广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤05民终43号上诉人（一审原告）：李加明，男，汉族，1973年2月18日出生，住广东省汕头市金平区×××××窖内格片3巷23号之三，公民身份号码440××××××××××××012。被上诉人（一审被告）：汕头市得家木材有限公司，住所地汕头市龙湖区××××××文祠片区兵营南侧，统一社会信用代码914××××××××××698XY。法定代表人：林若，总经理。委托诉讼代理人：董辉、李芳菲，广东思迪律师事务所律师。上诉人李加明因与被上诉人汕头市得家木材有限公司劳动合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2020）粤0507民初2061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李加明上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同经济赔偿金153600元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人的行为均表明其已违法解除了与上诉人的劳动合同，不存在被上诉人所辩称的双方未解除劳动合同。2020年4月13日，上诉人前往公司上班，经上诉人再三核实，被上诉人实际控制人林得文正式答复上诉人不用再去上班。当日下午，上诉人前往汕头市龙湖区××××人力资源和社会保障所（下称人社所）进行投诉。林得文出席了由人社所于2020年4月29日组织的调解，再次提出要结清拖欠上诉人的工资并与上诉人解除劳动合同，上诉人表示不同意解除。2020年4月13日，被上诉人的行为已实际解除了劳动合同，虽然没有书面终止劳动关系书面通知，但劳动合同解除系经上诉人反复核实下得到的答复。被上诉人实际控制人林得文在人社所于4月29日组织的调解再次确认要求在支付拖欠的工资后双方解除劳动合同，被上诉人该主张记录在上诉人一审提交的证据5人社所调解处理登记表中(编号：2020年第12号)。若2020年4月13日被上诉人的行为不能视为已发出解除通知的，那么2020年4月29日《调解处理登记表》也应视为“被上诉人向上诉人提出终止劳动关系书面通知”。因此，本案中并不存在被上诉人辩称的双方仍存在劳动合同关系，没有解除劳动关系。2、解除劳动合同的事实应当考虑2020年全球爆发新冠疫情期间企业经营困难的大背景下，被上诉人随意解除与上诉人的劳动合同违法。调查显示，超九成小微企业因受疫情影响延迟开工开业，近半数企业延迟时间超过两周，另有很大比例企业短期内无法确定具体开工时间。被上诉人作为一个小微企业，企业规模不大，公司人员不到十人，疫情期间大受影响，一再推迟复工时间。而上诉人的岗位也非技术性岗位，在遭遇公司经营困难时，被上诉人第一时间开除的肯定是上诉人。若非如此，被上诉人解除劳动合同不会具有如此随意性。被上诉人一审答辩称订单较多，多次催促上诉人上班明显严重不符合实际情况，在新冠疫情期间被上诉人根本无订单可接才会导致多次推迟复工时间。上诉人接到被上诉人通知上班也仅在2020年2月18日，接到通知后2020年2月19日立即前去上班，积极主动要求复工，但每次去到公司都没有具体开展工作内容可安排。上诉人已与被上诉人建立无固定期限劳动合同，非有法定事由，被上诉人不得随意解除劳动关系，充分证明了被上诉人解除行为的违法性。3、被上诉人拖欠上诉人2020年2月、3月工资和私自停缴社保的事实清楚，在被上诉人违法解除劳动合同的同时，上诉人有权自行解除劳动合同并要求经济补偿金。上诉人因拖欠工资一事申请劳动仲裁，汕头市劳动人事争议仲裁委员会作出汕劳人仲案字[2020]371号仲裁裁决书，该仲裁裁决书直接能证明被上诉人拖欠上诉人2020年2月和3月工资属实。截止一审开庭之日，被上诉人仍拒不支付该部分拖欠的工资。作为劳动者，基于被上诉人未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，上诉人可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。4、对于上诉人的一审诉讼代理人凭律师调查令调查结果未依法作出认定。根据该代理人于2020年9月29日申请的（2020）粤0507民调令108号汕头市龙湖区人民法院律师调查令，国家税务局汕头市税务局龙湖区税务局作出如下答复：（1）李加明自2013年1月14日至2013年12月25日从外砂税务局分多次领购了增值税专用发票，共184份。