云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终216号上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省广安佳霖建工集团有限公司。住所地：四川省华蓥市溪口镇仪北路老邮局2-3号。统一社会信用代码：91511681686118336K。法定代表人：汪永琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：莫再若，云南若在律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘绍仁，男，1968年12月23日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：王金华。特别授权代理。原审被告：曹皓南，男，1969年9月4日出生，汉族，住四川省岳池县。上诉人四川省广安佳霖建工集团有限公司（以下简称佳霖公司）因与被上诉人刘绍仁、原审被告曹皓南建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省龙陵县人民法院（2020）云0523民初636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人佳霖公司上诉请求：撤销原判，改判由刘绍仁返还多领取的劳务费32153.149元，并承担本案诉讼费。理由是：一、一审认定事实错误。1.一审认定刘绍仁多领取的材料属于材料损耗错误。上诉人主张的多领材料是经建设单位、施工单位、监理单位三方竣工验收的出库物资量与工程实际使用物资量之间的差额，合理的材料损耗已包含在工程实际使用物资量内。2.一审对刘绍仁施工队的劳务费是否结算、是否达到支付条件认定错误。（1）被上诉人提交的“结算表”未经上诉人签字盖章，不应确认有效。（2）《劳务用工协议》约定“竣工验收合格后（材料核对完毕）共同核定工程量按合同单价进行结算，结算确认后7天内付至工程量余款。”一审未认定“材料核对”事实错误。二、一审程序错误。一审在任何一方当事人未主张、一审也未归纳争议焦点的情况下认定合同无效，剥夺了上诉人辩论的权利，程序违法。三、一审认定上诉人违法分包存在过错、应承担材料损失的责任不具备逻辑性。1.双方签订的是劳务用工协议，不是分包协议。2.一审认定上诉人劳务分包有过错，却未认定刘绍仁劳务承包亦有过错。3.违法分包与刘绍仁多领材料无关。四、被上诉人多领的材料拒不退回，应依法折价。被上诉人刘绍仁答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由是：1.双方劳务用工协议对材料损耗并无明确约定，刘绍仁仅提供劳务，而非包工包料，施工过程中的材料损耗由上诉人自己承担。2.一审中双方均提交了《结算表》作为证据，即双方认可已经结算的事实，材料是否核对完毕与被上诉人无关。工程验收合格并已投入使用，本案付款条件已成就。3.劳务用工协议是否有效不影响案件的处理，刘绍仁提供劳务，上诉人支付劳务报酬符合法律规定。4.一审认定佳霖公司已付工程款错误，有4万元重复计算，实际欠款金额应为86505.5元，请求二审予以改判。原审被告曹皓南述称，因双方未对材料进行最终核实，佳霖公司才未在结算单上加盖公章。工程完工电力公司审计后，对刘绍仁多领走的材料款已从佳霖公司工程款中扣除，根据双方合同约定，刘绍仁多领取的材料费69923.649元应返还佳霖公司。原审原告刘绍仁一审诉讼请求是：1.判令二被告连带支付原告劳务费256505.5元，并以256505.5元为基数自2020年1月20日起至实际清偿之日止按年利率15.4%计算的利息支付原告；2.本案诉讼费用由二被告承担。原审被告佳霖公司一审反诉请求是：1.判令原告返还多领取的劳务费32153.149元；2.判令原告刘绍仁承担本案反诉费。原审法院经审理确认的本案事实是：被告佳霖公司中标龙陵县农网改造升级工程，将其中部分工程劳务分包给原告，双方于2016年3月10日签订《保山市龙陵县农网改造升级工程2015年度新增10千伏及以下项目劳务用工协议》，合同封面载明的甲方为四川广安佳霖建筑工程有限公司，合同正文载明的甲方为曹皓南。合同约定：“甲乙双方就瓦窑镇（实为腊勐镇）新和村村公所、栗坡头1号、栗坡头2号、白锥林、董瓮、芭蕉林、竹子坡、大新寨施工协商一致，订立本合同。”