江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终687号上诉人（原审原告）：陆剑，男，1987年2月1日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上诉人（原审被告）：正东企业管理服务外包（上海）有限公司，住所地上海市静安区梅园路77号1910室。法定代表人：刘鹤君，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈艳艳，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：口碑（上海）信息技术有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市清凉门大街39号中海大厦13层01单元。负责人：赵伟。委托诉讼代理人：顾俊，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：口碑（杭州）信息技术有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪路556号5层A段501-2。法定代表人：邵钰，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾俊，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。上诉人陆剑因与上诉人正东企业管理服务外包（上海）有限公司（以下简称正东公司）、被上诉人口碑（上海）信息技术有限公司南京分公司（以下简称口碑南京分公司）、被上诉人口碑（杭州）信息技术有限公司（以下简称口碑杭州公司）劳动争议一案，均不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初5834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陆剑上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判正东公司支付2019年3月14日至3月31日工资2285元、4月1日至4月4日工资735元，口碑南京分公司承担连带责任。上诉及答辩事实与理由：1.正东公司发送的上班通知书中载明口碑杭州公司将陆剑退回，可以证明各方之间是劳务派遣关系。正东公司与口碑杭州公司签订服务合同是为了逃避法律责任，与事实不符。2.正东公司在陆剑被退回后安排的工作地点和工作内容发生变化，违背了同岗位同薪资的原则。陆剑回复的邮件中明确表达了继续在原工作地点上班的要求，正东公司未明确表示不同意，故应当正常发放其2019年3月14日至31日、4月1日至4月4日的工资。实际情况是口碑南京分公司违法解除劳动合同，2019年3月14日后未继续发放工资，对此口碑南京分公司应承担连带责任。3.正东公司的上诉意见不能成立，各方之间应是劳务派遣关系，陆剑在提供劳动过程中一直是接受口碑杭州公司人员的管理，与正东公司从未有任何工作沟通，与正东公司没有任何关系，正东公司没有资格解除劳动合同。综上，请求支持陆剑的上诉请求，驳回正东公司的上诉请求。正东公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，上诉费用由陆剑承担。上诉及答辩事实与理由：1.陆剑存在严重违纪，故正东公司与其解除劳动合同符合法律规定。因正东公司没有工会，故不应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。且正东公司依法通知了职工代表大会，并提供了《情况说明》，已经履行了合法程序。2.正东公司于2019年3月向陆剑发出了上班通知书，因陆剑严重违反用人单位规章制度，导致双方劳动合同无法继续履行，故与其解除劳动合同。因陆剑在2019年3月14日至31日、4月1日至4月4日之间没有提供劳动，故不应支付工资。陆剑系外包员工，而非劳务派遣员工。综上，请求支持正东公司的上诉请求，驳回陆剑的上诉请求。口碑南京分公司、口碑杭州公司答辩称，口碑南京分公司是口碑上海信息技术有限公司为了开展在南京的业务而成立的分公司，没有以口碑南京分公司的名义招募任何员工。陆剑与正东公司签订了劳动合同，故其用人单位应是正东公司，与口碑南京分公司、口碑杭州公司之间没有任何直接关系，故口碑南京分公司、口碑杭州公司不应向陆剑支付2019年3月14日至31日、4月1日至4月4日期间的工资。认可正东公司的上诉意见。陆剑向一审法院起诉请求：1.正东公司支付违法解除劳动合同赔偿金8000元（4000×2）；2.正东公司支付2019年3月工资4000元、4月1日至4日工资735.63元（4000/21.75×4）；3.口碑南京分公司、口碑杭州公司承担连带责任。一审法院认定事实：2018年9月27日，口碑杭州公司与正东公司签订服务合同，期限自2018年9月1日至2019年8月31日。口碑杭州公司向正东公司支付服务费，正东公司向口碑杭州公司开具全额发票。陆剑于2018年10月18日入职正东公司，与正东公司签订劳动合同，期限自2018年10月18日至2021年10月17日，合同约定正东公司安排陆剑在口碑项目服务部门，从事高级客户经理工作，工作地点在南京，工资为4000元/月，正东公司实行特殊工作制。陆剑的工资由正东公司发放，社保由正东公司缴纳。