山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2021）鲁行赔终51号 上诉人（原审原告）邱林，男，1972年1月10日出生，汉族，住山东省东营市东营区。 上诉人（原审原告）余开伟，男，1965年4月8日出生，汉族，住山东省东营市东营区。 被上诉人（原审被告）莱州市人民政府，住所地山东省莱州市府前街96号。 法定代表人李勇刚，市长。 委托代理人张娜，山东文景律师事务所律师。 委托代理人胡晓丽，山东文景律师事务所律师。 邱林、余开伟因诉莱州市人民政府行政赔偿一案，不服烟台市中级人民法院2020年11月16日作出的（2020）鲁06行赔初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，莱州市海洋与渔业局于2011年8月16日作出莱州海监处罚〔2011〕43号行政处罚决定书，认定方绍君于2011年4月7日至2011年6月17日在莱州市××街道××村××南海域，未取得海域使用权，擅自围海面积达91.51亩，擅自改变海域使用用途34.95亩，责令方绍君退还非法占用的海域91.51亩、限期30天内恢复海域原状，并处罚款274530元；责令方绍君30日内予以改正34.95亩海域用途，并处罚款62910元。经方绍君确认，上述养殖场及大棚实际所有人为宗传存，后宗传存分别转让给原告邱林等人。 宗传存与原告余开伟签有海参池转让合同。合同约定宗传存将坐落在太平湾南湾区新建海参养殖区中排北第5个海参池转让给原告余开伟，转让期约定为永久性使用。达成合议后，原告余开伟自主经营，宗传存不再参与原告余开伟所转让海参池的任何事务。若今后国家或政府征用所包赔海参池款项及其他由原告余开伟受益，与宗传存无关。滩涂所有权归属宗传存所有，与原告余开伟无关。总成交金额为148万元。2012年5月28日，宗传存向原告余开伟出具了收取145万元海参池款项的收据。 2018年9月7日，烟台宏正资产评估事务所有限公司出具《评估明细表》，载明资产占有人为原告邱林，资产共计19项，资产评估价值分别为养殖池920668元、看护房兼住房133270元、室外锅台450元、门垛1359元、铁皮大门2488元、钢管围栏3240元、车库34850元、淡水井2592元、监控摄像头2700元、仓库22362元、简易厕所810元、冲压泵房1207元、饵料池1918元、砌石挡土墙27405元、混凝土地面5178元、土方回填25154元、看护房兼住房31428元、混凝土地面3629元、大棚土方基198230元，评估价值合计1418938元。 2018年9月25日，被告成立了莱州湾金仓湿地公园（试点）环保整治暨非法围填海扫黑除恶工作领导小组。2018年9月26日，该小组工作人员向原告送达了《拆迁协议书》《评估明细表》，原告未签订拆迁协议。 2018年10月16日，原告就有关事项向被告申请政府信息公开。被告作出的〔2018〕11号政府信息公开告知书载明，原告提出的莱州湾金仓国家湿地公园（试点）养殖区拆除项目拆迁补偿方案及补偿标准不存在。因需拆除的养殖区大部分属于非法围海，不应当给予拆迁补偿，无拆迁方案和拆迁补偿标准文件。为减少养殖户损失，莱州市人民政府金仓街道办事处根据不同养殖区确定了多种拆迁补助标准。1.老养殖区养殖户按照评估价值的100%给予拆迁补助。2.围海区养殖户按照评估价值的75%给予拆迁补助……4.对于在围海区内自建自养的，分别处理：自建自养无转让行为的，给予评估价值25%的补助；自建自养有转让行为的，给予评估价值25%扣除转让利益后的余额补助。被告作出的〔2018〕14号政府信息公开告知书载明，本次拆除项目是协商选定有资质的评估机构，现将资产评估业务约定书和评估机构资质证明文件……一并提供予您们。 莱州市中央环境保护督察反馈问题整改工作领导小组于2018年12月16日、2018年12月20日分别向原告邱林作出《关于对非法养殖项目自行拆除暨强制拆除的通知》《告知书》。2018年12月20日，案涉房屋被拆除。 原告就上述强制拆除行为提起行政诉讼。原审法院于2019年11月18日作出（2019）鲁06行初40号行政判决，认为案涉房屋是为使用案涉海域进行养殖而建设，原告未能证实其建设的合法性，在未能与原告就拆除行为的实施达成合意的情况下，被告组建的工作领导小组应当依法实施整改，但被告在原告提起行政复议或者行政诉讼的期限尚未届满的情况下强制拆除原告的房屋，违反法律规定，故确认被告的强制拆除行为违法。