甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终152号上诉人（原审原告）：甘肃建工工程承包有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区建工中街17号。法定代表人：魏某，该公司董事长。委托诉讼代理人：柴某，甘肃熙和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃东升房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市兰州新区黄河大道以北、祁连山大道以西通达国际城。法定代表人：薛某，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨某，北京正天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某，北京德恒（兰州）律师事务所律师。上诉人甘肃建工工程承包有限公司（以下简称甘肃建工）因与被上诉人甘肃东升房地产开发有限公司（以下简称东升房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人甘肃建工委托诉讼代理人柴某，被上诉人东升房地产委托诉讼代理人杨某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃建工上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判令本案一、二审诉讼费用由东升房地产承担。事实与理由：1.一审判决认定抵偿房屋的基本事实不清。⑴双方签订的《通达国际认购协议》非正式的商品房买卖合同，该协议的履行无证据证明，因此不能以此认定抵顶成立。⑵协议中第3条明确约定“若乙方（甘肃建工）原因导致逾期未能签署正式的《商品房买卖合同》，视同乙方已单方终止本协议”，而双方最终没有签署商品房买卖合同，因此，该协议已终止，抵顶协议并没有履行。⑶甘肃建工举证证明分期给鱼天明付了款，并没有履行抵顶房屋。⑷判决后，甘肃建工发现一审判决认定抵顶B区4栋中就没有8302号房屋，据此认购协议无法履行，无法实现抵顶的目的。2.一审判决对钢材差价没有认定错误。在工程造价鉴定中，甘肃建工向鉴定机构递交了2015年12月6日签订的《关于代付工程材料款及农民工工资的情况说明》、以及2016年10月12日签订的《关于支付通达国际C区项目工程材料款的三方协议》，该两份协议中分别确定钢材款为1120万元和6152474元，共计钢材款17352474元。根据《建设工程造价鉴定规程》第6.3.7规定，当事人在合同中未约定调价因素、调价计算方法的，鉴定受托人可依据建设科学技术和工程造价、解决专门知识进行鉴别和判断并提供鉴定意见。对此，鉴定机构在现场勘验后，根据工程量测算钢材用量，比对当年政府钢材指导价，计算得出了钢材价格高出4647314.75元。只是鉴定机构提出对于提供的资料是否属实，是否是真实的付款金额无法确定，那么，如果上述资料属实、是真实付款金额就应当对此钢材差价予以认定。但一审判决以未体现钢材具体单价，具体钢材数量为由认定“不应计入工程造价中”，双方对工程造价无法确定才通过造价鉴定来公平、公正的显现工程的实际价款，鉴定机构通过专业计算出的钢材差价已完全满足了一审判决所需的具体单价和数量的说法。3.一审判决对违约责任没有认定不符合法律规定。2020年4月19日，兰州新区公安局在媒体上公开发布，自2017年以来东升房地产将C区5栋楼房予以对外销售，由此，虽工程未竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四的规定“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。对此，甘肃建工于2017年12月18日向其递交了《工程结算书》，东升房地产都应当支付工程款。根据双方《建设工程施工合同》专用条款第十条1款4目“双方约定的发包人的其他违约责任：违约处罚直接金额1%的违约金。”东升房地产应承担违约责任。东升房地产辩称，1.东升房地产通过以房抵工程款方式向甘肃建工支付工程款300万元，后甘肃建工将该房屋转让给鱼天明抵做劳务费，该房屋的实际权利主体为鱼天明，甘肃建工的诉讼主体并不适格。抵顶协议是否实际履行或者更换履行方式均与东升房地产无关。