山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民再31号 二审上诉人（一审被告）：青岛云翔置业有限公司，住所地山东省胶州市。 法定代表人：李坤，职务总经理。 委托诉讼代理人：法挺，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾晓峰，上海段和段（青岛）律师事务所律师。 二审被上诉人（一审原告）：高云，男，1973年9月8日出生，汉族，住山东省青岛市市**。 委托诉讼代理人：庞瑜，山东鲁宁律师事务所律师。 二审上诉人青岛云翔置业有限公司（以下简称云翔置业公司）与二审被上诉人高云民间借贷纠纷一案，本院于2020年6月30日作出（2020）鲁02民终4897号民事裁定，已经发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，于2020年9月29日作出（2020）鲁02民监34号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。二审上诉人云翔置业公司的委托诉讼代理人法挺、顾晓峰，二审被上诉人高云的委托诉讼代理人庞瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云翔置业公司称，原审裁定正确，高云涉嫌职务侵占、挪用资金犯罪，被胶州市公安局正式立案调查，目前该案尚未侦结，因该刑事案件需对云翔置业公司与高云之间的经济往来进行逐笔地审查确认，以确定是否存在犯罪事实，因此本案所涉的高云向云翔置业公司转款800万元的性质、双方互负债权债务的情况等关键事实都会受到刑事案件的影响，因此本案需以该刑事案件的审理结果为依据，即便本案不驳回起诉也应该中止审理，同时原一审判决认定事实错误，相关的理由见原上诉意见。 高云称，一、二审裁定认定的事实缺乏证据证明、适用法律错误且剥夺了高云的辩论权利。1.挪用资金与本案民间借贷纠纷不是同一行为，本案与高云涉嫌挪用资金不属同一法律事实和法律关系。2.本案应适用《审理经济纠纷涉及经济犯罪嫌疑的规定》第一条规定继续审理。3.本案不属可以不开庭审理的范畴，二审未经开庭审理、未尽审查职责即出具裁定书，程序违法且剥夺了高云的辩论权利。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.一审判决认定高云与云翔置业公司签订的借款合同有效符合法律规定。2.根据双方提交的证据不足以证明高云对云翔置业公司负有到期债务，一审判决认定事实清楚。3.本案应仅审理高云所诉的800万元借款纠纷。4.一审期间云翔置业公司未提起反诉，一审判决判令云翔置业公司支付借款利息及违约金符合法律规定。 高云向一审法院提出诉讼请求：1.判令云翔置业公司返还借款本金人民币800万元；2.判令云翔置业公司返还借款利息人民币104万元；3.判令云翔置业公司支付违约金人民币133.34万元（以借款到期日的本息904万元为基数，按每日万分之五暂计算至2018年11月15日，请求计算至实际清偿之日止）；4.判令云翔置业公司赔偿本案律师费损失人民币43万元；（以上各项共计人民币1080.34万元）5.本案诉讼费、财产保全费由云翔置业公司承担。 一审法院认定如下事实：1.高云提交借款协议书一份，内容为云翔置业公司向高云借款800万元，借款期限自2017年1月23日起至2018年1月22日止，借款利率年息13%，还约定云翔置业公司未按合同约定归还本息，应支付借款本息总额每日万分之五的违约金，并负担甲方因追偿债权发生的律师费、诉讼费、差旅费等。高云在合同甲方处签字、捺印，云翔置业公司在乙方处盖章。 2.2017年1月25日，高云分两笔300万元、500万元向云翔置业公司汇款。 3.云翔置业公司提交工商登记信息证明高云20**年1月至2018年6月担任云翔置业公司的经理，还提交结婚登记申请书、证明、财务报销单等证据，证明高云之妻李金霞2013年2月至2018年4月期间负责云翔置业公司的日常经营，是该公司的实际控制人。高云不认可自己与其妻李金霞是公司的实际控制人。 4.云翔置业公司提交青岛瑞晖会计师事务所2015年8月18日出具的青瑞晖所审专字[2015]第01013号审计报告一份，证明云翔置业公司当时对高云应收账款为21549354.42元，对李金霞享有应收账款为4855250元。高云对该审计报告不予认可，认为该审计报告为云翔置业公司单方制作，并不能证明高云欠云翔置业公司款项，也无法证明与本案存在关联性。 5.