广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终666号上诉人（原审原告）：陈启尧，男，1975年5月28日出生，汉族，住址：广东省广州市越秀区××××××之**。身份证号码：441×××××××********。委托诉讼代理人：邓颖，广东客中梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋岩，广东为峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡昌美，男，1976年3月17日出生，汉族，住址，住址：湖南省隆回县××××××××××××证号码：430×××××××********。委托诉讼代理人：陈扬骏，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈时慧，广东泰旭律师事务所实习律师。原审第三人：广州安通达建筑工程有限公司，住所地：广东省广州市天河区×××××××××××、8号201房自编之四。统一社会信用代码：914×××××××××××043J。法定代表人：陈启尧，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓颖，广东客中梅律师事务所律师。上诉人陈启尧因与被上诉人胡昌美、原审被告广州安通达建筑工程有限公司（以下简称“安通达公司”）执行异议之诉一案，不服广东省五华县人民法院作出的（2019）粤1424民初2999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈启尧上诉请求：1、撤销广东省五华县人民法院作出的（2019）粤1424民初2999号民事判决；2、改判支持陈启尧的一审诉请；3、案件受理费由胡昌美负担。事实和理由：一、一审法院采取重新鉴定的决定没有事实和法律依据，陈启尧已经完成举证责任。在公司人格否认情况下，股东对公司债务承担连带责任的法律依据是《公司法》第二十条，根据该条第3款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”而安通达公司成立至今，一直都有独立规范的管理制度和财务制度，对外经营均依法依规，在法律上具有独立法人资格并独立承担民事责任。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条：“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。”根据前述规定，陈启尧向一审法院提交了深圳市伯勤会计师事务所出具的《广州安通达建筑工程有限公司股东个人资金和公司财产往来情况清查专项项目专项审计报告》，鉴定结论为陈启尧与公司财产之间不存在财产混同，陈启尧已然完成了己方的举证，达到了证明标准，但一审法院仅以该鉴定结论是单方委托为由就采取重新鉴定，显然不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定。而对于单方委托的情形，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。也就是说，在单方委托的情况下，除了存在第四十条规定的情形外，胡昌美需要提交证据或者理由反驳上诉人的鉴定结论，才能启动重新鉴定程序，一审法院在没有任何证据、理由、法律规定或者要求鉴定人员出庭作出解释的情形下，就准许胡昌美的申请采取重新鉴定的决定是错误的。二、一审法院委托汕头市中瑞会计师事务所有限公司出具的审计结论并不能作为本案的定案依据。根据汕中瑞专审字【2020】第131号《广州安通达建筑工程有限公司其他专项审计报告》的结论是无法通过审计该公司提供的会计核算资料，对该公司在经营过程中是否将公司财产与陈启尧的个人财产混同使用发表审计意见。首先，从结论的字面表述来看，很明显是鉴定机构无法得出是否混同的鉴定意见，该鉴定意见并不能推翻陈启尧委托的深圳市伯勤会计师事务所出具的鉴定意见，其次，即便是无法得出是否混同的鉴定意见，一审法院完全可以要求鉴定人作出解释、说明或者补充。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决，但最后一审法院非但没有采取上述措施来完善相关材料，让鉴定机构作出财产是否混同的结论，却以这种不明确的结论作为本案的定案依据。汕中瑞专审字【2020】第131号《审计报告》无法做出鉴定不是陈启尧应承担的败诉责任，而是胡昌美未能举证证明其主张的存在财产混同的情形，应由胡昌美承担举证不利的败诉后果，而一审法院采用模棱两可不明确的结论来判决陈启尧败诉，以一种倒推的形式认定陈启尧与安通达公司存在财产混同的情形，属于认定事实错误。