安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖01民终994号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陶余双，男，1983年10月4日出生，汉族，住安徽省合肥市。 委托诉讼代理人：胡锦琛，安徽奥成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高国亮，安徽奥成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥新合作商业管理有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区经济开发区振兴路自主创新产业基地7栋5层578室。 法定代表人：徐海东，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李密侠，辽宁湘辉律师事务所律师。 上诉人陶余双因与被上诉人合肥新合作商业管理有限公司（以下简称新合作公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2020）皖0102民初6734号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陶余双上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回新合作公司诉讼请求并支持陶余双一审反诉请求，诉讼费由新合作公司承担。事实和理由：1.陶余双只拖欠2019年9月1日至10月21日租金，一审认定陶余双拖欠4个月房租错误，认定支付装修免租期租金14000元错误。陶余双2019年10月21日已经正式撤场并通知新合作公司。陶余双经营的是大型儿童乐园，撤场时必须经过新合作公司准许，拆卸及搬运过程中影响大，新合作公司应当知道。一审法院以新合作公司收回商铺后在装修、招租需要一定合理期限，认定陶余双多承担一个月房租，无事实和法律依据。装修免租期系招商时给予的优惠政策，不是建立在合同履行完毕的基础上，在陶余双入驻商场经营后，免租期的目的已经实现，案涉合同未约定合同解除时返还免租期租金。2.陶余双未按时支付房租，系行使不安抗辩权，撤场属于情势变更，不构成违约，无须支付房租违约金及滞纳金。新合作公司在招商时进行虚假宣传，承诺的众多商家均未入驻，经营管理及服务不到位，人流量减少，导致陶余双儿童乐园生意惨淡，处于亏本状态，出现订立合同时无法预见的异常情况。对于新合作公司商场经营状况严重恶化有权行使不安抗辩权，遂于2019年8月1日起拒绝支付2019年9月1日至12月1日的第二期房租，在不得已的情况下撤场，属于情势变更。3.新合作公司招商时虚假承诺商家已经入驻，最终招商未成功，运营管理不善，导致陶余双严重亏损，无法继续经营，合同目的不能实现，构成严重违约，应对陶余双经营期间的损失予以赔偿。陶余双娱乐设施设备在商场内被他人故意损坏，无法继续使用，新合作公司未遵守合同约定，未尽到维护商场内设施设备及人员安全的责任，构成违约，应当予以赔偿。4.新合作公司应当返还保证金3万元或抵扣相应租金。租赁合同第七条约定保证金的扣除与补足的专项条款属于特别约定，应当较违约责任条款优先适用。5.一审法院以陶余双申请的两位证人超过举证期限为由未准许出庭，程序违法。6.开具发票是新合作公司法定义务，合同中对于有明确约定，不开发票亦属违约。 新合作公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陶余双的上诉请求。 新合作公司向一审法院起诉请求：1.解除新合作公司、陶余双之间的租赁合同;2.陶余双支付2019年9月1日至2020年5月31日租金112500元;3.陶余双支付房租滞纳金(以112500元为基数,从2019年8月1日计算至诉请第1条租金付清之日止,按日1%计算);4.陶余双支付2019年7月31日至2019年11月12日水电费1758.9元;5.陶余双支付水电费滞纳金(以1758.9元为基数,从2019年11月6日计算至诉请第3条水电费费付清之日止,按日1%计算);6.陶余双支付违约金91800元;7.陶余双支付2019年4月18日至2019年5月31日免租期租金17500元;8.本案诉讼费由陶余双承担。(以上暂计:223387.67元)。 陶余双向一审法院反诉请求：1.新合作公司立即支付营业损失15000元；2.新合作公司立即支付设备采购及安装损失223000元；3.新合作公司立即返还保证金30000元；4.新合作公司出具租金、水电费等费用的发票，并承担相应的税费；5.本案诉讼费用由新合作公司承担。 一审法院认定事实：2019年4月16日，新合作公司和陶余双签署了《租赁合同》,合同约定:陶余双承租新合作公司坐落于合肥市新站区商铺,租赁面积为247.2平米,租赁期限3年，2019年4月18日至2022年4月17日,装修免租期为2019年4月18日-2019年5月1日，经营免租期为项目开业日起顺延一个月。