江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏01民终154号上诉人（原审原告）：苏子都，男，1963年11月6日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：胡丹，江苏华旦律师事务所律师。上诉人（原审原告）：陈金安，男，1962年8月2日出生，汉族，住在福建省南安市。委托诉讼代理人：胡丹，江苏华旦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：庄书亮，男，1960年6月19日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：许文哲，江苏海越律师事务所律师。委托诉讼代理人：巢军，江苏海越律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林承瑜，男，1965年5月15日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：许文哲，江苏海越律师事务所律师。委托诉讼代理人：巢军，江苏海越律师事务所律师.上诉人（原审被告）：李文居，男，1962年10月26日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：许文哲，江苏海越律师事务所律师。委托诉讼代理人：巢军，江苏海越律师事务所律师。上诉人苏子都、陈金安因与上诉人庄书亮、林承瑜、李文居发起人责任纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院(2020)苏0106民初2003号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张广永独任审理。本案现已审理终结。苏子都、陈金安上诉请求：撤销一审判决中涉及两人承担20%的责任部分，改判两人不承担责任，全部责任由庄书亮、林承瑜、李文居承担，诉讼费由庄书亮、林承瑜、李文居承担。事实与理由：一、庄书亮、林承瑜、李文居如认为泌阳县红太阳石业有限责任公司（以下简称红太阳公司）未设立的原因是由苏子都、陈金安的过错导致，应承担相应的举证责任。但庄书亮、林承瑜、李文居在一审中提交的（2013)泌刑初字第292号刑事判决并不能证明红太阳公司未设立是因为此次重大安全事故导致的，且也无法律法规明确规定公司存若在重大安全事故就不能设立。一审法院因苏子都、陈金安未能提交相反的证据证明其无过错，就依法认定因两人的过错导致红太阳公司未成立系认定事实错误，未正确适用法律。二、2015年5月7日，苏子都、陈金安与庄书亮、林承瑜、李文居作为股东又成立了泌阳县中兴石材工艺有限公司（以下简称中兴公司）。该公司与红太阳公司的经营范围及地址均相同，由此可以看出，五人仅是更换了公司名称重新成立一家公司，是五人共同决定所致，并非因苏子都、陈金安过错导致。庄书亮、林承瑜、李文居答辩并上诉称：一、根据《公司登记管理条例》的相关规定，企业名称预先核准后提供必要法律文书即可完成公司注册手续，其中涉及的必要费用主要为购买或租赁相关场地作为公司住所而产生的费用。苏子都、陈金安诉称于2013年1月18日以红太阳公司名义承租火石山村委的两块土地以建厂房使用，但实际上在企业名称保留期限届满之前并未作为注册红太阳公司住所使用，反而于届满后不日作为陈金安注册个体工商户泌阳县东方红石材总汇所使用。本案所涉租赁费并未实际用于红太阳公司设立，而苏子都、陈金安明显存有利用其他发起人谋取私利之嫌。且苏子都、陈金安在具备公司设立条件的情形下，迟迟未完成工商注册，而将火石山村委驻南公路以北长100米宽50米的耕地转让给韩自典获利70万元（后判决返还），其行为既非红太阳公司设立的必要行为，也没有产生实际损失。本案所涉费用及债务均不应认定为红太阳公司设立而支出，更不应认定其他发起人应承担由于苏子都、陈金安之过错而产生的费用、债务。二、苏子都、陈金安收到韩自典的土地转让款70万元未用于设立红太阳公司的支出，其中10万元现金称用于支付中介费用，但即无实际付款凭证，也无中介人的收款凭证，更不能说明中介人的身份、付款经过。同时，庄书亮、林承瑜、李文居根据苏子都、陈金安报告披露的中介人李元峰询问，李元峰明确回复没有收到中介费10万元，因此，该10万元无证据证明用于设立红太阳公司。