江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终11654号上诉人（原审被告）：南京瑞海博健康管理有限公司，住所地在南京市玄武区墨香路30号。法定代表人：芮国兴，兼总经理。委托诉讼代理人：卢凯华，女，该公司员工。委托诉讼代理人：邢玉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘洪昌，男，1956年12月31日出生，汉族，住南京市雨花台区。上诉人（原审第三人）：南京智忆健康管理有限公司，住所地在南京市雨花台区板桥街道新建社区雄风路177号。法定代表人：刘洪昌。委托诉讼代理人：邢玉，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张世捡，男，1973年11月21日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：胡国凡，江苏国成律师事务所律师。原审被告：冯建胜，男，1969年6月24日生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人南京瑞海博健康管理有限公司（以下简称瑞海博公司）、刘洪昌、南京智忆健康管理有限公司（以下简称智忆健康公司）因与被上诉人张世捡、原审被告冯建胜合同纠纷一案，不服江苏省南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月3日立案后，依法组成合议庭，于2021年2月4日公开开庭进行了审理。上诉人瑞海博公司的委托诉讼代理人卢凯华、上诉人瑞海博公司暨智忆健康公司的共同委托诉讼代理人邢玉、上诉人刘洪昌、被上诉人张世捡及其委托诉讼代理人胡国凡到庭参加诉讼，原审被告冯建胜经本院传票通知无故未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。瑞海博公司、智忆健康公司、刘洪昌共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张世捡的诉讼请求，并由张世捡负担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误、裁判逻辑混乱，裁判结果错误。一、张世捡、瑞海博公司、刘洪昌、冯建胜于2017年开始合作，分别设立南京市雨花台区智忆家康养中心（以下简称智忆家康养中心）和智忆健康公司，后补签《发起设立南京智忆健康管理有限公司建设智忆家康养中心合作协议书》（以下简称《合作协议》），达成由瑞海博公司作为主要出资方，最终以实缴出资确认实际股权结构的合意。实际履行过程中，因张世捡存在诸多被执行案件不宜登记为智忆健康公司股东，同时为简化瑞海博公司作为法人股东设立公司时的繁琐手续，基于信任，四方于2017年12月20日以刘洪昌和冯建胜作为名义股东申请设立了智忆健康公司。《合作协议》系补签，故内容中仍提及“发起设立”“建设”康养中心，所载“南京市智忆康养管理有限公司”系笔误。智忆健康公司名下除智忆家康养中心外还有护理院等其他机构，均在协议所约定的张世捡提供的不动产上持续运营，四方股东对此明知且通过签署《南京智忆健康管理有限公司法律声明》予以书面认可。二、张世捡已实际行使其作为智忆健康公司股东所享有的知情权、决策权，并履行其在《合作协议》项下对目标公司所承担的义务。1.张世捡多次参加智忆健康公司的股东会并发表意见、进行表决，更曾表态同意以股东分红冲抵其欠付智忆健康公司的借款。2.张世捡已按照《合作协议》的约定向智忆健康公司提供注册经营地址、收取租金并代为办理消防手续等。3.张世捡曾向智忆健康公司出具《借条》明确“若不还款则转让智忆健康公司2%的股权”，其他三方主体均以鉴证人的身份在该借条上签字表态。4.在（2019）苏0114民初6367号（以下简称6367号）案件庭审过程中，张世捡明确陈述其系智忆健康公司的股东并将《合作协议》作为证据提交给法院，在该案二审庭审（本案立案后）中仍表示系与其他三方主体合作经营智忆健康公司。三、瑞海博公司已完成出资并委托运营智忆健康公司，并推动《合作协议》的持续履行，智忆健康公司亦依约向张世捡支付租金，均不存在违约行为。