河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终711号 上诉人（原审被告）：湖北鑫海建筑装饰工程有限公司邢台分公司，住所地河北省邢台市襄都区中兴东大街世贸天街5号楼19层22号。 负责人：赵国群，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋凯，河北周行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张瑞娜，河北周行律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：湖北鑫海建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省黄冈市罗田县凤山镇滨河路1幢。 法定代表人：熊三进，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋凯，河北周行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张瑞娜，河北周行律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：邢台市政建设集团股份有限公司沙河分公司，住所地河北省邢台市沙河市八里庄村西。 负责人：贾晓华，该公司经理。 委托诉讼代理人：孔庆川,男,该公司工作人员。 上诉人湖北鑫海建筑装饰工程有限公司邢台分公司（以下简称鑫海邢台分公司）、湖北鑫海建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫海公司）因与被上诉人邢台市政建设集团股份有限公司沙河分公司（以下简称市政沙河分公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台经济开发区人民法院（2020）冀0591民初1214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。两上诉人的共同委托诉讼代理人宋凯、张瑞娜，被上诉人的委托诉讼代理人孔庆川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫海公司、鑫海邢台分公司上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定案件事实不清、证据不足。（一）上诉人鑫海邢台分公司与被上诉人之间签订《邢台市商品混凝土供应合同》是否实际履行，未能依法查明。根据现有证据证明，《邢台市商品混凝土供应合同》约定了商品混凝土的使用地点，即上诉人鑫海邢台分公司承建的南和县天牛•玫瑰苑（二期）1-6号楼工程。但作为项目开发主体的河北天牛房地产开发有限公司出具了二份《证明》，证明其使用的商砼供应单位为南和顺通商品混凝土有限公司和任县圣丰商品混凝土有限公司；施工单位为河北步硕建筑工程有限公司。故该合同签署后被上诉人将其所称商砼并未使用在约定地点，如实际履行该商砼使用在何处，没有依法查明。根据案外人李元敏的询问笔录内容，明确说明上诉人鑫海邢台分公司和被上诉人之间的合同没有实际履行，并对所谓的对账单的形成做出了明确说明，系错误加盖公章，确认方量。（二）一审认定上诉人鑫海邢台分公司与被上诉人之间签订《邢台市商品混凝土供应合同》真实有效错误。根据上诉人鑫海邢台公司提交的《分公司营业执照及印章管理登记表》，由公司经办人赵志义签字于2019年5月28日即停止使用鑫海分公司执照以及印章。此后经公安机关查明，案外人李元敏持有鑫海分公司真实公章，分公司负责人谢之华向总公司交回公章系伪造公章。故案外人李元敏持有公章与被上诉人签订协议，是基于谢之华涉嫌伪造公章的行为之上，故不能代表鑫海分公司的真实意思。被上诉人在没有鑫海分公司负责人以及工商登记的负责人授权且没有与二上诉人具体核实的情况下签订协议，存在重大过错。仅是李元敏持有公章不足以使被上诉人到达信赖的程度，不能成立表见代理。故该合同应当认定无效。二、一审程序违法。（一）该案件中存在涉嫌私刻公章的行为，应当中止审理。上诉人于2020年9月24日向公安机关报案，控告谢之华涉嫌伪造公司印章以及合同诈骗，公安机关随即立案侦查。根据民事诉讼法的相关规定，民事案件应当予以中止审理。（二）上诉人向一审申请调取关键证据未予准许。2020年12月26日上诉人向一审法院提交了《调取证据申请书》请求调取南和天牛•玫瑰苑项目总承包单位及商品混凝土供应单位的实际资质情况。该证据对案情具有重要意义，但一审法院未依法予以调取。（三）一审未能追加本案应当追加的必要的诉讼参与人。本案争议的主要事实涉及到上诉人鑫海邢台分公司实际控制人谢之华以及案外人李元敏以鑫海分公司名义签订合同是否合法有效以及是否实际履行、邢台分公司公章如何加盖及使用等问题。且案外人李元敏与被上诉人之间存在多笔商砼买卖，为查明案件事实应当追加李元敏、谢之华为本案第三人参加诉讼，而一审没有追加错误。（四）对于举证责任的分担明显不当。对于被上诉人提交的《供货单》王翠欣的签字、以及《结算单》以及征询函上“刘淑华”的签字，是否能证明被上诉人向鑫海分公司履行供货义务，需要对确认人员的身份以及权限作出强化证明。应当由被上诉人证明，基于何种信赖确认上述证明人员具有鑫海分公司的委托权限。根据案外人李元敏的询问笔录可以判断，上述人员系李元敏的工作人员。故该证据可以证明被上诉人商砼供货给李元敏，而不是鑫海分公司。 市政沙河分公司答辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 市政沙河分公司向一审法院起诉请求：依法判令二被告给付原告商品混凝土款450190元，并支付因逾期付款给原告造成的损失（按照每日千分之一自2019年12月10日计至实际给付之日止）。 一审法院认定事实：谢之华系被告鑫海邢台分公司实际负责人。2019年，谢之华找到李元敏帮忙注册被告鑫海邢台分公司、办理营业执照手续及公章等事项。