江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终420号上诉人（原审原告）：南京富力城商贸有限公司，住所地江苏省南京市建邺区莲花路地铁二号线（油坊桥站天迈广场A2幢四层）。法定代表人：李重辰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：何晨，国浩律师（南京）事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘雪琴，女，1971年2月23日出生，汉族，住江苏省溧水县。上诉人南京富力城商贸有限公司（以下简称富力城公司）因与被上诉人刘雪琴劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初7811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。富力城公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判富力城公司无需支付刘雪琴违法解除劳动合同赔偿金71750元及工资差额24529元，共计96279元；2.判令刘雪琴承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：富力城公司的经营业务是将两处综合型物业出租给众多经营户收取租金，同时富力城公司驻场进行管理。两处物业一处位于油坊桥（富力城公司的注册地），一处位于孝陵卫。2015年，富力城公司由李重辰持股86%，王家美持股14%，但王家美伪造李重辰签名，将李重辰所持有的全部股权予以转让，并进行了工商变更登记。李重辰提起诉讼，最终得生效判决支持。2016年，在王家美实际非法控制富力城公司的经营管理期间，王家美指派刘雪琴具体实施相关财务管理行为。2019年，李重辰在取得上述生效判决后实际接管了油坊桥物业，但至今孝陵卫物业仍被王家美非法占用并控制。富力城公司已在另案中起诉要求王家美返还侵占公司的财产，并从非法侵占的孝陵卫处物业迁出。（一）劳动合同。1.2019年，李重辰作为富力城公司的法定代表人、大股东，实际接管了油坊桥物业，但并未发现有富力城公司与刘雪琴签订的劳动合同；同时，刘雪琴的实际办公地点是在孝陵卫物业，而孝陵卫物业处于王家美实际控制之中。在这种情况下富力城公司实际无法判断与刘雪琴存在劳动关系还是存在劳务关系，或是王家美与刘雪琴之间存在个人雇佣关系。刘雪琴在一审中也自认2010年至2016年是王家美雇佣其为富力城公司“代账”。同时，李重辰作为富力城公司的法定代表人、大股东，依法要求刘雪琴提交所有财务资料，刘雪琴予以拒绝。在（2019）苏0102民初7492号案（以下简称7492号案）中，刘雪琴提交的答辩书载明：“李重辰叫我把账全部交给一个与公司无关的人陆孚生看，我坚守会计保密制度没有错，有录音证明，现手机让王家美拿走，在王家美手上。公司不是他一个人的，我也要保护所有股东的权益。”在无法分清与刘雪琴具体是何种法律关系，且不清楚刘雪琴继续进行财务工作是否会对富力城公司造成损害的情况下，富力城公司才出具书面通知，要求刘雪琴“停止工作”，但并未解除劳动合同。2.刘雪琴在一审中自认的离职时间是2019年5月8日，但2019年7月16日刘雪琴还在孝陵卫物业办公，且至今仍在孝陵卫物业实际办公。7492号案中刘雪琴提交的答辩书载明：“李重辰2019年7月16日又进我财务室撬门偷走财务资料，有视频附上。一个贼喊捉贼的人渣，把资料偷走再来向我要，作为一个法人他不合格。”（二）刘雪琴至今，仍一直实际领取工资，富力城公司并不欠付其任何工资差额。1.虽然2019年李重辰实际接管油坊桥物业，但孝陵卫物业至今仍在王家美的非法占用控制下，刘雪琴等人的实际办公地址也正是在孝陵卫物业中。如果富力城公司与刘雪琴存在劳动关系，那么刘雪琴至今不但仍在富力城公司所有的孝陵卫物业中实际办公，且一直实际领取报酬至今，所以，富力城公司并不存在拖欠刘雪琴工资差额的情形。2.刘雪琴在一审中称其工资是由两部分组成，一部分由富力城公司账户支付，另一部分由王家美支付。所以，刘雪琴至今一直在属于富力城公司所有的孝陵卫物业中实际办公，且实际从王家美处获取报酬，应视为已实际获取工资，并不存在拖欠刘雪琴工资差额的情形。