辽宁省营口市西市区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0803民初2522号原告：周从新，男，1956年4月17日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。原告：孙印彪，男，1965年3月10日出生，汉族，住辽宁省大石桥市。二原告共同委托诉讼代理人：赵卫星，辽宁元盛律师事务所律师。被告：辽宁忠旺汽车有限公司，住所地辽宁省营口市沿海产业基地新联大街东1号。法定代表人：许多，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭大华，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张强，辽宁睿智律师事务所律师。被告：中鼎睿智建设发展股份有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区民祥小区11#楼02单元05层01号。法定代表人：刘红岩，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩冰，辽宁郡东律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓宁，辽宁恒海律师事务所律师。被告：大连中迈建设集团中燊建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市中山区民主广场民意街20号。法定代表人：窦承斌。原告周从新、孙印彪与被告辽宁忠旺汽车有限公司(以下简称忠旺公司)、中鼎睿智建设发展股份有限公司(以下简称中鼎公司)、大连中迈建设集团中燊建筑工程有限公司（以下简称中燊公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周从新、孙印彪及其共同委托诉讼代理人赵卫星，被告忠旺公司的委托诉讼代理人郭大华、张强，被告中鼎公司的委托诉讼代理人韩冰、刘晓宁到庭参加诉讼。被告中燊公司经本院传票传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周从新、孙印彪向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告忠旺公司、中鼎公司给付工程款1646593.85元及利息；2、本案诉讼费由被告忠旺公司、中鼎公司承担。诉讼中，原告撤回对被告中燊公司的起诉。事实与理由：2017年10月1日，原告与被告二、被告三签订了一份建筑工程承包合同书，合同约定工程概况、拨款方式、违约责任、承包合同价格、承包范围等权利义务条款。该工程系第一被告的工程项目。合同签订后，原告作为实际施工人组织施工人员，按设计图纸要求，承建了第一被告的四厂房、七厂房的建筑施工，并交付了被告使用。该工程总造价270万元，地坪工程原告施工过程中，第二被告于2018年1月16日拨工程款、人工费490243元，扣税金144756元，扣管理费87071元，剩余工程款部分，虽经原告多次索要并到劳动监察部门投诉，被告均以各种理由推诿，拒绝给付。综上所述，原告诉至法院，请依法裁判。忠旺公司辩称，第一、原告没有证据证明是案涉工程的实际施工人，并非本案的适格原告。我公司与中鼎公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，且双方依据合同相对性原则都实际履行了合同。二位原告与我公司之间都不具有合同关系，我公司无向其支付价款的义务。在合同履行的过程中，我公司均是与中鼎公司进行对接，并将款项直接支付给了中鼎公司，施工过程是由中鼎公司负责，其项目经理为尹丽君，而非二位原告。另外，中鼎公司是否将工程再进行转包、分包，我公司并不知晓，二位原告也未提供证据证明自己符合实际施工人认定条件。第二、我公司已经按约履行了合同。我公司仅与中鼎公司存在合同关系，仅对其有承担支付工程款的义务，根据中鼎公司的申请，我公司按期支付了工程进度款，且工程已经进入到结算程序，不存在拖欠工程款的情况。退一步讲，即使二位原告符合实际施工人的条件，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条，我公司没有义务向其支付工程款。综上，原告的诉请与我公司没有任何关系，请求法院依法驳回原告对我公司的诉讼请求。