上海市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）沪01民特697号申请人：江西红星传媒集团有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区学府大道219号文化城3楼（部分）。法定代表人：陈末，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄一峰，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡涛，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。被申请人：夏鸿，男，汉族，1967年10月5日出生，住北京市东城区。被申请人：吕文，男，汉族，1974年11月8日出生，住北京市宣武区。委托诉讼代理人：沈忱，上海问学律师事务所律师。被申请人：许鹏，男，汉族，1970年2月20日出生，住北京市东城区。被申请人：王群，女，汉族，1971年10月12日出生，住北京市朝阳区安贞里一区。被申请人：孙维，男，汉族，1974年3月13日出生，住黑龙江省哈尔滨市道外区。被申请人：翟隽，男，汉族，1978年5月21日出生，住浙江省杭州市上城区。被申请人：朱晓锋，男，汉族，1975年5月25日出生，住辽宁省沈阳市大东区。委托诉讼代理人：王魏，辽宁京阙律师事务所律师。被申请人：徐茂栋，男，汉族，1967年12月2日出生，住山东省日照市东港区。申请人江西红星传媒集团有限公司（以下简称红星集团）与被申请人夏鸿、吕文、许鹏、王群、孙维、翟隽、朱晓锋、徐茂栋申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年12月3日立案后进行了审查。现已审查终结。申请人红星集团称，上海仲裁委员会（以下简称仲裁委）作出的（2017）沪仲案字第1254号裁决存在以下可撤销的情形：一、仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反了法定程序。1、根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）第五十一条的规定，仲裁庭在裁决前，可以先行调解；当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。但本仲裁案的仲裁庭在审理过程中并未组织当事人进行调解，以致双方当事人丧失了达成协议的机会，仲裁庭的上述做法违反了仲裁公正与效率并存的原则。2、根据《上海仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《仲裁规则》）的规定，仲裁案件应自仲裁庭组成之日起4个月内作出裁决。本仲裁案的审理时间长达3年，属于严重超期。3、本仲裁案的首席仲裁员杜某在担任上海XX集团股份有限公司第八届董事会董事期间，利用未申报账户在窗口期违规增持公司股份，且违规增持的股票数量较大，违反了《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》以及《上海证券交易所股票上市规则》的相关规定，亦违反了其在《董事、监事、高级管理人员声明及承诺书》中所作的承诺，上海证券交易所对其作出了纪律处分决定，并记入上市公司诚信档案。显然，杜某不适合担任本仲裁案的仲裁员。二、仲裁员存在枉法裁决的行为。1、系争《江西A有限公司投资北京B有限公司之协议》（以下简称《投资协议》）第六条明确约定了业绩对赌条款，即2013-2015年分别实现净利润620万元、2,300万元、5,000万元，不足90%的，需对申请人进行补偿。目标公司董事会与管理团队未签署经营目标责任书，属于目标公司的内务管理事务，不能约束到投资人，也不能改变管理团队与申请人之间所签署的《投资协议》及《承诺函》。不论目标公司管理团队是否签署经营目标责任书，均不能否定管理团队和申请人在《投资协议》中达成的业绩对赌合意。仲裁裁决关于“目标公司管理团队未签署经营目标责任书，无法确认经营目标”的认定是错误的。2、仲裁裁决关于“申请人没有及时缴清投资款，原定2013年考核目标不具有参照性。