被告上诉后，山东省高级人民法院于2020年4月24日作出（2020）鲁行终374号行政判决，认为被告为加强环境保护，落实中央环境保护督察组的督察反馈整改要求，对侵占莱州市金仓国家湿地公园（试点）的非法养殖进行彻底清理并开展恢复治理工作并无不当，但在其与原告未达成拆迁协议的情形下，应当依法实施拆迁整改行为。被告未告知原告依法享有的陈述权、申辩权以及行政救济的途径、方式和期限，未保障原告提请行政复议或者诉讼的期限权利，不符合法律规定的程序要求，判决驳回上诉，维持原判。 原告于2020年7月19日向被告邮寄行政补偿申请书及相关证据材料，被告于次日收到。2020年8月18日，被告作出莱政赔受字[2020]2号《行政赔偿申请受理通知书》、莱政赔补字[2020]2号《行政赔偿申请补正通知书》，要求原告收到通知之日起7日内补正证据材料。原告于2020年8月20日收到上述通知书，但未提交补正证据材料。2020年9月3日，原告提起本案行政赔偿诉讼。2020年9月10日，被告作出（2020）莱政赔决2号《行政赔偿决定书》，二原告分别于2020年9月16日、2020年9月18日收到。 原审法院认为，原告在2020年7月19日向被告提出国家赔偿申请后，在被告法定行政赔偿期限内、行政赔偿决定作出前即提起本案行政赔偿诉讼。根据确赔合一的原则，本案的强制拆除行为已经人民法院确认违法，原告提起行政赔偿诉讼无需经过赔偿义务机关先行处理程序。从方便当事人诉讼和实质性化解行政争议的角度考虑，依据原告的行政赔偿对本案依法进行审查。根据司法最终原则，原告无权另行对被告作出的（2020）莱政赔决2号行政赔偿决定的合法性提起行政诉讼。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定:“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，受害人有权获得赔偿，必须具备两个条件:一是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权；二是违法行使职权行为侵害了公民、法人和其他组织的合法权益，造成了损害。本案中，被告对原告案涉房屋实施的强制拆除行为，因未严格执行《中华人民共和国行政强制法》的相关程序规定，被法院生效判决确认违法。但生效行政判决确认违法的理由是被告未保障原告的陈述权、申辩权及提起行政复议或者诉讼的期限权利，违反法定程序，并未认可原告案涉房屋的合法性。根据生效判决认定的事实，原告案涉养殖场系由宗传存处取得，而根据莱州市海洋与渔业局作出的莱州海监处罚〔2011〕43号行政处罚决定，案涉海域系方绍君非法占用。原告并无证据证明其已合法取得案涉海域的使用权，也无法证实其使用案涉海域进行养殖建设的房屋具有合法手续。且被告作出的〔2018〕11号政府信息公开告知书亦载明，莱州湾金仓国家湿地公园（试点）养殖区拆除项目需拆除的养殖区大部分属于非法围海，不应当给予拆迁补偿，亦无拆迁方案和拆迁补偿标准文件。故原告案涉房屋本身并不具有合法性，不属于获得国家赔偿的“合法权益”范围。但案涉房屋中经合法拆除或原告自行拆除可回收利用的部分仍属于原告的合法财产。因行政机关违法拆除剥夺了相对人的自行拆除权，由此造成的违法强制拆除与自行保护性拆除两者间的差额损失，属于行政赔偿的范围。即《损失明细清单》中三间看护房、六间正房及三间地下室、两个车库、一个蓄水池的可利用建筑材料差额损失、两口降温井和水泵等可利用相关设备的差额损失、六间正房及三间地下室内可利用配套设施的差额损失部分。原告主张的相关装修费用、人工费用不属于通过自行拆除可以减少的损失部分，不属于行政赔偿范围。 《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”因此，在行政赔偿诉讼中，人民法院将依据原告的赔偿申请进行审理，原告应就其损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”据此，因行政机关在强拆过程中违反正当程序，不依法公证或者依法制作物资登记清单等，给原告履行举证责任造成困难，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供的证据能够初步证明其主张的情况下，适当降低证明标准，或者通过推定等方式依法作出对被告不利的认定，但原告对其主张的赔偿损失仍应承担初步的证明责任，该举证义务不因被告违法的强制拆除行为而免除。