山东省聊城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）鲁15民终1182号 上诉人（原审原告、执行案外人）：江苏兴厦建筑安装有限公司济南分公司，住所地：济南市天桥区大桥镇政府驻地104国道东。 负责人：仲维昭，经理。 委托诉讼代理人：蔡洪新，该公司常务副经理。 委托诉讼代理人：马凤苓，东阿合纵法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：张艳霞，女，1968年12月23日出生，汉族，无业，住东阿县。 原审第三人（被执行人）：山东喜得肥业科技有限公司，住所地：东阿县科技工业园区。 法定代表人：于艳艳，执行董事。 上诉人江苏兴厦建筑安装有限公司济南分公司（以下简称兴厦公司济南分公司）因与被上诉人张艳霞及原审第三人山东喜得肥业科技有限公司（以下简称喜得肥业公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初2694号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。 兴厦公司济南分公司上诉请求：1.撤销山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初2694号民事裁定，改判支持上诉人的诉讼请求，或者发回重审；2.所有费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审裁定认定上诉人不具有法人资格，裁定驳回起诉是适用法律错误。上诉人作为分支机构具有诉讼主体资格，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十九条规定:“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十条规定:“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；……”。根据以上法律规定，领取了营业执照的法人分支机构是可以作为民事诉讼的当事人参加诉讼的。虽然《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。但这并未否认领取营业执照的法人分支机构的诉讼主体资格，仅仅表明分公司（分支机构）的民事责任由公司承担。因此，一审裁定以上诉人不具有法人资格驳回起诉是适用法律错误。二、东阿县工业园金光路路南院内涉案土地上西侧453.6平方米的宿舍为上诉人项目部投资搭建的自用资产，不应作为拍卖标的。位于东阿县工业园金光路路南院内涉案土地上西侧453.6平方米的宿舍(双层），是上诉人于2014年8月18日被骗进场时搭建，非第三人所有，不应作为被执行的财产范畴。即使整体拍卖，也应从拍卖价款中将上述453.6平方米宿舍的财产，按实际投资价值分配返还给上诉人优先受偿。三、第三人位于东阿县金光路路南19388平方米土地拍卖价款中的711万元应当返还给上诉人等受害人。2014年2月20日，甲方山东东阿经济开发区张汉吴村村委会、乙方山东东阿农化肥料有限公司、丙方聊城汇景置业有限公司签署了《开发协议》。甲方山东东阿经济开发区张汉吴村村委会书记许士勇、乙方山东东阿农化肥料有限公司实际控制人李少民、丙方聊城汇景置业有限公司法定代表人陈留兵共同在该《开发协议》上盖章、签字。协议约定乙方山东东阿农化肥料有限公司将38.31亩工业用地转为建设用地进行合作开发。实际上，该土地并不在山东东阿农化肥料有限公司名下，李少民假借并不拥有土地使用权的山东东阿农化肥料有限公司之名，利用实际是在山东喜得肥业科技有限公司名下的工业用地，与陈留兵合伙诈骗．并且收取了聊城汇景置业有限公司及陈留兵诈骗合同保证金所得的赃款711万元，至今未退，事实上已构成了合伙诈骗的共犯。该土地不应予以拍卖，或将拍卖价款中的711万违法所得赃款返还给上诉人等受害人。综上，一审裁定认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求，或发回重审。 被上诉人张艳霞辩称，一、上诉人不是本案财产所有人，应驳回其诉讼请求；二、第三人是工业用地，上诉人所说在上面建房、开发，没有合法审批手续；三、第三人与上诉人没有任何关系。 原审第三人喜得肥业公司未答辩。 兴厦公司济南分公司向一审法院起诉请求：1.依法确认第三人喜得肥业公司位于东阿县工业园金光路路南院内涉案土地上西侧453.6平方米的宿舍（双层）为兴厦公司济南分公司所有，并停止对该财产的执行；2.请求确认第三人喜得肥业公司位于东阿县金光路路南19388平方米土地及地上红瓦砖房为聊城汇景置业有限公司所有，并停止对该财产的执行；3.诉讼费用由张艳霞承担。 一审法院认定事实：2015年3月10日，申请执行人东阿县义信利投资有限公司持（2013）东商初字第623号民事调解书申请执行喜得肥业公司的工业用地19388平方米后终本。2019年7月5日，东阿县义信利投资有限公司与张艳霞签订债权转让协议，将（2013）东商初字第623号民事调解书项下的债权转让给张艳霞。张艳霞取得债权后申请恢复执行。2020年1月11日东阿县人民法院作出（2019）鲁1524执恢124号执行裁定，裁定拍卖喜得肥业公司名下位于东阿县工业园金光路路南的土地及地上附着物。其中工业用地19388平方米。