山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁06民终1213号上诉人（原审原告）：烟台岩丰实业有限公司，住所地烟台市芝罘区环山路14号。法定代表人：张波，董事长。委托诉讼代理人：赵冲，北京盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵琳，北京盈科（烟台）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张艺玮，女，1975年1月8日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴旭玲，山东滨海正大律师事务所律师。上诉人烟台岩丰实业有限公司（以下简称岩丰公司）与上诉人张艺玮劳动争议一案，均不服烟台市芝罘区人民法院（2020）鲁0602民初4792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。岩丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.判支持岩丰公司一审诉讼请求；3.、二审诉讼费用由张艺玮承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。岩丰公司与张艺玮之间解除劳动合同合法，不应依据2010年省高院会议纪要33条的规定。认定岩丰公司与张艺玮关于撤销解除劳动合同的决定的生效法律文书本身存在问题，至今尚在烟台市检察院抗诉过程中，一审法院依然依据该结果进行审判，审判依据是错误的，结果必然错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，岩丰公司当庭提交了“工会委员会2011年会议纪要”及“现任法定代表人张波的劳动合同”证实其规章制度的制定经过了民主程序，张艺玮熟知公司的规章制度。因此张艺玮自2009年至2012年3月私自在外开办公司经营服装店，长期旷工，未到公司上班，未向公司提供劳动，同时还存在私拿公司物品等违反公司规章制度的行为。岩丰公司于2012年12月以张艺玮长期旷工、私拿公司物品等为由，解除与张艺玮的劳动关系，实体上并无不当。岩丰公司系在请示工会和街道办事处同意后，做出解除与张艺玮劳动关系的决定，并在向张艺玮邮寄解除劳动合同的决定被退回后，在公开发行的报纸上发布了解除劳动合同公告，其解除与张艺玮劳动关系，在程序上亦并无不当。作为劳动者，遵守用人单位的规章制度，提供劳动是其基本合同义务。因此岩丰公司与张艺玮解除劳动合同合理合法。同时基于张艺玮长期未向岩丰公司提供劳动这一事实，岩丰公司本就不应支付工资。二、一审法院认为：“双方之间的劳动关系已有生效法律文书予以确认”是错误的。生效的法律文书虽然经过一审、二审及再审程序，但是岩丰公司认为其审判不公，存在错误，提起民事监督程序，结果尚未出来。况且在(2014)烟芝刑初字第354号案卷宗中有笔录记载张艺玮及其辩护人均称其不是岩丰公司职工，芝罘区检察院依据张艺玮的供述并经过调查最终撤回了对其的起诉，而且进行了刑事赔偿，这一事实能够证明张艺玮早已不认为自己属于岩丰公司职工，已多年不在岩丰公司上班。因此法院以原一二审判决作为判案的依据是错误的，违反了“以事实为依据，以法律为准绳”的原则。三、一审法院认为“岩丰公司主张2012年1至12月期间张艺玮未上班，但未举证证明，不予采信”是错误的。张艺玮在2012年1月至12月没有上班是事实，岩丰公司已完成举证义务，张艺玮主张其2012年1月至12月在岩丰公司上班应提供证据。另外，一审中张艺玮主张是受公司安排占用网点房，在外经营服装店与事实不符，是其前夫于琳利用职务之便安排其无偿使用，所得收益归其个人，并非出于为了保全公司财产。因此岩丰公司在2017年向烟台市芝罘区人民法院起诉张艺玮要求其支付2009年9月至2012年2月的房租及利息，芝罘区人民法院做出了(2017)鲁0602民初2476号民事判决书，支持了我方的诉请。此案的判决，再次确认了张艺玮在2009年9月至2012年2月一直在外经营服装店，没有上班的事实。四、法院审理案件应以事实为依据。本案张艺玮长期没有上班是事实，不能因为前一个案件“撤销解除劳动合同的决定”的判决结果而完全否认未实际上班的事实，简单、机械适用法律判案，对张艺玮长达7年未上班，也未向公司主张上班的事实视若无睹。