江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终759号上诉人（原审被告）：南京华洽文化发展有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区金銮巷9号。法定代表人：仲丽，该公司经理。委托诉讼代理人：徐嘉纯，江苏丰亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海灿星文化传媒股份有限公司，住所地上海市长宁区广顺路33号8幢432室。法定代表人：田明，该公司总经理。委托诉讼代理人：李杰，江苏泽晟律师事务所律师。上诉人南京华洽文化发展有限公司（以下简称华洽公司）与被上诉人上海灿星文化传媒股份有限公司（以下简称灿星公司）因著作权侵权纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初10968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法适用普通程序进行独任审理。上诉人华洽公司委托诉讼代理人徐嘉纯到庭参加诉讼。被上诉人灿星公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。华洽公司向本院提出上诉请求：1.撤销南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初10968号民事判决，改判驳回起诉或驳回其赔偿损失的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决依据涉案作品的音像出版物及《作品登记证书》认定灿星公司为涉案作品的著作权人，有权主张涉案作品的著作权，依据不充分。2.一审判决认定涉案作品享有《著作权法》所规定的放映权，依据不充分，涉案作品未达到类电影作品所要求的创作高度，本质上仍属于录音录像制品，不享有《著作权法》所规定的放映权。3.一审判决认定华洽公司未经权利人许可使用涉案作品，以此判定其承担侵权赔偿贵任，事实认定和法律适用均存在错误。4.一审判决酌定的赔偿数额过高。综上，请求二审法院查明事实，希望能够依法支持华洽公司的上诉请求。灿星公司书面答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求维持一审判决。灿星公司向一审法院起诉请求：1.华洽公司立即停止播放，从曲库中删除侵权作品《中国好歌曲》的所有涉案歌曲（具体详见歌曲清单）；2.华洽公司赔偿经济损失及合理费用共计75000元；3.华洽公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：灿星公司成立于2006年3月24日，经营范围为经营演出及经纪业务，电视节目制作、发行，文化艺术交流策划等。2016年12月28日，灿星公司取得《中国好歌曲》第三季的作品登记证，登记号为国作登字-2016-I-00347350，作品类别:电影和类似摄制电影方法创作的作品。2017年1月6日，灿星公司取得《中国好歌曲》第一季的作品登记证，登记号为国作登字-2017-I-00321747，作品类别:电影和类似摄制电影方法创作的作品。2017年1月6日，灿星公司取得《中国好歌曲》第二季的作品登记证，登记号为国作登字-2017-I-00321748，作品类别:电影和类似摄制电影方法创作的作品。一审庭审中，灿星公司提交了《中国好歌曲》第一季、《中国好歌曲》第二季、《中国好歌曲》第三季原版专辑光盘，上述专辑内歌曲目录列明了涉案的155首歌曲（作品清单详见附件）。南京超汇文文化发展有限公司（以下简称超汇文公司）接受灿星公司的委托指派其工作人员陈孩向江苏省南京市雨花台公证处（以下简称雨花台公证处）申请办理证据保全公证。2018年12月12日，雨花台公证处公证员陈某、及助理郭卉到位于江苏省南京市秦淮区＆私人影院，以普通消费者身份进行消费。在该处的Ｐａ36包间内，公证员将专门用于证据保全的摄像机及公证员格式化好的存储卡交由陈孩，由陈孩将存储卡装入摄像机。随后，陈孩打开摄像机开始摄像。陈孩在包间内依次点播了相关涉案歌曲，并对所点播歌曲的播放过程进行了摄像。点播结束后，陈孩关闭摄像机，并将摄像机和存储卡交给公证员保管。超汇文公司为取证消费331元。一审另查明，2018年10月22日，中国音集协发布《关于停止使用部分涉诉歌曲的公告》，要求所有VOD设备生产厂商自公告即日起至2018年10月31日止将本公告附件所列音乐电视作品在各自运营的曲库、服务器及云端尽数删除，要求所有已向该会缴费的卡拉OK经营商自公告即日起至2018年10月31日止将本公告附件所列音乐电视作品在各自经营场所的本地服务器中尽数删除并不再向消费者提供，未经该会书面通知请勿重新使用。一审还查明，中国音集协（甲方)与华洽公司（丙方）签订编号为XK0116-苏-001292的《著作权许可合同》一份，约定甲方许可丙方在其经营场所内以表演和放映的方式使用甲方管理的音像作品，许可使用期间为2018年1月1日至2018年12月31日，许可使用费为39600元。一审法院认为，灿星公司享有涉案作品的著作权，华洽公司未经灿星公司许可，在其经营场所以营利为目的，擅自公开放映和向消费者提供涉案音乐电视作品点播服务的行为，侵犯了灿星公司对涉案作品享有的作品放映权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。灿星公司要求华洽公司立即停止播放、从曲库中删除涉案155部作品，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于赔偿数额。因灿星公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，以及华洽公司因涉案侵权行为的获利，一审法院综合考虑涉案作品的类型、所涉及到的歌曲数量、知名度、华洽公司的主观过错程度、经营场所的规模、消费水平等因素，酌情确定经济损失数额。灿星公司主张为维权支付的消费款，系必要且合理的支出，符合法律规定，一审法院予以支持。华洽公司辩称其已向中国音集协缴纳许可使用费，不存在侵权故意，不应当赔偿损失。但根据中国音集协的公告，相关作品应于2018年10月31日前进行删除。灿星公司于2018年12月12日进行证据保全公证时，华洽公司仍未删除相关涉案作品。故对华洽公司的该项抗辩，一审法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第十五条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、华洽公司立即停止侵权行为，从其曲库中删除涉案155部作品（作品清单详见附件）；二、华洽公司于一审判决生效之日起十日内赔偿灿星公司经济损失及制止侵权的合理费用共计16000元。一审案件受理费1675元，由华洽公司负担357元，灿星公司负担1318元。二审中，双方当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的其他无争议的事实予以确认。本案二审争议焦点为：灿星公司是否构成侵权及应承担的法律责任。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项规定，著作权包括下列人身权和财产权：（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、视听作品等的权利。第四十八条规定，电视台播放他人的视听作品、录像制品，应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可，并支付报酬；播放他人的录像制品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。本案中,灿星公司享有涉案作品的著作权，华洽公司未经灿星公司许可，在其经营场所以营利为目的，擅自公开放映,并向消费者提供涉案音乐电视作品点播服务的行为，侵犯了灿星公司对涉案作品享有的作品放映权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。一审法院判决华洽公司立即停止播放、从曲库中删除涉案155部作品，有事实和法律依据，并无不当。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……本案中，华洽公司未经灿星公司许可，在其经营场所以营利为目的，擅自公开放映,并向消费者提供涉案音乐电视作品点播服务的行为，侵犯了灿星公司对该作品的放映权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。因灿星公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，以及华洽公司因涉案侵权行为的获利，一审法院综合考虑涉案作品的类型、所涉及到的歌曲数量、知名度、华洽公司的主观过错程度、经营场所的规模、消费水平等因素，酌情确定经济损失及合理费用共计16000元，具有事实和法律依据，并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案一审期间，华洽公司并未提供有效证据证明涉案作品经过合法授权。据此，一审法院认为华洽公司应承担相应的侵权责任于法有据。华洽公司在本案二审审理期间，仍未提交证据证明其主张的上述事实。因此，其上诉请求无事实和法律依据，本院对该上诉请求亦不予支持。综上所述，华洽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人南京华洽文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员  卢 山二〇二一年三月三十一日法官助理  贾玉环书 记 员  李孝明