山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终101号上诉人（原审原告、反诉被告）：镇江市佳源建设工程有限公司，住所地江苏省镇江市扬中市三茅街道润泰雅苑907室。法定代表人：倪刚，总经理。委托诉讼代理人：何海峰，江苏汇建律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：枣庄悦兰酒店管理有限公司，住所地山东省枣庄市台儿庄区运河大道5151号（丽水御园小区二号商铺）。法定代表人：颜超，执行董事。委托诉讼代理人：何为，山东华师律师事务所律师。委托诉讼代理人：任朝磊，山东华师律师事务所实习律师。上诉人镇江市佳源建设工程有限公司（以下简称佳源公司）因与上诉人枣庄悦兰酒店管理有限公司（以下简称悦兰酒店）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2020)鲁0405民初1743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。佳源公司上诉请求：1.撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院(2020)鲁0405民初1743号民事判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求，驳回被上诉人对上诉人的反诉请求。2.本案一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决酌定工期应顺延23天，没有事实依据。案涉工程在2019年12月10日正式开工，由于新型冠状××疫情影响，该工程在2020年3月21日正式复工，自复工后，被上诉人借故不按双方签订的《施工合同》约定对上诉人施工的工程量进行审定，以上诉人迟延完工为由等，阻止上诉人进场继续施工。上诉人在一审中提供的工作联系单、工作联系函收发记录、工作联系单(联系函回复)、工序检查验收表、工程款支付报审表、批量材料进场确认单及施工现场被上诉人强制让上诉人停工照片等书证均足以认定是被上诉人的原因，才导致案涉工程至今无法施工。2.一审判决认定被上诉人有权依约解除合同，属于适用法律错误。案涉工程之所以未能完工，根本原因是被上诉人造成的，除了受××疫情这一不可抗力因素影响外，被上诉人随意更设改施工图纸，致上诉人多次返工，对上诉人已完成的工程量借故不予确认，相关变更不予认价，工程进度款不及时支付，所供应材料不能按节点到位等多种违约行为，才导致该工程不能继续推进。而上诉人没有任何违约行为，故被上诉人单方解除合同才是违约方，违约方依法无权解除合同，更无权不予退还上诉人向其缴纳的履约保证金。3.案涉工程合同约定的工程总价款为1439174.3元，上诉人已完成绝大部分工程量，而被上诉人仅向上诉人支付了719652.94元工程款，与合同约定的工程款还悬殊719521.36元。因双方对工程价款尚未进行结算，故需要对案涉工程已完成量进行审计，确定工程价款。上诉人在一审中已向法院明确提出司法审计申请，但一审法院却未依法委托司法鉴定机构对案涉工程进行审计鉴定，在判决文书中也不予说明不委托司法审计鉴定的理由，故属于程序违法。综上，上诉人认为一审判决适用法律存在错误，请二审法院依法予以改判。悦兰酒店辩称，1.案涉工程未完工原因在佳源公司，一审中提交的整改通知单中多次向佳源公司通知要求进行整改，佳源公司未整改，且还擅自停工，工人擅自离场，佳源公司提到阻止其进场进行施工不是事实。2.关于审计问题，我方一审中提交了审计报告，证明酒店施工的现状，涉案工程未完成部分工程不符合合同要求，已完成工程款应为633450.47元，佳源公司提到我方已向其支付了719652.94元工程款，说明我公司已经超额支付工程款。