甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4510号上诉人（原审被告）：王新华，男，1966年2月15日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：关翠莲，女，1968年2月24日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区，王新华之妻。上诉人（原审被告）：关翠莲，女，1968年2月24日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审原告）：张卫军，男，1970年7月12日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：杨如涛，甘肃英之剑律师事务所律师。上诉人王新华、关翠莲因与被上诉人张卫军民间借贷纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院（2020）甘0121民初743号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。王新华、关翠莲上诉请求：1、依法撤销甘肃省永登县人民法院（2020）甘0121民初743号民事判决，发回重审或依法改判（王新华、关翠莲仅认可欠张卫军借款本金683000元，对一审判决认定的1217000元借款本金及2052000元利息不服）；2、本案一、二审诉讼费用由张卫军承担。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清。首先，一审判决对张卫军系职业放贷人的事实没有查清。根据法【2019】254号最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知规定，同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的一般可以认定为是职业放贷人。王新华、关翠莲在裁判文书网上查询张卫军在永登县法院就有多起民间借贷纠纷，具体所涉法律文书为：1、张卫军与李永良民间借贷纠纷，民事裁定书案号:（2020）甘0121民初1012号；2、张卫军、唐福有借款合同纠纷，执行裁定书案号:（2019）甘0121执336号;3、张卫军、唐福有借款合同纠纷，裁定书案号:（2019）甘0121执336号:4、张卫军与郑得林借款合同纠纷一案，执行裁定书案号:（2018）甘0121执1355号；5、张卫军与薛永鑫、王秀峰民间借贷纠纷，执行裁定书案号:（2017）甘0121执1075号。以上仅是王新华、关翠莲在裁判文书网上查到了信息，不包括未上网的裁判文书。一审庭审中，王新华、关翠莲已请求法庭查证张卫军的职业放贷行为时，一审法院查询张卫军在法院所诉讼民间借贷案件应该轻而易举，但一审法院却对张卫军系职业放贷人的身份未查明显，属认定事实不清。其次，一审法院对张卫军已扣留担保人840000元的事实未查清。由于王新华、关翠莲从张卫军处借款时，费克成提供了担保，2014年5月18日张卫军从费克成处借款840000元，后张卫军以费克成给王新华、关翠莲提供了担保为由不给费克成还款，将该840000元扣留，让王新华、关翠莲给费克成归还840000元。再次，一审法院对张卫军放高利贷、暴力催收的事实未查清。王新华、关翠莲于2014年11月24日从张卫军处借款2000000元，约定的月息为5分，年息高达60%并且张卫军于当日给王新华、关翠莲汇款时直接扣除了一个月的利息100000元，只给王新华、关翠莲汇款1900000元。此后王新华、关翠莲已陆续归还377000元。由于张卫军给王新华、关翠莲系高利放贷并且采用暴力方式催收(2016年11月张卫军妻子宋红梅带三人限制王新华人身自由达36小时，并强迫王新华到王新华的债务人侯登科家中逼迫侯登科替王新华还钱，后侯登科妻子报警才罢休)。为了掩盖上述事实，2019年10月30日张卫军带人找到王新华、关翠莲夫妻俩并采用限制人身自由、暴力威胁等方式逼迫其重新书写借条，并将利息约定为月息2%，一审法院对该事实不予调查，属认定事实不清；第二，一审判决错误。首先，本案中张卫军无正当职业且无自有资金，多年来以职业放贷为生，法院应当认定案涉双方的借款合同无效，仅判决王新华、关翠莲返还本金，不应支持张卫军要求的高额利息。其次，2020年7月22日最高法联合国家发改委共同发布《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》明确促进金融和民间资本服务实体经济，修改完善民间借贷司法解释，大幅度降低民间借贷利率的司法保护上限，坚决否定高利转贷行为、违法放贷行为的效力。根据该意见第13条指出促进金融和民间资本为实体经济服务。依法支持能够降低交易成本、实现普惠金融、合法合规的交易模式，为解决中小微企业融资难、融资贵问题提供司法保障。