河北省滦平县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0824民初36号 原告：中承华宇建设集团有限公司，住所地：承德高新区力海企业港一期1号楼四层。统一社会信用代码：911308027415285741。 法定代表人：王海东，职务：董事长。 委托诉讼代理人：李欣，河北承天律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。（第二次庭审前解除委托） 委托诉讼代理人：张华，河北承天律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。（第一次庭审时委托） 委托诉讼代理人：王东，河北承天律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。（第二次庭审时委托） 被告：承德嘉辉房地产开发有限公司，住所地：滦平县滦平镇三地沟门村。统一社会信用代码：91130824060470733R。 法定代表人：黄保利，职务：总经理。 委托诉讼代理人：吴仁超，河北国正律师事务所执业律师。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：海双福，男，公司副经理。代理权限为特别授权。 原告中承华宇建设集团有限公司与被告承德嘉辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，适用普通程序，依法组成合议庭于2020年4月6日组织双方当事人进行了调解，原告中承华宇建设集团有限公司的委托诉讼代理人李欣、被告承德嘉辉房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吴仁超、海双福到庭参加调解。因原告申请对案涉工程价款进行评估鉴定，本案中止诉讼。待中止事由消除后，本案恢复审理。于2020年12月9日第一次公开开庭进行了审理，原告中承华宇建设集团有限公司的委托诉讼代理人李欣、张华、被告承德嘉辉房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吴仁超、海双福到庭参加诉讼。因原告当庭变更诉讼请求，被告要求新的答辩期和举证期，本案延期审理。于2021年3月24日第二次公开开庭进行了审理，原告中承华宇建设集团有限公司的委托诉讼代理人张华、王东、被告承德嘉辉房地产开发有限公司的委托诉讼代理人吴仁超、海双福到庭参加诉讼，原告中承华宇建设集团有限公司的法定代表人王海东、被告承德嘉辉房地产开发有限公司的法定代表人黄保利经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告中承华宇建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付尚欠工程款10,119,037.80元及利息100万元，利息以10,119,037.80元基数，按中国人民银行同期银行贷款利率计算自2017年3月20日起至实际给付之日止，合计11,119,037.80元，利息以实际发生为准。2、判令原告对该工程的折价或变卖款享有优先受偿权。3、本案诉讼费、保全费、鉴定费等全部涉诉费用由被告承担。 事实与理由：2014年9月12日，原、被告通过招投标签订《河北省建设工程施工合同》，约定由原告承包滦平滦阳府住宅小区6#楼，工程内容为按施工图纸施工。工程价款支付方式为：(1)±0.00支付合同总造价的15%；(2)主体完成50%时支付合同总造价的20%；(3)主体封顶支付合同造价的20%；(4)二次结构完成支付合同总价的15%；(5)工程竣工备案手续完成支付合同总价的25%，剩余5%为质量保证金。合同约定工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2017年3月20日工程竣工验收合格。该工程的工程款为49,199,269.40元，但被告至今只支付40,421,533.00元，剩余8,777,736.40元尚未支付（第一次庭审时变更为：被告至今只支付39,080,231.60元，尚欠工程款10,119,037.80元未支付。被告向原告支付的款项中，被告以购买材料款为名，原告又返还被告23,091,052.82元，有转账手续。