一审中，法庭已经组织双方进行审计，通知佳源公司提交证据，因佳源公司提交的资料不完整，法院无法确认工程量，因此，无法进行评估，责任不在悦兰酒店。悦兰酒店上诉请求：1.撤销(2020)鲁0405民初1743民事判决书第二、三项判决内容，并依法进行改判。2.判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人于2019年12月5日签订了《台儿庄悦兰酒店装饰工程施工合同》，约定开工日期2019年12月10日，竣工日期2020年4月15日，工期共计128天。被上诉人于2019年12月10日开工，考虑到新冠疫情，上诉人认为工期可以相应顺延49天(2020年2月1日至3月20日)，被上诉人也应于2020年6月4日完工。但一审判决中认定疫情防控期间(2020年1月21日-2020年3月21日)无法进行施工，受此不可抗力影响，工期应相应顺延60天。又认定在案涉工程施工过程中，出现设计变更、工程量增加的情形，亦对工期造成一定的延误，结合双方签字确认的工作联系单(函)，酌定工期应相应顺延23天，因此将案涉工程的工期在排除因设计变更和不可抗力造成的延误后，顺延至2020年7月7日。上诉人认为一审判决中该事实认定错误，应认定本案工程只顺延至2020年3月20日，而不是一审判决中所认定的2020年7月7日。二、关于违约金部分，一审判决不应就履约保证金进行折抵。履约保证金与违约金是两个不同的概念。违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，合同当事人可以在合同成立时预先设定而违约事实发生后据此承担给付违约金的责任，在性质上具有补偿性和惩罚性。履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，是合同履行的一种担保方式。根据双方签订的合同2.3.4条：乙方(佳源公司)中途退场，甲方(悦兰酒店)有权拒付所有应付乙方的工程款，乙方所缴纳的履约保证金不予退还，并且乙方应承担由此给甲方造成的一切经济损失和法律责任。本案中被上诉人施工过程中一直存在诸多与合同约定不符的地方，上诉人多次发出整改通知单，要求限期整改，被上诉人不仅没有整改，而且还擅自停工，按照合同约定其所缴纳的履约保证金应不予退还。因此本案中不适宜以履约保证金折抵被上诉人应承担的违约损失30万元，要求二审法院判决被上诉人直接给付上诉人违约金30万元。综上，请求二审法院依法在查明本案事实的基础上撤销原一审判决的第二、三项判决内容并依法改判。佳源公司辩称，1.佳源公司在本案中没有违约行为，在施工过程中由于悦兰酒店擅自更改图纸，对佳源公司已完成的工程量不予确认，且悦兰酒店供材一直不到位，才导致没有按照合同约定完工，责任在悦兰酒店。佳源公司的工作人员徐玉林在2020年7月25日向台北路派出所报警记录中反映，是由于悦兰酒店阻止施工，无法进到施工现场，该证据代理人到派出所无法调取，派出所要求法院去调取。2.佳源公司向悦兰酒店支付了20万元的履约保证金，在佳源公司没有违约的情况下，该保证金应予以退还。一审法院认定佳源公司需要支付悦兰酒店违约金没有事实依据。佳源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款70万元；2.判决被告返还原告工程履约保证金20万元；3.本案诉讼费由被告承担。悦兰酒店向一审法院反诉请求：1.判令佳源公司向悦兰酒店支付工期延误违约金30万元（60天×5000元/天）；2.反诉费由佳源公司承担。一审法院认定事实：2019年10月21日，被告（反诉原告）悦兰酒店与案外人枣庄鹏泰置业有限公司（以下简称鹏泰公司）签订《工程项目委托合同书》，授权委托鹏泰公司全权处理台儿庄悦兰酒店装饰装修工程项目内的一切事宜，鹏泰公司在工程项目中签署及下发的一切文件和处理相关事务的行为均有效，均代表悦兰酒店。