河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀08民终49号 上诉人（原审被告）：山东志合建筑设计院有限公司，住所地山东省济南市高新区新泺大街786号南楼12A一01房间。 法定代表人：姜伟，董事长兼总经理。 上诉人（原审被告）：临朐洁林环保设备有限公司，住所地山东省临朐县冶源镇告老庄村东。 法定代表人：刘爱芹，执行董事兼总经理。 二上诉人的委托诉讼代理人：宁建国，该公司经理。 二上诉人的委托诉讼代理人：蒋靖，山东众英律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海润牧机电设备有限公司，住所地上海市松江区车墩镇香亭路278号一幢。 法定代表人：高宝钗，执行董事。 委托诉讼代理人：董多仓，男，1959年10月29日出生，汉族，该公司员工，住河南省泌阳县。 委托诉讼代理人：陈高利，男，1985年11月7日出生，汉族，该公司员工，住山东省巨野县。 上诉人山东志合建筑设计院有限公司（以下简称山东志合建筑公司）、临朐洁林环保设备有限公司（以下简称临朐洁林公司）因与被上诉人上海润牧机电设备有限公司（以下简称上海润牧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2020）冀0826民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，因疫情原因，本案中止诉讼，待中止事由消除后，本案恢复审理。现依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 山东志合建筑公司、临朐洁林公司上诉请求：一、依法撤销河北省丰宁满族自治县人民法院(2020)冀0826民初1284号民事判决第一项、第二项；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案所有诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，且遗漏重要当事人，判决错误。一、一审认定事实不清。1、一审认定被上诉人上海润牧机电设备有限公司（以下简称上海润牧）按照与上诉人山东志和建筑设计院有限公司（以下简称志合设计院）签订的《工程承包协议书》的约定进行施工、安装、调试属认定事实不清。（1）志合设计院在与发包方承德九运农牧有限公司于2016年6月30日签订工程总承包合同后，虽然在2016年7月8日与上海润牧签订了《工程承包协议书》，但由于志合设计院不具有施工总承包资质，因此，承德九运农牧有限公司（以下简称九运农牧）在此后又直接与上海润牧在2016年7月20日签订了施工协议，2016年8月29日签订了施工合同补充协议，此后又于2017年2月14日通过招投标的方式签订了《中国农业大学丰宁试验站水污染防治及粪污综合治理项目施工合同》，上海润牧根本实际履行的是与承德九运农牧有限公司签订的合同，不是按照与志合设计院签订的合同履行的，其余志和设计院签订的合同根本就没有履行。（2）一审认定志合设计院给付上海润牧工程款100万元与事实不符。事实情况是，在志合设计院与九运农牧签订总包合同并与上海润牧签订工程承包协议后转付给上海润牧100万元，但由于上海润牧与九运农牧此后直接签订了施工合同，上海润牧又将100万元退回志合设计院，志合设计院又退回九运农牧，九运农牧又在2016年9月分两笔直接支付给了上海润牧，上海润牧向九运农牧开具了发票。事实上，上海润牧所履行的是与九运农牧签订的合同，并且双方直接结算，是在上海润牧与九运农牧沟通出现问题后，上海润牧才依据根本就没有实际履行的协议向志合设计院主张工程款，完全是投机取巧的滥诉行为。2、一审判决认定上海润牧申请验收后，上诉人志合设计院未对工程进行验收，认定错误。无论是合同约定还是法律规定，进行竣工验收的责任主体是发包方，也就是建设工程的建设方，并非总包人，上诉人志和设计院在被上诉人上海润牧与建设方九运农牧之间仅负责协调、监督，这是经过建设方确认的。上诉人将被上诉人的申请转交了建设方，但建设方提出了质疑并且提出了整改要求，被上诉人没有实施，并非不验收，而是因为不符合建设要求，甲方拒绝验收。被上诉在收到建设方意见后，没有采取任何措施，就在2019年8月1日在没有办理任何验收手续和交接的情况下，就擅自撤场，根本不是建设方或者总包方的原因造成的，一审将未验收的责任归责到上诉人志合设计院身上，完全是违背事实的错误认定。3、一审对于被上诉人施工的工程质量是否合格、是否存在未经竣工违法使用的情形认定不清。按照法律规定，作为施工人的被上诉人应就其工程质量合格承担举证责任，对于工程质量有争议的，应该对工程质量是否合格进行鉴定后确定。一审判决仅以被上诉人申请验收，在九运农牧以及上诉人提出质量抗辩的情况下，且无任何证据证明九运农牧未经竣工验收实际使用的情况下，仍旧将工程视为合格，并据此确认支付工程款，缺乏证据证实，属认定事实不清。