陕西省西安市中级人民法院   民事判决书   （2021）陕01民终1346号     上诉人（原审原告)：冯树兵，男，汉族，住山西省大宁县。   委托诉讼代理人：衡帆，陕西庄威律师事务所律师。   上诉人（原审原告)：郭林林，女，汉族，住山西省大宁县。   委托诉讼代理人：冯树兵，男，汉族，住山西省大宁县，系郭林林之夫。   被上诉人（原审被告)：西安而立演绎文化传播有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。   法定代表人：张扬，该公司经理。   委托诉讼代理人：张照普，陕西驼城律师事务所律师。   上诉人冯树兵、郭林林与被上诉人西安而立演绎文化传播有限公司（以下简称“而立公司”）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初7958号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   冯树兵、郭林林上诉请求：1.改判一审判决第一项为而立公司支付冯某某演出费用15000元，对一审判决第一项其他内容认可；2.撤销一审判决第二项，判决而立公司支付冯某某加班费11040元、非工伤死亡一次性抚恤金45000元、死亡赔偿金600000元、精神损害赔偿金20000元；本案一审、二审诉讼费由而立公司承担。事实和理由：一、一审法院部分事实认定不清。冯某某作为专业舞蹈演员，担任而立公司三个剧目的领舞和主演，演出应当支付演出费，每场演出费在100元左右。一审法院未对冯某某的演出情况及演出费进行调查，仅支持500元演出费，属于认定事实不清。二、一审法院适用部分法律错误。1.一审法院已经查明冯某某2018年12月7日入职至2019年2月26日未休过假，此期间包含休息日和春节、元旦法定节假日，而立公司未支付冯某某加班费，一审法院未支持其主张的冯某某加班费请求属于适用法律错误。2.根据《中华人民共和国社会保险法》第十七条规定，参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取一次性抚恤金。一审法院以其未提供符合供养亲属条件的证据驳回其主张的抚恤金请求，适用法律错误。3.而立公司未按规定与冯某某签订劳动合同，未为冯某某缴纳社会保险的行为对冯某某造成损害，应当承担赔偿责任。4.而立公司安排冯某某80多天连续工作不安排休息，承诺的演出费和法定加班费不按时支付，造成冯某某精神经济双重压力，加之冯某某年龄较小，承压能力有限造成悲剧。而立公司对冯某某的去世显然有过错，应当给予其精神上的赔偿，支付精神损害赔偿金。   而立公司辩称，一、上诉人要求将演出费由500元改判为15000元无事实及法律依据。上诉人之女冯某某在其单位参加演出不满三个月，主要工作就是参与演出，其单位已经按约定足额支付冯某某工资，所有参演人员不存在额外支付演出费的情形。二、根据其单位工作性质，所有工作人员均不存在休息日加班的情形，是必须工作之日，上诉人要求支付冯某某休息日加班费不能成立。三、上诉人要求支付冯某某非工伤死亡一次性抚恤金及死亡赔偿金、精神损害赔偿金的请求不能成立。冯某某未婚无子女，法定供养对象是二上诉人，上诉人未提供合法有效的符合供养亲属条件的证据，故上诉人的请求没有充分的事实依据和法律依据，一审判决驳回上诉人的请求并无不当。请求驳回上诉，维持原判。   冯树兵、郭林林向一审法院起诉请求：1.而立公司支付其二人之女冯某某2019年2月份工资9000元；2.而立公司支付冯某某2018年12月7日至2019年2月26期间未签订劳动合同双倍工资差额24000元；3.而立公司支付冯某某2018年12月7日至2019年2月26日期间的加班费11040元；4.而立公司支付冯某某2018年12月7日至2019年2月26日演出费15000元；5.而立公司补偿2018年12月至2019年2月期间应为冯某某缴纳的社会保险费4500元；6.而立公司支付冯某某丧葬费24000元；7.而立公司支付冯某某非工伤死亡一次性救济金27000元；8.而立公司支付冯某某非工伤死亡一次性抚恤金54000元；9.而立公司支付其二人精神赔偿金20000元。   一审法院认定事实：冯树兵、郭林林之女冯某某于2018年12月7日至2019年2月26日在而立公司处从事舞蹈表演工作，每月工资7500元。2019年2月26日冯某某在其住处意外坠亡。冯某某在而立公司处工作期间，而立公司未与冯某某签订书面劳动合同，也未缴纳社保。冯某某在职期间，而立公司分别于2019年1月10日、2019年2月15日向冯某某支付2018年12月、2019年1月工资各7500元，共计15000元，未支付冯某某2019年2月工资。冯某某坠亡后，而立公司法定代表人张扬于2019年3月9日向郭林林账户内转账22500元，未备注钱款性质，庭审中冯树兵、郭林林主张该笔钱款是公司出于人道主义给付，而立公司主张该笔费用是公司支付的2019年2月工资及丧葬费。