山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1672号 上诉人（原审原告）：山东胜东律师事务所，住所地山东省东营市东营区，统一社会信用代码：31xx85。 负责人：李祥杰，主任。 委托诉讼代理人：成卫恒，山东胜东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋泽军，山东胜东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛银行股份有限公司浙江路支行，住所地山东省青岛市市**，统一社会信用代码：91xx4N。 法定代表人：周婷，行长。 委托诉讼代理人：徐斌，山东乾恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宿芳，山东乾恒律师事务所律师。 上诉人山东胜东律师事务所（以下简称胜东律所）因与被上诉人青岛银行股份有限公司浙江路支行（以下简称青岛银行）委托合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初273号民事判决，于2021年1月14日向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胜东律所上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；被上诉人承担案件受理费用。事实与理由：一、2013年7月5日，被上诉人就其与山东宏基消防器材有限责任公司（以下简称宏基公司）、东营市丽日工贸有限责任公司（以下简称丽日公司）金融借款合同纠纷执行案件委托上诉人作为执行代理人，签订委托代理协议，协议约定上诉人按照实际收回案款的10%收取律师代理费。上诉人接受委托后，积极协调东营市中级人民法院（以下简称东营中院）采取各种执行措施，利用自己在东营的人脉、资源多方寻找买家洽谈，最终促成东营市澧泉光伏科技有限公司（以下简称澧泉公司）实际控制人刘其刚购买涉案房产，协调东营中院裁定通过以物抵债方式将涉案房屋直接过户至澧泉公司名下，澧泉公司向被上诉人支付1499.19万元购房款。执行完毕后，被上诉人支付了上诉人80万元代理费，剩余69.919万元未付。二、上诉人通过自己努力才使被上诉人成功收回1499.19万元。1.被上诉人收回财产是通过执行程序实现，整个执行程序都是上诉人代理。以物抵债方式节省200多万元税费，是上诉人为促成交易所做的重要工作。2.上诉人起草《协议书》，同时把《以物抵债申请书》一并以邮件告知刘其刚，说明上诉人为促成交易所做工作。3.根据工作日志、刘其刚名片可看出，整个过程是上诉人与刘其刚谈判，最终实现财产权益的回收。4.本案是风险代理合同，被上诉人向上诉人支付80万代理费也证明被上诉人认可涉案财产是我方收回的。三、被上诉人提交的证据无法证明成功回收财产与上诉人无关。1.被上诉人提交的证明存在重大瑕疵，与上诉人提交的执行卷宗、来往邮件矛盾。2.证人杨某是2017年进入澧泉公司工作，涉案房屋买卖发生在2014、2015年，杨某没参与买卖过程，陈述非亲身经历，不能客观反映案件事实。四、原审法院认定事实证据不足，认定错误。1.原审法院认定“澧泉公司购买涉案房产系青岛银行沟通、协调处理的，与胜东律所无关”系依据澧泉公司出具的证明和杨某的当庭陈述，但该两份证据存在重大瑕疵。2.上诉人并非原审法院所认定的单纯草拟、修改合同，《协议书》是谈判结果的总结。《以物抵债申请书》是上诉人与东营中院反复沟通后，根据东营中院的要求起草的，被上诉人及刘其刚均没参与该申请书的形成，该申请书与刘其刚没有直接关系，也不需要刘其刚同意或者修改。3.上诉人提交的执行卷宗中评估报告记载，东营中院拍卖财产中除青岛银行已查封的部分外，还包含被执行人1072平方米自建无证房产，该房屋没有被查封，且是上诉人协调法院一并拍卖并以物抵债给澧泉公司，澧泉公司支付的1499.19万元中也包含了1072平方米自建无证房产。原审法院将最终回收案款1499.19万元全部认定为系青岛银行委托前已查封的财产所得明显错误。 青岛银行答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、涉案债权受让关键是交易双方达成合意的洽谈过程而非合约的拟定。依据青岛银行提交澧泉公司出具的《说明》及该公司工作人员的出庭陈述，证明案涉不良资产转让的相关事项是青岛银行东营分行行长王鹏华直接与澧泉公司刘其刚进行的接洽，双方于2014年底开始接洽，期间经过多次磋商最终确定涉案不良资产的转让事宜，胜东律所并未参与磋商过程。胜东律所提交的邮件打印件载明最早时间为2015年11月6日，换言之，胜东律所与刘其刚接触始于2015年11月6日，且双方只是就相关债权转让协议等法律文书的往来信件而没有任何涉及前期磋商的信息。因此，胜东律所提供的相关邮件恰恰证明其并未参与债权转让事宜的前期洽谈，仅是作为法律专业人员将洽谈结果转化为文字表述。