山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1430号 上诉人（原审被告）：北京栗香情浓生态食品有限公司，住所地北京市怀柔区，统一社会信用代码：91xx8G。 法定代表人：丛世杰，职务：执行董事。 委托诉讼代理人：宋红爽，北京市中盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛栗香世纪科技发展有限公司，住所地山东省青岛市市北区，统一社会信用代码：91xx25。 法定代表人：周青，职务：执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：周府，山东文康律师事务所律师。 上诉人北京栗香情浓生态食品有限公司（以下简称北京栗香公司）因与被上诉人青岛栗香世纪科技发展有限公司（以下简称青岛栗香公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初7590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京栗香公司上诉请求：1.依法撤销原判，驳回被上诉人青岛栗香公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人青岛栗香公司承担。事实和理由：一审判决未查明基本事实。一审判决未查明2018年7月18日上诉人与被上诉人以及案外人周青签订的《合作协议》第八条性质、未查明《合作协议》第八条适用条件是否成就、未查明2019年3月15日《股东会决议》是否合法有效以及审计报告所审计依据来源是否真实客观、未调查上诉人和被上诉人合同履行情况。一审法院在未查清基本事实情况下，支持被上诉人请求，不仅损害上诉人利益，而且损害目标公司债权人利益。二、一审判决适用法律错误。《合作协议》第八条违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，根据《最高人民法院关于印发的通知》第四条第（一）项，应认定为无效。上诉人既非控股股东和实际控制人，又未实际管理经营目标公司，不掌握目标公司公章、财务章等对外章程、证，由上诉人一方为双方投资失败买单显失公平。周青是被上诉人的控股股东，被上诉人系目标公司控股股东，实际控制目标公司财务，主管目标公司筹建活动。目标公司尚未正式移交上诉人管理，应由双方共同承担投资失败风险。 青岛栗香公司辩称：原审判决正确，应予维持。 青岛栗香公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令北京栗香公司向青岛栗香公司支付青岛栗香公司在青岛栗香浓农业科技发展有限公司实际出资本金1394400元及相应利息（自起诉之日起至实际给付之日止，以1394400元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；2.本案的诉讼费、保全费等由北京栗香公司承担。庭审中，青岛栗香公司将诉讼请求中的支付数额变更为1394370元，明确第一项诉讼请求中的利息按照年利率6%计算，并明确北京栗香公司返还投资款后将青岛栗香公司所持股权转让给北京栗香公司。事实与理由：2018年7月18日，青岛栗香公司与北京栗香公司签订《合作协议》，共同投资设立青岛栗香浓农业科技有限责任公司，协议约定青岛栗香浓农业科技有限责任公司成立两年经营期内，如果出现经营亏损，青岛栗香公司有权选择退出，北京栗香公司需要无条件对青岛栗香公司实际出资本金实施保本兜底，即青岛栗香公司选择退出时，北京栗香公司应当向青岛栗香公司支付与青岛栗香公司在合资公司实际出资本金相等额的款项。现合资公司出现经营亏损，按照协议约定青岛栗香公司选择退出。 北京栗香公司在一审辩称：一、根据青岛栗香公司、北京栗香公司与周青签订的《合作协议》，三方共同投资设立青岛栗香浓农业科技有限责任公司，各方已经明确约定了在青岛栗香浓农业科技有限责任公司中的投资比例、股权比例以及分红比例，青岛栗香浓农业科技有限责任公司已经成立，北京栗香公司已经按照协议投入产品和设备，各方应根据公司章程和公司法承担投资风险。二、《合作协议》第八条关于股权退出的规定，违反了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险原则，损害了其他联营方和联营体债权人的合法利益，根据《最高人民法院关于印发的通知》第四条第一款，应认定无效，北京栗香公司不应支付青岛栗香公司在合资公司实际出资本金。三、根据《合作协议》第二条，青岛栗香公司主要提供资金支持，北京栗香公司提供产品和设备。青岛栗香浓农业科技有限责任公司被迫于2019年上半年终止经营主要因为资金链断裂，青岛栗香公司对此负主要责任。