大连市沙河口区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0204民初5006号原告（反诉被告）：大连宜修投资咨询有限公司，住所地大连市西岗区北岗街民开巷30号1单元4层1号，注册号210203000057825。法定代表人：韩晓峰，经理。委托诉讼代理人：李剑锋，北京市京师（大连）律师事务所律师。被告（反诉原告）：大连迪维实业有限公司，住所地大连市沙河口区东北路55号，统一社会信用代码91210204241274483Y。法定代表人：杨守忠，董事长。委托诉讼代理人：李晓春，辽宁米盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄兰兰，辽宁米盈律师事务所实习律师。原告大连宜修投资咨询有限公司与被告大连迪维实业有限公司居间合同纠纷一案，本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理并作出一审判决，被告不服，提出上诉，大连市中级人民法院以“本案基本事实不清”为由，将本案发回重审。本院于2020年8月20日重新立案，另行组成合议庭，于2021年2月24日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李剑锋，被告大连迪维实业有限公司的委托诉讼代理人李晓春、黄兰兰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大连宜修投资咨询有限公司向本院提出诉讼请求：被告向原告支付违约金30万元。事实和理由：原、被告于2017年8月23日签订《委托销售房屋协议书》一份，约定：被告委托原告将被告名下大连市甘井子区房屋（产权证号：甘联营××号）对外出售，房屋售价不低于人民币260万元，原告确定买受人后被告必须及时签订二手房买卖协议，否则被告应当向原告支付违约金30万元。协议签订后，原告确定大连鲁明厨业有限公司为买受人，但被告以房屋税费过高为由拒绝签订买卖合同。为维护原告合法权益，故诉至法院。被告大连迪维实业有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告不存在违约行为。被告积极履行配合义务，没有违约的主观恶意。原告通知被告案涉房屋有意向购买人后，被告为配合房屋销售，积极办理测绘、分户等事宜，并与现有租户协商提前退房，便于能够交接给购房人。为此，被告支付测绘费8000元，赔偿现有租户损失4万元。从上述情形可以看出，被告是有积极履约的主观意愿的，并且也实际履行了配合义务。被告不同意按260万元出售案涉房屋有合理理由，不存在“无故”的情形。案涉《委托销售房屋协议书》第6条约定被告承担30万元违约金的前提条件是：被告无故拖延签订房屋出售合同。实际上，被告不同意按260万元出售案涉房屋并非无故，而是事出有因，补缴197.79万元的土地出让金是被告始料未及的。如果被告纯属主观原因不履行合同义务，按违约论处无可厚非，但高额土地出让金补缴一事是《委托销售房屋协议书》订立时被告与原告都未曾预料到的情况，被告因此调整案涉房屋出售价格也在情理之中。若认定被告是无故不签订售房合同，与事实不符，并且过于严苛，也不符合公平原则。综上，无论从被告积极履行配合义务的角度，还是从被告调整出售价格事出有因角度，均符合合同约定，被告不按260万元售价履行具有充足的抗辩理由，不能认定被告构成违约。即便认定被告构成违约，30万元的违约金明显过高，依法应予调低。即便被告与鲁明厨业按照260万元的价格成交，原告的佣金收入为零，即原告的可得利益为零。根据《委托销售房屋协议书》第3条约定，若原告成功出售案涉房屋，被告无需支付佣金，原告的佣金收入系案涉房屋售价超过260万元部分，且由原告与买受人自行协商如何支付。据此，即便被告同意鲁明厨业以260万元购买案涉房屋，鉴于房屋售价未超过260万元，原告也没有佣金收入，其可得利益为零。至于原告为何愿意零佣金以及是否与鲁明厨业达成某种私下交易，均与被告无关，不影响本案诉争事实中原告可得利益为零的判定。退一步讲，即便按照房屋中介行业的行规，中介机构分别向房屋买卖双方收取房屋售价1%的中介费，原告的可得利益也不会超过5.2万元。违约金具有惩罚性质，但仍应遵循“填平原则”，违约金数额不应超过信赖利益/既有利益/可得利益之和。如上所述，原告受托出售案涉房屋若以260万元与鲁明厨业成交，其可得利益为零。信赖利益系原告为履行《委托销售房屋协议书》而所作相关准备工作的成本付出，本案中的确存在但金额肯定不多。既有利益具体到本案实际情况并未发生，也即：原告不存在履行《委托销售房屋协议书》项下义务而造成既有的某些利益的损失。所以，具体到本案的实际情况，违约金的赔偿金额应当局限在原告的信赖利益之内，既有利益及可得利益在本案的特定背景下均没有实际数额，如果予以支持，则有违“填平原则”及最基本的公平原则。所以，《委托销售房屋协议书》约定30万元的违约金明显过高，即便认定被告违约，如此高额的违约金也于法无据，依法应予调低。