北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终5566号上诉人(原审被告)：北京钰昌和科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街18号12层1209－38。法定代表人：李琳。破产管理人：北京市两高律师事务所，住所地朝阳区东三环北路38号泰康金融大厦35层。诉讼代表人：陈博明，负责人。委托诉讼代理人：陈博明,北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人:许杰锋,北京市两高律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：天津多酷紫桐科技有限公司，住所地天津市滨海新区中新天津生态城国家动漫园文三路105号读者新媒体大厦11层办公室A区1148房间。法定代表人：李云卿，经理。委托诉讼代理人：张东明，北京立品律师事务所律师。上诉人北京钰昌和科技有限公司（以下简称钰昌和公司）因与被上诉人天津多酷紫桐科技有限公司（以下简称多酷紫桐公司）广告合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初68114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钰昌和公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回多酷紫桐公司原审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由多酷紫桐公司负担。事实和理由：第一，一审法院对于赵某的证人身份及证言内容认定不清。赵某与钰昌和公司存在大量诉讼纠纷，与钰昌和公司存在利害关系，其证言不应被采信。第二，公证书未能证明所公证的内容为双方合作产品，故公证书不能证明钰昌和公司扣了多酷紫桐公司结算款。第三，本案裁判尺度与此前生效判决存在不同，裁判尺度应当一致。多酷紫桐公司服从一审判决，不同意钰昌和公司的上诉意见，请求维持原判。多酷紫桐公司向一审法院起诉请求：1．判令钰昌和公司支付信息服务费972467.27元；2．判令钰昌和公司支付违约金（以2342.94元为基数，自2018年2月21日起至实际给付之日止；以199392.85元为基数，自2018年3月21日起至实际给付之日止；以214433.38元为基数，自2018年4月21日起至实际给付之日止；以180484.98元为基数，自2018年5月21日起至实际给付之日止；以184915.9元为基数，自2018年6月21日起至实际给付之日止；以116453.92元为基数，自2018年7月21日起至实际给付之日止；以40773.02元为基数，自2018年8月21日起至实际给付之日止；以21199.08元为基数，自2018年9月21日起至实际给付之日止；以7330.16元为基数，自2018年10月21日起至实际给付之日止；以2439.7元为基数，自2018年11月21日起至实际给付之日止；以1571.48元为基数，自2018年12月21日起至实际给付之日止；以1214.99元为基数，自2019年1月21日起至实际给付之日止；以上均按照日千分之五的标准计算）；3．钰昌和公司支付保全费用损失5000元及诉讼保全保险费用3195元；4．本案诉讼费用由钰昌和公司承担。一审法院认定事实：2017年12月1日，甲方钰昌和公司与乙方多酷紫桐公司签订合同编号为SKHT-2018-0074的《信息服务业务合作协议》（以下简称《合作协议》），约定：甲乙双方达成深度的战略合作，乙方的平台或应用／游戏使用甲方提供的移动信息服务（包括但不限于banner，积分墙服务、全屏插播、视频、富媒体、弹窗、精准推送等），双方整合各自的资源和技术优势，为国内手机用户提供丰富的免费应用产品和信息服务，从而达到提升各方的品牌价值，确立行业领先地位的目的；双方合作期限为2017年12月1日至2019年11月30日；双方对通过甲方用户展示或者点击合作内容所推广的内容而产生的全部信息服务收入，按照本协议约定结算。除非本合同另有约定，各方发生的费用分别由各方承担。具体结算方式如下：甲方与乙方按照信息服务收入的2：8进行分成。合作期间甲方向乙方提供查询平台，供乙方查询核对相关数据；乙方每自然月10日前按上述标准确定甲方上月的分成数额。该月分成一经确定，不得随意调整，除非有确凿证据证明统计数据错误；财务结算每月进行一次；乙方对分成如有异议，应在收到甲方统计数据后3个工作日内书面向甲方提出，逾期视为乙方认可甲方提交的统计数据。对统计数据无异议，乙方需在每月前5个工作日内提前提供上月分成的推广业发票，甲方收到发票后于每月20日前，按照本合同的条款约定的比例向乙方支付上月的分成。