云南省昆明市盘龙区人民法院刑 事 判 决 书（2020）云0103刑初176号公诉机关昆明市盘龙区人民检察院。被告人杨鲁，男，汉族，1973年10月6日出生，大学文化，、总经理，户籍所在地：云南省昆明市五华区，住云南省昆明市官渡区。因涉嫌职务侵占罪，2019年4月4日被刑事拘留；因涉嫌挪用资金罪，同年5月10日被逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第一看守所。委托辩护人张继焕、赵耀，云南八谦律师事务所律师。昆明市盘龙区人民检察院以盘检刑诉〔2020〕175号起诉书指控被告人杨鲁犯职务侵占罪，于2020年1月21日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭于2020年4月22日、2021年3月1日公开开庭进行审理。昆明市盘龙区人民检察院指派检察员王爽出庭支持公诉，被告人杨鲁及其辩护人张继焕、赵耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：一、2013年至2018年间，被告人杨鲁利用担任昆明英惠投资有限公司法定代表人、总经理的职务便利，将昆明英惠投资有限公司转入到云南众基建筑工程有限公司7615104.44元款项中的4615104.44元款项，通过转账及变现的方式非法占为己有。二、2016年9月至10月间，被告人杨鲁利用担任昆明英惠投资有限公司法定代表人、总经理的职务便利，将昆明英惠投资有限公司收到的盘龙区双龙街道办事处拨付的征地款项5344417元，通过转入被告人杨鲁实际控制的昆明火晨商贸有限公司（已注销）账户后又通过转账、变现等方式非法占为己有。三、2012年至2013年间，被告人杨鲁利用担任昆明英惠投资有限公司法定代表人、总经理的职务便利，将昆明英惠投资有限公司转入到盘龙区双龙街道办事处6531409元款项，通过分两笔转入到被告人杨鲁实际控制的昆明英惠生态科技有限公司和昆明奥方经贸有限公司（已注销）的方式非法占为己有。2019年4月4日9时许，被告人杨鲁接公安人员电话通知后到公安机关接受调查。针对指控，公诉机关当庭出示了户籍证明、到案经过、银行交易明细、转账凭证、内资企业登记表、林木补偿协议、国有土地使用权收回补偿协议及相关汇款凭证、证人证言、被害单位报案材料、司法鉴定意见书、被告人杨鲁的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人杨鲁利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究刑事责任，建议判处有期徒刑十一年至十二年。被告人杨鲁虽口头表示对公诉机关指控的事实无异议，只是对指控罪名不认可，称其到案前多次与公司股东商议偿还方式，并且有能力归还，所犯的应是挪用资金罪。但在法庭调查时，又辩称众基公司帮其“走账”的金额为220万元，其他款项系经公司股东赵某、潘某同意给其的费用，还有部分是用于公司宴请等不能入账而产生的费用；转到火晨公司的500万元中有150万元是支付宴请的费用，也是其的好处费；转入奥方公司、英惠生态公司的款项是用于支付其在英惠公司项目中垫付的混凝土挡墙费。被告人杨鲁的辩护人对公诉机关指控的罪名不认可，提出如下辩护意见：1、杨鲁的行为、目的系挪用而非占有，其将资金用于朋友借款、投资修建文化宫以及作为公司宴请，符合挪用资金罪；2、证人证言能够证实杨鲁只是挪用行为，并且有还款意愿；3、司法会计鉴定书过分偏重口供，鉴定方法过于简单；4、杨鲁没有逃避、隐匿财产的行为，在案发前多次对自己的错误写过承诺书和悔过书；5、李学春的口供不能直接认定指控中第一项的金额，且指控中第一项未侵犯英惠公司的法益，不应构成犯罪事实；6、杨鲁称部分款项用于支付挡土墙，应对挡土墙价值进行评估；7、虽然鉴定结论证实杨鲁作案时具有完全刑事责任能力，但不可否认杨鲁患有精神疾病；8、杨鲁具有自首情节，当庭也表示自愿认罪认罚。辩护人当庭提交杨鲁和财务李某1向赵某关于七千万元贷款的公司请款报告，杨鲁向赵某、潘某出具的承诺意愿书，商品房买卖合同备案表欲证实其主张。公诉机关对辩护人提交的证据认为请款报告、承诺意愿书系复印件，不予认可；商品房屋买卖合同备案表与本案无关联性。