四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1599号 上诉人（原审被告）：四川倍特园林绿化工程有限责任公司，住所地：四川省成都市高新区九兴大道八号。 法定代表人：李德蓉，总经理。 委托诉讼代理人：丁庆伟，四川君盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾俊麟，四川君盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭德能，男，1965年1月28日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区。 委托诉讼代理人：陈阳，四川忠典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林奕良，四川忠典律师事务所律师。 上诉人四川倍特园林绿化工程有限责任公司（以下简称倍特园林公司）因与被上诉人谭德能劳动争议一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初6066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人倍特园林公司上诉请求：撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2020）川0191民初6066号民事判决，依法改判驳回谭德能的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清。谭德能的入职时间为2008年5月，并非一审法院认定的2003年2月23日。一审法院未能查明2020年2月11日双方电话的内容，也未查明谭德能已按照政府通告的要求如实填报行程和健康状况等信息。一审法院认定倍特园林公司有条件在2020年2月11日完成谭德能的疫情排查情况，是错误的。对谭德能的排查并非倍特园林公司的责任，政府第4号通告要求谭德能主动登记备案，而现有证据证明谭德能拒接登记、拒接接受排查，即便2月11日上午倍特园林公司也只是电话联系（不一定是沟通排查事宜），并未主动亲自到指定地点备案，谭德能至今并未提供证据证明其按照政府4号通告进行了登记，再次证明谭德能无视当时疫情严峻形势，拒不配合排查工作，增加社会危害性，2020年2月12日在《员工辞退说明》上签字确认，证明了谭德能并未接受排查，也证明了其自愿承担不接受排查的法律后果。一审法院适用法律错误。谭德能主张疫情期间积极配合疫情排查工作，也主张了未休年休假工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，承担举证证明。但谭德能未能举出任何证据证明，一审法院也未要求其举证证明，却要求倍特园林公司举证，属于分配举证责任错误。一审法院援引第4号通告中“对拒不配合或故意躲避疫情防控排查……的人员，将依法追究行政直至刑事责任”的规定，认定倍特园林公司属于违法解除劳动合同，是错误的。在疫情防控最关键的二十天里，谭德能无视疫情抗议政策、拒绝履行排除工作，已经是严重违反倍特园林公司的规章制度。倍特园林公司根据谭德能的行为解除与谭德能的劳动合同关系，是合法的。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。 被上诉人谭德能辩称，倍特园林公司在仲裁以及一审庭审中均认可谭德能的入职时间为2003年，购买社会保险的时间为2006年。倍特园林公司解除与谭德能的劳动关系系违法解除，未配合疫情防控只是倍特园林公司的借口。从倍特园林公司的短信通知可以看出，要求填报疫情防控的时间为2020年2月11日12时截止，在上述时间之后才能构成不配合疫情防控，而倍特园林公司将辞退通知书交给谭德能时间为2020年2月11日上午截止时间之前。且2020年2月11日上午，谭德能到倍特园林公司找过公司工作人员，如果真是需要完成疫情信息填写，也可以在当天完成。倍特园林公司解除与谭德能的劳动关系，应当提交证据证明可以解除与谭德能劳动关系的证据，但倍特园林公司未能提交。谭德能未休年休假，倍特园林公司应当支付谭德能未休年休假工资。谭德能工资应当按照谭德能离职前12个月平均工资计算。综上，一审法院认定事实上清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 谭德能向一审法院起诉请求：1．倍特园林公司支付谭德能因违法解除劳动合同的赔偿金85533.8元；2．倍特园林公司支付谭德能未休年休假工资31212元；3．案件诉讼费用由倍特园林公司承担。 一审法院认定事实：2003年2月23日，谭德能入职倍特园林公司，从事绿化工作。2020年2月10日14时许，倍特园林公司工作人员通过电话方式四次联系谭德能未果，于当天20时许向谭德能发送短信，要求谭德能如实报告行程，告知其于2020年2月11日12时前以文字形式回复，并通知谭德能第二天暂时不用到园区上班，待全部情况落实后再进行安排，如有违反疫情安全法的情况，倍特园林公司将给予开除处分且没有任何补偿。