安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖13民终270号 上诉人（原审被告）：固安县江海路桥服务有限公司，住所地河北省廊坊市固安县礼让店乡蔡家村。 法定代表人：董长江，该公司经理。 委托诉讼代理人：李会志,辽宁成功金盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张丙华,男,1960年8月16日出生,汉族,住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：梁清明,男,1955年6月26日出生,汉族,住安徽省宿州市埇桥区，系安徽省宿州市埇桥区符离镇梁套村民委员会推荐。 原审被告：中铁二十四局集团安徽工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海工业园区纬二路北轻工园A型厂房。 法定代表人：阚宏明,该公司经理。 上诉人固安县江海路桥服务有限公司（以下简称固安路桥公司）因与被上诉人张丙华、原审被告中铁二十四局集团安徽工程有限公司（以下简称中铁二十四局安徽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初4142号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 固安路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判固安路桥公司向张丙华支付工程款126335.36元；2.一、二审诉讼费均由张丙华承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，张丙华应承担工程建设税及电费191453.67元。1.张丙华并无证据证明电费、税费应由固安路桥公司承担。固安路桥公司虽未能提供证据证明电费、税费应由张丙华承担，但一审中张丙华同样未能提供证据证明电费、税费由固安路桥公司承担。2.固安路桥公司与张丙华约定的价格为每米570元，由此可以看出约定的价格中应包含电费、税费。固安路桥公司与中铁二十四局安徽公司签订的《跨符夹线铁路特大桥桩基施工合同》约定承包工程项目每米580元，后固安路桥公司将部分项目分包给张丙华施工，约定每米570元。张丙华共施工4961.5米，固安路桥公司能赚取差价49615元，若按照一审判决认定的税费、电费应由固安路桥公司承担，那么固安路桥公司此次分包不但没有赚取到差价，反而还产生了亏损，不符合常理，也不符合一般交易习惯，故一审判决税费、电费由固安路桥公司承担错误。3.张丙华在一审庭审中承认曾找过固安路桥公司负责人商讨电费问题，想要减免部分电费，但固安路桥公司并未同意其减免电费的请求，张丙华也未能提供证据证明固安路桥公司同意承担电费。固安路桥公司二审中变更上诉请求为：1.撤销一审判决，改判驳回张丙华的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由张丙华承担。事实与理由：一、一审举证责任分配不当，导致认定事实错误。1.根据举证规则，谁主张谁举证，张丙华主张该笔款项由固安路桥公司支付，但并未提供任何证据，一审将举证责任分配给固安路桥公司错误。2.一审认定事实部分关于“上述款项冲抵后，路桥公司仍欠张丙华人员工资、材料费等工程款411755元未付”错误。对工程款如何计算及费用扣除并没有计算清楚，电费是张丙华在施工中发生的，没有扣除电费错误。3.根据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第三条的规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。张丙华在一审庭审时承认主动找固安路桥公司要求减少电费，有庭审录象和王立东证言为证。固安路桥公司的法定代表人董长江当时明确表示双方各承担一半电费，其他口头约定不变，所以电费382907.34元应由固安路桥公司与张丙华各承担一半。说明当时电费全由张丙华承担，经协商后双方各承担一半，既然张丙华不承认这一事实，全部电费应由张丙华承担。4.双方虽达成的是口头合同，但是承揽合同的范畴为以完成工作目标即完成1.6m钻孔灌注桩业务。在魏克龙介绍张丙华分包此项目时，固安路桥公司项目负责人王立东和魏克龙明确告知其固安路桥公司是580元从中铁二十四局安徽分公司处承包，分包给张丙华是570元，双方也承认并实际履行施工合同清单中1.6m钻孔灌注桩项目，其中项目特征及工作内容写明：钻孔桩基施工，采用旋挖钻、冲击钻施工……。张丙华做为专业施工人员，当时就明知旋挖钻和冲击钻施不是手动的，且用电量很大，且本合同是加工承揽合同，管路桥公司是定作方，张丙华是受托方，双方是以交付合格的施工项目做为是否完成的标志。