江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终999号上诉人（原审被告）：江苏新世纪江南环保股份有限公司，住所地江苏省南京市江宁区苏源大道29号。法定代表人：简开忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈静，北京市天驰君泰（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莉，北京市天驰君泰（南京）律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）:陶恺，男，1984年9月10日生，汉族,住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：周邵波，北京市高朋（南京）律师事务所律师上诉人江苏新世纪江南环保股份有限公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人陶恺劳动争议一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初2797号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新世纪公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陶恺一审的全部诉讼请求。事实与理由：1、2017年9月至2018年1月，陶恺带领欧洲营销团队开拓欧洲市场期间，严重不作为，使公司丧失了达成重大项目合作的机会，还花费公司大量费用。其在欧洲期间，对公司团队租住的房屋管理极为糟糕，导致房东投诉未退还租房押金3000欧元。2018年6月至2018年11月，陶恺负责协调齐鲁石化喷雾干燥系统整改期间，工作严重不作为，改造工作推进缓慢，造成项目工程款长时间不能收回，给公司造成重大经济损失。故新世纪公司解除与陶恺之间的劳动合同关系符合法律规定。2、一审关于“支付陶恺工资24478.93元”的判决错误。解除劳动关系当月，陶恺考核不合格，月考核工资应不予发放。7月工作日为19天，扣除陶恺个人应承担缴纳的公积金1000元，其7月工资应为35万*80%/12个月=23333元/21.75*19*0.8=16306元-1000元=15306元。另根据陶恺与公司签订的《培训服务协议书》第三条的约定，陶恺应当退还新世纪公司培训费用3000元，故陶恺2019年7月工资应为12306元。综上，请求二审法院支持新世纪公司的上诉请求。陶恺辩称，陶恺已经完成了新世纪公司交办的开拓欧洲市场工作，不存在不作为情况，在欧洲租房期间，陶恺无主观恶意，管理所租房屋也非其工作内容，且新世纪公司已对陶恺进行了2000元的罚款处罚。对于齐鲁石化喷雾干燥系统项目，陶恺2018年6月被调入该项目，通过陶恺卓有成效的工作，该项目顺利推进，并于三个月后通过业主方验收，新世纪公司也收回了项目款。2、一审对2019年7月份的工资计算正确，新世纪公司若认为陶恺存在违反《培训服务协议书》的约定，应当另行主张。综上，请求二审法院驳回新世纪公司的上诉请求。陶恺向一审法院起诉请求：1、判决确认新世纪公司解除与陶恺劳动合同的行为违法；2、新世纪公司支付违法解除劳动关系赔偿金502096.7元；3、新世纪公司支付拖欠的2017年7月的工资41223.05元；4、新世纪公司支付2019年1月至6月未足额发放的工资差额部分45715.63元。一审法院经审理认定事实如下：陶恺于2013年1月起在新世纪公司任职，与新世纪公司签订劳动合同。双方最后一次劳动合同约定劳动期限自2019年1月1日至2022年12月31日，岗位为技术岗，实行不定时工作制，薪资数额及增长方式按新世纪公司的薪酬管理制度执行。2018年6月起，陶恺的薪资为年薪400000元，18年12月11日调整为每月4500元加绩效工资，19年7月再次调整为年薪350000元。陶恺与新世纪公司在2013年1月签订有《年薪协议》，约定陶恺的工作岗位为设计经理，转正后年薪标准为230000元（税前），其中基础年薪为183600元，考核年薪为46400元。