南昌铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2021）赣71行终65号 上诉人（原审被告）南昌市东湖区城市管理局，住所地南昌市东湖区叠山路136号，统一社会信用代码113601024911500966。 法定代表人程涛，该局局长。 委托代理人谢冰，江西坤豫律师事务所律师，执业证号13601201820027005。 委托代理人熊思忆，江西坤豫律师事务所律师，执业证号13601201911127933。 被上诉人（原审原告）陈炳才，男，1956年9月8日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区。 上诉人南昌市东湖区城市管理局（以下简称东湖区城管局）因其与被上诉人陈炳才行政处罚一案，不服南昌铁路运输法院作出的（2020）赣7101行初588号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，因需要改建老屋（南昌市墩子塘箭道巷6号），原告陈炳才于1998年5月11日与作为北侧邻居住户的墩子塘房管所签订《房屋改建协议书》，约定原告应确保建设的房屋与房管所的房屋（南昌市墩子塘箭道巷7号）间距4.5米，并为房管所今后改建房屋时提供方便。原告改建房屋后，于1998年6月15日办理了土地用途为住宅的土地登记，共有使用权面积为218.73平方米。原告改建后的房屋北侧院子留有未建围墙的石肩（呈东西方向延伸），以7号房屋南侧墙体为分界线，7号房屋南侧墙体有开窗。2003年4月20日，南昌市人民政府就上述房屋向原告颁发东墩国用（2003）第0088号国有土地使用权证，地类用途为商住，使用权类型为划拨，使用权面积为218.73平方米。原告就上述房屋取得房屋所有权证，建筑面积为482.11平方米，设计用途为非住宅。2019年因墩子塘房管所的墩子塘箭道巷7号房屋被认定为危房而拆除，原告在7号房屋拆除时要求保留该房屋南侧墙体作为安全屏障但未得到支持。为保护生活安全，原告于2019年5月起向墩子塘房管所、东湖区城建局等部门申请在6号房屋北侧砌围墙或修建铁栅栏用于安全防护，但上述部门均未予处理甚至表示无审批手续办理。原告考虑到无手续办理，遂于2020年5月25日自行安装铁栅栏用于安全防护。被告工作人员在巡查中发现后制作现场检查（勘查）笔录，并进行立案，认定原告擅自搭建构筑物，铁栅栏长10.7米、高2.7米，向原告作出东城管责改字[2020]0605068号《责令改正违法行为通知书》，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，责令原告三日内拆除。2020年5月27日，被告向原告制作案件调查询问笔录，听取了原告的陈述和申辩。2020年6月9日，被告向原告作出东城管限拆字〔2020〕0605068号《限期拆除违法建筑通知书》（以下简称《拆违通知书》），认定原告坐落于箭道巷6号旁位置的构筑物未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，限原告于6月15日内自行拆除。原告对上述法律文书予以签收。原告不服，诉至法院请求判如所请。另查明，2020年7月6日，被告接到12345热线电话，称有人举报墩子塘箭道巷6号住房在房屋上违规加层，在公共面积搭建铁栏杆当做围墙使用，原先没有铁栏杆，已持续一二个星期，请求尽快拆除违章搭建。 原审法院认为，原、被告双方对案涉《拆违通知书》的执法程序无争议，但原告主张被告作出《拆违通知书》在实体上不应得到支持，12345热线举报事由没有根据，法院认为原告的理由成立，具体评析如下：首先，行政机关在依法行政的执法过程中应当注意尊重公民的意思自治。从现有证据来看，原告陈炳才与墩子塘房管所签订《房屋改建协议书》及改建房屋已办理土地使用权证和房屋所有权证，并结合房屋改建现状情况，足以表明双方通过协议就原告房屋改建具体事宜达成一致，改建后的房屋及附属院落符合规划条件。原告主张其与墩子塘房管所约定原告以箭道巷7号房屋的南侧墙体为安全防护屏障而不在改建房屋北侧修建围墙以便不影响7号房屋的南侧开窗，符合客观事实，理由能够成立。箭道巷7号房屋被拆除前，其与箭道巷6号房屋的间距形成进出原告房屋的封闭式院落通道，属于原告的专属空间。箭道巷7号房屋被拆除后，原告以修缮为目的搭建铁栅栏，在主观上是善意的，目的在于防止墩子塘箭道巷7号房屋被拆除后出现安全隐患，且未改变原有规划条件，具有正当性。其次，行政机关采取执法手段时应当遵循最小侵害的比例原则。它要求行政机关对可能减损的私人利益与可能增长的公共利益加以权衡，以最大限度地避免因小失大。