江苏省如东县人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0623民初4458号原告：如东东达房屋征收服务有限公司，住所地江苏省如东县掘港镇。法定代表人：施永成，总经理。委托诉讼代理人：王军军，江苏祎华律师事务所律师。被告：江苏翔森建设工程有限公司，住所地江苏省淮安市淮阴区长江东路。法定代表人：邓洪武，董事长。委托诉讼代理人：张飞飞，男，1993年2月17日生，汉族，住江苏省邳州市。系被告公司员工。原告如东东达房屋征收服务有限公司（以下简称“东达公司”）与被告江苏翔森建设工程有限公司（以下简称“翔森公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年9月30日立案后，依法适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本案转为普通程序审理。本院依法组成合议庭于2020年12月17日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王军军，被告委托诉讼代理人张飞飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告剩余工程款549421.06元，并承担自2020年4月9日起，以549421.06元为基数，按照LPR的1.5倍即年5.78%计算至实际履行之日止的逾期利息；2、判令被告退还原告履约保证金300000元，并承担自2020年1月9日起，以300000元为基数，按照LPR的1.5倍即年5.78%计算至实际履行之日止的逾期利息；3、判令原告对上述工程款项享有建设工程款优先受偿权；4、诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告对上述第1、2项诉讼请求变更为：1、判令被告给付原告剩余工程款549421.06元，并承担自2020年4月9日起至实际履行之日止，以549421.06元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、判令被告退还原告履约保证金300000元，并承担自2020年4月9日起至实际履行之日止，以300000元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。事实与理由：2014年3月19日，原、被告签订《土方工程施工合同》，约定由原告承接施工被告发包的“如东雨润星雨华府1#地块土方工程”，本合同采用固定综合单价的计价方式，工程暂定价为6645000元，最终以审计价为结算依据。同时，合同对施工范围、质量标准、工程款支付、竣工结算及违约责任等双方的权利义务进行了明确约定。其后原告按约支付300000元履约保证金并进场施工，期间被告也对工程内容进行了多次变更，原告均按被告的要求施工完毕。2015年3月8日，原、被告签订《施工合同补充协议》，要求原告在原施工范围外另行施工“售楼处开放开业庆典活动及商业地块奠基仪式活动的第二个场地土方回填及碎石铺设加固工程”，并约定补充施工项目工程总价为480000元。合同及补充协议范围内的全部工程于2016年11月10日通过竣工验收合格，于2019年10月9日通过最终审计确定审计价为6040000元。根据合同第九条第2项约定“……工程具备竣工结算条件后，自甲方签字确认竣工结算报告和完整的结算资料之日起六个月内，按甲方或甲方集团公司《工程结算制度》中规定的初审、复审、外审、终审对乙方递交的竣工结算报告给予相应审查。经甲乙双方共同确认后三个月一次无息支付到结算审计工程造价的95%。如收取履约保证金的，同时无息退还履约保证金；余款5%在审计结束后六个月内无息付清”。而至起诉之日，被告仅支付工程款5490578.94元，仍欠工程余款549421.06元未付，履约保证金300000元亦未退还。原告于2020年9月11日委托律师向被告发出《律师函》，要求被告尽快支付剩余工程款及履约保证金，但被告仍置之不理。被告翔森公司辩称，1、对于原告所主张的工程欠款549421.06元没有异议。对于利息部分不予认可。根据合同约定，每次工程款支付前，原告必须先开具发票，再支付工程款，否则被告有权拒绝付款。原告至今仍有302000元工程款未开具发票，因此付款条件未成就，由此带来的利息损失应由原告自行承担。2、对原告所主张的履约保证金300000元没有异议，但主张的相应利息损失缺乏事实与法律依据。根据合同第19条第二款约定，履约保证金无息退还。合同成立并生效，系双方当事人的真实意思表示，因此关于该部分的利息损失不应支持。3、根据相关司法解释规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉工程竣工之日为2016年11月10日，至今已超过期限。因此原告所主张的优先受偿权不应支持。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：如东雨润星雨华府项目系由如东雨润地华房地产开发有限公司开发建设。如东雨润星雨华府1#地块由被告翔森公司总承包施工。2014年3月19日，原告东达公司（乙方）与被告翔森公司（甲方）签订了《土方工程施工合同》，翔森公司将如东雨润星雨华府1#地块土方工程分包给原告东达公司施工，合同约定采用固定综合单价的计价方式，合同总价暂定为6645000元。