山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁16民终384号 上诉人（原审被告）：于召祝，男，1962年1月24日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 上诉人(原审被告)：滨城区佳源石材经营部，住所地山东省滨州市滨城区渤海三路义和石材市场A座31号，统一社会信用代码92371602MA3F9P6K57 经营者：孙维波，男，1980年3月20日出生，汉族，住山东省平邑县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王海滨,山东纵横家律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：滨州市公路事业发展中心，住所地山东省滨州市滨城区黄河五路361号，统一社会信用代码12371600MB2884268G. 法定代表人：陈林波，该中心主任。 委托诉讼代理人:张福胜,山东新陆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邓忠海，男，1971年12月28日生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：高玉美,山东雍徽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张洛晴，山东雍徽律师事务所律师。 上诉人于召祝、滨城区佳源石材经营部、滨州市公路事业发展中心因与被上诉人邓忠海提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省滨州市滨城区人民法院（2020）鲁1602民初4604号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于召祝、滨城区佳源石材经营部上诉请求:1、请求依法对山东省滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初4604号民事判决查清事实后改判；2、本案一审、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人邓忠海为无偿帮工行为，作为被帮工人的滨州市公路事业发展中心应当对邓忠海的人身损害承担全部赔偿责任。一审法院将被上诉人邓忠海的打胶行为认定为包括在粘贴瓷砖活动中，属于认定事实有误。依据一审法院庭审认定的事实可以看出，上诉人孙维波与被上诉人滨州市公路事业发展中心工作人员王爱文在确定维修范围时，并未包括墙顶打胶，而且双方约定2400元也只是粘贴大理石瓷砖的报酬。事故发生后，滨州市公路事业发展中心将全部费用即2400元全额支付给了滨城区佳源石材经营部。时至今日，其要求进行打胶的墙顶还保留着事故发生时的状态。如果在当时维修前双方即约定维修范围包括墙顶打胶，被上诉人滨州市公路事业发展中心不会全额支付2400元的维修款项，如果包括墙顶打胶，被上诉人也会扣除未完成部分的相关费用，而不是全额支付。被上诉人滨州市公路事业发展中心并未扣除相关费用，而是全额支付了2400元，可见，被上诉人滨州市公路事业发展中心对维修范围不包括墙顶打胶是明知的、也是认可的。被上诉人邓忠海在滨州市公路事业发展中心与上诉人孙维波未就该墙顶打胶约定明确的前提下，即自行对墙顶打胶进行了操作实施，对该打胶行为应当视为无偿的帮工行为。依据《最高人民法院关于人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十四条规定：“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。.......”，被上诉人滨州市公路事业发展中心作为被帮工人，应当对被上诉人邓忠海所遭损害承担全部赔偿责任。