呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终2205号   上诉人（原审被告）：呼和浩特盛乐现代服务业集聚区管委会，住所地呼和浩特盛乐现代服务业集聚区企业总部大楼。   法定代表人：云埃俊，该管委会主任。   委托诉讼代理人：杨文燕，内蒙古加度律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司，住所地呼和浩特市回民区工农兵路西侧昌盛小区2号办公楼。   法定代表人：张俊世，该公司执行董事兼经理。   委托诉讼代理人：李海瑞，内蒙古鸿威律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李妙，内蒙古鸿威律师事务所律师。   上诉人呼和浩特盛乐现代服务集聚区管委会（以下简称盛乐管委会）因与被上诉人内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司（以下简称兴吉隆泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服和林格尔县人民法院（2019）内0123民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，双方当事人未提出新的事实或理由，本院依法不开庭进行了审理，并向各方当事人予以释明。本案现已审理终结。   盛乐管委会上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区和林格尔县人民法院（2019）内0123民初1163号判决，改判驳回兴吉隆泰公司全部请求。2.一二审案件诉讼费用由兴吉隆泰公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，据此作出的判决是错误的。1.一审法院未考虑案涉建设工程施工过程中实际工程量的减少，刻板的以合同约定固定总价为依据出具判决，属于事实认定不清。兴吉隆泰公司并未将《建设工程施工合同》中工程量清单所列的全部工程都实施完毕，应当在固定总价的基础上核减未完工程量价款来计算盛乐管委会实际应当支付的工程款。本案涉及的工程全部履行了招投标程序，盛乐管委会的招标文件及兴吉隆泰公司的投标文件均明确约定投标报价为清单报价，固定总价结算。兴吉隆泰公司的投标文件及《工程量清单》均是《建设工程施工合同》的组成部分，即《建设工程施工合同》中所约定的固定总价的确定依据为《工程量清单》中的全部工程量价款，该工程款计价方式是兴吉隆泰公司在招投标阶段和签署《建设工程施工合同》的过程中明知的。所以若工程正常竣工全部完成，工程量无争议情况下，应当以双方约定的固定价款方式作出结算无异议。但在本案中，因为兴吉隆泰公司在实际施工过程中并未全部完成《工程量清单》中所列工程项目，且有部分增加工程，属于履行过程中发生的合同变更即工程量的变更，兴吉隆泰公司提交的竣工验收也是对已完成工程量的验收，并不是《工程量清单》全部工程的验收，所以在案涉工程并没有全部按照合同约定工程量完工的情况下，工程量和工程价款已失去直接按照合同约定认定的条件，应当是据实结算，才符合本案实际。2.本案中，盛乐管委会对案涉工程进行审核符合客观情况，提交的《审核报告》客观公正，应当作为工程价款确定依据。在合同工程量发生变更的情况下，应当根据公平原则，对增减部分按合同约定的结算方式和结算标准计算工程款，即固定单价确定，计算总价，符合清单计价的约定，综合评判来看也并不违反合同中固定总价结算的约定。鉴于本案的实际情况，内蒙古中诚越建设工程项目管理有限公司对案涉工程“固定总价工程部分”加“增加变更工程部分”全部进行了审核，依据《工程量清单》，一、二期工程中“固定总价加增加变更”报审结算造价为89510726元，核减未做部分为4910708元，审定结算造价为84600018元；三期工程中“固定总价加增加变更”报审结算造价为65711693元，核减未做部分为4116907元，审定结算造价为61594786元，并出具《审核报告》。一、二、三期工程（包括增加变更）合计审定结算造价为146194804元。盛乐管委会实际已经支付工程款为14730万元，超付了1105196元。基于以上，兴吉隆泰公司一审的起诉是不成立的，因本案工程款来源全部为国有资金，不进行客观的审核，将可能导致国有资产的流失。如果兴吉隆泰公司对审核结果有异议，可以申请重新审核，一审法院也有权根据实际情况决定对工程价款进行鉴定。而本案一审法院仅依据《建设工程施工合同》约定的固定价款结算，完全忽略本案施工合同履行过程的实际情况而做出裁判是错误的。为此，依据《民事诉讼法》一百六十四条提起上诉，请依法公正裁判。   