江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏民终92号 上诉人(一审被告)：曹连平,男,1969年7月8日出生,汉族，住江苏省邳州市。 委托诉讼代理人：李春林，江苏友诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方盼，江苏友诚律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：徐州众鑫酒店管理有限公司,住所地江苏省邳州市运河街道建设北路东侧（教育局南侧）。 法定代表人：任俊玉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯永强，江苏亿诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：艾宁，江苏亿诚律师事务所律师。 一审被告：邳州鑫宇铭酒店管理有限公司,住所地江苏省邳州市运河街道建设北路东侧（教育局南侧）。 法定代表人：曹连平，该公司总经理。 一审被告：曹运平,男,1973年8月20日出生,汉族，住江苏省邳州市。 委托诉讼代理人：李春林，江苏友诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方盼，江苏友诚律师事务所律师。 上诉人曹连平因与被上诉人徐州众鑫酒店管理有限公司(以下简称众鑫公司)、一审被告曹运平及邳州鑫宇铭酒店管理有限公司(以下简称鑫宇铭公司)财产损害赔偿纠纷一案，一审法院于2016年9月27日作出（2015）徐民初字第00075号民事裁定（以下称原审），裁定驳回众鑫公司起诉。众鑫公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月13日作出（2016）苏民终1392号民事裁定，指令一审法院审理。一审法院于2019年12月23日作出（2018）苏03民初643号民事判决，曹连平不服向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曹连平及委托诉讼代理人李春林和方盼、被上诉人众鑫公司法定代表人任俊玉及委托诉讼代理人冯永强、一审被告鑫宇铭公司法定代表人曹连平、一审被告曹运平委托诉讼代理人李春林和方盼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹连平上诉请求：撤销一审判决，改判驳回众鑫公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由众鑫公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定曹连平构成侵权错误。曹连平基于合同关系取得包括附属设施等在内的锦江之星加盟店，即便曹连平在入驻锦江之星加盟店时知道众鑫公司股权转让、法人变更的事实，也不影响曹连平先前与众鑫公司前股东签订转让协议的效力。（二）损失数额认定缺乏事实依据，且该部分损失不应当在本案中解决。众鑫公司主张锦江之星加盟店的装饰装修及设备等基础设施损失是其单方面计算得出的，没有事实依据。资产评估报告不在有效期内，不能作为定案依据。二审庭审中，曹连平提交补充意见认为，（一）众鑫公司主张的房租损失及装饰装修及设备等基础设施损失，系基于租赁合同关系而产生的，本案应适用租赁合同相关法律及司法解释规定。首先，租金损失和装饰装修及设备等基础设施损失，均不能脱离房屋租赁关系而认定，虽然众鑫公司主张其是房屋承租人，但是根据袁飞与曹运平的两个房屋租赁合同纠纷民事判决，均认定房屋租赁合同是袁飞与曹运平签订的，众鑫公司并非租赁关系一方。曹连平在历次庭审中均主张是袁飞承租曹运平房屋，一审判决进行了同样认定，因此众鑫公司基于其是房屋承租人而主张的租金损失和装饰装修及设备等基础设施损失，自然没有事实和法律依据，一审判决驳回众鑫公司租金损失的同时又支持装饰装修及设备等基础设施损失，显然错误。且一审法院脱离租赁关系认定由租赁合同之外的曹连平承担损失赔偿责任，更没有法律依据；其次，众鑫公司主张的装饰装修及设备等基础设施损失，属于房屋租赁合同解除时剩余租期内的装饰装修物残值范畴，应当在袁飞与曹运平的租赁合同纠纷中进行解决，不属于本案审理范畴。