北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京02民终1740号上诉人（原审被告）：北京分分钟信息技术有限公司，住所地北京市大兴区天河北路**院901-1。法定代表人：周轶立，董事长。委托诉讼代理人：刘佳，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：施刚霖，男，1990年11月10日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：张国志，北京杨梅律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雅然，北京杨梅律师事务所律师。上诉人北京分分钟信息技术有限公司（以下简称分分钟公司）因与被上诉人施刚霖劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2020）京0115民初13442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。分分钟公司上诉请求：撤销一审判决第二项，将本案发回重审，或改判分分钟公司不支付施刚霖自2019年5月21日至2020年6月9日期间工资23967.44元。事实与理由：一、一审判决认定分分钟公司安排施刚霖在2019年5月21日至2020年6月9日期间待岗属于事实认定有误。分分钟公司从未安排过施刚霖待岗，双方没有签订过任何待岗协议，分分钟公司也没有单方向施刚霖发出过待岗通知。施刚霖并无待岗的事实，一审判决认定施刚霖待岗没有任何依据。施刚霖在2019年5月21日开始，在未办理任何请假手续的情况下未到岗上班。分分钟公司在2019年5月23日就已经发出了到岗通知书。为了不激化矛盾，同时双方对于劳动关系状态有争议，故分分钟公司没有按照旷工解除双方劳动关系。施刚霖称没有收到到岗通知，但分分钟公司发出多次通知书的地址是双方劳动合同中所留地址，在每次诉讼中，该地址也是施刚霖留下的地址。故所有快递的地址都是唯一地址。本案应主要审查2019年5月21日至2020年5月3日期间双方劳动关系存续的情况下何种原因导致施刚霖未到岗。第一次诉讼期间，施刚霖主张双方劳动关系于2019年5月20日解除，此后未到岗工作。本次诉讼中却要求支付待岗工资，与其第一次的诉讼请求存在矛盾。二、一审判决适用法律有误。因施刚霖在2019年5月21不存在停产、停业，也不存在要求分分钟公司基于此待岗的情况，故一审判决按照《北京市工资支付条例》第二十七条规定支付待岗工资属于适用法律有误。施刚霖辩称，同意一审判决，不同意分分钟公司的上诉理由和请求。分分钟公司故意拖延时间，浪费司法资源。施刚霖向一审法院起诉请求：1.确认自2019年5月21日至2020年6月9日期间存在劳动关系；2.分分钟公司支付2019年5月21日至2020年6月9日期间的待岗工资65000元。一审法院认定事实：施刚霖于2015年6月11日入职分分钟公司工作，岗位物流司机，施刚霖最后到岗时间为2019年5月20日。2020年7月31日，施刚霖向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认自2019年5月21日至2020年6月9日期间存在劳动关系；2.分分钟公司支付2019年5月21日至2020年6月9日期间的待岗工资65000元。2020年7月31日，大兴仲裁委以申请人曾于庭审时无正当理由未到庭为由作出京兴劳人仲不受字[2020]第0081号不予受理通知书。施刚霖诉至一审法院。案件审理过程中，分分钟公司为证明其公司三次向施刚霖劳动合同载明的户籍所在地（河南省信阳市潢川县付店镇晏庄村杨油坊）发送到岗通知书，但施刚霖一直未到岗，提交了到岗通知书（落款时间2019年5月23日）、到岗通知书（落款时间2020年6月12日）、到岗通知书（落款时间2020年7月3日）、快递单、邮件查询单及劳动合同予以证明。其中，盖有分分钟公司人事专用章落款时间为2019年5月23日到岗通知书载明：“施刚霖……您于2019年5月16日起至今未到岗上班且未办理过任何休假手续，请您在收到本通知书后立即来公司报到并到岗上班。