甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）甘01刑终124号原公诉机关兰州市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）高辉，曾用名高军卫，男，1978年6月12日出生，汉族，大学文化，原系兰州航旅票务咨询有限公司法定代表人，户籍所在地陕西省富县，住兰州市城关区，因本案于2018年6月25日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。2015年12月20日因犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，2016年4月12日刑满释放。辩护人王家孝，甘肃法成律师事务所律师。辩护人党振清，甘肃泽锐律师事务所律师。兰州市城关区人民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人高辉犯合同诈骗罪一案，于2021年1月19日作出（2019）甘0102刑初156号刑事判决。原审被告人高辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过查阅全部案件材料，审查上诉理由，讯问上诉人高辉，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、2014年11月至2015年1月期间，被告人高辉利用虚构的存款送手机项目，骗取被害人洪某人民币23.0328万元。2015年3月18日，被告人高辉对洪某谎称已承包兰州新区四号湖、汽配城土方及基建项目，与洪某签订合作协议，骗取被害人洪某投资款人民币50万元。2015年3月，被告人高辉私刻西藏航空有限公司合同专用章和该公司法定代表人白伟三的私章，伪造航线合作协议、ＸＮＮ＝ＬＸＡ＝ＸＮＮ航线保底补贴合同，对洪某谎称已承包西宁拉萨西宁航线，并以其担任法定代表人的兰州航旅票务咨询有限公司名义与洪某签订西宁＝拉萨＝西宁包机航线合作协议，于2015年3月29日、2015年4月3日骗取被害人洪某投资款共计人民币200万元。2016年5月至2017年4月期间，被告人高辉及其女友李某1共向被害人洪某退回赃款人民币118.6227万元。原审判决认定上述事实的证据有：1．航线合作意向协议、航线保底补贴合同，证实兰州航旅票务咨询有限公司与西藏航空有限公司签订的航线协议、合同，有于洋、高辉字样签名，并盖有西藏航空有限公司、兰州航旅票务咨询有限公司合同专用章、白伟三个人名章。2．西宁＝拉萨＝西宁包机航线合作协议，证实2015年3月27日高辉以兰州航旅票务咨询有限公司名义与洪某签订合作协议，约定由洪某出资200万元，占该包机航班40%股份，投资款分两次转至高辉账户。3．合作协议，证实2015年3月18日被告人高辉与被害人洪某签订合作协议,由洪某给兰州新区四号湖、汽配城土方及基建项目投资50万，投资期限为2015年3月18日至2016年3月17日。4．银行交易明细、微信交易记录，证实2014年11月2日至2015年1月7日期间，被害人洪某向被告人高辉账户转账3.8388万元6次，共计23.0328万元；2015年3月18日被害人洪某向被告人高辉账户转账50万元；2015年3月29日、2015年4月3日被害人洪某向被告人高辉账户转账共计200万元。以及被告人高辉、女友李某1先后向被害人洪某共计还款118.6227万元。5．欠条、收条，证实高辉于2015年4月10日欠洪某共计人民币2811104元，约定于2016年10月20日之前偿还,有高辉、李某1字样的签名。6．辨认笔录，洪某混杂辨认了高辉。7．指认现场笔录、照片，经被告人高辉指认，兰州交通大学门口系其和洪某见面的地点；兰州市安宁区洄水湾附近车内系其与洪某签订新区土方合同的地点；兰州市城关区静宁路昌运大厦19Ｂ3房系其与洪某签订存钱送苹果手机活动的协议和航线包机合作协议的地点。经被害人洪某指认，兰州市城关区永昌路和庆阳路十字国美电器对面的招商银行系其向高辉转账200万元的地点；兰州市城关区金昌南路瑞士豪庭门前马路边系其与高辉签订航线包机协议的地点。8．西藏航空有限公司拉萨运行中心情况说明，证实该公司西宁拉萨航线未与任何票务公司签订航线合作意向协议、航线保底补贴合同；该公司与兰州航旅票务信息有限公司、高辉无任何业务往来；该公司从未授权于洋对外签订任何的协议合同。9．西藏航空有限公司复函，证实该公司无名叫“周易”的员工；我公司营销委员会及委内员工从未与“周易”洽谈或签订过“XNN=LXA=XNN”航线合作意向协议。10．关于美国阳光世纪集团4号生态湖项目有关情况的说明、框架协议书，证实兰州新区管理委员会与美国阳光世纪集团于2014年5月22日签订的4号生态湖项目框架协议。11．