且本案被告在强制拆除前已多次催告原告自行拆除，原告在明知涉案养殖池未取得合法手续的情况下，仍怠于履行自行拆除义务，存在过错。故原告对其主张的损失应提供具有相当证明力的证据予以证明。本案原告就其主张的损失提交了《损失明细清单》《评估明细表》及案涉房屋及附属物拆除前的视频。考虑到本案原告履行举证责任困难系因被告违反正当程序造成，且被告也未向本院提交原告损失不存在或者减少赔偿方面的任何证据。因此，适当降低原告的举证责任及证明标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的,人民法院应当结合当事人的主张和在案证据,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验、生活常识等,酌情确定赔偿数额”的规定,依据原告的上述证据对原告的损失进行酌定。 其中，关于三间看护房、六间正房、三间地下室、两个车库、一个蓄水池的可利用建筑材料差额损失部分。根据生活经验和生活常识，房屋拆除过程中不可避免地存在建筑材料的毁损、灭失，能够回收利用的建筑材料部分主要限于钢结构部分及可拆除设施部分。结合原告提供的《评估明细表》，铁皮大门、钢管围栏、监控摄像头应属可回收利用的范围，上述三项资产评估价值分别为人民币2488元、3240元、2700元，共计人民币8428元；此外，看护房、正房、地下室的房间门窗、车库的卷帘大门，亦属于可回收利用范围，结合视频及原告自述的使用年限，将该部分差额损失酌定为人民币6000元；其他建筑材料多为砖、石、土质地，具有不易移动、不易拆分的特点，可回收利用价值较小，不宜计入强制拆除与自行保护性拆除的差额损失。 关于两口降温井和水泵等可利用相关设备的差额损失，结合本案在案证据及原告自述的使用年限，水泵为可利用设备，酌定差额损失为人民币600元。 关于六间正房及三间地下室内可利用配套设施的差额损失部分，原告提交的视频仅能反映案涉房屋拆除前某一时间点的屋内配套设施情况，鉴于被告并未提供原告损失不存在或减少赔偿的任何证据，参考原告视频中房间内的家具、家电、生活设施及原告自述的使用年限情况，将该部分差额损失酌定为人民币16000元。综上，酌定案涉违法建设房屋及附属物的建筑材料、设备设施、生活物品等原告通过自行拆除可以减少的损失部分价值总额为31028元（8428元+6000元+600元+16000元）。 另，根据被告作出的〔2018〕11号政府信息公开告知书，“因需拆除的养殖区大部分属于非法围海，不应当给予拆迁补偿，无拆迁方案和拆迁补偿标准文件。为减少养殖户损失，莱州市人民政府金仓街道办事处根据不同养殖区确定了多种拆迁补助标准。”据此，该标准系莱州市人民政府金仓街道办事处针对包括原告在内的位于莱州湾金仓国家湿地公园（试点）区域的养殖户拆除建筑物、构筑物而制定的具有补助性质的标准，与本案赔偿范围内的不当强制拆除与自行保护性拆除两者间的建筑材料等的差额损失部分并不冲突，上述补助不属于因强制拆除违法而提起的本案行政赔偿诉讼的审查范围。 综上,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定,判决：一、责令被告莱州市人民政府于本判决生效之日起六十日内赔偿因违法强制拆除原告邱林、余开伟位于莱州市汪里村的海参养殖场房屋及附属物而产生的扩大损失，共计人民币31028元；二、驳回原告邱林、余开伟的其他诉讼请求。 邱林、余开伟不服原审法院赔偿判决提起上诉，请求撤销原审法院赔偿判决，依法改判被上诉人因拆除上诉人位于莱州市汪里村的海参养殖场的养殖场房屋及其附属物造成的损失共计人民币130.3万元。主要理由是：一、案涉房屋及其附属物应予以全面赔偿。上诉人系在2012年5月28日购买案涉养殖池，现有证据不能证明案涉养殖池即为莱州市海洋与渔业局于2011年8月16日作出的莱州海监处罚[2011]43号行政处罚决定书所涉海域。上诉人基于对案涉养殖池周边政府基础设施的考察而购买养殖池，不存在主观过错。截止案涉房屋强制拆除前，无任何行政机关对案涉房屋进行违法建设的认定。尽管被上诉人强制拆除前作出过一些通知行为，但不具有合法性，也未能按照法定程序履行对案涉养殖池及附属物的强制拆除程序，直接剥夺了上诉人转移财物的权利。鉴于海参养殖的特殊性，被上诉人也应基于合理行政的基本原则给予上诉人充分的时间安排，以最大限度的减少损失。因强制拆除行为的突发性，损失的产生并非系上诉人怠于履行自行拆除义务，被上诉人应就其违法强制拆除承担相应的法律责任。