浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙06刑终40号 原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张兴禄，男，1991年8月31日出生于安徽省当涂县，汉族，高中文化，住安徽省当涂县。因本案于2019年8月2日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人张成兵、张珉，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钱玉银，男，1994年10月25日出生于安徽省枞阳县，汉族，大专文化，住安徽省枞阳县。因本案于2019年7月30日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 上诉人（原审被告人）余佩，女，1994年10月27日出生于安徽省铜陵市，汉族，初中文化，住安徽省铜陵市郊区。因本案于2019年7月19日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人徐梦城，浙江朋成律师事务所律师。 原审被告人李杰，男，1993年12月20日出生于安徽省繁昌县，汉族，大专文化，住安徽省繁昌县。因本案于2019年12月2日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人刘胜，男，1993年5月20日出生于安徽省当涂县，汉族，中专文化，住安徽省当涂县。因本案于2019年7月22日被刑事拘留，同年8月9日变更为取保候审，2020年8月9日经绍兴市上虞区人民法院决定再次被取保候审。 原审被告人章健，男，1995年6月30日出生于安徽省青阳县，汉族，大学文化，住安徽省青阳县。因本案于2019年7月14日被刑事拘留，同年8月9日变更为取保候审，2020年8月9日经绍兴市上虞区人民法院决定再次被取保候审。 原审被告人李芸，曾用名李云，男，1994年10月13日出生于安徽省马鞍山市，汉族，大专文化，住安徽省马鞍山市雨山区。因本案于2019年12月31日被刑事拘留，2020年1月9日变更为取保候审。 原审被告人钱召俊，男，1997年3月12日出生于安徽省青阳县，汉族，中专文化，住安徽省青阳县。因本案于2019年7月19日被刑事拘留，同年8月9日变更为取保候审。2020年8月9日经绍兴市上虞区人民法院决定再次被取保候审。 绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人张兴禄、钱玉银、李杰、余佩、刘胜、章健、李芸、钱召俊犯诈骗罪一案，于2020年12月30日作出（2020）浙0604刑初427号刑事判决。宣判后，原审被告人张兴禄、钱玉银、余佩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2017年12月，被告人张兴禄在安徽省芜湖市弋江区××广场××楼××楼设立安徽千前基业商贸有限公司。自2018年3月起，被告人张兴禄陆续在芜湖市弋江区复地南都荟写字楼12楼、13楼、芜湖市泰鑫商务中心7楼、江苏省苏州市××大厦××楼等地设立分公司或代理公司，并纠集钱伟（另案处理）负责总公司、分公司和代理公司的财务，纠集被告人钱玉银、李杰及王涛、钱天琪、李伟强、洪昭宇（均另案处理）等人任分公司或代理公司负责人，招募被告人余佩、刘胜、章健、李芸、钱召俊等人任小组长、业务员或工作人员，依托被告人张兴禄搭建的“一八商城”网购平台，形成电信网络诈骗犯罪集团，对陈米娟等众多被害人实施诈骗。 该犯罪集团按照张兴禄的设计和分工，通过以下模式开展电信网络诈骗：由业务员在微信上虚构成功男士身份，并通过微信、QQ等网络通讯工具主动添加有一定经济实力的女性为好友，继而按照固定的话术，先通过聊天与被害人建立感情从而获取被害人信任，后通过向被害人发布在“一八商城”“投资”的虚假盈利截图，引诱被害人到“一八商城”“投资”。在被害人流露出投资意向后，由小组长或团队负责人从业务员处接手，并进一步对被害人进行诱导，最终促成被害人在“一八商城”平台注册、充值、购买高价烟、酒等商品（实际成本低廉），从而获得“猜金银”或“猜红包”的活动机会。期间，又通过持续性的诱导操作、设置不对等的竞猜输赢赔率、每笔交易收取10%手续费等手段，最终实现被害人的资金亏损。 