江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终9101号上诉人（原审原告）：上海信晨工程机械有限公司，住所地上海市浦东新区金杨新村街道浦东大道2516号弄。法定代表人：陈象信，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨泽民，上海市东高地律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州市吴中区东山镇人民政府，住所地江苏省苏州市吴中区东山镇人民街2号。负责人：王雪峰，该镇镇长。委托诉讼代理人：孙坚，江苏吴中益律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡波，江苏吴中益律师事务所律师。原审第三人：南昌市第六建筑工程公司，住所地江西省南昌市青山湖区高新大道698号。法定代表人：姜俊，该公司经理。原审第三人：上海瀛城置业发展有限公司，住所地上海市真南路5008号。法定代表人：李尧明。上诉人上海信晨工程机械有限公司（以下简称信晨公司）、上诉人苏州市吴中区东山镇人民政府（以下简称东山镇政府）因与原审第三人南昌市第六建筑工程公司（以下简称南昌六建公司、原审第三人上海瀛城置业发展有限公司（以下简称瀛城公司）合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初4668号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人信晨公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判东山镇政府返还信晨公司土地出让金25万元及其相应损失（20万元自1998年4月1日起；5万元自1998年5月4日起，至返还之日止，按年利率24%计算损失费）；3.改判东山镇政府赔偿信晨公司委托建造费2332286.8元（其中基础工程及叶巷港堤坝工程价款1982286.80元、质检费4万元、电增容费5万元、水增容费5万元、设计费16万元、房屋租赁费5万元）及相应的利息损失（自1998年12月6日起按年利率6%计算至付清之日止）；4.改判东山镇政府支付信晨公司工程施工管理成本费237874.42元（以1982286.80元为本金，自1997年5月20日至1999年5月20日止，按年利率6%计算）；5.改判本案一审案件受理费、鉴定费、公告费由东山镇政府承担；二审案件受理费由东山镇政府承担。事实和理由：一、一审判决酌定由东山镇政府对信晨公司的损失承担80%的赔偿责任，既没有事实根据，也没有法律依据。《土地转让协议书》无法继续履行是东山镇政府怠于履行合同义务造成的。信晨公司没有过错，不应承担20%的责任。二、一审判决酌定土地出让金损失按相关贷款利率上浮50%标准计算，有悖于市场信息交易价和市场交易习惯，对信晨公司是极不公平的。案涉建设用地时隔二十余年的市场价值已增值近二十倍，信晨公司要求按年利率24%计算土地出让金损失费，二十年的土地出让金损失费仅为本金的4.8倍，没有超出法律规定范围。三、一审判决对电增容费、水增容费不予认定违背客观事实，请求法院调查取证，还原客观事实，公平公正判决。四、一审判决对建设工程施工管理成本费不予认定显失公平。合同法对违约损失限定的范围是“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。东山镇政府依法应承担信晨公司建设工程施工管理成本损失的赔偿责任。上诉人东山镇政府上诉请求：1.依法撤销一审判决并依法改判；信晨公司起诉超过诉讼时效，应当驳回信晨公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由信晨公司承担。事实和理由：一、一审法院对东山镇政府主张信晨公司起诉已过诉讼时效的抗辩未予采纳，缺乏事实和法律依据。首先，信晨公司并未提交任何证据证明其多年来与东山镇政府保持接触且主张过结算工程款的权利。其次，2017年12月22日信晨公司起诉要求补办土地证，二审中又未在规定期限内预交案件诉讼费，被法院裁定按撤回上诉处理，说明信晨公司一直怠于行使自己的权利。再次，双方签订《土地转让协议书》的时间是1997年11月28日，信晨公司称1998年6月完成基础工程，距今超过20年，已超过法律保护的最长诉讼时效。因此，信晨公司在实体上已失去胜诉权利，应当驳回信晨公司的诉讼请求。二、一审法院判决东山镇政府赔偿信晨公司巨额财务成本费毫无根据。从施工之日起至信晨公司提起本案诉讼已超过20年，期间信晨公司从未就工程款结算向东山镇政府积极主张权利。由于信晨公司怠于主张权利，才产生了从1998年12月6日至今的工程款利息损失。信晨公司怠于行使自身权利的后果应由其自身承担而不应转嫁给东山镇政府。三、一审法院判决东山镇政府赔偿信晨公司基础工程建设费等相关损失，缺乏事实和法律依据。首先，仅凭信晨公司现有证据无法认定信晨公司是实际施工人。其次，东山镇政府并不是建设工程施工合同中的发包人，实际施工人不能突破合同相对性原则向东山镇政府结算工程款。