湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终4065号上诉人（原审被告）：襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津食品营业所。住所：襄阳市东津新区东津路12号。代表人：刘锋，该所负责人。委托诉讼代理人：董修华，湖北法正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘长久，男，1948年10月13日出生，汉族，住襄阳市东津新区。委托诉讼代理人：胡东升，湖北春园律师事务所律师。委托诉讼代理人：余瑞，湖北春园律师事务所律师。原审被告：襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津镇人民政府。住所：襄阳东津新区襄东路16号。法定代表人：申磊，该镇镇长。委托诉讼代理人：王长河，襄阳市襄州区鹿门法律服务所法律工作者。上诉人襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津食品营业所（以下简称东津食品所）因与被上诉人刘长久、原审被告襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津镇人民政府（以下简称东津镇政府）劳动争议纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院(2020)鄂0607民初3798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。东津食品所上诉请求：撤销原判，改判驳回刘长久的诉讼请求；本案一、二审案件受理费由刘长久承担。事实和理由：1.刘长久并不是在东津食品所工作至退休年龄而办理退休手续的职工。刘长久于1975年1月被东津食品所招聘为“亦工亦农”工作人员，在单位从事一些临时工作。1993年3月26日，刘长久与东津食品所签订了离职协议，离开东津食品所自谋职业，此后再也没有到东津食品所上班，或从事东津食品所安排的工作，东津食品所也没有给刘长久发放工资；2.刘长久提交的证明自己从东津食品所退休的文件或证明是劳动者按企业职工标准办理退休手续的政策性要求，并不能真实反映刘长久退体前一直在东津食品所上班。东津食品所为了给曾经在该单位工作过，现已离职的职工解决养老问题，通知他们可以以单位的名义给他们申报补缴养老保险，但是申请补缴保险费用需要他们自理，单位只出具相关证明；3.原审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第36条规定，而该部法律自2008年1月1日才实施，本案法律事实发生在1993年，原审适用法律错误；4.假设在刘长久离职后，与东津食品所劳动关系仍然存在，根据《劳动人事部、国家经济委员会关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》第3条、第4条规定的精神，企业职工办理了停薪留职的情况下，社保费用也是由停薪停职的职工自行承担。即便刘长久符合停薪留职的条件，刘长久自1993年3月26日离开东津食品所以后，社保费也应由刘长久自行承担；5.本案纠纷发生在2009年，至今已11年有余，早已超过仲裁时效，依法不应当受理。刘长久在原审法院申请出庭的证人，与本案都有利害关系，目前都在起诉东津食品所，他们的证言不可信，刘长久不能提供向有关机关及时主张过权利的证明，双方的争议早已超过仲裁时效。刘长久辩称，服从原判。东津镇政府述称，服从原判。刘长久向一审法院起诉请求：1.判令东津食品所、东津镇政府及时返还其垫付的费用（其中养老金垫付17144.8元，医疗保险金垫付17040元）共计34184.8元及利息（以17144.8元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2009年1月1日起至付清之日止；以17040元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2018年11月5日起至付清之日止）；2.本案的诉讼费用由东津食品所、东津镇政府负担。一审法院认定事实：原襄阳县东津镇食品营业所于1993年4月26日在原襄阳县国有资产产权登记管理局办理了《国有资产产权登记》，该登记表记载：单位名称：襄阳县东津镇食品营业所。住所：东津镇。经营场所：东津镇。法定代表人：胡忠国。经济性质：全民。经营形式：承包。经营范围：食用动物、副食品购销。主管单位：县商业局。被批准开业部门：县工商局。营业执照：17961194-3号。开业日期：1956年4月…。1995年6月18日，中共东津镇委、东津镇人民政府联合下发了《中共东津镇委、东津镇人民政府关于襄樊调味品总厂等六家企业合并的决议》〔东镇发（1995）16号文件〕，该文件载明：东津电影院、机械站、食品所从即日起分别与调味品总厂、木螺钉厂、建筑公司合并，企业的资产、债权债务、职工组织关系分别由调味品总厂、木螺钉厂、建筑公司接收管理。企业合并后，其企业领导干部由镇委、镇政府本着能者上、庸者下的原则进行任免。