中华人民共和国上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终12947号上诉人（原审被告）：沈曙，女，1962年6月9日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：洪流，上海市山峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡越，上海市山峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郁振南（ZHENNANYU），男，1955年10月18日生，澳大利亚联邦国籍，住Australia，护照号XXXXXXXXX。委托诉讼代理人：沈律，上海谧竹律师事务所律师。委托诉讼代理人：周兴，上海谧竹律师事务所律师。原审被告：沈举鹏，男，1963年2月17日生，汉族，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：洪流，上海市山峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡越，上海市山峰律师事务所律师。上诉人沈曙因与被上诉人郁振南（ZHENNANYU）、原审被告沈举鹏与公司有关的纠纷一案，不服中华人民共和国上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初71451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人沈曙、原审被告沈举鹏的委托诉讼代理人洪流、蔡越，被上诉人郁振南的委托诉讼代理人沈律到庭参加诉讼诉讼。本案现已审理终结。沈曙上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回郁振南的一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院将合伙法律关系强判为公司设立纠纷，且遗漏了双方共同经营管理的事实。沈曙与郁振南是个人合伙关系，共同投资饭店，以“XX”的名义共同对外经营。郁振南在一审诉状中已明确其与沈曙合伙经营XX饭店的事实，并向法院确认愿意承担合伙经营期间共同投资范围50%的损失。自2007年末至2008年9月，郁振南除与沈曙共同投资外，还一直负责合伙事务的执行。2008年10月后，郁振南虽然离境但仍作为合伙人与沈曙进行电话联系，参与饭店经营活动。一审法院以本案系公司设立纠纷、郁振南无法成为股东为由进行判决，有悖常理。《预核准名称投资人名录表》记载合计投资人民币（下同）100万元，显然投资金额与实际不符，故该公司实为合伙双方对外经营的平台。当时考虑到郁振南系外籍人员，如作为公司股东则需要设立中外合资公司，为避免影响公司设立进展及饭店开业时间，故仅以沈曙的名义设立。在公司设立后，郁振南并未对工商登记信息提出异议，反而继续负责经营。自2017年起郁振南一直编造理由进行借贷纠纷诉讼，经多次撤诉，直至本案最后一次庭审前，郁振南变更诉请以公司设立纠纷来主张权利，无常理可言。2、一审中双方均对合伙经营提出财务审计要求，法院已封存财务凭证，郁振南也确认愿意承担合伙期间50%的亏损，但一审法院不经审计径行判决，有违当事人的合意，且致案件事实无法查清。3、一审适用法律错误，漏判双方法律关系的处理内容。一审中郁振南的诉请已超过诉讼时效。一审法院不仅漏判了法律关系的解除，解除行为还存在时效和合理性上的重大瑕疵。一审最后一次庭审中郁振南虽撤回原第一项诉请，但法律关系并未明确变更。一审法院直接改判法律关系，有违法律规定，应对诉讼请求作驳回处理。郁振南辩称，不同意沈曙的上诉请求。1、一审法院确定本案系与公司有关的纠纷，合法有据。尽管在2007年《企业名称预先核准通知书》等文件以及2008年6月24日《预先核准名称有效期延期申请表》中有郁振南的名字，但此时北京A有限公司（以下简称A公司）尚未成立。而此后公司文件中均未出现郁振南的姓名。2008年7月3日A公司成立，股东仅为沈曙一人，郁振南并非公司股东，与沈曙之间也不存在股权代持关系。在公司股权转让和公司名称变更中，均系沈曙一人在行使权利。2、沈曙在一审中放弃审计请求，郁振南亦不同意审计。一审中，郁振南已向法院提交《不同意审计申请书》，特别强调了A公司系沈曙一人出资的独资公司，公司盈亏与郁振南无涉。而在A公司筹备期间，即便存在合伙，因餐厅实际并未经营，故不存在损失。3、郁振南的主张未超过诉讼时效。郁振南是在2017年提起借款诉讼，在依据法院调查令调取公司工商档案时才得知权利被侵害，故诉讼时效应从2017年起算。同时，沈曙在几次诉讼包括本案中均未提出时效抗辩，一审法院未主动适用时效规定，系正确。沈举鹏述称，同意沈曙的上诉请求。郁振南的一审诉讼请求是：1、判令确认郁振南与沈曙的合伙协议（口头）于2008年7月1日解除；2、判令沈曙、沈举鹏共同返还投资款270万元。一审审理中，郁振南撤回第1项诉讼请求。一审法院认定事实：2007年，郁振南与沈曙作为投资人向北京市工商行政管理局提交名称（变更）预先核准申请表，申请名称为北京B有限公司，备选字号包括A公司，注册资本100万元，所附投资人分别为沈曙和郁振南，两人投资额均为50万元。