北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终1966号上诉人(原审被告、反诉原告)：姚光辉，男，住北京市通州区漷县镇靛庄村**。被上诉人(原审原告、反诉被告)：姚绍才，男，住北京市通州区漷县镇靛庄村**。委托诉讼代理人：苏辕，北京都嘉律师事务所律师。上诉人姚光辉因与被上诉人姚绍才农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112民初33279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。姚光辉上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回姚绍才要求返还工程款的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清。第一，姚光辉参与建房施工是事实，开始就没有姚绍才的授权，一切都是王建荣在操作，钱也是王建荣本人出的，但是一审没有查明。第二，申请评估鉴定，鉴定机构更是不负责任的枉顾事实，明显脱离实际，所得结论更是难以信服，姚光辉使用的机器设备费用与鉴定意见不符，鉴定意见金额明显低于市场价值。前期拆除搬运采购等事项已经完成，并且王建荣已经支付了一定的费用。前期施工项目已经完结，并且鉴定的部分参照物已经灭失，而鉴定机构却能凭空计算出体量及价位，一审中，姚光辉已经提出异议，可一审判决一味轻信，偏离了事实。第三，一审法院认定的合同有效有失公允。前期涉及拆除，运输，回填等所有工作量都是王建荣负责，姚光辉仅是替王建荣执行。给付的款项也包括了赔偿费用。8月30日，王建荣与姚光辉签订合同，约定了新建房屋的预算定额，约定之后并没有实施，该合同中，王建荣也认可了姚光辉之前的所有行为是王建荣承担责任的，包括给邻居的赔偿金。既然王建荣负责，她就应当承担相应法律后果，合同签订之前，姚光辉的所有相关行为都是王建荣授权的代理行为，而不是合同主体行为。姚光辉与姚绍才开始并未签订合同，姚绍才称签订合同给别人示范，故在干完活后签订了一份合同。第四，7万元包含所有前期费用，包括给邻居姚士成的赔偿费1万元，一审法院认定7万元均为工程款错误。综上，一审判决认定事实不清，没有分清合同主体责任还是授权代理行为责任。合同签订前，姚光辉是按照王建荣的旨意进行施工，产生多少费用与姚光辉没有任何关联，合同签订后，姚光辉没有履行该合同，经协商，是王建荣主动提出终止合同履行的，姚光辉也不该承担责任。请求二审法院作出公正判决。姚绍才辩称，同意一审法院判决，不同意姚光辉的上诉请求。双方之间有翻建施工合同，姚光辉进行了工程施工，该部分施工已经经过鉴定，应当按照鉴定意见判决。姚绍才向一审法院起诉请求：1、请求确认姚绍才与姚光辉之间的《民房翻建施工合同》于2019年9月4日解除；2、判决姚光辉返还姚绍才施工款35730元；3、本案的诉讼费用和鉴定费8000元由姚光辉承担。姚光辉辩向一审法院提出反诉请求，同意解除合同，姚光辉已经做过的工程不同意解除。要求姚绍才支付工程款32000元。一审法院认定事实：姚绍才在北京市通州区漷县（以下简称113号院）有房屋一处。姚绍才系王建荣的舅舅。姚绍才委托王建荣负责房屋翻建事宜。2019年8月30日，王建荣（甲方）与姚光辉（乙方）签订《民房翻建施工合同》，约定：甲方在漷县自家院内建砖混结构平房，原东西厢房拆除及渣土外运由己房负责，乙方配合拆电、水及可用旧料整理利用；乙方负责新建房及零散工程总承包，新建房造价每平方米1200元（建施工工艺）。双方在合同中亦约定了其他事项。王建荣共给付姚光辉建房款70000元。2019年8月18日，姚光辉组织人员进场施工，2019年9月4日撤场，庭审中，双方均同意在2019年9月4日协议解除合同。一审庭审中，姚光辉主张的已进行施工的工程为：拆除113号院内正房五间、棚子两间、部分东院墙、灶台一个；清运了院内垃圾；五间正房基础的开槽、水泥垫层、砌砖、回填新土、垒了三面三七墙。姚绍才认可姚光辉已进行的施工工程为：拆除正房五间、棚子一间；清运了院内垃圾；五间正房基础的开槽、水泥垫层、砌砖、垒了三面墙。