《委托销售房屋协议书》中与260万元有关的约定在合同订立时存在显失公平的情形，依法应予撤销。本案存在一个及其特殊的情形，即：案涉《委托销售房屋协议书》签订时，被告与原告均不知道案涉房屋所在土地使用权存在瑕疵，也不知道出售案涉房屋还需要补缴197.79万元的土地出让金。如果这一情节被告在订立《委托销售房屋协议书》时知晓，绝不会确定260万元的售房底价。如果按260万元出售，扣除197.79万元土地出让金及税费等，316.87平方米公建房屋实际售房所得不超过50万元。毫无疑问，对于理性人而言，被告是不可能如此交易的，所以，在订立《委托销售房屋协议书》时，被告显然并不知道也没有考虑土地出让还需要额外缴纳费用的情形，所以才以260万元确定出售底价，实际上该260万元仅指房屋所有权价值，而不包括土地使用权价值。基于此，如果按照《委托销售房屋协议书》中与260万元有关的约定履行，明显对被告显失公平。另外，该197.79万元土地出让金还不属于税费，而是地方财政土地出让收益，与税费无关。为此，在2019年3月6日得知大连市自然资源局于发出《关于办理土地出让手续的通知》要求补缴197.79万元土地出让金后，被告于2019年10月10日向西岗法院（地域管辖所致）起诉撤销《委托销售房屋协议书》中与260万元有关的约定。经过两审，大连中院认为撤销权抗辩或反诉应当在本案中提起，避免诉累。故被告才在本案中提起反诉，请法院依法受理并合并审理。综上所述，案涉《委托销售房屋协议书》中与260万元有关的约定在订立合同时存在显失公平情形，依法应予撤销。被告不存在违约行为，无需承担违约责任；即便认定被告有违约，30万元的违约金也明显过高。请依法判决驳回原告的诉讼请求。被告大连迪维实业有限公司向本院提出反诉请求：1、撤销2017年8月23日原被告所签订的《委托销售房屋协议书》第2条之约定；2、撤销原协议第三条中“乙方受托销售大纺门头房时售价超过260万元的部分，乙方可与买受人协商确定为乙方向买受人收取的佣金，具体金额及支付方式由乙方自行与买方协商确定”之约定；3、撤销原协议第四条中“但分户后的四户房产应当同时出售以确保大纺门头房总价款不得低于本协议约定的260万元”之约定。事实和理由，2017年8月23日，反诉原告与反诉被告签订原协议，反诉原告委托反诉被告对甘井子区西南路甘段37、39号316.87平方米公建房屋进行销售，销售价不低于260万元，该价款为含税价，相关税费依法由甲方与买受人各自承担。在办理分户过程中，大连市自然资源局于2019年3月6日发出《关于办理土地出让手续的通知》，要求补缴197.79万元土地出让金及税金等，316.87平方米公建房屋实际售房所得不超过50万元。反诉原告在签订原协议时对房屋售价260万元及与之相关的约定存在重大误解，并且对于反诉原告而言显失公平。为此，提出上述反诉请求。原告大连宜修投资咨询有限公司针对被告反诉辩称，不同意被告反诉请求，其反诉请求与原告无关。原告系居间方，房价的高低并不涉及原告的实体利益，该协议书是双方在真实自愿情况下签订，不应随意变更或撤销，更加重要的是该协议书已经在2019年自动终止，现在要求撤销已经终止的合同毫无必要，其多次提出撤销合同的原因就是因为出现案涉房屋需要缴197万元土地出让金，原审中原告已经提供充分的证据证明原、被告双方在已经明知需要补缴土地出让金的前提之下仍然同意以原合同继续履行。被告法定代表人明确向原告的法定代表人表示仍然按照260万元继续出售，是在这样的前提之下，原告才继续寻找房屋的购买方，并且最终确定了购买方，而此时被告却出现了不诚信的行为，拒绝签订房屋买卖合同，因此才导致了本案的诉讼。根据委托房屋销售协议书第七条规定，2019年7月2日为委托销售最后一天，期限届满协议自动终止，因此协议在一年半前已经自动终止。因此被告提出反诉，既没有事实依据，更没有法律依据。同时也毫无必要。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了证据交换和质证，对于原告提交的大连市房地产权证、委托销售房屋协议书、征询函、企业信息表、确认函、原告法定代表人韩晓峰与被告法定代表人杨守忠的录音，被告提交的房屋租赁合同、通用记账凭证、增值税专用发票、大连市房地产权证、国有土地使用证、大连市自然资源局出具的《关于办理土地出让手续的通知》、证人马某证言、马某与高某等人录音、大连市西岗区人民法院（2020）辽0203民初1987号民事裁定书、大连市中级人民法院（2021）辽02民终461号民事裁定书等，内容真实合法，与本案具有关联性，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：大连市甘井子区房屋系大连迪维实业有限公司所有。该房屋的国有土地使用证记载土地使用者为大连高压阀门厂。2017年8月23日，被告大连迪维实业有限公司（委托人甲方）与原告大连宜修投资咨询有限公司（受托人乙方）签订《委托销售房屋协议书》，约定：甲方所有位于大连市甘井子区房屋（以下简称案涉房屋）一套，目前四个门头租户分别挂有大连鑫中厨具设备有限公司、Hisense海信、大连鲁明厨业有限公司、良友金伴四个牌匾。