浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0782民初4704号 原告：浙江广辉建设有限公司，住所地：浙江省义乌市稠江街道总部经济园****。 法定代表人：毛武勇。 委托诉讼代理人：蒋军平、陈丽平，浙江东鹰律师事务所律师。 被告：义乌新世纪外国语学校，住，住所地：浙江省义乌市稠城街道西城北路与宗泽北路交叉口/div> 法定代表人：郭胜华。 委托诉讼代理人：叶丽娟，浙江稠州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨文强，浙江稠州律师事务所实习律师。 原告浙江广辉建设有限公司与被告义乌新世纪外国语学校建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月17日以普通程序立案。本院依法组成合议庭，于2020年5月15日对本案第一次公开开庭进行了审理。后本案因原告申请鉴定而中止审理。2021年2月23日、2021年3月16日，本院对本案第二次、第三次公开开庭进行了审理。原告浙江广辉建设有限公司的委托诉讼代理人蒋军平、陈丽平，被告义乌新世纪外国语学校的委托诉讼代理人叶丽娟、杨文强到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付工程款31151145元及逾期付款违约金1175256.67元（以欠付款项为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的2倍，自2018年2月10日暂计算至2020年4月17日，此后仍以未付款项为基数，按上述标准计算至实际付清之日，具体详见计算表）；2、判令解除原被告于2017年10月13日签订的《建设工程施工合同》；3、判令被告支付二期工程预期可得利益损失4800000元（暂定，最终以司法鉴定结果为准）；4、请求法院确认原告对本案所涉工程享有优先受偿权，并对该工程拍卖、变卖所得价款优先受偿。事实与理由：原告于2017年10月12日中标了被告的义乌新世纪外国语学校新建工程，双方于次日签订了《建设工程施工合同》，合同对承包内容、价款、结算等进行了约定。承包范围包含该工程一期、二期工程。双方又于2018年9月13日签订了《附属工程施工协议》，约定一期室外附属工程与景观工程也由原告施工。《建设工程施工合同》约定一期工程主体结顶后工程款应付至一期合同价的35%，竣工验收合格1个月付至60%，竣工验收合格1年内付至80%，结算审计后2年内付至结算价的95%。余款5%作为质保金，于缺陷责任期（竣工验收后24个月）满后退还。双方于2018年1月8日签署《义乌新世纪外国语学校一期工程量交接单》，确认一期工程量暂以7000万元为基准进行付款。《附属工程施工协议》约定一期附属工程合同暂定价为1418万元，下浮11%比例后为1262万元。协议同时约定竣工验收合格后一个月内付至工程暂定总价的80%，审计完成支付至结算价的97.5%，余款2.5%作为质保金，于竣工验收合格一年后一周内支付。现一期整体工程已于2018年12月20日竣工验收合格，原告于2019年6月20日送审，送审价共计80101145元（其中一期66631168元、一期附属工程13469977元），但被告至今未予以答复，更未审核完毕。根据合同约定，被告结算审批期限为28天，逾期则视为认可原告提交的结算资料，故应按送审价作为该工程的结算价。被告共应支付80101145元，但截至2020年4月16日，被告仅支付了48950000元，尚欠31151145元。此外，根据《建设工程施工合同》约定二期工期为360天，计划于2019年5月31日竣工，故计划开工日期应为2018年6月5日，但被告至今未发出开工通知。根据合同第7.3.2条约定，因发包人原因未在计划开工日起180天内发出开工通知的，承包人有权解除合同，故原告有权解除合同。该合同无法继续履行系被告原因所导致，被告应承担原告二期工程的预期可得利益损失。原告已多次催讨上述款项，但均未果。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望判如所请。 原告为其主张向本院提供的证据： 1、中标通知书、建设工程施工合同各一份，证明原告于2017年10月12日中标被告的“义乌新世纪外国语学校新建工程”，并于次日签订了《建设工程施工合同》，合同对承包内容、结算、付款等进行了约定的事实。 2、义乌新世纪外国语学校一期工程量交接单（暂定）一份，证明原被告约定暂定一期工程量以7000万元为基准进行付款。5、6、7、8号楼指的是资料接收单中所指的工程。 3、附属工程施工协议一份，证明涉案一期工程室外附属工程与景观工程，也由原告施工，原被告对合同暂定价、付款等进行了约定的事实。 