福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽03民终576号 上诉人（原审原告）：吴梅珠，女，1959年6月5日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：赖于勤，福建华忠盛律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：陈涵生，男，1967年2月25日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 上诉人吴梅珠因与上诉人陈涵生生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303民初790号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月4日立案后，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 吴梅珠上诉请求：撤销原审判决，改判支持吴梅珠一审全部诉讼请求。事实和理由：一、吴梅珠本身并无欠陈涵生任何款项，与陈涵生并不认识，吴梅珠在本次事件中无任何过错，一审却判决吴梅珠承担20%的责任系认定事实错误且不合理，应当予以改判由陈涵生承担本案的全部赔偿责任。二、一审判决依据的福建闽中司法鉴定所《司法鉴定意见书》鉴定意见明显依据不足，存在不合理，应当予以重新鉴定。1、福建闽中司法鉴定所《鉴定意见书》中关于对医疗费关联参与度奥拉西坦针的鉴定参与度为50%系依据不足，吴梅珠被殴打脸部后倒地，后脑勺碰撞地面致伤，根据涵江医院的病历及疾病证明书中均由记载其脑外伤神经症反应症状，而奥拉西坦针在官方的陈述中适应症用于脑损伤引起的神经功能缺失。以上完全能够证实医生对吴梅珠用药系根据其病历症状所开，系百分百的参与度。吴梅珠脑部受伤后在门诊医生用奥拉西坦针一针后，症状无明显改善，吴梅珠仍然头痛难忍，在住院时医生根据其症状再使用奥拉西坦针系十分合理的用药，而闽中司法鉴定人员出庭后也未陈述出住院期间医生用药奥拉西坦针超过门诊用药一针后续再用药系属于超范围用药的依据，其鉴定意见中载明参与度为50%系错误的；2、关于福建闽中司法鉴定所《鉴定意见书》中关于对医疗费关联参与度中银杏内酯针的鉴定意见中，其认为该药的参与度为0。按照其鉴定意见中陈述该银杏内酯针系用于中风，轻中度脑梗，无外伤性脑梗所用，但根据涵江医院的病历及住院出院记录中，均无记载吴梅珠有中风情况，该药在百度百科上的载明系用于活血化瘀，增加脑部血液流通。吴梅珠系脑部受创引起神经症反应，且全身软组织多处挫擦伤，牙齿脱落。在外伤如此多处的情况下，涵江医院医生开银杏内酯针对其进行活血化瘀，增加脑部血液流通也是合理的用药。而闽中鉴定意见中认为该银杏内脂针用药参与度为0系完全错误的；3、另对于鼠神经生长因子用药，鉴定人员认为参与度为0，鼠神经生长因子在百度百科中的用药作用系用于促进伤口快速愈合。吴梅珠已经是年满六十周岁的老人，在伤口的愈合肯定没有年轻人愈合速度快，针对其全身多处受伤的情况，医生用鼠神经生长因子也是为了促进其伤口愈合，也是合理的。另就住院天数按评定住院14天吴梅珠认为也不合理。吴梅珠并非是挂床无用药情况，无恶意占用医疗资源，在吴梅珠住院期间，医生针对其受伤病情进行治疗是符合病情需要。故本案住院天数应当按照出院记录中的记载36天计算。 针对吴梅珠的上诉，陈涵生答辩称，吴梅珠与本人是相识的，借钱的时候是吴梅珠跟她老公一起跟我提起的，后面我才借给她儿子，借钱当时是吴梅珠儿子签字，因为是朋友所以才没有要求吴梅珠夫妻签字。我去吴梅珠家里主要是为了催讨债务，吴梅珠边骂我边靠近我，过程中被电动车车头给撞倒了，我跟她都没有身体接触，鉴定意见书里面也有陈述挂床情况，鉴定程序较为客观，不支持重新鉴定，未违反法定程序，吴梅珠上诉理由不能成立。 陈涵生上诉请求：依法撤销原审判决第一项，应改判陈涵生赔偿给吴梅珠各项损失计人民币4461.73元。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律错误导致错判。