上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13048号上诉人（原审被告）：秋水美术馆（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区牡丹路****。法定代表人：陈金发，馆长。委托代理人：左宗岭，上海融孚律师事务所律师。委托代理人：陈慕云，上海融孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈琪，男，1961年12月21日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：陈冲（系陈琪之女），女，1987年3月5日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：马涛，上海市锦港律师事务所律师。上诉人秋水美术馆（上海）有限公司（以下简称秋水公司）因与被上诉人陈琪追索劳动报酬纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初3852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秋水公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回陈琪一审诉讼请求。主要事实和理由：1、陈琪提供的《公司车辆使用情况登记表》复印件中签字栏无人签字和盖章，且实际公里数与所写里程数出入较大，多次错误。如2017年11月8日从海伦到上外到海伦的起始里程表抄表数为26355，结束时为26340；6月8日从海伦到田子坊的起始里程表抄表数为44956，结束时为44859（市内竟然要用97公里）；9月7日从公司到玉田路的起始里程表抄表数为22990，结束时为22304，出现负数684公里；此外，时间和数字也有多次修改等等。该登记表与事实严重不符，是不真实的，不能作为认定加班的证据。2、陈琪的工作岗位具有弹性，不宜计算延时加班。陈琪是秋水公司法定代表人的专职司机，法定代表人不用车时，处于非工作状态。陈琪每天的有效工作时长没有超过8小时，有时甚至只有一二个小时，不能简单以上下班时间作为计算加班的依据。3、虽然秋水公司认可日常管理中使用《公司车辆使用情况登记表》，但该登记表一直由陈琪保管，秋水公司无保管义务。现陈琪提供的登记表均为复印件，其没有证明所有的登记表原件在秋水公司处。一审将登记表的举证责任分配给秋水公司，适用法律错误。4、根据劳动合同第十条及《考勤与休假管理制度》的规定，未经过审批的，视为无效加班。根据一审中的加班申请，可以说明陈琪知道并且执行加班申请制度。现陈琪未能就其主张的加班提供加班申请，系无效加班。5、根据一审中秋水公司提供的工资明细，秋水公司已足额支付了加班工资。陈琪入职三年从未提出秋水公司少付或漏付加班工资，现又主张加班工资，有违常理。6、秋水公司有考勤打卡制度。如果陈琪能执行考勤制度，所有的延时加班都可以计算。现陈琪没有遵守制度，关闭GPS系统，逃避管理，由此产生的不利后果应由其本人承担。7、秋水公司是为社会提供公益活动的非营利机构，需靠赞助才能维持经营，希望法院能考虑秋水公司的实际情况。被上诉人陈琪辩称：陈琪给老板开车，工作内容要靠登记表反映。陈琪每天记录登记表，每月交给行政主管，经行政主管审核后交给老板确认再归档保存。一审中秋水公司提供的登记表原件可以看出其持有完整的登记表，现其称没有完整的登记表系为逃避法律责任。二审中秋水公司称没有保管义务，说明其自身管理存在问题，不能由此将责任推给陈琪。陈琪提供的登记表是真实的，没有篡改，只是部分因抄写错误有涂改。法律没有规定劳动者之前没有主张加班费，今后也不能主张加班费。考勤打卡是2019年9月才实行，针对的是行政人员，陈琪是司机，不需打卡。陈琪不接受秋水公司的上诉请求，要求维持原判。陈琪向一审法院起诉请求：秋水公司支付2016年3月8日至2019年3月16日延时加班工资124,321.23元。一审法院认定事实：2016年3月8日陈琪与秋水公司建立劳动关系，双方于该日签订期限为2016年3月8日至2017年3月7日的劳动合同，合同约定陈琪从事驾驶员岗位工作，每月工资为3,600元加各项津贴等。双方另签有期限为2017年3月8日至2020年3月7日的劳动合同，合同约定陈琪从事驾驶员工作，每月工资（含社保、公积金个人承担部分及个人所得税）5,000元加各项津贴等相关内容。两份劳动合同的第9条均约定“双方经协商确认，实行标准工时工作制，甲方（即秋水公司）安排乙方（即陈琪）每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时……”，第10条约定“因业务需要，甲方决定加班，甲方可以根据法定手续要求乙方加班延长劳动时间，给予乙方相同时间的休假或者甲方的《工资规定》支付加班津贴。