贵州省松桃苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0628民初3535号 原告：杨某，女，汉族，1993年3月24日出生，住贵州省松桃苗族自治县。 被告：松桃禾嘉房地产营销策划有限公司，住所地：贵州省铜仁市松桃苗族自治想县蓼皋街道松江希望城A区10幢4单元8楼1号。 法定代表人：田仁刚，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：肖克齐，贵州石达律师事务所律师，特别授权。 原告杨某与被告松桃禾嘉房地产营销策划有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年12月21日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨某、被告松桃禾嘉房地产营销策划有限公司法定代表人田仁刚及其委托诉讼代理人肖克齐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告杨某向本院提出诉讼，请求判令：1.被告向原告支付流产期间工资总额2，358元；2.被告向原告支付未签书面劳动合同赔偿金6，120元。3.被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金7，200元。4.被告向原告补发七、八月份未发放的工资242元；5.被告向原告补缴八、九月份的社会保险，共计2，478元。庭审中，原告杨某撤回第五项诉讼请求。事实与理由：原告于2020年9月30日向松桃苗族自治县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该仲裁裁决由被告支付原告流产住院期间工资351.72元，由被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资2，227.58元，原告其他诉讼请求被驳回。原告对此裁决结果不予认同。原告于2020年3月10日入职重庆古耀行房地产销售策划有限公司（以下简称“重庆古耀行”），因该公司于2020年7月7日将松桃工作项目承包给田仁刚，故原告的劳动关系也随之转入田仁刚所注册的公司即本案被告，岗位及工作内容无变化，月工资3，600元不变。2020年3月10日至2020年7月6日的工资由重庆古耀行账户发放，自2020年7月7日起由田仁刚个人账户发放。2020年8月19日下午原告因身体不适通过微信向田仁刚申请2020年8月20日休假（含在月假四天内）并获得同意。前往医院诊断发现怀孕，因情况不好，当晚通过微信向田仁刚申请2020年8月21日继续休假（含在四天月假内）一天并请病假两天也得到同意。因2020年8月23日情况未转好，再次通过微信向田仁刚请假并获得同意。2020年8月27日早上检查B超显示已流产需要手续，次日出院。因需要休养，于2020年8月30日通过微信向田仁刚申请小产假并获得同意。原告自2020年8月22日病假之日起至出院期间，因身体原因和条件限制无法提供书面的请假申请，又因被告公司无规定需要书面请假，且以往都是口头、电话或微信请假。原告本打算休完小产假于2020年9月12日复工后补齐请假手续。但2020年9月1日晚，田仁刚通过微信向原告发送辞退通知。 依据相关规定女职工按计划生育怀孕的，经医师开具证明需要保胎休息的，保胎期间按照病假发放工资。原告怀孕未满4个月流产的，享受15日产假。因此2020年8月22日至2020年8月27日共6天，应发放病假工资558元；2020年8月28日至2020年9月11日，共计15日小产假应全额发放工资1，800元。被告在女职工产假与原告解除劳动关系属于严重违法，应支付原告半月工资的经济补偿即1，800元以及赔偿原告月工资标准两个月的工资经济赔偿金7，200元。且原告自2020年7月7日与被告公司建立劳动关系至2020年9月1日辞退时止未与其签订书面劳动合同，申请被告自2020年8月6日至2020年9月11日应支付原告双倍赔偿金4，320元。另外，七、八月工资被告未足额发放。2020年7月7日至2020年7月31日共25日，被告应发放2，903元，而其实际只发2，760元，需补发143元。2020年8月至2020年8月21日共计21日，应发2，439元，实际只发2，340元，需补发99元。被告因补发原告7、8月份工资共计242元。原告为维护自身合法权益，特诉至法院。 被告辩称：1、原、被告之间不存存任何法律与事实上的劳动关系，原告也未提供任何证据证明其与被告存在劳动关系。即使原告与田仁刚之间存在雇佣关系，也与原告之间不存在劳动关系，被告不是适格主体，本案不适用劳动法相关规定；2、即使认定双方存在劳动关系。原告计算错误且计算过高。在诉状中7、8月工资已经发放，第一项诉请属于重复起诉。第二项主张过高，且不存在不发工资的情形。