江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终2527号上诉人（原审被告）：南京天圣森林资源开发有限公司，住所地南京市浦口区永宁街道东葛村二组。法定代表人：王玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘凤东，江苏韵和韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高宗毕，男，1955年3月25日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：陈春河，江苏袍泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：应俊雅，江苏袍泽律师事务所律师。原审被告：南京南泰集团有限公司，住所地南京市玄武区太平北路82号。法定代表人：杨国新，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘凤东，江苏韵和韵律师事务所律师。上诉人南京天圣森林资源开发有限公司（以下简称南京天圣公司）因与被上诉人高宗毕、原审被告南京南泰集团有限公司（以下简称南泰公司）劳动争议一案，不服南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初5156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。南京天圣公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并依法改判驳回高宗毕的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.关于南京天圣公司与高宗毕的用工性质。自2015年3月26日至2019年8月1日，双方之间的用工性质应认定为劳务关系。2.关于南京天圣公司与高宗毕2012年10月10日《协议》的效力问题。该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效。3.关于高宗毕的损失问题。从本案实际情况看，缴纳或不缴纳社会保险高宗毕均没有实际损失。4.劳动者参加新型农村社会养老保险能否阻却用人单位应承担的为劳动者缴纳职工基本养老保险的责任和义务问题。现实情况是劳动者参加新型农村社会养老保险或参加职工基本养老保险只能选其一。5.关于诉讼时效问题。本案所涉养老保险待遇争议不属于拖欠劳动报酬纠纷，一审法院以2019年8月1日作为本案养老保险待遇争议发生日属于适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决第一项并依法改判。高宗毕辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回南京天圣公司的全部上诉请求。1.关于双方的用工性质。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条所指的享受基本养老保险待遇，是指和退休金性质相当的，能够满足我们劳动者日常生活所需的数额，所以双方一直存在劳动合同关系，高宗毕的基本养老保险待遇从来都不包括新型农村社会养老保险待遇，正是因为双方一直存在的都是劳动合同关系，在劳动合同关系的存续期间，也不存在说是主张基本养老保险待遇，因此没有超过诉讼时效。2.南京天圣公司其实一直在回避自己作为用人单位应该尽到的，也是法律强制的缴纳社会保险的义务。南京天圣公司所认为的基本养老保险待遇和新型农村社会养老保险待遇，新型农村社会养老保险是高宗毕的自行选择，这一点完全不能够成立。因为高宗毕是自2008年开始缴纳新型农村社会养老保险，也正是因为南京天圣公司一直都没有遵守法律，为高宗毕缴纳社会保险，所以说缴纳新型农村社会养老保险只是高宗毕一种无奈的选择，而不是说是其一种自由的刻意去追求。南京天圣公司本身一直在因为自己的违法行为获益，这是绝对不能够去纵容的。同时南京天圣公司的行为也侵犯了国家的缴纳社会保险秩序，也侵犯了劳动者的利益。原审被告南泰公司答辩意见同南京天圣公司。