甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）甘01刑终88号原公诉机关兰州市西固区人民检察院。上诉人（原审被告人）王德志，汉族，男，1982年3月4日出生，大学文化，甘肃致诚机械租赁有限公司法定代表人，户籍所在地兰州市西固区，住兰州市西固区。因本案于2020年6月6日被刑事拘留，同年6月20日因涉嫌强制猥亵、侮辱罪被取保候审，同年7月21日涉嫌强奸罪被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人王冰，甘肃诺典律师事务所律师。兰州市西固区人民法院审理兰州市西固区人民检察院指控原审被告人王德志犯强奸罪一案，于2020年12月26日作出（2020）甘0104刑初300号刑事判决。原审被告人王德志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查上诉理由，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人王德志与被害人关某辰及其丈夫谢某相识多年，经常相约一起吃饭喝酒，被告人王德志与被害人关系相对亲密。2020年6月4日22时许，被告人王德志与被害人关某辰及其丈夫谢某等人一起相约在兰炼什字的啤酒广场喝酒，后谢某先行离开。被害人与其他人喝酒至次日3时许，被告人王德志送被害人回家。回到被害人家中，被害人因不胜酒力在卫生间呕吐后，自行到小卧室休息，被告人王德志与谢某寒暄几句之后便睡倒在客厅沙发上，谢某见被告人酒醉无法叫醒，遂独自到大卧室休息。凌晨5时许，被告人王德志妻子发微信催其回家，被告人醒来后准备回家时，发现被害人关某辰独自一人睡在小卧室，穿着暴露，遂产生犯意，趁被害人熟睡之际用手抚摸被害人关某辰的腿、屁股、胸部、阴部并用右手食指、中指在被害人的生殖器内抽插，被害人清醒之后指责质问被告人，被告人王德志随即离开。被害人关某辰叫醒谢某后，谢某打电话将被告人王德志叫回并发生争执，报案后，被告人王德志当场被抓获。根据兰州市公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书鉴定：在被害人关某辰的阴道周围、肛周、口周、颈部、乳头处均未检测出精斑及有效的DNA；在“被告人王德志左手擦拭棉签”中检出两个个体混合DNA分型，包含被害人关某辰、被告人王德志的DNA分型，在“被告人王德志阴茎擦拭棉签”中检出两个个体混合DNA分型，包含被害人关某辰、被告人王德志的DNA分型；送检的“被害人关某辰内裤”裆部未检出人精斑反应。另查明：关于被告人王德志的主观犯意，其在侦查阶段的供述中四次承认自己想与被害人发生性关系，但是在检察机关所做的供述及开庭审理时的当庭供述中，又表示自己只是想与被害人“亲热”，并非想与被害人发生性关系。认为自己之前在侦查阶段的供述，是因为想尽快解决此事，承担所有的责任。原判认定上述事实的主要证据有：受案登记表，立案决定书，抓获经过，报案材料及被害人关某辰的陈述，现场勘验笔录及照片，辨认笔录及照片，门诊病历，提取笔录及照片，法庭科学ＤＮＡ鉴定书，证人谢某、王某、李某、达春燕、杨某的证言，户籍证明，被告人王德志的供述与辩解等。原审法院认为，被告人王德志趁被害人醉酒熟睡之际，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。被告人王德志在实施强奸犯罪过程中，已着手实施强奸行为，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且未造成严重后果，可比照既遂犯予以减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十三条之规定，以被告人王德志犯强奸罪，判处有期徒刑二年。上诉人王德志及其辩护人提出如下上诉理由及辩护意见：1.被害人关某辰所作陈述为虚假陈述，不能作为证据使用；2.上诉人主观上没有强奸的故意，客观上没有使用暴力、胁迫或其他手段实施奸淫行为，上诉人与被害人属于半推半就的偷情关系。请求对其从轻处罚。经审理查明，2020年6月4日22时许，被害人关某辰与上诉人王德志等人喝酒至6月5日凌晨3时许，王德志送关某辰回家。关因不胜酒力在小卧室休息，王德志睡倒在客厅沙发上。凌晨5时许，王德志醒后，发现关某辰独自一人睡在小卧室，遂产生犯意，趁关熟睡之际用手抚摸其腿、屁股、胸部、阴部并用右手食指、中指在关的生殖器内抽插，关清醒质问王德志，王德志随即离开。