黑龙江省黑河市中级人民法院行 政 判 决 书（2021）黑11行终15号上诉人（原审被告）：嫩江市城市管理综合执法局。住所地：嫩江市嫩兴西路4号。法定代表人：邸建军，嫩江市城市管理综合执法局局长。行政负责人：孙世隆，嫩江市城市管理综合执法局副局长。委托诉讼代理人孔祥省，黑龙江疆平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：嫩江市人民政府。住所地：嫩江市清江路201号。法定代表人：徐裕，嫩江市市长。行政负责人：王宝森，嫩江市司法局副局长。委托诉讼代理人：姜国娜，嫩江市司法局工作人员。被上诉人（原审原告）：张建忠，男，1973年11月28日出生，汉族，个体，现住嫩江市。委托诉讼代理人：冯春龙，黑龙江冰都律师事务所律师。上诉人嫩江市城市管理综合执法局（以下简称城管局）、嫩江市人民政府与被上诉人张建忠行政处罚及行政复议一案，不服嫩江市人民法院（2020）黑1121行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月19日公开开庭审理了本案，上诉人城管局的行政负责人孙世隆及该单位的委托诉讼代理人孔祥省,嫩江市人民政府的行政负责人王宝森及该单位委托诉讼代理人姜国娜，被上诉人张建忠及其委托诉讼代理人冯春龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2018年12月10日，原告张建忠向被告城管局申请关于建立嫩江县中市街农贸市场的请示。嫩江县城市管理综合执法大队大队长赵庆军签署同意，用于办理营业执照专用，并加盖嫩江县城市管理综合执法大队公章。2019年4月张建忠在中市街南段搭建钢架彩钢棚顶、半封闭式彩钢围挡建筑物。2019年5月6日，嫩江县城市管理综合执法大队又向嫩江县市场监督管理局出具嫩江县关于建立中市街市场的函。2019年5月10日张建忠办理了营业执照。2019年8月14日，被告城管局向嫩江县自然资源局发嫩综执函示【2019】第005号征求意见函。2019年8月15日，嫩江县自然资源局关于涉嫌违法建设案给城管局的复函，张建忠的大棚未经我单位进行规划审批。2019年9月4日，被告城管局向原告张建忠送达嫩城管改字［2019]第01090401号责令改正通知书，以张建忠从事违章建筑责令于2019年9月8日改正违法行为；同一编号、同一内容的责令改正通知书共两份，但法律依据不同，一份引用国务院《城市市容和环境卫生管理条例》，另一份引用黑龙江省《城市市容和环境卫生管理条例》。2019年9月10日城管局刘山、许浩明做现场检查（勘验）笔录。2019年12月4日，执法局刘山、王恩学、李**做现场检查（勘验）笔录。2020年5月8日被告城管局聘请第三方嫩江市建筑设计院测量的面积为4737.6㎡。2020年4月8日，城管局给张建忠做调查询问笔录，同日城管局作出嫩城管字[2020]第1号《关于撤销行政执法文书的通知》。2020年4月8日，城管局作出嫩城管罚告字[2020]第1号《行政处罚事先告知书》。2020年4月8日，城管局作出嫩城管听告字[2020]第1号《行政处罚听证告知书》。2020年4月9日，原告张建忠提出听证申请，2020年4月10日，城管局作出嫩城管听字[2020]第1号《行政处罚听证通知书》。受新冠疫情影响2020年4月17日，城管局作出嫩城管听字[2020]第2号《行政处罚听证通知书》，并于2020年4月27日举行听证会。2020年4月29日，城管局作出嫩城管罚决字[2020]第01号《行政处罚决定书》，认定面积为4853.91㎡，限张建忠自收到本决定书之日起3日内自行拆除上述建筑物、构筑物。2020年5月3日，城管局作出嫩城管催告字[2020]第1号《行政处罚决定催告书》。2020年5月14日，城管局作出嫩城管呈[2020]第52号《关于强制拆除张建忠在中市街未经审批搭建的彩钢棚的请示》。2020年5月14日，嫩江市人民政府嫩市政发[2020]24号《嫩江市人民政府关于同意依法强制拆除中市街未经审批搭建彩钢棚的批复》。2020年5月14日，城管局作出《强制拆除决定的公告》。由于原告张建忠未自行拆除，被告城管局于2020年5月18日进行了强制拆除。