甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2021）甘11民终463号   上诉人（原审被告）：阳升建设集团有限公司，住所地阜宁经济开发区城河东路118号。   法定代表人:王某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：韩某，甘肃永慧律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：周某，男,汉族，农民，住甘肃省兰州市。   委托诉讼代理人:马某，北京市盈科(兰州)律师事务所律师。   委托诉讼代理人:苏某,甘肃云钦律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:渭源金房房地产开发有限公司,住所地甘肃省定西市渭源县清源镇滨河南路南侧。   法定代表人:常某，该公司总经理。   委托诉讼代理人:郭某，男，该公司副经理。   原审被告:李某，男，汉族，干部，住江苏省射阳县。   原审被告:姜某，男，汉族，个体工商户,住江苏省射阳县。   原审被告:袁某，男，汉族，农民,住江苏省射阳县。   上诉人阳升建设集团有限公司(以下简称阳升建设公司)因与被上诉人周某、渭源金房房地产开发有限公司(以下简称渭源金房房产公司)、原审被告姜某、李某、袁某建筑设备租赁合同纠纷一案，不服渭源县人民法院（2020）甘1123民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，经过询问当事人、阅卷不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   阳升建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人周某对其全部诉讼请求,由被上诉人承担一、二审诉讼费用;2.如判决上诉人承担给付责任，则判决上诉人承担责任的部分由被上诉人渭源金房房产公司承担责任。事实和理由：一、一审判决上诉人承担责任主体不当。本案合同的相对方为李某及姜某，与上诉人无直接关系,向被上诉人周某支付租赁费的责任主体为李某、姜某等人,上诉人无责任偿还。二、一审判决以上诉人与被上诉人姜某存在挂靠关系为由判决上诉人承担共同给付责任无法律依据。一审称因加盖了阳升建设集团有限公司第三工程公司第三项目部资料专用章为由,认定挂靠关系存在且认定为租赁合同相对方,显然与事实不符。整个工程确实是上诉人中标的，但是实际施工中上诉人将工程承包给了姜某,双方不存在挂靠关系，一审认定上诉人将工程承包给了姜某等人,双方是工作分包关系。上诉人并不知道第三工程公司第三项目部资料专用章，其合法性不存在。上诉人分包工程承担的是行政过错,对于本案租赁费的支付应是由合同相对方支付,而不是其他人,一审以上诉人存在过错为由判决承担连带责任不当。三、一审判决被上诉人渭源金房房产公司不承担责任,认定事实和适用法律错误。一审认定上诉人与被上诉人渭源金房房产公司之间的会议纪要是内部约定不得对抗外部关系错误。上诉人与上诉人渭源金房房产公司之间的会议纪要是合同的一种形式，被上诉人渭源金房房产公司应当依该会议纪要代替上诉人承担偿还责任。该约定并不是所谓的内部约定，被上诉人周某在起诉时将被上诉人渭源金房房产公司列为被告且要求承担连带清偿责任,如果上诉人有支付租赁费的责任,被上诉人周某的该项请求就有明确的合同约定支持,而不是内部约定。被上诉人渭源金房房产公司自愿加入承担上诉人涉及该项目的债务。四、一审判决上诉人承担共同给付责任无事实和法律依据。一审判决上诉人承担责任的理由一是挂靠关系,二是因分包存在过错。挂靠关系被挂靠人责任承担应当为补充责任,而不是共同给付责任,过错责任则只在过错范围内按比例承担给付责任。五、本项目涉及的当事人众多,此前一审法院已作出了多份生效判决由渭源金房房地产公司承担连带责任,上诉人上诉后，二审均改判被上诉人渭源金房房产公司承担连带责任。   周某辩称，兰州楚达建材租赁中心已于2017年7月注销，经营者为答辩人，作为原告主体适格；阳升建设公司是案涉租赁合同的一方主体，即便公司负责人对案涉租赁合同不知情，姜某等人加盖其项目相关印章的行为构成表见代理，其应当承担共同付款责任；阳升建设公司上诉认可渭源金房公司出具的承诺书及会议纪要是渭源金房公司自愿加入债的承担，答辩人一审时对渭源金房公司的请求权基础系债的自愿加入，一审以渭源金房公司并非案涉租赁合同的一方当事人为由认定其不承担责任属适用法律错误，渭源金房公司应与阳升建设公司承担连带责任。   渭源金房房产公司服判未提交书面答辩意见。   姜某、李某、袁某未向本院提交书面陈述意见。   周某向一审法院起诉请求:1.判令五被告向其支付租赁费及材料赔偿款410000元、违约金200000元，共计610000元;2.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定的事实：2013年渭源金房房产公司将其开发的渭源县金房公馆5#、13#、14#、15#楼的建设工程承包给阳升建设公司。2013年4月28日,阳升建设公司第三工程公司又与李某签订了建设工程承包协议,将该工程承包给李某。后李某、姜某、袁某口头以股份的形式合伙投资该工程。2013年4月30日，安其祥与姜某签订了委托书，由姜某处理5#、13#、14#、15#楼的现场施工组织、工程质量、施工过程中的安全及工程进度申报、结算等工作。