广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2021）粤71行终540号上诉人（原审原告）：广东寰游国际旅行社有限公司。住所地：广州市海珠区×××××××××××××。法定代表人：区遂如，经理。委托代理人：郑留阳，广东本尚律师事务所律师。被告：广州市海珠区文化广电旅游体育局。住所地:广州市海珠区×××××××。法定代表人：李瑞湘，局长。委托代理人：陈伟，该局工作人员。委托代理人：赵雷军，广东伟然（广州）律师事务所律师。上诉人广东寰游国际旅行社有限公司因诉被上诉人广州市海珠区文化广电旅游体育局罚款、没收违法所得、责令停业一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初2886号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：根据2016年1月13日广州市海珠区工商行政管理局向原告核发的《营业执照》显示：类型为有限责任公司，法定代表人为区遂如，住所为广州市海珠区×××××××××××××，成立日期为2015年6月3日，营业期限为2015年6月3日至长期，经营范围为商务服务业。根据2018年1月8日中华人民共和国国家旅游局向原告核发的《旅行社业务经营许可证（副本）》显示：许可文号为旅发〔2017〕151号，出资人为区遂如、罗某伟，法定代表人为区遂如，经营场所为广州市海珠区×××××××××××××，许可经营业务为（一）入境旅游业务、（二）境内旅游业务、（三）出境旅游业务。2018年1月17日，原告在广州市公安局海珠区分局对“广东寰游国际旅行社有限公司”印章进行备案。2019年6月3日，广州市文化广电旅游局收到群众举报，称原告、王滢涉嫌违反旅游合同约定，导致143名游客参加的出团日期为2019年6月3日至6月6日“南海之梦”号西沙群岛4天3晚旅行团无法成行。同时，广州市文化广电旅游局还收到编号为0093688、0093689、0093690、0093692《广州市国内旅游组团合同》、编号为013、014《西沙邮轮旅游专用合同》《出团通知书》等材料。2019年6月6日，广州市文化广电旅游局将上述材料移交被告处理。2019年6月20日，被告对上述情况进行立案调查。被告分别对曾某东、王某、卢某珍、原告的总经理罗某伟进行询问后得知，曾某东于2019年4月1日入职原告处。原告与曾某东签订《旅行社目标管理责任书》，准许曾某东承包“旅游15部”，自主开展业务，曾某东每月向原告缴纳费用500元。曾某东是广重商务大厦304房办公点负责人，王滢是曾某东雇佣的，与原告没有签订劳动合同,是业务经理，卢某珍负责财务和打杂。曾某东、王某、卢某珍平时招徕和组织旅游是在广重商务大厦304房这个办公点直接操作，旅游合同都是从原告处买过来的，需要加盖合同章就到原告总部罗某伟那里取公章，然后拿回来再盖。从2019年3月开始，曾某东、王某、卢某珍以原告的名义招徕143名游客参加出团日期为2019年6月3日至6月6日“南海之梦”号西沙群岛、部分游客还增加去三亚旅游。因涉案旅游团部分游客要求开具发票，需要到原告处预付税款才能开到发票,故向原告打了3万元。2019年3月27日，卢某珍通过微信与罗某伟聊到盖业务章的事，罗某伟称其第二天10点钟在公司。2019年11月11日，被告向游客邱慧恩进行询问后得知，邱慧恩和邹建国作为游客代表，签涉案旅游合同时，王滢介绍了她的合作人曾某东，并提供了原告的营业执照和盖有原告业务章的合同。在调查过程中，原告向被告提供了其作为甲方与曾某东作为乙方签订的《旅行社目标管理责任书》。该《旅行社目标管理责任书》约定：“一、部门旅游15部……四、乙方在甲方的经营范围自主开展业务、安排日常工作计划。五、乙方经营过程中无论什么原因发生纠纷或可能给甲方造成经济及名誉损失的，乙方均需自行解决并及时上报甲方，需甲方协助解决的，费用由该乙方承担，如产生损失也由该乙方承担。六、一个部门每月向总社上缴利润500元。七、财务细则……3、领用合同1元/份……八、担保事项：乙方需要缴纳担保金人民币5000元整，如无乙方没有发生侵权行为，合同终止后3个月内，则甲方需把担保金全额退还给乙方……”根据卢某珍提供的2019年3月25日微信转账凭证显示，卢某珍向罗某伟转账5510元。原告于2019年3月25日收到曾某东“旅游15部”承包押金5000元，并出具编号为8677504的《收据》。2019年9月18日，因案情复杂，被告决定延长调查时间3个月。2019年12月2日，被告向原告作出海旅罚告字〔2019〕第1号《行政处罚告知书》，告知原告拟作出的行政处罚，以及原告享有陈述、申辩和申请听证的权利。原告于当日向被告申请听证。2019年12月11日，被告向原告作出《听证通知书》，罗某伟于次日签收该通知书。2019年12月16日，原告向被告申请延期听证。当日，被告作出《关于延期听证申请的复函》，对原告的申请不予准许。2019年12月20日，原告参加了被告组织的听证会。