中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民再81号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：彭建雄，男，1953年12月1日出生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：严冬水，江西英民律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：赣州伟业天成房地产开发有限公司，住所地江西省赣州市南康区南水新区南水大道天宇幸福家园A.D栋A-D0201铺。 法定代表人：卢康，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张同友，江西君实律师事务所律师。 原审第三人：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。 法定代表人：林铁生，该公司董事长。 再审申请人彭建雄因与再审申请人赣州伟业天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）及原审第三人中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2019）赣民终76号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月25日作出（2019）最高法民申3951号民事裁定，提审本案。因疫情原因，各方当事人均书面同意本案不开庭审理。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 彭建雄向本院申请再审，再审请求：1.撤销原判决第二项，改判由天成公司支付彭建雄剩余工程结算款7,585,709.54元，并自2017年9月27日起按2%的月利率计息至付清之日止;２.撤销原判决第三项，改判由天成公司返还彭建雄质量保修金的80%即1,056,142元;３.撤销原判决第四项，改判由天成公司支付彭建雄逾期返还质量保修金1,056,142元的利息，其中528,071元自2016年10月25日起按2%的利率计算至付清之日止，另528,071元自2017年10月25日起按2%的月利率计算至付清之日止。事实和理由：一、原判决认定事实缺乏证据证明。1.原判决认定“彭建雄辩称必须支付到四冶公司赣州分公司……”与事实不符。（1）天成公司在签订案涉《建设工程施工合同》之前，曾多次与彭建雄协商该项目的承包事宜。天成公司因开发资金不足，对承包人承包提出了对主体工程建设须垫资进行施工的前提条件。经协商，彭建雄同意了垫资并就施工合同的条款内容与天成公司达成了一致。之后，经双方协商并认可，彭建雄以第三人的名义与天成公司签订案涉合同。《建设工程施工合同》签定后，彭建雄于2013年5月14日通过个人账户向天成公司支付了履约保证金100万元，并于2013年5月29日通过个人账户向天成公司支付了农民工工资保证金29.7万元；工程竣工验收后，天成公司退还以上保证金，也是汇至彭建雄个人账户；在施工过程中，彭建雄垫付了该项目主体工程直至封顶的全部施工费用，共计2300余万元；施工中需要临时协商和解决的问题，天成公司都是与彭建雄协商决定；工程自始至终也都是由彭建雄施工完成。因此，彭建雄与天成公司实际履行的是承包人与发包人之间的全部合同义务，双方已形成了事实上的建设工程施工合同关系。案涉工程于2013年10月1日正式动工，2015年9月1日竣工，2015年9月25日经参建各方验收，一致评定为合格工程。之后，彭建雄于2015年9月30日向天成公司提交了结算书。按照约定，天成公司收到结算书后，应在三个月内即2015年12月31日前完成审计，在审计期满后15日内，即2016年1月15日前应支付工程款的97%。