山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁06民终724号上诉人（原审被告）：烟台凯恩达经济发展有限公司，住所地烟台市芝罘区西盛街28号15层6号付2号。法定代表人：林国娟，董事长。委托诉讼代理人：徐春霞，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：林志东，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：烟台中青基业投资有限公司，住所地烟台市福山区福桃路69号。法定代表人：张云龙，总经理。委托诉讼代理人：吴树林，山东鲁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑玉，山东鲁通律师事务所律师。上诉人烟台凯恩达经济发展有限公司（以下简称凯恩达公司）因与被上诉人烟台中青基业投资有限公司（以下简称中青公司）商品房销售合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初2624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。凯恩达公司上诉请求：1、依法改判驳回中青公司诉讼请求；2、由中青公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审法院未及时将简易程序调整为普通程序，存在程序违法。本案一审首次开庭时间为2019年12月19日，二次开庭时间为2020年7月10日，第一次开庭与第二次开庭的时间间隔为7个月，已经超过简易程序三个月的时限，但是二次开庭未做普通程序调整，是为程序违法。二、一审法院对凯恩达公司提出反诉的请求未作释明，置之不理，存在程序违法。二次开庭时凯恩达公司当庭提出反诉，一审笔录中对于凯恩达公司的反诉未作释明和处理，既没有受理也没有涉及支持还是不支持，凯恩达公司提出反诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，但一审法官对凯恩达公司提出反诉是否受理未表明意见，直接判决，是程序违法。三、中青公司至今尚未对涉案房产进行产权登记，违约在先。一审判决认定事实错误，适用法律错误。按照2013年9月22日双方签订的《烟台中青文化创意信息产业园招商合同书》(以下简称《招商合同书》)第十六条约定，中青公司至迟应在2015年1月17日之前将涉案房屋办理至中青公司名下，然后至迟应在2015年2月2日之前将涉案房屋变更为凯恩达公司名下。而按照合同约定第二笔的付款期限晚于办理房产证7个半月。即，在第二笔款项付清之前，中青公司应为凯恩达公司办理完房产证，但是迄今为止，涉案房屋仍未办理房产证。按照《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，凯恩达公司对此享有后履行抗辩权。根据《烟台中青文化创意信息产业园招商合同补充协议》(以下简称《招商合同补充协议》)第4条约定，中青公司应为此支付违约金。凯恩达公司并没有违约。办理房产证是中青公司应尽的义务，房产证能否取得关系到购房人能否获得房屋所有权，事关购房人重大利益。一审庭审期间中青公司明确表示无法继续办理房产证。与凯恩达公司同时期购买房屋并全额支付款项的购房人，至今也仍未获得房产证。在凯恩达公司购房时，中青公司隐瞒了其开发的项目房产证办理存在风险的事实，导致现在无法继续履行合同和无法办理房产证的根本原因在于此房屋存在重大瑕疵。按照互负义务的原则，先履行义务一方负违约责任。凯恩达公司不缴纳尾款是因为中青公司违约在先，凯恩达公司在一审的过程中从来没有同意解除合同。现在凯恩达公司依然要求继续履行合同，不是不想交钱而是基于房产证不能办理的前提下，凯恩达公司为保护自己的权利而不得已做出的行为。一审判决应认定中青公司根本违约，单纯以合同约定的付款时间而认定凯恩达公司违约，实属事实认定错误。试问，如果凯恩达公司支付全款，中青公司能否办理房产证?答案是非常明确的。到时凯恩达公司将面临房子得不到，欠款要不回的囧境。导致合同没有继续履行的恰恰是中青公司。假使合同约定凯恩达公司需要提前支付尾款，依据《中华人民共和国民法典》第五百二十七条之规定，凯恩达公司也享有不安履行抗辩权。凯恩达公司要求中青公司继续履行合同，及时为凯恩达公司办理房产证。或达到能够办理房产证的条件，凯恩达公司自然会支付全部尾款。这符合法律规定，凯恩达公司并不违约。四、一审法庭允许中青公司撤回其诉讼请求第2项和第3项却又判处解除合同，不合理。增加当事人诉累，没有做到案结事了。综上所述，一审法院在审理此案过程中存在多处程序违法和适用法律错误。