2019年11月29日，佳源公司向悦兰酒店缴纳了投标保证金20万元，后该笔保证金按照双方合同约定转为案涉工程的施工履约保证金及农民工工资保证金。2019年12月5日，悦兰酒店与佳源公司签订了《台儿庄悦兰酒店装饰工程施工合同》。合同约定的主要内容为，1.工程承包内容：按照设计图纸、现行的规范和变更范围内的所有工程，甩项工程除外。2.工期：（1）开工日期为2019年12月10日，竣工日期为2020年4月15日；（2）合同工期乙方（即佳源公司，下同）已综合考虑，非乙方自身原因导致的工期延误，法定节假日、政府责令停工、农忙等各种因素，乙方承诺不会因此类原因提出任何有关工期和费用的索赔；（3）因甲方设计变更和不可抗力造成工期延误，乙方应及时向甲方（即悦兰酒店，下同）做好签证，否则工期不予顺延；（4）乙方原因造成的工期延误，甲方可向乙方要求工期赔偿；（5）乙方按照约定的工期完成施工任务，按照合同约定的综合单价结算；因乙方工期延误，超出合同约定时间完成施工任务的，按照合同约定的综合单价下浮10%进行结算，并承担延期违约金5000元/天及因此给甲方造成的一切经济损失；如开工或竣工工期延误超过20日的，甲方有权解除合同，未结算或未支付的工程款将不再支付，保证金不再退还；乙方中途退场，甲方有权拒付所有应付乙方的工程款，乙方所缴纳的履约保证金不予退还，并且乙方应承担由此给甲方造成的一切经济损失和法律责任；乙方必须按照甲方要求工期保质按时完成，由于乙方人员组织不力、资金等原因造成工期不能按时完成或中途停工等，甲方不予结算工程款并依法追究其造成的经济损失。3.合同价款：按照分部分项工程量清单计价表约定的台儿庄悦兰酒店装修工程全部费用综合单价清单执行、工程量按照实际施工完成数量结算。4.工程款支付方式：（1）进度款按照乙方每月实际完成工程量造价的70%支付，工程竣工验收合格并交付甲方使用后付至实际完成工程量的85%，结算完成付至工程造价总额的95%，余款5%作为保修金；乙方应在每月5号前书面报送上个月的完成工程量，甲方审核后，以审核后的结果作为依据；拨付工程款时并开具发票，应扣除前期发生的乙方应扣除的其他款项；（2）合同签订后，将乙方缴纳的招标保证金20万元转为施工履约保证金及农民工工资保证金；工程竣工验收合格后且无农民工工资等遗留问题一个月内无息返还；因乙方违约而产生的违约金等，甲方有权从履约保证金扣除。5.甲方权利义务：甲方项目负责人张景军全权负责施工现场管理，代表甲方行使与本合同有关的权利与义务；组织图纸会审和技术交底变更，审查乙方上报的工程技术资料；审核乙方提供材料的质量和甲供材料计划并及时供应；组织分部分项工程检查验收及竣工验收，并跟进工程全过程的施工监督管理；依据合同约定审定工程进度款并及时拨付工程款等。6.乙方权利义务：乙方应在开工前严格执行开工报告审批程序，按照甲方指示组织施工；乙方按合同的约定按时完成施工任务并保证施工质量；组织购买甲方供应材料以外的工程材料；根据工程进度情况，乙方就甲方供应的材料应提前书面提报使用计划，因材料计划提报不及时或提报材料不准确错误等，造成影响工程进度或损失的由乙方全部承担，工期不顺延；乙方对施工图纸有深化优化的义务，施工过程中乙方不得对设计图纸进行变更，因乙方擅自变更或深化优化不合理造成返工所产生的费用由乙方承担，延误的工期不予顺延等。7.材料供应及管理：甲方供应材料检测不合格时，乙方应及时反映，如不及时反映或使用，一切责任由乙方负责；甲供材料，乙方须按工期进度计划提前一个月申报到甲方项目部，如因乙方未及时提供材料供应计划所造成的工期延误由乙方自负。8.质量及完工、验收：施工过程中，乙方严格按照甲方的要求，自查合格后再进行分部分项验收，并以书面形式申请程序验收，经验收合格后方可进行下一道工序；程序验收是工程结算不可缺少的重要依据，也是工程质量的重要组成部分，否则不予结算；工程完工乙方应向甲方提交书面完工报告，否则不视为完工，甲方收到完工报告后7日内组织验收；验收不合格的，乙方应进行整改，整改期间计入工期，工期延误的按工期延误条款承担责任；工期逾期30日仍未达到合格，甲方有权解除合同，未支付给乙方的工程款不再支付，保证金不再返还乙方，归甲方所有。