上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终13696号上诉人（原审原告）：陈开琦，男，1992年3月9日出生，汉族，住山西省芮城县。被上诉人(原审被告）：德佑房地产经纪有限公司深圳分公司，住所地深圳市南山区南山街道登良社区东滨路与南光路交汇处永新时代广场**楼****。负责人：兰馨，总经理。委托诉讼代理人：管如磊，上海兰迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：何木永，上海兰迪律师事务所律师。上诉人陈开琦因与被上诉人德佑房地产经纪有限公司深圳分公司（以下简称德佑公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初10444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月7日立案后，依法组成合议庭，排期于2021年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人陈开琦，被上诉人德佑公司的委托诉讼代理人管如磊、何木永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈开琦上诉请求：撤销一审判决主文第二、三、五、六项，依法改判德佑公司支付：1、2019年4月、7月、8月提成人民币63,248.84元（以下币种相同）；2.2019年3月4日至2019年9月1日期间延时加班工资40,921.13元、休息日加班工资51,018.55元、法定节假日加班工资8,503.09元；3.解除劳动合同经济补偿金37,876.73元。事实和理由：1、陈开琦2019年4月、7月、8月提成63,248.84元；2、陈开琦入职第一个月做六休一，每天工作时间为9:00至20:00，每天两餐，各1个小时，固定周二调休。2019年4月4日起做六休一，每天工作时间为9：00至21:00，每天两餐，各1个小时，固定周二调休。陈开琦在职期间，存在延时加班231小时、休息日加班27天、法定节假日加班3天。陈开琦工资构成为底薪+提成，应当认为计件工资，平均工资为20,549.14元，该工资为加班工资的计算基数；3、2019年9月2日，陈开琦完成交接并正式辞职。辞职原因是：“有事情，需要3-8天假期，无法完成需求。薪资福利等有问题。”另外，其还提出德佑公司未为其缴纳社会保险的辞职理由。综上所述，陈开琦要求二审法院支持其上诉请求。德佑公司辩称，不同意陈开琦的上诉请求，认为德佑公司同意支付陈开琦2019年4月、7月、8月提成差额12,000元。陈开琦主张客户吴某、黄某（东宸源著）房屋买卖业绩提成，因该房屋买卖不属于上海A有限公司（以下简称上海A公司）业绩，更不属于陈开琦业绩，不存在未支付提成问题。双方劳动合同、绩效考核等材料均载明，陈开琦实际在上海A公司从事销售工作，陈开琦岗位实行不定时工作制，不存在延时、双休日加班。德佑公司处实行加班审批制度，如需加班需事先书面申请，否则视为自动加班不享受加班工资，陈开琦也从未向德佑公司提出过加班申请。德佑公司不同意支付陈开琦延时、休息日加班工资，同意支付陈开琦3天法定节假日加班工资1,793.10元。陈开琦系主动提出离职，其离职原因非劳动合同法第38条规定的用人单位应支付经济补偿金之情形。故一审法院的判决正确，请求维持一审判决。陈开琦向一审法院起诉请求：判令德佑公司支付陈开琦：1.2019年7月工资差额4,000元；2.2019年4月、7月、8月提成38,408.36元；3.2019年3月4日至2019年9月1日期间延时加班工资40,921.13元、休息日加班工资51,018.55元、法定节假日加班工资8,503.09元；4.解除劳动合同经济补偿金37,876.73元。德佑公司向一审法院起诉请求：判令德佑公司不支付陈开琦2019年3月4日至2019年9月1日期间平时延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资共计24,439,65元。一审法院认定事实：2019年3月4日，陈开琦、德佑公司签订期限自2019年3月4日至2022年3月31日止的劳动合同，约定试用期自本合同起始日起6个月止，每月基本工资为2,500元，陈开琦从事销售岗位；并约定根据陈开琦的岗位性质,适用不定时工时制度。陈开琦每月工资由底薪+绩效工资+提成，陈开琦最后工作至2019年9月1日。2019年9月2日，陈开琦以“有事情，需要3-8天假期，无法完成需求。