江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣11刑终439号原公诉机关鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）余裕，男，1981年10月2日出生鹰潭市月湖区，汉族，高中文化，家住在鹰潭市月湖区，案发前经营鄱阳县兴隆汽车服务公司；因涉嫌诈骗罪，于2017年6月16日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年7月1日经鄱阳县公安局决定被取保候审；2018年5月24日，经鄱阳县人民检察院决定被取保候审，同年9月19日经鄱阳县人民检察院决定逮捕，同日由鄱阳县公安局执行逮捕；现羁押于鄱阳县看守所。辩护人徐锋惠，江西赣星律师事务所律师。鄱阳县人民法院审理鄱阳县人民检察院指控原审被告人余裕犯职务侵占罪、伪造公司印章罪、骗取贷款罪、信用卡诈骗罪、伪造国家机关证件罪一案，鄱阳县人民法院于2020年10月30日作出（2020）赣1128刑初296号刑事判决。原审被告人余裕不服，提出上诉。本院2020年11月20日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月9日通过远程视频公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派检察员周宗路出庭履行职务，上诉人余裕及其辩护人徐锋惠到庭参加诉讼。期间，上饶市人民检察院阅卷一个月，本院向江西省高级人民法院申请延长审限二个月。现已审理终结。原审判决认定：（一）职务侵占罪2015年10月21日，王某1（另案处理）、王某2、被告人余裕发起成立鄱阳县兴隆汽车销售服务有限公司（以下简称兴隆公司），占股比例分别为40%、30%、30%，该公司主要从事汽车及其零配件销售、汽车维修等业务，王某1任法定代表人。王某1、王某2负责销售部门，余裕负责维修部门，各自负责盈亏。2016年1月1日，兴隆公司与景德镇元盛汽车有限公司（以下简称元盛公司）签订合作协议，成为元盛公司的二级店，代理从事长城、哈弗品牌整车销售、保养及车辆维修业务。元盛公司根据兴隆公司的提车计划向长城哈弗公司进货，直接发车至兴隆公司，兴隆公司在车辆销售后3个工作日内，将车款打入元盛公司的指定账户，元盛公司通过月度和年度返利的形式支付兴隆公司报酬。兴隆公司向元盛公司交纳了30万元保证金。合作期限至2016年12月31日，合同有效期内禁止以承包、租赁、合作或其他方式将代理销售业务全部或部分转移给第三人经营管理。2017年1月，双方虽未续签合作协议，但双方仍按协议继续合作，且兴隆公司又向元盛公司交纳了30万保证金。2017年5月5日，被告人余裕与王某1达成协议，以139万元向王某1购买王某1、王某2所持的兴隆公司股份，当日，余裕支付了王某139万元首付款，双方签订了公司转让书面协议，约定二个月内付清剩余收购款。5月19日，王某1将兴隆公司法人代表变更为姜某（余裕让其朋友姜某当挂名法定代表人，目的是防止元盛公司不与其合作）。5月20日，被告人余裕与王某1签再次订公司股权转让协议，约定7日内将收购余款付清。同时王某1将公司在景德镇元盛公司的60万元保证金、长城汽车品牌销售经营权、长城旗下品牌汽车23辆（均为未销售的未付款车辆）等资产移交给余裕，双方办理了公司资产移交清单，但未到工商部门办理股权变更登记。被告人余裕因为资金短缺，四处筹钱无果，为尽快付清向王某1购买的公司其余款项，便将公司代理销售的长城旗下品牌汽车抵押借款。5月12日至6月1日期间，被告人余裕将店内的长城旗下品牌汽车23辆（均为未付款车辆）或售卖或抵押套现得160万元，其中101万元用于支付王某1股权转让款，22万元在售卖或抵押时直接用于抵扣其欠他人的旧债，余款37万余元用于偿还个人旧债。被告人余裕向王某1支付140.9万元购买股权款，王某1转回到公司账户10万元给余裕，被告人余裕实际支付购买股权款130.9万元。2017年5月25日，元盛公司到兴隆公司检查库存时，被告人余裕和王某1隐瞒了公司已转让的事实，由王某1负责配合检查工作，并将抵押出去的车辆暂时开回公司应对检查。2017年6月1日，元盛公司到兴隆公司再次检查库存时发现车辆不在，便向鄱阳县公安局报案，遂案发。至今23辆汽车和车款均未追回，该23辆汽车售价为人民币2759700元（原指控金额统计有误，予以更正）。另查明，2017年5月20日王某1移交给余裕的资产清单中的23辆车中（车架号ＬＧＷＥＦ4Ａ58ＨＦ414732、ＬＧＷＥＦ7Ａ6ＸＧＨ278794、ＬＧＷＥＥＤ2Ａ33ＧＥ016910、ＬＧＷＥＥ4Ａ41ＨＨ306645、ＬＧＷＥＥ4Ａ47ＨＥ0100370、ＬＧＷＥＦ4Ａ53ＨＦ388248）的有6辆车在案发前（2017年6月5日）在2017年5月20日后由元盛公司调回景德镇销售。但实际涉案的另外6辆车（车架号ＬＧＷＥＦ6Ａ52ＨＨ008008发动机尾号1132、ＬＧＷＦＧ6Ａ66ＨＨ001329发动机尾号2491、ＬＧＷＥＦ6Ａ53ＨＨ512003发动机尾号2572、ＬＧＷＥＦ4Ａ5ＸＨＦ040625发动机尾号5550、ＬＧＷＥＦ4Ａ52ＨＦ040702发动机尾号4386、ＬＧＷＥＦ4Ａ5ＸＨＦ418135发动机尾号1652）没有在被告人余裕接收的清单中，但确实系被告人余裕在2017年5月12日至5月28日期间或抵押或销售。虽然被告人余裕与另案处理的王某1以及景德镇元盛公司对涉案的23辆哈弗系列小车无异议，但在被告人余裕2017年5月20日的接收清单中，另有2辆车（车架号ＬＧＷＥＥ4Ａ4ＸＨＨ276457、ＬＧＷＥＦＥＡ58ＨＦ033615）的调拨清单显示是2017年5月21日才到鄱阳兴隆公司的。同时，涉案的23辆车，除上述2辆车的调拨单显示是5月21日才调入鄱阳兴隆公司，但其余21辆车的调拨单均显示在2017年4月1日至2017年5月11日期间，都已经在鄱阳兴隆公司，但其中的另外6辆车却没有出现在王某1与余裕的移交清单中，该6辆车中除一辆新红标2.0Ｔ哈弗Ｈ6自动挡的小汽车（车架号ＬＧＷＥＦ6Ａ53ＨＨ512003、发动机尾号2572）无法查明调入时间，其余5辆汽车的调拨单显示均为2017年5月20日前就调入了兴隆公司，却未出现在移交接收清单中，具体原因无法查清。原审判决认定上述事实，采信了以下证据证明：1.兴隆公司与元盛公司的合作方式、返利情况的证据。（1）长城哈弗品牌经销服务代理合作协议，证明兴隆公司与元盛公司签订合作协议，成为元盛公司的二级店，代理从事长城、哈弗品牌整车销售、保养及车辆维修业务。元盛公司根据兴隆公司的提车计划向长城哈弗公司进货，直接发车至兴隆公司，兴隆公司在车辆销售后3个工作日内，将车款打入元盛公司的指定账户，元盛公司通过月度和年度返利的形式支付兴隆公司报酬。