1、原审法院支持吴梅珠的种植牙费用九千多元是错误的，应当按义牙的牙齿治疗即两千多元给予计算，故本案的医药费应当扣除七千多元种植牙费用比较合理；2、吴梅珠在本案纠纷时，已超过50周岁法定退休年龄故吴梅珠误工费4400元应不予支持；3、原审支持吴梅珠出院后间隔半年左右花去1277元医药费是错误的，因该费用治疗与本案无关，故不予支持；4、本案的鉴定费2000元及法医出庭费400元应当由吴梅珠全部承担。陈涵生和吴梅珠均提出与本案治疗的利害关系进行鉴定，经福建闽中司法鉴定所鉴定结论，证明了吴梅珠绝大部分治疗费用与本案无关，是造成双方提出重新鉴定的原因，故吴梅珠应承担相应的鉴定费用；5、本纠纷是吴梅珠故意造成的，对方欠钱不还，还故意推搡辱骂，挑起事端，吴梅珠应承担主要责任，即承担本案吴梅珠的各项损失70%的责任，陈涵生承担30%的责任。 针对陈涵生的上诉，吴梅珠答辩称：1、陈涵生主张吴梅珠种植牙应当按照义牙的价格是不能成立的，在行政处罚决定书明确记载牙齿脱落是被陈涵生用拳头殴打导致的，整个牙齿被外力重伤导致脱落，不能用义牙这种局部损伤来计算，鉴定人员出庭时也表示因外力损伤导致牙齿脱落，采用种植牙是比较合理的；2、陈涵生主张吴梅珠超过50周岁不应支持误工费是错误的，因吴梅珠有在饭店打工，饭店也开了证明其月工资三千多，这个也是合情合理的，同时因为殴打致伤后，脸部受伤无法见人，也需要休养，产生误工费是必然的，故这块应当得到支持；3、医疗费待重新鉴定后再予以认定；4、关于双方之间矛盾，本案当中吴梅珠是没有任何过错的，因为债主是吴梅珠的儿子，并不是吴梅珠本人。吴梅珠一个老人不可能主动挑衅陈涵生，原审判决20%的责任，我方认为不合理。 吴梅珠向一审法院起诉请求：依法判令陈涵生赔偿给吴梅珠因人身伤害造成经济损失66342.06元。 一审法院认定事实：2019年10月14日8时许，在涵江区××镇××号楼，陈涵生与吴梅珠因陈涵生到吴梅珠住处找其儿子催讨债务问题发生口角,陈涵生用拳头击打吴梅珠脸部，致吴梅珠嘴巴门牙脱落一颗，上嘴唇裂开，右眉头肿伤，后脑勺碰到地板上摔伤，右手肘擦伤。同日，莆田市公安局涵江分局作出莆公涵（白塘）行政处罚决字（2019）00221号《行政处罚决定书》，对陈涵生处以行政拘留十五日并处罚1000元。本案事故发生后，吴梅珠当即被送往莆田涵江医院接受治疗，于2019年11月19日出院，住院36天，共花去医疗费27960.06元（含外购鼠神经生长因子药物1074.50元）；出院诊断：（1）脑外伤神经症性反应，（2）全身多处软组织挫擦伤，（3）上唇系带裂伤，（4）1＋牙齿脱落，（5）＋12牙外伤，（6）上唇系带裂伤，（7）高血压1级高危，（8）腰椎间盘突出（Ｌ3／4、Ｌ4／5、Ｌ5／Ｓ1），（9）左下肢神经源性损害，（10）慢性萎缩性胃炎，（11）胃息肉。出医医嘱:门诊随访，口腔科继续就诊，休息1个月。吴梅珠因本事故造成的经济损失未获赔偿致讼。诉讼期间，吴梅珠在莆田涵江医院复查治疗于2020年3月13日花去医疗费835元（含外购鼠神经生长因子药物614元），于2020年5月8日花去医疗费442元，共计1277元。陈涵生于2020年5月5日向原审法院申请对吴梅珠的牙齿脱落一个及其住院治疗期和用药的关联进行鉴定，并缴纳了鉴定费1200元；吴梅珠于2020年5月29日向原审法院申请对吴梅珠后期治疗（固定义齿修复）费用进行鉴定，并缴纳了鉴定费800元。经福建省闽中司法鉴定所鉴定，于2020年10月23日作出闽中司鉴［2020］临鉴字第531号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1.吴梅珠本案所致损伤治疗14日为合理，医疗费用中不合理的医疗费用为9893.81元；2.吴梅珠本案损伤致1＋脱位，已行种植牙治疗，使用寿命为终身，＋12现无松动，无需后续牙齿治疗费用。本事故给吴梅珠造成各项经济损失：医疗费19343.25元［（27960.06元＋1277元）-9893.81元］、误工费4400元［（3000元÷30天）×（评定住院14天＋医嘱建休30天）］、护理费2369.84元（61785元÷365×14天）、住院伙食补助费420元（30元×14天）、交通费280元（20元×14天）、营养费1934.33元（19343.25元×10%），鉴定费800元，鉴定人员出庭费400元，以上共计29947.42元。