中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终498号上诉人（原审原告）：陆国强，男，1961年6月11日出生，新加坡共和国国籍，现住中华人民共和国上海市。委托诉讼代理人：陈幸根，上海市汇中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京瑞亚挤出机械制造有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市江宁区秣陵街道水阁路45号。法定代表人：ROBERTCHARLESURTEL，该公司董事长。委托诉讼代理人：毛珊珊，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖瑶，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。上诉人陆国强因与被上诉人南京瑞亚挤出机械制造有限公司（以下简称瑞亚公司）劳动争议一案，不服江宁经济技术开发区人民法院（2019）苏0191民初3198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。陆国强上诉请求：撤销一审判决，改判瑞亚公司按照2019年南京市职工平均工资标准支付赔偿金312128.3元（118906元/年÷12月/年×3×10.5月）、销售提成1466254元。事实与理由：1.其与瑞亚公司签订的劳动合同约定月工资标准为2.1万元，住房补贴为1.5万元，总额为3.6万元，该数额高于当地的月工资标准的3倍，故应当按照当地月工资标准的3倍支付其违法解除劳动合同的赔偿金。2.瑞亚公司与美国CPM公司为同一投资人设立的两家关联公司，该两家公司在同一场所办公，且部分工作人员同时供职于两家公司。虽本案所涉佣金协议系陆国强与CPM公司签署，但瑞亚公司向陆国强承诺，将参照陆国强与CPM公司之间的佣金协议的提成比例，支付其为瑞亚公司及关联公司实现销售后的销售佣金。故应根据此事实，判令瑞亚公司支付相应的销售佣金。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。瑞亚公司辩称，双方劳动合同约定月工资标准2.1万元，补充协议约定的月住房补贴1.5万元系福利，不应作为工资计算，且该补贴系每月实报实销，故应当按照2.1万元标准计算赔偿金。陆国强主张销售提成缺乏依据，应不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陆国强向一审法院起诉请求：判令瑞亚公司支付销售提成1470400元、经济赔偿金756000元（36000元/月×10.5月×2）。一审法院认定事实：2018年6月5日，陆国强与瑞亚公司签订自2018年6月1日至2019年5月31日的固定期限劳动合同，约定陆国强的岗位为亚太区销售经理，月薪每月2.1万元。该劳动合同在“乙方（职工）陆国强……在本单位工作起始时间”一栏注明2009年2月。同日，双方又签订《关于工资的补充协议》，约定“每月乙方享受甲方住房补贴和商业保险补贴福利，分别为住房补贴1.5万元/月（人民币），商业保险补贴5063.04元/月（人民币）。此项福利是乙方向甲方提供发票实报实销，且商业保险乙方需向甲方提供明细。”2019年4月30日，瑞亚公司向陆国强发出《合同到期终止及办理离职交接手续通知书》，告知陆国强签订的劳动合同将于2019年5月31日到期，将不再与陆国强续签劳动合同，并要求陆国强办理离职交接手续。2019年7月29日，陆国强向南京市江宁区劳动人事仲裁委提起仲裁，要求瑞亚公司支付销售提成1142400元、赔偿金738000元。同年9月16日，该仲裁委作出仲裁决定书，终结审理该案。一审另查明，皇冠亚细亚工程技术（武汉）有限公司（原名武汉皇冠友谊油脂工程有限公司，以下简称皇冠公司）的股东为皇冠并购公司（美国）、CPM/Pacific(Private)Limited；瑞亚公司的股东为南京瑞亚高聚物装备有限公司、CPMAcquisitionCorporation。2013年12月24日、2016年3月31日、同年5月6日，瑞亚公司各出具授权书，授权陆国强代表瑞亚公司从事设备销售业务。一审中，陆国强提交与皇冠公司签订自2009年2月15日至2011年2月15日的劳动合同、邮件记录、其单方签字的皇冠公司劳动合同（未约定合同期限）拟证明自2009年2月15日即被CPM公司安排在皇冠公司从事烘干机销售业务，并代表瑞亚公司签订销售合同。陆国强陈述其单方签字的皇冠公司劳动合同即为无固定期限劳动合同，其劳动关系在皇冠公司期间日常工作受CPM公司的管理，不受皇冠公司的管理。瑞亚公司对邮件记录、陆国强单方签字的劳动合同均不予认可，但认可陆国强在皇冠公司工作的事实，瑞亚公司认为陆国强与瑞亚公司劳动合同上虽然注明陆国强“在本单位工作起始时间”为2009年2月，但仅代表其认可陆国强在皇冠公司的工作年限连续计算，对于劳动报酬因其公司与皇冠公司系独立法人，陆国强向其主张与皇冠公司劳动合同存续期间的提成没有依据。陆国强另提交九份关于销售提成的证据，并据此主张应获得销售提成1466254元。瑞亚公司对上述由其签订的合同不持异议，但认为其并非提成的支付主体，应由CPM公司支付提成，且陆国强一直在与CPM公司洽谈提成事宜。陆国强又提交了CPM公司制作的佣金协议以证明其获得佣金的依据，瑞亚公司认为该协议与其无关。关于陆国强的月应发工资，陆国强认为应为3.6万元（月薪2.1万元＋住房补贴1.5万元），瑞亚公司认为应为2.1万元，住房补贴1.5万元需陆国强凭票据报销。一审法院认为，用人单位违法终止劳动合同，应当支付赔偿金。