倘若这种情况下都可以向单位主张支付工资，那以后会出现一大批好逸恶劳的劳动者，钻法律的空子，如法炮制向单位主张工资，违反公序良俗，降低社会的公平正义感，激化用人单位与劳动者之间的矛盾，甚至造成更为严重的后果。张艺玮答辩称，岩丰公司作出的关于解除张艺玮的劳动合同的决定，已经由生效判决予以撤销，依法应向张艺玮支付违法解除劳动合同期间的工资，请求法院依法驳回岩丰公司的上诉请求。张艺玮上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判岩丰公司支付张艺玮2012年1月至2019年7月期间工资182000元(2000元/月×91个月)；2.本案的诉讼费用由岩丰公司承担。事实与理由：一、一审法院认定“烟台市芝罘区检察院已赔偿张艺玮2013年9月17日至2015年11月27日期间的收入损失194082.3元，月平均数高于张艺玮的额工资数，张艺玮诉请岩丰公司赔偿该期间的工资，不予支持”属于认定事实错误。1.烟台市芝罘区检察院赔偿决定书所涉赔偿系对侵犯张艺玮人身自由权而给予张艺玮的人身自由赔偿金，并非2013年9月17日至2015年11月27日期间的收入损失。烟台市芝罘区检察院做出的烟芝检赔决(2017)1号刑事赔偿决定书，明确载明：本院对赔偿请求人张艺玮作出批准逮捕决定后，又对其作出不起诉决定，侵犯了赔偿请求人张艺玮的人身自由权，应当给予其人身自由赔偿金。芝罘区检察院依据赔偿决定书对张艺玮所做赔偿系人身自由赔偿金。2.根据相关法律规定，用人单位违法解除劳动合同的决定撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬，应当按照用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动所得工资计算。本案张艺玮自2013年6月向烟台市芝罘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2019年3月6日烟台市中级人民法院作出(2018)鲁06民终3156号判决书，判决驳回上诉，维持原判，撤销了岩丰公司作出的《关于解除张艺玮劳动合同的决定》。2013年9月17日至2015年11月27日期间系仲裁、诉讼期间，岩丰公司应依法支付张艺玮工资。故国家赔偿系国家对错误羁押张艺玮，侵犯张艺玮人身自由权所给予的人身自由赔偿金，并非赔偿收入损失，更不是岩丰公司应依法支付的工资待遇，一审法院扣除羁押期间的工资，无事实及法律依据。二、一审法院认定“2019年3月7日至2019年7月期间，岩丰公司未提供证据证明其通知张艺玮上班，岩丰公司亦为举证向张艺玮要求上班，应视为出处于待岗状态，张艺玮诉请支付2019年3月7日至2019年7月工资，本院不予支持”属于认定事实错误。1.根据相关法律规定，用人单位违反劳动法有关劳动合同规定，造成劳动者工资收入损失的，按照劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。2.本案因岩丰公司违法解除与张艺玮劳动合同，且在法院作出撤消了岩丰公司作出的《关于解除张艺玮劳动合同的决定》的判决后一直就违法解除劳动合同向省高院、检察院申诉抗诉至今，未为张艺玮安排工作，剥夺了张艺玮劳动权利，造成了张艺玮工资收入损失。张艺玮主张岩丰公司支付2019年3月7日至今工资，合法有据。岩丰公司答辩称，张艺玮的上诉理由和事实无事实和法律依据，张艺玮从2008年起已经离开岩丰公司，未实际上班工作，请求法院驳回张艺玮的上诉请求。岩丰公司向一审法院起诉请求：判令岩丰公司不支付张艺玮2012年1月至2019年7月工资273000元。一审法院认定事实：2013年５月9日，岩丰公司在《烟台日报》刊登的通知中载明：“韩洪祥、李志壮、张艺玮，你三人严重违反公司规章制度，公司已于2012年12月10日作出解除与你三人劳动合同的决定，但你三人均未签收，现向你们公告达达，请于公告之日起15日内到公司办理解除劳动合同手续。”2013年6月，张艺玮向烟台市芝罘区仲裁委申请仲裁,要求依法撤销岩丰公司对张艺玮作出的解除劳动合同决定。2013年7月15日，该仲裁委作出烟芝劳人仲案字（2013）第326号决定书，决定对张艺玮提出的申请不予受理。