广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0304民初4407号 原告：蒋新建，男，1968年2月13日出生，汉族，住桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：黄海燕、郑余青，广东骏通律师事务所律师。 被告：桂林市金友房地产开发有限公司，住所地：桂林市象山区翠竹路61号，统一社会信用代码：91450300753748021Y。 法定代表人：蒋金月。 诉讼代表人：桂林市金友房地产开发有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：蒋光晖，广西优寻律师事务所律师。 第三人：蒋金月，男，1957年4月6日出生，汉族，住桂林市叠彩区。 原告蒋新建与被告桂林市金友房地产开发有限公司（下称金友公司）、第三人蒋金月破产债权确认纠纷一案，根据桂林市中级人民法院（2020）桂03民初127号民事裁定，指定本院审理。本院于2020年9月17日立案后，依法适用普通程序，于2021年1月29日公开开庭进行了审理。原告蒋新建及其委托诉讼代理人黄 -2- 海燕、郑余青，被告金友公司破产管理人委托诉讼代理人蒋光晖、第三人蒋金月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决确认原告对被告享有破产债权本金人民币233万元、利息为7487420元（利息以233万元为基准，按月利息2%，从每笔款项出借之日计至2019年4月16日桂林市金友房地产开发有限公司破产受理之日止，详见利息计算表）；2、判令本案诉讼费用全部由被告承担。 事实与理由：2003年至2009年期间，因被告开发多个项目资金周转需要，被告法定代表人蒋金月多次分9笔向原告借款合计人民币353万元用于被告企业经营和项目投资开发，约定月息3%，未约定还款期限。其中除现金借款34万元没有转帐凭证、120万元系欠付利润转借款外，其余199万均有银行转帐凭证证实。借款明细情况及用途如下（见第二组证据）1、2003年5月27日以转帐形式借款人民币17万元（蒋新建妻子欧龙姣转帐给蒋金月），用于被告开办公司费用；2、2004年5月31日以现金形式借款人民币9万元，用于被告鹿寨分公司开办公司费用；3、2005年8月4日、2005年8月11日、2005年8月18日分三次合计以转帐加现金形式借款人民币100万元（蒋新建转帐加现金给蒋金月），用于被告平乐分公司开发费用；4、2006年6月4日以转帐加现金形式借款人民币30万元（蒋新建转帐加现金给蒋金月），用于被告平乐分公司开发费用及代缴鹿寨分公司税款；5、2007年3月29日以转帐形式借款人民币40万元(蒋新建转帐给蒋金月），用于被告象山区翠竹路53号原电焊条厂购买土地款及经营费用；6、2006 -3- 年7月2日以现金形式借款人民币10万元（蒋新建妻子欧龙姣从建设银行账户取款10万元，由蒋新建交付给蒋金月），用于被告象山区翠竹路53号原电焊条厂购买土地款及经营费用；7、2007年5月27日原告以转帐形式借款人民币15万元（蒋新建妻子欧龙姣转帐给蒋金月），用于被告象山区翠竹路53号原电焊条厂购买土地款及经营费用8、2008年7月29日原告以现金存入方式借款人民币12万元（蒋新建存款给蒋金月），用于被告象山区翠竹路53号原电焊条厂购买土地款及经营费用。2014年8月14日，蒋金月作为借款人、被告作为担保人向原告出具《借条》，确认蒋金月多次向原告借款用于开发灵川八里街别墅小区、鹿寨县飞鹿小区、平乐县滨江商住城小区及桂林市翠竹路53号原电焊条厂项目，未归还全部借款本息，累计欠款本息3560万元，确认之后按月息3%计息，并由被告作为担保人盖章确认前述借款及用途并承担借款连带清偿责任。（见证据1-1)2019年1月30日，蒋金月以借款人及担保人被告法定代表人身份，分别在上述《借条》上再次签字确认原告每年每季度向借款人和担保人催收，确认蒋金月承担还款责任、被告承担连带担保还款责任，并在《借给桂林市金友房地产开发有限公司本金记录》上确认总计向原告借款本金人民币353万元，该记录上所示九笔借款出借时间及金额与前述原告所述借款情况一致。（见证据1-1、1-2)2019年4月16日，桂林市中级人民法院作出（2019)桂03破申4号民事裁定书，裁定受理对被告雖产清算申请，并于同年4月29日指定广西鑫达盛企业清算服务有限公司担任被告的管理人。之后原告依法向被告管理人申报债权本金人民币353 -4- 万元、利息37894500元（合计本息41424500元，申报编号为103号），因申报时间仓促未能将历史银行转帐凭证及时收集提交，导致管理人于第一次债权人会议向原告发出债权初步审查函及债权表，以借款缺乏银行转帐凭证不具备真实性、原告没有在保证期间主张被告承担保证责任而导致被告免除连带保证责任为由，不予确认原告申报的债权。（见证据4-1)原告为证明自己所主张债权真实性，一方面向银行申请收集借款转帐资料，另一方面找被告股东出具证明证实借款及催收情况。2019年7月16日，被告股东唐道明出具《证明》证实，蒋金月曾多次向原告借款，曾于2014年8月14日向原告出具《借条》，被告在《借条》签署确认承担连带保证清偿责任，因原告为公司员工，每年每季度均向被告催收借款并要求被告承担连带保证清偿责任，被告亦承诺承担上述借款连带清偿担保责任。