高宗毕向一审法院提出诉讼请求：判决南京天圣公司、南泰公司连带一次性支付其在天圣公司工作期间因天圣公司未为其缴纳社会保险费所造成的基本养老保险待遇损失65000元。一审法院认定事实：高宗毕与南京天圣公司、南泰公司均未签订书面劳动合同。2012年10月10日，南京天圣公司（协议甲方）与高宗毕（协议乙方）签订协议一份，该协议载明：由于种种原因，在2012年上半年前甲方未按有关规定落实乙方的社会保险。现就此事处理订立以下协议。1.因政策原因，甲方已无法为乙方补办以前年限的社保相关手续。甲方经研究决定对乙方进行经济补偿。2.补偿办法，经双方协商，甲方一次性补偿乙方11700元。3.补偿方式，双方在本协议上签字后，甲方按协商约定的数额一次性付给乙方。4.乙方签署协议得到补偿后，以前相关社保事宜的处理到此结束，今后不得以任何形式，借此事情再向甲方提出任何要求，否则甲方不予采纳并按协议规定的违约责任追究乙方责任。协议签订后，南京天圣公司将协议约定的补偿款一次性支付给了高宗毕。2019年8月13日，南京天圣公司与南京聪典劳务服务有限公司就有关人员实行派遣事宜签订“人事代理协议”，派遣期限为：2019年9月1日至2020年12月31日。2019年8月1日，高宗毕与南京聪典劳务服务有限公司签订“聘用协议”，该协议载明：高宗毕为退休人员/农保参保人员，不具备劳动关系的主体资格，经双方协商一致自愿签订本协议（本聘用协议性质为劳务合同）。乙方承担的劳务内容为：林区巡防/园林管养等。甲方按月支付劳务报酬，标准为2260元/月。服务期限为2019年8月1日至2020年7月31日。各方均认可高宗毕提交的2018年4月至2019年7月的银行借记卡账户清单显示摘要为“工资”的收入，均由南京天圣公司银行账户支付。一审庭审中，高宗毕申请证人任某到庭作证，并提交证人卞某的证言，以证明其自2003年3月18日起入职南泰公司。任某在庭审作证时称：其与高宗毕于2003年3月18日经卞某介绍共同进入南泰公司工作直至2019年，前期五年的工资都是现金发放；期间公司没有缴纳过社保，2018年公司提出过缴纳社保但要缴纳15年，其没有能力缴纳这么长时间。证人卞某未到庭，但其提交证言称：高宗毕于2003年3月18日同其一道至南泰公司工作至今从未中断。其当时代表永宁街道为南泰公司一共招聘了四名工作人员包括任某和高宗毕。一审庭审中，高宗毕陈述其自2003年3月入职，2020年3月底离职。其提交的银行工资发放明细都是南京天圣公司打款。2012年时其去社保中心问过是否可以补交社保，社保中心答复不能补交，所以在2012年时与南京天圣公司签订了协议，拿了协议中的钱。其自2015年4月开始享受新农村养老保险待遇，每月570元左右，其是从2008年开始交的新农村养老保险。南京天圣公司陈述：自2004年以前与高宗毕无任何劳动关系。2008年开始至2012年年底与高宗毕有劳动报酬的支付关系；2013年开始至2015年3月25日双方之间属于劳务派遣性质的劳动合同关系。2015年3月26日高宗毕年满60周岁后至2020年3月底与南京天圣公司属于劳务合同关系。一审法院另查明，南泰公司成立于2002年9月20日；南京天圣公司成立于2004年2月27日，投资人为南泰公司；2019年6月6日南京天圣公司投资人变更为南京紫极商务信息咨询有限公司。2002年9月29日，南泰公司与浦口区永宁镇人民政府（现为南京市浦口区永宁街道办事处）签订协议书一份，约定：南泰公司租赁浦口区永宁镇人民政府四个村土地约5000亩。租赁时间为25年，自2002年11月10日至2027年10月23日。并约定承租人在劳动力用工上应优先考虑承租土地范围内的四村村民。一审法院再查明，高宗毕于2020年5月22日因养老保险待遇问题向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2020年6月4日作出宁浦劳人仲止字[2020]第21号仲裁决定书，以申请人认为该委超出5个工作日未作出受理或不予受理决定，作出不同意该委受理该起劳动争议决定为由，决定依法终止审查。