合作期限至2016年12月31日，合同有效期内禁止以承包、租赁、合作或其他方式将代理销售业务全部或部分转移给第三人经营管理。（2）证人江某（浙江省台州市元通汽车有限公司江西省区域总经理）的证言，证明2016年1月1日，元盛公司和兴隆公司（法人代表王某1）签订了合作协议，由兴隆公司代理鄱阳县区域内长城哈弗品牌汽车的销售等业务，合同到期后，元盛公司就与兴隆公司达成口头协议，由兴隆公司继续代理销售鄱阳县区域内长城哈弗品牌汽车的销售等业务。（3）证人王某1（原兴隆公司法人代表）的证言，证明2016年，王某1与元盛公司签订了合作协议，之前公司有30万保证金在元盛公司。2017年1月其又打了30万元保证金给了元盛公司，但是没有续签合同（书面）。（4）证人熊某（兴隆公司工作人员）的证言，证明以前兴隆公司缴纳了30万保证金到元盛公司，去年过年前，王某1追加了30万保证金。元盛公司签订合作协议，成为元盛公司的二级店，在鄱阳县区域内代理长城哈弗汽车销售业务，元盛公司根据兴隆公司的提车计划向长城哈弗公司进货，直接发车至兴隆公司，兴隆公司在车辆销售后3个工作日内，将车款打入元盛公司的指定账户，元盛公司通过月度和年度返利的形式支付兴隆公司报酬，兴隆公司交纳了30万元保证金。2017年两公司负责人口头协议继续合作。兴隆公司又向元盛公司交纳了30万保证金。2.被告人余裕与王某1转让兴隆公司股权的相关证据。（1）2017年5月5日公司转让协议一份，证明2017年5月5日，王某1代表兴隆公司与余裕签订公司转让协议将公司所有权转让给余裕，协议约定，公司转让期间余裕首付30%，剩余款项在二个月内结清。（2）2017年5月20日有限公司股权转让协议一份，证明王某1将所持有兴隆公司40%的股份以129万元的价格转让给余裕，转让款7日内付清。（3）2017年5月20日兴隆公司资产移交清单一份，证明余裕与王某1办理了资产移交清单，其中包括保证金60万元、长城旗下品牌汽车23辆（均为未付款车辆）。（4）证人王某1的证言，证明①2015年10月，余裕、王某1、王某2一起出资重新成立了鄱阳县兴隆汽车销售服务有限公司，其占40%股份、余裕占30%的股份，王某2占30%的股份，王某1任法（定代表）人。因为兴隆公司当时成立时，有一个销售部门、一个售后部门（汽车修理），他们把售后部作价十几万再加上32万元作为余裕30%的股份。②2017年5月初的时候，余裕找到王某1想收购其在兴隆汽车的股份，通过十几天交流，其和余裕达成股权转让协议，余裕用129万元收购王某1的股份。具体收购内容详见其和余裕5月20日签订的股权转让协议和资产移交清单。移交的资产有元盛公司的保证金60万元，公司装潢、办公用品、汽车品牌销售经营权和23辆长城汽车（未付车款，车子手续都在元盛公司）。5月19日，公司法人变更为姜某，本来是要转给余裕的，但余裕说不方便，余裕就找了姜某来当法人代表。③应该是2017年5月25日左右，王某1把公司的公章和公司账户的Ｕ盾等公司相关的物品都给了余裕，使用公司账户的款项必须要插Ｕ盾到电脑上，然后通过网银转账，如果要支取现金，就要先把公司账户上的钱转到个人账户上才能取出现金。④余裕是出资139万购买王某1和王某2的股份，其中王某1已经和王某2签了协议，王某2的股份也是由其出面谈的，只是因为出了事，所以他一直还没和王某2签。王某1和他的协议上是129万，还有10万是准备写在王某2的协议上的。（5）证人王某2的证言，证明公司是2015年10月成立的，当时股东一共是三个人，王某2、王某1、余裕，其中王某2和余裕各占30％股权，王某1占40％股权。王某1任法人代表，全权负责公司事务，其不参与经营。余裕在公司成立之后，公司就把售后划给他经营，等于把售后的修理厂卖给他了，他只在兴隆公司挂名30％股份，不参与经营，不承担盈亏。2017年5月份，余裕出资购买兴隆公司，具体事项都是王某1去谈的，其不很清楚，王某1和其说过，所有股权都转给余裕，但是因为公司出了事，所以一直没有办理（股权变更）。（6）证人姜某的证言，证明余裕要接手王某1的兴隆公司，因为余裕欠别人钱不好当法人代表，就提出由其当法人代表。2017年5月19日，其和王某1、余裕三人到鄱阳县工商局，将兴隆公司的法人代表变更为姜某的名字。后来，余裕为了付清接店的钱，就拿兴隆公司的汽车去向别人抵押借款。（7）被告人余裕的供述与辩解，证明2015年10月，王某1、王某2入股被告人余裕的鄱阳县兴隆汽车销售服务有限公司（以下简称兴隆公司），占股比例为40%、30%、30%，该公司主要从事汽车及其零配件销售、汽车维修等业务，法定代表人王某1。王某1、王某2负责销售部门，余裕负责维修部门，各自负责盈亏。2017年5月5日，被告人余裕与兴隆公司原法人代表王某1达成协议，以139万向王某1购买整个兴隆公司股权，当日，余裕支付王某139万元首付款。5月19日，兴隆公司的法人代表由王某1变更为姜某（挂名的法人代表）。2017年5月20日，余裕与王某1签订股权转让协议，7日内将转让费余款付清，并办理了资产移交手续。（发回重审庭审供述其与王某1实际系2017年6月1日签订股权转让协议）3.被告人余裕因无钱支付王某1的股权转让款，便将公司代理销售的长城旗下品牌汽车以售卖或抵押套现，并在抵扣欠别人的旧债后，将得款用于支付王某1股权转让款，余款用于偿还个人旧债的证据。（1）被告人余裕的供述与辩解，证明①在付了39万元给王某1后的第二天，王某1就反悔了，说钱要一次性付清，不然公司就不转给他。后面在实在筹不到钱的情况下，其才想到用公司的车去抵押借款。②其和王某1的协议上共移交了23辆车。其中，抵押给沪邦车行7辆，抵押给传祺公司的陈某26辆，抵押给程某2、陈某1的朋友（刘卫平）、李某1用的侄女（张淑华）各1辆，叶老师（叶某1）和交警队朱某的弟弟各买了1辆车，5月20日之后公司卖了3辆车，这里一共是21辆车。另外其欠雷敏7万元钱，他就开了一辆Ｈ2汽车走作为抵押，在5月十几号的样子，其又拿一台长城Ｃ30汽车到贵溪抵押了2万元。上述车辆抵押或售卖价款共计人民币约160万元，在办理抵押或售卖时直接折抵了其个人欠款约22万元，101万元用于支付王某1股权转让款，余款用于偿还个人旧债。③偿还的个人旧债，主要是平时开销花了五六千元；以前开公司刷了包某的信用卡，其拿了6万还信用卡，还了李松15万元左右；王某1后来打到公司账上10万元，其转给了李立新，李立新转彭亮，因为其欠彭亮一笔钱；另外还了一个朋友七八万元，具体要回家翻账本。（2）证人王某1的证言，证明5月5日余裕先付了39万元，是余裕的朋友彭亮刷卡付到兴隆公司的账户上的；后来余裕给了他一次28.69万元的现金；之后又给了我22.8万元的现金；这两笔钱的时间相差不大，都是5月20日左右。后来卖了两台车车款应该一共是21.1万元，余裕直接转给了王某1；最后一笔就是余裕向陈某2借了30万，陈某2扣了15000元的利息钱，直接给了王某128.5万元钱。这样算起来一共是140.09万元钱。