江西省赣州市章贡区人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0702刑初148号公诉机关赣州市章贡区人民检察院。被告人徐某某，曾用名徐**，男，1964年3月3日出生于江西省丰城市，汉族，小学文化，务农，户籍所在地江西省丰城市。因本案，于2019年8月14日被临时羁押，同年8月15日被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。2020年1月3日，经本院决定被取保候审。辩护人王犹海，江西钨都律师事务所律师。赣州市章贡区人民检察院以赣章检一部刑诉﹝2020﹞96号起诉书指控被告人徐某某犯诈骗罪，于2020年5月12日向本院提起公诉，本院于同日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市章贡区人民检察院指派检察员魏珺出庭支持公诉。被告人徐某某及辩护人王犹海到庭参加诉讼。现已审理终结。赣州市章贡区人民检察院指控，2015年被告人徐某某欠被害人徐某借款人民币70万元，一直未归还。2017年7月，被告人徐某某虚构自己从南昌经销商处买到了大批量的真的“贵州飞天茅台酒”（53%ｖｏｌ,500ｍｌ），并提出以这些酒抵偿70万元债务，被害人徐某同意。之后，被告人徐某某从熊某等人处以每箱1200元的价格购买了“贵州飞天茅台酒”、“五粮液酒”，并将190箱“贵州飞天茅台酒”以每箱6000元的价格、30箱“五粮液酒”以每箱3000元的价格卖给了被害人徐某。除了抵扣70万债务外，被害人徐某还额外支付了38万元现金用于购买这些酒。案发后，公安机关在被害人徐某处扣押了147箱零4瓶（共886瓶）的贵州飞天茅台酒，经贵州茅台酒股份有限公司认定，扣押到的飞天茅台酒均为假酒。2019年8月14日7时许，公安人员在康莱博国际酒店万象店1811号房间内将被告人徐某某抓获归案。公诉机关认为，被告人徐某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。公诉机关提出判处被告人徐某某有期徒刑十一年，并处罚金的量刑建议。针对上述指控，公诉机关向法庭提交了下列证据：1、被害人徐某的陈述；2、证人聂某等人的证言；3、辨认笔录；4、借条、收条等书证材料；5、被告人的供述与辩解。被告人徐某某及其辩护人在法庭上提出的辩解、辩护意见是被告人徐某某没有用酒抵债，且被害人徐某明知是假酒而购买，被告人徐某某的行为不构成诈骗罪。经审理查明，2015年，被告人徐某某向被害人徐某借款人民币70万元，一直未归还。2017年7月，被害人徐某找被告人徐某某要求归还欠款。被告人徐某某无力偿还，并谎称自己可以从南昌经销商处购买到保真的“贵州飞天茅台酒”（53%ｖｏｌ，500ｍｌ），提出以酒抵债，被害人徐某表示同意。之后，被告人徐某某以每箱1200元（箱内含6瓶酒）的价格购买了190箱假“贵州飞天茅台酒”、30箱假“五粮液酒”，并将上述190箱假“贵州飞天茅台酒”、30箱假“五粮液酒”分别以每箱6000元、每箱3000元的价格抵扣其欠被害人徐某的债务。因被告人徐某某称上述220箱酒的价值已超过其所欠的70万元债务，被害人徐某额外支付被告人徐某某现金人民币38万元。2019年8月14日，公安民警在赣州市章贡区抓获被告人徐某某。案发后，公安民警从被害人徐某处扣押886瓶贵州飞天茅台酒（53%ｖｏｌ，500ｍｌ）。经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，上述886瓶贵州飞天茅台酒均非贵州茅台酒股份有限公司生产，属假冒注册商标的产品。上述事实，有以下证据予以证实：1、被害人徐某的陈述、辨认笔录证实，2015年，其借给徐某某70万元。2017年5月，徐某某称可以从南昌茅台经销商处拿到茅台酒，想用茅台酒抵债，但买酒需要先付酒价30%的首付款。当时，茅台酒的市场价是1180元一瓶，五粮液酒的市场价是620元一瓶。之后，徐某某以每箱6000元的价格抵给其190箱飞天茅台酒（每箱内有6瓶酒）、每箱3000元的价格抵给其30箱五粮液酒（每箱内有6瓶酒）。因220箱酒总价123万元，超出徐某某欠其的70万元，且买酒需要支付酒价30%的首付款，故其又分三次共计付给徐某某现金38万元，剩下的15万差额算这几年70万元借款产生的利息。因为徐某某是老赖，所以其付给徐某某现金。在买酒之前，其还拿了两瓶徐某某给的茅台酒到丰城市国贸子龙烟酒店找老板周某确认真伪，周某称该酒为真，后其才向徐某某买下220箱酒。