2020年5月15日原告张建忠向被告嫩江市人民政府提出复议申请，申请撤销城管局2020年5月3日作出的《强制拆除决定的公告》。2020年7月14日，嫩江市人民政府作出嫩政复决字[2020]5号《行政复议决定书》，决定维持城管局2020年5月3日作出的《强制拆除决定的公告》。原审认为，被告城管局系嫩江市人民政府市容环境卫生行政主管部门，是适格的被告。被告城管局分别于2019年9月10日、2019年12月4日对原告张建忠建的彩钢棚进行面积测量，2020年4月8日对张建忠做调查询问笔录，而城管局却于2019年9月4日向张建忠送达嫩城管改字[2019]第01090401号《责令改正通知书》，虽然2020年4月8日，城管局作出嫩城管字[2020]第1号《关于撤销行政执法文书的通知》，撤销了2019年9月4日本机关作出的嫩城管改字[2019]第01090401号《责令改正通知书》，但理由是运用依据错误，并未否认实施的行政行为，城管局在调查前既作出责令改正通知书的行政行为属于先处罚后取证，违反了程序正当性原则。被告城管局嫩城管字[2020]第1号《关于撤销行政执法文书的通知》，即是对两份文号嫩城管改字[2019]第01090401号《责令改正通知书》的全部撤销。国务院《城市卫生市容和环境卫生管理条例》第37条规定，凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可处以罚款。本案中，2019年8月9日城管局党委会讨论记录，由嫩江市自然资源局（规划办）对中市街彩钢棚是否是违法建筑作出书面认定；嫩江市自然资源局（规划办）回复彩钢棚未经审批，对是否认定违建和如何处理未提出明确意见，城管局未会同城市规划行政主管部门单独对违章建筑作出认定和处理属于超越职权。2020年4月29日，嫩城管罚决字[2020]第01号《行政处罚决定书》认定的违建面积为4853.91㎡，2020年5月8日被告城管局聘请第三方嫩江市建筑设计院测量的面积为4737.6㎡，属于先裁决后取证，因此造成行政处罚决定书事实不清，证据不足。被告城管局关于彩钢棚处理问题的最后一次党委会是2020年4月13日，自2020年4月27日听证会后，被告城管局未经行政机关负责人集体讨论决定既作出强制拆除的处罚决定，违反了《行政处罚法》第38条第2款，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚行政机关负责人应当集体讨论决定的规定。故被告城管局作出嫩城管罚决字（2020）第1号《行政处罚决定书》事实不清、程序违法。留置送达是指受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中城管局送达嫩城管催告字[2020]第1号《行政处罚决定催告书》拒收原因是受送达人张建忠电话处于未接听与占线状态，故不属于留置送达，应视为未送达该法律文书。《行政强制法》第37条第1款规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定，本案中被告城管局未作出强制执行决定，径自作出强制执行公告违反了《行政强制法》关于违法建筑物、构筑物强制拆除的法定程序。《行政处罚法》第45条，当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。《行政强制法》第44条，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《行政强制法》第44条就属于《行政处罚法》第45条的法律除外的规定。本案张建忠对2020年4月29日嫩城管罚决字[2020]第01号《行政处罚决定书》的起诉期限截止至2020年10月30日，城管局在当事人的救济期限内采取强制拆除措施，违反了《行政强制法》的规定。综上，2020年4月8日，城管局发现文书错误作出嫩城管字[2020]第1号《关于撤销行政执法文书的通知》并无不当。被告城管局作出的嫩城管罚决字[2020]第01号《行政处罚决定书》、嫩城管催告字[2020]第1号《行政处罚决定催告书》、2020年5月14日，城管局作出《强制拆除决定的公告》等文书认定的事实不清、程序违法，适用法律错误应予撤销；鉴于被告城管局对原告张建忠实施的行政行为已强制执行完毕，不具有可撤销内容，故应确认被告城管局对原告张建忠实施的强制拆除彩钢棚等设施的法律文书及拆除行为违法。