另，60万元也非用于设立红太阳公司，其中支付的647785元的工程款，系承建中兴公司基建工程，与设立红太阳公司无关；购买灶具、缴纳环保罚款等发生时间与资金时间、金额等均不能一一印证，且不是用于设立红太阳公司。三、在不能设立红太阳公司过程中，苏子都、陈金安的主观恶意较大，庄书亮、林承瑜、李文居履行了作为股东的出资义务，因苏子都、陈金安的故意不设立导致除股本金外另行承担债务，应由苏子都、陈金安承担全部或主要责任，一审仅判令承担20%的过错责任明显过轻，无法体现公平，应予以调整。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回苏子都、陈金安的一审诉讼请求。苏子都、陈金安辩称，火石山村委2块地是以红太阳公司的名义租赁的，是为建设红太阳公司做准备的，不能因为最终红太阳公司未设立而否认最初租赁2块地的用途。红太阳公司将耕地转让给韩自典，获利70万元，最后判决返还。苏子都、陈金安并非没有损失。在韩自典将70万元转给苏子都、陈金安之后，其中10万元用于支付中介费，庄书亮、林承瑜、李文居一审也认可了，剩余60万元已用于公司其他支出，故应由各发起人共同承担该笔债务。苏子都、陈金安向一审法院起诉请求：1.判令庄书亮、林承瑜、李文居分别向苏子都、陈金安支付因设立公司支出的费用705400元的20%、15%、20%（苏子都、陈金安共同获得，无需法院明确具体份额）；2.判令庄书亮、林承瑜、李文居分别向苏子都支付因设立公司支出的费用159794元的20%、15%、20%；3.判令诉讼费用由庄书亮、林承瑜、李文居承担。一审法院认定事实如下：2012年11月22日苏子都、陈金安与庄书亮、林承瑜、李文居五人共同签订泌阳县红太阳石业（拟定）有限责任公司公司章程，约定公司名称为红太阳公司，公司经营范围为石材开采、加工、销售及石材相关产业。公司注册资本1000万元，其中，苏子都出资比例为25%，林承瑜出资比例为15%，陈金安出资比例为20%，庄书亮出资比例为20%，李文居出资比例为20%。同日，五人通过红太阳公司（拟）股东会决议，选举苏子都为公司总经理，出任公司法定代表人，主持公司的日常经营管理工作；选举陈金安为公司副总经理，参与公司经营管理，协助总经理工作，同时担任公司监事。2012年12月17日，泌阳县工商行政管理局对红太阳公司的企业名称予以预先核准，名称保留期至2013年6月17日。五人均已按照章程约定的出资比例出资到位。2013年1月18日，红太阳公司作为乙方与泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组（甲方）签订《合同书》，约定甲方将驻南公路以北全部耕地长230米，宽180米出租给红太阳公司建厂使用。双方约定租期40年，每年每亩租金1200元，五年后每亩增加300元。乙方代表处由苏子都、陈金安签字并按手印。同日，红太阳公司作为乙方和泌阳县春水镇火石山村委会九里岗一组（甲方）签订另一份《合同书》，约定甲方将紧邻驻南公路耕地长50米，宽180米，约12.20亩地自愿永久性租赁给乙方建房，乙方一次性向甲方支付61万元租金。乙方代表处苏子都、陈金安签字并按手印。2015年2月13日红太阳公司作为甲方与乙方韩自典签订《转让合同》，约定甲方将租自火石山村委九里岗一组的驻南公路北边耕地长100米,宽50米转给乙方，乙方需一次性支付甲方70万元。甲方由苏子都、陈金安签字并按手印。韩自典70万元支付方式，2015年2月14日汇入苏子都中国农业银行62×××15账户（以下简称农行2715账户）60万元，另10万元现金给付苏子都。苏子都、陈金安为证明其收到韩自典的土地转让款70万元用于设立红太阳公司支出，提供下列证据：1.苏子都名下农行2715账户明细，证明收到韩自典转账60万元后账户余额为706668.35元，于2015年3月25日付给单书中647785元，于2015年4月14日取现50000元。2.单书中2015年3月25日向苏子都出具的收条，证明向单书中支付红太阳公司基建工程款647785元。3.收据，证明2015年3月31日为购买烟机及灶具支出1200元。4.农行2715账户取款回单及罚没款票据，证明2015年4月14日现金取款50000元用于缴纳红太阳公司环保罚款（票据日期为2015年5月13日），罚款金额为80000元。5.《转让火石山村委九里岗一组的土地补充说明》，证明2015年5月7日双方确认转让给韩自典的土地收取土地转让款70万元，其中10万元支付中介费，公司实际收到60万元。6.