湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终202号上诉人（原审被告）：湖南强泰环保科技有限公司，住所地：岳阳经济技术开发区康王乡熊彭村陈家组。统一社会信用代码：91430600MA4L29FL66。法定代表人：史胜良，董事长。委托诉讼代理人：李荣，岳阳县忠信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：叶石定，男，1969年12月11日出生，汉族，岳阳县人，务工，现住岳阳县老港芦苇场居民区。委托诉讼代理人：谭子尧，湖南忠民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许正，男，1969年2月10日出生，汉族，岳阳县人，下岗职工，住岳阳县。委托诉讼代理人：罗果刚，湖南君煌律师事务所律师。原审被告：湖南海富环境污染治理有限公司，住所地：长沙市天心区暮云街道万家丽南路二段896号创世纪金街2-02、2-04、2-05幢725房。统一社会信用代码：91430103MA4L6A1K34。法定代表人：侯琴，总经理。原审被告：史胜良，男，1979年11月24日出生，汉族，岳阳市人，务工，住岳阳市经济开发区。两原审被告共同委托诉讼代理人：李荣，岳阳县忠信法律服务所法律工作者。上诉人湖南强泰环保科技有限公司（以下简称“强泰公司”）因与被上诉人叶石定、许正及原审被告湖南海富环境污染治理有限公司（以下简称“海富公司”）、史胜良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人湖南强泰环保科技有限公司与原审被告湖南海富环境污染治理有限公司、史胜良的委托诉讼代理人李荣、被上诉人叶石定及委托诉讼代理人谭子尧、被上诉人许正及委托诉讼代理人罗果刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。强泰公司上诉请求撤销一审法院的判决，依法改判驳回叶石定对上诉人的诉讼请求，并由许正承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。一审认定“被告强泰公司在施工过程中雇请许正从事协调青苗赔偿、购买材料及召集务工人员”的事实完全错误，从以下几个方面明确体现：①如果上诉人雇请许正，那么在一审开庭过程中许正都无法向法庭陈述其雇的工资是怎么约定的；②上诉人提供的证据许正领取的是工程款，而非个人的工资报酬，且该几十万元的工程款转入了许正妻子的银行账户；③包括叶石定在内的所有雇工工资的标准及支付方式，上诉人均不知情也不干预；④许正在事发后支付了前期医药费36000元，如果许正自己是被雇请的员工，怎么会垫付医药费，其支付的医药费应当予以核减。因此，一审认定叶石定的雇主为强泰公司系事实认定错误。2、一审法院划分的过错比例不当。许正向务工人员发放了防护用品，且叶石定作为长期从事建筑行业工作的务工人员，应当意识到将石头砸碎时有碎石飞溅而致伤眼睛的危险，但其没有尽谨慎注意义务并采取防护，一审认定叶石定自负10%的责任过低。3、一审认定叶石的住院伙食补助费100元及误工费按建筑业标准明显过高。被上诉人叶石定答辩称：1、一审庭审时，叶石定只认可许正发放了手套，其他防护用品没有发放。且许正并未提供购买防护用品的杜撰及其他证据予以佐证，一审认定事实有误。2、叶石定是许正邀来务工，但本案实施施工人是强泰公司，因此，强泰公司应当对叶石定的经济损失予以赔偿。被上诉人许正答辩称：1、一审庭审已查明，强泰公司是实际施工人，该公司享有与该项目相关的权利及承担义务，各方当事人均予以认可。2、许正与强泰公司无任何书面及口头协议进行了劳务分包，许正的工作职责是代表强泰公司协调青苗补偿、购买材料及代为召集务工人员为强泰公司务工，许正的行为是强泰公司的职务行为，许正不承担责任。许正在支付相关费用前已经制作了详细清单，施工费用审批表上许正作为部门负责人在审批表上签字，由上诉人审核无误后再进行支付和发放。强泰公司上诉称施工费用为工程款，由许正代为支付发放，进而推论与其为劳务承包关系，要求许正对叶石定的受伤承担连带责任的观点不能成立。