浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终291号上诉人（原审被告）：海宁慧山科技投资合伙企业（有限合伙）。住所地：海宁经济开发区隆兴路**内主办公楼****。统一社会信用代码：91330481MA29F9X3XG。执行事务合伙人：陈冰。委托诉讼代理人：李文哉，浙江紫薇律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙惟壁，浙江紫薇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许廉平，男，1987年4月13日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：徐亚明，浙江海翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：施吕辰龙，浙江海翔律师事务所律师。原审被告：陈冰，男，1988年8月27日出生，汉族，住海宁市。原审被告：孙银杰，男，1997年12月22日出生，汉族，住海宁市。上诉人海宁慧山科技投资合伙企业（有限合伙）（以下简称慧山合伙企业）因与被上诉人许廉平、原审被告陈冰、孙银杰合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2020）浙0481民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。慧山合伙企业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回许廉平的诉讼请求。事实和理由：1.一审将本案案由确定为无名合同，是错误的。案涉协议的性质认定为对赌协议，更符合双方的真实意思，故本案案由应当是股东出资纠纷。2.协议中明确约定，许廉平自愿投资，为目标公司解决融资问题，许廉平获取目标公司10%股权（隐名股东），通过目标公司的利润获取利益回报，并在必要时可以转为显名股东，当然也可以由目标公司回购其股份。一审对此事实完全忽略，认为目标公司至今没有成立，系认定事实错误。协议中并未约定目标公司应当有军工企业或者地方政府参股，更没有约定国有股份的比例。浙江际华装备科技有限公司作为目标公司已经于2019年5月成立，许廉平对案涉协议不享有法定解除权。3.目标公司已经出具证明，确认许廉平作为隐名股东享有公司10%的股份，公司一旦盈利，许廉平就享有分红的权利。至于目前2年多里没有分红，也符合对赌协议的风险性和不确定性，不能成为股东可以抽回出资的理由。综上，一审对案由及法律关系认定有误，导致法律适用错误、实体处理错误，请求二审依法改判。许廉平辩称，其与慧山合伙企业之间不存在股东出资的问题，因慧山合伙企业没有按照协议履行主要义务，导致许廉平签订该协议的目的无法实现，故本案的争议焦点是该份协议有无实际履行，一审认定案由为合同纠纷，是正确的。根据一审查明的事实，许廉平支付1000万元之后，至2018年5月23日慧山合伙企业就已经将款项挪作他用、挥霍一空，而此时其所谓的目标公司尚未设立。慧山合伙企业设立的浙江际华装备科技有限公司并非双方约定的目标公司，既然目标公司并未设立，也就不存在抽逃出资的问题。案涉协议中对于1000万元的用途是有明确约定的，即以投资款的形式投入到目标公司当中，慧山合伙企业没有履行这一约定，而是挪作他用，恰恰说明其构成根本违约。因此，一审判决协议解除，并由慧山合伙企业退还1000万元，是完全正确的。请求驳回上诉，维持原判。陈冰、孙银杰未进行答辩。许廉平向一审法院起诉请求：1.判令慧山合伙企业返还许廉平1000万元并赔偿逾期付款损失（自2017年7月1日至2019年8月19日按银行同期贷款利率确定，此后至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定）；2.判令陈冰对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.判令孙银杰以其认缴出资额人民币600万元为限对上述第一项诉讼请求中的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年4月11日，陈冰与孙银杰签订《合伙协议》，约定两人通过股权投资等手段获取投资收益，合伙设立慧山合伙企业，其中陈冰出资1400万元，孙银杰出资600万元，出资认缴期限2018年12月31日前，陈冰为普通合伙人，孙银杰为有限合伙人，孙银杰未实际出资。2017年5月25日，慧山合伙企业（甲方）与许廉平（乙方）签订协议一份，内容为甲方拟对浙江际华科技有限公司（目标公司）进行投资，占该公司50%股权，乙方已对目标公司的发展前景充分了解，愿意投资。双方约定：一、乙方对目标公司投资通过甲方实现，具体由乙方出资1000万元汇入陈冰名下，再由陈冰汇给甲方作为陈冰对甲方出资。二、甲方将所持的目标公司10%股权溢价分配给乙方，由甲方代持，乙方对陈冰无其他权利。三、乙方通过甲方享有对目标公司的分红权，但不享有股东其他权能……五、甲方促使目标公司召开股东会选举乙方为该公司董事。2017年6月，许廉平分三次汇给陈冰1000万元。陈冰嗣后以投资款名义汇给慧山合伙企业1000万元。嗣后，慧山合伙企业账上的1000万元资金被其以“借款”、“往来款”和“备用金”等名义汇给案外人，截至2018年5月23日剩余资金仅为101854.35元。2019年5月14日，慧山合伙企业与孙银杰共同设立了浙江际华装备科技有限公司（以下称系争公司），注册资本5000万元，其中慧山合伙企业认缴3500万元占70%股份，2039年5月14日前缴纳（2020年6月29日，其中800万元出资变更了出资方式及期限，即800万元以知识产权出资在2020年7月30日前缴纳），孙银杰认缴出资1500万元占30%股份，也于2039年5月14日前缴纳。另查，许廉平、慧山合伙企业陈述在本案投资期间，慧山合伙企业曾欲与央企际华集团股份公司及所在地政府部门洽谈合作投资设立公司。