北京市第三中级人民法院 行 政 判 决 书 (2021)京03行终253号 上诉人（一审原告）刘保付，住北京市平谷区。 委托代理人李瑞华，北京市恒嘉律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）北京市平谷区金海湖镇人民政府，住所地北京市平谷区金海湖镇韩庄村西。 法定代表人李斌，镇长。 委托代理人刘朝月，女，北京市平谷区金海湖镇人民政府工作人员。 委托代理人赵一凡，北京市方桥律师事务所律师。 上诉人刘保付因诉被上诉人北京市平谷区金海湖镇人民政府（以下简称金海湖镇政府）强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117行初140号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2021年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人刘保付及其委托代理人李瑞华，被上诉人金海湖镇政府的委托代理人刘朝月、赵一凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2020年8月21日，金海湖镇政府将刘保付位于北京市平谷区金海湖镇某村某路×号的××民俗餐厅予以强制拆除。 刘保付不服，诉至一审法院，请求：1.请求依法确认金海湖镇政府强行拆除刘保付位于北京市平谷区金海湖镇某村某路×号××民俗餐厅所在住宅的行政行为违法；2.本案诉讼费用由金海湖镇政府承担。 一审法院经审理查明，1998年9月1日，刘保付之父刘连与北京市平谷区金海湖镇海子村村民委员会（以下简称海子村委会）签订合同书，将北京市平谷区金海湖镇海子村（以下简称海子村）老泵房以西20平方米土地租给刘连，租期10年，自1998年9月1日起至2008年9月1日止，刘连占地建房屋，只能为养蜂用，所用一切材料、手续等费用一律自负。同年，刘连与海子村委会签订各类生产经营活动临时占地建筑协议书，占地面积240平方米，临时占地期限2年，自1998年7月16日至2000年7月16日止。2003年6月1日，刘连与海子村委会签订租赁合同，将南泵房西0.78亩土地（东西40米、南北13米）租给刘连，原有自建平房四间，租期20年，自2003年6月1日起至2023年6月1日止，约定租地为临时性养殖建筑，在刘连使用期间，不得改变土地的使用性质（如民宅性建筑），不得私自转租。刘保付自称刘连在2003年向海子村委会申请宅基地，海子村委会将养蜂场以西批给刘保付建房，签署了上述租赁合同，2004年刘保付之父在上述土地上建砖混结构房屋，2005年、2006年加盖二层，封闭院落，用于居住、开办民俗餐厅、农家乐客房。2006年刘保付之父分家将涉案建筑分给刘保付，刘保付系涉案建筑的所有人及实际管理人。2007年，海子村委会、金海湖镇政府综治办出具证明，证明刘保付居住在涉案建筑内，刘保付户口登记在涉案建筑的地址上。2008年，刘连在涉案建筑上注册成立北京海子刘连民俗餐厅，经营餐饮服务等。2019年11月26日，金海湖镇政府工作人员在现场检查时发现涉案建筑涉嫌违法建设，对涉案建筑进行了现场检查、现场勘验、测量、拍照。2020年8月10日，金海湖镇政府进行立案，并于当日向北京市规划和自然资源委员会平谷分局（以下简称平谷规自分局）去函调查涉案建筑是否取得乡村建设规划许可证，北京市规划和自然资源委员会于当日回函，主要内容为：位于金海湖镇海子村南环路×号的京平金政文[2020]168号所示内容，未依法取得乡村建设规划许可证。2020年8月11日，金海湖镇政府向刘保付及刘连发出谈话通知书及权利义务告知书，通知刘保付及刘连接受调查，提交陈述、申辩材料及相关证据。当日下午，刘保付及刘连前往金海湖镇政府接受询问，后刘保付提交了协议书、证明、营业执照等证据材料。2020年8月10日，金海湖镇政府向原金海湖镇政府综治办主任秦小义调查了解综治办出具证明的情况。2020年8月13日，金海湖镇政府作出京平金镇限拆字[2020]第17号《限期拆除决定书》，主要内容为“刘连、刘保付，你在金海湖镇海子南环路×号建设的上下两层砖混仝顶结构刘连民俗餐厅，总建筑面积约561.6平方米的，用于居住、农家乐营业的建筑，未取得乡村建设规划许可证或临时乡村建设规划许可证，违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条的规定，以上事实有现场照片、测量数据、规自分局认定复函为证，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条之规定，责令你于2020年8月17日9时前拆除上述建设，并接受复查。