广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤53刑终11号原公诉机关罗定市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈桂能，男，1971年7月4日出生，广东省罗定市人，汉族，高中文化，户籍地址罗定市×××××××××××××，住罗定市××××××××。因本案于2020年6月29日被抓获羁押，次日被刑事拘留，2020年8月5日被逮捕。现羁押在罗定市看守所。指定辩护人成国英，广东凯印律师事务所律师。罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控原审被告人陈桂能犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月23日作出（2020）粤5381刑初327号刑事判决。原审被告人陈桂能不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：2020年3月至同年6月期间，陈桂能多次将毒品卖给黎某、冯某，具体事实如下：一、2020年3月28日，黎某通过微信向陈桂能联系购买冰毒，并和冯某驾车来到罗定市×××××牙科诊所。陈桂能在该诊所内将其吸剩的半只冰毒（约0.5克，下同）以550元的价格卖给黎某。之后，陈桂能、黎某、冯某在该诊所吸食该毒品。二、2020年5月22日，黎某通过微信向陈桂能联系购买冰毒。之后，陈桂能携带半只冰毒来到黎某位于云浮市云城区×××××住处将该毒品卖给黎某。随后，陈桂能、黎某在该处吸食该毒品。黎某通过微信转账650元给陈桂能。三、2020年5月27日，黎某通过微信向陈桂能联系购买冰毒。之后陈桂能携带其吸剩的半只冰毒来到黎某位于云浮市云城区×××××住处将该毒品处卖给黎某。随后，陈桂能、黎某在该处吸食毒品。黎某通过微信转账480元给陈桂能。四、2020年6月26日下午，黎某通过微信向陈桂能联系购买冰毒并来到罗定市×××××牙科诊所。之后陈桂能在该诊所内将其吸剩的冰毒卖给黎某。黎某通过微信转账350元给陈桂能后离开。五、2020年3月28日，冯某通过微信向陈桂能联系购买一小包冰毒并向陈桂能微信转账1100元。陈桂能将购得的冰毒取出约两粒留给自己后在罗定市围底镇高速公路附近卖给冯某。六、2020年4月21日，冯某通过微信向陈桂能联系购买一小包冰毒并向陈桂能微信转账1100元。陈桂能购得冰毒取出约两粒留给自己后在罗定市围底镇高速公路附近卖给冯某。七、2020年5月10日，冯某通过微信向陈桂能联系购买两小包冰毒并向陈桂能支付宝转账2000元。陈桂能将购得的冰毒取出约两粒留给自己后在云浮市天湖广场附近路段卖给冯某。八、2020年6月17日，冯某通过微信向被告人陈桂能联系购买两小包冰毒并向陈桂能支付宝转账2100元。陈桂能将购得的冰毒取出约两粒留给自己后在云浮市云城区中医院附近卖给冯某。2020年6月29日，办案民警根据线索在罗定市××××牙科诊所将陈桂能抓获，并扣押到吸毒工具“冰壶”一个和手机一台。经对陈桂能、黎某、冯某的尿液使用甲基安非他命检测试剂条检测，结果均呈阳性。经鉴定，所扣押的吸毒工具残留物检测出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实，有经庭审出示、质证的以下证据予以证实：1.线索来源及抓获经过，证明2020年6月29日，云浮市公安局云安分局富林派出所民警根据线索在罗定市××××牙科诊所将被告人陈桂能抓获。2.搜查证、搜查笔录、扣押清单、指认图片，证明公安机关在陈桂能诊所扣押到疑似吸毒工具“冰壶”一个，并对被告人陈桂能的手机一台予以扣押。被告人陈桂能对疑似吸毒工具进行指认。3.检验报告，证明经对疑似吸毒工具“冰壶”内残留物进行鉴定，检出甲基苯丙胺成分。4.提取笔录、微信支付交易明细证明、微信截图、支付宝截图，证明：（1）陈桂能与黎某（微信昵称“金×”）的微信聊天情况；（2）2020年3月28日00:47分，陈桂能收到黎某的微信转账550元；2020年3月28日21:25分，陈桂能收到冯某（微信昵称“曾××”）的微信转账1100元；2020年4月21日16:40分，陈桂能收到冯某的微信转账1100元；2020年5月23日07:20分，陈桂能收到黎某的微信转账650元；2020年5月28日06:54分，陈桂能收到黎某的微信转账480元；2020年6月26日19:55分，陈桂能收到黎某的微信转账350元。陈桂能、黎某对上述微信账号及微信转账、聊天情况进行指认。（3）从陈桂能的手机支付宝转账记录可见，2020年5月10日11:42分，陈桂能收到“贤××”的支付宝转账2000元；2020年6月17日22:49分，陈桂能收到“贤××”的支付宝转账2100元。