甘肃政法学院司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实《保底补贴合同》尾页落款处“西藏航空有限公司合同专用章”印文，与盖印在1页A4打印纸上的“西藏航空有限公司合同专用章”系印鉴两枚，不是同一枚印章盖印；落款处“白伟三印”印文，与盖印在1页A4打印纸上的“白伟三”系印鉴两枚，不是同一枚印章盖印；尾页落款处“于洋”署名，不是于洋书写。12．被害人洪某的报案材料及陈述，高辉是兰州航旅票务信息有限公司的实际控制人和法定代表人。2014年10月份左右，高辉说有一个存款项目，预存3.888万元，存期两年，到期后返本外再支付利息5000元，还赠送1部苹果6手机，后我找了8个人，给高辉缴纳了31.104万元，还签订了合同，之后他陆续给了我8部苹果6手机。2015年3月，高辉说在兰州新区找了个工程基建项目，让我出资50万元，2015年3月18日高辉收到我的50万元后与我签订了一份合同协议。2015年3月，高辉说他的公司从西藏航空公司承包了一个航线，现在资金短缺，让我投资200万元，给我这条航线40%的股权，高辉还向我提供了ＸＮＮ＝ＬＸＡ＝ＸＮＮ航线保底补贴合同、西藏航空航线合作意向协议的原件，说是他与西藏航空公司签订的上游合同。在高辉的多次游说下，2015年3月27日我和他签订合作协议，并于2015年3月29日、4月3日将200万元打入他个人账户，后高辉没有按照约定履行协议。经我打听西藏航空公司并没有将西宁至拉萨的航线承包给高辉，后高辉也承认是他虚构的，会尽快给我还钱，还给我写了借条。但是高辉并没有还钱，一直躲着我，再后来直接失去联系。后在我们的多次催款后，高辉、李某1陆续给我还了118.6227万元。13．于洋（原西藏航空公司市场部销售分部渠道管理助理）的证言，我没有代表西藏航空有限公司签订过任何合同。公安人员出示的合同编号为ＴＶ／ＤＥＢＴ2015-036-ａ的航线合作意向协议和合同编号为ＴＶ／ＢＤＢＴ2015-036-ｂＸＮＮ＝ＬＸＡ＝ＸＮＮ的航线保底补贴合同中授权委托人于洋的签名不是我签的，没有见过这个合同，也不认识洪某。14．张某1的证言，2014年5月我和洪某吃饭时遇到高辉和李某1，并介绍他们认识，当时高辉说他们公司在做存款38000多元，送1部苹果手机，2年返本并付6000多元利息的活动。15．李某1的证言，2016年，洪某来家里找高辉，说高辉骗了她200多万元，之后我替高辉先后向洪某还款51.2万元。16．邱某、袁某1、孙某、张某2、李某2、田某、许某、袁某2的证言，证实高辉向上述人员银行账户的转款系偿还的投资款，支付的转让费用、房屋租赁费用、汽车装潢费用，以及偿还的借款等。17．被告人高辉的供述，2014年我骗洪某说我做海航益生的业务，存款3.888万元，存期2年，到期返还5000元的利息和赠送一部苹果6手机，洪某就先投了3.888万元，我收到钱后并未交给海航益生，而是购买了1部苹果6手机赠送给洪某，后洪某先后以6名教师的名义向我缴纳了23.328万元，我用同样的方法赠送她6部苹果6手机。我收取洪某钱与海航益生投资没有任何关系，我只是模仿了这个业务。洪某的钱用于购买苹果6手机、公司日常经营、个人消费。2014年我骗洪某说我在新区承包上土方工程，让她投资50万元，2015年3月她先后将钱转到我银行账户，我以兰州航旅票务咨询有限公司的名义与她签订合作协议。我没有取得新区土方的工程，50万元用于个人消费、偿还个人债务、公司经营等。2015年因公司经营困难，我伪造西藏航空有限公司合同专用章、白伟三印印章，及西藏航空航线合作意向协议、ＸＮＮ＝ＬＸＡ＝ＸＮＮ航线保底补贴合同，骗洪某说我公司承包了西宁至拉萨的航线，让她投资200万元，2015年3月27日，我与她签订西宁＝拉萨＝西宁包机航线合作协议，她于2015年3月底和4月初将200万元转到我名下银行账户。我没有与西藏航空公司签订合同或协议。200万元我用于偿还个人及公司债务、聘请律师。后我和李某1先后向洪某还款118.6227万元。二、2016年9月19日，被告人高辉与邱某、张彩娥的委托代理人薛春惠在甘肃省兰州市中级人民法院签订“执行和解协议”，将高辉名下位于西安市莲湖区××路××号××幢××单元××室的住房折抵执行案款。2017年1月至2月，被告人高辉隐瞒该房屋已经以物抵债给邱某、张彩娥的事实，以商品房买卖合同复印件、购房发票原件骗取被害人陈某的信任，先后与陈某签订定金协议、买卖协议，骗取被害人陈某定金及首付款共计人民币23万元。作案后，被告人高辉将部分赃款归还洪某。原审判决认定上述事实的证据有：1．定金协议、买卖协议，证实2017年1月26日，被告人高辉与被害人陈某签订定金协议，约定高辉将其名下位于西安市××路××号××小区××号楼××单元××室房产，以人民币650000元的价格出售给陈某，约定签订协议当日陈某向高辉支付定金80000元；2017年2月21日双方签订买卖协议，约定次日由陈某支付首付款150000元。2．