江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏13刑终280号原公诉机关泗阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）王南炉，男，1984年12月1日出生于福建省诏安县，无业，户籍地福建省诏安县，住广东省广州市白云区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于泗阳县看守所。辩护人王康，北京盈科（宿迁）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾伟文，男，1992年11月8日出生于广东省广州市，保险公司业务员，住广州市增城区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年12月26日被刑事拘留，2019年2月1日被逮捕。现羁押于泗阳县看守所。辩护人张茂其，江苏广陆律师事务所律师。原审被告人李州霞，女，1988年3月15日出生于福建省诏安县，无业，户籍地诏安县，住广东省广州市白云区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月6日被刑事拘留，同年12月6日被取保候审。原审被告人蒋艳欢，女，1992年7月19日出生于广东省广州市增城区，无业，户籍地广州市增城区，住广州市增城区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2018年12月26日被取保候审。原审被告人崔飞，男，1981年2月28日出生于江苏省泗阳县，无业，户籍地泗阳县，住泗阳县。2014年1月13日因赌博被泗阳县公安局行政拘留三日。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年11月6日被刑事拘留，同年12月6日被取保候审。泗阳人民法院审理泗阳县人民检察院指控的原审被告人王南炉、曾伟文、李州霞、蒋艳欢犯销售伪劣产品罪，原审被告人崔飞犯非法经营罪一案，于2020年7月13日作出（2019）苏1323刑初288号刑事判决。原审被告人王南炉、曾伟文对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员张新顺出庭履行职务，上诉人王南炉及其辩护人王康，上诉人曾伟文及其辩护人张茂其到庭参加诉讼。在审理期间，因江苏省宿迁市人民检察院提出延期审理建议，本院于2021年1月7日决定延期审理，后于同年2月7日决定恢复审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：一、被告人王南炉、李州霞、曾伟文、蒋艳欢销售伪劣产品事实2016年初，被告人王南炉、李州霞利用被告人王南炉购买的身份证、银行卡、微信号等，通过微信向被告人曾伟文、蒋艳欢、崔飞等人销售“中华”、“红南京”等假冒卷烟。其中，被告人王南炉负责购买、邮寄假冒卷烟，收取假冒卷烟款项等，被告人李州霞按照被告人王南炉告知的内容，通过网络和被告人曾伟文、蒋艳欢等人交流假冒卷烟价格、口感、数量等内容协助被告人王南炉销售假冒卷烟。2016年初至2018年11月间，被告人王南炉、李州霞通过网络将计134万余元的“中华”、“红南京”等假冒卷烟销售给被告人曾伟文、蒋艳欢、崔飞。2016年初至2018年11月，被告人曾伟文、蒋艳欢明知被告人王南炉、李州霞通过网络向其销售的中华等香烟系假冒卷烟，仍通过网络从被告人王南炉、李州霞处购买“中华”等假冒卷烟销售给他人，以将客户转的烟款扣除差价后转给被告人王南炉、李州霞的方式从中牟利；2017年3月至2018年11月，被告人蒋艳欢明知被告人王南炉、李州霞通过网络向其销售的“中华”等香烟系假冒卷烟，仍按照被告人曾伟文告知的内容，通过网络与购买假冒卷烟的客户交流、传递假冒卷烟价格、数量、品牌等信息，协助被告人曾伟文购买、销售假冒卷烟。其中，被告人曾伟文涉案价值计120万余元，被告人蒋艳欢涉案价值计47万余元。原判另查明，泗阳县公安局民警从被告人王南炉处扣押卷烟：利群（新版）、中华（硬）、中华（软）、玉溪（软）、云烟（软珍品）、南京（炫赫门）、牡丹（软）、钻石（荷花）、双喜（硬经典1906）、南京（红）、黄鹤楼（软蓝）、芙蓉王（硬）各12条、19条、8条、6条、15条、1条、1条、1条、4条、4条、3条、47条。经鉴别，涉案卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人曾伟文、蒋艳欢获利3万余元。案发后，被告人王南炉、李州霞归案后如实供述犯罪事实，被告人蒋艳欢主动投案并如实供述犯罪事实。原判认定上述事实的证据有：1．