福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽03民终321号 上诉人（原审被告）：林惠娟，女，1968年3月12日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 被上诉人（原审原告）：邓美香，女，1979年5月25日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：林春金、陈箫，福建聚华律师事务所执业律师。 原审被告：林建荣，男，1963年10月23日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：卢燕萍、魏珍麟，福建典冠律师事务所执业律师。 原审第三人：陈光灶，男，1972年5月18日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 上诉人林惠娟与被上诉人邓美香、原审被告林建荣、原审第三人陈光灶因民间借贷纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303民初4127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林惠娟上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回邓美香的一审诉讼请求；2.请求将邓美香、颜勇祥二起民间借贷纠纷并案审理；3.支持林建荣提出的依法认定陈光灶为职业放贷人性质，认定邓美香、颜勇祥的二份借款合同无效，并请求以非法经营罪移交公安机关处理；4.支持林建荣提出的根据邓美香提供的银行流水可以体现是套取信用卡资金转贷，故本案借款合同无效。事实与理由：1.邓美香、颜勇祥的两次借款，实际操作人均为陈光灶。林惠娟同邓美香至今未曾谋面，与颜勇祥的第一次见面时间为2019年12月3日晚，地点为莆田红星美凯龙楼下，有录音材料为证，故原判决认定2018年4月10日出具的一张《借条》交由邓美香收执和邓美香与林惠娟口头约定本案借款月利率5%是错误的。2.一审判决认定2019年10月6日，林惠娟用手机号×××69给陈光灶发送短信，不是事实。2019年11月24日，林惠娟与陈光灶的短信内容，系在林惠娟已经归还全部欠款，陈光灶仍想按年利息63.16%（5分利息）高利上门追讨债务，故林惠娟要求陈光灶回避，直接与债权人颜勇祥、邓美香进行清算。一审判决认定林惠娟2019年9月7日、9月10日转账给陈光灶30万元非归还邓美香、颜勇祥借款本金是错误的。3.应依法认定陈光灶、颜勇祥、邓美香一伙为职业放贷人，依法认定颜勇祥、邓美香二张借款合同无效。林惠娟自2017年1月18日起先后向陈光灶借款，其中通过颜勇祥转账三次，邓美香一次，实际操作人均为陈光灶。林惠娟除与颜勇祥见面一次外与邓美香素未谋面。统一按照由陈光灶出面书写借条，其他人转账，陈光灶收取利息及本金、归还借条的形式运作。陈光灶随身携带的借条均是统一制作格式已经打印好的借条，要求按照模式规范书写，统一要求借款人写上收取部分现金，以掩盖砍头息的行为，且从以上的转账形式，已经形成默契，知悉是5分利息，分工明确，陈光灶自己也承认是公司放贷。4.根据新修正的民间借贷司法解释第14条规定，套取金融机构转贷的民间借贷合同无效。一审判决颠倒事实，取证不全面、真实，适用法律错误，恳请二审法院依法予以改判，移交相关部门依法查处。 邓美香辩称：1.本案的借款确系其本人而非陈光灶出借给林惠娟，陈光灶在其中只是起到介绍的作用。其与林惠娟互不认识，正是在陈光灶的介绍下，其通过银行转账出借了借款30万元给林惠娟，这有林惠娟在一审庭审中的自认、生效判决及相关证据予以证明。现林惠娟上诉称本案借款实际出借人为陈光灶与上述证据互相矛盾。本案借款不存在违反法律或者行政法规的强制性规定，更不存在职业放贷人的情况，故本案借款合同是合法有效的。2.本案贷款属于其自有资金，不存在套取信用卡资金而出借。林惠娟认为本案的借款系套取信用卡资金的主要理由是其提供的建设银行交易记录中流水备注为内卡消费款，而实际上该流水备注是其将另一银行卡上的存款通过刷卡机刷卡转账到现该银行卡上，该款项属于其家庭平时经营生意所得的款项，不存在套取信用卡的情况，林惠娟误解了该流水备注的真正含义而作出混淆视听的意见。3.一审法院判令利息按照LPR利息四倍是错误的，请求二审法院予以更正。 林建荣述称，请求二审法院支持林惠娟的上诉请求，认定本案借款的实际出借人为陈光灶，且其为职业放贷人，因此借款合同是无效的，而保证合同作为从合同也无效，保证人林建荣无需承担保证责任，应当驳回邓美香对林建荣的诉求。邓美香提到的利息部分，首先其没有提起上诉，二审仅应当对上诉请求的有关事实和法律进行审查，其次修正的民间借贷司法解释第31条第二款明确规定，适用四倍LPR的情况为2020年8月20日之后新受理的一审民间借贷案件，因此根据条文的规定是不含二审及再审案件。