2019年5月15日，李元敏将营业执照、公司公章等事项办理完毕。2019年6月1日，李元敏经谢之华同意，以被告鑫海邢台分公司的名义与原告市政沙河分公司签订《商品混凝土供应合同》，原告市政沙河分公司为甲方，被告鑫海邢台分公司为乙方。该合同约定，乙方向甲方采购商品混凝土，用于南和县天牛•玫瑰苑（二期）工程1-6号楼工程，甲方负责将商品混凝土运送至工程所在地；甲方累计供应商品混凝土达到伍仟立方后五日内，乙方向甲方支付已发生砼款的百分之六十，以此类推：主体封顶后五日内乙方向甲方支付已发生砼款的百分之九十五，剩余百分之五，该工程完工后两个月内结清全部砼款；乙方授权王翠欣为工地收料员，代表乙方负责签收预拌（商品）混凝土发货单；乙方授权刘淑华为代表，负责填报商品混凝土工程生产计划单和在商品混凝土批量结算表（询证函）上签字；乙方如未依照合同约定时间付款，每逾期一天，按照欠款数额的1%向甲方支付违约赔偿金。李元敏在合同尾部加盖被告鑫海邢台分公司公章、负责人赵国群的手章。合同签订后，原告市政沙河分公司向李元敏指定的地点供应商品混凝土，王翠欣为工地收料员在供货单上签字。2020年6月22日双方对账，原告市政沙河分公司于2020年7月9日出具《询证函》，确认被告鑫海邢台分公司欠其货款450190元，刘淑华签字确认并加盖被告鑫海邢台分公司公章。另查明，依据被告鑫海公司的申请对《邢台市商品混凝土供应合同》、《询证函》及三份《结算单》中五枚被告鑫海邢台分公司公章的真伪进行鉴定，河北盛唐司法鉴定中心出具鉴定意见：五份检材中五枚“湖北鑫海建筑装饰工程有限公司邢台分公司”印文与同称样本印文是同一枚印章捺印。 一审法院认为，李元敏以被告鑫海邢台分公司的名义与原告签订买卖合同，虽然未持有被告鑫海邢台分公司的书面授权委托书，但其使用被告鑫海邢台分公司公章的行为，经过被告鑫海邢台分公司实际负责人谢之华同意，有李元敏在邢台市派出所的询问笔录为证。二被告辩称李元敏加盖的公司公章系伪造，经鉴定公章系真实的。另外，原告按照合同约定履行了供应商品混凝土的义务，其提交的供货单有合同指定的收料员王翠欣签字确认，结算单及询证函有合同指定的刘淑华签字确认，被告鑫海邢台分公司辩称合同没有实际履行，理据不足，不予支持。综上，原告有理由相信李元敏有权代表被告鑫海邢台分公司与其签订《商品混凝土供应合同》，故原告与被告鑫海邢台分公司之间的买卖合同关系成立，原告按照约定履行了供货义务，被告鑫海邢台分公司应当按照约定支付相应货款，但其一直未付清货款，其行为构成违约。被告鑫海邢台分公司应当支付拖欠原告商品混凝土款450190元。关于违约金，虽然原告主张自2019年12月10日起按照每日欠款金额的千分之一支付违约金直至欠款实际付清之日止，少于合同约定，被告鑫海公司仍然认为违约金明显过高，要求调整。该院认为，原告主张的违约金高于按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率×150%×130%计算的数额，应当予以调整。关于违约金起算时间，因原告未提交证据证明工程完工时间，应按照《询证函》出具的时间2020年7月9日起算。故被告鑫海邢台分公司应当支付原告以450190元为基数，自2020年7月9日起至欠款实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算的违约金。因被告鑫海邢台分公司系被告鑫海公司的分支机构，可先由被告鑫海邢台分公司管理的财产承担责任，不足以承担的，由被告鑫海公司承担。判决：被告湖北鑫海建筑装饰工程有限公司邢台分公司于本判决生效之日起十日内支付原告邢台市政建设集团股份有限公司沙河分公司商品混凝土款450190元，并支付以450190元为基数，自2020年7月9日起至欠款实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.95倍计算的违约金；被告湖北鑫海建筑装饰工程有限公司邢台分公司财产不足以承担的，由被告湖北鑫海建筑装饰工程有限公司支付。案件受理费8053元，减半收取计4026.5元，由湖北鑫海建筑装饰工程有限公司邢台分公司、湖北鑫海建筑装饰工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，合同具有相对性。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但法律另有规定的除外。本案中，2019年6月1日鑫海邢台分公司与市政沙河分公司签订《商品混凝土供应合同》，合同约定了供应货物的品种、单价、付款方式以及违约责任等，鑫海邢台分公司授权王翠欣为工地收料员、授权刘淑华负责填报生产计划单和在结算表（询证函）上签字，合同加盖了鑫海邢台分公司的公章。合同签订后，市政沙河分公司依约供应商品混凝土，王翠欣作为工地收料员在供货单上签字。2020年6月22日经双方对账，确认鑫海邢台分公司欠货款450190元，刘淑华签字确认并加盖鑫海邢台分公司公章。故原审认定鑫海邢台分公司与市政沙河分公司形成买卖合同关系，鑫海邢台分公司拖欠货款450190元正确。上诉人关于合同没有实际履行没有依据，且不能对抗市政沙河分公司提交的证据，对上诉人的该项主张不予支持。上诉人主张涉案公章系伪造已向公安机关报案，本案应中止审理。经查，上诉人在一审中主张公章系伪造申请进行鉴定，经鉴定公章真实，且案外人是否伪造公章与本案事实的认定无关，也不能作为中止审理的事由，对上诉人关于中止审理的主张不予支持。上诉人没有证据证明案外人是必要共同诉讼的当事人，且一审也未申请追加案外人为被告，故对上诉人关于一审程序违法的主张不予支持。 综上所述，湖北鑫海建筑装饰工程有限公司邢台分公司、湖北鑫海建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8053元，由上诉人湖北鑫海建筑装饰工程有限公司邢台分公司、湖北鑫海建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张新戈 审判员  秦一臣 审判员  崔丽华 二〇二一年三月二十九日 书记员  梁 冰