浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终430号上诉人（原审原告）：常惠忠，男，1969年5月27日出生，汉族，住桐乡市。委托诉讼代理人：夏宇飞，浙江潮乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴金龙，浙江潮乡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：巨鑫建设集团有限公司。住所地：桐乡市濮院镇凯旋路2501号1幢。统一社会信用代码91330483146835713T。法定代表人：沈伟。委托诉讼代理人：张学锋，浙江丛典律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈丹丹，浙江丛典律师事务所实习律师。上诉人常惠忠因与被上诉人巨鑫建设集团有限公司（以下简称巨鑫建设集团）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2020）浙0483民初6282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。常惠忠上诉请求：撤销浙江省桐乡市人民法院（2020）浙0483民初6282号民事判决，改判支持常惠忠全部诉讼请求。事实和理由：一、杨永明与巨鑫建设集团之间存在挂靠施工关系，此有常惠忠举证的嘉兴中院(2017)浙04民终244号、省高院(2017)浙民申1378号及桐乡法院(2018)浙0483刑初707号生效判决予以认定。对于挂靠施工关系的民事责任承担，(2017)浙04民终244号及(2017)浙民申1378号案件中，均明确由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。虽该两案定案的证据与本案不同，但该两案中也不存在可直接要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任的证据。故嘉中院及省高院认定挂靠人与被挂靠人承担连带责任的依据并非案件证据本身，而是对现行法律的理解与直接适用。常惠忠认为上述生效民事判决、裁定所认定的部分事实、法律适用仍可沿用至本案中。一审判决认定杨永明与巨鑫建设集团系挂靠施工关系，却认为常惠忠要求挂靠双方承担连带责任法律依据不足，明显系法律理解与适用错误。二、常惠忠在与杨永明签订合同时并不明知杨永明与巨鑫建设集团是挂靠施工关系，是二个不同的主体，故杨永明构成表见代理。《崇福沈志强工地干挂花岗岩协议》系常惠忠在涉案联建房工程施工现场签订，当时涉案工程门口挂着巨鑫建设集团的牌子。且杨永明在(2018)浙0483刑初707号刑事案件中供述:公章确系其伪造，但是是因为常惠忠有需求而其又不想麻烦巨鑫建设集团才刻的。正因常惠忠看到了涉案工程门口挂着巨鑫建设集团的牌子，知晓巨鑫建设集团与沈志强签订《建设工程施工合同》,故常惠忠在签订合同时认为杨永明只是涉案工程的负责人或实际施工人,并非合同的相对人。对于常惠忠而言，常惠忠在与杨永明签订合同时信赖的相对人一直是巨鑫建设集团，而非杨永明。故常惠忠才会要求杨永明加盖巨鑫建设集团相关印章来明确合同主体，《崇福沈志强工地干挂花岗岩协议》的合同主体为常惠忠与巨鑫建设集团。三、根据省高院民二庭最新发布的《关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》第六条、第七条、第八条规定的精神，虽行为人在书面合同中加盖伪造的印章或虽未加盖印章，但所购原材料、借入款等确用于该建筑项目的，应当由建筑施工企业承担相应的合同责任。而本案常惠忠有明确证据证明确为巨鑫建设集团的建筑施工项目进行施工，依据上述规定的精神，巨鑫建设集团理应承担付款责任。巨鑫建设集团辩称，一、要求挂靠双方承担连带责任法律依据不足。若挂靠方以自己的名义对外从事民事经营行为，由挂靠方单独承担民事责任，不应当溯及基础的挂靠关系，此时被挂靠单位不应当对挂靠人的债务承担连带责任。