冯树兵、郭林林主张冯某某在而立公司试用期2个月，工资为7500元，转正后应为9000元，庭审中经询，冯树兵、郭林林称其根据正式工资应比试用期工资高，一般不超过工资20%的规定计算出冯某某2019年2月工资应为9000元。冯树兵、郭林林证人毛某某证明其在而立公司工作，没有签合同，约定工资8000元，没有约定演出费，而立公司实际按7500元给其按月发放的工资，工资不包含加班费，演艺单位周六日都不算加班，算正常上班。公司没有给其发过演出费，巡游表演谁参与谁有演出费，冯某某有没有参与巡游他不知道，而立公司2019年8、9月份给其发放过节假日工资1750元。其负责公司三分之二的人员考勤，其中包含冯某某，冯某某入职后基本没有缺过勤，如果请假公司会扣工资。而立公司证人殷某某证明其是而立公司的艺术总监，冯某某2018年12月初经朋友介绍入职而立公司，工资每月7500元，相当于一个月干活的价钱，他们的工作和其他行业有区别，基本上晚上干活，白天没有工作，周六日一般都有工作，演员都清楚。双方没有签订劳动合同。冯某某的工作内容为参与大雁塔南、北广场的演出，上了三个节目，一个节目5分钟，但演出时一直都在，时间要呆够，冯某某参与过10次巡游，巡游一次50元，该费用未给冯某某发放，项目结束后公司给其他员工发放了节假日工资，是春节的工资，周六日不在节假日范围内，给冯某某没有发放。2019年2月26日，冯某某找他请假，他说当天晚上北广场的演出他找人顶替冯某某，冯某某不用参加，第二天南广场的演出没有人能及时顶替，冯某某还得参加。庭审后，冯树兵向一审法院邮寄了要求调查西安歌舞剧院2018年年底出台的关于2019年新的薪酬考核办法和新的招聘方案会议记录以及西安歌舞剧院2019年2月在大雁塔景区XX城参加“西安年最中国”活动演出费发放标准，以便确定冯某某在西安歌舞剧院提出辞职原因和正式离职到而立公司应聘的真正原因和工资待遇的书面申请。   一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条规定，劳动者死亡的，依法由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。本案劳动者冯某某死亡后，其父母提起劳动仲裁符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应向劳动者及时足额支付劳动报酬。冯某某2018年12月7日入职而立公司，而立公司分别于2019年1月10日、2019年2月15日向冯某某支付2018年12月、2019年1月工资各7500元，共计15000元，未支付冯某某2019年2月工资，冯树兵、郭林林要求而立公司支付冯某某2019年2月工资，应予支持。关于冯树兵、郭林林主张冯某某2019年2月工资应为9000元因证据不足，不予支持，故而立公司应支付冯某某2019年2月工资7500元。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案而立公司未与冯某某订立书面劳动合同，应当依法向冯某某支付2019年1月7日至2019年2月26日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15000元。冯树兵、郭林林主张而立公司应支付冯某某加班费、演出费，因未提交有效证据证明加班事实和具体数额，也未提交有效证据证明而立公司存在演出费，依法不应支持，但而立公司艺术总监殷某某作证时自认该公司在项目结束后向其他员工支付了春节期间的节日工资和参与巡游的费用，并自认冯某某参与了10次巡游，故而立公司应支付冯某某春节期间节日工资3500元、演出费用500元。冯树兵、郭林林主张而立公司支付丧葬费，根据《关于调整企业职工及离退休人员遗属待遇有关问题的通知》（陕劳社发[2008]82号）规定，企业职工因病或非因工死亡后丧葬费标准为3500元，故而立公司应支付冯树兵、郭林林丧葬费3500元。冯树兵、郭林林要求而立公司支付冯某某非工伤死亡一次性抚恤金，因未提供其二人符合供养亲属条件的证据，不予支持；冯树兵、郭林林要求而立公司支付冯某某社会保险费，非工伤死亡一次性救济金，精神赔偿金的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。