根据协议第七条，在经营过程中因青岛栗香公司不能及时支付费用而造成的经济损失由青岛栗香公司负完全责任，故青岛栗香公司应自担责任。综上，双方应按照公司章程对公司进行清算，青岛栗香公司无权要求北京栗香公司承担兜底保本义务。 一审法院认定事实如下：一、2018年7月30日，青岛栗香公司（乙方）与北京栗香公司（甲方）及案外人周青（丙方）签订《合作协议》，约定三方共同投资开发山东市场，共同设立具有完全独立核算的合资公司，负责线下实体店和线上网络店的运营和管理。甲乙丙三方同意以认缴的方式注册合资公司，合资公司的投资额、股权比例为甲出资40万元、占40%股权，乙出资51万元，占51%股权，丙出资9万元，占9%股权，乙方、丙方同意甲方在运营初期以产品、部分设备等作为甲方出资方式（具体产品和设备需三方进行商定）。甲乙丙三方必须按比例同步投入，甲乙丙三方按照实际运营要求分期投入资金，应提前一周向甲乙丙三方发出入资申请，在约定的期限内无条件到位；投资款全部或部分到位后，任何一方不得擅自退出或投资减少，由此造成的损失由退出或减少方承担。合资公司企业名称：青岛栗香浓农业科技有限责任公司。甲方充分利用自身多年“栗香浓”实体店的经营理念和经验，具体负责实体店的日常经营和管理、负责对每个实体店店长、销售人员的培训、负责“栗香浓”所有产品提供和研发，负责“栗香浓”所有产品知识产权的保护，保证“栗香浓”产品质量、价格都是有优势和竞争力的，且保证食品安全；乙丙双方负责在运营初期各实体店投资、选址、工商注册，经三方协商同意，甲方乙方丙方负责实体店的财务人员的派遣和招聘，由甲乙丙三方共同财务监管，乙丙双方负责当地工商、税务、食药局、消防局等部门的证照办理和协调工作，乙丙双方须按照甲方经营需要，配合甲方对市场进行营销和推广、完成符合甲方用人要求的人员招聘。合资公司会计和出纳由甲乙丙三方共同提供或招聘，各网点对外实行非独立核算，内部之间实行独立核算。合资公司每年核算一次进行利润分红，如需提前甲乙丙三方需进行协商。合资公司总经理由甲方派遣，负责合资公司日常经营、管理和市场营销等。副总经理由乙方派遣，负责财务管理等（在经营过程中因乙方不能及时支付费用而造成的经济损失由乙方付完全责任），监事由丙方派遣，合资公司在进入正常运营后，合资公司经营管理由甲方管理团队全权负责和管理，在日常经营过程中拥有正常运营的财务权限（具体按照合资公司制定的财务管理办法执行），甲方负责各门店日常运营、控制、管理、市场营销，并承担相应的责任，乙方和丙方不参与经营管理、只负责协助、配合和监督；对于合资公司的所有印鉴、牌照和前期的合同、文件等相关资料，在合资公司进行正常运营后，丙方全部移交合资公司管理团队进行管理和保管。合资公司实际投入正常运营后，甲丙方承诺：1、在未来两年经营期内，合资公司如果出现经营亏损，乙方有权选择退出，甲方丙方需无条件同意并配合，同时，甲方以实际出资额（甲方占全部出资的40%），丙方以实际出资额（丙方占全部出资的9%），对乙方实际出资本金实施保本兜底，即乙方选择退出时，甲方丙方应向乙方支付与乙方在合资公司实际出资本金相等额的款项。2、如在两年内针对乙方的累计分红金额超过实际投资本金，或持续盈利并分红达到两年期限，由乙方投资人自行选择继续投资或按照到期日净资产份额退出，甲方丙方自动取消对乙方投资本金的保本兜底。如在两年内针对乙方、丙方的累计分红金额超过投资本金，乙方丙方应无条件在30天内按照注册资本金11%（人民币壹拾壹万元）成本价按比例向甲方转让11%的股权，转让完成后，甲乙丙三方的投资比例由40%、51%、9%调整为51%、41.65%、7.35%，转让完成后，甲方承诺在后续的4年内继续按照转让金额11万元年化15%的收益率继续向乙方丙方支付固定收益。上述股权转让结束后，甲乙丙三方投资人按照股权比例享有同股同权、同股同酬的权利义务，股东之间还可以相互转让其全部或者部分股权。甲方拥有财产、货品管理的权利、有运营的权利、有对公司的经营权，有对公司财务管理的等权利；有公司、门店运营的责任和义务、有确定《公司章程》的责任与义务等义务。乙方、丙方有人员任免的建议权利、有资金支配的监督权利、有财务管理、指定财务人员的权利、有运营监督等权利；有产品销售的责任与义务、有对年度运营的各项收入、支出预算审核的责任等义务。 二、合资公司青岛栗香浓农业科技有限责任公司成立于2018年3月13日。2018年12月19日，该公司股东由周青（认缴出资额60万元）、北京栗香公司（认缴出资40万元）变更为周青（认缴出资额9万元）、北京栗香公司（认缴出资40万元）、青岛栗香公司（认缴出资额51万元）。 三、2019年3月15日，青岛栗香浓农业科技有限责任公司形成股东会决议，内容为：1.全体股东同意委托青岛公信永和有限责任会计事务所于2019年3月19日进行内部审计。2.