北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终5826号上诉人（原审原告）：北京引领假日国际旅行社有限公司，住所地北京市朝阳区胜古中路2号院8号楼5层502、506。法定代表人：夏莉娜，执行董事。委托诉讼代理人：谭建华，北京安峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马佰刚，北京安峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中汉基础工业技术（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：崔永明，执行董事。委托诉讼代理人：刘文娟，北京志霖律师事务所律师。上诉人北京引领假日国际旅行社有限公司（以下简称引领假日公司）因与被上诉人中汉基础工业技术（北京）有限公司（以下简称中汉技术公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初55829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人引领假日公司的委托诉讼代理人谭建华，被上诉人中汉技术公司的其委托诉讼代理人刘文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。引领假日公司上诉请求：1.依法撤销北京市朝阳区人民法院2020年12月14日作出的（2020）京0105民初55829号判决书；2.依法改判中汉技术公司支付服务费本金415677元及违约金（违约金暂计16万元。违约金以22803元为基数，按每日千分之一计算，自2018年11月1日计算至款项付清日止；违约金以91292元为基数，按每日千分之一计算，自2019年2月1日计算至款项付清为止；违约金以19708元为基数，按每日千分之一计算，自2020年1月11日至款项付清日止；违约金以251634元为基数，按每日千分之一计算，自2020年2月11日至款项付清日止；滞纳金以30240元为基数，按每日千分之一计算，自2020年3月11日至款项付清日止）；3.一审、二审诉讼费由中汉技术公司承担。事实和理由：1.一审法院认定双方在签订《分期支付协议书》时已经将违约金计算在内，系认定事实错误。2019年6月14日，引领假日公司与中汉技术公司签署《分期支付协议书》，双方明确截至协议签署日，中汉技术公司欠付的本金为149204元，滞纳金61449.89元，合计210654元。双方约定中汉技术公司可分6期归还上述款项，每期支付35109元。《分期支付协议书》签署以后，中汉技术公司只支付了第一期35109元。在向一审法院起诉时，引领假日公司将中汉技术公司支付的第一期款项全部从本金中予以扣除，即用本金149204元减去第一期支付款项35109元得出114095元本金。换言之，引领假日公司主张的114095元服务费用里并不包含违约金。一审法院认定双方在签订《分期支付协议书》里已经将违约金计算在内，系认定事实错误，一审法院基于这一错误事实，将违约金数额调低至8万元，系在错误事实上作出的错误判决。2.一审法院没有对中汉技术公司恶意多次违约的事实进行认定，系认定事实错误。2018年10月31日，因中汉技术公司已欠付引领假日公司服务费144780元，中汉技术公司的行为已构成对《商旅服务协议书》的违约。为了督促中汉技术公司积极履行支付义务，双方签署了《还款计划》，引领假日公司主动放弃违约金，同意中汉技术公司分5期偿还服务费144780元，中汉技术公司支付了3期后不再支付，欠付两期共57912元服务费。2019年6月14日，双方再次达成《分期支付协议书》，约定中汉技术公司分6期支付欠付的服务费和违约金，但这次中汉技术公司仅支付了ZS490一期。针对中汉技术公司欠付机票费用事宜，引领假日公司一直与被告友好协商，在中汉技术公司不履行《商旅服务协议书》的付款义务后，引领假日公司两次作出让步并与其签署分期还款协议，在第一次签署分期支付协议时放弃欠付前的违约金，但中汉技术公司无正当理由一直拖欠费用，有支付能力却拒不履行协议，对三次违约负有全部责任，其行为违反诚实信用原则，构成恶意违约。一审法院未对中汉技术公司的恶意违约事实进行认定，系认定事实错误，在此错误事实的基础上作出的判决有失公平。3.中汉技术公司提出违约金过高的主张，但并未提交任何证据予以证明，一审法院却以引领假日公司未举证证明实际损失为由，大幅降低引领假日公司应付违约金数额，系适用法律错误。中汉技术公司在庭审中提出违约金过高，请求法院调整，但是并未提供任何证据证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”又根据最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条的规定“主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”一审法院在中汉技术公司未提供任何证据证明违约金过高的情况下，反过来认定引领假日公司未能举证证明实际损失，将引领假日公司按照合同应付的违约金调整至不到应付违约金额的六分之一，一审判决对违约金的调整，自由裁量幅度过大，且适用法律错误。引领假日公司认为，《商旅服务协议书》和《分期支付协议书》系引领假日公司与中汉技术公司的真实意思表示，双方均为平等的商事主体，且本案的中汉技术公司是注册资金高达5000万元、已引入外部投资人的中大型企业。在上述协议书系双方真实意思表示的前提下，如果中汉技术公司仅以一句“违约金过高”的答辩即可轻易获得法院支持，从而免除协议里约定的违约责任，这显然有违反公平原则。