湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民再82号上诉人(原审被告)：襄阳市襄州鹿门风景名胜区管理委员会。住所地：襄阳市襄州区航空路121号。负责人：毕雪芳，襄阳鹿门管委会主任。委托诉讼代理人：刘毅，男，1970年7月12日出生，汉族，住襄阳市襄州区。襄阳鹿门管委会党政办公室主任。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：尤文宏，湖北春园律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审第三人）：襄阳恒旺实业集团有限公司。住所地：襄阳市高新区春园路7号。法定代表人：张险，恒旺集团董事长。委托诉讼代理人：蔡巍，湖北三顾律师事务所律师。代理权限：一般代理。原审原告：南非崇明集团公司。住所地：南非共和国。法定代表人：王悦，南非崇明集团董事长。原审被告：襄阳市襄州区人民政府。住所地：襄阳市襄州区航空路187号。法定代表人：黄进，襄州区政府区长。委托诉讼代理人：王波、吕思晨（实习律师），湖北春园律师事务所律师。代理权限：一般代理。原审被告：襄阳市襄州区财政局。住所地：襄阳市襄州区财源路2号。法定代表人：王守东，襄州区财政局局长。委托诉讼代理人：王波、吕思晨（实习律师），湖北春园律师事务所律师。代理权限：一般代理。原审被告：襄阳市襄州区中小企业贷款信用担保中心。住所地：襄阳市襄州区财源路2号。法定代表人：王守东，襄州区中小担保中心主任。委托诉讼代理人：王波、吕思晨（实习律师），湖北春园律师事务所律师。代理权限：一般代理。上诉人襄阳市襄州鹿门风景名胜区管理委员会（以下简称襄阳鹿门管委会）、上诉人襄阳恒旺实业集团有限公司（以下简称恒旺集团）与原审原告南非崇明集团公司（以下简称南非崇明集团）、原审被告襄阳市襄州区人民政府（以下简称襄州区政府）、襄阳市襄州区财政局（以下简称襄州区财政局）、襄阳市襄州区中小企业贷款信用担保中心（以下简称襄州区中小担保中心）建设工程施工合同纠纷一案，襄阳高新技术产业开发区人民法院于2005年8月17日作出（2005）襄新汽民初字第93号民事判决。2011年7月28日襄阳高新技术产业开发区人民法院审判委员会讨论决定，作出（2012）襄新民监字第4号民事裁定，再审本案。襄阳高新技术产业开发区人民法院于2019年3月28日作出（2011）襄新民再字第00006号民事判决。上诉人襄阳鹿门管委会、上诉人恒旺集团不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人襄阳鹿门管委会委托诉讼代理人刘毅、尤文宏，上诉人恒旺集团委托诉讼代理人蔡巍，原审被告襄州区政府、襄州区财政局、襄州区中小担保中心共同委托诉讼代理人王波、吕思晨到庭参加诉讼，原审原告南非崇明集团公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。襄阳鹿门管委会上诉请求：1、依法撤销原审判决第二项和第三项，发回重审或改判驳回被上诉人襄阳恒旺实业集团有限公司的全部诉讼请求。2、由被上诉人襄阳恒旺实业集团有限公司承担本案一审和二审的全部案件受理费和公告费。事实与理由：一、原审法院程序违法。(一)程序法之一。原审判决未对原审原告南非崇明集团公司是否具备诉讼主体资格进行严格审查。原审原告南非崇明集团公司注册地在南非共和国，属于外国企业，本案属于涉外民事诉讼。根据最高人民法院《关于适用く中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第523条“外国人参加诉讼，应当向人民法院提交护照等用以证明自己身份的证件。外国企业或者组织参加诉讼，向人民法院提交的身份证明文件，应当经所在国公证机关公证，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续”之规定，本案中原审法院应当依照职权审查南非崇明集团公司是否依法提供上述文件以确定其否具备诉讼主体资格，但原审法院未予审查便径行认定南非崇明集团公司具备诉讼主体资格，程序违法。(二)程序违法之二。原审判决以“经原审法院释明，原审第三人将其起诉所要求的按5‰日的利率支付从应付款日到欠款实际付清日的违约金，明确为按年利率24％从应付款日到欠款实际付清日的利息损失”为由提示并准许第三人在再审诉讼程序中变更诉讼请求，该行为明显违反《民诉法》的规定，程序严重违法。依据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》(法释(2008)14号)第33条第1款“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围”之规定，既没有赐予法官“释明”权，也没有突破再审可变更原诉讼请求，原审判决释明并准许第三人将诉讼请求按5‰/日的利率支付从应付款日到欠款实际付清日的违约金，变更为按年利率24％从应付款日到欠款实际付清日的利息损失，从而作出支持利息的判决，超出法官权限，属程序严重违法，导致判决失偏。二、原审判决认定基本事实不清。（一)上诉人和原审原告南非崇明集团公司于2003年4月21日签订的《东津至鹿门寺旅游公路工程退让款额协议书》为无效合同原审法院将该合同认定为有效合同，于法无据。1、我国《外国(地区)企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》(国家工商行政管理总局令第92号)第2条规定:“根据国家有关法律、法规的规定，经国务院及国务院授权的主管机关(以下简称审批机关)批准，在中国境内从事生产经营活动的外国企业，应向省级工商行政管理部门(以下简称登记主管机关)申请登记注册外国企业经登记主管机关核准登记注册，领取营业执照后，方可开展生产经营活动。未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动”。由此可见，原审原告南非崇明集团公司在中国境内从事生产经营活动必须以其经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册为前提。而南非崇明集团公司在本案中自始至终未提供其经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册的证据，因此其不能在中国境内从事生产经营活动，更不能从事建设工程，其因承建本案涉案工程而与上诉人签订的《东津至鹿门寺旅游公路工程退让款额协议书》违反了我国法律禁止性规定，依法应当认定为无效。2、南非崇明集团公司注册地在南非共和国，中文并非该国的法定官方语言，同时也没有证据证实南非崇明集团公司曾在中国境内注册登记，那么其合法有效的行政公章显示应当的是外文而非中文，其在本案中使用的以中文雕刻的公章显属非法伪造，不具有法律效力因此其在本案所有涉案合同上的签章均应属无效。（二）2005年5月15日原审原告南非崇明集团公司与被上诉人签订的《转让、继承协议》为无效合同。被上诉人不享有受让南非崇明集团公司981万元债权的权利。原审法院将该合同认定为有效合同，于法无据。1、南非崇明集团公司虽然在原审中提供的一份证明自己身份的外文资料，但未经南非共和国公证和我国驻该国领事馆认证，真实性无法确定。