浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙06刑终26号 原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吕晓雪，女，1984年7月16日出生于山东省聊城市，汉族，大学文化，无业，住山东省济南市历下区。因本案于2019年1月26日被刑事拘留，2019年3月5日被逮捕，2019年12月27日变更为取保候审，2020年12月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 辩护人熊伟，山东昌龙律师事务所律师。 原审被告人李建强，男，1990年1月10日出生于山东省泰安市东平县，汉族，大学文化，无业，住山东省泰安市东平县。因本案于2019年1月26日被刑事拘留，2019年3月5日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人华仁征，男，1990年10月19日出生于山东省高唐县，汉族，大学文化，无业，住山东省济南市市中区。因本案于2019年3月8日被刑事拘留，2019年4月12日被逮捕，2019年12月27日变更为取保候审，2020年12月26日被再次取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人丁爱菊，女，1977年10月6日出生于山东省茌平县，汉族，大专文化，无业，住山东省茌平县。因本案于2019年1月26日被刑事拘留，2019年3月5日被逮捕，2019年12月27日变更为取保候审，2020年12月26日被再次取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人文婧谊，女，1991年8月18日出生于山东省临沂市，汉族，大学文化，无业，住山东省济南市槐荫区。因本案于2019年1月26日被刑事拘留，2019年3月5日被逮捕，2019年12月27日变更为取保候审，2020年12月26日被再次取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人林小兵，男，1991年1月3日出生于山东省聊城市莘县，汉族，初中文化，无业，住山东省聊城市莘县。因犯非法吸收公众存款罪于2014年12月19日被天津市和平区人民法院判处有期徒刑三年,缓刑三年，并处罚金人民币五万元。因本案于2019年3月18日被刑事拘留，2019年4月24日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人刘方卉，女，1996年1月26日出生于山东省商河县，汉族，大学文化，无业，住山东省济阳县。因本案于2019年1月26日被刑事拘留，2019年3月5日被逮捕，2019年12月27日变更为取保候审，2020年12月26日被再次取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人刘伟男，女，1990年5月20日出生于河南省濮阳县，汉族，大学文化，无业，住河南省濮阳县。因本案于2019年1月26日被刑事拘留，2019年3月5日被逮捕，2019年12月27日变更为取保候审，2020年12月26日被再次取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人王诚诚，女，1997年1月15日出生于山东省枣庄市薛城区，汉族，大专文化，无业，住山东省枣庄市薛城区。因本案于2019年1月26日被刑事拘留，2019年3月5日被逮捕，2019年12月30日变更为取保候审，2020年12月29日被再次取保候审。现取保候审于居住地。 原审被告人朱清，男，1990年5月29日出生于湖北省钟祥市，汉族，大专文化，无业，住湖北省荆门市钟祥市。因本案于2019年1月26日被刑事拘留，2019年3月5日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人蔡群，男，1991年1月18日出生于湖北省蕲春县，汉族，大学文化，无业，住湖北省蕲春县。因本案于2019年1月26日被刑事拘留，2019年3月5日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 原审被告人蔡智兵，男，1992年9月24日出生于湖北省蕲春县，汉族，初中文化，无业，住湖北省蕲春县。因本案于2019年1月26日被刑事拘留，2019年3月5日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。 绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人李建强、华仁征、丁爱菊、文婧谊、吕晓雪、林小兵、刘方卉、刘伟男、王诚诚犯非法经营罪，原审被告人朱清、蔡群、蔡智兵犯非法经营罪、盗窃罪一案，于2020年12月28日作出（2020）浙0604刑初13号刑事判决。原审被告人吕晓雪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2018年7月至2019年1月期间，被告人李建强、陈琦（另案处理）等人在香港民众期货交易场所，以亚洲经贸公司的名义设立主账户并获得交易软件“易盛”，并由民众期货提供的“信管家”软件对接“易盛”用于分仓建立若干账户，未经国家有关主管部门批准，招揽国内投资者在私自建立的所谓“国际期货”网站上投资交易，按照港币、美金分别对人民币1:1、7.75:1的固定汇率为投资者提供港币、美元等换汇服务，从中赚取汇差，非法经营数额达1.6亿余元。其中被告人华仁征负责客服工作，被告人丁爱菊、文婧谊负责财务工作，被告人吕晓雪负责文职工作，并发展以被告人林小兵、孙庆斌（另案处理）为负责人、被告人刘方卉、刘伟男、王诚诚为客服等人组成的一级代理，再由该一级代理发展以被告人朱清、蔡群、蔡智兵、蔡承志（另案处理）等人组成的二级代理，吸引国内投资者非法进行大豆、原油等所谓的外盘期货交易，从中以操作手数赚取高额的手续费。其中，一级代理非法经营数额达1亿余元，二级代理非法经营数额达53万余元。另，二级代理蔡群、朱清、蔡智兵等人通过用模拟盘的盈利信息冒充实盘期货信息，引诱被害人进入该期货平台进行投资，期间通过秘密更改被害人谢某、江某等客户账户密码，频繁操作被害人期货交易账户的方式人为增加操作手数，以获取高额的手续费，致使被害人谢某、江某损失人民币17万余元。 经统计，被告人李建强非法经营数额为1.6亿余元，被告人华仁征非法经营数额为1.5亿余元，被告人丁爱菊非法经营数额为1.5亿余元，被告人吕晓雪非法经营数额为0.6亿余元，被告人文婧谊非法经营数额为1.5亿余元，被告人林小兵非法经营数额为1亿余元，被告人刘方卉非法经营数额为1亿余元，被告人刘伟男非法经营数额为0.9亿余元，被告人王诚诚非法经营数额为0.8亿余元，被告人朱清、蔡群、蔡智兵非法经营数额为53万余元。被告人李建强获利人民币35000元，被告人华仁征获利20000元，被告人吕晓雪获利15000元，被告人林小兵获利500000元，被告人刘方卉获利15000元，被告人刘伟男获利8600元，被告人王诚诚获利8600元。 另查明，被告人林小兵于2019年3月18日到济南铁路公安处济南东站派出所投案自首。 还查明，公安机关从被告人李建强处扣押中信银行卡二张、中国银行卡七张、招商银行卡六张、兴业银行卡六张、上海银行卡一张、日照银行卡一张、浦发银行卡三张、民生银行卡二张、平安银行卡一张、交通银行卡一张、建设银行卡四张、光大银行卡二张、工商银行卡三张、渤海银行卡二张、U盾五十个、印章十三个、电子支付密码器一个、密码条一份、笔记本八本、电脑主机四台、白色苹果6s手机一只、黑色vivoNEXS手机一只、身份证银行卡复印件一份、营业执照一份、银行单据一份、社保费申报表一份、合同一份、法院诉讼材料一份、微信公众平台认证公函一份、公司利润表一份、委托划转税款协议书一份、国税税务事项通知书一份、网站备案信息真实性核验表一份、承诺书一份、公章备案登记单一份、公司工作交接单一份、印章空白纸一份、内部资金划拨通知单一份、发票一份、公司注册材料一份、华韬公司材料一份、税务材料一份、银色U盘一个、移动硬盘一个；从被告人文婧谊处扣押齐鲁银行卡一张、中信银行卡二张、招商银行卡一张、电脑主机一台、白色红米手机六只、黑色红米手机三只、U盾二个、白色苹果7plus手机一只、恒生保险单一份、星展银行卡一张、社会保险费申请表一份、工作交接清单一份、报销单一份、未拆封新手机二只、SIM卡四张、业务台账一份、考勤表一份、银行票据一份、银行卡密码单一份、笔记本二本、平台后台数据台账一份、身份证复印件一份、银河期货有限公司客户出金单一份、营业执照一份、民众证券第三方存款申请表一份、应聘人员材料一份、银行流水一份、合同一份、协议书一份、合作协议书一份、系统异常统计表一份、信件一份；从被告人丁爱菊处扣押银白色华为荣耀手机一只、电脑主机二台、兴业银行卡一张、招商银行卡一张、招商银行U盾一个、蓝色kingdeeU盘一个、黑色U盘一个；从被告人吕晓雪处扣押民生银行卡一张、华夏银行卡一张、交通银行卡一张、建设银行卡一张、电脑主机一台、小米牌手机一只、白色红米手机一只、白色苹果手机一只；从被告人刘方卉处扣押黑色vivoX20A手机一只、电脑主机一台、银色U盘一个、公章备案登记单二张、印章五个、商标代理委托书一张、营业执照一套；从被告人刘伟男处扣押银色U盘一个、电脑主机二台、白色小米5X手机一只；从被告人王诚诚处扣押公司简章一份、笔记本一本、银色U盘一个、电脑主机一台、白色OPPOR9S手机一只；从被告人朱清处扣押笔记本电脑一台、白色小辣椒牌手机五只、白色小米手机一只、黑色OPPO手机一只；从被告人蔡群处扣押黑色苹果Max手机一只、黑色苹果6s手机一只、白色苹果手机一只、苹果牌平板电脑一台、华硕牌笔记本电脑一台、SIM卡一张；从被告人蔡智兵处扣押黑色苹果XS手机一只、黑色苹果6s手机一只、联想笔记本电脑一台、笔记本二本、SIM卡四张。 