浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5267号 上诉人（原审被告）：东阳新风向娱乐有限公司，住所地浙江省东阳市浙江横店影视产业实验区商务楼C1-001。 法定代表人：何蕾蕾。 委托诉讼代理人：楼燕燕，浙江百工律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王道喜，男，1970年12月13日出生，汉族，住江苏省泗洪县。 委托诉讼代理人：王江伟，浙江国翔律师事务所律师。 原审原告：陆义顺，男，1988年11月29日出生，水族，住贵州省三都水族自治县。 委托诉讼代理人：张园华，浙江良济律师事务所律师。 上诉人东阳新风向娱乐有限公司（以下简称新风向公司）因与被上诉人王道喜，原审原告陆义顺提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2020）浙0783民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 新风向公司上诉请求：原判事实不清，适用法律错误，程序违法，请求二审法院发回重审。一、一审裁判认定的事实没有证据和逻辑，属事实未查清。1、根据各方提供的证据：陆义顺提供的受伤治疗的病历发票、伤残鉴定意见、户口本、与王道喜的协议书；王道喜提供的张长江的询问笔录；新风向公司提供的与东阳市诺安建筑设计有限公司（以下简称诺安公司）的建筑设计合同、向诺安公司汇款的凭证、诺安公司转账给张长江的5万元转账依据，张长江出具的向新风向公司股东厉坚剑借款待完工账清后归还的借条、新风向公司申请追加诺安公司和张长江为被告的申请书；王道喜向法庭提供的张长江作的调查笔录、自行制作的出勤表。2、根据各当事人提供的证据，新风向公司认为从中反映的内容如下：陆义顺：受伤医治的事实，自述受王道喜雇佣到横店工地工作的事实，并且在受伤后与王道喜达成协议，由王道喜先付1万元，注明医药费报销和休息工资不付的内容；王道喜：陆义顺的款项1万元是张长江交给他的，王道喜叫张长江在法院作了笔录，张陈述自己和王道喜均受雇于新风向公司。新风向公司：其与诺安公司签订的合同，名称为建筑设计合同，明确包括内部装修、暖通和消防设计，诺安公司具体消防设计和施工的资质，设计合同中约定设计费用是198000元，新风向公司提供的汇款依据证实己向诺安公司支付的工程款已达64万元，汇款时明确注明消防施工款。如果仅是设计，新风向公司向其支付64万元的设计费显然是不可能的，这是在确定消防设计施工均由诺安公司实施的前提下，双方合同分段签订，在陆义顺进入工地工作后马上发生事故，因而未来得及签订施工合同，但新风向公司与诺安公司消防工程施工是实际履行的，在签订设计合同之初就明确由诺安公司施工，并且此前设计费之外的均是支付的工程款。新风向公司提交了一张诺安公司汇款张长江5万元凭证，张长江也从新风向公司股东厉坚剑处借消防班组生活费5万元。新风向公司在庭审前和第一次庭审后均向一审法院提出申请追加与本案有密切关联的诺安公司和张长江为本案被告，以查明本案事实，但直到判决，一审法院才予以驳回并未追加。3、根据庭审中的事实查明和各当事人的陈述，反映的事实如下：陆义顺陈述：以前一直跟王道喜一起的，是王道喜叫去横店工地的，其是受王道喜雇佣，之前就跟他在工地上工作，有好几个工地，具体去哪个工地由其负责调配。去横店干活前不知道新风向公司，不认识张长江，收到10000元是王道喜付的，协议与王道喜写的。王道喜陈述：自己受雇于新风向公司，陆义顺是帮新风向公司叫来干活的，自己的钱是张长江给的，张长江给了后交给王道喜。新风向公司的陈述：工程承包给诺安公司施工，工程款是付给诺安公司的，后了解，工程被发包给张长江，诺安公司付款给张长江，公司不认识张长江，张长江与王道喜间应是雇佣或是合伙承揽的关系；新风向公司没有向王道喜、陆义顺、张长江支付过款项，没有款项往来。在陆义顺受伤事故后，张长江有从新风向股东厉坚剑处借款5万元，借条注明工完账清后归还；陆义顺明确陈述是王道喜雇佣，工作地点均由王道喜决定，王道喜在受伤后与其签订协议，明确医药费报销，王道喜支付的款项来自于张长江。从以上证据和庭审陈述可以看出，张长江在工程和款项上与诺安公司有密切联系，张长江与王道喜间存在款项交付，王道喜支付陆义顺的医疗费用等事实，与本案法律责任的承担同样有密切的联系，王道喜、张长江才是雇佣陆义顺提供劳务的主体。二、原审法院阐述的查明事实没有证据和推理逻辑。