贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）黔01刑终128号原公诉机关贵州省贵阳市云岩区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨志刚，男，1978年10月24日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学本科文化，户籍地贵州省贵阳市观山湖区，现住贵州省贵阳市花溪区。2019年3月1日被贵阳市云岩区监察委员会留置，2019年5月20日因涉嫌犯挪用公款罪、受贿罪、国有公司人员滥用职权罪、国有公司人员失职罪被贵阳市公安局云岩分局刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。委托辩护人张振华、陈晨，贵州久同律师事务所律师。原审被告人孙建生，男，1963年11月9日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学本科文化，户籍地贵州省贵阳市南明区，现住贵州省贵阳市花溪区。2019年2月21日被贵阳市云岩区监察委员会留置，2019年5月20日因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪、国有公司人员滥用职权罪被贵阳市公安局云岩分局刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于贵阳市云岩区看守所。原审被告人龙明凤，女，1987年3月30日出生于贵州省贵阳市，汉族，大学本科，户籍地及现住贵州省贵阳市乌当区。2019年5月31日因涉嫌犯挪用公款罪被贵阳市公安局云岩分局逮捕。现羁押于贵阳市女子看守所。贵州省贵阳市云岩区人民法院审理贵州省贵阳市云岩区人民检察院指控被告人杨志刚犯挪用公款罪、受贿罪、国有企业人员失职罪，被告人孙建生犯挪用公款罪、贪污罪、受贿罪，被告人龙明凤犯挪用公款罪一案，于2020年12月30日作出（2019）黔0103刑初1594号刑事判决。原审被告人杨志刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审阅案件材料，讯问上诉人杨志刚，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，贵阳云岩贵中土地开发基本建设投资管理集团有限公司（以下简称贵中公司）于2009年11月26日成立，系国有独资有限责任公司。贵阳云岩产业投资开发有限责任公司（以下简称产投公司）于2014年5月28日成立，系国有独资有限责任公司。2016年4月至2017年3月，被告人杨志刚担任产投公司法定代表人，总经理，2017年3月至2017年11月，被告人杨志刚担任产投公司董事长，2017年11月杨志刚担任贵中公司董事长，不再担任产投公司董事长，至案发一直担任贵中公司董事长，2018年6月免去杨志刚产投公司董事职务及法定代表人身份。2016年4月，被告人孙建生担任贵中公司总经理助理，2016年8月，孙建生调任产投公司担任副总经理，2016年12月，被告人孙建生担任产投公司副总经理，2017年6月6日担任产投公司财务总监，2018年7月到贵中公司指导财务及投融相关工作，2019年9月贵中公司同意孙建生调至贵中公司任副总经理，负责公司财务及投融资方面工作，但上报政府审批该事项未有任何回复和审批意见，故未对孙建生进行任何人事上的调动和办理工作，贵中公司也未发放薪酬福利，不能签署任何相关文件。2018年2月，经贵中公司董事长例会决定被告人龙明凤担任贵中公司计划财务部副部长，2018年6月15日，贵中公司计划财务部由龙明凤主持工作。一、挪用公款、国有企业人员失职的事实1、2016年8月，根据评级要求对产投公司财务账目调整，由产投公司借支500万给被告人孙建生实际控制的贵州三义诚达装饰有限责任公司（以下简称三义公司），产投公司将三义公司的现金还款以土地租金的形式入账，被告人孙建生利用职务便利借云岩产投公司包装财务报表之机，以三义公司配合产投公司完成相应评级需求的名义，产投公司向三义公司借支相关款项，2016年8月25日，产投公司向三义公司转款150万，8月31日，产投公司转款45万，9月14日转款40万，10月9日转款50万，产投公司共计转款285万元给三义公司，2016年8月至9月，孙建生以三义公司名义陆续归还产投公司138万元，其余147万元被被告人孙建生挪用。2017年11月17日，被告人孙建生通过三义公司分别转款47万、100万，共计147万归还产投公司。2、2016年12月，产投公司与亨达科技集团股份有限公司（以下简称亨达公司）签订战略合作协议，双方就思爱普贵阳大数据应用进行合作，产投公司分阶段支付预付款，亨达公司接受产投公司委托，按产投公司要求与第三方签订合同，支付相关费用，2016年12月至2017年2月，产投公司分多次预支付2,442.045万元给亨达公司。