海南省海口市中级人民法院   行政判决书   （2021）琼01行终32号   上诉人(原审原告）颜梅,女,1979年9月20日出生，公民身份号码XXX，汉族，住海口市龙华区。   被上诉人（原审被告）海口市综合行政执法局龙华分局（原海口市龙华区综合行政执法局），住所地海口市龙昆北路19号龙华区政府办公楼428室。   法定代表人聂增咏，局长。   委托代理人陈大清，海口市综合行政执法局龙华分局工作人员。   委托代理人陈松松，海南正益律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）海口市龙华区人民政府，住所地海口市龙昆北路19号。   法定代表人邓立松，区长。   委托代理人党念鸽，海口市龙华区司法局工作人员。   委托代理人王世春，海南布众律师事务所律师。   上诉人颜梅与被上诉人海口市综合行政执法局龙华分局（以下简称龙华执法局）、海口市龙华区人民政府（以下简称龙华区政府）撤销行政处罚、行政复议一案，不服海口市秀英区人民法院作出的（2020）琼0105行初170号行政判决，向本院提出上诉，本案现已审理终结。   颜梅一审的诉讼请求为：1.判决撤销龙华执法局作出的海龙综法罚决字HL[2020]第GH364号《行政处罚决定书》（以下简称364号决定书）；2.判决撤销龙华区政府作出的海龙府复决字[2020]35号《行政复议决定书》（以下简称35号复议决定）；3.本案所有诉讼费由龙华执法局、龙华区政府共同承担。   原审法院经审理查明，2019年12月,龙华执法局在执法时，发现颜梅在海口市龙华区海秀中路102号霞山公寓A栋305房3楼北侧露台搭建铝合金框架结构阳光房，龙华执法局通过所属海口市龙华区大同街道办事处向海口市龙华区住房和城乡建设局发函核实情况，该局复函称建设阳光房涉及擅自增加建筑使用面积，是否合理，由规划单位（市资规局）出具意见。海口市龙华区大同街道办事处向海口市自然资源和规划局（以下简称市资规局）发函，2019年12月19日，该局复函称经现场查看，霞山公寓A栋3楼北侧露台搭建阳光房且已被封闭，原批建图纸中无该阳光房。2020年5月14日，龙华执法局经检查、现场拍照，查明颜梅未经规划许可，在霞山公寓A栋305房3楼北侧露台搭建阳光房,面积8平方米，龙华执法局作出海龙综法改字HLDT2020第0256号《责令限期改正通知书》，于当日向颜梅留置送达，责令颜梅于2020年5月18日前自行拆除阳光房。颜梅未在规定期限内拆除，2020年7月15日，龙华执法局作出海龙综法罚告字HL2020第GH364号《行政处罚事先告知书》，责令颜梅在3日内自行拆除阳光房，逾期不拆除将依法强制拆除，并告知颜梅自收到告知书之日起3日内，有向龙华执法局提出陈述、申辩和听证的权利，于当日向颜梅留置送达。因颜梅未在规定期限拆除阳光房，2020年7月21日，龙华执法局作出364号决定书，以颜梅在海口市海秀中路102号霞山公寓A栋305房加建建筑物，违建面积8平方米,违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定为由，依据该法第六十四的规定，责令颜梅自收到决定书之日起3日内自行拆除违法建筑，逾期不拆除将依法强制拆除，该决定同时告知颜梅提起行政诉讼和申请行政复议的权利和期限，龙华执法局在涉案房屋门口张贴了364号决定书，并向颜梅的手机发送短信通知，短信的内容载明对颜梅在霞山公寓搭建的构筑物，龙华执法局已将行政处罚决定书粘贴在颜梅的门上，如颜梅对行政处罚决定不服，可在收到短信之日起60日内向龙华区政府申请行政复议，或向法院提起行政诉讼。龙华执法局于当日制作的留置送达回证中记载“受送达人在场，但拒绝签收”。颜梅称7月21日未在海口市，于2020年8月1日在房门口看到364号决定书。龙华执法局称上述记载系表述错误。   颜梅对364号决定书不服，于2020年8月5日向龙华区政府申请行政复议。龙华区政府受理后，向龙华执法局发出通知，要求其提交行政复议答复书及证据材料。经审理，龙华区政府于2020年9月14日作出35号复议决定，决定维持龙华执法局的处罚决定。颜梅不服，遂向本院提起行政诉讼。   另查明，龙华执法局在检查时，因无法进入该阳光房中，对面积的认定系从小区楼下目测后进行估算的面积。   原审法院判决认为，本案当事人争议的焦点是龙华执法局是否具有法定职权；龙华执法局作出的行政处罚决定和龙华区政府作出的行政复议决定是否合法。   根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，本案中，涉案阳光房位于海口市主城区，于2019年在霞山公寓露台上建设。龙华执法局作为城市管理集中行使行政处罚权的执法部门，在海口市龙华辖区范围内具有查处违法建筑的执法主体资格。因霞山公寓原批建图纸中没有该阳光房，颜梅未经行政许可，未办理规划报建手续，擅自在规划区内占用小区露台建设涉案阳光房，属违法建筑，龙华执法局据此对涉案违法建筑的定性准确，认定事实清楚。