山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终1966号 上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛金星矿业股份有限公司，住所地X。 法定代表人：孙松良，总经理。 委托诉讼代理人：孙书华，山东天正平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛百汇通建筑工程有限公司，住所地X。 法定代表人：张书伟，经理。 上诉人青岛金星矿业股份有限公司（以下简称金星公司）因与被上诉人青岛百汇通建筑工程有限公司（以下简称百汇通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2020）鲁0283民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金星公司的委托诉讼代理人孙书华，被上诉人百汇通公司的法定代表人张书伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金星公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，对本案予以重新审理，发回重审或者依法改判金星公司不向百汇通公司支付工程保证金100,000元，不向百汇通公司支付损失106,000元。2.二审诉讼费由百汇通公司承担。事实和理由：一、金星公司是因百汇通公司根本违约而解除与其签订的《尾矿库排洪系统建设工程施工合同》，一审法院判决金星公司支付百汇通公司工程保证金100,000元、损失106,000元没有法律依据。1.金星公司是国有企业，涉案合同是经过招投标签订，合同一经签订即具有法律效力，双方均应严格履行，任何一方不得擅自变更，百汇通公司在合同签订后，提出要求变更图纸设计方案，实质上是单方要求变更合同，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，经过招投标的合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，金星公司为此不同意百汇通公司提出的变更合同的要求，在金星公司不同意变更合同的情况下，2019年3月29日百汇通公司以按照原先设计方案无法施工为由，拒绝履行合同，其行为已构成根本违约。2.合同签订后，金星公司为了安全生产能够顺利进行，多次以口头、电话、书面等方式通知百汇通公司履行合同，百汇通公司接到金星公司的通知后，明确拒绝履行合同，金星公司解除与百汇通公司的合同符合合同约定和法律规定，合法有据。百汇通公司无权要求金星公司返还履约保证金、安全生产风险抵押金、赔偿损失，一审判决错误。3.履约保证金和安全生产风险抵押金是为了保证合同全面履行而缴纳，依据合同第二条、9.1约定，履约保证金和安全生产风险抵押金退还的条件是百汇通公司全面履行合同，施工的工程取得竣工验收合格报告或竣工验收备案单后30天内。本案中，百汇通公司没有全面履行合同，其要求金星公司退还履约保证金和安全生产风险抵押金的条件不成就，依据合同第十条、35.2约定，对百汇通公司的反诉请求依法应予以驳回。4.金星公司依约履行了合同约定的义务，向百汇通公司支付了工程预付款244,800元，并无百汇通公司所称的变更施工方案，将涉案工程发包给第三方的违约行为，百汇通公司所称没有事实根据和法律依据，要求金星公司赔偿其经济损失106,000元的反诉请求依法不应当予以支持。二、涉案合同是因百汇通公司根本违约而解除，一审法院适用法律错误。1.涉案合同签订的时间是2019年3月28日，合同约定的工期是60天，根据一审庭审笔录，合同的工期应当自2019年3月29日起至2019年5月28日止，百汇通公司没有按照合同约定的竣工日期2019年5月28日竣工交付。2.百汇通公司在一审中称“合同签订后第二天（2019年3月29日），施工队进入现场开始施工。在施工过程中，发现尾沙塌方严重，按原先的设计方案无法施工。”