安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖17民终211号 上诉人（原审原告）：杨艮美，女，1965年4月30日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：荣方鸿，安徽九华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽鸿叶集团有限公司，住所地安徽省池州市贵池区高新区康庄大道，统一社会信用代码91341702752969519U（1-1）。 法定代表人：殷明亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘分，男，1985年9月1日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：梁茂松，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽鸿叶集团正隆木业有限公司，住所地安徽省池州市贵池区工业园内，统一社会信用代码91341702689770311F（1-1）。 法定代表人：殷明亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘分，男，1985年9月1日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区，系该公司员工。 上诉人杨艮美因与被上诉人安徽鸿叶集团有限公司（简称鸿叶集团公司）、安徽鸿叶集团正隆木业有限公司（简称鸿叶正隆公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月11日公开开庭进行了审理。上诉人杨艮美及其委托诉讼代理人荣方鸿，被上诉人鸿叶集团公司和鸿叶正隆公司的委托诉讼代理人刘分到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨艮美上诉请求：撤销一审判决，改判支持杨艮美的一审诉讼请求；由被上诉人承担一、二审案件费用。事实和理由：一、上诉人依法构成十级伤残，一审法院应当认定。第一，程序合法。2019年4月4日池州市贵池区秋浦街道法律服务所依法委托安徽秋江司法鉴定所（下称秋江鉴定所）对上诉人的伤残等级及三期进行鉴定。秋江鉴定所依法对上诉人作出构成人体十级伤残，误工期为150天，护理和营养期各为60天。该委托程序、鉴定程序、鉴定结果均符合法律规定，被上诉人在原一审中提出重新鉴定无任何依据。第二，秋江鉴定所的鉴定意见没有违反法律及解释规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”。因此秋江鉴定所对上诉人的鉴定均意见符合证据要求，上诉人依法构成十级伤残，一审法院应当认定。二、一审法院认定上诉人杨艮美不构成伤残系事实认定错误。第一，弘瑞鉴定所作出的“皖泓瑞司鉴［2019］法临鉴字第169号”改变了安徽秋江司法鉴定所（下称秋江鉴定所）作出的“秋江司鉴所［2019］临鉴字第187号”鉴定结果违反《司法鉴定程序通则》。根据《司法鉴定程序通则》第32条规定“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有1名具有相关专业高级专业技术职称”。首先，秋江鉴定所的资质条件高于泓瑞鉴定所，在这种情况下，泓瑞鉴定所是不能作为重新鉴定委托司法鉴定机构。其次，泓瑞鉴定所作出的“皖泓瑞司鉴［2019］法临鉴字第169号”鉴定意见，署名的两个鉴定人均未具有法医临床专业高级专业技术职称。因此，泓瑞鉴定所的“皖泓瑞司鉴［2019］法临鉴字第169号”鉴定意见违反了《司法鉴定程序通则》第32条规定，属于非法证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”之规定，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。第二，“皖泓瑞司鉴［2019］法临鉴字第169号”的法医体检没有事实依据。“皖泓瑞司鉴［2019］法临鉴字第169号”载明，经体检，得出原告杨艮美左膝关节屈曲110°（140°）。原告杨艮美的正常屈曲为150°，而非是泓瑞鉴定体检得出的140°。泓瑞鉴定测量原告杨艮美的屈曲140°是体检错误，而得出21%［（140°-110°）/140°］错误结论，即使现在测量上诉人的屈曲也是150°，得出结论为26.67%［（150°-110°）/150°］。第三，池州市司法局已对泓瑞鉴定所的违法行为进行了纠偏。2020年5月13日池州市司法局决定对泓瑞鉴定所给予责令限期整改的决定，确认泓瑞鉴定所对上诉人鉴定程序违法事实，并要求其自行纠偏。综上，泓瑞鉴定所的鉴定意见没有证据能力，更谈不上证据力，该份证据不能成为定案的依据。一审法院认定上诉人杨艮美不构成伤残系事实认定错误。三、一审法院判决有失公允。2018年3月15日，上诉人杨艮美入职被上诉人安徽鸿叶集团有限公司，担任包装工一职。