山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终2413号 上诉人（原审原告）：迟某，女，1939年10月19日出生，汉族，住青岛市崂山区。 法定代理人：毕某（迟某之女），住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：孟令燕，山东畅海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷小涵，山东畅海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵某1，男，1970年1月17日出生，汉族，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：孙美芹（赵某1之妻），住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：陈永超，山东明昊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵某2，女，1967年11月8日生，汉族，住青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：赵某3，女，1972年9月11日出生，汉族，住青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：赵某4，女，1966年1月15日出生，汉族，住青岛市市**。 被上诉人（原审第三人）：赵某5，男，1994年1月22号出生，汉族，住青岛市崂山区。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：陈永超，山东明昊律师事务所律师。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：范延君，山东明昊律师事务所实习律师。 上诉人迟某因与被上诉人赵某1、赵某2、赵某3、赵某4、赵某5法定继承纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初6391号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 迟某上诉请求：1.依法撤销原判，并依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，涉案房屋应该按照法定继承进行分割，且一审法院对于上诉人诉请的阁楼xx户房屋未进行处理。（一）上诉人的第一项诉讼请求为“请求法院依法分割青岛市崂山区××路××号王家麦岛安置楼xx号楼xx单元xx户房屋及阁楼”（见民事判决书第2页），一审法院判决仅对xx户房屋进行了处理，对于xx户阁楼未进行处理。（二）被上诉人提交的遗嘱应为无效遗嘱，涉案房屋及阁楼应该按照法定继承进行分割。理由如下：1.从遗嘱订立的程序来看，本案涉及的遗嘱系代书遗嘱，按照《继承法》第十七条的规定：“代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签字”，本案中，其中一个见证人在代书人代写遗嘱时并不在订立遗嘱的现场，没有亲眼见到代书人、立遗嘱人及上诉人三人在遗嘱上签字捺印，更不知晓上诉人当时的精神状态，只是事后签字，且该见证人签字时，上诉人及另一见证人并不在场，对于该事实并不知情。故该代书遗嘱的订立过程不符合法律规定，属于无效遗嘱。2.从遗嘱内容上来看，这份文书属于遗嘱形式的遗赠，因为孙子并非法定继承人的范畴，根据《继承法》第25条第二款的规定，“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃遗赠。”本案中，赵某5没有以任何方式做出接受遗赠的表示，远远超出了法律规定的两个月接受遗赠的表示期限，应当视为放弃遗赠。从法庭确认的赵某5的住址来看，其并未搬入遗嘱中的房屋中居住，其居住地为崂山区王家麦岛xx号（见判决书第1页）。3.从上诉人的精神状态来看，其在遗嘱中签字并非其真实意思表示。