经审理查明：一、2012年至2013年间，昆明英惠投资有限公司欲租用土地而转入盘龙区双龙街道办事处土地租赁费、果蔬补偿费等共6531409元，后土地未实际租赁，款项被退回后，被告人杨鲁利用担任昆明英惠投资有限公司法定代表人、总经理的职务便利，通过分两笔转入到其实际控制的昆明英惠生态科技有限公司和昆明奥方经贸有限公司（已注销），后被其占为己有。二、2013年至2018年间，被告人杨鲁利用担任昆明英惠投资有限公司法定代表人、总经理的职务便利，将昆明英惠投资有限公司转入到云南众基建筑工程有限公司7615104.44元款项中的4615104.44元款项，通过转账、变现的方式非法占为己有。三、2016年9月至10月间，被告人杨鲁利用担任昆明英惠投资有限公司法定代表人、总经理的职务便利，通过另开公司对公账户的方式将昆明英惠投资有限公司收到的盘龙区双龙街道办事处拨付的征地款项5344417元，通过转入被告人杨鲁实际控制的昆明火晨商贸有限公司（已注销）账户后又通过转账、变现等方式非法占为己有。2019年4月4日9时许，被告人杨鲁接公安人员电话通知后到公安机关接受调查。上述事实有以下证据予以证实：一、户籍证明、到案经过证实：被告人杨鲁已达到刑事责任年龄及到案经过。二、内资企业登记基本情况表、公司章程等证实：昆明英惠投资有限公司（以下简称：英惠公司）成立于2004年6月21日；股东杨鲁占股5%、赵某占股70%、潘某占股25%；被告人杨鲁自2004年起担任法定代表人、总经理职务，负责公司经营管理工作，公司法人于2019年2月1日变更为赵某。三、证人证言1、李某1的证言证实：我是英惠公司的出纳。英惠公司除了支付到众基公司的业务费和贷款费用以外，还支付了100万的工作经费、174万的银行贷款利息，在财务上显示为274万与众基公司的往来款。公司在浦发银行的账户是由我和姜莉艳开的，还开了网银和Ｕ盾，按杨鲁的要求都交给他保管；因为财务不知道这个账户是否使用过，以为是空账户，杨鲁也未告诉过财务该账户的用途，也未让财务帮他从该账户转过帐或收取过账，所以该账户的资金收取和支出，财务都未做账。杨鲁让我办理众基公司的转账支票，办好后就交给杨鲁了。2、姜莉艳的证言证实：我在公司担任出纳，主要做现金流的工作。公司股东赵某和潘某不会打电话询问公司的资金情况，杨鲁也不会让我通过电话向他们报告公司的资金情况。公司的浦发银行账户是杨鲁让李某1和我一起去开的，开设后该账户的功能及款项我均不知道。后来杨鲁让我去销户，具体时间记不清。关于英惠公司的征地补偿款我也不清楚。3、陈某的证言证实：从2013年7月进入英惠公司起，我一直担任会计职务。在我任职期间，赵某、潘某不会打电话问我公司账目的情况。我不知道公司有浦发银行的账户，我在记账期间也没有记过浦发银行账户的收入和支出。我也没有记过关于双龙的征地补偿款支付给英惠公司的记录，也不知道是否到账。我记的征地补偿款，都是英惠公司占用当地村民的地而支付的补偿款。4、赵某的证言证实：我与潘某和杨鲁成立英惠公司，杨鲁担任法人和总经理，也是实际经营者，同时帮我代持5%的股份，公司作为项目投资方只做了半山林景项目。公司的资金来源是我和潘某借给公司的，杨鲁及员工的工资都是从股东借款中拨付。开始时我说过杨鲁尽职尽责，项目结算后，给杨鲁5%的股份利益，但绝对不允许他从平时的资金往来中扣钱。英惠公司成立以来除非资金使用超过5000万，否则基本不召开股东会或其他会议，股东没有分过红。杨鲁经营管理英惠公司期间的资金使用情况不会向我和潘某报备，我也不清楚杨鲁是否垫过资。英惠公司借款7000万经过我同意由杨鲁办理，但我和潘某未承诺给杨鲁奖励。我和潘某均不知晓因为修建小龙高速被占用部分土地，国家给过英惠公司补偿款的事情。5、潘某的证言证实：2004年我准备和赵某在昆明投资房地产，赵某找杨鲁加入公司，三人共同成立了昆明英惠投资有限公司，赵某持股70%，我持股25%，杨鲁代持5%（由赵某出资，杨鲁未出资，只是帮赵某代持），并签订了代持协议，之后几年赵某将5%的股份送给了杨鲁。赵某和我不参与英惠公司的实际管理，杨鲁不会向我们书面申请经费或报告，都是口头汇报说需要用钱，赵某就汇钱。我和赵某知晓英惠公司向银行贷款7000万的情况，但未承诺过杨鲁办理这笔贷款就给其现金奖励。500多万的土地补偿款由杨鲁操作未进入公司账户，赵某和我均不知晓。6、李某2的证言证实：我从2008年进入众基公司，从事财务工作。