王某1和余裕说打10万元还余裕，开始准备打到余裕自己账户上，因为余裕的卡被银行冻了，王某1就打到公司账上，当时公司账户王某1已经移交给余裕了，打到公司账上就等于给了余裕。（3）证人熊某（公司员工）的证言，证明①2017年5月27日左右，王某1宣布公司转掉了，钥匙就全部由胡某保管，由余裕或者胡某安排工作。5月29日其下班的时候，展厅的7台车和走廊的一台车都还在，停放在农资大市场里面空地的车我不确定还在不在。5月31日10点半到11点半，我来上班的时候就发现公司展厅的车就剩下3台了，后来我吃完午饭回来就只剩下2台车了，少了1台白色哈弗Ｈ2Ｓ。5月31日，我将1台红标哈弗Ｈ6运动版开到田畈街给经销商。当天下午6点多，我到公司的时候发现店里又少了1台白色哈弗Ｈ2。6月1日，景德镇总公司的人发现兴隆公司只剩下1台红色哈弗Ｈ2Ｓ，就把那辆车开回去了。后经过清点，景德镇总公司说一共少了22台车。②余裕接手之后，就问过我，还能不能从景德镇提到车，我和他说过，公司现在已经有二十多台车的库存了，车型和颜色基本上比较齐全，景德镇公司不会再发车给我们了，除非有新的订单，是兴隆公司没有的车，景德镇公司才会允许我们提车，所以他接手之后没有去提过车，那台新洪标2.0Ｔ哈弗Ｈ6因为是新款上市，有好几个客户问过，我才去景德镇提过来，景德镇公司也知道这个情况，所以才允许我提一辆放在兴隆公司做展示用。③公司有一台哈弗Ｈ1，一直没卖出去，元盛公司就让我把Ｈ1开回去，我就将Ｈ1开回了景德镇，换开了一台白色的2017年哈弗Ｈ6款1.5Ｔ运动版自动挡车型回公司，这款车比较好卖一点。（4）证人胡某（公司员工）的证言，证明2017年端午节前，王某1和余裕交接的时候，余裕拿了9把车钥匙和一个公章给胡某，后来余裕又把车钥匙和公章拿走了。余裕在接手兴隆公司的时候，王某1共移交了23台长城品牌的汽车给余裕，1辆红色哈弗Ｈ2Ｓ被景德镇公司的人开回去了，其他的22辆都被余裕抵押给别人了。（5）证人江某（元盛公司负责人）的证言，证明①2017年5月25日，元盛公司派鄱阳区域负责人刘某到鄱阳检查库存，发到兴隆公司的长城哈弗汽车都在。5月28日，兴隆发了库存照片给刘某，车子也都还在。6月1日，刘某再次来到兴隆公司检查库存，发现兴隆公司里只剩下一台长城哈弗汽车，其他的车都不见了，按照库存单来看，兴隆公司是有23台车的。我们后来通过网络查到，2017年5月19日，兴隆公司的法人就由王某1变更为姜某。②王某1与余裕的移交清单上的第2号、12号、18号、19号这4台车系统上显示已售，第8号车显示在景德镇元盛公司，这五台车应该是2017年5月20日之后，他们向兴隆公司要求把车调回了景德镇，第21号车也显示在景德镇元盛公司，这时公司在6月1日发现鄱阳兴隆公司没车时，在展厅里还剩下的一台红色哈弗Ｈ2Ｓ，所以公司就把这辆车开回景德镇了，开始提供的那份清单上一共是22辆车的信息，后来盘点发现，其实一共是23台车，熊某在5月29日提了一辆全新哈弗Ｈ6去，当时内勤没有及时统计。（6）证人刘某（元盛公司区域经理）的证言，证明5月25日，其和李少波到鄱阳兴隆公司检查库存，展厅里有七台车，走廊还有一台，王某1说其他的车停在后面的空地上，因为平时和王某1接触多，王某1信誉也好，也没去空地看，就相信了王某1。6月1日，其和李少波到鄱阳兴隆公司，发现只剩下一台车，就联系了王某1，王某1说店转给了余裕，他们就找到余裕，余裕说车被他抵押掉了，钱给了王某1用来接店，他说三天内会把车搞回来，后来余裕一直没有把车拿回来，5日我就和江某一起到鄱阳报案。（7）证人程某1的证言，并附借条和抵押合同，证明①2017年5月20日中午，其陪余某到城北的哈弗汽车店，余某借了17万元给余裕，并将店里的一辆Ｈ9开走了。②后来余裕又向其借钱，程某1就要求用有合格证的车子做抵押，余裕就找了三张合格证（一台白色哈弗Ｈ6和两台白色哈弗Ｈ2，车架号是：ＬＧＷＥＥ4Ａ41ＨＨ269015；ＬＧＷＥＥ4Ａ42ＨＨ276457；ＬＧＷＥＦ4Ａ56ＨＦ422991）给其，其对应检查了车辆的车架号与合格证一致后，就和余裕签订了三份机动车辆抵（质）押借款合同，借了16万元给余裕，余裕打了一张借条给程某1，借条背面复印了他的身份证。③2017年5月26日，余裕找程某1商谈借款的事，余裕说再抵押4辆车给程某1，借款30万，不过合格证暂时没有，过3天去元盛公司拿，程某1同意了。当天下午，程某1带了钱去哈弗汽车经营店，结果那天好多人向余裕要账，余裕就让程某1先把车开回去，晚点再联系我。晚上，余裕到程某1公司，其和余裕签订了3份车辆抵押借款合同（其中白色哈弗Ｈ6、Ｈ7、Ｈ8各一台），借款给余裕24万元人。余裕承诺会给程某1合格证，余裕还写了三张借条给程某1，每张8万元。（8）证人余某的证言，借条及双方签订的抵押合同，证明2017年5月20日，余裕向其借了17万元，他把一辆军绿色的哈弗Ｈ9抵押给其，双方签订了机动车辆抵（质）押借款合同，合同上登记的发动机号：1708002491，车架号：ＬＧＷＦＧ6Ａ66ＨＨ001329，余裕还打了一张17万元的借条给余某。当时余裕口头答应帮余某上好牌，办好保险，其就想着钱他应该也不会还了，就便宜买了一辆车。（9）证人叶某1的证言，机动车商业保险单、购车合同，证明其曾借了10万元给余裕，2017年5月12日，其找余裕买了一辆白色哈弗Ｈ6，车子的总价是13.6万元，双方签订了购车合同，其借给余裕的钱抵了7万元车款，另外付了6.6万元给余裕，余裕说会帮叶某1买保险、上牌。还说过几天给叶某1合格证和发票，但是一直都没给。（10）证人程某2的证言，证明2017年5月20多号，其和余裕与“老左”碰到了，余裕欠“老左”8万元钱，余裕还不出来，“老左”就要打余裕，程某2作为朋打个圆场。“老左”欠程某24万元，“老左”就说让余裕还给程某2，意思就是“老左”不欠程某2的，让余裕欠程某24万元。程某2当时要求余裕拿东西担保，余裕就说拿一台店里汽车做抵押，程某2就同意了。过了一两天，程某2就到兴隆公司开了一辆哈弗Ｈ7走，车子没有手续，不是余裕的私有财产，当时签了一份协议。（11）证人李某1用的证言，证明2016年，其外甥女张淑华付了10万元买车定金给余裕，后来余裕一直没有给张淑华车。2017年5月份，余裕将一辆白色哈弗Ｈ2暂时抵押在李某1用这里，折抵4万元。（12）证人陈某1的证言，证明2017年端午节前的三四天，余裕打电话给陈某1说，手头资金不足，叫陈某1借点钱，他用车子做抵押。陈某1没有钱，就介绍了朋友刘卫平借钱给余裕。余裕用一辆白色哈佛Ｈ6做抵押，向其朋友刘卫平借了8万元，当时签订了质押合同，余裕还打了一张借条，并说过节之后把合格证给刘卫平。（13）证人陈某2的证言，汽车抵押借款合同，证明2017年余裕手上现金不够，周转不开，他就和陈某2商量，用兴隆公司的车向陈某2抵押借款，陈某2同意了。