江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终500号上诉人（原审被告）：南京湘缘不干胶制品有限公司，住所地江苏省南京市江宁区禄口工业集中区神舟路28号。法定代表人：雷明星，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王香梅，女，该公司员工。委托诉讼代理人：黄卫健，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘超，男，1970年9月29日出生，汉族，住湖南省武冈市。上诉人南京湘缘不干胶制品有限公司（以下简称湘缘公司）因与被上诉人刘超劳动争议纠纷一案，不服江苏省江宁经济技术开发区人民法院(2020)苏0191民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人湘缘公司的委托诉讼代理人王香梅、黄卫健参加诉讼；被上诉人刘超经本院合法传唤，无正当理由未参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。湘缘公司上诉请求：撤销一审判决，改判湘缘公司不支付违法解除劳动合同的赔偿金91000元，对其他判项没有异议。事实与理由：1.刘超在职期间利用职务便利侵吞公司财产共计269676.83元，一审法院认为其行为可能构成犯罪，作出（2020）苏0191民初733号民事裁定书，并将案件移送公安机关。湘缘公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款解除劳动关系，符合法律规定。2019年7、8月份，刘超未经批准旷工22天，严重违反了公司规章制度。湘缘公司解除劳动合同并不违法。2.湘缘公司是微型企业，仅有两名员工，刘超与湘缘公司的法定代表人是同乡及同学，双方更多是基于信任保持劳动关系，湘缘公司解除刘超的劳动关系虽未及时通知工会，但仅是程序上的瑕疵，不足以导致违法解除。3.湘缘公司在报案笔录中的陈述，误将公司成立时间2013年7月24日，记录为刘超的入职时间，实际上刘超于2014年3月入职，并由其建立和保管考勤记录。刘超未答辩。湘缘公司向一审法院起诉请求：1.湘缘公司支付2019年9月2日至2019年9月19日住院医疗待遇差额66584.77元（119035.96元×80%-28644元），增加复查费用628.54元（785.67元×80%），合计67213.31元；2.湘缘公司支付拖欠的2019年7月、8月工资14000元（7000元+7000元）；3.湘缘公司支付病假工资9696元（2020元/月×80%×6个月）；4.湘缘公司支付解除劳动合同医疗补助费42000元(6个月×7000元/月）；5.湘缘公司支付违法解除劳动关系赔偿金91000元（7000元/月×6.5个月×2)；6.湘缘公司支付未休年休假工资57931元（7000元/月÷21.75×15天×2×6）。一审法院认定事实：2013年7月，刘超入职湘缘公司从事画图、材料购买及财务工作。湘缘公司未为刘超购买城镇职工医疗保险。2019年9月2日，刘超在工作中突发疾病，被送至南京同仁医院治疗，医院诊断刘超患急性脑梗塞、左大脑动脉M1重度狭窄等症。刘超于2019年9月19日出院，医嘱建议休息两周，不适及时就诊。后刘超通过微信向湘缘公司请假两周。2019年9月29日，湘缘公司函告刘超，以刘超在2019年1月到8月期间经手的公司账目有4万元以上无法对账，侵占公司财产，严重损害公司的利益，违反公司的纪律为由，对刘超予以开除处理。湘缘公司未就开除刘超事宜通知工会。2019年10月31日，刘超向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求除年休假外与本案诉讼请求相同。仲裁委终结审理后，刘超向一审法院提起诉讼。刘超离职前十二个月平均工资为7000元。另查明，刘超2019年7月15日至7月30日、8月16日至8月23日未到湘缘公司上班。刘超陈述其向湘缘公司口头提出过请假申请，但未提交证据，湘缘公司不予认可。湘缘公司同意支付刘超2019年7月、8月扣除未上班期间后工资8867元。刘超2019年9月2月至9月29日期间的病假工资为1560.28元（2020元/月×80%÷21.75×21天）。刘超认可湘缘公司为其支付医疗费2万元，同意在费用中扣除。一审法院就刘超医保报销费用范围向江宁区社保局核实，江宁区社保局回复刘超医疗费用中66897.66元在医保报销范围内费用为45537.11元，报销比例为90%，其中农保统筹已支付28644元应予扣除，刘超医疗费用中52138.3元为非社保报销项目，门诊费用785.67元未超过1200元起付线由个人承担，刘超最终可进行医保报销的费用为12339.4元。一审法院认为，刘超与湘缘公司之间的劳动合同关系成立、有效。湘缘公司在刘超医疗期内解除与刘超的劳动合同，且未告知工会，构成违法解除，应支付刘超赔偿金91000元（7000×6.5×2）。湘缘公司未为刘超购买职工医疗保险，应支付刘超医疗保险待遇差额12339.4元。刘超2019年7月、8月部分时间未提供劳动，湘缘公司同意支付刘超2019年7月、8月工资8867元，予以确认。刘超被解除劳动合同前的病假工资1560.28元，湘缘公司应予支付。刘超未经过劳动能力鉴定委员会确认丧失或者部分丧失劳动能力，其主张医疗补助费没有依据，不予支持。刘超主张的年休假工资未经过仲裁前置程序，不予处理。刘超同意扣除湘缘公司支付的医疗费2万元，予以确认。湘缘公司主张刘超欠借款2万元，未提交相应证据，不予采信。综上，湘缘公司应支付刘超医疗保险待遇差额12339.4元、2019年7月至8月工资8867元、病假工资1560.28元、赔偿金91000元，合计113766.68元，扣除湘缘公司已支付刘超的20000元，湘缘公司还应支付刘超93766.68元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、南京湘缘不干胶制品有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付刘超93766.68元。二、驳回刘超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免收。在二审审理过程中，湘缘公司提交下列证据：1、刘超入职湘缘公司后制作的考勤表，证明刘超的实际入职时间为2014年3月份。2、一审法院（2020）苏0191民初733号民事裁定书，证明刘超涉嫌职务侵占罪，案件已移送公安机关审理，本案结果须以公安机关侦查结果作为重要依据，应当中止审理。湘缘公司陈述，解除劳动合同前，因公司没有成立工会，故未将解除决定通知工会。湘缘公司除对刘超的入职时间有异议外，对一审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案中，湘缘公司以刘超侵占公司财产，严重损害公司利益为由解除劳动合同，因该公司未成立工会，故未将解除决定通知工会，亦无证据证明湘缘公司已将解除决定通知了其所在地工会。湘缘公司解除程序违法，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。湘缘公司在二审中提交2014年3-5月的考勤表，主张刘超于2014年3月入职后制作该表，并负责湘缘公司的考勤。本院认为，考勤表的内容不能反映刘超的入职时间。结合一审中刘超陈述其与湘缘公司的法定代表人雷明星系同学关系，雷明星与刘超一起组建湘缘公司；以及江宁分局禄口派出所于2020年5月26日作出的接处警工作登记表中记载了湘缘公司陈述的刘超入职时间为2013年7月。对湘缘公司主张的刘超入职时间，本院不予采信。一审法院计算刘超工作年限为6.5年，有事实依据。因湘缘公司认可刘超离职前十二个月平均工资为7000元/月，一审判决湘缘公司支付刘超违法解除劳动合同赔偿金91000元，符合法律规定。综上，湘缘公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 员  刘 干审 判 员  王 熠审 判 员  刘 懿二〇二一年三月二十九日法官助理  汪光骞书 记 员  王宇白