甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4819号上诉人（原审原告）：何媚，女，汉族，1979年11月4日出生，住址甘肃省庆阳市西峰区，现住兰州市城关区。委托诉讼代理人：腾胜青，男，汉族，1969年8月30日出生，住址甘肃省武威市凉州区，现住兰州市城关区。系何媚丈夫。被上诉人（原审被告）：甘肃恒康**态农业集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区静宁路298号中海国际大厦第一幢22层2206室。法定代表人：岳国平，该公司总经理。委托诉讼代理人：林忠志，女，汉族，1984年6月13日出生，系该公司员工，住址甘肃省兰州市安宁区。上诉人何媚因与被上诉人甘肃恒康**态农业集团有限公司（以下简称：恒康公司）劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。何媚上诉请求：一、撤销原审判决第三项；二、改判恒康公司支付2017年12月份的工资5000元；三、改判恒康公司支付加班工资14964元；四、改判恒康公司支付未出具离职证明给何媚造成的损失150000元；五、本案诉讼费由恒康公司负担。事实和理由：一、何媚于2017年11月8日入职恒康公司，2018年1月2日被恒康公司辞退，期间恒康公司只向何媚发放了2017年11月的工资，故何媚要求恒康公司支付12月份工资诉请求应予以支持；二、何媚在职期间，每天工作长达12小时以上，没有任何休息日，对加班的事实相关证据也能予以证明，故恒康公司应支付加班工资；三、恒康公司辞退何媚后未出具离职证明违反法律规定，事实上也造成何媚无法再寻找新的工作，因此由此造成的损失恒康公司应予承担。甘肃恒康**态农业集团有限公司辩称，一审判决正确，请求予以维持。何媚向一审法院起诉请求：一、依法判令恒康公司向何媚支付拖欠何媚2017年12月份的工资5000元；二、依法判令恒康公司向何媚支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金5000元；三、依法判令恒康公司向何媚支付未签订劳动合同的双倍工资差额4333元（2017年11月7日至2017年1月2日期间）；四、依法判令恒康公司向何媚支付拖欠加班工资；五、依法判令恒康公司向何媚出具解除劳动关系的离职证明，并判令恒康公司向何媚赔偿因未出具离职证明所造成何媚无法就业的工资损失（每月5000元，暂且计算至2018年11月份是55000元，赔偿工资损失应计算至出具离职证明月份止）；六、依法判令由恒康公司承担本案的诉讼费用。以上合计：84307元。一审法院认定事实：何媚于2017年11月7日经人介绍到恒康公司所属的一只船南街店任店长，双方未签订书面劳动合同；恒康公司未为何媚办理社会保险手续和缴纳社会保险费用；何媚在恒康公司处工作至2017年11月，何媚的月工资为5000元。恒康公司以何媚试用期不符合录用条件为由，作出试用期不符合录用通知书，但恒康公司未将试用期不符合录用通知书送达何媚。2018年1月2日恒康公司口头通知何媚解除劳动关系；恒康公司既未作出与何媚解除劳动关系的书面处理文件，也未向何媚出具向解除劳动关系的证明。2018年5月8日何媚以恒康公司为申请人向兰州市城关区劳动争议委员会申请仲裁，其仲裁请求与诉讼请求一致。一审法院认为，本案的争议焦点为以下一点：何媚的各项诉讼请求是否合法有据。针对何媚主张的依法判令恒康公司向何媚支付拖欠的2017年12月份的工资5000元之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中国华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、及《最高人民法院法释〔2001〕33号》第二条之规定，“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”、“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”、“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”，本案中，根据恒康公司的当庭陈述，2017年12月何媚未在恒康公司上班，而工资是劳动者付出劳动的报酬，故何媚的该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。针对何媚主张的依法判令恒康公司向何媚支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金5000元之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条之规定的经济补偿的标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，本案中，由于恒康公司解除与何媚的劳动关系的事由无证据证明，因此，对何媚认为恒康公司违法解除与何媚的劳动关系的主张予以采信；对何媚主张的恒康公司向何媚支付申请人违法解除劳动关系的赔偿金5000元之诉讼请求有事实和法律依据予以支持。