江苏省淮安市清江浦区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0812民初5205号 原告：江苏奥庆劳务有限公司。 被告：贵州共创建设劳务有限公司。 被告：贵州共创建设劳务有限公司深圳分公司。 原告江苏奥庆劳务有限公司(下称奥庆公司)与被告贵州共创建设劳务有限公司（下称共创公司）、贵州共创建设劳务有限公司深圳分公司（下称共创深圳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月1日立案后，因被告共创深圳分公司下落不明，本院向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票及举证期限通知书。公告期满后，本院依法适用普通程序于2021年1月25日公开开庭进行了审理。原告奥庆公司法定代表人瞿祝全及其委托诉讼代理人高鹏举，被告共创公司委托诉讼代理人蒋健婷到庭参加诉讼，被告共创深圳分公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告奥庆公司向本院提出诉讼请求：一、判令两被告共同支付原告工程款180万元及利息（以180万元为基数，从2020年5月15日起按照LPR利率计算至实际偿还之日止）；二、判令两被告共同支付原告违约金20万元。事实和理由：被告共创深圳分公司系共创公司设立的分公司，原告承包了被告共创深圳分公司发包的工程，原告按照约定完成了工程，被告共创深圳分公司向原告出具了结算单、补充协议书等，明确约定工程总价款以及付款期限、违约责任等。但至今被告没有支付原告工程款，为此诉至法院，请求依法判决。 被告共创公司辩称，原告起诉没有事实和法律依据，原告称其与被告共创深圳分公司成立合同关系，被告共创公司作为总公司并不知情，无法确定真伪，对于分公司与原告有何种意思表示及约定内容更是一无所知，因此，原告不能证明其是涉案工程的实际施工人，被告共创公司不认可原告的主张。原告没有有关行政许可资质，不具有合同主体资格，其签订的任何建设工程施工合同因违法均应认定为无效，根据司法解释规定，建设工程施工合同无效后，工程竣工验收合格的前提下，相关权利主体有权主张参照无效合同关于工程价款的约定支付工程价款，目前涉案工程尚未竣工验收，且涉案工程发包人江苏现代投资有限公司尚未支付工程款，故原告起诉支付工程款的条件未成就，主张缺乏事实和法律依据。根据原告提供的证据来看，原告与被告共创深圳分公司并未对违约金即利息作出明确约定，在补充协议中只有原告主张被告共创深圳分公司用房屋按公司售价的七折冲抵欠付工程款时，被告共创深圳分公司才应另支付补偿款20万元，很明显这20万元是对七折冲抵欠付工程款的补充，附有条件，现阶段该笔款支付方式并未达成，因此原告提出利息和违约金主张缺乏依据。综上请求依法驳回原告的诉请。 被告共创深圳分公司未作答辩。 本院经审理认定事实如下：被告共创深圳分公司系共创公司依法设立的分公司，2019年7月份，被告共创深圳分公司从江苏现代投资有限公司处承接了淮安现代新城国际一期扫尾工程项目，承包范围包括一期工程竣工验收前需完成的所有剩余工程（除幕墙、消防外），土建、安装（含配电房设施、设备等安装、调试、检测及验收通电）、市政景观绿化、屋面整改、外墙真石漆等。2019年10月9日，被告共创深圳分公司（甲方）与原告奥庆公司（乙方）签订工程分包协议书一份，约定由乙方以包工包料、包机械设备及所有安全防护措施（包干价）的方式从甲方处承包淮安现代国际新城一期扫尾工程，承包范围为楼顶凿除混凝土，清理到一楼，做刚性保护层及浇筑混凝土，结算方式及单价：楼顶凿除混凝土到防水层，清理到一楼价格为274元/平方米（不下浮、不含税），无质保金；刚性保护层岩（矿）棉板价格为42.5元/平方米（不下浮、不含税），浇筑混凝土（含钢筋网片）价格为46元/平方米（不下浮、不含税），质保金3%;市场屋面炮楼外墙与女儿墙粉刷人工加材料价格为51元/平方米（不下浮、不含税）；市场层面混凝土凿除与炮楼、女儿墙、天沟（不另外记工，直接算平方），按现场实际面积计算；总工程进场满三个月付总工程量的70%工程款，工程全部完成、经甲方初验确认后15个工作日内支付乙方，凿除混凝土到防水层工程量完成后甲方按100%支付乙方工程款，保温层、浇筑混凝土（含钢筋网片）完成后甲方按85%支付乙方工程款；竣工验收合格、提交施工范围内完整的竣工资料及结算资料后（甲方负责资料），在45个工作日内完成结算总价的97%，留工程结算总价的3%作为工程质量保修金，工程质量保修金不计息，保修金期限3年，每年期满后退回1%保修金。后原告奥庆公司组织人员和机械进场施工，2020年临近春节因被告共创深圳分公司工程款支付困难导致原告奥庆公司被迫停工。2020年1月17日，双方经协商签订房抵工程款补充协议书一份，约定工程款于2020年5月10日前支付，如到期未付，则用房屋按公司销售价的七折抵冲工程款，另无条件补助20万元。2020年4月30日，双方就已完工程量进行结算并形成结算单一份，共同确认：现代食品城一期扫尾泥工帮组瞿祝全已完成工程量按合同价2052537元见工程量结算清单，通过双方友好协商按180万元结账，根据业主方付款方式同意在2020年5月15日前支付瞿祝全第一笔工程款50万元，第二笔工程款2020年5月25日前支付70万元，余款第三次付清。后付款期限届满，被告共创深圳分公司没有履行付款义务。2020年7月28日，原告奥庆公司诉至本院，要求两被告承担工程款支付义务，引起本案讼争。 