兰州铁路运输中级法院   行政判决书   （2021）甘71行终25号   上诉人（原审原告）甘肃星鹏汽车销售有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县忠和镇忠和村北龙口汽配城A区11栋102室。   法定代表人代鹏，该公司总经理。   委托代理人刘小燕，该公司出纳。   被上诉人（原审被告）兰州市市场监督管理局，住所地甘肃省兰州市城关区永昌路225号。   法定代表人张栋梁，该局局长。   委托代理人王爱民，该局干部。   委托代理人何江，甘肃恒亚律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）兰州市人民政府，住所地甘肃省兰州市城关区南滨河东路637号。   法定代表人张伟文，该政府市长。   委托代理人徐炳强，兰州市司法局行政复议与应诉科科长。   委托代理人张迎东，兰州市司法局行政复议与应诉科科员。   原审第三人甘肃东升路桥工程有限公司，住所地甘肃省兰州市皋兰县九合镇头沟村。   法定代表人基延祥，该公司总经理。   委托代理人邸晓媛，该公司副经理。   上诉人甘肃星鹏汽车销售有限公司（以下简称星鹏公司）因诉被上诉人兰州市市场监督管理局（以下简称兰州市市监局）、兰州市人民政府（以下简称兰州市政府）、原审第三人甘肃东升路桥工程有限公司（以下简称东升公司）罚款、没收违法所得及行政复议一案，不服兰州铁路运输法院于2020年12月18日作出的（2020）甘7101行初162号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人星鹏公司的委托代理人刘小燕，被上诉人兰州市市监局的委托代理人王爱民、何江，被上诉人兰州市政府的委托代理人徐炳强，原审第三人东升公司的委托代理人邸晓媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原审法院查明，兰州市市监局接到甘肃省市场监督管理局交办的甘肃华菱汽车销售有限公司（以下简称华菱销售公司）涉嫌销售假冒伪劣配件违法行为线索后，于2019年7月18日立案。经调查查明，2018年2月13日华菱销售公司与第三人东升公司签订汽车买卖合同，出售给东升公司50辆自卸车，价格50万元∕台，型号为HN5310ZLJNGB41D6M5的上述车辆由安徽华菱汽车有限公司于2018年4月生产，同年5月出厂，由华菱星马汽车（集团）股份有限公司营销分公司出售给华菱销售公司，销售价42万元∕台。同时，华菱销售公司为车辆配装供气系统总成一套费用为4.2万元∕台，运输服务费用1.5万元∕台，赠送汽车配件价值1万元∕台，纳税合计77386.89元。2018年5月11日、17日，华菱销售公司为东升公司出具车辆销售发票。2018年6月7日前东升公司作为所有人办理车辆注册登记牌照手续。2018年6月19日，安徽华菱汽车有限公司取得上述车辆强制性产品认证证书。2019年4月22日华菱销售公司变更企业名称为甘肃星鹏汽车销售有限公司。兰州市市监局认为星鹏公司擅自销售未经强制性产品认证的车辆违反了《中华人民共和国认证认可条例》（以下简称《认证条例》）第二十八条规定，向星鹏公司告知了拟处罚的事实、理由、依据和处理结果，以及其享有的陈述、申辩、听证权利，并根据星鹏公司申请组织了听证，经案件延期审批、集体讨论程序，依据《认证条例》第六十七条规定于2020年4月21日作出（兰）市监罚字〔2020〕75号行政处罚决定，对星鹏公司处以：1.责令改正；2.罚款10万元；3.没收违法所得57.261311万元。星鹏公司收到处罚决定后不服，向兰州市政府申请行政复议，提出计算违法所得应当扣除补充协议约定由其承担的银行按揭手续费、GPS费、公证费、上牌费。兰州市政府受理后，通知兰州市市监局提出书面答复以及原行政行为的证据、依据，通知东升公司为第三人参加行政复议程序。因案件复杂，向各方当事人送达了延期审理通知。经审查各方当事人提交的案件材料，兰州市政府于2020年8月19日作出兰府复决字〔2020〕93号行政复议决定，维持原处罚决定。   原审法院认为，本案的争议焦点是：1.涉案车辆取得强制性产品认证前，星鹏公司的行为是否构成销售产品；2.行政处罚决定中违法所得数额计算是否符合法律规定。   关于涉案车辆取得强制性产品认证前，星鹏公司的行为是否构成销售产品的问题。“销售”一词按照文义解释、目的解释方法理解，就是一方将产品出售给另一方的行为。辅助活动一般指广告、促销、展览行为。本案中，星鹏公司在涉案车辆取得强制性产品认证前，与东升公司签订买卖合同、出具销售发票、办理注册登记牌照的行为是买卖双方就标的物、价款等内容达成意思一致，并为履行合同实现交易实施的部分销售行为，交付车辆仅是买卖合同的一个销售环节，并非销售行为的成立条件。涉案车辆的交付时间，并不影响本案销售行为的认定。因此，兰州市市监局作出处罚决定认定星鹏公司销售未经强制性产品认证涉案车辆的违法行为事实清楚，证据充分。