3、许正在支付费用后，没有获利，许正的报酬是300元一天，其他民工的报酬是220元一天，许正在强泰公司处支取其他劳务人员的报酬是按实际报酬220元一天支取和发放。4、叶石定受伤时许正不在现场，对叶石定的受伤不知情，也无过错，叶石定的损失应由强泰公司承担赔偿责任。5、许正先行支付的36000元的事实不能认定为是许正作为劳务分包者先行支付的赔偿款。叶石定眼睛受伤后，急需医疗费，而叶石定的家庭条件不好，一时筹集不到医疗费，许正从自己的劳务报酬和平时结余中支付给叶石定36000元治疗眼睛，不能认定为许正作为劳务发包人支付的赔偿费用。原审被告海公司与史胜良没有答辩意见。叶石定向一审法院起诉请求：1．依法判决海富公司、史胜良、许正及强泰公司连带赔偿叶石定的经济损失335782.23元；并承担诉讼费用。一审法院认定的事实：岳阳市南湖新区飘尾社区生活污水集中治理项目系岳阳市南湖新区住房建设局采购项目，强泰公司系生产污水治理设备的生产商，其借用海富公司的资质参与该项目竞争性谈判，并于2018年12月开始组织人员进场施工。2019年1月17日，岳阳市南湖新区住房建设局与采购代理机构湖南广华工程咨询有限公司向海富公司发出《成交通知书》，确定海富公司为上述项目的成交单位。2019年1月24日，岳阳市南湖新区住房建设局与被告海富公司签订《飘尾社区生活污水集中治理施工合同》。强泰公司在施工过程中雇请许正从事协调青苗赔偿、购买材料及召集务工人员。许正与叶石定素来相识，遂邀请叶石定到案涉工程中务工。施工过程中，许正向务工人员发放了安全帽、护目镜、黄马甲、手套等防护用品。2018年12月24日下午2点多，务工人员刘勇敲碎大块石头时，石渣溅入附件搬运石头的叶石定右眼，造成叶石定右眼眼球穿透伤、右眼巩膜裂伤。叶石定受伤后先后在岳阳市××大学湘雅二医院、岳阳楼区东茅岭社会卫生服务中心治疗住院治疗。2019年9月5日，岳阳市金盾司法鉴定所对叶石定的伤情进行鉴定，鉴定意见为叶石定伤残程度构成八级伤残，预计后段医疗费用1000元，自受伤之日起全休90天，护理60天。案件审理过程中，许正申请对叶石定的伤残程度进行重新鉴定，一审法院依法委托岳阳市维正司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为叶石定的伤残程度为八级。叶石定受伤后的损失有：1．医疗费49597.23元（包括后段医药费1000元）；2．住院伙食补助费，叶石定受伤后住院治疗17天，参照《湖南省省直机关差旅费管理办法》规定的工作人员因公出差伙食补助费标准100元/天计算为1700元（17天×100元/天）；3．护理费，司法鉴定确定原告受伤后护理期为60天，叶石定未能就护理人员的收入举证，其请求参照湖南省2018年度居民服务行业平均工资计算，予以采纳，即叶石定的护理费损失为10065元（61227元/年÷365×60天）。4．误工费，叶石定受伤前从事建筑业，其未能就其最近三年的平均收入举证，根据司法鉴定确定的误工期90天，参照湖南省2019年建筑业平均工资计算为14062元（57031元/年÷365天×90天）；5．残疾赔偿金，叶石定主张参照湖南省2018年度城镇居民人均可支配收入36698元计算，予以采纳，根据叶石定的伤残等级计算为220188元（36698元/年×20年×30%）；6．被扶养人生活费，叶石定的母亲王德荣于1943年7月14日出生，生育子女三人，其生活费计算为12532元（25064元/年×5年×30%÷3人）；7．精神损害抚慰金，根据过错程度、支付能力及当地的生活水平，酌情认定为13500元；8．交通费，叶石定受伤后多次租车前往中南大学湘雅二医院进行治疗和复查，其选择租车而非乘坐公共交通工具系扩大损失，根据叶石定的治疗情况，对其交通费酌情认定为2000元；9．鉴定费1500元。以上损失合计325144.23元。另查明，叶石定受伤后，强泰公司支付了医药费15000元，许正支付了医药费36000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。强泰公司在建设飘尾社区生活污水集中治理项目中雇请许正组织人员进行施工，叶石定受许正邀请进行务工，叶石定与强泰公司之间形成雇佣关系，叶石定在从事雇佣活动中受到伤害，应由强泰公司承担赔偿责任。