天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津02民终377号上诉人（原审被告）：中建六局土木工程有限公司，住所地天津开发区洞庭路**中建大厦**。法定代表人：郭中华，董事长。委托诉讼代理人：刘衍韬，男，该公司职工。委托诉讼代理人：王军清，男，该公司职工。被上诉人（原审原告）：中天联合节能建设发展（天津）股份有限公司，住，住所地天津市北辰区双口镇线河二村/div>法定代表人：姚存峰，执行董事。上诉人中建六局土木工程有限公司（以下简称“中建六局公司”）因与被上诉人中天联合节能建设发展（天津）股份有限公司（以下简称“中天联合公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2020）津0113民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中建六局公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。一审法院以被上诉人主张计算出的实际完成工程量价款与双方合同中约定暂定的工程价款数额差距不大为由，从而推定案涉工程保温砂浆的单价属认定事实错误；一审法院混淆了合同增项和设计变更的概念，依据的合同条款错误，属于认定事实错误；一审法院判决上诉人承担违约金属认定事实错误，上诉人不欠付被上诉人工程款，不存在违约的情形。中天联合公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。中天联合公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告给付工程款427,680.74元；2．判令被告向原告支付自2018年12月31日至实际付清工程款之日止的违约金（暂截止到2020年4月8日为20,871元）；3．本案全部诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年3月4日，原、被告在天津市滨海新区××路××号××大厦××层签订《天津市建设工程施工专业分包合同》（ＧＦ-2003-0213）一份，其中被告作为甲方为承包人，原告作为乙方为分包人。双方在合同中约定，原告承建位于天津市北辰区××街××房××期建设项目7-15＃楼外墙保温工程，该项目工程的发包方系天津双街盛兴经济建设开发有限公司。分包工程位于天津市北辰区××街镇××村，发包工程的承包范围为7-15＃楼室外保温、室外基层墙体处理等施工图纸载明的内容。分包合同的价款采取固定综合单价方式，其中岩棉板以及岩棉防火带外墙保温每平方米210元，工程量暂定为10536平米；石墨聚苯板外墙外保温每平方米125元，工程量暂定为39027平方米。结算工程量以实际完成计算，工程总价款暂定为7090935元。2014年3月15日，双方签订了《外墙保温工程专业分包合同补充协议》，该协议约定，原合同约定的付款条件仅用于原告备案使用，施工过程中的实际支付条件以建设单位（天津双街盛兴经济建设开发有限公司）指定为准；施工过程中外墙砌筑部分的抹灰工程及变更后的外墙装饰线条施工所产生的费用均包含在原合同的综合单价中，总承包方不再另行支付费用。2014年7月22日，双方再次签订了《外墙保温工程专业分包合同补充协议》，约定由于双方2014年3月4日签订的合同暂定工程量偏小，签订该补充协议增加工程量。该协议增加的工程量是在原合同暂定工程量基础上增加，且本次新增工程量仍为暂定工程量，工程价款仍为暂定工程价款，实际结算工程量执行原合同约定以实际完成工程量为准。此次补充协议固定综合单价岩棉板以及岩棉防火带外墙保温每平方米210元，增加暂定工程量5888平方米；石墨聚苯板外墙外保温每平方米125元，增加暂定工程量15316平方米，工程价款暂定增加3,150,980元。原告陈述其于2014年3月15日进场施工，并于2015年完工。双方确认整体项目竣工时间是2018年12月份，被告累计向原告付款9,150,000元。2019年10月9日，双方对于已经施工完毕部分的工程量进行了核对，形成了《E地块外墙保温工程量核定单》，被告对于该核定单予以认可，但是认为保温砂浆属于双方合同的增项，其与岩棉板以及岩棉防火带外墙保温、石墨聚苯板外墙外保温的施工工艺并不一致，按照前述两者的综合单价来计算保温砂浆的价款过高，同时期施工的其他地块的保温砂浆是按照100元每平方米进行结算的。同时称，被告认可的合同总价款为9,095,223元，付款9,150,000元已经超付。另外，原告主张的未付工程款中包含了沿托安装费用17,230元，被告对此不予认可，认为双方在《E地块外墙保温工程量核定单》并未对此进行单独确认，应当包含在合同约定的材料费中。原告企业名称原为中天联合节能建设发展（天津）有限公司，2014年7月6日变更为现名称。一审法院认为，原、被告双方争议的主要问题为保温砂浆应按照合同约定的固定综合单价区分岩棉板以及岩棉防火带、石墨聚苯板外墙保温价格进行计算还是应当单独计算。对此综合分析如下：合同是确立民事法律关系的依据，依法成立的合同应受法律保护。本案中原、被告于2014年3月4日签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》、2014年3月15日、2014年7月22日签订的《外墙保温工程专业分包合同补充协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应当确认为有效。固定单价合同一般是指合同的价格计算是以图纸及规范为基础，工程任务和内容明确，业主的要求和条件清楚，合同单价一次包死，固定不变。在该类合同中，承包方承担价格的风险，发包方承担量的风险，合同的各分项工程数量是估计值。