2020年1月3日，被告向原告作出海旅罚字〔2020〕第1号《行政处罚决定书》（以下简称被诉行政处罚决定），称原告与曾某东签订《旅行社目标管理责任书》，按月收取固定利润，准许个人以部门承包、挂靠的形式经营旅行社业务，并默许曾某东、王某、卢某珍等人在组织三亚、西沙旅游业务时以原告的名义招徕、组织游客旅游。原告的上述行为属于违法出租旅行社业务经营许可证，违反了《中华人民共和国旅游法》第三十条和《旅行社条例实施细则》第二十七条第二款第（一）、（二）项的规定。根据《中华人民共和国旅游法》第三十条、《旅行社条例实施细则》第二十七条第二款第（一）、（二）项、《中华人民共和国旅游法》第九十五条第一款、第二款、《广州市规范旅游行政处罚自由裁量细化标准》中对旅行社出租、出借或以其他方式非法转让旅行社业务经营许可证行为的处罚裁量规定，责令原告改正上述违法行为，并决定给予原告没收违法所得1500元、罚款49800元和责令停业整顿2个月的行政处罚。原告收到被诉行政处罚决定后不服，诉至原审法院。另查，2020年1月3日，被告向罗某伟作出海旅罚字〔2020〕第2号《行政处罚决定书》，决定对罗某伟处以罚款9800元。罗某伟收到该决定书后不服，向原审法院提起（2020）粤7101行初2887号行政诉讼。原审法院认为，《中华人民共和国旅游法》第九十五条规定：“违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。旅行社违反本法规定，未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务，或者出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的，除依照前款规定处罚外，并责令停业整顿；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员，处二千元以上二万元以下罚款。”根据上述规定，被告作为辖区内的旅游主管部门，有权对旅游违法行为进行查处。《中华人民共和国旅游法》第三十条规定：“旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。”《旅行社条例实施细则》第二十七条第二款规定：“旅行社的下列行为属于转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证的行为：（一）除招徕旅游者和符合本实施细则第四十条第一款规定的接待旅游者的情形外，准许或者默许其他企业、团体或者个人，以自己的名义从事旅行社业务经营活动的；（二）准许其他企业、团体或者个人，以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务的。”《广州市规范旅游行政处罚自由裁量细化标准》第3点旅行社出租、出借或以其他方式非法转让旅行社业务经营许可证中“初次被查处，引发一般旅游投诉；或初次被查处，造成一定社会影响”属于“一般”情节，责令改正，没收违法所得，并处25000元以上5万元以下罚款；违法所得10万元以上的，并处违法所得2倍以上3倍以下罚款。责令停业整顿2-3个月。对有关责任人员、直接负责的主管人员处5千元以上1万元以下罚款。根据上述规定，旅行社不得出租旅行社业务经营许可证。本案中，原告与曾某东签订《旅行社目标管理责任书》，同意曾某东承包旅游15部，准许其在原告的经营范围自主开展旅行社业务，每月向曾某东收取固定费用500元，并默许曾某东、王某、卢某珍以原告的名义招徕游客参加西沙群岛、三亚旅游，依据《旅行社条例实施细则》第二十七条第二款的规定，原告的上述行为属于违法出租旅行社业务经营许可证，违反了《中华人民共和国旅游法》第三十条的规定。被告在查明上述事实后，告知原告享有陈述、申辩、申请听证的权利，原告也参加了被告组织的听证会，之后，被告依据《中华人民共和国旅游法》第九十五条、《广州市规范旅游行政处罚自由裁量细化标准》第3点规定，责令原告改正上述违法行为，并决定给予原告没收违法所得1500元、罚款49800元和责令停业整顿2个月的行政处罚，并未违反上述规定。原告要求撤销被诉行政处罚决定理据不足，原审法院不予采纳。关于原告认为曾某东是原告的员工，不存在承包、挂靠关系的意见。根据《旅行社目标管理责任书》、截图、《调查笔录》可知，原告虽然与曾某东签订了劳动合同，曾某东也以原告的名义招徕旅游业务，但实际上曾某东自主经营“旅游15部”，自负盈亏，原告也每月收取固定费用，故对原告提出的该项意见，原审法院不予采纳。关于原告认为被告超过法定期限作出被诉行政处罚决定的意见。《旅游行政处罚办法》第五十二条规定：“旅游行政处罚案件应当自立案之日起的3个月内作出决定；案情复杂或者重大的，经旅游主管部门负责人批准可以延长，但不得超过3个月。案件办理过程中组织听证、鉴定证据、送达文书，以及请示法律适用或者解释的时间，不计入期限。”根据上述规定，组织听证的时间，不计入案件办理期限。