黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑12民终130号上诉人（原审原告）：黄斌成，男，1960年6月18日出生，汉族，农民，住绥化市北林区。委托诉讼代理人：韩峰，黑龙江继东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄斌杰，女，1961年4月16日出生，汉族，无职业，住绥化市北林区。委托诉讼代理人：杨艺梅，黑龙江光明律师事务所律师。委托诉讼代理人：米文彦，女，1985年10月8日出生，汉族，住绥化市北林区。上诉人黄斌成因与被上诉人黄斌杰土地承包经营权纠纷一案，不服黑龙江省绥化市北林区人民法院（2020）黑1202民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄斌成上诉请求：1、依法撤销（2020）黑1202民初1250号民事判决，请求依法改判被上诉人返还11.68亩土地。2、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。一、《赡养协议书》不具有土地承包经营权流转的形式和内容，主体也不符合法律要求。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第十条规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿流转其承包地的土地经营权。保护土地经营权人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯。依据此规定，如果上诉人黄斌成要流转土地承包经营权也要在自愿、平等、有偿的前提下签订土地承包经营权流转合同，土地承包经营权流转要对土地流转期限、流转价款等事项进行约定，并到主管部门备案。本案中，被上诉人黄斌杰种了五年土地分文未付。上诉人黄斌成当年因母亲在其家过世，同意被上诉人黄斌杰耕种二年。二年后，上诉人黄斌成要收回土地时，被上诉人黄斌杰以赡养母亲为名以赡养协议继承父母土地。一审法院以一份没有属期、没有被上诉人黄斌杰签字的赡养协议认定是上诉人黄斌成对土地承包经营权的流转，显属错误。该《赡养协议书》不具有土地承包经营权流转协议的法律效力。二、《赡养协议书》应认定无效。该协议从内容上是将属于集体所有的土地作为父母的个人财产进行继承，违反农村土地承包法的相关规定，该协议无效。从形式上看赡养协议没有时间，签字也不是真实的签名，协议上的签字仅有上诉人黄斌成与黄斌学的签名，其他人的签名都是黄斌学所签，没有被上诉人黄斌杰的签字。而且上诉人黄斌成签字时是针对上诉人黄斌成签的，后被上诉人黄斌杰拿出赡养协议由上诉人黄斌成变成被上诉人黄斌杰时，上诉人黄斌成没有签字确认。因此，该《赡养协议书》不具有合法性、真实性。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。故应认定该《赡养协议书》无效。三、一审开庭审理时证人出庭证实《赡养协议》将黄斌成改成黄斌杰系证人所改，但判决却对证人证实赡养协议系证人所改只字未提，并且证人黄斌学同时证实《土地归属遗嘱》中见证人的所有人的签名均是黄斌学所写。这两份协议中都是证人签名，其他人并没有在协议上签字，没有真实签字的协议是无效的，其内容违反法律是不具有法律效力的。而一审法院依据不具有真实性和合法性的《赡养协议》、《土地归属遗嘱》作为认定案件事实的依据，认定上诉人黄斌成将土地承包经营权流转给被上诉人黄斌杰显属错误。四、一审程序违法。一审法院委托绥化市人民医院司法鉴定中心对《赡养协议书》进行司法鉴定前没有组织上诉人黄斌成与被上诉人黄斌杰对送检材料《赡养协议书》进行质证，对未经质证的材料进行司法鉴定，程序违法。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第三十四条规定:“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料不得作为鉴定的根据”。