贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终1591号上诉人（原审原告）：吕良刚，男，1962年2月28日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。被上诉人（原审被告）：贵州保民和社会稳定风险评估有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪大道北段122号康桥水乡C栋1601室。法定代表人：伍龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：樊宇，贵州乾通律师事务所律师。上诉人吕良刚因与被上诉人贵州保民和社会稳定风险评估有限公司（以下简称保民公司）追索劳动报酬及赔偿金纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初11791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吕良刚上诉请求：1、依法撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人一审提交的打卡记录证明上诉人一直上班到2019年11月17日，故上诉人的工资应当计发至2019年11月17日。2、一审认定上诉人的工资数额错误，应当将年终奖平均计入工资。3、上诉人在仲裁时要求支付经济补偿金，但起诉时提出赔偿金并无不可。4、劳动合同虽未约定编制费，但双方是口头约定的，且编制费公司已经发放过，故上诉人请求的编制费应当予以支持。被上诉人保民公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人违反公司制定被停职，上诉人私自设立名称与被上诉人基本相同的公司，且经营范围一致，在此背景下，上诉人的请求不应支持，上诉人违反竞业禁止条款，其所取得的保密费应予退还，编制费我们并未约定，不认可发放编制费一说。吕良刚向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付2019年10月份工资和11月1日-11月17日工资18000元（10月工资12000元、11月份半个月的工资）；2.判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金72000元；3.判令被告向原告支付2019年1月至2019年11月的17各社会稳定风险评估报告编制费51000元；4.判令被告向原告支付失业补偿金5000元；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告吕良刚于2017年6月经应聘到被告公司从事评估报告编制工作，双方2018年1月1日签订期限为2018年1月1日至2020年12月31日的《劳动合同书》，后双方又签订了期限为2018年1月1日至2020年12月31日的《劳动合同》。被告为原告缴纳了2017年9月至2019年11月期间的基本养老保险。原告吕良刚2017年6月至2019年9月期间的工资分别为3530.45元、3985元、3707.1元、4223.14元、4223.14元、4223.14元、4131.19元、4110.54元、4223.14元、5715.96元、5715.96元、5715.96元、5715.96元、5544.4元、5626.45元、5626.45元、5786.05月、5762.47元、6086元、6086元、4582元、4952元、5252元、5282元、4433.8元、6782元、7467.54元、5267.54元。2020年5月，原告吕良刚因劳动关系产生争议向贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年7月10日作出南劳人仲字[2020]第445-1号《裁决书》：一、被申请人贵州保民和社会稳定风险评估有限公司支付申请人吕良刚2019年10月份工资人民币3634元；二、驳回申请人吕良刚关于2019年11月份半个月劳动报酬及2019年11月份下半月到2020年3月份工资的请求；三、驳回申请人吕良刚关于社会保险、经济补偿和报告编制费的仲裁请求。原告不服该裁决，遂诉至法院，提出如前诉请。一审法院认为，原、被告对于双方于2017年6月7日至2019年11月17日期间存在劳动关系不持异议，一审法院予以确认。关于原告要求被告支付2019年10月及11月1日至17日工资18000元。原告主张其工作至2019年11月17日，但其提交的证据不足以证实该主张，而被告提交的证据证明原告最后工作至2019年10月21日，一审法院予以采信。故对原告主张的2019年10月22日之后的工资不予支持。经核实，被告确实未支付原告2019年10月1日至21日的工资，被告应予支付。因原、被告对工资标准存有争议，根据公平合理的原则，一审法院采用原告发生争议前一年，即2018年10月至2019年9月平均工资作为计算基数，该期间平均工资为5645元，故原告2019年10月1日至21日期间工资应为5645元÷21.75天×14个计薪日=3634元。关于原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金72000元，原告在劳动争议仲裁时要求支付的系经济补偿金，该请求未经过仲裁前置程序，故不予审理。关于原告要求被告支付社会稳定风险评估报告编制费51000元。因原告自述其在被告处从事的工作为编制风险评估报告，即编制风险评估报告就是原告的工作内容，被告亦向原告支付劳动报酬。