贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终501号上诉人（一审被告）：贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司（原名称为贵州省黔东南州交通建设工程公司榕江分公司），统一社会信用代码：91522632MA6DXN2EXD，住所地：贵州省榕江县古州北路129号。法定代表人：李艳波，系该分公司负责人。委托诉讼代理人：龙柄全，男。被上诉人（一审原告）：文伟，男，汉族，1992年10月5日生，湖南省双牌县人，现住湖南省双牌县。委托诉讼代理人：田景成，贵州维律律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘广斌，贵州维律律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：吴应忠，男，侗族，1952年11月7日生，贵州省黎平县人，现住贵州省黎平县。上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司（以下简称“贵州中凯榕江分公司”）因与被上诉人文伟、吴应忠建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院（2020）黔2632民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人贵州中凯榕江分公司上诉请求：⒈撤销一审判决，并改判驳回支原告对上诉人的诉讼请求；⒉本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：一、一审法院判决适用法律错误，应撤销判决第一项，即上诉人不承担清偿责任。一审已查明该工程实际计量：521787.40元（尚未扣除税收，工作经费等），按业主合同要求支付80%（417,429.92元），剩余20%（104,357.48元）由业主暂扣（质保金，农民工工资保证金等）。上诉人贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司应支付417,429.92元给吴应忠。但上诉人垫付涉案工程水泥款350,220元给原吴应忠，并借支工程款10万元给吴应忠施工，合计为450,220元，加上吴应忠应该上缴国家税收和工作经费等约：40,154.81元，总合计为：490,374.81元。（350,220＋100,000＋40,154.81＝490,374.81）。上诉人要在工程实际计量上扣掉490,374.81元才支付剩余工程计量。所以上述公司应支付417,429.92元减去公司己支付总合计490,374.81元等于负72,944.89元（417,429.92－490,374.81＝－72,944.89），证实公司已超付72944.89元，按公司与吴应忠签订的合同完成支付义务。所以上诉人应该不再承担“被告吴应忠付给原告文伟的劳务费423,150元承担连带清偿责任”。一审法院判决“被告贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司对被告吴应忠付给原告文伟的劳务费423,150元承担连带清偿责任”适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，上诉人已经超付吴应忠工程款。二、2018年6月27日，贵州中凯榕江分公司与吴应忠签订《项目施工劳务合同书》以及《工程项目劳务承诺书》均约定吴应忠不得以转包、分包的形式转让该工程，否则取消施工资格，视为吴应忠单方为违约，需向上诉人缴纳已完成工程量的10%的违约金。虽然按法律规定为无效合同，但是该工程一直在依此约定进行着双方的结算往来，合同无效也不应一概否定已经形成的既定的无法改变的法律事实关系。一审法院认定双方签订的《项目施工劳务合同》无效，约定亦无效，故不存在违约情形，亦不能适用违约条款，遂不予支持一审原告关于违约金的诉讼请求，属于认定基本事实不清。三、一审法院认为吴应忠签署的承诺书与《项目施工劳务合同》属于主合同与从合同的关系，明显认定法律错误。被上诉人文伟、吴应忠在二审期间均未提交书面的答辩意见。文伟向一审法院起诉请求：⒈请求法院判令被告吴应忠及被告贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司向原告连带支付工程款473,150元；⒉请求法院判令被告吴应忠向原告支付工程保证金50,000元、误工费及违约金85,000元、代支付的工程款26,500元，借款17,000元，本项请求金额合计178,500元；⒊本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司（即贵州中凯榕江分公司）原名称为贵州省黔东南州交通建设工程公司榕江分公司。