河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀09民终527号 上诉人（原审原告）：黄与强，男，1969年8月10日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：张华耀、张德荣，北京云亭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯建仓，男，1979年7月1日出生，汉族，住河北省保定市曲阳县。 被上诉人（原审被告）：冯三好，男，1957年12月3日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。 被上诉人（原审被告）：河北方泽建筑工程集团有限公司，住所地沧州市运河区迎宾大道建业大厦1901。 法定代表人：许德海，系该公司董事长。 三被上诉人的委托诉讼代理人:米冠博，河北榆轩律师事务所律师。 上诉人黄与强因与被上诉人河北方泽建筑工程集团有限公司（以下简称方泽公司）、冯建仓、冯三好建设工程合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2020）冀0902民初1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄与强的上诉请求：1.依法判决撤销一审判决，改判三被上诉人共同给付上诉人案涉工程价款及利息暂计人民币21025087元；2.本案一、二审费用由三被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定上诉人提交的证据不能证明其为案涉工程实际施工人，属认定基本事实错误。2014年3月5日，上诉人黄与强与被上诉人冯建仓签订《沧州市千童大道“华兴太阳城”二期工程建筑工程合作协议书》以包工包料方式合伙承建“华兴太阳城二期工程”和2016年9月12日，双方签订《华兴太阳城二期工程投资结算单》，证明上诉人在案涉工程施工工程中，具有购买材料、支付工人工资、投资和收款等履行施工合同的行为。沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初2263号民事判决和沧州市中级人民法院（2020）冀09民终487号民事判决，充分证明施工协议的履行和结算单记载的支付材料款、工人工资，投资和收款数据的真实性。依据《河北省高级人民法院关于印发的通知》第二十九条之规定，上诉人应当认定为案涉工程实际施工人。一审判决认定上诉人提交的证据不能证明其为案涉工程实际施工人，显属认定事实错误。一审判决遗漏上诉人关键证据沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初2263号民事判决和沧州市中级人民法院（2020）冀09民终487号民事判决，并在此基础上否定上诉人实际施工人身份，作出与在卷证据相违背的认定，显失公正。二、一审判决驳回上诉人一审诉讼请求，显属认定基本法律关系错误，并导致判决结论不正确。2013年10月15日，被上诉人方泽公司与沧州市华兴置业房地产开发有限公司（下称华兴公司》签订《华兴太阳城二期项目承包合同书》，上诉人和被上诉人冯建仓是案涉工程的实际施工人。2019年12月23日，河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09民初178号民事判决，华兴公司支付方泽公司工程价款44834808.92元及利息，方泽公司对其施工的案涉工程在欠付工程价款44834808.92元的范围内享有优先受偿权。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《河北省高级人民法院关于印发的通知》第三十一条之规定，被上诉人方泽公司作为案涉工程承包人应当给付上诉人工程款。一审判决以工程款尚未执行到被上诉人方泽公司为由，认定上诉人请求被上诉人方泽公司支付工程款没有事实与法律依据，显属错误。沧州市中级人民法院（2019）冀09民初178号民事判决和2016年9月12日《华兴太阳城二期工程投资结算单》充分证明，案涉工程已经终止且盈余数额已经确定，冯建仓和冯三好应当对上诉人诉请的工程价款及利息承担共同给付责任。一审判决依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，驳回上诉人的诉讼请求，属适用法律错误。 冯建仓、冯三好、方泽公司辩称，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人并非实际施工人，上诉人与冯建仓按照双方在2014年3月5日合作协议书中的条款用各自的资金按比例进行投资，并依照协议第五条的约定盈余方式对或有利润进行分配并承担风险。