浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终57号 原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）贾仁根，男，1968年11月5日出生于浙江省金华市金东区，汉族，小学文化，农民，家住浙江省金华市金东区。曾因犯开设赌场罪于2012年9月25日被金华市金东区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元；因犯赌博罪于2013年6月19日被义乌市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元，撤销浙江省金华市金东区人民法院（2012）金东刑初字第234号刑事判决书中“被告人贾仁根犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元（已缴）”的缓刑判决部分。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币八万八千元，于2014年9月1日刑满释放；因赌博于2015年7月4日被金华市公安局金东分局行政拘留十二日并处罚款二千元；因赌博于2017年2月9日被义乌市公安局行政拘留十日并处罚款五百元。因本案于2019年8月4日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人毛志明，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）金亮亮，男，1983年10月31日出生于浙江省金华市金东区，汉族，初中文化，农民，家住浙江省金华市金东区。曾因犯故意伤害罪于2015年6月25日被金华市金东区人民法院判处拘役五个月，2015年8月5日刑满释放；因威胁他人人身安全于2017年11月11日被金华市公安局金东分局行政拘留八日。因本案于2019年8月27日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人楼晋诚，浙江赤松律师事务所律师。 原审被告人金江生，男，1963年5月29日出生于浙江省金华市金东区，汉族，高中文化，农民，家住浙江省金华市金东区。因本案于2019年8月27日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕，于2020年9月15日被取保候审。现在家候审。 原审被告人柳邢鹏，绰号“胖子”，男，1986年3月10日出生于浙江省金华市金东区，汉族，中专文化，农民，家住浙江省金华市金东区。曾因吸毒于2017年11月3日被金华市公安局江南分局不予处罚；因殴打他人于2018年2月5日被义乌市公安局行政拘留六日并处罚款三百元。因本案于2019年8月15日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕，于2020年10月14日被取保候审。现在家候审。 原审被告人庄雄剑，绰号“雄鸡”，男，1983年6月15日出生于浙江省金华市金东区，汉族，初中文化，农民，家住浙江省金华市金东区。曾因犯寻衅滋事罪于2011年8月24日被义乌市人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；因吸毒于2015年12月7日被义乌市公安局行政拘留十日；因吸毒于2016年9月14日被金华市公安局金东分局行政拘留十二日；因犯容留他人吸毒罪于2018年1月4日被金华市金东区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元，于2018年7月3日刑满释放。因本案于2019年9月18日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年9月29日被逮捕，于2020年10月17日被取保候审。现在家候审。 原审被告人魏国，绰号“大国”，男，1988年6月28日出生于江苏省淮安市，汉族，初中文化，农民，家住江苏省淮安市淮阴区。曾因为赌博提供条件于2016年7月22日被金华市公安局金东分局行政拘留四日。因本案于2019年8月27日被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年9月19日被逮捕，于2020年9月16日被取保候审。