海南省海口市中级人民法院   行政裁定书   （2021）琼01行终23号   上诉人（原审被告）海口市美兰区综合行政执法局，住所地海口市美兰区青年路36号。   法定代表人林浩，局长。   委托代理人何墩涛，海口市美兰区综合行政执法局大致坡中队中队长。   委托代理人王凤娟，海南法立信律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）海口太阳湖咸来种养专业合作社，住所地海口市美兰区大致坡镇咸来圩咸来村委会淋尾经济社太阳湖坡左侧。   法定代表人胡斌，总经理。   委托代理人韩燕，北京大成（海口）律师事务所律师。   委托代理人郑嘉诚，北京大成（海口）律师事务所实习律师。   上诉人海口市美兰区综合行政执法局（以下简称美兰区执法局）诉被上诉人海口太阳湖咸来种养专业合作社（以下简称太阳湖合作社）强制拆除违法一案，不服海口市龙华区人民法院作出的（2020）琼0106行初193号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。   太阳湖合作社一审诉讼请求为：1.请求依法确认美兰区执法局将太阳湖合作社养殖场作为违法建筑拆除违法；2.本案诉讼费由美兰区执法局承担。   原审法院经审理查明，太阳湖合作社于2009年6月25日经海口市工商行政管理局批准成立。2009年6月19日，海口市人民政府办公厅下发《海口市人民政府办公厅关于印发海口市农村标准化畜禽生态养殖小区及良种场规模养殖场建设方案的通知》文件（海府办【2009】160号），该建设方案载明，养殖小区、良种场、规模养殖场建设根据“申报、汇总、论证、审批、实施、验收、补贴”程序进行；经批准建设的项目，必须签订项目建设协议并按协议实施建设，项目建设完成后，逐级报请验收，由市农业局组织市发改、审计、财政、纪检、支付局和畜牧及建筑类专家组成联合验收小组与区农业（林）局主要领导、镇主管领导进行联合验收，现场填写验收意见、签名，市农业局、区农业（林）局分别存档，项目建设协议和验收意见作为发放补贴依据。2010年7月26日，海口市农业局（甲方）、美兰区农业局（乙方）与太阳湖合作社（丙方）共同签订《海口畜禽标准化生态养殖小区项目建设协议书》，载明，甲方为海口咸来生猪标准化生态养殖小区（以下简称“项目”）主管部门，乙方为项目组织实施部门，丙方为项目具体实施单位；本项目建设时间为2010年7月26日至2010年10月20日；本项目政府计划补贴资金30万元；第四条建设内容约定，1、建设模式：该项目以“七个一五统一”的发展模式建设，带动21户农户参与养殖；2、建设标准：参照建设标准图建设栏舍及相关配套附属设施，新建一个生锈标准化生态养殖小区；3、建设规模：栏舍面积2300平方米（以验收为准），项目建成后，生产能力为：存栏生猪2000头、年出栏生猪6000头；4、小区建成后，丙方要制作门牌、简介牌及印刷标语。协议签订后，太阳湖合作社投入项目的建设。2010年9月底，工程项目完工。2010年10月6日，海南时利和建设项目管理有限公司作为监理单位，就项目出具一份《工程质量评估报告》，报告载明，海口咸来生猪标准化生态养殖小区位于海口市美兰区大致坡镇咸来村委会淋尾经济社，生产规模为存栏生猪2000头、年出栏生猪6000头；该项目计划完成2300平方米，实际完成2340平方米，总共建成猪栏6栋，6栋全部投产，综合评价为“本工程施工质量符合设计文件标准，单位工程质量合格。”。2010年10月8日，太阳湖合作社向海口市农业局申请对太阳湖合作社的养殖小区验收。2010年10月12日，海口市美兰区大致坡镇农业服务中心在该验收申请报告上注明“申请报告属实”。2010年12月22日，海口市农业局、美兰区农林局、大致坡镇政府作为监管单位，验收意见为“同意通过验收”。2011年1月21日，海口市农业局通过中国建设银行股份有限公司海口国贸支行向太阳湖合作社拨付海口咸来生猪标准化生态养殖小区项目建设栏舍扶持资金288000元。以太阳湖合作社因实施了建设项目需要配套建设的水污染防治设施未建成，项目擅自投入生产的环境违法行为为由，海口市生态环境保护局于2013年12月对太阳湖合作社立案处罚，责令太阳湖合作社停止咸来合作社养殖项目的生产，补办环保相关审批手续，改正环境违法行为，并处罚款10万元的行政处罚。太阳湖合作社按要求于2014年6月28日关停。