上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终7596号上诉人（原审被告）：赵世杰，男，1967年10月17日出生，汉族，户籍地上海市徐汇区，现住上海市闵行区。委托诉讼代理人：计时俊，上海华夏汇鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海搏能太阳能科技发展有限公司，注册地上海市闵行区剑川路**。法定代表人：祝平，董事长。委托诉讼代理人：陆垒，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晓君，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人：祝平，男，1961年8月8日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。委托诉讼代理人：陆垒，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晓君，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人：郑辑，男，1968年4月4日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。委托诉讼代理人：陆垒，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈晓君，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人：张强弦，男，1962年8月15日出生，汉族，住上海市徐汇区。上诉人赵世杰因与被上诉人上海搏能太阳能科技发展有限公司（以下简称搏能公司）、原审第三人祝平、郑辑、张强弦损害公司利益责任、公司证照返还纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初14750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月5日公开开庭进行了审理。上诉人赵世杰及其委托诉讼代理人计时俊，被上诉人搏能公司的法定代表人暨原审第三人祝平及委托诉讼代理人沈晓君，原审第三人祝平、郑辑及其共同委托诉讼代理人沈晓君到庭参加诉讼。原审第三人张强弦经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。赵世杰上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或改判驳回搏能公司一审诉讼请求第1至3项。事实和理由：一、本案存在程序错误。原审判决书仅列明了两次公开开庭审理的情况，未记载其余庭审和证据交换，导致一审认定事实以偏概全。搏能公司在一审中撤回第二项诉讼请求，刻意割裂了第一项和第二项诉请之间的关系，导致事实不清。二、一审举证责任分配不当，《上海公信中南会计师事务所关于上海搏能太阳能科技发展有限公司股东兼总经理赵世杰涉嫌职务犯罪的补充司法鉴定意见书》（公信中南[2012]鉴定第214号，以下简称鉴定意见书）仅审计了2005年至2007年的部分账目，搏能公司经营到2009年11月20日，故该鉴定意见书鉴定的范围不全面，一审法院予以采信是错误的。三、搏能公司不具备诉讼主体资格，目前搏能公司处于吊销状态，应当以全体股东为权利主体，搏能公司提供的起诉材料上所盖公章系虚假。祝平是本案的第三人，不能作为搏能公司的法定代表人提起诉讼。四、关于资金占用损失，2011年赵世杰因祝平举报入狱，赵世杰的所有财产被查封至今未被解封，刑事案件2015年生效，故资金占用损失不应从2006年计算至2009年。搏能公司辩称：不同意赵世杰的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。理由：1.关于程序问题，搏能公司作为原告曾经提起过两项诉请，第二项诉请因相关款项不能明确具体性质且往来繁杂，故在一审开庭时决定先予以撤回。对于该笔款项，搏能公司会另案主张。2.关于本案的实体问题，赵世杰假借支付货款为名从搏能公司小金库中支取款项有鉴定报告证实，一审法院认定无误，举证责任分配适当。赵世杰认为一审采信的审计报告时间不完整、范围不完整，且其又在一审中提供部分账册，证明至少部分账册掌握在赵世杰手中，故一审认为赵世杰应当对资金的正当性举证是合理的。3.