四川省达州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)川17民终172号 上诉人（原审被告）：黄小军，男，1975年4月16日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：余海涛，四川嘉冠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李义华，男，1972年8月21日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：欧成联，四川法尊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：达州外国语学校。住所地：四川省渠县渠江镇山星村达外路**。 法定代表人：向黎。 委托诉讼代理人：罗静，学校员工。 委托诉讼代理人：肖延权，四川智合律师事务所律师。 上诉人黄小军因与被上诉人李义华、达州外国语学校提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省渠县人民法院(2020)川1725民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黄小军上诉请求：依法驳回渠县人民法院(2020)川1725民初2865号民事判决书第一项，改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、原审原告及上诉人一直都是共同为达州外国语学校平等的以工友名义共同务工，根本不存在上诉人与学校形成加工承揽合同关系。原审没有任何证据证明上诉人是包工头。二、原审仅仅凭借部分借款事实直接认定上诉人与达州外国语学校存在事实上的加工承揽合同关系，明显证据不足。三、事实上是以上诉人之名领取的所有工资，全部按照人均300元直接分发给了每天每位参加干活的农民工。无论是在帮助其找工人还是领取工资分发的过程，上诉人均只是一个代理行为，有大量的工人可以到庭作证。 被上诉人李义华答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。上诉人在一审中的陈述以及学校的陈述，足以证明上诉人与学校之间是一个承揽关系。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人达州外国语学校答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。学校通过向波把工程发包给上诉人，上诉人是专门从事门窗或钢物架加工承揽的个体工商经营户。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人李义华向一审法院起诉请求，1、判决被告黄小军赔偿原告残疾赔偿金、精神抚慰金、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、后续治疗费、鉴定费、交通费等各项损失146783元；2、判决被告达州外国语学校对黄小军应当赔偿的前述费用承担连带责任；3、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2020年3月，被告达州外国语学校与被告黄小军核算协商，将其“桃李苑”钢结构楼梯修建，以总计劳务费12万元承包给黄小军，后在施工中黄小军以借支形式在被告达州外国语学校收取了11万元劳务费。2020年3月20日，被告黄小军雇请原告李义华等多名工人具体从事搭建电焊工作，约定每人每天工资300元，由黄小军支付。4月5日，原告在上班过程中从被告达州外国语学校的二楼坠落受伤，当即被送入渠县中医院住院治疗诊断为：蛛网膜下腔出血；颅底骨折；右侧前额颅骨骨折；右颞部硬膜下血肿；脑挫伤；左侧股骨颈基底部骨折；左膝前沿皮肤擦伤。并进行“左侧股骨颈基底部骨折闭合复位内固定术”，于7月5日出院诊断同入院，医嘱：半年内不宜剧烈运动；半年后视情况拆除内固定。共计花去医疗费36309元，其中，被告黄小军支付31000元，原告支付5309元。2020年7月25日经达州衡泰司法鉴定所鉴定，原告所受伤构成十级伤残，后续治疗费为5000元，原告支付鉴定费1800元。 一审同时查明，原告系农村居民，因拆迁原告夫妇于2018年7月在渠县渠江街道庆丰社区购买了改造安置房居住生活，务工从事建筑业。 一审再查明，原告李义华和被告黄小军均未取得焊工证。 一审法院认为，被告黄小军以借条形式已收取被告达州外国语学校预付劳务费共计11万元，黄小军组织员工也按达州外国语学校要求完成了钢梯搭建焊接工作，符合承揽合同的构成要件，双方虽未签订书面合同，但已形成事实承揽合同关系。原告李义华受被告黄小军雇请从事钢梯搭建焊接工作，黄小军给付劳务报酬，李义华与黄小军形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，原告李义华在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告黄小军应承担赔偿责任。原告未取得焊工资质从事焊接工作，且在距地一定高度的空中工作过程中对自身安全疏于防范谨慎注意义务，造成自身受伤，其行为具有一定的过错，应当减轻雇主黄小军的赔偿责任，一审确定原告李义华对自己的损失应承担30%的责任额。被告达州外国语学校与被告黄小军系承揽法律关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告达州外国语学校应当知道被告黄小军没有劳务承包、电焊从业资质而选择其承揽钢梯搭建焊接工作，存在选任上的过失，应当承担相应的赔偿责任，一审确定被告达州外国语学校对原告李义华的损失承担20%的赔偿责任额。综上，被告黄小军应对原告李义华的损失承担50%的赔偿责任额。