北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终6041号上诉人（原审原告）：方达文旅企业运营管理（北京）有限公司，住所地北京市顺义区裕民大街30号院1号楼-1至9层101内8层803。法定代表人：殷宝华，总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：王霓婷，北京京云（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于丽，北京浩云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张国鹏，男，1991年6月1日出生，现住址不详。上诉人方达文旅企业运营管理（北京）有限公司（以下简称方达文旅公司）因与被上诉人张国鹏损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初1739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。方达文旅公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持方达文旅公司的诉讼请求或将本案发回重审；一审、二审诉讼费用由张国鹏承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。张国鹏曾是方达文旅公司CEO，负责公司所有业务和运营并保管公司公章，包括公司员工劳动合同签订等事宜。张国鹏曾向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出京海劳人仲字【2019】第6462号裁决书，根据仲裁委查明的事实，已确认张国鹏任方达文旅公司首席执行官，负责公司全面工作，签订劳动合同也是其职责之一，对该裁决书，张国鹏并未上诉，裁决书已生效，同时表明张国鹏也认可此裁决书确认的事实。因此一审认为签订劳动合同是方达文旅公司执行董事殷宝华的责任属于事实认定错误。张国鹏在职期间，因为没有履行职责与员工签订劳动合同造成的公司损失，应当承担赔偿责任。二、一审判决认定的事实加重了方达文旅公司的举证责任，显失公平。根据方达文旅公司在一审时提交的证据，张国鹏从公司账户借支的金额是515000元，与张国鹏用于公司经营支出的明细单对比，二者存在20多万的差额。张国鹏作为公司CEO，从公司支出财产后不用于公司经营，属于利用职务之便侵占公司财产，违反了其作为公司高管的忠实、勤勉义务，也违反了法律规定，损害了公司利益，应当承担赔偿责任。方达文旅公司在一审时已经提供了银行回单和支出明细单证明该差额存在的事实，已完成自己的举证责任。如果该差额款项不是由张国鹏自己侵占，而是用于公司支出，张国鹏可以举证证明或者解释说明该差额款项用于哪里，但因为张国鹏没有出庭，不能对该部分事实进行说明，一审就据此认定方达文旅公司证据不足，不能认定张国鹏侵占的事实，是加重了方达文旅公司的举证责任，对方达文旅公司来说显失公平。张国鹏二审未到庭，亦未发表答辩意见。方达文旅公司向一审法院起诉请求：1.张国鹏赔偿方达文旅公司损失32万元；2.张国鹏承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：方达文旅公司成立于2001年7月30日。股东为王恒、殷宝华，执行董事为殷宝华。公司章程规定：执行董事行使下列职权：（一）召集股东会，并向股东会议报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）审定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度。公司设经理，由执行董事决定聘任或者解聘。经理对执行董事负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施股东会决议；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（三）拟订公司内部管理机构设置方案；（四）拟订公司的基本管理制度；（五）制定公司的具体规章；（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（七）决定聘任或者解聘除应由股东会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（八）股东会授予的其他职权。公司经营范围为：企业管理；组织文化交流（不含演出）；技术开发、转让；图文设计、制作；专业承包；销售机械电器设备、铁艺制品、工艺美术品、仪器仪表、百货、日用杂品、计算机外部设备、电讯器材（无线电发射设备除外）、汽车配件、食用农产品、新鲜水果、新鲜蔬菜、家用电器、电子产品、服装服饰、针纺织品、化妆品、五金交电（不含电动自行车）、办公用品、文化用品、宠物用品、卫生间用具、I类医疗器械、II类医疗器械、化工产品（不含危险化学品）；承办展览展示活动；游乐设施租赁；仓储服务；酒店管理；旅游信息咨询；代订机票酒店；餐饮管理；房地产开发；会议服务；技术进出口、代理进出口、货物进出口；境内旅游业务；销售食品。2018年7月18日，北京首开国寰酒店管理服务有限公司（以下简称首开国寰公司）成立，股东为张某、王某1、张国鹏，法定代表人、执行董事为张某，监事为郭某，经理为张国鹏。经营范围为酒店管理；旅游信息咨询；餐饮管理；会议服务；产品设计；包装装潢设计；物业管理；组织文化艺术交流活动；机动车公共停车场服务（不含新建停车场）；企业管理咨询；旅游资源开发；销售日用百货、通讯设备、计算机软件及辅助设备、电子元器件、五金交电（不从事实体店铺经营）、电器设备、装饰材料（不从事实体店铺经营）、塑料制品、汽车零配件、酒店用品。2019年，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会受理张国鹏与方达文旅公司确认劳动关系等争议一案，该案中，张国鹏主张其于2018年3月16日通过招聘方式入职方达文旅公司任首席执行官，负责公司全面业务（市场开拓、销售、运营、人员招聘、团队搭建等），双方未签订劳动合同，其月工资标准为税后20000元。张国鹏在该仲裁案件中称应方达文旅公司要求注册的首开国寰公司。张国鹏在该仲裁案件中提交微信聊天记录证明公司拒绝与其签订劳动合同，但未出示原始载体。