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法裁判。胡昌美辩称：一审判决认定事实清楚，处理正确，请求驳回上诉，维持原判。安通达公司述称：同意陈启尧的上诉意见。陈启尧向一审法院起诉请求：1、撤销（2019）粤1424执异16号执行裁定书，不予追加陈启尧为（2019）粤1424执303号案的被执行人；2、判令陈启尧无需对（2018）粤14民终1126号民事判决书所确定的第三人应承担的债务承担连带清偿责任；3、案件受理费由胡昌美承担。一审法院查明，胡昌美与安通达公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出的（2018）粤1424民初228号民事判决已发生法律效力。依上述判决，安通达公司应当在该判决发生法律效力之日起十日内支付给胡昌美工程款162470.63元及利息；案件受理费3708元，由安通达公司负担。但安通达公司未依法履行，胡昌美遂向一审法院申请强制执行。一审法院于2019年3月18日立案执行后，依法在人民法院执行查控系统及到车管所、不动产登记中心等部门进行了查询，一审法院已将该公司列入失信被执行人和限制高消费系统，未发现安通达公司有可供执行的财产。一审法院将执行情况告知了申请执行人胡昌美后，于2019年9月12日作出了（2019）粤1424执303号执行裁定书，终结本次执行程序。申请执行人胡昌美于2019年9月23日提出书面异议，请求一审法院追加陈启尧为该执行案的被执行人并由被执行人安通达公司承担连带责任。一审法院受理后于2019年11月8日进行执行听证，原案申请执行人胡昌美的委托代理人陈扬骏、原案被执行人安通达公司的法定代表人陈启尧到庭参加了听证。2019年11月11日，一审法院作出（2019）粤1424执异16号《执行裁定书》，裁定：一、追加陈启尧为（2019）粤1424执303号案件的被执行人；二、陈启尧应当在裁定生效之日起十日内连带向胡昌美履行一审法院作出的（2018）粤1424民初228号《民事判决书》确定的由安通达公司应承担的义务，即支付工程款162470.63元（含诉讼费3708元）及利息。陈启尧称于2019年11月14日收到该裁定，遂于2019年11月25日向一审法院提起本次执行异议之诉。一审法院另查明，安通达公司于2009年9月登记成立，原登记注册资本为50万元，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为陈启尧和陈启良，法定代表人为陈启尧。2015年3月23日，股东陈启良将其持有公司20%的股权转让给温燕萍，并申请增加注册资本为1008万元。2017年11月8日，温燕萍将其持有公司股权全部转让给陈启尧，后于2017年11月29日进行变更登记，公司类型为有限责任公司（自然人独资），股东为陈启尧，法定代表人为陈启尧，自此该公司成为陈启尧持有全部股权的一人有限责任公司，住所，住所位于广州市天河区×××××××××××场地系向广东省军区翠园小区业主委员会租赁。安通达公司变更登记后，对外签订合同和经济往来都有公司的印章。但是，在具体经营中，陈启尧所提供的深圳市伯勤会计师事务所《报告书》中“股东个人资金和公司财产往来收支情况明细表”记载：2017年12月31日，其中有4单摘要为“2017-12-1陈总建设卡收到由中建四局五公司付来客家商会项目...”金额合计13520元，1单摘要为“2017-12-4陈总建设银行卡收到中建四局五公司付来肇庆管廊项目”金额45万元，此处“陈总”即是陈启尧本人。该《报告书》在特殊事项说明中对上述几笔款项特作说明，称因当时公司对公账户异常，后期对这笔款项由陈启尧已用于公司日常运营开支或已归还给公司。一审法院在审理过程中，胡昌美认为陈启尧提交的深圳市伯勤会计师事务所出具的深伯勤专审字（2019）D260号《广州安通达建筑工程有限公司股东个人资金和公司财产往来情况清查专项项目专项审计报告》属于陈启尧单方委托作出，所提供的审计材料也没有经过胡昌美确认，并没有依据安通达公司的账簿及原始支付凭证、银行流水等证据进行审计，所以审计出的结果没有事实根据，审计单位不适格，认为不能证明陈启尧与安通达公司财产独立。因本案对陈启尧与安通达公司是否财产混同存在争议，一审法院另案（2019）粤1424民初2053、2054号执行异议之诉的当事人梅州市伟兴脚手架工程有限公司已向一审法院申请重新审计，一审法院已依照司法程序委托汕头市中瑞会计师事务所有限公司对安通达公司在经营过程中是否存在将公司财产与陈启尧的个人财产混同使用进行重新审计。