原审裁判中对争议焦点的总结陈述摘要如下，比如：“根据原被告双方共同参与的张长江的庭前陈述，张长江系新风向公司招用，王道喜提供的考核表系自己制作交何智高确认工资的”；“诺安公司的吴兵斌因为懂行，所以是新风向公司负责审查材料款价格的”；“公司买材料的款项都是交给吴兵斌的，陆义顺虽然是王道喜叫来的，但王道喜与陆义顺都是按天计酬的普通工人”；“王道喜给陆义顺的1万元系新风向公司人员给他转交的”，原审法院就得出王道喜是带班的当天未上班，还能证明新风向公司人员发放工资等事实，而这些都仅仅是张长江和王道喜的个人陈述，毫无汇款依据。陆义顺一直明确其受王道喜雇佣，并与其签订协议支付医药费用，一审法院并未采信。王道喜是本案被告，张长江是他叫来的，依据案件反映的张长江与本案的密切关系，在未查明张长江与诺安公司与本案联系的情况下，不能确定新风向公司是雇佣陆义顺的主体。新风向公司虽提供了设计合同，但工程名称和款项凭证上明确证实工程施工和支付工程款的事实，原审法院认定未能证明新风向公司将工程承包给他人，应承担举证不能的责任，即确定新风向公司是陆义顺的雇主应对损害后果承担赔偿责任不合逻辑。在雇主责任方面的比例来看，原审裁判也未就认定新风向公司为雇主依据的事实和法律进行有理有据的阐述，对责任的判决不公平。在证据上，陆义顺本人对事实的陈述，王道喜付款和款项来源于张长江的事实，新风向公司汇诺安公司之间的设计款和工程款的记录、新风向公司提供的申请追加张长江为被告时所附的张长江借条明确借款等工完账清后归还的内容，这些证据相对张长江和王道喜两人的陈述而言，更能反映客观真实，从证据种类来看，更具有稳定性和直接性。涉案工程是否存在承包和转包以及是否还有承揽和雇佣的事实，恰恰是本案的关键点和应查明的重要问题。诺安公司和张长江应依法追加为本案的被告参加庭审查明事实。三、原审裁判适用法律错误，程序违法。在新风向公司提供建设施工合同、工程款汇付依据、张长江的借条等充分证据的情况下，结合其他当事人的证据、个人陈述、款项支付和陆义顺对事实的客观真实认识，可以认定本案当中存在多种法律关系，请求法院依法追加诺安公司和张长江为被告参加庭审，查明本案事实，但一审法院无视其中的关联性，片面相信利害关系人的陈述，直到本案判决一并裁定不予追加，是对案件事实的草率和不尊重。综上，原审裁判未看到本案当中存在的各种证据和各种事实，偏离与本案关联的证据，认定的事实没有逻辑，导致事实查不清，适用法律错误，因而裁判错误，请求二审法院发回重审。 王道喜答辩称，1、新风向公司没有证据证明其与王道喜及张长江、诺安公司存在承包关系，目前新风向公司提供的合同与打款记录说明只能说明新风向公司与诺安公司、张长江有款项往来。新风向公司曾与诺安公司签订过工程设计合同，说明各方有签订书面合同的交易习惯。但新风向公司却无法提供本案所涉的消防工程的承包合同。如果双方是承包关系，双方之间对工程款的支付和结算依据及相应的工程质量、工程验收、违约责任应当有详细的约定。到目前为止新风向公司也无法提供工程款支付的依据，显然也不符合常理。而本案中王道喜与诺安公司及新风向公司均没有任何款项往来，仅支付给陆义顺的1万元，该1万元在一审中已查明，是由张长江向公司领取了1万元并转给了王道喜，王道喜已将款项支付给陆义顺，也不存在工程款结算及支付情况。2、从王道喜提供的证据以及张长江在法庭所作笔录看，张长江在作笔录时曾向法庭提供了有何智高签字确认的考勤表，在一审庭审中包括陆义顺、王道喜都曾提到，当时考核是两个人，一是张长江，另一是工地上的保安，该两人均系新风向公司的雇员。王道喜依据考核表向员工支付工资，也符合雇佣关系的基本特征。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 陆义顺陈述称，1、陆义顺的原则是谁叫他干活，谁发工资，谁就是雇主，所以在一审庭审过程中，一直以为王道喜是他的雇主。但经过法庭审理，得知王道喜是受公司指派中间发放的工资，没有赚取陆义顺差价。一系列证据指向新风向公司是雇主，现陆义顺对此没有异议。2、在过错比例的承担上，提供劳务者受害责任纠纷本身由雇主责任承担，其是无过错责任。提供劳务一方存在过错时，应当适当减轻雇主责任。因此，本案雇员从高处坠落的主要原因是公司未尽到安全管理的保障措施。在类似判例中，一般雇员的承担比例在20%至30%左右，本案受害人承担40%比例过高。 陆义顺向一审法院起诉请求：请求判令新风向公司、王道喜赔偿陆义顺各项损失335205.2元。 一审法院认定，2019年8月4日，陆义顺与工友陆道游在为新风向公司厂房从事消防管道安装时，两人均不慎从高处坠落。