2018年，贵州中凯榕江分公司中标“榕江县脱贫攻坚三江乡大寨至上寨××‘组组通’公路工程”项目，工程全长1.203ｋｍ，工程总价款人民币619296元，发包方为榕江县交通运输局。2018年6月27日，经协商一致，被告贵州中凯榕江分公司与被告吴应忠签订该工程项目的《项目施工劳务合同书》，并签订了《工程项目劳务承诺书》，约定将工程线路全长1.203ｋｍ含路基路面工程及桥涵工程发包给被告吴应忠施工。被告吴应忠与被告贵州中凯榕江分公司签订《项目施工劳务合同书》后，在组织施工过程中，于2019年4月3日与原告文伟签订《补充合同》，将前述工程的水泥路面施工工程分包给原告文伟施工。原告文伟与被告吴应忠签订《补充合同》后，被告吴应忠向原告收取了工程保证金5万元，之后，原告组织民工进场施工，在原告施工过程中，由于之前被告吴应忠还尚欠案外人石永芳路面铺沙工程款26500元，且被告吴应忠一直未及时向案外人石永芳付清，因此，石永芳带人到工地进行阻工。为保证施工的顺利进行，原告于2019年4月26日代被告吴应忠向案外人石永芳支付了工程款26500元。代付工程款后，原告继续施工，并于2019年7月15日将工程施工完毕，现该工程已经投入使用。工程完工后，经双方结算：原告所施工的工程款为473150元，被告吴应忠应补偿原告的误工费为85000元，在施工过程中被告吴应忠以购买施工材料为由向原告借款67000元。结算后，吴应忠承诺于2019年8月30日前结清误工费和借款。付款期限届至后，被告吴应忠未按承诺付清误工费和借款。原告所施工工程也已经投入使用。原告文伟于2020年7月29日向该院提起诉讼，要求两被告即发包人贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司与分包人吴应忠承担连带支付该水泥路面施工的工程款473150元，由被告吴应忠向原告支付工程保证金50000元、误工费及违约金85000元、代支付的工程款26500元、借款17000元，请求金额合计178500元。同时查明，工程完工原告文伟与被告吴应忠结算后，被告贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司代被告吴应忠向原告文伟支付了50,000元工程款。一审法院认为，该案的争议焦点是：1、被告吴应忠应付多少劳务费给原告文伟？2、被告贵州中凯榕江分公司应否对被告吴应忠应付的劳务费（工程款）承担连带责任？3、原告的诉讼请求有无事实依据和法律依据？关于焦点1，原告与被告吴应忠签订的《补充合同》和《脚车工地水泥路面工程款》结算单均系双方的真实意思表示，《补充合同》已经明确了双方的计价以及付款方式，原告已按约组织了农民工完成了涉案工地的地面硬化的劳务，涉案工程已交付使用，被告吴应忠应按《脚车工地水泥路面工程款》结算单自己认可的金额支付劳务费（工程款）473,150元给原告。原告文伟与被告吴应忠结算之后，被告贵州中凯榕江分公司代被告吴应忠向原告文伟支付了50,000元工程款。该款应在双方结算的应付劳务费（工程款）473,150元予以扣减，故被告吴应忠现应付给原告文伟劳务费（工程款）为473,150元－50,000元＝423,150元。关于焦点2，涉案项目公路硬化工程的中标人（承包人）是被告贵州中凯榕江分公司，在该工程建设中，虽然被告贵州中凯榕江分公司与被告吴应忠签订了《项目施工劳务合同书》，但实质内容是将该整个工程交给被告吴应忠承包建设及施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（以下简称该解释）第四条的规定，该合同属无效，根据该解释第二十六条的规定，被告贵州中凯榕江分公司应对被告吴应忠应付的劳务费（工程款）承担连带支付责任。关于焦点3，该工程虽未进行验收，但已实际交付使用两年多，根据该解释第十六条、第十七条的规定，被告吴应忠应当支付原告劳务费（工程款），因被告吴应忠违约，其应承担相应的违约责任，原告主张由被告吴应忠向原告支付工程保证金50,000元、误工费及违约金85,000元、代支付的工程款26,500元、借款17,000元，请求金额合计178,500元，符合客观实际和双方的约定，理据充分，应予支持。