本案中，杨永明以自己的名义与常惠忠交易，且出具欠条，常惠忠接受，巨鑫建设集团即使与杨永明之间存在挂靠关系，也无需承担任何责任。二、案涉协议的订立双方分别是常惠忠与杨永明，常惠忠明确知道合同的相对人为杨永明，虽然在合同最后甲方处加盖了“浙江巨鑫建设有限公司项目部合同章”，但该章已经刑事侦查和判决确定为系杨永明伪造。巨鑫建设集团不是合同的相对人。三、杨永明不构成表见代理。构成表见代理，首先，行为人要以代理人名义订立合同，而杨永明是以其自己的名义与常惠忠订立的合同。其次，要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，而常惠忠在签订合同时对杨永明是其交易对象始终是明知的，不存在误以为杨永明是巨鑫建设集团的代理人的情况。且杨永明和巨鑫建设集团没有任何职务上的往来。常惠忠用于主张其表见代理的唯一证据是工程门口挂着巨鑫建设集团的牌子。且常惠忠陈述“具体是杨某某承建的，该合同结算都是跟杨某某”，说明表见代理不成立。四、省高院民二庭《关于审理涉建筑施工企业项目部纠纷的疑难问题解答》第七条规定“行为人以建筑施工企业或项目部的名义，向第三人购买或租赁必备的原材料、机器设备时未签订书面合同,或签订的书面合同中未加盖建筑施工企业或项目部印章，但原材料、机器设备事实上已用于该建设项目，且第三人不知道或不应当知道行为人没有代理权限的，应当由建筑施工企业承担相应的合同责任。”常惠忠在签订合同时，对杨永明是其交易对象始终是明知的，不存在误以为杨永明是巨鑫建设集团代理人的情况。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决合法合理。请求二审驳回常惠忠的上诉，维持原判。常惠忠向一审法院起诉请求判令：巨鑫建设集团立即支付常惠忠工程款280000元，并支付利息损失17802.82元（暂计算至2020年10月8日，之后逾期付款利息损失以280000元为基数，计算自2020年10月9日起至判决生效之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算）。一审法院认定事实：2013年9月1日巨鑫建设集团与案外人沈志强签订《建设工程施工合同》，约定由巨鑫建设集团承建位于桐乡市崇福开发区的沈志强联建房工程。杨永明系上述工程的实际施工人。2014年10月7日常惠忠与杨永明签订《崇福沈志强工地干挂花岗岩协议》，该协议抬头为“甲方：杨永明，乙方：常惠忠”，落款由双方自然人签名并在甲方处加盖有“浙江巨鑫建设有限公司项目部合同章”。常惠忠履行了其合同义务并收到过部分工程款。2018年1月10日，杨永明向常惠忠出具欠条一份，载明尚欠其沈志强工地石料工程款280000元，并拟订了分期还款时间，欠款人为杨永明。一审另查明，案外人沈月明也曾向该工地供应钢材，为收回货款曾以浙江巨鑫建设有限公司为被告向桐乡法院提起（2016）浙0483民初6471号民事诉讼，胜诉后被告不服提起上诉，嘉兴市中级人民法院维持原判【（2017）浙04民终244号】，申诉至浙江省高级人民法院仍予维持【（2017）浙民申1378号】。2018年7月26日桐乡市人民检察院以桐检公诉刑诉[2018]729号起诉书提起公诉，指控被告人杨永明犯伪造公司印章罪、虚假诉讼罪，被告人沈月明犯虚假诉讼罪，桐乡法院【（2018）浙0483刑初707号】生效刑事判决书查明或认定的事实有：1、杨永明供述，刻章是常惠忠有需求其不想麻烦公司才刻的。2、证人常惠忠证言，沈志强联建房工程门口挂着巨鑫公司的牌子，但具体是杨永明承建，谈合同结算款都是跟杨永明，其为了正规及怕结算不到款项，同杨永明签过一份协议，协议是杨永明起草双方签字的，协议的甲方系杨永明，杨永明在该协议甲方处盖了“浙江巨鑫建设有限公司项目部合同章”，后知道该章是假的。