张世捡不享有解除权，其要解除《合作协议》无事实和法律依据。张世捡已为智忆健康公司的股东，要终止其股东身份须通过股权转让、公司解散、减资或除名等程序方可完成。四、本案纠纷发生源于张世捡存在大量外债无力偿还及案涉不动产面临拆迁的消息，张世捡试图通过本案恶意违约、侵占智忆健康公司及股东的资产。但经核实，张世捡在合作之初提供的其与南京市雨花台区居民委员会（以下简称新建居委会）签订的《租赁合同》系伪造；正式运营后，张世捡又曾采取多次打砸、断水断电、封门强占、恶意举报、要求提高租金、设立同业竞争公司等方式恶意扰乱智忆健康公司的运营，试图谋取不法利益。本案构成虚假诉讼罪，应移送公安机关侦查。五、《合作协议》系在智忆健康公司成立后补签，注册资本与登记注册资本不一致并不足以否定智忆健康公司系《合作协议》所涉目标公司。冯建胜在一审的陈述与刘洪昌的意见并不矛盾，由于审计工作尚未完成，目前仅能确定股东身份，无法确定股权结构，更不可能已形成相关代持文件，一审阐述的理由无事实依据。六、一审法院在证据认证环节存在错误、遗漏等问题。张世捡一审举证的律师函，瑞海博公司并未收到，不认可真实性，一审法院对瑞海博公司的质证意见记录错误；张世捡一审举证的鉴定意见书，瑞海博公司仅确认其形式，并未认可内容的真实性，该报告系张世捡单方委托形成，不具有证据意义。瑞海博公司一审提交的多份证据，一审法院均未予认证及回应。智忆健康公司提交的《关于张世捡诉南京瑞海博健康管理有限公司、南京智忆健康管理有限公司、冯建胜、刘洪昌公司设立纠纷案相关问题的情况说明》及其附件，亦未经质证。张世捡辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，瑞海博公司、智忆健康公司、刘洪昌的上诉请求应予驳回。一、张世捡提起本案诉讼的法律依据是《中华人民共和国合同法》第九十四条及《中华人民共和国民法典》第五百六十三条。二、《合作协议》确系各方合作合意达成后补签，但协议明确新设目标公司并确定暂定名称，并非已设立的智忆健康公司。1.智忆健康公司在注册资本、股权结构等方面均与《合作协议》约定不一致，若智忆健康公司系目标公司，补签《合作协议》应就股权结构及注册资本等调整进行明确约定。2.即便张世捡真实存在诸多债务或被执行案件，张世捡不宜登记为股东，亦并不影响四方形成内部代持协议。即便因瑞海博公司作为法人参与设立公司程序繁琐，暂未登记为股东，但智忆健康公司至今已设立三年有余，仍未进行相应的股权变更，亦与上诉人的主张不符。3.上诉人称张世捡已实际成为智忆健康公司的股东，但自成立以来，智忆健康公司从未向张世捡披露过公司运营情况，亦未向张世捡进行分红，张世捡并非智忆健康公司的股东，亦未享受过股东利益。三、智忆健康公司在6367号案中曾明确表示张世捡并非其股东，该案判决亦未认定张世捡为智忆健康公司的股东。四、张世捡在一审中未回避曾参加智忆健康公司股东会的事实，但并非作为股东身份参加股东会，而是作为公司的债权人、利害关系人参与会议。关于智忆健康公司实际占用张世捡享有使用权的不动产的事宜，张世捡将另行主张。冯建胜未发表意见。张世捡向一审法院起诉请求：1.解除《合作协议》；2.瑞海博公司、冯建胜、刘洪昌赔偿张世捡损失370万元；3.本案诉讼费用由瑞海博公司、冯建胜、刘洪昌负担。一审法院认定事实：2017年11月9日，经南京市雨花台区老龄工作委员会办公室、南京市雨花台区民政局核准登记，芮国兴、张世捡、冯建胜、刘洪昌共同申请设立了智忆家康养中心。2017年12月20日，智忆健康公司成立，注册资本为100万元，法定代表人为刘洪昌，登记股东为冯建胜、刘洪昌，出资方式均为货币出资，出资比例为51%、49%。2018年3月21日，瑞海博公司、张世捡、冯建胜、刘洪昌签订《合作协议》，瑞海博公司在落款处加盖公章，芮国兴、张世捡、冯建胜、刘洪昌签字确认。协议约定，瑞海博公司、张世捡、冯建胜、刘洪昌合资设立“南京市智忆康养管理有限公司”建设运营智忆家康养中心及中心附属机构事宜，公司名称暂定为“南京市智忆康养管理有限公司”。