原告9月份已正式离职，不存在工资；3、从本庭证据看，原告于2020年9月2日前一直与重庆古耀行有劳动关系，原告虽然提交手续，但未离职。不能证明原告与重庆古耀行的劳动关系已经中断；4、从庭审原告当庭述称，原告要求重庆古耀行出具离职是为了诉讼收据证据，不是到被告处入职。该份证据与其他多份证据冲突，应不予采信；5、原告提到重庆古耀行人事要求其提交离职，但无证据证明原告劳动关系已经转入被告。且原告与被告签订试用合同的人员系同事关系，而未与原告签订试用合同，该行为不符合常理，可见原告不是被告的员工，故不应该给原告补发工资以及赔偿。即使法院认定原、被告之间存在劳动关系，原告工作的时间只有30天左右，其相应的赔偿诉请要求均过高。5、重庆古耀行的离职证明是原告本人要求按照其内容出具的，该份证明是原告自己填好，由重庆古耀行盖章的。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告于2020年3月10日入职重庆古耀行担任销售秘书一职。因重庆古耀行于2020年7月7日将松桃工作项目承包给被告，原告杨某于2020年7月6日与重庆古耀行协商一致离职。 原告银行卡号为62×××31账户（该卡于2020年7月26日现金开卡），于2020年8月2日转入2760元付款人为田仁刚。于2020年9月2日该卡转入2340元，付款人为田仁刚。原告因病于2020年8月22日入院至2020年8月28日出院。在此期间，原告均通过微信向田仁刚请假并得到批准。 另外，于2020年9月1日21时44分田仁刚通过微信向原告发送辞退通知。原告于2020年9月2日向重庆古耀行人事雷宁要求出具离职证明。 2020年9月30日原告向松桃苗族自治县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该仲裁裁决由被告支付原告流产住院期间工资351.72元，由被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资2，227.58元，原告其他诉讼请求被驳回。原告对此裁决结果不予认同。 上述事实，有原告提交《离职证明》、交易明细、原告与田仁刚的微信记录、《松桃苗族自治县妇幼保健院诊疗证明书》、《劳动仲裁裁决书》、被告公司提交原告与被告微信聊天记录、原告与重庆古耀行房地产销售策划有限公司人事管理人员雷宁的微信记录在卷佐证。 本院认为，本案的争议焦点为：一、原被告之间是否存在劳动关系；二、原告自2020年8月19日至2020年9月1日的请假手续是否符合规定，以及2020年9月1日被辞退是否违法问题。 关于焦点一：原被告之间是否存在劳动关系。 原告2020年3月10日入职重庆古耀行，于2020年7月6日与该公司协商一致离职。原告离职该公司后，两月连续收到田仁刚的转账（于2020年8月2日、2020年9月2日分别收到田仁刚2，760元、2，340元的进账），原告生病期间向田仁刚请假，并在请假期间与田仁刚对接涉及重庆古耀行工作相关内容。田仁刚于2020年9月1日21时44分通过微信向原告发送辞退通知，并在微信中提及原告从重庆古耀行辞职，以及从8月19日到9月1日未到岗上班，旷工14天的情况。田仁刚上述连续转账、请假审批、辞退等行为均符合，公司发放工资待遇客观形式及对原告进行人事管理。 另有，原告2020年9月2日通过微信要求重庆古耀行人事雷宁为其出具离职证明，在该记录中提及田仁刚7月8日接手工作，并要求7月7日应该从重庆古耀行办理离职的情况。田仁刚系被告的法定代表人，该行为代表被告。本案上述证据与事实相互印证证实，原告从重庆古耀行辞职后，在被告公司工作，并接受被告管理的事实。另外，被告提供《松江希望城七、八月份的考勤表》（列表中有原告杨某）、公司部分出勤人员七、八月份的工资表，以及提交被告公司其他员工的实习合同，更进一步证实原告自重庆古耀行离职后一直在被告处工作，又未与原告杨某签实习合同。据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列条件的，劳动关系成立：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的工作；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，本案被告符合用工主体资格，并在原告从重庆古耀行离职后连续按月转账。原告也服用被告的劳动管理，故，原被告之间劳动关系成立，且未与原告签订书面劳动合同。 关于焦点二：原告杨某自2020年8月19日至2020年9月1日的请假手续是否符合规定，以及2020年9月1日辞退是否违法问题。 被告公司人事管理制度中规定：“凡公司员工请假需提前一天向公司主管书面假条申请，正常公休2天内主管批准；2天以上需待经理批准；原则上不允许连休超过2天，凡特殊情况可先口头沟通报备，事后可凭医院证明及实际情况作为佐证进行补假条，但凡事假每天无薪资发放，无公司假条申请及实际情况作为佐证，未经公司负责人签字审批离岗，以旷工论处。”