2018年1月22日，正东公司获得上海市静安区人力资源和社会保障局颁发的《准予企业实行其他工作时间制度决定书》，明确自2018年2月1日至2019年1月31日期间实行其他工作时间制度，其中高级管理人员、高管驾驶员、长途运输司机、外勤岗位实行不定时工作制，单位应当在保障员工身体健康的基础上，采用适当的工作和休息方式，确保员工的休息休假权利。2019年3月13日，正东公司向陆剑发出上班通知书，载明：鉴于目前你在我司安排的外包服务单位口碑杭州公司的工作态度和工作结果不能满足外包单位的需要，口碑将你退回至我公司，在口碑的最后工作日为3月13日，我司合同将继续履行，并将安排你到公司进行其他工作安排及再培训。请于3月14日上午九点执本函到我司报道，如有特殊情况不能按时报道，请及时向我司负责人报备原因，无特殊情况，三日内未到公司报道，需承担相关法律责任。报道地址：南京市雨花台区。2019年3月19日，正东公司再次发出通知，要求陆剑于3月21日前至公司报道。陆剑对此不予认可。2019年3月28日，正东公司向陆剑发出严重违纪警告通知书，告知陆剑缺勤行为严重违反了公司的规章制度及劳动合同约定，同时其对抗公司正常管理的行为也严重影响了双方劳动合同的正常履行，公司再次通知于4月1日至本公司报道，逾期公司将解除与其劳动合同，并不支付任何补偿费用。2019年4月3日，正东公司向陆剑发出解除通知书，认为陆剑的行为严重违反了用人单位的规章制度，导致双方劳动合同无法继续履行，公司于2019年4月3日解除双方劳动合同。2019年4月8日，陆剑向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于4月9日出具不予受理通知书，陆剑诉至法院。另外，陆剑在本案前曾就加班工资诉讼至一审法院。双方有争议事实：1、正东公司解除劳动合同是否合法。陆剑提供以下证据：证据1、上班通知书及回复。证明其向正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司索要加班工资前提下，对方以其工作态度和工作结果不能满足口碑公司需要退回，要求去正东公司工作。因工作地点发生变更，岗位未说明，薪资未说明，原告提出异议，被告未给予回复。且正东公司的上班通知函的日期为3月13日作出，通知要求其3月14日上午九点到正东公司雨花台区锦绣绿地之窗的办公地点进行报道，但该邮件是下午18点后才从上海寄出，原告收到该邮件时已经在3月14日9点以后。正东公司3次通知后在未与原告沟通的情况下，非法解除劳动合同。证据2、绩效改进计划表。被告3月5日逼迫原告签订绩效改进计划表，其内容要求必须在该计划所规定的时间内向公司证明绩效达到的标准，如果未达到上述全部要求，视为经过培训仍不能胜任当前岗位工作，公司有权解除劳动合同。同时口碑南京分公司的工作人员刘晶还要求24小时回复邮件，如未回复，该邮件生效。正东公司质证意见为：证据1真实性认可，陆剑回复的邮件也收到，3月13日的通知明确我司合同将继续履行，工作地点合同约定的为南京市，并非如陆剑所说的环宇城，岗位仍然为外勤经理，工资4000元，这一切内容都继续履行，不能作为陆剑不来公司报道的理由；证据2真实性不予认可，既没有正东公司公章，也没有口碑公司公章，也没有陆剑的姓名，且内容上也不能证明公司与其解除劳动合同的事实。口碑南京公司、口碑杭州公司质证意见为：证据1我司不清楚，以正东公司的意见为准。正东公司以陆剑旷工违纪为由解除劳动合同，与陆剑业绩无关。另外，口碑公司不是将陆剑退回，只是要求正东公司整改业绩；证据2真实性、关联性不予认可，该证据显示的是绩效情况，和解除无关。正东公司举证如下：证据1、2份上班通知、严重违纪通知书、解除劳动合同通知书。证明公司要求陆剑进行正常出勤，告知其已经严重违反公司规章制度及合同约定，并告知再犯的后果将予以解除，证明公司已经进行合法有效的关联，而且公司并不是要求变更劳动合同，而是继续履行劳动合同的内容。证据2、劳动合同。合同约定工作地点是南京，并非约定为环宇城。另外，劳动合同第九条约定，如果乙方（劳动者）有以下行为，视作严重违反劳动纪律，甲方（用人单位）有权直接解除劳动合同，并不支付任何补偿：1、在获得履行本职岗位职责的指示后，因其主观原因，未能履行其职责；2、无故旷工3天及以上的；3、乙方因不适应原岗位工作又不接受工作岗位重新安排，累计3天未至甲方公司报道的；……7、因甲方裁员或客观情况发生变化等原因，甲乙双方在协商或重新安排岗位的过程中，乙方不得干扰甲方或外包项目单位的日常经营及工作，不得有逗留、聚众等行为……。陆剑对上述证据真实性均认可，但认为正东公司、口碑公司在对其主张加班费一事进行打击报复。口碑南京分公司、口碑杭州公司对上述证据无异议。口碑南京分公司、口碑杭州公司举证如下：证据1、服务合同。服务合同是口碑杭州公司与正东公司签订，口碑杭州公司与正东公司之间是服务合同关系，陆剑是正东公司招聘的服务经理，每个地区的合同是交由关联公司负责，南京地区的口碑上海南京分公司在执行。证据2、发票。是正东公司向口碑上海公司开具的，证明南京地区的业务是口碑南京分公司负责，并不是口碑杭州公司，另外口碑公司与正东公司并不是劳务派遣关系，发票的名称是外包服务费，另外交的6%的全额税，并不是劳务派遣的那种差额税。陆剑对上述证据真实性无异议。正东公司对上述证据无异议。