兴吉隆泰公司辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。2013年盛乐管委会分别对“丹岱祥苑”新农村住宅小区一期、二期和三期工程建设项目进行招标，兴吉隆泰公司中标承包了上述工程项目，兴吉隆泰公司与盛乐管委会双方分别于2013年7月28日、2013年10月24日就“丹岱祥苑”新农村住宅小区一期、二期工程和“丹岱祥苑”新农村住宅小区三期工程签订了建设工程施工合同，两份合同均约定合同价款采用施工总承包固定总价方式确定，其中一期、二期工程价款为85478382元整，三期工程价款为62662950元，上述两项工程项目的合同总价为148141332元。合同签订后，兴吉隆泰公司按照约定完成了上述两项工程项目的建设工作，并且2016年12月30日盛乐管委会组织对上述两项工程项目进行验收，并会同勘察、设计以及监理单位一起对上述工程进行查看，最终盛乐管委会的竣工验收意见均为同意验收合格。兴吉隆泰公司与盛乐管委会签订的两份建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，故上述建设工程施工合同均合法有效，双方应按照合同约定，全面履行各自义务。同时，根据《中华人民共和国合同法建设工程价款结算暂行办法》，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定，工程价款结算应当按照合同约定办理。本案中兴吉隆泰公司与盛乐管委会签订的两份建设工程施工合同中均明确约定，本合同价款采用施工总承包固定总价方式确定，两项工程项目合同总价为148141332元，兴吉隆泰公司已经按照约定完成了工程项目的建设工作，且经盛乐管委会验收合格，因此盛乐管委会应当按照合同约定的固定总价款向兴吉隆泰公司支付全部工程价款即148141332元。截止起诉之日，盛乐管委会共向兴吉隆泰公司支付了14730万元的工程款，尚欠841332元工程款一直未付。二、在“丹岱祥苑”新农村住宅小区一、二期工程建设项目的施工过程中，增加产生费用2867823元，在“丹岱祥苑”新农村住宅小区三期工程建设项目的施工过程中，增加产生费用1146466元，两项增加产生费用共计4014289元，对于该两项增加的工程价款兴吉隆泰公司将另行向盛乐管委会主张。三、盛乐管委会提供的审核报告不能作为本案工程价款的结算依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中兴吉隆泰公司与盛乐管委会签订的两份建设工程施工合同中均明确约定合同价款采用施工总承包固定总价方式确定，因此盛乐管委会委托内蒙古中城悦建设工程项目管理有限公司出具的审核报告不能作为本案工程价款的结算依据。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，盛乐管委会的上诉请求无事实根据和法律依据，请求人民法院依法驳回。   兴吉隆泰公司向一审法院起诉请求：1.依法判令盛乐管委会向兴吉隆泰公司支付剩余工程款4855621元；2.本案诉讼费用由盛乐管委会承担。   一审法院认定事实：呼和浩特盛乐现代服务业集聚区筹备处（以下简称盛乐集聚区筹备处）于2015年更名为盛乐管委会。2013年6月25日、9月10日盛乐集聚区筹备处分别对丹岱祥苑新农村住宅小区一期、二期和三期工程建设项目进行招标，兴吉隆泰公司中标，承包了上述工程项目。2013年7月28日、2013年10月24日兴吉隆泰公司与盛乐集聚区筹备处签订《建设工程施工合同》两份，由兴吉隆泰公司承包丹岱祥苑新农村住宅小区一期、二期、三期工程建设项目，承包范围约定为“工程施工总承包（包工包料）”合同价款分别约定为85478382元和62662950元，合同价款及调整约定为“本合同价款采用施工总承包固定总价方式确定。按照工程中标通知书确定合同价款为……元，人工、材差不做调整……除发包方认可的设计变更，不得以任何理由调整”合同还约定了价款与支付、工期、质量标准等其他相关条款。合同签订后兴吉隆泰公司组织进行工程施工，2016年12月30日盛乐管委会会同勘察、设计及监理单位对案涉工程进行工程验收工作，形成建设单位竣工验收意见为“同意验收，合格”的数份《建设工程竣工验收报告》。盛乐管委会累计已支付兴吉隆泰公司工程款14730万元。中城越管理公司接受盛乐管委会委托对案涉工程建设项目竣工结算进行审核，于2018年12月11日出具中城越基审字（2018）第540号、550号《审核报告》，对“丹岱祥苑”新农村住宅小区工程建设项目竣工结算审核结果为：一期、二期工程送审金额为89510726元，审定金额为84600018元，核减金额为4910708元；三期工程送审金额为65711693元，审定结算造价为61594786元，核减金额为4116907元。盛乐管委认为应当按照审核造价对案涉工程进行最终结算，引发本案诉讼。   