可以说，南非崇明集团公司是否经南非共和国依法注册登记，是否享有民事权利和行为能力，至今无法查证，原审法院径行认定南非崇明集团公司具有民事权利能力行为能力缺乏事实和法律依据。2、《转让、继承协议》加盖的“南非崇明集团公司”公章并非其合法有效的公章，显属伪造，不能证实系南非崇明集团公司加盖，更不能证实系其真实意思表示，原审法院认定该协议有效缺乏事实和法律依据。(三)退一步讲，即使不考虑南非崇明集团公司的民事主体资格和《转让、继承协议》的效力问题，单从实体上讲，上诉人也不应当承担被上诉人的利息损失。南非崇明集团公司与上诉人签订的《襄阳至鹿门寺一级公路改扩建工程施工合同》明确规定由南非崇明集团公司全额垫资，并未约定垫资利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第3款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”和《合同法》第82条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”之规定，南非崇明集团公司在全额垫资的情况下没有约定垫资利息，依法不应当支付利息。上诉人对于利息的抗辩，同样适用于被上诉人。因此，上诉人不应当承担被上诉人的利息损失。（四）2003年至2005年5月26日上诉人向南非崇明集团公司支付工程款170万元，被上诉人对此予以认可，2005年的原审判决亦最终认定所欠工程款金额为811万元(981万元-170万元)，被上诉人也未持有异议。本案再审中，被上诉人对原审法院在2005年的原审判决中查明的事实也不持有异议。由此可见，上诉人支付的170万元系工程款，不涉及利息损失。原审法院却按照先息后本重新认定170万元的性质，既与其查明的事实不符，又与被上诉人认可的事实不符，于法无据。（五)上诉人和被上诉人对于襄州区担保中心在襄州区建行为新代寄宿学校担保的168万元贷款本息从本案811万元工程款中冲抵予以认可，均不持异议，结合该168万元本息的产生时间为2001年从2005年9月19日上诉人、被上诉人与原审被告襄阳市襄州区人民政府达成的《执行和解协议》约定的该168万元冲抵811万元后尚欠643万元足以看出，抵销依法从形成抵销之时，法定抵销条件成就此168万元即时消灭。原审法院将冲抵时间认定为2006年12月21日与本案的客观事实不符，同时违法了关于法律规定债权债务抵销制度的规定。三、原审法院适用法律错误。(一)原审认定按照“先息后本”的清偿顺序认定上诉人支付的工程款性质，于法无据。这是因为确定债务“先息后本”的清偿顺序的法律依据是《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第21条确定的，但该司法解释第30条也明确规定:“合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，适用本解释，本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释”，因此该司法解释虽于2009年5月13日开始施行，但不适用本案，而在此之前一般债务的清偿顺序是没有明确法律规定的。由此可见，上诉人在本案中支付的所有款项均为支付所欠的工程款本身，不涉及利息损失。原审法院的该项认定缺乏法律依据.(二)退一步讲，即使本案计算利息，在上诉人与南非崇明集团公司对欠付工程价款未约定利息的情况下，原审法院的情认定原审判决生效前即2005年9月10日前按6％的标准、原审判决生效后即2005年9月10日开始以本金540万元的剩余部分、2006年1月1日开始以441万元分别按12％的标准支持逾期付款利息，明显违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，显属适用法律错误，依法应当予以纠正。四、由于原审判决程序严重违法，认定基本事实错误，法律适用错误，导致判决结果不公，同时诉讼费承担也存在严重错误，请求二审法院纠正，判决诉讼费全部由被上诉人承担。综上所述，原审法院(2011)襄新民再字第00006号民事判决认定基本事实不清、适用法律错误，程序违法，判决不公。上诉人恳请二审法院依法撤销原审判决第二项和第三项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，切实维护上诉人的合法权益。恒旺集团辩称：一、关于一审法院审理程序问题。1、南非崇明集团公司是否具备诉讼主体资格。其一，本案审理的形成，是高新区法院原院长依襄州区人民政府的申请，对业已生效并已进入强制执行的(2005)新汽民初字第93号民事判决书启动的再审程序。无论是2005年的原案件还是本案再审期间，上诉人管委会均对南非崇明公司的诉讼主体资格不持异议，在再审的二审期间又提出异议，有悖诉讼诚信原则。其二，按照法不溯及既往的原则，上诉人以2015年颁布的司法解释的523条，适用2005年发生的法律事实，显然适用法律错误。其三，无论是2005年原案判决，还是2019年的再审一审判决南非崇明公司均不享有权利，也不承担责任。即使存在程序瑕，也不影响实体权利的处理。综上，应当驳回上诉人的此上诉理由。2、关于是否存在变更诉讼请求、是否符合法律规定问题。原案生效后，原判决书是认定该合同系有效合同。上诉人在再审期间也是反复辩驳合同无效，答辩人在一审庭审时，向法官提出“如果法官认定合同效力与诉讼请求不一致的，请求法院释明”。法院释明后，答辩人再次明确自已的诉讼请求，并且包括诉人在内的再审其他被告也是认可的，前列诉讼行为都是诉讼当人对自己诉讼权利的处分，并不违反法律规定。上诉人再审一审间认可，二审又反言，该上诉理由不应当得到二审法院支持。二、关于再审一审判决认定事实问题。1、关于《退让款额协议书》的效力。答辩人也认为该协议书无效。再审一审法院认定有效，确属法律适用问题，由二法院裁决。但答辩人认为，即使该协议书无效只是不产生双方当事人意定的法律后果，该协议书中所记载的事实应当采信。如双方确定“以区公路局副局长、总工程师黄士万按部颁标准计算的决算总长在12.35公里路段的工程总额为1641万元的价款总额。而退让660万元(含税115万元)是以上诉人按期付款为条件的。既然全部施工合同无效，则关于减少总价款的法律后果也应当无效。再审一审法院应按1641万元工程价款计算工程结算价款。2、关于《转让、继承协议》的效力。其一，即使合同无效也会产生债权债务关系，南非崇明公司将其在襄阳地区所有权债务转让给答辩人，并不违反中国大陆地区的法律法规的强制性规定。上诉人的上诉理由没有法律依据。其二、该债权转让，没有加重上诉人的负担、没有侵害上诉人的合法权益、也没有妨害上诉人行使抗辩。故转让行为有效。三、关于上诉人是否应当赔偿利息损失问题。1、上诉人引用的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6.3条款，是针对有效施工合同关系而言。既然再审一审及上诉人均认为施工合同关系无效，则不适用“合法垫资不计无约定利息”的法律后果。但上诉人欠付答辩人工程款是不争事实，则欠付工程款利息之性质为法定孳息，是工程款不可分割的组成部分。2、如何理解《改扩建工程施工合同》第10.1条款性质。该条款内容是对欠付工程款利息的赔偿责任的约定，仍然属于结算条款，由于欠付工程款必然产生法定孳息，法定息属于工程款组成部分，即使合同无效，也可以参照合同约定计算。