4、义乌市建设工程竣工验收报告一份，证明涉案一期整体工程已于2018年12月20日经竣工验收合格。 5、工程项目结算书一份、造价汇总表两份、义乌新世纪外国语学校新建工程结算资料接收单一份，证明原告于2019年6月20日送审，送审价共计80101145元（其中一期66631168元、一期附属工程13469977元）。 6、协商纪要一份，证明原、被告双方于2018年7月5日约定总包管理配合费由3%上调至5%的事实。 7、装修装饰施工合同协议一份及补充协议一份，证明装修工程并非原告所施工，系被告自行组织班组施工完成。被告支付原告的款项中4170273元并非支付原告的工程款，而是被告通过原告走账支付给各施工班组的款项，详见补充协议第三条。 8、各专业单位分界说明一份，证明分界说明上所列的工程是原告所施工，都是按照图纸施工，且经监理单位认可。 9、委托付款协议2份、网上交易凭证和电子回单8份，证明原告根据被告委托，为被告代付款项1870000元的事实。每个回单都有备注外国语学校装饰工程款。 10、走账明细1份、建设银行客户专用回单3份、建设银行客户专用回单15份，证明被告分别于2018年7月10日、9月20日、12月13日向原告汇款三笔款项共计2300273元，且前两笔转账均备注“装修款”，第三笔转账备注“吴亲福”（装修班组人员）。原告已根据被告指示支付了第三方共2300073元。9-10证据共同证明原告为被告走账4170073元。与原来装修装饰工程施工协议及补充协议中体现的走账款有200元差额，我们同意按照4170073元为准。 11、协议书、中国建设银行网上银行电子回执各1份，证明被告怠于向其委托的审计公司新纪元公司支付审计费，原告代为支付的款项应由被告支付，涉案工程审计费40万元，原告已经实际支出10万元。 被告质证意见： 对证据1，对中标通知书真实性无异议，证实原告针对涉案工程中标价为100008000元。对建设工程施工合同真实性无异议，根据该份合同也证明涉案的学校工程价款为100008000元，其中一期为4000.86万元、另外施工合同当中的专用条款21.9当中明确规定合同双方不得签订背离本合同实质性内容的协议或合同。 对证据2，三性均有异议，被告从未与原告达成约定暂定一期工程量以7000万元作为基数付款，被告从未授权王汉君及相关人员同原告就工程量进行变更。被告已经要求王汉君归还学校印章，即便经过教育局的调解，王汉君始终未归还学校印章，这个事实在（2019）浙0782民初12123号民事判决书当中有认定，并且从这份交接单的内容来看针对工程量的变更约定也非常模糊，其中涉及的工程量与施工合同当中约定的工程量到底有何区别和增加不明确，我们认为围墙不属于施工范围。 对证据3，三性均有异议，涉案的工程的确由原告施工，但是对于合同的签订被告方是不认可的，被告方认为都是由王汉君进行操纵签订这份协议，事先未得到学校方的授权与认可，公章是对的。 对证据4，真实性无异议，恰恰证明原告方逾期竣工的事实，也证明涉案一期工程价款为4000.8万元，在义乌市住房和城乡建设局制的表格当中也明确4000.8万元。 对证据5，三组证据的三性均有异议，原告方从未向被告方提供过上述材料，在被告方已收的原告方送审材料当中的涉案一期送审价为66681103元，附属为15095342元，也可以说明原告方针对送审材料弄虚作假，缺乏真实性。 对证据6，证据三性均有异议，被告从未授权季项增与原告达成过该协商纪要。且从内容上看，协商纪要表明是在2018年7月5日，由王汉君、季项增与原告方的楼益庆作为当事者进行协商，但是落款签字却只有季项增与原告方的楼益庆，落款中除了学校公章外，没有原告相关的公章。基于被告学校建设出现的严重问题，我们不排除王汉君与原告进行勾结，利用其掌控的学校公章，在协商纪要上进行签章。 对证据7，证据三性均有异议，被告与原告之间从未达成所谓的施工协议和补充协议，双方建立的仅仅是建设工程施工合同关系，案件所涉的工程均需经过招投标。严禁私自发包或者承包。双方不存在其他法律关系，所以不存在涉案工程原告代被告走账支付工程款的事实。被告向原告支付的每一笔款项，都是支付施工款项。而且从这两份材料内容看，落款处只有印章，没有相关负责人签字，而且学校的原有印章已经作废，所以不排除王汉君利用所掌握的原有印章，与原告共同伪造施工协议和补充协议。对公章的真实性有异议。 对证据8，证据三性也存在异议。虽然落款的监理单位印章真实性予以认可，但是其反映的内容可能与实际情况并不相符，而且监理单位出具说明，是在原被告双方出现严重分歧，进行诉讼过程中，事后才予以提交。正常的情况之下，该分界说明，原告也应当在本案诉讼鉴定过程中进行提交说明，而不是在鉴定结果出具之后，由监理单位进行出具。 对证据9-10及原来的施工协议和补充协议，被告对证据的真实性无法确认，即使施工协议和补充协议是原件也无法确认。