辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终1361号上诉人（原审被告）：株洲兆富成长企业创业投资有限公司，住所地湖南省株洲市天元区黄河南路219号。法定代表人：廖斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：王小全，湖南思想律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武汉长盈科技投资发展有限公司，住所地东湖开发区关东工业园文华路2号。法定代表人：赖智敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴畏，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文武，湖北立丰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连天峰投资咨询管理中心（有限合伙），主要经营场所：辽宁省大连经济技术开发区双D5街10号-1。执行事务合伙人：严岚。委托诉讼代理人：王鹏，辽宁韬论律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鸽，辽宁韬论律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新余和岚投资管理中心（有限合伙），主要经营场所：江西省新余仙女湖区总部经济园太阳城。执行事务合伙人：上海和襄投资管理有限公司（委派代表：钱实）委托诉讼代理人：魏国儿，辽宁金健民律师事务所律师。委托诉讼代理人：张文普，辽宁金健民律师事务所律师。原审被告：严岚，男，1977年2月28日生，现住辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：讷建宏，辽宁韬论律师事务所律师。原审被告：卢永芳，女，1950年11月22日生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。上诉人株洲兆富成长企业创业投资有限公司（简称株洲兆富公司）、武汉长盈科技投资发展有限公司（简称武汉长盈公司）、大连天峰投资咨询管理中心（有限合伙）（简称大连天峰中心）因与被上诉人新余和岚投资管理中心（有限合伙）（简称新余和岚中心）、原审被告严岚、卢永芳合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2018）辽02民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后组成合议庭，依法进行了公开询问审理。上诉人株洲兆富成长企业创业投资有限公司委托诉讼代理人王小全，武汉长盈科技投资发展有限公司委托诉讼代理人吴畏、刘文武，大连天峰投资咨询管理中心（有限合伙）委托诉讼代理人王鹏、杨鸽，被上诉人新余和岚投资管理中心（有限合伙）委托诉讼代理人魏国儿、张文普，原审被告严岚委托诉讼代理人讷建宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。株洲兆富成长企业创业投资有限公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，依法改判驳回新余和岚中心的起诉或驳回其全部诉讼请求；二、新余和岚中心承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、本案一审事实认定严重错误。1、关于新余和岚中心向株洲兆富公司主张股权回购是否有相关合同约定的问题。株洲兆富公司与新余和岚中心之间从未签订任何关于回购的协议文件，新余和岚中心根本不是本案适格主体。本案中，新余和岚中心主张权利的依据为《增资扩股协议》及其《补充协议》，而根据一审法院查明及本案客观事实，本案所涉《增资扩股协议》系由案外人上海和君企业与株洲兆富公司在内的原大连尚能公司股东共同签署，新余和岚中心并非该协议主体。同时，根据新余和岚中心提交法院的证据，涉案《补充协议》中首部列名的主体一共有八方，补充协议首页的投资方主体中明确将上海和君企业、上海和君企业指定的机构分开列为两个单独的合同主体。《补充协议》第五条约定的协议生效条件也是：“本补充协议一式八份，自本合同所列各方签字盖章之日起生效”。基于此，如新余和岚中心系上海和君企业指定的、大连尚能公司各方股东认可的、可以享受补充协议约定权利义务的主体，其应当在补充协议留空的上海和君企业指定的机构信息空白处填充信息并盖章确认。而补充协议首部注明的协议八方中，仅有六方盖章，故该补充协议依法未成立，更没发生法律效力，该补充协议对株洲兆富公司、新余和岚中心以及案外人上海和君企业均依法不发生法律效力，不产生约束力，相关主体均不享有该协议约定的权利，也无需履行该协议约定的义务。而一审法院置客观证据于不顾，径直认定“……前述《增资扩股协议》签订后，原告新余和岚中心与五被告又签订了案涉《补充协议》”（判决书第12页），明显属于事实认定错误。如前所述，株洲兆富公司及大连尚能公司原股东与新余和岚中心从未签订任何回购的协议或文件，其没有任何法定及约定依据向株洲兆富公司主张权利。2、关于新余和岚中心是否是案外人上海和君企业的指定机构的问题。首先回归本案本源，根据协议显示，各方最初是希望引进上海和君企业作为大连尚能公司的股东，是基于对其综合实力的信任选择其对大连尚能公司进行增资入股，希望借助其优势助力大连尚能公司实现上市。但如上海和君企业指定其他主体履行增资义务的，该机构当然必须得到全体原股东的书面同意，大连尚能公司及原股东对赌的目的是希望借助资本力量实现大连尚能公司上市，绝不是徒增自身3000万元的巨大回购风险。由此，株洲兆富公司在内的原股东对于回购的重大决策，必须对上海和君企业指定机构的综合实力进行考察后才能判断，绝不是任一上海和君企业指定机构都能作为增资协议及补充协议的履约主体，否则也违反基本常理。这也是前面所述补充协议将上海和君企业单列为补充协议主体之一的原因，即必须要以共同签订协议的形式明确指定机构对赌方才生效。在此背景下，一审法院却断章取义认定“从协议版本及内容看，案外人上海和君企业可指定机构从事涉案投资活动”（判决书第14页）。株洲兆富公司认为，上海和君企业可指定机构不等同于其指定机构后不需要得到株洲兆富公司在内等原股东的认可，是否与投资企业进行对赌的选择权在于株洲兆富公司在内等原股东。根据我国《合同法》第三十三条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。实际上不论是增资协议还是补充协议，增资方的主体只有上海和君企业，如上海和君企业要将权利义务转让给第三方，根据前述法律规定必须经得合同相对方即株洲兆富公司的同意。其次，根据“谁主张，谁举证”的基本举证规则，应由新余和岚中心举证证明其系上海和君企业的指定机构，且该指定得到了株洲兆富公司在内的原股东的认可。而新余和岚中心从起诉起至第一次庭前证据交换整整一年时间里，始终没有提交任何证据加以证明，反而在第一次证据交换后提交了明显是临时补做的证据。事实上，在协议签署当下，上海和君企业并未指定新余和岚中心作为新的协议履行主体，株洲兆富公司在开庭时明确对该证据提出了异议。本案另一被告武汉长盈公司当庭提出了对印章形成时间、朱墨时序等提出了鉴定申请。根据我国《民事诉讼法》第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定……”，而一审法院一方面对鉴定申请不予准许，一方面又认定“虽然各被告均对该安排的真实性提出异议，但均未提出证据加以反驳……”，明显属于前后矛盾的表述且举证责任分配错误。3、关于新余和岚中心对大连尚能公司的增资行为是否必须以签署协议为要件的问题。一审法院在判决中认定“涉案投资金额为3000万，本案原、被告均为专业性投资机构或从事投资活动的个人，在不签订书面协议的情况下即进行大额投资与常理不符”。株洲兆富公司认为，一审法院的该认定完全属于主观判断，与客观事实严重不符。首先，对于投资方而言，不论是否签订协议，其增资需要获取的是被投资企业的股权，登记成为注册股东，而事实上，根据株洲兆富公司一审提交的证据，对于新余和岚中心的增资事项，有全体股东签署的股东会决议，各方以股东会决议的形式确认了新余和岚中心的增资额、所占股权比例，完全实现了其成为大连尚能公司公司股东的增资目标且办理了工商变更登记，如各方没有执行股东会决议，投资方可依据股东会决议向公司其他股东主张权益，即新余和岚中心的增资过程没有任何与常理不符之处，也没有侵害新余和岚中心任何权益。