中青公司应在为凯恩达公司办理房产证后，凯恩达公司方可付清购房款项，但中青公司至今没有为凯恩达公司办理房产证;中青公司违约在先，一审法院不顾案件事实，简单套用《中华人民共和国合同法》规定，判决解除合同，属于认定事实错误、适用法律错误，存在程序违法。请求二审法院依法查明事实，作出公正的判决，依法支持凯恩达公司所请。中青公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，审判程序合法，应依法维持，驳回凯恩达公司的上诉请求。第一，在本合同履行中，中青公司所需履行的产权变更义务，并不属于凯恩达公司支付购房价款的前提条件，二者不存在履行的先后顺序，并不是合同的先履行义务。根据招商合同，双方已就合同的约定解除条件进行了明确约定，是双方的真实意思表示，也不违反法律的规定。因此，该解除条款是合法有效的。在解除条款约定条件达成时，中青公司选择解除合同，符合法律规定，因此一审判决并无不当。同时根据招商合同第13条之规定，乙方在办理该房屋的交接手续前，应当付清全部应付房价款，这也更能够证明产权变更义务并不是合同的先履行义务。更何况本案中涉案房产已于2013年10月17日便已交付凯恩达公司使用。但时至今日，凯恩达公司拒不履行付款义务，因此中青公司未进行产权变更是合理合法的。第二，凯恩达公司所主张的招商合同补充协议所依据的部分约定，与本案无关，其主张不能够证明凯恩达公司对于合同义务的履行情况。第三，在一审中中青公司作为原告是可以增加或者变更诉讼请求的，同时依据合同及法律的约定，中青公司通过解除函的方式告知合同的解除，是合法有效的。中青公司向一审法院起诉请求：1、判令确认中青公司与凯恩达公司双方于2019年3月11日解除《招商合同书》；2、判令凯恩达公司将位于烟台市福山区福桃路69号-3号楼的办公用房腾空并返还至中青公司；3、判令凯恩达公司支付中青公司解除合同违约金350000元；4、由凯恩达公司承担本案一切诉讼费用。庭审中，中青公司撤回了第2项、第3项诉讼请求。一审法院认定事实：2013年9月22日，中青公司（甲方）与凯恩达公司（乙方）签订了《招商合同书》，其中第四条约定“经甲乙双方协商，乙方同意购买烟台中青文化创意信息产业园生产、研发用房进入园区从事经营活动。甲方承诺按照本合同约定的条件提供办公用房以及管理运营服务”；第五条约定“甲方以出让方式取得位于烟台市福山区南侧，土地证号为烟国用2011第30010号地块的土地使用权。该地块土地面积为151301.00平方米，规划用途为工业用地，土地使用年限自2010年09月30至2060年09月29日。甲方在上述地块上投资建设房屋，暂定名为：中青企业城·烟台中青文化创意信息产业园（以下简称该项目）。乙方对于该项目及所购房屋情况以及周边环境因素已进行了充分了解。乙方所购买的办公用房可办理房屋所有权证书”；第六条约定“乙方自愿向甲方购买甲方在建的编号福桃69号-3#楼的办公用房（以下简称该房屋。合同约定的房号为暂定编号，最终以公安/房地产行政管理部门审核的房号为准）。该房屋属框架结构，建筑层数地上四层，地下无层。该房屋合同约定的建筑面积约682.37平方米。该房屋为毛坯房，装修及设备设施标准见附件一”；第七条约定“甲方与乙方约定按房屋建筑面积计算购买房屋价款，合同约定的建筑面积与房屋建筑面积测绘部门所出具的测绘报告不一致时，按照测绘报告所确定的建筑面积为房屋最终的建筑面积，双方按照测绘报告所确定的建筑面积结算购买房屋价款，乙方已经缴纳的购房款多退少补，总价：3500000元”；第八条约定“本合同签署后，买方按分期付款的方式付款：2013年09月22日前，乙方向甲方支付房屋价款1800000元，2015年09月17日前，乙方向甲方支付剩余房屋价款1700000元”；第九条约定“乙方如未按本合同规定的时间、金额付款，按下列方式处理（不作累加）：（一）逾期付款在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行。（二）逾期超过30日后（含30日），甲方有权解除合同。甲方解除合同的，乙方按房屋总价款的10%向甲方支付违约金。乙方愿意继续履行合同的，经甲方同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，乙方按日向甲方支付逾期应付款万分之四的违约金”；第十条约定“甲乙双方同意，甲方应当在2013年09月30日前，将已通过竣工验收的房屋交付乙方使用”；第十六条约定“甲方在向乙方交付房屋之日起480日内，应将该房屋所有权权属证书办理至甲方名下。自办理至甲方名下之日起十五日内，甲方应书面通知乙方办理房屋所有权变更登记，将该房屋所有权人变更为乙方。乙方应按照本合同书所确定的房屋购买价格与甲方另行签订房屋买卖合同，并按照房产管理部门的要求提供相应的文件，协助甲方将房屋所有权人变更为乙方，房屋所有权人变更登记时所需缴纳的费用按照国家规定承担。