湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终720号上诉人（原审原告、反诉被告)：梁晓峰，男，1963年5月3日出生，回族，住湖北省枝江市。委托诉讼代理人：罗联君，湖北亮节律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：王东，男，1966年11月25日出生，汉族，住湖北省枝江市。委托诉讼代理人：付斌，湖北百思特律师事务所律师。上诉人梁晓峰因与上诉人王东合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2020）鄂0503民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁晓峰上诉请求：撤销湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2020）鄂0503民初393号民事判决，依法改判。事实及理由：一审举证责任分配错误，导致对事实认定错误。根据法律规定的举证责任分配原则，梁晓峰已完成分红款为40000元/月的举证责任，王东就应当对分红款调整为32500元/月的事实承担举证责任。退后一步，即使刘某的证言能够证明相关事实，其言词证据亦不能对抗梁晓峰的原始书证。王东上诉请求：撤销湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2020）鄂0503民初393号民事判决，依法改判。事实及理由：一、王东和梁晓峰是合伙关系，应当共担风险共负盈亏。王东和梁晓峰于2010年5月共同投资成立金福莱人文茶楼及海峰商务会所。2013年5月2日双方签订合作协议，约定外部环境由甲乙双方负责协调，确保本项目正常经营及双方利益。也约定甲方(梁晓峰)应维护项目正常经营。2017年2月合伙项目不能经营后梁晓峰拉走了属于他的固定资产。因此，双方是共同出资共同经营，性质是合伙。2015年6月1日至2016年4月1日的期间内，因宜昌市海峰大酒店与多人有经济纠纷，导致合伙项目不能正常经营305天，其中停业35天，造成重大经济损失。梁晓峰对合伙项目不能正常经营而造成的损失应当承担责任，合伙项目停业35天无利润，不应分红，2017年2月合伙终止后不应分红，其他不能正常经营的时间参照法院认定的24%损失比例各承担一半，分红款相应减少12%，因此多分红100100。二、自2014年5月起分红款调整为每个月32500元。2015年4月，在刘某、毛苗根、刘邦兵等人见证协调下，王东和梁晓峰在枝江国际大酒店协商合伙分红事情。因宜昌市海峰大酒店的债务问题影响正常经营，双方同意自2014年5月起分红款调整为每个月按32500元给付。2015年5月29日，王东按双方约定支付了151500元，对之前的债务了断，之后按每月32500支付直到合作终止，并不欠梁晓峰分红款，32500的支付具有固定性、连续性、重复性，可以反应出双方的本意。三、2017年2月合伙项目自然终止。案外人邓宜平通过诉讼取得宜昌市海峰大酒店的经营权，并成立了宜昌市伍家岗区歌雅大酒店(后更名为宜昌市伍家岗区吾家大酒店)。2017年2月7日，宜昌市伍家岗区歌雅大酒店给王东下达交纳房屋租金通知书，2月23日下达解除合同通知书，要求7日内搬离，7日后对租赁房屋拆除整体装修改造。同月内，因消防问题及宜昌市海峰大酒店更名后重新装修，整个酒店停水停电，王东和梁晓峰的合作项目无法经营，合作也无法继续，自然终止。四、违约金的认定应结合双方的过错因素，以实际损失为基础参照银行同期贷款利率计算。在违约责任制度中，对当事人违约行为责任的追究，法律应当以当事人的主观过错、违约后果作为判断标准。本案中双方约定的是“若正常经营，恶意拖欠”才有违约金。第一，合伙项目实际履行中有305天不能正常经营，原因是宜昌市海峰大酒店与他人债务纠纷，这不能归责给王东，王东和梁晓峰都有积极维护项目正常经营的责任，项目不能经营没有收益，这不属于恶意拖欠。第二，双方已约定自2014年5月起，分红款调整为每个月32500元，王东也按此一直履行，梁晓峰也表示接收，从未提出异议。而且即便在停业时没有了收益，王东仍然也给梁晓峰进行分红，王东守约之心可见。合作协议第5条约定每逾期一日支付1000元违约金，远远高于梁晓峰的实际损失(梁晓峰也自认过高)。违约金采用的是补偿性原则，本案中梁晓峰的实际损失就是利息损失，应按照银行同期贷款利率3.85%计算。而一审法院直接按照4倍利率判决，也不说明解释，无法理解。五、一审判决超出了梁晓峰的诉讼请求。一审共二次开庭审理，第二次开庭梁晓峰变更后的诉请是判令支付欠款725999元，逾期付款违约金551759元。但一审判决违约金按贷款利率的4倍计算4年，上诉人不得而知为何计算4年，梁晓峰也没有这个诉请，一审判决超出诉请，程序不合法，应当发回重审。梁晓峰向一审法院起诉请求：王东向梁晓峰支付725999元，并支付逾期付款违约金551759元（逾期付款违约金按照银行同期贷款利率4.75%的4倍计算4年），合计1277758元。王东反诉请求：梁晓峰向王东退还分红款100100元。一审法院认定事实：2013年5月2日，梁晓峰（甲方，下同）与王东（乙方，下同）签订《合作协议》，约定：甲乙双方投资成立宜昌海峰金福莱人文茶楼及海峰商务会所，茶楼、会所办理个体工商营业执照，执照负责人为王东，王东以个人名义与海峰大酒店签订《租赁经营合同》，租赁经营期限截止2018年5月31日。