一审庭审中，姚绍才申请对姚光辉完成部分的工程造价进行鉴定。2019年12月25日，北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司出具造价鉴定意见书，其中确定向所涉费用合计为26496元（确定项目：双方认可姚光辉已完工作内容有：拆除原来的老房子、院墙及院内小棚子、新建房屋已完成开槽、基础垫层、砖基础，砌筑三面墙，砌筑高度现场双方指认后测量）；不确定项所涉费用：（1）拆除旧房的渣土清运所涉费用为7774元，（2）拆除灶台及其渣土清运所涉费用为608元，（3）基础加深0．3m（实际深度为1．3m）所涉费用为2692元，（4）基础开挖土方运走、新购回填土回填所涉费用2085元。鉴定方法：（1）依据现场测量数据计算被告已完工程内容的工程量，（2）单价套用“2012预算定额“相应定额子目，（3）人材机价格执行双方确定单价，双方没确认单价的执行施工期2019年8月份北京市信息价。姚光辉对《造价鉴定意见书》提出异议。2020年8月3日，北京赋佳慧祥工程造价咨询有限公司出具造价鉴定复议意见书，回复如下：1、工程预算定额，应从2019年的市场预算为准，不应以2012年的，因为我方施工是2019年产生的，所以8年前的预算与现在差异太大。回复：我司依据北京市现行计价标准执行《北京市房屋建筑工程预算定额》2012及《北京市房屋修缮工程预算定额》（2012），人材机价格执行双方确认单价，双方没确认单价的执行施工期2019年8月份北京市信息价，本次复议不予调整。2、造价表里的工程项与事实不符。（1）此工程不含推土机，这项费用没有；（2）回填新土时不含板材，这项费用没有：（3）我方用的挖机没有体现在里面，望给予定价。回复：（1）定额中的机械依据桉正常合理的机械配备，本次复议不予调整；（2）此项材料计入有误，本次复议予以调整；（3）预算井已包含挖机的费用，本次复议不予调整；（4）预算中已包含基础垫层费用，本次复议不予调整。3、人工、材料、机械设备价位不准差异大。回复：本次鉴定依据北京市现行计价标准执行2019年8月份信息价人工费和机械费价格，本次复议不予调整。4、垃圾、渣土清运有票据、证人，是按当年最低价位，望贵单位按当前通州实际情况定价。回复：本次鉴定此部分费用依据定额规定计入，供法院审理参考，本次复议不予调整。5、新建房屋地基（1）开槽、30公分灰土、12公分水泥钢筋垫层、五零墙100公分，所以正负零以下最少是1．3米此项现场可勘查。回复：现场勘查时，基础回填土已完成，无法测量基础深度。我司将被告主张的基础加深所涉费用单列，计入不确定项，供法院审理参考，本次复议不予调整。6、回土与运输，请造价师桉2019年市场价，农村盖房买土很困难，请按实际情况为准，我是800元一车买的，有票据。回复：本次鉴定依据市场价格计入，仅从造价角度依据北京市现行计价标准计入，本次复议不予调整。7、工人费用定的太低，当前市场工人没有60元一天的，我从宋庄找的小工200元、大工300元，而且我也没挣工人差价。通州区几个劳务市场随时参考。回复：我司依据北京市现行计价标准套入定额，工日含量定额已综合考虑，价格执行2019年8月份信息价人工费价格，本次复议不予调整。8、机械设备，是按台班收费，不是按工程量收费，造价师定出1天70多元是不准确的，挖机拖车费不够。回复：我司依据北京市现行计价标准套入定额，机械台班含量定额已综合考虑，价格执行2019年8月份信息机械费价格，本次复议不予调整。9、此造价表里，对于我的利润不明确。回复：我司依据北京市现行计价利润已在预算中按照7％计入，本次复议不予调整。10、有些实际产生费用，没有体现在造价里。（1）每天接送工人车司机费用；（2）我自己每天的车；（3）我自己垫资。回复：（1）被告现场勘查时并未主张此部分费用，我司无法判断，本次复议不予调整；（2）此项费用不应计入工程造价，本次复议不予调整；（3）此项费用不应计入工程造价，本次复议不予调整。11、拆墙数量不准、机械设备用量不准、土方数量不准、砖的数量不准。回复：经复核工程量无误，桉现场勘查时双方确认的数量计算得出，本次复合不予调整。调解费。回复：此项费用不应计入工程造价，本次复议不予调整。