同时，双方在2016年9月13日、2018年3月12日补充协议书中约定工程款经法院执行回款后按照合作协议约定的比例进行分割，这种按投资比例承担风险分享利润的协议完全符合民法典第967条对合伙合同的定义。上诉人在本案中主张的任何款项均是不存在事实和法律依据的。1.该合伙合同分配是附条件的，现条件并未成就，该事实及证据在一审中被上诉人已提交法庭不再累述；2.上诉人至今未补足合伙款项，未履行合伙人义务，正如上诉人在上诉状中所述沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初2263号案件及沧州市中级人民法院（2020）冀09民终487号案件审理的内容，就是上诉人违反合伙合同拒绝履行合伙协议，在该案件审理中法院认定了双方的合伙关系，现该判决已经生效，在强制执行中。上诉人因拒绝履行合伙义务已被列入失信被执行人名单中。因此，其不应当享有合伙人的利益分配请求权；3.双方的合同协议并未终止，根据民法典第969条第2款合同终止前合伙人不得请求分割合伙财产。方泽公司对冯建仓和上诉人之间的合伙协议内容不知情，也未将工程项目交由上诉人进行施工。华兴太阳城项目是由方泽公司施工，因开发商无力支付工程款方泽公司已经将其起诉，现判决生效已经进入执行程序，但至今未执行到任何工程款项。上诉人与冯建仓签订的合作协议等一系列合同中双方始终是对工程款所剩的利润进行分配，而不是对工程款进行分配，所以上诉人在本案中主张的工程款是毫无依据的。工程款是用于支付工程项目，而不是用于上诉人之处。方泽公司与冯三好并非合作协议相对方，不应承担合伙责任。上诉人持该合作协议书与冯建仓约定的合伙盈余条款在本案中向方泽公司主张工程款显然是对此次纠纷的基本事实和法律适用上存在一定的误解。 黄与强向一审法院起诉请求：1.判令被告一、被告二按照《建筑工程合作协议书》约定对沧州市千童大道“华兴太阳城”二期工程进行清算，并确定清算盈余的40%，即20550059.99元归原告所有（分配金额及计算标准见后附表，暂时计算至2020年8月31日，具体以法院最后确定的实际清偿金额为准），在工程价款或折抵物到账后向原告实际支付；2.判令被告三在（2019）冀09民初178号民事判决书确定的沧州市千童大道“华兴太阳城”二期工程工程价款或折抵物到账后，将其中的20550059.88元或折抵物（暂定，具体以法院确定的实际清算金额为准）直接支付给原告；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年10月25日，被告方泽公司（承包方）与沧州华兴置业房地产开发有限公司（发包方）签订华兴太阳城二期项目承包合同书（施工协议书），合同约定工程名称为沧州市千童大道“华兴太阳城”住宅小区二期工程，方泽公司按沧州华兴置业房地产开发有限公司提供的图纸施工，承包方式为包工包料总承包。2014年3月5日，原告黄与强与被告冯建仓签订沧州市千童大道“华兴太阳城”住宅小区二期工程建筑工程合作协议书，约定双方合伙人共同出资投资华兴太阳城二期工程，对外以被告方泽公司石家庄分公司的名义出现，约定本工程预计投资1500万，包含该项目的安全信誉保证金、材料费用、租赁费、人工费用等均按黄与强40%，冯建仓60%的比例出资。盈余分配，以出资为依据，按比例分配。合伙如产生债务，先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人的出资为依据，按比例承担。工程款收入在扣除材料人工费用等直接成本后，首先用于归还合伙人的投资资金再进行分配利润，如项目出现亏损，经双方结算认可后由双方按比例承担。2016年9月12日，冯建仓与黄与强签订华兴太阳城二期工程投资结算单，结算单载有：冯建仓垫资20517012元，黄与强垫资12813302元。2016年9月13日，原告黄与强作为担保人与被告冯三好签订协议书，协议内容如下：“1、关于黄与强借冯三好叁佰万元整借款事宜由华兴置业项目法院执行款或房产第壹笔款偿还冯三好；2、关于北京忠杰联合商贸中心委托光大银行贷款事宜还清冯三好叁佰万元借款后，经法院执行回来的房产或现金按投资的比例进行分割所取。此协议一式两份，双方各执壹份；3、关于黄兴置业太阳城二期工程款经法院执行回来的房产或现金按黄与强和冯建昌的合作协议执行黄与强40%，冯建仓60%进行分割”。2018年3月12日，被告冯建仓与原告黄与强等签订补充协议书，该协议书第三项约定关于华兴置业二期尚欠工程款经法院执行回来款或物由黄亮负责分配。