二、伤残鉴定机构所作伤残等级偏高，结合邓忠海的伤情及出院行为，其伤残等级应当达不到九级伤残等级；被上诉人邓忠海因摔伤住院治疗，2019年10月23日进行了胸椎骨折切开复位内固定手术，并于2019年10月30日出院，共计住院12天。结合邓忠海在滨州市人民医院住院期间的病历、X片、MR、CT片、CR等相关诊疗材料，及在博兴县中医医院所作胸11椎体压缩骨折术后复查，椎体略变扁，压缩约1/5椎体等相关诊断结果，参照《人体损伤致残程度分级》标准第5.10.6.2条之规定“一椎体压缩性骨折(压缩程度达1/3)或者粉碎性骨折；一椎体骨折经手术治疗后”，被上诉人邓忠海诊断结论为压缩性1/5，未超过十级伤残标准的压缩性骨折的压缩程度1/3的标准。也就是说邓忠海的伤残等级达到十级伤残条件尚不是完全具备，而鉴定机构直接就认定为九级伤残，缺乏事实依据，也不符合《人体损伤致残程度分级》的相关标准，认定为伤残九级偏离了事实依据和法律规定。据上诉人了解，被上诉人邓忠海在出院不久的当年11月中旬左右，就出门承揽大理石粘贴工作，该行为表现与达到九级伤残的病人的实际情况明显不符，也间接说明邓忠海所受伤害程度并非像鉴定机构认定的损害程度。三、被上诉人滨州市公路事业发展中心在邓忠海受损害过程中的主观过错是造成邓忠海受伤的主要原因，其应当承担主要赔偿责任。在被上诉人邓忠海受伤过程中，被上诉人滨州市公路事业发展中心主观上存在重大过错，所实施打胶的墙体内部是虚空的，并非是实体墙，作为该墙体的管理人及该维修项目的定作人，应当将施工现场的实际情况告知施工人，正是因为被上诉人主观上未告知邓忠海墙体的实际情况，方才导致邓忠海因墙体瓷砖老化塌陷而摔伤的事实，对邓忠海所受伤害，被上诉人滨州市公路事业发展中心应当承担主要责任，即上诉人认为其应当承担60%的责任方为公平。四、被上诉人邓忠海在打胶操作过程中，其自身未尽到安全注意义务、未实施安全操作规范，故而其也应承担较大的责任。被上诉人邓忠海本人在实施打胶过程中，既未得到两上诉人的许可，也未采取必要的安全防范措施，就贸然登高作业导致摔伤，其自身也应当承担较大的责任，上诉人认为一审认定邓忠海承担的责任较轻。五、在事故发生后，上诉人于召祝为被上诉人邓忠海垫付医疗费共计两万元，一审法院只认定一万七千元，将其中的三千元认定为被上诉人邓忠海个人所支付，该事实认定有误，恳请二审法院予以更正。综上，一审法院认定基本事实有误，判决责任分担不合理，导致上诉人权益受到损害，恳请二审法院查清事实予以改判。 邓忠海辩称，对于墙体打胶行为是否在2400元承揽范围内我方不清楚，但是根据该打胶行为并未实际完成，且滨州市公路事业发展中心全额支付2400元承揽费的行为看我方认可上诉人于召祝与佳源石材经营部有关打胶行为不在2400元承揽范围内的主张，其主张打胶行为系义务帮工，有其合理性，但是，被上诉人系受上诉人于召祝和佳源石材经营部雇佣毋庸置疑，应对被上诉人的损失承担责任。鉴定系受一审法院委托进行，在对检材质证时上诉人于召祝与滨城区佳源石材经营部并未对真实性提出异议，鉴定程序合法，鉴定报告应予以采纳，其主张损失过高不应得到支持。据代理人向被上诉人了解，被上诉人登高打胶系受上诉人于召祝口头指示，其主张被上诉人自行登高打胶与事实不符。 滨州市公路事业发展中心辩称，1、被上诉人与上诉人于召祝与佳源石材经营部之间系雇佣关系，事实清楚，被上诉人与上诉人滨州市公路事业发展中心不认识，在当天佳源石材开始承揽工作前，佳源石材的经营者孙维波与上诉人滨州市公路事业发展中心具体工作人员是王爱文，明确约定了承揽事项包括粘贴瓷砖和打胶行为，商量好后承揽人佳源石材和于召祝与其雇佣人员被上诉人等才开始了具体的承揽行为，滨州市公路事业发展中心按照双方之间的承揽合同主要义务是支付报酬，承揽人佳源石材和于召祝主要义务是按照双方商定的承揽范围打胶和粘贴瓷砖，完成后将这些工作成果交付滨州市公路事业发展中心，2400元报酬款之所以全部支付给承揽人滨城区佳源石材经营部和于召祝是因为本案被上诉人受伤，滨州市公路事业发展中心从人道主义出发，没有计较个别承揽工作，承揽人没有按合同约定交付工作成果，上诉人滨州市公路事业发展中心这一行为与承揽合同中承揽范围无任何关系；2、滨州市公路事业发展中心在本案中没有任何定作、指示或选任过错，在本案中本不应承担任何损害赔偿责任。 