福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终3461号 上诉人（原审被告、反诉原告）：颜克稻，男，1983年3月24日出生，汉族，农民，住湖南省溆浦县。 委托诉讼代理人：郑勇，湖南民海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：朱福贵，男，1962年7月7日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：陈宗权，福建升恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：谢顺松，男，1964年12月16日出生，汉族，农民，住湖南省溆浦县。 委托诉讼代理人：陈才金，福建冠莆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈枫荣，福建冠莆律师事务所律师。 上诉人颜克稻、朱福贵因与被上诉人谢顺松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初2130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月30日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理，上诉人颜克稻及其委托诉讼代理人郑勇、上诉人朱福贵的委托诉讼代理人陈宗权、被上诉人谢顺松的委托诉讼代理人陈才金均到庭接受了询问。本案现已审理终结。 颜克稻上诉请求：一、撤销原审判决，发回重审或依法改判；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、颜克稻作为雇员并非本案赔偿义务人。一审判决书载明:本院认定事实如下朱福贵将枫亭镇塔斗山会元寺(涉案工程)等工程交由颜克稻施工,之后,颜克稻组织谢顺松等人一起施工...同时在证据审查方面,一审判决书载明:证据3、4、5谢顺松没有异议,证人证言与本案具有关联性,可予采信。从上面载明的认定的事实和证言来看,颜克稻只是朱福贵的雇员,是朱福贵的带班工长。其次,从颜克稻提交的其他证据来看,也可以充分证实这一点。然而令人无法接受的是,一审法院却认定颜克稻系被上诉人谢顺松的雇主,这明显与事实不符,上诉人无法接受。需要说明的是:关于颜克稻向法庭提交的第一次的答辩状,并非答辩人的真实意思表示,颜克稻在本案事发之后,第一时间想找律师维权,因在仙游县人生地不熟,后通过多方途径找到一个法律工作者。答辩状的内容系该法律工作者书写,颜克稻文化程度度不高,无法完全看懂答辩状的内容,只是听从了该法律工作者话,在答辩状上签名而已,并非颜克稻的真实意思表示。二、本案应当追加发包人作为赔偿义务人。枫亭镇塔斗山会元寺应当对被上诉人谢顺松承担赔偿责任。通过一审法院的庭审,已经查明了朱福贵系无建筑施工资质的承包人。枫亭镇塔斗山会元寺作为发包人,有义务审查朱福贵的资质或安全生产条件,但其却未履行该义务,选择了无资质的朱福贵,显然违反了我国法律的相关规定，具有明显的过错。而朱福贵作为雇主,未为雇员提供安全的施工条件,未对雇员进行适当管理和监督，亦具有过错,这一过错与谢顺松的过错发生结合,造成了谢顺松的身体伤害,侵犯了谢顺松的合法权益,形成了共同侵权,根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定,枫事镇塔斗山会元寺和朱福费应共同承担连带赔偿责任。一审中,颜克稻曾多次提出法院应当依职权追加枫亭镇塔斗山会元寺为本案共同被告,但是一审法院却对此视而不见,径直做出判决,明显有失法律的公平、公正。三、本案的责任划分有失公正。一审法院认定颜克稻与朱福贵均承担40%的赔偿责任,一审法院在责任划分上有失偏颇。因为颜克稻与被上诉人谢顺松一样,均是受雇于朱福贵,颜克稻根本就不是谢顺松的雇主,谢顺松工资的发放,工作时间、工作地点的安排、工作量的计算均不是由颜克稻决定,颜克稻仅仅只是朱福贵的带班工长。而一审法院要求颜克稻承担40%的赔偿责任,于法无据。再者,一审法院没有依职权追加枫亭镇塔斗山会元寺作为本案的被告,也加重了颜克稻的赔偿责任。这明显有失偏颇,有失公正。