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。故请求依法支持富力城公司的上诉请求。刘雪琴辩称，1.其一直在富力城公司工作到2019年5月8日，但是富力城公司已经将其社会保险费用的缴纳退回到2019年3月。2.富力城公司在一审中明确2019年3月已经将其开除，但是其5月还在上班。3.对于工资差额的问题，尾号为2065的卡是富力城公司账户。其工资是分两部分发放的，一部分是富力城公司王家美的2065的账号发放的，另外一部分的工资是从富力城公司的对公账户发放的。工资没有足额发放。从2019年3月开始，富力城公司没有支付其工资。2019年6月6日，富力城公司以其失职舞弊给单位造成重大损失为由，解除了劳动合同，载明解除时间是2019年3月31日，通告时间是2019年3月26日。富力城公司向一审法院起诉请求：1.判令确认双方并不存在劳动关系；2.判令富力城公司无需支付刘雪琴劳动合同赔偿金、工资差额；3.判令刘雪琴承担本案全部诉讼费用。一审法院查明的事实：2019年5月27日，申请人向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项为：请求支付违法解除劳动合同赔偿金220000元、支付2019年3月1日至2019年6月8日期间的工资35933元。该委于2019年7月30日作出宁建劳人仲案字〔2019〕第569号仲裁裁决书，在裁决书中查明：“申请人于2016年2月1日入职被申请人，从事财务会计工作。被申请人通过尾号为0822的账户向申请人支付工资。被申请人未支付申请人自2019年3月1日起之后的工资。一审庭审中，关于工资标准，申请人称其2019年1月之前的月工资标准为10000元，2019年2月起月工资调整为11000元；被申请人称对申请人的工资标准并不清楚，且未提供相关证据证明申请人的工资标准。关于离职时间，申请人称其工作至2019年5月8日，并于当日收到被申请人落款时间为“2019年3月26日”的停止工作通告，申请人提供了邮件记录、2019年4月1日至2019年4月30日期间纳税申报表等证据证明其工作至2019年5月8日的事实；被申请人表示停止工作通告并不等于解除双方的劳动合同，亦未提供证据证明双方解除劳动合同的时间，且对2019年3月28日被申请人处的法定代表人布置申请人工作邮件的真实性表示认可。该委另查明，2019年6月6日被申请人以“职工失职、舞弊给单位造成重大损失”为由办理了解除申请人劳动合同的手续，解除时间为“2019年3月31日”并停止缴纳了申请人的社会保险费。裁决书裁决：1.富力城公司支付刘雪琴2019年3月1日至2019年5月8日期间工资24529元。2.富力城公司支付刘雪琴违法解除劳动合同赔偿金71750元。富力城公司对于裁决书中查明的事实不持异议，不认可裁决结果。刘雪琴则认可裁决查明的事实及裁决事项。一审另查明，2016年1月30日，富力城公司与刘雪琴签订《薪资补充协议书》一份，双方约定：由富力城公司聘请刘雪琴为富力城公司的全职财务会计，自2016年2月1日起-无期限，与劳动合同时间一致。工资待遇为每月工资10000元，考虑到公司目前才开业，资金周转困难，第一年先发放5000元/月，其他作为借款，第二年经营状况好转后一次发放。工资增加幅度为年收入5%，工资5000元在每月15日左右对公转账刘雪琴工资卡发放，另外5000元在每月20日后以备用金转入刘雪琴卡上发放，个人所得税由富力城公司承担。富力城公司不得以任何不正当理由辞退刘雪琴，如发生莫名辞退，给予相应补偿，标准按当时约定发放月工资为准。一审庭审中，刘雪琴提供富力城公司2015年5月工资明细表、户名为王家美、尾号为2065的理财金账户历史明细、中国工商银行凭证、2012年10月29日-2019年3月5日富力城公司账户（尾号0822）资金转入、转出情况表，用以证明王家美的该账户向富力城公司的员工发放工资、2065银行卡与0822两个银行账户之间相互有多次转账、2065银行卡属于富力城公司使用。