公司设立主体为有限责任公司，注册地址由张世捡提供，瑞海博公司认缴出资925万元、冯建胜认缴出资200万元、刘洪昌认缴出资200万元，上述三方出资方式均为现金；张世捡认缴出资675万元，张世捡以建筑用地使用权及附属地上建筑物使用权（范围为西至205国道、南至新建加油站、北至围墙、东至梅山运输线旁，面积约20亩，性质为集体土地，已有附属建筑物约8000平方米、拟新建建筑物2000平方米）进行出资，即以2018年1月1日至2022年12月31日的租金出资，且应当依法办理其物业的移交手续；案涉房屋的租金为每年185万元，期间公司每年向张世捡支付50万元用于支付土地使用相关费用。张世捡负责项目运行所需各项资质的办理，包括但不限于消防、环保、建设和卫生等手续；项目改造所需的各项基础性建设；项目运营后涉及土地、物业等相关事件的协调处理。2018年3月21日，冯建胜向新建居委会尾号为5347的中国农业银行账户存入20万元，载明款项来源为租金。2018年3月21日，张世捡出具载明收到智忆健康公司2018年房租50万元的收条。2018年6月27日，智忆健康公司与江苏瑞墨消防科技有限公司签订《智忆家康养中心消防工程合同》，智忆健康公司、江苏瑞墨消防科技有限公司盖章，张世捡、雍永华签字确认。2018年6月28日，智忆健康公司发布了《南京智忆健康管理有限公司法律声明》，载明“智忆健康公司对其拥有的或与合作公司所有的，包括但不限于产品或服务的全部内容以及智忆健康公司所属的智忆家康养中心网站上的资料、文件、信息等拥有所有权，受法律保护。”芮国兴、张世捡签字确认。2018年4月至2018年9月，瑞海博公司通过其基本账户向智忆健康公司转账925万元。瑞海博公司出具张世捡签字确认的借条一张，借条载明如张世捡不能按期归还本息，转让南京智忆健康管理公司2%的股权。2018年12月7日，智忆健康公司申领“智忆家”商标注册证。2019年7月31日，智忆健康公司向新建居委会转账22.60万元，业务回单载明用途为房租。2019年10月18日，智忆健康公司出具债务抵销通知书，载明智忆健康公司将应付张世捡的27.4万元房租抵销其借款。2019年11月11日，6367号案庭审中，智忆健康公司述称张世捡并非其公司员工，亦非公司股东。2019年11月21日，智忆健康公司召开股东会，会议签到表载明出席本次股东会会议人员名单：刘洪昌、芮国兴、张世捡、冯建胜。张世捡在签名处签名并备注第一次会议。会议纪要载明“张世捡：同意，公司和我有协议，借款在股东分红利冲抵。”张世捡在该股东会会议纪要签字确认并标注以上通过审计结果决定。2020年7月17日，南京金陵司法鉴定所出具司法鉴定意见书，载明落款日期为2017.12.19，出租方为张世捡、承租方为刘洪昌的《租赁合同》（复制件）尾页“甲方”落款处的JC“张世捡”签名字迹与YB字迹不是同一人的笔迹。一审法院认为，本案争议焦点应为第三人智忆健康公司是否为案涉《合作协议》约定设立的公司。根据已查明事实，一审法院对瑞海博公司、冯建胜、刘洪昌认为智忆健康公司即为《合作协议》约定设立的公司的辩称不予采纳，理由如下：一、案涉《合作协议》签订于2018年3月21日，而智忆健康公司成立于2017年12月20日，案涉各方当事人均认可自2017年底即达成了合作意向，后于2018年3月21日签订该协议，此时第三人已经成立，而合作协议中约定设立公司的名称“暂定”为“南京市智忆康养管理有限公司”，由此看出此时目标公司并未设立，合同约定的上述内容与第三人智忆健康公司注册成立时间上相互矛盾。二、智忆健康公司登记注册资本为100万元，与案涉《合作协议》约定的目标公司注册资本2000万元相差较大，股东名册中记载的股东仅为刘洪昌及冯建胜，与《合作协议》约定的发起方亦不一致，如《合作协议》约定的目标公司即为已成立的第三人智忆健康公司，协议内容应为各方对已成立公司增资扩股事宜的约定，然此后并未办理相应变更手续。三、智忆健康公司在其他案件诉讼过程中，述称张世捡并非其公司股东，与本案中的述称相互矛盾。四、冯建胜、刘洪昌作为智忆健康公司登记的股东，对案涉《合作协议》约定的目标公司是否为智忆健康公司的观点相互矛盾，冯建胜认为智忆健康公司的股东仅为其和刘洪昌，《合作协议》约定是在智忆健康公司的基础上继续建设智忆家康养中心，瑞海博公司及刘洪昌主张《合作协议》约定的目标公司即为第三人智忆健康公司，但均未能提供股权代持等具体约定的相关证据以厘清股权结构。