黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0103民初11484号原告：黑龙江森工融资担保有限责任公司，住所地黑龙江省绥化市肇东市肇东镇北十街十五委。法定代表人：马明河，职务总经理。委托诉讼代理人：王永平，男，1982年5月23日生，汉族，该单位职员，住内蒙古满洲里市。被告：双鸭山市渣打煤炭经销有限公司，住所地双鸭山市尖山区哈龙地6号。法定代表人：刘立新，职务经理。委托诉讼代理人：程威，黑龙江闻尔达律师事务所律师。被告：双鸭山市金昌粮食经销有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市四方台区太保镇长富村（北侧）。法定代表人：扈洪发，职务董事长。委托诉讼代理人：王瑞霖，男，1984年1月14日生，回族，该单位职员，住哈尔滨市道外区。被告：佘海军，男，1976年1月27日生，汉族，住黑龙江省双鸭山市宝山区。委托诉讼代理人：李红伟，黑龙江诺成律师事务所律师。被告：孙丽娟，女，1976年6月21日生，汉族，住黑龙江省双鸭山市宝山区。委托诉讼代理人：李红伟，黑龙江诺成律师事务所律师。被告：刘立新，男，1968年5月18日生，汉族，住双鸭山市尖山区。被告：朱瑶，女，1987年7月13日生，汉族，住黑龙江省虎林市。原告黑龙江森工融资担保有限责任公司与被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司、双鸭山市金昌粮食经销有限公司、佘海军、孙丽娟、刘立新、朱瑶借款合同纠纷一案，原告于2018年8月2日向本院提起诉讼，本院于2018年11月26日作出（2018）黑0103民初11157号民事判决书。被告双鸭山市金昌粮食经销有限公司不服判决书，向哈尔滨市中级人民法院上诉，哈尔滨市中级人民法院于2020年1月21日作出（2019）黑01民终10245号民事裁定书：撤销我院（2018）黑0103民初11157号民事判决书，发回我院重审。本院于2020年9月18日立案，于2021年2月22日另行组成合议庭开庭审理。本案经合议庭评议，审判委员会讨论，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司偿还代偿款1819367.39元，给付利息1709582元（利息计算至2018年6月30日），暂计：3528949.39元；自2018年7月1日起以1819367.39元为基数，按年利率24%的标准给付利息直至全部代偿款偿还完毕之日止；二、请求判令原告有权以折价、拍卖、变卖被告佘海军持有的双鸭山市渣打煤炭经销有限公司股权所得价款优先受偿；三、请求判令原告有权以折价、拍卖、变卖被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司提供抵押的81000吨煤炭所得价款优先受偿；四、请求判决双鸭山市金昌粮食经销有限公司、佘海军、孙丽娟、刘立新、朱瑶对双鸭山市渣打煤炭经销有限公司的债务承担连带偿还责任；五、诉讼费、公告费由上述被告承担。事实和理由：2014年6月20日，双鸭山市渣打煤炭经销有限公司与龙江银行股份有限公司双鸭山签订龙银双公流2014（1005）《流动资金借款合同》2014年6月27日，龙江银行双鸭山分行向双鸭山市渣打煤炭经销有限公司发放贷款1000万元，贷款到期日为2015年6月26日，原告为此笔贷款提供保证担保。因为借款人双鸭山市渣打煤炭经销有限公司未能按期偿还贷款。2015年9月29日，原告方为被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司代偿贷款本息10299367.39元。另，2014年6月23日余海军与原告签订黑森保（反担保）字2014第62-1号《反担保合同》，以持有的被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司股权向原告提供反担保。并在双鸭山工商行政管理局办理的股权处出质设立登记。2014年6月23日余海军、孙丽娟、刘立新、朱瑶与原告签订黑森保（反担保）字2014第62-2号《反担保合同》，向原告提供保证形式的反担保，对双鸭山市渣打煤炭经销有限公司的债务承担连带清偿责任。2014年6月24日被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司与原告签订黑森保（反担保）字2014第62-3号《反担保合同》，以其拥有的8100吨煤炭向原告提供动产抵押形式的反担保，并办理了动产抵押登记。2015年10月9日，原告与各被告签订《代偿本息协议》，约定：被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司最迟在2016年12月30日前偿还代偿款。自代偿日起按月利率千分之二十标准给付代偿款利息至全部代偿款偿还完毕。发生争议由协议签订地南岗区芦家街81号人民法院管辖。《代偿本息协议》签订后，被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司于2015年12月31日给付原告868元，剩余1819367.39元至今没有偿还。