逾期不拆除上述建设，将依法实施强制拆除”，并进行了送达，在海子村布告栏粘贴了限期拆除决定书（公告）。2020年8月17日，金海湖镇政府作出京平金镇催字[2020]第17号《催告书》并送达，催告刘保付及刘连自收到催告书之日起2日内自行拆除上述建设，并可向金海湖镇政府提出陈述和申辩意见，也可提交证据。2020年8月19日，金海湖镇政府作出京平金镇强拆字[2020]第17号《强制拆除决定书》并送达，主要内容为“刘连、刘保付，金海湖镇政府决定于2020年8月21日对该违法建设予以强制拆除，根据《北京市城乡规划条例》第六十七条、第八十条规定，告知你本人或成年家属，按时达到拆除现场；拒不到场的，不影响实施强制拆除，同时，请你在强制拆除违法建设前清理违法建设内有关物品，拒不清理，金海湖镇政府依法处理，相关物品保管费用由你承担。如需要违建残值的，应在强制拆除前2日内，向金海湖镇政府书面声明，并在强拆后2日内自行处置，未声明或未在期限内处置完毕的，金海湖镇政府依法清理，强制拆除或者回填违法建设及其安全鉴定的费用、建筑垃圾处置费用以及相关物品保管费用由你承担，逾期不缴纳的，依法加处滞纳金。”同日发出强制拆除公告。2020年8月21日，金海湖镇政府强制拆除刘保付位于海子村南环路×号的涉案房屋，向在场人员王浩送达了清理残值告知书，并电话告知刘保付。刘保付对金海湖镇政府实施的强拆行为不服，提起本案之诉。一审庭审中，刘保付自述另有两处楼房，刘连育有刘保付、刘保友二人，海子前街50号系祖遗宅基地，海子南环路×号归刘保付，海子村×1号系刘保友购买所得。 一审法院经审理认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定：“乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。”依据上述规定，金海湖镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。 关于刘保付对金海湖镇政府的法律依据及对违法建设的认定所提异议，一审法院认为根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：“本市行政区域全部为规划区”；第二十九条第一款规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可”；第三款规定：“城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设”。本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，应属违法建筑。对于刘保付提出的涉案建筑的建设行为发生于《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，金海湖镇政府不应适用《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》规范其建设行为的主张，一审法院认为，根据当时执行的《中华人民共和国城市规划法》及《北京市城市规划条例》相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，刘保付进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而刘保付并不能出具相关批准手续，刘保付未经规划主管部门批准建设建筑物的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，刘保付未经规划行政许可建设建筑物仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对刘保付违法行为的定性相同，金海湖镇政府适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，故对刘保付的该项主张一审法院不予支持。