五、张世捡参加智忆健康公司股东会、公司运营相关项目建设等，亦不足以证明智忆健康公司即为案涉《合作协议》约定设立的目标公司。综上，结合现有在案证据，无法证明智忆健康公司即为案涉《合作协议》约定设立的目标公司，张世捡与智忆健康公司之间的其他权利义务关系，与本案无关，各方可另行处理。张世捡主张其已于2017年12月25日将案涉土地及附属建筑物交付给瑞海博公司、冯建胜、刘洪昌，然于此后签订的《合作协议》中并未载明这一事实，且亦无其他证据证明张世捡为履行案涉《合作协议》向瑞海博公司、冯建胜、刘洪昌交付涉案土地及附属建筑物，另结合《收条》中载明其收到智忆健康公司向其支付租金的事实，一审法院对张世捡主张其为履行案涉《合作协议》向瑞海博公司、冯建胜、刘洪昌交付案涉土地及附属建筑物的事实亦不予确认。案涉《合作协议》约定拟设立的目标公司至今未能设立，案涉土地及附属建筑与物由智忆健康公司占有使用，案涉《合作协议》事实上已无法履行，故对于张世捡主张解除《合作协议》的诉讼请求依法予以支持，对于其主张瑞海博公司、冯建胜、刘洪昌按照185万元/年的租金标准向其承担赔偿责任的诉讼请求依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（五）项、第九十七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除张世捡与瑞海博公司、冯建胜、刘洪昌于2018年3月21日签订的《发起设立南京智忆健康管理有限公司建设智忆家康养中心合作协议书》；二、驳回张世捡其他诉讼请求。一审案件受理费36480元，由张世捡负担36400元，瑞海博公司、冯建胜、刘洪昌共同负担80元。本院二审期间，智忆健康公司、刘洪昌、张世捡、冯建胜未提交证据，瑞海博公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。瑞海博公司提交：1.6367号案庭审笔录（2019年11月11日），拟证明张世捡在该案中自认其系智忆健康公司的股东。2.6367号案二审庭审笔录（2020年5月26日），拟证明在本案立案后张世捡仍明确陈述系与其他三方合作经营智忆健康公司，确认智忆健康公司为《合作协议》所涉合作成立的公司。3.张世捡在一审中提交的两份律师函，拟证明在两份函件中，张世捡仅主张其他三方未按《合作协议》约定出资，未提及目标公司未依法成立，同时张世捡将函件抄送智忆健康公司；另张世捡明确表示愿意将房屋按市场价继续租赁给智忆健康公司，可见目标公司已成立并实际使用约定的不动产。4.2019年11月21日智忆健康公司的股东会会议监控视频，拟证明张世捡作为股东参加了股东会行使了股东权利，明确陈述智忆健康公司系《合作协议》所涉目标公司，张世捡明确其已出资到位，并依约办理了医疗证、消防证、营业执照等，已履行相关义务。5.“智忆家”商标注册检索结果，拟证明《合作协议》所涉的运营主体智忆家康养中心早已设立，该中心及相关的知识产权均属于智忆健康公司，各股东对此均无异议。6.张世捡涉及严重个人债务问题的司法文书，7.南京康渡养老服务公司工商信息，8.张世捡打砸智忆健康公司的视频，9.张世捡恶意扰乱智忆健康公司经营的照片，拟共同证明张世捡提起本案诉讼系因其个人债务危机严重，试图通过断水断电、虚假合同、恶意举报等手段谋求不法利益，更是试图解除《合作协议》收回不动产以迫使其他股东与其谈判，弥补其不法利益。张世捡质证称：除证据9外其他证据均形成在一审判决之前，不属于新证据，不应被采信。对证据1、2的真实性予以认可，对证明目的不予认可。张世捡的自我认知并不能证明其即为智忆健康公司的股东，且该案一、二审庭审中智忆健康公司明确张世捡并非其员工或股东，智忆健康公司的股东仅为刘洪昌、冯建胜。对证据3的真实性认可，对关联性、证明目的不予认可，张世捡知晓智忆健康公司的实际控制人为芮国兴，为确保芮国兴收到该律师函，故而向智忆健康公司抄送律师函，并非承认智忆健康公司即为目标公司。张世捡是否为智忆健康公司的股东，应从是否股权转让、增资扩股、股权代持等角度进行分析，张世捡确实参与过智忆健康公司的一些事务，也曾自认为是智忆健康公司的股东，但已被智忆健康公司予以否认。