四、被上诉人应当按照农村标准计算赔偿金额。对被上诉人谢顺松按照城镇户口计算残疾赔偿金于法无据,应当按照农村户口予以计算。2019年10月2日,福建省高级人民法院下发了《关于在省内部分地区开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》,在该通知中决定在厦门、莆田、平潭三地法院开展人身损害赔偿纠纷,统一适用城乡居民赔偿标准。然而被上诉人谢顺松在受伤时,该通知并没有下发,同时被上诉人谢顺松在该通知下发之前已经向法院提出起诉。被上诉人谢顺松第一次起诉后,在没有任何理由的情况下又提出撒诉,仅仅只是为了适用该赔偿标准,此举不符合通知的立法精神。据此,对被上诉人谢顺松残疾赔偿金的计算应当按照其第一次的诉请,按农村标准确定其赔偿金额。综上所述,颜克稻仅仅只是一个背井离乡的农民工,根本没有任何能力去承包工程。颜克稻与谢顺松一样,都是受雇于朱福贵,只能通过出卖自身劳动力才能获取生存的社会底层人士。颜克稻在此恳请二审法院在查明相关事实的基础上,将本案依法改判或发回重审。 朱福贵上诉请求：原审判决对朱福贵承担的责任比例认定过高，且对谢顺松的伤残赔偿金适用标准错误等，恳请二审法院撤销原审判决，依法改判。事实与理由：一、原审判决认定朱福贵承担40%的赔偿责任，比例严重偏高，请二审法院改判朱福贵承担不超过20%的赔偿责任。案涉工程枫亭镇塔斗山会元寺座落在朱福贵家乡,是由社会各界信徒捐款所建的。寺里的一些老人认可朱福贵为人厚道、比较有公德心,故推荐由朱福贵负责将一些零星工程对外发包给他人施工。故此，朱福贵便将会元寺中的一些木工施工作业发包给颜克稻施工,而颜克稻又雇佣了包括谢顺松在内的十来个工友一起施工。会元寺的木工作业是粗活,不需要所谓的“相关资质”,只要具备一定体力的农民工即可胜任。现谢顺松不慎受伤,依照《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，对于谢顺松的经济损失,依法应由颜克稻承担。朱福贵作为发包方,不应承担赔偿责任。既使朱福贵有一点点过错,那么一审认定上诉人承担40%的责任,其比例也严重偏高,请二审法院依法予以纠正。二、原审判决对被上诉人谢顺松的伤残赔偿金按城镇标准认定是错误的。首先、被上诉人谢顺松是典型的农村居民,其这次也是刚来莆田,这从谢顺松的户籍资料和出行轨迹可以一目了然的看出来,因此伤残赔偿金应按农村居民标准每年19568元计算。其次、福建省高级人民法院下发的《关于在省内部分地区开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》决定在厦门、莆田、平潭三地法院开展人身损害赔偿纠纷案件统一城乡居民赔偿标准试点工作,其指导思想针对的是厦门、莆田、平潭三点的原居民,是由于厦门、莆田、平潭三地城镇化比较高,所以在该三地试行。而谢顺松并非莆田当地原居民,故不能当然试用城镇标准。最后,谢顺松受伤时间是2019年3月12日,2019年10月16日谢顺松已向仙游县法院提起诉讼,当时谢顺松也是按照农村居民标准每年17821元主张伤残赔偿金的。之后,谢顺松又于第一次开庭后申请撤回起诉,并于2020年1月14日以同样的事实和理由重新提起诉讼,并将伤残赔偿金调整为城镇居民标准每年45620元。朱福贵认为,谢顺松在没有新事实和理由的情况下随意撤回起诉不但是非法的,而且也浪费了司法资源。法院应当综合考虑案发时间和第一次诉求时间,不能保护其因非法诉讼而得到额外的利益。三、原审判决认定被上诉人谢顺松仅承担20%的责任,比例偏低。谢顺松是从事模板安装作业,由于其操作不当且没有配戴安全头盔等安全措施,所以才会导致左眼被铁钉击伤。谢顺松自己在作业的过程中具有重大过错,至少应承担40%的责任,请二审法院予以改判。综上所述,原审判决认定上诉人承担40%的责任,比例严重偏高。而谢顺松自己仅承担20%的责任,比例严重偏低。对谢顺松的伤残赔偿金按城镇标准认定是错误的,恳请二审法院撤销原审判决,依法改判，以维护上诉人的合法权益，彰显司法公正。 针对颜克稻的上诉，朱福贵辩称：一、原审我方已经提供了大量的证据，能够证实朱福贵把工程发包给颜克稻施工，之后颜克稻找谢顺松做。我方是按照面积计算报酬，颜克稻是按照天数给谢顺松计算报酬，因此，颜克稻辩解其不是雇主是错误的。