江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终1326号上诉人(原审被告)：江苏联峰工业装备科技有限公司，住所地张家港市乐余镇兆丰街道建丰村（港丰公路）。法定代表人：吴卫忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦华平，江苏国瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱榆麟，江苏国瑞律师事务所律师。被上诉人(原审原告):山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。法定代表人：李军英，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭伟，该公司员工。委托诉讼代理人：朱青松，该公司员工。原审第三人：山东腾远建材科技股份有限公司，住所地山东省临沂市兰山区枣园镇蒙山科技园内。法定代表人：郑思远，该公司总经理。委托诉讼代理人：汤月玲，山东铭星律师事务所律师。上诉人江苏联峰工业装备科技有限公司（以下简称联峰公司）因与被上诉人山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）、原审第三人山东腾远建材科技股份有限公司（以下简称腾远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院(2020)苏0582民初8178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。联峰公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回军辉公司的诉讼请求。事实和理由：一、联峰公司向军辉公司解除合同的依据是江苏省塑料及塑料包装产品质量监督检验中心（以下简称塑料检验中心）对军辉公司提供的HDPE管材作出的不合格鉴定结论，该鉴定结论已经被当事人一致认可，因此解除合同的责任不在联峰公司，一审判决认定联峰公司违法解除合同错误。二、一审判决认定联峰公司认可军辉公司提供的《污水综合治理改造项目牵引管工程结算清单》（以下简称工程量结算清单）错误。联峰公司一审中质证认为工程量结算清单是军辉公司单方提供，不认可真实性；《污水综合治理改造项目非开挖转孔施工工程量统计单》（以下简称工程量统计单），才是联峰公司为了配合军辉公司向腾远公司索赔而签署的，仅具有形式真实性。军辉公司2019年12月31日出具承诺书，承诺工程量统计单不作为结算依据，应当按实结算。三、在合同解除前，经军辉公司同意与腾远公司一起现场取样后，联峰公司委托塑料检验中心对材料是否合格进行检测，军辉公司于2019年12月21日出具工程联系单认可鉴定结果，同意解除合同。第二次鉴定虽然形式上由张家港市检测中心委托，但实际委托人是军辉公司，联峰公司未参与，也未收到鉴定结果。一审判决采信军辉公司提供的《检验检测报告》错误。四、一审判决未支持联峰公司依法行使法定解除权，未支持联峰公司的鉴定申请，均属于适用法律错误。军辉公司二审辩称，一、塑料检验中心是联峰公司单方选定、单方委托，军辉公司和腾远公司均不认可该检测结论。联峰公司已于2019年11月27日对案涉HDPE管及管件进行了验收，结论合格。张家港市市场监督管理局为履行行政监管职责，在联峰公司、军辉公司、腾远公司、张家港市检验检测中心均在场的情况下，委托第三方作出的检测报告更具权威性。二、军辉公司按联峰公司的要求承诺不以2019年12月31日签订的工程量统计单为结算凭据，是不得已而为之的权宜之计。三、工程量结算清单是工程量统计单的附件，联峰公司代理人在庭审中已经认可，一审判决采信工程量结算清单并无不当。四、军辉公司不认可联峰公司单方委托鉴定的结论。五、张家港市检验检测中心对案涉HDPE管进行抽样送检，联峰公司工作人员张建平、夏金飞在场。军辉公司收到检测结果后以微信方式告知联峰公司经理吴剑。六、一审判决适用法律正确，程序正当。军辉公司向一审法院起诉请求：1、联峰公司支付工程款375059元。2、联峰公司赔偿损失181066元（军辉公司在合同履行后实际可获合理利润175066元+支付常熟市产品质量监督检验所的鉴定费6000元）。3、本案诉讼费用由联峰公司承担。一审法院认定事实：2019年11月14日，联峰公司与军辉公司签订《污水综合治理改造项目牵引管工程分包合同》，约定联峰公司将其污水治理改造项目牵引管工程交由军辉公司负责施工，工程为“非开挖钻孔施工工程”，合同价款为750040元，结算方式采用固定单价形式，工程量结算为牵引管的实际长度。