一审庭审过程中，上诉人提交了青岛市市立医院医疗集团医学影像部检查会诊报告单、青岛思达中狮国际心肺血管医院住院病案、福民桥综合门诊病历、（2019）鲁0212民特1号案件中青岛市精神卫生中心司法鉴定所司法鉴定意见书、山东大学齐鲁医院（青岛）门诊病历等证据，足以证明2012年之前上诉人即患有脑萎缩、老年痴呆、且曾经走失，已经无法正常表达自己的意志。4.从房屋性质来看，涉案房屋应为上诉人与赵增祥的夫妻共同财产。一审中，上诉人提交青岛市崂山区房屋拆迁安置补偿协议书，该协议书表明，拆迁结算时上诉人与赵增祥用夫妻共同财产补交了房屋差价10018.29元，xx户阁楼是其二人用夫妻共同财产出资单独购买，该事实证人王某也进行确认。因此，涉案房屋性质应转化为夫妻共同财产，赵增祥无权一人处置。二、赵增祥名下的存款、股权及分红等应属于夫妻共同财产，不应将该部分全部作为遗产由继承人平均分割。根据《婚姻法》第十七条的规定，赵增祥名下的存款、股权及分红性质为夫妻共同财产，对于该部分财产应该按照法定继承进行分割，只有属于赵增祥的一半为遗产，上诉人及四个子女作为第一顺序的继承人应平均继承上述财产的一半。另外一半属于上诉人的个人财产，应归属上诉人。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，对于上诉人的诉请未全部进行处理，请求二审法院查清事实依法改判或将该案发回重审。补充：一、关于遗嘱效力问题。首先，本案中的代书遗嘱不符合我国《继承法》的形式要件，属于无效遗嘱，上诉状中已经阐述。即使遗嘱有效，第三人也应当按照遗嘱履行相应的义务，根据遗嘱内容第二条：“上诉人可以独自享有房产的居住权至去世为止，其他人不得干涉。”事实上涉诉xx户房屋一直由第三人实际占有居住（2020年6月18日开庭笔录中第四页第三人对该事实予以认可），基于此，第三人没有按照遗嘱的内容保障上诉人独自的居住权，也不应当享有相应的权利。依据《继承法》第二十一条的规定：遗嘱继承或者遗赠附有义务的，继承人或者受遗赠人应当履行义务。没有正当理由不履行义务的，经有关单位或者个人请求，人民法院可以取消他接受遗产的权利。因此，上诉人请求取消第三人接受该遗产的权利。涉诉房产应当按照法定继承予以分割。对于第三人占有涉诉房屋期间，应当向上诉人支付租金。或者第三人腾房由上诉人居住。二、2019年5月30日，经崂山区人民法院宣告，原告为无民事行为能力人，并指定毕某为其监护人。根据《继承法》第十三条第二款内容：对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。该条第三款内容：对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。上诉人居住在养老院，自己的养老金不足以支付养老院的费用，又因为系无民事行为能力人，属于对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人；且因上诉人与被继承人共同生活二十余年，在本案分割遗产时，应当对上诉人多分。三、对于赵增祥名下存款产生的利息属于法定孳息，应当自赵增祥去世之日起开始计算并予以分割。 赵某5辩称，一、涉案阁楼处理无需单独处理。涉案阁楼不属于正常房屋的范畴，其仅是涉案xx户房屋的附属部分，涉案房屋《安置补偿协议书》中未将涉案阁楼作为房屋安置（详见拆迁协议）。二、涉案遗嘱合法有效。首先，立遗嘱人系老年农民，文化程度较低，不具备独立制作遗嘱的能力，在此种情况下立遗嘱人主动找村支部书记王某、党员牛某帮助订立遗嘱，既符合客观情况，也体现出是立遗嘱人的真实意思表示。其次，遗嘱见证人王某、牛某与各方均无利害关系，又是村党支部书记和党员，是当时条件下立遗嘱人的可寻找的最佳人选。涉案遗嘱由牛某代书，该二人作为遗嘱见证人在遗嘱上签字，并落款日期。一审中该二人均出庭作证，证明涉案遗嘱系立遗嘱人的真实意思表示，赵增祥、迟某在遗嘱订立时精神状态良好。最重要的是赵增祥、迟某也在遗嘱上签字对遗嘱内容进行了确认。再次，被继承人均认可涉案房屋归被上诉人赵某5所有，上诉人也在遗嘱上签字对遗嘱内容进行了确认。现在上诉人已经丧失行为能力，上诉人诉讼过程中所谓的否认，仅是法定代理人的否认，无法否定上诉人在遗嘱上签字时的真实意思。最后，涉案房屋是被继承人赵增祥与原配妻子朱秀爱（已故）所有的平房拆迁安置而来，赵某1是二者唯一的儿子，赵某5是二者唯一的孙子，迟某系被继承人的二婚妻子，双方没有共同子女。于情于理被继承人赵增祥都会将涉案房屋给自己的儿子和孙子，所以涉案遗嘱内容合情合理。