安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终223号 上诉人（原审被告）：张立群，男，汉族，1973年7月12日出生，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：丁仕正，江苏紫东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱友花，安徽大旗律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省绿都建筑装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区砀山路**丽都名邸****。 法定代表人：张坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：叶振东，安徽品涵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚峰，安徽品涵律师事务所实习律师。 上诉人张立群因与被上诉人安徽省绿都建筑装饰工程有限公司（以下简称绿都公司）不当得利纠纷一案，不服广德市人民法院（2020）皖1822民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 张立群上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或改判驳回绿都公司的一审诉讼请求。事实与理由：1.绿都公司应对向中华承担用工主体责任。其一，绿都公司具有建筑安装、建筑装饰工程的施工资质，具备承担用工主体责任的主体条件；其二，绿都公司将承接的装修工程发包给不具备用工主体资格的张立群；其三，向中华系在绿都公司承接的案涉工地施工现场因施工作业死亡。故本案情形完全符合绿都公司对向中华承担用工主体责任的法律要件。2.一审法院认定绿都公司与张立群之间构成事实承包关系，该认定不能准确表明绿都公司与张立群之间究竟是何法律关系，退而言之，绿都公司与张立群之间至少存在承揽合同关系，即便如此，也不应当排除绿都公司对向中华遭受的损失承担相应的法律责任。绿都公司作为从业多年的装饰公司，理应将承接的工程交由具有施工资质的单位进行施工，而不应将案涉工程承包给安全生产条件不足、安全保障能力低下的张立群个人，故其作为定做人在选任承揽人时存在过失，应对向中华遭受的损失在448420元范围内承担相应的赔偿责任。3.本案案由错误。若法院认定绿都公司承担用工主体责任或者按照侵权法律关系承担相应的赔偿责任，则本案纠纷应定性为追偿权纠纷，而非不当得利纠纷。 绿都公司辩称，1.双方就张立群与绿都公司之间无劳动关系及向中华与张立群构成雇佣关系达成共识，故因向中华死亡所产生的损失应由张立群承担，与绿都公司无关。2.绿都公司承接的仅是邮政网点的装修业务，有别于建设工程。绿都公司仅是将装修业务中的砸墙业务按照合同约定交由张立群承接，并不违反法律、行政法规的规定，该作业并不要求施工人具有相应的资质，不符合承担用工主体责任的构成要件。3.一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，并对二审中产生的保全费一并予以处理。 绿都公司向一审法院起诉请求：判令张立群支付绿都公司代为赔偿的款项600000元。 一审法院认定事实：绿都公司因广德市誓节镇华联超市一楼店面内墙壁拆除需要，将153平方米墙面拆除工程承包给了张立群，并约定按60元/平方米结算工程款。为增加帮手，张立群遂以120元/天的工资标准雇请向中华与其一起完成墙壁拆除工程。2019年10月17日，张立群与向中华两人在拆除墙壁时，墙壁倒塌致向中华被砸死亡。2019年10月18日，经广德市誓节镇人民调解委员会、阮村社区人民调解委员会参与调解，绿都公司与死者向中华的家属签订《伤亡事故补偿协议》，约定：绿都公司补偿死者向中华家属600000元，此款包括抚恤金、丧葬费、赡养人生活费、精神损失费、误工费等项；绿都公司给付补偿款后有权向张立群追偿相关法律责任。之后，绿都公司陆续将上述约定款项支付给了死者向中华的家属。一审另查明，事故发生时，死者向中华（未婚）为39周岁，其父向青山为73周岁，共生育两子。2019年安徽省全年农村居民人均可支配收入为15416元；2019年安徽省全年农村居民人均年生活消费支出为14546元；2018年安徽省非私营单位全年人均工资收入为74378元。基于以上事实，一审法院核定死者向中华各项损失如下：1.死亡赔偿金308320元（15416×20年）；2.精神损害抚慰金50000元；3.丧葬费37189元；4.被扶养人生活费50911元（14546×7年÷2）；5.办理丧事事宜交通费、住宿费等酌定为2000元；合计448420元。 一审法院审理认为,公民的生命权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳动关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，张立群从绿都公司处承包墙面拆除工程后，自行雇请向中华与之共同拆墙并确定其劳务报酬标准，双方形成个人之间的劳务关系。张立群在公安机关陈述“他（向中华）的脑子有点问题，平时做事的时候不能刺激他”。据此可以认定，张立群在没有对向中华行为能力进行客观评判的情况下即雇佣其从事劳务，存在过错。同时，张立群也没有证据证明其已向向中华提供必要的安全防护设施和进行必要安全防护提示。故张立群应对向中华的死亡后果承担主要过错责任，一审法院酌定其承担70%的民事责任，即应承担受害者赔偿金313894元（448420元×70%）。向中华作为成年人对其自身保护没有尽到相应注意义务，具有一定的过错，一审法院酌定其承担30%的民事责任。