广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂05民终106号 上诉人（一审原告）：北海市银湾混凝土有限公司（原名称：北海云天混凝土有限公司），住所地广西北海市平阳镇横路山村委南瑶村屋面岭（旧砖厂内），统一社会信用代码：9145050066703257XU（1-1）。 法定代表人：严卫海，总经理。 委托诉讼代理人：马卫坤，男，回族，1954年9月29日出生，住云南省昆明市五华区，系公司员工。 委托诉讼代理人：张春友，广西谦言律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陈光念（曾用名：陈光明），男，汉族，1969年6月26日出生，住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：陆杰英，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 上诉人北海市银湾混凝土有限公司（简称银湾公司）因与被上诉人陈光念合同纠 纷一案，不服广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初3944号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人银湾公司的委托诉讼代理人马卫坤、张春友，被上诉人陈光念及委托诉讼代理人陆杰英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银湾公司上诉请求：撤销北海市海城区人民法院（2020）桂0502民初3944号民事判决书，支持上诉人在一审提出的诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人收到了货款1066050元。根据上诉人提交的证据材料能证明：1.陈光念确认收到中职校15万元，并在公安局《询问笔录》中确认“收到23万元，中职校项目还欠68880元”。根据陈光念出具的《承诺书》，即使陈光念未收回全部款项，也是其个人责任，应承担全部付款责任。2.陈光念已全部收取了营盘镇乡村公路项目和鹿塘三角村道路项目全部货款623170元。3.陈光念垫付的水泥款、砂石款及代付的汪某借款、提成款（包括利润分成）共计692859.65元。二、一审判决书中“本院认为”部分存在错误。1.认定上诉人与被上诉人系合作关系，陈光念是上诉人的编外业务员。无论陈光念与上诉人是合作关系还是雇佣关系，陈光念收到款项后都应将货款交回上诉人。2.认定陈光念并未欠到原告相关款项错误。两证人提交的《证明》里没有“陈光念并未欠到原告应付货款”的陈述。两证人与陈光念存在利害关系，不应采信。3.认为现有证据无法证实陈光念多收取了应属上诉人的款项错误。一审法院忽视了上诉人提交的《货款结算明细统计表》，该表是上诉人根据原股东吕坚与陈光念做出的《结算清单》、《陈光念经手业务提成结算清单》统计出来的。陈光念经手上述三个项目总货款为1066050元，扣除陈光念应得款项692859.65元，应交回公司款项373190.35元。三、一审法院违反庭审程序。1.上诉人庭前向法院提交《调取证据 -3- 申请书》申请法院调取陈光念的银行流水，但法院未调取，认为上诉人应承担举证不能的不利后果，属违法程序。2.第一次庭审时，因证人出庭作证而终止开庭，上诉人未经正式庭审向两证人发问，法院认定两证人的《证明》错误。3.上诉人于庭前向法院提交了《评估申请书》申请鉴定陈光念垫付水泥基砂石款能生产的混凝土数量，法庭至今也未通知鉴定。4.一审法院开庭时不让上诉人对新提交的证据进行质证，阻止上诉人继续陈述，并告知待陈光念提交关于计算相关项目资金的情况后再通知时间继续审理，但未复庭审理即作出判决。一审法院中途停止审理，没有按规定走完庭审程序即作出判决错误。综上，请求二审法院审清案件事实，改判支持上诉人的诉讼请求。 陈光念辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立。理由如下：一、上诉人没有任何证据证明被上诉人拖欠其的欠款。