江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终566号上诉人（原审原告）：周玮，女，1965年11月7日生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：秦明顺，江苏众顺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：徐洪峰，女，1990年6月6日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：彭静，江苏刘洪律师事务所律师。委托诉讼代理人：王洁，江苏刘洪律师事务所律师。上诉人周玮与上诉人徐洪峰房屋买卖合同纠纷一案,均不服南京市栖霞区人民法院（2020）苏0105民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理。上诉人周玮及其委托诉讼代理人秦明顺，上诉人徐洪峰的委托诉讼代理人彭静、王洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周玮上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或发回重审；2.二审诉讼费用由徐洪峰负担。事实与理由：一、一审判决适用法律不当。1.双方签定的房屋买卖合同是真实意思表示，不违反法律禁止性规定。双方如有违约，守约方可适用定金罚则或要求按房屋总价的10%计算违约金，徐洪峰故意违约事实清楚，证据充分，应支付57.6万元违约金，符合约定及法律规定，没有超过30%的标准。2.根据最高人民法院〔2019)254号关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知笫49条规定：合同解除时，一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。笫50规定：认定约定违约金是否过高，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。3.根据江苏省高级人民法院2005年9月23日会议纪要第二十四条规定，当事人一方因对方违约要求解除合同，同时又要求违约方按照合同中的约定的违约金条款承担违约责任的，人民法院应当支持。4.根据前述纪要笫二十九条规定精神，对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。在整个一审程序中徐洪峰没有任何证据证明违约金过高，显然，一审判决尚不足1%的违约金数额明显适用法律不当。二、一审判决5万元违约金显失公平公正。1.违约金的约定具有补偿性，仍兼具惩罚性。对故意违约行为应强化惩罚职能才能保障和促进合同的当事人诚实信用。2.合同如果正常交易，合同约定的付款时间为2019年12月28日前付款576万元。逾期付款按每日万分之三计算。从2020年1月至2020年9月，9个月银行一年期1.75%存款利息超7.56万元。以9个月银行一年期4.35%贷款利息超18.7余万元。如何自由裁量计算也不应当认定损失5万元。3.周玮出让房屋急需用钱，为履约己搬离所涉房屋，支付租金7万元。随意综合计算也不应当是5万元。徐洪峰辩称，一、徐洪峰前期按约以及双方短信聊天与周玮积极确认合同履行的细节，协商变更了定金数额，实际支付2万元定金是合意结果，另结合短信和微信聊天记录，双方曾私下重新协商变更了首付款的支付方式、支付时间以及过户时间等合同内容，所以未按约支付房款不构成根本违约。二、一审关于违约金认定法律适用准确，首先应由周玮就其损失举证，否则应承担举证不能的后果，徐洪峰已通过向第三方咨询案涉房屋价值，以及实地上门调查等证明对方不可能存在期待利益的损失，也不存在任何租金损失。徐洪峰上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判其不承担违约责任；2.一、二审诉讼费用由周玮负担。事实与理由：一审判决认定事实不清。徐洪峰并非不履行合同义务，未根本违约，不应承担违约责任。其前期系按约及双方短信聊天等与周玮积极确认合同履行细节，协商变更定金数额，周玮同意实际支付2万元定金。结合双方的短信和微信聊天记录，双方私下重新协商变更了首付款的支付方式、支付时间以及过户时间等合同内容，故不构成根本违约。一审判决周玮损失为预备交房产生租金损失，租金价格为每月5000元，从2020年1月计付至9月，无事实和法律依据。