滨州市公路事业发展中心上诉请求：1、请求撤销滨州市滨城区人民法院(2020)鲁1602民初4604号民事判决，依法改判上诉人滨州市公路事业发展中心赔偿被上诉人邓忠海各项损失共计31533.6元；2、上诉费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定上诉人滨州市公路事业发展中心要求维修的工作具有高度的危险性属认定事实明显错误，请二审法院查明事实，依法改判。1、本案的基本事实是涉案墙体两侧为实体的砖砌墙，中间虚空，方便馨露佳园小区电动伸缩门使用。该墙的顶部贴有大理石板，整个墙体为长方体，高度只有2.28米，该墙体是馨露佳园小区的门面，四周无任何影响三被上诉人施工安全的物品或设施，该墙体主体结构稳定、牢固。该墙体的结构，一般人在施工现场均能一目了然，对于专业维修人员孙维波、于召祝、邓忠海等人更是如此。不存在被上诉人施工时，不了解墙顶结构的问题。2、案发当天，上诉人滨州市公路事业发展中心工作人员王爱文与滨城区佳源石材经营部的经营者孙维波在馨露佳园小区门口具体商定了承揽合同中滨城区佳源石材经营部的维修范围(包括墙体顶部打胶)和维修价款。之后，王爱文离开现场。孙维波、于召祝、邓忠海及其他两人共五人实施具体维修行为，独立履行承揽合同。佳源石材经营部本应按照双方承揽合同的约定，利用自己的设备、技术、劳力，在保证安全的情况下，对墙体进行维修、顶部打胶。本案中，爬到墙体顶部去打胶不是包括邓忠海在内的被上诉人必须选择的合同履行方式，就现场实际情况看，这种方式非常不合理、不恰当，直接增加了履行合同的风险，完全是一个错误的选择。结合现场的实际情况，正常情况下，通常选择的履行方式，是在地面上放上一个矮一点的结实凳子或类似的工具，维修人员升高60厘米左右，可以轻松够到墙体顶部，完成打胶维修任务，这种方式完全不存在任何履行风险。被上诉人邓忠海摔伤是三被上诉人采取了错误的打胶方式，邓忠海爬到墙顶去打胶，没有踩踏顶部两侧砖砌墙实墙，踩到了中间的虚空处，导致其摔伤。因此，一审判决认定滨州市公路事业发展中心要求维修的工作具有高度的危险性，与本案基本事实明显不符。本案中，上诉人滨州市公路事业发展中心要求维修的工作，在正常维修时，没有危险性，更不存在高度危险性，是被上诉人错误的履行方式导致了邓忠海的危险性，与上诉人要求维修的工作没有必然关系。综上，一审判决认定上诉人滨州市公路事业发展中心要求维修的工作具有高度的危险性，属认定事实明显错误，请二审法院查明事实，依法改判。二、一审判决适用法律错误，请二审法院依法改判。1、一审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定认定滨州市公路事业发展中心定作有过失，属于适用法律错误。一审判决认为，邓忠海受伤是因为脚下的大理石松动，滨州市公路事业发展中心向孙维波提出对大门口墙顶的大理石打胶就是因为墙顶的大理石松动需维修，故滨州市公路事业发展中心要求维修的工作具有高度的危险性，继而认为，滨州市公路事业发展中心定作有过失。但是，被上诉人邓忠海摔伤与滨州市公路事业发展中心安排佳源石材经营部维修墙顶打胶没有必然的联系。原因在于邓忠海实施了非常不合理、非常危险的方式，爬上墙顶去打胶，邓忠海操作不慎，才导致摔下受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，现有法律明确规定，定作人滨州市公路事业发展中心在本案中不承担赔偿责任是原则，除外情形是，滨州市公路事业发展中心存在“定作人对定作、指示或者选任有过失”。但一审卷宗中无证据证明滨州市公路事业发展中心存在定作、指示或者选任过失。一审判决认定滨州市公路事业发展中心定作有过失错误，无事实证据支持，不能成立。