装饰装修及设备等基础设施是否与租赁房屋构成附和应区别对待，构成附和的部分则系不可分割的不动产，没有独立存在的价值和损失可言，根据合同法及相关司法解释规定，其所有权归出租人曹运平所有，剩余租期内的残值及分担应当根据双方租赁合同解除的原因综合判断认定，属于另一法律关系；没有构成附和的部分，且众鑫公司如能证明添加装修装饰物经过曹运平同意，袁飞可以取回，若袁飞没有及时取回，视为抛弃所有权，该部分财产价值及损失应当属于租赁合同范畴。曹运平与袁飞2012年5月18日解除租赁合同后，曹运平不仅收回了房屋，还连同装饰装修及设备等基础设施一并收回，根据租赁合同约定该所有权应当归曹运平，曹运平依法依约享有后续的处分权。众鑫公司应证明其是物权权利人，但目前没有证据可以证明，且袁飞在“非吸”生效刑事判决及相关民事判决中，认可锦江之星加盟店的装饰装修及设备等基础设施投入资金主要来源于非法吸收公众的存款，如袁飞在公安机关2012年6月8日、6月13日两次询问笔录中均称锦江之星加盟店的投资款是向徐作广借的。（二）曹连平不存在侵害众鑫公司财产权的行为，一审判决认定曹连平侵权的理由不能成立。曹连平与众鑫公司虽然存在转让合同关系，但其无权要求曹连平将全部款项仅支付给众鑫公司。因为2012年3月5日转让协议是综合性协议，涉及转让人的主体是多重的，股权转让人是股东即袁卫卫等人，承租权的转让人是袁飞，因此协议对应的660万元转让款也是综合性的，无论是否全部足额支付，是否构成违约，是否存在履行变更，现有证据都无法查明认定。众鑫公司提前将财务专用章等交接给曹连平的行为应视为双方对转让协议履行期限的变更，无论曹连平何时接管锦江之星加盟店，目前众鑫公司都没有提交任何证据证明接管日双方就锦江之星加盟店的经营权产生争执，也没有证据证明曹连平存在侵权行为。因此，仅凭2012年8月10日众鑫公司起诉曹连平，并不能看出曹连平入住时存在侵权行为，一审判决认定曹连平存在侵权的理由是逻辑错误。曹连平不仅基于合同关系入住锦江之星加盟店且有正当合法交接，如果众鑫公司主张曹连平是通过侵权行为获取的，应当承担举证责任。众鑫公司如果认为曹连平存在违约行为，也应当提起合同之诉，而不是否定交接行为。（三）一审判决认定众鑫公司的装修装饰及设备等基础设施损失数额毫无依据。众鑫公司虽主张这部分损失223.02万元，但对于其提交的相关证据，曹连平均不予认可，一审法院仅结合曹连平陈述的基础价值即作出认定没有依据。曹连平认可360万元的意思是包括房租价值、资产价值等所有费用，且主要是剩余房租价值，并非仅指装修装饰及设备等基础设施的价值，一审法院断章取义，曲解曹连平的意思。 众鑫公司答辩称，（一）本案纠纷应当适用物权法第三十七条规定，一审判决适用法律正确。本案诉由即为侵权之诉，众鑫公司权利来源并非基于租赁合同，而是基于众鑫公司对锦江之星加盟店的资产投入及经营管理。正因如此，对于众鑫公司主张的租金损失，一审判决以租金权利人是袁飞而不予支持，但对于锦江之星加盟店的装修装饰及设备等基础设施，因为众鑫公司已举证证明由其实际投资购买，故一审判决予以支持。对于曹连平主张的众鑫公司应当依据租赁合同向曹运平主张损失，众鑫公司认为在租赁合同中袁飞是否向出租方曹运平主张装饰装修及设备等基础设施的残值，不影响众鑫公司基于物权请求权向侵权人曹连平主张损害赔偿。本案侵权事实发生在租赁合同解除之前，侵权发生时众鑫公司是锦江之星加盟店装饰装修及设备等基础设施的权利人，而事后发生的所谓解除租赁合同，此时锦江之星加盟店的财产已经被曹连平侵占，众鑫公司的财产已由物权转化为对曹连平的损害赔偿请求权。因此，锦江之星加盟店的装饰装修及设备等基础设施事后由谁占有，不影响众鑫公司损害赔偿请求权的持续行使。如果曹连平认为其在侵占众鑫公司装修装饰及设备等基础设施后，又被曹运平基于租赁合同的解除而收回了，则曹连平应另行向曹运平主张该部分损失。时至今日，公安机关应当知晓众鑫公司的财产和经营状况，但从未将众鑫公司的财产作为袁飞等人非法吸收公众存款的赃款赃物。曹连平认为锦江之星加盟店装饰装修及设备等基础设施的投入来自于袁飞等人非吸存款，无权主张损害赔偿没有依据。众鑫公司提供了完整的锦江之星加盟店设施设备投入的记帐凭证、付款凭证等证据，充分说明是由众鑫公司实际投入的，众鑫公司有权向侵权人曹连平主张损害赔偿。（二）曹连平称其不存在侵害众鑫公司财产权的行为不能成立。