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，高宗毕的诉讼请求实质是劳动者以用人单位未为其办理社会保险无法补办导致其无法享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失。本案双方争议焦点为：1.高宗毕的入职时间、双方之间劳动关系何时解除；2.高宗毕的诉讼请求是否超过仲裁时效；3.高宗毕的主张养老保险待遇损失如何计算。1.高宗毕的入职时间、双方之间劳动关系何时解除。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任”；关于双方就高宗毕的入职时间争议,本质上为高宗毕工作年限计算争议,依据上述司法解释,应当由南京天圣公司、南泰公司承担举证责任。南京天圣公司、南泰公司在本案一审审理期间未就此举证,应承担不利后果。南泰公司系南京天圣公司的独资法人,双方存在关联关系，虽南京天圣公司成立于2004年，高宗毕自南泰公司被调入南京天圣公司工作，并非由劳动者的原因造成的,故该情形并不影响高宗毕入职时间认定及工作年限连续计算的问题；根据高宗毕陈述及其申请证人出庭的证言，可以认定高宗毕入职时间为2003年3月18日，南京天圣公司、南泰公司对此虽不予认可，但其未提交相反证据证明，故对高宗毕主张入职时间予以支持。劳动者达到退休年龄不必然导致劳动合同终止，用人单位未为其缴纳社会保险并继续聘用劳动者的，双方仍按劳动关系处理。本案中，高宗毕达到退休年龄后，未受养老保险待遇，仍在南京天圣公司工作，其工作地点及工作岗位及工作内容均未作调整，南京天圣公司未办理与高宗毕劳动关系终止的相关手续，亦未与高宗毕签订劳务合同或其他约定，双方之间的劳动关系处于持续状态，故高宗毕与南京天圣公司在2019年8月1日前存在劳动关系。对于2019年8月1日至2020年3月底高宗毕离开南京天圣公司，双方之间是否存在劳动关系的问题，劳动者达到退休年龄后，用人单位享有对劳动关系的终止权；2019年8月1日，高宗毕与南京聪典劳务服务有限公司签订“聘用协议”，可视为南京天圣公司与高宗毕终止了劳动关系。2.对于高宗毕的诉讼请求是否超过仲裁时效的问题，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，高宗毕虽于2015年3月26日达到法定退休年龄但南京天圣公司并未办理高宗毕的退休手续，而是继续工作至2019年8月1日双方劳动关系终止，因此双方劳动关系终止之日为劳动争议发生之日，高宗毕于2020年5月22日就养老保险待遇问题申请仲裁，未超一年的仲裁时效。3.高宗毕主张的养老保险待遇损失如何计算。劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核不能补缴或者继续缴纳养老保险的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准，一次性支付劳动者养老保险待遇损失。2004年2月1日起《江苏省社会保险费征缴条例》实施，对江苏省范围内城镇企业等缴纳社会保险费的义务进行强制规范。本案中，高宗毕虽于2003年3月18日入职南泰公司，2015年3月25日达到法定退休年龄，但《江苏省社会保险费征缴条例》于2004年2月1日起实施，根据该条例的规定，南京天圣公司应当为高宗毕办理自2004年2月1日起社会保险手续并缴纳相关费用至高宗毕达到法定退休年龄止。南京天圣公司没有为高宗毕缴纳养老保险，亦未提交充分证据证明系高宗毕自身原因导致无法办理，现已不能补缴，导致高宗毕无法享受养老保险待遇，故南京天圣公司应承担赔偿原告养老保险待遇损失的责任。对于养老保险待遇损失的计算标准，酌定以高宗毕达退休年龄时上一年度（2014年度）南京市城镇非私营单位从业人员平均工资70507元/年为标准，自2004年2月起计算至2015年3月，为64631.4元（70507元/年÷12个月×11个月）。高宗毕与南京天圣公司于2012年10月10日就2012年上半年前未缴纳社会保险问题所签订的补偿协议，因违反了法律法规的强制性规定而无效,高宗毕已领取的补偿金11700元应予退还。对于高宗毕主张南泰公司对其养老保险待遇承担连带赔偿责任的诉请，南泰公司否认其与高宗毕存在劳动关系。