谭德能当天未短信回复，于2020年2月11日上午前往工作场所，并在9时至11时期间五次通过电话与倍特园林公司工作人员联系。2020年2月11日上午，倍特园林公司向谭德能发出《员工辞退说明》，载明：“……（谭德能）不积极配合疫情防控排查工作，没有主动到公司、社区（村）指定地点登记备案。在此期间，项目班长多次通知你配合进行疫情防控排查工作，部门经理多次电话联系要求你配合项目班长完善疫情防控排查工作，但一直未果。鉴于此，现在正式通知你，请你于2020年2月12日前来公司办理离职手续，如逾期未办理，则视为自动离职，所有后果由个人承担。”谭德能在该《员工辞退说明》签字。2020年2月13日，倍特园林公司向谭德能发出《解除劳动合同通知书》，载明由于谭德能不积极配合疫情防控排查工作，倍特园林公司决定于2020年2月12日解除劳动合同。 2020年3月20日，谭德能向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致。2020年5月20日，成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会出具《超期未审结案证明》。谭德能向一审法院提起诉讼，诉请如前。 一审法院另查明，1．谭德能在离职前十二个月的平均工资为2473.54元；2.2020年3月31日，倍特园林公司向谭德能支付经济补偿2430元。 一审法院认为，对于双方争议的倍特园林公司单方解除劳动合同行为是否合法的问题。首先，倍特园林公司主张谭德能存在“不配合防疫排查工作”的行为，从本案查明的事实，谭德能未在2020年2月10日接听电话及回复排查行程的短信，倍特园林公司要求谭德能于2020年2月11日12时前回复疫情排查的短信，可见，倍特园林公司要求谭德能完成疫情排查工作的最后期限为2020年2月11日12时，虽谭德能未在2020年2月10日接听电话及回复排查行程的短信，但并不能因此认定谭德能据不配合排查工作。且，2020年2月11日上午谭德能前往倍特园林公司工作地点并通过电话联系了倍特园林公司工作人员，倍特园林公司有条件在2020年2月11日上午完成谭德能的疫情排查工作，但其并无证据证明2020年2月11日谭德能存在不配合疫情排查工作的行为，故倍特园林公司主张谭德能不配合疫情调查的事实依据不足。倍特园林公司以“不配合防疫排查工作”为由单方解除劳动合同，在一审诉讼中增加了谭德能工作不符合岗位要求等单方解除的理由，对新增的理由一审法院不予考虑。其次，倍特园林公司作出解除与谭德能劳动关系并未出示相关的规章制度，其主张依据的《成都市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控疫情指挥部通告（第4号）》第二条“对拒不配合或故意躲避疫情防控排查……的人员，将依法追究行政直至刑事责任”的规定，谭德能并未因不配合疫情排查工作被追究行政或刑事责任，该《通告》并不适用于本案之情形，倍特园林公司据此解除劳动合同并无法律依据。综上，倍特园林公司系违法解除与谭德能的劳动关系。倍特园林公司以谭德能在《员工辞退说明》上签字的行为主张谭德能认可其存在不配合疫情排查的行为，签字的行为视为谭德能接收到倍特园林公司单方解除劳动合同的意思表示，不代表谭德能对基本事实的确认，一审法院对该答辩意见不予采纳。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。故一审法院对谭德能要求倍特园林公司支付经济赔偿金的主张予以支持。结合查明的谭德能的工作年限及月平均工资标准，倍特园林公司应支付谭德能违法解除劳动关系的赔偿金84100.36元（计算方式：2473.54元/月×17个月×2倍）。 对于未休年休假工资，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。于本案中，谭德能于2020年3月20日申请仲裁，故其所主张的2018年及以前休假工资已超过仲裁时效，一审法院不予支持。但其所主张的于2019年及2020年离职前的年休假工资并未超过仲裁时效，一审法院予以支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。第十条规定：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。结合上述规定与一审查明的事实，谭德能月平均工资为2473.54元/月，谭德能工龄已超16年，每年可享有10天年休假。倍特园林公司未提交2019年1月至2020年2月的全部考勤表，就已提交的考勤表为倍特园林公司单方制作，并无谭德能申请年休假的请假条等证据予以佐证，谭德能对考勤表的真实性不予认可，故一审法院对考勤表不予采信，倍特园林公司主张谭德能已休年休假的证据不足，一审法院不予采纳。