北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5265号上诉人（原审原告）：北京多利宏达建筑装饰材料有限公司，住所地北京市大兴区瀛吉街8号院4号楼6层604。法定代表人：张志强，执行董事。委托诉讼代理人：李航，北京高文（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地沈阳经济技术开发区十三号街20号。法定代表人：康宝华，董事长。委托诉讼代理人：胡婧，北京市鑫诺律师事务所律师。上诉人北京多利宏达建筑装饰材料有限公司（以下简称多利宏达公司）因与被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称远大公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初59396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案后，依法独任开庭审理了本案。上诉人多利宏达公司之委托诉讼代理人李航，被上诉人远大公司之委托诉讼代理人胡婧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。多利宏达公司上诉请求：认可原审判决第一项；不认可原审判决第二项，改判远大公司给付逾期付款利息（以228128元为基数，自2015年2月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。事实与理由:我方于2015年2月3日将施工完成的最后一批“作业面”交付远大公司，至此我方施工的工程全部处于远大公司的实际控制之下，远大公司欠付工程款利息的起算时间为2015年2月3日。远大公司辩称：同意原审判决，不同意多利宏达公司的上诉请求及事实理由。多利宏达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令远大公司支付欠付工程款228132.7元；2.判令远大公司支付逾期付款利息（以228132.7元为基数，自2015年2月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。一审法院认定事实：2012年7月，远大公司（甲方）与多利宏达公司（乙方）签订《防水保温施工合同》（以下简称涉诉合同），约定甲方委托乙方进行新京润x号楼工程外墙保温现场施工事宜，委托加工内容包括胀钉、网格布、人工费、聚合物保温砂浆、复试检测费，上述内容含税金后的单价为47元/平方米，系含17%增值税发票（税率3.41%）的交工价格，此单价一次包死，暂定施工面积为30000平方米，合同总金额为1410000元；施工期限为2012年7月26日前乙方人员、材料全部进场，并保证每个月的施工量为15000平方米；以甲乙双方确认的实际面积为结算依据；甲方按阶段进行付人工费及辅材款（每一个月为一个阶段），乙方将甲方现场项目经理签字的工程量以书面形式通知甲方，甲方按乙方当月完成工程量的85%进行工程人工费和辅材的结算，乙方提供与工程量等值的发票给甲方，甲方支付乙方至当月工作量的85%，施工完毕并经现场监理、甲方项目经理及业主验收合格并办理结算后，甲方付款到乙方施工总量的95%，其余5%为质保金，于两年保修期满后无质量问题则甲方全部支付。针对涉诉合同效力，多利宏达公司主张涉诉合同无效，理由为其不具备建筑施工企业资质。远大公司主张涉诉合同有效，不认可多利宏达公司不具备资质，但未提交相应证据。为证明已完成的工程量，多利宏达公司提交如下证据：1.《月进度工程量确认单》10张，确认单内载有施工楼层位置、开工及竣工时间、工程量等列项内容以及验收人、项目负责人、施工队长的签字。确认单“项目负责人”一栏均有远大公司涉诉项目经理王立成签字并载有“此部分已施工完毕，具体面积请设计协助核实”等类似表述。其中，最后一张确认单作出时间为2015年2月3日，下方记载“请设计协助核实总量，现场除电梯口部位未完成外，其他部位全部验收完成”。另查，确认单所显示的最初开工日期为2012年8月23日，最后竣工日期为2015年1月13日。2.《工程确认单》，多利宏达公司申请确认涉诉工程面积合计为21024平方米，审核意见处王立成签字并记载“经核对，该项目施工完成总量为21024平米。后附日完成量确认单10份”。关于《工程确认单》出具的时间，多利宏达公司称于2015年6月30日前，远大公司称为2015年3月2日后不久。