浙江省平阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0326民初2621号 原告：浙江中洪熙资产管理有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区湘湖金融小镇二期中区块南岸3号楼489室。 法定代表人：蒋建江，董事长。 委托诉讼代理人：索明瑜、张翔，国浩律师（南京）事务所律师。 被告：平阳县昆阳镇人民政府，住所地浙江省平阳县昆阳镇汇水河北路高速公路出入口处。 法定代表人：华怀健，镇长。 委托诉讼代理人：陈明海，浙江越人（平阳）律师事务所律师。 第三人：东旭北方置业（北京）有限公司，住所地北京市丰台区四合庄路2号院4号楼1至17层101内10层1015。 法定代表人：焦智逸，执行董事。 委托诉讼代理人：孙涛，男，公司员工。 原告浙江中洪熙资产管理有限公司（以下简称中洪熙公司）与被告平阳县昆阳镇人民政府（以下简称昆阳镇政府）合同纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后，依法适用简易程序于2020年7月9日、8月21日两次公开开庭进行了审理，原告中洪熙公司委托诉讼代理人索明瑜、张翔，被告昆阳镇政府委托诉讼代理人陈明海到庭参加诉讼。诉讼中，本院依法追加第三人东旭北方置业（北京）有限公司（以下简称东旭公司）参加诉讼，并于2020年9月23日再次公开开庭进行了审理，原告中洪熙公司委托诉讼代理人索明瑜，被告昆阳镇政府委托诉讼代理人陈明海，第三人东旭公司委托诉讼代理人孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中洪熙公司向本院提出诉讼请求（明确后的诉求）：1.确认原、被告于2018年7月签订的《平阳县××镇××街地块项目合作意向书》无效；2.判令被告昆阳镇政府退还意向金1000万元并支付利息（自2018年8月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付完毕之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年7月，原告中洪熙公司、被告昆阳镇政府及东旭北方置业（北京）有限公司（以下简称东旭公司）三方签订了《平阳县××镇××街地块项目合作意向书》（以下简称合作意向书），约定由原告与东旭公司组建项目公司就平阳县××镇××街地块综合片区改造项目进行投资合作。合作意向书签订后，原告支付了意向金1000万元，并组建了项目公司参与地块竞拍等事宜。但在项目公司中标案涉地块的招标后，被告未退还意向金1000万元，损害到了原告的合法权益，具体理由如下:（一）合作意向书因违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。1.主体上，被告昆阳镇政府不具有国有土地出让的主体资格。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，土地使用权出让合同是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。根据上述规定可知，土地使用权出让合同的出让主体是必须由市、县人民政府土地管理部门代表国家以国有土地所有者的身份具体实施。本案被告并非国有土地使用权出让的法定机关，其无权与原告签订合作意向书。2.程序上，合作意向书未经过招拍挂程序。本案合作意向书的签订，未经过任何招拍挂程序，排除了相关市场意向用地者，属于通过私下转让的形式将地块转让的行为，损害了国家利益。因此，合作意向书应认定为无效，意向金1000万元应予返还。（二）即使合作意向书有效，被告昆阳镇政府也应返还1000万元意向金。合作意向书第5.2.5条约定：“本意向书签订后，乙方必须参加土地竞拍，若乙方未参与竞拍致使地块流拍，甲方不予退还勾地意向金。”原告于2018年9月27日为合作意向书的拿地事宜而出资设立平阳县辉旭房地产开发有限公司（以下简称辉旭公司），辉旭公司也参与了Ｇ07地块的拍卖，并实际拍得了该Ｇ07地块，并缴纳了888万元的保证金及135.298万元的税费。