合同约定被告包工包料，实际履行中是甲方供料。）且该工程已过质保期，被告还应将质保金支付给原告。经原告多次催要，被告始终以资金紧张为由推脱，为维护原告合法权益，特诉至贵院，请贵院支持原告的全部诉讼请求。 被告承德嘉辉房地产开发有限公司辩称，原告第1项诉讼请求，我方不拖欠原告工程款，因此不应产生相应的利息。2、3项诉讼请求与我方无关。原告主张已支付工程款数额与被告的账务相符，需要加上2017年6月的一笔代付的资料费1,256.00元，合计39,081,487.60元。 本案争议焦点：被告是否尚欠原告工程款，如果尚欠，数额多少。 本案当事人围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了举证及质证。 原告中承华宇建设集团有限公司提交如下证据： 一、建设工程施工合同一份，证明1、双方存在施工合同关系，由原告承包了被告滦阳府工程进行施工；2、双方对于合同价款的计价方式约定不明确，结合证据三，合同价款的计价方式为可调价；3、合同明确约定了付款时间，结合证据二竣工验收报告，最后一笔进度款的付款时间为工程竣工验收完毕即2017年3月20日，应支付至总价款的95%，现进度款未付清，逾期给付该笔款项的利息应从2017年3月20日起算；逾期付款利息应自2017年6月19日起算。 二、竣工验收报告一份、竣工验收备案表一份，证明1、工程竣工验收合格，原告具备要求被告支付全部工程款的条件；2、竣工验收时间为2017年3月20日，现工程已过质保期，被告应返还原告质保金。 三、部分工程设计变更、洽商变更材料，证明1、被告对该工程进行了大量设计变更，洽商变更；2、合同价款不是工程最终造价。 四、工程概（预）算书两本，该预算书系工程结算时原告作为资料提交给被告，证明实际工程款为49,199,269.40元。 五、已付款说明和明细，证明已付款为39,080,231.60元，包含甲供材价款，被告尚欠工程款10,119,037.80元。 六、录音及录音文字整理材料一份，证明1、该工程价款不是固定价，是可调价；2、该工程结算时系被告自行核对工程量，始终拒绝与原告共同核对工程量，被告现已支付款项并不是工程最终结算价款。 被告承德嘉辉房地产开发有限公司的质证意见为，一号证据内容不全，缺一张工程总价的内容。二号证据竣工验收报告非真正原件，但认可工程竣工验收。对竣工验收备案表无异议。三号证据应该有原件。四号证据预算书是原告单方制作，我方不认可。五号证据已付款数额无异议。六号证据不认可。 被告承德嘉辉房地产开发有限公司提交如下证据： 1、被告预算部出具的说明一份，证明原告公司预算员对账过两次后再未对账。 2、2019年12月30日，被告向原告发出的要求结算的告知一份、申通快递邮递回单一份，证明被告要求原告进行结算，但原告没来。 3、被告制作的工程结算书一份，证明工程价款数额。 4、鉴定报告及补充鉴定报告各一份，证明滦阳府6#楼总计36,529,570.97元。汇总总计38,752,449.10元，被告收到鉴定报告后在规定的异议期内提出异议，鉴定机构补充鉴定，原有价格上减去2,222,878.13元，计36,529,570.97元。因维修等缺陷还需支付被告653,647.87元。原告自认已支付价款已超出应给付数额3,205,564.50元。 5、维修费用扣款明细。6、发送工作联系单。7、物业公司与业主的维修协议及收条。8、罚单，证明存在质量缺陷。9、扣款明细。10、物业公司出具的业主维修明细、联系单、微信，证明业主墙体需要维修扣除费用。 原告中承华宇建设集团有限公司的质证意见为，1号证据真实性不认可，是被告单方出具不符合证据形式。该文件可以证明原告与被告就工程进行过结算。工程需要双方核对结算。涉案工程价款计价方式是可调价，不是固定价。2号证据真实性不认可，被告单方出具不符合证据形式。该文件是在原告就本案进行诉前保全后，被告向原告发出。证明无法进行结算的原因在于被告主观拖延。寄出发件人是胡凤玲，与原告六号证据印证，胡凤玲是被告的负责人。原告与胡凤玲多次就结算事宜沟通，但被告拒绝双方核对。3号证据是被告单方制作不符合证据形式，真实性不认可。与实际的合同数额差距大，不能反映案件的事实。结算书中包括滦阳府六号地下车库土建，被告单方制作的工程报价2,844,443.82元，可以证明涉案工程地下车库由原告承包并施工。