再次，目前工程审计是否涉及瀛城公司施工部分是存疑的，信晨公司以实际施工人身份要求东山镇政府支付项目的全部工程款，缺乏事实和法律依据。况且，东山镇政府也不是案涉工程的受益人。四、东山镇政府对评估公司出具的《鉴定结论书》不予认可，一审法院以此确定案涉工程造价欠妥。首先，案涉工程材料的市场价格无法确定，评估公司调取的参考资料年代久远，不具备代表性。其次，案涉工程基础原貌已埋入地下，双方对施工现状并未达成一致，评估单位未实地勘查施工现状以及丈量尺寸，仅以信晨公司提供的图纸结合施工经验估算工程量有失偏颇。另外，驳岸几经改造，并不能确定是当时的部分原貌，无参考价值。原审第三人南昌六建公司、瀛城公司二审均未答辩。原审原告信晨公司向一审法院起诉请求：判令东山镇政府支付信晨公司委托建造费399.8万元（其中土地转让金145万元、质检费4万元、电增容费5万元、水增容费5万元、设计费16万元、叶巷港堤坝建设费29.8万元、房屋租赁费5万元、基础工程建设费190万元；土地转让金、叶巷港堤坝建设费、基础工程建设费按评估价为准）或案涉项目由信晨公司继续开发相关手续由东山镇政府负责办理。后，信晨公司变更诉讼请求：东山镇政府支付信晨公司委托建造费279.8万元（其中土地转让金25万元、质检费4万元、电增容费5万元、水增容费5万元、设计费16万元、叶巷港堤坝建设费29.8万元、房屋租赁费5万元、基础工程建设费190万元；土地转让金、叶巷港堤坝建设费、基础工程建设费按评估价为准）；东山镇政府支付信晨公司建设工程施工管理成本费33.58万元（以254.8万元为本金自1997年5月20日起按年利率6%计算至1999年5月20日止），东山镇政府支付信晨公司建设工程施工财务成本费（以254.8万元为本金自1997年5月20日起按年利率6%计算至建造费付清之日止）。一审法院认定事实如下：1996年12月24日，吴县市计划委员会向东山镇政府就瀛城公司建娱乐综合楼项目批复，同意瀛城公司在东太湖路、中环路口建造商住、娱乐为一体的综合用房项目，建筑面积为2000平方米（七至八层，含配套用房），总投资1500万元，资金自筹解决，项目按城镇集体基础性质。1997年4月16日，瀛城公司取得东山镇政府、吴县土地管理所、东山镇政府村镇建设办公室颁发的吴县洞庭路、紫金路东瀛城项目《江苏省村镇工程建设许可证》。同年6月20日，瀛城公司经吴县市招标办核定同意向南昌六建公司发出《吴县市建设工程中标通知书》，记载：中标工程项目为东瀛城综合楼，中标工程内容及工程量为7层综合楼一幢（建筑面积1260㎡），承包形式为包工包料。1997年11月28日，信晨公司与东山镇政府签订《委托筹建协议书》，记载：主约是建造东山洞庭路与紫金路工程项目事宜，因是过渡性协议，不作正式协议，经过双方磋商达成以下条款：一、该工程由东山镇政府全面委托信晨公司建造，建造面积为1万平方米左右，单价为每平方米800元，总计价800-900万元。二、该工程由信晨公司全部出资建造，待工程全面竣工验收后，东山镇政府支付信晨公司工程款是无偿转让该工程给东山镇政府使用，东山镇政府办好房产证，办理费用由信晨公司支付。三、该工程东山镇政府要求在1997年12月8日正式开工，至1998年12月底竣工，中途不得停工，如果停工一个月以上，信晨公司作违约放弃处理，一切由东山镇政府处理，信晨公司无权干涉。四、该工程水、电增容费及税收等费用由信晨公司支付。五、东山镇政府协助信晨公司理顺有关单位的协作关系，使本工程能全面顺利进行。同日，信晨公司与东山镇政府又签订《土地转让协议书》，记载：由于东山镇政府与瀛城公司在1996年10月签订建造东瀛城项目的协议，并向东山镇政府支付120万元，尚欠25万元。由于在一年内瀛城公司尚未动工，并已违约，所以东山镇政府收回该土地并委托信晨公司建造东信大酒店（暂定），经过双方协商达成如下协议：一、该土地转让金为145万元整，由于瀛城公司已付120万元，尚欠25万元；协议签订后一星期内由信晨公司先支付10万元整，春节前再支付15万元整给东山镇政府。二、由于东山镇政府与瀛城公司存在纠纷，一切由法院裁决；如果需要东山镇政府归还瀛城公司120万元整，这款子全额由信晨公司支付（必须进东山镇政府账户）。三、东山镇政府与瀛城公司的纠纷彻底解决后，东山镇政府负责补办土地使用证给信晨公司。后，信晨公司先后于1998年4月1日、5月14日向东山镇政府支付土地转让金20万元、5万元，共计25万元。一审审理中，关于《委托筹建协议书》、《土地转让协议书》。信晨公司陈述：《委托筹建协议书》是在当天上午签订的，后其经内部商量决定如按照该协议，权利义务不明确，双方的责任也不够详细，故在当天下午签订了《土地转让协议书》。后，其按东山镇政府的要求进行了施工，并就基础部分进行了验收；如要继续施工，就需要施工许可证等齐备，并因未齐备而一直停工至今。现案涉地块的基础工程已被东山镇政府用土覆盖并种植了绿化。东山镇政府陈述：先签署的《委托筹建协议书》实际没有履行。后签署的《土地转让协议书》本确应履行，但后期因无法联系瀛城公司人员而致其与瀛城公司之间的合同无法解除；1999年之后，其本来具有的土地批租的权力更是被收回了国土资源局。