切实解决好原企业离退休职工的生活问题，原企业所欠离退休职工的工资，待条件成熟后逐步解决。一审法院另查明，2004年7月22日，襄阳县第五建筑工程公司（甲方）与东津食品营业所（乙方）签订了《企业分立协议书》，甲方同意乙方从合并企业“襄阳县第五建筑公司”中分立出来，恢复东津食品营业所，其襄阳县第五建筑工程公司企业不变，分立时间为2004年7月22日。甲乙双方按照分立后各自的现状和有关规定，自行建立健全生产经营的行政管理和财务管理机构及管理人员，独立自主的管理好分立企业的人、财、物，独自承担自主经营、自负盈亏、自我发展的管理职责。资产、债务划分后，甲乙双方各自发生的新老债务均由各单位自己承担。2004年7月23日，原襄阳区东津镇人民政府发布了《东津镇人民政府关于东津食品所与县五建公司分家报告的批复》〔东政发（2004）12号文件〕，该文件载明：东津食品所于2004年7月11日关于东津食品所与五建公司分家的报告，2004年7月22日两单位签订的“企业分立协议书”均已收悉，镇政府同意两单位所作的分立事宜，望两单位认真履行企业分立协议，各自自行建立健全完善好企业生产经营的行政管理和财务管理机构及管理人员，独立自主管理好分立企业的人、财、物，独立自主履行好各自自主经营、自负盈亏、自我发展和独立承担各自债权债务的管理职责，按照有关法律、法规更好地抓好各自企业的生产经营，确保企业稳定，使各自企业能够更加健康、稳步的发展。一审法院另查明，2009年10月6日，东津食品所对当时区社保局出具《关于申请参加社会养老保险的报告》，请求社保局为职工办理社会养老保险。2011年12月6日，刘长久取得养老保险手册，载明：原工作单位：东津食品所。发证单位：区劳动保障局。出生年月日：48.10。参加养老统筹时间：75.1退休时间：2009年8月。执行时间：2009年9月。襄阳市襄州区社会养老保险管理局出具刘长久自1990年1月至2009年8月养老金缴费表，载明：应缴金额22398.8元，单位部分17144.80元，个人部分5254元。2018年11月5日，襄阳东津新区（经开区）社保办事处出具的刘长久医疗保险不定年限一次性补缴核定单载明：补缴金额合计17010元。2019年8月26日，襄阳市襄州区社会保险基金结算中心和襄阳市襄州区人力资源和社会保障局出具证明：刘长久、李文元、汪必有、刘修兵、朱耀建、李伦勋、李志明以上七位同志在我区按照东津镇食品所亦工亦农人员（长期零时工）参保缴费，不属于五七工参保身份。2019年9月10日，东津食品所出具证明“关于东津食品所刘长久等七位同志养老金等具体解决方案，按照人社局核算金额，依照劳动法等有关政策规定给予解决。”2019年10月15日，东津食品所出具证明载明：刘长久等以上七位同志均为东津食品所退休职工，他们和东津食品所存在劳动关系，按《劳动法》等有关法律法规办事。2020年7月15日，刘长久向襄阳市劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请书，请求东津镇政府及时返还垫付的养老金费用及利息。当日，襄阳市劳动人事争议仲裁委员会出具了襄老人仲不字（2020）第75号不予受理案件通知书。2019年7月31日，东津食品所胡忠国出具证明：刘长久、朱耀建、李志明、汪必友、李成元，辞退这些人应该补偿，账上有补偿就算了，没有补偿食品给补偿，按政策办理。1989年辞退报告不知情。同日，东津食品所叶荣国亦出具证明证实：关于辞退李文元、朱耀建、刘长久的报告内容与时间不符，没有主管局审批，此报告作废。同日，东津食品所刘锋亦出具证明：关于刘长久、朱耀建、李成元、李志明、刘修兵等几位同志要求补偿的问题按上级政府的文件政策该补偿的补偿，关于辞退李文元、朱耀建、刘长久的报告不知情。一审法院另查明，1989年10月30日，东津食品所向原县商业局、县食品公司报送《关于辞退李文元、朱耀建、刘长久同志的报告》，原县食品公司在该报告上签署“按县政府、县商业局文件精神办理，同意食品所意见”，并加盖了公章，县商业局未在该报告上签署意见。1993年3月26日，东津食品所作为甲方与刘长久作为乙方拟定《协议书》一份，甲方代表人处无签字、盖章。刘长久在乙方自行离职辞职人员处签名。见证人处无签名。一审法院还查明，2019年4月25日，东津食品所刘峰向东津新区公安分局东津派出所报警称：“东津食品所前临时工朱耀建、刘修兵因为以前缴纳养老金的事宜与其发生口角”。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷案件。本案的争议焦点为：一、东津镇政府或者东津食品所是否是本案中的用人单位？二、刘长久和东津食品所之间的劳动关系是否解除？三、东津食品所、东津镇政府是否应当返还刘长久垫付的养老金和医保金，以及返还多少？针对第一个争议焦点，一审法院认为，虽然没有查询到东津食品所的工商登记档案资料，但东津食品所作为全民所有制企业长期存在，并接受东津镇政府的管理，也作为参保单位在社会保险机构单独立户。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”。故东津食品所作为用人单位，是本案的适格被告。