江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终966号上诉人（原审原告、反诉被告）：宿迁市金鹏置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区洪泽湖路1588号金鹏国际28楼。法定代表人：王娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王亮，上海一湃律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：宿迁市东南建设有限公司，住所地江苏省宿迁市经济开发区富民大道东侧。诉讼代表人：宿迁东南建设有限公司管理人。委托诉讼代理人：陈秋璠，北京市尚公（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：施允锋，江苏义扬律师事务所律师。上诉人宿迁市金鹏置业有限公司（以下简称金鹏公司）因与上诉人宿迁市东南建设有限公司（以下简称东南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第0038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月17日公开开庭进行了审理。上诉人金鹏公司的原委托诉讼代理人陈兴（后被撤销委托）、上诉人东南公司的法定代表人王玉先及其委托诉讼代理人赵君伟（后被撤销委托）、施允锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金鹏公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项；改判金鹏公司支付给经辉的借款及利息775万元冲抵案涉工程款；改判驳回东南公司要求金鹏公司支付因发包幕墙及外装饰工程产生的100万元损失的诉讼请求；将基坑排水、30万元临时设施费、混凝土添加剂对应的工程款从案涉工程款中核减；一、二审诉讼费用由东南公司负担。事实和理由：1、东南公司在施工案涉工程时因资金周转困难，通过项目经理袁学山向金鹏公司董事长杨绪强借款500万元，袁学山出具了借款手续并以项目经理的名义作出还款承诺。因经辉与袁学山不认识，故杨绪强向经辉出具了借款手续，借款由经辉直接转给袁学山。因此，借款关系的主体应为袁学山和杨绪强。袁学山作为项目经理，在其以东南公司名义为工程施工需要借款时构成表见代理，500万元借款用于了案涉项目施工，足以证明袁学山系代东南公司借款。一审期间，金鹏公司申请法院对该款款项的用途进行调查未获准许，程序不当。故案涉500万元及利息合计775万元应冲抵案涉工程款。2、因东南公司施工迟延，不可能在合同约定工期完工，且东南公司不具有十层以上幕墙的建设资质，明确向金鹏公司表示无法施工，金鹏公司在取得东南公司同意的情况下将幕墙及外装饰工程发包给案外人，并向东南公司支付了3万元进场费取得了东南公司的进场许可。故金鹏公司发包幕墙及外装饰工程征得了东南公司的同意，未违反法律规定，不应赔偿金鹏公司100万元。即便按照市场惯例的1%计算违约金，也应以幕墙施工合同为计算依据，而不应以整个施工合同价格为计算依据。3、基坑排水系基坑降水的一部分，该工作量已由双方另行结算，一审鉴定的工程总量将该工程量单独计列，将基坑排水费用重复计算工程款。双方约定临时设施费包干100万元，但东南公司只完成总工程量的70%，故应扣除30万元临时设施费。混凝土添加剂没有金鹏公司和监理签证，一审判决计取混凝土添加剂费用没有依据。4、提供发票是合同附随义务，如确认金鹏公司应当支付东南公司工程款，东南公司应提供等额工程款增值税专用发票。截至目前，东南公司尚有5000余万元发票未提供给金鹏公司，应在本案中一并处理。东南公司辩称，1、袁学山作为项目经理以个人名义的借款行为不能认定为施工企业借款。案涉500万元借款当事人非东南公司和金鹏公司，东南公司和金鹏公司未在借条上盖章，借款也非由金鹏公司支付且未进入东南公司账户，借条上未载明借款用途，款项亦未用于案涉工程。案涉借款系发生在特定借贷当事人之间，与东南公司和金鹏公司无关，更与案涉工程无关，不应冲抵案涉工程款。2、金鹏公司分包幕墙及外装饰工程系重大违约行为，造成东南公司可得利益损失1500万元左右及其他实际损失，一审判决判令赔偿100万元过低，无法弥补东南公司的损失。3、开具发票与支付工程款是两种不同性质的义务，不具有对等关系，是否开具发票并不影响工程款的支付。开具发票属于税务部门管辖范畴，体现的是国家与纳税人之间的行政管理关系，不属于民商事案件受理范围，也超出金鹏公司一审诉讼请求范围，故不应在本案二审中一并处理。东南公司上诉请求：请求依法重新鉴定，改判给付工程款暂定4000万元或发回重审。事实和理由：1、鉴定意见不客观公正，要求撤换鉴定机构重新鉴定。（1）鉴定机构具有回避事项而未回避。鉴定机构江苏天园项目管理集团有限公司（以下简称天园公司）系金鹏公司项目前期桩基、基坑支护工程的工程造价咨询单位和土建、安装招投标预算代理单位，有可能影响司法鉴定的公正性，天园公司应当回避。东南公司一审期间多次要求鉴定机构回避，但一审法院未予准许。一审法院在确定天园公司为案涉工程鉴定机构时，东南公司未参与选择或摇号确定鉴定机构。虽然一审法院通知东南公司参与选择或摇号确定鉴定机构时，东南公司未能前往存在过错，但一审法院应另定时间重新通知双方共同选择或摇号确定鉴定机构，而不应在东南公司未参与的情况下确定与金鹏公司有长期合作关系的天园公司作为鉴定机构。东南公司系基于人民法院确定鉴定机构权威性的盲目信任，出于对鉴定机构客观中立进行造价鉴定的美好预期，才接受了天园公司作为鉴定机构，没有在鉴定伊始申请其回避。综上，鉴定机构的确定不符合规范要求。（2）鉴定机构剥夺了东南公司对《鉴定报告征询意见稿》要求逐项核对的权利，鉴定意见不具有证据效力。东南公司在收到造价鉴定初稿后即提出异议，并提供了《核对比对函》，同时要求一审法院组织鉴定机构和当事人就工程量、套取定额（或计取单价）、取费等工程量及套用子目进行核对，但遭到一审法院及鉴定机构的拒绝。根据规定，鉴定人在收到当事人对《鉴定报告征询意见稿》的复函后，应当根据复函中的异议及相应证据逐一进行复核并修改完善，直到对复函中未解决的异议都能解答时，再出具正式的鉴定意见书。天园公司对东南公司提出的核对要求未能满足，东南公司也未收到最终完整的鉴定意见书。（3）土建安装工程测算价值远高于鉴定金额。据了解，鉴定机构完全按照招标代理时预算数据进行造价鉴定，没有考虑本案实际施工现实，违背按图、按实结算的鉴定原则。经东南公司委托其他鉴定机构核算，东南公司已完工程量约1.6-1.7亿元，与天园公司的鉴定意见相距甚远，天园公司的鉴定意见涉及错项、漏项达数十项，造成东南公司损失惨重。东南公司提交的32份签证均为实际发生的工程量，金鹏公司不认可签证内容，应承担举证责任。在东南公司已提供证据且金鹏公司未提出反证的情况下，一审判决未采纳东南公司的主张是错误的。东南公司申请对案涉工程造价进行重新鉴定。2、通过比较《工程施工意向协议书》、《建设工程施工合同》及《补充协议》（以下简称《补充协议》）可以看出，双方签订《补充协议》系基于建设工程内容从土建、安装调整扩大为土建、安装、幕墙及外装饰，东南公司在幕墙及外装饰工程利润较大的前提下，才作出让利承诺，同意造价下浮8%。现金鹏公司将幕墙及外装饰工程违法分包，故《补充协议》因金鹏公司单方毁约而废除，让利条款应认定为无效。一审判决以《补充协议》作为土建安装工程结算依据是错误的。3、一审判决对于案涉工程款的结算和支付认定错误，损害了东南公司的合法财产权利。（1）根据双方达成的施工合同，金鹏公司将金鹏项目的桩基、基坑支护、土建、安装、幕墙、外装饰工程均发包给东南公司施工，其中桩基、基坑支护工程已经完成且造价审定，分别为14784680.45元和9297445.88元。既然案涉施工合同解除，东南公司之前完成的桩基、基坑支护、土建、安装是金鹏项目整体工程的组成部分，所涉工程款均已到期并应支付，桩基、基坑支护工程款在东南公司反诉主张的5000万元工程款本息中，故桩基、基坑支护工程款应在本案中一并审理，但一审判决对该两部分工程造价及已付款情况未予审理，属于遗漏当事人诉讼请求，程序违法。（2）已付工程款中包含1567万元承兑汇票，按照票面金额4%计算的贴息费用62.68万元应由金鹏公司负担。（3）以房抵款的房屋应当根据金鹏公司提供的工程款支付明细和金鹏国际办公楼抵工程款销售明细据以抵扣。（4）王昌林、蔡胜芝的借款不应由东南公司承担偿还义务，借款利息高于法律保护范围，不受法律保护，债务人也非金鹏公司，金鹏公司亦未代为支付，在没有司法确认的情况下金鹏公司无权代扣。（5）拆除支撑梁工程包含在案涉工程项目中，一审判决要求东南公司另行主张拆除支撑梁价款是错误的。金鹏公司辩称，1、双方系通过在法院摇号确定的鉴定机构，东南公司并未提出回避申请，也没有回避的依据，其在二审期间提出回避要求没有法律依据。金鹏公司与东南公司在鉴定现场签订鉴定协议书，明确以四方现场协议、照相数据和录像数据为鉴定依据。东南公司现提出以无人签字的签证为鉴定依据，不符合事实。一审期间，金鹏公司与东南公司到鉴定机构对造价鉴定初稿逐项进行了核对，对于东南公司提出的异议，鉴定机构已经逐项予以回应，一审法院也逐项予以认证，没有剥夺东南公司的任何权利。东南公司单方面提出的测算，不具有客观性。整个金鹏国际土建合同约定价才1.31亿元，更何况东南公司还未施工完毕。鉴定机构的实测造价符合实际施工工程量。2、《补充协议》系双方实际履行的协议。因东南公司不具有承接幕墙的资质，在金鹏公司通知其参加招投标时明确表示放弃投标，故是否参加幕墙施工，与合同约定让利无关，不足以导致让利条款无效。3、金鹏公司与东南公司对于桩基、基坑支护工程有单独的合同，且已履行完毕，造价审定结束，该两项工程与本案所诉主体工程合同属于不同合同关系，不构成本案的反诉。