被告于2019年6月20日对上述情况进行立案调查，于2019年9月18日，因案情复杂，决定延长调查时间3个月，于2020年1月3日作出被诉行政处罚决定。其中，原告于2019年12月2日向被告申请听证，被告于2019年12月20日召开听证会，故该期限不应计算在案件办理期限内。由此，被告作出被诉行政处罚决定，并未超出上述规定的期限。对原告提出的该项意见，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，原审法院判决驳回原告广东寰游国际旅行社有限公司的诉讼请求。上诉人广东寰游国际旅行社有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人违法出租旅行社业务经营许可，缺乏事实依据和法律依据，存在明显错误，应依法予以纠正。（一）上诉人不存在违法出租旅行社业务经营许可证的行为。上诉人提交的劳动合同、承诺书以及调查笔录等证据可证明曾某东是上诉人的员工，其与上诉人并非承包、挂靠关系。上诉人与曾某东签订《旅行社目标管理责任书》是上诉人与员工在工作、报酬方面的约定，属于企业内部自主经营管理事务，不应当认定存在违法行为。（二）上诉人不存在授权或者默许曾某东、王某、卢某珍等人在组织三亚、西沙旅游业务时以上诉人名义招徕、组织游客旅游的行为。曾某东在职期间没有为上诉人招徕任何旅游业务。根据被上诉人提交的资料显示，王滢在2019年3月便开始组织旅行团并收取定金，而此时曾某东尚未入职上诉人公司。王滢、卢某珍并非上诉人员工，上诉人也从未授权其以上诉人名义开展任何旅游业务，该两人冒用上诉人名义招徕和组织游客属于个人行为，与上诉人没有任何关系。另外，上诉人亦未从旅行团获得任何利益。（三）曾某东向上诉人缴纳的1500元不应当认定为违法所得，该款项与“海南之梦”号西沙群岛旅行团没有任何关联性。上诉人与曾某东签订《旅行社目标管理责任书》属于企业内部自主经营管理事务，除一般业务利润分配外，上诉人与曾某东另约定按月向上诉人上缴500元利润，是上诉人对曾某东业务上的要求，该款项与“海南之梦”号西沙群岛旅行团没有任何关联。综上，被上诉人对上诉人的处罚基于主观推测，缺乏事实依据，不能成立。二、被上诉人处理程序严重违法，原审法院未予以认定实属错误，应予纠正。（一）根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第三款的规定，被上诉人提交的证据中没有将执法人员及听证人员的相关资格、资质证件、材料附卷，不符合法定程序。（二）根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。而被上诉人在《行政处罚告知书》与被诉行政处罚决定中描述的处罚事实、理由存在较大差异，导致上诉人的认识存在重大偏差，属违反法定程序。（三）被上诉人自2019年6月20日立案，至2020年1月3日作出被诉行政处罚决定，超过法定期限。被上诉人超过举证期限提交的《行文呈批表》，不应予以采纳。另外，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定，对于情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。三、即使被上诉人认定违法行为成立，但被上诉人所作处罚明显不当，亦应予以纠正。根据《广州市规范旅游行政处罚自由裁量细化标准》第三条规定，本行为主要从违法时间及违法所得方面考虑量罚。违法时间不足六个月或者违法所得不足二万元的，按该档次较低幅度处罚。本案中，被上诉人查明上诉人违法所得仅有1500元，持续时间不足6个月，根据上述自由裁量细化标准，即使上诉人的违法行为成立，被上诉人在量罚时也应当按照该档次较低幅度处罚，被上诉人对上诉人处以49800元罚款，明显不当。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.撤销被上诉人作出的被诉行政处罚决定。被上诉人广州市海珠区文化广电旅游体育局二审答辩称：一、原审法院认定上诉人违法出租、出借旅行社经营许可，认定事实清楚，适用法律正确。（一）曾某东、王某、卢某珍与上诉人为挂靠关系。曾某东与上诉人签订《旅行社目标管理责任书》后，上诉人准许曾某东承包“旅游15部”，且曾某东通过卢某珍的微信先后向上诉人公司的股东、执行董事、直接负责的主管人员罗某伟支付了保证金、挂靠费与购买旅游合同的费用合计人民币6510元，罗某伟本人于2019年8月13日所作调查笔录亦确认这是曾某东按照《旅行社目标管理责任书》约定支付的5000元保证金和1500元挂靠费。故上诉人与曾某东、王某、卢某珍之间的行为符合《旅行社条例实施细则》第二十七条第二款“旅行社准许其他企业、团体或者个人以部门或者个人承包、挂靠的形式经营旅行社业务的”的认定条件。（二）上诉人默许曾某东、王某、卢某珍等人以上诉人的名义招徕南海之梦号西沙群岛游客，并安排旅游者旅游。