故在施工过程中电钻、技术、劳力等均由张丙华承担，冲击钻等设备所消耗电费也应当由张丙华承担。5.根据《中华人民共和国民法典》第五百一十一条的规定，本案电费是履行费用之一，履行施工义务一方是张丙华，所以应当由张丙华承担。6.税费与电费类似。张丙华可以由税务机关代开劳务费发票：个人分包工程属于个人所得税中的“经营所得”，可以由税务机关按合同或判决书代开发票，因未提供发票，所以税点需要张丙华承担而扣除。7.有新证据证明张丙华施工部分电费是382907.34元。开庭前，固安路桥公司向发包方调取了该工程实际扣款项目明细和情况说明，以证实张丙华施工部分电费在工程结算时发包方中铁二十四局已从固安路桥公司的工程款中扣除，固安路桥公司要求张丙华承担电费有据可依。现张丙华对主动找固安路桥公司商谈减少电费一事既然不承认，固安路桥公司就不同意承担一半电费了，应当全额扣除。 张丙华辩称，请二审法院驳回固安路桥公司的上诉，维持一审判决，并由固安路桥公司承担本案一审及二审的诉讼费用。事实与理由：1.税费问题，建设工程税费都是由发包方支付，由总承包人代结，固安路桥公司不是总承包人，所以不具有纳税主体资格，应由中铁二十四局集团安徽公司承担纳税义务，不应该是中铁二十四局安徽公司路面分公司承担，更不应由张丙华承担。2.电费问题，双方无约定，固安路桥公司举证不出让张丙华承担电费的证据，在民事诉讼中，谁主张谁举证，本案电费纠纷不适用举证责任倒置，固安路桥公司应当对自己的主张承担举证不能的后果。3.固安路桥公司不是与中铁二十四局集团签订的合同，而是和中铁二十四局安徽公司路面分公司签订的跨符夹线铁路大桥桩基合同，该合同约定每米580元，价格实在低，因为固安路桥公司知道该地段5米下地段其旋挖机根本挖不下去后，才找张丙华采用冲击钻开挖，要半个多月才能完成，施工特别复杂。固安路桥公司在符离五河大桥等桩基施工中没有延时，固安路桥公司采用挖机一天挖200桩，赚取很多钱。如此情况下，一审判决不让张丙华承担税费、电费正确。4.张丙华在施工中并未找固安路桥公司商谈承担税费和电费问题，该费用与张丙华无关。 中铁二十四局安徽公司未向本院提交述称意见。 张丙华向一审法院起诉请求：1.判令固安路桥公司、中铁二十四局安徽公司共同偿还拖欠张丙华工程款534255元；2.本案诉讼费由固安路桥公司、中铁二十四局安徽公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月25日，中铁二十四局安徽公司所属路面分公司与固安路桥公司签定《宿州市S404上跨符夹线铁路立交工程特大桥桩基》施工合同后,固安路桥公司与张丙华口头约定：固安路桥公司将其中水钻孔、辅助下钢筋笼子、吊机、挖机等部分工程分包给张丙华施工,每米为570元。工程竣工后经双方确认：张丙华共施工4961.5米,每米570元,工程款为2828055元。因误工损失路桥公司给张丙华补助78400元,路桥公司总计应付给张丙华工程款2906455元。路桥公司通过转帐、给付现金2439300元，为张丙华垫付安全帽、工作服款5000元,为张丙华修补部分工程支出36400元,替张丙华垫付潜水员费用14000元,上述款项冲抵后,固安路桥公司仍欠张丙华人员工资、材料费等工程款411755元未支付。 一审法院认为，张丙华是实际分包工程的个人,也是实际施工人。固安路桥公司是工程分包的承包人。固安路桥公司从中铁二十四局安徽公司所属路面分公司承包工程后,将工程中的水钻孔、辅助下钢筋笼子、吊机、挖机等分包给张丙华施工。工程竣工后验收合格，除税款和电费的负担有争议外，双方对工程质量、数量、单价、总工程款、已给付数额、应扣除的其他款项均认可。关于路桥公司提出张丙华应负担税款和电费问题,张丙华是分包工程的个人，没有主体资格的当事人，只是从承包人处分包部分工程进行劳务。虽然工程款中包括税金即工程建设税,应由有承包主体资格的承包人缴纳,本案中张丙华只是实际施工的个人，应缴纳经税务机关审核超过起征点的个人所得税。关于电费的承担，因双方未作明确的约定，且路桥公司又未提供张丙华具体应承担电费数额的依据,故对固案路桥公司要求张丙华负担税款和电费的抗辩理由，不予采纳。对张丙华请求固安路桥公司、中铁二十四局安徽公司共同偿还拖欠工程款的诉求,中铁二十四局安徽公司路面分公司是经工商登记合法的法人单位,是有对外独立承担民事责任的主体,与固安路桥公司签订工程分包合同,为有效合同。因张丙华未向中铁二十四局安徽公司路面分公司主张权利，故其请求中铁二十四局安徽公司承担责任，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉法》第一百四十四条之规定,判决：一、固安路桥公司在判决生效后十日内支付给张丙华工程款411755元；二、驳回张丙华对中铁二十四局安徽公司的诉讼请求和其他诉讼请求。