湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鄂06民终360号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司,住所地襄阳市襄城区环城南路128号。负责人：王明礼，该公司经理。委托诉讼代理人：朱艳,湖北杜博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋春香,女,1961年3月11日出生,汉族,住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人:何襄漳,湖北三顾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹丽丽，女，1982年4月12日出生，汉族，住襄阳市襄城区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司（以下简称人民财保襄阳市分公司）因与被上诉人蒋春香、被上诉人曹丽丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2020）鄂0606民初3286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人民××市分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判；由被上诉人承担二审上诉费用。事实与理由：一、一审判决上诉人赔偿蒋春香误工费19182元，认定事实和适用法律错误。事故发生时被上诉人蒋春香已经年满58周岁，超过退休年龄，其没有提供证据证明有误工损失。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。本案中，鉴定机构不是依据法院组织质证的病例资料作出的鉴定结论，程序违法，一审判决采信该鉴定意见作出判决，实体违法。上诉人要求鉴定机构退还鉴定费3000元。被上诉人蒋春香二审中口头答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律支持，请求二审法院维持原判。被上诉人曹丽丽二审中未答辩。蒋春丽向一审法院起诉请求：判令曹丽丽赔付原告医疗费25305.83元、后期治疗费15000元，住院伙食补助费2150元，营养费860元，误工费19182元，护理费9591元（90日），残疾赔偿金68910元，交通费500元，精神损害抚慰金3000元，鉴定费2200元，以上各项经济损失共计146698.83元；人民××市分公司在交强险及商业三者险范围内先行承担赔偿责任，保险赔偿不足或者拒赔部分由被告曹丽丽承担；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月11日16时50分，曹丽丽驾驶车牌号为鄂Ｆ×××××号小型客车，沿大庆西路由东向西行驶，行驶至大庆××路与桥××路交叉口左转弯时，与沿大庆西路由西向东横过人行横道的行人蒋春香相撞，造成蒋春香受伤及车辆受损的交通事故。2019年10月17日，襄阳市公安局交通警察支队樊城大队作出了第420606420190005381号道路交通事故认定书（简易程序），认定曹丽丽负事故全部责任，蒋春香无责任。张玉凤（曹丽丽母亲）为鄂Ｆ×××××号小型客车所有人，曹丽丽为鄂Ｆ×××××号小型客车驾驶人，张玉凤持有有效行驶证，曹丽丽持有有效驾驶证。鄂Ｆ×××××号小型客车在人民××市分公司投保了交强险和商业三者险（保险金额50万元，不计免赔）。保险期间为2019年4月17日10时起至2020年4月17日24时止，本案事故发生在保险期限内。2019年10月11日19：26至2019年11月22日8：34，蒋春香在襄阳市第一人民医院骨外科住院治疗43天，花医疗费24799.29元（含曹丽丽支付的3000元，人民××市分公司支付的1万元）。2020年4月7日，蒋春香委托襄阳汇驰司法鉴定中心对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用进行评定。2020年5月6日襄阳汇驰司法鉴定中心出具鄂襄阳汇驰鉴[2020]临鉴字第346号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人蒋春香所受损伤，伤残等级为十级。评定其自受伤之日起误工期为180日，护理期90日、营养期90日，建议给予后续定期复查及内固定物取出需1.5万元。蒋春香支付鉴定费2200元。2020年7月17日，人民××市分公司申请对蒋春香伤残及误工期、护理期、营养期、后续治疗费用进行重新鉴定，2020年9月23日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司鉴中心[2020]临鉴字第0639号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人蒋春香所受损伤，评为十级伤残；建议给予后期治疗费1.3万元；自受伤之日起，给予误工期180日，护理期90日、营养期60日。人民××市分公司支付鉴定费3000元。一审法院认为，公民的身体权、健康权受法律保护。本案交通事故，襄阳市公安局交通警察支队樊城大队已作出责任认定，双方对襄阳市公安局交通警察支队樊城大队所作的责任认定没有异议，一审法院予以采纳。对原告蒋春香主张的损失，根据法律和本案的实际情况，结合原告的诉讼请求，一审法院确认如下：医疗费24799.29元（含曹丽丽支付的3000元，人民××市分公司支付的1万元）;后期治疗费13000元；住院伙食补助费50元/天×43天＝2150元；误工费38897元/年÷365天×180天＝19182元；护理费38897元/年÷365天×90天＝9591元；营养费20元/天×43天＝860元；残疾赔偿金68910元（34455元/年×20年×10%）；交通费酌定430元；精神抚慰金酌定3000元。蒋春香上述损失共计141922.29元，减去人民××市分公司已支付的1万元，人民××市分公司仍应在交强险、商业三者险内赔偿蒋春香131922.29元。鉴定费2200元由曹丽丽赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司在交强险、商业三者险限额内赔偿原告蒋春香损失131922.29元（含曹丽丽已支付的3000元）；二、被告曹丽丽赔偿原告蒋春香鉴定费2200元；三、驳回原告蒋春香的其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效后十日内履行。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1228元，由被告曹丽丽负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，蒋春香未提交证据证明其受伤前有固定收入，未提交其最近三年的平均收入。鉴于蒋春香具有劳动能力，即使操持家务也类似于从事服务，一审判决参照本地服务业上一年度职工的平均工资计算误工费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。一审中经人民××市分公司申请，一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心，作出的同济司鉴中心[2020]临鉴字第0639号司法鉴定意见书，载明鉴定资料系襄阳市第一人民医院出院记录、影像学资料（该医院于2019年10月11日对蒋春香进行左肩X线检查的拍片、同月12日对蒋春香左肩部三维重建CT拍片、2020年9月1日左肩X线拍片）、湖北同济法医学司法鉴定中心对蒋春香的检查。前述出院记录在一审中经质证，前述影像学资料在二审中经质证，关于真实性人民××市分公司均无异议。本院认为，不存在不应采信前述司法鉴定意见的情形。前述司法鉴定意见与蒋春香在一审中提交的司法鉴定意见在伤残等级、误工期、护理期方面是一致的；在后期治疗费方面仅有2000元差距；在营养期方面虽有30日差距，但蒋春香起诉要求赔偿的营养费系43天的营养费，43天营养期比前述两司法鉴定的营养期均短。可见，人民××市分公司申请的重新鉴定未起到支撑其所提异议的作用，故人民××市分公司支出的重新鉴定费3000元应自负。综上，人民××市分公司的上诉理由均不成立。一审判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1228元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司襄阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  王 进审判员  王定强二〇二一年三月三十日书记员  汪玉杰