薪资福利等有问题”为由提出离职。2019年10月22日，陈开琦向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德佑公司:1.支付2019年7月工资差额4,000元；2.支付2019年9月1日的工资250元；3.支付2019年4月、7月、8月的提成63,248.84元；4.支付2019年3月4日至2019年9月1日期间平时延时、休息日及法定节假日加班工资共计106,979.36元；5.报销2019年8月经纪云端口费1,350元；6.支付解除劳动合同经济补偿金37,876.73元。嗣后，该仲裁委员会作出裁决：（一）德佑公司支付陈开琦2019年7月工资差额3,800元；（二）德佑公司支付陈开琦2019年3月4日至2019年9月1日期间平时延时加班工资、休息日加班工资及法定节假日加班工资共计24,439,65元；（三）德佑公司支付陈开琦经纪云端口费报销费用1,350元；（四）陈开琦其余请求不予支持。陈开琦、德佑公司均不服该裁决，遂诉至一审法院。一审法院另认定，德佑公司是德佑房地产经纪有限公司的分公司，上海A公司是德佑房地产经纪有限公司的子公司，德佑公司、德佑房地产经纪有限公司、上海A公司均隶属于“链家”集团。一审法院再认定，经上海市XX局审批，上海A公司销售岗位自2019年1月1日至2019年12月31日期间实行不定时工作制。经上海市XX局审批，德佑房地产经纪有限公司的销售岗位自2019年7月1日至2020年6月27日期间实行不定时工作制。一审法院还认定，《直销事业部A序列经纪人绩效考核确认函》约定，陈开琦担任经纪人，公司将根据陈开琦的绩效考核结果发放其底薪及绩效工资，具体考核指标如下：“……二、AO仅限无行业经验及实习生入职，入职第一个月适用AO无提成保底工资结构，第二、三个月薪资构成为基本工资+绩效工资；三、AO绩效考核为‘过程指标考核’（10必做以直销事业部发布为准）；四、连续两个月未开单，暂停底薪。直至开单，次月恢复正常标准（不含新入职3个月AO）。”工作绩效规则如下：经纪人考核项为月带看量，考核权重100%，考核标准为:x>=8,绩效系数1.2；8>x>=6，绩效系数1；6>x>=4，绩效系数0.8；4>x，绩效系数0。数据以LINK端正常带看数据为准（删除异常数据）；同**带看存在多个带看人，该组带看记录在1人名下。陈开琦于2019年3月4日在该确认函上签名确认。一审审理中，双方确认如下事实：1.2019年3月至4月期间，陈开琦每月工资为基本工资5,000元，2019年5月起,陈开琦每月工资为基本工资为4,000元+绩效工资，绩效工资不固定。2.陈开琦在职期间，存在2019年4月5日（清明节）、5月1日（劳动节）、6月7日（端午节）加班。3.陈开琦实际工作地点为上海市浦东新区XX路XX号XX幢XX，该处为上海A公司承租，上海A公司是“链家”的新房事业部，经营与开发商对接的新房销售，而德佑公司经营的是二手房销售。4.陈开琦入职即在上海A公司上班，从事新房销售工作，由上海A公司支付陈开琦的工资、绩效、提成；上海A公司已支付陈开琦客户李某（保利玲珑公馆）业绩提成11,010.11元、客户鲁某（东宸源著）的业绩提成9,079.13元、客户许航飞业绩提成25,830.61元，三笔业绩提成均被扣4,000元。5.陈开琦确认客户吴某、黄某的东宸源著业务被别家公司撬单了，最终是通过“房江湖”网站与开发商签署了商品房预售合同，不是德佑公司，开发商最后认了“房江湖”。但陈开琦主张即便公司没有取得佣金，也应垫付提成给陈开琦。一审法院认为，劳动者享有取得劳动报酬的权利。审理中，德佑公司表示愿意支付陈开琦2019年7月工资差额4,000元。陈开琦要求德佑公司支付2019年7月份工资差额4,000元的诉讼请求，予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈开琦主张2019年4月、7月、8月提成38,408.36元，其中包括客户李某（保利玲珑公馆）、客户鲁某（东宸源著）、客户许航飞三笔业绩各自被扣的4,000元共计12,000元，以及客户吴某、黄某（东宸源著）业绩提成26,408.36元。庭审中，德佑公司同意支付陈开琦2019年4月、7月、8月提成差额12,000元，但不同意支付陈开琦客户吴某、黄某（东宸源著）业绩提成26,408.36元。陈开琦主张2019年8月客户吴某、黄某（东宸源著）业务由其完成，德佑公司应支付其业绩提成26,408.36元。