而停止施工，也就是说，在金星公司2019年6月19日向百汇通公司发书面通知之前的2019年3月29日百汇通公司已经以按原先的设计方案无法施工为由拒绝履行合同，其后的意思表示是2019年3月29日拒绝履行合同行为的继续，并不是一审认定的2019年6月上旬金星公司通知百汇通公司施工，百汇通公司到现场后发现金星公司已经实施了部分基础开挖工程，便拒绝继续施工。3.合同签订后，百汇通公司从来没有向金星公司提出按照合同施工的要求，相反，是金星公司多次以不同的方式要求百汇通公司按照合同约定施工。一审法院以金星公司违约为由判决金星公司支付百汇通公司工程保证金100,000元、损失106,000元，适用法律错误。三、一审法院程序严重违法。1.审理程序违法。一审判决书写的是组成合议庭，但在实际审理过程中，一审法院是按照简易程序由法官独任审理，人民陪审员并没有参与庭审。2.超审理期限。金星公司是2019年10月24日提起的诉讼，根据民诉法规定，适用简易程序审理的案件应在三个月内审结，适用普通程序审理的案件应在六个月内审结，一审判决书送达的时间是在2020年12月25日，审理期限十二个月，明显超过民诉法规定的审理期限。3.对金星公司的鉴定申请没有准许违法。百汇通公司并没有组织施工队进场施工，其与金星公司签订合同后，准备将合同工程发包给郑仁翔，仅是让在场从事其他作业的张盛贵开挖掘机进行短时间试挖，并无其他人挖掘，金星公司对百汇通公司提供的《工程设备租赁合同》、徐某1书写的10万元的收据、李某等三人签字的工资单、平度市店子镇成平建材商店6万元的模具定金收据均提出异议，认为上述证据是百汇通公司伙同他人伪造的，为此申请一审法院委托有资质的鉴定机构对上述书面材料的形成时间进行鉴定，对百汇通公司的账目进行审计，一审法院对金星公司的鉴定申请没有委托，并错误的认定百汇通公司提供的伪造证据为有效，严重违法。为查明案件事实，请求二审法院委托有资质的鉴定机构对百汇通公司提供的上述书面材料的形成时间进行鉴定，对百汇通公司的账目进行审计。4.举证责任分配违法。《工程设备租赁合同》、徐某1书写的10万元的收据、李某等三人签字的工资单、平度市店子镇成平建材商店6万元的模具定金收据均是百汇通公司提供，在金星公司提出异议的情况下，让出具上述材料的人员出庭接受质询是百汇通公司应承担的举证责任，而非金星公司的举证责任，一审法院没有让百汇通公司申请证人出庭接受质询，违反法律规定。5.对书面证据认定违法。金星公司对《工程设备租赁合同》、徐某1书写的10万元的收据、李某等三人签字的工资单、平度市店子镇成平建材商店6万元的模具定金收据提出异议，并申请证人出庭接受质询时，为百汇通公司出庭作证的徐某2、王某、李某当庭承认《工程设备租赁合同》、10万元收据、6万元收据、工资单上的签名都不是其本人所签。再者，10万元、6万元均属大额交易，百汇通公司作为一个企业法人，应当提供交易的银行流水、账目、凭证，在百汇通公司拒不提供银行流水、账目、凭证的情况下，对其提供的书面证据依法不能认定为有效，一审认定错误。6.对证人证言的认定违法。百汇通公司提供的《工程设备租赁合同》、10万元的设备租赁费收据的经办人是徐某1，出庭作证是徐某2，徐某2不能证明自己就是徐某1，其也提供不出对所出租挖掘机、自卸车、凿岩机拥有所有权的行车证、购车发票、买卖合同等合法手续，对租赁费的收取等不能进行合理的解释。王某并不是平度市店子镇成平建材商店的负责人，6万元的模具定金收据也不是王某所开，对模具的加工合同、图纸、定金收取等王某均不能进行合理的解释。工资单上李某的签名非本人所签，其自称仅为王晓东干了一天，工资高达8000元，明显有悖常理。据上，证人证言具有可变性，在没有其他证据能够佐证的情况下，对证人证言依法不应采信。四、王晓东作为挂靠人是必须参加诉讼的当事人，一审没有通知王晓东参与诉讼违法，请二审法院通知王晓东参与诉讼。一审中，百汇通公司称涉案合同是王晓东挂靠百汇通公司的名义与金星公司签订，百汇通公司是被挂靠人，王晓东是挂靠人，根据最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷适用法律的司法解释等有关法律规定，王晓东作为实际施工人，借用百汇通公司资质与金星公司签订合同，王晓东与百汇通公司均应作为本案的当事人参与本案诉讼，一审没有通知王晓东参与诉讼，违反法律规定。五、百汇通公司涉嫌虚假诉讼，应依法应当裁定驳回百汇通公司的反诉，移送到公安机关立案查处。