重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0115民初8098号原告：重庆与时建筑劳务有限公司，住所地重庆市江**红石路**33-6，统一社会信用代码91500105053228842M。法定代表人：袁在均，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：钟佳，重庆坤驷律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：谢存富，重庆坤驷律师事务所律师。被告：中冶建工集团有限公司第三建筑工程分公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街特****，统一社会信用代码915000005905317910。负责人：余来轩，该分公司经理。被告：中冶建工集团有限公司，住，住所地重庆市大渡口区西城大道**一社会信用代码91500000795854690R。法定代表人：田贵祥，该公司董事长。二被告共同委托诉讼代理人：邓志鹏，北京德恒（重庆）律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：张也，北京德恒（重庆）律师事务所律师。原告重庆与时建筑劳务有限公司（以下简称“与时公司”）与被告中冶建工集团有限公司第三建筑工程分公司（以下简称“中冶建工三分公司”）、中冶建工集团有限公司（以下简称“中冶建工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月18日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告与时公司的委托诉讼代理人钟佳、谢存富、被告中冶建工三分公司、中冶建工公司的委托诉讼代理人邓志鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告与时公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告中冶建工三分公司立即支付工程款1391469.77元及利息（以欠付工程款1391469.77元为基数从2018年10月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，以欠付工程款1391469.77元为基数从2019年8月21日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算付清时止）；2、诉讼费、保全费由被告中冶建工三分公司承担；3、被告中冶建工公司对前述费用承担连带清偿责任。事实及理由：2014年4月3日，中冶建工三分公司（甲方）与重庆瑞力建筑劳务工程有限公司（乙方）签订《晏家十一期统建安置房工程（一标段）I-6、7、8号楼基础、主体结构及建筑工程劳务分包合同》，约定由原告承建晏家十一期统建安置房工程（一标段）I-6号楼、I-7号楼、I-8号楼、商业C楼、B-18轴至B-30间地下车库所属的基础、主体结构、建筑、装修等劳务作业分包等内容。合同签订后，原告依约履行了合同义务，该工程已竣工验收合格。经双方结算，该工程的工程款为29970878.77元，但被告未按照合同约定足额支付工程款，仅支付28579409元，故被告公司应立即支付尚欠工程款1391469.77元，并从2018年10月20日起支付欠付工程款利息。被告中冶建工三分公司系被告中冶建工公司的分公司，被告中冶建工公司应对上述费用承担连带清偿责任。被告中冶建工三分公司辩称：根据案涉《工程分包合同》的约定，我方认为工程款应当按照复审报告进行计算，工程款利息不应当支付。被告中冶建工公司辩称，我司不是本案的适格被告，被告中冶建工三分公司系依法成立且取得营业执照的分公司，请求法院驳回原告对被告中冶建工公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于原告与时公司举示的《晏家十一期统建安置房工程（一标段）I-6、7、8号楼基础、主体结构及建筑工程劳务分包合同》、《晏家十一期统建安置房项目结算待定事项》、《劳务分包结算书》、《长寿晏家十一期安置房各分项结算造价汇总表》、被告中冶建工三分公司举示的《晏家十一期统建安置房工程（一标段）I-6、7、8号楼基础、主体结构及建筑工程劳务分包合同》、《审计报告》等证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：原告原名重庆瑞力建筑劳务工程有限公司，后更名为重庆与时建筑劳务有限公司，该公司经营范围为：从事建筑相关业务（凭相关资质证书承接业务）；销售：建筑材料、装饰材料（以上经营范围不包含危险化学品）、普通机械、电子设备、五金交电、文化用品、办公用品。重庆乐至置业发展有限公司系长寿区晏家十一期统建安置房工程（一标段）的建设单位，中冶建工公司系该工程的施工单位。