四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终18553号 上诉人（原审原告）：四川鸥鹏建筑工程公司。住所地：成都市龙泉驿区龙泉镇鸥鹏大道66号。 法定代表人：谢合勇，总经理。 委托诉讼代理人：何平，四川法典律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都金柱实业发展有限公司。住所地：成都市金牛区火车北站西北桥东街6号附11号。 法定代表人：蔡文英，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘丽珍，重庆百君（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈代勇，四川量力律师事务所律师。 上诉人四川鸥鹏建筑工程公司（以下简称鸥鹏公司）因与上诉人成都金柱实业发展有限公司（以下简称金柱公司）建设工程分包合同纠纷一案，均不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鸥鹏公司上诉请求：1.请求撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初914号民事判决，依法判决金柱公司向鸥鹏公司支付工程款10036054元及逾期付款利息（该利息计算方式为：以10036054元为基数，自2019年12月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止），依法改判鸥鹏公司的工程款就楠博苑五期A1区一标段安居工程房建4标段的房屋、车位折价或者拍卖的价款优先受偿。2.请依法判决金柱公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、鸥鹏公司应承担的审计费应为514377.40元，一审认定鸥鹏公司应承担的审计费为2748911.54元显然是错误的。1.金柱公司通过招投标确定案涉工程由鸥鹏公司施工，双方签订《建设工程施工合同》中约定了工程价款，在该合同第33条中亦约定审减金额大于送审金额5%以上部分的审计费由鸥鹏公司承担，根据建筑市场惯例，对该条的理解应为实际发生且应支付给审计单位的审计费，不是支付给发包方的，鸥鹏公司只能承担实际发生的审计费。2.在签订该合同时鸥鹏公司未出具承诺书作为合同附件。案涉工程竣工验收后，鸥鹏公司在2015年12月13日及其后签订的《工程结算送审承诺书》是在金柱公司“不签就不送审”的要求下出具的，前述承诺书不仅违背川价发（2008）141号文件精神，属于变相降低工程价款，背离了中标的《建设工程施工合同》的实质性内容。因此，鸥鹏公司在2015年12月13日及其后签订的《工程结算送审承诺书》都是无效的，一审判决认定为有效显然有误。鸥鹏公司应承担审计费的收费标准应与审减金额大于送审金额5%以上部分按实际发生且应支付给审计单位审计费的收费标准一致。3.根据成都经济技术开发区国有资产投资有限公司（以下简称国投公司，原名称成都市龙泉驿区国有资产投资经营有限公司）提供的《建设工程结算审核项目业务约定书》《工程二类费用结算申报、审核表》及《银行电子回单》证明：案涉工程审减金额大于送审金额5%以上部分实际发生且已支付给审计单位审计费的收费标准为审减金额的2.4%。故，可以计算出鸥鹏公司应承担的审计费应为514377.40元，一审认定鸥鹏公司应承担的审计费为2748911.54元显然是错误的。二、一审认为鸥鹏公司就其承建案涉工程的房屋、车位享有优先受偿权于法无据是错误的。案涉工程现尚有大量商业用房和地下车位可以折价或拍卖，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，鸥鹏公司就其承建工程的房屋、车位享有优先受偿权。 金柱公司辩称，1.金柱公司认为一审法院本案审计费金额的认定是有合同依据的。根据《建设工程施工合同》第三部分专用条款中第九条第33款的约定及鸥鹏公司所出具的两份书面承诺书均约定审减金额大于送审金额的5%，则大于送审金额5%的以上的费用按照承诺书的规定由鸥鹏公司承担，而根据鸥鹏公司出具的承诺书，如果审减率在15%－20%区间，审计费用按照审减金额的实际取得，为此一审法院根据双方的约定认定鸥鹏公司所承担的审计费金额完全是正确的。实际上国投公司也扣除了鸥鹏公司所承建项目的审计费276213351元，该金额比一审认定的金额高1万多元。