但天成公司为了将所欠工程款继续拖欠，一直不提交有关部门审计，并以尚未审计为由拒付剩余工程款，致使彭建雄所欠材料款及农民工工资无法给付。彭建雄经多次催促未果，才以实际施工人的名义提起本案诉讼。彭建雄的诉讼请求就是要求天成公司将剩余工程款及应返还的质保金等直接支付给彭建雄。因此，原判决认定“彭建雄辩称必须支付到四冶公司赣州分公司”，与彭建雄的诉讼请求不符，认定事实错误。（2）二审庭审中，天成公司提供了一份新证据《中国建设银行单位客户专用回单》，证明其将工程尾款7585709.54元和到期质保金1056142元支付给了四冶公司。彭建雄质证认为，一审判决认定由天成公司将剩余工程款付给彭建雄，天成公司付给四冶公司的款，应与本案不具关联性。退一步说，按照天成公司付款的惯例，也应该是付给中国第四冶金建设有限责任公司赣州分公司（以下简称四冶公司赣州分公司），而不是付给四冶公司。因此，进一步证明其所付款项与本案无关联。原判决认定“彭建雄辩称必须支付到四冶公司赣州分公司”，与彭建雄表达的意思不相符。原判决对这一事实的认定缺乏证据证明。 2.原判决认定“天成公司在一审判决后2018年11月26日已将工程尾款7585709.54元和到期质保金1056142元支付给了四冶公司”缺乏证据证明。（1）天成公司为证明这一事实只提供了一份《中国建设银行单位客户专用回单》，四冶公司在二审庭审质证时认为，按照天成公司以前的付款方式，也应将款付给四冶公司赣州分公司。天成公司认为是工程尾款，按照惯例，四冶公司会开具正式税务发票，应以四冶公司开具发票备注的内容为准。但天成公司未能提供正式发票证明。（2）关于付款的原因，天成公司称是根据鉴定机构作出的司法鉴定，将工程尾款和到期质保金支付给了四冶公司。但本案的司法鉴定，申请人为彭建雄和天成公司双方，鉴定意见出来后，如果是自动履行，天成公司也应将欠款付给主张权利的一方，而不是付给无独立请求权的第三人。 3.原判决认定“四冶公司在法庭给予的时间内对是否是本案工程款未提出异议”，与事实不符。（1）原审法庭笔录中天成公司对四冶公司的发问能够证明这一观点。原文如下：“天成公司：四冶公司，关于我们支付700多万的工程尾款和退回的质保金你们是否收到？四冶公司：天成公司要提供证据证明，我们才能回答这个问题。”“天成公司：四冶公司，天成公司与你公司有无其他的建设工程合同或业务联系？四冶公司：我不清楚。如果你们付了这两笔款项是本案工程款，你应当支付给彭建雄的账上或江西省赣州市中级人民法院的账上”。（2）原判决对这一事实的调查，举证责任分配错误。二审法院调查这一事实时，要求四冶公司承担证明责任。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原判决要求四冶公司承担证明责任违反了以上规定。天成公司主张是付本案的工程尾款和质保金，如果未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应由天成公司承担对己不利的法律后果。在天成公司证据不足的情况下，原判决要求四冶公司提供证据证明，举证责任分配不当。 4.从原判决认定“对四冶公司提交的《南康天宇财富收工程款明细》在一审法院已经采信作为计算彭建雄收到款项的依据，本院予以确认，同时二审中本院确认该明细表上体现出天成公司付款至四冶公司的不同账号”的证明目的看，属于认定事实不清。（1）一审判决中四冶公司提供该证据的证明目的，是为了证明彭建雄得到了多少工程款，天成公司还欠多少工程款。（2）二审中，天成公司并没有提出要以该证据证明其他事实。但原判决认定以上事实的证明目的，是为了证明天成公司将剩余工程结算款和质保金付给四冶公司的行为正常、合理合法，属于事实认定不清。一是从以上证据看，天成公司已付的10笔工程款，9笔都是付到四冶公司赣州分公司的账号上，只有一笔200万元的工程款汇到四冶公司的账号上。