乙方要求加班的，必须事先取得甲方书面同意（办理加班申请手续）”。在劳动合同履行期间，陈琪担负秋水公司法定代表人的专职司机，其每周工作时间为周一至周五，工作日的工作时间为早上8:30至下午5:30，中午有一小时吃饭休息时间。2019年3月16日双方解除劳动合同关系。2019年6月20日陈琪向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求秋水公司支付2016年3月8日至2019年3月7日延时加班工资72,212.59元。2019年9月29日仲裁裁决对陈琪的请求不予支持。另查明，双方在履行劳动合同期间，秋水公司要求包括陈琪在内驾驶员填写《公司车辆使用情况登记表》。陈琪在登记表中记录每个工作日的日期、出车事由、起始时（里程表抄见数）、起始时间、结束时（里程表抄见数）、终止时间、加油费及付款方式、其他费用等。其中，行政管理人员盛某和法定代表人在2016年3月、2017年1月、2月、7月、9月登记表的最后页上盖章及签名；2016年4月、6月、7月、9月、11月、12月、2017年8月、11月、2018年11月的登记表上有法定代表人的签名；2017年4月、5月、6月的登记表上有盛某加盖的印章；2018年1月、6月、10月、12月的登记表上有法定代表人加盖的印章；2018年7月、9月、2019年1月、2月、3月的登记表上有法定代表人的签名和加盖的印章。秋水公司自2016年12月至2019年3月期间，另行发放陈琪每月数额不等（最高金额4,770元、最低金额330元）的劳动报酬。另查明，由秋水公司提供的工资单显示，2016年3月至12月期间，秋水公司按照基本工资3,600元加岗位津贴500元加交通费300元加加班津贴600元的标准，发放陈琪每月工资，该期间秋水公司还每月发放陈琪数额不等的加班费和部分月份发放数额不等的特别津贴；2017年1月至2019年3月，秋水公司按照基本工资3,600元加岗位津贴500元，加交通费300元，加上加班津贴380元，加全勤奖（该项目名称于2017年6月变更为未迟到奖）220元的标准，发放陈琪每月工资。该期间秋水公司还每月发放陈琪数额不等的加班费和于2019年3月发放餐补165元。秋水公司于2018年3月28日制定并实行的《考勤与休假管理制度》中关于“加班管理”规定：员工因业务需要加班的，需先在口袋管理系统中，提交《加班申请》经上司批准并抄送人事行政部，后方可实施加班。秋水公司的相关员工在该规定的尾部签名署期，但陈琪未在该管理制度上签名。一审法院就陈琪提供的《公司车辆使用情况登记表》进行核算，陈琪于2016年3月8日至2017年3月7日期间共计加班353.80小时（其中部分时间段的加班时间未计在内）、2017年3月8日至2019年3月16日期间共计加班516.60小时（其中2017年3月8日至31日、2017年12月、2018年2月、3月、5月、8月的加班时间未计在内）；其中，2017年1月、2月、4月至11月的加班时间共计308.80小时，2018年1月、4月、6月、7月、9月至12月的加班时间共计194.30小时。一审中，秋水公司确认陈琪存在双休日和法定节假日加班的情形，该部分加班工资已经支付，认为陈琪并无平时加班的情形，故未支付陈琪平时加班工资。陈琪主张秋水公司于2016年12月调整工资标准，但对如何调整、具体调整的标准不清楚；秋水公司表示自2016年12月后另行发放的系当月的双休日和法定节假日加班时间超过36小时以上部分的加班工资，而非调整陈琪的工资标准。陈琪主张2016年3月至2019年3月期间无车辆使用情况登记表的月份，按照当年度有数据月份的平均加班时间计算。一审法院认为，陈琪与秋水公司先后签订的两份劳动合同，其中约定的内容不违反相关法律、行政法规的规定，应属合法有效。两份劳动合同中，明确约定“劳动时间实行标准工时制，每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时”，但是陈琪在履行劳动合同期间，由陈琪在工作日记录的工作内容，即其填写的《公司车辆使用情况登记表》可知，陈琪存在早于8：30时上班、迟于17：30时下班的情形。虽然秋水公司主张其制定并实行“加班须填写加班申请表并经同意”方可视为加班的规章制度，且由秋水公司提供的陈琪于2016年3月至2019年3月期间提交的双休日加班申请表证明了该节事实，但一审法院认为陈琪未提交平时加班申请表，不违反劳动合同约定，亦与常理相符。具体理由如下：第一，劳动合同约定“乙方要求加班的，必须事先取得甲方书面同意（办理加班申请手续）”，可知双方仅约定当劳动者要求加班时，必须办理书面申请手续，而未约定用人单位要求劳动者加班时同样要求办理书面申请手续；陈琪作为法定代表人的专职司机，其接送法定代表人上下班系主要工作内容之一，该情形导致陈琪不能自主决定上班或下班的时间，陈琪存在的平时加班系因秋水公司的要求而发生。