甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3912号上诉人（原审原告）：甘肃金辰投资管理有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区中山路30号棉麻大厦713室。法定代表人：邢军，该公司经理。委托诉讼代理人：朱青，甘肃润达律师事务所律师。委托诉讼代理人：何娟娟，甘肃润达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村一号。法定代表人：吴军，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐建红，甘肃雷诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于水林，男，汉族，1972年10月9日出生，住河北省承德市承德县。上诉人甘肃金辰投资管理有限公司（以下简称：金辰公司）与被上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称：二建集团）、于水林买卖合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初5098号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金辰公司委托诉讼代理人朱青、何娟娟，被上诉人二建集团委托诉讼代理人唐建红到庭参加诉讼。被上诉人于水林经公告送达，无正当理由未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。金辰公司向本院提出的上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院(2019)甘0103民初5098号民事判决，改判支持上诉人原审诉讼请求;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院事实认定不清。二建集团累计付款577638.23元是用于偿还借款转钢材款的本息555438.23元及其他借款22200元(与本案无关)，二建公司内部银行凭证、支票存根、收款收条、付款委托书上述证据均能充分证明。一审法院认定为支付案涉钢材款，继而确认本案欠款本金为1760611.08元，属认定的欠款本金数额错误；2.一审法院错误的适用证据规则，对已经发现的事实未予调查，违反了法定程序；3.一审法院认定违约金过高并按银行同期同类贷款利率上浮30%予以调整的判决显失公平应予以纠正。首先合同约定每天每吨4元计算资金占用费是钢材行业通用的行业交易习惯;其次，被上诉人对该合同约定的计算方法是明知且自愿承担的;其三，被上诉人在2014年4月21日的对账确认单、2016年3月3日欠条、2017年6月21日欠条多次确认七分公司经理王建荣均在场;其四，目前农村商业银行贷款利率在8%-9%，民间借贷保护的利息在24%-36%且均需要抵押担保。本案被上诉人欠付货款至今已经7年没有偿还的意思，一审法院随意调整，无异于支持被上诉人的恶意违约行为，鼓励其不去主动积极履行合同，轻松通过调整违约金的方式达到长期占用资金的目的，从2014年4月21日至今，欠款本金l760611.08元，参照民间借贷年利率24％计算，被告占用资金的直接利息损失为263万余元，而且案件判决后，还要进入遥遥无期的执行阶段，上诉人垫付的资金成本、追讨债务的诉讼成本与所花费的时间成本都在不断的扩大。综上，一审法院对于违约金标准的调整太具有随意性，并不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条的调整标准。为了维护市场经济秩序，为了建设诚实守信的契约精神，请求二审法院依法改判。二建集团公司答辩称：于水林与二建集团系挂靠法律关系，与金辰公司之间是钢材买卖合同关系。一审判决由其和于水林承担连带责任没有事实和法律依据。一审判决将于水林个人借款从被上诉人已付钢材款中扣除不符合事实和法律规定。于水林分别为500000元、493936.30元的借款与本案买卖合同不是同一法律关系，应当由于水林个人予以承担，从钢材款中予以扣除没有事实和法律依据。金辰公司未经二建集团同意擅自将二建集团支付的钢材款用来抵扣个人借款，并隐瞒钢材款抵扣个人借款的事实，以致出现钢材款本金一直保持基本不变，进而继续计算资占费，产生畸高的利息和欠付款，违反了严禁高利的法律规定，也严重违反了诚实信用和公平的基本原则。金辰公司向一审法院提出的诉讼请求：1．依法判令二被告支付原告钢材款1760611.08元、资金占用费2005919.92元（2013年7月30日至2018年12月25日，按每天每吨4元计算）；2．本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实如下：第七公司系二建集团的下属分支机构，二建集团承建了“际华三五一二皮革服装有限公司兰州新区服装生产基地一期工程第IV标段（食堂）施工项目”工程，交由第七公司施工，第七公司又与于水林项目部签订项目承包合同，于水林负责具体施工事宜。