内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑事判决书（2020）内07刑终204号原公诉机关内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭海，男，出生于黑龙江省齐齐哈尔市，捕前住黑龙江省齐齐哈尔市。辩护人张蛟，黑龙江学晏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张淇源，男，出生于广东省陆丰市，捕前住广东省广州市白云区。辩护人范永刚，内蒙古乌恩律师事务所律师。原审被告人李某，男，出生于内蒙古自治区呼伦贝尔市，个体工商户，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。原审被告人张某，男，出生于辽宁省沈阳市，现住辽宁省沈阳市和平区。原审被告人温某，男，出生于内蒙古自治区，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市。内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院审理内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民检察院指控原审被告人郭海、张淇源、李某、张某、温某犯非法经营罪一案，于2020年12月1日作出（2020）内0702刑初329号刑事判决。宣判后，原审被告人郭海、张淇源不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员苏涵出庭支持公诉。上诉人郭海及其辩护人张蛟、上诉人张淇源及其辩护人范永刚到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定，一、被告人郭海与李某、温某从事非法经营的犯罪事实：2007年至2019年10月，被告人李某使用以其哥哥李某名义办理的《烟草专卖零售许可证》，在海拉尔地区经营新大草原烟酒商店。20×××年，在齐齐哈尔市销售烟草的被告人郭海自称“小顾”与李某结识后，向其推销禁止在国内流通的无“中国烟草总公司专卖”标识的各品牌境外卷烟。2016年3月至2016年8月期间，李某用其弟妹侯某的农业银行卡向郭海提供的户名为胡某的农业银行卡内汇款共计人民币×××2600元，购进前述无专卖标识卷烟进行销售。2019年4月至2019年10月期间，李某通过手机微信向郭海妻子顾某的微信内转账共计147850元，购进前述无专卖标识卷烟进行销售。2019年10月起，李某以尚未销售掉的价值约70000元的无专卖标识卷烟和其他物品作为出资，与温某合伙经营新大草原烟酒商店。经营期间，温某用自己的农业银行卡通过ATM机向郭海提供的户名为马某的农业银行卡内汇款共计46200元，购进前述无专卖标识卷烟进行销售。以上，郭海非法经营犯罪数额280450元；李某非法经营犯罪数额326650元；温某非法经营犯罪数额116200元。二、被告人张淇源与郭海从事非法经营的犯罪事实：2019年10月至2020年6月期间，被告人张淇源在无烟草专卖许可证的情况下，使用手机微信等方式与自称“刘哥”的郭海联系，累计向其销售了价值604900元的无专卖标识卷烟，并使用由郭海提供的户名为胡某的农业银行卡收取郭海的购烟款。以上，张淇源、郭海非法经营犯罪数额为604900元。三、被告人张淇源与张某从事非法经营的犯罪事实：2020年5月起，张淇源在无烟草专卖许可证的情况下，使用手机微信等方式与被告人张某联系，累计向其销售了价值284802.19元的无专卖标识卷烟，并使用由张某提供的户名为王双的工商银行卡收取张某的购烟款。张某收到上述卷烟后，在无烟草专卖许可证的情况下对外销售。以上，张淇源、张某非法经营犯罪数额为284802.19元。综上，被告人郭海非法经营犯罪总额为885350元；张淇源非法经营犯罪总额为889702.19元；李某非法经营犯罪总额为326650元；温某非法经营犯罪总额为116200元；张某非法经营犯罪总额为284802.19元。经鉴定，公安机关在郭海处查扣的300条卷烟中，其中200条卷烟为未标注“由中国烟草总公司专卖”字样的境外品牌卷烟，100条牡丹（红细支）卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，上述卷烟案值为37842元。