取款回单，证明农行2715账户余额12988.09元在2015年7月24日转给新成立的泌阳县中兴石材工艺有限公司法人林承瑜。对于上述证据，庄书亮、林承瑜、李文居质证意见为：证据的真实性无异议，同意支付10万元中介费，但是否已实际支付应由苏子都、陈金安进一步举证；单书中所建造的相关工程是给新成立的中兴公司使用的，与红太阳公司无关；环评罚款收据上显示的金额是8万元，收据时间是2015年5月13日，但苏子都、陈金安取现时间是2015年4月14日，并且取现金额是50000元，与环评罚款收据上金额不符且取现后到实际缴纳罚款开票相隔一个月，无法证明该取现的50000元实际用于支付环评罚款；购买烟机灶具的收据也无法看出是否实际发生以及用于红太阳公司。泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组向河南省泌阳县人民法院起诉苏子都，诉求为：1、苏子都支付拖欠土地租赁费149200元；2、解除双方2013年1月18日订立的土地租赁合同；3、苏子都将土地恢复原状并返还；4、苏子都承担本案的全部诉讼费用。此案经过一审、二审，生效判决认定：1、解除泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组与苏子都于2013年1月18日签订的合同书（系驻南公路以北长230米，宽180米耕地）；2、苏子都于判决生效后十日内向泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组支付土地租赁费149200元；3、苏子都于判决生效后三十日内将租赁泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组的土地62.1亩恢复至可耕种状态并返还给泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组。此案件一审、二审苏子都共承担诉讼费6584元。经过执行扣划苏子都名下银行账户钱款，案件执行款全部到位（包括诉讼费）。苏子都认为生效判决认定的其向泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组支付土地租赁费149200元及其承担的诉讼费均应由韩自典承担，苏子都向泌阳县人民法院起诉韩自典，法院驳回苏子都的诉讼请求，苏子都支出诉讼费1642元。韩自典向泌阳县人民法院起诉苏子都、陈金安，诉求为：1.解除与苏子都、陈金安2015年2月13签订的土地转让合同；2.苏子都、陈金安退还原告土地转让款70万元；3、苏子都、陈金安承担本案全部诉讼费用。泌阳县人民法院经过审理，生效判决认定，1.确认韩自典与苏子都、陈金安于2015年2月13日签订的《转让合同》无效；2.苏子都、陈金安于判决生效后十日内返还韩自典土地转让款70万元。苏子都、陈金安负担案件受理费5400元。经过执行扣划苏子都、陈金安名下银行账户钱款，案件执行款全部到位（包括诉讼费）。苏子都向泌阳县人民法院起诉泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组、王庆中、王德叁，诉求为：1.依法确认苏子都和泌阳县之间的租赁行为无效；2.泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组归还61万元；3.泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组、王庆中、王德叁承担共同还款责任；4.泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组、王庆中、王德叁承担本案的全部诉讼费用。泌阳县人民法院经过审理，生效判决认定：1.苏子都与泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组于2018年1月18日所签订的土地租赁合同（土地为12.2亩）无效；2.泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组于本判决生效后十日内返还苏子都土地租赁费459350元；3.驳回苏子都的其他诉讼请求。此案苏子都承担诉讼费2368元。该案目前泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组未履行给付义务。