至于施工情况，瀛城公司仅进行了开工准备及开工典礼，未进行实际施工；后，信晨公司在《土地转让协议书》签订之后进行了几个月的施工；且基础工程确已施工完毕，现已由其以土覆盖并种植了绿化。一审另查明，2017年12月22日，信晨公司向一审法院提起诉讼，要求东山镇政府根据吴计投（1996）建字420号批文补办苏州市洞庭路、紫金路建设地块土地使用证。该案中，东山镇政府申请追加瀛城公司为第三人参加诉讼，但第三人未能送达并因此公告送达并适用普通程序进行审理。同时，东山镇政府在该案中辩称，根据吴计投（1996）建字420号批文，案涉地块仅是对瀛城公司建娱乐综合楼项目的批复，不涉及土地使用证办理，且批复对象也是瀛城公司而不是信晨公司；根据目前法律规定，办理土地使用证的权限是国土局，其已无此行政职权；根据其与信晨公司于1997年11月28日签订的合同，信晨公司仅支付25万元，也进行了部分施工，但后来就停止施工而成为烂尾楼，信晨公司直至现在起诉，存在怠于行使权利的情况。一审法院经审理后认为，案涉地块性质属集镇建设用地，瀛城公司因东瀛城建设项目已于1997年4月16日被颁发江苏省村镇工程建设许可证，在未见该地块被依法收回的有效依据前，其权利主体在程序上仍应被视为瀛城公司。1997年11月28日签订的土地转让协议书，东山镇政府将瀛城公司名下的本案涉诉地块转让给信晨公司，属无权处分，合同效力为效力待定，理论上该协议至少需经瀛城公司追认方可转为有效。现信晨公司未能提供瀛城公司任何有关将本案地块权利转让与其的合法依据，同时也考虑到东山镇政府可能存在其他协助义务，故对晨公司的请求予以实体驳回。据此，一审法院作出（2017）苏0506民初9217号判决，驳回信晨公司对东山镇政府的诉讼请求。判决后，信晨公司上诉至苏州市中级人民法院，但因信晨公司未能在规定期限内预交案件诉讼费用而被裁定按撤回上诉处理。一审审理中，信晨公司主张因《土地转让协议书》已不能履行，故要求解除。东山镇政府确认《土地转让协议书》不能继续履行，故其同意解除。以上事实，有信晨公司提供的《吴县市建设工程中标通知书》、《委托筹建协议书》、《江苏省村镇工程建设许可证》、结算凭证，东山镇政府提供的关于上海瀛城置业发展有限公司建娱乐综合楼项目的批复、吴县自筹固定资产投资计划申请表、抄告单、民事起诉状、（2017）苏0506民初9217号民事判决书、上诉状、（2018）苏05民终9714号民事裁定书，以及一审法院开庭笔录、质证笔录等证据在卷证明。一审审理中，信晨公司为证明其主张还提供了如下证据：1.1997年4月1日的《法人委托书》，记载：南昌六建公司委托陈象信为公司驻沪负责人，代表公司全权负责在沪有关事宜。信晨公司据此证明其法定代表人陈象信受南昌六建公司委托全权负责在沪有关事宜；而案涉工程也归属于上海的业务，故由陈象信具体负责。2.1997年4月21日的《定向总承包施工协议书》、1997年5月20日的《建设工程施工合同》，其中《定向总承包协议书》记载：瀛城公司（甲方）经批准在建造商住、娱乐为一体的东瀛城综合楼工程。工程名称为东瀛城，工程结构为框架7层（面积为12601.1㎡），工程地点为吴县洞庭路、紫金路，造价暂定2800万元整，开工期暂定1997年5月8日。工程结算办法为按江苏省建筑、安装、装饰定额及当地有关文件规定审价结算，南昌六建公司（乙方）同意在工程直接费让利5%。工程正式合同签订前，乙方必须出具工程定金50万元；双方定于4月24日签订正式合同；在双方办妥有关施工手续后付给甲方；否则该协议立即无效。《建设工程施工合同》的抬头处记载：瀛城公司为甲方，南昌六建公司（乙方）；主要内容为：工程名称为东瀛城，开工日期为1997年5月30日，竣工日期为1998年5月30日，合同价款为882.08万元。信晨公司据此证明南昌六建公司系案涉东瀛城项目的总承包人，并称其法定代表人持有该组证据原件可佐证陈象信系项目的实际施工承包人，其为项目的实际开发商和出资人。3.1997年5月7日、6月30日的收据复印件各一份，其中1997年5月7日的收据记载：交款单位为南昌六建公司，金额为现金3万元，事由为建筑管理费，收款单位为吴县建筑公司。1997年6月30日的收据记载：交款单位为南昌六建公司，项目为招投标管理费，金额为6300元，收款单位为吴县市建设工程招标投标办公室。信晨公司称，1997年5、6月，东山镇政府经常找不到瀛城公司，就联系在施工现场的其，要其先付掉项目管理费和招投标管理费，其因当时等着施工就先付了前述款项；但因系复印件，故其并未在诉请中进行主张。4.1997年7月12日的承诺书，记载：瀛城公司因资金周转紧张而请南昌六建公司在7月18日前代其支付通水通电及7月18日开工典礼费用约15万元（按实际发生计算）；此款于8月18日前归还南昌六建公司，逾期则东瀛城工程土地使用权归南昌六建公司。该承诺书落款处记载承诺单位为瀛城公司并加盖有公章，受承诺单位为南昌六建公司（沪）陈象信。信晨公司据此主张其法定代表人代瀛城公司支付费用15万元（未在诉请中主张），瀛城公司逾期未归还，工程土地使用权归南昌六建公司承包人陈象信所有。5.1997年9月30日的催款函，记载：南昌六建公司（沪）于1997年5月21日向瀛城公司支付定金50万元；瀛城公司承诺于9月30日前归还，特请瀛城公司于10月6日前归还。