江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1008号上诉人（原审原告）：戴新建，男，1977年4月20日生，汉族，住江苏省泰州市海陵区。委托诉讼代理人：吴伟，江苏盟君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州泰达发展建设有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区信息大道1号信息大厦17楼。法定代表人：陈俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊璐，江苏友余律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京新城发展股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道天元中路新城发展中心01幢1101室。法定代表人：王天昊，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁凯华，该公司员工。委托诉讼代理人：吴昌国，该公司员工。上诉人戴新建因与被上诉人扬州泰达发展建设有限公司（以下简称泰达公司）、南京新城发展股份有限公司（以下简称新城公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2020）苏0191民初721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴新建上诉请求：1.撤销一审判决第一项中经济补偿金部分，改判泰达公司、新城公司向其支付赔偿金166250元；2.撤销一审判决第二项，改判泰达公司、新城公司向其支付部长待遇差额99000元、驻外津贴39900元；3.本案上诉费由泰达公司、新城公司负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。（一）两被上诉人属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。戴新建在工作期间兢兢业业，恪尽职守，而泰达公司却以其绩效考核不称职，以不能胜任工作为由，终止《异地调遣协议》，并且在一审诉讼过程中未提供任何关于其考核不称职的相关材料，显然属于违法。新城公司作为泰达公司的母公司，不仅违法劳务派遣用工，且在知晓泰达公司违法行为时直接告知无法解决，要求戴新建仲裁或诉讼，应当视为新城公司违法解除了与戴新建之间的劳动合同，依法应当承担赔偿金。（二）泰达公司、新城公司应当支付戴新建部长待遇差额。首先，戴新建在一审诉讼过程中提供了扬泰总纪字[2016]8号会议纪要，载明戴新建享受部长待遇。从对方提交的戴新建职位一览表也可看出至少在2016年8月至2017年5月17日，戴新建一直是担任的招商资产部部长，享受部长待遇。泰达公司、新城公司未能提供戴新建2016年底考核不合格不应当享受部长待遇的证据。其次，2017年5月18日至2018年8月22日，结合扬泰周纪字[2017]10号会议纪要第一条第2款第（4）项可知，戴新建由原招商资产部部长调至综合事务部担任部长且主持工作，享受的仍然的是部长待遇，从未提到戴新建考核不合格一事。因此，根据上述证据足以认定戴新建应当享受部长待遇，一审法院认定事实错误。（三）泰达公司、新城公司应当支付戴新建驻外津贴。戴新建自2012年到扬州工作就定居在扬州长达8年之久，家庭常驻地就在扬州，公司一直给予驻外津贴；另外，根据《驻外人员津贴与休假管理制度》的规定，“家庭常驻地与派驻地不在同一地”中“家庭常驻地”应当是专指南京，否则不会有制度后面“回宁探亲”的规定。而戴新建在被派驻扬州之前在南京并未买房，家庭常驻地也不在南京，在被派驻到扬州后就一直定居扬州。2018年戴新建在扬州买房后，公司便暂停发放驻外津贴，属于克扣工资待遇，应当支付。综上，一审判决认定事实错误，请求支持戴新建的上诉请求。被上诉人泰达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决基本合理合法，请求予以维持。