广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2021）粤71行终228号上诉人（原审被告）：广州市南沙区横沥镇人民政府。住所地：广州市南沙区××××××××。法定代表人：施晓彬，镇长。委托代理人：谢子杨，该府工作人员。委托代理人：余绮彤，广东凯成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何福根，男，1971年7月5日出生，汉族，住广州市南沙区×××××××××，公民身份号码：440×××××××××××××18。被上诉人（原审原告）：何晓桐，女，1993年11月15日出生，汉族，住广州市南沙区×××××××××，公民身份号码：440×××××××××××××28。两被上诉人共同委托代理人：伍柳、蔡晓仪，均系北京京平律师事务所律师。上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府（以下简称横沥镇政府）因与被上诉人何福根、何晓桐责令限期拆除一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初2967号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：涉案房屋位于广州市南沙区××××××××××××北侧。2020年3月16日，横沥镇政府的规划建设办公室作出《情况说明》，记载：何福根在广州市南沙区××××××××××××北侧地址房屋于2013-2014年期间建设，未见按照广州市×××民住宅规划报建的要求依法办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》。2020年4月26日，横沥镇政府询问长沙村村委副主任陈某坤，《调查笔录》记载陈某坤陈述涉案房屋业主为何福根，该房屋建于2013年并于2014年建成，用于自住，无相关的报建手续，未取得《乡村建设规划许可证》《建设用地批准书》及《建设用地规划许可证》。同日，横沥镇政府向何福根发出穗南横政府询字〔2020〕1818号《询问通知书》，通知其携带用地及有关报建资料接受询问调查及听取处理意见。横沥镇政府在涉案房屋上张贴该《询问通知书》并制作《检查笔录》、拍摄现场照片。2020年4月27日，横沥镇政府到涉案房屋现场检查并拍照，《检查笔录》记载：该处房屋已建成，地面两层，一层长8.7米、宽8.4米，占地面积73.08平方米，二层建筑面积为73.08平方米，两层建筑面积为146.16平方米。当事人不在现场，等等。同日，横沥镇政府向何福根作出穗南横政府责字〔2020〕1818号《责令限期改正通知书》，要求何福根于2020年4月29日17时前自行拆除涉案房屋。横沥镇政府在涉案房屋上张贴该《责令限期改正通知书》并制作《检查笔录》、拍摄现场照片。2020年4月30日，横沥镇政府向何福根作出穗南横政府事字〔2020〕1818号《违法建设处理事先告知书》，告知何福根拟作出强制拆除涉案房屋的处理决定，以及何福根享有陈述、申辩权。横沥镇政府在涉案房屋上张贴该《违法建设处理事先告知书》，并制作《检查笔录》、拍摄现场照片。同日，广州市南沙区×××××××民委员会出具《证明》，记载位于长沙村新北街39号以北占地面积76平方两层的房屋权属是何晓桐所有。2020年5月7日，横沥镇政府向何福根作出穗南横政府处字〔2020〕1818号《违法建设行政处理决定书》（以下简称被诉行政处理决定），记载：何福根在广州市南沙区×××××××××××××侧进行房屋建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，根据该法第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第二十条第三款之规定，责令何福根于2020年5月9日前自行拆除上述违法建设，逾期未履行，将于2020年5月20日强制拆除。横沥镇政府在涉案房屋上张贴上述决定书，并制作《检查笔录》、拍摄现场照片。何福根、何晓桐不服被诉行政处理决定，向原审法院提起行政诉讼。诉讼中，何福根、何晓桐主张涉案房屋于2013年由何晓桐出资，由何福根建设，权属人应为何晓桐；涉案地块以前是宅基地，1998年时其已经在该地块建设了一个平房了，2013年拆除重新建设涉案房屋，建房时是有口头向村里提出建房申请；涉案房屋已纳入征收范围，但没有协商过补偿；涉案房屋已被拆除，何福根、何晓桐已另案起诉拆除行为。何福根、何晓桐提交了其单方委托的广州振旭信息科技有限公司出具的测绘报告（测绘日期为2020年1月2日），记载涉案房屋总建筑面积为147.2400平方米，总用地面积为161.2259平方米。横沥镇政府则主张广州振旭信息科技有限公司的经营范围仅为软件和信息技术服务业，没有测绘资质，不认可该报告；何福根、何晓桐没有向政府申请报建，因为2013年后已经停止报建了；其没有与何福根、何晓桐协商补偿不是事实，本案没有协商成功。