文书内容河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终1355号上诉人（原审被告）：焦作市马村区待王吉户门窗装饰店，住所地：焦作市马村区鸿运共计商城K6-104至108商户。经营者：李国喜，男，1976年1月20日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：郭鸿洋，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕国旗，男，1978年11月9日出生，汉族，住焦作市山阳区。委托诉讼代理人：李娜，河南执星律师事务所律师。委托诉讼代理人：董建勋，河南执星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周建国，男，1972年3月16日出生，汉族，住焦作市修武县。上诉人焦作市马村区待王吉户门窗装饰店（以下简称吉户门窗店）因与被上诉人吕国旗、周建国生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省焦作市马村区人民法院（2020）豫0804民初1432号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吉户门窗店上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判李国喜不承担赔偿被上诉人57008.58元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。被上诉人以与上诉人之间存在“雇佣”关系为由，以《侵权责任法》第35条为法理根据进行起诉，一审判决以双方存在加工承揽关系，上诉人对定作、指示或者选任有过失，应当承担相应的赔偿责任为由判决上诉人承担20%责任。一审判决存在两方面的事实认定错误，1、一审被上诉人提交的案外人赵某的微信聊天记录中没有显示被上诉人与上诉人之间存在加工承揽关系，只显示赵某与上诉人之间系加工承揽关系，但不是在本案中是加工承揽关系，而是本案之外存在一定长期稳定的加工承揽关系，一审错误的将曾经具有加工承揽关系的赵某与上诉人在本案被上诉人受损中依然具有加工承揽关系进行了错误的认定，即使按照一审的逻辑，赵某与上诉人之间存在加工承揽关系，那么被上诉人是给赵某做工的，而上诉人与被上诉人并没有加工承揽关系，自然不承担该责任。2、被上诉人称在周建国家安装门窗，但其连周建国的名字以及周建国家的安装地址都不清楚，且无证据证明其在什么时间、地点受损，一审牵强附会的得出2019年9月20日被上诉人在周建国家安装门窗时跌落受损缺乏事实依据。二、一审程序错误，认定事实的证据存在严重瑕疵。一审认定的事实基本上没有证据支持，仅有的证人证言就是赵某的证言，但赵某参与本案一审的审理，在旁听席上旁听本案审理，直至被上诉人一审举证阶段在走出法庭，证人禁止旁听案件是一项基本原则，庭审时上诉人多次提到证人旁听丧失证人资格，其不能作为证人，但一审法院依然允许其继续作证，并在一审判决书中称“其在双方当事人宣读诉状和答辩状即退出法庭，未听取法庭审理的实质内容”，不知道一审法院认为的实质内容是什么内容，也不知道一审法院如何辨别证人没有听到，之所以要采纳证人赵某的证言是因为没有其他证据来支撑一审认定的事实，为了认定所谓的事实而反推证言成立。三、判决由李国喜承担民事责任主体错误。被上诉人以焦作市马村区待王吉户门窗装饰店为被告进行起诉，李国喜是该个体工商户的经营者，根据《最高人民法院关于适用的解释》第59条的规定，有字号的以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息，可见，诉讼主体是焦作市马村区待王吉户门窗装饰店，而非李国喜，虽然相关法律规定个体工商户在经营过程中所产生的债务由经营者承担无限责任，但并不能在判决中由非诉讼主体的李国喜承担责任。四、适用法律错误。一审以定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任为由认定上诉人具有过错，但并没有查明上诉人在具体什么方面有过错，是对定作、指示抑或选任哪个环节具体存在何种过错进行说明认定。一审庭审时被上诉人称自己与赵某一共经营门窗安装店面，安装门窗十几年，有着丰富的安装知识和实践经验，原告自诉的跌落过程是自行摔倒，并非上诉人在定作、指示、选任环节有过错造成，被上诉人自己当老板挣钱却让他人为自己的过错“买单”。