四川省宜宾市翠屏区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川1502民初391号 原告（反诉被告）：罗廷美，男，汉族，于1944年3月8日出生，住四川省屏山县。 被告（反诉原告）：宜宾市翠屏区法律服务所二所，住所地四川省宜宾市翠屏区北大街98号，统一社会信用代码：33510000345748460A。 负责人：罗启奎。 原告（反诉被告）罗廷美与被告（反诉原告）宜宾市翠屏区法律服务所二所（以下简称翠法二所）委托代理合同纠纷一案，本院于2021年1月14日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）罗廷美，被告翠法二所（反诉原告）负责人罗启奎到庭参加诉讼,本案现已审理终结。 原告（反诉被告）罗廷美向本院提出诉讼请求：1.判令被告翠法二所向原告罗廷美退还差旅费5000元及签订诉讼代理合同的手续费300元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年12月30日，原告罗廷美就与屏山县中医医院医疗纠纷一案的诉讼事宜，与被告在其位于宜宾市翠屏区签订《委托代理合同》。合同约定：被告指派法律服务工作者罗启奎作为案件的代理人，被告履行《委托代理合同》实际产生的差旅费（包括：食、宿、资料、交通费用）由原告承担，或者由原告一次性支付双方确认的差旅费：5000元后，被告不再收取任何差旅费。原告选择让被告进行风险代理，并选择一次性向被告支付差旅费5000元，于当日以现金方式向被告支付5300元，另外300元是应被告要求向其支付签订合同的手续费。合同签订后，被告在代理过程中前往屏山县三次、水富市和成都市分别一次。除了一次去往屏山县外，每次原告均同路、同吃，产生的交通费、伙食费及住宿费均系原告支付。后医疗纠纷案经开庭审理后原告罗廷美败诉，被告表示不再代理。原告因在合同履行过程中重复支付了差旅费，要求被告返还5000元差旅费及签订合同的手续费300元，被告以其辛苦一年半为由拒绝支付。但被告与原告之间签订的合同系风险代理合同，且在被告代理不利的情况下输掉官司，被告不应取得任何利益，在实际差旅费均由原告负担的情况下，理应向原告返还其收取的差旅费5000元及合同签订手续费300元。综上，原告诉至法院，请求支持诉请。 被告翠法二所辩称，驳回原告的诉讼请求。 反诉原告翠法二所向本院提出反诉请求：1.解除委托代理合同；2.由罗廷美支付翠法二所代理费8000元；3.驳回罗廷美的诉讼请求；4.由罗廷美承担诉讼费用。事实和理由：2016年12月30日，罗廷美就与屏山县中医医院医疗纠纷一案诉讼事宜，与翠法二所签订《委托代理合同》。合同约定：翠法二所指派法律服务工作者罗启奎作为案件特别授权代理人，被反诉人支付差旅费5000元，包干使用，双方不计找补；罗廷美按结案时其实际所得全部款项总金额的18%支付代理费；合同履行期间，双方均不得单方终止合同，否则将按合同约定承担违约责任。代理合同签订后，翠法二所对罗廷美委托的案件依法进行了诉讼代理，向屏山县人民法院提出诉讼。因罗廷美极不配合法院审理、鉴定机构鉴定等原因，关键证据无法落实，导致案件审理结果对罗廷美不利。为更好维护罗廷美权益，代理人罗启奎向其建议撤诉以后重新起诉，案件主审法官也表示如撤诉就免收诉讼费，已缴纳诉讼费可作为重新起诉的诉讼费。2018年6月1日，代理人向法院提交了撤诉申请，次日罗廷美突然反悔，强行单方面终止代理关系。后经法院判决由屏山县中医医院赔偿罗廷美130067.08元。根据《委托代理合同约定》，被罗廷美应支付代理费23412元，考虑罗廷美单方终止代理关系，翠法二所并未继续代理诉讼，我所酌情主张代理费8000元。希判如所请。 反诉被告罗廷美辩称，翠法二所诉请的8000元代理费，应找潘律师支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的原告身份证复印件、（2018）川1529民初1465号民事判决书、委托代理合同、执业信息、法定代理人身份证明等证据，本院予以确认并在卷佐证。 对翠法二所提交的四川华西法医学中心退卷函，（2018）川1529民初1465号庭审笔录、代理意见、补充意见、询问笔录、撤诉申请书、（2017）川1529民初342号民事判决书，罗廷美提出异议。本院经审查认为，上述证据系相应单位出具，具有客观真实性，且与本案具有关联性，故本院依法予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院综合认定如下事实：2016年12月30日，原告罗廷美（委托人/甲方）与被告翠法二所（受委托人/乙方）签订了《委托代理合同》，约定：甲方因与屏山县中医院医疗服务合同纠纷一案，委托乙方担任代理人。第一条指派代理人：乙方接受甲方的委托，并经甲方同意指派法律工作者罗启奎作为案件代理人。