湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鄂06民终1049号上诉人（原审被告）：文宗敬，男，1965年7月2日生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：杨建新，湖北鸣天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王国生，男，1951年2月18日生，汉族，住枣阳市。委托诉讼代理人：李明军，湖北明讼律师事务所律师。上诉人文宗敬因与被上诉人王国生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院（2020）鄂0683民初3755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。文宗敬上诉请求：撤销枣阳市人民法院（2020)鄂0683民初3755号民事判决；发回重审或直接改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。二、被上诉人王国生已经年满68周岁，没有劳动能力，不能按照正常劳动者计算误工费，一审判决适用法律错误。三、一审判决严重违反法定程序。1、一审法院对证人王某的调查，违反法定程序。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十七条规定“人民法院调查收集的证据，应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章”。一审法官询问王某所制作的笔录只有王某的签名，没有调查人和记录人的签字。2、王某没有不出庭作证的法定事由，其未出庭接受双方当事人的发问，违反法定程序。一审法院通知其出庭作证，其不出庭，为查明案情，一审法院对王某进行调查。一审法院仅让上诉人和被上诉人对调查笔录进行质证，违反了法定程序。3、被上诉人诉请的鉴定费是700元，一审判决的鉴定费是783元，被上诉人诉请赔偿总额为38869元，一审判决核算的总损失为39340.24元，一审判决超出被上诉人的诉讼请求。4、一审应适用普通程序审理，该案案情复杂，双方的权利义务关系不明确。被上诉人王国生二审书面答辩称，一、一审判决事实清楚，证据充分。王国生举证证明其受雇于文宗敬，在文宗敬安排指示下，为其提供劳务，王国生受伤住院，文宗敬支付部分医疗费用,文宗敬在录音中也认可王国生在提供劳务中受伤。王国生申请证人王某出庭作证，文宗敬还欠证人王某工钱未付，证人王案清考虑到自己利益而不出庭。王国生申请一审法院调查取证。事发时，文宗敬系现场人，其不出庭应诉，应承担不利后果。若存在委托人帮助文宗敬逃避责任、妨碍民事诉讼的情形，应进行处罚。二、一审判决适用正确。事故发生时王国生虽已满60岁，但未丧失劳动能力，种田、跟文宗敬在工地做活，其有收入，应当判赔误工费。三、一审程序合法。1、王国生申请法院调查取证，一审审判员肖志刚调查，一审工作人员肖辉手书调查笔录。2、民事诉讼没有强迫证人出庭作证的法律规定。3、王国生将为做司法鉴定支出的复查医疗费83元列为医疗费，一审判决将其作为鉴定费。一审判决未超出原告诉讼请求。4、一审适用简易程序是正确的。王国生向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其各项损失共计36073元(不含被告已支付7000元医疗费)；2.诉讼费用由被告承担。一审判决认定事实：2019年11月14日，文宗敬安排其雇佣的王国生与案外人王某，将枣阳市七方镇闫坡工地模板拉到文宗敬家。模板装载完毕后，由王国生驾驶手扶拖拉机，王某随车步行护送，文宗敬驾驶摩托车跟随。行至七××镇××路路口时，手扶拖拉机上坡时翻车，将王国生砸伤。事发后，王国生先被送到枣阳市七方卫生院救治，后转入襄阳市中心医院治疗，2019年11月20日出院。襄阳市中心医院出院诊断：1.骨盆骨折；2.高血压；3.全身软组织损伤。出院医嘱：1.加强营养，继续卧床休息，患肢避免负重2个月，适当加强患肢功能锻炼；2.每周骨外科复查，病情变化随诊；3.如经济条件允许，可考虑我院康复科系统康复功能锻炼；4.建议继续口服利伐沙班或静脉使用依诺肝素抗凝治疗，预防下肢深静脉血栓形成。王国生支付襄阳市中心医院医疗费用5682.35元。2020年4月22日，襄阳汇驰司法鉴定中心所受王国生委托，对王国生受伤误工、护理、营养期限作出鄂襄阳汇驰鉴证[2020]临鉴字第268号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：王国生损伤建议自受伤之日起其误工180日，护理90日，营养90日。王国生支付鉴定费700元、门诊检查费用83元。庭审中，王国生自认文宗敬先后向其支付费用7000元。本案审理中，王国生于2020年9月8日向一审法院提出调取其在襄阳市中心医院治疗档案、王某出庭作证两项申请。因王国生住院档案资料，本人可自行取得，不属于法律规定的调查取证范围，对该项申请一审法院不予以准许。对于证人王某出庭作证，符合法律规定，一审法院予以准许。2020年9月11日，一审法院向王某发出《出庭通知书》，通知其于2020年9月22日9时出庭作证，但王某未出庭。审理中，王国生为证实其受伤经过，提交了其与被告于2020年4月19日的对话录音。文宗敬的委托诉讼代理人否认王国生是在为文宗敬提供劳务中受伤，并对录音证据的真实性、合法性、完整性均提出异议。