代理人也向现在负责人反映过，没有得到具体的确认，原因是涉案工程当时全部由王汉君操作管理，但是王汉君存在严重的职务侵占行为，相关材料在没有与王汉君或者其他施工管理人员一一核对之前，学校负责人确实不清楚。而且从原告的这些材料来看，我们也认为原告有可能配合王汉君套取学校的建设资金。 对证据11，我们认为与本案没有直接关联性，并且义乌新纪元工程咨询有限公司并未完成相应的审计报告，无权来主张审计费用。 被告辩称，1、被告已经向原告支付涉案工程款53320273元，其中涉案一期工程款为4000.8万元，而附属工程款根据暂定价下浮11%为1262万元，因此被告实际已经付清涉案工程款，不存在欠付工程款和逾期付款的违约事实。2017年10月12日被告学校工程的确由原告中标，根据招标文件、中标通知书可确定涉案工程款共计为100008000元，备案的施工合同中暂定价也为100008000元，其中一期明确是4000.8万元、二期为6000万元，一期施工范围明确是学生公寓、风雨操场、初中部教学楼、专家楼和操场，2018年1月8日被告并没有与原告签署义乌新世纪外国语学校一期工程交接单，不认可一期量以7000万元作为基数进行付款；2、被告方同意解除双方于2017年10月13日签订的建设工程施工合同，被告由于以王汉君作为负责人的投资方违约致使义乌市教育局与浙江侨商蜂巢投资有限公司无法实现合同目的，导致义乌市教育局解除了创办义乌新世纪外国语学校协议书，故原被告之间施工合同也只能进行解除，王汉君在负责筹建学校过程当中严重侵害了学校的利益，目前因涉嫌犯罪被公安刑事拘留；3、本案被告不存在违约，也没有造成原告可得利益的损失，故原告主张可得利益索赔于法无据；4、被告不存在欠付原告工程款，所以原告主张就涉案工程享有优先受偿权也无从谈起。 被告为其主张向本院提供的证据： 1、招标文件及中标通知书各一份，证明涉案工程根据招投标价为100008000元。 2、付款银行流水39页一份，证明被告已向原告支付涉案工程款53320273元。 3、浙江中诚造价咨询有限公司关于新世纪外国语学校一期工程及一期室外工程结算咨询报告一份，证明（1）本涉案一期工程送审造价为66681103元，经咨询审核造价仅为49133518元。（2）涉案一期室外工程送审造价为15095342元，经咨询审核造价仅为8579643元。 4、教育局书面通知及行政决定书各一份，证明以王汉君为负责人的机构投资方违约以及王汉君严重损害学校利益的事实。 原告质证意见： 对证据1，真实性无异议，100008000元只是暂定价，最终价款按实调整。合同第25页12.3.1计量原则来计算工程量。 对证据2，认为其中有4170273元并非支付工程款，应予以扣除，具体详见我方提供的证据7。 对证据3，三性均有异议，是被告方单方委托审计，没有经过我方参与。 对证据4，三性均有异议，与本案无关，王汉君是被告方的人员。 对浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书： 原告质证意见：真实性无异议，但是对于内容存在两大方面的异议。一、关于非争议项造价66357920元中的异议（一）铝合金门窗幕墙雨棚造价的异议1、6#楼玻璃幕墙中间及顶部的铝板幕墙未计入，共计15.81平方米。该部分施工系经过深化设计后施工的，现场可以看到此部位铝板幕墙部分。2、5#楼玻璃雨棚四周实际施工为外挑500mm，走廊顶部外挑为外挑至下一层走廊边500mm，实际面积应为339.215平方米。鉴定机构计算面积为237.4平方米。差价约109960元。3、8#楼玻璃幕墙面积应为508.075平方米，而鉴定机构计算面积为378.34平方米。价差约111185元。4、7#楼窗户鉴定机构按照固定窗计入单价，而实际上当时施工时根据使用功能需要，建设单位要求我们按照平开窗和固定窗的组合安装，竣工图纸和现场均可看出。所以，应按照平开窗和固定窗组合窗户进行计价，差价约为5万元。5、8#楼所有GC开头的窗，鉴定机构按固定窗计入单价，实际施工时根据使用功能及消防通风需要，建设单位要求按照推拉窗和固定窗组合安装，竣工图纸和现场均可看出。所以，应按照推拉窗和固定窗组合窗户价格计取。差价约6万元。6、所有门窗所实际使用的玻璃均为6LOW-E+12A+6双钢化中空玻璃，图纸及现场均可看出。而鉴定机构系按建材商情中5+12A+5白玻中空玻璃计价。所有玻璃价差需按实际调整，应按建材商情中的6LOW-E+12A+6双钢化中空玻璃的价格计取，单价差价约为82元/平方米，合计价差约为：372850元。7、因施工使用的是6LOW-E+12A+6双钢化中空玻璃，故玻璃幕墙中所涉及的玻璃及相关辅材等价格也应该按该玻璃对应的价格计取，应采用2018年4月份义乌市建材商情价中第10页明框幕墙120隔热系列1180元/平米。