4号证据真实性、合法性均不认可。鉴定机构出具的鉴定报告程序违法，依据部分鉴定材料是被告单方提交，未经法定质证程序。鉴定报告的工程量、施工内容与实际不符。未按照国家及地方建设行政主管部门的取费文件进行调整。鉴定结论缺乏客观性和真实性，不能作为认定案件事实的依据。两组数据可以看出鉴定结果是错误的，双方认可的已支付数额与鉴定结果数额有差距，被告应该知道应付多少工程款，而根据鉴定报告多支付了，鉴定报告是违法的、无效的。5-10号证据均不认可，均无原告企业印章和授权人员签字。反映的内容原告均不知情。 原告中承华宇建设集团有限公司提出申请，要求鉴定机构派员出庭接受质询，同时申请原告方专业辅助人出庭。本院依法通知鉴定机构派员出庭，同时准许专业辅助人出庭。 鉴定机构派员二人出庭：李春丽，系承德北方工程造价咨询有限公司造价工程师；杨宝斌，系承德北方工程造价咨询有限公司造价员。 原告方专业辅助人二人出庭：王志国，原告合约部经理；张爱平，原告合约部造价工程师。 针对承北造价字[2020]第90号鉴定报告及补充鉴定报告，原告方专业辅助人提出质询意见、鉴定机构答复意见如下： 原告方专业辅助人：1、甲方供应钢材是2,800.00元/吨，还不算保管费0.6%。鉴定依据数额是圆20以内2,537.33元/吨、圆10以内2,511.00元/吨、圆20外的2,406.00元。依据什么确定的价格？2、现场施工使用的是木模，鉴定依据的是钢模，单价调整为1.00元/吨/天。依据是什么？3、二次结构植筋鉴定报告没有。4、墙体加木筋给砍掉了，为什么？5、外墙面保温板、抗面砂浆等给减掉了，为什么？6、地面钢筋网片减去了，基础回填也给减掉了，而我们确实进行了施工。7、鉴定报告中的工程量我们自己也做了预算，与我们的有出入。土方人工回填等我们需要配合，鉴定没有计入。基础部分和我们计算不符。主体结构计算方式也不符。根据相关规定，混凝土模板等不足110厚的均按110厚计算，与我们计算的不符。主体结构混凝土板、混凝土柱计算的少。8、根据2014年下半年出台的综合用工指导价格调整文件，鉴定机构执行的数额少。9、鉴定报告中墙面保温层落了一层、电梯基础、卫生间、储存间等，客厅、餐厅等没计算钢筋。物业装修部分、房间钢筋网没计算。地下室内墙做法计算少。钢筋混凝土计算的都是商混，价格低。甲供材没给保管费、分包出去的没给配合费。10、钢筋工程量较少，差距132.50万元。台阶设备等计算量少，模板工程量较少，差距111.39万元。混凝土墙等对拉螺栓落项，差距64.92万元。车库防水层、水泥砂浆层等落项或计算少，差距17.90万元。住宅门厅、走道等差距金额8.79万元。11、电缆有部分没计算，型号不一样，影响价格。12、桥架部分没有计算，管材工程量少、管材型号、电缆型号与图纸不符。13、灯具型号与图纸不符，弱电消防等工程量少、埋管型号不符，没有计算工程桥架。没有计算措施费等。电器方面总差价262.20万元。超高架等落项。措施费、超高架等差26万余元。14、我们计算的措施费远比补充鉴定报告中记载高。给排水工程量差93.10万元。脚手架搭拆等费用，变更洽商部分没有计入。采暖、刷油等、室内热水管没有计算，19.38万元，水表0.76万元，套管1.58万元，阻火圈、管道等13.02万元。15、施工合同、图纸上有，一二层阀门没计算，套管数量少，保管费没有计算，采暖和落项、措施等差异67.75万元。 鉴定机构：1、我们预算做的价格和有甲乙双方认价价格调整资料进行了对比。预算书里有价差调整的部分，做了汇总表。对于是否双方签字确认和存在差异的部分，鉴定报告都有记载，单列着价格。2、按照正常工艺考虑，大的混凝土墙都用钢模。你们没有都用木模。3、植筋没有双方签证，按照通常做法预留部分考虑。施工图纸没有记载。4、报告中有砌体加筋，二次提交证据也做了调整。5、补充报告中减了，因为鉴定报告中有，根据二次提交的证据，不是你方做的工程，所以减掉了。依据图纸做的结论。6、鉴定报告已经做出，被告二次提交证据后，依据证据做了调整。7、主要依据图纸制作的。8、它是指导价，具体根据双方约定，如果没有约定，按实际执行，非必须执行。9、依据图纸等计算的，双方并没有对量，有异议的话我们可以出函对量。计算方式不同。配合费在合同中会有约定，我们依据合同。10、根据核对才能知道是否算少了。对拉螺栓鉴定报告中第二十九项钢筋混凝土部分有。