庄书亮、林承瑜、李文居提供泌阳县人民法院（2013）泌刑初字第292号民事判决书，证明苏子都、陈金安负责公司管理，在设立过程中违法违规至发生重大安全事故，使公司无法设立，具有全部过错。该判决书载明：“2013年3月以来，红太阳石业有限公司在未取得采矿证、工商营业执照、安全许可证的情况下违规作业，公司管理人员苏子都、陈金安在公司各项安全管理规定未落实的情况下，将矿山切石头和起石头的工作承包给包工头李祖权。……被告人陈金安，作为该矿矿主，在未取得采矿证、工商营业执照、安全许可证的情况下违规发包，负直接领导责任，但其犯罪情节轻微，可以免除刑事处罚。……”苏子都、陈金安质证意见为：真实性无异议，但该份证据不能证明红太阳公司未设立是因为此安全事故的原因。2015年2月25日，苏子都、陈金安、庄书亮、林承瑜、李文居与案外人张枇杷共同签订《泌阳县红太阳石业有限公司（拟）补充协议》，约定：“经五大股东协商一致就河南红太阳石业原矿山和生产基地所有投资总款一次性折价为人民币壹仟伍佰万元整。张枇杷出资人民币叁佰万元整，共计壹仟捌佰万元整，组成六大股东，担任总经理职务全权安排公司的一切事物，并解散以前五大股东的章程……自2015年2月25日前所欠外帐由原来五大股东承担……”。2015年3月23日苏子都、陈金安、张枇杷在红太阳公司的资产统计表上签字，资产统计表对红太阳公司的办公楼、厂房、生产设备及相关配套设施统计合计价值1500万元。合同移交清单中显示承包人为单书中包括配电房及厕所等工程、污水塔基础工程、水井、办公楼等。2015年5月7日成立泌阳县中兴石材工艺有限公司，股东为苏子都、陈金安、庄书亮、林承瑜、李文居及另外四人（无张枇杷），林承瑜为法定代表人。一审法院认为，为设立公司签署公司章程、向公司出资并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人。苏子都、陈金安、庄书亮、林承瑜、李文居五人符合公司发起人的条件，系红太阳公司的发起人。公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。本案中，泌阳县人民法院判决苏子都支付泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组土地租赁费149200元，承担诉讼费6584元，是基于2013年1月18日红太阳公司与泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组签订《合同书》中约定的支付租金义务，属于设立公司所产生的债务。泌阳县人民法院判决苏子都、陈金安返还韩自典土地转让款70万元，承担诉讼费5400元，是基于2015年2月13日红太阳公司与韩自典签订《转让合同》后韩自典支付了70万元土地转让款。土地转让款70万元的用途，从苏子都、陈金安的举证中可以看出10万元用于支付中介费，60万元用于支付了红太阳公司的工程款等，均用于设立公司的支出，现法院判决返还土地转让款70万元，属于设立公司所产生的债务。苏子都、陈金安已经履行了生效判决确定的义务，故705400元及155784元应该由全体发起人分担。关于苏子都要求庄书亮、林承瑜、李文居分担的诉讼费1642元及诉讼费2368元，一审法院不予支持，因为1642元诉讼费的产生与红太阳公司无关，2368元诉讼费应该由泌阳县春水镇火石山村委九里岗一组履行给付义务时一并结算。苏子都、陈金安在红太阳公司未取得采矿证、工商营业执照、安全许可证的情况下违规作业，导致重大责任事故的发生，虽然苏子都、陈金安辩称，红太阳公司未设立成功与此重大责任事故无关，但苏子都、陈金安作为设立公司的直接经办人并未举证证明红太阳公司未设立的具体原因，故一审法院依法认定因苏子都、陈金安的过错导致红太阳公司未成立。关于发起人承担705400元及155784元的责任比例，一审法院依据本案债务产生的具体原因及性质，依法认定苏子都、陈金安先行承担705400元及155784元的20%后再由各发起人按照出资比例分担责任，经过计算，705400元中庄书亮承担112864元、林承瑜承担84648元、李文居承担112864元，155784元中庄书亮承担24925元、林承瑜承担18694元、李文居承担24925元。705400元是苏子都、陈金安共同履行了法院判决的义务，苏子都、陈金安要求共同获得庄书亮、林承瑜、李文居应承担的部分，故一审法院依法确定庄书亮给付苏子都、陈金安112864元，林承瑜给付苏子都、陈金安84648元，李文居给付苏子都、陈金安112864元。