甘肃建工和东升房地产未签署正式《商品房买卖合同》，原因并非是“B区8302室”房号书写错误，而是《通达国际城认购协议》签订的第4天后将其对该房屋享有的权利转让给了鱼天明，鱼天明作为买受人应当和东升房地产签订《商品房买卖合同》，截至目前，鱼天明并未要求东升房地产履行交房义务或者解决房号错误的问题。2.钢材款差价并非属于专门问题，根据法律规定，非专门性问题不应当委托鉴定，同时鉴定机构出具的（兰中瑞价鉴[2020]011-1号）鉴定意见书明确无法确定钢材的实际采购量和单价，也无法确定证据材料的真实性，甘肃建工自认东升房地产已经代付了17352474元的钢材款，与《鉴定意见书》相差巨大，双方对此存在争议。3.甘肃建工无证据证明已向东升房地产送达了《工程结算书》，工程至今并未竣工验收，双方未能达成决算意见，甘肃建工无证据证实东升房地产存在违约行为，其诉请东升房地产承担违约责任无任何事实和法律依据。综上所述，甘肃建工诉请应予以驳回。甘肃建工向一审法院起诉请求：1.判令东升房地产支付工程款13880647.55元，违约金120万元；2.判令东升房地产赔偿损失12006001元，（截止到2020年1月15日止）按中国人民银行贷款利率4.35%计算至付清工程款为止；3.判令东升房地产承担所有诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月20日，东升房地产（甲方）与甘肃建工（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定合同总价款1.2亿元，工程承包范围为设计施工图纸内的，桩基以上的全部土建、暖气部分（水强弱电、消防工程、通风等甲方负责施工）。工程款进度，乙方施工至主体二层砼平口，甲方支付已完成工程量70%的工程的进度款，以后每月25日报当月的已完工程量，于次月10日前报已完成工程量的70%工程进度款，主体封顶后15日内，甲方支付主体工程剩余工程量全部85%。乙方专款专用，不得拖欠农民工工资。竣工时间为2014年8月2日，并就延期开工和暂停施工、工程竣工的具体情形作出约定。东升房地产与甘肃建工签订《车辆抵款协议书》，约定东升公司将其名下宝马X6车辆作价50万元，抵做东升房地产和甘肃建工的工程款。2018年2月5日，东升房地产与甘肃建工签订《通达国际城认购协议》，约定东升房地产将通达国际城B区4栋8032号房间面积为150平方米，每平方米2万元/平方米，总金额300万元的房屋出让给甘肃建工。双方公司均在协议上加盖了公章。2018年2月9日，甘肃建工将东升房地产抵顶的××区房转让给涉案工程的劳务班组鱼天明，抵做通达国际城C区劳务费903937元。甘肃建工在转让协议上加盖了公章，鱼天明签字确认。2018年3月26日，甘肃省兰州新区人民法院作出的（2018）甘0191民初40号马亮亮诉甘肃建工劳务合同纠纷一案中，查明苟君源是甘肃建工在涉案工程中的项目经理，李杰是项目副经理。2015年11月6日，东升房地产与李杰签订《商品房买卖合同》，约定东升房地产通过出让方式将第2幢1-155，建筑面积为125.57平方米的营业商铺转让给李杰，15000元/每平方米；东升房地产通过出让方式将第2幢1-147，建筑面积为117.33平方米的营业商铺转让给李杰，15000元/每平方米；东升房地产通过出让方式将第2幢1-146，建筑面积为121.52平方米的营业商铺转让给李杰，15000元/每平方米；东升房地产通过出让方式将第2幢1-154，建筑面积为121.24平方米的营业商铺转让给李杰，15000元/每平方米；以上四套房屋网签至李杰名下。2015年11月6日，东升房地产向李杰出具《收据》金额分别为918600元、889950元、912800元、943550元，共计3664900元。再查明，2017年11月12日，甘肃建工将涉案工程移交给了东升房地产。2017年12月18日，甘肃建工向东升房地产递交了工程结算书。在庭审中甘肃建工申请对兰州新区通达国际城C区项目进行工程总价司法鉴定。2020年10月14日，兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出兰中瑞价鉴（2020）011号《兰州新区通达国际城C区住宅楼项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：该项目鉴定工程造价不含单列（无争议）部分为64794943.69元，单列（有争议）1784371.63元。