此款是因为建材卖方在信用社开户，为便于付款，经彭建雄要求，天成公司才破例付了一次款到四冶公司。该明细表能够证明，天成公司如按惯例付款，余款应该汇到四冶公司赣州分公司的账号。但原判决只认定“该明细表上体现出天成公司付款至四冶公司的不同账号”，属于认定事实不清。二是天成公司在一审判决后将剩余工程款及质保金付至四冶公司账户，该账户对于工程所在地来说，属于外地账号。从以上证据看，天成公司已支付的10笔工程款，从未汇过该账号，进一步证明了天成公司将剩余工程款等支付到该账号，不是按惯例付款。三是本案涉及法律的情势已发生了变化，天成公司将剩余工程结算款和到期质保金付给四冶公司时，一审法院已判决了天成公司应将此款直接付给彭建雄，而且天成公司已承诺了将此款付给一审法院，天成公司却将此款付给了四冶公司。原判决认定其行为合理合法，是不适当的。 二、原判决超出了当事人上诉请求的范围，同时也剥夺了四冶公司的上诉权利。彭建雄的一审诉讼请求和上诉请求、天成公司的上诉请求以及二审法院归纳本案的争议焦点都不涉及四冶公司支付剩余工程款及质保金的请求，庭审中法庭也没有将是否由四冶公司承担支付责任列为审理范围，但原判决却直接改判由四冶公司支付彭建雄剩余工程结算款7585709.54元和质保金1056142元。依照“不告不理”规定，民事审判应围绕当事人的请求进行。原判决对本案的改判，超出了天成公司上诉请求的范围，与彭建雄的一审诉讼请求和二审上诉请求也不符，有违有关法律规定。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第三十五条规定：“在一审中，如果法院根据查明的事实，认为法律关系确需变更，首先应向当事人进行释明，其次要征求当事人的意见，征询当事人是否变更诉讼请求，而不能直接作出判决。”原判决直接改判四冶公司承担民事责任，有违法律规定，亦剥夺了四冶公司依据民诉法解释第八十二条享有的上诉权。 三、原判决支持天成公司恶意支付行为，显失公平。（一）天成公司将一审判决案涉款项支付给四冶公司的行为，属于恶意支付。1.应彭建雄的申请，一审法院于2018年2月6日查封了天成公司24套房屋。2018年5月22日，天成公司向一审法院请求用一些长期卖不出去的店面置换查封，彭建雄没有同意。天成公司这些被查封的房屋一审期间一直未能得到解封，未能出售变现。为此，天成公司对彭建雄存在不满情绪。2.2018年10月17日一审法院对本案作出（2018）赣07民初1号民事判决，判决天成公司支付彭建雄剩余工程结算款7585709.5元，返还彭建雄到期质保金1056142元，并判决天成公司支付逾期付款的相应利息。该判决书送达后，天成公司于2018年11月19日向一审法院递交了一份申请书，承诺将一审判决案款8641851.54元汇到法院账上，同时请求法院解除对财富新城二期13套房屋的查封。但之后，天成公司没有将以上款项支付到法院执行款专用账户上，而是在2018年11月26日将以上款项支付给了四冶公司。为此，一审法院征求彭建雄意见时，彭建雄对天成公司将欠款支付给四冶公司表示不能接受。因为，从网上公示信息来看，四冶公司被起诉的案件非常多，此款有可能被其他案件保全和扣划，可能导致彭建雄无法领取案涉款项。因此，彭建雄表示在得到上述款项前，不同意解除对相应房屋的查封。故一审法院只解除了其中4套房屋的查封。但天成公司通过不正当途径，在彭建雄不知情的情况下，促使法院解除了另9套房屋的查封。3.天成公司将剩余工程款和应返还的质保金支付给四冶公司违反常规。首先，天成公司此次付款违反了之前付款的惯例；其次，一审法院已判决由天成公司将剩余工程款和应返还的质保金直接付给彭建雄，天成公司要履行也应付给彭建雄。天成公司重申彭建雄不具有诉权，与一审法院对此作了评判并依程序作出的判决进行对抗，其理由无法成立；最后，天成公司已向法院承诺将剩余工程款和应返还的质保金付到法院账户上，那么天成公司便应遵守承诺。