以太阳湖合作社养殖场已停止生产，该土地范围内的14排猪舍、9栋一层房屋及相关附属物已破旧不堪，不具备生产经营的条件，且上述14排猪舍、9栋一层房屋及相关附属物未取得规划许可证擅自建设，属违法建筑为由，美兰区执法局于2017年11月3日向太阳湖合作社作出并送达《案件初查通知书》，要求太阳湖合作社于当日前往美兰区执法局处协助调查接受处理。同日，美兰区执法局向太阳湖合作社作出并送达《责令限期改正通知书》，责令太阳湖合作社于2017年11月6日前自行拆除太阳湖合作社位于海口市美兰区大致坡镇咸来村委会淋尾村建设的14排猪舍、9栋一层房屋及相关附属物，并恢复原状。因太阳湖合作社未主动出面认领上述建筑及附属物及配合调查，2017年11月13日，美兰区执法局向太阳湖合作社作出并送达《行政处罚事先告知书》，载明，上述建筑物及相关附属物未经规划部门许可，未取得《建设工程规划许可证》，拟对太阳湖合作社处以限期在五日内拆除位于海口市美兰区大致坡镇咸来村委会淋尾村建设的14排猪舍、9栋一层房屋及相关附属物的行政处罚，并告知其享有提出陈述、申辩意见及申请听证的权利及期限。2017年11月23日，美兰区执法局对上述建筑及附属物进行了拆除。太阳湖合作社于2017年11月发现太阳湖合作社的养殖场被拆除后，因长时间不知养殖场被谁拆除，太阳湖合作社于2019年2月底向海口市人民政府申请政府信息公开，要求公开太阳湖合作社养殖场“关停及被拆除的原因、程序、决定及实施单位”等6方面政府信息。海口市人民政府于2019年3月6日受理并向太阳湖合作社作出《非本机关政府信息告知书》，告知太阳湖合作社申请的上述6方面政府信息均不属于市政府的掌握范围，建议太阳湖合作社向美兰区政府咨询。美兰区政府于2019年3月7日受理太阳湖合作社提出的政府信息公开申请，并于当日作出《非本机关政府信息告知书》，告知太阳湖合作社关于拆除的申请部分，建议向美兰区城管局咨询；关于关停的申请部分，建议向海口市环保局咨询。海口市生态环境保护局于2019年3月12日受理太阳湖合作社的政府信息公开申请并于3月19日向太阳湖合作社作出《非本机关政府信息告知书》，告知太阳湖合作社申请养殖场“被拆除的原因、程序、决定及实施单位，以及被拆除后的补偿条件、范围及程序”等方面政府信息均不属于环保局的掌握范围，建议太阳湖合作社向美兰区城管局咨询。美兰区执法局于2019年3月8日受理太阳湖合作社的政府信息公开申请并于5月22日向太阳湖合作社作出《政府信息公开答复书》，告知太阳湖合作社是美兰区政府于2017年11月23日组织相关职能部门对上述建筑及附属物进行了拆除。因太阳湖合作社认为美兰区执法局答复的上述内容尚不全面，遂再次于2019年9月24日向美兰区执法局申请政府信息公开。2020年5月22日，美兰区执法局再次向太阳湖合作社作出《政府信息公开答复书》，答复内容基本与上述答复书内容一致。至此，太阳湖合作社才知道美兰区执法局以“未经规划部门许可擅自建设，属违法建筑”为由，将太阳湖合作社养殖小区拆除。太阳湖合作社认为美兰区执法局的上述拆除行为严重违法，诉至本院，遂成讼。   另查，2008年4月20日，案外人吴坤强（出租方、甲方）与案外人海口南方源泉农业新技术开发有限公司（承租方、乙方）签订《猪场、青蛙池场地租赁协议》，约定，甲方租赁给乙方的猪场、青蛙池坐落在咸来村委会淋尾经济社太阳湖坡，租赁面积13亩（含猪舍9幢、青蛙池5幢、房屋4间、简易房、水井及场地上所有设施）；租赁期限为10年，即从2008年5月5日至2018年5月5日止；租金为一年16000元，10年租金为160000元；乙方在租赁期内，拥有该场地的使用权、转让权、维修权；在租赁期内，甲方不得将其场地租赁其它第三人，如租给第三人所造成的乙方经济损失，由甲方承担，并承担所签订合同总计租金的双倍返还乙方；甲方租给乙方青蛙池场地，地面建筑物产权由乙方所有（如政府补贴款甲方享有10%权利）。太阳湖合作社在该份租赁合同最后的落款的承租方、乙方处，在南方公司后面亦盖章，并留有太阳湖合作社原负责人王泽波的手机号码。2016年12月5日，案外人吴坤强（出租方、甲方）与案外人吴挺进（承租方、乙方）签订《猪场、青蛙池场地租赁协议》，约定，租赁范围与上述租赁合同的租赁范围一致，租赁期限为13年，即从2016年12月12日至2029年12月25日。   又查，海口南方源泉农业新技术开发有限公司的原法定代表人王泽波于2016年11月21日变更为章祝德，太阳湖合作社法定代表人李良厚（已死亡）为该公司股东。   原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”。