转账回单、银行交易明细，证实被害人陈某先后向高辉转账人民币230000元；高辉名下银行账户于2017年1月26日、2017年2月22日两次收到西安冀兴铜业有限公司转款共计230000元，同日高辉向洪某账户转账120000元。3．甘肃省兰州市中级人民法院执行裁定书、执行和解协议、协助执行通知书、情况说明、西安市房屋登记簿，证实邱某、张彩娥与兰州航旅票务咨询有限公司、高辉合伙协议纠纷一案，该案在执行过程中，兰州市中级人民法院于2016年9月12日查封高辉名下位于西安市莲湖区××路××号××幢××单元××室房产，同年9月19日，被告人高辉与邱某、张彩娥达成执行和解协议，将其名下位于西安市莲湖区××路××号××幢××单元××室房屋以物抵债给邱某、张彩娥。4．商品房买卖合同、购房发票复印件、陕西西部嘉和置业发展有限公司证明，证实被告人高辉于2013年11月8日与陕西西部嘉和置业发展有限公司签订商品房买卖合同，以人民币637648元的价格购买浩林方里小区1幢1单元12层11202室。5．被害人陈某的报案材料及陈述，2016年12月左右，我在网上看到西安市莲湖区星火路10号浩林方里小区1号楼1单元1202号的房产正在出售，我联系高辉并去看了房子，高辉说房子是他全款购买的，还给我们看了购房发票，我们也去小区物业核实房主就是高辉。2017年1月26日，我们和高辉签订定金协议，并给高辉银行账户转账定金8万元，2017年2月21日，我和高辉又签订买卖协议，约定房款为62万元，次日，我给高辉银行账户转账首付款15万元，两次转账都是通过西安冀兴铜业有限公司账户。后在更名过程中才发现该房产已被兰州市中级人民法院查封，高辉说这个房子马上就要解封了，此后就再也联系不上高辉。6．薛春惠（邱某委托代理人）的证言，邱某与高辉的民事纠纷起诉至兰州市中级人民法院，邱某胜诉后兰州市中级人民法院于2016年9月12日将高辉名下位于西安市莲湖区××路××号××小区××幢××单元××层××号房产查封，后我作为邱某的委托代理人，同高辉本人在兰州市中级人民法院签订执行和解协议，约定高辉名下西安市莲湖区××路××号××小区××幢××单元××层××号房屋折抵剩余案款。2016年10月左右，高辉曾告诉过我房子要过户给我们，需要法院解封，所以我相信高辉对他名下房产被查封一事是知情的。高辉将该房产出售我们不知情，他没有告诉过我们要出售该房产，后来我们都联系不上高辉。7．被告人高辉的供述，2016年9月19日，我在兰州市中级人民法院办公室与邱某的委托人薛春惠签订执行和解协议，将我名下西安的涉案房产抵债给了邱某。后我在2017年1月26日、2月21日与陈某签订定金协议、买卖协议，将该房产出售给陈某，收取对方23万元定金及房款。在出售前我通过电话征求过赵改敏法官和薛春惠的意见，赵法官说只要将钱退给对方是可以的，薛春惠也说可以，我事先并不知道法院已经将该房产查封，所以我才将该房产卖给陈某。我收取陈某的23万元没有第一时间还给邱某，发现房子被查封以后，我也没有将23万元退给陈某。我给陈某出售该房屋时没有告知陈某我与薛春惠、邱某签订和解协议的事情。其他证据：1．受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，证实2017年10月27日洪某报案称与高辉签订航线合作协议，并支付200万元保证金，后经了解，高辉所称业务并不存在，公安机关于2017年12月26日对该案立案侦查。2017年8月15日，陈某向西安市公安局莲湖分局报案称与高辉签订房屋买卖协议并支付定金及首付款23万元，后在办理更名过程中发现该房屋已被兰州市中级人民法院查封，并无法联系上高辉，公安机关于2017年8月31日对该案立案侦查，于2018年11月29日向兰州市公安局移送该案。2．营业执照、内资企业基本信息，显示兰州航旅票务咨询有限公司法定代表人系高辉。3．银行交易明细，证实高辉、邱某、袁某1、张某2、李某2、田某、许某、袁某2名下银行交易情况。4．抓获经过，证实2018年6月25日，公安人员在兰州市七里河区龚家湾武警医院内抓获被告人高辉。5．刑事判决书、释放证明书，证实被告人高辉于2015年12月20日因犯合同诈骗罪被兰州市中级人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，2016年4月12日刑满释放。原审法院认为，被告人高辉以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人高辉曾因合同诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人高辉到案后如实供述自己的罪行，仅对行为性质有辩解，可认定为坦白，依法从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人高辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，罚金100000元。二、责令被告人高辉向被害人退赔违法所得。