6月1日，余裕与陈某2签订了汽车抵押借款协议，余裕用六辆车向陈某2抵押借款30万元，利息算1.5万元，实际上给了28.5万元，余裕向陈某2借的钱，由陈某2直接给了王某1。余裕说这些车没有手续，因为汽车公司卖车都一样，只有一台裸车和钥匙，打款给上级公司，上级公司才会把车辆合格证等相关手续给余裕公司，然后再给客户，让客户去办理行驶证。（14）证人朱某的证言，证明2017年5月份，其弟弟朱慧想买一辆哈弗汽车。2017年5月29日，其和弟弟朱慧就到交警大队对面的兴隆汽贸去看，当时余裕也在店里，朱慧用135800元全款买了一辆哈弗Ｈ6，当时直接在店里刷了银行卡。因为当时端午节放假，余裕说等上班直接开去上牌就行。结果到了5月31日我们再去兴隆店里，就发现店关门了。余裕也找不到了，手机也联系不上了。（15）证人叶某2的证言，保险单、叶某2支付车款的银行流水、销售合同，证明2017年5月22日，叶某2去兴隆公司，当时是女员工刘佳接待他的，他看中了一辆官方定价119800元的哈弗Ｈ6汽车。店里说能给其4999元的优惠。第二天，其就去兴隆刷卡全款买车了，当时其还和刘佳说好了，由店里帮其代缴车辆购置税7360元、代办行驶证花费400元，一共刷卡付了122560元。当时刘佳说一个礼拜后能拿到合格证、发票、另一把钥匙，到时就能帮其缴税挂牌，叶某2与店里签订了《销售合同》。（16）证人高某的证言，保险单、销售合同，证明高某在兴隆汽车公司看中了一辆哈弗Ｈ6手动精英牌。5月23日，其到兴隆公司找到员工刘佳，交了5000元定金。5月28日下午，其和刘佳办好了交车手续，补交分期付款的28800元首付款，车辆购置税5885元，上牌费400元，手续费2000元，车辆抵押费980元，扣掉之前交的5000元，其补交了32000元给刘佳，还交了6522元在店里现场办理了车辆保险。其到江西银行办理好了按揭手续，后再去兴隆公司，就发现兴隆公司已经关门了。现在其一直拿不到合格证和发票，无法上牌使用。（17）证人李某2的证言，证明2017年端午节前二天（5月28日），其在兴隆公司买了一辆哈弗Ｈ6汽车。当时，公司员工说厂家优惠16000元，公司再优惠2000元，裸车价是90300元。然后就其在店里买了辆哈弗Ｈ6汽车，购车加买保险是95000元左右。购车时，公司说过几天给我汽车合格证和购车发票。后来兴隆公司出事了，其就托人找到公司的老板王某1，天天逼他处理，后来余裕被我逼得没办法，就让他的一朋友出面把车原价买回了，卖了车后就把车子的保险退了。（18）车辆清单及汽车合格证复印件、新车调拨单复印件，证明兴隆公司从元盛汽车有限公司调进了23辆车。（19）元盛公司出具的价格明细表，证明涉案的23辆汽车价值人民币2892500元。（二）伪造公司印章罪2017年5月中旬，被告人余裕通过ＱＱ联系制作机动车合格证的人，由其提供真合格证的复印件作为样本，让网友制作了四张假的机动车整车出厂合格证（车架号分别是ＬＧＷＥＥ4Ａ41ＨＨ269015、ＬＧＷＥＥ4Ａ42ＨＨ276457、ＬＧＷＥＦ4Ａ56ＨＦ422991、ＬＧＷＦＧ6Ａ66ＨＨ001329），并让其会计包某通过微信转账支付给对方制作费用。5月20日，余裕分别用一台军绿色的哈弗Ｈ9汽车向余某抵押借款17万元、用三台白色哈弗汽车（一台哈弗Ｈ6、两台哈弗Ｈ2）向程某1抵押借款16万元，并向两人提供了上述四张伪造的出厂合格证。经鉴定，以上四张合格证上的“长城汽车股份有限公司质量管理部”印文与样本上的印文不是为同一枚印章盖印形成。原审判决认定上述事实，采信了以下证据证明：1.鄱阳县公安局从程某1、余某处扣押的物品清单及扣押的四张假合格证，证明被告人余裕提供给程某1的三张机动车整车出厂合格证，编号和车架号分别为：1245382、ＬＧＷＥＥ4Ａ41ＨＨ269015；1245379、ＬＧＷＥＥ4Ａ42ＨＨ276457；1245383、ＬＧＷＥＦ4Ａ56ＨＦ422991；余裕提供给余某的一张机动车整车出厂合格证，编号和车架号分别为：1245380、ＬＧＷＦＧ6Ａ66ＨＨ001329。2.提取笔录及长城汽车股份有限公司合格证一份、长城汽车股份有限公司提供的鉴定书、证明，证明长城汽车公司提供一份真实的合格证，作为样本，为侦查机关委托鉴定对比使用。长城汽车公司鉴别余裕提供给程某1和余某的四张机动车整车出厂合格证系伪造。3.深圳腾讯公司出具的情况说明，证明该公司不对用户通讯内容做保存，无法提供聊天内容。4.上饶市公安司法鉴定中心（饶）公（司）鉴（文）字[2017]010号文件检验鉴定书，鉴定机构及鉴定人员资格证书，证明检材上的“长城汽车股份有限公司质量管理部”可疑印文与样本上的“长城汽车股份有限公司质量管理部”印文不是为同一枚印章盖印形成。检材印文为盖印的特征明显，而样本印文为机具打印特征明显，色料分布均匀。且检材与样本印文在印文规格、字体大小、印文边框上存在本质差异。5.被告人余裕的供述与辩解，证明（1）2017年5月16日左右，其在ＱＱ上一个汽车销售群里，找到专门补合格证的网友，和他说我要办理合格证，然后其将原始的合格证的复印件给他提供，他就能帮我办汽车的出厂合格证，共做了四张。5月16日左右，其联系好之后，就让店里的财务包某通过微信转账付款了。其中三张合格证在沪邦二手车行程老板（程某1）那里（一张是哈弗Ｈ6，两张是哈弗Ｈ2），还有一张是哈弗Ｈ9，车子抵押给了沪邦车行老板的朋友（余某）。6.证人包某的证言，证明其帮余裕管理账务，余裕有一个ＰＯＳ机是绑定包某的建设银行卡，其那张卡又绑定了包某的微信号，有时候余裕让别人刷了ＰＯＳ机的话，钱就会进包某的银行卡，其会通过微信支付转给余裕，或在他的安排下转给别人。2017年5月12日，有一笔转给“代开汽车真票”的人6000元，5月13日又转给他11500元，21日和22日又分别转了500元和3000元。我和这个“代开汽车真票”的聊天信息里，有他发给我的一些做汽车发票、合格证的广告。微信转账截图，证明2017年5月12日、13日、21日、22日，分四次转账给“代开汽车真票”6000元、11500元、500元、3000元。7.证人王某1的证言，证明其不知道合格证来自哪里，余裕没和我说过。8.证人程某1的证言，证明2017年5月20日中午，其陪余某到城北的哈弗汽车店，余某借了17万元给余裕，将店里的一辆Ｈ9开走了。后来余裕又向其借钱，其说要用有合格证的车子做抵押，余裕就找了三张合格证（一台白色哈弗Ｈ6和两台白色哈弗Ｈ2，车架号是：ＬＧＷＥＥ4Ａ41ＨＨ269015；ＬＧＷＥＥ4Ａ42ＨＨ276457；ＬＧＷＥＦ4Ａ56ＨＦ422991）给了他，其对应检查了车辆的车架号与合格证一致后，就和余裕签订了三份机动车辆抵（质）押借款合同，借了16万元给余裕。9.证人余某的证言，证明2017年5月20日，余裕拿一辆军绿色的哈弗Ｈ9抵押给他，其借了17万给余裕，余裕给了一张汽车合格证给余某。余裕与余某签订了机动车辆抵（质）押借款合同，合同上登记的发动机号：1708002491，车架号：ＬＧＷＦＧ6Ａ66ＨＨ001329。