江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1511号上诉人（原审原告）：南京旭捷架业有限公司，住所地南京市六合区竹镇镇大泉社区。法定代表人：张勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李亚东，江苏东南律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛江燕，江苏东南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢洪才，男，1970年5月17日生，汉族，住南京市江北新区。委托诉讼代理人：徐邦顺，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高鹏，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南京市瓜埠建筑安装工程有限公司，住所地南京市六合区雄州街道瓜埠环山西路3号。法定代表人：赵广龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐邦顺，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高鹏，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人南京旭捷架业有限公司（以下简称旭捷公司）、上诉人谢洪才、上诉人南京市瓜埠建筑安装工程有限公司（以下简称瓜埠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2020）苏0116民初2140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。旭捷公司上诉请求：1、维持一审判决第二项，变更第一项为谢洪才向旭捷公司支付工程款968715.48元，且利息自2019年1月1日起算；2、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人已经提供充分的证据证明上架时间系2017年10月份。具体证据包括脚手架分包合同（签订日期为2017年10月15日）、谢国强2017年11月2日签字确认的基坑防护二次搭设工程量、鹭岛项目施工开工时间和搭设时间的视频、图片资料、架子工2017年10月起发放工资的清单、鹭岛项目脚手架钢管租赁、脚手架悬挑工字钢租赁等证据，已可证明上诉人的主张。一审法院在被上诉人无相反证据推翻上诉人主张的前提下，直接将上诉人主张的延期135天酌定为45天，完全不考虑实际施工时间，有违公平，属于事实认定错误。2、一审判决未完全认定上诉人主张的架子工工资、钢管费用、施工搭设工程款共计78796元。上诉人于一审中提交了架子工工作日志、项目部借用钢管说明以及地下室回土支撑架说明证明主张，一审法院未完全认定上述事实，属于事实认定错误。谢洪才、瓜埠公司辩称，旭捷公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。谢洪才上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回旭捷公司原审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、旭捷公司主张的合同总价的依据是《工程量汇总表》，因为自行车库是大地库的一部分，计价应按大地库的价格30元/平方米，而不应按41.5元/平方米计。二、架子工工程量与被上诉人无关，不应当认定。首先，被上诉人提交的此部分证据并无上诉人的盖章或其项目负责人的签字进行确认，许春龙作为班组长无权确认施工量。其次，该部分证据并不能证明记载的施工量是被上诉人施工的，许春龙也未到庭就记载事项进行说明。最后，谢洪才不仅未使用旭捷公司的杂工，旭捷公司反而向谢洪才借用杂工。三、涉案工程未延期，上诉人不应当支付延期费用。被上诉人主张涉案工程延期应当附有相应的举证责任。上诉人未提供充分的证据证明，应当承担举证不能的不利后果。此外，其所举的证据与其所主张的上架日冲突，例如，其出示的许春龙签字的杂工单的记录开始时间，即上诉人主张的外架上架时间2018年3月。脚手架计算工期起始点应为外架上架时间，即出正负零后且施工到二层的时间。四、施工材料变更应相应减少施工费总价。案涉工程在施工前，因部分施工项目变更，导致涉案工程所需材料减少，减少的钢管、扣件总计159450元。原先的面积单价是就原施工方案订立的，新方案的调整应当相应降低施工总价。瓜埠公司上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判驳回旭捷公司全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由旭捷公司承担。