2014年春季后，李某因故离开渭源县。2014年5月1日其又将该工程全权委托给姜某负责，同年5月9日，阳升建设公司决定由姜某负责渭源县金房公馆项目部5#、13#、14#、15#楼工程建设。期间，兰州楚达建材租赁中心（个体工商户,经营者为周某,已注销)与李某、姜某、阳升建设公司第三工程公司于2013年6月28日签订建筑设备租赁合同，出租钢管、扣件、钢模等建筑材料用于渭源县金房公馆住宅小区施工,双方在合同中承租方处加盖阳升集团有限公司第三工程公司第三项目部资料专用章,由姜某在法人代表(负责人)处、李某在担保方处签字确认。2014年7月2日,姜某向周某的委托代理人周胜桥确认,至2014年7月2日前欠付钢管租金约400000元,承诺于2014年7月12日前还款200000元,并出具保证书。2015年5月27日,兰州楚达建材租赁中心以租赁合同纠纷将李某、阳升建设公司诉至甘肃省兰州市城关区人民法院,2015年8月20日,周某委托的代理人周胜桥与李某委托的代理人姜某签订付款协议,确认李某欠周某租赁费及材料赔偿款共计410000元,约定于2015年8月30日前支付50000元、2015年9月30日前支付150000元、2015年10月30日前支付150000元,剩余60000元最迟于2015年11月25日前付清,如违约承担违约金200000元。2015年11月26日,城关区人民法院以（2015)城民三初字第467号裁定书驳回原告的起诉。2017年4月10日,兰州楚达建材租赁中心以建筑设备租赁合同纠纷将渭源金房房产公司、阳升建设公司、姜某诉至渭源县人民法院,后于2017年7月21日以主体不适格为由撤回起诉。2019年10月24日,原告周某再次诉至兰州市城关区人民法院,要求被告支付其租赁费及材料赔偿款410000元、违约金200000元。证明上述事实的证据有建筑设备租赁合同、阳升建设集团有限公司第三工程公司企业信用信息公示报告、出库单、入库单、保证书、付款协议、授权委托书、金房公馆项目建设承诺书、会议纪要、（2015）城民三初字第467号、（2017）甘1123民初745号民事裁定书、兰州市城关区人民法院传票、阳升建筑公司的任命书、委托材料、渭源县人民法院（2018）甘1123刑初201号刑事判决书复印件等。   一审法院认为,阳升建设公司中标承建渭源金房房产公司开发的渭源县金房公馆5#、13#、14#、15#楼建设工程,后阳升建设公司第三工程公司又将案涉工程承包给无施工资质的李某。阳升建设公司虽任命姜某为涉案工程的负责人,但姜某向阳升建设公司交纳管理费，并以阳升建设公司名义施工，双方之间不存在实质委托关系，而形成挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，阳升建设公司作为有建筑施工资质的建筑施工企业，将建设工程承包给不具有施工资质的李某个人,并允许不具有资质的姜某、李某等人以阳升建设公司名义从事施工等活动，其行为存在过错，且其在合同承租方处加盖阳升集团有限公司第三工程公司第三项目部资料专用章，应认定为案涉建筑设备租赁合同的相对人,其与周某经营的兰州楚达建材租赁中心签订建筑设备租赁合同，系双方真实意思表示,双方均应全面履行合同义务，故周某请求阳升建设公司给付租赁费及材料赔偿款的理由正当,本院予以支持。李某承包工程后与袁某、姜某协议合伙投资建设渭源县金房公馆商住楼5#、13#、14#、15#楼工程,系该工程实际施工人,三人形成合伙关系，案涉建筑设备租赁合同达成后周某依约向李某、姜某、袁某施工的工地提供了租赁物，李某、姜某、袁某实际使用了租赁物，并由姜某就租赁费及材料赔偿款与周某进行了结算，故姜某、李某、袁某应与阳升建设公司承担共同给付义务。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款“合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”、第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任...”的规定，李某、姜某、袁某应对合伙期间的上述债务承担连带清偿责任。关于渭源金房房产公司的责任问题,根据合同相对性原则,债只能在合同相对方之间产生法律拘束力,对合同相对方以外的其他人不具有法律拘束力，渭源金房房产公司非涉案合同一方当事人,其与阳升建设公司之间的会谈纪要是对其建设工程施工合同的补充约定,效力不及于案涉建筑设备租赁合同,且周某未提交证据证明姜某等人订立建筑设备租赁合同是基于渭源金房房产公司的委托或姜某等人的行为构成表见代理，故周某请求渭源金房房产公司给付货款无事实与法律依据,本院不予支持。关于诉讼时效,因案涉租赁费、材料赔偿款系姜某、李某、袁某三人的合伙债务,周某先后三次就该合伙债务诉至法院并与姜某对欠款数额进行两次核算,周某对部分合伙人就合伙债务的追索效力及于其他合伙人,引起诉讼时效中断的法律后果,故对姜某诉讼时效已过的辩解理由本院不予支持。关于违约金是否应予调整的问题,根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁判。