被告人王南炉、李州霞供述证实：王南炉和李州霞系夫妻。2016年到2018年6月，王南炉和李州霞通过微信卖假烟。王南炉购买身份证、银行卡用于卖假烟，并负责取货、发货、取款、联系上家拿假烟，王南炉让李州霞和下线客户联系，李州霞按照王南炉教的内容和买假烟客户谈香烟价格、口感、数量等，并把买烟的人需要烟的品种、数量告诉王南炉，王南炉将“中华”、“红南京”等假冒卷烟卖给客户。2016年到2018年6月间，王南炉、李州霞通过微信将“中华”、“红南京”等假冒卷烟卖给微信号为zw×××××××88（昵称“欢儿”，即被告人曾伟文、蒋艳欢使用的微信号）指定的客户及手机号码为137××××2666（微信“123”、“理想”，即被告人崔飞使用的微信号）的客户。王南炉、李州霞与客户微信转账都是烟款，无其他经济往来。客户知道卖给他们的是假烟。假烟都是通过快递邮寄给客户。王南炉、李州霞以及家人均无烟草经营许可证。2．被告人曾伟文在侦查机关供述证实：自己有几个微信号，其中一个是zw×××××××88（昵称“欢儿”）。2016年初，自己在微信群中加香烟批发的“福建姐姐”（即被告人王南炉、李州霞使用的微信号）为好友，后通过微信从“福建姐姐”那购买假烟销售给客户赚钱。自己联系好购买假烟的客户，客户将烟款发给自己，自己将客户地址、订单等信息发给“福建姐姐”，再把客户转来的钱扣除差价后转给“福建姐姐”，“福建姐姐”将假烟邮寄给客户，转给“福建姐姐”都是烟款，没有假烟以外的其他经济往来。从“福建姐姐”买的假烟，其中9万余元被自己卖给陈某1、自己用了790元。2017年春节后，自己让蒋艳欢和“福建姐姐”微信联系客户需要的假烟数量、联系地址，转款给“福建姐姐”。2018年11月，“福建姐姐”不再联系自己。自己共计赚3万余元。自己以及家人均没有烟草经营许可证。3．被告人蒋艳欢供述证实：2017年春节后，曾伟文将卖烟的微信交给自己，自己参与卖假烟赚钱一直到2018年11月。自己按照曾伟文告知假烟的价格等情况，通过微信将客户需要的假烟品牌、数量、收货地址、联系方式告知“福建姐姐”，再把烟款转给“福建姐姐”，自己转给“福建姐姐”的款项都是烟款，没有其他经济往来。自己以及家人均没有烟草经营许可证。4．同案崔飞供述证实：自己微信昵称是“123”，绑定自己手机号码137××××2666。2016年初至2018年6月自己和一女子（即被告人李州霞）在微信上聊天购买红南京、硬中华等假烟，该女子和自己聊关于假烟价格、品牌等内容，后通过微信向对方支付14万余元假烟款，都是购买假烟的钱，没有其他经济往来。自己买回来的假烟都按照真烟的市场价格卖给亲戚、朋友。自己及家人都没有烟草经营许可证。自己赚3.5万余元。5．证人陈某1证言证实：自己与微信号为zw×××××××88、昵称“欢儿”的交易假中华等卷烟，自己与“欢儿”没有其他经济往来等情况。6．搜查笔录，业务凭证，扣押决定书，扣押清单，照片证实：民警对被告人王南炉住处进行搜查并扣押银行卡、手机、涉案卷烟、现金8万元等情况。7．提取笔录，微信记录截图，电子数据勘验笔录证实：对被告人王南炉、李州霞、曾伟文等涉案人员手机提取、勘验等情况。8．交易记录证实：2016年3月至2018年11月间，被告人曾伟文、蒋艳欢转给王南炉、李州霞款项计120.8152万元。其中，被告人蒋艳欢经手转款计47万余元等情况。9．卷烟鉴别报告证实：被查获的涉案卷烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟。10．发破案及抓获经过，户籍信息证实：本案案发、被告人归案及涉案人员身份情况。二、被告人崔飞非法经营事实2016年至2018年6月间，被告人崔飞明知被告人王南炉、李州霞通过微信向其销售的南京、利群等香烟系假冒卷烟，仍从被告人王南炉、李州霞处购买14万余元南京、利群等假冒卷烟，后被告人崔飞将其中计2.3万元的中华、苏烟、利群等假冒卷烟销售给陈某2，将其中计2.84万元的南京、小苏烟等假冒卷烟销售给潘某。原判另查明，被告人崔飞无烟草专卖零售许可证。被告人崔飞获利3.5万余元。被告人崔飞归案后如实供述犯罪事实。原判认定上述事实的证据有：1．被告人崔飞供述证实：自己从2016年至2018年6月在网上买南京、苏烟等假烟共计14万余元，部分假烟被自己卖给泗阳县绿都第一城的陈某2、星宇小区的潘某等人，自己共计赚3.5万余元，自己及家人无烟草经营许可证等情况。2．同案王南炉、李州霞供述证实：2016年到2018年6月，王南炉、李州霞通过微信将“中华”、“红南京”等假冒卷烟卖给手机号码为137××××2666（微信“123”、“理想”，即被告人崔飞）客户。王南炉、李州霞与该客户微信转账都是烟款，无其他经济往来。该客户知道卖给他的是假烟等情况。3．证人金某证言证实：崔飞在泗阳经营烟酒店等情况。