浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）浙07刑终9号 原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）古学敏，男，1986年10月18日出生于浙江省金华市，汉族，高中文化，家住浙江省金华市婺城区。2019年2月28日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人叶元博，浙江求德律师事务所律师。 辩护人傅政杰，北京市京师（深圳）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘某某，女，1964年6月27日出生于浙江省金华市，汉族，大学文化，教师，家住浙江省金华市婺城区。2019年2月27日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人洪晓燕，金华市法律援助中心指派的浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）叶某，女，1980年5月27日出生于浙江省丽水市，汉族，大专文化，家住浙江省丽水市莲都区。2019年2月27日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人章建萍，金华市法律援助中心指派的浙江婺星律师事务所律师。 原审被告人叶健，曾用名叶健亨，男，1974年10月12日出生于浙江省兰溪市，汉族，大专文化，、执行董事，家住浙江省金华市婺城区。2019年2月26日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押于金华市看守所。 原审被告人汪湛林，曾用名汪建明，男，1972年9月5日出生于四川省苍溪县，汉族，大专文化，、监事，家住四川省苍溪县。1999年6月15日因犯挪用公款罪被四川省剑阁县人民法院判处有期徒刑五年。2019年4月1日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现押于金华市看守所。 原审被告人郑立强，男，1972年6月15日出生于浙江省慈溪市，汉族，中专文化，经理，家住浙江省慈溪市。2019年2月27日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押于金华市看守所。 原审被告人周毅文，男，1967年8月18日出生于浙江省江山市，汉族，大专文化，家住浙江省金华市婺城区。2019年2月27日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押于金华市看守所。 浙江省金华市金东区人民法院审理金华市金东区人民检察院指控被告人叶健、汪湛林、郑立强、古学敏、周毅文、刘某某、叶某犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月24日作出（2019）浙0703刑初439号刑事判决。被告人古学敏、刘某某、叶某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年11月，被告人叶健、郑立强、汪湛林等人共同注册成立浙江星合网络科技有限公司，先后在金华市婺城区秋滨街道金衢路199号物联科技大厦、金华市××街道××大厦办公，通过许诺投资高额返利为手段，以茶籽油、白藜芦醇、排车等项目向社会不特定对象非法吸收存款。被告人叶健为浙江星合网络科技有限公司法定代表人，主要负责公司整体运营；郑立强为公司经理，负责星合消费系统的后台管理；汪湛林为监事，负责给公司员工上课培训，给投资公司的会员上课，鼓励继续投资；古学敏负责供货、产品介绍。2016年6月12日，叶健、郑立强、汪湛林、古学敏成立浙江星合生物科技有限公司为非吸活动提供产品。被告人周毅文、刘某某、叶某三人负责市场推销、讲课，收取集资参与人投入的资金。经金华君安会计师事务所审计，仅“茶籽油项目”和“排车／权证项目”吸收公众存款数额至少人民币41212371.52元，其中包含各被告人及亲属投入的金额人民币2653951元。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人叶健犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人汪湛林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人郑立强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二十万元。四、被告人古学敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。五、被告人周毅文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。六、被告人刘某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。七、被告人叶某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。八、责令被告人叶健、汪湛林、郑立强、古学敏、周毅文、刘某某、叶某共同退赔各集资参与人损失。九、扣押在案的别克轿车一辆（浙Ｂ0××××，含钥匙一串）、柳建青退缴的黑色红旗Ｈ7轿车一辆（浙Ｇ6××××，含钥匙二个）、朱某退缴的红旗Ｈ7轿车一辆（浙ＧＲ××××，含钥匙二个），依法予以拍卖后按比例返还给各集资参与人。十、查封的被告人周毅文、刘某某所有的位于金华市金东区××镇××街××号不动产（权证号码0××8）、被告人古学敏所有的位于金华市保集外滩花园10幢1－1102室房屋一套，依法予以拍卖后按比例返还给各集资参与人。十一、扣押在案的银行卡，叶某手机三部、ＩＰＡＤ一个，郑立强手机五部、Ｕ盘四个，古学敏银白色戴尔笔记本电脑一台、黑色ｉＰｈｏｎｅ7手机一部，依法予以返还。十二、扣押在案的郑立强银色戴尔笔记本电脑一台、移动硬盘一个、黑色外壳笔记本一本，依法予以没收。 被告人古学敏上诉及其辩护人辩护提出：1.