江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)赣03民终86号上诉人（原审原告）：黄丙环，男，1984年1月19日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区。委托诉讼代理人：张建，江西和园律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号，统一社会信用代码91360000550860697P。法定代表人：徐小勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小毛，江西盛宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶旺平，男，1959年9月15日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。原审第三人：上栗县鸿发采石场，住所地江西省上栗县杨岐乡南源村，统一社会信用代码91360322L203856416。投资人：龙启芳。上诉人黄丙环、上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称“二建公司”）因与被上诉人陶旺平、原审第三人上栗县鸿发采石场（以下简称“鸿发采石场”）买卖合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2020）赣0302民初1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄丙环及其委托诉讼代理人张建、上诉人二建公司的委托诉讼代理人李小毛到庭参加诉讼。被上诉人陶旺平、原审第三人鸿发采石场经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄丙环上诉请求：1.改判二建公司承担自2020年1月15日至还清之日止按2020年7月20日发布的一年期贷款市场报价利率3.85％支付逾期付款违约金（暂算至2021年1月15日为78451.57元，余款继续计算）；2.改判本案财产保全责任险保险费3450元由二建公司负担。事实与理由：一、上诉人可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保，因二建公司违约引起本案诉讼，上诉人为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系合理必要费用，属于上诉人的损失部分，根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第十条、第二十九条的规定，应该由二建公司承担。二、根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应按照何种标准计算问题的批复》、《关于修改的批复》、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的规定，上诉人请求二建公司支付违约金符合法律规定。二建公司辩称，一、双方当事人没有对违约金予以约定。二、因为双方当事人之前并未对价款进行一个有效的结算，那么所应付的款项没有确定，在应付款项没有确定的情况下，其主张违约金没有事实和法律依据。三、保险费不是诉讼必须发生的费用，应当不予支持。二建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回黄丙环的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、保全费由黄丙环承担。事实与理由：一、上诉人与原审第三人存在买卖合同关系，与黄丙环不存在买卖合同关系，黄丙环不是本案适格原告。1.从《石料采购合同》来看，由上诉人作为买方，原审第三人作为卖方，该份合同不但有原审第三人的公章还有其法定代表人的签字，该合同虽然是通过黄丙环签订，但买卖关系的主体应该是上诉人与原审第三人。2.石料的供应正是对上述合同的履行，而非一审法院认定的没有履行。《材料明细表》中列明的单价及含税13％均是《石料采购合同》中列明的单价及税点，《材料结算单》上有原审第三人的公章以及法人的签字，同时载明供货商为原审第三人，结算期限、不同规格石料的金额与黄丙环和“旺平”的对账单一致，上述可以证明对合同的实际履行。