云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云05民终226号上诉人（原审被告）：陈波，男，1986年9月22日生，汉族，云南省昌宁县人，个体工商户，住云南省保山市昌宁县。上诉人（原审被告）：翁会兰，女，1963年5月8日生，汉族，云南省昌宁县人，务农，住云南省保山市昌宁县，系陈波之母。上诉人（原审被告）：昌宁华融蓝天建筑工程有限责任公司。住所地：昌宁县田园镇环城北路茶艺坊19幢6号。统一社会信用代码：91530524MA6K83L1XD。法定代表人：陈波，公司总经理。三上诉人共同委托诉讼代理人：王顺新，云南硕欣律师事务所律师，特别授权代理。三上诉人共同委托诉讼代理人：段黎明，云南硕欣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：杨海国，男，1983年9月9日生，汉族，云南省昌宁县人，务农，住云南省保山市昌宁县。委托诉讼代理人：张胜臣，特别授权代理。上诉人陈波、翁会兰、昌宁华融蓝天建筑工程有限责任公司（以下简称“华融公司”）因与被上诉人杨海国建设工程施工合同纠纷一案，不服昌宁县人民法院（2020）云0524民初1263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定的可以不开庭审理情形，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈波、翁会兰、华融公司上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人一审的起诉；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.一审判决后上诉人在整理资料时发现了被上诉人写的一个书面结算材料，被上诉人明确写明“支付材料款30000元”，这与被上诉人庭审中所说的“材料系自备”不相符，被上诉人起诉的工程款是包含材料款的，故该材料款应在被上诉人的工程款中扣除。上诉人已经支付被上诉人的工程款应是50000元。2.根据陈文泽生前交代此项目只存在劳务分包，不是被上诉人所说的包工包料。结合上诉人所掌握的材料和证据，被上诉人的劳务费已经基本结清，被上诉人既无陈文泽签字的结算也无陈文泽写的欠条，其一审起诉是在上诉人的父亲陈文泽死后两年零两个多月，故上诉人有合理的理由相信该工程款已经付清。杨海国辩称：上诉人上诉理由不能成立，其所述理由没有证据予以证实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。杨海国向一审法院起诉请求：判令陈波、翁会兰支付拖欠杨海国的工程款127038元，华融公司承担连带清偿责任，并共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年12月1日，昌宁县漭水镇人民政府与华融公司签订了《漭水镇沿江村茶山河古树群保护项目施工合同协议书》，发包方为昌宁县漭水镇人民政府，承包方为华融公司，合同价款180001.05元，合同对工期、质量标准等进行了约定。2016年12月5日，昌宁县大荒田土鸡养殖专业合作社翁堵镇2016年32000羽山地养鸡建设项目召开建设项目询价会议，昌宁县大荒田土鸡养殖专业合作社选择华融公司为项目施工方，双方签订了《建设工程施工合同》，合同价款为752500元，合同还对工期、质量标准等进行了约定。合同签订手续均由陈文泽办理，两个项目工程由陈文泽具体负责施工。陈文泽组织了多个施工者实施施工。2017年6月两个项目工程先后竣工验收，漭水镇沿江村茶山河古树群保护项目拨付工程款180000元，昌宁县大荒田土鸡养殖专业合作社翁堵镇2016年32000羽山地养鸡建设项目拨付工程款600000元（不包括合作社自筹资金）。发包方收到项目款后与华融公司进行了结算。杨海国系两个项目工程的施工者之一，主要从事钢屋架、镀锌铁皮门、铝合金窗子的焊接安装以及防腐木板、围栏扶手的安装，材料系自备。2017年4月杨海国邀约工人杨海江、刘贵成与工程负责人陈文泽进行了工程量和工程款的结算。其中，昌宁县大荒田土鸡养殖专业合作社翁堵镇2016年32000羽山地养鸡建设项目工程款69820元，漭水镇沿江村茶山河古树群保护项目工程款77218元，合计147038元，陈文泽未在结算单上签名。2017年11月30日华融公司支付杨海国工程款20000元，尚欠127038元。2018年2月2日，陈文泽因病去世，杨海国多次向华融公司催要未果。一审法院认为，本案昌宁县大荒田土鸡养殖专业合作社翁堵镇2016年32000羽山地养鸡建设项目发包方为昌宁县大荒田土鸡养殖专业合作社，承包方为华融公司。漭水镇沿江村茶山河古树群保护项目发包方为漭水镇人民政府，承包方为华融公司。两个项目工程是陈文泽以华融公司的名义具体负责施工的，陈文泽与多个施工者之一的杨海国不存在合同关系，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。关于陈文泽与漭水镇人民政府、昌宁县大荒田土鸡养殖专业合作社、华融公司和多个施工者的关系问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本案两个项目工程是陈文泽以华融公司名义签订并具体负责施工的，陈文泽的行为构成表见代理，其理由：1.行为人陈文泽虽无华融公司授权，无代理权，但华融公司是一个以家庭成员为股东的企业，法定代表人为陈波，股东为陈波及其妻熊志萍，陈文泽系华融公司法定代表人陈波父亲，且是共同生活家庭成员，系特殊关系人；2.