综上，涉案遗嘱合法有效，上诉人主张不成立。三、被上诉人赵某5已经接收并入住涉案房屋。首先，被上诉人赵某5按照遗嘱的内容已经接收并入住涉案房屋，现因涉案房屋所在区域房屋均不能办理变更登记，所以涉案房屋暂未办理变更登记。其次，“王家麦岛村xx号”是被上诉人的户籍登记地址，该地址上的房屋早已随着拆迁不复存在，此是众所周知的事实。上诉人的此上诉事由，实在令人不可理解。四、涉案房屋的原权属问题。首先，涉案房屋是被继承人赵增祥与原配妻子朱秀爱所有的平房拆迁安置而来，所在社区居委会业已证明。其次，《安置补偿协议书》原文记载内容是“新旧房差价10018.29元”，没有说是“xx户阁楼购房款”，更没有说是用“夫妻共有财产购买”。最后，因涉案房屋已经确定留给赵某5，所以应赵增祥要求差价款由赵某5之父赵某1交纳。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉维持原判。对于补充部分：一、独自居住权以及所谓的租金问题均不是原审的诉讼请求，二审不应该予以审理。二、上诉人迟某是自行离开涉案房屋，并对财产进行了分割，将存款等应得财产已经取走，不存在其所主张的事由，涉案的股权及分红是因村民的人身属性而获得的，属于各自的个人财产，在原审中上诉人也未将迟某所持有的股权及分红作为共同的财产进行分割，该事实也印证了股权是双方个人财产的事实。三、在原审中上诉人第三部分没有提起诉求，不应予以审理，且没有事实证明所谓的利息的存在。四、上诉人享有的股权和持续分红除此之外，还有社会保险，足以支撑其生活，不存在上诉人主张的需要予以照顾的情形且原审中也未提出该主张和诉求。 赵某1、赵某2、赵某3、赵某4辩称，同赵某5的答辩意见。另外在本案之前，上诉人已将其应分得的个人财产部分取回，所以本案所分的仅是被继承人的遗产。 迟某向一审法院起诉请求：1.分割青岛市崂山区××路××号××楼××号楼××单元xx的房屋；2.分割赵增祥青岛金青实业有限公司股权及分红60000元（暂计算至2018年度）；3.分割原告与赵增祥的存款共计人民币300000元；4.本案的诉讼费用由被告承担。本案在审理过程中，原告迟某将第一项诉讼请求变更为：请求法院依法分割青岛市崂山区××路××号王家麦岛安置楼xx号楼xx单元xx户的房屋及阁楼；将第三项诉讼请求变更为：依法分割原告与赵增祥的存款共计人民币369532元。事实和理由：原告与赵增祥于××××年××月××日在青岛市民政局登记结婚，有一处位于青岛市崂山区的房屋，是夫妻共同财产，登记在赵增祥名下。赵增祥于2016年4月30日去世。四位被告均是赵增祥与其前妻生育的孩子，对于属于夫妻共同财产的房子及存款等，多年来一直由被告赵某1掌握，致使原告的生活无法得到保障。现原告希望老有所养，依法分割赵增祥财产，故诉至法院，以维护原告的合法权益，望法院判如所请。 一审法院认定事实：原告迟某与被继承人赵增祥系夫妻关系，双方均系再婚；被继承人赵增祥与前妻朱秀爱育有四位子女，分别为被告赵某1、赵某4、赵某2、赵某3；毕某系原告迟某与前夫之女。第三人赵某5为被告赵某1与妻子孙美芹的儿子，即被继承人赵增祥的孙子。被继承人赵增祥于2016年4月30日去世。2019年5月30日,山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民特1号民事判决书宣告原告迟某为无民事行为能力人，并指定毕某为其监护人。被继承人赵增祥和原告迟某于2015年1月19日立有代书遗嘱一份，内容为“一、本人名下在青岛市崂山区××路××号××号楼××单元××房产，含阁楼602户，本人去世后，上述房产由赵某5（系本人孙子，身份证号码：xxxx）继承。二、若本人先于配偶迟某去世，迟某可以独自享有房产的居住权至去世后为止，其他人不得干涉。”在“立遗嘱人”处有“赵增祥”“迟某”签名并捺手印，在“见证人”处有“王某”签名并捺手印，在“代书人”处有“牛某”签名并捺手印，落款日期为2015年1月19日。被继承人赵增祥去世之后，第三人赵某5搬入遗嘱中的房屋实际居住。另查明，被继承人赵增祥生前和原告迟某有两处房产：第一处是青岛市崂山区的房屋及阁楼（2002年4月29日赵增祥作为被拆迁人签订的《青岛市崂山区房屋拆迁安置补偿协议书》错误登记为xx号楼xx单元xx户）；第二处是青岛市崂山区中韩街道办事处王家麦岛村xx号楼xx单元xx户，其中第二处已于赵增祥在世时卖与他人。