江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0722民初8084号原告：连云港温氏畜牧有限公司，住所地东海县白塔埠镇铁路南站南路9号。法定代表人：董荣华，总经理。委托诉讼代理人：陈思斌，江苏恒旭律师事务所律师。被告：徐某某，男，1975年10月31日生，汉族，住东海县。委托诉讼代理人：何立军，江苏田湾（东海）律师事务所律师。原告连云港温氏畜牧有限公司（下称：温氏畜牧公司）与被告徐某某劳动争议一案，本院于2020年12月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告温氏畜牧公司的委托诉讼代理人陈思斌、被告徐某某及其委托诉讼代理人何立军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告温氏畜牧公司向本院提出诉讼请求：1.判决驳回被告对原告提出的支付违法解除劳动合同赔偿金等请求；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告徐某某劳动争议一案，东海县劳动人事争议仲裁委员会已于2020年11月12日作出东某仲案字〔2020〕第103号仲裁裁决书，裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金68549元。原告对该裁决不服，特提起诉讼。具体阐述如下：一、仲裁裁决认定的事实严重错误。仲裁裁决认为被告自2019年7月30日至2020年6月21日因仲裁及诉讼期间未上班不能被认定为旷工，没有事实和法律依据。2019年7月底，被告自动离职，原告暂未同意，一直为其缴纳社会保险至2020年6月，并在劳动仲裁和诉讼阶段多次动员被告回原告单位处上班，被告一直拒绝，而且坚持索要巨额劳动补偿金。甚至直至涉案原二审判决生效，被告仍视原告单位的劳动纪律与制度为儿戏，不回原告单位报到上班。原告遂于2020年6月21日书面通知被告将其辞退。被告见此又立即书面要求回原告处上班。据此可以看出，被告实际系自动离职又恶意索要劳动赔偿金。其仲裁及诉讼期间称系请假后回家等待上班通知及最终书面要求回单位上班，均非事实及其真实意思表示。原告认为，提起仲裁与诉讼均不影响被告履行劳动合同及遵守劳动纪律，仲裁裁决在原告已多次要求被告回单位上班的情况下，仍支持被告以提起仲裁与诉讼为由长期旷工，该认定损害了原告的合法权益，助长了类似被告恶意违约的不正之风，裁决的法律效果和社会效果均较差。仲裁裁决认定因原告过错导致被告不知晓单位规章制度，明显错误。原告单位的《关于连云港养猪分公司员工考勤管理实施细则》是基本制度，原告每年均组织召开职工大会对该规章制度进行学习与培训。被告作为已在原告单位工作六年半的老员工，更没有理由不知晓该规章制度。再者，在被告自动离职、长期旷工，拒不履行劳动合同、已构成根本违约的情况下，无论原告单位是否有《关于连云港养猪分公司员工考勤管理实施细则》及被告是否知晓该规章制度，原告均有权依据劳动合同和劳动法的规定解除双方之间的劳动关系。二、仲裁裁决适用法律明显错误。仲裁裁决适用《劳动合同法》第四十三条的规定，认为原告解除与被告的劳动合同，并未事先联系被告安排其工作事宜，也未事先通知工会征求意见，系法律适用错误。首先，原告在此前已多次明确要求被告上班，被告一直明确拒绝，故在涉案原二审判决后，原告确信已无需再次要求被告上班，裁决将该义务强加给原告，过于苛责且无法律依据。再者，《劳动合同法》第四十三条关于事先通知工会征求意见之规定，应系管理程序之规定，但并不能据此认定原告解除与被告之间劳动合同的行为无效。自2019年初，由于我国多地区爆发非洲猪瘟导致我单位猪场被迫全面停产，在此客观情况发生重大变化的情况下原告采取应急措施将被告借调至温氏滨海公司，并非原告单方随意变更合同重要条款，而是为减少裁员维护劳动者权益的应急措施。在经营形势改观后，原告已多次要求被告回单位上班，被告拒不听从，其行为应定性为长期旷工。鉴于被告的旷工行为已严重违反了原告单位的规章制度，完全满足《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可解除劳动合同的情形。劳动仲裁裁决未适用此规定支持原告的主张，明显错误。综上，请依法查明事实，支持原告的诉求。被告徐某某辩称，2019年4月底，原告通知其前往滨海工作，但其不愿意。