2007年12月25日北京市工商行政管理局出具《企业名称预先核准通知书》，确认企业名称预先核准为A公司，核准名称有效期6个月，自2007年12月25日至2008年6月24日；附件《预核准名称投资人名录表》记载的投资人为沈曙和郁振南。2008年6月24日，由于消防审批正在办理，预核准的A公司向北京市工商行政管理局提交《预先核准名称有效期延期申请表》，申请企业名称预先核准有效期延长六个月，投资人记载为沈曙和郁振南。2008年7月2日，A公司提交企业设立登记申请书，申请设立A公司，投资人为沈曙，注册资本和实收资本均为50万元。2008年7月3日，A公司被批准设立。A公司设立时的公司章程显示，公司注册资本为50万元，股东为沈曙，出资额为50万元。2008年11月28日，A公司形成股东决议，将公司名称变更为Z公司，沈曙在该股东决议上签字。2008年11月18日，经A公司申请，北京市工商行政管理局核准，A公司企业名称变更为Z公司。2011年10月10日，沈曙分别与案外人张某1、鄢某、车某、王某、张某2签订《股权转让协议》，约定沈曙分别将自己持有的Z公司5万元股权转让给张靖、20万元股权转让给鄢某、10万元股权转让给车某、10万元股权转让给王某、5万元股权转让给张某2。2011年10月24日，经Z公司申请，北京市工商行政管理局核准，Z公司企业名称变更为Y公司，法定代表人由沈曙变更为张某2。2015年12月2日，北京市工商行政管理局经Y公司申请，核准该公司企业名称变更为北京C有限公司。2008年1月18日、2008年2月23日、2008年6月16日，沈曙向郁振南出具收款收条三份，确认分别收到郁振南的XX投资款35万元、135万元和100万元。一审法院另认定，沈曙与沈举鹏系夫妻关系。一审法院认为，郁振南系澳大利亚联邦公民，本案为涉外商事纠纷。涉案270万元投资款指向的标的公司为注册在中国境内的A公司，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用中华人民共和国法律进行审理。郁振南与沈曙就双方合作事宜未签订书面合同，从郁振南所举的企业名称预先核准通知书所附投资人为郁振南和沈曙及沈曙关于郁振南所持A公司50%股权由其代持的答辩意见来看，郁振南与沈曙系合意成立A公司从而进行经营，而非合意成立合伙企业进行经营，故本案案由应为其他与公司有关的纠纷，而非合伙协议纠纷。一审庭审中，沈曙对于收到郁振南270万元款项并无异议，一审法院予以确认。沈曙认为，该270万元款项系郁振南对A公司的投资款，从而获得A公司50%股权，由于郁振南是澳大利亚籍公民，故郁振南所持50%A公司股权由沈曙代持。郁振南对于股权代持不予认可。对此一审法院认为，首先，A公司企业设立登记申请表及A公司章程记载的投资人均只有沈曙一人。其次，沈曙未能举证郁振南与其存在书面的代持协议，郁振南对于股权代持关系予以否认。再次，A公司对外转让股权时均是以沈曙名义与案外人签订，对于股权转让款沈曙亦确认郁振南未参与分配。故一审法院对沈曙关于郁振南系A公司股东、郁振南50%A公司股权由沈曙代持的抗辩意见不予采信。郁振南基于与沈曙设立A公司的合意向沈曙交付270万元投资款，但郁振南最终未能被登记为A公司的股东，故沈曙应向郁振南返还投资款270万元。沈曙收取郁振南270万元款项发生在沈曙、沈举鹏夫妻关系存续期间，故郁振南主张沈举鹏应对该270万元债务承担共同还款责任。对此一审法院认为，涉案270万元系郁振南对于A公司的投资款，故属于夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，郁振南并未举证该负债用于夫妻共同生活、共同经营或者基于共同的意思表示，故一审法院对郁振南主张沈举鹏就该270万元承担共同还款责任的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、沈曙应于判决生效之日起十日内返还郁振南（ZHENNANYU）投资款270万元；二、驳回郁振南（ZHENNANYU）的其余诉讼请求。一审案件受理费28,400元，由沈曙负担。本院二审期间，沈曙提交以下证据：1、一审法院对A公司财务凭证张贴封条的照片，欲证明一审法院以审计需要为由查封了沈曙提交的证据，存在程序错误。2、由郁振南作为主管签字的财务支出凭证，欲证明郁振南参与饭店经营，系与沈曙合伙经营。郁振南对证据1的真实性认可，但认为案件并无审计的必要，故而未用到账册，故而账册并非庭审证据；对证据2的真实性认可，但认为该凭证仅能证明郁振南对公司有过协助管理的行为，并不能证明双方系合伙经营。沈举鹏对沈曙提交的证据均予以认可。二审中，沈曙申请证人付某、赵某、毛某出庭作证，欲证明A公司的老板是郁总和沈总，郁振南负责早期人员培训和采购；郁振南在2008年10月去澳大利亚之后仍回到饭店来过，也知晓饭店转让事宜。郁振南的质证意见是，三名证人均系工作人员，与沈曙存在利害关系，且其证言无法证明沈曙与郁振南之间存在合伙关系。沈举鹏对证人证言均予以认可。本院认证意见是，对证据1，一审法院有权根据案件审理情况和案涉法律关系决定是否进行审计，账册被查封后又未进行审计本身并不必然说明一审存在程序问题。