安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖15民终332号 上诉人（原审原告）：祝少山，男，1976年10月6日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：汪正军，安徽中仪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽华祥建设有限公司，住所地安徽省六安市梅山南路农业科技大厦26楼,统一社会信用代码91341500152981514N（2-5）。 法定代表人：潘胜祥，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：陶传江，安徽寻求律师事务所律师。 上诉人祝少山与被上诉人安徽华祥建设有限公司（以下简称华祥公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初6520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人祝少山上诉请求：请求确认华祥公司2020年5月解除劳动合同关系违法，支付2009年5月1日至2020年10月31日期间的工资414000元，支付违法解除劳动合同经济赔偿金138000元。事实和理由：上诉人与华祥公司自2009年5月签订劳动合同后劳动关系一直延续至2021年6月30日止，华祥公司自1997年8月起一直在为上诉人缴纳社会保险直至2020年5月违法解除合同。双方签订的协议书第五条明确约定若上诉人有意向回公司工作，双方另行商定。上诉人在完成寿县春申广场工程后即回单位上班，虽然没有另行签订协议，但在公司工作期间负责了多个工程施工或管理，双方之间的劳动关系一直处于延续状态。 华祥公司辩称，上诉人与答辩人之间虽然签订了劳动合同，但答辩人没有实际用工行为，不存在真实的劳动关系。答辩人为上诉人缴纳社会保险的原因是上诉人的资质证书挂靠在答辩人处使用，根据协议约定答辩人为上诉人缴纳了社会保险。上诉人诉称的多处工程均是其自己或与他人挂靠答辩人对外承接，上诉人没有为答辩人提供实际的劳动。 华祥公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回祝少山一审诉讼请求。事实和理由：祝少山于1997年进入上诉人公司工作，但自2009年4月即离开公司，自行在外从事工程承包业务和其他劳动，2009年5月26日双方协商一致解除了劳动合同。根据劳动争议调解仲裁法的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，现祝少山主张上诉人支付经济补偿金已经超出仲裁时效。一审法院确定的补偿标准系依照2018年7月1日签订的劳动合同中约定的工资标准，但该份劳动合同不是双方真实意思表示，一审法院按照该工资标准计算经济补偿金不符合法律规定。 祝少山辩称，答辩人与上诉人签订的劳动合同是双方真实意思表示，答辩人亦按照合同约定为上诉人提供了劳动。因双方劳动关系一直处于持续状态，答辩人主张上诉人支付经济补偿金没有超过诉讼时效。上诉人非法解除劳动合同时答辩人的月工资标准为3000元/月，一审按照此标准计算经济补偿金的标准是正确的。 祝少山向一审法院起诉请求：请求确认华祥公司于2020年5月解除劳动合同关系违法，判令华祥公司支付2009年5月1日至2020年10月31日期间的工资414000元，支付违法解除劳动合同经济赔偿金138000元。 一审法院认定事实：祝少山于1997年9月入职原六安市路桥建筑工程公司（后改制为华祥公司）。2008年开始以其个人名义承包寿县春申工程（被挂靠单位为安徽华力建设集团有限公司）。2009年4月祝少山提出终止与华祥公司劳动合同的要求，双方于2009年5月26日签订《协议书》，约定双方劳动合同提前到2009年4月30日合同期限终止，祝少山的工资发放到2009年4月30日，从2009年5月开始停止发放工资。祝少山的技术职称等证书由华祥公司保管使用，社会保险费用由华祥公司继续代缴，费用由祝少山自理。双方于2018年7月1日签订《劳动合同书》，华祥公司以祝少山持有的建造师资格证于2019年12月30日失效为由于2020年5月11日解除虚假的劳动合同。2020年7月24日，祝少山向六安市金安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求华祥公司支付违法解除劳动合同赔偿金，该仲裁委于2020年8月21日作出金劳人仲（2020）190号仲裁裁决：驳回申请人的仲裁请求。