龙华执法局在检查时发现颜梅存在违法事实，经行政处罚事先告知、责令改正等程序后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出364号决定书，限期颜梅自行拆除涉案建筑物，龙华执法局的上述行为程序合法，适用法律正确。   龙华区政府在受理颜梅的复议申请后，及时通知龙华执法局进行答复，并依据我国行政复议法规定的复议程序进行审查后,作出维持原行政行为的复议决定，其程序合法。   颜梅关于龙华执法局认定阳光房的面积不准确的意见。本案龙华执法局在调查过程中，因未能进入阳光房内，以目测估算的阳光房面积8平方米存在瑕疵，但鉴于霞山公寓原批建图纸中没有该阳光房，确系违法建设，且颜梅也未提供证据证明阳光房的实际面积，龙华执法局认定面积存在的瑕疵，不影响对违法建筑的认定，本院予以指正。   颜梅认为364号决定书留置送达程序违法的意见。364号决定书送达时，颜梅未在现场，龙华执法局的留置送达回证中记载“受送达人在场，但拒绝签收”程序存在瑕疵。但龙华执法局在送达当日已通过手机短信告知了颜梅处罚的内容和申请复议、提起诉讼的权利，并将处罚决定书张贴在颜梅的房门边上，而且颜梅也认可在2020年8月1日在房门口看到364号决定书，龙华执法局送达程序虽然存在瑕疵，但对颜梅的权利义务并未产生实际影响,本院予以指正。   综上，龙华执法局的辩解理由成立，本院予以采纳；颜梅起诉的理由与事实不符，且于法无据，本院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回颜梅的诉讼请求。本案诉讼费50元，由颜梅负担。   上诉人颜梅上诉称，一、根据《海口市违法建筑综合整治工作指挥部办公室文件专题会议纪要》，可以直接证明龙华执法局对颜梅的处罚决定依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条是适用法律错误。因为该文件中明确有条件的封闭露台不认定为违建。二、一审法院忽略争议标的物产生的原因和关联性及必然性。该阳光房是在2008年封闭，于2018年被城管违法拆除。不得己才重新封闭，并不属于新建。如果没有被违法拆除，亦不存在这个所谓的新建。即如果非要认定为新建，那么这个新建是城管造成的，即龙华执法局造成的。按照谁损害谁赔偿的原则，城管对此具有赔偿责任。三、颜梅重新封闭前根据的是龙华执法局提供的《海口市违法建筑综合整治工作指挥部办公室文件专题会议经纪要》指示执行。首先，该文件明确显示有条件的封闭露台不认定为违建。其次，该文件并未表明对于城管违法拆除了的重新封闭认定为新建，再次，也未表明文件仅适用于出台前的类似露台；更未表明文件后产生的露台封闭不适用于该文件；也就是该文件不是终结性的文件。而依据该文件，城管2018年拆除颜梅的阳光房属违法拆除。当追究龙华执法局法律责任并进行行政赔偿。四、一审法院对阳光房依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定适用法律错误。首先，所谓的建筑物、构筑物等工程都是与钢筋、混凝土相关。而封闭露台采用的是流动性的结构，即文件中要求的。故从本质上不属于该法律条例适用对象。如果不然，依四十四条也就等于海口市各执法局出台的指导文件即为违法文件。其次，一审法院依据该四十四条判决，与事实不符。首先，龙华执法局的处罚决定书上讲的是构筑物，而构筑物是指人们不直接进行生产和生活的建筑物，如桥梁、堤坝、水池、围墙等工程，其主要特点是不适合人居住。显然，处罚决定依据与本案争议物根本不是一个概念，故具有本质区别。其次，按建筑物中的承重构件包括地基、墙体、梁柱、楼板、屋架等水泥混凝土构成的体系，且缺一不可，而阳光房是民宅，专门用来人居住的，更不会缺一不可等关键要素；再次，四十四条为什么要规划，规划什么，提供什么材料去申请是问题的关键。据该条可查，需要提供土地使用的相关证明及建设设计方案等相关资料，是是否获批的条件和事实依据。而封闭露台并不需要占用土地，且该露台原本开发商就已经规划申请通过了，据市资规局回函可知《建设工程规划许可证》编号2001003，而封闭露台是在此已经获批的露台上封闭的，并未扩展空间也未增加土地面积。故不需要再次申请规划报建，因为不涉及建设。故适用于《海口市违法建筑综合整治文件工作指挥部办公室文件专题会议纪要》的要求和指导。综上，无论是从处罚依据四十条所述标的物概念本质、工程所需材质、标地物的使用功能、构成要件、审批要件等所有相关内容都与露台的封闭毫无关联性。故，处罚决定上的未经规划也就不存在即不合法。一审法院依据该条判决封闭露台未经报建不符合客观事实和适用法律依据错误。五、一审判决龙华执法局处罚查处违法建筑合法不符合法律依据，查处权只有在违建认定了的基础上才可产生。否则就是不依法执法。其有查处权不代表其具有违法建筑的认定权。首先，此阳光房不属于四十四条的建筑范畴这是与事实不符，其次，其不具有违建认定的国家法定主体资格。