由于甲方所出卖的办公用房所占用的土地属于工业用地，土地使用权宗地整体出让，所以国有土地使用权证只能办理在甲方名下，乙方所购买的房屋不能以乙方名义办理土地使用权证”。2013年9月23日，中青公司（甲方）与凯恩达公司（乙方）签订了《招商合同补充协议》，其中第三条约定“乙方购买中青文化创意信息产业园内3#、4#生产研发楼，已实际向甲方支付3500000元，剩余购房款3400000元，支付方式按照本协议第四条内容执行”；第四条约定“自本协议签订之日起至2015年9月17日前，中青公司及中青房地产开发的项目中有关于涂料施工工程或涂料采购的招标项目同等招标条件下优先选择乙方的合格油漆涂料，在双方达成油漆涂料采购及施工合同后，以该合同相对应款项额度抵顶房款3400000元，其中福桃路69号-3号楼抵顶1700000元；福桃路69号-4号楼抵顶1700000元。如以涂料款项抵顶房款额度与剩余购房款存在差额，则双方在2015年09月17日前完成结算，差额部分多退少补；如中青公司及中青房地产在2015年09月17日前未与乙方达成油漆涂料的任何合作协议，乙方在2015年9月17日前向甲方一次性支付剩余款项3400000元，如乙方不按时支付剩余购房款，则属乙方违约，违约条件按照《招商合同书》执行，款项付清后，在甲方达成可以办理房屋产权证等事宜的前提下，甲方承诺在6个月内为乙方办理房屋产权证等事宜。乙方应积极配合甲方办理房屋产权证等事宜，如因甲方原因致使未在约定期限内完成房屋所有权登记手续时，甲方构成违约，如甲方构成违约，自违约之日起，应当向乙方支付全部所付购房款每日千分之一的违约金，直至房屋产权证手续办理完毕”。2013年7月19日，凯恩达公司支付了涉案房款1800000元。2013年10月17日，中青公司将房屋交付凯恩达公司使用至今。2014年4月11日，中青公司将涉案房屋的产权证书办理在自己名下。2019年2月26日，中青公司向凯恩达公司发出《函》，载明：“凯恩达公司：2013年9月22日，贵司与我公司签订两份《招商合同书》，购买我公司开发建设的福桃路69号3#和4#楼办公用房。按照《招商合同书》约定，福桃路69号3#楼办公用房总价为3500000元、4#楼办公用房总价3400000元，2013年9月22日前分别支付1800000元和1700000元，剩余总计3400000元购房款于2015年9月17日前支付。付款期限届满后，虽经我公司多次催促但贵司迟迟未予支付剩余购房款。根据国家相关法律规定及合同相关约定，我公司特向贵司通告如下：在2019年3月10日前贵司将欠付我司的购房款3400000元及逾期付款的违约金（截至2019年2月25日）1709520元，合计5109520元支付给我司。如贵司逾期仍未付清前述款项，自2019年3月11日起解除我公司和贵司2013年9月22日就福桃路69号3#和4#楼办公用房签订的两份《招商合同书》，并请贵司于2019年3月25日前腾空福桃路69号3#和4#楼办公用房。贵司逾期腾空造成的不利后果及损失由贵司承担”。2019年6月21日，中青公司再向凯恩达公司发出《通知函》，载明：“凯恩达公司：2013年9月22日，贵司和我公司分别签订了两份《招商合同书》，贵司购买我公司开发建设的福桃路69号3#楼和4#楼办公用房。按照《招商合同书》约定：福桃路69号3#楼办公用房总价为3500000元，2013年9月22日前支付1800000元，剩余1700000元购房款于2015年9月17日前支付；福桃路69号4#楼办公用房总价为3400000元，2013年9月22日前支付1700000元，剩余1700000元购房款于2015年9月17日前支付。现贵司尚欠我司剩余购房款合计3400000元（其中3#楼尾款1700000元，4#楼尾款1700000元）。付款期限届满后，虽经我公司多次催促但贵司迟迟未予支付上述剩余购房款。我司于2019年2月26日向贵公司发出《函》要求贵司于2019年3月10日前支付剩余购房款及逾期付款的违约金，否则双方签订的上述两份《招商合同书》于2019年3月11日起解除。由于贵司在2019年3月10日前未支付剩余购房款及逾期付款的违约金，双方签订的《招商合同书》已于2019年3月11日解除。现我司再次通知贵司如下：请贵司于2019年6月30日前腾空福桃路69号3#楼及4#楼办公用房并交付我司。如贵司逾期腾房造成的不利后果及损失由贵司承担”。一审法院认为，中青公司与凯恩达公司签订的《招商合同书》和《招商合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反我国法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人均应按合同的约定履行。