江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终587号上诉人（原审原告）:张清运，男，1953年3月29日出生，住江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人:臧超,宿迁市欣扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐业林，宿迁市欣扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李龙善，男，1970年6月28日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：王宏，女，1974年1月13日出生，住江苏省宿迁市宿城区。被上诉人（原审被告）：李赛，男，1994年9月5日出生，住江苏省宿迁市宿城区。上诉人张清运因与被上诉人李龙善、王宏、李赛提供劳务致害责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2021年2月26日进行公开听证。上诉人张清运的委托诉讼代理人徐业林、被上诉人李龙善、王宏到庭参加听证。本案现已审理终结。上诉人张清运上诉请求:1.撤销江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2020）苏1311民初1381号民事判决第一、二项,改判三被上诉人对上诉人共同承担损害赔偿责任；2.改判上诉人的误工损失为120元/天；3.改判上诉人不承担任何责任；4.本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：三被上诉人共同经营旧木材生意。2019年1月，上诉人张清运受雇三被上诉人家庭从事装卸工作，约定120元/天。2019年11月9日，三被上诉人在江苏省睢宁县八里都市尚德一号购买木材，张清运在车上负责将木材整理好。在木材装好后，李赛从地上随手捡拾一根木材向车上抛去，方向正对张清运，张清运出于本能躲闪，头朝下从车上栽倒地上受伤。1.一审法院判决被上诉人李赛不承担责任属于认定事实错误，李赛在现场并参与指挥和装车，李赛应与另二被上诉人共同对上诉人承担赔偿责任。2.一审认定的误工费40元/天标准过低，上诉人认为被上诉人实际的误工损失为120元/天。3.一审判决上诉人自行承担20%的责任是错误的。上诉人的损害完全是由李赛的不当行为造成，上诉人对损害发生没有过错。被上诉人李龙善、王宏共同辩称：不是其找到张清运帮其干活，其是通过何力香（小何）找到张清运帮其家干活。其知道张清运腿上有钢板，且年龄比较大，一开始并不愿意雇佣他，是张清运通过中间人找其几次，其才同意雇佣张清运的，张清运说他不用上车，能干。其给干活的人都配有安全帽，其多次要求进工地干活必须都戴安全帽，但张清运说没事，就是不戴。张清运受伤有其年龄大的原因也有其太累的原因。一审查明的事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人提出的各上诉请求所依据的事实和理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人李赛未答辩。张清运向一审法院起诉请求：1.请求判令李龙善、王宏、李赛立即给付张清运先期医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等费用114426.82元（扣除对方已支付63000元）；2.本案的案件受理费由李龙善、王宏、李赛承担。一审法院认定事实：李龙善、王宏系夫妻关系，婚生子李赛，李龙善、王宏共同经营木材生意。2019年11月9日，张清运受雇于李龙善、王宏在江苏睢宁县从事木材装卸工作，约定工资120元/天。在装卸工程中，因李赛向车上抛扔木材，致使张清运从车上跌落受伤。随后，张清运被送至睢宁县中医院救治。张清运自认李龙善、王宏支付医疗费3200元至3300元。同日，张清运又转院至宿迁市人民医院继续治疗。2019年12月27日，张清运住院48天出院，期间支出医疗费148666.82（李龙善、王宏支付63000元）。该院出院记录主要载明：……入院诊断：1.重型颅脑损伤；2.右侧额颞部创伤性硬膜下血肿；3.右额颞叶脑挫伤；4.左颞部创伤性硬膜下血肿；5.左颞骨骨折；6.枕骨骨折；7.多发胸椎压缩性骨折；……出院医嘱处理意见：1.注意休息，建议休息3个月；2.继续卧床至少4周；……一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据张清运、李龙善、王宏、李赛的陈述及工作环境情况，一审法院认为，张清运作为劳动者，其在施工过程中应对自身工作环境尽到必要的安全注意义务，因疏于观察致其受伤，存在过错。而李龙善、王宏作为雇主，雇佣已超过65岁的张清运从事工作，且未对涉案工作环境尽到提醒注意的义务，具有明显过错，应承担主要赔偿责任。结合双方过错程度等因素，一审法院酌定张清运对本次事故承担20%的责任，李龙善、王宏承担80%的责任。此外，张清运主张李赛承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。根据张清运提供的证据，结合当事人的质证意见，一审法院就张清运主张的损失认定如下：1.