主要审计内容：对各股东前期实际出资资本的审计；对青岛栗香浓农业科技有限责任公司自开业以来经营状况的审计；3、审计费用由青岛栗香浓农业科技有限责任公司支付。青岛栗香公司、北京栗香公司分别在该股东会决议上加盖公司公章，周青的代理人王伟在股东会决议上签字。 2019年3月26日,青岛栗香浓农业科技有限责任公司又形成一份股东会决议，内容为：为解决安泰广场店因资金缺乏未能支付门店二个季度租金及物业管理费以致停电多日严重影响日常经营一事，形成如下事项决议：1.会议中确认，依据三方股东签署的合作协议约定共同出资合计332万元，其中：青岛栗香公司认缴资本（货币出资）金额1693200元，占比51%，认缴金额已全部到位；北京栗香公司认缴资本（实物出资）1328000元，占比40%，已收到货物及发生费用金额1079517.69元（依据北京方提供的统计表计算，最终实缴资本以评估报告为准），占比32.5%，未到位资本248482.31元，占比7.5%；股东周青认缴资本（货币出资）298800元，占比9%，已收到资金298800元，认缴金额已全部到位。2.全体股东同意，北京栗香公司承诺将其尚未实缴到位的认缴资本，由实物出资改为货币出资投入安泰广场门店中，以缓解目前经营困难，应出资额为24.8万元（具体以前期实物出资的评估报告为准）。3.全体股东同意，为解决目前青岛栗香浓农业科技有限责任公司资金困难，增加公司现金流动性，各股东同意追加投资，具体增资数额、比例及时间以补充协议为准。青岛栗香公司、北京栗香公司法定代表人丛世杰、周青的代理人王伟在股东会决议上签字。 2019年7月13日，青岛公信永和有限责任会计师事务所受青岛栗香浓农业科技有限责任公司委托，作出《约定出资情况及经营状况专项审计报告》，审计结论为：青岛栗香公司实际缴纳出资额为1693170元，周青实际缴纳出资额为298000元，青岛栗香浓农业科技有限责任公司实际收到库存商品帐载金额673749.76元，其中有发票金额449925.56元，无发票暂估入账金额223824.20元（金额需经各投资方协商确认），收到设备出资帐载金额27280元（金额需经各投资方协商确认），收到低值易耗品帐载金额无法确认。根据青岛栗香浓农业科技有限责任公司提供的审计资料及实地盘点结果，青岛栗香浓农业科技有限责任公司自2018年7月1日至2019年3月31日的净利润帐载金额-856199.55元，库存商品整体盘亏暂估54864.60元，包装无整体盘亏暂估48135.73元，原材料盘亏261.05元，经审计调整后的净利润金额暂估为-958707.53元。 青岛栗香浓农业科技有限责任公司于2018年8月开始营业，2019年3月停止营业。 一审法院认为，青岛栗香公司、北京栗香公司及周青签订的《合作协议》均系签约各方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。各方均应按照上述协议履行各自义务。青岛栗香公司已按照协议向青岛栗香浓农业科技有限责任公司投资1693170元，其已履行了合同义务。现经审计，青岛栗香浓农业科技有限责任公司在营业期间出现较大亏损，青岛栗香公司根据《合作协议》第八条第一项约定选择退出并要求北京栗香公司支付相应出资款，青岛栗香公司选择退出时，北京栗香公司以实际出资额（占全部出资的40%），周青以实际出资额（占全部出资的9%），对青岛栗香公司实际出资本金实施保本兜底，即北京栗香公司和周青应向青岛栗香公司支付与青岛栗香公司在合资公司实际出资本金相等额的款项。该条约定前后有矛盾，即北京栗香公司和周青的实际出资额合计占49%，而青岛栗香公司的出资额占51%，如以青岛栗香公司的实际出资额（占比51%）减去周青的实际出资额（占比9%），则北京栗香公司返还的出资额占比为42%，超出其出资占比40%，这对北京栗香公司不公平，故应按照北京栗香公司和周青的出资占比来返还青岛栗香公司出资款，即北京栗香公司应返还青岛栗香公司出资款1382180元（1693170元×40/49）。北京栗香公司付款后，作为附随义务，同时为减少当事人讼累，且青岛栗香公司庭审中也表示北京栗香公司返还投资款后会将青岛栗香公司所持股权转让给北京栗香公司，故青岛栗香公司应将其所持有的青岛栗香浓农业科技有限责任公司41.63%（51%×40/49）的股份变更给北京栗香公司。因青岛栗香公司退出公司，其股权由北京栗香公司和周青接收，且北京栗香公司和周青支付了相应股权的款项，并未侵害公司及债权人的利益，故原审对北京栗香公司认为青岛栗香公司股权退出侵害公司及债权人的利益的辩称不予支持。对于青岛栗香公司要求北京栗香公司支付利息的请求，无合同和法律依据，原审不予支持。 对于北京栗香公司认为在经营过程中因青岛栗香公司不能及时支付费用而造成的经济损失由青岛栗香公司负完全责任的问题，原审认为，《合作协议》中约定青岛栗香公司、北京栗香公司及周青必须按比例同步投入，三方按照实际要求分期投入资金。