又查明，在本案审理期间，被告人李建强退出违法所得人民币35000元，被告人华仁征退出违法所得人民币20000元，被告人刘方卉退出违法所得人民币15000元，被告人刘伟男退出违法所得人民币8600元，被告人王诚诚退出违法所得人民币8600元，被告人朱清退出违法所得人民币5000元。 原审判决认为，被告人李建强、华仁征、丁爱菊、文婧谊、吕晓雪、林小兵、刘方卉、刘伟男、王诚诚、朱清、蔡群、蔡智兵的行为已构成非法经营罪。被告人朱清、蔡群、蔡智兵的行为已构成盗窃罪。被告人朱清、蔡群、蔡智兵均应数罪并罚。在共同犯罪中，被告人李建强、林小兵、朱清、蔡群是主犯，均应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人华仁征、丁爱菊、文婧谊、吕晓雪、刘方卉、刘伟男、王诚诚、蔡智兵是从犯，均应依法减轻处罚。被告人林小兵有故意犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人林小兵是自首，且自愿认罪认罚，可依法从宽处理。被告人李建强、华仁征、丁爱菊、文婧谊、刘方卉、刘伟男、王诚诚、朱清、蔡群、蔡智兵自愿认罪认罚，均可依法从宽处理。被告人李建强、华仁征、刘方卉、刘伟男、王诚诚已退出全部违法所得，被告人朱清退出部分违法所得，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人李建强犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人华仁征犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元；三、被告人丁爱菊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；四、被告人文婧谊犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；五、被告人吕晓雪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；六、被告人林小兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；七、被告人刘方卉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；八、被告人刘伟男犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；九、被告人王诚诚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元；十、被告人朱清犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元，犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币八万元；十一、被告人蔡群犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元，犯盗窃罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币十五万元；十二、被告人蔡智兵犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元，犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六万元；十三、暂存于绍兴市上虞区人民法院的被告人李建强违法所得人民币三万五千元、被告人华仁征违法所得人民币二万元、被告人刘方卉违法所得人民币一万五千元、被告人刘伟男违法所得人民币八千六百元、被告人王诚诚违法所得人民币八千六百元，予以没收，上缴国库；被告人朱清违法所得人民币五千元，按比例发还给被害人谢某二千三百三十二元五角、发还给被害人江某二千六百六十七元五角；扣押在公安机关的Ｕ盾五十二个、电子支付密码器一个、笔记本十三本、电脑主机十二台、银色Ｕ盘四个、蓝色ｋｉｎｇｄｅｅＵ盘一个、移动硬盘一个、ＳＩＭ卡九张、白色苹果6ｓ手机一只、黑色ｖｉｖｏＮＥＸＳ手机一只、白色红米手机七只、黑色红米手机三只、未拆封新手机二只、小米牌手机一只、黑色ｖｉｖｏＸ20Ａ手机一只、白色小米手机二只、白色ＯＰＰＯＲ9Ｓ手机一只、白色小辣椒牌手机五只、黑色苹果Ｍａｘ手机一只、黑色苹果6ｓ手机二只、黑色苹果ＸＳ手机一只，予以没收，上缴国库；其余物品由扣押机关依法处理；十四、责令被告人朱清、蔡群、蔡智兵退赔被害人谢某人民币七万八千一百八十九元六角九分，退赔被害人江某人民币八万九千四百十九元三角五分；被告人吕晓雪违法所得人民币一万五千元、被告人林小兵违法所得人民币五十万元，继续予以追缴。 