辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽08民终910号上诉人（原审被告）：国志山，男，1970年4月5日出生，汉族，现住鲅鱼圈区。上诉人（原审被告）：张天霞，女，1971年6月27日出生，汉族，现住鲅鱼圈区。二上诉人共同委托诉讼代理人：王辉，辽宁成启律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：刘素芝，女，1970年12月9日出生，汉族，现住鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：姜秀丽，辽宁睿智律师事务所律师。上诉人张天霞、国志山因与被上诉人刘素芝工伤保险待遇纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2020）辽0804民初6131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。张天霞、国志山上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的主体存在错误。二上诉人虽系夫妻关系，但在本案中并不是共同经营者，本案的业主（营口经济技术开发区国山品鲜楼饭店）系上诉人国志山个人经营，另一上诉人张天霞并不参与经营。该企业注销后，国志山与被上诉人形成了债权债务关系（债权行为之债），另一上诉人张天霞不是共同经营者，并没有与被上诉人刘素芝形成债权债务关系，也没对债权债务做出任何承诺，为此不应系本案的主体。一审法院认定夫妻共同承担债务赔偿，无任何法律依据予以支持。二、鉴定程序不合法。一审法院采纳被上诉人鉴定10级伤残的鉴定结论违反法定程序，因为该鉴定没有通知二上诉人参与选定鉴定机构，鉴定时也没有任何部门通知二上诉人在现场参与，为此，上诉人认为鉴定程序存在错误，鉴定结论不合法。刘素芝辩称，一、一审判决认定事实清楚，判决结果正确。原营口经济技术开发区国山品鲜楼饭店的营业执照载明的经营者虽然是上诉人国志山，上诉人张天霞无其他任何职业。在实际的经营过程中，张天霞每天都到饭店，饭店的日常经营管理都由上诉人张天霞负责。张天霞是实际经营者，并且被上诉人每个月的工资也是由上诉人张天霞支付的。二上诉人共同经营饭店，经营收入亦用于家庭共同生活。张天霞参与饭店经营管理是事实。上诉人国志山和张天霞作为国山饭店的共同经营者，又系夫妻关系。二上诉人理应对共同债务共同偿还，不能仅以上诉人张天霞不是登记的经营者就免除赔偿责任。民法典第56条规定，个体工商户的债务个人经营的，以个人财产承担。家庭经营的，以家庭财产承担。无法区分的，以家庭财产承担。上诉人张天霞是否应成为赔偿责任主体，并不取决于张天霞是否对债务作出承诺。一审判决根据案件事实和法律规定，判决张天霞承担赔偿责任是正确的。二、二上诉人在一审庭审中对于答辩人提供的2020年5月11日营口市劳动能力鉴定委员会营劳鉴字【2020】0278号《初次鉴定结论书》的真实性无异议，且答辩人也向一审法院提供了上诉人国志山已经签收仲裁裁决书，认定工伤决定书和初次鉴定结论书的送达回证，而上诉人并未按照认定工伤决定书和初次鉴定结论书告知的期限进行复议诉讼和申请再次鉴定，由此充分地证明其已经放弃了法律赋予的权利，故一审判决依法采纳。初次鉴定结论书等相关证据符合证据的三性，上诉人的上诉理由不能成立。初次鉴定结论书的鉴定程序并非发生在一审阶段，更不是一、二审法院审理的范围，亦不能成为二上诉人的上诉理由。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。刘素芝向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带给付原告医疗费、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、护理费等各项损失共计人民币141,139.17元；2、诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：二被告系夫妻关系。2019年5月31日，原告到被告经营的国山品鲜楼饭店从事面点工作，双方未签订书面劳动合同。据被告2019年6月-9月4个月工资表显示，原告的工资分别为3780元、4315元、4315元、3820元，平均月工资为4057.5元。2019年9月29日上午，原告在工作时将右手压伤，被送往区中心医院急救后转送熊岳正骨医院治疗，经诊断为右手多发性开放伤、右环指中指骨基底部骨折，右中指甲床裂伤。原告住院38天，花费医疗费11597.33元。2020年1月7日，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出营开劳人仲字【2019】第755号裁决，裁决原告与国山饭店于2019年5月31日至2019年9月29日之间存在事实劳动关系。2020年4月10日，营口市鲅鱼圈区人力资源和社会保障局作出营鲅人社工伤认【2020】52号“认定工伤决定书”，认定原告受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。