2.案涉的工程款没有达到付款条件，本案不存在欠付工程款的问题，鸥鹏公司要求优先受偿权没有事实基础，金柱公司并非鸥鹏公司要求拍卖房屋的业主，且房屋系安居工程，金柱公司也是受国投公司委托而作为项目代行业主，不属于《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》所规定的可以进行拍卖的房屋。若法院认定案涉的工程款已经具备付款条件，请法庭依法查明鸥鹏公司所要求行使优先受偿权是否已经超过6个月的除斥期间。 金柱公司上诉请求：1.判决撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初914号民事判决第一项，并依法改判驳回鸥鹏公司第一项和第二项诉讼请求。2.判令鸥鹏公司承担本案一审及二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以金柱公司与鸥鹏公司在《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议一》）中对结算价款的支付条件进行了变更，并新增了工程管理费等内容为由，认定“《补充协议一》对《建设工程施工合同》的内容进行了实质性变更，实质性变更部分对双方无约束力”，属于事实认定错误和法律适用错误。双方在工程价款之外达成的工程管理费支付条款并没有改变工程价款，也不构成对合同实质性内容的变更，《补充协议一》系金柱公司与鸥鹏公司双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，对双方均有约束力，本案工程款的支付条件及工程管理费的支付等应当按照《建设工程施工合同》和《补充协议一》的约定履行。二、一审判决认定金柱公司应付款金额错误，且案涉工程剩余款项的支付条件并未成就，不应当支付，金柱公司不应当承担逾期付款利息。1.案涉工程剩余款项应为263703.969元。首先，本案工程结算款中应当扣除应由鸥鹏公司承担的审计费2748911.54元。其次，工程结算款中的质保金共计4682267.881元尚未达到支付条件，因本工程质保期满验收尚未完成，项目业主国投公司提出付款时扣除质保金，且质保金中的防水质保金144451.84元尚未到期。综上，本工程剩余工程款（不含质保金）为：工程结算总价款93645357.62元-金柱公司已支付的工程款85950474.23元-鸥鹏公司应当承担的审计费2748911.54元-案涉工程质保金4682267.881元=263703.969元。2.鸥鹏公司诉请支付的工程款并不具备支付条件。首先，依据《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条第26款第2项“鸥鹏公司不能按期交付使用或相关接收单位由于竣工资料或工程整改还存在问题而不予接收的，金柱公司暂停支付工程款”以及第九条第32款第1项“鸥鹏公司在审计结算款支付前未向金柱公司移交合格的工程竣工验收备案手续资料，则金柱公司不予支付审计后的结算款。工程竣工验收合格后，鸥鹏公司应按金柱公司要求办理建设工程竣工资料归档和竣工验收备案的相关手续。”鸥鹏公司至今仅提交承建2号楼及地下室工程城建档案馆归档通知，未提交总平及附属工程归档通知及质检验收报告等资料。金柱公司一审中提交的《成都经济技术开发区国有资产投资有限公司会议纪要及会议签到表》《律师函》均能证明，截止2020年5月18日鸥鹏公司尚未移交合格的工程竣工验收备案手续资料。一审法院对此付款条件未予认定，属事实认定错误。并且鸥鹏公司没有按照双方合同约定办理竣工验收备案手续和移交相应资料，导致国投公司在审核资料时直接扣除了25万元的资料保证金费用。其次，按照《补充协议一》第五条第4款“鸥鹏公司施工范围内的全部工程竣工验收合格之日起12个月以后18个月以内且项目业主拨付的该笔工程款到达发包人账户扣除质量保证金后付清余下的全部款项”，而目前项目业主国投公司并未支付相应款项。因此，金柱公司支付工程款的付款条件亦未成就。三、一审判决判令金柱公司退还履约保证金300万元事实认定错误，该履约保证金不应当予以退还。首先，依据《补充协议一》第五条第8款第3项“鸥鹏公司按承包工程结算价的3%向金柱公司交纳工程管理费；如鸥鹏公司严格履约且按协议按期按质交房，则金柱公司将履约保证金300万元转为管理费，并在工程结算审计完成后多退少补。”本案中，由于鸥鹏公司存在严重延误工期、工程质量事项未整改等情况，故履约保证金并不具备退还条件，且金柱公司有权从履约保证金中扣除工期违约金等款项。