故在本案中该条款有适用(合同法)第56条、《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的必要。3、鉴于一审认定建设工程施工合同关系无效，答辩人在本案中没有请求660万元退让款的损失，故答辩人诉讼请求为年利息24％，显然在日千分之五赔偿责任范围之内，请予二审法院支持。恒旺集团上诉请求：二审法院依法改判；1、判令被告襄阳市襄州区鹿门风景名胜区管理委员会向第三人襄阳恒旺实业集团有限公司支付剩余工程款2798763元及利息（利息均按年利率24%标准计算，截止至本案再审开庭的2018年9月12日止利息为7642694元）。2、一、二审诉讼费、公告费由被告襄阳鹿门管委会承担。事实与理由：一、恒旺集团主张襄阳鹿门管委会按年利率24％标准向其支付欠付工程款利息，符合法律规定，在合同约定利率范围内，应当得到法院全部支持，具体理由如下：1、最高人民法院民一庭作为起草者，在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中指出“发包人支付欠付工程款利息之性质为法定孳息”，而《物权法》第116条规定“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得，没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”，既然工程价款利息属于工程价款的法定孳息，则欠付工程价款利息是工程款不可分割的组成部分。又见《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《合同法》第56条规定“合同部分无效的，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，故即使《襄阳至鹿门寺一级公路改扩建工程施工合同》(简称扩建合同)无效，但该合同中第10.1条款中约定的迟延付款利率标准为每日千分之五，在年利率24％范围内，属于合同有效部分，请求二审法院予以支持或参照合同约定予以支持。2、第三人主张被告管委会按年利率24％标准向其支付工程款利息，无论从合同词句解释、还是欠付工程款利息的性质，都不是违约金，一审法院不应予以调整，只确定依法保护范围即可。3、再审一审法院既然已撤销原一审判决书，就不存在第三人因对原一审判决书未上诉而予以认可原一审判決书事实、对计算利息时间无异议的结果，原审一审法院以被其撤销的一审判决书的原生效时间2005年9月9日，进而划分两种不同的欠付工程款利率标准，没有合同依据，且认定事实前后矛盾，请求二审法院子以纠正。此外，第三人要求按《东津至鹿门寺旅游公路工程退让款额协议书》(简称工程退让款额协议)的付款节点，作为其分段计息起算时间，从2004年1月1日计算利息，符合该合同约定，请求二审法院予以支持。二、《工程退让款额协议》是在其他三份合同有效的前提下签订的，既然再审一审法院认为扩建合同、缺方施工合同、碾压改建合同三份合同均为无效合同，《工程退让款额协议》也应认定为无效，南非崇明集团在该协议所作的退让工程款660万元的意思表示也是无效的。故该退让款应当重新计入南非崇明集团的实际工程款中，即实际结算的工程款为1641万元，而非981万元。即使《工程退让款额协议》系有效合同，该660万元中非税部分545万元的退还，也应当作为南非崇明集团因其他三份合同无效所受到的损失，由过错单方或双方承担赔偿责任。综上所述，请求二审法院支付上诉人恒旺集团有限公司的上诉请求，依法予以改判。襄阳鹿门管委会辩称：一、本案恒旺公司向鹿门管委会主张按年利率24％标准向其支付欠付工程款利率，缺乏事实和法律依据，依法不应当获得支持。（一）2005年5月15日原审原告南非崇明集团公司与恒旺公司签订的《转让、继承协议》为无效合同。恒旺公司不享有受让南非崇明集团公司981万元债权的权利。(二)退一步讲，即使不考虑南非崇明集团公司的民事主体资格和《转让、继承协议》的效力问题，单从实体上讲，鹿门管委会也不应当承担恒旺公司的利息损失。南非崇明集团公司与鹿门管委会签订的《襄阳至鹿门寺一级公路改扩建工程施工合同》第五条明确约定由南非崇明集团公司全额垫资，但并未约定垫资利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第3款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”和《合同法》第82条“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张”之规定，南非崇明集团公司在全额垫资的情况下没有约定垫资利息，依法不应当支付利息。鹿门管委会对于利息的抗辩，同样适用于恒旺公司，因此，鹿门管委会不应当承担恒旺公司的利息损失。(三)本案属于再审案件，恒旺公司无权变更诉讼请求利息和违约金属于不同的法律概念，恒旺公司在其民事上诉状中也明确承认利息不是违约金(详见其民事上诉状第4页倒数第2行)那么再审中恒旺公司将其起诉所要求的按5‰/日的利率支付从应付款日到欠款实际付清日的违约金，明确为按年利率24％从应付款日到欠款实际付清日的利息损失，显然属于变更诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(法释(2008)14号)第33条第1款“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围”之规定，恒旺公司主张按年利率24％从应付款日到欠款实际付清日的利息损失显然不属于再审审理范围，更不应当获得支持。(四)再退一步讲，即使本案计算利息损失。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，恒旺公司主张按年利率24％计算利息显然于法无据。二、恒旺公司在上诉请求主张按照先承担利息损失的赔偿责任后清偿工程款的清偿顺序扣除已付款项缺乏法律依据。这是因为确定债务“先息后本”的清偿顺序的法律依据是《最高人民法院关于适用く中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第21条确定的，但该司法解释是于2009年5月13日开始施行的，因此不适用本案，而在此之前一般债务的清偿顺序是没有明确法律规定的。而且，在原审审理中，对于2003年至2005年5月26日鹿门管委会向南非崇明集团公司支付的170万元为工程款，恒旺公司当时对此是予以认可的，2005年的原审判决亦最终认定所欠工程款金额为811万元(981万元-170万元)，恒旺公司也未持有异议。本案再审中，恒旺公司对原审法院在2005年的原审判决中查明的事实也不持有异议。由此可见鹿门管委会在本案中支付的所有款项均为支付所欠的工程款本身，不涉及利息损失。三、需要说明的是，恒旺公司起诉时所要求的按5‰/日的利率支付从应付款日到欠款实际付清日的违约金同样缺乏法律依据。本案涉案的《襄阳至鹿门寺一级公路改扩建工程施工合同》已被原审法院认定为无效合同，该合同的第十条作为违约责任条款，不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”及第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”之规定，该条款也应当无效因此恒旺公司起诉时所要求的按5‰/日的利率支付从应付款日到欠款实际付清日的违约金同样缺乏法律依据。