上诉人高辉及其辩护人的上诉理由及辩护意见是：1.原判认定上诉人高辉骗取陈某23万元的事实不清，证据不足。高辉没有非法占有的目的，该事实系民事纠纷不构成合同诈骗罪；高辉将房屋出售给陈某时，其仍是房屋所有权人，具有处分权；邱某已将陈某购房款23万元支付，陈某没有实际损失；根据邱某委托评估的结果，涉案房屋及两辆车价值共计200多万元，而高辉与邱某签订执行和解协议汇总的执行款总额为107万元。2.高辉骗取被害人洪某的犯罪事实发生在2015年12月20日被兰州中院判处的合同诈骗罪之前，属漏罪，不属于累犯。3.原判未将7部苹果手机的数额扣减，认定高辉诈骗洪某的数额错误。经审理查明，原审判决认定上诉人高辉犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据均在一审开庭时出示、宣读并质证、认证。经审查来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间高辉及其辩护人未提出新的证据。对于上诉人高辉及其辩护人所提原判认定高辉骗取陈某23万元的事实不清，证据不足，高辉没有非法占有的目的，与陈某之间系民事纠纷不构成合同诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查，邱某、张彩娥诉高辉及其经营、控制的兰州航旅票务咨询有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2015年7月30日作出（2015）兰民二初字第122号民事调解书。因高辉未履行已生效调解书确定的义务，该案进入执行程序。本院于2016年9月12日依法查封了高辉名下位于西安市莲湖区××路××号××幢××单元××号房产。同年9月19日高辉与邱某、张彩娥签订执行和解协议书，自愿将该房产抵偿所欠邱、张二人的部分欠款。2017年2月，高辉隐瞒该房产已被人民法院查封，且已被其抵偿债务的事实，将该房产出售给被害人陈某，骗取陈某支付的23万元购房款。因高辉与陈某签订房屋买卖合同时已经负有巨额债务无法偿还，其采取隐匿、失联方式逃避被害人追偿债务直至案发。故高辉主观上具有非法占有被害人财物的故意，客观上实施了隐瞒真相骗取对方当事人财物的行为，其行为已构成合同诈骗罪。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。所提邱某已将陈某购房款23万元支付，陈某没有实际损失，以及根据邱某委托评估的结果，涉案房屋及两辆车价值共计200多万元，而高辉与邱某签订执行和解协议汇总的执行款总额为107万元的上诉理由及辩护意见。经查，本院调解书反映，高辉给付邱某、张彩娥的欠款为381万元，其承诺于2015年9月30日前付104万元，剩余277万元于2017年1月31日前付清，故本院依法执行的是调解书确定的第一笔到期欠款；执行过程中邱某向陈某支付的23万元，与高辉合同诈骗被害人陈某23万元犯罪无关。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。所提高辉骗取被害人洪某的犯罪事实发生在2015年12月20日被本院判处的合同诈骗罪之前，属漏罪，不属于累犯的上诉理由及辩护意见。经查，高辉因犯合同诈骗罪于2015年12月20日被本院判处有期徒刑一年，2016年4月12日刑满释放。其合同诈骗被害人洪某的犯罪事实发生在2014年11月至2015年3月，洪某于2017年10月27日向公安机关报案，公安机关于2017年12月26日立案；而高辉合同诈骗洪某的犯罪事实被发现的时间是在其刑罚执行完毕以后，依法不属于刑法第七十条规定的漏罪情形。其合同诈骗陈某的犯罪事实是在前罪刑罚执行完毕以后，五年之内再犯的应当被判处有期徒刑之罪，原判认定其系累犯并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。所提原判未将7部苹果手机的价款予以扣减，认定高辉犯罪数额错误的上诉理由及辩护意见。经查，侦查阶段被害人洪某陈述向高辉支付8次存款，共计31.104万元，而高辉供述其向洪某收取7次存款，共计27.216万元，原判根据洪某向高辉银行转账6次3.8388万元凭证，认定该起合同诈骗数额为23.0328万元，对该起犯罪数额已作出有利于被告人的认定。高辉采用存款送手机的合同诈骗方式，所送洪某的手机表面上是“履约”行为，实质是以送手机为诱饵，迷惑对方的行为，原判认定7部手机系高辉为实施犯罪而付出的成本并无不当。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。本院认为，原判认定上诉人高辉犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  岳 龙审 判 员  万廷达审 判 员  白会东二〇二一年三月二十九日法官助理  韦丽娅书 记 员  杨 艳