山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终3212号 上诉人（一审原告、反诉被告）：烟台市热力有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区午台街22号。 法定代表人：蒋忠强，总经理。 委托诉讼代理人：张志峰，山东三和德通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨希勇，山东三和德通律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：中惠科银河北科技发展有限公司，住所地河北省石家庄市长安区胜利北街3号嘉艺大厦1410室。 法定代表人：郭猛，经理。 委托诉讼代理人：王瑞芳，山东鑫士铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙娟，山东鑫士铭律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中惠科银（北京）技术发展有限公司，住所地北京市海淀区广源闸5-1号0层-02-424号。 法定代表人：郭猛，经理。 委托诉讼代理人：王瑞芳，山东鑫士铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙娟，山东鑫士铭律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：河北国惠环保科技有限公司，住所地河北省辛集市制革工业区。 法定代表人：周新栋，执行董事。 委托诉讼代理人：王瑞芳，山东鑫士铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙娟，山东鑫士铭律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：中国化学工程第十一建设有限公司，住所地河南省开封市汴京路53号。 法定代表人：李石聚，董事长。 委托诉讼代理人：董向东，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄文盛，北京市鑫诺律师事务所律师。 上诉人烟台市热力有限公司（以下简称烟台热力公司）因与上诉人中惠科银河北科技发展有限公司（以下简称中惠科银河北公司），被上诉人中惠科银（北京）技术发展有限公司（以下简称中惠科银北京公司）、河北国惠环保科技有限公司（以下简称河北国惠公司）、中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称十一化建公司）合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。烟台热力有限公司的委托诉讼代理人杨希勇、张志峰，中惠科银河北公司、中惠科银北京公司、河北国惠公司共同委托诉讼代理人王瑞芳、孙娟，十一化建公司的委托诉讼代理人董向东、黄文盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 烟台热力公司上诉请求：1.依法维持(2019)鲁06民初203号民事判决第一项、第二项、第三项、第六项；2.撤销(2019)鲁06民初203号民事判决第四项，依法改判驳回中惠科银河北公司对烟台热力公司运营费1013.68万元的反诉请求；3.撤销(2019)鲁06民初203号民事判决第五项，依法改判中惠科银河北公司、河北国惠公司、十一化建公司对中惠科银河北公司的债务承担连带责任；4.一、二审的诉讼费用全部由中惠科银河北公司承担。 事实与理由：一、烟台热力公司不应当向中惠科银河北公司支付上千万元的大额运营费用。烟台热力公司与中惠科银河北公司签订的《烟台市热力公司祥和分公司4×70MW链条锅炉AO-FGDTM低温协同脱硫脱硝装置运营合同书》（以下简称《运营合同》）第1.1条约定中惠科银河北公司利用为烟台热力公司采购安装的设备和自有技术，为烟台热力公司祥和分公司4×70MW链条锅炉烟气进行脱硫脱硝运营服务，并使脱硫脱硝装置出口主要参数控制在合同约定的范围内。也就是说，双方之间的脱硫脱硝污染处理设施的设计、制造、安装以及运营均由中惠科银河北公司负责，该设施运行以来，无论是从监测数据，还是从行政部门的处罚，均能证明脱硫脱硝设备未能达标排放这一铁的事实。双方之间的《烟台市热力公司祥和分公司4×70MW链条锅炉AO-FGDTM低温协同脱硫脱硝及除尘装置承包合同书》（以下简称《承包合同》）和《运营合同》目的是交付脱硫脱硝达标排放这一工作成果，而非以完成一定工作量为合同目的，中惠科银河北公司未能按约交付工作成果，致使合同解除，一审法院判决烟台热力公司向中惠科银河北公司支付运营费用1013.68万元显然不符合环境保护要求和公平原则，应依法驳回中惠科银河北公司的该反诉请求。 二、中惠科银河北公司、中惠科银北京公司、河北国惠公司之间管理人员混同，账户混用，系一套人马多块牌子，应当承担连带责任；十一化建公司出资到位证据不足，应承担出资不到位的连带责任。（一）一审已查明的事实：2018年2月1日，烟台市环境监察支队会议纪要显示：“热力公司及其委托运营方中惠科银(北京)技术发展有限公司排查造成鹿鸣、祥和、黄务供热站大气污染物连续超标的原因……”。周新栋作为中惠科银北京公司经理参加会议。2018年4月25日，《关于加快推进市热力有限公司环境问题整改工作的会议记录》，中惠科银河北公司大气业务总经理粱婉、售后服务总监范捷、区域经理周新栋参加。2018年10月15日，烟台热力公司和中惠科银公司相关人员在祥和供热站会议室召开工程调度会，中惠科银公司参会人员：周新栋、李学龙、张占考、王召、刘维娟、袁广忠。2018年11月22日，烟台市热力有限公司与中惠科银河北公司在烟台热力公司就确保各站点达标排放和加强运营管理召开会议。中惠科银公司参会人员：王连祖(副总)、周新栋(市场经理)、马幸(研发负责人)、张宝辉(运营负责人)，以上证据能够证明中惠科银河北公司、中惠科银北京公司、河北国惠公司之间管理人员混同。（二）2016年4月26日，石家庄荣诺会计师事务所对中惠科银河北公司全体股东出具的荣诺审字(2016)1S033号《审计报告》显示：中惠科银河北公司与河北国惠公司大额应付账款为18102225.58元，占总额比例的53.5%；中惠科银河北公司与中惠科银北京公司大额其他应付账款为2265167.84元，占总额比例的60.01%。2017年3月29日，石家庄荣诺会计师事务所对中惠科银河北公司全体股东出具的荣诺审字〔2017〕1S102号《审计报告》显示：中惠科银河北公司与河北国惠公司大额应付账款为6543937.57元，占总额比例的16.25%。2018年3月12日，石家庄荣诺会计师事务所对中惠科银河北公司全体股东出具的荣诺审字〔2018〕1S048号《审计报告》显示：中惠科银河北公司与河北国惠公司大额应付账款为7787893.62元。2019年6月1日，石家庄荣诺会计师事务所对中惠科银河北公司全体股东出具的荣诺审字〔2019〕Z0173号《审计报告》显示：中惠科银河北公司与河北国惠公司大额应付账款为19921300.8元，占总额比例的26.73%；中惠科银河北公司与中惠科银北京公司大额其他应付账款为30695728.15元，占总额比例的41.16%。以上证据能够证明中惠科银河北公司、中惠科银北京公司、河北国惠公司之间财务混同。（三）十一化建公司仅提供了2015年7月28日转款100万元、2015年12月18日转款200万元，这仅是一个转款凭证，该转款凭证没有记录转款用途，也没有提供十一化建公司的记账凭证及会计报表，从记账凭证及会计报表中来举证证明这300万元是否是其对中惠科银北京公司的长期投资。十一化建公司应当在经查实后的出资不到位范围内承担连带责任，如河北国惠公司实际出资不到位，则十一化建公司、河北国惠公司应当共同承担连带责任。 中惠科银河北公司答辩称，一、2017年3月6日，烟台热力公司与中惠科银河北公司签订涉案合同以及附件技术协议。后中惠科银河北公司依约全面履行了合同义务，完成了环保工程的安装、施工及交付。在工程运营后向烟台热力公司移交了竣工资料并报审、报验。但其仅支付了部分工程款，存在逾期付款的问题。并且，烟台热力公司的锅炉存在未经环保审批、未批先建、未经验收的问题，受此影响，烟台热力公司也无法组织对环保工程进行环评验收。按照双方约定，涉案环保工程的质量保证期两年，即两个采暖季，而烟台热力公司在环保工程已接收使用，中惠科银河北公司为其运营2017—2018、2018—2019两个采暖季，且质保期届满（至2019年3月31日）的情况下，擅自拆毁上述环保工程，造成了本案重大损失。这是本案的基本事实。 二、环保在线检测超标的根本原因是烟台热力公司锅炉燃烧不稳定，烟气含氧量及锅炉负荷均达不到《承包合同》约定的工况，增加了脱硫脱硝反应的难度，干扰了综合反应器的工作。运营过程中烟台热力公司又未按约定配置人员、未支付运营费，导致运营人员不足，购买物料、支付人工费等的经费短缺。上述两方面问题依据双方的《承包合同》及《运营合同》约定，环保不达标的责任均由烟台热力公司承担。因此，烟台热力公司解除合同的理由不能成立，应当按约支付运营费，并自行承担违约后果，其要求改判不支付运营费无事实及法律依据，不应支持，一审法院判决烟台热力公司支付运营费依法有据，应予维持。（一）基于合同约定，烟台热力公司应向中惠科银河北公司支付运营费。2017年3月烟台热力公司与中惠科银河北公司签署《运营合同》，就双方之间的《承包合同》如何运营及运营费用作出约定，《运营合同》为独立于《承包合同》之外的服务合同，《运营合同》的履行以《承包合同》的履行完毕为前提和基础，具体约定如下：《运营合同》第一条1.1“项目简介”载明：利用发包方采购安装的设备和自有技术，为发包方祥和分公司4×70MW链条锅炉烟气进行脱硫脱硝运营服务。