江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终538号上诉人（原审被告）：周侃，男，1984年3月22日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。委托诉讼代理人：杨杰明，江苏欣达律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘剑，江苏欣达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张培新，男，1985年10月25日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：郁苏宁，江苏焯然律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁浩宇，江苏焯然律师事务所律师。上诉人周侃因与被上诉人张培新合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2020）苏0105民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。周侃上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张培新的一审诉讼请求，由张培新承担本案诉讼费用。事实和理由：张培新的出资属于投资行为，张培新应当承担投资亏损责任。张培新购买了周侃在蜀香××火锅××街口店（以下简称涉案火锅店）的部分股份，只是张培新的股份是由周侃代持，并未在工商部门办理变更登记，但该协议对周侃与张培新仍然具有约束力。周侃与张培新约定，张培新不得干预店铺相关事宜，这一约定不违反法律规定应当有效。一审法院认为“共同经营、共担风险、共同受益”是投资行为的基本法律特征错误。投资行为的基本法律特征并不包括“共同经营”，现实中很多投资人只出资金并不参与实际的经营管理，但并不能否认其投资行为。张培新的一审诉讼请求是“判令返还原告投资款22万元”，这也说明张培新自己也认可22万元属于投资款。张培新既然投资了涉案火锅店，就应当承担投资亏损的风险。现在该店已经于2019年3月底关闭，张培新要求返还的金额应当依据店铺关闭时清算的结余对应的股份比例主张。周侃也向张培新发送了相关的财务报表，只是由于客观原因现在无法举证，退一步说，是否发送店铺财务报表并不是张培新能够要求返还投资款的理由。根据投资协议的约定，周侃并未同意张培新要求退股时就一定由其受让，其有权选择购买或者选择协助张培新转让，但是在一审诉讼前张培新并未向周侃提出退股的请求。现店铺于2019年3月底关闭，实际己经亏损，想要转让股份己经实际无法履行。张培新辩称，案涉火锅店不具有法人资格，本案的投资行为仅是对周侃从案涉火锅店取得的分红按协议比例分配给张培新，是张培新与周侃之间自行的资金往来，双方之间不存在公司法上的投资入股。张培新既不参与案涉火锅店的经营，也没有收取利润分配，案涉火锅店的股东也不认可张培新。周侃违反投资协议约定，既没有与张培新结算分红，也没有按时发送店铺财务数据，在火锅店闭店时更没有通知张培新参与决议，张培新2019年年底去现场察看才知道自己投资的火锅店已经闭店的消息。根据投资协议的约定，并未禁止退股，由于案涉火锅店的闭店，张培新的合同目的不能实现。周侃在店铺盈利的时候不分红，闭店的时候也不退股，同时还隐瞒店铺的经营情况，违反了协议约定的义务，构成根本违约，张培新要求返还22万元合情合理。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张培新一审诉讼请求：1.判令解除张培新与周侃双方签订的投资协议；2.周侃返还投资款22万元；3.以22万元为基数按照全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率的四倍支付自2018年10月2日至实际付清之日止的利息损失(截至起诉之日暂定12274元)；4.周侃承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月22日，张培新为甲方，周侃为乙方，签订一份《投资协议》，该协议约定，甲方张培新自愿入股乙方蜀香××火锅××街口店，地址在南京市临，入股金额20万元，占全店总额5%，甲方必须服从店铺统一经营管理，不得干预店铺相关事宜，不得到处宣扬，如果有任何意见想法可以和乙方提出，协商解决，不得擅自转让股份，乙方承诺按时发送店铺财务报表及相关财务数据，待店铺分红第一时间结算给甲方，不得拖欠。店铺有任何动态需告知甲方知晓。如果甲方想退股，需提前三个月提出，乙方有优先收购权或者协助甲方转让股份。在上述协议签订前，张培新已经于2018年7月11日通过交通银行向周侃汇款10万元，当日又通过微信汇款10万元，协议签订后，张培新于同年10月2日又通过微信向周侃汇款2万元，合计22万元。张培新投资之后，火锅店或周侃从未向张培新分配利润，直至当年夏季过后，火锅店亏损，2019年3月底，案涉火锅店关闭。