虽然南泰公司系南京天圣公司的独资法人,两者存在关联关系，但两者均是彼此独立的用工主体，本案高宗毕在起诉状中认可其自南京天圣公司成立后被调至该公司，平时工作和工资由南京天圣公司管理、发放；高宗毕到南京天圣公司工作后，与南泰公司已不存在劳动关系，其要求南泰公司赔偿养老保险待遇损失无事实和法律依据，故对高宗毕该项主张本院不予支持。对于南京天圣公司、南泰公司辩称“高宗毕已享有农村养老保险待遇，其不应再享受职工基本养老保险待遇”的辩解意见，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定,社会保险基金按照保险类型确定资金来源,逐步社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费。用人单位为职工缴纳社会保险费是法律规定的强制性义务。当事人双方通过依法缴纳社会保险并达到一定条件后,产生的法律后果是劳动者达到法定退休年龄后,可享受基本养老保险待遇,劳动合同终止。结合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定,劳动法所规范和调整的基本养老保险待遇不包括新型农村社会养老保险。《国务院关于开展新型农村养老保险试点的指导意见》规定,新农保的基金筹集由个人缴费、集体补助、政府补贴构成。新农保的缴费为农民,且不具有强制性。其产生的法律后果是农民可以享受新农保待遇。由此可见,新农保的缴费及其产生的法律后果并不受劳动法的规范和调整。劳动者参加新型农村社会养老保险并不能阻却用人单位应承担的为劳动者缴纳职工基本养老保险的责任和义务。南京天圣公司、南泰公司以劳动者已享受新农保为由,主张不应赔偿养老保险待遇损失,缺乏相应的法律依据,不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第二项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、南京天圣公司于判决生效之日起五日内向高宗毕支付基本养老保险待遇损失64631.4元（扣除高宗毕应退还的11700元后，南京天圣公司还应支付高宗毕52931.4元）。二、驳回高宗毕的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，本案的二审争议焦点为：1.南京天圣公司与高宗毕之间的用工性质如何认定；2.高宗毕的诉讼请求是否超过仲裁时效；3.南京天圣公司是否应当向高宗毕支付基本养老保险待遇损失52931.4元。关于第一个争议焦点，南京天圣公司与高宗毕之间的用工性质如何认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而本案涉及关于与达到法定退休年龄但不能享受基本养老保险待遇人员建立的用工关系的性质认定。本案中，南京天圣公司未为高宗毕缴纳社会保险，导致高宗毕无法享受基本养老保险待遇，且在高宗毕达到法定退休年龄时未明确向高宗毕提出终止劳动合同，高宗毕在达到法定退休年龄后仍继续为南京天圣公司提供劳动，南京天圣公司对继续留用高宗毕提供劳动的事实亦不持异议。由于高宗毕于2015年3月26日达到法定退休年龄，双方于二审期间对高宗毕的离职时间2019年8月1日均予以确认，故双方用工关系自2015年3月26日至2019年8月1日形成特殊的劳动合同关系。一审法院该项认定并无不当，予以维持，对南京天圣公司的该项上诉理由不予支持。关于第二个争议焦点，高宗毕的诉讼请求是否超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，高宗毕的诉讼请求系请求支付基本养老保险待遇损失，南京天圣公司上诉称高宗毕的诉请不是请求支付拖欠的劳动报酬，不应适用前述法律第二十七条第四款规定。本院认为，高宗毕于2015年3月26日达到法定退休年龄时知道或者应当知道其缴纳社会保险的权利受侵害，但是由于高宗毕达到法定退休年龄后，南京天圣公司未为其办理退休手续，其继续在南京天圣公司工作至2019年8月1日，双方的劳动合同于2019年8月1日终止。即南京天圣公司未为其缴纳社会保险的侵权行为所造成的高宗毕无法享受基本养老保险待遇的后果一直持续到双方劳动合同终止之日，只有当双方劳动合同终止高宗毕的基本养老保险待遇损失才能起算并确定，故高宗毕只要在双方劳动合同终止之日（2019年8月1日）起一年内申请劳动仲裁，就未超过仲裁时效。