在合同的履行过程中，将根据实际发生的工程数量计算调整，而各分项工程的单价是固定的，除非发生工程内容范围、数量的大量变更或约定以外的风险，可以调整工程单价。具体到本案，双方在《天津市建设工程施工专业分包合同》中已经明确约定了采取固定综合单价方式，其中岩棉板以及岩棉防火带外墙保温每平方米210元；石墨聚苯板外墙外保温每平方米125元；同时在合同第19.2约定，合同价款包括的风险范围为：所有材料费、机械费、人工费、管理费及其他措施费、检测实验费、风险费用、利润、税金、政策性价格调整、不可抗力等；同时约定风险范围以外合同价款不调整。另外，双方在2014年3月15日《外墙保温工程专业分包合同补充协议》中约定，施工过程中外墙砌筑部分的抹灰工程及变更后的外墙装饰线条施工所产生的费用均包含在原合同的综合单价中，总承包方不再另行支付费用。另外，双方于2014年7月22日签订的《外墙保温工程专业分包合同补充协议》中增加了部分工程量，结合2014年3月4日《天津市建设工程施工专业分包合同》中对于工程量的约定来看，双方暂定工程的总量为70767平方米，实际完成工程量约为69500平方米，差距约为1267平方米；双方暂定的工程价款数额为10,241,915元，按照原告方主张计算出的实际完成工程量价款（不含沿托安装部分）约为10,059,727元，差距为182,188元，与实际完成工程量部分差距不大，相对较为匹配。被告陈述保温砂浆部分施工属于合同增项，合同并没有明确约定该部分的单价。结合双方合同专用条款第38条的约定，分包人按照图纸施工，完成图纸中所有分部分项工程，由于设计变更所发生的费用增减，采用发包人出具的费用增减为准，庭审中经询问被告，发包人是否给其出具过费用增减明细，被告陈述并未出具过；同时陈述同时期施工的其他地块保温砂浆的施工均是按照100元/平方米进行计算的。被告主张的L地块保温砂浆的单价为100元/平方米与本案并无关联性，且对于该地块的整体结算情况及价格约定是否与涉案地块类似或者相同也未提供证据予以证实；另外被告提供的保温砂浆的工艺标准与本案的施工工艺亦不相同。因此，被告提出的本案应当按照100元/平方米的标准计算保温砂浆部分的价款并无事实依据。因此，结合前述固定综合单价的约定以及双方结算的情况，保温砂浆的结算实际系根据固定综合单价区分岩棉板以及岩棉防火带、石墨聚苯板外墙保温价格进行计算的。对于原告主张的未付工程款中包含了沿托安装费用17,230元，因双方在2019年10月9日形成的《E地块外墙保温工程量核定单》对此并未确认，亦无相关签证，且被告对此并不认可，称该部分包含在合同约定的材料费中。因此对于原告该部分诉请不予支持。原告主张的7、8、9、10#楼的保温砂浆FTC（4-顶层）部分单栋工程量1688.38平方米与双方实际确认的1678.756平方米存在一定的出入，应当以双方2019年10月9日共同确认的1678.756平方米为准，综合计算应当在其主张的未付价款中核减4,812元；其余部分双方在计算保温砂浆的工程量时均存在微小差距，可以忽略不计。因此，原告实际施工的总工程价款为10,059,727元，扣除已付9,150,000元及5%的质保金，被告未付的价款为406,740.65元。对于原告主张的日万分之一的违约金计算标准，不违反法律规定，鉴于双方均确认整体项目竣工时间为2018年12月份，酌定自2019年1月1日起计算至实际给付之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告中建六局土木工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告中天联合节能建设发展（天津）股份有限公司未付工程价款406,740.65元及违约金（以上述未付工程价款406,740.65元为基数，自2019年1月1日起按照日万分之一的标准计算至实际给付之日止）；二、驳回原告中天联合节能建设发展（天津）股份有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,028元，由被告中建六局土木工程有限公司负担7,684元，由原告中天联合节能建设发展（天津）股份有限公司负担344元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交的设计变更通知单及被上诉人提交的工程分包预结算审定书均不能证明其各自主张成立，本院不予采信。本院二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《天津市建设工程施工专业分包合同》及《外墙保温工程专业分包合同补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院对其效力予以确认。双方在分包合同中明确约定采取固定综合单价方式，同时一审法院结合涉案工程双方结算情况，认定保温砂浆的结算实际系根据固定综合单价区分岩棉板以及岩棉防火带、石墨聚苯板外墙保温价格进行计算并无不当。关于违约金问题，根据在案证据，上诉人拖欠被上诉人工程款的事实存在，双方均确认整体项目竣工时间为2018年12月，被上诉人主张的日万分之一的违约金计算标准不违反法律规定，一审法院基此酌定上诉人自2019年1月1日起计算至实际给付之日止支付被上诉人违约金也无不妥，本院予以维持。综上所述，中建六局公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8028元，由上诉人中建六局土木工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 刘 刚审判员 王志红二〇二一年三月十二日法官助理王兴哲书记员康文娟