江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2910号上诉人（原审原告）：南京市浦口区霞飞苗圃场，住所地在南京市浦口区汤泉街道三泉社区50号。经营者：程启胜，男，1968年11月15日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：尤艳涛，江苏德誉法钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：史晓萍，江苏德誉法钧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏星銮园林建设工程有限公司，住所地在南京市栖霞区燕子矶街道和燕路408号晓庄国际广场1幢520室。法定代表人：曹霞云，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐小美，江苏朗宁律师事务所律师。上诉人南京市浦口区霞飞苗圃场（以下简称霞飞苗圃场）因与被上诉人江苏星銮园林建设工程有限公司（以下简称星銮公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初6058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。2021年3月26日，本院公开开庭进行了审理。上诉人霞飞苗圃场的经营者程启胜及委托诉讼代理人尤艳涛，被上诉人星銮公司的委托诉讼代理人徐小美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。霞飞苗圃场上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由星銮公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、根据案涉送货单、聊天记录、《承诺函》可以认定，霞飞苗圃场实际供应苗木8车。1.2019年11月28日，程启胜应星銮公司实际负责人曹建国要求，发送当日所送朴树的起吊视频，曹建国对此予以认可。当日下午，程启胜通过微信语音告知曹建国“这一车装了13棵，不能再装了，再装就枝条弄断了，我们13.5的才装17、18棵。”前述微信聊天记录可以证明霞飞苗圃场在2019年11月28日装运并向星銮公司送货13棵的事实。2019年12月9日上午，程启胜将2019年所供五车苗木数量清单发给曹建国。该清单记载，2019年11月26日两车，同年12月5日第一车，共计三车的树种和数量与三张送货单内容一致。2019年11月28日一车与当日微信聊天记录一致，可见程启胜发送的苗木数量清单符合事实。2019年12月5日第二车虽无送货单印证，但所涉苗木数量足以认定。2019年12月9日上午，曹建国回复“价格”，对苗木数量清单上的内容未持异议，此时距送货仅为四天，其不可能记错，如果霞飞苗圃场在2019年12月9日仅供货一车，曹建国一定会提出异议。2020年1月14日上午，程启胜应曹建国要求计算2019年苗木款并发送，曹建国收到后并未提出异议。综上，可以认定霞飞苗圃场于2019年11月28日、12月5日分别供应13棵、15棵苗木的事实。2.星銮公司出具了《承诺函》，其中“具体金额以每次签收的送货单为准”，此系星銮公司单方意思表示，并不代表霞飞苗圃场的意思表示。苗木款的具体金额应依实际送货的事实确定，在能够查清事实的情况下，不能仅依送货单来确定。霞飞苗圃场在《承诺函》中承诺2020年端午节前支付一半苗木款，星銮公司从未对款项提出异议。3.星銮公司在送货单上标注“不合格”系其单方行为，并未明确具体内容，且其实际签收，故对所谓不合格苗木不应认定。二、霞飞苗圃场提供的送货单数三联，第一联为存根联，第二联为收货人留存联，第三联为回执联。霞飞苗圃场向一审法院提交了第一联、第三联，第二联已交星銮公司，因此，星銮公司对苗木数量清清楚楚，其在一审中陈述送货时仅看到一张纸未看到送货单，属于不诚信的行为。三、霞飞苗圃场在一审中委托两名诉讼代理人，其中王珍虽未参与庭审，但参与了本案立案工作，在一审判决中却未记载该代理人的信息。一审法院组织了四次庭审，主审法官仅在第四次庭审时组织了开庭，未参与前三次庭审，均为法官助理组织进行，足以影响法官对案件事实的全面准确把握。四、一审法院所确定的上诉费金额错误。霞飞苗圃场系对一审判决未予支持的部分提起上诉，因此，应据实收取上诉费，而非按霞飞苗圃场诉讼请求的全额收取，请求二审法院予以调整。星銮公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：霞飞苗圃场虽然于2019年11月28日拍摄视频与曹建国沟通苗木挑选一事，但并不能证明霞飞苗圃场在该日已将该批苗木送至星銮公司。