内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2021）内03民终211号上诉人（原审被告）：乌海新百连锁超市有限公司。法定代表人：梅亚莉。委托诉讼代理人：李婷，宁夏方和圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昊，宁夏方和圆（吴忠）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建明，男，1957年5月3日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市。委托诉讼代理人：邬瑞，内蒙古亚哲律师事务所律师。上诉人乌海新百连锁超市有限公司因与被上诉人刘建明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乌海新百连锁超市有限公司的委托诉讼代理人李婷、王昊，被上诉人刘建明及其委托诉讼代理人邬瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乌海新百连锁超市有限公司上诉请求：一、请求人民法院依法撤销内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初1891号民事判决，改判上诉人承担次要赔偿责任；或依法将本案发回重审。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决依据的司法鉴定意见书系乌海市海勃湾区人民法院在未告知上诉人的情况下委托乌海市中衡司法鉴定所鉴定后出具，根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条之规定，该鉴定程序违法。由于上诉人未能参与鉴定过程，对鉴定机构所使用的鉴定材料的选取方式及标准均不知情，前述材料亦未经双方质证，真实性、合法性以及与被上诉人受伤的相关性无法确定，在此情况下形成的鉴定意见书不应具有公示公信效力。并且上诉人在一审中已经提出重新鉴定的申请，因此一审法院应当重新鉴定而未鉴定属于程序违法。二、被上诉人伤情诊断为左股骨颈骨折，但是在治疗过程中却进行了髋骨置换手术。被上诉人仅仅是左股骨颈骨折，却替换了整个髋骨关节，明显存在过度医疗的情况。被上诉人在入院进行常规检查时，通过胸部CT检查出肺部疾病，该肺部疾病系被上诉人自身旧疾，与被上诉人摔伤无关，但被上诉人在治疗过程中也一并治疗了该肺部疾病。一审法院对于被上诉人治疗肺部疾病的费用未予扣减，故未能查明被上诉人医疗费用构成这一事实。三、被上诉人对于其损害结果的发生具有明显过错及主观故意，其应当承担主要责任，上诉人承担次要责任，我们认为20％为宜。一审已经查明，被上诉人受伤是因为在超市的冷库开关跳闸后，被上诉人用购物车作为踩踏工具重启电闸，结果从高处摔下，造成被上诉人受伤。首先，被上诉人入职时就已经62岁高龄，本就是身体机能退化，腿脚不便的年纪；其次，被上诉人曾在2016年因左踝受伤进行过手术，必然会导致被上诉人存在站立稳定性较差的隐患；第三，被上诉人踩踏的购物车为四轮购物车，而且没有滚轮锁死装置，该购物车极易滑动，基本不具备稳定站立的可能性；最后也是最重要的一点，被上诉人作为完全民事行为能力人，在明知前述危险因素的情况下，由于梯子较远而购物车较近，仅图一时方便，选择踩踏购物车重启电闸，将自身置于极大的受伤风险之中，最终导致了损害结果的发生。因此被上诉人对于损害结果的发生具有明显过错及主观故意。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，被上诉人对于损害结果应当承担主要责任，并减轻上诉人的赔偿责任。故一审法院认定上诉人承担70％的主要赔偿责任，这一赔偿责任分配对于上诉人而言明显过高，存在法律适用错误的情形。综上，上诉人请求二审人民法院依法撤销内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院（2020）内0302民初1891号民事判决，改判上诉人承担次要赔偿责任；或依法将本案发回重审刘建明辩称，被上诉人的伤残鉴定是我方申请海勃湾区人民法院委托鉴定，该委托手续正当没有瑕疵。被上诉人作为上诉人超市的夜勤工作人员，在进行工作巡查时发现超市冷库的电闸跳闸，为降低超市的损失对电闸进行闭合，因为上诉人没有在电闸旁边预备梯子，被上诉人找了许久没有找到，所以才踩踏购物车进行电闸闭合，导致被上诉人受伤，不存在重大过失，被上诉人仅为一般过失，一审法院已经减轻了赔偿义务人的责任。上诉人没有任何被上诉人过度医疗的证据，被上诉人髋骨置换手术是遵照医嘱，一审期间上诉人也没有对被上诉人是否存在过度医疗申请鉴定，上诉人应承担举证不能的法律后果。