4、一审判决认定的所谓工程款，未经双方结算，未对工程量进行认定，且没有提供任何变更的签证等资料，直接认定被上诉人单方主张的结算数额，事实不清。 二、一审判决适用法律错误。一审判决依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十四条第二款确定竣工日期的规定，认定工程质量合格、具备付款条件，属适用法律错误。无论合同约定还是法律规定，支付工程款的条件是工程要经过竣工验收合格，工程质量合格是支付工程款的法定和约定的基本条件，是不能适用自由裁量进行推断的。只有在未经竣工验收擅自使用的情况下，才对提出工程质量抗辩拒不支付工程款人民法院不予支持。即使拖延验收，也只是在计算支付工程款利息时将提交竣工验收报告之日为竣工日期，作为应付工程款之日。但并没有免除施工方对于工程质量合格的质量保证责任和举证责任。一审判决以风马牛不相及的条文不认可上诉人对于工程质量的抗辩，实属可笑。一审判决错误地将竣工验收、支付工程款的责任推给同样是承包人的总保人是属于对于法定竣工验收法律规定的错误适用。工程建设的受益方是发包人，因此竣工验收、支付工程款是发包人即建设方的责任，在总包方履行了要求竣工验收、请求支付工程款的责任后，总包方和承包方是作为质量的连带责任主体向发包方承担责任，竣工验收、支付工程款时发包方向总包方、分包方的义务，在发包方没有履行义务的情况下，只要总包方没有怠于履行义务情况下，不应单独判决由总包方承担竣工验收和支付工程款的义务。一审判决将发包方和承包方法律关系混淆，作出了错误认定。 三、一审判决上诉人志合设计院与临朐洁林环保设备有限公司（以下简称洁林环保）向被上诉人支付工程款缺乏事实根据和法律依据。2018年7月2日志合设计院与洁林环保共同与被上诉人签订三方协议其主要原因是被上诉人工程迟迟不能完工，并且本身工艺存在问题，为了尽快完成整个工程，志合设计院作为总承包、洁林环保作为部分工程的施工方才共同商讨整改方案，由被上诉人实施，合同约定的非常清楚，“在整体工程验收决算发包方付款后由工程总承包方拨付给分包方”，付款的条件和义务非常清楚，无论是志合设计院与洁林环保都没有付款义务，款项是由发包方支付，并且两上诉人垫付的款项应该从总决算中返还。一审判决确不顾合同约定，作出由两上诉人承担责任的判决实在荒唐。 四、本案遗漏了重要当事人。本案中，被上诉人施工的工程质量是否合格、工程是否实际使用，工程款是否直接向被上诉人支付、是否与被上诉人直接签订了施工合同，作为工程的建设方以及工程施工后果的最终承受方在本案中不仅具有重要作用，而且直接影响其诉讼利益，应依法追加其作为案件当事人参加诉讼，一审判决在没有建设方九运农牧参加诉讼的情况下，不仅认定事实错误，也遗漏了重要当事人。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误且遗漏了重要当事人，应依法改判或发回重审。 上海润牧公司辩称，一、合同具有相对性，润牧公司依据合同向上诉人主张权利有事实根据和法律依据；一审认定事实清楚，应依法予以维持。润牧公司与山东志合2016年7月8日签订的《工程承包协议书》约定：山东志合作为项目总承包方将承德九运农牧有限公司动物实验基地猪场粪尿污水厌氧处理利用工程（以下简称《厌氧项目》）的施工任务交给润牧公司施工；约定工程造价为167.7万元；施工中，山东志合根据九运农牧要求增加工程量19.51万元；润牧公司累计完成工程量187.21万，山东志合仅支付工程款100万元，现山东志合下欠润牧公司《厌氧项目》工程款87.21万元及利息至今未付的事实清楚。润牧公司与山东志合、临朐环保于2018年7月2日签订《关于承德九运农牧有限公司丰宁动物试验基地污水处理工程的补充协议》（以下简称《氨氮项目》）载明：山东志合将其总承包、临朐环保所分包未达标的《氨氮项目》工程项目交由润牧公司施工；第一项载明氨氮工程费用由工程总承包方协调工程分包方共同先行垫付解决；第六项载明在整体工程验收决算发包方付款后由工程总承包方拨付给分包方。协议签订后，山东志合、临朐环保仅预付工程款30万元，下余所有工程款由润牧公司垫付；该工程于2018年12月竣工交付投入使用，润牧公司于2018年12月21日核算实际垫付工程款139.19万元，山东志合、临朐环保下欠109.1957万元工程款至今未付的事实清楚。合同具有相对性，即合同仅仅约束合同双方当事人，对第三方无约束力；合同在特定合同当事人之间发生法律约束力，而不能向与其无合同关系第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。合同相对性原则，是只有合同当事人才能享有合同约定的权利，并承担合同约定的义务，且违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生。