2019年12月9日，霞飞苗圃场将手写清单发给曹建国，曹建国未作回复，不能视为对数量无异议。《承诺函》所载金额系程启胜单方统计的大概数字，具体金额应以送货单为准。霞飞苗圃场所供苗木部分存在高杆过高的问题，导致无法使用，但因星銮公司无法提供不合格苗木的具体情况，一审判决据此酌定每棵减少200元，并无不当。霞飞苗圃场向一审法院起诉请求：1.判令星銮公司向霞飞苗圃场支付2018年苗木款10595元及自2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息；2.判令星銮公司向霞飞苗圃场支付2019年苗木款186400元及自2020年6月25日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止的利息。一审法院认定事实：霞飞苗圃场经营者程启胜与星銮公司负责人曹建国于2018年通过购买香樟树认识，2018年开始霞飞苗圃场陆续为星銮公司供应苗木，双方未签订书面买卖合同，霞飞苗圃场向星銮公司供应苗木价值共计110595元，星銮公司于2019年3月1日通过银行转账向霞飞苗圃场支付5万元，于2019年3月18日通过银行转账向霞飞苗圃场支付5万元，尚有10595元款项未付。2019年霞飞苗圃场陆续为星銮公司供应朴树，双方口头约定：直径15ｃｍ的朴树每棵价格1000元，直径17-18ｃｍ的朴树每棵价格1500元，直径20ｃｍ的朴树每棵价格2000元；运费每车1300元由星銮公司承担。2019年11至12月期间霞飞苗圃场用车辆将树苗送至星銮公司位于南京市六合区星銮公司苗木基地。2020年5月30日，星銮公司向霞飞苗圃场出具《承诺函》载明：“致南京霞飞苗圃园艺场，该单位2019年11月份向江苏星鸾园林供应苗木，截止2020年共欠南京霞飞苗圃园艺场苗木款共计约186400元，具体金额以每次签收的送货单为准，承诺于2020年端午节前支付一半苗款，中秋节前支付剩余款项。承诺单位：星鸾公司，日期2020年5月30日”。该《承诺函》出具后，双方未核对送货单，星銮公司未支付2019年的苗木款。霞飞苗圃场提交送货单六张，分别为：1.2019年11月26日7233301号送货单记载：15cm朴树2棵、18cm朴树6棵、20cm朴树6棵，运费1300元，总数14棵，星銮公司工作人员夏克奇在收货单位及经手人处签字，并在送货单上标注“2棵高杆，2棵不合格，公分不足”；2.7233302号送货单记载：15cm朴树1棵、17-18cm朴树8棵、20cm朴树4棵，总数13棵，星銮公司工作人员夏克奇在收货单位及经手人处签字；3.2019年12月5日1763441号送货单记载：20cm朴树4棵，17cm朴树7棵，15cm朴树4棵，合计15棵，星銮公司工作人员夏克奇在收货单上签字并标注“三棵点有点高”；4.2019年12月20日1763442号送货单记载：20cm朴树6棵，17cm朴树7棵，15cm朴树1棵，合计14棵，星銮公司工作人员夏克奇在收货单上签字并标注“5棵不合格”；5.2019年12月20日1763443号送货单记载：20cm朴树3棵，17cm-18cm朴树9棵，15cm朴树3棵，合计15棵，星銮公司工作人员夏克奇在收货单上签字并标注“2棵不合格”；6.2019年12月20日1763444号送货单记载：20cm朴树4棵，17cm-18cm朴树10棵，合计14棵，星銮公司工作人员夏克奇在收货单上签字并标注“2棵不合格”。上述六张送货单霞飞苗圃场共计记载交付20cm朴树27棵，17cm-18cm朴树47棵，15cm朴树11棵。星銮公司工作人员夏克奇在送货单上共标记不合格苗木11课，点有点高苗木3棵、高杆苗木2棵。霞飞苗圃场表示2019年11月28日还向星銮公司供应了13棵朴树，2019年12月5日向星銮公司供应了15棵朴树，但这两次送货单找不到了。星銮公司表示应以送货单确认收货数量。霞飞苗圃场经营者程启胜与星銮公司实际负责人曹建国的微信聊天记录显示：2019年2月1日上午07：51，程启胜将2018年供应苗木明细清单图片发给曹建国，曹建国表示“OK、今天应该回转过去”；2019年12月9日上午11:54，程启胜将2019年供应部分苗木手写明细清单图片发给曹建国，清单图片显示“第一车11.26号，15cm2棵，18cm6棵，20cm6棵；第二车11.26号，15cm1棵，18cm8棵，20cm4棵；第三车11.28号，15cm7棵，18cm3棵，20cm3棵；第四车12.5号，15cm4棵，17-18cm7棵，20cm4棵；第伍车12月5号，15cm3棵，17-18cm11棵，20cm1棵；合计15cm朴树17棵、17-18cm朴树35棵、20cm朴树18棵，总计70棵”，曹建国回复“价格”，程启胜回复“这个价格你不知道，15是1000，17是1500，20是2000，然后一趟运费是1300元，一共五趟”，后曹建国没有回复。