河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1471号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司周口中心支公司，住所地：周口市车站路东段香橙公寓。负责人：李恒伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李树森，河南晟凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：芦小勤，女，汉族，1963年4月28日生，住西华县。委托诉讼代理人：赵竞争，西华县广源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：西华县轩辕木业有限公司，住所地：西华县聂堆镇小李村南。负责人轩占领，该公司经理。上诉人阳光财产保险股份有限公司周口中心支公司（以下简称阳光财险周口公司）因与被上诉人芦小勤、西华县轩辕木业有限公司（以下简称轩辕木业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2021）豫1622民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阳光财险周口公司的委托诉讼代理人李树森，芦小勤的委托诉讼代理人赵竞争到庭参加诉讼。轩辕木业公司经法院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光财险周口公司上诉请求：一、请求撤销西华县人民法院作出的（2021）豫1622民初32号民事判决，依法改判，扣除多判上诉人承担59,221.76元，不服金额59,221.76元。二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人提供的条款系格式条款，未尽到明确告知说明义务错误。上诉人与轩辕木业公司双方签订的是雇主责任险，一审中上诉人已提交轩辕木业公司盖章的投保单以及保险条款，上诉人对该雇主责任险的保险赔付项目、赔付限额等已作出了明确告知说明义务，一审法院在审理本案时，对涉及保险赔付的部分应当以保险合同约定为依据，而不能超过保险约定的赔付范围。二、一审法院认定残疾赔偿金错误。保险合同第二十九条约定：××致残等级》（GB/T16180-2014）确定，按照《工伤保险条例》计算的工伤伤残赔偿标准确定，在保险合同所附《伤残等级赔偿限额比例表》（附录）规定的百分比乘以伤亡赔偿限额的数额内赔偿等等，一审中芦小勤提供的伤残鉴定意见依据不是合同约定的鉴定标准，对此伤残鉴定意见上诉人不予认可，需重新鉴定。即使伤残等级合理，计算的残疾赔偿金方式也存在错误，应当以合同约定的计算方式裁判。三、一审法院认定误工费由上诉人承担错误。根据保险合同第二十九条约定：若雇员未构成伤残，则赔付误工费，免赔5天，上限365天，若雇员构成伤残，则直接支付残疾赔偿金，不再支付误工费，一审法院在支持芦小勤残疾赔偿金的基础上，又将误工费由上诉人承担错误。四、一审法院认定医疗费、住院伙食补助费计算错误。根据保险合同特别约定，被保险人因意外事故而支付的符合当地医保范围内的医疗费用，保险人对于一次事故中200元以内（含200元）不承担保险责任，对于一次事故中200元以上的部分，保险人按90%比例在保额内予以补偿。住院津贴住院前3天免赔。一审法院判决上诉人全部承担错误，应当以合同约定的计算方式裁判。五、一审法院认定营养费、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、护理费、精神抚慰金、鉴定费、诉讼费由上诉人承担错误。保险单载明，该雇主责任险赔付的项目是医疗费、住院津贴、死亡赔偿金、伤残赔偿金。上诉人已就承保范围进行了具体阐释说明，对不属于赔付范围的营养费、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、护理费、精神抚慰金、鉴定费、诉讼费，没有法律规定需要保险人在保险单中说明未承保的保险项目，且以上约定均在保险合同“赔偿处理”部分，不属于保险条款中免除责任部分，一审法院认定系格式条款，条款无效属于认定事实及适用法律错误。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，未依据该雇主责任险合同约定进行审理裁判错误，请二审法院查明事实，依法公正判决。