河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）豫15刑终95号原公诉机关淮滨县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄正大（曾用名黄光明），男，1973年9月7日出生，汉族，小学毕业，个体，户籍所在地：河南省信阳市平桥区，住平桥区。2007年7月17日因犯故意毁坏财物罪，被河南省信阳市平桥区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；犯盗伐林木罪，被河南省信阳市平桥区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10000元。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年12月28日被信阳市公安局洋河分局取保候审，2018年6月1日被信阳市公安局洋河分局逮捕，后被送往河南信阳监狱服刑。辩护人陈礼友、李灿，河南冠南律师事务所律师。原审被告人朱义龙，男，1965年1月2日出生，汉族，初中毕业，个体，户籍所在地：河南省信阳市平桥区，住平桥区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年12月12日被信阳市公安局洋河分局刑事拘留，2018年1月12日被信阳市公安局洋河分局取保候审，2018年7月5日被信阳市公安局洋河分局逮捕，后被送往河南许昌监狱服刑。原审被告人肖爱民，男，1961年8月12日出生，汉族，初中毕业，个体，户籍所在地：河北省唐山市乐亭县，住唐山市乐亭县。因涉嫌非法采矿罪，于2017年12月19日，被信阳市公安局洋河分局刑事拘留，2018年1月12日被信阳市公安局洋河分局取保候审，后经信阳市平桥区人民检察院批准，于2018年6月21日被信阳市公安局洋河分局逮捕。经淮滨县人民法院决定于2020年11月2日被取保候审。原审被告人魏小安，男，1956年12月8日出生，汉族，文盲，个体，户籍所在地：河南省西平县,住西平县。因涉嫌非法采矿罪，于2017年12月19日，被信阳市公安局洋河分局刑事拘留，2018年1月12日，被信阳市公安局洋河分局取保候审，后经信阳市平桥区人民检察院批准，于2018年6月4日被信阳市公安局洋河分局逮捕。经淮滨县人民法院决定于2020年11月2日被取保候审。信阳市平桥区人民检察院以信平检环检刑诉（2018）4号起诉书，指控被告人黄正大、邢某1、范某1、朱义龙、肖爱民、魏小安犯非法采矿罪，向信阳市平桥区人民法院提起公诉。信阳市平桥区人民法院于2018年10月25日作出（2018）豫1503刑初428号刑事判决。被告人黄正大、邢某1、范某1、朱义龙不服，提出上诉。本院于2019年3月18日作出（2018）豫15刑终640号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。2020年7月31日，本院作出（2020）豫15刑再2号刑事裁定，裁定：一、撤销河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15刑终640号刑事裁定书和河南省信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503刑初428号刑事判决书；二、发回河南省信阳市平桥区人民法院重新审理。本案经我院指定由淮滨县人民法院管辖。淮滨县人民检察院以信平检环检刑诉（2018）4号起诉书及淮检一部刑变诉（2020）2号变更起诉书指控被告人黄正大、朱义龙、肖爱民、魏小安犯非法采矿罪，于2020年11月2日向淮滨县人民法院提起公诉。淮滨县人民法院重新审理后，于2020年12月31日作出（2020）豫1527刑初161号刑事判决。黄正大不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的辩护意见,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年6月30日，被告人黄正大、朱义龙与邢某1、范某1、邢某2（三人均另案处理）合伙在信阳市平桥区肖王乡陈堂村开办柳南砂场（又称柳林砂场）。2017年，被告人肖爱民、魏小安及闫小旦（另案处理）、裴新龙（另案处理）、孙帅、范某2等采砂船老板协议与柳南砂场以四、六分成的方式进行河砂开采。在柳南砂场的经营过程中，被告人肖爱民、魏小安作为采砂船的老板，直接从各自采砂销售额中分得40%作为收入，剩余60%的采砂销售额由被告人黄正大、朱义龙与邢某1、范某1各分得50%作为收入。