岩丰公司不服，诉至一审法院。一审法院经审理于2017年12月2日作出（2013）芝民劳初字第467号判决：撤销岩丰公司作出的《关于解除张艺玮劳动合同的决定》。张艺玮不服，提出上诉，本院于2019年3月6日作出（2018）鲁06民终3156号判决书，判决驳回上诉，维持原判。张艺玮于2013年9月17日被刑事拘留，同年10月23日因涉嫌职务侵占罪被逮捕，2015年11月27日被取保候审。烟台市芝罘区人民检察院指控于琳、于超、张艺玮犯职务侵占罪，于2014年8月15日向一审法院提起公诉，案号为(2014)烟芝刑初字第354号，烟台市芝罘区人民检察院于2016年9月13日向一审法院书面要求撤回对张艺玮的起诉。一审法院裁定予以准许。张艺玮于2017年3月31日请求检察院赔偿侵犯其人身自由权802天的赔偿金194324.6元。烟台市芝罘区人民检察院作出烟芝检赔决（2017）1号刑事赔偿决定书，认为对张艺玮作出批准逮捕决定后，又对其作出不起诉决定，侵犯了张艺玮的人身自由权，应当给予其人身自由赔偿。张艺玮被羁押801天，时间较长，其工作、生活受到一定影响，精神上受到较严重损害，应当给予适当精神损害抚慰金。决定按照最高人民检察院2016年5月16日作出的《关于作出国家赔偿决定时适用2015年度全国职工日平均工资标准的通知》的规定支付张艺玮人身自由赔偿金共计194082.3元（242.3元×801）；支付精神损害抚慰金3000元。（2014）芝刑初字第354号案件判决书认定下列事实：“张艺玮的证言证实，岩丰公司曾与园城公司合作开发项目，岩丰公司将环山路的5间网点房借给园城公司作售楼处，后于琳将该网点房要回，2009年9月份其在于琳安排下开始占用该网点房经营服装店，直至2012年2月岩丰公司因职工上访将该房收回。”2017年4月5日，一审法院立案受理（2017）鲁0602民初2476号岩丰公司与张艺玮房屋租赁合同纠纷一案，岩丰公司诉请张艺玮支付2009年9月29日至2012年2月房租163953元及利息，一审法院判决张艺玮支付岩丰公司房租163953元及利息（自2017年4月5日起至实际还款之日止，按年利率6%计算）。张艺玮不服，提起再审，案号为（2018）鲁0602民申15号，一审法院经审理裁定驳回张艺玮的再审申请。2019年7月23日，张艺玮申诉至烟台市芝罘区仲裁委，请求裁决岩丰公司支付张艺玮2012年1月至2019年7月工资273000元。该委于2019年12月5日作出烟芝劳人仲案字（2019）第1196号裁决书，裁决岩丰公司支付张艺玮2012年1月至2019年7月工资273000元。岩丰公司不服，诉至一审法院。岩丰公司称：张艺玮自2009年9月占用公司的房屋经营服装店，公司一直支付工资至2010年6月份，2010年6月后财务账簿里未有记载向张艺玮发放过工资。因张艺玮长期旷工、私拿公司物品等原因，2012年12月岩丰公司经请示工会及街道办事处与张艺玮解除劳动合同，并在报纸上公告。2012年1至12月期间张艺玮一直在外经营服装店没有上班。2019年3月7日以后曾联系过张艺玮上班，对此未留下证据，但是岩丰公司根本联系不上张艺玮。张艺玮主张是岩丰公司安排张艺玮占用该房产。张艺玮经营服装店期间正常上班，有服务员在看店。岩丰公司正常支付张艺玮工资。对主张月工资3000元无证据提供。张艺玮一直是岩丰公司的职工，2012年1月至2013年9月17日期间中，2012年6月之前在岩丰公司工作，6月之后被岩丰公司委派到烟台富士特房地产开发有限公司从事董事会秘书工作，工资应该由岩丰公司发放，但是岩丰公司未发放。因岩丰公司一直就违法解除劳动合同向法院、检察院申诉抗诉，因此没有要求上班。岩丰公司对其主张提交下列证据：1.岩丰公司工会委员会2011年会议纪要一份，内容：表决通过《烟台岩丰实业有限公司管理规章制度》的各项规定内容。拟证明岩丰公司与张艺玮解除劳动合同经过工会的民主程序决定，程序合法，不存在违法解除劳动合同的情况，因此无需支付2012年至2019年的工资。2.现任法定代表人张波的劳动合同一份，附录内容：“有下列情形之一的，视为严重违反公司规章制度，公司可随时解除合同。”该合同是张艺玮在2007年作为法定代表人招用劳动者时所签署的劳动合同，上面的附录内容加盖公章，并且张艺玮在上面签字，说明张艺玮熟知公司的公章管理制度，其带头违反规章管理制度，岩丰公司与其解除劳动合同合法，无须支付2012年至2019年的工资。