一审庭审后，刘雪琴提供了营业执照，用以证明富力城公司在友谊路100号有分公司，其在此处上班；2019年3、4、5月份考勤汇总表复印件表、2019年2月份工资明细表、丁豫陵、王志强、王利、何华雄四人的社保缴费记录，用以证明刘雪琴2019年2月份的工资为11000元、丁豫陵等四人由富力城公司社保缴费与考勤表一致；富力城公司则提供2019年1-5月份考勤，用以证明富力城公司名下有两处物业，一处在油坊桥，现处于富力城公司的实际控制之下，一处在友谊路100号，仍处于王家美的实际控制之中，现提供的考勤记录是油坊桥的，其中并无富力城公司的考勤记录，而友谊路的考勤记录在王家美以及刘雪琴手中掌握，刘雪琴至今都在王家美实际占有控制的富力城公司的物业上班，即刘雪琴并没有被辞退。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案中，富力城公司于2016年2月1日与刘雪琴签订劳动合同，富力城公司认为该合同上的公章为私刻，并无证据证实。其后刘雪琴一直在富力城公司从事财会工作，受富力城公司管理，由富力城公司向其发放工资，双方之间劳动关系成立。2019年6月6日，富力城公司以“职工失职、舞弊给单位造成重大损失”为由办理了解除刘雪琴劳动合同的手续，解除时间为“2019年3月31日”，富力城公司所举证据不足以证实刘雪琴有失职行为，且在其单方解除时未能事先将理由通知工会，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，属于违法解除，应向刘雪琴支付赔偿金。刘雪琴2016年2月1日入职，双方均无异议，予以采信。对于刘雪琴的离职时间，刘雪琴自认为是2019年5月8日，富力城公司则认为刘雪琴一直未能离职，在为王家美工作，但富力城公司又于2019年6月6日办理了刘雪琴与富力城公司解除劳动合同的手续，且否认刘雪琴为王家美工作就是为富力城公司工作，前后矛盾，因而一审法院采纳刘雪琴自认的离职时间即2019年5月8日；刘雪琴离职前十二月的工资标准，刘雪琴举出其与富力城公司签订的《薪资补充协议书》，该协议书中明确约定刘雪琴的工资为10000元/月，与刘雪琴主张其工资收入由富力城公司向其支付一部分工资、由王家美向其支付另一部分工资相吻合。而从刘雪琴所举的证据可以看出王家美所持有的银行卡一直为富力城公司所用，用于支付员工工资等，该卡向刘雪琴支付工资的行为实际是富力城公司向刘雪琴支付工资的行为，因而一审法院对于刘雪琴主张其2019年2月前工资为10000元/月的主张予以采信。对于刘雪琴主张其2019年2月以后的工资为11000元/月，有刘雪琴提供的2019年2月工资明细表可以证实。富力城公司虽对该份工资明细表不认可，但该明细表中的丁豫陵等人的社保均由富力城公司交纳，系富力城公司的员工，在富力城公司不能举出相反证据推翻刘雪琴证据的情况下，对于刘雪琴的该份证据予以采信，故认定刘雪琴的工资自2019年2月份调整为11000元/月。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者拖欠劳动者工资。”《江苏省工资支付条例》第十二条规定：“劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资”，富力城公司自2019年3月即未能支付刘雪琴的工资，刘雪琴为富力城公司工作至2019年5月8日，富力城公司应支付刘雪琴2019年3月至5月8日的工资。对于富力城公司认为刘雪琴是在为王家美工作，却又认可刘雪琴工作的地点友谊路100号为其名下的物业，且在友谊路上班的丁豫陵等人的社保均由富力城公司缴纳，故对于富力城公司认为刘雪琴只是在为王家美个人工作，不予采纳。综上，富力城公司应赔偿刘雪琴违法解除赔偿金为（10000元*9个月+11000元*3个月）/12个月*3.5个月*2倍=71750元，支付刘雪琴2019年3月份至2019年5月8日工资24529元（11000元*2个月+11000元/21.75天*5天）。综上，富力城公司请求判令确认双方并不存在劳动关系、富力城公司无需支付刘雪琴劳动合同赔偿金、工资差额的诉讼请求不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十二条之规定，一审法院判决：一、驳回富力城公司的诉讼请求；二、富力城公司应于判决生效之日起十日内支付刘雪琴违法解除劳动合同赔偿金71750元、支付工资24529元，合计96279元。二审审理中，富力城公司认可其与刘雪琴之间存在劳动关系，认为《薪资补充协议书》上的公章有一半不是很清楚，对一审查明的其他事实无异议。