山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1426号 上诉人（原审被告）：青岛笈美创意科技有限公司，住所地山东省青岛市高新区。统一社会信用代码：913zzP。 法定代表人：迟筱梅，经理。 委托诉讼代理人：杨建华，1954年1月28日出生，汉族，现住山东省青岛市高新区，系该公司董事长兼监事。 委托诉讼代理人：徐云志，山东青凯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石新峰，男，汉族，1996年11月2日生，住山东省青州市。 委托诉讼代理人：王思永，山东九州天衡律师事务所律师。 原审被告：迟筱梅，女，汉族，1985年5月11日生，住山东省高密市。 委托诉讼代理人：徐云志，山东青凯律师事务所律师。 上诉人青岛笈美创意科技有限公司（以下简称笈美公司）因与被上诉人石新峰、原审被告迟筱梅合伙协议纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初9620号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人笈美公司的委托诉讼代理人杨建华、徐云志，被上诉人石新峰及其委托诉讼代理人王思永，原审被告迟筱梅的委托诉讼代理人徐云志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 笈美公司提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回石新峰的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对本案事实认定错误，对法律适用错误，理由如下：一、大融城《场地使用管理服务合同》与本案具有重大关联性。《笈美无人餐厅合作协议书》约定：甲乙双方合伙经营“笈美无人餐厅”项目，经营期限自2019年9月17日直至与大融城物业终止租赁合同为止，经营地址为青岛市市北区龙城路xx层。合作协议将《场地使用管理服务合同》的合同期限约定为本协议的合作期限，经营地址与《场地使用管理服务合同》中的场地位置完全相同；《合作协议》中的合作项目是“笈美无人餐厅”，《场地使用管理服务合同》中关于场地用途的约定是“该场地用途仅限于乙方用于：无人餐厅，所涉品牌：笈美，品类：餐饮”，亦完全相同，足以证明被上诉人投资的项目就是上诉人位于青岛卓越·大融城1层中心广场的无人餐厅项目，两者具有直接的关联性。二、上诉人与被上诉人没有成立合伙企业，不是认定项目未投入运营的理由。1、《合作协议》约定合伙经营笈美无人餐厅项目，并未约定成立名称为“笈美无人餐厅”的店铺，根据《企业名称登记管理规定》第6条：“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似”。上诉人的名称为“青岛笈美创意科技有限公司”，从事餐饮行业，故不可能再以“笈美”为名称注册从事餐饮行业的企业，“笈美无人餐厅”的名称无法注册，上诉人的无人餐厅项目名称都为“笈笈美美”“笈笈浩浩”等，是为了合法合规的注册企业。2、《合作协议》没有约定、法律亦无规定合作双方必须成立合伙企业。合作的表现形式有多种，成立合伙企业只是合伙的表现形式之一，并非唯一。被上诉人向上诉人投资，被上诉人负责项目的日常运营，就是一种常见的合作形式，这种合作要求上诉人将该投资用于协议约定的项目经营，并不要求成立合伙企业，不要求将被上诉人体现在股东名册上。一审法院以上诉人没有成立合伙企业作为该项目没有运营的理由，在《合作协议》并未约定双方要成立合伙企业的情况下，实际上是认为合作的唯一形式就是成立合伙企业，这即违背《合作协议》的约定，也违背法律规定和商业习惯。三、“市北区笈笈浩浩无人便利店”即是笈美无人餐厅项目的具体运营，而非没有关联性。上诉人提交的证据足以证明关联性，无人便利店与《合作协议》、《场地使用管理服务合同》的地址、经营范围一致，出资主体上具有关联性：上诉人的投资包括但不限于笈笈浩浩装修开支、场地保证金、装修保证金、设备费用(售货机)、企业管理服务费、吊车费、租赁保证金、广告服务费、购买广告牌费用等，以上均用于大融城场地上的便利店开支。上诉人同时作为笈笈浩浩的投资方和《合作协议》的一方，是因为这是同一个项目，上诉人不可能在同一场地上同时投资经营两个性质完全相同的店铺。