“承包方的施工内容：杆塔组立、线路架设、路面恢复、渣土外运、基础、接地土石方工程、浇筑工程等，实行总价包干（包干包料），10KV线路25000元/公里，400V线路25000元/公里，220V线路15000元/公里，变台安装4500元/台，户表安装65元/只。含拆旧费（需将旧材料按实际拆除数量退业主单位仓库）。”“付款及结算方式。竣工经验收合格后（材料核对完毕）共同核对工程量按合同单价进行结算（扣除日常借支费用），结算确认后7天内付至总工程量余款。”曹皓南在合同甲方处签名，并加盖佳霖公司该项目印章，刘绍仁在合同乙方处签名按印。合同签订后，原告组织人员、工具进行了劳务施工，将合同范围内的新和村公所、大新寨、竹子坡、白锥林四个单项工程分包给案外人苏家全实际进行施工。2017年3月，原告施工完毕，至2019年1月，该工程经业主竣工验收合格。2020年1月20日，原告与被告公司项目部结算，合同涉及的八个单项工程劳务费共计441505.50元，其中包含有苏家全实际施工的白锥林、村公所、大新寨、竹子坡四个单项工程，苏家全施工的部分劳务费合计为255047.50元。原告施工的芭蕉林10KV线路施工结算单价为30000元/公里（合同价为25000元/公里）。刘绍仁在“被结算方”处签名，“结算方”处被告未签章。对于案涉劳务款的支付，原告认可已付185000元，其中现金支付40000元，银行转账记录为：2016年1月1日付20000元、3月13日付5000元、3月29日付5000元、4月11日付30000元、11月30日付5000元、12月31日付70000元（原告主张其中的40000元系支付其他工程的工程款），于2017年1月22日付30000元、3月1日5000元、5月3日付4990元（合计174990元）；被告支付案涉劳务款项为：2016年7月25日支付给刘绍仁40000元。支付给苏家全的劳务费为：2016年9月12日50000元、12月21日20000元、2017年1月9日100000元。合计210000元。原审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”因佳霖公司将其承包的劳务施工分包给不具备劳务分包资质的个人，所签订合同应属无效。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方约定的付款及结算方式为：“竣工经验收合格后（材料核对完毕）共同核定工程量按合同单价进行结算（扣除日常借支费用），结算确认后7天内付至总工程量余款。”庭审中双方认可涉案工程已验收合格，被告也认可结算表为被告项目部出具，应按合同约定，于结算确认7天内付款，对原告要求按双方结算支付工程款及利息的请求，应予支持。对于被告曹皓南是否承担责任问题，双方签订合同的封面载明甲方为佳霖公司，虽合同正文中甲方为曹皓南，但在合同签名栏加盖了被告佳霖公司项目部印章，且被告佳霖公司也未提出异议，应当认定曹皓南签订合同系职务行为，应由佳霖公司承担责任。对于双方2020年1月20日结算表效力问题，二被告认可该结算表系该公司项目部制作并由刘绍仁签名，但认为其中部分单价有误，且被告方未签章，不具有效力。因该结算表系被告公司项目部审核后作出，并经原告签名确认，应确认其效力，案涉合同劳务款双方最终确定为441505.50元，其中苏家全实际施工部分的劳务款为255047.50元。对劳务款支付问题，原告认可收到的工程款为185000元，其中现金支付40000元，被告未提出异议，应予确认；对被告提交的付款单据，原告仅认可2016年7月25日金额为40000元的收据，其余支付给苏家全劳务款的单据，原告不认可，但未提供证据反驳，且案涉合同为劳务分包合同，佳霖公司作为合法承包人应承担支付民工工资的责任。因此，佳霖公司项目部支付给苏家全的劳务费，应计入佳霖公司已付案涉合同劳务款中，佳霖公司已付劳务款为395000元。对被告（反诉原告）的反诉请求，因双方签订的为劳务合同，合同对材料损耗问题未约定，原告仅提供劳务，并按监理、业主单位及佳霖公司要求施工，且佳霖公司将所承包的工程违法分包给刘绍仁个人施工，存在过错，在案涉合同履行过程中造成的材料损失，应由佳霖公司自行承担，对其反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、由被告四川省广安佳霖建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付给原告刘绍仁劳务款46505.50元及利息，利息以欠款46505.50元为本金，按年利率4.05%，自2020年1月28日起计算至实际清偿时止。