车库部分鉴定报告中有。11、测算前也进行过现场勘察，有些部分与图纸不符，我们依据实际发生的计算。隐藏部分依据图纸计算，看到的都按现场实际做出的结论。12、桥架根据图纸型号计算，其他的图纸没有显示。是根据图纸描述的型号计算，现场能看出的根据现场勘察。13、补充报告将措施费计入了，异议调整汇总表中有。超高架等没有计入报告可以重新计算。14、给排水按毛坯房交房是没有的，根据实际情况鉴定的，图纸设计了但是不施工。当时现场勘查，热水管埋于地下，问做没做，当时告诉我们没有施工。变更洽商部分没有计入是因为没有提交资料。采暖等未计算因为不是原告做的。也不需要刷油。水表在户外，报告中1.5米内的都计算了。没有证明是谁施工。图纸画在外墙，根据实际不能在1.5米内，所有材料没有显示是原告施工。15、鉴定报告根据实际和图纸记载，如实际有出入可以对量。 原告中承华宇建设集团有限公司的质证意见为，鉴定机构出庭的二人，不是鉴定报告上签字人员，是出现场的人员。鉴定报告程序违法，答复也不真实。依据法律规定，应是鉴定报告中签字的人出庭。鉴定报告结论缺乏真实性、客观性，不应作为定案依据。 提交证据：政府文件复印件，证明鉴定报告依据的相关取费应按照国家地方文件调整。 被告承德嘉辉房地产开发有限公司的质证意见为，鉴定机构人员的出庭答复客观真实，鉴定机构进行了现场勘查，有双方签字，均是机构指派。对政府文件的真实性认可，但与本案无关。 根据当事人陈述及审查确认的证据，对当事人无异议的证据，本庭予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的事实及证据，本院认定如下事实： 2014年9月12日，原告中承华宇建设集团有限公司与被告承德嘉辉房地产开发有限公司通过招投标签订了《河北省建设工程施工合同》，合同约定：由原告作为承包方承建滦平滦阳府住宅小区6#楼工程，承包范围：按施工图纸土建、给排水、电气、采暖施工。合同工期834天，自2014年9月12日至2016年11月30日竣工完成。合同总价42,892,388.00元。合同价款约定与调整因素：合同价款采用第（2）固定总价的方式。采用固定单价或可调价格方式，价款调整方法：按双方约定协议执行。 工程款支付方式为：(1)±0.00支付合同总造价的15%；(2)主体完成50%支付合同总造价的20%；(3)主体封顶支付合同造价的20%；(4)二次结构完成支付合同总价的15%；(5)工程竣工备案手续完成支付合同总价的25%，剩余5%为质量保证金。合同约定工程款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 合同签订后，原告进行了工程建设施工。2017年3月20日案涉工程竣工并经验收合格。但原、被告并未就案涉工程价款共同对量实际结算，原告自行进行了工程（概）预算金额为49,199,269.40元，被告自行结算金额为36,216,175.61元。因双方不能协商一致共同结算，原告申请对案涉工程价款进行评估鉴定，根据原告的申请，本院依法委托具有鉴定资质的第三方评估鉴定机构进行了评估鉴定。 2020年10月15日，承德北方工程造价咨询有限公司出具承北造价字[2020]第90号鉴定报告，鉴定意见：有双方均签字认可的材料价格依据双方确认的价格，其他材料价格依据承德市发布的施工同期滦平县造价信息及滦平县市场价格计算，工程造价金额为39,314,804.36元；双方签字不完整的认价单，依据建设单位及施工单位均无签字认可的认价单、建设单位及施工单位单方签字认可的认价单位，对工程各部分工程造价的调整金额合计为-871,457.23元。 鉴定报告向原、被告送达后，被告在鉴定机构指定的15日内提出书面异议。2020年11月23日，鉴定机构出具补充鉴定报告，鉴定意见：根据被告提供的异议资料，对原鉴定意见的工程造价调整金额为-2,222,878.13元；同时对鉴定报告中“安装部分依据建设单位提供价格调整”列示金额为154,550.98元存在书写错误，应为-154,550.98元，予以更正。补充鉴定报告向原、被告送达后，2020年12月10日，原告对补充鉴定报告提出书面质证意见、对鉴定报告提出书面异议。 原、被告认可被告已支付原告工程款39,080,231.60元。被告主张另有一笔代付的资料费1,256.00元，但未提供证据，本院不予认定。 对于被告是否尚欠原告工程款？