一审判决认定滨州市公路事业发展中对邓忠海有侵权行为，无从谈起，无事实证据证明，无法律依据支持。2、一审判决依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，认定滨州市公路事业发展中心对邓忠海损失承担40%的赔偿责任，适用法律错误。(1)邓忠海损失依法应由佳源石材经营部、于召祝和邓忠海共同承担。本案中，作为专业的维修人员，雇主孙维波、于召祝均在当时的案发现场，他们不顾及邓忠海的安全问题，没有安排邓忠海采取稳妥、安全、合理的方式给墙顶打胶，而是错误地同意邓忠海爬上墙顶去打胶，不给邓忠海提供相应的安全保障措施，同意邓忠海去冒险作业，邓忠海的人身危险性剧增。佳源石材经营部、于召祝作为雇主，其过错严重，应对邓忠海承担重要的赔偿责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。鉴于雇主方的严重过错行为，本案应判决雇主承担更高比例的损害赔偿，一审判决雇主佳源石材经营部、于召祝承担的赔偿比例过低，请二审法院查明事实，依法调整。作为长期从事劳务的被上诉人邓忠海，其应对其采取的具体维修行为的安全性、稳固性有合理的预见。其明知墙体顶部大理石松动、中间虚空，在没有任何安全防护措施的情况下，爬上墙顶，未踩踏实墙，踩踏虚空处摔下受伤。其自身不但没有尽到必要的安全注意义务，而且采取错误的维修方式，大大增加维修工作的安全风险，自身具有重大的过错。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案也应判决邓忠海自身承担更高比例的损害赔偿。请二审法院查明事实，依法调整。(2)一审判决滨州市公路事业发展中心承担40%的赔偿责任，无事实依据，适用法律错误。首先，一审判决滨州市公路事业发展中心承担40%的赔偿责任的事实，是一审判决错误认为的滨州市公路事业发展中心定作过失，但这一结论错误，不能成立，理由不再重复。其次，一审判决滨州市公路事业发展中心承担40%的赔偿责任的法律依据为《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，属适用法律错误。该条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，造成邓忠海损害的主要原因是雇主佳源石材经营部、于召祝及雇员邓忠海自身。没有事实和证据证明滨州市公路事业发展中心实施了对邓忠海的侵权行为，滨州市公路事业发展中心不存在对邓忠海承担侵权责任的问题，更不存在雇主佳源石材经营部、于召祝与滨州市公路事业发展中心“难以确定责任大小”的问题。退一步讲，即使勉强让滨州市公路事业发展中心承担点儿责任，鉴于案件基本事实和证据，其责任很小。雇主佳源石材经营部、于召祝的责任与滨州市公路事业发展中心大小非常明显，滨州市公路事业发展中心责任明显要小很多，根本不存在难以确定责任大小的问题。一审判决适用法律明显错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”具体本案而言，绝大部分责任依法应由雇主和雇员承担，即使非要滨州市公路事业发展中心承担责任，应依据该第三条第二款判决滨州市公路事业发展中心承担责任。鉴于没有明确的证据证明滨州市公路事业发展中心存在定作、指示或者选任有过失，责任最多占10%。最后，本案属于一般侵权损害赔偿纠纷，应适用过错责任归责原则，根据各方当事人的过错程度确定承担责任的大小。不存在一审认定的所谓滨州市公路事业发展中心要求维修的工作具有“高度的危险性”问题，一审判决结果本身也与高度危险作业没有关系，其认为只是一般侵权损害赔偿纠纷。所谓“高度的危险性”认定显然是错误的。综上所述，一审判决认定事实部分错误，适用法律部分错误。为维护自己的合法权益，上诉人滨州市公路事业发展中心特依法提起上诉，请二审法院查明事实，依法改判。 邓忠海辩称，透过本案一审、二审庭审得出，墙体打胶行为系受滨州市公路事业发展中心要求所进行的，无论该行为是否在2400元承揽工作范围内，滨州市公路事业发展中心均应对被上诉人的损失承担赔偿责任。