事实与理由：一、自行车库是大地库的一部分，应当以大地库的价格计价。旭捷公司主张的合同总价的依据是《工程量汇总表》，因为自行车库是大地库的一部分，对其的计价应按大地库的价格30元/平方米，而不应按41.5元/平方米计。二、架子工工程量与瓜埠公司无关，不应当认定。首先，旭捷公司提交的此部分证据并无上诉人的盖章或其项目负责人的签字进行确认，许春龙作为班组长无权确认施工量。其次，该部分证据并不能证明记载的施工量是被上诉人施工的，许春龙也未到庭就记载事项进行说明。最后，瓜埠公司未使用旭捷公司的杂工。三、涉案工程未延期，上诉人不应当支付延期费用。脚手架外架应当出正负零后且施工到二层时，方须搭建。现有证据可以证明涉案工程4栋楼的外架搭建时间开始于2018年3月份。此外，旭捷公司主张涉案工程延期，应当附有相应的举证责任，然而，旭捷公司未提供充分的证据证明，应当承担举证不能的不利后果，且旭捷公司提交的证据与其主张的上架日冲突，如许春龙签字的杂工单的记录开始时间（即上诉人主张的外架上架时间）为2018年3月。四、施工材料变更应相应减少施工费总价。案涉工程在施工前，因部分施工项目变更，导致涉案工程所需材料减少，减少的钢管、扣件总计159450元。原先的面积单价是就原施工方案而言的，新方案的调整应当相应降低施工总价。旭捷公司辩称，谢洪才、瓜埠公司的上诉请求不能成立。理由：1、自行车库单价应按41.5元计算，一审法院认定正确。工程量汇总表明确记录了工程量单价及合价，并且无修改痕迹，谢洪才本人在单据上签字确认。在对方无相反证据的情况下，该汇总表应该作为确认工程量的依据。2、架子工的工程量由对方班组长许春龙签字确认，被答辩人主张许春龙无确认权限的理由不能成立。3、关于工程延期时间的问题，旭捷公司已提供充分证据证明上架时间系2017年10月份，包括脚手架分包合同的签订日期为2017年10月15日、鹭岛项目施工开工时间和搭设时间的视频图片资料、架子工2017年10月起发放工资的清单、脚手架钢管租赁、脚手架悬挑工字钢租赁的相关证据，上述证据已形成完整的证据链，均能证明旭捷公司的主张。4、谢洪长主张扣减相关工程款的主张不能成立。双方签订的脚手架分包合同东并无有关架子工施工材料变更及扣减相关工程款的约定，涉案工程的工程量双方已于2020年1月17日签字确认。旭捷公司向一审法院认定事实请求：判令谢洪才、瓜埠公司支付工程欠款923121元、搭设费49194元及逾期付款利息60284元（按照中国人民银行同期贷款利率，自2019年1月1日起计算至2020年4月30日止）。一审法院认定事实：2017年9月28日，瓜埠公司与南京华欧舜都置业有限公司（以下简称华欧公司）签订建设工程施工合同1份，华欧公司将南京市六合区鹭岛荣府听涛苑16#、17#、21#、22#楼及四标段地下车库土建及安装工程发包给瓜埠公司，合同工期为610天，建筑面积为68770.75平方米，合同价为10950万元。2017年9月30日，谢洪才、瓜埠公司签订工程内部承包协议1份，约定：乙方（谢洪才）作为上述工程项目承包负责人，须按工程承包结算总价的1.5%让利给甲方（瓜埠公司），此款用于企业运作成本支出。工程相关税费则由甲方按相关政策规定代扣代缴；乙方所承建的工程项目必须严格按照甲方同建设单位签订的施工合同内容执行，该工程总建筑面积为68771平方米，中标价为10950万元，工期为624天；甲方负责指导、督促、密切配合乙方做好工程施工安全、质量控制、工序报验和相关部门检查指导工作，同时督促乙方收集好资料整理归档；乙方独立核算、自负盈亏，该工程乙方所发生的债权债务自行承担……。2017年10月(合同封面日期为2017年10月15日,尾部签订日期为2018年10月18日)，谢洪才以瓜埠公司名义与旭捷公司签订鹭岛荣府听涛苑16#、17#、21#、22#楼脚手架分包合同1份，约定：承包范围为外脚手架，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全；价格为41.5元/平方米，进场费30%,脚手架搭设到6层付总价30%，主体封顶后付总价30%，余款10%拆架结束3个月内付清；与主体结构同步搭设，工期为8个月（以外架上架日期为准），如果延长工期产生费用由甲方承担（按每日0.15元/平方米结算）……。谢洪才在甲方负责人栏签名，袁正勇在乙方负责人栏签字并加盖旭捷公司合同专用章。上述工程开工日期为2017年10月20日，完工日期为2019年12月30日，2020年6月3日由建设单位组织竣工验收合格，2020年6月5日通过相关部门竣工验收备案。2020年1月17日，经结算，袁正勇与谢洪才签订鹭岛荣府听涛苑16#、17#、21#、22#楼架子工班组（袁正勇）工程量汇总表，确认地上建筑面积为49029.7平方米、单价41.5元/平方米计2034732.55元，自行车库面积2694.4平方米、单价41.5元/平方米计111817.6元，大地库面积17046.6平方米、单价30元/平方米计511398元，合计2657948元。