员工在年薪考核兑现前终止或解除劳动合同的，当年考核年薪取消。2018年7月至2019年6月间，新世纪公司共计向陶恺发放工资301879元，陶恺个人负担的社会保险为7680元，个人负担的住房公积金为12000元，共计缴纳税款32066元。2019年7月25日新世纪公司发布《关于王甫来、陶恺的处理通报》，载明陶恺在2017年9月至12月期间，带领欧洲营销团队负责开拓欧洲市场。在整个市场开拓期间，陶恺严重不作为，经过长时间的市场调研后，汇报公司欧洲没有项目。但是在公司其他员工后续调研中，发现欧洲有着大量的需要进行脱硫的项目，包括波兰业主主动找到公司合作。在欧洲期间，对公司未团队租住的房屋管理极端糟糕，导致房东投诉，不退还租房押金，给中国人名誉和公司声誉都造成非常恶劣的影响，并造成公司经济损失；2018年6月至11月期间，陶恺负责协调齐鲁石化喷雾干燥系统整改，整改期间陶恺工作严重不作为，改造工作推进缓慢，造成项目工程款长时间不能收回，给公司造成重大经济损失。综上，鉴于陶恺在工作中严重不作为和失职，给公司造成重大经济损失和名誉损失，根据公司员工手册中劳动关系解除的相关规定，对陶恺予以开除处理。2019年7月25日当天，新世纪公司向工会发函向工会征求与陶恺解除劳动合同的意见，新世纪公司工会于当天回函表示同意。新世纪公司遂又于发布上述通报的当天向陶恺发送通知，决定于2019年7月25日起解除与陶恺的劳动合同。离职前，新世纪公司向陶恺发放工资至2019年6月，2019年7月1日起未再向陶恺发放过工资。新世纪公司为陶恺缴纳公积金至2019年7月，其中2019年7月陶恺个人负担的公积金金额为1000元。新世纪公司制定并在公司发布的《员工手册》规定公司员工的月标准工资主要分为固定工资（占比80%）及考核工资（占比20%）。月度考核根据个人评分情况综合评定个人等级，评定等级分为优秀、良好、一般及不合格。对于考核等级为一般的，绩效奖金系数为0.5.每个绩效考核周期结束后，员工有义务主动查看并确认考核结果，如对考核结果有异议的，需在考核结果反馈后3个工作日内提起申诉；年薪制员工的工时制度为不定时工时制度，年薪中已包含加班费，不再另行结算，加班可冲抵请假。关于解除劳动合同，《员工手册》规定员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的以及严重工作错误或管理失职，导致公司严重损失的，公司将与该员工解除劳动合同。关于离职交接，《员工手册》规定人力资源部将在交接手续完成后依相关规定办理劳动合同解除或终止、结算工资、社保和公积金转移等相关手续。陶恺于2017年12月28日填写《员工回执单》表明已阅读和明白上述《员工手册》的内容，并遵照执行。本案双方争议焦点在于：1、新世纪公司与陶恺解除劳动合同是否符合法律规定，新世纪公司是否应当向陶恺支付违法解除劳动合同的赔偿金；2、陶恺2019年7月应得的工资数额为多少；3、陶恺主张的2019年1月至6月未足额发放的工资差额是否存在，若存在，数额为多少。关于第一个争议焦点，陶恺提交2018年1月10日新世纪公司发布的《关于陈玉春、邵鹏、金成的处理通报》，其中载明“公司于8月21日任命陶恺为欧洲区销售总监，带领钟亮……负责欧洲市场的开发工作，截至目前，成功打开了欧洲市场，开发去出了18个项目，其中5个项目有望2018年签约”、“陶恺作为技术出身，带领着无销售经验的团队……成功打开市场，与整个团队的工作责任心及投入密不可分”。证明其已完成新世纪公司交代的工作，并不存在新世纪公司所称其在工作中严重不作为。至于新世纪公司所称其在欧洲租房期间对房屋管理糟糕的情形，系因公司催促其团队回国而没有对房屋做后续工作。陶恺并无主观恶意，也不是陶恺个人的行为。事后新世纪公司也对陶恺处罚了2000元。新世纪公司还提交2018年7月2日陶恺向新世纪公司何希甫发送的电子邮件，其中陶恺称“关于齐鲁喷雾干燥事宜，经过现场排查，发现主要问题在于，在本次改造之前，一些关于喷雾干燥的相关问题很多未能落实到位。比如已出的一些设计变更，无牵头人落实到位……以上问题均系缺少牵头落实到位的人，责任在我，应该早点到现场排查一遍之前的变更是否一一落实到现场。