本案中，山东志合是涉案工程总承包商，润牧公司是分包工程实际施工人；润牧公司依据合同约定向山东志合、临朐环保主张权利，其双方的原被告主体资格适格；而九运农牧与润牧公司不具有合同关系，亦与本案不属同一法律关系。润牧公司请求山东志合、临朐环保履行给付义务，于法有据；其山东志合、临朐环保辩称的理由与事实不符，不应采信；故润牧公司依据合同向山东志合、临朐环保主张权利有事实根据和法律依据。因此，一审判决认定事实清楚，应予维持。 二、一审认定工程验收合格投入使用于法有据，其上诉请求应予驳回。《中华人民共和国上海市奉贤公证处701号公证书》显示：润牧公司工程师蔡金龙2019年4月13日、15日、17日多次向山东志合姜伟院长送达《承德项目验收申请》、《承德施工资料》，请求山东志合对竣工项目验收；山东志合姜伟院长2019年4月15日回复“没有问题提交吧”，并向九运农牧送达《承德项目验收申请》，请求九运农牧对竣工项目验收；而污水处理系统业主要求出水量为日50方，实际出水量为日58方已达标，沼气锅炉正常及气浮、臭氧、电控及各设备一切正常；来往文件均证实润牧公司所分包工程已申请竣工验收、业主已实际投入使用的事实。且山东志合在一审答辩时也承认2019年5月9日督促业主验收的事实；同时，《840号公证书》载明：2020年7月14日丰宁县政府网显示，润牧公司施工项目“现存栏猪5780头；该猪场的国土、环评与防疫等相关手续齐全，已配备标准的水污染防治与粪污综合处理利用设施，并正常运行；粪污经厌氧发酵后资源化利用”；足以证明山东志合将其总包承建九运农牧所发包的《厌氧项目》、《氨氮改造项目》分包给润牧公司施工均已竣工实际使用这一铁的事实。山东志合作为项目总承包商，对涉案工程项目已向业主申请验收，说明润牧公司的工程具备验收条件；山东志合初验合格后，再未组织验收并投入使用，其应承担相应法律后果。一审依据最高法院建设工程施工司法解释规定认定2019年4月13日为工程竣工日期，并依据合同约定判令山东志合、临朐环保支付工程款有事实根据和法律依据。因此，一审认定工程验收合格投入使用于法有据，其上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。 三、一审适用法律正确，其上诉理由与事实不符，应依法驳回上诉。润牧公司与山东志合、临朐环保之间均签订有施工合同，双方具有建设施工合同关系；润牧公司已提交工程竣工验收申请，且工程竣工并投入正常使用，山东志合、临朐环保理应依据合同约定向润牧公司支付工程款。因润牧公司施工的工程项目已竣工投入使用，山东志合、临朐环保均未依据合同约定支付工程款；根据《合同法》第8条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务”，《民法典》第465条第2款“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力”，最高法建设工程司法解释第14条“承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”之规定，一审判令山东志合、临朐环保支付工程款于法有据。山东志合、临朐环保辩称的理由与事实不符，亦无证据支持，其应承担举证不能的不利法律后果；故一审判决适用法律正确，应予维持。因此，山东志合、临朐环保的上诉理由与事实不符，应依法驳回其上诉请求。 四、需要说明的几点问题。1、山东志合、临朐环保上诉称与润牧公司签订的协议根本没有履行不属实。因双方的协议、补充协议，润牧公司已履行协议约定的全部义务，其涉案工程项目已交付并投入使用的事实清楚；而山东志合、临朐环保在协议签订后，根本没有履行协议约定的支付工程款义务是客观存在的事实。上述事实，有润牧公司提交的双方的来往公文、微信记录与丰宁县政府职能部门网站显示的内容等证据均相互印证，足以认定。2、山东志合、临朐环保上诉称涉案工程未验收、不合格不属实。因润牧公司申请竣工验收，山东志合、临朐环保已向业主申请验收；涉案工程，系业主唯一的污水处理系统，如果不合格，就无法正常生产；且业主在工程竣工后已投入使用，并正常运行，有县政府职能部门公示的资料予以印证；足以证明涉案工程竣工投入使用、正常运行的事实；山东志合、临朐环保辩称的理由与事实不符，不应采信。3、山东志合、临朐环保辩称不承担工程款给付义务无依据。因山东志合、临朐环保均系具有完全民事行为能力的法人，自愿将其无法完成的工程项目分包给润牧公司组织施工，亦应按照协议约定支付工程款；润牧公司按照协议约定全部履行了协议约定的义务，山东志合、临朐环保理应承担工程款的给付义务；其山东志合、临朐环保辩称事由与事实不符，亦无证据支持，应承担举证不能的不利法律后果。4、山东志合、临朐环保辩称付款条件未成就的理由不成立。