在温某处查扣的卷烟，其中776条卷烟为未标注“由中国烟草总公司专卖”字样的境外品牌卷烟，案值为92918.24元；62条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，案值为23730元；415.9条卷烟为真品卷烟，案值为39286元。经呼伦贝尔市烟草专卖局认定，被告人供述的CRAVEN“A”系列、ESSE系列、新白牡丹、黑细牡丹、MILANO系列、520系列、大前门（细支专供出口）、牡丹（专供出口）卷烟为境外生产卷烟，国内持有生产企业许可证的工业企业不生产以上卷烟，该类卷烟禁止在国内流通。另查明，被告人郭海于2020年6月19日被抓获归案；张淇源于2020年7月6日被抓获归案；李某于2019年12月27日主动投案；张某于2020年8月3日主动投案；温某于2019年12月20日经传唤后到案。上述事实，有公诉机关提交的，并经当庭质证的下列证据予以证明：1．手机六部、银行卡两张、卷烟33件，证实公安机关扣押被告人所使用的手机、银行卡及尚未销售的卷烟。2．销售账本、进货记录本、黑色账本，证实温某在经营新大草原烟酒商店期间进货、销售卷烟的记录。3．接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实案件来源、立案情况。4．户籍证明，证实各被告人的自然身份情况，具有完全刑事责任能力。5．归案情况说明、到案经过，证实被告人李某、张某系投案自首；张淇源、郭海系抓获归案；温某系传唤到案。6．刑事判决书、执行通知书，证实被告人郭海因犯非法经营罪，于2014年3月×××日被黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元，缓刑考验期自2014年3月28日起至2017年3月27日止。郭海此次犯罪系在缓刑考验期间又犯新罪。被告人张某因犯销售伪劣产品罪，于2006年6月6日被沈阳市皇姑区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币十五万元。7．接受证据材料清单、证明、情况证明，证实李某、张某未办理过烟草专卖许可证。8．协助查询财产通知书及银行卡交易明细，证实户名为王某、胡某、马某的银行卡交易明细。9．调取证据通知书及监控视频光盘，证实郭海、张淇源、张某使用银行卡存取购烟款的事实。10．调取证据通知书及电子数据光盘，证实自2016年6月1日至2020年1月1日，涉案微信号转账交易的情况。11．现场查获卷烟情况说明及明细、涉案烟草专卖品核价表，证实公安机关在温某、郭海处查扣的卷烟规格、数量、案值等情况。12．呼伦贝尔市烟草专卖局出具的《关于非法经营卷烟来源的认定说明》，证实本案涉案卷烟为境外生产卷烟，国内持有生产企业许可证的工业企业不生产该类卷烟，该类卷烟禁止在国内市场流通。×××．扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实公安机关在张淇源、郭海、温某处查扣银行卡、手机、账本、卷烟等涉案物品。部分扣押物品已发还被告人。14．内蒙古自治区××区出具的鉴别检验报告，证实在郭海处查扣的300条卷烟中，其中100条牡丹（红细支）卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；其余200条卷烟均为未标注“由中国烟草总公司专卖”字样的境外品牌卷烟。在温某处查扣的卷烟，其中776条卷烟为未标注“由中国烟草总公司专卖”字样的境外品牌卷烟；62条卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；415.9条卷烟为真品卷烟。15．呼伦贝尔普玉联合会计师事务所出具的会计鉴定报告,证实2016年3月10日至2016年8月27日，户名侯某尾号为6074的银行卡分×××笔钱转存至户名为胡某尾号为9872的银行卡内，共计×××2600元。2020年5月×××日至2020年7月6日，户名王某尾号9104的银行卡共计存入284802.19元。2019年10月16日至2020年6月14日，户名胡某尾号为9872和5879的银行卡存入金额共计604900元。16．微信聊天记录截图，证实郭海微信名为“天时”，张淇源微信名为“眼镜”，其二人的聊天记录显示张淇源向郭海出示了一张户名为胡某尾号为5879的农业银行卡图片，张淇源向郭海留了一个广东的地址，二人交谈购买、销售香烟等情况。