甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2021)甘01刑终98号原公诉机关兰州市西固区人民检察院。上诉人（原审被告人）牟一布拉里，男，1984年3月27日出生，东乡族，不识字，农民，住甘肃省东乡族自治县。2020年5月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。2018年8月28日，因犯贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。2019年2月8日刑满释放。指派辩护人颉风霞，甘肃经邦律师事务所律师。兰州市西固区人民法院审理兰州市西固区人民检察院指控原审被告人牟一布拉里犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月29日作出（2020）甘0104刑初284号刑事判决。原审被告人牟一布拉里不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅全部证据材料，讯问上诉人牟一布拉里，并听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当公开开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年5月20日17时19分许，吸毒人员王某通过电话联系被告人牟一布拉里，称要购买毒品。牟一布拉里同意贩卖，并约定在兰州市西固区××路××市场附近见面。当日21时许，二人在西固区××路××市场门口向西50米处见面后，牟一布拉里将一兰州牌香烟盒（内装毒品）交给王某，交易完二人准备离开时被公安人员抓获，当场在王某身上查获兰州牌香烟盒一个，内装毒品一小塑料袋。从被告人牟一布拉里身上查获作案工具手机一部。查获的毒品经称重：净重44.91克。经兰州市公安司法鉴定中心鉴定，提取的毒品检出海洛因成分。原审判决认定上述事实的证据有：一、物证1、提取笔录、扣押清单、随案移送清单:证实公安机关从王某处扣押外用黑兰州烟纸盒包装，内用塑料纸包裹的毒品可疑物一包；从被告人牟一布拉里身上提取到颜色为翡冷翠的华为畅享10ｅＭＥＤ-ＡＬ00手机一部、亮黑色的华为ｎｏｖａ7ｐｒｏ5ＧＪＥＲ-ＡＮ10手机一部，毒品海洛因随案移送兰州市公安局西固分局涉案财物管理中心。二、书证1、受案登记表、立案决定书及抓获经过：证实证人王某表示愿意配合公安机关抓捕被告人牟一布拉里，后二人通过电话和微信联系买卖毒品海洛因，同时双方约定在兰州市西固区××路××市场××门马路边见面交易。2020年5月20日，牟一布拉里携带毒品可疑物乘坐出租车前往西固区，并于当日21时许在兰州市西固区××路××市场××门口附近在架网布控民警的面前进行毒品交易，现场从王某手中查获牟一布拉里贩卖给王某的外用黑兰州烟盒包装、内用透明塑料纸包裹的毒品可疑物一包，牟一布拉里被当场抓获。2、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书：证实牟一布拉里于2020年5月27日被兰州市公安局西固分局刑事拘留并告知其家属，于2020年7月3日被兰州市公安局西固分局执行逮捕并通知其家属的情况。3、调取证据通知书、通话记录：证实公安机关调取王某与牟一布拉里的通话情况。4、微信记录：证实公安机关提取到牟一布拉里与王某微信聊天的截图，王某、牟一布拉里的微信号的情况。5、现场检测报告：证实牟一布拉里的尿检呈阳性，王某的尿检呈阴性的情况。6、刑事判决书、刑满释放通知书：证实被告人牟一布拉里于2018年8月28日因犯贩卖毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金1000元。于2019年2月8日刑满释放。7、行政处罚决定书：证实牟一布拉里于2020年5月18日吸毒被行政拘留情况。8、社会危险性情况说明：证实牟一布拉里多次作案、连续作案的可能，有不良记录且在本地无正当职业，隐瞒重要犯罪事实，有逮捕的必要。9、户籍证明：证实牟一布拉里于1984年3月27日出生，已达到应负刑事责任年龄。