江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10859号上诉人（一审原告）朱枰，女，1983年5月13日生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人王潇，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）江苏省外事服务中心有限公司（原名江苏省外事服务中心），住所地南京市云南路31-1号苏建大厦二十四层。法定代表人范劲松，江苏省外事服务中心有限公司总经理。委托诉讼代理人吴佳，江苏永衡昭辉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）南京马波斯自动化设备有限公司，住所地南京市江宁区滨江开发区景明大街7号。法定代表人FABRIZIOGIAMBRA，南京马波斯自动化设备有限公司董事长。委托诉讼代理人智寒斌，上海海朋律师事务所律师。委托诉讼代理人杜梦，上海海朋律师事务所律师。上诉人朱枰因与被上诉人江苏省外事服务中心有限公司（以下简称江苏外事中心）、被上诉人南京马波斯自动化设备有限公司（以下简称马波斯公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初16575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法适用普通程序并于2020年12月17日、2021年1月13日公开开庭进行审理。上诉人朱枰及其委托诉讼代理人王潇、被上诉人江苏外事中心的委托诉讼代理人吴佳、被上诉人马波斯公司的委托诉讼代理人智寒斌、杜梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱枰上诉请求：撤销一审判第三项，改判江苏外事中心、马波斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金549016元、支付2019年度十三薪8165元。事实与理由：1、朱枰不存在克扣马波斯公司款项的情形。①朱枰受外籍员工个人委托，办理外籍员工社会保险退费事项，外籍员工的退费款项与马波斯公司无关。②在之前的工作中，朱枰会将代收的外籍员工社会保险退费，一部分转交马波斯公司，另一部分返还外籍员工。一审法院认定此为工作习惯，朱枰未将外籍员工社会保险退费转交马波斯公司构成克扣款项、营私舞弊，该认定不恰当。外籍员工社会保险退费属外籍员工个人财产，作为受托人朱枰不能侵害外籍员工的权益。③马波斯公司陈述，外籍员工个人缴纳的社会保险费由马波斯公司缴纳；外籍员工离职后的社会保险退费，应当全部返还马波斯公司。针对该陈述，马波斯公司也未提交证据证明，且与既往部分退费己经交予外籍员工的事实相互矛盾。2、朱枰不存在迟到、早退、旷工等违反规章制度的行为。根据《江苏省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位应当书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。马波斯公司未提交证明迟到、早退、旷工的相应证据。朱枰己提交了《职员日工时记录单》，并有部门主管的签字确认。3、朱枰己提交了2019年3月的工资单，能够证实薪酬体系中含有十三薪的事实；马波斯公司负有举证义务而拒不提交工资表，应当承担不利的法律后果。江苏外事中心辩称：朱枰私自克扣马波斯公司款项，存在迟到、早退、旷工等情况，外事中心依法解除与朱枰的劳动合同，合法有效，无须支付赔偿金。朱枰主张2019年度十三薪，未能提供证据证明，不应支持。请求驳回朱枰的上诉请求。马波斯公司辩称：朱枰私自克扣款项，电子考勤显示朱枰多次迟到、早退、旷工。请求驳回朱枰的上诉请求。朱枰向一审法院起诉请求：江苏外事中心支付违法解除劳动合同赔偿金549016元、支付2019年度十三薪8165元、支付2019年7月1日至7月5日薪酬3754元；马波斯公司对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：2007年11月，朱枰与江苏外事中心建立劳动关系，入职即被派遣至马波斯公司工作。双方最后一期劳动合同期限为2014年11月7日起的无固定期限劳动合同，约定：乙方（朱枰）同意经甲方（江苏外事中心）办理手续，以劳务派遣用工的方式到与甲方签约的聘用方开展工作。