因山东志合、临朐环保系在总承包的《氨氮项目》工程无法完工情况下，请求润牧公司提供技术支持；润牧公司的施工方案通过后，双方签订的补充协议；山东志合、临朐环保与润牧公司之间具有合同关系，理应承担给付工程款的义务；且涉案工程已投入使用、正常运行；故一审判令山东志合、临朐环保支付工程款有事实根据和法律依据。5、山东志合、临朐环保辩称遗漏当事人的事实不存在。因润牧公司以与山东志合、临朐环保之间存在建设工程施工合同关系提起诉讼，符合法律规定；山东志合、临朐环保在一审答辩期间并未申请追加业主为第三人参加诉讼，视为其自愿放弃了权利；润牧公司与业主之间不存在合同关系，其业主亦不属本案必须参加诉讼的当事人。故山东志合、临朐环保上诉辩称遗漏当事人的事实不存在，不应采信。综上，一审认定事实、适用法律有事实根据和法律依据，应依法维持；山东志合、临朐环保上诉理由与事实不符，不应采信。因此，润牧公司请求二审依法驳回山东志合、临朐环保的上诉请求，维护当事人的合法权益。 关于对《公证书》的几点补充说明，一、《中华人民共和国上海市奉贤公证处701号公证书》1、公证书第4页显示：2019年4月13日、15日、17日，润牧公司工程师蔡金龙多次向山东志合姜伟院长送达《承德项目验收申请》、《承德施工资料》的全部验收资料，请求山东志合对竣工项目进行验收，依法履行了提交申请、配合竣工的法定合同义务；2019年4月15日，山东志合姜伟院长回复“没有问题提交吧”；第5页显示：2019年4月15日，山东志合姜伟院长向九运农牧送达《承德项目验收申请》，请求九运农牧“尽快确认验收日期，自提交申请日期算15天内不给予验收算自动验收”；足以说明润牧公司施工的工程项目具备验收条件、已经履行合同义务、其工程项目已投入实际使用运营的事实。同时，润牧公司一审提交山东志合2019年8月7日向九运农牧的函显示：“设备连续稳定运行，完全达到出水验收条件……目前污水处理设施已经符合合同约定，连续合格运转多日，具备验收条件”；山东志合函与公证书等证据相互印证，足以证实润牧公司所分包工程已申请竣工验收、业主已实际投入使用这一铁的事实。2、公证书第6、7、8--12页显示：润牧公司向山东志合提交了完整的验收报告，并履行了法定义务。3、公证书第14页显示：2019年4月1日提交完整的检测报告；公证书第15-35页显示：润牧公司施工项目已竣工项目验收；而污水处理系统业主要求出水量为日50方，实际出水量为日58方已达标，沼气锅炉正常及气浮、臭氧、电控及各设备一切正常。且山东志合在一审答辩时也承认2019年5月9日督促业主验收的事实。 二、《中华人民共和国上海市奉贤公证处840号公证书》第7页载明：2020年7月14日丰宁县政府网显示，“第四批2020年省委、省政府第六批生态环境保护督察组移交信访问题汇总表显示：第6号位于大草坪××东沟内养殖场（承德九运农牧有限公司系润牧公司施工项目）被督察；第10页载明：2020年7月14日该九运农牧公司已“现存栏猪5780头；该猪场的国土、环评与防疫等相关手续齐全，已配备标准的水污染防治与粪污综合处理利用设施，并正常运行；粪污经厌氧发酵后资源化利用”；足以证明山东志合将其总包承建九运农牧所发包的《厌氧项目》、《氨氮改造项目》分包给润牧公司施工均已竣工并投入实际使用这一铁的事实。综上，被上诉人提交的《公证书》客观真实，程序合法，应予采信。 上海润牧公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付下欠原告工程款本金226.65万元及利息（其中，被告山东志合对下欠原告工程款226.65万元及利息承担清偿责任；被告临朐环保对原告所垫付工程款109.1957万元及利息承担连带清偿责任；2.本案诉讼费、实际支出费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年6月30日承德九运农牧有限公司作为发包方（甲方）与山东志合建筑设计院有限公司作为承包方（乙方）签订工程总承包合同。项目名称：农业部饲料工业中心丰宁动物实验基地改造扩建项目，工程地点：承德市丰宁满族自治县，工程内容：景观工程、污水处理工程、生物有机肥工程，工程承包范围：1.项目总承包：项目总设计；工程施工，包括施工图纸范围内的土建、装饰、安装（水、电、暖）等全部内容；项目园区内市政管网、道路、景观；甲方指定的需建设项目的其他跟工作内容。2.甲方不再对项目相关工程另行发分包。开工日期：2016年7月13日（二期工程以甲方下发的开工通知为准）。竣工日期：2016年10月15日（景观绿化工程除外）。合同工期总日历天数93天。工程质量标准：合格工程（确保达到行业或甲方验收标准，甲方验收后，可进行结算）。总包价格暂按7074000.00元，除项目设计外其他工程实行使用工程所在地定额价。本合同签订后7日内，甲方支付乙方项目管理费首付款100000.00元，之后暂定以月费形式按月支付50000.00元，至工程竣工交接，余款作为明年景观绿化工程竣工后支付。合同还约定设备安装工程具备调试条件时，乙方组织设备调试，甲方参加并验收，设备调试合格，甲方在设备调试记录上签字。