其次，一审法院认定原告新余和岚实施案涉投资行为，投资数额与持股比例与案涉《增资扩股协议》一致，进而认定新余和岚中心系负责本次投资行为的具体执行完全背离事实。株洲兆富公司认为，是否为同一投资行为不仅仅看投资数额与持股比例，根据对比，上海和君企业协议约定的增资与新余和岚中心实际增资中，增资前的事项安排、时间节点、股东人数及持股比例等均不同，即新余和岚中心的增资行为与增资协议中约定的增资属于毫无关联的两码事。二、本案一审法律适用错误。一审法院在判决中认定：“案涉《增资扩股协议》及《补充协议》中虽列明了目标公司大连尚能公司，但实则约定的为新余和岚中心向目标公司大连尚能公司投资而与各方各自承担的权利义务，目标公司大连尚能公司是否盖章确认，不影响《增资扩股协议》及《补充协议》效力”。株洲兆富公司认为，根据我国《合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。本案中，株洲兆富公司与案外人上海和君企业签订的《补充协议》中第五条明确约定：“本补充协议一式八份，自本合同所列各方签字盖章之日起生效”，而实际上，该协议缺少目标公司及指定机构的签章，故该补充协议并未生效。同时，根据《补充协议》第二条，股权回购的主体不仅包括原股东也包括大连尚能公司，故该补充协议涉及到大连尚能公司的责任与义务，当然需要该主体盖章确认。一审法院故意回避《补充协议》生效条件，违反法律规定对协议效力进行认定，进而导致做了严重错误的判决结果。综上，一审法院对本案的事实认定错误，法律适用错误，恳请二审法院在查清案件事实的基础上，支持株洲兆富公司的全部上诉请求，依法维护株洲兆富公司的合法权益。武汉长盈科技投资发展有限公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判驳回新余和岚中心的起诉或改判驳回其诉讼请求，或者是改判各方按持股比例承担股权回购责任；2、一、二审诉讼费用由新余和岚中心承担。事实与理由：一、新余和岚中心不是《补充协议》的签约主体，其没有资格依据《补充协议》第2.1条要求包括武汉长盈公司在内的各股东回购其股权并支付回购款，一审判决认定新余和岚中心是本案适格主体，没有事实和法律依据。1、新余和岚中心不是《增资扩股协议》和《补充协议》的签约主体，合同中也没有上海和君企业指定新余和岚中心履行协议的约定。新余和岚中心在起诉状中称，新余和岚中心之所以成为《增资扩股协议》的履行主体，源自该协议中上海和君企业的指定。查《增资扩股协议》、以及《补充协议》（以下合称“两协议”）各条款，均不存在上海和君企业指定新余和岚中心履行两协议的内容。虽然两协议封面上以及“甲方”一栏中均写明了“上海和君企业或其指定机构”，但从文义上看，此处的“甲方”是选择性的，或是上海和君企业，或是其指定的机构；而不是两者并列均为合同主体。事实上，两协议均由上海和君企业签署，而新余和岚中心并非签约方，这就排除了新余和岚中心成为合同主体的可能性。此外，从《增资扩股协议》第3.2条关于“增资完成后，目标公司的股本结构如下图所示：甲方：上海和君企业，出资额64.752万元，持股比例11.111%”的约定来看，该增资入股的主体是明确的，就是上海和君企业，而不是授权上海和君企业另行指定的任何第三方。至此，可以得出结论，两协议与新余和岚中心没有任何关系。2、一审判决在两协议与新余和岚中心没有任何关系的情形下，仍然认定新余和岚中心是本案适格主体，其理由不能成立。第一，一审判决的一个理由是新余和岚中心对目标公司实际出资，并成为目标公司的股东，其出资额、持股比例与两协议中关于上海和君企业的出资额、持股比例的约定一致。事实上，任何一个新投资者的投资、持股比例，与上海和君企业的出资额、持股比例相同，参与对目标公司的投资，都是武汉长盈公司等原股东所认同的，但是，这并不能得出结论，武汉长盈公司、大连天峰中心等原股东认可两协议对新余和岚中心这一新的投资者有效，新余和岚中心享有两协议项下的股权回购的请求权。第二，一审判决的另一个理由是各方无法提供与新余和岚中心签订的书面增资合同，并认为不签订书面合同这与常理不符。事实上，如果新余和岚中心增资时曾签有书面增资合同，新余和岚中心又据此主张权利，则应当由新余和岚中心负提供该合同的举证责任，否则应承担其诉请不能成立的不利后果。而武汉长盈公司、大连天峰中心等各方未与新余和岚中心签订书面增资合同，当然武汉长盈公司等无法提供，这是显而易见无需证明的事实，也没有提供该合同的举证义务,一审判决认定的举证责任存在错误。一审认为“在不签订书面协议的情况下即进行大额投资与常理不符”，来推定新余和岚中心就是合同主体，这不符合逻辑。由于各方股东对新余和岚中心的出资额以及持股比例并无异议，因此，未签书面增资合同并非不符合常理，即使是专业投资机构在投资时未签订书面合同的也是极为常见的。最重要的是，未签书面增资合同的事实，并不能得出新余和岚中心可以享有两协议项下股权回购的权利。第三，一审判决的再一个理由是新余和岚中心向法庭提交了新余和岚中心与上海和君企业于2015年9月10日签订的内容为上海和君企业指定新余和岚中心履行两协议的《关于大连尚能公司增资事宜的安排》（下称《安排》）。依《合同法》第三十三条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，以及《增资扩股协议》第13.5条“非经本协议各方协商一致并达成书面协议，任何一方不得转让其在本协议或本协议项下全部和部分的权利义务”的约定，如果新余和岚中心真的持有该授权文件，就应当在2015年增资前向各股东出示，并得到原各方股东的认可。当且仅当此时两协议才能在新余和岚中心和原各方股东之间发生法律效力。可在法庭送达之前，武汉长盈公司、大连天峰中心等各方原股东从未见过该文件，更不存在认可该文件的可能性。因此，该《安排》不能作为认定两协议对新余和岚中心发生法律效力，以及新余和岚中心有权依两协议主张权利的依据。3、武汉长盈公司在一审中申请对《安排》进行司法鉴定符合法律规定，一审未予准许，但未阐述任何理由，应予纠正。武汉长盈公司不但认为《安排》不足为凭，就是对《安排》本身的真实性也提出了质疑。一方面，由于该《安排》是在本案一审于2019年1月8日证据交换时，各方提出新余和岚中心主体是否适格的抗辩后，由新余和岚中心庭后补交的新证据，故不能排除《安排》系新余和岚中心与上海和君企业共谋倒签时间补造的可能性；另一方面，2019年4月23日开庭时，武汉长盈公司在核对《安排》原件时，已凭肉眼发现《安排》是先“印”后“墨”，即先盖章然后套打上文字的不合理之处。尤其需要指出的是，上海和君企业已于2017年6月20日更名为“上海恒荟股权投资管理合伙企业（有限合伙）”（简称上海恒荟企业）。因此，武汉长盈公司当庭提出司法鉴定申请，并在庭后补交了书面申请书，申请对《安排》中上海和君企业印章的同一性、用印时间，新余和岚中心印章的同一性、用印时间，上海和君企业印章与落款文字的朱墨时序，新余和岚中心印章与落款文字的朱墨时序等进行司法鉴定。这一申请完全符合《民事诉讼法》第七十六条第一款之规定。但是，一审判决对该司法鉴定申请不予准许，却未提出任何理由。问题在于，在是否准许司法鉴定的问题上，法官的自由裁判权并非是无限的。依据最高法院《关于适用的解释》（法释[2015]5号）第一百二十一条之规定，只有在鉴定事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的情形下，法庭才不予准许。具体到本案，《安排》是一审判决据以认定事实的重要凭证，一审既不同意鉴定，又在判决中认定“虽然各被告均对该安排的真实性提出异议，但均未提出证据加以反驳……”，这明显属于前后矛盾。因此，一审对司法鉴定申请不予准许于法无据，于理不通，二审应予纠正，以维护当事人的诉讼权利，查明案件事实，并公正裁决。二、退一步讲，即使《补充协议》第2.1条可以约束新余和岚中心与武汉长盈公司等各方，一审判决虽然否定了新余和岚中心要求武汉长盈公司、大连天峰中心等各方承担连带回购责任的诉请，但并未明确划分各方的回购责任，应当改判为各方按持股比例承担股权回购责任。武汉长盈公司在一审答辩中已详细论证了若新余和岚中心与武汉长盈公司等各方间真的存在股权回购关系，武汉长盈公司亦不应当与其它各方承担连带回购责任。一审判决支持了武汉长盈公司的这一主张，认定“原告新余和岚中心请求五被告连带支付股权回购款无事实和法律依据，本院不予支持”（一审判决书P17），但判决第一项存在的问题在于并未明确划分各方的回购责任。