广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终207号上诉人（原审原告）：何素茹，女，1971年5月18日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区××××××××××，公民身份号码440××××××××××××028。委托诉讼代理人：李兴民，北京允平律师事务所律师。委托诉讼代理人：邝智亮，男，1996年11月13日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区××××××××××，公民身份号码440××××××××××××415。系何素茹的儿子。被上诉人（原审被告）：吴美兰，女，1928年9月6日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区××，公民身份号码440××××××××××××629。委托诉讼代理人：林伟堂，广东广能律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：邝建新，男，1969年4月3日出生，汉族，现住广东省江门市蓬江区，公民身份号码440××××××××××××610。委托诉讼代理人：林伟堂，广东广能律师事务所律师。上诉人何素茹因与被上诉人吴美兰、邝建新不当得利纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初6647号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何素茹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判吴美兰向何素茹返还不当得利款15万元人民币；2.判令吴美兰承担以15万元为基数，按同期银行《贷款利率表》公布的贷款利率为标准，计算自2008年5月5日起计至全部款项付清之日止的利息。其中，暂计算至2020年11月4日的利息为110755.22元；3.请求判令邝建新对前述二项吴美兰应承担的返还及赔偿义务承担连带责任。4.一审、二审全部诉讼费由吴美兰、邝建新承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，证据缺乏，适用法律错误，程序违法。（一）一审认定事实有如下重大遗漏：1.婚姻存续期间，邝建新有四笔2005年4月15日在工商银行取走夫妻共同财产179734.99元存款记录。2.（2007）蓬民一初字第111号离婚判决查明：邝建新于2005年3月10日、3月14日取走两笔存款，一笔是101425元，另一笔是140000元，均说明邝建新有足够资本成立服装店并亲自经营。因此，邝建新2006年、2007年到台山开办经营和两家服装店是夫妻共同财产，所得收益应归夫妻共同所有。邝建新2004年出轨后，从钱、财物上着手，处心积虑和何素茹离婚，于是转移、隐瞒、侵吞江门、佛山、开平三埠五家服装店的财物。正是上述所获取的资金支撑邝建新开了台山**曼及**诗服装店。3.邝建新亲手绘制的服装店每年每月累计销售表，证明吴美兰名下服装店收入为不当得利。4.邝建新早有预谋、隐匿、转移、侵吞夫妻共同财产等是客观事实，吴美兰名下所有服装店的收入为不当得利。（二）认定**曼、**诗、**森服装店是吴美兰开办有合法依据的事实应由吴美兰举证。本案不当得利类型应属于非给付型不当得利。一审将举证责任判由何素茹承担有失偏颇。（三）不当得利纠纷应以“当事人本人到庭为原则，不到庭为例外”，建议传唤吴美兰出庭，以证实：吴美兰出生于1928年9月6日，一只眼睛有残疾的普通妇女，现住江门市福利院；吴美兰名下大笔银行转账的来源与出处。（四）事实上，吴美兰取得的钱款系邝建新赠与所得。**曼、**诗、**森服装店的日常管理都是由邝建新管理和控制的，所有证据没有一个是吴美兰亲笔签名。（五）一审判决适用法律错误。1.根据婚姻法解释一第十七条规定，**曼、**诗、**森服装店是邝建新隐瞒何素茹以其母亲吴美兰的名义成立和经营的，与吴美兰无关。邝建新还以吴美兰的名义使用共同财产炒股，经营证券投资获利。