谢洪才在右下方签注：按实计取。谢洪才已经向旭捷公司支付工程款2799214元。后双方为其它费用结算发生争议，旭捷公司于2020年4月28日提起本案诉讼。另查明：①旭捷公司（袁正勇）架子工班组二次搭设基坑防护计270米，费用为2700元；②谢洪才向旭捷公司（袁正勇）借用工字钢78.1米未还（价值4234元）；③旭捷公司（袁正勇）架子工班组违反安全施工要求应当支付施工罚款费用计3600元。双方对以上事实无异议。旭捷公司另主张：①2018年3月11日至2018年9月30日，旭捷公司（袁正勇）架子工班组发生杂工费用55950元（186.5个×300元/个）。提供的架子工班组工作日志作为证据,许春龙（系谢洪才的班组长）签字确认实际发生杂工共计140个；②地下室回土支撑架搭设面积为1639.8平方米，工程款为49194元。提供地下室回土支撑架详情1份作为证据；③谢洪才借旭捷公司（袁正勇）钢管865.2米未还（价值8652元）。提供2018年3月4日的钢管详情单1份作为证据，许春龙签注“项目部还横梁钢管865.2米”；④工期按照合同签订之日起算合同工期8个月再延长135天（2017年10月15日至2018年10月29日），工期延长费用为992851.43元（49029.7平方米×0.15元/天×135天）。提供外架搭设时间（2017年10月18-28日）签证单（殷学兵签注“材料进场时间属实”）、拆除时间（2018年11月6-23日）签证单（殷学兵签注“拆除时间属实”）、袁正勇微信朋友圈视频、钢管租赁费结算单、罚款单等作为证据。对以上费用，谢洪才、瓜埠公司均不认可。谢洪才、瓜埠公司另主张：①旭捷公司（袁正勇）应分摊杂工费用19824元、材料器具费用2440元。提交鹭岛项目点工、罚款、领取用品明细表1份、袁正勇领取材料用具清单1份作为证据；②旭捷公司（袁正勇）因缺席工地现场会议罚款200元。提交2019年3月13日会议签到表1份作为证据；③架子工施工前材料变更，应从合同总价中扣除变更材料减少的施工费159450元。提交铝合金模板租赁合同1份、木模改铝模节省钢管及扣件租金情况表1份作为证据。旭捷公司对以上费用均不认可。诉讼中，旭捷公司称袁正勇挂靠在旭捷公司名下施工，袁正勇表示不再向谢洪才、瓜埠公司主张权利。上述事实，有当事人的陈述、建设工程施工合同、内部承包协议、脚手架承包合同、工程量汇总表、工字钢借据、二次搭设基坑防护签证单、罚款通知单、旭捷公司（袁正勇）架子工班组工作日志、“鹭岛荣府听涛苑三期”施工日志等证据证实，一审法院予以确认。一审法院认为，瓜埠公司将案涉工程转包给没有施工资质的谢洪才，谢洪才又将其中的脚手架工程分包给旭捷公司，违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，谢洪才与瓜埠公司、旭捷公司之间的合同均无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案主要争议焦点为案涉工程总价款，即自行车库单价及相关费用计取。1.关于自行车库单价。根据2020年1月17日袁正勇与谢洪才签订鹭岛荣府听涛苑16#、17#、21#、22#楼架子工班组（袁正勇）工程量汇总表，自行车库的单价为41.5元/平方米。谢洪才、瓜埠公司虽提出异议，但未能提出相反证据加以证明。故对于该自行车库单价为41.5元/平方米予以确认。2.关于杂工。根据旭捷公司（袁正勇）架子工班组工作日志记载实际发生杂工共计140个,有许春龙（系谢洪才的班组长）签字确认，一审法院予以认定。参照当地架子工同期工资按照250元/天计算，杂工费用为35000元。旭捷公司主张杂工186.5个×300元=55950元，超出部分不予认定。3.关于工期延长费用。案涉工程四栋楼脚手架（外架）的上架、拆除时间不一致，双方对外架拆除时间无异议，主要是对上架时间意见不一。旭捷公司主张从合同签订之日（2017年10月15日）起计算，谢洪才、瓜埠公司认可上架时间为2018年3月20日，但均未能提供充分证据加以证明。但根据双方提供的视频、施工日志等相关证据，外架上架时间应在2017年11月至2018年3月之间。一审法院综合案涉工程开工时间及施工进度、签证单等证据确认案涉工程工期延长45日，工期延长费用为330950.48元（49029.7平方米×0.15元/天×45天）。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于旭捷公司主张的地下室回土支撑架工程款为49194元、借用钢管865.2米未还（价值8652元），以及谢洪才、瓜埠公司主张的旭捷公司应分摊杂工费用19824元、材料器具费用2440元、罚款200元、变更材料减少施工费159450元，事实依据均不足，一审法院不予认定。