中鼎公司辩称，不同意原告诉请。原告与我公司没有合同关系，原告是否是实际施工人我公司不清楚，原告也不是我公司找的，原告应将与其签订合同的相对方或施工的人找齐一并起诉，或由法院根据建设施工合同司法解释二第24条的规定进行追加，否则本案无法查清案情。另外，我公司认为原告起诉时机不对，根据建设工程施工合同司法解释一第2条规定，在工程决算后即工程验收合格后，请求支付工程价款的应予支持，而案涉工程既未决算也未验收，更未交付使用，故不应予以支持。据了解，在西市区刑警大队笔录中原告曾自认案涉工程是从姜福义手中包来的，姜福义是谁我公司不清楚，应由原告一并起诉，或由法院依法追加。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月28日忠旺公司与中鼎公司(原名黑龙江省睿智方圆建筑工程有限公司)签订《建设工程施工合同》，约定忠旺公司将其公司轻量化专用汽车车箱生产基地建设项目四厂房、七厂房建筑安装工程发包给中鼎公司承建，开工日期2017年7月1日，竣工日期2017年10月30日；四厂房暂估总价21284811元，七厂房暂估总价24810958元（不含甲供材，本价款不作为结算依据，以最终结算为准）；合同第一部分4.2款约定：土建、装饰及安装工程等，依据2008年“辽宁省建设工程计价定额，固定费率。”，合同第三部分专用合同条款12.1.1固定费率的组价约定：土建、装饰及安装工程计价依据《辽宁省2008年建设工程计价依据》，工程量清单列项执行《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》。中鼎公司将上述部分工程分包给姜福义，姜福义又转包给周从新、孙印彪。周从新、孙印彪组织人员进入场地进行实际施工。2017年10月1日姜福义（甲方）与周从新、孙印彪（乙方）签订《建设工程承包合同书》，载明工程内容：四号厂房辅房和七号厂房深基坑基础及地上辅房（主体、水电、外架子）；结构类型及层数：地下基础，地上1-2层辅房主体；承包合同价格：按忠旺预算价执行；承包范围：四号厂房辅房主体工程（含水、电）、七号厂房深基坑基础及地上辅房主体工程（含水、电工程）；承包方式：除总发包方营口忠旺钢筋、商砼供应，其余由施工方自行采购供应，计包材料、包人工费；违约责任：甲方负责工程技术上与总发包方（营口忠旺）的技术联系，做到先变更后施工（防止先施工后变更），乙方严格按图纸规范施工，服从现场甲方技术人员指导。2017年11月30日，营口忠旺现场负责人沈忱、姜福义指派的现场负责人王家震、周从新、孙印彪共同签署《现场工程量划分确认单》，对周从新、孙印彪施工的工程量进行确认。之后，因被告没有给付周从新、孙印彪工程款，二人到劳动监察部门投诉。2018年1月16日，中鼎公司与周从新、孙印彪对2017年9月25日前的工程量进行确认：总产值1360490.11元，忠旺按80%拨款计1088392元，扣税金13.3%和管理费8%，计231828元，扣砼1197立计366322元，余款为490243元。当日中鼎公司将该工程款支付周从新、孙印彪。诉讼中，原告申请对工程造价鉴定，营口市中级人民法院依法委托营口天惠工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。鉴定过程中，原告提供了四厂房和七厂房所有施工图纸（原告主张上述图纸来源王家震）、中鼎公司现场项目经理王继敏通过QQ邮箱发给原告的电子版施工图纸和通过手机微信发给原告的部分电子版签证单、王继敏微信发给辽阳忠旺预算员李佳铭，李佳铭又通过微信发给原告的部分签证单。忠旺公司、中鼎公司对上述证据提出异议，本院要求两公司提供其手中持有的施工图纸和签证单，但两公司拒不提供。因原告施工中可能存在甲供材超领扣款情况，本院要求忠旺公司、中鼎公司提供原告施工中的甲供材情况，两公司没有提供。鉴定机构依据原告提供的上述证据并结合本案现场勘探情况以及《建设工程施工合同》、《现场工程量划分确认单》，依据2008年辽宁省《房屋建筑与装饰工程定额》及相关政策文件规定，对原告施工工程量进行造价鉴定，最终的鉴定结论为：案涉工程造价2366397.56元。原告支付鉴定费35530元。忠旺公司、中鼎公司对该鉴定结论有异议，一是认为不应依据忠旺公司和中鼎公司之间的《建设工程施工合同》鉴定原告施工造价，二是认为没有盖章签字的空白签证单不应作为鉴定依据。