合同期限内首年（含装修免租期）每月租金为12500元，乙方应交租金自2020年4月18日起每两年递增6%直至合同期满（2019年4月18日至2020年4月17日每月租金12500元，2020年4月18日至2021年4月17日每月租金12500元，2021年4月18日至2022年4月17日每月租金13250元）。乙方应按时按季度交付租金，首次租金自合同签定3日内付清，且应当于每付款周期开始前30日向甲方交纳下季度租金。乙方应于本合同签订之日，一次性支付甲方保证金30000元（该保证金陶余双于2018年12月12日支付），合同期内因乙方违约导致合同解除的，保证金不予退还。关于违约责任，合同第二十一条约定：1乙方拖欠甲方租金、综合管理费、水电能源费及其他应付费用的，每逾期一天，按拖欠金额的1%支付违约金。乙方欠费超过约定期限15日的，甲方有权解除合同，不退还剩余租金及保证金，并要求乙方停业及搬出市场。2、……甲方有权在下列任何事件之一发生后的任何时间提前解除本合同并合法地提前收回该单元，没收乙方的租金、租赁保证金、综合管理费以及其他已交费用，且乙方应向甲方承担本合同期内约定租金总额20%的违约金…… 上述合同签订后，新合作公司将案涉商铺交付陶余双使用，陶余双支付房屋租金至2019年8月份，9月之后的租金未再支付。陶余双陈述其于2019年10月21日撤场，新合作公司陈述公司拟于11月份委托其他单位对商铺进行装修，后因疫情原因未能装修，商铺空置至2020年3月底由新合作公司实际控制。 一审法院认为，当事人双方订立的商铺租赁合同意思表示真实，亦不违反法律规定，合法有效。本案争议的问题在于当事人双方谁构成违约。本案租赁合同签订后，新合作公司按约将商铺交付陶余双经营使用，陶余双支付租金至2019年8月，9月之后的租金未如期支付，其以新合作公司未按承诺引入相关商场进驻、经营管理服务不到位导致商铺经营损失重大等理由主张其根据不安抗辩权有权拒付租金，但纵观双方签订的《租赁合同》，并未将新合作公司“引入相关商场进驻、经营管理服务达到某种程度”等作为陶余双支付租金的前提条件，且陶余双所举之证亦不足以证明商铺所在商场经营管理服务不善已达到合同不能履行的程度，而经营风险本系陶余双应承担的商业风险，不属于情势变更适用的情形。另外，陶余双主张其在商铺内的物品发生丢失，所举之证并不能证明丢失物品的数量、价值且物品丢失与新合作公司存在因果关系。综上，陶余双主张新合作公司构成违约，其有权拒绝支付租金，并无事实及法律依据，该院不予采纳。陶余双未按约定支付租金且在未与新合作公司协商一致的情况下单方撤场、解除合同的行为构成违约，依法应承担违约责任。 关于新合作公司主张的租金及滞纳金，根据庭审中当事人双方的陈述，陶余双于2019年10月21日撤场，以其行为表明不再履行合同，而新合作公司拟于11月委托其他单位对商铺进行装修，说明新合作公司对于陶余双撤场一事明确知晓且在当年11月对商铺已实际收回，合同事实上已于当时解除，该院据此认定合同解除时间为2019年11月1日。合同解除后，新合作公司应采取积极措施将商铺另行出租以避免损失的扩大，考虑到对商铺再行装修、招租尚需一定合理期限，该院认定陶余双应向新合作公司支付2019年9至12月四个月的房屋租金50000元，此后的租金系因新合作公司自身原因造成的扩大损失，该院不予支持。根据合同约定，承租人应当于每付款周期开始前30日向甲方交纳下季度租金，故陶余双应自2019年8月1日起向新合作公司支付逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，鉴于此，合同约定的每逾期一天按拖欠金额的1%支付违约金过分高于陶余双逾期付款给新合作公司造成的实际损失，故该院支持逾期租金违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍标准予以计付。关于免租期的租金，合同约定的免租期本应是建立在合同全部履行完毕的基础上，现陶余双履行的期限仅达合同全部履行期20%的情况下单方解除合同，其主张免除全部免租期租金有失公允，该部分租金可按实际使用期限予以折算，陶余双应向新合作公司支付的免租期租金为14000元（17500元*80%）。新合作公司主张的水、电费及滞纳金缺乏证据证明，该院不予支持。 关于陶余双主张的营业损失15000元及设备采购安装损失223000元，首先，对于损失金额，陶余双并未提交有效证据加以证明，且本案合同系因陶余双违约解除，其主张新合作公司支付上述损失，均无事实及法律依据，该院不予支持。根据合同约定，合同期内因乙方违约导致合同解除的，保证金不予退还，故陶余双主张新合作公司返还其保证金30000元，该院亦不予支持。本案中，一审法院已判令陶余双支付了逾期租金违约金，且对于陶余双主张返还的保证金亦未予支持，新合作公司亦未举证证明其因合同解除造成的实际损失已超出上述逾期租金违约金和保证金总额，再令陶余双支付违约金91800元，其承担的违约责任显然过重，该院不再支持。 