江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4144号上诉人（原审原告）：黄承生，男，1944年11月26日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：孙强，北京市京师（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余德云，女，1966年7月31日出生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：赵驿，男，1961年5月14日出生，汉族，住南京市秦淮区。上诉人黄承生因与被上诉人余德云、赵驿民间借贷纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初11871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄承生上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持黄承生一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由余德云、赵驿承担。事实与理由：一、余德云并没有针对还款举证，应当承担举证不能的法律后果。1.本案系民间借贷纠纷，属于实践性合同，该实践性应当约束借贷双方。出借人不但要举证证明双方存在借贷合意，还需要证明钱款实际交付给了借款人。借款人主张其已经还清了借款，则需要提供充分的证据证明其已经将款项实际交还给了出借人。本案中，余德云并未针对其实际交还款项给黄承生进行举证。其提交的收款凭证无原件，不能证明借款已经还清的事实。其提交接处警记录证明黄承生将收款凭证抢走的事实而非证明其已经偿还了借款。收款凭证、接处警记录均不能够证明钱款已经实际还清，黄承生对该收款凭证打印件持有异议且作出合理解释，余德云应当针对钱款实际交付进一步举证。2.10万元并非是小数目，余德云称给付的现金，却未提交10万元现金的来源（如银行取款凭证、工资流水等）证据证明其具备偿还10万元的能力。赵驿与余德云之间的借条仅能证明双方借贷合意，并不能证明赵驿将款项实际交付给余德云，亦不能证明余德云将10万元款项实际交付给了黄承生。从赵驿提交的银行流水可以看出，其与余德云的交易方式大部分为银行转账，而本案中其却称10万元给付的是现金，与交易习惯不符。况且赵驿称其并不知道亦没有亲眼看见余德云偿还借款。二、余德云递交的收条、录音证据与其在法庭中陈述多处矛盾，多处存疑，不符合常理。1.余德云陈述其系先还钱再让黄承生出具的收款凭证明显不实。录音中，余德云称“你不是要10万块钱吗？要我还你10万块钱吗？把10万块钱还给你，你把借条拿出来吧。”“我家人讲10万不就10万块钱吗，还给他。让他把借条拿来，还给他。让我回家取。”这完全可以说明在黄承生出具收款凭证时，余德云并没有将钱还给黄承生。如果已经将10万元还给了黄承生，对话的内容应该是“我已经把10万块钱还给你了，你把借条给我或者你给我打个收条。”才符合常理。这也能合理解释为何黄承生出具了收款凭证而没有让余德云拿走原件，仅让其拍照回家向家人要钱。此外，余德云称“叫我回家取”亦证明当时余德云并没有10万元在手。2.录音中余德云提到家人要帮其还钱，也提到其叔叔要帮其还钱，庭审中其称系赵驿借给她钱用于还款，而余德云又否认录音中的“家人”系赵驿。若余德云2019年9月25日当天手上便有这10万元钱并将10万元实际交给了黄承生，其肯定知道10万元的来源是其家人还是赵驿。其在庭审中所述与录音中所述完全矛盾只能够证明钱款并未偿还的事实。退一步讲，余德云若真的将10万元还给了黄承生，其在录音后，在收款凭证原件、借条原件均不在手的情况下并未向黄承生催要该重要凭证，直至黄承生起诉，亦不合常理。3.余德云在要求黄承生出具收款凭证时将与黄承生谈话的整个过程进行了录音，说明其具备一定的法律常识及风险防范意识，其应该能够意识到钱款的交还并要求黄承生当场核对款项数额等内容的重要性，而录音中并不能体现出其将10万元现金交付给黄承生的过程。