案件受理费减半收取为4572元,张丙华负担834元，固安路桥公司负担3738元。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。固安路桥公司提供如下证据：工商企业信息查询系统的公示材料、情况说明及实际扣款说明各一份，以证明中铁二十四局安徽公司有主体资格；固安路桥公司承担电费有证据证明，并非一审认定的无证据证明；张丙华施工产生的电费为382000余元，该部分费用中铁二十四局安徽公司已经从固安路桥公司工程款中扣除，应由张丙华承担。张丙华发表质证意见为：1.对中铁二十四局主体资格无异议，但是固安路桥公司系与中铁二十四局安徽公司路面分公司签订的合同，不是与中铁二十四局安徽公司签订，中铁二十四局安徽公司扣除的款项不是案涉合同的款项，与本案无关。本院认证意见为：对固安路桥公司提供的工商企业信息查询系统的公示材料真实性及证明目的予以认定；固安路桥公司提供的情况说明及实际扣款说明能够证明在案涉项目施工时项目名称为Φ1.6m钻孔灌注桩业务所用的电费数额为382907.34元，张丙华认可上述钻孔灌注桩业务系其施工，张丙华对该电费数额虽有异议，但未提供证据推翻，本院予以认定。一审查明的事实除“上述款项冲抵后,固安路桥公司仍欠张丙华人员工资、材料费等工程款411755元未支付”外，其余属实，本院予以确认。另查明，张丙华施工期间产生电费382907.34元，其工程款对应的税费为93965.97元。张丙华在庭审中认可其就案涉工程与固安路桥公司开始商谈时约定电费和税款由其承担。 本院认为，通过听取双方的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：案涉电费、税费应由何方承担及如何承担，一审认定固安路桥公司支付张丙华的工程款数额是否正确。 关于电费、税费由何方承担的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案张丙华在二审庭审中认可其在与固安路桥公司开始时约定案涉工程的税费和电费由其承担，对其自认的这一不利事实，固安路桥公司无需举证证明。虽张丙华上诉称施工后因其觉得亏本了不愿意干了找到固安路桥公司的现场负责人王立东，王立东称税费和电费由固安路桥公司承担，但本案张丙华未提供证据证明在双方约定税费、电费由其承担后，固安路桥公司后来同意税费和电费由其公司承担，故其应承担举证不能的不利责任。案涉工程的产生的税费、电费应由张丙华承担。鉴于固安路桥公司一审答辩及上诉请求中均自愿负担税费和一半的电费，案涉的税费和一半的电费应由张丙华承担即可。虽固安路桥公司在二审庭审时变更其上诉请求为不承担任何的税费和电费，审理认为该主张系在上诉期满后新增加的诉求，不属于本案二审的审理范围，本案不予处理。固安路桥公司关于案涉税费及一半的电费应由张丙华承担的上诉理由成立，本院予以采纳。 关于固安路桥公司应支付张丙华工程款数额的问题。张丙华施工的总工程款为2828055元，加上双方无争议的因误工损失固安路桥公司同意给张丙华补助78400元,固安路桥公司总计应付给张丙华工程款为2906455元。扣除路桥公司支付的工程款2439300元及为张丙华垫付安全帽、工作服款5000元,为张丙华修补部分工程支出36400元,替代张丙华垫付潜水员费用14000元,为张丙华垫付的电费191453.67元、税费93965.97，固安路桥公司还应支付张丙华工程款126335.36元。一审判决固安路桥公司支付张丙华工程款411755元不当，本院予以纠正。 综上所述，固安路桥公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初4142号民事判决； 二、上诉人固安县江海路桥服务有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人张丙华工程款126335.36元； 三、驳回张丙华对中铁二十四局集团安徽工程有限公司的诉讼请求和其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取为4572元,由张丙华负担2286元，固安县江海路桥服务有限公司负担2286元；二审案件受理费2826元，由张丙华负担1413元，固安县江海路桥服务有限公司负担3988元。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  丁 伟 审判员  朱珊珊 二〇二一年三月三十一日 法官助理马文 书记员张可心 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。