逾期未到岗，将按照旷工处理，旷工超过3天，公司将根据劳动合同与公司相关的管理制度处理，有权与您解除劳动合同。报到地址：北京市大兴区天河北路9号院百利威二分公司办公楼203室”；快递单（1107400704525）载明：“收件人施刚霖，地址河南省信阳市潢川县付店镇晏庄村杨油坊，寄件人分分钟公司”。盖有分分钟公司人事专用章落款时间为2019年6月12日到岗通知书载明：“施刚霖……您于2019年5月16日起未办理任何请假手续的情况下未到岗上班，已经构成旷工，公司于2019年5月23日已经向您发出了到岗通知书。后您通过劳动仲裁主张相关权利，现双方劳动关系等事项已经有生效判决予以认定。现公司再次通知您，在收到本通知书后立即到岗上班，逾期未到岗，将按照旷工处理，《考勤与休假管理规定》（2018版)规定，旷工超过3天，公司有权解除劳动合同。请您充分重视本通知，如构成旷工，公司有权依据劳动合同的约定和相关制度与您解除合同，所产生的法律责任由您自行承担。另公司与您签订的劳动合同已于2020年6月11日到期，现公司通知您来公司续签新的劳动合同。报到地址：北京市大兴区天河北路9号院百利威二分公司办公楼203室。附：《考勤与休假管理规定》（2018版)。快递单（1102194425275）载明：“收件人施刚霖，地址河南省信阳市潢川县付店镇晏庄村杨油坊，电话：15****＊9983”，2020年6月14日显示本人签收。盖有分分钟公司人事专用章落款时间为2019年７月３日到岗通知书载明：“施刚霖……您于2019年5月16日起未办理任何请假手续的情况下未到岗上班，已经构成旷工，公司于2019年5月23日已经向您发出了到岗通知书。后您通过劳动仲裁主张相关权利，现双方劳动关系等事项已经有生效判决予以认定。现公司再次通知您，在收到本通知书后立即到岗上班，逾期未到岗，将按照旷工处理，《考勤与休假管理规定》（2018版)规定，旷工超过3天，公司有权解除劳动合同。请您充分重视本通知，如构成旷工，公司有权依据劳动合同的约定和相关制度与您解除合同，所产生的法律责任由您自行承担。报到地址：北京市大兴区天河北路9号院百利威二分公司办公楼203室。附：《考勤与休假管理规定》（2018版)。快递单（1102194431075）载明：“收件人施刚霖，地址河南省信阳市潢川县付店镇晏庄村杨油坊，电话：15****＊9983”，2020年7月6日显示他人代收。施刚霖对到岗通知书真实性不认可，认可快递单及劳动合同的真实性，认可快递单上系本人电话及户籍地，但未收到到岗通知书及考勤管理规定，代收人未转交给自己，且与本案没有关联性，不在自己主张的范围。另查，2019年5月20日，施刚霖向大兴仲裁委申请劳动仲裁，要求：1.确认施刚霖与分分钟公司自2015年6月11日至2019年5月20日期间存在劳动关系；2.分分钟公司支付违法解除劳动关系赔偿金52000元；3.分分钟公司支付2017年5月20日至2019年5月20日期间延时加班工资140086.21元；4.分分钟公司支付2017年5月20日至2019年5月20日期间周六日加班工资59770.11元；5.分分钟公司支付2017年5月20日至2019年5月20日期间法定节假日加班工资19724.14元；6.分分钟公司支付2015年6月11日至2019年5月20日期间未休年休假工资11954.02元；7.分分钟公司支付2015年6月11日至2019年5月20日期间高温津贴2160元；8.分分钟公司支付2019年5月1日至2019年5月20日期间工资6500元。2019年6月20日，大兴仲裁委作出京兴劳人仲字[2019]第4474-1号裁决书和[2019]第4474-2号裁决书，[2019]第4474-1号裁决书裁决：一、确认施刚霖与分分钟公司2016年6月11日至2019年5月20日期间存在劳动关系；二、驳回施刚霖的其他仲裁请求。[2019]第4474-2号裁决书裁决：一、分分钟公司支付施刚霖2017年6月11日至2017年12月31日期间未休年休假工资1108.99元；二、分分钟公司支付施刚霖2019年5月1日至5月20日期间工资3326.98元。