其次，本案鸥鹏公司应向金柱公司交纳的工程管理费为工程结算金额93645357.62元的3%，即2809360.73元。按照《补充协议一》该项约定，即便在履约保证金达到退还条件时，履约保证金也应转为管理费，并在工程结算审计完成后多退少补。 鸥鹏公司辩称，1.鸥鹏公司认为《补充协议一》关于管理费的约定无效，该管理费变相降低工程价款，违背了《建设工程施工合同》的实质性内容，一审法院认定《补充协议一》关于管理费的约定无效是正确的。2.关于是否达到付款条件的问题：鸥鹏公司认为付款条件已成就。鸥鹏公司已经按照约定提交了相应的竣工验收资料，并且进行了归档完善，根据《建设工程施工合同》的约定，付款条件已经完全成就，金柱公司应当支付工程款。3.关于保证金的问题：按照双方约定保证金的付款条件已成就，金柱公司也应当退还保证金。4.关于金柱公司提到的资料保证金的问题：资料保证金在合同中并未约定，与鸥鹏公司无关。 鸥鹏公司向一审法院起诉请求：1.金柱公司向鸥鹏公司支付工程款15353322.22元及逾期付款利息（计算方式为：以10640174.99元为基数，从2019年12月13日起至工程款付清之日止按全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计算的利息），并依法裁决鸥鹏公司的工程款就楠博苑五期A1区一标段安居工程房建4标段（即2#楼及S2#商业楼）的房屋、车位折价或拍卖的价款优先受偿；2.金柱公司向鸥鹏公司退还履约保证金300万元；3.金柱公司向鸥鹏公司支付消防工程总承包配合费108212.05元；4.金柱公司承担本案诉讼费和保全费。一审第一次庭审中鸥鹏公司陈述在立案后，金柱公司又支付了7040851.83元，故当庭将其第一项诉请调减为8312470.39元。同时在一审庭审中明确不在本案中主张人工捡底费617587元。 一审法院认定事实：2011年4月11日，金柱公司向鸥鹏公司发送《中标通知书》，载明：鸥鹏公司中标，工程名称为楠博苑五期A1区一标段安居工程房建4标段。 金柱公司作为发包人，鸥鹏公司作为承包人，签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定：工程承包范围为施工图范围内的土建、装饰和安装工程（土建除土方、护壁、桩基外所有内容，安装除消防、电梯、变配电室设备外所有的工程内容，分包不在承包人结算范围）均为承包方的承包范围内容。本合同价款采用以工程量清单为基础的固定单价方式确定，本工程因工程量增减、漏项、新增项所引起的措施费按实调整。付款方式为：本合同工程竣工验收合格后，支付合同价的50%（含预付款）；本合同工程竣工验收合格一年半后，支付到合同价的80%；第二次支付后再一年半后，支付到合同价的95%；质保期满后（或按质量保修书约定的期限和相应比例）支付结算余款。付款方式为承兑汇票（6个月）或转账支付形式。按照龙国投【2008】125号《关于发布实施建设项目工程管理相关规定的通知》中的《建设工程竣工结算实施办法》相关规定办理竣工结算。工程竣工后，乙方按照要求接受竣工结算审核，通过审计，若审减结算金额大于送审结算金额5%，则大于送审结算金额5%以上部分的审计费用（按承诺书规定）由施工单位承担，由发包方从结算总额内扣除。 金柱公司与鸥鹏公司签订《补充协议一》，双方对《建设工程施工合同》中的约定进行了部分变更，在该协议第四条第2款第7项约定：“本工程发生专业分包的，由发包人分包的项目承包人收取不高于2%的总承包配合费，不再收取其它任何费用”。在第五条第4款约定：“工程竣工结算报审计局审计完成且项目业主拨付的该笔工程款到达发包人账户后十个工作日内付至结算金额的80%，承包人施工范围内的全部工程竣工验收合格之日起12个月以后18个月以内且项目业主拨付的该笔工程款到达发包人账户扣除质量保证金后付清余下的全部款项（质量保证金按5%扣除，质量保证金的返还标准和时间按国家有关规定执行，质保期满后无息退还）”，第8款第3项中约定：“承包人按承包工程结算价的3%向发包人交纳工程管理费；如承包人严格履约且按协议按期按质交房，则发包人将承包人交纳的履约保证金300万元转为管理费，并在工程结算审计完成后多退少补”。后鸥鹏公司向金柱公司法定代表人蔡文英账户转入300万元。 金柱公司与鸥鹏公司再次签订《建设工程施工合同补充协议》（以下简称《补充协议二》），约定：增加工程内容楠博苑五期A1区工程的总平及附属，增加承包范围：按照总平施工图纸设计的所有内容（除龙泉驿区国有投资经营有限公司确定分包的项目工程）。