河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终691号 上诉人（原审原告）：姜小六，男，1965年3月28日出生，汉族，住河北省内丘县。 上诉人（原审被告）：邢台市春天铭物业服务有限公司，住所地河北省内丘县康庄路碧桂苑小区物业办公楼内。 法定代表人：徐昆华，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：河北炳志安防保安服务有限公司，住所地河北省内丘县中兴市场中路东侧。 法定代表人：范长海，该公司经理。 委托诉讼代理人：乔江峰，河北衡益律师事务所律师。 上诉人姜小六、上诉人邢台市春天铭物业服务有限公司（以下简称春天铭公司）因与被上诉人河北炳志安防保安服务有限公司（以下简称炳志公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省内邱县人民法院（2020）冀0523民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜小六、上诉人春天铭公司的法定代表人徐昆华、被上诉人炳志公司的委托诉讼代理人乔江峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜小六上诉请求：一、依法裁决炳志公司、春天铭公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金2920元；二、依法裁决炳志公司、春天铭公司支付姜小六加班费7192元；三、依法裁决炳志公司、春天铭公司支付姜小六工资差额1350元。事实和理由：一、一审判决认定姜小六系失职和旷工后被解除劳动关系，与事实不符。1、春天铭公司下发了《关于更换炳志安防保安公司派驻碧桂苑小区保安领班的通知》，但该通知中明确载明是“更换”和“调离”，并不能证明将姜小六岗位调整至普通岗。2、姜小六系炳志公司的员工。春天铭公司发出更换通知后，因接替人员无法及时到岗，才由姜小六持续工作到2020年3月27日。3、姜小六工作至27日后，炳志公司也没有证据证明为姜小六安排过新的工作，也没有证据证明向姜小六发放此后的工资。根据劳动法律规定，派遣单位在派遣人员无工作期间，应当发放工资。4、姜小六与炳志公司、春天铭公司之间签订的劳动合同以及在劳动用工过程中，存在严重违反劳动法规定的情形。姜小六也有权随时与其解除劳动合同。所以，即便认为是姜小六与炳志公司、春天铭公司解除劳动关系，也是有合法理由的，应当由炳志公司、春天铭公司支付姜小六经济赔偿金。二、一审判决不支持姜小六休息日加班费，属于认定事实不清；认定的姜小六其他部分加班费和工资差额，认定事实不清。1、在姜小六一审提交的证据中，春天铭公司制作的考勤记录表和提供的考勤统计表中的考勤记录数据之间存在差异。考勤记录表有姜小六本人签字人认可，且考勤统计表中的记载内容不利于炳志公司、春天铭公司，应当以该证据的内容认定案件事实，即姜小六在工作中，无休息日、休假日，且存在工作日加班的事实。2、一审庭审中，姜小六提出要求炳志公司、春天铭公司提交姜小六工资的原始记账凭证，以证明姜小六的工资发放是按照每日100元计算的。一审合议庭要求被上诉人提交，但是其并没有提交。因此导致姜小六的工资发放和工资计付标准无法准确查清。3、一审判决将姜小六在3月份期间的工作分时段计付工资，没有事实依据。炳志公司、春天铭公司也没有提交证据证明，其已经将岗位调整的通知及待遇标准合法的告知于姜小六。三、关于要求炳志公司支付加班费这一请求，姜小六已经在劳动仲裁庭审时提出，针对该请求，不属于未经过仲裁前置程序。 炳志公司答辩称，一、炳志公司不应支付姜小六违法解除劳动合同经济补偿金。一审已查明姜小六在工作中不履行岗位职责，造成保安和小区工作管理秩序混乱，不能胜任管理工作，给春天铭公司造成不利的影响和损失，同时姜小六年龄不符合管理岗的要求，在此情况下，春天铭公司依据保安服务合同通知炳志公司更换管理岗人员，即姜小六。姜小六被更换为普通岗后，仍继续上班至2020年3月27日，后擅自旷工未到炳志公司上班。在此情况下，炳志公司根据与姜小六签订的保安劳动合同书，以及劳动合同法第三十九条的规定，于2020年6月17日向姜小六发出解除劳动关系通知书。这种情形不属于炳志公司违法解除劳动合同，因此姜小六主张违法解除劳动合同补偿金于法无据。二、炳志公司不应支付姜小六加班费。1、姜小六该项请求在劳动仲裁时并没有向炳志公司提出，也未要求炳志公司承担该项责任，该项请求，对于本案的其他请求是独立的，具有不可分性，属于独立的劳动争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，姜小六就该项请求应当另行提出仲裁。另外，根据河北省劳动厅《关于企业劳动者加班工资支付问题的通知》第七条规定，炳志公司和春天铭公司不应当向姜小六支付加班费。