施工主材、辅材、施工用器具等均由军辉公司提供，其中牵引管采用PE实壁管，品牌选用“培达”“通全球”“腾远”，要求管体内径与配套钢管内径一致。合同签订后，军辉公司进行了施工。施工过程中，联峰公司于2019年12月8日通知军辉公司暂停施工。2019年12月31日，联峰公司以军辉公司提供的HDPE材料不符合GB/T1363.2-2018规定为由发出《解除合同通知书》，要求与军辉公司解除涉案合同，军辉公司于同日出具《承诺书》，同意解除合同，并与联峰公司于同日签订《污水综合治理改造项目非开挖钻孔施工工程量统计单》，确认：“1、材料方面：合同中约定的所有材料已到场，包括Dn250、Dn315、Dn355、Dn530，含4种管径直管各168米、管件、盲板各4套、法兰各8套。2、施工方面：162个人工；15台班SY245H中型147KW/2100rpm；10吨叉车5台班；XZ360E中型半挂车定向钻孔机进出场2次；Dn355钻孔施工120米（含泥浆、水泥制备）；中型半挂车全自动pe焊机进出场2次；35吨罐车泥浆外运1次。3、其他：人员误工30工；施工机具闲置9天”。后联峰公司自行完成了案涉工程的剩余施工。因对于军辉公司已施工（含材料）款项的支付问题，双方产生争议，为此引起本案纠纷。另查明，2020年4月10日，张家港市市场监督管理局接到军辉公司举报，在军辉公司、联峰公司、腾远公司、张家港市检测中心工作人员均在场的情况下，对军辉公司已运至联峰公司内涉案工地的HDPE管产品进行了抽样，并依法委托常熟市产品质量监督检验所涉案HDPE管质量是否合格进行检测，2020年4月16日，常熟市产品质量监督检验所出具《检验检测报告》，结论为：“合格”。军辉公司为此支付检测费6000元。审理中，军辉公司向法院提交《诉讼金额组成明细》，表明其第1项诉讼请求375059元系军辉公司就涉案工程的实际支出，包括购买HDPE管及配套材料237694元、工程施工费137365元（含误工费、施工机具闲置费各1万元），并提交了《污水综合治理改造项目牵引管工程结算清单》、《管道入场记录》、《加工定制合同》、国内支付业务付款回单、《工程分包合同》及结算单、辅助施工人工费支付凭证、考勤记录表、送货单、挖机、叉车租赁费支付凭证等证据加以佐证。经质证，联峰公司对于《污水综合治理改造项目牵引管工程结算清单》的真实性无异议，但辩称该结算清单系配合军辉公司向腾远公司索赔所为，双方的结算应据实结算，并向本院提出申请，要求对涉案HDPE管的质量是否合格重新进行鉴定。法院综合本案案情，结合双方提交的证据及质证意见，认定就涉案工程联峰公司应支付军辉公司实际支出375059元。审理中，联峰公司向法院提交江苏省塑料及塑料包装产品质量监督检验中心2019年12月18日出具的《检验检测报告》四份，拟证明军辉公司提供的HDPE管除DN500合格外，其他均不合格，联峰公司有权要求军辉公司支付合同金额4%的违约金并赔偿损失。经质证，军辉公司认为该检测报告系联峰公司单方委托作出，军辉公司、腾越公司均未参与材料抽样送检、检测机构选择，无法保证检测程序的合法性和检测结论的客观公正，并提交常熟市产品质量监督检验所于2020年4月16日出具《检验检测报告》予以反正；腾远公司对联峰公司提交的《检验检测报告》不认可，认为该报告与军辉公司提交的常熟市产品质量监督检验所于2020年4月16日出具《检验检测报告》结论相反，军辉公司提交的《检验检测报告》在后，且系在行政机关主持下五方参与更具有权威性、合理性，应以常熟市产品质量监督检验所于2020年4月16日出具《检验检测报告》为准。法院综合本案案情，结合双方提交的证据及质证意见，对军辉公司所提供的《检验检测报告》予以采信，认定军辉公司在案涉工程中所使用材料为合格产品；对联峰公司提交的《检验检测报告》不予采信。以上事实，有《污水综合治理改造项目牵引管工程分包合同》、《解除合同通知书》、《承诺书》、《污水综合治理改造项目牵引管工程结算清单》、《管道入场记录》、《加工定制合同》、国内支付业务付款回单、《工程分包合同》、支付凭证、《检验检测报告》及庭审笔录等予以佐证。一审法院认为，联峰公司与军辉公司签订的《污水综合治理改造项目牵引管工程分包合同》，合法有效，受法律保护，双方均应按照合同的约定全面履行自己的义务。本案中，军辉公司按照合同约定履行施工义务，联峰公司以军辉公司施工材料不合格为由违法解除合同，构成违约，应承担相应的违约责任。现军辉公司要求联峰公司支付工程款375059元及检测费损失6000元，合理正当，予以支持。