武汉长盈公司认为，在既没有法律规定，也没有合同约定的情形下，本案按照“同股同权同义务”的有限公司治理的一般原则及民法上公平原则（《民法通则》第四条、《民法总则》第六条），以原股东的持股比例来认定各股东的回购责任，最具有合法性和合理性。这一观点在司法实务中亦有运用，可参见[2017]湘民终502号《民事判决书》。因此，二审法院应当改判各方按持股比例承担回购责任。我们提交上海高级人民法院（2016）沪民申2206号民事裁定书，另外我们还向合议庭提供一个文件，就是法发（2020）35号关于完善统一法律适用标准工作机制的意见，这个意见意思是说最高法院发布的指导性案例，其他法院的同类要做类案判决的这种审查，就要防止我们同案不同判。综上所述，请求二审法院查清事实，公正裁判，并支持武汉长盈公司的上诉请求。大连天峰投资咨询管理中心（有限合伙）上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判驳回新余和岚中心的起诉或改判驳回其诉讼请求，或对本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由新余和岚中心承担。事实与理由：一、新余和岚中心不是《补充协议》的签约主体，其没有资格依据《补充协议》第2.1条要求包括大连天峰中心在内的各股东回购其股权并支付回购款，一审判决认定新余和岚中心是本案适格主体，没有事实和法律依据。1、新余和岚中心不是《增资扩股协议》和《补充协议》的签约主体，合同中也没有上海和君企业指定新余和岚中心履行协议的约定。新余和岚中心在起诉状中称，其之所以成为《增资扩股协议》的履行主体，源自该协议中上海和君企业的指定。查《增资扩股协议》、以及《补充协议》各条款，均不存在上海和君企业指定新余和岚中心履行两协议的内容。虽然两协议封面上以及“甲方”一栏中均写明了“上海和君企业或其指定机构”，但从文义上看，此处的“甲方”是选择性的，或是上海和君企业，或是其指定的机构；而不是两者并列均为合同主体。事实上，两协议均由上海和君企业签署，而新余和岚中心并非签约方，这就排除了新余和岚中心成为合同主体的可能性。此外，从《增资扩股协议》第3.2条关于“增资完成后，目标公司的股本结构如下图所示：甲方：上海和君企业，出资额64.752万元，持股比例11.111%”的约定来看，该增资入股的主体是明确的，就是上海和君企业，而不是授权上海和君企业另行指定的任何第三方。至此，可以得出结论，两协议与新余和岚中心没有任何关系。2、一审判决在两协议与新余和岚中心没有任何关系的情形下，仍然认定新余和岚中心是本案适格主体，其理由不能成立。第一，一审判决的一个理由是新余和岚中心对目标公司实际出资，并成为目标公司的股东，其出资额、持股比例与两协议中关于上海和君企业的出资额、持股比例的约定一致。事实上，任何一个新投资者的投资、持股比例，与上海和君企业的出资额、持股比例相同，参与对目标公司的投资，都是武汉长盈公司等原股东所认同的，但是，这并不能得出结论，武汉长盈公司、大连天峰中心等原股东认可两协议对新余和岚中心这一新的投资者有效，新余和岚中心享有两协议项下的股权回购的请求权。第二，一审判决的另一个理由是各方无法提供与新余和岚中心签订的书面增资合同，并认为不签订书面合同这与常理不符。事实上，如果新余和岚中心增资时曾签有书面增资合同，新余和岚中心又据此主张权利，则应当由新余和岚中心负提供该合同的举证责任，否则应承担其诉请不能成立的不利后果。而武汉长盈公司、大连天峰中心等各方未与新余和岚中心签订书面增资合同，当然武汉长盈公司等无法提供，这是显而易见无需证明的事实，也没有提供该合同的举证义务,一审判决认定的举证责任存在错误。一审认为“在不签订书面协议的情况下即进行大额投资与常理不符”，来推定新余和岚中心就是合同主体，这不符合逻辑。由于各方股东对新余和岚的出资额以及持股比例各方并无异议，因此，未签书面增资合同并非不符合常理，即使是专业投资机构在投资时未签订书面合同的也是极为常见的。最重要的是，未签书面增资合同的事实，并不能得出新余和岚中心可以享有两协议项下股权回购的权利。第三，一审判决的再一个理由是新余和岚中心向法庭提交了新余和岚中心与上海和君企业于2015年9月10日签订的内容为上海和君企业指定新余和岚中心履行两协议的《关于大连尚能公司增资事宜的安排》。依《合同法》第三十三条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，以及《增资扩股协议》第13.5条“非经本协议各方协商一致并达成书面协议，任何一方不得转让其在本协议或本协议项下全部和部分的权利义务”的约定，如果新余和岚中心真的持有该授权文件，就应当在2015年增资前向各股东出示，并得到原各方股东的认可。当且仅当此时两协议才能在新余和岚中心和原各方股东之间发生法律效力。可在法庭送达之前，武汉长盈公司、大连天峰中心等各方原股东从未见过该文件，更不存在认可该文件的可能性。因此，该《安排》不能作为认定两协议对新余和岚中心发生法律效力，以及新余和岚中心有权依两协议主张权利的依据。3、武汉长盈公司在一审中申请对《安排》进行司法鉴定符合法律规定，一审未予准许，但未阐述任何理由，应予纠正。大连天峰中心不但认为《安排》不足为凭，就是对《安排》本身的真实性也提出了质疑。一方面，由于该《安排》是在本案一审于2019年1月8日证据交换时，各方提出新余和岚中心主体是否适格的抗辩后，由新余和岚中心庭后补交的新证据，故不能排除《安排》系新余和岚与上海和君企业共谋倒签时间补造的可能性；另一方面，2019年4月23日开庭时，大连天峰中心在核对《安排》原件时，已凭肉眼发现《安排》是先“印”后“墨”，即先盖章然后套打上文字的不合理之处。尤其需要指出的是，上海和君企业已于2017年6月20日更名为“上海恒荟股权投资管理合伙企业（有限合伙）”。因此，大连天峰中心当庭提出司法鉴定申请，并在庭后补交了书面申请书，申请对《安排》中上海和君企业印章的同一性、用印时间，新余和岚中心印章的同一性、用印时间，上海和君企业印章与落款文字的朱墨时序，新余和岚中心印章与落款文字的朱墨时序等进行司法鉴定。这一申请完全符合《民事诉讼法》第七十六条第一款之规定。但是，一审判决对该司法鉴定申请不予准许，却未提出任何理由。问题在于，在是否准许司法鉴定的问题上，法官的自由裁判权并非是无限的。依据最高法院《关于适用的解释》（法释[2015]5号）第一百二十一条之规定，只有在鉴定事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的情形下，法庭才不予准许。具体到本案，《安排》是一审判决据以认定事实的重要凭证，一审既不同意鉴定，又在判决中认定“虽然各被告均对该安排的真实性提出异议，但均未提出证据加以反驳……”，这明显属于前后矛盾。因此，一审对司法鉴定申请不予准许于法无据，于理不通，二审应予纠正，以维护当事人的诉讼权利，查明案件事实，并公正裁决。二、退一步讲，即使《补充协议》第2.1条可以约束武汉长盈公司、大连天峰中心等各方，一审判决虽然否定了新余和岚中心要求武汉长盈公司、大连天峰中心等各方承担连带回购责任的诉请，但并未明确划分各方的回购责任，应当改判为各方按持股比例承担股权回购责任。大连天峰中心在一审答辩中已详细论证了若新余和岚中心与武汉长盈公司等各方间真的存在股权回购关系，武汉长盈公司亦不应当与其它各方承担连带回购责任。一审判决支持了武汉长盈公司的这一主张，认定“原告新余和岚请求五被告连带支付股权回购款无事实和法律依据，本院不予支持”（一审判决书P17），但判决第一项存在的问题在于并未明确划分各方的回购责任。武汉长盈公司、大连天峰中心认为，在既没有法律规定，也没有合同约定的情形下，本案按照“同股同权同义务”的有限公司治理的一般原则及民法上公平原则（《民法通则》第四条、《民法总则》第六条），以原股东的持股比例来认定各股东的回购责任，最具有合法性和合理性。这一观点在司法实务中亦有运用，可参见[2017]湘民终502号《民事判决书》。因此，二审法院应当改判各方按持股比例承担回购责任。综上所述，请求二审法院查清事实，公正裁判，并支持大连天峰中心的上诉请求。另补充：一、新余和岚中心不属于本案的当事人，不具有诉讼主体资格。在我方上诉状中的列明的观点外，大连天峰中心认为两协议的当事人双方仅为上海和君企业与大连尚能公司的各方原股东，即使新余和岚中心支付了认购款，其与大连天峰中心各方也属于另一法律关系，依据我国法律规定，这种法律上的替代履行行为，根本无法构成当事人资格，替代履行后的债权、债务追索关系也只能在上海和君企业与新余和岚中心之间展开。