江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣08民再5号上诉人（原审被告）：彭家鑫，男，1993年4月13日出生，汉族，住江西省万安县。委托诉讼代理人：杨刚，广东滳雄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张斌，男，1980年9月2日出生，汉族，住江西省万安县，现于安徽省白湖监狱栖凤监区服刑。上诉人彭家鑫因与被上诉人张斌买卖合同纠纷一案。江西省万安县人民法院于2020年11月30日作出（2020）赣0828民再2号民事判决，原审被告彭家鑫不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人彭家鑫及其委托诉讼代理人杨刚到庭参加诉讼，被上诉人张斌经本院依法传唤已签收相关法律文书，因服刑，其向本院提交书面答辩。本案现已审理终结。彭家鑫上诉请求:1、判令撤销或改判一审判决上诉人无需向被上诉人返还手机款337060元及逾期付款违约金。2、请求判令一审和二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人主张存在买卖手机欠款缺乏基本的证据，不能以被上诉人的银行流水或支付宝部分记录作为判决的依据，应当扣减被上诉人在庭审过程中认可上诉人已经交付的20多万元手机款、并扣减上诉人已转账给被上诉人的41400元以及参与“PC”赌博的7万多元。理由如下：1、本案再审案由为民间借贷纠纷，被上诉人张斌在2018年2月原一审庭审中也没有向法庭如实陈述借款的基础事实，在此次庭审过程中，被上诉人张斌称借款是手机购款，案由变更为买卖合同纠纷，但是被上诉人没有提供任何关于手机购的基础事实证据，仅仅是双方在庭审中确认2016年5月至6日确实存在购买手机的业务，且被上诉人张斌庭审过程中自认已经交付多达20多万元的手机。2、在万安县公安局第7页询问笔录“其中一张借条七万元是我跟彭家鑫刚认识的时候彭家鑫在“PC”赌博的时候分多笔向我借的，合计7万元”。显然，该7万元的张斌所借款项属于赌博之债，不受法律保护，应当予以扣减。3、上诉人彭家鑫在2016年5月和6月期间向程翔、曾松松（二人系线下手机店老板）收购手机并支付了412840元，也向张斌交付了手机，不存在所谓的手机欠款。此外，上诉人彭家鑫自己也向张斌转账了41400元，也应当予以扣除。4、本案属于未生效案件，不存在违约的情形，双方没有约定违约金，并且即便承担违约金，逾期违约金利息也应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。5、被上诉人张斌提供的微信聊天记录没有出示原始载体，而且距离2016年过去将近四年，上诉人没有保留，无法核实被上诉人的聊天记录，因此，微信聊天记录不应采纳。综上所述，因此请求法院在查明案件事实的基础上，驳回张斌的诉讼请求。张斌辩称：1、双方交易模式在公安笔录中我已详细说明整个过程。在2016年5-6月期间，我先后转账70余万，只收到20余万手机，其中有51万的手机未交付。2、上诉人出具借款的欠条是在对清楚账目后在九江写下的。3、上诉人2016年5-6月向程翔、曾松松两人收购手机转账，二人系手机个体户，上诉人从他们那里用市场价格收来手机，再低于市场价150元左右向我出售，达到有渠道弄到低于市场价的手机以达到向我行骗目的，导致我先后转账70多万，只用20多万手机交于我，从我这里骗取51万元用于PC赌博。4、上诉人称我在向其索要被骗款项时存在对其进行非法拘禁。在公安局的调查中，已对其进行审查，所作笔录可以作为我对上诉人是否有非法拘禁的证据使用。张斌向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告彭家鑫归还所借原告款项人民币510000元及逾期未还的同期银行贷款利息计57120元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原审原告张斌原在万安县经营“万安县多彩电脑科技有限公司”。2016年，经人介绍张斌与原审被告彭家鑫相识后成为朋友。2016年5月底，张斌与彭家鑫商量共同合作“分期购机回购”业务。两人谈成后，由张斌付款，彭家鑫根据双方商定的型号收购手机再交付给张斌。在5月、6月期间张斌通过银行卡转账、微信转账、支付宝转账三种方式分别向彭家鑫汇款129260元、23900元、183900元，合计337060元。合作一段时间后，因张斌认为彭家鑫未交齐手机，尚欠有货款，便与其朋友一起去九江找彭家鑫。在九江一家宾馆里，彭家鑫同时写下三张借条。分别为：“今借张斌70000元人民币，2016年8月16日还清。落款人：彭家鑫，2016年5月16日”“今借到张斌处现金400000元整，借款期为六个月，于2016年12月15日一次性还清。落款人：彭家鑫，2016年6月15日”“今欠张斌处现金40000元整，于2016年12月15日一次性还清。