在原告不安排工作的情况下，其依然坚持原工作内容，后原告一直拖欠工作不发，也不算答辩人考勤，以此迫使其离开公司。在原告数月不发工资的情况下，其与代衍诚厂长提出回家等原告进一步安排，但始终没有结果。无奈，其提出仲裁申请，要求支付拖欠工资、加班工资、经济补偿金，经一裁两审，最终答辩人于2020年6月获得了拖欠工资、加班工资的判决。2020年6月21日原告以其旷工325天为由，直接向其下发解除劳动合同通知，期间其曾书面要求继续履行劳动合同，但原告并不同意。原告要求其去滨海工作，由于滨海公司与原告并非同一家法人企业，这既是违法行为，也改变了原劳动合同重要条款，答辩人有权利拒绝。原告拖欠工资、不安排答辩人工作，是导致其回家等待进一步工作安排的原因，并且其再也没有接到回单位工作的通知。在2020年6月，答辩人与原告获得连云港市中级人民法院判决后，原告也没有通知其上班并安排工作，就直接下发解除劳动合同通知书。答辩人回家等待原告进一步安排工作的期间，不能认定为旷工实际，且这个期间也是原告改变劳动合同主要条款、拖欠工资和加班费的违法期间。综上，其提出的要求原告支付违法解除劳动合同经济补偿金79095元，劳动仲裁委员会支持68549元的请求依法应予维持。本院经审理认定事实如下：2013年2月19日，被告徐某某进入原告温氏畜牧公司工作，工作地点为石湖猪场。2013年2月27日，双方签订书面劳动合同一份，期限至2016年12月31日，约定工作岗位为饲养员，工作地点为连云市东海县，该劳动合同第五条约定，下列情形出现时，原告（甲方）可调整被告（乙方）工作岗位或工作地点：（一）经双方协商一致，统一调整的；（二）经考核，乙方不能胜任现工作的；（三）甲方根据工作需要或生产经营状况，对乙方的工作岗位进行变更的；（四）其他依照法律法规规定或双方约定要对乙方工作岗位进行调整的情形。2016年12月20日，双方续签劳动合同，合同期限自2017年1月1日起至2020年12月31日止。2019年4月26日，原告因故向被告提出调岗至滨海，被告未同意，双方未能协商一致，原告就未再安排被告工作。此后被告仍出勤至2019年7月15日，原告也一直为被告缴纳社会保险。后被告向东海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告支付其2019年4月—7月的工资16807元、违法解除劳动合同经济赔偿金68065.4元、加班费88090元以及未签订劳动合同的二倍工资26179元。2019年10月30日，东海县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决本案原告自裁决书生效之日起10日内一次性支付被告2019年5月、6月、7月工资3888元、加班工资2168元，对被告的其他申请请求不予支持。本案被告对仲裁裁决不服诉至本院，在本院审理过程中本案原告同意被告2019年5月、6月、7月工资按照基本工资每月3475元计算。本院作出（2019)苏0722民初9943号民事判决书，判决原告一次性支付被告2019年5月、6月、7月工资10425元、加班工资2168元，驳回被告的其他诉讼请求。本案被告对该民事判决不服，上诉至连云港市中级人民法院。2020年5月29日连云港市中级人民法院作出（2020）苏07民终1229号民事判决书,判决：一、维持江苏省东海县人民法院（2019)苏0722民初9943号民事判决中的第一项、第二项判决，即“一、被告连云港温氏畜牧有限公司自本判决生效之日起10日内一次性支付原告徐某某2019年5月、6月、7月工资10425元、加班工资2168元；二、驳回原告徐某某的其他诉讼请求”；二、连云港温氏畜牧有限公司自本判决书生效之日起十日内一次性支付徐某某加班费8000元。期间，原告一直为被告缴纳社会保险至2020年6月。6月21日原告向被告发送了解除劳动合同通知书，通知书载明“徐某某，鉴于您自2019年7月30日起擅自离场，旷工已达325天，根据《劳动合同法》第39条第2款的规定，本单位现定于2020年6月26日与你终止劳动合同。请你于2020年6月25日前办理终止劳动合同的相关手续。”2020年6月30日，被告向原告寄送《履行劳动合同通知书》一份，但原告未回复。另查明，在上述劳动争议纠纷处理期间，原告公司人力资源部门曾分别于2019年9月5日、11月13日电话通知本案被告徐某某回原单位上班并补办请、销假手续，同时告知其可以不去滨海公司，但徐某某均予以拒绝。