综上所述，谢洪才、瓜埠公司应给付旭捷公司工程款2657948元、二次搭设基坑防护费用2700元、借用工字钢价值4234元、杂工费用35000元、工期延长费用330950.48元，扣除违反安全施工罚款费用3600元，计3027232.48元。已经支付2799214元，实际尚应给付228018.48元。故对于旭捷公司要求谢洪才、瓜埠公司支付工程款228018.48元及利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。超出部分，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、谢洪才于本判决生效之日起十日内向南京旭捷架业有限公司支付工程款228018.48元及利息（自2019年3月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至2020年4月30日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、南京市瓜埠建筑安装工程有限公司对上述工程款承担连带责任；三、驳回南京旭捷架业有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14094元，由南京旭捷架业有限公司负担7047元，谢洪才负担7047元。二审中，当事人没有提交新的证据。对于一审查明的事实，旭捷公司异议之处为：脚手架上架时间为2017年10月15日，延期时间为135天，应当按实计算。架子工工资应按市场价300元计算，共计59050元；谢洪才借用钢管费用为8652元，地下室回土支撑架工程款为49194元，均应如实认定。谢洪才、瓜埠公司异议之处为：1、大地库和自行车库单价均应当按照30元/平方米计算。2、谢洪才与瓜埠公司并没有借用旭捷公司的杂工，反而向旭捷公司及袁正勇出借了杂工。3、该工程并未延期。4、二次搭设基坑防护的费用是袁正勇的附随义务，且旭捷公司提交的证据比较模糊，无法据以认定基坑防护的总价。对于一审查明的事实中双方不持异议的部分，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。瓜埠公司与谢洪才、谢洪才与旭捷公司之间签订的脚手架工程均系无效，但旭捷公司可参照合同约定主张相应工程款项。现双方当事人就脚手架费用及其他费用存在争议，对此本院认定如下：一、关于自行车库单价问题。谢洪才、瓜埠公司主张自行车库与地库实为一体、无法分开，应当统一计价，但其签字确认的工程量汇总表中已将自行车库单独计价为41.5元/平方米。谢洪才、瓜埠公司还主张该汇总表注明“按实计取”，且袁正勇同意按30元/平方米计价，但“按实计取”通常系指对工程量按实计取，谢洪才、瓜埠公司亦未提交证据证明旭捷公司同意将自行车库价格变更为30元/平方米，故一审认定自行车库单价为41.5元/平方米并据以计算工程费用，具有相应依据，应予维持。二、关于杂工费用问题。旭捷公司主张杂工费用应按市场价每个300元计算，谢洪才、瓜埠公司主张该费用未经其盖章或项目负责人签字确认，许春龙作为班组长无权确认施工量，亦未到庭予以说明，故上述费用不应计取。对此本院认为，谢洪才班组长许春龙已对实际杂工数量签字确认，故旭捷公司有权主张上述费用。因杂工费用未约定具体价格，故一审参照当地架子工同期工资250元计算相关费用，亦无不当。三、关于工期延长费用问题。各方当事人对于外架上架起算时间意见不一，旭捷公司作为实际施工人主张延期时间为135天，但所提交的视频、微信记录等证据尚不足以准确证明外架具体上架时间。一审法院根据双方提供的视频、施工日志等证据，综合案涉工程开工时间及施工进度、签证单等确认案涉工程工期延期45日，并据以计算相关费用，具有事实依据，本院予以确认。四、其他费用问题。旭捷公司主张地下室回土支撑架工程款，但其所举证据上并无谢洪才、瓜埠公司相关工作人员签字确认，故一审法院对此不予支持，并无不当。旭捷公司还主张谢洪才借用钢管费用，但其所举证据上许春龙签注“项目部还横梁钢管865.2米”的形成背景与具体情况尚缺乏充分证据予以佐证，故一审对该项费用不予支持，亦无不当。谢洪才、瓜埠公司认为案涉工程整体施工方案变更，故应减少钢管扣件费用，但未能提交书面证据证明双方就费用减少形成一致意见，在谢洪才已签署工程量汇总表的情况下，本院对于谢洪才、瓜埠公司这一上诉请求，不予支持。综上，旭捷公司、谢洪才、瓜埠公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4720元，由南京旭捷架业有限公司负担2000元，谢洪才负担1360元，南京市瓜埠建筑安装工程有限公司负担1360元。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  张旭东审判员  白文虎二○二一年三月二十六日法官助理滕文欣书记员汪海燕