工程款支付时间为：竣工结算审计完成后30天内，并收到成都市龙泉驿区国有资产投资经营有限公司工程款后，支付至审定的工程结算总价的80%。本补充协议内的工程竣工验收合格后18个月内支付完剩余的全部工程款。 2015年12月14日鸥鹏公司出具的《工程结算送审承诺书》载明：“金柱公司：我公司承建的贵公司洪河城市花园一区4标段工程，已于2014年8月10日通过竣工验收。我公司已完成该工程竣工结算资料的编制，送审金额116944155元……5.我公司编制的竣工结算资料是真实、完整及有效的，如最终审增、减率大于5%，我公司同意按以下标准向贵公司支付审核费用：（1）对于结算最终审增、减率在5%-10%以内（不含5%）则支付审计费用按审增、减金额的3%计取；（2）对于结算最终审增、减率在10%-15%（含10%）则支付审计费用按审增、减金额的5%计取；（3）对于结算最终审增、减率在15%-20%（含15%）则支付审计费用按审增、减金额的10%计取；（4）对于结算最终审增、减率在20%以上（含20%）则支付审计费用按审增、减金额的15%计取”。鸥鹏公司再次出具《承诺书》，载明楠博苑A1区总平及附属工程的送审金额为4190318元，对于该部分支付审计费用仍以之前所述一致。之后，鸥鹏公司再次出具两份承诺书，除送审金额有变化之外，其余内容与前述承诺书一致。 2016年12月13日，案涉工程验收合格。 2019年7月25日的竣工结算审核结果定案表显示：洪河城市花园A1安居工程四标段安装工程，送审金额为9201757.63元，审定金额为8969011.29元，审减金额为232746.34元；洪河城市花园A1区地下室工程（四标段）送审金额23669680.7元，审定金额为23112414.97元，审减金额为557265.73元；洪河城市花园一区安居工程四标段2#楼及S2#商业楼地上土建工程送审金额60660049.53元，审定金额为59299500.14元，审减金额为1360549.39元；洪河城市花园A1区总平及附属工程五期A1区总平及附属工程送审金额2427804.07元，审定金额2264431.22元，审减金额为163372.85元。金柱公司、鸥鹏公司均在前述定案表上加盖了印章。 2019年11月25日，龙泉驿区住房和城乡建设局出具城建档案验讫通知单，载明成都经开区国投公司洪河城市花园A1区四标2#楼及地下室工程竣工档案已验收合格。 一审法院另查明，一审庭审中鸥鹏公司与金柱公司均认可案涉工程结算金额为93645357.62元，金柱公司已付款为85950474.23元。一审庭审中双方均认可除防水质保金未到期之外，其余质保金均已到期，鸥鹏公司在一审庭审中自述防水质保金应扣除144451.84元。 一审法院认为，本案主要争点集中于以下：1.案涉工程中的金柱公司的未付款如何确定？2.案涉工程鸥鹏公司应承担的审计费如何确定？3.鸥鹏公司是否应当就楠博苑五期A1区一标段安居工程方建4标段（即2#楼及S2#商业楼）的房屋、车位折价或者拍卖的价款优先受偿？ 一、关于争点一。首先，关于管理费、配合费。双方在《补充协议一》中新增了协议价款（鸥鹏公司主张的总承包配合费），对结算价款的支付条件进行了变更，还新增了工程管理费（承包人按承包工程结算价的3%向发包人交纳工程管理费）等内容，属于对原招投标合同的实质性变更。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条明确规定了如若招标人和中标人另行签订的合同对招投标合同的内容进行了实质性变更，实质性变更部分对双方应无约束力。本案中的《补充协议一》中新增了总承包配合费、付款条件以及管理费的支付等内容，而该部分新增内容属于对招标人和中标人的权利义务产生较大影响且对其他竞标人也有重大影响的内容，属于前述法律规定的实质性变更，故该《补充协议一》对双方应无约束力。据此，鸥鹏公司主张的总配合费不应再计算入内，金柱公司也不应收取鸥鹏公司的管理费。据此，金柱公司尚未向鸥鹏公司支付的工程价款应为93645357.62元-85950474.23元=7694883.39元。其次，关于质保金。一审庭审中鸥鹏公司与金柱公司均认可防水质保金尚未到期，鸥鹏公司认为防水质保金最多扣除144451.84元，而金柱公司认为质保金无法作出明确区分。