江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣04民终340号上诉人（原审被告）：戴小雄，男，汉族，1967年8月14日生，住江西省九江市修水县。委托诉讼代理人：胡剑飚，修水中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：但传栋，男，汉族，1980年2月25日生，住江西省九江市都昌县。委托诉讼代理人：冷秋雨，江西法启律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张光兵，男，汉族，1968年3月22日生，住江西省九江市修水县。被上诉人（原审被告）：江西省抚州市金巢建筑工程有限公司，地址：江西省抚州市抚州高新技术产业开发区金柅大道中段创业嘉园，统一社会信用代码：9136100066204458X4。法定代表人：祝庆祥。委托诉讼代理人：李菊元，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：修水县金域置业有限公司，地址：江西省修水县义宁镇城南祈福国际大厦****，统一社会信用代码：91360424314719173U。法定代表人：邹新苗。上诉人戴小雄因与被上诉人但传栋、张光兵、江西省抚州市金巢建筑工程有限公司（以下简称金巢公司）、修水县金域置业有限公司（以下简称金域公司）建设工程合同纠纷一案，不服修水县人民法院（2019）赣0424民初3635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。戴小雄上诉请求：1．请求依法撤销修水县人民法院（2019）赣0424民初3635号民事判决，查清事实后依法改判；2．涉诉一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1．上诉人对记工单有异议。记工单上签字的人员肖强并非金巢公司的员工，既未取得金巢公司的授权，也未取得上诉人的同意，系无权代理：该记工单并未上交给上诉人和金巢公司进行确认，上诉人和金巢公司对其内容并不清楚。2．上诉人对该工程的单价也存在异议。施工员肖强仅有计算工程量的职责，并没有给定单价的权利。且双方约定的价格为20.6元/㎡，应以20.6元/㎡计算单价，而不应以单价25元/㎡计算工程款。3．上诉人对被上诉人实际施工的面积仍有异议。该工程目前也未竣工验收，那么被上诉人的实际施工面积应该由双方一起核实再确定，而不能直接以没有上诉人及金巢公司签章确认的面积计算。4．原审法院在对方未提供证据证明肖强有代理权限的情况下就判令上诉人及金巢公司承担连带责任是不具备充足证据的。但传栋答辩称，1．肖强作为上诉人雇请的施工员，有权对外墙砖的工程量进行核算，其核算结果对戴小雄具有法律效力；2．但传栋主张按25元/㎡计算工程款，是在与上诉人戴小雄协商约定后确定的；3．上诉人主张尚有工程未完工、工程量计算有误，但没有提供实际证据证明，且肖强是在取得戴小雄的授权下对实际施工面积进行结算，并在结算单上与被上诉人双方核实签字。张光兵答辩称，一开始我与项目没有关系，仅代表金巢公司在修水负责，不代表我对项目负责。我对项目没有承包关系，而是戴小雄承包的。但传栋向一审法院起诉请求：1．判令被告张光兵、戴小雄向原告支付工程款127,350元及利息13,371.75元（利息以127,350元为本金按年利率6%暂从2017年12月24日计算至2019年9月18日止），后续利息计算至工程款付清为止；2．判令被告金巢公司对上述工程款及利息承担连带清偿责任，被告金域公司在欠付工程款范围内对原告承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年8月1日，被告金域公司与金巢公司签订协议，金域公司将山谷雅苑商住小区的土建工程、装饰工程和安装工程发包给金巢公司。金巢公司未实际参与该工程的施工，该工程系戴小雄借用金巢公司名义承包，戴小雄为实际施工人，张光兵是金巢公司修水总负责人，肖强系戴小雄为该工程雇请的施工员。2016年原告经人介绍承包被告戴小雄承建的山谷雅苑外墙砖工程，双方仅达成口头协议，未签订书面合同，未明确约定价款。2017年底，工程基本完工。2017年12月23日，肖强、但传栋共同签字确认外贴瓷砖面积为25254㎡，并以单价25元/㎡计算工程款共计631,350元。原告抵扣已支付工程款504,000元后，据此主张工程款127,350元。另查，原告但传栋于2013年至2016年期间承包的翰香苑、香格里拉、丽景湾、奥林华府、万象新城等楼盘外墙砖工程单价（㎡）介于25元-32元之间。2019年被告戴小雄亦授权肖强对山谷雅苑铝合金窗工程核算价款。庭审中，被告戴小雄主张原告尚有工程未完工、工程量计算有误，但未提供证据证明；原告自认实际尚有部分面积未完工，同意核减3,500元工程款。