中鼎公司还提出未有扣减甲供材超领情况另查，忠旺公司给付中鼎公司工程款15419041.46元，其余工程款没有给付。诉讼中，原告同意扣除税费和管理费231828元。本院认为，中鼎公司将从忠旺公司处承建的部分工程分包给姜福义，姜福义又将四号厂房辅房和七号厂房深基坑基础及地上辅房工程转包给原告周从新、孙印彪，双方签订了《建设工程承包合同书》，原告进入场地进行了实际施工，2017年11月30日忠旺公司、姜福义及原告三方对原告施工的工程量共同进行确认，并签署了《现场工程量划分确认单》，2018年1月16日中鼎公司对原告9月25日前施工的工程量进行确认，并给付部分工程款，上述事实可以证明原告为案涉工程的实际施工人。诉讼中，忠旺公司、中鼎公司否认原告实际施工人身份，与客观事实不符，本院不予支持。中鼎公司作为承建单位，对分包给姜福义的工程承担付款主体责任。姜福义将该案涉工程转包给原告周从新、孙印彪，原告作为实际施工人已施工完毕并已交付，故中鼎公司应对原告完成的工程承担给付工程款责任。忠旺公司作为发包方，尚没有结清中鼎公司工程款，其依法应在欠付工程款的范围内向原告承担付款责任。本院对营口天惠工程造价咨询有限公司就原告施工的工程作出的造价鉴定结论2366397.56元予以采纳。在鉴定过程中，忠旺公司、中鼎公司拒不提供施工图纸和签证单，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款规定“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。”故本院依据原告提供的证据依法进行鉴定，符合法律规定，忠旺公司、中鼎公司应自行承担拒不提供证据的法律后果，二公司因此对鉴定结论提出的异议本院不予支持。根据姜福义与原告签订的《建设工程承包合同书》约定，原告的合同价格执行忠旺的预算价格，且原告根据姜福义和中鼎公司提供的图纸进行施工，所以鉴定采用忠旺公司和中鼎公司的《建设工程施工合同》确定工程造价，并无不妥。中鼎公司不提供甲供材情况，现又对施工中可能存在甲供材超领扣款情况没有扣除提出异议，依法亦不予支持。中鼎公司与原告对2017年9月25日前施工的工程量确认时，双方确定税率为13.3%、管理费为8%，且已实际执行，现原告同意从工程款中扣除该两笔费用，本院准予。但因管理费系施工单位将工程非法转包给没有资质的实际施工人收取的费用，违反法律规定，不受法律保护，故原告不同意在剩余工程款中继续扣除管理费，依法予以支持。税金是原告施工中应承担的费用，应按双方约定的税费执行，原告不同意在剩余工程款中扣除税金，依法不予支持。综上，中鼎公司应给付原告工程款1510540.87元{2366397.56元-490243元-231828元-（2366397.56元-1360490.11元）*13.3%}，并从起诉之日2019年8月7日始至给付之日按中国人民银行同期贷款利率和全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的执行时间节点支付利息。忠旺公司依法对该款项向原告承担付款责任。诉讼中，原告撤回对中燊公司的起诉，是对自己诉讼权利所做的处分，依法应准予。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十八条第一款之规定，判决如下：一、被告中鼎睿智建设发展股份有限公司于本判决生效之日起10日内给付原告周从新、孙印彪工程款1510540.87元，并从2019年8月7日始至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率支付利息，从2019年8月20日始至给付之日按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；二、被告辽宁忠旺汽车有限公司对上列款项承担给付责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19619元（原告已预交），原告周从新、孙印彪承担1224元，被告中鼎睿智建设发展股份有限公司、辽宁忠旺汽车有限公司承担18395元；鉴定费35530元，由被告中鼎睿智建设发展股份有限公司、辽宁忠旺汽车有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  罗惠环人民陪审员  刘延坤人民陪审员  潘国勇二〇二一年三月二十二日法官助理王春龙书记员刘姝名