首先，尽管承租经营转让合同中提到承租经营权及所有股权一次性转让给曹连平，但在整个履行过程中，曹连平从未提出也没有办理过众鑫公司的股权变更，甚至本案诉讼这么多年来，其一直强调通过合同取得锦江之星加盟店的承租经营权。因此，承租经营转让合同的实际履行并不涉及股权问题，即协议双方均未将众鑫公司的股权作为履行对象；其次，判定曹连平是否侵权应看其是否具有法定或约定的接管、占有锦江之星加盟店的依据。从承租经营转让合同内容看，曹连平能够接管该酒店的前提条件是合同约定的所有款项均已付清，但无论是在侵权行为发生之前所谓支付的款项，还是侵占酒店之后交给袁飞的所谓100万元，曹连平均没有真实的证据予以证明这些款项已实际支付，并且达到了合同约定数额。在约定款项没有付清之前，曹连平不享有占用酒店的权利。因此，曹连平实施的占用行为就是侵权行为；第三，曹连平通过侵占方式入住锦江之星加盟店证据充分。如果曹连平与众鑫公司系正常交接，双方会有相关的财产清点交接的清单和文件，包括公章资料、人员劳动关系移交等一系列交接手续，但曹连平并没有提交这方面的证据。曹连平侵占行为发生前后，众鑫公司都报过警，一审时提交了有关接处警记录。曹连平侵占时众鑫公司的实际控制人及法定代表人已经变更为任俊玉，任俊玉对众鑫公司股权的取得支付了对价，不会在无对价的情况下再将酒店控制权交给曹连平。关于曹连平称其持有众鑫公司财务专用章的问题，因曹连平系突然强行侵占酒店，有部分资料和印章等放在酒店内，事后由曹连平取得应属正常现象，不足以说明是众鑫公司自愿移交的。（三）关于众鑫公司投入的装饰装修及设备等基础设施损失数额，一审中众鑫公司已经提交有关财务凭证、购买凭证、支付凭证及完整合同等证据，能够证明装饰装修及设备等基础设施具体内容、原有投入数额，并且因使用年限而进行了合理折价。因此，众鑫公司主张财产损害赔偿的数额，依据非常充分。关于曹连平在一审2019年2月20日庭审中的陈述，曹连平的回答重点不在于其认为经营权具体数额是多少，而是明确该经营权有巨大价值，至少几百万。因此，即使曹连平不认可360万元，也不能否定酒店装饰装修及设备等基础设施的实际价值。 曹运平述称，（一）众鑫公司在2012年8月10日起诉曹连平财产损害赔偿，要求停止侵害恢复原状。江苏省邳州市人民法院作出（2012）邳民初字第1179号民事裁定书，裁定驳回众鑫公司起诉并移送公安机关处理。现众鑫公司又基于同一事实再次起诉曹连平财产损害赔偿，其诉讼请求与已经被移送公安机关处理的案件，应属于同一事实，诉讼利益一致，实际上是同一诉讼。因此，一审法院审理本案违背了“一事不再理”的诉讼原则。（二）众鑫公司以曹连平没有交接清单为由推定其侵占锦江之星加盟店财产的逻辑不能成立。综上，曹运平同意曹连平的上诉意见。 鑫宇铭公司述称，同意曹连平上诉意见。 众鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同向众鑫公司赔偿房屋租金损失350万元、加盟费损失26.23万元、装修装饰设备等酒店经营基础设施损失232.02万元、酒店被侵占期间应获得的利润74.75万元；2.三被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年11月18日，众鑫公司原法定代表人袁卫卫（甲方）与任俊玉（乙方）签订转让协议一份，约定甲方于2011年11月18日以500万元将锦江之星加盟店资产的产权、使用权、经营权和余下两年的房租转让给乙方。在合同签订后交接过度期四个月内（至2012年3月18日止），乙方委托甲方对该店进行经营、管理。交割期间营业收入归甲方所有，正常的消费和发生的债务由甲方承担。从2012年3月19日起乙方收回委托甲方对该店的经营、管理权，由乙方自主经营管理。甲方不得影响乙方对该店的正常经营、管理，不得进行诉讼同时放弃其余权利。在交接过度期内，甲方不得对该酒店的基础设施财物进行转移、变卖或者人为损坏，乙方不得随意到该酒店干扰甲方的经营、管理。在交接期间内，甲方可以按500万元价格买回该酒店的经营和管理权。本合同一式两份，从签订之日起生效。 2012年3月5日，众鑫公司与曹连平签订一份“邳州锦江之星快捷宾馆承租经营转让合同”，内容为：甲方袁卫卫、袁飞、徐作广、刘洋，乙方曹连平，双方本着平等自愿、互利、协商的原则，特制订以下转让协议。1.甲方自愿将锦江之星加盟店的承租经营权及所有股权一次性转让给乙方（包括锦江之星加盟店内的装潢及一切附属设备），转让后的三年内房屋租金由甲方负责，转让给乙方价格为660万元。