从运营内容看，其属于《承包合同》履行完毕之后的服务合同，合同内容及权利义务均各自独立。《运营合同》第一条1.3.1“报价组成”载明：运营费用总价：586.84万元（详见《运营合同》第一条1.3.1）；运营费用单价=脱硫脱硝费用+人工费（1.3.2）。（二）根据合同履行情况，烟台热力公司应向中惠科银河北公司支付运营费。《运营合同》签订后，中惠科银河北公司依约全面履行了合同义务，完成了环保工程的安装、施工及交付，依照合同约定严格履行合同义务，进行了涉案环保工程的建设施工，并完成了2017—2018、2018—2019两个年度的采暖期运营工作。涉案工程设备经检测符合竣工验收条件，双方也已就设备于2018年1月30日进行了移交。（三）脱硫脱硝达标排放这一“工作成果”能否达成，其前提条件是烟台热力公司自身的锅炉负荷及烟气含氧量是否符合合同约定，对此《运营合同》已作出明确并且具体的约定。环保监测指标是对二次排放烟气的监测，该结果要受烟台热力公司锅炉是否检验合格、是否充分燃烧、平稳运行的影响，烟台热力公司锅炉产生烟气的含氧量及锅炉负荷是影响我方干法脱硫脱硝反应效果的重要参数，因此双方在工程合同、技术协议以及《运营合同》中均明确写入，并且作为双方责任划分的前提。具体约定如下：1.《运营合同》第一条发包方（烟台热力公司）承诺：发包方承诺：排放的原烟气参数含氧量≤9%（详见《运营合同》第一条1.1.2）。2.《运营合同》第一条1.1.2约定：单台锅炉需稳定运行，在50%—110%负荷情况下，在发包方锅炉出口原烟气参数烟气含氧量小于等于9%并达到合同相关约定情况下，脱硫脱硝除尘设备出口烟气排放标准可达到合同约定标准。因环保设备入口含氧量大于9%，导致环保数据不达标，承包方不负任何责任。3.《运营合同》第一条1.3.2约定：承包方配备6人，另外7人由发包方配备。由于发包方配置人员的原因造成环保问题，承包方不承担任何责任。由发包方或其他第三方原因造成的环保排放不达标，产生的环保罚款，由责任方承担，承包方不承担对应罚款与责任。实际上发包方并未按约配置人员，一个人也未配置，构成严重违约，因人员不足导致的环保问题应由发包方自行承担。4.《运营合同》第三条3.1约定：在发包方锅炉出口原烟气参数满足本合同约定的前提下，经脱硫脱硝系统后净烟气的排放标准达到合同设计值，同时满足环保局要求的排放标准。5.《运营合同》第三条3.5约定：由发包方原因造成排放烟气中二氧化硫和氮氧化物超过技术条款的要求，由此造成的责任、损失、环保处罚，由发包方承担。因此，环保检测指标同时受烟台热力公司锅炉运行状况、环保设施的运转及设施运营等多方面的影响，因此即便部分环保监测指标超出当地环保局的标准也不能证明中惠科银河北公司环保设施存在烟台热力公司所述的质量问题或违约。在环保工程已经验收合格并由中惠科银河北公司运营两个年度的情况下，烟台热力公司应当足额支付运营费用。 三、《运营合同》是持续性的合同，即便判决合同解除也不能自始解除，而只能向后发生解除效力。中惠科银河北公司已经运营的期间，烟台热力公司应当按约足额支付运营费用。中惠科银河北公司一审也向法庭提交了济南市中级人民法院（2019）鲁01民终311号民事判决书，该案件的情况与本案相同，该生效判决支持了中惠科银河北公司的全部工程款及运营费的请求，可供本案参考。 四、中惠科银河北公司与中惠科银北京公司、河北国惠公司的业务、财务独立，不存在公司人格混同情形。中惠科银河北公司现有两个股东，也不属于一人有限责任公司，中惠科银河北公司的注册资本已由股东全部投入到位，且每年均有财务审计报告，可以证明中惠科银河北公司财产独立，可以独立承担责任。三公司均具备法人资格，均能够独立承担各自的民事责任。因此烟台热力公司上诉主张的中惠科银河北公司与中惠科银北京公司、河北国惠公司混同与查明事实相悖，不能成立。 根据我国公司法有关规定，公司人格混同指的是关联公司之间人员、业务、财务均混同的情况，本案中惠科银河北公司是独立的公司，与中惠科银北京公司、河北国惠公司各自人员、业务、财务独立，不存在公司人格混同情形。具体如下：（一）烟台热力公司仅依据有关会议纪要显示的工作人员周新栋一人有代表中惠科银河北公司、中惠科银北京公司签字的情况，不足以证明该两家公司存在“一套人马，多个牌子”的人员混同情形。“一套人马，多个牌子”是指公司的股东、董事、经理、负责人等控制公司的人与其他公司的同类人员全部相同。（二）中惠科银河北公司与中惠科银北京公司、河北国惠公司业务独立。中惠科银河北公司与中惠科银北京公司、河北国惠公司之间不存在业务类型、经营模式、交易方式、定价机制等方面的混同，仅主营业务内容范围相似不足以认定业务混同。（三）中惠科银河北公司与中惠科银北京公司、河北国惠公司财产各自独立，不存在财务混同情形。中惠科银河北公司在一审中提交审计报告四份，足以证明中惠科银北京公司对中惠科银河北公司的出资到位，双方各自财产独立，中惠科银河北公司每年依法审计的事实。烟台热力公司依据上述四份审计报告主张三公司之间存在财务混同，实为混淆了财务混同与关联交易的概念。财务混同，是指公司财务核算缺乏独立性；而关联交易是企业关联方之间的交易，其属于市场经济中普遍存在的经济现象。烟台热力公司指出四份审计报告中体现中惠科银河北公司与中惠科银北京公司、河北国惠公司之间有应付账款，也仅仅反映了该三家公司之间存在关联交易，无法证明其主张的三家公司财务混同情形。中惠科银河北公司现有中惠科银北京公司与上海新惠能公司两个股东，不属于一人有限责任公司。 中惠科银北京公司答辩称，一、本案有本诉及反诉两部分，烟台热力公司虽然上诉状中对本诉部分及反诉部分均提出上诉，根据烟台热力公司的上诉状及其缴纳上诉费金额，可以确定其实际缴纳上诉费的范围是针对其上诉的本诉罚款部分和反诉运营费部分，而非是全案，即烟台热力公司并未针对本诉已获支持的返还工程款事项的连带责任部分缴纳上诉费，因此对一审判决的本诉返还工程款部分是否承担连带责任问题不在上诉案件的审理范围内。因此，在烟台热力公司补缴本诉该部分上诉费前，烟台热力公司关于要求对返还工程款事项承担连带责任部分的上诉主张不属于本案审理的范围。 二、烟台热力公司上诉请求中未包括要求中惠科银北京公司承担连带责任的内容，烟台热力公司的上诉状中诉讼请求及连带责任部分的说理均明确反映其要求河北国惠公司、十一化建公司与中惠科银河北公司承担连带责任，而未包括中惠科银北京公司。 三、中惠科银北京公司与上海新惠能环保科技有限公司共同作为中惠科银河北公司的股东，中惠科银北京公司的业务、人员、财务等均独立，不存在与中惠科银河北公司公司人格混同的情形。中惠科银北京公司作为中惠科银河北公司股东，注册资本已全部投入到位，有财务审计报告可以证明。中惠科银河北公司每年均有财务审计报告，可以证明财产独立，应独立承担责任。三公司均具备法人资格，均能够独立承担各自的民事责任。烟台热力公司上诉主张的中惠科银河北公司与中惠科银北京公司、河北国惠公司混同与查明事实相悖，不能成立。其他答辩意见同中惠科银河北公司答辩意见。 河北国惠公司答辩称，一、本案有本诉及反诉两部分，烟台热力公司虽然上诉状中对本诉及反诉部分均提出上诉，根据烟台热力公司缴纳上诉费金额，可以确定其并未足额缴纳本诉部分的上诉费，是否存在只缴纳了原审判决反诉部分的上诉费，而并未缴纳本诉部分上诉费的情况，请法庭依法审核。因此，在烟台热力公司补缴本诉部分全案上诉费前，烟台热力公司要求河北国惠公司承担连带责任的上诉主张不属于本案上诉审理的范围。 二、烟台热力公司上诉请求中未包括要求中惠科银北京公司承担连带责任的内容，烟台热力公司的上诉状中诉讼请求及连带责任部分的说理均明确反映其要求河北国惠公司、十一化建公司与中惠科银河北公司承担连带责任，而未包括中惠科银北京公司。因河北国惠公司与中惠科银河北公司并无直接投资关系，按照一审法院查明事实，中惠科银河北公司的注册资本全部到位，每年均有独立财务报告，其应当独立承担民事责任。烟台热力公司越过中惠科银河北公司的股东要求河北国惠公司承担连带责任于法无据，依法不能成立。 三、河北国惠公司与十一化建公司共同作为中惠科银北京公司的股东，与中惠科银北京公司及中惠科银河北公司的业务、人员、财务等均独立，不存在公司人格混同的情形。中惠科银河北公司每年均有财务审计报告，可以证明财产独立，应独立承担责任。三公司均具备法人资格，均能够独立承担各自的民事责任。烟台热力公司上诉主张的河北国惠公司与中惠科银北京公司、中惠科银河北公司混同与查明事实相悖，不能成立，烟台热力公司要求河北国惠公司、十一化建公司共同与中惠科银河北公司承担连带责任依法不能成立。其他答辩意见同中惠科银河北公司答辩意见。 十一化建公司答辩称，一审判决认定烟台热力有限公司主张河北国惠公司和十一化建公司承担出资不到位的责任理由不成立，认定正确，于法有据，应予维持。 一、烟台热力公司举示的证据不能够否定中惠科银河北公司和中惠科银北京公司的法人人格。（一）中惠科银北京公司无须对中惠科银河北公司的对外债务承担责任。一审判决认为烟台热力公司举示的证据不能够证明二公司财务混同，因此不能够否定中惠科银河北公司的法人人格，因此作为中惠科银河北公司的股东，中惠科银北京公司无须对中惠科银河北公司的对外债务承担责任。（二）河北国惠公司和十一化建公司无须对中惠科银北京公司的对外债务承担责任。即使能够否定中惠科银河北公司的法人人格，但烟台热力公司没有举示任何证据来否定中惠科银北京公司的法人人格，因此作为中惠科银北京公司的股东，河北国惠公司和十一化建公司无须对中惠科银北京公司的对外债务承担责任。 二、十一化建公司在本案中不应该承担任何责任。（一）十一化建公司已经全面和适当地履行了对中惠科银北京公司的出资义务。