对于应否进行审计的判断仍需基于对案涉法律关系的认定。故对该账册查封照片本身本院不作为证据采纳。对证据2和证人证言的关联性和证明力，本院在判决理由中一并阐述。其余各方当事人在二审中未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的主要争议焦点是沈曙、郁振南之间是否存在合伙合同关系。合伙关系的主要特征是合伙人之间共享利益、共担风险。本案中，沈曙与郁振南之间并未签订任何书面协议。沈曙主张双方之间存在口头协议，主要理由包括：第一，郁振南在一审诉状中已自认双方存在合伙关系。对此，从郁振南2019年6月21日提交的诉状来看，其陈述“本案先后经历过两次起诉，最后都以原告的撤诉结案。在第一次提起诉讼后，被告以收据为依据，认为是投资款，导致请求归还借款不能得到法院支持。在此情况下，原告认可合伙经营事实。”诉状中又载明“自2008年7月1日申请设立A公司起，至2011年10月11日转让公司止，工商资料显示均系沈曙设立独资公司，而非与郁振南设立合伙企业、合作企业或有限公司。因此，2008年7月1日双方合伙经营协议（口头）已终止履行。”郁振南由此提出要求确认双方合伙协议（口头）于2008年7月1日解除。据此，郁振南并未对双方以A公司为平台进行合伙经营的事实进行自认，而是认为双方口头约定的合伙经营在A公司注册为沈曙的一人公司时即已终止。第二，沈曙提交了由郁振南签字的财务支出凭证，在2008年2月至9月的支出凭证中显示由郁振南作为主管签字。对此，沈曙、沈举鹏在一审中进行质证时陈述“郁振南担任公司总经理，沈曙担任公司财务，公司财务凭证的审批者是郁振南”，并陈述“关于郁振南担任总经理的证据是郁振南在员工工资发放、对外付款、采购的审批表中的总经理签字栏签字审批”。同时，郁振南亦称其系协助管理公司故而在财务支出凭证上签字。据此，本院认为郁振南系以公司管理人员即总经理的身份签署财务支出凭证。该签字行为无法直接证明双方之间的合伙合同关系。至于证人证言所称的公司老板是郁振南和沈曙、郁振南从澳大利亚往返上海时亦来过饭店且吃饭免单、对公司转让亦知情的事实，亦不能证明沈曙与郁振南之间的合伙关系。因此，本案中并无充分证据证明郁振南系以合伙人的身份经营A公司。就合伙经营情况，沈曙主张双方口头约定沈曙、郁振南各半投资并各半分享利润、分担亏损。然而，从投入资金看，郁振南向沈曙转账270万元，但A公司的注册资金仅为50万元，而在2011年转让股权的对价亦是50万元。沈曙称其作为北京XX有限责任公司的员工，将款项从该公司挪至A公司使用。即便存在沈曙所称该事实，但并无证据证明该挪借款项可作为对沈曙本人合伙经营A公司的投资款。同时，沈曙确认在公司经营过程中并未向郁振南支付过任何款项，既未有过合伙经营的分红，也未向郁振南支付过股权转让款。综上，无论是就双方就合伙经营A公司的约定、沈曙本人投资款的支付、向郁振南的利润分成等，均无充分证据予以证明。因此，沈曙所称其与郁振南合伙经营A公司、郁振南应承担经审计后的A公司亏损的主张，缺乏依据，本院不予采纳。一审法院未就公司财务账册进行审计亦不违反法定程序。本案中，A公司在设立时的申请表及章程记载的投资人仅为沈曙一人；沈曙亦未就其与郁振南之间存在股权代持协议进行举证；而对外转让股权时亦是由沈曙与案外人签订合同。一审法院认为郁振南基于与沈曙设立公司的合意交付270万元投资款，但郁振南最终未能被登记为A公司的股东，故沈曙应向郁振南返还投资款270万元，并无不当。关于沈曙提出的诉讼时效问题，根据法律和司法解释的规定，人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中，沈曙、沈举鹏在本案一审中并未提出诉讼时效抗辩，亦无新的证据能够证明郁振南的请求权已过诉讼时效。因此，对沈曙在二审中的诉讼时效抗辩，本院不予支持。退而言之，郁振南最早系于2017年以民间借贷纠纷提出返还请求。既以借款关系主张，在双方无书面合同的情况下，则属于未约定履行期限的合同。对不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日或债务人明确表示不履行义务之日起计算。在民间借贷纠纷撤诉后，郁振南提出本案诉请，并未超过诉讼时效期间。关于沈曙提出的一审法院径行将本案法律关系从合伙协议关系变更为与公司有关的纠纷、未重新给予沈曙举证期限的问题，本院认为，双方在一审庭审中已就双方之间是否合伙关系、郁振南是否隐名股东、股权是否由沈曙代持等问题进行充分陈述，且郁振南并未变更要求沈曙返还投资款270万元的这一项诉请。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条亦未规定就此情况法院必须重新指定举证期限。因此，一审法院对此并不存在程序错误或适用法律错误。综上，沈曙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币28,400元，由上诉人沈曙负担。本判决为终审判决。审判长 成 阳审判员 庞建新审判员 徐燕华二〇二一年三月二十三日书记员 俞泊泓附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。