二、枫亭镇塔斗山会元寺没有登记、没有实际管理人和实际受益者，因此其本身不具有主体资格。因此，颜克稻要求追加寺庙为赔偿义务人于法无据。颜克稻作为谢顺松的雇主，没有对雇员进行监督管理等，其本身存在错误，应该承担赔偿责任。三、颜克稻的赔偿责任比例，原审认定40%偏低，应该认定至少60%。四、谢顺松的赔偿标准应该按照农村标准认定，这点我的上诉状中也有，这点我也同意颜克稻的意见。请求二审法院予以改判。 针对朱福贵的上诉，颜克稻辩称：一、追加会元寺为被告，我们是有理有据的。在谢顺松受伤后，关于赔偿一直在协商，而且会元寺住持也愿意出款5万元赔偿给谢顺松，谢顺松不同意该赔偿方案，因此，对朱福贵提出的会元寺不具有主体资格是错误的。朱福贵并非是会元寺的发包人，他做完工程也是有拿到钱的，该工程的造价有500多万，他不可能自己拿钱垫付给颜克稻，从逻辑上是不合理的。因此，应该追加会元寺为共同被告。二、朱福贵的责任比例明显过低，应该由朱福贵承担全部责任。颜克稻只是谢顺松的带班班长，没有赔偿义务。 针对颜克稻、朱福贵的上诉，谢顺松综合辩称：一、法院若认为应该追加会元寺为共同被告，我方没有异议；二、原审认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人根据自己的过错承担责任合理合法。三、根据当地的司法实践，谢顺松的伤残赔偿金标准按照城镇标准计算并无不当。 谢顺松向一审法院起诉请求：1.判令朱福贵、颜克稻立即共同赔偿给谢顺松人身损害造成的各项经济损失446691.63元；2.本案诉讼费用由朱福贵、颜克稻承担。 颜克稻向一审法院提出反诉请求：1.判令谢顺松返还颜克稻垫付的医疗费32100元；2.反诉案件受理费由谢顺松承担。 一审法院认定事实：朱福贵将枫亭镇塔斗山会元寺（涉案工程）等工程交由颜克稻施工。之后，颜克稻组织谢顺松等人一起施工。2019年3月12日，谢顺松在涉案工程进行木工施工时，不慎左眼被铁钉等异物击伤。事后，朱福贵与颜克稻将谢顺松送至莆田市医院就诊。莆田市医院建议转诊上级医院。当日，转至福建医科大学附属第一医院住院治疗。2019年3月20日出院，住院8天，花费医疗费11358.81元，住院诊断：1.左眼眼球破裂；2.左眼眼球异物；3.左眼前房积血、玻璃体出血、玻璃体疾患（后脱离）；4.左眼眼内炎；5.左眼外伤性白内障。之后，谢顺松又于2019年3月29日至4月23日在福建医科大学附属第一医院住院治疗25天，花费医疗费22476.11元；4月23日至5月5日住院12天，花费医疗费17255.89元；8月14日至8月19日住院5天，花费医疗费2822.58元；9月23日门诊治疗，花费医疗费6030.63元；12月4日至12月5日住院治疗，花费医疗费31元、1734元；合计住院50日，花费医疗费61709.02元。事故发生后，朱福贵分别于2019年3月12日垫付医疗费6000元、4月5日支付给谢顺松6000元、4月12支付6000元、4月25日支付10000元、8月9日支付2000元，合计4.8万元。朱福贵分别于2019年5月29日、5月31日、7月9日通过颜克稻支付给谢顺松各1000元，合计3000元。颜克稻分别于2019年3月27日为谢顺松预交医疗费900元、3月13日支付给谢顺松5000元、3月20日支付30000元、3月16日支付3000元、4月1日支付800元、4月11日支付1000元、4月25日支付1000元、5月30日支付1000元、8月8日1000元、9月21日4000元，合计46700元。2019年9月19日，经福建科胜司法鉴定所鉴定，谢顺松左眼视力盲目4级，评定为八级伤残；误工期为210日，护理期为90日。为此，谢顺松支付鉴定费1800元。朱福贵申请对谢顺松伤残等级进行重新鉴定后，2020年8月3日，建恒信司法鉴定所作出的[2020]临鉴字第136号司法鉴定意见书，谢顺松左眼损伤，伤残等级为八级。另，颜克稻、谢顺松未取得相关装修资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照福建省统计局相关统计数据并结合谢顺松的主张和提交的证据，一审法院认定谢顺松因伤造成的损失为：1.医疗费61709.02元（谢顺松请求按59944.62元，是可以的，一审法院予以照准）；2.