陶余双主张新合作公司出具租金、水电费等费用发票，本案合同中对于发票问题未作约定，且陶余双亦未明确具体的票面金额，本案不予处理，该项权利陶余双可向税务主管部门主张救济。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十三条第二款、第九十四条第（二）、（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、合肥新合作商业管理有限公司与陶余双签订的《铺租赁合同》于2019年11月1日解除；二、陶余双于判决生效后十日内向合肥新合作商业管理有限公司支付租金64000元，并以租金50000元为基数支付逾期租金违约金，自2019年8月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.3倍标准付至款清之日止；三、驳回合肥新合作商业管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回陶余双的全部反诉请求。一审本诉案件受理费4713元，由新合作公司负担3143元，陶余双负担1570元；反诉案件受理费2660元，由陶余双负担。 二审期间，当事人没有提交新的证据。陶余双申请证人陶某、王永士作证。陶某证言的主要内容为：陶某与新合作公司宋家伟打过电话，没见过面；招商时承诺引进永辉超市等商家，但没有入驻；商场开业后生意不好；陶余双店里的游戏机被破坏了；2019年10月撤场，陶余双撤场是因为卫生问题；一审中现场被破坏的照片是陶某拍摄；陶某是给陶余双的设备做维修的，以前跟他是家门口的，比较熟悉，所以他的事情参与了；撤场时陶某去了然后又走了；陶某不在商场经营，陶余双把合同给陶某看了，发生的事都是陶余双说的。王永士证言的主要内容为：陶余双的设备破坏之后找王永士去托运；2019年10月20日打电话叫王永士第二天去；拆设备时商场人比较少，拆设备时没人拦着；有些设备已经坏了就没有拉走，取走时有其他群众拿走地垫，要了也没用就没拦着；王永士卖设备给陶余双。 陶余双的举证意见为：证人证言证明招商时承诺的入驻商家及商场的正常经营管理没有兑现，构成虚假宣传；游乐设备在商场内遭到破坏，新合作公司未尽到安全保障义务；商场人流量小，环境差，无保安保洁等，未尽到适租的义务；陶余双已经于2019年10月21日正式撤场，新合作公司应当承当由其过错导致陶余双撤场的损失。 新合作公司的质证意见：陶某的证言的真实性及证明目的均不认可，陶某与陶余双存在利害关系，陶余双要证明的事实证人都某在场，均是从陶余双处听说而来。王永士的证言的真实性及证明目的均不认可，王永士与陶余双存在利害关系，王永士提出搬家的时候设备有周围群众拿走，取得陶余双的默许。 对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，新合作公司与陶余双签订的租赁合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，双方均应诚信适当履行约定义务。新合作公司按约交付商铺，陶余双却未按约支付租金并于2019年10月21日单方撤场，以实际行为表示单方解除合同，构成根本违约，应当承担相应的违约责任。租赁合同的主要目的是租赁物的交付和使用，陶余双因经营状况引起的不安是其应当承担的商业风险，陶余双也未能举证证明新合作公司经营管理服务不当已经达到致使合同不能履行的程度，其称拒付租金系行使不安抗辩权、撤场属于情势变更的意见，没有依据，本院不予采纳。 根据双方合同第二十一条关于违约责任约定，新合作公司可以在陶余双欠费超过15日或擅自提前解除合同的情况下不退还保证金，陶余双认为应当退还保证金或抵扣租金的意见，与合同该项约定不符，本院不予支持。陶余双单方撤场解除合同并未与新合作公司办理交接，陶余双应支付欠付的租金并赔偿违约给新合作公司造成的损失，一审判决租赁合同解除后陶余按合同约定的租金标准继续支付至2019年12月，该判决结果并无不当。一审法院根据双方合同履行情况和本案的具体情况认定陶余双应支付逾期租金违约金并补缴80%的免租期租金并无不当，本院予以维持。 陶余双认为新合作公司存在虚假宣传构成违约的意见，没有证据证明，合同中也未存在相关商场入驻的承诺，该项主张本院不予采纳。陶余双称新合作公司未尽安保义务导致陶余双物品被损坏，但陶余双没有就破坏事项报警，现有证据也不能证明该损失的具体金额且与新合作公司存在因果关系，该项主张本院不予采信。陶余双主张的营业损失、设备采购及安装损失，均无事实及法律依据，本院不予支持。至于开具发票的问题，不是租赁合同法律关系处理范围，本院不予处理。 综上，陶余双的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4713元，由陶余双负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 莉 审判员 陆建群 审判员 沈 静 二〇二一年三月十八日 法官助理贾柏轩 书记员施佳佳 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。