关于搏能公司的诉讼主体资格问题，赵世杰称搏能公司起诉时使用的公章是伪造的，虽然2009年股东会决议约定公章由赵世杰保管，但后因变更车辆手续，故赵世杰将搏能公司公章移交给祝平，祝平使用该枚公章起诉是合理的。此外，搏能公司的法定代表人仍为祝平，祝平有权代表公司起诉。4.关于资金占用损失，搏能公司主张最后一笔款项时间是2006年12月21日，此后赵世杰没有以支付货款为由从搏能公司处支取资金，故应从该日起算资金占用利息损失。祝平、郑辑述称：祝平在2009年股东会决议就将所有账册、公章移交给赵世杰，赵世杰可以提交相应的证据，若赵世杰觉得账册有问题，应当提交相关证据。搏能公司说的公章是因为年检由赵世杰交给祝平的，还写了收条在赵世杰处。故起诉时加盖的公司公章是真实的。其余意见同搏能公司的答辩意见。张强弦未作陈述。搏能公司一审诉讼请求：1.赵世杰返还搏能公司以支付货款的名义侵占的公司资金15,616,478.64元；2.赵世杰偿付搏能公司侵占公司资金期间（其中15,616,478.64元计自2006年12月21日始至判决生效之日止），按照银行同期贷款利率计算的资金占用费；3.赵世杰返还搏能公司营业执照1本、财务专用章1枚。一审认定事实如下：搏能公司成立于2004年，目前实际股东为赵世杰、祝平和郑辑，祝平担任董事长，赵世杰担任总经理，郑辑担任副总经理，赵世杰负责搏能公司的日常经营。2008年，搏能公司的原材料供应商上海A有限公司（以下简称A公司）将搏能公司诉至一审法院，要求搏能公司支付拖欠货款1,462万余元。后一审法院出具（2008）闵民二（商）初字第1349号判决书，判令搏能公司支付A公司货款6,573,503.96元，出具（2008）闵民二（商）初字第1350号判决书，判令上海B有限公司（以下简称B公司）支付A公司货款6,061,775.74元。2008年10月10日，搏能公司召开股东会，股东会决议载明，经全体股东表决一致同意，将公司历年利润（2005年-2008年度）部分进行分红，金额为5,500万元，赵世杰2,280万元，祝平1,970万元，郑辑1,250万元。10月20日，搏能公司召开临时股东会，股东会决议载明分红金额变更为赵世杰2,280万元，祝平1,980万元，郑辑1,240万元，分红款从公司内部使用的银行卡中支付。2009年1月2日，赵世杰出具承诺函，称其是上海C有限公司（以下简称C公司）股东，也是总经理和实际经营者，截止2008年12月31日C公司已停止对外经营，也无任何对外债权、债务以及税务问题，赵世杰要求继续承包C公司，公司自2009年1月1日已将所有证照文件及资产移交给赵世杰，赵世杰承诺对外经营所产生的的任何盈亏以及由此引起的债权、债务、税务和诉讼及其他事项均由赵世杰负责，与其他股东无关。2009年11月20日，搏能公司召开股东会，股东会决议载明，由于与A公司的诉讼还未终结，公司被查封资产还未解冻，公司经营困难，股东会决定自2009年11月20日起，公司原有业务执行完毕后不再进行新的业务，截止该日期之前公司对外的债权、债务和应交未交税费由赵世杰承担，和其他股东无关。同时股东会同意赵世杰提出的由他保管公司资产和继续经营的要求，截止2009年11月19日股东会已将公司所有资产和证照文件（包括但不限于营业执照、税务登记证、各类公章、财务账册、合同、人事档案等）移交给了赵世杰，保管及经营期限自2009年11月20日至公司和A公司诉讼终审判决书下达之日起三日内。会议确认赵世杰的2张银行卡、张强弦的2张银行卡、祝平和郑辑的各1张银行卡，合计6张卡在2009年11月20日之前所发生的资金交易均为公司经营行为，与持卡人本人无关，上述银行在上述日前之前归公司内部使用。2011年7月，搏能公司向公安机关报案，赵世杰于2012年2月28日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。2013年1月10日，上海市闵行区人民检察院指控赵世杰犯虚开增值税专用发票罪、职务侵占罪，将其诉至一审法院。一审法院于2014年2月24日出具（2013）闵刑初字第1号刑事判决书，判决：赵世杰犯虚开增值税专用发票罪和职务侵占罪，执行有期徒刑九年，并处罚金5万元，没收财产20万元，追缴非法抵扣的税款168,125.97元，并责令赵世杰退赔搏能公司1,815,474.49元。该判决于2015年12月2日被本院二审裁定维持。刑事案件中查明：2005年12月至2007年2月间，搏能公司小金库资金流入赵世杰证券账户和私人银行账户的资金为15,436,478.64元，赵世杰取现或无收款人签字部分为2,180,000元。