9.其他条款：（1）工程结束后对所承包的工程进行决算，委托具有资质的审计单位对该工程进行审计，审计结果作为双方结算依据；（2）工程进度款拨付，甲方审核完工程量，在乙方办理完申请拨款手续后7个工作日内支付到乙方，在此期间乙方不得停工，否则造成的任何损失费用由乙方承担。2019年12月9日，鹏泰公司向佳源公司发出开工令，通知佳源公司案涉工程应于2019年12月10日正式开工。2019年12月10日，佳源公司开始案涉工程的实际施工。2020年1月15日，佳源公司因春节工人放假回家停止施工。2020年1月17日，悦兰酒店向佳源公司支付工程款452137元。后因受突发新冠疫情影响，案涉工程直到2020年3月27日才恢复继续施工。工程施工期间，鹏泰公司与佳源公司互相通过工作联系单（函）的方式多次就工程施工质量要求、工程进度、工程设计整改等进行工作联系。其中涉及变更或增加工程设计的，经双方共同签字确认的共23次。2020年5月21日和2020年7月1日，悦兰酒店分别向佳源公司支付工程款206438.94元和61077元。2020年7月19日，悦兰酒店向佳源公司发出《函》，主要内容为：佳源公司的实际工期超过了合同约定的工期，已构成合同违约；公司派驻现场人员不足，组织、协调及管理不力；施工进度缓慢，施工质量差；现场实际施工与图纸设计及相关要求严重不符，擅自改变工程施工做法，未按照图纸设计要求施工；为确保工程安全、保质保量的尽快完成，请加强工程管理及人员组织、调配，尽快安排人员来对接处理相关事宜。同日，佳源公司向悦兰酒店及鹏泰公司工程部发出回复函，主要内容为：由于突发新冠疫情的影响，工期造成合理的延误，且一直未收到案涉工程新的具体合理的竣工日期；悦兰酒店方面装饰工程负责人变动，管理对接脱节，随意更改设计图纸，对已完成的工作量不予确认，相关变更不予认价；对于每月5日前报送的上月进度款不予审批严重影响材料供货和施工进度；对于甩项工程迟迟未能确认，且未提供相关技术交底，提供的材料样品尚未确认，致使项目各节点无法施工，影响整体工期；工程多种材料为甲供材料，至今未能按要求供货，导致不能按期推进，工效降低，影响整体工期。擅自改变工程施工做法，现场施工与设计图纸严重不符，并无事实依据。2020年7月28日，经山东省枣庄市运兴公证处公证人员公证，案涉工程现场无装修施工人员工作，案涉工程并未装修完毕。2020年8月4日，悦兰酒店向佳源公司发出《解除合同通知书》，解除与佳源公司签订的《台儿庄悦兰酒店装饰工程施工合同》。2020年8月31日，经悦兰酒店委托，山东嘉德致远项目管理有限公司对佳源公司施工的案涉工程已完成部分的造价审核为633450.47元。一审法院认为，原告（反诉被告）佳源公司与被告（反诉原告）悦兰酒店签订的《台儿庄悦兰酒店装饰工程施工合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同。合同签订后，双方均应严格按照合同的约定履行各自的义务。根据合同约定，案涉工程的开工日期为2019年12月10日，竣工日期为2020年4月15日，故佳源公司正常情况下应在2020年4月15日之前完成案涉工程的施工。因突发新冠疫情，疫情防控期间（2020年1月21日-2020年3月21日）无法进行施工，受此不可抗力影响，工期应相应顺延60天。另外，在案涉工程施工过程中，出现设计变更、工程量增加的情形，亦对工期造成一定的延误，结合双方签字确认的工作联系单（函），该院酌定工期应相应顺延23天。因此，案涉工程的工期在排除因设计变更和不可抗力造成的延误后，应顺延至2020年7月7日。然而根据山东省枣庄市运兴公证处于2020年7月28日所作的公证可以看出，截至该日案涉工程现场无装修施工人员工作，案涉工程亦未装修完毕。