云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）云28刑终42号原公诉机关云南省景洪市人民检察院。上诉人（原审被告人）何杰，男，1978年11月17日出生，彝族，云南省景洪市人，大学本科文化，户籍所在地云南省西双版纳傣族自治州景洪市，捕前住景洪市。因涉嫌本案于2019年4月8日被云南省景洪市监察委员会留置，同年8月23日被刑事拘留，同年9月4日被执行逮捕。现羁押于云南省景洪市看守所。辩护人李国云，云南景诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李有军,外号“小湖南”，男，1981年8月29日出生，汉族，云南省景洪市人，小学文化，原景洪市，户籍所在地云南省西双版纳傣族自治州景洪市，捕前住景洪市。因涉嫌本案于2019年4月16日被云南省景洪市监察委员会留置，2019年8月5日解除留置，2019年8月23日被景洪市人民检察院取保候审。经云南省景洪市人民法院决定于2020年3月30日被取保候审，2020年9月3日被执行逮捕。现羁押于云南省景洪市看守所。云南省景洪市人民法院审理云南省景洪市人民检察院指控原审被告人何杰、李有军犯贪污罪、受贿罪一案，于2020年12月30日作出（2020）云2801刑初62号刑事判决。宣判后，原审被告人何杰、李有军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，一、关于贪污罪的犯罪事实。2013年2月至2013年11月期间，被告人何杰利用其任景洪市公安局江北派出所负责人的职务便利，离任时指使派出所内勤李某1将保管的涉案款、结余的办公经费等费用共计30万元转至其指定账户。后李某1于2014年9月2日将该款转账至其指定的用户名为刘玲艳的景洪市信用联社账户。二、关于受贿罪的犯罪事实。被告人何杰利用其担任景洪市公安局江北派出所、工业园区派出所、黎明派出所领导的职务便利，伙同李有军非法收受在景洪市开设赌博游戏机室的林某、潘某、张某、唐某等人行贿款人民币共计138.7万元；何杰个人收受皇某行贿款2.5万，李有军个人收受唐某行贿款3.3万元，具体如下：1、被告人何杰利用其担任景洪市公安局黎明派出所所长的职务之便，在2016年10月至2018年10月期间收受皇某行贿款2.5万元，为皇某经营景洪市金地大世界ＫＴＶ提供帮助。2、（1）2013年至2017年期间，被告人何杰利用其担任景洪市公安局江北派出所、工业园区派出所、黎明派出所领导的职务便利，指使李有军收受唐某行贿款共计人民币24.5万元，为唐某在何杰分管辖区内经营赌博游戏机提供帮助。（2）被告人李有军利用在景洪市公安局协警职务形成的便利条件，在2013年至2017年期间多次收受唐某行贿款共计人民币3.3万元，为唐某经营赌博游戏机提供帮助。3、2017年3月至2017年年底，被告人何杰利用其担任景洪市黎明派出所所长职务之便，指使李有军收受潘某行贿款11.9万元，为潘某经营赌博游戏机室提供帮助。4、2017年2月至2018年期间，被告人何杰利用其担任景洪市黎明派出所所长职务之便，指使被告人李有军收受林某行贿款28万元，为林某经营赌博游戏机室提供帮助。5、2017年至2018年5月，被告人何杰利用其担任景洪市黎明派出所所长职务之便，指使李有军收受张某行贿款44万元，为张某经营赌博游戏机室提供帮助，同时收受张某替组织卖淫人员交的行贿款30.3万元，为景洪市造纸厂附近的卖淫活动提供帮助。案发后，被告人李有军已退缴赃款48万元。原判根据上述事实和相关证据，依照第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，第十八条，第十九条之规定，判决：被告人何杰犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百二十万元；总和刑期九年，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一百五十万元；被告人李有军犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元；随案移送福特金牛座云Ｋ×××××车一辆,依法没收，上缴国库。被告人李有军向中国共产党景洪市纪律检查委员会退缴的赃款48万元、查封的景洪市澜沧江路27号秋实园小区9栋1单元1301号及景洪市景哈乡景哈村“海坝腰”1.2亩土地的财产权益，依法没收，上缴国库，由查封、扣押机关负责处理；继续追缴被告人何杰、李有军共同违法所得94万元、何杰个人违法所得32.5万元。