2019年6月30日，北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会出具京海劳人仲字[2019]第6462号裁决书，确认2018年3月16日止2018年9月22日期间张国鹏与方达文旅公司存在劳动关系。另查，京顺劳人仲字[2019]第6342号裁决书确认：李某1自2018年4月9日至2019年9月28日与方达文旅公司存在劳动关系，双方未签订劳动合同，裁决方达文旅公司支付未订立书面劳动合同二倍工资差额6069元。京顺劳人仲字[2019]第6272号裁决书确认：郭某自2018年4月10日至2018年9月28日与方达文旅公司存在劳动关系，双方未签订劳动合同，裁决方达文旅公司支付工资差额25650元，支付未订立书面劳动合同二倍工资差额14851元。京顺劳人仲字[2019]第6271号裁决书确认：张某自2018年5月1日至2018年9月28日与方达文旅公司存在劳动关系，双方未签订劳动合同，裁决方达文旅公司支付未订立书面劳动合同二倍工资差额12271元。京顺劳人仲字[2019]第6269号裁决书确认：陈某自2018年6月15日至2018年9月28日与方达文旅公司存在劳动关系，双方未签订劳动合同，裁决方达文旅公司支付未订立书面劳动合同二倍工资差额9379元。京顺劳人仲字[2019]第6268号裁决书确认：王某2自2018年6月19日至2018年9月28日与方达文旅公司存在劳动关系，双方未签订劳动合同，裁决方达文旅公司支付未订立书面劳动合同二倍工资差额9379元。京顺劳人仲字[2019]第6270号裁决书确认：李某2自2018年7月3日至2018年9月28日与方达文旅公司存在劳动关系，双方未签订劳动合同，裁决方达文旅公司支付未订立书面劳动合同二倍工资差额9379元。上述劳动仲裁案件，双方均向法院提起诉讼。（2019）京0113民初29558号民事调解书载明：方达文旅公司于2020年2月10日之前一次性给付李某1未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金等各项补偿共计6069元。（2019）京0113民初29556号民事调解书载明：方达文旅公司于2020年2月10日之前一次性给付郭某工资、未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金等各项补偿共计35000元。（2019）京0113民初29561号民事调解书载明：方达文旅公司于2020年2月10日之前一次性给付张某未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金等各项补偿共计12271元。（2019）京0113民初29557号民事调解书载明：方达文旅公司于2020年2月10日之前一次性给付陈某未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金等各项补偿共计9379元。（2019）京0113民初29559号民事调解书载明：方达文旅公司于2020年2月10日之前一次性给付王某2未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金等各项补偿共计9379元。（2019）京0113民初29560号民事调解书载明：方达文旅公司于2020年2月10日之前一次性给付李某2未签订劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金等各项补偿共计9379元。诉讼中，方达文旅公司提交转账记录证明其已经实际支付上述民事调解书金额，共计81477元。诉讼中，方达文旅公司提交公司向张国鹏转账业务凭单若干，称张国鹏从公司共计支取515000元，收回发票金额为259885.86元，主张差额255114.14元被张国鹏侵占。一审法院认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”张国鹏为方达文旅公司首席执行官，属于公司高级管理人员。高级管理人员从公司借支属于正常职务行为，方达文旅公司仅提交向张国鹏的转账记录，不足以证明转账金额与其述称的发票金额的差额为张国鹏侵占。殷宝华作为执行董事，应代表公司与劳动者签订劳动合同。本案中，方达文旅公司未提交证据证明公司授权张国鹏代表公司与劳动者签署合同，其主张未签订劳动合同的损失由张国鹏承担没有事实和法律依据，法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回方达文旅企业运营管理（北京）有限公司的全部诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。方达文旅公司提交兼职人员聘用协议原件、委托管理合同复印件，拟证明张国鹏全面负责公司事务，其职责范围包括与员工签订合同及对外代表公司签订合同。张国鹏未发表质证意见。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。方达文旅公司主张张国鹏作为方达文旅公司的高级管理人员，未尽到勤勉、忠诚义务给公司造成损失，应就此承担相应的举证责任。其提交有张国鹏签字的兼职人员聘用协议、仲裁裁决书，主张张国鹏有义务与员工签订劳动合同，即便如此，方达文旅公司章程并未规定首席执行官的职责包括代表公司与劳动者签订劳动合同，张国鹏作为方达文旅公司的首席执行官，全面负责公司经营管理，但其既非实际负责签订劳动合同的人力资源工作人员或其他工作人员，亦非最终代表方达文旅公司的法定代表人，故公司未与员工签订劳动合同的最终责任主体不应认定为张国鹏，对于方达文旅公司的该项主张，本院不予采纳。方达文旅公司另主张张国鹏侵占公司财产，对此，本院认为，张国鹏作为公司高级管理人员，从公司借支款项属于正常职务行为，且方达文旅公司提交的向张国鹏账户付款的转账记录无法全面体现该账户的全部资金往来情况，现方达文旅公司仅以其提交的转账凭证金额与其述称的发票金额不一致主张张国鹏侵占公司财产，依据不足，本院不予采纳。综上所述，方达文旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。公告费（数额以实际发生为准），由方达文旅企业运营管理（北京）有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费6100元，由方达文旅企业运营管理（北京）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王东军审 判 员 江 惠审 判 员 邢 军二〇二一年三月三十一日法官助理 冯 妍法官助理 张燕欣法官助理 刘 栋书 记 员 高 明