江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1号上诉人（原审原告）：胡其华，男，1962年2月9日出生，汉族，住南京市秦淮区。被上诉人（原审被告）：南京慧韬物业管理服务有限公司，住所地南京市建邺区新安江街99号1515室。法定代表人：赵海龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵华娟，女，该公司员工。上诉人胡其华因与被上诉人南京慧韬物业管理服务有限公司（以下简称慧韬物业公司）劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初2711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡其华上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持胡其华的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.胡其华在职时不知道劳动合同的内容，签名是因慧韬物业公司乘人之危而为。在社会主义核心价值观思想的指导下，社会应该平等、公正，个人应该诚信、友善，但慧韬物业公司不讲诚信，利用胡其华的弱势地位将其单方拟定的格式劳动合同让工作人员带着印油，拿到胡其华的工作岗位上让其签字。由于其认为慧韬物业公司不会违背入职面试时的口头承诺，并错误认为自己会有备份，回家后可以细看，有问题可以再找慧韬物业公司，加之胡其华年龄偏大，无专业特长，家庭收入低等因素，胡其华在违背自己意愿的情况下，在空白格式劳动合同上，按照慧韬物业公司的要求签字，签字后劳动合同即被工作人员拿走。由于当时没有慧韬物业公司的任何信息，所以无法备份。待之后向慧韬物业公司索要劳动合同备份时，慧韬物业公司均以各种理由搪塞，离职前索要也未成功，后向秦淮区劳动保障监察大队投诉，胡其华才拿到属于自己的劳动合同。一审中，胡其华提供了当时拿劳动合同的录音证据，从录音中可知，胡其华告知慧韬物业公司，当时签订的是空白劳动合同，但一审法院未予认定。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款。《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定，劳动合同由用人单位对劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。慧韬物业公司提供的格式劳动合同未与胡其华协商一致。对于免除或者限制其责任的条款，慧韬物业公司未尽提请注意义务，也未就该条款向胡其华予以说明。慧韬物业公司违反公平协商原则，后于胡其华在劳动合同文本上签字或者盖章，导致胡其华不知其约定条款，且还扣存属于胡其华的劳动合同文本，直至胡其华离职。慧韬物业公司的行为违反上述法律规定，所以慧韬物业公司单方约定胡其华工作时间的条款无效。2.关于慧韬物业公司提交的手写员工考勤表。慧韬物业公司提交的该考勤表并非慧韬物业公司制作，该考勤表系凯悦天琴管理处制作。据此，该考勤的制作方为慧韬物业公司的下属部门。而慧韬物业公司的上级彩生活服务集团有限公司（以下简称彩生活公司）彩集人字（2019）093号《关于彩生活服务集团考勤管理制度》（修正）规定，全体员工上、下班必须使用签到有效地址及有效时间内打卡，否则视为无效考勤。据此，慧韬物业公司包括其下属部门无权制作同上级主管部门下发的考勤制度相冲突的手工格式考勤，且该考勤所填上班时间同电子考勤完全不符，也没有经过慧韬物业公司及其上级部门审批。慧韬物业公司未能提交胡其华每班餐休2小时的客观证据。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定，该考勤表与慧韬物业公司的主管部门发布的文件规定相冲突，属总公司禁止行为。该考勤表所示上班时间同慧韬物业公司出示的电子考勤载明的胡其华实际上班时间不一致。该考勤中的胡其华个人签名，系受慧韬物业公司误导产生重大误解而为，非胡其华的真实意思表示，且胡其华的签字并不能代表对其所示时间认可。该考勤表所示餐休时间正是胡其华中午和下午的上岗工作时间，违背常理。该考勤表违背劳动合同法第七条的规定，属单方变更劳动合同内容。胡其华每班工作时间12小时，每月实际工作时间为240小时。一审中，胡其华提交了彩生活公司值班记录，慧韬物业公司凯悦物业管理处保安领班交接记录本，彩生活公司签到系统明细及证人证言等证据，其中所示的胡其华实际上班时间完全一致，但一审法院并未认定这一客观存在的事实。彩生活公司值班记录是反映胡其华工作时间按慧韬物业公司的要求记录的原始工作情况，是最真实的上下班时间。从该值班记录内容即可看出餐休是虚假的事实。交接记录本有上班时间、班次、领班签名、到岗人数、值班人员岗位、值班人员岗位分布、交班时间等事项，从这些记录中可以看出上下班时间同胡其华在值班记录中的记载一致，班次也一致。3.关于彩生活公司签到明细。该明细有姓名、手机号、签到方式、打卡时间、签到地址、上班方式等信息。