刘雪琴称因公章盖印加了水，所以盖得不是很清楚，对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的双方均无异议的其他事实依法予以确认。本院审理过程中，富力城公司提交以下新证据：证据1、刘雪琴在另案中的答辩书，其称2019年7月16日李重辰撬门进入财务室偷走财务资料，用以证明其自称是在2019年5月份以后离职的情况不属实。证据2、王英的中国工商银行月牙湖支行的银行流水（2019年4月至2020年6月），从2019年的4月一直到2020年6月，每个月王英都向刘雪琴打款，王英是王家美的妹妹，也是公司的出纳，刘雪琴说其工资分两部分，一块是公司账户发给他，一块是王佳美账户发给她，而从2019年4月开始，就是由从王英的账户发给她，用以证明刘雪琴实际上一直在属于富力城公司的办公地址工作并领取工资。证据3、7492号案民事判决书，用以证明油坊桥和孝陵卫两处物业的合法使用权益属于富力城公司，刘雪琴一直在孝陵卫处物业工作，她的工作地点、工作内容、同事都没有变化，只是富力城公司内部股东发生了争议，用不同的公司的名义。但是刘雪琴工作内容一直是富力城公司的事情，在富力城公司的办公地址，其工资没有少拿。两处物业的合法权益都是属于富力城公司的，并不是刘雪琴所说的属于南京富力城商业管理有限公司。刘雪琴质证称：对证据1的真实性予以认可，但其中所称财务室不是富力城公司的财务室，而是富力城商业投资有限公司的财务室。对证据2的真实性予以认可，王英与其从2019年4月开始共同在南京富力城商业投资管理有限公司工作，现在叫南京富力城商业管理有限公司，并不是为本案当事人富力城公司工作。对证据3的真实性予以认可，她不是该案的当事人，不知道情况，是两个股东的事情。刘雪琴未提交新证据。因刘雪琴对富力城公司所提交的证据的真实性均予以认可，本院对上述证据的真实性直接予以确认。对上述证据的证明目的，本院将结合查明的案件事实予以综合认定。鉴于二审审理中，富力城公司认可其与刘雪琴之间的劳动关系，故二审的争议焦点为：富力城公司是否应当支付刘雪琴违法解除劳动合同赔偿金71750元、工资24529元。关于富力城公司是否应当支付刘雪琴违法解除劳动合同赔偿金71750元、工资24529元的问题。富力城公司上诉称其与刘雪琴存在劳动关系，但不存在欠付工资，亦无解除行为，故无须支付违法解除赔偿金以及工资差额。刘雪琴辩称富力城公司于2019年3月即停发其工资并停缴社保，并于2019年6月6日以刘雪琴失职舞弊为由解除劳动合同，亦未通知工会，解除之前的工资亦未足额发放，故其上诉理由不成立。本院认为，富力城公司自认与刘雪琴存在劳动关系，但其于2019年3月停发刘雪琴工资，并于2019年6月退缴刘雪琴2019年4月至6月的社保费用。根据双方确认一致的事实，2019年6月6日，富力城公司以“职工失职、舞弊给单位造成重大损失”为由办理了解除刘雪琴劳动合同的手续，解除时间为“2019年3月31日”。刘雪琴亦认可其与富力城公司已无劳动关系。因富力城公司未提交证据证明刘雪琴存在失职、舞弊行为，且富力城公司已经将解除事由履行告知工会程序。故一审以富力城公司所举证据不足以证实刘雪琴有失职行为，且在其单方解除时未能事先将理由通知工会，违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定为由，认定富力城公司系违法解除劳动合同并应当支付违法解除赔偿金，并无不当。是否因富力城公司股东之间的矛盾而导致刘雪琴办公地点所属公司的变动，与本案的争议焦点并无实质关联。富力城公司关于刘雪琴的工作地点系富力城公司所有的物业，即表明富力城公司并未解除与刘雪琴的劳动合同的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。关于刘雪琴离职前十二月的工资标准，应由用人单位富力城公司对此承担举证责任，在富力城公司对此未予举证的情况下，一审法院综合刘雪琴提供的转账明细、劳动合同等证据，采信刘雪琴对其工资标准的主张，亦无不当。综上，富力城公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南京富力城商贸有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  姜欣二○二一年三月二十九日法官助理张珂瑶书记员曹洁