综上所述，本案恒旺公司向鹿门管委会主张按年利率24％标准向其支付欠付工程款利率，缺乏事实和法律依据，鹿门管委会恳请二审法院依法驳回恒旺公司的全部诉讼请求。襄州区政府、襄州区财政局、襄州区中小担保中心共同辩称：同意襄阳鹿门管委会答辩意见。南非崇明集团未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。南非集团向初审法院起诉请求：依法判令原审被告襄阳鹿门管委会、襄州区政府向原审原告支付所欠工程款931万元并按日5‰的利率支付应付工程款之日至付清全部工程款之日的违约金。同时判令原审被告襄州区中小担保中心、襄州区财政局对上述欠款承担连带清偿责任。事实和理由：2000年2月18日，其与原审被告襄阳鹿门管委会签订襄阳至鹿门寺一级公路改扩建工程施工合同一份。合同内容主要约定，由原审原告承建襄阳至鹿门寺一级公路改扩建工程。同时约定，襄州区中小担保中心为原审被告担保单位，若襄阳鹿门管委会未按双方约定的工程款支付为违约，应赔偿原审原告工程未付款总额日5‰的损失，并由原审被告襄州区中小担保中心承担一切责任。合同签订后，原审原告按约履行了义务。2003年4月19日，原审原告与原审被告襄阳鹿门管委会进行了工程价款决算，确定应付原审原告工程款981万元。至今原审被告仅支付原审原告工程款50万元，尚欠工程款931万元未付。恒旺集团向初审法院起诉请求：原审被告襄阳鹿门管委会、襄州区政府应向原审第三人支付所欠工程款931万元并按日5‰的利率支付从应付款日至欠款实际付清日的违约金，并支付原审第三人由此而支出的律师代理费；襄州区中小担保中心、襄州区政府、襄州区财政局对上述欠款承担连带清偿责任。事实和理由：2005年5月15日，原审原告与原审第三人签订了《转让、继承协议》，主要约定，原审原告在中国湖北襄樊地区今后所涉及的所有债权、债务转给原审第三人，原审原告所有事宜由原审第三人负责办理。同时，已向上述四原审被告发出债权转让通知，故原审原告无权主张上述债权。襄阳高新技术产业开发区人民法院初审认定：2000年2月18日，原审原告（乙方）与原审被告襄阳鹿门管委会（甲方）、襄州区中小担保中心（担保单位）签订《襄阳至鹿门寺一级公路改扩建工程施工合同》一份，合同内容主要约定：一、由乙方承建襄阳与鹿门寺一级公路改扩建工程。二、开工时间为2000年2月18日，竣工时间为2000年9月20日。三、合同价款为2180万元。四、整个工程全部竣工经襄阳县交通局验收合格，甲方一次性支付乙方合同价款的30%，第二年支付35%，第三年支付35%。五、甲方确定襄州区中小担保中心为其担保责任，若甲方未按双方约定的工程款支付为违约，应赔偿乙方工程未付款总额的5‰/日，并由甲方担保单位承担一切责任，2000年6月15日，原审原告与原审被告襄阳鹿门管委会签订襄阳至鹿门寺公路前期路基辗压及改建工程补充协议，合同主要约定，对原合同约定的工程量进行增加，增加的工程造价为186.2万元。2001年5月20日，原审原告与原审被告鹿门管委会签订协议书一份，协议主要约定，从5月18日起，原审原告从6公里段退出，承建权转由县交通部门修建，原审原告只负责东津至鹿门寺12.35公里1641.315万元修建任务。原合同未变部分继续有效，竣工决算以12.35公里、1641.315万元为准，原审原告出让后，襄阳鹿门管委会保证先支付原审原告在6公里列养路段的前期投入，即4647998元，原审原告保证将此资金用于另外12.35公里路段的建设中。2003年4月19日，按照襄州区委、区政府精神和区委副书记、区政协主席任光智的委托，原审被告襄阳鹿门管委会主任钟来福主持召开了关于协调原审原告从城建鹿门旅游公里中退让工程款额决算协调会议，该会议纪要确定将支付原审原告工程款981万元及工程竣工时间为2003年1月16日。2003年4月21日，双方又签订《东津至鹿门寺旅游公路工程退让款额协议书》，该协议主要约定：一、按照2003年4月19日《关于协调南非崇明集团从东津至鹿门寺旅游公路中退让工程款的会议纪要》会议，确定退让工程款合计为660万元。二、从4月21日起，原来一切合同全部终止，原修此路的一切债务均由原审原告负责。三、原审原告退让660万元工程款后，襄阳鹿门管委会三年付清981万元工程款，即2003年付100万元，其余部分在2004年付440万元和2005年付441万元。2003年10月20日，原审被告襄阳鹿门管委会根据上述会议纪要和2003年4月21日签订的协议，以襄景管发（2003）5号文件作出关于解决原修鹿门寺旅游公路工程款的请示，2004年12月6日，再次作出同内容的请示，请襄州区政府解决工程款。襄州区政府作出“欠款属实，同意担保贷款用于还款”批示，其常务副区长廖有权、区长卓越签名批示同意。2005年5月15日，原审原告与原审第三人签订《转让、继承协议》，协议内容主要约定，原审原告在中国湖北襄樊地区今后涉及的所有债权、债务转给原审第三人，原审原告所有事宜由原审第三人办理。同时，向上述四原审被告发出了债权转让通知。此后，原审原告以原审被告已支付了50万元工程款，尚欠931万元至今未付为由诉至法院，因此引起诉讼。诉讼中，原审第三人恒旺集团以债权以转让给自己为由，参加本案诉讼，向原审被告主张上述债权，并增加诉讼请求，要求原审被告支付律师代理费。另查明，在本案诉讼过程中，原审被告鹿门管委会提交关于其主体资格的证据：2000年12月18日，湖北省机构编制委员会文件鄂编发（2000）137号关于确认襄阳鹿门管委会为副县级机构的批复和襄阳鹿管委会组织机构代码证，其有效期自2005年6月27日至2009年6月27日。另襄阳鹿门管委会提交了关于证明其已还款170万元的收款收据，原审第三人予以认可。同时其又提供了新一代寄宿学校与原审被告襄州区中小担保中心签订的贷款合同，并称该贷款168万元已实际用于原审原告修建上述工程之中，但并未提供相关证据予以佐证。襄阳高新技术产业开发区人民法院初审判决认为，原审原告南非崇明集团与原审被告襄阳鹿门管委会在平等自愿、协商一致的基础上签订的四份协议，符合有关法律规定，属合法有效的合同，应受法律保护。双方通过协议最终确认原审被告襄阳鹿门管委会应付工程款为981万元，表明原审被告襄阳鹿门管委会已对原审原告所承建的工程进行验收。原审原告履行了建路义务，而原审被告在支付了170万元工程款后，尚欠811万元工程款未支付，其中441万元欠款的履行期限约定不明确，债权人有权随时要求其支付全部工程款。因襄阳鹿门管委会未在本院规定的举证期限内举证证实其在与原审原告签订建设工程合同同时具备法人资格，襄阳鹿门管委会作为襄州区政府的派出机构，其对原审原告承担违约责任承担连带责任。2005年5月15日，原审原告的债权已合法转让给原审第三人，原审原告已无权主张上述债权，原审原告要求原审被告承担违约责任于法无据，不予支持。原审第三人要求原审被告襄阳鹿门管委会、襄州区政府支付所欠工程款811万元，于法有据，予以支持。因2003年4月21日的协议仅是对原审原告同标的的变更，并不影响双方对未支付工程款所导致违约责任方面的约定的条款发生法律效力，但双方约定的违约金计算标准明显过高，应以不超过欠款本金为妥。同时，原审第三人要求原审被告襄州区中小担保中心、襄州区财政局承担连带清偿责任，因原审原告未在保证期间对担保单位主张债权，且未经担保人同意，原审原告与原审被告襄州区鹿门管委会对原合同作了实质性变更。