依据《反担保合同》及《代偿本息协议》关于管辖权的约定，特向贵院提起诉讼。被告渣打煤炭公司辩称，不同意原告的诉讼请求，原告对龙江银行贷款代偿后，原告在2015年12月以被告的名义在哈尔滨城郊农村信用合作联社红旗信用社贷款1000万元，该1000万元用于偿还其代偿款，所以被告欠代偿款数额本金应为299367.39元。该笔贷款已形成诉讼，农村信用社起诉渣打公司，（2018）黑01民初421号民事判决书判决渣打公司直接给付农村信用社贷款，该款项未进入至渣打公司，直接偿付给了本案原告。被告双鸭山市金昌粮食经销有限公司辩称，被告金昌公司并非本次诉讼的保证人，因为原告提供的可以证实被告金昌公司可能为保证人身份的证据只有一份，即代偿本息协议，而该代偿本息协议第二页存在明显的涂改，且未有任何当事人在涂改处进行确认。另外，2016年的代偿本息协议骑缝章明显对不上，该证据真实性存在重大瑕疵。其他证明保证人的证据，如保证合同都没有金昌公司，之所以原告可以向法院提交代偿本息协议，是因为金昌公司为本案原告与被告渣打公司间的2015年至2016年农村信用社1000万元贷款向原告提供了反担保，而就该保证书和代偿本息协议金昌公司出具了若干份空白材料。被告佘海军辩称，佘海军针对于2014年流动资金借款合同中是以法人的身份签订了流动资金借款合同，但不能确定是否签订了（2014）62-1、62-2、62-3的反担保合同，如通过鉴定能够确定是佘海军所签，那么也是基于刘立新的欺骗而签字。对于2015年10月9日原告提供的代偿本息协议中的签字并非是佘海军本人所签，佘海军并不知道有该协议的存在。被告孙丽娟辩称，孙丽娟没有授权他人，自己本人也没有签订过任何反担保合同及代偿本息协议。上述合同及协议中孙丽娟的签字非本人所签，上述合同及协议对孙丽娟不应承担任何法律效力。本院经审理查明：2014年6月20日，被告渣打煤炭公司与龙江银行股份有限公司双鸭山市分行签订《流动资金借款合同》，借款金额1000万元，借款期限为12个月，年利率7.2%，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，还款方式为到期一次性偿还。2014年6月23日，龙江银行双鸭山分行与原告签订《保证合同》。原告对上述贷款提供连带保证责任。同日，原告与被告渣打煤炭公司、佘海军签订《反担保合同》，佘海军以其持有的双鸭山市渣打煤炭经销有限公司全部股权提供反担保，并于2014年6月26日办理股权出质设立登记。同日，原告与被告渣打煤炭公司签订《反担保抵押合同》，被告渣打煤炭公司将其所有的81000吨煤炭向原告提供反担保，并于2014年6月26日办理动产抵押登记书。同日，原告与被告刘立新、佘海军、孙丽娟、朱瑶签订《反担保合同》，上述被告对渣打煤炭公司的1000万元借款向原告提供反担保，担保方式为保证。合同第3.1.3本合同项下同时存在两个以上担保人的（含乙方自身提供的物的担保），各担保人对甲方承担连带共同担保责任，甲方有权选择任一或者各个担保人承担担保责任。3.1.4本合同项下既有乙方提供物的担保又有其他人提供的担保的，当甲方放弃乙方的担保物权、担保物权顺位或者变更该担保物权时，其他担保人承诺仍然按照本合同约定承担担保责任。还款期限届满后，被告渣打煤炭公司未按约还款，原告于2015年9月29日代偿贷款本金1000万元，利息299367.39元，共计10299367.39元。甲方原告（保证人）与乙方被告渣打煤炭公司（债务人）、丙方（担保人）双鸭山市金昌粮食经销有限公司、佘海军、孙丽娟、刘立新签订《代偿本息协议》，约定被告渣打煤炭公司承诺最迟在2016年12月30日前偿还代偿款。自代偿日至偿付日，按月利率千分之二十给付代偿利息。《代偿本息协议》合同名称处“乙方未能按哈尔滨城郊农村信用合作联社红旗信用社银行20151202140771号借款合同的约定，如期足额偿付贷款本金1000万元，利息299367.39元，合计壹仟零贰拾玖万玖仟叁佰陆拾柒点叁玖元，小写10299367.39元。”手写变更为“乙方未能按龙江银行股份有限公司双鸭山分行龙银双公流2014（1005）号借款合同的约定…”被告双鸭山市金昌粮食经销有限公司对该处手写变更有异议，原一审庭审笔录中记载，其对该证据的真实性无异议。庭审中，原告自认被告渣打煤炭公司于2015年12月31日分两笔向原告转账868万元及32万元，共计900万元。2017年6月15日原告以登报公告的方式向被告渣打煤炭公司、佘海军、孙丽娟、刘立新、朱瑶主张权利。庭审中，原告与被告渣打煤炭公司均称对81000吨煤炭未实际占用和控制。原告为证明其诉讼请求向本院出示证据：1、龙银双公流2014（1005）号《流动资金借款合同》；2、龙银双公保2014（1007）号《保证合同》；3、代偿证明、情况说明复印件、还款凭证复印件二份；4、黑森保（反担保）字2014第62-1号《反担保合同》、（双）股质设立准字[2014]第11号股权出质设立登记核准通知书；5、黑森保（反担保）字2014第62-2号《反担保合同》；6、黑森保（反担保）字2014第62-3号《反担保合同》、双工商尖抵字2014006号动产抵押登记书；7、《代偿本息协议》；8、催收公告。