本案中被上诉人签订了三份合同，但是由于上诉人经营不善，资金链断无法正常经营，无法购买原材料，根本无法完成供货及履行合同，于是与上诉人达成口头协议，由被上诉人负责采购原材料，包括水泥和砂石，由上诉人加工，实际上合同由被上诉人履行。被上诉人收取款项后扣除垫付的款项后，利润五五分成。本案的证据也足以证实涉案的三份合同确实是由被上诉人购买原材料和对外履行合同，并且上诉人原经营的法定代表人及股东在一审出庭说明涉案三份合同的履行情况，证明被上诉人没有欠上诉人的欠款，现上诉人的经营人不知道当时三份合同的履行情况及变更的情况。为了履行这三份合同，被上诉人支付的材料款合计是653743.2元，其中向双灶石场购买沙石23万元已经结清，向华宝贸易有限公司购买水泥款423743.2元也已结清，此事实有北海市公安局调查核实，被上诉人也向公安局调取了供应材料的发货单、供应单等证据材料，已向一审提交。二、第一份中职校的合同仅部分履行，在2014年银滩大道维 -4- 修无法通车，因此不能按照合同全部履行，具体履行了多少，因供应单找不到，时间太长记不清。三、第二份营盘路口的合同已结算了，利润分成上按合同约定扣除原材料后五五分成，经与原法定代表人结算，扣除原材料款后已经不足以归还被上诉人借给上诉人的38万元，当年上诉人的股东及法定代表人是兄弟，当时着急回老家所以就搁置了，上诉人后向公安报案没有立案，现在又向法院起诉是没有事实及法律依据的。四、经结算，材料款和借款总共1033743.2元，但是合同履行没有这么多款项，所以上诉人起诉是没有任何依据的，并且上诉人的起诉超过了三年的诉讼时效，丧失了胜诉权。一审判决是正确的，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判。 银湾公司向一审法院起诉请求：1.被告陈光念向原告银湾公司交回货款373190.35元；2.被告陈光念支付给原告银湾公司自2015年4月12日之后占用货款资金至今的银行同期贷款利息111957.11元。 一审法院判决：驳回原告银湾公司的诉讼请求。案件受理费8578元，由原告银湾公司负担。 二审期间，陈光念对一审判决认定的事实无异议，银湾公司对一审认定银湾公司并未提供确凿充分的证据证实其主张及认定陈光念并未欠到银湾公司货款错误，且认定马卫坤向北海市公安局提出控告的时间错误，认为马卫坤提出控告的时间为2016年2月4日。本院认为，陈光念欠有货款未归还属本案争点，本院在下文裁判理由时分析阐述。关于马卫坤向北海市公安局提出控告的时间，根据北海市公安局经侦支队于2016年2月4日作出的《咨询回执单》，马卫坤向北海市公安局提出控告陈光念职务侵占的时间应为2016年2月4日，一审判决认定控告时间不当。 -5- 二审期间，银湾公司向本院申请调取陈光念开户于建设银行北海市分行账号为52×××89自2014年1月1日至今银行流水《个人活期明细信息》，拟证明魏庆晔将全部货款转至陈光念账户。质证后，陈光念认为，对《个人活期明细信息》的关联性、合法性、真实性没有异议，但只认可收到魏庆晔的款项。本院认证如下：《个人活期交易明细》具有证据的关联性、合法性、真实性，本院予以认定。 银湾公司在二审期间以向本院提交申请，请求对陈光念提供的水泥、砂、石数量能生产商品混凝土的数量进行评估。本院认为，合同需方签收人员无法落实，没有需方签收混凝土的单证，合同履行程度、实际供货量无法查清，无法进行评估，故对银湾公司的评估申请，本院不予准许。 经二审审理查明：马卫坤向北海市公安局提出控告陈光念职务侵占的时间应为2016年2月4日，一审判决认定控告时间不当，本院予以纠正。此外的的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于陈光念是否有剩余货款未交回银湾公司货款的问题，关键在于从陈光念应收货款中扣减可冲抵的借款、垫资、提成、利润后，是否有剩余，如有剩余则应将剩余货款返还公司，如没有剩余，则无需返还。可冲抵的款项：1.2013年10月2日，汪某出具《借条》，载明“因北海市云天砼股东凑流动资金，便于生产，因本人一时无法凑出人民币贰拾万元整，特向陈光明（老总）借现金用于此用，借款属于本人借款”。2014年8月19日，汪某出具《欠条》，载明“今欠到陈光念现金共计捌万元人民币整”，上述共计28万元借款，双方均认可为公司借款，用于冲抵涉案合同混凝土货款。