北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终961号上诉人(原审原告)：广信时代（北京）科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：唐某，总经理。委托诉讼代理人：蔡庆河，男，广信时代（北京）科技有限公司员工。上诉人(原审被告)：何建军，男，1984年10月12日出生，汉族，无业，住江西省贵溪市。上诉人广信时代（北京）科技有限公司（以下简称广信时代公司）、上诉人何建军劳动争议一案，均不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初58049号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。广信时代公司上诉请求：1.撤销（2019）京0105民初58049号民事判决；2.查清事实，依法改判支持广信时代公司在一审中的全部诉讼请求；3.鉴定费由何建军承担；4.一审、二审诉讼费由何建军承担。其主要的事实和理由如下：一审期间，广信时代公司提交了相关证据证明经营时间，广信时代公司2017年9月份才筹备，10月1日才开始入驻场地，10月才开始装修整理办公场地，11月份才开始开展业务。一审法院认定何建军在9月12日入职广信时代公司有无。一审法院对于广信时代公司提交的考勤视频证据、录音证据等没有认定，也没有质证是错误的。广信时代公司认为何建军的重大过错是最基本的过错，无需特别说明的过错，一审法院忽略了证据的完整性和证据链的关联性。一审法院认定的《工资提成发放协议》事实不清，认定错误。该协议只是一个工资的发放标准，不是发放依据，也存在受胁迫情形；该协议时何建军起草的，是其自动离职的佐证，因此不存在解除劳动关系的经济赔偿金。何建军提供的入职履历存在重大过错，一审法院认定不清。一审法院将广信时代公司支付的5000元报酬认定为兼职费用，是错误的。此外，一审法院的审理程序存在违法情形。何建军针对广信时代公司的上诉请求和理由辩称：不同意广信时代公司的上诉意见。同时，何建军亦向本院提出上诉，其上诉请求：1.维持一审判决第一项、第二项；2.判令广信时代公司支付何建军2017年12月4日至2017年12月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额11954.02元。事实和理由：一审法院认定何建军与广信时代公司已经签订书面合同是错误的。广信时代公司向法庭提供了一份劳动合同书，但经笔迹鉴定，该劳动合同书并非何建军的亲笔签名。何建军的妻子代为签订的劳动合同书无效。不能视为何建军与广信时代公司的劳务合同，该劳动合同是何建军与广信时代公司在解除劳动关系之后补签的，目的是为了给何建军的小孩办理入学手续使用，该劳动合同是无效的。广信时代公司针对何建军的上诉请求和理由辩称：关于劳动合同，公司给其的是空白合同，何建军交回来的就这样，具体是谁签订的广信时代公司不知道，广信时代公司怀疑其有恶意诉讼的故意。何建军在广信时代公司是试用期，其主动离职，不是广信时代公司开除的。广信时代公司提交的视频证据中，其也未九点到岗，上班时间私自离岗，存在严重违纪。《工资提成发放协议》是何建军自己写的，其是主动离职，广信时代公司不应再支付任何款项。广信时代公司向一审法院起诉请求：1．广信时代公司无需支付何建军2017年11月1日至2017年12月31日期间工资21000元、2017年10月1日至2017年12月31日期间提成12450元；2．广信时代公司无需支付何建军2017年12月4日至2017年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额11954.02元；3．广信时代公司无需支付何建军违法解除劳动关系经济赔偿金13000元。一审法院认定事实：一、就劳动关系的建立。一审庭审中，广信时代公司提交落款处签名为“何建军”、日期为“2017年11月1日”的《劳动合同书》，记载：合同期限自2017年11月1日起至2018年10月31日止。广信时代公司据此主张其与何建军于2017年11月1日建立劳动关系，并于当日签订书面劳动合同，何建军入职广信时代公司担任职业发展部办公室主任职务；该合同落款处签名及日期均为何建军本人所写。何建军认可该证据真实性，但不认可证明目的，称自己于2017年9月12日入职广信时代公司担任职业发展部办公室主任职务，广信时代公司、何建军劳动关系系自2017年9月12日起建立，该合同系何建军委托妻子代自己与广信时代公司于2018年5月25日补签，签订该合同系何建军真实意思表示，用途是办理何建军孩子入学手续，之所以补签该劳动合同是因为何建军确认广信时代公司与何建军2017年11月1日至12月28日期间存在劳动关系，实际该合同相关内容均不是真实的，该合同落款处何建军的签名及日期均为何建军之妻所写。