10.证人解某（长城汽车有限公司品质管理本部职员），证明我们公司仅和北京中标防伪印务有限公司有合作，每张合格证上都有一个编号，编号都是唯一的。我们鉴定过编号为1245380、1245382、1245379、1245383的合格证，这四张合格证纸张与我们使用的合格证纸张不一样，且没有防伪标识，另外，这四个编号是天津公司早就用过的，后面的车厂日期不可能是今年，所以应该是假证。正规的合格证最边沿有“Ｇｒｅａｔｗａｌｌ”微缩字样，另外合格证上所有的红色文字、编号以及印章是带荧光效果的。（三）信用卡诈骗罪2016年3月30日，被告人余裕使用伪造的两本房产证，到中国农业银行鹰潭龙虎山支行申领了一张卡号为62×××16的金穗信用卡，透支额度10万元。申领后，余裕多次使用信用卡并偿还部分款项，截至2016年12月20日，余裕还欠本金99952.36元，并办理了分期还款，但到期一直未还款。经银行多次催收，余裕于2017年6月26日、7月3日两次还款4万，尚欠本金57152.36元。2017年9月至2018年期间，银行多次通过电话、短信、信函对余裕进行催收，余裕仍未还款。原审判决认定上述事实，采信了以下证据证明：1.书证（1）报案报告，证明中国农业银行股份有限公司鹰潭龙虎山支行于2018年1月11日向公安机关报案，称余裕在该行办理了金穗信用卡，陆续透支、消费了人民币本金57152.36元，该行多次通过电话、信函、短信向余裕催收，但余裕均未归还所欠本息。截至2018年1月11日，信用卡透支本金57152.36元，利息为9048.68元，逾期还款违约金5552.38元，共计本息73072.87元。（2）余裕办理信用卡资料、信用卡交易记录、催收资料、情况说明，证明①余裕于2016年3月30日到中国农业银行股份有限公司鹰潭龙虎山支行办理了金穗信用卡；②余裕在2016年3月30日至2016年12月31日之间，陆续透支、消费信用卡且还款；截至2016年12月20日，余裕还欠本金99952.36元，在银行办理了账单分期，但到期一直没有还款；③经银行有效催收，余裕于2017年6月26日、7月3日最后两次还款，共计4万元，之后无还款。逾期未还本金57152.36元。④该行2017年9月至2018年期间多次通过电话、短信、信函对余裕进行催收，余裕仍未归还信用卡透支款。（3）余裕办理贷款时提供的房屋产权登记证及不动产登记信息查询证明、房屋权属登记信息查询证明，证明余裕于2016年3月30日办理信用卡时提供的房屋产权证［鹰潭市月湖区（字第10007821号）、月湖区天洁东路阳光世纪3号楼1单元302室（字第275878号）］，公安局调取的不动产登记信息查询证明（2016年1月1日至2019年6月20日）、房屋权属登记信息查询证明（查询截至2015年12月31日）上述余裕提供的房屋产权证系伪造的。2.证人涂某（农银龙虎山支行员工）的证言，证明余裕在我行办理了金穗贷记卡（62×××16），自2017年1月份起陆续透支信用卡、消费人民币57152.36元。我们多次向余裕发出信函、电话等方法催收，但余裕均未归还所欠本息。其中，2017年8月20日打电话通知到他本人，他短答复还款困难，之后再也没有还款。发短信催收5次，发函催收通知书两次，一直没有得到回应。短信催收分别是2017年10月11日、10月23日、11月7日、11月8日、11月16日；发催收通知书分别在2017年11月18日和2018年1月19日，发函地址是他家中。3.被告人余裕的供述与辩解，证明我在农行龙虎山支行办理了信用卡。我2017年被鄱阳刑侦大队拘留，半个月取保后，我还了该银行几万元钱，并打电话告诉该行工作人员，我公司出了事，以后会还他们的钱，我并非有意不还。农行工作人员向我催收过两次。2020年3月12日：办理信用卡时提供的房屋产权证［鹰潭市月湖区（字第10007821号）、月湖区天洁东路阳光世纪3号楼1单元302室（字第275878号）］是假的，是我找网上做假证的人做的。（四）骗取贷款罪2015年9月，包某、陈某3夫妇（另案处理）向被告人余裕经营的鄱阳县鑫隆汽贸公司进行投资。2016年4月，被告人余裕和包某、陈某3，以个人购车的名义，提供虚假《汽车购销合同》、房产信息等资料，其中余裕提供了两本伪造的房产证，在江西银行上饶鄱阳支行办理了信用卡汽车分期业务，共贷款56.5万元。余裕将上述款项用于公司运营，之后联系制作假证的人，制作了三本假的机动车登记证书提供给银行。余裕正常还款半年后便不再还款，经银行工作人员多次催收，截至2018年10月29日止，仍有324057.78元（原指控金额统计有误，予以更正）本金未归还，给银行造成重大损失。（五）伪造国家机关证件罪2016年3月，为了顺利申领信用卡及办理银行贷款，被告人余裕通过网络找到制作假证的人，由其提供相关的信息资料，让制作假证的人伪造了鹰潭市月湖区（字第10007821号）、月湖区天洁东路阳光世纪3号楼1单元302室（字第275878号）、南昌红谷滩新区赣江中大道的房产（字第××号）３本房产证和（赣Ｅ×××××、赣Ｅ×××××、赣Ｅ×××××）３本机动车登记证书。经向鹰潭市、南昌市不动产登记部门和交警大队查询，上述6本证件的信息与真实信息不符，系伪造。原审判决认定上述骗取贷款、伪造国家机关证件的事实，采信了以下证据证明：1.书证（1）报案报告，证明2016年4月11日，余裕在江西银行上饶鄱阳支行办理了一笔金额为13.5万元的信用卡汽车分期业务，截至2018年10月29日，已逾期22期，拖欠本金112466.59元，加利息、费用共计142419.73元；2016年4月22日，包某在江西银行上饶鄱阳支行办理了一笔金额为15万元的信用卡汽车分期业务，截止2018年10月29日，已逾期21期，拖欠本金121595.33元，加利息、费用共计156218.22元；2016年4月28日，陈某3在江西银行上饶鄱阳支行办理了一笔金额为28万元的信用卡汽车分期业务，截至2018年10月29日，已逾期11期，拖欠本金89995.86元，加利息、费用共计143251.25元；经该行多次催收，上述三人均未还款。且上述三人在办理信用卡划款后存在欺诈行为，将购车款挪作他用，且提供虚假车辆登记证。（2）贷款资料、催款通知书、催款微信，证明余裕、包某、陈某3的贷款时提供的资料（含身份证复印件、工作收入证明、房产证复印件、购车合同等），江西银行对陈某3、余裕等人催款通知书、催款信息。（3）余裕办理贷款时提供的房屋产权登记证、不动产登记信息查询、房屋权属登记信息查询证明，证明余裕办理贷款时提供的房屋产权证［鹰潭市月湖区（字第10007821号）、月湖区天洁东路阳光世纪3号楼1单元302室（字第275878号）、南昌红谷滩新区赣江中大道的房产（字第××号）］，是伪造的。（4）购车合同，证明余裕、包某、陈某3贷款提供的购车合同系虚假的，并没有发生真实的汽车交易。