芦小勤答辩称，一、上诉人的上诉理由不能成立。（一）芦小勤与轩辕木业公司系劳务关系，并不存在劳动关系；雇主轩辕木业公司为雇员（含芦小勤）所投保的是雇主责任保险，并非是劳动关系应当投保的通称的“五险一金”社会保险。雇员损害不适用工伤鉴定标准，合同29条第二款中的约定为无效条款。1、最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》（下称《分级》），明确自2017年1月1日起适用于全国范围内人体损伤致残程度鉴定。所有交通事故案件、故意伤害案件、雇员损害等所有人身损害致伤的鉴定标准统一适用该标准，但工伤仍适用工伤鉴定标准。2、退一步来讲，××致残等级》（CB/T16180-2014），根据此标准：5.9.1定级原则：器官部分缺损，形态异常，轻度功能障碍，无医疗依赖或者存在一般医疗依赖，无生活自理障碍。5.9.2九级条款系列：5.9.2，凡符合5.9.1或下列条款之一者均为工伤九级，（16）一手食指2~3节缺失；芦小勤应当评定为九级伤残。上诉人少赔芦小勤21,607元（其中伤残赔偿金15,163.75元，精神抚慰金5,000元，被扶养人生活费1,443.25元）。3、在芦小勤评残程序选择鉴定机构时，上诉人均派员参加了评残程序，在选择鉴定机构时，××致残等级》（CB/T16180-2014），要求适用工伤标准的意见，依照上述规定，一审法院、鉴定机构不予采纳。在诉讼过程中，上诉人并没有提交鉴定申请，视为放弃权利。（二）在轩辕木业公司投保时，上诉人让投保人足额缴纳了保险费，并没有交付保险单及合同条款，在芦小勤诉讼前，多次找上诉人和投保人要求提供保险单，投保人根本没有保险单，上诉人拒绝提供，芦小勤再三要求下，上诉人才安排人在西华县销服务部拉出一个抄件，上诉人在庭审时提供的是保险单复印件，足以说明上诉人采用格式条款订立的保险合同，签订合同时，保险公司没有尽到明确告知义务，更没有提供合同。根据《保险法》第三十条规定：“采用保险人提供的格式条款合同而订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。”对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当做出有利于被保险人和受益人的解释”。且保险法规定，订立保险合同采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上诉人在与西华县轩辕木业有限公司签订格式条款时，没有证据证明告知了格式条款合同中免除保险人责任。（三）保险单上并没有明确雇主责任保险的范围不包括住院伙补、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金；根据最高法关于审理人身损害赔偿问题若干问题的解释，上述项目应当列入赔偿范围，合同的约定不得对抗法律的规定。误工费实际是停工留薪工资（津贴），芦小勤的误工期限是128天，没有超过合同约定的365天；误工费（误工津贴）赔偿标准每天是129.51（47272÷365）元，但一审法院按照受诉法院上一年度农村居民人均纯收入标准15,163.75元/年（每天41.54元）计算，仅判了5,317.70元，没有超过7,200元的限额，反而少计算11,260.46元。且在合同第29条第三款中明确载明，“…经医疗机构诊断确定为…”，即自评残后不再计算误工费用。护理费实际是陪护费。二、本人在提供劳务过程中，身体受到了损害，对于芦小勤的损失，如果上诉人不能承担的部分，要求轩辕木业公司承担。三、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，少判决上诉人承担答辩人的保险金32867.46元，要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。轩辕木业公司答辩称，一、轩辕木业公司与芦小勤系劳务关系，并不存在劳动关系；轩辕木业公司为雇员（含芦小勤）所投保的是雇主责任保险，并非是劳动关系应当投保的通称的“五险一金”社会保险。雇员损害不适用工伤鉴定标准，合同29条第二款中的约定为无效条款。1、最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布《人体损伤致残程度分级》，明确自2017年1月1日起适用于全国范围内人体损伤致残程度鉴定。所有交通事故案件、故意伤害案件、雇员损害等所有人身损害致伤的鉴定标准统一适用该标准，但工伤仍适用工伤鉴定标准。