另襄州区财政局与本案纠纷无任何法律关系，故原审第三人要求襄州区中小担保中心、襄州区财政局对上述款项承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。原审第三人主张律师代理费由原审被告承担，因本案系经济合同纠纷，原审第三人理应自己承担一定的诉讼风险责任，该代理费78.29万元应由原审第三人支付。原审被告襄阳鹿门管委会辩称，其已支付170万元工程款及167万元的贷款应从所欠工程款中扣除和441万元欠款尚未到期，故现实际欠工程款202万元的理由，除170万元已经原审第三人认可外，167万元的贷款与本案原审原告、原审第三人无任何法律关系，及考虑到原审被告仅支付170万元，尚欠811万元的工程款，对未到期的债务履行期限约定不明确，原审第三人有权随时对剩余工程款主张债权，故原审被告所辩称的意见，除部分款项与事实相符，予以采纳外，其余意见，不予采纳，其又辩称2003年4月21日协议已约定原来一切合同终止，原审第三人不应再按原合同约定的违约责任主张违约金的意见，与事实不符，不予采纳。原审被告襄州区政府辩称，襄阳鹿门管委会可独立承担民事责任，襄州区政府与原审原告无任何法律关系，不应承担还款责任的意见，因襄阳鹿门管委会系系派出机构，且诉讼时欠缺机关法人机构代码证，故襄州区政府的辩称意见，不予采信。原审被告襄州区中小担保中心辩称其不应承担担保责任的理由，于法有据，予以采纳。原审被告襄州区财政局辩称其与本案所涉纠纷无任何法律关系的理由，与事实相符，予以采纳。遂判决：一、襄阳鹿门管委会于本判决生效之日起十日内向第三人恒旺集团支付所欠工程款811万元及违约金811万元，共计1622万元；并支付以370万元欠款数额自2005年6月20日起及以441万元欠款数额自2006年1月1日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行逾期贷款利率计算的利息。二、襄州区政府对上述欠款承担连带清偿责任。三、驳回南非崇明集团的诉讼请求。四、驳回第三人的其他诉讼请求。案件受理费453120元，由南非崇明集团负担226560元，襄阳鹿门管委会、襄州区政府负担135936元，恒旺集团负担90624元。襄阳高新技术产业开发区人民法院再审认定：2003年4月19日，《关于协调南非崇明集团从东津至鹿门寺旅游公路中退让工程款额决算的会议纪要》内容为：2003年3月29日，区委副书记、区政协主席任光智，安排鹿门风景区督办南非崇明集团上工修路，并就存在的问题提出了两种方案:一是催促南非崇明集团抓季节抢修路，力争今年完工。二是南非崇明集团公同提出退出和转让路段，鹿门风景区与南非崇明集团双方协商意见统一，并一起协调磋商力争达到双方满意。4月1日、2日、4日、7日、18日多次协调磋商，并于2003年4月19日下午按照区委、区政府精神和区委副书记、区政协主席任光智的委托，鹿门风景名胜区管委会主任钟来福主持召开了关于协调南非崇明集团从承建鹿门旅游公路中退让工程款额决算协调会议。参加会议的有鹿门风景名胜区管委会、区公路局、南非崇明集团等单位的主要负责人。会议首先通报了整个公路建设近况和从2002年11月27日会议安排到2003年1月16日，就该工程完成情况进行了一次竣工复查、自检初步验收工作。会议认真听取了南非崇明集团汪选龙关于东津至鹿门寺××路段前期施工、投入及决算框架意见，和区公路局副局长、总工程师黄士万关于12.35公里路段前期投入的决算方案和决算结果。会议本着实事求是，认真负责的原则，着重对12.35公里路段前期投入决算进行了专题讨论和研究，按照交通部颁布的92定额和96补充定额标准，经友好协商，鹿门风景名胜区管委会与南非崇明集团就退让出12.35公里路段中工程款额达成了一致意见。会议纪要如下:会议认为，并根据2002年11月27日会议安排到2003年1月16日，就该工程完成情况进行了一次竣工复查、自检初步验收结果，对已建工程进行比较切实可行的分析评价。一、6+850-8+550段(樊营至上营）、××（××至××线4.55公里，上基层，油层需返工重作，需扣除资金348.2万元。二、2+850-6+850段(上营路口至淳河防洪闸）、××至鹿门寺××7.8公里中间行车道6米上基层、油层需返工重作，需扣除资金196.8万元。所扣除工程款按以上两项进行运作，需扣除资金合计將扣除545万元。三、减去支付原列养路段多付的48万元，有关税费27万元，扣减两项未建工程40万元，合计115万元。以上退让金额为660万元，以后将付给南非崇明集团工程款981万元，其它未尽事宜，均按最后协议为准。2003年4月21日,《襄阳至鹿门寺一级公路改扩建工程施工合同》系按照《中华人民共和国经济合同法》及国家其他法律、法规的原则，结合本工程具体情况，经友好协商而签订的。截止2005年5月26日，南非崇明集团分六笔收到襄阳鹿门管委会支付的工程款共计170万元，分别是：2003年12月29日的50万元，2014年4月19日的10万元、6月14日的40万元、12月28日的30万元，2005年1月26日的20万元、5月26日的20万元。原审判决生效后，恒旺集团（甲方）、襄阳鹿门管委会（乙方）、襄州区政府（丙）三方于2005年9月19日就本院(2005)襄新汽民高字93号民事判决执行达成执行和解协议:一、“民事判决书”第一条确定乙、丙方欠甲方工程款811万元;二、襄州区担保中心在襄州区建行为新一代寄宿学校担保的168万元贷款本息可从乙、丙方欠甲方的811万元工程款冲帐:三、依据本“协议”第二条冲帐后乙、丙方尚欠甲方643万元，从2005年9月起每月15日前乙、丙方每月向甲方支付50万元，直至付清为止;四、乙方承担80000元诉讼费，其他费用甲方解决;五、若乙、丙方按本协议履行，甲方放弃申请执行和其他民事权利;六、若乙、丙方未能按上述协议条款履行义务，甲方可单方有权申请人民法院恢复原判决执行等。因襄阳鹿门管委会、襄州区政府未按和解协议履行，恒旺集团向襄阳高新技术产业开发区人民法院申请强制执行，襄阳高新技术产业开发区人民法院于2005年10月10日立案受理。襄阳鹿门管委会在2005年的11月14日、12月16日分别支付工程款58万元、50万元，襄州区财政局于2006年的1月19日、4月29日、5月29日、7月12日、7月28日、8月31日、9月29日、10月30日、11月29日向襄阳鹿门管委会财政分局各拨款50万元、12月30日拨款40万元、2007年4月28日付款53万元。恒旺集团认可于2016年的1月23日、4月30日、6月8日、7月13日、8月21日、9月18日、10月9日、11月14日、12月5日各收到襄阳鹿门管委会50万元，2007年6月5日收到93万元，合计651万元。襄阳鹿门管委会还述称双方于2006年12月21日办理了执行和解协议第二条168万元的冲抵手续。再审中，原审被告襄州区政府提交了1999年11月15日中共襄樊市委办公室、襄樊市人民政府办公室襄办文（1999）119号《关于同意成立襄阳县鹿门风景名胜区的批复》，证明1999年11月15日，襄阳鹿门管委会依法成立，是机关法人。原审第三人恒旺集团质证认为，真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，并不是通知颁布机构就成立，机构成立有编制，应按原判决认定为准；恒旺集团则提交了一组证据，证明襄阳鹿门管委会无独立意思表示能力及无独立的财产，不能独立的承担民事责任。