2018年12月9日，原告黄与强（甲方）与被告冯建仓（乙方）、案外人祝新东（丙方）签订协议书，协议载明：“一、甲、乙、丙三方共同以北京忠杰联合商贸中心的名誉于2015年2月9日委托沧州市光大银行向沧州华兴置业房地产开发有限公司贷款4000万元人民币。沧州法院执行款4800万元，沧州法院一给付3000万元，剩余1700余万元，沧州法院待付。二、甲方、乙方、丙方，经协商共同同意该委托贷款的本金及利息分配方案：甲方：本金800万元，利息459.2万元共计1259.2万元。乙方：本金1200万元，利息108万元共计1407.6万元。丙方：本金收回1000万元，剩余利息417万元。冯三好和冯建仓收到此款后，关于此贷款所签署的所有协议证明全部作废，不再主张任何权益。三、以上协议三方确认签字后生效。该协议由北京忠杰联合商贸中心盖章签字后生效”，该协议书，北京忠杰联合商贸中心未盖章。 另查明，2019年，被告方泽公司以建设工程施工合同纠纷为由起诉沧州市华兴置业房地产开发有限公司至河北省沧州市中级人民法院，河北省沧州市中级人民法院于2019年12月23日作出（2019）冀09民初178号民事判决书，判决：“一、依法判令解除河北方泽建筑工程集团有限公司、沧州市华兴置业房地产开发有限公司于2018年4月3日签订的《协议书》；二、沧州市华兴置业房地产开发有限公司支付河北方泽建筑工程集团有限公司尚欠的工程价款44834808.92元及利息……；三、河北方泽建筑工程集团有限公司对其施工的案涉工程，在沧州市华兴置业房地产开发有限公司尚欠河北方泽建筑工程集团有限公司的工程价款44834808.92元范围内享有优先受偿权”。该判决生效后，方泽公司向沧州市中级人民法院申请强制执行，沧州市中级人民法院未查到可供执行的财产，于2020年3月24日作出（2020）冀09执13号执行裁定书，裁定终结沧州市中级人民法院作出的（2019）冀09民初178号判决书的本次执行程序。 以上事实有开庭笔录、沧州市中级人民法院（2019）冀09民初178号判决书、沧州市中级人民法院（2020）冀09执13号执行裁定书、2016年9月12日投资结算单、2016年9月13日协议书、2018年3月12日的补充协议书、2018年12月9日协议书、2013年10月25日的华兴太阳城二期项目承包合同书、2014年3月5日的建筑工程合作协议书等证据予以证实。 一审法院认为，本案争议焦点为三被告是否应共同向原告给付工程款。本案中沧州华兴置业房地产开发有限公司与被告方泽公司签订了华兴太阳城二期项目承包合同书（施工协议书），约定方泽公司按沧州华兴置业房地产开发有限公司提供的图纸施工，原告黄与强主张其为涉案工程的实际施工人，但未提交其与方泽公司签订的施工合同等证据，原告虽提交了其与冯建仓签订的相关协议书，但方泽公司不是协议书的合同相对方，该协议书对方泽公司不具有约束力，并且三被告仅认可原告与冯建仓只是向华兴太阳城二期项目按照合伙协议投入金钱，施工方为被告方泽公司，因此原告提交的证据不能证实其为案涉工程的实际施工人。河北省沧州市中级人民法院（2019）冀09民初178号民事判决判令沧州市华兴置业房地产开发有限公司支付河北方泽建筑工程集团有限公司尚欠的工程价款44834808.92元及利息，后沧州市中级人民法院作出（2020）冀09执13号执行裁定书裁定终结该案的本次执行，因工程款尚未执行到被告方泽公司账户，黄与强请求被告方泽公司支付工程款没有事实与法律依据，不予支持。关于黄与强主张被告冯建仓支付工程款的请求，因黄与强与冯建仓系合伙关系，不具备请求被告冯建仓分配合伙财产的条件，因此，对冯建仓的诉讼请求，不予支持。关于黄与强主张冯三好支付工程款的请求，冯三好不是案涉工程的承包方，亦不是发包方，原告请求冯三好支付工程款没有事实理由和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，遂判决如下：驳回原告黄与强的诉讼请求。 本案受理费72275.15元，由原告承担。 本院二审期间，上诉人黄与强提交以下证据：                            序号                       证据名称                       证明目的及内容                       页码                               第一组证据：证明上诉人黄与强向华兴太阳城二期工程项目实际投入资金、组织人员进场施工、购买材料、支付租赁费等实际施工行为，并且存在收取工程款的行为，上诉人黄与强属于实际施工人。                               1.             2.             3.             