2013年7月30日，金辰公司（甲方）与第七公司（乙方）签订《钢材供货合同》，合同约定：乙方所需钢材以乙方购料单上的品名、规格、数量为准；从提货当日起，在市场价的基础上，每天每吨按4元计算，运费、吊装费由乙方承担；交货方式由甲方开出销货清单，乙方按照甲方的销货清单验收，验收合格后，由乙方签字认可等。合同加盖第七公司印鉴，负责人王建荣与于水林在合同乙方代表栏签名。合同签订后，金辰公司如约供应了工程所需钢材。2013年8月30日，于水林向金辰公司出具《欠条》一份，主要内容为“今从邢军处拉?8线材150吨（一百伍拾吨整）总金额伍拾万元整（500000），还款日为2013年10月30日全部还清”。2014年4月21日，于水林再次向金辰公司出具《欠条》一份，内容为“今欠邢军?10线材146.135吨，单价3380元，合计肆拾玖万叁仟玖佰叁拾陆元叁角（493936.30元），还款日为2014年6月5日前全部付清，如不付清，从2014年6月6日起每吨每天按5元计算，至付清为止”。第七公司负责人王建荣均在上述两份欠条上签字，并加盖第七公司印章。同日，双方还签署了《钢材欠款对账确认单》，载明，金辰公司自2013年7月31日至2013年10月28日供货467.947吨，已付款10万元，尚欠钢材款1760611.08元，产生资金占用费45027623元，累计欠款2110887.31元。二建集团于2014年9月9日付款350276.23元、2015年2月11日付款175362元、2015年7月23日付款22000元、2016年2月6日付款3万元，累计付款577638.23元。一审法院认为，合法有效的合同对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定或者法律规定，全面地、正确地履行自己所承担的义务。本案金辰公司与二建集团所属第七公司签订的《钢材供货合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。金辰公司履行了供货义务，第七公司未全面履行付款的义务，构成违约，第七公司不具备企业法人资格，其法律义务依法由二建集团承担。2014年4月21日，金辰公司与于水林签订了钢材欠款对账确认单，确认尚欠货款1760611.08元、资金占用费450276.23元，合计2110887.31元。第七公司在对账确认单上予以签章。截至该时间二建集团有义务足额支付欠款，其未能按时支付，构成违约，故2014年4月21日应当作为其承担违约责任的起算时间。金辰公司按《钢材供货合同》约定每天每吨4元的计算标准主张逾期付款违约金，但未提供证据证明被告逾期付款给其造成的实际损失，该约定明显过高。鉴于双方在欠款对账确认单已确认资金占用费450276.23元，本院不做调整。逾期付款的违约金应依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，并结合双方总交易额，付款金额和时间、欠款数额综合考虑，应以中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率标准为基础，再上浮30%（6.175%×1.3=8.03%），分段核算违约金。即2014年4月21日欠款2110887.31元，至2014年9月9日还款350276.23元，产生违约金64,086.54元；至2015年2月11日还款175362元，产生违约金58874.83元；至2015年7月23日还款22000元，产生违约金56498.27元；至2016年2月6日还款30000元，产生违约金66375.56元，至原告起诉之日（2018年12月25日），产生违约金353843元，二建集团应承担的违约金合计599678.20元。于水林与第七公司签订承包合同，挂靠第七公司，作为实际施工人，在金辰公司催要货款时，多次给金辰公司出具欠条承诺支付货款，亦应当承担还款责任。于水林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，也未向本院提交答辩状及相关证据，按照法律规定视为放弃抗辩及举证、质证的权利，应承担相应的法律后果。综上所述，被告二建集团应给付金辰公司货款，核减已支付货款577638.23元，应支付货款1533249.08元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定判决如下：一、被告甘肃第二建设集团有限责任公司、于水林于判决生效后十日内给付原告甘肃金辰投资管理有限公司货款1533249.08元；二、被告甘肃第二建设集团有限责任公司、于水林于判决生效后十日内给付原告甘肃金辰投资管理有限公司违约金599678.20元；三、驳回原告甘肃金辰投资管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费36932元、保全费5000元、公告费260元，原告甘肃金辰投资管理有限公司负担9211元、被告甘肃第二建设集团有限责任公司负担32981元。二审期间，当事人未提交证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张及查明的事实，本案争议的焦点为:1.