广信时代公司亦认可2018年5月25日何建军曾委托妻子代何建军与广信时代公司补签《劳动合同书》，用途是办理何建军孩子入学手续，广信时代公司补签劳动合同系真实意思表示，广信时代公司之所以同意补签是因为确认2017年11月1日至12月28日期间双方存在劳动关系，但2018年5月25日补签的《劳动合同书》与广信时代公司所提交的该合同内容虽一致，但并非同一份合同。在本案审理期间，何建军向一审法院提出鉴定申请，申请对上述《劳动合同书》中落款处“何建军”签名的真实性进行鉴定。经一审法院委托，北京天平司法鉴定中心出具鉴定意见：《劳动合同书》中落款处何建军签字与样本中的何建军签名笔迹不是同一人书写。何建军支付鉴定费3300元。另在一审庭审中，广信时代公司提交《入孵协议书》及《房屋无偿使用证明》。其中：《入孵协议书》及《房屋无偿使用证明》均记载合同签订时间为2017年9月8日，协议期限为2017年10月1日至2018年9月30日；《入孵协议书》附件《办公室交接书》记载创客天下（三河）科技有限公司于2017年9月8日起将办公室交予广信时代公司使用。广信时代公司据此证明广信时代公司2017年9月8日与创客天下（三河）科技有限公司签约承租相应写字间；广信时代公司系于2017年10月底才开始正常经营活动。何建军认可该证据真实性，但不认可证明目的，称《入孵协议书》附件《办公室交接书》明确写明2017年9月8日起广信时代公司即已开始使用相应写字间，与何建军于2017年9月12日入职广信时代公司时间吻合。广信时代公司提交《员工入职登记表》、何建军在京朝劳人仲字[2019]第04069号劳动争议仲裁案件中提交的《证据材料清单》及《北京市社会保险个人权益记录》，据此证明何建军2017年10月29日通过广信时代公司面试，于2017年11月1日与广信时代公司签订劳动合同；何建军在劳动争议仲裁阶段认可于2017年11月入职广信时代公司。何建军认可上述证据的真实性，不认可证明目的，主张《员工入职登记表》填写于2017年8月29日，广信时代公司将入职时间一栏中“8”月涂改成了“10”月。经查，《员工入职登记表》入职时间一栏日期确有涂改痕迹；《证据材料清单》及《北京市社会保险个人权益记录》并无何建军自认2017年11月入职广信时代公司的记载。二、就劳动关系的解除。2017年12月28日，广信时代公司、何建军解除劳动关系。当日，广信时代公司（甲方）、何建军（乙方）签订《工资提成发放协议》，记载：“双方关于工资和提成及报销款项发放协商一致，达成协议如下：一、甲方同意支付乙方的2017年11月份工资8000元（含社保个人部分）和UT1704，UT1707，UT1708班的就业提成10050元，共计一万八千零五十元整（18050元），甲方应于2018年3月15日前支付乙方。二、甲方同意支付乙方2017年12月份的工资13000元（含社保个人部分）和OracleO7班OCP报名费的提成2400元和OracleO7毕业的聚餐报销款项500元，共计一万五千九百元整（15900元），甲方应于2018年1月15日前支付乙方。三、本协议经双方签字或盖章后生效。”一审庭审中，广信时代公司提交《广信教师行为规范》打印件、照片打印件、录音、办公室监控视频节选、唐某书面证人证言，并申请唐某出庭作证，据此证明广信时代公司于何建军入职当日向何建军送达规章制度《广信教师行为规范》，另广信时代公司的行为规范在办公地张贴，何建军知悉相关规定；何建军存在迟到、早退和不及时关闭教学及办公设备的违纪行为，2017年12月份何建军经常迟到、早退；双方解除劳动关系系因何建军在试用期内主动提出离职；广信时代公司系受何建军胁迫而签订《工资提成发放协议》。何建军不认可《广信教师行为规范》打印件、照片打印件、录音、唐某证言（书面及当庭证言）的真实性及证明目的，认可办公室监控视频节选的真实性但不认可证明目的，何建军主张自己从未收到或见到过《广信教师行为规范》，且该规章制度并非经过民主程序所制定，何建军在职期间广信时代公司并未张帖行为规范，相关内容何建军亦不知悉；何建军并不存在广信时代公司所述违纪行为；录音并不完整，系广信时代公司节录而成，且不能证明录音中的相对方身份；监控视频仅为节选并不完整，何建军工作包括在教室与学生接触，何建军不在办公室亦不代表未到岗工作；《工资提成发放协议》系广信时代公司自愿向何建军出具，该协议载明2017年12月工资足额发放亦说明何建军当月不存在迟到、早退情形。三、就劳动报酬的给付。一审庭审中，广信时代公司提交微信聊天记录截图打印件，证明2017年12月19日、2018年3月13日广信时代公司分别通过员工唐某向何建军支付2017年11月工资、12月工资各5000元。