本案中，太阳湖合作社养殖小区位于海口市美兰区大致坡镇咸来村委会淋尾经济社建设的14排猪舍、9栋一层房屋及相关附属物未经规划部门许可建设，未依法取得规划许可证，属于违法建筑物，所以，太阳湖合作社主张上述建筑物及相关附属物不是非法建筑的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。太阳湖合作社提供的仅是项目工程质量合格的验收材料，该材料无法改变上述建筑物及相关附属物未取得规划许可证的事实。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”又根据《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第六条规定：“市、区城市管理综合执法部门按照职责分工负责防控和处置城镇违法建筑。”由于上述建筑物及相关附属物地处美兰区，因此，强拆违法建筑应当由美兰区政府责成有强制执行权的城市管理综合执法部门负责即美兰区执法局实施，本案中的强制拆除行为属于处置财物方面的行政强制措施，《案件初查通知书》、《责令限期改正通知书》、《行政处罚事先告知书》均由美兰区执法局作出，拆除工作由美兰区执法局完成。故海口市美兰区综合行政执法局是本案的适格被告，其辩解不是适格被告理由不成立，本院不予采纳。   本案的争议焦点为：美兰区执法局将上述建筑物及相关附属物拆除的行为程序是否合法。本院认为，首先，太阳湖合作社在《猪场、青蛙池场地租赁协议》最后的落款的承租方、乙方处亦加盖了太阳湖合作社的公章，并留有太阳湖合作社原负责人王泽波的手机号码。美兰区执法局在案件初步调查过程中，应当拨打王泽波的这个手机号码通知承租方即太阳湖合作社，抑或是向出租人吴坤强要承租人的电话，以了解实际的租赁情况。而美兰区执法局却没有这样做，程序实属不当。其次，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定，“行政机关依照本法第三十八条规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书……”本案中，太阳湖合作社确有应受行政处罚的违法行为的，美兰区执法局应当制作《行政处罚决定书》，并告知太阳湖合作社有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及期限。而美兰区执法局仅作出了《行政处罚事先告知书》，未作出《行政处罚决定书》，即将上述建筑物及相关附属物拆除，属程序违法。第三，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务……”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩……”本案中，美兰区执法局即便要拆除上述建筑物及相关附属物，需作出《行政处罚决定书》后，仍需再作出《催告书》，事先催告太阳湖合作社限期履行义务，并告知太阳湖合作社享有陈述和申辩的权利及期限。而美兰区执法局在作出强制拆除前，也未进行事先催告，程序违法。第四，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”即可理解为作出强制执行决定是选择程序，而不是必经程序。所以美兰区执法局可以不作出强制执行决定书。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，经催告太阳湖合作社逾期仍不拆除，又未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，美兰区执法局应当按照程序先予以公告，限期太阳湖合作社自行拆除，太阳湖合作社又不在公告限定的期限内拆除的，美兰区执法局至此才可以依法强制拆除。而美兰区执法局亦没有履行公告程序径行拆除，亦属程序违法。综上所述，美兰区执法局将太阳湖合作社养殖场的上述建筑物及相关附属物拆除的行政行为违反法定程序，依法应当予以撤销。但是鉴于美兰区执法局对上述建筑物及相关附属物已进行强制拆除完毕，该行政行为已不具有可撤销内容。太阳湖合作社诉请确认美兰区执法局将其养殖场的上述建筑物及相关附属物拆除的行政行为违法，本院予以支持。美兰区执法局辩称吴坤强作为涉案建筑的所有权人同意自行拆除涉案建筑，故其没有作出行政处罚，及吴坤强请求美兰区政府代为拆除。