三、炳志公司认可一审判决确定的工资差额数额。 春天铭公司答辩称，春天铭公司与炳志公司签订的是保安服务合同，两者之间属于服务合同关系，并非劳务派遣关系。炳志公司的营业执照上的经营范围也是保安的一些服务范围，经营范围中没有劳务派遣的项目。工资差额问题与春天铭公司无关。 春天铭公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回姜小六对春天铭公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，不应判决春天铭公司支付加班费2044元。春天铭公司与炳志公司之间签订有《保安服务合同》，二者之间系服务合同关系，并非劳务派遣关系。炳志公司营业执照的经营范围是：门卫、巡逻、守护、区域秩序维护；安全技术防范工程设计、安装、维修服务通讯工程服务、计算网络系统工程服务、智能化安装工程服务；电讯器材、电子产品、电线电缆、消防器材、安防器材、防盗门安装销售。此公司的经营范围并没有劳务派遣。春天铭公司按照合同约定向炳志公司支付保安服务费，并接受该公司提供的保安服务。炳志公司向春天铭公司派驻保安人员的行为，系其依照合同提供保安服务的合同行为，这与劳务派遣存在本质区别。姜小六在春天铭公司的工作成果实质系保安公司提供保安服务的组成部分，春天铭公司已经为此支付了对价。同时依据合同约定，春天铭公司支付的费用远远超过最低工资标准。并且合同已有约定，该保安公司负有向其保安人员姜小六支付工资及其他薪酬的义务。虽然，春天铭物业公司享受了姜小六提供的保安人员的劳动成果，但是该劳动成果同时也是保安公司服务合同的一部分。保安公司才是其劳动成果的最终受益人。仅以此认定春天铭公司与姜小六之间存在用工关系，理据不足。如前所述。本案基础法律关系应是春天铭公司与保安公司之间的《保安服务合同》关系，基于此，春天铭公司与姜小六之间没有任何直接劳动关系或用工关系，春天铭公司关于调换保安人员或调岗等诉求也均是向保安公司提出。由此可见，春天铭公司对于姜小六并无直接管理权限，其工资薪酬等也并非春天铭公司直接发放。因此，判决上诉人负担加班费无事实和法律依据。 姜小六答辩称，姜小六的工资是炳志公司发放的，加班费应该由春天铭公司支付。 炳志公司答辩称，炳志公司与春天铭公司属于劳务派遣关系，炳志公司为姜小六的用人单位，炳志公司将姜小六等人派遣到春天铭公司工作，受春天铭公司领导、考勤等。春天铭公司是用工单位。关于加班费同对姜小六上诉的答辩意见。 姜小六向一审法院起诉请求：1.依法判决二被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金2920元；2.依法判决二被告支付原告加班费7192元；3.依法判决二被告支付原告工资差额1350元。 一审法院审理查明的事实：2019年10月23日，被告炳志公司（乙方）与春天铭公司（甲方）签订《保安服务合同》。合同主要内容为：本合同有效期自2019年10月26日至2020年10月25日止；甲方聘用乙方保安员7名，乙方必须保证保安员7名全部在岗，且不得随意替班、换班（执行12小时值班制）；乙方向甲方派遣保安员共7名，其中保安管理岗1名，大门（形象岗）2名，普通岗（巡逻、监控）4名；保安员服务费标准：管理岗位1名，3000元/月/人，1人合计3000元；大门形象岗2名，3000元/月/人，2人合计6000元；普通岗4名，2000元/月/人，4人合计8000元；甲方检查中发现问题及时向乙方提出整改意见，对违章违纪、工作不力、屡教不改的员工，有权要求调换，乙方在接到要求调换不合格人员通知后，应在五日内调换合格人员到岗，同时调离不合格人员；甲方应为保安员提供必要的工作、生活条件，提供住宿。2019年10月28日，原告（乙方）与被告炳志公司（甲方）签订《保安劳动合同书》。合同主要内容为：第一条规定，本合同为固定期限合同，合同期自2019年10月28日至2020年10月27日；第三条规定，乙方岗位职责是按照甲方的安排，承担保安管理工作任务，遵守甲方的勤务制度，做好安全防范工作，维护驻勤单位的安全和秩序；第四条规定，乙方工作地点为内丘县泰和郡·碧桂苑小区；第五条规定，甲方安排乙方执行12小时工时工作制；第七条规定，乙方工作标准为每月3000元；第十八条规定，乙方应遵从甲方的统一管理，积极参加甲方组织的有益的集体活动；第二十四条规定，乙方有下列情形之一，甲方可以解除本合同：（一）在试用期内，被证明不符合录用条件的；（二）严重违反工作纪律或甲方规章制度的；（三）严重失职、营私舞弊，对甲方或驻勤单位造成重大损害的；第三十一条规定，乙方违反本合同第十八条，甲方将依照纪律规范和管理制度视情节对乙方进行处罚，直至解除本合同。2020年3月19日，春天铭公司向炳志公司发出《更换炳志安防保安公司派驻碧桂苑小区领班的通知》，内容为：自2019年10月贵公司派驻人员到碧桂苑小区至今，在管理上多次出现问题，比如：1.