甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）甘05刑终24号原公诉机关天水市麦积区人民检察院。上诉人（原审被告人）何某霞，女，1972年9月20日出生于甘肃省榆中县，汉族，文盲，无业，户籍所在地榆中县，经常居住地兰州市七里河区。2016年4月14日因犯贩卖毒品罪被甘肃省兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八个月，罚金1000元，于2016年8月23日刑满释放。2020年7月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年8月6日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。指定辩护人王英利，甘肃鑫盾律师事务所律师。原审被告人王某华，男，1958年1月2日出生于甘肃省兰州市城关区，汉族，初中文化，无业，住兰州市七里河区。1976年8月因犯伤害罪被原兰州市白银区人民法院判处有期徒刑五年。1982年12月14日因犯盗窃罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑四年。1990年5月25日因犯盗窃罪、运输毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。2002年3月6日因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑十三年，罚金5000元。2016年1月20日因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑十个月，罚金2000元。2017年9月1日因犯贩卖毒品罪被甘肃省兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2000元,于2020年5月17日刑满释放。2020年7月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年8月6日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。原审被告人李某杰，男，1976年4月23日出生于天水市麦积区，汉族，小学文化，无业，住天水市麦积区。2020年6月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天水市公安局麦积分局刑事拘留，同年8月6日被逮捕，现羁押于天水市麦积区看守所。天水市麦积区人民法院审理天水市麦积区人民检察院指控原审被告人王某华、何某霞、李某杰犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月30日作出（2020）甘0503刑初188号刑事判决。宣判后，原审被告人何某霞不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通知天水市法律援助中心指派律师为上诉人何某霞提供辩护，于2021年3月16日公开开庭审理了本案，天水市人民检察院指派检察员杨芳红出庭履行职务，上诉人何某霞及其指定辩护人王英利到庭参加诉讼，现已审理终结。原审判决认定：2020年6月23日，被告人李某杰在天水市麦积区微创医院后面的广场给吸毒人员马某贩卖毒品海洛因0.2克，违法所得300元。同日，被告人李某杰给手机号码188****9468打电话联系上被告人王某华和何某霞后，提出需要购买毒品海洛因35克，双方商议后，被告人李某杰遂与董某林驾驶甘ECJ***银灰色中华牌轿车从天水市麦积区前往兰州市，在兰州市七里河区武威路的一家银行内，被告人李某杰将购毒款27900元存入王某华、何某霞提供的62170042600****7740银行卡账户内，在七里河区西站十字光大银行三楼的暖气片后面，李某杰将王某华和何某霞向其贩卖的毒品海洛因取上后驾车返回天水市麦积区。2020年6月24日，被告人李某杰将其购来的毒品海洛因在麦积区微创医院后面的广场给马某贩卖了0.2克，违法所得300元。2020年6月28日，被告人李某杰在麦积区铁西苑门口给吸毒人员牛某燕贩卖毒品三次，每次约0.15克，违法所得900元。2020年6月29日，被告人李某杰要去兰州购买毒品，马某便让李某杰为其代购毒品海洛因20克，给李某杰每克加价50元。之后被告人李某杰给手机号码188****9468打电话联系上王某华，提出需要购买毒品海洛因50克。当日，被告人李某杰和董某林驾驶甘EB6***黑色铃木轿车从天水市麦积区去兰州购买毒品。马某搭乘该车至秦安县下车，途中马某将购毒款17000元交给被告人李某杰。被告人李某杰和董某林驾驶甘EB6***黑色铃木轿车到达兰州市七里河区武威路后，被告人李某杰将40000元购毒款存入上次王某华和何某霞提供的62170042600****7740银行账户内，后被告人李某杰按照被告人王某华的指示在中国建行兰州武威路支行附近一小区单元楼道内将购买的毒品海洛因取上，遂与董某林驾车返回。返回途中，被告人李某杰从购买的海洛因毒品中取出少许部分与董某林吸食。次日凌晨4时许，被告人李某杰和董某林二人驾驶甘EB6***黑色铃木轿车行至连霍高速公路鸳鸯服务区休息时被警察抓获，当场从其驾驶车辆的副驾驶室门板储物格内查获毒品海洛因48.399克。2020年7月3日，侦查人员在兰州市七里河区建西东路某楼道将被告人王某华抓获，从其身上查获毒品海洛因1包，净重0.448克。在该小区何某霞的住所将被告人何某霞抓获，并从何某霞的住所次卧室衣柜内查获毒品海洛因8.217克，在厨房水槽下面的橱柜内查获毒品海洛因48.521克，从何某霞的住所查获共计56.738克毒品海洛因。另查明，在2020年5月22日至2020年6月18日期间，被告人何某霞与王某华或单独或共同多次在中国建设银行兰州武威路支行、中国建设银行兰州倚能支行从卡号为62170042600********的银行卡上取款；在2020年6月18日至2020年7月1日期间，被告人何某霞独自在中国建设银行兰州武威路支行、中国建设银行兰州倚能支行从卡号为62170042600********的银行卡上取款6次，与王某华二人共同从卡号为62170042600********的银行卡上取款3次。