2018年9月28日中午上班期间，上诉人杨艮美推着竹签材料筐子在地面上行走。当时地上有间距2厘米、高约1厘米的两根与地面固定的螺丝，导致推动筐子突然受阻，而使上诉人杨良美摔伤。经池州市第二人民医院门诊摄拍为“左髌骨骨折”。上诉人在工作时间、工作场所、因工作原因受到事故伤害的，依法应当属于工伤，应享受工伤待遇。但是作为用人单位，被上诉人没有为上诉人申报工伤，致使上诉人丧失申报工伤时间。 鸿叶集团公司和鸿叶正隆公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审判决认定安徽泓瑞司法鉴定所于2019年9月23日出具的鉴定意见违反《司法鉴定程序通则》第十九条的规定，本案发回重审时，鸿叶集团公司和鸿叶正隆公司要求重新鉴定，杨艮美表示不予配合，重新鉴定无法进行，且一审法院庭审时向双方当事人释明不配合重新鉴定的后果，杨艮美对不配合重新鉴定的后果是明知的，其所提出的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 杨艮美向一审法院起诉请求：1、鸿叶集团公司和鸿叶正隆公司承担杨艮美医疗费、误工费、残疾赔偿金等共计121608.40元（其中：1、医疗费793.40元；2、住院伙食补助费50元/天×7天=350元；3、营养费50元/天×60天＝3000元；4、误工费133元/天×180天＝23940元；5、护理费133元/天×75天＝9975元；6、残疾赔偿金37540元×2=75080元；7、精神抚慰金6000元；8、鉴定费1430元；9、交通费1000元；10、材料费40元）；2、鸿叶集团公司和鸿叶正隆公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：安徽鸿叶集团正隆木业有限公司系安徽鸿叶集团有限公司全资设立的独立核算的有限责任公司，系独立法人企业。2018年3月15日，杨艮美入职安徽鸿叶集团有限公司，从事包装工工作。2018年9月28日中午上班期间，杨艮美推着竹签材料筐子在地面上推行。当时地上有两根间距2厘米、高约1厘米的两根与地面固定的螺丝，导致推动筐子突然受阻，而使原告摔伤。随即原告至池州市第二人民医院门诊摄片示“左髌骨骨折”，肿痛加剧后于9月29日入池州市第二人民医院住院治疗，诊断为：左髌骨骨折。入院后完善相关检查，予患肢抬高制动，消肿等对症治疗。10月5日行“左下肢长腿石膏外固定术”。2018年10月6日出院医嘱：1、左下肢石膏外固定1个月，建议休息3个月；2、注意石膏松紧度，1月内勿下地活动；3、1月后复诊；4、我科随诊。杨艮美在门诊救治及住院治疗期间自行花费793.40元，其余医疗费用已由鸿叶集团公司负担。2019年4月4日杨艮美的损伤情况经安徽秋江司法鉴定所鉴定为：被鉴定人杨艮美因外伤受伤后，目前遗留左膝关节活动受限的后遗症，构成《人体损伤致残程度分级》标准十级伤残。被鉴定人杨艮美损伤后误工（休息）期应设150日、护理期限应设60日、营养期限应设60日。杨艮美支付鉴定费1430元。双方就赔偿未协商一致，原告遂具状本院。诉讼过程中，安徽鸿叶集团有限公司对杨艮美的伤残等级及“三期”鉴定意见有异议，申请进行重新鉴定，安徽泓瑞司法鉴定所于2019年9月23日出具鉴定意见：1、评定被鉴定人杨艮美左髌骨骨折不构成伤残。2、建议被鉴定人杨艮美损伤后需误工期180日，护理期75日，营养期60日。经一审法院主持调解，当事人仍未能达成一致意见。重审时查明，安徽泓瑞司法鉴定所于2019年9月23日出具鉴定意见，违反了《司法鉴定程序通则》第十九条的规定，安徽鸿叶集团要求重新鉴定，杨艮美表示不予配合，重新鉴定无法进行。杨艮美同意补充鉴定，一审法院委托安徽泓瑞司法鉴定所进行补充鉴定，该所答复委托事项不属补充鉴定范围。 一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。杨艮美为安徽鸿叶集团正隆木业有限公司提供劳务，安徽鸿叶集团正隆木业有限公司未尽到相应的管理义务、指示义务、安全保障义务，存在重大过错，安徽鸿叶集团正隆木业有限公司作为独立的法人主体，应承担赔偿责任。关于杨艮美的伤情程度，杨艮美自行委托鉴定的意见，构成十级伤残，安徽鸿叶集团正隆木业有限公司对该鉴定意见提出异议并申请一审法院委托鉴定机构重新鉴定，因此，该鉴定意见不能作为定案依据。一审法院依据安徽鸿叶集团正隆木业有限公司的申请，委托安徽泓瑞司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，该所出具的司法鉴定意见书认为杨艮美不够伤残等级，但该鉴定程序违规，也不能作为但其未能提供证据予以证明，故一审法院将重新鉴定的意见作为定案依据。由于杨艮美不配合再次重新鉴定，依据杨艮美的伤情，认定杨艮美遭受一般伤害。安徽鸿叶集团正隆木业有限公司对杨艮美医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、材料费的损失共计40528.40元不持异议，一审法院予以确认。