首先，案涉房屋从未交付至徐洪峰，一直由周玮实际占有、使用，其称在外租房，花费数万元租金，事实是其一直实际居住在案涉房屋内，且经一审法院释明后仍未举证证明与案外人存在真实的租赁关系及相应损失数额，不排除虚假陈述之嫌。案涉房屋同小区二手房房价稳中有涨，其非但不存在任何损失，反而还实际享有房屋增值利益。二、一审判决仅支持周玮部分诉讼请求，应属“部分胜诉、部分败诉”的情形，不应由徐洪峰全额负担诉讼费。周玮辩称，双方约定首付款到房产局办理交接，但是多次催促徐洪峰均未及时到场，构成根本违约。其所称双方协商变更付款条件不能成立。周玮向一审法院起诉请求：1.依法解除双方房屋买卖合同，徐洪峰支付违约金57.6万元；2.诉讼费用由徐洪峰负担。一审法院认定事实：2019年12月，双方当事人签订《南京市存量房买卖合同》，约定周玮将南京市建邺区房屋出售给徐洪峰。转让价款576万元。定金5万元。付款方式为全额付款，2019年12月28日前送件当日付购房款566万元，尾款5万元，在房屋交付时，双方自行交割。出件后3日内正式交付该房屋。一审另查明，合同签订后，徐洪峰仅支付购房定金2万元，其余房款至今未能支付。一审中徐洪峰同意解除合同。一审法院认为，双方签订的《南京市存量房买卖合同》系真实意思表示，均应当按约履行。徐洪峰未按约支付购房款，构成违约。周玮要求解除合同，徐洪峰亦同意，故对该诉讼请求予以支持。徐洪峰依约逾期支付房价款的，每逾期一天，按应付到期房价款的万分之三支付违约金。补充协议约定，一方违约的，守约方可以选择适用定金罚则或要求按房屋总价的10%计算违约金。一审法院酌情参考近一年来案涉房屋同小区二手房屋出售价格，案涉房屋同小区二手房售价从2019年至今相对平稳略有上涨，故周玮因案涉房屋买卖合同解除造成的损失相对较小。因徐洪峰违约给周玮造成的损失主要为其预备将案涉房屋交付徐洪峰而不再使用，从而产生租金损失。合同约定房屋交付时间为2019年12月底。故酌情参考同地段同面积房屋租金价格约每月5000元，2020年1月计付至2020年9月，结合为解决案涉纠纷花费等损失综合计量，酌定违约金为5万元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除周玮、徐洪峰签订的关于南京市建邺区房屋的《南京市存量房买卖合同》；二、徐洪峰于判决生效后十日内支付周玮违约金5万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9560元，由徐洪峰负担。二审中，周玮未提交新的证据。徐洪峰提交：1.案涉房屋水费缴纳手机截屏，显示从2018年9月至2021年1月一直有水费产生；2.案涉房屋电费缴纳手机截屏，显示2020年度存在用电支出；3.手机照片7张，显示案涉房屋夜晚有灯光，有人居住。以上证据拟证明周玮家庭居住在案涉房屋内，未租房居住。周玮质证意见：水电费真实性无法核实，有灯光可能是检查房屋。其儿子实际居住在案涉房屋内，有时候会产生水电费。本院认证意见：周玮可以对水电费产生问题进行核实，其称无法核实与事实不符。周玮还称其子在案涉房屋居住，故能够证明徐洪峰所称案涉房屋实际未空置属实，应予确认。本院查明其他事实与一审判决认定一致，予以确认。另查明，徐洪峰在一审中称案涉合同约定的违约金过高，应予调整。该事实有一审庭审笔录在卷为凭。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。案涉房屋买卖合同约定的付款方式为全额付款，2019年12月28日前送件当日付购房款566万元，尾款5万元，在房屋交付时，双方自行交割。现徐洪峰仅支付定金2万元，未按约支付其他购房款，已构成违约，故应承担违约责任。就其所称双方曾另行约定变更付款方式，因未提交证据证明，应不予采纳。由于徐洪峰未按约支付购房款，构成违约，故一审按照过错程度等因素确定由其负担一审诉讼费亦无不当。二审诉讼费负担亦应同理酌处。在一审中，双方均同意解除合同，应予准许，但不妨碍徐洪峰应承担违约责任的认定。根据双方约定的违约金数额，按照未支付的购房款或总房款的比例计算，相较于实际损失显属过高，一审法院参考二手房价变动等因素酌情确定违约金数额为5万元并无不当。周玮提出，按照购房款同期银行利率计算，该数额也属过低，因支付房价同时，周玮也应同时交付房屋，现房屋并未交付，根据现有证据，其家庭仍有占有、使用情形，故一审确定的违约金数额具有合理性，应予维持。综上所述，周玮、徐洪峰的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9560元，由周玮负担6000元，徐洪峰负担3560元。本判决为终审判决。审判长 夏 雷审判员 涂 甫审判员 张卓慧二〇二一年三月二十九日法官助理刘小琴书记员王凤