2、××致残等级》（CB/T16180-2014），根据此标准：5.9.1定级原则：器官部分缺损，形态异常，轻度功能障碍，无医疗依赖或者存在一般医疗依赖，无生活自理障碍。5.9.2九级条款系列：5.9.2，凡符合5.9.1或下列条款之一者均为工伤九级，16）一手食指2~3节缺失；芦小勤应当评定为九级伤残。上诉人少赔芦小勤21,607元（其中伤残赔偿金15,163.75元，精神抚慰金5,000元，被扶养人生活费1,443.25元）。3、在芦小勤评残程序选择鉴定机构时，上诉人均派员参加了评残程序，在选择鉴定机构时，××致残等级》（CB/T16180-2014），芦小勤要求适用工伤标准进行鉴定的意见，依照上述规定，一审法院、鉴定机构不予采纳。在诉讼过程中，上诉人并没有提交鉴定申请，视为放弃权利。二、在轩辕木业公司投保时，上诉人说，只要是你的雇员，在工作中受伤所有损失都赔，也没有提供合同。上诉人让投保人足额缴纳了保险费，并没有交付保险单及合同条款，上诉人在庭审时提供的是保险单复印件，足以说明上诉人采用格式条款订立的保险合同，签订合同时，保险公司没有尽到明确告知义务。根据《保险法》第三十条规定订立保险合同采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单位当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。上诉人在与轩辕木业公司签订格式条款时，没有证据证明告知了格式条款合同中免除保险人责任。三、保险单上并没有明确雇主责任保险的范围不包括住院伙补、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金；根据最高法关于审理人身损害赔偿问题若干问题的解释，上述项目应当列入赔偿范围，合同的约定不得对抗法律的规定。误工费实际是停工留薪工资（津贴），芦小勤的误工期限是128天，没有超过合同约定的365天；误工费（误工津贴）赔偿标准每天是129.51（47272∶365）元，但一审法院按照受诉法院上一年度农村居民人均纯收入标准15,163.75元/年（每天41.54元）计算，仅判了5,317.70元，没有超过7,200元的限额，反而少计算11,260.46元。且在合同第29条第三款中明“．．经医疗机构诊断确定为．．．”，即自评残后不再计算误工费用，护理费实际是陪护费。四、一审法院，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，要求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。芦小勤向一审法院起诉请求：一、判令轩辕木业公司、阳光财险周口公司赔偿芦小勤医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计81,721.52元；二、轩辕木业公司、阳光财险周口公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：芦小勤受雇于轩辕木业公司干活，在2020年9月6日9时许，芦小勤在接木条的工作过程中，右手食指被张金立操作的叉车升降器在下落过程中被方木架子压伤，被送往周口协和骨科医院住院治疗，经诊断，芦小勤右手食指自中节指骨近段已完全离断，住院治疗10天。芦小勤伤情经周口箕城法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残，护理期90天、营养期60天。芦小勤为此支出鉴定费1,300元。芦小勤生于1963年4月，现居住地系西华县聂堆镇刘那行政村张庄村。芦小勤兄弟姐妹现4人，芦小勤母亲胡秀英生于1941年10月16日。轩辕木业公司在阳光财险周口公司投保雇主责任保险，双方在庭审时对该保险投保时是电子投保还是书面投保陈述不一致，芦小勤提供的系电子保单抄件，阳光财险周口公司提供的投保单复印件，保险条款双方均提供的系电子打印格式条款，保险条款内容一致。保险单显示：“保险期限：自2020年4月15日至2021年4月14日止；被保险人数25人，雇主责任保险赔偿项目及每人限额：医疗费限额30,000元，死亡／伤残限额300,000元，每人每次事故医疗费用绝对免赔200元，超过200元的部分按90％比例在保额内赔付；住院津贴每人限额7,200元。24小时意外险每人限额330,000元”。