江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1154号上诉人（原审被告）：山东福缘来装饰有限公司，住所地山东省济南市天桥区官扎营中街15号。法定代表人：杨发之，该公司总经理。委托诉讼代理人：许义园，北京市京师（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：颜正，男，1980年6月4日生，汉族，住湖南省茶陵县。委托诉讼代理人：姜远波，湖南人和（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐德军，男，1972年4月10日生，汉族，住四川省广安市广安区。委托诉讼代理人:顾成军,江苏显明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李忠东，男，1968年1月18日生，汉族，住湖南省衡南县。上诉人山东福缘来装饰有限公司（以下简称福缘来公司）、颜正因与被上诉人徐德军、李忠东建设工程分包合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初2022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员殷源源独任审理，于2021年3月2日公开开庭进行了审理。上诉人福缘来公司的委托诉讼代理人许义园、上诉人颜正的委托诉讼代理人姜远波、被上诉人徐德军的委托诉讼代理人顾成军到庭参加诉讼，被上诉人李忠东经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。福缘来公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回徐德军对福缘来公司的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、被上诉人徐德军并非实际施工人，而是仅提供劳务的施工班组的班（组）长，不得向福缘来公司主张权利。1、现行有效的法律法规及司法解释虽未对实际施工人的定义、范围作出明确规定，但从最高人民法院相关判例及各省高院相关指导意见等可以看出，司法实践中认定实际施工人身份的条件有二：一是实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人；二是实际施工人应当是投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。因此，司法实践中通常将施工班组、建筑工人排除在“实际施工人”之外。2、本案中，徐德军仅仅是提供劳务的施工班组的班（组）长，其虽然组织工人进行了施工，但其投入的仅仅是劳力，并未投入资金，也未投入材料，并且其是在本案另外李忠东、颜正的管理、指挥之下进行的施工，其对工程施工并无自主权。徐德军在起诉状自认其在涉案工程中应得的所谓“工程款”仅是工钱、人工工资，即劳务费。可见，其在案涉项目中，徐德军仅仅是带领工人施工，投入了劳力、提供了劳务，而并未投入资金、材料等。案涉室内装修项目与建设工程主体工程、桩基工程等有明显不同，室内装修工程并不需要大型机械，也不需要大量机械，被上诉人带领工人所进行的贴砖、地脚线铺贴、电梯大堂墙面干挂等作业，更是仅需要部分小型作业工具而己，因此虽然合同约定包机械，但实际并未使用工程机械，未产生机械费，否则被上诉人在起诉时就会主张其与李忠东的结算款项中既包含劳务费又包含机械费，而非单纯的“工钱”、“人工工资”。因此，一审法院仅根据被上诉人提交的《劳务分包合同》约定“包人工，包机械”就认定其为实际施工人显然不当。实践中，实际施工人往往存在垫资情形，其对具体施工安排具有一定的自主决定权。但被上诉人在案涉项目中仅仅组织工人施工，并未投入任何资金，并且，根据其提交的“南京万达茂福缘来项目部施工群”部分聊天记录可知，其带领工人进行的施工，完全是在颜正、李忠东等的指挥、管理下进行，其本人对项目现场施工并无指挥调度权限，这也与实际施工人的常见施工管理调度权限有较大差别。二、本案应为劳务合同纠纷，而非建设工程分包合同纠纷。