河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终157号 上诉人（原审原告）：邢台市派得宠物食品有限公司，住所地河北省邢台市南和区宠物产业园5号。 法定代表人：冀建国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：霍瑞民，河北国途律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孙向伟，男，1981年10月19日出生，汉族，住河北省邢台市任泽区。 委托诉讼代理人：魏立峰，河北凯华律师事务所律师。 上诉人邢台市派得宠物食品有限公司（以下简称派得公司）、上诉人孙向伟因劳动争议纠纷一案，均不服河北省邢台市南和区人民法院（2020）冀0506民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孙向伟上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付经济赔偿金39003元；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审认定上诉人对于劳动关系的解除存在过错，上诉人以一种消极默示的方式同意与被上诉人解除劳动关系，系认定事实错误。具体理由为：上诉人按照被上诉人的团队主管李立鑫的销售方案进行销售，而李立鑫却言而无信损害客户的利益。为了证明李立鑫的言而无信和维护公司的长久利益，上诉人对李立鑫录音取证，没有过错。对于上诉人的正当维权，李立鑫对上诉人辱骂、要求上诉人立即从销售区域赶回公司，并一再告诉上诉人“你的客户我一分钱的货都不会发”“你不是派得的员工了”，这就开除。因受到威胁和开除，上诉人找到被上诉人的法定代表人冀建国和高管冀川川，冀建国称自己老了不管事儿了，冀川川让上诉人回家等结果。2020年4月6日上诉人终于等到了结果：工资费用结算完毕，公司配置的销售手机号交还公司，上诉人负责的销售区域已另派业务员。被上诉人的办公室人员挨个给上诉人的客户打电话说上诉人已经不是公司员工了，这一切都是被上诉人的单方行为，是违法解除劳动关系。二、一审不支持经济赔偿金，错误。一审判决认定解除劳动关系是被上诉人提出，但没有任何依据可以证明是与上诉人协商解除，也没有法定解除的情形，因此被上诉人解除与上诉人劳动关系是违法解除，应当向上诉人支付经济赔偿金。三、一审没有将上诉人被违法辞退前12个月的月平均工资（9750.75元）作为经济赔偿金的基数，而是参照上一年度河北省在岗职工月平均工资（6314.58元），损害了上诉人的合法权益。 派得公司上诉请求：1、撤销原判，改判上诉人不承担经济补偿金。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为一审判决超出了诉讼请求范围。被上诉人向南和区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请时，其请求只是要求按照《劳动合同法》第87条规定支付经济赔偿金，没有要求上诉人支付经济补偿金。上诉人向一审法院起诉时诉讼请求是不支付经济赔偿金，而一审判决在认定上诉人没有违法辞退被上诉人的情况下，却按照《劳动合同法》第四十六条的规定，判令上诉人支付经济补偿金12629.16元，显然超出了仲裁请求和诉讼请求范围。二、一审判决按河北省上年度城镇职工平均工资计算补偿金错误。上诉人转给被上诉人的款项包括差旅费、手机费、市场维护费等费用，被上诉人的工资并不是固定的，也是不确定的，因此按照河北省最低工资标准来确定被上诉人工资更为恰当。 派得公司辩称，我公司不存在违法解除劳动合同的行为。从一审庭审的情况可以看出，是因为孙向伟认为李立鑫违反承诺，没有给其相应的优惠条件，孙向伟和李立鑫产生个人矛盾，然后孙向伟离职。在此期间，我公司并没有作出辞退孙向伟的决定。孙向伟系自动离职，我方不应当承担经济赔偿金责任。 孙向伟辩称，公司应支付我方经济赔偿金。一审判决按照河北省上一年度职工平均工资标准计算补偿金与法相悖。公司主张按照最低工资标准计算补偿金或赔偿金无法律依据。我的经济赔偿金，应当以我被违法辞退前12个月的平均工资为基数计算。 派得公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无需向被告支付赔偿金39003元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告孙向伟自2018年9月份入职到原告派得公司处，从事宠物食品销售工作，负责辽宁市场。