因已确认《强制拆除决定的公告》违法；同理确认2020年7月14日，嫩江市人民政府作出的维持城管局2020年5月3日作出的《强制拆除决定的公告》嫩政复决字[2020]5号行政复议决定书违法。依照国务院《城市卫生市容和环境卫生管理条例》第三十七条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款、第四十五条、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）、（三）、（四）项、第七十四条第二款第（一）项、第七十九条的规定，判决如下：一、确认被告嫩江市城市管理综合执法局作出的嫩城管罚决字（2020）第1号《行政处罚决定书》、嫩城管催告字（2020）第1号《履行行政处罚决定催告书》、2020年5月14日《强制拆除决定的公告》违法。二、确认被告嫩江市城市管理综合执法局于2020年5月18日对原告张建忠建设的钢架彩钢棚及围挡“实施强制拆除”的行为违法。三、确认嫩江市人民政府作出的嫩政复决字（2020）5号《行政复议决定书》违法。四、驳回原告张建忠的其它诉讼请求。案件受理费50.00元，由被告嫩江市城市管理综合执法局负担。判决宣判后，城管局、嫩江市人民政府不服，向本院提起上诉。上诉人城管局上诉称，一审法院认定事实不清、适用法律有错误。上诉人所作出的嫩城管字(2020)第1号《关于撤销行政执法文书的通知》，嫩城管罚决字(2020)第1号《行政处罚决定书》、嫩城管催告字(2020)第1号《履行行政处罚决定催告书》、2020年5月14日《强制拆除决定的公告》及嫩江市人民政府作出的嫩政复决字(2020)5号《行政复议决定书》、上诉人拆除被上诉人张建忠建设的钢架彩钢棚及围挡的行政强制拆除行为合法。第一，上诉人对张建忠作出的《行政处罚决定书》（嫩城管罚决字[2020]第01号）认定事实清楚、证据充分，程序合法。被上诉人张建忠于2019年4月未经审批搭建的总面积为4853.91㎡钢架彩钢棚顶、半封闭式彩钢围挡，影响城市市容，不符合城市容貌标准。违反了国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第九条和第十四条的规定。第二，嫩城管催告字[2020]第01号《履行行政处罚决定催告书》、2020年5月14日《强制拆除决定的公告》认定事实清楚、证据充分，程序合法。由于被上诉人张建忠未在规定时间内自行拆除，在催告时间内被上诉人张建忠仍未自行拆除，经请示嫩江市人民政府批准同意下达了《强制拆除决定的公告》，限期3天自行拆除。张建忠逾期未拆除，2020年5月18日上诉人组织进行了强制拆除，上诉人强制拆除程序合法。第三，上诉人拆除被上诉人张建忠中市街搭建4853.91平方米钢架彩钢棚及围挡的行政强制执法行为合法。上诉人作出了《行政处罚决定书》限期张建忠自行拆除，但张建忠一直未履行义务，上诉人经过合理、合法催告后，张建忠依然拒不履行义务。第四，一审法院经审理查明因张建忠办理营业执照，城管局为其加盖公章的事实，城管局同意张建忠建立中市街市场并办理营业执照的事实均与本案无关联性。第五，1.上诉人经规划办回复中市街彩钢棚未经审批，应认定已经会同了城市管理规划部门，由上诉人作出认定和处理是正当的。上诉人根据国务院《城市卫生市容和环境卫生管理条例》第36条规定，作出《责令改正通知书》是合法的。2.上诉人对于中市街彩钢棚的面积认定有误差系属正常范围，并不影响本案事实认定。3.城管局单位负责人集体讨论了该行政处罚案件，有讨论笔录为证。4.城管局给张建忠送达嫩管催告字[2020]第1号《行政处罚决定催告书》，因张建忠不配合，无法找到其本人，张贴在彩钢棚上，属于留置送达，有视听资料为证。5.城管局在作出《强制执行公告》时，其内容已经包括强制拆除决定书的相关内容，不违反法定程序。6.城管局认为行政复议和行政诉讼不停止行政处罚的执行，并且中市街违法搭建的彩钢棚是国家信访局督办的案件，久拖未决，性质严重，影响恶劣。