广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终208号上诉人（原审原告）：何素茹，女，1971年5月18日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区××××××××××，公民身份号码440××××××××××××028。委托诉讼代理人：李兴民，北京允平律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝智亮，男，1996年11月13日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区××××××××××，公民身份号码440××××××××××××415。系何素茹儿子。被上诉人（原审被告）：许梅珍，女，1984年12月10日出生，汉族，现住广东省江门市蓬江区，公民身份号码441××××××××××××52X。委托诉讼代理人：林伟堂，广东广能律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：邝建新，男，1969年4月3日出生，汉族，现住广东省江门市蓬江区，公民身份号码440××××××××030610。委托诉讼代理人：林伟堂，广东广能律师事务所律师。上诉人何素茹因与被上诉人许梅珍、邝建新不当得利纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初6680号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何素茹上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判。判令许梅珍向何素茹返还不当得利款15万元人民币；2.判令许梅珍承担以15万元为基数，按同期银行《贷款利率表》公布的贷款利率为标准，计算自2008年5月5日起计至全部款项付清之日止的利息。其中，暂计算至2020年11月4日的利息为110755.22元；3.请求判令邝建新对前述两项所列损失承担连带责任。4.一审、二审全部诉讼费由许梅珍、邝建新承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据缺乏，适用法律错误。第一，认定事实有如下重大遗漏：1.邝建新有四笔2005年4月15日在工商银行取走夫妻共同财产179734.99元存款记录。2.（2007）蓬民一初字第111号离婚判决查明邝建新于2005年3月10日、3月14日分别取走两笔工商银行存款，一笔101425元，另一笔140000元，均说明邝建新有足够资本成立服装店并亲自经营，2006年、2007年在台山开办经营的**曼、**诗两家服装店应是夫妻共同财产，所得收益应归夫妻共同所有。邝建新2004年出轨许梅珍后，从钱、财物上着手，处心积虑和何素茹离婚，开始新生活，于是转移、隐瞒、侵吞江门、佛山、开平三埠五家服装店的财物。正是上述获取的资金及财物支撑邝建新开了**曼、**诗服装店。3.邝建新以工资发放形式每次转账或以现金支付的方式赠与许梅珍金钱或财物（手机、衣物、鞋子、皮包等）理应返还给何素茹。许梅珍自认2006年9月担任**曼服装店店长，年收入10万元，何素茹并不知情。两间服装店的财产应属于夫妻共同所有，邝建新实施的赠与行为违背社会公序良俗。2004年至2008年5月，何素茹与邝建新夫妻存续期间夫妻共同财产尚未分割；营利（利润及利息等）也未分割。**曼、**诗服装店属于夫妻共同财产，邝建新再利用**曼、**诗服装店盈利成立和经营**森服装店。一审片面认定何素茹未能充分证明许梅珍有侵占夫妻共同财产事实错误。第二，举证责任分配错误。何素茹的证据足以证明**曼、**诗、**森服装店是邝建新实际经营的。邝建新未有举证三家店是其92岁的母亲吴某出资开办和实际经营的，应承担举证不能的不利后果。本案不当得利类型应属于非给付型不当得利。一审在没有审查本案不当得利类型的前提下，将举证责任后果判由何素茹承担有失偏颇。第三，一审未传唤许梅珍出庭，本应可以查明的案情细节并未查明。第四，邝建新隐藏、转移、变卖、毁损和侵吞夫妻关系存续期间的共同财产，因此，产生的各种经营所得，经由邝建新对许梅珍各种形式的现金和实物的赠与，均应认定为不当得利。第五，适用法律错误。依婚姻法司法解释一第十七条规定，邝建新在与何素茹婚姻关系存续期间向与其有不正当关系的许梅珍实施赠与行为违背社会公序良俗。许梅珍取得年收入10万元的工资及邝建新赠与其的财产利益无法律上之权利依据。依据《物权法》第二百四十四条规定，许梅珍应返还的利益即使在返还时已经减少甚至不复存在也不能免除其返还义务。二、本案争议的性质属不当得利之债。根据《民法通则》第92条规定，对照本案，许梅珍收取的26万多元款项完全符合不当得利的构成要件，主要原因是邝建新导致的，邝建新要承担连带责任。三、何素茹自2020年3月才发现许梅珍不当得利取得财物的证据和何素茹才知道许梅珍不当得利取得财物事实，本案起诉没过时效。