原审法院认为：建设工程合同应当采用书面形式，当事人未采用书面形式但一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立。原告但传栋与被告戴小雄虽未就外墙砖工程签订书面合同，但原告已经将工程绝大部分施工完工，被告戴小雄亦接受原告施工，双方之间建设工程施工合同成立。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同的解释》）第一条、第二条的规定，原告但传栋未取得建筑施工企业资质，双方之间的建设工程施工合同无效，但外墙砖工程已实际交付被告戴小雄，且被告戴小雄亦交付被告金域公司使用，可以认定竣工验收合格，被告戴小雄仍应参照合同约定支付工程价款。原告诉请被告戴小雄按合同约定支付工程价款，原审法院予以支持。被告金巢公司同意被告戴小雄借用其名义承包山谷雅苑工程，应当对因该工程对外产生的债务承担连带清偿责任。原告诉请被告金巢公司工程款承担连带清偿责任，原审法院予以支持。被告张光兵系金巢公司修水总负责人，其履行职务行为的后果应由金巢公司承担。原告诉请被告张光兵支付工程款，原审法院不予支持。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，只有在查明被告金域公司欠付建设工程价款的数额后，才能判决被告金域公司在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。被告金域公司未到庭参加诉讼，亦未提供证据，本案现有证据又不足以查清被告金域公司欠付建设工程价款的具体数额，故原告诉请被告金域公司在欠付工程款范围内对原告承担连带清偿责任，原审法院不予支持。肖强作为被告戴小雄雇请的施工员，有权对外墙砖的工程量进行核算，其核算结果对被告戴小雄产生效力。关于价款。根据《合同法》第六十二条第二项的规定，合同对价款约定不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。原告但传栋与被告戴小雄未约定价款，原告主张按25元/㎡结算，提供了其2013年至2016年期间承包的翰香苑、香格里拉、丽景湾、奥林华府、万象新城等楼盘外墙砖工程的合同，单价为25元-32元之间，被告对此不予认可，但未提出相反证据；被告主张按20元/㎡计算，但仅提供其委托编制的《投保总价》佐证，故原审法院采纳原告的主张，认定单价为25元/㎡。故工程总价款为631,350元（25254㎡×25元/㎡），抵扣被告戴小雄已付504,000元并核减3,500元，被告戴小雄尚欠工程款123,850元。关于利息。根据《建设工程施工合同的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因双方对工程交付时间不能确定，利息应从原告起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、第三十六条、第六十二条第二项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条的规定，判决如下：一、由被告戴小雄、江西省抚州市金巢建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告但传栋连带支付工程款123,850元，并支付从2019年9月20日起至工程款还清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回原告但传栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3,114元，由被告戴小雄、江西省抚州市金巢建筑工程有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交证据。本院经审查，认定事实与原审基本一致。本院认为，上诉人主张肖强并非金巢公司的员工，其签字确认的记工单并未交上诉人确认，故对上诉人不具有约束效力。但经上诉人戴小雄确认肖强系上诉人雇请的施工员，有权对外墙砖的工程量进行核算，其履行职务所产生的权利义务均应由上诉人承担。上诉人对工程单价提出异议，认为单价应为20.6元/㎡。本院认为，虽然本案中上诉人与被上诉人但传栋并未就工程单价进行书面约定，但原审参照但传栋提供的其2013年至2016年期间承包多个等楼盘外墙砖工程的合同的单价，结合肖强签名确认的工程量单等证据材料，认定本案工程的单价为25元/㎡，具有合理性，本院予以维持。上诉人主张工程单价应为20.6元/㎡，但未提交充足证据予以佐证，本院不予认可。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费3,140.59元，由戴小雄承担。本判决为终审判决。审判长 罗 乐审判员 张洪清审判员 张 薇二〇二一年三月二十六日书记员 余 意