落款人：彭家鑫，2016年6月15日”。后因彭家鑫一直未还钱，张斌再次去九江找彭家鑫，并要求彭家鑫办理网贷以先还款，但未果，两人便一同回到万安。8月份左右，彭家鑫在家人陪同下前往万安县公安局报警，但未予立案。因双方协商不能，张斌起诉至法院。一审法院认为：本案主要的争议焦点在于双方间的法律关系性质及双方间实际的交易金额。根据最高人民法院关于民间借贷的司法解释规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。本案三张借条起源并非单纯的民间借贷，双方一致认可借条源于双方间的“分期购机回购”项目。张斌支付货款，彭家鑫将回购的手机出售给张斌，在原、被告间依法形成了买卖合同关系。在庭审中经本院释明，双方一致同意本案按照买卖合同法律关系审理，双方间的法律关系性质实为买卖合同关系。在本案中，因双方目前均未提供直接有力的证据来证明双方间具体交易的金额。对于张斌提供的三张借条，因张斌在公安机关的讯问笔录中认可了其朋友在追讨欠款过程中存在恐吓的事实，且三张借条实为同一天所写，其证明效力存在瑕疵，但结合两人的微信聊天记录，至少可认定双方间仍有部分货款未清。对于具体的金额，彭家鑫的陈述前后矛盾。本院要求其庭后在指定期限内补交微信、支付宝的交易明细，其在期限内提供的明细中只有银行卡的交易明细与张斌有交集，微信、支付宝上却无分文，这不符合常理。彭家鑫辩称其已交付了相应金额的手机，但在庭审中却陈述时间太久没有交付凭证。根据举证责任分配，彭家鑫应承担举证不能的不利后果。张斌诉称其垫付了700000多元的货款，还有510000元的货款没有交付手机，但在银行流水及其自己制作的U盘里只记录有337060元的转账。另外张斌陈述其有账本详细记录了每笔款项及手机交付情况，但在庭前法庭释明中张斌明确表示其不聘请代理人，鉴于张斌目前关押无法举证，只能根据现有的证据进行裁决。综上，双方间的买卖关系成立且生效，双方均应按照约定履行各自的合同义务。鉴于双方间的买卖关系已实际结束，对于未交付手机的这部分货款，彭家鑫应予退还，否则即构成违约，应承担相应的违约责任。对于张斌主张的利息，因借条存在瑕疵，故参照逾期付款违约金从张斌主张还款之日起计算为宜。为此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条的规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决：原审被告彭家鑫退还原审原告张斌手机款计人民币337060元及逾期付款违约金（自2018年2月5日起以337060元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）。二审期间，上诉人彭家鑫提交了三组证据：第一组证据，上诉人与曾松松、程翔的手机货款转账记录共涉及金额412840元；第二组证据，上诉人通过支付宝给张斌的款项记录截图，涉及金额41400元；第三组证据，被上诉人张斌通过支付宝向上诉人的转账记录。拟证明：上诉人彭家鑫在2016年5月和6月期间向线下手机店老板收购手机并支付了412840元，之后将手机通过当面或者快递交付给张斌，同时，双方在2016年5-6月期间均通过支付宝有互相转账往来的情况，上诉人不存在向张斌借款或欠款。张斌质证认为，上诉人彭家鑫只向其交付了20多万元的手机，而转给彭家鑫的资金有70多万元，上诉人提交的证据不能证明事实。本院认为，上诉人彭家鑫二审提交的证据不属于新证据，一审已组织对上述证据进行质证，其中对双方支付宝转账往来的事实已予以确认；对第一组证据，上诉人仅凭与手机经销商的转账记录并不能证明所购412840元的手机已全部交付给了被上诉人张斌，故对其证明的事实不予采信。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人彭家鑫与被上诉人张斌均对本案双方实际为买卖合同关系的事实不持异议，一审按照买卖合同法律关系审理，本院予以确认。庭审中，上诉人彭家鑫对一审认定张斌为收购手机向其汇款337060元的事实予以认可，且陈述双方因手机收购业务涉及的往来金额近70万元，上诉人提出，已将全部所涉金额的手机交付给了张斌，但被上诉人张斌只认可上诉人彭家鑫交付了20多万元的手机。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。结合双方陈述及证据，上诉人彭家鑫并不能举证证明其向被上诉人张斌实际交付了多少金额的手机，但双方对实际发生手机收购业务涉及近70万元的陈述能够吻合。因此，一审综合本案现有证据及事实，认定上诉人彭家鑫尚应退还未交付手机的款项337060元，并无不当。综上，上诉人彭家鑫的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7076元，由上诉人彭家鑫负担。本判决为终审判决。审判长 涂 强审判员 赖苏平审判员 王东平二〇二一年三月二十六日书记员 张淑芳