（2）汕头市得家木材有限公司于2011年7月27日变更购票人为李加明。（3）增值税发票电子底账系统只能查询2015年后的时间，无法提供2006年至2013年增值税发票信息。上述调查令核实的情况直接能够证明上诉人于2011年已在被上诉人处上班，并非像被上诉人所陈述的2014年1月才入职。上诉人实际入职时间早于2011年。人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。民事诉讼法确立证明标准是高度盖然性。在本案中，根据上诉人提交的所有证据，证明被上诉人存在虚假陈述，上诉人与被上诉人自2004年9月起建立劳动关系。5、被上诉人不是诚信当事人，为逃避支付经济赔偿金，多次在一审庭审中进行虚假陈述，已严重妨碍民事审判活动。被上诉人辩称双方自2018年1月起建立劳动关系不属实，劳动合同每年一签不属实，最后一份劳动合同的时间2019年1月不属实。事实上，双方从未签订过任何一份书面合同，入职时间是2004年，投缴社保是2014年。二、一审判决理由错误且与判决结果互相矛盾。一审判决理由敷衍，且前后充满矛盾。一审法院以上诉人的证据不足以证明自己的主张，且被上诉人予以否认，驳回上诉人的诉讼请求。判决理由难以服众，一审法院没有就本案争议的关键事实作出认定，草率且缺乏公正性。1、一审法院对于上诉人工作年限问题等用工基本情况没有作出查明认定。一审法院仅仅以一句上诉人系被上诉人的员工，笼统概括双方之间存在的劳动关系。作为一起劳动争议案件，对于工作年限、工资、工作岗位等等基本用工情况都未尽到审查义务。2、一审法院对于上诉人与被上诉人的劳动合同是否已解除没有作出查明认定。作为本案的争议焦点之一，一审法院竟然避而不谈。只有在劳动关系已解除的情况下，才存在是否需要经济赔偿或经济补偿的问题。3、对于上诉人与被上诉人解除事由没有作出查明认定。被上诉人辩称上诉人自己辞职到他处上班，但却未提供相关书面证据。一审法院以简单一句被上诉人予以否认而不予认定。而上诉人提交的证据足以认定被上诉人的行为是违法解除。三、一审判决适用法律错误。1、基于被上诉人违法解除劳动合同，被上诉人应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条规定，向上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金153600元。2、上诉人应当获得经济赔偿金，在人民法院认为双方均无法举证的情况下，也应向上诉人支付经济补偿金。一审法院以上诉人的证据不足以证明自己的主张，且被上诉人予以否认，驳回上诉人的诉讼请求，不符合法律规定。关于解除劳动合同的证明责任，用人单位负举证责任。但被上诉人的证据中仅有两份员工的证人证言，且这两名员工目前尚在被上诉人处工作，经被上诉人授意，所作出的证言并非案件事实，是虚假陈述，不能单独作为认定案件事实的根据。依据《广东省高院、广东省劳动仲裁委关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法发[2012]284号）第二十九条规定，在被上诉人未充分举证的情况下，也应向上诉人支付经济补偿金4800×16=76800元。被上诉人汕头市得家木材有限公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求维持一审判决，驳回上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、劳动仲裁阶段，上诉人提交的社保缴费证明足以显示，上诉人主张双方劳动关系成立于2004年，纯属虚构事实。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，上诉人未能提供双方劳动关系成立的事实依据，应承担不利的法律后果。事实上，上诉人于2014年1月才开始到被上诉人处工作，被上诉人从未以口头或书面方式解除与上诉人的劳动关系，且在劳动仲裁中，上诉人也确认“从未收到上诉人任何解除劳动关系的通知”。另外，人社所虽进行调解但双方未达成一致的调解协议，不能视为被上诉人向上诉人提出终止劳动关系。二、被上诉人无须向上诉人支付经济赔偿金。首先，上诉人以被上诉人违法解除劳动关系为由请求被上诉人双倍支付经济赔偿金的“事实和理由”仅是其单方陈述，没有证据予以证明。其次，上诉人请求的经济赔偿金数额是从2004年开始以每月4800元的基数计算，上诉人实际上于2014年1月才开始到被上诉人处工作，并非2004年。