甲方委托乙方销售案涉房屋，乙方受托销售的案涉房屋总价款不得低于人民币260万元。该价款为含税价，相关税费依法由甲方与买受人各自承担。佣金及支付方式，甲方不承担乙方销售案涉房屋的销售佣金。乙方受托销售案涉房屋售价超出260万元的部分，乙方可与买受人协商确定为乙方向买受人收取的佣金，具体金额及支付方式由乙方自行与买受人协商确定。房产分户产生的费用由乙方自行承担，但在办理分户过程中甲方配合的，甲方应当予以积极配合。违约责任，乙方按照本协议约定价格寻找、确定买受人后，甲方必须及时与乙方、买受人签署二手房买卖协议书，不得无故拖延，否则甲方应当向乙方支付违约金人民币30万元。委托期限自本协议书签署之日起至2019年7月2日止。在委托期限内，自案涉房屋承租人清退（含租期届满）之日起六个月内，乙方有独家销售权，甲方不得自行或委托他人销售案涉房屋，超过六个月乙方未能促成甲方与买受人签署房屋买卖协议的，甲方有权自行销售案涉房屋。委托期限届满乙方仍未能将案涉房屋销售出去的，本协议自动终止。2019年3月6日，大连市自然资源局向大连迪维实业有限公司出具《关于办理土地出让手续的通知》，内容：贵公司向我局申请办理西南路甘段37、39号土地出让手续。土地出让方案经2019年市规划收储交易工作委员会第1次会议审议通过，该宗地出让40年期（自2001年3月29日起）价格为197.79万元。请贵公司尽快到我局行政审批办公室签订土地出让合同办理出让手续。2019年5月10日，大连宜修投资咨询有限公司法定代表人韩晓峰（以下简称韩）给大连迪维实业有限公司法定代表人杨守忠（以下简称杨）打电话，通话录音中记载：韩：“我就前期这个费用咱们是清算一下是怎么弄，现在我也不知道你们具体还是卖还是不卖了”。杨：“该怎么卖怎么卖，还是按着260万卖”。2019年5月15日，大连宜修投资咨询有限公司向案涉房屋各租户发送《征询函》，内容：你单位承租大连甘井子区西南路甘段37、39号房屋，现房产所有人大连迪维实业有限公司已委托我公司对外销售。该房屋标价人民币二百六十万元，若你单位同意以不低于二百六十万元人民币购买此房，请在收到此函后五个工作日内到我公司洽谈并签订购房合同，逾期视为你单位放弃购买。该《征询函》落款处签有“不同意购买张兆书”、“同意购买高某”其中，高某签字处加盖了大连鲁明厨业有限公司公章。其中，张兆书系大连鑫中出具设备有限公司法定代表人，高某系大连鲁明厨业有限公司法定代表人。2019年5月20日，大连鲁明厨业有限公司向大连宜修投资咨询有限公司出具《确认函》，内容：你公司受托出售的大连市甘井子区房屋我公司同意以人民币二百六十万元购买，请尽快安排签订购房合同。房屋过户税费按照相关规定各自承担。大连宜修投资咨询有限公司法定代表人韩晓峰（以下简称韩）给大连迪维实业有限公司法定代表人杨守忠（以下简称杨）打电话，2019年5月30日通话录音中记载：“韩：我这边落实完了之后，就是那个鲁明厨业，他家准备买咱们这个房子，260万元然后他现在这边催我签合同，我寻思你这边怎么弄啊杨总。杨：多少钱。韩：260啊，当时那个马律师委托我就是260万销售。杨：“嗯，现在你这等等，这个叫这个税这个事……”。2019年6月4日大连宜修投资咨询有限公司的委托诉讼代理人李剑锋（以下简称李）与大连迪维实业有限公司法定代表人杨守忠（以下简称杨）通话录音中记载：“杨：那个房子当时啊委托韩经理他们弄，就是马律师和他们俩谈的这个事，当时我们要准备卖260万，但是就为国资局出来一个证明，就是土地税是197万，我觉得卖260万再去掉我们交这个税，就最后剩60万就客观导致这个状态，咱们卖不了一个300多平方，卖60万你就是卖白菜咱也不卖。”截止庭审之日，案涉房屋尚未出售，测绘费8000元由大连迪维实业有限公司支付。本案诉讼中，大连迪维实业有限公司于2019年10月22日向大连市西岗区人民法院提起诉讼，请求撤销2017年8月23日双方所签订《委托销售房屋协议书》第2条中“该价款为含税价，相关税费依法由甲方与买受人各自承担”。大连市西岗区人民法院于2020年6月17日作出（2020）辽0203民初1987号民事裁定，以“重复起诉”为由，驳回大连迪维实业有限公司的起诉。原告不服，提出上诉，大连市中级人民法院于2021年1月27日作出（2021）辽02民终461号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院认为，原告大连宜修投资咨询有限公司与被告大连迪维实业有限公司签订的《委托销售房屋协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。原告根据双方协议书的约定为被告所有的房屋寻求购买人，并最终确定案涉房屋原承租人之一大连鲁明厨业有限公司为房屋买受人，议定出售价格不违反《委托销售房屋协议书》约定内容，原告履行了合同约定的义务。被告应按双方协议书的约定履行签约义务。其作为案涉房屋所有权人，应在制定该房屋售价前了解出售产生的相关费用。