为核实王国生录音证据内容，一审法院对王某进行了调查，王某接受了调查，证实了王国生为文宗敬提供劳务受伤的经过，一审法院制作了调查笔录并交双方质证。另查明：王国生未取得手扶拖拉机驾驶证，其以家庭承包方式在枣阳市××镇园林村承包土地17.56亩，上一年度湖北省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资为35859元，居民服务业年平均工资为42677元。上述事实，有原、被告举证材料，一审法院调查笔录、庭审笔录等在卷作证。一审法院认为，本案的争议焦点是原告王国生是否是在为被告文宗敬提供劳务中受伤及损害责任应如何承担。庭审中，原告提交了原、被告之间对话录音证实其在为被告提供劳务中受伤，被告委托代理人对该录音提出异议。一审法院认为，原告提供录音证据系事发后双方交涉过程中录制，并非采用胁迫或窃听等法律禁止性规定的方法取得。录音时长约2个小时，音质清晰，各方意思表达明确，客观反映各自对劳务关系的认识。录音中有被告陈述原告在为其运送模板发生事故受伤的内容，与本案的基本事实密切相关。故该录音证据具有合法性、真实性、关联性，应认定为原告对其诉求事实完成初步举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定:人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。第七十一条规定：人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。因王某未按一审法院通知出庭作证，一审法院在被告委托诉讼代理人对原告录音证据有异议情况下，为查清案件事实,对王某进行的调查，系依法对当事人提交的证据进行的审查核实,符合法律规定。经查，王某在调查中陈述的事发经过，与原告陈述事实经过、录音证据中双方陈述内容基本一致，能够相互印证。综上，一审法院认定原告是在为被告提供劳务中受伤。被告辩称原告不是为其提供劳务中受伤、录音证据不具有合法性、法院对证人调查严重违反法律规定的理由，没有法律和事实依据,一审法院不予以采信。关于原告所受损害责任应如何承担？《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案被告安排未取得手扶拖拉机驾驶证的原告运输模板，主观上存在用人的过错，客观未能给原告提供充分的安全保障条件，其应对原告的损害后果承担主要的过错责任。原告明知自己未取得手扶拖拉机驾驶证且已年满68岁，其反应避让能力必然下降，对损害结果的发生也有一定责任。故对于原告受到损害，一审法院酌定被告承担70%责任，原告自身承担30%责任。一审法院对原告各项损失核定如下：1.医疗费5682.35元。一审法院根据诊断证明、医疗费收据核定；2.误工费17683.89元（35859元÷365天×180天）。原告虽然已年满60周岁,但仍承包经营有土地，并从事一定劳务活动,因其劳务收入具有不确定性,故一审法院根据出院医嘱及鉴定意见，参照上一年度湖北省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准核定其误工损失；3.护理费9591元。一审法院根据出院医嘱及鉴定意见，参照上一年度湖北省居民服务业年平均收入，并结合原告诉求核定；4.住院伙食补助费600元。按照100元/天，住院6天核定；5.营养费4500元。按照50元/天，营养期根据医嘱及鉴定意见90天核定；6.鉴定费783元；7.交通费500元，一审法院根据原告伤情、治疗需要以及实际发生情况酌定。以上1-7项合计39340.24元，由被告承担70%即27538.17元，因被告未提供其为原告损害所支出费用的证据，一审法院以原告自认7000元进行抵扣后，被告还应承担剩余20538.17元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第七十一条之规定，判决如下：一、被告文宗敬赔偿原告王国生各项损失共计20538.17元，于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告王国生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，减半收取150元，由文宗敬负担105元、王国生负担45元，于本判决生效后五日内交纳。当事人在二审中未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”一审中，王国生称事发现场的人员除了本人外另有文宗敬、王某，文宗敬未到庭，王国生虽申请证人王某出庭作证，但王某未出庭作证。为了查明案件基本事实，一审法院调查收集证据并制作调查笔录、组织双方当事人质证，未违反法定程序影响本案公正审理。王国生将为做鉴定复查支出的挂号及放射检查费共计83元列为医疗费，一审判决将该费用与鉴定费发票载明的700元合计为783元，予以认定。王国生诉请的损失38869元不包括文宗敬已支付的医疗费，一审判决认定的总损失39340.24元包括王国生自认文宗敬已支付的医疗费7000元。故一审判决未超出原告诉讼请求。王国生受伤前有劳动能力，有收入，因受伤存在收入减少的实际情况，一审判决将误工费认定为损失，具有事实与法律依据。综上，文宗敬的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人文宗敬负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  王 进审判员  王定强二〇二一年三月九日书记员  汪玉杰