绿都公司将案涉墙面拆除工程承包给张立群，双方形成事实上的承包合同关系。因该拆除墙面工程无须施工人具有相应资质，绿都公司将墙面拆除工程交给张立群实施，不违反相关法律、行政法规禁止性规定，绿都公司没有过错。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定:“因他人没有法律根据，取得不当得利，受损失的人有权请求其返还不当得利”。本案案涉事故发生后，张立群未向受害人履行赔偿责任，而由绿都公司代之履行了赔偿责任。绿都公司相对于受害人无法律上的义务，故本案应为不当得利纠纷，立案案由为追偿权纠纷错误，应予以纠正。绿都公司代张立群给付受害人赔偿金后，即有权请求作为受益人的张立群偿还其由此而支出的必要费用。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张立群于判决生效后三十日内返还原告安徽省绿都建筑装饰工程有限公司代付款313894元；二、驳回原告安徽省绿都建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费9800元，由绿都公司负担4673元，张立群负担5127元。 二审中，张立群为证明其主张，向本院提举如下证据： 证据一：绿都公司企业备案信息。证明目的：1.《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格发包方承担用工主体责任。2.绿都公司企业信息“经营范围”一栏载明“建筑安装、建筑装饰工程”等，故绿都公司具有建筑施工企业资质，故本案具备适用上述规定之主体要件。 证据二：GB3608-93《高处作业分级》、《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》、公安机关询问笔录、《建筑工程预防坍塌事故若干规定》。证明目的：1.本案中，作业高度有四米多，故属于特种作业中的高处作业。2.绿都公司作为专业的建筑施工企业，既未尽到监管义务，也未向张立群提供任何安全生产措施。3.张立群与绿都公司之间至少构成承揽关系。绿都公司既没有选择有建筑施工资质的企业从事承揽活动，又未向张立群提供相应的安全生产条件，故绿都公司作为定作人，在承揽人的选任上存在重大过失，应当在向中华遭受的损失（共计448420元）范围内承担相应的赔偿责任。 绿都公司质证称，对于证据一的真实性没有异议，但是对其证明目的有异议。本案绿都公司承接的是邮政网点的装修业务，并非建设工程业务，且绿都公司仅是将装修业务中的砸墙的业务承接给张立群。死者向中华并非张立群所聘请的职工，故与劳社部发[2005]12号文规定的承担用工主体责任的情形并不相符。2.《高处作业分级》是技术标准，该规定的适用范围是在坠落高度基本面2米以上，本案中死者向中华并非坠落，而是被墙砸死的，砸墙不属于高危行业或特种行业。3.《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》也与本案无关且达不到本案证明目的，该管理规定的适用范围是生产经营单位的特种人员。本案并非特种作业，依法不适用该规定。至于《建筑工程预防坍塌事故若干规定》该规定第二条也明确写明了适用脚手架作业、各类登高作业等可能发生高处坠落的施工作业，而本案仅是邮政网点的装修作业，向中华不是死于高空坠落，故该规定并不适用于本案。4.绿都公司与张立群并不构成承揽关系。 本院审查认为，张立群所举证据虽具有真实性，本案中受害人在地面被倒塌的墙砸中身亡，并非高处作业，亦非特种作业，故不能达到其证明目的，本院对此不予采信。 经对本案有效证据及当事人陈述的综合审查，本院二审对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，绿都公司将案涉墙面拆除工程交给张立群承接，接收工作成果并给付报酬，双方形成了承揽合同关系。一审认定绿都公司与张立群构成承包合同关系，性质认定不当，二审予以指正。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中因该拆除墙面工程无须施工人具有相应资质，绿都公司选择张立群实施拆除墙面工程，并不违反相关法律、行政法规禁止性规定，绿都公司对于选任张立群从事墙面拆除业务没有过错，依法不应承担责任。本案中绿都公司将其承接的装修业务中的墙面拆除业务承接给张立群，不属于将工程（业务）或经营权发包情形，故绿都公司不应承担用工主体责任。张立群有关绿都公司应对向中华承担用工主体责任的上诉理由，本院不予采纳。张立群从绿都公司处承揽墙面拆除工程后，自行雇请向中华参与拆墙，其与向中华形成个人之间的劳务关系。张立群没有对向中华的工作能力进行客观评判，也没有向向中华提供必要的安全防护设施和进行必要安全防护提示，向中华在提供劳务过程中受到伤害而死亡，故张立群应对向中华的死亡后果承担主要过错责任。一审确定张立群承担因向中华死亡遭受的各项损失承担70%的赔偿责任，处理妥当。鉴于绿都公司已经代张立群为支付赔偿款，对此张立群应予返还。本案中，张立群未向受害人履行赔偿责任，而绿都公司代之承担了张立群应当承担的赔偿责任。绿都公司相对于受害人无法律上的义务，一审确定本案案由为不当得利纠纷正确。绿都公司为保障其权益实现，于二审中申请财产保全，支付保全费2116元，其请求于二审中一并予以处理，本院予以支持。 综上，张立群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6009元，保全费2116元，合计8125元，由上诉人张立群负担。 本判决为终审判决。 审判长  司含江 审判员  朱亚敏 审判员  汪令璋 二〇二一年三月二十五日 法官助理吴妍 书记员郑朦朦 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……