店铺外观上亦有关联性：上诉人在一审时提供的笈笈浩浩便利店外观照片和青岛大融城1F无人餐厅对接群施工群聊天记录等证据可以证明，笈笈浩浩便利店的装修外观有“笈美无人餐厅”的招牌字样，直接体现笈笈浩浩便利店与《合作协议》的关联性。一审法院仅着眼于该便利店是个体工商户，认定该便利店与笈美无人餐厅项目没有关联性，属于事实认定错误。四、关于《合作协议》签订的背景：上诉人在大融城广场开展无人餐厅项目在前，被上诉人参与该项目在后并已经充分了解，不可能存在未投入的情况。《合作协议》的经营期限是2019年9月17日至大融城物业终止租赁合同为止，《场地使用管理服务合同》是2018年11月10日至2019年11月9日，如此计算《合作协议》的合作期限只有不到两个月。被上诉人不可能在不了解《场地使用管理服务合同》场地使用期间的情况下签订《合作协议》，双方在签订《合作协议》时的真实意思肯定不是只合作两个月。双方的真实意图是，只要大融城物业租赁合同不终止，即在续租的情况下，双方的合作会一直延续下去。同时说明，被上诉人对该项目在签订《合作协议》之前已经对项目充分了解，其在签订协议之前就已经了解到上诉人在大融城正在中的笈美无人餐厅项目，才会对合伙经营期限如此约定。综上，上诉人有充足的证据证明《合作协议》中的笈美无人餐厅项目已经在大融城广场实际投入运营，具体表现形式就是笈笈浩浩无人便利店，两者具有密切的关联性，本身就是同一个项目。希望二审法院依法改判。 石新峰辩称，一、市北区笈笈浩浩无人便利店是个体工商户，不是有两个人及以上合伙成立的合伙组织，同时笈笈浩浩无人便利店与本案所涉合伙项目笈美无人餐厅无任何关联，不能证明上诉人的主张。笈美无人餐厅项目并未成立，也未运营。二、被上诉人履行了出资义务，而上诉人并未按约定出资到位，也没有成立合伙组织，因此存在违约，上诉人和被上诉人已经解除了笈美的合作协议书，依照合同法第九十七条规定，在合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的按履行情况和合同性质，恢复原状，被上诉人一审诉讼请求既有事实也有法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 迟筱梅述称，认可上诉人的上诉请求。 石新峰向一审法院起诉请求：1．依法判决笈美公司返还石新峰投资款106000元及逾期付款利息损失(以106000元为基数，自2019年9月18日开始至实际付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算)，并解除石新峰、笈美公司双方签订的《笈美无人餐厅合作协议书》；2．依法判决迟筱梅对上述债务承担连带责任；3.诉讼费用由笈美公司、迟筱梅承担。 一审法院认定的事实：2019年9月17日，石新峰（乙方）与笈美公司（甲方）签订《笈美无人餐厅合作协议书》一份，约定：甲、乙双方合伙经营“笈美无人餐厅”项目。经营期限自2019年9月17日直至与大融城物业终止租赁合同为止，经营地址为青岛市市北区xx层。甲、乙双方共同认定总投资额为480000元，其中乙方投入现金106000元，占股权22.08%。同时，该合作协议书对盈余分配与债务承担、协议解除等事项作了约定。对于协议书约定的乙方投资款106000元，乙方于协议书签订之前已支付至协议书中所指定的迟筱梅的交通银行账户中，上述合作协议书签订后，甲方并未与乙方共同成立关于经营“笈美无人餐厅”项目的合伙企业。 一审法院认为，本案争议的焦点是：一、涉案合作协议书约定的“笈美无人餐厅”项目是否已经成立并投入运营；二、石新峰关于要求解除协议书以及要求笈美公司返还投资款的主张是否成立；三、若石新峰的主张成立，迟筱梅是否应承担连带责任。 对于争议焦点一，一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。笈美公司主张，市北区笈笈浩浩无人便利店是笈美公司为“笈美无人餐厅”项目具体实施开设的店。但是，市北区笈笈浩浩无人便利店的营业执照显示该便利店系个体工商户，系王洪梅个人经营，并不能体现该便利店与涉案合作协议书所约定的“笈美无人餐厅”项目具有直接关联性，故，笈美公司的上述主张证据不足，一审法院不予采纳。为此，一审法院认定涉案合作协议书约定的“笈美无人餐厅”项目并未投入运营。 对于争议焦点二，一审法院认为，笈美公司在本案庭审中称，涉案合作协议书因石新峰拒付下期租金已于2019年11月9日终止。