余德云将收款凭证进行了拍照，以便留存作为证据之用，但是对10万元的现金这么重要的细节却没有进行拍照，没有针对钱款的交付、黄承生核对款项的数额等细节进行拍照或者摄像，这与其具备一定的风险防范意识亦相悖。余德云既然有一定风险防范意识，其完全可以用银行转账的方式进行还款。4.赵驿虽然说其将10万元现金借给了余德云，但并未提交证据。其提交的证据只能看出其在银行有数额较大的银行贷款。其陈述10万元放在家里一年多，是用于自己看病。现在看病都有医保卡，可以采用刷卡、微信、支付宝等支付方式，其放在家中10万元现金用于看病的说法不符合生活常识与逻辑。一审在庭审中，赵驿称其与余德云感情早已经破裂。余德云处于退休状态，并没有任何银行存款，或者说并没有任何还款能力。赵驿在双方无任何感情可言，且毫无还款保障的情况下将自己看病用的10万元出借给余德云亦不合常理。黄承生出借10万元是通过银行转账的方式转至赵驿的账户，借款发生在余德云赵驿婚姻存续期间，借款目的是为了偿还银行贷款，用于夫妻共同债务的偿还。黄承生将赵驿追加为本案共同被告，不排除赵驿为了排除自己偿还借款的责任而与余德云恶意串通损害黄承生的合法权益。综上，收款凭证虽然是黄承生出具，但是余德云并没有偿还借款，这也是其并无收款凭证的原件亦无借条原件的原因。一审法院无视余德云、赵驿陈述多处矛盾、可疑、不合常理之处，认定出具收款凭证就能够证明借款已经还清错误。被上诉人余德云答辩称，1.黄承生称其没有拿到10万元现金不实。黄承生拿到钱称借条找不到了，其把借条藏起来目的就是想让赵驿再给他10万元，因为黄承生以前经常说过赵驿家都是高收入，黄承生也知道溧水的房子卖了。录音中，“叫我回家取”实为“叫我回家去”。因为黄承生殴打其，家人让其回家去不要照顾黄承生了。2.录音中的“家人”不是指前夫赵驿，黄承生在2019年9月12日晚6点半左右殴打其后，其一直没有告诉家人，怕家人知道了找黄承生理论。2019年9月17日其去前夫那借现金10万还给黄承生，其带着10万现金到黄承生家后多次让黄承生把借条拿出来，黄承生说借条还是找不到了，并主动提出给写一份收款凭证，其让黄承生在收款凭证上摁手印，黄承生不肯。2019年9月26日早上黄承生找借口让其去外面把菜地浇点水，趁其不在把收款凭证偷走还报警。黄承生贼喊捉贼，偷走收款凭证和其金银手饰，背着双肩包带着十万现金和金银手饰离开了汤城汇5号楼313室，2019年9月26日上午黄承生离开后其发现并立即报警，汤山派出所出警打电话给黄承生，黄承生不接电话，从此黄承生就和其没有见过面。被上诉人赵驿答辩称，1.其平时都不用微信和支付宝进行交易，认为不保险不安全。其向银行贷款20万元也是到账后马上取出现金的，其用其中的一半10万元进行了交易，留10万元现金放在家里急用，因为其身体不好心脏随时要安装支架。2.10万元是借给余德云还款的。其和余德云离婚就是因为黄承生的插足。黄承生欺骗余德云说要与她结婚，余德云才回来与其闹离婚的。钱是当时夫妻关系存续时共同借的，即使离婚了也要共同偿还。看到前妻被黄承生打得很惨，其心里多少很难受，为了不让孩子难受，才将准备看病的钱借给了余德云。黄承生向一审法院提出诉讼请求：1.判令余德云偿还黄承生10万元及利息（自2019年10月19日起至实际还清日止，按银行同期贷款利率计算）；2.判令赵驿对上述款项承担连带还款责任；3.本案诉讼费、保全费、公告费等由余德云、赵驿承担。一审法院认定事实如下：余德云与赵驿于1988年10月1日登记结婚，2019年7月30日协议离婚，离婚时约定：夫妻所有共同财产离婚后都归女儿所有，夫妻双方各自的债务由各自承担。黄承生与余德云常期在一起居住生活。2018年10月18日，余德云因还银行贷款向黄承生借款10万元，并出具借条一张，载明：“今借黄承生人民币拾万元整，等溧水房子卖掉归还。（壹年之内）”当日，黄承生通过中国邮政储蓄银行将借款10万元汇至赵驿的银行账户内。2019年9月25日，黄承生写下收款凭证一份，载明：“余德云曾借款拾万元正现以归还黄承生2019.9.25过去借条作废”字样。2019年9月26日09时许，在汤山街道××室，余德云报警称：“黄承生把写给她的欠条拿走。”