后关某辰叫醒其丈夫，谢某打电话将王德志叫回并发生争执，关某辰报案后，上诉人王德志当场被抓获的事实清楚。上述事实，有下列主要证据证实：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实被害人关某辰于2020年6月5日7时30分向公安机关报案称当日4时，其朋友王德志在其位于兰州市西固区鸿安国××号××室家中趁自己熟睡时将其强奸。关某辰告诉其丈夫谢某后，谢某打电话将王德志叫回家中并发生争执，关某辰报案后公安人员在关某辰家中将犯罪嫌疑人王德志抓获。2.报案材料及被害人关某辰的陈述，证实王德志与我夫妻二人相识多年，是普通朋友，经常一起打牌、喝酒，后来王德志有些喜欢我，我就开始疏远他。大概是2020年5月份，王德志在我表哥家趁无人之际欲抚摸我的胸部。2020年6月4日晚上8点30分左右，我和我丈夫二人还有几个朋友在兰炼十字啤酒摊喝酒，王德志是后面来的。因我丈夫次日要上班，便提前回家。凌晨两点大家喝完酒后又去了烤肉店，从烤肉店出来大概是凌晨三点多，王德志送我回家，到家后，我丈夫在和王德志闲聊，我醉酒呕吐后，就回小卧室睡觉。到5点左右，我突然醒来，看见王德志抱着我的腰，跪在我前面，我的大腿在王德志的腿上两侧被他抬起，他的生殖器在我的阴道里面晃动，我发现后，就往后躲，用脚踹王德志的肚子，并质问他，他就离开了。我随后告知我丈夫，我丈夫就给王德志打电话，我拨打110报警。我当晚回家没有洗漱，当天外出时我上身穿绿色短袖T恤、黑色内衣，下身穿浅蓝色牛仔裤、肉色内裤，进小卧室时我就穿的这身衣服，因为当时喝醉了，以我醉酒的程度我肯定是没有脱衣服的。我醒来后没有穿任何衣物，被子堆在旁边，床上也没有其他任何衣物，我当天穿的上衣裤子内衣都在卧室的沙发上，内裤在卫生间门口的洗脸台上。3.现场勘验笔录及照片，证实公安机关对位于兰州市西固区鸿安国××号××室的案发现场进行勘验的情况。4.辨认笔录及现场指认照片，证实上诉人王德志对位于兰州市西固区鸿安国××号××室的案发现场进行了指认。5.门诊病历、情况说明，证实被害人关某辰在甘肃宝石花医院自诉被强奸后进行妇科检查，未见异常情况。6.提取笔录，证实公安机关带被害人关某辰提取其阴道拭子，在办案中心提取上诉人王德志阴茎拭子、左手指拭子，右手2、3指拭子；在被害人关某辰家中卫生间洗脸台上提取的被害人白色带有绿色花边三角内裤一条。7.兰州市公安司法鉴定中心法庭科学DNA鉴定书，证实（1）送检的“关某辰阴道下段擦拭棉签”、“关某辰阴道口擦拭棉签”、“关某辰阴道中段擦拭棉签”、“关某辰肛周擦拭棉签”、“关某辰阴道弯隆擦拭棉签”中均未检出人精斑反应。（2）送检的“关某辰口周擦拭棉签”中检出一名女性个体DNA分型，与关某辰的血样在D3S1358等21个基因座DNA分型相同，其似然率为3.0886*1026。（3）送检的“关某辰颈部擦拭棉签”中检出混合基因型，不排除包含关某辰的DNA分型。（4）送检的“关某辰乳头擦拭棉签”中检出混合DNA分型，不具备进一步分析条件。（5）送检的“王德志右手擦拭棉签”中未检出有效DNA分型。（6）送检的“王德志左手擦拭棉签”中检出两个个体混合DNA分型，包含关某辰、王德志的DNA分型。（7）送检的“王德志阴茎擦拭棉签”中检出两个个体混合DNA分型，包含关某辰、王德志的DNA分型。8.调取证据通知书、通话记录，证实公安机关调取上诉人王德志138××××5550、吴宗霞136××××6680、谢某181××××6160、关某辰17726920590通话记录的情况。谢某于2020年6月5日05:26:10拨打王德志号码，通话3分钟；关某辰于2020年6月5日05:29:28拨打110。9.微信截图，证实上诉人王德志与其备注为“老婆”的人微信聊天的情况。10.辨认笔录及照片，证实上诉人王德志与被害人关某辰相互辨认的情况。11.证人证言（1）证人谢某（系被害人关某辰丈夫）证明，2020年6月4日我和关某辰、王某、王某的丈夫四个人吃饭之后去兰炼十字附近的啤酒广场喝酒，王德志来的比较晚，十一点左右因为我次日要上班遂先行离开，嘱咐关某辰如果结束迟了就住到她的闺蜜家里。次日凌晨3点30分左右，王德志送关某辰回家，他们两个人都喝醉了，但没有神志不清，关某辰不胜酒力在洗手间呕吐后便洗漱自行去小卧室睡觉，我和王德志在客厅聊天，王德志的媳妇数次给他打电话要求他回家，我问他是否回家，不回就睡在我家大卧室，王德志说是要回家。我上厕所回来后，发现王德志已经躺在沙发上睡着，我叫不醒他，就独自回大卧室睡觉。