浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终453号 上诉人（原审被告）：刘浩，男，1983年3月20日出生，汉族，住江苏省邳州市。 委托诉讼代理人：诸秦刚、宋佳婧，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈义坤，男，1969年4月4日出生，汉族，住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：王海琴，浙江朋成律师事务所律师。 上诉人刘浩因与被上诉人陈义坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院(2020)浙0602民初2436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘浩上诉请求：依法撤销绍兴市越城区人民法院2020年12月25日作出的（2020）浙0602民初2436号判决，依法改判或发回重审。2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判定陈义坤就铝板安装工程直接受雇于刘浩与事实不符，刘浩并非实际用工人员，也非实际侵权人。刘浩与孙进签订《绍兴官渡1号售楼处项目景观工程施工合同》，将绍兴官渡1号售楼处项目景观工程项目进行分包，后孙进又将该工程分包给了陈某，在2019年8月19日出具的《用款申请单》中，也可以看出支付孙进、陈某的干挂石材、铝板费用系由陈某收款，并由陈某将上述款项支付各个点工，陈义坤亦在其中。尽管合同中约定工程完工日期为2019年7月15日，但在合同中还约定具体以甲方通知为准，事实上，石材干挂与铝板安装并非是可割裂项目，整个项目直至2019年8月仍未完工，孙进仍是该项目的负责人。故整个工程项目的关系为刘浩将石材干挂与铝板安装分包给孙进，孙进又将项目分包给陈某，后陈某叫其兄弟陈义坤来工地帮忙直至陈义坤出事。基于上述事实可以证实，陈义坤系直接受雇于孙进、陈某班组，而非刘浩。二、一审判决适用法律错误。退一万步讲，即使按照一审法院的高度盖然性裁判方法，但在本案中，也应认定刘浩分包给孙进，孙进又分包给陈某，陈义坤受陈某雇佣。因为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包人或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，由刘浩、孙进、陈某对陈义坤承担连带赔偿责任，而非刘浩一人承担。 陈义坤辩称，一、被上诉人系受雇于刘浩从事铝板安装工作，刘浩系实际雇主。1.根据证人姚某及陈某的证词，可以明确是由刘浩在陈义坤完成大理石工作后叫陈义坤为其进行铝板安装工作，约定日工资400元。2.从上诉人提供的工程项目内部承包协议可以看出刘浩从浙江中景市政园林建设有限公司承包了官渡一号售楼处项目的园林景观工程，工程造价593万余元，后将其中部分分包给孙进，根据刘浩、张检仪与孙进签订的施工合同可以看出，分包出去的工程造价仅120万元，且明确工期为绝对工期，完工日期为2019年7月15日，而被上诉人受伤日期是2019年8月1日，是大理石石材工程完工后，说明被上诉人受伤时的工程并非是孙进所承包的，而是刘浩自己承包的。3.根据上诉人与被上诉人的电话录音，承认该项目工地是刘浩承包的，同时刘浩还出具一份承诺书给被上诉人，承诺垫付医疗费用，并且后续的赔偿问题以法院判决为准。以上证据足以认定铝板工程系刘浩承包，陈义坤受雇于刘浩的事实。二、结算单上虽然大理石与铝板结算书写在一张纸上，但是分左右两边分开结算，被上诉人之所以会代陈某领取铝板款项是因为从事铝板的工人有些是刘浩让陈某帮忙叫的，所以让陈某帮忙发工资，代领取时候陈某不在绍兴了，已经去外地做其他工程。后陈某只帮忙付了一万工资，才会有结算单上七万元石材费扣除一万，剩下所列的铝板工人工资均是刘浩自己发的。 陈义坤向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、被扶养人生活费、人身损害赔偿金等合计203533.1元；二、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求，请求判令被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害赔偿金等合计204463.1元。 