河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫01知民终10号上诉人(原审被告)：陈小元。被上诉人（原审原告）：福建恒安集团有限公司，住所地：晋江市安海镇恒安工业城。法定代表人：施文博，董事长。委托诉讼代理人：孙莉，河南豫银律师事务所律师。上诉人陈小元因与被上诉人福建恒安集团有限公司（以下简称恒安公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈小元，被上诉人恒安公司的委托诉讼代理人孙莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈小元上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省郑州市管城回族区人民法院作出的（2020）豫0104知民初688号民事判决书，改判驳回被上诉人恒安公司的诉讼请求；2、被上诉人承担诉讼费。事实和理由：原审判决使用法律条文错误。详情如下：《民事诉讼法》第64条使用错误，我方一直主张的都是“是被上诉人的证据说物证不是我的”“是公证书说物证不是我的”。（2019）豫郑大证内民字第19004号公证书由文字和图片两部分组成。图片中附件一读图如下：被上诉人交给公证员封某1照的物品为“茶萃焕颜茶语湿巾180mm*170mm10片”。附件二读图：11：56分闫帅帅用10亿人都在用的支付宝平台（公证书文字部分说的凭证出处）向陈小元支付宝上支付8元用于购买“心相印茶语系列190mm*150mm10片，订单号201908122200148061054031868”等信息，很明显公证书附件一和附件二表达的不是同一物品。所以“物证不是我的”不是我的主张，是公证书说的，两者的差别是我说的，我需要举证，被上诉人提交的物证公证书说的，他们需要举证，办证公证员卢某1他们只公证购买过程，物品购买后到物品交到他们手里的这段时间物品不在视线范围内，不保证被上诉人购买的东西和交给他们的是同一物。二、《民事诉讼法》第69条使用错误，与公证证明材料相反的证据法律允许存在，因为69条建立在有公证书的基础上；第二不是购买过程的视频，原审法院说公证处公证不需要取证视频。福建恒安集团有限公司辩称，第一，上诉人对涉案公证书有异议，但并未提供相反证据推翻公证书认定的事实。第二，一审判赔3000元，综合考虑了涉诉商标的知名度、侵权行为的性质和情节，以及被告的经营状况、被上诉人合理维权的开支。认定事实清楚，判赔数额适当，合法合理，并无不当之处。第三，上诉人称鉴定报告系恒安集团自行出具，合法合理。2020年6月15日，中华人民共和国国家知识产权局发布的国知发保字【2020】23号《商标侵权判断标准》第三十六条之规定，在查处商标侵权案件过程中，商标执法相关部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产对商品出具书面辨认意见。权利人应当对其辨认意见承担相应法律责任。涉嫌侵权人无相反证据推翻该辨认意见的，商标执法相关部门将该辨认意见作为证据予以采纳。2014年4月29日，中华人民共和国国务院令第651号修订的《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条之规定：在查处侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或其许可生产的产品进行辨认。1997年10月5日，国际工商行政管理总局发布的商标案（1997）458号关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复：使用注册商标的商品真伪，应由注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。并且，经过当庭拆封比对，涉封某2产品与正品也有多处不同，通过比对也可判定涉封某2产品系假冒的心相印湿巾。一审认定事实清楚，证据充分。第四，上诉人称被上诉人合法维权系恶意诉讼，获取非法利益，系颠倒黑白是非。难道售假侵权无错？合法维权有错了吗？首先，被上诉人维权的基础是侵权行为的存在，法律依据是《中华人民共和国商标法》，如果没有侵权行为，也就不存在维权，不存在诉讼。所以，本案的前提是上诉人有商标侵权行为。其次，真正获利的是售假行为，而非维权行为。商标权系私权利，是企业、品牌价值的承载者，其价值正是通过具体的商品或服务而体现的。被上诉人企业系最早进入中国卫生纸市场的企业之一，系生产型企业，企业的获利点在于制造、销售优质的卫生用品，而非诉讼维权，诉讼维权是被上诉人的无奈之举。