宣判后，原审被告人何杰以一审判决对其贪污罪的认定缺乏证据支持，不符合事实；受贿罪诸多认罪悔罪积极态度表现，请二审法院以事实为依据，以审判为中心，撤销原判，依法作出公正判决为由，提出上诉。上诉人何杰的辩护人提出虽然公诉机关提供了相关证据欲证实何杰贪污罪的事实，但是结合本案证据和被告人陈述，可以得出一个简单的结论，即何杰是否贪污和贪污的数额是不确定的，至少可以证明何杰没有贪污30万元。李某1的证言存在太多不符合常理的地方。本案不存在主从犯的事实，一审认定何杰属于主犯的认定属于事实认定错误，李有军为博得何杰的青睐，打着何杰的旗号在外到处收钱，然后告知何杰，并且把钱拿给何杰，何杰从来没有主动要求李有军去收钱。请法庭在根据本案事实，依法作出公正判决。原审被告人李有军以原审判决认定事实不清，判处其的量刑及罚金明显过重，景洪市澜沧江路27号江北秋实园小区9栋1单元1301室、土地财产权益系上诉人合法财产购买，不应没收，上诉人的违法所得早已经超额退缴完毕，不存在再继续追缴的问题。原判虽认定其属于从犯，但在量刑时没有对其从轻、减轻或者免除处罚；没有认定其具有自首和立功情节，系认定错误应当纠正为由，提出上诉。经二审审理查明，上诉人何杰、李有军的犯罪事实与一审判决认定的事实一致，并有经一审开庭审理质证、认证并详细列举的景洪市公安局关于移送违纪违法相关材料的函、立案决定书、留置决定书、到案经过、情况说明，景洪市监察委员会景监决〔2019〕31号关于给予何杰开除公职处分的决定、景洪市纪委景纪决〔2019〕58号关于给予何杰开除党籍处分的决定、户籍信息证明、违法犯罪记录查询，公务员登记表、干部任免审批表、干部基本情况表、景洪市人民政府景政发【2009】141号关于段金平等20位同志任免职的通知、景洪市关于段金平等同志任职的通知、景洪市人民政府景政发【2012】62号关于岩罕勇等14位同志任免职的通知、景洪市人民政府景政发【2013】79号关于李琼丽等40位同志任免职的通知、景洪市人民政府景政发【2016】72号关于赵小福等35位同志任免职的通知、景洪市人民政府景政发【2018】56号关于李金海等12位同志任免职的通知、景洪市公安局景公党发【2013】5号关于刘坤等33位同志职责分工的决定、入党志愿书、云南省劳动合同书、辞职报告、云南省用人单位解除（终止）劳动合同证明书，何杰2012至2019年工资、奖金发放明细表，李某1公务员登记表、干部任免审批表、中国邮政储蓄银行景洪市支行账户交易明细，云南景洪农村商业银行流水、储蓄存款／取款凭证、云南省农村信用社来账凭证、结算业务申请书、储蓄存款利息清单、中国农业银行流水、银行卡取款／存款凭条、个人转账业务申请书、情况说明、勐海县农村信用合作联社银行流水、储蓄取款／存款凭证、结算业务申请书、挂失业务申请书、特种转账借方传票、结算业务申请书、云南景洪农村商业银行流水、储蓄存款／取款凭证、中国农业银行及中国景洪农村商业银行流水、储蓄存款凭证、中国工商银行流水、民生村镇银行及中国农业银行流水、个人存款利息凭证、个人定期存单，机动车信息查询结果单、机动车注册申请表、机动车销售统一发票、机动车档案资料目录、车辆购置税完税证明、机动车交通事故责任强制保险单、货物进口证明书、全国进口机动车计算机核查系统核对无误证明书、机动车查验记录表、转移登记联、行驶证、二手车交易确认表、付费凭证、购车协议、收款收据、景洪景福汽车营销服务公司出具的情况说明、商品房买卖合同登记备案表、博誉地产收据、云南增值税普通发票、销售收据、交易凭证、扣押笔录（室内装修预算单）、扣押财物文件清单、搜查笔录、提取笔录、房屋买卖协议、入库单、商品房购销合同、建设工程施工承包合同、房屋建设工程施工合同、土地转让合同，查封通知书、查封财物、文件清单，协助查封通知书，扣押通知书、扣押笔录，人像辨认笔录、被辨认人照片列表及身份情况说明，起诉意见书、起诉书、立案决定书、逮捕证、暂住人口信息、刑事判决书、案件移送函、个体工商户登记基本信息，查封（扣押）财物、文件清单、云南省农村信用社结算业务申请书、业务确认单、扣押笔录、中国工商银行现金存款凭条、中国农业银行转账凭证、关于被调查人何杰、李有军涉嫌职务犯罪案的补充调查说明、情况说明，调取证据通知书、景洪市公安局江北派出所出具的情况说明、受案登记表、罚没收入专用收据、行政拘留执行回执、收缴／追缴物品清单、行政处罚决定书（朱阿五、杨旭龙、宋斌），调取证据通知书、景洪市公安局各部门经费开支说明、景洪市江北派出所部门项目明细账／辅助明细账／部门项目明细账，证人林某、潘某、张某、唐某、皇某、李某1、杨某、何某、马某、蒋某、吴某、宋某、李某2、玉叫双的证言，被告人何杰、李有军的供述等证据证实。