甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）甘01刑终96号原公诉机关兰州市西固区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱昉远，男，汉族，1972年12月8日出生于甘肃省兰州市，大学文化，中国农业发展银行甘肃省营业部七里河支行原执行信贷经理，住甘肃省兰州市城关区。2018年8月17日因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪被兰州市西固区监察委留置。2018年11月2日因涉嫌犯受贿罪、单位行贿罪被刑事拘留，同年11月15日被执行逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人晏滨，甘肃勇盛律师事务所律师。原审被告单位兰州港联生态环境发展有限公司（以下简称港联公司），2010年6月21日成立，住所地甘肃省兰州市城关区静宁南路158号（昌运大厦5F001室），法定代表人张建强。诉讼代表人白杨杨，女，汉族，1990年6月9日出生，被告单位招商部职工。兰州市西固区人民法院审理兰州市西固区人民检察院指控被告单位港联公司犯单位行贿罪、被告人朱昉远犯受贿罪、单位行贿罪一案，于2020年12月9日作出（2020）甘0104刑初315号刑事判决。宣判后，原审被告人朱昉远不服提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行审理，经过查阅案卷、审查上诉理由和讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件。现已审理终结。兰州市西固区人民法院判决认定，1、中国农业发展银行兰州市七里河区支行（以下简称农发行七里河支行），为国有农业政策性银行分支机构，该支行为全民所有制分支机构（非法人），住所地位于甘肃省兰州市七里河区××路××号，经营范围为依照国家的法律法规、方针政策，以国家信用为基础筹集资金，办理由国务院确定，中国人民银行安排资金并由财政予以贴息的粮、棉、油等主要农副产品的国家专项储备贷款等。1998年12月至今，朱昉远在该银行任执行信贷经理。2009年，兰州小二黑食品有限公司（以下简称兰州小二黑公司）法定代表人张建强（另案处理）为感谢朱昉远在负责经办小二黑公司贷款、还款以及异地抵押业务上给予的帮助，安排郑州小二黑食品有限公司经理余金灵给朱昉远10万元感谢费，余金灵遂安排兰州小二黑公司财务蔺玉柏给朱昉远支付10万元感谢费，蔺玉柏遂在其车上给朱昉远送了10万元现金，朱昉远全部予以收受，并用于其个人及家庭日常开销。2、港联公司，系自然人投资或控股的有限责任公司，成立日期为2010年6月21日，统一社会信用代码为91620100556270938U，注册地址为兰州市城关区静宁南路158号，法定代表人张建强。2013年，朱昉远在港联公司任职期间，为了港联公司能从光大兴陇信托有限责任公司贷款1.0081亿元资金，经港联公司法定代表人张建强同意，按照时任甘肃省信托有限责任公司财富中心信贷二部经理宋某（另案处理）提出的要求，以“发行费用”的名义在借款协议之外给宋某额外支付2%的钱款，其中，47.7753万元（购车款42.76万元，车辆附加税3.6547万元，车辆保险1.3606万元）用于给宋某在兰州新奥驰泰汽车销售服务有限公司购买奥迪Ｑ5汽车一辆（车牌号为甘ＡＦ××××，登记于兰州港联公司名下），该车一直为宋某及其爱人张雪莲个人使用。原判认定上述事实，有公诉机关举证并经法庭质证、认证的指定办理通知书、立案决定书、案件线索来源及发破案报告、任职文件、干部履历表、聘用合同、港联公司、甘肃信托有限责任公司相关账目及凭证、兰州新奥驰泰汽车销售服务有限公司相关购车记录等书证，证人张建强、徐某、宋某、张某、李某、田某等人证言及被告人朱昉远的供述等证据证实。兰州市西固区人民法院认为，被告人朱昉远构成受贿罪，其担任农发行七里河支行执行信贷经理时，在负责经办兰州小二黑公司贷款、还款以及异地抵押业务后，张建强委托蔺玉柏送给朱昉远10万元现金，朱昉远表述“因为我在办理兰州小二黑贷款抵押的手续时速度特别快，帮张建强解决了急需资金还贷的问题，帮了他公司的大忙，所以，他给我这10万元就是为了感谢我。”被告人朱昉远担任银行信贷经理，负责银行放贷，作为国家工作人员，本因恪尽职守，严格遵守银行信贷政策，在负责经办兰州小二黑公司贷款、还款以及异地抵押业务上给予一定帮助，收受张建强10万元感谢费，此行为即是朱昉远利用本人职务上所形成的便利条件，非法收受张建强10万元感谢费，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。港联公司系自然人投资或控股的有限责任公司，成立日期为2010年6月21日。本案中被告人朱昉远虽系港联公司员工，在港联公司法定代表人张建强同意的情况下，以港联公司的名义向宋某行贿，表面上符合单位行贿罪的构成要件，但该单位系张建强为了实施违法犯罪活动而设立，该公司设立后，以实施犯罪为主要活动。根据相关司法解释的规定，本案不以单位犯罪论处。朱昉远在帮助张建强行贿宋某后所谋取到的不正当利益，该利益最终均归张建强个人所有，从这个角度说，本案也不以单位犯罪论处。