西藏自治区高级人民法院民事裁定书（2021）藏民申4号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：张志明，男，1963年1月30日出生，汉族，甘肃省玉门市人。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：西藏吉萨职业技能培训学校，住所地西藏自治区拉萨市娘热乡吉。法定代表人：杨丽，该校校长。委托诉讼代理人：曹燕春，该校副校长。委托诉讼代理人：彭刚，西藏法鉴律师事务所律师。再审申请人张志明因与被申请人西藏吉萨职业技能培训学校（以下简称吉萨学校）装饰装修合同纠纷一案，不服西藏自治区那曲市中级人民法院（2020）藏06民终93号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张志明向本院申请再审称，一、维持二审判决第二项即吉萨学校支付张志明145,000元的内容；二、撤销一审判决和二审判决其他内容，再审改判吉萨学校支付张志明736,181.44元、鉴定费56,500元；三、本案一审、二审诉讼费由吉萨学校承担。理由：（一）第一次一审判决，程序合法，证据合法，适用法律正确。1.吉萨学校提供的合同没有加盖吉萨学校公章，清单也无单价，只有总价，项目名称17页。张志明提供了加盖有吉萨学校公章的合同，清单有单价，有合同总价，项目名称共15页。由于吉萨学校工地由杨龙负责，合同履行过程中杨龙增加项目，从原来的15项增加至54项，并承诺最后一起算。案件审理中张志明向法院申请司法鉴定，经那曲市色尼区人民法院（以下简称一审法院）同意后双方到那曲现场、拉萨现场对张志明提出的所有工程项目进行了登记核对项目54项。双方同意委托西藏磊鑫工程项目管理咨询有限公司（以下简称为磊鑫公司）进行鉴定，一审法院组织双方到现场丈量时，鉴定人程浩因故提出更改时间，因一审法院未同意，鉴定人程浩提出能不能让辅助人去，一审法院经双方当事人同意，准许了鉴定辅助人前往现场丈量。且所有54项丈量鉴定完毕后，一审法院要求吉萨学校副校长曹燕春签字确认，曹燕春却让诉讼代理人彭刚签字，而彭刚以不认可鉴定项目为由，拒绝签字确认。因一审法院通知当事人参加鉴定现场勘验，吉萨学校法定代表人和委托代理人均未到鉴定现场，没有对鉴定人员、现场鉴定结果提出异议，属于放弃自身权利，根据法律规定一审法院可以就这一项作出缺席判决。一审中张志明申请出庭的证人证言具有真实性，未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，证人在吉萨学校提供劳务，与本案具有关联性，故原一审法院采信证人证言正确。（二）第二次二审判决，程序违法，适用法律错误。二审法院没有查清事实，滥用职权、玩忽职守导致案件当事人合法权益遭受损失。双方当事人同意接受司法鉴定人员书面回复，二审法院无证据证明向鉴定人员发出出庭通知书，却错误认定鉴定人拒不到庭，将本案发回重审属程序违法。（三）第二次一审中，一审法院徇私舞弊，殉情枉法，办理“三案”，导致案件当事人合法权益遭受损失。根据《司法鉴定程序通则》规定，如果要推翻以前的鉴定结果，需要重新鉴定，现场鉴定机构资质条件要高于原来鉴定公司的资质才可以鉴定，在没有重新鉴定的情况下推翻原来鉴定结果，依据不足。一审法院出具的两份判决，结果悬殊如此之大，如何取信于民？（四）第二次二审判决存在严重问题。1.庭审笔录只让在最后一页签字按手印，中间页不让签字，现在和当时看到的笔录内容不一样，庭审录音可以为证。2.判决书中有关本案发回重审后双方均提出重新鉴定的表述错误，一审中双方未提出重新鉴定的申请。3.庭审中法官提问均对张志明不利，且二审法院向曹燕春、杨龙进行询问，并作为二审判决内容，而未对张志明提供的6个证人证言进行询问，判决显失公平。4.本案中根本未牵连民工工资，但二审法院却以民工工资占工程款的比例来分析司法鉴定意见100多万元明显高于工程款，属于认定事实错误，司法鉴定意见108万元是原合同项目和增加项目总数金额，何况16万元只是部分工人工资，而非全部工人工资，不具有参考性。5.二审法院认定磊鑫公司派无鉴定资质工作人员到案涉鉴定现场取证不属实，实际上是鉴定人程浩与法官沟通后经双方当事人同意才让程浩手下人到现场取证。6.二审法院关于张志明在拉萨的工程因不动产不宜合并审理的认定有误，原一审中法院、双方当事人、鉴定人到拉萨柳梧吉萨学校办公室进行司法鉴定，吉萨学校同意做司法鉴定并在司法鉴定确认书上签了字。7.二审法院认定双方签订的《合同》无效认定错误。案涉《合同》系双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，本项目没有图纸，没有要求说明，只有造价、项目清单、单价，只是零散的维修工程，法律上没有资质要求，对方当事人也未提出无效主张，但二审法院却错误地认定无效。