因此，即使二审法院认定借款合同有效、保证合同有效，也不应当对利息部分进行改判。 陈光灶述称，同意邓美香的答辩意见。 邓美香向一审法院起诉请求：1.判令林惠娟归还邓美香借款300000元及以该款为基数自2019年9月11日起计至实际还清之日止按月利率2%计算的利息；2.判决林建荣对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定的事实：2018年4月10日，林惠娟经陈光灶介绍，与担保人林建荣共同出具一张《借条》交由邓美香收执，《借条》上载明：“借款人林惠娟因资金周转需要，特向出借人邓美香借人民币（大写）叁拾万整元（小写300000元），其中通过银行转账存入转账元，现金15000元，自2018年4月10日起，利息每月6000元。……担保人林建荣自愿对上述借款本息承担连带赔偿责任，担保期限至本息全部还清为止。如若本合同发生纠纷，则向出借人所在地法院（即涵江人民法院）提起诉讼。借款人：林惠娟身份证号码：350104196803××××联系电话：担保人：林建荣2018年4月10日身份证号码：联系电话：”。借款当日邓美香即通过其中国建设银行账户（账号5522××××5999）向林惠娟转账28.5万元。借款发生后，林惠娟多次按借款月利率5%向邓美香支付借款期间内发生的利息。上述《借条》中约定的“现金15000元”邓美香未实际支付给林惠娟，系邓美香预先扣除的借款30万元按月利率5%计算的利息。2018年5月10日至2019年9月12日期间，林惠娟为归还上述借款按月利率5%计算的利息共向陈光灶的银行账户（账号6217××××7896）转账15笔，合计26万元，具体为：                            序号                       时间                       金额                       序号                       时间                       金额                       序号                       时间                       金额                               1                       2018.05.10                       15000                       6                       2018.10.10                       15000                       11                       2019.03.10                       15000                               2                       2018.06.11                       15000                       7                       2018.11.11                       15000                       12                       2019.04.10                       15000                               3                       2018.07.10                       15000                       8                       2018.12.10                       15000                       13                       2019.05.13                       15000                               4                       2018.08.10                       15000                       9                       2019.01.10                       15000                       14                       2019.09.05                       50000                               5                       2018.09.10                       15000                       10                       2019.02.11                       15000                       15                       2019.09.12                       15000                上述26万元款项，邓美香有收到且自认系用于偿还案涉的借款利息。