综上所述，中汉技术公司存在三次恶意违约的过错行为，极大地损害了引领假日公司的合法权益。一审法院未查清案件的基本事实，且中汉技术公司未就违约金过高的主张提交任何证据的情况下，一审法院酌定了一个极低的违约金数额，损害了引领假日公司的合法权益。为了正确适用法律，维护引领假日公司的合法权益，恳请二审法院对本案依法改判，支持引领假日公司的上诉请求。中汉技术公司辩称，不同意引领假日公司的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求予以维持。对于服务费产生的数额包括服务的事项本身我方从来没有过异议和争议，我们做的对外的贸易，因为疫情公司处于停摆状态，我们没有否认违约事实，只是基于公司经济状况没有资金支付，不存在恶意违约不支付。领假日公司向一审法院起诉请求：1.判令中汉技术公司按照《分期支付协议书》支付服务费用114095元及违约金（以22803元为基数，按照每日千分之四计算，自2018年11月1日起至实际付清之日止；以91292元为基数，按照每日千分之四计算，自2019年2月1日起至实际付清之日止）。2.判令中汉技术公司按照《商旅服务协议书》支付2019年12月至2020年2月的服务费用301582元及滞纳金（以19708元为基数，按照每日千分之一计算，自2020年1月11日起至2020年1月15日；自2020年1月16日起至实际付清之日止按每日千分之二计算；以251634元为基数，按照每日千分之二计算，自2020年2月11日起至2020年2月15日；自2020年2月16日起至实际付清之日止按每日千分之二计算；以30240元为基数，按照每日千分之二计算，自2020年3月11日起至2020年3月15日止，自2020年3月16日按日千分之二计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：2018年12月5日，引领假日公司作为乙方与北京漫时科技有限公司（2019年3月25日更名为本案中汉技术公司）作为甲方签署《商旅服务协议书》，约定乙方为甲方提供预订火车票及机票等服务，乙方须于每月30日前向甲方提供明细结算清单，已供甲方核实费用，每月10日前，甲方需将上一个结算账期内费用支付乙方，逾期按约定标准支付滞纳金，每逾期1日甲方须承担应付未付款项总额千分之一的滞纳金，超过结算时间5个自然日，则按千分之二计收。2019年6月14日，引领假日公司与中汉技术公司签订《分期支付协议书》，约定截止2019年7月30日，中汉技术公司共欠引领假日公司机票费用149204元，滞纳金61449.89元，共计210653.89元，分六期支付，并约定必须严格按照分期次数付款，如果有一个月没有付款，需在第二次付款时把这次票款补齐，整体付款周期不能延长，如果连续两个月未付款则按照总金额每日千分之四收取违约金，57912元从2018年11月1日开始按日收取违约金，149204元从2019年2月1日开始按日收取违约金。引领假日公司提交了2019年12月至2020年2月中汉技术公司的欠费明细，欠费总额为301582元，中汉技术公司对此认可。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力。本案中原中汉技术公司签订《商旅服务协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现中汉技术公司同意支付服务费114095元、301582元，对此一审法院不持异议。就双方有争议的违约金，一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。中汉技术公司未按照《商旅服务协议书》及《分期支付协议书》的约定按时支付服务费用，中汉技术公司应对此承担违约责任。就违约金数额，一审法院认为约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方在签订《分期支付协议书》时已将违约金计算在内，现引领假日公司未举证证明其实际损失，中汉技术公司申请酌减违约金，一审法院根据双方合同履行情况、中汉技术公司的过错、公平原则和诚实信用原则，对引领假日公司主张的违约金酌定为8万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、中汉技术公司于判决生效之日起十日内向引领假日公司支付服务费415677元及违约金8万元；二、驳回引领假日公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中汉技术公司与引领假日公司对与一审法院确认的服务费415677元均无异议，故本院对于服务费部分亦不持异议。综合双方二审期间的诉辩意见，本案争议焦点系违约金数额认定问题。违约金的性质及功能是以补偿为主，以惩罚为辅，故认定违约金是否过高需要综合考量因违约造成的损失并结合合同履行状况、当事人过错以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合认定。根据本案在案证据及中汉技术公司未支付服务费金额及逾期时间等合同履行状况，一审法院综合认定违约金为8万元，并无不当。现引领假日公司上诉要求支付违约金16万元，且未提交证据证明因中汉技术公司违约造成其损失结果为上述金额，故其该项上诉意见，本院不予采信。综上所述，北京引领假日国际旅行社有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由北京引领假日国际旅行社有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  田 璐二〇二一年三月二十九日法官助理  付 哲书 记 员  崔浩然