现在家候审。 浙江省金华市金东区人民法院审理金东区人民检察院指控被告人贾仁根犯故意伤害罪、非法经营罪，被告人金亮亮、金江生、柳邢鹏、庄雄剑、魏国犯非法经营罪及原审附带民事诉讼原告人傅某1、仇某提起附带民事诉讼一案，于2021年1月8日作出（2020）浙0703刑初104号刑事附带民事判决。被告人贾仁根、金亮亮对刑事部分不服，提出上诉。本案附带民事部分已经生效。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，一、故意伤害 2019年6月7日晚，被告人贾仁根、傅某2与被害人傅某1、仇某在金华市金东区××镇××街××村村口附近，因债务纠纷发生争吵并引发打架。期间，贾仁根将傅某1推倒在地，并用拳头击打仇某胸部，造成傅某1、仇某腰部、胸部等处受伤。 经金华市公安局司法鉴定中心鉴定，被害人傅某1及仇某所受的损伤程度均为轻伤二级。 因被告人贾仁根的犯罪行为致被害人傅某1、仇某受伤，傅某1的经济损失有：医疗费7818.73元、住院伙食补助费120元、误工费11303.10元、交通费400元、护理费9000元、营养费3600元、鉴定费1900元，合计34141.83元。 仇某的经济损失有：医疗费7456.70元、误工费15070.80元、护理费9000元、住院伙食补助费120元、交通费400元、营养费3600元、鉴定费1900元，合计37547.50元。 案件审理过程中，金华市金东区人民法院从刘伟退给贾仁根的违法所得款人民币5500元中，分别支付给傅某1、仇某赔偿款各2750元。 二、非法经营 ⒈2018年3、4月份，被告人贾仁根、金江生、金亮亮合伙在金华市金东区××镇××村“荒山”处私设渣土消纳场地。后，被告人金江生退出“荒山”渣土消纳场地合伙，与被告人贾仁根合伙在傅村镇上沈村杨宅自然村村口处再次私设渣土消纳场地。张某1（另案处理）从张某2处以每车人民币70、80元的价格承包倾倒建筑渣土生意。贾仁根等人与张某1商定，“荒山”和杨宅自然村渣土消纳场地以每车人民币50元的价格供张某1倾倒建筑渣土。 经查，张某1从傅村镇红星地产工地运至“荒山”和杨宅自然村渣土消纳场地的建筑渣土共计4284车，支付贾仁根等人消纳费用共计人民币14.735万余元。其中，贾仁根、金江生、金亮亮在“荒山”消纳场地合伙期间共同违法所得为人民币6.8万余元；贾仁根、金江生在杨宅自然村消纳场地合伙期间共同违法所得为人民币3万元；贾仁根、金亮亮在“荒山”消纳场地合伙期间共同违法所得为人民币4.935万余元。 ⒉2018年7月至9月间，被告人柳邢鹏明知贾仁根、金亮亮在上沈村“荒山”处私设渣土消纳场地，仍介绍义乌市鑫港渣土清运公司张某3到“荒山”消纳场地倾倒渣土。柳邢鹏从张某3处收取每车人民币170-180元作为消纳费，从中支付贾仁根等人每车人民币130-140元的价格作为消纳费。柳邢鹏获取每车人民币30-40元的非法利益。 经查，柳邢鹏收到张某3消纳费人民币14.99万元，支付贾仁根、金亮亮消纳费人民币12.1万余元。柳邢鹏违法所得为人民币2.85万元。 ⒊2018年8月，被告人庄雄剑、魏国明知贾仁根、金亮亮在上沈村“荒山”处私设渣土消纳场地，仍介绍义乌市康洁渣土清运有限公司龚某1到“荒山”消纳场地倾倒渣土。庄雄剑、魏国从龚某1处收取每车人民币160元作为消纳费，从中支付贾仁根等人每车人民币110元的价格作为消纳费，支付柳邢鹏每车人民币10元的费用。庄雄剑、魏国共同获取每车人民币40元的非法利益。 经查，龚某1从义乌市江湾一号工地运至“荒山”消纳场地的建筑渣土共计688车，支付庄雄剑、魏国消纳费共计人民币11.008万元。庄雄剑、魏国支付贾仁根、金亮亮消纳费人民币7.568万元，支付柳邢鹏费用6880元。庄雄剑、魏国共同违法所得人民币2.752万元。 ⒋2018年年底，被告人庄雄剑、魏国、柳邢鹏明知庄某1等人在金华市金东区鞋塘办事处黄泥塘村私设渣土消纳场地，仍介绍义乌市鑫港渣土清运公司等渣土清运公司到黄泥塘村消纳场地倾倒渣土。庄雄剑、魏国、柳邢鹏收取每车人民币130-140元作为消纳费，从中支付庄某1等人每车人民币70元的价格作为消纳费。庄雄剑、魏国、柳邢鹏共同获取每车人民币60-70元的非法利益。 经查，庄雄剑、魏国、柳邢鹏倾倒在黄泥塘村渣土消纳场地渣土共计162车，支付庄某1消纳费共计人民币1.1万元。