2019年10月6日，林惠娟通过向陈光灶发短信，内容为：“还有一笔款项，可能还要一二个月才能捏到，一到手，赶快60万还你”，但之后林惠娟未向陈光灶转账。2019年11月24日，林惠娟又向陈光灶发短信，内容为：“陈光灶先生：……一、经你介绍，本人分别于2018年4月10日、10月23日分别向邓美香、颜勇祥各借款28.5万元，约定月利息2%，缓解了燃眉之急，对你的帮助表示感谢！……二、依照法律，你无权为债权人指责借款人因一时的困难而实施的种种不法行为。你从借款的月息2%，索要借款人月息5%（应属于本金）的行为，其行为性质应该十分清楚。……林惠娟2019年11月24日”。另查明，已生效的（2020）闽0303民初1222号民事判决认定，2018年5月10日至2019年9月23日期间林惠娟向前述陈光灶银行账户转账的23笔、共计42万元款项（包含上述2018年5月10日至2019年9月12日转账的15笔共计26万元）系用于分别归还邓美香本案借款与案外人颜勇祥的借款，邓美香与案外人颜勇祥在该案中自认有收到。陈光灶于2019年3月7日向林惠娟转账两笔,共计28.5万元。2020年9月7日林惠娟发送短信给陈光灶，提到“昨晚8点多才到十万，二十万还要等下周一”、“十万今天要先转吗”、“9号再转20万”、“余60万款还有一笔款项在做着，先付利息”、“刚已转好”、“收到吗”等，陈光灶于当日有通过短信回复林惠娟“十万先转也可以”“收到，10万人民币”。2019年9月9日，林惠娟向陈光灶发送短信，提及“今天转十万，明天十万”。林惠娟通过其两个中国邮政储蓄银行账户（账号分别为6221××××1653／6217××××1283）于2019年9月7日、9日、10日分别向陈光灶上述账户转账两笔各5万元，共计30万元。 一审法院认为，虽然林惠娟（借款人）、林建荣（担保人）共同于2018年4月10日向邓美香出具的《借条》中载明借款本金30万元，但邓美香于当日的转账金额仅为28.5万元，并自认现金1.5万元未支付，为预扣的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2020］6号）第二十七条规定，本案实际借款本金为28.5万元。双方口头约定借款月利率5%高于法定保护限度，对超出法定保护利率部分的利息，一审法院不予支持，本案借款利率应调整为邓美香起诉时一年期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率的四倍，即月利率为3.85%×4倍÷12个月≈1.28%（四舍五入）。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，由于没有证据证明林惠娟归还的款项包含多少利息和本金，且双方对还款的顺序没有约定，根据上述规定，林惠娟归还的款项应先抵充利息，再抵充借款本金。林惠娟于2018年5月10日归还15000元，本金28.5万元从2018年4月10日起计息至2018年5月10日计1个月，利息为3648元（285000元×1.28%／月×1月），已付15000元，扣除利息3648元，余11352元用于抵扣本金，尚欠本金273648元。林惠娟于2018年6月11日归还15000元，本金273648元从2018年6月12日起计息至2018年7月10日按1个月计，利息为3502.69元（273648元×1.28%／月×1月），已付15000元，扣除利息3502.69元，余11497.31元用于抵扣本金，尚欠本金262150.69元。……以此类推计算，截止2019年9月12日，林惠娟尚欠邓美香借款本金66390.20元（具体计算图表附后），故林惠娟应归还邓美香借款本金66390.20元及该款自2019年9月13日起至还清之日止按月利率1.28%计算的利息，对邓美香主张超过部分，不予支持。林建荣作为林惠娟借款的担保人在《借条》上签名捺印，表示自愿为林惠娟案涉借款及利息承担连带保证责任，且《借条》约定保证期间至本息全部还清为止，属约定不明，依法按两年计算保证期间，故依法应当对林惠娟的上述债务承担连带偿还责任。根据邓美香提供的中国建设银行个人活期账户全部交易明细及陈光灶提供的其与林惠娟（手机号码×××69）之间的手机短信聊天记录截图（该证据经双方质证，林惠娟对此三性均无异议）可知，林惠娟自认本案借款28.5万元系经陈光灶介绍向邓美香借的，款项亦由邓美香支付给林惠娟。