江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终682号上诉人（原审被告）：裴啟中，男，1971年9月16日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：沈怡，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：相升平，男，1973年11月21日出生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：陈明霞，南京市秦淮区光大法律服务所法律工作者。上诉人裴啟中因与被上诉人相升平房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2020）苏0113民初4740号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。裴啟中上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，案涉合同的解除时间应当为上诉人收到一审判决的时间，即2020年12月1日。1.被上诉人作为违约方，其微信要求解除协议不具有单方解除的效力。2.协议解除的时间应为上诉人收到一审判决之日即2020年12月1日。3.协议于2020年12月1日解除，租金应当计算至当日，上诉人不应当退还任何租金。二、本案系被上诉人违约解除合同，事实上上诉人有权要求被上诉人承担违约责任，一审法院擅自调整违约条款并酌定退还数额，无事实和法律依据。1.上诉人直至一审判决收到之日都无法实际使用案涉房屋，上诉人因此受到了实际损失。2.根据双方合同约定，一方擅自退租的，押金与租金不予退还。一审法院忽略双方当事人的合同约定，直接酌定退还数额，无事实与法律依据。相升平辩称:1.双方已于2020年7月1日达成解除合同的一致意见并且上诉人已于2020年7月2日收到房屋钥匙。案涉房屋早已不在被上诉人的控制之中。2.被上诉人的起诉状中已经明确双方合同已于2020年7月1日解除，双方只是就租金及押金的退还事宜未达成一致，被上诉人要求退还押金及租金的请求有事实及法律依据。3.关于水电费未结清的问题。2020年2月21日上诉人在微信中承诺免除被上诉人半个月房租共计12500元，现双方未对水电进行清结，但该12500元足够支付相应的水电费用。相升平向一审法院起诉请求:1.请求法院依法判令裴啟中返还其剩余2020年7月1日至2020年11月30日的租金12.5万元及押金2万元，合计14.5万元;2.本案的诉讼费用由裴啟中承担。一审法院认定事实：2019年11月29日，相升平作为承租方乙方、裴啟中作为出租方甲方签订《门面承包协议》一份，主要内容为“甲方自愿将合法承租的门面右侧(分割成2.55米*6.6米)承包给乙方，承包窗口坐落于栖霞区迈皋桥高家村42号1-112，期限自2019年12月3日至2022年12月2日止。甲方将房屋承包给乙方做烘焙使用，承包金每年30万元，提前一个月先支付下一年度承包金，由承包方自负盈亏。承包期间的房屋租赁税费、水费、电费、煤气费、电话费、有线电视费、物业管理费由乙方支付。甲方于签约时收取乙方2万元作为押金，承包期届满后，如乙方使用没有造成房屋或设施的损坏，且不欠有关费用，则甲方应全额退还不计利息，否则甲方有权扣除相应费用后将余额退还给乙方。乙方须重新布置电线，安装独立水表和电表，电表按1.0元/度计价，水费按4.0元/吨计价。承包期内，乙方不得擅自将承办部分转承包、转借他人或与他人调换使用，不得以任何理由退租，若退租，则押金和剩余租金不退，若需转承包，须事先经甲方同意，转承包协议的终止日期不得超过本协议终止日期。承包期限内，任何一方违反本合同其他约定的，由违约方支付违约金1万元给守约方，造成经济损失的，由违约方赔偿相应损失(备注:如果因门头问题，双方协商解决)”。