星鹏公司主张其行为属于辅助活动，不具备销售特征的意见不予采纳。   关于行政处罚决定中违法所得数额计算是否符合法律规定的问题。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。本案办法有特殊规定的除外。”第四条规定“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”本案中，兰州市市监局认定星鹏公司违法所得数额时，对涉案车辆购进价款、税款、配装的供气系统费用、运输服务费用、赠送配件费用均从其销售收入中予以扣除，兰州市市监局计算涉案违法所得符合法律规定。关于星鹏公司提出《补充协议》约定由其承担的银行按揭手续费、GPS费、公证费、上牌费没有扣除的意见，在卷证据显示，《补充协议》属于《华菱星马汽车订车合同》的组成部分，在同一天签订形成。兰州市市监局在案件调查中，通知星鹏公司提交订车合同时，其并未向兰州市市监局提交《补充协议》。在询问星鹏公司法定代表人销售中产生的其他费用时，该法定代表人亦未提及以上费用。在星鹏公司向兰州市市监局提交的关于违法所得计算清单中，也未提及。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十五条的规定“被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”在行政程序中，行政机关负有主动、全面调查收集证据的义务，行政相对人有配合、协助行政机关开展调查，主动、如实、全面提供证据材料的义务。本案中，兰州市市监局在行政程序中依法要求星鹏公司提交订车合同时，星鹏公司应当一并提供该《补充协议》而没有提供，故对星鹏公司在诉讼程序中提交该证据不予采纳，由此产生的不利法律后果由其自行承担。星鹏公司的该诉讼理由不能成立，原审法院不予采纳。   兰州市市监局作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。兰州市政府作出的行政复议决定亦合法。需要指出的是，涉案车辆已经取得强制性产品认证证书，兰州市市监局作出责令改正处罚的做法欠妥，但该做法对星鹏公司的权益并无实际影响，行政机关在今后的工作中应予以注意。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告甘肃星鹏汽车销售有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由甘肃星鹏汽车销售有限公司负担。。   星鹏公司不服上述判决，向本院提出上诉称：1.原审法院将上诉人向东升公司出具车辆销售发票、办理车辆注册登记挂牌手续等为销售进行的辅助活动认定为销售行为，系认定事实和适用法律错误。2.原审法院认定的违法所得数额存在错误。第一，上诉人与东升公司在买卖合同中约定购车款中的459万元以价值相等的房产抵付，但因东升公司向上诉人交付的房产存在权利纠纷而无法办理过户，致使上诉人遭受了459万元的损失且无法挽回，故上诉人未实际获利，不存在违法所得。第二，上诉人与东升公司签订的《补充协议》约定，交易过程中产生的银行按揭手续费1万元、GPS费3000元、公证费1500元和每台车的上牌费3000元均由上诉人承担，上诉人已按约支付了该笔费用。对于该部分费用，兰州市市监局作出的处罚决定并未扣除。第三，前述费用系上诉人的成本而非利润，不应计算在违法其所得中。即使存在违法所得，在案涉车辆取得强制性认证证书后，上诉人的销售所得即转化为合法所得。原审法院认定上诉人违法所得572613.11元错误。上诉请求：撤销兰州铁路运输法院(2020）甘7101行初162号行政判决，并依法改判支持上诉人的全部一审诉讼请求，或将本案发回重审。   被上诉人兰州市市监局答辩称，补充协议只能证明星鹏公司与东升公司有约定，星鹏公司一直没有提供其支付相关费用的证据，故不能扣除。行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确；原审判决正确。请求：维持原判。   被上诉人兰州市政府答辩称：1.上诉人在行政处理程序中没有提供补充协议，且一直没有提供证据证明其缴纳了费用；2.上诉人要求扣除违法所得数额没有法律依据；3.东升公司明确表示该费用由原审第三人缴纳，上诉人要求扣除没有依据。处罚决定正确；行政复议决定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法；原审判决正确。请求：驳回上诉，维持原判。   原审第三人东升公司陈述称，同意兰州市市监局和兰州市政府的意见。   二审中，各方当事人均未提交新的证据。上诉人星鹏公司，被上诉人兰州市市监局、兰州市政府向原审法院提交的证据及适用的法律依据均已随卷移送本院。庭审中，各方当事人对原审提交的证据均未发表新的质证意见。   