福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽03民终202号 上诉人（原审被告）：林如海，男，1972年2月26日出生，汉族，住所地莆田市城厢区。 被上诉人（原审原告）：莆田市融龙果树开发有限公司，住所地莆田市城厢区常太镇顶坑村。统一社会信用代码：3503002000596。 法定代表人：张金煌，该公司经理。 委托诉讼代理人:沈枫荣，福建冠莆律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人:陈才金，福建冠莆律师事务所执业律师。 上诉人林如海因与被上诉人莆田市融龙果树开发有限公司（下称融龙公司）侵权责任纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2020）0302民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷，本院于2021年3月10日庭询上诉人林如海、被上诉人融龙公司的委托代理人沈枫荣。本案现已审理终结。 林如海上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决并改判驳回被上诉人的起诉或发回重审。事实与理由:一、一审认定上诉人侵权等事实完全错误。体现在:1.一审认定“1995年10月，融龙公司在上述承包地内建造砖混结构的二层楼房一幢”没有依据，明显错误。案涉山地是林智强于1995年2月承包的，有顶坑村委会与林智强签订的《承包经营开发顶坑村赤土尾林果场合同书》为据。此后，林智强虽与张金煌共同出资设立融龙公司，但没有与张金煌约定将其承包的山地转让给融龙公司经营;发包方顶坑村更从未同意将山地转让给融龙公司承包经营，所以案涉山地的承包经营权仍属林智强所有。融龙公司因对案涉山地无承包权，所以不可能在山地建造房屋。融龙公司向银行申请贷款时将涉案山地的地面物（含案涉房屋)作为该公司资产进行评估，系张金煌为贷款需要所作的不实评估，不能作为认定权属的依据。已经发生法律效力的莆田市中级人民法院(2019)闽03行终66号已明确认定，林智强为案涉承包山地地面物的征收补偿权利人，这足以证实融龙公司对案涉山地没有权利。所以，一审认定案涉房屋为融龙公司建造没有事实和法律依据，完全错误。2.一审根据(2019)闽0302民初1814号及(2020)闽03民终82号民事判决认定上诉人侵权事实是错误的。案涉山地属林智强承包经营，上述两份民事判决均是在未通知林智强作为当事人参加诉讼的情况下作出的，属违法和错误判决，不能作为认定事实的依据。建议贵院在审理本案的同时，对上述两份民事判决的错误一并进行审查，并依法撤销上述两份错误判决。二、一审没有通知林智强作为第三人参加本案诉讼，审理程序明显违法。如前所述，案涉山地是林智强承包的，其与上诉人签订《房屋租赁合同》是合法有效的。现融龙公司以案涉山地权利人名义提起诉讼，本案处理结果与林智强显然有法律上的利害关系，故应依法通知林智强作为第三人参加诉讼。一审法院没有通知林智强作为第三人参加诉讼，审理程序明显违法。三、上诉人向林智强租赁房屋，向林智强交纳租金是正确履行合同的行为，不存在违约事实，更不存在侵权事实。融龙公司不是案涉租赁房屋建造人，其无权向上诉人主张权利，其起诉没有依据，应裁定驳回。综上，因融龙公司不是案涉山地承包人和案涉房屋建造人、出租人，无权向上诉人主张租金或占用费，故应裁定驳回其起诉。一审支持其诉讼请求完全错误，应当纠正。由此，上诉人特提起上诉，请求贵院支持上诉人的上诉请求! 融龙公司辩称，1.一审法院已经认定上诉人存在侵占的事实，该事实也已经（2020）闽03民终82号民事判决，予以确认，根据法律规定，该生效判决认定的事实可以作为定案依据，所以上诉人的侵权事实是明确的。上诉人所谓另案行政诉讼的认定与本案并没有直接的关联，另案的行政判决并未认定案外人林智强为房屋的实际权利人，也不能对抗生效的（2020）闽03民终82号民事审判决书。2.一审程序合法，被上诉人一审的诉请是要求上诉人承担侵权责任，林智强与该案之间并没有任何的利害关系，所以要求追加没有任何意义，也根本不存在依职权追加问题。3.根据上述两点陈述，上诉人构成实际侵权，被上诉人作为房屋的权属管理人，有权向上诉人主张权利。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 融龙公司向一审法院起诉请求：判令林如海支付城厢区常太镇顶坑村的管理房的占用费（2015年1月1日至2016年2月28日止按每月1600元计算；自2016年3月1日至实际搬离之日止按每月1200元计算）；本案诉讼费由林如海承担。 一审法院认定事实：林智强于1995年2月1日与莆田市城厢区常太镇顶坑村民委员会签订《承包经营开发顶坑村赤土尾林果场合同书》一份，约定林智强向该村委会承包原属赤土尾林果场管辖的面积556亩（根据莆田县人民政府办法的0××1号山林权证）。1995年6月6日，现融龙公司的法定代表人张金煌与林智强就合作开发承包原属赤土尾林果场签订《有限责任公司章程》一份，约定成立融龙公司，经营范围为果树开发，张金煌出资20万元、林智强出资18万元。1995年10月，融龙公司在上述承包地内建造砖混结构的二层楼房一幢。2015年1月1日，林如海与林智强签订《房屋租赁合同》，约定林如海向林智强租赁位于莆田市城厢区常太镇洋边林果场（赤土尾）内的房屋二层共八间及围墙内的场地及配套设施，租赁期限自2015年1月1日至2032年12月31日，每年租金3000元。