而Ｇ03、Ｇ04、Ｇ10地块挂拍时间为2019年1月29日至2019年2月14日，但平阳县自然规划局于2019年2月13日终止了土地挂牌公告，因此，Ｇ03、Ｇ04、Ｇ10地块系主管部门自行终止，而非流拍。此外，Ｇ03、Ｇ04、Ｇ10地块用地指标偏离了合作意向书中的用地指标，合作意向书中关于Ａ地块即Ｇ04地块的容积率为3.0，而出让公告中Ｇ04地块的容积率为1.0-2.47，其容积率发生了重大变化，与合作意向书约定不符。容积率的改变对合同的履行产生了实质性的改变，属于合同重大内容变更，原告有权决定是否继续参加竞拍程序。综上，请支持原告诉请。 被告昆阳镇政府辩称：（一）关于双方签订的西直街地块项目合作意向书是否合法有效的问题。合作意向书的内容虽涉及地块投资、建设合作等事宜，但仅对双方的具体项目合作、责任、义务等进行明确，未对地块包含的土地使用权出让作出约定，仅是用地预申请的相关约定。因此，合作意向书不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。（二）关于原告是否存在违约情形。合作意向书中明确约定了双方的责任和义务，被告负责项目建设的用地和建筑规划、土地整理以及工程建设中与项目审批相关的前期协调工作等，而原告需在合作意向书签订后七日内出资1000万元作为勾地意向金汇入监管账户，由原告与东旭公司作为联合体在平阳当地共同组建项目公司，参与项目的投资建设。同时，合作意向书签订后，原告须参加土地竞拍，若未参与竞拍致使地块流拍，不予退还勾地意向金，且由原告承担造成的损失。事实上，原告没有与东旭公司在平阳当地组建项目公司参与投资建设，也没有参与G07、G03、G04、G10地块竞拍，从而导致流拍。G07地块虽有辉旭公司参与竞拍，但与原告无关，且辉旭公司也因没有按时缴纳土地出让金被没收了竞买保证金。（三）被告不予退还意向金有事实和法律依据。原告未按约参与竞买，致使合作意向书的相关内容无法继续履行。现合作意向书项下的土地使用权已另有所属，继续履行已无可能。故被告依据协议约定不予退还意向金，有事实和法律依据。况且，由于原告的违约行为，导致上述地块在间隔九个月后才二轮挂拍成功，无形中已经造成了工期延误，为此多支出临时安置补偿费800多万元。另外，第二轮挂拍的土地出让价格下调以及二轮挂拍后进行相应处理等其他损失，也是由于原告的违约行为所致，该部分的损失被告保留追索的权利。综上，请驳回原告诉请。 第三人东旭公司述称：同意中洪熙公司的诉称意见，涉案意向书应认定无效，对于被告所主张的临时安置费的损失不予确认。另外，涉案意向书项下的1000万元意向金的支付、退还及损失均与第三人无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（原告提交的合作意向书、资金往来结算票据、银行回单、挂牌出让公告，被告提交的西直街拆迁改造地块图、土地出让金违约金催缴通知书、企业信息、网拍交易记录、《国有建设用地使用权出让合同》、），本院予以确认并在卷佐证。对于双方存在争议的证据，本院作如下认定： 1.原告提交的情况说明，拟证明原告与南通鼎赞博扬企业管理咨询中心（有限合伙）共同设立了辉旭公司，辉旭公司已参与竞标的事实。经质证，被告昆阳镇政府对证据的形式真实性无异议，但认为原告仅占辉旭公司5%股权，辉旭公司参与竞标，不代表原告参与竞标行为，不能证明原告所主张的待证事实。第三人东旭公司对该份证据无异议。经审查，本院对该份证据真实性予以确认，结合该份内容、辉旭公司的股份占比情况，以及实践中所存在以项目公司名义竞拍的客观实际情况，可以证明原告所主张的待证事实。 2.被告提交的西直街两侧用地控制性详细规划成果图，拟证明西直街拆迁改造地块A地块、B地块、C地块、D地块于G04、G07、G10、G03一一对应。经质证，原告认为该证据与本案无关联；第三人同原告质证意见。经本院审查，该份证据客观真实，可以证明合作意向书中的A地块即为G04地块、B地块为G07地块、C地块为G10地块、D地块为G03地块的事实。 3.被告提交的土地出让金违约金催缴通知书，拟证明平阳县自然资源和规划局多次要求辉旭公司在规定时间内缴清土地出让金，辉旭公司未缴纳并被没收保证金的事实。经质证，原告对平阳县自然资源和规划局的回复函真实性无异议，对辉旭公司出具的回函真实性有异议；第三人同原告质证意见。