参照安徽省高级人民法院《审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见》第二十五条规定，一审法院酌定精神抚慰金为4000元。上述杨艮美因身体受伤造成的各项损失，应由安徽鸿叶集团正隆木业有限公司全部赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十二条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条规定，判决：一、安徽鸿叶集团正隆木业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨艮美各项损失计44528.40元；二、驳回杨艮美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费846.65元，由被告安徽鸿叶集团正隆木业有限公司负担。 杨艮美在二审期间向本院提交两组证据，即照片三张、门诊病历一份，证明杨艮美2018年11月6日受伤后至今左右膝关节肿胀疼痛，池州市第二人民医院诊断为左髌骨骨折不愈合，无法正常生活和工作。 鸿叶集团公司、鸿叶正隆公司对杨艮美所提交的证据的真实性没有异议。 鸿叶集团公司、鸿叶正隆公司在二审期间未向本院提交新证据。 针对杨艮美所提交的证据，本院认为，杨艮美所提交的证据形成于一审诉讼前，不属于二审程序新的证据，不予认定。另外，二审庭审前，杨艮美申请鉴定人张某和洪冬英出庭作证，张某系杨艮美自行委托鉴定的安徽秋江司法鉴定所该次鉴定人、洪冬英系安徽泓瑞司法鉴定所出具案涉鉴定意见的鉴定人，安徽秋江司法鉴定所出具的鉴定意见因鸿叶集团公司、鸿叶正隆公司在一审时申请重新鉴定而不能作为定案依据，安徽泓瑞司法鉴定所的鉴定意见因违反《司法鉴定程序通则》第十九条的规定而不能作为本案定案依据，杨艮美申请上述两次鉴定的鉴定人出庭不符合法律规定，本院未予准许。 本院查明的事实与原审查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案中，杨艮美就其提供劳务中受伤是否构成伤残等级及用人单位未为其申报工伤等事项提出上诉，则本案争议焦点为杨艮美自行委托的安徽秋江司法鉴定所出具的鉴定意见是否能够作为认定本案事实的依据、本案发回重审时一审法院审理过程中鸿叶集团公司申请重新鉴定而杨艮美不配合重新鉴定所产生的法律后果和本案杨艮美受伤与用人单位申报工伤之间的认定评判问题。 针对本案争议焦点，一审诉讼过程中，鸿叶集团公司、鸿叶正隆公司对杨艮美自行委托的鉴定结论提出异议，并申请对杨艮美的伤残等级及误工期、护理期和营养期重新鉴定，且因杨艮美自行委托的安徽秋江司法鉴定所出具的鉴定意见与安徽泓瑞司法鉴定所所出具的鉴定意见明显相左，虽然安徽泓瑞司法鉴定所经双方当事人同意委托于2019年9月23日出具的鉴定结论违反了《司法鉴定程序通则》第十九条的规定不能作为本案定案依据，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，鸿叶集团公司、鸿叶正隆公司同样有权申请重新鉴定，现因杨艮美在本案发回重审审理过程中不配合重新鉴定，则应由杨艮美承担相应的法律后果。杨艮美自行委托的安徽秋江司法鉴定所出具的鉴定意见因鸿叶集团公司申请重新鉴定而杨艮美不配合重新鉴定，一审未采信安徽秋江司法鉴定所出具的鉴定意见符合法律规定；另外，安徽泓瑞司法鉴定所于2019年9月23日出具的鉴定结论因违反了《司法鉴定程序通则》第十九条的规定而不能作为本案定案依据，本案亦不能采信安徽泓瑞司法鉴定所出具的鉴定意见作为定案依据，则本案在不采信安徽秋江司法鉴定所和安徽泓瑞司法鉴定所出具的鉴定意见的情形下，杨艮美是否构成伤残及相应的误工期、护理期和营养期属于待证事实，杨艮美作为原告负有举证义务，且杨艮美是否构成伤残应由专业鉴定机构进行鉴定，一审法院据此认定由于杨艮美不配合再次重新鉴定，依据杨艮美的伤情，认定杨艮美遭受一般伤害，并根据法律规定对杨艮美所主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、交通费、材料费等损失共计40528.40元予以认定，并无不当。另外，杨艮美在鸿叶正隆公司上班期间受到伤害，杨艮美受伤是否构成工伤或是否以提供劳务者受害责任纠纷之法律关系进行诉讼系杨艮美作为原告自行选择的结果，现一审法院根据杨艮美所主张的诉讼请求和事实理由，以提供劳务者受害责任纠纷之法律关系进行审理并作出判决，不违反法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，对杨艮美的上诉请求，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费571元，由上诉人杨艮美负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘玉管 审判员  田 蓓 审判员  程 进 二〇二一年三月十八日 法官助理陈金玲 书记员喻亚君