2.乙方于2012年3月5日前陆续付给甲方660万元整（具体付款日期以借条为据），余款于2012年9月5日前付清。款项付清后，甲方将自动放弃锦江之星加盟店的经营权并主动配合乙方交接手续，乙方将有权接手原甲方对于锦江之星加盟店的一切经营权。3.甲方保证锦江之星加盟店的股权、经营权无任何抵押、贷款和债务纠纷，出现上述任何问题，甲方自愿承担乙方一切经济损失及法律责任。4.本合同自双方签字之日起生效，具有法律效力。5.在2012年9月5日前，甲方有权撤销本合同，但甲方需要将560万元退还乙方，本合同即终止。众鑫公司时任法定代表人袁卫卫及袁飞、徐作广、刘洋均在协议上签字，该协议甲方签字处同时盖有众鑫公司印章。 袁飞、袁卫卫等人因在社会上吸收公众存款数额巨大且无法兑现，于2012年5月18日召开债权人会议商议解决偿还债务事宜，但最终无果。 曹连平主张其是应袁飞、袁卫卫要求为其偿还了外债100万元（向案外人黄海峰支付）为由，于2012年5月19日与袁卫卫、袁飞、徐作广协商以后，接管了众鑫公司管理的锦江之星加盟店。 2012年5月30日，曹连平在原锦江之星加盟店住所地注册成立鑫宇铭公司。 2012年6月3日，袁飞向曹连平出具配合办理锦江之星加盟店过户手续的承诺。 对于曹连平进驻众鑫公司管理的锦江之星加盟店的行为，众鑫公司认为，2012年3月5日曹连平与众鑫公司签订的承租经营转让合同不是双方真实意思表示，其实质不是转让而是借款的抵押，故该合同无效，曹连平不能依据该承租经营转让合同占据众鑫公司经营的酒店。曹连平则认为，其已经按照合同约定给付了收购锦江之星加盟店的660万元，并且也接收了酒店及资产，故不存在对众鑫公司侵权的行为。 庭审中，双方均认可锦江之星加盟店经营期间，店长为薛正梅。任俊玉2012年6月1日出具收条一份，内容为：“今收到锦江之星加盟店总经理薛正梅众鑫公司印章壹枚、钥匙壹把，特此证明。”因双方当事人对锦江之星加盟店交接情况陈述不一致，为查明案件事实向双方释明，双方均有义务通知薛正梅到庭接受询问，但双方均未能通知薛正梅到庭。 一审另查明如下事实： 1.关于众鑫公司成立及股权变化情况。 众鑫公司成立时的最先发起人是袁飞。袁飞于2009年8月19日与曹运平签订租房协议，租用曹运平楼房作为众鑫公司经营场所。后该场所用于开办锦江之星加盟店，该店的租金、装潢、设备等投入的资金主要来源于袁飞、徐作广等人非法吸收的公众存款。众鑫公司成立时，袁飞认缴出资375万元，持股75%；徐作广认缴出资125万元，持股25%。2010年3月17日，众鑫公司股东变更为：袁卫卫持股90%，王义持股10%。2011年3月1日，股东为袁卫卫持股90%，刘洋10%。2011年3月28日、4月24日，袁飞与曹运平又重新签订房屋租赁及补充协议，袁飞预付四年房租400万元。2012年4月28日，任俊玉分别与袁卫卫、刘洋签订股权转让协议各一份，约定袁卫卫、刘洋分别将众鑫公司90%、10%的股权转让给任俊玉。2012年5月8日，众鑫公司股东由袁卫卫、刘洋变更为任俊玉。2012年5月28日，众鑫公司法定代表人由袁卫卫变更为任俊玉，股东变更为任俊玉持股90%，娄玉华持股10%。2012年6月3日，曹运平以袁飞擅自转租房屋为由向袁飞发出解除房屋租赁合同通知书，当日袁飞在通知书上签字。 2.关于袁飞、徐作广、袁卫卫等人非法吸收公众存款情况。 2012年6月8日，邳州市公安局决定对众鑫公司非法吸收公众存款立案侦查。同年7月9日，对袁飞、徐作广提请批准逮捕。同年7月16日，邳州市人民检察院批准逮捕。在2012年6月8日和6月13日公安机关两次对袁飞的询问笔录中，袁飞认可向任俊玉借款500万元及向曹连平借款560万元，并且称锦江之星加盟店投资款600多万元均是其与徐作广向亲戚朋友借的。 2014年11月11日，江苏省邳州市人民法院作出（2013）邳刑二初字第276号刑事判决，该判决认定：袁飞、徐作广、袁卫卫相互担保向社会公众非法吸收存款，袁飞、徐作广设立公司的资金基本来源于非法吸收的存款，报案登记金额计7500余万元（含任俊玉500万元，曹连平660万元），以非法吸收公众存款罪判处袁飞有期徒刑五年，判处徐作广有期徒刑三年六个月。袁飞提起上诉后，江苏省徐州市中级人民法院于2015年3月18日作出（2015）徐刑二终字第34号刑事裁定：驳回上诉，维持原判。