4.             5.             6.             7.             8.             9.             10.             11.             12.             13.             14.             1                       《华兴太阳城二期工程投资结算单》                       证明上诉人黄与强实际投入资金：             （1）截至2016年9月12日，上诉人黄与强共投入资金12813302元。             （2）上诉人以支付现金、投入钢材等材料折抵资金、支付桩基、电缆款项等方式向华兴太阳城二期工程投资。             （3）（2020）冀09民终487号民事判决书认定上诉人黄与强按照40%的比例承担冯建仓用于投资太阳城二期工程的对外借款560万元。                       1                               2                       《华兴太阳城二期工地黄与强投资款明细表》、《送货单》、《钢筋购销合同》《收据》、电子回单等凭证                       2-42                               3                       河北省沧州市中级人民法院（2020）冀09民终487号民事判决书                       43-54                               4                       袁旭、黄秋萍、黄亮、黄俊杰、陈武、陈仁祥、黄金华、黄远航、蔡永华出具的《情况说明》及其身份证复印件                       证明上诉人黄与强实施了组织人员进场施工的实际施工行为：             （1）上诉人黄与强指派袁旭负责华兴太阳城二期工程项目的财务工作，指派蔡永华负责项目的采购工作，指派黄金华负责现场管理及收料，指派黄秋萍担任会计，指派黄亮、黄远航参与项目的财务、协调等施工工作，组织黄俊杰、陈武负责供应钢材，组织陈仁祥负责工地现场收退料工作。             （2）冯建仓指派的财务冯军校向上诉人指派的员工袁旭、蔡永华、黄金华发放工资；黄与强通过北京涵建联合商贸中心的农业银行银行账户向自己指派到太阳城二期工程项目的人员发放工资。             （3）华兴太阳城二期工程项目《华兴太阳城工地账目单》《现金结算单》上“审核人（收票人）”签字处有袁旭、黄远航的亲笔签名。             （4）2016年7月24日至2016年12月30日的报销项目统计表格中显示，蔡永华对生活费、人工费报销项目进行签字确认。                       55-72                               5                       《华兴太阳城工地管理人员、勤杂人员工资》                       73-75                               6                       北京涵建联合商贸中心《对公账户交易明细》（2015年7月）、陈武出具的《情况说明》、《北京市社会保险权益记录》（袁旭）                       76-79                               7                       《华兴太阳城工地账目单》（2013年11月至2014年2月）                       80                               8                       《华兴太阳城3月份现金结算单》（2014年4月2日出具）                       81                               9                       2016年7月24日至2016年12月30日的报销项目统计表格                       82                               10                                   《袁旭支付的华兴太阳城工地材料款明细表》                       证明上诉人实施了购买材料、支付租赁费、机械费、管理费等实际施工行为：             （1）上诉人通过北京涵建联合商贸中心的农业银行账户，向供应商支付木方材料款、砂石料材料款、商砼款等材料款，支付塔基、架管等租赁费，支付挖土、打井、回填等机械费；上诉人通过北京涵建联合商贸中心的农业银行账户及袁旭的建设账户进行收款和付款。             （2）证据2中的《收据》等证据也显示上诉人黄与强直接支付桩基、管桩材料、电缆、电子汽车衡等款项。             （3）2014年11月5日，方泽公司及其实际控制的沧州市华业建筑劳务有限公司向黄与强实际控制的北京涵建联合商贸中心银行账户支付工程款972000元。（方泽公司已从100万元工程款中扣除了28000元的管理费）。                                   83-86                               11                       北京涵建联合商贸中心《农业对公账户交易明细》、《沧州市华业建筑劳务有限公司企业信用报告》                       87-106                               12                                   袁旭《中国建设银行个人活期账户全部交易明细》                       107                               13                                   《沧州银行进账单》（2014年11月5日）                       108                               14                                   《方泽工程款及方泽担保借款明细表》《微信截屏》                       证明上诉人实际施工并收取部分工程款：             （1）《方泽工程款及方泽担保借款明细表》和《北京涵建联合商贸中心农业对公账户交易明细》显示，2014年11月5日，方泽公司向上诉人支付工程款972000元（方泽公司已从100万元工程款中扣除了28000元的管理费）。2014年11月6日，上诉人将收到的工程款转至冯军校账户，用于华兴太阳城二期工程项目的投资。以上证据可以证明第一上诉人作为实际施工人已经实际收取过工程款；第二被上诉人方泽公司知道上诉人是是实际施工人否则其不会向上诉人支付工程款；第三被上诉人方泽公司仅是名义承包人，其仅收取管理费并未实际施工，上诉人和冯建仓将方泽公司交纳管理费收取工程款属于实际施工人。             （2）2019年1月16日，上诉人黄与强与冯建仓签字确认的《关于冯建仓、黄与强借款忠杰联合委托光大银行向华兴置业发放贷款确认书》载明：“第一，2015年2月12日出借给北京忠杰联合商贸中心委托光大银行向华兴置业发放的贷款2000万元包括冯建仓1200万元、黄与强800万元。第二，资金来源是双方投资华兴置业项目二期工程收回的工程款，通过河北方泽建筑工程集团有限公司汇入冯建仓账户的工程款1890万元和冯三好转入黄与强个人账号110万元，再由黄与强汇入北京忠杰联合商贸中心组成。”             （3）2019年1月16日，（2018）京0106民初25947号案件的《调解笔录》中黄与强称，“这笔贷款是河北方泽建筑工程集团有限公司支付给黄与强和冯建仓投资华兴置业二期工程收回的工程款，1890万元……”冯建仓回复称“关于出资合作事实我认可”。冯三好称关于2000万元款项来源我们认可。             （4）2019年1月16日，北京市丰台区人民法院根据《关于冯建仓、黄与强借款忠杰联合委托光大银行向华兴置业发放贷款确认书》和《调解笔录》作出（2018）京0106民初25947号民事调解书。                       109-112                               15                                                           《关于冯建仓、黄与强借款忠杰联合委托光大银行向华兴置业发放贷款确认书》、《调解笔录》、北京市丰台区人民法院（2018）京0106民初25947号民事调解书                       113-119                               第二组证据：上诉人与冯建仓、冯三好共同出资投资华兴太阳城二期工程，对外以方泽公司名义出现，上诉人、冯建仓、冯三好共同参与实际施工，均属于华兴太阳城二期工程的实际施工人，方泽公司是名义承包人，上诉人有权要求方泽公司支付工程款。                               