双方当事人均对该鉴定报告提出异议，并补充鉴定证据材料。经一审法院组织双方对补充的鉴定材料进行质证，兰州中瑞工程造价咨询有限公司根据双方异议结合补充的证据材料于2020年11月25日作出兰中瑞价鉴（2020）011-1号《兰州新区通达国际城C区住宅楼项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：该项目鉴定工程造价不含单列（无争议）部分为64666719.11元，单列（有争议）3065834.17元。《鉴定意见》载明：“因当事人对以下资料的真实性有争议，我公司也无法判定资料是否为原件，故将其单列计算，具体内容及造价如下：1.图纸会审（纪要）记录中的回填土拉距，工程造价440575.05元；2.图纸会审（纪要）记录中地下室砼的外加剂（抗硫阻锈），工程造价784949.03元；3.工程签证单找那个的B区交界处工程做法，工程造价558847.55元；4.图纸会审（纪要）记录中的防水工程的冷底子油及保护层厚度，工程造价32170.87元；5.地坪及地暖保护层变更的工程联系单，工程造价563872.13元。以上单列部分的工程造价合计3065834.17元。”另查明，涉案工程未竣工验收。在一审庭审中，甘肃建工自认东升房地产共向其支付工程款60831584元。一审法院认为，2013年7月20日，东升房地产与甘肃建工签订《建设工程施工合同》均为双方当事人真实的意思表示，不违背法律禁止性规定，合法有效，合同当事人均应依照协议约定，依约履行合同。甘肃建工依约对涉案工程进行了施工，东升房地产应依约支付工程款。根据双方诉辩主张，本案的争议焦点为：1.欠付工程款的数额；2.应否承担违约金及损失。一、关于工程款的数额问题㈠涉案工程总造价根据兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出兰中瑞价鉴（2020）011-1号《兰州新区通达国际城C区住宅楼项目工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：该项目鉴定工程造价不含单列（无争议）部分为64666719.11元，有争议部分：1.单列项3065834.17元；2.钢材差价4647314.75元；3.散水部分工程款7455元。对无争议部分64666719.11元，一审法院予以确定。对有争议部分一审法院认定如下：1.鉴定公司做出单列项的计算依据为三份图纸会审（纪要）联系单。现东升房地产认为三份签证单中的各方签字明显为复印件，公章是否为原件无法辨认；甘肃建工认可三份联系单中的各方人员签字为复印件，但称各方公章为原件。一审法院向甘肃建工释明，责令必须提供三份联系单的最原始证据，即各方签字必须为原始签字，同时加盖的印章为原件，否则应承担举证不能的不利后果。随后，甘肃建工提交了三份最原始联系单。东升房地产对甘肃建工提交的三份联系单发表质证意见认为：该三份联系单的真实性及证明目的均有异议，认为联系单中均无形成时间，且加盖的“兰州新区通达国际城”的公章无备案编号，“薛某”的签字并非本人所签。对此，一审法院认为，东升房地产认为其公章及“薛某”的签字均为虚假，但并未申请鉴定，也未提供其他证据证明其主张，故该辩称一审法院不予采信。一审法院认为，根据三份联系单能证明，在涉案工程施工过程中实际产生了三份联系中的工程内容，并且该联系单中有施工、监理、建设、设计方各方的签字盖章，故联系单中产生的3065834.17元应计入工程总造价中。2.对于钢材差价。甘肃建工称，东升房地产指定钢材由甘肃华威商贸有限责任公司（以下简称华威公司）提供，但该公司提供的钢材价格高于市场价，应将高出的价差部分计入应付的工程款中。甘肃建工提供了2015年12月26日，东升房地产向甘肃建工出具了《关于代付工程材料款及农民工工资的情况说明》及2016年10月12日，东升房地产、甘肃建工及华威公司三方签订了《关于支付通达国际称C区项目工程材料款的三方协议》，认为钢材单价过高。对此一审法院认为，三方协议仅是三方债权债务的转让协议，该协议中并未体现出钢材结算的具体单价，也没有体现具体的钢材数量，仅是确定了剩余的钢材价款6152474元的支付主体。故甘肃建工提供的这两份证据无法确定实际采购钢材的数量和单价，无法确定钢材的价格是否高于市场价，故该争议部分不应计入工程总造价中；3.散水部分工程款。东升房地产仅提供了其与江苏玖八建筑装饰工程有限公司的工程承包合同，并无证据证明该合同已实际履行，故该散水部分的工程款不应计入应付的工程款中。