本事故给陈涵生造成的经济损失即鉴定费1200元。 一审法院认为，本案属生命权、健康权、身体权纠纷。公民享有生命健康权，侵害他人造成人身损害的，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，本案中，陈涵生与吴梅珠因陈涵生到吴梅珠住处找其儿子催讨债务问题发生口角,继而陈涵生用拳头击打吴梅珠脸部，致吴梅珠嘴巴门牙脱落一颗，上嘴唇裂开，右眉头肿伤，后脑勺碰到地板上摔伤，右手肘擦伤，陈涵生应承担相应赔偿责任。吴梅珠虽然是被侵权一方,但其未采取合理的方式解决问题，对矛盾的激化存在一定的过错,故原审法院根据双方所负责任大小,依法确定对本次纠纷造成吴梅珠的损失由陈涵生承担80%,吴梅珠自行承担20%。本案事故造成吴梅珠的各项经济损失29947.42元，陈涵生应赔偿给吴梅珠因本事故造成各项经济损失23957.94元(29947.42元×80%)，陈涵生因申请鉴定花去鉴定费1200元，由吴梅珠承担240元(1200元×20%)，上述对抵后，陈涵生实际支付给吴梅珠赔偿款23717.94元(23957.94元-240元)。另吴梅珠主张的各项赔偿项目金额中，超过的部分，原审法院不予支持。医疗费按吴梅珠提供的医疗票据，结合鉴定意见计算；营养费按陈涵生赔偿的医疗费金额的10%计算；住院伙食补助费和交通费，因吴梅珠在本市区就医，每天分别为30元(依请求)和20元，结合鉴定意见评定的住院天数14天计算；误工费按吴梅珠提供的收入证明，结合出院医嘱建休1个月及鉴定意见评定的住院天数14天计算；护理费按2019年福建省农、林、牧、渔业的年平均工资61785元，结合鉴定意见评定住院天数14天计算；精神损害抚慰金，因吴梅珠未构成伤残等级，且陈涵生也被行政拘留并处罚款，故不予支持。后期治疗费用，因鉴定意见评定吴梅珠已行种植牙治疗，使用寿命为终身，无需后续牙齿治疗费用，故不予采纳；若该费用有实际发生，应待实际发生后另案处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；(四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请”。本案中，吴梅珠对鉴定意见有异议，但没有证据证明鉴定结论存在上述法律规定重新鉴定的情形，故吴梅珠在庭审上要求重新鉴定于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、陈涵生应在本判决生效之日起五日内赔偿给吴梅珠因本事故造成的各项经济损失共计23717.94元；二、驳回吴梅珠的其他诉讼请求。案件受理费510元，由吴梅珠负担328元，陈涵生负担182元。 双方二审期间未提供新证据。双方对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、应否对吴梅珠的医疗费与本案的关联性、住院治疗期进行重新鉴定？二、原审对双方责任比例的认定是否存在不当？三、原审认定的吴梅珠的误工费、鉴定费、出院后的医疗费、牙齿治疗费是否存在不当？ 本院认为，关于争议焦点一。原审期间陈涵生申请对吴梅珠的医疗费与本案的关联性、住院治疗期进行鉴定，原审法院依法委托福建闽中司法鉴定所予以鉴定，该鉴定程序合法，同时原审根据吴梅珠的申请通知鉴定人员出庭接受质询，庭审期间吴梅珠也未能对鉴定结论作出有效反驳，故其主张应对上述项目进行重新鉴定缺乏法律依据；同时，本院结合奥拉西坦针、银杏内酯针、鼠生长因子的功效、适应症与吴梅珠的伤情就用药的合理性及参与度再行分析如下：奥拉西坦针：临床上用于脑损伤及引起的神经功能缺失、记忆与智能障碍的治疗。因本案事故后吴梅珠就脑部的辅助检查结果为“颅内未见明显挫伤及出血征象”，该检查报告与出庭接受质询的鉴定人员所述吴梅珠没有脑实质损伤的结论相契合，故吴梅珠住院期间该项目用药应属于超范围用药，吴梅珠上诉称应对该项目用药费用予以全部支持缺乏依据；银杏内酯针：功能主治活血化瘀、通经活络，用于淤血阻络所致的缺血性中风病中经络，症见头晕目眩，口舌歪斜，言语蹇涩，肢体麻木，头痛，半身不遂，适用于急性期脑梗死和恢复期脑梗死见上述表现者。