其间，办理的采砂许可证系2016年9月28日至2017年9月27日许可淮河平桥区肖王乡陈堂村河段开采河砂总量二万方，其中一万方是黄正大个人砂场的采砂量。2017年，被告人黄正大、朱义龙伙同邢某2、邢某1、范某1在明知信阳市平桥区肖王乡陈堂村柳南砂场于2017年在淮河河段仅办理了一万立方米（价值30万元人民币）的河砂开采许可证的情况下，仍实际超越许可非法开采河砂价值为3709790元，即2017全年已销售河砂账目记录为3732200元，砂场未销售河砂价值为277590元，去掉许可开采的人民币300000元。2017年8月至11月，在信阳市平桥区肖王乡陈堂村柳南砂场，被告人肖爱民采砂销售款248300元、被告人魏小安采砂销售款218990元。公安机关查扣柳南砂场非法开采尚未销售的河砂共计9253立方米，经鉴定价值277590元人民币。公安机关冻结柳南砂场销售账户现金人民币150000元及赃款人民币9000元，扣押作案工具龙工LG855铲车一台。案发后，被告人朱义龙退赃人民币50000元。2017年，柳南砂场非法采砂共违法所得3550790元，根据协议，黄正大违法所得532618.5元、朱义龙违法所得532618.5元（扣除已退出违法所得人民币50000元，剩余违法所得482618.5）、肖爱民违法所得99320元、魏小安违法所得87596元。2015年，被告人黄正大在开办陈堂砂场过程中，曾办理采砂许可证系2015年10月26日至2016年4月30日许可淮河平桥区肖王乡陈堂村河段河砂总量一万方。2016年、2017年两年间，被告人黄正大个人开办的陈堂砂场采砂销售河砂价值依据司法会计鉴定及杨某（另案处理）的记录，2016年销售总额为5793225元，2017年1月为153100元，2017年3月至10月为1182010元，2017年合计1335110元。2016年、2017年合计7128335元，虽办有许可2万方的采砂许可证，但其超出许可开采范围，按当时河砂价值30元人民币一立方米计算，减去600000元，其非法开采价值合计为6528335元。被告人黄正大在经营陈堂砂场期间，所销售河砂总额按比例向邢某1等人交纳“过路费”。2015年以后黄正大按砂场总销售额的10%交纳“过路费”，余款船老板提60%，黄正大非法获利2350200.6元。另查明，被告人黄正大于2017年11月28日向公安机关投案。被告人朱义龙于2017年12月1日向公安机关投案。2017年12月19日，被告人魏小安、肖爱民向公安机关投案。针对上述事实，原审法院列举了下列证据予以证实：1、黄正大、朱义龙、肖爱民、魏小安的户籍证明、刑事判决书、前科证明、到案经过、河南省信阳工程地质勘察院有限公司肖王镇陈堂村柳林砂场开采量计算图技术说明、信平价认字(2017)第210号价格认定结论书、《河道采砂许可证》复印件、缴费票据复印件、合伙协议、信阳市公安局洋河分局关于柳南砂场老板裴新龙、闫小旦、魏小安、肖爱民等人非法采矿价值的计算说明、信阳市公安局洋河分局关于扣押9253立方米河砂处置项目资产评估报告书、信阳市诚信拍卖有限责任公司关于拍卖9253立方米河砂拍卖终结报告书、河南省信阳工程地质勘察院有限公司关于河砂开采“挖方量”测量俗语说明、黄正大提供的录音文件、信阳市公安局洋河分局制作的肖王砂场分布图一份、砂场道路照片10张、朱义龙签订柳南河砂承包合同1份、收条1张、河南省行政事业性收费基金专用票据、票据计算明细及说明等书证；2、司法会计鉴定意见、字迹鉴定；3、扣押物品、账本、河砂、票据、铲车的扣押清单等；4、证人邢某2、邢某1、范某1、杨某、朱某、范某2、彭某的证言；5、被告人黄正大、朱义龙、肖爱民、魏小安的供述。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人黄正大、朱义龙、肖爱民、魏小安违反矿产资源法的规定，超越许可范围，非法开采河砂，严重破坏矿产资源，其行为均已构成非法采矿罪，其中黄正大犯罪数额为人民币10238125元，情节特别严重；朱义龙犯罪数额为人民币3709790元，情节特别严重；肖爱民犯罪数额为人民币248300元，情节严重；魏小安犯罪数额为人民币218990元，情节严重，对四被告人均应予依法惩处。公诉机关的指控成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人黄正大犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十二万元；二、被告人朱义龙犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；三、被告人肖爱民犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；四、被告人魏小安犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；五、对扣押在案的柳南砂场赃款人民币159000元及河砂9253立方米予以没收，上缴国库，对作案工具龙工LG855型铲车一台予以没收，依法处置后上缴国库；六、对被告人黄正大违法所得人民币2882819.1元、朱义龙违法所得人民币482618.5元、肖爱民违法所得人民币99320元、魏小安违法所得人民币87596元予以追缴，上缴国库。