北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4150号上诉人（原审原告）：北京健奥伟业餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区神路街39号10幢-01层（-1）-107内W013室。法定代表人：何晓莉，执行董事。委托诉讼代理人：黄勇，江苏名扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐晓明，男，1985年10月5日出生，汉族，住河北省承德市平泉县。原审第三人：周欣，男，1975年3月5日出生，汉族，住北京市西城区。上诉人北京健奥伟业餐饮有限公司（以下简称健奥餐饮公司）因与被上诉人徐晓明、原审第三人周欣劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初61119号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜独任审理。本案现已审理终结。健奥餐饮公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持健奥餐饮公司的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由徐晓明承担。事实和理由：1.双方不存在劳动关系，健奥餐饮公司未招用过徐晓明，也未向其支付过工资。2.徐晓明系周欣雇佣并受其管理，工资亦由周欣支付。健奥餐饮公司提交的《餐厅托管协议》可以证明其已将餐厅托管给周欣经营，明确约定经营期间的所有员工由周欣招聘，劳动争议也由周欣负责。健奥餐饮公司已举证证明周欣向徐晓明支付工资的情况。3.徐晓明未举证证明其与健奥餐饮公司之间有工资往来或者双方存在劳动关系。一审中带有健奥餐饮公司公章的《赔偿协议》并非公司真实意思表示，健奥餐饮公司也无此用章记录，健奥餐饮公司的董事长当时并不在北京，周欣在明知其不在北京的情况下，召集手下员工罢工，形成了该《赔偿协议》，但不能证明双方形成了劳动关系。4.劳动关系的建立要符合法律规定，双方有无合意、人身隶属性等多方面来认定，但健奥餐饮公司与徐晓明之间并无此种关系。徐晓明辩称，不同意健奥餐饮公司的上诉请求及理由，服从一审判决。周欣未提出上诉。健奥餐饮公司向一审法院起诉请求：1.确认健奥餐饮公司与徐晓明之间不存在劳动关系；2.不支付徐晓明未签订劳动合同双倍工资差额20000元；3.不支付徐晓明解除劳动关系经济补偿10000元；4.不支付休息日加班工资27126.44元、节假日加班工资4137.93元。一审法院认定事实：徐晓明就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2019]第01001号裁决书，裁决：确认2017年12月21日至2018年7月15日徐晓明与健奥餐饮公司存在劳动关系；健奥餐饮公司支付徐晓明2018年1月21日至2018年7月15日未签劳动合同双倍工资差额20000元、解除劳动关系经济补偿10000元、2017年12月21日至2018年7月15日休息日加班工资27126.44元、法定节假日加班工资4137.93元；驳回徐晓明其他仲裁请求。健奥餐饮公司不服该裁决，诉至一审法院。1.关于徐晓明入职及工作情况。健奥餐饮公司主张将餐厅托管给周欣，徐晓明是由周欣招聘和管理，其公司和徐晓明之间并无劳动关系，并就其主张提交了《餐厅托管协议》（显示：甲方为健奥餐饮公司、乙方为周欣，……甲乙双方就甲方租赁的位于北京市朝阳区日坛国际贸易中心地下一层W013号房间托管给乙方以《忆北平》品牌进行经营事宜，……三.双方权利及义务，1、甲方权利及义务：（a）、甲方按协议规定监督乙方依法经营、履行合同，做好指导和协调工作；……2、乙方权利及义务，①、乙方负责餐厅的经营管理，具体包括人员管理、菜肴制作、就餐环境、卫生、服务等各方面与经营相关的业务；②、乙方在本协议履行期间内应承担员工工资，应以其自有公司或其他三个负责本餐厅经营期间所有员工招聘、劳动合同签订、缴纳社保。……四、托管费用，①乙方不向甲方收取管理费用，只提取超额部分的分成作为经营费用。