2018年3月至2019年4月，张兴禄集团利用“一八商城”平台诈骗获利共计人民币（以下币种同）31652329.6元（通过安徽千前基业商贸有限公司诈骗共计16451635.2元，通过洪昭宇代理公司诈骗共计15200694.4元）。 其中，被告人张兴禄为集团首要分子，涉及诈骗金额共计3160余万元； 被告人钱玉银带领团队在安徽省芜湖市弋江区××南都荟写字楼12楼设立分公司，为团队负责人，涉及诈骗金额共计390余万元，个人获利30万元； 被告人李杰带领团队在安徽省芜湖市弋江区××南都荟写字楼13楼设立分公司，为团队负责人，涉及诈骗金额共计67万余元，个人获利5万元； 被告人余佩为钱玉银团队小组长，涉及诈骗金额共计161万余元，个人获利15万元； 被告人刘胜明知被告人张兴禄实施网络诈骗，仍提供个人银行卡用于收取诈骗款项，涉及诈骗金额共计1000余万元，个人获利1.4万元； 被告人章健为王涛团队业务员，个人涉及诈骗金额共计26万余元，个人获利4.3万元； 被告人李芸为李杰团队业务员，个人涉及诈骗金额共计5万余元，个人获利1.2万元； 被告人钱召俊为王涛团队业务员，个人涉及诈骗金额共计2万余元，个人获利1.55万元。 2019年8月2日，被告人张兴禄向公安机关投案；2019年7月30日，被告人钱玉银向公安机关投案；2019年12月2日，被告人李杰向公安机关投案；2019年7月19日，被告人余佩向公安机关投案；2019年7月14日，被告人章健向公安机关投案；2019年12月31日，被告人李芸向公安机关投案；2019年7月19日，被告人钱召俊向公安机关投案。 案发后，被告人刘胜退出违法所得1.4万元；被告人章健退出违法所得4.3万元；被告人李芸退出违法所得1.2万元；被告人钱召俊退出违法所得1.55万元。 另查明，根据双方约定，被告人张兴禄分得“一八商城”盈利的55%，按照“一八商城”涉及诈骗金额共计3160余万元计算，被告人张兴禄获利1738万余元。 还查明，在审理过程中，被告人钱玉银退出违法所得5万元。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人张兴禄、钱玉银、李杰、余佩、刘胜、章健、李芸、钱召俊采用隐瞒真实身份，虚构事实，利用互联网、通讯工具对不特定多数人实施诈骗，其中被告人张兴禄、钱玉银、李杰、余佩、刘胜参与诈骗数额特别巨大，被告人章健、李芸参与诈骗数额巨大，被告人钱召俊参与诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。各被告人为实施电信网络诈骗而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人张兴禄在共同犯罪中，系首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人钱玉银、李杰在共同犯罪中起组织、指挥作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；其余各被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当对被告人余佩、刘胜、李芸减轻处罚，对被告人章健、钱召俊从轻处罚。被告人张兴禄、钱玉银、李杰、余佩、章健、李芸、钱召俊犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可对被告人钱玉银、李杰减轻处罚，对被告人张兴禄、余佩、章健、李芸、钱召俊从轻处罚。被告人章健、李芸、钱召俊能自愿认罪认罚，可依法从宽处理。被告人刘胜虽当庭有所辩解，但其最终能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人钱玉银、刘胜、章健、李芸、钱召俊已全部或部分退出违法所得，可根据各自退赃情况予以酌情从轻处罚。