甲方根据与聘用方（马波斯公司）签订的《聘用员工合同》的约定，派遣乙方到聘用方工作，工作地点为南京。甲方（聘用方）实行平均每周40小时的工作制度。乙方因聘用方工作需要安排加班，由聘用方根据国家法律、法规规定和工资标准发给乙方加班工资或给予相应时间的补休。乙方在每个月正常出勤并提供正常劳动后，有权获得劳动报酬；甲方不得克扣聘用方支付给乙方的劳动报酬；乙方的劳动报酬实行月薪制。乙方因出现《劳动合同法》第三十九条规定情形及因严重违反聘用方依法制定的规章制度被聘用方退回的，甲方有权依照法律规定解除本合同。2008年1月，江苏外事中心与马波斯公司签订《聘用员工协议书》。朱枰在马波斯公司从事人事、薪酬福利主管工作，江苏外事中心为朱枰缴纳了社会保险。马波斯公司的《奖惩制度》载明：员工存在连续旷工三天（含）以上，或一年内累计旷工五天（含）以上者；偷盗、侵占公司或同事财物（同时移交司法机关处理）情形的，予以解除劳动合同，情节严重者移交司法机关处理。2019年7月5日，马波斯公司向朱枰发《终止劳务派遣关系通知》，载明：您在工作中存在营私舞弊行为并给公司造成重大损失，同时严重违反了公司劳动纪律及规章制度。鉴于您系江苏外事中心派遣至我司的人员，因此，依据我司与江苏外事中心签订的合同，我司正式通知您，截止2019年7月5日，我司与您之间的劳务派遣关系正式终止，将您退回至江苏外事中心。请您在收到本通知之日与我司及江苏外事中心进行工作交接及相关费用结算。对于您的营私舞弊以及违纪行为给公司造成或今后造成的经济及名誉损失，我司保留追究法律责任的权利。同日，江苏外事中心发《关于与朱枰终止或解除劳动合同的决定》，载明：朱枰，于2007年11月进入本单位，现依据《中华人民共和国劳动合同法》三十九条三款，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；于2019年7月5日与其终止劳动合同。同日，江苏外事中心工会委员会同意按照《中华人民共和国劳动合同法》三十九条三款之规定，与朱枰解除劳动合同。2019年8月22日，朱枰向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出终结审理决定，朱枰于法定期限内诉至法院。朱枰提交工资单，证明其系薪酬主管，知晓公司十三薪属于固定薪酬范围，该薪在次年2月份、3月份发放；马波斯公司与江苏外事中心对此不予认可，辩称该款项性质属于奖金，奖金的发放取决于用人单位与劳动者之间的约定，且企业拥有自主发放的权益，双方在劳动合同及规章制度中均未明确十三薪的发放，且根据惯例十三薪发放的前提是员工工作至年底，与当月工资一并发放，中途离职的员工均不予发放，并提交公司前员工徐梦雨、熊晨的离职协议予以证明。朱枰对上述离职协议的真实性予以认可，关联性不认可，但未能对其主张进一步举证予以证明。马波斯公司、江苏外事中心一致同意支付朱枰2019年7月1日至5日的薪酬3754元。关于马波斯公司与江苏外事中心是否系依法终止与朱枰之间的劳动关系，一审法院认定：马波斯公司陈述，鉴于朱枰存在营私舞弊行为并给公司造成重大损失，同时严重违反了公司劳动纪律及规章制度，依法终止双方之间的劳务派遣关系。提交证据1、外籍员工养老保险返还记录；证据2、江苏外事中心从社会保险经办机构调取的外籍员工养老保险缴费返还记录；证据3、微信记录截图打印件；证据4、录音光盘；证据5、电子考勤记录；证据6、职员日工时记录单；证据7、电子邮件截屏打印件。基于上述证据，马波斯公司辩称：1、朱枰身为人事部管理人员，知晓单位的规章制度，朱枰在替公司申领外籍员工职工养老保险返还金时，与朱枰退还公司的金额存在差异，即朱枰私自克扣34989元至今未还，朱枰本人在微信聊天记录中亦认可克扣上述返还金的事实；2、电子考勤记录显示，朱枰在2019年4月22日－7月5日期间存在多次旷工情形，迟到早退旷工16天。朱枰对上述证据真实性均认可，但对证明目的不认可。朱枰陈述，外籍员工养老保险返还金，根据习惯一部分返还给个人，一部分返还给马波斯公司，涉案的金额根据工作习惯应当交给公司；2019年2月底发现上述金额计算错误，主动与马波斯公司说明，但截至庭审时未将上述款项返还马波斯公司。朱枰另陈述，马波斯公司以电子考勤记录为主，但电子考勤容易出现疏漏，最终以《职员日工时记录单》为准，但未对其主张进一步举证予以证明。据此，一审法院可以认定朱枰存在违反马波斯公司规章制度的情形，马波斯公司与江苏外事中心终止双方的劳动合同系合法解除。