《民法典》第四百六十五条第二款规定：依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，法律另有规定的除外。我国民法典对于合同法第八条进行了修改，将依法成立的合同，对当事人具有约束力修改为仅对当事人双方具有约束力，这一修改强化了合同主体相对性，除了极少数的合同之外，本案的新余和岚中心只能是对赌协议的案外人。大连天峰中心认为，民法典关于时间效力规定了几种具有溯及既往效力的情形。本案应当本着有利于保护民事主体合法权益和维护社会经济秩序的有利原则，在合同主体的相对性上适用民法典第四百六十五条第二款的规定，况且新余和岚中心也并不属于民法典第五百二十二条规定的利益。所以新余和岚中心根本不是本案的合同当事人，无权请求各方原股东履行补充协议的回购义务。另外，我方再次申请对上海和君企业与新余和岚中心之间的《关于大连尚能公司增资事宜的安排》以及《授权委托书》关乎本案的关键证据进行司法鉴定，希望二审法院能同意鉴定或发回一审法院重审。二、《增资扩股协议及补充协议》关于股权回购的约定为保底条款，违反我国《公司法》股东共负盈亏的强制性规定。本案名为投资实为借贷，符合最高人民法院关于投资保底条款无效的规定，应属无效。《补充协议》以投、融资双方私下签订补充协议的形式规避我国证券监管法规，并且破坏经济秩序，即使他们违反的是管理性效力规定，也因为他们违反了社会公共利益，而应当认定无效，其效力认定应与我国证券法规的监管规定相一致，否定《增资扩股协议及补充协议》的效力。三、两协议属于“预约合同”，各方应经平等协商程序后另行签订合法有效的本约合同。民法典增加了预约合同，属于新增法律条款，应当对本案具有溯及效力。本案的两协议系《民法典》495条规定的预约合同，在各投融资双方没有协商一致、未签订本约合同情形下，新余和岚中心依法没有取得法定的交付请求权，新余和岚中心应与大连天峰中心等各方原股东平等协商再另行签订股权转让协议。请求二审法院依法支持大连天峰中心的上诉请求。新余和岚投资管理中心（有限合伙）答辩称：我方不同意株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心的上诉请求，以及相应的事实和理由。我方注意到武汉长盈公司、大连天峰中心当庭都变更了上诉请求，我们认为上诉应当在上诉期内提出，变更上诉请求等于变更上述范围。既然已经超过了上诉，请求二审法院对其变更的内容不予考虑。我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。同时，注意到株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心的上诉请求基本一致，上诉请求分别是：1、要求撤销原判；2、改判驳回起诉；3、改判驳回诉讼请求；4、诉讼费用由新余和岚中心承担。我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，没有撤销一审判决的事实和法律依据。新余和岚中心对案涉合同纠纷享有诉权，起诉符合民诉法第一百一十九条之规定，不存在不能诉、限制诉的理由，对方也没有提出驳回起诉的任何理由，新余和岚中心认为驳回起诉的请求不应当予以支持；根据《诉讼费用缴纳办法》第二十九条规定“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，对方败诉，判决其共同承担全部诉讼费用，并无不当。关于驳回诉讼请求的理由，因株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心三方当事人有所不同，我方分别答辩如下：一、武汉长盈公司、大连天峰中心的上诉理由不成立：1、对方认为，协议甲方是上海和君企业或其指定机构，上海和君企业签约了，就确定主体是上海和君企业，不是其指定机构，新余和岚中心无资格依据补充协议2.1条要求各原股东回购股权并支付股权回购款。新余和岚中心认为：案涉协议的主体是上海和君企业或其指定机构。上海和君企业是合同的签名主体。根据上述约定的文意表示是甲方为上海和君企业或其指定机构，即可以是上海和君企业，也可以是上海和君企业的指定机构，指定权在上海和君企业。对方提出，甲方在上海和君企业及其指定机构中选择一个，上海和君企业签名了代表其选择了自己，放弃了指定权。该说法，没有看到合同依据。合同明确表示，甲方为上海和君企业或其指定机构，并没有限定其选择权的行使必须在签约前，也没有约定签名者就是合同的甲方，上海和君企业签名就排除其指定权的说法没有依据。而且合同明确甲方为上海和君企业或其指定机构，如果签名者为甲方，就没有必要写成甲方为上海和君企业或其指定机构了，直接写成上海和君企业就可以了。因此对方上述说法缺乏合同依据，新余和岚中心作为合同甲方有权依约要求各方回购股权并支付股权回购款。2、对方提出增资协议3.2条约定上海和君企业持股11.111%，可确定增资入股的主体是上海和君企业。新余和岚中心认为，增资协议3.2条约定:甲方上海和君股权投资合伙企业64.752万元11.111%，上述约定是指甲方为上海和君企业时甲方的持股情况，在甲方为上海和君企业指定机构时，当然就应当是：甲方指定机构64.75元11.111%。对此各方本不存在异议，新余和岚中心作为上海和君企业指定机构，依据上述协议约定，进行了增资，并持有上述约定股权，对此原股东不仅没有异议，而且作出了股东会决议，办理了工商变更登记。因此不存在对方提出的增资协议3.2条约定上海和君企业持股11.111%，就可以确定增资入股的主体是上海和君企业的联想。3、对方提出一审认定新余投资公司是本案适格主体的一个理由是新余投资公司对目标公司实际出资并成为目标公司股东，出资额及出股比例与协议约定一致。认为对上述投资的认同，并不等于对股权回购请求权的认同。新余和岚中心认为：一审判决作出上述认定，不仅仅是出资额及出股比例与协议约定一致，而且案涉两协议各方在协议中明确约定，合同甲方为上海和君企业和/或其指定机构，即上海和君企业享有合同甲方的指定权；签约后上海和君企业出具了《关于大连尚能公司增资事宜的安排》，明确指定新余投资为其指定机构担任案涉两协议的甲方，并且就此向一审法院出具了《情况说明》。新余和岚中心接受指定后，按照案涉两协议约定进行了大额增资行为，且出资额及出股比例与协议约定一致，对此原股东即本案各被告作出了股东会决议予以认可，并修改了公司章程，目标公司根据上述决议进行了工商变更登记。原股东即本案各被告不可能不清楚在享有权利的同时，要承担股权回购的合同义务。而且根据新余和岚中心的《合伙协议》，可以看出上海和君企业是新余和岚中心的执行事务合伙人。《合伙协议》第1.4条约定“有限合伙的目的是通过对成长性企业的股权投资，即投资大连尚能公司科技发展有限公司，为合伙人获取长期的资本回报”、第5.1条约定“合伙人同意，有限合伙实际出资额扣除本协议约定的相应费用后的100%将用于1.4条所述有限合伙目的内项目，即投资大连尚能公司科技发展有限公司”，也就是说上海和君企业成立新余和岚中心的全部目的就是作为项目公司，代替上海和君企业履行案涉两协议。因此，一审认定新余和岚中心是本案适格主体并无不当。4、对方质疑一审认定新余和岚中心是本案适格主体的另一个理由是各被告无法提供与新余和岚中心的其他的书面增资协议，并认为不签订书面增资协议就进行大额投资与常理不符。对方认为未签订书面增资协议并非不符合常理，专业的投资机构不签订书面增资协议极为常见。新余和岚中心认为，一审判决作出上述认定并无不当。对方主张新余和岚中心进行的增资行为是依据其他协议，而不是依据案涉协议，根据谁主张、谁举证的原则，被告应当向法庭进行举证，否则确实承担举证不能的责任。另外，上海和君企业与各方签订的案涉两协议，依据约定增资人有要求回购的权利。上海和君企业是新余和岚中心的合伙事务执行人，是新余和岚中心的实际控制人，上海和君企业自己不作为甲方增资，让新余和岚中心增资，却不让新余和岚中心享有要求回购的权利，这明显不符合企业正常的经营目的和行为逻辑，而且如此大额的增资行为，怎么会没有书面约定，仅凭口头约定就增资呢。5、对方提出一审认定新余和岚中心是本案适格主体的再一个理由是上海和君企业指定新余和岚中心为两协议的权利主体的《关于大连尚能公司增资事宜的安排》。对方认为该安排是合同权利的转让，根据约定未经过协议各方同意权利不得转让，不认可上述安排，该安排不能作为新余和岚中心有权依据两协议主张权利的依据。