16                       《沧州市千童大道“华兴太阳城”住宅小区二期工程建筑工程合作协议书》                       证明上诉人黄与强与冯建仓合伙承包华兴太阳城二期工程，对外以方泽公司名义出现，双方约定按照黄与强40%，冯建仓60%的比例出资和分配利润。                       120-123                               17                       《华兴太阳城2月份现金结算单》（2015年3月11日出具）、《2015年2月份支出明细表》、冯建仓《沧州银行活期账户交易明细》                                               证明上诉人、冯建仓、冯三好共同参与实际施工，均属于华兴太阳城二期工程的实际施工人，方泽公司是名义承包人。             （1）上诉人黄与强与冯建仓向华兴太阳城二期工程项目投入了资金、人员、材料等成本。             （2）上诉人黄与强与冯建仓收取了华兴太阳城二期工程项目的工程款。             （3）方泽公司收到2000万元工程款后，收取110万的管理费，将余下的1890万元支付到冯建仓账户，方泽公司提起管理费的比率为5.5%。             （4）在2016年华兴太阳城二期工程项目停工后，项目的收支明细账原始凭证放在工地现场，由冯建仓保管至今，在（2018）冀0902民初2263号案件的庭审中，冯建仓承认原始凭证由其控制。上诉人指派的财务人员黄秋萍与冯军校的微信聊天中，冯军校称：“原票肯定不会让你带走，但可以查看。”                                   124-130                               18                       《华兴太阳城4月份现金结算单》（2014年5月3日出具）、《华兴太阳城5月份现金结算单》（2014年6月2日出具）、《华兴太阳城6月份现金结算单》（2014年7月2日出具）                       131-133                               19                                   河北省法院庭审直播网《原告冯建仓与被告黄与强合同纠纷一案庭审视频》及文字记录（附光盘一）、黄秋萍与冯军校微信截屏（2020年8月28日）                       134-138                               20                                   《方泽管理费明细》《微信截屏》                       证明上诉人黄与强与冯建仓向方泽公司支付管理费，方泽公司为名义上的承包人：             （1）上诉人与冯建仓、冯三好已向名义承包人方泽公司支付三笔管理费，合计1500350元。             （2）2020年8月15日，上诉人黄与强与冯建仓交谈中，冯建仓称：“开发商华兴公司让我们交纳补办开工许可证所需的钱……”黄与强称：“像咱们是挂靠方泽名义施工的，他们应该也有给咱们内部协议书吧？”冯建仓回复称：“咱们这边也有以方泽石家庄分公司名义签订的内部协议书。”冯建仓称：“方泽公司常年都是给人家挂靠的，不可能糊弄这个事情……”             （3）2020年8月15日，黄与强、黄与强一方的会计黄秋萍与冯建仓一方的会计冯军校交谈中，黄与强称：“咱们挂靠方泽的内部协议，原来都是冯三好还是冯建仓去签的，你起码说你得给我一份，对不对？”冯军校回复称：“我这里没有协议，在冯建仓或冯三好那。”             （4）（2018）冀0902民初2263号民事判决书中认定“预计需缴挂靠公司管理费2184000元”，即生效判决书已认定上诉人和冯建仓向方泽公司交纳挂靠管理费的事实。                       