江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终77号上诉人（原审原告）：江苏森茂装饰工程有限公司，住所地在江苏省昆山市昆山开发区伟业路18号楼2202室。法定代表人：刘玉卿，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：种柏旭，江苏六典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京豪劲坤装饰工程有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区东山街道东新南路15号瓯江大厦1002室。法定代表人：孟庆军，该公司经理。委托诉讼代理人：朱晓峰，江苏熙典律师事务所律师。上诉人江苏森茂装饰工程有限公司（以下简称森茂公司）因与被上诉人南京豪劲坤装饰工程有限公司（以下简称豪劲坤公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省江宁区人民法院（2019）苏0115民初17890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。森茂公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审全部诉讼请求，并由豪劲坤公司负担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：森茂公司系昆山博士路地块住宅项目A标（1#-12#、15#-18#、21#、24#、25#、27#楼）幕墙工程施工方。2018年9月10日和2018年9月11日，森茂公司与豪劲坤公司分别签订《石材购销合同》，合同总价分别为198万元、90万元。合同签订后，森茂公司按约支付货款，豪劲坤公司向合同约定的送货地点送货，森茂公司使用豪劲坤公司提供的石材进行施工。2019年3月，森茂公司接到工程建设单位通知，告知其工程石料存在明显色差，而且部分石料有褪色现象。森茂公司接到通知后即到现场查看，发现豪劲坤公司交付的石材颜色系人工喷涂产生，并非天然颜色，经风吹、雨淋便出现变色、褪色问题。森茂公司随即向豪劲坤公司发函，并通过顾问律师向豪劲坤公司发送律师函提出异议，但豪劲坤公司均未予理会。2019年5月9日，为防止工期延误造成更大损失，森茂公司对施工现场石料色差与褪色情况进行了公证，之后森茂公司更换了褪色严重且色差明显的石材，并对部分石材做提锈处理，总共支出石材款、搬运费、拆除费、安装费、提锈费用、临时设施费用、人员工资、垃圾清运费等共计713555.94元。双方约定“石材加工应严格按照设计方或者施工方除的加工尺寸及甲方要求，必须达到《GB/T18601-2009天然花岗岩建筑板材》（以下简称2009天然花岗岩国标）一等品标准”，该引用标准明确要求石材必须为天然花岗石，可见，双方对交付石材颜色应为天然形成有明确约定。森茂公司就案涉石材系经人工处理而向一审法院申请进行鉴定，但一审法院未做任何回应，也未说明不同意鉴定的理由，故一审法院据以认定森茂公司对色差有一定程度的容忍范围的基础即不存在，且豪劲坤公司未按合同约定交付天然花岗岩，存在明显的违约行为，应承担违约责任。豪劲坤公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。森茂公司就其主张并无新的证据证明，其上诉理由均不能成立。2009天然花岗岩国标仅针对主材进行了规定，并未涉及颜色问题。案涉石材系天然大理石，本身就存在色差。在收取森茂公司两次函件以后，豪劲坤公司至森茂公司进行了沟通，但经现场查看，豪劲坤公司认为无需更换处理。案涉石材切割加工后，全部进行编号，并由森茂公司查看验收确认合格后装箱送至工地，森茂公司根据编号进行安装。森茂公司已对案涉石材进行了提锈处理，使石材颜色发生了改变，不具备鉴定的条件。森茂公司向一审法院起诉请求：1.豪劲坤公司支付森茂公司更换瑕疵石材而产生的各类损失713555.94元；2.豪劲坤公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月10日，森茂公司（甲方）与豪劲坤公司（乙方）签订《石材购销合同》1份，约定乙方向甲方供应石材用于甲方昆山博士路地块住宅项目幕墙工程A标段-21#建设，甲方向乙方支付价款。合同与本案相关的约定如下：一、质量要求：(1)石材加工应严格按照设计方或施工方出的加工尺寸及甲方要求，必须达到《GB/T18601-2009天然花岗石建筑板材》一等品标准。(2)石材厂商必须提供石材安装图纸及编号，以方便施工过程中安装。(3)供货方所供石材质量(包括颜色、纹路等)需与业主确定的样品保持基本一致。(4)到货石材的质量需经甲方共同验收后确认合格后，甲方才能搬运否则是为产品合格。二、交(提)货地点：工厂交货，甲方负责石材卸车费用自理。