被告吴应忠经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩、举证、质证的诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第四条、十六条、十七条、二十六条之规定，判决：一、由被告吴应忠支付劳务费（工程款）423,150元给原告文伟，被告贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司对被告吴应忠应付原告文伟的劳务费423,150元承担连带清偿责任；二、由被告吴应忠向原告文伟支付工程保证金50,000元、误工费及违约金85,000元、代支付的工程款26,500元、借款17,000元，合计178,500元；三、上述一、二项款项，限被告在本判决生效后三十日内一次性付清。案件受理费10,816元，减半收取5,408元，由被告吴应忠负担。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为：根据《中华人民共和国建筑法》的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止将工程发包给不具备相应资质条件的单位和个人，禁止转包和违法分包。本案中，虽然贵州中凯榕江分公司具有工程承包资质，但其将承包的“榕江县脱贫攻坚三江乡大寨至上寨××‘组组通’公路工程”转包给不具备工程承包资质的吴应忠，吴应忠又把工程转包给文伟施工，三方的行为违反了法律禁止性规定，所以贵州中凯榕江分公司与吴应忠签订的《项目施工劳务合同书》及吴应忠与文伟签订的《补充合同》均属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”上述两个条文的规定，是出于保护农民工等建筑工人利益的目的，基于建设工程是建筑工人劳动物化的法理基础，赋予实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程价款债权以对抗发包人的效力。但该权利必须以实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程价款债权和转包人、违法分包人对发包人的建设工程价款债权均合法有效、且均未全部行使为条件。在适用该条规定时，仍应遵循合同相对性原则。只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。而且在本条文规定中，把“发包人”与“转包人”和“违法分包人”进行区别以及在同一条文中作并列表述，说明该条文中的“发包人”仅是指狭义上的“发包人”即业主方，并不是指广义上的“发包人”概念。经查，案涉工程的发包方（业主）是榕江县交通运输局，并不是贵州中凯榕江分公司。贵州中凯榕江分公司属于（总）承包人（或转包人）的角色。因本案中的业主方榕江县交通运输局并不是本案件的当事人，而且在未查明业主榕江县交通运输局是否已付清第一手承包人贵州中凯榕江分公司的工程款以及未确认吴应忠尚欠文伟的工程款是否完全属于“民工工资”性质的情况下，一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，把贵州中凯榕江分公司等同于“发包人”并判决其承担责任，不符合上述条文的原意及合同相对性原则。因此，贵州中凯榕江分公司提出的这一上诉理由成立，本院予以支持。如果文伟认为吴应忠怠于向其上手催索到期工程款，可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”的规定，文伟可以通过提起代位权诉讼来保护自己的权利。关于贵州中凯榕江分公司在上诉状中所提到的其与吴应忠之间的付款数额及因履行合同而发生的争议，不属于本案审理范围，贵州中凯榕江分公司可另行与吴应忠协商与诉讼解决。综上所述，上诉人贵州中凯榕江分公司的上诉理由有部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省榕江县人民法院（2020）黔2632民初846号民事判决第一项、第三项。即撤销“由被告吴应忠支付劳务费（工程款）423,150元给原告文伟，被告贵州中凯交通建设有限责任公司榕江分公司对被告吴应忠应付原告文伟的劳务费423,150元承担连带清偿责任”和“上述一、二项款项，限被告在本判决生效后三十日内一次性付清”的判决内容。二、维持贵州省榕江县人民法院（2020）黔2632民初846号民事判决第二项及案件受理费的负担部分。即维持“由被告吴应忠向原告文伟支付工程保证金50,000元、误工费及违约金85,000元、代支付的工程款26,500元、借款17,000元，合计178,500元；”和“案件受理费10,816元，减半收取5,408元，由被告吴应忠负担”的判决内容。三、吴应忠应支付劳务费（工程款）423,150元给文伟。四、上述第二、三项款项，限吴应忠在本判决生效后三十日内一次性付清。二审案件受理费10,816元，由吴应忠负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年三月十八日书记员 杨绍鑫