2016年7月8日，山东志合建筑设计院有限公司作为甲方，上海润牧机电设备有限公司作为乙方签订工程承包协议书，工程名称：承德九运农牧有限公司动物实验基地猪场粪尿污水厌氧处理利用工程，工程地点：丰宁县汤河乡大草坪村农业部饲料工业在中心动物实验基地，承包形式：包工包料，承包范围：详见图纸和报价单，质量等级：合格，工期：设备生产制作周期30天，设备生产制作期间现场土建施工，现场设备安装期40天，工期从收到预付款时算起。承包价款确定为1677000.00元（含税）。合同签订后7个工作日，甲方支付合同总价款的30%即503100.00元，设备发货前10个工作日，乙方通知甲方支付合同总价款的40%即670800.00元，工程项目完工验收合格10个工作日甲方支付合同总价款的25%即419250.00元，工程质保金为合同总价款的5%即83850.00元。结算方式：合同总价包干加合同外签证结算的方式。工程质量按照业主方规定要求合格率100%，且须达到预期运行效果，经业主及甲方检验，达到验收条件为准。保修期一年。合同签订后，原告上海润牧公司进行了施工，被告山东志合建筑设公司分两次给付原告工程款1000000.00元。2017年8月1日上海润牧公司对该工程进行结算，合同价款为1677000.00元，合同外增加项为195191.00元，尚欠原告上海润牧公司工程款872191.00元（包括质保金93610.00元）。2018年7月2日，山东志合建筑设计院有限公司作为工程总承包方，临朐洁林环保设备有限公司作为工程分包方，上海润牧机电设备有限公司作为分包方签订关于承德九运农牧有限公司丰宁动物实验基地污水处理工程的补充协议，约定施工期限为一个半月，技术支持以上海润牧机电设备有限公司提交的方案作为实施方案，出水标准：项目CODCR每升出水150毫克、项目BOD5每升出水60毫克，SS每升出水100毫克等，工程总承包山东志合建筑设计院有限公司先行垫付30万元，临朐洁林环保设备有限公司先行垫付10万元，其他费用由上海润牧机电设备有限公司先行垫付至工程结束。资金结算，工程总承包方和分包方的上述先行垫付资金计本不计息，在整体工程验收决算发包方付款后由工程总承包方拨付给分包方。总承包方不留尾款。上海润牧技术方案为本协议附件，是本协议组成部分。预算费总计1374907.00元，污水处理运行费用为每吨6.95元。合同和补充协议签订后，上海润牧公司组织施工，在履行工程承包协议过程中，增加了工程量。山东志合建筑设计院有限公司按照工程承包协议、补充协议约定支付给上海润牧机电设备有限公司垫付款为20万元，临朐洁林环保设备有限公司支付给上海润牧机电设备有限公司垫付款10万元。2018年6月4日、6月5日召开了三方研究会，会议就粪污处理工程存在的问题，如何解决进行了商议，会议决议2018年6月15日0点为定性并宣布整体工程成功与否的时间节点。2018年12月21日上海润牧公司对污水处理工程进行结算，合同价款为1374907.00元，合同外增加项为17049.65元，结算总价款为1391957.00元。2019年4月15日山东志合建筑公司向承德九运农牧公司递交了验收申请报告。2019年5月9日，承德九运农牧有限公司作为甲方，山东志合建筑设计院有限公司作为乙方对丰宁动物实验基地改造项目进行初步验收，通过初步验收发现主要问题是：沼气发动机因沼气量与甲烷浓度不够，暂不能启动；待正常后乙方负责及时通知甲方，甲方在通知第三方进场检测。原有合同内一体化处理中水系统，还未完全稳定连续运行出水，在达到持续稳定运行后，甲方通知第三方进场取样检验。原设计一台固液分离机未安装。自2019年6月25日起原告上海润牧公司多次向被告山东志合建筑公司申请验收，并请求给付拖欠的工程款。2019年7月19日、2019年9月26日，被告山东志合建筑公司致函承德九运农牧有限公司请求验收。承德九运农牧有限公司以污水处理系统非连续正常运性状态等问题未验收。2019年8月1日，上海润牧公司将污水处理设备封存，并离开承德九运农牧有限公司。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案原告上海润牧公司与被告山东志合建筑公司签订的《工程承包协议书》、《承德九运农牧有限公司丰宁动物实验基地污水处理工程的补充协议》是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的。原告上海润牧公司按照约定进行施工、安装、调试。工程完工后，被告山东志合建筑公司就应该依约给付工程款，被告山东志合建筑有限公司、临朐洁林公司未按约定给付原告工程款，构成违约，原告上海润牧公司要求被告山东志合建筑有限公司、临朐洁林公司给付工程款及利息的请求，本院予以支持；被告山东志合建筑公司提出原告所承建的污水处理工程一直不合格，不符合竣工验收条件，该工程既没有验收也没有交付的抗辩理由。