根据被告人刘胜、章健、李芸、钱召俊的犯罪情节和悔罪表现，均可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人张兴禄犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币五百万元；二、被告人钱玉银犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元；三、被告人李杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人余佩犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；五、被告人刘胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人章健犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元；七、被告人李芸犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币四千元；八、被告人钱召俊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年五个月，并处罚金人民币五千元；九、扣押在绍兴市上虞区人民检察院及暂存在绍兴市上虞区人民法院的违法所得款合计人民币十三万四千五百元，按比例发还给各被害人；十、继续向被告人张兴禄追缴违法所得人民币一千七百三十八万元，向被告人钱玉银追缴违法所得人民币二十五万元，向被告人李杰追缴违法所得人民币五万元，向被告人余佩追缴违法所得人民币十五万元；追得款项继续按比例发还给各被害人。 上诉人张兴禄提出：本案应定性为开设赌场罪。1.“一八商城”业务员采用虚假身份招揽客户的行为只是诱赌行为，不能评价为诈骗。2.本案各被害人知晓平台操作流程及竞猜规则，没有因陷入错误认识而交付财物，被害人系自愿参赌并输钱，被告人的行为与被害人的经济损失无因果关系。3.参考现有类案，利用网购平台引诱赌博的行为多被定性为开设赌场罪。请求二审查明事实，依法改判。 其辩护人提出：一、上诉人张兴禄的行为构成开设赌场罪，不构成诈骗罪。1.上诉人没有控制“一八商城”平台中“猜金银”游戏的结果，游戏输赢存在不确定性。2.本案各被害人的损失并非在进入“一八商城”平台时发生，损失系赌博本身存在的输赢几率发生的。3.根据最高人民法院相关规定，行为人设置圈套引诱他人参赌获取钱财的，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。本案被告人使用虚假身份等行为系引诱参与赌博。4.各地法院类案判决没有因招揽赌客过程中存在一定欺骗行为便直接认定构成诈骗罪。二、原判认定上诉人诈骗金额骗31652329.6元的证据不足。原判依据钱伟电脑中数据单认定诈骗金额，而该数据单未经司法鉴定。请求二审撤销原判，发回重审。 上诉人钱玉银提出：一、本案应定性为开设赌场罪。客户知晓操作流程，平台没有篡改竞猜结果，被害人系自愿参赌并输钱，其等人仅是提供了参赌平台，故应当构成开设赌场罪。二、原判认定其主犯地位错误。其接受公司安排，在公司中无法决定平台经营、收入分配、人员去留等重大问题，只起到辅助作用，系从犯。三、其存在自首、退赃的量刑情节，原判对其量刑过重。请求二审查明事实，依法改判。 上诉人余佩提出：一、关于本案定性，其与被害人虽用话术交往，但使用话术仅为吸引被害人竞猜，其不知晓“一八商城”平台使用虚假竞猜手段的情况，其亦无虚构事实、隐瞒真相的行为，故其不构成诈骗罪。二、关于诈骗金额，原判虽认定其诈骗161万元，但未写明金额组成，该诈骗金额认定有误。三、其于2020年7月份签署认罪认罚具结书，但原判未认定其认罪认罚。四、其系从犯，有自首情节，家庭又存在困难情况，原判对其量刑过重。请求二审查明事实，依法改判。 其辩护人提出：一、原判认定上诉人余佩诈骗金额161万元证据不足。1.余佩等人使用的虚假身份“王坤”进行诈骗，原判便据此以“王坤”对外实施诈骗所得的金额认定余佩的诈骗金额，但复地12楼的业务员、小组长、经理均使用该假身份。故该认定方法错误。2.原判根据余佩的个人获利倒推诈骗金额的方法无合法依据。3.余佩已向被害人退还40万元，同时也相应退还了业务提成。对该部分金额应予扣除。二、上诉人余佩存在自首情节，且系初犯，无前科，考虑其家庭情况，宜对其从宽处罚。请求二审查明事实，对余佩减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，原判认定被告人张兴禄、钱玉银、李杰、余佩、刘胜、章健、李芸、钱召俊诈骗的事实清楚，有经一审庭审质证、认证的被告人张兴禄、钱玉银、李杰、余佩、章健、李芸、钱召俊供述，非同案共犯钱伟、王涛的供述，被害人童某、潘某、谈某、胡某、刘某、王某1、李某、高某1、罗某、徐某、周某、石某、汪某、苏某、万某、高某2、陈某、王某2、王某3、蒋某、赖某、程某、高某3、黄某陈述，扣押决定书，扣押物品清单及照片，扣押款物清单，暂存款收据，搜查笔录，检查照片记录，电子数据检查笔录，业绩提成表，抓获经过及各被告人户籍信息等证据予以证实。