4、东南公司在收取金鹏公司提供的承兑汇票时出具了等额的收条，双方不存在贴息费用分摊争议。5、王昌林、蔡胜芝的借款借条上有项目部印章和项目经理袁学山的签字，应由东南公司承担偿还义务。5、拆除支撑梁所产生的钢筋混凝土已经被东南公司出售折抵拆除费用，双方在鉴定机构已经确定该部分费用予以抵扣，不计入基础工程造价，并且不属于主体工程范围。金鹏公司向一审法院起诉请求：1、依法解除金鹏公司与东南公司2012年10月22日签订的金鹏国际《建设工程施工合同》以及双方于2012年10月30日签订的《补充协议》；2、限令东南公司立即将自有机械设备和人员撤出施工场地。东南公司向一审法院反诉请求：1、金鹏公司向东南公司支付保证金、工程款本息5000万元（待工程造价鉴定数额确定后再予以明确）；2、判令东南公司对承包工程拍卖或折价的价款享有优先受偿权；3、要求金鹏公司赔偿因违法分包的损失。一审法院认定事实：东南公司与金鹏公司于2011年8月29日经磋商签订了《工程施工意向协议书》，协议书中约定：“1、工程名称及规模：金鹏国际基地面积约16亩，地上28层，地下二层，总建筑面积约88750平方米，其中地下室，约18500平方米，一至四层裙房约13950平方米，塔楼约56300平方米。……3、工程承包范围：桩基、土建、水电安装、幕墙、外装饰工程（幕墙、外装饰工程造价再议，消防、通风、综合布线、电梯安装等专业较强工程由建设单位另行发包）。4、计划工期：按工期定额结合地区调整，签订正式合同时确定。……6、合同价格：金额约一亿二千万人民币。7、结算办法：根据实际完成的设计工程量，按照2004年江苏省建筑与装饰工程计价表及2009年江苏省建设工程费用定额计算工程造价，临时设施费按照实际施工需要签订合同时确定，材料价格采用施工期间相对应的各期《宿迁工程造价信息》中的材料指导价，政策性调整均按规定给予调整。具体结算办法签订合同时再细化。在按上述计算出的工程造价基础上下浮8%后作为本工程双方结算价款。8、进度款支付方式：由乙方垫资施工至正负零，以后按月支付当月已完成工程量的50%，主体封顶后一周内付至合同总价款的50%，竣工验收后付至工程总价款的70%，审计后付至95%，余款5%保修金保修期满付清。具体签订合同时可再细化。”2012年9月24日，金鹏公司就案涉工程对外招标，东南公司于2012年10月19日中标，双方于2012年10月22日签订《建设工程施工合同》，并于2012年11月2日办理合同备案。《建设工程施工合同》中约定：“一、工程概况：……工程名称：金鹏国际；工程内容：土建、安装（不含土方、消防、通风、装饰、综合布线、电梯安装工程）。二、工程承包范围：包工包料。三、合同工期：开工日期2012年11月29日，竣工日期2015年11月19日，总施工日历天720日历天。四、质量标准：合格并达到市级优质工程标准。五、合同价款：131755139.73元。”第三部分专用条款第六项约定：“23.2合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：根据实际完成的设计工程量，按照2004年江苏省建筑与装饰工程计价表及2009年江苏省建设工程费用定额计算工程造价，人工费按照江苏省政策性文件给予计算。相关费用的具体结算办法可另行协商确定。”“26、双方约定的工程款支付的方式和时间：a、由乙方垫资施工至+0.00，以后按月支付当月已完成工程量的50%，主体封顶后一周内付至合同总价款的50%，竣工验收后付至工程总价款的70%，审计后付至95%，余款5%保修金保修期满付清（无息）。B、甲方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的罚款及甲供材料款。C、施工过程中工程款的支付必须经总监理工程师和发包人项目负责人签发付款证书后可支付。”2012年11月30日，双方签订了《补充协议》，其中约定：“一、工程承包内容：土建、安装（不含土方、消防、通风、装饰、综合布线、电梯安装工程；幕墙及外装饰由乙方施工，价格另议）。二、工期：780日历天。三、质量标准：合格并达到市级优质工程标准。四、合同价款：131755139.73元。五、本合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：根据实际完成的设计工程量，按照2004年江苏省建筑与装饰工程计价表及2009年江苏省建设工程费用定额计算工程造价，人工费按照江苏省政策性文件给予结算。相关费用的具体结算办法：……临时设施费，经双方协商，含金鹏国际大厦桩基、基坑支护、土建、安装、相关装饰等工程在内所需用到的临时设施按100万元一次包死价进入结算（不参与总价下浮）。……在按上述计算出的工程造价基础上下浮8%后作为本工程双方结算价款。（税前下浮，核价材料不参与总价下浮）。”2014年6月18日，金鹏公司将幕墙、外装饰门窗等项目发包给案外第三方南通佳德窗业幕墙有限公司（下称佳德公司）施工。2014年7月16日，东南公司向金鹏公司发出了《关于请求宿迁市金鹏置业有限公司停止金鹏国际项目幕墙及外装饰施工的函》，要求金鹏公司停止对工程幕墙及外装饰工程分包施工行为。2014年7月24日，东南公司向金鹏公司发出了《再次要求宿迁市金鹏置业有限公司立即停止分包总承包项目函》，再次要求金鹏公司停止分包总承包项目。2014年10月11日，东南公司向金鹏公司发出了《要求宿迁金鹏置业有限公司立即支付违约损失2000万元的函》。2014年10月16日，东南公司向金鹏公司发函，提出“金鹏公司自以为是，单方从我公司总承包工程项目中将利润较高和施工较为简单的工程，地面找平、主电线、门窗、玻璃幕墙及外装饰等工程发包给其他单位施工。因此，给我公司总承包工程项目资金调度和统一协调带来诸多困扰，增加我公司财务成本，并造成我公司严重的经济损失，且损失还在继续。为了减少因你公司违约，给我公司造成的施工不便和损失继续扩大，请贵公司立即履行2012年8月10日、2012年9月5日、2014年7月16日、2014年7月24日、2014年10月11日合同、协议及函告义务，即将外来施工人员及闲杂人员退场，确保我公司有一个良好的施工环境。”2015年1月5日，东南公司向金鹏公司发函，要求金鹏公司接函后10日内退还东南公司保证金1000万元。2014年11月12日，江苏中拓项目管理咨询有限公司宋玉飞监理部向东南公司发出《工程暂停令》，其中明确“由于接质安站通知要求环境监测点两公里范围内的所有在建工程全部停止施工（复工等待质安站通知），现通知你方必须于2014年11月12日14:22时起，对本工程所有工程实施局部暂停施工。”2014年11月26日，江苏中拓项目管理咨询有限公司宋玉飞监理部向东南公司发出《监理工程师通知单（进度控制类）》，其中明确“今接市大气办通知，我市大气应急预案今日起取消，环境监测点内一公里范围内建筑工地可以恢复施工，特此通知！接通知后，望你部加强人力、物力投入，争取把滞后的工期赶上来。”2014年12月8日，江苏中拓项目管理咨询有限公司宋玉飞监理部向东南公司发出《工程暂停令》，其中明确“由于接质安站通知要求环境监测点一公里范围内的所有在建工程全部停止施工（复工等待质安站通知），现通知你方必须于2014年12月8日17:00时起，对本工程所有工程实施局部暂停施工。”在2014年12月8日后，东南公司再未收到复工通知。2015年1月19日，金鹏公司向东南公司发出《解除合同通知书》，认为东南公司严重违约，主要体现为：1、东南公司未经金鹏公司同意，自2014年9月19日全面停工，并拆除该项工程中金鹏公司的施工设备，在金鹏公司去函要求恢复施工的情形下，仍未恢复施工；2、金鹏公司收到宿迁市中级人民法院（以下简称宿迁中院）（2014）宿中民初字第0168—1号民事裁定书和协助执行通知书，因邹文华与东南公司之间的民间借贷纠纷审结并生效，邹文华已申请宿迁中院保全金鹏公司待支付给东南公司的工程款余款；2014年12月镇江市润州区人民法院（以下简称润州法院）向金鹏公司寄送（2014）润商初字第401号民事裁定书和协助执行通知书，因江苏名和集团荣和建材有限公司（以下简称荣和建材公司）与贵公司的定作合同纠纷一案审结并生效，荣和建材公司申请润州法院保全东南公司的财产，要求金鹏公司协助执行停止支付工程款；3、东南公司在履行合同施工期间，仍有大量的施工农民工的工资未予支付，金鹏公司与东南公司有约定，东南公司应及时足额支付农民工工资。因此，金鹏公司基于《合同法》第九十四条规定，决定解除与东南公司的《建设工程施工合同》和《补充协议》。诉讼过程中，天园公司于2015年7月13日出具《情况说明》，对宿迁金鹏国际项目工程现状现场作了实测记录，双方当事人一致承诺：现场一旦改变，导致无法再次实测时，不得就本实测记录提出任何质疑。一、双方签订的《补充协议》是否应作为工程款结算依据一审法院认为，案涉工程款应根据双方签订的《补充协议》的约定来进行结算。主要理由有：1、综合双方之间前后形成的数个合同来看，金鹏公司与东南公司之间的招投标程序具备串标的特征。金鹏公司与东南公司于2011年8月29日签订了《工程施工意向协议书》，于2012年10月22日签订《建设工程施工合同》并备案，于2012年11月30日签订《补充协议》。《工程施工意向协议书》和《补充协议》中关于合同标的、价款、结算方式等合同内容高度一致，均约定了工程款结算下浮8%，均约定了幕墙施工以及外装饰等内容，整体看三个合同，金鹏公司与东南公司之间的招投标程序具备串标的特征。2、《补充协议》的签订反映双方真实意思表示。2012年10月22日双方签订的《建设工程施工合同》约定：“相关费用的具体结算办法可另行协商确定”。该约定为之后《补充协议》的再约定留下余地。2012年11月30日，双方签订的《补充协议》约定：“相关费用的具体结算办法：……临时设施费，经双方协商，含金鹏国际大厦桩基、基坑支护、土建、安装、相关装饰等工程在内所需用到的临时设施按100万元一次包死价进入结算（不参与总价下浮）。……在按上述计算出的工程造价基础上下浮8%后作为本工程双方结算价款。