本院认为，被告山东志合建筑公司作为工程设计单位，对原告上海润牧公司是否按照要求施工，工程是否完工，是否具备验收条件是明知的，既然被告山东志合建筑公司已经向承德九运农牧有限公司申请验收，说明原告上海润牧公司的施工的工程已经具备验收条件。如经验收不合格，原告上海润牧公司应承担修理、重做等违约责任，但被告山东志合建公司及发包方对工程进行初验后，再未对工程进行验收。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十四条第二款承包人已经提交竣工验收报告的，发包人拖延验收的，以承包人提交的验收报告之日为竣工日期。被告山东志合建筑公司提出原告上海润牧公司承建的工程不在其总承包范围内，原告上海润牧公司与发包方承德九运农牧有限公司另行签订合同，被告山东志合建筑公司从中起到监督、协调作用。本院认为，原告上海润牧公司与被告山东志合建公司签订的合同是事实，被告山东志合建筑公司给付原告工程款100万元也是事实，工程完工后，原告上海润牧公司多次向其申请验收，其向承德九运农牧有限公司申请验收同样也是事实。上述证据链条足以证实双方存在建设施工合同关系。因此，被告山东志合建筑公司的上述抗辩理由，本院难予采纳；原告上海润牧请求被告给付代运营费用30.25万元，本院认为，工程完工后，调试污水处理系统达到连续正常运性状态，是原告上海润牧公司应当履行的合同义务或者法律上的附随义务，因此，其请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百〇七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十四条第二款、第十六条、第十七条的规定判决：一、被告山东志合建筑设计院有限公司在本判决生效后十日内给付原告上海润牧机电设备有限公司工程款872191.00元及利息（利息自2019年9月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息);二、被告山东志合建筑设计院有限公司、临朐洁林环保设备有限公司在本判决生效后十日内共同给付原告上海润牧机电设备有限公司工程款1091957.00元及利息（自2019年9月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；三、驳回原告上海润牧机电设备有限公司其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人山东志合建筑公司、临朐洁林公司提交证据如下，证据一：上诉人从丰宁满族自治县发展和改革局调取的承德九运农牧有限公司负责实施的中国农业大学丰宁实验站水污染及粪污综合治理项目工程拨款备案资料一宗（第1-23页）证明对象：本案所涉及的污水处理工程是由被上诉人与承德九运农牧有限公司直接签署协议实施的，上诉人并非污水处理工程的施工单位，被上诉人实际履行的合同并非是被上诉人与上诉人签订的分包协议。该组证据中表述的项目名称丰宁实验站水污染及粪污综合治理项目工程与2019年5月9日初验报告中的项目名称完全一致；在证据第5、6页承德九运农牧有限公司的请示以及项目资金审批表中都明确“已与上海润牧机电设备有限公司签订施工合同”；在证据第8页结算审核报告中也清楚注明施工单位是“上海润牧机电设备有限公司”，与上诉人没有任何关系。一审依据未履行的合同作出判决显然错误。 证据二：上诉人与被上诉人的资金往来凭证（第24-26页）证明对象：一审判决认定上诉人向被上诉人支付100万元工程款认定错误且与事实不符。被上诉人在一审中提交的结算汇总表中记录其收到的100万元分别是在2016年的9月5日收80万元，2016年9月29日收20万元这不是上诉人支付的，而是由承德九运农牧有限公司支付的。从上诉人与被上诉人往来看，2016年7月19日被上诉人出具收据，标明“承德九运农牧有限公司动物试验基地猪场粪尿污水厌氧处理利用工程借款”，上诉人于2016年7月20日向被上诉人汇款50万元，备注也是“借款”，2016年9月5日被上诉人上海润牧向上诉人汇款50万元，备注为“承德污水项目退款”。显然如果被上诉人是履行的与上诉人的合同，其进行施工只会出现上诉人向被上诉人付款的问题，不存在还向上诉人退款的问题。这也足以证明被上诉人实际履行的并非与被上诉人签订的分包协议，而是按照与承德九运农牧签订的合同履行的。一审判决错误。 证据三：承德丰宁九运改造调试微信群截图（第27-29页，一审中被上诉人提供）证明对象：被上诉人所施工的工程没有验收完全是被上诉人自身的原因。其提出验收后，上诉人积极协调承德九运农牧，但由于承德九运农牧认为不具备验收条件，并且明确提出整改意见，但被上诉人以现场无药剂为由，仍旧自行将施工现场贴封条后撤场，显然不是建设方或者上诉人拖延验收，而是被上诉人因为自身原因拒绝继续调试在没有办理交接的情况下自行撤场，工程没有竣工验收的责任完全在被上诉人，一审判决认定事实错误。