2014年的经营目标的前提条件是再如期注入第二期投资款560万元”的认定是错误的。理由如下：⑴《投资协议》未设定按期缴纳投资款是2013年经营目标的前提条件，且各被申请人未提出相应抗辩；⑵即便仲裁庭认定申请人存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，仲裁庭应就双方当事人各自应承担的责任作出分别认定；⑶《投资协议》约定在2013年考核期达到目标后再投入560万元，属于估值调整机制，是附条件的。3、根据合同相对性原理，合同的变更需要当事人作出明确的意思表示，现无证据证明申请人同意调整对赌业绩目标。仲裁裁决关于“说明董事会已经认可目标公司的业绩无法达到原定的标准，放弃了约定的经营目标”的认定是错误的。鉴于仲裁庭的上述枉法裁决行为，仲裁员张某拒绝在裁决书上签字。三、仲裁裁决违背社会公共利益。仲裁庭对于违约者获利的行为非但没有作出处罚，反而通过裁决保护了违约者不合法的权益，所作裁决破坏了国家法律的尊严，违背了公序良俗的基本原则，损害了社会公共利益。据此，申请人红星集团依据《仲裁法》第五十八条第一款第三项、第六项以及第三款的规定，请求撤销（2017）沪仲案字第1254号裁决。被申请人夏鸿称，1、首席仲裁员受到的纪律处分与本案无关，该仲裁员是否具备担任仲裁员的资格由仲裁委决定；申请人在仲裁中并未对仲裁员的任职资格提出异议。2、调解不是必须的，仲裁庭在仲裁中已询问过各当事人是否愿意调解，但当时除其本人外，其他被申请人均不同意调解。此外，申请人的代理人曾在庭审中表示要回去征求当事人的意见，可后来一直没有回复，所以仲裁庭才作出了裁决。3、仲裁庭已向各当事人发送了延期审理的通知，本案不存在超期裁决的情形。4、申请人未提交证据证明仲裁员存在枉法裁决的行为，其所陈述的理由均涉及案件实体问题，不在本案的审查范围之内。5、本案不涉及社会公共利益的问题。被申请人吕文称，同意夏鸿的意见。此外，首席仲裁员受到的纪律处分不属于应披露的事项；即便该仲裁员受到过纪律处分，也不能认定仲裁员存在枉法裁决的行为；申请人在仲裁中从未对仲裁庭的组成提出过异议。被申请人孙维称，同意夏鸿和吕文的意见。此外，其仅为公司员工，申请人要求其承担业绩对赌责任，违反了劳动法的相关规定，若裁决支持申请人的仲裁请求，才是真正的违背社会公共利益。被申请人朱晓锋称，1、程序瑕疵不等于程序违法，况且，仲裁庭在审理中已经组织各当事人进行了调解。2、申请人未履行全部出资义务，仲裁庭所作裁决客观、公正。3、首席仲裁员具备担任仲裁员的资格，若申请人对首席仲裁员的资格持有异议，可以在仲裁中申请该名仲裁员回避。4、本案仅涉及申请人与被申请人以及目标公司之间的权利义务关系，与社会公共利益无关。被申请人许鹏、王群、翟隽、徐茂栋均未作陈述。经审查查明：2017年6月27日，红星集团向仲裁委提出仲裁申请，称其于2013年3月21日与夏鸿、徐茂栋、北京B有限公司（即目标公司）签订了《投资协议》，主要约定：1、徐茂栋负责促使目标公司所有原股东同意红星集团对目标公司投资3,060万元，其中10,876,531元用于增加目标公司注册资本，14,123,469元计入目标公司资本公积金，560万元待目标公司2013年考核期实现净利润558万元后全部投入目标公司资本公积金。2、夏鸿所代表的管理团队向红星集团及目标公司承诺，2013年考核期、2014年目标公司应分别实现经审计的税后净利润620万元、2,300万元。3、如目标公司2013年考核期、2014年实现的税后净利润分别未能达到558万元、2,070万元（即经营目标的90%），则由包括夏鸿在内的管理团队以现金形式补偿给红星集团，若仍不足以补偿，则由徐茂栋以现金及个人股份补偿给红星集团。4、任何一方违约的，应赔偿因此给对方造成的损失，如损失无法计算，则赔偿额以涉及金额的30%计算违约金。同日，管理团队成员吕文、许鹏、王群、孙维、翟隽、朱晓锋出具《承诺函》，各方确认夏鸿代表管理团队在投资协议中所作出的全部承诺对本人具有相同的法律效力。考核期届满，红星集团委托XX会计事务所对目标公司2013年、2014年的税后净利润进行审计，审计结果为目标公司2013年累计亏损12,833,300元，2014年累计亏损3,200,800元。