155784元是苏子都履行了法院判决的义务，故庄书亮给付苏子都24925元，林承瑜给付苏子都18694元，李文居给付苏子都24925元。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款规定，判决：一、判决生效之日起十五日内,庄书亮给付苏子都、陈金安112864元，林承瑜给付苏子都、陈金安84648元，李文居给付苏子都、陈金安112864元；二、判决生效之日起十五日内,庄书亮给付苏子都24925元，林承瑜给付苏子都18694元，李文居给付苏子都24925元；三、驳回苏子都、陈金安其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8989元，减半收取4494.5元，由庄书亮、林承瑜、李文居负担。一审法院认定的事实属实，各方当事人均无异议，本院予以确认。二审中，庄书亮、林承瑜、李文居提供一份录音材料，拟证明证明李元峰没有收到10万元。陈金安、苏子都质证称对真实性不认可，录音中通话人是否李元峰不清楚，李元峰也不是收款人。本院认证意见：录音中的通话人的身份无法核实，且苏子都、陈金安一审中提供的2015年5月27日一份补充说明，记载：“支付中介费10万元，公司实际收到60万元”的内容，庄书亮、林承瑜、李文居和苏子都、陈金安签字确认，庄书亮、林承瑜、李文居二审中提供的录音证据不足以推翻上述补充说明的事实，故本院不予采纳。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.苏子都、陈金安对红太阳公司未能设立有无过错及应否承担相应的责任。2.苏子都、陈金安主张的设立红太阳公司过程中的两笔费用，庄书亮、林承瑜、李文居应否承担相应责任。本院认为，发起人是设立中公司的机关，承担公司筹办事务。发起人之间可以约定部分发起人担任一定职务，代表设立中公司从事经营管理活动。代表设立中公司的发起人对设立中公司和其他发起人负有忠实义务和勤勉义务。本案中，庄书亮、林承瑜、李文居和苏子都、陈金安作为红太阳公司的发起人，苏子都被推选为该公司总经理、法定代表人，陈金安被推选为公司副总经理，监事，两人系红太阳公司高级管理人员，相对于庄书亮、林承瑜、李文居而言，苏子都、陈金安对设立红太阳公司负有更重要的义务和职责，现红太阳公司并未成功设立，两人又未能证明系由庄书亮、林承瑜、李文居的原因导致红太阳公司未成立，在此情况下，苏子都、陈金安对未能成功设立红太阳公司存在过错，其对此应承担相应的民事责任。苏子都、陈金安上诉主张其对未能设立红太阳公司不存在过错，对公司设立过程中的费用不应承担责任，和客观事实不符，一审法院不予支持正确，应予以维持。就第二个争议焦点问题，对于设立公司过程中产生的费用和债务，部分发起人因其过错导致公司未设立承担相应责任后，不足以覆盖设立公司过程中产生的费用和债务，差额部分应按照各方出资比例承担。本案中，苏子都向案外人支付的149200+6584元，系红太阳公司与案外人之间签订的合同项下的债务，不是苏子都的个人债务，是红太阳公司设立过程中产生的债务。苏子都、陈金安收取韩自典70万元后，将钱款用于红太阳公司应支付的中介费及工程款等，系设立公司的支出，现法院判决返还韩自典70万元及承担诉讼费5400元，该笔款项属于设立红太阳公司所产生的债务。庄书亮、林承瑜、李文居上诉主张该两笔费用不是红太阳公司设立过程中产生的债务和费用，与客观事实不符，本院不予支持。对于红太阳公司设立过程中产生的155784元和705400元的债务和费用，苏子都、陈金安清偿后，苏子都、陈金安主张五位股东按股比承担，如前所述，苏子都、陈金安因过错对上述债务应承担20%的责任，此后，应按照五位股东出资比例承担各自的责任，庄书亮、林承瑜、李文居上诉主张不承担任何责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持正确，应予以维持。综上所述，苏子都、陈金安、庄书亮、林承瑜、李文居的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理无误，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12199元，由苏子都、陈金安负担3761元，庄书亮、林承瑜、李文居负担8438元。本判决为终审判决。审判员  张广永二〇二一年三月三十日法官助理杨源书记员胡戎