鉴定机构系按照3月份5+12A+5玻璃对应的玻璃及辅材价格计入，单价差价为323元/平方米，合计差价约204060元。（二）保温屋面相关异议，图纸和现场均可看出存在以下工程量。1、7#学生宿舍楼楼层公共平台做法漏算：面积710平米，综合单价为166元/平米，费用为117860元，具体做法见建施通03，建筑构造做法一览表——保温屋面2做法。2、5#教学楼楼层公共平台做法漏算：面积240平米，综合单价166元/平米，费用为39840元，具体做法见建施通03，建筑构造做法一览表——保温屋面2做法。3、5#教学楼二至五层阳台及连廊栏板外围，25厚中国花岗岩线条漏算，花岗岩线物条长485.2米，综合单价94元/米，费用45609元，具体做法详见（建联-09）联系单。4、7#楼拉结筋漏算，具体详见图纸会审纪要第22条，数量为12000根，综合单价为11元/根，费用约为132000元，具体详见图纸会审纪要第22条。二、关于争议部分造价1386972元的异议（一）总承包配合及服务费1、关于总承包配合及服务费，双方的真实约定为2018年7月之前，按分包价款的3%收取，之后按分包价款的5%收取。但鉴定机构系按分包价款乘以20%的基础上再乘以3%计取，显然不合理，也并非双方真实的约定。除装饰装修工程外，配合费涉及差额196640元。按分包价款的3%收取也是完全符合行业惯例和水平的。依据《浙江省建设工程施工费用定额》（2010版）第二节建设工程施工费用计算规则七、总承包服务费中第2款的规定可知，发包人要求总包单位对分包工程进行总包管理和协调，提供配合服务时，可按分包造价的1%-4%向发包方计取总包管理费。2、关于装饰装修工程，2018年6月之前由装修分包单位必扬装饰进行施工，2018年7月份被告与原装修分包单位解除合同，后由被告自行组织人员继续施工。根据双方《协商纪要》，2018年7月份开始，装修工程应按5%的标准计取配合费。因此，装修工程的配合费应分别按3%和5%分段计算。根据原告估算，2018年7月份之前装修工程量约600万元，7月份之后工程量约1000万元。则装修工程的配合费约667080元（176580+490500），与鉴定机构计取的85379元差额为581701元。（二）其余争议部分1、8#钢网架结构的油漆涂料、厨房水电及厨房电室外引入管线、太阳能热媒管与热水主干管，被告认为并非原告施工，鉴定机构暂将该部分列为争议项。事实上，该部分均系原告施工，监理单位的说明也可以证明系原告施工，涉及金额1014679元（193453+489000+332226），该金额系鉴定机构计算所得。2、7#楼宿舍内管内预埋线已接至房间离门口最近的灯具、插座；7#楼，4-8层宿舍内照明系统预埋管，除了其中一个开关未预埋，其余基本按图施工。因原告施工后经过被告装修改造，现场与图纸存在不一致的情况，鉴定机构以无法确定当时施工情况为由，暂将该部分列为争议项。事实上，原告基本按图施工，鉴定机构的说明可予以证明。涉及金额139240元，该金额系鉴定机构计算所得。3、7#消防喷淋系统1-8层系按图施工，现场虽经装饰单位改造，但改造系被告的行为，原告已施工的，就应按图计取工程量。监理单位的说明可证明原告系按图施工的。涉及金额73350元，该金额系鉴定机构计算所得。 被告质证意见：真实性无异议，对鉴定结果内容有异议。其中对非争议部分造价也远远超过原有的中标价和被告方委托的审计造价。究其原因主要存在工程的重复计算和界面划分等问题。第二部分，对争议部分造价，因实际施工现场与竣工现场不一致，且双方确存在界面划分问题，我们认为原告应当就争议部分施工问题进一步充分举证，而不是单凭监理单位事后出具的界面划分说明来证实是由原告施工完成的。 本院认证意见： 对原告提供的中标通知书、建设工程施工合同双方并无异议，可以证明原告中标案涉工程及双方签订《建设工程施工合同》，对相关合同内容进行约定的事实，本院予以认定。对《附属工程施工协议》，被告认可工程为原告施工，其所提异议依据不足，对该证据本院予以认定。对义乌市建设工程竣工验收报告，被告对真实性无异议，可以证明一期工程已经竣工验收的事实，本院予以认定。对工程项目结算书、造价汇总表、义乌新世纪外国语学校新建工程结算资料接收单，可以证明原告于2019年6月20日送审的事实。对装修装饰施工合同协议、补充协议、委托付款协议、网上交易凭证、电子回单、走账明细、建设银行客户专用回单等证据，支付时间及数额均可以相互印证，故对被告支付原告的款项中4170073元系被告通过原告走账支付给各施工班组的装修装饰工程款的事实，本院予以认定。对各专业单位分界说明，系由监理单位浙江鑫龙工程管理有限公司出具的事实，被告无异议，对真实性本院予以认定。对原告与义乌新纪元工程咨询有限公司的《协议书》、中国建设银行网上银行电子回执，真实性本院予以认定。 对被告提供的招标文件及中标通知书，双方对真实性无异议，本院予以认定。