庄雄剑、魏国、柳邢鹏共同非法获利人民币1万余元。 ⒌2017年至2018年间，沈志鹏（另案处理）介绍义乌市鑫港渣土清运公司张某3等人到贾仁根、金亮亮在上沈村“荒山”处私设渣土消纳场地倾倒渣土。经查，沈志鹏支付贾仁根、金亮亮消纳费共计人民币2万余元。 案发后，被告人金江生家属退出赃款人民币2.7万元；被告人柳邢鹏家属退出赃款人民币2.89万元；被告人庄雄剑家属退出赃款人民币1.7万元；被告人魏国家属退出赃款人民币1.5万元。 原判根据上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百二十五条第（四）项、第三十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人贾仁根犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币十五万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人金亮亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十二万元；三、被告人金江生犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五万四千元； 四、被告人柳邢鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万八千元；五、被告人庄雄剑犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万四千元；六、被告人魏国犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；七、被告人金江生退缴的违法所得人民币二万七千元、被告人柳邢鹏退缴的违法所得人民币二万八千九百元、被告人庄雄剑退缴的违法所得人民币一万七千元、被告人魏国退缴的违法所得人民币一万五千元，依法予以没收，上缴国库；八、责令被告人贾仁根退缴违法所得人民币五万元（其中与金亮亮、金江生在“荒山”合伙所得三万元，与金江生在杨宅合伙所得二万元）、被告人金亮亮退缴违法所得人民币一万五千元（与贾仁根、金江生在“荒山”合伙所得），依法予以没收，上缴国库；九、责令被告人贾仁根、金江生共同退缴违法所得人民币四万九千三百五十元，依法予以没收，上缴国库；十、扣押在案的被告人金亮亮的黑色ｉｐｈｏｎｅ手机一部、被告人金江生的黑色ｉｐｈｏｎｅ手机一部、被告人柳邢鹏的手机一部、被告人魏国的黑色华为手机一部，依法予以没收，上缴国库；十一、由被告人贾仁根赔偿附带民事诉讼原告人傅某1医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费等共计人民币34041.83元（含已支付的2750元）；十二、由被告人贾仁根赔偿附带民事诉讼原告人仇某医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、鉴定费共计人民币36357.17元（含已支付的2750元）。 被告人贾仁根上诉提出，其是帮村民代收赔付款，不存在获利，不是非法经营，一审对其量刑过重，罚金过高。另，其坦白交待张某1、柳邢鹏在“荒山”、杨宅倾倒渣土的违法行为属自首；其举报刘伟、王剑彪敲诈勒索，并已由法院作出判决，属立功表现。综上，请求二审对其从轻处罚。 被告人贾仁根的辩护人辩护提出，被告人贾仁根的行为虽然违反了《城市建筑垃圾管理规定》，但其行为并未严重扰乱市场秩序，不构成非法经营罪；即使构成非法经营罪，原判错误地将非法经营数额认定为个人违法所得数额，错误认定贾仁根非法经营属“情节特别严重”，致量刑过重，罚金过高，请求二审查明事实公正判决。 被告人金亮亮上诉提出，本案是贾仁根等人找好场地，联系好生意后，其才参与进来帮贾仁根收取钱款，应认定为从犯，其获利不足十万，一审对其量刑过重。 被告人金亮亮的辩护人辩护提出，有关司法解释未明确规定擅自设立渣土消纳场系“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，一审直接认定涉案设立渣土消纳场的行为构成非法经营罪，违背了罪刑法定原则，请求二审改判金亮亮无罪。