三、包装标准及包装物的供应与回收：(1)乙方按照通常适合于货物运输要求标准的方式进行设计与包装。如甲方另有其它要求的，乙方除特殊情况下应满足其要求，但由此所增加的费用由甲方承担，运输过程中因造成的产品损坏并由此造成的一切经济损失由甲方承担。(2)乙方应根据甲方提供的数量及加工清单，在包装上标明材料的名称、出厂日期、规格、型号、数量等。(3)因天然石材存在天然的纹理、色差等不确定因素，乙方尽量做到所提供的产品与样品保持基本一致，色彩基本调和。甲方指定人员按照甲乙双方约定的标准及确认的样板对产品进行验收。甲方如对产品质量产生异议，由甲乙双方协商解决。四、结算方式及付款期限：验收：乙方采购荒料切成大板后，需经甲方验收确认，甲方确认后方可切割。成品在工厂车间内地面每个墙面预排好后甲方验收合格后方可包装。2018年9月11日，森茂公司（甲方）与豪劲坤公司（乙方）再次签订《石材购销合同》1份，约定乙方向甲方供应石材用于甲方昆山博士路地块住宅项目Ａ标（1＃一12＃、15＃一18＃、21＃、24＃、25＃、27＃楼）幕墙工程建设，甲方向乙方支付价款。合同与本案的相关约定如下：一、质量要求：（1）石材加工应严格按照设计方或施工方出的加工尺寸及甲方要求，必须达到《ＧＢ／Ｔ18601-2009天然花岗石建筑板材》一等品标准。（2）石材厂商必须提供石材安装图纸及编号，以方便施工过程中安装。（3）供货方所供石材质量（包括颜色、纹路等）需与业主确定的样品保持基本一致。如到货产品颜色、厚度不符合合同质量要求甲方有权退货，乙方无条件在甲方指定时间内更换合格品。由此产生的费用由乙方自行承担。（4）石材到达甲方工地后，甲方卸货后仅对石材的数量、厚度进行确认签收，对合格品的质量、颜色待拆包装安装时才进行验收（时间不定）。（5）乙方免费提供检测产品，确保产品的厚度、相关检测要求达标，如因产品质量问题送检不通过，二次复检费用由乙方承担。二、交（提）货地点：1.昆山市博士路55号（江南境秀项目），收货人：杨立恒189××××1032；2.货物到达需提前一天通知甲方项目收货人员，甲方负责卸货工具并承担卸车费用（甲乙双方共同配合卸货）。3.乙方车辆到达必须提供交货产品清单、产品质量检测报告、产品合格证书。4.合同内产品由乙方负责运输，对途中产品的损坏、丢失承担全部责任。三、包装标准及包装物的供应与回收：（1）乙方按照通常适合于货物运输要求标准的方式进行设计与包装。（2）甲方另有其它要求的，乙方除特殊情况下应满足其要求，但由此所增加的费用由甲方承担，运输过程中造成的产品损坏并由此造成的一切经济损失由乙方承担。（3）乙方应根据甲方提供的数量及加工清单，在包装上标明材料的名称、出厂日期、规格、型号、数量等。（4）因天然石材存在天然的纹理、色差等不确定因素，乙方尽量做到所提供的产品与样品保持基本一致，色彩基本调和。甲方指定人员按照甲乙双方约定的标准及确认的样板对产品进行验收。甲方如对产品质量产生异议，由甲乙双方协商解决。上述合同签订后，豪劲坤公司向森茂公司供应了涉案石材。2019年4月23日，森茂公司向豪劲坤公司寄送工作联系函，内容为：“2018年贵司与我司签订《材料采购合同》，约定由贵司向我司承包的昆山市博士路地块住宅项目幕墙工程供应石材。近日我司发现贵司供应的石材出现变化、色差等问题，建设单位已就此要求我司说明情况并限期整改。鉴于上述事实情况，特书面致函贵司，请贵司收函后2日内就上述情况积极与我司沟通，分析成因形成书面资料，同时提供相应整改方案。”2019年5月7日，森茂公司委托江苏六典律师事务所向豪劲坤公司寄送律师函，内容为：“相关事实：2018年9月10日，森茂公司与贵司签订了《石材购销合同》，约定由贵司向森茂公司承包的昆山博士路地块住宅项目幕墙工程A标段供应装饰材料石材产品。合同签订后，贵司供应的装饰石材出现变化、色差等质量问题。项目建设单位已就石材质量问题要求森茂公司解释说明并限期整改。律师认为：《石材购销合同》是双方真实意思表示，合法有效，理应严格予以遵守。现贵司供应的装饰石材出现严重质量问题，已构成严重违约。森茂公司就此已多次口头、书面要求贵司整改维修，但贵司均置之不理。若贵司收函后仍未按本律师函及《石材购销合同》要求方式履行义务，森茂公司势必将采取法律途径解决纠纷，届时将产生案件受理费、财产保全费、律师费、违约金等诸多费用，这对双方既无意义，也无必要。律师建议：如对上述函告没有异议，请务必于收函后五日内及时与森茂公司沟通解决方案并立即着手整改；如对上述函告持有异议，也请于收函后五日内予以书面答复。否则，本函告将用作对贵司不利的证据。以上函告，请审慎考虑并予以履行!豪劲坤公司收到函后未予回复。”2019年5月9日，森茂公司向中华人民共和国江苏省昆山市正信公证处（以下简称正信公证处）申请对昆山市博士路江南境秀工地建筑石材幕墙的现场状况作证据保全。