鉴定结果：确定所涉费用合计为：26496元；不确定项所涉费用：（1）拆除旧房的渣土清运所涉费用为7774元，（2）拆除灶台及其渣土清运所涉费用为608元，（3）基础加深0．3m所涉费用为2591元，（4）基础开挖土方运走、新购土回填所涉费用1985元。一审法院认为，姚绍才委托王建荣代其与姚光辉签订《民房翻建施工合同》，该合同系双方真实意思的表示，未违反法律的相关规定，应为合法有效。《民房翻建施工合同》已于2019年9月4日协议解除，一审法院对此予以确认。本案争议的焦点主要为姚光辉已完工程的造价。根据双方陈述及鉴定报告，一审法院对于鉴定报告中已完工程确定项的造价予以确认，数额为26496元，关于不确定项，一审法院认为拆除旧房后新建房屋必然存在渣土清运、基础开挖土方及回填土方的工作，姚绍才并未有证据证明该部分工程系他人所为，故根据一般常识，一审法院认定该部分工程系姚光辉所为，具体金额一审法院根据鉴定报告认定数额为9759元；姚光辉主张其拆除灶台及清运土方，姚光辉并未提供证据证明其实施了该项工程，故一审法院对于该项目是否存在难以认定；关于基础加深，姚绍才与姚光辉对于该项目系姚光辉实施并无异议，但是双方对于工程量有争议，现场勘查时，姚光辉主张基础深度应该是1．3米，不是开庭时主张的1米，姚绍才不认可姚光辉的主张，称基础深度最多1米，关于基础深度，一审法院根据姚光辉在庭审中陈述认定为1米，故不确定项基础加深0．3m所涉费用为2591元一审法院不予计入。姚绍才给付姚光辉款项金额70000元，姚光辉实际完成工程造价为36255元，姚光辉应将姚绍才多给付的款项予以返还，应返还金额为33745元。姚光辉的反诉请求，未有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于鉴定费，一审法院根据案件情况在双方之间分担。据此，一审法院于2020年10月16日判决：一、确认《民房翻建施工合同》于2019年9月4日解除；二、姚光辉返还姚绍才建房款33745元，于判决生效之日起15日内执行清；三、姚光辉给付姚绍才鉴定费5000元，于判决生效之日起15日内执行清；四、驳回姚绍才的其他诉讼请求；五、驳回姚光辉的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，姚光辉围绕上诉请求依法提交以下证据：姚士成出具的证明复印件，证明1万元不是工程款，而是协调费。本院组织当事人进行了证据交换和质证，姚绍才对上述证据发表质证意见为：真实性不认可，1万元与本案无关，一审诉讼中姚光辉已经认可7万元的性质均为工程款。本院对姚光辉的证据认证如下：该证据在形式上属于书面证人证言，证人应当出庭作证，且在没有其他证据相佐证的情况下，本院对该证据真实性无法确认，对该证据证明目的亦不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。否则，应承担举证不能的法律后果。本案中，《民房翻建施工合同》虽系王建荣作为甲方与作为乙方的姚光辉所签，但姚绍才认可系其委托王建荣代为签订，故该合同中的权利义务应由委托人姚绍才承担。该合同系双方当事人之间的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方之间系因建房费用产生争议，而建房所进行的相应施工行为，系确认建房费用的基础。一审程序中，对于《民房翻建施工合同》项下所涉工程量包括确定项及不确定项费用进行了鉴定，一审法院依据鉴定意见书的结论，运用生活常理并结合双方当事人的举证责任，最终认定姚光辉实际完成工程造价，并无不当。姚光辉在一审虽提出对鉴定意见持有异议，但鉴定机构已逐项进行回复，姚光辉虽仍不认可鉴定意见，但其未能证明鉴定意见存在法定不应予以采信的情形，故一审法院依据鉴定意见作为认定案件事实的基础，并无不当。综上所述，姚光辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由姚光辉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 沈 放审 判 员 万丽丽审 判 员 玄明虎二〇二一年三月二十六日法官助理 向 玗