2020年6月16日，王家麦岛社区居民委员会出具《证明》一份，载明：崂山区海江路（现海口路）xx号王家麦岛居民安置楼xx号楼xx单元xx户，在2002年4月29日办理房屋安置结算时，登记单元号为xx号楼xx单元xx户，实际为xx号楼xx单元xx户。该《证明》尾部加盖有青岛市崂山区金家岭街道王家麦岛社区居民委员会公章。被继承人赵增祥生前持有青岛金青实业股份有限公司股金1股，分红每年2万。2019年9月20日，青岛金青实业股份有限公司出具《证明》一份，载明：王家麦岛社区xx号居民赵增祥在青岛金青实业股份有限公司的股金为壹股，于2016年4月30日去世，他在公司2017-2019年的分红共计陆万元整。该《证明》尾部加盖有青岛金青实业股份有限公司公章。 还查明，被继承人赵增祥去世之后，被告赵某1及其妻子孙美芹六次从赵增祥名下的银行卡取款：第一次，2016年5月2日，被告赵某1的妻子孙美芹从赵增祥青岛银行麦岛支行8023××××5578账户里取款103470.73元；第二次，2016年5月6日，被告赵某1从赵增祥青岛银行麦岛支行8023××××5578账户里取款103381.35元；第三次，2016年5月6日，被告赵某1从赵增祥青岛银行麦岛支行8023××××5578账户里取款65067.62元；第四次，2016年5月6日，被告赵某1从赵增祥青岛银行麦岛支行8023××××5578账户里取款40224元；第五次，2016年5月27日，被告从赵增祥工商银行青岛麦岛支行6222××××6613账户里取款2600元；第六次,2016年12月5日，被告从赵增祥工商银行青岛麦岛支行6222××××6613账户里取款2112元。以上六次取款共计316855.7元。一审法院所确认的上述事实，有原告提交的证据及当事人的陈述、庭审笔录等在案为凭，可以采信。 一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”、第五条规定“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的按照遗嘱继承或者遗赠办理”，被继承人赵增祥于2016年4月30日去世，生前立有的遗嘱，对遗嘱中涉及的财产，应当优先按照遗嘱办理；对于被继承人的其他财产，按照法定继承办理。关于被继承人赵增祥所立遗嘱的效力问题。遗嘱是遗嘱人对自己财产或其他事项所作的安排，应当由遗嘱人自己完成。但是，遗嘱人不识字或因生病等不能书写，或者不愿意自己书写的，可以委托他人代书遗嘱。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签字。”本案中，赵增祥与迟某立遗嘱时年事已高且文化水平较低，故委托无利害关系的完全民事行为能力人牛某和王某作为见证人在场见证，由牛某代书，赵增祥与迟某作为立遗嘱人均在遗嘱上签字捺手印，见证人牛某和王某在遗嘱上签字，并标有落款日期。诉讼过程中，证人牛某和王某均到庭证明该遗嘱的真实性，赵增祥和迟某在订立遗嘱时精神状态良好，遗嘱内容系二人真实意愿。综上所述，案涉遗嘱符合代书遗嘱的构成要件，系有效遗嘱。关于受遗赠人赵某5是否接受遗赠的问题。公民有权通过遗嘱方式将其财产的一部分赠予法定继承人以外的人。根据《中华人民共和国继承法》第二十五条第二款规定：“受遗赠人应当在知道或者应当知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”经查明，遗赠人赵增祥去世之后，受遗赠人赵某5自行搬入遗嘱中的房屋，即青岛市崂山区中韩街道办事处王家xx村xx号楼xx单元xx户，符合民间的行为习惯，应当视为赵某5以行为方式接受该遗赠。关于被继承人除遗嘱内容外的其他财产，继承开始后，应当按照法定继承办理。根据《中华人民共和国继承法》第十条的规定“第一顺序：配偶、子女、父母”、第十三条：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。”原告迟某及被告赵某1、赵某4、赵某2、赵某3均应作为第一顺序继承人平均继承赵增祥的316855.7元存款，每人63371.14元（316855.7元／5人＝63371.14元）；平均继承赵增祥持有的青岛金青实业有限公司股金1股及分红60000元（2017至2019三年），每人继承股金0.2股（1股／5人＝0.2股），每人继承分红12000元（60000元／5人＝12000元）。