本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，上诉人主张其已经支付银行按揭手续费、GPS费、公证费、上牌费，但未提供其已将上述费用支付给相关机构形成的票据。   还查明，2019年11月8日，星鹏公司向兰州市市监局出具《关于我公司违法所得计算证明》，载明：违法所得计算：500000元/台-420000元/台-42000元/台（供气系统总成）-15000元/台（运输服务费用）-10000元/台（赠送汽车配件）=13000元/台。以上计算不含招待及相关差旅费用2000元/台。   本院认为，本案的争议焦点是：1.上诉人星鹏公司出具车辆销售发票、办理车辆注册登记挂牌手续行为是销售行为还是为销售进行的辅助活动；2.被上诉人兰州市市监局对上诉人星鹏公司违法所得数额认定是否正确。   关于上诉人出具车辆销售发票、办理车辆注册登记挂牌手续行为是销售行为还是为销售进行的辅助活动的问题。本案中，星鹏公司与东升公司签订买卖合同、出具销售发票、办理车辆注册登记挂牌手续的行为是买卖双方就标的物、数量、价款等内容达成意思一致，并为履行合同实现交易目的实施的销售行为，并非上诉人主张的仅属于销售行为的辅助活动。2016年2月6日修订的《认证条例》第二十八条规定：“为了保护国家安全、防止欺诈行为、保护人体健康或者安全、保护动植物生命或者健康、保护环境，国家规定相关产品必须经过认证的，应当经过认证并标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用。”星鹏公司在未取得强制性产品认证证书情况下，将汽车销售给东升公司，兰州市市监局认定星鹏公司存在销售未经强制性产品认证车辆的违法行为，事实清楚，证据充分。   关于被上诉人兰州市市监局对上诉人违法所得数额认定是否正确的问题。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条规定：“工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是:以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得。本办法有特殊规定的除外。”第四条规定“违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。”本案中，兰州市市监局认定星鹏公司违法所得数额时，对涉案车辆购进价款、税款、配装的供气系统费用、运输服务费用、赠送配件费用均从其销售收入中予以了扣除，兰州市市监局计算涉案违法所得符合法律规定。关于上诉人提出《补充协议》约定由其承担的银行按揭手续费、GPS费、公证费、上牌费没有扣除的意见，在卷证据显示，《补充协议》属于《华菱星马汽车订车合同》的组成部分，两者在同一天签订形成。兰州市市监局在案件调查中，通知星鹏公司提交订车合同时，其并未提交《补充协议》。在询问星鹏公司法定代表人销售中产生的其他费用时，该法定代表人亦未提及以上费用。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十五条的规定“被告有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据，原告或者第三人依法应当提供而没有提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”在行政程序中，行政机关负有主动、全面调查收集证据的义务，行政相对人有配合、协助行政机关开展调查，主动、如实、全面提供证据材料的义务。本案中，兰州市市监局在行政程序中依法要求星鹏公司提交订车合同，星鹏公司应当一并提供该《补充协议》而没有提供，故对星鹏公司在诉讼程序中提交该证据原审法院不予采纳正确。另外，根据二审查明的事实，上诉人主张其已经支付银行按揭手续费、GPS费、公证费、上牌费，但未提供其已将上述费用支付给相关机构形成的票据。上诉人关于其已经支付上述费用，应当作为成本扣除的主张，与其在兰州市市监局行政处理期间向该局提交的《关于我公司违法所得计算证明》中的表述也存在明显矛盾。上诉人关于兰州市市监局没有扣除全部成本，认定违法所得数额错误的主张不能成立。   综上，被上诉人兰州市市监局处罚决定和被上诉人兰州市政府复议决定均合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人甘肃星鹏汽车销售有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 马世元   审判员 李茫信   审判员 成 蕾   二〇二一年三月三十日   书记员 常 思   附:本判决适用的相关规范性法律文件条文   《中华人民共和国行政诉讼法》   第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。