江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终367号上诉人（原审被告）：南京杰标知识产权代理有限公司，统一社会信用代码91320113MA1WQ5CC8Q，住所地在江苏省南京市栖霞区尧化街道尧佳路7号上城风景北苑16幢1105室。法定代表人：朱臣成，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋庚，江苏法德东恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：方霄杰，江苏法德东恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：胡亚骏，男，1990年10月3日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为市。委托诉讼代理人：朱世霞，女，胡亚骏之母。上诉人南京杰标知识产权代理有限公司（以下简称杰标公司）因与被上诉人胡亚骏合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0113民初7364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。杰标公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回胡亚骏的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案受理费、鉴定费由胡亚骏负担。事实和理由：1.根据《中华人民共和国公司法》第二十八条，向公司履行出资义务的主体是股东而非公司，一审判决认定杰标公司未按约完成注资构成违约，认定事实和适用法律存在错误。2.双方签订的《南京杰标知识产权代理有限公司股权协议》（以下简称《股权协议》）约定，胡亚骏全面负责杰标公司的经营管理，且财务人员要向胡亚骏负责并报告工作，故杰标公司的财务工作均在胡亚骏的管理之下，一审判决认为杰标公司应对自制账册不符合规范等自行承担不利后果，与上述约定不符。3.胡亚骏在经营管理杰标公司期间，未经杰标公司股东会同意，以其母亲的名义经营与杰标公司业务相同或相似的公司，并聘请其母亲作为杰标公司的员工，且胡亚骏在经营管理杰标公司期间存在账实不符等情况，故杰标公司经过股东会决议解除了与胡亚骏的劳动合同关系。4.胡亚骏在经营管理杰标公司期间，未履行《股权协议》约定的义务，造成杰标公司大量的成本和费用没有相应票据，一审中的审计报告忽视了杰标公司的实际经营状况，据此将杰标公司实际发生的成本和费用予以调减，存在错误。其一，关于工资部分，审计报告依据税务局申报数据，认定杰标公司的工资成本是382779.25元，而杰标公司实际发放工资是594983元。一审法院作出的（2020）苏0113民初2707号民事判决判令杰标公司向胡亚骏支付经济赔偿金36000元及2019年7月工资12000元也应计入杰标公司的工资成本。其二，关于主营项目成本，审计报告第4页中序号8、9、10、17、18、19、20、21、22、23、24项的项目调减没有事实依据。审计报告仅以上述款项没有相应票据而予以调减，与杰标公司一审提交的胡亚骏已对上述事项进行审批的证据不符。其三，审计报告第5页第4项中除序号3对应销售提成由杰标公司支付给胡亚骏，胡亚骏又返还给杰标公司以外，其他销售提成均已实际支付，应当计入杰标公司的费用。其四，杰标公司的出纳吴昭通过私人银行账户支付员工报销款52821元，胡亚骏对该笔费用予以审批，应当计入杰标公司的成本。5.杰标公司实际处于亏损状态，胡亚骏作为杰标公司的总经理，在经营管理期间，未尽到公司章程以及《股权协议》中约定的义务，导致杰标公司出现账实不符，以致杰标公司召开股东会决定解除其总经理职务，对此胡亚骏存在过错。