新余和岚中心认为，根据案涉两协议的约定，上海和君企业享有单方指定机构作为合同甲方的权利。《关于大连尚能公司增资事宜的安排》只是上海和君企业就上述权利的行使行为，并不是权利义务的转让，上海和君企业指定机构担任合同甲方不需要合同相对方的同意。6、对方对其申请对《安排》进行司法鉴定，一审未予准许，未阐明理由有异议。新余和岚中心认为：（1）《关于大连尚能公司增资事宜的安排》是上海和君企业的单方赋权性意思表示，只要意思表示真实就可以，不需要通过鉴定确定其真实性，权利人上海和君企业至今对此无异议，而且向法院出具书面说明，并表示愿意当庭向法院说明情况。上述《关于大连尚能公司增资事宜的安排》及上海和君企业的《情况说明》足以说明上海和君企业指定新余投资为其指定机构，担任案涉两协议的甲方，履行合同义务，享有合同权利的事实。根本没必要进行司法鉴定，对方申请鉴定的事项对待证事实无任何意义。根据《最高人民法院关于适用的解释》(法释（2015）5号)第121条规定：申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对待证事实无异议的，人民法院不予准许。（2）新余和岚中心的《合伙协议》证实，上海和君企业是新余和岚中心的合伙事务执行人，新余和岚中心的行为就是上海和君企业进行的，新余和岚中心出具的《关于大连尚能公司增资事宜的安排》，就是上海和君企业的意思，上海和君企业不可能不知道，不可能不认可。上海和君企业的认可，就是上海和君企业对指定新余和岚中心为两协议甲方的认可。（3）申请鉴定的理由是基于猜测，没有事实依据：对方称其当庭凭肉眼就看出了该文书落款和公章是套打上去的，是先加盖的公章，后打的字。新余和岚中心认为，既然对方凭肉眼能看出来是先加盖的公章，后打的字，那么合议庭成员及双方多人也应当能够看出来，但是没人看得出来。对方反反复复讲自己猜测的理由，似乎是若有其事，实际是没有任何依据的自由联想。一审判决认为对方的上述说法不足以否认该安排的真实性并无不当。（4）对方申请鉴定的目的在于拖延法院下判决、承担义务的时间。本案新余和岚中心于2018年1月26日立案至2019年4月23日第一次开庭已经近1年3个月了，对方为逃避债务，互相串通利用各种手段阻挠、拖延诉讼，造成上述结果。一审中，对方无理申请鉴定，应当是又一次故意拖延诉讼、拖延承担债务的伎俩。因此，新余和岚中心认为，一审法院没有支持对《关于大连尚能公司增资事宜的安排》进行司法鉴定，是符合法律规定的。7、对方认为一审判决未明确划分各方责任，应当改判各方按照持股比例承担股权回购。我方认为一审判决第一项是严格按照补充协议第2.1约定判决的，该条明确约定当出现约定情况时，甲方有权要求公司或者原股东回购甲方所持有的全部公司股份。上述判决符合合同约定，且不违反法律规定。根据《民事诉讼法》第170条第一项规定“原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”对方请求二审法院改判，没有法律依据。又提出按照同股同权同义务及公平原则以持股比例来认定股东回购责任，并提出参照（2017）湘民终502号判决。新余和岚中心认为上述说法，不符合法律规定。同股同权同义务，是指股东对公司应当享有的权利及应当承担的义务的规定，本案双方之间是基于合同产生的权利义务，应当依据合同及合同法的相关规定进行判决，一审判决是依据合同条款约定进行判决的，并无不当。如果武汉长盈公司、大连天峰中心认为该合同条款存在重大误解、显失公平的情况下，应当通过仲裁或者诉讼对条款进行变更或者撤销，在合同条款没有变更或者撤销之前，要求法院，撇开合同条款，根据公平原则进行判决，是没有法律依据的。特别是要求二审法院改判更是不符合法律规定的，二审法院只有在一审认定事实清楚或者适用法律错误的时候才能改判，对此没有自由裁量权。二、株洲兆富公司的上诉理由不成立。1、对方认为，双方没有签订过回购的协议，案涉两协议是上海和君企业与各方签订的，新余和岚中心不是协议适格主体，新余和岚中心投资主张股权回购没有合同依据。我方认为，案涉两协议是上海和君企业与各方签订的，根据协议约定，上海和君企业有权指定机构担任协议甲方，基于上述约定，上海和君企业指定新余和岚中心担任上述协议甲方，新余和岚中心由此享有合同约定的回购权利，基于上述指定新余和岚中心是协议的主体。2、株洲兆富公司认为，补充协议的合同主体是八方，签字盖章的只有六方，约定“自本协议所列各方盖章之日起生效”，有两方未盖章，协议未成立，更未生效，新余和岚中心无权依据协议主张权利。股权回购的主体既包括原股东也包括目标公司，需要目标公司盖章确认，目标公司未盖章，合同未生效。上述协议列明主体为甲乙丙丁戊己六方，而不是株洲兆富公司所说的八方，大连尚能公司科技发展有限公司只是列为目标公司，未作为合同一方列明；上海和君企业和/或其指定机构是共同甲方，是一方不是两方，因此只有六方，不是八方。而且合同落款签名栏，只有甲乙丙丁戊己六方签名处，并没有目标公司及上海和君企业指定机构签名栏。上述协议第五条约定“本合同自各方签字盖章之日起生效”在该协议签名栏的所有的六个签名栏处均有相应主体签名、盖章，即合同约定的六方主体均已签字盖章，该协议是各方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，因此该合同依法成立并生效。株洲兆富公司提出目标公司没有盖章确认的异议，事实上目标公司不是该协议的一方签约主体，没有为其设定签名栏，其没有签名不影响合同成立及生效；乙丙丁戊己五方是目标公司的所有原股东，是公司的实际所有人和控制人，特别是乙方严岚还是目标公司的法定代表人，如果认为目标公司是合同主体，上述五方的签名盖章完全可以代表目标公司。而且增资方的合同的主要义务已经实际履行完毕，目标公司及上述五方已经接受该履行行为。即便目标公司应当盖章而没有盖章，根据《民法典》四百九十条规定，“当事人一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同生效”的规定，该合同也已经生效。株洲兆富公司提出，该补充协议第2.1条约定甲方有权要求目标公司或者原股东回购，上述条款为目标公司设定了义务，应当经过义务人确认才生效。根据该约定，甲方有对义务承担人的选择权，本案中甲方选择了原股东，没有选择目标公司，因此关于目标公司承担责任的选项是否生效，对本案的判决没有影响，因此由此产生能够的争议与本案无关。3、株洲兆富公司认为上海和君企业指定其他主体履行增资义务，必须得到全体股东的书面同意，以期达到希望借助增资人的优势助力目标公司上市。对赌协议必须要以共同签订协议的形式明确指定机构方才生效。新余和岚中心认为,上述说法只是株洲兆富公司的事后解释，事实上按照两协议约定，上海和君企业有权单方指定机构担任合同甲方；目标公司上市是目标公司及各原股东的义务。如果没有履行上述义务，则目标公司及原股东对赌失败，合同甲方享有股权回购请求权的条件成就。从上述规定看，上海和君企业指定其他主体履行增资及对赌义务并享有相应权利，必须得到全体股东的书面同意没有合同依据，而且借助增资人的优势助力目标公司上市，也仅仅指的是增资行为，借助其他优势没有合同依据，也与上述目标公司及原股东承担上市义务的约定相悖。4、株洲兆富公司认为必须要以共同签订协议的形式指定机构担任协议甲方，该指定才生效，合同法规定权利义务转让给第三方必须另一方同意，两协议上海和君企业要将权利转让给新余和岚中心，必须取得株洲兆富公司的同意。根据谁主张谁举证的原则，新余和岚中心投资应当举证证明上海和君企业指定其为指定机构得到了原股东的认可。新余和岚中心对该问题，在对武汉长盈公司的答辩中已经回答了。5、株洲兆富公司对申请对《安排》进行鉴定，一审法院不予准许有异议。新余和岚中心对该问题，在对武汉长盈公司的答辩中已经回答了。6、株洲兆富公司认为新余和岚中心的增资行为与案涉协议约定的增资没有关联。新余和岚中心对该问题，在对武汉长盈公司的答辩中已经回答了。7、新余和岚中心增资行为与两协议无关，即便新余和岚中心的增资行为没有书面协议，也不违反常理。新余和岚中心对该问题，在对武汉长盈公司的答辩中已经回答了。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持一审判决。严岚述称：我的意见就是撤销原判，发回重审。因为一审的程序明显违法，我们要求鉴定都不让我们鉴定。我们签协议的合同相对方就是上海和君企业。为什么上海和君企业不来告我们，因为我的对赌协议是和上海和君企业签的。