江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终1212号上诉人（原审被告）：铁岭市惠工房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省铁岭市银州区光华路电业小区10栋西侧门市（原市房产局房屋急修中心）。法定代表人：叶昶钰，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李玉霞，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王文军，上海木诚木律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州中菱电梯有限公司，住所地江苏省苏州高新区浒墅关镇华侨路168号。法定代表人：姚伟东，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：钱建东，张家港市凤凰法律服务所法律工作者。上诉人铁岭市惠工房地产开发有限责任公司（以下简称惠工房地产公司）因与被上诉人苏州中菱电梯有限公司（以下简称中菱电梯公司）承揽合同纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2020)苏0505民初2587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案受理后，依法适用独任制程序进行了审理。本案现已审理终结。惠工房地产公司上诉称：请求二审法院撤销原判，依法改判；本案诉讼费用按相应比例承担。事实与理由：一、一审法院认定惠工房地产公司没有按照《皇鑫玉苑项目电梯采购补充协议(二)》约定在合同签订之后18个月内提供给中菱电梯公司项目五证，应当承担违约责任没有法律依据。惠工房地产公司已经于2016年7月29日取得《商品房预售许可证》并告知交付给中菱电梯公司，不存在五证不全的违约责任。二、惠工房地产公司于2016年10月12日分别与中菱电梯公司签订三份《商品房认购合同》，当日中菱电梯公司向惠工房地产公司出具收款收据并加盖公章，承认收款17798400.0元，《商品房与电梯置换的协议》已经履行完毕，并被《商品房认购合同》取而代之，一审法院重新以不能办理房照撤销房屋买卖合同做出给付现金的判决显失公平。三、惠工房地产公司与中菱电梯公司于2016年10月12日签订扺帐购房合同，至今已4年有余，中菱电梯公司从未就扺帐购房提出异议，中菱电梯公司对于置换合同提起诉讼已过法定诉讼时效。中菱电梯公司辩称：惠工房地产公司未能按照约定与中菱电梯公司签订所售房屋的商品房买卖合同，也没有为中菱电梯公司办理所涉房产的预售登记备案及不动产产权，并且交付房屋。故双方以商品房抵安装款的协议并未实际履行。至今惠工房地产公司仍结欠中菱电梯公司电梯款1707440元没有付，中菱电梯公司有权按照合同的约定要求惠工房地产公司以现金方式支付电梯款安装款，要求维持原判。中菱电梯公司向一审法院起诉请求：1.判令惠工房地产公司支付电梯款1707440元，并承担逾期付款违约金360000元，二项合计人民币2067440元；2.本案诉讼费由惠工房地产公司承担。一审法院认定事实：2016年8月27日，中菱电梯公司（乙方、承揽方）与惠工房地产公司（甲方、定作方）签订《承揽合同》一份，合同约定由甲方委托乙方定作乘客电梯18台，合同总金额270万元。合同第9.2条约定：甲方未按合同第5条约定履约的，甲方除同意乙方顺延交货及安装期外，应按该批设备未按约定时间付款的设备价款的每天万分之四承担违约金，但违约金总额最高不能超过本合同总额的10%。如果甲方未按约定时间向乙方付款超过100天，则乙方有权单方面解除合同，并要求甲方赔偿所有直接损失并要求甲方向乙方支付本合同总价30%的违约金。在甲方付款之前，乙方有权拒绝履行相应阶段的义务，由此造成甲方的一切损失，由甲方自行承担。