……未达到销售盈亏点，乙方不提取任何分成……）、工商银行回单凭证（显示：收款人：徐晓明，付款人户名：周欣）。徐晓明对《餐厅托管协议》真实性无法核对，对《工商银行回单凭证》真实性认可。周欣对《餐厅托管协议》签字部分真实性认可，但主张该协议前三页经过改版；对《工商银行回单凭证》真实性认可，主张健奥餐饮公司开始的时候没有营业执照，但是从2017年9月就开始给员工发工资了，所以用其银行卡发放工资，后来一直没有改动。经一审法院询问健奥餐饮公司提交周欣个人账户的工商银行回单凭证的来源，健奥餐饮公司陈述为找人打的，周欣陈述这个银行卡一直在健奥餐饮公司受理，由该公司会计在发放工资，因为公司要做账，所以公司会隔一段时间去把这个凭证打印出来。徐晓明主张其和健奥餐饮公司之间是劳动关系，其于2017年10月25日入职健奥餐饮公司，双方未签订劳动合同，担任副厨师长，每月工资为10000元，最后工作至2018年7月15日，健奥餐饮公司未为其缴纳社保，其2017年12月21日至2018年6月30日期间存在休息日和法定节假日加班的情况，并认可仲裁认定的休息日加班29.5天、法定节假日加班3天，健奥餐饮公司于2018年7月15日提出双方协商解除劳动关系。徐晓明就其主张提交了《关于结束合作的赔偿协议》（显示：甲方为健奥餐饮公司，乙方为王立明。……甲方承诺于2018年7月16日付清乙方团队前期未发放工资……另甲方承诺给予乙方团队一定经济补偿作为未签劳动合同的经济赔偿……徐晓明实际赔偿金额20000……甲方承诺2018年9月18日之前将赔偿款支付给乙方，由乙方负责人统一收取再向团队其他员工进行发放……甲方未按期支付此款项的，乙方将行使劳动法赋予公民之相关维权权利进行维权及要求其他赔偿。甲方处显示有健奥餐饮公司名称公章及张玮的签字）、工资表、考勤表，工资表和考勤表上均显示健奥餐饮公司名称公章。健奥餐饮公司对上述证据公章真实性认可，但是主张盖章行为不是公司的真实行为。周欣对徐晓明上述证据真实性认可。经一审法院询问，健奥餐饮公司与周欣均陈述张玮是健奥餐饮公司股东。周欣主张其和案外人张玮、张建、秦涛在2017年8月协商资金入股到健奥餐饮公司中，当时什么协议都没有签，也都没有实际出资，张玮登记了股东、张建是用他媳妇杨小芳的名字登记的，当时杨小芳是健奥餐饮公司的法定代表人，后来才变更为何晓莉的，秦涛也是后来用别人的名字进行的登记，其没有登记。后期因为股权分配问题健奥餐饮公司不同意其当股东，但是没有人管餐厅，所以其代管，签了一个《餐厅托管协议》，餐厅名称叫“忆北平”，餐厅的营业执照是健奥餐饮公司，其在餐厅是总经理，也是健奥餐饮公司的员工。并就其主张提交了尾号为1577的工商银行明细、微信聊天截图。健奥餐饮公司对于上述工商银行明细真实性认可，对微信聊天截图真实性无法确认，认可其公司将“忆北平”公司托管给周欣。徐晓明对上述证据真实性均认可。2.一审法院释明情况。健奥餐饮公司与徐晓明对是否存在劳动关系存在分歧，经一审法院释明，健奥餐饮公司坚决否认与徐晓明存在劳动关系，徐晓明坚持认为与健奥餐饮公司存在劳动关系。一审法院认为，本案争议焦点是健奥餐饮公司与徐晓明之间是否存在劳动关系，一审法院从以下几点进行考虑。第一，根据《关于结束合作的赔偿协议》中双方约定，健奥餐饮公司支付徐晓明未签劳动合同经济赔偿，健奥餐饮公司虽主张加盖公章的行为不是真实意思表示，但未提出证据予以佐证，其亦认可签字人张玮为其股东；第二，根据健奥餐饮公司与周欣签订的《餐厅托管协议》中的约定，符合委托代理法律关系中受托（代理）人处理事务时服从委托人指示、收益转交委托人等规定，健奥餐饮公司亦主张与周欣是托管经营餐厅的关系，此种法律关系下餐厅对外以健奥餐饮公司开展业务，应由健奥餐饮公司承担民事义务。第三，健奥餐饮公司虽然主张《餐厅托管协议》中约定由周欣负责员工工资发放、劳动合同签订，但基于上述法律关系下，周欣的法律行为应视为代表健奥餐饮公司的意思表示。第四，健奥餐饮公司主张员工工资发放实际由周欣银行卡发放，周欣主张该银行卡由健奥餐饮公司保管，健奥餐饮公司对此予以否认，但对其提交了周欣的《工商银行回单凭证》的行为未作出合理解释，故一审法院采信周欣之主张，进而采信由健奥餐饮公司实际发放员工工资。