第二，在长达三年多的时间内，秋水公司不要求陈琪填写并提交平时延长工作时间的加班申请表，是出于日常管理之便和维护经营秩序的正常表现；行政管理人员或法定代表人在陈琪记录的《公司车辆使用情况登记表》上签名或盖章，可以说明秋水公司采取了由陈琪自行记录后再由秋水公司签字确认的方式来确定陈琪可能存在的加班。综上，秋水公司以陈琪平时加班没有提交《加班申请及报告表》为由，认为陈琪不存在延时加班的辩驳意见，一审法院不予采纳。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。秋水公司认可其在日常管理中使用《公司车辆使用情况登记表》，自应提供2016年3月至2019年3月期间的全部登记表的原件。现秋水公司应当举证而未提供该部分证据予以证明的，一审法院可以陈琪提供的《公司车辆使用情况登记表》为准，核算劳动合同履行期间陈琪的延时加班时间。至于2017年3月和12月、2018年2月、3月、5月和8月无该登记表的，该期间的延时加班时间可以陈琪主张按当年度平均加班时间进行计算为准，一审法院据此认定陈琪于2016年3月8日至2017年3月7日延时加班共计370.50小时、于2017年3月8日至2019年3月16日延时加班共计645.80小时。双方对陈琪的每月工资标准存有异议，故对计算平时加班工资的工资基数意见不一。因两份劳动合同中明确约定陈琪的工资标准分别为3,600元加各项津贴和5,000元加各项津贴，由于陈琪享有的津贴属于福利性待遇，故一审法院可以陈琪月正常出勤所得工资（剔除包含有福利性待遇）作为加班工资计算基数。至于陈琪认为秋水公司自2016年12月起调整其每月工资的主张，由于秋水公司对此未予认可，且秋水公司自2016年12月起每月发放的该部分款项的金额并不固定，一审法院实难认定该部分款项系工资。按照陈琪于2016年3月8日至2017年3月7日期间每月工资基数3,600元、2017年3月8日至2019年3月16日期间每月工资基数5,000元的标准计算，秋水公司应支付陈琪上述期间的延时加班工资分别为11,498.30元和27,836.20元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审法院于二○二○年四月二十九日判决：秋水美术馆（上海）有限公司于判决生效之日起十日内，支付陈琪2016年3月8日至2019年3月16日期间延时加班工资39,334.50元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，秋水公司表示，《考勤与休假管理制度》于2018年3月28日实施。陈琪表示，规章制度最后签署的日期可以说明系2019年9月12日之后实施，没有陈琪的签字。秋水公司表示，2018年3月28日实施后，组织全体员工开会宣讲并指导员工使用“口袋助理”考勤管理系统；一审中秋水公司提供的考勤数据可以看出陈琪在后续工作中使用了“口袋助理”考勤管理系统；因员工入职时间不同，所以签字时间也有差异。本院认为，本案的争议焦点为，秋水公司是否应当支付延时加班工资。经查，一审中陈琪提供的《公司车辆使用情况登记表》复印件显示，部分的“审核人”栏和“领导签字”栏内有签名，秋水公司称无人签字，不属实。一审中陈琪提供的登记表超过150页，每页近30行，每行要填写超始里程、起始时间、结束里程、终止时间共4个数据，部分手写数字涂改，部分数据不准确，均合常理。虽然司机岗位的工作时间具有一定的弹性，但如确实存在加班，用人单位亦应当支付加班工资。鉴于秋水公司没有提供更加准确的加班时间的计算依据，一审根据登记表进行计算并无不当。《公司车辆使用情况登记表》是秋水公司对司机岗位进行管理的重要依据，现其称在日常管理中使用却没有保管，有欠牵强。虽然陈琪未按相应的规定履行加班审批手续，但《公司车辆使用情况登记表》有审核和领导签字，可作为计算加班的依据。加班工资系劳动报酬，陈琪可于劳动关系终止之日起一年内提出。秋水公司称陈琪入职三年未主张加班工资则本案中不得主张，与法律规定不符。本案中秋水公司提供的有关考勤制度，尚不足以否定《公司车辆使用情况登记表》。秋水公司提出的其余理由，不影响本案的处理。综上所述，秋水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人秋水美术馆（上海）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二一年三月二十二日书记员  王 婧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……