由北京栗香公司法定代表人参加并签字的2019年3月26日股东会决议中三方确认约定共同出资合计332万元，按照约定的出资比例，北京栗香公司未出资到位，北京栗香公司应改为货币投资24.8万元，但北京栗香公司未做上述资金投入，故青岛栗香公司不能支付费用与北京栗香公司投资不到位有关，故北京栗香公司的主张不成立，原审不予支持。 综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国公司法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决：一、北京栗香情浓生态食品有限公司于判决生效之日起十日内向青岛栗香世纪科技发展有限公司支付出资款1382180元；二、青岛栗香世纪科技发展有限公司应于北京栗香情浓生态食品有限公司支付款项之日起10日内，将其持有的青岛栗香浓农业科技有限责任公司41.63%股权变更至北京栗香情浓生态食品有限公司名下；三、驳回青岛栗香世纪科技发展有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费17350元、保全费5000元、公告费450元，共计22800元，由北京栗香情浓生态食品有限公司负担22630元，青岛栗香世纪科技发展有限公司负担170元。 二审期间，双方均未提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审法院查明一致。 本院认为，青岛栗香公司、北京栗香公司及周青为设立合资公司即青岛栗香浓农业科技有限责任公司，经平等协商于2018年7月30日订立的《合作协议》，应系三方真实意思表示，且其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，对当事人均具有法律约束力，三方均应按照约定履行各自义务。上述《合作协议》签订后，青岛栗香公司即依约向合资公司投资1693170元。根据三方《合作协议》第八条的约定，合资公司在未来两年经营期内如果出现经营亏损，青岛栗香公司有权选择退出，北京栗香公司及周青需无条件同意并配合；同时，北京栗香公司以实际出资额（占全部出资的40%），周青以实际出资额（占全部出资的9%），对青岛栗香公司实际出资本金实施保本兜底，支付与青岛栗香公司在合资公司实际出资本金相等额的款项。因上述协议条款系合资公司股东之间对股权转让条件及方式的约定，符合《中华人民共和国公司法》第七十一条第一款关于“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”之规定，故北京栗香公司抗辩称上述约定无效，因无法律依据，本院不予采纳。2019年3月15日，合资公司股东会决议委托青岛公信永和有限责任会计事务所对各股东前期实际出资资本以及合资公司自开业以来经营状况进行审计。而经审计发现，合资公司在营业期间出现较大亏损，故应认定青岛栗香公司根据《合作协议》第八条约定选择退出合资公司的条件已经成就，青岛栗香公司有权选择退出合资公司并要求北京栗香公司、周青支付相应出资款从而受让其股权。因此，原审在查明本案相关事实的基础上，按照北京栗香公司（占比40%）和周青（占比9%）的出资占比，判决北京栗香公司返还青岛栗香公司出资款1382180元（1693170元×40/49），并无不当。同时，鉴于北京栗香公司付款后即取得青岛栗香公司在合资公司相应份额的股权，且青岛栗香公司在一审中也表示北京栗香公司返还投资款后会将其所持股权转让给北京栗香公司，故原审判决青岛栗香公司在收到投资款后将其所持有的合资公司41.63%（51%×40/49）的股权变更给北京栗香公司，亦无不当。因青岛栗香公司退出合资公司后其股权由北京栗香公司和周青有偿受让，既不违反法律规定，也未侵害合资公司及其债权人的利益，故原审对北京栗香公司关于青岛栗香公司股权退出侵害合资公司及其债权人利益的抗辩主张不予支持，是正确的。北京栗香公司上诉称原审未查明基本事实即判决支持青岛栗香公司的诉请，与事实不符；其主张应与青岛栗香公司共同承担投资失败的损失，也无合同和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，北京栗香公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审认定事实清楚，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17350元，由上诉人北京栗香情浓生态食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐明光 审 判 员 安太欣 审 判 员 卞冬冬 二〇二一年三月十二日 法官助理 赵洪发 书 记 员 隋欣孜