信晨公司还称，瀛城公司因未交足土地出让金（土地出让金为145万元，瀛城公司仅交付70万元）而未能办理施工许可证（政府不给办）；政府称先让瀛城公司交50万元，等土地证办出后再交25万元；其因此经与瀛城公司沟通后以工程定金的名义借给瀛城公司50万元；交了50万元后，本来是能办证了，但瀛城公司的老板又找不到了，导致证又未能办下来；同时，50万元定金也至今未还。6.投标申请表、招标文件、土地地籍图，其中投标申请表及招标文件记载：瀛城公司就案涉项目进行邀请招标，南昌六建公司投标。信晨公司称该组文件本应由东山镇政府交给瀛城公司，但因瀛城公司当时已无法联系而其仍一直在东山镇政府；后，东山镇政府将该组文件与江苏省村镇工程建设许可证一同在签订委托筹建协议书、土地转让协议书时交付给其的；并据此主张其系案涉工程的开发商。7.1997年11月28日的委托书、设计任务书，1997年11月30日的工程设计合同书，1997年12月1日的设计任务书（补一）其中委托书记载：东山镇政府委托核工业第七研究设计院设计东信大酒店整个结构，包括外装潢。设计任务书记载：东山镇政府委托核工业第七设计院浦东分院在原9703综合楼的基础上作局部修改。工程设计合同书记载：东山镇政府委托核工业第七设计院浦东分院设计的东信大酒店的设计费为16万元由信晨公司支付。该设计任务书落款处记载联系人为陈象信并加盖有信晨公司印章。信晨公司称按照惯例，设计应由开发商委托，但当时土地使用权没有办理到其名下，故只能由东山镇政府委托；并据此主张东山镇政府在当天即已在为实现土地转让合同的目的而履行义务；其系案涉项目的开发商且项目已进入设计阶段，其已向设计单位支付设计费16万元。8.甲方为南昌六建公司（沪）与乙方为姚大刚、吴小平于1997年11月30日签订的工程内部承包合同，主要内容为：工程项目为东信大酒店框架7层，工程内容为土建、安装、外装修及红线内附属工程，工程造价暂估为1000万元，开工日期为1997年12月8日，竣工日期为1998年10月底。落款处甲方签字处有南昌六建公司（沪）的盖章及陈象信的签字，乙方签字处有吴小平、姚大刚。信晨公司据此主张陈象信是南昌六建公司所承建的案涉项目的实际施工承包人。信晨公司称，陈象信在1997年11月28日后身份是既为南昌六建公司的负责人，也是案涉土地转让合同的开发商，姚大刚、吴小平也是陈象信的下属；签订该合同是为了办理施工许可证以及与工人的内部结算之用。9.信晨公司（乙方）东山村委（甲方）于1997年12月27日签订的建造抗旱水泵房协议，1998年5月10日的叶巷港河道口排污管道改向图，其中建造抗旱水泵房协议的主要内容为：乙方在吴县投资开发建造东信大酒店，需将东山村山区抗旱水泵房（含上水管道）搬迁，经东山镇政府协调，甲、乙双方友好协商，达成如下协议：乙方负责建造水泵房及上水管道，确保施工质量，保修5年，费用由乙方负责，5年后维修费用由甲方承担；甲方委派技术人员负责拆除、保管、重新安装、调试机泵，所需费用计5000元，由乙方负担。东山镇政府作为鉴证房在协议上盖章。信晨公司据此主张其为完成东信大酒店项目的开发建设，垫资建设了抗旱水泵房。另，叶巷港河道口排污管改向图中写有“由于港口用作基建用地，所以市区集中排污管道进行改道，改道后长为45米，现已完工，可以交付使用”，“施工单位为南昌六建公司”。东山镇政府村镇建设办公室在该改向图上盖章并确认情况属实。10.地籍图复印件。信晨公司称其与东山镇政府口头约定：其负责修建叶巷港堤坝并承担费用；东山镇政府在堤坝修建完成后在原有的地籍图上进行更改扩大其的合同面积。该地籍图就叶巷港堤坝建设完工后的地籍图，由此证明其在完成东信大酒店项目基础及叶巷港堤坝建筑工程后，东山镇政府将东信大酒店项目新地籍图交给其已证明东山镇政府确认其对该建设用地享有合法使用权利。11.1998年1月22日的收据复印件、转账支票存根复印件，记载：信晨公司向供水、供电部门各交付5万元，共计10万元。信晨公司据此主张水、电增容费各5万元。12.1998年2月18日的租房协议，记载：吴县东山村村民委员会提供300平方米左右的用房，每月租金2000元。信晨公司据此主张其为建设东信大酒店项目而支出的办公用房租金5万元。13.信晨公司与南昌六建公司（沪）于1998年2月28日签订的建筑安装工程合同，主要内容为：信晨公司委托南昌六建公司（沪）承建建筑安装工程，工程名称为东信大酒店，结构性质为框架七层，承包范围为土建、安装、配套建筑（建筑面积11000㎡），合同造价暂估630万元。信晨公司据此主张其系作为东信大酒店项目的开发商为补办建设许可证而与南昌六建公司补签了建筑安装工程合同。14.1998年6月20日的吴县建设工程质量监督申请表，记载：工程名称为东信大酒店，建设地点为洞庭路、紫金路，结构形式为框架七层。信晨公司称东信大酒店由东瀛城更名而来；南昌六建公司完成东信大酒店项目的基础工程后通过质量监督验收，并因此发生工程款190余万元；同时，该证据还证明土地转让协议书在继续履行当中。15.1998年7月3日的收费收据复印件，记载：信晨公司向吴县市建设工程质量监督站交付质监费4万元。