河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫07民终1338号上诉人（原审被告）：侯永涛，男，汉族，1974年12月16日出生，住河南省长垣市。委托诉讼代理人：胡伟，河南润之林律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：李闯，河南润之林律师事务所实习律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：王慧方，男，汉族，1980年9月2日出生，住河南省封丘县。原审第三人：董真真，女，汉族，1989年2月10日出生，住河南省长垣市南蒲区。上诉人侯永涛因与被上诉人王慧方及原审第三人董真真民间借贷纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院（2020）豫0728民初2697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人侯永涛的委托诉讼代理人胡伟、李闯，被上诉人王慧方到庭参加诉讼。原审第三人董真真经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。侯永涛上诉请求：1、依法撤销一审判决、发回重审或者依法改判驳回被上诉人的起诉；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1、上诉人并不认识被上诉人，也从未向被上诉人借款更没有向其出具任何借条，被上诉人虚构捏造上诉人向其借款事实，涉嫌虚假诉讼。本案事实为，2013年上诉人在与第三人董真真赌博期间，由于上诉人缺乏赌资，便向一起经常赌博的董真真筹借赌资6万元，2014年董真真要求上诉人偿还6万元赌资加放冲利息，由于上诉人当时无力偿还，董真真便要求上诉人向其出具借条一份，并要求上诉人写明借款金额为10万元（6万元本金加上放冲利息4万元），在后续上诉人与董真真赌博期间，董真真多次从上诉人赢钱当中拿走一部分，且拿走部分早已超过10万元，由于上诉人和董真真一直是赌友，基于对其信任，上诉人并未取回自己的借条。一审判决认定“王慧方与侯永涛在一茶楼相识，因生意及赎车需要，侯永涛向王慧方借款”不符合客观事实，被上诉人亦无任何证据证明其主张的这一借款用途，被上诉人与上诉人之间属于民间借贷属于事实认定错误。2、从借条形式上来看，不符合民间借贷的一般条件。首先，2014年银行转账已经非常普遍，被上诉人陈述其借款10万元给上诉人是现金借款不符合常理，其没有证据证明同时也无法说明现金的来源；其次，借条上并未显示出借人是谁，被上诉人存在以合法形式掩盖非法目的损害上诉人利益的情形；最后，一审法院在没有其他证据佐证的情况下仅以借条唯一证据认定双方属于民间借贷关系过于草率，“持有借条即是民间借贷的出借人”的审判思路不符合法律规定。因此，本案存在众多疑点并未查清，请求二审法院在查明事实的基础上依法判决，还上诉人一个公道，维护法律公正。二、一审法院法律适用错误。我国法律规定，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的民事法律行为才是有效的。《民法典》第一百四十三条具备下列条件的民事法律行为有效：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。上诉人与董真真之间的借款属于赌债，按照以上法律规定，赌债依法不受法律保护。人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌赌博等犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌赌博等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。更何况上诉人已经偿还该笔赌债，基于该借条产生的一切权利义务全部归于消灭。被上诉人不讲诚信，非法持有借条便起诉，非法目的显而易见，涉嫌敲诈上诉人，该案件应当移送公安或者检察机关。一审法院径直判决认定系民间借贷法律适用错误。综上，一审判决事实认定及法律适用错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法撤销原判、发回重审或者改判驳回被上诉人的起诉。王慧方辩称：上诉人所称与董真真赌博的情况，与被上诉人借款给上诉人无关。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。董真真未到庭发表陈述意见，也未提交书面陈述意见。