故谭德能应休年休假天数为11天【计算方式：10＋10÷365×43（不足1整天的部分不计入）】。故倍特园林公司应支付谭德能未休年休假工资2501.97元（计算方式：2473.54÷21.75×11×200%）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，判决：一、倍特园林公司于判决生效之日起十日内一次性向谭德能支付违法解除劳动关系的赔偿金84100.36元；二、倍特园林公司于判决生效之日起十日内一次性向谭德能支付未休年休假工资2501.97元；三、驳回谭德能的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由倍特园林公司负担（谭德能已预交）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人倍特园林公司的上诉理由以及被上诉人谭德能的答辩意见，本案争议的焦点为：倍特园林公司是否违法解除与谭德能的劳动合同并支付谭德能违法解除劳动合同的赔偿金；倍特园林公司是否应当支付谭德能未休年休假工资。针对焦点问题，本院评判如下： 关于倍特园林公司是否违法解除与谭德能的劳动合同并支付谭德能违法解除劳动合同的赔偿金的问题。（一）倍特园林公司主张谭德能不积极配合疫情防控排查工作，倍特园林公司解除与谭德能的劳动关系合法。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，倍特园林公司2020年2月11日作出《员工辞退说明》，2020年2月13日，倍特园林公司向谭德能发出《解除劳动合同通知书》，以谭德能不积极配合疫情防控排查工作，倍特园林公司决定于2020年2月12日解除劳动合同。由于本案中倍特园林公司提交的证据不能证明谭德能不积极配合疫情防控排查工作，倍特园林公司对其主张的案件事实证据不足，倍特园林公司应当承担举证不能的法律后果，本院对其上诉理由不予支持。（二）倍特园林公司主张谭德能入职时间应当为其缴纳社会保险的时间2006年，一审法院认定谭德能入职时间为2003年不当。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”之规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的时间为用工之日，并非用人单位为职工缴纳社会保险的时间。在本案中，倍特园林公司在一审庭审中，对谭德能2003年2月23日入职倍特园林公司不持异议，其在二审庭审中予以否认，认为谭德能的入职时间为2006年为其购买社会保险时建立劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。（三）倍特园林公司主张谭德能离职前的12个月的平均工资应当为2230.34元，一审法院按照2473.54元计算谭德能的月平均工资不当。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”规定，参照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”工资支付凭证应当由用人单位依法应当掌管和管理。倍特园林公司虽然主张谭德能离职前12个月的平均工资为2230.34元，但未能提交其应当掌握管理工资支付记录或者银行转账凭证等证据证明其主张的案件事实。一审法院根据谭德能提交了银行流水等证据，认定谭德能离职前12个月平均工资为2473.54元/月，并无不当。倍特园林公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，倍特园林公司主张合法解除与谭德能的劳动关系不应当支付谭德能违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于倍特园林公司是否应当支付谭德能未休年休假工资的问题。倍特园林公司主张谭德能未能举证证明其未休年休假，不应当支付谭德能未休年休假工资。对此，本院认为，法律、法规明确规定职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。倍特园林公司在本案中提交了单方制作的考勤表，该考勤表并无谭德能的签字，谭德能对考勤表的真实性也不予认可。倍特园林公司在本案中提交证据不能证明已经安排谭德能休年休假，故倍特园林公司主张不应当支付谭德能未休年休假工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，四川倍特园林绿化工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川倍特园林绿化工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信人员名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员  滕洁 二〇二一年四月二十二日 书记员  周涵