对此，应视为笈美公司同意解除涉案合作协议书，故，一审法院确认涉案合作协议书已解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案笈美公司并未与石新峰共同成立关于经营“笈美无人餐厅”项目的合伙企业，“笈美无人餐厅”项目并未投入运营，因此，在涉案合作协议书解除的情况下，没有进行清算的前提和基础，笈美公司依法应当向石新峰返还投资款。笈美公司关于合伙协议已解散，双方应当进行清算的抗辩主张，与事实不符，一审法院不予采纳。故，石新峰要求笈美公司返还投资款106000元并支付逾期还款利息损失的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。 对于争议焦点三，一审法院认为，涉案合作协议书的相对方为石新峰与笈美公司，合作协议书中载明迟筱梅名下银行账户作为收取石新峰投资款的指定账户，且笈美公司亦认可收到了石新峰的投资款，根据合同的相对性原则，因履行涉案合作协议书所产生的后果应由笈美公司承担。故，石新峰要求迟筱梅承担返还投资款的连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认石新峰与青岛笈美创意科技有限公司所签订的《笈美无人餐厅合作协议书》已解除。二、青岛笈美创意科技有限公司于判决生效之日起10日内返还石新峰投资款106000元，并支付石新峰以106000元为基数，自2019年9月18日起至实际付清款项之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。三、驳回石新峰的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2420元，减半收取1210元，由青岛笈美创意科技有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 笈美公司提交如下证据： 证据一、《笈美无人餐厅加盟代筹建合约》（复印件）； 证据二、《大融城场地使用管理服务合同》附件（复印件），结合上诉人一审证据退款申请书，证明：本案背景2019年5月30日双方签订《笈美无人餐厅加盟代筹建合约》，约定石新峰投入306000元双方开设潍坊无人餐厅便利店，如上诉人不能选定开店地址则全额退款，如已经选定地址，被上诉人不得要求退款。后上诉人在潍坊做了项目前期工作，选定了地址，被上诉人单方申请退款，此时退款将造成上诉人10万元前期投入损失，被上诉人要承担7万元，上诉人有权要求继续合作不予退款，上诉人为了减少损失又照顾到被上诉人的困难，双方协商，上诉人于2019年6月20日退款20万元，另外106000元允许被上诉人以入股的方式投资上诉人的其他店铺，被上诉人对上诉人在青岛的无人餐厅项目进行了大约3个月的考察，最终选定上诉人已经在大融城建设中的无人餐厅项目，双方最终于2019年9月17日签订合作协议，合作协议中项目早在被上诉人投资之前就已经开工建设，即市北区笈笈浩浩无人便利店，被上诉人对此充分知情。 石新峰质证称，对《笈美无人餐厅加盟代筹建合约》的真实性无异议，但对证明目的有异议，双方签订代筹建合约后，上诉人没有把潍坊火车站和潍坊医院两地承租下来，严重违约，并未按照约定无息返还306000元。被上诉人于2020年1月3日在青州市人民法院起诉（案号为（2020）鲁0781民初29号），上诉人退还给被上诉人20万元，上诉人于2019年6月20日打印好一份退款申请书让被上诉人签名，被上诉人将10万元以合同的方式与上诉人再成立新的合伙组织，被上诉人履行了自己的出资义务，直到2019年9月17日双方才签订笈美无人餐厅合作协议书，但是上诉人也没有按照约定将自己的出资款出资到位，仅仅是被上诉人将投资款出资到位，并且上诉人也没有按照合伙协议约定成立新的合伙组织、将笈美无人餐厅的项目成立运营，在上诉人违约的情况下，被上诉人才再次起诉。对证据二的真实性无法确认，对证明目的不认可，无法证明笈美无人餐厅项目已经成立并运营。迟筱梅质证称，对上诉人证据均无异议。 补充证据一、微信聊天记录一份，证明：笈美无人餐厅的主体是可移动箱体，内部设备也可以移动，目前整个可移动餐厅完整无缺，可以马上投入使用，大融城的租赁合同到期后，目前整个移动无人餐厅已转移到笈美创意科技公司保存，石新峰也知道此事，并且于2020年1月16日微信联系迟筱梅，与迟筱梅协商将笈美无人餐厅搬到青州古城，证明上诉人与石新峰的合作一直在进行中，本案《合作协议》可以继续履行。 补充证据二、笈美公司与王洪梅签订的《笈美无人餐饮合作协议书》、市北区笈笈浩浩无人便利店营业执照（个体工商户，经营者王洪梅）等，证明：上诉人与石新峰签订的《笈美无人餐厅合作协议书》中的合作项目就是“市北区笈笈浩浩无人便利店”，2018年11月15日上诉人与王洪梅签订《笈美无人餐厅合作协议书》，约定双方在市北区x1层开设“笈美无人餐厅”，双方共投资48万元，上诉人占80%的股权，王洪梅占20%的股权。