本案被上诉人徐德军主张的所谓“工程款”均系“工钱”、“人工工资”，其与李忠东之间系劳务法律关系，徐德军（班组）作为受李忠东雇佣从事贴砖、地脚线铺贴、电梯大堂墙面干挂等劳务的人员，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的“实际施工人”，具体可参考最高人民法院（2019)最高法民申5594号民事裁定书。三、上诉人己经将自案涉项目收到的全部工程款，扣除与颜正签订的《承包合同》中约定的相关费用后，全部支付给了颜正,即使徐德军为实际施工人，上诉人也不应承担连带清偿责任。颜正上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判为颜正无需对李忠东的付款义务承担连带责任。2、本案一审、二审诉讼费由徐德军、李忠东承担。事实与理由：一审判决对于颜正向李忠东支付案涉工程劳务费的事实认定不清，进而做出错误的判决。一审判决认为“颜正作为非法分包人，无充分证据其就案涉工程款己经全额支付完毕”属于事实认定不清。一审中，颜正提供了完整的、全部的付款凭证，可以证明在2019年1月30日，颜正与李忠东就本案案涉工程的劳务费结算进行了对账，颜正应向李忠东支付183.65万元的劳务费。此后，颜正己经支付完毕了前述款项，具体明细为：1、2019年1月31日，颜正个人向李忠东支付了15万元；2、2019年2月3日，颜正个人向李忠东支付了50万元；3、2019年2月3日，颜正委托员工王景向李忠东方（王亮）支付了26.5万元；4、2019年2月3日，颜正委托员工颜军向李忠东支付了80万元。5、2019年2月3日，颜正方通过广东英正装饰有限公司向李忠东方（南京安兴劳务有限公司）支付了2485200元（部分款项为本案工程的劳务费）。根据以上支付凭证，颜正己经将案涉工程的劳务费全部支付给了李忠东，徐德军理应向李忠东追讨案涉工程的劳务费。根据我国法律的规定，无论案涉合同的效力与法律关系的性质如何，在颜正己经全额支付完毕劳务费后，颜正无需对李忠东的债务承担连带清偿责任，并且，徐德军理应仅向李忠东主张权利。但是一审法院却对颜正的支付情况未做认真细致的审查，进而做出错误的判决，严重损害了颜正的合法利益。徐德军辩称，一审查明的主体情况以及法律关系事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。理由：一、徐德军具备实际施工人的主体资格。实际施工人就是实际从事施工活动的主体，可以是单位也可以是个人。本案中徐德军是劳务分包人，对于招用的工人有管理指导义务。在工程因违法情形导致合同无效的情况下，最终均应当以实际从事施工活动的施工主体认定为实际施工人，这也符合最高院创立实际施工人主体的本意。二、最高人民法院（2019）最高法民申5594号民事裁定书认定双方之间形成了劳务法律关系，而本案中双方签订的合同及分包情况明显为建设工程劳务分包关系。三、一审法院已经就颜正与李忠东之间工程款是否结清的问题进行查明，但现有证据并不能完全证明颜正已经向李忠东全部付清了相应款项。颜正与李忠东之间尚有其他工程款债务纠纷，双方债务情况比较复杂，且二人为合伙关系，徐德军是通过颜正与李忠东签订合同，故对于颜正与李忠东之间的实际款项结清情况，只能从现有的书面证据来进行审查。四、本案中福缘来公司并未提交任何欠付工程款付清的证据，根据相关司法解释仍应当对欠付款项承担连带责任。综上，请求二审法院驳回福缘来公司、颜正的上诉请求，维持原审判决。李忠东未到庭，亦未答辩。徐德军向一审法院起诉请求：1.判令李忠东向徐德军支付工程款16万元及逾期付款利息（利息计算以16万元为基数从2018年8月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令福缘来公司、颜正对李忠东所负债务承担连带清偿责任；3.判令本案诉讼费由福缘来公司、颜正、李忠东共同承担。一审法院认定事实：2016年11月10日，福缘来公司与颜正签订《南京万达茂公寓D版室内精装修项目承包合同》（简称《承包合同》）1份，将南京万达广场投资有限公司建设的万达茂公寓D版室内精装修以5000万元的暂定价发包给颜正，承包方式为包工包料。