一审法院认为，朱枰与江苏外事中心建立的劳动关系合法、有效。朱枰应当根据劳动合同约定，严格遵守用工单位马波斯公司的规章制度。严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。马波斯公司与江苏外事中心均同意支付朱枰2019年7月1日至5日薪酬3754元，予以确认。根据庭审查明事实及各方所举证据可以看出，朱枰私自克扣公司款项、存在迟到早退旷工等情况，符合严重失职、营私舞弊、给马波斯公司造成重大损害的情形，达到解除劳动合同的条件，江苏外事中心据此解除与朱枰的劳动关系，且通知了工会，并无违法情形，故对于朱枰主张江苏外事中心支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。朱枰主张2019年度十三薪工资，但未能充分举证予以证明，对该项诉讼请求，亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条第（三）项、第四十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，一审法院判决：1、江苏外事中心支付朱枰2019年7月1日至7月5日薪酬3754元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；2、马波斯公司对上述款项承担连带清偿责任；3、驳回朱枰的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，免予收取。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。在一审审理过程中，1、马波斯公司提供外籍员工社会保险退费明细，载明13名外籍员工的养老退费金额、医疗退费金额，其中，本案所涉4名外籍员工社会保险退费是，corso的养老退费金额58806.54元（2016年12月，朱枰转马波斯公司51806.5元，差额7000元），faraglia的养老退费58806.54元（2016年12月，朱枰转马波斯公司51806.54元，差额7000元），ruggeri的养老退费71930.52元（2018年2月13日，朱枰转马波斯公司51930.52元，差额20000元），danirl的养老退费79588.2元（2019年1月30日，朱枰转马波斯公司78599.2元，差额989元），合计差额348989元；其他9名外籍员工的养老退费，朱枰已全额转马波斯公司；证明朱枰私自占有外籍员工养老退费34989元。朱枰的质证意见是，确认外籍员工社会保险退费明细的真实性；马波斯公司要求，外籍员工的养老退费转马波斯公司、医疗退费转外籍员工，所以，社会保险退费需拆分转付；金额拆分过程中出现疏漏合理；发现差误后，主动向马波斯公司汇报。2、马波斯公司在一审审理过程中提供2019年3月朱枰与马波斯公司其他员工的微信聊天记录、2019年7月马波斯公司董事长及马波斯公司聘用的律师与朱枰的谈话录音，证明马波斯公司在审计过程中，发现社会保险退费异常，与朱枰沟通。朱枰的质证意见是，认可谈话录音的真实性，但不能达到马波斯公司的证明目的。二审审理过程中，朱枰提供证据1至7：证据1、朱枰与外籍员工danirl、faraglia、ruggeri、corso的微信记录，聊天记录显示，转danirl金额989元，时间2020年7月20日；转faraglia金额7000元，时间2020年7月21日；与ruggeri、corso联系转款事项，时间先后为2020年7月9日、2020年7月27日，证明朱枰已向部分外籍员工的转款，社会保险退费属于外籍员工的个人权益，该费用并非马波斯公司资产，更不可能构成马波斯公司损失。证据2、朱枰与外籍员工francesco的微信记录，聊天记录显示，francesco表示“当然要把钱（社会保险退费）要回来”，证明马波斯公司没有与外籍员工约定社会保险退费的权属归马波斯公司。江苏外事中心、马波斯公司的质证意见是，对于聊天记录的真实性、合法性、关联性均不予认可。聊天记录形成时间是2020年7月，说明朱枰存在私自扣留款项，为了减轻责任，朱枰向外籍员工转款。同时，聊天记录不能解释朱枰在一审审理过程中承认的工作习惯，即将社会保险退费返还马波斯公司；如果退费归外籍员工所有，应由马波斯公司与外籍员工交涉。