广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终228号上诉人（原审被告）：广州市宏利新型建材有限公司，住所地：广东省广州市×××××××××××××××××××。统一社会信用代码：91×××××××××××6X。法定代表人：高强，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐幼华，该公司员工。被上诉人（原审被告）：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地：广东省开平市×××××××××××××××××××××××××。统一社会信用代码：91××××××××××XQ。法定代表人：匡波，该公司董事长。原审被告：徐幼华，男，1970年8月14日出生，汉族，住广东省佛山市×××××××。公民身份号码：42××××××××××××19。上诉人广州市宏利新型建材有限公司（以下简称宏利公司）因与被上诉人开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称住建公司）、原审被告徐幼华合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2020）粤0783民初3793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宏利公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判驳回住建公司全部诉讼请求；2.本案诉讼费、财产保全费等诉讼费用由住建公司承担。事实和理由：一、《蒸压加气混凝土砌块购销合同》第六条第3款约定合同正常履行中宏利公司的开票义务，因住建公司违约，双方已不再执行，不能适用于通过法院强制执行收款后开票的情形。本案中，双方于2019年3月31日前即已整体对账完毕，由于住建公司拖欠前期已开票的货款，宏利公司行使同时履行抗辩权，相应拒绝了后续开票，直到2020年8月3日通过法院强制执行到账货款51760.8元，随即于9月2日开具了全部发票。可见，合同约定的对账当月25日前开票及逾期开票违约责任的规定，由于住建公司违约拖欠付款而无法适用，该条款双方事实上已废除，宏利公司相应的违约责任也已不存在。诉争合同约定当月3日对账需当月25日前开票，逾期开票于次月起承担违约责任，是因为在正常履行合同时，宏利公司会按送货情况提前准备开票额度，可以按合同要求履行；但是，住建公司逾期付款后通过法院强制执行回款时，宏利公司无法提前知道何时收到货款，也就无法提前准备开票额度，无法参照合同规定时间开票。所以，2020年8月3日宏利公司收到余款后的开票时间要求，因并没有合同约定，宏利公司依据商业惯例及时开具即可，不应再承担迟延开票的违约责任。一审判决将收款后开票参照合同约定的正常履行中的对账后开票的违约责任规定，没有合同依据，也不合情理。二、即使仍参照诉争合同第六条第3款计算逾期开票违约金，一审判决认定的违约金计算方法也是错误的。1.违约金计算起点错误。从诉讼合同第六条第3款规定可以看出：双方每月3日前对账完毕后，并不是第二天就必须提供发票，而是允许当月25日前提供即可。如果对账当月拖欠发票，违约金从次月起算。所以，本案中宏利公司于2020年8月3日收款，应于8月25日前开票，逾期开票违约金应当从9月1日开始计算。一审判决要求宏利公司8月4日开票并开始计算逾期开票违约金，不符合合同约定；2.违约金计算止点错误。宏利公司9月2日已开具了全部发票，虽然发票是9月8日才送至住建公司，但会计上的入账准则是以开票日期为准。所以，宏利公司的逾期开票违约责任只能计算至9月1日。一审判决遗漏了此事实。三、一审判决认定的违约金标准过高，应适当调低。1.逾期开票不会给住建公司造成实际损失。根据《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2011年第34号)第六条规定：“企业当年度实际发生的相关成本、费用，由于各种原因未能及时取得该成本、费用的有效凭证，企业在预缴季度所得税时，可暂按账面发生金额进行核算；但在汇算清缴时，应补充提供该成本、费用的有效凭证。”可知，当年发生的费用，最迟在所得税汇算清缴时，也就是次年的5月31日前取得发票均可入账。所以，宏利公司于收款次月开票，并不会造成住建公司税务损失；2.买卖合同中，卖方的主要合同义务为交货，买方的主要合同义务为付款，卖方开票义务仅是一种附随义务。举重以明轻，所以，逾期开票的违约责任不应当高于逾期交货或付款的违约责任。而逾期付款的利息损失应参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，即年利率3.85%。但是，诉争合同约定的逾期开票违约金为年36%(月3%)，明显过高。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第29条规定，一审判决支持按年利率36%计算违约金，违反了公平原则，请求二审适当调低，在年利率3.85%以内确定逾期开票违约金标准。被上诉人住建公司未到庭也未发表答辩意见。原审徐幼华意见与宏利公司意见一致。住建公司向一审法院起诉请求：1.宏利公司、徐幼华共同向住建公司支付逾期开具发票所产生的滞纳金，从2018年11月1日起以未开发票金额51760.8元为基数，按合同约定3%每月标准计算至宏利公司、徐幼华提供发票完毕之日止，暂计至2020年8月6日为33230.43元；2.本案诉讼费由宏利公司、徐幼华承担。一审法院判决：一、广州市宏利新型建材有限公司应自判决生效之日起十日内支付滞纳金1811.63元给开平住宅建筑工程集团有限公司；二、驳回开平住宅建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取315.38元，由开平住宅建筑工程集团有限公司负担298.38元，由广州市宏利新型建材有限公司负担17元。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案系合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对宏利公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。结合本案当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.宏利公司是否应按合同约定支付住建公司逾期开具发票的滞纳金；2.案涉合同约定的逾期开票违约金是否明显过高。宏利公司上诉主张由于住建公司违约，双方不应再履行涉案《蒸压加气混凝土砌块购销合同》，合同关于开票及逾期开票责任的约定已废除，宏利公司无需按合同约定支付住建公司逾期开具发票的滞纳金。在本案中，宏利公司在住建公司拖欠大部分货款的情况下有权拒开少部分货款的发票，但经诉讼后，住建公司已于2020年8月3日支付货款。根据《蒸压加气混凝土砌块购销合同》第六条第3点“发票提交时间，乙方每月3日前与甲方对账，对账当月25日前务必给甲方提供上月对账货款的全额增值税专用发票。如果乙方当月拖欠提供或提供的发票总额不全，次月按所欠发票的货款全额3%的标准向乙方计收滞纳金，滞纳金从货款当中扣除。按月累计，直到乙方提供完毕”的约定，宏利公司在2020年8月3日收到全部货款后，应当按合同约定向住建公司提供发票，如逾期开具，其应当承担逾期开票的违约责任。宏利公司上诉主张该合同条款已废除，缺乏依据，本院不予支持。因此，宏利公司在2020年8月3日收到货款后，直至2020年9月8日才交付所欠开的发票给住建公司，存在违约行为，其应当承担违约责任。宏利公司上诉主张案涉合同约定的违约金标准过高。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，宏利公司上诉认为违约金过高，但其未能提供相关的证据予以证明，且涉案实际发生的违约金也无违反上述规定，故宏利公司的此项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因此，一审法院认定宏利公司应支付自2020年8月4日至2020年9月7日逾期开票的滞纳金给住建公司并无不当，本院予以维持，即以51760.8元为基数，按合同约定的每月3%的利率计算为51760.8×3%÷30天×35天=1811.63元。综上所述，宏利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市宏利新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冒庭媛审 判 员 李 翔审 判 员 陈雪娟二〇二一年三月十八日法官助理 梁淑珍书 记 员 陈健欢王志恒