17．证人顾某的证言，证实其与郭海是夫妻关系。2019年4月郭海通过其手机微信收取微信名为“心经”的人147800元。2014年和2019年其办理过烟草专卖零售许可证。胡某是其母亲，户名为胡某尾号为5879的农行卡一直是由郭海在使用。18．证人侯某的证言，证实其在2016年将户名为侯某尾号为6074的农行卡借给李某使用过大约一年的时间。19．证人马某的证言，证实户名为马某尾号为6079的农行卡是由郭海在使用。20．证人邢某的证言，证实其与郭海没有业务往来。郭海在其农机经销处的库房倒动过丝袋子装的箱子。21．证人李某的证言，证实新大草原烟酒商店的法定代表人和烟草专卖零售许可证上登记的负责人是其本人。其弟弟李某是商店的实际经营者。其不参与商店的日常经营管理和分红。22．被告人郭海的供述，证实2019年3、4月份郭海向李某销售“走私烟”，李某通过微信（微信名为“心经”）转给郭海的妻子顾某微信×××万元购烟款。2019年10月份，郭海向温某销售“走私烟”，温某通过ATM机向郭海提供的户名为马某的农行卡内存入购烟款。郭海销售给李某、温某的“走私烟”都是从广州张老板处购进的。至今销售的烟草共获利多少郭海记不清了。郭海在庭审中供述，对公诉机关指控的其从张淇源处购进卷烟和其向李某、温某销售卷烟的事实及金额予以认可。23．被告人张淇源的供述，证实张淇源在没有烟草专卖许可证的情况下，自2019年10月起至2020年6月期间销售给自称为“刘哥”的郭海60多万元的“走私烟”，并使用郭海邮寄给自己的户名为胡某的农行卡收取郭海存入的购烟款。张淇源销售给自称为“冬哥”的张某约28万元的“走私烟”，并使用张某邮寄给自己的尾号为9104的工商银行卡收取张某存入的购烟款。张淇源所销售的“走私烟”共获利15000元左右。24．被告人李某的供述，证实2007年至2019年10月份期间，李某使用其哥哥李某办理的烟草专卖许可证经营新大草原烟酒商店。20×××年自称“小顾”的郭海开始向李某销售“走私烟”。2016年3月10日至8月27日，李某用其弟妹侯某尾号为6074的农行卡给郭海提供的户名为胡某尾号为9872的农行卡转账共计×××2600元购买“走私烟”。2019年4月至2019年10月，李某用微信给顾某微信内转款共计147850元购买“走私烟”，该部分烟草并未全部卖完，剩下7万元“走私烟”与温某合伙经营销售。2019年10月份，李某与温某合伙经营新大草原烟酒商店，温某销售的“走私烟”都是从郭海处购进的，是李某提供给温某的郭海联系方式。李某所销售的“走私烟”共获利20000元左右。25．被告人张某的供述，证实2020年5月开始，张某通过微信联系了一名叫“眼镜”的广州男子（张淇源），从其手中购买了约284400元的“走私烟”。张某在网上买了一张户名为王双尾号为9104的工商银行卡，给张淇源邮寄过去，并将购烟款存入该银行卡内，张淇源在广州将钱取走。张某在没有烟草专卖许可证情况下对外销售，所销售的“走私烟”共获利10000元左右。26．被告人温某的供述，证实2019年10月10日，温某与李某合伙经营新大草原烟酒商店，李某留给其7万元的“走私烟”。李某介绍其向一个叫“小顾”的人（郭海）购买“走私烟”。温某在经营期间向郭海购买了18箱此类卷烟，并通过ATM机向郭海提供的户名为马某尾号为6079农业银行卡内存入购烟款共计46200元。温某所销售的“走私烟”共获利9000元左右。原审法院认为，被告人郭海、张淇源、李某、张某、温某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营禁止在国内流通的无“中国烟草总公司专卖”标识的境外卷烟，扰乱烟草市场管理秩序，其中郭海、张淇源、李某系情节特别严重,张某、温某系情节严重,五名被告人的行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人李某与温某在合伙经营新大草原烟酒商店期间所从事的非法经营犯罪系共同犯罪，均系主犯。关于本案被告人非法经营犯罪数额问题,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定:“非法经营烟草专卖品,能够查清销售或者购买价格的,按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”。