墙体打胶行为是否在2400元承揽工作范围内仅仅影响滨州市公路事业发展中心承担赔偿责任的依据，若在承揽范围内其作为定作人对其选任有过失。由滨州市公路事业发展中心上诉状中得知，在上诉人于召祝和佳源石材经营部经营者孙维波、邓忠海开展工作前，滨州市公路事业发展中心工作人员王爱文曾经到过现场，其对没有安全防护条件是明知的，滨州市公路事业发展中心作为事业机关，其拥有高于一般常人的安全防护意识，在当时其工作人员应对没有安全防护条件提出整改或进行补救，但是其在明知没有安全防护条件下仍同意施工作业，其不单对选定有过失，且知错不改，一审认定其承担40%的赔偿责任合情合理，若不在承揽范围内，该行为即为义务帮工，滨州市公路事业发展中心对被上诉人承担的赔偿责任更加严重。 于召祝、滨城区佳源石材经营辩辩称，上诉人滨州市公路事业发展中心一直承认其为馨露佳园的管理人员和本案承揽合同的定作人，并在一审时候自述在2019年10月滨州市创建全国文明城市活动中，馨露佳园包片给了滨州市公路事业发展中心，且馨露佳园自始属于滨州市××路××小区，是该小区的所有人和管理人，依据《民法典》第1252条建筑物、构筑物的所有人、管理人、使用人或第三人的原因，建筑物、构筑物或其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的由所有人、管理人、使用人、第三人承担侵权责任，在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题》的解释第16条第一款第一项，道路桥梁隧道等人工建造的构筑物，因维修、管理瑕疵，致使人损害的，由所有人、管理人承担赔偿责任，由此看出，建筑物、构筑物的管理人承担的是无过错责任，即只要造成损害，应对损害承担赔偿责任，在本案中，滨州市公路事业发展中心作为承揽合同构筑物的管理人、所有人，应对损害的造成承担较大责任。 邓忠海向一审法院起诉请求：1.请求被告方赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、后续治疗费、鉴定费等损失共计346288.48元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：在滨州市××年度全国文明城市创建工作期间，因原滨州市公路管理局的职工宿舍馨露佳园小区门口大理石需要维修，滨州市公路事业发展中心职工王爱文联系了高杜建材城一位谢姓瓷砖经销商，该经销商联系了本案滨城区佳源石材经营部的经营者孙维波，孙维波联系了王爱文要求去看看需要维修的现场。在2019年1月12日左右，孙维波到达现场，发现是馨露佳园门口推拉门一侧的大理石瓷砖脱落，需要维修，对于馨露佳园门口大理石瓷砖的维修工作，孙维波向滨州市公路事业发展中心报价2400元，后王爱文经请示后，同意了该报价。孙维波电话联系了被告于召祝，让于召祝找几个人干活。对于滨城区佳源石材经营部与于召祝之间的关系，经营者孙维波称：“因为我是卖石材的，他（于召祝）是干活的，有活我就让他找人一块干。”2019年10月18日，被告于召祝电话联系原告邓忠海，问邓忠海有没有事情，没有事情的话有个门口的活来干干。于召祝、邓忠海及案外人陈为进、王风芸等人到达馨露佳园门口工作现场后，滨城区佳源石材经营部经营者孙维波告知邓忠海等人工作内容是对馨露佳园门口石材进行维修。滨州市公路事业发展中心王爱文到达工作现场后，要求给大门口上面的大理石进行打胶。邓忠海给大门口墙顶上的大理石打胶过程中，因脚下踩的大理石松动，邓忠海从墙顶的大理石上摔下受伤。滨城区佳源石材经营部、于召祝主张与邓忠海系合伙关系，除了辅料、石材之外的钱，由孙维波、于召祝、邓忠海及其他二人共五人平分，但滨城区佳源石材经营部、于召祝就该项主张，未提供证据予以证明。邓忠海受伤后，被送往滨州市人民医院治疗，入院诊断为胸椎骨折、头部的损伤，2019年10月23日，于全麻下行骨折切开复位内固定手术。