百汇通公司伙同他人虚构案件事实，伪造诉讼证据，提起民事诉讼，欺骗法院作出对自己有利的判决，其行为涉嫌虚假诉讼犯罪，而且数额特别巨大，请求二审法院撤销一审判决，驳回百汇通公司的反诉，将百汇通公司的反诉移送平度市公安局立案查处。 被上诉人百汇通公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。关于金星公司要求王晓东出庭作证的上诉，现王晓东已去世。 金星公司向一审法院起诉请求：1.解除2019年3月28日金星公司与百汇通公司签订的《尾矿库排洪系统建设工程施工合同》；2.判令百汇通公司立即返还收取金星公司工程预付款244,800元，赔偿金星公司经济损失50,000元，以上合计294,800元；3.本案诉讼费由百汇通公司承担。 百汇通公司向一审法院提出反诉请求：1.解除双方的施工合同；2.请求金星公司返还保证金10万元；赔偿百汇通公司投标费12,000元、测量费8000元、放线定木桩费6000元、设备租赁费100,000元、钢板制作费60,000元，合计186,000元。 一审法院认定事实：2019年3月24日，百汇通公司参与了金星公司尾矿库排洪系统施工招投标，2019年3月25日交纳了投标保证金50,000元，百汇通公司中标。2019年3月28日双方签订了《青岛金星矿业股份有限公司尾矿排洪系统建设工程施工合同》，百汇通公司交纳了履约保证金50,000元。合同约定：工程名称：尾矿库排洪系统建设工程；工程地点：青岛金星矿业股份有限公司尾矿库；工程内容：尾矿库排洪系统建设工程施工；承包范围：施工总承包，具体内容详见设计图纸及工程量清单；工期：收到开工令起，合同工期总日历天数60天，该合同工期包含了本建设项目所有工程；合同价款：暂定价款816828．89元，最终按照发包人委托的审计机构确认的工程结算值为准据实结算。合同签订后，百汇通公司与金星公司对接了施工前的图纸会审、定点、测量、放线、租赁机械、定制施工模板等工作。2019年3月30日，百汇通公司安排施工队进入施工现场，金星公司于2019年4月15日支付给百汇通公司工程预付款244,800元。百汇通公司在进一步施工过程中，发现尾沙塌方严重，百汇通公司的项目经理王晓东与金星公司的工程人员张永林进行了沟通联系，提出了工程存在的相关问题，金星公司答复需要与原设计单位研究一下。2019年6月上旬，金星公司通知百汇通公司继续施工，百汇通公司到达现场后，百汇通公司发现金星公司已经施工了部分基础开挖工程，便拒绝了金星公司要求继续施工的要求。2019年6月19日，金星公司给百汇通公司下达了书面开工通知，通知百汇通公司施工，百汇通公司拒绝了继续施工的要求。2019年6月21日，金星公司再次书面通知百汇通公司开工。2019年6月22日，金星公司安全总监林美晓与百汇通公司项目经理王晓东通电话，协商工程问题，百汇通公司项目经理王晓东认为，金星公司已经将工程的头干了，其再接着干，不好干。金星公司安全总监林美晓认为可以合作，该怎么分工程怎么分工程。2020年1月15日，金星公司诉至一审法院。一审庭审过程中，百汇通公司提起反诉，要求解除双方的施工合同，返还百汇通公司保证金10万元，赔偿百汇通公司的经济损失186,000元，包括投标费12,000元、测量费8000元、放线定木桩费6000元、设备租赁费100,000元、钢模制作费60,000元，并提供了测量人员、放线、定桩人员的工资；投标文件制作打印发票、工程设备租赁合同、收据；模板照片、交易明细等证据。 一审法院认为，本案的焦点有三，一、本案合同的效力；二、金星公司工程预付款的返还问题、百汇通公司招投标保证金、合同履约金的返还问题；三、金星公司请求的赔偿损失及百汇通公司反诉请求的损失问题。 对于第一个焦点，该施工合同是在双方招投标、自愿协商的基础上签订，合同的内容不违背法律、行政法规的禁止性规定，没有侵害国家、集体或他人的利益，合法有效。合同签订后，双方均应自觉履行，金星公司请求百汇通公司返还工程预付款、双方均要求解除双方签订的合同，实际情况亦无法继续实际履行，应解除双方签订的建设工程施工合同。对于第二个焦点，合同解除后，金星公司支付给百汇通公司的工程预付款，金星公司收取百汇通公司的招投标押金、履约保证金均应相互返还。