依据双方签订的《委托代理合同》第四条第（一）款第5项之约定，胜东律所无权要求青岛银行支付该笔案款收回的代理费。二、上诉人所作的事务是其作为委托代理人的基本义务。被上诉人基于自身法律知识薄弱，才聘请胜东律所代理本案，作为受托律师，最基本的代理行为就是代当事人履行诉讼程序中相关文书的拟定、提交等，上述工作不能在案涉资产转让中起到决定性作用。本案中上诉人草拟《以物抵债申请书》也正是履行基本职责，况且，青岛银行已支付律师代理费80万元，符合公平合理原则。上诉人主张69.919万元代理费没有事实和法律依据。三、依据《民事诉讼法》第72条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019修正）第67条之规定，澧泉公司清楚知悉本案事实，杨某系该公司工作人员，并有澧泉公司出具的授权委托书，代表澧泉公司作出真实意思表示，证人证言真实有效。四、该案案款是东营中院经过合法的拍卖程序最终帮助被上诉人收回案款，其拍卖查封财产的行为合理合法。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第23条之规定，查封土地使用权的效力及于地上建筑物。上诉人所说1072平方米的建筑物没有其他抵押登记，东营中院将上述建筑物一起拍卖，不违反法律规定。案涉债权以以物抵债方式实现，也符合民事诉讼法相关规定，原审法院认定本案案款系青岛银行先前查封财产所得并无不当，二审应予以支持。 胜东律所向一审法院提出诉讼请求：1.青岛银行支付代理费69.919万元及利息（以69.919万元为基数，按照银行同期贷款利率自2016年10月22日计算至实际履行之日）；2.诉讼费由青岛银行承担。 原审法院查明，一、2013年7月5日，青岛银行（甲方）与胜东律所（乙方）签订《委托代理合同》，约定：乙方接受甲方的委托，指派蒋泽军律师为甲方与宏基公司、丽日公司关于金融借款合同一案的代理人，包括一审、二审、再审和执行；委托期限自2013年7月5日至2014年7月4日；本合同采用风险代理的方式，乙方代理甲方实际收回案款后，按实际收回案款的10%收取律师代理费；凡通过甲方自身努力发现的财产线索或收回的案款或财产权益，不属于乙方代理收回的案款，甲方无需向乙方支付该部分案款的代理费；乙方应当及时告知甲方有关代理工作的情况，并于每个月初5日内，向甲方提供上月委托事项的进展和代理效果等书面报告。2015年7月3日，青岛银行（甲方）与胜东律所（乙方）再次签订《委托代理合同》，委托期限自2015年7月4日至2016年1月3日，其他合同内容同上。二、东营中院（2013）东委执字第3号执行案件卷宗显示：青岛市中级人民法院于2013年1月5日立案执行的申请人青岛银行与被执行人宏基公司、丽日公司金融借款合同纠纷一案的（2012）青民四商初字第3号民事判决书已经发生法律效力，青岛市中级人民法院于2013年7月9日委托东营中院代为执行宏基公司、丽日公司的财产；该执行案件需对被执行人丽日公司名下位于xx号的房产及土地进行拍卖，该房产已于2010年12月10日办理了权利人为青岛银行的最高额抵押登记并被青岛市中级人民法院在审判阶段查封，东营中院于2014年6月15日、2014年8月25日、2014年11月11日分别以2075万元、1763.75万元和1499.19万元进行三次拍卖，均流拍后又以1499.19万元进行变卖，在变卖环节因无人报名而流拍；2015年11月16日，青岛银行向东营中院提交《以物抵债申请书》，申请以上述流拍财产作价1499.19万元抵付债务，并将上述房产过户给资产管理人澧泉公司；2015年11月26日，东营中院作出（2013）东委执字第3号执行裁定书，裁定将丽日公司所有的位于xx号的土地及房产过户到青岛银行资产管理人澧泉公司名下。位于东营市不动产已登记至澧泉公司名下。三、2015年11月24日，澧泉公司向青岛银行转账1499.19万元。澧泉公司于2019年10月31日出具说明一份，内容为“2011年12月10日山东宏及消防器材有限责任公司在青岛银行浙江路支行贷款逾期，青岛银行东营分行协调东营市澧泉光伏科技有限公司解决该笔不良贷款，我公司于2015年11月24日将1499.19万元购买该不良资产的资金转入青岛银行浙江路支行账户。以上事项与第三方无关，特此说明”。澧泉公司员工杨某代表澧泉公司出庭作证，证明澧泉公司购买上述不动产事宜系由青岛银行进行沟通、办理的。胜东律所于庭审中提交蒋泽军于2015年11月6日、10日发给澧泉公司实际控制人刘其刚的邮件一宗，内容分别为关于青岛银行通过法院用以物抵债并指定澧泉公司作为资产管理人的方式将不动产转让给澧泉公司的《协议书》及青岛银行向东营中院提交的《以物抵债申请书》，欲证明系胜东律所与刘其刚就以物抵债并转让不动产事宜进行沟通、谈判，并最终促成了交易。四、2016年10月21日，青岛银行向胜东律所支付代理费80万元。 原审法院认为，青岛银行与胜东律所签订《委托代理合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。