再查明，2020年8月本案被告作为申请人向东海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认被申请人对申请人2020月6月21日的解除劳动合同通知书违法；2.被申请人支付申请人基本生活费24000元（2000元×12个月）;3.被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金79095元（5273元/月×7.5个月×2）。该委作出东某仲案第〔2020〕第103号仲裁裁决书，裁决如下：1.裁决被申请人连云港温氏畜牧有限公司自本裁决书生效之日起10日内一次性支付申请人徐某某违法解除劳动合同赔偿金68549元（5273元/月×6.5个月×2);2.对申请人的其他申请请求不予支持。以上事实，有原、被告当庭陈述以及原告提交的东某仲案第〔2020〕第103号仲裁裁决书、劳动合同书及续订劳动合同协议书、《关于连云港养猪分公司员工考勤管理实施细则》、两次电话录音光盘和文字整理稿、解除劳动同通知书，被告提交的劳动合同书、连云港市中级人民法院（2020）苏07民终1229号民事判决书、其与代衍诚厂长的录音资料、原告解除劳动合同通知书、继续履行劳动合同通知书快递邮寄单、2019年3月之前12个月的工资单、同呼软件APP打印件等予以证实，本院均予以采信，因《关于连云港养猪分公司员工考勤管理实施细则》未向被告公示，不作为本案定案依据。本院认为，本案争议焦点为原告解除与被告的劳动合同是否违法。原、被告签订的《全日制用工劳动合同书》及《续订劳动合同协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。本案中，双方因岗位调整产生劳动争议，被告在原告处实际提供劳动至2019年7月，自2019年8月起至2020年6月未再到岗，期间双方劳动关系仍然存续，但劳动合同并未实际履行。劳动争议仲裁、诉讼期间，被告未履行正常的请假手续，未到岗提供劳动，接到原告电话通知后也拒绝到岗及补办请、销假手续，属于违反劳动纪律，应视为旷工。因此，原告以被告旷工为由作出《解除劳动同通知书》有事实依据。但原告作为用人单位单方解除劳动合同，未事先将理由通知工会，违反了《劳动合同法》第四十三条的规定，起诉前也未补正有关程序，其单方解除与被告劳动合同的行为程序违法，构成违法解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算方式，根据劳动合同法第八十七条、第四十七条规定，徐某某自2013年2月上班，至2020年6月解除劳动合同，应计算7.5个月工资。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，因被告徐某某实际工作至2019年7月，2019年8月至2020年6月未提供劳务，也没有实发工资，应自2018年8月至2019年7月计算平均工资为4761.38元（实发工资分别为3729.73元、4285.48元、4742.85元、4064.69元、6380.44元、8029.19元、5108.18元、7449.22元、2921.81元、3475元、3475元、3475元），违法解除劳动合同赔偿金的数额为71420.7元（4761.38元×7.5个月×2）。综上所述，对原告主张驳回被告提出的支付违法解除劳动合同赔偿金等请求，本院不予支持。对于本案被告在劳动仲裁中要求原告支付基本生活费24000元的请求，因无事实及法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条规定，判决如下：一、原告连云港温氏畜牧有限公司自本判决书生效之日起10日内一次性支付被告徐某某违法解除劳动合同赔偿金71420.7元；二、驳回原告连云港温氏畜牧有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告连云港温氏畜牧有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。审判员 李 梅二〇二一年三月十五日书记员 霍学聪法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。（二）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。