8.二审法院以双方提交的项目清单无法确定合同内外之分是否竣工，并认定张志明完成的维修工程价款为合同价345,000元无依据，双方合同未约定合同价款是包干总价，该认定错误。吉萨学校提交书面意见称，（一）第一次一审忽视鉴定程序严重违法以及当事人对鉴定意见有异议而鉴定人员没有出庭接受质询的事实，盲目采信《司法鉴定意见书》，导致基本事实认定不清，作出错误的判决。二审法院再次传唤鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员仍未到庭，吉萨学校申请专家证人出庭对《司法鉴定意见书》中的实体问题进行说明，因此，二审法院确认一审基本事实认定不清，依法发回重审，合理合法。对于张志明所提“事实”做如下说明：1.双方纠纷最开始由杨丽（吉萨学校法定代表人）向张志明发起诉讼，双方各提交一份合同，均有张志明签字，杨丽提交的合同没有加盖吉萨学校公章，而张志明提交的加盖有公章，但合同内容完全一致，施工清单不一致。后经杨丽确认合同上加盖的公章系之前作废的旧公章，该公章存放于那曲吉萨装修区域内的一间办公室，张志明完全有机会接触到，因两份合同内容无出入，吉萨学校决定不再追究公章问题。由于张志明已发起对吉萨学校的诉讼，杨丽决定撤回起诉，在张志明的起诉中提起反诉，也即本案。2.审理中，吉萨学校提出了工程质量鉴定，因西藏区内无具备相应资质的鉴定机构而撤回，张志明提出了工程造价鉴定。法院开始向鉴定机构咨询鉴定事宜，从开始谈委托到现场踏勘磊鑫公司一直指派辅助人员倪强与法院接洽，直到鉴定意见出具之后吉萨学校才发现倪强并非本案鉴定人员。3.张志明所称那曲现场踏勘之前鉴定人员与法官沟通，并征得双方同意指派倪强并不属实。那曲现场踏勘结束后曹燕春拒绝签字的原因是由于倪强仅记录张志明的提法，对曹燕春提出的异议没有记录，倪强回到拉萨后从未找委托代理人彭刚签字。诉讼中，代理人彭刚从未提过签字瑕疵，而是针对鉴定人员身份提出异议，张志明对代理人彭刚的指责系捏造。4.双方当事人核对的工程项目54项并非双方一致认可的项目，鉴定机构在踏勘时对双方认可和我方不认可内容未进行区分，鉴定意见也无相应区分。吉萨学校提供的杨龙签字的施工清单之外，双方没有任何协商增量和变更，如张志明擅自装修、维修应当恢复原状。5.鉴定意见出具后，吉萨学校提出了书面异议，开庭当日鉴定人程浩到庭，但张志明当庭变更诉讼请求，吉萨学校提出需要答辩期，故法院延期开庭。第二次开庭，经法院通知鉴定人员未出庭，吉萨学校代理人明确拒绝鉴定人庭后书面答复及质证，因此，张志明所称双方同意鉴定人书面回复异议不属实。（二）重审判决对本诉部分证据认定合理合法。1.关于6名证人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，系与张志明存在利害关系人，其证言不应采信。二审法院鉴于《司法鉴定意见》存在明显问题，询问双方是否申请重新鉴定，双方均表示不申请，相当于放弃了自己的诉讼权利，且现有证据无法确定工程范围，客观上不具备进行重新鉴定的条件。因此，本案工程为固定总价合同，任何变更、价格调整都应当经过双方协商一致。本院经审查认为，（一）关于原审判决认定案件基本事实是否有误的问题。分析认定如下：1.关于第一次一审、二审判决是否有误的问题。本院认为，一审法院在本案第一次审理过程中，经张志明申请委托磊鑫公司对案涉工程价款进行司法鉴定，磊鑫公司出具了《司法鉴定意见》，吉萨学校对鉴定意见提出了异议，经一审法院通知鉴定人未出庭接受法庭的质询。但一审法院采信该鉴定意见作出了判决，吉萨学校不服该判决，上诉至二审法院，经二审法院通知鉴定人仍未参加二审庭审，因此，二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第三项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定，将本案发回重审。据此，本院认为，二审法院将本案发回重审，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项的规定，张志明所称一审法院同意鉴定人书面回复异议，故鉴定人无需出庭的理由，无相应的事实和法律依据，且经查明司法鉴定过程中，到现场踏勘的人员并非出具《司法鉴定意见》的鉴定人，鉴定程序不合法，依法不能采信该《司法鉴定意见》，故张志明的该项再审事由不成立。2.第二次一审、二审判决是否有误的问题。本案发回一审法院重审后，鉴定人程浩出庭接受了法庭的质询，查明在司法鉴定过程中磊鑫公司指派倪强（不具备司法鉴定资质）到案涉工程现场踏勘，磊鑫公司出具的《司法鉴定意见》的鉴定人却为琚永康和程浩，即琚永康和程浩并未到过案涉工程现场踏勘。