文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）湘04刑终79号原公诉机关湖南省常宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）张良恩，绰号眼睛，男，1991年10月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省常宁市，住常宁市。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月14日被常宁市公安局刑事拘留，2019年9月20日由常宁市公安局逮捕。现羁押在常宁市看守所。辩护人邓承标，湖南功崇律师事务所律师。辩护人易少洪，广东瑞轩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）詹海平，男，1992年12月23日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地湖南省常宁市，住常宁市。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月14日被常宁市公安局刑事拘留，2019年9月20日由常宁市公安局逮捕。现羁押在常宁市看守所。辩护人刘真涛，湖南湘华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王嘉林，男，1997年9月10日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地广东省湛江市吴川市，住湛江市吴川市。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月14日被常宁市公安局刑事拘留，2019年9月20日由常宁市公安局逮捕。现羁押在常宁市看守所。原审被告人周晖，曾用名周文，男，1990年8月21日出生，瑶族，初中文化，户籍地湖南省永州市江**瑶族自治县，住永州市江**瑶族自治县。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月14日被常宁市公安局刑事拘留，2019年9月20日由常宁市公安局逮捕。现羁押在常宁市看守所。原审被告人肖香，女，1992年8月29日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地湖南省衡阳市常宁市，住常宁市。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月14日被常宁市公安局刑事拘留，2019年9月20日由常宁市公安局逮捕。现羁押在衡阳市女子看守所。湖南省常宁市人民法院审理湖南省常宁市人民检察院指控原审被告人张良恩、詹海平、周晖、肖香、王嘉林犯诈骗罪一案，于2020年11月25日作出（2020）湘0482刑初31号刑事判决。宣判后,原审被告人张良恩、詹海平、王嘉林不服，提出上诉。本院于2021年1月15日立案受理后，依法组成合议庭。经阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年被告人张良恩、詹海平在广州“妙枫公司”从事推销工作。2017年年底被告人张良恩、詹海平在广州合谋开“公司”进行网络贩卖补肾产品，被告人张良恩负责财务和人事，被告人詹海平负责在网络上投放弹窗广告，并购买和安装了“达梦D3微商管家系统”，以便于掌握所下单的订单总数和对员工的业绩考核。2018年4月份招募被告人周晖参与网络推销工作，另被告人周晖还负责对后续新进人员的“业务”指导。2018年8月份将“公司”搬至常宁市，同时招募被告人肖香参与网络推销工作。2019年4月份招募被告人王嘉林参与网络推销工作。具体操作方式如下：被告人张良恩、詹海平通过网络投放弹窗广告，诱导被害人添加广告中的微信，被害人添加微信后，由被告人周晖、肖香、王嘉林伪装成中医药方面的专家或者老师，使用专门的话术对话模板，夸大疗效，推销“李氏补睾方”，价格在400元至2000元之间不等，诱导被害人购买无治疗作用的“李氏补睾方”，并通过张良恩的微信、支付宝和快递到付的方式结算款项。推销的“李氏补睾方”由被告人张良恩、詹海平以10元至30元不等的价格从“淘宝网”上购买，并安排詹朝（在逃）在广州负责发货。经核算，2018年10月12日至2019年8月13日，被告人张良恩收到方怡战（快递结算人员）银行转账763492元，微信提现173397元，合计93.68万余元。被告人张良恩、詹海平、周晖的涉案金额93.68万余元，被告人王嘉林的涉案金额39.44万余元。从“达梦D3微商管家系统”统计：被告人张良恩、詹海平从2018年元月1日至2019年8月13日止（其中2018年3月3日至2019年3月29日间无记录），所有签收订单金额71.77万元，所有退货订单金额2.0996万元；被告人周晖从2018年4月至2019年8月13日止（其中2018年3月3日至2019年3月29日间无记录），其使用a001工号所签收的订单金额为11.7926万元；被告人肖香从2018年8月至2019年8月13日止（其中2018年3月3日至2019年3月29日间无记录），其使用a005工号所签收的订单金额为17.9244万元；被告人王嘉林从2019年4月至2019年8月13日止，其使用a001工号所签收的订单金额为4.623万元。2019年8月13日，被告人张良恩、詹海平、周晖、肖香、王嘉林被抓获归案，并随案扣押手机、电脑若干（详见扣押清单），扣押被告人肖香支付宝1.4266万元；扣押被告人张良恩支付宝1.5984万元；扣押被告人詹海平支付宝3026元。上述事实有下列证据予以佐证：1．扣押物品文件清单；2．户籍资料、到案经过、湖南省非税收入一般缴款书、银行交易流水、衡阳市食品药品检验检测中心出具的情况说明等相关书证；2．被害人时某、任某、杨某、杜某、付某、冯某、张某、顾某、黄某、郑某等人的陈述；3．被告人张良恩、詹海平、周晖、肖香、王嘉林的供述与辩解；4．电子数据提取笔录、辨认笔录；5．扣押手机、电脑的电子数据等。原判认为，被告人张良恩、詹海平、周晖、肖香以非法占有为目的，诈骗他人财物数额特别巨大；被告人王嘉林诈骗他人财物数额巨大；其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，被告人张良恩、詹海平起主要作用系主犯；被告人周晖、肖香、王嘉林起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人张良恩、詹海平、周晖、肖香、王嘉林归案后，能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人张良恩、詹海平、周晖、肖香、王嘉林自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人张良恩、詹海平、肖香有部分退赃情节，依法可以酌情从轻处罚；据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人张良恩犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金80000元。