根据《委托代理合同》的约定，胜东律所按实际收回案款的10%收取律师代理费，但青岛银行无需就通过自身努力发现的财产线索或收回的案款或财产权益的部分支付代理费。涉案执行案件最终是处置位于xx号的房产及土地，该房产已办理了青岛银行为权利人的最高额抵押登记，且上述财产在青岛银行委托胜东律所前已采取保全措施，青岛银行最终收回案款1499.19万元系就该房产以物抵债并由澧泉公司出资购买该房产。根据澧泉公司出具的说明及其工作人员杨某的当庭陈述，澧泉公司购买上述资产系由青岛银行沟通、协调办理的，与胜东律所无关。胜东律所提交的相关邮件往来仅能证明其草拟、修改相关合同，系其作为委托代理人的基本代理义务，无法证明其在澧泉公司购买上述资产过程中起到了决定性作用。综上，胜东律所提交的证据不足以推翻青岛银行关于收回涉案相关财产权益系通过其自身努力的主张，且青岛银行已支付律师代理费80万元，符合公平合理原则，对胜东律所要求青岛银行继续按《委托代理合同》约定的收回案款的10%支付剩余代理费69.919万元的主张，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：驳回山东胜东律师事务所的诉讼请求。案件受理费10792元，由山东胜东律师事务所负担。 本院经审理查明，2010年12月10日，丽日公司所有的东营市产设立了权利人为青岛银行的最高额抵押，并办理了抵押登记，债权数额为人民币2000万元。 另查明，2014年6月20日东营天诺房地产评估咨询有限公司出具的《对（东）天诺房估（2014）字第ZY1号估价结果的说明》记载：“确定估价对象在估价时点的市场价值为：总价取整：人民币20,750,000元（其中：房产建筑面积：4519.38平方米，价值1606.1万元；土地面积2244.0平方米，价值415.3万元；自建无证房产面积1072平方米，价值53.6万元）。” 再查明，青岛银行（甲方）与胜东律所（乙方）签订青岛银行浙江路支行（2013）第001号、青岛银行浙江路支行（2015）第002号《委托代理合同》第四条第一款第2项约定：乙方代理甲方实际收回案款后，按实际收回案款的10%收取律师代理费。第四条第一款第5项约定：凡通过甲方自身努力发现的财产线索或收回的案款或财产权益，不属于乙方代理收回的案款，甲方无需向乙方支付该部分案款的代理费。 本院审理查明的其他事实与原审法院基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：青岛银行收回的1499.19万元案款是否系胜东律所代理收回。青岛银行与胜东律所签订的《委托代理合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应诚信按约履行。胜东律所主张青岛银行还应支付其69.919万元，证据不足，本院不予支持。理由如下：1.青岛银行收回的1499.19万元案款系东营中院处置丽日公司所有的位于xx号的土地及房产所得。而该房产已于2010年12月10日办理了权利人为青岛银行的最高额抵押登记并被本院依法查封，且该房产处置所得未超过最高额抵押的最高限额，故青岛银行对此依法享有优先受偿权。2.该房产所设抵押登记与保全措施均在青岛银行委托胜东律所之前已设立采取，与胜东律所无关。结合澧泉公司出具的说明及其证人杨某在一审庭审中的陈述，亦能证明涉案房产的处置系由青岛银行与澧泉公司进行沟通协调的结果。3.胜东律所主张涉案房产的处置系其与澧泉公司实际控制人刘其刚多次谈判沟通的结果，但未提交充分证据予以证明，其提交的2015年11月6日及11月10日与刘其刚的往来邮件仅能证明其代表青岛银行起草相关法律文书，该行为系其作为委托代理人应履行的基本义务，无法证明其在收回案款中按约起到了决定性作用，故胜东律所应承担举证不能的法律后果。4.胜东律所主张涉案回收案款中除了包含青岛银行已查封的房产外，还包含1072平方米的自建无证房产，该部分的回收款系由胜东律所争取得来。本院认为，即便该1072平方米的回收款项系由胜东律所争取得来，依据《对（东）天诺房估（2014）字第ZY1号估价结果的说明》可知，该1072平方米的自建无证房产评估价值为53.6万元，约占处置房产评估总价值的2.58%（53.6万元/2075万元），本案中，处置房产总价值为1499.19万元，按比例计算可知，该1072平方米自建无证房产价值约为38.68万元（1499.19万元*2.58%），即胜东律所主张其争取的该部分回收款仅为38.68万元，依合同约定，其也仅应获得3.868万元代理费（38.68万元*10%），而青岛银行已支付其80万元代理费。胜东律所对该主张未提供相关证据予以证明，亦应承担举证不能的法律后果。 综上所述，上诉人山东胜东律师事务所的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10792元，由山东胜东律师事务所负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯 梅 审判员  曲 波 审判员  温 燕 二〇二一年三月十六日 法官助理纪 雪 书记员彭晓凤