虽然其并未提起上诉，但还需说明：一审判决泰达公司承担年薪30%的部分，公司也同意发放，但是根据一审法院判决，戴新建在2019年10月25日以后已经不再提供劳动，所以不能计算全年的30%，应该只能向其发放十个月的30%。被上诉人新城公司辩称，其认可一审判决，请求二审法院驳回戴新建的上诉请求，维持原审判决。戴新建向一审法院起诉请求：1.判令泰达公司向戴新建赔礼道歉；2.判令泰达公司、新城公司连带向戴新建支付违法解除劳动合同赔偿金177333.28元（年薪13.3万元，工作年限7.6年，解除合同前十二月平均工资11083.33元×8个月×2）；3.判令泰达公司、新城公司连带支付戴新建部长待遇差额99000元（自2017年至2019年，部长待遇166000元，每年差额33000元×3）；4.判令泰达公司、新城公司连带支付戴新建驻外津贴39900元（驻外津贴2018年8月被停发，每月2600元×15月）；5.判令泰达公司、新城公司连带支付戴新建双休日加班费188233.5元（2012年6月起，每年加班180个小时，6.5年×180小时×63.7元/小时×1.5=111793.5元，2015年加班800小时×63.7元/小时×1.5=76440元）；6.判令泰达公司、新城公司连带支付戴新建2019年度尚未支付的工资待遇39900元；7.判令泰达公司、新城公司连带支付戴新建2019年11月至仲裁裁决之日的损失，暂计算133000元；以上共计677366.78元。一审审理中，戴新建增加诉讼请求，要求泰达公司、新城公司连带向戴新建支付年终绩效工资（年终奖）人民币10000元。一审法院认定的事实：2012年5月21日，戴新建入职新城公司。双方最近一期劳动合同为自2018年6月1日起的无固定期限劳动合同。双方在劳动合同中约定，根据新城公司（甲方）需要，戴新建（乙方）同意从事相关岗位相关工作，在合同有效期内，甲方根据生产经营管理需要可以调整乙方工作地点（南京、大连、成都、海南、镇江、昆山及未来公司项目扩展到的区域）和岗位；乙方加班须取得甲方确认同意并根据制度填写加班单，否则不视为加班；乙方旷工达三天（工作日）以上，一年之内旷工累积五天或以上的，甲方可以解除本合同。双方还约定了其他事项。后新城公司（甲方、人员借出方）、泰达公司（乙方、人员借用方）和戴新建（丙方、员工）签订《异地调遣协议》，约定丙方自2018年11月19日从甲方派至乙方任前期规划部副部长，调遣期限三年；丙方如符合甲方《驻外人员管理办法》相关条件，则享受驻外津贴，绩效考核由甲乙双方共同制定并实施；丙方为乙方工作期间，应由甲方与其建立劳动关系，实际用工方为乙方；丙方劳动报酬由甲方代乙方发放，所产生的费用由乙方承担，发放日期同甲方月薪资发放时间，并依法代扣代缴个税、保险、公积金等项目，所产生的费用除本协议另有约定外由乙方承担；如丙方职级有变更，或有奖惩决定，须由乙方及时向甲方提供丙方在乙方内部审批流程性文件和通知公示文件，并明确该类决定对丙方薪酬待遇的影响及审批后薪资等级或奖惩数额，由甲方执行后续薪资发放或奖惩。新城公司《驻外人员津贴与休假管理制度》规定，驻外人员指家庭常驻地与派驻地不在同一地，与新城股份签订劳动合同，社保关系在南京缴纳的人员，以上条件须全部符合；外地按区域划分成两类，一类地区是距离南京较近的城市，如扬州、镇江等，中层补贴标准为不超过80元每日，驻外人员补贴中已有加班费，不再另行计算发放。2019年10月23日，泰达公司以戴新建绩效考核结果为不称职不能胜任工作为由，终止了与戴新建的《异地调遣协议》。2019年10月25日，泰达公司向戴新建发出《通知函》，决定终止戴新建在泰达公司的各项工作，将戴新建劳动用工关系转回新城公司。2019年11月1日，新城公司向泰达公司发出《关于协调解决戴新建劳动关系问题的通知》，表明将与泰达公司、戴新建协商，待协商一致后，进行后续人事管理操作。后三方协商未果，戴新建于2019年11月5日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求除年终奖1万元外与本案诉讼请求相同。仲裁委终结审理后，戴新建向一审法院提起诉讼。