住院伙食补助费50天×80元／天＝4000元（谢顺松请求1250元，是对自己权利的处分，一审法院予以照准）；3.营养费6000元；4.误工费191天×169.27元／天＝32330.57元（计算至定残前一天）；5.护理费90元×169.27元＝15234.3元；6.交通费3000元；7.鉴定费1800元；8.残疾赔偿金20年×45620元×30%＝273720元（谢顺松请求按252726元，是可以的，应予照准）；9.精神损害抚慰金12000元，合计384285.49元。 一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，朱福贵将招揽来的工程包括涉案工程转包给没有相关资质的颜克稻施工，颜克稻承包涉案工程后，雇佣谢顺松从事劳务活动，谢顺松在作业过程中未尽到安全注意义务，导致本案事故的发生，三方均存在一定的过错。一审法院酌情认定谢顺松自行承担20%的责任，朱福贵承担40%的赔偿责任，颜克稻承担40%的赔偿责任。因此，朱福贵应赔偿给谢顺松的经济损失为384285.49元×40%＝153714.2元，由于朱福贵已垫付给谢顺松5.1万元，故朱福贵应在赔偿给谢顺松102714.2元。颜克稻应赔偿给谢顺松的经济损失为384285.49元×40%＝153714.2元，由于颜克稻已垫付给谢顺松46700元，故颜克稻应在赔偿给谢顺松经济损失107014.2元。颜克稻仍需再赔偿给谢顺松经济损失，故其反诉请求谢顺松返还垫付的医疗费，没有事实依据，一审法院予以驳回。综上，谢顺松合理的诉讼请求，一审法院予以支持，不合理的，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决：一、朱福贵应于本判决生效之日起十日内赔偿谢顺松各项经济损失102714.2元；二、颜克稻应于本判决生效之日起十日内赔偿谢顺松各项经济损失107014.2元；三、驳回颜克稻的反诉请求；四、驳回谢顺松其他诉讼请求。本案受理费2583元，由朱福贵负担614元，颜克稻负担635元，谢顺松负担1334元；反诉费50元，由颜克稻负担。 二审中，各方当事人未提交新证据。经审理，颜克稻对原审判决书第10页第4行有异议，认为事实是会元寺把工程发包给朱福贵，朱福贵雇佣颜克稻做工程，其他没有异议。朱福贵对原审判决书第10页第4行、第5行的文字表述有异议，认为其是把工程发包给颜克稻，之后颜克稻雇佣谢顺松等人一起施工，其他没有异议。谢顺松对原审认定的事实没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。对当事人争议的事实，因属于本案争议焦点，将在下文予以分析认定。 本院认为，本案的争议焦点：一、朱福贵与颜克稻之间是什么法律关系？是谁雇佣谢顺松？二、原审对各方责任认定有无不当？三、原审按照城镇居民标准认定谢顺松的伤残赔偿金有无不当？四、是否应该追加会元寺为共同被告？ 对于第一个争议焦点，颜克稻上诉称，其只是朱福贵的雇员，是朱福贵的带班工长，并非谢顺松的雇主。朱福贵上诉称，其是将会元寺中一些木工施工作业发包给颜克稻施工，之后颜克稻雇佣谢顺松等人一起施工。本院认为，根据颜克稻向原审法院提交的2019年11月9日答辩状，颜克稻自述“…朱福贵又把搭盖模板的工程分包给答辩人（即颜克稻）…”，现颜克稻辩称其是朱福贵的雇员，与其答辩状内容不符，本院不予采信。且根据现有证据，朱福贵与颜克稻之间的结算是按照工程量进行结算，而非按施工天数结算，不符合雇佣关系的特征。又根据谢顺松原审陈述，颜克稻是以每天300元的工资雇佣谢顺松到仙游县枫亭镇会元寺进行木工施工，并在颜克稻的指导监督下进行工作，工程进度向颜克稻汇报，工资由颜克稻支付、结算，由此可见，谢顺松与颜克稻之间符合雇佣关系的特征。故原审认定朱福贵将涉案工程发包给颜克稻，颜克稻承包涉案工程后雇佣谢顺松从事劳务活动有事实依据，本院予以维持。 对于第二个争议焦点，朱福贵将涉案工程发包给没有相应资质和安全生产条件的颜克稻承揽施工，存在选任过失，应承担相应的赔偿责任，但原审判决朱福贵承担40%赔偿责任明显偏高，根据其过错程度，结合本市审判实践，本院酌情认定朱福贵承担25%赔偿责任。颜克稻承揽涉案工程后雇佣谢顺松从事劳务活动，双方之间存在劳务关系。