2020年1月13日下午15：37，程启胜将2019年12月20日供应树苗的手写明细清单图片发给曹建国，曹建国回复“合计多少钱”“写个总数我发财务”，2020年1月14日上午9：09分，程启胜将手写的2019年供应苗木总计算单图片发送给曹建国，计算单图片显示“15-16公分朴树21棵×1000＝21000；17-18公分朴树62棵×1500＝93000；20公分朴树31棵×2000＝62000；8趟运费1300×8=10400；总计186400元”。曹建国回复“收到”。审理中，霞飞苗圃场陈述：1.星銮公司只要求树木的直径和种类，对其他规格没有要求。2.霞飞苗圃场送的货都是合格的，按照星銮公司要求提供合格树木，送货单上标注仅是星銮公司收货人个人签注而已，其签注时没有标注何种规格树木不合格，且未标注具体不合格的内容，而星銮公司实际收取了我方送的苗木，并在事后由星銮公司出具相应承诺函对我方送的总货款进行了确认并承诺在2020年端午节前支付一半，中秋节前支付完毕，并加盖星銮公司公章，出具函件时间距离霞飞苗圃场送货时间已经达到六个月，此期间星銮公司未提出异议，故霞飞苗圃场认为星銮公司对我方送货价格进行了确认。3.2020年1月13日星銮公司负责人曹建国要求霞飞苗圃场将2019年苗木总数发给他，霞飞苗圃场将汇总的金额发给曹建国后其表示收到，星銮公司一直没有对我方汇总款项金额提出异议。审理中，星銮公司陈述：1.经向星銮公司负责人曹建国和工作人员夏克奇核实，夏克奇收货时只是标注了几棵苗木不合格，至于哪种规格的苗木不合格记不清了，当时是要求霞飞苗圃场送货的司机将不合格的苗木带回去但司机不同意。星銮公司公司曹建国也和霞飞苗圃场经营者电话联系要求把不合格的苗木拉回去，霞飞苗圃场经营者说先把苗木放在星銮公司处，待霞飞苗圃场将苗木卖出去再拉走。2019年霞飞苗圃场送的苗木现都在南京市六合区星銮公司的苗木基地种植中。2.星銮公司要求按照送货单上备注不合格等内容请法院对苗木款酌情进行扣减。3.对苗木款数额，霞飞苗圃场提供送货单中备注有不合格苗木，但在霞飞苗圃场手写清单上没有注明哪些不合格，星銮公司认为应当结合送货单结算苗木款数额。4.星銮公司出具的《承诺函》上的苗木款金额是星銮公司工作人员徐健在程启胜家中吃饭时，程启胜告知的数额，双方未结合送货单核对确认金额，后星銮公司出具《承诺函》承诺付款时间，单方约定以送货单为准，《承诺函》出具后由星銮公司寄给霞飞苗圃场。一审法院认为，依据双方提交的《承诺函》、送货单、微信聊天记录、星銮公司支付货款银行凭证等证据可以确认，双方之间存在苗木买卖合同关系，不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立并生效，双方应按约全面履行自己的义务。霞飞苗圃场提供了苗木，星銮公司依法应及时支付相应款项。星銮公司对拖欠2018年苗木款的10595元数额无异议，但辩称因供应苗木一部分无法存活，霞飞苗圃场对2018年剩余苗木款口头承诺予以免除，霞飞苗圃场表示未免除货款，且星銮公司没有提交证据予以证明，故星銮公司抗辩理由一审法院不予采信。星銮公司负责人曹建国在2019年2月1日的微信聊天记录中表示当天会付款，逾期未付款，星銮公司应承担赔偿霞飞苗圃场逾期付款利息损失的违约责任，虽然霞飞苗圃场主张自2019年1月1日起计算利息损失，但本案中根据霞飞苗圃场提交的微信聊天记录显示霞飞苗圃场经营者将2018年苗木款明细表发送给星銮公司负责人及星銮公司负责人承诺付款的时间均系2019年2月1日，故2018年剩余苗木款10595元的逾期付款利息应自2019年2月2日起算，具体为自2019年2月2日起至2019年8月19日止的利息，以10595元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止的利息，以10595元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。关于2019年苗木款及利息。霞飞苗圃场主张2019年向星銮公司供应苗木八车产生的货款及运费共计186400元，但霞飞苗圃场仅提交了六张送货单和霞飞苗圃场手写的送货记录，星銮公司表示不予认可，鉴于双方均认可的《承诺函》上明确载明“具体金额以每次签收的送货单为准”，霞飞苗圃场提交的证据不足以证明其主张，故霞飞苗圃场交付的树苗数量应以六张送货单显示的为准。