该组证据分别为：1.2000年6月18日，襄阳县委文件处理签及襄阳鹿门管委会的请示报告（内容详见报告）。2.2002年6月11日，处理签及襄阳鹿门管委会关于让出列养路段工程款余额的请示。3.2002年7月16日，处理签及襄阳鹿门管委会请示报告（内容详见报告）。4.襄州区财政局2002年9月24日，襄阳鹿门管委会给襄州区财政局，要求解决、批复工程款的报告。5.2003年11月26日，处理签，关于解决工程款的请示报告。6.2004年4月9日，襄州区政府督查室给区政府书写的关于拖欠工程款的调查报告及区政府的处理签。7.2005年9月8日，襄阳鹿门管委会和区法制办、财政局、鹿门法律服务所给区政府关于南非崇明集团起诉鹿门旅游公路工程款的报告及政府处理签。8.2005年9月20日，襄阳鹿门管委会向襄州区政府书写的关于解决拖欠公路工程款的请示及区政府处理签。9.2006年5月30日，襄阳鹿门管委会向襄州区政府书写的关于解决公路工程款的请示及政府处理签。10.一份中共襄阳县委的通知，襄县办文（2000）66号，鹿门风景区工作协调领导小组第一次纪要，第3条，第5条，鄢志来为当时县政府副主任。11.2004年5月17日，关于解决鹿门旅游公路工程款的请示及处理签。襄州区政府质证认为，即使文件是真实的，也不能否认襄阳鹿门管委会的独立机关法人地位，襄阳鹿门管委会向当时的县政府等要求解决鹿门公路工程款问题，并不能否认其独立法人地位，与事实和法律不相符；原审第三人的证明目的不能成立。2005年8月后，襄阳鹿门管委会的请示报告在原审判决送达后，与本案没有直接关系。襄阳鹿门管委会质证认为，其是1999年依法成立的独立法人，相关的内部请示不能达到否认鹿门管委会独立法人的作用，原审第三人证明目的不能成立。2000年10月24日，中共襄阳县委办公室襄县办文（2000）66号《关于印发的通知》，该纪要主要内容为：2000年10月8日上午，县委副书记书记任光智主持召开了鹿门风景名胜区工作协调领导小组第一次全体会议，参加会议的有县人大副主任鄢志来，县长助理、鹿门风景区党委书记、管委会主任刘阳，县委办副主任尚志来以及县直有关部门的主要负责人。会上，县人大副主任鄢志来宣读了县委办公室、县政府办公室《关于成立鹿门风景名胜区领导小组的通知》(襄县办文[2000]62号)，刘阳同志就合署办公期间的工作做了全面认真的汇报，并对今后鹿门风景区的工作提出了建议。会议对鹿门风景区党委、管委会与东津镇合署办公期同所做的工作、取得的成绩给予了充分的肯定。一、关于前期工作的评价。…二、关于分开办公的必要性。县委、县政府决定鹿门风景区和东津镇分开办公…三、关于风景区管委会的职能定位及机构设置。会议决定，今后风景区管委会的主要职能是:作为县政府的派出机构，代表县政府对东津镇、王河乡、张湾镇桥南四个村以及鹿门寺国家森林公园进行统一规划，实施宏观管理。风景区管委会现有领导班子成员11人，工资全部纳入县财政;区一级不再设立财政，只配备财务人员数名，具体由风景区管委会与县财政局拿出方案报县政府审批。风景区管委会办公地点暂设在东津镇政府招待所，待新的办公场所安置好后再行调整。四、关于当前亟需做好的几项工作。…五、关于经费问题。正常的办公经费，由县财政局拿出方类案，报县政府审批；公路建设急需的资金，由鄢志来同志负责拿出方案，报县政府主要领导审批。六、关于债权、债务问题。鉴于风景区管委会与东津镇政府已实行分开办公，会议要求，合署办公期间发生的债权、债务要尽快摸清底子，搞好交割。会议决定，区管委会购买的三部车辆归管委会所有，东津镇在鹿门寺的一栋别墅也要在近日内与县财政局办好财务手续，移交管委会，供其办公使用。其它债权债务问题由鄢志来同志牵头，会同财政、审计、组织、人事，对财产、物资进行审核清查，确保顺利交割。针对原审被告襄州区政府在再审诉讼中提出的南非崇明集团不具有相应的建设施工资质，诉争的工程没有按照法律的规定进行招投标的抗辩，本院当庭询问原审第三人恒旺集团在接受诉争债权时有没有取得南非崇明集团的建设施工资质资料以及诉争工程是否进行了招投标等事实，恒旺集团述称其没有南非崇明集团具备建设施工资质的资料，举出诉争工程1999年12月15日在襄樊日报上刊登的招商公告复印件，证明诉争工程项目是南非崇明集团通过招商签订的。原审被告襄阳鹿门管委会、襄州区政府、襄州区财政局、襄州区中小担保中心对招商公告的事实予以认可，但认为招商公告不能证明该公路进行了招投标。襄阳高新技术产业开发区人民法院再审认为，原审原告南非崇明集团系外国法人，本案属涉外民事关系案件，当事人在《襄阳至鹿门寺一级公路改扩建工程施工合同》中明确约定合同系按照《中华人民共和国经济合同法》及国家其他法律、法规的原则缔约的，原审原告南非崇明集团在诉讼中增加诉讼请求时也明确是依照《中华人民共和国律师法》等法律规定而提出的，故按照《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条的规定，本案应适用中华人民共和国法律。原审判决未按照准据法的规定依法确定本案应适用的国家法律而径行适用中华人民共和国法律不当，依法应予纠正。原审原告南非崇明集团与原审被告襄阳鹿门管委会签订的《襄阳至鹿门寺一级公路改扩建工程施工合同》、《襄阳至鹿门寺公路路基缺方工程施工协议》、《襄阳至鹿门寺公路前期路基碾压及改建工程补充协议》，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三项以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，因合同所涉及的工程项目未按照《中华人民共和国招投标法》的规定进行招投标以及原审原告南非崇明集团未取得相应的中华人民共和国建筑企业施工资质而应认定为无效。原审判决认定上述合同为有效合同，与中华人民共和国法律、司法解释的规定不符，依法应予以纠正。原审判决按上述合同有效而依照合同约定的违约责任标准（日5‰）判决支持了811万元的违约金，亦属不当，依法应一并予以纠正。原审原告南非崇明集团与原审被告襄阳鹿门管委会根据《关于协调南非崇明集团从东津至鹿门寺旅游公路中退让工程款额决算的会议纪要》，于2003年4月21日签订《东津至鹿门寺旅游公路工程退让款额协议书》不违反中华人民共和国法律、法规的强制性规定，属有效协议，应予认定，双方最终确认原审被告襄阳鹿门管委会应支付的工程款为981万元。原审被告襄阳鹿门管委会应按约定的时间支付工程款，即2003年付100万元，2004年付440万元和2005年441万元，原审被告襄阳鹿门管委会截止2005年12月31日仅支付了278万元工程款（其中，截止2005年5月26日已支付的款项为170万元，2005年的11月14日、12月16日分别支付58万元、50万元），已经构成违约，债权人有权要求其支付全部工程款。2005年5月15日，南非崇明集团的债权已依法转让给恒旺集团，原审原告南非崇明集团已无权主张上述债权，其要求被告承担违约责任于法无据，不予支持；原审第三人恒旺集团要求原审被告襄阳鹿门管委会支付下欠工程款的请求成立，予以支持。原审被告襄阳鹿门管委会关于债权转让无效的抗辩缺乏法律依据，不予采纳。