河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀02民终993号 上诉人（原审申诉人、原审被告）：肖淑敏，女，1979年9月17日生，满族，个体，现住河北省遵化市。 委托诉讼代理人：王府臣，河北全景律师事务所律师。 被上诉人（原审被申诉人、原审原告）：迁西县春辉房地产开发有限公司。住所地：迁西县水源里海鑫嘉园商住楼南一排东一户。统一社会信用代码：91130227582417040K 法定代表人：杜春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高尚，河北奔驰律师事务所律师。 上诉人肖淑敏因与被上诉人迁西县春辉房地产开发有限公司租赁合同纠纷一案，不服河北省迁西县人民法院(2020)冀0227民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 肖淑敏上诉请求：1、撤销原判，依法改判。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院未认定违约行为以及违约行为系双方当事人的过错责任是错误的。2、一审法院认定违约责任所依据的条款是错误的，且判定违约责任不准确。3、一审法院认定被上诉人的损失不准确。4、一审法院认定格式条款的效力问题不准确。5、一审法院仅考虑了同案同判的原则，却无视同案认定的事实。6、一审法院关于违约金的数额以及违约金是否应当调整的问题，未准确适用我国法律的有关规定。 迁西县春辉房地产开发有限公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 迁西县春辉房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告肖淑敏于2013年1月1日签订的《佳兴家居建材城商铺租赁协议》；2、取消被告房租免租优惠，判令被告给付第5栋第19号、20号、21号商铺第一年度租金各5万元/套（15万元）、第二年度租金各6万元/套（18万元）、补齐第三、第四年度应缴纳租金差额24万元，以上合计57万元；3、判令被告交清其所欠物业费13608元（1944元/季度×7个季度）；4、恢复原状（恢复门店之间的隔墙、拆除其所装设施、恢复其装修所变动的消防设施至原状）；5、被告承担本案诉讼费用。 一审法院再审认定事实，申诉人肖淑敏提供的（2018）冀02民终2137号民事判决书，已于2019年6月6日被河北省高级人民法院（2019）冀民申1924号民事裁定书裁定中止执行，并被提审，再审后双方达成调解，故（2018）冀02民终2137号民事判决书已失去法律效力，不予采信；被申诉人迁西县春辉房地产开发有限公司提供的关于迁西县春辉房地产开发有限公司与租赁户租赁合同纠纷案的一、二审及再审判决、裁定11份，均为生效判决、裁定，具有真实性、合法性、关联性，予以采信。关于保证金应否首先抵顶租金的问题。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八十五条规定，债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务的，债权人可以以该金钱优先受偿。此司法解释是保证金质押的法律依据，保证金质押是指借款人将金钱交存于其在银行开立的专用账户，并承诺以该账户中的款项作为偿还借款的保证。当借款人不履行债务时，贷款银行有权在保证金专用账户中直接扣划保证金用于偿还贷款的担保方式。本案中，申诉人与被申诉人签订的是商铺租赁协议，协议中约定的保证金3万元/套，是履约保证金，所以，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第八十五条规定并不适用于本案。按双方协议约定，该保证金应自动转入第四年度应缴纳租金，但如果承租方违约，所缴纳的保证金则不予退还。可见，双方协议中并未约定如果承租方不按时缴纳租金，则出租方可以以保证金优先抵顶租金的约定。关于协议中约定的违约金是否过高问题。《中华人民共和国合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。由此可知，违约责任和违约金是完全不同的两个概念。违约责任是上位概念，违约金是下位概念，属于包含与被包含的关系。违约责任除包含违约金之外，还包含继续履行和赔偿损失。本案中，双方签订的租赁协议约定，如果承租方违约，则承担两项违约责任，一是免租优惠自动取消，承租方必须将第一年度、第二年度的租金补齐；二是所交的保证金不予退还。所以，双方签订的租赁协议，并未约定违约金的数额，所以也就不存在调整违约金的问题。关于格式条款的问题。《合同法》第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《佳兴家居建材城商铺租赁协议》可以认定为格式条款合同。但是，第一，此格式条款合同只是适用于佳兴家居建材城商铺的租赁。据了解，迁西县佳兴家居建材城兴建于2011年左右，共有商铺104个，2012年统一对外租赁，所以使用了统一的格式条款合同；第二，虽为格式条款合同，并不存在条款无效情形。《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。当时约定的租赁期限为4年，为了鼓励租赁和长期经营，合同规定前2年免交租金，但相对应的规定则是，如果违约，则2年的免租优惠取消，不但须补足全部租金，而且履约保证金不予退还。所以，从合同整体看，不存在提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形，也没有《合同法》第52条和第53条规定情形，所以，虽为格式条款合同，也是有效合同。 一审法院再审认为，申诉人肖淑敏与被申诉人迁西县春辉房地产开发有限公司签订的《佳兴家居建材城商铺租赁协议》，系双方自愿签订，合同条款并未违反法律强制性规定，系有效合同。申诉人即已违约，应按合同约定承担违约责任；原审判决认定事实清楚，适用法律正确；检察机关的抗诉意见及申诉人的申诉意见，适用法律错误，其理由不予采纳；另外，迁西县春辉房地产开发有限公司与租赁户租赁合同纠纷案中已生效的判决、裁定，均认定《佳兴家居建材城商铺租赁协议》为有效合同，并按照合同约定支持了出租方的诉讼请求，本着同案同判的原则，经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2017）冀0227民初2734号民事判决。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实相同。 本院认为，2013年1月1日，上诉人肖淑敏与被上诉人迁西县春辉房地产开发有限公司签订的三份《佳兴家具建材城商铺租赁协议》，是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。因在合同的履行过程中，上诉人未按照合同的约定及时交纳租金，已经构成了违约，应当按照合同的约定承担相应的违约责任。且双方当事人签订的租赁协议，并未约定违约金的数额，故不存在对违约金进行调整的问题。涉案的租赁协议系被上诉人为了对外统一租赁而使用的统一格式条款合同，且上诉人作为完全民事行为能力人，在与被上诉人签订租赁协议时应当认知在合同中签字的法律后果。且涉案的三份合同并不存在我国合同法规定的合同无效的情形，故本案的三份租赁协议为有效合同。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9636元，由上诉人肖淑敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  董媛媛 审判员  沈 军 审判员  高贺莉 二〇二一年三月十日 书记员  王 玫