二、被告人詹海平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金80000元。三、被告人周晖犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金50000元。四、被告人肖香犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金30000元。五、被告人王嘉林犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金20000元。六、责令被告人张良恩、詹海平、周晖、肖香、王嘉林在本判决生效后一个月内，分别在各自应承担责任的犯罪数额范围内，对本案被害人承担连带退赔责任。上诉人张良恩上诉提出，其行为只构成销售假药罪，不构成诈骗罪，一审法院认定诈骗罪定性错误，认定销售假药的金额事实不清，请求依法改判。张良恩的辩护人邓承标辩护称：1、一审认定诈骗数额93.68万元依据不足；2、张良恩没有犯罪前科，归案后如实坦白本案全部犯罪事实，自愿认罪认罚，主动退赃，有悔罪表现，对其从轻处罚易于改造自新。张良恩的辩护人易少洪辩护称：1、一审法院定性错误，张良恩的行为只构成销售假药罪，不构成诈骗罪。张良恩销售假药“李氏补睾丸”的犯罪事实，其目的是通过销售假药赚取差价，谋取非法利润，其销售假药的手段行为涉嫌诈骗罪，当一个犯罪行为既触犯《药品管理法》，又触犯《刑法》时，根据特别法优于一般法原则，应优先适用专门规制国家药品管理的特别法对张良恩定罪量刑，方能罚当其罪；2、一审法院认定事实错误，一审判决书认定销售假药的数额为93.68万元，有被害人证实的销售假药数额只有129141元；3、张良恩有悔罪表现，积极退赔被害人钱财，且是初犯、偶犯，请求法院酌情予以从轻处罚。上诉人詹海平上诉提出：1、一审法院认定诈骗罪定性错误，量刑不当，且其触犯的是销售假药罪；2、一审认定其犯罪数额为93.68万元事实不清，证据不足；3、其是从犯，请求二审法院查明案件事实，依法改判。詹海平的辩护人刘真涛辩护称：1、一审法院定罪错误，量刑不当，詹海平的行为不构成诈骗罪，是销售假药罪；2、一审认定詹海平犯罪数额为93.68万元事实不清，证据不足；3、詹海平是从犯；4、一审法院认定事实不清，适用法律错误，量刑不当，请求撤销一审判决，改判詹海平犯销售假药罪，判处三年以下有期徒刑。上诉人王嘉林上诉提出，其于2019年5月1日正式上班，在公司只工作了3个月，未参与公司盈利分红，也不清楚公司产品涉及违法犯罪，在本案中起的作用最小，故对一审量刑不服，请求二审法院公正判决。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。二审期间，上诉人张良恩、詹海平、王嘉林没有提供新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人张良恩、詹海平、王嘉林、原审被告人周晖、肖香以非法占有为目的，利用互联网采用虚构事实、隐瞒真相的方法针对不特定多数人实施网络诈骗，其中上诉人张良恩、詹海平诈骗数额特别巨大，上诉人王嘉林诈骗数额巨大，五人行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，上诉人张良恩、詹海平起主要作用系主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚；原审被告人周晖、肖香、上诉人王嘉林起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。五人归案后，均能如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。上诉人张良恩、詹海平、原审被告人肖香有部分退赃情节，依法可以酌情从轻处罚。上诉人张良恩及其辩护人易少洪、上诉人詹海平及其辩护人均提出“张良恩、詹海平只构成销售假药罪，不构成诈骗罪，且认定销售假药的金额事实不清。”经查，根据附卷在案“李氏补睾方”外包装照片显示，五人实际上售卖的是食品及保健品，不属于《中华人民共和国药品管理法》中的药品，故不符合销售假药罪的犯罪构成，原审法院定罪准确。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条第（一）项的规定：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”故一审法院依据上诉人张良恩收到方怡战（快递结算人员）银行转账763492元，微信提现173397元，合计93.68万余元计算犯罪金额正确。上诉人张良恩、詹海平的该上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人詹海平及其辩护人提出“上诉人詹海平系从犯。”经查，上诉人詹海平与张良恩于2017年底在广州合谋开“公司”在网上销售补肾产品，两人均是犯意的发起者，在诈骗过程中，两人分工合作，在共同犯罪中均起主要作用，二人均系主犯，故该上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人张良恩的辩护人邓承标、易少洪提出“张良恩是初犯、偶犯，没有犯罪前科，归案后如实坦白本案全部犯罪事实，自愿认罪认罚，主动退赃，有悔罪表现，请求从轻处罚。”上诉人詹海平及其辩护人提出“一审法院量刑不当。”上诉人王嘉林提出“其在公司只工作了3个月，未参与公司盈利分红，也不清楚公司产品涉及违法犯罪，在本案中起的作用最小，对一审量刑不服。”经查，原审判决已综合考虑了上诉人张良恩、詹海平、王嘉林的犯罪事实、在犯罪中所起的作用、危害后果、主观恶性、以及从轻、减轻情节，量刑符合法律规定，并无不当。故上诉人张良恩的辩护人的该辩护意见、上诉人詹海平的该上诉理由及其辩护人的该辩护意见、上诉人王嘉林的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张华清审 判 员 王若中审 判 员 梁晓亮二〇二一年三月十二日法官助理 李文霞书 记 员 尹云昕             打印责任人：张华清                 校对责任人：尹云昕      附：本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定的事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；......