现在的生效的民法典第四百六十五条第二款又更进一步明确了依法成立的合同，仅对合同的当事人有法律约束力。新余和岚中心不是和我签合同的当事人，我不管你和上海和君企业是什么关系，他作为原告我不认可。新余和岚投资管理中心（有限合伙）向一审法院起诉请求：株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳按照《关于大连尚能科技发展有限公司增资扩股协议之补充协议》（简称《补充协议》）的约定连带向新余和岚中心支付股份回购款（计算至2017年12月31日，回购款金额为人民币4028.2万元）；株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8至9月期间，案外人上海和君股权投资管理合伙企业（有限合伙）（上海和君企业）与株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳签订《增资扩股协议》，协议列明的甲方为上海和君企业或其指定机构、乙方为严岚、丙方为卢永芳、丁方为株洲兆富公司、戊方为武汉长盈公司、己方为大连天峰中心、目标公司为大连尚能科技发展有限公司（简称大连尚能公司），主要约定：目标公司现登记注册资本为人民币518.06万元，现有登记股东5人，其中严岚以现金出资认购266.43万元，占公司注册资本的51.4284%；大连天峰中心以现金出资认购125万元，占公司注册资本的24.1285%；卢永芳以现金出资认购84.14万元，占公司注册资本的16.2414%；株洲兆富公司以现金出资认购32.68万元，占公司注册资本的6.3082%；武汉长盈公司以现金出资认购9.81万元，占有公司注册资本的1.8936%（以下5位股东合称“原股东”）；严岚实际持股66.5907%，为公司实际控制人。目标公司全体股东不认购本次新增股份，本次增资扩股完成后，目标公司的注册资本总额增加至582.812万元；甲方出资3000万元认购新增股本64.752万元，其余2935.248万元作为目标公司资本公积，新增股本占增发后总股本11.11%。此次增资完成之后，甲方共计占目标公司总股本的11.11%。认购完成指甲方按照本协议第三条的约定完成总额3000万元的出资义务。本次增资后，全体股东同意尽快启动目标公司在全国中小企业股份转让系统挂牌工作，并争取在2018年12月31日前首次公开发行股票并于中国大陆境内主板、中小板、创业板或者境外证券交易所公开上市。各方同意，目标公司本次全部新增股份64.752万元均由甲方认购，原股东放弃购买权。此次增资完成后，目标公司注册资本增加64.752万元，即注册资本由原518.06万元增至582.812万元，增资完成后甲方合计持有目标公司总股本的11.11%。增资完成后，目标公司股本结构如下：甲方上海和君企业出资额64.752万元、持股比例11.111%；乙方严岚出资额266.43万元，持股比例45.716%；丙方卢永芳出资额84.14万元，持股比例14.436%；丁方株洲兆富公司出资额32.68万元，持股比例5.609%元；戊方武汉长盈公司出资额9.81万元，持股比例1.68%；己方大连天峰中心出资额125万元，持股比例21.449%。各方同意，甲方按本协议约定支付完毕全部出资款后，甲方在本协议项下的出资义务即告完成。各方同意，以尽最大努力实现目标公司于2018年12月31日前完成首次公开发行股票并上市为一致目标。上海和君企业、严岚、卢永芳、株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心在该协议书盖章或签字。前述《增资扩股协议》签订后，新余和岚中心与株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳又签订了案涉《补充协议》，甲方为上海和君企业或其指定机构、乙方为严岚、丙方为卢永芳、丁方为株洲兆富公司、戊方为武汉长盈公司、己方为大连天峰中心、目标公司为大连尚能公司。主要约定：为更好履行以上各方签订的《增资扩股协议》（下称“原协议”）双方就业绩补偿、股权回购、退出安排等事项签订以下补充协议：当出现以下情况时，甲方有权要求公司或原股东回购甲方所持有的全部公司股份：不论任何主观或者客观原因，公司不能在2018年12月31日前实现首次公开发行股票并上市，该等原因包括但不限于……；回购包括但不限于原股东回购、公司回购注销股份、第三方承诺受让等方式；本协议项下的股份回购价格应按以下确定：按照原协议规定的甲方的全部认购价格及自从实际缴纳出资日起至原股东或者公司实际支付回购价款之日止按年利率15%计算的利息之和；本协议项下的股份回购均应以现金形式进行，全部股份回购款应在甲方发出书面回购要求之日起2个月内全额支付给甲方，甲方之前从公司所收到的所有股息和红利可作为购买金额的一部分予以抵减；投资完成后至公司首次公开发行股票上市前，未经甲方书面同意，原股东不得向公司其他股东或公司股东以外的第三方转让其所持有的部分或全部公司股份，或进行任何可能导致公司实际控制人发生变化的股份质押等任何其它行为。上海和君企业、严岚、卢永芳、株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心在该协议书盖章或签字。2015年9月10日，案外人上海和君企业出具《关于大连尚能增资的安排》，指定新余和岚中心向目标公司大连尚能进行增资、负责案涉《增资扩股协议》及《补充协议》等的具体执行。2015年9月18日，新余和岚中心向案外人大连尚能公司汇款3000万元，银行电子回单载明的用途为投资款。大连尚能公司未实现前述《增资扩股协议》及《补充协议》中约定的2018年12月31日前首次公开发行股票并上市的目标。2017年8月31日，新余和岚中心向严岚发出《通知函》，通知大连尚能公司及严岚、卢永芳偿还本金3000万元并按照15%的年利率支付资金占用期间的利息。另查明，大连尚能公司成立于2008年1月4日，登记投资人为株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳。2015年12月8日，登记投资人变更为株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳及案外人大连成均。2016年1月25日，登记投资人再次变更为株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳、案外人大连成均创新投资中心（有限合伙）（简称大连成均中心）及新余和岚中心；股东（发起人）出资比例为新余和岚中心11.110%、株洲兆富公司32.68%、武汉长盈公司9.81%、大连天峰中心21.447%、严岚40.205%、卢永芳14.436%、大连成均中心5.509%。一审法院认为，本案争议的焦点为新余和岚中心主体身份是否适格、株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳是否应承担股权回购的责任及承担责任的方式。关于新余和岚中心是否是本案适格主体一节，根据案涉《增资扩股协议》及《补充协议》，新余和岚中心并未在两份协议盖章确认。案涉《增资扩股协议》及《补充协议》约定的甲方写明为“上海和君股权投资管理合伙企业（有限合伙）或其指定机构”，虽然案外人上海和君企业在案涉《增资扩股协议》及《补充协议》上签字盖章确认，但从协议版本及内容看，上海和君企业可指定机构从事案涉投资行为。案外人上海和君企业系新余和岚中心的合伙人之一，双方之间具有关联关系。新余和岚中心提供了案外人上海和君企业向其出具的《关于大连尚能增资事宜的安排》，指定新余和岚中心对目标公司大连尚能公司进行增资并负责案涉《增资扩股协议》及《补充协议》的具体执行。虽然株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳均对该安排的真实性提出异议，但均未提出证据加以反驳，仅以案外人上海和君企业未向各方告知及新余和岚中心未在本案第一次证据交换中出具进行抗辩，不足以否认该安排的真实性，对于武汉长盈公司的相关鉴定申请，一审法院亦不予照准。根据各方的庭审陈述，案涉《增资扩股协议》及《补充协议》签订于2015年8、9月份间，而新余和岚中心向目标公司大连尚能公司账户汇入投资款3000万元的时间为2015年9月18日；目标公司大连尚能公司于2016年1月25日进行了投资人变更登记，新余和岚中心成为股东之一。