江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏09民终385号上诉人（原审被告）：朱根富，男，1973年9月15日出生，汉族，居民，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：姜烨，江苏大直律师事务所律师。委托诉讼代理人：周洋洋，江苏大直律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈兆法，男，1965年8月10日出生，汉族，居民，住盐城市经济开发区。委托诉讼代理人：吴廷洪，盐城市东城法律服务所法律工作者。原审第三人：杨春，男，1962年5月4日出生，汉族，居民，住盐城市城南新区。上诉人朱根富因与被上诉人陈兆法、原审第三人杨春建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初7613号民事判决向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朱根富上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人应得的部分，赔偿误工及名誉损失。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2018年2月14日被上诉人从江苏创世纪置业有限公司（以下简称创世纪公司）领取的人民币2万元应在工程款中冲减。二、关于五套房产抵款2426495元的认定是错误的，少抵算47555元。4号楼506室抵算价563295元，一审认定抵算价为533000元，少30295元；6号楼803室抵算价575674元，一审认定抵算价558414元，少17260元。三、被上诉人施工的工程质量返工产生的损失14万元应在工程款中扣减。被上诉人施工的10号楼存在质量问题，由粉刷班组陆某、油漆班组陈国某负责整改，上诉人先后向这两个班组支付质量返修费5万元、9万元，合计14万元。四、被上诉人施工总价款对应的税款依法应当在工程款中扣减。创世纪公司是按5.79%的税比扣除上诉人的总工程款的，被上诉人也应按此税比扣减工程款。五、木方的25000元应在工程款中扣除。25000元的木方是上诉人留存在施工现场的材料，被上诉人用于其施工，就应当扣减该木方的价款。陈兆法辩称，一、一审中上诉人与被上诉人对案涉8、10号楼施工总面积无异议，双方约定的价格上诉人也无异议，双方所支付款项的账目在一审第一次、第二次质证笔录中上诉人也未提出异议。二、8、10号楼被上诉人施工完毕后，上诉人并未向被上诉人提出有质量问题。一审庭审中，上诉人也未提交证据证明。8、10号楼也早已交付使用，交付使用的工程不再存在质量问题。三、被上诉人与上诉人签订的是劳务承包合同，既然是劳务合同，便不存在税收的问题。在合同约定中，也未提到需要提供税票。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人杨春未作述称。陈兆法向一审法院起诉请求：1.判令朱根富支付工程款346962元；2.本案的诉讼费用由朱根富承担。一审法院认定事实：原告陈兆法围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1、2011年8月2日陈兆法与朱根富签订的工程承包协议一份；2、2013年5月11日朱根富出具的证明一份，以证明朱根富就资金未到位同意补偿255000元；3、8、10号楼结算清单一份；4、2018年6月6日陈兆法与创世纪公司、万某公司签订的结账协议。对原告陈兆法提交的证据1，被告朱根富对真实性无异议，但认为该项协议是其个人签订的，而且其实际仅承包了10号楼，8号楼是杨春实际承包的，原本杨春是准备在合同上补签名的，但原告陈兆法没有让杨春补签；对证据2无异议，但认为该证明是其与杨春共同签的，因陈兆法没有按工期、质量要求执行，现在不予认可，即使要抵充，仅同意抵充一半即127500元；对证据3，朱根富不予认可，但认可其与杨春支付给陈兆法1300000元及承兑汇票500000元，另以5套房抵工程款2477050元；对证据4，朱根富认为该协议签订其与杨春均不在场，且杨春是8号楼的实际施工人，具体结账应由三人结账，而且该结账与实际并不相符。