另外，其以4800元一箱的价格卖给周某两箱茅台酒。之后，其请领导、老板吃饭以及家里做喜事都喝的是徐某某给他的酒，大家都说是真酒。2019年7月，其为了将酒变现，将其中52箱茅台酒以每瓶1680元的价格放在西班牙酒庄老板罗某2处代卖，每售出一箱其付给罗某2佣金1000元。经其辨认，确认被告人徐某某，证人罗某1、罗某2、范某。2、证人熊某的证言、借条证明，2015年，徐某某向其父亲借款800多万元。2016年底，其找徐某某还钱，徐某某称用茅台酒抵债，并给了其一箱飞天茅台酒，后其给朋友们品鉴，朋友说酒是假的。2017年初，其找到徐某某说酒是假的，徐承认给其的酒是400元一瓶的假酒。之后，其在朋友的酒庄门口捡到卖假酒的名片，其为了让徐某某拿假酒去抵徐欠别人的借款后能更快偿还欠其的800万元，便拨打名片上的号码，帮徐联系卖假茅台的商家，该商家卖的假茅台2**元一瓶。2017年，其帮徐某某买过两次假茅台酒共8箱，第一次是2017年初，第二次是2017年2月左右，每瓶酒的价格都是200元。另外，在民警找到他后才知道徐某某拿假酒给别人抵了债。3、证人聂某的证言证明，2019年7月29日8时，其舅舅徐某说其同学罗某2答应帮徐卖酒，并带其一同从丰城前往赣州。到达罗某2位于章贡区××酒庄后，其帮忙卸货，数了一共有52箱茅台酒。当日17时许，罗某2打电话给其，说有人来检查，酒是假的。4、证人范某的证言证明，其是徐某的妻子。2015年徐某借给徐某某70万元。2017年的一天，徐某叫其一同去徐某某小舅家搬酒，称徐某某要以酒抵债。在搬运现场，其质疑酒的真假，徐某某和徐某都称是真酒。第一次搬运时，其看到徐某给了徐某某15万元现金，其很生气不同意，但徐某某说酒的价值已经超过了所欠的70万元，所以他们要补钱。后续徐某分二次又给了徐某某共计23万元现金，其都在场。徐某某一共给了徐某220箱酒，分别是190箱飞天茅台酒和30箱五粮液。其儿子结婚、订婚都喝了这些酒。5、证人罗某1的证言、辨认笔录证明，经老聂介绍，其认识了徐某，徐某称要放一些酒在他店里卖，其同意，但未约定具体事宜。2019年7月29日，徐某运了52箱普通飞天茅台酒到其店内，这些酒都是2017年生产的。其听老聂和徐某说这些酒是别人抵债给徐某的。经其辨认，确认被害人徐某。6、证人罗某2的证言、辨认笔录证明，2019年5月，经其同学聂某介绍，其认识了聂某的舅舅徐某。徐某称需要钱周转项目，想卖掉早些年买的存在家里的160箱飞天茅台酒，且徐保证每一瓶酒都是真的。其帮徐某发了微信朋友圈卖酒，还介绍徐某找其弟弟罗某1代卖酒，按照每瓶1680元的价格销售，每卖出一箱酒返店内工作人员佣金1000元。付款方式是等客户购买酒并确认是真酒，罗某1收到钱后，再转钱给徐。后徐某将52箱茅台酒运到罗某1的店里，其中有4箱酒生产年份是2016年，剩余48箱酒生产年份是2017年。2017年，飞天茅台酒的市场价是1280元左右。经其辨认，确认被害人徐某。7、证人周某的证言、营业执照、辨认笔录证明，其是丰城市子龙烟酒行的老板。2017年的一天，徐某拿了飞天茅台酒、五粮液酒到其店内鉴定，其向徐某表示酒是真的，但其不是专业人员，也不能百分之百保证。其问徐某酒的来源，徐称朋友欠他钱没还，用酒抵债。2017年茅台酒的进价大约1000元一瓶，零售价1400元到1500元之间。五粮液酒进价600元一瓶，零售价700到800元之间。经其辨认，确认被害人徐某。8、证人罗某3的证言证明，徐某某是其姐夫。其不清楚徐某某卖酒的事情，徐某某也没有存放过物品在其家。9、证人吴某、马某的证言、辨认笔录证明，两人是德邦物流的快递员。2019年7月29日，寄件人杨某打电话到营业部说西班牙酒庄有酒要发快递，两人到酒庄收快递，杨某用手机拍下了飞天茅台酒数字防伪码准备寄出。后公安人员到现场，扣押了茅台酒。经两人辨认，确认罗某1系西班牙酒庄老板，确认刘某、赖某、杨某是酒庄店员。10、证人杨某的证言证明，其系西班牙酒庄业务员。2019年7月29日，老板安排其邮寄两箱茅台酒给珠海、西安的客户鉴定真伪。这两箱酒及其店内的五十箱茅台酒都是聂某舅舅的，放在西班牙酒庄代卖。11、证人赖某的证言证明，其系西班牙酒庄业务员。民警查获的西班牙酒庄内的52箱假茅台是老板罗某2的聂姓同学的舅舅拿来的。这批酒他们还没有对外销售。12、证人刘某的证言证明，其系西班牙酒庄的司机兼业务员。2019年7月29日12时30分许，老板的朋友拉了52箱茅台酒到店里。当天下午，公安机关和工商局到店内检查发现这些酒是假酒。