该生效文书认定事实如下：2010年至2012年5月，袁飞、徐作广、袁卫卫先后共同经营管理徐州众鑫塑料有限公司、众鑫公司（锦江之星加盟店）、枣庄众鑫酒店管理有限公司（锦江之星枣庄店）等公司期间，以公司需要周转资金为名，以个人或公司名义或由袁飞、徐作广、袁卫卫相互担保，向社会非法吸收存款，吸收资金用于徐州众鑫塑料有限公司、众鑫公司（锦江之星加盟店）、枣庄众鑫酒店管理有限公司（锦江之星枣庄店）等公司之间相互周转或者购买房地产、支付部分借款利息等。涉案金额达7500余万元，上述借款本金和大部分利息未偿还。查封的财产中包含袁飞、袁卫卫、徐作广名下的房产、汽车，徐州众鑫塑料有限公司的厂房及部分机械设备。 3.关于众鑫公司与曹连平财产损害赔偿纠纷一案情况。 2012年5月8日，任俊玉申请诉前保全。同日，江苏省邳州市人民法院作出（2012）邳民诉保字第201号民事裁定，查封了袁飞两套房产。2012年5月21日，任俊玉以袁飞向其借款本息420万元为由向江苏省邳州市人民法院提交诉状，请求判令袁飞、徐州众鑫塑料有限公司偿还借款本息420万元。本案诉讼中，任俊玉陈述其是为了让保全继续有效，是担心众鑫公司对外欠款，袁飞欠其的款项要不回来才起诉袁飞。 2012年8月10日，众鑫公司以曹连平侵权为由提起诉讼。江苏省邳州市人民法院作出（2012）邳民初字第1179号民事裁定，以众鑫公司设立资金来源于袁飞、徐作广等人非法吸收存款行为，袁飞、徐作广因涉嫌非法吸收存款罪为由，裁定驳回众鑫公司的起诉。众鑫公司上诉后，江苏省徐州市中级人民法院作出（2014）徐民终字第1836号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。后众鑫公司申请再审，江苏省高级人民法院（2015）苏审二民申字第00514号民事裁定：驳回再审申请。 4.关于袁飞与曹运平房屋租赁合同纠纷一案的情况。 2015年6月2日，袁飞在起诉曹运平房屋租赁合同纠纷一案中主张，2012年6月3日曹运平逼迫其在解除房屋租赁合同通知书上签字，其虽签收了该通知书，但并未将承租的房屋私自转让、转租，更没有严重侵害被告的合法权益，对解除事宜并不赞同，曹运平单方解除合同的行为不符合法律规定，其解除理由也是毫无依据，请求确认解除房屋租赁合同通知书无效。江苏省邳州市人民法院经审理于2016年8月26日作出（2015）邳民初字第2442号民事判决，认为袁飞主张不能成立，判决驳回袁飞的诉讼请求。袁飞上诉后，江苏省徐州市中级人民法院于2017年5月31日作出(2017)苏03民终1076号民事判决，认为袁飞主张受胁迫在解除房屋租赁合同通知书上签字的主张不能成立，袁飞虽对解除合同存有异议，但未在法律规定的时间内请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，遂判决驳回上诉，维持原判。 一审还查明如下事实：2016年5月6日，邳州市公安局新城区派出所出具接处警情况说明一份，主要内容为：2012年6月13日任俊玉报警，经查，在锦江之星加盟店门口，任俊玉与曹连平因锦江之星加盟店转让合同问题发生争执。出警后，处警人员告知双方当事人到法院进行诉讼解决。 一审法院认为：一、关于曹连平是否构成侵权的问题。由于时间的一维性，人民法院无法对事发时的案件事实进行直接感知，只能根据双方诉辩陈述及提交的证据予以认定从而进行裁判。当事人对自己的主张有责任举证证明，没有证据或者证据不足以证明主张的事实，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据查明的事实及当事人的陈述，应认定曹连平入住锦江之星加盟店的行为构成侵权。理由如下：第一，曹连平入驻锦江之星加盟店时，虽然曹连平与众鑫公司之间签订了转让协议，但结合曹连平庭审中陈述：“2012年5月18日的下午袁飞、袁卫卫在召开债权人大会，我到场后找到袁飞、袁卫卫发现他们在5月8日将营业执照转让给了任俊玉，法人已经变更了，我当时要求报案，任俊玉当时也在场，袁飞、袁卫卫求我不要报案，任俊玉当场表态他要营业执照没有用，星期一就变更回来，让我原谅他。在这种情况下袁飞、袁卫卫就给驻店经理联系表示酒店经营管理权已经转给我了。随后我就去了店里，和驻店经理就经营权转让事宜进行了告知，并表示该酒店的经营管理权已经由我接管。”能够认定，曹连平在入驻锦江之星加盟店时已经知道众鑫公司股权转让、法人变更的事实，此时，袁飞、袁卫卫已不是众鑫公司股东。