浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终15号上诉人（原审被告）：赵小惠，男，1972年9月22日出生，汉族，住浙江省德清县。委托诉讼代理人：黄金良，浙江东星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚炳兴，男，1963年10月28日出生，汉族，住浙江省桐乡市。委托诉讼代理人：顾伟锋，浙江南湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈越桑，浙江南湖律师事务所律师。上诉人赵小惠因与被上诉人姚炳兴承揽合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2020）浙0483民初4520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵小惠上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一二审诉讼费由姚炳兴承担。事实与理由：1.一审法院未查清基础法律关系，赵小惠仅系业务介绍人，定作人系农村建造房屋的实际使用人。2.一审法院认为赵小惠系定作方，同时又对赵小惠提出的质量鉴定申请不予准许，没有法律依据。3.《新安下舍预拌混凝土站销售结算对账单1-3》（以下简称《销售结算对账单》）与赵小惠提供的2019年5月21日送货单的送货时间和数量相符，可以证明姚炳兴出售给水北村农户的混凝土就是送货单中的混凝土。4.一审法院的审理结果会导致赵小惠今后处理产生僵局。赵小惠没有送货单，农户不予认可并以质量问题为由拒付货款，赵小惠应该如何向农户主张权利？5.本案需要理清整个交易环节，以及赵小惠在交易过程中起到的作用，不能仅凭《销售结算对账单》和《付款承诺书》作出判决。6.双方当事人之间不是承揽合同关系，而是居间法律关系，赵小惠仅赚取2%的业务提成。姚炳兴称为给其他股东交代，需要赵小惠确认姚炳兴没有收到货款，赵小惠才签署《销售结算对账单》及《付款承诺书》，赵小惠签字系受欺骗。姚炳兴辩称：1.姚炳兴作为承揽人，根据定作人赵小惠的要求制作预拌混凝土，结合姚炳兴一审中提供的证据，能够证明双方当事人之间系承揽合同关系。2.姚炳兴供应的混凝土没有质量问题，赵小惠认为自己系介绍人，却又主张质量问题，前后矛盾。如果赵小惠认为其系介绍人，那么其没有依据提出质量异议，应当由所谓的实际买受人提出质量异议。事实上，在两次庭审期间，并无所谓的实际使用人来主张质量问题。3.对于赵小惠一审中提交的视频，姚炳兴无法确认视频中人员的身份及其所在地区，且视频不能证明混凝土存在质量问题以及混凝土由姚炳兴提供。4.2019年8月21日双方当事人进行对账结算，2020年1月份赵小惠支付50000元混凝土款。由此可见，混凝土款由赵小惠实际支付。综上，请求驳回上诉，维持原判。姚炳兴向一审法院起诉请求：一、判令赵小惠立即支付姚炳兴混凝土定作款444371元并支付逾期付款违约金35000元，共计479371元；二、判令诉讼费、保全费、保全保险费、律师费由赵小惠负担。一审法院认定事实：2019年8月21日，赵小惠签署《销售结算对账单》一份，载明：定作方为赵小惠，电话135××××0018施工员，工程为名下工程（其中义马安纺5月12日Ｃ25金额46060元，水北村农户5月21日Ｃ30金额30720元、7月2日Ｃ30金额29760元、8月17日Ｃ30金额32640元），经统计核算自2019年5月1日至2019年7月31日我站共向你单位提供商品混凝土，实际欠款461731元＋32640元＝494371元，1月29日止欠款459271元，“19年2.3”付款200000元，“4.26”和“5.19”各付款50000元等，赵小惠在定作方及经手人确认处签名。同日赵小惠签署《付款承诺书》一份，载明：“定作方（项目实际承包人）赵小惠承建的名下工程由承揽方姚炳兴。现定作方欠款人承诺付款日期如下：供应商品混凝土，经双方核对确认，截止2019年8月18日尚需支付494371元，2019年8月30日前付100000元，2019年9月30日前付150000元，2019年12月30日前付244371元。注：1.承兑汇票支付欠款的，欠款额每月贴息按千分之捌计；2.超过以上付款期限在原合同应付违约金基础上，一次性支付逾期违约金人民币大写：叁万伍仟元整或每天支付利息违约金人民币大写：叁万伍仟元整。本付款承诺书与合同具有同等法律效力，如有争议则由承揽方所在地桐乡人民法院解决，诉讼费，保险费，保全费，律师费由定作方承包人承担。定作方电话135××××0018”。赵小惠在担保人处签名。2020年1月23日，姚炳兴出具收据一份，载明收到赵小惠混凝土款50000元。另查明，135××××0018系赵小惠的电话号码。赵小惠提供的《预拌混凝土发货单》上载明的客户单位为赵小惠，也留有135××××0018的电话号码。以上事实，有《销售结算对账单》《付款承诺书》《预拌混凝土发货单》《收据》，以及姚炳兴、赵小惠庭审陈述等证据予以证实。