吴美兰由此取得的财产是不当得利，应当予以全部返还。2.吴美兰取得的财产利益无法律上的原因。依据《物权法》第二百四十四条规定，邝建新和何素茹婚姻存续期间，隐瞒何素茹以吴美兰的名义经营上述各服装店，以吴美兰的名义使用何素茹和邝建新共同所有的财产炒股，经营证券投资获利。邝建新和吴美兰恶意串通，以吴美兰名义在各银行开立账户转移夫妻关系存续期间的资产，给何素茹造成了极大的经济损失。一审中，何素茹向法庭提供大量证据证明吴美兰侵占了其与邝建新的夫妻共同财产为不当得利之财，理应偿还。一审判决否定了争议双方之间既定的法律关系，让何素茹承担举证不能的败诉后果错误。二、本案性质是不当得利之债。根据《民法通则》第92条规定，对照本案，吴美兰为受益人，主观上为恶意，即使没有现存利益也不能免除其返还所受不当利益的义务。吴美兰收取的26万多元款项丧失合法依据，完全符合不当得利的构成要件。本案主要原因是邝建新导致的，故其要承担连带责任。三、何素茹自2020年3月才发现吴美兰不当得利取得财物的证据和知道吴美兰不当得利取得财物事实，本案何素茹的起诉并没过时效。四、补充意见。何素茹在上诉以后调取了与本案有关的的多家服装店的工商资料，查实前述工商档案均为邝建新实际管理和控制。何素茹提供的案涉服装店的日常经营的记录，该证据是婚姻存续期间的经营收入，至今在本次两个案件中有部分资金被吴美兰与邝建新非法侵占。经核对工商档案资料，何素茹认为多家服装店的登记申请均是邝建新实际操作，利用吴美兰的身份申请设立个体工商户，为其进行服装经营提供便利。综上，请求依法公正判决，支持何素茹的诉请。吴美兰辩称，一、何素茹上诉多次提到吴美兰开办的店铺资金，第一项所谓的无头工商银行存折实为吴美兰的，不存在2005年4月15日有179734.99元存款，无从串通转移。第二项已判决处理的241425元已归邝建新，已在离婚财产分割扣减，即使是邝建新将此款给吴美兰，也不构成不当得利。何素茹多次提到邝建新赠与钱款给吴美兰，受赠也是有法律依据，何来不当得利。二、三个店铺是吴美兰自己开办，不存在串通转移财产。何素茹认为是邝建新赠与财物给吴美兰，属给付型的不当得利，需由其举证吴美兰得了什么利，但何素茹无法证实。本案纠纷的是商铺，吴美兰己举证证明来源，尽了举证责任。何素茹认为店铺是邝建新的只是猜测，且第一项资金子虚乌有，第二项资金离婚判决也认为合理支出141327元。三、何素茹另外提起（2020）粤0703民初5668号案认为台山的三家店铺是邝建新财产，要求分割。不论该案判决如何，都处理了三家店铺的归属，不可能由吴美兰得利。何素茹还提起以许某为被告的不当得利之诉，要求返还15万元不当得利，同样可确认三家店的归属。即使何素茹有理，也从上述案件中获得赔偿，已没有损失，不可能要求赔偿三次。何素茹认为吴美兰与邝建新串通转移财产，又变成侵权之诉而不是不当得利，逻辑混乱。何素茹也另案提出了离婚后财产分割之诉，即便何素茹所诉属实，也应在该案主张。四、何素茹所举证据绝大部分不属于证据，均是其离婚后发生的事情，与本案无关，更不能证明何素茹的主张。五、何素茹与邝建新离婚时，一审法院己到银行查阅了所有帐户，没有遗漏账户，也没有邝建新转移财产，相反何素茹转移了50多万元，不存在再调查银行账户资金转移问题，离婚与吴美兰无关。何素茹对三个店铺无投资、无经营，其主张无依据。综上，请求依法应驳回上诉，维持原判。邝建新辩称，同意吴美兰的答辩意见。何素茹向一审法院起诉请求判令：1.吴美兰向何素茹返还不当得利款150000元人民币；2.吴美兰承担占用不当得利期间的利息（以150000元为基数，按同期银行的贷款利率标准，自2008年5月5日起计至全部款项付清之日止）（暂算到2020年7月7日利息为108305.22元）；3.吴美兰向何素茹支付占用不当得利而给何素茹造成的各种损失，包含并不限于诉讼费、交通费、律师费等；4.邝建新承担连带责任。一审法院认定事实：吴美兰与邝建新是母子关系。邝建新与何素茹于1995年5月26日登记结婚，1996年11月13日生育儿子邝智亮。婚后初期夫妻感情较好，后因双方互相怀疑对方有第三者，遂开始产生矛盾。何素茹曾于2005年3月10日作为原告向一审法院提出离婚诉讼，后撤诉。邝建新亦曾于2005年11月14日向一审法院提出离婚诉讼，一审法院于2006年4月27日判决驳回邝建新请求与何素茹离婚的诉讼请求。