胡其华的电子考勤中的所有事项均符合慧韬物业公司在另案中提交的《关于彩生活服务集团考勤管理制度》的规定，也是慧韬物业公司及其上级主管部门所认可，同胡其华提交的值班记录，保安领班交接记录的上下班时间也是一致的。一审法院认定手工格式员工考勤表有效不当。4.关于证人证言。一审中，六个证人均是胡其华以前在职时的老同事，都是慧韬物业公司的老员工，胡其华所拟定的内容都是他们亲身经历的情况。由于胡其华因经济欠缺未请代理人，在获取该证据时的程序符合法律规定，加之证人目前都还在职，思想有压力，怕慧韬物业公司以后变相报复，所以不愿意出庭作证。但所证事实确实存在，同胡其华提交的其他证据可以形成证据链。5.一审法院认定胡其华在12小时内需要进行吃饭等生理必须的活动不当。因胡其华受工作的制约12小时无法离开工作岗位，胡其华中午自带饭菜，在岗位上加热后边吃边值班，根据电子考勤记载，胡其华每个班都会提前20分钟到工作地点，到岗后从不离岗。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求依法维护胡其华的合法权益。慧韬物业公司辩称：1.胡其华主张慧韬物业公司向其支付经济补偿金8389.74元，没有事实和法律依据。胡其华与慧韬物业公司分别于2017年2月28日和2018年3月2日签订的两份劳动合同，均系其本人签字，其称签订的是空白劳动合同，应认定劳动合同无效，但其未提交证据证明其签订的是空白劳动合同，应承担举证不能的不利法律后果。2.胡其华系个人原因提出离职，其据以主张经济补偿金的理由不成立。3.胡其华主张的2017年2月22日至2019年1月2日期间的延时加班工资已过劳动仲裁时效，其主张的2019年1月3日至2019年11月28日期间的延时加班工资，慧韬物业公司已足额支付。综上，请求驳回胡其华其诉请。胡其华向一审法院起诉请求：1.慧韬物业公司向胡其华支付经济补偿金8389.74元；2.慧韬物业公司向胡其华支付延时加班工资差额40177.5元。一审法院认定事实：2017年2月22日，胡其华到慧韬物业公司管理的位于秦淮区从事安保工作，胡其华的工作时间为上四天（两个白班两个夜班）休息二天。胡其华、慧韬物业公司签有两期劳动合同，合同均约定胡其华为秩序维护员，工作时间每天排班为12小时，其中餐休每班共2次，1小时／次，共2小时，实际上班10小时，每月支付的工资中含加班费；胡其华为月薪制，每月工资为当地最低工资标准，双方协商同意加班加点工资按当地政府公布的当年最低工资标准为基数计算等，上述内容均为打印内容。劳动合同尾部有胡其华签名和指纹印。胡其华提供的电子考勤仅记载了胡其华上班和下班的时间，期间为12小时。慧韬物业公司提供的胡其华签字的考勤记录显示：白班工作时间为7：00-12：00、13：00-16：30、17：30-19：00，夜班工作时间为19：00-24：00、01：00-03：00、04：00-07：00。慧韬物业公司提供的胡其华签字的工资表显示：胡其华的工资由基本工资2020元和超时加班工资580元或法定节假日加班工资组成，个人应缴纳社会保险费为363.64元。2019年10月27日，胡其华向慧韬物业公司凯悦天琴花园小区物业管理部邮寄解除劳动合同通知，载明解除劳动合同时间为2019年11月28日，解除理由:1、延时劳动时间超过国家规定，且报酬低于法律规定；2、劳动合同变相成为买卖合同，且有强制性；3、工作会议占用劳动者本就少的休息时间且无报酬，劳动者身体健康得不到保障；4、签订的劳动合同不符合法律规定，且劳动者无法知晓具体内容；5、正常的劳动报酬与经济发展和消费水平差别太大，无法保障劳动者的正常基本生活。次日，慧韬物业公司凯悦天琴花园小区物业管理部相关人员签收了上述解除劳动合同通知书。2019年12月6日，胡其华向南京市秦淮区劳动保障监察大队投诉：1、要求慧韬物业公司出具解除终止劳动合同决定书；2、返还自入职以来所签劳动合同属于胡其华的那份；3、转出社保关系。2020年1月2日，胡其华向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求与本案一致。2020年4月13日，南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会作出宁建劳人仲案字（2020）第228号仲裁裁决书，裁决驳回胡其华的仲裁申诉请求。胡其华不服，向法院提起诉讼。一审另查明，自2018年8月1日起，南京市最低工资标准为2020元/月。对有争议的事实，一审法院认定：胡其华提供值班记录和保安领班交接记录本，上面有接班时间和交班时间。胡其华提供上述证据，旨在证明其每天上班12小时。慧韬物业公司对证据的真实性予以认可，但对证明目的不予认可。一审法院认为，交接班时间只能证明胡其华在单位的时间为12小时，并不能直接证明其工作时间也为12小时。胡其华提供证人证言，内容为证明签署的劳动合同为空白合同，多年来工作时间都是每班12小时，每月实际工作240小时，中途没有休息时间。胡其华提供上述证据，旨在证明签订的是空白合同，每班工作时间为12小时。慧韬物业公司对真实性和证明目的均不予认可。一审法院认为，证人未出庭质证，故上述证人证言不能作为本案的定案证据予以确认。