被告人孙建生利用其负责与亨达公司对接该项目装修款支付事项的职务便利，虚构三义公司给产投公司做了一些装修工程，需要支付工程款给三义公司为由，请亨达公司帮忙代支付，2017年3月、5月、7月、8月，亨达公司分别转款30万、35万、50万、130万，共计245万给三义公司，孙建生将该款用于个人使用、归还房屋按揭款、支付中天未来方舟门面部分首期款等。2018年6月29日，被告人孙建生归还了245万。2017年1月，因产投公司需使用现金，产投公司决定在向亨达公司支付预付款中，多支付500万，2017年1月，孙建生联系亨达公司，让亨达公司提现500万现金交给产投公司，后因为项目原因，不需要该笔现金，孙建生决定该500万暂时不退回亨达公司，并由孙建生拿走50万现金，用于还个人贷款和消费，并出具借条一张。因需要对该笔钱进行账目处理，孙建生提出把他拿走的50万，另外还有3万抵扣了姚璐和延俊凤之前在财务部的借款，由孙建生统一以三义公司名义写53万元的收据给亨达公司，随后孙建生安排由产投公司开具三张共计447万收据给亨达公司，用于替换之前给产投公司500万的收据。被告人孙建生挪用产投公司资金50万元，至今未归还。3、被告人杨志刚在担任产投公司董事长期间，与时任产投公司财务总监的被告人孙建生共谋，以支付中和置业公司购房款的名义于2017年8月16日从产投公司转款400万至中和置业公司，后以产投公司名义分两次于2017年8月18日、9月29日委托中和置业公司将400万元转至被告人孙建生实际控制的三义公司，随后被告人孙建生将挪用的400万元用于支付二人在中天未来方舟所购门面购房款等事项。2018年6月28日，三义公司转款400万至中和置业公司，并委托中和置业公司转款至产投公司。4、被告人杨志刚在担任贵中公司董事长期间，2018年5月以借调的名义安排时任产投公司财务总监的孙建生到贵中公司协助处理财务工作。经杨志刚和孙建生共谋，指使龙明凤违规在民生银行开通企业网银，分别于2018年6月27日转款400万、28日转款450万、29日转款50万到三义公司，共同挪用贵中公司公款900万元。另，在被告人杨志刚不知情的情况下，2018年8月1日孙建生伙同龙明凤通过贵中公司在民生银行开通的网银转账600万、2019年1月9日转账490万共计1090万给三义公司，以上1,990万元，孙建生用于归还其与杨志刚在产投公司挪用的公款、支付二人所购买的未来方舟房屋房款及孙建生个人使用，其中被告人龙明凤分得300万元用于其丈夫经营的聚兴公司。二、受贿的事实1、杨志刚在担任产投公司董事长期间，利用职务之便，在产投公司购买中和置业公司房产的过程中，接受中和置业公司的请托，为其在支付购房款事项上提供关照，于2017年5月、2017年下半年分别收受了中和置业法定代表人刘晓君所送好处费各50万元，共计人民币100万元。2、杨志刚在担任产投公司董事长期间，利用职务之便，接受个体老板李光国的请托，在三马片区金源南路道路施工项目招标过程中，向产投公司分管招标工作的副总经理张忠义打招呼，李光国挂靠的省建七公司顺利中标取得该项目，2017年8、9月的一天，杨志刚收受李光国所送的人民币50万元好处费。3、杨志刚在担任产投公司总经理及董事长期间，利用职务之便，安排时任分管项目的产投公司常务副总经理王洋将京玖大厦装修项目交给个体老板徐发根实施，后于2016年9月至2018年中秋节前，杨志刚分四次收受了徐发根所送的42万元好处费。4、孙建生在担任产投公司财务总监及在贵中公司负责财务工作期间，利用职务便利，在贵阳安达会计师事务所谢伟承接云岩产投公司财产审计业务及支付审计服务费上提供帮助，2018年2月无偿接受贵阳安达会计师事务所谢伟提供的旅游服务（价值人民币41,400元）和收受谢伟的30,000元现金。5、孙建生担任产投公司财务总监期间，利用其负责云岩产投公司购买中和宝霖广场项目房产及拨付购买款的职务便利，2017年中秋节前，被告人孙建生收受中和置业公司刘志勇送的5万元现金。三、贪污的事实2017年8月，孙建生借产投公司有融资需求之机，以签订虚假咨询服务费协议，需要向贵阳融汇易通投资咨询有限公司支付服务费的名义，从云岩产投公司套取24万元，扣除6万税费后及孙虓等三人分得的6万元后，孙建生分得12万元。本案退脏、查封、扣押情况截止案发前，第一桩、第二桩、第三桩犯罪事实中关于挪用产投公司的400万元、147万元和245万元已经全部归还。案发后，在云岩区监察委员会调查期间，被告人杨志刚家属退回贵中公司140.69万元，被告人孙建生家属退回贵中公司199.31万元；被告人杨志刚家属主动退款80万元（其中50万元存于云岩区监察委员会，30万存于云岩区人民检察院），被告人孙建生家属主动退款345万元（其中75万元存于云岩区监察委员会，270万存于云岩区人民检察院），被告人龙明凤家属积极退赃10万元至云岩区人民检察院。