4．证人陈某2证言证实：自己在泗阳县众兴镇绿都第一城经营烟酒。2017年开始，自己从崔飞手里拿过2.3万多元的中华、苏烟、利群香烟等卖，后来有人找自己说是假烟等情况。5．证人潘某证言证实：自己在泗阳县众兴镇星宇小区北边经营烟酒。2017年自己从崔飞手里拿过2.84万多元的南京、苏烟等卖，客户说是假烟等情况。6．搜查笔录、扣押清单证实：民警搜查崔飞住处，扣押崔飞手机、账单、现金4万等情况。7．提取笔录，微信记录截图，电子数据勘验笔录证实：对涉案人员手机提取、勘验等情况。8．交易记录证实：涉案款项交易及数额情况。9．烟草专卖局证明：证实崔飞无烟草专卖零售许可证等情况。10．发破案及抓获，户籍信息证实：本案案发、被告人归案及涉案人员身份情况。原审法院认为，被告人王南炉、曾伟文、李州霞、蒋艳欢违法国家法律法规，明知是假冒伪劣卷烟仍予以销售。其中，被告人王南炉、曾伟文、李州霞销售金额五十万以上不满二百万元，被告人蒋艳欢销售金额二十万元以上不满五十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。被告人崔飞违反国家规定未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人王南炉、李州霞、曾伟文、蒋艳欢分别共同故意实施销售伪劣产品罪，分别成立共同犯罪，被告人王南炉、曾伟文在各自共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人李州霞、蒋艳欢在各自共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。被告人蒋艳欢主动投案并如实供述犯罪事实，系自首；被告人王南炉、李州霞、崔飞归案后如实供述犯罪事实均认罪认罚；被告人王南炉、李州霞、崔飞退缴违法所得；宣告缓刑对被告人李州霞、蒋艳欢、崔飞所在社区没有重大不良影响。综合案情，对被告人王南炉、蒋艳欢、崔飞从轻处罚，对被告人李州霞减轻处罚，并对被告人李州霞、蒋艳欢、崔飞适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条之规定，以销售伪劣产品罪分别判处被告人王南炉有期徒刑七年六个月，并处罚金七十万元；判处被告人曾伟文有期徒刑七年二个月，并处罚金六十万元；判处被告人李州霞有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金二十万元；判处被告人蒋艳欢有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金十万元；以非法经营罪判处被告人崔飞有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金四万元。没收、追缴被告人王南炉、李州霞、曾伟文、蒋艳欢、崔飞违法所得，上缴国库；没收涉案卷烟。上诉人王南炉提出：1.案发前其不明知所销售的卷烟属于假冒伪劣卷烟；2.其微信交易金额134万余元中仅有30余万元是烟款，其他均为茶叶、化妆品等货款或者回转货款，故原判认定其犯罪金额的证据不足。上诉人王南炉的辩护人对原判认定王南炉构成销售伪劣产品罪无异议，但提出原判以王南炉与下线人员间的微信交易记录134万元认定为王南炉的犯罪数额证据不足，应扣除王南炉退款的数额和其他非卷烟款的部分。上诉人曾伟文提出：1.案发前其不明知所销售的卷烟属于假冒伪劣卷烟；2.原判认定其转给上线的120万元全部为假烟款证据不充分，应该以查证的有下线购买的9万元认为其犯罪数额；3.其签署了认罪认罚具结书，但原判对此没有认定。上诉人曾伟文的辩护人提出：1.原判以交易记录认定曾伟文涉案的金额120万余元中含有茶叶、化妆品等其他交易金额，应予以扣除；2.曾伟文在没有烟草经营许可证的情况下贩卖卷烟，应认定其构成非法经营罪；3.原判对曾伟文量刑过重。江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定本案的事实清楚，认定该事实的证据均已在一、二审庭审中举证、质证，各证据均来源合法，且互相印证，足以认定，本院对该事实及证据予以确认。二审中，本案没有新的证据。针对二上诉人及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：1.关于上诉人王南炉、曾伟文均提出，案发前其均不明知所销售的卷烟属于假冒伪劣卷烟的上诉理由，经查，上诉人王南炉在公安机关供述证实，其从2016年下半年开始在网上卖假烟，其知道在网上卖假烟是违法的，就花钱买了别人的微信号、银行卡、手机卡等使用。其销售的假烟价格比正常价格低很多，硬“中华”烟每条200元左右，红“南京”烟60至70元每条，小“苏烟”每条100元左右。