浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终5426号 上诉人（原审被告）：金向锋，男，1976年8月1日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：李广钱，杜宁，浙江德当律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马艳兰，女，1976年2月10日出生，汉族，户籍地东阳市，现住东阳市。 委托诉讼代理人：卢希腾，浙江百工律师事务所律师。 上诉人金向锋因与被上诉人马艳兰民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2019）浙0783民初11569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金向锋上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马艳兰的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实有误。金向锋确实没有收到借款。根据一审庭审情况，2013年5月8日金向锋向马艳兰借款200万，系以银行汇款的交付方式。2015年1月16日，金向锋向马艳兰借款，马艳兰交付25.1万元也是银行转账的方式。双方习惯资金往来都是使用银行走账，而非现金方式。而涉案借款却以现金方式，不符合双方交易习惯。2.按照马艳兰的陈述，本案借款于2014年3月13日至11月22日，金向锋一直未归还，也未支付过任何利息，才找到金向锋补签借条。但是2015年1月16日，却又借款于金向锋，在上笔借款都分文未付的情况下，马艳兰不会又出借金向锋25.1万元，这显然也能间接证明金向锋确实没有收到70万元借款。3.一审法院法律适用错误。借贷关系是否成立系谁主张谁举证，而马艳兰不能举证证明借款交付。但是一审法院要求金向锋承担举证责任，属于法律错误。金向锋至今还认为与马艳兰系情侣关系，基于此种亲密关系，自然相信马艳兰已经将借条撕毁的谎言。第一次起诉后，金向锋又基于对马艳兰的亏欠，自然也不会去强求马艳兰返还借条。金向锋多年来都想向马艳兰取证证明借款未实际交付，但马艳兰反取证意识非常强，比如每次双方在一起的时候，马艳兰总会对金向锋进行搜身以防止金向锋录音取证。4.马艳兰的证据并不充分。2014年至本次起诉，在长达6年的时间里，没有任何关于马艳兰向金向锋催讨的证据，并且一审庭审中所有的录音证据均系在一审第一次开庭前后形成，也不能证明借款已经交付。 马艳兰答辩称：1.双方之间没有所谓的以银行转账方式交付借款的交易习惯，不存在以现金方式交付借款、不符合双方的交易习惯的说法。2.2015年1月16日汇给金向锋的25.1万元不是借款，而是将一辆宝马车处置后多余的款项，因为该起事件通过金向锋联系，故多余的款项汇给金向锋。金向锋以该笔款项为由证明案涉70万元借款没有收到的理由不能成立。3.一审法院对举证责任的分配和证据的认定清楚正确。马艳兰的证据能证明金向锋向马艳兰借款的事实，金向锋的证据不能起到反驳和否定的作用。金向锋关于一审判决将举证责任强加于金向锋的理由不能成立。4.双方之间早已不是情侣关系，只是在结束情侣关系后，金向锋出于不正当目的经常骚扰马艳兰而存在联系。金向锋以双方之间仍有亲密的情侣关系为由要求返还借条的理由不能成立。 马艳兰向一审法院起诉请求：金向锋归还马艳兰借款700000元并支付逾期利息（自2014年12月1日起按年利率6%计算至借款实际归还之日止，暂计算至2019年10月26日止的利息为206500元）。 一审法院认定：2000年左右，金向锋与马艳兰系恋人关系，一年多后双方分手，之后未有联系。2013年3月，双方再次取得联系。2013年下半年，马艳兰与金向锋发展成为情人关系。2013年5月8日，金向锋向马艳兰借款2000000元，马艳兰通过银行转账的方式交付借款，金向锋于5月20日通过案外人账户归还上述借款。2014年3月13日，马艳兰从农业银行现金取款700000元。同年11月22日，金向锋向马艳兰出具借条一份，载明：“今向马艳兰借人民币柒拾万元整，于2014年11月30日前归还”。金向锋陈述其于2015年7月离婚。2016年10月18日马艳兰就本案借款起诉金向锋及其前妻，后于同年12月22日向一审法院申请撤回起诉，一审法院于同日作出（2016）浙0783民初15311号民事裁定书，裁定准许马艳兰撤回起诉，案件受理费5785元由马艳兰负担。次日，金向锋通过支付宝向马艳兰转账5800元。对于双方何时结束情人关系，马艳兰陈述2016年起诉时尚为情人关系，之后才分手，金向锋陈述双方至今仍系情人关系。2017年12月8日，马艳兰曾发短信给金向锋“七十万不想还，去年还骗我撤诉会处理，呵呵，两夫妻赚小钱不够用，两人骗情而骗钱，牛”。12月27日，马艳兰又发短信给金向锋“人心在哪？这样玩人，15年死不肯走，钱、情、引产、流产、心情、车祸等害的不够？流产四天被打，16年8月14日又被4泼妇打，换作你你怎样，你有帮过我吗？你现开心的不得了吧，我全部会记着”。但金向锋未对上述信息进行回复。经马艳兰申请，一审法院就金向锋提供的四份录音证据以及马艳兰提供的通话时间为2019年11月20日11时51分49秒的录音证据的形成时间、内容有无剪辑处理（包括是否为原始录音、录音的完整性）委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年8月10日出具司法鉴定意见书一份。鉴定意见载明：1.马艳兰提供的文件名为“20191120115204-637AE8B6.m4a”（新录音6.m4a）经过剪辑或处理；2.