2006年12月19日邝建新再次提起离婚诉讼，一审法院于2007年5月11日作出（2007）蓬民一初字第111号《民事判决书》，判决“一、准予邝建新与何素茹离婚；二、婚生儿子邝智亮由何素茹抚养，由邝建新在本判决生效之日起每月负担儿子的抚养费400元直至其年满十八周岁为止；三、坐落于江门市×××××××××××屋由邝建新居住，该房屋产权归原告邝建新所有；四、何素茹在本判决生效之日起十日内支付邝建新20万元；五、驳回何素茹请求邝建新支付困难帮助金10万元的诉讼请求。”判决作出后，何素茹不服一审法院判决提起上诉。2008年3月25日，江门市中级人民法院作出（2007）江中法民一终字第763号《民事判决书》，判决“一、维持江门市蓬江区人民法院（2007）蓬民一初字第111号民事判决第一、五项；二、变更江门市蓬江区人民法院（2007）蓬民一初字第111号民事判决第二项为：婚生儿子邝智亮（现10周岁）由上诉人何素茹负责抚养，由被上诉人邝建新在判决生效之日起每月负担儿子的抚养费600元直至其年满十八周岁为止；三、变更江门市蓬江区人民法院（2007）蓬民一初字第111号民事判决第四项为：上诉人何素茹在本判决生效之日起十日内支付被上诉人邝建新162236.32元；四、撤销江门市蓬江区人民法院（2007）蓬民一初字第111号民事判决第三项；五、坐落于江门市×××××××××××屋由上诉人何素茹居住，该房屋的产权归上诉人何素茹所有，由上诉人何素茹补偿房屋价值的一半35000元给邝建新。”该判决于2008年5月5日发生法律效力。又查明，台山市台城镇**曼服装店于2006年8月1日注册成立，登记机关为台山市市×监督管理局，类型为个体工商户，经营者为吴美兰，经营范围为零售：服装，统一社会信用代码为92440781MA4W4TQ341。台山市台城**诗服装店于2007年7月23日注册成立，登记机关为台山市市×监督管理局，类型为个体工商户，经营者为吴美兰，经营范围为零售：服装，统一社会信用代码为92440781MA4W4UMK0B。台山市台城**森服装店于2010年5月4日注册成立，登记机关为台山市市×监督管理局，类型为个体工商户，经营者为吴美兰，经营范围为零售：服装，统一社会信用代码为。一审法院判决：驳回何素茹的全部诉讼请求。案件受理费5174元减半收取2587元，由何素茹负担。二审中，何素茹提交四张无首页的工商银行活期存折、送达回执、报警回执、询问笔录（证人证言）、货物出口记录、另案庭审笔录、邝建新擅自转移服装的签名、租赁合同和收据等作为新的证据以证明其上诉相关主张。吴美兰同意对四个无头工商银行活期存折质证，对真实性没有异议，但认为不是4个存折而是吴美兰尾号94954的一个存折，该存折吴美兰一审已举证，与本案无关，更不能证明何素茹的主张，2005年4月15日没有179734.99元的存款。对其他证据，已过了举证期限，且与本案没有关联，不同意质证。吴美兰提交了其名下尾号为94954存折作为证据，证明2005年4月15日没有179734.99元的存款。何素茹质证对真实性认可，对完整性、关联性、证明目的均不认可，因为没有完整打印详细的账户明细，无法确认相关事实。邝建新没有提交新的证据。经审查，何素茹所提交的证据均涉及三个服装店财产权益的争议，属于离婚后财产纠纷审查范围，与本案不当得利争议的处理缺乏关联性，不予采纳。二审庭询后，何素茹又向本院提交江门市蓬江区仓后**迪服装店、台山市台城镇**曼、**诗服装店、开平水口**曼服装店工商登记开业资料，拟证明邝建新以其兄邝某、其母亲吴美兰名义开立服装店隐藏、转移夫妻共同财产，吴美兰与邝建新恶意串通侵占夫妻共同财产获得不当利益的事实。经审查，上述证据仍属于何素茹与邝建新离婚后财产纠纷审查范围，与本案不当得利纠纷缺乏关联性，本院不予组织质证。二审中，何素茹向本院提交三份书面申请，申请三项笔迹鉴定，以查明服装店开立的相关资料中吴美兰的签名是否由邝建新实际所写等；申请调查令，以便调查并复制邝建新、吴美兰房屋（商铺）租赁合同（合约）；收集、调取吴美兰名下多个账户银行存款及证券账户、三个服装店名下银行账户的情况。经审查，上述申请调查证据拟证明的事实也属于离婚后财产纠纷审查范围，与本案不当得利争议缺乏关联性，不予准许。