一审法院认为，双方在《建设工程施工合同》中明确约定为保证金在保修期届满后退还，但因各分部工程质量保修期限不同，应当视为双方对质量保修金的退还的期限约定不明，承包人请求发包人在竣工验收合格或者交付使用后两年届满后退还剩余质量保证金的，应予以支持。一审庭审中，鸥鹏公司自认尚有144451.84元的防水保证金未到期，该部分应在目前的应付款项中予以扣除，现在已达到付款期限的工程价款为7550431.55元。再次，对于付款条件，双方在《补充协议一》中对原中标合同的付款条件进行了变更，属于合同实质性变更，应按照原中标合同作为付款依据。又根据双方签订的《建设工程施工合同》约定的付款条件：“本合同工程竣工验收合格后，支付合同价的50%（含预付款）；本合同工程竣工验收合格一年半后，支付到合同价的80%；第二次支付后再一年半后，支付到合同价的95%；质保期满后（或按质量保修书约定的期限和相应比例）支付结算余款”，案涉工程已于2016年12月13日竣工验收，早已达到付合同价95%的节点，根据前述质保金的阐述，质保金也已达到付款时间点。对于金柱公司未提交相应资料的抗辩，一审法院认为，案涉工程已经竣工验收且交付使用，鸥鹏公司也已提交证据证明其竣工资料早已存档，故对金柱公司的该项抗辩一审法院不予采纳。最后，对于金柱公司收取的保证金300万元，属于履约担保，在工程已经完工且交付使用的情况下，应当予以退还。故金柱公司应支付的价款总额应为：7550431.55+3000000=10550431.55元。 二、关于争点二。金柱公司认为双方应按照《承诺书》约定计算审计费，但鸥鹏公司认为其在合同签订后所签章的关于审计费负担的《承诺书》是无效的，故应该按照国投公司实际向审计单位支付的金额进行据实结算。一审法院认为，鸥鹏公司在本案中并未列举证据证明案涉《承诺书》存在法定无效情形，故对鸥鹏公司的该项抗辩一审法院不予认可。对于审计费的计算标准，一审法院认为，鸥鹏公司与金柱公司作为商事主体，在金柱公司与鸥鹏公司对审计费负担有明确约定的情况下，根据合同相对性原则，案涉工程国投公司与实际审计单位进行的有关审计费负担的约定，不应直接适用于金柱公司与鸥鹏公司的审计费结算。据此，一审法院认为，双方有关审计费的结算仍应以鸥鹏公司所出具的《承诺书》所载明的结算金额为准。具体计算方式为：116944155（案涉工程）+4190318（总平及附属）-93645357.62（最后审定金额）=27489115.38元。审减率已经超过了15%，金柱公司认为应按审减金额乘以10%，计算方式正确，但计算基数有误，一审法院调整为27489115.38×10%=2748911.54元。故鸥鹏公司应承担的审计费2748911.54元。 根据争点一与争点二的阐述，上述费用品迭后，鸥鹏公司应收取且已经达到付款条件的款项总额为7801520.01元。 三、关于优先受偿权。鸥鹏公司对案涉项目主张优先受偿权，一审法院认为，案涉项目系安置房项目，属于不宜拍卖、折价的项目。况且案涉项目中，金柱公司系BT商，案涉项目并未登记在金柱公司名下。双方也均认可案涉项目已经移交给业主使用。故鸥鹏公司直接要求对案涉项目的拍卖、折价款享受优先受偿权于法无据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、金柱公司于判决生效之日起十日内向鸥鹏公司支付价款7801520.01元及逾期资金占用利息（以未付款项为基数，自2019年12月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回鸥鹏公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取66284.5元，保全费5000元，共计71284.5元，由鸥鹏公司负担32500元，金柱公司负担38784.5元。 二审中，金柱公司提交以下证据：第一组证据：证据1.工程质量保修书之补充协议；证据2.国投公司关于洪河城市花园A1区审计结算及移交工作协调会会议纪要及签到表；证据3.微信聊天记录截图；证据4.《需要说明事项书》；证据5.《关于质保公示的工作联系函》；证据6.关于洪河城市花园质量保修问题的催告函及附件；证据7.洪河城市花园金柱质保问题费用明细（预估）。第一组证据中第2、第4和第5项证据为一审中已经提交的证据，与新证据相互印证，拟证明案涉工程质保金4682267.881元不具备支付条件，应从诉请金额中扣除。 鸥鹏公司质证认为，对于证据1的真实性予以认可，对其证明目的有异议，且中标合同第7条对质保保修期和质保金返还有约定。