山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终3423号 上诉人（原审原告）：孙永琳，男，1983年6月12日生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人:刘清涛，山东天正平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李晓伟，男，1985年7月20日生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人:张克松，山东棣华律师事务所律师。 上诉人孙永琳因与被上诉人李晓伟合伙协议纠纷一案，不服山东省平度人民法院（2019)鲁0283民初9269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 孙永琳上诉请求：一、请求撤销原判，改判被上诉人返还上诉人其开走的两辆货车中的一辆，或者返还等价值现金19500元；改判被上诉人返还上诉人其拉走货物等价值56491元，以及瓶盖价值12600元；二、本案诉讼费用依法承担。事实与理由：一审判决以上诉人和被上诉人之间“合伙经营期间没有清算鉴定结论”和上诉人“对自己的诉讼请求没有提供相应的证据证明其主张成立”为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，属于判决错误，认定部分事实不清。上诉人一审提交的证据查明的事实，上诉人认为能够证实自己的诉讼主张。本案涉案的两辆车原始出资，确属上诉人独自出资购置，属于上诉人个人所有。2018年7月19日的上诉人的合伙出资清单在被上诉人出资购买之后，就转化为了合伙资产。散伙后，被上诉人擅自开走尚未清算的两辆车并拉走合伙库存货物，应当返还给上诉人应得的一半份额，即分得其中一辆车或者分得两车价值的一半，即19500元，以及拉走货物价值一半即69091元。一审中上诉人对于车辆及出资部分事实有所误解。两车最初属于上诉人实际所有。第一，上诉人一审提交的鲁Ｂ××××号车辆买卖合同、行车证足以证实，该车系2013年7月27日，上诉人购买了王有东名下该车辆（王有东已去世，王有东之子王建签订买卖车辆合同），只是一直没有过户到上诉人名下，该车系双方合伙前的上诉人个人资产；第二，上诉人一审提交的鲁ＢＵ××××号车的挂靠协议和购车款银行转账记录，足以证实该车系上诉人于2018年7月12日支付了购车款19000元至青岛恒源利物流有限公司法定代表人马海峰4528号账户，于7月13日以被上诉人名义挂靠该公司。被上诉人认可自己开走了鲁Ｂ××××号和鲁ＢＵ××××号两车的事实，同时也认可该两车属于合伙共同财产的事实。但其辩称2019年7月4日双方已经清算完毕，并且该两车系其散伙所得并开走，被上诉人对于自己的该辩解是不成立的，缺乏事实根据和证据证实。实际上，对于存放于蟠桃厂区的该两车和被上诉人拉走的库存货物，由于双方有争议，在2019年7月4日就搁置未清算，双方仅就无争议的大泽山厂区资产先进行了清算，并就已经清算的部分，相互出具了对应欠条等材料。这些欠条等材料中，丝毫未涉及本案所涉蟠桃厂区的两车以及库存货物。并且，上诉人也有新的证据再次证实，双方合伙事务至今未清算完毕。本案两车及库存货物一直未进行清算，不包含于2019年7月4日清算中。被上诉人对上诉人有意见，报复上诉人，才擅自开走占有两车和拉走库存货物。 对于被上诉人拉走的货物价值，事实清楚，证据确凿。青岛正明有限责任会计师事务所做出的鉴定结论足以证实，在上诉人受伤期间，上诉人支付给了被上诉人56491元收购货物，以及库存瓶盖价值的一半为12600元。2018年12月25日，上诉人与被上诉人一块外出拉料装车时，上诉人从车上坠落受伤，生意就由被上诉人一人打理至2019年3月31日，期间上诉人按照一半的规则支付给被上诉人资金。后由于大泽山场地租赁到期以及其他原因，被上诉人提出散伙，上诉人也同意。双方就在2019年7月4日就没有争议的大泽山厂区资产，先进行了清算。