四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川15民终559号 上诉人（原审被告）：刘江宾，女，汉族，1968年7月14日出生，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：胡敏，四川意恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗冬梅，女，汉族，1990年11月18日出生，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：陈建刚，四川胜邦律师事务所律师。 上诉人刘江宾因与被上诉人罗冬梅劳动争议一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初7287号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘江宾上诉请求：1.撤销本案一审判决，改判刘江宾不承担工伤保险待遇和经济补偿金；2.本案一审、二审诉讼费用由罗冬梅承担。事实和理由：1.罗冬梅拒绝再次鉴定，根据《工伤保险条例》第四十二条第二款规定，工伤职工拒不接受劳动能力鉴定的，停止享受工伤保险待遇，罗冬梅一审庭审中同意接受再次鉴定，请求二审法院准许双方共同到四川省劳动能力鉴定中心对伤残等级进行再次鉴定；2.罗冬梅单方提出解除劳动关系，不符合享受经济补偿金的情形，且一审判决刘江宾支付一次性就业补助金、一次性医疗补助金已经包含经济补偿；3.罗冬梅于2017年10月24日申请四川求实司法鉴定所进行伤残鉴定，评定为九级伤残，说明其治疗已终结，根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，评定伤残等级后应停发原待遇，按规定享受伤残待遇，罗冬梅享受停工期间的待遇按2017年6月6日至2017年10月24日共4个月计算；4.刘江宾已支付罗冬梅停工留薪期间待遇13800元，有罗冬梅签字的收条原件，一审法院在计算停工留薪期间待遇时未予品迭不当；5.一次性就业补助金和医疗补助金的计算标准，受伤事件是在2017年，根据规定适用标准是受伤上一年度地区职工平均工资，一审法院适用2019年的标准错误。 罗冬梅辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。 罗冬梅向一审法院起诉请求：1.判令解除罗冬梅、刘江宾之间的劳动合同关系（2016年1月至2020年5月）；2.判令刘江宾向罗冬梅支付经济补偿金41417元（62126元÷12个月×8月）；3.判令刘江宾向罗冬梅支付社会保险损失费15061.3元；4.判令刘江宾向罗冬梅支付医疗费40816元；5.判令刘江宾向罗冬梅支付伙食补助费、营养费7350元；6.判令刘江宾向罗冬梅支付停工留薪待遇124252元（62126元÷12个月×24个月）；7.判令刘江宾向罗冬梅支付一次性残疾赔偿金93189元（62126元÷12个月×18个月）；8.判令刘江宾向罗冬梅支付护理费14700元；9.判令刘江宾向罗冬梅支付一次性医疗补助金和就业补助金383110元（62126元÷12个月×74个月）；10.判令刘江宾支付罗冬梅鉴定费300元；11.本案诉讼费用由刘江宾承担。 一审法院认定事实：2014年9月18日起，刘江宾租赁宜宾丽雅置地有限责任公司所有的位于莱茵春天商业中心1Ｆ116号、117号商铺，经营品牌d’zzt、mo&cocolo等。刘江宾与莱茵春天的物业管理公司宜宾雅德商业管理有限公司（以下简称雅德管理公司）签订了《物业及运营管理协议》，约定：刘江宾同意并接受雅德管理公司的专业化运营管理。2015年6月4日，刘江宾登记注册为个体工商户（未登记字号），经营场所为宜宾市翠屏区航天路中段莱茵春天商业中心第1Ｆ层116号、117号、118号，行业门类为批发和零售业，行业代码为服装零售，于2019年4月30日因停止经营而注销工商登记。 罗冬梅自2012年起在刘江宾经营的江南布衣品牌十八间店从事导购员工作。2016年6月至事发前，罗冬梅调至刘江宾所经营江南布衣品牌莱茵春天店任店长，其每月工资由刘江宾管理人员以现金形式发放。2017年1月，罗冬梅获雅德管理公司颁发的“优秀店长”荣誉证书及奖牌。2017年4月1日，刘江宾与罗冬梅签订《劳动合同书》，刘江宾未为罗冬梅缴纳社会保险。2017年6月6日，刘江宾安排罗冬梅到成都开会，罗冬梅乘坐刘江宾安排的车辆在途中发生车祸。 2018年4月，罗冬梅向宜宾市人社局提出认定工伤申请，并向宜宾市翠屏区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认其与刘江宾之间存在劳动关系。经仲裁裁决、（2018）川1502民初4987号民事判决、（2019）川15民终2224号民事判决，确认罗冬梅与刘江宾于2015年6月4日至2018年4月存在劳动关系；经宜人社工认字[2019]271号认定工伤决定书、（2019）川1521行初97号行政判决，确认罗冬梅因交通事故受伤被认定为工伤。 2019年3月28日，宜宾市劳动能力鉴定委员会作出宜劳鉴[2019]4344号初次鉴定结论书，鉴定结论：罗冬梅五级。罗冬梅为此支付鉴定费300元。刘江宾不服向四川省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，该委员会于2019年4月12日出具再鉴字[2019]298号劳动能力鉴定受理通知书，告知：刘江宾务必于三日内告知被鉴定方，并于三十日内协同被鉴定人一并到我中心，由我中心安排被鉴定人参加医检。