139-146                               21                       2020年8月15日黄与强与冯建仓《讨论华兴置业开发公司办理开工证及方泽挂靠协议事宜现场录音》及文字记录（附光盘1）                       147                               22                       2020年8月15日黄与强、黄秋萍与冯军校《双方会计关于华兴太阳城二期工程现场对账录音》及文字记录（附光盘1）                       148                               23                                                           河北省沧州市新华区人民法院（2018）冀0902民初2263号民事判决书                       149-154                               24                       沧州市中级人民法院（2019）冀09民初178号民事判决书                       （1）2019年12月23日，沧州市中级人民法院生效判决确认华兴公司向方泽公司支付工程价款44834808.92元及利息。             （2）上诉人与冯建仓、冯三好之间分配合伙财产的条件已经具备。             （3）上诉人是案涉工程的实际施工人，有权要求方泽公司支付工程款。                       155-162                               第三组证据：证明上诉人与冯建仓、冯三好之间分配合伙财产的条件已经具备，上诉人有权要求冯三好、冯建仓共同向上诉人支付工程款。                               25                                                           《冯建仓与冯三好投资明细表》                       （1）因华兴太阳城二期工程停工，2016年9月12日，上诉人与冯建仓签订《华兴太阳城二期工程投资结算单》，对双方已收入工程款、未收入工程款、尚欠各供应商的材料款、各自垫资数额等进行了结算。（2019）冀09民初178号民事判决书，判决华兴公司向名义承包人方泽公司支付工程款44834808.92元及利息。因此，华兴太阳城二期工程已“不能完成”，属于上诉人与冯建仓在《沧州市千童大道“华兴太阳城”住宅小区二期工程建筑工程合作协议书》中约定的合伙终止的事项，双方分配合伙财产的条件已经具备。             （2）冯三好是华兴太阳城二期工程的负责人，系冯建仓的父亲。             （3）冯三好向项目投资、为项目对外借款，冯三好与冯建仓均属于实际施工人。             （4）上诉人有权要求冯三好、冯建仓共同向上诉人支付工程款。                       163-164                               26                                                                                   《证明》《还清证明》                       165-166                结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：上诉人在案涉工程中是否系实际施工人，一审认定本案的基本法律关系及适用法律是否正确；上诉人主张三被上诉人给付其案涉工程价款及利息21025087元是否应予支持。 一、上诉人在案涉工程中是否系实际施工人，一审认定本案的基本法律关系及适用法律是否正确。 上诉人提供上述证据1、2、3，拟证明上诉人实际投入资金符合认定实际施工人的基本要素。证据4、5、6、7、8、9，拟证明上诉人组织人员包括项目经理、财务、采购、会计等人员实际参与案涉工程的施工，上诉人向其指派的相关人员支付报酬，相关人员接受上诉人的管理，上诉人实际履行了实际施工行为。证据10、11、12、13，拟证明上诉人向案涉工程投入了木方、砂石料、商砼等材料款，向案涉工程投入了管材、塔基、挖土机等机械费。证据14、15，拟证明上诉人实际收取了案涉工程的工程款，符合关于收取款项认定实际施工人的基本要素。证据11、12、13、14，同时证明上诉人以实际施工人身份借用方泽公司的名义与业主方华兴公司事实上建立了建设工程施工合同，并实际履行了建设工程实际合同，被上诉人方泽公司在明知上诉人是实际施工人的情况下，向上诉人支付了案涉工程的工程款。证据16、17、18、19，拟证明上诉人与被上诉人冯建仓均为本案的实际施工人，实际施工人在案涉的工程中并非只有一人，而是冯建仓与上诉人二人。同时证明方泽公司仅是在案涉工程中出借资质收取管理费，其并未向案涉工程实际投入资金、人员、材料、机械，故方泽公司并不是本案案涉工程实际施工人。 