王慧方向一审法院起诉请求：1、判令侯永涛偿还借款本金10万元、利息144000元（暂计算至2020年6月9日，之后的利息按月利率2％计算至全部偿清之日止）；2、本案诉讼费由侯永涛承担。一审法院认定事实：王慧方与侯永涛在一茶楼相识，因生意及赎车需要，侯永涛向王慧方借款，并于2014年6月9日出具借条一份，内容为：“个人借款借条今由于个人财务紧张借现金拾万元人民币（100000元整人民币），预计在2014年9月9日前如期还。期间每月利息为人民币2000元整，需于每月1号支付。立据借款人侯永涛身份证号410XXX住址郑州市××区××花园××楼××室电话15****。2014年6月9日”，后经催要，侯永涛一直未偿还，故王慧方诉至来院。另查明，借条中“每月利息为人民币2000元整”中的“2000”系侯永涛出具借条后王慧方自行添加，侯永涛对此约定不予认可。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。同时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王慧方持侯永涛出具的100000元借条向法院提起诉讼，侯永涛辩称本案债务系赌债，但其应在出具借条后积极向有关部门反映，其仅在王慧方追要债务时抗辩该笔债务系赌债，且未提供充分证据予以证明，侯永涛作为完全民事行为能力人，理应清楚在借据上签名后应付的法律责任，故对侯永涛的该项辩称一审法院不予支持；侯永涛另辩称实际出借人系董真真，该款项并未实际交付，董真真对此不予认可，侯永涛亦未提供证据证明，其出具借条的行为是对双方债权债务关系的认可，故一审法院对侯永涛与王慧方之间借贷关系予以确认。关于借款本金，借条中金额为100000元，但王慧方在庭审中认可其交付侯永涛现金98000元，故本案的借款本金应为98000元。关于借款利息，王慧方要求侯永涛自2014年6月9日起按月息2000元给付利息，证据不足，王慧方与侯永涛在借条中明确约定于2014年9月9日前还款，借款期满后，侯永涛未按约定偿还借款，王慧方于2020年7月3日向一审法院提起诉讼，故侯永涛应以98000元为基数，自逾期还款日即2014年9月10日起按年利率6％支付资金占用期间的利息至借款还清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、侯永涛于判决生效之日起十日内偿还王慧方借款本金98000元及利息（自2014年9月10日起以98000元为基数按年利率6％计算至借款清偿之日止）；二、驳回王慧方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4960元，保全费1740元，由王慧方承担2700元，由侯永涛承担4000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人侯永涛提交的证据有：1、（2020）豫0728民初2695号民事判决书一份，证明：该份判决书结合本案一审判决书，对王慧方与侯永涛之间是否属于民间借贷需进一步查明；2、2016年2月23日王慧方与田景来电话录音及文字说明、2020年7月17日王恩与田景来电话录音及文字说明，证明：2016年前后王慧方参与赌博放冲，王慧方与田景来之间、王慧方与侯永涛之间都不属于民间借贷，而属于赌债，依法不受法律保护。经质证，王慧方对证据1判决书的真实性无异议，认可其与田景来电话录音的真实性，但认为该录音产生于2016年，与本案借款相差两年，与本案借款无关，其是在2014年出借款项的。本院对证据1的真实性予以确认，因王慧方认可证据2其与田景来电话录音的真实性，本院对该部分证据的真实性予以确认，该证据与本案具有关联性，本院结合案涉其他证据及双方当事人陈述，对该两份证据予以综合评判。本院经审理查明：1、王慧方持侯永涛出具的借条诉至长垣市人民法院，主张要求侯永涛向其偿还100000元借款和计算至2020年6月9日的利息144000元，并以100000元为基数、按月息2%计算至全部清偿之日止的利息。该借条系打印版的格式合同，内容为：“个人借款借条今由于个人财务紧张借现金拾万元人民币（100000元整人民币），预计在2014年9月9日前如期还。期间每月利息为人民币2000元整，需于每月1号支付。立据借款人侯永涛身份证号住址郑州市××区××花园××楼××室电话157××******。2014年6月9日”。该借条中“每月利息为人民币2000元整”中的“2000”系侯永涛出具借条后王慧方自行添加，侯永涛对此约定不认可。2、王慧方就本案提起诉讼的前一天即2020年7月2日，王慧方向长垣市人民法院起诉要求田景来、田帅兵向其偿还200000元借款和计算至2020年5月8日的利息252000元，并以200000元为基数、按月息2%基数至全部清偿之日止的利息。