何福根、何晓桐提交了广东省国土资源厅于2016年6月22日作出的粤国土资（建）字〔2016〕322号《广东省国土资源厅关于中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区2015年度第一批次城镇建设用地的批复》，记载：经南沙区政府审核同意上报的《关于中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区2015年度第一批次城镇建设用地的请示》（穗南国规报〔2015〕270号）收悉，经省人民政府同意，批复如下：一、同意上报的农用地转用方案和征收土地方案。同意将东涌镇庆盛、沙公堡股份合作经济联合社，横沥镇长沙经济联合社属下的集体农用地47.5569公顷转为建设用地，同时使用上述有关村集体建设用地13.2435公顷、未利用地0.5298公顷，以上合计61.3302公顷集体土地一并办理征收为国有土地手续……并有拟征用地形图显示拟征用土地范围。横沥镇政府则提交了《广州市南沙区×××××××庄规划（2008-2013）》，用以证明建设涉案房屋时长沙村属于村庄规划范围。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《广州市违法建设查处条例》第二十条第三款规定：“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合；违法建设在街道辖区范围内的，由区、县级市城市管理综合执法机关责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，街道办事处应当予以配合。”本案中，根据横沥镇政府提交的《广州市南沙区×××××××庄规划（2008-2013）》，涉案房屋建设于2013年，此时长沙村属于村庄规划范围，因此横沥镇政府对建设涉案房屋的行为具有查处职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”本案中，何福根、何晓桐主张涉案房屋的权属人为何晓桐而非何福根。因涉案房屋属于何福根一家，且无权属证明和无报建手续，故该房屋权属归属为其家庭成员之间的内部问题，对本案行政行为相对人的认定，不产生实际影响。何福根、何晓桐于2013年未经规划报建手续在广州市南沙区×××××××××××××侧建设涉案房屋，违反《中华人民共和国城乡规划法》的上述规定。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……（六）明显不当的。”据此，人民法院审理行政案件，不仅要求对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查。本案中，何福根、何晓桐建设涉案房屋时虽然未取得乡村建设规划许可，但涉案房屋属于征收补偿范围，应遵循征收补偿的规定进行处理，而非一概作为违法建设予以查处。横沥镇政府未对涉案房屋的征收补偿标准和具体情况进行调查，径行责令何福根、何晓桐自行拆除新北街39号北侧房屋，明显不当。因此，横沥镇政府作出的被诉行政处理决定不具有合理性，何福根、何晓桐请求撤销该决定书，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，原审法院判决撤销横沥镇政府于2020年5月7日作出的被诉行政处理决定。上诉人横沥镇政府不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，具体理由如下：一、原审法院既已认定何福根、何晓桐建设涉案房屋未取得乡村建设规划许可证，横沥镇政府对建设涉案房屋的行为具有查处职权，却认定横沥镇政府责令何福根、何晓桐自行拆除涉案违法建设明显不当，属于适用法律错误。二、原审法院以“涉案房屋属征收补偿范围，应遵循征收补偿的规定进行处理，而非一概作为违法建设予以查处”作为撤销被诉行政处理决定的理由，缺乏法律依据和事实依据。（一）行政合理性原则只适用行政自由裁量权范围以内的行为。依法查处违法建设是横沥镇政府职责所在，并无查处与不查处的自由裁量权。（二）原审法院以涉案房屋纳入集体土地征收范围为由，认定横沥镇政府作出的被诉行政处理决定明显不当，缺乏法律依据和事实依据。横沥镇政府依据《中华人民共和国城乡规划法》《广州市违法建设查处条例》对涉案违法建设进行立案查处，符合《广州市违法建设查处条例》的立法目的，即抑制、取缔违法建设，是对社会公共利益和秩序的维护。原审判决与上述规定的立法目的相违背。（三）土地征收与违法建设查处两种行政行为的同时存在，并不存在法律上的障碍。涉案执法与征地拆迁无关，是横沥镇政府履行行政职能对违法建设进行查处的行政行为。