据此，红星集团要求各方按照约定予以补偿，请求裁决夏鸿等八人：1、向其支付补偿款1,340万元（2013年业绩目标620万元×业绩目标比例90%×其持有的股权比例51%+2014年业绩目标2,300万元×业绩目标比例90%×其持有的股权比例51%）；2、承担违约金402万元；3、承担仲裁费及其他相关费用（保全费2万元、保全责任险保费106,500元、律师费20万元以及差旅费16,491.20元）。夏鸿在仲裁中答辩称，1、《投资协议》约定的条件未成就，且业绩补偿条款违反法律规定，故该协议不具有法律效力。2、红星集团在股权收购完成后，实际控制经营目标公司，对目标公司进行财务预算管理，于每年年初审议通过当年经营的计划及财务预算指标，《投资协议》约定的经营目标因此而变更。3、目标公司实现的经营业绩取决于公司的经营决定，红星集团所控制的董事会决定了目标公司的经营决策，因此，目标公司未能实现经营业绩目标的责任在于红星集团。4、红星集团请求支付补偿款1,340万元，缺乏合同依据。5、红星集团请求支付违约金缺乏事实依据。吕文在仲裁中答辩称，同意夏鸿的意见，其于2014年2月20日与目标公司解除劳动关系，红星集团主张的补偿金实际上都是在其离开公司之后造成的。当时，其系基于公司管理层成员的身份出具承诺函，但现其已不是公司管理层成员，故不应再承担责任。《投资协议》约定，红星集团投资后在2015年12月31日前，除非有重大问题，否则不得解雇管理层人员，而红星集团主动解除了目标公司与其之间的劳动关系，属于违约在先，现红星集团向其主张赔偿缺乏依据。许鹏在仲裁中答辩称，同意夏鸿的意见，其仅是目标公司业务部门的负责人，并非管理层人员，在红星集团介入后，其职责只是关停部分的关联公司，对目标公司并无实际的管理权力。王群在仲裁中答辩称，其在红星集团介入之前仅负责财务工作，在红星集团介入后其职责被调整为行政方面的工作，对业绩并无大的影响。2015年5月25日，其与目标公司解除了劳动关系，故在此之后其与目标公司不存在劳动关系。且在此之前，其与目标公司之间仅为劳动关系，与红星集团无任何关系，故其不应承担支付补偿金等责任。孙维在仲裁中答辩称，同意夏鸿等人的意见，红星集团与公司管理层签订的补偿条款的本质是关于经营业绩挂钩的违约金，违反了劳动法的规定。若裁决其支付补偿款，将有违公平原则。其仅为公司员工，在公司股权价值中的意义可以忽略不计，而红星集团一方在董事会中的占比有4人，对目标公司的经营决策有重要的影响力。红星集团作为大股东，对自己经营决策导致的公司业绩与公司员工对赌，违反了公司法上的多项原则。翟隽在仲裁中答辩称，其不是管理团队的成员，与目标公司无劳动关系，只是目标公司下属浙江公司的员工，且该公司于2013年7月停止经营，其亦同时停止了工作。此后，其不可能再参与目标公司的经营决策，红星集团要求其承担责任缺乏法律依据。朱晓锋在仲裁中答辩称，其与目标公司不存在劳动合同关系。2013年至2015年期间，其就职于沈阳XX电视台，并非目标公司的员工或高管，亦非管理团队成员。其对全部投资并不知晓，不应承担任何责任。红星集团在长达三年的时间内只是消极等待，并未积极经营目标公司，此种情形更符合借贷的特征。徐茂栋在仲裁中答辩称，1、根据协议约定，其承担责任的前提是目标公司业绩未达标，且由管理团队成员承担责任后仍不足以补偿的，其才承担责任，即其承担的是一般保证责任。2、红星集团主张的是投资合同法律关系，按通常理解，应当是投资方和原股东之间的法律关系。但在本仲裁案中，除夏鸿外，其余均不是目标公司的股东，故作为估值调整目的的补偿约定不能及于该些人。3、《投资协议》约定的业绩补偿已经通过股权估值调整实现，红星集团再次主张赔偿，属于重复主张。4、红星集团提供了2013年全年的数据，未能针对性地指出2013年6月至12月即业绩考核期间的情况是否达标。5、协议所涉人员与目标公司均仅为劳动合同关系，与其是投资合同关系，各方之间更不如说是一种公司内部承包的合同关系，就这一角度而言，红星集团提起仲裁主体不适格。6、红星集团主张的金额是按照红星集团股权比例计算的，也即红星集团将自身从全部目标公司股东中抽离，以其自身名义提起仲裁，该种主张缺乏事实和法律依据。7、其未收到红星集团主张债权的通知，故红星集团主张债权时效已过。