2020年11月9日，汕头市中瑞会计师事务所有限公司出具了汕中瑞专审字[2020]第131号《广州安通达建筑工程有限公司其他专项审计报告》，该审计报告第7页注明：“四、专项审计意见（四）广州安通达建筑工程有限公司已设置会计账簿，但会计核算不规范，存在随意调账、会计处理缺乏依据、会计处理涉及的该公司债权债务变化未得到核算对象确认等情形。我们无法通过审计提供的会计核算资料，对该公司在经营过程中是否将公司财产与陈启尧的个人财产混同使用发表审计意见”。一审法院认为，本案执行异议之诉纠纷的争议焦点在于安通达公司经营过程中是否将公司财产与陈启尧的个人财产混同使用。对此，一审法院依法通过司法程序选定并委托符合资质的会计师事务所进行了专业审计。陈启尧提交的深圳市伯勤会计师事务所出具《广州安通达建筑工程有限公司股东个人资金和公司财产往来情况清查专项项目专项审计报告》属于陈启尧单方面委托出具的报告，胡昌美对此不予认可，且一审法院另案执行异议之诉的当事人梅州市伟兴脚手架工程有限公司已向一审法院申请通过司法程序重新审计，为避免当事人诉累，故本案不必再次委托，可直接依据另案重新审计的结果依法处理。经重新审计，汕头市中瑞会计师事务所有限公司审计结论认为：“广州安通达建筑工程有限公司已设置会计账簿，但会计核算不规范，存在随意调账、会计处理缺乏依据、会计处理涉及的该公司债权债务变化未得到核算对象确认等情形。无法通过审计提供的会计核算资料，对该公司在经营过程中是否将公司财产与陈启尧的个人财产混同使用发表审计意见”。汕头市中瑞会计师事务所有限公司作为具有法定资质的会计师事务所且经司法程序委托，审计结论认为对涉案财产是否混同不能发表审计结论；而深圳市伯勤会计师事务所出具的审计结论是依据陈启尧单方委托所作的“个人财产与公司财产不存在混同”的审计报告不能成立，不能作为本案的定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据”和第四十一条“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，故对陈启尧提交的深圳市伯勤会计师事务所出具的审计报告依法不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第四十一条之规定，判决：驳回陈启尧的诉讼请求。案件受理费100元，由陈启尧负担。二审中，双方未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属执行异议之诉。本案二审的主要争议焦点为：一审未支持陈启尧的一审诉请是否正确。经查，安通达公司现为一人有限公司，其股东为陈启尧。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。”的规定，应由陈启尧对安通达公司的财产独立于自己的财产负举证责任。陈启尧在一审中提供的认为不存在公司财产与个人财产混同的情形的深伯勤专审字（2019）D260号《广州安通达建筑工程有限公司股东个人资金和公司财产往来情况清查专项项目专项审计报告》系其诉前单方委托深圳市伯勤会计师事务所作出的，所提供的审计材料也没有经过法院和胡昌美确认。且（2019）粤1424民初2053、2054号执行异议之诉的当事人梅州市伟兴脚手架工程有限公司已向一审法院申请重新审计，一审法院亦已依照司法程序委托汕头市中瑞会计师事务所有限公司对安通达公司在经营过程中是否存在将公司财产与陈启尧的个人财产混同使用进行重新审计，汕头市中瑞会计师事务所有限公司出具了汕中瑞专审字[2020]第131号《广州安通达建筑工程有限公司其他专项审计报告》，认为“广州安通达建筑工程有限公司已设置会计账簿，但会计核算不规范，存在随意调账、会计处理缺乏依据、会计处理涉及的该公司债权债务变化未得到核算对象确认等情形。我们无法通过审计提供的会计核算资料，对该公司在经营过程中是否将公司财产与陈启尧的个人财产混同使用发表审计意见。”因此，陈启尧诉前单方委托深圳市伯勤会计师事务所作出的深伯勤专审字（2019）D260号《广州安通达建筑工程有限公司股东个人资金和公司财产往来情况清查专项项目专项审计报告》不能作为定案依据，陈启尧提供的证据不足以证明公司财产与其个人财产不存在混同的情形，依法应承担相应后果。一审据此驳回陈启尧的诉讼请求正确，应予维持。综上所述，上诉人陈启尧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（该款已由上诉人陈启尧预交），由上诉人陈启尧负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄伟玲审 判 员 叶自辉审 判 员 罗锡芳二〇二一年三月三十一日法官助理 苏建东书 记 员 钟利花