信晨公司据此主张东信大酒店的基础工程质量监督验收，并支付了质监费4万元。16.1998年12月6日的审计业务委托书，记载：信晨公司委托吴县市固定资产投资审计事务所办理东信大酒店基础部位及附属工程的审计业务。信晨公司称工程量审计价为1054007.61元。17.2000年1月4日的协议书、2000年1月8日的建筑安装工程承包合同，其中协议书及承包合同记载：信晨公司将东信大酒店的土建装潢工程总包给江苏省句容市建筑工程有限公司市政处施工；其中协议书还记载有前期有五分之三基础已完工，其他五分之二的基础为江苏省句容市建筑工程有限公司市政处施工等内容。信晨公司称，其为避免东信大酒店项目前期投资发生实际损失，继续努力开发项目，与案外人签订协议书及承包合同，并积极与东山镇政府联系有关土地使用权证办理事宜；至于协议书中所记载的五分之三基础完工，其他五分之二基础为江苏省句容市建筑工程有限公司市政处施工的内容，系东山镇政府在其建设叶巷港堤坝完工后用一亩土地折抵堤坝建设费；土地面积由此扩大，可以再盖一栋四层楼，故原已施工完毕的基础就预估为五分之三的基础，新增加的四层楼基础为五分之二的基础；但因最终东山镇政府未将土地手续办理下来，没有变更设计及施工。经质证，东山镇政府对证据1的真实性认可，但认为根据委托书的记载陈象信为南昌六建公司的工作人员，而非以信晨公司的名义受托。对证据2的真实性认可，但认为不能证明陈象信为实际施工人，也无法证明信晨公司系开发商。对证据3的真实性不认可，并称交款单位为南昌六建公司，故不能证明是信晨公司代瀛城公司支付的款项。对证据4的真实性无异议，但认为根据承诺书的内容来看，是南昌六建公司代瀛城公司支付相关费用，即不能据此证明信晨公司的主张。对证据5的真实性无异议，但无法确定是否送达瀛城公司，且与本案无关；至于信晨公司的陈述，其也无法确认，当时的经办人也表示记不清了。对证据6的真实性无异议，但认为证据记载的招标单位是瀛城公司，即无法证明信晨公司系案涉项目的开发商，陈象信是实际施工人；且陈象信作为南昌六建公司在沪的负责人，故他持有的文件，也不存在是向他移交的。对证据7的真实性认可，但称该委托书系其根据信晨公司要求出具的，且代建与委托设计系两个法律关系，不能据此证明信晨公司的诉请。对证据8的真实性认可，但认为只能证明工程的承包方为南昌六建公司，无法证明陈象信是实际施工人；且从合同内容看，实际施工人还应为姚大刚、吴小平；故有权主张工程款的应是南昌六建公司，而不是信晨公司。对证据9的真实性认可，但认为其仅是协议的见证方，无法认定信晨公司为东山村委垫资建设水泵房。对证据10不予认可，但确认叶巷港堤坝确系信晨公司所建。对证据11的真实性不认可，且收款单位也不是其。对证据12的真实性认可，但认为系信晨公司与案外人之间的租赁关系，与其无关；且未提供支付凭证，无法证明租金实际发生。对证据13的真实性认可，但认为其并不是案涉工程的发包人；案涉工程在前期是瀛城公司发包给南昌六建公司，后期是信晨公司基于土地转让协议发包给南昌六建公司，故信晨公司以实际施工人的身份要求东山镇政府支付项目现状的全部工程款缺乏事实及法律依据；况且其与瀛城公司之间的土地转让协议并未解除；另，即便应结算工程款，也已超过诉讼时效。针对东山镇政府的时效抗辩，信晨公司反驳称工程停工后，其一直在与东山镇政府保持接触；其也是因历任领导一直借口拖延而提起诉讼的。对证据14的真实性认可，但该证据仅能证明信晨公司向原吴县建设工程质监站申请质量监督，无法证明发生190万元工程款。对证据15不认可。对证据16的真实性认可，但认为无法证明信晨公司完成案涉项目建设，也无法确认工程量审计价格为1054007.61元。对证据17的真实性认可，但该组证据系信晨公司与案外人签订，与其无关；该组证据的签订时间可能是虚假的，案涉工程的基础工程量已于1998年12月委托审计，但在2000年1月4日的协议书中仍表示其他五分之二的基础为江苏省句容市建筑工程有限公司市政处施工；且没有施工许可证也不可能施工。南昌六建公司经质证对证据1有异议，并表示证据中的印章不是其现在在使用的公章，也无法核实20多年前的印章；且委托书是委托陈象信个人，委托事项为在沪事宜，即不是委托信晨公司，也不是在苏州的本案工程。对证据2不予认可，证据中的印章也不是其的印章。至于其余证据，其不清楚，无法质证且也与其无关。另，东山镇政府为证明其主张还提供1996年9月12日的协议书复印件，记载：东山镇政府（甲方）与瀛城公司（乙方）决定合作开发建设东山“东瀛城”项目，并达成如下协议：项目建址：吴县东太路口。建设内容：集百货、住宿、娱乐等为一体的多功能综合商城。建设规模为：乙方向甲方批租土地4亩，协定每亩地价为25万元，计100万元，另外乙方愿向甲方补偿拆迁费45万元，合计费用145万元；土地批注年限为50年。同时，协议书还约定甲方在十月底前办妥征地批租、工程进场许可证等所需一切手续；在十月二十八日前，拆迁所有征地范围内的房屋；为本项目的建立提供三通一平配套优质服务，做好当地各部的各项协调工作。乙方在双方签字确认之日起三天内支付定金15万元；在收到征地批租、工程进场许可证等所需一切手续后即再付25万元给甲方；在甲方按时完成三通一平后即再付85万元；余款20万元至“东瀛城”封顶、水、电通全部付清。