庭审中，周侃举证了一份案外人孙某、武林、武照伟、徐俊四人签名的《情况说明》，载明，案涉蜀香××火锅××街口店成立之前，南京市新街口丰富路163号-1地址上原企业为南京八龙餐饮管理有限公司，经营名为“八龙过大江火锅店”，蜀香××火锅××街口店成立后，企业名称变更为南京中城故事餐饮管理有限公司，周侃是蜀香××火锅××街口店的股东，出资40万元，占股10%，除周侃外，火锅店还有孙某、武林、武照伟、徐俊、房东（为杨春雷、鲍伦松两人）6名自然人股东，其中孙某、武林、武照伟的投资额和占股均高于周侃。庭审期间，法庭当场联网通过手机中企业信息查询软件查明，蜀香××火锅××街口店并无工商登记信息，张培新、周侃双方签订案涉《投资协议》时的2018年8月，案涉火锅店地址上存在的企业为南京中城故事餐饮管理有限公司（以下简称中城故事公司），直至2019年6月3日变更为南京十朝院子餐饮管理有限公司，但前述所谓蜀香××火锅××街口店的“股东”中，仅有杨春雷、鲍伦松在中城故事公司登记的股东之列，孙某、武林、武照伟、徐俊、周侃并不在其中。庭审中，周侃述称自己通过手机微信向张培新发送过案涉火锅店的财务报表，只是因为更换手机，故该历史信息丢失，但张培新否认周侃发送过财务报表。孙某出庭作证时称，蜀香××火锅××街口店所认可的“股东”只有前述7人，对于该7人自行再找人转让“股权”，火锅店不反对，但在参与管理、分配利润时，不认可这些受让的“股东”，若有问题也由他们自己解决，所以在日常管理、发送财务报表乃至关闭火锅店时，没有通知张培新，也不知道他是什么人。2020年7月1日，法院通知周侃来院，向其送达了诉状副本和证据复印件以及应诉通知书、举证通知书等法律文书。另查明，《投资协议》中所指蜀香××火锅××街口店的地址是南京市临，周侃作为证据举证的《情况说明》表述的蜀香××火锅××街口店的地址是南京市新街口丰富路163号-1，孙某和杨春雷签订商铺承租合同所指的地址是南京市秦淮区丰富路163-1号，法院在审理中当场联网查明南京十朝院子餐饮管理有限公司的地址是南京市秦淮区丰富路163号-1。根据双方庭审中陈述，上述地址均指向同一地点，即南京市秦淮区丰富路163号-1。一审法院认为，案涉《投资协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律的禁止性规定，无损公序良俗，故本院认可其法律效力。但该协议仅约定张培新投资，而禁止张培新参与火锅店的经营管理，周侃又无法举证证明张培新投入的22万元用于火锅店的经营并向张培新发送过财务报表，根据双方庭审中的陈述和证人孙某的证言可知，张培新投资22万元所得的收益，仅是对周侃从案涉火锅店取得的收益在周侃和张培新之间的再分配，故本案所谓的“投资协议”，并不具有“共同经营、共担风险、共同受益”这一投资行为应具有的基本法律特征，而仅是张培新、周侃双方之间自行的资金往来，且张培新、周侃双方的投资协议也约定甲方想退股，需提前三个月提出，并无禁止甲方退股的约定，据此，法院对周侃提出的“投资协议本身具有一定的风险性、要承担火锅店的经营风险、不能支持张培新要求返还22万元的诉讼请求”的抗辩意见不予采纳。但张培新也未能举证证实其向周侃提出退股的明确时间，法院据此以2020年7月1日通知周侃来院领取诉状和应诉通知书等法律文书的时间作为张培新通知周侃要求退股的时间起点，且因双方的《投资协议》中没有约定周侃拒绝返还投资款时应承担利息，故对张培新要求周侃承担自2018年10月2日起至付清之日止的利息损失的诉讼请求不予支持。据此，一审法院判决：一、周侃于判决生效之日起十日内向张培新返还22万元。二、驳回张培新的其他诉讼请求。一审案件受理费4784元，由张培新负担184元，由周侃负担4600元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：周侃是否应返还张培新投资款22万元。本案中，张培新与周侃签订《投资协议》，约定张培新投资案涉火锅店，虽然张培新不直接参与火锅店经营管理，但协议同时约定周侃承诺按时发送店铺财务报表及相关财务数据，店铺有任何动态需告知张培新。因此，张培新与周侃双方构成投资关系。张培新负有依约缴足入股金的义务，周侃负有发送财务数据及通知的义务。周侃在收取张培新的投资款后既未向张培新发送过财务报表等数据，闭店时也未通知张培新，未按约履行合同义务，周侃的行为构成违约。周侃虽对该事实提出异议，但没有提供任何证据予以证明，张培新又予以否认，本院对该项抗辩不予采纳。现涉案火锅店已停止经营，张培新投资的目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，张培新要求解除双方订立的《投资协议》，于法有据。一审法院判决周侃返还张培新投资款22万元，并无不当，本院予以确认。综上，上诉人周侃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4784元，由周侃负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  沈 廉二○二一年三月二十九日法官助理冯莹书记员苏娟