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条及南沙区有关政策规定，涉案房屋所在的横沥岛尖范围内的房屋征收补偿标准可以选择适用《关于印发的通知》（穗南开管办〔2018〕2号）或《印发的通知》（穗南开管办〔2013〕8号，执行时间至2019年12月31日止）进行补偿。对于2007年7月1日后无相关用地和报建手续建设的房屋，根据穗南开管办〔2013〕8号文第六条第四款，可参照地上附着物进行补偿。根据穗南开管办〔2018〕2号文第二十六条，可按房屋重置成本价给予建设补偿。（四）原审判决不应当支持和放任涉案违法建设的存在。涉案房屋所在区域南沙区横沥镇横沥岛尖是省市重点发展区域，原审法院应当考虑到涉案违法建设的存在对整个横沥岛尖发展的重大障碍，不应当支持和放任这种障碍的存在。综上，请求二审法院：1．撤销原审判决，确认横沥镇政府作出的被诉行政处理决定合法，并予以支持；2．一、二审诉讼费由何福根、何晓桐承担。被上诉人何福根、何晓桐二审答辩称：一、虽然何福根、何晓桐认为横沥镇政府不具有涉案的查处职权，但是对于原审法院认定横沥镇政府的涉案行政行为明显不当的认定不持异议，横沥镇政府认为原审法院适用法律错误没有依据。二、被诉行政行为属于行政处罚，对于行政处罚明显不当有失比例的，法院予以撤销，于法有据。横沥镇政府的驳斥理据不足。三、被诉行政处理决定存在以下问题：（一）被诉行政处理决定认定事实不清，证据不足，涉案房屋不属于必须拆除情形。第一，被诉行政处理决定中没有明确要求是全部拆除还是部分拆除，也没有要求拆除的面积和方位，答辩状所称的面积等基本事实与实际情况不符。根据最高人民法院相关案例的裁判要旨，限期拆除决定应明确拆除的面积和范围；第二，横沥镇政府对涉案房屋面积、详细建设时间等具体情况并没有进行调查，其所称的面积是随意测量数据，甚至对涉案房屋的建设人和所有人都未查清；第三，涉案房屋是何福根、何晓桐的唯一住宅，横沥镇政府拆除涉案房屋将导致何福根、何晓桐无处可住；第四，横沥镇政府对于何福根、何晓桐是否违反规划及其程度并没有进行调查；第五、根据《建设行政处罚程序暂行规定》第九条之规定，横沥镇政府除了其自证的说明外，没有进行其他的举证；第六、横沥镇政府没有任何证据证明何福根、何晓桐违反了《广州市违法建设查处条例》第十八条的强制性规定；最后，涉案房屋符合一户一宅的标准，且属于2015年7月15日之前建设的房屋等要求，符合办理确权的标准，涉案房屋完全可补办手续，不应认定为违法建筑。（二）被诉行政处理决定程序违法。行政处理决定属于行政处罚，应适用《中华人民共和国行政处罚法》的有关规定。横沥镇政府作出的被诉行政处理决定未告知何福根、何晓桐听证的权利及陈述申辩权，违反了上述法律法规相关规定。（三）涉案房屋所在地块已列入征收范围，被诉行政处理决定明显不当，严重侵犯了何福根、何晓桐的居住权。横沥镇政府无任何证据证明涉案房屋严重影响村镇规划，涉案强拆行为违反比例原则，其不予赔偿行为缺乏理论依据。涉案房屋已建设多年，在建设时有关单位是知情的，该村长期停止办理宅基地批准和建设手续，因生活需要和家庭人口增加，何福根、何晓桐在村里批准同意的住宅区内建设涉案房屋，该区域其他人的同类房屋也得到了补偿安置。待补偿完毕后，涉案房屋也将拆除，不会对规划产生任何影响。横沥镇政府以拆违的手段代替拆迁，以达到不补偿或少补偿的目的，明显不当。综上所述，请求二审法院依法驳回横沥镇政府的上诉。经二审审查，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院另查明，2016年6月22日，原广东省国土资源厅作出粤国土资（建）字〔2016〕322号《广东省国土资源厅关于中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区2015年度第一批次城镇建设用地的批复》，涉案房屋位于上述批复所确定的土地征收范围内。本院认为，根据已查明的事实，涉案房屋已于2016年6月被纳入自由贸易试验区广州南沙新区片区2015年度第一批次城镇建设用地征地范围，对于已被列入征收拆迁范围之内的历史存量房屋，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理涉案房屋的拆除和补偿问题。涉案房屋存在的上述情况，横沥镇政府应当知晓，但其在涉案地块的征收补偿工作开展后，以涉案房屋涉嫌违法建设为由进行立案查处，属于重复处理。综上，横沥镇政府的上诉意见不能成立，本院不予支持。原审判决撤销被诉行政处理决定并无不当，应予维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。横沥镇政府的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共50元，由上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  闵天挺审 判 员  王 荣二〇二一年三月二十九日法官助理  杜春燕书 记 员  罗 涛