湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鄂10民终348号上诉人（原审被告）：张松柏，男，1972年10月24日出生，汉族，住洪湖市。委托诉讼代理人：文韬，洪湖市法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：肖大标，男，1962年9月19日出生，汉族，住洪湖市。委托诉讼代理人：贺杨，湖北园林律师事务所律师。上诉人张松柏因与被上诉人肖大标追偿权纠纷一案，不服洪湖市人民法院（2020）鄂1083民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张松柏及其委托诉讼代理人文韬、被上诉人肖大标及其委托诉讼代理人贺杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张松柏上诉请求：一、请求贵院依法撤销(2020)鄂1083民初1336号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人肖大标对上诉人的诉讼请求。二、一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定“2010年6月5日，被上诉人肖大标、李习平与上诉人签订协议书，将宅基地转让给了上诉人。”(判决书第5页2至3行)，与客观事实不符。其理由如下:1、本案中讼争的宅基地至今仍登记在刘松道以及刘晓灿的名下，被上诉人肖大标与李习平购买该宅基地进行房屋开发，系实际开发主体以及实际施工人，而不是上诉人;2、房屋的图纸、施工合同规划的手续以及房屋的鉴定等都是被上诉人肖大标与李习平所为，同时开发的小产权房亦是违反法律及行政法规的，是政府严厉打击的。一审认定“上诉人向被上诉人肖大标立下承诺书，承诺与被上诉人肖大标和李习平签订协议之后，若张祖进的房屋发生损害，赔偿均由上诉人负责。”(判决书第5页4至5行)，属认定事实错误。其理由如下:1、2010年6月5日，被上诉人肖大标、李习平与上诉人签订协议书，在没有张祖进签字认可的情况下该协议书仅对被上诉人肖大标、李习平与上诉人发生法律约束力;2、该协议书并没有得到真正的履行，虽然签署了该协议书，但是签署该协议书以后，被上诉人所卖出的两套房子的尾款仍然是由被上诉人肖大标与李习平经手交易的，实则可以看出此协议是一个空头的协议，没有真正履行。二、一审判决适用法律错误。一审认定“被上诉人肖大标因房屋损害承担了赔偿责任，根据协议和承诺书，被上诉人肖大标有权向上诉人追偿。”(判决书第5页16至17行)，属适用法律错误。其理由如下:1、一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条:“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”明显错误，该法条并不是当事人行使追偿权的法律依据。而是应当适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条:“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”2、“对于张祖进的损失，被上诉人对其中30％与李习平承担连带责任，上诉人对其中70％与李习平承担连带责任；李习平赔偿张祖进128500元，被上人对其中的38550元与李习平承担连带赔偿责任，上诉人对其中的89950元承担连带赔偿责任，”这一事实经由洪湖市人民法院作出的(2020)鄂1083民再3号生效的民事判决书所确定。本案中针对38550元的损失(加执行费合计40068元)，被上诉人是与李习平对张祖进的损失承担连带赔偿责任，而不是被上诉人是与上诉人对张祖进的损失承担连带赔偿责任，同时上诉人与被上诉人是按份各自与李习平向张祖进承担连带赔偿责任，上诉人与被上诉人相互之间没有连带赔偿责任关系，被上诉人承担责任后，即使要主张，应当按照(2020)鄂1083民再3号生效的民事判决书向李习平主张，而不是向上诉人主张。被上诉人向上诉人行使追偿权不仅对象错误，而且缺乏法律依据。综上所述，一审判决不仅认定事实错误，且适用法律错误，故判决结论错误。故上诉人特此提出上诉，请求贵院依法撤销(2020)鄂1083民初1336号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人肖大标对上诉人的诉讼请求，以此维护上诉人的合法权益。肖大标辩称，一、一审判决认定事实确凿。1.上诉书说我与李习平购买该宅基地进行房屋开发系开发主体及实际施工人，是歪曲事实、颠倒黑白。2003年我们到滨湖，没有房子住，只想有安身之地。2016年前洪湖市区到处在建私房，是政策允许的。2009年我与李习平共同出资购买了刘松道的宅基地，我单位有许多同志想一起集资建房子，后来单位同事嫌地偏僻，没有院子，不参与集资建房了。上诉人说自己亲戚可以购房，李习平就和上诉人串通一气，李假意退出，逼我就范。由上诉人出面与我签协议，立承诺，将此宅基地的开发权、建筑权全部转给上诉人，由于他无钱退还我的投资，只好拿一套房子抵给我，事隔几个月，上诉人多次打电话给我，将尾款五万元交给他们后，才给了我一套房子。2.