山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁05民终93号 上诉人（原审原告）：叶枫，男，1989年3月12日生，汉族，现住山东省菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：叶建军，与叶枫系父子关系,住址同上。 委托诉讼代理人：王俊恒，山东晟韵律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁书芹，男，1966年12月30日生，汉族，现住山东省利津县。 委托诉讼代理人：宋拥军，山东国铭凯元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李学良，利津利城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：山东宏森建设工程有限公司，住所地东营区东二路78号锅炉房办公区。 法定代表人：陈春峰，总经理。 委托诉讼代理人：盖永利，男。 被上诉人（原审被告）：唐伟，男，1978年9月15日生，汉族，现住东营市东营区。 上诉人叶枫因与被上诉人宁书芹、唐伟、山东省宏森建设工程有限公司(以下简称宏森公司)劳务合同纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人叶枫的委托诉讼代理人叶建军、王俊恒，被上诉人宁书芹的委托诉讼代理人宋拥军、李学良，被上诉人宏森公司的委托诉讼代理人盖永利，被上诉人唐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶枫上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持叶枫的一审诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费均由宁书芹、唐伟、宏森公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审庭审中，叶枫提交了三份生效民事判决，宁书芹、唐伟在公安机关的口供和询问笔录，证人宋某、刘某的证言等证据，足以证明叶枫的诉讼请求具有法律依据、事实根据，叶枫主张土方工程的立方数、单价、总价款具有高度盖然性，应依法判决支持叶枫的诉讼请求。2.在宁书芹没有未主张其与叶枫系合伙关系的情况下，一审法院认为叶枫与宁书芹存在合伙关系欠妥。一审法院如何认定双方系合伙关系的？双方是如何出资与分红的？有无书面、口头合伙协议？二、一审审理程序不当。一审通过简易程序审理本案长达7个多月，开庭后迟迟不予判决，转入普通程序开庭时未对案件事实继续审理，只是告知叶枫与宁书芹是合伙关系，是否变更诉讼请求。一审法院没有任何证据证明双方存在合伙关系，除宁书芹的陈述之外没有其他证据证明该工程是宁书芹和叶枫共同完成的，不能依据宁书芹说与叶枫一块儿干了一部分土方工程，就认定双方为合伙关系。宁书芹之前起诉宏森公司时未向法院陈述还有合伙人，而是由宁书芹单独起诉。三、因叶枫不认可与宁书芹存在合伙关系，一审法院判决驳回叶枫的诉讼请求，明显不当。 宁书芹辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 宏森公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 唐伟辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。 叶枫向一审法院起诉请求：1.依法判令宁书芹支付叶枫工程款136万元及利息，宏森公司、唐伟承担连带清偿责任；2.案件受理费、保全费等由宁书芹、宏森公司、唐伟负担。 一审法院认定事实：河口区人民法院（2018）鲁0503民初2098号、东营市中级人民法院（2020）鲁05民终237号民事判决，认定叶建军对东营港经济开发区元康项目区填土工程及联合石化土方工程进行了施工，宁书芹应支付给其相应的工程款，该两份判决中均未涉及叶枫主张的本案华通项目由其独立施工及涉案工程款数额。东营市中级人民法院（2018）鲁05民终1314民事判决，认定唐伟借用宏森公司资质承包涉案的华通项目，后与宁书芹达成口头协议，由宁书芹进行施工；宁书芹施工完毕后，东营港管委会对工程量进行了测量，根据测量结果，宁书芹与唐伟签订了《土方工程承包合同》，该合同落款时间为2014年5月22日，对实收方数、价格、合同价款约定为：工程实际方数162958.61方，工程价格15元/立方米，合同价款2444379.15元；叶枫以该判决为依据主张其从宁书芹处承包工程，而该判决未对叶枫与宁书芹在华通项目中的关系进行认定。在公安机关询问笔录中，唐伟述称，其在2013年看到华通项目招标公告后，便向宏森公司汇报此事，后宏森公司中标该工程，宏森公司安排其在施工现场负责施工；在施工期间，宏森公司把该项目的一部分分包给宁书芹，宁书芹又把其中一部分工程分包给叶枫；宏森公司分包给宁书芹的土方价格是15元/立方米，唐伟不清楚宁书芹与叶枫间的土方价格；项目施工完毕后，经测量，宁书芹干了90959.52立方米，叶枫干了71999.10立方米；宏森公司已把宁书芹在华通项目的工程款（包括叶枫在该项目中的工程款）全部结算完毕，唐伟不清楚宁书芹与叶枫间就该工程款是否结算完毕。在一审法院（2018）鲁0503民初2098号民事案件的庭审中，唐伟就涉案华通项目的相关陈述为：当时华通工地分了三块，山东省宏森建设工程有限公司干了一部分，宁书芹干了一部分，在宁书芹干的这一部分中，宁书芹向唐伟说叶枫在宁书芹所施工的部分中干了一部分；测量时，唐伟的工地管理员在现场，宁书芹在现场，不清楚叶枫一方是否在现场。