原审被告人吕晓雪上诉、其辩护人辩护称,吕晓雪在二审阶段自愿认罪认罚，请法庭考虑其在非法经营中所起作用微小、患有分离转换性障碍导致认知能力受损、主要获利者仍未到案等情节对吕晓雪减轻处罚并判处缓刑。 二审经审理查明事实与原判同，并有经原审庭审质证、认证的被告人李建强、华仁征、丁爱菊、文婧谊、吕晓雪、林小兵、刘方卉、刘伟男、王诚诚、朱清、蔡群、蔡智兵供述，被害人谢某、江某陈述，证人曹某、于某、许某、梁某、姚某、周某1、乔某、周某2、张某1、胡某、萧某、丁某、顾某、寿某、张某2、李某的证言，辨认笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、司法鉴定意见书、鉴定意见通知书、电子物证检验报告、微信聊天记录、网络在线提取工作记录、电子数据检查工作记录及相关证据提取资料、资金流向图及银行流水、报案材料、刑事判决书、违法犯罪记录证明、刑事案件暂存款票据、抓获经过、常住人口信息及照片等证据予以证明，足以认定。 本院认为，上诉人吕晓雪、原审被告人李建强、华仁征、丁爱菊、文婧谊、林小兵、刘方卉、刘伟男、王诚诚、朱清、蔡群、蔡智兵违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，伙同他人非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其中原审被告人朱清、蔡群、蔡智兵情节严重，上诉人吕晓雪、原审被告人李建强、华仁征、丁爱菊、文婧谊、林小兵、刘方卉、刘伟男、王诚诚情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人朱清、蔡群、蔡智兵伙同他人，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原审被告人朱清、蔡群、蔡智兵均应数罪并罚。在共同犯罪中，原审被告人李建强、林小兵、朱清、蔡群起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人吕晓雪、原审被告人华仁征、丁爱菊、文婧谊、刘方卉、刘伟男、王诚诚、蔡智兵起次要作用，是从犯，均应依法减轻处罚。原审被告人林小兵有故意犯罪前科，可酌情从重处罚；其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪认罚，可依法从宽处理。原审被告人李建强、华仁征、丁爱菊、文婧谊、刘方卉、刘伟男、王诚诚、朱清、蔡群、蔡智兵自愿认罪认罚，均可依法从宽处理。原审被告人李建强、华仁征、刘方卉、刘伟男、王诚诚已退出全部违法所得，原审被告人朱清退出部分违法所得，均可酌情从轻处罚。 关于上诉人吕晓雪及辩护人的相关意见，经查，首先，吕晓雪在共同犯罪中作用小，获利少，原判已依法认定其为从犯并减轻处罚，其虽系从犯，但在共同犯罪中仍起到相应作用，具体包括负责做公众号、统计交易数据、给代理开平台权限、对接修改手续费及客户出入金、制作结算表及返佣明细表等，原审结合吕晓雪在共同犯罪中所起的具体作用给予了适当量刑，判罚并无不当。其次，在案鉴定意见鉴定程序合法，鉴定方法科学，证明吕晓雪在实施犯罪时具有完全刑事责任能力。该鉴定意见与吕晓雪本人在犯罪过程中及犯罪后的表现相符，内容客观，足以证明吕晓雪具有完全的认识和控制能力，相关疾病不作为量刑情节予以考量。再次，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》规定，部分犯罪嫌疑人在逃，但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的网络犯罪案件，可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。部分人员未到案与吕晓雪等人应受相应刑事处罚并不矛盾，在案证据已足以证明吕晓雪等人犯罪事实的情况下，依法应追究已到案人员的刑事责任。 原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人吕晓雪请求二审予以改判，本院不予照准。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李  莹 审 判 员 郑 杭 波 审 判 员 周  荧 二〇二一年三月十日 法官助理 杜 奕 灵 书 记 员 张徐越鸣 6 1