陆义顺因伤致胸12、腰1椎体压缩性骨折，并住院治疗37天，期间收到王道喜转交的医疗费10226元。2019年9月10日出院当天，王道喜在陆义顺亲戚出具的一份协议书上签字按印，协议书载明“陆义顺在王道喜带领下横店工地上班，无意中高空掉下来，倒制（导致）骨折，现出院到身体好在来协商，因在休息的生活费由老板出、10000休息生活费……”，并于当天收到了王道喜转交的10000元。经陆义顺自行委托，黔南州人民医院司法鉴定所于2019年12月19日出具鉴定意见，载明陆义顺因高处坠落伤致胸12、腰1椎体压缩性骨折，腰部活动稍疼痛受限，评定为人体伤残等级九级，误工期限45-150天、护理期限45-60天、营养期限45-60天。2020年8月10日，经杭州华硕司法鉴定中心重新鉴定，伤残等级与之前一致，误工期150天、护理期60天、营养期60天。另查明，陆义顺父亲陆道永出生于1948年9月11日，陆义顺母亲潘娘冬出生于1956年5月4日，包括陆义顺在内两人，均已成年。还查明，新风向公司系一人有限公司，原法定代表人为何智高，于2020年7月1日变更法定代表人为何蕾蕾。经审核，陆义顺合理损失应为：医疗费10956.5元；营养费60元×60天=3600元；住院伙食补助费30元×37天=1110元；护理费150元×60天=9000元；误工费136.71元×150天=20506.5元；残疾赔偿金49899元×20%×20年=199596元；交通费酌情给予2000元；住宿费3140元，考虑到陪护情况基本合理；被抚养人生活费32026元×（9+17）年×20%/2=83267.6元；精神损害抚慰金6000元；鉴定费1300元，共计340476.6元。 一审法院认为：1、本案承担赔偿责任的主体？陆义顺主张受王道喜雇用，新风向公司是发包方，均应承担责任，并提供了王道喜签字确认的协议书以证明受其雇用的事实；王道喜对协议书的真实性无异议，但认为该协议书系陆义顺出具，自己只是带班的，其中所称的老板不是自己，应理解为由公司的老板报销，自己见证的意思；新风向公司对其真实性无异议，认为能证明陆义顺与王道喜之间存在劳务或雇佣关系，不能证明其中的老板系新风向公司老板。王道喜为证明自己并非雇主，向法院提供了张长江制作的2019年7月-10月的考勤记录（复印件，其中8-10月的表上有“何智高”的签字确认）及转账记录；陆义顺对其真实均无异议；新风向公司对考勤表的真实性不予认可，认为转账记录能证明王道喜系与张长江之间发生的关系。新风向公司为证明其将涉案的工程承包给案外人诺安公司及诺安公司又将工程分包给了案外人张长江的主张，向该院提供了自己与诺安公司签订的《工程设计合同》（复印件）、向诺安公司支付款项的凭证及诺安公司支付给张长江5万元的凭证；陆义顺认为该真实性无法确认，真实的情况下也不能达到其证明目的；王道喜对其证明目的不予认可。 针对上述争议焦点1，一审法院认为，双方就责任主体提供的证据均不能单独达到其证明目的，应根据综合庭审调查认证。根据双方共同参与的张长江的庭前陈述，张长江系新风向公司原法定代表人何智高的弟弟何智大招用，负责现场管理、工作分配、人员调配等，买材料、出勤考核及工资发放都需由何智高审核同意，王道喜提供的出勤考核表系自己制作交何智高确认工资的；诺安公司的吴兵斌因为懂行，所以是为新风向公司负责审查材料款价格的，公司买材料的款项都是交给吴兵斌的；陆义顺虽然是王道喜叫来的，但王道喜与陆义顺都是按天计酬的普通工人，王道喜给陆义顺的1万元系新风向公司人员给他转交的等，结合双方的当庭陈述及提供的证据，能证明王道喜只是工地带班人员及在事发当天并未上班的事实；还能证明新风向公司人员负责考勤、发放工资等。根据法律规定，建设工程施工合同应当采用书面形式，但新风向公司自认未与诺安公司签订承包合同，相关证据也不能直接证明案涉工程承包给了他人，其对由他人承担责任的主张，应承担举证不能的责任。综上，一审法院确认本案陆义顺的雇主系新风向公司，并应对陆义顺的损害后果承担赔偿责任。争议焦点2，陆义顺与雇主的责任比例？根据陆义顺自认，其与陆道游两人将梯子放在厂房内两层叠加的脚手架上从事高处作业，梯子靠在墙上，地面杂物较多不平整，作业过程中，因脚手架不稳倾倒，造成自己与陆道游从高处摔下致伤。一审法院认为，陆义顺自认的情况能证明其存在疏忽大意、未尽到合理的安全注意义务等情况，存在较大过错，应对自己的损伤承担一定的责任。新风向公司作为雇主，其管理人员未排除可能发生的危险，未尽到安全管理责任，对陆义顺的损伤后果应承担主要责任。