另查，淮安现代新城国际一期扫尾工程至今尚未竣工。江苏现代投资有限公司于2020年7月29日向被告共创深圳分公司发出施工合同解除函一份，函中称：“因施工进度缓慢且整改无果，扫尾施工自2020年6月下旬起处于停工状态，2020年后复工后，项目部各施工班组已发生多起聚集讨要工程款事件，社会影响极其恶劣，故自即日起解除双方施工合同，并保留进一步追究违约责任的权利。”原告奥庆公司的经营范围为施工劳务分包，没有取得相应建筑施工企业资质。庭审中，原告奥庆公司自认一部分工程虽借用了合肥光荣建筑劳务有限公司的建筑施工企业资质，但是整个工程均是由其与被告共创深圳分公司进行结算。 以上事实，有原告奥庆公司提供的工程分包协议书、房抵工程款补充协议书、结算单、已完工程量结算明细，被告共创公司提供的施工合同解除函以及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。 审理中，被告共创公司以涉案工程发包人江苏现代投资有限公司尚欠工程款为由，申请追加江苏现代投资有限公司作为本案共同被告，本院经审查后认为因江苏现代投资有限公司与原告奥庆公司没有直接签订任何合同且双方之间没有工程款支付关系，依法未准许追加被告申请。 本院认为，涉案工程分包协议书因原告奥庆公司没有相应建筑施工企业资质而应认定无效。涉案工程停工后，原告奥庆公司与被告共创深圳分公司对已完工程量进行结算确认后形成结算单，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效，对双方具有法律约束力。双方结算单约定的付款期限届满，被告共创深圳分公司应当按结算单约定支付工程款，被告共创深圳分公司逾期未付工程款的行为构成违约，应当向原告奥庆公司承担违约责任。原告奥庆公司主张被告共创深圳分公司支付工程款180万元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告奥庆公司主张利息，被告共创深圳分公司逾期未付工程款，应当从结算单约定的付款期限届满之日起向原告奥庆公司支付工程款逾期利息。被告共创深圳分公司自2020年5月16日起至实际给付之日止，以50万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付逾期利息；自2020年5月26日起至实际给付之日止，以70万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付逾期利息；自本案起诉之日即2020年7月28日起至实际给付之日止，以60万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付逾期利息。对于原告奥庆公司主张利息超出部分，本院不予支持。关于原告奥庆公司主张被告共创深圳分公司支付违约金20万元，其依据的是双方于2020年1月17日签订的房抵工程款补充协议书，根据该协议书约定，如工程款于2020年5月10日前未支付到位，双方同意以涉案工程中所建房屋按公司销售价的七折冲抵工程款，被告共创深圳分公司另外无条件补助20万元，因此，双方约定的无条件补助20万元即原告奥庆公司主张的违约金附加了适用条件，就是被告共创深圳分公司以房冲抵工程款，因该适用条件并未实际成就，原告奥庆公司以该协议书约定主张被告共创深圳分公司支付违约金20万元，本院依法不予支持。关于被告共创公司的责任。被告共创深圳分公司系其所依法设立的分公司，对被告共创深圳分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任应当由被告共创公司承担；也可以先以被告共创深圳分公司管理的财产承担，不足以承担的，由被告共创公司承担。原告奥庆公司就其对被告共创深圳分公司享有的债权，可要求被告共创公司承担相应的清偿责任。 依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、第四条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告贵州共创建设劳务有限公司深圳分公司、贵州共创建设劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内共同向原告江苏奥庆劳务有限公司支付工程款180万元及逾期利息（其中50万元从2020年5月16日起至实际给付之日止，70万元从2020年5月26日起至实际给付之日止，剩余60万元从2020年7月28日起至实际给付之日止，分别按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 二、驳回原告江苏奥庆劳务有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费22800元、公告费600元，合计23400元，由原告江苏奥庆劳务有限公司负担2280元，被告贵州共创建设劳务有限公司深圳分公司、贵州共创建设劳务有限公司共同负担21120元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  程 军 人民陪审员  石鹏洲 人民陪审员  袁梅珍 二〇二一年三月二十四日 书 记 员  李思语 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。