云翔置业公司提交案外人曹雷明、青岛辉春祥工贸有限公司（以下简称辉春祥公司）、青岛鲍豪斯建设工程有限公司（以下简称鲍豪斯公司）出具的情况说明，称2012年至2016年期间，根据云翔置业公司、青岛云翔投资发展有限公司（以下简称云翔投资公司）实际控制人高云、李金霞的请求，辉春祥公司、鲍豪斯公司及其公司法定代表人曹雷明为云翔置业公司、云翔投资公司代收代付了部分资金款，并提交了部分转账记录。其中包括2012年7月20日向高云汇款1000万元，2012年11月2日向高云汇款730万元的转账记录。云翔投资公司也出具情况说明，称2013年1月21日其向高云的汇款200万元，系其代收云翔置业公司款项后，代云翔置业公司向高云的汇款。青岛东方恒辉装饰设计有限公司（以下简称东方恒辉公司）出具情况说明并附转账记录，称：2012年7月19日，东方恒辉公司收到云翔置业公司汇入的20230272元，根据高云指示，分两笔汇入辉春祥公司账户；2012年8月1日，东方恒辉公司收到云翔置业公司汇款50万元，根据高云指示，汇入王云账户。高云对上述证据均不予认可。 6.高云也提交了部分银行转账记录，认为双方之间存在多笔转账，但仅凭单笔转账无法确认双方的债权债务关系，双方之前的银行转账与本案无关。高云还提交甲方为辉春祥公司及其法定代表人曹雷明、乙方为高云的协议书一份及附件银行授信协议和最高额抵押合同，证明云翔置业公司所称1730万元是以辉春祥公司的名义向招商银行青岛分行贷款，其中高云使用了1230万元，辉春祥公司使用了405万元，该款项由辉春祥公司按照协议约定支付给高云使用，而并非是辉春祥公司代云翔置业公司向高云付款，云翔置业公司所述辉春祥公司代其向高云支付1730万元与事实不符，云翔置业公司所提供的辉春祥公司的情况说明所述内容与事实不符，高云名下借款本息至今由其向银行偿还。云翔置业公司认为高云提交的证据真实性无法确认，证明事项与本案无关。 一审法院认为，本案争议的焦点有三，一是涉案借款合同是否是有效合同；二是高云是否对云翔置业公司欠有到期债务，是否应在本案中抵销；三是对借款利息、违约金等应如何计算。 对于焦点一，通过双方提交的证据及双方当事人陈述，可以确认高云在借款发生时确实担任云翔置业公司的经理一职，通过云翔置业公司提交的单据报销封面，可以看出高云之妻也在公司担任管理职务，但仅凭上述证据，无法确定高云夫妇系公司的实际控制人。云翔置业公司主张，高云作为公司的经理，按照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，禁止违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。但该条款只是对公司高管禁止性行为的规定，而非对合同效力的规定，合同是否有效应遵循《中华人民共和国合同法》的相关规定。通过对本案的审查，双方签订了借款协议书，云翔置业公司要求向高云借款，双方意思表示真实，故法院认为双方之间的借款合同为有效合同。 对于焦点二，云翔置业公司提交审计报告、案外人曹雷明、辉春祥公司、鲍豪斯公司出具的情况说明等证据证明云翔置业公司对高云的应收账款为21249354.42元，对高云之妻李金霞的应收账款为4855250元。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条之规定，债务抵销首要条件是双方互负到期债务，也就是云翔置业公司主张对高云的债权应为确定的、已到期的债权。本案云翔置业公司提交的审计报告为2015年8月18日出具，委托人为云翔置业公司，但高云称对该报告并不知情，云翔置业公司也没有证据证明高云对该报告知情并认可，故该报告还是云翔置业公司单方委托，不具备确认云翔置业公司对高云债权的效力。而案外人曹雷明等提交的情况说明、银行明细等，也仅仅能证明云翔置业公司等与辉春祥公司、鲍豪斯公司有多笔转账，辉春祥公司、鲍豪斯公司曾向高云有多笔转账，但无法证明云翔置业公司对高云享有到期债权。需要说明的是，若云翔置业公司主张对高云享有债权，可向法院另案起诉。 对于焦点三，高云、云翔置业公司借款合同中约定借款利息为年利率13%，还约定云翔置业公司未按合同约定归还本息，应支付借款本息总额每日万分之五的违约金，并负担高云因追偿债权发生的律师费、诉讼费、差旅费等。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，利息、违约金等不得超过年利率24%，按借款协议书的约定，一审法院支持云翔置业公司以实际尚欠本金为基数，自2017年1月25日起（实际给付借款之日）至2018年1月22日止（双方约定借款到期日）按年利率13%向高云支付利息；自2018年1月23日起至本金付清之日止，按年利率24%向高云支付利息、违约金。