第五，上诉人作为商超经营者，对其所售案涉产品，并未提供合法来源，也未说明情况提供供货方的有效信息，放任假冒心相印湿巾流入市场，与侵权结果的产生有着直接的关联关系。被上诉人店铺为百货综合型超市，主要销售各种日用百货，其应当具有识别各类百货的经验与能力，更应当在销售过程中，对所售产品尽到合理注意的义务。而对于涉案产品，上诉人却不能提供合法有效的证据，证实货品来源，这样的售假行为不仅侵犯了被上诉人的商标权，也是对无辜消费者的严重不负责。并且在本案案发后至今，对于售假行为都是极力推脱，逃避法律责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。福建恒安集团有限公司向一审法院起诉请求：1．被告立即停止销售侵犯原告第6845848号“”注册商标的产品，并销毁库存侵权产品；2．被告赔偿原告经济损失及制止侵权的合理费用共计20000元；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：1．恒安国际集团有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第6845848号“”图文组合商标，注册有效期自2010年8月28日至2020年8月27日，核定使用商品为第16类，包括纸手帕、纸面巾、纸餐巾、擦手纸、厨房用纸、卫生纸，大盘卷纸、柔湿巾（纸或纤维制）、湿巾（纸或纤维制）等。2015年6月23日，恒安国际集团有限公司（商标使用许可方）与原告（商标使用被许可方）签订一份《商标许可使用协议》，许可原告使用包括“”在内的26个商标，许可使用权性质为普通许可，许可使用期限自2015年6月23日起至2025年6月23日止。2016年2月25日，恒安国际集团有限公司（委托人）与原告××人）签订一份《授权委托书》，将2015年6月23日与原告签订的商标使用普通许可协议中约定的商标的维护特别授权给原告，原告有权自行或转委托第三方对上述商标进行市场维护，包括但不限于如下几项：1．依法对假冒或仿冒商标的行为向行政机关举报，要求行政查处；2．依法对假冒或仿冒商标的行为进行公证取证，向法院提起诉讼，并有权行使诉讼中的一切法律赋予的权利；3．依法对假冒或仿冒商标的行为向公安机关举报，要求刑事立案查处；4．依法对假冒或仿冒产品进行真伪鉴定，并出具鉴定证明。授权期限自2016年2月25日至2026年2月24日止。2.2019年8月12日，原告的委托代理人闫帅帅来到河南省郑州市大豫公证处申请对购买物品的行为及过程办理保全证据公证。当日11时55分，该处公证卢某2与工作人员曹祥彩随同闫帅帅来到位于郑州市陇海西路与华山路交叉口向东100米左右路北门头显示有“红梅超市”字样的商铺门前，公证人员对该门头拍照，随后上述人员从该门进入，闫帅帅在该商铺货架上挑选两包外包装上显示有“心相印”字样的湿巾，并使用支付宝支付人民币8元整，该店铺内悬挂的证照上显示有“吴红梅”字样，11时57分，上述人员携带所购买物品离开，上述所购物品由公证人员保管。2019年8月16日11时2分，公证工作人员曹祥彩对上述所购物品进行拍照，随后公证员、公证工作人员曹祥彩分别将上述所购买物品密封至两个袋子中，并分别加贴了郑州市大豫公证处封条，公证人员将密封后的物品分别标记为“7-1”、“7-2”，曹祥彩对密封后的物品进行拍照，将标记为“7-1”的一包湿巾邮寄至原告，将剩余封存物品交由闫帅帅保管，后曹祥彩将所拍照片整理打印。上述过程有大豫公证处出具的（2019）豫郑大证内民字第19004号公证书及所附照片、账单详情打印件予以佐证。该公证书所附账单载明闫帅帅于2019年8月12日11时56分通过余额宝向陈小元账户支付8元，商品说明为“心相印湿巾茶语系列190mm＊150mm10片”，订单号2019081222001480610540318689，该账单与陈小元提交的收款账单载明的内容一致。3．经对封存物品拆封比对，开封后有心相印商标茶萃焕颜湿巾一包，包装上印有“”标识，与原告同款产品正品进行比对，正品产品的封口有明显的横纹压印，封口技术规范，包装正面上的水滴晶莹清晰，从被告处购买的产品封口技术粗略没有横纹压印，包装上的水滴昏暗模糊，印刷工艺粗糙。2019年8月19日，原告对“7-1封某2产品出具《鉴定证明》，认定该“‘心相印’茶萃焕颜茶语湿巾”产品从外观、生产工艺、产品质量、原材料等几个方面均不符合原告公司产品特征，非其公司生产，系假冒产品。被告辩称涉案公证书所附图片及当场拆封的商品显示规格为180mm＊170mm，与付款凭证载明“心相印湿巾茶语系列190mm＊150mm10片”的商品不一致，并对涉案公证书提出异议。