祝少山不服该仲裁裁决，诉至法院。 一审法院认为，根据《劳动合同法》第七条及第十条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，劳动关系的建立并不以书面劳动合同的签订为条件，而是以存在实际用工行为为前提。本案中，自1997年9月至2009年4月30日双方存在劳动关系，但自2009年5月之后华祥公司已经停止发放祝少山的工资，双方已经实际自愿解除劳动关系且签订《协议书》。至于双方于2018年7月1日签订《劳动合同书》，有劳动合同之名，但无实际用工之实，不是双方真实意思表示。因此，华祥公司解除该合同于法不悖。对祝少山主张确认华祥公司违法解除劳动合同关系并请求经济赔偿金以及工资的诉讼请求依法不予支持。鉴于祝少山与华祥公司于1997年9月至2009年4月30日期间存在劳动关系，可以给予一定的经济补偿36000元（3000元/月×12个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十五条、第四十六条、第四十七条规定,判决：一、被告安徽华祥建设有限公司向原告祝少山支付经济补偿36000元，于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告祝少山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取５元，由祝少山负担。 二审中，上诉人祝少山向本院提交三组新证据，证据一、华祥公司2017年全体员工大会照片和2018年度工作会议照片；证明祝少山参加了华祥公司2017年全体员工大会和2018年度工作会议，一直是是公司员工，双方存在真实的劳动合同关系；证据二、安徽省建设厅网站截图，证明到目前为止祝少山仍然是华祥公司员工，双方仍存在劳动关系；三、六安市金望花园（二期）安置小区公示牌现场图，证明在施工现场的管理人员并不在公司打考勤。 华祥公司质证意见为：证据一真实性请法院核实，如果祝少山确实参加了公司的会议，是因为在相应的年度内，祝少山挂靠公司对外承接了部分工程，因此公司从项目管理的角度通知祝少山参加会议这是正常的，不能以此证明祝少山为公司提供了实际的劳动；证据二真实性请法院核实，按照上诉人自己所说该网站截图是近期打印，上诉人与被上诉人之间对2020年已经解除了所谓的劳动合同、停办了社保是不持有异议的，那么即使在行政机关的网站上显示祝少山仍然是公司的人员，也是因为行政机关没有及时更改造成的，而且在原始的信息记载中显示祝少山是公司员工，就是因为祝少山的资质证书挂靠在公司使用，所以才显示是公司员工。对其资质挂靠公司使用祝少山是同意的，公司还按照双方之间的协议为其缴纳社保，该证据不能达到其证明目的；证据三真实性无异议，但不能达到其证明目的。 本院认证意见为：对祝少山提供的证据一真实性予以认定，但不能达到其证明目的；证据二真实性存疑；证据三与本案不具有关联性。 本院认为，根据二审查明的案件事实和相关法律规定，归纳本案争议焦点为一审判决华祥公司支付祝少山经济补偿金36000元有无事实及法律依据。从祝少山与华祥公司于2009年5月26日签订的协议书约定内容来看，双方就解除劳动关系已经达成合意。虽然该协议第五条约定“乙方（祝少山）承建的寿县春申广场工程竣工后，若乙方有意回公司工作，甲乙双方再另行确定”、2018年7月1日双方又签订了固定期限劳动合同，但认定劳动者与用人单位之间形成劳动关系并不能单以书面劳动合同作为劳动关系认定的绝对标准。判断劳动关系是否能够形成的标准应当是实际“用工”，虽然祝少山与华祥公司之间签订了劳动合同，但现有证据不能证明祝少山履行了劳动合同约定的“项目经理”工作的岗位职责并遵从华祥公司的规章制度和管理秩序。同时，亦无相关证据能够证明华祥公司按照劳动合同约定按月支付其工资报酬，该份劳动合同不能作为认定祝少山与华祥公司之间成立劳动关系的认定依据。故对祝少山主张华祥公司支付其2009年5月1日至2020年10月31日期间的工资及违法解除劳动合同经济赔偿金的请求不予支持。华祥公司一审中未以本案超出诉讼时效为由提出抗辩，现二审以此作为上诉理由本院不予支持。 综上所述，上诉人祝少山、华祥公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人安徽华祥建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  魏 晋 二〇二一年三月五日 书记员  王 超 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；