3.一审判决采信证据不当，突破了合同的相对性原则。该认定给上诉人造成了重大损失，根据合同约定，原审第三人应该向上诉人开具增值税专用发票，而根据税法规定，黄丙环个人是不可能向上诉人开具发票的，同时该认定客观上造成了原审第三人少交税款，使国家遭受了税收损失。二、一审判决将不是黄丙环供货的119份计量单认定为黄丙环所供，无事实和法律依据。其他计量单上均有“黄丙环”的字样，而该119份计量单上没有，根据计量单及其他证据无法认定系黄丙环或原审第三人所供。至于能与明细表对应，这也是上诉人向公安机关报案的原因。三、上诉人明确表示未授权陶旺平代表上诉人进行结算、明确表示不认可其结算的情况下，一审判决作出陶旺平具有代理权的认定，违背事实和法律规定。1.负责现场签收与具有结算权是两个概念。陶旺平从来没有代表过上诉人进行结算，也不存在表见代理，且《对账单》上明确注明“供货商确认签章”、“采购方确认签章”，证明《对账单》的生效需要获得授权的人签名加公司盖章方能生效。2.《材料结算单》进一步证明，双方的结算要以盖有双方公章的结算单为依据，而非以《对账单》为依据，上诉人未在《材料结算单》上盖章确认，双方至今都未进行有效结算。四、上诉人提出管辖权异议应当予以采纳，一审法院未采纳也未给予书面答复，违反程序。本案以黄丙环起诉二建公司买卖合同纠纷为起始，因上诉人与黄丙环不存在买卖合同关系，所以管辖权期限不能以收到黄丙环起诉状副本之日起算，上诉人提出管辖权的依据是与原审第三人签订的《石料采购合同》中的条款约定，上诉人提出与黄丙环没有买卖关系，黄丙环不是本案适格原告，应驳回起诉及要求移送管辖的答辩意见，一审法院并未采纳，而是根据上诉人提供的证据，依职权追加第三人，开庭时上诉人也提出管辖权异议，但一审法院未采纳也未给予书面答复。黄丙环辩称，一、一审判决认定事实正确，二建公司的主张与本案事实不符，黄丙环是本案适格原告。1.2019年10月至2020年1月14日期间，黄丙环向二建公司承建的“萍乡经济开发区萍福南路等10条道路”建设工程项目供应石料，所供应的所有石料均由二建公司项目工地的工作人员陶旺平等严格验收并签字确认，二建公司也知晓该供货情况，黄丙环向二建公司工作人员出具并交付119份电子汽车衡计量单原件，经双方核对后，二建公司收取计量单原件再向黄丙环出具对账单，该119份计量单与黄丙环提供的由双方确认的对账单明细表中记载的一致，虽然存在黄丙环没有签字的情况，但该部分计量单与双方确认的明细表完全吻合，二建公司也无法证明该部分属于其它石料供应商供应，结合黄丙环与二建公司其它工作人员的聊天记录，可以反映黄丙环是涉案买卖合同的石料供货人，黄丙环与二建公司存在买卖合同关系。2.二建公司与原审第三人签订的《石料采购合同》实质上是为了方便开票而借用原审第三人名义签订的，后因二建公司要在双方对账完后还要克扣黄丙环的货款导致没有继续以该原审第三人的名义开票付款。3.陶旺平是二建公司的工作人员，是驻涉案工程项目部的工作人员，而且在黄丙环从供货开始到对账止，一直都是其代表二建公司对黄丙环送来的石料的数量、质量进行验收确认，在整个过程中，黄丙环一直尽到了审慎的注意义务，其有理由相信陶旺平是代表二建公司进行购买，并且有收货及对账的代理权限，二建公司对陶旺平与黄丙环就石料验收确认及对账行为是完全知情的。二、二建公司提出的管辖权异议不能成立。即使《石料采购合同》约定了管辖法院，但因为没有实际履行，因此不能以此约束当事人，且当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出，二建公司并未在规定期限内提出，一审法院对本案具有管辖权。被上诉人陶旺平对于黄丙环、二建公司的上诉未提交答辩意见。原审第三人鸿发采石场对于黄丙环、二建公司的上诉未提交陈述意见。黄丙环向一审法院起诉请求：1.判令二建公司、陶旺平立即支付拖欠货款2048343.96元及自2020年1月15日至付清之日止按中国人民银行贷款基准利率支付逾期付款违约金；2.本案诉讼费、保险费、财产保全费由二建公司、陶旺平负担。一审法院认定事实：黄丙环向二建公司中标的萍乡经济技术开发区萍福南路、高站东路、宜萱路等10条道路建设工程项目供应石料。自2019年10月至2020年1月14日总计供应材料32906.25吨，每车次供货均有电子汽车衡计量单作为计量凭证，每张电子汽车衡计量单均记载供货时间、地点、供货车号、货物净重等信息，且都有陶旺平（系二建公司员工）等人的签字确认。