2020年4月10日，医学诊断证明意见为一周复诊，休息对症治疗。2020年5月11日，营口市劳动能力鉴定委员会作出营劳鉴字【2020】0278号“初次鉴定结论书”，鉴定原告的伤残等级为“拾级”。原告治疗期间，二被告垫付医疗费6000元。另查明，被告国志山系营口经济技术开发区国山品鲜楼饭店的经营者，2020年5月14日，该饭店的营业执照被注销。上述事实，有原告身份证复印件、工商登记信息、二被告夫妻关系证明、住院病案、医疗费收据1份、医学诊断书20份、用药收费明细、工资表、仲裁裁决书、认定工伤决定书、初次鉴定结论书、劳动伤残鉴定费、能力鉴定体检费收据、被告饭店的营业执照以及当事人陈述等在卷佐证，业经庭审质证和本院审查，可以采信。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。原告在被告国志山经营的国山品鲜楼饭店工作中受伤，经营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，原告与国山饭店于2019年5月31日至2019年9月29日之间存在事实劳动关系。2020年4月10日，经营口市鲅鱼圈区人力资源和社会保障局工伤决定，认定原告受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。故原告因工作受伤，应享受工伤保险待遇。原告受伤后，花费医疗费11597.33元，共计住院38天，根据医院的医疗诊断证明，原告休息至2020年4月16日。经核算，原告应享受的工伤待遇为：1、医疗费11597.33元。2、护理费，原告住院期间被告未派人护理，应给付护理费，为38天×128.68元/天=4889.84元。3、住院伙食补助费为38天×50元/天=1900元。4、停工留薪期工资，2019年9月29日原告受伤至原告定残前一天即2020年5月10日共计225天，被告应支付停工留薪期工资为225天×（4057.5元/月÷30天）=30431.25元。5、一次性伤残补助金，原告为十级伤残，计算为4057.5元/月×7个月=28402.5元。6、一次性工伤医疗补助金，按统筹地区上年度职工月平均工资计算为5277元/月×6个月=31662元。7、一次性伤残就业补助金，按本人月平均工资计算为4057.5元×8个月=32460元。8、交通费，根据原告住院的时间本院酌定给付500元。上述8项合计为141842.92元，原告主张141139.17元，未超出上述数额，本院按原告主张的数额予以确认。因被告未缴纳工伤保险，国山饭店的营业执照于2020年5月14日已被注销，故上述费用应由二被告赔付。原告的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。对于被告张天霞辩称不应列其为被告、饭店由国志山个人经营、其不应承担赔偿责任的意见，因被告国志山与张天霞系夫妻关系，国山饭店系个体工商户，由国志山负责经营，现张天霞未举证证明国志山经营该饭店的盈亏与家庭财产和家庭生活无关，故其应与国志山共同承担赔偿责任。对其意见本院不予采信。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《辽宁省工伤保险实施办法》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第四十条，《辽宁省工伤保险条例实施细则》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告国志山、张天霞于本判决生效后10日内赔付原告刘素芝各项工伤赔偿款141139.17元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3123元，保全费1226元，鉴定费588元，由二被告负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实、证据与原审法院查明的事实及证据相一致。本院认为，首先，关于上诉人张天霞应否与上诉人国志山共同承担赔付责任的问题，根据法律规定，在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。现上诉人未能举证证明以国志山领名登记经营的该饭店的收入与家庭财产和家庭生活无关，故上诉人张天霞应对被上诉人承担赔付责任。其次，关于一审采信营口市劳动能力鉴定委员会营劳鉴字［2020］0278号初次鉴定结论书是否正确的问题，上诉人已收到认定工伤决定书，且未在规定时间内申请行政复议或提起行政诉讼，一审法院采信营口市劳动能力鉴定委员会营劳鉴字［2020］0278号初次鉴定结论书的结论并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3123元，由上诉人国志山、张天霞负担。本判决为终审判决。审判长  朱隆升审判员  段建勇审判员  杨名环二〇二一年三月三十日法官助理陆玮齐书记员宋洪峰