何建军认可2017年12月19日、2018年3月13日分别收到广信时代公司通过唐某给付的各5000元，其中2017年12月19日收到的5000元确系广信时代公司给付的2017年11月工资；2018年3月13日收到的5000元并非广信时代公司给付的2017年12月工资，而是广信时代公司、何建军在2017年12月28日解除劳动关系后另约定何建军继续在广信时代公司处兼职工作，具体工作内容是为此前何建军所带的一个教学班的11个学生进行就业推荐，由广信时代公司按每名学生600元的标准支付何建军提成，但实际广信时代公司只支付何建军这5000元提成。就上述主张，何建军提交无原始载体可供核对的录音为证，称该录音为2017年12月27日何建军与广信时代公司法定代表人蔡庆河及唐某、闫留全的谈话录音。广信时代公司认可录音的真实性，但不认可何建军所述的在何建军离职后双方约定何建军继续兼职及提成给付，称当时商洽的是招生提成事宜，但广信时代公司未举证证明。经查，录音中提及“让何老师还接着盯着，到时候等就业完了……”“兼职的怎么算”“兼职的这边至少600一个”“你能保证学生就业完了吗”“前两天走了一个，还剩11个，11个6600元”等内容。一审庭审中，何建军提交手机截图打印件、工商银行《借记卡账户历史明细清单》《支付宝（中国）网络技术有限公司电子客户回音》，据此主张广信时代公司于2017年10月16日通过员工何娇向何建军支付2017年9月工资12647.25元、于2017年11月16日通过员工唐某分两笔向何建军支付2017年10月工资共计12647.25元。广信时代公司认可该证据真实性，但不认可证明目的，称该证据所显示的打款均与广信时代公司无关，并非广信时代公司向何建军支付的工资；广信时代公司没有何娇这个员工，唐某原与何建军系同事，唐某为何向何建军打款不清楚。一审庭审中，证人唐某表示：1.认可何建军所提交录音记载的是2017年12月27日唐某与蔡庆河、何建军的谈话，但当时有没有闫留全记不清了。当时说的是招生奖金的事，而并非何建军离职后原、何建军约定何建军继续兼职及提成给付事宜。2.唐某于2017年12月19日代广信时代公司向何建军转账2017年11月工资5000元；于2018年3月13日代广信时代公司向何建军转账2017年12月工资5000元。3.唐某与何娇、何建军此前都是北京广信联合国际教育咨询有限公司（以下简称广信联合公司）员工，唐某系总经理；唐某于2017年11月16日转账给何建军的共计12647.25元是何建军在广信联合公司2017年10月的工资，何娇于2017年10月16日转账给何建军的12647.25元是何建军在广信联合公司2017年11月的工资，因为何娇原先是广信联合公司的会计，于2017年10月离职，故11月份工资发放交接给唐某负责；后来因广信联合公司经营不善，唐某与何建军于2017年10月底从广信联合公司辞职，于2017年11月1日入职广信时代公司，自2017年11月1日至今唐某一直任广信时代公司总经理。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，结合当事人自认及现有证据，一审法院作出如下认定：1．何建军入职广信时代公司任职业发展部办公室主任职务，月工资13000元。原、何建军双方劳动关系于2017年12月28日解除。何建军于2018年12月4日就本案提起劳动争议仲裁。原、何建军于2018年5月25日签订有合同期限为2017年11月1日至2018年10月31日的《劳动合同书》，该合同的签订虽为办理何建军之子入学手续所用，但系基于双方对劳动关系的确认，故一审法院认定原、何建军已签订书面劳动合同。结合上述情况，一审法院认定广信时代公司无需支付2017年12月4日至2017年12月31日期间未签订劳动合同双倍工资差额。何建军主张广信时代公司违法解除双方劳动关系，广信时代公司虽主张何建军系主动离职，但未就此举证，何建军亦不认可，故一审法院认定广信时代公司系违法解除劳动关系，现广信时代公司主张无需支付违法解除劳动关系赔偿金13000元无事实依据，一审法院不予支持。2．现有证据不足以证明广信时代公司系受何建军胁迫而签订《工资提成发放协议》，故对广信时代公司相关辩解一审法院不予采信；现有证据可证明广信时代公司2018年3月13日给付何建军的5000元系兼职提成，故对广信时代公司相关辩解一审法院不予采信。一审法院认定广信时代公司尚欠付何建军2017年11月1日至2017年12月28日期间工资21000元及提成12450元。现广信时代公司主张无需支付何建军相应期间工资及提成无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、广信时代公司于判决生效之日起5日内支付何建军2017年11月1日至2017年12月28日期间工资差额21000元、提成12450元；二、广信时代公司于判决生效之日起5日内支付何建军违法解除劳动关系赔偿金13000元；三、驳回广信时代公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，广信时代公司提交一份邢丹的书面证人证言，证明何建军上班时间存在迟到早退，没有给学生授课。