公诉机关据此指控2005年末至2007年2月间，赵世杰利用担任搏能公司总经理的职务便利，以非法占有为目的，欺骗搏能公司相关人员，谎称支付货款从搏能公司小金库中骗得17,616,478.64元，将该资金转入赵世杰证券账户和个人银行卡或者提现后据为己有。法院评判为：公诉机关提供的银行对账单、鉴定意见书能证明从搏能公司小金库流入赵世杰个人银行账户、证券账户的资金情况，但没有举证说明资金的具体性质，辩护人提供的股东会决议、银行对账单等证据反映上述资金流入中有搏能公司给赵世杰的分红、奖金、年薪、偿还其借款等，证实进入赵世杰私人银行账户、证券账户的资金存在其合法收入的部分。不排除存在搏能公司小金库资金流入赵世杰私人银行账户、证券账户又返回搏能公司及小金库账户的情形，即不能排除合理怀疑。故法院对公诉机关该项指控不予认定。2012年12月13日，上海公信中南会计师事务所有限公司出具鉴定意见书，其中第（三）部分为关于赵世杰涉嫌用B公司作平台，侵占搏能公司资金的查证情况，意见书认定B公司收取搏能公司和C公司净额37,637,647.21元，扣除与搏能公司有关的正常支付款19,743,602.02元，差额为17,894,045.19元。其中第（四）部分为关于赵世杰涉嫌侵占搏能公司小金库款项的查证情况，意见书认定搏能公司小金库账号为8个，赵世杰、祝平、郑辑、张强弦名下各有2个账号。搏能公司小金库卡流入赵世杰证券账户资金为11,017,328元，流入赵世杰尾号为4309个人卡账户资金3,373,044元，流入赵世杰尾号为6309个人卡账户资金782,036.64元，流入赵世杰尾号为1713个人卡账户资金264,070元，赵世杰取现或无收款人签字资金2,180,000元。鉴定意见书的结论为搏能公司小金库卡流入赵世杰证券户及个人卡资金为15,436,478.64元，赵世杰取现或无收款人签字部分为2,180,000元。鉴定意见书所统计的资金往来时间跨度自2005年4月27日至2006年12月21日。2019年11月13日，张强弦接受法庭询问，其自称是搏能公司财务负责人，搏能公司曾设立公账和小金库账两本账册，在赵世杰承包公司后，已全部移交赵世杰。无论是公账还是小金库账，均需要经办人申请、出纳签字、张强弦签字、总经理（即赵世杰）确认的流程。刑事案件侦查期间，经侦曾将赵世杰上交的财务账册和凭证出示给张强弦看，张强弦发现资料已经不完整，部分缺失。2019年12月，赵世杰刑满释放。一审法院认为，本案的第一个争议焦点为搏能公司的主体适格问题。搏能公司现处于解散状态，但未成立清算组，故搏能公司法定代表人仍然可以代行清算中公司诉讼代表人职权，作出有利于公司清算的行为。况且提起诉讼属于经营行为，搏能公司章程中未对此作出特别约定，故并不需要股东会决议。因此，赵世杰的该项抗辩理由不能成立。本案的第二个争议焦点是赵世杰侵占搏能公司资金的金额。首先，虽然在原刑事案件中检察机关针对诉请1款项的指控未得到法院支持，但搏能公司仍可在本案中继续主张，与刑事案件“排除合理怀疑”的证明标准不同，民事案件采取优势证据原则，故刑事案件的裁判理由不能直接适用本案。其次，本案的主要审理难点是搏能公司公账及小金库账目庞杂混乱，而厘清账目的关键在于搏能公司财务账册、原始凭证等财务资料，故财务资料的所在与本案的举证责任分配密切相关，搏能公司以及祝平、郑辑均认为财务资料在赵世杰处，赵世杰则认为资料已在刑事案件中被公安机关全部收取，对此一审法院认为，公安机关掌握的财务资料已形成鉴定意见书，但该鉴定意见书在刑事案件中被认定为统计范围不全，表明公安机关并没有拿到全部的财务资料，而赵世杰却在刑事案件、原审民事案件以及本案审理过程中陆续提供原始财务凭证，结合搏能公司财务负责人张强弦的陈述，一审法院认为赵世杰掌握部分财务资料。据此，由于诉请1的金额包括以支付货款为名义打入赵世杰个人账户和证券户的资金和无收款人的赵世杰取现，从现有证据来看，只能认定赵世杰占有该部分资金，故赵世杰应对资金用途的正当性承担举证责任。最后，赵世杰就搏能公司诉请1的款项提出的具体抗辩有3点：1.赵世杰通过B公司打入搏能公司的4,934,070元，已在B公司与搏能公司的账目中冲抵，但冲抵后B公司所欠差额仍有17,894,045.19元，故不能在本案中抵扣；2.赵世杰打给张菊凤的12万元，未得到何志伟及张菊凤的认可，不能认定为支付货款；3.赵世杰所称的借款1,108,328元，其佐证的财务凭证仅有赵世杰本人签名，不符合赵世杰一直主张的公司财务流程，一审法院对此难以采纳。综上，赵世杰担任搏能公司总经理期间以支付货款等名义侵占搏能公司资金，金额高达15,616,478.64元，搏能公司有权要求赵世杰返还资金，并赔偿相应资金占用损失，资金占用损失标准按照同期银行贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，搏能公司主张起算日为最后一笔款项交易时间即2006年12月21日，请求合理，一审法院予以支持。