（税前下浮，核价材料不参与总价下浮）。”诉讼过程中，东南公司亦表示：“工程确实是经过招标程序的，招投标过程只是确定一个施工队伍，双方达成的协议是合法有效的；招投标合同与工程款结算是不一致的。”金鹏公司认为：“案涉工程进行招投标是为了办理施工许可手续，《补充协议》才是双方真实意思表示，且双方在桩基工程、基坑支护工程价款结算时也是按照双方签订的金鹏国际《工程施工意向协议书》约定方式进行下浮8%计算。”3、应按实际履行的合同确定工程造价。双方签订的《建设工程施工合同》中没有约定幕墙和外装饰施工内容。2012年11月30日双方签订的《补充协议》中另行约定了“幕墙与外装饰由乙方施工，价格另议”。东南公司依据《补充协议》的约定主张金鹏公司将幕墙发包给案外人施工属于违约行为，说明东南公司也认可实际应该履行《补充协议》。东南公司不能在依据《补充协议》主张金鹏公司擅自发包幕墙的违约责任，同时又主张不得依据《补充协议》下浮8%。此外，2017年7月21日江苏省高级人民法院对宿迁中院审理的阳升公司与波德利公司建设工程施工合同纠纷一案裁定发回重审，其中明确虽然双方当事人经过招投标程序，但双方一致认可招投标程序是走程序，双方实际履行补充协议，故应按照实际履行的合同来确定工程造价。综上，应按照《补充协议》的约定结算案涉工程价款。二、金鹏公司2015年5月18日提出先予执行的申请是否应予支持2015年5月18日，金鹏公司提出先予执行的申请，认为东南公司有十余名留守工地人员恶意阻挠，导致金鹏公司的工程项目无法恢复施工，造成重大损失，申请法院先予执行，立即将东南公司自有机械设备和人员撤出施工场地。一审法院认为，双方正在争议案涉工程已完工部分的造价及质量，此时案涉工程不仅具有物权法上的财产属性，还具有诉讼法上的证据属性，在此种情况下先予执行将导致证据灭失，后期无法准确鉴定，且当时双方矛盾很深，东南公司要求继续履行合同，双方因此多次发生直接冲突并由公安介入处理，在责任尚未界定清晰的情况下先予执行将激化矛盾，故一审法院驳回金鹏公司关于先予执行的申请。三、金鹏公司要求解除合同的请求是否应予支持，如解除合同，损失如何确定关于《建设工程施工合同》及其《补充协议》是否解除，一审法院认为，金鹏公司与东南公司在履行合同过程中发生矛盾纠纷，案涉工程曾长期处于停工状态，导致合同目的无法实现；且诉讼过程中，双方当事人自行协调交接了案涉工程，并由案外第三人完成剩余工程量，由于案涉工程主体的合同无法实际履行完毕，故金鹏公司主张解除合同的诉讼请求应予支持。对于工程款的结算仍应根据合同约定进行。关于合同解除的范围，金鹏公司主张解除双方之间的《建设工程施工合同》及其《补充协议》，而《建设工程施工合同》中约定的施工范围是：金鹏国际土建、安装（不含土方、消防、通风、装饰、综合布线、电梯安装工程）。《补充协议》中增加约定了“幕墙与外装饰由乙方施工，价格另议”。由于土建、安装并未施工完毕，而幕墙和外装饰已经由金鹏公司发包给案外人施工完毕，双方矛盾较深，无继续履行合同的客观和主观可能性，故对金鹏公司关于解除双方之间的《建设工程施工合同》及其《补充协议》的主张予以支持。关于违法发包幕墙的损失，一审法院认为，依法成立的合同双方应严格遵守。双方关于幕墙及外装饰工程的约定应为有效，《补充协议》约定：幕墙及外装饰由乙方施工，价格另议。该部分约定虽然无价格内容，但该合同成立并有效。原因有：1、依照有关法律可以认定成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第二百一十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条之规定，合同价格并非合同成立的必要条件。在合同签订主体、标的及数量明确的情况下，应认定幕墙及外装饰工程合同成立。2、该部分工程不违反法律禁止性规定，属于对主体工程的补充。3、东南公司有总包资质，有权分包专业工程。金鹏公司主张东南公司无幕墙建设资质，但东南公司有总包二级资质，虽然东南公司无十层以上幕墙建设资质，但东南公司可以对专业工程部分发包给有资质的公司施工。《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》第七条规定“建设单位不得直接指定分包工程承包人，任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预”。4、关于金鹏公司主张的佳德公司已经交过3万元水电费，系通过银行汇款给东南公司，并不能证明或推定出东南公司同意由佳德公司施工。由于关于幕墙及外装饰的约定有效，双方应予遵守。2014年6月18日，金鹏公司将幕墙、外装饰门窗等项目在未经东南公司同意的情况下发包给案外第三方佳德公司施工，属于违约行为。东南公司作为总承包单位可以将整个工程承包下来以后再发包给有资质的公司施工玻璃幕墙，东南公司有无幕墙施工资质在合同签订前双方是明知的。因此，金鹏公司擅自将幕墙发包给案外第三人，属于违约行为。对该违约行为，一审法院参照市场常规取酌定1%左右的标准由金鹏公司赔偿东南公司100万元。关于其他停工损失，一审法院认为，东南公司未提供相应证据证明其存在的停工损失以及损失的计算依据、标准，也未提供证据证明导致停工的原因，且2014年12月8日金鹏公司向东南公司发出停工通知后，东南公司未再收到复工通知，而东南公司则主张从2014年6、7月份就已经实际停工，故对东南公司停工损失的主张不予支持。对此损失，东南公司如有新证据证实，可另案主张。四、关于案涉工程造价如何确定为确定案涉工程造价，一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定。在鉴定过程中，双方多次提交新证据并提出异议，鉴定机构分别进行了答复。归纳双方争议点，主要体现在以下几个方面：一是关于无金鹏公司签字或印章的32份土建签证能否作为认定相关工程量的依据；二是关于无金鹏公司签字或印章的6份安装签证能否作为认定相关工程量的依据；三是东南公司针对鉴定机构出具的鉴定报告而作的《核对对比函》中涉及的漏项、漏量、价少等异议有无依据。（一）无金鹏公司签字或印章的32份土建签证能否作为认定工程量的依据关于土建001签证在围护桩上砌挡土墙，一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对此，东南公司未提供施工日志等证据证明其该主张，但为查明案件事实，一审法院依职权调取监理日志（2013.1.4，2013.1.9），其中反映此处有工程记录，根据该工程性质，在人手足够的情况下，五天左右能够完工，且金鹏公司未能提供相反的证据予以推翻，故一审法院对该部分工程量予以支持。即东南公司提供的该签证反映的造价53346元（未下浮）应计入总造价。关于土建002签证搭设钢筋操作场，一审法院认为，该部分工程性质属于临时设施，根据双方签订的《补充协议》约定，临时设施费100万元一次包死价进入结算（不参与总价下浮），此处不应再作计算，故对该单方签证费用不予支持。关于土建003签证加宽加高承台梁截面，一审法院认为，该工程性质属于临时增加工作量，对原工程量需要加宽加高，该工程在监理日志中无反映，根据东南公司提供的该签证中反映由于桩基打偏，所以产生该笔加宽加高费用，但桩基是东南公司施工的，设计图本身没有错误，金鹏公司不认可存在变更设计，故即使存在该工作量，也应由东南公司自行承担责任，故对该单方签证费用不予支持。关于土建004签证北面东门拆装，一审法院认为，该工程性质属于额外、临时增加的零星工作，监理日志对此无反映，东南公司也未能举证证明存在该工作量，故对该单方签证费用不予支持。关于土建005签证加固模板增加对拉螺栓及地下室框架柱槽钢加固，一审法院认为，加固模板增加对拉螺栓属于措施费用，地下室内外砼墙模板已经包含对拉螺栓这一部分了，已经计入2016年6月6日的鉴定报告中；地下室框架柱槽钢加固，监理日志中无反映，且不属于必须的工序，东南公司未提供证据证实实际发生，故对该单方签证费用不予支持。关于土建006签证冬季施工增加费，一审法院认为，东南公司主张的该部分费用是否实际发生无相应证据证实，监理日志中也无反映，且无证据证明金鹏公司同意给付这部分费用，故对该单方签证费用不予支持。关于土建007签证基础止水帷幕换填砼，一审法院认为，该部分工程量性质是临时增加的费用，设计图纸中没有，监理日志中无反映，不属于必然发生的工序，东南公司无证据证实金鹏公司同意其施工，也无证据证实实际发生该工作量，故对该单方签证费用不予支持。关于土建008签证降水井止水翼环，一审法院认为，该部分工程量性质是临时增加的费用，设计图纸中没有，也没有东南公司所说的分布图，监理日志中无反映，不属于必然发生的工序，东南公司无证据证实金鹏公司同意其施工，也无证据证实实际发生该工作量，故对该单方签证费用不予支持。关于土建009签证大体积砼施工测温管，一审法院认为，案涉工程整板基础属于大体积砼施工，按常规应存在施工降温方案，后东南公司提供补充资料，该部分已在《核对对比函》地下室结算对比表（2013年9月前）中序号49项（盲沟和大体积砼是施工降温方案）已经计算价格，此处不再评价。关于土建010签证商砼认价，一审法院认为，双方约定按照当地市场指导价进行鉴定，但同期宿迁市造价处发布的信息指导价中只有到C50的价格，没有C55、C60的价格，因为C55、C60在宿迁用的比较少，且时间间隔较长，价格难以寻到，每家标号又不同，故无法确定准确价格，鉴定机构依据C55和C50的差价，按照递增模式并按一定比例上浮从而测算出C60的价格，在没有宿迁市造价处信息指导价的情况下认定该价格并无不当，故对东南公司关于鉴定机构作出认价偏低的主张不予支持。关于土建011签证水泥基渗透结晶防水涂料认价，一审法院认为，鉴定机构按照市场询价作出15000元每吨的价格认定，但东南公司仅主张9000元每吨，且客观上不同品牌的水泥基渗透结晶防水涂料价格差异较大，故应按照东南公司自认的价格确定造价，对金鹏公司提出不能按照鉴定机构该市场询价认定该造价的主张予以支持。