江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终458号上诉人（原审原告）：朱雪芳，女，1987年6月12日出生，汉族，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：霍钰珺（系朱雪芳丈夫），住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：文凤，江苏宁创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京创优家房地产经纪有限公司，住所地南京市鼓楼区黑龙江路2号4幢4室。法定代表人：曹郡辕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李爱莲，女。上诉人朱雪芳因与被上诉人南京创优家房地产经纪有限公司（以下简称创优家公司）居间合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初7920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人朱雪芳的委托诉讼代理人霍钰珺、文凤，被上诉人创优家公司的委托诉讼代理人李爱莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱雪芳上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还居间服务费3万元，赔偿上诉人损失5万元；被上诉人负担一审、二审诉讼费用。事实和理由：案涉合同不能继续履行的原因在于签订合同前被上诉人承诺可以按三成首付办理贷款，上诉人基于此签订合同并交付定金。但之后被上诉人又改口表示三成首付不行，将过错推至上诉人一方。上诉人需要交付的首付款共930000元是上诉人家庭全部存款，若被上诉人告知的三成首付办不下来，案涉合同因贷款问题无法履行，上诉人所需要承受的损失巨大。上诉人与卖房人为最大程度防止损失扩大，解除了案涉合同。但因此造成的损失是由于被上诉人作为居间方为追求成交而隐瞒重大事实导致，故被上诉人无权收取任何居间服务费，且应当承担赔偿责任。创优家公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予以维持。在合同履行中，上诉人没有按照约定支付后续定金及首付款，以实际行动表明违约，其后向法院起诉要求解除与案外人之间的房屋买卖合同并退还定金。被上诉人已经按照合同约定履行相应居间义务，有权收取居间服务费。一审法院根据被上诉人履行义务的实际情况，也已判决被上诉人退还上诉人一部分的居间费服务费。上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。朱雪芳向一审法院起诉请求：1.创优家公司返还朱雪芳居间服务费30000元；2.创优家公司赔偿朱雪芳实际损失50000元。一审法院认定事实：2020年1月10日，朱雪芳（乙方，买方）与创优家公司（丙方、居间方）及案外人彭程（甲方，卖方）签订存量房买卖居间合同，约定甲方自愿将坐落于南京市鼓楼区房屋出售给乙方，房屋总价款为3450000元，定金为100000元，付款方式为非资金监管贷款方式，具体为2020年5月10日过户送件当天乙方自行向甲方支付首付款930000元，甲方同意乙方申请个人住房抵押贷款2410000元，乙方同意2020年5月10日前与贷款银行签订借款合同，若乙方不能按计划贷足或者银行不同意贷款申请，则转让价款不足部分，乙方同意在银行贷款批准或不批准之日起7日内筹款补足，剩余尾款10000元在房屋交付当日由乙方自行向甲方支付；丙方的居间服务及标准为推荐房源、带看房源、确认意向；房屋的权属调查、使用状况调查、成交价格谈判；为买卖双方提供签订房屋买卖合同的机会并协助签订相关合同；协助办理产权过户；违约责任条款中约定甲、乙双方任何一方违约或者致使本合同无法继续履行解除的或者甲、乙双方协商一致解除本合同或者私下成交的，仍应向丙方支付本合同约定的居间服务费（甲乙双方已支付的居间服务费，丙方不退还）；甲方同意乙方于2020年1月10日先付50000元定金，剩余50000元定金于2020年2月15日前支付；乙方于2020年4月30日支付首付款，如未支付乙方赔付2000元，无其他违约责任；乙方于2020年5月10日之前支付首付款用于甲方解押，共930000元整；丙方同意于2020年5月10日前借甲方350000元用于解押；甲方保证此房于2020年1月10日为树人小学、树人中学施教区；甲乙双方违约双倍赔偿定金等等。同日，朱雪芳（甲方）与创优家公司（乙方）签订居间服务合同，约定鉴于甲方通过乙方居间介绍就位于南京市鼓楼区的房屋签订了南京市存量房屋买卖合同，甲方应于2020年1月10日前向乙方支付居间服务费30000元；乙方提供的居间服务为推荐房源、带看房源、确认意向，房屋的权属调查、使用状况调查、成交价格谈判，为买卖双方提供签订房屋买卖合同的机会并协助签订相关合同，协助办理产权过户，乙方提供的居间服务期限从本合同签订之日起至该房屋完成交付止（另有约定除外），如乙方并未按照本合同约定履行义务，则甲方有权不支付或仅支付相应的居间服务费等等。