对于军辉公司主张的利润损失175066元应否支持的问题。双方在合同解除后签订的《污水综合治理改造项目非开挖钻孔施工工程量统计单》应为双方最终的结算单，在该统计单的“其他”项目中，并未提及利润损失，军辉公司的该项诉讼请求缺乏依据，不予支持。对于联峰公司的鉴定申请应否准许的问题，一审法院认为，涉案HDPE管已经张家港市市场监督管理局按照法定程序委托有检验检测资质的部门作出“合格”的检验检测结论，联峰公司在没有充分证据推翻上述检验检测结论的情况下，其鉴定申请并无意义，且会增加当事人诉累，对联峰公司的鉴定申请不予准许。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百六十九条之规定，判决：一、江苏联峰工业装备科技有限公司于判决生效之日起10日内支付山东军辉建设集团有限公司工程款375059元及检测费损失6000元，合计381059元。二、驳回山东军辉建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取4681元，山东军辉建设集团有限公司负担1327元，江苏联峰工业装备科技有限公司负担3354元。二审经审理查明，联峰公司在2020年9月9日一审庭审中对军辉公司提供的工程量统计单认可形式真实性，但认为签署工程量统计单是为了配合军辉公司向腾远公司索赔，不应以此作为结算依据；联峰公司认为工程量结算清单是军辉公司单方制作，即使双方间进行结算，也应当按照合同约定的结算方式，即实际施工的牵引管长度进行结算。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本案二审争议焦点：1、联峰公司提供的江苏省塑料检测中心的检验报告和军辉公司提供的常熟市产品质量监督检验所的检验检测报告的证明力判断。2、工程量结算清单和工程量统计单的证明力判断。关于争议焦点1，联峰公司二审中陈述，其委托江苏省塑料检测中心进行检测没有现场抽样笔录；张家港市市场监督管理局委托张家港市检验检测中心进行抽样，并送常熟产品质量监督检验所鉴定。抽样过程中联峰公司派车将抽检的管道送至厂区外，不能认定为联峰公司参与现场抽样；军辉公司承诺将不合格材料退货处理，证明军辉公司认可了江苏省塑料检测中心的鉴定结论。军辉公司认为其在一审中提供的照片可以证明张家港市检验检测中心进行抽样时，联峰公司派员到场参与。军辉公司二审中提供了公司员工朱青松与联峰公司生产技术科经理吴剑的微信聊天记录，证明已经将常熟市产品质量监督检验所的检测报告通过微信送达给联峰公司；吴剑称军辉公司可以先提出异议，军辉公司回复对结果没有异议，这次检测程序正规，三方都签字认可复检的。联峰公司对证据的真实性认可，认为军辉公司放弃了异议权，不应当由联峰公司来承受结果。关于争议焦点2，军辉公司陈述工程量统计单是为固定已完工工程量迫不得已签订，军辉公司出具的承诺书表明应当按实结算，工程量统计单记载的工程量客观真实。联峰公司陈述其自行完成了案涉工程的剩余施工，对军辉公司已完工部分的工程量无法提供明确金额。本院认为：联峰公司认为军辉公司在施工过程中提供的管材不合格，依据是其自行委托的江苏省塑料及塑料包装产品质量监督检验中心出具的检验检测报告，但联峰公司未能提供证据证明检验过程中经各方一致同意委托该机构进行鉴定的证据，也未能提供证据证明抽样过程中各方均派员到场参与。而张家港市市场监督管理局依据职权对案涉争议管材进行抽样，并委托常熟市产品质量监督检验所进行检测，根据军辉公司提供的照片可以证明抽样时联峰公司与军辉公司均有人员在场，军辉公司二审提供的微信聊天记录可以证明该次复检是双方及腾远公司均签字认可的。因此一审法院采纳常熟市产品质量监督检验所的鉴定结论并无不当。关于军辉公司已经施工完成的工程量，双方共同签署了工程量统计单，虽然军辉公司承诺不以该工程量统计单为结算依据，应当按实结算。但联峰公司在签署工程量统计单后，自行完成了剩余施工，对工程量统计单无法提供证据证明具有不实之处，因此一审判决依据工程量统计单计算军辉公司已完工工程量，并核算工程价款并无不当。综上所述，联峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9362元，由江苏联峰工业装备科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  王稚群二〇二一年三月二十三日书记员  周豪立法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。