被告在已经得知案涉房屋出售需补缴土地出让金的情况下，在原告征求其是否按原约定的260万元出售房屋时，仍表示按原价格出售，原告在此情况下确定鲁明厨业为房屋买受人，原告按约定履行了合同义务。现被告因土地转让金197.79万元过高，不再同意按协议书约定的260万元价格出售房屋，其行为已构成违约，应承担违约责任。其主张的土地出让金应由买受人承担的意见，不是合同约定内容，也不是房屋买卖合同履行中应由买受人承担的义务，故对其意见，本院不予支持。关于原告请求被告支付的违约金30万元，被告行为构成违约，原告有权依据合同约定向被告主张违约金。被告认为过高，有权请求予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求予以适当减少。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。原告不能证明因被告的违约行为给原告造成的实际损失情况。按照双方合同约定，被告不承担原告销售案涉房屋的销售佣金。原告受托销售案涉房屋售价超出260万元的部分，被告可与买受人协商确定为原告向买受人收取的佣金。故在本案合同的履行过程中，因被告违约不履行合同，势必造成原告佣金的损失，且在该合同履行中，原告也势必实际付出了大量的人力物力，故可酌情按照约定售房款的3%赔偿原告违约金损失即78000元。关于被告主张的撤销协议书第2条、第3、4条部分内容的反诉请求，《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”第五十五条规定，“有下列情形的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条规定，“合同法法第五十五条规定的‘1年’、第七十五条和第一百零四条第二款规定的‘5年’为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定”。本案中，首先，双方合同签订时间为2017年8月23日，其向本院提交行使撤销权反诉状的时间为2021年2月8日，已经超过法律规定的1年的撤销权行使期间，撤销权消灭。即使其已在1年内向西岗区人民法院提起诉讼，因在本案诉讼中，其完全可以提出撤销权的抗辩或反诉，另行提起，有增加当事人诉累、拖延诉讼之嫌，且已被生效裁定驳回，也不能认定为法律规定的1年内行使撤销权。其次，大连市自然资源局已经于2019年3月6日向大连迪维实业有限公司发出《关于办理土地出让手续的通知》，此时，就已经得知案涉房屋尚需缴纳197.79万元土地出让金，以260万元价格出售房屋后，扣除税金实际得款50余万元，在原告向其确认是否按原价格出售时，仍旧表示“该怎么卖怎么卖，还是按着260万卖”，应当视为其在知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。第三，同上述意见，被告作为案涉房屋的所有权人，应对所出售房屋状况详细了解，在已经明确知道案涉房屋需缴纳197.79万元土地出让金后，仍旧向原告表示按原价格出售，不构成显失公平。第四，本案双方签订的是委托销售协议，案涉房屋的交易价格由被告确定，原告接受被告委托按照其确定的价格对外销售房屋，其不是房屋交易的相对方，不构成重大误解或显失公平的行使撤销权相对方。关于被告提出的对案涉房屋价格进行鉴定的申请，因其提出鉴定的目的是为了行使撤销权提供依据，现因法律规定的撤销权行使期间已过，撤销权消灭，行使撤销权依据不足，房屋价格鉴定的意义不复存在，本院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十四条、第五十五条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告大连迪维实业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大连宜修投资咨询有限公司违约金78000元；二、驳回原告的其他诉讼请求；三、驳回被告的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费5800元（原告已预付），由原告负担4050元，被告负担1750元，给付时间同上；反诉费2900元（被告已预付），由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  王 勇人民陪审员  王敬君人民陪审员  于金娥二〇二一年三月三日书 记 员  呼燕妮附：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销第五十五条有下列情形的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求予以适当减少。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八条合同法法第五十五条规定的‘1年’、第七十五条和第一百零四条第二款规定的‘5年’为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。