中冶建工公司承接该项目后，2014年4月3日，该公司的分公司中冶建工三分公司（甲方）与重庆瑞力建筑劳务工程有限公司（乙方）签订《晏家十一期统建安置房工程（一标段）I-6、7、8号楼基础、主体结构及建筑工程劳务分包合同》，约定甲方将晏家十一期统建安置房工程（一标段）I-6号楼、I-7号楼、I-8号楼、商业C楼、B-18轴至B-30间地下车库所属的基础、主体结构、建筑、装修等劳务作业分包给乙方承建，合同第二条劳务分包的内容，约定主体工程工作内容和范围、乙方材料、设备的配置；合同第三条约定分包工作的期限；合同第四条约定计价方式为综合单价包干，合同暂定金额22499552.43元，结算方式：合同结算金额=综合单价×实际完成的合格工程量，实际完成的合格工程量按发包人提供的施工图及现场共同收方进行计算，工程量均应以法定计量单位和设计图纸净值计算的数量为依据。主要地材结算办法：河砂、机制砂执行建筑部分施工期间《重庆市建设工程造价信息》长寿地区信息价算术平均值下浮6%；卵石、碎石执行建筑部分施工期间《重庆市建设工程造价信息》长寿地区信息价算术平均值下浮12%；砌体按相应材料执行《重庆市建设工程造价信息》长寿地区信息价算术平均值。工程量按图算量执行重庆市2008年定额消耗量并结合建设单位审计结果，基础部分和按建筑面积报综合单价时，不含主要地材报价（砂、石、水泥、砖）；本合同附件《工程量清单综合单价计价表》中所列工程量为暂定工程量，不作为结算的依据。合同第五条约定劳务及地材费用支付形式及比例：1、工程进度款按各组团节点支付，当节点工程验收合格后（乙方承包楼号均达到该节点），当月20日乙方向甲方报送当月完成工程量，按甲方的当月完成审核工程量的75%，在收到建设单位工程款的次月28日内支付劳务分包款。每次承包人必须出示民工工资支付证明（发放清册复印件）后方可支付。付款节点时间为：（1）基础混凝土浇筑完毕（包括地梁）。（2）主体工程现浇结构每完成6层。（若遇地下车库和转换层，完成后单独支付）（3）砌体每完成1/3的工程量。（4）抹灰、楼地面、乳胶漆等每单位工程完成1/2。2、每栋楼的基础、地、地梁全部完才能计量础工程进度款计价方式为：综合单价×每栋楼验收合格工程量。3、《工程量清单综合单价计价表》中第二~五页项劳务费，按建筑面积单价包干各分项进度款计价比例；4、安全文明施工专项费按实支付并提供发票。若现场安全文明施工不符合以上各方相关管理制度要求，则不予支付。安全文明施工专项费为2%，如超出2%，超出部分由承包人承担。5、当工程预验收合格、承包人出示民工工资支付证明（发放清册复印件及公司出具的承诺书）后，发包人在收到建设单位支付工程款的次月28日内支付到甲方确认工程量总额的85%劳务分包款。6、承包方提交结算资料，双方办理完竣工结算，经公司主管部门审计后在3日内支付到结算价的97%。7、剩余3%的价款作为工程质保金，质保期为2年，第一年满后付2%，第二年满后次月28日内支付余款（无息）。8、乙方承诺每月必须给民工发工资，为保证乙方将结算的劳务费用按时发放到民工手中，不形成民工工资拖欠，乙方承诺先发放民工工资，提供上月已发民工工资清册并张榜公示没有投诉，甲方才支付进度款。施工期间如有劳务企业聘请的劳务工人工资问题引起的投诉、上访、滋事等问题，经甲方核实确认后有权不经乙方同意直接从乙方分包费中拨付费用，直接支付给劳务工人。该合同还约定了违约、索赔、争议解决等内容。2017年8月18日，长寿区晏家十一期统建安置房工程（一标段）通过竣工验收，2017年11月17日，案涉工程取得《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》。2018年6月7日，经双方签字形成《晏家十一期统建安置房项目结算待定事项》，载明：“乙方申报内容为临时活动用房租赁费用贵司按劳务分包方承包建筑面积4元/㎡扣除，但我劳务分包方认为此处系合同笔误，应按实际租用板房建筑面积4元/㎡/月扣除方与市场行情吻合，才与签约时的初衷相符，我司人员高峰时段最多时使用总包方板房31间，每间面积20㎡，按每间均使用18个月计算，实际应扣除租金为44640元，计算公式为31*20*4*18=44640元。甲方审核意见并签字：该项目部跟对方多次协调，同时结合合同其它项目部合同约定就本事宜同意对方意见，房间数及租期请项目预算人员签字确认，单价按10元/㎡/月进行扣除，时间2018年4月27日；注：①基础设施期间就景辉期间造成的机械（塔吊）停止损失一概不计；②分包合同：八、材料与其中供应项第1、甲供材料(2)项钢筋损耗比例分配取消不予进行记取（计量、计费）。”2018年7月19日，经双方审核形成《劳务分包结算书》，载明：合同金额为22499552.43元、分包单位结算送审金额为32398964.14元、结算审减金额为2428085.37元，最终结算金额为29970878.77元，并注明“另双方争议项详见‘晏家十一期统建安置房项目项目结算待定事项’”。