该已经清算资产中，并不包括存放于蟠桃厂区库存货物（该库存非2018年7月18日清单中资产），该库存货物后被被上诉人擅自拉走占有。对于该货物价值，本案一审中经人民法院委托作了司法鉴定。该鉴定委托程序合法，该鉴定结论依法应当作为认定案件事实的依据。被上诉人虽然有部分异议，但并没有提供任何证据予以推翻或是申请重新鉴定。 对于2018年7月18日的资产清单以及双方合伙的特殊运作方式问题。也能够证实两车、拉走的库存货物，属于合伙共同财产，且未清算，被上诉人应当返还50%价值。资产清单不是散伙清单，而是上诉人合伙出资清单。一审判决认定为“双方散伙时原告给被告列的设备、库存原材料等资产清单”（一审判决P3）属于认定事实错误，清单落款的时间就足以证实。该清单是上诉人自己出资资产清单，经被上诉人确认并付清173000元出资后，才转化为了合伙资产。其后散伙，该清单上尚存的资产就成了散伙资产，双方应当按照约定每人分得一半。本案双方合伙的特殊性：双方合伙生意进货、出货资金都是每人现出、收一半资金，就连每月水电、雇工工资、房租等等都是每人现出一半，并且是即时清结。双方在协商合伙之前，上诉人自己早就从事这个生意多年了，2018年7月18日清单上的所列资产，都是上诉人合伙以前就已经使用的原有资产（或上诉人独资资产）。在2018年6月初，双方协商决定合伙经营，条件是利用上诉人原有资产，而被上诉人出现金购买上诉人的一半资产，以作为其个人出资。经营中一切收、支均每人一半，即时清结。所以，在2018年7月18日上诉人将自己资产列了清单，注明金额为346035元，交给了被上诉人一份。被上诉人则前、后共计支付给了上诉人约173000元。在一审庭审中，被上诉人亦认可，双方合伙共同财产总额为346035元，而涉案两车就包含于该总资产中，没有任何证据显示对该两车进行了清算分配。对于被上诉人拉走的货物，并未包含于资产清单中，由于上诉人受伤未参与经营，但上诉人支付了款项，但这些货物一直未出货，存放在蟠桃仓库。属于未清算分割的合伙库存合伙共同财产。该合伙财产被被上诉人擅自拉走占有，应当返还给上诉人价值的一半。一审判决对鉴定费未予以依法分配是不正确的。鉴定是一审法院委托鉴定的，鉴定费产生是必然的，人民法院应当予以处理。综上，上诉人认为，一审判决部分事实认定是错误的，一审双方举证的证据以及庭审查明的事实，基本能够证实上诉人的诉讼主张。请求青岛市中级人民法院查明案件事实，维护我方的合法权益，依法支持上诉人的上诉请求。为此，特向贵院提起上诉，请求依法判决。 李晓伟答辩称，1、上诉人在上诉状中称双方合伙共同财产总额346035元，被上诉人支付给上诉人约173000元，清单中所列的财产转化为合伙资产，被上诉人对此没有异议，予以认可。2、清单中明确列明的合伙共同财产包括被上诉人的两辆车及所有库存材料，这也是双方都认可的事实。3、清单之外的合伙财产双方都及时清结，互不相欠，这个基本事实在一审时已经逐笔详细对账，双方皆无异议。4、2019年7月4日，经双方散伙清算，上诉人与被上诉人互相出具欠条，予以平账，特别是双方在欠条上表明“截止2019年7月3日前无欠款”，由此足以说明双方合伙事务已清算完毕，被上诉人开走的车拉走的货均是自己应该分得的合伙财产。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人无权对被上诉人散伙后分得的财产主张权利，请求二审予以维持。 孙永琳向一审法院提出诉讼请求：一、判令李晓伟返还孙永琳的鲁ＢＵ××××号东风牌重型仓储货车一辆、鲁ＢＬ××××号奥铃牌平板车一辆共计价值39000元（其中鲁ＢＵ××××号车辆价值19000元、鲁ＢＬ××××号车辆价值20000元），或者返还车辆，或者返还同等金额人民币39000元；二、判令李晓伟返还拉走货物等价值112975.50元，即56491元。以及瓶盖4.5吨，按每吨5600元价格，共计12600元。三、本案诉讼费由李晓伟在承担。 一审法院查明，双方属合伙经营，合伙期间从2018年6月1日至2019年7月4日，双方共同出资购进原材料进行加工销售，获利平分。