四川省都江堰市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0181民初180号 原告：南京大好河山酒店有限公司都江堰分公司，住所地：四川省都江堰市灌口镇建设路梨园巷片区3幢34号6层。 负责人：陈钢锋。 委托诉讼代理人：蒋婷，四川信善律师事务所律师。 被告：段小燕，女，1976年5月3日出生，汉族，住四川省岳池县。 第三人：南京大好河山酒店有限公司，住所地：南京市江宁区麒麟门锁石社区888号。 法定代表人：陈钢锋，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋婷，四川信善律师事务所律师。 原告南京大好河山酒店有限公司都江堰分公司（以下简称大好河山分公司）与被告段小燕劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月6日立案，依职权追加南京大好河山酒店有限公司（以下简称大好河山公司）作为第三人参加诉讼。依法适用简易程序审理。因案情相似、原告、第三人相同，本院依法于2021年1月25日、2021年2月8日公开开庭对本案及（2021）川0181民初181号案进行了审理，原告大好河山分公司及大好河山公司的共同委托诉讼代理人蒋婷，被告段小燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大好河山分公司向本院提出诉讼请求：1、判令大好河山分公司不予支付段小燕加班工资17367元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：大好河山分公司与段小燕于2020年1月1日签订《劳动合同》，大好河山分公司认可其与段小燕存在劳动关系，大好河山分公司亦认可仲裁裁决中确认原、被告双方《劳动合同》于2020年9月19日解除。但大好河山分公司对仲裁裁决中认定其应向段小燕支付加班工资17367元，不予认可。大好河山分公司认为每月的工作时间是规定好的固定排班，应当认为是正常工作时间，在固定排班以外再行安排的工作才应当视为加班，对此安排段小燕是认可的。大好河山分公司在固定排班以外，并未再安排段小燕工作，也就是说段小燕不存在加班事实，大好河山分公司不应向段小燕支付加班工资。大好河山分公司为维护其合法权益，诉至法院，请求法院依法判决。 段小燕辩称，1、请求驳回大好河山分公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由原告承担。段小燕于2018年4月27日入职大好河山分公司担任前台接待工作，2019年1月1日大好河山分公司与段小燕签订《劳动合同》，双方在《劳动合同》第三大项《工作时间和休息休假》中约定公司实行国家规定的工时制度，经大好河山分公司确认的加班，段小燕享受享受调休或补发加班工资。但在实际工作中，段小燕平均每个月的工作时间为247个小时。《劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”。《劳动法》第三十六“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时，每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”。段小燕每月平均工作时间247小时，已超过法定工作时间（166.64小时）80.36小时。大好河山分公司与段小燕签订的《劳动合同》已约定工作时间为国家的工时制度，那超出国家工时制度的时间应当视为加班，故大好河山分公司应当向段小燕支付加班工资。大好河山分公司所说的固定排班不算加班只是公司的霸王条款，没有任何法律依据，这应该属于变相强迫劳动者加班，也说明了大好河山分公司完全无视国家法律，利用劳动者不懂《劳动法》钻法律的空子，损害劳动者的合法权益。综上，请求法院依法判决，维护劳动者的合法权益。 大好河山公司述称，对大好河山分公司所称事实予以认可，前台工作人员夜班可以在凌晨1点至4点休息，应当扣除该段时间。 本院经审理认定事实如下：大好河山分公司成立于2017年8月15日，登记经营范围包括餐饮服务、住宿服务、酒店管理等。段小燕于2018年4月27日入职大好河山分公司经营的酒店从事前台接待工作。大好河山分公司与段小燕分别于2019年1月1日、2020年1月1日签订《劳动合同》，约定：1、大好河山分公司实行国家规定工时制度，需要加班加点的，段小燕应予遵守；2、段小燕每月基本工资为2400元。 大好河山分公司经营的酒店前台岗位执行轮班制，每班工作时间8小时，每日两班（白班为早8时30分至晚17时，夜班为晚17时至早8时30分）由三名前台工作人员轮流在岗，遇节假日上班安排调休。据2020年4月份至2020年8月排班表，2020年4月段小燕白班10个、夜班10个，2020年5月段小燕白班10个、夜班11个，2020年6月段小燕白班10个、夜班10个，2020年7月段小燕白班10个、夜班11个，2020年8月段小燕白班10个、夜班10个。 大好河山分公司向段小燕发放工资构成情况：2020年1月，基本工资2554.84元，社保补贴100.00元，提成10.00，应发工资2664.84元，计税工资2664.84元，实发工资2664.84元；2020年8月，基本工资2400.00元，提成195.00元，应发工资2595.00元，社保费293.42元，计税工资2301.58元，实发工资2301.58元。 2020年9月19日，段小燕以大好河山分公司未支付加班工资为由提出解除劳动合同。 