上诉人曾伟文供述证实，其从上线处拿的烟才卖了几条，就有顾客向其反馈说是假烟，且其出售烟的价格比市场上真烟的价格明显低，其就知道销售的是假烟。原审被告人李州霞供述证实，2016年初其丈夫王南炉提出，说能弄到假烟在网上销售，其就同意了。原审被告人蒋艳欢供述证实，其知道自己在网上卖的是假烟，真烟不可能这么便宜的。相关鉴别报告证实，从上诉人王南炉处查获的大量涉案卷烟均系假冒注册商标且系伪劣卷烟。结合本案其他相关证据，足以证实二上诉人均明知其销售的卷烟系假冒伪劣卷烟。因此，该上诉理由不能成立，不予采纳。2.关于上诉人曾伟文的辩护人提出，曾伟文在没有烟草经营许可证的情况下贩卖卷烟，应认定其构成非法经营罪的辩护意见，经查，上诉人曾伟文既明知其销售的卷烟系假冒伪劣卷烟，又违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。上诉人曾伟文销售的假烟达120万余元，故原判以处罚较重的销售伪劣产品罪对其定罪处罚并无不当。因此，该上诉理由不能成立，不予采纳。3.关于上诉人王南炉及其辩护人、上诉人曾伟文及其辩护人均提出，原判认定二上诉人的犯罪数额均以相关微信交易记录的数额为准证据不足，该数额中存在其他的茶叶、化妆品等交易款以及红包等其他款项，或者以查找的相关下线人员购买数额为准的上诉理由及辩护意见，经查，二上诉人及原审被告人李州霞、蒋艳欢、崔飞多次供述等证据证实，上诉人王南炉作为上线，与作为下线的上诉人曾伟文、原审被告人崔飞之间在案发前均不认识，均系通过微信联系交易涉案假烟，假烟款项也均通过微信转账支付、接收，该上下线之间除了假烟的交易外不存在其他的交易。即使该上下线之间偶有发放数额较小微信红包的情形，但该情形既是维系该上下线犯罪联系的必要成本，也并不影响相关犯罪数额的认定。原判以多人能够互相印证的供述，结合相关微信交易记录等证据综合认定上诉人王南炉、曾伟文的犯罪数额证据确实、充分。因此，该上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。4.关于上诉人曾伟文及其辩护人提出，曾伟文曾签署了认罪认罚具结书，但原判对此没有认定以及原判对曾伟文量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人曾伟文虽曾对原公诉机关指控其犯非法经营罪的定罪、量刑认罪认罚，但原审法院审理过程中，原公诉机关变更指控曾伟文犯销售伪劣产品罪，后在审理过程中，上诉人曾伟文对变更的罪名既不认罪，也不认罚，故其不符合认罪认罚的规定，原判没有认定其为认罪认罚并无不当。且原判对其量刑时，已经根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等，依法作出的量刑并无不当。因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人王南炉、曾伟文及原审被告人李州霞、蒋艳欢违反国家法律法规，明知是假冒伪劣卷烟仍予以销售。其中，王南炉、曾伟文、李州霞销售金额五十万以上不满二百万元，蒋艳欢销售金额二十万元以上不满五十万元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原审被告人崔飞明知是假冒卷烟仍予以销售，构成销售伪劣产品罪，但原审法院对原审被告人崔飞量刑偏轻，罪名改变也不会影响其量刑，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零一条之规定，仅属于“可以改变罪名”，本案中不再改变罪名和定性，采纳检察机关意见，对原审被告人崔飞犯非法经营罪部分予以维持。上诉人王南炉与原审被告人李州霞，上诉人曾伟文与原审被告人蒋艳欢分别共同故意实施销售伪劣产品犯罪，分别成立共同犯罪。其中上诉人王南炉、曾伟文在各自共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人李州霞、蒋艳欢在各自共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯。原审被告人蒋艳欢主动投案并如实供述犯罪事实，系自首。上诉人王南炉及原审被告人李州霞、崔飞归案后如实供述犯罪事实，且均认罪认罚。宣告缓刑对原审被告人李州霞、蒋艳欢、崔飞所在社区没有重大不良影响。故对上诉人王南炉及原审被告人蒋艳欢、崔飞从轻处罚，对原审被告人李州霞减轻处罚，并对原审被告人李州霞、蒋艳欢、崔飞适用缓刑。原判认定本案的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 孙 泳审判员 季 艳审判员 张成飞二〇二一年三月三十日书记员 靳聪聪