对于刘保付关于涉案建筑系其宅基地房屋且唯一住房的主张，一审法院认为，2003年刘保付取得涉案土地使用权时生效的《中华人民共和国土地管理法》（1999年1月1日起施行）第六十二条第二、三、四款规定，农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地；农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续；该法第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，现刘保付提交的证据不能证明刘保付建房取得了合法的宅基地审批手续，且金海湖镇政府提交的证据能够证明涉案土地使用权来源为租赁合同书，合同约定租地为临时性养殖建筑，一审庭审中刘保付亦认可其有两处楼房，故刘保付的该项主张亦不能成立，一审法院亦不予支持。对于刘保付关于其系合法经营，金海湖镇政府以拆违代拆迁的主张，一审法院认为，营业执照等证据不能替代规划行政主管部门的许可审批手续，刘保付提供的证据不能证明涉案建筑纳入拆迁范围，亦不能证明涉案建筑属于可以责令限期补办手续的情形，故刘保付的该项主张亦不能成立，一审法院亦不予支持。 关于金海湖镇政府实施的强制拆除行为是否合法的问题，一审法院认为，行政机关行使职权应当遵循法定程序并符合正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。《北京市禁止违法建设若干规定》（2011年4月1日起施行）第十七条规定，“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”。本案中，金海湖镇政府在实施强制拆除行为前未充分保障刘保付对限拆决定、强拆决定进行救济的权利，且在本案中未提交财物清单、强拆笔录，故金海湖镇政府的强制拆除行为程序违法。 综上，鉴于涉案建筑物已被拆除，不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定判决确认金海湖镇政府于2020年8月21日强制拆除刘保付位于北京市平谷区金海湖镇某村某路×号的××民俗餐厅的行为违法。 刘保付不服一审判决，上诉至本院，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求。其主要理由为：一、上诉人房屋坐落在其父刘连承租的海子村0.78亩土地面积之外，而非一审法院认定的在刘连承租的土地范围之内。刘连共承租海子村0.78亩共520平方米土地，在该土地上刘连建房占用286平方米，养蜂空场占用234平方米，并无多余的土地可供上诉人建房。二、2003年10月，上诉人结婚，但作为海子村村民既无宅基地也没有商品房，故其父亲刘连向海子村委会申请宅基地为刘保付建房居住。根据宅基地申请流程，刘连只需要向村委会提交宅基地申请书，由村委会办理后续事宜。在申请提交后不久，刘连收到村委会的通知，批准海子村南环路×号为其宅基地，该宅基地紧邻刘连承租的土地，但并非刘连承租的土地。2004年刘连为上诉人在该宅基地上建起涉案房屋，被上诉人综治办于2007年出具《房产证明》，是对上诉人房产合法性的确认。综治办作为被上诉人的内部机构，其行为即是被上诉人的具体行政行为。三、根据上诉人户口簿显示，上诉人2006年已经完成户口从海子村×号到涉案房屋的迁移，即是金海湖镇派出所认可涉案房屋为合法房屋的性质。北京市工商行政管理局平谷分局在2008年1月允许北京海子刘连民俗餐厅在涉案房屋注册登记并实际经营，亦是认可涉案房屋的合法性。退一步说，即便涉案房屋没有建房手续，被上诉人作为人民政府首先应该做的是调查清楚事实后积极协调上诉人补办相应房屋手续，而非以拆违代拆迁侵害百姓利益。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 金海湖镇政府同意一审判决，请求予以维持。 刘保付在法定期限内向一审法院提交了下列证据，并在庭审中出示：1.刘保付身份证复印件，证明刘保付身份，户口在北京市平谷区金海湖镇某路×号；2.刘保付户口本本人所在页复印件，证明刘保付户口在北京市平谷区金海湖镇某路×号，刘保付是海子村村集体组织成员；3.情况说明，证明刘保付与其他十几户农家乐经营者于2006年4月23日请求政府部门补办合法手续的说明；4.情况说明，证明海子村委会于2006年4月23日出具的情况说明，刘保付开办的农家乐有经过海子村村委会批准的合同；5.房产证明，证明海子村委会于2007年8月18日出具的房产证明，刘保付位于海子村南环路×号的居住房屋为合法宅基地所建；6.房产证明，证明金海湖镇综治办于2007年8月21日出具的房产证明，刘保付位于海子村南环路×号的居住房屋产权归私人所有；7.北京海子刘连民俗餐厅营业执照、税务登记证、餐饮服务许可证，证明刘保付开办的农家乐合法经营，证照齐全，合法纳税；8.