山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终334号 上诉人（原审原告）：李向中，男，1966年4月19日出生，汉族，现住山东省利津县人。 委托诉讼代理人：张学文，山东鲁航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志起，山东鲁航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营河口区津合畜禽养殖有限公司，住所地东营市河口区黄河路164号408房间。 法定代表人：杨风萍，执行董事。 诉讼代表人：东营河口区津合畜禽养殖有限公司管理人山东鲁成律师事务所。 负责人：杜众华,主任。 委托诉讼代理人：谷学东，山东鲁成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵阳，山东鲁成律师事务所实习律师。 上诉人李向中因与被上诉人东营河口区津合畜禽养殖有限公司（以下简称津合公司）建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初953号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李向中上诉请求：1.撤销一审判决，改判津合公司在工程债权2770694.75元范围内就李向中为津合公司承建工程的折价或者拍卖价款享有优先受偿权，或发回重审；2.本案一、二审案件受理费由津合公司承担。事实和理由：一、一审法院认定“李向中主张工程价款优先受偿权期限应自2015年1月起算，早已超过了法律规定的六个月的行使期间”，属认定事实和适用法律错误。1.因津合公司未付工程进度款，李向中的施工人员才于2015年1月离场。自李向中离场至津合公司宣布破产期间，任何一方均未做出终止合同的意思表示，李向中于2015年1月离场，只是暂停施工，双方都没有终止合同的意思表示，李向中也没有交付案涉工程，津合公司也没有实际占有使用工程，李向中也从来没有就其承建的全部工程向津合公司主张工程款。由于津合公司至今未支付进度款，导致李向中无资金投入，无法再次进场施工，待津合公司支付进度款后，李向中会继续施工。因此以李向中2015年1月暂时离场时间作为优先受偿权起算时间是错误的。2.一审法院认定津合公司已占有、管理案涉工程，以此作为李向中对涉案工程优先受偿权的起算时间点是错误的。暂停施工和交付工程是两个完全不同的概念。工程交付是指施工方作出交付工程的意思表示，并将施工的所有资料及所建工程全部交给建设方接管，李向中离场只是暂时停止施工，并没有做出交付工程的意思表示，也没有将施工资料交付津合公司，仅凭李向中离场不能推定在此时间点将案涉工程进行了交付，且津合公司也一直没有占有使用案涉工程，津合公司至今未再寻找其他施工方继续施工，也没有使用案涉工程，案涉工程始终处在停建、待建状态。3.在李向中、津合公司均未作出终止合同意思表示，也未以实际行为终止合同的情况下，只能推定待津合公司资金到位，案涉工程仍由李向中继续承建，不能推定双方合同终止履行或案涉工程已经交付。4.案涉工程项目在津合公司生产区域之内，自然在津合公司控制范围之内，但在施工合同没有终止的情况下，不能推定津合公司己实际占有并管理案涉工程，一审法院认定津合公司已占有、管理案涉工程是错误的，自2015年1月起算工程价款优先受偿权也是错误的。5.李向中主张进度款的时间，不能作为确认优先受偿权的起算时间点。分期施工、阶段付款的建设工程施工合同，承包人主张阶段性工程价款而合同仍在继续履行的，应以工程最终竣工结算后所确定的工程总价款的应付款时间作为优先受偿权行使期限的起算点。本案中，双方当事人未主张解除合同终止履行，双方订立的施工合同尚处于履行期，李向中未就全部工程款向津合公司主张权利，不能因为李向中向津合公司主张进度款，就认为该时间点为应付工程款之日，所以李向中主张进度款的时间不能作为认定优先受偿权的起算时间点。二、李向中主张工程价款优先受偿权期限应自其起诉或申报债权之日起开始计算，并未超过6个月的优先权行使期间。在李向中提起本案诉讼之前，双方都没有作出终止合同的意思表示，施工协议一直处在履行期之内，所以双方结算工程款的条件尚未成就。直到津合公司被宣告破产，导致未到期的债务提前到期，李向中主张全部工程款的条件成就。2019年1月23日，津合公司进入破产重整程序，李向中于同年3月11日向破产管理人申报债权并主张优先权，此时尚在津合公司破产公告期内，因此李向中主张的优先受偿权应从2019年3月11日开始计算，故津合公司的优先受偿权没有超过6个月的行使期间。 