对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可，瑞海博公司未提供该视频资料的原始载体，不能确认该视频是否完整且未经剪辑；即便完整，亦无法看出系智忆健康公司的股东会，仅能体现四方因《合作协议》而产生争执。张世捡参加该次会议，并不代表具有股东身份。对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可，即便真实亦可反映案涉《合作协议》已无履行可能性，张世捡享有解除权。对证据6的真实性认可，关联性、证明目的不予认可，即便张世捡确实有对外债务，也不影响其与登记股东签订相关代持文件。对证据7的真实性不认可，关联性、证明目的不认可，该证据与本案无关。因瑞海博公司未提交证据8的原始载体，故对真实性无法确认，对合法性、关联性均不认可，不能达到证明目的。对证据9的真实性认可，对证明目的不予认可，张世捡张贴告知函是客观事实，但并不存在扰乱智忆健康公司经营、谋取非法利益的目的。智忆健康公司、刘洪昌认可瑞海博公司提交证据的真实性及证明目的。冯建胜未到庭质证。二审认证意见：对瑞海博公司提交的证据1、2的真实性予以确认；证据3系一审中张世捡提交，对其真实性予以确认；证据5的真实性予以确认。本院对上述证据的关联性予以确认，至于证明力将在裁判说理部分予以论述。因瑞海博公司未提交证据4、8的原始载体供核对，故本院对其真实性不予确认。对6、7、9的真实性予以确认，但上述证据与本案张世捡是否具有解除权无关，本院不予采信。刘洪昌、张世捡、冯建胜对一审法院认定的事实未提出异议，瑞海博公司、智忆健康公司持有异议如下：1.案涉借条系张世捡向智忆健康公司出具；2.2019年10月18日，智忆健康公司出具的债务抵销通知载明的内容系在扣除已代张世捡支付给新建居委会的22.6万元外，尚需支付给张世捡的27.4万元抵消张世捡的债务；3.2020年7月17日的鉴定意见书系张世捡单方委托，并非一审法院启动的司法鉴定程序；4.一审法院遗漏查明2019年11月21日股东会中的相关张世捡出资及办理医疗证书、消防证书、营业执照等手续的内容。本院另查明：《合作协议》另约定：目标公司设立的目的系投资、运营康养机构；目标公司的注册资本为2000万元，瑞海博公司以现金出资方式认缴925万元，张世捡以租金方式认缴675万元，冯建胜、刘洪昌分别以现金方式出资200万元，具体的出资时间为：首期出资于2018年3月25日前出资400万元，第二期于2018年4月10日前出资400万元，第三期于2018年5月10日前出资400万元，第四期于2018年6月10日前出资125万元，各股东出资按各股东每一期出资时间前确定的持股比例进行分配。各方应当按期足额缴纳各方所认缴的出资额。一方未按期足额缴纳所认缴的出资额的，其他方股东可进行补充出资，则按双方持有比例进行分配，每一期出资完毕后，重新按各方股东实际累计出资额计算各方持股比例。在公司设立资金前资金由瑞海博公司管理，公司设立后涉及的款项将转至公司专用账户中。张世捡拟出资的建筑用地使用权及附属地上建筑物使用权自2018年1月1日起至2022年12月31日止，各方商定的租赁价格为185万元/年，期间目标公司每年向张世捡提供50万元用于支付土地使用相关费用，剩余135万/年，合计合计675万元作为对目标公司的投资；2023年后每年租金维持185万/年，张世捡承担土地所有方的相关费用。各方一致同意，公司不设董事会，执行董事由瑞海博公司担任，执行董事为公司法定代表人，执行董事任期5年。本协议被提前终止的，如目标公司尚未成立，则扣除成立公司期间的费用，各方按照出资比例收回各方出资额；如公司已成立，则按照公司法的规定进行清算，公司清算后的剩余资产由各方按照各自出资比例进行分配。2019年2月15日，张世捡委托江苏友为律师事务所向瑞海博公司、冯建胜、刘洪昌寄送《律师函》，并抄送智忆健康公司，内容为：四方签订《合作协议》后，你方未依约定时间履行出资义务，同时2019年的50万额外租金费用也并未给予张世捡先生，导致张世捡不得不借高利贷去支付第三方租金。