一审法院查明，2019年8月1日上午，原告陈义坤在绍兴官渡一号售楼处项目园林景观工程的铝板安装过程中，不慎从高处坠落受伤，被送往绍兴市人民医院治疗，共住院23日。后原告自行委托宁波天童司法鉴定中心对其因本次事故造成的伤残等级，所需误工期、护理期、营养期，因果关系进行鉴定。该所于2020年3月4日出具鉴定意见为被鉴定人陈义坤在自身原有退变基础上，遭受外力受伤，致右肩袖撕裂伤，右肩关节活动功能部分受限，其外伤为主要因素；其伤势目前遗留右肩关节活动功能部分受限，其致残程度等级鉴定为十级；建议伤后误工期为150日、护理期为60日、营养期为90日，原告为此支付鉴定费3350元。 诉讼中，被告申请对原告因本次事故造成的伤残等级及所需误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。该院依法委托杭州华硕司法鉴定中心对进行重新鉴定，该所出具的鉴定意见为：原告因本次事故造成的损伤评定为十级伤残，误工期150日，护理期60日，营养期90日。被告为此支付鉴定费2470元。 另查明，原告的父母共生育4个子女，分别为陈义敏、陈义聪、原告陈义坤、陈某，母亲刘桃柳（1933年8月14日出生）尚需要扶养。 同时查明，被告刘浩（乙方）与案外人浙江中景市政园林建设有限公司（甲方）之间存在工程项目内部经营承包协议，协议约定由被告承包绍兴官渡一号售楼处项目园林景观工程，工程造价为5933991.28元，最终造价以审计决算金额为准；合同同时约定乙方根据工程施工实际需要，可以自主决定聘用人员，乙方与所聘用人员直接建立劳动或劳务关系，前述聘用与甲方无关，聘用人员的劳动报酬、保险等一切费用由乙方承担；乙方在施工前必须与甲方签订《安全施工责任书》，必须参加工程民工工伤意外保险；双方还就该工程签订了《安全生产责任书》。另，被告刘浩和案外人张检仪（工程承包人，甲方）又与案外人孙进（劳务分包人，乙方）签订了《绍兴官渡1号售楼处项目景观工程施工合同》1份，合同约定工期为2019年5月17日至2019年7月15日，工程采取固定总价包干合同，合同总价款（固定总价）为1200000元；乙方明确，本合同为绝对工期，是乙方在充分考虑政府对施工的规定、合同及总包施工要求，以及经核实施工现场及施工环境后，而确保实现的工期，除非业主及甲方事先书面同意延期外，本合同所述合同工期不因任何原因（不可抗力除外）予以延期。该合同还就其他内容予以约定。原告受伤后曾向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认其与浙江中景市政园林建设有限公司存在事实劳动关系，该委经审查于2019年11月28日驳回了原告的申请请求。 再查明，2019年7月31日，原告向被告出具领条1份，载明：今已领到项目部铝板款项20000元，领条落款为领款人陈某，代签人陈义坤。款项由被告直接支付给案外人陈某。2019年8月18日，陈某、孙进与刘浩就案涉的石材干挂费用进行结算，结算金额为71400元；同时确认了铝板安装的点工费用共计33700元；结算单同时载明：铝板安装的点工费用已由公司支付43700元，余10000元，在石材干挂余额中扣除；孙进、陈某班组共支付71400-10000＝61400元，优惠1400元，余款共为60000元。2019年8月19日，被告向工程部申请向陈某付款60000元。 结合原告诉讼请求，经该院核定，原告因本次事故产生的合理损失如下：医疗费38388.7元、护理费11848.4元、营养费2700元、误工费29621.1元、残疾赔偿金123033元（含被抚养人生活费2669元）、交通费500元、鉴定费3350元、精神损害抚慰金2000元，合计211441.2元。事故发生后，被告共垫付36858.6元。 一审法院认为，本案争议焦点为原告系受谁雇佣。原告认为其受被告刘浩直接雇佣，为其提供劳务；被告刘浩认为原告受案外人陈某雇佣。对此该院评析如下：本案中，被告刘浩与案外人孙进之间存在劳务分包合同，合同虽没有明确约定劳务的具体内容，但结合孙进、陈某班组与被告刘浩之间的结算单中列明的结算项目，可以推定该劳务分包合同的劳务内容主要为石材干挂；劳务分包合同同时约定工程完工日期为2019年7月15日，该工期为绝对工期，除非业主及甲方事先同意延期外，不因任何原因予以延期。