在上班时间睡觉（物业公司已开具罚单）。2.对消防设施、设备的操作不熟悉。3.对事情的处理上没有前瞻性、没有顾全大局，造成业主、同事之间关系不和谐。4.不服从管理，下达任务没有及时完成。鉴于以上几点，故请贵公司于接到通知后的五日内派遣合格人员到岗，同时调离不合格人员。被告炳志公司接到该通知后，将原告从管理岗调整为普通岗。2020年3月20日，原告接到该通知。根据春天铭公司提供的考勤记录表显示，原告工作至2020年3月27日后就再未打卡上班。2020年6月19日，被告炳志公司向原告发出《解除劳动合同通知书》。此外，根据春天铭公司提供的考勤记录表显示，2020年1月4日、16日、17日、18日，2月16日、24日、28日，3月17日，原告只打卡一次，３月15日未打卡，视为休息。另查明，原告与被告发生纠纷，向内丘县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法裁决炳志公司和春天铭公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金2920元;2.依法裁决炳志公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资11680元；3.依法裁决春天铭公司支付申请人加班费7192元；4.依法裁决炳志公司和春天铭公司支付工资差额1350元。2020年6月15日，内丘县劳动人事争议调解仲裁委员会作出内劳人仲案[2020]8号仲裁裁决书，裁决：一、炳志公司支付姜小六2020年3月份工资差额1350元。二、驳回姜小六其他仲裁请求。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告起诉是否超过法定期限；二、被告与原告解除劳动合同是否合法；三、被告是否应当支付原告加班费7192元；四、被告是否应当支付原告工资差额1350元。就此分析、评判如下：一、原告起诉是否超过法定期限。被告炳志公司在庭审中提出，原告起诉已超过法定期限。根据原告提供的证据显示，原告于2020年6月22日提交的网上立案申请已立案。因此，原告起诉并未超过法定期限，对被告炳志公司的抗辩意见不予采纳。二、被告与原告解除劳动合同是否合法。原告认为，被春天铭公司调离后，炳志公司解除了与原告的劳动关系，违反法律规定，要求二被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金2920元。被告炳志公司认为，原告因工作失职导致春天铭公司要求调换，在被调为普通岗后因工资比管理岗低的原因，便于2020年3月27日之后不到炳志公司工作，这种情形一直持续到原告提出仲裁。因原告一直旷工，炳志公司依据双方签订的合同和劳动法的规定，于2020年6月19日向原告发出解除劳动关系通知书，依法解除与原告的劳动关系。一审法院认为，根据当庭陈述，原告于2020年3月20日知晓春天铭公司向炳志公司提出将其更换的要求，并在炳志公司将其安排为普通岗后又连续在春天铭公司处打卡上班至2020年3月27日，此后便不再上班。正是由于原告的失职及旷工行为，导致被告炳志公司与其解除劳动关系。因此，对原告要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金2920元的主张，不予支持。三、被告是否应当支付原告加班费7192元。原告主张，从2019年10月28日至2020年3月27日，共有22周，涉及元旦和春节两个法定节假日，共4天。原告五个月的平均工资为2920元，即（3000元+3000元+3000元+2900元+2700元）÷5=2920元；日工资为2920元÷30天=97元，小时工资为2920元÷30天÷12小时=8元；工作日加班费为：22周×5天×4小时×8元／小时×0.5倍=1760元；休息日加班费为：22周×2天×97元／天=4268元；休假日加班费为：4天×97元／天×3倍=1164元。关于工作日加班费。一审法院认为，根据原、被告当庭陈述，能够认定原告在上班期间有吃午饭和晚饭的时间，酌情扣除2小时就餐时间后，每日加班时间为2小时。对原告要求工作日加班费1760元的主张，支持880元。关于休息日加班费。根据被告春天铭公司提供的考勤记录表，显示原告每周有休息日，且其工作性质具有特殊性，属于管理岗位，工作强度小，以及原告清楚知道其岗位的工作内容、时间及工资标准，工资亦符合保安行业工资标准及市场规律，其每月领取工资时也未对工资数额提出异议，故对原告主张的休息日加班费，不予支持。关于休假日加班费。根据被告春天铭公司提供的考勤记录表显示，原告在元旦和春节假期上班，对其要求休假日加班费1164元的主张，予以支持。本案中，原告在申请仲裁过程中，只要求被告春天铭公司支付加班费。