你三方的违约行为已导致张世捡先生收到严重损害，故通知三方收到律师函时视为张世捡单方解除《合作协议》，请积极与张世捡联系房屋交接事宜，张世捡愿意继续将房屋以个人名义出资给公司，公司根据市场价支付租金。2020年3月27日，张世捡再次委托江苏友为律师事务所向瑞海博公司、冯建胜、刘洪昌寄送《律师函》，并抄送智忆健康公司，内容为：《合作协议》签订后，你三方并未按约严格履行出资义务，至今已约两年，期间虽经多次协商，但你三方依然未按约定时间履行出资义务，并一直拖欠应支付给张世捡的房租。你三方的根本违约行为，已导致张世捡受到严重损害，给通知三方收到律师函时视为张世捡单方解除《合作协议》，张世捡依法收回房屋使用权。2018年4月29日，张世捡向智忆健康公司出具《借条》，内容为：今借到乙方50万元，借款期限2018年4月29日至2018年7月28日。借款利息：同期银行贷款利息，如甲方不能按期归还本息，转让智忆健康公司2%的股权（按照2018年4月份股权分配方案）。附则：1.该借条由智忆健康公司所有股东鉴证并同意甲方转让股权；2.转让股权只能有现股东持有或代持；3.款项根据张世捡要求汇入王香账户。2019年10月18日，智忆健康公司向张世捡出具《债务抵销通知书》，载明：根据2018年4月29日《借条》，我司现对你50万元借款及相应利息享有到期债权，合计545187.69元。因我司根据《合作协议》在扣除已代你支付给新建居委会的租金226000元外，还需要支付你2019年期间的租金274000元。根据相关法律法规规定，现通知你价格我司对你方负有的上述到期债务与对你享有的到期债权进行等额抵销，自通知送达之日起即时生效。抵销后，再扣除我司2018年已付房租50万元，我司对你享有的剩余到期债权为3091187.69元。张世捡于2019年10月21日签收该邮件。2019年11月21日，瑞海博公司、刘洪昌、冯建胜、张世捡召开股东会形成会议纪要：一、股东投资账目核对事宜，确定聘请财务审计公司审查公司账目。冯：三点意见，第一同意审计，要明确我们给公司的钱是出资还是工程垫款；第二审计之后要确认股东身份、监事资格；第三要确认选择审计单位的方法。卢：同意审计。张：同意审计，审计单位我要求按公司法和章程的规定来确认。刘：同意审计。卢、刘、冯、张：由刘洪昌、冯建胜、张世捡三方提名审计单位，刘洪昌、冯建胜、张世捡应在2019年11月25日17点00分前提名审计单位，逾期提名无效，按各股东持股比例确定表决权，获得表决权份额最高的审计机构确认为本次财务审计工作的审计机构。表舅结果：聘请财务审计公司审查公司账目，按公司法进行，审计后发现的问题直接通过法律途径追责。二、处理股东借款归还事宜。张：我对这一条议案是有异议，我和公司是有借款合同的，有明确的金额，合同原件我交给了冯总。还钱要按合同来，按法律规定来，按法律程序处理，不应当通过股东会讨论确定。冯：要求股东归还公司欠款，金额我觉得通过审计来确认，金额确认之后先通过协商解决，协商不成通过司法途径解决。六刘、卢：同意，要求股东归还欠款，先写协商后诉讼。张：同意，公司和我有协议，借款在股东分红利冲抵。表决结果：股东欠款事宜，先行协商，期限一周，协商不成通过法律途径解决。三、公司工程款欠款付款事宜。卢：目前已经确认的工程欠款是319万，就讨论这319万怎么付，是不是我们四个股东按持股比例分担。张：工程和我没有关系，工程款我不承担。冯：两点意见，第一我认为公司财务状况过于混乱，需要先审计，根据先审计结果再讨论谁来付；第二取得审计结果后，一旦发现有违法行为，立即通过刑事报案、民事诉讼追责……表决结果：今日无法形成决议，一致同意另行讨论……在案外人宋春燕诉张世捡、智忆健康公司劳务合同纠纷案件（6367号）一审庭审中（2019年11月11日），张世捡举证了《合作协议》拟证明其与另外三个股东合作成立智忆健康公司，其负责工程，冯建胜负责办公室，瑞海博公司负责工程款支付，所涉工程系智忆健康公司所做，其用房子作为出资。智忆健康公司述称张世捡并非其员工或股东，张世捡是否为智忆健康公司股东与该案无关联性，张世捡的口头或书面陈述不能代表智忆健康公司。该案一审判决后，智忆健康公司不服向本院提起上诉，在二审庭审中（2020年5月26日），智忆健康公司仍述称：张世捡并非其股东，股东仅有刘洪昌和冯建胜，对《合作协议》的真实性无法确认。