2020年9月1日，天水市公安局麦积分局对何某霞在中国建行兰州倚能支行账户名为张某辉，卡号为62170042600********上存余的毒资款2700元予以冻结。天水市公安局麦积分局禁毒警察大队于2020年6月30日抓获被告人李某杰后，于当日在被告人李某杰的配合下，将马某抓获。上述事实，有原公诉机关提交并经当庭出示、质证的物证毒品、电子秤、手机，书证手机通话详单、涉案银行卡账户信息及资金流水、现场检测报告书、前科材料、户籍信息，证人张某辉、赵某玉、李某刚、牛某燕、董某林、马某、胡某红、范某林等人的证言及辨认笔录，被告人王某华、何某霞、李某杰的供述及辩解，鉴定意见，天水市公安局麦积分局出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、称量笔录、取样笔录，视听资料银行监控视频，电子数据微信转账记录、车辆行车轨迹及卡口信息、电子数据勘查取证工作记录，天水市公安局麦积分局调取技术侦查证据材料函、听音笔录、声纹鉴定意见书等证据证实。原审法院认为：被告人王某华、何某霞、李某杰贩卖毒品海洛因的行为均已构成贩卖毒品罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人王某华与被告人何某霞在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。对于三被告人被抓获后，从其住处、车辆等处查获的毒品，均应认定为其贩卖的毒品。被告人李某杰以贩卖为目的向被告人王某华、何某霞购买毒品时，加价为马某代购毒品海洛因，其行为以贩卖毒品罪定罪处罚，代购毒品的数量计入被告人李某杰的贩毒数量。对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节，故李某杰购买的此35克毒品海洛因应当认定其贩卖毒品的数量。被告人王某华、何某霞、李某杰贩卖毒品海洛因的数量均在五十克以上。被告人王某华、何某霞二人均系累犯、毒品再犯，均应当从重处罚。被告人李某杰到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，且其协助侦查机关抓捕犯罪嫌疑人马某，应当认定为有立功表现，本院决定对其从轻处罚。侦查机关冻结在案的2700元毒资属违法所得，应予没收。综上，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十五条第一款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十八条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人王某华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元；被告人何某霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产50000元；被告人李某杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产15000元。二、随案移送作案工具被告人何某霞黑色vivo牌v1924A手机1部、李某杰的蓝色华为（RNE-AL00）手机1部、王某华的金色vivo牌X7plus手机1部及电子称2个，冻结在案的毒资2700元，依法没收，上缴国库。三、查获的毒品海洛因，依法没收予以销毁。宣判后，原审被告人何某霞上诉提出：首先，原公诉机关指控的其向李某杰贩卖毒品及在其家中藏匿毒品犯罪行为均系原审被告人王某华所为，其本人并不知情亦未实际参与，原审判决认定事实不清、证据不足；其次，即便认定上诉人何某霞构成犯罪，亦应认定为从犯，应对其从轻、减轻处罚，原审判决量刑过重。其指定辩护人提出相同的辩护意见。天水市人民检察院经审查认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉维持原判。经二审审理查明，一审判决认定上诉人何某霞及原审被告人王某华、李某杰犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，并有物证、书证、证人证言、被告人供述、扣押物品清单、毒品称量及取样笔录、鉴定意见、视听资料、电子数据等证据在卷证实。上述证据已经一审当庭出示、质证并作为判决依据予以确认、采信，经二审审查属实，现予以确认。关于上诉人所提上诉理由及其指定辩护人的辩护意见，经查，上诉人何某霞与原审被告人王某华于2020年6月23日、29日两次向原审被告人李某杰贩卖毒品的犯罪事实，有卷内李某杰的供述、侦查机关采取技术侦查措施收集的手机通话录音、声纹鉴定结论等能够直接证实；同时，在案胡某红、范某林等证人的证言及辨认笔录、手机通话记录、涉案银行卡明细、银行监控视频等间接证据亦经查证属实、相互印证，全案证据已经形成完整的证明体系，认定涉案毒品与上诉人何某霞的关联关系及二人基于共同故意实施贩卖毒品的犯罪行为，足以排除合理怀疑。上诉人何某霞所持向李某杰贩卖毒品及在其家中藏匿毒品犯罪行为均系原审被告人王某华所为的辩解以及原审被告人王某华关于系其一人所为的供述，与查明事实不符，相关辩解及辩护意见不予采纳。上诉人何某霞与原审被告人王某华均系毒品再犯、累犯，犯罪主观恶性深，社会危害大，在公诉机关指控的共同犯罪中均系主犯。原审判决根据上诉人何某霞的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处的刑罚，符合法律规定，并无不当。本院认为：上诉人何某霞及原审被告人王某华、李某杰贩卖毒品的行为确已构成贩卖毒品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其指定辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，第二百四十四条之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵 岷审 判 员  汪 文审 判 员  张富强二〇二一年三月三十日法官助理  任 斌书 记 员  窦 妍