针对何媚主张的依法判令恒康公司向何媚支付未签订劳动合同的双倍工资差额4333元（2017年11月7日至2018年1月2日期间）之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、第八十七条之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，本案中，原恒康公司均认可双方未签订书面劳动合同，因此，何媚的该项诉讼请求有事实和法律依据予以支持。针对何媚主张的依法判令恒康公司向何媚支付拖欠加班工资之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项之规定，“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”，本案中，由于何媚提交的证据不足以证明何媚在恒康公司安排调休后还存在加班的事实；因此，何媚的该项诉讼请求无事实依据不予支持。针对何媚主张的依法判令恒康公司向何媚出具解除劳动关系的离职证明之诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款之规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。……”，本案中，双方均陈述恒康公司与何媚解除劳动关系后，恒康公司未为何媚出具解除或者终止劳动合同的证明，因此，对何媚主张的恒康公司向何媚出具解除或者终止劳动关系的证明之诉讼请求有事实和法律依据予以支持。针对何媚主张的依法判令恒康公司向何媚赔偿因未出具离职证明所造成何媚无法就业的工资损失（每月5000元，暂且计算至2018年11月份是55000元，赔偿工资损失应计算至出具离职证明月份止）之诉讼请求，由于何媚该项诉讼请求的数额是自己推算的而非社保机构核算的，因此，何媚的该项诉讼请求无有效依据，对何媚的该项诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定及本院对上述事实的认定，判决：一、被告甘肃恒康**态农业集团有限公司于判决生效后十五日内一次性支付原告何媚赔偿金5000元、未签订劳动合同的双倍工资差额4333元，两项合计9333元；二、被告甘肃恒康**态农业集团有限公司于判决生效后十五日内向原告何媚出具解除或者终止劳动合同的证明；三、驳回原告何媚的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告甘肃恒康**态农业集团有限公司负担（被告甘肃恒康**态农业集团有限公司于判决生效后十五日内一次性给付原告何媚案件受理费10元）。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。本院二审审理后查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。本院认为，何媚于2017年11月8日入职恒康公司，2018年1月2日被恒康公司辞退。在此期间恒康公司认可已向何媚发放一个月的工资3985元（扣除了15元的个人所得税），按月发放工资是大多数用工单位采用的工资发放模式亦符合《工资支付暂行规定》的相关规定，因此应当认定何媚的月工资应为4000元，其已收到2017年11月8日至2017年12月8日的工资。原庭审中恒康公司认可何媚自2017年12月29日再未到该公司上班，何媚亦认可其于当日被该公司劝退。故恒康公司应支何媚2017年12月9日至2017年12月29日的工资2666元；恒康公司在何媚入职后超过一个月未与何媚签订劳动合同的行为违反法律规定，故其应依照《劳动合同法》的规定向何媚支付二倍工资。恒康公司认可在职人员每周休息一天，具体时间由员工自行调休，何媚在职期间应正常轮休七天。同时亦认可何媚在职期因加班调休了四天，但其无证据证明何媚进行了正常轮休，故恒康公司应给付何媚七天加班工资1866元。恒康公司主张何媚因不符合录用条件将其辞退，但并无相应证据予以佐证，故应承担违法解除的赔偿金。除上述问题以外，原审对于何媚在本案中其他诉求的认定与处理符合法律规定，本院不再予以赘述。综上所述，上诉人何媚的部分上述请求成立，应予支持。原审判决对部分事实认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初514号民事判决主文第二、三项及案件受理费负担部分；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初514号民事判决主文第一项；三、被上诉人甘肃恒康**态农业集团有限公司于判决生效后十五日内一次性支付上诉人何媚2017年12月9日至2017年12月29日的工资2666元，赔偿金4000元、未签订劳动合同的双倍工资差额2666元，加班工资1866元，共计11198元。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人何媚负担。本判决为终审判决。审判长 冯 诚审判员 张建军审判员 邵云翮二〇二一年三月五日书记员 罗 岚