经审查，本院对该组证据真实性予以确认，可以证明被告所主张的平阳县自然资源和规划局多次要求辉旭公司在规定时间内缴清土地出让金，辉旭公司未缴纳并被没收保证金的事实。 4.被告提交的情况说明、拆迁户名单、产权调换安置协议书、领借凭证、进帐单，拟证明因原告违约未参与地块竞拍，将会多支出临时安置费约7856190元等的事实。经质证，原告对形式真实性无异议，但认为临时安置费的支付主体系土地中心和拆迁部门，而非被告；第三人同原告质证意见。经审查，本院对该组证据真实性予以确认，对证明目的将结合案件事实予以综合认定。 5.平阳县人民政府文件（242号）、平阳县住房和城乡规划建设局文件（300号）、平阳县人民政府文件（243号）、平阳县住房和城乡规划建设局文件（299号）、平阳县人民政府文件（162号）、平阳县住房和城乡规划建设局文件（284号、285号、286号）、平阳县自然资源和规划局文件（22号、23号、24号）、平阳县发展和改革局文件、平阳县人民政府文件（188号）、平阳县人民政府文件（49号），均系政府部门对外公示公开的文件，对其证据可予确认。 根据上述有效证据，结合当事人陈述，本院认定案件事实如下：2018年7月，昆阳镇政府（甲方）与中洪熙公司（乙方一）、东旭公司（乙方二）签订《平阳县××镇××街地块项目合作意向书》，约定甲方作为项目发起人和回购人，由中洪熙公司、东旭公司组成联合体（以下简称社会资本方）作为平阳县××镇××街地块综合改造项目的投资、建设方与甲方达成如下合作协议：……第三章（合作方式）3.1由甲方提供来源合法的建设用地以及后续的合法性文件，以出让带安置模式进行投资合作建设。对该项目土地进行公开出让，社会资本方组成联合体参与本项目投标。3.2昆阳镇政府作为项目的合作单位，代表政府方出资以固定单价回购安置面积，并对回购的安置房建设提供资金保障。3.3本项目经甲乙双方签订意向书后，乙方一在签订本意向书后7日内出资1000万元作为勾地意向金汇入政府指定监管账户……第四章（项目实施）本项目周期分为投资建设期和安置房回购期两个阶段，昆阳镇政府以其中Ａ、Ｂ地块回购后富余面积及Ｃ、Ｄ地块作为出让。4.1投资建设期（2-3年），项目用地采取公开挂牌出让方式取得，用地性质为商住用地。社会资本方按股权比例投入项目资本金，并由项目公司进行投融资、建设。甲方回购Ａ、Ｂ地块内约10万平方米住宅面积及全部商业面积（按照总平方案明确的栋数，实际面积以出让公告为准），剩余的面积同意乙方对外销售。4.1.4项目具体经济技术指标如下：1.地块位于平阳县××镇××街地段，批复用地面积Ａ、Ｂ两区块45091.18平方米，其中Ａ区块容积率3.0，Ｂ区块容积率3.13，具体的经济技术指标以出让公告为准；2.用地性质：……Ｃ区块占地25亩，容积率2.27，Ｄ区块占地27亩，容积率2，各项用地指标以出让公告为准……。第五章5.1甲方责任和义务。甲方负责项目建设的用地和建筑规划、土地整理以及工程建设中与项目审批相关的前期协调工作，负责本项目规划红线外包括道路、雨水、污水等市政设施的建设。5.2乙方责任和义务。乙方充分发挥自身工程管理和投资建设等各方面的优势，于近期重点开展与甲方在重要基础设施、土地二级开发等方面的合作，以国际一流的投资建设品牌，促进平阳县经济和社会的和谐、快速、健康发展。5.2.3总回购面积约10万平方米，每平方米按3000元计算，总计3亿元，乙方一交纳2000万元的工程履约保证金及乙方一出具的1000万元勾地意向金，在乙方中标后其中2000万元转为现保，1000万元可出具保函或转为现保……5.2.5本意向书签订后，乙方须参加土地竞拍，若乙方未参与竞拍致使地块流拍，甲方不予退还勾地意向金，因此造成损失由乙方一承担。合作意向书签订后，原告于2018年8月24日通过扬州鑫磊路桥工程有限公司向被告支付了意向金1000万元。 2018年12月21日，平阳县住房和城乡规划建设局向平阳县国土资源局分别函告平阳县××镇××街两侧Ｇ-03、Ｇ-04、Ｇ-10地块以及Ｇ-07地块的规划条件，主要内容如下：1.地块总体经济技术指标及要求，建设用地面积58050平方米，其中Ｇ-03地块面积16252平方米，Ｇ-04地块面积24527平方米，Ｇ-10地块面积17271平方米，容积率≤2.47；2.