广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂02民终1124号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道167号，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦海源，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：南宁炜富建材有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市邕宁区蒲庙镇仁福村南宁市八鲤建材有限公司办公楼二楼，统一社会信用代码：91450109584303055E。 法定代表人：陈正豪，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李凤，广东商达（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江西明，广东商达（南宁）律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被上诉人南宁炜富建材有限公司（以下简称炜富公司）买卖合同纠纷一案,不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初4479号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人五建公司的委托诉讼代理人韦海源到庭参加诉讼。被上诉人炜富公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人五建公司上诉请求：一、依法变更一审判决第一项中违约金部分为上诉人向被上诉人支付违约金15266.5元（即尚欠货款305330元的5%）。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由： 一、一审法院计算违约金起算时间及基数错误。 一审法院认定“上诉人向被上诉人支付违约金18081.25（计算方式：174248元为基数，从2019年8月16日起计至2019年9月15日，为838.57元；另以224264元为基数，从2019年8月16日起计至2019年9月15日，为1079.27元；再以305330元为基数，从2019年10月16日起计至2020年9月15日，为16163.41元）”，该部分违约金起算时间及基数是错误的。本案中被上诉人在一审中提交的证据5“发票”明确了被上诉人于2019年7月22日向上诉人合计开票金额135815元、于2019年11月12日向上诉人合计开票金额269515元，根据购销合同第六条第4款约定，在完善相关结算手续后，被上诉人应先开具发票，上诉人才支付发票金额部分的货款，否则上诉人不承担违约责任。被上诉人认为计算上诉人违约金的方式应如下：1.根据2019年7月25日对账单，计算上诉人尚欠货款164728元（267810×80%-50000），但被上诉人在2019年7月22日仅向上诉人开具发票金额135815元，故上诉人该阶段违约金计算方式应为：以135815元为基数，从2019年8月16日起计至2019年11月11日，为1890.99元（135815元×5.775%/365天×88天）；2.根据2019年8月25日对账单，上诉人经核实该阶段已付款为50000元，则截止至2019年8月25日计算上诉人尚欠货款305330元，但被上诉人在2019年11月12日仅向上诉人开具发票269515元，即被上诉人截止至2019年11月12日累计向上诉人开具发票：405330元，故从2019年11月12日起计算被上诉人违约金的方式应为：以305330元为计算，从2019年11月12日起计至2020年9月15日，为14927.5元（305330元×5.775%/365天×309天）。 二、上诉人认为购销合同关于违约金上限不得超过所欠货款总金额的5%的约定应得到支持。 上诉人与被上诉人签订购销合同系双方自愿达成，并非被上诉人单方认为系上诉人的固定条款合同。根据购销合同第七条2款约定，任何一方违反合同条款，都应承担违约责任，违约金不得超过所欠货款总金额的5%。即该条款对双方违约行为同时约定适用同一法律后果，并没有偏向于加重被上诉人的违约责任。上诉人认为，本案中上诉人对确认货款本金的事实系从没有提出任何异议的，被上诉人应能预见自结算确认行为发生以后，有及时止损的义务，被上诉人在双方最终结算完毕后亦未按合同约定及时开具发票，被上诉人本身延期开票行为亦属于未按合同条款履行义务的违约行为，双方在履行合同中均有违约的过错。上诉人认为，购销合同约定违约金上限不得超过所欠货款总金额的5%的约定，并没有违反法律的强制性规定，对违约金超出所欠货款总金额的5%的部分不应得到支持。 综上，上诉人认为一审法院适用法律存在错误，恳请二审法院依法予以纠正，并支持上诉人的上诉请求。 被上诉人炜富公司提供书面答辩意见称，一审认定事实及适用法律正确，请求予以维持。 一、上诉人应依合同向被上诉人支付货款本金305330元，并依合同支付违约金。上诉人辩称根据双方合同第6条第4款不应承担违约责任，被上诉人认为系上诉人利用合同强势地位把开具发票这一附随义务变为主要义务，并以此为由对抗其给付货款的义务，明显违背诚信原则。且上诉人从未因发票问题向被上诉人以任何形式催告过，上诉人也没有任何证据证明发票迟开给其造成任何损失。 二、上诉人认为根据合同约定违约金上限不得超过所欠货款总金额5%的主张不应得到支持。被上诉人认同一审对此的裁判观点，《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定了法院有权按实际损失对违约金进行调整，就是为了预防现实经济交往中一方利用合同强势地位签订对自己有利的违约金条款后任意违约。 