2017年1月1日，颜正以福缘来公司（南京万达茂项目部）的名义与李忠东签订《南京万达茂23栋、24栋公寓公共区域及户内项目室内精装修劳务协议书》（简称《劳务协议书》）1份，将上述工程中的23栋、24栋公寓公共区域及户内项目室内精装工程分包给李忠东，承包方式主要为包工包料。2017年7月12日，李忠东（甲方，发包方）与徐德军（承包方，乙方）签订《劳务分包合同》1份，主要约定：一、工程概况：南京栖霞区万达茂23栋室内装饰工程；二、工程承包范围及方法：1.现将南京栖霞区万达茂23栋公寓室内房间公区地面、24栋公寓做20层室内公区地面、瓷砖、地板砖，地脚线铺贴公区电梯大堂墙面干挂以分包承包给乙方；2.承包方式，包工不包料，包人工、包机械，未经发包人同意不得分包或转让他人，承包人不得以任何理由拒绝施工、拖延工期或提高单价；三、合同工期90天，自2017年7月12日至2017年9月12日；四、工程价款，瓷砖地砖全部按展开面积37元/平方米、地脚线10元/米、公区电梯大堂墙面干挂65元/平方米、门槛石20元/条、挡水条10元/条；五、付款方式：1.每月上报本月完成合格工程量，次月底发放上月合格工程量进度的70%；2.完工后，甲方验收合格后支付全部工程进度款的90%；3.待工程完工后并经开发商验收合格后一个月付清余下工程款10%。2018年1月10日，李忠东向徐德军出具字据1份，载明：南京万达茂徐德军地板砖、墙砖总工程量113万元，在李忠东借支47万元，应进66万元。同时备注：2018年2月10日以前付90%，明年交楼2个月付清。2018年2月12日，颜正向徐德军妻子账户转账支付50万元。另查明，南京万达茂23#、24#公寓公共区域及户内项目室内装修工程的施工起止日期为2017年1月1日到2018年5月1日，验收日期为2018年6月1日。审理中，徐德军提交了其于2018年1月27日与颜正的通话录音1份，其中内容有：徐德军问“我后天能拿到那个钱吗”，颜正回答“我后天给你一部分先”，徐德军又问“你给我一部分，到时我又去南京啊？上次不是说了你直接全部给我嘛”，颜正回答“不是我不想全部给你，是现在那边的钱还在走流程，我过年之前肯定会给你，好吧”；徐德军称“十几天我不可能又往南京跑是吧，我在广州这边”，颜正回答“你不用跑南京，你直接到我公司来拿钱就行了”，徐德军问“那什么时候嘛，大概”，颜正回答“我直接转账给你也行，我现在这边在走流程，你要全部拿完的话，要走流程，走流程的话，反正年前是要拿到的”。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，福缘来公司与颜正签订《承包合同》，将涉案工程以包工包料的方式承包给颜正，颜正又以福缘来公司（南京万达茂项目部）的名义与李忠东签订《劳务协议书》，将其中的两栋楼的精装修工程以包工包料的方式分包给李忠东，李忠东再与徐德军签订《劳务分包合同》，将其中的瓷砖、墙面干挂等工程以包人工、包机械的方式分包给徐德军，颜正、李忠东、徐德军均没有相应的施工资质，故上述案涉《承包合同》、《劳务协议书》、《劳务分包合同》均应认定无效。徐德军最终分包了部分工程的劳务，其承包方式为包人工、包机械，并组织工人进行施工完毕，故可以认定徐德军为实际施工人，其有权向转包人、违法分包人主张权利。李忠东作为违法向徐德军进行劳务分包的相对人，其向徐德军出具的字据，确认徐德军的总工程款为113万元、已付47万元、尚欠66万元，应当视为对徐德军劳务工程款的结算，对双方具有法律效力，其应当按照该结算确定的金额和期限向徐德军支付工程款，尽管其后颜正直接向徐德军支付了50万元工程款，但现有证据不足以认定发生全部债务的转移，更不足以认定应当免除李忠东的付款义务，故徐德军要求李忠东支付剩余工程款16万元合法有据，一审法院予以支持；关于徐德军主张的利息，因李忠东在其出具的字据中明确“交楼2个月付清”，而双方未能确定具体交楼时间，现徐德军自愿主张自工程竣工验收之日即2018年6月1日之后的2个月后即2018年8月1日起主张逾期付款利息，符合双方约定并有相应法律依据，一审法院亦予以支持。