同日，市北区笈笈浩浩无人便利店设立，经营者为王洪梅。2019年9月17日，上诉人与石新峰签订《笈美无人餐厅合作协议书》，约定的经营项目、经营范围、经营地址、总投资额等与上诉人与王洪梅签订《笈美无人餐厅合作协议书》完全相同。上诉人与石新峰签订《笈美无人餐厅合作协议书》实际上是一个股权转让协议，上诉人将自己享有的市北区笈笈浩浩无人便利店80％股权转让给石新峰22.08％，市北区笈笈浩浩无人便利店实际是三人合伙共同开设，即上诉人占市北区笈笈浩浩无人便利店57.92％的股权，王洪梅占20％的股权，石新峰占22.08％的股权。尽管石新峰在2019年9月17日之前没有投入任何资金，但石新峰以106000元的价格购得了22.08%的股权，系用106000元的价格用于分担上诉人之前投入的资金负担，从而享有22.08%的股权。 补充证据三、笈美公司宣传资料一宗。 石新峰通过电子邮件质证称，对补充证据的真实性、证明目的均有异议，与本案毫无关联。尤其是市北区笈笈浩浩无人便利店，是王洪梅个人经营的个体工商户，并不是一个有二个以上合伙人成立的合伙企业（合伙组织），不能体现该便利店与涉案合作协议所约定的“笈美无人餐厅”项目具有直接关联性。 本院认定如下：证据一与本案无关联性，本院对此不予采信；对证据二、补充证据一、补充证据二是否采信将结合其他证据综合作出认定，对补充证据三的真实性不予确认。 经审理查明，双方合作协议约定：第一条合伙宗旨。第八条第2款约定“如果一方做出有损合伙企业发展的行为，或因重大过失或违反国家法律法规而造成合伙企业解散……” 笈美公司一审辩论意见中称本案应适用合伙企业法。 二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中双方合同法律关系系民法典施行前发生，故应适用当时的法律、司法解释。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:上诉人应否向被上诉人返还106000元。 上诉人主张其已按照与石新峰之间合作协议书的约定履行了合同义务，成立了双方之间的合伙体，即市北区笈笈浩浩无人便利店，对此本院认为，首先，双方合作协议第八条第2款约定“如果一方做出有损合伙企业发展的行为，或因重大过失或违反国家法律法规而造成合伙企业解散……”，对此笈美公司一审辩论意见称本案应适用合伙企业法，合伙企业法第二条第一款明确规定，本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。而另一方面笈美公司又主张其与石新峰的合伙体为市北区笈笈浩浩无人便利店，但市北区笈笈浩浩无人便利店系王洪梅为经营者的个体工商户，笈美公司主张自相矛盾。同时，个体工商户是指公民以个人财产或家庭财产为经营资本，经依法登记，从事工商业经营的民事主体，个体工商户的债务，个人经营的以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担，“市北区笈笈浩浩无人便利店”仅系王洪梅对外经营起的字号。上诉人在本案中的主张涉及案外人王洪梅的相关权利，上诉人并无有效证据证明其有权对“市北区笈笈浩浩无人便利店”财产也即王洪梅的财产进行处分。 其次，石新峰与笈美公司之间的合作协议第一条明确约定双方之间系合伙关系，而合伙具有较强的人合性，各合伙人之间基于彼此之间的信赖进行合伙，故法律规定合伙协议依法由全体合伙人之间协商一致订立，但本案中笈美公司并无证据证明被上诉人认可或同意加入上诉人所主张的其与王洪梅之间合伙的合作方式，在上诉人与被上诉人的合作协议中亦并无同一地区的排他性独家合作约定内容，上诉人仅凭相关合作协议书中记载的地址、合作项目名称无法证明市北区笈笈浩浩无人便利店与本案的关联性，上诉人一审提交的相关凭证亦无法证明系履行本案合作协议，故上诉人主张其已履行了与被上诉人之间的合作协议，证据不足，且于法无据，本院不予采信，一审判决上诉人予以返还相关款项并无不当，本院依法予以确认。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2420元，由上诉人青岛笈美创意科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二一年三月十五日 法官助理张宁 书记员彭晓凤