因吴梅珠并未有脑实质性损伤，结合出庭接受质询的鉴定人员所述的此药物具有活血化瘀的功能并未指外伤引起的，该说法与银杏内酯针的主治功能相吻合，故吴梅珠上诉称此项用药应用于治疗其全身多处软组织损伤、牙齿脱落缺乏依据，不予支持；鼠神经生长因子：其适应症主要是促进神经损伤恢复，用于治疗视神经损伤，以及正乙烷重度性周围神经病等，与福建闽中司法鉴定所的鉴定报告中所述的治疗周围神经病药物作用记载一致，本案中吴梅珠的伤情并未出现上述适应症，故原审采信福建闽中司法鉴定所的鉴定意见对该药物用药费用予以扣除并无不当。 关于争议焦点二。莆田市公安局涵江分局作出的《行政处罚决定书》认定双方因债务问题发生纠纷、陈涵生殴打吴梅珠致伤，故陈涵生应对吴梅珠的损失承担赔偿责任，同时因陈涵生未提供证据证明吴梅珠在此纠纷中存在过错，故原审认定吴梅珠自负20%的责任存在不当，本院予以纠正。 关于争议焦点三。虽然吴梅珠已达退休年龄，但陈涵生未提供证据证明吴梅珠已经丧失劳动能力，故原审予以支持吴梅珠的误工费符合国民身体素质及农村居民从事相当工种获得收入的现状，陈涵生主张应不予支持吴梅珠的误工费的理由不能成立，不予支持；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。因本案造成吴梅珠一颗牙齿脱落，吴梅珠于原审期间已经提供涵江医院门诊费用清单、收费发票等证实该项目的支出情况，即该项目为实际发生，原审予以支持并无不当，陈涵生主张应按照2000多元的义齿价格予以支持缺乏依据，不予支持；对于吴梅珠出院后产生的治疗费、外购药品费用1277元（含2019年12月26日门诊费用221元、2020年5月8日门诊费用442元、2020年3月13日外购药品614元），上述费用原审结合鉴定意见已经予以扣除并未计入吴梅珠的医疗费损失中，故陈涵生主张原审未予扣除与事实不符，不予支持；原审期间，吴梅珠申请对牙齿后续治疗费进行鉴定并支出鉴定费800元，因鉴定结论为无需后续治疗费用，故由此产生的鉴定费800元应由吴梅珠自行承担，原审将该笔鉴定费认定为吴梅珠的损失存在不当；另，原审期间陈涵生申请对吴梅珠的医疗费与本案的关联性及住院期进行鉴定，由此产生鉴定费1200元，因未鉴定之前吴梅珠的医疗费为29237.06元，经过鉴定应扣减9893.81元、未鉴定之前的住院天数为36天，经过鉴定住院天数为14天，结合鉴定结论与吴梅珠主张的请求之间的换算情况，本院酌情认定陈涵生承担上述项目的鉴定费800元、吴梅珠承担400元；另，吴梅珠于原审期间申请鉴定人员出庭接受质询产生的费用400元，因吴梅珠在原审期间并未能就鉴定结论及鉴定人员的陈述作出足以推翻的反驳意见，故此项费用应由吴梅珠自行承担，原审将此费用认定为吴梅珠的损失存在不当。综合上述分析，吴梅珠的损失为医疗费19343.25元+误工费4400元+护理费2369.84元+住院伙食补助费420元+交通费280元+营养费1934.33元=28747.42元，扣减由陈涵生预交的但应由吴梅珠承担的400元鉴定费后，陈涵生应赔偿给吴梅珠28747.42元-400元=28347.42元。 综上所述，吴梅珠、陈涵生的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 一、撤销莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303民初790号民事判决； 二、陈涵生应于本判决书生效之日起五日内支付给吴梅珠各项经济损失28347.42元； 三、驳回吴梅珠的其他诉讼请求； 四、驳回吴梅珠的其他上诉请求； 五、驳回陈涵生的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费350元，由陈涵生负担182元，吴梅珠负担168元，一审案件受理费510元，由陈涵生负担222元，吴梅珠负担288元。 本判决为终审判决。 审判长  林艳艳 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇二一年三月十八日 书记员  林 烟 附：本案相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；