现原告系在铝板安装工程中受伤，受伤时间为2019年8月1日，此时石材干挂工程早已完工，故由此可以推定原告受伤时所涉工程与前述石材干挂的劳务分包合同无关；另，被告提交的结算单中将石材干挂与铝板安装分开进行了结算，其中在结算铝板点工费用时，还将提供劳务的具体人员姓名（含姚某及原告）及每人可得的劳务费一一列明，该种结算方式与石材干挂的结算方式明显不同，而根据证人姚某的陈述，其收到的铝板安装劳务费系与被告刘浩直接现金结算，与案外人陈某无关，对此陈述被告未能举证予以反驳，应当承担举证不能的不利后果；虽在铝板工程进行过程中，原告曾代案外人陈某领取过部分铝板款项，但该行为并不足以证明原告与陈某之间存在雇佣关系。综合上述情况，该院认为，在案证据均显示石材干挂与铝板安装系两个工程，而被告刘浩系绍兴官渡一号售楼处项目园林景观工程总包工头，在其未能举证证明已将铝板安装工程分包给陈某的情况下，该院认为认定原告就铝板安装工程直接受被告刘浩雇佣更为妥当。现被告刘浩作为雇主，应当为雇员提供安全可靠的工作环境和相应的安全措施，但其未尽到安全管理义务，对原告损害的造成存在过错，理应承担相应的赔偿责任；原告在进行高空作业时，自身未尽到安全审慎义务，对自身损害的造成亦存在过错，可酌情减轻雇主的赔偿责任。根据双方的过错程度和对损害结果的原因力大小等因素分析，该院酌定被告对原告除精神损害抚慰金外的损失承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。原告的各项损失：医疗费，以实际发生为准，该院核定为38388.7元。误工费，因原告未能提供的充分证据证明其误工损失，故该院按照2019年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资72078元计算的标准，期限按照鉴定意见计算150天，核定为29621.1元（72078元／年÷365天×150天）。护理费，根据鉴定意见书确定的护理期60天，结合2019年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资72078元计算的标准，核定为11848.4元（72078元／年÷365天×60天）。残疾赔偿金，根据相关证据，原告系从事非农工作且以非农收入为主要生活来源，其主张的残疾赔偿金可按城镇标准计算，该院核定为120364元（60182元／年＊20年＊10%），同时因其尚有母亲需要抚养，结合原告的主张，该院核定被抚养人生活费为2669元（21352元／年＊5年＊10%÷4人），计入残疾赔偿金后共计123033元。精神损害抚慰金，该院结合原告的伤情及责任比例，酌情确定为2000元。交通费，根据原告就诊、住院等情况酌情确定为500元。营养费、鉴定费金额合理，该院予以确认。综上，原告因本次事故所致的合理损失为211441.2元，该费用中，由被告赔偿给原告148608.84元【（211441.2元－2000元）×70%＋2000元】，因被告已垫付36858.6元，故被告尚应向原告赔偿111750.24元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告刘浩应判决生效之日起三十日内赔偿给原告陈义坤人民币111750.24元;二、驳回原告陈义坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取2183元，由原告陈义坤负担915.5元，由被告刘浩负担1267.5元，由被告负担部分，于判决生效之日起七日内向该院付清。本案鉴定费2470元，由被告刘浩负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人系由谁雇佣。上诉人主张已将案涉铝板安装工程分包给案外人陈某，被上诉人系受案外人陈某雇佣，被上诉人在从事铝板安装工作中受伤，故应由案外人陈某承担雇主责任，但上诉人未提供其将案涉铝板安装工程分包给案外人陈某的相应证据，故本院不予采信。一审法院根据被上诉人受伤发生在案外人陈某承包的石材干挂工程结束后、上诉人将石材干挂与铝板安装分开结算且结算方式不同、证人姚某陈述铝板安装费系由上诉人直接结算等证据与事实，认定被上诉人系由上诉人雇佣具有高度盖然性，并以此确定上诉人赔偿被上诉人损失111750.24元并无不当，本院予以照准。因上诉人无法证明被上诉人系由案外人陈某雇佣，故其主张应由其与案外人孙进、陈某对被上诉人承担连带赔偿责任，本院亦不予采信。 综上所述，刘浩的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2536元，由刘浩负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 梅 云 审判员 张百元 二〇二一年三月十八日 书记员 孙心怡 10 9