本案案涉的工程是2016年12月13日竣工验收合格，2018年12月13日除防水之外的质保期届满，至今已经2－3年了，金柱公司和物管公司并没有组织进行全面检查，金柱公司怠于履行自己的义务，应视为付款条件已成就。证据2中的审计结果鸥鹏公司认可，三性均予以认可，鸥鹏公司起诉也是按审计结果来起诉的。证据3微信聊天记录本身真实性认可，但针对的防水质保金鸥鹏公司在一审中并未主张。证据4是真实的，但对其证明目的有异议，该证据中说的是本次付款建议扣除质保金，仅是建议扣除质保金，但扣除什么质保金并未说明，具体是否扣除也不清楚，因此该证据不能证明付款条件未成就。此外鸥鹏公司对施工单位应当提交的施工资料已经提供完毕，在一审中鸥鹏公司提交了归档完毕的资料，扣除的审计费也与鸥鹏公司无关。对证据5的真实性认可，但鸥鹏公司已经完成了相应维修，不存在没有维修的问题。证据6是属于成都市创投置业有限公司给金柱公司的函，而金柱公司并未将该函给鸥鹏公司，对真实性没有异议，对证明目的有异议，并没有明确说哪些地方有质量问题，鸥鹏公司只是承建了整个项目的一部分工程即2号楼及2号楼的商业楼，该证据并不能证明鸥鹏公司未尽到维修义务。证据7属于成都市创投置业有限公司给金柱公司的附表，哪些有质量问题，其是否有过质保期鸥鹏公司都不清楚，金柱公司从来都没有通知过鸥鹏公司，因此该证据不能达到其证明目的。综上，第一组证据总体质证意见对证明目的有异议，除防水之外，质保金的付款条件已成就，金柱公司应当支付质保金。本院经审查认为，证据1到证据5的真实性予以采信，能否达到证明目的将在后文评述，没有证据证明证据6送达给鸥鹏公司，且催告函中涉及多个标段的楼栋，不能证明相应保修房屋即对应鸥鹏公司施工的内容，故对该证据不予采信。同理，对证据7亦不予采信。 金柱公司提交第二组证据：证据8.关于洪河城市花园尽快完成资产移交和资料归档的通知；证据9.工程竣工验收备案文件目录（国投公司提供的其他项目办理完成竣工验收备案按主管部门要求所需提交的资料目录）；证据10.《关于尽快完善工程项目后续资料及手续的通知》及EMS底单；证据11.《需要说明事项书》；证据12.《律师函》。其中第11和12项证据均为一审证据，该组证据拟证明，根据合同约定：工程竣工验收合格后，承包人应按发包人要求办理建设工程竣工资料归档和竣工验收备案的相关手续。承包人在审计结算款支付前未向发包人移交合格的工程竣工验收备案手续资料，则发包人不予支付审计后的结算款。因鸥鹏公司未履行前述义务，金柱公司有权不予支付审计后的结算款，且由此导致的被国投公司扣除的25万元资料保证金应从鸥鹏公司诉请金额中扣除。鸥鹏公司质证认为，证据8无证据原件，真实性无法核实，即使是真实性的，需鸥鹏公司提交的资料，鸥鹏公司已提交完毕，并验收合格，且资料已经归档，该证据不能达到金柱公司的证明目的。对于证据9和证据10，即使该证据为真实的，鸥鹏公司作为施工单位应当提交的资料已经全部提交完毕，并且经过验收合格，其他竣工备案的手续是属于金柱公司作为发包方的义务，并非施工单位的义务，与鸥鹏公司无关，该证据不能达到金柱公司的证明目的。金柱公司所提交的证据中所需提交资料的表格，其需提交的资料大部分是属于发包方的义务，并非施工单位的义务，该证据亦不能达到金柱公司的证明目的。证据11的质证意见同证据4，该证据不能作为扣除审计费的依据，也不能证明金柱公司实际支付了审计费用。对于证据12，鸥鹏公司在一审中没有看到，假设该证据是真实的，质检资料备案属于质检单位提交的，竣工备案资料是发包方准备的资料，鸥鹏公司作为施工方只提交工程竣工相关的资料，该部分资料鸥鹏公司已经全部提交完毕。综上，第二组证据不能达到金柱公司的证明目的，付款条件已全部成就，金柱公司应支付工程款。本院经审查认为，证据8不能证明已经送达给鸥鹏公司，证据9的内容是怡和新城，与证据8的洪河城市花园不一致，不予采信，证据10本身的真实性予以采信，能否达到证明目的将在后文评述，证据11和证据12均是金柱公司与国投公司之间的往来函件，不能当然证明相应问题均对应鸥鹏公司施工部分，故对上述证据不予采信。 金柱公司提供第三组证据：证据13.《对账确认函》，拟证明根据双方签订的《补充协议一》第五条第4款约定，案涉工程竣工验收合格后，国投公司拨付剩余工程款到达金柱公司账户扣除质量保证金后付清余下的全部款项，目前金柱公司并未从国投公司处收到除质保金外的余下款项，鸥鹏公司诉请支付的工程款不具备支付条件。鸥鹏公司对证据13的真实性没有异议，对证明目的有异议，主张审计费的负担应当按照鸥鹏公司的上诉意见来处理。