首先，从王滢与曾某东之间的聊天记录可看出，曾某东挂靠上诉人后，上诉人其公司的形象墙、电子合同、营业执照、经营许可证等提供给了王滢使用，由此可见，上诉人许可了曾某东、王某、卢某珍等人以上诉人的名义对外从事经营活动。其次，卢某珍多次向罗某伟购买上诉人的旅游合同，可见上诉人是准许曾某东、王某、卢某珍等人使用加盖广东寰游国际旅行社有限公司业务章的合同与旅游者签订旅游合同的。再次，从《公证书》的内容可知，卢某珍于2019年3月29日在上诉人办公地点找罗某伟取得盖有广东寰游国际旅行社有限公司财务专用章的收据，且卢某珍在收取旅游者支付的团款后，将加盖上诉人财务专用章和业务专用章的收据开具给了旅游者，并向上诉人公司公账转账人民币3万元用于开具发票。二、被上诉人作出被诉行政处罚决定程序合法。（一）《行政处罚告知书》与《行政处罚决定书》所认定的事实基本一致，两份法律文书对上诉人违法事实描述存在的差异并非实质的，并不影响上诉人的理解与认识。并且，在被上诉人组织的听证过程中，双方对于违法事实和法律依据作出充分的说明、陈述和申辩，上诉人对违法行为有充分的认识。（二）被上诉人已依法安排具有资质的人员对行程处罚决定进行审核，并对上诉人的违法事项进行了集体讨论，在认为案情重大复杂时，亦向主管部门负责人申请对调查时间进行延长，并获得了批准。但《中华人民共和国行政处罚法》和《旅游行政处罚办法》均未要求行政机关将执法人员是否初次从事行政处罚决定审核、执法人员的法律职业资格证件等情况向行政相对人进行说明或公示，也未要求行政机关将集体讨论的过程以及将申请延长调查时间文件向被处罚人进行公开、公示。以上信息未公示并未影响被处罚人的任何权利。（三）被上诉人对上诉人的处罚并未超出法定的范围，在法定范围内，被上诉人对上诉人的处罚幅度系依据规定行使自由裁量权范畴，并未违反法律规定。综上，请求二审法院维持原审判决。经二审审查，原审法院查明的事实有相应证据予以证实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国旅游法》第三十条规定：“旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。”第九十五条规定：“违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。旅行社违反本法规定，未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务，或者出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的，除依照前款规定处罚外，并责令停业整顿；情节严重的，吊销旅行社业务经营许可证；对直接负责的主管人员，处二千元以上二万元以下罚款。”本案中，上诉人违法出租旅行社业务经营许可证，准许个人以挂靠形式经营旅行社业务，并默许个人以上诉人公司名义招徕、组织游客旅游，引发几十名游客投诉，造成较大社会影响。以上事实有《案件线索移交通知书》《旅行社目标管理责任书》《调查笔录》《公章情况说明》、曾某东承包押金收据、微信聊天记录、转账记录、《公证书》《广州市国内旅游组团合同》、团费收款收据等证据予以证明，被上诉人据此在依法告知上诉人违法事实、处罚理由、依据及其依法享有的陈述、申辩权利并依法举行听证后，作出被诉行政处罚决定，没收上诉人违法所得1500元，责令上诉人停业整顿2个月，并在法定处罚幅度范围内对上诉人处以49800元罚款，属认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，并无明显不当，本院予以支持。关于上诉人提出其不存在违法出租旅行社业务经营许可证行为的问题。经审查，上诉人与曾某东签订《旅行社目标管理责任书》，同意曾某东承包旅游15部，准许曾某东在上诉人的经营范围自主开展旅行社业务，并且每月向曾某东收取固定费用500元。另外，根据卢某珍与罗某伟的微信聊天记录、卢某珍提交的《公章情况说明》《广州市国内旅游组团合同》、团费收款收据等证据，上述证据已经形成完整证据链条，可充分证明上诉人对于曾某东、王某、卢某珍等人以其公司名义招徕游客旅游系明知且默许的，故被上诉人根据调查情况认定上诉人存在违法出租旅行社业务经营许可证行为，认定事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。上诉人提出的上述主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于上诉人提出被上诉人作出被诉行政处罚决定程序违法的问题，原审判决已经作了充分论述，本院予以认可，在此不再赘述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共50元，由上诉人广东寰游国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  闵天挺审 判 员  王 荣二〇二一年三月三十一日法官助理  杜春燕书 记 员  罗 涛