第二，曹连平主张是基于转让合同接手管理，但从合同具体内容分析，约定的是“乙方于2012年3月5日前陆续付给甲方人民币伍佰陆拾万元整（具体付款日期以借条为据），余款于2012年9月5日前付清。款项付清后，甲方将自动放弃锦江之星快捷宾馆的经营权并主动配合乙方交接手续，乙方将有权接手原甲方对于锦江之星快捷宾馆的一切经营权。”但根据查明的事实可以看出，在曹连平入驻锦江之星加盟店时尚未按照合同约定支付全部转让款，曹连平主张是在6月3日按照袁卫卫指示向黄海峰支付剩余款项，但此时袁卫卫既非众鑫公司股东亦非该公司法定代表人，不能视为是履行合同约定的支付转让款的情形。可见，曹连平并没有按照合同约定履行义务，即在未按照合同约定支付完毕转让款前便接手锦江之星加盟店。第三，从时间节点上分析，曹连平入驻锦江之星加盟店后与众鑫公司就转让合同问题发生争执，后众鑫公司于2012年8月10日以曹连平侵权为由提起财产损害赔偿纠纷诉至法院。能够看出，自曹连平入驻锦江之星加盟店时，双方就锦江之星加盟店经营权便产生争执。现有证据不足以证明曹连平是基于众鑫公司意思表示接管锦江之星加盟店，本案中曹连平也未提交任何交接手续。综上，应当认定曹连平入住锦江之星加盟店的行为侵犯了众鑫公司的财产权利，应当承担赔偿责任。 二、关于曹运平、鑫宇铭公司应否承担责任的问题。根据生效判决对于曹运平与袁飞之间租赁合同效力及解除的认定，能够认定租赁合同的签订主体是袁飞与曹运平，双方租赁合同的解除时间为2012年6月3日。基于合同相对性，曹运平行使合同解除权的行为不能认定对众鑫公司构成侵权。此外，对于众鑫公司主张的曹连平、曹运平通过多次意思联络，一明一暗共同协作实施侵权行为，因无证据证实，不予采纳。鑫宇铭公司是2012年5月30日注册成立，是曹连平入驻锦江之星加盟店后成立，不应认定鑫宇铭公司存在侵权行为。 三、关于涉案损失的认定问题。虽然双方对于曹连平入驻锦江之星加盟店的时间存有争议，但均认可2012年5月30日曹连平已入驻锦江之星加盟店，结合众鑫公司的诉讼请求，在认定相关损失时应从2012年5月30日起计算。对于众鑫公司主张的装修装饰设备等基础设施损失，结合曹连平陈述的其接受锦江之星加盟店时基础设施的价值，对于众鑫公司主张的该部分财产损失232.02万元，予以支持。对于众鑫公司主张的锦江之星加盟店被侵占期间应获得的利润损失，考虑到袁飞与袁卫卫之间的租赁合同已于2012年6月3日予以解除，酌定支持该期间的损失5000元。对于众鑫公司主张的租金损失及加盟费损失，根据生效判决认定的事实、租赁合同的解除的时间，对于曹连平侵占后合同解除之前期间产生的该部分费用，属于锦江之星加盟店运营中的成本，在已支持众鑫公司主张的利润损失的情况下，对众鑫公司主张的该期间的损失，不予支持；对于合同解除之后的该部分费用，不能认定系曹连平侵权行为所致，故不予支持。综上，应认定众鑫公司的财产损失合计为232.52万元。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《中华人民共和国物权法》第三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十三条之规定，判决如下：一、曹连平于判决生效之日起十日内向众鑫公司赔偿损失232.52万元；二、驳回众鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59400元，由众鑫公司负担34000元，曹连平负担25400元。 对于一审查明的事实，曹连平认为2012年3月5日承租经营转让协议的签约主体仅表述为“众鑫公司”不当，应表述为“袁卫卫、袁飞、徐作广、刘洋”。除此之外，双方对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院二审期间，曹连平围绕上诉请求提交如下证据：1.案件移送函，证明本案与移送公安处理的（2012）邳民初字第1179号案诉讼利益一致，实际为同一诉讼，因此本案审理违背“一事不再理”的诉讼原则。2.（2017）苏03民终1076号民事判决书、（2015）邳民初字第2442号民事判决书，证明该判决认定曹运平解除租赁合同属合法行使权利，同时该判决确认涉案房屋的承租人是袁飞，并非众鑫公司，众鑫公司无权主张装饰装修及设备等基础设施的赔偿。3.