3.岩丰公司工资发放情况表及明细表，证明张艺玮2007年10月至2008年1月实发工资为每月1303元，2009年7月至2010年6月为每月1145元。4.2010年8、9、10、11、12月、2011年1至12月份工资表。显示2011年1至3月工资表中无张艺玮名字，但张艺玮代领了于琳的工资；2011年4至12月工资表显示张艺玮工资为2000元，实发工资为1815元，但没有张艺玮签字。张艺玮质证称岩丰公司是否存在违法解除张艺玮劳动合同的情形，已经法院生效裁判予以确认。对岩丰公司提交的证据1真实性不清楚，证据2真实性无异议，但表示该两份证据与本案无关，不足以证实岩丰公司解除合同合法。2007年工资表签字系张艺玮本人签字，但2010年工资表签字并非张艺玮本人签字，对其真实性有异议。岩丰公司在2011年12月之前均依法发放了张艺玮的工资，岩丰公司应向法庭提交2011年工资发放情况的证据。2012年1月开始未发放工资。张艺玮要求支付2012年1月至2019年的工资。张艺玮对证据4真实性无异议，但主张岩丰公司提供的财务凭证不完整，张艺玮在岩丰公司工作期间，岩丰公司财务实行内外账制度，张艺玮实发工资应为3000元。另，岩丰公司申请一审法院调阅（2014）烟芝刑初字第354号案卷宗，主张公诉机关对张艺玮在羁押了801天后突然撤回起诉的原因系张艺玮称自己不是岩丰公司的职工。该案庭审笔录中与本案有关内容如下：1.张艺玮称“2002年我进公司，在2005年至2008年担任法定代表人，是于琳通知我让我干的，但当时说是为了资产重组，我当时还干办公室的活，于琳是公司一把手，公司事情都由于琳说了算。”2.在你经营服装店期间公司有无给你发工资，张艺玮称：具体我记不清楚了，期间有发过工资，有时也不发工资。2008年我就离开公司，占这个房时又回去了，在占这个房子期间公司给我发过工资，具体怎么发的我记不清楚了。3.张艺玮代理人辩护词：“张艺玮不具有利用职务上的便利的特征。她既然同于琳间没有犯意的联系，不构成故意侵占罪的共犯，那么，从她职务上是否具有便利这一点看，张艺玮已经不是公司员工，没有同任何人一起参与筹划、决策组织等，没有利用其他人员的职务便利，更不具有主管、管理或经手本单位网点房的权利，因此，从这点看也不符合故意侵占罪的主体特征。”岩丰公司认为，上述卷宗材料显示张艺玮自认其自2008年起已经不在公司上班，已经不是岩丰公司的职工，所以张艺玮向岩丰公司索要工资无事实和法律依据。张艺玮质证称：该辩护词系辩护人单方修改。且该证据与本案无关，张艺玮因公司领导之间的换届矛盾，无辜受冤，羁押两年之久，身心承受巨大压力，惦记年幼的两个孩子和父母，精神崩溃，为尽早离开派出所向办案人员作了自己认为对自己有利的陈述，希望尽早结束羁押，但该陈述与事实不符，岩丰公司在此期间不仅向张艺玮发放了工资，并为张艺玮缴纳了社会保险，该证据并不能否定法院作出的生效文书的效力。岩丰公司与张艺玮是否存在劳动关系，不属于本案审理范围，张艺玮以生效法律文书为依据，向岩丰公司主张自身合法权益，合法有据。一审法院认为，（一）岩丰公司与张艺玮之间的劳动关系已有生效法律文书予以确认，岩丰公司以（2014）烟芝刑初字第354号案卷宗中有笔录记载张艺玮称自己不是岩丰公司的职工以抗辩双方之间的劳动关系，一审法院不予支持。2010年省高院会议纪要33条规定：用人单位违法解除劳动合同的决定被撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间工资，劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬，应当按用人单位违法解除劳动合同前劳动者提供正常劳动所得工资计算。张艺玮系岩丰公司职工，岩丰公司对支付张艺玮工资的事实负有举证责任。（二）关于2012年1月至2013年6月申请仲裁期间的工资：岩丰公司主张2012年1至12月期间张艺玮未上班，但未举证证明，一审法院不予采信。张艺玮对岩丰公司提交的2011年1至12月份工资表真实性无异议，该工资表显示张艺玮工资为2000元，实发工资为1815元，一审法院予以确认。2012年1月至2013年9月16日（羁押之前）期间，岩丰公司应按月工资2000元的标准支付张艺玮上述期间的工资。