蒋金月以被告股东、法定代表人身份亦于同日在上述《证明》上声明确认唐道明所述原告催收主张保证责任情况，再次确认所借原告款项均用于被告经营，被告承诺继续承担连带保证清偿责任。（见证据1-3)2019年7月28日，原告与蒋金月就前述353万元借款时间、金额及用途再次进行对帐后，蒋金月以借款人及被告股东、法定代表人身份在对帐表上确认。蒋金月于同日出具《120万元借款说明》，证实为回馈原告为被告融资120万元过渡，承诺将平乐分公司三年利润按固定每年40万元分红给原告，最终因欠付转为借款120万元。（见证据1-4、1-5)2019年7月28日，原告就债权初审不予确认债权结论向管理人提出异议并提交 -5- 《债权初审异议书》，将债权利息按法定最高利息月息2%进行重新测算后调整至13827826.67元进行申报，同时补充了转账凭证及相关证据。（见证据4-2)2019年12月3日，蒋金月以被告公司股东和法人身份、唐道明以股东身份签字出具证明，证明向原告所借款项均用于被告公司的各项经营用途。（见证据1-6)2019年12月20日，原告向管理人提交《债权补充说明》再次重申其申报债权合法性。（见证据4-3)2020年5月26日，原告收到管理人发出《债权异议复核通知书》，管理人对原告所申报的353万债权本金中的借款本金214万予以认可,对于借款利息根据原告给付借款的时间和金额按月息2%确认为6846373.33元，合计确认欠款本息8986373.33元；但管理人仍以原告未在保证责任期间向被告主张保证责任，保证责任免除为由维持原不予确认债权的审查意见。（见证据4-4)原告认为，原告出借蒋金月的借款真实、合法、有效，该借款实际用于被告生产经营，原告向借款人蒋金月主张主债务在诉讼时效保护期内，向被告主张保证责任亦在保证期间提出，被告作为实际用款人和连带责任保证人，依法应对欠款本息与蒋金月承担共同还款责任，同时承担连带担保还款责任，原告对被告享有的债权依法应确认为被告破产债权。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三）》第八条规定，“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，应当说明理由和法律依据。经管理人解释或调整后，异议人仍然不服的，或者管理人不予解释或调整的，异议人应当在债权人会议核查结束后十五日内向 -6- 人民法院提起债权确认的诉讼。”，原告对管理人出具的《债权异议复核通知书》中载明的债权审核结果有异议，为维护自身合法权益，特向贵院提起债权确认之诉，请求判决确认原告破产偾权，请法院判如所请。 被告金友公司的诉讼代表人辩称，首先根据法律规定，借款合同是一个实践合同，原告主张借款本金233万元，应提供相应的转账凭证或者是取款凭证等，证实其已经向蒋金月支付借款的证据。否则要承担举证不能的不利后果。另外关于利息部分，人民法院需根据原告的借款数额和时间依法来进行认定。第二、关于借款，借款人是蒋金月，并非是被告公司。原告在诉状中称蒋金月将借款用于了金友公司，但是原告的款项没有转到金友公司的对公账户，蒋金月没有向管理人提供将原告的借款转入到金友公司的账户或者用于金友公司的凭证。原告主张其借款用于金友公司没有相应的证据予以证实。第三、原告和金友公司签订的这一个保证合同无效。被告金友公司不应该承担连带担保责任。即使说双方的保证合同有效，金友公司的保证期限也已经过了。最后原告主张被告由公司承担保证责任，依法不应支持。 第三人蒋金月述称，蒋新建的借款事实属实，公司有什么困难，蒋新建就帮公司借款，公司的开支都是从我个人账户支出去的。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：桂林市中级人民法院于2019年4月16日作出（2019）桂03破申4号民事裁定书，受理对金友公司的重整申请。原告向桂林市金友房地产 -7- 开发有限公司破产管理人申报债权本金为353万元，利息37894500元。被告的破产管理人作出初审意见：对申报人申报的债权不予认可。理由：“申报人提供了借款人蒋金月于2014年8月14日向其出具的借条，金友公司作为保证人在借条上盖章。借条载明借到申报人3560万元，且该借条也于2019年1月30日经借款人蒋金月签名确认。但对于申报人主张出具的3560万元巨额借款，申报人并未向管理人提供相关转款凭证，证明已实际履行了借款的交付义务。同时，由于无资金支付证据，管理人也无法核实申报人主张的3560万元借款全部为本金，还是本息的合计。管理人对申报的本息不予认可。关于保证责任问题。管理人认为，在作为主合同的借款合同没有切实证据证明已经履行的情况下，作为保证人的金友公司无须承担保证责任。同时，假设借款是真实的，金友公司的连带保证责任也已免除。因为申报人未提供在保证期间内要求金友公司承担保证责任的证据。后期，蒋金月在借条上书写的关于金友公司继续承担担保责任的内容，不能认定为金友公司的意思表示，因为蒋金月本身是借款人，与金友公司存在利益冲突，在保证关系中，其不能代表公司重新作出新的保证承诺。故管理人对申报人申报的债权不予认可。