4.天成公司故意将剩余工程款和应返还的质保金支付给四冶公司。二审庭审中，天成公司回答法庭的询问能够证明这一事实。“审：天成公司，你们汇的工程尾款和质保金850多万元的账号是谁提供给你们的？天成公司：我们与四冶公司财务沟通要的账号。”5.天成公司将以上款项支付给四冶公司的行为存在恶意。从公众能查到的四冶公司涉诉的信息看，能够证明天成公司在付款之前，已明知四冶公司被诉案件非常多，主要账户已因其他案件被采取了保全措施，账户上的钱随时会被执行。也明知彭建雄担心剩余工程款打到四冶公司账户，很难拿到钱。但天成公司却违背承诺，未将剩余工程款及返还的质保金汇到法院账户。 （二）原判决改判由四冶公司对以上款项承担支付责任，有失公平。二审庭审中，彭建雄明确表示，四冶公司有将近4000起涉诉案件，有80多起被强制执行，天成公司恶意将剩余工程款和质保金支付给四冶公司，会直接损害彭建雄的合法权益。但二审法院仍改判由四冶公司对以上款项承担支付责任。判决生效后，彭建雄为了争取拿到此款，及时申请了执行，但四冶公司账户上已无款项可供执行。 四、原判决适用法律错误。民诉法解释第三百九十条规定：“有下列情形之一，导致判决、裁定结果错误的，应当认定为民事诉讼法第二百条第六项规定的原判决、裁定适用法律确有错误：……；（二）确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；……。”原判决超出当事人诉讼请求范围，判决四冶公司承担支付责任，在确定民事责任时违反了法律规定及公平公正原则。 天成公司向本院申请再审，再审请求：1.撤销原判决第一项，彭建雄返还天成公司被强制执行的逾期支付工程进度款利息226359.5元;２.撤销原判决第二项“由赣州伟业天成房地产开发有限公司支付彭建雄自2017年9月27日起按2％的月利息计息至2018年1月26日止”的判决，彭建雄返还天成公司被强制执行的工程结算款利息2123990.67元;３.撤销原判决第四项，彭建雄返还天成公司被强制执行的逾期返还质保金利息402742.14元；4.本案一、二审诉讼费由彭建雄承担。事实和理由：一、原判决认定彭建雄具有转包实际施工人或分包实际施工人的诉讼主体资格缺乏证据证明，属于事实不清，证据不足。原判决认为：“一、关于本案彭建雄诉讼主体资格问题。《建设工程施工合同》约定，天成公司为发包人，承包人为四冶公司，彭建雄受四冶公司委托全权负责案涉工程施工管理及相关事宜并实际施工，天成公司对此明知且认可。《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称施工解释二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，彭建雄作为实际施工人，可以以发包人天成公司为被告主张权利，具有诉讼主体资格。天成公司主张彭建雄作为实际施工人不具有诉讼主体资格的上诉理由不能成立。”上述评析认定有三个错误：第一，认定天成公司“明知且认可”彭建雄是转包或分包实际施工人缺乏证据证明。事实上，天成公司在发包工程时根本不知道彭建雄是转包、分包施工人，还是挂靠施工人。而只明知四冶公司是建设工程承包人；彭建雄是代表四冶公司，由四冶公司委派到工地的、全权管理工程施工和处理相关事宜的项目负责人。也就是说，天成公司与四冶公司签订案涉合同时既不明知，也从未认可彭建雄是转包或分包实际施工人。就连彭建雄是借用他人资质承揽工程的挂靠实际施工人也是在本次诉讼中，看到彭建雄与四冶公司于2013年3月1日签订的《建设工程项目施工管理责任书》时才知晓的。