故林建荣辩称本案借款的实际出借人为陈光灶，没有依据，其主张不予采纳。林建荣主张陈光灶系职业放贷人，借款合同应认定为无效、保证合同也无效，其无须承担保证责任，但未能举证证明，该主张亦不予支持。主张已还款的一方应就还款事实承担举证责任，林惠娟辩称其于2019年9月7日、9日、10日转账给陈光灶的30万元系归还本案借款本金，本案借款已归还完毕，但其未能提供充分的证据予以证明，结合陈光灶提供的证据及陈述意见，根据高度盖然性的证明标准，林惠娟的该项抗辩主张依据不足，依法应承担举证不能的不利后果，故对林惠娟的该项抗辩主张，一审法院不予采纳。综上，邓美香的请求，有据部分，予以支持，无据部分，予以驳回。林惠娟、林建荣的抗辩，理由成立部分，予以支持，不成立部分，不予采纳。陈光灶的陈述意见，理由成立部分，予以采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2020］6号）第二十六条、第二十七条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，判决：一、林惠娟应在本判决生效之日起五日内归还邓美香借款66390.20元，并支付该款自2019年9月13日起至还清之日止按月利率1.28%计算的利息；二、林建荣对上述债务承担连带保证责任，林建荣承担保证责任后，有权向林惠娟追偿；三、驳回邓美香的其他诉讼请求。案件受理费6895元，减半收取计3447.5元，由邓美香负担2581元，由林惠娟、林建荣负担866.5元。 二审中，当事人均未提交新的证据。林惠娟、邓美香、陈光灶对原审查明的事实均无异议。林建荣对原审查明林惠娟经陈光灶介绍，与担保人林建荣共同出具一张《借条》交由邓美香收执有异议，认为本案中实际出借人是陈光灶，借款当时邓美香也没有在场；对原审查明的其它事实没有异议。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。本案借条由林惠娟向邓美香出具，借款由邓美香通过银行转账向林惠娟支付，现有证据也无法证明陈光灶是实际出借人，故对林建荣提出的异议本院不予采信。 本院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。邓美香已于2018年4月10日通过其个人银行账户将款项285000元汇入林惠娟个人银行账户，履行了支付借款义务，林惠娟也于当日出具了《借条》。现林惠娟以出具的《借条》是交付给陈光灶，利息也是直接支付给陈光灶为由，主张陈光灶是实际出借人，但陈光灶已将林惠娟出具的《借条》交付给邓美香持有，陈光灶也认可本案借款的出借人是邓美香，且《借条》中明确载明出借人为邓美香，即不论款项的来源或借条体现的内容，均指向本案出借人是邓美香。且在林惠娟诉陈光灶不当得利纠纷一案中【案号为（2020）闽0303民初1222号】，生效判决已确认邓美香是涉案借款的实际出借人，故林惠娟关于陈光灶是实际出借人的上诉主张依据不足，不予支持。因林惠娟未提供证据证实邓美香系职业放贷人，或与邓美香具有关联关系的陈光灶系职业放贷人，或涉案借款符合职业放贷特征，也不能证明案涉借款合同存在有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的关于合同无效的情形，以及邓美香存在套取金融机构贷款转贷的行为，故对林惠娟关于本案借款合同无效的主张，本院不予采信。虽颜勇祥系邓美香的配偶，但因颜勇祥起诉林惠娟民间借贷一案【案号为(2020)闽0303民初4128号】中，该案借条内容体现的出借人并非邓美香而是颜勇祥，且由颜勇祥个人账户转出款项，故根据合同相对性原则，一审予以分别审理并无不当，林惠娟要求并案审理依据不足，不予支持。林惠娟主张2019年9月7日、10日偿还的30万元中有一部分是偿还本案借款，但其在（2020）闽0303民初1222号林惠娟诉陈光灶不当得利纠纷一案中主张其于2018年5月10日至2019年9月23日期间共向陈光灶账户偿还邓美香、颜永祥借款共计44万元，其中并不包括上述30万元还款，林惠娟不能证明上述30万元还款中部分用于偿还本案借款，故其上述主张依据不足，不予采信。邓美香对一审判决中的利息计算标准有异议，但其并未提起上诉，本院不予审查。 综上，林惠娟的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1459.8元，由林惠娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴远征 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇二一年三月三日 书记员  廖彦骅 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。