2019年4月26日，刘江宾的委托诉讼代理人通过短信告知罗冬梅“省鉴定委员会受理刘江宾再次鉴定申请，同意对你劳动能力进行再次鉴定。请带上……和我方共同到省鉴定委员会”。2020年7月14日，四川省劳动能力鉴定服务中心根据一审法院调查令，出具《复函》，载明：对罗冬梅的劳动能力再次鉴定申请，因参鉴定双方未能一并到我中心办理鉴定医检后续事宜，导致专家组无法做出鉴定结论，再次鉴定程序终结。 2020年5月19日，罗冬梅向宜宾市叙州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会当日作出叙劳人仲案不[2020]108号不予受理案件通知书。罗冬梅起诉至一审法院，请求判如所诉。 庭审时，罗冬梅陈述，其诉请的医疗费包含在（2018）川0116民初1613号民事判决、（2019）川01民终11923号民事判决中确认的医疗费。关于再次鉴定，罗冬梅认为其并未收到省鉴定中心的鉴定通知，刘江宾委托诉讼代理人以短信方式的通知并不具备通知效力。 另查明，1.罗冬梅缴纳了2016年、2017年的养老保险，2018之后无缴纳记录。刘江宾在罗冬梅住院期间向罗冬梅支付生活费、误工费13800元。2.2018年1月，罗冬梅以机动车交通事故责任纠纷提起诉讼，经（2018）川0116民初1613号民事判决、（2019）川01民终11923号民事判决，确认：罗冬梅因交通事故产生医疗费255135.04元、住院伙食补助费及营养费7350元、护理费14700元、误工费16731.73元、残疾赔偿金113340元、被抚养人生活费33056元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1200元、后续治疗费14000元，合计462712.77元。判令邹英、阳某、王清玉、阳长等责任人按责任比例分担。3.2016年度宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资为49966元/年，即月平均工资为4163.83元。2017年度宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资为54195元/年，即月平均工资为4516.25元。2018年度宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资为62126元/年，即平均工资为5177.17元/月。 一审法院认为，劳动者的合法权益受到法律保护。个体工商户的债务，个人经营的以个人财产承担；刘江宾作为个体工商户经营期间债务，其注销后，应由经营者，即刘江宾承担。 《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。罗冬梅与刘江宾（个体工商户）之间的劳动关系、罗冬梅工伤性质已经生效法律文书所确认，因此，罗冬梅应依法享受相应的工伤医疗待遇。根据《工伤保险条例》第六十二条第二项“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，因刘江宾（个体工商户）未依法为罗冬梅缴纳工伤保险，致使罗冬梅发生工伤后不能通过工伤保险基金享受相应的工伤保险待遇，刘江宾（个体工商户）应依法按照工伤保险待遇项目和标准向罗冬梅支付相关费用。 根据当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.罗冬梅的伤残等级认定；2.双方解除劳动关系的时间；3.罗冬梅诉请的各项费用应否支持。 1.关于罗冬梅的伤残等级认定。根据宜劳鉴[2019]4344号初次鉴定结论书，罗冬梅被认定为五级。刘江宾不服提起再次鉴定，因参鉴定双方未能一并到我中心办理鉴定医检后续事宜，导致专家组无法做出鉴定结论，再次鉴定程序终结。刘江宾认为其已经电话联系罗冬梅，因罗冬梅不配合才终结再次鉴定程序，故初次鉴定结论无效；罗冬梅认为刘江宾未有效通知其进行鉴定，故终结再次鉴定的责任在刘江宾方。一审法院认为，第一，刘江宾虽提出再次鉴定申请，但其并未按照再鉴字[2019]412号劳动能力鉴定受理通知书，将鉴定通知书的内容（附件内容）完全有效地告知罗冬梅，其直接短信通知部分内容，并未穷尽手段进行直接送达告知或者邮寄送达告知，且刘江宾也并无其他证据证明罗冬梅不配合再次鉴定，故对刘江宾提出的罗冬梅不配合才终结再次鉴定程序的辩解意见依法不予采纳。第二，宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定所依据的材料、鉴定人员资质、鉴定机构资质等均符合法律规定，刘江宾虽提出异议，但并未提供证据予以证明，故依法采信宜劳鉴[2019]4344号初次鉴定结论书的伤残鉴定结论。 2.罗冬梅、刘江宾双方解除劳动关系的时间。2018年4月，罗冬梅提起仲裁，请求确认其与刘江宾（个体工商户）之间存在劳动关系。根据（2018）川1502民初4987号民事判决、（2019）川15民终2224号民事判决等生效法律文书，罗冬梅与刘江宾（个体工商户）在2015年6月4日至2018年4月存在劳动关系。之后双方均未提出解除劳动关系。结合罗冬梅于2019年3月28日被宜宾市劳动能力鉴定委员会评定为五级伤残及刘江宾（个体工商户）于2019年4月30日因停止经营而注销个体工商户工商登记的事实，《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”的规定，因刘江宾（个体工商户）在注销工商登记后不具备用工主体资格，故罗冬梅与刘江宾（个体工商户）之间的劳动关系于2019年4月30日终止劳动关系。 