十一化建公司在一审中举示的公司章程、银行客户专用回单以及中惠科银北京公司出具的出资证明书，已经构成了一个完整的证据链，足以证明十一化建公司已按照设立时公司章程的规定，及时足额地完成了出资义务。另外十一化建公司至今没有认缴任何的增资额。（二）同时根据公司章程和出资证明书，也能够证明河北国惠公司也已经按照设立时的公司章程规定，及时足额地完成了对中惠科银北京公司的出资义务。综上，作为发起人股东，十一化建公司依法有权仅以出资额为限对中惠科银北京公司承担有限责任，而对中惠科银河北公司的任何债务不应该承担责任。 三、烟台热力公司现有证据仅能证明其与中惠科银河北公司之间存在纠纷，应由中惠科银河北公司对其独立承担责任。现有证据下，中惠科银河北公司的法人主体地位应该得到维持，因此应由中惠科银河北公司独立承担其对外债务，而与其股东中惠科银北京公司无关，更与中惠科银北京公司的股东无关。 中惠科银河北公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项、第三项、第六项；依法改判烟台热力公司支付中惠科银河北公司祥和项目脱硫脱硝设备款1863万元、布袋设备除尘质保款128万元及逾期利息损失等，支持中惠科银河北公司全部反诉请求；驳回烟台热力公司的全部诉讼请求；2.判令烟台热力公司承担一审和二审的全部诉讼费用。 事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清，确定违约责任错误，导致部分判决结果有误。涉案工程双方已办理验收移交，由烟台热力公司投入使用，不存在质量问题，中惠科银河北公司不应承担违约责任。烟台热力公司存在锅炉未经验收、锅炉运行未达到承诺的标准工况、逾期支付运营款等多项违约行为，违约责任明显。（一）本案的案由应为建设工程合同纠纷，涉案的环保工程建设完成后，双方已办理验收移交，由烟台热力公司投入使用，不存在质量问题，中惠科银河北公司不应承担违约责任。涉案工程不存在“不符合环保标准”的质量问题，也不存在“质量不合格，不能达到合同目的”的问题，中惠科银河北公司严格履行合同不存在违约行为，不应承担违约责任。祥和项目中惠科银河北公司已完全履行了《承包合同》约定交付义务，除了质保期的保修责任以外，中惠科银河北公司的《承包合同》义务履行完毕。涉案的《承包合同》已经不具备解除的条件，烟台热力公司应当支付全部剩余工程款。（二）烟台热力公司锅炉存在未经验收直接投产的问题，供暖过程中锅炉未达到其在合同中承诺的标准工况，使用的燃煤含水异常、拖欠工程款及运营款等多项违约行为，上述事实中惠科银河北公司均已提供证据证明。环保工程已经验收合格并交付使用的情况下，却在后期运行过程中偶然出现超标，完全是由于烟台热力公司锅炉燃烧不正常、烟气异常，干扰了干法脱硫脱硝反应、加重了环保设施负担的原因造成，中惠科银河北公司多次发函要求烟台热力公司提标改造。因此烟台热力公司原因造成的环保数据不达标，中惠科银河北公司不应承担任何责任，应由烟台热力公司自行承担。烟台热力公司长期拖欠工程款、运营款、锅炉未能提供标准工况等多项违约在先，又擅自拆除环保工程在后，导致合同不能继续履行，烟台热力公司应当付清全部工程款及运营款，并承担违约责任。（三）一审法院对于烟台热力公司拆除部分与留用部分的事实查明有误，对于烟台热力公司拆毁工程、无法完好返还的事实未予查明。一审判决确认除除尘装置外，脱硫脱硝设备已整体拆除的事实错误。烟台热力公司实际只拆除了中惠科银河北公司的综合反应器主体部分，对其他辅助部分均已留用，并且于2019至2020年的供暖季使用，因此也应当向中惠科银河北公司支付价款。涉案的环保系统是按照烟台热力公司的锅炉及现场工况设计制造的，并非通用产品，中惠科银河北公司在安装施工时是委托具备安装总承包资质、电气施工资质的协作单位严格按照图纸施工。烟台热力公司对于擅自拆除的严重后果是有所预见的，但其仍然安排不具备恰当资质、不了解设备情况的人员进行了破坏性的拆解，拆除部分也未妥善保存，造成的损失应由烟台热力公司承担。即便因中惠科银河北公司违约或双方违约导致合同解除，双方也应当各自返还，烟台热力公司不能完好返还的部分应当全额支付工程款。一审法院无视烟台热力公司的多项违约问题，无视烟台热力公司单方拆除环保工程的事实，对烟台热力公司的明显违约责任未予认定，将本应由烟台热力公司承担的违约责任及导致合同不能继续履行的责任错误划归中惠科银河北公司，属于认定基本事实不清，确定违约责任错误，最终导致判决结果有误。 二、一审判决举证责任分配有误，对证据的采信有误，导致判决结果错误。烟台热力公司履行合同违约明显，又擅自拆除、损毁工程，导致合同无法继续履行，其未能证明中惠科银河北公司违约，因此应由烟台热力公司承担违约责任。（一）从举证责任而言，烟台热力公司要求解除合同，应当证明其履行合同不存在违约，以及中惠科银河北公司存在违约行为。但烟台热力公司未能证明其履行合同不存在违约，恰恰相反，其锅炉存在未经验收直接投产使用的问题，并且锅炉未能达到其在合同中承诺的烟气含氧量标准及负荷，按照《承包合同》1.3、技术协议4.3、《运营合同》1.1.1、1.1.2、1.3、1.3.6等的约定，“环保设备入口含氧量大于9%，导致的环保数据不达标，中惠科银河北公司不承担任何责任”，均证明了烟台热力公司锅炉需要满足标准工况的要求。环保工程经检测合格、取得环保证书的情况下，却在后期运行过程中偶然出现超标，并非中惠科银河北公司原因所致，中惠科银河北公司不存在过错。按照合同约定烟台热力公司出现上述违约情形导致环保数据不达标的，中惠科银河北公司不承担任何责任。干法脱硫脱硝工艺的核心是综合反应器，综合反应器的空间及长度等均按照烟台热力公司锅炉的标准工况下产生的烟气量及所需物料、反应距离等设计。烟台热力公司锅炉未能提供标准工况，烟气含氧量及锅炉负荷不能满足合同约定，燃煤湿度异常超标等原因，干扰了干法脱硫脱硝反应，加重了环保工程脱硫脱硝负担，导致烟气无法全部反应完成，这是环保在线监测数据超标的根本原因，也是烟台热力公司迟迟无法在环保局办理责任主体变更的原因。（二）烟台热力公司仅以环保在线监测数据超标及其受环保处罚的证据，不能掩盖其违约在先的事实，不能证明其锅炉运行工况符合合同约定，更不能证明环保不达标系中惠科银河北公司工程质量导致，未完成举证责任。中惠科银河北公司提供的锅炉负荷、烟气含氧量与环保数据对照表、燃煤检测数据可以证明烟台热力公司对于监测数据超标存在直接责任。（三）环保设备拆毁，无法继续使用及运营是烟台热力公司单方造成的，其应当承担全部责任。中惠科银河北公司得知烟台热力公司打算拆除、毁损部分涉案设备后，当日就向烟台热力公司及一审法院分别发函阻止，但烟台热力公司仍然擅自拆毁了部分设备，一审法院也未采取有效措施，因此导致设备毁损及损失的扩大。烟台热力公司为了逃避违约责任及付款责任，擅自拆除、损毁工程，直接导致合同无法继续履行，其行为后果应由烟台热力公司自行承担，而不应由中惠科银河北公司承担。 三、一审判决存在程序问题。一审法院对于中惠科银河北公司两次提交的勘验申请以及提出对留用设备进行价值认定的申请，均未依法答复，也未组织进行勘验或价值认定，存在明显程序问题，同时导致一审判决对于留用设备的查明事实有误，也未查明留用部分设备的价款。一审法院认定合同解除但未依法释明，导致对于解除合同后的财产返还及不能返还情况下的赔偿未能一并处理。依照合同性质，中惠科银河北公司付出的安装费、保温、防水材料费、物料等均已消耗，均无法返还，已拆除部分的设备也因烟台热力公司的擅自违法拆解、露天堆放导致价值折损，无法完好返还。因此，即便合同解除，也应对中惠科银河北公司财产返还及不能返还情况下的照价赔偿一并处理。 四、烟台热力公司履行合同违约在先、单方拆除在后，应当对合同的解除承担全部责任，因此烟台热力公司应当支付中惠科银河北公司祥和项目脱硫脱硝设备款1863万元、布袋除尘器质保款128万元，拆毁设备的损失应由烟台热力公司自行承担。烟台热力公司主张的排污费（即环境保护税）及生产经营性损失均系烟台热力公司作为供热企业生产经营发生的费用，烟台热力公司也未举证证明与本案的关联，其费用的发生与本案无关，应当自行承担。排污费（环境保护税）是烟台热力公司作为供热企业每年应该正常缴纳的税费，将上述费用转嫁给中惠科银河北公司承担没有事实及法律依据。而且，中惠科银河北公司只运营一年的一个季度，更没有理由承担烟台热力公司全年的环境保护税。另外，因烟台热力公司违约在先，且不能证明中惠科银河北公司存在违约，烟台热力公司应当自行承担环境保护税及生产经营性损失。 五、一审判决引用了合同法第九十四条、第九十七条，却未正确区分违约责任，也未正确处理合同解除后的返还问题，对于解除合同的后果判决存在遗漏，属于适用法律错误。（一）合同法第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，本案明显是因为烟台热力公司未达标准工况、擅自拆除的行为导致无法实现合同目的，从而导致了合同无法履行而不得不予以解除，违约责任明显应由烟台热力公司承担。一审法院无视烟台热力公司履行合同中的多项明显违约，无视烟台热力公司单方擅自拆除导致合同无法继续履行的事实，违背工程已经检测验收合格的事实，却认定中惠科银河北公司违约，属于适用法律错误。（二）合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”即便一审法院认定双方互有违约或中惠科银河北公司违约，也应对于合同解除的后果各自返还一并处理，对于能够完好返还的交还中惠科银河北公司，对于烟台热力公司擅自拆毁的部分设备，无法完好返还的应当判决烟台热力公司照价赔偿。一审法院认定“对于拆除后的全部设备，从防止资源浪费，提高经济效益角度考虑，应当返还给被告中惠科银河北公司”，但一审判决仅判决返还工程款，但对设备的返还未一并处理，不符合法律法规的规定。 六、2017年3月6日，烟台热力公司与中惠科银河北公司签订涉案合同以及附件技术协议。