甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终238号上诉人（原审原告）：董子文，男，1989年12月15日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：韩林，甘肃和谐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃民惠电器有限公司，住所地：兰州市城关区雁南路18号创新园创业楼C座12楼（1202-1204）。法定代表人：白海兴，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱胜玉，甘肃方文律师事务所律师。上诉人董子文因与被上诉人甘肃民惠电器有限公司劳动争议一案，不服兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。董子文上诉请求：1.请求撤销兰州市城关区人民法院(2020)甘0102民初897号民事判决;2.判决被上诉人支付2015年4月至2016年4月不签订书面劳动合同的双倍工资差额13.2万元;3.判决被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金8.8万元;4.判决被上诉人支付不签订无固定期限劳动合同双倍工资差额38.5万元；5.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定上诉人诉请违法解除劳动合同的经济赔偿金请求未经过仲裁程序的事实错误。上诉人在仲裁时明确主张了承担违法解除劳动合同经济赔偿的请求，由兰州市仲裁委案卷证明，原审未能查明该事实。二、原审判决认定不签订书面劳动合同双倍公司超过诉讼时效适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若然若干问题的解释二》第一条规定：“在劳动关系存续期间发生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达时间为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”三、原审驳回上诉人主张不签订无固定期限劳动合同的双倍工资适用法律错误。《劳动合同法》第十二条“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”上述法律规定明确了用人单位签约义务和劳动者诉讼权利，原审法院未能准确适用法律，认定事实错误，适用法律不当。甘肃民惠电器有限公司辩称，一、答辩人在本案中不存在违法行为。董子文离职是其自愿行为，并非公司单方解除，依据《劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者单方面申请离职，用人单位不需要给与任何经济补偿和经济赔偿。董子文主动申请离职，公司没有任何过错过失行为，不需要给与任何经济补偿或经济赔偿。二、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。董子文从2015年4月份入职公司，截止到2016年4月份已经届满一年。一审庭审中董子文的代理人也认可几年以来公司一直是由徐春雅、董子文负责经营，公司所有印鉴都在他们手中，一直没有与公司签订劳动合同的责任明显在于他们自身，作为公司法定代表人实际上并不过多参与公司的管理与经营，没有丝毫拒绝签订的理由，董子文不签订合同，责任不在公司。三、《劳动合同法》虽然规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。还规定用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。但是该法条的前置条件为用工单位不与劳动者订立书面劳动合同，本案中董子文个人不愿与公司订立书面劳动合同，该条并不适用于本案。董子文向一审法院起诉请求：1.判决被告支付2015年4月至2016年4月不签订书面劳动合同的双倍工资差额13.2万元（按照离职前12个月平均工资11000元×12个月）；2.判决被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金8.8万元（按照离职前12月平均工资11000元×4个月（2015年4月-2019年2月共4年）×2）；3.请求判令被告支付不签订无固定期限劳动合同双倍工资差额38.5万元（2016年4月-2019年3月共35个月×每月11000元）。4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告董子文于2015年4月到被告甘肃民惠电器有限公司处工作，双方建立劳动关系。原、被告未签订书面劳动合同，被告未为原告办理社会保险手续、缴纳社保费用。原告在被告处上班至2019年3月28日，被告给原告的工资发放至2019年3月28日。原、被告均当庭认可：双方于2019年3月28日解除劳动关系。原告于2019年10月9日以被告为被申请人向兰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：1.判决被告支付2015年4月至2016年4月不签订书面劳动合同的双倍工资13.2万元。2.判决被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金75384元；3.请求被告支付不签订无固定期限劳动合同双倍工资346500元。审理中，原告当庭陈述：2016年4月起至2019年10月9日期间，原告未向被告主张过签订书面劳动合同。一审法院认为，本案的争议焦点为：原告的各项诉讼请求是否合法有据。针对原告主张的判令被告支付2015年4月至2016年4月未签订书面劳动合同的双倍工资13.2万元之诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原、被告于2015年4月建立劳动关系，原告请求被告支付未签劳动合同二倍工资的仲裁时效期间自用工满一年起计算,即自2016年4月起计算,仲裁时效期间为一年,至2017年4月届满。现原告于2019年10月9日提出该项仲裁请求，且原告当庭认可其于2016年4月起至2019年10月9日期间，未向被告主张过签订书面劳动合同，故原告该项诉讼请求已超过仲裁时效，本院不予支持。