湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书(2021)湘01行终42号上诉人（原审原告）刘某某，男，1956年8月15日出生，汉族，住长沙市天心区。上诉人（原审原告）戴建辉，女，1961年6月22日出生，汉族，住长沙市天心区。委托代理人刘大华，湖南锐杰律师事务所律师。委托代理人曹书华，湖南锐杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙市开福区四方坪街道办事处，住所地长沙市开福区德雅路1488号鑫政大厦。法定代表人杨佳，该街道办主任。委托代理人王乐军，湖南越一律师事务所律师。上诉人刘某某、戴建辉因诉被上诉人长沙市开福区四方坪街道办事处（以下简称四方坪街道办）行政强制及行政赔偿一案，刘某某、戴建辉不服长沙铁路运输法院（2020）湘8601行初665号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。原审查明：涉案房屋位于长沙市开福区××街××号，设计用途为住宅，二层高，建筑面积282.25平方米，另有103.69平方米不计入产权。房屋所有权人为案外人冯秋艳，刘某某为房屋共有权人，占有份额为50%。2018年5月18日，长沙市开福区城市房屋征收和补偿管理办公室作出《胜利村农民安置用地项目房屋征收范围公告》，涉案房屋被纳入征收拆迁范围。2020年1月14日，经四方坪街道办委托，湖南同力检测咨询有限公司对涉案房屋进行鉴定并出具《房屋危险性检测评定报告》（报告编号：2020-Ｎ1-0002），依据房屋危险性综合评定方法，采取简易方法进行，该工程计算总危险面积与鉴定房屋面积的比值（Ｒ）＝36%,其房屋危险性等级可评定为Ｄ级，即工程承重结构不能满足安全使用要求，建议停止金帆小区刘某某私宅的使用，并进行拆除。2020年4月18日，四方坪街道办对涉案房屋进行强制拆除。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”《城市危险房屋管理规定》第七条第一款、第十三条规定,危房委托鉴定方应是房屋所有人或使用人或受理涉及危险房屋纠纷案件的仲裁、审判机关。《中华人民共和国突发事件应对法》第四十五条规定，“发布一级、二级警报,宣布进入预警期后,县级以上地方各级人民政府除采取本法第四十四条规定的措施外,还应当针对即将发生的突发事件的特点和可能造成的危害,采取下列一项或者多项措施:……（六）转移、疏散或者撤离易受突发事件危害的人员并予以妥善安置,转移重要财产；……（八）法律、法规、规章规定的其他必要的防范性、保护性措施。”本案中,四方坪街道办对刘某某所有的涉案房屋委托鉴定,其既不是涉案房屋所有人和使用人，也不是仲裁和审判机关,无权委托第三方进行鉴定,其委托主体不适格。同时，四方坪街道办不具有对涉案房屋采取转移人员并强制拆除房屋的处置措施的法定职权，亦未提供有关证据证明所在地区已发布一级、二级警报并进入预警期,故应当承担不利后果。四方坪街道办辩称其在连续暴雨天气为维护公共安全而采取紧急排危措施的主张，于法无据，该院不予采纳。二、针对刘某某、戴建辉提出的“刘某某、戴建辉将涉案房屋恢复原状、赔偿原告住宅内私有财产损失共计80000元整及按每月3800元标准赔偿2020年4月18日至恢复房屋原状之日的原告房屋租金损失”的诉讼请求因涉案房屋已经被纳入征收拆迁范围，刘某某、戴建辉要求将其所有的涉案房屋恢复原状没有实际意义，但经该院释明，刘某某、戴建辉坚持要求恢复原状，拒绝变更诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定，针对四方坪街道办强制拆除刘某某、戴建辉涉案房屋所造成的损失以及房屋租金等，刘某某、戴建辉可另行依法申请赔偿或在征收程序中一并予以解决。此外，涉案房屋内的室内物品，四方坪街道办已经清点，并存放在长沙市开福区四方坪黑石渡后街，对于刘某某、戴建辉要求四方坪街道办赔偿其住宅内私有财产损失共计80000元整的诉讼请求，该院不予支持。三、针对刘某某、戴建辉提出的其他诉讼请求首先，本案被诉行政行为是四方坪街道办于2020年4月18日拆除涉案房屋的行为，四方坪街道办拆除他人房屋是否给刘某某、戴建辉房屋造成破损并非本案审理范围，原告关于四方坪街道办支付因拆除他人房屋给刘某某、戴建辉房屋造成破损的赔偿金2万元整的诉讼请求，该院不予支持；其次，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。”本案中，四方坪街道办未侵害刘某某、戴建辉人身权利，故刘某某、戴建辉要求四方坪街道办赔礼道歉并支付精神损害抚慰金的诉讼请求不符合上述法律规定，该院不予支持。综上，四方坪街道办对涉案房屋的强制拆除行为,超越职权并违反法定程序，依法应予撤销。但因该强制拆除行为不具有可撤销性,故依法确认违法。刘某某、戴建辉的该项诉讼请求，该院予以支持。