在该案的录音证据（即本案二审侯永涛提交的王慧方与田景来的录音证据）中，田景来与王慧方于2016年2月23日的通话录音中包含以下内容：“王慧方：你是我的角，我才给你开那么高工资了，你就是输几十，谁给你开恁高工资啊，是不是，输的没皮没脸，…。田景来：我啥时候一输让你拖住了，一输让你拖住了，我在恼里给你捧那些天场，你给我拖多账啊？王慧方：老田，我争（欠）人家恁多钱我一年贷20万高息，利息七八万，你争我30多利息得多，老田。田景来：我再给你重复一遍，这不是借你的钱，是捧场，是冲钱，知道吗，你叫我去捧场了。王慧方：张军、棒槌现在都是一毛的息。田景来：是不是你说，这是你叫给你捧场了，你要是说让我捧场输哩，走成高息，我还不去玩了，是不是，你说让我慢慢还你了，是不是。王慧方：你慢慢还我，你就这慢慢还我哦，老田。田景来：现在还你多了，不还你十多个了。王慧方：你是亲手递给我十来个，老田，不是都在牌场上瓦（输）掉了。田景来：咋瓦（输）掉了，咋瓦（输）掉了。王慧方：老田你去年争（欠）我三十多万，不是牌场上瓦（输）给你七八万吗，…后来我又给你了，人家争（欠）我钱，你又瓦（输）上了啊，你去年给我多少钱吧，你自己说，老田，现金递到我手里多少钱啊，有5万块钱吗？老田。田景来：给你多，你知道，所以说，这钱，慢慢还你都中了，你说是不是，才给你3万块钱。…”王慧方在该案件二审庭审中对于其在录音中“王慧方：老田你去年争（欠）我三十多万，不是牌场上瓦（输）给你七八万吗，…后来我又给你了，人家争（欠）我钱，你又瓦（输）上了啊”的解释为：“田景来之前借我三十万，有十万已经清了，当时为啥这么说我也记不清了。”在该案证据中，田景来与王慧方于2015年11月份的手机短信记录内容有：“王慧方：你晚上能玩不？能玩的话我都安排了。”“王慧方：在哪了。田景来：山东。王慧方：啥时候回来啊。田景来：明天。王慧方：这边场可好。田景来：恩。王慧方：那明天联系，到时候到家？”“王慧方：老田忙完回电话，今天安排碰场了，早点”“王慧方：老田来不来，现在开始玩了”“王慧方：老田，赶紧来吧，今天净好角，都有钱，还是前天哪些人，又有几个新角”“王慧方：咋弄了，电话也不接，现在来的角都是老板的朋友都是有钱的角。田景来：马上，要不你来接我吧。王慧方：在哪了，去哪接你，不接电话去哪接你啊。田景来：艺龙广场。”“王慧方：老田，你是真不给朋厂，你来了莫，你要是不来说一句，明天我去找你，别说我不给你面子，你弄这是啥啊，小明问我你在哪了，我说你正在路上，面子你不给我，我也不会在给你了”。3、本案一审庭审中，王慧方对于借款经过的陈述为“当时我在长垣中原圣起起重机厂有业务，当时我的资金比较充足，侯永涛提出和董真真有赌博行为，和我没有关系”“2014年我在华泰西茶楼和侯永涛认识的”“当时侯永涛因为玩牌把车抵给人家了，他为了赎车（向我借钱），剩下的钱说郑州做生意用了，说用的时间不长，还说一月2000元的利息”“在华泰西茶楼给的现金，当时在场的有我、侯永涛、我弟弟三人，侯永涛打完条我给的钱”“（现金是）我做生意的车后备箱的现金”“条上的利息是我写的，当时给侯永涛100000元的时候抽出来2000元，说是当月的利息”。侯永涛代理人陈述“侯永涛是在赌场上向董真真借的，当时是95冲，10000元给9500元，侯永涛根本不认识王慧方，更不可能一块喝茶”“利息达到了月息5分”“（欠钱）是赌场上放冲借董真真的现金60000元”。董真真陈述“我和侯永涛打麻将有钱的来往，但是我从来没有借给侯永涛钱”“经过徐美秀介绍认识的侯永涛，在华泰酒店侯永涛开的房间我们三个打麻将”“一起打过两三次麻将”“前两次我输了，后两次侯永涛输给我几千块钱”。4、二审庭审中，经法庭询问王慧方‘与侯永涛如何相识、借款经过’，其答“我在长垣华泰酒店居住时，侯永涛和他老婆孩子也在那住……我和侯永涛是通过董真真认识的，认识的时间是2013年底或2014年初”“侯永涛说他在老家的工程款还没有过来，在长垣住钱不够了，车也被押了，所以找我借款，说工程款过来就还我，他找我借款时距离我们相识至少三四个月”“我是在华泰酒店西隔壁的茶楼把现金交付给侯永涛的，当时应该就我和侯永涛在场”“钱是从我车上拿的，我车上后备箱每天都有现金，因为我是做业务的，后备箱有个小箱子，多的时候放百十万，少的时候一二十万”。经法庭询问王慧方‘为何在田景来案件中让董真真作代理人’，其答“我借给田景来的200000元是董真真从我汽车后备箱拿的，董真真对借款事实清楚，当时我在外地回不来，所以让董真真代理。我和董真真是情人关系”。经法庭询问王慧方‘录音证据中提到的赌博的场地在哪里’，其答“长垣恼里镇东北街，有个叫朱三州（谐音）的”“我不赌博”。