综上，请求依法公正判决，支持何素茹的诉请。许梅珍辩称，一、许梅珍没有得利，也没有不当性。何素茹称许梅珍2006年9月担任**曼店长年收入10万元不是事实，无证据证实，即使有年收入10万元也不是不当得利，有合法依据。二、何素茹提起另案（2020）粤0703民初5668号案，认为台山三家店铺是共同财产，要求分割。即其认为邝建新才是不当得利，不论该案判决如何，都可确认三家店铺的归属，不可能由许梅珍得利。何素茹还提起以吴某为被告的不当得利之诉，同样可确认三家店的归属。许梅珍不可能得利，即使有得利，也不可能要求赔偿三次。三、一审查明事实清楚，适用法律正确。何素茹所谓第一项遗漏事实，存折根本不是邝建新的，2005年4月15日也没有179734.99元，何素茹也没举证。第二项已在以前判决查明，也作了处理，不存在查漏。举证分配上，不论什么类型的不当得利，都应由原告举出对方的得利、本方的损失及关联性。但何素茹毫无证据，相反其证据和陈述只证明店铺开办人是吴某，而许梅珍顶多是打工者，收工资有法律依据。综上，本案应驳回上诉，维持原判。邝建新辩称，同意许梅珍的答辩意见。何素茹向一审法院起诉请求判令：1.许梅珍向何素茹返还不当得利款150000元人民币；2.许梅珍承担占用不当得利资金期间的利息（以150000元为基数，按同期银行的贷款利率标准，自2008年5月5日起计至全部款项付清之日止）（暂算到2020年7月8日利息为108325.64元）；3.许梅珍向何素茹支付占用不当得利资金而给何素茹造成的各种损失，包含并不限于交通费2000元、律师费10000元；4.邝建新对前述三项所列损失承担连带责任；5.本案诉讼费由许梅珍承担。一审法院认定事实：邝建新与何素茹于1995年5月26日登记结婚，1996年11月13日生育儿子邝智亮。婚后初期夫妻感情较好，后因双方互相怀疑对方有第三者，遂开始产生矛盾。何素茹曾于2005年3月10日作为原告向一审法院提出离婚诉讼，后撤诉。邝建新亦曾于2005年11月14日向一审法院提出离婚诉讼，一审法院于2006年4月27日判决驳回邝建新请求与何素茹离婚的诉讼请求。2006年12月19日邝建新再次提起离婚诉讼，一审法院于2007年5月11日作出（2007）蓬民一初字第111号《民事判决书》，判决“一、准予邝建新与何素茹离婚；二、婚生儿子邝智亮由何素茹抚养，由邝建新在本判决生效之日起每月负担儿子的抚养费400元直至其年满十八周岁为止；三、坐落于江门市×××××××××××屋由邝建新居住，该房屋产权归原告邝建新所有；四、何素茹在本判决生效之日起十日内支付邝建新20万元；五、驳回何素茹请求邝建新支付困难帮助金10万元的诉讼请求。”判决作出后，何素茹不服一审法院判决提起上诉，2008年3月25日，江门市中级人民法院作出（2007）江中法民一终字第763号《民事判决书》，判决“一、维持江门市蓬江区人民法院（2007）蓬民一初字第111号民事判决第一、五项；二、变更江门市蓬江区人民法院（2007）蓬民一初字第111号民事判决第二项为：婚生儿子邝智亮（现10周岁）由上诉人何素茹负责抚养，由被上诉人邝建新在判决生效之日起每月负担儿子的抚养费600元直至其年满十八周岁为止；三、变更江门市蓬江区人民法院（2007）蓬民一初字第111号民事判决第四项为：上诉人何素茹在本判决生效之日起十日内支付被上诉人邝建新162236.32元；四、撤销江门市蓬江区人民法院（2007）蓬民一初字第111号民事判决第三项；五、坐落于江门市×××××××××××屋由上诉人何素茹居住，该房屋的产权归上诉人何素茹所有，由上诉人何素茹补偿房屋价值的一半35000元给邝建新。”该判决于2008年5月5日发生法律效力。又查明，台山市台城镇**曼服装店于2006年8月1日注册成立，登记机关为台山市市×监督管理局，类型为个体工商户，经营者为吴某，经营范围为零售：服装，统一社会信用代码为。许梅珍与邝建新于2011年11月11日登记结婚。一审法院判决：驳回何素茹的全部诉讼请求。案件受理费5354元减半收取2677元，由何素茹负担。二审中，许梅珍、邝建新没有提交新的证据。何素茹提交四个无头工商银行活期存折、送达回执、报警回执、询问笔录（证人证言）、货物出口记录、另案庭审笔录、邝建新擅自转移服装的签名、租赁合同和收据、2021年1月21日向台山市市×技术监督管理局调取的材料等作为新的证据以证明其上诉相关主张。许梅珍、邝建新不同意质证，认为不属于新证据，与本案无关联。经审查，上述证据主要涉及三个服装店财产权益的争议，应属于离婚后财产纠纷审查范围，与本案不当得利争议的处理缺乏关联性，不予采纳。二审庭询后，何素茹又向本院提交江门市蓬江区仓后**迪服装店、台山市台城镇**曼、**诗服装店、开平水口**曼服装店工商登记开业资料，拟证明邝建新以其兄邝自强、其母亲吴某名义开立服装店隐藏、转移夫妻共同财产，许梅珍与邝建新恶意串通侵占夫妻共同财产获得不当利益的事实。经审查，上述证据仍属于何素茹与邝建新离婚后财产纠纷审查范围，与本案不当得利纠纷缺乏关联性，本院不予组织质证。二审中，何素茹向本院申请对邝建新名下银行存款情况进行调查取证。