2020年1月20日，河南省郑州市大豫公证处出具《关于（2019）豫郑大证内民字第19004号公证书的复查决定》，认为购买人支付货款的手机截图显示的物品规格与所购物品为何不一致不是该处解释的范围，公证不违反公证程序规则的规定，公证事项的办理过程符合规定，公证书内容合法、正确，办理程序无误，决定维持（2019）豫郑大证内民字第19004号公证书。陈小元自2019年5月22日从郑州市中原区红梅超市登记经营者吴红梅处接手该超市，未办理变更登记，陈小元系该店的实际经营者。诉讼中陈小元称其商店收银机购买自阿里巴巴零售通，收银系统自带市面上95％的商品条形码及说明，有的带产品规格，有的带商品简称。一审法院认为，恒安国际集团有限公司系第6845848号“”注册商标的所有权人，对上述注册商标在核定使用范围内依法享有注册商标专用权。根据本案《商标许可使用协议》及《授权委托书》，原告作为涉案商标被许可使用权人有权以自己的名义对侵犯上述注册商标专用权的行为提起诉讼。《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权产品与上述注册商标核定使用商品为相同商品，被诉侵权产品使用的商标与原告被许可使用的注册商标在视觉效果上几乎没有差异，足以使相关公众将被控侵权商品与原告生产的商品混淆。陈小元在其经营的店铺销售涉案侵权产品，侵犯了原告的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，河南省郑州市大豫公证处出具的（2019）豫郑大证内民字第19004号公证书能够证明被控侵权产品系陈小元经营的店铺销售的事实。陈小元辩称公证书所附的付款凭证载明产品的规格与公证人封某2产品的规格不一致封某2产品非其销售，并对公证书载明的事实提出异议。首先，经陈小元申请，郑州市大豫公证处已作出《关于（2019）豫郑大证内民字第19004号公证书的复查决定》，认为保全证据公证仅是对当事人取证过程的客观记载，公证处不对所保全的证据进行延伸解释，购买人支付货款的手机截图显示的物品规格与所购物品为何不一致，不是其解释范围，该公证事项的办理过程符合规定，公证书内容合法、正确，办理程序无误；其次，本案公证书中付款凭证载明的产品与封存的产品的名称、条形码相同，是同一系列产品，仅是规格不一致，且诉讼中陈小元认可其商店的收银机在购买时自带市面上95％的商品条形码及说明，有的带产品规格，有的带商品简称。综上，仅规格不一致不足以推翻本案公证书所证明的闫帅帅在被告处购买的产品封某2产品的事实，故对其该项辩称意见，原审法院不予采纳。关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。本案原告未能举证证明其因被告侵权所受到的实际损失以及被告因侵权所获利益，原审法院综合考虑涉诉商标的知名度、侵权行为的性质和情节、被告的经营情况及原告合理维权开支等因素，酌定赔偿数额为3000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条及有关法律规定，判决如下：一、陈小元立即停止销售侵害福建恒安集团有限公司第6845848号“”注册商标使用权的产品，并销毁库存侵权产品；二、陈小元于判决生效之日起十日内赔偿福建恒安集团有限公司经济损失及合理支出费用等共计3000元；三、驳回福建恒安集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由福建恒安集团有限公司负担150元，陈小元负担150元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，被上诉人经授权依法取得了涉案商标“”的许可使用权并有权提起诉讼。关于上诉人上诉称公证书所附的付款凭证载明的商品规格与当庭出示的被控侵权商品的规格显示不一致，不是同一产品问题。对此公证处虽出具复查决定，认定公证程序合法，但在公证购买时，被上诉人应对购买的产品与其相应的付款凭证等进行核实，确定无误后进行封存，以尽到合理的注意义务。因被上诉人对商品的规格不一致没有提供充分的证据予以证明，故上诉人的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人陈小元的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2020）豫0104知民初688号民事判决；二、驳回福建恒安集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费300元，由福建恒安集团有限公司负担；二审案件受理费300元，由福建恒安集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 磊审判员 薛永松审判员 董小斐二〇二一年三月三十日书记员 王 霞