刘某某、戴建辉的其他诉讼请求，不具有事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认长沙市开福区四方坪街道办事处于2020年4月18日强制拆除戴建辉、刘某某位于长沙市开福区××街××号房屋（长房权证开福字第0××7号）的行为违法。二、驳回戴建辉、刘某某的其他诉讼请求。戴建辉、刘某某上诉请求：判令对（2020）湘8601行初665号行政判决书的第二项进行改判，支持上诉人的全部诉讼请求。经二审明确，戴建辉、刘某某上诉请求包括：1、确认被上诉人毁损上诉人私有房屋行为违法；2、判令被上诉人将其拆毁的上诉人私有房屋回复原状；3、判令被上诉人赔偿上诉人住宅内私有财产损失共计80000元整；4、判令被上诉人按每月3800元标准赔偿2020年4月18日至恢复房屋原状之日的上诉人房屋租金损失；5、判令被上诉人以书面形式向上诉人赔礼道歉；6、判令被上诉人支付上诉人精神损失抚慰金10万元整。事实和理由：一、一审法院以“将涉案房屋回复原状没有实际意义”为由，驳回原告回复原状的诉讼请求，没有事实和法律依据，违背了行政诉讼法最根本的立法原则和精神。被上诉人一审中并未以之作为抗辩事由，一审法院也未向上诉人进行释明，径直驳回上诉人回复原状的诉讼请求，对于上诉人而言显失公平，一审法院迫使上诉人另寻维权途径，既增加了上诉人诉累，也浪费了国家司法资源。二、一审法院驳回上诉人涉案房屋内物品及房屋租金损失的诉讼请求于法无据。即便一审法院认定涉案房屋不能恢复原状，被上诉人也应该赔偿上诉人屋内物品损失及房屋租金损失。四方坪街道办答辩称:一、本案被诉行政行为是为保护公共安全而进行的紧急排危措施，被上诉人并未实施非法搜查上诉人房屋的行为；二、被上诉人在实施排危过程中并未造成上诉人的财产损失，并对涉案房屋内的财产进行了妥善保管。双方当事人在一审中提交的证据均已随案移送本院。经审理，本院认为，原审法院确认的证据可以采信为本案的定案依据。本院二审中查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，被上诉人强制拆除上诉人长沙市开福区××街××号房屋的行为已由一审法院确认违法，认定事实清楚、适用法律正确，本院予以认定。本案审理焦点为上诉人主张的关于恢复原状及赔偿损失的请求是否应予支持。一、关于上诉人要求对涉案房屋恢复原状的主张。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案中，尽管戴建辉、刘某某的房屋系被以排危方式强制拆除，但是根据《胜利村农民安置用地项目房屋征收范围公告》，涉案房屋被纳入征收拆迁范围，恢复原状事实上已不可能，经一审法院释明后戴建辉、刘某某拒不变更诉讼请求，一审法院判决驳回其恢复原状诉讼请求并无不妥。戴建辉、刘某某可另行通过合法途径就排危行为对房屋价值造成的损失主张权利。二、关于屋内财产损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，四方坪街道已举证证明其将上诉人室内财产进行搬离并存放在长沙市开福区四方坪黑石渡后街，已履行法律规定的举证责任，而上诉人戴建辉、刘某某未能提供证据证明其户内财产在搬离和保存过程中遭受损害，故本院对上诉人戴建辉、刘某某要求赔偿室内财产损失共计80000元的诉讼请求不予支持。三、关于赔礼道歉和精神损失抚慰金。《国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。其中《国家赔偿法》第三条及第十七条系对职务行为侵害人身权利的规定。本案中，案涉排危行为系针对戴建辉、刘某某房屋，并未对两人人身权利造成侵害。戴建辉、刘某某要求四方坪街道办以书面形式向其赔礼道歉并支付精神损失抚慰金10万元整的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。四、关于房屋租金损失。《国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，戴建辉、刘某某案涉房屋被四方坪街道违法排危拆除所导致的租房支出，属于上述规定的合法权益遭受职务行为损害的情形，一审法院对上述诉讼请求以戴建辉、刘某某拒绝变更恢复原状的诉讼请求为由予以驳回不妥，本院予以纠正。因四方坪街道在二审审理时承诺愿意承担戴建辉、刘某某房屋被拆除后过渡期间的房屋实际租赁费用，而相关租金的计算期限以案涉房屋价值赔偿问题的妥善处理为前提，为一次性解决纠纷，实质化解行政争议，本案中本院不再对一审法院该判项予以改判。戴建辉、刘某某如对四方坪街道关于房屋租金问题的处理结果不服，仍可再行通过合法途径主张权利。综上所述,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费50元，由刘某某、戴建辉负担。本判决为终审判决。审判长  廖智英审判员  彭 杨审判员  廖国娟二〇二一年三月二十二日法官助理高思聪书记员徐蕾附：法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。