东津镇政府作为现阶段东津食品所的行政主管部门，不是用人单位本身，与劳动者之间没有建立劳动关系，不可能发生劳动争议，故不是本案适格被告。针对第二个争议焦点，一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。本案中东津食品所作为用人单位未在1993年3月26日的《协议书》上签名、盖章，故不能据此认定双方的劳动关系于1993年3月26日已经解除。针对第三个争议焦点，一审法院认为，用人单位有为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，且《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第三项规定，当劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷，人民法院应予受理。本案中，刘长久自行垫付的养老金22398.8元中，东津食品所作为用人单位应承担17144.80元。刘长久自行垫付的医疗保险金17040元，东津食品所应承担13632元（17040元×0.8）。综上，刘长久的部分诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第三项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条之规定，判决：一、襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津食品营业所应向刘长久返还自行垫付的养老金17144.80元及利息损失（以17144.80元为基数，自2009年11月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类规定的贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津食品营业所应向刘长久返还自行垫付的医保金13632元及利息损失(以13632元为基数，自2018年11月5日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类规定的贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；上述两项款项限于本判决生效后五日内付清；三、驳回刘长久要求襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津镇人民政府承担责任的诉讼请求；四、驳回刘长久的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津食品营业所负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。原审判决认定属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点：一、东津食品所与刘长久是否已于1993年3月26日解除劳动关系；东津食品所是否应当为刘长久交纳1993年4月至2009年8月社会保险费。东津食品所主张，1993年3月26日与刘长久解除了劳动关系，依据是刘长久于当日签订了《协议书》，且刘长久此后便未到该处上班，东津食品所亦未再为其发放工资。按照东津食品所的主张，系用人单位与劳动者协商一致，解除劳动关系。当事人采用书面形式订立协议，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。东津食品所未在该《协议书》上签字盖章，解除劳动关系的合同尚未成立，双方劳动关系并未解除。东津食品所未再向刘长久提供劳动岗位，以及发放工资，但刘长久仍系东津食品所职工，东津食品所应为其缴纳社会保险费。二、本案是否已超过时效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十三条规定：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：(一)向对方当事人主张权利；(二)向有关部门请求权利救济；(三)对方当事人同意履行义务。申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或者明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算”。2009年10月6日，东津食品所出具《关于申请参加社会养老保险的报告》，认可刘长久等人为该单位职工，申请办理社会养老保险。之后，刘长久等人多次要求东津食品所返还垫付养老金事宜，东津食品所亦多次向刘长久等人出具证明，刘长久于2020年7月15日申请仲裁并未超过仲裁时效。综上所述，东津食品所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人襄阳东津新区（襄阳经济技术开发区）东津食品营业所负担。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇二一年三月十七日书记员  严琦童