后相升平支付裴啟中第一年的租金30万元及押金2万元。一审庭审中，相升平举证了双方之间的微信聊天记录，拟证明:相升平在合同签订前已经要求裴啟中办理营业执照，经相升平多次催促裴啟中办理营业执照，裴啟中现否认办理营业执照的事实。裴啟中质证:相升平提供的聊天记录不完整，裴啟中并无违约行为。2019年11月29日7时56分，关于执照问题裴啟中给出明确答复，先用裴啟中的执照，后裴啟中告知可以上美团。裴啟中从未承诺，合同也未约定裴啟中有义务为相升平重新办理营业执照。2020年1月31日至2020年3月17日的微信聊天记录，相升平一直就疫情期间的免租期与裴啟中交涉，相升平经营为蛋糕烘焙并非堂食，疫情期间可以正常营业。相升平多次和裴啟中沟通要求和房东沟通免租事宜，在未达到预期后，相升平以各种理由刁难裴啟中要求解约。相升平认为疫情影响生意，才做出擅自退租行为，规避风险。2020年6月30日，相升平发信息要求解约，裴啟中明确告知相升平要讲究契约精神继续履约。当日相升平正常经营店铺，相升平从未和裴啟中办理房屋交接手续，案涉合同并未解除。相升平擅自退组，作为违约方不享有解除权，相升平要求退还押金和租金无法律依据。房东经常来店铺，并未对裴啟中转租提出任何异议。相升平也在租赁场地正常经营店铺，2020年7月1日裴啟中明确表示裴啟中将继续按照协议履行。相升平反驳称:2020年7月1日13时53分微信聊天记录中，相升平称在7月1日正式交还给裴啟中。14时16分相升平称店员告诉其裴啟中同意退还4万元房租，相升平意思能否加一点。21时08分裴啟中称已经是上限。2020年7月8日1时03分，裴啟中询问考虑如何。2020年7月10日相升平称给10万元事情了结。上述微信聊天记录可以确定相升平已将承租房屋退还裴啟中，裴啟中也同意支付相应补偿给相升平。相升平举证了照片，拟证明:相升平已于2020年7月1日已经将承租房屋返还给裴啟中，案涉合同已解除。裴啟中质证:照片无法体现拍摄日期，不具有关联性。在相升平承租后，其经营的店面一直有门头。相升平擅自退租后，将自己店面的门头拆除以证明没有门头，无法达到退还承租房屋的证明目的。截止目前，承租房屋尚有水、电费没有交清，双方没有办理交接手续，相升平也没有恢复原状，故不具备交接条件。相升平举证了相升平和大众点评工作人员的微信聊天记录，拟证明:因相升平需要经营，裴啟中承诺暂时用其营业执照办理大众点评及美团，相升平无法办理营业执照无法进行线上平台的经营。裴啟中质证:大众点评今日还可以搜到相升平在租赁场地经营的店面。相升平提供的2019年11月29日10时30分的微信聊天记录，相升平称“又谈了一个店铺可能办不了营业执照”，反映相升平当时就知道办不了营业执照。其后相升平又表明有营业执照，相升平所述的就是用裴啟中营业执照正常经营。大众点评工作人员表示只要有营业执照就行。实际上，相升平店面可以正常上大众点评和美团，相升平还在平台上做过相应活动，有消费者的评价佐证。裴啟中为反驳相升平，举证了相升平经营门头为相氏粑粑坊的店面在大众点评上的相关内容及门头照片，拟证明:相升平店面有完成门头，从消费者评价的照片及视频可以看到相升平一直正常经营，不存在无法经营的情况。相升平质证:真实性无异议。合同签订后，相升平为了经营暂时在二门头用广告布制作的临时门头，是裴啟中找城管，让相升平买了一条香烟通融才做的临时门头。该门头是因相升平要做大众点评和美团，做的临时门头，后因城管检查多次将广告布摘除。照片及视频可以看出门头全部由裴啟中经营的店面完全占用，案涉合同已约定解决相升平门头问题，但至2020年6月底裴啟中仍不予解决，裴啟中违反合同约定。裴啟中举证了2020年6月30日的视频，拟证明:相升平向裴啟中发出微信要求解约的当日还在正常经营店面。相升平质证:真实性无异议。2020年6月30日，双方还在租期内，相升平属于正常经营。2020年7月1日，相升平将承租房屋正式交还给裴啟中。