颜克稻作为劳务接受者，对涉案工程组织、管理以及风险防范，尤其对提供劳务者负有安全保障义务，即应当提供安全工作环境、劳动条件，但其未采取安全有效的防范措施，故对谢顺松在施工中受伤应承担主要过错责任，一审法院酌情认定颜克稻承担40%的赔偿责任偏低，根据其过错程度，本院酌情认定颜克稻承担50%的赔偿责任。谢顺松原审庭审自述其“在外墙上打铁钉后受伤的”，在场证人谢绍满原审证言称，谢顺松“在外围墙壁上订钢钉，因为钢钉断裂碰到眼睛”。根据福建科胜司法鉴定所鉴定意见书记载，谢顺松自诉“工地上工作时不慎被弹起的铁钉扎伤左眼”。根据谢顺松受伤过程的描述，可以推断出谢顺松在作业过程中未尽到合理审慎的安全注意义务，对自身受伤具有相当过错，故一审法院酌定其自负20%的赔偿责任略低，本院酌情认定谢顺松自负25%的赔偿责任。 对于第三个争议焦点，朱福贵、颜克稻上诉称，谢顺松是农村居民，其第一次起诉后在没有任何理由的情况下提出撤诉，仅仅是为了适用福建省高级人民法院《关于在省内部分地区开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》的赔偿标准，不符合通知的立法精神，故对谢顺松的残疾赔偿金的计算应当按照其第一次的诉请，按照农村标准确定其赔偿金额。本院认为，谢顺松在第一次起诉后向原审法院提出撤诉，之后又重新起诉的行为，属于其自主行使诉讼处分权的行为，其主观上或许存在追求适用新的赔偿标准的可能，但客观上并不违反民事诉讼法的相关规定。根据福建省高级人民法院《关于在省内部分地区开展人身损害赔偿标准城乡统一试点的通知》，莆田作为试点地区自2020年1月1日起试行人身损害赔偿城乡统一标准。本案一审立案时间为2020年1月14日，可以适用该通知精神。故原审对谢顺松的残疾赔偿金按受诉法院所在地的城镇居民标准计算并无不当。 对于第四个争议焦点，颜克稻上诉称，朱福贵系无建筑施工资质的承包人，枫亭镇塔斗山会元寺作为发包人，有义务审查朱福贵的资质或安全生产条件,但其却未履行该义务,选择了无资质的朱福贵,具有明显的过错，应当追加发包人会元寺作为赔偿义务人。朱福贵辩称，枫亭镇塔斗山会元寺没有登记、没有实际管理人和实际受益者，其本身不具有主体资格，颜克稻要求追加寺庙为赔偿义务人于法无据。本院认为，根据已查明的事实，本案涉案工程系由朱福贵发包给颜克稻，故朱福贵是本案的定作人。且根据朱福贵上诉状自述，会元寺是由社会各界信徒捐款所建，寺里一些老人认可朱福贵，故推荐由朱福贵负责将一些零星工程对外发包给他人施工，而并非是会元寺作为发包人将工程发包给朱福贵。颜克稻也未举证证明会元寺将涉案工程发包给朱福贵的事实，故其主张追加会元寺作为赔偿义务人缺乏依据，本院不予支持。 综上，朱福贵应赔偿给谢顺松的经济损失为384285.49元×25%＝96071.37元，由于朱福贵已垫付给谢顺松5.1万元，故朱福贵应再赔偿给谢顺松45071.37元。颜克稻应赔偿给谢顺松的经济损失为384285.49元×50%＝192142.75元，由于颜克稻已垫付给谢顺松46700元，故颜克稻应再赔偿给谢顺松经济损失145442.75元。 综上所述，朱福贵的上诉请求部分成立，予以部分支持。颜克稻的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初2130号民事判决第三项、第四项； 二、撤销福建省仙游县人民法院（2020）闽0322民初2130号民事判决第一项、第二项； 三、朱福贵应于本判决生效之日起十日内赔偿谢顺松各项经济损失45071.37元； 四、颜克稻应于本判决生效之日起十日内赔偿谢顺松各项经济损失145442.75元； 五、驳回朱福贵的其他上诉请求； 六、驳回颜克稻的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1249元，由朱福贵负担614元，由颜克稻负担635元。一审案件受理费2583元，由朱福贵负担266元，颜克稻负担860元，谢顺松负担1457元；反诉费50元，由颜克稻负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑完育 审判员  易胜晖 审判员  邱园园 二〇二一年三月十八日 书记员  傅 敏 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。