高宗毕于2020年5月22日就养老保险待遇问题即本案诉请申请劳动仲裁，故未超过一年的仲裁时效。一审法院认定高宗毕诉请未超过仲裁时效，并无不当，予以维持。关于第三个争议焦点，南京天圣公司是否应当向高宗毕支付基本养老保险待遇损失52931.4元。首先，关于南京天圣公司与高宗毕于2012年10月10日签订的《协议》的效力问题。《江苏省社会保险费征缴条例》自2004年2月1日起实施，该条例要求江苏省范围内包括国有及国有控股企业、城镇集体企业、城镇私营企业等在内的企业依法强制缴纳社会保险费的义务。2011年7月1日起施行的《中华人民共和国社会保险法》第四条规定，中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费。上述规定是具有效力性强制性规定的法律、行政法规。本案中，南京天圣公司与高宗毕签订的《协议》关于南京天圣公司不为高宗毕缴纳社会保险费，而是对高宗毕进行补偿的相关约定，违反了上述法律、行政法规的效力性强制性规定，严重损害了国家利益和社会公共利益，因此应当认定协议无效，对南京天圣公司的该项上诉理由不予支持。其次，关于高宗毕是否存在损失问题。《江苏省社会保险费征缴条例》自2004年2月1日起实施，按照该条例的规定，南京天圣公司为高宗毕依法缴纳社会保险费系其法定义务，其应当自2004年2月1日起为高宗毕依法缴纳社会保险费直至高宗毕达到法定退休年龄止。由于南京天圣公司自身原因，未为高宗毕缴纳社会保险费，且已无法补缴，导致高宗毕达到法定退休年龄后无法享受基本养老保险待遇，南京天圣公司存在过错，高宗毕未能享受基本养老保险待遇的结果与南京天圣公司未为其缴纳社会保险费的行为之间存在直接的因果关系，故应当认定因南京天圣公司未为高宗毕缴纳社会保险费的侵权行为给高宗毕造成基本养老保险待遇的实际损失，南京天圣公司应当承担赔偿高宗毕基本养老保险待遇损失的法定责任，对南京天圣公司的该项上诉理由亦不予支持。第三，关于新型农村社会养老保险与城镇职工基本养老保险能否并行的问题。《关于印发的通知》（宁人社〔2015〕60号）第一条规定，参加职工基本养老保险或享受职工基本养老保险待遇的人员，不能参加城乡居民基本养老保险。从南京市人力资源与社会保障局的上述文件可以看出，如果劳动者参加了南京市新型农村社会养老保险，须先办理新型农村社会养老保险停保手续后，用人单位才能为劳动者正常缴纳职工基本养老保险，劳动者达到法定退休年龄后，之前缴纳的新型农村社会养老保险费合并到其基本养老保险账户。本案中，尽管高宗毕于2008年参加了新型农村社会养老保险，但是南京天圣公司作为用人单位应当承担依法为高宗毕缴纳社会保险的强制性法定义务，高宗毕参加新型农村社会养老保险不能免除南京天圣公司应承担的为高宗毕缴纳职工基本养老保险的强制性法定责任和义务，南京天圣公司应当在知道高宗毕已经参加新型农村社会养老保险的事情后告知高宗毕办理新型农村社会养老保险停保手续，南京天圣公司再依法为高宗毕缴纳职工基本养老保险。由于南京天圣公司未履行其应当为高宗毕缴纳社会保险的法定职责与义务，因此应当承担赔偿高宗毕基本养老保险待遇损失，故对南京天圣公司的该项上诉理由仍不予支持。据此，由于高宗毕于2015年3月26日达到法定退休年龄，一审法院按照高宗毕达退休年龄时上一年度（2014年度）南京市城镇非私营单位从业人员平均工资70507元/年的标准，计算高宗毕的基本养老保险待遇损失为64631.4元，扣除高宗毕向南京天圣公司返还的补偿款11700元，南京天圣公司应当支付高宗毕基本养老保险待遇损失52931.4元，并无不当，予以维持。南京天圣公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，南京天圣公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京天圣森林资源开发有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 员  王 俊二〇二一年三月三十一日法官助理  李群群书 记 员  朱亚芳