对付款银行流水，可以证明被告向原告支付过人民币53320273元的事实。对浙江中诚造价咨询有限公司关于新世纪外国语学校一期工程及一期室外工程结算咨询报告，可以证明涉案工程被告曾委托浙江中诚造价咨询有限公司审计的事实。对教育局书面通知及行政决定书的真实性，本院予以认定。 对浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书，原告对非争议项造价部分的铝合金门窗幕墙雨棚、玻璃雨棚四周实际施工、玻璃幕墙面积、7#楼窗户、8#楼所有GC开头的窗户、所有门窗实际使用的玻璃、保温屋面、7#学生宿舍楼楼层公共平台做法、5#教学楼楼层公共平台做法、7#楼拉结筋等提出异议，上述异议，原告也已向鉴定机构提出，鉴定机构并未有补充鉴定意见，且原告也未申请鉴定人出庭，故本院对原告提出的上述异议，不予支持。被告提出非争议部分造价远远超过中标价和被告方委托的审计造价，原因主要存在工程的重复计算和界面划分等问题。对此，本院认为，没有证据证明案涉鉴定存在上述问题，被告的异议不能成立。对争议部分总造价，本院认为，对一期工程争议部分造价1361808元，根据监理单位出具的各专业单位分界说明，结合双方签订的《建设工程施工合同》和施工单位为浙江广辉建设有限公司的竣工图及工程造价咨询报告书的相关内容，应认定该争议部分为原告施工完成。对一期附属工程（内容归属部分）的争议造价25164元，没有证据证明系原告施工完成，本院不予认定。根据工程造价咨询报告，总承包配合及服务费为134539元，原告提出为1002500元。本院认为，合同附件4第三条第1点明确总承包配合及服务费按中标价×20%×3%，《协商纪要》将总承包配合及服务费从0.6%变更为3%又上调至5%，该变更依据不足，也不合常理，故对《协商纪要》的证明力，本院不予认定。原告对总承包配合及服务费的意见，本院不予采纳。 根据双方举证、质证及本院认证意见，本院经审理查明： 2017年10月12日，原告中标被告义乌新世纪外国语学校新建工程，中标价：100008000元；中标让利率为10%。工期600日历天。 2017年10月13日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定了以下主要内容： 第一部分合同协议书：一、工程概况：1、工程名称：义乌新世纪外国语学校新建工程；…5、工程内容：本项目为义乌新世纪外国语学校，由浙江侨商蜂巢投资有限公司出资建设，规划为一所72个班的外国语学校。位于浙江省义乌市市区。项目规划用地面积为57036.90，总建筑面积为85481.36平方米，其中一期建筑面积为35784.51平方米，二期建筑面积为49696.85平方米。暂定金额约1亿元。其中一期4000.8万元，计划于2017年10月10日开工，2018年6月30日竣工并交付使用。二期6000万元，计划于2019年5月31日竣工并交付使用，整体项目于2019年5月31日竣工验收。6、工程承包范围：（1）工程内容包括：学生宿舍、初中部综合教学楼、小学部综合教学楼、国际学术交流中心、风雨操场、食堂、音乐厅等打桩工程、土建工程、幕墙工程、低压配电设备、消防工程、电气工程、给排水工程等工程施工。具体内容详见施工图纸及工程量清单。（2）可能出现的施工图修改引起的工程量增减以及根据招标人明确指令需在招标范围外增加的工程量及招标范围内减少的工程量。…二、合同工期：…2.3计划工期：总600日历天。2.4标段划分：二期，第一期分为：学生公寓，风雨操场，初中部教学楼，专家楼，操场；第二期为小学部教学楼、国际交流中心和裙房。由一个中标施工单位施工。三、质量标准：工程质量符合国家现行施工验收规范合格标准。四、签约合同价与合同价格形式：1.签约合同暂定价为：人民币100008000元（整体工程的下浮率为综合单价的10%）…。 第二部分通用合同条款…5.3隐蔽工程检查5.3.1承包人自检承包人应当对工程隐蔽部位进行自检，并经自检确认是否具备覆盖条件。5.3.2检查程序除专用合同条款另有约定外，工程隐蔽部位经承包人自检确认具备覆盖条件的，承包人应在共同检查前48小时书面通知监理人检查，通知中应载明隐蔽检查的内容、时间和地点，并应附有自检记录和必要的检查资料。监理人应按时到场并对隐蔽工程及其施工工艺、材料和工程设备进行检查。经监理人检查确认质量符合隐蔽要求，并在验收记录上签字后，承包人才能进行覆盖。…12.4.4进度款审核和支付：…（2）除专用合同条款另有约定外，发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。…16.1.1发包人违约的情形：…（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；…16.1.3因发包人违约解除合同：除专用合同条款另有约定外，…或出现第16.1.1项[发包人违约的情形]第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。 