8、《投资协议》未约定其的保证期限，故在未约定的情况下，法定保证期间为主债务到期后6个月，红星集团在法定保证期间内未向债务人主张，亦未通知其，故保证期间已经届满，其不应再承担保证责任。仲裁庭经审理后认为，《投资协议》及协议附件《承诺函》合法有效，对各当事人具有法律约束力。在合同履行期间，部分当事人与目标公司解除了劳动合同，目标公司也出具了相应的离职证明，可以推断双方劳动关系的解除是获得目标公司同意的。而红星集团作为目标公司的控股股东，在部分当事人离职后直至申请仲裁之日，未对该部分人员的离职行为提出异议或要求承担责任，可见红星集团对此是予以默认的。部分当事人在离职后客观上无法对目标公司的经营业绩进行干预，属于合同上的履行不能。合同履行的嗣后不能并不影响合同的效力，但是因不可归责于债务人之事由，致给付不能者，债务人免除给付义务。因此，部分当事人在合同履行期间变更了劳动关系，客观上不能履行合同义务，而红星集团对此知晓并认可此种情况的发生，故吕文、王群、翟隽对其离职以后的公司业绩不应承担责任。根据《投资协议》第五条第2项的约定，管理团队应按照红星集团的要求，与目标公司董事会签订经营目标责任书，并报红星集团备案，但各当事人均未提供经营目标责任书。红星集团对于目标公司有较强的实际控制力与主动权，应敦促其委派的董事要求管理团队完成经营目标的签署与落实，但红星集团并未积极敦促，最终各方未能签署经营目标责任书，因此无法证明各方最终确认的经营目标就是2013年度税后净利润620万元、2014年度税后净利润2,300万元。此外，《投资协议》中原定的经营目标是每一年各自独立的，2013年经营目标的前提条件应是红星集团在协议生效后的5个工作日内注入第一期2,500万元投资款，但红星集团直至2013年5月30日才将第一期投资款2,500万元缴清，此时距离2013年考核期结束仅剩半年时间，在资金未到位的情况下，目标公司完成考核目标的难度大幅提升。仲裁庭认为，红星集团应敦促董事会与管理团队签订经营目标责任书，但董事会并未积极履行，且红星集团在履行付款义务时存在延期履行的过错，未能达到原定2013年经营目标的前提条件。此种情形下，原定2013年的经营目标不再具有参照性，双方应另行协商确定合理的经营目标，而不是按原来的标准主张现金补偿，故仲裁庭对红星集团按原标准主张2013年度现金补偿的请求不予支持。同时，2014年经营目标的前提条件应是红星集团在2013年考核期满确定实现目标后的5个工作日内注入第二期560万元投资款。实际履行中，2013年经营业绩显然与协议约定存在较大差距，红星集团亦未继续注入第二期投资款560万元。此时，红星集团应当主动要求夏鸿等人补偿2013年的业绩损失，或者与合同相对方协商变更、重新确定经营目标，但红星集团及目标公司董事会并无任何反应。反而，从夏鸿等人提交的工作邮件内容看，管理团队将编制的公司一年可能产生的经营收入、现金流量、预算利润发送给红星集团委派的目标公司董事长和董事，目标公司董事长和董事们对管理团队提出的年度经营收入、现金流量、预算和利润的设想十分清楚，对于目标公司管理团队不能达到合同约定的2014年经营目标显然早已预见，但董事会还是通过了管理团队提出的经营设想和方案。因此，仲裁庭认定董事会已经认可了目标公司的业绩无法达到原定的标准，放弃了合同约定的经营目标，与管理团队就业绩目标达成了新的合意，故仲裁庭对红星集团按原标准主张2014年度现金补偿的请求不予支持。鉴于红星集团未能证明夏鸿等人存在违约情形，故违约金的适用前提不成立，仲裁庭对红星集团的该项请求亦不予支持。仲裁委于2020年5月29日作出（2017）沪仲案字第1254号裁决：一、对红星集团的全部仲裁请求均不予支持。二、仲裁费用158,090元，由红星集团承担。本院认为，当事人申请撤销仲裁裁决的案件，人民法院应当根据《仲裁法》第五十八条的规定进行审查。结合各方当事人的陈述，本案的审查重点为：一、仲裁庭的组成或者仲裁的程序是否违反法定程序；二、仲裁员是否存在枉法裁决的行为；三、仲裁裁决是否违背社会公共利益。一、仲裁庭的组成或者仲裁的程序是否违反法定程序针对申请人提出的仲裁庭未组织各方进行调解，违反了法定程序的主张，本院认为，调解以当事人自愿为原则，仲裁庭组织当事人进行调解除各方当事人均有调解意向外，还应考虑是否存在调解成功的可能性，调解的方式由仲裁庭自主决定，无需以各方均在场的方式进行调解。