张世捡仍述称：其与其他三个股东合作智忆健康公司，其负责找人但钱应由智忆健康公司付；智忆健康公司营业执照上是刘洪昌和冯建胜，但四方于（2018年）3月21日签订了《合作协议》，共同合作经营智忆健康公司；现在（指庭审当时）还是智忆健康公司股东，还没有退出来，但没有享有到股东的权利和收益。本院另查明，张世捡依据《租赁合同》（经张世捡单方鉴定确认张世捡的签字非其本人所签）于2020年6月12日向南京市雨花台区市场监督管理局举报，反映其拥有的位于南京市雨花台区板桥街道新建社区雄风路177号的房产内有智忆健康公司、南京智忆中医医院有限公司在业，但是其并未向该公司或其法定代表人出租过该房屋。该局于2020年7月6日立案调查。该局于2020年9月28日作出行政处理决定书[雨市监处（2020）40020号]，该决定书载明：……2020年7月30日执法人员对智忆健康公司注册时的代办公司江苏红芳财务管理有限公司进行询问，江苏红芳财务管理有限公司财务卢蒙蒙陈述是张世捡联系公司来办理智忆健康公司执照的。但是在办理过程中，查询张世捡是失信人员，核不了名字不能当法定代表人和股东，后来他表示有几个合伙人，让合伙人来注册公司，后来就让合伙人冯建胜联系我来办理这个公司注册业务。2020年8月7日执法人员对智忆健康公司的另一股东冯建胜进行询问，冯建胜陈述是张世捡联系代办公司办理智忆健康公司营业执照的。前期都是张世捡办理的，但是后来到大厅提交材料的时候张世捡说有事就叫其和刘洪昌去办理的。2020年9月3日，板桥新建社区出具一份证明，证明智忆健康公司于2019年3月起正常营业。综上所述，执法人员认为虽然智忆健康公司注册登记时提供的租赁合同中张世捡的签名不是其本人签字，但从刘洪昌、卢蒙蒙、冯建胜的询问和刘洪昌提供的几份借条、收条和合作协议中，都可以看出张世捡对智忆健康公司成立是知道和认可的并参与了前期的办理工作。智忆健康公司不存在提交虚假材料或者采取其他其中手段隐瞒重要事实取得公司登记。……因张世捡对成立智忆健康公司是知道和认可的，基于此，2020年9月27日我局案审会讨论通过，智忆健康公司不存在提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记。当事人违法事实不能成立，现做出销案处理决定。二审中，张世捡述称，其原误以为智忆健康公司即为目标公司，故为目标公司办理消防等手续，但因6367号案中智忆健康公司明确否认其股东身份，故其现认为智忆健康公司并非目标公司，其亦非智忆健康公司股东；《借条》上所涉内容并非张世捡书写或形成，其直接签字，未仔细看公司名称，当时的意思是若不按期还款转让目标公司的2%的股权；之所以向瑞海博公司、刘洪昌、冯建胜发送《律师函》催要租金，是因为张世捡基于自身债务问题，在与芮国兴、刘洪昌、冯建胜沟通之初即提出要支付50万元/年，用于支付土地使用费及其他债务，所以才直接向三方催要，当时其委托发送律师函时并未告知各方合作成立公司的内容，只说房租拿不到。智忆健康公司述称其在6367号案件之所以否认张世捡的股东身份是因为该案系案外人起诉智忆健康公司索要报酬，在对外关系中工商登记股东只有刘洪昌和冯建胜。张世捡明确其诉讼依据为《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项，具体事实是张世捡已以房屋出资但目标公司至今未设立，且无法设立；设立义务主体应为瑞海博公司，因搞不清楚谁违约导致合同目的不能实现，且三方关系密切，故将其他三方一并列为被告。张世捡认为，根据《合作协议》，应由瑞海博公司负责具体设立目标公司；刘洪昌认为应由张世捡负责设立，且实际上智忆健康公司是由张世捡办理的设立手续。上述事实，有《合作协议》《律师函》《借条》《债务抵消通知书》、2019年11月21日会议纪要及视频资料、6367号案件卷宗材料、行政处理决定书及当事人陈述等在卷为凭。二审归纳争议焦点为：张世捡主张因瑞海博公司、刘洪昌、冯建胜违约致使合同目的不能实现，案涉《合作协议》应予解除，依据是否充分。本院认为，《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日施行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，依照前述规定应当适用当时的法律、司法解释的规定。