福缘来公司作为违法转包人、颜正作为违法分包人，无充分证据证明其就案涉工程款已经全额支付完毕，且通过颜正与徐德军的通话录音及其付款行为可以看出，其亦系自愿向徐德军支付李忠东欠付徐德军的工程款，该行为属于债务加入行为，故徐德军要求福缘来公司、颜正对李忠东的付款义务承担连带清偿责任的诉讼请求，合法有据，一审法院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：一、李忠东于判决生效之日起七日内支付徐德军工程款16万元及逾期付款利息（以16万元为基数从2018年8月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、山东福缘来装饰有限公司、颜正对李忠东的上述付款义务承担连带清偿责任。一审案件受理费3500元，减半收取1750元，由山东福缘来装饰有限公司、颜正、李忠东负担。本院二审期间，当事人依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人福缘来公司提交了（2020）苏0114民初262号民事判决书原件一份，以证明南京市雨花台区人民法院生效判决书中已经认定福缘来公司与颜正结清了案涉项目款项。上诉人颜正对于该判决书的真实性予以认可，认为双方之间对于案涉万达茂项目至今并未发生任何争议。徐德军对该证据的真实性予以认可，但认为该判决所涉纠纷为案外人南京弘合建材贸易有限公司与福缘来公司之间的货物买卖合同纠纷，其所涉款项与本案无直接关联。上诉人颜正提交了银行流水一份，以补充证明其已与李忠东结清了涉案项目款项。福缘来公司对该证据的真实性无异议，但认为该交易发生于颜正与李忠东之间，福缘来公司与李忠东并无任何合同关系，因此并不清楚二者经济来往情况及涉案项目款项是否结清；如果颜正已经与李忠东结清了涉案项目款项，则可进一步印证福缘来公司已经与颜正结清涉案项目款项的事实。徐德军对该证据的真实性予以认可，但认为其中仅有部分款项系颜正直接支付给李忠东，通过他人向李忠东或其他公司的付款，不能证明颜正与李忠东之间款项已经付清。对于上述证据的真实性本院予以认定，对关联性、证明力结合本案情况综合予以认定。本院二审另查明：2019年1月31日、2月3日，颜正向李忠东分别汇款15万元、50万元。2019年2月3日，案外人王景向王亮支付26.5万元，案外人颜君向李忠东支付80万元，案外人广东英正装饰有限公司向南京安兴劳务有限公司支付2485200元。颜正陈述：王景系颜正员工，王亮系李忠东亲戚与班组人员；颜君为颜正之弟，广东英正装饰有限公司为颜正投资的公司，南京安兴劳务有限公司法定代表人系李忠东施工班组人员，因为颜正与李忠东之间还存在溧水万达项目的合作，故颜正应李忠东的申请，委托广东英正装饰有限公司向南京安兴劳务有限公司支付2485200元款项，该款项中10万余元即为案涉中的劳务费用。福缘来公司与颜正均认可双方之间未就涉案工程进行结算，但认为双方就工程款无争议。以上陈述，有银行流水、本院笔录在案佐证。本院认为，本案中，福缘来公司与颜正签订《承包合同》，将涉案工程以包工包料的方式承包给颜正，颜正又以福缘来公司（南京万达茂项目部）的名义与李忠东签订《劳务协议书》，将其中的两栋楼的精装修工程以包工包料的方式分包给李忠东，李忠东再与徐德军签订《劳务分包合同》，将其中的瓷砖、墙面干挂等工程以包人工、包机械的方式分包给徐德军，上述合同均系违法分包，一审认定上述合同均为无效、徐德军为实际施工人，并无不当。两上诉人认为徐德军与李忠东之间非案涉工程的实际施工人，与现有证据不符，本院对这一上诉理由不予支持。关于工程款支付问题，颜正认为其已向李忠东支付完毕涉案工程款款项，但从结算凭证可见双方之间存在多项款项往来，银行流水中大部分款项流转亦发生在案外人之间，故上述证据尚不足以证明颜正已向李忠东支付完毕案涉工程款项。福缘来公司与颜正虽认为双方就工程款无争议，但均认可未就案涉工程款进行结算，故亦不足以证实福缘来公司支付的案涉工程款项具体数额。因两上诉人均无充分证据证明其支付的案涉工程款具体数额，一审结合颜正自愿支付工程款等案件情况，认定两上诉人应承担连带清偿责任，并无不当。综上，福缘来公司、颜正的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人山东福缘来装饰有限公司、颜正负担。本判决为终审判决。审判员  殷源源二○二一年三月二十六日法官助理滕文欣书记员汪海燕