今天已对所有之前除的变更，采购以及未能落实到位的问题，结合最新的改造方案，全面查漏补缺进行梳理，补充的事宜均想办法走快速审批流程解决，抓紧把进度跟上”。陶恺对电子邮件的真实性予以认可，但认为不能证明其在该项目中存在严重不作为和失责，给公司造成重大经济损失。陶恺称其系2019年6月才被新世纪公司调至总工部工作，其领导为当时的总工何希甫。因何希甫生病住院，其才负责牵头原系何希甫负责的齐鲁喷雾项目的改造工作，并积极在现场查看并汇报问题，提出整改方案。其在上述电子邮件中所表达的“责任在我”系指及时汇报的责任。后该项目在其努力下顺利通过业主验收，为公司收回了尾款和质保金，并未对公司造成损失。关于第二个争议焦点，原告陶恺认可其在18年12月11日起，薪资调整为每月4500元加绩效工资，每月分两次发放。2019年7月起薪资调整为年薪35万元。陶恺提交其与公司人事人员贺腊梅的聊天记录，载明人事人员表示陶恺的工资从2019年7月起从绩效制转为年薪，年薪350000元中80%逐月发放，剩余20%年底发放。新世纪公司提交《员工离职交接清单》，其中载明陶恺7月考核为C，待扣回设计院绩效25145元。但陶恺并未在上述交接清单中签字确认。陶恺对于新世纪公司对其2019年7月考核评定为C不予认可，亦不认可应扣除月度考核工资。关于第三个争议焦点，新世纪公司称2019年1月至6月陶恺的工资为绩效制，不存在20%的考核工资没有发放，反而因陶恺的失职，其公司向陶恺多发了绩效工资，对此陶恺不予认可。上述事实，有劳动合同、年薪协议、员工手册、奖惩管理办法、职工代表大会决议表、开除通报、解除合同通知、交接清单、工会意见函、回函、公积金缴费记录、银行流水、电子邮件、聊天记录及当事人陈述等证据材料证实。一审法院认为，陶恺与新世纪公司间的劳动关系合法成立并有效。新世纪公司于2019年7月25日通知陶恺解除劳动合同关系，双方劳动合同于2019年7月25日解除，新世纪公司应当向陶恺发放工资至2019年7月25日。本案双方第一个争议焦点在于新世纪公司与陶恺解除劳动合同是否合法。新世纪公司认为陶恺在工作中存在严重失职，给公司造成了重大损失。但除新世纪公司自己所做的通报外，并未提供充分证据证实其主张。新世纪公司认为陶恺在欧洲市场开拓中存在不作为，但根据2018年新世纪公司做出的通报，载明新世纪公司认可陶恺带领团队打开了欧洲市场，与新世纪公司在2019年7月所做的通报相矛盾。新世纪公司认为陶恺在欧洲租房期间对房屋管理糟糕，但该事项并非陶恺的工作内容，新世纪公司也未提交证据证明对其公司造成了重大经济损失。且新世纪公司已对陶恺作出罚款的处罚，在时隔一年后再以此为由与陶恺解除劳动合同缺乏相应的依据。新世纪公司还认为陶恺在齐鲁喷雾项目中存在严重不作为，并提供电子邮件及采购清单用以证明，一方面采购造成了合同履行成本的增加造成了损失。但该采购是为整改陶恺参与该项目前项目上发生的问题，因此该损失与陶恺无关。另一方面，陶恺在发给何希甫的电子邮件中称其存在责任，但应就该邮件内容产生的背景、原因、语境及整个工程的完成情况，综合评判陶恺是否确实有责任并足以造成解除劳动合同的情形。陶恺于2018年6月被调入参加齐鲁喷雾项目的整改。该项目此前在完工后三年未能解决验收通过问题并尚有1000余万元应收款未收回。整改后，该项目于2018年9月11日即通过业主验收并在9月底收回了应收款。因此在陶恺介入后，整改项目应属顺利推进，且陶恺仅负责技术工作，现场管理属于项目经理管理，因此新世纪公司认为陶恺有严重不作为的行为无事实依据。故一审法院认定新世纪公司2019年7月25日与陶恺解除劳动合同关系违反法律规定，应当向陶恺支付经济赔偿金。关于第二个争议焦点，陶恺2019年7月应得的工资数额。陶恺自2019年7月起工资调整为年薪350000元。陶恺于2019年7月25日离职，7月份实际工作时间为19天。同时2019年7月新世纪公司为陶恺缴纳的公积金中由陶恺负担的数额为1000元。因此经计算，新世纪公司应向陶恺发放2019年7月的工资24478.93元（350000元/12个月÷21.75天*19天-1000元）。故对陶恺要求新世纪公司支付2019年7月工资41223.05元的诉讼请求，一审法院部分予以支持。