裴啟中举证了双方之间的微信聊天记录，除裴啟中已就相升平举证的微信聊天记录陈述过的质证意见外，裴啟中拟证明:2020年4月14日，裴啟中向相升平发送微信要求相升平支付电费，相升平称找店里负责人结算，但始终未予支付，且相升平自承租店面营业至今未支付过水、电费。相升平质证:三性无异议，证明目的不认可，质证意见同相升平拟证明目的一致。相升平为证明已返还案涉房屋，又举证了相升平和案外人于海洋2020年7月2日的微信聊天记录中的视频，相升平称:相升平已向裴啟中移交了钥匙，拍摄人系于海洋，是相升平的员工。当时在场有相升平、旁听人员、还有于海洋一起去的裴啟中店面把钥匙交给裴啟中，裴啟中是坐着的，裴啟中旁边两个女的一个好像是裴啟中配偶，一个是裴啟中员工。裴啟中质证:相升平向裴啟中员工交钥匙并未经过裴啟中同意，也没体现裴啟中收下钥匙，交钥匙行为无法构成房屋的交接，双方并未办理正式交接手续。相升平租赁房屋后并未缴纳水电费，承租房屋至今也未恢复原状，不具备交接条件。相升平称:水电没有结清是裴啟中承诺给相升平一个月免租期抵扣水电费，剩余多退少补。相升平实际支付了租金至2020年12月2日，与相升平诉请中差距的几天的租金相升平不要了。一审法院认为，双方之间签订的《门面承包协议》依法成立且生效。相升平认为其已将承租的房屋面积返还裴啟中并坚持解除合同，裴啟中则同意因疫情给予相升平15天的免租期但坚持继续履行合同，因相升平以其实际行为明确不再继续履行，根据现状案涉合同也确无继续履行的可能性，故一审法院对裴啟中继续履行的抗辩意见不予支持。从双方举证的微信聊天记录来看，相升平在签订合同时已知晓其承租的部分房屋面积无法办理新的营业执照，故一审法院对相升平所称裴啟中不配合相升平办理营业执照系违约的主张不予支持，相升平应对其知晓上述情况而仍签订合同承担责任。从本案证据来看，相升平在其承租的房屋面积上有门头，故一审法院对相升平所称裴啟中不给相升平安装门头系违约的主张不予支持。2020年6月30日，相升平通过微信向裴啟中表示解除案涉合同，当时的疫情防控措施已经不会再扩大对相升平因疫情所受的影响，故相升平的行为应系违约，但案涉合同约定的相升平不得以任何理由退租，若退租租金、押金不退根据本案实际案情应予调整。综上，就相升平主张退还剩余租金12.5万元，综合疫情对原裴啟中双方的实际影响、合同履行的实际程度、相升平违约行为的过错程度、裴啟中因此造成的实际损失，结合案涉合同的违约条款约定，扣除相升平应付的违约金后，一审法院酌定裴啟中退还相升平6万元。至于相升平主张裴啟中退还押金2万元，因案涉合同约定结清水、电、煤气等相关费用后退还押金，因相升平现确尚未交纳其按照约定应支付的水、电、煤气等费用，同时双方也均未举证证明已实际发生的相升平需支付的该费用金额，故相升平主张退还押金的诉请，本案中不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百一十二条之规定，判决：一、裴啟中于判决生效之日起十日内退还相升平人民币6万元。二、驳回相升平的其他诉讼请求。一审案件受理费3200元，减半收取1600元，由相升平负担900元，由裴啟中负担700元。本案二审期间，裴啟中对一审法院查明的事实提出如下异议：其认为一审判决说理部分第7页第4行“根据现状涉案合同也确无继续履行的可能性”系认定事实错误，相反案涉房屋在一审期间一直在被上诉人的控制之下，案涉合同具有继续履行的可能性。二审中，双方当事人均向本院提交了新证据。裴啟中向本院共提交三组证据：第一组证据：2020年12月3日微信聊天记录，证明2020年12月3日上诉人向被上诉人发送微信，由于租赁期限到期，要求被上诉人结清水电费并将房屋恢复原状，否则应当承担因此造成的一切损失，但被上诉人收到信息后，并未办理相关手续，亦未承担相应费用。