后中惠科银河北公司依约全面履行了合同义务，完成了环保工程的安装、施工及交付。在工程运营后向烟台热力公司移交了竣工资料并报审、报验。但其仅支付了部分工程款，存在逾期付款的问题。并且，烟台热力公司的锅炉存在未经环保审批、未批先建、未经验收的问题，受此影响，烟台热力公司也无法对环保工程申请环评。按照双方约定，涉案环保工程的质量保证期两年，即两个采暖季，而烟台热力公司在环保工程已接收使用，中惠科银河北公司为其运营2017—2018、2018—2019两个采暖季，且质保期届满（至2019年3月31日）的情况下，擅自拆毁上述环保工程，造成了本案重大损失。这是本案的基本事实。环保设施已经验收合格并投入运营的情况下，双方的《承包合同》不具备解除条件，烟台热力公司应当按约全额支付设备款、质保金，并支付设备款、质保金、运营款的全部逾期付款利息损失等。中惠科银河北公司一审也向法庭提交了济南市中级人民法院（2019）鲁01民终311号民事判决书，该案件的情况与本案相同，该生效判决支持了中惠科银河北公司的全部工程款及运营费的请求，可供本案参考。 七、烟台热力公司履行《承包合同》及《运营合同》存在明显违约，应当承担违约责任。烟台热力公司对中惠科银河北公司存在违约负有举证责任，检测数据只能证明处理后烟气的检测情况，但该结果是烟台热力公司的锅炉工作及环保设施处理后的共同结果，而不是环保设施单独工作的结果。烟台热力公司未能提供《承包合同》、技术协议和运营协议明确约定的包含锅炉负荷、烟气含氧量在内的标准工况，依据上述多份合同约定应当自行承担不达标的后果和责任。中惠科银河北公司不存在违约行为。烟台热力公司在移交并运营两个供暖期后，其锅炉自身未达到承诺的标准工况、未按约支付设备款、质保款，中惠科银河北公司运营过程中烟台热力公司又未按约定配置人员、未支付运营费。环保在线监测超标的根本原因是烟台热力公司的锅炉燃烧不稳定，烟气含氧量及锅炉负荷均达不到《承包合同》约定的工况，增加了脱硫脱硝反应的难度，干扰了综合反应器的工作。烟台热力公司未按《运营合同》约定配置人员、未支付运营费，又导致运营人员不足，购买物料、支付人工费等的经费短缺。上述两方面问题依据双方的《承包合同》及《运营合同》约定，环保不达标的责任均由烟台热力公司承担。因此，烟台热力公司违约事实明显，对于环保数据的超标负有无法推卸的责任，也不能证明中惠科银河北公司存在违约；环保设施已经交付使用并投入运营，解除合同的理由不能成立，应当按约支付设备款、质保金，并承担逾期付款的违约责任。 八、原审判决对于双方履行合同过程中，实际执行的环保标准并未查清，因受到烟台热力公司的误导，将环保在线检测数据与《承包合同》中约定的设计标准比对，这与双方合同约定及合同实际履行情况不符，也与烟台热力公司提交的处罚通知书记载内容矛盾。烟台热力公司提供的多份行政处罚决定书上均记载，烟台热力公司因《山东省区域大气污染物综合排放标准》（DB37/2376-2013）受到处罚，而该标准对应的燃煤锅炉环保标准为烟尘≤20㎎/m³，SO2≤200㎎/m³，NOx≤300㎎/m³的标准。双方《承包合同》约定设计标准为烟尘≤10㎎/m³，SO2≤50㎎/m³，NOx≤100㎎/m³。双方《承包合同》也约定设计标准为烟尘≤10㎎/m³，SO2≤50㎎/m³，NOx≤100㎎/m³，实际运行标准按照当地环保局要求，不高于设计标准。因此，环保在线数据是否超标、环保设备是否符合合同约定标准、乃至烟台热力公司计算的超标部分导致多缴纳的超标排污费（环境保护税）均应按照《承包合同》约定以当地环保局要求的SO2≤200㎎/m³、NOx≤300㎎/m³的标准来确定，而不是《承包合同》约定的设计标准SO2≤50㎎/m³，NOx≤100㎎/m³。 九、烟台热力公司一审中主张因中惠科银河北公司违约导致其多缴纳了部分环境保护税，遂单方计算了多缴纳的金额并要求中惠科银河北公司承担，一审判决中惠科银河北公司承担超标排污费（环境保护税）、生产经营性损失没有法律依据。首先，烟台热力公司缴纳环境保护税是其法定的自身的义务，有环境保护税法的明文规定，要求中惠科银河北公司为其承担部分环境保护税毫无依据；其次，按照上面一二三条可知，环保检测超标并非中惠科银河北公司的问题或中惠科银河北公司单方原因造成，烟台热力公司的锅炉负荷、烟气含氧量均未满足《承包合同》及《运营合同》，其工程款、运营费用及运营人员配备（一人也未配备）也全部违约，对环保在线数据超标有完全不能推脱的责任；再次，烟台热力公司计算的超标部分多缴纳的超标排污费引用的数据及用以比对的实际执行的环保标准均有误，计算必须使用的参数季度耗煤量也是烟台热力公司的单方数据无法验证，计算数额完全无法使用。烟台热力公司计算的超标排污费（环境保护税）明显错误，其中并未按行政处罚决定书上记载的《山东省区域大气污染物综合排放标准》（DB37/2376-2013）燃煤锅炉环保标准SO2≤200㎎/m³、NOx≤300㎎/m³的标准计算超标值，而是按照《承包合同》约定的设计标准SO2≤50㎎/m³，NOx≤100㎎/m³计算，不符合合同约定的环保部门实际执行标准，完全错误；计算引用的SO2、NOx检测数据是三个月的平均数值再平均，每季度耗煤量也是烟台热力公司单方数据，没有证据支持。计算的超标排污费逻辑及数值均明显有误，根本无法作为判决的依据。另外，缴纳环境保护税作为烟台热力公司的法定义务，不论是否供热，其全年均需缴纳，该费用双方在《承包合同》及《运营合同》中并无约定，明显应由烟台热力公司自行承担。另外该税额进入企业成本，可以抵扣企业所得税，实际上等同于未缴纳。因此，该部分判决明显错误，应予纠正。烟台热力公司主张的生产经营性损失，也无法证明与中惠科银河北公司有关联关系，属于烟台热力公司正常的经营成本，应自行承担。 十、烟台热力公司擅自拆除综合反应器的干法反应器部分，改为湿法反应器，对其他大部分环保设施并未拆除，并在当年供暖中继续使用，一审过程中中惠科银河北公司提交了从热力站点外拍摄的照片证实。中惠科银河北公司在一审中也要求勘验现场，对设备的拆除情况进行确认，但一审法院并未组织。一审判决解除合同、判令中惠科银河北公司返还全部设备款，但却既未判令烟台热力公司支付工程款余额，也未判令返还设备。即便认定合同应当解除，一审法院也应向中惠科银河北公司释明解除合同后是否要求返还，是在本案中一并处理返还设备的问题，或是告知另案主张。如仍判决解除，请二审法院在判决中明示。 烟台热力公司答辩称，一、本案《承包合同》及《烟台市热力有限公司南部新城供热中心新建1×116MW+鹿鸣分公司1×90MW+黄务分公司2×70MW+祥和分公司4×70MW链条锅炉AO-FGDTM低温协同脱硫脱硝及除尘装置补充协议》（以下简称《补充协议》）、《运营合同》应认定为“承揽合同”，而非中惠科银河北公司主张的“建设工程承包合同”。（一）2016年8月23日烟台市环境保护局、烟台市城市管理局、烟台热力公司、中惠科银河北公司共同签署的《四方会议纪要》约定：烟台热力公司与中惠科银河北公司要抓紧时间紧密配合，积极与项目招标代理公司等相关部门沟通协调，从企业自筹资金，以及项目技术单一性等方面考虑，履行审批手续；双方签署工程及《运营合同》，明确烟气不达标产生的环保罚款等责任由中惠科银河北公司全部承担。中惠科银河北公司在8月26日前派出技术人员进场开展前期设计规划等工作。（二）《承包合同》中承包范围约定：本工程的设计方案、设计、采购、施工、系统调试、试验及检查、启动试运及启动试运的消缺直到正常运行，以及项目保运及保修、项目验收及交接等工作；设备日常运行时期间（依据《运营合同》期限）中惠科银河北公司保证本装置出口烟气参数符合本合同约定的排放要求，出现烟气排放未达到本合同约定的排放标准，承担由此给造成的环保罚款。（三）《运营合同》约定：中惠科银河北公司利用为烟台热力公司采购安装的设备和自有技术，进行脱硫脱硝运营服务，并使脱硫脱硝装置出口主要参数控制在合同约定的范围内；在运营期间，造成的环保不达标产生的环保罚款，由中惠科银河北公司承担。（四）合同法第二百五十一条规定了承揽合同是指“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。（五）据烟台热力公司的相关证据显示：烟台热力公司与中惠科银河北公司脱硫脱硝及除尘装置的合同总价款4680万元，据了解中惠科银河北公司以800多万元的价格非法转包给第三人。从《运营合同》的实际履行来看，环保部门的罚款近亿元，中惠科银河北公司现在又试图割裂《承包合同》与《运营合同》的关系，以“单一技术经营”为名，实际是想通过诉讼的手段达到高价“卖设备”的目的。综上，本案合同项下的脱硫脱硝设备，是由中惠科银河北公司进行设计规划，并具有技术单一性，也就是说涉案脱硫脱硝设备是中惠科银河北公司利用自己的技术为烟台热力公司建造的在供热系统中起到脱硫脱硝作用的一种特殊功能的设备，并且由中惠科银河北公司独立负责运营，这与一般的建设工程具有本质的区别，中惠科银河北公司的该条上诉主张不成立。 二、中惠科银河北公司运营的环保脱硫脱硝设备不能持续达标排放，是不争的事实。（一）在合同履行过程中，烟台热力公司分别于2018年2月8日、2018年5月21日、2018年5月21日、2018年5月29日、2019年2月15日、2019年2月15日、2019年3月16日向中惠科银河北公司发出了《关于锅炉烟气达标排放的函》、《关于履行承包及运营合同责任的函》、《关于尽快确定环保设备整改措施的函》、《关于尽快给予复函的函》、《关于解决锅炉烟气超标排放问题的函》、《整改通知》、《请贵司立即缴纳罚款和加处罚款及超标部分排污费的催告函》，要求中惠科银河北公司达标排放。