被告朱根富提交了陈兆法出具给杨春的35000元欠据复印件一份。原告陈兆法对该欠条无异议，认可为杨春家属在工地烧饭其所欠的伙食费。一审法院经质证后认为，原告陈兆法及被告朱根富提交的证据具有真实性、合法性及与待证事实间的关联性，可以认定并作为定案的依据。根据当事人提交的证据，经庭审质证，一审法院确认下列事实：2011年，朱根富以万某公司名义承接了创世纪公司御景湾小区8、10号建设工程，2011年8月2日，朱根富将该两栋楼的木模、脚手架分项工程承包给陈兆法施工，约定按178元/平方米的价格进行结算。后朱根富将其中8号楼工程转由杨春承包，木工立模、脚手架部分仍由陈兆法施工。案涉工程原告陈兆法于2012年7月间施工结束，其中10号楼的施工面积为11824.18平方米，8号楼施工面积为11938.5平方米。2013年5月11日，杨春、朱根富共同出具证明一份，载明：御景湾8、10号楼因资金未到位，木工购房五套，项目部同意补贴计100000元，8、10号因脚手延期一次性补助155000元。期间，杨春、朱根富给付陈兆法现金1300000元，承兑汇票500000元，以五套房屋抵充2426495元。2018年6月6日，陈兆法与万某公司、创世纪公司达成结账协议，确认朱根富尚欠陈兆法346962元，创世纪公司同意将346962元直接支付给陈兆法，创世纪公司支付的工程款由创世纪公司、万某公司与朱根富另行结算，如经法院确认陈兆法的工程款不足346962元，则由陈兆法退还创世纪公司超付的工程款。后因创世纪公司破产，陈兆法进行了债权申报，创世纪公司法定代表人朱某于2019年4月9日提出异议，认为债权存在错误，请求管理人不予确认或重新确认。为此，原告陈兆法诉至一审法院。审理过程中，杨春向一审法院陈述案涉8号楼是其承包，其与朱根富账是共在一起的，但是单独核算。目前陈兆法尚欠其工地烧饭的35000元尚未结，另有修补人员的工资陈兆法也没有和人家结。一审法院认为，原告陈兆法与被告朱根富签订的承包协议，因陈兆法不具备承接工程资质，因而双方签订分包协议无效。但案涉工程已经竣工验收合格，陈兆法要求参照合同约定支付工程价款，一审法院应予支持。原告陈兆法根据与被告朱根富签订的协议对案涉的8、10号楼进行施工，作为合同的相对方，被告朱根富应向原告陈兆法支付工程款。被告朱根富辩称8号楼系杨春承包，但其与杨春均陈述两人账是共在一起的，不认朱根富与杨春是合伙或是朱根富将8号楼转包给杨春，均不影响陈兆法根据合同约定向朱根富主张工程款，故对此辩称理由，一审法院不予采纳。案涉8、10号楼工程总价为4300957元，被告朱根富对此无异议，加上应补贴的255000元，实际被告朱根富应支付4555957元，期间已支付1800000元及以房抵债2426495元，朱根富尚应支付陈兆法329462元。原告陈兆法主张杨春承认其承兑补贴17500元，对此未能提交相关证据，一审法院不予支持。对于陈兆法在施工期间欠杨春35000元伙食费，应予扣减。被告朱根富及第三人陈述陈兆法在施工期间另有账未结，与本案非同一法律关系，应由相关债权人依法主张。被告朱根富另辩称陈兆法向其借款6000元、工地用木方25000元及房屋补差价50000元，陈兆法对于6000元借款予以认可，对房屋差价补贴50000元不予认可，对木方价格也提出异议。对于原告陈兆法认可的6000元借款，予以冲减；对于房屋补贴，被告朱根富未能提交证据，一审法院不予采纳；对于木方，由于双方对价格存在争议，对此由双方另行主张权利。据此，一审法院判决如下：一、被告朱根富支付原告陈兆法工程款人民币288462元，限于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告陈兆法的其他诉讼请求。