（2016）苏03民终7006号民事判决书、（2015）邳民初字第1190号民事判决书，证明袁飞与曹运平签订房屋租赁协议及补充协议，确认袁飞是酒店房屋的承租人，众鑫公司不是酒店房屋的承租人。经质证，众鑫公司认可上述证据的真实性，但对举证目的不予认可。众鑫公司认为，1.在袁飞刑事判决中并未认定众鑫公司有犯罪行为，也不涉及众鑫公司的财产问题。且公安机关在处理袁飞刑事案件的后续财产中，多年来也从未追缴过众鑫公司的财产。2.虽然房屋租赁合同由袁飞与曹运平签订，但众鑫公司起诉曹连平并非基于租赁合同，而承租房屋并不代表对房屋有实际投入，众鑫公司已就锦江之星加盟店的装饰装修及设备等基础设施等投入在原审中提交了相关证据予以证明。 二审查明如下事实： 1.江苏省邳州市人民法院（2012）邳民初字第1179号生效民事裁定载明：原告众鑫公司起诉被告曹连平，请求依法判令被告停止侵害，恢复原状并赔偿经济损失20万元。 2.一审开庭笔录记载，众鑫公司在本案重审时明确诉讼请求，其中装饰装修及设备等基础设施损失232.02元，并作出说明：“我方已在原审中举证证明对装饰装修、家具家电、其他设施设备的投入共计4491286.5元，考虑到这些装饰装修及设备等基础设施在被曹连平侵占前已使用两年多时间，所以暂定折旧后的价值为232.02元。” 3.一审开庭笔录记载，曹连平在被问及“5月18日你接管锦江之星经营权时这些财产有多少钱？”时称：“所有经营权包括所有其他基础设施折价360万元。”在被问及“你接收的财产设施有哪些是存在的？”时称：“除了电梯、消防管道是原来的，其他东西基本都不存在了，给处理掉了。” 4.原审2015年3月27日、2016年4月13日证据交换笔录记载，众鑫公司为证明锦江之星加盟店资产原始投入提交了相关会计财务凭证，其中装饰装修、家具家电、设施设备的投入共计4491286.5元。经质证，曹连平对相关会计财务凭证的来源提出异议，认为真实性无法确认，无论复印件是否与众鑫公司提交的原件一致，均不能证明众鑫公司的投资数额。众鑫公司为了经营肯定有投资，但价值多少不能以其提交的投资明细为准。 5.根据原审2015年11月25日开庭笔录记载，鑫宇铭公司答辩称：鑫宇铭酒店成立于2012年5月30日，虽然其住所地与锦江之星加盟店原来的住所地一致，但锦江之星加盟店的装修已达4年之久，很多设施设备需要维修更换。鑫宇铭酒店是曹连平花费巨资装修之后开办的酒店，与众鑫公司没有任何关系，不存在侵害其财产。 6.二审中，曹连平要求众鑫公司提交对锦江之星加盟店资产原始投入的会计财务凭证原件再次进行质证。众鑫公司提交2010年公司设立之初至2011年年底两年度的所有会计财务凭证原件。经质证，曹连平认可相关凭证原件与原审中复印件一致，但对相关会计财务凭证的真实性、合法性仍不予认可。 本案二审争议焦点为：1.本案众鑫公司是否构成重复起诉；2.曹连平接管锦江之星加盟店的性质应如何认定；3.众鑫公司主张曹连平赔偿损失数额应如何认定。 一、关于本案众鑫公司是否构成重复起诉的问题 本院认为，公安机关、刑事判决虽将任俊玉向袁飞的500万元借款纳入袁飞等非法吸收公众存款罪的案款数额，但刑事判决书确定的受害人并非众鑫公司，也未将众鑫公司名下的锦江之星加盟店的财产作为犯罪所得退赔受害人。因此，袁飞因非法吸收公众存款罪，不影响本案作为民事案件审理。虽然众鑫公司提起本案诉讼与前诉（2012）邳民初字第1179号案的当事人、诉讼标的相同，但众鑫公司在两案中的诉讼请求不同，不符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条第一款规定的构成重复起诉的条件。因此，曹连平主张众鑫公司起诉构成重复诉讼不能成立，本院不予支持。 二、关于曹连平接管锦江之星加盟店的性质应如何认定的问题 本院认为，袁卫卫等人先后与任俊玉和曹连平签订了两份转让协议，且转让标的均涉及到锦江之星加盟店的产权、经营权等资产，构成了重复转让。从合同的履行情况来看，2012年5月8日众鑫公司的股权已经转让至任俊玉的名下，并进行了工商登记。此时，从法律上来说，当任俊玉成为众鑫公司大股东时，任俊玉实际上已经可以控制众鑫公司，并取得公司名下的财产，锦江之星加盟店的经理等人已成为任俊玉和众鑫公司的占有辅助人。任俊玉何时取得公司印章等资料不影响任俊玉对锦江之星加盟店的占有和控制。 