该主张遭德佑公司反驳，德佑公司称东宸源著项目是上海A公司与开发商签署的碧桂园分销合作合同，但不是独家分销的，开发商也有其他分销商，最终开发商并未将该笔业务的业绩结算到上海A公司名下，上海A公司未取得佣金，陈开琦也就不存在业绩提成。审理中，陈开琦提供吴某、黄某与上海B有限公司签署的认购书、带看照片以及吴某、黄某与上海B有限公司签署的商品房预售合同（均为复印件）、陈开琦与部门经理张某于2019年8月至10月、2020年8月20日、8月23日的微信聊天截图、陈开琦与东宸源著项目的销售吴某1的微信聊天记录，德佑公司对陈开琦提供的上述证据的真实性均不予认可。经核查，陈开琦提交的认购书、预售合同上仅显示的是开发商和买房者的信息，微信聊天记录亦无法表明该业绩提成应属陈开琦，且陈开琦提供的上述证据均为复印件，不具有证据的形式要件，不能达到德佑公司应支付陈开琦客户吴某、黄某（东宸源著）业绩提成的证明目的。且陈开琦、德佑公司已确认该笔业绩最终由开发商结算给了上海A公司以外的其他中介公司，上海A公司无法取得该笔业绩佣金，更无需支付陈开琦业绩提成。故陈开琦主张客户吴某、黄某（东宸源著）业绩提成26,408.36元，难以支持。关于解除劳动关系经济补偿金。本案中，陈开琦辞职原因是：“有事情，需要3-8天假期，无法完成需求。薪资福利等有问题。”陈开琦的辞职行为，不属于用人单位应支付劳动者解除劳动关系经济补偿金之情形，故陈开琦以此要求德佑公司支付解除劳动合同经济补偿金37,876.73元的诉讼请求，不予支持。陈开琦主张其除了上述辞职原因外，还提出德佑公司未为其缴纳社会保险的辞职理由，为此，提供离职申请及离职相关权益申请复印件，德佑公司对陈开琦提供的上述证据的真实性不予确认，表示德佑公司仅收到辞职申请书及辞职交接清单。基于陈开琦提供的离职申请、离职相关权益申请均为复印件，陈开琦亦未能提供证据证明其以德佑公司未为其缴纳社保为由提出离职，陈开琦该主张，不予支持。陈开琦主张2019年3月4日至2019年9月1日期间延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资。庭审中，陈开琦、德佑公司确认自双方签订劳动合同，建立劳动关系之日起，陈开琦一直在德佑公司关联公司上海A公司从事新房销售工作，接受上海A公司管理，并由上海A公司发放劳动报酬，故上海A公司的销售岗位实行不定工时制适用于陈开琦。且陈开琦、德佑公司劳动合同中已明确约定陈开琦从事销售工作，实行不定时工时制。陈开琦主张2019年3月4日至2019年9月1日期间延时、双休日加班工资，难以支持。德佑公司要求不支付陈开琦2019年3月4日至2019年9月1日期间延时加班工资、休息日加班工资的诉讼请求，予以支持。根据相关规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，用人单位应按照不低于劳动者本人日或小时本人日工资标准的300%支付工资。陈开琦2019年4月5日、5月1日、6月7日法定节假日工作3天，2019年3月至4月期间，陈开琦每月基本工资5,000元。2019年5月起，每月基本工资4,000元。则德佑公司应支付陈开琦2019年3月4日至2019年9月1日期间法定节假日加班工资1,793.11元。基于双方对仲裁裁决德佑公司支付陈开琦经纪云端口费报销费用1,350元不持异议，对该裁决主项予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院经审理后遂于二〇二〇年九月二十九日作出判决：一、德佑房地产经纪有限公司深圳分公司于判决生效之日起五日内支付陈开琦2019年7月工资差额4,000元；二、德佑房地产经纪有限公司深圳分公司于判决生效之日起五日内支付陈开琦2019年4月、7月、8月提成差额12,000元；三、德佑房地产经纪有限公司深圳分公司于判决生效之日起五日内支付陈开琦2019年3月4日至2019年9月1日期间法定节假日加班工资1,793.11元；四、德佑房地产经纪有限公司深圳分公司于判决生效之日起五日内支付陈开琦经纪云端口费报销费用1,350元；五、德佑房地产经纪有限公司深圳分公司不予支付陈开琦2019年3月4日至2019年9月1日期间延时加班工资、休息日加班工资。六、驳回陈开琦的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是陈开琦主张的2019年4月、7月、8月提成63,248.84元、2019年3月4日至2019年9月1日期间延时加班工资40,921.13元、休息日加班工资51,018.55元、法定节假日加班工资8,503.09元以及解除劳动合同经济补偿金37,876.73元是否有事实和法律依据。