关于土建012签证砼外加剂认价，一审法院认为，虽然东南公司对此提出鉴定机构按照市场询价计价偏少的异议，认为应当按照其单方签证中载明的1750元/吨计取价格，但没有提供相应证据证明，且未指出算少的具体位置，故对该笔砼外加剂按照市场询价计价予以支持，对东南公司该单方签证不予支持。关于土建013签证人工挖填电缆井，一审法院认为，东南公司未能提供证据证实存在该工程量，根据现场实测记录未反映出有此施工，且该工程量无图纸客观上也无法进行核算，监理日志也无反映，是否存在多挖一次并回填土的工程无证据证实，故东南公司对该单方签证费用不予支持。关于土建014签证因设计修改返工，一审法院认为，是否存在标高修改，没有证据证明，监理日志也无反映，该工作量不属于必然的工序，即使存在返工也可能是东南公司自己施工错误或其他非金鹏公司的原因导致，故对东南公司该单方签证费用不予支持。关于015拆除支撑梁，一审法院认为，本案中金鹏公司主张解除的是《建设工程施工合同》及《补充协议》，两份合同中载明的施工内容为土建、安装及幕墙与外装饰，而拆除支撑梁工程并不属于金鹏公司所主张的解除的金鹏国际项目主体土建、安装工程合同范围，东南公司主张该部分费用超出了本案本诉的范围，如在双方另行签订并结算的桩基工程和基坑支护工程之外，东南公司可另案主张。关于土建016签证正负零以下赶工措施费，一审法院认为，赶工措施费是指当发包方要求的工期少于合理工期或者工程项目由于自然以及外部环境影响导致工期延误，承包方为满足发包方的工期要求，通过采取相应技术及组织措施所发生应由发包方负担的费用，但东南公司对是否存在需要赶工以及是否发生赶工措施费无证据证实，且监理日志对此无反映，故对该单方签证费用不予支持。关于土建017签证南、西面搭拆行人通道，一审法院认为，该部分费用在临时设施费用中已经计算过，东南公司主张该通道施工完后又拆除，拆除后又施工了一次，但无证据证实，也无甲方签字，监理日志亦无反映，故对该单方签证费用不予支持。关于土建018签证钢结构运距，一审法院认为，东南公司虽然无证据证实钢结构运距超过5公里，但金鹏公司在诉讼过程中认可10公里运距，故对该单方签证费用予以支持。关于土建019签证维修科技局和环保局路面、树木、车棚，一审法院认为，在诉讼过程中双方对此费用均表示无异议，故对该单方签证费用予以支持。关于土建020签证重新搭设办公防护，一审法院认为，东南公司主张该通道施工完后又拆除，拆除后又施工了一次，但无证据证实，也无甲方签字，监理日志亦无反映，故对该单方签证费用不予支持。关于土建021签证租用汽车吊，一审法院认为，该费用属于垂直运输费，在定额测算中已经算入垂直运输费，再计算属于重复计算，东南公司主张另行计算租用汽车吊费用无事实和法律依据，故对该单方签证费用不予支持。关于土建022签证新盖售楼部基础图，一审法院认为，根据金鹏公司提供的金鹏公司与范恒签订的《施工协议书》以及付款方为金鹏公司、收款方为范恒的工程款发票，可以证实案涉工程售楼部并非东南公司施工，监理日志中也无反映系东南公司施工，东南公司对此陈述虚假，故对该单方签证费用不予支持。关于土建023签证新盖售楼处基础，一审法院认为，根据金鹏公司提供的金鹏公司与范恒签订的《施工协议书》以及付款方为金鹏公司、收款方为范恒的工程款发票，可以证实案涉工程售楼部并非东南公司施工，监理日志中也无反映系东南公司施工，东南公司对此陈述虚假，故对该单方签证费用不予支持。关于土建024新盖售楼处地沟、拆除、电费、防护架，一审法院认为，根据金鹏公司提供的金鹏公司与范恒签订的《施工协议书》以及付款方为金鹏公司、收款方为范恒的发票，可以证实案涉工程售楼部并非东南公司施工，监理日志中也未反映系东南公司施工，对于新盖售楼处地沟、拆除、防护架等费用，东南公司未能提供证据证明系其施工并发生相关费用，故对新盖售楼处地沟、拆除、防护架费用不予支持。关于该部分电费，由于案涉工程售楼部与金鹏国际大厦紧密相连，正常施工用电从金鹏国际大厦接电即可而不会外接电源，故对该电费予以支持；关于电费数额，东南公司主张4800元，并未明显偏高，金鹏公司主张已与案外实际施工单位结算，已付电费，但未提供结算电费证明，故对该笔电费，予以支持。关于土建025签证增设物料提升机一台，一审法院认为，该费用属于垂直运输费，在定额测算中已经算入垂直运输费，增设物料提升机系东南公司为按期完成工期而作的改进，属于施工方的施工方法问题，对于东南公司改变施工方法而增加的费用双方没有另行约定，应按照双方合同约定的定额计算方法计算相关费用，故对该单方签证费用不予支持。关于土建026签证恢复科技局院内地砖，一审法院认为，该笔费用虽无甲方签字，但金鹏公司在2014年4月10日的《科技局院内路面维修签证明细》中已经认可该工作量，故该单方签证有证据证实，该笔费用已计取在2016年6月6日的鉴定报告中。关于土建027签证支撑柱及降水井封堵，一审法院认为，该单方签证时间是2014年6月22日，其中反映主体将封顶，冒泥严重，所以应甲方要求进行封堵，但监理日志无反映，金鹏公司不认可，且与东南公司所陈述的使用多台抽水机每天连续抽水相矛盾，与土建031号签证也存在矛盾，故对该单方签证费用不予支持。关于土建028签证二次砌筑裙楼北沿墙，一审法院认为，东南公司未提供证据证实存在该工作量，但该工作量在2014年5月22日的监理日志中有反映，东南公司测算的报价是85000元，金鹏公司无相反证据予以推翻，故对该单方签证费用予以支持。关于土建029签证拆除裙楼北侧风井，一审法院认为，施工图纸中能够反映出存在风井的内容，在无相反证据的情况下应认定东南公司已经按照施工图纸要求完成施工，东南公司主张施工该风井后又拆除的费用，但无证据证实东南公司拆除了该风井，金鹏公司不予认可，监理日志也无反映拆除风井的工程，故对该笔单方签证中关于风井拆除的费用不予支持。关于土建030签证13、14层运砖，一审法院认为，该笔费用性质为二次搬运费，运砖时间也无证据证明，监理日志中无反映，金鹏公司不认可，且东南公司应按照施工图纸施工，在不存在设计变更的情况下不需要额外地运砖，故对该单方签证费用不予支持。关于土建031签证钢柱筒及降水，该签证时间是2014年11月23日，其中反映因为主体结构早已封顶，降水井没有封堵，所以导致冒泥严重，所以找人清理产生34000元费用，一审法院认为，该签证与上述027签证相矛盾，027签证中主张降水井封堵的费用，031签证又反映降水井没有封堵而主张清理费用，结合监理日志中2014年7月25日至2014年8月28日的时间段内存在四次清理记录，故应认定031签证的真实性，故对该单方签证费用予以支持。关于土建032签证地下室降水，按照东南公司提供的单方签证，抽水时间为533天，时间段是2013年5月22日20个水泵抽水至2014年11月27日共计533天，按管井降水的定额标准，计算造价为4296348.01元（未下浮）。一审法院认为，东南公司主张400余万元降水费用，但无证据证实。根据监理日志记载，2013年7月4日、2013年7月10日、2014年7月25日、2014年8月26日四天有抽水记录，鉴定机构按照单方签证中反映的20个抽水泵计算四天的费用共计32242.4元（未下浮）。金鹏公司虽然不认可该笔费用，但未能提供相反证据予以推翻，故一审法院对该单方签证费用认定为32242.4元（未下浮）。（二）无金鹏公司签字或印章的6份安装签证能否作为认定工程量的依据关于安装001签证改变套型，一审法院认为，虽然没有直接证据证明存在安装变更，但存在相应的土建方面的工程设计修改（补充）通知单，根据施工常理，存在土建变更，则安装方面也应当作出相应变更，故对该单方签证费用予以支持。关于安装002签证PVC管改为镀锌钢管，一审法院认为，该签证反映的工程量现场可见，双方均无异议，故对该单方签证费用予以支持。关于安装003签证人防工程，一审法院认为，东南公司主张根据甲方要求重新安装造成一层排水二次返工，但无证据证实，金鹏公司不予认可，监理日志也无反映，东南公司提供的照片无法确定施工地点，也无法确定是否为返工施工的情况，故对该单方签证费用不予支持。关于安装004签证负一层电气返工，一审法院认为，东南公司主张该返工费用，但无证据证实实际发生，金鹏公司不予认可，监理日志无反映，东南公司提供的照片无法确定施工地点，也无法确定是否为返工施工的情况，故对该单方签证费用不予支持。关于安装005签证增加电位连接，一审法院认为，该部分工程因有设计变更通知，故该笔单方签证费用应予支持。关于安装006签证负一层电气变更，一审法院认为，关于东南公司主张增加的防水套管工程量，监理日志无反映，金鹏公司不认可，东南公司提供了图片，但该图片中反映不出套管，故对增加防水套管工程量的主张不予支持。关于配电房照明，无施工图纸，既无法证明系东南公司施工，也无法测算工程量，故对该笔费用不予支持。关于强弱电井接地预埋以及生活泵房集水坑电源预埋费用双方无异议，故对该笔费用予以支持。（三）东南公司提交的《核对对比函》中关于鉴定报告没有计取的项目费用的认定2015年12月22日东南公司针对鉴定机构出具《鉴定报告征求意见稿》制作了《核对对比函》。鉴定机构收悉该函后，多次进行核对，并根据东南公司、金鹏公司以及法院调取的证据对《鉴定报告征求意见稿》作了相应调整，对有争议的部分列明提交由法院裁决。关于金鹏国际人防地下室应调整钢筋，一审法院认为，该部分存在部分设计变更内容，当事人亦事后补充了证据资料，鉴定机构根据相关证据结合现场情况增加该造价1238147.34元并无不当。金鹏公司虽然提出异议，但未能提供相反的证据予以反驳，故应增加该部分工程量造价1238147.34元（未下浮）。