被告炳志公司系用人单位，春天铭公司系用工单位。原告在诉讼中要求被告炳志公司支付加班费，因其在仲裁中未要求炳志公司承担此项责任，该诉求未经过仲裁前置程序，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇。对原告要求被告春天铭支付加班费2044元（880元+1164元）的主张，予以支持。四、被告是否应当支付原告工资差额1350元。2020年3月19日，被告炳志公司在接到春天铭公司更换领班通知后，于2020年3月20日将原告由管理岗调整为普通岗，原告工作至2020年3月27日。该月工资应为管理岗工资1900元（3000元÷30天×19天）加普通岗工资534元（2000元÷30天×8天），共计2433元。因此，被告炳志公司应当支付原告工资差额1083元。综上所述，对原告要求被告春天铭公司支付加班费2044元，被告炳志公司支付工资差额1083元的主张，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十八条、第六十二条规定，判决：一、被告河北炳志安防保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告姜小六工资差额1083元；二、被告邢台春天铭物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告姜小六加班费2044元；三、驳回原告姜小六的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告河北炳志安防保安服务有限公司、邢台春天铭物业服务有限公司各负担5元。 本院二审期间，春天铭公司提交王永刚出具的承诺书一份，拟证明炳志公司在1月份没有配齐保安人员。姜小六的质证意见：对该证据没有异议。炳志公司质证意见：因王永刚未到庭，对该证据的真实性及王永刚保安队长的身份有异议，该证明不能证明未按合同约定配齐保安人员。经本院审查认为该承诺书没有加盖炳志公司印章，王永刚本人也未到庭接受询问，对该证据的证明目的不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：炳志公司与春天铭公司之间系保安服务合同关系，炳志公司与姜小六之间系劳动关系，炳志公司将其员工姜小六派驻至春天铭公司进行保安服务工作。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点：炳志公司、春天铭公司是否应支付姜小六违法解除劳动关系经济赔偿金、加班费、工资差额。一、关于本案三方当事人之间的关系问题。炳志公司与姜小六签订了劳动合同，双方之间系劳动关系。炳志公司与春天铭公司签订了保安服务合同，该保安服务合同明确炳志公司派驻保安人员为春天铭公司所在的小区提供保安服务,双方在合同中明确约定了保安服务费的构成、支付日期、支付方式等,故炳志公司与春天铭公司之间系保安服务合同关系。二、关于姜小六主张的违法解除劳动关系经济赔偿金问题。春天铭公司以炳志公司派驻的人员在管理中存在问题为由，要求炳志公司调离不合格人员。姜小六在2020年3月20日已经知晓春天铭公司向炳志公司提出将其更换的要求，且在炳志公司将其安排为普通岗后又连续在春天铭公司处上班至2020年3月27日，之后便不再上班。炳志公司因姜小六工作中存在失职行为以及旷工行为，与姜小六解除劳动关系系合法解除，因此，姜小六要求炳志公司、春天铭公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金的主张，本院不予支持。关于加班工资问题。炳志公司与春天铭公司签订的《保安服务合同》约定执行12小时值班制，该工作时长超出法定的工作时长，因此春天铭公司作为提出和接受保安服务的一方应支付姜小六工作日加班工资。从考勤记录表显示姜小六每周有休息日，且其工作岗位为管理岗，工作强度较小，其工作性质存在特殊性，故一审未支付休息日加班工资并无不妥。一审对加班工资的计算方式已经详述，本院不再赘述。故春天铭公司主张不应支付姜小六加班工资，本院不予支持。从劳动仲裁裁决书载明姜小六在劳动仲裁申请时没有要求炳志公司支付加班工资。三、关于工资差额问题。炳志公司二审中表示同意支付姜小六工资差额。2020年3月姜小六分别在管理岗和普通岗工作，故一审法院分段计算姜小六3月份工资为1083元正确。 综上所述，姜小六、邢台市春天铭物业服务有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人姜小六负担5元，由上诉人邢台市春天铭物业服务有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  信深谦 审判员  张庆格 审判员  王 雷 二〇二一年三月三十一日 书记员  张 雪