津合公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律准确，依法应予维持。李向中上诉理由不能成立，李向中主张的工程价款优先受偿权超过六个月的行使期限，依法应不予支持。 李向中向一审法院起诉请求：1.确认李向中与津合公司于2014年1月20日签订的《标准化商品鸭厂房建设施工合同》于2019年3月22日解除；2.确认李向中在津合公司处享有债权2864000元；3.确认李向中在上述债权范围内就其所承建津合公司的工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；4.诉讼费用由津合公司承担。 一审法院认定事实：2014年1月20日，津合公司作为甲方，李向中作为乙方，双方签订《标准化商品鸭厂房建设施工合同》一份，合同主要内容为：第一条工程名称：商品鸭养殖基地标准化厂房建设。第二条工程地点：山东津合农业股份有限公司养殖区。第三条工程范围：棚体灰土，主体框架、墙体，埋件、卷帘、房顶复合板，门窗，外墙四周撒水，门口接路硬化等，达到安装设备的条件。第四条承包方式：以包工包料的形式。包工包料包括模板、施工机械等，其它所有细节工具及一切所有建筑材料。第五条质量标准：乙方必须按照甲方提供的图纸及说明进行施工，在施工中所用的材料有甲方指定或甲方验收认可。材料标准以合同附件（六张）标准执行。第六条工程总价：总工程量23661.8㎡，（13.6×108.74×16栋）193元/㎡，4566727元。（以实际建设测量为准）第七条工程期限：自2014年1月20日至2014年5月20日完工。第八条付款方式：自施工至框架主体完成后预付20%，竣工总验收合格再付60%，其余款除6%保修金，剩余款自总验收合格日算起四个月全部付清，保修金一年后付清。第九条义务和责任第6项甲方提供的设计图纸、说明和有关技术资料是乙方施工的依据，不得擅自修改，乙方施工过程中如果发现设计不合理或者需要变更的地方，书面提出修改意见，双方协商后按照修改或者变更的设计方案进行施工。如果因此费用增减，双方协商调整。第十条工程验收：工程验收包括施工过程中的阶段验收和工程完成的总验收，阶段验收合格后方可转入下一阶段的施工。工程完工后，双方及时组织工程总验收。工程验收时，双方可以邀请工程质量监督部门参加，有争议的，可以委托中介部门鉴定。第十一条合同解除或者终止：双方可以协商解除或者终止合同履行，甲方拖延支付工程款经乙方催促仍不支付的，乙方有权解除或者终止合同履行。乙方施工材料不合格或者不按正常要求施工经甲方催促仍然没有改正的，甲方有权解除或者终止合同。第十六条本合同自签订之日生效。 双方签订合同后，李向中按合同约定进行了部分工程的施工，同时进行了合同外部分零星工程的施工，因津合公司未按约定支付工程款，导致李向中无力继续垫资而停工。津合公司主张李向中因此于2014年7月停止施工，李向中则主张其停工时间为2015年1月份。李向中除按《标准化商品鸭厂房建设施工合同》约定的施工内容进行了部分工程施工外，还为津合公司施工建设了蓄水池、净水池、厕所、桥及大门2个底座。2014年9月份津合公司支付李向中工程款50000元，2015年1月21日支付李向中工程款50000元，2015年8月28日支付李向中工程款15000元。 李向中向一审法院提出司法鉴定申请，申请对其已施工的工程价款进行鉴定。一审法院依法委托山东鼎元芳华工程项目管理有限公司对李向中施工的工程进行了鉴定，2020年12月25日该鉴定机构出具东鼎价鉴[2020]021号《商品鸭养殖基地标准化厂房建设施工工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：商品鸭养殖标准化厂房建设工程确定性造价2598694.75元，包括合同外施工工程蓄水池、桥及大门2个底座。单独列项：1、型钢大门材料费：4665.07元。2、净水池：150000元。另外，李向中所施工厕所工程价款为22000元。 2019年1月23日，一审法院做出（2019）鲁0503破申2号裁定书，裁定：受理申请人津合公司的破产重整申请。2019年1月28日，一审法院出具（2019）鲁0503破2-1号决定书，指定山东鲁成律师事务所担任津合公司的破产管理人，管理人职责如下：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）一审法院认为管理人应当履行的其他职责。