综上，一审法院依然停留在“谁伤谁有理”的阶段，假定受伤的即是“弱者”给予更多的保护和支持，初衷是善意的，但这样不仅有损个案正义，也可能导致社会公共利益受损吕国旗辩称，一审认定事实清楚，一审适用法律正确，一审法院认定答辩人吕国旗与赵某作为一个整体，共同与上诉人形成承揽合同关系，认定事实清楚。答辩人吕国旗及案外人赵某二人长期负责安装上诉人卖出的门窗，按照每平方米20或30元的价格，由上诉人支付报酬。该关系持续过程中，因在安装上诉人指示的刘庄村周建国家的门窗时出现答辩人摔伤的事故，该事实在双方聊天记录中可以明显证实。答辩人与赵某二人系兄弟关系，不存在一方雇佣另一方的事实，且上诉人没有证据对其猜想的情况予以证明。故，一审法院认定事实确实清楚。一审程序正当。上诉人提到的关于证人赵某的证言问题，答辩人认为，赵某作为本案的证人，首先其作为案发时唯一在场的旁观者，其证言能够比较真实的还原案发当时的具体情形，故其陈述的事实具有客观真实性，且该事实也不因是否参与庭审而改变；其次，赵某的证言中关于认定本案法律关系的事实，也有其他证据予以相互印证，且即便没有该证人证言，也能够证明答辩人吕国旗和赵某与上诉人之间存在的法律关系。最后，一审法院认定该证人证言的证据效力，系结合整个案件事实作出的判决，上诉人在一审审理期间作出的虚假辩解意见因无相关证据予以证明而没有被采纳，故认定该证人证言的效力也是公平正义的具体体现。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。周建国辩称，同一审答辩意见吕国旗向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告损失医疗费90312.85元、住院伙食补助费1000元、营养费400元、护理费15406.8元、误工费22591.5元、残疾赔偿金143644.07元、鉴定费700元、交通费400元、被抚养人生活费18456元、精神损害抚慰金10000元，共计302911.22元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年9月份，被告周建国与被告李国喜商定，由被告李国喜加工制作门窗并负责给被告周建国位于修武县周庄镇刘庄村的房屋进行安装，并协商好了价格。被告李国喜加工制作门窗后，将门窗送到刘庄村周建国家，然后与其有业务关系的赵某联系，安排赵某组织人员安装，并与赵商定价格为每平方30元。赵某随后和原告于2019年9月20日下午来到周建国家施工安装部分门窗，第二天21日下午两点又去安装，在三楼安装时，没有戴安全绳，原告从三楼内侧安装窗户时，从窗户往外摔到楼下受伤。出事后22日2时40分许，被告李国喜通过微信聊天与赵某结算安装门窗给其转款2621元，并询问原告手术是否结束一事；赵某未接受其转款。当日，原告受伤后通过120随即被送到修武县人民医院经简单治疗，随后转入焦作市人民医院住院治疗，于2019年10月11日出院，住院20天，住院期间陪护1人，出院诊断为：1第9、10胸椎椎体骨折，2第9-12椎体左侧横突骨折，3腰1、2椎体横突骨折，4胸6-11右侧横突骨折，5左侧肋骨多发骨折，6左侧锁骨骨折，7全身多处软组织损伤；出院休息2个月；共花医疗费90312.85元。经司法鉴定，原告的伤情分别为九级和十级；并支付鉴定费700元。原告儿子吕自鑫2005年10月20日出生，父亲吕站成1949年3月21日出生，为居民家庭户口，共有兄妹5人。原、被告因赔偿事宜协商未果，现纠纷成诉。原告和赵某共同开办了阳光装饰店已达十年余，对外承接安装业务。一审法院认为，通过开庭查明的事实可以认定，被告周建国从被告李国喜处订购门窗并予以负责安装，由其支付相应价款的关系，其与被告李国喜系买卖关系；被告周建国与原告及赵某之间不存在民事法律关系，被告周建国作为业主对原告的损害结果并无过错，原告主张被告周建国承担与其过错相应的赔偿责任，无事实和法律依据，故不予支持。本案原告与赵某作为一个整体，共同与被告李国喜形成了承揽合同的关系；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；二者的关系完全符合这一法律特征，由本案原告与赵某按照被告李国喜的要求完成安装门窗的工作成果，并按照双方商定的单价每平方30元，以实际完成的工作量，由被告李国喜支付报酬的行为。