关于金鹏国际人防地下室C60与C35砼差价调整，一审法院认为，根据施工图纸显示标号为C35，但2013年5月14日金鹏国际广场人防图纸会审纪要资料显示C35标号改为C60，故应视为双方约定变更标号，鉴定机构对该部分调整造价增加372946.29元（未下浮）有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于金鹏国际人防地下室抗扭栓钉与铁件差距，一审法院认为，东南公司主张计算抗扭栓钉单个的市场价，但抗扭栓钉大小不一，规格不同，质量也有差距，东南公司也未提供证据证明其使用的抗扭栓钉具体大小、品牌、规格、数量等，无法准确核实单个价格、计算总价，且施工单位常规上也是按吨购买抗扭栓钉，鉴定机构结合市场价格按吨计算价格符合建筑市场常规和鉴定常规做法，故对东南公司主张按个计算抗扭栓钉的主张不予支持。关于金鹏国际人防地下室成形钢筋场外运输，一审法院认为，双方于2013年6月17日出具的《工程现场签证单006号》已约定了人防地下室及地上一层钢筋二次搬运费，鉴定机构于2016年6月6日出具的鉴定报告中已按此约定计取费用，东南公司主张所有钢筋均存在场外运输按全额计算无事实和法律依据，与双方于2013年6月17日出具的《工程现场签证单006号》中的约定相矛盾，故对东南公司该异议不予支持。关于金鹏广场（主体、二次结构及砌体）钢筋场外运输，一审法院认为，东南公司主张存在场外运输应提供证据证实，但东南公司未能举证。金鹏广场（主体、二次结构及砌体）钢筋场外运输，因地下室已经施工完，客观上已经具备钢筋加工场地的条件，不需要在场外运输和加工。对地下室施工完后仍需要场外运输和加工钢材，东南公司未提供证据证实，金鹏不予认可，故对东南公司该主张不予支持。关于金鹏国际广场（主体2013.1—2014.8）栓钉调整，一审法院认为，东南公司主张计算栓钉单个的市场价，但栓钉大小不一，规格不同，东南公司也未提供证据证明其使用的栓钉具体大小、品牌、规格、数量等，无法准确核实单个价格、计算总价，且施工单位常规上也是按吨购买栓钉，鉴定机构按吨计算栓钉价格也符合鉴定常规做法，故对东南公司主张按个计算栓钉的主张不予支持。关于土建临时设施费，一审法院认为，双方在《补充协议》中已经明确临时设施费一百万一次性包死价（不参加总价下浮），故东南公司另行主张该费用无事实和法律依据。在双方单独审定并结算的桩基工程和基坑支护工程中，没有核算临时设施费，故不存在重复问题，一并在工程主体结算中按照一百万包死价处理。关于安全文明施工费中的考评费，一审法院认为，东南公司主张该笔费用计入造价，但未能提供证据证实。一审法院依职权到市建设局了解，市建设局没有对金鹏国际广场进行过考评，也就没有考评表。故东南公司该项主张无事实和法律依据，不予支持。关于安全文明施工费中的奖励费，一审法院认为，东南公司提供了省级文明工地证书，该证据能够反映出案涉工程具备计取奖励费的条件，鉴定机构已经计取，对该笔费用涉及到的相应费用予以支持。关于案涉工程造价是否下浮，一审法院认为，双方签订的《补充协议》系双方真实意思表示，应予遵守，该协议中明确约定工程造价下浮8%，故对东南公司关于工程造价不下浮的主张不予支持。关于材料检测开票费及工程排污费，一审法院认为，该项费用与造价成本无关，常规应由甲方支付，金鹏公司已提供相应发票证明金鹏公司已经实际支付了检测开票费及工程排污费，东南公司认为其另行支付了检测费和工程排污费，但东南公司提供的证据无法证明系发生于案涉工程，且施工方所谓检测材料费用即使发生也不属于工程造价内容，故对该笔费用不予支持。关于总承包服务费，一审法院认为，该项费用并非必须无条件支付的费用，需发生发包人将部分专业工程发包给其他承包商时才需要支付，而双方在合同中没有明确约定该笔费用，但在上述关于合同解除的部分已经就金鹏公司将幕墙工程发包给第三方施工问题确定由金鹏公司赔偿东南公司100万元，在此无需再重复支付。故对东南公司关于总承包服务费的主张不予支持。关于安装临时设施费，一审法院认为，该部分费用性质属于临时设施费，双方在《补充协议》中已经明确临时设施费100万一次性包死价（不参加总价下浮），故东南公司另行主张该费用无事实和法律依据。关于基坑排水工作，一审法院认为，该项工作量系在案涉工程土建基础施工过程中由于雨水等问题而实际发生的排水工作量，虽然监理日志中无反映，但根据定额可以计取费用，且根据生活常识，施工过程中均会遇到降雨问题，故该笔费用应予计取。（四）东南公司提交的《核对对比函》中关于地下室结算（13年9月前）对比表的认定关于该部分的1—22项、24—27项、32—37项、39—40项、43—44项，属于纯粹的工程量计算问题，不涉及性质，经鉴定机构多次核对无误，东南公司亦未具体指出漏量的地方，认为价低也没有提供相应证据，故一审法院对以上项目不予调整。关于第23项，一审法院认为，该部分属于地下室有梁板，该部分经鉴定机构核对后确认存在地下室有梁板的漏算，予以调整，一审法院对东南公司该项异议予以支持。关于第29、31项，一审法院认为，该两项属于地下室现浇混凝土钢筋，该部分经鉴定机构核对后确认存在地下室现浇混凝土钢筋的漏算，予以调整，故一审法院对东南公司该项异议予以支持。关于第30项，东南公司主张钢筋单价应按基础施工期平均价结算，一审法院认为，鉴定机构计算该项价格系根据《补充协议》第五条第3点约定执行，鉴定机构按照案涉工程土建、安装施工期间平均价结算并无不当，故对东南公司该项异议不予支持。关于第38项，该异议同上述关于金鹏国际人防地下室抗扭栓钉与铁件差距的异议，一审法院认为，抗扭栓钉大小不一，规格不同，东南公司也未提供证据证明其使用的抗扭栓钉具体大小、品牌、规格、数量等，无法准确核实单个价格，且施工单位常规上也是按吨购买抗扭栓钉，鉴定机构结合市场价格按吨计算价格并无不当，故对东南公司该项异议不予支持。关于第41项，东南公司主张预埋铁件（密闭门框预埋件）有漏项，一审法院认为，东南公司主张该部分由其施工无证据证明，无图纸测算，且该处异议指的是人防门的预埋件，而该部分一般是由做人防门的承包商进行施工，不会分开施工，而案涉工程《现场实测记录》中可见当时人防门并没有做，所以不会出现施工人防门预埋件的问题，故对东南公司该项异议不予支持。关于第45项钢支撑换撑加固，一审法院认为，本案中金鹏公司主张解除的是《建设工程施工合同》及《补充协议》，两份合同中载明的施工内容为土建、安装及幕墙与外装饰，而支撑梁拆除破碎并不属于金鹏公司本诉中的金鹏国际项目主体土建、安装工程，东南公司主张的该部分费用超出了本案本诉的范围，对于该部分费用，如不包含在双方已经结算的桩基工程和基坑支护工程费用中，东南公司可以另案主张。关于第46项截桩，东南公司认为其使用了截桩的施工方法，一审法院认为，东南公司就此部分主张按截桩计取费用，但无证据证实实际发生该部分的截桩，对于有金鹏公司签证的截桩已经记取，此部分无对应的金鹏公司签证，故费用不应计取。根据正常施工需要，破碎桩头一般是指对现浇混凝土桩的超灌部分的凿除，将桩头破碎至设计标高，截桩一般是指对混凝土桩超出设计标高的桩头直接截断，本案中东南公司无证据证明实际发生该部分的截桩，该部分按破碎桩头已经计入鉴定报告，且计算并无疏漏，具体体现在人防地下室2013年4—8月第四页凿桩头项目，故一审法院对东南公司该异议不予支持。关于第49项，东南公司主张基坑排水沟、超挖及换填碎石有漏项，一审法院认为，根据东南公司2016年4月28日提供的新的补充资料，可以证实存在相关工程量，鉴定机构相应进行了调整，对盲沟和大体积砼施工降温方案两项予以支持，但因大体积砼施工降温方案和前述009号单方签证存在重复，故009号签证不再计算，对第49号异议予以支持。关于第50项支撑梁拆除破碎，一审法院认为，本案中金鹏公司主张解除的是《建设工程施工合同》及《补充协议》，两份合同中载明的施工内容为土建、安装及幕墙与外装饰，而支撑梁拆除破碎并不属于金鹏国际项目主体土建、安装工程，东南公司主张该部分费用超出了金鹏公司的本诉范围；对于该部分费用，如不包含在双方已经结算的桩基工程和基坑支护工程费用中，东南公司可以另案主张。关于第51项成形钢筋场外运输，同前述“关于金鹏国际人防地下室成形钢筋场外运输”部分，但不得重复计算。对于51项以下9项，东南公司仅提出有漏项或漏量，但具体指向不明，且无证据证实，一审法院不予支持。（五）东南公司提交的《核对对比函》中关于主体结算（13年9月前）造价的认定关于序号1—4、7、15、18、21、22、29、31工程量，东南公司主张存在漏项，但鉴定机构多次核对无误，东南公司既未提供相反证据予以推翻，也未作出相应合理说明，故对以上异议不予支持。关于序号5、6、8—14、16、17、20、23—28、30，东南公司未提出异议。关于序号19，抗扭栓钉，同上述已有意见。关于序号32阻尼器预埋件，一审法院认为，东南公司主张施工了阻尼器预埋件，但未能提供证据证实，也不能提供图纸，而与本案有关的证据存放在江苏政泰建筑设计有限公司，一审法院根据东南公司的申请，于2016年5月18日向其律师出具了调查令，要求江苏政泰建筑设计有限公司协助提供案涉工程阻尼器预埋件相关图纸，但江苏政泰建筑设计有限公司以其与金鹏公司有保密协议为由拒绝提供，一审法院在向金鹏公司说明该情况后其仍表示不配合，故一审法院对金鹏公司作不利推定，推定东南公司提供的阻尼器预埋件的复印件之真实性，并作为鉴定依据。为进一步核实，一审法院还于2017年6月14日到南京工业大学工程抗震研究中心核实了“宿迁市府新区金鹏国际结构消能减震分析报告”深化设计审核意见的真实性，能够印证。关于阻尼器预埋件中的钢筋计算标准问题（是计入钢筋还是计入铁件），按行业常规阻尼器预埋件中的钢筋是按铁件（铁件价格高）计算的，故一审法院支持东南公司关于按铁件计算的主张。关于阻尼器预埋件中钢筋的运距，由于此时地下室已经施工完毕，已经具备场地加工条件，东南公司主张系场外加工不合常理且未能提供证据证明，故一审法院对阻尼器预埋件中钢筋的运距费用不予支持。关于东南公司主张的肋板，东南公司要求看现场，但在现场实测记录中并未反映出有肋板，故对东南公司该主张不予支持。关于对比函中单列的抹灰脚手架，一审法院认为，脚手架费用既含砌墙，也含抹灰，而当时现场情况看，没有做抹灰，故应将抹灰脚手架所占费用从原脚手架费用中扣除，扣除的费用共计35208元。东南公司认为不应扣除，但未能提供证据证实，故对东南公司不应扣除该笔费用的主张不予支持。