曹连平于2012年5月底接管锦江之星加盟店，系基于其与袁卫卫、袁飞等人签订的承租经营转让合同，认为自己有权占有使用锦江之星加盟店，主观上并无侵权的故意，且现有证据不能证明其系强行接管、占有锦江之星加盟店。因此，曹连平接管锦江之星加盟店的行为尚难以认定为侵权行为。众鑫公司虽提起侵权之诉，但其主要理由却是锦江之星加盟店的装饰装修及设备等基础设施系公司财产，要求曹连平折价补偿，本质上系主张不当得利。虽然刑事判决认定锦江之星加盟店的财产主要来源于袁飞等人的非法集资款，但该款项一旦投入众鑫公司，即成为公司财产，不能以财产来源否定众鑫公司对锦江之星加盟店的财产权利。至于锦江之星加盟店本身是否应作为非法财产退赔受害人的问题，则应由刑事判决予以确定，本院不予理涉。因锦江之星加盟店的装饰装修及设备等基础设施已经添附于房屋上，不具备返还的条件，众鑫公司主张折价补偿与法有据，本院予以支持。 曹连平辩称其系根据与袁卫卫、袁飞等人签订的承租经营转让合同接管锦江之星加盟店，具有法律依据，不构成不当得利。对此，本院认为，前文已经论证在曹连平接管锦江之星加盟店之前，任俊玉已成为众鑫公司的股东，取得对锦江之星加盟店的财产，任俊玉与众鑫公司签订的转让协议无论是订立时间还是履行时间均早于曹连平与袁卫卫、袁飞等人签订的承租经营转让合同，在任俊玉已经实际取得对锦江之星加盟店的财产后，承租经营转让合同不能实际履行，曹连平因未取得合同标的产生的损失，应向合同相对方袁卫卫、袁飞等人主张违约责任，而不能以承租经营转让合同对抗非合同当事人的任俊玉及其众鑫公司。自2012年5月底曹连平接管锦江之星加盟店以来，曹连平实际占有使用了原锦江之星加盟店的装饰装修及设备等基础设施，享受相应的利益，应将利益折价补偿给众鑫公司。 三、关于众鑫公司主张曹连平赔偿损失数额应如何认定的问题 本院认为，折价补偿一般应当以实际收益时的市场价值为准。本案中，曹连平系在2012年5月底实际接管锦江之星加盟店，取得相应财产利益，一审法院以该时间点作为返还价款的基准时间点正确。关于折价数额，众鑫公司在原审中提交了装饰装修、家具家电、设施设备等投入资金共计4491286.5元的相关证据，并在一审中主张按平均折旧率50%计算残值为232.02万元。二审中，本院就上述投资金额4491286.5元所对应的会计财务凭证原件，再次组织双方进行了质证，曹连平虽对相关凭证仍不予认可，但并没有提供足以否定相关凭证的反驳证据。考虑到相关资产已使用二年多，众鑫公司按平均折旧率50%主张残值232.02元，并无明显不合理。同时，结合一审庭审中，曹连平自认其接管时锦江之星加盟店的价值360万元，一审判决支持众鑫公司关于装饰装修及设备等基础设施等损失232.02万元并无不妥。该数额已经扣除了租金损失、加盟费损失和利润损失，现曹连平抗辩认为，其称价值360万元是包含了经营权在内的，而非仅指装饰装修及设备等基础设施的价值。对此，本院认为，曹连平接管锦江之星加盟店之后，虽然设立了鑫宇铭公司，但仍然在锦江之星加盟店基础上继续使用原装饰装修及设备等基础设施经营酒店，包含经营权在内的无形财产继续产生价值，因此，折价补偿的数额也应当包含经营权等无形财产在内，一审法院按众鑫公司诉讼请求数额判令曹连平折价返还232.02元正确。 前文已经论证，曹连平不具有侵权过错，本案不成立侵权行为，故不应承担损害赔偿责任。且现有证据也不足以证明曹连平实际取得接管至房屋租赁合同解除期间的营业利润，一审法院认为曹连平应当赔偿5000元的营业利润损失不当，本院予以纠正。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。上诉人曹连平的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江苏省徐州市中级人民法院（2018）苏03民初643号民事判决。 二、曹连平于本判决发生法律效力之日起十日内向徐州众鑫酒店管理有限公司赔偿损失232.02万元。 三、驳回徐州众鑫酒店管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费59400元，由徐州众鑫酒店管理有限公司负担39223元，曹连平负担20177元。二审案件受理费25401.6元,由曹连平负担22861.6元，徐州众鑫酒店管理有限公司负担2540元。 本判决为终审判决。 审判长  葛晓明 审判员  蒋 蕾 审判员  杨 雷 二〇二一年三月三十日 书记员  肖桐安