浙江星合网络科技有限公司的主要负责人和股东是叶健、郑立强、汪湛林三人，古学敏不是公司的股东、直接负责人，仅与公司发生供货关系，在整个非吸过程中仅提供产品和产品讲解，起次要、辅助作用，应认定为从犯，予以从轻、减轻处罚；2.原判认定的犯罪数额有误，除了2016年4月至2017年1月该时间段外，古学敏未参与公司事务及供货，也没有参与排车权证项目，故该时间段外非吸的数额及排车项目吸收的数额均不应计入其犯罪数额；3.古学敏位于金华市××幢××室房屋已以125万元的价格卖给前妻付饶，付饶已支付所有购房款项，但因古学敏拒绝配合至今未办理房屋过户手续，该房屋属于付饶的合法财产，不属于本案追缴财产的范围。综上，请求二审查清事实，依法改判。 被告人刘某某上诉及其辩护人辩护提出：1.刘某某并非浙江星合网络科技有限公司的股东和员工，其有稳定的工作，只是周末有空到公司帮丈夫周毅文一起做产品推销、上课，没有负责公司的市场推销，也没有领取公司任何工资报酬和提成，只赚取自己投资的回报，在共同犯罪中起帮助作用，应认定为从犯；2.原判认定的犯罪数额有误，刘某某主要向家属和好友介绍投资，其以家人名义投资的数额不应计入其犯罪数额；3.原判量刑过重，罚金过高，其不应承担退赔责任。请求二审查清事实，依法改判。 被告人叶某上诉及其辩护人辩护提出：1.原判犯罪数额认定有误，2017年1月之前叶某没有参与公司市场开发和推广，2017年1月之前的涉案金额不应计入其犯罪数额；2.会计师事务所出具的鉴定报告中对于投资数额的计算不准确，不能作为本案认定被告人犯罪数额的依据；3.叶某只是领取固定工资的普通员工，没有分红，事发后积极退赔被害人部分款项，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人叶健、汪湛林、郑立强、古学敏、周毅文、刘某某、叶某非法吸收公众存款的事实有被害人李某、楼某、黄某等人的陈述，证人朱某、王某等人的证言，商品订单协议书复印件，收款收据复印件，银行账户明细，ＶＩＰ会员管理细则，浙江星合网络科技有限公司会员管理细则，申请书，股权证复印件，出库单，情况说明，星合消费者系统截图，湖南文交所开户信息，会员福利车权益转让协议，星合ＶＩＰ股权转让协议，星合消费者配票资格自愿转让协议，现金缴款单，聊天记录，转账记录，汇款凭证，营业执照，银行流水查询，扣押决定书、扣押清单及照片，查封决定书，金华君安会计师事务所关于浙江星合网络科技有限公司累计实际吸收存款金额及资金流出情况审计报告，金华君安会计师事务所说明函，电子证据检查工作笔录，光盘，刑事判决书，释放证明，身份证明，到案经过，抓获经过等证据证实，被告人叶健、郑立强、汪湛林、古学敏、周毅文、刘某某、叶某亦有供述在卷。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，经查，1.被告人古学敏与叶健等人共同成立浙江星合生物科技有限公司，以销售茶籽油、白藜芦醇等商品为名，向社会不特定人员变相非法吸收资金，古学敏在共同吸收资金过程中负责提供商品并在公司推介会上介绍、宣传以吸引客户投资，从中领取固定报酬和提成，古学敏在共同犯罪中作用积极、主动，不应认定为从犯。被告人古学敏及其辩护人所提古学敏应认定为从犯的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。2.被告人刘某某与负责公司市场推广的丈夫周毅文共同对公司客户进行投资项目的讲解、宣传，吸引客户投资，并从中提成，刘某某在共同犯罪中作用亦积极、主动，不宜认定为从犯。被告人刘某某及其辩护人所提刘某某应认定为从犯的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。3.金华君安会计师事务所具有审计鉴定检验的资质，该公司接受公安机关的委托对公安机关依法调取的电子数据、银行账户明细、收款收据等证据进行审计鉴定出具审计报告，该报告所依据的数据、证据来源合法，内容客观真实，对本案吸收资金数额的认定符合事实和法律规定，且与被告人郑立强等人的供述能相互印证，应予采信。原判结合该审计报告认定的吸收公众存款的数额并扣除各被告人和亲属投入的200余万元金额予以综合认定本案各被告人的犯罪数额并无不当。被告人古学敏、刘某某、叶某及其辩护人据此所提原判犯罪数额认定有误的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人叶健、汪湛林、郑立强、古学敏、周毅文、刘某某、叶某未经金融主管部门批准，以推销商品、投资项目为名，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪。原判认定各被告人非法吸收公众存款的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节，所作量刑并无不当。被告人古学敏、刘某某、叶某及其辩护人所提原判量刑过重等上诉理由和辩护意见，不能成立，本院均不予采纳。本案查封在案的被告人周毅文、刘某某与古学敏名下的两处不动产系被告人在实施非法吸收公众存款犯罪行为之前所购置，不属于本案直接违法犯罪所得，且古学敏名下的该套房产因用于抵押借款已被有关机关查封，故不宜直接判决予以追缴，通过有关法律程序处置后，多余部分可用于退赔被害人或执行罚金等处置。原判判处查封在案的上述两处不动产，依法拍卖后按比例返还给各集资参与人不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持金华市金东区人民法院（2019）浙0703刑初439号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十一、十二项； 二、撤销金华市金东区人民法院（2019）浙0703刑初439号刑事判决第十项； 三、查封的被告人周毅文、刘某某所有的位于金华市金东区××镇××街××号不动产（权证号码0××8）、被告人古学敏所有的位于金华市保集外滩花园10幢1－1102室房屋一套，依法处理。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 晔 审 判 员  应 倩 审 判 员  周楚臣 二〇二一年三月五日 代书记员  钱争红