江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终847号上诉人（原审被告）:江苏城龙置业有限公司，住所地宿迁经济技术开发区西湖路482号。法定代表人：吴亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡同齐，江苏三佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宿迁云飞装饰工程有限公司，住所地宿迁经济技术开发区隆源城市之星10幢6号商铺。法定代表人：李宝云，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：庄娥，江苏宏亮律师事务所律师。上诉人江苏城龙置业有限公司（以下简称城龙公司）因与被上诉人宿迁云某装饰工程有限公司（以下简称云某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁宿城区人民法院（2020）苏1302民初6385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理并于2021年3月16日组织双方公开进行了听证。上诉人城龙公司的委托诉讼代理人蔡同齐、被上诉人云某公司的委托诉讼代理人庄某到庭参加听证。本案现已审理终结。城龙公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一审法院存在如下事实认定及法律适用错误：首先，双方合同约定涉案工程全部工程款均采取以上诉人开发在售的房源进行抵扣且未明确指定房源，被上诉人无权要求我司承担金钱给付义务。其次，上诉人出具12栋1704室及9幢B203室票据给上诉人系履行拟抵扣义务，其中1704不能及时抵扣（被上诉人明知），我司有权另行提供其它房源，况且B203—直处于可办理状态，至今未办理完全因为被上诉人挑选房源拒不配合造成。综上，上诉人认为判决认定我司违约，且变更了上诉人履行方式，增加我司履行困难明显不公，特提起上诉，请求二审法院依法改判支持上诉人的诉求。云某公司答辩称：9幢B203室系储藏室，是房屋的附属设施，在房屋无法抵付的情况下，上诉人要求单独用储藏室抵付不能成立。一审判决正确，请求维持原判。云某公司一审的诉讼请求为：判令城龙公司支付工程款1015839.2元及违约金（自2019年10月15日起至实际付款之日止，按日万分之一计算）。一审法院认定事实：2018年9月25日，城龙公司作为发包人与云某公司签订《承揽合同》一份，城龙公司将其开发的金某府9#、12#、13#楼楼梯扶手、护栏及空调百叶制作安装工程发包给云某施工。合同承包方式约定为大包干，工程工期为60日历天，工程总造价暂定72万元，据实结算；工程款支付方式约定全额抵房价，以在建的金某府9#、12#、13#楼以及人防地下室未售房源抵充；工程款支付节点约定安装结束付合同总价的60%，竣工验收合格后一周内付至结算总价的95%，余款5%自工程竣工验收合格交付甲方之日起，保修期满两年内无质量问题一次性无息付清；违约责任约定甲方即城龙公司逾期付款的，按应付款金额的万分之一每天向乙方支付违约金。2019年5月4日，双方再次签订《承揽合同》一份，城龙公司将金某府人防地下室汽车、人行坡道雨棚制作安装工程发包给云某公司施工。合同承包方式约定为大包干，工程工期为50日历天，工程造价470元/㎡，总价预计329000元，据实结算；工程款支付方式、支付节点及违约责任除保修期为一年外，其他均与上一份合同一致。上述两份合同签订后，云某公司即按约进行施工。2019年8月6日，城龙公司向云某公司开具收据一份，该收据载明的交款单位为云某公司，收款方式为抵房，金额为998136元，收款事由为付栏杆、雨棚等工程款（12幢1704室，9幢B203室储）。该收据并备注“工程未到付款时，待工程量到付款金额后三个月网签”。2019年11月14日，双方就金某府9#、12#、13#及人防地下室栏杆扶手、百叶、铁艺、钢构雨棚等工程价款进行计算，上述两份合同所涉工程的工程价款总额为1069304.43元。后云某公司得知城龙公司抵付的金某府12幢1704室已被法院查封，暂无法办理网签，故而成诉。另查明，庭审中，城龙公司对于云某公司主张的工程款本金数额不持异议。一审法院认为：城龙公司与云某公司就案涉工程签订的两份合同虽名为《承揽合同》，但实为建设工程施工合同，该两份合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，应认定为合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。