江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣08刑终74号原公诉机关江西省吉水县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖彬倩，女，1997年12月28日出生于江西省吉水县，汉族，初中文化，案发前系江西博品电子商务有限公司股东，户籍所在地吉水县，家住吉水县。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月25日被吉水县公安局取保候审。同年10月16日经吉水县人民检察院决定被取保候审，由吉水县公安局执行。江西省吉水县人民法院审理江西省吉水县人民检察院指控原审被告人肖彬倩犯诈骗罪一案，于二○二○年十二月二十九日作出（2020）赣0822刑初252号刑事判决。原审被告人肖彬倩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人肖彬倩，核实了全案证据，对一审法院认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，2018年，肖彬倩与匡丽、王春晓同在黄某（另案处理）经营的吉水县“点点乐”传媒公司（以下简称“点点乐”公司）务工期间，掌握了从事网络虚构微信投票并通过在平台后台调整票数，引诱和刺激商家充值，骗得商家钱款的方法。2018年11月，为牟利，肖彬倩、匡丽、王春晓离开“点点乐”公司后合谋承租吉水县城北塘头小区龙华大道旁的一间店面成立公司，从事微信投票网络诈骗活动，从而骗得商家钱款。2018年12月20日，肖彬倩、匡丽、周春波、王春晓一起在吉水县行政服务中心注册成立江西博品电子商务有限公司（以下简称博品公司），注册资本2000000元，匡丽和肖彬倩各占比25%，周春波占比50%并担任法定代表人及执行董事，公司住所地吉水县。公司实际出资分为三份，王春晓和周春波占股一份、匡丽和肖彬倩各占股一份。博品公司经营期间的盈亏由王春晓、周春波、匡丽、肖彬倩共担，王春晓和周春波承担其中1／3，匡丽和肖彬倩各1／3。王春晓负责公司技术与北京互联同城科技有限公司（以下简称北京同城公司）衔接、匡丽负责公司财务提供支付宝账号接收北京同城公司支付的分成、肖彬倩负责招聘员工和管理，三人均负责在平台后台调整票数和公司的日常管理，周春波负责外拍商家照片并传回公司。博品公司雇请业务员、外拍员文某、林某等十余人为公司服务，从事联系商家买票充值等工作。2018年12月21日，周春波代表博品公司与北京同城公司签订了“直播投票系统”合作协议和免责声明。博品公司使用北京同城公司的服务器和投票系统一年应支付费用15,000元；合作期内，对钻石充值金额分成：共用投票系统时，博品公司为80%、北京同城公司为20%；独立使用投票系统时，博品公司为90%、北京同城公司为10%。同时，还对支付方式、违约责任等作了约定。博品公司实施网络诈骗的模式如下：公司设有外拍组、上图组、业务员组、调票组等。周春波等人奔赴全国各省份拍摄商家店铺门面照片传回公司上图组。上图组制作好照片导入肖彬倩等人事前租用的北京同城公司平台，生成投票链接并制作清单。业务员组根据商家名称、手机号码等信息，套用事先编辑好的话术联系商家参与微信投票活动，声称“口碑商家”微信评选活动是免费的，为商家宣传以提高知名度，活动期限为七天，进入前五名的商家将获得免费网络头条宣传推广活动、名贵红酒等贵重奖品，让商家参与评选活动并将网络链接转发至微信朋友圈拉票。调票组在微信投票系统后台逐步调高没有参与活动的商家票数以此来略微反超参与活动的商家，参与活动的商家为了取得名次和扩大店铺影响力，在取得名次获取贵重奖品的诱惑下和转发朋友圈拉票效果甚微的困境下，不得不通过平台充值购买钻石以提高票数。肖彬倩等股东发现商家充值后，便在后台调票，人为操纵商家排名和票数，引诱和刺激参与活动的商家不断充值买票提升名次从而达到骗取商家钱财的非法目的。最后，商家买票充值的款项进入北京同城公司。博品公司与北京同城公司对充某按89%和11%的比例进行分成。2019年1月1日至2019年6月19日，王春晓、周春波、匡丽、肖彬倩经营博品公司时，利用网络微信等平台骗取商家充某共计3304270.43元，其中查实被害人白某、张某1、刘某、张某2、魏某、杜某、努某、袁某分别充值260元、10元、2300元、50元、2280元、150元、235元、1355元，其余被害人公安机关尚在核实中。