即使审计报告显示的净利润是真实的，扣除一审判决认定的6000元会计服务费以及杰标公司应当向胡亚骏支付的工资及经济赔偿金48000元，杰标公司的净利润为124743.68元。按照《股权协议》约定胡亚骏的股权激励比例，其仅能分配37423.10元。一审判决杰标公司赔偿胡亚骏20万元违约金明显高于胡亚骏的实际损失。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。胡亚骏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.《股权协议》约定杰标公司通过融资或者借款的方式向公司账户提供资金，而非增加注册资本，杰标公司在一审中也承认其投入了相应的资金，其上诉意见与一审陈述存在矛盾。2.《股权协议》约定若杰标公司未在2020年1月31日达到盈利30万元的目标，胡亚骏丧失股权行权资格，而非丧失股东资格。即使杰标公司存在亏损，其未通知胡亚骏即召开股东会解除胡亚骏的职务和劳动关系，构成违约。根据协议约定，违约方应向守约方支付违约金20万元。3.杰标公司的注册资金是200万元，20万元违约金仅相当于公司注册资本的10%。胡亚骏持有杰标公司30%股权，其接手杰标公司后，一年内公司创收达17万余元，胡亚骏按约可分得红利5万余元。胡亚骏一审提交的186份合同中有60多份合同没有认定为杰标公司的收入，但商标局官网查询结果显示该60多份合同已经履行完毕，涉及金额29万余元，此外胡亚骏的损失还包含继续管理杰标公司产生的可期待利益等，故协议约定的违约金并不过高。4.胡亚骏不负责管理公司账目，杰标公司财务账目混乱不应由胡亚骏承担责任。胡亚骏的母亲入职是经过杰标公司人事部门以及股东认可的，其开办的两家公司分别是南京桦栩信息科技有限公司、南京桦栩知识产权代理有限公司，杰标公司的股东对两家公司均知晓，两公司与本案争议无关。5.杰标公司应当支付胡亚骏的赔偿金36000元不应作为杰标公司的支出，相反地，（2020）苏01民终9244号案件中胡亚骏应当赔偿杰标公司的24098元应列为杰标公司的收入。综上，杰标公司没有完成对公司的注资义务，违法解除与胡亚骏的劳动合同关系及胡亚骏的职务，均构成违约，应承担相应的违约责任。胡亚骏向一审法院起诉请求：1.判令杰标公司赔偿胡亚骏违约金20万元；2.判令杰标公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：杰标公司成立于2018年6月19日，注册资本200万元，工商登记股东为朱臣成、陈远潮、朱志祥，占股比例分别为50%、25%、25%，经营范围包括知识产权代理、商标代理、版权代理等。2018年9月27日，胡亚骏（乙方）与杰标公司（甲方）签订《股权协议》，约定：“为满足甲方发展和经营的需要，鉴于胡亚骏为创始员工，为深化甲、乙双方关系由雇佣关系向合伙关系提升，经双方友好协商拟引入乙方，作为杰标公司的合伙人，并聘任为杰标总经理。一、股权激励的来源、金额、持有方式：1、股东朱臣成将自己持有的杰标公司15%的股份转让给胡亚骏，股东朱志祥将自己持有的杰标公司7.5%股份转让给胡亚骏，股东陈远潮将自己持有的杰标公司7.5%股份转让给胡亚骏，股权转让后杰标公司股东为朱臣成、胡亚骏、朱志祥、陈远潮。2、股权转让后朱臣成、朱志祥、陈远潮持有杰标70%股权，其中杰标10%的股权用于后续杰标内部员工激励，激励对象和原则等由股东会商讨决议。3、甲乙双方于2020年1月31日前按照约定完成股权变更。4、本协议签订后甲乙双方即享有作为杰标股东的权利以及履行相应义务包括但不限定于分红权。本条款不以股权变更完成为前提。5、甲方承诺2018年10月10日前，将20万元人民币投资款注入杰标对公账户，用于杰标日常经营，若杰标出现亏损，则乙方不承担20万元内的亏损责任。6、杰标亏损达到20万元之后，根据公司发展需要甲方决定解散或双方追加投资。