2019年3月11日，李向中向管理人提交了债权申报表，申报债权总额为2864000元。2020年4月18日，管理人出具《债权审查结果通知书》，对李向中申报的债权不予确认，李向中遂提起本案诉讼。 一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十七条、第五十八条规定:“管理人收到债权申报材料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。债权表和债权申报材料由管理人保存，供利害关系人查阅。依照本法第五十七条规定编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。”李向中对管理人未确认债权有异议，提起本案诉讼，符合法律规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”本案中，李向中未取得相应建筑施工资质，其与津合公司签订的建设施工合同无效，故不存在解除的问题。本案工程虽然未完工，未经竣工验收合格，但李向中作为实际施工人已经进行了部分工程施工，其在施工过程中投入了材料、人工费等直接费用，且工程未完工的原因系津合公司未按约定支付工程款所致，故津合公司作为依据合同取得财产的一方，应当折价补偿李向中所施工的工程价款。通过李向中提供的证据，结合鉴定意见，可认定李向中所施工工程包括双方签订《标准化商品鸭厂房建设施工合同》的部分工程及蓄水池、净水池、桥及大门2个底座的工程价款为2770694.75元。津合公司对李向中主张的型钢大门材料费4665.07元不予认可，李向中亦未能提供相应证据予以证实，对李向中的该项请求不予支持。根据双方当事人陈述及津合公司提供的证据，津合公司已向李向中支付工程款数额为115000元，李向中对其中15000元非工程款，另外100000元实际上只收到90000元的主张，未提交相关证据予以证实，不予采信。 关于李向中主张建设工程价款优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中的工程系未完工工程，依据上述规定，未竣工的建设工程质量合格和在法定期限内主张为承包人建设工程价款优先受偿权行使的前提条件。暂且不论涉案工程的质量问题，仅从建设工程价款优先受偿权的行使期限来看，合同约定的施工期间为2014年1月20日至2014年5月20日，李向中主张其停工时间是2015年1月份，停工原因系津合公司未按约定向其支付应付工程款。另外，从津合公司向李向中的付款情况来看，也不存在李向中继续为津合公司进行施工的可能性，并且事实上涉案工程已经由津合公司占有、管理，李向中主张建设工程价款优先受偿权的期限应自2015年1月份起算，据此可认定李向中主张建设工程价款优先受偿权的行使期限早已超过了法律规定的六个月的行使期限。“应当给付建设工程价款之日”与“实际确定结算工程价款之日”并非同一法律概念，李向中有关建设工程价款优先受偿权的行使期限应自工程款数额确定之日起算的意见不予采信。 综上，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、确认李向中在东营河口区津合畜禽养殖有限公司享有债权2770694.75元；二、驳回李向中的其他诉讼请求。案件受理费29712元，减半收取14856元，由李向中负担373.22元，东营河口区津合畜禽养殖有限公司负担14482.78元。 二审中，李向中提交以下证据:证据1.施工现场盘底情况表一份，证明李向中与破产管理人、审计机构、债务人等于2019年8月6日对施工现场存放物料进行盘底，李向中尚有水泥30吨、搅拌机2个、沙子、石子、冷拔丝、废铁、钢管、电缆、竹排等施工物料存放于案涉工程施工现场，李向中是暂时停止施工，待支付进度款后将重新施工。证据2.停工通知一份，证明津合公司于2014年11月30日向李向中发送停工通知，停工原因为天气寒冷，津合公司主张李向中于2014年7月撤离施工现场是错误的。证据3.最高人民法院（2014）民申字第1004号《民事裁定书》、（2016）最高法民终15号《民事判决书》各一份，证明因建设方拖欠工程款等原因造成施工方停工并最终退出施工，不以退出施工之日为优先权的起算时间。 津合公司质证认为，证据1载明的内容为管理人对破产财产盘点过程中确认的不属于破产财产的内容，该证据系复印件，也不属于新证据。对此不予认可不能达到上诉人的证明目的。对证据2的真实性不予认可，该证据无津合公司签章或工作人员签字，也不属于新证据。