判决：一、坐落于青岛市崂山区房屋归第三人赵某5所有;二、被继承人赵增祥名下银行存款316855.70元由原告迟某、被告赵某1、赵某4、赵某2、赵某3五人平均继承；被告赵某1自判决生效之日起十日内支付原告迟某，被告赵某4、赵某2、赵某3各63371.14元;三、登记在被继承人赵增祥名下的青岛金青实业股份有限公司的股权及分红60000元，由原告迟某、被告赵某1、赵某4、赵某2、赵某3五人平均继承，股权每人0.2股，分红每人12000元;四、驳回原告迟某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28636元，由原告迟某负担1418.83元，被告赵某1、赵某4、赵某2、赵某3共同负担3162.93元，第三人赵某5负担24054.24元。 二审期间，各方当事人没有提交新证据。经审理查明，安置补偿结算单显示，xx户和xx户新房价款为74346.1元，旧房价款64327.81元，新旧差价为10018.29元。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案系法定继承纠纷。本案争议的焦点问题是：一、涉案房产是否应该由赵某5继承；二、赵增祥名下银行存款和股权和分红继承数额是否正确。 关于焦点问题一。《中华人民共和国民法典》第一千一百三十五条规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日。”具体到本案，赵增祥与迟某立委托无利害关系的完牛某和王某订立代书遗嘱，牛某是代书人，王某是见证人,赵增祥作为立遗嘱人在遗嘱上签字捺手印，见证人牛某和王某也在遗嘱上签字，并注明年月日。诉讼过程中，证人牛某和王某到庭证明赵增祥在订立遗嘱时精神状态良好，遗嘱内容系其真实意愿。涉案房产拆迁前的旧房是徐增祥与前妻朱秀爱的共同财产。拆迁后补交的房屋差价10018.29元是xx户和xx户新房与旧房的差价款，并不属于单独购买阁楼的房款，阁楼也没有单独产权，阁楼从属于附属的房屋，不能据此认定阁楼属于迟某与赵增祥的共同财产。因此，赵增祥以遗嘱处分房产并不需要征得迟某的同意，迟某是否具有民事行为能力与遗嘱是否有效无关。综上，一审法院对代书遗嘱予以采信正确，上诉人的该项上诉理由不成立。 关于焦点问题二。赵增祥银行存款316855.7元是赵增祥与迟某夫妻关系存续期间取得的财产，属于夫妻共同所有，其中一半158427.85元属于迟某的财产，另一半属于赵增祥的遗产，应由第一顺序法定继承人迟某、赵某1、赵某4、赵某2、赵某3平均继承，每人继承31685.57元（158427.85元÷5人）。因存款被赵某1取走，赵某1应向迟某支付190113.42元（158427.85元＋31685.57元），向赵某4、赵福红、赵某3各支付31685.57元。另查明，迟某持有青岛金青实业有限公司股金1股和分红60000元，原审法院对赵增祥股金和分红判决正确。 综上所述，上诉人迟某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第十条、第十三条、第十六条、第十七条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初6319号民事判决书第一项、第三项； 二、撤销山东省青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初6319号民事判决书第二项、第四项； 三、赵某1于本判决生效之日起十日内支付给迟某190113.42元，支付给赵某4、赵福红、赵某3每人31685.57元。 四、驳回迟某其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28636元，由迟某负担2046元，由赵某4、赵福红、赵某3各负担341元，由赵某5负担25567元。二审案件受理费27115元，由迟某负担1937元，由赵某4、赵福红、赵某3各负担322元，由赵某5负担24212元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨海东 审 判 员 袁金宏 审 判 员 牛珍平 二〇二一年三月二十六日 法官助理 吕 菲 法官助理 朱文雪 书 记 员 王 倩 书 记 员 于 雪