被上诉人炜富公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令五建公司向炜富公司支付混凝土货款本金305330元；2.判令五建公司向炜富公司支付违约金18150.99元（计算方式：按2020年9月21日的全国银行间同业拆借利率3.85%（LPR）上浮50%计算即年利率5.775%为标准，以174248元为基数，从2019年8月16日起计至2019年9月15日利息为854.65元；以224264元为基数，从2019年9月16日起计至2019年10月15日利息为1064.49元；以305330元为基数，从2019年10月16日起计至2020年9月15日利息为16231.85元；后期利息计算至实际主张付清之日止）；3.判令本案诉讼费、保全费、执行费等费用由五建公司承担。诉讼过程中，炜富公司明确其第3项诉讼请求中的费用仅包括诉讼费。 一审法院认定事实：2019年6月10日，炜富公司作为供方单位（供方）与五建公司五建公司作为需方单位（需方）签订《砂浆购销合同》，载明：同意就南宁市创良建设投资有限责任公司建设，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司承建的良庆区9号临时过渡周转房项目工程的砂浆采购事宜订立合同，供货期从2019年6月10日至工地竣工完止；结算数量金额以需方实际验收数量金额为准，供方负责将货物运至合同约定的需方指定地点并放到指定位置；以需方指定收货人验收后加盖专用收货章并签字确认的供货单上的数量作为结算依据，价格按合同约定的价格或（补充协议的价格）结算，由合同约定的需方结算对账人员开具结算单（需方统一的结算单样式），经需方现场项目经理彭某签字确认方可作为结算凭证，非经需方指定收货人加盖收货章并签字确认的单据需方不予认可，不能作为结算依据，对需方无法律效力；结算周期为按月结算，结算周期为上月26日至当月25日，当所供材料到达工地指定地点并经验收合格后，每月的10日前双方对清上个周期的账目并完善结算确认手续；双方对结算周期内的账目完善确认手续后20天内需方支付结算确认款总额的80%，余款20%在下批次货款结算确认后一并付清，以此类推，最后一批货物结算余款从供完合同约定材料之日且所供产品确认检测合格后10天内付清；任何一方违反合同条款，都应承担违约责任，无论延期交货或者延期付款，若供方延期交货则承担本合同未交货部分的5%/天作为供方因延期交货的违约金，若需方延期付款，将承担所欠货款5%/天作为违约金赔偿给供方，但不得超过所欠货款总金额的5%。 诉讼过程中，炜富公司提交了2份供应货物对账单，分别载明：1.对账起止日期为2019年6月25日起至2019年7月25日止，对账时实际货款总金额267810元，对账时已付款金额50000元；2.对账起止日期为2019年7月25日起至2019年8月25日止，对账时实际货款总金额405330元，对账时已付款金额为130000元。庭审过程中，五建公司亦明确对双方交易期间产生的货款总金额为405330元的事实无异议。 另查明，2019年7月30日，五建公司向炜富公司转款50000元，备注“湿拌砂浆款（良庆区9号）”；2019年9月12日，五建公司向炜富公司转款50000元，备注“砂浆款（良庆周转房）”。五建公司称，本案中共向炜富公司支付了18万元货款，其中分别于2019年7月30日、2019年9月12日通过对公账户共计支付10万元，其余部分是项目部交易，没有经过对公账户。庭审过程中，五建公司当庭电话联系涉案项目的工作人员彭某，彭某对本案情况进行了陈述。彭某称根据查档记录一共向炜富公司支付了10万元，项目中也有垫付的情况，但这笔对账单中的垫付情况其并不清楚，剩下的8万元是如何支付的想不起来了。 另，炜富公司主张双方约定的违约金过低，且合同是五建公司提供的固定条款，违约金应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.5倍计算违约金。 因五建公司一直未能依约支付尚欠货款，炜富公司多次催索未果，诉至一审法院，酿成本诉。 一审法院认为，炜富公司与五建公司五建公司签订的《砂浆购销合同》系双方当事人的真实意思表示，双方应按合同约定履行各自的义务。 本金方面。炜富公司提交的供应货物对账单及炜富公司、五建公司的陈述均可证实本案交易过程中的货款总金额为405330元，五建公司辩称其已向炜富公司支付了18万元，炜富公司则主张其仅收到其中的10万元，在炜富公司对收到该8万元未予认可的情况下，五建公司应对此承担相应的举证责任。现五建公司未能举证证实其已向炜富公司支付了另外的8万元款项，应承担举证不能的不利后果。因此，对五建公司的辩称意见，一审法院不予采纳，本案尚欠本金应为305330元。对炜富公司该项诉请，一审法院予以支持。 违约金方面。一审法院认为，虽《砂浆购销合同》约定了逾期付款违约金的计算方式，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，综合本案五建公司违约的具体情况，本案违约金的计算方式应予适当调整。现炜富公司诉请按全国银行间同业拆借中心公布的利率的1.5倍（即年利率3.85%的1.5倍年利率5.775%）进行计算违约金，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。故五建公司应向炜富公司支付违约金18081.25元（计算方式：以174248元为基数，从2019年8月16日起计至2019年9月15日，为838.57元；另以224264元为基数，从2019年8月16日起计至2019年9月15日，为1079.27元；再以305330元为基数，从2019年10月16日起计至2020年9月15日，为16163.41元），之后的违约金以305330元中未归还的本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的利率的1.5倍即年利率5.775%继续计至实际清偿之日止。