（二）2018年1月31日，中惠科银河北公司给烟台热力公司发函称：“烟台热力公司付给中惠科银河北公司500万元”，中惠科银河北公司承诺：“一定保障鹿鸣分公司项目持续稳定国标运行；一定会在较短时间内启动祥和分公司项目及黄务分公司项目达标运行，双方以在线数据为准；并且承诺：这3个项目确保随时能够达到超低排放标准”。该承诺函出具后，中惠科银河北公司的承诺整改、技术优化、一定持续达标排放等承诺，全部落空，在线数据表明，中惠科银河北公司在2018年1月1日之后仍然是接近100%的超标排放，并被环保部门罚款5812万元及产生加处罚款。（三）2019年4月23日，烟台市人民政府督查室发出的《关于对烟台市热力有限公司环境问题实行挂牌督办的通知》（烟政督字〔2019〕4号）指出，“2017—2018年采暖季，3个供热站大气污染物超标排放，二氧化硫最大超标倍数为2.92倍。其中，祥和分公司超标66天。2018—2019年采暖季，3个供热站大气污染物超标排放，二氧化硫最大超标倍数为16.24倍。其中，祥和分公司超标133天。”；《挂牌督办通知》要求，“对大气污染物长期超标排放违法问题，抓紧改造污染治理设施，确保在2019—2020年供热季启炉时稳定达标排放”。（四）2019年5月6日，烟台热力公司向中惠科银河北公司发出《通知》“烟台市人民政府督查室已发出《环境问题挂牌督办》通知，贵公司的设备设施及运营不能达标排放，已经是无可争议的事实，立即拆除贵公司不能达标运行的设备设施迫在眉睫。现我公司书面通知贵公司，请贵公司在收到本通知之日起十日内将双方合同项下的设备设施予以拆除”。（五）2019年6月19日，烟台热力公司向中惠科银河北公司再次发出《通知》及附件《烟台市热力有限公司超低排放改造项目原有设备拆除方案》指出“贵公司的设备设施及运营不能达标排放，已经是无可争议的事实，立即拆除贵公司不能达标运行的设备设施迫在眉睫。如不拆除贵公司不能持续达标运行的设备设施，将严重影响我公司的生产经营和烟台市十五万余用热户的冬季用暖生活秩序和烟台市的社会稳定。贵公司的设备设施及运营不能持续达标排放，已导致双方之间的合同目的根本无法实现，该合同应依法予以解除，鉴于我公司已向贵公司发出了请贵公司限期拆除不能达标运行的设备设施的《通知》，贵公司至今未采取任何措施，现我公司决定委托相关单位自2019年6月20日开始对不能持续达标排放的相关设备设施进行拆除或改造，恳请贵公司予以配合和协助，由此而产生的责任和后果均由贵公司承担。”（六）2019年7月4日，山东省业达公证处出具〔2019〕鲁烟台业达证民字第1089号《公证书》，2019年8月9日，山东省业达公证处出具的〔2019〕鲁烟台业达证民字第1090号《公证书》。烟台热力公司多次催告中惠科银河北公司对造成环境污染的设备设施进行拆除，但中惠科银河北公司未采取任何措施。因此，烟台热力公司委托相关单位对中惠科银河北公司不能持续达标排放的相关设备设施进行拆除，并对拆除前和拆除后的现场进行了保全证据公证。（七）环保法规定了建设项目中环境保护设施的“三同时”制度，也就是说锅炉及配套污染防治设施必须“同时设计、同时施工、同时验收使用”，中惠科银河北公司的配套污染防治设施一直不能实现达标排放，造成了无法通过环保验收，中惠科银河北公司却有意将锅炉和配套污染防治设施割裂，以所谓的烟台热力公司锅炉“存在未批先建、未经验收直接投产”为由，将其配套的污染防治设施排放不达标责任推卸给锅炉是根本不成立的。实际上，在烟台热力公司将中惠科银河北公司“脱硫脱硝装置”割除后，更换了第三人的脱硫脱硝装置，同样的锅炉，在2019—2020年度以及现在的2020—2021年度在线监测中全部持续稳定达标排放。（八）烟台热力公司的单台锅炉负荷完全符合合同约定，有锅炉运行报表（压力表）的数据可以佐证（详见烟台热力公司在一审提交的反诉补充证据四）。锅炉负荷指的是锅炉在单位时间产生热量的能力，70MW锅炉负荷指的是锅炉每秒能够产生70兆焦耳的热量。单台锅炉负荷维持在50%—110%，指的是锅炉每秒产生最少35兆焦耳，最多77兆焦耳的热量。烟台热力公司的单台锅炉负荷完全符合50%—110%，不存在中惠科银河北公司所称的“无法提供合同工况”的情形；中惠科银河北公司在本案一审中偷换“锅炉负荷”的概念，自创定义、自设公式，在环保部门在线监测报表中人为增设、篡改了“折算工况”栏目，用原始烟气量除以技术要求的最大排放量，来定义单台锅炉运行负荷，用这样的所谓“技术障眼法”试图来证明“锅炉未能提供标准工况”，去混淆法庭视线，推卸、遮挡其不达标排放的事实。（九）《锅炉大气污染物排放标准》（GB13271-2014）中的大气污染物基准含氧量为9%，该基准含氧量是用来折算大气污染物的排放浓度，在实际检测中含氧量可能大于或者小于9%。无论实际含氧量大于或小于9%，都应当按照基准含氧量9%进行折算大气污染物的排放浓度，也就是说，锅炉出口原烟气参数烟气含氧量是否≤9%与锅炉脱硫脱硝除尘装置出口烟气排放烟气SO2、NOx浓度之间不具有因果关系。通过对环保部门的在线监测数据进行对比，无论烟气含氧量是大于9%或小于等于9%，烟气SO2和NOx浓度的数值均不达标。而且数据可以显示：当烟气含氧量小于9%的时候，烟气SO2和NOx浓度在采暖期四分之三以上的时间不能达标；反而在烟气含氧量大于9%的时候，有时候烟气SO2和NOx偶尔还能达标，也就是说SO2和NOx是否超标排放与含氧量是否大于9%没有因果关系。实际上“9%”是国家标准中的对大气污染物排放浓度折算的基准含氧量，在环保部门的在线监测数据中可以看到，有“实测浓度”和“折算浓度”两个栏目，将“实测浓度”、“实测的含氧量”与9%的基准含氧量套上公式，来计算出“折算浓度”，环保部门以“折算浓度”作为是否达标排放的依据。（十）中惠科银河北公司认为系烟台热力公司“燃煤湿度异常超标”造成的烟气不达标的上诉理由不成立。首先，双方对燃煤的含水率没有约定。其次，国家标准在2018年12月1日之前对链条炉排锅炉用煤有“块煤”、“混煤”之分，“块煤”有全水分的标准；在2018年12月1日之后，则全部取消了对“块煤”、“混煤”以及“全水分”的国家标准要求。烟台热力公司购买的煤炭检测报告显示，粒度均为＜50mm，为原国家标准的“混煤”，所以不存在燃煤湿度异常超标一说。 三、双方之间的合同应当予以解除，基于布袋除尘设备尚可使用，烟台热力公司对该部分予以留用是善意的。中惠科银河北公司的脱硫脱硝设备不能达标排放，合同目的不能实现，应当依法解除。脱硫脱硝设备和布袋除尘设备是连接在一起的，烟台热力公司完全出于善意，认为布袋除尘设备的运行是正常的，将布袋除尘设备予以留用，将脱硫脱硝设备和布袋除尘设备的连接处进行了切割。中惠科银河北公司在上诉状中主张脱硫脱硝设备的“破坏性拆解”“拆除部分未妥善保存”及其支出的“安装、保温、防水材料、物料”等辅助部分消耗，均不能成立。合同法第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第二百六十二条规定“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案一审中（2019年11月16日)中惠科银河北公司在《对烟台市热力有限公司2019年11月11日提交证据的质证意见（黄务）》中表示“对山东业达公证处出具的《公证书》真实性无异议”；“中惠科银河北公司已庭前知悉涉案设备已拆除，该设备系定制，拆除后无利用价值”。综上，一审法院基于中惠科银河北公司在一审中表示“拆除后的设备毫无价值”的表述，基于“对于拆除后的全部设备，从防止资源浪费，提高经济效益角度考虑”，在一审判决中作出“对拆除后的设备应当返还”的善意认定。 四、烟台热力公司不应当向中惠科银河北公司支付运营费用，同时由于中惠科银河北公司不达标排放而产生的环境保护税、生产经营性损失，均应由责任方中惠科银河北公司承担。（一）双方合同约定“中惠科银河北公司利用为烟台热力公司采购安装的设备和自有技术，为烟台热力公司进行脱硫脱硝运营服务，并使脱硫脱硝装置出口主要参数控制在合同约定的范围内”，也就是说，双方之间的脱硫脱硝污染处理设施的设计、制造、安装以及运营均由中惠科银河北公司负责，该设施运行以来，无论是从监测数据，还是从行政部门的处罚，均能证明脱硫脱硝设备未能达标排放这一铁的事实。双方之间的《承包合同》和《运营合同》目的是交付脱硫脱硝达标排放这一工作成果，而非以完成一定工作量为合同目的，中惠科银河北公司未能按约交付工作成果，致使合同解除，一审法院判决烟台热力公司向中惠科银河北公司支付运营费用1013.68万元显然不符合环境保护要求和公平原则，应依法驳回中惠科银河北公司的该反诉请求。（二）自2003年7月1日起施行的《排污费征收使用管理条例》第十二条“排污者应当按照下列规定缴纳排污费：依照大气污染防治法、海洋环境保护法的规定，向大气、海洋排放污染物的，按照排放污染物的种类、数量缴纳排污费”。（三）自2018年1月1日起施行的环境保护税法第五条第二款“企业事业单位和其他生产经营者贮存或者处置固体废物不符合国家和地方环境保护标准的，应当缴纳环境保护税”。第二十七条“自本法施行之日起，依照本法规定征收环境保护税，不再征收排污费”。（四）双方2017年签订《补充协议》约定：中惠科银河北公司负责运营期间，脱硫脱硝装置出口烟气不符合本合同约定排放标准而产生的环保罚款以及超标部分的排污费，由中惠科银河北公司承担。综上，根据合同约定由于中惠科银河北公司脱硫脱硝设备不达标排放，而导致产生超标排污费损失（环境保护税），应由中惠科银河北公司承担。环保部门对于大气污染物排放征收的是超标部分的排污费（超标之后才产生的环境保护税），也就是只有在超标的情况下，才产生环境保护税，而不是即使企业正常达标排放，也得缴纳环境保护税，所以中惠科银河北公司主张的“全年的环保税”，是中惠科银河北公司完全撇开了超标排污费（环境保护税）的法律概念，而故意去创设了一个全年的“环保税”。 