（5）银行流水，证明余裕贷款资金走向：2016年4月15日，贷款放款至车行公司账户79×××65；4月25日，款项转至包某储蓄卡62×××20，当天取现，部分转账至陈某3、邱卫珍、张凤娇等人。包某及陈某3贷款资金走向图：2016年4月15日，贷款放款至车行公司账户79×××65；4月29日，49900元转至包某储蓄卡62×××20，409000元转至车行在工行开立的账户。截至2018年10月29日，余裕贷款的13.5万元，已逾期22期，拖欠本金112466.59元，加利息、费用共计142419.73元；包某在江西银行上饶鄱阳支行办理了一笔金额为15万元的信用卡汽车分期业务，截至2018年10月29日，已逾期21期，拖欠本金121595.33元，加利息、费用共计156218.22元；陈某3在江西银行上饶鄱阳支行办理了一笔金额为28万元的信用卡汽车分期业务，截至2018年10月29日，已逾期11期，拖欠本金89995.86元，加利息、费用共计143251.25元。（6）交警队提供的车辆登记信息，证明交警队查询到的赣Ｅ×××××、赣Ｅ×××××、赣Ｅ×××××三辆车的登记信息与余裕提供给江西银行的三本机动车登记证书上的信息不一致。即余裕提供的三本机动车登记证书是伪造的。（7）协议书，证明2016年8月20日，陈某3与余裕订立协议，余裕退还陈某3出资（投资鑫隆公司）的91.2万元，另江西银行的车贷，余裕在七个月内过户，并承担七个月的银行按揭。2.证人证言（1）吴某、程某3（江西银行鄱阳支行客户经理）的证言，证明2016年3月份，余裕、包某、陈某3到江西银行鄱阳支行办理信用卡汽车分期贷款，3人贷款总金额是56.5万元。贷款发放后，余裕提供了3张假的机动车登记证书。贷款后，前半年还款正常，之后该行多次催收，除陈某3还了少部分款项，其余2人均未还款。（2）陈某32018年11月14日的证言，证明我在江西银行（鄱阳分行）以汽车分期信用卡的形式办理了信用卡贷款，申请的贷款由江西银行直接发放到我购车的公司鄱阳鑫隆汽车销售有限公司，当时没有告知我这贷款是发放到售车公司的，贷款额是28万元。我没有拿到汽车，鑫隆公司的负责人余裕一直没有给我车。当时因为余裕欠我的钱，他就说首付不要我付，他还我的钱，替我付首付，我只要还江西银行的按揭就可以。后来车一直没有给我，江西银行一直催我还钱。余裕找我签订了一份协议，约定江西银行的贷款由他还，我到法院起诉了余裕，法院也出了判决书。判决书留了一条，叫江西银行出具证明，证明我还欠多少钱，然后法院判决具体数额由余裕偿还，但江西银行还没有给我出证明。（3）包某（余裕经营的汽车公司会计）的证言，证明当时我和前夫陈某3与余裕合伙经营汽车销售（鄱阳县鑫隆汽车贸易有限公司），我们三人商量贷款购车，既能自用，又能作展车，于是就到江西银行贷款购车了。我们贷款时提供了身份证明、收入证明、征信等资料，银行给我们办了一张卡，专门用来还款，卡号我记不得了，贷款用于公司，当时公司负责还款，我没有管。你们出示的车辆登记证书不是我的，我不知道这证书从何而来。我和陈某3因为在公司投了些钱，并按余裕的意思提供了些资料贷款，我只提供了与陈某3共有的国际华城的房产证，并没有提供其他房产证，从未提供过假资料。贷款都是余裕与江西银行工作人员接洽办理的，资料也是余裕提供给银行的。3.被告人余裕的供述和辩解，证明2016年，江西银行的吴某找到我们说，他们银行可以办理消费贷款，叫我们帮他完成任务，贷款的名义要写购车。我与陈某3、包某觉得可行，就先后提供了申请材料，各自办理了贷款。贷款先打到我们信用卡账户，然后我们三人打到公司账户上，用于公司经营了。贷款下来后不久，吴某对我说，他们总行要来检查，叫我提供购车的登记证书给他们，以应付检查，我就提供了三本登记证书给吴某。证书分别为“所有人余裕，赣Ｅ×××××”“所有人陈某3，赣Ｅ×××××”“所有人包某，赣Ｅ×××××”。这三本证书是假的，是我从网上看到办理车辆登记证书的小广告，打电话叫他们办理的，他们办好后就给我邮寄过来的。我们的贷款没有用于购车，江西银行在发放贷款以前就知道。当时他们刚到鄱阳来，要完成任务，叫我们以购车的名义贷款，贷款的钱用到哪里，他们不问。我办理贷款提供的月湖区字第100007821号房产证、月湖区字第275878号房产证、南昌字第××号房产证是假的，是我找网上做假证的人做的。陈某3和包某知道我提供的房产证和车辆登记证书是假的，车辆登记证书是陈某3叫我制作假证，房产证是我自己到网上叫人做的。本案的其他证据1.被告人余裕常住人口基本信息及前科证明，证明被告人余裕已达到刑事责任年龄，无违法犯罪记录。2.被告人归案情况说明，证明2017年6月15日，鄱阳县公安局民警向余裕了解情况时，发现余裕有伪造机动车合格证，用汽车抵押进行借款，有诈骗嫌疑，遂将其控制并立案侦查。原审判决认为：被告人余裕以非法占有为目的，在管理、经营兴隆公司期间，利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯了刑律，应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人余裕为了便于将汽车予以销售、抵押，伪造了四张印有“长城汽车股份有限公司质量管理部”印章的机动车整车出厂合格证，其行为触犯了刑律，应当以伪造公司印章罪追究刑事责任。被告人余裕以非法占有为目的，在欠巨额外债明显无偿还能力的情况下，提供虚假的房产信息申领信用卡后恶意透支，经发卡银行两次催收后三个月内仍不归还透支金额，数额较大，其行为已触犯了刑律，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。被告人余裕提供无真实交易的购车合同，编造购买车辆项目贷款，伪造房产证、车辆登记证书，以欺骗的手段取得银行贷款，骗得银行贷款56.5万元用于公司经营，无法归还本金321057.78元，给银行造成重大损失，其行为触犯了刑律，应当以骗取贷款罪追究刑事责任。被告人余裕为了办理汽车信用卡分期业务和信用卡，联系他人制作了三本假房产证和三本假机动车登记证书，其行为已经触犯刑律，应该以伪造国家机关证件罪追究刑事责任。公诉机关指控被告人余裕犯职务侵占罪、伪造公司印章罪、信用卡诈骗罪、骗取贷款罪、伪造国家机关证件罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。被告人余裕犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人余裕归案后主动供述其伪造公司印章罪的犯罪事实，且在庭审时对起诉书指控的该起犯罪事实不持异议，系自首，可以从轻或减轻处罚；被告人余裕归案后如实供述其伪造国家机关证件罪的犯罪事实，并对指控的该起犯罪事实不持异议，系坦白，可以从轻处罚。