六张送货单记载交付20cm朴树27棵，17cm-18cm朴树47棵，15cm朴树11棵，上述苗木价格应为：15-16cm朴树11棵×1000元/棵＝11000元；17-18cm朴树47棵×1500元/棵＝70500元；20cm朴树27棵×2000元/棵＝54000元；运费1300元/车×6车=7800元，共计143300元。关于星銮公司辩称对送货单上标注“不合格”苗木的款项应扣除，星銮公司并未举证证明双方对苗木的冠形、高度有约定，故对于星銮公司在送货单上仅标注的“高杆”、“点有点高”字样的苗木，应视为合格的。对于星銮公司在送货单标注“不合格”的苗木数量，星銮公司在送货单上并没有明确哪种规格的苗木不合格，且星銮公司在标注后仍然签收了苗木，霞飞苗圃场亦未提交证据证明其取回标注“不合格”的苗木送货单时向星銮公司提出了异议，故应视为霞飞苗圃场对星銮公司标注“不合格”内容是知晓的、认可的，结合本案具体案情及双方履行情况，一审法院对“不合格”苗木的价格酌定每棵减少200元，霞飞苗圃场供应苗木款总额143300减去11棵不合格苗木的扣款2200元，即为星銮公司应支付霞飞苗圃场2019年的苗木款141100元。本案《承诺函》中星銮公司承诺2019年苗木款的付款日期为2020年端午节（2020年6月25日）前支付一半，中秋节（2020年10月1日）前支付剩余款项，故星銮公司未如约付款应承担支付自2020年6月26日起至2020年10月1日止以70550元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息以及自2020年10月2日起至实际付清之日止以141100元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息的违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定,判决如下:一、星銮公司于判决生效之日起五日内给付霞飞苗圃场苗木款共计151695元，并支付相应的利息，其中2018年苗木款10595元的利息，自2019年2月2日起至2019年8月19日止以10595元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止以10595元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2019年苗木款141100元的利息自2020年6月26日起至2020年10月1日止的以70550元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年10月2日起至实际付清之日止以141100元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算;二、驳回霞飞苗圃场的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4555元，减半收取2277.5元，保全费1620元，共计3897.5元，由霞飞苗圃场负担685.5元，由星銮公司负担3212元。二审中，当事人围绕上诉请求向本院提供了新的证据，本院组织进行了证据交换与质证。霞飞苗圃场提供：1.微信聊天记录截图4页，拟证明证人郭某曾向运输案涉8车苗木的驾驶员支付运费8800元，同时支付100元违章罚款。2.证人郭某手写的8车苗木记录账本，拟证明郭某组织货源，并由霞飞苗圃场委托郭某组织货车装车并将苗木运至星銮公司，郭某详细记录了每一车的时间、具体数量，与送货单能够相互印证，可以证明实际供货金额为186400元。霞飞苗圃场申请证人郭某到庭作证。郭某陈述：1.霞飞苗圃场向星銮公司供应的苗木，系由其供应给霞飞苗圃场，并由其组织车辆直接送货至星銮公司，曹建国曾到现场来看货；2.组织装车时，郭某详细在记录本上手写记录了每一车具体时间、数量，并向驾驶员支付运费及罚款计8900元，共计供货8车，但不清楚详细记录了每一车的时间、具体数量与星銮公司交易的价格；3.装车现场，程启胜本人或委托郭某填写送货单，然后随车带至星銮公司签收，后驾驶员遗失其中两张。星銮公司质证称，对霞飞苗圃场提供的证据真实性不予确认，且与本案缺乏关联性，而证人与霞飞苗圃场存在利害关系，故证人证言缺乏证明效力。本院认证意见，证人系案涉苗木的提供者，并亲自参与了供货的过程，且提供了记录本用以证明当时供货情况，虽然该记录本无星銮公司签字，但星銮公司并无反驳证据证明，故本院对霞飞苗圃场提供的证据及证人证言予以确认。对一审判决认定的案件事实，霞飞苗圃场的异议同上诉意见，星銮公司不持异议。对双方均不持异议的部分，本院依法予以确认。