浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0225民初5674号 原告（反诉被告）：宁波丰武建设工程有限公司，住所地浙江省象山县黄避岙乡龙屿村油车弄**，统一社会信用代码91330225MA2AGWX55E。 法定代表人：柯武杰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：程显成，浙江素豪（象山）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：龙元建设集团股份有限公司，住所地浙江省象山县丹西街道新丰路**，统一社会信用代码91330000704203949A。 法定代表人：赖振元，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱必仕，该公司员工。 委托诉讼代理人：邵利民，象山县振兴法律服务所法律工作者。 原告宁波丰武建设工程有限公司（以下简称丰武公司）与被告龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，依法适用简易程序进行审理。2020年9月16日，被告龙元公司向本院提起反诉，本院审查后予以准许，决定与本诉合并审理。2020年9月27日，因本案案情复杂，双方争议较大，本院作出（2020）浙0225民初5674号民事裁定书，裁定本案转为普通程序由审判员张海科独任审理。2020年10月15日，本院依法公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）丰武公司的委托诉讼代理人程显成及被告（反诉原告）龙元公司的原委托诉讼代理人朱必仕、华晓丹到庭参加诉讼。2021年1月18日、2月26日，本院再次公开开庭审理了本案，原告（反诉被告）丰武公司的委托诉讼代理人程显成及被告（反诉原告）龙元公司的委托诉讼代理人朱必仕、邵利民均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）丰武公司向本院提出诉讼请求：判令龙元公司支付丰武公司工程款99.9479万元，并自2020年8月14日起至实际履行之日止按月利率6‰的标准计付逾期付款的违约利息损失。诉讼过程中，丰武公司变更第1项诉讼请求中的工程款金额为110.819381万元，并增加诉讼请求：判令龙元公司赔偿窝工损失68.5717万元。事实和理由：2018年2月10日，原、被告签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定龙元公司将其总承包的象山牛丈岙新村（欣和花园）工程中的景观绿化、市政道路等附属市政工程分包给丰武公司包工包料施工，合同价款暂定为650万元。合同签订后，丰武公司于2018年3月1日开始施工。施工前龙元公司已自行施工了化粪池的基础工程，施工期间又变更增加了若干工程量，龙元公司并自行提供了若干沥青和石材，该工程于当年11月竣工。2020年1月14日，龙元公司与建设单位牛丈岙村股份经济合作社进行了工程结算，确认总工程量中附属工程的工程价款为1180.0625万元。据此，扣除被告自行施工和提供材料的款项164.872252万元，其中，化粪池基础工程量17.914432万元、围墙栏杆9.84725万元、真石漆7.94907万元、沥青79.61**万元、石料47.91万元、钢材1.71万元，丰武公司实际完成工程量1015.690248万元，扣除22%的管理费223.451855万元、质保金50.784512万元、审计费暂按7.5695万元计，龙元公司应支付工程款733.884381万元，加上应付回填土人工费2.935万元，共计736.819381万元，龙元公司实际已付626万元，尚应支付110.819381万元。此外，丰武公司按约于2018年3月1日进场施工，由于龙元公司未与公用事业设施有关单位协调好，应先行施工或至少同步施工的公用设施均未及时施工完成，致丰武公司窝工达三个月之久，产生损失68万余元，龙元公司应予赔偿。现丰武公司起诉来院，望判如所请。 被告（反诉原告）龙元公司辩称，1.监理、业主、现场施工班组负责人、现场项目部管理人员于2020年8月7日共同出具的《牛丈岙新村室外总体项目施工情况说明》明确：现场作业区、临时道路、脚手架底部的塘渣工程及化粪池工程、围墙栏杆工程、真石漆工程都由龙元项目部自行施工完成。根据施工合同第四条第3款第（5）项的约定，需扣除龙元项目部施工的工程量及相关税费，丰武公司仅扣除了沥青、石材和化粪池的部分，与事实不符。2.龙元公司对丰武公司所述的由龙元公司自行提供沥青、石材计126.9312万元无异议。3.