对于高云主张的律师费，未提交证据证明，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条之规定，判决：一、云翔置业公司于判决生效后十日内偿还高云借款本金800万元，自2017年1月25日起至2018年1月22日止以实际尚欠本金为基数按年利率13%向高云支付利息；自2018年1月23日起至本金付清之日止，按年利率24%向高云支付利息、违约金。二、驳回高云其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86620元，由高云负担3448元，云翔置业公司负担83172元。案件保全费5000元，由云翔置业公司负担。 云翔置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审或改判驳回高云的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由高云负担。 二审中，云翔置业公司提交《立案告知书》，内容为：云翔置业公司举报高云、李金霞挪用资金一案，符合立案标准，现予以立案，用以证明：高云因涉嫌挪用云翔置业公司资金已被公安机关立案审查，该案件侦查结果会对涉案民间借贷事实认定与审理结果产生影响。高云质证称，1.云翔置业公司的实际控制人王乐江，已非第一次采用刑事手段对高云进行控告，以达到扰乱法院正常审理经济纠纷案件的目的。王乐江以其实际控制的云翔投资公司的名义，在青岛市崂山区公安局以同样的案由报案，崂山区公安局委托了审计部门对云翔投资公司的资金往来进行了审计，结论是云翔投资公司所控告的事实不存在。本案云翔置业公司提交《立案告知书》的目的，还是为了扰乱法院正常的审理程序，阻碍高云对云翔置业公司主张合法的债权。2.鉴于云翔置业公司的设立背景，高云与其之间存在多重法律关系，包括民间借贷、股权转让、财产抵押等。因为目前云翔置业公司实际控制人王乐江企图独吞双方合作期间产生的利益，并以刑事控告作为手段，导致双方无法通过协商来解决彼此的矛盾，因此双方只能就单一法律关系相互提起了诉讼，高云在崂山法院和胶州法院对王乐江及其控股的公司亦分别提起了诉讼。本案在一审过程中，云翔置业公司多次拿出所谓的公司往来账目，断章取义地主张高云拖欠其款项。实际情况是根据云翔置业公司的会计账记载，截至2019年12月，云翔置业公司尚欠云翔投资公司1.46亿元，云翔投资公司尚欠高云款项1.25亿元。在2013年2月19日之前，云翔置业公司累计欠云翔投资公司1.04亿元，当时云翔投资公司的100%股东是高云、李金霞夫妇，即云翔置业公司欠高云、李金霞1.04亿。所谓云翔置业公司举报高云挪用资金纯粹是诬告。3.胶州公安未主动与高云联系，故该份证据不能作为中止本案审理的依据。二审对《立案告知书》予以认定。 本院二审认为，《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷的案件，而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安或检察机关”。本案中，云翔置业公司以高云涉嫌挪用资金罪为由向公安机关报案，该案已由胶州市公安局立案受理，二审认为，本案存在经济犯罪嫌疑，故应裁定驳回高云的起诉。 二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，裁定：一、撤销山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初12226号民事判决；二、驳回高云的起诉。一审案件受理费86620元，退还高云；保全费5000元，由高云负担。二审案件受理费83172元，退还云翔置业公司。 本院再审期间，云翔置业公司提交如下新证据： 1.云翔置业公司向胶州市公安局提交的报案材料一份，证明云翔置业公司因发现高云与李金霞夫妻二人在控制公司期间存在涉嫌挪用资金与职务侵占的违法犯罪行为，于2020年1月份向胶州市公安局报案。该刑事案件需对自云翔置业公司成立以来与高云之间的经济往来进行逐笔审查确认，因此对认定本案所涉800万汇款的性质、云翔置业公司与高云之间的互负债权债务情况等基本事实具有重大影响。 2.胶州市公安局立案告知书一份，证明云翔置业公司举报高云与李金霞夫妻涉嫌挪用资金与职务侵占一案，胶州市公安局已于2020年3月14日立案，目前尚未审结。本案须以该刑事案件的审理结果为依据。 上述两份证据证明本案基本案件事实涉及尚未审结的刑事案件，须以刑事案件审理结果为依据，应当裁定中止诉讼。 3.