工作期间，被告无底薪，按每月销售额的百分比提成计算工资，差旅费实报实销。因销售方案分歧与销售主管发生争执，于2020年3月30日从负责区域回到原告公司，双方等待公司处理结果。2020年4月26日，被告孙向伟以原告公司违法辞退为由，申请劳动仲裁。一审法院认为，本案争议焦点为原告是否应当支付被告经济赔偿金，该争议焦点的前提是双方劳动关系是否解除以及解除的原因。被告提供的微信聊天记录在内容上不连贯，不能真实反映整个事件的发生过程，故对被告以该证据拟证实的事实，本院不予采信。通过原被告庭审中的陈述，被告孙向伟与其销售主管在工作中就销售方案多次发生分歧，产生矛盾，作为劳动者，应当服从公司主管对自己的工作安排和调度，作为公司销售主管，亦应当理性、规范的处置与销售人员之间的业务关系，在发生分歧和矛盾后，双方均未能妥善处理，对本案劳动争议纠纷的发生，均存在一定的过错。从孙向伟回到公司至其申请劳动仲裁不足一个月的时间，孙向伟在原告公司尚未作出处理结果时，便申请劳动仲裁，更加剧了双方矛盾的升级。法律一方面保护劳动者的合法权益，另一方面着力构建和谐、稳定的劳动关系。类似“赌气式”的处理方式，为法律所不提倡。庭审中，原告主张并未解除与被告之间劳动关系，同时，在客观上也未明确作出解除劳动关系的有效决定。但孙向伟已经向劳动部门申请仲裁，主张双方之间的劳动关系已经解除，原告派得公司应诉答辩，结合现实情况，应当认定双方的劳动关系在事实上已经解除，原被告双方就解除劳动关系的原因均未能提供有效证据予以证实，故本院认定双方劳动关系解除系用人单位提出且双方以消极、默示的方式达成了一致，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原告派得公司应当向孙向伟支付经济补偿金。孙向伟在原告处工作1年7个月，故原告应当支付被告两个月的经济补偿金。工资应为劳动者在劳动期间经常性的、常规性的收入，原被告自愿建立劳动关系，约定“无底薪+提成”的报酬支付方式，鉴于用工、计酬方式的特殊性，在计算经济补偿金标准问题上，按照劳动者既往平均收入作为平均工资（即月销售额的25%）或按照“无底薪”计算，亦或按照原告在劳动仲裁时主张的按照当地最低工资标准计算，均明显不合理。按照公平原则，本案中，被告的月工资本院酌情按照本省上一年度在岗职工月平均工资计算，即6314.58元。综上所述，原告应当支付被告经济补偿金6314.58×2=12629.16元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：原告邢台市派得宠物食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告孙向伟解除劳动关系的经济补偿金12629.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告邢台市派得宠物食品有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，一、关于派得公司的上诉请求。孙向伟申请劳动仲裁时请求派得公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，该请求的本意中即包含了公司行为不构成违法解除时应当支付经济补偿金的请求。一审法院根据审理查明的事实，判决派得公司向孙向伟支付经济补偿金并未超出孙向伟的原仲裁请求。因派得公司并未提交孙向伟的工资明细，而每月实际发放的数额中（包含报销的费用）明显超出最低工资，因此派得公司主张按照最低工资标准确定孙向伟的工资依据不足。二、关于孙向伟的上诉请求。派得公司一直未认可仲裁前曾与孙向伟解除劳动合同，本案中也无证据证明公司存在违法劳动合同的行为。虽然李立鑫与孙向伟之间产生了一些纠纷，但无证据证明李立鑫具有与孙向伟劳动合同的权利。一审根据现实情况，认定双方劳动关系的解除系用人单位提出，双方达成一致意见而解除并无不当。孙向伟未提交其工资明细，且双方均称其每月发放的数额中包含了差旅费、通讯费、食宿费等费用，故孙向伟本人的工资具体数额无法确定，一审判决采用本省上一年度在岗职工月平均工资作为经济补偿金的标准也无不当。 综上所述，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人邢台市派得宠物食品有限公司负担5元，上诉人孙向伟负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  王 雷 二〇二一年三月十五日 书记员  邱 岳