龙元公司应付工程款中，应扣除龙元公司自行完成施工的产值149.74552万元（室外总体工程塘渣工程量80.1134万元、化粪池工程量51.8155万元、栏杆9.86725万元、真石漆7.94937万元）、垫付的石材和沥青材料款126.9312万元及零星费用48.285496万元（审计费用7.5695万元，安全文明施工费、规费、意外伤害保险费16.731321万元，丰武公司向龙元公司借支3.1万元，代付工人工资6300元、现场费4400元、医药费8000元，丰武公司向龙元公司借用的围墙钢筋2.4938万元、水电费16.5208万元）、合同约定的22%税管费226.669736万元、5%质保金51.515849万元，加上丰武公司额外的回填人工费2.935万元，龙元公司已为丰武公司垫付46.1503万元，理应返还。4.丰武公司工期逾期，应支付违约金315万元。《室外总体施工工期延期证据》证明丰武公司于2018年12月14日上交工程结算报告，《房地产开发项目配套绿化竣工验收备案意见表》证明绿化部分于2019年3月23日竣工，《污水进网备案表》证明排污水管道于2019年4月3日申请验收，最终于2019年5月27日通过验收，而龙元公司与丰武公司签订的分包合同约定的竣工日期为2018年5月30日，丰武公司工期逾期达362天。建设单位最终认定逾期竣工时间为90日，按照龙元公司与建设单位签订的总包合同约定，每逾期一日需支付违约金5000元，因此工程逾期竣工违约金为45万元。因丰武公司工期逾期致龙元公司产生的损失，应由丰武公司承担。另按照分包合同第13条第1款第（4）项的约定，“因分包人原因不能按照本合同约定的竣工时间竣工的，分包人承担违约责任和费用，费用计价方式或额度按总包合同规定执行外，另外每天加罚3万元”，故丰武公司还需支付给龙元公司违约金270万元（3万元/天×90天），工期逾期违约金共计315万元。5.分包合同第四条第5款约定：“分包工程竣工结算在发包人通过审计后，再根据公司相应的‘专业分包结算审批流程’并加盖双方当事人公章后生效。”但事实上龙元公司与丰武公司并未完成书面的盖章确认结算协议，故不存在逾期付款问题，无需支付逾期付款的利息。5.丰武公司不存在停工的事实，不存在窝工损失。6.实际施工人胡根祥于2020年1月16日与龙元公司进行了结算，丰武公司再行诉讼违反了诚实信用原则。因此，龙元公司请求驳回丰武公司的诉讼请求，并向本院提出反诉请求：1.判令丰武公司返还垫付的工程款46.1503万元；2.判令丰武公司承担工期逾期违约金315万元；3.判令丰武公司支付分包项目经理未到现场的违约金5万元。 原告（反诉被告）丰武公司针对龙元公司的反诉请求辩称，1.龙元公司的第3项反诉请求超过了反诉期限，不应准许。2.龙元公司反诉返还垫付工程款的请求不成立，部分由龙元公司自行施工，部分是材料款，不是垫付的工程款，只需在应付工程款中扣除即可。且龙元公司主张其自行施工的工程量缺乏证据证明，不应支持。3.丰武公司于2018年3月1日进场施工，工期逾期系龙元公司的原因所致。因此，请求驳回龙元公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 象山县爵溪街道牛丈岙村股份经济合作社开发建设的坐落于象山县××街道××路××路××村（欣和花园）工程由龙元公司承接。2018年2月10日，案外人胡根祥挂靠丰武公司与龙元公司签订《建设工程施工专业分包合同》一份，承包上涉工程中的景观绿化、市政道路、室外污雨水排水、停车位铺装工程，合同约定：合同暂定价为650万元；工程量计算规则按总包合同规定的计算方式（但不得计入未实际发生的各项税规费）；总包方向分包方收取总价款22%的管理费、税金，并在分包工程结算款中扣除；对于本分包工程中所发生的全部审计费用均由分包人自行承担（不包含在总包配合管理费及其它让利等费用内），并在分包工程结算款中扣除；扣除项目部及其他单位所做的工程量及相关税规费；工程完工后经发包人确认累计支付至实际完成工程量的75%，工程竣工验收合格并报质监站备案后经发包人确认累计支付至实际完成工程量的90%，待工程竣工资料归档且结算经发包人审核通过后六个月内累计支付至结算审定价的95%，扣留5%的结算审定价作为质量保修金，若发包人未按约定支付工程款并超出一个月外，未付部分按月息0.6%计算；分包项目经理张小珠，必须常驻施工现场，否则分包人应承担违约责任5万元；工期为90天，开工日期为2018年3月1日，竣工日期为2018年5月30日；因分包人原因不能按照合同约定的竣工日期竣工的，分包人承担违约责任和费用，除按总包合同规定执行外，另外每天加罚3万元；分包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用等内容。 合同签订后，丰武公司按约于2018年3月1日进场施工，绿化部分于2019年3月23日通过象山县园林管理处验收备案，排污水管道于2019年4月3日申请验收，于2019年5月27日通过备案要求。期间，龙元公司已支付丰武公司工程款446万元。 2020年1月14日，龙元公司与象山县爵溪街道牛丈岙村股份经济合作社签订《牛丈岙和龙元建设工程结算书》，确定附属工程结算核定价为1180.0625万元。 2020年1月16日，胡根祥与龙元公司的相关负责人朱必仕签订结算协议一份，载明：总造价为1183.2915万元。