美兰区执法局对吴坤强同意自行拆除并委托政府代为拆除的主张未提供证据予以证明，应由其承担举证不利之后果，本院对此抗辩主张不予采纳。   综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第六十九条、第七十四条第二款第一项之规定，判决：一、确认海口市美兰区综合行政执法局对海口太阳湖咸来种养专业合作社位于海口市美兰区大致坡镇咸来村委会淋尾经济社建设的14排猪舍、9栋一层房屋及相关附属物拆除的行政行为违法；二、驳回海口太阳湖咸来种养专业合作社的其他诉讼请求。案件受理费50元，由海口太阳湖咸来种养专业合作社负担25元，海口市美兰区综合行政执法局负担25元。   上诉人美兰区执法局上诉称，一、一审判决认定事实、适用法律错误，被上诉人一审起诉已经超过法定起诉期限，应裁定驳回起诉。2017年11月被上诉人就已经发现涉案建筑被拆除，被上诉人在其《行政起诉状》中已经自认该事实，且一审判决亦予以确认。《行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。”如被上诉人对拆除涉案建筑的行为有异议，最迟应于2018年5月前提起行政诉讼，被上诉人于2020年7月20日提起本案一审诉讼，明显已超过上述法定起诉期限。假设被上诉人主张2017年11月时并不知晓作出拆除涉案建筑的主体，无法确定被告；但是，经被上诉人申请，上诉人在2019年5月22日向被上诉人出具的《政府信息公开答复书》已经明确告知：涉案建筑系由美兰区政府2017年11月23日组织拆除，即被上诉人于2019年5月22日就已明确知道拆除行为由区政府实施。根据《行政诉讼法》第四十六条的规定，也应当从2019年5月22日起算6个月的起诉期限，至2020年7月20日被上诉人起诉，同样超过了6个月的法定起诉期限。   一审法院认定上诉人2019年5月22日、2020年5月22日对被上诉人两次《信息公开答复书》的内容基本一致，却认定被上诉人至2020年5月22日第二次信息公开后“才知道以未经规划许可擅自建设，属违法建筑为由，将原告养殖小区拆除”，该认定明显错误：其一，上诉人在2017年11月3日就已经向涉案建筑当事人下发《案件初查通知书》、《责令限期改正通知书》，明确告知：未经规划许可擅自建设，属违法建筑，责令自行拆除、恢复原状。在2017年11月13日，上诉人又下发《行政处罚事先告知书》，告知上述认定违法建筑的事实与理由，并告知拟作出的处罚。一审亦认定上诉人向被上诉人作出并送达以上三份文书的事实。因此，被上诉人在2017年11月就已经知道上述认定违法建筑的事由，知道上诉人作为执法机关因其违法建设责令其改正，以及拟对其作出行政处罚。其二，上诉人在2019年5月22日第一次《信息公开答复书》中明确告知：涉案建筑未经规划许可擅自建设，属违法建筑。被上诉人提供的2019年9月24日其第二次信息公开申请表中，其第4项申请明确表述“认定违法建筑的依据，除未经规划许可外，有无其他原因”被上诉人自己的举证表关于3-1、3-2证据的证明内容也证实了上述事实。可见，被上诉人在接到上诉人2019年5月22日第一次《信息公开答复书》时，同样可以因此知道涉案建筑未经规划许可擅自建设、属违法建筑，由区政府组织拆除的事实。其三，既然一审认定两次《信息公开答复书》的内容基本一致，那么被上诉人当然可以自第一次信息公开答复书中得知认定违法建筑的事由和拆除主体，一审却认定至2020年5月22日第二次信息公开答复之后才知道以上情况，显然是认定事实自相矛盾。   二、涉案建筑系经所有人允许、由区政府组织拆除，上诉人不是本案适格被告，一审判决认定事实错误。一审法院依据《城乡规划法》第六十八条、《海口市防控和处置违法建筑若干规定》第六条认为，涉案建筑地处美兰区，强拆违建应由区政府责成上诉人实施，该强制拆除行为是处置财物方面的行政强制措施，且本案的行政处罚文书均由上诉人作出，拆除工作由上诉人完成，故上诉人为本案一审适格被告。该事实认定错误：（一）涉案建筑是建筑所有权人吴坤强在上诉人发出《行政处罚事先告知书》后因拆除工程复杂、所需人力物力较大、耗费资金较大，故委托区政府拆除的，该拆除行为并非行政行为。即使认定该拆除行为属行政行为，也系行政强制执行而非行政强制措施，该拆除行为不属于《行政强制法》第九条规定的行政强制措施的种类之一。（二）依据《城乡规划法》第六十八条、《海口市城市管理综合行政执法条例》第十条的相关规定，上诉人仅有权集中行使市容环境卫生、城市规划、城市绿化、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权和相关的行政强制措施，强制拆除权依法由区政府行使，涉案建筑也系区政府拆除，非上诉人拆除。