胡其华提供电话通话记录，旨在证明劳动监察结案时间和知道慧韬物业公司单位地址的时间。慧韬物业公司对真实性不予认可。一审法院认为，电话通话记录无内容，只能证明胡其华打过上述电话，不能证明具体的内容，且与本案待证事实无关，故不能作为本案的定案证据予以确认。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胡其华作为有行为能力的成年人，对自己的签名行为应当承担相应的责任，现劳动合同中涉及工作时间、工资标准和加班工资计算部分的内容均以打印形式体现，胡其华对劳动合同最后的签名予以认可，故对上述劳动合同的真实性予以确认。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，胡其华2019年1月2日向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其要求慧韬物业公司支付2017年2月22日至2019年1月2日期间的延时加班工资已超过了一年仲裁申诉时效，一审中胡其华也未提供存在时效中断、中止的证据，故对胡其华要求慧韬物业公司支付2017年2月22日至2019年1月2日期间延时加班工资的请求不予支持。《江苏省工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点的工资:(一)工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；(二)在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；(三)在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。前款第(一)项、第(三)项的加班加点工资支付周期自加班加点当日起最长不得超过一个月;第(二)项的加班工资支付周期自加班当日起最长不得超过六个月，但劳动合同履行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕。”第二十三条规定：“实行轮班工作制的，劳动者在法定休假日遇轮班的，用人单位应当执行本条例第二十条第一款第(三)项的规定。”第六十四条规定：“本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定，（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行，（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。”本案中，胡其华从事安保工作，实行轮班工作制，上四天休二天，以此循环。胡其华每班在单位的时间为12小时，但胡其华在12小时内需要进行吃饭等生理必需的活动，因此，胡其华、慧韬物业公司在劳动合同中约定中途有休息时间并予以扣除并无不当，胡其华签字的考勤表和胡其华、慧韬物业公司签订的劳动合同均明确胡其华上班时间为每班10小时，故认定胡其华每月延时加班10小时×30天÷6天×4天-166.64小时=33.36小时。根据胡其华签字的工资表可以发现，胡其华的工资由基本工资和加班工资组成，基本工资为南京市最低工资标准2020元/月，且根据《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定，胡其华、慧韬物业公司在劳动合同中约定加班工资计算基数为南京市最低工资标准，该约定并不违法，故慧韬物业公司应支付胡其华每月延时加班工资2020元÷174小时×33.36小时×150%=580.92元。现慧韬物业公司每月已支付胡其华延时加班工资580元/月，故慧韬物业公司还应支付胡其华2019年1月3日至2019年11月28日期间延时加班工资0.92元×11个月=10.12元，故对胡其华要求慧韬物业公司支付2019年1月3日至2019年11月28日期间延时加班工资10.12元的请求予以支持。关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案中，胡其华、慧韬物业公司签订的劳动合同中涉及胡其华切身利益的工作时间和劳动报酬的内容均系打印内容，胡其华作为成年人在签订劳动合同时应尽到自身的注意义务，且庭审中胡其华也未提供存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形的证据；同时，慧韬物业公司已每月支付胡其华延时加班工资580元，仅在加班费的计算结果上省略了小数点后的费用，应属于基本足额支付了延时加班工资，故胡其华根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定要求慧韬物业公司支付解除劳动合同经济补偿，无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十三条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、慧韬物业公司于判决生效之日起五日内支付胡其华2019年1月3日至2019年11月28日期间延时加班工资10.12元。