综上，一审法院认定涉案工程的总造价为67732553.28元（64666719.11元+3065834.17元）。甘肃建工认可涉案工程的质保期未届满，其主张的工程款中不包括质保金，双方在《建设工程施工合同》“质量保修金的支付本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为500000元。质量保修金银行利率无”，则甘肃建工仅在67232553.28元（67732553.28元-50万元）的工程款范围内主张权利。㈡支付工程款的数额甘肃建工自认东升房地产共向其支付了工程款总额为60831584元（该数额中包含以52万元车的抵账但不包含房屋抵账部分）。对于抵偿房屋能否计算入涉案工程的已付款中，一审法院作如下认定：1.房屋抵偿2018年2月5日，甘肃建工与东升房地产就抵顶国际城B区4栋8032号签订了《通达国际认购协议》，约定抵顶工程款300万元，双方公司均加盖了公章。2018年2月9日，甘肃××区部分面积抵顶给了涉案工程劳务班组的鱼天明，与鱼天明签订了《通达国际认购协议》。现甘肃建工对两份的《通达国际认购协议》中公章的真实性认可，但称国际城B区4栋8032号未实际抵顶。故认为该300万元不应计入已付工程款中。一审法院认为，对于甘肃建工与东升房地产签订的《通达国际认购协议》为双方真实的意思表示，不违背法律禁止性规定，合法有效，双方均应依照协议约定依约履行。故该300万元应计入已付的工程款中。抵顶的第2幢1-154、第2幢1-146、第2幢1-147、第2幢1-155房屋，虽李杰为涉案工程的项目副经理，但是该抵顶行为并未有甘肃建工的认可，也未有甘肃建工签字盖章的任何书面合同，故该四套房屋的抵顶不应计入已付的工程款中。东升房地产可就该四套房款的问题与李杰进行协商解决，一审法院不予处理。2.罚款1144925元因东升房地产对甘肃建工做出的罚款未向甘肃建工告知，未保证甘肃建工的合法权益，是其单方制作的，故该罚款不应计入已付工程款中。3.因甘肃建工未足额支付材料款，导致其公司的账户被冻结，造成损失的问题因华威公司案件保全是否错误，不是本案审查的范围，如确保全错误，东升房地产可通过诉讼行使其权利，故该部分不应计入已付工程款中。综上，东升房地产欠付工程款总额为：3400969.28元（67232553.28元-60831584元【认可已支付的数额】-300万元【抵顶的房款】）。二、违约金及损失的问题对于违约金。甘肃建工认为东升房地产未按工程进度付款，应承担违约金。本案的工程至今未竣工验收，双方也未对工程达成最终的决算意见。根据本案欠付工程款的数额及工程情况，东升房地产并未有未按工程进度拖延付款的情形。故一审法院对于东升房地产主张的120万元违约金不予支持。对于利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”甘肃建工自认涉案工程于2017年11月12日移交给了东升房地产，并且明确其主张拖欠工程款的利息从2017年12月18日（向东升房地产递交工程结算书之日）计算。故本案工程款利息从2017年12月18日开始计算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：一、东升房地产于一审判决生效之日起三十日内向甘肃建工支付拖欠的工程款3400969.28元；二、东升房地产于一审判决生效之日起三十日内向甘肃建工支付拖欠的工程款3400969.28元的利息；（以本金3400969.28元，从2017年12月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，还款时利随本清）；三、驳回甘肃建工其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费119487元，鉴定费35万元，共计469487元，由甘肃建工负担375590元；东升房地产负担93897元。本院二审期间，甘肃建工围绕上诉请求依法提交一组华威公司向甘肃省兰州市七里河区人民法院诉东升房地产、甘肃建工买卖合同纠纷案中相关材料作为证据，以佐证其关于钢材价差的上诉请求。本院组织当事人进行了质证，东升房地产对该组证据的真实性不持异议，只是以该案还在诉讼中为由对甘肃建工证明目的不认可。本院对其中诉讼文书予以采信，为避免对所涉案件的审理产生影响，本院对甘肃建工证明目的不予审查。