北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终1168号上诉人(原审被告)：北京仪凤轩商贸有限公司，住所地北京市通州区车站路******。法定代表人：李晓东，总经理。委托诉讼代理人：王奇，男，1987年1月17日出生，北京仪凤轩商贸有限公司职员，住北京市通州区。被上诉人(原审原告)：赵朋凤，女，1972年9月19日出生，汉族，住北京市通州区。上诉人北京仪凤轩商贸有限公司（以下简称仪凤轩公司）因与被上诉人赵朋凤劳动争议纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初10009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人仪凤轩公司的委托诉讼代理人王奇，被上诉人赵朋凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仪凤轩公司上诉请求：1.依法撤销（2020）京0112民初10009号民事判决书的判决，发回重审或查明事实后依法改判双方不存在劳动关系，仪凤轩公司无须支付赵朋凤相应费用；2.赵朋凤承担一审、二审诉讼费。事实和理由：仪凤轩公司与赵朋凤之间不存在劳动关系，一审法院未追加实际经营者，故程序有误。2018年8月1日，武某与孙颖签订《商品房租房合同协议》，营业执照便由实际经营者成某、王某、武某实际使用。赵朋凤实际受雇于实际经营者，故其与实际经营者之间存在雇佣关系，与仪凤轩公司之间不存在劳动合同关系。一审法院对经营者之间的转租、转让等行为并不知情，实际经营者与仪凤轩公司之间不存在劳动关系，故其雇佣人员与仪凤轩公司之间亦不存在劳动关系。其次，根据实际经营者所述赵朋凤的工资为每月3500元，并非4000元，一审法院按照4000元每月工资标准进行判决是错误的。赵朋凤辩称，不同意仪凤轩公司的上诉意见，赵朋凤就是在仪凤轩公司处工作，至于其主张租给了谁是他们内部矛盾，与赵朋凤无关，赵朋凤在仪凤轩公司工作时未签订劳动合同，其应予赔偿。赵朋凤认可一审判决。赵朋凤向一审法院起诉请求：1.判令赵朋凤与仪凤轩公司于2019年3月16日至2019年12月19日期间存在劳动关系；2.判令仪凤轩公司支付赵朋凤2019年4月1日至8月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额37062元；3.判令仪凤轩公司支付赵朋凤2019年8月14日至2019年10月31日期间病假工资2000元；4.判令仪凤轩公司支付赵朋凤2019年8月14日至2019年10月31日期间的医药费1298.73元、误工费2000元、营养费3000元；5.诉讼费由仪凤轩公司承担。一审法院认定事实：2019年3月16日，赵朋凤入职“某某”饭店工作，岗位为厨师，双方未签订劳动合同。2019年8月14日，赵朋凤在工作中左手食指被感染，后未再提供劳动。2019年8月14日，赵朋凤前往首都医科大学附属北京潞河医院（以下称潞河医院）就诊，其伤情被诊断为左手手指感染，医嘱建议休三天。2019年8月17日，赵朋凤前往潞河医院复诊，医嘱建议休壹周。就诊期间赵朋凤花费医疗费共计1128.73元。另查，2020年5月10日，案外人成某作为甲方与仪凤轩公司代理人王奇作为乙方签订《饭店转让合同》，约定成某将“某某”饭店的承租权及相关设施的所有权、使用权整体转让给王奇，原饭店各项证件乙方可以继续使用，也可自已重新办理各项证件。赵朋凤入职至今，“某某”饭店一直使用仪凤轩公司的营业执照对外经营。2019年12月19日，赵朋凤向仲裁委提起仲裁，要求：1.确认赵朋凤与仪凤轩公司于2019年3月16日至2019年12月19日期间存在劳动关系；2.仪凤轩公司支付赵朋凤2019年4月1日至8月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额37062元；3.仪凤轩公司支付赵朋凤2019年8月14日至10月31日病假期间的工资2000元；4.仪凤轩公司支付赵朋凤2019年8月14日至10月31日期间的医药费1298.73元；5.仪凤轩公司支付赵朋凤2019年8月14日至10月31日病假期间的误工费2000元；6.仪凤轩公司支付赵朋凤2019年8月14日至10月31日病假期间的营养费3000元。仲裁委于2020年4月10日出具京通劳人仲字［2020］第1194号裁决书，裁决驳回赵朋凤的仲裁请求。裁决作出后，赵朋凤不服裁决结果，向一审法院提起诉讼。再查，2019年北京市职工最低工资标准为每月2200元。