保险单特别约定显示：1、保险人承担被保险人的雇员因工外出期间以及上下班途中遭受意外事故；2、保险人对被保险人的所有雇员承担保险责任，具体以投保时被保险人提供的人员名单清单为准；3、每人保额33万元，赔偿限额为死亡伤残30万元，医疗费3万元，每次事故赔偿限额为累计赔偿限额的50％；4、本保险单的承保时间范围扩展至保险期间内全天24小时，而不论是否在工作期间。被保险人之雇员在此期间因意外事故而导致的死亡赔偿金、伤残赔偿金（或自伤残发生之日起在180日发生死亡）以及因此而引起的意外医药费用（社保范围内用药），保险人承担赔偿责任，但以本保险单明细表中列明的限额为限；5、被保险人因意外事故而支付的符合当地医保范围内的医疗费用，保险人对于一次事故中200元以内（含200元）不承担保险责任，对于一次事故中200元以上部分，保险人按90％比例在保额内予以补偿。住院津贴每人每天80元，最高赔付90天（住院前3天免赔）。6、本保单扩展新冠肺炎责任，每人保额10万。一审法院认为，芦小勤在轩辕木业公司从事雇佣活动时受伤这一事实清楚，轩辕木业公司对芦小勤损害事实也予以认可，轩辕木业公司作为雇主对芦小勤的损伤应当承担赔偿责任。因轩辕木业公司对该公司雇佣人员在阳光财险周口公司处投保有雇主责任保险，芦小勤的损伤应当先在雇主责任保险约定的保险责任限额内予以赔偿，不足部分由轩辕木业公司予以赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审法院对芦小勤请求赔偿的范围及标准认定如下：1、医疗费：12,101.45元；2、住院伙食补助费：每天50元计算10天，计款500元；3、营养费：每天20元计算60天，计款1,200元；4、护理费：按照河南省上一年度居民服务业和其他服务业46,858元／年计算90天，计款11,554.03元；5、误工费：按受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入15,163.75元／年计算至定残前一天128天，计款5,317.70元；6、残疾赔偿金按照河南省上年度农村居民人均纯收入15,163.75元／年的标准，结合芦小勤的年龄及伤残等级，计款30,327.5元；7、精神抚慰金：5,000元；8、鉴定费1,300元；9、被抚养人生活费：根据芦小勤母亲年龄，结合芦小勤伤残程度及兄弟姐妹情况，计款按照河南省上年度农村居民人均生活消费支出11,545.99元／年计算5年÷4×10％，计款1,443.25元；10、交通费：结合芦小勤住院治疗、鉴定情况、芦小勤家庭住址及所提供票据。一审法院酌情认定600元。以上10项共计款69,343.93元。综上，结合本案案情，根据相关法律规定，芦小勤的各项损失未超出轩辕木业公司在阳光财险周口公司投保的雇主责任保险限额，扣除医疗费12,101.45元的免赔额200元，剩余11,901.45元按照合同约定的90％予以赔偿，计款10,711.31元，下余各项损失57,242.48元在保险责任约定的伤残限额内予以赔偿，共计赔偿款67,953.79元，扣除轩辕木业公司为芦小勤垫付的13,801.45元，计款54,152.34元。因芦小勤的损失阳光财险周口公司已足额赔偿，轩辕木业公司不再承担赔偿责任，对轩辕木业公司为芦小勤垫付的13,801.45元费用由阳光财险周口公司直接支付给轩辕木业公司。对阳光财险周口公司辩称的芦小勤主张的营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金不属于涉案的雇主责任险赔偿的范围，保险公司不予承担。因双方提供的保险条款系格式条款，且双方所提供的保险单上并未明确说明雇主责任险的赔偿范围不包括营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第九条：民法典施行前订立的合同，提供格式条款一方未履行提示或者说明义务，涉及格式条款效力认定的，适用民法典第四百九十六条的规定。《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”故对阳光财险周口公司的辩解，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第四百九十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告阳光财产保险股份有限公司周口中心支公司在判决生效之日起十日内赔偿原告芦小勤各项损失共计54,152.34元。