2019年10月30日，邓忠海出院，住院天数12天。原告邓忠海在门诊支出2296.06元、住院支出医疗费39453.08元，在博兴县中医医院支出Ｘ线摄影费117.5元，被告于召祝为其垫付医疗费17000元。根据邓忠海申请，一审法院依法委托博兴县中医医院法医司法鉴定所对邓忠海的伤残等级、误工时间、院内外护理人数及期限、后续治疗费进行鉴定，2020年8月3日，博兴县中医医院法医司法鉴定所作出博兴司法鉴［2020］临鉴字第229号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、邓忠海因意外受伤，致胸11椎体压缩性骨折并双侧椎弓骨折，上述损伤后遗症构成人体损伤九（玖）级伤残。2、邓忠海误工期限为伤后180（壹佰捌拾）天。3、邓忠海住院期间护理2（贰）人，出院后护理1（壹）人78（柒拾捌）天。4、邓忠海后续治疗费用约计10000（壹万）元。为此次鉴定，邓忠海支出鉴定费2860元。于召祝经常雇佣邓忠海干活。邓忠海提交与于召祝的微信聊天截图一份，内容为：“邓忠海：……我伤了不找你找谁你是我老板。2019年12月1日晚18:53邓忠海：于老板，先给我十月份的工资吧？我等钱用。2019年12月2日上午6:36邓忠海：老于快给我十月份的工资，快，快，快！”“2019年12月2日上午10:52于召祝向邓忠海转账4420元。”对于该证据的真实性,于召祝没有异议,该转账的4420元，于召祝称系邓忠海出事故以前干活的报酬。2019年10月22日，滨州市公路管理局向滨城区佳源石材经营部支付了2400元维修费。邓忠海的被扶养人情况为：邓忠海与妻子位桂娟共生育子女两人，女儿邓硕寒2009年12月23日出生，儿子邓博涵2015年12月30日出生。邓忠海的父亲邓梅林1946年8月26日出生，邓梅林共有邓忠海和邓小忠两个儿子，没有其他子女。 一审法院认为，《公民的身体健康权依法应受法律保护，原告邓忠海在受伤后依法应享有获得赔偿的权利。本案争议的焦点为邓忠海、滨州市公路事业发展中心、滨城区佳源石材经营部、于召祝之间的法律关系，各被告应否对邓忠海受伤造成的损失承担赔偿责任。一、滨城区佳源石材经营部与滨州市公路事业发展中心之间系承揽合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”滨城区佳源石材经营部按照滨州市公路事业发展中心的要求利用自己的设备、技术、劳力对馨路佳园门口的大理石进行维修，交付维修后的成果，滨州市公路事业发展中心支付报酬，滨城区佳源石材经营部与滨州市公路事业发展中心之间符合承揽合同关系的特征，两者之间系承揽合同关系。 二、滨城区佳源石材经营部、于召祝之间系合伙关系。 《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款、第二百五十四条的规定，承揽人将其承揽的主要工作或辅助工作交由第三人完成的，承揽人应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。案涉大理石维修事项，系滨城区佳源石材经营部自滨州市公路事业发展中心处承揽，由滨城区佳源石材经营部就大理石维修的工作成果向定作人滨州市公路事业发展中心，但就滨城区佳源石材经营部与于召祝内部之间的关系，双方均认除了辅料、石材之外的钱平分，且从本案查明事实来看，滨城区佳源石材经营部主要提供石材、辅料、胶等实物，于召祝主要提供技术性劳务，双方合伙经营、共同劳动，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款的规定，应当认定滨城区佳源石材经营部与于召祝之间为合伙关系。三、邓忠海与于召祝、滨城区佳源石材经营部之间系雇佣关系。邓忠海经常受雇于于召祝从事劳务工作，在本案中，滨城区佳源石材经营部经营者孙维波让于召祝联系工人，于召祝联系了邓忠海从事馨路佳园门口大理石瓷砖维修工作，邓忠海服从于召祝的安排提供劳务，由于召祝向邓忠海支付报酬，同时根据滨城区佳源石材经营部与于召祝之间为合伙关系的情况，邓忠海与滨城区佳源石材经营部、于召祝之间存在雇佣关系。