根据《城市规划法》的规定，违章建筑的认定，是城市规划行政主管部门的职权范围，判断某一建筑是否属于违章建筑，必须由房屋所在地的城市规划行政主管部门出具证明或作出建法建筑认定。任何单位想越权认定违建都是违法的。故龙华执法局才会发函至市资规局要求认定违建，而市资规局的回函只是回函说明，并未表示该阳光房须报建亦未对该该阳光房作出是违建的证明和认定，更没作出处罚决定。而城管执法须有明确法律依据，否则，龙华执法局执法无依。只有在具有违建认定的基础上的查处才是合法的。一切在未经违建认定的前提下实施的拆除和处罚都是违法的。六、2020年1月11日，大同街道办对该阳光房作出不予拆除，予以保留的决定。依法行政是行政机关履行法定职责的基本原则。行政机关在实施强制拆除行为时，一方面要注重保护行政管理相对人的信赖利益，另一方面要遵守行政强制法强制执行程序的有关规定，严格按照行政处罚决定的范围实施强制拆除行为；否则，其行为违法并承担行政赔偿责任。   综上，一审法院判决支持龙华执法局的处罚决定书既没有法律依据亦没有事实依据，请二审法院查明事实，依法支持颜梅的诉求，诉讼请求为：1.请求依法撤销海口市秀英人民法院（2020）琼0105行初170号判决书；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人龙华执法局辩称，一、一审法院认定涉案阳光房系违建事实清楚，适用法律正确。龙华执法局执法人员曾于2019年12月初对位于海口市海秀中路霞山公寓A栋3楼305号房进行检查发现颜梅正在建设阳光房的行为，执法人员通过所属大同街道办于2019年12月4日向市资规局去函协查《关于霞山公寓A栋3楼305房业主在3楼北侧露台的阳光房认定函》，该局于2020年1月20日复函称：经到现场查看以及查询海口市规划管理信息系统，A栋3楼北侧露台搭建阳光房且已被封闭，原批建图纸中无该阳光房。2020年5月14日，龙华执法局执法人员对位于海口市海秀中路霞山公寓A栋3楼305号房再次进行检查，发现颜梅在该房北侧露台处加建的构筑物（阳光房），建筑面积8平方米，铝合金框架结构。执法人员要求颜梅提供加建阳光房相关报建手续，颜梅未能提供。龙华执法局于当天依法作出《责令限期改正通知书》（海龙综法改字HLDT[2020]第0256号）并依法送达，责令于2020年5月18日前自行拆除所加建的阳光房，逾期改正将依法处理。因颜梅未在规定期限内自行拆除，2020年7月15日，龙华执法局依法作出《行政处罚事先告知书》（海龙综法罚告字HL[2020]第GH364号）并依法送达，责令3日内自行拆除，逾期不拆除将依法强制拆除，并明确告知其享有陈述、申辩和听证的权利。因龙华执法局未在规定期限自行拆除，龙华执法局于2020年7月21日依法作出364号决定书并依法送达，责令收到本处罚决定书之日起3日内自行拆除，逾期不拆除将依法强制拆除，并明确告知其享有依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利。故颜梅未经规划许可，擅自建设阳光房，违反了根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，故龙华执法局依据《城乡规划法》第六十四条对其作出行政处罚决定适用法律正确。   二、龙华执法局依法具有做出涉案行政处罚决定及行政强制执行的法定职权。根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款、《关于在海南省海口市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》（国发函【2002】227号）、《海口市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》及《海口市人民代表大会常务委员会关于全面推进城市管理综合执法工作的决定》等规定，龙华执法局作为独立的行政执法主体，负责辖区内的相对集中行政处罚权工作，对辖区内涉嫌违反《城乡规划法》规定的违法建筑具有进行调查、处理的法定职权。本案违建位于龙华执法局负责的辖区内，属龙华执法局管理、调查处理范围，故龙华执法局具有作出相应决定的法定职权。另，根据《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》（法释【2013】5号）明确规定：“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”故龙华执法局对辖区内违法建筑亦依法具有行政强制执法权。   综上所述，颜梅要求撤销一审判决是没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请法院依法驳回被答辩人的上诉请求，依法维持一审判决。   