该处公证员徐某和公证人员江某于2019年5月9日上午与森茂公司代理人张文九在昆山市博士路江南境秀工地现场依次察看了该住宅项目13＃、别墅1＃-5＃、别墅11＃、12＃楼、高层25＃、24＃、16＃、18＃、15＃、17＃、27＃楼幕墙石材色差的现场状况并同时摄像，公证人员现场拍摄照片24张，其中16＃楼幕墙（包括拆下的石材正反面及断面）拍摄了照片9张（见ｐ4-12）、别墅4＃2张（见Ｐ13-14）、别墅2＃4张（见Ｐ15-18）、别墅1＃2张（见Ｐ19-20）、13号楼4张（见Ｐ21-24）。2019年5月20日，正信公证处出具（2019）苏昆正信证民内字第2279号公证书（以下简称2279号公证书），将上述证据保全过程进行了公证，并附了打印照片。一审法院认为，依法成立的合同应当予以保护。森茂公司与豪劲坤公司签订的两份《石材购销合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，双方均应按约履行。关于豪劲坤公司所供石材是否存在不符合约定的色差，构成违约，应当承担违约责任的问题。一审法院认为：在涉案两份合同中均有明确约定“因天然石材存在天然的纹理、色差等不确定因素，乙方尽量做到所提供的产品与样品保持基本一致，色彩基本调和。”可见，出现色差属森茂公司可以预见，且合同约定了色差一定程度的容忍范围，现森茂公司提交的证据不足以证明豪劲坤公司供应的石材不符合合同约定，森茂公司依据其与业主的建设工程施工合同更换石材并不一定是由于豪劲坤公司违约所致，森茂公司的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百零七条规定，判决：驳回森茂公司的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5468元，保全费4120元，合计9588元，由森茂公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求，向本院提交的新的证据，本院依法组织了证据交换与质证。森茂公司提供拆除的石材照片，拟证明豪劲坤公司提供的石材并非天然石材，颜色经人工处理，存在褪色问题。豪劲坤公司质证称，对真实性持有异议，无法确认系其供应的石材，亦不能达到森茂公司的证明目的。本院认证意见，森茂公司提供的照片与本案缺乏关联性，该公司亦无其他证据佐证，故本院不予确认。对一审判决认定的案件事实，双方均不持异议，本院予以确认。本院经审理查明，2009天然花岗岩国标第5.3.1条规定，同一批板材的色调应基本调和，花纹应基本一致。二审中，森茂公司陈述：1.石材交付过程为，森茂公司先至豪劲坤公司查看确认石材，然后豪劲坤公司运送至森茂公司工地，森茂公司无法发现石材经雨水冲刷会褪色的问题，在实际安装时无法发现褪色问题。2.安装时，案涉石材的颜色符合合同约定。3.提锈处理是指通过工艺使石材的颜色发生改变，显得黄一些。本案二审争议焦点在于，豪劲坤公司应否向森茂公司赔偿损失7113555.94元。本院认为，《中华人民共和国民法典》虽已于2021年1月1日施行，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案所涉法律事实发生在民法典施行之前，依照前述规定应当适用当时的法律、司法解释的规定。本院认为，森茂公司与豪劲坤公司签订的两份《石材购销合同》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，均应诚信履约。前述合同约定，石材必须达到2009天然花岗石国标所规定的一等品标准，但该标准中对于颜色仅规定同一批板材的色调应基本调和，花纹应基本一致，并未明确一等品石材颜色方面的具体参数。而前述合同对质量要求、验收程序等有明确约定，石材厂商必须提供石材安装图纸及编号，以方便施工过程中安装；供货方所供石材质量（包括颜色、纹路等）需与业主确定样品保持基本一致；豪劲坤公司采购荒料切成大板后，需经森茂公司验收确认，之后方可切割，成品在工厂车间内地面每个墙面预排好由森茂公司验收合格后方可包装；因天然石材存在天然的纹理、色差等不确定因素，豪劲坤公司尽量做到所提供的产品与样品保持基本一致，色彩基本调和。由前述约定可见，森茂公司对于案涉石材是否为天然花岗岩，色调是否基本调和、花纹是否基本一致等，有严格的分步骤验收程序，森茂公司完全可控，直接安装使用时，森茂公司并未提出案涉石材非天然大理石、存在色差、褪色等问题，说明案涉石材经验收符合合同约定。现森茂公司上诉主张案涉石材非天然大理石、存在色差、褪色，但其提供的证据并不足以证明。森茂公司亦无证据证明其更换石材系因案涉石材存在质量问题所致，且森茂公司在二审中亦未申请质量鉴定，而该公司已通过提锈对案涉石材颜色进行了处理，导致无法通过鉴定确定豪劲坤公司提供的石材存在质量问题，故应由森茂公司承担举证不能的法律后果，对其前述上诉意见，本院不予支持。综上，森茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5468元，由上诉人森茂公司负担。本判决为终审判决。审判员  董岩松二○二一年三月二十二日法官助理徐晶晶书记员陈晓君