经查，本案中作为上家的张淇源其非法经营犯罪数额因有其本人及下家张某在公安机关的供述、下家郭海的当庭供述、以及双方的银行卡交易记录等相关证据，能够证实张淇源的实际销售价格，故张淇源的非法经营犯罪数额应当按照能够查清的销售数额予以认定。同理，作为上家的郭海与其下家李某、温某进行非法经营犯罪活动时，郭海的该起非法经营犯罪数额，也应当按照能够查清的销售数额予以认定。作为下家的郭海与其上家张淇源进行非法经营犯罪活动时，郭海的该起非法经营犯罪数额，以及作为郭海下家的李某、温某、作为张淇源下家的张某非法经营犯罪数额，因上述涉案卷烟购进后的销售价格仅有被告人的供述，没有其他关于购进涉案卷烟的销售记录等相关证据予以佐证，无法查清其实际销售价格。但通过被告人的供述，并结合双方的银行卡交易记录等相关证据，能够证实涉案卷烟的实际购买价格，故郭海的该起非法经营犯罪数额、以及李某、温某、张某的非法经营犯罪数额应当按照能够查清的购买价格予以认定。郭海及其辩护人关于郭海不构成非法经营罪的辩解和辩护意见。经查，通过郭海上家张淇源的供述和郭海下家李某、温某的供述、以及郭海在公安机关的供述均能够证实张淇源销售给郭海的卷烟，以及李某、温某从郭海处购买的卷烟均为无标识境外卷烟。且公安机关在郭海、温某处查扣的大部分尚未销售的卷烟为无标识境外卷烟。经烟草部门认定，涉案卷烟为未标注“由中国烟草总公司专卖”字样的境外品牌卷烟，国内不生产该类卷烟。根据《国务院关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场通告的批复》规定，该类卷烟禁止在国内流通。因此，对于郭海提出的涉案卷烟为有标识真品卷烟的辩解，以及辩护人提出的不能充分证实郭海销售的卷烟为无标识卷烟的辩护意见，均不予采纳。辩护人提出被告人郭海持有烟草专卖零售许可证,其行为符合最高人民法院《关于被告人李某1非法经营请示一案的批复》的相关规定,不宜以犯罪处理。经查,最高人民法院(2011)刑他字第21号:“被告人李某1持有烟草专卖零售许可证,但多次实施批发业务,而且从非指定烟草专卖部门进货的行为,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理,应由相关主管部门进行处理”。该批复适用的范围首先要符合《烟草专卖法》及其《实施条例》的相关规定,经营的烟草必须是在中国境内允许销售的烟草。本案中,涉案卷烟均为从非正常渠道购入且禁止在国内销售的无标识境外卷烟。因此,行为人如果仅有烟草专卖零售许可证却从事批发经营且经营的烟草允许在中国境内销售的,则根据批复精神可不以犯罪论处。而被告人郭海虽持有烟草专卖零售许可证,但其经营的却是禁止在国内销售的无标识境外卷烟,其经营行为显然不属于“超范围和地域经营的情形”,当然不符合上述批复精神。被告人郭海的经营行为具有刑事违法性,应当定罪处罚。郭海及其辩护人关于郭海不构成非法经营罪的辩解和辩护意见,不予采纳。被告人郭海因犯非法经营罪被黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，其在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销原判缓刑，进行数罪并罚。张淇源的辩护人认为应当以张淇源销售给郭海、张某的卷烟进入销售市场后的实际销售数额作为张淇源的犯罪数额。经查，通过被告人张淇源、郭海、张某的供述，以及交易双方的银行卡交易明细，能够证实张淇源在向郭海、张某销售涉案卷烟时，已经实际收取二人的购烟款，且涉案卷烟也按照郭海、张某的要求发出，张淇源的非法经营行为已完成，其在无烟草专卖许可证的情况下向郭海、张某非法销售涉案卷烟，其行为已扰乱烟草市场管理秩序，其非法经营的数额应当按照张淇源实际销售给郭海、张某的涉案卷烟数额来认定。因此，辩护人的该辩护意见，不予采纳。辩护人关于张淇源具有坦白情节、系初犯、自愿认罪的辩护意见，予以采纳。被告人李某犯罪以后自动投案，并如实供述所犯罪行，系自首，依法可以对其减轻处罚。辩护人关于李某认罪态度较好，系初犯，具有自首情节的辩护意见，予以采纳。被告人张某犯罪以后自动投案，并如实供述所犯罪行，系自首，依法可以对其减轻处罚。张某具有犯罪前科，应酌情对其从重处罚。辩护人关于张某具有自首情节、认罪态度好、有悔罪表现的辩护意见，予以采纳。被告人温某虽不具有自首情节，但其到案后能够如实供述所犯罪行，依法可以对其从轻处罚。