关于对比函中单列的模板项目中塑料垫块，一审法院认为，正常的施工过程中一般使用混凝土垫块，塑料垫块市场上逐渐取代了混凝土垫块，混凝土垫块不需要另外计价，按定额计算即可，而使用塑料垫块属于高标准的施工技术，且并非施工中所必须的工序，东南公司未能举证证明其使用塑料垫块，无甲方签字，且金鹏公司明确不予认可，故对东南公司该异议不予支持。关于对比函中单列的柱周长超过4M增加对拉螺栓7.46KG/M2，一审法院认为，该部分异议在2016年6月6日的鉴定报告中已经有体现，计算进了鉴定报告中，故对东南公司该异议不予支持。（六）东南公司提交的《核对对比函》中关于主体结算（13年9月后）造价的认定关于序号1—3、5—7、9、10、16、18、20—23、27、28、30—37工程量，东南公司主张存在漏项或量少，但经鉴定机构多次核对无误，东南公司既未提供相反证据予以推翻，也未作出相应合理说明，故对以上异议不予支持。关于序号4、8、11—15、17、19、24—26，东南公司未提出异议。关于序号29，抗扭栓钉，同上述《核对对比函》中关于主体结算（13年9月前）造价的认定中已有的相关意见。关于序号38阻尼器预埋件，同上述《核对对比函》中关于主体结算（13年9月前）造价的认定中已有的相关意见。关于对比函中单列的抹灰脚手架，同上述《核对对比函》中关于主体结算（13年9月前）造价的认定中已有的相关意见。关于对比函中单列的模板项目中塑料垫块，同上述《核对对比函》中关于主体结算（13年9月前）造价的认定中已有的相关意见。关于对比函中单列的柱周长超过4M增加对拉螺栓7.46KG/M2，同上述《核对对比函》中关于主体结算（13年9月前）造价的认定中已有的相关意见。（七）关于金鹏国际砌体结算三个部分，东南公司主张存在漏项或量少等问题，但经鉴定机构多次核对无误，东南公司既未提供相反证据予以推翻，也未作出相应合理说明，故对以上异议不予支持。关于东南公司主张的垂直运输费中塔吊附墙支撑的费用，该项已经计入鉴定报告，一审法院予以确认，对东南公司该异议不予支持。按照以上认定，各项造价费用总计后按照下浮8%记取，确认案涉工程造价为110670357.15元。此外，关于东南公司要求就鉴定报告中涉及到的工程量进行逐项对账的主张，一审法院不予支持，主要理由有：1、一审法院提出过双方当事人进行对账并由鉴定机构参与，但双方争议很大，甚至无法对账达成合意其中一起分歧；双方在鉴定机构发生争吵，客观上无法推进对账。2016年12月22日，一审法院组织双方就工程量进行对账，东南公司带技术人员到场，该技术人员举例提出具体的漏量、漏算的典型的例证：阻尼器预埋件中肋板没有计入鉴定报告以及人防地下室分部分项分量清单计价表第五序号型钢和抗扭栓钉应当分开计算。对于“肋板是否计算”问题，一审法院组织核实，鉴定机构当庭核对现场照片，反映现场肋板根本没有做，后经确认东南公司所聘请专业人员所说的肋板实际上不是专业术语上的肋板，而是其他概念，反映出其非专业性。对于“东南公司认为人防地下室分部分项分量清单计价表第五序号型钢和抗扭栓钉应当分开计算”问题，东南公司认为人防地下室分部分项分量清单计价表第五序号型钢和抗扭栓钉应当分开计算，但经当庭核对后，鉴定机构的鉴定报告中明确分量计算中已经分开按照不同价格计算。东南公司技术人员当庭对此再无异议。2018年1月8日庭审中，一审法院再次组织对《核对对比函》中的工程量进行对账，提出对其中第一个涉及漏算的砼工程中的特征描述为“C15泵送商品砼垫层200厚”的序号2项目进行核对，但东南公司表示需要图纸，一审法院提出可以提供图纸，东南公司又表示图纸取来也没办法对，需要其技术人员到场对账。2、对账需要尊重双方当事人的意愿。金鹏公司明确表示不愿意进行对账，认为在双方存在重大分歧的情况下无法对账，客观上不现实，东南公司之所以这样要求是为了故意拖延时间，故应依照法律规定由法院依法判决。一审法院认为，对具体工程量有异议，可以具体指出来，由鉴定机构依法答复。本案中，东南公司多次提出异议，对于异议内容指向明确、清晰的，鉴定机构均予以答复，对有新证据或新补充资料的，鉴定机构相应进行了调整；对有争议的部分，提交法院裁决；对经核对无问题的或东南公司异议内容指向不明的，不作调整。在有鉴定机构逐项答复及保障东南公司异议权的情况下，法院没有权利强迫金鹏公司就具体的工程量与东南公司逐一核对。3、法律没有明确规定双方当事人必须就工程量逐一对账。如果能够实现双方当事人就工程量逐一对账的目标，法律设置鉴定程序并由中立的鉴定机构进行鉴定将没有任何实际意义。五、关于已付工程款数额的确定2015年4月7日，金鹏公司认为已付款为105755546元（6500余万元现金、3000余万元以房抵款），另有800多万元保证金给东南公司。东南公司认为已付款现金为6002万元（不包括承兑汇票），承兑汇票459万元。以房抵款确实有，但金鹏公司不同意办理手续，16、8层大部分房子抵款1800万元。2015年8月28日，金鹏公司提供了工程款支付明细，金鹏公司认为已付款数额为108535546元。2015年12月17日，一审法院组织双方对账，东南公司认为已付款数额为60026666元（其中含承兑汇票459万元，贴息费应由金鹏公司承担，贴息费用4—5%）。东南公司在当天的庭审中表示对金鹏公司2015年8月28日付款明细中的708万元不认可，对其余的资金支付均认可。东南公司不认可的708万元是指：1、2014年9月5日的400万元，认可其中的270万元，对其余130万元不认可；2、2014年5月15日500万元不予认可；3、对2015年1月20日垫付3万元电费不予认可；4、对2015年1月30日垫付经辉利息不认可。2018年1月9日，再次组织双方就已付款对账。（一）双方之间无争议且经确认已付的工程款情况1、2013年6月17日，金鹏公司支付400万元。2、2013年9月28日，金鹏公司支付100万元，另给付承兑汇票100万元。3、2013年9月30日，金鹏公司支付700万元，另给付承兑汇票204万元。4、2013年11月5日，金鹏公司支付370万元，另给付承兑汇票80万元。5、2013年12月17日，金鹏公司以房抵款并实际履行8050730元。房号：金陵别墅13B1、2、3、4，金陵商铺111、112。（以上合计27590730元）6、2013年12月23日，金鹏公司支付256万元，另给付承兑汇票224万元。7、2014年1月，金鹏公司给付170万元。8、2014年3月，金鹏公司给付100万元。9、2014年4月20日，金鹏公司给付500万元。10、2014年4月26日，金鹏公司给付50万元，另给付承兑汇票49万元。11、2014年5月17日，金鹏公司给付60万元，另给付承兑汇票40万元。12、2014年5月13日，金鹏公司给付100万元。13、2014年6月3日，金鹏公司给付220万元。14、2014年6月4日，金鹏公司给付536666元。15、2014年6月5日，金鹏公司给付20万元。16、2014年6月13日，金鹏公司给付50万元，另给付承兑汇票100万元。17、2014年6月20日，金鹏公司给付100万元，另给付承兑汇票100万元。18、2014年6月26日，金鹏公司给付50万元。19、2014年7月，金鹏公司给付80万元。20、2014年7月，金鹏公司给付200万元，另给付承兑汇票200万元。21、2014年8月15日，金鹏公司以房抵款三套，分别为4329410元、3337173元、1811313元（共计9477896元）。房号：A1602号刘晓雨，C1605—1607、C1610—1613傅淑琰，C805徐德，C806—C807朱涛，C808吴长风。22、2014年8月15日，金鹏公司给付520万元。23、2014年8月30日，金鹏公司给付120万元。24、2014年9月5日，金鹏公司给付270万元。25、2014年9月24日，金鹏公司给付200万元。26、2014年10月30日，金鹏公司以房抵款600万元。房号：A1201王同健，A1202汪勇。27、2014年10月30日，金鹏公司给付1348558元。属于以房抵款。28、2014年10月31日，金鹏公司给付300万元，另给付300万元承兑汇票。29、2015年，金鹏公司垫付农民工工资200万元。30、2015年4月，金鹏公司以房抵款129万元。房号C2112—2116。31、2015年12月25日，金鹏公司通过江苏省住房和城乡建设厅住宅与房地产业促进中心给付400万元。32、2016月11月23日，金鹏公司通过住建局给付80万元。以上经双方核对确认的已付款总计96833850元。（二）经双方确认已退还的保证金情况1、对金鹏公司主张退还保证金1039675元，东南公司当庭认可。2、对金鹏公司主张退还保证金3960325元，东南公司当庭认可。以上总计500万元。（三）争议情况1、关于收取及退还保证金数额。虽然金鹏公司出具了1000万元的保证金收条，但金鹏公司认为实际收取保证金为500万元，东南公司当天出具了500万元的借条用于冲抵另外的500万元保证金，所以金鹏公司实际收到500万元保证金；金鹏公司在本案中也未主张过该笔500万元借条的权利，认为500万元的借条冲抵500万元的保证金。东南公司亦认可实际给付500万元现金，当天出具过500万元的借条。故保证金数额应认定为双方实际履行的500万元，金鹏公司已经退还；对另外实际未履行的500万元保证金的请求不予支持，同时金鹏公司也不得就东南公司出具的该笔500万元借条再主张任何权利。2、关于400万元中的130万元的异议能否成立。东南公司对400万元中270万元予以认可，对另外30万元和100万元（5张承兑汇票，每张20万元）承兑汇票不予认可，但130万元付款情况均有证据证实，且130万元和270万元由东南公司项目经理袁学山打了合计400万元的条据，400万元的收据上载明收到金鹏公司款，该条据上落款时间为2014年9月4日；30万元江苏银行汇款时间为2014年9月4日，5张共计100万元的承兑汇票出票日期为2014年9月4日。