原告主张的保全担保费是否成立。对此本院具体分析如下：一、关于被告振景公司是否应向原告支付工程款及质保金、履约保证金、利息的问题。关于原告与被告振景公司之间的法律关系。本案中原告陈述因其没有资质，其与被告振景公司商定由中铁港航局集团有限公司与被告振景公司签订工程项目分包合同，再由被告振景公司与原告签订工程承包合同，即原告借用被告振景公司的资质。被告振景公司亦陈述其与原告并非分包关系，而是由原告借用其资质进行合作。从原告与被告振景公司所签订的《协议书》内容看，被告振景公司负责向原告提供资质证书等资料，原告向被告振景公司支付管理费，双方按各自的工程量分配相应的工程款。因此，结合原告与被告振景公司的陈述，以及双方所签订《协议书》的内容，本院认定原告系借用被告振景公司的资质进行施工，原告与被告振景公司之间应属于挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，原告自认其并无相应施工资质，因此原告与被告振景公司之间的《协议书》应属无效合同。原告与被告振景公司已对涉案工程的工程款进行了结算，被告振景公司对于原告主张的工程款也无异议，但被告振景公司认为应在收到被告中铁公司的工程款后再行支付相应工程款。由于原告与被告振景公司之间为挂靠关系，原告与被告振景公司所签订的《协议书》中并未约定被告振景公司应承担支付工程款的义务，而是约定双方按各自计量金额的比例来分配收到的工程款，因此对于被告振景公司未收取的工程款，原告作为挂靠人无权要求被挂靠人被告振景公司进行支付，但对于被告振景公司已收取而尚未转付的工程款，原告有权要求被告振景公司向其支付。根据被告振景公司与被告中铁公司所签订的《末次清算协议》的约定，被告中铁公司应支付给被告振景公司的工程价款合计946298元。被告振景公司与被告中铁公司在本案中共同确认，被告中铁公司向被告振景公司交付了1500000元的承兑汇票，其中的898983元为支付本案工程款，剩余未付部分47315元为质量保证金，该汇票的承诺付款日期为2021年9月10日，但双方确认中铁公司已实际支付该款项，被告振景公司系签订承诺书同意以“e信通”汇票的方式收取该150万元。虽然被告振景公司认为其并未实际收到该工程款，但原告并未同意被告振景公司以该汇票方式收取工程款，被告振景公司自愿以该方式收取工程款，应承担相应责任，且在原告另向被告振景公司提起的（2020）粤0606民初31150、31156、31159号案中，被告振景公司在实际收到相应工程款后也未及时向原告转付，因此综合上述情形，同时为避免诉累，本院认定被告振景公司应将该898983元中对应的款项支付给原告。根据原告与被告振景公司所签订的对账表显示，原告本案工程款合计601506元，被告振景公司已付的工程款为0元。根据原告本案工程款所占总工程款的比例计算，被告振景公司应向原告支付的工程款为571430.64元[计算方式：898983元×（601506元/946298元）]。对于原告主张的利息，因汇票所对应的工程款并未实际到账，被告振景公司并不构成逾期付款，原告主张利息缺乏相应依据，故本院不予支持。二、关于被告中铁公司是否应在未付工程款范围内承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但中铁港航局集团有限公司、被告中铁公司并非总发包方，而原告与被告振景公司之间属于挂靠关系，也非转包或违法分包关系，因此原告不能依据该规定主张被告中铁公司在未付工程款范围内对被告振景公司上述债务承担连带清偿责任，不能突破合同相对性的原则。另外，中铁港航局集团有限公司仅与被告振景公司签订了相应合同，被告中铁公司也仅与振景公司进行结算、签订清算协议及支付工程款，而涉案《建设工程施工专业分包合同》约定的开始工作日期为2018年9月28日，从原告所提供微信聊天记录的时间及内容来看，原告与中铁港航局集团有限公司、中铁公司并没有在该时间前就水稳工程进行沟通，原告也未明示其身份及与振景公司的关系，并不能证明中铁港航局集团有限公司、被告中铁公司知晓或同意原告与被告振景公司之间的挂靠关系，因此原告主张中铁公司承担相应责任，理据不足，本院对原告该主张不予支持。三、关于原告主张的保全担保费是否成立的问题。原告主张两被告承担保全担保费，但原告并无施工资质，其对合同无效存在过错，且该费用并不属于原告必然产生的损失，在原告与被告振景公司签订的合同中亦无对此有相关约定，因此原告主张的保全担保费缺乏相应依据，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘湘福支付工程款571430.64元；二、驳回原告刘湘福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4931.17元，财产保全费3543.61元，合共8474.78元（已由原告刘湘福预交），由被告佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司负担8008元，由原告刘湘福负担466.78元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  肖佳宇二〇二一年三月十五日书记员  胡嘉琪