限期拆除决定书、催告书、强制拆除决定书，证明金海湖镇政府对刘保付作出的文书，刘保付是强拆行为的行政相对人；9.光盘（强拆相关图片及视频），证明强拆前及强拆的图片与视频；10.证明2份，证明2003年刘保付申请宅基地，2004年批准建房，刘保付是合法建房，该处房屋是刘保付唯一住房。一审庭审中，刘保付补充提交：1.刘连申请的针对限期拆除决定书的复议决定书，证明平谷区政府认定金海湖镇政府向刘连作出的限拆决定违法，与本案虽没有关联，但房屋是挨着的，金海湖镇政府作出限拆决定程序一样，刘保付还没来得及复议就被强拆了，因而直接起诉的强拆行为；2.规划图纸、剖面图，证明本案是典型的以拆违代拆迁，金海湖镇政府的强拆行为违法。 金海湖镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在庭审中出示：1.立案审批表，2.现场检查笔录，3.现场勘验笔录及平面图、照片，证据1-3证明：金海湖镇政府对涉案建筑进行立案、现场检查、现场勘验；4.《北京市平谷区金海湖镇人民政府关于核实海子村刘连（刘保付）民俗餐厅建筑规划审批情况的函》（京平金政文[2020]168号），5.《关于京平金政文[2020]168号规划审批情况的函》（京规自（平）审批函[2020]第0071号）、卫片，证据4、5证明：涉案建筑未取得乡村建设规划许可，其所在地块为有林地；6.《谈话通知书》，7.《权利义务告知书》，8.《送达回证》，9.图片2张，10.询问笔录（2020年8月11日），证据6-10证明：金海湖镇政府向刘连、刘保付进行询问；11.《各类生产经营活动临时占地建筑协议书》，12.《租赁合同》，13.《合同书》，14.刘连农商银行存折复印件，15.《养蜂证》（刘连），16.海子村民请求补办农家乐手续的申请，17.海子村委会证明，18.海子村委会出具的《房产证明》，19.刘保付常住人口登记卡、身份证复印件，20.综治办出具的《房产证明》，21.《营业执照》《税务登记证》《餐饮服务许可证》，22.《调查笔录》、秦小义身份证复印件，证据11-22证明：金海湖镇政府在审查刘连、刘保付提交的证据，并进行调查后认定，涉案建筑土地性质不属于建设用地，在该地块上建设经营居住性民宅不符合土地用途与村庄规划、无法补办规划审批手续，海子村村委会和镇政府综治办出具的《房产证明》仅作为办理刘保付户口迁移之用；23.《限期拆除决定书》（京平金镇限拆字[2020]第17号），24.《限期拆除通知书（公告）》，25.送达回证及照片4张，证据23-25证明：2020年8月13日金海湖镇政府向刘连、刘保付送达《限期拆除决定书》《限期拆除通知书（公告）》，责令刘保付限期拆除涉案建筑并接受复查；26.《催告书》（京平金镇催字[2020]第17号），27.《送达回证》，28.《现场检查笔录》（复查），29.《强制拆除决定书》（京平金镇强拆字[2020]第17号），30.《强制拆除公告》，31.《送达回证》及图片3张，证据26-31证明：金海湖镇政府在催告刘连、刘保付自行拆除无果的情况下作出并送达《强制拆除决定书》《强制拆除公告》；32.《告知书》，33.光盘1张，证据32、33证明：刘连、刘保付委托王浩清理拆除残值，金海湖镇政府向王浩送达告知书；34.光盘3张，证据34证明：金海湖镇政府对拆除过程全程录像。庭审后，经一审法院要求，金海湖镇政府补充提交平谷规自分局关于调取海子村南环路刘连、刘保付用地情况的复函及平谷分区规划（国土空间规划）图（局部）、平谷区金海湖镇土地利用总体规划图（2006-2020年）调整完善局部、2009年金海湖镇土地利用现状图（局部）、2018年金海湖镇土地利用现状图（局部）。 《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》系金海湖镇政府行使职权的法律依据。 经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：刘保付提供的证据1、2真实，证明目的成立，一审法院予以采纳；证据3、4真实性无法核实，且不能证明该说明已提交相关部门，证明目的不能成立，一审法院不予采纳；证据5真实性无法核实，且仅凭该证据不能证明涉案建筑系宅基地上房屋，对此证明目的一审法院不予采纳；证据6仅能证明涉案建筑产权归刘保付所有，仅凭该证据不能证明涉案建筑系宅基地上房屋，对此证明目的一审法院不予采纳；证据7真实，证明目的成立，一审法院予以采纳；证据8真实，证明目的成立，一审法院予以采纳；证据9真实，证明目的成立，一审法院予以采纳；刘保付庭审中提交的复议决定书与本案无关，一审法院不予采纳；规划图纸、剖面图制作主体不明确，证明目的不能成立，一审法院不予采纳。