2019年11月5日14时36分许，在汤山街道××室，余德云报警称：“男朋友黄承生家门打不开，自己的东西拿不出来”。余德云当庭未能提供收款凭证原件，仅能提供保留在其手机里的该收款凭证的照片。黄承生当庭称，其曾经给余德云写过收款凭证，其实是余德云要求黄承生先写下收款凭证，然后她拿着收款凭证回家去要钱，但是余德云根本没有归还过借款10万元。一审法院另查明，赵驿于2017年10月18日向中国邮政储蓄银行贷款20万元。2018年10月18日贷款到期时，赵驿通过余德云向黄承生借款10万元即本案的诉争款项，用于归还银行贷款。2018年10月18日，赵驿向杭州银行贷款27.8万元，借期一年，2019年7月15日结清该笔贷款。赵驿称:2019年7月，其出售住房一处，所得款项除归还杭州银行的贷款27.8万元之外，其余款项放在家中用于治病；2019年9月17日，其将现金10万元交给余德云用于归还所欠黄承生的借款，余德云向其出具借条一张，载明“今借赵驿人民币现金拾万元整，2020年12月还清。”一审法院认为，公民的合法的民事权益受法律保护。本案中，余德云向黄承生借款10万元用于归还银行贷款，有借条、汇款凭证证实，余德云对借款不持异议，赵驿对收到上述款项亦不持异议，余德云、赵驿在借款时系夫妻，故一审法院对余德云、赵驿向黄承生借款10万元的事实予以采信。本案的争议焦点是：余德云、赵驿有无将借款10万元归还给黄承生。对此，一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，余德云出示黄承生于2019年9月25日所写的收款凭证，虽未能提供原件，仅能提供保留在其手机里的照片，但黄承生当庭承认其曾写过收款凭证，余德云提供的录音资料中也能证明黄承生向余德云出具收款凭证，因此，一审法院对余德云出示的该收款凭证的真实性予以认可，对黄承生于2019年9月25日向余德云出具收款凭证的事实予以采信。从该收款凭证的内容来看，载明“余德云曾借款拾万元正现以归还过去借条作废”字样，表明余德云已经将借款10万元归还给黄承生。黄承生当庭称，余德云要求其先写下收款凭证，然后她拿着收款凭证回家去要钱，其根本没有拿到10万元，该表述明显与常理不符，且黄承生在余德云提供已经偿还借款的证据后，未能再就借贷关系的成立提供证据，故一审法院对黄承生的上述陈述不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回黄承生的诉讼请求。一审案件受理费2320元，减半收取计1160元，财产保全申请费1020元，合计2180元，由黄承生负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院另查明，2019年9月25日黄承生出具收款凭证当天，余德云将该过程进行录音。内容如下：男方：这干什么啊？女方：不用写了，你不是要10万块钱吗，是吧？男方：不要什么。女方：不要写了，你不是要10万块钱吗？要我还你10万块钱，我家人同意了，还你，叫我回家，你把借条准备好，我马把10万块钱还给你。男方：借条找不到了。女方：找不到了还你，把10万块钱还给你，你把借条拿出来吧。男方：行了行了。女方：我不想跟你这样下去了，累了，我已经很累了，知道吗黄承生，我很累，我并不想求你了，给过你机会了，你12号打我的时候，我到现在也没有跟我家人讲，现在我要回家了，既然我家人也同意了，我说我现在在外面，他说为什么这么多天不回家？我说我有事，你是不是被人家怎么了？你说我们是一家亲人，又不是没有亲人。男方：哎呦，行了行了，我现在写给你不就行了，多大事啊。女方：不要写了，没有意义了，既然我们两个过不下去了，还过什么呢？何必呢？就象你讲的有阴影去不掉了，那我也没有办法我也有阴影，这个阴影就象你讲的去不掉了。男方：写给你，写给你好吧，干嘛你。女方：你何必要这样子做呢？我不想这样子做，我毕竟我家老子还活着，我肯定要回家一趟，不可能不回家，他好歹也快90岁的人了，88岁了，你老这样子干什么呢？老哥那么大岁数了，他打电话给我，我好意思吗？你好意思啊，我不好意思啊。男方：行了行了哎呀。