证据3、南京市劳动人事争议仲裁委员会宁劳人仲案字（2019）第1926号仲裁裁决书（申请人吴阳，被申请人马波斯公司、江苏外事中心）、樊岁云的录用通知、单大俊的录用通知，证明马波斯公司给予员工13薪，是员工薪资的组成部分。江苏外事中心、马波斯公司的质证意见是，认可宁劳人仲案字（2019）第1926号仲裁裁决书的真实性，关联性不予认可。该份仲裁裁决属于一裁终局，无法向法院提起诉讼；入职通知书，没有原件，真实性不认可。证据4、南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初17368号民事调解书（原告马波斯公司、江苏外事中心，被告熊卓琳），熊卓琳与朱枰同时被解除劳动合同，解除事由都是存在旷工情形。证明由于马波斯公司在诉讼中无法解释关于旷工情形的构成，最终与熊卓琳达成调解，并支付高额的赔偿费用。江苏外事中心、马波斯公司的质证意见是，对（2019）苏0115民初17368号民事调解书的真实性认可，但与本案没有关联性。调解是双方对民事权利的处分。证据5、统计表、聊天记录、《职员日工时记录单》，证明在电子考勤中显示缺勤的时间朱枰在办理工作事宜，2019年7月1日至5日的《职员日工时记录单》单上，有直属领导刘政签字。江苏外事中心、马波斯公司的质证意见是，《职员日工时记录单》的真实性认可，对于统计表、聊天记录的真实性、合法性、关联性不予认可。朱枰在一审庭审中认可电子考勤表真实性，也承认以电子考勤为主。电子考勤表显示2019年4月22日至7月5日期间，朱枰存在多次旷工、迟到早退的情形。《职员日工时记录单》仅做参考，朱枰自行填写工时单，与实际考勤不符。证据6、外籍员工ｆｒａｎｃｅｓｃｏ的委托书（本人ｆｒａｎｃｅｓｃｏａｒｖｉｅｒｉ,社保号：1887138920，因离职回国，故委托朱枰，身份证号：3202221983××××××××，办理本人的退保手续，ｆｒａｎｃｅｓｃｏａｒｖｉｅｒｉ、江苏外事中心分别在委托书上签名、加盖印章）、ｆｒａｎｃｅｓｃｏ的申请书、江苏外事中心的证明〔受马波斯（上海）商贸有限公司委托，我中心负责为员工：ｆｒａｎｃｅｓｃｏａｒｖｉｅｒｉ,社保号：1887138920，在南京缴纳社会保险，其社保缴纳至2019年1月，现已离职准备回国工作。江苏外事中心加盖印章，时间2019.2〕，证明朱枰受外籍员工ｆｒａｎｃｅｓｃｏ的委托向社会保险经办机构办理退费，朱枰基于委托占有外籍员工的社会保险退费，与马波斯公司没有任何关系。江苏外事中心、马波斯公司的质证意见是：对委托书、申请书、证明的真实性认可，朱枰提交的此份委托书并非本案所涉4位外籍员工的委托书，与本案并没有直接的关系；朱枰是马波斯公司的人事主管，即使在办理社会保险退费的过程中需要外籍员工本人的签字确认，也并不能否认朱枰系职务行为。朱枰补充陈述，因社会保险经办机构不能提供2018年5月前办理外籍员工社会保险退费的底档资料，故涉案的4名外籍员工的委托书、申请书未能提供。证据7、中国银行交易行流水明细清单（记账时间为2019年5月9日）、填发时间为2019年5月9日的税收完税证明（纳税人，FABRIZIOGIAMBRA，马波斯公司法定代表人）、2019年6月6日与潘玮玮的微信记录，证明2019年5月9日、2019年6月6日，朱枰处理马波斯公司的工作，不存在相应时间点电子考勤的缺勤。江苏外事中心、马波斯公司的质证意见是，在一审审理过程中，朱枰已确认电子考勤的真实性，即使2019年5月9日、2019年6月6日电子考勤与现实存在偏差，也是朱枰未及时修正电子考勤而造成。马波斯公司提供证据一至三：证据一、外籍员工faraglia、danirl、corso社会保险退款声明，载明，马波斯公司承担我在中国的一切强制性社会保险费用（包括个人和公司部分），本人在此确认并同意，因本人离开中国而从中国相关部门获得的所有最终社保退费归马波斯公司所有，并退还至马波斯公司。出具时间分别为2020年9月20日、24日、10月14日，证明外籍员工确认社会保险退费归马波斯公司。朱枰的质证意见是，对外籍员工社会保险退款声明的三性均不认可。声明是在国外形成的证据，无法核实真实性。出具声明的时间是在本案诉讼期间，且声明格式基本一致，明显是制作证据。证据二、corso与朱枰的邮件。邮件显示，corso表示，我们在中国的社会保险（包括个人部分）已由公司支付，系公司财产。因此，任何来自这一部分的款项应直接退还给马波斯公司，而不是个人。证明corso回复朱枰社会保险退费归马波斯公司。