同日，经双方审核形成《长寿晏家十一期安置房各分项结算造价汇总表》，载明：“无争议部分：一、基础工程：I-8#楼基础申报金额246590.91元、审核金额192398.88元；I-6、7、商业C、车库申报金额993032.701元、审核金额811441.480元；安全文明施工费申报金额24792.47元、审核金额0.00元；小计申报金额1264416.08元、审核金额1003840.36元；二、建筑面积包干部分：1-6#楼，内容为18719.068㎡、单价为351.80元、申报金额为6585368.12元、审核金额为6547935.67元；1-7#楼内容为18707.918㎡、单价为351.80元、申报金额为6581445.55元、审核金额为6545043.87元；1-8#楼内容为19431.518㎡、单价为351.80元、申报金额为6836008.03元、审核金额为6803810.00元；车库内容为6090.9㎡、单价为291.8元、申报金额为1777324.62元、审核金额为1778771.95元；商业部分内容为4424.792㎡、单价为300.13元、申报金额为1328012.82元、审核金额为1324791.33元；安全文明施工费23108159.15元、单价为0.02元、申报金额为462163.18元、审核金额为460007.06元；小计申报金额为23570322.32元、审核金额为23460359.88元；三、争议待定经王经理批复部分：申报金额为980397.37元、审核金额为239672.25元；四、设计变更增加：申报金额为19879.06元；五、暂定价：申报金额1028989.74元；六、签证部分：申报金额410303.69元，第四、五、六项审核金额为319297.50元；七、过账部分，审核金额为101591.10元；（以下第七项合同约定“结合建设单位与施工单位审计结果”所以审核金额是暂定量及价额）；八、材料部分：材料款申报金额4936942.17元、审核金额4861304.73元；采购保管费申报金额123423.55元、审核金额121532.62元；其中税金申报金额165881.26元、审核金额167423.33元；小计申报金额5226246.98元、审核金额5150260.68元；九、扣款部分：临设租赁费审核金额-111600.00元；生活区水电费审核金额-135543.00元；签证扣除费用审核金额-57000元；小计审核金额-304143.00元；竣工决算总价合计申报金额为32500555.24元、审核金额29970878.77元”。2019年6月6日，重庆市长寿区审计局对长寿区晏家十一期统建安置房工程（一标段）出具《审计报告》，该工程送审金额为311789240.92元，审定金额为255232097.58元，审减金额为56557143.34元。2019年12月24日，中冶建工三分公司合同预算部作出《长寿晏家十一期统建安置房（一标段）项目劳务分包结算复审报告》，载明：“一、工程概况：本工程开工时间：2013年5月、竣工时间：2016年1月、外部结算完成时间：未完、提交合同预结算处复核时间：2018年7月。二、复审依据：1、该工程的事项报告。2、工程（劳务）分包合同。3、送审的分包工程结算书。4、与工程有关的其他资料。三、复审结论：1、本次送审合同值22499552.43元，送审值29970878.77元，审定值289671.69元，审减金额1003749.77元。2、经过复审，该部分的合同单价、结算单价一致；分包合同、结算书中规定的工作内容均一致。3、本工程分包结算工程量经复审，不正确部分已审减，其余工程量予以认可。四、复审过程中发现的问题和建议：1、水泥、白水泥、配砖、碎石、特细砂、页岩空心砖这五项材料单价依据合同按建筑部分施工期间造价信息算术平均值下浮一定比例进行结算，碎石、特细砂下浮6%，水泥下浮12%，砌体不下浮，过程中项目部与分包单位重新对以上材料进行核价并计取采保费和税金，两张计价原则存在价差405996.55元，价差明细如下：水泥290966.8元；白水泥-16.51元；配砖112771.75元；碎石-33185.45元；特细砂（枝江砂）34031.7元；特细砂-15928.77元；页岩空心砖200厚-35310.56元；页岩空心砖（外墙保温砖）53216.02元；页岩空心砖100厚-548.43元；水泥、白水泥、配砖、碎石、特细砂、页岩空心砖耗量计算有误，审减金额为333078.6元，审减明细如下：水泥-42556.83元；特细砂（枝江砂）234502.90元；特细砂-101578.62元；配砖379411.2元；白水泥-118.06元；碎石21294.9元；页岩空心砖（外墙保温砖）245711.3元；页岩空心砖-393853.9元；补外墙保温砖价差-48073.95元；页岩空心砖（100厚）19190元。税金相应审减11301.44元；采保费相应审减审减7848.22元。2、建筑面积包干部分工程量有误，审减23146.38元：（56033.08㎡-55972.69㎡）*351.8元/㎡+（6095.86㎡-6090.9㎡）*291.8元/㎡=22692.53元；安文费相应审减453.85元。3、合同约定设计变更增加、减少的劳务工程量总金额20000元内不再收取另外费用，对超出部分按实收取费用。部分签证设计变更金额均小于20000元，审减38308.83元。4、结算时需扣除其他分包方代完成施工任务，瑞力对项目部借款、借用材料，罚款等费用合计158628.3元，项目部结算时仅扣除57000元，复审认定为应按实扣除，审减158628.3元-57000元=101628.3元。