云岩区监察委员会查封杨志刚家属主动退还被告人用所挪用公款购买的房产两套：1、吕奇名下位于未来方舟G10组团一期三栋负1-24号（购买价：2,456,897元，维修基金24,569元），2、杨青名下位于中天未来方舟G7组团2号楼1单元504（购买价2,090,047元，维修基金41,801元）；云岩区监察委员会查封孙建生家属主动退还被告人用所挪用公款购买的房产3套：1、沈爱萍名下位于未来方舟G10组团一期三栋负1-23（购买价：2,519,250元），2、孙圣杰名下未来方舟G10组团一期三栋负1-31（购买价：2,523,015元），3、华树琴名下位于未来方舟G7组团2号楼1单元505号（购买价：2,090,047元）。对于认定为犯罪所得购买的房产应以购买时的交易金额作为追缴的金额来认定退赃数额，依法处置时其增值部分应认定为赃款产生的孳息予以发还被害单位。云岩区监察委员会还查封杨志刚名下位于万科城D组团6单元1层4号，查封龙明凤名下位于金阳新世界2E地块3栋1单元8层3号。综上，截止案发前，被告人杨志刚挪用公款个人所使用尚未退还金额人民币461.3314万元，被告人杨志刚收受他人贿赂人民币192万元，案发后，已经退缴现金人民币220.69万元、房产二套（购买价值人民币454.6944万元）。截止案发前，被告人孙建生挪用公款个人使用尚未退还金额人民币1,278.6686万元，收受他人贿赂人民币12.14万元，贪污人民币24万元，案发后，已经退缴现金人民币544.31万元，退缴房产三套（购买价值人民币713.2312万元）。被告人龙明凤挪用公款个人使用金额人民币300万元，已经退缴现金人民币10万元。原判认为，被告人杨志刚、孙建生、龙明凤作为国有公司工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，其中被告人杨志刚犯罪金额1,300万元，被告人孙建生犯罪金额2,832万元，被告人龙明凤犯罪金额1,990万元，均属情节严重，其行为均已构成挪用公款罪；被告人杨志刚在担任云岩产投公司董事长期间，利用职务便利，收受他人贿赂192万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人杨志刚作为贵中公司董事长，严重不负责任，造成贵中公司公款被孙建生、龙明凤挪用1,090万元，尚有290万元未被追回，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有企业人员失职罪；被告人孙建生在担任云岩产投公司财务总监及借调至贵中公司分管财务期间，利用职务便利，收受他人贿赂12.14万元，数额较大，其行为已构成受贿罪；被告人孙建生在担任产投公司财务总监时，利用职务上的便利，以签订虚假咨询服务费协议的名义，贪污产投公司资金人民币24万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十五条、第一百六十八条、第二十五条、第六十九条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第六条之规定，作出如下判决：一、被告人杨志刚犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币300,000元；犯国有企业人员失职罪，判处有期徒刑一年；总和刑期有期徒刑十一年，并处罚金人民币300,000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币300,000元；二、被告人孙建生犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100,000元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币200,000元；总和刑期有期徒刑九年，并处罚金人民币300,000元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币300,000元；三、被告人龙明凤犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；四、被告人杨志刚所挪用公款个人使用资金人民币461.3314万元发还被害单位贵中公司，已查封的用赃款购买的房产二套及其所产生孳息，根据购买时的交易价格折抵赃款人民币454.6944万元依法处理后发还被害单位贵中公司；被告人杨志刚受贿违法所得人民币192万元予以没收上缴国库，其中已退至贵中公司人民币140.69万元扣除人民币6.637万元发还贵中公司，其余人民币134.053万元没收上缴国库，已退至云岩区监察委员会人民币80万元扣除人民币57.947万元没收上缴国库；被告人孙建生挪用公款个人使用资金人民币1,288.5087万元发还被害单位贵中公司人民币1,238.5087万元，发还被害单位产投公司人民币50万元，其中已退还贵中公司人民币199.31万元，退缴至云岩区监察委员会人民币75万元发还贵中公司，已查封的用赃款购买的房产三套及其所产生孳息，根据购买时的交易价格折抵赃款人民币713.2312万元依法处理后发还被害单位贵中公司，退缴至云岩区人民检察院人民币270万元发还贵中公司人民币250.9675万元、其余人民币19.0325万元发还产投公司，尚差赃款人民币30.9675万元继续追缴发还产投公司；被告人孙建生受贿违法所得人民币12.14万元继续追缴上缴国库；被告人孙建生贪污违法所得人民币18万元继续追缴发还产投公司；被告人龙明凤挪用公款个人使用资金人民币300万元继续追缴发还贵中公司，已退缴至云岩区人民检察院人民币10万元发还被害单位贵中公司，尚差赃款人民币290万元继续追缴发还被害单位贵中公司。