在本案审理过程中，赵朋凤主张受仪凤轩公司雇佣在“某某”饭店工作，月均工资4000元，每月15日由仪凤轩公司员工“小武子”通过微信发放上月工资。为此，向一审法院提交微信转账截图一张，显示“小武子”分别于2019年4月16日、5月16日、6月15日、7月15日、8月15日、9月15日向赵朋凤微信转账1386元、3630元、3954元、4042元、3905元、1546元，以上共计18463元。仪凤轩公司对赵朋凤的主张不予认可，称“小武子”系饭店店长武某，饭店转让前受成某、王某、武某雇佣为赵朋凤发放工资，赵朋凤与成某、王某成立劳务合同关系，与仪凤轩公司不存在劳动关系。赵朋凤认可受武某招聘及管理，但称武某系仪凤轩公司老板之一，其与仪凤轩公司成立劳动关系。此外，为证明“某某”饭店的实际经营者为仪凤轩公司，赵朋凤向一审法院提交“某某”饭店内景视频光盘一张，显示饭店大堂挂有名称为仪凤轩公司的营业执照，仪凤轩公司对视频的证明目的不予认可，称系“某某”饭店借用仪凤轩公司营业执照从事餐饮，但仪凤轩公司从不参与饭店的具体经营，仪凤轩公司从未雇佣过赵朋凤。一审庭审中，赵朋凤称其于2019年8月17日、18日要求返岗，仪凤轩公司告知其不用来上班，另称其伤情于2019年10月31日治疗完毕。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自已的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。本案的争议焦点为能否认定赵朋凤与仪凤轩公司之间存在劳动关系。根据本案查明的事实，“某某”饭店的实际经营者因不具备餐饮服务资质而借用仪凤轩公司的营业执照对外经营，由此表明仪凤轩公司允许他人以其名义对外经营，故仪凤轩公司应当对饭店的经营行为承担管理责任。此外，饭店经营者与仪凤轩公司之间的约定，仅对其二人发生法律效力，不能因其二人的约定而改变对外承担法律责任的主体。同时，仪凤轩公司亦无证据证明赵朋凤知晓其二人的约定，并同意为个人提供劳务，故赵朋凤在涉案饭店工作，应视为与仪凤轩公司建立了劳动关系。用人单位对劳动者的入职时间、工资发放情况及是否签订书面劳动合同情况负担举证责任，现仪凤轩公司就此未能举证证实，故对于赵朋凤于2019年3月16日入职仪凤轩公司处，赵朋凤未与仪凤轩公司签订劳动合同、月均工资4000元的主张，一审法院均予以采信。关于双方劳动关系的终止时间，因赵朋凤在劳动中受伤，根据诊断证明书及医嘱，赵朋凤于2019年8月14日至2019年8月24日期间病休，此后未再向仪凤轩公司提供劳动，对于赵朋凤称2019年10月31日治疗完毕的主张，缺乏事实依据，一审法院不予采信。根据赵朋凤关于2019年8月17日后仪凤轩公司知不用上班的陈述及赵朋凤2019年8月24日之后未提供劳动的事实可知，双方劳动关系实际于2019年8月24日解除，故一审法院认定赵朋凤与仪凤轩公司于2019年3月16日至8月24日期间存在劳动关系。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，仪凤轩公司未与赵朋凤签订书面劳动合同，违反了法律规定，赵朋凤应当支付仪凤轩公司未签订书面劳动合同二倍工资差额，故对于赵朋凤要求支付仪凤轩公司2019年4月1日至2019年8月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉请，合理部分，一审法院予以支持，过高部分，一审法院依法予以驳回。劳动者非因工负伤的，在病休期间，用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资，用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%。关于赵朋凤主张2019年8月14日至2019年10月31日期间工资的诉请，因赵朋凤于2019年8月24日之后未再向仪凤轩公司提供劳动，故对于2019年8月14日至8月24日期间的工资，一审法院予以支持，具体金额以一审法院核算为准；对于2019年8月25日至10月31日期间的工资，无事实依据，一审法院不予支持。