施刚霖不同意前述裁决书，诉至一审法院。庭审中，施刚霖主张2019年5月20日被分分钟公司人事总监肖鹏口头辞退，最后到岗时间为2019年5月20日。分分钟公司主张不存在辞退，双方至今劳动关系存续，施刚霖的最后到岗时间为2019年5月15日。2020年3月20日，一审法院作出（2019）京0115民初22224号民事判决书审理认为，分分钟公司提交了施刚霖的工资单，施刚霖虽不予认可，但未提供相反证据予以推翻，故一审法院采信该工资单上的工资数额。经计算，施刚霖离职前12个月的平均工资为6122.43元，判决：一、确认施刚霖与分分钟公司自2015年6月11日至2019年5月20日期间存在劳动关系；二、分分钟公司支付施刚霖2017年1月1日至2018年12月31日期间的未休年休假工资5629.82元；三、分分钟公司支付施刚霖2015年6月11日至2016年8月31日期间的高温津贴1080元；四、分分钟公司支付施刚霖2019年5月16日至2019年5月20日期间工资844.47元；五、驳回施刚霖的其他诉讼请求。施刚霖不服，提起上诉，北京市第二中级人民法院2020年6月8日作出（2020）京02民终5281号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因施刚霖与分分钟公司均认可双方自2019年5月21日至2020年6月9日期间存在劳动关系，一审法院对此予以确认。关于待岗工资的问题。分分钟公司称其于2019年5月23日、2020年6月12日、2020年7月3日三次向施刚霖发送到岗通知书，据此主张其无需支付施刚霖2019年5月21日至2020年6月9日期间待岗工资。其中2020年6月12日、2020年7月3日通知书的日期已经超过施刚霖主张确认双方劳动关系及主张分分钟公司支付待岗工资的期间，故不能据此认定分分钟公司无需支付本案所涉待岗工资。关于分分钟公司于2019年5月23日发出的到岗通知书，该通知书系分分钟公司单方制作，未经施刚霖签字确认，施刚霖亦称其并未没有收到过到岗通知。分分钟公司作为用人单位，未积极安排劳动者到岗工作亦或对劳动者不到岗行为作出相应处理，基于上述事实及举证情况，参照《北京市工资支付规定》第二十七条之规定，分分钟公司应当支付施刚霖2019年5月21日至2020年6月9日期间的基本生活费，具体数额由一审法院依法核算。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认施刚霖与北京分分钟信息技术有限公司自2019年5月21日至2020年6月9日期间存在劳动关系；二、北京分分钟信息技术有限公司于判决生效之日起十日内支付施刚霖自2019年5月21日至2020年6月9日期间工资23967.44元；三、驳回施刚霖的其他诉讼请求。双方当事人二审期间均未提交新的证据，本院对一审经审理查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，分分钟公司主张其公司在2019年5月21日至2020年6月9日期间未安排施刚霖待岗，为此提交了三份到岗通知书，但其中2020年6月12日和2020年7月3日通知书已超过上述期间，而2019年5月21日的到岗通知书，分分钟公司未能证明施刚霖签收确认。同时，分分钟公司亦未能提供其他证据证明，其积极安排施刚霖到岗工作或对施刚霖不到岗行为作出相应处理，故对于分分钟公司的上诉主张，本院不予采信。分分钟公司应当支付施刚霖2019年5月21日至2020年6月9日期间工资。一审法院参照《北京市工资支付规定》第二十七条之规定，核算相应的工资数额，并无不当，本院予以维持。综上所述，分分钟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京分分钟信息技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 饶林生审 判 员 李汉一审 判 员 卫 华二〇二一年三月三十一日法官助理 祁哲洋书 记 员 沈佳盟