被告人辩护人关于被告人余裕不构成职务侵占罪、不构成信用卡诈骗罪、不构成骗取贷款罪的意见，与查明的事实不符，不予采纳。综上，根据被告人余裕的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百八十条第一款、第二款、第一百九十六条第一款第四项、第二款、第一百七十五条之一第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：1.被告人余裕犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年二个月；被告人余裕犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；被告人余裕犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；被告人余裕犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元；被告人余裕犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十三万元；2.追缴被告人余裕的违法所得人民币二百七十五万九千七百元，发还被害单位鄱阳县兴隆汽车销售服务有限公司；追缴被告人余裕违法所得共计人民币五万七千一百五十二元三角六分，发还向中国农业银行鹰潭龙虎山支行；3.追缴被告人余裕骗取的贷款本金人民币三十二万四千零伍拾七元七角八分及按约定应支付的利息返还江西银行股份有限公司上饶鄱阳支行。被告人余裕上诉提出：1.一审判决认定其自兴隆公司成立开始就是公司股东，并在其负责的范围内经营公司，与王某1签订股权转让协议就实际上控制和管理该公司，系事实认定错误；2.在2017年5月27日之前，其不可能控制和管理公司，其在抵押、买卖公司车辆期间，没有职务没有相应的职权，更不是在利用职务便利；3.一审判决认为其在实际上经营、管理、控制公司期间，明知自己负债累累，没有能力支付股权收购款的情形下，将公司的车辆予以抵押、销售套现得款约人民币160万元，其中101万元用于支付王某1股权转让款，余款用于偿还个人旧债的犯罪数额错误；4.其主观方面不具有职务侵占的直接故意；公司股权收购完成，公司属于其一人所有，公司的利益也是其利益，侵犯公司利益就是侵犯其利益，其不是逼于无奈，没有必要如此。综上所述，其本人就是受害者，本案涉及的公司股权、23辆车及相关钱款，都没有得到，还背负了购买公司股权在内的巨额债务，其行为不构成职务侵占罪，请求二审法院改判。辩护人徐锋惠辩称：1.对于上诉人犯职务侵占罪有诸多事实不清，没有得到客观有效的证据予以解答；根据疑罪从无原则，依法认定上诉人不构成职务侵占罪。2.关于骗取贷款辩护人向法庭提交了《民事判决书》《行政处罚决定书》的新证据，这些证据足以证明上诉人不构成骗取贷款罪。请求二审法院在查明事实后，依法判决上诉人余裕不构成职务侵占罪和骗取贷款罪。检察员周宗路的出庭意见：1.基于上诉人余裕及其辩护人对原审判决认定余裕犯伪造公司印章罪、信用卡诈骗罪、伪造国家机关证件罪不持异议，出庭检察员也没有不同意见。2.关于职务侵占罪。（1）报案的景德镇元盛公司，不是本案职务侵占罪的被害人，如果把景德镇对元盛公司定为被害人，上诉人余裕不构成职务侵占犯罪，因为余裕并没有在元盛公司任职。（2）从工商登记资料上看，上诉人余裕是兴隆公司30%的股份的股东。在股权转让之前，余裕没有职务之便。（3）从2017年的5月5日开始，股东内部之间进行了股权调整，5月20日签订了一个有效的合同，收购了王某2和王某1的70%股份，作价139万，首付39万，对剩余款项的支付有明确的规定。因为余裕没有支付能力，所以他们就把公司库存的还没有支付款项的23辆车，同意由余裕处理，处理完的钱支付王某1的股权转让款。从此开始余裕接管了兴隆公司。（4）上诉人余裕是不是实际上处理了23部车，在证据上有一些矛盾的地方。（5）上诉人余裕承认截止到2017年6月1日，他已经全部支付完了王某1所有股权转让款，王某1也承认他收到了149万的股权转让款。所以说这向17个人的借款的债务，肯定是要余裕去还的。综上，原审判决认定上诉人余裕构成职务侵占罪正确。3.关于骗取贷款罪实际上是证据采信和认识问题。（1）如果按照一审判决的逻辑和思路认为余裕和包某、陈某3是共同犯罪的话，他肯定是成立骗取贷款罪。因为他的手段是完全符合的虚构了贷款资料，也虚构了资金的用途。（2）如果认定三个人是各自单独的贷款的话，这个案子就达不到追诉标准。由合议庭结合本案证据依法裁定。经审理查明：1.二审查明的上诉人余裕职务侵占、伪造公司印章、信用卡诈骗罪、伪造国家机关证件事实和证据与一审基本一致。一审判决采信的证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，予以确认和采信。2.关于上诉人余裕骗取贷款的事实和证据2015年9月，包某、陈某3夫妇向上诉人余裕经营的鄱阳县鑫隆汽贸公司进行投资。2016年4月，上诉人余裕和包某、陈某3，提供虚假《汽车购销合同》，余裕提供了两本伪造的房产证，包某、陈某3提交了自己夫妻共有的房产证等资料，先后于2016年4月11日、22日、28日，分别以各自个人购车的名义，在江西银行上饶鄱阳支行办理了金额分别为13.5万元、15万元、28万元的信用卡汽车分期业务。2016年4月15日，上诉人余裕的13.5万元贷款，放款至鑫隆汽贸公司79×××65账户；4月25日，该款项转至包某储蓄卡62×××20，当天取现，部分转账至陈某3、邱卫珍、张凤娇等人。2016年4月15日，包某和陈某3的15万元和28万元贷款，放款至鑫隆汽贸公司79×××65账户；4月29日，49900元转至包某储蓄卡62×××20，409000元转至车行在工行开立的账户。之后，上诉人余裕和包某、陈某3三人各自分别归还了少部分贷款。贷款发放后，为了应付银行内部的经查，上诉人余裕联系制作假证的人，制作了三本假的机动车登记证书提供给银行。2016年8月20日，陈某3、包某与余裕签订协议，陈某3、包某退出鑫隆公司，余裕退还陈某3出资（投资鑫隆公司）的91.2万元，另江西银行的车贷，余裕在七个月内过户，并承担七个月的银行按揭。截至2018年10月29日，余裕已逾期22期，拖欠本金112466.59元，加利息、费用共计142419.73元；包某已逾期21期，拖欠本金121595.33元，加利息、费用共计156218.22元；陈某3已逾期11期，拖欠本金89995.86元，加利息、费用共计143251.25元。以上事实，有上诉人余裕的供述和辩解，证人吴某、程某3、包某、陈某3的证言证明，并有江西银行上饶鄱阳支行的报案报告，贷款资料、催款通知书、催款微信，余裕办理贷款时提供的房屋产权登记证、不动产登记信息查询、房屋权属登记信息查询证明，购车合同，银行流水，交警队提供的车辆登记信息，协议书等证据佐证。