辩护人关于温某具有坦白情节、认罪态度好、具有悔罪表现、系初犯的辩护意见，予以采纳。公安机关在郭海、温某处查扣大量尚未销售的无标识境外卷烟和假冒注册商标且伪劣的卷烟，在量刑时应予考虑。综合被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决撤销黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2014）龙刑初字第55号刑事判决书对被告人郭海所宣告的缓刑。被告人郭海犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；原判决被告人郭海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。被告人张淇源犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人温某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。被告人的违法所得，予以没收，上缴国库；依法查扣的卷烟，予以没收，由海拉尔公安分局依法处理。上诉人郭海的上诉理由是，一审量刑过重。上诉人主观恶性不深，不知道非法经营走私烟的行为构成犯罪，其理解是行政违法行为。对法律理解不正确才实施了本案的行为，请求从宽处罚。二审期间，上诉人郭海认识到自己的犯罪行为性质，当庭表示认罪认罚，愿意接受法律惩罚。上诉人郭海的辩护人的辩护意见是，1.案发后，郭海配合办案机关的调查，供认了其犯罪的主要事实，但基于对自己行为的认识，没有承认其行为构成犯罪，通过一审判决书的论述及法律规定，对自己行为性质的认识产生巨大的不同，二审期间表示认罪认罚，并接受法律惩罚。请对其量刑时审慎考虑。2.郭海系有烟草专卖零售许可证的主体，系家庭共同经营的个体工商户，经营过程中，利益驱动下实施本次犯罪，主观恶性小，请处以较轻的处罚。上诉人张淇源的上诉理由是，一审法院认定事实不清，量刑畸重。郭海卖多少烟、买什么品牌的烟都是由郭海直接跟卖烟上家“芳村佬”、蔡某直接联系，张淇源扮演的仅为“芳村佬”、蔡某与郭海的中间人，其主观恶性小，请予从轻处罚。上诉人张淇源的辩护人的辩护意见是，张淇源的作用不大，“芳村佬”、蔡某尚未归案，案件事实尚未查清，请二审发回重审。检察机关的意见是，上诉人郭海、张淇源以及原审被告人李某、张某、温某违反国家烟草专卖管理法律规定，进行非法经营，严重扰乱了市场管理秩序。郭海、张淇源的非法经营的数额都达到情节特别严重的情形，应当判处五年以上的有期徒刑。郭海在审查起诉阶段和一审庭审阶段没有认罪认罚，一审对郭海的量刑适当。但鉴于郭海在二审当庭认罪认罚，量刑可予以从轻考虑，但是对其从轻处罚的幅度要与一审阶段认罪认罚的幅度有所区别。上诉人张淇源及其辩护人在二审期间提出其属于中间人角色的辩解和辩护意见，经查，与在案证据不相符，也没有其他证据予以印证。张淇源如实向侦查机关供述了销售给郭海香烟的事实，供述中明确是郭海把钱先打给其后再发货。张淇源虽然辩称货源是从“芳村佬”、蔡某等人手中购买的，但张淇源本人销售给郭海并积极完成交易的事实是查证属实的。关于上诉人张淇源及其辩护人所提张淇源签署的认罪认罚具结书程序违法，经审查，一审程序符合法律规定，程序合法，建议对张淇源的定罪量刑予以维持。经二审审理查明，呼伦贝尔市海拉尔区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭出示并经质证。本院依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。二审审理期间，上诉人郭海、张淇源已退缴违法所得，并积极缴纳了罚金。本院认为，上诉人郭海、张淇源、原审被告人李某、张某、温某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营禁止在国内流通的无“中国烟草总公司专卖”标识的境外卷烟，扰乱烟草市场管理秩序，其中郭海、张淇源、李某、张某系情节特别严重,温某系情节严重,其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人郭海与张淇源、李某、温某，张淇源与张某之间积极作用，均系主犯。香烟属于我国法律规定的专营、专卖物品，走私烟在我国并未获许流通，上诉人郭海的行为属于非法经营，且非法经营数额已达到刑法第二百二十五条“情节特别严重”的情形。