本案中，虽陆国强与瑞亚公司仅签订2018年6月1日至2019年5月31日的固定期限劳动合同，但根据该劳动合同注明陆国强“在本单位工作起始时间”为2009年2月、瑞亚公司自2013年起即授权陆国强从事设备销售业务的事实以及瑞亚公司自认的经济补偿金计算方式可以综合认定，陆国强为瑞亚公司工作的年限为2009年2月至2019年5月，经济补偿金应按10.5个月计算。因陆国强在瑞亚公司及其关联公司已连续工作10年以上，瑞亚公司应当与陆国强订立无固定期限劳动合同，现瑞亚公司未与陆国强订立无固定期限劳动合同，已构成违法终止劳动合同，应向陆国强支付赔偿金。关于陆国强的月应发工资，因《关于工资的补充协议》已明确约定1.5万元住房补贴属福利待遇性质，故应认定为2.1万元。关于陆国强主张的销售提成，陆国强未举证证明瑞亚公司曾向其发放或者承诺向其发放提成，且陆国强在沟通提成时大多通过邮件与CPM公司沟通，陆国强提交的佣金协议也并非瑞亚公司制定，故陆国强要求瑞亚公司支付提成依据不足，不予支持。瑞亚公司认为陆国强系外国人，其公司终止与陆国强的劳动合同不构成违法终止，没有事实和法律依据，不予支持。综上，瑞亚公司应向陆国强支付赔偿金44.1万元（2.1万元/月×10.5月×2）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十七条、第四十八条规定，判决：一、瑞亚公司于判决发生法律效力之日起10日内向陆国强支付赔偿金441000元；二、驳回陆国强的其他诉讼请求。二审中，双方当事人对一审认定的事实不持异议。本院对一审认定的事实依法予以确认。二审期间，陆国强提交由保罗史密斯发给其（英文名为马丁）的七份电子邮件、加盖瑞亚公司印章的关于对瑞克的授权书（含2021年2月拍摄的郭锋手持该授权书的照片打印件）、经瑞克签字对郭锋的出差报销单复印件（含2021年2月拍摄的郭锋手持该报销单的照片打印件）、经瑞克签字对楼同英劳动合同续签意见的复印件。拟证明其工资实际为3.6万元，拆分为工资2.1万元，房贴1.5万元。瑞克有权代表瑞亚公司向其支付相应的工资报酬或提成。瑞亚公司经质证认为，上述证据不能作为二审新证据，且真实性无法确认。保罗史密斯并非其公司工作人员，即使邮件内容真实是为了避税，但获得1.5万元也需要发票报销。既然陆国强认为其与保罗史密斯商谈关于工资或提成的问题，现又主张瑞克可以代表公司逻辑错误，且瑞克仅是负责采购和运营，与销售岗位没有关联性。郭锋已经于2017年离职，其2021年2月手持拍照的报销单、授权书的真实性更无法确认。二审中，陆国强陈述拆分1.5万元是为了避税。本院认为，本案因陆国强系新加坡国籍，其与瑞亚公司之间的纠纷系涉外民商事纠纷，应当按照涉外民商事纠纷处理，涉及准据法的确认。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定，劳动合同适用劳动者工作地法律。因陆国强的工作地为中华人民共和国江苏省南京市，故本院确定中华人民共和国法律作为解决本案纠纷的准据法。虽2021年1月1日实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条第一款规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。但《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》第四条规定，凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员可免办《外国人就业证》在中国就业。本案虽陆国强未办理外国人就业证件，但其持有我国永久居留身份证，故可免于办理外国人就业证，可以直接与我国企业签订劳动合同，享有劳动者的相应权利及承担相应的义务。关于陆国强工资标准问题。双方在劳动合同及补充协议中约定，陆国强月薪为2.1万元，住房补贴每月为1.5万元，亦明确该住房补贴为福利，并通过发票实报实销，且双方均陈述拆分工资的目的就是避税。首先，双方已经在合同或补充协议中对1.5万元款项的性质明确为福利，且需要提供发票报销，故不能认定为普通意义上的工资。其次，因避税行为为法律所禁止，不允许当事人通过不正当手段达到避税的目的，法律更不保护当事人的违法行为。故即使陆国强的月工资总额为3.6万元，因其为了达到避税的目的，进行了有意的拆分，故对其主张按照月工资3.6万元计算其月工资的主张，不予支持，对其按照南京市职工平均工资3倍主张违法解除劳动合同赔偿金的请求，亦不予支持。关于销售提成问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因陆国强主张的销售提成双方并未就提成进行书面的约定，也无明确的规定。陆国强据以主张的仅为保罗史密斯、瑞克之间的电子邮件载明的内容，且保罗史密斯、瑞克在瑞亚公司的关联公司也存在任职情形，陆国强亦存在瑞亚公司的关联公司工作的客观事实，双方之间的电子邮件的发生时间也超出了陆国强与瑞亚公司签订劳动合同的期间。故在不能完全认定保罗史密斯、瑞克仅代表瑞亚公司，且在瑞亚公司否认双方之间有销售提成约定或规定的情形下，该两人向陆国强发送的电子邮件，也不能得出瑞亚公司必然要向陆国强支付销售提成的结论。陆国强虽在二审提交了相应的证据来证明其主张，但该证据不足以达到证明目的，故本院对该证据不予采信。因陆国强提交的证据不足以证明其主张，故应当承担举证不能的法律后果。综上所述，陆国强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陆国强负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 蔡晓文审判员 吴 勇二〇二一年三月二十九日法官助理孙传涛书记员杨文艳