第三部分专用合同条款：…1.1.2.4监理人：名称浙江鑫龙工程管理有限公司;…1.1.2.5设计人：名称浙江宝业建筑设计研究院有限公司；…1.7.2发包人接收文件的地点：本工程项目部；发包人指定的接收人为：季项增。…2.2发包人代表：姓名王汉君；…3.7履约担保…履约保证金为中标价的5%，履约保证金待工程结算后10天内返还剩余部分，履约保证金不计息。7.3.2开工通知：因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起180天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。…12.3.1计量原则：工程量计算规则：按图纸及变更联系单、《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《浙江省建设工程计价规则》（2010版）及浙江省义乌市有关规定的工程量计算规则计算工程量。…12.4工程进度款支付。12.4.1付款周期：关于付款周期的约定：第一期工程：a、主体三层结构完成后，付至第一期合同总价的10%；b、主体结顶后，付至第一期合同总价的35%；c、竣工验收合格后，1个月内付至第一期合同总价的60%；d、竣工验收合格后，1年内付至第一期合同总价的80%；e、结算审计后，2年内付至第一期结算造价的95%。…第二期工程…第一期工程、第二期工程均留结算造价的5%为质保金，竣工验收合格满三年后，一个月内一次性付清。…12.4.3进度付款申请单的提交（1）单价合同进度付款申请单提交的约定：竣工提供。15.3.2关于质量保证金的补充约定…（3）质量保证金的返还：第一期工程、第二期工程均留结算造价的5%为质保金，竣工验收合格满三年后，一个月内一次性付清…16.1.2发包人违约的责任：发包人违约责任的承担方式和计算方法：（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任：因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的，不作为发包人违约责任。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按通用条款12.4.4执行。…附件4：…三、总承包配合及服务取费：1、总承包服务费：总承包服务费不列入本次总报价：总承包管理、协调和服务费按专项分包工程按中标价×20%×3%（总承包服务费率）计取。总承包服务费由发包人在结算后支付，费率包干… 2018年1月8日，原、被告签订《义乌新世纪外国语学校一期工程量交接单（暂定）》一份，内容为：根据义乌新世纪外15语学校一期工程即：5#、6#、7#、8#楼的预算清单及宝业建筑设计院2017.12.14的联系单为主要依据，间时考虑正在施工的围墙与将要进行的部分附属工程，暂定一期工程量以7000万元为基准，以实际工程进度，按照义乌新世纪外国语学校与浙江广辉建设有限公司双方签订的“建设工程施工合同”中的约定付款。 2018年4月1日，一期工程主体结顶。 2018年9月13日，原、被告就义乌新世纪外国语学校一期室外附属工程与景观工程签订《附属工程施工协议》一份，该协议为施工一段时间后补签，双方约定了以下主要内容：工程内容：所有室外道路、给排水、消防管网、操场塑胶跑通、门卫传达室、围墙、景观工程（不含绿化、树、苗木等植被）；工程总日历天数：180天。承包方式：包工包料。工程暂定总价款人民币14180000元。工程款支付方式：完成至合同约定工程量的70%时，支付暂定总工程价款的50%。工程竣工验收合格，经双方签字盖章后一个月内，支付至暂定总价的80%。审计完成支付至工程结算价的97.5%。余款2.5%作为质量保证金，质保期为工程竣工验收合格之日起1年期满后一周内双方办理保修结算，结算完成，无质量问题后支付余下全部款项（不计利息）。若未按时支付工程款的，每日支付10000元作为逾期违约金，逾期违约金不得超过工程总价款的20%。 2018年12月20日，义乌新世纪外国语学校（一期）经竣工验收合格。 截至2019年1月31日，被告共计向原告付款人民币53320273元，其中：2018年7月10日701279元、2018年9月20日1426372元、2018年12月13日172622元，2019年1月28日2个90万元，2019年1月31日70000元，合计4170273元，系被告走账需要原告代为支付给各施工班组的装修装饰工程款，原告实际代付4170073元。故涉案工程被告实际已支付的工程款为人民币49150200元，按《建设工程施工合同》及《附属工程施工协议》约定的付款节点累计：至2018年4月1日，被告已付18300000元。