关于赵朋凤主张2019年8月14日至2019年10月31日期间医药费的诉请，一审法院根据医疗费票据核定为1128.73元，诉求过高部分，一审法院不予支持；关于赵朋凤主张2019年8月14日至2019年10月31日期间误工费的诉请，无事实依据，一审法院不予支持；关于赵朋凤主张2019年8月14日至2019年10月31日期间营养费诉请，因其未提供医嘱等证据予以证明，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认赵朋凤与仪凤轩公司于2019年3月16日至2019年8月24日期间存在劳动关系；二、仪凤轩公司支付赵朋凤2019年4月16日至2019年8月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额17103.4元，于判决生效之日起7日内执行清；三、仪凤轩公司支付赵朋凤2019年8月14日至2019年8月24日病休期间工资647.36元，于判决生效之日起7日内执行清；四、仪凤轩公司支付赵朋凤2019年8月14日至2019年8月24日病休期间医药费1128.73元，于判决生效之日起7日内执行清；五、驳回赵朋凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，仪凤轩公司向本院提交一份光盘，其中包含赵朋凤的工资表，发工资的时间，证明赵朋凤的基本工资是3500元，并非4000元。该证据是从王某那里拿到的。赵朋凤对上述证据的真实性不予认可。本院审查后认为，因上述工资表中并无劳动者签字确认，且无法确认其来源，故本院对其真实性不予确认。赵朋凤二审中未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，发生劳动争议，当事人应对自己提出的主张提交相应证据予以佐证，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提交，未能提交或提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。本案双方争议的焦点是：赵朋凤与仪凤轩公司之间是否存在劳动关系。本案中，依据查明的事实，案涉“某某”饭店的实际经营者因不具备相关资质而借用了仪凤轩公司的营业执照对外经营，该营业执照亦放置于“某某”饭店中，因此应当认定仪凤轩公司允许他人以其名义对外经营。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动合同未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案中，赵朋凤与仪凤轩公司属于法律、法规规定的适格劳动关系主体。赵朋凤主张其受武某招聘及管理，根据其提交的相关证据，亦是武某每月通过微信方式向赵朋凤发放劳动报酬，仪凤轩公司亦认可武某系“某某”饭店的店长，其虽上诉主张赵朋凤系饭店实际经营者个人雇佣，但是未能就此提交充分证据佐证；此外，关于仪凤轩公司提交的《饭店转让合同》等证据亦仅是饭店经营者与仪凤轩公司之间的约定，不能对抗合同之外的第三人，其也未能提交充分证据证明赵朋凤对此明知。故一审法院结合查明事实及双方证据认定本案中赵朋凤应与仪凤轩公司存在劳动关系并无不当，本院予以确认。因本案中仪凤轩公司未能就赵朋凤的入职、离职时间进行举证，故一审法院采信赵朋凤的主张，确认双方自2019年3月16日至2019年8月24日期间存在劳动关系并无不当。仪凤轩公司关于赵朋凤与实际经营者之间系雇佣关系，与其不存在劳动关系的上诉意见因缺乏充分证据佐证，本院不予支持。用人单位自用工之日起应当与劳动者签订劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，因仪凤轩公司未与赵朋凤之间签订书面劳动合同，因此仪凤轩公司应当支付相应未签订劳动合同的二倍工资差额。关于赵朋凤的工资标准，仪凤轩公司虽上诉主张其月工资为3500元，但并未提交充分证据佐证，一审法院结合赵朋凤提交的微信转账记录情况采信赵朋凤的工资标准主张，并据此核算的未签订书面劳动合同的二倍工资差额不超过法律规定，本院亦予以确认。因赵朋凤在2019年8月14日处于病休假期间，一审法院核算的该期间的病假工资金额符合法律规定。此外，因仪凤轩公司未给赵朋凤交纳社会保险，对于赵朋凤主张的医疗费问题，一审法院依据赵朋凤提交的医疗费发票，核算相关病休期间的医疗费金额亦具有相应的事实和法律依据，本院均予以确认。另，关于仪凤轩公司上诉主张一审法院未追加实际经营者，属于程序违法一节，因该主张缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上所述，仪凤轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京仪凤轩商贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  田 璐二〇二一年三月二十六日法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然