审理中，正东公司陈述陆剑自3月13日就向口碑公司、正东公司以比较不正常的方式索要加班费，因为加班费问题，陆剑自认为工作强度较高，且无法接受，引起工作态度消极和工结果不佳，正东公司认为可能换个环境可以让双方劳动关系正常履行，但对于陆剑工作态度消极和工作结果不佳，正东公司未提供证据证明。陆剑陈述其在起诉加班费后是正常上班，只是不愿意加班了。另外，关于解除劳动关系的程序，正东公司陈述公司没有建立工会，也没有向所在地区的工会进行备案，公司内部职工召开了代表大会，由员工代表签字。一审法院认证如下：正东公司于2019年3月13日通知陆剑至雨花台区，矛盾起源于陆剑向正东公司、口碑南京分公司、口碑杭州公司主张加班工资，陆剑拒绝至正东公司工作地点报道，后正东公司在未经通知工会的前提下解除与陆剑的劳动合同，存在违法之处。2、关于2019年3月14日至4月4日的工资。陆剑提供其照片若干张，显示其每天至口碑南京分公司工作场所环宇城一楼大厅内进行自拍，自拍后坐在大厅内等待口碑南京分公司领导分配工作，每天上班、下班各自拍一次。正东公司对自拍照片的真实性认可，但认为不能达到证明目的，无法证明陆剑是正常上班的，相反可以证明其工作状态与3月13日之前截然不同，结合陆剑陈述，其在口碑南京分公司大厅等待领导分配工作，根据劳动合同约定，陆剑与正东公司建立劳动关系，正东公司向陆剑发出三份上班通知仍然拒不到岗，可以看出其恶意对抗公司，正东公司解除与陆剑劳动关系是非常谨慎的，多次给予上班通知，最终在陆剑行为严重影响双方劳动合同继续履行，不得已解除劳动关系，故2019年3月14日至4月4日工资不应支付。口碑南京分公司、口碑杭州公司质证意见同正东公司。一审法院认证如下：陆剑与口碑南京分公司发生加班工资纠纷后，拒绝加班，2019年3月13日，正东公司向陆剑发出三份上岗通知书，要求陆剑至正东公司南京工作地点报道，陆剑对该工作调整不认可，应当采取合法的途径进行救济，而不是每天至口碑南京分公司工作地点上下班时间自拍，故在2019年3月14日至4月4日期间，陆剑以行为对抗公司工作调整，未提供劳动，其主张工资没有依据。一审法院认为，正东公司在解除与陆剑劳动关系时程序不合法，属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。陆剑主张按照合同约定的4000元工资标准计算赔偿金，不违反法律规定，一审法院予以确认，因陆剑入职时间不足半年，故赔偿金数额为4000元（4000×0.5×2）。关于2019年3月14日至4月4日的工资问题，因陆剑不配合正东公司的工作安排，其每天至口碑南京分公司的工作场所大厅进行自拍，未能提供劳动，故其主张2019年3月14日至4月4日的工资没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于陆剑主张的连带责任，一审法院认为，陆剑与正东公司签订劳动合同，工资、社保均由正东公司负责，其与正东公司形成劳动关系，而正东公司与口碑杭州公司签订服务合同，双方按照服务合同履行权利义务，故陆剑的赔偿金应由正东公司支付，其主张由口碑南京分公司、口碑杭州公司承担连带责任并无法律依据。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十三条、《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、正东企业管理服务外包（上海）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告陆剑赔偿金4000元；二、驳回陆剑的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审中，各方当事人对一审查明的事实均无异议，且均未提交新证据。本案二审的争议焦点为：1.正东公司应否向陆剑支付违法解除劳动合同赔偿金；2.正东公司应否向陆剑支付2019年3月14日至31日、4月1日至4月4日的工资。关于第1项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，正东公司作为用人单位，应当受到上述法律规定及司法解释的约束，即使尚未建立工会组织，也应当事先将解除劳动合同的理由通知所在地工会。正东公司出具的《情况说明》虽然载明了有部分员工签字同意与陆剑解除劳动合同，但正东公司未提供证据证明在《情况说明》上签名的员工确系职工代表，且系全体或绝大部分职工代表。因此，正东公司提供的证据不足以证明其与陆剑解除劳动合同履行了法定程序，系违法解除，应当支付相应的赔偿金。关于第2项争议焦点。本院认为，口碑杭州公司将陆剑退回正东公司后，正东公司向陆剑发送的上班通知书中载明的双方劳动合同继续履行，未对工作岗位、工资待遇做出明显调整，且未违反双方劳动合同中关于工作地点为南京的约定。因此，正东公司对陆剑的工作安排具有合理性，陆剑拒绝该合理安排，且未提供证据证明仍在原岗位提供正常劳动，故正东公司无需向陆剑支付2019年3月14日至31日、4月1日至4月4日的工资。口碑杭州公司、口碑南京分公司与陆剑不存在劳动关系，根据服务合同的约定而将陆剑退回正东公司，口碑杭州公司、口碑南京分公司对此不存在过错。陆剑要求口碑南京分公司承担连带责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，陆剑及正东公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王 熠审判员  刘 懿二〇二一年三月三十一日法官助理胡欣欣书记员王宇白