。本案中，原告2020年8月19日下午，因身体不适通过微信向田仁刚申请2020年8月20日休假（含在月假四天内）并获得同意。前往医院诊断发现怀孕，因情况不好。2020年8月20日当晚通过微信向田仁刚申请2020年8月21日继续休假（含在四天月假内）一天并请病假两天也得到同意。因2020年8月23日情况未转好，再次通过微信向田仁刚请假并获得同意。2020年8月27日早上检查B超显示已流产需要手术，次日出院。因需要休养，于2020年8月30日通过微信向田仁刚申请小产假并获得同意。原告因请假因身体不适，通过微信申请休假及病假均提前一天申请获得批准，且符合特殊情况做到先口头沟通报备，事后可凭医院证明及实际情况作为佐证进行补假条的人事规定（原告还没来得及补假），符合被告人事管理制度。因此，原告8月22、23日符合被告人事规定申请病假获批应支付工资（事假无工资发放）。 关于原告于2020年9月1日被辞退是否违法问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的”、《女职工劳动保护特别规定》第七条第二款“女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。”，原告在小产假获得批准后，田仁刚又于2020年9月1日微信辞退原告。田仁刚系被告公司法定代表人，该行为即为被告行为。因此，被告在原告小产假期间解除劳动关系属于违法解除劳动关系，应该支付原告赔偿金及补偿金。 本院认为，原、被告之间劳动关系成立，但原、被告之间未签订书面劳动合同，且原告工作性质与被告公司已签订实习合同人员的工作性质不同。本案中，原告仅提交两笔转款的记录，包括其七月份入账工资为27，60元也明显低于诉称的3，600元/月（该月原告未提及请假等情况）。故，原告诉称待遇与实际不符，因此，对于原告在被告处的待遇只能以现有证据加以认定，结合被告人事管理制度规定月薪工资在次月15日前发放的规定，本院认为，以被告公司法定代表人田仁刚转账其账户的2，760元、2，340元为依据，折衷取2，550元/月[（2，760元+2，340元）÷2/月=2，550元/月]为原告在被告月薪更为客观合理。故，对于原告主张补发其七、八月份未发放的工资242元的主张，本院不予支持。 对于原告主张被告向其支付流产期间工资总额2，358元。因原告请假符合规定，原告2020年8月22日入院至2020年8月28日出院是事实，按照《企业职业患病或非因工负伤医疗的规定》的规定，病假工资计算，连续工龄2年者，病假工资按照职工日平均工资的60%发放，即住院期间工资应为：2，550元/月÷21.75天×5天×60%=351.7元。 对于原告主张被告向其支付未签署书面劳动合同赔偿金6，120元。原告杨某自2020年7月7日至2020年8月30日共53天（1个月23日）在被告公司工作未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”被告应支付原告23天的两倍工资即2，701.40元[(2，550元/月÷21.75天×23天×2)-2340元-351.7元=2，701.40元]。 对于原告主张被告向其支付违法解除劳动关系赔偿金7，200元及经济补偿金。本案被告在原告小产假期间违法辞退原告，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”被告公司应该支付原告两倍赔偿金5100元。 所述，依据依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十二条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《女职工劳动保护特别规定》第七条第二款、《企业职业患病或非因工负伤医疗的规定》的规定、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条判决如下： 一、被告松桃禾嘉房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨某流产期间工资351.7元； 二、被告松桃禾嘉房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨某未签订书面劳动合同工资2，701.40元； 三、被告松桃禾嘉房地产营销策划有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨某经济赔偿金5，100元； 四、驳回原告杨某的其他诉讼请求； 案件受理费5元（原告已减半预交），由被告松桃禾嘉房地产营销策划有限公司负担。 如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审判员  刘伟 二〇二一年三月八日 法官助理 张甜  书记员 张甜