关于搏能公司要求赵世杰返还营业执照、财务专用章的诉讼请求，赵世杰已同意归还适格原告，因此赵世杰应将上述物品返还搏能公司。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条之规定，判决：一、赵世杰于判决生效之日起十日内返还搏能公司款项15,616,478.64元；二、赵世杰于判决生效之日起十日内偿付搏能公司以15,616,478.64元，自2006年12月21日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，以及自2019年8月20日起至判决生效之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的资金占用利息损失；三、赵世杰于判决生效之日起十日内返还搏能公司营业执照1本、财务专用章1枚。一审案件受理费115,498.87元，财产保全费5,000元，合计120,498.87元，均由赵世杰负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审争议焦点在于：1.搏能公司的起诉是否具有主体资格；2.一审分配举证责任是否适当，一审法院采信鉴定意见书认定赵世杰的行为损害搏能公司利益是否具有事实和法律依据；3.一审判决的资金占用损失计算期间是否合理。关于争议焦点一，关于搏能公司主体适格性问题。搏能公司处于吊销状态，但其营业执照并未被工商管理部门注销，且公司并未成立清算组。本案系损害公司利益之诉，系有利于公司清算的行为，故公司法定代表人祝平有权代表公司提起本案诉讼。赵世杰主张公司起诉时的公章系虚假，祝平是本案的第三人，不能作为搏能公司的法定代表人提起诉讼的上诉理由，均缺乏事实和法律依据。关于争议焦点二，赵世杰的行为是否构成损害搏能公司利益以及相关金额的认定。搏能公司主张，赵世杰作为公司股东及总经理，以支付货款名义从公司提取了大量资金，构成侵占公司财产的行为。而赵世杰上诉认为，鉴定机构仅审计了2005年-2007年的部分账目，导致该鉴定意见书鉴定的范围不全面，应重新委托审计至搏能公司经营所截止日期2009年11月20日。对此本院认为，公司股东、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权侵占公司财产。对于赵世杰损害公司利益的行为，搏能公司在一审中提供了相关鉴定报告。该鉴定报告载明“搏能公司小金库卡流入赵世杰证券户及个人卡资金为15,436,478.64元，赵世杰取现或无收款人签字部分为2,180,000元”。故搏能公司已提供了初步证据。赵世杰应对其抗辩提供相应的证据。赵世杰在一审中对审计报告中部分金额的抗辩，已核实后在认定金额中予以扣除。经一审法院向张强弦及搏能公司财务查明，搏能公司现财务资料不全，部分财务资料在赵世杰处，故本案无法进行重新审计，赵世杰应当承担举证不能的相应后果。一审举证责任分配正确，一审所认定的金额符合本案实际情况，并无不当。关于争议焦点三，资金占用损失计算期间的问题，赵世杰上诉认为，其所有财产因入狱而被查封至今未被解封，故资金占用损失不应从2006年计算至2019年。对此本院认为，公司股东、高级管理人员侵占公司财产给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。搏能公司在本案中主张资金占用损失的利息起算日为最后一笔款项交易时间即2006年12月21日，一审法院予以支持并无不当。赵世杰该上诉理由，缺乏事实和法律依据。至于搏能公司在本案一审中撤回第二项诉讼请求，赵世杰主张一审予以准许系程序违法，对此本院认为，搏能公司有权在自愿、合法的情况下撤回其所主张的诉讼请求，一审法院予以准许并无不当。赵世杰主张的其余一审程序问题，均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，赵世杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费115,498.87元，由上诉人赵世杰负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡 瑜审判员  胡玉凌二〇二一年三月二十二日书记员  刘 洁附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。