二审对原判认定的事实及证据均予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，评析如下： 一、关于本案定性。经查，本案各被告人的犯罪行为构成诈骗罪，理由如下：1.伪造虚假身份接近被害人。涉案组织业务员在与本案被害人接触时会虚构成功男士身份，并通过事先准备的话术与被害人建立感情联系从而获取信任。2.通过虚假盈利截图制造容易赢钱的假象。在取得被害人信任后，业务员又通过模拟盘伪造盈利截图，制造在平台容易赢钱的假象，诱使被害人到涉案组织运行的“一八商城”“投资”。3.在所谓“赌局”中设置套路。涉案组织通过“猜金银”、“猜红包”两种方式非法获利。根据被告人张兴禄、钱玉银等人的供述，“猜红包”的结果可由其等人于后台操控，而在“猜金银”中，其等人又设置了不对等的赔率，并设置高额手续费，以此攫取非法利益。4.设置障碍阻挠提现。客户申请退款时，业务员会以言语安抚，阻止提现，若被害人执意提现，则需由钱伟对退款申请进行审核，经审核通过才能退还被害人。本案蒋某、高某3等部分被害人亦反映无法提现或存在困难。上述行为足以证实各被告人主观上拥有非法获取他人财物的故意，客观上实施了虚构事实的欺诈行为，被害人对玩法规则、手续费等虽有一定了解，但综合全案事实，被害人的行为受到欺骗影响，遭受经济损失亦与被告人实施欺诈、设置套路、阻挠取现的行为存在因果关系。本案各被告人的行为构成诈骗罪。相应上诉人及辩护人的意见不成立。 二、关于上诉人钱玉银对主犯地位所提异议。经查，根据钱玉银本人供述，其在涉案集团中担任团队负责人，负责管理团队，监督业绩，并获有45%至50%的提成，该供述能与张兴禄的供述等其他在案证据相印证。综合考量钱玉银在涉案组织中起到的作用及提成比例，原判认定其系主犯并无不当。该异议不成立。 三、关于部分上诉人及辩护人对诈骗金额及个人获利所提异议 1.关于上诉人张兴禄的辩护人对诈骗金额计算所提异议。原审提取非同案共犯钱伟电脑中关于公司每月获利的电子数据并依据该份证据确定各被告人的诈骗金额。从证据的合法性上看，侦查机关对该电子数据提取手段及程序合法，可以作为定罪量刑的依据。从证据的内容及形成方式上看，根据非同案共犯钱伟的供述，以上电子数据系其在系统后台中导出业务员交易记录，并通过计算贷款加服务扣除中奖金额及成本得出的公司获利，根据该数据分别计算得出的个人获利数据又经由各被告人确认无误并签字。故该电子数据的内容能证实张兴禄等人的诈骗金额。原判依据该电子证据及有关供述认定各被告人诈骗金额并无不当。该异议不成立。 2.关于上诉人余佩及其辩护人提出诈骗金额计算错误的意见。经查，原判分别计算余佩担任业务员及小组长时期的获利并统计得余佩诈骗金额共计161万余元，个人获利15万元，其个人获利提成更经其本人确认无误后签字。余佩及辩护人虽辩称曾向被害人退还40万元，同时也相应退还了对应业务提成，但该事实无在案证据可以证实。故该上诉理由及辩护意见不成立。 四、关于上诉人余佩提出原判未适用认罪认罚的上诉理由。经本院核查，余佩在审查起诉阶段未接受原公诉机关的量刑建议，未签署认罪认罚具结书，故不适用认罪认罚从宽制度。该上诉理由不成立。 本院认为，上诉人张兴禄、钱玉银、余佩及原审被告人李杰、刘胜、章健、李芸、钱召俊采用隐瞒真实身份，虚构事实，利用互联网、通讯工具对不特定多数人实施诈骗，其中张兴禄、钱玉银、李杰、余佩、刘胜参与诈骗数额特别巨大，章健、李芸参与诈骗数额巨大，钱召俊参与诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定罪及适用法律准确。原判量刑时已综合考虑本案犯罪事实及各被告人主从犯、认罪认罚、自首、退赃等量刑情节，所作量刑适当。原判审判程序合法。上诉人张兴禄、钱玉银、余佩请求二审改判的上诉理由，张兴禄的辩护人请求二审撤销原判、发回重审的辩护意见，余佩的辩护人请求减轻处罚并适用缓刑的辩护意见均依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 梁赛群 审 判 员 翟金源 审 判 员 周 荧 二〇二一年三月十五日 法官助理 金 逸 书 记 员 傅 莹 4 3