医疗费：148666.82元；2.误工费：张清运主张按120元/天作为误工标准，一审法院认为，误工费是根据受害人的误工时间和收入状况确定，本案张清运并非长期受雇于李龙善、王宏，张清运亦未提供证据证明存在稳定的收入来源，故对于张清运的该主张，一审法院不予支持。但考虑到张清运存在务工的事实，受伤势必影响其收入状况,参照当地非全日制时薪，同时结合张清运的实际年龄等因素,一审法院酌定按40元/天标准计算张清运的误工损失；关于误工期限，张清运主张计算138天，但现有证据并不足以证实该主张，且其未就相关期限申请鉴定。结合张清运的伤情、出院医嘱，同时参照《GA/T1193－2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》的相关规定，本案按120天计算，共计4800元；3.护理费：因张清运未提供证据证实护理人员及相应损失依据，结合张清运的伤情，一审法院参照当地护工标准按85元/天予以支持；护理期限按76天计算，共计6460元；4.营养费：按10元/天标准计算48天，共计480元。5.住院伙食补助费：按18元/天计算48天，共计864元；6.交通费：酌定:600元；上述费用共计161870.82元，李龙善、王宏按80%责任应承担129497元（计算结果取整，四舍五入），扣除已支付的63000元，尚须向张清运支付66497元。此外张清运睢宁县中医院救治期间，李龙善、王宏支付3200元至3300元医疗费，为了便于计算，取中位数3250元，李龙善、王宏应负担80%即2600元，那么剩余20%的650元实际应由张清运负担，故该650元应与66497元进行抵扣后余额为65847元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、李龙善、王宏于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张清运医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计65847元；二、驳回张清运的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费672元，由张清运负担285元，李龙善、王宏负担387元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实，双方均无异议，本院对一审判决认定的事实予以确认。本案二审争议焦点：1.上诉人张清运对本次事故的发生是否存在过错；2.上诉人张清运的误工费按照何种标准计算；3.被上诉人李赛是否应当与被上诉人李龙善、王宏共同对上诉人张清运遭受的损害承担连带赔偿责任。关于本案第1个争议焦点，上诉人张清运对本次事故的发生存在一定过错。上诉人张清运自述，当时往车上装卸木材时，有零星碎木，是在车下人员扔到车上的，其他木材都是整理好通过绳子捆扎后通过吊车吊到车上。由此可见，无论是零星木材的搬运方式还是成捆木材的搬运方式，张清运作为车上操作人员，对装运期间车下人员向车上扔木头和吊车向车上运木头可能对其产生一定的风险是有预知的，其在操作时对工作环境应尽到必要的注意义务。上诉人张清运在车上工作时对周围工作环境的疏于观察与本案事故发生有一定的因果关系，应当承担相应的责任，一审法院基于此酌定上诉人张清运对本次事故承担20%的责任并无不当。关于本案的第2个争议焦点，上诉人张清运的误工费可以按照40元/天的标准计算。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人张清运主张其误工费按照120元/天计算，但其未能提供证据证明其固定收入是120元/天，或者其最近三年的平均收入为120元/天，其应当承担举证不利的后果，即依法不能支持按照120元/天的标准计算上诉人张清运的误工费。一审法院参照其所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资及上诉人张清运的年龄、身体条件等因素酌定其误工费按照40元/天的标准计算无明显不当。关于本案的第3个争议焦点，被上诉人李赛不应当作为接受劳务一方与被上诉人李龙善、王宏对上诉人张清运遭受的损失承担连带赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人张清运主张李赛与李龙善、王宏共同经营旧木材生意，但李赛与李龙善、王宏对此均不予认可。上诉人张清运亦未提供证据证明李赛与李龙善、王宏共同经营旧木材生意的任何证据，故本案在无其他证据证实李赛系与李龙善、王宏共同经营旧木材生意的情况下，不宜认定李赛与李龙善、王宏共同家庭旧木材生意。故李赛不应当作为接受劳务一方与李龙善、王宏共同对提供劳务一方的张清运在提供劳务过程中受到的损害承担连带赔偿责任。综上，上诉人张清运的上诉请求均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费672元，由上诉人张清运负担。本判决为终审判决。审判长  魏良军审判员  刘路路审判员  李 静二〇二一年三月二十四日书记员  李 洁附录相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。