对于第三个焦点，合同签订后，履行过程中，金星公司自己施工了部分基础开挖工程致使百汇通公司拒绝继续施工，其要求百汇通公司承担违约责任，赔偿损失，于法无据，一审法院不予支持。百汇通公司在合同签订后进行了部分施工和投入，金星公司在没有证据证实征得百汇通公司同意的前提下私自开挖基础工程，违背了合同的约定，金星公司应赔偿百汇通公司的施工投入损失。关于百汇通公司的损失的认定，根据百汇通公司提交的有关损失证据，一审法院对百汇通公司的投标支出12,000元、测量8000元、放线、定桩6000元支出，已实际支出，一审法院予以认定；关于机械使用问题，百汇通公司主张已缴纳租赁费定金100,000元给徐某1，金星公司认为系伪证，一审法院对此认为，徐某1已到庭作证租赁的相关情况，金星公司予以否认，但百汇通公司项目经理王晓东与徐某1签订租赁合同后，全部机械设备并未全部实际投入施工，结合本案的案情，本案酌定为50,000元；关于模板制作问题，制作人王某已到庭作证，虽然金星公司对证言不认可，但王某证实已实际制作了模板，王晓东取消定做后，尚有残值，已被王某处理，无法评估，一审法院酌定百汇通公司的损失为30,000元。综上，百汇通公司的损失一审法院共酌定为106,000元，百汇通公司反诉的其他损失，由百汇通公司自负，一审法院不予支持。 综上，一审法院判决：一、解除金星公司与百汇通公司签订的《尾矿库排洪系统建设工程施工合同》；二、百汇通公司返还金星公司预付的工程款244,800元，于判决生效后十日内付清；三、金星公司返还百汇通公司工程保证金100,000元，于判决生效后十日内付清；四、金星公司支付百汇通公司损失106,000元，于判决生效后十日内付清；五、驳回金星公司的其他诉讼请求；六、驳回百汇通公司的其他反诉请求。如果百汇通公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理5722元，青岛金星矿业股份有限公司负担970元、青岛百汇通建筑工程有限公司负担4752元；反诉费4020元，青岛金星矿业股份有限公司负担2896元、青岛百汇通建筑工程有限公司负担1124元。 本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案双方当事人均要求解除双方签订的《尾矿库排洪系统建设工程施工合同》，一审法院判决解除双方签订的合同，并无不当，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。一审法院判决金星公司与百汇通公司之间就工程预付款和招投标押金、履约保证金相互返还，系对涉案合同解除的后果一并处理，并无不当。 关于金星公司应否赔偿百汇通公司损失问题，本院认为，本案二审审理期间，金星公司对合同约定施工范围内的部分工程进行施工的事实予以认可，百汇通公司称金星公司转包给第三方进行了基础部分的施工开挖，没有按照施工图纸要求进行开挖，也不符合施工安全条件。金星公司虽主张百汇通公司拒绝施工，但前期施工出现问题后，金星公司亦答复需与原设计单位进行研究，而后期系因金星公司违反合同约定将原约定由百汇通公司施工的部分工程自行安排施工所致，双方由此发生纠纷，致使双方合同不能继续履行，故金星公司应赔偿百汇通公司为合同履行所进行的前期投入损失。关于损失数额的认定问题，金星公司对测量、放线、定桩、租赁费定金、模板制作等费用不予认可，本院认为，百汇通公司主张的相关费用属于为履行合同所支出的费用，符合本案实际情况，证人也均在一审审理期间出庭作证，金星公司虽不予认可，但并未提交有效证据予以反驳，一审综合本案案情，依法合理分配举证责任，对上述费用酌情予以认定，不予准许金星公司的鉴定申请，该处理并无不当，本院予以确认。金星公司主张一审审理程序违法，其未提交有效证据证明，本院不予采信。金星公司主张百汇通公司涉嫌刑事犯罪，应依法移送平度市公安局进行立案，其亦未提交有效证据证明，本院不予采信。 综上所述，青岛金星矿业股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4390元，由上诉人青岛金星矿业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯 娜 审判员  王化宿 审判员  盛新国 二〇二一年三月三十日 法官助理石 晗 书记员李珊珊