本院认为，上诉人何杰作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物30万元，数额巨大，其行为构成贪污罪；且与上诉人李有军通谋，利用职务上的便利，共同收受他人财物138.7万元，何杰单独收受他人给予的财物2.5万元，李有军单独收受他人财务3.3万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均构成受贿罪。在受贿罪的共同犯罪中，上诉人何杰起主要作用，系主犯，上诉人李有军起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人何杰一人犯两罪，应当数罪并罚。上诉人何杰及其辩护人提出指控何杰犯贪污罪事实不清、证据不足的辩护意见，本院认为，根据在案的被告人供述、证人证言、银行流水清单等证据，足以证实上诉人何杰的犯罪事实，对此辩护意见不予采纳。其辩护人提出在受贿罪的共同犯罪中，上诉人何杰不是主犯的辩护意见，本院认为，上诉人何杰利用其担任派出所所长的便利，指使李有军非法收受他人财物，为他人谋取利益，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对此辩护意见不予采纳。上诉人李有军提出原判虽认定其属于从犯，但在量刑时，没有依照法律规定对其从轻、减轻或免除处罚，且没有认定其具有自首和立功情节，更没有在量刑时予以考虑和体现的上诉理由，原判已经评价并在量刑时予以考虑，本院不再重复评价；提出原判决没收景洪市澜沧江路27号江北秋实园小区9栋1单元1301室、景洪市景哈乡景哈村“海坝腰”1.2亩土地的财产权益，并判决继续追邀违法所得94万元，明显与事实和法律不符，应予纠正的上诉理由，本院认为，根据在案被告人供述、证人证言、银行转账凭证等证据可以证实，涉案的福特金牛座云Ｋ×××××车辆、景洪市澜沧江路27号江北秋实园小区9栋1单元1301室、景洪市景哈乡景哈村“海坝腰”1.2亩土地均系上诉人何杰、李军使用收受的贿赂款项所购买，根据法律相关规定，对被告人将依法应当追缴的涉案财物用于投资或者置业的，对因此形成的财产及其收益，应当追缴。但原判对上诉人何杰、李有军收受的贿赂款项作为赃款继续追缴，同时将二人使用贿赂款项购买的车辆、房产及土地予以没收，属重复收缴，应以纠正。经审查，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但将何杰、李有军收受的贿赂款予以追缴与该贿赂款转化成的房产、车辆、土地同时予以没收不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十七条第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十九条，第六十四条，《最高人民法院关于适用的解法》第四百四十三条、第四百四十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，第十八条，第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省景洪市人民法院（2020）云2801刑初62号刑事判决第一、二项，即被告人何杰犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百二十万元；总和刑期九年，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币一百五十万元。被告人李有军犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。二、撤销云南省景洪市人民法院（2020）云2801刑初62号刑事判决第三项，即随案移送福特金牛座云Ｋ×××××车一辆,依法没收，上缴国库。被告人李有军向中国共产党景洪市纪律检查委员会退缴的赃款48万元、查封的景洪市澜沧江路27号秋实园小区9栋1单元1301号及景洪市景哈乡景哈村“海坝腰”1.2亩土地的财产权益，依法没收，上缴国库，由查封、扣押机关负责处理；继续追缴被告人何杰、李有军共同违法所得94万元、何杰个人违法所得32.5万元。三、继续追缴上诉人何杰违法所得人民币30万元；上诉人李有军退缴的违法所得人民币48万元，依法没收，上缴国库。四、依法没收查封在案的使用贿赂赃款购买的福特金牛座云Ｋ×××××车一辆、景洪市澜沧江路27号秋实园小区9栋1单元1301号房产及景洪市景哈乡景哈村“海坝腰”1.2亩土地的财产权益及其收益。本判决为终审判决。审判长 魏 炜审判员 曾玲蓉审判员 王 超二〇二一年三月二十六日书记员 朱翔宇