根据原告所举的房屋买卖合同、社区村委会证明、缴纳水电气收据等证据，经审核真实合法，相互印证，可认定原告的经常居住地和主要收入来源均在渠县县城，按照最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函精神，原告的有关损害赔偿费用应按城镇居民标准计算。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收人。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费用和残疾赔偿金。……”的规定，原告李义华因提供劳务受害遭受的损失包括：医疗费36309元、自受到伤害之日起至定残前一天，误工时间为111天，误工费11000元（100元／天×111天）、护理费9100元（100元/天×91天）、残疾赔偿金72308元（36154元／年×20年×0.1）、住院伙食补助费3640元（40元/天×91天）、住院期间营养费3640元（40元/天×91天）、精神抚慰金5000元、后续治疗费5000元、交通费酌定500元、鉴定费1800元，以上各项损失共计148297元。被告黄小军承担损失的50%即74148.5元，减去被告黄小军已支付的医疗费31000元，还应承担原告李义华的损失43148.5元；被告达州外国语学校承担损失的20%即29659.4元；原告李义华自负损失的30%即44489.1元。对原告要求被告赔偿相关损失的过高部分，一审不予支持。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、被告黄小军在本判决生效后十日内向原告李义华支付损失赔偿款43148.5元；二、被告达州外国语学校在本判决生效后十日内向原告李义华支付损失赔偿款29659.4元；三、驳回原告李义华的其他诉讼请求。案件受理费3130元，减半收取1565元，由原告李义华负担470元、被告黄小军负担782元，被告达州外国语学校负担313元（原告李义华已垫交，二被告在执行上述款项时一并支付给原告）。 二审中，上诉人黄小军向本院提交李林2021年1月25日的证人证言一份，内容为“本人于2020.3.27日给达州外国语学校焊楼梯，学校给每人300元1天，合计点工24.5天，至今未付”。拟证明上诉人和其他工友一样，也是按照300元一天获取报酬。被上诉人李义华的质证意见是证人未出庭作证，不能作为证据，同时也不能达到证明目的。被上诉人达州外国语学校的质证意见是证人未到庭，签字是否真实无法确认，不能作为证据使用，也不能达到证明目的。被上诉人达州外国语学校向本院提交关于申请者为上诉人黄小军的个体工商户登记信息一份及黄小军所经营的渠县渠北乡鹏非塑钢门门市照片复印件一张，拟证明上诉人是一个合格的经营者，有相关经营能力和承担责任能力。上诉人认为两份证据不属于新证据，并且与本案无关，不应作为认定案件事实的依据加以采信。被上诉人达州外国语学校认为两份证据不属于新证据，是否采信由法院认定。 本院认为，上诉人黄小军提交的证人证言因证人李林未到庭，其真实性无法确认，本院不予采信。被上诉人达州外国语学校提交的黄小军所经营的渠县渠北乡鹏非塑钢门门市照片复印件的真实性无法确认，本院不予采信。被上诉人达州外国语学校提交的关于申请者为上诉人黄小军的个体工商户登记信息一份，本院予以采信，其证明目的本院结合本案查明的事实综合予以认定。 被上诉人李义华二审中未向本院提交新的证据。 二审中，上诉人黄小军申请四位证人杨仕林、陈科名、燕仕全、叶建春出庭作证。杨仕林陈述“上班时间是黄小军说的8点钟，工作安排也是黄小军说了再去做。工钱是300元一天，做一天拿一天，工钱是黄小军代领，后面在向波那里拿。关于考勤一般是门卫要问几个人”。陈科名陈述“材料是学校出，工具自带。工作时门卫问有几个人。是黄小军叫去做的。工资是向波拿给黄小军，黄小军再给我们”。燕仕全陈述“工资300元一天，做一天得一天，是黄小军拿给我的。保安每天问人数，工作安排是黄小军，黄小军不在就是学校来说”。叶建春陈述“自己工资是黄小军定的，300元一天，黄小军的工资不知道。工作是黄小军安排，有时是学校安排”。上述证人证言本院结合查明事实综合予以认定。 二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民法典》第七百七十条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”。本案中，被上诉人达州外国语学校将钢梯搭建焊接工作交于上诉人黄小军完成，黄小军以借条形式收取学校11万元劳务费，符合承揽合同的构成要件，已形成事实上的承揽合同关系。被上诉人李义华受黄小军雇请从事钢梯搭建焊接工作，黄小军给付劳务报酬，李义华与黄小军之间形成劳务关系。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，酌情认定由黄小军承担李义华损失50%的赔偿责任并无不当。 黄小军上诉称与李义华是工友关系，不存在加工承揽关系，一审没有证据证明自己是包工头的问题。经查，一审庭审中，被上诉人达州外国语学校负责管理后勤的向波作为证人出庭陈述其与黄小军达成口头协议，所需材料由学校提供，劳务工资学校以借支的方式支付给黄小军。结合其他在卷证据足以证实黄小军与达州外国语学校之间形成承揽合同关系。李义华经黄小军雇请从事钢梯搭建焊接工作，双方形成劳务关系。黄小军称与李义华系工友关系，但并未提供证据证实，亦与本案查明的事实不相符合。二审中黄小军申请出庭的证人均证实系黄小军雇请，上班时间由黄小军决定，工资在黄小军手里领，具体工作由黄小军安排。证人以上陈述足以证明黄小军与李义华等不是工友关系。故黄小军的该项上诉理由不能成立。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人黄小军的上诉理由不能成立，其诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3130元，由上诉人黄小军负担。 本判决为终审判决。 审判长 冯 浩 审判员 刘翠成 审判员 旷章娟 二〇二一年三月二十四日 书记员 杨城坤