3.《新京润项目x号楼南立面图》2张，施工图下方有王立成签字并记载“新京润x#楼保温施工除3-7轴，28-30轴未施工，其他部分已全部施工完成”“3轴-7轴电梯口未施工（1-30层）28轴-30轴电梯口未施工（1-30层）其他部分均已施工完成”。经质证，远大公司认可上述证据的真实性，但称实际施工面积应当以设计核算后的工程量为准；《新京润项目x号楼南立面图》恰证明多利宏达公司存在部分工程未施工，也即远大公司未付款的原因。远大公司认可多利宏达公司已完工的施工面积为20823平方米，实际结算金额为977811.74元，减去已付款760000元后欠付工程款应为217811.74元，并提交以下证据佐证：1.远大公司内部审批所用的《工程外分包项目结算审批表》（2018年12月21日），内载有“去除现场确认的未施工项施工面积为20823㎡”“（涉诉工程）实际结算总金额为977811.74元，此工程整体工程已于2017年完成验收。根据查询原供应员手工帐和我公司财务帐，截止到2018年7月19日已挂账金额为876977.7元，已付款金额760000元”。2.远大公司内部审批所用的《工程外分包项目对外结算核定表》（2018年12月21日），其中主设计确认工程量为20823平方米，另在表下方的情况说明处载有“（涉诉工程）按合同应结算总金额为988132.7元……自2018年5月1日起，纳税人发生增值税应税行为，原适用17%和11%税率的，税率分别调整为16%、10%。分包方2018年5月1日后开发票只能开具16%税点的增值税发票，通过与分包方沟通，未开发票并税点降低部分，分包方同意按税点变动下调单价，调整部分单价按原合同单价47元/㎡÷1.17×1.16=46.6元/㎡。调整部分直接在结算中处理完成。所以，最终实际结算金额为987182.66元”。多利宏达公司对上述证据均不予认可。关于上述审批表和核定表中所载最终结算金额为何不一致，远大公司未予合理解释。经询，多利宏达公司与远大公司均认可涉诉工程已竣工并经远大公司验收。但就具体时间，多利宏达公司主张系2015年2月3日；远大公司主张完成验收是在2017年，施工人员撤场是在2015年底。关于远大公司与业主是否完成验收结算及原因，远大工程称未办理验收结算，原因是其与业主之间存在纠纷且正在诉讼中，但未提交相应证据。一审庭审中，多利宏达公司提交了2张增值税专用发票（票号为05918148、05918149），开票日期为2019年3月22日，价税金额共计120834元，称2014年10月9日前已将全部发票交付远大公司，上述发票系按照远大公司的要求重新开具的。远大公司认可收到上述发票并已完成抵扣，已收到且完成抵扣的发票总金额为976977.7元。多利宏达公司另提交了其公司涉诉施工项目负责人刘卫峰与远大公司经理房荣升的短信记录截图，显示：2019年3月21日，刘卫峰发“今天上午贵公司的张宝梁张总，通知我说，总产值款已核算出是997811.4元。详细情况在前面我也给您说过，即现在我们再开发票数120834（997811.4总产值-876977已开票）下欠款：237811.4元（997811.4总产值-76万已付款），并以承兑汇票付款，我现在跟您联系，一方面是给您汇报一下工作，并表示同意和感谢，另一方面是想问一下，再给贵公司开的发票，是还和以前的一样吗（虽然之前给您开出的发票，存在重复开票，为了表示对您的感谢，现在我不再提了）……”，对方回复“直接找张就行”。2019年5月13日、5月22日、7月15日，刘卫峰多次催款，对方未回复。远大公司不认可上述证据的真实性。一审法院认为：本案有三个争议焦点，一是涉诉合同的性质以及效力问题，二是多利宏达公司的实际工程量以及远大公司应支付的工程价款金额；三是多利宏达公司主张的欠付工程款利息是否应予支持。针对第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应认定无效。本案中，远大公司委托多利宏达公司进行建筑外墙保暖施工，多利宏达公司提供人工劳务以及辅材，工程款按固定单价以实际施工面积结算，结合上述施工内容、承包方式以及计价方式可知，涉诉合同属于劳务分包合同。从事劳务作业的承包人，应取得相应的劳务分包企业资质。现多利宏达公司称其未取得劳务分包企业资质，远大公司虽不予认可但未予举证。法院于法庭辩论终结后在北京市住房和城乡建设委员会网站“建设工程企业资质证书查询”中搜索多利宏达公司，未查询到任何资质证书信息。