（一）陈开琦主张的2019年4月、7月、8月提成。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈开琦主张其2019年4月、7月、8月提成63,248.84元，但德佑公司只同意支付陈开琦2019年4月、7月、8月提成差额12,000元。德佑公司认为东宸源著项目是上海A公司与开发商签署的碧桂园分销合作合同，但不是独家分销的，开发商也有其他分销商，最终开发商并未将该笔业务的业绩结算到上海A公司名下，上海A公司未取得佣金，陈开琦也就不存在业绩提成。虽陈开琦在一审中提供吴某、黄某与上海B有限公司签署的认购书、带看照片以及吴某、黄某与上海B有限公司签署的商品房预售合同（均为复印件）、陈开琦与部门经理张某于张某2019年8月至10月、2020年8月20日、8月23日的微信聊天截图、与东宸源著项目的销售吴某1的微信聊天记录，但德佑公司对陈开琦提供的上述证据的真实性均不予认可。经查，陈开琦提交的认购书、预售合同上仅显示的是开发商和买房者的信息，微信聊天记录亦无法表明该业绩提成应属陈开琦，且陈开琦提供的上述证据均为复印件，不具有证据的形式要件，并不能达到德佑公司应支付陈开琦客户吴某、黄某（东宸源著）业绩提成的证明目的。况且，陈开琦与德佑公司已确认该笔业绩最终由开发商结算给了上海A公司以外的其他中介公司，上海A公司无法取得该笔业绩佣金，更无需支付陈开琦业绩提成。现陈开琦要求德佑公司支付其2019年4月、7月、8月提成63,248.84元的上诉请求，缺乏依据，本院难以支持。（二）陈开琦主张的2019年3月4日至2019年9月1日期间延时加班工资40,921.13元、休息日加班工资51,018.55元、法定节假日加班工资8,503.09元。根据本案查明的事实，陈开琦与德佑公司在一审庭审中确认自双方签订劳动合同，建立劳动关系之日起，陈开琦一直在德佑公司关联公司上海A公司从事新房销售工作，接受上海A公司管理，并由上海A公司发放劳动报酬，故上海A公司的销售岗位实行不定工时制适用于陈开琦。况且，陈开琦与德佑公司劳动合同中已明确约定陈开琦从事销售工作，实行不定时工时制。现陈开琦要求德佑公司支付2019年3月4日至2019年9月1日期间延时、双休日加班工资，本院难以支持。根据法律规定，经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，用人单位应按照不低于劳动者本人日或小时本人日工资标准的300%支付工资。鉴于陈开琦2019年4月5日、5月1日、6月7日法定节假日工作3天，2019年3月至4月期间，陈开琦每月基本工资5,000元。2019年5月起，每月基本工资4,000元。经核算，一审法院判决德佑公司应支付陈开琦2019年3月4日至2019年9月1日期间法定节假日加班工资1,793.11元并无不当。现陈开琦要求德佑公司支付2019年3月4日至2019年9月1日期间延时加班工资40,921.13元、休息日加班工资51,018.55元、法定节假日加班工资8,503.09元的上诉请求，依据不足，本院不予支持。（三）陈开琦主张的解除劳动合同经济补偿金37,876.73元。根据查明的事实，陈开琦主张其辞职原因是：“有事情，需要3-8天假期，无法完成需求。薪资福利等有问题。”因陈开琦的辞职行为，不属于用人单位应支付劳动者解除劳动关系经济补偿金之情形，故陈开琦要求德佑公司支付解除劳动合同经济补偿金37,876.73元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。此外，陈开琦主张其除了上述辞职原因外，还提出德佑公司未为其缴纳社会保险的辞职理由，并提供了离职申请及离职相关权益申请复印件，德佑公司对陈开琦提供的上述证据的真实性不予确认，表示德佑公司仅收到辞职申请书及辞职交接清单。鉴于陈开琦提供的离职申请、离职相关权益申请均为复印件，陈开琦亦未提供证据证明其以德佑公司未为其缴纳社保为由提出离职，故陈开琦该主张，本院亦不予支持。综上所述，陈开琦的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈开琦负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二一年三月二十九日书记员 赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……