统筹兼顾利率市场化改革与维护正常金融秩序的关系，对于借贷合同中一方主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用总和超出司法保护上限的不予支持，对于当事人以预扣利息、租金、保证金或加收中介费、服务费等方式变相提高实体经济融资成本、规避民间借贷利率司法保护上限的行为按照实际形成的借款关系确定各方权利义务。在该意见出台后，一审判决仍然支持张卫军年息24%的高利息显属判决不当；第三，对于王新华、关翠莲已归还的377000元及张卫军扣留担保人的840000元，应从案涉借款本金中扣减。张卫军辩称，第一，张卫军不符合职业放贷人的特征。张卫军经营多家公司及实体店面，收入稳定合法，以此为业，并不以有偿放贷为生。并且张卫军对外出借款项的主体特定，均是亲戚、朋友，利息也在法律规定的限额内，出借的资金均为自有资金，公安机关的审查告知书对此也予以确定。且张卫军出借款项的原因不是谋取高息，而是处于帮忙、生意周转。张卫军并没有向不特定主体、出于盈利目的、多次大面积反复性的有偿发放贷款。王新华、关翠莲主张张卫军为职业放贷人，其对此应当具有举证责任，其在上诉状中虽列举了法律文书，但大多为程序性法律文书，文书实质指向的案件仅有4起。我省没有制定职业放贷人的认定标准，但可参照浙江省出台的标准，考量民间借贷案件数量和金额来予以认定，张卫军尚未达到职业放贷人的认定标准。案涉双方的借款合同应当合法有效，应受法律保护。王新华、关翠莲以张卫军系职业放贷人为由否定案涉合同的效力，进而主张免除利息的上诉理由不能成立；第二，王新华、关翠莲提出的张卫军扣留案外人费克成840000元的上诉理由不能成立。张卫军与案外人存在债权债务关系，相关债务可通过另案解决，但该债务与本案不具有关联性，王新华、关翠莲诉称的张卫军扣留案外人840000元的事实不存在；第三，张卫军不存在违法犯罪的事实，张卫军在贷款发放及催收过程中是否涉及违法犯罪的问题，公安机关已经基于王新华、关翠莲的举报进行了深入调查了解，现已盖棺定论，就是不存在王新华、关翠莲所述事实，亦不存在其他违法犯罪行为；第四，根据民间借贷司法解释，民间借贷案件利息计算和保护的标准适用以2020年8月20日是否一审立案作为时间节点，在此之前的适用年化24%的标准。而本案于2020年3月26日立案，故本案适用年化24%利息标准符合法律规定；第五，在王新华、关翠莲提出的案涉借款协议无效主张不能成立的情形下，其要求将已偿还金额在借款本金中扣减的主张亦不能成立，840000元与本案亦不具有关联性，更不应计入本案。根据法律规定，当事人对合法债务偿还顺序没有约定的情况下，应当先息后本。综上，王新华、关翠莲的上诉理由缺乏事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张卫军向一审法院起诉请求：1、要求王新华、关翠莲偿还借款1900000元,并承担2015年9月24日至2020年3月23日期间利息2052000元，共计3952000元，2020年3月23日以后利息按年利率24%待计至借款本金还清为止；2、本案诉讼费由王新华、关翠莲负担。一审法院认定事实：2014年11月14日，王新华和关翠莲向张卫军借款2000000元，张卫军实际给关翠莲账户转款1900000元，费克成为借款提供担保，王新华和关翠莲给张卫军出具了2000000元的借条。后王新华和关翠莲收回2000000元的借款，给张卫军出具了1900000元借条，约定利息为月息2%，出具时间仍写为2014年11月14日，借条上费克成没有签名。借款期间王新华和关翠莲偿还利息377000元。王新华和关翠莲以张卫军在催要借款过程中构成犯罪，向公安机关报案，公安机关以证据不足不予立案。以上确认的事实由张卫军提交的借条、转款回单、承诺书，王新华、关翠莲提供的借条复印件，张卫军与关翠莲的陈述在卷佐证。一审法院认为，债务应当清偿。借贷双方约定的利息未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利息支付利息的，人民法院应予支持。借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，王新华、关翠莲向张卫军借款2000000元，张卫军实际支付借款1900000元，后双方协商后，王新华、关翠莲抽走2000000元的借条，按照实际借款额和时间给张卫军出具了1900000元的借条，约定月息2%，故王新华、关翠莲应当偿还张卫军借款本金1900000元。按照双方约定，王新华、关翠莲应在2015年9月24日之前偿还利息380000元，但实际偿还377000元，张卫军要求偿还2015年9月24日至2020年3月23日期间利息2052000元（1900000元×24%÷12月×54月），符合法律规定和双方的约定，是其真实意思表示，法院予以支持。