湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂05民终195号上诉人（原审原告）：田云久，男，1959年9月18日出生，土家族，住湖北省五峰土家族自治县。委托诉讼代理人：刘传波，湖北德豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司五峰土家族自治县支公司。住所地：五峰土家族自治县渔洋关镇长乐大道107号1-4层。负责人：徐勇，经理。委托诉讼代理人：吕苏平，湖北陈守邦律师事务所律师。上诉人田云久因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司五峰土家族自治县支公司（以下简称寿险五峰公司）社会保险纠纷一案，不服五峰土家族自治县人民法院（2020）鄂0529民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。田云久上诉请求：撤销一审判决，改判寿险五峰公司赔偿未缴养老统筹的损失200640元（4800元/年×20.9年×2），一、二审诉讼费由寿险五峰公司负担。事实和理由：1、一审判决查明事实不清，遗漏了认定案件性质的重要事实。田云久是具有双重身份的特殊的对象。田云久一是具有管理者身份，与寿险五峰公司形成了劳动合同关系，虽然双方没有签订劳动合同，但不签订劳动合同的责任不在田云久而在寿险五峰公司，该公司违反了劳动合同法相关规定；证明双方具有劳动关系的证据有寿险五峰公司任命田云久的文件及发放工资津贴，形成双方管理与被管理关系的制度，岗位职责及考核办法等。田云久与寿险五峰公司也具有保险代理关系，保险代理关系是当时田云久进入寿险五峰公司时签订合同形成的，公司行文任命田云久为管理者之日起，田云久的身份就发生变化，不能视为双方只具有保险代理关系，也应当认定双方具有用人单位与劳动者之间的劳动关系。田云久在二审中提交证据足以证实寿险五峰公司向田云久发放的工资薪酬津贴属于工资的范畴，其保险代理的佣金并不当然否定双方具有发放管理者工资和津贴的这一客观事实。田云久提交的证据应当视为新证据，因这一部分证据按照证据规则的规定应当属于寿险五峰公司在一审中提供，但寿险五峰公司在一审中避重就轻拒不提供，才迫使田云久在二审中尽可能搜集双方具有劳动合同关系的证据。因寿险五峰公司在一审中不提供证据，导致一审法院在查明事实方面存在重大遗漏，这个责任不能归责于田云久和一审法院，应当归责于寿险五峰公司。2、寿险五峰公司从一审到二审始终单方面认定其与田云久只有代理关系而无其他关系，并认为其整个公司的现状均是如此。田云久认为该理由既没有事实依据也不符合法律规定。对于田云久这种特定的具有双重身份的人，将其仅仅视为保险代理合同关系，是寿险五峰公司认识错误且存在相应的违法行为，其违法事实主要表现在，用人单位与劳动者不签订劳动合同的责任在于寿险五峰公司而非田云久。田云久的上诉请求是基于已达到退休年龄无法缴纳社保费用。按照法律规定，寿险五峰公司应当赔偿。田云久作为在寿险五峰公司处工作20余年的老者，在工作中兢兢业业、勤勤恳恳，受到了寿险五峰公司的多次表彰，现60岁以后生活无着落，是寿险五峰公司的违法行为造成，人民法院不能支持寿险五峰公司的违法行为，应当充分保护田云久作为弱势群体的合法诉求。寿险五峰公司辩称：田云久进入寿险五峰公司一直从事保险营销工作，其收入不管是津贴还是保费中提取的佣金，均来自于保费，寿险五峰公司没有以相对固定的薪金来给田云久发放，田云久没有享受固定的薪金收入，双方都是按照签订的保险代理合同履行的权利义务，因此双方之间不构成劳动关系。田云久的上诉请求没有事实和法律依据。田云久向一审法院起诉请求：判令寿险五峰公司赔偿未缴养老统筹的损失200640元（4800元/年×20.9年×2）并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1998年12月25日，田云久与寿险五峰公司的上级公司中国人寿保险股份有限公司宜昌分公司（以下简称人寿保险宜昌分公司）签订保险营销员保险代理合同（A类），合同中约定双方成立保险代理关系，人寿保险宜昌分公司授权田云久在宜昌区域从事保险代理业务，由人寿保险宜昌分公司支付代理手续费及佣金。期间田云久取得保险销售从业资格证书。2010年10月1日，双方再次签订保险营销员保险代理合同变更书，对上述合同中代理手续费的支付作出变更，变更的条款效力即行终止，其他条款仍然有效。寿险五峰公司于2003年11月15日聘用田云玖担任采花营销服务部牛庄分部副主任，2008年4月18日聘用田云玖担任牛庄营销部副经理（主持工作），田云玖担任该职务直至2020年2月27日与寿险五峰公司办理完毕相关解约手续。