到了早上五点半的时候，关某辰全身赤裸跑到大卧室哭着告诉我王德志把她强奸了，我立即给王德志打电话问怎么回事，并让他先回来。关某辰拨打了110报警。我让关某辰回小卧室穿好衣服，我们一起等王德志，也就几分钟王德志就来了。我问他做了什么，他说早上五点多他醒了，他要回家敲了我的门，我没醒，就去跟关某辰打招呼，把关某辰抱了一下。（2）证人王某、李某证明，2020年6月4日晚上，二人与谢某、关某辰、王德志等人一起喝酒，王某还证明谢某先行离开至凌晨三点多王德志送关某辰回家的情况。（3）证人达春燕证明，2020年5月初的一天，我和我丈夫杨某、关某辰、王德志四人在家中喝酒至凌晨，结束之后，王德志睡在我家小卧室，我丈夫睡在沙发上，我和关某辰还有孩子睡在大卧室，第二天早上七点，我起床后收拾完衣服，回到大卧室时，看见王德志睡在关某辰旁边，我问他俩在干什么，王德志说没干啥就赶紧起来了，王德志起来后我叫关某辰起床上班，王德志和关某辰起来洗漱完后他俩就走了。（4）证人杨某证明，2020年5月初的一天，其与达春燕、关某辰、王德志在家中喝酒，王德志留宿于家中，不清楚王德志与关某辰之间发生了什么的情况。12.户籍证明，证实上诉人王德志的姓名、出生日期等身份情况，王德志作案时已达到完全刑事责任年龄。13.上诉人王德志供述与辩解，2020年6月4日晚上8点多的时候我接到谢某（关某辰丈夫）的电话，叫我去兰炼十字的啤酒广场喝酒。我晚上10点左右去的,到了后与朋友喝酒至次日凌晨12点左右时,谢某说第二天上班就先回家了，我和剩下的人就继续喝酒，凌晨3点左右，我们就结束了。我当时就送关某辰回家，到关某辰家门口的时候她家的门反锁着，谢某开门后关某辰去洗漱收拾，我跟谢某抽烟聊天，当时因为我喝了酒有点困，就在他家的沙发上睡着了。凌晨5点的时候我老婆给我发微信，我就起身准备回家。我想给谢某和关某辰打个招呼，就先敲了一下谢某睡的大卧室的门，里面没回应，我就又敲了关某辰睡的小卧室的门，发现门没锁，我就进入小卧室，我推了两下关某辰，告知她我要回家，她迷糊的回答一声，然后翻身，在她翻身的时候我看到她光着腿，我就摸她的身体。我在她的阴部摸了几下后我就试着把右手手指插入了她的阴道，在她的阴道抽插五六下，她就醒了，并指责质问我，我就离开了她的家，在他家小区门口的时候我接到谢某的电话，问我怎么回事，将关某辰弄哭了，我就又去了他们家。到他们家后，关某辰质问我做了什么，关某辰说我强奸她了要报警，我说那就报警吧。后来警察就来了，事情的经过就是这样的。因为我心里一直喜欢她，今天凌晨5点左右的时候我看到关某辰，就临时起色心了，就想摸她，想跟她发生性关系。上述证据，已经一审开庭时出示、宣读并质证。在本院二审期间，上诉人及辩护人未提供新的证据，经审查，原判认定的证据来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。关于上诉人所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：关于所提被害人关某辰所作陈述为虚假陈述，不能作为证据使用上诉理由及辩护意见。经查，被害人是犯罪行为的直接被侵害者,对案件事实尤其是自己被犯罪行为的侵害情况有直接的感知,本案被害人向公安机关所作的陈述，与“110”接处警记录、证人证言、法庭科学DNA鉴定书等证据及上诉人王德志在侦查阶段的供述能够相互印证，故此项上诉理由及辩护意见不予支持；关于所提上诉人主观上没有强奸的故意，客观上没有使用暴力、胁迫或其他手段实施奸淫行为，上诉人与被害人属于半推半就的偷情关系的上诉理由及辩护意见。经查，本案案发于凌晨，且上诉人趁被害人醉酒后熟睡之际实施奸淫行为，被害人无实际反抗能力。上诉人与被害人案发前的关系如何并不影响案发当时被害人不愿意与上诉人发生性行为这一关键问题的认定，发生性关系时是否违背妇女意志才是强奸罪的法定构成要件，且被害人惊醒后指责、质问上诉人并随即报警要求查处，充分证明上诉人违背了被害人的意志。对此，上诉人在公安机关及庭审中的也予以承认，综合被害人陈述、“110”接处警记录、证人证言、法庭科学DNA鉴定书等在案证据能够形成完整的证据链条，足以证明被害人非自愿与上诉人发生性关系的事实。因此，上诉人及其辩护人的此项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人王德志犯强奸（未遂）罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 宋 世 明审 判 员 王   娟审 判 员 李 银 莉二〇二一年三月十五日法官助理 金   凤书 记 员 ???贾琳