鉴于原审判决认定《襄阳至鹿门寺一级公路改扩建工程施工合同》等3个工程施工合同为有效，而上述合同在再审中被确认为无效，经法院释明，原审第三人恒旺集团将其起诉所要求的按日千分之五的利率支付从应付款日到欠款实际付清日的违约金，明确为按年利率24%从应付款日到欠款实际付清日的利息损失，该行为不违反中华人民共和国法律、法规的规定。由于原审被告襄阳鹿门管委会未按照约定的期限支付工程款已经构成违约，故应自违约之日支付逾期付款利息。原审第三人恒旺集团主张按年利率24%支付利息，襄阳鹿门管委会认为恒旺集团主张按照年利率24%计算利息损失过高的抗辩成立，予以采纳；考虑到襄阳鹿门管委会既未按照约定的期限支付工程款，也未按自行达成的执行和解协议约定的还款期限付款的事实，襄阳高新技术产业开发区人民法院酌情认定原审判决生效前即2005年9月10日前按年6%的标准、原审判决生效后即2005年9月10日开始以本金540万元的剩余部分、2006年1月1日开始以本金441万元分别按年12%的标准支持逾期付款利息。襄阳鹿门管委会关于南非崇明集团属于垫资施工不应支付利息的抗辩，与本案属退场结算未按期付款的事实不符，不予采纳。襄阳鹿门管委会提出恒旺集团提交的《明确恒旺集团诉讼请求的申请》实质上是变更了其原来的诉讼请求，该变更违反了法律和司法解释的规定；恒旺集团对原审判决予以认可，未提起上诉，说明其对原审判决确定的计算利息的起始时间无异议，恒旺集团现主张自2004年1月1日起计算利息，与其认可的原审判决确定的计算利息的起始时间不相符，依法不应当获得支持的抗辩意见，该抗辩与上述认定不符，不予采纳。襄阳鹿门管委会还提出恒旺集团主张期间已付款项按照先息后本进行扣减所依据的司法解释是2009年5月13日才开始施行的，不适用本案，在此之前一般债务的清偿顺序是没有明确法律规定，该主张缺乏法律依据。一审法院认为，襄阳鹿门管委会所欠工程款数额大、时间长，恒旺集团的该项主张应予以支持。因襄阳鹿门管委会于1999年11月15日经中共襄樊市委办公室、襄樊市人民政府办公室襄办文（1999）119号《关于同意成立襄阳县鹿门风景名胜区的批复》依法设立，中共襄阳县委于2000年10月24日以《关于印发的通知》对襄阳鹿门管委会的人员数额、工资、经费、车辆、办公场所等进行了安排，其即具有法人资格。故襄州区政府关于襄阳鹿门管委会是依法设立成立的机关法人，可以独立承担相应的民事责任的意见成立，予以采纳；原审第三人恒旺集团要求襄阳鹿门管委会作为襄州区政府的派出机构对本案债务承担连带责任的请求于法无据，原审判决支持原审第三人恒旺集团的该项请求不当，予以纠正。原审第三人要求原审被告襄州区中小企业担保中心、襄州区财政局承担连带清偿责任，因原审原告南非崇明集团未在保证期间对担保单位主张债权，且襄州区财政局与本案纠纷无任何法律关系，故原审第三人恒旺集团要求襄州区中小企业担保中心、襄州区财政局对上述款项承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。原审第三人主张律师代理费78.29万元由原审被告承担，因原审判决后原审第三人没有提出上诉，故亦不予支持。原审被告襄阳鹿门管委会辩称，其已支付170万元工程款及168万元的贷款应从所欠工程款中扣除和441万元欠款尚未到期，故现实际欠工程款202万元的理由，除170万元已经第三人认可外，168万元的贷款与本案原告、第三人无任何法律关系，不予采纳。原审第三人还提出2003年4月21日《协议书》中关于南非崇明集团退还660万元中非税部分545万元，也应当作为南非崇明集团因为合同无效所受到的损失，由过错方承担赔偿责任。该意见与《关于协调南非崇明集团从东津至鹿门寺旅游公路中退让工程款的会议纪要》载明该545万元系返工等扣除费用相悖，不予采纳。南非崇明集团经公告传唤未到庭参加诉讼，视为其对自身权利的放弃，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十条、第一百四十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第八十条，《中华人民共和国招投标法》第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条、第一百六十四条、第二百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条、第四百二十五条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销本院〔2005〕襄新汽民初字第93号民事判决第一项、第二项，即“一、襄阳鹿门管委会于本判决生效之日起十日内向第三人恒旺集团支付所欠工程款811万元及违约金811万元，共计1622万元；并支付以370万元欠款数额自2005年6月20日起及以441万元欠款数额自2006年1月1日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行逾期贷款利率计算的利息。二、襄州区政府对上述欠款承担连带清偿责任”；二、原审被告襄阳鹿门管委会于本判决生效之日起十日内向原审第三人恒旺集团支付截止2005年9月9日尚欠的2003年、2004年应付工程款余额3807475.28元及利息66969.84元（2005年9月9日以前已还款项按照先息后本的原则以年6%标准计算后的本金为3807475.28元，利息为66969.84元），并支付此后的逾期付款利息[自2005年9月10日开始以本金3807475.28元，按年12%的标准计算至付清之日止（2005年9月10日后已还款项按照先利息后本金的原则进行计算,恒旺集团认可的已收执行款一览表附后）]；三、原审被告襄阳鹿门管委会于本判决生效之日起十日内向原审第三人恒旺集团支付2006年1月1日到期的应付工程款441万元，并支付按年12%的标准计算至付清之日止的利息（利息计算方法：以本判决第二项截止2005年12月31日尚欠本金余额与441万元之和为基数，按照先利息后本金的原则对2006年1月1日之后已还款项进行计算；按本项合并计算利息后，本判决第二项确定的利息计算至2005年12月31日后不再另行计算）；四、维持襄阳高新技术产业开发区人民法院〔2005〕襄新汽民初字第93号民事判决第三项、第四项，即“三、驳回南非崇明集团的诉讼请求。四、驳回原审第三人的其他诉讼请求。”案件受理费453120元，由襄阳鹿门管委会负担362496元，恒旺集团负担90624元；公告费820元，由襄阳鹿门管委会、恒旺集团各负担一半。本院二审查明的案件事实与再审查明的案件事实一致，本院予以确认。根据上诉人恒旺集团和上诉人襄阳鹿门管委会的上诉请求及各自的答辩意见，本案二审争议的焦点是：一、南非崇明集团的主体资格问题；二、合同的效力及责任承担问题；三、逾期支付工程款是否应当支付利息及支付利息的标准问题；四、程序是否合法的问题。评述如下：一、关于南非崇明集团的主体资格问题。南非崇明集团依据其与襄阳鹿门管委会签订的《襄阳至鹿门寺一级公路改扩建工程施工合同》、《襄阳至鹿门寺公路路基缺方工程施工协议》、《襄阳至鹿门寺公路前期路基碾压及改建工程补充协议》、《东津至鹿门寺旅游公路工程退让款额协议书》向襄阳鹿门管委会、襄州区政府主张支付欠付工程款及利息。根据再审查明的案件事实，南非崇明集团在起诉前与恒旺集团签订《转让、继承协议》将债权转让给原审第三人恒旺集团，本案实际权利人为恒旺集团。