随案移送被告人孙建生作案工具手机一部予以没收上缴国库。宣判后，原审被告人杨志刚不服，以“一审判决认定上诉人与孙建生共谋挪用贵中公司公款900万元属认定事实错误，杨志刚不具有挪用公款900万元的犯意，也未与孙建生形成挪用900万元的共同犯意。上诉人挪用公款的金额不是1,300万元，应当认定为400万元。其有自首情节，一审对其量刑畸重”为由提出上诉。辩护人提出的辩护意见是“一审认定杨志刚涉嫌挪用公款罪900万元事实不清，证据不足，挪用公款的金额应当以400万元为限。一审量刑过重，应当依法改判”。经审理查明，一审判决认定上诉人杨志刚犯挪用公款罪、受贿罪、国有企业人员失职罪、贪污罪；原审被告人孙建生犯挪用公款罪、受贿罪、贪污罪；原审被告人龙明凤犯挪用公款罪的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审期间，上诉人杨志刚及其辩护人未向本院提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。关于上诉人杨志刚提出的“一审判决认定上诉人与孙建生共谋挪用贵中公司公款900万元属认定事实错误，杨志刚不具有挪用公款900万元的犯意，也未与孙建生形成挪用900万元的共同犯意。上诉人挪用公款的金额不是1,300万元，应当认定为400万元。其有自首情节，一审对其量刑畸重”上诉理由及辩护人提出“一审认定杨志刚涉嫌挪用公款罪900万元事实不清，证据不足，挪用公款的金额应当以400万元为限。一审量刑过重，应当依法改判”的辩护意见，经查，根据原审被告人孙建生的供述“2018年6月份，我给杨志刚说产投公司的审计报告出来了，情况很不好，让他找相关领导协调一下，我也给杨志刚说，之前他在产投公司任职期间我们通过三义公司动用的一些资金需要处理一下，如果进行二次审计这些问题可能会被发现，看能不能从贵中公司借些钱把产投公司的资金先补上，杨志刚问大概有多少钱，我说大概在800万左右，杨志刚说贵中公司没有理由借钱给三义公司，我说不能通过借款的方式，只能通过企业网银，只要他同意开通公司企业网银账号，具体的由我和龙明凤来操作，杨志刚表示同意。之后我安排龙明凤联系了民生银行花果园支行的杜行长办理网银开户业务，当时我特意嘱咐龙明凤，企业网银U盾全部由她保管”。结合上诉人杨志刚的供述“孙建生到我的办公室找到我说，民生银行不设卡，资金归集后可以随时使用，可以随时转出，开通网银有利于提高效率，有利于转账和调账。孙建生给我多次讲过，产投公司有一些资金缺口，需要调账做平，这些费用，孙建生不可能个人出钱来填补，结合当时孙建生给我讲的调账和孙建生的表情来看，他用了贵中公司的资金来弥补产投公司未平账的钱，当时孙建生给我讲的话里面就有这种意思，只是讲得比较含蓄，因为基于对他的信任，当时我未向这方面深想。开通该账户以后我就没管了”。可以认定杨志刚明知孙建生开通网银的目的是挪用贵中公司资金用于填补挪用产投公司的资金，违反贵中公司相关规定，私自同意开通网银，也未安排将U盾进行分开保管，上诉人杨志刚与孙建生挪用公款成立共同犯罪。一审判决根据杨志刚犯罪的事实、情节、社会危害性及认罪悔罪表现，对其量刑适当，其所提上诉理由和辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人杨志刚作为国有公司工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，杨志刚犯罪金额1,300万元，情节严重，构成挪用公款罪；上诉人杨志刚在担任云岩产投公司董事长期间，利用职务便利，收受他人贿赂192万元，数额巨大，构成受贿罪；上诉人杨志刚作为贵中公司董事长，严重不负责任，造成贵中公司公款被挪用1,090万元，尚有290万元未被追回，致使国家利益遭受重大损失，构成国有企业人员失职罪。原审被告人孙建生利用职务便利，挪用公款归个人使用，犯罪金额2,832万元，情节严重，构成挪用公款罪；在担任云岩产投公司财务总监及借调至贵中公司分管财务期间，利用职务便利，收受他人贿赂12.14万元，数额较大，构成受贿罪；在担任产投公司财务总监时，利用职务上的便利，以签订虚假咨询服务费协议的名义，贪污产投公司资金人民币24万元，数额巨大，构成贪污罪。原审被告人龙明凤作为国有公司工作人员，利用职务便利，挪用公款归个人使用，犯罪金额1,990万元，情节严重，构成挪用公款罪。一审判决认定事实清楚、证据确实、充分、定罪准确、量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张祥虎审判员  周再佳审判员  付 凤二〇二一年三月三十日书记员  薛青青