10、毒品提取、称重笔录、取样笔录及照片：证实公安机关从王某处提取、扣押外用黑兰州烟纸盒、内用透明塑料纸包裹的毒品可疑物一包，内装毒品两块，经称量净重为44.91克，在两块毒品可疑物上各随机选择三个部位，各抽取一部分混合作为检材装入透明自封袋，检材净重1.18克，将检材封存后送兰州市公安司法鉴定中心进行鉴定。11、录音提取笔录：证实公安机关于2020年5月20日将王某与上线“尕娃”的通话进行录音，王某用135××××8091的手机号向号码为151××××2712的机主打电话，录音开始于2020年5月20日17时19分56秒，结束为2020年5月20日17时28分16秒，时长8分20秒；第二次录音为王某使用微信号×××22的微信与“尕娃”微信号×××22微信语音通话，录音时间在2020年5月20日18时30分左右，录音时长8分13秒。公安机关将这两段录音进行提取。12、调取证据通知书：证实案发后侦查机关调取了王某与牟一布拉里手机通话记录。13、情况说明：证实侦查机关出具说明，在案卷中牟一布拉里辨认王某时，在辨认照片下面所做的标记是牟一布拉里自己所为，无侦查人员明示或暗示。三、鉴定意见及通知书1、兰州市公安司法鉴定中心检验报告（兰）公（司）鉴（毒品）字［2020］223号：证实兰州市公安司法鉴定中心于2020年5月27日对公安机关送检的“王某、牟一布拉里贩卖毒品案”牟一布拉里检材一份，一包塑料袋包装的白色块及粉末物（实验室唯一性编号对应编为2020ＤＰ0223-Ｊ1）进行鉴定；所送检材中2020ＤＰ0223-Ｊ1检出海洛因成分；鉴定意见已于2020年6月23日告知牟一布拉里，牟一布拉里拒绝签字。2、兰州市公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书（兰）公（司）鉴（法物）字[2020]284号：证实兰州市公安司法鉴定中心于2020年6月1日对公安机关送检的烟盒（毒品可疑物外层包装物）和透明塑料袋中均检出混合DNA分型，不具备进一步分析条件的情况。3、甘肃警察职业学院公安司法鉴定意见书：证实经鉴定，王某通话语音中的男子语音样本与牟一布拉里系同一个人语音。四、现场指认、辨认笔录及照片1、辨认笔录及照片：证实案发后王某与牟一布拉里相互辨认的情况。2、现场指认笔录及照片：证实案发后牟一布拉里和王某分别对二人见面的地点进行指认，王某对其藏匿毒品的地点进行指认的情况。五、视频资料光盘一张：证实在案卷中牟一布拉里辨认王某时，在辨认照片下面所做的标记是牟一布拉里自己所为，无侦查人员明示或暗示。光盘一张：牟一布拉里和王某的两次通话录音及牟一布拉里乘坐出租车的照片，证实王某与牟一布拉里商议贩卖毒品的情况。六、证人证言1、证人王某的证言，称2020年5月19日下午我被公安人员抓获后，我积极争取立功的机会。2020年5月20日下午16时左右，我通过打电话的方式联系之前向我贩卖毒品的“尕娃”（牟一布拉里），我们在电话中商量取40多克的毒品海洛因，还商量在兰州市七里河区东立开泰园附近见面，之后又换地方到兰州市西固区天庆国际新城，但是由于前两个地方人比较多，监控也多，最终“尕娃”同意在兰州市西固区××路××市场附近见面交易，当天晚上21时左右，“尕娃”从一支路向我走来，我赶紧通过微信通知我旁边的民警，这时“尕娃”已经走到我身边，他将一个黑兰州的纸烟盒塞到我手里就走了，我问他怎么给钱，他说就发到这上面。紧接着我看到周围的民警就冲过去将“尕娃”按倒在地，最后民警将我手里的黑兰州烟盒用塑料袋包裹起来挂在“尕娃”身上，我们被带到了西固城派出所。2、证人苏某的证言，证实2020年5月20日20时30分许，牟一布拉里乘坐其所驾出租车由兰州市城关区正宁路东口去兰州市西固区一支路的情况。七、被告人牟一布拉里在侦查阶段的供述与辩解：称2020年5月20日，我从快手上认识的一个“姐”（王某）约我下午到西固吃饭，两人见面后，王某给我递了一盒烟让我抽烟，我拿了一下说我不抽，就又递给她了。之后就被公安人员抓住了，当时在我身上没有搜到东西，公安人员就把一个黑兰州盒子放在我身上了，我没有贩毒。被告人牟一布拉里当庭的供述与辩解：称案发当日，王某约我到西固吃饭，我是从快手上认识王某的，之前一起吃过饭，我见到王某后，就被公安机关的工作人员抓住了，把一个黑兰州烟盒放在了我身上，说里面的毒品是我的。