证据3不属于证据范畴，两个案例与本案存在区别，不能以裁判文书载明的理由类推本案，并确定建设工程价款优先权的起算时间。 本院对李向中提交证据的认证意见：证据1虽为复印件，但该证据上有管理人、审计机构等工作人员签字，且该证据为津合公司管理人所持有，对该证据的真实性予以确认；证据2为无津合公司签章或工作人员签字，津合公司对该证据的真实性不予认可，对该证据的真实性及证明力不予认定。证据3并非最高人民法院发布的指导性案例，该两份生效文书并不属于法律规定的证据范畴。 津合公司二审未提交新证据。 二审审理查明，2019年8月6日，李向中、破产管理人职工聂重庆、审计机构、债务人等，对李向中在施工现场存放的物料进行清点，李向中在施工现场尚存放水泥30吨、搅拌机2个、沙子、石子、冷拔丝、废铁、钢管、电缆、竹排等施工物料。二审查明的其他事实与一审法院认定的一致。 本案二审争议焦点为：李向中对其施工的建设工程是否享有工程价款优先受偿权。 本院认为，作为涉案工程的建设单位，津合公司应当按照施工合同约定向李向中支付工程进度款。由于津合公司未按合同约定支付李向中工程进度款，导致涉案工程停止施工。在工程停工后，津合公司并未继续支付工程进度款，致使停工状态一直延续至津合公司进入破产重整程序。根据施工现场留有的施工机械和大量建筑材料可以认定，李向中停止施工并离开施工现场的原因系津合公司未依约支付工程进度款，双方当事人并未解除或终止合同履行，不能据此认定李向中将涉案工程交付津合公司占有、管理。因此，一审法院以津合公司占有、管理涉案工程以及李向中索要工程进度款为由，认定李向中2015年1月离场时间为工程价款优先受偿权的起算时间，没有事实与法律依据。 2019年3月11日，李向中向管理人提交了债权申报表，申报债权总额为2864000元,之后李向中的代理人又向管理人申报了工程债权优先权，津合公司、管理人对上述债权申报的事实无异议，对李向中的申报的工程债权及优先权不予认可。2020年4月18日，管理人出具《债权审查结果通知书》，对李向中申报的债权不予确认。2019年3月11日，李向中遂提起本案诉讼。 作为涉案工程的发包人，津合公司对李向中施工的工程价款负有结算义务。在本案起诉之前，津合公司未对李向中完成的工程量进行结算，李向中施工的工程总价款和津合公司应付工程款数额并未确定。由此可见，在津合公司未对李向中实际完成的工程量进行结算的情况下，涉案工程应付工程款的时间并未开始起算。 需要说明的是，涉案工程于2015年1月停工，停工的原因系津合公司欠付工程进度款，李向中在停工之后要求津合公司支付的款项在性质上系工程进度款，并非李向中施工完成的全部工程款，不能以此作为应付工程款时间，也不能以此作为工程价款优先受偿权的起算时间。 本案诉讼过程中，一审法院依据李向中的申请对涉案工程造价启动司法鉴定程序，鉴定机构于2020年12月25日出具工程造价司法鉴定意见，此时涉案工程总价款才能予以确定，津合公司应付工程款的时间应为2020年12月25日，李向中主张的工程价款优先受偿权并未超过6个月的法定期限。因此，李向中请求确认其就涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，具有事实和法律依据，本院予以支持；一审判决对李向中主张的工程价款优先受偿权不予确认，不符合法律规定，本院予以纠正。 综上，上诉人的上诉请求成立，应予支持；一审判决结果不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初953号民事判决第一项； 二、撤销东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初953号民事判决第二项； 三、确认上诉人李向中在工程欠款2770694.75元范围内就被上诉人东营河口区××房工程的折价或拍卖价款享有优先受偿权； 四、驳回上诉人李向中的其他诉讼请求。 一审案件受理费案件受理费29712元，减半收取14856元，由李向中负担373.22元，东营河口区津合畜禽养殖有限公司负担14482.78元。鉴定费40000元，由东营河口区津合畜禽养殖有限公司负担。 二审案件受理费29712元，由李向中负担750元，东营河口区津合畜禽养殖有限公司负担28962元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年三月二十二日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