5.现场勘验笔录、现场图、照片、指认笔录，证明公安机关对涉案位于罗定市××××牙科诊所、云浮市云城区蟠龙天湖广场前、云浮市云城区中医院西南3门前、云浮市云城区××××室的毒品交易现场进行勘查的情况，陈桂能对涉案现场进行指认。6.调取证据通知书、通话清单，证明陈桂能的通话情况。7.毒品尿液取样清单、现场检测报告书、指认图片、行政处罚文书，证明2020年6月29日，经对陈桂能、冯某、黎某的尿样进行毒品检测，其三人的甲基安非他明检测结果均呈阳性。8.户籍资料、犯罪前科查询，证明被告人陈桂能的身份情况。经查，陈桂能无犯罪前科。9.证人黎某的证言、辨认笔录：2020年3月27日晚，我通过同性交友平台的朋友推荐添加了陈桂能的微信，找他拿半个冰毒，陈桂能说要550元并发了定位给我。当晚22时30分我和冯某（微信昵称“曾××”）驾驶摩托车从云城到陈桂能的诊所，陈桂能交给我一小袋冰毒（约0.5克），我就通过微信转账了550元给陈桂能，之后我们三人在诊所内吸食冰毒。2020年5月22日晚，陈桂能在微信上说带冰毒来云浮玩，我说没有钱买冰毒。经商量，我们决定AA制（买冰毒的钱各出一半）。随后，陈桂能打滴滴来到我的住处××××室，拿出一小包冰毒由我和他吸食。第二天早上，陈桂能说昨晚是半只冰毒要1300元，我就通过微信转账了650元给陈桂能。2020年5月27日晚，陈桂能又在微信上联系我一起吸毒，当晚23时许，陈桂能坐车来到××××室，拿出一小包冰毒由我和他吸食。第二天早上，我问陈桂能要给他多少钱，陈桂能说要500元，我就通过微信转账了480元给他。2020年6月26日下午，我事先和陈桂能联系好购买毒品，然后驾驶摩托车到他的牙科诊所，陈桂能从抽屉拿出一小包冰毒交给我，我通过微信转账了350元给他。经辨认，黎某辨认出陈桂能、冯某（微信昵称“曾××”）。10.证人冯某的证言、辨认笔录：我是在2020年3月通过微信附近的人认识黎某(“金×”)。3月中旬的一天晚上，黎某叫我和他一起去购买冰毒，我们驾驶摩托车到××××牙科诊所，陈桂能拿出一小包冰毒交给黎某，然后我们三人一起吸食了冰毒，之后我添加了陈桂能微信。2020年3月28日下午，我在微信上联系陈桂能向他购买一小包冰毒。我先通过微信转了1100元给陈桂能，他收到钱后，我开车到围底镇美宜佳附近的国道马路边，陈桂能将一小包冰毒交给我。2020年4月21日下午，我在微信上联系陈桂能向他购买一小包冰毒。我先通过微信转了1100元给陈桂能。我开车到围底镇美宜佳附近路段，陈桂能将一小包冰毒交给我。2020年5月10日，我又通过微信联系陈桂能向他购买两小包冰毒，我先通过支付宝转了2000元给陈桂能。他收到钱后在当晚20时许来到天湖广场交给我两包冰毒。2020年6月17日晚，我又通过微信联系陈桂能向他购买两小包冰毒。我先通过支付宝转账了2100元给陈桂能。第二天早上，在中医院门口路段，陈桂能将两包冰毒交给我。经辨认，冯某辨认出其是向陈桂能购买的冰毒。11.被告人陈桂能的供述和辩解、辨认笔录：2020年3月28日，黎某在微信上找我叫我帮他找冰毒，之后他和冯某到我的牙医诊所，我在诊所内拿出自己吸剩的约0.5克冰毒给黎某，黎某在微信上转了550元给我，之后我们三人在诊所内吸食了冰毒。2020年5月23日，黎某在微信上找我叫我帮他找冰毒，我就说只有半只（约0.5克），他就说要。之后，我就拿着半只冰毒到云浮市云城区××××住宅和他一起吸食，吸食完后，黎某在微信上支付了650元给我。2020年5月28日，黎某在微信上叫我帮他找冰毒，我说自己吸食的还剩有半只，黎某就说卖给他。之后，我就拿着半只冰毒到云浮市云城区××××住宅和他一起吸食，吸食完后，黎某在微信上支付了480元给我。2020年6月26日，黎某在微信上问我有没有冰毒，他来到我的牙医诊所，让我将吸剩余的冰毒卖给他，我答应了。我在诊所将一包少量冰毒交给黎某，黎某在微信上向我支付了350元。2020年3月28日下午，冯某在微信上向我转账了1100元让我帮他购买冰毒，约一天后，我在围底镇高速公路附近将一小包冰毒交给他。2020年4月21日。冯某在微信上转账1100元让我帮他购买冰毒，当晚我在围底镇高速公路附近将一小包冰毒交给冯某。2020年5月10日，我在云城区天湖广场以2000元价格卖了约2克冰毒给冯某，冯某通过支付宝转账给我。2020年6月17日，冯某事先通过支付宝转账2100元购买冰毒，之后我在云城区中医院附近将两小包冰毒交给冯某。每次买毒品的钱和车费都是冯某给我的。毒品买回来后冯某都是分大概两粒米大小的冰毒给我作为“跑腿费”。毒品是陌生人卖给我的。我和黎某、冯某的交易没有获得差价。经辨认，陈桂能辨认出黎某就是“金×”，辨认出冯某。