一审法院认为，许廉平与慧山合伙企业签订的协议意思表示真实，内容不违反法律规定，应当认定为有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案系协议是否实际履行所发生的纠纷，因协议属于无名合同，故本案案由应确定为合同纠纷，慧山合伙企业主张本案法律关系为“股东出资纠纷”与事实不符，不予采纳。本案中，当事人对协议约定的目标公司是否设立的事实产生重大分歧。慧山合伙企业认为其已经按照约定设立了浙江际华装备科技有限公司。许廉平认为双方约定的目标公司是慧山合伙企业当时欲与所在地政府及央企际华集团股份公司共同投资的警用装备项目公司，而非慧山合伙企业一方投资的系争有限公司。双方实质是对系争公司是否为目标公司产生争议。一审认为，根据在案证据和庭审调查，可以认定系争公司与协议约定的目标公司不符。理由如下：首先，许廉平需要承担高溢价且只能“隐名”投资目标项目，而系争公司是慧山合伙企业和孙银杰设立，慧山合伙企业无法对许廉平为何需要高溢价并“隐名”投资作出合理的解释，所以许廉平主张其溢价并“隐名”投资是基于际华集团股份公司和海宁市政府也参与投资目标公司的说法更为可信。其次，系争公司设立时间、资金到位严重不匹配。显然2017年5月协议签订时目标公司已经有意向，但系争公司到2019年5月14日才设立，作为系争公司股东的慧山合伙企业和孙银杰对公司为何这么长时间才设立，不能作出合理解释，所以许廉平有合理理由怀疑慧山合伙企业设立该公司的目的就是为了拒绝返还投资款。最后，慧山合伙企业将涉案投资款挪作他用，以自己的行为表明不履行合同义务，应当认定慧山合伙企业已构成违约。综上，协议约定的目标公司没有设立，许廉平主张合同目的没有实现，一审法院予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同之规定，许廉平有权解除本案协议，所以许廉平要求慧山合伙企业返还1000万元投资款，理由正当，予以支持。关于许廉平要求慧山合伙企业赔偿自2017年7月1日起的利息损失的诉讼请求，因慧山合伙企业违反约定挪用投资款已构成违约，且其实际占用并使用了投资款，所以对许廉平的该请求亦予支持。许廉平要求陈冰承担连带责任的诉讼请求，因陈冰系慧山合伙企业的普通合伙人，应当对合伙债务承担无限连带责任。许廉平要求孙银杰以其认缴出资额人民币600万元为限对本案债务承担连带责任，有事实和法律依据，予以支持。孙银杰虽主张已实际出资但未举证，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十九条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、慧山合伙企业于判决生效之日起十日内返还许廉平投资款1000万元并赔偿利息损失（2017年7月1日至2019年8月19日按同期中国人民银行贷款基准利率确定，此后至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率确定）；二、陈冰对上述债务承担连带责任；三、孙银杰以其认缴出资额600万元为限对上述债务承担连带责任。案件受理费86800元，由慧山合伙企业、陈冰、孙银杰负担。当事人在二审中未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定一致。本院认为，慧山合伙企业与许廉平签订协议，约定由许廉平向慧山合伙企业支付1000万元，由慧山合伙企业投资到浙江际华科技有限公司，许廉平作为慧山合伙企业名下的隐名股东，按浙江际华科技有限公司10%的股权享有分红。该协议的主体为许廉平和慧山合伙企业，协议内容为双方关于投资的约定，许廉平要求解除协议、返还投资款，一审将本案案由界定为合同纠纷，并无不当。慧山合伙企业称案涉协议为对赌协议，但是协议中并无关于业绩对赌或者股权回购的任何约定，其说法不成立。许廉平认为，慧山合伙企业未将其出资的1000万元投入到目标公司，其投资目的不能实现，故要求解除协议；慧山合伙企业则辩称，其已经设立浙江际华装备科技有限公司，该公司即目标公司，案涉协议已经履行。本案的争议焦点即在于慧山合伙企业有无按照协议约定履行其合同义务。对此，本院分析如下：关于目标公司，协议中约定为浙江际华科技有限公司，且慧山合伙企业承认，当时确有设想与央企际华集团股份公司合作，故目标公司显然指向与央企合作的公司。另，协议中约定，慧山合伙企业占目标公司股权的50%，许廉平以隐名在慧山合伙企业之下的方式参与投资。按通常理解，其余50%股权应当为第三方持有，目标公司为慧山合伙企业与第三方合作的公司，否则根本没有约定隐名持股的必要。而案涉协议签订两年后，慧山合伙企业设立的浙江际华装备科技有限公司，股权状况为慧山合伙企业70%，慧山合伙企业的股东孙银杰30%。且不论协议约定的目标公司的名称和股权结构，与浙江际华装备科技有限公司均不一致，本质上而言浙江际华装备科技有限公司是慧山合伙企业单方设立的公司，如果没有实质的合作项目，仅仅是设立了一个带有“际华”字号的公司，就认为慧山合伙企业履行了与许廉平之间的协议，显然与1000万元的投资意义不匹配。因此，本院认为，浙江际华装备科技有限公司并非案涉协议约定的目标公司，案涉协议约定的目标公司并未设立。另一方面，从款项的实际用途来看，许廉平于2017年6月支付1000万元，款项至慧山合伙企业账上后，慧山合伙企业以各种名义支付给案外人，至2018年5月23日仅剩101854.35元。浙江际华装备科技有限公司于2019年5月14日成立，即便将其视为目标公司，许廉平的1000万元也早已被挪作他用。而协议中明确约定，1000万元由慧山合伙企业对目标公司投资出资，慧山合伙企业显然构成违约。综上分析，在目标公司未设立、投资款亦被挪作他用的情况下，许廉平的合同目的无法实现，符合合同法定解除的条件，故许廉平的诉讼请求应予支持。慧山合伙企业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人海宁慧山科技投资合伙企业（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 蕾审 判 员  褚 翔审 判 员  舒珊珉二〇二一年三月三十一日法官助理  冯 静书 记 员  沈 佶书 记 员  高奇佳10-9-