除防水之外的质保期均已届满，金柱公司应当支付质保金给鸥鹏公司，至于金柱公司与国投公司之间的关系与鸥鹏公司无关。本院对该组证据真实性本身予以采信，能否达到证明目的后文评述。 金柱公司提交第四组证据：证据14.金柱公司与成都东蓉工程建设项目管理有限公司签订的《建设管理合同》；证据15.金柱公司与四川蜀扬工程管理有限公司签订的《建设管理合同》；证据16.《变更申请书》；证据17.《委托付款申请书》；证据18.工程管理费支付凭证。该组证据拟证明金柱公司有权向鸥鹏公司收取合同约定的结算总价款3%的管理费共2809360.73元。鸥鹏公司质证认为，鸥鹏公司认为该组证据与本案无关，金柱公司作为投资方和发包方，由于没有管理人员而委托其他管理公司对项目进行管理是属于金柱公司的事情，金柱公司收取投资回报款，就应当承担相应的管理义务。本院经审查认为，上述证据是金柱公司与其他公司直接的合同关系，与本案没有关联性，不能达到金柱公司的证明目的。 金柱公司提交第五组证据：证据19.工程结算送审承诺书；证据20.《需要说明事项书》；证据21.国投公司审计项目台账；证据22.洪河城市花园A1区四标段结算表。第五组证据拟证明根据合同约定：通过审计，若审减结算金额大于送审结算金额5%，则大于送审结算金额5%以上部分的审计费用（按承诺书规定）由鸥鹏公司承担，由金柱公司从结算金额内扣除。根据鸥鹏公司出具的承诺书，其应当支付的审计费为2748911.54元，应从其诉请金额中扣除，其中证据20为一审中已经提交过的证据。鸥鹏公司质证认为，证据19的工程结算送审承诺书有两个承诺书，一个是对总体工程的承诺，另一个是对总平工程和附属工程的承诺，按照中标合同的约定鸥鹏公司承担的审计费用，是超过5%以上的部分据实承担，该承诺书载明鸥鹏公司向金柱公司承担的审计费用，其违背了川价发（2008）141号文件精神，且承诺书变相的降低了工程款，违背了中标合同实质性内容，这两份承诺书均应认定为无效。证据20的质证意见同证据4，该证据不能作为扣除审计费的依据，也不能证明金柱公司实际支付了审计费用。对于证据21，鸥鹏公司主张没有原件，无法核实真实性，另据鸥鹏公司的了解，国投公司实际上是按一审法院调查令调取的证据建筑工程结算审核项目约定书，结算申报审核表，付款的电子回单来扣除的审计费用，实际支付的费用是审减额的2.4%来收取的。对于证据22，鸥鹏公司认为无原件，无法核实真实性，且属于金柱公司单方制作，并没有相应的凭证和付款依据来支撑，该证据不应当予以采纳，也不能达到金柱公司的证明目的。本院审查认为，证据19、20的真实性予以采信，能否达到证明目的，证据21和证据22的真实性无法核实，不予采信。 二审另查明，金柱公司与鸥鹏公司签订的《建设工程施工合同》中关于工期的约定是720日历天，《补充协议一》中关于工期的约定是540天。双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》中第四条约定，本项目的工程质量保修金为合同总价的5%，质量保修金银行利率为不计。质量保修金支付以施工合同专用条款的相关规定支付。第五条缺陷责任期及质量保修金的返还约定，1.缺陷责任期为其24个月，从工程竣工验收合格之日起算。2.缺陷责任期届满后15天内，发包人将保修金以转账的方式返还承包人。《工程质量保修书之补充协议》中第七条关于保修金的数额和返还主要约定，保修期限届满（防水工程为5年，其余单项工程为2年）后一个月内，物管组织金柱公司、国投公司、监理方、鸥鹏公司及其他有关部门共同对工程进行一次全面检查，对存在问题必须整改，达到整改要求后经金柱公司、国投公司、物管公司确认合格后方可申请办理质量保修金的结算。 再查明，双方约定，承包人应于工程初验后30日内提供真实、准确、完整且满足竣工资料档案规范要求的竣工资料、竣工图，同时约定审计结算款支付前未向发包方移交合格的工程竣工验收备案手续资料，则发包方不予支付审计后的结算款。双方还约定，工程竣工后，乙方按照要求接受竣工结算审核，并对施工单位可能负担审计费的情形进行约定。 还查明，金柱公司二审提交的书面代理意见中，虽然主张质保金不应退还，但陈述“质保金中的防水质保金144451.84元尚未到期”。 本院经审理查明的其他案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点主要包括以下问题： 关于《补充协议一》的效力如何认定的问题。