一、扣除：规费16万元、土方（塘渣）35万元、工期逾期违约金15万元，合计66万元；栏杆9.5864万元、涂料9.843万元、化粪池49.181万元，不扣下浮费，合计68.6104万元；沥青98.41**万元、石材47.316万元、钢筋2.5万元，不扣下浮费，合计148.2312万元；审计费7.5万元。二、增加零星工作量20万元。三、下浮22%，价格让5%。四、已支付446万元，项目部支付2万元。五、净工程款余：1041.1811万元（1183.2915万元-66万元-68.6104万元-7.5万元），保修金53.059万元［（1041.1811万元+20万元）×5%］，应支付工程款774.662203万元［（1041.1811万元+20万元）×73%］，还应支付180.431万元（774.6622万元-448万元-148.2312万元）。2020年1月22日，龙元公司向丰武公司支付180万元。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第一款第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，胡根祥挂靠丰武公司与龙元公司签订的《建设工程施工专业分包合同》无效。 虽然上涉协议无效，但丰武公司施工的工程已经竣工验收合格，故龙元公司仍应按照法律规定和参照原协议约定向丰武公司支付工程价款。胡根祥作为案涉工程的实际施工人，其与龙元公司签订的结算协议具有法律效力。丰武公司提出的龙元公司不持有该结算协议原件，故不应采信该结算协议的意见，因胡根祥对该结算协议的真实性予以认可，其仅称当时不签署该结算协议龙元公司拒绝支付180万元，故本院对该结算协议的真实性予以认可，对丰武公司的上述意见不予采纳。根据该结算协议，龙元公司现应支付工程款774.6622万元，截至2020年1月16日，龙元公司还应支付丰武公司工程款178.431万元，结算单中的180.431万元系笔误，本院予以纠正。扣除龙元公司2020年1月16日支付的180万元，龙元公司多支付1.569万元，丰武公司应予返还。因此，丰武公司的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持；龙元公司要求返还垫付款项的诉讼请求中超出上述金额部分，本院亦不予支持。 关于丰武公司主张的窝工损失，双方已于2020年1月16日就案涉工程价款进行了结算，还明确丰武公司承担工期逾期违约金15万元，现丰武公司再主张窝工损失有悖常理，且丰武公司提交的证据亦不足以证明其存在因龙元公司的原因导致案涉工程停工的事实以及因此产生的损失金额，故本院对此请求不予支持。 关于龙元公司主张的工期逾期违约金及项目经理不到位的违约金，因双方签订的《建设工程施工专业分包合同》无效，违约金条款亦无效，双方于2020年1月16日签订的结算协议中已明确丰武公司承担工期逾期违约金15万元，双方已就此事项达成合意，故本院对此请求不予支持。 至于丰武公司提出的调查申请，不影响本案的审理结果，没有进行调查之必要，故本院不予准许。 综上所述，丰武公司的诉讼请求不成立，龙元公司的反诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）宁波丰武建设工程有限公司于本判决生效后五日内返还被告（反诉原告）龙元建设集团股份有限公司1.569万元； 二、驳回原告（反诉被告）宁波丰武建设工程有限公司的诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）龙元建设集团股份有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费21304元，由原告（反诉被告）宁波丰武建设工程有限公司承担；反诉案件受理费18046元，由原告（反诉被告）宁波丰武建设工程有限公司承担96元、被告（反诉原告）龙元建设集团股份有限公司承担17950元。原告（反诉被告）宁波丰武建设工程有限公司于本判决生效后将反诉案件受理费96元付至如下银行账户：户名为象山县人民法院诉讼费专户，开户银行为中国工商银行象山县支行，账号为×××91。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，原告（反诉被告）宁波丰武建设工程有限公司应当在本判决确定的履行期限内自动履行给付义务，案款可直接交付被告（反诉原告）龙元建设集团股份有限公司，也可付至如下银行账户：户名为象山县人民法院执行款专户，开户银行为中国工商银行象山县支行，账号为×××22。如原告（反诉被告）宁波丰武建设工程有限公司拒绝履行，被告（反诉原告）龙元建设集团股份有限公司可在判决确定的履行期限届满后两年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 审 判 员 张海科 二〇二一年三月一日 代书记员 叶涵阳 10 11