对于彭建雄于2013年5月14日和2013年5月29日分别用个人账户从银行转账100万元和29.7万元的履约保证金和农民工工资保障金到天成公司账户，天成公司接收并出具收据证明，是因为2013年5月6日收到四冶公司发送的“关于成立‘中国第四冶金建设有限责任公司天宇•财富新城工程项目部’通知”，在明确该通知任命彭建雄为项目负责人，并全权委托其管理工程施工及相关事宜的情况下，天成公司有理由相信这两笔暂收款是彭建雄履行职务代理四冶公司支付的履约保证金和农民工工资保障金。况且，这两笔暂付款无需入工程往来账，无论是四冶公司还是项目部彭建雄支付的，都不影响合同履行。至于彭建雄在诉讼中出示的其他所谓的证据，无一能证明天成公司知道彭建雄是挂靠实际施工人。 第二，原判决认定彭建雄为转包或分包实际施工人具有诉讼主体资格，缺乏证据证明。四冶公司与天成公司签订《建设工程施工合同》时，在合同第二部分“专用条款”第十一条38.1项中已明确约定：“不允许挂靠、转包、擅自分包，否则发包人有权单方面终止合同，并没收履约保证金。承包人承担由此引起的一切经济损失。”合同签订后，天成公司既没有转包工程给彭建雄，也没有分包工程给彭建雄。至于彭建雄与四冶公司串通，借用四冶公司的资质行挂靠施工之实，天成公司是在本案诉讼中彭建雄以挂靠实际施工人名义起诉天成公司时才知道。由此可知，彭建雄只是挂靠实际施工人，而不是转包实际施工人或分包实际施工人。然而，施工解释二第二十四条规定的实际施工人是指转包实际施工人和分包实际施工人。只有转包或分包实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院才会追加转包人或违法分包人为本案第三人。而本案不存在转包或违法分包人，也就不存在转包或分包实际施工人。因此，原判决适用该规定认定彭建雄是转包或分包实际施工人具有诉讼主体资格缺乏事实依据。 第三，天成公司明确主张的是彭建雄作为挂靠实际施工人不具有诉讼主体资格，而不是指转包或分包实际施工人没有向发包人主张权利的诉讼主体资格。从一审、二审到再审，天成公司反复强调彭建雄是挂靠实际施工人，不具有越过合同相对人向发包人天成公司主张权利的诉讼主体资格。所以，原判决以“天成公司主张彭建雄作为实际施工人不具有诉讼主体资格的上诉理由不能成立”的评析混淆了挂靠实际施工人和转包、分包实际施工人的概念。 二、原判决认定天成公司承担无效合同全部缔约过失责任缺乏证据证明。天成公司在缔约过程中无过错，无需承担任何缔约过失赔偿责任。本案《建设工程施工合同》被确认无效，原判决把缔约过失责任全部归责于天成公司，却无证据证明天成公司存在缔约过失。事实上，天成公司在履约的全过程中都没有过错。以下证据可以证明： 1.2013年2月19日，天成公司与四冶公司签订了《建设工程施工合同》，明确了双方的权利义务和相关事宜。证明了发包人是天成公司，承包人是四冶公司的事实；2.2013年5月6日，天成公司收到了四冶公司送达的四冶办字（2013）08号《关于成立“中国第四冶金建设有限责任公司天宇•财富新城工程项目经理部”的通知》，该通知任命彭建雄为该项目的负责人，注明全权委托其管理工程施工管理及相关事宜。天成公司按通知精神接洽彭建雄，并与其联系相关工作。证明彭建雄只是承包人委派到项目部负责管理工程和处理相关事务的负责人，是四冶公司代理人的事实；3.所有《工程联系单》都是四冶公司出具，证明工程管理主体是四冶公司；4.所有的《工程计价签证单》都是四冶公司出具，证明工程增减计价是由四冶公司核算；5.所有的《工程款支付申请书》都是四冶公司出具，证明工程款是由四冶公司管控；6.所有的工程款都是支付给四冶公司，证明财务是四冶公司统管；7.工程竣工验收是四冶公司参加完成，证明工程质量负责单位是四冶公司；8.《工程预算书》和《工程结算书》是四冶公司编制，证明工程业务是由四冶负责；9.所有工程竣工材料报备都是四冶公司完成，证明工程建设全过程是由四冶公司负责；10.天成公司所有工作联系函、告知函都是与四冶公司联系，证明天成公司与四冶公司是工作协商、处理工程问题的唯一主体。