二、被告阳光财产保险股份有限公司周口中心支公司在判决生效之日起十日内支付被告西华县轩辕木业有限公司为原告垫付款13,801.45元。三、被告西华县轩辕木业有限公司对原告的损失不再承担赔偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费922元，原告芦小勤负担150元，被告西华县轩辕木业有限公司负担122元，被告阳光财产保险股份有限公司周口中心支公司负担650元。本院二审期间，各方均未提交新证据，二审查明的事实与一审一致。本院认为，二审双方当事人争议焦点：1、上诉人是否尽到明确告知说明义务？2、一审各项判决是否正确？3、保险赔付的项目认定？一、关于保险公司是否尽到明确告知义务的问题。对保险合同中免除保险人责任的条款，阳光财险周口公司未提交证据证明在订立合同时其在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，也未提交证据证明以书面或者口头形式就该条款的内容向投保人轩辕木业公司作出明确说明；保险公司仅是以轩辕木业公司投保时在投保单盖章，投保单明确载明有保险项目、责任等相关内容为据，证明已尽到明确告知说明义务，故原审认定阳光财险周口公司未尽到提示、说明义务适当。二、本案基础法律关系是芦小勤与轩辕木业公司存在的提供劳务者受害责任纠纷，一审按照提供劳务者受害责任纠纷赔偿标准予以判决适当。但阳光财险周口公司所承担的保险责任应依照雇主责任保险赔偿项目进行，本案雇主责任保险赔偿项目有：死亡赔偿金或伤残赔偿金、误工费用、医疗费用（含挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费、床位费、陪护费、伙食费、取暖费、空调费、交通费、急救车费等）。本案芦小勤伤情经周口箕城法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残，本案鉴定经一审法院依法委托进行，其结论本院予以认定，一审认定残疾赔偿金计款30,327.5元，二审予以维持。一审认定误工费5,317.70元，符合法律规定，二审予以维持；阳光财险周口公司未尽到提示、说明义务，其所称误工费不应支持的理由因免责条款不成立，本院不予支持。医疗费12,101.45元、住院伙食补助费500元、护理费11,554.03元、交通费600元、营养费1,200元等项共计25,955.48元，应作为雇主责任保险医疗费用赔偿项目，由阳光财险周口公司予以赔付；其中营养费计入医疗费用系因其和住院伙食补助费加起来每天70元，未超过住院津贴标准，而住院津贴含义不清。因阳光财险周口公司未尽到提示、说明义务，医疗费用免责条款不成立，阳光财险周口公司应赔付医疗费用25,955.48元。以上保险公司应赔偿芦小勤伤残赔偿金、误工费用、医疗费用共计61,600.68元。精神抚慰金5,000元、鉴定费1,300元、被抚养人生活费1,443.25元，以上共计7743.25元不属于雇主责任保险赔偿项目，也不属于雇主责任保险免责条款事项，应由轩辕木业公司赔偿芦小勤。鉴于轩辕木业公司已经为芦小勤垫付13,801.45元，轩辕木业公司多支付给芦小勤的6058.2元，阳光财险周口公司应将该款直接给付轩辕木业公司。阳光财险周口公司应赔偿芦小勤伤残赔偿金、误工费用、医疗费用共计55,542.48元.综上所述，阳光财产保险股份有限公司周口中心支公司的上诉请求部分成立；一审判决认定雇主责任保险赔偿项目错误，判决有误，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省西华县人民法院（2021）豫1622民初32号民事判决；二、阳光财产保险股份有限公司周口中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿芦小勤各项损失共计55,542.48元；三、阳光财产保险股份有限公司周口中心支公司于本判决生效之日起十日内支付给西华县轩辕木业有限公司垫付款6,058.2元。四、驳回芦小勤其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费922元，由芦小勤负担150元，由西华县轩辕木业有限公司负担772元。二审案件受理费1,281元，由芦小勤负担281元，由阳光财产保险股份有限公司周口中心支公司和西华县轩辕木业有限公司各负担500元。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二一年三月二十九日法官助理王璐书记员展铭晨