被告人朱昉远在港联公司任职期间，为帮助港联公司法定代表人张建强能够成功从甘肃省信托有限责任公司贷款，经张建强同意，向甘肃省信托有限责任公司的宋某行贿47.7753万元，被告人朱昉远的行为已构成行贿罪。本案受贿时间发生于2009年，行贿的发生时间为2013年8月30日,2015年8月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（九）》对受贿罪增设了并处罚金或没收财产的规定，对行贿罪增设了“并处罚金”的规定，“刑九”于2015年11月1日实施。根据刑法有利于被告人原则及从旧兼从轻原则，应对本案中受贿罪、行贿罪主刑应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》，附加刑应适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》，即对被告人朱昉远犯受贿罪、行贿罪，均不并处罚金。被告人朱昉远在采取留置措施期间，主动交代了办案机关尚未掌握的其收取张建强10万元的犯罪事实，对该受贿犯罪，构成自首，可从轻处罚。被告人朱昉远与张建强在向宋某行贿47.7753万元的共同犯罪中，被告人朱昉远系从犯，应从轻处罚。被告人朱昉远归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，且已退缴了涉案受贿款10万元，可对其从轻处罚。被告人朱昉远在判决宣告以前犯数罪，应当在总和刑期以下，数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条第一款的规定判决，以被告人朱昉远犯行贿罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。受贿款10万元予以没收，上缴国库。上诉人朱昉远及其辩护人晏滨提出如下上诉理由及辩护意见：1、上诉人朱昉远并无帮助张建强个人行贿的主观故意；朱昉远系为公司利益，履行职务，不具有个人行贿的故意及行为。一审判决未实质考量朱昉远从轻减轻情节，量刑过重；上诉人朱昉远具有自首情节，坦白罪行、积极退赃，认罪认罚态度明确；且犯罪情节轻微，主观恶性和社会危害性较小，请求充分考量上诉人朱昉远的犯罪情节、认罪悔罪表现等情况，给予改判减轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人朱昉远犯行贿罪、受贿罪犯罪事实清楚。一审判决书所列证据已在一审开庭时当庭举证、质证和辩论。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。二审期间上诉人朱昉远及其辩护人未提交新的证据，一审判决所列证据，经查来源合法，且能够相互印证，上诉人朱昉远及其辩护人无异议，故本院予以确认。对于上诉人朱昉远所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下：经查，首先，朱昉远在张建强要求下为其“工作”，张建强涉及诈骗犯罪已由兰州市人民检察院依法提起公诉，认为张建强系个人犯罪，而本案中朱昉远为给张建强实际控制的港联公司融资，经请示张建强后，安排他人购买的奥迪轿车一辆作为“回报”，所谋取的不正当利益归于另案被告人张建强，张建强与朱昉远系共同犯罪，朱昉远是从犯。其次，在案证据反映朱昉远因受贿问题被立案接受审查，卷内发、破案经过中进一步证实，朱昉远主动交代办案机关尚未掌握的其收受张建强10万元感谢费的犯罪事实。根据相关法律规定，办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，对其受贿行为应以自首论。原判结合其具有自首、从犯的法定从轻情节，以及认罪态度较好且已退缴全部赃款的酌情从轻处罚的情节，在法定量刑幅度内已对其规范量刑并已从轻处罚，故上诉人朱昉远的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。本院认为，原判认定上诉人朱昉远犯行贿罪、受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯对适用刑法从旧兼从轻原则理解适用失当；上诉人朱昉远受贿10万元，修订前刑法规定，论罪当处十年以上有期徒刑，根据《中华人民共和国刑法》修正案（九）规定，对其应适用三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金，修订后的刑罚轻于修订前的刑罚，已对其适用“从轻”原则；原判以上诉人朱昉远犯受贿罪，判处有期徒刑三年并无不当，对其未适用附加刑属适用法律不当，应予纠正，但鉴于宣判后原公诉机关未抗诉，且刑事诉讼法规定的“上诉不加刑原则”，不得加重对上诉人的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百三十七条第一款、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李 中审 判 员  郭绪烛审 判 员  常文静二〇二一年三月二十三日法官助理  张育祯书 记 员  鲁文祎