2019年7月4日双方协商终止了合伙关系，孙永琳7月4日给李晓伟出具了两张欠条，一张是“今欠李晓伟押金钱贰万伍仟元整”，另一张欠条内容为：“今欠李晓伟人民币贰万伍仟元整，截止到2019年9月30日清账（截止到2019年7月3日前无欠款）”，当日，李晓伟同时给孙永琳出具了一张欠条，内容为：“今欠孙永琳人民币壹万柒仟柒佰伍拾元整。最晚截止2019年9月30日清账（截止2019年7月3号前无欠款）。”后，孙永琳称李晓伟偷偷开走了所诉的两辆汽车并拉走了部分原材料。李晓伟对此辩称，我开走的两辆车及拉走的原材料是与孙永琳散伙时应当分得的财产，李晓伟提交了双方散伙时孙永琳给李晓伟列的设备、库存原材料等财产清单，说明双方散伙时有如下财产和支出项目：1、气泵，价值4500元＋10000元，共计价值15000元；2、设备，价值85000元；3、鲁Ｂ××××号汽车，价值20000元；4、房租支出50000元；5、押金支出50000元；6、变压器，价值20000元；7、水管，价值1600元；8、水罐，价值9600元；9、鲁Ｕ××××号汽车，价值12800元；10、车辆保险支出，5400元＋1035共计价值6435元；11、矿泉水粉碎设备，价值46400元；12、鲁ＢＵ××××号汽车，价值19000元；13、所有库存材料，价值10700元；以上共计折合人民币346035元，李晓伟陈述其中11、矿泉水粉碎设备，价值46400元；12、鲁ＢＵ××××号汽车，价值19000元；是双方合伙期间购买的。李晓伟辩称自己应分得上述财产的一半即173000元的财产，所以李晓伟开走的车辆及拉走的货物是李晓伟与孙永琳散伙时应当分得的。孙永琳对上述财产清单表示认可，但其称1、2、3、6、7、8、9项财产（价值163500元）是孙永琳合伙前购买的，属于个人财产，不应属于双方共同财产，双方只是合作经营关系，李晓伟无权分得。李晓伟辩称，与孙永琳合伙时李晓伟按照双方口头协议进行了货币投资入股人民币十万元，并提交了打款转账记录，之后又陆续投资完成双方约定的投资额，双方在之后的经营过程中对购进的材料均共同出资，一人一半，销货的收入也是一人一半并及时清账。孙永琳对双方共同经营过程中的投入与收益平均分配的事实不持异议，对李晓伟的投资十万元的情况辩解为是李晓伟归还以前的借款，不是投资入股，但未提供证据证明。 另查明，经孙永琳申请，一审法院于2019年11月11日委托鉴定部门对下列事项进行鉴定：1、对李晓伟开走的车辆及拉走的物品进行价值鉴定；2、对双方合伙期间的经济进行清算。2019年11月20日青岛海德资产评估事务所退回了委托，退回原因：因未提供相关的涉案物资供我方进行现场查看，我公司无法作出本次委托事项评估。后因孙永琳坚持申请，青岛正明有限责任会计师事务所对双方在2018年12月25日至2019年3月31日期间的部分经营活动进行了审计鉴定并于2020年4月8日作出结论，但未对双方合伙期间的经济进行清算审计。该结论证实了双方在购进原材料和收益分配上是平均投入和平均分配收益的事实。孙永琳未向一审法院提交鉴定费单据。 一审法院认为，双方的合伙关系成立，双方共同投资，收益平均分配。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，因双方合伙经营期间没有清算鉴定结论，孙永琳对自己的诉讼请求没有提供相应的证据证明其主张成立，一审法院不予支持。综上所述，孙永琳的诉讼请求于法无据，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回孙永琳的诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取计1350元，由孙永琳负担。 二审审理期间，双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人孙永琳提交证据如下：证据一、平度市人民法院判决书一份。该（2020）鲁0283民初9629号民事判决书第二页，李晓伟出具欠条一张，也就是上诉人出具给被上诉人的25000元欠条，该证据证明事项载明，系“2019年7月4日，双方对大泽山场地合伙物资清点分割，物资归孙永琳，孙永琳给付李晓伟折款2.5万元。”