四、滨城区佳源石材经营部及于召祝应对邓忠海的损害承担雇主责任。“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，滨州市公路事业发展中心在滨城区佳源石材经营部承揽的馨路佳园门口大理石维修工作中提出对门口顶部大理石打胶的要求，是向承揽合同的相对方孙维波提出，邓忠海系滨城区佳源石材经营部及于召祝的雇员，其在当日工作时对馨路佳园门口顶部大理石打胶的行为与其履行职务行为有内在联系，应当认定是从事雇佣活动。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。滨城区佳源石材经营部、于召祝作为邓忠海的雇主，在邓忠海工作时未提供安全有效的防护措施、未确保工作安全、未履行监督管理的义务，应承担赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”滨城区佳源石材经营部、于召祝作为合伙人，对邓忠海的损失应当承担连带责任。五、滨州市公路事业发展中心作为定作人，对定作有过失，应当承担相应的赔偿责任。本案邓忠海的受伤，是因为邓忠海在馨路佳园门口顶部大理石打胶过程中，脚下踩的大理石松动，致使邓忠海从墙顶的大理石上摔下受伤，而滨州市公路事业发展中心向孙维波提出对大门口墙顶的大理石打胶就是因为墙顶的大理石松动需维修，故滨州市公路事业发展中心要求维修的工作具有高度的危险性，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，滨州市公路事业发展中心作为定作人，对定作有过失，应当承担相应的赔偿责任。六、邓忠海作为一个具有完全民事行为能力的提供劳务方，对自己的安全注意不够，使自己受到伤害，对自身损害的发生亦存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”邓忠海缺乏必要的谨慎注意，存在一定过错，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”结合本案查明的事实，本综合本案案情，本院确定被告滨州市公路事业发展中心对原告邓忠海的损失承担40%的赔偿责任，被告滨城区佳源石材经营部、被告于召祝对原告邓忠海的损失连带承担40%的赔偿责任。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”本院对邓忠海精神损害赔偿的数额酌定为2000元。对邓忠海的经济损失情况，本院确定如下：1、医疗费41866.64元，2、住院伙食补助费600元，3、误工费20874.6元，4、护理费11828.94元，5、残疾赔偿金169316元、被扶养人生活费55689.59元，6、交通费300元，7、精神损害抚慰金2000元,8、后续治疗费10000元，9、鉴定费2860元。以上费用合计315335.77元。综上所述，对邓忠海的部分诉讼请求，合法有据，予以支持，对于召祝已支付的医疗费17000元予以扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告滨城区佳源石材经营部、于召祝于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告邓忠海医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等各项经济损失109134.31元；二、被告滨州市公路事业发展中心于本判决生效之日起十日内赔偿原告邓忠海医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等各项经济损失126134.31元；三、驳回原告邓忠海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6494元，减半收取计3247元，由被告滨城区佳源石材经营部、于召祝负担1298.8元，由被告滨州市公路事业发展中心负担1298.8元，由原告邓忠海负担649.4元。