……第五条法律服务费及其支付方式：经双方协商，甲方向乙方支付差旅费5000元。如甲乙双方是风险代理，甲方应按结案时实际所得全部款项的18%向乙方支付其代理费。如甲方未按约定结案后支付乙方代理费，则承担结案时所得款项20%的违约责任。第六条差旅费及其支付方式：乙方履行本合同所需差旅费（包括：食、宿、资料、交通费用）由甲方按实际产生支付乙方，或由甲方一次性支付双方确认的差旅费5000元后，乙方不再收取任何差旅费。……第九条合同提前终止：在本合同订立或者履行过程中出现下列情况，乙方有权终止本合同，但应将终止合同的事由及有关情况只会甲方：（四）甲方故意捏造、隐瞒事实、弄虚作假、欺骗或误导代理人，经代理人指出后仍不予纠正。……第十一条守约承诺：本合同履行期间，甲乙双方均不得单方终止合同，否则将依本合同约定承担违约责任。本合同另有约定的除外。第十二条违约责任乙方违反本合同第十一条之约定，其所收取各项费用（不含已实际发生的差旅费）应在甲方要求退费后全部退还甲方；甲方违反本合同第十一条之规定，除已缴费用乙方不予退还外，乙方有权要求甲方缴清合同约定的全部费用。……第十三条合同解除在本合同履行中，如乙方要求解除合同，需由双方协商并另行签订书面协议。……第十五条合同履行完毕乙方的代理职责自本合同签订之日起至结案时止。合同签订后，罗廷美向翠法二所支付了差旅费5000元。 2017年3月30日，四川省屏山县人民法院立案受理罗廷美诉屏山县中医医院医疗损害责任纠纷一案，翠法二所罗启奎作为罗廷美的特别授权委托诉讼代理人参与诉讼。之后，罗启奎代罗廷美书书写民事起诉状。2018年3月9日，罗廷美因医疗纠纷一案到四川华西法医学鉴定中心参加鉴定，罗启奎陪同。2018年4月11日，四川华西法医学鉴定中心向屏山县法院出具《退卷函》，载明：患者在进行法医临床学检查时欠配合，因鉴定需要到华西医院做尿、直肠、肛门动力学检查，患者不愿意。根据现有送检材料无法判定罗廷美脊髓损害后果与屏山县中医院医疗行为的因果关系及相应参与度大小，决定不予受理本次委托鉴定工作，现予退卷。2018年5月9日，该案开庭审理，罗启奎作为罗廷美的委托诉讼代理人参加庭审。2018年6月1日，罗启奎作为代理人到屏山县人民法院参加医疗纠纷案询问，核定案件诉讼请求内容，告知上述鉴定中心退卷事宜，并建议罗启奎撤诉。罗启奎拨通罗廷美儿子罗玉国电话，沟通撤诉事宜，审判员也在电话中与罗玉国沟通，罗玉国均表示要询问家里意见才能决定。审判员告知罗启奎作为特别授权代理人，可以当场决定是否撤诉，若不撤诉就当场发判决书；罗启奎经考虑后向法院递交了撤诉申请书，申请撤回罗廷美对屏山县中医院的起诉。2018年6月1日，屏山县人民法院作出（2017）川1529民初342号民事判决：驳回罗廷美的诉讼请求。2018年6月4日，罗廷美及其子罗玉国到法院接受医疗纠纷案询问。法院告知鉴定退卷事宜并建议撤诉，罗廷美表示不同意撤诉。后法院向罗廷美发放了（2017）川1529民初342号民事判决书。一审结束后，罗启奎未继续参与该案的后续诉讼。罗廷美不服该判决，委托四川仁勇律师事务所律师潘莉，提起上诉。2018年10月12日，宜宾市中级人民法院作出（2018）川15民终1461号民事裁定，裁定：撤销四川省屏山县人民法院（2017）川1529民初342号民事判决；本案发回四川省屏山县人民法院重审。2018年11月13日，屏山县人民法院立案受理，潘莉作为罗廷美委托诉讼代理人参与诉讼。诉讼中，经法院组织进行了重新鉴定。2019年5月6日，该院作出（2018）川1529民初1465号民事判决：被告屏山县中医医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告罗廷美130,067.08元；二、驳回原告罗廷美的其他诉讼请求。 庭审中，1.原告认可罗启奎代为书写了（2017）川1529民初342号民事起诉状、参与了2018年5月9日的该案庭审，并满意罗启奎的庭审表现。2.原告陈述，2018年5月27日，罗启奎电话告知，原告委托的案件做不下来；原告到罗启奎办公室，罗启奎也告知其不代理了，请另找律师，并建议原告撤诉。罗启奎不认可不愿意代理事宜，其于次月1日还向到法院代罗廷美沟通撤诉及撤诉后退还诉讼费事宜，并希罗廷美望借此机会进行鉴定。3.原告陈述，其共支付罗启奎5300元系包干使用的差旅费后，其中300元系代为书写民事起诉状的费用，罗启奎不认可其收到了该费用；庭审辩论时，罗廷美主张罗启奎退还5000元差旅费。4.原告陈述，因医疗纠纷一案诉讼，被告去成都华西医院做鉴定是由原告方另外支出的车费、餐饮费，去水富是被告自己坐车去的，但是原告支出了餐饮费；两次共计支出约2000元。另外，被告去屏山开案件研究会是被告自行前往。被告陈述鉴定包车是原告包好车的，自己没有必要前去，在成都只吃了一顿饭，住宿是自己联系的朋友居住，原告没有支出。