叶石定作为长期从事建筑行业工作的务工人员，应当意识到将石头砸碎时有碎石飞溅而致伤眼睛的危险，但其没有尽谨慎注意义务并采取合理的防护，对其损害后果的发生具有过错，可以减轻强泰公司的赔偿责任。根据本案实际情况，确定由强泰公司赔偿叶石定损失的90%。强泰公司虽借用海富公司的名义参加竞争性谈判并与岳阳市南湖新区住房建设局签订合同，但其并未以海富公司的名义进行施工，且施工时间在签订合同时间之前，海富公司对叶石定所受损害没有过错，故叶石定要求被告海富公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。史胜良系强泰公司的法定代表人而非案涉工程的实际施工人，叶石定要求史胜良承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。许正系受强泰公司雇请召集人员进行施工，叶石定不是为许正提供劳务，二人之间没有形成劳务关系，故叶石定要求许正承担赔偿责任的诉讼请求，亦不予支持。叶石定受伤后的损失，应由强泰公司赔偿293979.8元［（325144.23-13500）×90%＋13500］，核减海富公司已赔偿的15000元后还应赔偿278979.8元。许正在事故发生后支付的医药费36000元，可由双方自行协商处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第七条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由湖南强泰环保科技有限公司赔偿叶石定受伤后的各项损失278979.8元。上述款项，限当事人在判决生效之日起10日内支付至岳阳县人民法院账户（户名：岳阳县人民法院，账号：8034××××1272，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行）。二、驳回叶石定的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6337元，由叶石定负担1129元，湖南强泰公司负担5208元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。许正申请证人魏某出庭作证，拟证明许正与本案工程没有承揽关系。强泰公司质证认为魏某与许正是从小一起长大的朋友，魏某的证言缺乏证明力；其次，魏某当庭陈述许正要承揽这个工程，要求魏某帮忙垫付资金，魏某基于项目工程量较小以及其他原因，对此项目不感兴趣，至于强泰公司与许正的关系，魏某并不知情，该证人证言不能达到证明目的。叶石定质证认为证人证言不能达到证明目的。本院认为，魏某当庭陈述其对许正和强泰公司在本案工程中是什么关系不知情，不能达到许正的证明目的，对魏某的证言，本院不予采信。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：强泰公司与许正就本案涉工程于2019年2月1日结账时，付款申请单载明“申报施工款为524254元，审核下浮至460000元结算，前期预支180000元，实际支付280000元，付款金额280000元，付款方式电汇，部门负责人项签名为许正以收”等内容。2018年12月19日许正向强泰公司的借款单内容为“借款人许正，飘尾一体化设备施工，借款原因为施工工程款、预支，金额100000元”等内容。2018年12月28日的许正向强泰公司的借款单内容为“用途飘尾污水处理、工程款（预支），金额50000元”等内容。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，强泰公司为本案案涉项目飘尾社区生活污水集中治理项目施工合同中的实际施工人，在该合同中的权利义务由强泰公司承担，本案各方当事人均无异议。本案二审的焦点为：1、叶石定、许正与强泰公司之间的法律关系；2、一审认定叶石定自负10%的责任比例是否妥当；3、叶石定的损失中住院伙食费及误工费的认定是否正确。关于焦点1，叶石定、许正与强泰公司之间的法律关系的问题。本案中，许正在工程施工过程中及完工后在强泰公司领取工程款，有许正借支工程款的条据及领取工程款的付款申请单佐证。许正对领取案涉工程款总价46万元无异议。