双方采用一方经营一段周期的模式。甲方实际经营至2013年4月30日，自2013年5月1日起交由乙方实际经营。对于经营所得，自2013年5月1日起至2014年4月30日止，甲方每个月分红35000元，自2014年5月1日起，甲方每个月分红调整为40000元，多余部分归乙方所有，若当月经营所得收益不足以支付分红，则由乙方负责补差，保证甲方收益。付款日期为次月三日前。甲方多付的租金143000元，作为乙方欠甲方的债务，甲方同意该款于4年内支付完毕。合作协议生效后，若乙方正常经营，恶意拖欠逾期付款，则按照每日1000元承担逾期付款违约金。2013年8月28日，双方签订《宜昌金福莱合同补充条款》，约定：经梁晓峰与王东友好协商，对2012年10月至2013年7月的账务进行结算，并对合同未尽事宜进行补充：王东应付梁晓峰54670元，前述账务支付完毕后，双方不存在经营上的纠纷，王东从2013年8月开始按月支付梁晓峰分红款。原合同约定的梁晓峰多付的143000元租金，经双方协商，梁晓峰同意王东于4年内分期支付完毕。该补充协议签订后，王东依约支付了该54670元。2015年6月1日至2016年4月1日期间，因海峰大酒店与他人发生纠纷，海峰大酒店的债权人在酒店门口拉横幅、封堵酒店大门等，影响王东正常经营，王东与海峰大酒店因此发生纠纷，诉至宜昌市伍家岗区人民法院，该院于2017年11月23日作出（2017）鄂0503民初402号民事判决书，该判决对于不能正常经营的305天（含停业的35天），认定了损失56977.59元。该判决已发生法律效力。王东庭审提交了2017年2月15日宜昌歌雅大酒店向宜昌市伍家乡共前村村民委员会发出的《关于疏通消防通道、整改污水、电缆管网的报告》，载明：应消防部门的要求，歌雅大酒店进行整改：1、2017年3月15日拆除A栋楼与餐厅间消防通道上搭建的临时板房，恢复正常的消防通道；2、2017年3月20日开始开挖地下污水、雨水排放管网等；3、整改供电变压器到酒店外墙上杂烂管线等，消除火灾隐患。王东据此认为其经营时间截止日为2017年2月15日。此后，因海峰大酒店欠宜昌市伍家岗区吾家大酒店（以下简称吾家大酒店）债务，通过申请法院强制执行，宜昌市西陵区人民法院裁定将海峰大酒店经营权抵偿吾家大酒店及另一案外人。吾家大酒店因急需对海峰大酒店进行消防设施、大厅门楼及主体内外进行建设和装修改造，需占用涉案茶楼、会所租赁的位置并停止大楼内全部经营活动。吾家大酒店为此于2017年4月27日与王东签订《合作协议书》。之后，王东未再经营。2013年9月5日至2017年5月30日期间，王东支付梁晓峰1475170元（含2013年7月前的结算款54670元）。王东提供的银行流水显示自2015年7月起王东按照32500元/月向梁晓峰支付分红。证人刘某出庭作证陈述：刘某与双方均系朋友关系，大概在2015年，在得知双方闹矛盾后就从中调解，当时双方口头说好分红减一点，但刘某因时间太久不记得具体减少金额。一审法院认为：本案争议的焦点如下：一是分红支付标准是按照40000元/月还是按照32500元/月支付？二是王东经营截止日是2017年2月15日还是2017年4月27日？三是王东经营期间停业的35天应否支付梁晓峰分红款？四是王东是否尚欠梁晓峰分红款？对于争议焦点一，王东按照32500元/月向梁晓峰支付分红的付款记录与刘某的证人证言互相印证，且梁晓峰自2015年7月起实际按照32500元/月收取分红款，梁晓峰虽于本案庭审时对此提出异议，但其无证据证实其当时提出过异议。因此，对双方约定将分红款由40000元/月变更为32500元/月予以采信。对于按照32500元/月支付分红款的起始时间，依据付款记录，确认自2015年7月开始起算。对于争议焦点二，王东提交的《关于疏通消防通道、整改污水、电缆管网的报告》的发出单位为歌雅大酒店，王东无证据证实该酒店与本案的关联性，且该报告的内容无法得出涉案茶楼、会所无法经营的结论。故，对于王东据此主张按照2017年2月15日计算经营截止日，不予采信。梁晓峰认为经营截止日为2017年4月27日，且从王东与吾家大酒店于2017年4月27日签订《合作协议书》的内容可以看出，该协议书的履行会导致王东无法继续经营。故，对梁晓峰主张的经营截止日予以采信。对于争议焦点三，首先，依据双方合作协议的约定，实际经营者王东承担盈亏风险，梁晓峰按月分红，该协议并未约定停业损失应双方共担。其次，王东经营期间存在35天停业，（2017）鄂0503民初402号民事判决书认定了不能正常经营的损失56977.59元，王东的损失一定程度上已得到了填补。因此，王东主张停业35天不应支付分红款，无合同依据和法律依据，不予支持。对于争议焦点四，因双方对2013年7月前的账目进行了结算，且履行完毕，约定分红自2013年8月起算，对此予以确认。故王东分红款的起算时间应自2013年8月起算。依据双方约定，2013年8月至自2014年4月30日止，按照35000元/月计算为315000元（35000元/月×9个月）；2014年5月至2015年6月按照40000元/月计算为560000元（40000元/月×14个月）；2015年7月至2017年4月27日按照32500元/月计算为711750元（32500元/月×21.9个月）。