《补充协议一》对建设工期进行了变更，新增了关于鸥鹏公司将300万元的履约保证金转为管理费、在审计后多退少补的约定，同时对结算价款的支付条件进行了变更，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释[2018]20号）第一条招标人与中标人另行签订的合同与中标合同中关于建设工期、工程价款等实质性内容约定不一致的情形，故应当根据《建设工程施工合同》的约定确定双方权利义务。当前，案涉工程已经竣工，鸥鹏公司支付的履约保证金金柱公司应予退还，金柱公司主张其有权将鸥鹏公司支付的履约保证金转换为管理费且不予退还的上诉理由不能成立。 关于防水质保金以外的其他质保金是否达到返还条件的问题。虽然金柱公司在二审中提交了《工程质量保修书之补充协议》，其中对质保金返还约定了新的条件，但该协议的签订主体只有金柱公司和鸥鹏公司，并没有物管公司或国投公司，该约定为其他民事主体设置义务却没有证据证明得到相关主体的确认，也没有证据证明物管公司按该约定组织了相应的验收，故金柱公司不能以补充协议中约定的验收条件尚未成就为由，主张返还防水质保金以外的其他质保金的返还条件不成就。当前，金柱公司也没有证据证明其在其他质保项目的质保期内通知鸥鹏公司进行维修，鸥鹏公司不予维修，造成相应损失及损失大小，故除防水质保金之外的质保金，金柱公司应予返还。对于防水质保金的金额，一审中鸥鹏公司主张可以区分并提交了结算审计费审计表，金柱公司认同结算审计费审计表的真实性，但主张无法从质保金中予以区分。对此本院认为，虽然双方对质保金总体约定为工程结算价的5%，但项下包含了多个子项目，当前只有防水质保金尚未达到约定的返还时间条件，在金柱公司未提交证据对鸥鹏公司的上述证据予以反驳的情况下，仅以双方未就防水质保金的数额进行单独约定而否定鸥鹏公司关于其他质保金的主张实则加重鸥鹏公司的义务，本院认定鸥鹏公司完成了防水质保金的举证。加之二审中金柱公司也认可了防水质保金的金额为144451.84元，故本院对鸥鹏公司的意见予以采纳，认定除防水质保金144451.84元暂不符合返还条件外，其他质保金应当予以返还。 关于金柱公司主张鸥鹏公司未提交相应工程资料，故付款条件尚不成就的问题。金柱公司在二审中提交了怡和新城的验收文件备案目录，本院虽然对上述证据的关联性不予采信，但金柱公司提交该证据是为了证明其需要的验收备案文件包含的内容，但双方在合同中并未有如备案目录所需具体资料的详尽约定。且一审中，鸥鹏公司已经提交了城建档案验讫通知单，根据该通知单的记载，鸥鹏公司施工部分的工程竣工档案已经验收合格。并且洪河花园项目的施工单位不止鸥鹏公司一家，金柱公司被其合同相对方扣除相应费用并不当然等同于金柱公司就应当扣除鸥鹏公司的费用，故金柱公司以合同约定的条件不能成就为由主张不予支付工程款的理由不能成立。 关于是否应当扣减审计费，审计费金额如何扣减的问题。从双方合同约定来看，鸥鹏公司清楚案涉工程最终结算价款需要经过审计，而编制竣工结算资料也应本着诚实信用的原则，尽量降低审增或审减率的偏差，否则会造成审计成本的增加。鸥鹏公司主张金柱公司以不签承诺书不送审为由胁迫其签署《工程结算送审承诺书》没有证据证明，本院对此不予采信，鸥鹏公司应当根据其承诺，履行承诺义务。因鸥鹏公司送审金额分别是116944155元、4190318元，双方确认最终审定金额为93645357.62元，最终审减率已经超过了15%，按照承诺约定，应当承担10%的审计费用，原审认定正确，鸥鹏公司的上诉理由不能成立。 金柱公司与鸥鹏公司均确认，案涉拆迁安置房工程是BT项目。根据查明的事实和BT项目的特点可以认定，金柱公司只是项目的投资建设单位而非项目发起人，需将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人向金柱公司支付回购款，即金柱公司并不是案涉项目的所有权人，而是对发起人支付的回购款享有收益。当前鸥鹏公司要求就案涉楠博苑五期A1区一标段安居工程房建4标段的房屋、车位折价、拍卖的价款优先受偿，但相应房屋、车位并不宜折价、拍卖，故本院对鸥鹏公司的该项诉请不予支持。 综上，鸥鹏公司和金柱公司的上诉请求均不成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费132822元，由四川鸥鹏建筑工程公司负担66411元，由成都金柱实业发展有限公司负担66411元。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二一年三月一日 书记员  李丹