北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终4341号上诉人（原审被告）：北京伯豪瑞廷酒店有限责任公司，住所地北京市朝阳区光华路15号院3号楼。法定代表人：李韫，执行董事。委托诉讼代理人：夏孙明，北京市云嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘扬扬，北京云嘉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张淼，男，1981年2月13日出生，汉族，住北京市朝阳区。上诉人北京伯豪瑞廷酒店有限责任公司（以下简称伯豪瑞廷酒店）因与被上诉人张淼劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初58910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人伯豪瑞廷酒店的委托诉讼代理人夏孙明、刘扬扬，被上诉人张淼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伯豪瑞廷酒店上诉请求：1.判令依法撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初58910号民事判决书全部内容；2.改判驳回张淼全部诉讼请求或发回重审；3.判令张淼承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定伯豪瑞廷酒店向张淼支付2019年12月1日至2019年12月2日工资691.38元，违法解除劳动关系的赔偿金41454元。伯豪瑞廷酒店认为一审法院证据不足，认定法律事实错误，特别是计算违法解除劳动关系的赔偿金的月平均工资金额错误，特向贵院提起上诉。请求贵院依法予以改判，维护伯豪瑞廷公司的合法权利。张淼辩称，同意一审判决结果，不同意伯豪瑞廷酒店的上诉意见。伯豪瑞廷酒店是恶意辞退员工，在庭审中酒店提交的穆家兴的证言是被胁迫的，酒店主张的时间其并未在现场，根本看不到玩手机和发生过劝阻，伯豪瑞廷酒店提交的证据都没有照片证实，因此是恶意解除劳动关系。张淼向一审法院起诉请求：1.伯豪瑞廷酒店支付违法解除劳动关系的赔偿金41454元；2.伯豪瑞廷酒店支付2019年12月1日和2日的工资691.38元。一审法院认定事实：2016年6月30日，张淼入职伯豪瑞廷酒店，担任西厨房热菜主管职务，双方签订了劳动合同，2019年12月2日双方解除劳动关系。伯豪瑞廷酒店向张淼发出的解除通知显示：“经公司人力资源部门抽查发现您在工作过程中拒不遵守公司员工手册，多次在当班时间玩手机游戏，并多次劝阻无效，对酒店及其他员工造成恶劣影响，违反酒店员工手册第C3.10.7条及C3.11.23条；根据《劳动合同》《员工手册》第C3.5条，结合《劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，公司决定与您于2019年12月2日解除劳动合同。”对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于劳动关系解除。伯豪瑞廷酒店主张该公司系合法解除与张淼的劳动关系，为证明其主张，该公司提交员工手册、员工手册签收页、违纪过失单（未显示张淼确认的信息）为证。张淼不认可违纪过失单的真实性，认可其他证据的真实性，不认可上述证据的证明目的。张淼不认可其存在“多次在当班时间玩手机游戏，并多次劝阻无效”的违纪行为，主张伯豪瑞廷酒店在仲裁期间出具的证人证词系威胁教唆证人出具的，为证明其主张张淼提交证人证词（证人未出庭）为证。伯豪瑞廷酒店不认可该证据的真实性、关联性及证明目的。关于离职前12个月平均工资。伯豪瑞廷酒店主张为4800元，未提交证据证明。张淼主张其月平均工资为5922元，提交个人所得税纳税清单、记录、申报记录等材料为证，上述证据显示：伯豪瑞廷酒店为张淼申报个税的收入额为5160元；2019年2月18日实缴（退）金额为288元；2019年1月收入为5160及9600元、2月至12月的收入数额分别为5160元、5160元、5000元、5000元、5120元、5170元、5670元、5712.16元、2700元、5050元、691.38元。张淼另提交2018年度北京市社会保险个人缴费信息对账单为证，该证据显示：张淼月缴费工资基数2018年1月至6月为4868元，7月至12月为5857元。伯豪瑞廷酒店认可上述证据的真实性，不认可其证明目的，主张9600元为年终奖，不应算作月平均工资的计算基数。关于2019年12月1日至2日的工资。伯豪瑞廷酒店同意支付551元，未举证证明张淼上述期间应得工资数额。