前述应付分红款合计1586750元（315000元+560000元+711750元），王东已付分红1420500元（1475170元-54670元），尚欠分红款166250元（1586750元-1420500元）。梁晓峰多付的租金143000元，王东应一并支付。以上合计309250元（166250元+143000元）。逾期付款违约金，应依据分红和租金逾期付款时间的不同分别计算：1、关于分红的逾期付款违约金，截止2017年4月27日拖欠的分红166250元系5个月3天的应付分红，则分红实际付至2016年11月25日。结合王东诉请4年逾期付款违约金，对协议双方约定的计算标准即1000元/天计算进行调整，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，确认分红的逾期付款违约金以166250元为基数，按照当前全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的4倍即年利率15.4%计算4年，为102410元（166250元×15.4%×4年）；2、关于租金的逾期付款违约金，依据双方约定，租金应自2013年5月2日签订协议后的4年内分期支付完毕，则该款的逾期付款起始日为2017年5月2日，计算至偿清之日止（总期间以不超过4年为限），标准按照年利率15.4%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、王东于判决生效之日起三十日内向梁晓峰支付309250元、逾期付款违约金102410元，合计411660元，并以143000元为基数，自2017年5月2日起至偿清之日止（该期间以不超过4年为限），按照年利率15.4%计付逾期付款违约金；二、驳回梁晓峰的其他本诉请求；三、驳回王东的反诉请求。本诉案件受理费减半收取5530元，由梁晓峰负担3354元，王东负担2176元；反诉案件受理费减半收取1151元，由王东负担。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：双方签订的《合作协议》及《补充条款》系双方真实意义表示，内容合法，应为有效合同。双方均应按协议内容履行各自的义务。上述协议约定，茶楼由王东实际经营，并每月向梁晓峰支付固定数额的分红款，上述约定系对合伙事务的特别约定，双方应依此特别约定履行。对王东主张双方系合伙关系，应由双方共担风险、共负盈亏的上诉请求，本院不予支持。对双方提出的其他各项上诉理由，本院分别评述如下：1.关于在协议履行期内是否对月分红标准进行了调整及调整的时间问题，证人刘某已证实双方在2015年对月分红款进行了调减，且从王东给梁晓峰的打款记录上看，从2015年7月开始，王东每月固定给梁晓峰打款32500元，时间长达近两年，在此期间梁晓峰未提出异议，应认定双方对分红款的数额进行了调整。但王东主张自2014年5月起双方即将分红款数额由40000元调整为32500元，无事实依据，本院不予支持。2.关于茶楼经营的截至时间，即便王东能够证明业主给其下达解除合同的通知时间系2017年2月，亦不能当然认定经营截至日期为2017年2月。从王东与吾家大酒店于2017年4月27日签订《合作协议书》的内容可以看出，该协议书的履行才会导致王东无法继续经营，因此，一审认定经营截至日期为2017年4月并无不当。3.关于违约金标准问题，双方合同约定每逾期一日支付1000元违约金，该约定明显偏高，本院予以调减，从应付之日起至实际给付之日止按银行贷款利率或全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算违约金。对一审认定的违约金标准本院予以调整。综上，王东的上诉请求部分成立，本院予以支持；梁晓峰的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、但违约金标准调整不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市伍家岗区人民法院（2020）鄂0503民初393号民事判决；二、王东于判决生效之日起三十日内向梁晓峰支付309250元；并以166250元为基数，自2016年11月25日至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率（2016年11月25日至2019年8月20日）或全国银行同业拆借中心一年期贷款市场报价利率（2019年8月21日至实际给付之日）计算违约金；并以143000元为基数，自2017年5月2日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率（2017年5月2日至2019年8月20日）或全国银行同业拆借中心一年期贷款市场报价利率（2019年8月21日至实际给付之日）计算违约金；三、驳回梁晓峰的其他本诉请求；四、驳回王东的反诉请求。一审本诉受理费5530元（梁晓峰已预交），由梁晓峰负担3871元、王东负担1659元；一审反诉受理费1151元（王东已预付），由王东负担；二审案件受理费18534.9元（梁晓峰预付11060元、王东预付7474.9元），由梁晓峰负担12974.4元、王东负担5560.5元。已由王东预付而应由梁晓峰负担的案件受理费由王东在履行给付义务时一并予以扣减。本判决为终审判决。审判长  唐兆勇审判员  赵春红审判员  关俊峰二〇二一年三月二十九日书记员  杨书婷