综上，一审法院认为，陆义顺在提供劳务活动中受伤的事实清楚，根据上述意见及查明的事实，确定由新风向公司承担陆义顺损失的60%为204285.96元，扣除其已支付的20226元，尚应赔偿陆义顺184059.96元。由陆义顺自负剩余损失。故对陆义顺诉请损失的合理部分，予以支持，不合理部分不予支持；其要求王道喜承担责任，于法无据，不予支持；要求新风向公司承担责任的诉请，予以支持。王道喜辩称不承担责任的意见，予以采纳。新风向公司辩称自己已将工程承包给他人及自己并非责任主体的意见，缺乏证据支持，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、东阳新风向娱乐有限公司应于判决生效后十日内赔偿陆义顺损失184059.96元。二、驳回陆义顺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5948元，减半收取2974元，由陆义顺负担1207元，由东阳新风向娱乐有限公司负担1767元。重新鉴定费2470元，由东阳新风向娱乐有限公司负担。 二审期间，新风向公司向本院提交以下证据：1、借条、客户回单各一份，证明张长江向新风向公司股东厉坚剑借款，明确注明是消防班组的生活费，并等工程完工后归还的事实。本案在存在其他当事人能够证明存在其他法律关系的前提下，一审忽视这些事实，应当追加而没有追加，故程序存在错误。2、何智大出具的说明、厉坚剑出具的说明各一份，证明新风向公司与诺安公司存在设计施工的合同关系，通过他们汇出的款项都是代新风向公司汇给诺安公司。本案工程后来出现的王道喜、张长江其实与诺安公司之间存在密切的联系。 王道喜质证认为，对证据1书面的真实性无异议，对证明目的有异议，根据借条记载的内容看，借款人是张长江，根据一般生活经验和商业习惯，支付消防班组的生活费只能是实际雇佣人，上面写明是新风向公司，与其无关。结合一审中张长江提供的考核表，两组证据可以证明其与陆义顺不存在雇佣关系。对证据2真实性无异议，合法性、关联性有异议，根据证据规则，证人应当出庭作证，并说明相应的理由，并注明联系方式及相应的联系地址。而且何智大和厉坚剑是新风向公司的股东，他们所作的证言肯定有利于新风向公司一方。在一审中已经查明何智大与诺安公司的负责人吴兵斌两者有很好的私人关系，他们所出具的说明不应当予以采纳。 陆义顺同意王道喜的质证意见并补充：证据1无法达到涉案工程是由张长江进行承包的证明目的。而且张长江在一审中已作过相应的笔录，不需要进行追加。 本院认证认为，关于证据1，对其真实性予以认可，但该证据并不能证明案外人张长江在本案中承包，新风向公司的证明目的不能实现；关于证据2，证人应出庭接受各方询问，该书面证言不符合证据的形式要件，本院不予认可。 王道喜、陆义顺未向本院提交新的证据。 本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，关于本案事实及法律关系，根据一审证据及各方陈述可知，案外人张长江系新风向公司原法定代表人何智高的弟弟何智大招用，负责案涉现场工作、人员管理等，虽然张长江叫来王道喜，王道喜又叫来陆义顺到案涉工地干活，但王道喜、陆义顺都是按天计酬的普通工人，工人工资由新风向公司发放，亦无证据证明王道喜、张长江在该过程中赚取劳务差价。在王道喜提供的张长江制作的“新风向娱乐有限公司消防班组出勤考核表”中，王道喜、陆义顺都接受出勤考核，张长江亦列员工名目中，该考核表最后有新风向公司当时的法定代表人何智高签字确认。综上，原判确认新风向公司为陆义顺的雇佣主体具有高度盖然性，新风向公司所提王道喜、张长江才是陆义顺提供劳务的主体的上诉理由不能成立。而新风向公司虽与诺安公司就案涉工程签订设计合同，亦给诺安公司打款，但其上诉提出诺安公司负责工程施工，既未能提供施工合同，也未能提供其他充分证据证明诺安公司及张长江是必要共同诉讼人，一审法院依职权进行审查后不追加诺安公司、张长江为被告，并无不当。陆义顺在一审判决后未提出上诉，其在二审陈述中所提原审判其承担40%损失过高的意见，本院不予审理。 综上，新风向公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3981元，由上诉人东阳新风向娱乐有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 王玲雅 审 判 员 黄 晖 二〇二一年三月十六日 代书记员 施金金 14- 13-