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，张世捡认为瑞海博公司、刘洪昌、冯建胜违约，未依据《合作协议》约定设立目标公司，导致其合同目的不能实现，《合作协议》应予解除；瑞海博公司、刘洪昌、智忆健康公司辩称智忆健康公司即为目标公司，张世捡的合同目的已经实现。各方分歧在于智忆健康公司是否为《合作协议》所约定的目标公司。对此，综合分析各方提交的证据，本院认定智忆健康公司为目标公司，理由如下：第一，各方均确认《合作协议》系各方于2017年12月达成合作合意后于2018年3月21日补签，《合作协议》签订目的为设立目标公司建设、投资、运营智忆家康养中心及中心附属机构事宜。《合作协议》全称为《发起设立南京智忆健康管理有限公司建设智忆家康养中心合作协议书》，此处所涉目标公司名称与智忆健康公司一致，协议内容中提到拟设立“南京市智忆康养管理有限公司”，应属笔误。第二，张世捡确非智忆健康公司的登记股东，但南京市雨花台区市场监督管理局行政处理决定书显示，智忆健康公司执照的领取系张世捡委托代办公司办理，代办公司工作人员确认在办理过程中查询张世捡是失信人员、核不了名字不能当法定代表人和股东，所以才让其他合作人注册公司，张世捡对智忆健康公司的成立是知道和认可的，并参与了前期的办理工作。也即，张世捡知晓智忆健康公司的登记股东为刘洪昌和冯建胜，并将其拟出资的房屋和土地使用权登记为智忆健康公司的注册地址。张世捡在本案中述称其与智忆健康公司无关、不知晓智忆健康公司即为目标公司的意见，与上述事实相悖，应不予采信。第三，智忆健康公司成立后，已向张世捡支付约定的2018年租金、已申领“智忆家”商标、在注册地址建设相关房屋等，张世捡亦为智忆健康公司办理消防等手续，上述事实均符合《合作协议》所约定的具体内容。第四，张世捡已实际行使了作为股东参与管理智忆健康公司的权利。2019年11月21日，智忆健康公司召开股东会。张世捡出席并在股东会会议出席人员签到表上注明“第一次会议”，在股东会会议表决票上作为股东签名表态“同意”并注明“以上五条通过审计结果决定”，会议纪要显示张世捡已就议案发言并行使表决权。由此，可见张世捡实际参与智忆健康公司的管理，行使了股东权利。第五，张世捡曾于2019年2月15日、2020年3月27日向瑞海博公司、刘洪昌、冯建胜寄送《律师函》，函件中所提及的均为其他股东未按《合作协议》约定履行出资义务及智忆健康公司拖欠租金，从未提及目标公司尚未设立。第六，智忆健康公司的注册资本为100万、登记股东为刘洪昌和冯建胜，并不影响四股东的合作，且四方在2019年11月21日股东会中已就投入资金系垫款还是出资款进行讨论，各方可依据股东会决议和《合作协议》进行增资及股东工商变更。最后，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。判断张世捡是否为智忆健康公司的股东，应从其是否为发起人、是否认缴或实际缴纳出资等方面进行分析，并不以当事人的陈述为准。公司是否进行分红或披露经营情况，均不影响股东的身份和权利。张世捡在6369号案件的一、二审过程中均述称，其与瑞海博公司、刘洪昌、冯建胜合作、其系智忆健康公司的股东，现仅凭智忆健康公司在该案中否认其股东身份即推翻自己的认知，否定自己的股东身份，于法无据。综上，本院认定《合作协议》项下目标公司已设立，张世捡主张目标公司未设立其合同目的不能实现，无事实依据，本院不予支持。瑞海博公司、刘洪昌、智忆健康公司上诉称张世捡构成虚假诉讼罪、本案应移送公安机关侦查，无事实依据，本院不予支持。综上所述，瑞海博公司、刘洪昌、智忆健康公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市雨花台区人民法院（2020）苏0114民初1398号民事判决；二、驳回张世捡的诉讼请求。一审案件受理费36480元、二审案件受理费80元，均由张世捡负担。本判决为终审判决。审判长  刘阿珍审判员  董岩松审判员  王方方二〇二一年三月三十日法官助理曹薇书记员唐姮鑫