地上附着物为简易结构宿舍（双层）2个，建于2013年；砖混结构办公室一个1个、门岗1个，建于2011年。2020年2月22日一审法院执行局通过网络拍卖成交，竞买成交人山东星光钢球有限公司已将拍卖价款10512400元交到一审法院账户。2020年4月9日兴厦公司济南分公司向一审法院提出执行异议申请。2020年4月20日一审法院作出（2020）鲁1524执异19号裁定，驳回了兴厦公司济南分公司异议。兴厦公司济南分公司不服提起复议，2020年6月29日聊城市中级人民法院作出（2020）鲁执复59号民事裁定书，撤消了东阿县人民法院（2020）鲁1524执异19号裁定，指令东阿县人民法院对兴厦公司济南分公司异议进行审查。2020年8月10日东阿县人民法院作出（2020）鲁1524执异46号裁定，驳回了兴厦公司济南分公司执行异议。 一审另查明，2014年7月7日兴厦公司济南分公司（承包方）与聊城市汇景置业有限公司（发包方）签订《汇景嘉苑小区施工承包协议》一份，由兴厦公司济南分公司承包了该小区1、3、6、9、11、14号楼土建、安装、装饰工程。2019年9月3日，聊城市汇景置业有限公司法定代表人陈留兵因涉嫌合同诈骗被东阿县公安局立案侦查，2020年1月13日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。 一审法院认为，本案的争议焦点为，兴厦公司济南分公司是否享有足以排除执行的权利。第一、根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。兴厦公司济南分公司营业执照规定的经营范围为“为隶属企业开展业务服务”。根据公司法规定和兴厦公司济南分公司营业执照核准的经营范围，兴厦公司济南分公司不具有提起诉讼的主体资格，其诉求应当以其法人公司的名义主张。第二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定:“对案外人提出的排除执行异议,人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”首先，根据上述规定，案涉工业用地为不动产，其使用权登记在第三人喜得肥业公司名下，喜得肥业公司为权利人。兴厦公司济南分公司如有异议首先应证明自己为合法权利人。但兴厦公司济南分公司的诉求为“确认该土地使用权应为聊城市汇景置业有限公司所有，并停止对该项财产的执行”。该诉求明显不当，如聊城市汇景置业有限公司对涉案土地使用权有异议，应由该公司提出，兴厦公司济南分公司无权代为提出。其次，兴厦公司济南分公司如果主张存在其他利害关系，应当说明存在具体权力内容，是优先受偿权还是所有权之外的其他某项权力，然后根据权力性质提起相应的异议。比如，如果是优先受偿权，则兴厦公司济南分公司应当根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条第三项提起执行行为异议，而不是执行异议。再次，关于陈留兵涉嫌合同诈骗的立案材料，该证据仅能证明陈留兵因涉嫌犯罪被逮捕、侦查。陈留兵是否构成犯罪、是否给兴厦公司济南分公司造成损失以及造成的损失数额，只有在人民法院判决后才能确定。且犯罪行为造成的损失仅为普通债权，不具有排除执行的效力。故兴厦公司济南分公司在明确不会是涉案工业用地权利人的情况下提出执行异议，应证明自己享有其他某项合法权利，并足以排除执行，不能仅笼统的以“存在利害关系”来排除执行。关于双层宿舍，该宿舍为临时设施，根据兴厦公司济南分公司提交的汇景嘉苑现场产生的工程量及临设办公用品确认清单及图纸等证据无法确认所有权。并且汇景嘉苑现场产生的工程量及临设办公用品确认清单所确认的是材料款和人工费、保证金、进场前期费用、办公用品费等，该清单只能证明双方存在债权债务关系，而非确认物权。综上所述，兴厦公司济南分公司不是独立法人，不具有主体资格，应驳回其起诉。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条；《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定,裁定如下:驳回原告江苏兴厦建筑安装有限公司济南分公司的起诉。 本院二审查明的案件事实同原审法院查明。 本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条规定，案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。兴厦公司济南分公司对张艳霞申请执行喜得肥业公司一案所提异议，属于上述司法解释规定的情形。山东省东阿县人民法院经审查作出（2020）鲁1524执异46号民事裁定，兴厦公司济南分公司不服，向一审法院提起执行异议之诉，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定。一审法院以兴厦公司济南分公司不是独立法人，不具有主体资格，裁定驳回其起诉，属适用法律错误，应予纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销山东省东阿县人民法院（2020）鲁1524民初2694号民事裁定； 二、本案指令山东省东阿县人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长  尹继阳 审判员  任家红 审判员  张 磊 二〇二一年三月三十一日 法官助理赵廷玮 书记员邴瑞雪