综上，本院认定涉诉合同为无效合同。针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方对施工工程量存在争议，多利宏达公司主张应以《工程量确认单》中确认的21024平方米为准，远大公司则主张按照《工程外分包项目对外结算核定表》中记载的20823平方米计算。法院认为，《工程量确认单》系以施工过程中形成的《月进度工程量确认单》为依凭，按照施工方申请、发包方审核的流程制作形成的，双方在《工程量确认单》中共同确认已完成的工程总量为21024平方米。而《工程外分包项目对外结算核定表》形成在后，系远大公司的内部审批文件，该核定表中对工程总量进行了变更，但远大公司未提交证据证明其单方变更工程量系基于后续实地测绘，或经过监理方或业主等第三方确认的结果，亦无证据显示远大公司就工程量变更与多利宏达公司进行了商议和复核，也无证据显示双方就工程量以及总工程价款达成了新的合意，故远大公司主张按照《工程外分包项目对外结算核定表》确定工程量缺乏事实依据，法院以总施工面积21024平方米参照涉诉合同约定的47元/平方米的计价标准确定总工程价款为988128元。关于应予付款的时间，远大公司以涉诉合同中约定的付款条件条款为由抗辩称付款条件尚未成就，法院认为涉诉合同为无效合同，合同约定的付款条件条款亦属无效，对双方不具有约束力。再退一步讲，即便有效，远大公司亦未就其与业主即发包人之间的结算和付款情况以及向业主催款行权的情况进行举证，因远大公司怠于行使债权致使付款条件不成就的，也应视为条件已成就。故法院对远大公司关于付款条件未成就的抗辩意见不予采纳。针对质保金，远大公司认可涉诉工程已于2017年验收完毕，现两年保修期已届满，远大公司未举证证明涉诉工程存在质量问题，故法院对多利宏达公司要求支付全部剩余工程款的诉讼请求予以支持，确定具体金额为228128元。针对第三个争议焦点。远大公司认可涉诉工程于2017年即已完成验收，但至今尚欠部分工程款未支付，多利宏达公司主张欠付工程款利息于法有据，就起算日期，考虑双方对工程量确存争议，多利宏达公司提交的短信记录显示至2019年3月25日双方仍在沟通付款事宜，故法院综合案件情况酌情确定利息起算日期为2019年5月16日。据此，一审法院于2020年12月判决：一、沈阳远大铝业工程有限公司于判决生效后七日内支付北京多利宏达建筑装饰材料有限公司欠付工程款228128元（含质保金）；二、沈阳远大铝业工程有限公司于判决生效后七日内支付北京多利宏达建筑装饰材料有限公司欠付工程款利息（以228128元为基数，自2019年5月16日起按照中国人民银行同类同期贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际支付之日止）；三、驳回北京多利宏达建筑装饰材料有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2361元，由沈阳远大铝业工程有限公司负担（北京多利宏达建筑装饰材料有限公司已预交，沈阳远大铝业工程有限公司于判决生效后七日内支付北京多利宏达建筑装饰材料有限公司）。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：由于多利宏达公司承包涉案工程不具有相应资质，原审法院认定合同无效，并无不当。关于远大公司所欠付的工程款一项，原审法院确定为228128元，双方不持异议，本院予以确认。现多利宏达公司主要上诉意见是针对欠付工程款的利息起算时间问题，也即本案二审的争议焦点。多利宏达公司主张应当自2015年2月起计算利息，依据是该时间节点是工程交付时间。但根据现已经查明的情况，涉诉工程完成竣工验收后双方因工程量存在争议一直未结算。根据多利宏达公司提交的公司涉案项目负责人与远大公司经理之间的短信内容来看，多利宏达公司认可2018年12月才完成结算，之后双方多次沟通付款及发票问题，并于2019年5月提及尾款问题，原审法院结合上述事实，考虑双方履行合同的实际情况，以及双方对工程量确存在争议等，酌予确定利息起算日期，并无不当，本院予以维持。综上，多利宏达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1499元，由北京多利宏达建筑装饰材料有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  杨 夏二〇二一年三月三十日法官助理  史晓霞法官助理  李宝霞