即使本案定性为非法经营，金亮亮的违法所得数额也未达到情节特别严重的标准；金亮亮与贾仁根之间不符合法定的合伙要件，金亮亮实为贾仁根的雇员，应认定为从犯。 经审理查明，原判认定被告人贾仁根故意伤害的事实，有证人傅某2的证言，被害人仇某、傅某1的的陈述，金华市公安司法鉴定中心鉴定书，就诊记录，检查报告，现场勘验检查笔录及照片，被告人贾仁根的供述等证据证实；原判认定被告人贾仁根、金亮亮、金江生、柳邢鹏、庄雄剑、魏国非法经营的事实，有证人张某1、庄某1、庄某2、张某2、徐某1、龚某1、崔某、徐某2、张某3、肖某、张某4、傅某3、龚某2、龚某3、刘某1、刘某2、刘某3的证言，支付宝、微信交易记录，渣土清运账目、辨认笔录及照片，提取笔录及光盘，扣押决定书、扣押清单、扣押手机情况说明，接受证据清单，刑事判决书、行政处罚决定书、罪犯档案资料，被告人贾仁根、金亮亮、金江生、柳邢鹏、庄雄剑、魏国及同案犯沈志鹏的供述等证据予以证实。上述证据均经一审当庭举证、质证，证据来源及形式合法，内容客观，与本案具有关联，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护人的辩护意见，经查：1、被告人贾仁根、金亮亮、金江生的供述均证实，贾仁根为牟利与金亮亮、金江生结伙做倒渣土生意。上诉人贾仁根所提其系帮村民代收赔付款及不存在获利上诉理由与本院查明事实不符，不予采纳。2、根据国务院第412号令《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》中将城市建筑垃圾处置核准作为需经行政许可的项目之一，而国务院建设部的规章将建筑垃圾的消纳规定为处置活动之一，故被告人贾仁根、金亮亮等人未经行政许可即擅自经营建筑垃圾消纳场地，违反国家规定，非法牟利，扰乱市场秩序，符合非法经营罪的犯罪构成要件，应以非法经营论处。原判认定金亮亮等人构成非法经营罪符合相关法律规定，并无不当，金亮亮辩护人所提一审违背罪刑法定规定对金亮亮定罪处罚的意见不成立，本院不予采纳。3、被告人金亮亮与贾仁根等人名为合伙，实为结伙共同实施犯罪，金亮亮负责在场地收取票据及费用，并参与分成，在共同犯罪过程中积极主动，不应认定为从犯。4、被告人贾仁根、金亮亮、金江生的供述及证人张某1的证言相互印证证实，张某1将建筑渣土倾倒至贾仁根、金江生、金亮亮私设的渣土消纳场地，贾仁根等人净获利每车50元左右，结合微信、支付宝转账记录等在案证据，足以认定贾仁根、金亮亮在一审认定的第1起非法经营事实中其二人共同违法所得数额均已超过十万元，同时考虑第2、3、5起的犯罪情况，原判认定贾仁根、金亮亮的非法经营行为系情节特别严重并无不当。5、被告人贾仁根归案后经公安机关侦查讯问后才供认有关涉案非法经营事实，其供认张某1、柳邢鹏的违法行为系本案其本应如实供述的犯罪事实，故其提出其主动供认张某1、柳邢鹏的违法行为系自首的意见不能成立，本院不予采纳。6、公安机关在侦查贾仁根等人非法经营的过程中，根据贾仁根的供述掌握了刘伟、王剑彪涉嫌敲诈勒索的线索，该线索系公安机关在工作中发现，而非贾仁根主动举报，故上诉人贾仁根所提其举报刘伟、王剑彪属立功表现的意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人贾仁根以暴力方式，故意伤害他人身体致二人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；被告人贾仁根、金亮亮、金江生、柳邢鹏、庄雄剑、魏国违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，擅自经营建筑垃圾消纳场地，非法牟利，扰乱市场秩序，其中被告人金江生、柳邢鹏、庄雄剑、魏国情节严重，被告人贾仁根、金亮亮情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。被告人贾仁根、庄雄剑系累犯，依法应从重处罚。各被告人归案后均能如实供述犯罪事实，一审已依法对其从轻处罚。被告人金江生、柳邢鹏、庄雄剑、魏国已退出违法所得，一审均已对其从轻处罚。被告人贾仁根一人犯数罪，适用数罪并罚。原判根据各被告人的犯罪事实、情节等，所作量刑适当。被告人贾仁根、金亮亮的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  金 峰 审 判 员  薛焕梅 审 判 员  杜月婷 二〇二一年三月三十日 代书记员  吴婉莹