可是，原判决在确认“案涉《建设工程施工合同》存在没有资质的实际施工人彭建雄借用有资质的建筑施工企业名义的情形，应当依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定认定无效”后，却不追究彭建雄违反诚实信用原则的缔约过错责任。对彭建雄隐瞒真相、弄虚作假借用四冶公司资质欺骗天成公司签订无效合同的缔约违法行为，却只字不提。故不应以天成公司“明知且认可”免除彭建雄的责任。再者，案涉工程在2017年6月27日竣工备案后，进入工程结算程序，天成公司本着诚实守信原则，积极主动的进行结算工作，于2017年8月20日、2017年11月30日、2017年12月1日、2017年12月12日、2018年1月17日、2018年1月23日、2018年2月1日七次联系四冶公司，并提供详细的计算依据以便尽快完成结算工作，但未得到四冶公司的回复，使得双方的结算工作无法进行。天成公司反复催促四冶公司尽快搞好工程结算，却得不到回应。直至本案诉讼时，天成公司看到彭建雄提供其与四冶公司签订的《建设工程项目施工管理责任书》才知道，这是因为彭建雄与四冶公司约定由彭建雄承建工程并自负盈亏，工程结算款的多少与四冶公司无关。正是这种挂靠行为导致四冶公司对案涉工程的结算并不关心，也正是由于彭建雄隐瞒真相、弄虚作假、通过挂靠四冶公司以谋取非法利益，才导致案涉工程迟迟无法确定工程总价款。因此，原判决认定无过错的天成公司向有重大缔约过错的彭建雄赔偿损失是错误的；彭建雄依错误判决强制执行天成公司的2753092.31元执行款应当返还。 三、原判决适用法律错误。第一，原判决适用施工解释二第二十四条错误。实际施工人有三种不同的类型：一种是无资质挂靠有资质单位承揽工程的挂靠实际施工人；第二种是非法转包的转包实际施工人；第三种是违法分包的分包实际施工人。该规定所指的“实际施工人”是指转包实际施工人和分包实际施工人，而不是挂靠实际施工人。根据该规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。只有转包或分包实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，并在查明发包人欠付转包人或分包人建设工程价款后，判决发包人在欠付工程款范围内对转包或分包实际施工人承担责任。本案中，四冶公司是出借资质的被挂靠人，而不是转包工程的转包人或分包工程的分包人；彭建雄既不是转包实际施工人，也不是分包实际施工人，而是挂靠实际施工人。原判决把挂靠实际施工人彭建雄当作是转包或分包实际施工人，从而确认彭建雄具有诉讼主体资格，适用法律错误。另外，本案一审在工程结算鉴定完毕后，天成公司已经及时将剩余的工程款7585709.54元足额支付给四冶公司，故原判决不应再审理天成公司是否欠付工程价款的问题。第二，原判决适用施工解释二第三条认定挂靠实际施工人彭建雄为本案当事人错误。依照《最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，只有四冶公司才可以请求参照合同约定支付工程款，才是本案的当事人。最高人民法院于2017年9月28日公布的（2017）最高法民申3613号民事裁定也认定借用他人资质的挂靠实际施工人无权越过被挂靠单位直接向合同相对人主张工程款。原判决把不具有诉讼主体资格的挂靠实际施工人彭建雄当作是本案的当事人，适用施工解释二第三条规定，是适用法律错误。 本院再审认为，原一、二审判决基本事实认定不清，程序违法。主要表现为：第一，天成公司是否与彭建雄个人之间成立了案涉建设工程施工合同关系，需要进一步查明。具体而言，首先，天成公司在签订《建设工程施工合同》当时是否已知并认可彭建雄是名为四冶公司承包，实为个人承包，需要进一步查明。根据已查明事实，2013年2月19日，天成公司与四冶公司签订案涉《建设工程施工合同》时已在合同中明确彭建雄为项目经理。