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关翠莲关于借条是威逼下出具的和张卫军在催收借款时实施暴力犯罪问题，关翠莲没有提供证据证明，法院不予采信。关翠莲提交的证据不足以证明张卫军是职业放贷人，其要求确认双方的借款协议无效的辩解，法院不予采纳。张卫军与费克成之间的债务与本案无关，本案不予处理。综上所述，王新华、关翠莲应当偿还张卫军借款本金1900000元，支付利息2052000元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：王新华、关翠莲于本判决生效后三十日向张卫军偿还借款1900000元、利息2052000元，共计3952000元，2020年3月23日以后利息按年利率24%待计至借款本金还清为止。一审案件受理费38416元，减半收取计19208元，由王新华、关翠莲负担。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审审理期间,双方当事人均向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。王新华、关翠莲共向本院提交了两份证据，其提交的第一份证据为案外人张桂兰出具的证明材料，其提交该份证据的证明目的为证明张卫军是职业放贷人。张卫军质证对王新华、关翠莲提交第一份证据的真实性不予认可。其认为张桂兰因诈骗被兰州市中级人民法院判处刑事责任，张桂兰出具的该证明材料存有打击报复之嫌，且该证明材料是其单方陈述，未经相关司法单位确认，不能达到其王新华、关翠莲提交该份证明拟证明之目的；王新华、关翠莲提交的第二份证据为2014年王新华、关翠莲向张卫军出具的借条，其提交该份证据的证明目的为证明案涉借款是高利贷，2019年王新华、关翠莲在张卫军的胁迫下重新出具了借条。张卫军质证对该份证据的真实性无异议，但其认为该借条因之后重新出具的借条而作废，重新出具的借条的原因是基于诉讼时效届满，担保人费克成不再承担担保责任，不存在王新华、关翠莲陈述的理由。张卫军共向本院提交了三组证据，其提交的第一组证据为2020年5月28日永登县公安局出具的永登县扫黑除恶专项斗争线索核查结果告知书一份，其提交该组证据的证明目的为证明张卫军不具有涉黑涉恶嫌疑，也不具有其他违法犯罪行为。王新华、关翠莲质证对该份证据的真实性无异议，但其认为公安局核查时要求王新华、关翠莲提供相关录像，但是在事件发生时，没想到要录像；张卫军向本院提交的第二组证据为永登鑫叶商贸有限公司营业执照复印件一份、永登飞天房地产贷款咨询有限公司营业执照复印件一份、永登慕爵网络中心营业执照复印件一份，案外人张雪娜出具的情况说明一份、户籍信息一份、房产证一份、挂靠经营协议书一份，其提交该组证据的证明目的为证明张卫军有正当职业，主业为经营多家公司和实体店面，收入稳定，并非以放贷为生。王新华、关翠莲质证认为张卫军在永登确实有这些公司，这些公司都是用来放贷的，只有网吧是其给其女儿开的，王新华、关翠莲在二审中提交的案外人张桂兰出具的情况说明中可以反映；张卫军向本院提交的第三组证据为中国工商银行转账凭证一份及张卫军与费克成的通话录音两段，其提交该组证据的证明目的为证明张卫军向费克成转款200000元，其与费克成之间存在债权债务关系，但该债权债务关系与本案诉争的借款不具有关联性。王新华、关翠莲质证对张卫军提交的该组证据不予认可，其认为通话录音中听不出来是谁的声音，录音内容也不属实，就在前两天费克成还在向王新华要钱，除非费克成到庭质证，王新华、关翠莲才认可。针对王新华、关翠莲提交的两份证据，本院认为，其形成时间均在本案一审法庭辩论终结前，不属于二审中新证据的范畴。其提交的第一份证据的实质为书面证人证言，但该份证据为复印件，并无出具人员的相关身份证明材料，出具该情况反映材料的主体亦未到庭予以说明，本院无法核实该份情况反映材料的真实性。并且该份情况反映材料是案外人向何方主体出具的，接收该证明材料的主体对该情况反映材料如何处理的，均无相关证据予以佐证，故对该份证据，本院不予采信。王新华、关翠莲向本院提交的第二份证据虽为案涉双方针对案涉借款于2014年出具的借条，但该借条上明确载明“此条作废2019.10.30”，且根据本案一审查明的事实及案涉双方当事人的陈述，案涉双方针对案涉借款重新出具了借条。仅依据2014年案涉双方最初出具的借条内容不能证明案涉借款的非法性，亦不能证明2019年出具的借条是王新华、关翠莲在被胁迫的情形下出具的，对该份证据，本院亦不予采信。针对张卫军向本院提交的三组证据，本院认为，其提交的第一组及第二组证据的形成时间虽均在本案一审法庭辩论终结前，但在案涉双方均对该两组证据的真实性无异议的情形下，第一组证据与本案二审中案涉双方争议焦点问题具有关联关系，第二组证据能够证明张卫军的职业，故对张卫军提交该两组证据的证明目的本院部分予以采信。