分地块经济技术指标及规划要求，Ｇ-03地块建设用地面积16252平方米，容积率≤1.62，Ｇ-04地块建设用地面积24527平方米，容积率≤2.75，Ｇ-10地块建设用地面积17271平方米，容积率≤2.88；3.Ｇ-07建设用地面积20232平方米，容积率≤3.3。 2019年1月9日，平阳县国土资源局作出[平土告字（2019）1号]国有建设用地使用权挂牌出让公告：一、挂牌出让地块的基本情况和规划指标要求：G07地块（用地面积20232平方米，土地用途为城镇住宅用地、批发零售，综合容积率1.0-3.3，建筑密度21.01%，竞买保证金888万元），G03、G04、G10地块（用地面积58050平方米，土地用途为城镇住宅用地、批发零售，综合容积率1.0-2.47，建筑密度28.41%，竞买保证金4100万元），备注：以上地块以带安置房建设进行公开出让，其中安置部分由竞得人负责代建，竣工后全部由昆阳镇政府下属国有企业平阳县横阳市政园林；二、……G03、G04、G10地块竞买报名时间2019年1月29日至2019年2月12日17时，竞买保证金到帐截止时间2019年2月12日17时，挂牌时间为2019年1月29日至2019年2月14日10：30分……。因无人报名参与竞买G03、G04、G10地块，平阳县自然资源和规划局于2019年2月13日函告平阳县公共资源交易中心，终止G03、G04、G10地块的出让公告。2019年2月15日，平阳县公共资源交易中心在温州市公共资源交易网平阳县分网发布出让结果：G07地块，用地面积20232平方米，买受单位为辉旭公司，起始价4436万元，成交价4436万元；G03、G04、G10地块，用地面积58050平方米，买受单位为无，起始价20498万元。 2019年2月26日，平阳县自然资源和规划局（出让人）与辉旭公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号为3303262019A21003），出让人向受让人出让G07地块，出让价为4436万元，受让人自合同签订之日起至2019年3月27日内付清国有建设用地使用权出让价款的50%，余款于2019年7月26日内付清。 2019年4月28日、6月3日，平阳县自然资源和规划局两次向辉旭公司发送《土地出让金违约金催缴通知书》，载明：你公司于2019年2月15日经挂牌竞得了昆阳镇西直街两侧G07地块的开发权，并于2019年2月26日与我局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，总出让面积20232平方米，总成交价4436万元。根据该地块出让公告及出让合同约定，受让人必须于2019年3月27日前付清国有建设用地使用权出让价款的50%，余款必须于2019年7月26日内付清……《出让合同》签订后，我局多次以电话方式通知你公司按时缴纳50%的出让价款，但你公司至今未交纳，已经造成违约行为。请你公司在收到本通知后立即缴清50%的出让价款及违约金，并按时缴纳生育价款，否则依法追究违约责任。2019年6月19日，平阳县自然资源和规划局再次向辉旭公司发送《土地出让金违约金催缴通知书》，载明：……我局分别于2019年4月28日、6月3日向你公司发出《土地出让金违约金催缴通知书》，通知你公司按时缴纳50%的出让价款，但你公司至今未交纳，造成违约行为。根据以上情况，请你公司在收到通知之日起三日内缴清合同约定的出让价款及相应违约金，否则我局将单方解除《出让合同》，受让人无权要求返还保证金，出让人并可请求受偿人赔偿损失。 2019年6月20日，辉旭公司向平阳县自然资源和规划局回函并作出承诺：本月28日将G07地块50%土地款付款至指定账户，余款将于7月26日前付清，若不能兑现则我司愿意承担由于违约带来的任何损失，请贵局能将最后付款日期宽限至2019年6月28日。2019年6月30日，辉旭公司再次向平阳县自然资源和规划局回函：……我司原第一笔50%的土地出让金本将于2019年6月28日前到位的，但是由于和交易所在资金交接时发生失误而影响了资金的到帐时间，再次请贵局把资金到帐时间宽限到2019年7月4日之前。 2019年7月1日，平阳县自然资源和规划局通知辉旭公司解除双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》，决定收回土地、保证金不予退还。 