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’”的规定,本案中周某称其主张的200000元违约金系其与姜某签订付款协议时减免的租赁费、材料赔偿款及按照同期银行贷款利率计算的利息,但周某与姜某两次结算的数额差距较小并有小幅增加，周某无证据证实减免了租赁费、材料赔偿款及减免的具体数额,故周某的实际损失为资金占用期间的利息,约定及起诉的违约金超过造成损失的百分之三十，姜某虽未对其违约金过高的主张提交证据予以证实，但作为对违约造成的损失具有较强举证能力的周某亦未对其违约金合理的主张提交相应证据证明，故本院对违约金应酌情予以调整，违约金应以姜某等未付租赁费、材料赔偿款410000元为基数,2015年8月20日至2019年8月19日期间的违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算为宜，2019年8月20日至实际付款日的违约金应按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算为宜。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定,判决:一、由姜某、李某、袁某、阳升建设集团有限公司于判决发生法律效力后30日内共同支付周某租赁费及材料赔偿款410000元，并以410000元为基数,按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算2015年8月20日至2019年8月9日的违约金、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算2019年8月20日至清偿之日的违约金;二、姜某、李某、袁某对上述债务在其责任范围内互负连带责任;三、驳回周某的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行义务，应依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元，由姜某、李某、袁某负担。   二审中，各方当事人均未提交新证据。   二审查明，2013年9月3日，甲方渭源金房房产公司（代表：郭某）与乙方阳升建设公司（代表：安其祥）签订金房公馆项目建设承诺书，约定“甲方将金房公馆小区项目的1＃、2＃、6＃、7＃、8＃楼工程由甲方指定施工队进行施工建设，5＃、13＃、14＃、15＃楼工程由乙方自备队伍组织施工。”2016年3月31日，渭源金房房产公司（郭某）与阳升建设公司（安其祥）形成关于金房公馆项目建设相关问题会谈纪要：“四、由阳升公司施工队承建的5＃、13＃、14＃、15＃楼工程，由于金房公司未能依据双方合同约定将工程款支付给阳升公司，而是直接支付给施工人员，由此导致资金去向不明，阳升公司不能对工程项目进行全面管理，工程质量难以保证，此期间形成的争议和诉讼，依照上述第一、第二条全部责任由甲方承担。七、金房公司未能遵守上述约定，导致阳升公司的损失，金房公司承担全部法律责任。”二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，渭源金房房产公司将其开发的渭源县金房公馆5、13、14、15#楼的建设工程承包给阳升建设公司，阳升建设公司以其第三工程公司名义将该工程承包给不具有施工资质的李某，而李某与姜某、袁某合伙投资该工程。施工中，阳升建设公司第三工程公司负责人安其祥于2013年4月30日出具委托书，委托姜某处理该工程的现场施工事宜。此后，李某、姜某、阳升建设公司第三工程公司与兰州楚达建材租赁中心（经营者为周某)于2013年6月28日签订了案涉建筑设备租赁合同，且在该合同承租方处加盖阳升集团有限公司第三工程公司第三项目部资料专用章,姜某在法人代表(负责人)处、李某在担保方处签字。2014年5月9日阳升建设公司决定由姜某负责上述工程建设，同年7月2日,姜某向周某的委托代理人周胜桥确认此前所欠钢管租金并出具还款承诺保证书。据此，案涉租赁合同签订时，姜某已受阳升建设公司第三工程公司负责人安其祥委托处理案涉工程施工现场事宜，加之租赁合同中加盖阳升集团有限公司第三工程公司第三项目部资料专用章，故对该租赁合同相对方兰州楚达建材租赁中心（经营者为周某)而言，足以认为姜某的签约行为代表阳升建设公司，而阳升建设公司对其第三工程公司负责人安其祥委托姜某处理施工现场事宜等事实未提出异议，仅以案涉租赁合同中加盖的阳升集团有限公司第三工程公司第三项目部资料专用章不真实为由主张其并非合同相对方、不应承担付款责任的理由不充分，本院不予采纳。本案中，因渭源金房房产公司非案涉建筑设备租赁合同的一方当事人,其与阳升建设公司之间的会谈纪要是对其建设工程施工合同的补充约定,效力不及于案涉租赁合同,且周某未提交证据证明姜某等人订立建筑设备租赁合同是基于渭源金房房产公司的委托或姜某等人的行为构成表见代理，故一审对周某请求渭源金房房产公司支付租赁费及材料赔偿款的诉请未支持于法有据。关于阳升建设公司提出其与渭源金房房产公司形成的会谈纪要约定因案涉工程发生的债务均应由渭源金房房产公司承担的上诉主张，因其要求金房公司向周某承担租赁合同项下的付款责任有悖于合同的相对性，故本院不予采纳。   综上所述，阳升建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7450元，由阳升建设集团有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张亚玲   审判员 黄晓红   审判员 南鹏飞     二○二一年三月三十一日   法官助理 张金玲   书记员 赵雯萱