因此，涉案建筑强制拆除权归美兰区政府所有，拆除行为实施主体也是区政府，上诉人不是本案适格被告，一审判决认定事实错误。   三、一审法院认为上诉人拆除涉案建筑程序违法，并据此认定拆除行为违法错误。（一）上诉人依法集中行使海口市美兰区城市规划方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，在查清涉案建筑属未经规划许可擅自建设的违法建筑，据此发出《案件初查通知书》、《责令限期改正通知书》、《行政处罚事先告知书》，并已依法送达建筑所有人吴坤强，该行政处罚前置程序合法。（二）一审法院认为，上诉人在对涉案建筑初查时未尽通知义务，通知被上诉人接受调查，了解实际的租赁情况，程序违法，该事实认定错误。上诉人在调查时，吴坤强已提供两份《租赁合同》，证明其系涉案建筑所有人，虽然被上诉人与吴坤强签订的《租赁合同》中有其联系方式，但吴坤强告知上诉人因被上诉人长期拖欠租金，双方已解除租赁关系，同时提供另一份《租赁合同》证明涉案建筑已由吴挺进承租，被上诉人与涉案建筑已无利害关系。因此，上诉人已尽调查义务，核实吴坤强才是涉案违建的行政处罚相对人，被上诉人并非利害关系人，其是否接受调查并不影响行政处罚程序的合法性。（三）一审以上认为内容与其认定的《案件初查通知书》、《责令限期改正通知书》、《行政处罚事先告知书》已送达给上诉人的事实自相矛盾。（四）一审法院认为，上诉人未作《行政处罚决定书》、未作拆除事先催告、公告便将涉案建筑进行拆除，程序违法，该事实认定错误。涉案建筑是吴坤强在收到《行政处罚事先告知书》后自行委托区政府进行拆除的，被上诉人所诉的拆除行为实际是吴坤强自行实施的，并非政府强制拆除的行政行为，上诉人所作行政处罚的程序才进行到处罚事先告知，吴坤强就已自行拆除涉案建筑，涉案建筑拆除后行政违法情形已经消灭，上诉人无须再作《行政处罚决定书》，区政府当然也就无须作出拆除的事先催告、公告。因此，一审法院认为上诉人拆除涉案建筑程序违法，据此认定拆除行为违法错误。   综上所述，上诉人起诉已超过法定起诉期限，涉案建筑系所有人委托区政府拆除，上诉人非本案适格被告。一审判决认定事实、适用法律错误，恳请贵院：1、判令撤销（2020）琼0106行初193号行政判决，并依法发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、判令本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。   被上诉人太阳湖合作社辩称，一、被上诉人一审起诉未超过法定起诉期限。被上诉人在一审起诉前并不知晓作出拆除涉案建筑行政行为的准确主体。根据《行政诉讼法》四十六条第一款规定，“知道或者应当知道”的定义为：一是知道行政行为的作出，二是知道行政行为的具体作出机关。被上诉人于2017年11月知晓养殖小区被拆除，却并不知作出该强拆行为的行政机关是哪个，应向哪个行政机关主张侵权责任，无奈之下，只能通过申请政府信息公开来查找作出强拆行为的行政机关。被上诉人通过多次向不同政府部门申请信息公开，最后关于涉案建筑强拆部分的信息公开义务被美兰区政府指定落实在上诉人身上；虽经被上诉人两次向上诉人申请信息公开，上诉人两次答复均未明确承认是自己拆除，亦未明确答复说明美兰区政府组织了哪些职能部门进行拆除。上诉人声称法定起诉期限应从2019年5月22日由上诉人向被上诉人出具第一次《政府信息公开答复书》起算，因为其已告知被上诉人涉案建筑系由美兰区政府组织拆除，实际上被上诉人并未从第一次《政府信息公开答复书》的模糊表述“……美兰区政府组织相关职能部门对上述建筑及附属物进行了拆除。”中获取实施拆除行为的准确机关的信息，也正因如此才第二次向上诉人申请信息公开。被上诉人迄今仍无证据证实涉案建筑确为上诉人所拆除，仅仅是通过美兰区政府告知应向上诉人申请政府信息公开、上诉人曾下达过《行政处罚事先告知书》等证据推断建筑系上诉人所拆除，亦即仍未知晓行政行为的具体作出机关。因此从2020年5月22日收到上诉人第二次《信息公开答复书》起至2020年7月20日被上诉人起诉，未超过6个月的法定起诉期限。