五、中惠科银河北公司、中惠科银北京公司、河北国惠公司之间管理人员混同，账户混用，系一套人马多块牌子，应当承担连带责任；十一化建公司出资到位证据不足，应承担出资不到位的连带责任。 烟台热力公司向原审法院起诉请求：1.判令解除2017年3月6日烟台热力公司与中惠科银河北公司签订的《承包合同》和《运营合同》（合同标的5266.84万元），判令中惠科银河北公司立即返还烟台市热力公司已支付的脱硫脱硝装置设备款1537万元；2.判令中惠科银河北公司承担烟台市环保局作出的行政罚款共计5812万元及按规定加处的罚款；3.判令中惠科银河北公司赔偿原告2017—2018年度、2018—2019年度超标部分排污费6416043.24元、生产经营性损失626128.02元；4.判令中惠科银北京公司、河北国惠公司、十一化建公司对中惠科银河北公司承担连带责任；5.本案的诉讼费用由中惠科银河北公司负担。 中惠科银河北公司原审反诉请求：1.请求判令烟台热力公司一次性支付中惠科银河北公司脱硫脱硝设备款1863万元、布袋除尘设备质保款128万元、运营费1013.68万元及利息损失（自应付款之日起以各期应付款为基数、按照中国人民银行同期贷款利率分别计算至实际支付之日止）；2.判令烟台热力公司支付中惠科银河北公司逾期付款利息损失（自应付款之日起以各期应付款为基数、按照中国人民银行同期贷款利率分别计算至实际支付之日止）；3.判令烟台热力公司承担本案本诉及反诉的全部诉讼费用。 原审法院经审理查明，一、合同签订及履行情况。2017年3月6日，烟台热力公司与中惠科银河北公司签订了《承包合同》，约定：中惠科银河北公司承包烟台热力公司祥和分公司4×70MW链条锅炉AO-FGDTM低温协同脱硫脱硝及除尘装置工程。第一条，工程概况。施工地点：祥和分公司锅炉房厂区内，锅炉规格：70MW热水锅炉链条炉。数量4台。烟气总量：104万元m3/h。大气污染物排放标准：设计按以下标准：烟尘≤10mg/m³,SO2≤50mg/m³，实际运行排放标准按照当地环保局要求，不高于设计标准。注：以上设计排放标准要求：烟气含氧量≤9%。脱硫脱硝及除尘装置运行期间（以双方另行签署的《运营合同》约定的期限为准），烟台热力公司锅炉所排放的原烟气在符合本合同约定参数的前提条件下进入脱硫脱硝及除尘装置并经处理后，被告承诺脱硫脱硝及除尘装置二次排放的排放物中的大气污染物的含量符合本合同约定标准；若因被告原因导致脱硫脱硝及除尘装置二次排放物中的大气污染物不符合本合同约定标准致烟台热力公司遭受环保罚款的，则由中惠科银河北公司予以赔偿。第二条，承包范围：本工程的设计、采购、施工、系统调试、试验及检查、启动试运及启动试运的消缺直到正常运行，以及项目在本合同约定期限内的运保及维修、项目验收及交接工作。另约定，系统的质量保修期为两个供暖季（当年11月15日—次年3月31日为一个供暖季）。自交工验收通过之日起计算。脱硫脱硝设备850万元/套，布袋除尘设备320万元/套，合计1170万元/套，四套合计设备总价4680万元。 同日，烟台热力公司与中惠科银河北公司签订《运营合同》，约定：中惠科银河北公司利用为烟台热力公司采购安装的设备和自有技术，为烟台市热力公司祥和分公司4×70MW链条锅炉所排放的原烟气进行脱硫脱硝运营服务，并使脱硫脱硝装置出口主要参数控制在合同约定范围内（具体参数见技术条款）；烟气经过锅炉烟气脱硫脱硝一体化装置后的净烟气参数“在烟台热力公司锅炉出口原烟气参数烟气含氧量≤9%并达到本合同相关约定的条件下，锅炉脱硫脱硝除尘装置出口烟气排放标准可达到以下设计排放值：烟气含SO2不大于50mg/m3,烟气含NOx量不大于100mg/m3，烟气排放标准符合当地环保排放要求，装置排放值依实测值为准。”同时约定：“在烟台热力公司委托中惠科银河北公司负责运营期间，如果由中惠科银河北公司原因造成的环保不达标产生的环保罚款，由中惠科银河北公司承担。” 2017年，烟台热力公司与中惠科银河北公司签订《补充协议》，约定：执行环境噪音2类标准。烟台热力公司委托中惠科银河北公司负责运营期间，如果因中惠科银河北公司原因造成脱硫脱硝装置出口烟气不符合本合同约定排放标准而产生的环保罚款以及超标部分的排污费，中惠科银河北公司承担。 上述合同签订后，中惠科银河北公司依合同约定为烟台热力公司建造了脱硫脱硝装置和除尘设备。后，中惠科银河北公司依据《运营合同》进行了2017—2018、2018—2019两个年度的采暖期运营工作。 自2017年4月18日至2018年11月7日，烟台热力公司共向中惠科银河北公司支付布袋除尘装置设备款1186万元，脱硫脱硝装置设备款1537万元。 二、烟台热力公司被行政处罚的事实。另查明，中惠科银河北公司及烟台热力公司在运营涉案设备过程中，烟台市环保局（现烟台市生态环境局）以锅炉烟气污染物排放未达到排放标准为由,对烟台热力公司多次作出行政处罚决定书，处以行政罚款。其中：2018年4月11日烟环罚〔2018〕4号《行政处罚决定书》载明，2018年2月12日检查发现，烟台热力公司祥和分公司锅炉二氧化硫排放超标0.7倍，决定罚款20万元，自收到罚款决定书之日起15日内缴纳罚款，逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。2018年5月21日烟环罚〔2018〕11号《行政处罚决定书》载明：2018年3月15日、3月28日复查发现，烟台热力公司祥和分公司锅炉二氧化硫排放仍然超标，决定对烟台热力公司拒不改正违法行为超标排污违法行为实施按日连续处罚，自2月14日收到责任改正违法行为决定书次日至3月31日共计45日，以我局2018年4月11日做出的20万元行政处罚决定（烟环罚〔2018〕4号）的罚款数额为基数，对你公司作出如下行政处罚：按日连续处罚900万元。自收到罚款决定书之日起15日内缴纳罚款，逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。2018年7月27日烟环罚〔2018〕17号《行政处罚决定书》载明：检查发现祥和分公司存在以下违法问题：1.祥和分公司1号和3号锅炉配套建设的污染防治设施未经验收便投入生产。2.2号和4号锅炉未办理环评审批手续，其中极寒天气2号锅炉投入运行。决定处以罚款40万元，对直接负责的主管人员张仲毅罚款10万元，自收到罚款决定书之日起15日内缴纳罚款，逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。2019年1月25日烟环罚〔2019〕4号《行政处罚决定书》载明：祥和分公司2018年11月16日锅炉二氧化碳排放超标，决定罚款20万元。2019年2月21日烟环罚〔2019〕7号《行政处罚决定书》载明：祥和分公司西厂夜间噪声超标，决定罚款1万元，自收到罚款决定书之日起15日内缴纳罚款，逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。2019年2月21日烟环罚〔2019〕8号《行政处罚决定书》载明：祥和分公司2018年12月1-5日锅炉二氧化硫排放超标，决定罚款40万元，自收到罚款决定书之日起15日内缴纳罚款，逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。2019年9月16日烟环罚〔2019〕23号《行政处罚决定书》载明：祥和分公司2018年11月26检查发现祥和分公司夜间噪音超标，决定，按日连续处罚111万元。2019年9月16日烟环罚〔2019〕24号《行政处罚决定书》载明：我局多次复查发现祥和分公司大气排放超标一直未改正，决定对烟台热力公司按日连续处罚4680万元。自收到罚款决定书之日起15日内缴纳罚款，逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款。上述罚款合计5812万元。 2017—2018年，烟台热力公司缴纳超标排污费（环境保护税）6416043.24元。烟台热力公司在经营过程中，为使涉案脱硫脱硝设备排放达标额外支付了626136.38元（其中含往煤炭里掺混石灰粉机械作业费1.4万元，灰仓倒塌鉴定费268544.78元，灰仓倒塌重建土建施工费用（土建、加固费用30.8万元、钢材16991.6元、墙体重砌1.5万元、防风抑尘网修复3600元）。 三、其他事实。诉讼期间，烟台热力公司将脱硫脱硝设备拆除。后烟台热力公司与他人签订合同，另行建造了脱硫脱硝设备。另查明，中惠科银北京公司是中惠科银河北公司的唯一股东。2016年—2019年，中惠科银河北公司每年进行财务审计。另查明，河北国惠公司、十一化建公司是中惠科银北京公司的股东，中惠科银北京公司工商档案显示，河北国惠公司认缴出资9700万元，认缴出资时间2035年4月6日，截至2017年12月31日实缴出资79593975.38元；十一化建公司认缴出资300万元，实缴出资300万元，实缴时间2015年12月31日。 原审法院认为，烟台热力公司与中惠科银河北公司签订的《承包合同》及《补充协议》、《运营合同》是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。关于《承包合同》的性质，虽然本案所涉脱硫脱硝设备是一种构造物，但就其本质而言，是中惠科银河北公司利用自己的技术为烟台热力公司建造的用在供热系统中起到脱硫脱硝作用的一种特殊功能的设备，与一般的建筑工程有本质区别，因此本案《承包合同》应认定为承揽合同，而非建设工程承包合同，应适用有关承揽合同的相关法律规定。 本案双方当事人争议的焦点问题有：1.中惠科银河北公司建造的环保除尘设备及脱硫脱硝设备是否存在质量问题？2.《承包合同》及《运营合同》应否解除？3.行政罚款、超标排污费及经营损失应否由中惠科银河北公司赔偿？4.烟台热力公司应否支付剩余设备款及运营费？5.中惠科银北京公司、河北国惠公司、十一化建公司应否承担责任？ 1.