针对原告主张的判决被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金8.8万元之诉讼请求，因原告仲裁时要求的是经济补偿金，其现主张的经济赔偿金未经过仲裁前置程序，故对原告该项诉讼请求本案不予处理。针对原告主张的判令被告支付不签订无固定期限劳动合同双倍工资差额38.5万元（2016年4月-2019年3月共35个月）之诉讼请求，及被告主张的判令被告不向原告支付2018年10月起至2019年3月止日期间未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额52985元之请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条款适用的前提是用人单位应当与劳动者签订而不签订无固定期限劳动合同，即该条款适用的情形是用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的内容。而本案中被告不存在违反《劳动合同法》第十四条第二款规定的不与劳动者订立无固定期限劳动合同的违法行为,也就不应当承担每月支付二倍工资的法律责任。原告基于《劳动合同法》第十四条第三款的规定视为已经与被告订立了无固定期限劳动合同后,再由被告按照《劳动合同法》第八十二条第二款规定支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资的法律责任,既无事实依据,也与法律规定不符,因此,被告不承担未订立无固定期限劳动合同每月支付二倍工资的法律责任。故对原告该项诉讼请求本院不予支持，对被告该项请求本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第三款、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决：驳回原告董子文的诉讼请求。原告董子文缴纳的案件受理费10元，由原告董子文负担；被告甘肃民惠电器有限公司缴纳的案件受理费10元，由原告董子文负担（董子文于判决书生效之日起15日内一次性向甘肃民惠电器有限公司给付案件受理费10元）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。董子文提交仲裁申请书，拟证明仲裁程序中对经济赔偿金已经申请仲裁，甘肃民惠电器有限公司认可该事实，本院对上述证据予以确认。二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩主张及查明的事实，本案上诉争议的焦点是：一审法院不支持董子文要求赔偿的二倍工资、违法解除劳动合同经济赔偿金、不签订无固定期限劳动合同双倍工资差额是否正确。关于董子文诉请的未签订书面合同的二倍工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。董子文2015年4月入职甘肃民惠电器有限公司，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。董子文主张未签订书面合同的二倍工资的诉讼时效应当从2015年5月开始计算一年，其2019年10月申请仲裁，显然已经超过诉讼时效。二倍工资不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一款规定，董子文的该上诉请求不成立，本院不予支持。关于董子文主张违法解除合同的经济赔偿金。一审法院认为未进行仲裁前置程序驳回诉请。经二审查明，董子文在劳动仲裁时已提出该项请求，故一审法院对此处理不当，本院予以纠正。董子文认为甘肃民惠电器有限公司的违法行为是口头解除合同并填写《员工离职表》，内容为“公司总经理要求本人离职”。本院认为，支付赔偿金的条件是用人单位违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令更改；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。没有出具书面证明赔偿的前提是给劳动者造成损害，董子文未提交造成损害后果的证据，其以甘肃民惠电器有限公司未出具书面解除证明要求给付违法解除劳动合同的经济赔偿金的上诉理由不成立，本院亦不予支持。关于董子文主张甘肃民惠电器有限公司不签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的诉请。董子文依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款、第十四条第三款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条提出该主张。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定用人单位应当向劳动者支付双倍工资，是指该法第十四条第二款规定用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而不签订的情形，不是该法第十四条第三款规定的视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。”由于此情形下劳动者与用人单位之间无需再订立无固定期限劳动合同，故第八十二条第二款所规定的“违反本法规定不签订无固定期限劳动合同的”，就排除了第十四条第三款的适用，而是指用人单位违反本法第十四条第二款的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的行为。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”该条并未规定应当补订无固定期限书面劳动合同。也就是说，究竟应当补订固定期限书面劳动合同还是无固定期限书面劳动合同，应视不同情况而定。即符合劳动合同法第十四条第二款规定情形的，则应当补订无固定期限书面劳动合同；否则，只补订书面劳动合同，但不是必须补订无固定期限书面劳动合同。因此，该实施条例的规定，与劳动合同法第八十二条第二款的规定并不冲突。一审法院对此认定正确，董子文的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，董子文的上诉请求不能成立，应于驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由董子文负担。本判决为终审判决。审 判 长 张秉德审 判 员 冯稼耘审 判 员 张煜枫二〇二一年三月十一日法官助理 王彦茹书 记 员 王柏斌