原审法院认为，被告人陈桂能明知是毒品而予以多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陈桂共八次贩卖毒品的事实有其本人在公安机关的供述、证人黎某、冯某的证言、微信、支付宝交易记录、检验报告、现场勘查笔录等证据证实，证据间能够相互印证，足以认定，被告人是否以营利为目的贩卖毒品，并不影响贩卖毒品罪的成立。被告人陈桂能当庭否认多次贩卖毒品的事实，未能如实供述主要犯罪事实，不构成坦白，但对于其如实供述的部分犯罪事实，可以酌情从轻处罚。扣押的吸毒工具“冰壶”一个及被告人陈桂能贩卖毒品使用的手机一台，依法予以没收。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，作出判决如下：一、被告人陈桂能犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金6000元。二、追缴被告人陈桂能的违法所得8330元。三、扣押的吸毒工具“冰壶”一个和手机一台，予以没收。上诉人陈桂能上诉提出：1.上诉人在接受公安人员审讯时是胡乱供述，且本案不能以转账记录认定为毒品交易，因为上诉人还有其他资金来往的转账记录。2.民警在上诉人诊所内的抽屉里的小铁盒中搜出5000元现金不知是放回原处或当毒资收缴在判决书中都没有提及，上诉人所供述用现金购买毒品来吸食足以证明第五、六宗事实是冯某向上诉人套现，然后由冯某拿现金和上诉人联系的卖毒品的人交易毒品；第四宗是黎某向上诉人套现，上诉人将黎某带到交易地点和卖毒品的人交易毒品。3.黎某、冯某的证言以及上诉人的供述证实毒品价格为每克1100元和上诉人与冯某、黎某一起吸毒，但没有证据证实上诉人与冯某、黎某交易毒品，在上诉人诊所内也没有搜出任何毒品，也没有证据证实冯某、黎某吸食的毒品来源于上诉人，不能单凭黎某、冯某的证言证明上诉人贩卖毒品。综上，请求二审法院改判。上诉人陈桂能的辩护人提出：1.上诉人对其多次向他人贩卖毒品的犯罪行为是供认不讳的，故上诉人归案后能如实供述，是坦白，依法可对上诉人从轻处罚；2.上诉人贩卖毒品的行为只是在少数朋友间，贩卖出去的毒品是供购买者自吸，社会危害性较低，可酌情从轻处罚；3.上诉人是初犯，可酌情从轻处罚。综上，上诉人有多个从轻情节，建议二审法院对上诉人判处较轻的刑罚。经审理查明，原审判决认定上诉人陈桂能犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。对上诉人陈桂能及其指定辩护人所提意见，本院综合评判如下：1.经查，上诉人陈桂能贩卖毒品给黎某、冯某的事实，陈桂能在侦查阶段均予以供认，其供述稳定，且审讯笔录均经其签名确认，陈桂能翻供的理由不能成立，其在侦查阶段的有罪供述依法应当作为认定案件事实的证据；陈桂能的有罪供述能与证人黎某、冯某的证言以及陈桂能、黎某、冯某的微信、支付宝交易记录等证据相互印证，本案认定上诉人陈桂能贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以认定。故上诉人陈桂能上诉所提其没有贩卖毒品给黎某、冯某的理由不成立，本院不予采纳。2.经查，上诉人陈桂能多次贩卖毒品，情节严重，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人陈桂能在侦查阶段虽然能供认犯罪事实，但在审判阶段翻供，未能如实供述主要犯罪事实，其没有从轻处罚的情节，原审法院根据上诉人陈桂能犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，判处其有期徒刑四年六个月并处罚金6000元，是罚当其罪，原判量刑适当。故辩护人提出建议本院对上诉人陈桂能从轻处罚的意见，理由不成立，本院不予采纳。至于上诉人陈桂能上诉提出民警在其诊所内的抽屉里的小铁盒中搜出5000元现金的问题，经审查本案经上诉人陈桂能签名确认的《搜查笔录》、《扣押物品决定书》以及《扣押清单》，并没有搜获、扣押到现金。本院认为，上诉人陈桂能违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，且是多次贩卖，情节严重，应依法惩处。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人陈桂能及其辩护人所提上诉、辩护意见，理由均不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗 杰审 判 员  韦志远审 判 员  曾勇辉二〇二一年三月一日法官助理  陈淑雯书 记 员  梁慧思附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。