经法庭询问王慧方‘录音中你对田景来说你是我的角、我才给你开那么高工资的意思’，其答“就是打电话叫田景来过来玩，通话录音的背景是问田景来要钱，他借我的钱没有还，具体为什么说到赌博的事我不清楚，借条的模板不是我编辑的，但空白的借条是我拿出来让侯永涛签的，田景来的借条也是这样的，但格式不一样”。经法庭电话联系侯永涛本人，其陈述“我不认识王慧方，我只知道他外号叫‘宝马’，后来是在赌场上认识的，赌场有时候在华泰，有时候在长垣恼里镇，有时候在佘家镇，主要是在恼里镇推牌九”“赌场是董真真、王恩开的，还有一个人记不清了”“王慧方和董真真是情人关系，他在赌场拿钱放钱，我拿钱都是经过董真真的手，从董真真手上一共拿了几万元”“出具借条的地方在华泰旁边一个酒馆，现场有王慧芳和董真真，我们三人，我是给董真真打的条，原来我参与赌博，他们从我这抽头抽了好几万，他们让我打张100000元的条，钱不是一次性拿的，大概有一个月时间，钱都是在赌场拿的，一般都是一万一万的拿，拿一万当场抽走五百，总数大概60000元，都是在恼里镇的牌场”“他们放冲是黑社会，我打完就躲起来了，一万按一天五百算利息，如果不打条，算的更多”“董真真当时跟着我在赌场，在我赢的时候抓走一把钱，一天1000元相当于工资，是赌场的规矩”“钱都是两三千的给董真真，一天是五百的利息，董真真说还的都是利息不是本金”。本院认为，一、关于王慧方与侯永涛之间是否存在真实合法的民间借贷法律关系的问题。结合案涉借条的出具形式，案涉王慧方与案外人田景来的电话录音证据内容，双方当事人在本案一审、二审中所作诉辩意见及对借款经过的陈述，以及原审第三人董真真的陈述及其与王慧方的身份关系等情形，本院认为，对于案涉款项系侯永涛在赌场向王慧方所借“放冲”款的事实，已达高度盖然性，可以认定该事实存在。具体理由如下：1、案涉借条的表现形式为格式模板，在田景来案件中所涉借条也系格式模板，且案涉借款利息的约定内容系王慧方本人所添加，此点使本案民间借贷关系的认定存疑；2、王慧方对于借款细节存在一审、二审陈述不一致的现象（包括：如何相识、打条现场人员）和不合常理之处（包括：车后备箱长期放置大量现金），对于法庭的询问，王慧方也存在避重就轻、不正面回答的情形（对于法庭涉及赌博的询问，其答“我不赌博”“通话中为什么说到赌博的事我不清楚”）；3、王慧方同时起诉的田景来一案中，所涉及的二人通话录音及短信聊天记录的内容，可以认定田景来曾为王慧方在赌场上捧场、并由王慧方向田景来支付一定报酬的事实，也可以认定田景来在为王慧方在赌场捧场时向王慧方所借“放冲”款的事实；4、另案王慧方和田景来的通话录音内容，以及王慧方与董真真的身份关系，印证了本案侯永涛对于案涉款项形成（其与董真真赌博期间向董真真或董真真背后的王慧方筹集的“放冲”款）所作陈述的合理性。故此，因案涉款项系侯永涛在赌场向王慧方（或董真真）所借“放冲”款，虽侯永涛向王慧方出具了借条，但双方的行为违反法律法规的禁止性规定，有违社会公序良俗，双方之间民间借贷合同当然无效。二、关于本金应否返还的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款规定：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理”。众所周知，我国治安管理领域和刑事司法领域均将用于赌博的赌资作为实施违法犯罪活动工具而予以收缴追缴，不存在将赌资返还参赌、聚赌人员的可能，本案案涉款项亦系赌资，如本案判令返还借款本金，则无异于纵容当事人通过非法行为获益，违背任何人不得因违法行为获益的基本法理，造成与治安管理领域和刑事司法领域相冲突的法律后果，有违公序良俗的民法基本原则，亦会起到不良的法律引导作用，故应当依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条但书规定：“法律另有规定的，依照其规定”即依照《中华人民共和国治安管理处罚法》处理，不予返还。同时，本院将依法将本案中涉及到的违法线索移送相应的公安机关，由其按照相应的法律予以处理。因侯永涛参与赌博亦属于违法行为，本院酌定由其承担本案二审受理费。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百五十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年6月23日最高人民法院审判委员会通过）第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、撤销河南省长垣市人民法院（2020）豫0728民初2697号民事判决；二、驳回王慧方的诉讼请求。一审案件受理费4960元、保全费1740元，由王慧方负担；二审案件受理费2250元，由侯永涛负担。本判决为终审判决。审判长  冯卓群审判员  浮代飞审判员  冯艳婷二〇二一年三月二十六日书记员  张永强