具体到本案，墩子塘箭道巷6号土地使用权证、房屋所有权证及规划部门出具的图纸等证据能证实，原告在墩子塘箭道巷6号院子北侧石肩上搭建铁栅栏，属于在自己专属空间范围内进行的相关活动，未侵占相邻的墩子塘箭道巷7号土地，无涉他人利益，也未侵害公共利益如侵占公共道路。如果不准许原告搭建铁栅栏，将减损原告的权益，但是公共利益并不能因此得到增长，故被告要求原告拆除铁栅栏，不符合比例原则。最后，司法保护当事人合法权益的考虑，应当给予权利人相应的救济。行政机关作出行政行为的侧重点在于执行法律法规等规范性文件及政策规定，人民法院办理行政案件的侧重点在于通过个案审理保护权利人的合法权益。本案中，原告自2019年5月起向有关部门申请办理审批手续，但均未给予解决，造成原告自行搭建铁栅栏。如果仅以未办理《建设工程规划许可证》为由要求原告拆除铁栅栏，将致使原告的合理诉求得不到救济并予以妥善处理。综上，原告提出要求撤销案涉《拆违通知书》的诉请，法院予以支持。为监督行政机关依法行政，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项的规定，判决如下：撤销被告南昌市东湖区城市管理局于2020年6月9日向原告陈炳才作出的东城管限拆字〔2020〕0605068号《拆违通知书》。案件受理费50元，由被告负担。 东湖区城管局不服原审判决，上诉称，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、东湖区城管局有权对陈炳才作出《拆违通知书》。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）、《南昌市城市相对集中行政处罚权实施办法》及江西省人民政府《关于同意南昌市开展相对行政处罚权实施办法》，东湖区城管局经过法律授权有权查处违法违章建设；二、东湖区城管局作出《拆违通知书》有充分的事实依据和法律依据，程序合法。陈炳才系没有获得主管部门批准的情况下搭建围墙，东湖区城管局应当履行法定行政职能，对其下达案涉《拆违通知书》；三、原审僵硬运用《行政诉讼法》第七十条第一项规定及合理行政法律原则，忽略本案事实及法律，判决撤销涉案《拆违通知书》系法律适用错误；四、如案涉《拆违通知书》被撤销，居民私自搭建被认为合法，群众必定效仿此案例随意搭建。原审法院忽视法律的秩序性和社会稳定性，判决有失公允。综上，请求法院依法查明事实并依法改判。 本院查明事实与原审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据《行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”之规定，行政权力的设定、行使必须依据法律规定进行，符合法律规定。根据《行政诉讼法》第七十七条第一款“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更”以及《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”之规定，法院在对行政处罚坚持合法性审查的同时，还应当进行合理性审查，行政机关作出的行政处罚应合情、合理、恰当且适度。 本案东湖区城管局认为陈炳才在墩子塘箭道巷6号院子北侧石肩上搭建铁栅栏违法，向其作出《拆违通知书》，责令其限期自行拆除。但陈炳才搭建铁栅栏的原因，系箭道巷7号房被认定为危房且被拆除所致。因历史原因，箭道巷7号房南侧墙体与陈炳才房屋院子北墙形成共墙关系，与院子其他三面墙体或门楼共同组成陈炳才房屋的封闭式院落。箭道巷7号房被拆除后，陈炳才多次向有关部门申请办理审批手续要求建院墙，但各部门均未妥善处理，其自行修缮搭建铁栅栏旨在自行恢复房屋院子原有封闭状态及加强院子安全防护。虽然陈炳才未办理《建设工程规划许可证》建设铁栅栏，东湖区城管局根据《城乡规划法》第四十条，第六十四条等规定作出《拆违通知书》未违反法律规定，但综合考虑本案具体情况，从合理性原则出发，如要求陈炳才强制拆除铁栅栏，将使箭道巷6号院子始终处于半封闭状态，不仅损害陈炳才的合法权益，还可能造成其他安全隐患，也不能实现《行政处罚法》维护公共利益和社会秩序、保护公民合法权益的立法目的，体现教育与处罚相结合的基本原则。 综上，上诉人提出的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南昌市东湖区城市管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  项 伟 审 判 员  刘 巍 审 判 员  帅晨薇 二〇二一年三月二十四日 法官助理  郑 怡 书 记 员  刘婉盈