一审法院认为，兴吉隆泰公司与盛乐管委会签订的两份《建设工程施工合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，是合法有效的合同，双方应按合同约定全面履行各自义务。盛乐管委会对已付款额无异议，引发本案诉讼的焦点问题是工程款应如何结算。案涉合同约定工程款结算采用固定总价方式，价格不随市场浮动做调整。第三方对案涉工程作出审核报告是盛乐管委会对工程进行审计的行政监督行为，并不自然起到改变双方当事人民事合同约定的法律效力，且盛乐管委会已经如约履行了大部分支付义务，双方应按合同约定固定价款进行结算，盛乐管委会应支付尚欠工程款841332元。同理，兴吉隆泰公司主张对变更工程要求另行增加计算工程款的诉讼请求该院亦不予支持。综上所述，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决：一、呼和浩特盛乐现代服务业集聚区管委会于本判决生效后十五日内支付内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司工程款841332元；二、驳回内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45644元，由内蒙古兴吉隆泰建筑安装有限公司负担37735元，由呼和浩特盛乐现代服务业集聚区管委会负担7909元。   本院二审期间，盛乐管委会委托内蒙古中城越建设工程项目管理有限公司（以下简称中城越建工管理公司）对本案所涉“丹岱祥苑”新农村住宅小区一、二期及三期工程建设项目的工程量清单进行复核，中城越建工管理公司于2020年10月分别作出《“丹岱祥苑”新农村住宅小区一、二期工程量审核对比结果》、《“丹岱祥苑”新农村住宅小区三期工程建设项目工程量审核对比结果》（以下简称《对比结果》），两份对比结果为：案涉一二期工程项目少计算工程量价款为369.8168万元，未完成投标工程量价款为369.4784万元，少计算的工程量价款比未完成的工程量价款多0.3384万元,即一、二期工程总造价为8548.1766万元，比中标价增加0.3384万元；案涉三期工程项目少计算工程量价款为347.9001万元，未完成投标工程量价款为347.5635万元，少计算的工程量价款比未完成的工程量价款多0.3366万元，即三期工程总造价为6266.6316万元，比中标价增加0.3366万元。盛乐管委会在两份对比结果、说明上加盖公章予以确认。兴吉隆泰公司对于两份对比结果说明的真实性认可，两份说明均是按照工程量清单与图纸工程量进行对比，故对对比结果确定的数额也认可。   本院认为，兴吉隆泰公司与盛乐管委会签订的案涉两份《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的规定，合同合法有效。该合同就案涉工程价款结算明确约定采用固定总价方式，价格不随市场浮动做调整。兴吉隆泰公司据此主张案涉工程价款应按约定结算，盛乐管委会抗辩并上诉称案涉工程存在未完成工程量及增加工程量，应当依照其委托的审核机构出具的审核报告进行结算。本院认为，双方就案涉工程价款结算约定采用固定总价方式，该结算方式系以施工方按照约定完成全部工程量为前提，对于在施工过程中出现增加或者减少工程量的情形，应当根据施工方实际完成的工程量进行工程款结算；对于增加或者减少的工程量部分，应在双方约定的固定总价的基础上按照约定的计价标准据实增加或者核减工程款。就案涉工程实际完成工程量，盛乐管委会先后委托同一单位即中城越建工管理公司进行了审核与复核，中城越建工管理公司于二审期间复核后出具的两份《对比结果》，其复核得出的工程量系依据案涉工程量清单作出，复核结果表明案涉工程量确于实际中发生变更，既存在未完成工程量，也存在增量，而复核得出的工程总造价系按照复核出的工程量与投标综合单价计算得出，双方当事人对该两份《对比结果》均予以认可，该两份《对比结果》应当作为认定案涉工程款结算依据。根据上述两份《对比结果》，案涉两工程总造价为14814.8082万元，双方当事人对已付工程款为14730万元也无争议，即案涉工程欠款应为848082元。一审判决认定案涉工程欠款为841332元，兴吉隆泰公司并未就一审判决上诉，故本院对一审认定工程欠款841332元不予调整。   综上所述，呼和浩特盛乐现代服务业集聚区管委会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费45644元，由上诉人呼和浩特盛乐现代服务业集聚区管委会负担。   本判决为终审判决。      审 判 长 白 雪 松   审 判 员 贾 慧 芳   审 判 员 额日德尼      二〇二一年三月十八日   法官助理 曹 文 婷   书 记 员 苏 永 清