判决上诉人支付工程款更是违背基本事实。 证据四：2018年7月2日上诉人与被上诉人签订的补充协议(第30-31页，一审中被上诉人提供)证明对象：合同明确约定上诉人只是协调垫付部分款项，其余费用由被上诉人先行垫付至工程结束，在整体工程验收决算发包方付款后由工程总包方拨付给分包方，总包方不留尾款。按照该合同约定，在工程没有验收决算发包方没有付款的情况下，上诉人并没有付款义务。并且在发包方付款后，上诉人垫付的款项也应从总决算中扣除。一审判决上诉人承担责任判决错误。 被上诉人上海润牧公司质证意见为，首先，二上诉人在二审期间所提交的证据，对其证明目的有异议；所提交的证据一是不属新证据；二是与本案不具有关联性，不能作为定案的依据。故对上诉人所提交的证据，不应采信。对第一组证据质证意见：该组证据系业主向政府职能部门的申报材料，所涉工程与本案不具有任何关联性，亦与本案不属同一法律关系。因为，本案所涉及的工程项目系上诉人分包给被上诉人的配套项目，上诉人是业主承德九运农牧公司该工程项目的总承包；本案所涉及的工程项目，被上诉人与业主之间不存在建设工程合同关系；上诉人与被上诉人签订的二份协议书，被上诉人已实际履行所有合同约定的义务；且上诉人在2019年8月7日向业主所出具的函件中（一审被上诉人提交的上诉人给出具的抄件）证明：被上诉人所施工的工程项目已达验收标准，足以证明该组证据与本案无关联，不应采信。 对第二组证据质证意见：三份转款凭证，对上诉人的证明目的有异议；三份证据注明系借款和退还款关系；其借款与支付工程款不属同一个法律关系，亦与本案不具有关联性。因为，在一审时已当庭阐明：该借款来往均是上诉人与业主为套取国家资金，串通一气想经被上诉人账户走账；后来，被上诉人发现上诉人来往账目是为套取国家资金行为后，被上诉人为不参与其违法行为，及时将上诉人的出借款给予退回；足以证明被上诉人未参与上诉人套取国家资金行为。就因为被上诉人不参与、未配合上诉人的违法行为，导致上诉人至今不予支付其下欠被上诉人的工程款。因此，该证据，不应采信。 对第三组证据质证意见：该组微信截图，是上诉人节选的截图，不完整，不全面，也不属上诉人提交的新证据，对其证明目的有异议。被上诉人自2018年12月21日提交竣工申请，到2019年4月13日再次提交验收申请，并经初次验收、检测已达设计要求；而上诉人在2019年8月7日向业主所出具的函件中，也证明被上诉人所施工的工程项目已达验收标准；足以证明被上诉人已全面履行协议所确定的义务；同时，与被上诉人一审所提交的丰宁县政府网站显示：承德九运农牧公司养猪场存栏5780头猪，已配备标准的水污染防治与粪污综合处理利用设施，并正常运行等证据相互印证，足以证实被上诉人所施工的工程项目已竣工投入实际使用这一事实。而被上诉人在2019年8月1日起人员撤离、设备停运，系上诉人不履行协议义务行为所导致，应有上诉人承担相应责任。 对第四组证据质证意见：该协议系一审时被上诉人所提交，对上诉人的证明目的有异议。因为，被上诉人在2019年4月13日再次向上诉人提交竣工验收申请，虽经初次验收、检测已达设计要求，但上诉人在初验后，就不在组织验收；故应有上诉人承担其不利的法律后果。且2019年4月15，上诉人法人姜伟向承德九运农牧送达《承德项目验收申请》，请求九运农牧“尽快确认验收日期，自提交申请日期算15天内不给予验收算自动验收”；足以说明被上诉人施工的工程项目具备验收条件、已经履行合同义务、其工程项目已投入实际使用运营的事实。同时，上诉人在2019年8月7日向业主所出具的函件中也载明：“设备连续稳定运行，完全达到出水验收条件……目前污水处理设施已经符合合同约定，连续合格运转多日，具备验收条件”；足以证实被上诉人所分包工程已申请竣工验收、业主已实际投入使用这一铁的事实。被上诉人所施工的工程项目已达验收标准，全面履行了协议所确定的义务，上诉人理应承担给付工程款的法定义务。 本院对该证据认定为，对证据一的真实性予以确认，但与本案不具有关联性，达不到证明目的，不予采信；证据二真实性予以确认，对该证据的证明力本院结合其他证据综合认定证据效力；证据三的真实性、关联性该证据的证明力本院结合其他证据综合认定证据效力；证据四具有真实性，关联性，但达不到证明目的。 二审认定的事实与一审认定的事实一致，相关证据在卷佐证,本院予以确认。 本院认为,本案的争议焦点为:一、本案是否遗漏当事人，应否追加承德九运农牧有限公司为第三人参加诉讼，一审程序是否合法；二、上诉人山东志合建筑公司、临朐洁林公司与被上诉人上海润牧公司之间在承德九运农牧有限公司动物实验基地猪场粪尿污水厌氧处理工程是否存在建筑工程施工合同关系，一审判决上诉人山东志合建筑公司给付被上诉人上海润牧公司工程款872191.00元及利息，上诉人山东志合建筑公司、临朐洁林公司共同给付被上诉人上海润牧公司工程款1091957.00元及利息认定事实和适用法律是否正确。 