对此，张志明虽称一审法官同意鉴定人派工作人员倪强到案涉工程踏勘，但本案卷宗材料中无相应的笔录记载，且即便该主张成立也不能弥补到案涉现场踏勘的人员并非本案鉴定人的客观事实。因此，根据《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款“经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托人的人员在场见证并在提取记录上签名。”的规定，磊鑫公司出具的《司法鉴定意见》违反上述司法鉴定程序，故，一审法院未采信该鉴定意见，未见不当。第二次一审中双方当事人未提出重新鉴定的申请，一审法院认定张志明的起诉主张和吉萨学校的反诉主张无证据证明，据此驳回了张志明的起诉和吉萨学校的反诉请求。本院认为，一审法院在发现本案前一次审理中出具的《司法鉴定意见》存在不能被采信的问题时，未积极予以补救或向当事人释明是否重新鉴定，存在法律释明不到位的情况。但二审法院对一审判决存在的问题进行了纠正：1. 认定本案合同为无效，并改判认定由吉萨学校向张志明支付合同内的剩余工程款145,000元。2.庭审中向双方当事人释明了是否愿意重新鉴定，双方虽未同意，但纠正了一审法院关于重新鉴定释明不到位的情况。因此，本院认为二审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，无明显的不当。（二）关于原审判决是否存在适用法律错误的问题。分析认定如下：1.关于拉萨部分工程管辖的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，张志明主张的拉萨柳梧区装饰工程，属于建设工程施工合同纠纷，应由不动产所在地法院管辖。因此，二审法院对张志明主张的拉萨柳梧区的工程纠纷一审法院无管辖权的认定正确。张志明的该项再审事由，因无法律依据不能成立。2.关于本案合同效力的认定问题。本案系装饰装修施工合同纠纷，而装饰装修施工合同属于建设工程施工合同的范畴，《最高人民法院民事案件案由规定》亦将装饰装修施工合同列入到建设工程施工合同的子项。本案中，张志明作为自然人施工，不具备装饰装修施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方签订的合同应为无效合同。因此，二审法院纠正一审法院关于合同效力的认定正确，故张志明提出合同有效的再审理由，无法律依据，不能成立。3.关于张志明提供的6名证人证言的认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：（一）当事人陈述；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所作的与其年龄、智力状况或者精神健康状况不相当的证言；（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言；（四）存有疑点的视听资料、电子数据；（五）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。因张志明提供的该6名证人系案涉装饰装修施工的劳务人员，其证言虽与本案具有关联性，但证人与张志明之间系雇佣关系，张志明称其尚欠证人工资，故证人与本案亦存在利害关系，在无其他证据相印证的情况下，不能仅以证人证言认定案涉工程量及其价款，故原审法院未采信证人证言并无不妥。4.关于二审法院有无篡改庭审笔录的问题。张志明称二审法院在签阅庭审笔录时只让其在末页签字，之后对庭审笔录内容进行了篡改。对此，本院向张志明询问具体篡改的内容及其造成的后果，张志明答复二审庭审笔录没有将其所说的全部内容进行记录，而不能指出具体的篡改内容及其造成的后果。因此，本院认为，庭审笔录并非对当事人所表达的全部内容进行流水账式的记录，而是需要归纳各方当事人的主张和意见并有重点的进行记录，张志明亦未提交笔录内容对其实体和程序权利造成影响的证据，况且案件审理系庭审直播并附有录音录像，故张志明的该项再审事由无事实依据不成立。综上，本院认为，因本案《司法鉴定意见》存在违反鉴定程序的问题，不能作为认定案件事实的依据，二审庭审中，张志明明确不申请鉴定。再审审查中，本院多次向张志明释明重新鉴定的举证责任，但张志明仍拒绝提出鉴定申请。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，张志明应承担举证不能的法律后果。据此，张志明有关原审法院未采信原《司法鉴定意见》错误的再审申请理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回张志明的再审申请。审  判  长   刘  彬审  判  员   次 拉 吉审  判  员   德  央二〇二一年三月十二日书  记  员   次仁曲珍