被告李国喜认为双方系承揽合同的关系，法院予以采纳。双方的聊天记录，反映出被告李国喜在事故发生后支付安装费，并询问原告做手术的情况给予了印证，被告李国喜有关辩解与其无关联性不予采纳。原告与被告李国喜之间不存在控制、支配关系，因此原告认为与被告李国喜系雇佣关系，无事实和法律依据。关于事故发生各方当事人承担的过错及过错程度，根据“承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”本次事故的发生，原告作为长期从事高空施工的人员，具有一定的工作经验，应当注意而未能充分注意自身安全佩带安全设施，疏忽大意造成事故的发生，故原告应当承担事故的主要责任。定作人被告李国喜，未尽到向承揽施工人即原告合理提醒和告知安全风险的义务，故被告李国喜应当承担事故的次要责任。本次事故，原告受到的损失：医疗费90312.85元；住院伙食补助费，每天50元，住院20天为1000元；营养费每天20元，住院20天为400元；护理费，按一人护理，可参考河南省居民服务业年平均工资46858元为依据，住院20天计算护理费为2567.6元；误工费，按建筑业年收入为54927元为依据，结合其受伤程度和住院诊治情况，按130天计算误工费为19562.4元；残疾赔偿金，按其伤残等级，以城镇人均年可支配收入34200.97元，计算为143644.07元；鉴定费700元；交通费400元；被抚养人生活费，根据其伤残等级，其子吕自鑫按其主张的4年，以城镇人均年消费性支出21971.57元，被抚养人生活费为9228元，其父吕站成按其主张10年，有兄妹5人，被抚养人生活费为9228元，合计为18456元；精神损害抚慰金酌定8000元；共计285042.92元。综上，法院综合案件的实际情况，认定原告自行承担80％的责任，被告李国喜承担20％的责任，即被告李国喜应赔偿原告损失57008.58元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十一条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号第十条规定，一审法院判决：1、被告焦作市马村区待王吉户门窗装饰店李国喜于判决生效之日起十日内赔偿原告吕国旗各项损失57008.58元；二、驳回原告吕国旗的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，吕国旗、赵某到周建国家中安装门窗是受吉户门窗店的经营者李国喜指派，并按照安装窗户平方米数量结算劳动报酬，双方之间不存在控制、支配和从属关系。此外，李国喜在一审时向一审法院提交了其与赵某之间的微信聊天记录，证明目的中自认双方之间为承揽关系而无人身依附关系。故能够认定双方之间存在承揽合同关系。证人赵某的证人证言虽存在瑕疵，但可与本案微信聊天记录等电子数据证据相互印证，一审法院采信其证人证言并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”吉户门窗店有相应字号，故吕国旗以吉户门窗店作为被告起诉符合法律规定。《民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个体经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”故本案一审判决判令吉户门窗店的实际经营者李国喜承担责任并无不当。吕国旗作为长期从事高空施工的人员，疏忽大意造成事故的发生，应当承担事故的主要责任。吉户门窗店未尽到向承揽施工人合理提醒和告知安全风险的义务，应当承担事故的次要责任。故一审判决认定吉户门窗店承担20%的责任并无不当。综上所述，焦作市马村区待王吉户门窗装饰店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由焦作市马村区待王吉户门窗装饰店负担。本判决为终审判决。                                                        审判长   孙志强      审判员 何云霞      审判员 武丽娟                                                 二〇二一年三月二十九日            法官助理   张龙      书记员   于俊杰