2020年9月21日，段小燕以大好河山分公司为被申请人向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1、解除段小燕与大好河山分公司的劳动合同；2、大好河山分公司给予段小燕两个半月的经济补偿金6000元；3、大好河山分公司补发段小燕12个月的加班工资17367元；4、大好河山分公司补发段小燕的工龄工资1000元。 2020年10月22日，仲裁委对段小燕、郑琪与大好河山分公司经济补偿金两案开庭审理，庭审中，段小燕明确其第3项仲裁申请的加班工资是按合同约定的2400元/月的工资标准从离职倒推1年期内超出国家规定每月176小时工时的加班工资，大好河山分公司对段小燕提交的排班表真实性无异议。 仲裁委于2020年10月26日对申请人段小燕与被申请人大好河山分公司劳动争议一案作出都劳人仲委裁（2020）239号仲裁裁决书（以下简称239号仲裁裁决书），载明“本委认为，……关于裁决被申请人补发申请人12个月的加班工资17367元的请求。……庭审中，被申请人确认申请人每月平均工作时间为247小时，但抗辩是规定好的固定排班，申请人是同意的，算是正常上班不算加班。但申请人每月工作时间超过法定工作时间（166.64小时）80.36小时，已存在加班的事实……”，裁决：l、确认段小燕与大好河山分公司之间劳动合同于2020年9月19日解除；2、大好河山分公司向段小燕支付12个月加班工资合计17367元；3、驳回段小燕的其他仲裁请求。仲裁委向双方送达仲裁裁决书。大好河山分公司不服裁决，起诉至本院，段小燕认可裁决认定事实和裁决结果，未提起诉讼。 本案庭审中，大好河山分公司陈述，根据排班表，段小燕的每月平均工作时间为236小时，排班表的工作时间并不能表明实际的工作时间，应当扣除半小时的用餐时间，夜班凌晨1至4时为休息时间，仲裁委计算小时工资以每月工资除以月工作日再除以8小时是错误的，根据劳社部文件相关规定，小时工资应当以每月工资除以月计薪天数再除以8小时计算。段小燕陈述，事实上并没有专门的用餐时间，夜班时间即使没有客人也需一直待在前台。对239号仲裁裁决书第一项裁决，段小燕与大好河山分公司均无异议。 以上事实，有当事人提供的身份信息、大好河山分公司及大好河山公司的工商登记信息、《劳动合同》、排班表、239号仲裁裁决书及送达回证、上下班打卡记录、工资表、银行明细清单、《仲裁庭审笔录》、仲裁申请书、2020年8月考勤记录表等证据及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，段小燕于2018年4月27日入职大好河山分公司工作至2020年9月19日双方解除劳动合同，双方建立了合法的劳动关系，本院予以确认。关于大好河山分公司是否应向段小燕补发12个月的加班工资17367元。段小燕已就其加班事实提供排班表为证，仲裁庭审中大好河山分公司也已确认段小燕每月工作时间为247小时，与排班表显示的工作时间相印证，大好河山分公司未举证证明排班表与实际在岗时间不符的事实主张，应自行承担举证不力的不利后果。大好河山分公司及大好河山公司主张应当扣除用餐时间、夜班休息时间，但未提供证据证明段小燕存在离岗用餐、夜间休息的事实，大好河山分公司应承担举证不力的不利后果。故，对段小燕每月平均工作时间247小时的事实，本院予以采信并确认。 大好河山分公司主张，段小燕同意排班表的固定排班，应当认定为正常工作时间。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”之规定，大好河山分公司与段小燕签订的劳动合同约定执行国家规定工时制度，段小燕工作时间应当按照上述法律条款的规定执行，劳动者按照用人单位安排的工作时间到岗工作，并不成为用人单位免于承担超出法定工作时间加班工资支付义务的理由依据。对段小燕的小时工资计算标准，按月计薪天数21.75天计算，段小燕离职前12个月的加班工资为2400元÷（21.75×8）小时×150%×（247-166.64）小时×12个月=19951.45元，仍未超过仲裁委裁决应付的加班工资金额。因此，对大好河山分公司的诉讼请求，本院不予支持。 根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”大好河山分公司系大好河山公司设立的分公司，领取了营业执照，但分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，即大好河山公司应对段小燕承担支付加班工资的民事责任。 另，对段小燕在劳动仲裁申请中提出的经济补偿金和工龄工资请求，因仲裁委已裁决驳回该两项请求，仲裁双方当事人均未提起诉讼，视为双方无异议，本院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下： 一、确认原告南京大好河山酒店有限公司都江堰分公司与被告段小燕的劳动关系于2020年9月19日解除； 二、第三人南京大好河山酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向段小燕支付离职前12个月加班工资共计17367元； 三、驳回原告南京大好河山酒店有限公司都江堰分公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费已减半收取5元，由原告南京大好河山酒店有限公司都江堰分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 周 平 二〇二一年三月十日 书记员 胡小雪