株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳虽认可新余和岚中心的投资事实，但却无法提供与新余和岚中心签订的书面增资合同。案涉投资金额为3000万，本案双方均为专业性投资机构或从事投资活动的个人，在不签订书面协议的情况下即进行大额投资与常理不符。新余和岚中心实施案涉投资行为，投资数额与持股比例与案涉《增资扩股协议》的约定一致。据此，新余和岚中心可被认定为案外人上海和君企业指定的机构并负责本次投资行为的具体执行，享有案涉《增资扩股协议》及《补充协议》约定的权利义务，是本案适格主体。关于株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳是否应承担股权回购的责任及承担责任的方式，案涉《增资扩股协议》及《补充协议》中虽列明了目标公司大连尚能公司，但实则约定的为新余和岚中心向目标公司大连尚能公司投资而与株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳各自承担的权利义务，目标公司大连尚能公司是否盖章确认，不影响《增资扩股协议》及《补充协议》的效力。现新余和岚中心已依约支付了投资款3000万元并成为目标公司大连尚能公司的股东，根据案涉《补充协议》的约定，无论何种原因，只要目标公司大连尚能公司不能在2018年12月31日前实现首次公开发行股票并上市，新余和岚中心即有权要求株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳回购其持有的全部公司股份。案涉《增资扩股协议》及《补充协议》实质为“对赌协议”，投资方与融资方在达成融资协议时对于未来不确定的情况进行一种约定。如约定条件成就，则投资方可行使一种权利。前述关于株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳回购股份的约定属双方真实意思表示，促成了目标公司大连尚能公司的融资行为，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属于意思自治范围，应予尊重。新余和岚中心已通过微信的形式向严岚、卢永芳主张回购股权，亦在本案中以诉讼的方式向株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳主张支付回购股权。现案涉《补充协议》约定的目标期限已到，目标公司大连尚能公司未能实现上市，已触发回购条件。新余和岚中心作为投资方，请求株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳按约回购，已具备了相应的合同依据，应予支持；株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳作为目标公司大连尚能公司的原股东及案涉《增资扩股协议》及《补充协议》的主体，未在约定期限内完成上市目标，应当依约承担给付股权回购款的责任。新余和岚中心依公司约支付投资款后、办理投资人变更的工商登记手续前，目标公司大连尚能公司的股权结构发生了变化，严岚在其持有的部分目标公司股份转让给了案外人大连成均中心并办理了相应的工商变更手续。仅就工商登记而言，新余和岚中心登记成为目标公司大连尚能公司股东时，案外人大连成均中心已是目标公司大连尚能公司的股东。但案涉《增资扩股协议》及《补充协议》签订时，案外人大连成均中心非目标公司大连尚能公司股东，亦非前述两份协议的主体，故本案争议与案外人大连成均中心无关。案涉《补充协议》中赋予了新余和岚中心的回购请求权，但株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳也仅共同连带保证促使董事会、股东大会同意股份回购及在相应的董事会和股东大会投票同意并签署一系列法律文件，而非承诺对应给付的回购款承担连带责任，新余和岚中心请求株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳连带支付股份回购款无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于回购款支付标准，案涉《补充协议》明确约定了回购价格，即“按照原协议规定的甲方的全部认购价格及自实际缴纳出资日起至原股东实际支付回购价款之日止按年利率15%计算的利息之和”。具体而言，新余和岚中心于2015年9月18日向目标公司大连尚能公司投资3,000万元，则株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳应支付回购款3,000万元并以3,000万元为基数，自2015年9月18日起至款项付清之日止，按照年利率15%支付利息。关于本案是否应追加目标公司大连尚能公司参加诉讼一节，武汉长盈公司向一审法院提交追加当事人申请，请求追加目标公司大连尚能公司为共同被告参加诉讼，武汉长盈公司在本案的诉讼地位为被告，其无权提出追加案外人为共同被告参加诉讼。且新余和岚中心在本案中请求株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳作为目标公司大连尚能公司的股东支付股权回购款，并未向大连尚能公司主张权利；大连尚能公司仅为接受融资的目标公司，也不属于必须参加诉讼的第三人，故武汉长盈公司的该项请求一审法院不予照准。综上所述，新余和岚中心诉讼请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百六十四条、第一百六十五条、第一百六十六条之规定，判决如下：一、株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳于本判决生效之日起十日内支付新余和岚中心股权回购款3,000万元及利息（以3,000万元为基数，自2015年9月18日起按照年利率15%计算至款项付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回新余和岚中心的其他诉讼请求。一审案件受理费243,210元、保全费5,000元、公告费600元，合计248,810元，由株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳共同承担。本院二审期间，上诉人武汉长盈公司、被上诉人新余和岚中心围绕上诉请求，分别向法庭提交了部分新证据，本院组织当事人进行了质证。武汉长盈公司提交的三份新证据为：证据1、上海市奉贤区法院（2015）奉民二（商）初字488号民事判决书；证据2、上海第一中级法院（2016）沪01民终2420号民事判决书；证据3、上海市高级人民法院（2016）沪民申2206号民事裁定书。拟证明：这三份判决案件事实与本案相同，仅金额不同，三级法院均判决按持股比例承担回购责任。请求合议庭依据最高人民法院法发（2020）35号文的规定，统一法律适用标准作出同样的判决。新余和岚中心质证意见：对这些判决的真实性我们没有异议，这些判决都是一个案件，跟本案首先没有关联性，而且我没有看到这个判决有把一审判项改成按股权比例这样一个判法。所以从内容来看跟本案也没有关系，建议法庭不予采纳。严岚质证意见：我方没有意见。新余和岚中心提交的新证据为：上海和君企业向二审法院出具的一个情况说明。证明内容证明上海和君企业指定新余和岚中心享有案涉两协议约定的全部权利，增资协议和补充协议当中主体上海和君企业于2017年6月20日已经变名为上海恒荟股权投资管理有限公司。株洲兆富公司、武汉长盈公司质证意见：对该情况说明的真实性不予认可，落款方不是本案的当事方，所以说不认可该落款的印鉴及落款日期的真实性。也不合法，假定落款方一本案涉案的增资扩股协议及其补充协议的甲方上海和君企业股权投资管理合伙企业的这一方的，那么他无权就两份协议上的权利义务责任单方转让给其他方，这违反了民法典，也违反了民法典生效前合同法的基本规定，根本违反了合同相对性的原则，所以说不合法。也不具有关联性，证据与本案无关。大连天峰中心质证意见：第一，对该份证据的真实性有异议。该份证据形成于今天，没有之前的上海和君企业与上海恒荟企业两企事业间债权债务承继关系，因此对其真实性予以否定。第二，该情况说明不具有合法性。首先该情况说明证据形式不合法。民事诉讼法司法解释第115条规定了向法院出具这种情况说明所必须具备的三个条件：首先应当有单位负责人签名；第二、应当由制作证明材料的人员签名；第三、加盖单位公章。这份情况说明在形式要件上不符合民诉法的规定，不能予以采信。