合同第九条工程款支付约定：“……工程具备竣工结算条件后，自甲方签字确认竣工结算报告和完整的结算资料之日起六个月内，按甲方或甲方集团公司《工程结算制度》中规定的初审、复审、外审、终审对乙方递交的竣工结算报告给予相应审查。经甲乙双方共同确认后三个月一次无息支付到结算审计工程造价的95%。如收取履约保证金的，同时无息退还履约保证金；余款5%在审计结束后六个月内无息付清。3、上述各阶段工程款应在甲方以书面确认该阶段工作完成后，并在收到乙方递交有授权代表签字的付费请款单及发票原件后方才支付，否则，甲方有权暂停付款，相关责任乙方自行承担。”合同第十九条约定：“……在工程最终竣工验收合格后，甲方同意将履约保证金或余额无息返还给乙方”。2015年3月8日，原、被告签订《施工合同补充协议》，约定由原告东达公司在原施工范围外另行施工“售楼处开放开业庆典活动及商业地块奠基仪式活动的二个场地土方回填及碎石铺设加固工程”，经几轮商谈，约定补充施工项目工程总价为480000元。上述合同及补充协议范围内的全部工程于2016年11月10日通过竣工验收，于2019年10月9日通过最终审计，确定终审价为6040000元。截止起诉之日，原告已经开具工程款发票金额为5738000元，被告已经支付工程款5490578.94元，欠付工程款549421.06元，履约保证金300000元亦未退还。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。原告东达公司与被告翔森公司签订的《土方工程施工合同》、《施工合同补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于原告东达公司主张的工程款数额，双方一致确认欠付数额为549421.06元，本院对此予以确认。关于利息问题，案涉土方工程于2019年10月9日通过最终审计，按照合同第九条对工程款支付款时间节点所作约定，原告主张以549421.06元为基数，自2020年4月9日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息，本院予以支持。关于被告提出的“根据合同约定，每次付款前，原告必须先开具发票，否则被告有权拒绝付款，原告至今仍有302000元工程款未开具发票，因此付款条件未成就，由此带来的利息损失应由原告自行承担”的抗辩，本院认为，合同中虽约定被告在收到原告递交有授权代表签字的付费请款单及发票原件后方才支付工程款，否则有权暂停付款。但目前原告已经开具了5738000元的工程款发票，被告实际付款5490578.94元，开票金额已经大于已付款金额。特别是应被告要求，原告于2020年1月3日开具了1684467.5元的工程款发票后，被告亦未付款。可见，被告未付款的原因不在于原告是否向其先开具了发票。在开票金额已经大于已付款金额的情况下，被告未能按照合同约定足额支付已经开具相应发票的工程款。被告的行为已经表明其违约，原告基于被告的违约行为，未预先开具剩余发票也符合常理。故本院对于被告的上述抗辩不予采纳。关于原告东达公司主张退还300000元履约保证金的问题，被告对此没有异议，本院予以确认。关于是否应当计算利息的问题，被告认为，根据合同约定，应当无息退还。对此，本院认为，合同所约定的无息退还的前提是被告能够严格按照合同约定的退还时间节点予以退还。显然，被告已经超过了施工合同所约定的退还时间，属于违约。故对原告东达公司主张的退还履约保证金300000元，并支付自2020年4月9日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，本院予以支持。关于原告东达公司主张建设工程优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。作为原告主张建设工程价款的优先受偿权，应当向发包人主张，被告系案涉工程的承包人，而非发包人，故原告向被告主张该项权利于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏翔森建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告如东东达房屋征收服务有限公司支付工程款549421.06元，并以549421.06元为基数，自2020年4月9日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；二、被告江苏翔森建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告如东东达房屋征收服务有限公司退还履约保证金300000元，并以300000元为基数，自2020年4月9日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；三、驳回原告如东东达房屋征收服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12994元，由被告江苏翔森建设工程有限公司负担。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向本院领取《上诉费用交纳通知书》，并按照《上诉费用交纳通知书》指定的账号向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  顾建国审 判 员  张慧敏人民陪审员  顾轶芹二〇二一年三月十九日法官 助理  马永林书 记 员  丁晓莉