综上所述，上诉人作出的《行政处罚决定书》、《履行行政处罚决定催告书》（嫩城管催告字[2020]第01号）、《强制拆除决定的公告》认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，处罚适当，对张建忠在中市街搭建的钢架彩钢棚及围挡进行行政强制拆除的行为是合法的。请求二审法院依法查清本案事实，撤销一审法院（2020）黑1121行初字7号行政判决书，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回一审法院重新审理，以示公允。上诉人嫩江市人民政府上诉称，一审法院认定城管局违反了程序正当性原则错误。嫩江市城管局于2020年4月8日向被上诉人张建忠送达了嫩城管改字[2020]第1号《关于撤销行政执法文书的通知》，这就意味着嫩城管改字[2019]第01090401号《责令改正通知书》并未发生法律效力，无论是经何种理由撤销该《责令改正通知书》，该文书均未发生法律效力，对此一审法院也在判决书中予以认可。城管局2019年9月10日、2019年12月4日对张建忠的彩钠棚进行面积测量，2020年4月8日对张建忠做调査询问笔录，是用于认定嫩城管罚决定[2020]第01号《行政处罚决定书》的依据，而非[2019]01090401号《责令改正通知书》的认定依据，故一审法院认定城管局在调查前作出责令改正通知书的行政行为属于先处罚后取证，违反了程序正当性原则系事实认定错误。上诉人作出的嫩政复决字[2020]5号行政复议决定书事实认定清楚。城管局于2020年5月3日作出的《强制拆除决定的公告》，被上诉人张建忠于2020年5月15日向本机关申请复议，在本机关复议期间并未收到张建忠及城管局提交的关于嫩江市城管局委托第三方嫩江市建筑设计院测量的面积为4737.6平方米的任何证据材料，且该份证据被上诉人张建忠本人也并不认可，此份证据并非城管局作出《强制拆除决定的公告》的事实认定依据，因此本机关依据原有证据作出的复议决定事实认定清楚，程序合法，适用法律正确。综上，上诉人作出的嫩政复决字20205号行政复议决定书事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，请求：一、依法撤销嫩江市人民法院作出的(2020)黑1121行初7号行政判决书。二、上诉费用由被上诉人承担。被上诉人张建忠答辩称，城管局对被上诉人的行政行为分为两个阶。一、行政处罚阶段。1.城管局对被上诉人先作出了两份适用不同法律依据的《责令改正通知书》，后于2020年4月8日作出了《关于撤销行政执法文书的通知》，其撤销的理由是运用依据错误，但城管局却同时改变了法律运用依据和内容，故此前对被上诉人进行的所谓调查内容都属无效行为。2020年4月8日，城管执法局又对被上诉人作出了《责令改正违法行为通知书》，城管局先后经过了三次测量，每次测量结果均不同。但城管局却任意选择了一个测量面积认定被上诉人彩钢板大棚面积，作出了行政处罚决定，所以一审法院以此认定城管局作出行政处罚时事实不清是正确的。2.关于行政处罚的程序。（1）根据国务院《城市市容和和环境卫生管理条例》以及城管局的行政职权划分，对于违法建筑的认定和处罚应该由城管局“会同”嫩江市自然资源局共同作出。本案中嫩江市自然资源局回复函中对于被上诉人的彩钢板大棚是否违法及如何处理并未涉及。城管局单方对张建忠的彩钢板大棚作出是“违法建筑”的认定显然是越权行为。（2）本案所涉的建筑物价值较高，随意拆除给被上诉人带来巨大损失。该案件应属情节复杂或重大违法行为的情况，应遵照《行政处罚法》第三十八条第二款的规定，由行政机关负责人集体讨论决定。被上诉人提出听证申请后，城管局并未履行这一法定程序，其称2020年4月28日做的单位负责人讨论（该证据未在一审中提交）针对的是被上诉人提出听证程序的讨论。（3）城管局向张建忠送达《行政处罚决定催告书》程序违法，城管局以被上诉人电话处于未接听或占线状态而采取了所谓的留置送达程序，不符合留置送达的法定情节，故该《行政处罚决定催告书》应视为未送达。城管局的行政处罚行为涉及到被上诉人的重大经济利益，应严格遵照法定程序，城管局显然违反了法定程序，该行政行为应被确认违法并应于撤销。二、关于行政强制执行阶段。《行政强制法》和《行政处罚法》对于违法建筑物的认定和强制拆除作出了明确的法律规定，只有行政相对人在法定的行政复议或行政诉讼期间没有提起复议或者诉讼，逾期又没有自动履行行政处罚内容的，方可启动行政强制执行程序。