张淼不予认可，主张应按个税申报额支付，即691.38元。一审法院认为，发生劳动争议，当事人就自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。劳动者离职前十二个月的平均工资及月工资标准，属于用人单位应该掌握管理的事项，现伯豪瑞廷酒店主张张淼的月工资为4800元，但未举证证明，且该公司未对张淼个人所得税及社会保险个人缴费基数高于4800元作出合理解释，故对该公司的该项主张，一审法院不予采信。结合张淼提交的证据，对其关于离职前12个月平均工资为5922元的主张，一审法院予以采信。伯豪瑞廷酒店未举证证明应支付张淼2019年12月1日至2日的工资数额，应承担举证不能的不利后果。现张淼依据伯豪瑞廷酒店申报个人所得税时的数额主张其该两日的工资，一审法院不持异议，对其要求支付2019年12月1日和2日的工资691.38元的诉讼请求，一审法院予以支持。伯豪瑞廷酒店对其解除与张淼的劳动关系具有事实及法律依据负有举证责任。现该公司仅提交违纪过失单，该证据未显示张淼的确认痕迹，张淼亦不予认可，尚不足以证明其关于张淼存在“多次在当班时间玩手机游戏，并多次劝阻无效”的违纪行为，故该公司解除与张淼的劳动关系，缺乏事实依据，属违法解除，应依法支付张淼违法解除劳动关系的赔偿金41454元（5922元＊3.5个月＊2倍）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、伯豪瑞廷酒店于判决生效之日起三日内支付张淼2019年12月1日至2日的工资691.38元；二、伯豪瑞廷酒店于判决生效之日起三日内支付张淼违法解除劳动关系的赔偿金41454元；三、驳回伯豪瑞廷酒店的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，伯豪瑞廷酒店提交以下证据证明其上诉意见：1.公司在线办公系统截图，证明公司上传2019.11.18会议纪要时间；2.公司2019.11.18会议纪要，证明公司针对员工上班玩手机时间进展在会议上进行通报；3.公司在线办公系统截图，证明公司上传2019.11.25会议纪要时间；4.公司2019.11.25会议纪要，证明公司针对员工上班玩手机时间进展在会议上进行通报；5.公司在线办公系统截图，证明公司上传2019.11.17值班经理报告时间；6.公司2019.11.17值班经理报告，证明该员工违纪行为是由当日公司值班经理值班巡视过程中发现。另，伯豪瑞廷酒店申请证人郑雷出庭作证，其陈述称：“我在伯豪瑞廷酒店担任工程总监，根据酒店规章制度，部门的负责人都要轮流的担任酒店值班经理，对酒店各区域的这个服务标准和安全卫生进行检查，在2019年11月17日，我在担任值班经理检查过程中，上午9点半巡视了这个西餐厅厨房的时候，发现洗手房的员工张淼在工作岗位上边玩手机游戏边工作，当其他同事提醒他有值班人员检查时，他仍然没有停止这个操作，表现出不以为然的样子，当时也告知了其上班时间玩手机违反规章制度，之后对其做出了处理，但是被上诉人不知悔改，不配合酒店管理，造成了不良影响。”经法庭询问，证人称张淼违纪行为系其向主管反映，其本人仅发现2019年11月17日当日一次玩手机的情况，但并未来得及拍照留证。张淼发表质证意见称，对伯豪瑞廷酒店提供的6份书证及证人证言真实性、关联性和证明目的均不予认可，是公司恶意解除。张淼未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于劳动关系的解除，本案中，伯豪瑞廷酒店出具的解除劳动合同通知书中载明解除原因系张淼存在“多次在当班时间玩手机游戏，并多次劝阻无效”的违纪行为，但伯豪瑞廷酒店现仅提交2019年11月17日一次记录，且该记录并未有张淼的确认，故其现主张合法解除劳动关系，缺乏事实和法律依据，一审法院认定伯豪瑞廷酒店系违法解除与张淼的劳动关系，并无不当，本院依法予以确认。关于解除劳动关系前12个月张淼的平均工资，一审庭审中伯豪瑞廷酒店主张张淼工资为每月4800元，但依据张淼提交的缴纳社会保险申报的工资基数以及2018年12月至2019年12月期间发放薪酬的总数计算，与伯豪瑞廷酒店所主张的工资基数不符，现该酒店虽主张一审核定工资基数错误，但并未提交充分、有效证据以证明其上诉意见，因此一审法院结合张淼社保申报工资薪酬标准及离职前12个月发放薪酬总数计算的平均工资，并无不当，本院不持异议。综上所述，伯豪瑞廷酒店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京伯豪瑞廷酒店有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  田 璐二〇二一年三月二十三日法官助理  付 哲书 记 员  崔浩然