二、甲方权利义务：1、甲方有权指派一人担任杰标监事，对乙方在贯彻执行国家法律、法规、政策和公司财产的使用、保护等方面进行监督检查；3、甲方应指派财务人员，财务人员负责全面管理杰标的财务工作，签署重要的财务文件和报表，管理公司账目，对甲方、乙方负责并报告工作；4、甲方应对乙方工作进行全面支持包括但不限于现有企业和社会资源；5、甲方尽快落实杰标20万元投资款到位；6、甲方在杰标完全独立办公之前，提供前期的办公场地和公司管理支持，包括营销、设计、人事、行政等相关配套的支持；7、甲方不得以不正当形式干涉乙方的经营管理权。三、乙方权利和义务：1、主持召开公司办公会议、中层干部会议，协调各部门的工作，发挥各职能部门的作用；4、乙方应当遵守法律法规以及甲方公司章程，忠实履行职务，维护公司利益；6、乙方在公司任职期内且取得股权后，不得直接或间接从事与甲方相竞争或损害甲方利益的活动。四、乙方丧失股东资格的情形：在甲乙双方完成股权变更之前，乙方出现下列情形之一，即丧失股权行权资格：1、因辞职、离职等原因与杰标解除劳动关系的；2、丧失劳动能力或民事行为能力或死亡的；3、刑事犯罪被追究刑事责任的；6、乙方未能在2020年1月31日前达到杰标账户扣除投资款后盈利30万之最低要求。五、协议期限以及与劳动合同的关系：除非依约或依法解除终止劳动合同，不影响本协议所约定的权利义务；3、乙方在获得甲方转让的股权的同时，仍可根据甲乙双方签订的劳动合同享受甲方给予的其他待遇；4、甲方与乙方签署本协议不构成甲方对其与乙方之间的劳动关系及对乙方的岗位聘任的任何承诺，甲方对其与乙方之间的劳动关系及对乙方的岗位聘任仍按劳动合同等有关约定执行。六、协议的其他约定：1、甲方应当如实计算季度税后净利润，乙方对此享有知情权；2、自2020年起，每年1月份对上一年度进行财务清算；3、甲方应当及时、足额支付乙方分红，分红为年底杰标账户余额超出甲乙双方投资款净利润部分，公司分红时间暂定为每年度3月15日前，具体情况由股东商讨决定。九、违约责任：1、如甲方违反本协议约定，给乙方带来损失的，甲方应当承担赔偿责任；3、任何一方未全面实际履行协议致使本协议解除，违约方应向守约方偿付违约金20万元，如果守约方的实际损失超出该违约金，则违约金按守约方的实际损失计算”，落款处甲方加盖杰标公司公章及股东朱臣成、陈远潮、朱志祥签名，乙方处由胡亚骏签名。2019年7月31日，杰标公司发布《南京杰标知识产权有限公司项目终止声明》，载明“全体股东、杰标公司所属全体员工：杰标公司因经营不善，资不抵债，存在重大亏损风险，截止2019年7月31日，财务账面亏损超20余万元，不再增加投资。投资方朱臣成、陈远潮、朱志祥协商达成项目终止决定，决定内容如下：1、杰标项目部于2019年7月31日启动清算注销，包括但不限于公司主体、商标等；2、投资人根据财务报表，与项目总经理胡亚骏对公司订单、应收应付等数据进行核对，包括但不限于项目清算后历史款项等，账面资金及后续尾款收款用于办理中客户订单后续运营费用、订单渠道结算费用支付、房屋租赁和水电费用支付、人员工资、社保及劳资纠纷风险费用支付、其他管理费用支付等；3、至声明发布之日起，项目全体员工自动解除劳动合同或劳动协议，进入解聘结算程序，投资人及杰标项目部全体员工负有客户权益保护及订单保密责任；4、投资协议自2019年7月31日起，项目进入解散收尾程序，投资人及总经理胡亚骏按《公司法》及国家法律规定承担有限责任”。2019年8月7日，杰标公司向胡亚骏发《解聘通知书》，载明“因杰标项目部总经理胡亚骏经营不善，导致公司账务亏损达20余万元，同时存在财务账实不符、重大风险订单等现象，经股东会会议决议，作如下决定：解除胡亚骏杰标知识产权有限公司总经理职务，同时于2019年8月7日与公司解除劳动关系。公司有权保留对胡亚骏在任职期间所造成的客户直接和间接损失的追责权利，情节严重者，将通过法律途径解决，公示时间为2019年8月7日”。