本案审理中，各被申请人明确仲裁庭已征询过其调解意向，且从各被申请人在本案中的陈述来看，本案当事人之间实际上并不具备调解的基础，故仲裁庭在各方实际无调解成功可能的情况下迳行作出裁决，并未违反《仲裁法》或2013版《仲裁规则》的规定，申请人主张仲裁庭未组织各方进行调解违反了法定程序，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。针对申请人提出的仲裁庭超期审理案件的主张，本院认为，根据2013版《仲裁规则》第六十二条的规定，适用普通程序审理的仲裁案件，仲裁庭应在组成之日起四个月内作出裁决。有特殊情况需要延长仲裁期限的，由仲裁庭报经仲裁委主任批准。经核实，仲裁庭已在案件审理过程中报经仲裁委主任批准，将本仲裁案的仲裁期限延长至2020年6月16日，仲裁裁决系在上述期限内作出，而《仲裁法》和2013版《仲裁规则》并未对仲裁案件审理的最长期限作出限制性规定，故就仲裁期限的问题，仲裁庭不存在违反《仲裁法》或2013版《仲裁规则》规定的情形。针对申请人提出的首席仲裁员曾受到相关纪律处分，故不具备仲裁员的任职资格的主张，本院认为，仲裁员的任职资格问题并非仲裁案件的程序性问题，是否具备仲裁员的任职资格由仲裁委进行审查和决定，法院无权对仲裁委聘任仲裁员的行为进行干预。首席仲裁员曾在其他事项中受到的纪律处分，与本仲裁案的审理无关，不构成仲裁员应当回避或者应当将此信息向当事人披露之情形。因此，申请人以首席仲裁员曾在其他事项中受到纪律处分为由，主张仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序，缺乏法律依据，本院不予采纳。二、仲裁员是否存在枉法裁决的行为本院认为，根据《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十八条的规定，《仲裁法》第五十八条规定的“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为”是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。本案中，申请人虽主张仲裁员存在枉法裁决的行为，但未能按上述规定提交相应的证据证明，而其陈述的所谓“枉法裁决”的事由均系针对案件事实认定、法律适用提出的异议，该些异议不在申请撤销仲裁裁决案件的审查范围之内，本院无权作出评判。对仲裁裁决不认同并不代表仲裁员存在枉法裁决的行为，仲裁庭的其中一名仲裁员未在裁决书上签名亦不代表其他仲裁员存在枉法裁决的行为，申请人的该项主张缺乏证据佐证，本院难以支持。三、仲裁裁决是否违背社会公共利益本院认为，社会公共利益应是关系到全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，具有公共性和社会性，其不同于合同当事人的利益。从本案系争《投资协议》及协议附件《承诺函》的内容来看，仅涉及特定主体即申请人、各被申请人及目标公司之间的权利义务关系，各方所作的约定系作为平等民事主体在平等协商的基础上自愿达成的合意，合意内容并未涉及全体社会成员或者社会不特定多数人的利益，不存在违背公序良俗之情形。而从仲裁裁决的结果来看，裁决仅对申请人与各被申请人产生影响，申请人的仲裁请求未获支持影响的是申请人自身的利益，与社会公共利益无关。申请人的该项主张明显缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回申请人江西红星传媒集团有限公司的申请。申请费400元，由申请人江西红星传媒集团有限公司负担。审判长 施 杨审判员 成 阳审判员 徐燕华二〇二一年三月二十五日书记员 贺贤迪附：相关法律条文一、《中华人民共和国仲裁法》第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。二、《中华人民共和国仲裁法》第六十条人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。