对己安装和使用的电梯，乙方可进行技术性停止全部电梯的使用，直至拆除电梯(如拆除电梯以抵欠款的，其价值按拆除后的实际价值计算，由双方商定或按评估机构的评估价为准)。合同第11.2条约定：甲乙双方未签订用于置换本合同价款的《商品房与电梯置换的协议》及相应《商品房买卖合同》的，乙方可单方宣布解除本合同。同日，中菱电梯公司安装分公司（乙方、承揽方）与惠工房地产公司（甲方、委托方）签订《安装合同》一份，惠工房地产公司委托苏州中菱电梯有限公司安装分公司安装上述18台乘客电梯，合同总标的为180万元。合同第2.1条约定：安装合同总价人民币￥1800000.00元，按甲方现有楼盘冲抵。由甲乙双方签订一套《商品房买卖合同》，所涉商品房详见《商品房与电梯置换的协议》，该房产等值金额为人民币壹佰捌拾万元整(小写￥1800000.00元)，并且由甲方开具收房款现金收据给乙方。合同第5.2条约定：甲方未按合同第2条约定厦约的，甲方除同意乙方顺延交货及安装期外，应按该批设备安装未按约定时间付款的安装价款的每天万分之四承担违约金，但违约金总额最高不能超过本合同总额的10%。如果甲方未按约定时间向乙方付款超过100天，则乙方有权单方面解除合同，并要求甲方赔偿所有直接损失并要求甲方向乙方支付本合同总价30%的违约金。在甲方付款之前，乙方有权拒绝履行相应阶段的义务，由此造成甲方的一切损失，由甲方自行承担。对己安装和使用的电梯，乙方可进行技术性停止全部电梯的使用，直至拆除电梯(如拆除电梯以抵欠款的，其价值按拆除后的实际价值计算，由双方商定或按评估机构的评估价为准)。同日，中菱电梯公司（乙方）与惠工房地产公司（甲方）签订《商品房与电梯置换的协议》一份作为上述安装合同的附件，协议约定：一、甲方承诺已经取得皇鑫玉苑房地产项目的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》和《商品房预售许可证》，有权对皇鑫玉苑房产进行预售。二、双方约定甲方用于置换的具体楼号-房号如下：D座4号楼二单元3001，98.27平方米；3002，98.27平方米；E座5号楼二单元3201，94.57平方米。在电梯进场七日内双方办理现房手续一套，办理完成甲方开具收到房款的收据，乙方开具收到电梯的收据.安装结束后办理余下现房的交接手续，办理完成甲方开具收到房款的收据，乙方开具收到电梯的收据，最终双方提供合法的票据，合计面积291.11平方米，房价总额1746660元，具体以实际成交为准，多退少补。三、因甲方原因(包括但不限于甲方一房二卖、皇鑫玉苑项目无法顺利竣工销售、本协议所涉房产被司法查封或遭受第三方主张权利、本协议所涉商品房无法依法办理商品房、土地所有权证书)导致乙方或乙方指定第三方无法顺利取得本协议所涉全部房产完整产权的，甲方承担本协议约定总价款30%的违约金并应按照ZLE16-Z08-092《安装合同》的约定，以现金方式向乙方支付电梯款，并按约定承担迟延付款责任。2016年8月27日，中菱电梯公司（乙方）与惠工房地产公司（甲方）签订《皇鑫玉苑项目电梯采购补充协议》一份，协议约定：1、甲方向乙方订购18部33层电梯，结算款项40%用皇鑫玉苑小区的新建商品住宅抵顶(抵顶单价为6000.00元/平方米)，剩余的60%款项，甲方以现金方式支付。2、甲、乙双方同意剩余款项在工程竣工验收合格后180天内给乙方结算。3、电梯设备到达皇鑫玉苑施工现场七日内，甲方为乙方办理一套商品房抵顶电梯款手续。电梯安装完毕并验收合格七日内，甲方为乙方办理另外两套商品房抵顶电梯款手续(办理商品房抵顶电梯款手续的同时，甲、乙双方相互出具收款收据)。4、乙方同意甲方预留电梯订购合同总价款的5%作为工程保证金，为期12个月。2016年8月29日，中菱电梯公司（乙方）与惠工房地产公司（甲方）签订《皇鑫玉苑项目电梯采购补充协议（二）》一份，协议约定：1、所有的违约条款对甲乙双方是平等的，凡是合同(协议)中体现的违约金支付一律由30%降为10%的标准执行。