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据姚炳兴提供的证据，可以认定赵小惠是预拌混凝土的定作人，姚炳兴是按照赵小惠的指示进行发货，款项由赵小惠与姚炳兴结算确认并支付姚炳兴的事实，且《付款承诺书》中的金额与《销售结算对账单》相同，不仅包含了“水北村农户”，也包含了“义马安纺”工程，《付款承诺书》写明定作方是赵小惠，故赵小惠虽在担保人处签名，但《付款承诺书》只是赵小惠对付款期限等作出承诺。赵小惠关于其给姚炳兴打工、拿提成的意见，并未提供相应证据，故不予采信。赵小惠提供的《预拌混凝土发货单》日期是2019年3月23日，与《销售结算对账单》的日期亦不符，故赵小惠提出其非混凝土的定作方、只是担保人的意见，亦无相应证据证明，不予采信。赵小惠又辩称实际使用混凝土的农户认为质量不合格而拒付赵小惠混凝土款，因一方面赵小惠提供的预拌混凝土供货及收货的证据不充分，另一方面赵小惠也没有提供实际使用该混凝土的农户就质量问题向姚炳兴或赵小惠提出主张的证据，故对赵小惠提出的质量鉴定申请不予准许。姚炳兴请求赵小惠支付尚欠混凝土定作款444371元，一审法院予以支持。赵小惠未按《付款承诺书》约定支付款项，姚炳兴请求赵小惠支付逾期付款违约金35000元，符合约定及相关规定，予以支持。姚炳兴请求赵小惠支付律师代理费20000元，符合《付款承诺书》的约定和相关规定，亦予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：赵小惠于判决生效之日起十日内支付姚炳兴预拌混凝土款444371元、逾期付款违约金35000元、律师代理费20000元，合计499371元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8490元，减半收取4245元，保全费3020元，合计7265元，由赵小惠负担（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行嘉兴市桐乡支行，账号为：×××64，逾期缴纳将移送执行）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理认定：2019年8月21日，赵小惠签署《销售结算对账单》一份，载明：定作方为赵小惠，电话为135××××0018，施工员；工程为名下工程，经统计核算自2019年5月1日至2019年7月31日我站共向你单位提供商品混凝土，5月12日Ｃ25金额46060元（义马安纺工程），5月21日Ｃ30金额30720元、7月2日Ｃ30金额29760元（水北村农户）；8月17日，供应Ｃ30混凝土金额32640元；2019年1月29日止欠款459271元，2019年2月23日至7月31日供货332220元，2019年2月至5月期间共计付款329760元，实际欠款为461731元＋32640元＝494371元等。另查明，姚炳兴委托律师参加本案诉讼，支出律师代理费20000元。除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：赵小惠是否因与姚炳兴存在承揽合同关系，而应向姚炳兴承担付款责任。从赵小惠签字确认的《销售结算对账单》《付款承诺书》及其提交的《预拌混凝土发货单》的内容看，赵小惠已认可其系涉案混凝土的定作方，姚炳兴系承揽方，以及截至2019年8月21日赵小惠尚欠姚炳兴定作款494371元未支付的事实。结合姚炳兴按照赵小惠指定的地点送货、赵小惠向姚炳兴支付货款的事实，本院对双方当事人之间的承揽合同关系予以认定。因赵小惠在签订《付款承诺书》后仅付款50000元，其并未按约履行付款义务，故其应向姚炳兴承担支付剩余混凝土定作款、违约金和律师代理费等责任，一审对此认定无误。赵小惠关于双方之间系居间合同关系，其仅拿业务提成，定作人系农村建造房屋实际使用人的抗辩，与上述证据的内容不符，也无其他证据证明，本院不予采信。赵小惠关于受欺骗签署《销售结算对账单》和《付款承诺书》的抗辩，亦无证据证明，本院不予采信。赵小惠所提质量异议及质量鉴定申请，因赵小惠并未在合理期间内向姚炳兴提出质量异议，现无法确认赵小惠所称有质量问题的混凝土是否全部为姚炳兴提供，且姚炳兴对质量问题不予认可，故本院依法对赵小惠的鉴定申请不予准许，对质量问题不予认定。至于赵小惠所提送货单，即便本案中姚炳兴不提供送货单，也不影响对双方之间法律关系及欠款金额的认定，况且赵小惠完全可以在双方对账结算时索要送货单，但其并未索要，关于赵小惠对姚炳兴不能提供送货单所提异议，本院不予认定，姚炳兴未提供送货单，不是赵小惠拒付混凝土定作款的合法理由。综上所述，赵小惠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8490元，由上诉人赵小惠负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 翔审 判 员  舒珊珉审 判 员  黄 阁二〇二一年三月二十六日法官助理  石明洁书 记 员  吴 宵书 记 员  王若赟8-7-