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证。上诉人滨州市公路事业发展中心提交案发现场照片三张，用以证明案发墙体只有2.28米，且该墙体结构非常稳定不存在一审判决认为的具有高度危险性一说，被上诉人在该墙体顶部打胶，完全可以找一个60厘米左右高的凳子或梯子类似工具，可以轻松在墙体顶部打胶，上诉人滨州市公路事业发展中心在本案中没有定作指示或选任过失。被上诉人对真实性无异议，对证明目的有异议，上诉人滨州市公路事业发展中心主张可以站在一个60厘米的凳子上进行打胶，明显系外行人所述，打胶时候必须看到墙体全貌，了解哪一部分需要打胶，这并非站在一个60厘米高的凳子上所能进行的。上诉人于召祝、滨城区佳源石材经营部质证称，对真实性无异议，关联性有异议。该照片不能反映墙体实际情况，墙体中间是虚空的，并非向第二张照片陈述的两侧都有实体墙，根据我方当事人行规，超过一定高度，就属于高空作业，墙体超过2.28米，具有一定危险性，滨州市公路发展事业中心其本身意识到该作业就具有一定危险性。本院认为，上诉人提交上述证据不足以证实其证明目的，本院不予采信。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，邓忠海是被于召祝雇佣而去涉事现场提供劳务，而其从事的打胶工作，邓忠海也明确陈述是基于于召祝的要求。在邓忠海与于召祝等人均在现场从事劳务工作，而邓忠海与于召祝的工作仍在进行的过程中，没有证据证实邓忠海是单独接受滨州市公路事业发展中心工作人员的安排从事涉事打胶工作。至于邓忠海从事的墙体打胶工作，是否在于召祝、滨城区佳源石材经营部所述的2400元的价格范围内，与本案的认定无关。 关于滨州市公路事业发展中心的责任问题，上诉人滨州市公路事业发展中心将涉案工作交与于召祝等人完成，其应当告知在工作过程中所面临的风险。上诉人虽然有一定的技术提供劳务，但对于所从事工作的场所和环境不了解、不熟悉的情况下，有发生意想不到风险的可能，故对于定作人的滨州市公路事业发展中心应当对此予以明示和明确的告知，据此，因滨州市公路事业发展中心对于墙体的结构未予明确告知，有指示过失，对于邓忠海的受伤，有过错，一审法院判令其承担40%的责任，并无不当。 关于上诉人于召祝、滨城区佳源石材经营部的责任问题，两上诉人雇佣邓忠海从事本案工作，应当为雇员从事劳务工作，提供必要的劳动保护和安全保障措施，而本案邓忠海在从事劳务过程中，上诉人却疏于防范和未提供必要的安全保障措施，致使邓忠海受伤摔下，上诉人作为雇主亦应承担一定的责任，一审法院判令其承担40%的责任，并无不当。 结合邓忠海摔伤过程及本案事实，一审法院认为邓忠海对于自身的安全缺乏必要的谨慎注意义务，并由其对自身损失承担20%的责任，亦无不当。 对于邓忠海伤残等级的认定是基于一审法院委托鉴定而作出，上诉人没有提交证据证实该鉴定意见存在法定的不应予以采信的情形，因此一审法院采信该鉴定意见作为定案依据，并无不当。上诉人主张鉴定意见所确定的邓忠海的伤残等级过高，未提交有效的证据予以证实，本院不予采信。 于召祝主张为被上诉人邓忠海垫付的是2万元，一审法院只认定1.7万元错误，但两上诉人对于超出一审法院认定的垫付款项，被上诉人予以否认，对此两上诉人未提交有效的证据予以证实，一审法院未予采信，亦无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8977元，由上诉人于召祝、滨城区佳源石材经营部负担2483元，上诉人滨州市公路事业发展中心负担6494元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑乃群 审 判 员 王忠民 审 判 员 高立俊 二〇二一年三月八日 法官助理 刘亚茹 书 记 员 李文竹