本院经审理查明，霞飞苗圃场向星銮公司供应的货物来源于郭某，郭某在装车时手写记录了具体数量及时间。二审归纳争议焦点为，霞飞苗圃场是否于2019年11月28日、12月5日分别向星銮公司供应苗木13棵、15棵。本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生在民法典施行之前，依照前述规定应当适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，霞飞苗圃场上诉主张于2019年11月28日、12月5日分别向星銮公司供应苗木13棵、15棵，对此应承担举证证明责任。霞飞苗圃场为此提供了双方微信聊天记录、证人证言、送货单、《承诺函》等证据。本院认为，首先，从霞飞苗圃场提供的证据来看，其向星銮公司供应的货物来源于郭某，并由郭某组织车辆直接运送至星銮公司。郭某陈述共计向霞飞苗圃场供应8车苗木，包含2019年11月28日、12月5日的两车，数量分别为13棵、15棵。虽然郭某并未亲自送货至星銮公司，亦不能证明前述2车苗木已送至星銮公司，但能够证明霞飞苗圃场确于2019年11月28日、12月5日向郭某购买苗木13棵、15棵的事实。其次，程启胜通过微信将手写的供货8车的清单拍照发给曹建国，曹建国从未对数量提出异议，同时程启胜还向曹建国发送了2019年度供货的总的规格、数量、金额、运费等合计186400元的内容，曹建国亦未提出异议。第三，从星銮公司在《承诺函》上加盖公章进行确认的行为来看，该函明确记载了货款金额为186400元，包含2019年11月28日、12月5日两车苗木分别为13棵、15棵，虽然载有“约186400元，具体金额以每次签收的送货单为准”的内容，但该数字与双方在微信聊天记录中对账的内容相符，故“具体金额以每次签收的送货单为准”应理解为如有经验收不合格等问题时对金额进行相应调整的意思，而如最终供货金额仅为14万余元的话，与前述金额相差4万余元，不符合“约”的字面含义，更不符合常理，且星銮公司也在该函中承诺了具体的付款时间。因此，星銮公司称其在出具《承诺函》未核实送货单等具体送货情况，本院不予采信。第四，星銮公司曾提出过质量异议，但当时并未对数量提出异议。综上，本院经审查在案证据并结合相关事实，确信霞飞苗圃场于2019年11月28日、12月5日分别向星銮公司供应苗木13棵、15棵的待证事实的存在具有高度可能性，应当予以认定。相应的，霞飞苗圃场于2019年的供货金额应为176000元，应由星銮公司承担。关于霞飞苗圃场上诉主张的不合格苗木的处理问题，一审判决认定霞飞苗圃场知晓星銮公司标注“不合格”即星銮公司提出了质量异议，并结合具体案情及双方履行情况酌定不合格苗木每棵减少价款200元，并无不妥。扣除11棵不合格的苗木扣款2200元，再加上运费10400元，2018年度苗木款10595元，星銮公司还应支付194795元。另外，一审法院由法官助理组织庭前会议，并不存在程序错误，而在庭前会议及开庭笔录中均对霞飞苗圃场的一审委托诉讼代理人王珍均有所记载，虽然一审判决书中未作记载，但并未影响王珍行使委托代理权及参与诉讼的权利。综上，霞飞苗圃场的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。因二审出现新的证据，致一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、变更江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初6058号民事判决第一项为，江苏星銮园林建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内向南京市浦口区霞飞苗圃场支付苗木款194795元，并承担相应利息（其中以10595元为基数，自2019年2月2日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。以92100元为基数，自2020年6月26日起至2020年10月1日止，以184200元为基数，自2020年10月2日起至实际付清之日止，均按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初6058号民事判决第二项；三、驳回南京市浦口区霞飞苗圃场的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4555元，减半收取2277.5元，保全费1620元；二审案件受理费878元，合计4775.5元，由霞飞苗圃场负担52.5元，由星銮公司负担4723元。本判决为终审判决。审判员  董岩松二○二一年三月三十日法官助理徐晶晶书记员王宇白