13、借条、收条载明，2015年5月31日，徐某某签署借条，内容为“借徐某现金人民币叁拾万元整，借期十天，利息壹万五千元整”；2017年7月10日，徐某某重新签署借条，内容为“2015年5月31日徐某某借到徐某现金人民币柒拾万元整，此前欠条全部作废”；2017年7月21日，徐某某签署收条，内容为“今收到现金人民币叁拾万元”；2016年12月13日，徐某某签署借条，内容为“2014年8月18日，借到熊某现金人民币捌佰万元整”；2019年6月7日，徐某某签署借条，内容为“今借到熊某现金人民币柒佰伍拾万元”。14、银行卡交易流水清单证实，2017年7月20日，徐某名下尾号为6190的银行卡取现人民币10万元；尾号为5166的银行卡取现人民币5万元；次日，尾号为5166的银行卡取现人民币15万元；同年7月24日，尾号为5166的银行卡取现人民币8万元。15、微信聊天记录截图证明，罗某2微信聊天中提到“飞天茅台，每个纸箱都由编码，我朋友要看，关键必须是正品，茅台假酒太多，他们会验货，之后付款，价格你们面议”，徐某回答“好”。另外，罗某1在微信上帮徐某代卖茅台酒，并向其朋友保证茅台酒可以验货，绝对保真。16、搜查证、扣押物品清单证实，公安民警从罗某1处扣押52箱飞天茅台酒，从徐某处扣押574瓶普通飞天茅台酒。17、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司出具的证明、商标注册证、授权委托书、贵州茅台酒股份有限公司产品辨认（鉴定）表、鉴定意见通知书等证据证实，通过外观辨认(鉴定)，送辨的886瓶飞天茅台酒样品，与贵州茅台酒股份有限公司出厂产品外包装特征不符，非贵州茅台酒股份有限公司生产，属假冒注册商标的产品。18、贵州茅台酒股份有限公司出具的价格证明证实，2016年、2017年，飞天贵州茅台酒（53%vol，500ml）的出厂价均为819元，零售指导价均为999元。19、抓获经过证实，2019年8月14日，公安民警在赣州市章贡区抓获被告人徐某某。20、常住人口信息证实，被告人徐某某的身份情况。21、被告人徐某某在侦查期间的供述、辨认笔录证实，2017年，其和熊某吃饭时，熊某称可以买到1200元一箱的假茅台酒，后熊某拿了两箱假茅台给他。同年，徐某找其要欠款70万元，其没钱还，其告诉徐某可以从南昌朋友处拿酒，与徐某商量用茅台酒抵债，并将熊某给其的假酒给徐某拿去验真伪，徐某找烟酒行验证，得到是真酒的答复。之后，其从熊某和其朋友曾令发（已去世）处以1200元每箱的价格共购买了190箱假茅台和30箱假五粮液,并将上述220箱酒分三次抵给徐某，徐某还支付给他38万元现金。经其辨认，确认被害人徐某，证人熊某。以上证据，经庭审举证质证，来源合法，内容客观真实，且证据之间能够相互关联，相互印证，形成一个完整的证明体系，足以认定上述事实，本院对上述证据均予以采信。本院认为，被告人徐某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人徐某某犯诈骗罪的罪名成立。关于被告人徐某某及辩护人提出的被害人徐某明知是假酒而购买，被告人徐某某不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，因有被告人供述、被害人陈述、证人周某、范某等人的证言、银行卡交易流水清单、鉴定意见通知书等证据相互印证，足以证实被告人徐某某在2015年欠被害人徐某债款70万元，2017年被告人徐某某提出以酒抵债，被害人徐某遂将被告人徐某某给其的飞天茅台酒等拿到烟酒行进行鉴定，得到真酒的答复。之后，被告人徐某某将从熊某等人处购得的假飞天茅台酒等以1000元／瓶的价格抵给被害人徐某。除抵扣债务外，被害人徐某还支付酒款38万元。由此可知，被害人徐某并不知情其所购酒为假酒。被告人徐某某在明知其所购酒系假酒的情况下，仍将假酒冒充真酒卖给不明真相的被害人，其主观上具有非法占有的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为，符合诈骗罪的构成要件，对被告人及辩护人就此提出的辩解、辩护意见，本院不予采纳。公诉机关量刑建议适当。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于本判决生效后三个月内缴清。)二、责令被告人徐某某退赔违法所得，返还被害人徐某。三、扣押在案的假冒注册商标的商品，由扣押机关赣州市公安局章贡分局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  杨 菲人民陪审员  曾繁林人民陪审员  舒宝泉二〇二一年三月一日代书 记员  黄庭军