本案中，双方的主要争议在于：在合同约定工程款全额抵房价（即以房抵款）的情况下，云某公司能否主张城龙公司以货币方式履行案涉债务。就上述争议，根据本院审理查明的事实可以认定，在合同履行过程中，双方就工程进度款的支付已经协商达成一致意见，即城龙公司将其开发的金某府12幢1704室及9幢B203储藏室抵付云某公司的工程款998136元，且双方约定待工程量到付款金额时三个月网签。而根据城龙公司的庭审陈述，其在办理上述抵付手续时，已明知该12幢1704室房屋已被人民法院查封。因而，该房屋不能网签，即云某公司的工程款不能实际履行应归责于城龙公司违约所致。城龙公司虽亦陈述云某公司在抵付是也明知上述查封情况，但未能提供任何证据证明。综上，因城龙公司的违约行为致使合同目的不能实现，云某公司当然有权要求解除案涉两份合同，其在本案中要求城龙公司直接履行工程款的诉求也系基于此，依法予以支持。因城龙公司对于云某公司主张的工程款数额不持异议，一审法院依法予以确认。对于违约金，根据合同约定，城龙公司应在工程竣工验收合格后一周内付至结算总价的95%。而对于该工程何时竣工验收，城龙公司虽经一审法院释明，未能予以明确，故依法采信云某公司关于工程竣工验收合格时间的陈述。据此，因城龙公司未能在上述合同约定的期限内支付工程款，其当然应当承担违约责任。对于该违约金的计算基数、计算标准及起止时间，因云某公司的主张符合合同约定，一审法院依法照准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：城龙公司于判决生效之日起十日内支付云某公司工程款1015839.2元及违约金（自2019年10月15日起至实际给付之日止，按日万分之一的标准计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13942元，保全费5000元，由城龙公司负担。二审中，双方均未提供新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实依法予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人是否应以货币方式向被上诉人支付工程款。本院认为，对于上诉人是否应以货币方式向被上诉人支付工程款，上诉人主张“双方合同约定涉案工程全部工程款均采取以上诉人开发在售的房源进行抵扣且未明确指定房源，被上诉人无权要求其承担金钱给付义务”。对此，本院认为，对于房产开发企业与建筑装修企业之间订立以房抵工程款约定的认定，应区分具体情况分析，一种情形是当事人在工程款已结算且债务清偿期届满后签订的以房抵工程款协议，此类情形应认定为双方对于如何清偿工程款债务的约定，该约定系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效约定；另一情形是对于双方在签订施工合同时即约定以房抵工程款，因债务尚未发生且未及至清偿期，此类约定不应认定为债务清偿或结算协议，且此时工程款所抵房屋尚无法明确，以房抵工程款仅是对工程款的一种替代支付方的约定，缺乏可履行性，对于施工方要求以货币方式支付工程款的请求，应予支持。从本案已查明的事实，双方在签订《承揽合同》时即约定以房抵款，且未对抵款房屋进行明确，应认定该约定仅是对工程款的一种替代支付方式的约定。虽然事后城龙公司向云某公司出具了收据，对抵款房屋进行了明确，但收据同时备注“工程未到付款时，待工程量到付款金额后三个月网签”，由此可知此时双方工程款尚未结算、付款期限尚未届满，以房抵工程款约定尚未生效，此后，因该收据载明的12栋1704室房屋已被法院查封，事实上已无法实际履行，且因9幢B203室仅为储藏室，不具备单独作为住房使用的功能，仅履行该储藏室不符合云某公司接受以房抵款的合同目的，因而城龙公司要求单办理9幢B203室的抵扣手续的主张不能成立。另外，既使如城龙公司主张，工程款应以其未售房源抵扣的方式支付，但截至本院二审庭审结束，城龙公司亦并未能另行提供其他可供抵工程款的房源，在此情形下，被上诉人要求上诉人直接支付工程款，有事实和法律依据，本院依法予以支持。综上所述，上诉人江苏城龙置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13940元，由上诉人江苏城龙置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏良军审判员  刘路路审判员  李 静二〇二一年三月三十一日书记员  马 畅附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。