最高人民法院《关于人民法院民事诉讼中委托司法鉴定工作若干问题的规定》第4条规定:“未经法庭质证的材料(包括补充材料)不得作为鉴定材料。因此，绥化市人民医院司法鉴定中心将未经质证的材料作为鉴定根据，程序违法，不能作为证据使用。五、上诉人申请对证人的笔体与《赡养协议书》、《土地归属遗嘱》上的签字进行司法鉴定。依据《民事诉讼证据规则的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定的，存在下列情形之一的，人民法院应当准许:……(三)鉴定明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。一审时上诉人黄斌成申请重新鉴定，但一审法院未予准许，违反法律规定。一审判决以未经质证的材料作出的鉴定结论来认定案件事实显属错误。被上诉人黄斌杰辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。黄斌成向一审法院起诉请求：1.被告黄斌杰返还11.68亩耕地；2.案件受理费由被告黄斌杰负担。一审法院认定事实：原告黄斌成系绥化市北林区宝山镇永顺村村民，与被告黄斌杰系兄妹关系。1998年二轮土地承包时，原告黄斌成与父亲黄朝相、母亲王国珍、妻子贾会芳、儿子黄富国、女儿黄富瑜六人作为一户共分得承包地35.04亩，原告黄斌成系承包方代表。2010年4月16日，黄朝相、王国珍的户籍与黄斌成、贾会芳、黄富瑜分离。2015年，原告黄斌成、被告黄斌杰与其他兄弟姐妹（黄斌学、黄斌华、黄斌芹、黄彬清、黄斌成、黄斌杰）商议后签订《赡养协议书》，《赡养协议书》约定“父、母由黄斌成赡养，不用其他兄弟姐妹负担经费。丧葬费等一切生活费由黄斌成承担。二老仙世（逝）后土地由黄斌成所得，其他人不得干涉。父母以前如有遗主（嘱）作废，以上事情都不得反悔”，该《赡养协议书》下方黄斌学、黄斌华、黄斌芹的名字均系黄斌学书写，黄斌成的名字是原告黄斌成本人签字。后《赡养协议书》书的内容被更改为“父、母由黄斌杰赡养，不用其他兄弟姐妹负担经费。丧葬费等一切生活费由黄斌杰承担。二老仙世（逝）后土地由黄斌杰所得，其他人不得干涉。父母以前如有遗主（嘱）作废，以上事情都不得反悔”。2015年10月，黄朝相去世，同月，被告黄斌杰将母亲王国珍接到自己家中共同生活。2016年1月，王国珍去世。2016年至2019年，黄朝相与王国珍的承包地11.68亩均由被告黄斌杰耕种。现原告黄斌成依法提起民事诉讼，请求被告黄斌杰返还11.68亩承包地并承担案件诉讼费。诉讼中，被告黄斌杰要求对《赡养协议书》中三处将黄斌成名字中的“成”字涂改为“杰”字的笔记进行鉴定，本院依职权委托绥化市人民医院司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具的绥人医司[2020]文书鉴字第39号司法鉴定意见书鉴定意见为《赡养协议书》中将“成”字改为“杰”字的字迹是原告黄斌成所书写。一审法院认为，在1998年二轮土地承包时，原告黄斌成与其父亲黄朝相、母亲王国珍等六人作为一户在永顺村共分得承包地35.04亩，依法取得土地承包经营权，该六人为土地承包经营权的共有人。黄朝相、王国珍的户籍虽于2010年与原告黄斌成分离，但农村土地承包的承包方是本集体经济组织的农户，户籍分离后土地承包经营权依然是由该六人共有，土地承包经营权并未发生分割。黄朝相、王国珍去世后，其生前享有的土地承包经营权不发生继承。原告黄斌成、贾会芳等四人作为土地承包经营权的共有人，在黄朝相、王国珍去世后有权继续承包耕种承包地，亦有权依法流转该承包地。黄朝相、王国珍在世时，黄斌成在《赡养协议书》上签名，同意父、母由其赡养，不需其他兄弟姐妹负担生活费、丧葬费等，父、母去世后土地亦由其所得。后原告黄斌成更改《赡养协议书》，将《赡养协议书》主文中“黄斌成”名字中的“成”字均涂改成“杰”字，《赡养协议书》的内容变更为“父、母由黄斌杰赡养，不用其他兄弟姐妹负担经费。