三被上诉人的质证意见为：上诉人并非实际施工人，一审法院认定法律关系和事实均正确，方泽公司没有与上诉人签订或有意向签订任何施工协议，上诉人与冯建仓均不具备施工资格，该工程的承包及备案、竣工验收等均是由方泽公司进行。上诉人在第一个焦点提交的证据部分已在沧州市中级人民法院（2020）冀09民终487号案件中涉及审理完毕，该案件已经明确冯建仓与上诉人之间合伙关系，其他未该案件中提交的证据，若上诉人认为未提交证据影响了双方合伙账目，应当另行提出合伙纠纷或对该案件提出再审诉讼，若在本案提出将会造成用一个判决去否定另一个生效判决情形。上诉人出资及回款在该案件中已有了明确认定，投资和部分回款均是上诉人与冯建仓按照合伙协议约定条款进行，投资工程并不等于施工工程，冯建仓与上诉人对案涉工程出资是一个合伙行为，而施工是由方泽公司进行，不能以其作为认定实际施工人的情形。对上诉人提交的该焦点中的新证据，沧州市中级人民法院（2020）冀09民终487号案件相关联的，被上诉人以该案认定为准。 二、关于上诉人主张三被上诉人给付其案涉工程价款及利息21025087元是否应予支持的问题。 上诉人认为，其有权要求被上诉人方泽公司支付工程款，证据11、12、13，拟证明方泽公司与上诉人之间存在实际的挂靠法律关系，根据合同法的规定，双方之间的法律关系并不需要纸质的协议，实际履行行为也能证实双方之间存在挂靠法律关系。上述证据可以证实方泽公司知道上诉人参与案涉工程，否则方泽公司不会向上诉人支付工程款。基于上诉人实际施工的事实及上诉人与方泽公司之间存在的法律关系，以及方泽公司没有施工的事实，上诉人可以有权依据挂靠法律关系要求实际已经获得案涉工程的债权的方泽公司支付工程款。证据24、25，基于方泽公司取得了债权，没有施工的事实，上诉人实际进行了施工，所以有权按照上诉人的40%要求支付工程款。即便挂靠法律关系认定无效，根据合同法58条规定，方泽公司也无权占有已获得的4000多万的工程债权。对于上诉人有权要求冯建仓、冯三好支付工程款的证据是25、26，冯三好和上诉人存在合伙法律关系，根据合伙协议约定上诉人要求支付工程款条件已经达成，因此上诉人有权要求冯建仓、冯三好支付工程款。 三被上诉人认为，上诉人的要求给付案涉价款的主张不应得到支持。本案上诉人主张价款为2000余万元，其计算方式是直接从工程款中按40%计算，但根据冯建仓与上诉人2014年3月5日合作协议书第5条第三款，明确约定工程款收入在扣除直接成本归还合伙人投资资金在进行分配利润，如项目出现亏损双方按比例承担，正如上诉人所称双方为合伙关系，现合伙仍在存续并未析产，且未达到2016年9月13日、2018年3月12日补充协议中的约定条件，是否有亏损现尚未清楚，所以上诉人直接向方泽公司索要工程款是没有事实和法律依据的。另外，对上诉人提交的新证据有关双方合伙账目的往来我们以沧州市中级人民法院（2020）冀09民终487号案件为准。其与该案案件不相符的我方不予认可。对于录音笔录方泽公司并没有对其进行承诺或认可，但该录音笔录中反应出方泽公司并没有与冯建仓等人就本案工程签订过任何挂靠协议，本案工程由方泽公司承建，而录音中冯建仓声称其有石家庄分公司挂靠协议，但该声称也与事实不符。 经本院审理查明的基本事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人是否系涉案工程实际施工人的问题。上诉人提交了其与冯建仓签订的相关协议书，由于方泽公司不是合同相对方，故该协议对方泽公司没有法律约束力。本案中，三被上诉人仅认可上诉人与冯建仓只是向华兴太阳城二期项目按照合伙协议投入金钱等，施工方为方泽公司。上诉人提供的证据不足以证明其为案涉工程的实际施工人。本院（2019）冀09民初178号民事判决判令沧州市华兴置业房地产开发有限公司支付方泽公司尚欠的工程价款44834808.92元及利息，但本院又作出（2020）冀09执13号执行裁定书裁定终结该案的本次执行。因工程款尚未执行到方泽公司账户，上诉人请求方泽公司支付工程款，没有事实与法律依据，本院不予支持。上诉人主张冯建仓支付工程款的请求，因二人系合伙关系，不具备分配合伙财产的条件，故对冯建仓的该项诉讼请求，不予支持。上诉人主张冯三好支付其工程款的请求，没有事实理由和法律依据，不予支持。 综上所述，黄与强的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费144550元，由上诉人黄与强负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  王卫东 审判员  潘艳辉 二〇二一年三月三十一日 书记员  刘书慧