对于双方有争议的事实，双方举证、质证的情况如下：杰标公司向一审法院提供如下证据：1.租赁合同，载明2018年12月17日至2019年9月29日期间，杰标公司承租南京市北京东路22号和平大厦7层，自然层为8层的房屋，房号为801，建筑面积124平方米，租金单价为2.8元/平/天，每月1万余元。证明杰标公司按合同约定为胡亚骏提供了办公场地支持。2.王洪娟出具的情况说明，载明“杰标公司成立后招聘了一名专职财务人员季成龙负责杰标公司日常的收付款业务、账务处理及纳税申报，从2018年9月入职后人员编制在总公司江苏创好业科技有限公司（简称创好业公司），工资由创好业公司统一发放，从2019年4月份开始总公司的会计王洪娟兼职负责杰标的账务处理，王洪娟工资和社保每月分摊的金额为2900元”，证明杰标公司按约定提供了财务方面的代账支持。此外杰标公司陈述，2018年10月10日前，公司账户余额9万余元，加上房屋租赁费、员工社保、工资等，杰标公司的投入已足够20万元，杰标公司已按照合同约定完成了20万元注资义务。胡亚骏质证认为：1.2019年5月以前其在和平大厦805办公，仅为3个卡座，2019年5月以后杰标公司才提供801室供胡亚骏及员工使用。2.对于情况说明不予认可。3.合同明确约定是向对公账户支付20万元才完成投资，不认可杰标公司对注资的理解。为查明杰标公司的经营状况，胡亚骏向一审法院申请对杰标公司自2018年6月19日起至2019年7月31日止经营亏损是否达到20万元进行审计。一审法院通过摇号选取江苏中天华夏会计师事务所有限公司进行审计，双方向鉴定机构提交了财务账册、合同等材料，鉴定机构于2020年8月6日做出华夏会专审[2020]1-017号审计报告，载明“三、审计情况：2018年6月19日至2019年7月31日，杰标公司账面主营业务收入总额为778864.14元，主营业务成本总额为361468元，营业税金及附加970.08元，销售费用33684元，管理费用606577.34元，财务费用518.12元，营业外收入777.74元，营业外支出0.82元，净利润为-223818.62元。经审计调整后，账面主营业务收入总额为884587.44元，主营业务成本总额为104022元，营业税金及附加970.08元，销售费用0元，管理费用606577.34元，财务费用809.12元，营业外收入777.74元，营业外支出0.82元，净利润为178743.68元。四、审计结论：经审计杰标公司2018年6月19日至2019年7月31日的企业经营亏损未达20万”，为此胡亚骏垫付鉴定费35000元。胡亚骏对该鉴定报告质证认为：对于审计结论未亏损达20万元无异议，但是对于盈利数额有异议。1.胡亚骏提交的186份合同，其中有60多份合同审计机构没有认定为收入，胡亚骏从商标局官网查询到该60多份合同已履行完毕，涉及金额29万余元。2.审计机构认定管理费用支出606577.34元有异议，胡亚骏作为公司的主管领导，报销必须要有胡亚骏的签字，但审计机构认定管理费用并无胡亚骏签字，不予认可。管理费用中的房租费用不予认可，该费用并未实际支出。杰标公司对该鉴定报告质证认为：1.对于工资部分，审计机构按照公司向税务局纳税申报的工资计算为382779.25元，但实际发放的工资为594983元，因公司为了避税，故向税务局纳税申报的工资较低，应当按照实际发放的工资认定为支出；胡亚骏另案提起诉讼要求杰标公司支付工资和赔偿金，一审法院于2020年8月24日作出判决判令杰标公司支付胡亚骏赔偿金36000元、工资14946.46元，此费用应当计入工资成本。2.主营业务成本调减部分，如软著外包首付款、商标外包费用等，审计机构以支付无票据为由进行调减，该费用杰标公司已实际支付，只是没有票据，且胡亚骏对此已经进行了审批，不应当进行调减。3.销售费用调减部分，审计机构以计提无依据且未实际支付为由进行调减，该费用杰标公司已实际支付，且有胡亚骏的审批，不应当进行调减。4.