因此，佳源公司未能按照约定及时完成案涉工程的施工，其行为已构成违约，悦兰酒店单方解除合同，符合合同第2.3.3条第二款的约定，即“如开工或竣工工期延误超过20日的，甲方有权解除合同”。同样，根据该条款的约定，“竣工工期延误超过20日的，未结算或未支付的工程款将不再支付，保证金不予退还”，故该院对佳源公司要求悦兰酒店支付工程款70万元、返还工程履约保证金20万元的诉讼请求不予支持。佳源公司主张除不可抗力和设计变更导致工期延误外，悦兰酒店阻止其进场继续施工、对其已完成的工程量借故不予确认和认价、不及时支付工程进度款、所供应材料不能按节点到位等行为亦对工期造成一定延误，但其提交的证据不足以证明其主张，故该院对其主张不予支持。悦兰酒店反诉要求佳源公司支付工期延误违约金30万元（60天×5000元/天），符合双方合同约定，该院予以支持。因佳源公司已向悦兰酒店缴纳了20万元履约保证金，该20万元保证金可折抵违约金，故佳源公司须再向悦兰酒店支付违约金10万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）镇江市佳源建设工程有限公司的诉讼请求。二、原告（反诉被告）镇江市佳源建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付被告（反诉原告）枣庄悦兰酒店管理有限公司违约金100000元。三、驳回被告（反诉原告）枣庄悦兰酒店管理有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，减半收取6400元，由原告（反诉被告）镇江市佳源建设工程有限公司负担。反诉费2900元，由被告（反诉原告）枣庄悦兰酒店管理有限公司负担1750元，由原告（反诉被告）镇江市佳源建设工程有限公司负担1150元。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，上诉人佳源公司、悦兰酒店签订的《台儿庄悦兰酒店装饰工程施工合同》为有效合同。合同签订后，双方均应严格按照合同的约定履行各自的义务。合同履行期间，突发新冠疫情，一审法院结合该情节及工程出现设计变更、工程量增加等情形，酌情认定疫情防控期间（2020年1月21日-2020年3月21日）工期应相应顺延60天；设计变更等工期应相应顺延23天，裁判适当。据此，案涉工程的工期在排除因设计变更和不可抗力造成的延误后，应顺延至2020年7月7日。截至2020年7月28日，山东省枣庄市运兴公证处所作公证，案涉工程现场无装修施工人员工作，案涉工程亦未装修完毕。涉案合同第2.3.3条第二款约定，如开工或竣工工期延误超过20日的，甲方有权解除合同，未结算或未支付的工程款将不再支付，保证金不予退还。因此，一审法院认定佳源公司未能按照约定及时完成案涉工程的施工，其行为已构成违约，悦兰酒店主张解除合同，符合合同约定；对佳源公司要求悦兰酒店支付工程款70万元、返还工程履约保证金20万元的诉讼请求不予支持均无不当。上诉人悦兰酒店反诉要求上诉人佳源公司支付工期延误违约金30万元。因上诉人佳源公司已向上诉人悦兰酒店缴纳了20万元履约保证金，一审法院认定该20万元保证金可折抵违约金亦符合合同约定，故其认定佳源公司须再向悦兰酒店支付违约金10万元正确。另，上诉人佳源公司主张一审程序违法，于法无据。上诉人佳源公司、悦兰酒店的上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人佳源公司、悦兰酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费各5800元，分别由上诉人镇江市佳源建设工程有限公司、上诉人枣庄悦兰酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二一年三月二十二日书记员 吴 凡