相升平质证认为，对于该组证据真实性认可，但上诉人未提供双方完整微信聊天记录，事实上，上诉人在水电清单发送给被上诉人核实后，被上诉人要求上诉人直接从押金中扣除，但上诉人未给相应的答复。第二组证据：2020年12月3日视频（附光盘），证明2020年12月3日，被上诉人仍未将房屋恢复原状，交付上诉人，故涉案租赁房屋在一审审理中并不处于上诉人控制之下，租赁合同完全具备履行可能，上诉人一审要求继续履行具备事实及法律基础。被上诉人质证认为，对于该组证据三性不予认可，该房屋于2020年7月2日被上诉人已将房屋钥匙交至上诉人手中，证明上诉人已实际控制该房屋。第三组证据：邮寄凭证及送达记录，证明被上诉人擅自退租，已构成违约，其不享有单方解除权，且被上诉人诉请中并无合同解除这一项，故合同正式解除时间应当为一审判决送达时间，而上诉人系于2020年12月1日收到一审判决，故本案中，合同应当是于2020年12月1日正式解除。相升平质证认为，对于该组证据的真实性予以认可，但对上诉人证明目的不予认可。被上诉人并未私自退租，其与上诉人已达成退租合意的时间为2020年7月1日，以及双方微信聊天记录也能够证实上诉人同意被上诉人退租的行为以及退还剩余租金的事实。不能以一审送达时间为正式解除时间。相升平向本院提交了两组证据：第一组证据：2020年12月3日至2020年12月5日上诉人与被上诉人之间的微信聊天记录。该组证据用以证明被上诉人要求上诉人将水电费清单发送过来核实，并从押金中扣除，但上诉人不予理会，不是被上诉人不缴纳相关水电费用。裴啟中质证认为，根据双方签订的门面承包协议，若被上诉人擅自退租，剩余租金及押金不予退还，故被上诉人2020年12月5日要求上诉人发送清单退还押金的行为已不成立，租金及押金应当不退，故上诉人对此未予回复。第二组证据：水表、电表照片。该组证据用以证明2020年7月1日的水表、电表度数。裴啟中质证认为，对该组证据的真实性予以认可。该组照片可以反映，案涉租赁场地并未结清水电费，且被上诉人未将租赁场地隔断恢复原状、现场遗留部分材料、工具的情况。二审中，经本院询问，相升平表示其认为合同已于2020年7月1日经双方协商一致解除，并且表示其起诉主张要求裴啟中退还房租的基础即是基于合同已被解除。裴啟中表示其认为合同系于2020年12月1日即其收到本案一审判决书之日时解除。本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。相升平于2020年7月1日通过微信聊天向裴啟中表示要求交还房屋并与裴啟中针对退租金额进行协商。裴啟中对此并未表示同意，且直至一审时裴啟中仍表示要求继续履行合同，故双方并未就解除合同达成一致意见。相升平认为案涉合同已于2020年7月1日解除的理由不能成立。相升平在房屋租赁期间未经裴啟中许可，擅自搬离房屋，以自己的行为表明不再履行合同，其行为构成违约。现二审中裴啟中表示其认可案涉合同于2020年12月1日解除，故本院以该日作为解除合同的时间点，认定案涉房屋租赁合同于2020年12月1日解除。在合同确认被解除之前，相升平仍应当按照合同约定支付相应的房屋租金。故相升平主张要求裴啟中退还其支付的2020年7月1日至2020年11月30日的租金，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院参考疫情的影响、被上诉人的违约情况等因素酌定退还6万元租金，并不妥当，本院予以纠正。综上所述，裴啟中的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条第（二）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2019）苏0106民初12527号民事判决；二、驳回相升平的诉讼请求。一审案件受理费2800元、二审案件受理费1300元，均由相升平负担。本判决为终审判决。审 判 员 王 劲 松二〇二一年三月二十六日法官助理 李玲玲书 记 员 郭 旭 冬