女方：我也跟他讲了，我说他不就要10万块钱吗？我可以还给他，我家人讲10万块不就10万块钱吗？还给他，让他把借条拿来，还给他，叫我回家去男方：写好了，写好了，拿去还行呀。女方：哪呢？男方：在这呢，别闹了。女方：我没闹。男方：我写了马上给你，你看还行，你过来过来。女方：我没闹，是你闹的，是你在闹，我给你的机会太多了，我要不是看在十几年的感情，我不会跟你计较的。男方：还行啊？女方：你按个手印，跟你学的。男方：什么东西。女方：随便你，你看。男方：按什么手印。女方：那当然。男方：你写的借条也没有按手印。女方：那我借条你拿出来啊。男方：我会拿出来的，我会找到的，在我衣服里头，我在找了一件一件的，你看看文字上有什么错误啊，什么东西啊，余德云曾经借我10万元。女方：你看前面还差一个，前面借条作废，最好是按手印。男方：这好了吧，好好过日子吧，不要啰嗦了。女方：你最好按个手印，你这样办我不放心。男方：你写的借条我也没讲不放心啊，怎么这样子。女方：你最好按一下，借条因为我没有看到，你最好按一下子，为什么呢？因为我借条在你手上，我没有看到你毁掉，还知道啦，你光这样讲有什么用呢？男方：你到底要怎么样啊，我都写在这里面了，还怎样？女方：借条在你手上，你说没有，你留着的，我不知道你什么意思，我让你按手印，你不按，我也不知道你什么意思。男方：（男方打电话）你说怎么这个样子的，她写给我的借条也没有按手印，现在必须要我按手印，这是什么意思啊？互相之间这么一点信任都没有了啊，这真是叫人哭笑不得，关键是我写了以前的借条作废，我自己写的字怎么会赖得掉呢，好，好。女方：你叫老哥看，老哥不讲了吗？你拍给老哥看，你让他自己看。男方：你让他自己看，他在打麻将呢，你要说这条子不作数，写的有毛病那我承认，关键是什么毛病也没有啊她在拍片发给你，你看有什么毛病，还有这样搞啊，妈的。哦，我写了以前的借条作废，还要这样啊，这个怎么处啊，妈的逼，没办法处下去了，互相之间一点信任都没有了。女方：是你自己不想信任的，你没有信任，不处就不处。男方：不要就算了，那怎么办，我也没办法了，过去的借条一切都作废了，你还有什么呢。（男方一直给对方打电话）我已经讲了写在上面借条已经作废，你还有什么呢你跟她解释一下。人跟人之间不能这样，好好听你的。我已经给她写了个条子，原来的条子找不出来，王科你给我协调一下，我们明天去领证就算了，好吧，不是，你做个工作，她一下子反复了怎么办呢？你做个工作缓和一下，你叫她答应我明天一块去领证，行行，你看着办吧，好不好，好，好，我已经给她写了个条子了，她还是不行要按手印，把原来的条子找出来，找不出来现在，是的是的，闹到劳改局怎么弄呢？好的好的，你给我做做工作，我们两个慢慢谈，在一起好好过日子就行了，好的，好—，麻烦您了。男方：不要闹了，人家已经嫌烦了，王科已经嫌烦了，他事情多。女方：当然嫌烦了，又不是我闹，他昨天就跟我讲了，他昨天打了我好几个电，我才回他的。男方：算了，我们别闹了，闹得人家都不得安宁，好吧。女方：不是我闹，是你在闹。男方：写了条子给你，你又不女方：我从12号一直到现在没敢回家，我家人讲的为什么不回家？我家叔叔讲的，老大都88岁快90岁了身体不好，你们姊妹三个不应该轮流照顾吗？连个面都不照问我什么意思，你究竟外面怎么了，我被你打成这个样子，我敢回家吗？男方：好了，好女方：我敢回去吗？男方：好了，我们不吵了女方：现在我们家人也知道了，我今天发过微信给我家叔叔了，我说我在外面欠了人家10万块钱，多大事啊，10万块钱我给，回来，该怎么解决就怎么解决，你干嘛要求人家，我说没有求。男方：哎呀，行了，我们下楼挖地吧，慢慢挖吧，那个地啊反正我们要种得，好吧，走走走。女方：我现在害怕你了。（录音结束）一、二审诉讼中，余德云关于将10万元现金交给黄承生是在黄承生出具收款凭证之前还是之后的陈述前后不一致。二审中，赵驿称2019年7月卖的房子就是借条中载明的“溧水的房子”，卖房子的钱除了还银行贷款剩下的都交给余德云去买理财，并表示以前家里的财务都是余德云负责。同时否认其在一审中陈述的“2019年7月出售了房产一份，除了归还杭州银行贷款27.8万元，其余款项放在家中用于治病”，改称10万元现金是第一笔2017年10月18日向邮政储蓄银行的贷款20万元。