3、沈月明民事诉讼案证据的来源：2015年12月27日杨永明因其他执行案件被桐乡法院司法拘留，沈月明得知杨永明2016年1月11日释放，于当日在桐乡市拘留所门口等待，并跟随至某工地杨永明的办公室内讨要钢材款。后沈月明提供钢材购销格式合同一份，要求杨永明以巨鑫公司名义签署该合同并以巨鑫公司名义重新出具欠条一张，同时在上述合同及欠条上加盖杨永明先前伪造的“浙江巨鑫建设有限公司项目部合同章”；另，巨鑫建设集团与案外人沈志强签订《建设工程施工合同》中委托代理人处本无人签名，沈月明在民事诉讼中出示的该证据中委托代理人处有杨永明的签字，经鉴定杨永明签字形成于同部位红色文印之后。4、沈月明与巨鑫公司就钢材款纠纷在刑事诉讼中自行达成协议，巨鑫公司对被告人沈月明表示谅解。5、杨永明系挂靠浙江巨鑫建设有限公司承建桐乡市崇福镇沈志强联建房工程。一审还查明，“浙江巨鑫建设有限公司”2019年1月31日名称变更为“巨鑫建设集团有限公司”。一审法院认为，庭审中常惠忠明确基于“挂靠”和“构成表见代理”要求巨鑫建设集团承担责任，对此分析如下：一、现行法律对建筑行业挂靠现象，有规定发包人可以请求挂靠双方对建设工程质量不合格等因挂靠造成的损失承担连带赔偿责任，但对挂靠中涉其它第三人合同纠纷责任承担的主体，并无挂靠双方必然承担连带责任的规定。本案常惠忠是挂靠关系之外的非发包人的第三人，即使认定杨永明与浙江巨鑫建设有限公司是挂靠关系，要求挂靠双方承担连带责任法律依据不足。二、关于能否构成表见代理，合同法规定，表见代理是“行为人以被代理人名义订立合同”，而本案明确杨永明是以其自己的名义与常惠忠订立的合同；同时合同法规定，表见代理是“相对人有理由相信行为人有代理权的”，要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，而本案常惠忠在签订合同时对巨鑫建设集团与杨永明是二个不同的主体(承包人和实际施工人)是明知的，不存在误以为杨永明是巨鑫建设集团的代理人的情况。综上，常惠忠的主张不能成立，对其诉讼请求不予支持。至于常惠忠提供的案外人胜诉的民事判决，其(沈月明)起诉证据与本案不同，一审法院已在事实部分详细描述。再者，表见代理是否成立，时点应当明确为缔约阶段，以他人的交易来佐证自己的交易对象没有依据。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:驳回常惠忠的诉讼请求。一审案件受理费减半收取2884元,由常惠忠负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。纵观本案协议及其他证据，当事人之间并未约定由巨鑫建设集团与杨永明对常惠忠承担连带付款责任。现行法律也未规定被挂靠人仅因挂靠关系即需与挂靠人对挂靠人的合同相对人承担工程款连带支付责任。因此，常惠忠以杨永明和巨鑫建设集团存在挂靠关系为由主张巨鑫建设集团承担付款责任，依据不足。关于杨永明是否构成表见代理的问题。根据法律规定，表见代理的构成要件包括：行为人以被代理人名义订立合同、相对人有理由相信行为人有代理权。本案中，协议抬头所载明的“甲方”是杨永明，协议落款处虽盖有“浙江巨鑫建设有限公司项目部合同章”，但该印章系伪造。且常惠忠在（2018）浙0483刑初707号案件中自述：工程门口挂着巨鑫公司的牌子，但具体是杨永明承建，谈合同结算款都是跟杨永明，其为了正规及怕结算不到款项，同杨永明签过一份协议。由此可见，常惠忠在签订案涉协议时对于合同相对人是杨永明这一事实是明知的。常惠忠以表见代理为由主张由巨鑫建设集团支付工程款，缺乏依据。一审不予支持，并无不当。常惠忠提出生效判例的法律适用应援用至本案。首先，其提供的生效判例的案件事实与本案事实并不完全一致，其次，我国亦非判例法国家，适用法律仍应遵循法律规定。综上所述，常惠忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5768元，由上诉人常惠忠负担。本判决为终审判决。审判长 赵 超审判员 毛 彦审判员 章玉萍二〇二一年三月十八日书记员 陈 诚书记员 邵 洁8-7-