第三，对该份证据的关联性有异议。该份证据只阐明了一个案外人上海恒荟企业，对上海恒荟企业和上海和君企业直接的关联关系，没有证据证明，更与本案的增资扩股协议与补充协议的约定毫无关联。所以我方对于该份证据三性均不予认可。严岚质证意见：对它的真实性没有异议，但是我对它的合法性有异议。我方认为按照民法典五百五十五条的规定，当事人的一方要把自己的权利义务转让给第三人，必须征得相对方的同意。就是上海和君企业，他把它的权利转让给新余和岚中心，至少原来不知道没有。所以说我认为情况说明的合法性，不应该得到支持。本院对武汉长盈公司、新余和岚中心提交的证据的真实性予以确认，但不足以充分证明其所要证明的事项。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷之诉，二审争议的焦点为：一、新余和岚中心是否为一审原告的适格主体；二、是否应改判株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳按持股比例承担股权回购责任；三、一审判决是否存在适用法律错误。一、关于新余和岚中心是否为一审原告的适格主体问题。案涉《增资扩股协议》及补充协议系2015年上海和君企业以“上海和君股权投资管理合伙企业（有限合伙）或其指定机构”名义与严岚、卢永芳、株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心等时为大连尚能公司的股东所签，系协议各方真实意思表示，全体在协议上签字盖章，不违反法律、行政法规等强制性规定，应为合法有效。两协议均载明，甲方：上海和君股权投资管理合伙企业（有限合伙）或其指定机构，根据文意可以认定协议甲方主体并不具有唯一性，而具有双重性，即：其一可以是上海和君企业自身；其二也可以是上海和君企业的指定机构。依据两协议，上海和君企业享有单方指定机构作为协议甲方的权利。上海和君企业作为新余和岚中心的合伙事务执行人，双方签有《合伙协议》，在合伙协议第1.4条约定：有限合伙的目的是通过对成长性企业的股权投资，即投资大连尚能公司为合伙人获取长期的资本回报。对于新余和岚中心作为其指定机构，上海和君企业出具了《关于大连尚能公司增资事宜的安排》，此乃上海和君企业单方赋权性意思表示，依据两协议不需要经大连尚能公司原股东决定同意，只要意思表示真实即可。事实上，新余和岚中心作为上海和君企业指定机构，依据两协议约定，对大连尚能公司增资3000万元，持有协议约定的11.11%股权时，案涉原股东不仅未提任何异议，而且经过大连尚能公司股东会表决同意，并办理了相应股权工商登记变更。株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心三上诉人提出上海和君企业指定新余和岚中心为案涉两协议的甲方需经其各方同意，性质为将协议甲方的权利义务向新余和岚中心的转让，因案涉两协议中无此条文约定，也无此文意表达，故证据不足。上海和君企业指定新余和岚中心担任合同甲方不需要合同相对方同意，亦非将甲方自身权利义务予以转让，而是依约对自身权利的正常行使。三上诉人还提出新余和岚中心在一审诉讼中才提交其与上海和君企业共同盖章的《关于大连尚能公司增资事宜的安排》，系新余和岚中心与上海和君企业共谋倒签时间补造，证据虚假，请求司法鉴定，本院认为该《安排》是否为虚假伪造的确认主体应当是上海和君企业或者上海和君企业更名后的上海恒荟企业。本案无论是上海和君企业，还是上海恒荟企业，均未对该《安排》的真实性、合法性提出任何异议。并且，更名后的上海恒荟企业在一、二审过程中还分别向法庭提交了一份《情况说明》，说明新余和岚中心即为履行两协议甲方权利义务的指定机构，已经履行了全部义务，也应当享有两协议约定的全部权利。故此，对于该《安排》的真实性、合法性应予认定，无需进行司法鉴定，一审法院未予鉴定并无不当。三上诉人虽一再申请进行司法鉴定，因依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条规定，申请鉴定的事项对待证事实无意义，不予准许。依据案涉两协议约定、上海和君企业出具的《关于大连尚能公司增资事宜的安排》、上海恒荟企业出具的《情况说明》等证据，以及新余和岚中心增资大连尚能公司，大连尚能公司原股东当时未提出异议，股东会表决同意，并办理了相应股权工商登记变更等事实，可以认定新余和岚中心作为上海和君企业的指定机构与大连尚能公司原股东履行了两协议，构成一审原告适格主体。三上诉人主张新余和岚中心不具有一审原告适格主体资格，事实和法律依据不足，不予支持。二、关于是否应改判株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心、严岚、卢永芳按持股比例承担股权回购责任问题。新余和岚中心依据案涉增资扩股补充协议第2.1条，取得了要求目标公司或原股东回购其所持全部股份的权利。案涉补充协议第2.7条明确约定：“原股东在此共同连带保证：如果甲方根据本协议第2.1条要求公司或原股东回购其持有的公司全部或者部分股份，或者根据本协议第2.5条要求转让其所持有的公司全部或者部分股份，原股东应促使公司董事会、股东大会同意该股份的回购或转让，在相应的董事会和股东大会上投票同意，并签署一切必需签署的法律文件”。该约定虽未明确约定原股东对回购款承担连带给付责任，但该条第一句“原股东在此共同连带保证”，即表明原股东需对股权回购款的给付承担共同责任。为有效保护对赌协议风险投资方约定权益，该条款应当理解为原股东作为一个整体对投资方共同承担回购义务。至于某些股东承担全部付款责任后，再向其他股东追偿，最后各自按持股比例承担相应责任，应属股东内部相互责任分担问题，这种内部分担结果对外不具有约束力。武汉长盈公司、大连天峰中心上诉提出本案应按照“同股同权同义务”的有限公司治理一般原则及民法上公平原则，参照上海等地人民法院同类案件生效判决，按原股东持股比例确定各股东回购责任，依据不足，不予支持。三、关于一审判决是否存在法律适用错误问题。三上诉人提出新余和岚中心不是案涉两协议签约主体，案涉两协议约定对新余和岚中心不具有拘束力，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条错误。现查明新余和岚中心虽然不是两协议直接签约人，但系两协议直接签约人上海和君企业依协议指定作为两协议甲方的机构，属于合法有效的协议甲方主体，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十条并无不当，该主张事实和法律依据不足，不予支持。三上诉人还提出一审判决按两协议约定的15%年利率支付回购款利息，在当前中国人民银行和各大商业银行都将利率降低的情况下，属于高利贷，一审判决予以保护适用法律错误。案涉两协议并非民间借贷协议，而是以承担较小投资风险，获取巨大投资收益为目的的增资扩股协议，条款内容具有明显的对赌属性，不能以商业银行金融贷款利率标准衡量对赌协议利率高低。况且，即使按照现行有关民间借贷司法解释保护的利率标准，15%年利率也不构成高利贷。三上诉人主张一审法院按协议约定利率判决给付利息适用法律错误，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。大连天峰中心提出一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条错误，应适用《中华人民共和国民法典》第四百六十五条。本案一审判决作出时间为2019年7月，《民法典》尚未颁布实施，并且最高人民法院对适用《民法典》时间效力也作出了明确司法解释，故此该主张亦缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，本案一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。株洲兆富公司、武汉长盈公司、大连天峰中心上诉提出的主张，事实证据和法律依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，株洲兆富成长企业创业投资有限公司交纳的243,210元，由株洲兆富成长企业创业投资有限公司负担；武汉长盈科技投资发展有限公司交纳的243,210元，由武汉长盈科技投资发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 锋审判员 陈 建审判员 郭云峰二〇二一年三月二十九日法官助理王军书记员李婷（代）