经质证，信晨公司对证据的真实性未予认可，并认为协议书签订后东山镇政府与瀛城公司实际未完全履行，即土地使用权因瀛城公司尾款未付清而始终未登记在瀛城公司名下。南昌六建公司质证称不清楚，也与其无关。一审审理中，信晨公司为证明其诉请金额，申请就案涉基础工程建设费、叶巷港堤坝建设费申请评估。一审法院依法予以准许并委托苏州公正建设咨询房地产评估有限公司进行评估。2020年3月10日，苏州公正建设咨询房地产评估有限公司出具《鉴定结论书（初稿）》，评估结论为：东瀛城（东信大酒店）项目的基础工程及叶巷港堤坝工程的工程价款为1982286.8元，其中东瀛城（东信大酒店）项目基础工程造价为1834689.39元，叶巷港堤坝工程造价为147597.41元。对此，信晨公司认为《鉴定结论书（初稿）》中对叶巷港堤坝的造价评估金额偏低，其余则无异议。东山镇政府则认为《鉴定结论书（初稿）》的鉴定造价过高，理由为：首先，评估机构是通过调阅同时期的相关工程咨询档案资料，参考类似工程资料的市场价格调整，或者是通过参考价格指数进行相应测算，故其认为评估机构调取的参考资料年代久远，不具备代表性，不能通过几个个案来确定案涉工程材料的市场价。其次，根据现场勘查情况，案涉工程基础原貌已埋入地下，信晨公司提供的图纸无法确定有无按图施工，故评估机构仅依据现场及图纸，结合施工经验进行估算有失偏颇。再者，叶巷港堤坝几经改造，现状已不存在，以经验估算并不准确；且堤坝不属于案涉工程的施工内容，堤坝的所有权人也不是东山镇政府。南昌六建公司对此则表示对工程不清楚，无法质证。2020年3月30日，苏州公正建设咨询房地产评估有限公司出具《鉴定结论书》，东瀛城（东信大酒店）项目的基础工程及叶巷港堤坝工程的工程价款为1982286.8元，其中东瀛城（东信大酒店）项目基础工程造价为1834689.39元，叶巷港堤坝工程造价为147597.41元；同时，该结论书还就东山镇政府所提异议一并进行了说明。信晨公司对《鉴定结论书》无异议；东山镇政府则坚持此前的异议意见；南昌六建公司表示与其无关。另，针对土地转让金，信晨公司先向一审法院申请就此进行评估。后撤回了该项申请，并重新明确土地转让金赔偿的计算方式为以25万元为本金，自款项交付之日起按年利率24%计算至东山镇政府给付之日止。同时，信晨公司还就其主张的建设工程施工管理成本费、建设工程施工财务成本费陈述：其在1997年5月至1999年5月都在施工现场，故其主张了该期间的建设工程施工管理成本费；并于1997年5月开始为案涉项目投入资金，故主张自1997年5月20日起的建设工程施工财务成本费至建造费付清之日止；两者之间不存在重复计算。对此，东山镇政府表示其不应承担土地转让金的利息损失，如法院认为其应承担具体计算由法院酌定；至于建设工程施工管理成本费、建设工程施工财务成本费，信晨公司要求其承担没有法律依据，按年利率6%计算更无理由，且即便信晨公司存在施工行为，也怠于行使权利，相应的后果应自行承担，而不应转嫁给其。一审法院认为，根据双方关于《委托筹建协议书》及《土地转让协议书》签订过程的陈述，可认定双方实际签订并履行的是《土地转让协议书》，而非《委托筹建协议书》。再根据生效判决查明的事实及认定，前述《土地转让协议书》因东山镇政府未依法从瀛城公司处收回地块而处于效力待定状态。审理中，东山镇政府称其已无土地审批权限，并表示《土地转让协议书》已不能履行，且对信晨公司所提出的解除合同主张予以同意。由此，一审法院认定信晨公司与东山镇政府签订的《土地转让协议书》解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，东山镇政府理应将根据《土地转让协议书》收取的土地转让金25万元返还给信晨公司。另，关于信晨公司主张的损失赔偿。虽从信晨公司提供的证据来看，与瀛城公司签订《定向总承包施工协议书》、《建设工程施工合同》的是南昌六建公司。但南昌六建公司述称其未发现有承接案涉工程的相关信息及款项往来，并表示其与信晨公司、东山镇政府均无关联。同时，信晨公司与东山镇政府还一致陈述瀛城公司并未就案涉项目进行实际施工，瀛城公司对此既未到庭抗辩，也未提供证据予以反证，故一审法院对此予以采信。后，信晨公司与东山镇政府签订案涉《土地转让协议书》开发案涉项目，并进行了基础工程施工。因此，信晨公司在东山镇政府已不再有审批土地的权限并致案涉《土地转让协议书》不能继续履行的情况下要求东山镇政府赔偿其各项损失，合法有据，应予支持。但因信晨公司在与东山镇政府签订《土地转让协议书》时对案涉地块的权利人为瀛城公司也是知晓的，故其亦应对损失承担一定的责任。由此，一审法院综合双方的过失程度，酌情确定由东山镇政府对信晨公司的损失承担80%的赔偿责任。关于损失的项目及金额，一审法院分析认定如下：1.质监费。虽信晨公司提供的收据系复印件，结合吴县建设工程质量监督申请表，已可认定信晨公司就案涉项目的基础工程申请质量监督验收并支出质监费4万元。2.电增容费、水增容费。因信晨公司仅提供收据复印件且东山镇政府对此不予认可，故在信晨公司未提供证据予以进一步佐证的情况下，一审法院对此不予认定。3.设计费。