何建军主张因邢丹是广信时代公司的员工，对于证言的内容不认可，何建军不存在迟到早退的情况，公司提供的摄像是办公室的，不是教室的，何建军在职期间一直给学生上课。因证人未能到庭接受质询，且该证人系广信时代公司的员工，故本院对其证言效力不予确认。何建军二审期间未提交新的证据。本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院认为，发生劳动争议，当事人应对自己提出的主张提交充分证据佐证，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握的，用人单位应当提交，未能提交或提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。本案中双方争议的焦点是：1.广信时代公司是否应当支付何建军未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2.广信时代公司是否应当支付何建军2017年11月1日至2017年12月28日期间的工资差额、提成；3.广信时代公司是否构成违法解除劳动关系，是否应当支付何建军违法解除劳动关系的赔偿金。对此，本院分别论述如下：第一，关于广信时代公司是否应当支付何建军未签订书面劳动合同的二倍工资差额。本案中，广信时代公司提交了一份落款日期为2017年11月1日的劳动合同，何建军否认该劳动合同上其签字的真实性，且鉴定机构出具的鉴定意见书显示，该劳动合同上签字并未何建军本人所书写。但根据本案审理期间双方的陈述，为办理其子入学手续，何建军的妻子曾与广信时代公司签订书面劳动合同，何建军对此亦未提出过异议。何建军虽上诉主张其妻子签订的合同并非本案中广信时代公司提交的劳动合同，但是其未能就此提交充分证据佐证，故本院不予采信。一审法院依据双方关于劳动合同签订过程的陈述及相关证据，认定诉争劳动合同系基于双方对劳动确认，故本案中应当认定双方已经签订书面劳动合同并无不当。何建军上诉要求广信时代公司支付未签订劳动合同的二倍工资差额缺乏法律依据，本院不予支持。第二，关于广信时代公司是否应当支付何建军2017年11月1日至2017年12月28日期间的工资差额、提成的问题。依据何建军提交的《工资提成发放协议》，其上加盖有广信时代公司的公章，且明确载明了广信时代公司同意发放的2017年11月、12月工资和提成金额。现广信时代公司未能按照该协议履行工资和提成的发放义务，故一审法院判决广信时代公司应按照上述协议约定支付何建军相应的工资和提成，具有相应的事实和法律依据，本院予以确认。广信时代公司上诉关于该协议仅仅是工资标准，并非工资发放标准的意见，与该协议内容相悖，因而不能成立，本院不予支持。广信时代公司关于其受胁迫才签订该协议的上诉意见，因缺乏充分证据佐证，本院不予采信。关于广信时代公司在2018年3月支付的5000元一节，因何建军提交的相关录音证据能够证明在何建军离职后，双方约定了由何建军继续兼职并给付提成事宜，故一审法院认定上述5000元系兼职提成，未从广信时代公司应支付的工资和提成中予以扣除亦无不妥，本院亦予以确认。广信时代公司关于一审法院认定有误，该款项并非兼职提成，应为何建军工资的上诉意见，缺乏充分有效证据佐证，本院不予支持。第三，关于广信时代公司是否构成违法解除劳动关系，是否应当支付何建军违法解除劳动关系的赔偿一节。用人单位应当对其作出的解除劳动关系的合法性和合理性进行举证。何建军主张系广信时代公司违法解除劳动关系，广信时代公司虽主张是何建军自行离职，但是其作为用人单位，未能就何建军自动离职的事实进行举证，故本院对广信时代公司关于何建军自动离职的主张不予采信。关于广信时代公司上诉主张何建军存在迟到、早退等违纪行为一节，因广信时代公司的现有证据不足以证明其上诉主张，本院亦不予支持。一审法院综合本案证据及双方陈述，认定本案中广信时代公司构成违法解除，并依据何建军的工资标准及在职时间，判令广信时代公司应支付何建军违法解除劳动合同的赔偿金亦无不当，依法应予维持。广信时代公司上诉主张何建军系自动离职，故公司不应支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏充分证据佐证，本院不予支持。另，就广信时代公司上诉主张一审法院审理程序违法一节，因广信时代公司未能就其该主张提交充分有效证据，本院亦不予支持。综上所述，广信时代公司、何建军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由广信时代（北京）科技有限公司负担10元（已交纳），由何建军负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  刘 茵审 判 员  李 淼二〇二一年三月二十九日法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然