对此，东南公司既不能作出合理解释，也未能提供相反证据加以推翻，故一审法院对该笔130万元予以认定。3、关于金鹏公司支付给经辉的借款及其利息能够冲抵工程款的问题。一审法院认为，金鹏公司虽然出具了东南公司项目经理袁学山出具的500万元借条以及其后的利息收条，但这些条据只有袁学山个人签字，无公司印章，未载明用途，东南公司明确否认，袁学山本人到庭也予以否认，且借款的债权人是经辉而不是金鹏公司，故一审法院对金鹏公司关于500万元及其利息作为已付工程款进行抵扣的主张不予支持。就此债权，金鹏公司亦可另案向有关债务人主张权利。4、关于垫付3万元电费能否支持。金鹏公司提供了电费发票，载明袁学山的签名，东南公司认可系袁学山本人所签，但认为该电费系由金鹏公司售楼部使用电产生的电费，与东南公司施工没有关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，金鹏公司提供了电费发票且载明有袁学山签名，应认定为系金鹏项目施工所需，东南公司认为与金鹏项目施工无关应举证证明，但东南公司未能提供相应证据，故对东南公司该辩解不予支持。5、关于以房抵款中抵给徐德的C805号房是否应扣除20万元。一审法院认为，金鹏公司与东南公司约定将C805号房抵款41万余元（全款），但在实际履行中徐德办理了贷款手续，贷款20万元，对此金鹏公司未能作出合理解释并拒不提供证据证明贷款是否由银行已经返还购房合同中载明的金鹏公司账户，故对该笔以房抵款41万余元应按实际履行的数额来确定，对徐德办理贷款的20万元应从原以房抵款数额中扣除。6、关于代还袁学山1652800元本息是否应从工程款中扣除。该笔款项有收条、本息计算单以及东南公司金鹏国际项目部证明等证据证实，东南公司金鹏国际项目部证明中载明“东南公司金鹏国际项目部同意该借款本息从贵单位应付本单位款项中扣除，并直接支付给王昌林，利息算至实际支付日，我项目部均予以认可。”2016年4月18日金鹏公司实际向王昌林支付借款本息1652800元。一审法院认为，该笔借款本息有证实实际发生，且东南公司金鹏国际项目部同意该笔借款本息从工程款中扣除，故应将金鹏公司实际支付过的1652800元本息从工程款中扣除。7、关于2016年4月15日代袁学山偿还的本息51万元是否作为工程款扣除的问题。一审法院认为，该笔款项有相应证据证实，且袁学山在借条上载明同意此欠款本息从金鹏国际项目中工程款扣除，故一审法院对该笔51万元作为工程款扣除的主张予以支持。对以上争议工程款，一审法院认定已付工程款数额为3292800元；对工程保证金，一审法院认为双方实际给付500万元工程履约保证金，均已全部返还。以上无争议已付款与有争议但经法院确认已付款合计为100126650元（不含保证金500万元）。案涉工程（东南公司就双方签订的《建设工程施工合同》中载明工程的完工部分）的造价110670357.15元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除金鹏公司与东南公司签订的《建设工程施工合同》及其《补充协议》；二、金鹏公司应于判决生效后十日内向东南公司支付工程款10543707.15元，东南公司就该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、金鹏公司赔偿东南公司因发包幕墙产生的损失100万元；四、驳回金鹏公司其他诉讼请求；五、驳回东南公司其他反诉请求；六、上述第二、三判项中所涉款项如被有关法院保全的，待判决生效后按有关执行程序处理。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700576元，反诉费145900元，鉴定费660000元，共计1506476元，由金鹏公司负担700000元，由东南公司负担806476元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间，金鹏公司申请证人姜某,4、张某,4出庭作证。姜某,4陈述：我是佳德公司的项目经理。我和金鹏公司的王昌林和杨智谈好定价，总共2000多万元，然后就进场施工了，进场时间是2014年4月份，施工过程中又进行了一个招投标，是补充手续用的，招投标后又签订了协议，到2014年6月走程序办了施工许可证。进场后如果进行工程施工要跟总包单位协调好，所以我们就跟东南公司负责人袁学山联系，总的水电费是8万元，我们先支付3万元，我把3万元分包水电费汇到袁学山账上。当时没有约定配合费。袁学山是同意我们进场施工的。东南公司项目部负责人和我们一起在黄浦江饭店吃了顿饭。汇款后袁学山没有出收条，我是通过手机转账给袁学山的。张某,4陈述：我是2012年到金鹏项目工作的，负责金鹏项目打桩监理。东南公司因为资质不够，所以佳德公司是经过东南公司同意先进场施工后进行的招投标，时间是2014年3、4月份。东南公司与佳德公司一起吃饭达成协议，交8万元水电费，先交3万元，吃饭时我在场。金鹏公司认为上述证人证言证明金鹏公司将幕墙工程分包给佳德公司是经过东南公司同意的，金鹏公司不存在违法分包行为。东南公司质证认为，两位证人与本案有利害关系，其陈述与一审查明事实不符。虽然东南公司没有幕墙施工资质，但是其作为总包单位可以进行专业分包，但金鹏公司未经东南公司同意擅自让佳德公司进场施工导致纠纷发生。姜某,4的陈述证明幕墙工程系金鹏公司与佳德公司直接联系并签订的合同，并未征求过东南公司同意，金鹏公司也未变更与东南公司的合同，且袁学山并没有代表东南公司的权限，袁学山参与聚餐并不代表东南公司同意另行分包。两位证人的证言不能证明系东南公司允许佳德公司进场施工。二审期间，金鹏公司提交一份加盖东南公司金鹏国际项目部印章的委托书，载明“宿迁市金鹏置业有限公司：2013年11月15日你单位通过经辉帮我项目部负责人袁学山借款500万元，全款用于项目材料款。我单位同意该借款本息由你单位冲减应付工程款。”，用以证明案涉500万元借款及利息应从案涉工程款中扣除。东南公司质证认为，东南公司未向金鹏公司出具过该委托书，即使存在该份委托书，金鹏公司在数年诉讼期间未予提供，已过举证期间，东南公司现与袁学山有矛盾和纠纷，东南公司认为该委托书是金鹏公司与案外人串通形成，对其真实性、合法性、关联性不予认可。对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审另查明，就金鹏国际项目中的桩基、基坑支护工程双方另行签订了《建设工程施工合同》，最终天园公司出具审核报告，核定该两项工程价款为24082126.33元。在江苏省宿迁市宿城区人民法院（以下简称宿城法院）（2018）苏1302民初1744号案件中，法院认定金鹏公司已支付的金鹏国际项目桩基、基坑支护工程款20556827元，东南公司就该部分工程款已开具960万元发票，尚需向金鹏公司开具10956827元发票，遂判决东南公司向金鹏公司开具10956827元增值税专用发票。东南公司不服上诉至宿迁中院，该院作出（2018）苏13民终2937号民事判决，驳回上诉，维持原判。另查明，在宿城法院（2018）苏1302民初3119号案件中，法院认定因东南公司承建案涉工程欠付宿迁经济开发区恒强建材经营部（以下简称恒强建材）钢材款，金鹏公司同意以房抵款给东南公司，东南公司再将房屋认购权让与恒强建材用以冲抵钢材款，东南公司的行为构成债权转让，恒强建材已基于东南公司的债权转让行为取得对金鹏公司的工程款债权，遂判决金鹏公司向恒强建材支付欠款8672175元及利息（利息以8672175元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2016年10月19日计算至实际给付之日），确认恒强建材对金鹏国际工程折价或拍卖的价款在8672175元范围内享有优先受偿权。金鹏公司不服上诉至宿迁中院，该院作出（2019）苏13民终481号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案现已执行完毕，执行金额1100余万元。还查明，因东南公司承建案涉工程拖欠荣和建材公司混凝土款，润州法院作出（2014）润商初字第401号民事判决，判令东南公司支付荣和建材公司混凝土款7216604元，并承担违约金10万元。东南公司不服上诉至江苏省镇江市中级人民法院，该院作出（2015）镇商终字第444号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案在执行过程中，润州法院向金鹏公司送达（2014）润商初字第401号协助执行通知书，要求金鹏公司协助冻结、停止支付东南公司在金鹏公司的工程款790万元，并将该款项汇至润州法院。2018年9月20日，润州法院向金鹏公司发出（2018）苏1111执恢178号责令协助单位追缴通知书，认为金鹏公司擅自于2015年12月、2016年11月通过宿迁市住房和城乡建设局等单位向东南公司支付980万元，责令其收到通知书之日起三日内追回擅自支付的440万元款项。因金鹏公司未在指定期间将追回款项交至润州法院，润州法院于2019年1月21日作出（2019）苏1111执恢60号执行裁定书，裁定金鹏公司在擅自支付而未能追回440万元范围内向申请执行人承担440万元的责任。之后，金鹏公司按照执行裁定陆续缴纳执行款4413200元，润州法院于2020年6月10日作出结案通知书。再查明，案外人宿城区鼎立钢管租赁站、吴体志、吴**等案外人以东南公司不能清偿到期债务、明显缺乏清偿能力为由向宿城法院申请东南公司破产。该院于2019年12月23日作出（2019）苏1302破申23号民事裁定，受理宿城区鼎立钢管租赁站、吴体志、吴**等对东南公司的破产清算申请。