关于第三个争议焦点，陶恺主张的2019年1月至6月未足额发放的工资差额问题。由于陶恺在2019年1月至6月间实行绩效制工资制度，每月工资数额不等。由于绩效工资本身发放的依据即与劳动者的工作表现等考核情况，陶恺也未提交证据证明绩效制工资存在未发放20%的考核工资部分，故对其主张的该部分工资缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据已查明和认定的事实计算，原告陶恺离职前12个月的平均工资为29468.75元（（301879元+7680元+12000元+32066元）/12个月）。陶恺在新世纪公司工作超过6年6个月，因陶恺工资较高，一审法院依法予以调整。故新世纪公司应当向陶恺支付违法解除劳动合同赔偿金371350元（106100元/12*3*7*2）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、江苏新世纪江南环保股份有限公司于2019年7月25日解除与陶恺的劳动合同违法；二、江苏新世纪江南环保股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向陶恺支付2019年7月的工资24478.93元；三、江苏新世纪江南环保股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向陶恺支付违法解除劳动合同的赔偿金371350元；四、驳回陶恺的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，予以免收。二审中，当事人双方对一审查明的事实不持异议，本院对一审查明的事实予以确认。陶恺未提交新证据，新世纪公司提交德国电力市场调研报告一份及波兰项目立项邮件打印件，用以证明陶恺在欧洲开发项目中存在不作为。陶恺经质证，对上述证据的三性均不予认可。陶恺认为，上述证据均不属于新证据；调研报告系新世纪公司单方制作，邮件无中文译本，均无法达到新世纪公司的证明目的。本院认为，调研报告系新世纪公司单方制作，邮件无中文译本，对上述证据，本院不予采信。以上事实，有调研报告、邮件打印件及当事人双方陈述予以证实。本案二审的争议焦点为，1、新世纪公司解除与陶恺之间的劳动合同是否符合法律规定；2、新世纪公司需支付陶恺2019年7月份工资的数额认定问题。关于第一个争议焦点，即新世纪公司解除与陶恺之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，新世纪公司以陶恺带领欧洲营销团队开拓欧洲市场期间严重不作为、对公司欧洲团队租住的房屋管理糟糕及协调齐鲁石化喷雾干燥系统整改期间严重不作为为由解除与陶恺之间的劳动合同，新世纪公司对此应承担举证责任。新世纪公司主张陶恺带领欧洲营销团队开拓欧洲市场期间严重不作为与其相关通报内容相矛盾；新世纪公司亦未提交证据证实陶恺具有管理欧洲团队租住房屋的责任，且其针对房屋投诉问题已对陶恺进行了处罚，其一年后以此为由作为解除劳动合同的理由，缺乏依据；齐鲁石化喷雾干燥系统在完工后三年未能验收通过并有1000余万元应收款未收回，陶恺作为技术负责人介入后，整改项目顺利推进，该项目于2018年9月11日即通过业主验收并在当月底收回了应收款，新世纪公司主张陶恺严重不作为，依据不足。据此，一审法院认定新世纪公司解除与陶恺之间的劳动合同无事实依据，系违法解除，并无不当。关于第二个争议焦点，即新世纪公司需支付陶恺2019年7月份工资的数额认定问题。本院认为，新世纪公司主张陶恺2019年7月的月度考核不合格，无需发放该月月度考核工资，但其提供的证据不能证明陶恺2019年7月的月度考核不合格，故对其该主张，本院不予支持。新世纪公司主张需在该月中扣除培训费用，其未提交已支付培训费的证据，且陶恺系被新世纪公司违法解除，对其该项主张，一审不予支持，并无不当。结合陶恺的工资标准及该月工作时间，一审判令新世纪公司支付2019年7月的工资24478.93元，并无不当。综上，新世纪公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二一年三月三十日书记员 王宇白