而在之后的2013年3月1日，四冶公司才与彭建雄签订《建设工程项目施工管理责任书》约定：由彭建雄负责组织天宇财富新城项目施工管理，全部承担案涉项目的经济、工程质量和安全的责任。实行由施工管理责任人独立核算、自负盈亏、全部承担工程质量和安全责任的施工管理。四冶公司向彭建雄收取工程决算总造价2.1%的核定纯利润。鉴于彭建雄并非四冶公司员工，四冶公司在签订案涉《建设工程施工合同》时就指定彭建雄为项目经理并在随后让其全权负责、自负盈亏，只提取2.1%的核定纯利润等情况，可以认定彭建雄与四冶公司之间存在出借资质关系。但天成公司签订《建设工程施工合同》当时是否已知并认可彭建雄是名为四冶公司承包，实为个人承包这一事实，原一、二审判决并未查明。具体而言，应根据天成公司收取并认可彭建雄以个人名义交纳的履约保证金和工资保障金并且返还给彭建雄个人、案涉《公证书》载明的案涉《建设工程施工合同》签订前后，吴桂蒸与天成公司经理卢鹏等相关人员就“唐江.天宇财富新城”图纸施工等问题存在邮件往来、天成公司申请再审中陈述其收到的《关于成立“中国第四冶金建设有限责任公司天宇财富新城工程项目经理部”的通知》载明：“该工程由彭建雄自筹资金，组织工人、机器设备进场施工并竣工验收。”的文义等事实，进一步查明天成公司在签订案涉《建设工程施工合同》时是否应知或明知案涉工程实际是由彭建雄承包。 其次，天成公司是否在案涉建设工程施工过程中，已经认可彭建雄的实际承包人身份，需要进一步查明。天成公司申请再审中陈述其收到的《关于成立“中国第四冶金建设有限责任公司天宇财富新城工程项目经理部”的通知》才知道彭建雄是借用四冶公司资质进行施工。但在后续施工中，天成公司是否对彭建雄借用资质签订案涉《建设工程施工合同》不持异议，反而履行发包人相应义务等，需要进一步查明。 第二，对案涉《建设工程施工合同》无效，双方当事人各自有无过错以及过错大小，进而对案涉工程款和质保金未及时给付所导致的损失应由谁承担，如直接参照合同约定的违约责任计算损失，是否考虑了彭建雄对合同无效有无过错及过错大小情况，需要进一步查明。此外，彭建雄一审提出的是天成公司承担违约责任而非合同无效情形下的损害赔偿诉讼请求。在彭建雄未主张损害赔偿的情形下，一、二审法院均是基于合同无效直接参照合同约定让天成公司对合同无效承担全部赔偿责任。对此，一审法院是否曾就合同效力进行释明并让彭建雄变更相应诉讼请求、一审判决是否会因此超出彭建雄一审诉讼请求、彭建雄是否会因此丧失基于合同无效提出损害赔偿请求的审级利益等，均需要进一步明确。 第三，天成公司在本案一审判决后向四冶公司支付案涉工程尾款和质保金的行为能否免除应承担的给付该款项责任，需要进一步查明。根据已查明事实，天成公司向四冶公司支付案涉工程尾款和质保金时：一方面，一审判决已经判令其应向彭建雄给付案涉工程尾款和质保金；另一方面，双方当事人都提出上诉，案涉工程尾款和质保金应向谁给付尚无生效判决认定，甚至二审法院还没有对本案进行实体审理。根据日常生活经验，一审判决至少应让天成公司就支付对象及何时支付持更为谨慎态度。故有必要结合相关事实查明天成公司在双方均已上诉，一审判决尚未生效情形下支付案涉款项给本案第三人四冶公司是否具有正当性、合理性。此外，原二审判决在彭建雄没有向四冶公司提出诉讼请求的情形下，直接改判由四冶公司向彭建雄给付案涉款项的事实和法律依据，也应在重审本案时一并考虑。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销江西省高级人民法院（2019）赣民终76号民事判决和江西省赣州市中级人民法院（2018）赣07民初1号民事判决； 二、本案发回江西省赣州市中级人民法院重审； 审判长  张爱珍 审判员  肖 峰 审判员  张 颖 二〇二一年三月十二日 法官助理秦润芝 书记员汤陈**