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、《补充协议》能否作为结算案涉工程款的依据；2、案涉鉴定报告能否作为定案依据；3、当事人针对基坑排水、临时设施费、混凝土添加剂、拆除支撑梁所提异议能否成立；4、桩基、基坑支护工程款应否在本案中一并处理；5、金鹏公司应否承担承兑汇票贴息；6、东南公司针对以房抵款所提异议是否成立；7、案涉500万元借款及利息应否冲抵案涉工程款；8、王昌林和蔡胜芝经手的款项应否抵扣案涉工程款；9、金鹏公司主张东南公司开具发票，应否在本案中一并处理；10、金鹏公司分包幕墙及外装饰工程是否构成违约，应否承担赔偿责任。一、关于《补充协议》能否作为结算案涉工程款的依据的问题本院认为，从金鹏公司与东南公司签订的《工程施工意向协议书》、《建设工程施工合同》、《补充协议》等一系列协议内容来看，案涉金鹏国际项目在招投标之前，双方已经就工程实质性内容进行了谈判，双方存在串标行为，并在招投标及备案之外另行签订了与备案的《建设工程施工合同》实质性内容不一致的《补充协议》。但鉴于案涉工程并非强制招投标的工程项目，当事人亦认可进行招投标及备案系基于行政管理及办理施工手续的需要，《补充协议》为双方实际履行的协议，体现了双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应作为结算案涉工程款的依据。《补充协议》约定在工程造价基础上下浮8%后作为案涉工程结算价款，尽管金鹏公司事后将东南公司承包范围内的幕墙和外装饰工程另行分包，但《补充协议》并未约定将承包幕墙和外装饰工程作为工程造价下浮8%结算的前提条件，且此前签订的《工程施工意向协议书》在将幕墙和外装饰工程约定为施工范围的前提下亦约定有下浮条款，况且，东南公司已基于金鹏公司另行分包的行为要求金鹏公司承担违约责任，故东南公司以幕墙和外装饰工程被金鹏公司另行分包为由主张让利条款应认定无效的上诉理由不能成立。二、关于案涉鉴定报告能否作为定案依据的问题本院认为，1、一审期间，根据金鹏公司的鉴定申请，一审法院通过摇号依法委托天园公司作为鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定。东南公司未在通知时间参与选择或摇号确定鉴定机构，系对自己权利的放弃，应自行承担不利后果，其以一审法院未另定时间重新通知双方共同选择或摇号确定鉴定机构为由主张一审法院确定鉴定机构不符合规范要求，没有法律依据。2、针对金鹏国际项目中的桩基、基坑支护工程双方另行签订了《建设工程施工合同》，并委托天园公司出具了审核报告，该两项工程的工程款双方已另行结算，并未包含在本案受鉴项目范围内，东南公司以天园公司担任过受鉴项目咨询人为由主张应予回避，没有事实和法律依据。至于其主张天园公司担任过案涉工程土建、安装招投标预算代理单位，未提供证据证明，且东南公司亦未提供天园公司在鉴定过程中存在违反公正原则行为的情形，故东南公司以天园公司未予回避为由提出案涉鉴定程序违法的主张亦不能成立。3、天园公司在出具《鉴定报告征询意见稿》后已交由双方当事人核对，针对双方当事人提出的诸多异议，天园公司已分别进行了答复并据此对鉴定意见进行了多次修改，正式的鉴定报告已依法送达给当事人，一审判决针对东南公司提出的无金鹏公司签字或印章的32份土建签证、6份安装签证、《核对对比函》中关于鉴定报告没有计取的项目费用、地下室结算对比表、主体结算（13年9月前）造价、主体结算（13年9月后）造价等如何认定的异议逐项进行了分析判定，东南公司主张被剥夺逐项核对的权利，没有事实依据。东南公司虽对鉴定意见提出诸多异议，但并未举证证明鉴定机构存在不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定依据明显依据不足等情形，对于其重新鉴定申请，本院不予准许。一审判决将案涉鉴定报告作为定案的依据，并无不当。三、关于当事人针对基坑排水、临时设施费、混凝土添加剂、拆除支撑梁所提异议能否成立的问题本院认为，1、基坑排水虽然在案涉工程签证及监理日志中无记载，但系在土建基础工程施工过程中必然发生的工作量，金鹏公司主张双方对该费用已另行结算，但未提供证据证实，一审判决根据定额计取费用，并无不当。2、双方虽然解除建设工程施工合同，但仍应参照合同约定结算工程款。《补充协议》约定临时设施按100万元一次包死价进入结算（不参与总价下浮），金鹏公司要求按照东南公司已完工程量核减临时设施费，没有合同依据。3、案涉工程在施工过程中需要使用大体积混凝土，受天气影响客观上需要使用混凝土添加剂，一审判决结合鉴定报告计取混凝土添加剂费用，并无不当。4、拆除支撑梁工程不属于金鹏公司主张解除的案涉工程主体土建、安装工程合同范围，如亦未包含在桩基、基坑支护工程范围内，东南公司可另行主张权利。四、关于桩基、基坑支护工程款应否在本案中一并处理的问题本院认为，金鹏公司与东南公司就桩基、基坑支护工程另行签订了《建设工程施工合同》且已履行完毕完成造价审计，双方还因该两项工程开具工程款发票问题另行引发诉讼。本案金鹏公司主张解除合同的施工内容并未包含桩基、基坑支护工程，该两项工程结算具有相对独立性，由此引发的纠纷可以依据双方签订的《建设工程施工合同》及造价审计结果另行处理。故一审判决对于该两项工程的工程款结算未予理涉，并未损害当事人权益，东南公司主张在本案中一并处理的主张，本院不予支持。五、关于金鹏公司应否承担承兑汇票贴息的问题本院认为，双方对于贴息费用的负担未有约定，东南公司在收取金鹏公司提供的承兑汇票时出具了等额的收条，东南公司现主张金鹏公司按照票面金额4%计算贴息费用没有依据，本院不予支持。六、关于东南公司针对以房抵款所提异议是否成立的问题本院认为，针对以房抵款的问题，一审法院已经对以房抵款房屋进行了核对，金鹏公司、东南公司、材料供应商之间针对案涉工程结算存在以多套房屋以房抵款的情形，东南公司虽提出以房抵款异议，但未明确其异议指向哪套房屋，基于其诉讼请求并不明确，对其异议本院不予支持。七、关于案涉500万元借款及利息应否冲抵案涉工程款的问题金鹏公司主张东南公司项目经理袁学山向金鹏公司董事长杨绪强借款500万元，该款由杨绪强向经辉出具了借款手续，借款由经辉直接转给袁学山，袁学山出具了借条以及其后的利息收条，相关借款本息应冲抵案涉工程款。本院认为，从现有证据来看，案涉500万元借款由袁学山个人出具的借条，未注明款项用途，该款项付至袁学山个人账户，虽然二审期间金鹏公司提供了加盖东南公司金鹏国际项目部印章的委托书证明其主张，但本案诉讼历时数年，金鹏公司未及时提交该委托书，金鹏公司解释称因工作人员失误未找到，二审庭审后偶然发现，该解释表明非客观原因导致逾期提交证据，且该委托书系电脑打印，其上仅加盖了金鹏国际项目部印章，对于印章真实性、加盖时间、该委托书的形成背景均无法核实，故对于该委托书本院不予采信。一审判决未将案涉500万元借款抵扣案涉工程款，要求金鹏公司另案向相关债务人主张权利，并无不当。八、关于王昌林和蔡胜芝的借款应否抵扣案涉工程款的问题本院认为，王昌林和蔡胜芝的借款有收条、本息明细、转账凭证、袁学山在借条上载明同意欠款本息从案涉工程款中扣除、东南公司金鹏国际项目部出具的同意欠款从案涉工程款中扣除的证明等证据证实，金鹏公司主张将上述款项抵扣案涉工程款，有事实依据，东南公司关于王昌林和蔡胜芝的借款不应抵扣案涉工程款的主张不能成立。九、关于金鹏公司主张东南公司开具发票，应否在本案中一并处理的问题本院认为，金鹏公司在本诉中并未提出开具发票的诉讼请求，故其主张在本案中一并处理开具发票的事项超出一审诉讼请求，本院不予支持。十、关于金鹏公司分包幕墙及外装饰工程是否构成违约，应否承担赔偿责任的问题本院认为，《补充协议》约定幕墙及外装饰工程由东南公司施工，价格另议，可见幕墙及外装饰工程在东南公司施工范围内。案涉工程在施工过程中，金鹏公司将幕墙及外装饰工程另行发包给佳德公司施工，金鹏公司的理由是东南公司施工迟延、没有幕墙施工资质、经过东南公司的同意，但在无明确约定的情形下承包人施工迟延并不能成为发包人可以另行分包的正当理由，对于东南公司无幕墙施工资质金鹏公司在发包时即已明知，且并不影响东南公司可以将专业工程发包给其他有资质的单位施工，而金鹏公司提供证人及汇款凭证证明给付东南公司3万元电费，并不能当然得出东南公司同意金鹏公司分包幕墙及外装饰工程的结论。故金鹏公司分包幕墙及外装饰工程属于违约行为，应赔偿因违约给东南公司造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因东南公司未因实际施工幕墙及外装饰工程支出施工成本且未提供证据证明损失情况，故一审判决参照市场常规取酌定1%左右的标准赔偿东南公司损失100万元，符合公平原则，并无不当。对于东南公司及金鹏公司的异议，本院均不予采信。综上，案涉工程造价为110670357.15元，扣除已付款100126650元，金鹏公司应支付东南公司工程款10543707.15元。根据二审查明事实，金鹏公司因另案为东南公司就案涉工程垫付款项已超出其在本案中应支付的工程欠款及赔偿款。基于二审期间出现新的事实，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第0038号民事判决第一项；二、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中民初字第0038号民事判决第二、三、四、五、六项；三、宿迁市金鹏置业有限公司赔偿宿迁市东南建设有限公司因发包幕墙及外装饰工程产生的损失100万元，此款从宿迁市金鹏置业有限公司另案垫付工程款中抵扣，宿迁市金鹏置业有限公司无需再行支付；四、驳回宿迁市金鹏置业有限公司的其他诉讼请求；五、驳回东南建设有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费700576元，反诉费145900元，鉴定费660000元，合计1506476元，由宿迁市金鹏置业有限公司负担700000元，由东南建设有限公司负担806476元；二审案件受理费353600元，由宿迁市金鹏置业有限公司负担111800元，由东南建设有限公司负担241800元。本判决为终审判决。审判长 张 娅审判员 丁 益审判员 吴 艳二〇二一年三月三十日书记员 白金凤