进入前五名的被害人亦未得到博品公司承诺的名贵红酒等贵重奖品。北京同城公司将商家充某中的89%，扣除使用服务器费用后，分成共计2879587.1元转至匡丽的支付宝。博品公司得款后，除去公司支付员工工资、房屋租金等开支，剩余获利按三股平均分配，由匡丽以支付宝、银行转账、支付现金等方式，分给肖彬倩、王春晓。肖彬倩共非法获利959862.37元。2019年6月1日，肖彬倩购买位于吉水县城达观洲悦小区27栋1单元102室房屋，建筑面积125.65平方米，价格820000元，并与江西达观实业有限公司签订预售合同，同日支付了购房款420000元，银行贷款400000元，同年6月13日合同备案。该房屋产权证号为赣（2019）吉水县不动产证明第0003819号，于2019年7月24日在九江银行股份有限公司吉水支行办理了抵押登记。肖彬倩、匡丽、王春晓、周春波得知吉水县公安局正在查办利用网络投票实施诈骗的公司，立即将博品公司关闭，并于2019年8月28日办理了注销手续。2019年11月18日，吉水县公安局查封了肖彬倩位于吉水县城达观洲悦小区27栋1单元102室的房屋，2020年9月7日，该房屋被吉水县公安局继续查封。2020年6月24日晚10时许，在吉水县，吉水县公安局民警将被上网追逃的肖彬倩抓获。因肖彬倩怀孕于2019年6月25日被吉水县公安局取保候审。归案后，被告人肖彬倩如实交代了和匡丽、王春晓共同经营博品公司实施网络诈骗从中获利的犯罪事实。2020年8月11日，被告人肖彬倩在吉水县妇幼保健院生育一女孩，名叫肖梦洁，父亲姓名不详，现在哺乳期。被告人肖彬倩与刘凯凯系同学，二人关系较好。2020年11月15日，刘凯凯因无生活来源找肖彬倩借款，肖彬倩追问借款缘由时，得知刘凯凯因涉嫌犯寻衅滋事罪被上网追逃，并欲在借款后外出躲藏。肖彬倩称如借款的话，其有可能涉嫌犯包庇罪，并劝说刘凯凯投案以争取宽大处理，刘凯凯最终答应去投案。11月16日上午，刘凯凯在肖彬倩陪同下，来到吉水县公安局城北派出所投案，交代了2020年8月20日伙同他人参与寻衅滋事的违法犯罪活动。12月4日，刘凯凯被吉水县公安局逮捕。2020年11月18日，被告人肖彬倩认可公诉机关对其指控的犯罪事实、罪名，接受公诉机关提出的判处有期徒刑10-11年并处罚金的量刑建议。在值班律师宋志钰见证下，自愿签署了认罪认罚具结书。一审庭审中，被告人肖彬倩表示愿意积极处置其位于吉水县城达观洲悦小区27栋1单元102室的房屋用于退缴违法所得。公诉机关提出被告人肖彬倩规劝并陪同犯罪嫌疑人刘凯凯到公安机关投案，对刘凯凯涉嫌寻衅滋事案件的侦破具有一定的帮助，具有立功表现。鉴于被告人肖彬倩具有坦白、立功、认罪认罚具结情节，公诉机关认为可对其从轻或减轻、从宽处罚，建议处有期徒刑10-11年并处罚金；如肖彬倩还能积极退赃、预缴罚金，可对其减轻处罚，处有期徒刑10年以下并处罚金。2020年12月22日，被告人肖彬倩预缴罚金八万元候判。认定上述事实，有经控辩双方当庭举证、质证无异议，并经庭审确认作为本案定罪量刑依据的肖彬倩的户籍信息表、到案经过、出生医学证明、吉水县妇幼保健院产科出入院及手术记录、认罪认罚具结书、预缴罚金单据、吉水县公安局城北派出所及文峰派出所出具的情况说明、公安机关询问肖彬倩及讯问刘凯凯的笔录、博品电子商务有限公司法定代表人信息、企业信息、企业投资方信息、合作协议及免责说明等材料、钻石分红清单、微信转账信息、微信聊天记录、微信截图、林某的手机照片及支付宝截图和微信群聊天记录、肖彬倩尾号9193建行卡交易流水、北京同城公司通过支付宝转给匡丽钻石充某的交易记录，匡丽尾号4777、4824、7474银行账户交易明细，肖彬倩与匡丽的支付宝交易明细，肖彬倩尾号0570银行账户及其与匡丽支付宝交易明细，公安机关出具的分赃情况说明，商品房买卖合同、银行转账记录、不动产登记信息、查封扣押清单等书证，证人林某、周某、李某、文某、肖某1、赖某、匡某1、匡某2、谢某、杨某、申某、张某3、程某、匡某3、王某、龙某、肖某2、黄某的证言，被害人白某、张某1、刘某、张某2、魏某、杜某、努某、袁某等人的陈述，辨认笔录，同案犯匡丽、王春晓、周春波的供述与辩解，被告人肖彬倩的供述等证据在案佐证。原判认为，被告人肖彬倩伙同匡丽、王春晓、周春波，以非法占有为目的，利用互联网，采取虚构事实、承诺免费给付名贵红酒等贵重奖品、隐瞒真相的手段，骗取众多被害人的信任，并通过修改网站后台的数据，引诱被害人在指定的网站充值，从而骗得众多被害人钱款。