一审法院认定被上诉人在2020年5月22日第二次信息公开后“才知道以未经规划许可擅自建设，属违法建筑为由，将被上诉人养殖小区拆除”，该认定正确无误：（一）审判决书仅仅是认定“被告向原告作出并送达”《案件初查通知书》、《责令限期改正通知书》、《行政处罚事先告知书》，并没有认定是实际送达到被上诉人。事实为上述文件均以在已关停的养殖场留置送达方式送达，被上诉人2017年11月并无人员在已关停的养殖场，因此未收到以上三份文书，并不知晓上诉人所做出的违法行政行为；（二）上诉人声称被上诉人在第二次向其申请信息公开申请表中的表述“认定违法建筑的依据，除未经规划许可外，有无其他原因”可证实被上诉人在2019年5月22日第一次收到《信息公开答复书》后便知晓涉案建筑由区政府组织拆除的事实。实际上，上述表述只能证明被上诉人通过此前的申请政府信息公开知晓了涉案建筑被拆除的部分理由，且由于上诉人信息公开不充分而想通过再次申请信息公开了解更详细的强拆原因。在美兰区政府指定强拆部分信息公开义务人为上诉人后，上诉人两次均模糊答复“美兰区政府组织相关职能部门……”，被上诉人无法从中获取准确实施拆除单位的信息以便维权；（三）被上诉人由于从第一次《信息公开答复书》中无法准确得知实施拆除行为主体，才第二次向上诉人申请信息公开。也正是因为第二次《信息公开答复书》与第一次内容基本一致，被上诉人未能从中获取更详细和精确信息以便于维权，亦深感继续申请信息公开无法解决问题，故被上诉人在第二次信息公开答复之后才向法院提起诉讼。迄今上诉人仍不承认自己是实施拆除行为的主体，也无证据证实涉案建筑确为上诉人所拆除，仅仅是通过美兰区政府告知应向上诉人申请政府信息公开、上诉人曾下达过《行政处罚事先告知书》等证据推断建筑系上诉人所拆除。综上，被上诉人一审起诉未超过法定起诉期限。   二、上诉人一审被告身份适格，一审判决认定事实正确。（一）上诉人有关涉案建筑由吴坤强同意并委托区政府代为拆除的上诉理由不能成立：其一，地上的猪舍是被上诉人在承租土地上所建设，建筑物所有权归被上诉人所有，土地出租人无权拆除；其二，被上诉人建设猪场的土地并非全部租自于吴坤强，而且承租了村委会的部分土地新建了猪场。吴坤强并非被上诉人全部承租土地的权利人；其三，上诉人声称涉案建筑由吴坤强同意并委托区政府代为拆除，并未提交任何证据。而事实上，吴坤强正在狱中服刑，不可能委托。经被上诉人从中国裁判文书网上查询得知吴坤强因犯挪用公款罪于2012年12月28日入监服刑至今未出狱（海南省海口市中级人民法院刑事裁定书（2017）琼01刑更331号）。服刑中的吴坤强不可能在2017年11月委托美兰区政府拆除涉案建筑，该拆除行为不可能是民事委托行为，必然是行政行为；其四，上诉人的行政行为属行政强制执行还是行政强制措施并不影响该行政行为违法的实质，不影响本案判决结果。（二）上诉人以其无拆除权作为涉案建筑非其拆除的上诉理由不成立：上诉人不具有强制拆除权，不代表其就没有超越权限做出了非法拆除的行政行为。上诉人于2017年11月13日下达的《行政处罚事先告知书》决定：“拟对你处以以下行政处罚：限你在５日内拆除上述位于海口市美兰区大致坡镇咸来村委会淋尾村建设的14排猪舍、9栋一层房屋、及相关附属物。”其在预先告知拟作出限期拆除的行政处罚后，拆除行为被实际实施，证明上诉人就是实施了强制拆除，也恰恰证明上诉人在无权实施强制拆除的前提下，越权违法对涉案建筑实施强拆，严重损害被上诉人权益。因此，上诉人一审被告身份适格。   三、上诉人拆除涉案建筑程序严重违法。（一）如上所述，吴坤强因犯挪用公款罪于2012年12月28日入监服刑至今未出狱，因此上诉人不可能将《案件初查通知书》、《责令限期改正通知书》、《行政处罚事先告知书》送达吴坤强本人。此外，上诉人既声称行政处罚前置程序合法，又声称对涉案建筑的拆除行为不属于行政行为，前后表述自相矛盾；（二）其一，服刑中的吴坤强不可能向上诉人提供两份《租赁合同》；其二，被上诉人所建养殖场所租用的土地并非只有吴坤强的，还有村委会的，即使和吴坤强的租赁合同结束，其也无权同意拆除租用村委会土地所建猪场；其三，被上诉人与吴坤强签订的《租赁合同》中规定租赁期从2008年5月5日其至2018年5月5日止，又约定“六、甲、乙双方不能单方解除合同……”，即2017年11月涉案建筑被强拆时被上诉人依然是合法的承租人，且一审中被上诉人已充分举证证明养殖小区地上建筑为被上诉人在租赁期间建设，出租方一地二租的行为不影响被上诉人拥有对租赁场地的合法使用权以及对涉案建筑的所有权，被上诉人属于本案利害关系人；其四，上诉人在案件初查过程中，有多种途径可通知被上诉人（一审中已举证），上诉人故意不通知被上诉人，未尽调查通知义务，严重损害被上诉人陈述、申辩和申请听证的权利，属程序违法；（三）前已说明，一审判决书认定的是“被告向原告作出并送达”《案件初查通知书》、《责令限期改正通知书》、《行政处罚事先告知书》，事实为上述文件均以留置送达方式送达，并未实际送达被上诉人；（四）如上所述，服刑中的吴坤强不可能委托美兰区政府拆除涉案建筑，因此拆除行为必然是行政行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第39条规定，上诉人应当制作而未制作《行政处罚决定书》即将涉案建筑拆除，属程序违法。   