《合资成立云翔置业公司的协议》一份，证明2011年1月6日，云翔投资公司与招远市开源实业有限公司（以下简称招远开源公司）签署《合资成立云翔置业有限公司的协议》，决定共同设立云翔置业公司，并约定云翔置业公司的全部运营事务由甲方即云翔投资公司负责。 4.云翔投资公司工商档案查询材料一份，证明云翔投资公司由高云、李金霞夫妇于2006年共同发起设立，至2017年7月11日王乐江被选举为公司新的执行董事并担任公司法定代表人之前，李金霞一直担任公司的执行董事与法定代表人，公司一直由高云、李金霞夫妇实际控制，高云、李金霞通过控制云翔投资公司同时控制云翔置业公司。 上述两份证据证明本案所谓“借款”发生时（2017年1月份），高云、李金霞是云翔置业公司的实际控制人。 5.云翔置业公司原法律顾问杨立杰律师与高云往来邮件截图及邮件附件内容，证明2015年12月4日，杨立杰律师通过其邮箱（186×××＠163.ｃｏｍ）给高云邮箱（xxxx@vip.163.com）发邮件，将青岛瑞晖会计师事务所对云翔置业公司所作青瑞晖所审专字[2015]第01013号审计报告电子版以附件的形式发送给了高云，高云对该次审计以及审计报告的内容是明知的，且并未提出任何异议，其在一审中所述对该次审计以及《审计报告》内容不知情明显是虚假陈述。 高云质证称，对证据1的真实性不清楚。对证据2的真实性无异议，结合该两份证据，胶州市公安局立案侦查的仅为挪用资金，根据报案材料，挪用资金所涉的犯罪事实共七项，该七项所谓的犯罪事实均仅涉及李金霞账户资金的往来，与本案高云与云翔置业公司民间借贷纠纷案件不是同一法律事实、法律关系。对证据3的真实性需要庭后落实，依据该协议约定由云翔投资公司负责云翔置业公司的运营事务，但不能简单的推定为云翔投资公司是实际控制人。对证据4的真实性无异议，仅证明相关人员的职务，而且根据云翔投资公司的工商登记情况，2013年2月21日云翔投资公司的股权50%由高云、李金霞持有，另外50%由招远开源公司持有，云翔置业公司仅提交了不完整的工商登记情况，其有意掩盖实际情况，该组证据不能证明高云与李金霞夫妇实际控制云翔投资公司，进而通过云翔投资公司控制云翔置业公司。对证据5的真实性不清楚，首先，该证据无法认定杨立杰律师系云翔置业公司的法律顾问，其次，根据该电脑截图体现不出收件人系高云；再次，该证据体现不出邮件中的审计报告即是本案云翔置业公司提交的审计报告，不能证明该组证据与本案有关。 本院组织双方当事人对该邮件进行了现场演示，高云对邮件打开的过程无异议，但认为不能证明该邮件的收件人是高云本人及高云已实际收到该邮件。 高云提交如下新证据： 1.招行贷款用款明细一份，证明2018年6月28日，高云与辉春祥公司、曹雷明共同确认2012年在招行贷款1730万元以及贷款使用情况，该证据与高云提交的其与辉春祥公司、曹雷明签订的协议书、授信协议能够相互印证，且该证据形成于2018年6月，彼时高云尚不知将与云翔置业公司产生诉讼，更不知诉讼涉及该笔贷款，因此，该证据可信度高于辉春祥公司、曹雷明出具的情况说明。 2.中国银行交易流水明细清单一份，证明高云代辉春祥公司偿还贷款。 上述两份证据结合高云一审提交的其与辉春祥公司、曹雷明签订的协议书和银行授信协议等，可证明招行1730万元贷款系高云与辉春祥公司共同使用。鉴于辉春祥公司除分两笔共计转账给高云17**万元外再无其他转账，可以证明辉春祥公司该两笔共计1730万元的转账与云翔置业公司无关，与本案无关。 3.招行、青岛银行交易明细表和云翔置业公司电子账册各一份，证明2010年12月16日，高云自其招行账户代云翔置业公司支付胶州市高家台项目330万元，2014年5月23日，高云自其青岛银行转账至云翔置业公司200万元，2011年3月25日高云转至云翔置业公司50万元。上述几笔资金转账，云翔置业公司一审提交的双方银行往来明细中并未有显示。故云翔置业公司提供的银行往来明细并不是双方的全部明细。双方尚有其他资金往来，由于持续时间较长且至今时间较久，高云亦未能提供全部资金往来。 4.招商银行交易明细一份，证明2012年11月2日，高云收到辉春祥公司730万元转账后，当天即向王乐江转账700万元，若将2012年7月19日辉春祥公司收到云翔置业公司转账的1600万元次日即向高云转账1000万元，认定高云收到的1000万元系云翔置业公司的，那对于王乐江收到的该700万元，亦应认定为系云翔置业公司的。故不应将上述1000万元认定为云翔置业公司支付给高云。 云翔置业公司质证称，证据1系由高云与案外人制作，对其真实性不认可，高云于2018年11月提起诉讼，与该文件落款时间相近，如果该文件内容为真实，可证明本案所涉借款系高云自银行贷款高利转贷，更应认定为无效。