上述合同签订后，朱雪芳于2020年1月10日向案外人彭程支付定金50000元，2020年1月11日向创优家公司支付居间服务费30000元。2020年1月16日，朱雪芳配偶向案外人彭程发送微信称：“兄弟，能不能和弟妹商量下，帮帮忙，如果真这样下去也会耽误你们二次销售的。我经济固然暂时好转不了，就算求你们帮帮忙”、“如果有继续履行能力，今天就不麻烦两位了，也请你跟弟妹商量一下吧”。彭程回复称：“我之前也和你说了年前我也需要钱还别人，现在还不知道怎么和别人说”。2020年3月11日，朱雪芳向案外人彭程发送关于因疫情影响迟延支付首付款通知书，载明：双方在创优家公司的居间服务之下于2020年1月10日签订了南京市存量房买卖居间合同，在合同签订前朱雪芳一方已多次跟居间服务方强调朱雪芳购买学区房是为了孩子上学，需要将自己目前居住的房子卖掉之后付案涉房屋的首付款，居间方也与出卖方沟通过该情况，因此双方协商将首付款的支付时间定为5月10日。但合同签订后1月下旬全国爆发新冠肺炎疫情，为应对疫情全国都处于居家隔离状态，朱雪芳待售房屋所在小区于1月28日就实行封闭式管理，禁止外来人员进入，也不允许外来人员进入小区看房或者租房，受此影响，朱雪芳名下的房屋一直难以正常出售，本着诚实信用的原则，为合同的顺利履行，朱雪芳特通知关于首付款的支付时间需往后顺延至疫情管控结束，待上述情形消失之后，解除管控，朱雪芳会正常出售房屋，支付合同约定的首付款。2020年6月17日，朱雪芳将彭程诉至一审法院，要求其返还定金50000元，后经一审法院主持调解，双方于2020年8月6日达成调解协议，约定朱雪芳与彭程2020年1月10日签订的存量房买卖居间合同中双方房屋买卖关系已解除；彭程已收取的50000元定金不再返还朱雪芳，朱雪芳与彭程双方互不追究违约责任。一审法院另查明，朱雪芳及其配偶在签订存量房买卖居间合同前曾向创优家公司工作人员咨询贷款问题。创优家公司工作人员回复称首付3成没问题。2020年1月20日，创优家公司工作人员徐达在与朱雪芳配偶通话中称“三成贷款具体能不能办下来需要看资质”，“你当时跟我讲你老婆无房无贷”、“三成的话如果说按照这个样子你肯定不好做”。创优家公司称其回复系基于朱雪芳提供的信息所做出，朱雪芳是否能够三成首付需实际办理才知道。朱雪芳在解除与彭程的房屋买卖合同之前，尚未向银行申请过按揭贷款。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，创优家公司已促成朱雪芳与案外人彭程就涉案房屋签订存量房买卖居间合同。朱雪芳称创优家公司在居间过程中隐瞒了其无法按三成首付买房的事实，最终导致合同无法继续履行。根据已经查明的事实，朱雪芳并未按照合同约定的时间支付剩余定金及首付款，并在合同约定的支付首付款时间之前已向出卖人发送了延迟支付首付款的通知，后又通过诉讼要求解除合同退还定金，在合同履行过程中也并未实际向银行申请过按揭贷款，是否能够三成首付尚不确定，故存量房买卖居间合同未能继续履行的原因应在朱雪芳，根据合同约定，朱雪芳仍应向创优家公司支付相应的居间服务费，考虑朱雪芳与彭程签订的存量房买卖居间合同并未实际履行，创优家公司亦未提供后续的服务，故对于朱雪芳已支付的居间服务费30000元，一审法院根据创优家公司的居间情况及提供服务的情况酌定由创优家公司退还12000元。对于朱雪芳主张的赔偿损失的诉讼请求，由于合同未能继续履行并非创优家公司原因造成，创优家公司在居间过程中并不存在重大过错，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款规定，判决：一、南京创优家房地产经纪有限公司于判决生效之日起十日内退还朱雪芳12000元；二、驳回朱雪芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，减半收取计900元，由朱雪芳负担765元，南京创优家房地产经纪有限公司负担135元。二审中，双方当事人均没有提交新证据，对一审法院查明的事实亦均无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，朱雪芳上诉主张创优家公司在居间过程中承诺其按三成首付办理贷款买房，但实际无法办理，最终导致合同无法继续履行。朱雪芳应当就上述主张所依据的事实提供证据加以证明。但朱雪芳提供证据不足以证明创优家公司对其能够按三成首付办理贷款作出过承诺，且在合同履行过程中朱雪芳并未实际向银行申请过按揭贷款，不能提供三成首付办理贷款遭到拒绝的证据。而根据已经查明的事实，朱雪芳未按照合同约定的时间支付剩余定金及首付款，并在合同约定的支付首付款时间之前已向出卖人发送了延迟支付首付款的通知，后又通过诉讼要求解除合同退还定金。因此，朱雪芳上诉主张案涉存量房买卖居间合同未能继续履行的责任在于创优家公司，本院不予采信。一审法院根据创优家公司的居间情况及提供服务的情况酌定由创优家公司退还12000元，并对于朱雪芳主张的赔偿损失的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，朱雪芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1500元，由上诉人朱雪芳负担。本判决为终审判决。审判员  龚达二〇二一年三月三十日法官助理徐琨玉书记员王凤