双方确认，乙方没有确凿证据证明甲方统计数据错误的，双方统计误差在1％以内的以甲方统计数据为准，误差在1％以上的由双方协商或以第三方数据为准；甲方保证向乙方提供的所有统计数据均真实、有效、完整，否则应承担乙方由此遭受的全部损失；除乙方未履行本协议或违反本协议条款以外，甲方未按约定及时、足额支付信息服务费的，每延迟一日，甲方应向乙方支付应付未付金额的千分之五作为违约金，且乙方有权暂停提供合同约定的相关信息服务。一审庭审中，多酷紫桐公司申请赵某到庭发表证言，赵某陈述称：其系钰昌和公司员工，任运营主管职位。多酷紫桐公司无法看到上游数据后台，即广点通数据，钰昌和公司通过技术或者人工的方式克扣一部分以后通过CP平台数据再显示给多酷紫桐公司，由赵某在法定代表人李琳的授意下负责改动。双方均无权限修改广点通数据。CP平台是钰昌和公司自己的平台，钰昌和公司可以进行修改。涉案公证书是赵某登录后演示制作的。多酷紫桐公司认可赵某证言的真实性，钰昌和公司不认可赵某的证言，称双方之间有大量的纠纷，私人恩怨浓厚，证言内容不利于钰昌和公司。为证明其与赵某之间存在纠纷，钰昌和公司提交赵某与钰昌和公司的劳动合同、仲裁调解书、法院传票及民事起诉状，证明赵某与钰昌和公司存在多起未决诉讼，双方存在重大利益纠纷，多酷紫桐公司认可上述证据的真实性，但不认可证明目的。其中，仲裁调解书显示：赵某与钰昌和公司于2018年8月14日解除劳动合同。民事起诉状中显示：钰昌和公司法定代表人李琳与赵某、韩宏涛、刘景耀协商一致，约定三人作为技术团队自2018年8月起共同为公司提供SDK业务技术服务，钰昌和公司按照公司SDK业务流水的10%向三人支付技术服务费。诉讼中，多酷紫桐公司提交了广点通后台数据、北京市长安公证处于2019年1月22日出具的（2019）京长安内民证字第1583号公证书及视频、钰昌和公司后台截图、对账单及发票，证明2018年1月至12月，广点通后台数据中总业务收入为6484667.5元，而钰昌和公司后台收入为5098734.1元，钰昌和公司少向多酷紫桐公司支付服务费972467.27元。钰昌和公司仅认可发票、公证书的真实性，对于其他证据均不予认可，称广点通数据是可以修改的，公证书的内容恰巧证明该点。且赵某离职后，未经授权非法登录公司服务器，擅自使用公司管理员账户密码，获取数据不合法，其亦有可能在做公证之前修改数据。（2019）京长安内民证字第1583号公证书显示以“bd”为前缀的广告位项下，2018年1至12月的总分成收入分别为93513.74元、1806189.87元、1490499.78元、1055638.42元、948883.33元、604053.09元、252081.94元、136076.61元、54880.28元、20854.17元、12205.17元、9791.1元。相对应的对账单开票金额分别为：72468.05元、1245559.04元、978051.59元、664025.75元、574190.76元、366788.55元、160892.53元、87662.21元、36574.06元。14243.64元、8192.66元、6617.89元。多酷紫桐公司称自2018年6月开始，钰昌和公司提供的外放CP后台数据即为多酷紫桐公司应得收入。钰昌和公司称广告位的唯一性是通过广告位代码来确定的，正常情况下未经篡改，“bd”项下的业务数据应该是多酷紫桐公司的业务数据，但钰昌和公司认为不排除赵某修改过广告位名称，增加了“bd”业务数据。另，多酷紫桐公司在诉讼中申请财产保全，发生保全费用5000元，其以诉讼保全责任保险为担保，发生保险费用3195元。一审庭审中，钰昌和公司称现在已无法登陆广点通平台演示多酷紫桐公司结算数据产生过程，或提供账号及密码供法院核实。多酷紫桐公司称涉案款项未曾向钰昌和公司开具发票。一审法院认为，多酷紫桐公司与钰昌和公司签订的《合作协议》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效。本案的争议焦点为钰昌和公司是否少付多酷紫桐公司分成款。根据多酷紫桐公司提交的公证书及视频，能证明钰昌和公司与多酷紫桐公司结算的款项与实际情况不符，多酷紫桐公司应取得的分成款多于钰昌和公司已支付的结算款项。关于钰昌和公司答辩称公证书内容不合法的问题，赵某虽与钰昌和公司存在纠纷，但该公证书及视频所反映出的内容不是主观想象、猜测的事实，而是对案件有关事实的客观记载和反映，是客观存在的事实，仅以赵某与钰昌和公司存在利害关系为由尚不足以否定该证据的合法性。关于钰昌和公司所称的公证书内容是否经过修改不确定的问题，一审法院认为，钰昌和公司作为公司账号、密码的掌管者，其提交的证据不足以证明赵某对于广告位名称进行了更改，应当承担举证不能的法律后果。