英惠公司与众基公司有工程往来，英惠公司转到众基公司的钱分为四种情况，第一种是众基公司作为施工方正常收到的工程款，第二种是众基公司收到的代英惠公司贷款的还款，第三种是众基公司向英惠公司借款用于经营的费用，第四种是众基公司帮英惠公司的杨鲁“走账”。第三种情况众基公司向英惠公司借款460万元，众基公司分四笔归还英惠公司，其中第四笔款项100万元杨鲁让转到鲁胜公司的账户上；第四种情况通过转账和支付现金总共转给杨鲁6566760元。7、李学春的证言证实：我是云南众基建筑工程有限公司、嵩明四营学春机械化施工处的负责人。2013年众基公司中标了英惠公司的工程，双方当时均资金短缺。我们公司能够贷款却没有抵押物，英惠公司有抵押物，我们就协商以众基公司的名义帮英惠公司向银行贷款7000万元，本息均由英惠公司偿还。故该笔7000万元贷款并非公司借给英惠公司或火晨公司，而是公司帮英惠公司的贷款。因为银行要求转移支付，按照杨鲁的要求，众基公司将钱最终转给了火晨公司，杨鲁出具收据给众基公司。众基公司作为施工方需要向英惠公司要工程，所以英惠公司的要求众基公司都没有拒绝。杨鲁说这是工作经费，赵某同意这样做，众基公司也就不会过多考虑。8、杨某1的证言证实：我是杨鲁的弟弟。2010年我借用王福伟在农村信用社办的尾号0823的银行卡，直到2018年左右才还给他。嵩明四营学春机械化施工处于2018年转到该账户的55万是我向杨鲁借的，之后又还给杨鲁。另外我还向杨鲁借了544万，通过火晨公司转到了元泰昌（厦门）石化有限公司，之后也归还了。向杨鲁借的钱并没有约定利息，也没有借条和收条。9、杨某2的证言证实：我是昆明火晨商贸有限公司、昆明英惠生态科技有限公司法定代表人。英惠生态科技有限公司没有开展过业务。火晨公司的实际经营人是杨鲁，财务人员是昆明英惠公司的财务兼任，公司的账户也是杨鲁在使用。火晨公司实际没有任何业务，未对外借过款，也无银行贷款。火晨公司与英惠公司签订过借款协议，该协议中火晨公司的章是杨鲁盖的，由我本人签字。协议签订是为了资金周转，利用火晨公司的账户来帮英惠公司转账，我不知道借款协议有补充协议，也不清楚补充协议中约定英惠公司因为支付不了借款，而支付给火晨公司600万的资金占用费的内容是真是假。10、邓某的证言证实：云南鲁胜投资有限公司是我和杨鲁开设的，主要是为了做昆明市工人文化宫的项目，将工人文化宫的项目租过来之后再转租出去，杨鲁投资了800到900万元。从英惠公司直接转账到鲁胜公司账户的钱是帮助杨鲁走账的。11、徐某的证言证实：我是昆明奥方经贸有限公司的股东和法定代表人。该公司是我配合杨鲁而成立的，我没有出过一分钱，公司在什么地方我都不知道，成立后没有做过任何业务。该公司实际控制人是杨鲁，所有的公章和财务章、网银和Ｕ盾都是杨鲁控制的。2013年11月22日从双龙街道办转过来一笔274万资金，当时要从公司转账出去的时候，银行的工作人员还打电话问我是否认可，我询问杨鲁，杨鲁说这是正常的资金往来，让我放心，并且每一次转账都是这样回答。五、被告人杨鲁的供述与辩解证实：我在担任英惠公司法定代表人期间，与众基公司的法人李学春联系，在没有实际业务的前提下，从英惠公司和双龙会计账户转到众基公司的部分钱，帮我“处理”（帮我取现金或转账至我账户），“处理”完后我便以英惠公司预付工程款或者工作经费名义开收据给他们，其中部分被我侵占了。通过众基公司“处理”的钱有600-700万，还有双龙街道办支付的500万-600万，都用在了我承包的新工人文化宫项目和个人消费上。英惠公司以预付工程款名义转到嵩明四营学春机械化施工处的钱，在没有真实业务往来的情况下，也被我使用了，其中转到杨新生（我父亲）的600万元是邓某订房后因不具备房屋交付条件的退款。英惠公司和村民协商租地，但没有谈妥，双龙街道办事处将这些钱用支票退回来，我和财务李某1领取后就转到我实际控制的鲁胜公司账户上。我实际控制的火晨公司在英惠公司偿还7000万的借款期间转账使用过几回，赵某承诺给我300万好处费，后来其妻子潘某管事后，我觉得她肯定不同意给我这笔好处费，所以在未征得赵某和潘某同意的情况下，我将双龙街道办事处征地补偿费500多万转到了火晨公司账户上，其中帮朋友周沫还款用了200万，弟弟杨某1向我借款转给元泰昌（厦门）石化有限公司大概300万至400万元，后来杨某1归还后，我没有归还给英惠公司。我在文化宫项目上一共投资了1000多万，基本上都是从英惠公司拿的钱，也有部分是我自己投资的。