原告称被告口头约定另行支付编制费用，被告对此不予认可，原告亦未提交证据证实，故对原告的该项请求，不予支持。关于失业补偿金。失业补偿金应由劳动者向社会保险部门申请领取，如因用人单位的原因造成劳动者不能领取，劳动者才能向用人单位主张该损失。现原告并未提交证据证实其向社会保险部门申领过失业补偿金，故对其该项请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十九条之规定，判决：一、被告贵州保民和社会稳定风险评估有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吕良刚2019年10月工资3634元。二、驳回原告吕良刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，由被告贵州保民和社会稳定风险评估有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中上诉人提交钉钉上班考勤打卡记录，拟证明2019年10月1日至10月30日和11月1日至10月17日每天上下班打卡的时间。被上诉人经质证，对真实性不认可，认为该打卡记录不是被上诉人公司的打卡记录，不知道来源，公司曾经在2019年初使用过钉钉打卡记录，但使用两个月后就没有再使用了。上诉人还提交了评估报告编制费会议记录，拟证明编制评估报告是有单独编制费用的会议记录的。被上诉人经质证，认为该证据系上诉人单方自行制作，不予认可。对于上诉人提交的第一组证据，与其在一审提交的证据相互佐证，本院予以确认。对于上诉人提交的第二组证据，因系其单方制作，无被上诉人签字，且被上诉人不予认可，故本院对该组证据不予确认。二审经审理查明，上诉人在二审中认可一审认定的其平均工资金额5645元。一审卷第54页吕良刚2019年11月15日打卡记录载明：吕良刚发起申请打卡，江静作为审批人审批同意补打卡。二审中，被上诉人认可江静系其公司职工。贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月10日作出南劳人仲字[2020]第445-2号《裁决书》裁决：吕良刚与保民公司2017年6月7日至2019年11月17日期间存在劳动关系。该裁决作出后，双方当事人均向法院起诉。此外，二审查明的其余事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，贵阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月10日作出的南劳人仲字[2020]第445-2号《裁决书》裁决吕良刚与保民公司于2017年6月7日至2019年11月17日期间存在劳动关系，双方未对该裁决向法院起诉，该裁决已生效。故本院对双方劳动关系存续至2019年11月17日予以确认。关于保民公司是否应向吕良刚发放2019年10月22日至11月7日期间的工资的问题，保民公司只认可吕良刚在2019年10月21日之前提供了劳动，此后因其违反公司规定，并未提供劳动。对此，吕良刚为证明其提供了劳动向一审法院提交了钉钉打卡记录以及2019年11月5日还为被上诉人复印材料的结算清单，二审中其再次补充提交钉钉打卡记录，拟证明其正常上班至2019年11月17日。其提交的2019年11月15日补打卡记录载明被上诉人公司员工对吕良刚的补打卡申请予以审批，以上证据能够形成证据锁链证明吕良刚在2019年10月22日至2019年11月17日期间向被上诉人提供了劳动，其应当享受相应的劳动报酬。对于工资的标准，吕良刚上诉虽认为工资应当加入年终奖即工资基数为12000元。但二审中吕良刚对一审认定其平均工资5645元并无异议，本院对此予以确认。即保民公司应向吕良刚发放2019年10月22日至2019年11月17日期间的工资为：5645元÷21.75天×19个计薪日=4931元。一审未对该期间的工资进行认定不当，本院予以纠正。关于赔偿金问题。吕良刚申请仲裁时并未提出该请求，其在一审提出，因该请求与经济补偿金具有关联性，人民法院应当予以审理。但因双方对保民公司以吕良刚违反公司规章制度为由解除劳动关系的事实不持异议，故其请求的赔偿金无事实和法律依据，本院对该请求不予支持。关于编制费问题。吕良刚上诉主张编制费双方系口头约定，且公司已实际发放过编制费，故其请求公司发放编制费应予支持。对此，双方所签劳动合同并未对编制费进行约定，保民公司对吕良刚主张的口头约定及发放过编制费不予认可，且吕良刚提供的发放费用凭证不能证明公司发放的是编制费，故本院对吕良刚该项上诉理由不予采信。一审对此项请求不予支持并无不当，本院对此予以维持。综上所述，吕良刚的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初11791号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市南明区人民法院（2020）黔0102民初11791号民事判决第一项为：贵州保民和社会稳定风险评估有限公司于本判决生效至起十日内支付吕良刚2019年10月、11月工资8565元；三、驳回吕良刚的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由贵州保民和社会稳定风险评估有限公司负担2元，由吕良刚负担3元；二审案件受理费10由贵州保民和社会稳定风险评估有限公司负担5元，由吕良刚负担5元。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 汤 萍审判员 谌致华二〇二一年三月二十五日法官助理王一多书记员曹艳