上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。另查明，证人包某关于她和前夫陈某3、余裕三人贷款用于公司，当时公司负责还款，她没有管；以及贷款都是余裕与江西银行工作人员接洽办理的证言，与以上证人吴某、程某3、陈某3的证言，江西银行上饶鄱阳支行的报案报告，贷款资料、催款通知书、催款微信，银行流水（贷款资金走向），以及上诉人余裕的供述和辩解，包某、陈某3与余裕的协议书等证据证明的事实不符，本院不予采信。本院认为，上诉人余裕为了便于将汽车予以销售、抵押，伪造了四张印有“长城汽车股份有限公司质量管理部”印章的机动车整车出厂合格证，其行为已构成伪造公司印章罪；上诉人余裕以非法占有为目的，在欠巨额外债明显无偿还能力的情况下，提供虚假的房产信息申领信用卡后恶意透支，经发卡银行两次催收后三个月内仍不归还透支金额，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人余裕为了办理汽车信用卡分期业务和信用卡，联系他人制作了三本假房产证和三本假机动车登记证书，其行为已构成伪造国家机关证件罪。上诉人余裕与王某1达成协议，以139万元向王某1购买王某1、王某2所持的鄱阳县兴隆汽车销售服务有限公司的股份后，利用职务上的便利，将本公司价值2759700元的二十三台车子予以处理，并将处理获取的款项用于支付其收购公司股份的对应价款，或折抵其个人债务等予以占有，其行为已构成职务侵占罪，且属数额巨大。原审判决认定上诉人余裕犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。出庭检察员有关的出庭意见，符合事实、证据和法律规定，本院予以采纳。上诉人余裕及其辩护人关于余裕不构成职务侵占罪的上诉和辩护意见，与查明的事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》于2021年3月1日起生效实施，职务侵占罪的法定量刑幅度发生了变化，增加了“数额特别巨大”的量刑幅度；“数额巨大”法定量刑的幅度，已经从之前的五年以上有期徒刑，变更为三年以上十年以下有期徒刑。根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，本案上诉人余裕犯职务侵占罪，“数额巨大”，应当适用《中华人民共和国刑法修正案（十一）》的规定，在三年以上十年以下有期徒刑量刑。基于上诉人余裕收购王某1、王某2所持公司股份后，余裕为公司的实际控制人，且公司客观上属于余裕个人的独资公司，根据刑法的谦抑性和宽严相济的刑事政策，原审判决认定上诉人余裕犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年二个月，量刑过重，依法应当予以改判。经查，上诉人余裕提供无真实交易的购车合同，编造购买车辆项目贷款，伪造房产证，以欺骗的手段取得银行贷款13.5万元；包某、陈某3提供无真实交易的购车合同，编造购买车辆项目贷款，以欺骗的手段分别取得银行贷款15万元和28万元的事实清楚，证据确实、充分。上诉人余裕和包某、陈某3主观上没有共同骗取银行贷款的故意，客观上各自分别先后向银行办理购车贷款，并各自归还了少部分贷款，其行为依法不构成共同犯罪。因此，上诉人余裕不应当为包某、陈某3骗取的贷款承担刑事责任。上诉人余裕骗取银行贷款13.5万元，无法归还本金112466.59元，未到达《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案标准的规定（二）》第二十七条第（二）项规定的给银行造成直接经济损失20万元的立案标准，依法不构成骗取贷款罪，应当予以改判。原审判决认定上诉人余裕构成骗取贷款罪认定事实错误，导致定性和适用法律错误，本院不予支持。上诉人余裕及其辩护人有关的辩护意见，本院予以采纳。原审判决认定上诉人余裕犯职务侵占罪、伪造公司印章罪、信用卡诈骗罪、伪造国家机关证件罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。上诉人余裕犯数罪，依法应当数罪并罚。原审判决对上诉人余裕以上伪造公司印章罪、信用卡诈骗罪、伪造国家机关证件罪的量刑适当，本院予以支持。原审判决认定上诉人余裕犯伪造公司印章罪具有自首情节，犯伪造国家机关证件罪具有坦白情节正确，本院予以支持。综上所述，根据上诉人余裕的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第二百七十一条第一款，第二百八十条第一款、第二款，第一百九十六条第一款第四项、第二款，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十一条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（一）项，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持鄱阳县人民法院（2019）赣1128刑初296号刑事判决的第二项，即追缴被告人余裕的违法所得人民币二百七十五万九千七百元，发还被害单位鄱阳县兴隆汽车销售服务有限公司；追缴被告人余裕违法所得共计人民币五万七千一百五十二元三角六分，发还向中国农业银行鹰潭龙虎山支行；二、撤销鄱阳县人民法院（2019）赣1128刑初296号刑事判决的第一项、第三项，即被告人余裕犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年二个月；被告人余裕犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；被告人余裕犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；被告人余裕犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六万元；被告人余裕犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币十三万元；追缴被告人余裕骗取的贷款本金人民币三十二万四千零伍拾七元七角八分及按约定应支付的利息返还江西银行股份有限公司上饶鄱阳支行。三、上诉人余裕犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；期间取保候审一日，刑期顺延一日。即自2017年6月16日起至2023年11月2日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  邱艳红审判员  林上庆审判员  陈 荣二〇二一年三月二十五日书记员  徐茜雅