2019年10月19日，平阳县自然资源和规划局作出[平资规告字（2019）33号]国有建设用地使用权挂牌出让公告：挂牌出让地块的基本情况和规划指标要求：G03、G10地块（出让面积33523平方米，土地用途为零售商业、城镇住宅地，综合容积率1.0-2.25，建筑密度≤30%，竞买保证金9504万元），备注：竞得者需代建G04、G07地块保障性住房，并于签订《国有建设用地使用权出让合同》之日起十个工作日内与昆阳镇政府下属国有企业平阳县横阳市政园林建设有限公司签订《昆阳镇西直街G04、G07地块保障性住房建设管理协议书》。 2019年12月10日，平阳县自然资源和规划局（出让人）与平阳嘉沄置业有限公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号为3303262019Ａ21044），约定出让人向受让人出让平阳县××镇××街Ｇ03、Ｇ10地块，宗地总面积33523平方米，出让价19008万元，建筑容积率1.0-2.25，建筑密度≤30%，受让人需代建Ｇ04、Ｇ07地块保障性住房。 另查明，辉旭公司于2018年9月27日成立，股东为中洪熙公司、南通鼎赞博扬企业管理咨询中心（有限合伙），分别持股5%、95%。诉讼中，辉旭公司向本院说明如下：为履行合作意向书中事宜，中洪熙公司于2018年9月27日与南通鼎赞博扬企业管理咨询中心（有限合伙）共同出资设立辉旭公司，后辉旭公司于2019年2月15日竞得G07地块，并缴纳了土地保证金888万元、税费135.298万元。 还查明，合作意向书中的A地块即为G04地块、B地块为G07地块、C地块为G10地块、D地块为G03地块。 ?本院认为，根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1.合作意向书的效力问题；2.被告应否退还1000万元意向金并赔偿利息损失。 关于合作意向书的效力问题。本院认为，双方签订的合作意向书，约定由中洪熙公司与东旭公司组成联合体，与昆阳镇政府就平阳县××镇××街地块综合片区改造建立合作关系。招投标法之所以作出第三条的规定，立法目的在于保障招投标过程中全体竞买主体的公平竞买权利。纵观合作意向书的内容，其仅就项目投资金额、周期以及经济技术指标做了概括性、非确定性的阐述，并不存在限制或排斥除原告外其他竞买人的平等竞争权的情形。此外，涉案土地招标主体是平阳县自然资源和规划局，并非本案被告昆阳镇政府，基于合同相对性原则，被告昆阳镇政府不是招标一方当事人，不具备招标的主体资格，其与原告签订的协议并不适用招标投标法的相关规定。故原告主张协议违反招标投标法的强制性规定，缺乏依据，本院不予支持。 关于被告应否退还1000万元意向金并赔偿利息损失。合作意向书约定，本意向书签订后，原告须参加土地竞拍，若原告未参与竞拍致使土地流拍，被告不予退还勾地意向金，因此造成的损失由原告承担。本案中，截止出让公告竞买报名时间结点，因没有人报名参与G03、G04、G10竞买，而后平阳县自然资源和规划局不得不终止G03、G04、G10地块的出让公告，可知原告存在未参与竞买G03、G04、G10地块的行为，结果上也造成了G03、G04、G10地块的流拍后果。此外，虽然合作意向书中A地块即G04地块容积率为3.0，与出让公告中G03、G04、G10地块综合容积率1.0-2.47不符，但合作意向书已经明确具体的经济技术指标以出让公告为准，原告在签订合作意向书时对于可能因与实际容积率不符的情形应可预期，故原告不能以该理由作为不参与竞买的原因。综上，原告的行为违反了上述合作意向书的约定，其请求退还勾地意向金，于法无据，本院不予支持。 本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条之规定，判决如下: 驳回原告浙江中洪熙资产管理有限公司的诉讼请求。 案件受理费86336元，浙江中洪熙资产管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审 判 长  包崇鸽 人民陪审员  张 炜 人民陪审员  张 莹 二〇二一年三月二十五日 代书 记员  王新新