《合作协议》虽约定“乙方对收益如有异议，应在收到甲方统计数据后3日内书面向甲方提出，逾期视为乙方认可甲方的统计收益数据。”但《合作协议》同时约定“甲方保证向乙方提供的所有统计数据均真实、有效、完整，否则应承担乙方由此遭受的全部损失。”故如钰昌和公司未真实、有效、完整的提供统计数据，即使多酷紫桐公司未对结算数据及时提出异议，也不影响多酷紫桐公司据此主张其损失。综上，结合公证书及视频反映出的广点通平台数据，多酷紫桐公司应取得的分成款多于钰昌和公司结算款项，钰昌和公司应就未如实、完整向多酷紫桐公司提供统计数据承担损失赔偿责任。关于违约金，《合作协议》约定钰昌和公司未按约定及时、足额支付信息服务费的，应当向多酷紫桐公司承担违约责任。多酷紫桐公司未就涉案款项向钰昌和公司开具发票，但其未能及时开具发票的行为系因钰昌和公司未完整提供结算数据导致，故钰昌和公司应予支付违约金。但《合作协议》约定的违约金标准过高，法院依法予以调整。违约金起算点，因多酷紫桐公司未开具发票，法院依据合同法相应规定予以调整。关于诉讼保全费用，系钰昌和公司未如实履行合同义务导致多酷紫桐公司发生的费用损失，其应予支付。关于诉讼保全责任险费，非多酷紫桐公司必须支出的费用，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、钰昌和公司于判决生效之日起10日内给付多酷紫桐公司款项972467.27元；二、钰昌和公司于判决生效之日起10日内给付多酷紫桐公司违约金损失（以972467.27元为基数，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍标准计算）；三、钰昌和公司于判决生效之日起10日内给付多酷紫桐公司保全费用损失5000元。四、驳回多酷紫桐公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新的证据。二审期间，钰昌和公司向本院提交中止审理申请书，主张因目前人民法院已受理钰昌和公司破产清算申请，并已指定北京市两高律师事务所为破产管理人，目前破产管理人正在接管钰昌和公司的财产，故请求中止审理，待破产管理人对财产接管完成后恢复诉讼。对此本院认为，因钰昌和公司该申请缺乏相应依据，本院对此不予准许。本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院认为，本案中多酷紫桐公司与钰昌和公司之间签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案二审争议焦点为：钰昌和公司是否存在少付多酷紫桐公司分成款的情形。钰昌和公司上诉主张，赵某与钰昌和公司存在大量诉讼纠纷，公证书亦缺少关键内容，上述证据均不应被采信，且一审判决裁判尺度与此前生效判决不同，应予改判。对此本院认为，当事人应对自己的主张提交充分证据佐证，未能提交或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。本案中，钰昌和公司虽上诉主张赵某与钰昌和公司存在纠纷，公证书证明效力存在问题，但该公证书及相应视频所反映出的内容不是主观想象、猜测的事实，而是对案件相关事实的客观记载和反映，仅以赵某与钰昌和公司存在利害关系为由不足以否定该公证书证据的合法性。关于钰昌和公司上诉主张的多酷紫桐公司未在收到统计数据后3日内书面提出异议，应当视为认可统计收益数据的意见，本院认为，双方《合作协议》虽约定了异议期为3日，但同时协议约定了“甲方保证向乙方提供的所有统计数据均真实、有效、完整，否则应承担乙方由此遭受的全部损失”。故如果钰昌和公司未能真实、有效、完整的提供统计数据，即使多酷紫桐公司未在约定期限内对结算数据提出异议，亦不影响多酷紫桐公司据此主张损失。一审法院据此并结合《合作协议》约定、双方诉辩主张及所提交的其他证据，认定钰昌和公司应当给付多酷紫桐公司款项及相应违约金并无不当，所核算的金额亦符合法律规定，本院对此均予以确认。钰昌和公司关于其不存在拖欠多酷紫桐公司信息服务费，一审法院裁判尺度有误的上诉意见均不能成立，本院对此不予采信。因钰昌和公司未能如实履行合同义务导致多酷紫桐公司发生费用损失，相应诉讼保全费用应由钰昌和公司负担，一审法院对此认定亦无不当，本院对此亦予以确认。综上所述，北京钰昌和科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13526元，由北京钰昌和科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  刘 茵审 判 员  李 淼二〇二一年三月二十三日法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然-10--1-