关于庭审后冯树兵邮寄的要求调查西安歌舞剧院2018年年底出台的关于2019年新的薪酬考核办法和新的招聘方案会议记录以及西安歌舞剧院2019年2月在大雁塔景区XX城参加“西安年最中国”活动演出费发放标准，以便确定冯某某在西安歌舞剧院提出辞职原因和正式离职到而立公司应聘的真正原因和工资待遇的书面申请，因冯某某提出辞职的原因和正式离职到而立公司的原因不属于本案劳动争议纠纷的处理范围，依法不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十五条的规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告西安而立演绎文化传播有限公司向原告冯树兵、郭林林支付冯某某2019年2月工资7500元、2019年1月7日至2019年2月26日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15000元、2019年春节期间节日工资3500元、演出费用500元、丧葬费3500元，以上共计30000元（原告西安而立演绎文化传播有限公司已于2019年3月9日向原告郭林林账户内转账22500元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告冯树兵、郭林林其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告而立演绎文化传播有限公司负担。原告已预交，被告在履行上述款项时一并支付给原告。   二审经审理查明，一审法院查明的2019年2月26日晚上冯某某找殷某某请假不属实，应为2019年2月25日晚上。一审法院查明的其余事实属实，双方当事人均无异议，本院予以确认。   本院认为，关于上诉人冯树兵、郭林林上诉要求被上诉人而立公司支付冯某某演出费用15000元及休息日加班费11040元的诉请，上诉人未提供有效证据予以证明，故上诉人该诉请缺乏事实依据，本院不予支持。   关于上诉人要求被上诉人支付冯某某非工伤死亡一次性抚恤金45000元的诉请，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第（五）项规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷。”《中华人民共和国社会保险法》第十七条规定：“参加基本养老保险的个人，因病或非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；……”陕人社发[2013]65号《陕西省人社厅 财政厅关于参加企业职工基本养老保险的个人死亡后遗属待遇发放有关问题的通知》第一条、第二条规定：“参加企业职工基本养老保险的个人（不含离休人员及建国前参加革命工作符合原劳动人事部劳人险〔1983〕3号文件规定享受本人原工资100%退休费的老工人）因病或非因工死亡的，给其遗属发放一次性抚恤金。已退休人员死亡的，抚恤金标准以死亡前月基本养老金为基数，一次性发放20个月。其他参保人员死亡的，抚恤金标准以死亡前最后一个月缴费工资为基数，按照缴费年限（含视同缴费年限）分档发给：缴费年限满10年的，全额发给，一次性发放20个月；满9年不满10年的，发给90%；满8年不满9年的，发给80%；满7年不满8年的，发给70%；满6年不满7年的，发给60%；满5年不满6年的，发给50%；满4年不满5年的，发给40%；不满4年的，发给30%。”本案中，被上诉人未为冯某某办理缴纳企业职工基本养老保险，且社会保险经办机构不能补办，导致上诉人在冯某某非因工死亡后无法领取抚恤金，根据上述法律及文件的规定，被上诉人应当支付上诉人冯某某非因工死亡一次性抚恤金，数额为45000元（7500元/月×20个月×30%）。   关于上诉人要求被上诉人支付冯某某死亡赔偿金600000元的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人上诉要求被上诉人支付精神损害赔偿金20000元的诉请，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，本院不予处理。   上诉人与被上诉人对一审判决第一项中判决被上诉人支付上诉人的冯某某2019年2月工资7500元、2019年1月7日至2019年2月26日期间未签订劳动合同的二倍工资差额15000元、2019年春节期间节日工资3500元、丧葬费3500元均无异议，本院予以确认。   综上，一审判决第一项应予维持，第二项应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初7958号民事判决第一项。   二、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初7958号民事判决第二项。   三、本判决生效后十日内，西安而立演绎文化传播有限公司向冯树兵、郭林林支付冯某某非因工死亡一次性抚恤金45000元。   四、驳回冯树兵、郭林林其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元，由西安而立演绎文化传播有限公司负担。二审案件受理费10元，由冯树兵、郭林林负担。   本判决为终审判决。     审 判 长 崔 志 刚   审 判 员 冯 旭 鹏   审 判 员 许   超     二○二一年三月十八日     法 官助 理  孙浩谋   书记员 李芊慧                1