一、关于本案是否遗漏当事人，应否追加承德九运农牧有限公司为第三人参加诉讼，一审程序是否合法的问题。上诉人山东志合建筑公司与被上诉人上海润牧公司于2016年7月8日签订《工程承包协议书》一份，合同约定上诉人山东志合建筑公司将承德九运农牧有限公司动物实验基地猪场粪尿污水厌氧处理工程发包给被上诉人上海润牧公司。合同签订后，被上诉人上海润牧公司进行了施工，上诉人山东志合建筑公司分两次给付上海润牧公司工程款1000000.00元。2017年8月1日被上诉人上海润牧公司对该工程进行结算，合同价款为1677000.00元，合同外增加项为195191.00元，上诉人山东志合建筑公司尚欠上海润牧公司工程款872191.00元（包括质保金93610.00元）。 2018年7月2日，上诉人山东志合建筑公司又与上诉人临朐洁林公司及被上诉人上海润牧公司签订《承德九运农牧有限公司丰宁动物实验基地污水处理工程的补充协议》一份，合同约定施工期限为一个半月，技术支持以上海润牧公司提交的方案作为实施方案……，预算费总计1374907.00元，污水处理运行费用为每吨6.95元。该补充协议签订后，被上诉人上海润牧公司组织施工，上诉人山东志合建筑公司按照工程承包协议、补充协议的约定向被上诉人上海润牧机公司支付垫付款200000.00元，上诉人临朐洁林公司支付给被上诉人上海润牧公司垫付款100000.00元。因此，案涉《工程承包协议书》、《承德九运农牧有限公司丰宁动物实验基地污水处理工程的补充协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，一审认定合同合法有效正确。双方应遵循诚实信用原则,继续履行各自义务。经一审查明，被上诉人上海润牧公司施工完毕后，于2018年12月21日对污水处理工程进行结算，合同价款为1374907.00元，合同外增加项为17049.65元，结算总价款为1391957.00元。2019年4月15日上诉人山东志合建筑公司向承德九运农牧公司递交了验收申请报告。2019年5月9日，承德九运农牧有限公司作为甲方，山东志合建筑公司作为乙方对丰宁动物实验基地改造项目进行初步验收。经审查，自2019年6月25日起被上诉人上海润牧公司多次向上诉人山东志合建筑公司申请验收，并请求给付拖欠的工程款。2019年7月19日、同年9月26日，上诉人山东志合建筑公司致函承德九运农牧有限公司请求验收。由此可知，被上诉人上海润牧公司与二上诉人之间存在建设工程施工合同关系，上海润牧公司以二上诉人为被告向一审法院提起诉讼并请求其履行给付义务，符合法律规定。因承德九运农牧有限公司不属本案必须参加诉讼的当事人，二上诉人要求追加承德九运农牧有限公司为第三人的理由缺乏证据支持，本院不予采信。故，本案一审诉讼主体适格，一审程序合法。 二、关于上诉人山东志合建筑公司、临朐洁林公司与被上诉人上海润牧公司之间在承德九运农牧有限公司动物实验基地猪场粪尿污水厌氧处理工程是否存在建筑工程施工合同关系，一审判决上诉人山东志合建筑公司给付被上诉人上海润牧公司工程款872191.00元及利息，上诉人山东志合建筑公司、临朐洁林公司共同给付被上诉人上海润牧公司工程款1091957.00元及利息认定事实和适用法律是否正确的问题。通过被上诉人上海润牧公司一审提交的《工程承包协议书》、《承德九运农牧有限公司丰宁动物实验基地污水处理工程的补充协议》、《检测报告》、《公证书》、山东志合建筑公司向承德九运农牧有限公司发出的验收工程的函件、丰宁动物实验基地改造扩建项目初步验收记录、2019年8月济南协调会纪要等证据可形成完整的证据链，能够证明上诉人山东志合建筑公司、临朐洁林公司向被上诉人上海润牧公司发包了案涉工程，被上诉人上海润牧公司承包施工了该工程。则上诉人山东志合建筑公司、临朐洁林公司与被上诉人上海润牧公司之间在承德九运农牧有限公司动物实验基地猪场粪尿污水厌氧处理工程存在建筑工程施工合同关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二上诉人主张其与被上诉人上海润牧公司之间不存在建筑工程施工合同关系，但其提交的证据不足以推翻一审认定的事实，应由二上诉人承担举证不能的不利后果。据此一审法院判决上诉人山东志合建筑公司给付被上诉人上海润牧公司工程款872191.00元及利息，上诉人山东志合建筑公司、临朐洁林公司共同给付被上诉人上海润牧公司工程款1091957.00元及利息认定事实和适用法律并无不当。 综上所述，山东志合建筑公司、临朐洁林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26800.00元，由上诉人山东志合建筑设计院有限公司、临朐洁林环保设备有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李红梅 审 判 员 裴赤博 审 判 员 应春明 二〇二一年三月二十九日 法官助理 杨晓梅 书 记 员 包居正