未发现金向锋提供的文件名为“20191115010314.m4a（1.m4a）”【即金向锋提供的录音片段三】、“20191115004640.m4a（2.m4a）”【即金向锋提供的录音片段二】的录音文件经过剪辑处理；“20191104102116-72087DA0.m4a（3.m4a）”【即金向锋提供的录音片段一】经过剪辑或处理；无法确定“20191120115226.m4a（4.m4a）”【即金向锋提供的录音片段四】经过剪辑或处理。3.因录音文件形成的时间是跟随录音器材的时间设置所产生，具有可变性，并不能客观反映录音时的真实时间，故无法出具鉴定结论。浙江汉博司法鉴定中心还就鉴定意见书中的相关事项进行了书面函复，并根据马艳兰申请由鉴定人出庭接受质询。马艳兰为上述鉴定支付鉴定费15000元，并支付鉴定人出庭费用1500元。 一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。本案的主要争议焦点为：本案借款是否实际发生，马艳兰是否已向金向锋交付借款700000元？对此，一审法院分析认为，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，在金向锋没有提供确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容的情况下，一般不轻易否定借据的证明力。本案中，马艳兰为证明借贷关系的成立以及借款的交付向一审法院提供借条、取款凭证以及催讨借款的短信。虽然马艳兰提供的取款凭证载明的取款日期为2014年3月13日，而借条出具的日期为同年的11月22日，两者相差8个多月，但取款金额700000元与金向锋出具的借条中载明的借款金额一致，且马艳兰就款项的来源及交付情况亦作了较为合理的解释。因2014年3月双方存在较为特殊的亲密关系，在此种情况下，马艳兰交付借款后未要求金向锋立即出具借条，而是在借款发生后八个月未归还的情况下由金向锋再出具借条，亦符合一定的情理。且在马艳兰提供的催讨短信中，金向锋未对借款进行否认。虽然金向锋辩称其在2014年11月22日确实想向马艳兰借款700000元并出具了借条，但事后马艳兰未将款项交付，若如金向锋所述在其出具借条后马艳兰一直未交付借款，但从2014年出具借条到2016年马艳兰第一次起诉，再到本案第二次起诉，在长达五年的时间中，金向锋完全有机会在与马艳兰的微信、短信或通话中主动对本案借款进行否认或要求马艳兰交付700000元款项或向马艳兰讨要借条并保留相应证据。纵观金向锋提供的反驳证据，涉及本案借款的主要是录音片段一中马艳兰说的“你要么跟她离婚，要么你钱给我我撤诉了”这一句话，但该句话亦不能得出本案借款未实际发生的结论。在马艳兰已提供初步证据证明借贷关系成立及款项交付的情况下，金向锋未提供充分证据来反驳涉案借款未实际交付，应由金向锋承担举证不能的后果。综上所述，综合双方当事人提供的证据，并结合已查明的事实，一审法院认为马艳兰主张的涉案借款已于2014年3月13日交付给金向锋，金向锋于2014年11月22日再出具借条的事实已达到高度可能性，应认定该事实存在，依法予以确认。综上，金向锋向马艳兰借款人民币700000元的事实清楚，证据充分。金向锋未依约及时归还借款，属违约行为，依法应承担归还借款并支付逾期利息的民事责任。马艳兰的诉讼请求，理由正当，予以支持。金向锋辩称借款未实际交付，依据不足，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：金向锋于判决生效后十日内归还马艳兰借款700000元并支付逾期利息206500元（利息已计算至2019年10月26日止，此后利息按年利率6%计算至实际付清之日止）。如未按判决指定的期间履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12866元，减半收取6433元，由金向锋负担。鉴定费15000元（已由马艳兰预缴），由马艳兰负担9000元，金向锋负担6000元；鉴定人出庭费用1500元（已由马艳兰预缴），由金向锋负担。 二审中，金向锋向本院提交以下证据：1.2019年8月22日金向锋和马艳兰的微信聊天记录截图一份，证明马艳兰当时取款70万元应该系用于其工程投标、串标、围标使用，因转账不好操作因此通过现金方式。2.“330724”微信聊天记录截图一份，证明当时出具借条的背景系马艳兰堕胎时发生，且不止写了本案这一份借条。 马艳兰质证认为：对证据1的三性均有异议，其时间显示是在一审起诉前，不是新证据，不应作为认定案件事实的证据予以采纳，且该聊天内容不能证明案涉70万元借款是用于送给工程中相关人员的事实，所有的聊天内容都没有涉及案涉的70万元款项。对证据2的三性均有异议，不属于新证据，所以不应作为认定案件事实的证据予以采纳。 本院认为，上述证据缺乏原件，也无法表明与本案的关联，故本院不予认定。 马艳兰未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点在于马艳兰是否已经向金向锋交付了700000元。就现有证据看，金向锋向马艳兰出具了借条，其抗辩借款行为未实际发生，应由其做出合理说明。但就现有金向锋的解释来看，其说明的合理性并不充分。而且，马艳兰向一审法院提供的取款凭证和催款短信，金向锋未予以否认，也可以印证借款已经交付的事实。考虑到本案双方当事人在2014年时处于比较特殊的关系，马艳兰在出借款项后并未立即要求出具借条，亦具有一定的合理性。在马艳兰第一次起诉并撤诉后的次日，金向锋向马艳兰支付的金额与诉讼费基本相符，该事实在一定程度上亦可以表明双方借贷关系成立的事实。综上，本院认为马艳兰已向金向锋交付700000元的事实具有高度盖然性。故金向锋的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12866元，由上诉人金向锋负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴翠丹 审 判 员 王玲雅 审 判 员 黄 晖 二〇二一年三月十七日 代书记员 罗 婧