三、上诉人在仲裁及一审中均是以被上诉人违法解除劳动合同为由请求经济赔偿金153600元，上诉状中提出的依据《广东省高院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条的规定，请求被上诉人支付经济赔偿金在仲裁及一审中均未主张，二审中依法不应得到支持。并且，上诉人从事的是杂工，被上诉人一直希望上诉人可以继续工作。2020年2月上诉人向被上诉人提出离职，被上诉人并没有批准，经理多次与上诉人沟通，希望其可以继续工作，但上诉人怠工状态明显，整个二月份仅打卡6次，且每次工作时间只有半天，而三月份仅打卡2次，且自2020年3月2日开始没有任何打卡记录显示上诉人有到被上诉人处上班，后经了解，上诉人已到“育兴木业”上班，被上诉人才办理了暂停社保缴费，并非上诉人所称“私自停缴”。即便上诉人离职，也是上诉人本身原因并非被上诉人原因或者双方协商一致。因此，上诉人以此为由请求经济赔偿金没有任何依据，请求法院驳回上诉人的请求。四、被上诉人已足额支付了上诉人的全部工资，依法为上诉人缴纳了社会保险费，不存在上诉人可依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同的情形。原告李加明于2020年8月27日向一审法院起诉请求：1、判决确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系；2、被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金153600元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告系被告的员工。原告自2020年3月3日起在被告处未有上班打卡记录。2020年4月13日下午，原告因被告拖欠其工资向汕头市龙湖区××××人力资源和社会保障所投诉，经调解无果。原告随后向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金153600元。该会于2020年8月6日作出汕劳人仲案字[2020]372号《仲裁裁决书》，裁决：驳回原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。原告提交其本人出具的《情况说明》、通话记录及录音各一份证明被告已单方解除与原告的劳动关系，由于上述《情况说明》属于原告单方陈述，而相关通话记录及录音未能证明通话对象与被告的关联性，且通话录音内容模糊不清楚，被告对上述证据材料均有异议，故一审法院对此不予采信。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷，争议焦点是被告是否违法解除劳动合同及应否给予原告经济赔偿金问题。本案中，原告主张被告存在违法解除劳动合同的行为，但其提供的证据不足以证明其主张，且被告予以否认，故一审法院对此不予采纳。原告以被告违法解除劳动合同为由请求经济赔偿金153600元，缺乏依据，一审法院不予支持。关于原告要求确认原、被告之间存在无固定期限劳动关系问题，由于该项诉讼请求超出原告在仲裁的诉求，且该项请求依据的事实与理由与其在仲裁期间提出请求所依据的事实和理由均不同，该请求事项未经过劳动争议仲裁前置程序，一审法院对此不作处理。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回原告李加明的诉讼请求。案件受理费减半收取计5元（原告已预交），由原告李加明负担。本院经审理查明，一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷案件，二审争议焦点为被上诉人是否存在违法解除劳动合同以及应否支付上诉人经济赔偿金的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张被上诉人存在违法解除劳动合同的行为，但其提供的《情况说明》、通话记录及录音等均无法证明被上诉人存在违法解除劳动合同的行为，且被上诉人亦对解除双方劳动关系予以否认，故上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人以被上诉人存在违法解除劳动合同为由请求被上诉人支付经济赔偿金153600元，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李加明负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 林艺枝审 判 员 陈勇蓬二〇二一年三月二十二日法官助理 林天送书 记 员 林欣欣