张卫军提交的银行转账及通话录音，结合本案案涉双方当事人在一、二审庭审中的陈述，能够证明张卫军与案外人费克成之间存在债权债务关系，该证据与本案二审案涉双方的争议焦点问题具有关联关系，本院予以采信。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：一审判决对证据的采信及案件事实的认定是否正确。本案中，张卫军依据王新华、关翠莲向其出具的借条、承诺书及其给关翠莲转账的银行回单提起案涉诉讼，主张王新华、关翠莲欠其借款未偿还。针对张卫军的诉请，王新华、关翠莲认可借款的真实性，但抗辩主张张卫军系职业放贷人且其存在放高利贷、暴力催收的情形，故案涉借款合同应当无效。根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，王新华、关翠莲对其该项抗辩主张应当提供相应的证据予以证明。针对王新华、关翠莲提出的张卫军系职业放贷人的抗辩主张，其在本案一、二审中虽向法院提交了多份裁判及执行法律文书及案外人出具的情况反映材料，但其提交的裁判及执行法律文书仅能证明涉及张卫军的民间借贷案件有4件，其中3件案件中，张卫军为债权人，1件案件中张卫军为债务人。而职业放贷人的放贷行为需具备出借行为反复性、经常性，借款目的具有营业性的特点，仅依据三次出借行为尚不足以认定张卫军从事经常性的贷款业务或者从事职业放贷行为，且在二审审理中，张卫军亦提供了其经营公司的营业执照证明其职业。王新华、关翠莲在二审中提交的案外人出具的情况反映材料，如前文所述，在无出具主体身份证明材料且出具主体未到庭的情况下，本院无法核实该情况反映材料的真实性。且在无其他证据予以佐证的情形下，该情况反映材料的内容仅为出具主体的单方陈述，属间接证据，亦不能达到证明张卫军系职业放贷人的证明目的。针对王新华、关翠莲提出的张卫军存在高利贷款、暴力催收情形的抗辩主张，本院认为，王新华、关翠莲向张卫军出具的第一份借条内容中仅载明的借款金额、借款期限，并未载明借款利息，张卫军向王新华、关翠莲实际出借的借款金额虽与第一份借条上所载明的借款金额不符，但仅依据该情形并不足以认定案涉借款为高利贷款。并且王新华、关翠莲于2019年重新向张卫军出具了借条，该借条中载明的借款金额为实际出借金额，利率约定为月息百分之二，该约定并不违反法律规定，也未超过法律保护的民间借贷利率上限。王新华、关翠莲虽主张重新出具的借条是其在张卫军的胁迫下出具的，但其并未提供相应的证据证明其事实主张。并且根据案涉双方当事人的陈述及张卫军在二审中提交的永登县公安局出具的永登县扫黑除恶专项斗争线索核查结果告知书，王新华、关翠莲针对张卫军高利放贷、暴力催收的情况反映举报至永登县公安局，永登县公安局经核查后于2020年5月28日作出核查结果告知书，核查结果为“经核查，张卫军、宋红梅不具有涉黑涉恶嫌疑，也不具有其他违法犯罪行为，符合办结条件，现将该线索办结”，即公安部门已对王新华、关翠莲主张的张卫军存在高利贷款、暴力催收的情形进行了核查并作出了结论。综合以上情况，本院认为，王新华、关翠莲提供的证据不能证明其针对张卫军的诉请所提出的上述抗辩主张，其作为举证证明责任人，应当承担举证不能的法律后果。一审判决对证据的采信及案涉借贷合同效力的认定并无不当，本院予以确认。关于王新华、关翠莲针对欠付借款本金数额提出的上诉理由，本院认为，王新华、关翠莲据以主张已偿还的377000元的款项应当从借款本金中扣除的理由为其认为案涉借贷合同无效，而如前文所述，其提出的案涉借贷合同无效的抗辩主张缺乏相应的事实依据，依法不能成立，故其据此主张377000元款项应在案涉借款本金中扣减的上诉主张亦不能成立。关于王新华、关翠莲提出的张卫军扣留担保人费克成的840000元应当从案涉借款本金中扣减的上诉理由，本院认为，根据案涉双方当事人的陈述，该840000元为案外人费克成出借给张卫军的借款，故该840000元所涉借贷关系与本案所涉借贷关系属分别独立、完全不同的两个借贷法律关系。现王新华、关翠莲主张因其欠张卫军借款，故张卫军拒不偿还费克成的借款，并要求费克成向王新华、关翠莲主张该840000元借款。张卫军对王新华、关翠莲提出的该项主张不予认可，其陈述其向费克成所借款项与本案无关，故王新华、关翠莲应当提供相应的证据证明费克成向其主张过该840000元的借款且其向费克成偿还了该840000元借款。而在本案一、二审中，王新华、关翠莲并未提供证据证明其该项主张，故其该项主张缺乏事实依据，其据此提出的在案涉借款本金应当扣减840000元的上诉主张依法不能成立，本院不予支持。一审判决依据法律规定按照先息后本的顺序对王新华、关翠莲已偿还款项数额予以核算并无不当，本院予以维持。综上所述，王新华、关翠莲的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38416元，由上诉人王新华、关翠莲负担。本判决为终审判决。审判长 杨 清审判员 张海军审判员 刘宝成二〇二一年三月十日书记员 贺蓉蓉