被上诉人龙华区政府辩称，一、龙华执法局作出364号决定书的具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。2020年5月14日，龙华执法局执法队员到海口市海秀中路102号霞山公寓A栋3楼305房进行检查。经核实，颜梅在海口市海秀中路102号霞山公寓A栋3楼805房北侧露台处建设构筑物，建筑面积约8平方米。同日，龙华执法局作出《责令限期改正通知书》(海龙综法改字HLDT(2020)第0256号)，认为颜梅未经规划许可撞自建设构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城多规划法》策四十条、第六十四条的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，责令颜梅于2020年5月18日前自行拆除所加建的阳光房，逾期未改正的将依法承担法律责任。2020年7月15日，龙华执法局作出《行政处罚事先告知书》(海龙综法罚告字HL(2020)第GH364号)，认定龙华执法局未经规划许可，擅自在海口市海秀中路102号霞山公寓A栋3楼305房建设建筑物，违建面积为8平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》六十四条的规定，拟对颜梅作出如下行政处罚:责令颜梅3日内自行拆除，逾期不拆除将依法强制拆除。该告知书同时告知颜梅享有申请陈述、申辩、听证的权利。2020年7月21日，龙华执法局作出364号决定书，决定对颜梅作出如下行政处罚:责令颜梅自收到处罚决定书之日起3日内自行拆除，逾期不拆除将依法强制拆除。该处罚决定书同时告知了颜梅享有依法申请行政复议或提起行政诉讼的权利。认定以上事实的证据有：《关于霞山公寓A栋305房业主在3楼北侧露台的阳光房认定的复函》、《海口市龙华区综合行政执法局检查记录》、《海口市龙华区综合行政执法局现场检查笔录(文字)》、《海口市龙华区综合行政执法局现场检查笔录(图标)》等。适用的法律依据为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条。   二、龙华区政府作出的35号复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依据颜梅未经规划许可擅自建设建筑物的事实,龙华执法局依法作出364号处罚决定，颜梅不服向龙华区政府申请行政复议，龙华区政府依法受理了该行政复议申请，经过向有关组织和人员调查取证，查阅文件和资料，认为龙华执法局依法作出364号决定书的具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，决定维持，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定作出35号复议决定，并依法向颜梅送达。   综上所述，364号决定书和35号复议决定及（2020）琼0105行初170号行政判决书，认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当，应予维持。颜梅诉请缺乏事实及法律依据，应予驳回。   本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。   本院认为，本案主要审理的是龙华执法局作出的364号决定书和龙华区政府作出的35号复议决定是否合法。   涉案阳光房位于海口市主城区，于2019年在霞山公寓露台上建设。霞山公寓原批建图纸中没有该阳光房，颜梅也自述其在构买房产时并未包括涉案阳光房，且露台是小区业主共有，是公共面积。涉案阳光房未经行政许可，未办理规划报建手续，擅自在规划区内占用小区露台建设，属违法建筑。龙华执法局经行政处罚事先告知、责令改正等程序后，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，作出364号决定书，程序合法，适用法律正确。至于颜梅称其建设涉案阳光房是依据2016年的《海口市违法建筑综合整治工作指挥部办公室文件专题会议纪要》。经本院审查，该会议纪要是2016年对违建小区专题研究会议纪要，而本案的涉案阳光房建于2019年，且已改变了建筑物立面，故该会议纪要与本案没有关联，不能证明涉案建筑的合法性。龙华区政府受理复议申请后，复议程序合法，作出的35号复议决定认定事实清楚，适用法律正确。   综上，上诉人的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人颜梅负担。   本判决为终审判决。   审判长 温 方   审判员 孙 晓   审判员 张珂瑜      二〇二一年三月十五日   法官助理 梁 汕   书记员 钱 波   附相关法律法规规定：   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。   人