在多人共同实施的网络诈骗犯罪中，被告人不仅要对其实施的诈骗行为负责，更要对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为负责。本案中，肖彬倩是博品公司的股东和实际经营管理者，应对诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担刑事责任。被告人肖彬倩伙同他人骗得被害人充某3304270.43元，非法获利959862.37元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应按其罪责得到相应刑事处罚，法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。被告人肖彬倩利用互联网实施诈骗，严重干扰网络秩序、破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感，社会危害性大，应从重处罚。被告人肖彬倩非法获利959862.37元，应予追缴或退赔，发还被害人或没收上缴国库。归案后，被告人肖彬倩能如实供述自己的罪行及同案犯的犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。肖彬倩劝说和陪同涉嫌犯寻衅滋事罪的逃犯刘凯凯主动到公安机关投案，具有立功表现，依法可以从轻处罚。肖彬倩自愿认罪悔罪并签字具结，愿意变卖其位于吉水县城达观洲悦小区27栋1单元102室的房屋，所得房款用于退赃，预缴罚金候判，可酌情从轻从宽处罚。公诉机关和辩护人就被告人具有的坦白、立功、认罪认罚具结等量刑情节，提出对肖彬倩从轻处罚的意见及量刑建议，符合法律规定，应予采纳。综上，为维护社会管理秩序，保障公民的财产权利不受侵犯，惩治网络诈骗犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第五十二条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十八条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决如下：一、被告人肖彬倩犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。二、责令被告人肖彬倩退缴违法所得，发还被害人或依法没收，上缴国库。上诉人肖彬倩上诉提出，原审未充分考虑其有积极退赃意愿、坦白、立功、认罪认罚等从轻或减轻情节及有三个小孩需要抚养，请求二审改判其八年以下有期徒刑。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人肖彬倩伙同匡丽、王春晓、周春波，以非法占有为目的，利用互联网，采取虚构事实、承诺免费给付名贵红酒等贵重奖品、隐瞒真相的手段，骗取众多被害人的信任，并通过修改网站后台的数据，引诱被害人在指定的网站充值，从而骗得众多被害人钱款，其行为构成诈骗罪。在多人共同实施的网络诈骗犯罪中，犯罪行为人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。肖彬倩是博品公司的股东和实际经营管理者，应对诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担刑事责任。肖彬倩伙同他人骗得被害人充某3304270.43元，非法获利959862.37元，诈骗数额特别巨大，其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。肖彬倩非法获利959862.37元，应予追缴或退赔，发还被害人或没收上缴国库。肖彬倩利用互联网实施诈骗，严重干扰网络秩序、破坏社会诚信，严重影响人民群众安全感，社会危害性大，应从重处罚。原判对肖彬倩具有坦白、立功、认罪认罚等情节，已分别给予其从轻处罚。仅有积极退赃意愿而没有实际退赃和有小孩需要抚养，不是依法可以从轻处罚的量刑情节。故对肖彬倩提出原审未充分考虑其有积极退赃意愿、坦白、立功、认罪认罚等从轻或减轻情节及有三个小孩需要抚养，请求二审改判其八年以下有期徒刑的上诉意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 刘立军二〇二一年三月十日法官助理臧艳华书记员赖晓韵