金海湖镇政府在法定期限内提供的证据系在执法过程中收集，能够证明金海湖镇政府立案、现场检查、勘验、询问刘保付、收取刘保付证据、对案外人进行调查、向规划部门查询规划申请情况、作出限拆决定、限拆通知、催告书、强拆决定、强拆公告、告知残值清理权利及实施强制拆除的情况，一审法院予以采纳，但不能证明金海湖镇政府的强拆行为合法，对此证明目的一审法院不予采纳；金海湖镇政府庭审后提交的证据能够证明涉案地块的土地性质，一审法院予以采纳。 一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院同意一审法院的认证意见。 二审庭审中，刘保付向本院补充提交如下证据：1.平谷区民俗旅游接待户审批表，证明涉案房屋不属于违法建设。2.海子村会议决议记录，证明本案属于以拆违代拆迁，涉案土地拆违是为了修水系公园，是海子村民宿建设项目配套。本院认为，关于证据1，违法建设的认定应当以是否取得规划主管部门规划审批手续为前提，乡（镇）政府不能直接认定房屋是否属于违法建设，故对该证据的证明作用，本院不予确认。证据2与本案无关联，本院不予采纳。 二审庭审中，刘保付向本院提交调取证据申请书，申请法院向北京市平谷区档案馆调取海子村村民刘满立、张志成、张志义、卢仕旺、王春立的宅基地使用权证，证明2002年被上诉人为海子村村民刘满立、张志成、张志义、卢仕旺、王春立批了宅基地使用权证，该证的审批时间均发生在1997年后，与上诉人建房时间基本一致。本院认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十四条规定，当事人申请人民法院调取证据的，应当在举证期限内提交调取证据申请书，刘保付所提上述调查取证申请已超过法定举证期限，对该申请，本院不予接纳。 经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。 本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，金海湖镇政府对乡、村庄规划区内违反乡村规划进行建设且逾期不改正的行为，具有强制拆除的法定职权。 根据1992年10月1日起施行的《北京市城市规划条例》第二条第二款、第三十二条规定，在本市行政区域，新建、扩建或改建建筑物、构筑物等建设活动需申请规划许可。此后，《北京市城乡规划条例》于2009年10月1日起施行，根据该条例第二条第一款、第二十三条之规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。2019年4月28日起施行的修订后的《北京市城乡规划条例》第二条第一款、第二十九条亦规定了与前述条款一致的内容。根据上述规定并结合本案实际案情，涉案建筑物位于北京市乡村规划区内，刘保付建设涉案建筑时及其后未取得相应的规划许可手续，故金海湖镇政府认定涉案建筑物属于违法建设并无不当。现有证据不能证明刘保付建房取得了合法的宅基地审批手续，且工商部门允许北京海子刘连民俗餐厅在涉案房屋注册登记并经营并不能证明涉案建筑取得的合法规划许可。此外，刘保付提供的证据不能证明涉案建筑纳入拆迁范围，其主张金海湖镇政府以拆违代拆迁的诉讼意见，缺乏事实及法律依据。 根据《行政强制法》第四十四条的规定，对违法建设需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，才可以依法强制拆除。此外，实施强制拆除行为还应当依照当时有效的《北京市禁止违法建设若干规定》（2011年4月1日起施行）第十七条的规定进行。本案中，金海湖镇政府在实施强制拆除行为前未充分保障刘连对限拆决定、强拆决定进行救济的权利，且未提交财物清单、强拆笔录，违反法定程序。 综上，鉴于被诉行为不具有可撤销内容，一审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定确认被诉强制拆除行为违法正确，本院应予维持。刘保付的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人刘保付负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 贾志刚 审 判 员 胡兰芳 审 判 员 冯秋丽 二〇二一年三月三十日 法官助理 刘 毅 法官助理 孙畅阳 书 记 员 孙 利