黄丙环与陶旺平于2019年11月30日、2019年12月22日、2020年1月14日进行了三次对账，对账材料款金额分别为404181.96元、763517元、880645元，合计金额为2048343.96元。对账单及明细表亦明确了货款中含13%的税款。为便于开票付款，黄丙环借用鸿发采石场的名义与二建公司于2020年1月2日签订了石料采购合同，该采购合同并未实际履行。此后，黄丙环以陶旺平、二建公司未支付货款为由诉至法院。鸿发采石场在第一次庭审中对二建公司提供的两份材料结算单上的“上栗县鸿发采石场”公章提出异议，二建公司向法院申请公章鉴定。第二次庭审中，鸿发采石场对上述证据的真实性予以确认，二建公司向法院撤回鉴定申请。一审法院认为，合法的买卖合同关系受法律保护，黄丙环向二建公司的建设工地供应石料，石料亦经该二建公司的员工检验签收并制作了对账单，黄丙环与二建公司之间存在事实上的买卖合同关系，故黄丙环主张二建公司支付货款的诉讼请求，予以支持。本案的争议焦点为：1、一审法院对本案是否有管辖权，是否应移送管辖；2、本案是否应按照先刑后民的原则中止案件的审理；3、黄丙环是否为本案适格的原告；4、陶旺平、二建公司是否为本案适格的被告；5、货款是否已结算及金额的确定与税费问题。对于争议焦点1，二建公司提出管辖异议，认为根据《石料采购合同》约定，本案应移送到二建公司所在地南昌市青云谱区人民法院管辖。经查，一审法院于2020年5月22日向二建公司邮寄送达了起诉书副本，二建公司于2020年7月2日提出管辖权异议，提出管辖权异议时间超出了答辩期间。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在答辩期间提出……”之规定，故一审法院对二建公司提出的管辖权异议不予审查。同时因本案属合同纠纷，合同履行地为一审法院管辖区域，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”之规定，一审法院依法享有本案的管辖权。对于争议焦点2，二建公司提出按照先刑后民的原则申请中止本案审理，其理由是与鸿发采石场就其施工的萍乡经济技术开发区萍福南路、高站东路、宜萱路等10条道路建设所需的石料购销事宜签订《石料采购合同》。然而在供货工程中，鸿发采石场（黄丙环）在未供货的情况下，通过伪造过磅单等供货单据骗取其款项。针对上述情况，二建公司已于2020年5月27日向公安机关报案，公安机关已经受理（文号：萍公（开）受案字[2020]0446号）。基于上述事实，二建公司认为鸿发采石场（黄丙环）提交的证据有相当一部分是虚构、伪造的，需公安机关通过侦查后才能查实，故申请中止本案的审理。黄丙环认为本案不具备先刑后民中止审理的情形，不存在违法犯罪的情况。经查，江西省萍乡市公安局开发区分局于2020年6月30日根据同年5月27日匿名举报受理了二建公司被诈骗案，受案登记号文号为：萍公（开）受案字[2020]0446号）。但该案在受理登记后并未正式立案。经法院与萍乡市公安局开发分局多次联系，该局出具了情况说明，内容为“我局办理的黄丙环诈骗案，因本案的相关证人还不能提供相关证据，我局目前暂时无法作出是否立案的决定。”因该案并未刑事立案，故对二建公司按照先刑后民原则要求中止本案审理的申请不予支持。对于争议焦点3，本案黄丙环是否是适格原告。二建公司认为黄丙环不是本案适格主体，其理由为《石料采购合同》的一方当事人为二建公司，另一方当事人为鸿发采石场，黄丙环只是鸿发采石场的员工，不管黄丙环与鸿发采石场是非法的挂靠关系还是其他关系，在买卖合同关系中不能突破合同相对性原则。黄丙环认为其是为了便于结算，只是借用鸿发采石场资质与二建公司签订合同，实则黄丙环为实际供货人。经查，鸿发采石场在答辩和庭审中陈述其与二建公司签订《石料采购合同》是黄丙环借用资质，该合同并未实际履行，其与二建公司没有业务往来，黄丙环是实际供货方。而根据黄丙环提供的结算单、明细表、电子汽车衡计量单等证据也证明黄丙环的石料实际购买方为二建公司，双方之间形成了事实上的买卖合同关系，故认为黄丙环是适格的原告。对于争议焦点4，陶旺平、二建公司是否是适格的被告。二建公司认为陶旺平是公司员工，但公司没有授权其进行石料款结算，二建公司不是适格被告。黄丙环认为陶旺平作为公司员工在现场签收磅单及进行结算出具结算单的行为，符合法律规定的表见代理，法律效力及于二建公司。