信晨公司虽仅提供了设计合同书等证据为证，但结合合同中有关设计费金额及付款的约定，以及信晨公司实际进行施工等情况，可认定设计单位确已对案涉工程进行了设计，进而对设计费16万元亦予认定。4.房屋租赁费，信晨公司明确系为案涉项目的建设而产生的租赁房屋的办公费用，即该费用并非因案涉《土地转让协议书》无法履行即案涉项目无法最终建设完工而产生的直接损失，一审法院对此不予认定。且信晨公司也未提供证据证明其实际支出的金额。5.叶巷港堤坝建设费用。审理中，东山镇政府确认叶巷港堤坝系信晨公司所建。同时，再结合信晨公司有关其出资建设叶巷港堤坝的原因的陈述，一审法院对该损失亦予认定。至于损失金额，东山镇政府虽以堤坝已几经改造为由对苏州公正建设咨询房地产评估有限公司出具的《鉴定结论书》中的造价结论不予认可；信晨公司也认为造价结论偏低，但双方均未提供证据予以证明。据此，一审法院参照苏州公正建设咨询房地产评估有限公司出具的《鉴定结论书》的鉴定结论，认定叶巷港堤坝建设费金额为147597.41元。6.基础工程建设费用。审理中，东山镇政府亦确认案涉项目的基础工程确已施工完毕。信晨公司也提供了吴县建设工程质量监督申请表及质监费收据复印件以主张案涉基础工程经质监合格。况且，东山镇政府案涉基础工程已被东山镇政府用土覆盖并种植了绿化，故在无其他证据证明基础工程工程量的情况下，一审法院对苏州公正建设咨询房地产评估有限公司出具的《鉴定结论书》中有关基础工程造价的鉴定金额1834689.39予以确认。7.建设工程施工管理成本费，因相关的建设工程的造价已经鉴定确认且该建设工程施工管理成本费属建设单位的间接损失，一审法院对此不予认定。以上合计2182286.8元。综上所述，东山镇政府应返还信晨公司土地出让金25万元，并赔偿各项损失1745829.44元。关于土地出让金的损失，一审法院结合付款情况及各方责任酌情确定由东山镇政府支付自付款之日起按相关贷款利率上浮50%的标准计算至给付之日止的损失（其中：20万元自1998年4月1日起算，5万元自1998年5月14日起算，截至2019年8月19日按银行同期贷款利率上浮50%标准计算；此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%标准计算至给付之日止）。关于损失的财务成本费，一审法院酌情确定自信晨公司就案涉项目基础工程委托审计之日即1998年12月6日起计算至支付之日止。至于计算标准，信晨公司主张的按年利率6%标准计算未超合理范围，一审法院予以确认。此外，有关东山镇政府的时效抗辩。因案涉《土地转让协议书》的效力一直处于待定状态，且信晨公司也表示多年来一直与东山镇政府保持接触并于2017年12月22日提起过诉讼要求补办案涉地块的土地使用证，故东山镇政府的时效抗辩缺乏依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、苏州市吴中区人民政府于判决生效之日起十日内返还上海信晨工程机械有限公司250000元及相应的损失（200000元自1998年4月1日起计算，50000元自1998年5月4日起计算，截至2019年8月19日按银行同期贷款利率上浮50%标准计算；此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）。二、苏州市吴中区人民政府于判决生效之日起十日内赔偿上海信晨工程机械有限公司各项损失合计1745829.44元及相应的利息损失（自1998年12月6日起按年利率6%标准计算至给付之日止）。三、驳回上海信晨工程机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费38784元、鉴定费22000元、公告费600元，合计61384元，由上海信晨工程机械有限公司负担12277元，苏州市吴中区人民政府负担49107元。二审中，东山镇政府提交了以下证据：一、上海市闸北区人民法院（2000）闸经初字第1580号民事判决书及其费用清单、欠条等，证明案涉工程停建的真实原因是信晨公司资金断裂。二、上海市工商行政管理局浦东新区分局行政处罚决定书及信晨公司自1996年至1998年的工商年审报表，证明信晨公司自1999年起未按照相关规定进行工商年审，并且被有关部门吊销了营业执照，意味着信晨公司放弃了公司经营，进一步证明信晨公司所谓一直在积极主张权利的说法是站不住脚的。三、建设工程施工许可管理办法（建设部1999年第71号令），证明国家实施建设工程施工许可证制度是始于1999年12月1日，信晨公司所谓的无法取得建设工程施工许可证的说法是没有法律依据的。信晨公司质证认为：证据一、真实性无异议，当时是包工头欠材料商钱，是信晨公司法定代表人陈象信出面处理的。证据二，对行政处罚决定书真实性无异议，工商年审报表因年代久远，不清楚。信晨公司原来是做工程机械的，当时要转行做建筑，就没有去年检。证据三、与本案停工没有关联性，当时是东山镇政府要求停工的，因为始终没有取得土地证，所以无法继续施工。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案法律事实发生于民法典施行前，故应当适用当时的法律、司法解释的规定。