刘建明向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判令乌海新百连锁超市有限公司赔偿其医疗费36312.64元、误工费50150元、护理费20610元、伙食费2100元、营养费18000元、交通费1000元、伤残赔偿金138658.8元、精神抚慰金6000元，共计272831.44元；2．诉讼费、鉴定费由乌海新百连锁超市有限公司负担。一审法院认定事实：2019年4月1日，双方签订《劳务协议书》一份，约定刘建明向乌海新百连锁超市有限公司提供劳务，期限为2019年4月1日至2020年3月31日止。此后，乌海新百连锁超市有限公司安排刘建明从事单位夜勤工作。2020年2月28日晚，刘建明在工作时发现超市的冷库开关跳闸，于是用单位购物车作为踩踏工具重启电闸，结果从高处摔下，造成刘建明受伤。当日，刘建明被送往乌海市人民医院接受治疗，经诊断为：左股骨颈骨折。其中门诊花费720元，住院花费866.5元，合计1586.5元；2020年3月1日，刘建明转入包头市第三医院住院治疗，2020年3月19日出院，期间产生门诊费及住院费34726.14元；以上共计36312.64元。2020年7月22日，刘建明经乌海市中衡司法鉴定所鉴定为：1．被鉴定人刘建明左下肢伤残程度属于九级伤残；2．被鉴定人刘建明误工180-365日，护理90-150日，营养90-180日；3．被鉴定人刘建明本次损伤系外力作用所致。发生鉴定费2000元。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。该案中，刘建明用购物车作为踩踏工具进行重启电闸作业，应当意识到可能会发生危险，最后导致摔伤的结果，其自身存在重大过失，应当减轻乌海新百连锁超市有限公司的赔偿责任，即乌海新百连锁超市有限公司应当向刘建明发生的各项损失承担70％的赔偿责任。经核实，刘建明发生的各项费用应确认为，医疗费36312.64元（根据医疗机构出具的医疗费票据及费用清单计算）、误工费20553.3元（每月2258.6元，273日计算，2258.6元×273日／30）、护理费15560.4元［按照2019年度内蒙古自治区××路交通事故损害赔偿标准（十五）其他服务业上一年度职工平均工资为47330元计算，日工资为129.67元；按120日计算，129.67元×120日＝15560.4元］、住院伙食补助费1900元（实际住院天数19日×100元）、营养费13500元（135日计算，每日100元）、伤残赔偿金130237元（内蒙古自治区××区居民人均可支配收入38305元计算，38305元×17年×20％＝130237元）、精神抚慰金6000元、鉴定费2000元（依票据计算），以上合计226063.34元。由于乌海新百连锁超市有限公司承担70％的赔偿责任，乌海新百连锁超市有限公司应向刘建明赔偿各项损失费158244.33元（226063.34元×70％＝158244.33元）。刘建明主张的交通费1000元，因未提供证据加以证明，该项诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、乌海新百连锁超市有限公司赔偿刘建明各项损失费158244.33元，于判决生效后7日内付清；二、驳回刘建明的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人认为案涉乌海市中衡司法鉴定所出具的鉴定意见不能作为定案依据，并主张申请重新鉴定，但上诉人未能证明本案存在需要启动重新鉴定程序的法定情形，一审法院鉴定程序不存在严重违法情形，且鉴定人具备相应资格，一审法院采信乌海市中衡司法鉴定所出具的鉴定意见并无不妥，本院对该鉴定意见予以确认。被上诉人的伤情及治疗方案均有医疗机构出具的门诊病历、住院病历、病情证明书、出院诊断证明书为依据，且检查及诊断项目均由医疗机构作出，上诉人虽主张被上诉人治疗过程中存在过度医疗情形，但无有效证据予以证明，本院对上诉人关于被上诉人过度医疗的上诉理由不予采纳。上诉人作为接受劳务者一方，应对其雇佣的劳务人员进行岗前安全培训，并应根据劳动场所的要求配备相应的劳动工具及防护设施，上诉人在保障劳务人员安全措施方面存在疏忽，虽被上诉人在工作过程中未尽到合理的注意义务，但不能因此过多减轻或者免除接受劳务者一方的责任，一审法院酌情认定上诉人承担70%的主要责任并无不当，本院不作调整。综上所述，乌海新百连锁超市有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3464.89元，由乌海新百连锁超市有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 硕审判员 张新峰审判员 张 娜 二〇二一年三月二十五日书记员 尉 兰