本案中，现场查获情况、扣押决定及清单、微信聊天记录、银行卡交易明细、销售账本、进货记录、会计鉴定报告、烟草质量鉴别报告、电子数据、证人证言、上诉人及原审被告人的供述等在案证据之间形成了完整的链条，一审认定郭海犯非法经营罪的定性准确，适用法律正确。上诉人郭海虽然在第一审程序中未认罪认罚，但认识到自己的行为性质后，在第二审程序中认罪认罚，表示愿意接受法律惩罚，并积极退缴了违法所得并缴纳罚金，具有悔罪表现，对其可予从轻处罚。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。上诉人郭海的辩护人提出郭海在二审认罪认罚，请予从轻处罚的辩护意见，予以采纳。关于上诉人张淇源及其辩护人提出“张淇源系上下家买卖中间人，一审认定事实有误，量刑过重”的上诉理由及其辩护意见，经查，在案证据证实上诉人张淇源分别与郭海、张某积极实施非法买卖行为，并取得非法利益。张淇源归案后如实向侦查机关供述了销售给郭海、张某涉案香烟的事实经过，供述中明确交易的过程及钱款收取和发货方式，其供述与郭海、张某的供述相互印证，张淇源、郭海、张某在整个交易中均起到主要作用。张淇源与郭海非法经营数额604900元，张淇源与张某非法经营数额284802.19万元，其非法经营数额已达到刑法第二百二十五条“情节特别严重”的情形。一审期间张淇源认罪认罚，一审法院考虑其具有坦白及自愿认罪等情节处以刑罚，且审判程序合法。上诉人张淇源的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不能成立。二审审理期间，上诉人张淇源积极退缴了违法所得并缴纳罚金，具有悔罪表现，对其可予从轻处罚。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。二审期间，因上诉人郭海、张淇源均积极退缴违法所得并缴纳罚金，量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百五十七条的规定，判决如下：一、维持呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2020）内0702刑初329号刑事判决第一项、第二项、第三项的定罪及罚金、第四项、第五项、第六项、第七项，即被告人郭海犯非法经营罪，撤销缓刑，数罪并罚，并处罚金人民币八万元；被告人张淇源犯非法经营罪，并处罚金人民币五万元；被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；被告人温某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元；被告人的违法所得，予以没收，上缴国库；依法查扣的卷烟，予以没收，由海拉尔公安分局依法处理。二、撤销呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2020）内0702刑初329号刑事判决第一项对被告人郭海宣告缓刑、第二项中对被告人郭海犯非法经营罪的量刑部分、第三项中对被告人张淇源犯非法经营罪的量刑部分，即判处被告人郭海缓刑二年六个月，有期徒刑六年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年；判处被告人张淇源有期徒刑六年。三、上诉人（原审被告人）郭海犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元，撤销（2014）龙刑初字第55号刑事判决对被告人郭海犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币三万元中所宣判的缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月19日起至2026年12月23日止。）四、上诉人（原审被告人）张淇源犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月6日起至2025年7月5日止。）本判决为终审判决。审判长 吴春暖审判员 李 鹏审判员 胡 枫二〇二一年三月十八日书记员 胡玉彤附：裁判文书所引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。