1997年11月28日，信晨公司与东山镇政府先后签订《委托筹建协议书》和《土地转让协议书》，《土地转让协议书》签订在后，且信晨公司也按照《土地转让协议书》的约定支付了25万元土地转让金，故应认定《土地转让协议书》系双方最终达成合意并实际履行的合同。诉讼中双方确认《土地转让协议书》已无法继续履行，一审法院认定《土地转让协议书》予以解除，并无不当。《土地转让协议书》解除后，东山镇政府应当将收取的25万元土地转让金返还给信晨公司。关于土地转让金的损失，一审法院酌定按相关贷款利率上浮50%标准计算，亦无不当。但1998年5月14日信晨公司支付的5万元土地转让金的损失起算时间，一审判决误写为1998年5月4日，本院予以更正。本院认为，因目前并无证据证明瀛城公司或南通六建公司对案涉项目进行了实际施工，结合信晨公司提交的证据，可认定系信晨公司对案涉项目进行了施工。关于信晨公司主张的电增容费、水增容费，信晨公司未提供有效证据予以证明，本院碍难认定。关于叶巷港堤坝建设费用和基础工程建设费用，东山镇政府虽对鉴定意见不予认可，但未提供证据证明鉴定意见存在程序违法、明显依据不足、不能作为证据使用等情形，故对东山镇政府的异议，本院不予采纳。鉴定意见依法可以作为本案认定事实的依据，一审法院根据鉴定意见认定叶巷港堤坝建设费和基础工程建设费，并无不当。故对一审判决认定的信晨公司损失合计2182286.8元，本院予以确认。关于信晨公司损失的责任承担问题，本院认为，应当综合考虑《土地转让协议书》解除的原因和损失的产生原因以及双方当事人的过错来认定。本院认为，首先，《土地转让协议书》中约定“由于东山镇政府与瀛城公司存在纠纷，一切由法院裁决。……东山镇政府与瀛城公司的纠纷彻底解决后，东山镇政府负责补办土地使用证给信晨公司”。审理中东山镇政府明确其未通过诉讼方式与瀛城公司解决纠纷收回案涉地块，且其现已不再具有审批土地的权限，故应认定系东山镇政府未履行合同约定的义务根本违约，导致《土地转让协议书》无法继续履行而解除。其次，信晨公司虽与东山镇政府签订了《土地转让协议书》，但其对当时案涉地块的权利人为瀛城公司是明知的。信晨公司应当在取得合法用地和规划建设手续后再行施工。信晨公司在尚未取得案涉地块的土地使用权，也未取得合法的规划建设手续的情况下即进行项目施工，属于扩大损失的行为，对此信晨公司存在明显过错，应当承担主要责任。综合上述因素，本院酌定由东山镇政府对信晨公司的损失承担30%的赔偿责任，即由东山镇政府赔偿信晨公司损失654686.04元（2182286.8×0.3）。关于信晨公司主张的损失的财务成本费，一审法院酌定自1998年12月6日起按年利率6%计算至给付之日止，无明显不当，本院不再调整。关于东山镇政府提出的诉讼时效抗辩，本院认为，《土地转让协议书》是否继续履行以及后续处理问题一直处于搁置状态，通过本案诉讼才确定《土地转让协议书》予以解除。信晨公司主张返还土地转让金并赔偿各项损失的诉讼时效应自合同确定解除时起算，故东山镇政府主张本案信晨公司起诉已超过诉讼时效的抗辩意见，本院不予采纳。综上，一审判决实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条、原《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初4668号民事判决主文第一项为：“苏州市吴中区人民政府于本判决生效之日起十日内返还上海信晨工程机械有限公司250000元并赔偿相应的损失（200000元自1998年4月1日起计算，50000元自1998年5月14日起计算，截至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率上浮50%标准计算；此后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）”；二、撤销苏州市吴中区人民法院（2019）苏0506民初4668号民事判决第二、三项；三、苏州市吴中区人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿上海信晨工程机械有限公司损失654686.04元及相应的利息损失（自1998年12月6日起按年利率6%标准计算至实际给付之日止）；四、驳回上海信晨工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38784元、鉴定费22000元、公告费600元，合计61384元，由上海信晨工程机械有限公司负担42969元、苏州市吴中区人民政府负担18415元。上海信晨工程机械有限公司预交的二审案件受理费38784元，由上海信晨工程机械有限公司负担27148元、苏州市吴中区人民政府负担11636元；苏州市吴中区人民政府预交的二审案件受理费38784元，由上海信晨工程机械有限公司负担27148元、苏州市吴中区人民政府负担11636元。本判决为终审判决。审判长 祁 锋审判员 赵 东审判员 周 红二〇二一年三月二十二日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。