徐晓明提交的考勤表上加盖健奥餐饮公司之公章，其从事工作亦为健奥餐饮公司的主要经营业务，一审法院采信徐晓明由健奥餐饮公司管理。综上考虑，一审法院确认健奥餐饮公司与徐晓明之间为劳动关系。徐晓明针对其主张的工作情况提交了考勤表等证据，健奥餐饮公司虽对徐晓明的主张不予认可，但未提交相关证据证明。经一审法院释明，健奥餐饮公司仍否认与徐晓明存在劳动关系，亦应承担不利法律后果，一审法院对徐晓明所述入职时间、工资标准、未签劳动合同、解除劳动关系情况、加班事实予以采信。因此，健奥餐饮公司应向徐晓明支付未签劳动合同双倍工资差额、解除劳动关系经济补偿、休息日加班工资、节假日加班工资。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认健奥餐饮公司与徐晓明于二〇一七年十二月二十一日至二〇一八年七月十五日期间存在劳动关系；二、健奥餐饮公司于判决生效之日起三日内给付徐晓明二〇一八年一月二十一日至二〇一八年七月十五日未签劳动合同双倍工资差额20000元；三、健奥餐饮公司于判决生效之日起三日内给付徐晓明解除劳动关系经济补偿10000元；四、健奥餐饮公司于判决生效之日起三日内给付徐晓明二〇一七年十二月二十一日至二〇一八年七月十五日休息日加班工资27126.44元，法定节假日加班工资4137.93元；五、驳回健奥餐饮公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：健奥餐饮公司关于其与徐晓明之间不存在劳动关系的主张能否成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，健奥餐饮公司主张徐晓明系由案外人周欣聘用并管理，故徐晓明与健奥餐饮公司之间不存在劳动关系，健奥餐饮公司亦无需支付徐晓明任何款项。根据查明案件事实及当事人陈述，健奥餐饮公司主张徐晓明系由周欣聘用管理，并就此于一审中提交了《餐厅托管协议》予以佐证。根据《餐厅托管协议》中关于健奥餐饮公司与周欣权利义务的约定，双方之间具备委托代理法律关系特征，加之健奥餐饮公司亦称其与周欣是托管经营关系，故在餐厅以健奥餐饮公司名义开展经营活动的情况下，一审法院认定应由健奥餐饮公司承担相应民事义务，并无不当，本院予以确认；健奥餐饮公司以《餐厅托管协议》已约定由周欣负责员工工资发放及劳动合同签订事宜为由，主张其与徐晓明之间不存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。同时，根据徐晓明于一审中提交的《关于结束合作的赔偿协议》记载，健奥餐饮公司应支付徐晓明未签劳动合同经济赔偿，健奥餐饮公司认可其上印章确系由其公章加盖形成，并称加盖公章并非其真实意思表示，然健奥餐饮公司就此主张既未提交充分证据予以佐证，亦未举证证明其印章保管制度及印章使用流程，故本院对其该项主张亦不予支持。此外，健奥餐饮公司主张徐晓明工资系通过周欣银行卡发放，且周欣于一审中表示该银行卡由健奥餐饮公司保管，健奥餐饮公司二审中对此予以认可。因此，一审法院结合在案证据及当事人陈述，认定徐晓明与健奥餐饮公司之间存在劳动关系，亦无不当，本院予以确认。徐晓明针对其主张的工作情况提交了考勤表等证据，健奥餐饮公司虽不认可徐晓明的主张，但未能提供证据予以证明。因劳动者的工资标准以及相关出勤情况应由用人单位举证证明，故在徐晓明提供相应证据而健奥餐饮公司未能完成举证义务的情况下，其应承担相应不利后果，一审法院结合在案证据及当事人陈述，认定健奥餐饮公司应向徐晓明支付未签劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金，以及休息日加班工资、法定节假日加班工资，符合法律规定，本院予以确认；健奥餐饮公司关于其与徐晓明不存在劳动关系，故无需支付相应款项的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，健奥餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京健奥伟业餐饮有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二一年三月三十日法官助理 刘 衍法官助理 张 弛书 记 员 陈佳琪