2.2014年4月30日，陈光念通过银行转账向吴祥荣转账100000元用于银湾公司的经营，有陈光念《活期个人交易明细查询》、汪某 -6- 2020年10月12日出具的《证明》相互印证，银湾公司主张100000元借款属于个人借款而不属于公司借款，但没有提供证据予以证明，对其主张不予支持，上述100000元借款应作为公司借款，可冲抵涉案合同混凝土货款。3.2016年1月11日，陈光念通过银行转账向合浦县闸口镇双灶石场支付了砂石款230000元，该事实有李代秀银行《交易明细》、《情况说明》、廖烈辉银行《交易明细》及合浦县闸口镇双灶石场《证明》中载明的“由本厂提供沙石送到北海市云天混凝土有限公司进行加工制作。沙石款约20万元”予以证明，上述230000元垫资可冲抵涉案合同混凝土货款。银湾公司主张陈光念垫付的砂石款为30708.25元，但除《结账清单》外，银湾公司不能提供证据证明其向合浦县闸口镇双灶石场支付砂石款，应承担举证不能的法律后果，故对其主张本院不予支持。4.2017年3月17日，北海市华宝贸易有限公司出具《证明》，载明“北海市华宝有限公司证明北海云天混凝土有限公司2014年1月份水泥款由陈光念结算，已经结算完毕”。2020年1月14日，北海市华宝贸易有限公司法定代表人颜华在接受北海市公安局询问时陈述“2013年1月2日至2014年1月23日，我公司共计销售423743.2元的海螺散装Ｄ.042.5水泥给北海云天混凝土有限公司，此货款已全部由陈光念结算，陈光念通过其个人账户转账到我名下银行账户来结算”。上述《证明》、《询问笔录》与汪某、尹某的证人证言能相互印证，证实陈光念向北海市华宝贸易有限公司支付了水泥款423743.2，该垫资可冲抵货款。银湾公司认为根据《结账清单》，陈光念垫付的水泥款为312072.4元，根据谁主张谁举证的证明责任分配原则，银湾公司除《结账清单》外不能提供其他证据相互印证，应承担举证不能的不利后果，对银湾公司的主张，本院不予支持。5.银湾公司认为陈光念在涉案三合同中应得提成10745元、利润46904元。陈光念在《货款明细表》中陈述认为中职校的应得提成暂时计算不清，但与魏庆晔合同中的两条 -7- 乡村公路应得业务提成为10475元，应得利润分成为46904元。本院认为，因中职校中陈光念应得提成及利润暂时无法查清，暂不作计算。现以双方认可的提成10745元、利润46904元予以冲抵混凝土货款。综上，可冲抵货款共计1091122.2元（200000元+80000元+100000元+230000元+423743.2元+10745元+46904元=1091122.2元），高于陈光念涉案三合同应收货款，进行冲抵扣减后并无剩余。而且案经北海市公安机关侦查，认为陈光念无侵吞银湾公司货款的犯罪事实，并于2020年1月20日明确通知对马卫坤的控告不予立案，故银湾公司认为陈光念应交回货款373190.35元及占用期间利息没有事实和法律依据，本院不予支持。 银湾公司主张一审法院判决书中本院认为部分存在错误，其认为陈光念与银湾公司不是合作关系，证人与陈光念有利害关系，一审法院不应采信证人证言。本院认为，银湾公司一审提交的《关于对经营部业务拓展计划规定》并未盖有公司公章，合同没有实际履行，且涉案三份合同的履行方式是以陈光念购买原材料，由银湾公司进行加工的方式合作完成供货，产生的利润五五分成，一审法院认为双方是合作关系并无不当。证人汪某与尹某作为当时的股东，其证人证言能反映合同当时的履行情况，有助于法院查明案件事实，证人与案件有利害关系影响的是证据证明力的大小，汪某、尹某的证人证言具有证据的关联性、合法性、真实性，一审法院采信两证人的证人证言并无不当。银湾公司还认为一审法院违反庭审程序，其主张理由不成立，一审庭审程序合法。 综上，银湾公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： -8- 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8578元，由上诉人北海市银湾混凝土有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  何能媛 二〇二一年三月二十三日 法官助理  范柳婷 书 记 员  龚安珍