关于中惠科银河北公司建造的脱硫脱硝设备是否存在质量问题？ 涉案脱硫脱硝设备完工后，中惠科银河北公司依据《运营合同》进行了实际运营，但其实际运营期间（2017年—2018年度、2018—2019年度两个供热期内），大气污染物排放不符合环保标准，导致烟台热力公司被烟台市环保局多次给予行政处罚，由此可以认定涉案涉案脱硫脱硝设备不符合环保标准。中惠科银河北公司辩称排放不达标的原因是烟气含氧量超标所致。从烟台热力公司提交的在线监测数据来看，即使烟气含氧量低于9%，排放仍然不符合标准，因此，烟气含氧量并非排放不达标的决定性因素。现烟台热力公司已将中惠科银河北公司建造的脱硫脱硝设备拆除，并另找人建设了相同功能的设备，之后烟台热力公司再未出现排放超标问题。由此可以判定中惠科银河北公司建造的脱硫脱硝设备存在质量问题。中惠科银河北公司主张排放不达标的原因是烟台热力公司的烟气含氧量超标所致没有事实和法律依据，原审法院不予支持。 2.关于《承包合同》及《运营合同》应否解除？ 本案所涉设备是环保设备，用在烟台市供热系统中，该设备能否正常运行涉及民生及社会公共利益。中惠科银河北公司建造的除尘系统没有质量问题，烟台热力公司留用至今。但中惠科银河北公司建造的脱硫脱硝设备因一直不能达到排放标准，导致被上诉人在使用中多次被环保部门处罚，经过烟台热力公司与中惠科银河北公司多次信函协商亦未能解决，显然已经不能实现合同目的，继续履行合同会导致损失继续扩大，依据合同法第九十四条第四项，烟台热力公司有权请求解除合同。其次，烟台热力公司已经将脱硫脱硝设备拆除，并另行找人施工建设。双方已经不存在继续履行合同的基础，烟台热力公司请求解除合同理由正当，原审法院予以支持。因双方签订的《承包合同》包括脱硫脱硝设备和除尘设备，除尘设备施工完毕并无质量问题，因此，涉及《承包合同》中除尘设备的内容不应被解除，仅能解除合同中关于脱硫脱硝设备部分。对于《运营合同》，因双方在履行过程中对合同履行及设备质量产生巨大争议，中惠科银河北公司已经退出运营，现由烟台热力公司自行运营，且脱硫脱硝设备拆除后，烟台热力公司另行找人建造了相同功能的设备，已经不具备由中惠科银河北公司继续运营的条件，因此，《运营合同》应予解除。 3.行政罚款及经营损失等应否由中惠科银河北公司赔偿？ 《承包合同》约定：若因中惠科银河北公司原因导致脱硫脱硝及除尘装置二次排放物中的大气污染物不符合本合同约定标准致烟台热力公司遭受环保罚款的，则由中惠科银河北公司予以赔偿。现烟台热力公司因中惠科银河北公司建造的脱硫脱硝设备不合格导致被环保部门罚款，烟台热力公司请求被告中惠科银河北公司予以赔偿符合合同约定，原审法院予以支持。 经查，烟台热力公司祥和分公司被环保部门罚款共计5812万元并产生加处罚款，烟台热力公司主张已经缴纳罚款1020万元，但烟台热力公司并未向原审法院提交证据证明，因此行政罚款损失尚未产生，烟台热力公司要求中惠科银河北公司赔偿罚款损失理由不成立，原审法院不予支持。烟台热力公司可在实际缴纳罚款后另案主张。烟台热力公司已缴纳祥和分公司2017-2018年度、2018—2019年度超标排污费（环境保护税）6416043.24元，应由中惠科银河北公司赔偿给烟台热力公司。 关于烟台热力公司产生的其他经营性损失62.613638万元，其中包含往煤炭里掺混石灰粉机械作业费1.4万元，灰仓倒塌鉴定费26.854478万元，灰仓倒塌重建土建施工费用（土建、加固费用30.8万元、钢材1.69916万元、墙体重砌1.5万元、防风抑尘网修复0.36万元），上述费用是为脱硫脱硝设备额外支付的费用，应由过错方一并赔偿。烟台热力公司该请求符合法律规定，原审法院予以支持。 4.烟台热力公司应否支付剩余价款及已产生的运营费？ 依据合同法第九十七条，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。《合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人减少报酬、赔偿损失等违约责任。因涉案脱硫脱硝设备不能达到合同约定质量要求，烟台热力公司已将脱硫脱硝设备整体拆除，该设备不仅未给烟台热力公司创造效益，反而给烟台热力公司造成了巨大的损失。依据上述法律规定，烟台热力公司无需支付脱硫脱硝设备的剩余加工费用，但因除尘设备并无质量问题，且烟台热力公司一直使用，对于欠付的除尘设备的款项仍应支付。中惠科银河北公司反诉主张烟台热力公司支付剩余全部费用没有法律依据，原审法院不予支持。《承包合同》约定脱硫脱硝设备850万元/套，布袋除尘设备320万元/套，合计1170万元/套，四套合计4680万元，即布袋除尘设备共1280万元，脱硫脱硝设备共3400万元。烟台热力公司已经向中惠科银河北公司支付布袋除尘装置设备款1186万元，脱硫脱硝装置设备款1537万元。综上，烟台热力公司欠付除尘装置设备款94万元，中惠科银河北公司反诉请求烟台热力公司给付除尘装置设备款94万元理由正当，原审法院予以支持。 对于已经支付的脱硫脱硝设备款1537万元，因脱硫脱硝设备质量不合格，不能达到合同目的，已经整体拆除，故烟台热力公司已支付的脱硫脱硝设备款应当予以返还。现烟台热力公司请求返还已支付的脱硫脱硝设备款1537万元理由成立，原审法院予以支持。对于拆除后的全部设备，从防止资源浪费，提高经济效益角度考虑，应当返还给中惠科银河北公司。 关于运营费，中惠科银河北公司实际运营两个采暖季，尽管因设备本身原因导致排放不合格，但中惠科银河北公司已经提供了运营服务，因中惠科银河北公司违约应当承担违约责任，造成烟台热力公司损失的应当赔偿损失，而非退还服务费。《运营合同》约定，中惠科银河北公司为烟台热力公司进行脱硫脱硝运营服务，运营费为586.84万元/年。中惠科银河北公司实际运营两个供暖季,欠付运营费1013.68万元，烟台热力公司应当给付中惠科银河北公司。 中惠科银河北公司主张的利息损失，因本案起因是中惠科银河北公司承揽建造的设备不合格导致的，中惠科银河北公司违约在先，且经烟台热力公司催告后仍不能使设备合格，依据《合同法》六十八条的规定，烟台热力公司享有不安履行抗辩权，因此，虽然烟台热力公司未按时给付运营费，但不应以此认定为违约行为，中惠科银河北公司请求支付利息理由不成立，原审法院不予支持。 5.中惠科银北京公司、河北国惠公司、十一化建公司应否承担责任？ 烟台热力公司主张中惠科银北京公司承担连带责任的理由是其与中惠科银河北公司之间管理人员混同，账户混用，系一套人马两块牌子。烟台热力公司提交了二公司的工商档案为证，但上述工商档案等仅能证明二公司有部分人员混同，不能证明二公司财务混同。庭审中，中惠科银北京公司提交了2016年-2019年该公司审计报告，能够证明中惠科银北京公司已经对中惠科银河北公司足额出资，且中惠科银河北公司每年进行财务审计，财产独立。因此，烟台热力公司主张中惠科银北京公司承担连带责任理由不成立，原审法院不予支持。 烟台热力公司主张河北国惠公司、十一化建公司系中惠科银北京公司的股东，应承担出资不到位的责任。从十一化建公司提交的工商档案看，河北国惠公司的认缴出资时间为2035年4月6日，截至2017年12月31日实缴出资79593975.38元；十一化建公司出资300万元，实缴出资300万元，并不存在出资不到位的情况。因此，烟台热力公司主张河北国惠公司和十一化建公司承担出资不到位的责任理由不成立，原审法院不予支持。 综上所述，烟台热力公司关于解除合同、赔偿损失、返还已支付的脱硫脱硝设备款的诉讼请求证据确实充分，原审法院依法予以支持；烟台热力公司关于中惠科银北京公司、河北国惠公司、十一化建公司承担连带责任的诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持。中惠科银河北公司关于烟台热力公司给付布袋除尘设备质保款94万元、运营费1013.68万元的反诉请求成立，原审法院予以支持，其他反诉请求均不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第二百六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、解除2017年3月6日烟台市热力有限公司与中惠科银河北科技发展有限公司签订的《烟台市热力公司祥和分公司4×70MW链条锅炉A0-FGDTM低温协同脱硫脱硝及除尘装置承包合同书》中关于脱硫脱硝设备部分的承包合同内容；解除2017年3月6日烟台市热力有限公司与中惠科银河北科技发展有限公司签订的《烟台市热力公司祥和分公司4×70MW链条锅炉A0-FGDTM低温协同脱硫脱硝装置运营合同书》；二、中惠科银河北科技发展有限公司于本判决生效后十日内返还烟台市热力有限公司已支付的脱硫脱硝装置设备款1537万元；三、中惠科银河北科技发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿烟台市热力有限公司缴纳的2017—2018年度、2018—2019年度超标部分排污费6416043.24元，并赔偿烟台市热力有限公司生产经营性损失626128.02元；四、烟台市热力有限公司于本判决生效后十日内给付中惠科银河北科技发展有限公司布袋除尘设备款94万元、运营费1013.68万元；五、驳回烟台市热力有限公司其他诉讼请求；六、驳回中惠科银河北科技发展有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费305142元，由烟台市热力有限公司承担220216元，由中惠科银河北科技发展有限公司负担84926元；诉讼保全费5000元，由中惠科银河北科技发展有限公司负担。反诉费96017元，由中惠科银河北科技发展有限公司负担59876元，由烟台市热力有限公司负担36141元。 