被上诉人不能举证证明其拆除过程中对上诉人房屋、附属物及养殖物予以清点、登记和履行必要的保护职责，而是因其强制拆除行为客观上扩大了上诉人的实际损失，被上诉人应就其违法强制拆除行为造成的各项损失承担全面赔偿的责任。对于案涉房屋及其附属物应予以全面赔偿，不应当仅赔偿违法强制拆除与自行保护性拆除之间的差额损失。二、案涉房屋的装修和人工费用，属于案涉房屋被拆除前的成本构成，应属于上诉人的直接的财产损失，属行政赔偿的范畴，不应以是否属于自行拆除可以减少的损失来判定是否属于行政赔偿的范围。三、一审法院酌定数额过低。针对被上诉人强制拆除原告案涉养殖场的行政行为违法所产生的赔偿责任，应体现出对其违法行政行为的惩罚性。一审法院系以原评估明细为基础，酌定各项损失差额，数额明显偏低，不足以弥补上诉人的实际损失。 被上诉人莱州市人民政府二审答辩称，上诉人要求赔偿养殖场的房屋及附属物损失130.3万元没有法律依据。2011年8月16日，莱州市海洋与渔业局认定，案涉养殖场所占用海域为方绍君(实际占有人为宗传存)在未取得海域使用权的情况下，擅自非法围填海形成。上诉人主张的案涉养殖场是2012年从宗传存处合同转让取得。至今上诉人未提供已合法取得案涉海域使用权及其建设养殖场合法性的相关证据。因环保问题，莱州湾金仓国家湿地公园需要整改治理，涉案海域坐落于整治区域内。自2018年9月22日起，政府工作人员多次下达通知，要求上诉人及时处理养殖物，撤离养殖区域并自行拆除养殖大棚、池塘及附属设施，逾期将强制拆除。但上诉人未按限定的期限自行拆养殖大棚、池塘及附属设施，2018年12月20日，对上诉人请求的违法建设的房屋及附属设施实施了强制拆除。以上事实已被生效判决确认。虽涉案强制拆除行为被确认违法，但上诉人系非法占有海域，其所建设的养殖场看护房等附属设施亦未取得合法手续，故上诉人没有合法产权，不享有合法的财产权益。原审法院作出的赔偿判决认定因强制拆除产生的扩大损失31028元由被上诉人予以赔偿，不再提出异议。 各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。本院二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。 本院认为,《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。根据上述规定，只有行政机关行使职权时对当事人的合法权益造成损害，受害人才具有获得国家赔偿的权利。本案中，法院生效判决已经确认被上诉人对上诉人实施的涉案强制拆除行为违法，但生效行政判决确认违法的主要理由是因被上诉人实施的涉案强拆行为程序违法。根据生效判决认定的事实，上诉人并无有效证据能够证明其已合法取得案涉海域的使用权，也无法证实其使用案涉海域进行养殖建设的房屋具有合法手续，故原审法院确认上诉人的案涉房屋本身并不具有合法性，不属于获得国家赔偿的“合法权益”范围，并无不当，并认为因行政机关违法拆除剥夺了相对人的自行拆除权，由此造成的违法强制拆除与自行保护性拆除两者间的差额损失属于行政赔偿范围，但相关装修费用、人工费用不属于通过自行拆除可以减少的损失部分，不属于行政赔偿范围，亦无不当。 《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”因此，在行政赔偿诉讼中，人民法院将依据原告的赔偿申请进行审理，原告应就其损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任。如因行政机关在强拆过程中违反正当程序，不依法公证或者依法制作物资登记清单等，给原告履行举证责任造成困难，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供的证据能够初步证明其主张的情况下，遵循法官职业道德,运用逻辑推理和生活经验、生活常识等,酌情确定赔偿数额。本案中，因涉案养殖场及附属设施已经被拆除无法予以鉴定,原审法院结合上诉人提交的《评估明细表》，并参考上诉人提交视频中房间内的家具、家电、生活设施及自述使用年限等情况，酌定被上诉人赔偿上诉人的铁皮大门、钢管围栏、监控摄像头，部分房间门窗、车库卷帘门、降温井和水泵等可利用相关设备损失，以及家具、家电等生活设施财产损失共计31028元，并无不当。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 韩 勇 审判员 蒋炎焱 审判员 陈 晖 二〇二一年三月二十三日 书记员 李 倩