2、甲方承诺的项目五证，应在合同签订生效后18个月内提供给乙方。3、本协议与电梯承揽、安装合同和置换房协议、补充协议具有同等法律效力，如补充协议与电梯承揽、安装合同和置换房协议有冲突，以补充协议为准。上述合同签订后，中菱电梯公司向惠工房地产公司交付了18台电梯并进行安装。2017年9月7日，铁岭市特种设备监督检验所出具电梯监督检验报告18份。2016年10月12日惠工房地产公司与案外人姚伟东（中菱电梯公司法定代表人）签订《皇鑫玉苑商品房认购合同》三份，由姚伟东认购皇鑫玉苑4号楼2单元30层2号房屋，面积98.27平方米，单价6000元/平方米，总价589620元，认购皇鑫玉苑4号楼2单元30层1号房屋，面积98.27平方米，单价6000元/平方米，总价589620元，认购皇鑫玉苑5号楼3单元31层3号房屋，面积100.1平方米，单价6000元/平方米，总价600600元。合同中说明1、在该房屋取得商品预销售许可证后，买受人应当在接到出卖方通知后7日内，签订《商品房买卖合同》，补齐余款。若买受人未能按期办理，出卖方可解除本认购协议，收回房屋，并承诺将买受人己付房款在一个月内无息返还。说明5、本订购协议自双方签字，盖章后生效。一式三份，买受人一份，出卖方二份，具有同等法律效力并在正式的《商品房买卖合同》生效之日起同时失效。合同中备注：抵电梯工程款。2019年1月15日，惠工房地产公司与案外人房丽新签订《皇鑫玉苑商品房认购合同》一份，由认购房丽新皇鑫玉苑4号楼2单元30层2号房屋，测定面积103.76平方米，单价6000元/平方米，总价622560元。合同中备注：抵电梯工程。合同履行过程中，惠工房地产公司未能向中菱电梯公司提供《商品房预售许可证》，至今双方未能签订所涉房产的商品房买卖合同。截止2020年1月，惠工房地产公司向中菱电梯公司支付2170000元人民币，中菱电梯公司认可收到惠工房地产公司出售的皇鑫玉苑4号楼2单元30层2号房屋（D座4号楼二单元3002室）房屋款的622560元。一审诉讼中，苏州中菱电梯有限公司安装分公司向一审法院提出说明一份，说明载明：因苏州中菱电梯有限公司安装分公司系苏州中菱电梯有限公司设立的无独立法人资格的分支机构，故本案中涉案债权由中菱电梯公司提起诉讼，依法主张。以上事实由当事人提供的承揽合同、安装合同、商品房与电梯置换的协议、补充协议、说明、质检报告、《皇鑫玉苑商品房认购合同》、铁岭市房产测绘成果审核审批表、付款凭证、中菱电梯顶帐明细等证据、工程款收据及一审法院庭审笔录所证实，一审法院予以认定。一审法院认为，中菱电梯公司与惠工房地产公司之间存在合法有效的承揽合同关系。中菱电梯公司已按约履行合同义务，但惠工房地产公司至今仍未付清相关款项，应承担相应的民事责任。本案中，惠工房地产公司辩称“双方的商品房与电梯置换的协议有效，应当继续履行，系惠工房地产公司已付合同的货款1855440元（按测定面积计算）”，一审法院认为，2016年8月27日双方签订《商品房与电梯置换的协议》有效，惠工房地产公司承诺已经取得皇鑫玉苑房地产项目的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》和《商品房预售许可证》，有权对皇鑫玉苑房产进行预售；同时在2016年8月29日双方签订的《皇鑫玉苑项目电梯采购补充协议（二）》中约定由惠工房地产公司承诺在合同签订生效之后18个月内提供给中菱电梯公司项目的五证，而惠工房地产公司至今未能提供涉案房屋的《商品房预售许可证》，该置换协议至今无法履行，系惠工房地产公司的原因所致，非中菱电梯公司原因造成；现中菱电梯公司通过诉讼方式要求惠工房地产公司以现金方式履行合同义务，同时双方在《置换协议》中约定因惠工房地产公司原因导致涉案房屋无法办理产证的，惠工房地产公司应当按照合同约定以现金方式支付货款，故惠工房地产公司应以现金方式支付因无法办理房屋产证而未履行的款项；中菱电梯公司在庭审中自认惠工房地产公司将皇鑫玉苑部分房产进行置换以抵扣安装款，金额为622560元；故根据中菱电梯公司、惠工房地产公司在《商品房与电梯置换的协议》中约定的房价总额1746660元扣除中菱电梯公司自认的抵扣款622560元，尚余款项1124100元，应由惠工房地产公司以现金方式支付，对惠工房地产公司的此辩解意见不予采纳。