经查，黄丙环提供的石料均经二建公司的员工陶旺平、胡凯等人在现场过磅并在过磅单上签字确认，陶旺平以公司名义与黄丙环以电子汽车衡计量单（过磅单）为依据进行了对账并制作了对账单和明细表，黄丙环有理由相信二建公司是石料的购买方，且在审理过程中二建公司也认可收到鸿发采石场的石料（通过黄丙环），并将其中没有黄丙环签字的119张过磅单作为证据提交法庭，欲证明黄丙环在石料数量上存在造假虚报。一审法院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”之规定，在二建公司不否认其授权公司员工收取黄丙环石料且已作结算的情况下，其应按照实际结算承担履行支付货款的义务。鉴于陶旺平系二建公司员工，其履行的是职务行为，故陶旺平不是本案的适格被告，在本案中不承担责任，本案适格被告是二建公司。对于争议焦点5，货款是否已结算及金额的确定与税费问题。对于货款是否已结算，二建公司提出抗辩，认为合同的当事方是二建公司与鸿发采石场，作为证据提交的材料结算单可以证明二者之间未正式进行结算，双方正式结算是以结算单形式进行，而不是以黄丙环提供的对账单方式。黄丙环认为其只是借用鸿发采石场的资质开票，鸿发采石场与二建公司签订的石料采购合同并未实际履行，其是实际供货人，二建公司员工陶旺平与黄丙环制作的结算单及明细表应作为结算依据。一审法院经审查认为，二建公司与鸿发采石场签订的石料采购合同只是黄丙环为开票而借用鸿发采石场的资质，鸿发采石场在庭审中予以了说明，黄丙环与二建公司员工陶鲁彬的微信聊天记录也载明签合同走账的那家公司就是鸿发采石场，故黄丙环是石料的实际供货人，其与二建公司员工陶旺平的对账结算亦为实际结算。对于货款金额的确定问题，影响石料货款结算的主要因素为数量、质量、价格等因素。二建公司就石料数量、质量等问题已向萍乡市公安局开发区分局举报黄丙环涉嫌诈骗，但该局未正式立案。本案在案证据亦不足以证明黄丙环在石料数量存在虚报造假，石料质量存在问题，结算价格亦未明显畸高。故确定以黄丙环与二建公司员工陶旺平对账结算的2048343.96元为石料货款金额。关于税费问题，因黄丙环与二建公司员工陶旺平制作的对账单及明细表已明确该货款含税13%，黄丙环亦认可开具税票是其法定义务，故黄丙环主张货款时也应提供相应的缴税凭证。综上所述，黄丙环与二建公司形成了事实上的买卖合同关系，二建公司欠黄丙环货款2048343.96元之事实清楚，证据确实充分，故对黄丙环向二建公司主张货款2048343.96元的诉讼请求予以支持。对于黄丙环主张二建公司按中国人民银行贷款基准利率支付逾期付款违约金（自2020年1月15日至付清之日）的诉讼请求，因双方对逾期付款违约金没有约定，故对该项诉讼请求不予支持。对于黄丙环主张的诉讼财产保全责任保险费的诉讼请求，因该项费用不是必须支出费用且双方当事人并没有约定，故不予支持。陶旺平经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的抗辩权利和举证权利，由此造成的不利后果由其自行承担，本案依法应缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第一百二十七条、第一百四十四条规定，判决：一、江西建工第二建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向黄丙环支付货款2048343.96元；二、驳回黄丙环的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23187元、财产保全费5000元，共计28187元，由二建公司承担。在二审指定的举证期限内，各当事人均未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案中，一审法院于2020年5月22日通过法院专递邮件向上诉人二建公司送达起诉状副本，而上诉人二建公司提出管辖权异议的时间为2020年7月2日，已经超出了对管辖权提出异议的期限，且本案不存在违反级别管辖和专属管辖规定的情形。而至于一审法院依职权追加第三人的行为，并不构成上诉人二建公司提出管辖权异议期限的延长。因此，上诉人二建公司提出的一审法院未采纳其管辖权异议，违反程序的主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人黄丙环与上诉人二建公司是否存在买卖合同关系的问题。