发包方项目工程款资金支付流向是华融公司，不是陈文泽；3.华融公司事后对案涉合同材料予以认可。鉴于上述理由合同相对人有足够理由相信陈文泽有代理权，陈文泽构成表见代理。关于原审原、被告的主体资格问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，杨海国以其是实际施工人之一提起诉讼，主体适格。因陈文泽与漭水镇人民政府、昌宁县大荒田土鸡养殖专业合作社、华融公司和多个施工者不存在合同关系，不是案涉合同相对人，其死亡后对近亲属翁会兰、陈波并不产生继承法关于遗产继承后对案涉合同之债的清偿责任，翁会兰、陈波不是一审适格被告。项目工程发包方已将工程款支付给了承包方华融公司，华融公司应当对项目工程承担责任，有义务支付尚欠的施工人的报酬，华融公司系一审适格被告。关于华融公司是否应当给付杨海国工程款的问题。本案两个项目工程建设工程施工合同不违反法律、行政法规强制性规定，合同有效、合法。工程通过了有关部门的竣工验收，已交付使用。发包方已将工程款给付了承包方华融公司。华融公司有义务支付尚欠的施工人的报酬。华融公司法定代表人陈波对杨海国主张的工程量无异议，表示无需重新鉴定，鉴定的价格只会更高，故杨海国主张的工程量及价款华融公司是认可的，一审法院予以确认。陈波主张案涉工程施工负责人陈文泽系自己父亲，且共同生活，生前并未交待过拖欠杨海国工程款的事，该工程款已付清，不应再支付的意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，在案证据只能证实支付过20000元工程款，其余款项华融公司应承担举证不能的责任，华融公司有义务支付给尚欠工程款127038元。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由华融公司在判决生效后十五日内支付杨海国工程款127038元；二、驳回杨海国其他诉讼请求。二审中，上诉人陈波、翁会兰、华融公司提交一份手写清单材料，欲证实被上诉人杨海国在清单上写明“支付材料款30000元”，该材料款已支付杨海国，应在被上诉人杨海国的工程款中扣除。被上诉人杨海国认为该证据不属于二审新证据，并认为该材料款系杨海国代陈文泽支付的钢屋架材料款，与案涉工程款无关联性。被上诉人杨海国提交上述材料建材销售清单一份，欲证实该材料款与本案没有关联性，不应在本案所涉的工程款中扣除。本院认为，上诉人提交的手写清单未明确载明支付材料款30000元系本案工程材料款，不能证明本案工程款中上诉人已支付30000元，本院对该证据及被上诉人提交的反驳证据均不予采纳。二审另查明，华融公司支付杨海国工程款20000元的时间为2017年1月26日。杨海国提交的结算清单中对铝合金窗计算费用有误，二项目工程款共计146918元，已支付20000元，尚欠126918元。其余事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议焦点是华融公司是否应承担欠付工程款责任及怎样确定工程款数额。根据一审查明事实，昌宁县大荒田土鸡养殖专业合作社翁堵镇2016年32000羽山地养鸡建设项目、漭水镇沿江村茶山河古树群保护项目承包方均为华融公司，两个项目工程由陈文泽具体负责施工，华融公司对杨海国所做工程无异议。华融公司应当支付杨海国相应工程款。上诉人二审过程中认为被上诉人杨海国提交的结算清单无陈文泽签字认可，同时又无陈文泽书写的欠条，不应作为认定工程款的依据，同时认为杨海国的劳务费已基本结清。本院认为，本案系发回重审案件，在前一、二审过程中上诉人对杨海国主张的工程量、单价均明确表示认可，仅认为杨海国不能证明尚有劳务费未支付。根据双方认可的工程量、单价，茶山河古树群保护项目中杨海国施工款项为：防腐木板109.64平方米，450元/平方米，计49338元；围栏扶手139.4米，200元/米，计27880元；该项目工程款共77218元。翁堵镇养鸡建设项目中杨海国施工款项为：铝合金窗122平方米，200元/平方米，计24400元；镀锌铁皮门51道，300元/道，计15300元；钢屋架焊接安装1250平方米，24元/平方米，计30000元；该项目工程款共69700元。杨海国提交的结算清单中对铝合金窗计算费用有误，二项目共计工程款项应为146918元。关于上诉人已经支付杨海国的工程款项，上诉人对此负有举证责任。上诉人二审提交的清单中，有杨海国写的“支付材料款30000元”字样，上诉人据此主张已支付杨海国30000元。对此，一方面该清单未明确载明支付的30000元系本案工程材料款；另一方面，从清单末尾载明的欠款金额看，该30000元亦非作为已支付款项从总金额中扣除，不足以证明上诉人主张的已支付杨海国30000元的观点。根据一审查明事实，华融公司已支付杨海国工程款20000元，扣除已支付部分，华融公司还应支付杨海国126918元。综上，上诉人陈波、翁会兰、华融公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持昌宁县人民法院（2020）云0524民初1263号民事判决第二项；二、变更昌宁县人民法院（2020）云0524民初1263号民事判决第一项为：由昌宁华融蓝天建筑工程有限责任公司于判决生效后十五日内支付杨海国工程款126918元。一、二审案件受理费各2840元，均由上诉人昌宁华融蓝天建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 谢玲审判员古颖审判员田旭二〇二一年三月三十一日书记员 邱     建     军