原初审依据上述协议判决襄阳鹿门管委会对恒旺集团履行合同义务，襄阳鹿门管委会未提出异议，且已部分履行。在初审及再审审理过程中也未对南非崇明集团诉讼主体资格提出异议。故上诉人襄阳鹿门管委会认为原审未审查南非崇明集团主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、合同效力及责任承担问题。南非崇明集团与襄阳鹿门管委会签订的《襄阳至鹿门寺一级公路改扩建工程施工合同》、《襄阳至鹿门寺公路路基缺方工程施工协议》、《襄阳至鹿门寺公路前期路基碾压及改建工程补充协议》所涉及工程项目未按照《中华人民共和国招投标法》的规定进行招投标及该集团未取得我国建筑企业施工资质，再审判决据此认定上述合同及协议无效正确。上诉人襄阳鹿门管委会和上诉人恒旺集团均认为南非崇明集团与襄阳鹿门管委会签订《东津至鹿门寺旅游公路工程退让款额协议书》也应为无效合同，再审认定该协议有效错误。上诉人恒旺集团还提出南非崇明集团在协议中作出退让工程款660万元的意思表示也是无效的，该退让款应当重新计入实际工程款中，实际结算的工程款应为1641万元。既使认定合同有效，660万元中非税部分545万元也应退还。经查，《东津至鹿门寺旅游公路工程退让款额协议书》经双方平等协商达成，符合双方当事人的真实意思表示，协议内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。南非崇明集团在协议中作出退让工程款660万元的意思表示也是真实有效的。襄阳鹿门管委会已按照协议的内容已部分履行。《关于协调南非崇明集团从东津至鹿门寺旅游公路中退让工程款额决算的会议纪要》载明545万元系返工等扣除费用，款项性质并非恒旺集团主张的非税应退还款项，故上诉人襄阳鹿门管委会和恒旺公司的上诉理由与查明的事实不相符，上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人襄阳鹿门管委会上诉还称再审判决认定南非崇明集团与恒旺集团签订的《转让、继承协议》中南非崇明集团的印章可能是伪造，该协议无效。但上诉人襄阳鹿门管委会没有提供证据证实印章系伪造，也未在一审中申请鉴定。在南非崇明集团与恒旺集团签订《转让、继承协议》之后，襄阳鹿门管委会向恒旺集团支付部分工程款的行为视为对《转让、继承协议》的认可，故上诉人襄阳鹿门管委会的该项上诉理由没有证据证实，且与查明的事实不符，本院不予支持。三、关于逾期支付工程款是否应支付利息，及利息计算标准的问题。上诉人襄阳鹿门管委会上诉称其不应承担利息损失，再审判决酌情认定逾期支付工程款的利息2005年9月10日前按6%的标准，2005年9月10日起以本金540万元的剩余部分、2006年1月1日开始以441万元分别按12%的标准支持逾期利息，违反法律规定。而上诉人恒旺集团则认为应按年利率24%支付欠付工程款利息，符合法律规定和合同约定。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，双方没有对欠付工程款利息进行约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。再审判决酌定襄阳鹿门管委会按12%的标准支付逾期工程款利息依据不足，本院予以纠正。因双方于2003年4月21日签订《东津至鹿门寺旅游公路工程退让款额协议书》，该协议约定襄阳鹿门管委会应于2003年支付100万元，2004年支付440万元和2005年支付441万元。根据查明的案件事实，鹿门管委会未按照协议约定的时间支付工程款，具体付款情况为：2003年12月29日付50万元、2004年4月19日付10万元、2004年6月14日付40万元、2004年12月28日付30万元、2005年1月26日付20万元、2005年5月26日付20万元、2005年11月14日付58万元、2005年12月16日付50万元、2006年1月23日付50万元、2006年4月30日付50万元、2006年6月8日付50万元、2006年7月13日付50万元、2006年8月21日付50万元、2006年9月18日付50万元、2006年10月9日付50万元、2006年11月14日付50万元、2006年12月5日付50万元、2006年12月21日办理了168万元的冲抵手续，2007年6月5日付93万元。逾期支付工程款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期付款的利息。截止襄阳鹿门管委会最后一次付款2007年6月5日，襄阳鹿门管委会应付工程款为454571.52元。（后附计算明细）上诉人恒旺集团请求按年利率24%计算欠付工程款利息依据不足，本院不予支持。四、关于审理程序是否违法的问题。上诉人襄阳鹿门管委会上诉称，法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。原审“释明”第三人变更诉讼请求违反程序规定，导致判决错误。首先，本案并非当事人申请再审或检察机关抗诉引发的再审程序。其次，再审判决向原审第三人恒旺集团释明其明确诉讼请求并不违反法律规定，恒旺集团诉讼请求的数额并未超出初审诉讼请求的范围。再审判决审理程序合法，上诉人襄阳鹿门管委会的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，初审和再审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五十条、第一百四十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第八十条，《中华人民共和国招投标法》第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三项、第二条，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下:一、撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2011）襄新民再字第00006号民事判决和（2005）襄新汽民初字第93号民事判决；二、襄阳市襄州鹿门风景名胜区管理委员会于本判决生效之日起十日内向襄阳恒旺实业集团有限公司支付工程款451373.63元及利息（利息从2007年6月6日起至2019年8月19日止,按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算;自2019年8月20日起至付清之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；三、驳回襄阳恒旺实业集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回南非崇明集团公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费453120元,由襄阳鹿门管委会负担362496元，恒旺集团负担90624元；公告费820元，由襄阳鹿门管委会、恒旺集团各负担一半。二审案件受理费109886元由襄阳鹿门管委会负担87909元，恒旺集团负担21977元，公告费650元由恒旺集团负担。本判决为终审判决。审判长 肖 瑾审判员 王明兰审判员 王 进二〇二一年三月十日书记员 张秀平后附计算明细