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是不当得利纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审中仅围绕何素茹的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求返还不当利益。依照上述法律规定，不当得利的构成要件为：一方获利、他方受损、一方获利与他方受损具有因果关系、获利没有法律根据。其中，一方获利、他方受损、一方获利与他方受损具有因果关系属于权利发生要件，也是不当得利发生的事实依据，故无论给付型不当得利还是非给付不当得利，依法均应由不当得利请求人承担该三个要件的举证责任。不当得利请求人只有在完成该三个要件的举证义务之后才涉及获利有无法律根据这一法律要件的举证责任分配问题。本案中，何素茹作为不当得利请求人，依法应先行就前述三个要件事实承担举证责任。根据何素茹的主张，其是认为台山的三家服装店系邝建新以吴美兰的名义成立和经营的，相应的资金来源于何素茹与邝建新婚姻关系存续期间的夫妻共同财产；三家服装店由邝建新管理和控制，实际经营者是邝建新，与吴美兰无关，故以吴美兰名义经营的三家服装店的财产及收益应由吴美兰作为不当得利予以返还。对此，本院认为，首先，依何素茹前述主张，则三家服装店经营期间积累的财产及收益实际均由邝建新获取并享有，吴美兰仅是名义上的经营者，并不存在实际获利的事实。三家服装店经营者均系吴美兰，何素茹主张应属其与邝建新婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，应另循法律途径主张而非在本案不当得利纠纷中主张。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。何素茹一审、二审中均主张吴美兰存在与邝建新恶意串通转移离婚前夫妻共同财产获利的事实，但所提供的证据均不具证明力，不能证明何素茹所称邝建新有四笔2005年4月15日在工商银行取走179734.99元转移至吴美兰银行账户内，以及吴美兰与邝建新恶意串通转移、隐瞒、侵吞江门、佛山、开平三埠五家服装店的财物的事实。何素如上诉提及的邝建新于2005年3月10日、3月14日取走两笔存款241425元，业经前案离婚判决予以了分割，吴美兰不存在以该两笔款项获利的基础。何素茹关于吴美兰与邝建新恶意串通转移夫妻共同财产获得利益的主张，没有相应证据予以证实，本院实难采信。再次，何素茹还主张邝建新以吴美兰的名义使用共同财产炒股，经营证券投资获利，吴美兰因此取得了财产利益，但未能提供证据证实吴美兰具体获利的情况。最后，综合当事人诉辩意见，本案争议问题的实质属于何素茹与邝建新之间关于离婚后财产纠纷，而非何素茹与吴美兰之间的不当得利纠纷。不当得利系债的发生原因之一，作为一种独立的法律制度，具有严格的构成要件及适用范围。何素茹在其与邝建新之间的离婚后财产纠纷尚存争议的情况下，直接以不当得利为请求权基础提起本案诉讼，并不符合不当得利制度的应有功能和立法本意，其相应的诉请不应得到支持。综上，何素茹主张吴美兰因侵占其与邝建新夫妻关系存续期间的共同财产进而构成不当得利，但并未能充分举证证明一方获利、他方受损、一方获利与他方受损具有因果关系三个事实要件，依法应承担举证不利的法律后果。一审法院对何素茹的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。此外，本案不存在吴美兰应亲自出庭应诉的特殊情形，一审法院未传唤吴美兰本人出庭并不构成程序违法。至于诉讼时效问题，鉴于何素茹于本案的诉请并不成立，二审不再作审查认定。综上所述，何素茹的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5211.33元（已预交），由上诉人何素茹负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二一年三月二十九日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华