2019年12月10日，新城公司向戴新建发出《通知书》，表明戴新建与泰达公司及新城公司的三方调遣协议目前存在争议，但戴新建与新城公司的劳动关系仍然存续，要求戴新建接到通知后于2019年12月13日至新城公司上班，工时制和工资制维持原有方式不变，逾期未报到，将按公司规定处理。戴新建后未到新城公司报到。戴新建在泰达公司工作至2019年10月25日，新城公司发放戴新建工资至2019年11月，此后因戴新建未到泰达公司或新城公司出勤，新城公司不再发放戴新建工资，但为戴新建缴纳了社保和公积金。戴新建陈述，泰达公司于2019年10月22日发放通知函，其主张自2019年10月23日解除劳动关系，其于2019年10月25日以后不再向公司提供劳动，并于2019年11月5日申请劳动仲裁，要求公司赔偿违法解除劳动关系的赔偿金。一审法院另查明，2018年10月8日，泰达公司发出《关于调整驻外人员补助的函》，载明为确保公司驻外人员享受驻外补助的制度得到贯彻执行，结合公司现有派驻人员的实际情况，决定自2018年9月起调整徐茂军、戴新建的驻外补助（含驻外津贴、交通补助、住房补助等）。泰达公司陈述，因戴新建在扬州买房居住，故取消其驻外津贴。戴新建陈述，其自2012年到扬州工作就定居在扬州，家庭常驻地在扬州，公司一直给予驻外津贴，其在扬州买房并未改变在扬州生活的事实，公司应继续予以发放。审理中，戴建新主张其工资形式为年薪制，年薪133000元，平时发放70%、年底发放30%。泰达公司对年薪数额及发放形式无异议，但认为年底发放的30%需要经过考核。泰达公司未就年底发放的30%需要经过考核提交证据证明。戴新建主张其在2016年8月25日被任命为泰达公司招商资产部代理部长，故自此应享受泰达公司部长待遇即年薪166000元。泰达公司不予认可，陈述戴新建确实被任命为招商资产部代理部长，但戴新建试用考核不合格，故没有通过正式任命，并提交泰达公司8号会议纪要一份，载明会议研究通过任命戴新建为招商资产部代理部长的议题，明确试用期到2016年年底，试用合格后，享受部长正职待遇。戴新建未就其通过部长正式任命提交证据。戴新建主张自2012年6月起的加班费188233.5元，未提交相应证据。泰达公司对此不予认可，提交戴新建2017年至2019年员工月异动记录表，载明戴新建2018年10月至2019年9月加班11.5小时，泰达公司陈述有关加班费已经发放，且戴新建该期间调休35小时，不应再主张加班费。一审法院认为，戴新建与新城公司之间的劳动关系成立、有效，新城公司将戴新建调遣至泰达公司，并签订异地调遣协议，各方应按照有关约定履行各自义务。泰达公司将戴新建退回新城公司，新城公司未提出解除与戴新建的劳动关系，戴新建主张泰达公司发出的终止调遣关系决定通知系解除双方劳动关系，并于2019年11月5日向江宁区仲裁委提出仲裁申请，要求泰达公司、新城公司赔偿违法解除劳动关系赔偿金，可以认定戴新建于2019年11月5日提出解除劳动合同。戴新建长期在扬州工作、生活，泰达公司将戴新建退回新城公司，导致戴新建工作地点由扬州变为南京，该工作地点的变迁已超出戴新建履行劳动合同的预期，给戴新建的工作及生活带来不便，不具有合理性，戴新建因此被迫提出解除劳动合同，有权主张相应的经济补偿，金额为83125元（133000÷12×7.5）。关于戴新建主张的部长待遇差额，戴新建未提交证据证明其被正式任命为部长职务，其该主张没有依据，不予支持。关于戴新建主张的驻外津贴，戴新建已在扬州定居生活，不符合驻外津贴发放条件，泰达公司停发其驻外津贴具有合理依据，不予支持。关于戴新建主张的加班费，戴新建未提交证据证明，根据泰达公司提交的员工月异动记录表，戴新建在2018年10月至2019年9月期间加班11.5小时，调休35小时，戴新建调休时间超过加班时间，故对戴新建主张的加班费不予支持。关于戴新建主张的2019年度尚未支付的工资待遇39900元，该工资为戴新建年薪30%的部分，泰达公司主张该年薪30%部分需考核发放，但未提交相应证据，不予采信，泰达公司应支付戴新建该工资待遇。关于戴新建主张的2019年11月至仲裁裁决之日的工资损失，戴新建于2019年10月25日以后不再向泰达公司或新城公司提供劳动，且于2019年11月5日申请仲裁要求泰达公司、新城公司赔偿违法解除劳动关系的赔偿金，故其主张此后的工资损失，没有事实和法律依据，不予支持。