管理费用中办公费调减6000元会计服务费有异议，该笔费用有发票，也有支付凭证，不应当调减。5.杰标公司出纳吴昭，通过其个人卡向胡亚骏报销了52821元，且有具体支付明细，也有胡亚骏的审批，应当计入成本。杰标公司同时举证了钉钉APP上打印出的报销单，证明报销均经过胡亚骏审批。胡亚骏不认可通过钉钉APP的审批单，陈述审批单的审批日期在胡亚骏离职以后，钉钉APP的审批有管理员，随时可以更改胡亚骏的账户信息，不需要胡亚骏本人签名，该审批不一定系胡亚骏本人操作。因双方对鉴定意见有异议，故一审法院通知江苏中天华夏会计师事务所有限公司鉴定人员聂文华出庭，聂文华对于胡亚骏有异议的内容作出如下陈述：1.胡亚骏提交的部分合同没有认定为主营收入，是因为审计中未发现该部分合同款进入杰标公司账户的记录，如果进入关联公司账户会因合同主体和收款主体不一致，涉及合同变更、转移财产等，故不予认定。如果有生效判决确认杰标公司需支付劳动者赔偿金和工资，只要在审计的期间内，应当认定为管理费用和营业外支出。2.财务核算必须要与企业经营活动具有关联性，要求企业三流合一，是指现金流、票据流、业务流三点相互佐证才能认定业务的真实性。严格上讲也要查看审批流程，但是杰标公司财务存在不规范情况，账册上很多业务没有审批流程，几个公司存在人员混同，审批人员有可能不属于杰标公司，有些流程也不是通过杰标公司的流程，所以没有办法用报销流程来佐证业务的真实性，只能根据实际支付以及票据来认定。财务账册中记载的有租房合同，备注为徐荣梅代付，但是没有发票，也没有付款凭证，审计机构认为应存在房租支付的情况，所以综合认定房租金额61179.2元。聂文华对于杰标公司有异议的内容作出如下陈述：1.杰标公司所有员工工资均系通过关联公司江苏家门口企业服务有限公司（以下简称家门口公司）发放，财务账册上记载的工资发放情况与向税务申报的工资情况能够对应，审计机构据此认定工资支出。2.主营业务成本的调减，虽然支付了，但是没有票据，无法确认关联性，公司内部审批的报销单不能作为关联性认定的依据。杰标公司将此部分已支付无票据的费用做到成本内，又无票据对应，所以作出调减。3.销售费用中“计提2018年销售提成”的调减是因为杰标公司仅作了计提，没有杰标公司的支付凭证，杰标公司提供的费用支付是从关联公司家门口公司账户支付的，不能对应，即使是关联公司提供的服务，也应当由杰标公司支付给关联公司，由关联公司开具票据。销售费用中“计提2019年1-3月份销售提成”和“计提2019年4-6月销售提成”进行调减是因为没有相应票据，而且财务账册记载的计提人与付款凭证的收款人不一致，按照财务规定销售提成应该向劳动者支付，该提成系除了工资薪金之外的其他所得，应当申报个人所得税，而杰标公司发放的相关提成并无纳税申报。4.6000元会计服务费支付时间为2019年8月22日，发票开具的时间为2019年10月，均在审计截止日期2019年7月31日之后，审计时并未看到该发票及付款凭证，现杰标公司提供后，故认为不应当调减该会计服务费。5.杰标公司陈述出纳吴昭报销的52821元，因杰标公司账册并无记载，故不认可为支出费用。一审另查明，一审法院于2020年8月18日作出（2020）苏0113民初2707号民事判决，判决杰标公司支付胡亚骏违法解除劳动合同赔偿金36000元、工资14946.34元。该案当时正在二审中。关于合同约定违约金20万元是否过高，胡亚骏陈述其离职时杰标公司已经盈利160余万元，按照占股比例计算胡亚骏也可分红近50万元，杰标公司的违约导致胡亚骏分红利润损失、未来收益损失、股权无法实现的损失、律师费损失、名誉损失、精神压力等，实际损失远远高于20万元。杰标公司陈述胡亚骏未经董事会同意将其母亲朱世霞聘用为杰标公司的员工，按月发放工资，胡亚骏在任职期间即2019年7月26日还注册了南京桦栩知识产权代理有限公司，从事与杰标公司相同业务，损害了杰标公司及股东利益，胡亚骏的实际损失并未达到20万元。