根据《招商合同书》第9条和《招商合同补充协议》第4条的约定，凯恩达公司逾期交纳购房款，中青公司有权解除合同。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”；第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”。中青公司依照上述规定，于2019年2月26日和6月21日，向凯恩达公司两次发函，要求解除合同，并明确合同于2019年3月11日解除。中青公司要求确认于2019年3月11日解除合同的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，于2020年7月10日作出判决：确认中青公司与凯恩达公司于2019年3月11日解除《招商合同书》。一审案件受理费100元，由凯恩达公司负担。二审中，当事人未提交新证据。庭审中，中青公司陈述，涉案房屋至今不能办理过户，因为该地块还没有全部开发建设完成，双方都清楚这个问题，所以在合同中没有明确约定具体的过户时间以及过户的期限。二审查明的其他事实同一审认定的事实一致。本院认为，中青公司与凯恩达公司于2013年9月22日签订的《招商合同书》、于2013年9月23日签订的《招商合同补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：当事人协商一致，可以变更合同。本案中，《招商合同补充协议》第四条“如中青公司及中青房地产在2015年09月17日前未与凯恩达公司达成油漆涂料的任何合作协议，凯恩达公司在2015年9月17日前向中青公司一次性支付剩余款项3400000元，如凯恩达公司不按时支付剩余购房款，则属凯恩达公司违约，违约条件按照《招商合同书》执行，款项付清后，在中青公司达成可以办理房屋产权证等事宜的前提下，中青公司承诺在6个月内为凯恩达公司办理房屋产权证等事宜”的约定已对涉案房款支付方式及合同义务履行顺序进行了变更，即中青公司应在凯恩达公司付清涉案房款后再为其办理房屋产权证等事宜，凯恩达公司属于应当先履行债务的当事人。现中青公司及中青房地产未与凯恩达公司达成油漆涂料的合作协议，且凯恩达公司未支付涉案剩余购房款3400000元的事实清楚。凯恩达公司主张其因涉案房屋至今不能办理过户手续而享有先履行抗辩权，故而中止履行支付剩余购房款的合同义务。本院认为，凯恩达公司与中青公司于2013年9月22日签订《招商合同书》、于2013年9月23日签订《招商合同补充协议》，而涉案房屋于2014年4月11日才办理产权证书，凯恩达公司在未看到产权证书的情况下就与中青公司签订合同买受涉案房屋，未尽到买受人的谨慎注意义务，且涉案《招商合同书》、《招商合同补充协议》并未明确约定涉案房屋办理过户手续的时间，涉案房屋暂不能办理过户手续亦不属于《中华人民共和国合同法》第六十八条“（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”规定的情形，故凯恩达公司作为先履行债务的当事人主张其享有先履行抗辩权并中止履行支付剩余购房款的合同义务于约不合，于法无据，本院不予支持。关于一审法院是否将简易程序调整为普通程序的问题。本案一审由独任审判员审理，于2019年10月14日立案，2020年7月10日作出一审判决，超出了简易程序为期三个月的审理期限，确有瑕疵，但不影响本案的审理结果。关于一审法院未对凯恩达公司提出的反诉请求予以受理，是否正确的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条规定：起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。本案中，凯恩达公司虽于一审庭审中当庭提起反诉，但未提交书面反诉状，亦未举证证明其存在书写起诉状确有困难的情形，故一审法院在凯恩达公司未提交书面反诉状的情况下不予受理其反诉请求并无不当。关于一审法院准许中青公司撤回两项诉讼请求是否正确的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款规定：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。本案中，中青公司于一审中申请撤回第2项、第3项诉讼请求，一审法院准予其撤回起诉并无不当。故凯恩达公司主张一审判决程序违法，本院不予支持。综上所述，凯恩达公司的上诉请求不能成立。一审法院适用简易程序的审理期限虽有瑕疵，但认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人烟台凯恩达经济发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  侯伟平审判员  张婷婷二〇二一年三月三十日书记员  孙嘉慧