在本院的追问下，赵驿又称2018年10月邮政储蓄银行的20万元贷款到期了，其自己的钱不够还，就让余德云找黄承生借了10万元，但是10万元不够还邮政储蓄银行的20万元贷款，故其就从杭州银行贷款27.8万元偿还了邮政储蓄银行的贷款，余德云借过来的10万元就不需要用了，其就提出现金出来放在家里备用。以上事实，有录音、本院询问笔录在卷为证。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告以民间借贷法律关系主张被告还款，应就借款的合意和款项交付的事实提供证据证明。被告主张已还款的，应就还款的事实提供证据证明。本案中，余德云、赵驿对黄承生出借10万元的事实不持异议，但抗辩认为10万元已偿还，因此二人应就还款的事实提供证据证明。余德云提交的黄承生出具的收款凭证仅有照片，没有原件，不足以证明还款的事实，其亦未能进一步提交有关款项实际交付的证据增强收款凭证照片的证明力，其关于已偿还黄承生10万元现金的抗辩主张不能成立。具体理由论述如下：首先，余德云提交的录音显示，余德云让黄承生把借条准备好，其马上把10万元还给黄承生。黄承生表示借条找不到了，便给余德云写了一张条子（也就是本案中余德云提交的收款凭证），余德云要求黄承生加上“前面借条作废”并捺上手印，黄承生按余德云的要求加上“前面借条作废”，但不愿意捺手印，余德云不同意，坚持要求黄承生捺手印，黄承生坚持不同意。最后，黄承生称“行了，我们下楼挖地吧，慢慢挖吧”，录音结束。整个录音过程中并没有余德云将10万元现金交给黄承生的内容。既然黄承生出具的收款凭证不符合余德云的要求，余德云自然也不会将10万元交给黄承生。余德云有意识进行录音的目的就是为了证明其还了黄承生10万元现金，其应该突出强调交付款项的过程。但录音中却没有体现现金交付的过程。此外，余德云一、二审中对于其系在黄承生出具收款凭证之前还是之后将10万元现金交给黄承生的陈述前后不一致，进一步证明其并未实际交付黄承生10万元。其次，根据赵驿一审的陈述，其2019年9月17日交给余德云用于偿还黄承生的10万元现金是2019年7月出售溧水房产剩下的10万元，后又称是2017年10月18日向邮政储蓄贷款20万元中的10万元，最后又称是余德云找黄承生借的10万元。赵驿关于10万元现金的来源陈述亦前后不一致，也印证了余德云未实际交付黄承生10万元现金。综上，余德云提供的证据不足以证明其已偿还黄承生10万元。黄承生要求余德云偿还10万元借款的诉讼请求应予支持。赵驿对其承担共同还款责任无异议，本院对黄承生要求赵驿承担共同还款责任的请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十九条规定，黄承生就该10万元借款主张自起诉之日起至实际还款之日止按按同期银行贷款基准利率计算利息不违反法律规定，本院予以支持。为深化利率市场化改革，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，本院认定利息自2019年10月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付至实际支付之日止。因二审中出现新的事实导致一审判决的事实基础发生变更，一审判决结果应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初11871号民事判决；二、余德云、赵驿于本判决生效之日起十日内偿还黄承生10万元及利息（自2019年10月19日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际支付之日止）；一审案件受理费2320元，减半收取1160元，二审案件受理费2320元，均由余德云、赵驿负担（余德云、赵驿将应负担的一审案件受理费1160元在本判决生效之日起十日内交至一审法院，将应负担的二审案件受理费2320元于本判决生效之日起十日内交至本院）。本判决为终审判决。审判长  毕宣红审判员  夏奇海审判员  许云苏二○二一年三月二十三日书记员  唐姮鑫