申报人在异议期内提出异议，管理人对申报人的申报进行了复核。复核意见对异议人的异议不予认可，理由：“（一）关于借款本金问题，结合异议人提供的银行凭证，管理人对如下借款本金予以认可：1、2003年5月27日转账本金17万元；2、2005年8月4日转账本金32万元；3、2005年8月11日转账本金53万元；4、2005年8月18日支付现金15万元，异议 -8- 人在支付现金当天有取款记录予以佐证；5、2006年6月4日转账本金20万元，同时支付现金10万元，异议人在支付现金当天有取款记录予以佐证，共计30万元；6、2007年3月28日转账本金40万元；7、2007年5月27日转账本金15万元；8、2008年7月29日转账本金12万元。上述借款本金共计214万元。异议人主张2004年5月31日支付现金9万元给蒋金月，因无法提供相应的资金来源，不予认可；2006年7月2日，蒋新建主张通过其妻子转账10万元蒋金月，因异议人欧龙姣中无对方帐号，且其提交蒋金月银行流水，下划线处注明蒋金月的银行进账10万元，但在异议人作下划线注明处的进账10万元的时间为2007年5月5日，管理人对该10万元不予认可；关于异议人主张2009年3月1日的120万元借款是金友公司平乐项目给其的利润转借款，但因双方并没有合作协议、利润分配方案，及金友公司股东会议等相应材料予以证实，且异议人主张的120万元利润主要原因系其2006年为金友公司融资120万元，但异议人提供的材料中，也没有提供120万元融资的相关材料，故管理人对该120万元利润转借款不予认可。（二）借款本息问题：根据2014年11月17日出具的借条，约定月利率3%计算利息，但蒋金月未向蒋新建归还借款，利息应按月利率2%标准计算。结合异议人给付借款的时间及金额，至2019年4月16日欠蒋新建借款本金214万元，利息6846373.33元。本息合计8986373.33元。（三）关于保证责任问题。金友公司在借款中作为保证人，其承担保证责任的保证期限已过，管理人对异议的主张的债权不予认可。”蒋新建对复核意见不服遂提起本案诉讼。 本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 -9- 第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。原告提供的借条写明借款人为蒋金月，担保方为金友公司。《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经过股东会或者股东大会决议。蒋金月作为借款人，又是金友公司股东及实际控制人，金友公司为蒋金月提供担保，未有证据经过股东会或者股东大会决议，故该担保为无效担保。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债务人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。2014年8月14日向蒋新建出具的借款金额为3560万元的借条，未写明还款时间。金友公司法定代表人蒋金月及公司股东唐道明证实蒋新建不断向蒋金月追讨借款，蒋新建在保证期间内要求保证人承担保证责任，且没有过诉讼时效。故金友公司应承担相应的保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”蒋新建作为金友公司的股东，又在金友公司上班，金友公司为蒋金月提供担保，未经过 -10- 股东会或者股东大会决议，该情况蒋新建应当知晓，债权人蒋新建、担保人金友公司均有过错，根据金友公司的过错程度，本院认定金友公司对蒋新建应承担民事责任为所欠款项的30%。金友公司破产管理人在复核意见中认定的借款本金214万元，有银行转款凭证等证据予以证实，本院予以认定，利息从转款之日起算，按年利率24%计算至2019年4月16日为6752600元。关于管理人不认可，且蒋新建已诉请的2004年5月31日以现金借款9万元及2006年7月2日以现金借款10万元给蒋金月的认定问题。原告述称在2004年5月31日支付现金9万元给蒋金月，因无法提供相应的资金来源，本院不予认可；2006年7月2日，蒋新建的妻子从银行取款10万元，蒋新建述称已将该款项交付给蒋金月，蒋金月虽然予以认可，但无其他证据佐证，本院不予认可。综上，原告蒋新建对金友公司享有的债权为（本金214万元+利息6752600元）×30%=2667780元。 依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： -11-          一、确认原告蒋新建对被告桂林市金友房地产开发有限公司享有的债权为2667780元； 二、驳回原告蒋新建的其他诉讼请求。 本案案件受理费25440元（原告已预交），由原告承担2396元，被告金友公司23044元承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费25440元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长 蔡 曦 人民陪审员 王 梅 人民陪审员 陈春燕 二〇二一年三月十日 -12- 书记员余志福