胡亚骏对此辩称，其聘用朱世霞为员工是经过公司审批和认可的，2019年7月13日杰标公司所有股东不同意胡亚骏继续持股，双方发生争执，杰标公司员工全部要求出来，故胡亚骏才成立南京桦栩知识产权代理有限公司，而且杰标公司聘用人员以及胡亚骏是否经营同类公司均与案涉损失无关。一审法院对于双方有争议的证据认定如下：江苏中天华夏会计师事务所有限公司出具鉴定报告，鉴定人员出庭针对双方的异议作出了相应的解释，其中对于管理费用中会计服务费6000元同意不予调减，因杰标公司举证了相关发票及付款凭证，一审法院确认该6000元不予调减。因（2020）苏0113民初2707号民事判决尚未生效，故对于判决杰标公司应当支付给胡亚骏的赔偿金和工资暂不予认定为成本支出。对于双方有异议的其他事项，鉴定人员已从专业角度作出解释，一审法院认为鉴定人员系根据相关财务制度和准则作出的鉴定意见，一审法院予以确认。故2018年6月19日至2019年7月31日期间杰标公司净利润为172743.68元，亏损未达20万元。一审法院认为，胡亚骏与杰标公司于2018年9月27日签订的《股权协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按约定履行各自义务。该合同约定，胡亚骏从其他股东处受让杰标公司30%的股份，成为杰标公司的股东，同时作为公司总经理全面负责公司的经营管理工作，杰标公司承诺于2018年10月10日前将20万元投资款注入杰标公司对公账户，用于杰标公司日常经营；若杰标公司亏损达到20万元之后，公司根据发展需要决定解散或追加投资；胡亚骏与杰标公司解除劳动关系时丧失股权资格；未全面履行协议致使本协议解除的，违约方应向守约方偿付违约金20万元。本案一审审理过程中，杰标公司并未举证其已按约定履行了向杰标公司注资20万元的证据，其抗辩杰标公司的账户余额加上房租、员工工资等投入已足20万元的意见，与合同约定向杰标公司对公账户注资不相符，一审法院确认杰标公司未按约定完成注资，构成违约。2019年7月31日，杰标公司以公司亏损达到20万元为由决定解散清算，并于2019年8月7日解除与胡亚骏的劳动合同，致使胡亚骏丧失杰标公司的股东资格。江苏中天华夏会计师事务所有限公司对杰标公司2018年6月19日至2019年7月31日期间的经营状况进行审计，结论为杰标公司并未亏损，故杰标公司依据公司亏损决定解散并解除与胡亚骏的劳动合同关系构成违约，损害了胡亚骏的合法权益，给胡亚骏造成了损失，应当予以赔偿。杰标公司对于鉴定结论不予认可，一审法院认为杰标公司的抗辩意见中涉及其自制账册不符合规范、未按规定申报纳税等，应当由其自行承担不利后果，故对杰标公司的抗辩意见不予采纳。关于合同约定违约金20万元是否过高，杰标公司未举证证明违约金过高的证据，一审法院考虑到胡亚骏预期可获取的分红利润、股权收益以及胡亚骏为实现债权所支付的相关费用，结合胡亚骏按约履行合同义务，杰标公司却依据公司亏损决定解散公司并解除与胡亚骏的劳动合同具有过错等因素，一审法院确认合同约定的20万元违约金不属于过分高于实际损失，故一审法院对于胡亚骏主张杰标公司赔偿违约金20万元的诉讼请求，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：南京杰标知识产权代理有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿胡亚骏违约金20万元。若当事人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，减半收取2150元，鉴定费35000元，合计37150元，由杰标公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。杰标公司提交（2020）苏01民终9178号民事判决书，该案二审维持了一审法院作出的（2020）苏0113民初2707号民事判决，且已于2020年12月3日生效。