关于戴新建主张的年终奖1万元，未提供证据证明，不予支持。新城公司系与戴新建建立劳动关系的用人单位，泰达公司系实际用工单位，应由新城公司支付戴新建有关费用，泰达公司对戴新建主张的未付工资39900元承担连带责任。关于戴新建主张泰达公司赔礼道歉的诉请，依据不足，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、新城公司于判决发生法律效力之日起10日内支付戴新建工资39900元、经济补偿金83125元，泰达公司对支付戴新建工资39900元承担连带责任；二、驳回戴新建的其他诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。戴新建对一审认定的“戴新建未就其通过部长正式任命提交证据”有异议，认为一审中其提供的会议纪要可以证明其通过了部长的正式任命，且泰达公司、新城公司也未提供任何证据证明部长需要任命；对一审认定的其他事实没有异议。泰达公司、新城公司对一审认定的事实均无异议。本院对各方均无异议的一审查明的其他事实依法予以确认。二审另查明，泰达公司扬泰总纪字[2016]8号会议纪要中载明：会议研究通过任命戴新建为招商资产部代理部长的议题，明确试用期到2016年年底，适用合格后，享受部长正职待遇。泰达公司扬泰周纪字[2017]10号会议纪要第一条第2款第（4）项载明：原招商投资部戴新建调至综合事务部主持工作。新城公司《驻外人员津贴与休假管理制度》第2条载明：驻外人员：家庭常驻地与派驻地不在同一地，与新城股份签订劳动合同，社保关系在南京缴纳的人员（以上条件须全部符合）。综合双方的诉辩意见，二审的争议焦点为：1.泰达公司、新城公司是否应向戴新建支付违法解除劳动合同赔偿金166250元；2.泰达公司、新城公司是否应向戴新建支付部长待遇差额99000元、驻外津贴39900元。关于第一项争议焦点。戴新建上诉称泰达公司、新城公司系违法解除劳动合同，故应当支付违法解除劳动合同赔偿金。泰达公司、新城公司表示认可一审判决的意见。本院认为，按照《异地调遣协议》的约定，新城公司与戴新建有劳动关系，泰达公司系实际用工方，虽泰达公司终止了上述协议的履行，但新城公司已经明确告知戴新建，戴新建与新城公司的劳动关系仍然存续，且工时制和工资制维持原有方式不变。本案中，戴新建以泰达公司发出的终止调遣关系决定通知系解除双方劳动关系为由，要求泰达公司、新城公司赔偿违法解除劳动关系赔偿金，无事实和法律依据。一审法院据此未对违法解除赔偿金予以支持，并无不当。关于第二项争议焦点。戴新建上诉称根据扬泰总纪字[2016]8号会议纪要、扬泰周纪字[2017]10号会议纪要第一条第2款第（4）项载明事项，且戴新建实际于2016年8月至2017年5月17日担任招商资产部部长职务的事实，戴新建应当享受部长待遇。泰达公司、新城公司辩称戴新建离职前职务系副部长，从未享受也不应享受部长待遇，故无需支付部长待遇差额。本院认为，扬泰总纪字[2016]8号会议纪要和扬泰周纪字[2017]10号会议纪要均未明确戴新建系部长，戴新建亦未提交部长任命书等相关证据，一审法院据此对其要求支付部长待遇差额的诉讼请求未予支持，并无不当。戴新建关于该点的上诉请求，依据不足，本院不予支持。戴新建亦上诉称其自2012年即到扬州工作且定居扬州，公司一直给予驻外津贴，其于2018年在扬州买房后，公司即停发其驻外津贴属于克扣工资待遇，应予以补发。泰达公司、新城公司辩称，认可一审判决。戴新建在扬州购房后即不符合驻外人员身份，故公司取消对其的驻外津贴。本院认为，根据新城公司《驻外人员津贴与休假管理制度》规定，符合“驻外人员”的条件之一为“家庭常驻地与派驻地不在同一地”。本案中，戴新建自认已于2018年在扬州购房定居，故其自此不再符合驻外津贴的发放条件。一审法院据此对其要求补发驻外津贴的诉讼请求未予支持，亦无不当。综上，戴新建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由戴新建负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二一年三月三十日法官助理  张珂瑶书 记 员  汪海燕