二建集团2014年9月9日之后所付款项的性质；2.一审法院对违约金的调整是否适当。针对第一个焦点：首先，本案中二建集团与金辰公司签订《钢材供货合同》双方形成买卖合同关系。于水林于2013年8月30日、2014年4月20日分别向邢军出具2张《欠条》，二建集团在2013年8月30日《欠条》空白处加盖公章，在2014年4月20日《欠条》中书写“证明”并加盖公章。根据书写的内容及加盖公章的位置，二建集团仅是于水林向邢军借款的见证人，并非金辰公司主张的共同借款人。二建集团与金辰公司仅存在买卖合同关系，不存在借款关系。二建集团应根据《钢材供货合同》的约定履行支付货款的义务。其次，2014年9月9日后，二建集团分4笔共计向金辰公司付款577639.23元。其中2014年9月9日二建集团付款350276.23元，根据二建集团提交的证据，该笔款项系受于水林出具《委托》支付。该份《委托》载明：委托甘肃二建集团直属七分公司付际华3512服装有限公司兰州新区生产基地项目借款及利息350276.23元给邢军。该笔付款根据上述委托内容系支付于水林与邢军之间的借款并非支付案涉货款。一审法院认定该笔款项为货款不当,本院予以纠正。2015年2月11日二建集团付款175362元，根据双方提交的证据该笔付款系二建集团直接向金辰公司支付，无于水林委托书，鉴于二建集团与金辰公司之间仅存在买卖合同关系，该笔款项一审认定为支付的货款，并无不当。2015年7月23日二建公司付款22200元，系受于水林委托支付《委托》载明：今委托甘肃二建直七公司代付际华3512食堂工程邢军材料款贰万贰仟二佰元整。故一审认定该笔款项为支付二建集团与金辰公司之间的货款，本院予以维持。2016年2月6日二建集团付款3万元，在（2018）甘01民初4426号案件中，双方于2019年2月25日《询问笔录》中二建公司陈述系支付的材料款，金辰公司仍认为系支付的在利息。鉴于双方之间并无借款关系，一审认定为货款并无不当。二建集团在2014年9月9日后所付的577639.23元中，仅有227562元（175362元+22200元+30000元）系向金辰公司支付的货款，一审将上述全部款项认定为货款不当，本院予以纠正。最后，双方签订的《钢材欠款对账确认单》载明钢材欠款为1760611.08元，资金占用费为450276.23元。在双方未约定清偿顺序时，按照《最高人民法法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》（二）》第二十一条的约定应先支付违约金，故本案欠付货款为1760611.08元，一审法院认定为1533249.08元不当，本院予以纠正。针对第二个焦点：《钢材供货合同》2条约定：从提货当日其起，在市场价的基数上，每天每吨按4元计算。该资金占用费根据钢材市场的行业惯例属双方对迟延付款时的违约责任的约定，属于违约金性质条款，金辰公司根据该条款主张的资金占用费即违约金。《中华人民共和国合同法》第114条的规定可知违约金的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”。一审法院根据双方当事人的过错程度、合同履行情况及预期利益等因素，并结合《中华人民共和国合同法》第113条规定，按照年利率8.03%调整违约金计算的标准并无不当，本院予以维持。在金辰公司未提交因二建集团迟延付款造成直接损失具体数额的前提之下，主张按照年利率24%计算违约金，无事实依据，本院不予支持。双方在2014年4月21日签订的《钢材欠款对账确认单》中对之前产生的资金占用费450276.23元已确认，本院不再调整。自2014年4月22日至本案一审起诉之日即2018年12月25日产生违约金为660937元（1760611.08元×8.03%÷360天×1683天），共计产生违约金1111213.23元（450276.23元+660937元），扣除已支付的违约金227562元，二建集团欠付违约金为883651.23元。综上，金辰公司上诉请求部分予以支持；一审法院在款项性质的认定上存在瑕疵，本院予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院（2019）甘0103民初5098号民事判决；二、改判被上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司、于水林于本判决生效后十日内给付上诉人甘肃金辰投资管理有限公司货款1760611.08元，违约金883651.23元（截至2018年12月25日），共计2644262.31元；三、驳回上诉人甘肃金辰投资管理有限公司其他上诉请求。一审案件受理费36932元、保全费5000元、公告费260元、二审案件受理费8063元，共计50255元，由被上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司、于水林承担35281元，由上诉人甘肃金辰投资管理有限公司承担14974元。本判决为终审判决。审 判 长  王 博审 判 员  王向阳审 判 员  阎文虎二〇二一年三月三日法官助理  赵国莉书 记 员  肖程月