拟证明杰标公司应向胡亚骏支付的工资及赔偿金应当从其利润中扣除。胡亚骏质证意见：对证据的真实性无异议，本案的争议是杰标公司是否存在违约行为，该证据不能达到其证明目的。胡亚骏提交如下证据：证据一、（2020）苏01民终9244号民事判决书，拟证明胡亚骏应向杰标公司返还的24000元应当计入杰标公司的利润。证据二、江苏省2020年第一批拟认定高新技术企业名单，省科技厅、省财政厅关于公布江苏省高新技术企业培育库2020年度入库企业名单的通知，杰标公司与南京阿尔法医学有限公司、南京富罗新环保科技有限公司签订的服务协议，拟共同证明上述两公司可以获得70余万元的奖励资金，杰标公司收取相应服务费后，公司利润会相应增加50余万元。证据三、胡亚骏的母亲朱世霞与杰标公司的关联公司创好业公司的人事洪男男的微信聊天记录，拟证明朱世霞入职杰标公司经过该公司的认可。杰标公司质证意见：对证据一的真实性无异议，胡亚骏应当返还的财产原本就是杰标公司的财产，不应当计入公司利润，对该证据的证明目的不予认可。证据二中的服务协议加盖的公章真实性无法确认，对证据二的真实性不予认可。上述合同的履行时间是2020年，与本案争议无关，且胡亚骏未证明该合同产生的款项进入杰标公司，亦未在一审中提交上述合同进行审计，故对证据二的关联性及证明目的均不认可。对证据三的真实性不认可，人事部门无权决定聘用朱世霞为员工，胡亚骏未经杰标公司董事会批准聘用亲属为公司员工，属于营私舞弊行为。本院认证意见：对杰标公司提交证据的真实性予以确认，结合一审鉴定机构意见，对该证据的证明目的予以采信。对胡亚骏提交证据的形式真实性予以确认，但与本案争议焦点缺乏关联性，故对其证明目的均不予认可。对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院二审查明：本院作出的（2020）苏01民终9178号民事判决已生效，杰标公司应支付胡亚骏赔偿金36000元、工资14946.34元。经双方当事人确认，本案二审争议焦点是：一、杰标公司是否存在违约行为；二、胡亚骏主张杰标公司支付20万元违约金是否过高。本院认为，关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。”本案中，《股权协议》约定杰标公司应于2018年10月10日前将20万元投资款注入杰标公司对公账户，杰标公司二审中明确表示其未按上述约定向公司特定对公账户转账，系对其不利的事实予以认可。杰标公司主张该约定意为其保证公司账户有20万元款项即可，与《股权协议》上述约定明显不符，本院不予采信，故杰标公司未按约注资构成违约。此外，杰标公司以胡亚骏经营不善导致公司亏损达20余万元为由，决议解除与胡亚骏的劳动关系，一审判决依据审计报告认定杰标公司不存在亏损，杰标公司解散公司并解除与胡亚骏的劳动关系构成违约，并无不当。杰标公司虽不认可审计结果，但并未提供充分证据予以推翻，其主张应将其向胡亚骏支付的赔偿金及工资从公司利润中扣除，本院对此予以采信，但即使扣除上述款项，杰标公司仍不亏损。因此杰标公司关于其实际处于亏损状态的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。关于争议焦点二，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。胡亚骏入职杰标公司一年内，杰标公司处于盈利状态，胡亚骏应得的分红是其已产生的实际损失，一审判决以此为基础，结合杰标公司违约存在过错，若双方继续履约胡亚骏可获得的预期利益等，认定胡亚骏主张的20万元违约金并不过分高于实际损失，于法有据，本院予以维持。综上所述，杰标公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由杰标公司负担。本判决为终审判决。审判员  杭鸣二Ｏ二一年三月三十一日法官助理郭小月书记员陈丹