根据双方之间约定的电梯款及安装款的合同总价为450万元，扣除惠工房地产公司已经向中菱电梯公司支付的货款217万元及中菱电梯公司自认的抵扣款622560元，惠工房地产公司还需向中菱电梯公司支付电梯款及电梯安装款1707440元。关于中菱电梯公司主张的违约金，因惠工房地产公司未按约付款，依据合同总价款450万元的10%，计算为45万元，现中菱电梯公司主张36万元，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零八条、一百零九条、第九十四条，第九十六条之规定，判决：惠工房地产公司于判决生效之日起十日内支付中菱电梯公司货款1707440元及违约金360000元。案件受理费23340元，减半收取11670元，保全费5000元，合计16670元，由惠工房地产公司负担16670元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，惠工房地产公司提供以下证据：商品房预售许可证五份，证明惠工房地产公司在2017年7月就已经获得相应的商品房预售许可，不存在涉案房屋不能过户到中菱电梯公司名下或者不能为其办理备案登记的情况。二、购房人房丽新出具的《证明》一份，证明其在购房时五证俱全，不存在涉案房屋不能进行过户交易或者电梯置换协议不能履行的情况。二审另查明，2017年7月27日，惠工房地产公司取得皇鑫玉苑3、4、5、6、8号楼的《商品房预售许可证》。同时，惠工房地产公司称《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》在其取得上述《商品房预售许可证》时被相关管理部门收走，具体为什么收走可能是行政管理的原因，代理人也不是很清楚。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，惠工房地产公司与中菱电梯公司达成的以房抵电梯款、安装款系列协议不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，惠工房地产公司应当积极履行合同义务，按照约定将抵债房屋过户至中菱电梯公司名下。2016年10月12日，惠工房地产公司与中菱电梯公司法定代表人姚伟东签订三份《皇鑫玉苑商品房认购合同》时，惠工房地产公司尚未取得《商品房预售许可证》，故《皇鑫玉苑商品房认购合同》约定惠工房地产公司在取得《商品房预售许可证》之后，双方应当另行签订《商品房买卖合同》，惠工房地产公司并无证据证明其在取得《商品房预售许可证》之后通知中菱电梯公司签订《商品房买卖合同》且为其办理房屋过户手续而中菱电梯公司拒绝。2016年8月29日，双方签订的《皇鑫玉苑项目电梯采购补充协议（二）》中约定惠工房地产公司承诺在合同签订生效之后18个月内提供给中菱电梯公司项目的五证，而惠工房地产公司至今无法提供完整的五证原本。故双方抵债协议至今无法履行，系惠工房地产公司的原因所致。双方在《商品房与电梯置换的协议》中约定因惠工房地产公司原因导致涉案房屋无法办理产证的，惠工房地产公司应当按照合同约定以现金方式支付货款，现中菱电梯公司通过诉讼方式要求惠工房地产公司以现金方式履行合同义务，具有事实和法律依据，应予支持。一审法院认定惠工房地产公司应当向中菱电梯公司支付货款1707440元及违约金360000元并无不当。综上，惠工房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23340元，由铁岭市惠工房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判员  姚栋财二〇二一年三月三十一日书记员  殷 姿