该证明事项，与本案一审2020年5月27日庭审记录第七页李晓伟的回答相吻合，相互印证，证实该2.5万元欠款，仅仅系对气泵等在大泽山厂区合伙财产的清算对价，系上诉人出具给被上诉人的；双方合伙包括是三个厂区，包括大泽山厂区、蟠桃厂区、门村厂区。证据二、录音资料光盘一张以及录音书面记录一份。该录音是2019年9月6日，上诉人的母亲张洪荣与被上诉人李晓伟的通话录音。该录音内容证实，被上诉人认可其开走了合伙蟠桃厂区的两辆车辆及拉走了库存料，原因是被上诉人认为，上诉人不给他租房押金，上诉人有错在先，他才开走了鲁Ｂ××××号和鲁ＢＵ××××号两辆车，并拉走了库存料。该录音也同时证实，双方在蟠桃厂区的合伙财产没有进行散伙清算，被上诉人开走的鲁Ｂ××××号和鲁ＢＵ××××号两车以及拉走的库存料，不是被上诉人散伙清算所得，而是未经清算的合伙资产。证据三、发票一份。证实平度市人民法院委托青岛正明有限责任会计师事务所进行的司法鉴定，上诉人支出了2700元鉴定费。但一审未做处理，孙永琳认为应当根据胜诉、败诉进行处理。 李晓伟质证称，对证据一的真实性无异议，但证明事项不认可。李晓伟认为2.5万的欠条是所有厂区的所有财产进行清算，不仅仅是气泵。对证据二的真实性认可。从双方对话的内容看，首先上诉人母亲对双方2019年7月4日清算的事情肯定是不知情的，其次从通话内容看，通话双方并没有达成一致意见，双方存在很大的争议，双方的通话内容也显示不出本案争议的被上诉人开走的车，拉走的货物是不应该的。所以该证据内容不清楚、不确定、不明确，该证据证明不了被上诉人无权拉走上诉人主张的货物和车辆。对证据三的真实性无异议，请求依法处理。 本院认证认为，上诉人提交的证据一、二、三，被上诉人对真实性无异议，本院对真实性予以确认。 二审查明，2019年9月6日，上诉人之母张洪荣与被上诉人通话。在上诉人提交的录音证据中，上诉人的母亲张洪荣称，你没卖，就开出来分分。分开，咱就你也别拉，他也别拉，各人各人的，都一人一撮，好不好？李晓伟称，以前那些帐先不管？张洪荣称，统共连料加帐，都一块清。李晓伟称，以前的帐都不清？张洪荣称，一块给你算算，不要紧，晓伟。差你一分钱，我都给你垫上，你放心，我说的就算了，嫩大大什么样人你知道不知道。李晓伟称，你分了，俺哥哥再不给我，我能怎么得他？张洪荣称，他不给你，我给你。…… 在录音的最后，张洪荣认可孙永琳也拉走了桶，称是帮着李晓伟卖桶。 另，双方均认可，双方合伙包括三个厂区，即大泽山厂区、蟠桃厂区、门村厂区。上诉人最初主张，2019年7月4日双方的结算只针对大泽山厂区，后期又认可系针对大泽山厂区和门村厂区。 二审查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人与被上诉人合伙经营塑料加工业务，共涉及三个厂区。2018年7月19日，双方确认合伙财产共计价值346035元，双方各占一半。2019年7月4日，双方分别向对方出具欠条进行清算。上诉人最初主张这次清算只针对大泽山厂区，不涉及其他两个厂区。但随着调查进行，其又承认这次清算是针对大泽山厂区和门村厂区。被上诉人认可其开走了两辆车，拉走了一些料。但上诉人提交的录音证据中，被上诉人多次问上诉人的母亲，以前的帐都不管了吗？上诉人的母亲称，都一块清，一块算账。结合录音的最后，上诉人的母亲认可上诉人也拉走了一些桶。可以看出，即使如上诉人所主张，2019年7月4日的双方不是针对三个厂区的最终结算，但并非只有被上诉人开走了车，拉走了料，上诉人也同样拉走了桶。在录音中，上诉人的母亲也称要一块算账。在双方未最终清算情况下，上诉人要求只分割被上诉人占有的合伙财产依据不足，本院不予支持。 综上所述，上诉人孙永琳的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2015元，由上诉人孙永琳承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 琳 审 判 员  朱见晓 审 判 员  刘歆鑫 二〇二一年三月二十九日 法官助理  曹雪帆 书 记 员  汤怀珠 书 记 员  姚 莉