在一审法院（2018）鲁0503民初2098号民事案件的庭审中，宁书芹对唐伟就涉案工程的相关陈述的质证意见为：唐伟说的与基本事实相符，宁书芹从唐伟处承包土方162958.62立方米，其中宁书芹独立施工90959.52立方米，71999.10立方米土方是其与叶枫共同干的，账目在叶建军与叶枫手中；宁书芹曾在2015年多次打电话通知叶枫算账，叶枫没有进行算账。叶枫在公安机关2019年1月10日的询问笔录中述称，宁书芹独自对华通项目进行施工，自己施工的工程量为16万方。 因叶枫提交的证据不足认认定其与宁书芹间存在建设工程施工合同关系，经向其释明，一审法院要求叶枫根据庭审中查明的事实变更诉讼请求，叶枫仍坚持原诉讼请求。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的诉讼主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。本案中，叶枫主张其与宁书芹间存在建设工程施工合同关系，叶枫所提供的证据不足以证实其与宁书芹间存在建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款的规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实表示承认的，另一方当事人无需举证，宁书芹在（2018）鲁0503民初2098号卷宗庭审笔录中自认叶枫主张的71999.10立方米土方是其与叶枫共同施工的，根据相关规定，经一审法院向叶枫释明，叶枫可变更诉讼请求，而叶枫仍坚持原诉讼请求，且在本案诉讼中，一直都是叶枫的代理人到庭参加诉讼，就相关事实均是代理人陈述，而非当事人本人陈述，故叶枫仍应就向其释明的案由向一审法院提交证据。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，第九十二条第一款规定，判决：驳回叶枫的诉讼请求。案件受理费17040元，由叶枫负担。 当事人二审未提交新证据。 二审审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.叶枫与宁书芹之间的法律关系应如何认定；2.一审判决驳回叶枫的诉讼请求是否正确。 关于焦点一。本院认为，涉案项目为土方施工作业，唐伟借用宏森公司资质承包土方工程后，又将工程承包给宁书芹施工。根据唐伟出具的土方结算工程量，宁书芹完成90959.52立方米、叶枫完成71999.10立方米，叶枫与唐伟之间不存在土方承包合同关系。宁书芹对唐伟出具的71999.10立方米土方工程量表示认可，但主张该工程量系其与叶枫共同完成，宁书芹该项主张表明其提出了新的合伙关系事实。因此，宁书芹应就这一新的合伙关系事实承担举证责任，即：本案举证责任应转移至宁书芹一方，只有在宁书芹举证证明双方存在合伙关系的情况下，本案才能按照合伙关系进行处理。 本案中，除宁书芹单方陈述其与叶枫共同完成71999.10立方米土方工程量外，宁书芹未提交任何有效证据证明其与叶枫存在合伙关系并共同完成上述工程量，宁书芹应承担举证不能的不利后果。因此，案涉71999.10立方米土方工程量应认定为叶枫单独完成，不应认定由叶枫和宁书芹共同完成。由此可见，一审法院根据宁书芹的抗辩意见，告知叶枫与宁书芹构成合伙关系，并要求叶枫将本案法律关系变更为合伙关系，并同时变更诉讼请求，不符合法律规定。 关于焦点二。本院认为，在一审法院（2018）鲁0503民初2098号案件中，宁书芹对71999.1立方米土方工程量无异议，叶枫要求按照该工程量计算工程价款具有事实依据。在之前的诉讼中，宁书芹按照每立方米土方15元单价向宏森公司主张工程款，生效判决确认并支持了其诉讼请求。本院（2018）鲁05民终1314号民事判决认定，宁书芹以每立方米14.8元向叶枫转包工程，叶枫在本案中要求按照每立方米14.8元计算其工程价款应予支持，数额为1065586.68元。 关于逾期付款利息问题。叶枫主张应自2017年1月1日竣工验收时开始计算逾期付款利息。本院认为，宁书芹与叶枫未就涉案工程进行结算，在一审法院（2018）鲁0503民初2098号民事案件的审理过程中，宁书芹在2019年3月26日第二次庭审中，对71999.1立方米土方工程量无异议，宁书芹应自其认可71999.1立方米土方工程量时向叶枫履行付款义务，逾期付款应当承担利息损失，故逾期付款利息应自2019年3月27日开始起算。 需要说明的是，宏森公司已经付清涉案工程价款，其也不是涉案工程的发包人，叶枫要求其宏森公司承担付款责任，没有事实与法律依据；叶枫与唐伟之间不存在合同关系，其要求唐伟承担付款责任不符合法律规定，本院不予支持。 综上，上诉人叶枫的上诉请求成立，应予支持；一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销东营市河口区人民法院（2020）鲁0503民初773号民事判决； 二、被上诉人宁书芹于本判决生效后十日内向上诉人叶枫支付劳务费1065586.68元及逾期付款利息（利息计算方式：以1065586.68元为基数，自2019年3月27日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）； 二、驳回上诉人叶枫的其他诉讼请求； 三、驳回上诉人叶枫的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17040元，由上诉人叶枫负担3680元，被上诉人宁书芹负担13360元。 二审案件受理费17040元，由上诉人叶枫负担3680元，被上诉人宁书芹负担13360元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁文强 审 判 员 于秋华 审 判 员 童玉海 二〇二一年三月二十五日 法官助理 李 兰 书 记 员 刘玉琪