综上所述，本案未过法定起诉期限，吴坤强不可能委托美兰区政府拆除涉案建筑，上诉人一审被告身份适格，对涉案建筑的强拆程序严重违法，上诉人上诉请求不能成立，恳请人民法院依法驳回上诉人上诉。   本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款的规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。及第六十五条规定，公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条，公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。   本案，被上诉人于2017年11月即已知悉涉案养殖小区被拆除，其最迟应于2018年11月前提起行政诉讼。根据前述法律规定，起诉期限是从知道或者应当知道该行政行为的内容之日起算。被上诉人称其于2017年11月知晓养殖小区被拆除，因不知作出该强拆行为的行政机关是哪个，2019年5月申请政府信息公开时才知道作出行政行为的机关，关于2020年7月17日提起本诉，被上诉人延迟起诉的理由不属于不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的。故被上诉人的起诉已超过法定起诉期限，应予以驳回。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项的规定，有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定的情形的。   综上，原审判决认定事实、适用法律错误。上诉人的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：   一、撤销海口市龙华区人民法院作出的（2020）琼0106行初193号行政判决；   二、驳回被上诉人海口太阳湖咸来种养专业合作社的起诉。   一、二审案件受理费各50元，分别退还上诉人海口市美兰区综合行政执法局，被上诉人海口太阳湖咸来种养专业合作社。   本裁定为终审裁定。   审判长 温 方   审判员 孙 晓   审判员 张珂瑜      二〇二一年三月十一日   法官助理 梁 汕   书记员 钱 波   附相关法律法规：   《中华人民共和国行政诉讼法》   第四十八条公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。   公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   ……   最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释   第六十四条行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。   复议决定未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，适用前款规定。   第六十五条公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该行政行为内容之日起计算，但最长不得超过行政诉讼法第四十六条第二款规定的起诉期限。   第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：   （一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；   （二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；   ……