朱枰的质证意见是，邮件的真实性认可，证明目的不认可，明显是corso按照马波斯公司诉讼的需求而回复。证据三、corso工资单，载明，本月薪金所得82799元，应缴个人所得税21794.65元，本月净收入61004.35元。证明外籍员工corso在马波斯公司工作期间，没有承担过个人应当缴纳的社会保险费。朱枰的质证意见是，本月薪金所得是扣除社会保险费及其他费用后的应税工资。本院另查明，本案所涉4名外籍员工社会保险退费的时间分别为2016、2017、2018年，社会保险经办机构将相应退费汇入朱枰个人的银行卡中。本院认为，朱枰、江苏外事中心、马波斯公司之间劳务派遣关系成立、有效，各方均应依照约定和法律规定享受权利、履行义务。关于解除劳动合同赔偿金。朱枰主张，社会保险退费部分的权益归于外籍员工，外籍员工社会保险退费部分不是马波斯公司的财产，基于外籍员工的委托，朱枰占有外籍员工的社会保险退费部分，马波斯公司以营私舞弊、违反劳动纪律为由将朱枰退回外事中心，江苏外事中心以营私舞弊为由解除劳动合同违法，应当支付解除劳动合同赔偿金。江苏外事中心、马波斯公司主张，朱枰私自克扣马波斯公司款项，存在迟到早退、旷工等情况，江苏外事中心依法解除与朱枰的劳动合同，无须支付赔偿金。对此，本院认为，朱枰、江苏外事中心、马波斯公司之间劳务派遣关系有效，作为用人单位的江苏外事中心、用工单位的马波斯公司与劳动者朱枰之间存在管理与被管理的关系，朱枰应当服从江苏外事中心、马波斯公司的管理，并按照江苏外事中心、马波斯公司的要求完成工作任务。马波斯公司对离职外籍员工社会保险退费事项的处理惯例是，社会保险的养老退费部分交马波斯公司，社会保险的医疗退费部分转外籍员工。从查明的事实看，朱枰经手办理了马波斯公司13名外籍员工社会保险退费事项，其中，9名外籍员工的养老退费，朱枰已全额转马波斯公司；本案所涉4名外籍员工的养老退费合计269131.8元（58806.54元＋58806.54元＋71930.52元＋79588.2元），朱枰实际向马波斯公司转4名外籍员工养老退费合计234142.8元（51806.54元＋51806.54元＋51930.52元＋78599.2元），其中合计差额34989元留存在朱枰名下的银行卡内。朱枰的前述行为显示，在处理本案所涉4名外籍员工养老退费的过程中，朱枰既没有完全执行马波斯公司有关外籍员工社会保险退费事项的处理惯例，即全额向马波斯公司转养老退费；也没有坚持有关“基于外籍员工的委托，朱枰占有外籍员工的社会保险退费部分”的诉讼主张，即全额占有4名外籍员工的养老退费，或全额向外籍员工转养老退费。朱枰的实际行为与本案中的诉讼主张存在矛盾。且本案所涉4名外籍员工养老退费发生在2016年至2018年期间，本案暂且不论外籍员工社会保险退费（含养老退费）所有权的最终归属，在长达数年的时间内，朱枰既没有将养老退费全额转马波斯公司，也没有将留在自己银行卡中的部分养老退费转外籍员工（在一审法院作出本案判决后，2020年7月20日、21日，朱枰分别向外籍员工danirl转989元、faraglia转7000元，尚有27000元没有转付），朱枰的行为存在过错。马波斯公司的《奖惩制度》载明：员工有偷盗、侵占公司或同事财物（同时移交司法机关处理）情形的，予以解除劳动合同。马波斯公司将朱枰退回江苏外事中心，有事实和规章制度的依据。劳动合同约定，朱枰因出现严重违反聘用方依法制定的规章制度被聘用方退回的，江苏外事中心有权依照法律规定解除本合同。江苏外事中心解除劳动合同，有事实和合同依据，符合法律规定。因此，朱枰主张江苏外事中心、马波斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于2019年度十三薪。十三薪，又称年底双薪，通常是指工作满一年后，可以领取第十三个月的工资。十三薪的属性归于福利待遇，十三薪是否发放、数额多少，由用人单位自主确定。本案中，2019年7月5日，马波斯公司与朱枰的劳务派遣关系终止；同日，江苏外事中心与朱枰解除劳动合同。2019年度，朱枰在马波斯公司工作不满一年，同时，本案双方对十三薪没有明确约定支付标准、支付期限。朱枰主张江苏外事中心、马波斯公司支付2019年度十三薪，依据不足，本院不予支持。综上，一审法院适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  刘干二〇二一年三月十八日法官助理汪光骞书记员郭东旭