本院二审期间，烟台热力公司提交了按照《山东省区域大气污染物综合排放标准》计算的实际缴纳超标排污费（环境保护税）以及应由中惠科银河北公司承担的金额及计算方式说明，本院组织当事人进行了质证。本院认为，按照《山东省区域大气污染物综合排放标准》计算的排污费（环境保护税）金额（3092375.72元），符合客观实际，个别数据虽与一审时提交的数据存在误差，但烟台热力公司的解释具有合理性，本院予以采信。结合一审中烟台热力公司提交的缴费单据，可以作为认定烟台热力公司缴纳超标排污费（环境保护税）的依据。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.涉案合同的性质问题；2.排放不符合标准的原因问题；3.中惠科银河北公司应否承担行政罚款、超标排污费（环境保护税）以及其他经营性损失问题；4.烟台热力公司应否向中惠科银河北公司支付运营费的问题；5.中惠科银河北公司应否返还脱硫脱硝设备款以及烟台热力公司应否返还脱硫脱硝设备的问题；6.中惠科银北京公司、河北国惠公司、十一化建公司是否承担连带责任的问题。 第一，涉案合同的性质。2017年3月6日烟台热力公司与中惠科银河北公司签订《承包合同》约定：中惠科银河北公司承包烟台热力公司祥和分公司4×70MW链条锅炉AO-FGDTM低温协同脱硫脱硝及除尘装置工程。工程承包范围及内容为脱硫脱硝及除尘装置的设计方案、设计、采购、施工、系统调试、试验及检查、启动试运及启动试运的消缺直到正常运行，项目保运及保修、项目验收及交接等工作。双方亦签订了技术协议，对脱硫脱硝及除尘装置的功能、设计、结构、性能、安装和调试等方面的技术要求进行了约定。同时该技术协议约定不包含原设备拆除及土建施工。同日，烟台热力公司与中惠科银河北公司签订《运营合同》约定：中惠科银河北公司利用为烟台热力公司采购安装的设备和自有技术，为烟台市热力公司祥和分公司4×70MW链条锅炉所排放的原烟气进行脱硫脱硝运营服务。根据上述合同之内容，涉案脱硫脱硝设备系由中惠科银河北公司进行设计，并利用自身技术建造的在供热系统中起到脱硫脱硝作用的一种特殊的设备，中惠科银河北公司利用为烟台热力公司采购安装的设备和自有技术提供脱硫脱硝运营服务。因此涉案合同与一般的建设工程合同具有本质区别，中惠科银河北公司主张本案纠纷系建设工程合同纠纷，与合同内容不符，本院不予支持。 第二，排放不符合标准的原因。根据烟台热力公司提交的烟台市环保局（现烟台市生态环境局）作出的行政处罚决定，在涉案设备的运营过程中，烟台热力公司多次因锅炉烟气污染物排放未达标而受到行政处罚。2018年1月31日，中惠科银公司给烟台热力公司发函中承诺：一定保障鹿鸣分公司项目持续稳定国标运行；一定会在较短时间内启动祥和分公司项目及黄务分公司项目达标运行，双方以在线数据为准。中惠科银河北公司现主张在线监测数据不达标系烟气含氧量及锅炉负荷均达不到《承包合同》约定的工况、燃煤湿度异常等原因造成，但根据环保部门的在线监测数据，排放污染物数值仍出现超出《山东省区域大气污染物综合排放标准》的问题，因此，烟气含氧量是否低于9%，与排放污染物是否超标并没有直接关系。根据环境保护法的规定，建设项目中的防治污染的设施实行“三同时”制度，本案中锅炉与配套的污染防治设施应该同时设计、同时施工、同时投产使用，未经验收即投入使用只能说明违反了环保法规，应受处罚，但并不是设备排放不达标的原因。关于燃煤湿度问题，双方签订的合同对此未有约定，中惠科银河北公司主张系锅炉负荷及煤炭含水量等原因导致排放不达标，没有充分的证据予以证明。中惠科银河北公司主张环保工程已经验收合格不存在不符合环保标准的质量问题，但其与烟台热力公司之间进行的脱硫脱硝设备图纸及相关资料的交接，并不能说明该工程已经验收合格且不足以对抗实际检测数据。因此，脱硫脱硝设备不合格才是排放不达标的根本因素，排放不达标导致合同目的不能实现，合同应予以解除。中惠科银河北公司应当按照合同约定对排放不达标承担相应责任，其关于排放不达标不应承担任何责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 第三，中惠科银河北公司应否承担行政罚款、超标排污费（环境保护税）及经营性损失。烟台热力公司请求中惠科银河北公司承担烟台市环保局（现烟台市生态环境局）作出的行政罚款，但烟台热力公司并未就其主张的已缴纳的罚款提交充分证据证明，因此针对行政罚款损失，烟台热力公司可在实际缴纳罚款后另行主张。关于烟台热力公司所主张的超标排污费（环境保护税），根据烟台热力公司与中惠科银河北公司签订《承包合同》的约定，实际运行的排放标准按照当地环保局的要求，不高于设计标准。因此，对于烟台热力公司要求中惠科银河北公司承担的超标排污费（环境保护税），应按照《山东省区域大气污染物综合排放标准》计算。二审中烟台热力公司提交了按照《山东省区域大气污染物综合排放标准》计算的数额以及计算依据，中惠科银河北公司对该数额以及计算依据虽不予认可，但并未提供相反的证据予以证明，烟台热力公司对于个别月份出现的向税务部门申报数据与环保部门在线监测平均数据的误差亦已作出了合理说明，且按照烟台热力公司二审中提供的计算依据得出的3092375.72元超标排污费（环境保护税），未超过原审主张数额并已经实际缴纳，因此对于该超标排污费（环境保护税），应予支持，但原审判决支持数额有误，本院予以纠正。关于经营性损失问题，烟台热力公司已经提交了支付相关费用的证据，证明了损失的事实。因此，因脱硫脱硝设备的质量问题产生的相关损失，中惠科银河北公司应承担相应的赔偿责任。 第四，烟台热力公司应否向中惠科银河北公司支付运营费。烟台热力公司与中惠科银河北公司签订的《运营合同》约定，由中惠科银河北公司利用为烟台热力公司采购安装的设备和自有技术，为烟台市热力公司祥和分公司4×70MW链条锅炉所排放的原烟气进行脱硫脱硝运营服务。中惠科银河北公司已经实际运营了两个采暖季，发挥了保障民生及社会公共利益的作用，因此烟台热力公司应按照合同约定支付中惠科银河北公司的运营费。涉案合同解除尽管系因中惠科银河北公司的脱硫脱硝设备不合格导致，但是中惠科银河北公司的脱硫脱硝设备不合格产生的后果系退还设备款，而非烟台热力公司拒绝支付运营费的正当理由，烟台热力公司关于不应支付运营费的主张，本院不予支持。 第五，中惠科银河北公司应否返还脱硫脱硝设备款以及烟台热力公司应否返还脱硫脱硝设备。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，在涉案合同解除后，烟台热力公司可以要求恢复原状。因涉案脱硫脱硝设备不合格引发超标排放，在该设备已经拆除的情况下，烟台热力公司有权要求返还已经支付的脱硫脱硝设备款。因此，原审法院对于烟台热力公司要求返还已经支付的脱硫脱硝设备款的诉讼请求予以支持并无不当。同时原审法院亦认为烟台热力公司应将拆除设备返还中惠科银河北公司，有利于防止资源浪费、提高经济效益，但原审法院并没有作出判决，不利于减少当事人诉累、节约司法资源，本院予以纠正。 第六，中惠科银北京公司、河北国惠公司、十一化建公司是否承担连带责任。根据烟台热力公司上诉状的相关内容并结合庭审中烟台热力公司对其上诉请求的说明，烟台热力公司要求承担连带责任的主体包含中惠科银北京公司。但根据本案查明的事实，中惠科银北京公司与中惠科银河北公司之间虽然存在人员混同情况，但并不能证明其亦存在财务混同的情况。且中惠科银北京公司已经提供了审计报告等证据证明其对于中惠科银河北公司已经足额出资。烟台热力公司关于中惠科银河北公司与中惠科银北京公司之间因存在大额应付账款，由此可证明其存在财务混同的主张不能成立，本院不予支持。另外，工商档案等证据证明，河北国惠公司、十一化建公司已经完成了出资义务，烟台热力公司虽不予认可，但并未提供充分的证据予以证实。因此，烟台热力公司关于中惠科银北京公司、河北国惠公司、十一化建公司应承担连带责任的主张，本院不予支持。 另外，关于原审法院审判程序问题，在经过公证对涉案设备拆除的情况下，原审法院不再进行现场勘验并无不当。 综上所述，上诉人烟台市热力有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。上诉人中惠科银河北科技发展有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初203号民事判决第一项、第二项、第四项、第六项； 二、撤销山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初203号民事判决第五项； 三、变更山东省烟台市中级人民法院（2019）鲁06民初203号民事判决第三项为“被告中惠科银河北科技发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告烟台市热力有限公司缴纳的2017—2018年度、2018—2019年度超标部分排污费3092375.72元，并赔偿烟台市热力有限公司生产经营性损失626128.02元”； 四、烟台市热力有限公司于本判决生效后三十日内将已拆除的脱硫脱硝设备返还中惠科银河北科技发展有限公司； 五、驳回烟台市热力有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费305142元，由烟台市热力有限公司承担232823元，由中惠科银河北科技发展有限公司负担72319元；诉讼保全费5000元，由中惠科银河北科技发展有限公司负担。反诉费96017元，由中惠科银河北科技发展有限公司负担59876元，由烟台市热力有限公司负担36141元。二审案件受理费372225元，由烟台市热力有限公司承担191003元，由中惠科银河北科技发展有限公司负担181222元。 本判决为终审判决。 审判长 崔 勇 审判员 刘晓华 审判员 公韶华 二〇二一年三月三十一日 书记员 隗 娇