许正认为，其在付款申请单中在“部门负责人”处签名“许正以收”，其是为强泰公司提供劳务，并不是案涉工程的劳务承包人，其不能够对同在案涉工地提供劳务的伤者叶石定在案涉工程中的受伤承担责任。对许正、叶石定与强泰公司之间的法律关系，本院从以下几点进行分析：①伤者叶石定在许正处务工，报酬由同为许正处务工的工友代领，许正认可叶石定的报酬含在许正领取的46万元工程款中，该46万元由许正从强泰公司领取，可知叶石定的报酬实际由许正发放。②许正在强泰公司的借款单或者付款申请单上的领款原因均系施工工程款，且许正在2019年2月1日付款申请单上签名“许正以收”，许正对领取了该笔资金并无异议，尽管许正签名在“部门负责人”处，也应按付款申请单上的内容理解为许正是在强泰公司申请领取工程款，而不是仅说明许正是强泰公司的部门负责人。③2019年2月1日许正在强泰公司的付款申请单上结账时写明：“申报施工款为524254元，审核下浮至460000元结算，前期预支180000元，实际支付280000元，付款金额280000元，付款方式电汇…”等内容。这份申请单上载明的内容是付款方与收款方业务分包的一种结算方式。综上，虽然许正认为自己与强泰公司没有签订书面的劳务承包合同，自己也否认强泰公司与其系劳务分包的关系，但从双方的工程结算中能够看出，强泰公司是在总工程款中将许正的成本与利润从524254元审核下浮至460000元，如果许正是为强泰公司提供劳务，那结算款中应付524254元，实际许正只收到46万元，其中的差价由许正支付有违常理。从上述分析可得出许正与强泰公司是劳务合同关系，强泰公司为分包人，许正为承包人；叶石定与许正是雇佣关系，叶正定是雇员，许正是雇主。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，叶石定在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主许正应当承担赔偿责任；强泰公司作为分包人，明知接受分包的雇主许正没有相应资质，应当与许正承担连带赔偿责任。上诉人强泰公司提出其不是叶石定的雇主，叶石定的雇主为许正的理由成立，本院予以采纳。关于焦点2，一审认定叶石定自负10%的责任比例是否妥当的问题。本案中，叶石定在劳务过程中被务工人员刘勇敲碎大块石头时，石渣溅入附近搬运石头的叶石定的右眼而致其受伤，一审据此认定叶石定自负10%的责任并无明显不当，强泰公司上诉提出对叶石定自负比例过低的理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点3，叶石定的损失中住院伙食费及误工费的认定是否正确的问题。本案中，一审法院结合叶石定在长沙、岳阳等地就医的过程及其伤情，认定叶石定住院17天的伙食补助费每天100元；并根据叶石定是在建筑工地上受伤，参照湖南省2019年建筑业平均工资标准以及司法鉴定确定的误工期90天，计算出叶石定的误工费为14062元，并无不当。强泰公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，叶石定受伤后的损失，应由许正赔偿293979.8元，核减许正已经支付的医药费36000元，海富公司已经垫付的15000元后还应赔偿242979.8元，强泰公司与许正承担连带赔偿责任。上诉人强泰公司的上诉请求部分成立，对合理部分，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，处理欠妥，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初521号民事判决；二、由许正赔偿叶石定受伤后的各项损失242979.8元，湖南强泰环保科技有限公司与许正承担连带赔偿责任。三、驳回叶石定的其他诉讼请求。上述应支付的款项限当事人在本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6337元，由叶石定负担1129元，湖南强泰环保科技有限公司与许正共同负担5208元。二审案件受理费5484元，由上诉人湖南强泰环保科技有限公司与许正共同负担。本判决为终审判决。审判长 李 芬审判员 赵顺容审判员 任 燕二〇二一年三月十九日书记员 伏宇恬