二、驳回原告刘绍仁的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）四川省广安佳霖建工集团有限公司的反诉请求。二审中，佳霖公司认为一审认定双方结算金额441505.50元错误，刘绍仁认为一审认定已付款金额395000元错误外，各方当事人对一审认定的其他事实无异议，本院对各方当事人无异议的事实予以确认。归纳当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：电力公司与佳霖公司核对的材料差额69923.649元是否由刘绍仁承担？二审中，佳霖公司向本院提交保山电力股份有限公司龙陵分公司《关于四川省广安佳霖建工集团有限公司赔付材料款的说明》一份，证明佳霖公司领用材料金额与材料竣工金额不一致，佳霖公司应赔付电力公司305190.90元。该赔付金额中，有69923.649元是刘绍仁工程领取的部分。刘绍仁质证认为，该证据不能证明刘绍仁多领材料的事实，刘绍仁是包工不包料，施工过程中领取的材料由佳霖公司安排使用，与刘绍仁无关。本院认为，各方当事人对该情况说明的真实性无异议，本院予以采信。本院认为，刘绍仁与佳霖公司签订劳务用工协议，以“承包人”身份向佳霖公司承包部分农网改造工程，双方形成劳务分包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持”的规定，刘绍仁并无劳务分包资质，一审认定劳务分包合同无效并无不当。但合同无效后，不影响双方对结算条款的约定，工程竣工验收后，刘绍仁有权要求佳霖公司按合同约定支付工程款。2020年1月20日佳霖公司制作了刘绍仁施工队工程《结算表》，按双方约定单价计算出刘绍仁施工队的工程量价款为441505.50元，虽未加盖佳霖公司公章，但符合双方对工程单价的约定，本院予以确认。但该工程款并非刘绍仁的最终结算价款，根据双方《劳务用工协议》第五条的规定，工程竣工经验收合格、材料核对完毕后，双方结算才能完成，而2020年1月20日的《结算表》只反映了工程量单价，未包含刘绍仁领取的材料费用，该《结算表》内容并不完整，一审认定双方结算已经完成不符合双方约定，本院予以纠正。根据电力公司出具的情况说明，本案存在刘绍仁多领材料的情形，且需由佳霖公司进行赔付，刘绍仁不退还多领材料的行为，使其在案涉工程中获取了不当利益，佳霖公司主张多领材料款69923.649元应从刘绍仁工程款中扣减的理由成立，佳霖公司应付工程款为371581.85元（441505.50元-69923.65元）。刘绍仁系案涉工程实际施工人，对其领取的材料负有保管义务，工程完工后，还负有返还未使用材料的义务，否则应折价赔偿，刘绍仁辩称多领材料与其无关的理由不能成立。对已付工程款，双方对佳霖公司已付刘绍仁18.5万元无异议，本院予以确认。一审认定佳霖公司支付的21万元中，除支付给苏家全的17万元外，另有2016年7月25日支付的40000元已包含在刘绍仁认可的18.5万元中，该40000元存在重复计算的情形，本案已付款总额应为355000元，一审认定为395000元错误，佳霖公司还应支付刘绍仁16581.85元（371581.85元-355000元）。因双方约定的工程款支付时间是结算确认后7日内，而2020年1月20日并非最终结算时间，故刘绍仁主张从2020年1月20日开始计算利息的请求不能成立。综上，一审认定事实错误，导致处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持云南省龙陵县人民法院（2020）云0523民初636号民事判决第二项，即“驳回原告刘绍仁的其他诉讼请求”。二、维持云南省龙陵县人民法院（2020）云0523民初636号民事判决第三项，即“驳回被告四川省广安佳霖建工集团有限公司的反诉请求”。三、撤销云南省龙陵县人民法院（2020）云0523民初636号民事判决第一项。四、由四川省广安佳霖建工集团有限公司于本判决生效之日起7日内支付刘绍仁工程款16581.85元。一审案件受理费5148元，由刘绍仁负担5000元，佳霖公司负担148元；二审案件受理费962元，由刘绍仁负担700元，佳霖公司负担262元。本判决为终审判决。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。审判长 张 燕审判员 段明树审判员 黄映瑾二〇二一年三月十五日书记员 施 婷