但本案中城管局既未作出过行政强制执行决定，也没有依照法定程序送达催告文书，而是直接作出了《强制拆除决定的公告》，是违法的，应被撤销。嫩江市人民政府作为复议机关，对行政处罚决定书的执行程序具有行政审批权限，该权限应该严格依照法律规定和法定程序行使。对于城管局违法实施的强制执行行为不能做出监督，导至城管局作出的（2020）5号《行政复议决定书》违法。望二审法院维持一审判决，驳回二上诉人的全部上诉请求。窗体顶端在本院审理期间，上诉人城管局提交的证据材料有：1.2020年4月28日单位负责人集体讨论笔录。证明该案已经通过单位负责人集体讨论；2.2020年5月3日催告书送达光盘，证明催告书送达程序合法。经审查，上诉人提交的上述证据应在一审审理时提交，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，本院不予采信。窗体顶端本院对一审相关证据的认定意见与原审法院一致，对原审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，城管局于2019年9月4日向张建忠送达嫩城管改字[2019]第01090401号《责令改正通知书》，但两次对大棚面积的测量和调查询问均在向张建忠送达《责令改正通知书》之后作出，尽管2020年4月8日，城管局作出嫩城管字[2020]第1号《关于撤销行政执法文书的通知》，但该通知不影响城管局违反了先调查后取证的法定程序，程序违法。城管局作出处罚决定依据的是城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条第二项、第三十七条。其中第三十六条第项内容为“未经城市人民政府市容环境卫生行政主管部门批准，擅自在街道两侧和公共场地堆放物料、搭建建筑物、构筑物或其他设施，影响市容的；”但根据嫩江县中市街农贸市场服务有限责任公司《关于建立嫩江县中市街农贸市场的请示》、城管局《嫩江县关于建立中市街市场的函》以及两次局长办公会议记录，不能得出未经批准这一结论。该条例第三十七条规定：“凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或拆除……”作为城市市容环境卫生行政主管部门其出具《嫩江县关于建立中市街市场的函》时就应当知道建设市场是否影响城市容貌。然而，城管局作出行政处罚时又以影响市容为由作出处罚，系适用法律错误。虽然嫩江市自然资源局对城管局作出了回函，但回函里对彩钢棚是否是违法建筑和如何处理未提出明确意见，执法局单独对张建忠的彩钢棚作出违章建筑认定、作出处罚决定属于超越职权。城管局于2020年4月29日作出嫩城管罚决字[2020]第01号《行政处罚决定书》认定的违建面积为4853.91㎡，而于2020年5月8日聘请嫩江市建筑设计院测量的面积，认定面积事实不清，主要证据在作出处罚决定之后。城管局在一审中称给张建忠送达嫩城管催告字[2020]第1号《行政处罚决定催告书》，拒收原因是受送达人张建忠电话处于未接听与占线状态，不符合留置送达的法定条件，应视为未送达该法律文书。根据《行政处罚法》第四十五条和《行政强制法》第四十四条的相关规定，城管局实施强制拆除张建忠的彩钢棚应符合两个条件，一是经过催告程序，二是张建忠在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不自行拆除。城管局的拆除行为显然不符合上述条件。因此其作出的《强制拆除决定的公告》以及拆除行为违法。《强制拆除决定的公告》程序上违反行政强制法的规定，《强制拆除决定的公告》是城管局基于适用法律错误的《行政处罚决定书》的基础上作出的，其实体上亦违法。因此，嫩江市人民政府作出的的嫩政复决字（2020）5号《行政复议决定书》应予撤销。综上，城管局和嫩江市人民政府的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人嫩江市城市管理综合执法局嫩江市人民政府分别负担25.00元。本判决为终审判决。审判长  孙伟华审判员  曹 伟审判员  何龙航二〇二一年三月三十一日法官助理王佳楠书记员孙丹