首先，虽然上诉人二建公司与原审第三人鸿发采石场于2020年1月2日签订了《石料采购合同》，但原审第三人鸿发采石场明确表示，该合同是上诉人黄丙环以原审第三人的名义与上诉人二建公司签订的，在签订该合同后，原审第三人鸿发采石场并未与上诉人二建公司发生资金往来，也没有发货给上诉人二建公司。且在上诉人黄丙环与上诉人二建公司工作人员的聊天记录中，对于原审第三人鸿发采石场亦表达为签合同走账的公司。其次，虽然上诉人黄丙环并未以个人名义与上诉人二建公司签订书面合同，但根据对账单、材料明细表、微信聊天记录等，可以证实在实际的供货过程中，系上诉人黄丙环与上诉人二建公司的工作人员发生联系，上诉人黄丙环的供货行为开始时间早于2020年1月2日，且无证据证明上诉人黄丙环的供货行为系履行原审第三人鸿发采石场的职务行为。最后，原审第三人鸿发采石场在案件审理过程中，并未对上诉人黄丙环作为主体向上诉人二建公司主张货款提出异议，而至于上诉人黄丙环如何开具增值税专用发票的问题，与买卖合同关系的认定并无关联。因此，上诉人二建公司以与原审第三人鸿发采石场存在买卖合同关系，从而主张与上诉人黄丙环不存在买卖合同关系的主张不能成立，本院不予支持，一审判决认定上诉人黄丙环与上诉人二建公司之间形成事实上的买卖合同关系并无不当，本院予以支持。上诉人黄丙环基于供货事实，向上诉人二建公司主张货款，主体适格。关于上诉人二建公司应支付的货款认定问题。首先，上诉人黄丙环作为石料的实际供货人，在供货过程中，上诉人二建公司作为收货人，均是由其工作人陶旺平、胡凯等人在现场进行签字确认签收，上诉人黄丙环有理由相信陶旺平作为上诉人二建公司的工作人员，其进行的签收和结算行为系履行职务行为。且上诉人二建公司亦未提交有效证据证明对于货款的结算问题，与上诉人黄丙环存在特别的约定。其次，上诉人二建公司主张有部分计量单对应的货物不能证明系上诉人黄丙环或原审第三人鸿发采石场所实际供应。该部分计量单虽然没有载明“黄丙环”的字样，但经上诉人二建公司工作人员陶旺平、胡凯等人签字确认，且该部分计量单所对应的供货量等在陶旺平确认的明细表上均有相应的体现，现有证据亦无法证实上诉人黄丙环与被上诉人陶旺平存在串谋的情形。因此，一审判决以上诉人黄丙环与被上诉人陶旺平签字确认的对账单、明细表作为认定货款金额的依据并无不当，本院予以支持。最后，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。国家税务总局统一负责全国发票管理工作，各地方税务局负责本行政区域内的发票管理工作，未按照规定开具发票的，由税务机关责令限期改正，处一万元以下的罚款，没收非法所得。本案中，明细表明确了货物的单价系含税13％，上诉人黄丙环亦认可开具税票是其法定义务，虽然上诉人黄丙环未提供相应的税务发票，但据此并不能否定上诉人二建公司支付货款的义务，对于发票的开具问题，双方可以另行处理。因此，一审判决认定上诉人二建公司需向上诉人黄丙环支付货款2048343.96元并无不当，本院予以支持。关于上诉人黄丙环主张的逾期付款违约金、财产保全责任险保险费的问题。上诉人黄丙环与上诉人二建公司均未提供有效证据证明对于货款支付期限、方式以及逾期付款违约责任进行了约定。因此，上诉人黄丙环要求上诉人二建公司支付逾期付款违约金的主张不能成立，本院不予支持。上诉人黄丙环所主张的向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费，属于上诉人黄丙环为实现债权而支出的费用，不属于《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；”中规定的申请费的范畴，故不能适用“诉讼费用由败诉方负担”的分配原则，且上诉人黄丙环与上诉人二建公司并未就实现债权的费用承担进行约定。因此，上诉人黄丙环要求上诉人二建公司承担诉讼保全担保保险费的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人黄丙环、上诉人二建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25035元，由上诉人黄丙环负担1848元，上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担23187元。本判决为终审判决。审判长 易 康审判员 严林伟审判员 舒 芳二〇二一年三月十七日法官助理宋迎娟书记员李瑜筠