5、重复计取签证费用，审减101591.1元（是扣除的由室外远帆单位垫付给孔庆荣施工的签证单金额）。”审理过程中，被告中冶建工公司向本院申请工程造价司法鉴定，后未按时缴纳鉴定费用，被鉴定机构退案处理。经本院释明，原告与时公司拒绝申请司法鉴定并预缴鉴定费用。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。被告中冶建工公司系晏家十一期统建安置房工程（一标段）项目的施工总承包方，其分公司将上述工程部分分包给被告公司，该合同名为劳务分包，但该合同包含包工包料等内容，实为工程分包合同，且该合同的施工内容包含工程的主体部分，该合同违反了法律的强制性规定，应属无效合同，原告亦基于合同无效起诉，案涉工程通过竣工验收，工程款的金额、支付条件是否成就应参照合同的约定进行判定。对于原告要求被告支付工程款1391469.77元及利息的诉讼请求，争议焦点在于：案涉工程工程款的金额、案涉工程款的支付条件是否成就。对于案涉工程工程款金额的问题。原告的起诉基于其与被告中冶建工三分公司共同审核后形成《劳务分包结算书》，原告认为该结算书载明的结算金额为29970878.77元系双方共同确认的工程款总金额，被告方已支付28579409元，尚欠工程款1391469.77元，而被告认为该结算金额非最终结算价，被告有权在此基础上进行复审，现被告按照合同的约定作出复审报告，而原告对该复审报告不予认可，故双方对案涉工程款的金额是否确定产生争议。对此，本院认为判断《劳务分包结算书》是否为工程造价的最终结果，应结合双方签订合同的内容、合同的履行及交易习惯等因素进行解释。从合同约定的结算方式来看，合同约定“……工程量按图算量执行重庆市2008年定额消耗量并结合建设单位审计结果，基础部分和按建筑面积报综合单价时，不含主要地材报价（砂、石、水泥、砖）；本合同附件《工程量清单综合单价计价表》中所列工程量为暂定工程量，不作为结算的依据。……”，可知案涉工程款的结算需结合建设单位的审计结果来确定；从合同约定的款项支付时间来看，合同第五条第6项约定“承包方提交结算资料，双方办理完竣工结算，经公司主管部门审计后在3日内支付到结算价的97%。”，明确最终结算金额需报被告主管部门审计后再付款；从现有结算材料载明的具体内容来看，在双方“结算”时，《劳务分包结算书》上注明“另双方争议项详见‘晏家十一期统建安置房项目项目结算待定事项’”、《长寿晏家十一期安置房各分项结算造价汇总表》上注明“以下第七项合同约定‘结合建设单位与施工单位审计结果’所以审核金额是暂定量及价额”，可见载明的“结算”金额是暂定的，并非双方最终确认的金额，存在变动的可能性。而从时间节点来看，《劳务分包结算书》及《长寿晏家十一期安置房各分项结算造价汇总表》形成于2018年7月19日，建设单位审计的《审计报告》形成于2019年6月6日，被告的复审报告形成于2019年12月24日，故结合双方约定确定工程款、支付工程款的程序、步骤，2018年7月19日的“结算”并非终局性的“结算”，案涉工程款的金额并未确定。本案举证责任的确定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。第三十一条规定，当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。如前所述，本案的合同双方未就案涉工程款完成结算，被告作出《复审报告》后，双方对复审审减的金额发生争议，而合同对复审结果产生争议的情况并未作出约定，结合案涉合同双方约定确定工程款、支付工程款的程序、步骤，被告有在“结算”后再进行复审的权利，在原告不认可复审结论的情况下，本案又系原告基于合同关系主张工程款，而该工程款的金额未完成终局性结算，应由原告对工程款的金额承担举证责任。本案审理过程中，被告中冶建工公司向本院申请工程造价司法鉴定，后未按时缴纳鉴定费用，被鉴定机构退案处理，经本院释明，应承担举证责任的原告与时公司拒绝申请司法鉴定并预缴鉴定费用，应由其承担待证事实无法查明的不利后果。对于案涉工程款的支付条件是否成就的问题。案涉合同第五条约定：“……5、当工程预验收合格、承包人出示民工工资支付证明（发放清册复印件及公司出具的承诺书）后，发包人在收到建设单位支付工程款的次月28日内支付到甲方确认工程量总额的85%劳务分包款。6、承包方提交结算资料，双方办理完竣工结算，经公司主管部门审计后在3日内支付到结算价的97%。7、剩余3%的价款作为工程质保金，质保期为2年，第一年满后付2%，第二年满后次月28日内支付余款（无息）。……”，对工程款的支付作了明确约定，现原告举示的证据不足以认定案涉工程的工程款金额，且不愿意申请鉴定，无法判定工程款的金额及被告还应支付的工程款金额，故原告的诉讼请求不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条、第三十一条之规定，判决如下：驳回原告重庆与时建筑劳务有限公司的诉讼请求。案件受理费10609元，由原告重庆与时建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  李中梁二〇二一年三月十六日书记员  郭婉琳