黄正大上诉称：一、一审判决认定黄正大犯罪数额10238125元，证据不足，认定数额有误。1、一审判决认定黄正大与朱义龙等人超越许可非法采矿河砂价值3709790元，比原平桥区人民法院判决认定的2488880元多出120多万元，与其无关，没有证据证实；2、一审判决认定黄正大个人开办的砂场非法开采价值6528335元，数额有误，本案中2016年12月1日前非法开采的行为不构成非法采矿罪，2016年销售总额5793225元，应从6528335元中扣除；二、被告人黄正大有法定、酌定从轻、减轻情节，一审判决量刑过重。1、系自动投案，有自首情节；2、检举、揭发邢某1等人非法采矿行为，同时也向公安局提供邢某2、邢某1等人向其收取管理费票据等证据，对认定邢氏兄弟涉恶犯罪起到关键作用，应认定其具有立功情节；3、自愿如实供述自己的罪行，可以从宽处理；4、自愿认罪悔罪；5、主观恶性小，社会危害性不大；6、被告人愿意积极退赃，弥补过错。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。经二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审庭审举证、质证，本院予以确认。关于黄正大及其辩护人提出黄正大犯罪数额认定过高，合伙的柳南砂场销售额中的120多万元不应负责，个人砂场中2016年12月1日前非法采矿行为不构成犯罪，对2016年销售总额5793225元应予以扣除的上诉、辩护意见，经查，关于柳南砂场部分，黄正大与邢某1等人合伙开办柳南砂场，黄正大系合伙人之一，没有证据证实其有退伙行为，该砂场的非法采矿数额黄正大应承担责任；关于黄正大个人砂场部分，法释〔2003〕9号司法解释是针对1997年《中华人民共和国刑法》中非法采矿罪法条的解释，本案指控的非法采矿行为从2016年持续到2017年，现非法采矿罪所适用法条系2011年《刑法修正案（八）》第四十七条修正，关于非法采矿罪的犯罪构成已作出新的规定，因此应适用修正后的刑法条款及2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》，对黄正大个人砂场2016年的销售数额不应从犯罪数额中扣除。综上所述，黄正大及其辩护人认为犯罪数额认定过高的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于黄正大及其辩护人提出黄正大具有立功情节的上诉、辩护意见，经查，黄正大检举揭发邢某1等人犯罪行为，并提供证据，虽经查证属实，但邢某1在柳南砂场的犯罪行为与黄正大系共同犯罪，邢某1对黄正大个人砂场的敲诈犯罪行为，黄正大系被害人，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定精神，对黄正大的检举、揭发行为不应认定为立功，故黄正大及其辩护人提出黄正大具有立功情节的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于黄正大及其辩护人提出具有自首情节，愿意认罪，退出部分赃款，原判量刑过重的上诉、辩护意见，经查，原判在量刑时已综合考虑以上情节，量刑适当。故黄正大及其辩护人认为原判量刑过重的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄正大、原审被告人朱义龙、肖爱民、魏小安违反矿产资源法的规定，超越许可范围，非法开采河砂，严重破坏矿产资源，其行为均已构成非法采矿罪，其中黄正大犯罪数额为人民币10238125元，情节特别严重；朱义龙犯罪数额为人民币3709790元，情节特别严重；肖爱民犯罪数额为人民币248300元，情节严重；魏小安犯罪数额为人民币218990元，情节严重，均应予依法惩处。黄正大的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，不能成立，其请求本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  秦运忠审判员  方晓鹏审判员  董 全二〇二一年三月三十日法官助理韩坤书记员冷月