本院对原告所举证据的真实性予以确认并在卷佐证。本院认为：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，债务履行期限届满后，被告渣打煤炭公司未按约定偿还龙江银行股份有限公司双鸭山市分行借款，原告作为连带责任保证人履行了给付借款本息的保证责任，即有权按照法律规定和合同约定向债务人行使追偿权利。故本院对原告要求被告渣打煤炭公司给付代偿款本息的诉讼请求予以支持。关于尚欠代偿款金额问题，被告渣打煤炭公司抗辩原告于2015年12月以渣打煤炭公司名义向哈尔滨城郊农村信用合作联社红旗信用社贷款1000万元，该款用于偿还上述代偿款，故被告尚欠代偿款本息299367.39元，因其未出示相关证据予以证明其主张，故本院对被告渣打煤炭公司的该主张不予采纳；庭审中，原告自认被告渣打煤炭公司于2015年12月31日向其还款共计900万元，原告扣除被告渣打煤炭公司两年担保费50万元及评审费2万元，无合同依据及法律依据，本院不予支持，故被告渣打煤炭公司尚欠代偿款应为1299367.39元（10299367.39元-9000000元）。被告佘海军以其持有的渣打煤炭公司股权向原告提供反担保，并办理股权出质登记，故原告有权以佘海军持有的股权折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿。被告渣打煤炭公司以其所有的81000元煤炭向原告提供反担保，并办理登记，因原、被告对该抵押物均不实际占有和控制，而债权人实现抵押权须通过抵押物的价值优先受偿，抵押物不存在，抵押权事实上无法实现。根据抵押权的物上代位性，当抵押物灭失而获得赔偿时，抵押权人仍可就其赔偿金而优先受偿。抵押物灭失而又无替代物时（即抵押物绝对灭失），抵押权归于消灭。本案中，因抵押物均不在任何一方实际控制和占用，原告通过抵押物而优先获得赔偿的权利无法实现，原告可就该抵押反担保合同另行主张权利。被告刘立新、佘海军、孙丽娟、朱瑶与原告签订《反担保合同》，对渣打煤炭公司的上述借款向原告提供反担保，且原告于2017年6月以登报公告的方式向被告渣打煤炭公司及各担保人主张权利，故本院对原告主张刘立新、佘海军、孙丽娟、朱瑶承担连带给付责任的诉讼请求，予以支持。关于被告鸭山市金昌粮食经销有限公司是否承担担保责任的问题，本院认为，被告双鸭山市金昌粮食经销有限公司以担保人的身份在《代偿本息协议》盖章并签字，虽然该协议合同名称处有改动，但被告在原一审庭审中，对该证据真实性无异议，即对改动的内容是认可的，故被告双鸭山市金昌粮食经销有限公司应对渣打煤炭公司的债务应向原告承担担保责任。关于本案实现债权时的担保顺位问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。该条规定担保权人实现债权的顺序有约定按合同约定，无约定按法定。本案中《反担保合同》明确约定债务人提供物保、其他人提供物保、同时存在两个以上担保人的情况下，原告有权选择担保顺序及担保人主张权利。被告双鸭山市金昌粮食经销有限公司因以担保人的身份在《代偿本息协议》盖章并签字，即应对渣打煤炭公司的上述债务承担连带清偿责任。被告佘海军、孙丽娟因未在法定期限内向本院提出鉴定申请，故本院对其申请不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第二款、第八十条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下:一、被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司于本判决生效后十日内给付原告黑龙江森工融资担保有限责任公司代偿款1299367.39元及利息（自2015年9月29日至2015年12月31日，以10299367.39元为基数，按年利率24%计算；自2016年1月1日至给付之日，以1299367.39元为基数，按年利率24%计算）；二、如被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司不能给付上述债务，对不能清偿部分，原告黑龙江森工融资担保有限责任公司以被告佘海军持有的被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司质押的股权折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿；三、被告佘海军、刘立新、孙丽娟、朱瑶对上述债务承担连带清偿责任；四、被告双鸭山市金昌粮食经销有限公司对判项一承担连带清偿责任；五、驳回原告黑龙江森工融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按上述规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35032元，由被告双鸭山市渣打煤炭经销有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  杨丽欣人民陪审员  陈越慧人民陪审员  郑 芹二〇二一年三月二十九日书 记 员  王明书