超出上述计算部分的诉请，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条之规定，判决如下： 一、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向南宁炜富建材有限公司支付货款305330元及违约金18081.25元（该违约金暂计至9月15日，之后的违约金以305330元中未归还的本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的利率的1.5倍即年利率5.775%继续计至实际清偿之日止）； 二、驳回南宁炜富建材有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费6152元，减半收取3076元（南宁炜富建材有限公司已预交），由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担3075元，由南宁炜富建材有限公司负担1元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交证据且对一审查明事实无异议，本院对一审查明事实予以确认。 本院补充查明：1.双方当事人签订的《砂浆购销合同》第六条结算与付款第4项约定：在完善相关结算付款手续后，供方根据当期确认付款金额先开具合法有效的等额砂浆销售13%的增值税专用发票给需方，供方开具的发票不合格的，需方有权拒付任何货款，且不承担违约责任，供方的各项义务仍按合同约定履行。 2.炜富公司于2019年7月22日向五建公司开具金额为135815元的增值税发票，于2019年11月12日开具金额为269515元的增值税发票，合计405330元。 本院认为，五建公司与炜富公司签订的《砂浆购销合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。该合同约定了违约金的计算方式，并约定如五建公司逾期付款，将承担所欠货款5%/天作为违约金赔偿给炜富公司，但不得超过所欠货款总金额的5%。炜富公司认为约定的违约金过低，诉请按全国银行间同业拆借中心公布的利率的1.5倍（即年利率3.85%的1.5倍年利率5.775%）计算违约金至五建公司实际清偿之日止。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”的规定，五建公司逾期支付货款，造成炜富公司资金占用的损失，且该损失与逾期付款时间成正比，即逾期付款时间越长，损失越大，按合同约定违约金不超过所欠货款总额的5%，不足以弥补炜富公司的损失。故一审法院酌定以尚欠货款为基数，按年利率5.775%计算违约金至实际清偿之日，符合上述法律规定。但合同约定在完善相关结算付款手续后，炜富公司根据当期确认付款金额应先开具增值税发票给五建公司，否则五建公司有权拒付货款，且不承担违约责任。该约定未违反相关法律规定，是双方协商一致的结果，合同双方应当依约履行，对于炜富公司主张该条款系五建公司利用强势地位且违反诚实信用原则，本院不予采纳。在2019年7月25日双方第一次对账时，尚欠货款金额为217810元，而炜富公司仅向五建公司开具金额为135815元的增值税发票，在2019年8月25日双方第二次对账时，尚欠货款金额为275330元，而炜富公司于2019年11月12日才为五建公司开具金额为269515元的增值税发票，按合同约定逾期开票部分的货款不应计算违约金。故违约金应按以下方式计算：1.以135815元为基数，从合同约定结算后的第21日即2019年8月16日起，按年利率5.775%计算至2019年11月11日，为1891元。2.以305330元为基数，从2019年11月12日起按年利率5.775%计算至2020年9月15日，为14928元。以上合计16819元。之后的违约金以305330元中未归还的本金为基数，按年利率5.775%继续计至实际清偿之日止。 综上所述，上诉人五建公司的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持并对一审判决予以相应变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初4479号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初4479号民事判决第一项为：上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司向被上诉人南宁炜富建材有限公司支付货款305330元及违约金16819元（该违约金暂计至2020年9月15日，之后的违约金以305330元中未归还的本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的利率的1.5倍即年利率5.775%继续计至实际清偿之日止）； 三、驳回被上诉人南宁炜富建材有限公司其他诉讼请求； 四、驳回上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他上诉请求。 一审案件受理费6152元，减半收取3076元（被上诉人南宁炜富建材有限公司已预交），二审案件受理费50元（上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司已预交），合计3126元，由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担3113元，被上诉人南宁炜富建材有限公司负担13元。 上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 周慧冰 审 判 员 丘洪兵 审 判 员 朱立志 二〇二一年三月二十日 法官助理 黄麟茜 书 记 员 侯韵竹