本院除对一审判决认定的事实予以确认外，现根据当事人陈述意见和经审查确认的证据，另查明：1.甘肃省兰州市七里河区人民法院以（2019）甘0103民初3660号受理华威公司诉东升房地产、甘肃建工买卖合同纠纷案。该案中，华威公司以《钢材销售合同》、《关于支付通达国际称C区项目工程材料款的三方协议》等证据向东升房地产、甘肃建工主张欠付的工程款及资金占用费。截止本案审理终结，该案尚未审结。2.东升房地产、甘肃建工无异议的已付工程款60831584元中，含钢材款17352474元。本院认为，根据当事人的诉辩主张及庭审质证意见，本案争议的焦点为：1.一审判决认定的欠付工程款数额是否正确；2.甘肃建工主张的违约金应否支持。根据本案证据认定的事实，对上述焦点问题分析评判如下：关于第一个焦点问题。因本案二审中，双方当事人间争议主要在于以房抵顶和钢材价差认定方面，故分别予以认定：对于以房抵顶问题。本院认为，东升房地产与甘肃建工虽签订《通达国际城认购协议》，约定以东升房地产房产清偿欠付的工程款300万元，但二审中东升房地产表示房产尚未交付且不能办理房屋所有权转让手续。基于此，甘肃建工签订该协议清偿债务的目的已不能实现，现起诉要求东升房地产继续履行还款义务有事实及法律依据，应予支持。一审判决将300万元作为已付款予以扣除不当，本院予以纠正。对于钢材价差问题。本院认为，由于双方间形成争议因2015年12月26日，东升房地产向甘肃建工出具了《关于代付工程材料款及农民工工资的情况说明》及2016年10月12日，东升房地产、甘肃建工及华威公司三方签订的《关于支付通达国际称C区项目工程材料款的三方协议》而引发，鉴于现已由华威公司另案提起诉讼，故本案在确定欠付工程款数额时不再涉及此部分。据此，一审判决确认的已付工程款60831584元中，扣除钢材款17352474元后为43479110元。同样，根据兰州中瑞工程造价咨询有限公司作出的兰中瑞价鉴（2020）011-1号《兰州新区通达国际城C区住宅楼项目工程造价鉴定意见书》，工程总价款中也相应扣除鉴定机关认定的钢材价款12705159.25元。鉴于二审中，双方当事人对一审判决认定的单列项3065834.17元、未予认定的散水部分工程款7455元、及扣除的质保金50万元均不持异议，故不含钢材部分工程总价款为54527394.03元（64666719.11元-12705159.25元+3065834.17元-50万元）。综上，东升房地产尚欠甘肃建工工程款11048284.03元（54527394.03元-43479110元）。关于第二个焦点问题。本院认为，因双方工程款于一审诉讼中通过工程造价司法鉴定才予以确定，甘肃建工要求东升房地产承担违约金不符合《建设工程施工合同》约定情形，一审判决予以驳回正确，其该项上诉请求本院不予支持。综上所述，甘肃建工上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初50号民事判决主文第三项；二、变更甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初50号民事判决主文第一项为：甘肃东升房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向甘肃建工工程承包有限公司支付拖欠的工程款11048284.03元；三、变更甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初50号民事判决主文第二项为：甘肃东升房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向甘肃建工工程承包有限公司支付拖欠的工程款利息（以11048284.03元为计算依据，自2017年12月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回甘肃建工工程承包有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费119487元，鉴定费35万元，共计469487元，由甘肃建工工程承包有限公司负担20000元，甘肃东升房地产开发有限公司负担449487元。二审案件受理费65331.2元，由甘肃建工工程承包有限公司负担5331.2元，甘肃东升房地产开发有限公司负担60000元。本判决为终审判决。审判长 唐志明审判员 盖维张审判员 赵学平二Ｏ二一年三月二十五日法官助理 杨沛龙书记员 张 宪