二、驳回胡其华的其他诉讼请求。二审中，除了胡其华对一审查明的“工作时间每天排班为12小时，其中餐休每班共2次，1小时/次，共2小时，实际上班10小时”有异议外，双方对一审认定的其他事实不持异议，本院予以确认。对此，本院认为，因有双方签订的《劳动合同书》载明上述内容，故本院对胡其华的异议不予采纳。本案二审的争议焦点为：1.慧韬物业公司与胡其华分别于2017年2月28日和2018年3月2日签订的两份《劳动合同书》是否有效；2.慧韬物业公司应否支付胡其华延时加班工资40177.5元；3.慧韬物业公司应否支付胡其华经济补偿金8389.74元。关于争议焦点1，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。本案中，慧韬物业公司与胡其华分别于2017年2月28日和2018年3月2日签订两份《劳动合同书》，双方在合同中约定了工作内容、工作时间、劳动报酬等内容。两份《劳动合同书》均有双方当事人的签字及盖章，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人具有约束力。胡其华上诉主张因慧韬物业公司乘人之危，单方拟定的格式化合同，违背其真实意思，应属无效。但其并无证据证明慧韬物业公司与其签订的两份《劳动合同书》存在乘人之危情形，亦无证据证明劳动合同内容违背其真实意思，且胡其华作为完全民事行为能力人应知晓对自己实施的民事法律行为应当承担相应的后果，其对《劳动合同书》约定的工作时间、工作内容、劳动报酬等劳动合同主要内容明知并以签名、按手印的形式予以认可，是其对自身权利的处分，不应随意反悔，理应恪守《劳动合同书》的约定。慧韬物业公司在双方签订的两份《劳动合同书》中虽有几处手写部分内容为嗣后填写，但内容与双方劳动合同的实际履行情况相符，不存在欺诈等情形。因此，双方签订的两份《劳动合同书》均属合法有效。据此，胡其华主张两份《劳动合同书》无效的意见不能成立，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，胡其华主张慧韬物业公司支付其2017年2月22日至2019年11月28日的延时加班工资40177.5元。2019年10月27日，胡其华向慧韬物业公司邮寄解除劳动合同通知，载明解除劳动合同时间为2019年11月28日。2020年1月2日，胡其华向仲裁委申请仲裁，符合劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定，但是胡其华主张慧韬物业公司支付其2018年11月28日之前的延时加班工资诉请已经超过一年仲裁时效。据此，本院对胡其华主张2018年11月28日前延时加班工资的诉请不予支持。对胡其华主张2018年11月29日至2019年11月28日期间的延时加班工资。本院认为，胡其华从事安保工作，实行轮班工作制，工作四天休二天。一审中，慧韬物业公司提供的有胡其华签字的考勤表载明，胡其华每班的上班时间为12小时。胡其华主张在该考勤表上签名系重大误解，并非其真实意思表示的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。一审法院根据查明的事实，考虑胡其华在12小时内需要进行吃饭等生理必需的活动休息时间，确定胡其华上班时间为每班10小时，具有合理性。经计算，一审认定胡其华每月延时加班33.36小时，并无不当。根据胡其华的工资表及双方签订的劳动合同约定，其工资主要由基本工资2020元和加班工资组成。故其每月延时加班工资为2020元÷174小时×33.36小时×150%＝580.92元。据此，慧韬物业公司还应支付胡其华2018年11月29日至2019年11月28日期间的延时加班工资0.92×12月＝11.04元。鉴于本院二审认定胡其华延时加班工资与一审认定胡其华延时加班工资数额仅相差0.92元，差额较小，考虑到计算的误差，且结合全案事实，一审判决慧韬物业公司还应支付胡其华延时工资10.12元并无明显不当，故本院对一审判决慧韬物业公司支付胡其华延时加班工资10.12元予以维持。关于争议焦点3，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本院认为，从查明的事实来看，慧韬物业公司已经每月支付胡其华一定数额的加班工资，每月仅在支付的加班工资数额上省略支付了0.92元，并无拖欠延时加班工资的恶意，故胡其华主张慧韬物业公司支付其经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，胡其华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡其华负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 姜 欣审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二一年三月二十六日书记员 唐姮鑫