2016年3月，融龙公司法定代表人张金煌发现其公司承包的位于莆田市城厢区常太镇顶坑村的果场内的二层楼房被林国永、林如海、林剑雄侵占。2019年3月12日，融龙公司以林如海、林国永、林剑雄为被告向一审法院提起诉讼，要求林如海、林国永、林剑雄停止侵权，并返还给融龙公司位于上述房屋内的三间房屋【二楼靠南第一、二间、一楼靠北第一间】。一审法院于2019年11月13日作出（2019）闽0302民初1814号民事判决：林国永、林如海、林剑雄应于本判决生效之日起二十日内将坐落于莆田市城厢区××镇××村××层楼房中的房屋（管理房）三间【二楼靠南第一、二间、一楼靠北第一间】内的物品腾空；并将前述房屋三间交还给融龙公司，停止侵害。林国永、林如海、林剑雄不服该判决，向莆田市中级人民法院提起上诉，莆田市中级人民法院于2020年3月26日作出（2020）闽民终82号民事判决：驳回上诉，维持原判。上述坐落于莆田市城厢区××镇××村××层楼房中的房屋（管理房）三间【二楼靠南第一、二间、一楼靠北第一间】已于2020年6月22日腾空返还给融龙公司。庭审时，经一审法院询问，融龙公司确认其仅要求林如海承担侵权责任。 一审法院认为，融龙公司提供的（2019）闽0302民初1814号民事判决书、莆田市中级人民法院（2020）闽民终82号民事判决书可以证实林国永、林如海、林剑雄侵占其位于莆田市城厢区××镇××村××层楼房的事实。根据上述判决，相应的侵权行为系由林国永、林如海、林剑雄共同实施的，故应由林国永、林如海、林剑雄对相应的侵权行为承担连带赔偿责任。《侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”故融龙公司仅要求林如海承担赔偿责任，符合法律规定。《侵权责任法》第十四条第一款规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”再参考《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）第34条：“……赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对放弃诉讼请求的赔偿份额不承担责任。”由于融龙公司放弃对林国永、林剑雄的诉讼请求，故林如海仅对融龙公司主张的损失的三分之一承担赔偿责任。融龙公司主张上述房屋的占用费按每月200元计算，一审法院酌情认定上述八间房屋每间的占用费为100元；即林如海应付的2015年1月1日至2016年2月28日的占用费为100元／月×8间×13月÷3人＝3466.67元；上述生效判决认定，此后仅余三间房屋被占用，且该三间房屋已于2020年6月22日腾空返还给融龙公司，故林如海应支付该三间房屋自2016年3月1日至实际搬离之日止即2020年6月22日的占用费100元／月×3间×50.66月÷3人＝5066元；即林如海应该支付给融龙公司占用费3466.67元＋5066元＝8532.67元。林如海经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十三条、第十四条第一款、第十五条第六项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、林如海应于本判决生效之日起十日内支付给莆田市融龙果树开发有限公司房屋占用费8532.67元；二、驳回莆田市融龙果树开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1860元，由莆田市融龙果树开发有限公司负担1668元，林如海负担192元。 在本院审理过程中，林如海对一审认定的事实除了对“1995年6月6日，现融龙公司的法定代表人张金煌与林智强就合作开发承包原属赤土尾林果场签订《有限责任公司章程》一份”不清楚外，对其他的事实没有异议。融龙公司对一审认定的事实没有异议。双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。 本院经审查认为，二审查明的事实与一审相同。 本案双方当事人争议的焦点：关于林如海应否支付房屋占用费的问题。对此，本院予以查明、分析并认定。 本院认为，林国永、林如海、林剑雄自2015年1月1日起侵占融龙公司位于莆田市城厢区××镇××村××层楼房，这有融龙公司提供的（2019）闽0302民初1814号民事判决书、莆田市中级人民法院（2020）闽民终82号民事判决书为据佐证。2020年6月22日，林如海对余下三间房屋腾空归还融龙公司。因此，林如海认为其没有侵权，缺乏事实，不予支持。一审法院根据融龙公司的请求以及林如海占用该房屋的时间，酌情认定其房屋占用费8532.6元，并无不当。融龙公司要求林如海归还房屋的占用费，案外人林智强与本案之间并没有法律上的利害关系，所以林如海诉称要求法院依职权追加林智强作为第三人参加本案诉讼，缺乏法律依据，不予支持。 综上所述，林如海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由林如海负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  李玉坤 审判员  朱明梅 二〇二一年三月十五日 书记员  谢正沁 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。