经审查，上述申请拟证明的事实应属于离婚后财产纠纷审查范围，与本案不当得利争议缺乏关联性，不予准许。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是不当得利纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕何素茹的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求返还不当利益。依照上述法律规定，不当得利的构成要件为：一方获利、他方受损、一方获利与他方受损具有因果关系、获利没有法律根据。其中，一方获利、他方受损、一方获利与他方受损具有因果关系属于权利发生要件，也是不当得利发生的事实依据，故无论给付型不当得利还是非给付不当得利，依法均应由不当得利请求人承担该三个要件的举证责任。不当得利请求人只有在完成该三个要件的举证义务之后才涉及获利有无法律根据这一法律要件的举证责任分配问题。本案中，何素茹作为不当得利请求人，依法应先行就前述三个要件事实承担举证责任。何素茹一审、二审主张邝建新与许梅珍此前存在婚外关系，违反公序良俗，两人恶意串通转移离婚前夫妻共同财产；台山的三家服装店系邝建新以许梅珍的名义成立和经营的，相应的资金来源于何素茹与邝建新婚姻关系存续期间的夫妻共同财产；三家服装店由邝建新管理和控制，实际经营者是邝建新，相应的财产及收益属离婚前未分割的共同财产；邝建新以许梅珍的银行账户经营运作服装店，许梅珍因此获取了不当利益，邝建新以发放工资等形式赠与许梅珍的相应财产均属不当得利应予以返还。对此，本院认为，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。何素茹主张许梅珍存在与邝建新恶意串通转移离婚前夫妻共同财产获利的事实，但所提供的证据均不具证明力，不能证明邝建新有四笔2005年4月15日在工商银行取走夫妻共同财产179734.99元转移至许梅珍银行账户内，以及许梅珍与邝建新恶意串通转移、隐瞒、侵吞江门、佛山、开平三埠五家服装店的财物的事实。何素如上诉提及的邝建新于2005年3月10日、3月14日取走两笔存款241425元，业经离婚判决予以了分割，许梅珍不存在以该两笔款项获利的基础。何素茹关于许梅珍存在与邝建新恶意串通转移夫妻共同财产获得利益的主张，没有相应证据予以证实，本院实难采信。其次，三家服装店现工商登记资料显示经营者为邝建新母亲吴某。三家服装店是否为何素茹与邝建新离婚前未分割的夫妻共同财产涉及吴某的实体权利。吴某并非本案当事人，且对该争议的认定应属于离婚后财产纠纷应审查处理的范围。何素茹以三家服装店归属的主张为事实基础，认为许梅珍作为店长所取得的工资应认定为邝建新赠与的夫妻共同财产没有依据。何素茹主张三家服装店应属其与邝建新婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，应另循法律途径主张而非在本案不当得利纠纷中主张。再次，何素茹主张邝建新与许梅珍在婚前存在婚外不正当关系，违反公序良俗，但仅有个人陈述，没有任何证据予以证实。本案也显然不能根据许梅珍此前在服装店工作、许梅珍与邝建新于2011年11月11日登记结婚的事实，推定两人在何素茹主张的时间段内存在婚外不当关系的事实。何素茹又主张邝建新存在以其他形式赠与许梅珍财物（手机、衣物、鞋子、皮包等）的事实，但所提供证据无法证实赠与的财物、时间、数额或数量等具体情况。最后，综合双方当事人诉辩意见，本案争议的主要问题的实质属于何素茹与邝建新之间关于离婚后财产纠纷，而非何素茹与许梅珍之间的不当得利纠纷。不当得利系债的发生原因之一，作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件及适用范围。何素茹在其与邝建新之间的离婚后财产纠纷尚存争议的情况下，直接以不当得利为请求权基础提起本案诉讼，并不符合不当得利制度的应有功能和立法本意，其相应的诉请不应得到支持。综上，何素茹主张许梅珍因侵占其与邝建新夫妻关系存续期间的共同财产进而构成不当得利，但并未能充分举证证明一方获利、他方受损、一方获利与他方受损具有因果关系三个事实要件，依法应承担举证不利的法律后果。一审法院对何素茹的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。此外，本案不存在许梅珍应亲自出庭应诉的特殊情形，一审法院未传唤许梅珍本人出庭并不构成程序违法。至于诉讼时效问题，鉴于何素茹本案诉请并不成立，二审不再作审查认定。综上所述，何素茹的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5211.33元（已预交），由上诉人何素茹负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二一年三月二十九日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华