案件受理费6504元，财产保全费2254元，合计8758元，由原告陈兆法负担1000元，由被告朱根富负担7758元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人申请证人陆某到庭作证，陆某陈述：我是朱根富的姐夫。我今天到庭证明：1.陈兆法和他的工人以及驾驶员在盐都宝林冠城小区工程拖了两卡车的木方。这些木方的价格是陈兆法与朱根富谈的，我在现场但是不知道具体价格；2.10号楼601室的墙面误差10-12公分，当时我去拍了照片，现在时间长照片找不到了，之后我们私下与601室的业主谈了，赔偿了对方2万元。其他还有一些质量问题，当时也拍了照片，现在时间长也找不到了；3.顶棚也不平整，我们找了油漆工重新粉刷，花了55000元左右，账是我结的。被上诉人的质证意见为：1.证人是今天上诉人自己带至庭审中的，且上诉人与证人是亲戚关系。所以，证人证言不符合2020年最高法院证据规则的要求。因此，对证人证言我方不予质证，也不予认可。2.对涉案工程质量问题，我方认为交付使用的房屋如有质量问题，应当由开发商向承建方发出整改通知书，而不是实际施工人想象的虚拟的构成质量问题及返修的价格。我方对上诉人在今天庭审中陈述的质量问题和维修问题均不予认可。本案二审过程中，朱根富与陈兆法经协商同意将被陈兆法取走的木方折价15000元。因双方当事人对于案涉抵算工程款的五套房的折算价格存在争议，本院依法向上诉人朱根富代理人出具调查令，授权其向江苏创世纪公司管理了解上述情况。经查，6号楼803房屋总价为558404元，4号楼506房屋总价为535130元，5号楼901房屋总价为639309元，10号楼1705房屋总价为387292元，6号楼703房屋总价为308480元，合计五套房总价为2428615元。本院认为，（一）关于五套房的抵算价款及木方的折价问题。经查，一审法院认定的房屋折算价格有误，应由2426495元调整为2428615元。被上诉人陈兆法在上诉人朱根富工地处取走的木方经协商应折价15000元折算为朱根富已经支付的工程款。（二）因陈兆法已经将2018年2月14日朱根富同意到创世纪公司领取2万元工程款的收据原件交由创世纪公司，创世纪公司也将该笔付款纳入向朱根富的已付款，此时，应视为朱根富已经履行了委托创世纪公司向陈兆法付款的义务。此后，创世纪公司有无或以何种形式向陈兆法支付该2万元，均应认定朱根富已经向陈兆法支付了2万元。（三）朱根富主张因陈兆法施工的质量有问题产生返工损失要求在工程款扣减相应的款项。根据双方签订的建筑工程木工分包协议，陈兆法承包的系8号楼、10号楼工程主体（木模、脚手架）分项工程，双方约定陈兆法在施工过程中必须符合国家建筑规范和操作规程要求施工，一次性验收合格。因此，对于陈兆法的施工项目，朱根富应当在进入下一道施工工序前及时进行验收，如有问题及时责令陈兆法整改，现仅凭与朱根富存在亲戚关系的证人证言等证据，尚不足以证明朱根富主张的返工损失是否实际存在以及与陈兆法施工质量问题的关联程度，故本院不予支持。（四）朱根富要求对陈兆法施工总价款对应的税款在工程款中扣减。因双方在所签订的分包协议中并未对工程款税票问题进行约定，故陈兆法是否应按照法律规定开具税票，应由税务机关审查认定，不能作为朱根富拒付工程款或要求扣减相应税款的理由。综上所述，朱根富的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初7613号民事判决；二、朱根富支付陈兆法工程款人民币251342元，限于本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回陈兆法的其他诉讼请求。一审案件受理费6504元，财产保全费2254元，合计8758元，由陈兆法负担1758元，朱根富负担7000元；二审案件受理费6504元，由陈兆法负担504元，由朱根富负担6000元。本判决为终审判决。审判长 郑 治审判员 张晨阳审判员 谢超亮二〇二一年三月三十一日书记员 唐 舒