3.罗冬梅诉请的各项费用应否支持。为职工办理工伤保险是用人单位的法定义务，用人单位未为职工办理工伤保险的，即使是第三人原因造成的工伤，用人单位也不能将工伤保险待遇的赔偿责任转嫁他人。但劳动者因第三人侵权造成人身损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇。此处的工伤医疗费用指工伤职工因治疗工伤而发生的医疗费、护理费、营养费、交通食宿费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等实际支出费用。停工留薪期工资不属于工伤医疗费用范畴。即使工伤职工在获得第三人支付的误工费后，用人单位也应当支付停工留薪期工资。 （1）关于罗冬梅诉请的伙食补助费、营养费、医疗费、护理费。在本案中，经（2018）川0116民初1613号民事判决、（2019）川01民终11923号民事判决，已经判令赔付罗冬梅医疗费255135.04元、住院伙食补助费及营养费7350元、护理费14700元，故对罗冬梅诉请的伙食补助费及营养费、医疗费、护理费依法不予支持。 （2）关于罗冬梅诉请的经济补偿金41417元（62126元÷12个月×5.5个月）。因罗冬梅与刘江宾（个体工商户）之间的劳动关系因刘江宾（个体工商户）被注销而终止劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的……”的规定，刘江宾应当支付罗冬梅经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”罗冬梅主张事发前起平均工资为62126元÷12个月/月，但未提供证据予以证明。考虑罗冬梅从事服装销售，酌定罗冬梅的月工资标准按上年度（2018年度）宜宾市城镇全部单位就业人员月平均工资5177.17元予以计算。故按4个月（2015年6月4日至2019年4月30日）核定支持罗冬梅的经济补偿金为20708.68元（5177.17元/月×4个月）。 （3）关于罗冬梅诉请的社会保险损失费。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定:“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”刘江宾未为职工足额缴纳社会保险是法律所禁止的违法行为，由此给劳动者造成的损失，应当承担相应的责任。本案中，罗冬梅的社会保险只缴纳至2017年12月，其主张2018年后的社会保险损失，若其诉请的是要求刘江宾补缴社会保险，因补缴社会保险费用属于用人单位应当依法缴纳社会保险费的范围，该类争议不属于人民法院受理劳动争议民事案件的范围，故不予受理；若其诉请的是代缴的损失，因未提交证据证明其代刘江宾缴纳社会保险费用的证据，应承担举证不能的法律后果。故对罗冬梅诉请的社会保险损失依法不予支持。 （4）关于罗冬梅诉请的停工留薪待遇124252元。罗冬梅于2017年6月6日受伤，与刘江宾（个体工商户）于2019年4月30日终止劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”及六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，因罗冬梅并未举证其存在延长停工留薪的证据，故按12个月停工留薪时限及2016年度宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资4163.83元/月，核定支持停工留薪期工资41638.3元（4163.83元/月×12月）。 （5）关于一次性残疾赔偿金93189元（62126元÷12个月×13个月）。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资……”及六十四条“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定，酌情按2016年度宜宾市城镇全部单位就业人员平均工资4163.83元/月的标准，核定支持74948.94元（4163.83元×18个月）。 （6）关于罗冬梅诉请的一次性医疗补助金和就业补助金383110元(62126元÷12个月×74个月)。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（二）经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，刘江宾应支付罗冬梅工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条“……一次性医疗补助金标准为五级伤残14个月，……一次性伤残就业补助金标准为五级伤残60个月，……”的规定，以双方解除劳动关系宜宾市城镇全部单位就业人员（2019年）的上年度（2018年）职工月平均工资为基数进行计算，故核定支持一次性工伤医疗补助金72480元（5177.17元/月×14个月）、一次性伤残就业补助金310630元（5177.17元/月×60个月）。 （7）关于鉴定费300元，因有到案证据证实鉴定费票据，故依法支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《工伤保险条例》第十条、第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二项、第六十四条，《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》第八条，《中华人民共和国社会保险法》第二条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决：一、罗冬梅与刘江宾（个体工商户）之间劳动合同关系于2019年4月30日终止；二、刘江宾于判决生效之日起十日内支付罗冬梅经济补偿金20708.68元、停工留薪期工资41638.3元、一次性残疾赔偿金74948.94元、一次性工伤医疗补助金72480元、一次性伤残就业补助金310630元、鉴定费300元，合计520705.92元；三、驳回罗冬梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由刘江宾负担。 二审期间，当事人未提交新证据。二审另查明，2017年6月到2018年2月，刘江宾均每月给付了罗冬梅误工费和生活费1380元，以上共计13800元。对一审查明的双方当事人无争议的其余事实，本院予以确认。 本院认为，关于罗冬梅是否拒绝劳动能力鉴定的问题。经审理查明，2019年3月28日，宜宾市劳动能力鉴定委员会作出宜劳鉴【2019】4344号初次鉴定结论书，后刘江宾虽不服该鉴定提起再次鉴定申请，但并未将再次鉴定的通知书内容及不参加鉴定的后果完全有效地告知罗冬梅，现刘江宾提供的证据不足以证明终结再次鉴定是因为罗冬梅不配合的缘故，宜劳鉴【2019】4344号初次鉴定结论书符合法律规定，因此刘江宾以罗冬梅未进行再次鉴定为由要求不支付工伤保险待遇的费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于罗冬梅能否享受经济补偿金的问题。经本院审查，罗冬梅与刘江宾（个体工商户）的劳动关系因刘江宾（个体工商户）被注销而终止劳动关系，因此依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的……”的规定，应当支付经济补偿金。经济补偿金与一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金并非同一项目，罗冬梅经宜宾市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级伤残，依照《工伤保险条例》第三十六条第一款第三项“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，双方劳动关系因刘江宾（个体工商户）被注销而终止，罗冬梅有权同时主张经济补偿金与一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当自劳动合同期满终止的上年度职工月平均工资为基数计算，因此一审法院计算一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的年度标准并无不当，刘江宾的该点上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于罗冬梅在2017年10月24日进行伤残鉴定能否证明其已经治疗终结的问题。本院认为，罗冬梅虽在2017年10月24日进行伤残鉴定但其仍然有后续医疗费的产生，不能证明其已经治疗终结，刘江宾也未提供证据证明罗冬梅可以正常上班但其拒绝到岗的情况。且从刘江宾一直支付罗冬梅交通事故休息期误工费和生活费的情况，亦从侧面可以证明刘江宾认可其仍在康复治疗阶段，因此刘江宾仅计算停工待遇期4个月的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于停工待遇期费用应当扣减已支付的误工费和生活补贴13800元的问题。经本院审查，停工留薪待遇并未品迭已支付的13800元，因此应当在停工留薪待遇费用41638.3元中进行扣减，即计算为27838.3元。一审对此项计算错误，刘江宾的该点上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，刘江宾的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初7287号民事判决第一项，即“罗冬梅与刘江宾（个体工商户）之间劳动合同关系于2019年4月30日终止”； 二、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初7287号民事判决第三项，即“驳回罗冬梅的其他诉讼请求”； 三、变更四川省宜宾市翠屏区人民法院（2020）川1502民初7287号民事判决第二项为“刘江宾于本判决生效之日起十日内支付罗冬梅经济补偿金20708.68元、停工留薪期工资27838.3元、一次性残疾赔偿金74948.94元、一次性工伤医疗补助金72480元、一次性伤残就业补助金310630元、鉴定费300元，合计506905.92元”； 四、驳回罗冬梅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元（已依法减半），二审案件受理费10元，合计15元，由刘江宾负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 荷 审 判 员  张力骁 审 判 员  陈 曦 二〇二一年三月二十三日 法官助理  陈河潘 书 记 员  邱 洁