房屋建设的前期工作都是李习平办理的，上诉人也是李习平找来的建筑商。当时规划局批准的4+1户型，后来我在地下室建成后被迫退出，上诉人接着开发建设，违规加到6+1的楼房户型，规划局也进行了阻止和打击，李习平帮助上诉人做工作摆平了。正是原来的6+1的加层，是加剧邻居房屋倾斜的真正原因。3.上诉书上说我卖出二套房子纯属子虚乌有。上诉人抵扣我的一套房子是在第二年我自己卖的，那个地方是我的伤心之地，所以不想在此居住，卖房后我在另个小区买了一套房，到现在也是我唯一的一套房子。在刚筹建时，我有个朋友王传华要买房，我介绍给李习平，与李签的合同，在我们退出时，特将此房的后续工作进行了明确，协议书里载明的很清楚，我朋友的尾款也是上诉人和李习平去收的，并发生过很大的冲突。(后来朋友告诉我的)以上一系列的事实说明上诉人已经履行了协议。二、追偿有文字约定依据，具有法律效力。1.上诉人和李习平设计挤走我后，上诉人要求我保管的图纸，刘松道的土地证及王传华购房手续全部转给他，我要求上诉人立下承诺和移交协议书，这是另有约定的文书，也是具有法律效力的文字。正因为有全部赔偿的约定我才同意转让。(见协议书和承诺书)在以后的五年间，我两次偶遇上诉人，谈到邻居的赔偿问题，他都满口答应。其中还有一次将我请到他的喝茶店子里喝茶，也是满口答应赔偿。无论是承诺书还是协议书上都明确了上诉人全部赔偿邻居的损失的，本人是不承担赔偿责任的。这是不可置疑的。2.关于30%的连带责任问题。在做地下室时我已退出，在退出前一并将赔偿责任明确转给上诉人了，其责任明确，赔偿额度清晰。故此追偿对象没有错，均有文字约定的依据具有法律效力!综上所述，一审判决事实清楚，适用法律明确，判决合法。请求贵院依法维持原判，以维护被上诉人的合法权益。肖大标向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失40068元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2002年期间，案外人张祖进在洪湖市××街道办事处××村拥有一栋三层砖混结构住房。2009年，原告肖大标和李习平购买了紧邻张祖进房屋的宅基地，准备建房。案外人张祖进担心原告和李习平建房对自己的房屋造成损害，2010年5月1日与原告和李习平签订协议书。开工前，原告和李习平承诺如给案外人张祖进的房屋造成损害则承担赔偿责任。随后，原告肖大标和李习平在未取得建设工程规划许可证和施工许可证的情况下即开工建房。原告在建成地下室后，2010年6月5日，原告、李习平与被告张松柏签订协议书，将宅基地转让给了被告张松柏，同时，被告张松柏向原告立下承诺书，承诺与原告和李习平签订协议之后，若张祖进的房屋发生损害，赔偿均由被告张松柏负责。事后，案外人张祖进因房屋损害将原告起诉至洪湖市人民法院，2020年5月20日，洪湖市人民法院（2020）鄂1083民初再3号作出判决，原告肖大标承担38550元的赔偿责任。经洪湖市人民法院执行，原告为此承担赔偿损失和执行费用共计40068元。为此，原告向本院提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为，原告肖大标和李习平与被告张松柏签订的协议书系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告张松柏出具承诺书承诺对案外人张祖进的房屋造成损失承担赔偿责任。因被告张松柏作为具有完全民事行为能力的行为人，对其签署的协议书和承诺书应当承担相应的民事责任。现原告肖大标因房屋损害承担了赔偿责任，根据协议和承诺书，原告肖大标有权向被告张松柏追偿。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：被告张松柏于本判决书生效之日起十日内赔偿原告肖大标损失40068元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费801元，减半收取400.5元，由被告张松柏负担。二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，2010年6月5日上诉人作为甲方与被上诉人及案外人李习平（曾用名：李平）作为乙方签订《协议书》约定，甲、乙双方于2010年3月28日签订的房屋施工合同，由于乙方中李先生有另外事业发展，中止其施工合同。并将土地的使用权转让给甲方。乙方在建房初与邻居张想艮签订的房屋损伤赔偿协议，全权由甲方来承担其经济赔偿责任，乙方不承担其经济赔偿与责任，甲方并向乙方写明其承诺书。协议还对其他事项进行了约定。同日，上诉人出具承诺书，承诺李平、肖大标在5月1日与邻居张想艮签订的房屋损伤赔偿协议书，全部由本人负全权责任。张祖进的曾用名张想艮，即一审法院（2020）鄂1083民再3号相邻损害防免关系纠纷一案中的原审原告。上诉人张松柏上诉称上述协议未实际履行，被上诉人应向案外人李平主张权利的上诉理由，没有事实和法律依据，对其上诉理由均不予支持。综上所述，张松柏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费801元，由张松柏负担。本判决为终审判决。审判长  郭元亮审判员  李 静审判员  陶齐学二〇二一年三月二十二日法官助理江媛书记员邱爽