丧葬费等一切生活费由黄斌杰承担。二老仙世（逝）后土地由黄斌杰所得，其他人不得干涉。父母以前如有遗主（嘱）作废，以上事情都不得反悔”。原告黄斌成作为承包方代表，变更《赡养协议书》内容，作出父母由被告黄斌杰赡养则土地亦由黄斌杰所得的意思表示，《赡养协议书》书实为原告黄斌成处分其依法享有的土地承包经营权的土地承包经营权流转协议，该意思表示真实，不违反法律法规的规定，应为合法有效，被告黄斌杰在黄朝相、王国珍去世后依法取得涉案土地承包经营权。原告黄斌成现要求被告黄斌杰返还涉案土地承包经营权于法无据，本院不予支持。据此，综上，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十七条、第三十八条之规定，判决：驳回原告黄斌成的诉讼请求。案件受理费50元、鉴定费3000元由原告黄斌成负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于一审是否存在程序违法问题。本案一审诉讼中，一审法院委托鉴定前虽未组织双方当事人对《赡养协议书》作出书面质证笔录，但在二审诉讼中上诉人黄斌成自述，一审法院在委托鉴定前向其出示了《赡养协议书》，被上诉人黄斌杰亦陈述其是在上诉人黄斌成对《赡养协议书》提出异议的情况下向一审法院申请的鉴定。且绥化市人民医院司法鉴定中心在进行笔迹鉴定时的样本为2020年10月29日上诉人黄斌成在绥化市人民医院司法鉴定中心书写的字迹。故本院认为，绥化市人民医院司法鉴定中心出具的绥人医司［2020］文书鉴字第39号司法鉴定书中的鉴定意见合法、有效，为减轻当事人诉累，不应对《赡养协议书》重新鉴定。一审法院依据该鉴定意见认定案件事实并无不当。上诉人黄斌成主张一审法院程序违法，缺乏依据，本院不予支持。另，上诉人黄斌成申请对证人的笔体与《赡养协议书》、《土地归属遗嘱》上的签字进行司法鉴定，因其申请鉴定的事项对待证事实无意义，本院不予准许。关于原审判决是否存在认定事实不清、适用法律错误问题。本案中，上诉人黄斌成与父亲黄朝相、母亲王国珍、妻子贾会芳、儿子黄富国、女儿黄富瑜六人作为同一承包户在永顺村分得承包地，依法取得土地承包经营权。成员黄朝相、王国珍死亡后，上诉人黄斌成作为承包户享有案涉土地的承包经营权。上诉人黄斌成作为承包户代表变更《赡养协议书》内容，约定其父母由被上诉人黄斌杰赡养，父母去世后土地由被上诉人黄斌杰所得，应视为上诉人黄斌成真实意思表示。本案中，双方当事人对《赡养协议书》中的“土地所得”为土地经营权所得还是土地收益所得未达成一致意见。因被上诉人黄斌杰不是承包户成员，且二审庭审中，上诉人黄斌成自述《赡养协议书》中的“所得”是指土地收益，故本院认为，应确定《赡养协议书》中的“所得”为土地收益所得而非土地经营权所得。综上所述，上诉人黄斌成在承包期内享有案涉土地承包经营权，被上诉人黄斌杰享有案涉土地经营收益而非土地承包经营权。一审判决认定事实清楚，但在判决论述上不够准确，存在瑕疵，应予纠正。《中华人民共和国老年人权益保障法》第二十条规定，经老年人同意，赡养人之间可以就履行赡养义务签订协议。赡养协议的内容不得违反法律的规定和老年人的意愿。本案中，双方当事人父母虽未在赡养人之间签订的赡养协议上签字，但因赡养人意思表示真实，且已实际履行赡养协议，该《赡养协议书》的内容亦不违反法律的规定，故原审认定《赡养协议书》合法有效并无不当。上诉人黄斌成要求被上诉人黄斌杰返还11.68亩土地的诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。综上所述，黄斌成上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽在论理表述上不够全面、准确，但判决结果并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黄斌成负担。本判决为终审判决。审判长 吴 孟审判员 付振铎审判员 葛久华二〇二一年三月二十七日此件与原本核对无异书记员 李 微