至2019年1月20日：被告已付35650200元。至2019年1月31日，被告已付49150200元。之后被告未再付款。 2019年2月1日，一期附属工程实际投入使用。 2019年6月20日，原告浙江广辉编制结算书，一期工程送审价66631168元，一期室外附属工程送审价13469977元。同日，案涉工程提交义乌新纪元工程咨询有限公司审核，后该公司未作出审核结论。 2019年9月27日，经被告委托，浙江中诚造价咨询有限公司于2019年12月20日出具工程造价咨询报告书，对送审价66631168元的一期工程审核造价确定为49133518元，对送审造价为15095342元一期室外工程，经咨询审核造价为8579643元。 2020年5月9日，原告申请对涉案工程一期及一期室外附属工程与景观工程的工程价款及涉案工程的二期工程预期可得利益进行鉴定。经本院委托，2021年2月3日，浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定结果为非争议项总造价为66357920元：其中一期工程为54762200元，一期附属工程包括室外附属工程与景观工程为11595720元。争议部分总造价为1386972元：其中一期工程为1361808元，一期附属工程（内容归属部分）为25164元。 本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《附属工程施工协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。原告已完成涉案工程一期及一期室外附属工程与景观工程，被告至今未付清工程款构成违约，应按约承担相应的违约责任。涉案工程一期及一期室外附属工程与景观工程系同时委托审计，双方无异议，但对审计应完成的时间，双方存在争议，本院认为，被告自行委托审计至审计完成时间为2019年9月27日至2019年12月20日。原告送审时间为2019年6月20日，综合一期工程竣工验收时间2018年12月20日、双方约定的付款周期、一期工程质保金支付时间（2022年1月20日）等情况，本院对涉案工程结算审计应完成的合理时间确定为2019年9月20日前。根据合同专用条款12.4.1“e、结算审计后，2年内付至第一期结算造价的95%”的约定，一期该笔工程款付款时间为2021年9月20日前，该付款时间尚未届满。原告主张逾期付款违约金时，是按照合同专用条款12.4.1来确定付款时间的，但对12.4.1“e”的约定，又以不合理、合同解除为由要求适用合同通用条款14.2条，本院认为，在合同专用条款有明确约定的情况下，原告主张适用通用条款依据不足，本院不予采纳。对一期工程质量保证金，按合同专用条款12.4.1及15.3.2约定，返还时间应为2022年1月20日，时间尚未届满。本院认为，关于涉案工程一期，被告按约定的时间节点应付至：1、主体结顶后2018年4月1日：（54762200元+1361808元=56124008元）×35%=19643402.8元。2、竣工验收合格后1个月2019年1月20日：（54762200元+1361808元=56124008元）×60%=33674404.8元。3、竣工验收合格后1年内2019年12月20日：（54762200元+1361808元=56124008元）×80%=44899206.4元。关于涉案工程一期室外附属工程与景观工程，因未经竣工验收，以被告实际投入使用的日期2019年2月1日为竣工日期，被告按约定的时间节点应付至：1、工程竣工验收合格一个月内2019年3月1日：11595720元×80%=9276576元。2、审计完成2019年9月20日：11595720元×97.5%=11305827元。3、质量保证金自工程竣工验收合格之日起1年期满后一周内2020年2月8日：11595720元。根据被告实际付款情况：至2018年4月1日已付18300000元＜应付19643402.8元，欠付1343402.8元；至2019年1月20日已付35650200元＞应付33674404.8元，超付1975795.2元；至2019年3月1日已付49150200元＞应付（33674404.8元+9276576元=42950980.8元），超付6199219.2元；至2019年9月20日已付49150200元＞应付（33674404.8元+11305827元=44980231.8元），超付4169968.2元；至2019年12月20日已付49150200元＜应付（44899206.4元+11305827元=56205033.4元），欠付一期工程款7054833.4元；至一期室外附属工程质量保证金竣工验收合格之日起1年期满后一周内2020年2月8日被告欠付一期室外附属11595720元×2.5%=289893元。