去水富的时候，吃饭是在原告家里吃。 本院认为，原告罗廷美与被告翠法二所签订《委托代理合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行自己的义务。 综合当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.原被告之间的委托代理合同是否终止或解除；2.应否支持原告主张退还差旅费5300元；3.应否支持被告主张的诉讼代理费8000元。 关于争议焦点一：罗廷美诉屏山县中医医院医疗损害责任纠纷一案，在原一审结束后，被告未再继续代理该案诉讼。原告主张系被告负责人没有继续代理的意思表示并终止了代理；被告主张系原告单方终止了代理合同。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告并未提交证明被告不愿继续代理的证据，应承担举不能的后果。相反，被告在之后到法院参与了案涉医疗纠纷案的询问，并向法院递交了代理意见，且原告也陈述被告还到水富建议原告撤诉后重新起诉，故本院对原告提出的系被告不愿代理而终止代理合同的意见依法不予支持。关于被告提出的解除委托代理合同的反诉意见，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；……”的规定及《委托代理合同》第十五条“合同履行完毕乙方的代理职责自本合同签订之日起至结案时止”的约定，因案涉医疗纠纷一案原一审诉讼后，原被告双方都未继续履行合同，原告也另行委托了第三人代理后续诉讼，即原告在合同履行期限届满前，以其行为明确表示不履行该合同，故本院基于双方的行为和客观事实，以及双方当事人当庭做出的意思表示，案涉委托代理合同应当解除。 关于争议焦点二：原告主张其支付给被告的5000元系包干差旅费，但实际去成都、水富过程中，其实际产生的车费、吃饭费用均系其支付。根据《委托代理合同》第六条“差旅费及其支付方式：乙方履行本合同所需差旅费（包括：食、宿、资料、交通费用）由甲方按实际产生支付乙方，或由甲方一次性支付双方确认的差旅费5000元后，乙方不再收取任何差旅费。”的约定，包干使用的差旅费应当包含整个代理过程中的合理及必要的律师差旅支出，即在本案中，鉴定所支出的车费及餐饮费未明确约定的情况下，应当属于合理且必要的范畴。虽原告未充分举证证明在整个过程中所实际支出的票据等证据，被告未对原告提出的所支出的金额予以明确的抗辩，本院酌情认定，原告在支出包干使用的差旅费后，实际支出的金额为1500元。根据合同约定，被告应退还原告差旅费1500元。另因被告只参与了该案件原一审诉讼，而该案后续还经历了上诉、重新审理等程序的情况，本院酌情核定被告因案涉医疗纠纷的差旅费2000元。关于原告主张的签订合同手续费300元，因其不能证明其向被告支付了该300元，故本院依法不予支持。综合，被告因退还原告差旅费4500元（5000元+1500元-2000元）。 关于争议焦点三：被告的法律工作者罗启奎在接受原告的委托后，根据《委托代理合同》，代为原告书写民事起诉状，参与案件研讨、庭审、询问等诉讼过程，向法院递交了补充意见、代理意见等，根据案件情况建议原告撤诉后再鉴定起诉等，实际履行了案涉医疗纠纷案一审的全部诉讼代理行为，原告应按照合同约定向其支付相应的委托代理费。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。”的规定及《委托代理合同》第五条“如甲乙双方是风险代理，如甲乙双方是风险代理，甲方应按结案时实际所得全部款项的18%向乙方支付其代理费。”的约定，虽本案在原一审原告败诉，但根据重新审理的情况及判决内容，其败诉并非被告原因。故本院根据公平原则及《委托代理合同》的约定，酌情支持代理费5000元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第六十条、第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告罗廷美与被告宜宾市翠屏区法律服务所二所于2016年12月30日签订的《委托代理合同》； 二、被告宜宾市翠屏区法律服务所二所于本判决生效之日起10日内向原告罗廷美退还差旅费4500元； 三、反诉被告罗廷美于本判决生效之日起10日内向反诉原告宜宾市翠屏区法律服务所二所支付诉讼代理费5000元； 四、驳回原告罗廷美的其他诉讼请求。 若被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费50元，减半收取计25元，由本诉被告宜宾市翠屏区法律服务所二所负担；反诉案件受理费50元，减半收取计25元，由反诉被告罗廷美负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 蒋 波 二〇二一年三月三日 书记员 刘乙蔚