本院作出如下认定：原、被告虽然各自进行（概）结算，但均系单方行为，对方不予认可，因此，均不能作为认定事实的依据。原、被告签订的《河北省建设工程施工合同》约定合同价款采用固定总价方式，合同总价42,892,388.00元，但原告主张合同价款计价方式为可调价格方式，且根据原告的申请，本院依法对外委托具有鉴定资质机构对案涉工程造价进行了鉴定，结合承北造价字[2020]第90号鉴定报告的鉴定意见，案涉工程造价金额为39,314,804.36元，调整金额合计为-871,457.23元，计38,443,347.13元，被告已支付39,080,231.60元，根据现有证据，不足认定被告尚欠原告工程款。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《河北省建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，该合同合法有效。 原告对鉴定报告不予认可，根据原告申请本院通知鉴定机构人员出庭接受质询，原告亦当庭提出质询意见，但原告并未提供确实充分的证据证明，足以推翻该鉴定意见。原告的主要质询意见认为鉴定结论对工程量计算少、个别落项等、出庭人员非鉴定报告签名人员。鉴定机构当庭明示，鉴定意见系根据现场实际查勘和施工图纸记载作出；鉴定机构出庭人员李春丽亦系鉴定人之一。并且在鉴定过程中，鉴定机构以书面形式和本院以笔录形式，已经明确告知双方当事人应当及时、全面并积极提供鉴定所需要的案涉工程变更、洽商确认单等鉴定依据，否则将承担不利的法律后果。对于当事人怠于行使自身权利的行为，由双方当事人自行承担相应的法律后果。对于补充鉴定报告，系依据被告单方提供的补充鉴定依据而作出，本院对补充鉴定报告不予采信。对于本案案涉的鉴定费用，系当事人为证明自己提出的主张而支出，由双方当事人各自负担。 当事人对自己提出的主张有责任提供证据。根据原告提出的合同价款系可调价款的诉求主张，以及其所提供的现有证据，不足以证明被告尚欠原告工程款及诉请金额的事实，因此，对于原告的诉讼请求，本院不予支持。原、被告均认可案涉工程双方确未共同对量核算，据此，双方可持合法有效的依据，共同协商另行核对处理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告中承华宇建设集团有限公司的全部诉讼请求。 本案受理费80,240.00元，保全费5,000.00元，合计85,240.00元，由原告中承华宇建设集团有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时提交与一审相同数额的上诉费，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  司利国 人民陪审员  谢淑荣 人民陪审员  闫 飞 二〇二一年三月二十九日 书 记 员  杨 艳 民事判决书附页 一、判决书依据法律条款 《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 2、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自已的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 二、当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于承德市中级人民法院。上诉当事人应在上诉期限届满后五个工作日内向滦平县人民法院预交二审诉讼费，二审诉讼费与一审诉讼费相同。如不能按期预交上诉费，将按自动撤回上诉处理。 三、双方当事人均服判的，上诉期满后，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请执行庭予以强制执行，申请强制执行的期限为二年，自本判决规定的自动履行期限届满之次日起计算。 四、标的款账户 开户名：滦平县人民法院 开户行：农行滦平支行 账号：50×××78 联系电话：0314-85××××3 备注：案号及对方当事人名称 五、上诉费缴纳账户 开户单位：河北省承德市中级人民法院 开户行：建行承德市车站路支行 账号：13×××02 联系电话：0314-21××××5 备注：上诉人名称（上诉费）