对上述欠付一期工程款7054833.4元及一期室外附属工程质量保证金289893元，共计人民币7344726.4元，被告应按约支付。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”质量保证金实际上也是暂扣的一部分工程款，故原告在法定的行使期限内对被告尚欠的上述工程款主张优先受偿权，于法有据，本院予以支持。对原告主张的逾期付款违约金，本院认为，被告除主体结顶2018年4月1日时短期欠付过1343402.8元工程款（至2018年7月4日已超付）外，从之后的付款情况看，超付工程款数额较大，超付时间较长。另外，对履约保证金，原告称为赶工期将所有资金都投入项目，双方合意不用缴纳，虽原告所述与合同实际履行情况相符，但客观上降低了原告的履约成本。综合全案，为平衡双方利益，对原告主张的案涉欠付一期工程款、室外附属工程质保金至起诉之日止的逾期付款违约金，本院不予支持。因一期工程鉴定造价56124008元远低于双方2018年1月8日一期工程量交接单的7000万基准价，原告要求按该基准价来计算相关时间节点的付款，本院不予采纳。对起诉之日起逾期付款违约金的标准，因双方约定的中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率这一标准已经取消，依法按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。对附属工程质量保证金的逾期付款违约金，双方没有明确约定，依法可按上述标准计付违约损失。对原告主张的付款时间尚未届满的一期工程款、一期工程质量保证金及优先受偿权，原告可于时间届满后另案主张。对涉案合同二期工程，因被告至今未发开工通知，原告要求解除双方于2017年10月13日签订的《建设工程施工合同》，被告没有异议，本院予以支持。对原告主张的二期工程预期可得利益损失，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据上述法律规定，当事人诉请因违约行为导致的可得利益损失应受到可预见性规则的限制。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十条规定，人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失造成的损失以及必要的交易成本。虽被告至今未发二期工程开工通知构成违约，但浙江鼎晟工程项目管理有限公司出具的工程造价咨询报告书中关于“二期工程预期可得利益为税前建筑安装工程费的百分之五”的鉴定结论，是合同完全履行后的利润率。根据案涉合同二期计划，可以认定二期开工时间应在一期室外附属工程与景观工程施工期间，故双方对涉案合同二期工程无法继续履行应当是可以预见的。本院考虑原告“本项目工期紧，甲方要求高，最开始的投入就是按照两期需要的人员和设备等进行配备”的陈述有其合理性，且预期可得利益非直接损失和实际损失范畴，故对原告主张的二期工程预期可得利益，予以酌情支持二期税前建筑安装工程费6000万元的1%即60万元。综上，原告合理部分的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条的规定，判决如下： 一、被告义乌新世纪外国语学校于本判决生效后十日内支付原告浙江广辉建设有限公司一期工程款及一期室外附属工程质量保证金共计人民币7344726.4元及逾期付款违约金（以7344726.4元为基数，自2020年4月17日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际履行之日止）。 二、解除原告浙江广辉建设有限公司与被告义乌新世纪外国语学校于2017年10月13日签订的《建设工程施工合同》。 三、被告义乌新世纪外国语学校于本判决生效后十日内支付原告浙江广辉建设有限公司二期工程预期可得利益损失人民币600000元。 四、原告浙江广辉建设有限公司在人民币7344726.4元范围内对案涉工程拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。 五、驳回原告浙江广辉建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费232561元，由原告负担184133元，由被告负担48428元。鉴定费524584元，由原告负担81086元，由被告负担443498元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  龚朝龙 人民陪审员  李 英 人民陪审员  林国明 二〇二一年三月三十日 书 记 员  贾晶婷