寿险五峰公司按月向田云久发放个人展业收取保费提取的手续费及佣金，另外田云久在牛庄主持工作，寿险五峰公司每月给田云久发放管理津贴，同时寿险五峰公司为田云久办理了寿险五峰公司系统内的商业性养老保险，每月代扣养老保险金。同时查明，“田云玖”即本案原告田云久曾用名。2020年10月13日，田云久向五峰土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日该委作出五劳人仲字（2020）3号不予受理通知书。田云久遂提起诉讼。一审法院认为，寿险五峰公司提交的手续费、佣金发放表可以反映田云久在寿险五峰公司工作期间的薪酬构成情况，田云久的薪酬均为个人展业收取保费提取的手续费及佣金，虽然田云久作为牛庄营销部副经理并主持工作，有作为附加佣金发放的管理津贴，根据田云久陈述该津贴是按照站点规模发放，每年金额不固定，寿险五峰公司陈述其采取一定方式将个人保险代理人组织起来进行相应的管理，聘用田云久作为站点副经理并为其按照站点的业绩发放有部分津贴，表明该津贴仍然是与保费收入直接挂钩，寿险五峰公司并未向田云久发放固定薪金。田云久与寿险五峰公司签订的合同中并没有关于工资的约定，田云久也没有提供证据证明寿险五峰公司是按月以固定工资对其发放的事实，寿险五峰公司辩称其与田云久是个人保险代理合同关系，不是劳动关系的理由成立。田云久主张其与寿险五峰公司之间存在劳动关系，并要求寿险五峰公司赔偿田云久未缴养老统筹损失的请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告田云久的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告田云久负担。本院二审期间，田云久提交以下证据：1、提交银行账户查询明细一份，拟证明2013年寿险五峰公司给田云久所打的款项系工资，上面有明确的备注是工资薪金，其他年份都是以他行来账及代发的形式支付的工资，寿险五峰公司对所有员工都是采取的这种形式来支付的工资。2、提交2013年寿险五峰公司的营销部经理津贴及费用管理的补充方案，方案第二条规定固定津贴每月按800元的标准补贴营销部经理岗位津贴，经理带内勤每月1000元的津贴，拟证明田云久是符合经理带内勤每月1000元的津贴的范畴。3、提交寿险五峰公司关于营销部经理及负责人、内勤指定的相关的职责考核办法及管理办法以及部门经理、营销部负责人、内勤相关的职责方案，拟证明田云久在寿险五峰公司处是一个双重身份，一是管理者身份，有寿险五峰公司的任命文件为依据及寿险五峰公司相关的职责办法，田云久与寿险五峰公司形成了管理与被管理的关系，给田云久发放了相应的工资及津贴形成了用人单位与劳动者之间的劳动合同关系，二是田云久是保险代理身份，在他担任经理与内勤的同时担任了保险代理业务，这是寿险五峰公司的行业管理，不能因此就否定田云久的管理者身份，也不能因此只认定田云久与寿险五峰公司之间只有保险代理合同关系。4、提交2010年9月28日寿险五峰公司给牛庄营销部发布的贺电一份，拟证明公司肯定了营销部管理人员及其他销售伙伴们的工作，田云久是寿险五峰公司的管理干部。寿险五峰公司对田云久二审中提交的证据的真实性不持异议，认为不属于新证据，不能达到证明目的，与本案没有关联性，确实工资是通过银行代发，但是不管备注是什么，不是劳动关系薪金的方式发放，不能以形式来确定实质；寿险五峰公司在一审时已经提交过明细，津贴的发放问题在一审期间已经当庭说明清楚；保险代理合同首条就说明了双方不构成劳动关系，只有代理关系的营销员才有工号。本院认为，二审中田云久提交的证据与一审法院采信的证据和认定的事实没有冲突和矛盾。本院二审查明的事实，与一审查明的一致。本院认为，田云久与寿险五峰公司签订的保险营销员保险代理合同合法有效，合同成立后双方形成职业保险代理人与保险公司之间的民事委托代理关系，寿险五峰公司按月向田云久发放个人展业收取保费提取的手续费及佣金，可见田云久与寿险五峰公司之间自始即未形成劳动关系。后寿险五峰公司虽先后聘用田云玖担任采花营销服务部牛庄分部副主任、牛庄营销部副经理（主持工作），每月给田云久发放管理津贴，但该管理津贴的发放属于营销团队管理事项范畴，双方之间并未转化为事实上的劳动关系，田云久收入来源主要仍为保费提取的手续费及佣金。寿险五峰公司还为田云久办理了寿险五峰公司系统内的商业性养老保险，每月代扣养老保险金，因此田云久与寿险五峰公司之间自始至终系委托代理关系。田云久的上诉请求和理由，没有法律依据。综上，田云久的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由田云久负担。本判决为终审判决。审判长  苗劲松审判员  王明兵审判员  黄孝平二〇二一年三月九日书记员  马婕瑜