六、司法鉴定意见（一）2020年1月13日，经云南正扬司法鉴定中心鉴定证实：1、2013年至2018年期间，昆明英惠投资有限公司转入到云南众基建筑公司款项7615104.44元，众基公司转账汇入云南鲁胜投资有限公司账户金额1000000元，汇入王福伟个人银行卡账户450000元；变现金额3165104.44元。上述金额昆明英惠投资有限公司账簿及相关的银行日记账未反映资金收回情况。2、2016年9-10月，昆明英惠投资有限公司收到双龙街道办事处拨付的征地款5344417元，后转到杨鲁控股的昆明火晨商贸有限公司尾号2331的账户5344417元。其中：杨鲁通过嵩明四营学春机械化施工处、云南创隆建筑有限公司变现1500000元；汇入到元泰昌（厦门）石化有限公司3844417元款项，系杨某1向杨鲁借款。昆明英惠投资有限公司账簿及相关的银行日记账未反映征地款的收付情况。3、2012-2013年期间，昆明英惠投资有限公司转入到盘龙区双龙街道办事处款项6531409元，后该款项被退回，其中：3791409元转账汇入到昆明英惠生态科技有限公司；2740000元转账汇入昆明奥方经贸有限公司。上述金额昆明英惠投资有限公司账簿及相关的银行日记账未反映资金收回情况。（二）2021年2月22日，经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定证实：被鉴定人杨鲁作案时无××性症状，作案时意识清楚，未在××性症状的影响下作案，其辨认能力和控制能力存在，对作案具有完全刑事责任能力。上述证据经庭审举证质证，内容客观真实，取证程序合法，证据间能相互印证，形成证据链，本院予以确认。本院认为：被告人杨鲁无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物通过转账、变现的方式非法占为己有，数额巨大，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，已构成职务侵占罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，所提公诉意见及量刑建议符合法律规定和查明事实，本院均予以确认。关于被告人及辩护人的辩护意见，本院认为，第一，被告人杨鲁利用其法定代表人、总经理身份，采用欺瞒、虚报支出等手段，将公司资产通过在各公司之间“走账”、提现等方式用于个人使用、挥霍，主观上具有将公司财物非法占为己有的故意，客观上实施职务侵占的行为，已构成职务侵占罪，故对被告人及辩护人认为应以挪用资金罪定罪的意见不予采纳；第二，根据证人证言、被告人供述、司法鉴定意见书、汇款凭证、银行流水等证据均能证实被告人杨鲁与其朋友、弟弟之间资金往来未签订任何借款合同，同时被告人杨鲁系多家公司的实际控制人，以“股东均已知晓”、“正常的资金往来”、“资金占用费”等借口欺瞒他人进行“走账”，且至今未将侵占款项归还，故对被告人及辩护人称杨鲁具有还款意图，没有逃避、隐匿财产行为的意见不予采纳；第三，根据在案证据不能证实被告人杨鲁支付修建混凝土挡土墙费用的事实，故对辩护人提出应对挡土墙启动造价评估的意见不予支持；第四，本案鉴定结论系公安机关依法委托具有鉴定资质的鉴定机构，依法定程序和规定进行的鉴定，鉴定结论客观公正，故对辩护人提出对鉴定意见重口供，过于简单的辩护意见不予采纳；第五，被告人杨鲁虽经公安机关电话通知到案，但对查实的犯罪金额拒不承认实施了侵占行为，仍辩称系因公司接待、自己垫付工程款、自认为系好处费等理由进行答辩，在关键问题上含糊其词，不如实供述自己的罪行，亦未认识到其行为的违法性及对被害单位造成的侵害，不符合自首的法律规定，对辩护人提出杨鲁构成自首的辩护意见不予采纳。辩护人所提其他辩护意见，本院已予以充分注意。据此，本院为打击刑事犯罪行为，结合被告人杨鲁的犯罪事实、情节、社会危害后果以及归案后的表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨鲁犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月4日起至2031年4月3日止。）二、继续追缴赃款发还被害单位。如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  杨颖蕾人民陪审员  周庆德人民陪审员  李燕萍二〇二一年三月二十二日书 记 员  杨彝萍