对证据2真实性无异议，对证明事项有异议，高云主张的200万元转款的附言系其自行书写，不能证明其主张。对证据3中招行的交易明细表真实性无异议，高云主张的330万元客户摘要栏已明确载明系其代云翔投资公司支付，与云翔置业公司无关。对青岛银行的交易历史查询真实性无异议，但高云系第一次提出2014年5月23日其向云翔置业公司转账200万元，该款项是否存在及该款项的性质、财务记录需庭后核实。对云翔置业公司电子账册需要庭后核实，该证据恰证明高云当时实际控制公司经营，掌握公司财务资料。对证据4真实性无异议，但是该证据不能证明高云的证明事项，高云收到云翔置业公司指示案外人辉春祥公司支付的730万元之后如何处置，与本案并无关联，且其向案外人王乐江转款700万元客户摘要均为借款，故此700万元是高云个人用于偿还债务，与云翔置业公司无关。 庭后，高云提交书面说明称，其已收到了云翔置业公司法律顾问杨立杰律师发给其涉案审计报告的电子邮件，该审计报告是2015年8月18日出具，杨律师2015年12月4日向其发送电子版审计报告，证明对于该次审计其不知情；该报告应该是招远开源公司以云翔置业公司的名义委托办理。 双方按照法庭要求进行对账并出具情况说明，双方对原审中云翔置业公司提交的32笔与高云往来款明细中的6笔有不同意见，高云认可其转账至云翔置业公司共计21772475.78元，云翔置业公司转账给高云共计13871831元，而云翔置业公司认可高云转账给其20272475.78元，其转给高云335218**元。对于高云提供的除上述32笔款项外，其还向云翔置业公司转账2400万元的相关证据，云翔置业公司认可其中的435万元，对其余的5笔不认可，原因第1笔330万元、第2笔1290万元云翔置业公司财务账簿中未记载；第3笔50万元公司财务账簿记载为辉春祥公司的往来款，并有云翔置业公司为辉春祥公司出具的收据；第4笔275万元公司财务账簿记载为云翔投资公司的往来款，并有云翔置业公司为云翔投资公司开具的收据；第5笔20万元公司财务账簿记载为高云偿还2013年3月26日的20万元借款。 本院再审查明，原审中，高云认可自云翔置业公司成立至2018年，其系公司总经理，其妻李金霞是公司财务主管。2015年12月高云收到了涉案审计报告。涉案审计报告及云翔置业公司提交的与高云往来款明细均系依据云翔置业公司的财务账簿作出。 本院再审查明的其他事实与原审查明的一致。 本院再审认为，本案争议的焦点问题有两个，一是本案应否予以审理，二是对于高云的诉讼请求应否予以支持。 关于第一个焦点问题，本院认为，公安机关系以高云挪用资金进行立案侦查，现有证据无法认定该刑事犯罪涉及本案款项，故原审裁定驳回起诉不当，本院再审予以纠正。 关于第二个焦点问题，本院认为，本案高云依据借款协议及转账凭证要求云翔置业公司还款，首先，涉案借款协议签订时高云担任云翔置业公司经理，其与云翔置业公司存在大量经济往来，虽然借款协议上加盖了云翔置业公司的公章，但仅以该证据无法证明高云与云翔置业公司达成了借款的合意。其次，根据云翔置业公司提交的2015年的审计报告，云翔置业公司对高云应收账款为21549354.42元，高云认可其于2015年12月收到了该审计报告，但未提任何异议，鉴于当时其系云翔置业公司的经理，应视为其认可了该审计报告的内容。再次，再审中双方对往来账目进行了对账，云翔置业公司根据公司账簿记载主张转账给高云的款项为33521831元，而收到高云的款项为20272475.78元+450万元，高云对财务账簿记载不认可，但鉴于当时其系云翔置业公司的经理，李金霞为云翔置业公司的财务主管，应当认定财务记账得到了李金霞和高云的认可，高云对其反驳主张亦未提交证据证明。最后，根据高云庭后提交的情况说明，其自认2015年7、8月前，云翔置业公司由其负责运营事务，其认为云翔置业公司就是其本人个人的，庭审中其也主张存在公司资产和其个人财产混同的情况。综合上述情况，高云仅以借款协议及转账凭证主张云翔置业公司还款证据不充分，对其诉讼请求不应予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销本院（2020）鲁02民终4897号民事裁定和山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初12226号民事判决； 二、驳回高云的诉讼请求。 一审案件受理费86620元，保全费5000元，二审案件受理费83172元，均由高云负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒲娜娜 审判员  王婧华 审判员  刘述明 二〇二一年三月二十三日 法官助理 杨 坤 书记员 高嘉慧