我没有贩毒，里面的毒品也不是我的，我和王某通话录音里面说到的“几十个”，指的是擦脸油，不是毒品。王某是故意陷害我的，录音也是，王某为了陷害我当天才加的我的微信，之前我们都没有微信。如果说我是贩毒，我希望有足够的证据，比如说烟盒子里面的毒品包装袋上有我的指纹和ＤＮＡ,还有毒品交易记录和毒资转账记录。这些都没有，就证明不了我贩卖毒品。原审法院认为，被告人牟一布拉里违反国家对毒品的管制，明知是毒品而向他人贩卖海洛因共计44.91克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人牟一布拉里曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯，且系毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人牟一布拉里犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，罚金20000元；二、扣押在案的作案工具华为畅享翡冷翠手机一部予以没收。上诉人牟一布拉里的上诉理由是：其并未携带毒品向王某贩卖，且在本案查获毒品的包装上未检出其的指纹和ＤＮＡ分型，现有证据不能证实查获的毒品是其所有的。其与王某之间没有资金支付交易，没有转移毒品的行为，现有证据不能证实其构成贩卖毒品罪。上诉人牟一布拉里的辩护人的辩护意见是：1.原审认定牟一布拉里构成贩卖毒品罪的主要证据是王某的证言，但因王某与牟一布拉里之间存在利害关系，王某证言的证明力相对较弱。查获的毒品外包装上亦未检出牟一布拉里的指纹和ＤＮＡ分型，同时牟一布拉里与王某之间没有资金支付交易，故不构成贩卖毒品罪，应当认定为非法持有毒品罪。2.本案毒品处于被监控状态，涉案毒品被当场查获，未流入社会，请求酌情从轻或减轻处罚。经审理查明，原审判决认定上诉人牟一布拉里犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。所列证据均在原审开庭时出示宣读，并质证、认证，经审查来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人牟一布拉里及其辩护人未提出新的证据。对于上诉人牟一布拉里所提，其并未携带毒品向王某贩卖，现有证据不能证实查获的毒品是其所有的，亦不能证实其构成贩卖毒品罪的上诉理由及其辩护人所提因王某与牟一布拉里之间存在利害关系，王某证言的证明力相对较弱，牟一布拉里的行为不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪的辩护意见。经查，牟一布拉里和王某的通话录音中谈到的“拿40几个”的情节，与公安机关查获的毒品数量，王某证言相互印证。牟一布拉里在一审庭审中辩称其和王某通话时说的“几十个东西”指的是擦脸油，不是毒品。但王某与牟一布拉里的通话录音中，牟一布拉里称不敢将“东西”放在身边，而是放在朋友家中的情节，与经济社会正常商品交易习惯明显相悖。且牟一布拉里向王某交付毒品的全程在公安人员的监控之下，在案证据能够证实公安机关查获的毒品是牟一布拉里所有，且能够证实王某欲从牟一布拉里处购买毒品，牟一布拉里同意贩卖，在约定毒品数量及交易地点后，牟一布拉里携带毒品到达指定地点，将涉案毒品交付于王某的事实，牟一布拉里贩卖毒品的犯罪行为已经既遂，牟一布拉里与王某之间是否存在资金支付交易，并不影响对牟一布拉里贩卖毒品行为的认定。原判认定牟一布拉里构成贩卖毒品罪并无不当。故该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于牟一布拉里的辩护人所提本案毒品处于被监控状态，涉案毒品被当场查获，未流入社会，请求对牟一布拉里酌情从轻或减轻处罚的辩护意见。经查，该情节原判已予认定，且原审法院在对牟一布拉里量刑时已酌情考虑。故对该辩护意见，不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人牟一布拉里犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  岳 龙审 判 员  万廷达审 判 员  白会东二〇二一年三月九日法官助理  黄云龙书 记 员  杨 艳