张艺玮诉请岩丰公司按月工资3000元为基数支付该期间的工资，未提供证据，一审法院不予支持。区检察院已赔偿张艺玮2013年9月17日至2015年11月27日期间的收入损失194082.3元，月平均数高于张艺玮的工资数，张艺玮诉请岩丰公司赔偿该期间的工资，一审法院不予支持。张艺玮2013年6月向烟台市芝罘区仲裁委申请仲裁,要求依法撤销岩丰公司对其作出的解除劳动合同决定。2019年3月6日经市中院判决结案，支持张艺玮请求。张艺玮诉请岩丰公司支付2015年11月28日至2019年3月6日期间的工资，符合上述规定，一审法院予以支持。2019年3月7日至2019年7月期间，岩丰公司未提供证据证明其通知张艺玮上班，张艺玮亦未举证向岩丰公司要求上班，应视为张艺玮处于待岗状态，张艺玮诉请岩丰公司支付2019年3月7日至2019年7月工资，一审法院不予支持。综上所述，一审法院于2020年9月17日判决：一、限烟台岩丰实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付张艺玮2012年1月至2013年9月17日期间工资41133元（2000×20+2000÷30×17）、2015年11月28日至2019年3月6日期间的工资78600元（2000×39+2000÷30×9）。二、驳回张艺玮的其他申诉请求。案件受理费减半收取为5元，由烟台岩丰实业有限公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，岩丰公司作出的解除劳动合同决定已经经过烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民劳初字第467号判决予以撤销，该判决现已经生效。岩丰公司在本案主张其解除劳动合同合法，因而不应该支付张艺玮工资等理由不成立，本院不予支持。岩丰公司主张张艺玮于2009年9月至2012年2月一直在外经营服装店，没有到其处上班，但已生效的烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民劳初字第467号判决及本院(2018)鲁06民终3156号判决，已认定岩丰公司的该主张证据不足，本院对岩丰公司的该主张不予支持。2012年1月至2013年9月16日期间系双方劳动关系存续期间，岩丰公司作为用人单位有义务支付张艺玮工资，岩丰公司虽主张艺玮未上班提供劳动，但其主张证据不足，一审法院判令岩丰公司按月工资2000元的标准支付张艺玮上述期间的工资，并无不当。岩丰公司作出的解除劳动合同决定已于2019年3月6日被本院判决撤销，因此岩丰公司应按双方违法解除劳动合同前张艺玮提供正常劳动所得工资支付欠发的工资。一审法院判令岩丰公司支付2015年11月28日至2019年3月6日期间的工资，于法有据。岩丰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。《山东省劳动合同条例》第二十六条规定，“有下列情形之一的，劳动合同中止：……（二）劳动者因涉嫌违法犯罪被限制人身自由的；……劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险费。劳动合同中止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。”2013年9月17日至2015年11月27日张艺玮因涉嫌违法犯罪被羁押并未向岩丰公司提供劳动，依据上述规定，双方的劳动合同中止履行，岩丰公司可以不支付劳动报酬。张艺玮要求岩丰公司支付此期间的收入损失，无法律依据，本院不予支持。2019年3月7日至2019年7月期间。张艺玮实际并未到岩丰公司上班，张艺玮诉请岩丰公司支付2019年3月7日至2019年7月工资，与法无据，一审法院不予支持并无不当。张艺玮的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，岩丰公司和张艺玮的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人烟台岩丰实业有限公司和上诉人张艺玮各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二一年三月三十一日书记员 齐婉彤