浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终1号 上诉人（原审原告）：绍兴市上虞区中德置业有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道江东北路588号27楼，统一社会信用代码：91330604632723223H。 法定代表人：沈国富，执行董事。 委托诉讼代理人：杨延根，浙江舜江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方园园，浙江舜江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈汝华，男，1966年12月2日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 委托诉讼代理人：贾飞龙，浙江左右律师事务所律师。 上诉人绍兴市上虞区中德置业有限公司（以下简称中德置业公司）因与被上诉人陈汝华侵权责任纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中德置业公司上诉请求：撤销一审判决并依法发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认为涉案房屋属于绍兴上虞眼科医院有限公司（以下简称上虞眼科医院）租赁范围内，与事实不符。1.上诉人提供的房产证书显示，坐落于上虞区××街道××号桥的房产（房屋所有权证号为：上虞市房权证百官街道字第0××5号，土地使用权证号：上虞市国用2009字第03476号）共有3幢，其中1幢共计2层，面积为160.60平方米；其中2幢共计4层，面积为2204.41平方米；3幢计1层，面积为27.69平方米。结合上诉人在2016年12月13日与上虞眼科医院签订的房屋租赁合同中明确，上诉人仅是将其中的2和3幢租赁给上虞眼科医院，其中在不动产权证书中表明的面积为160.60平方米的1幢房产即本案的涉诉房屋并没有在租赁范围内。在房产权证中明确上诉人所拥有的三号桥房产权证分为三部分组成，虽然三部分组成房产在同一地块中，但都是独立的建筑物，结合房屋权属、房屋现状及现场照片，可以分别租赁，上诉人与上虞眼科医院所签订的租赁合同表明上诉人并没有将涉案房屋租赁给上虞眼科医院，且上虞眼科医院是明知并认可该一事实的。2.结合原审庭审情况及上诉人提交的代理意见，根据现场照片，上诉人所有的位于三号桥的不动产，从层次上看，一层包括涉案房产在内是有9间营业房，涉案房产是独立的2间160.60平米营业房，而其余7间是2幢2204.41平米中的一楼，根据租赁合同出租给上虞眼科医院一楼6间营业房，是指2幢一楼的6间，该6间营业房在上虞眼科医院承租之前均已出租，故在租赁合同中指明“已出租的一楼陆间营业房”，上诉人在合同中约定必须在原承租方租期到期后，上虞眼科医院才能使用。被上诉人辩称上诉人和上虞眼科医院租赁合同中6间营业房包含所有的9间营业房与实际不符。上诉人已履行租赁合同，合同约定上虞眼科医院租赁的房屋均已交付（但不包括涉案房屋）。3.上诉人法定代表人沈国富与上虞眼科医院法人即本案被上诉人陈汝华及上虞眼科医院的股东王鑫军就涉案房产是否租赁给上虞眼科医院，确实曾经经过协商，双方有过电话往来，这些都是发生于租赁合同签订之前，被上诉人提供的录音通话时间为2016年12月7日，也仅是王鑫军与沈国富在口头协商，但这并不能确认沈国富同意将涉案房屋租赁给被上诉人，在录音中提到的6间营业房并不包含涉案2间160.60平米房屋，并且在录音中提到租金问题，与最后签订的租赁合同中的租金也是不一致的，该录音材料并不能作为本案的证据。故上诉人与上虞眼科医院具体的租赁标的应以双方签订的租赁合同为准。且上诉人不排除被上诉人所提供的录音材料是经过剪切的。根据法院认定的证据，租赁合同的内容与录音材料所体现的情况，两者是互相矛盾的，并不能形成完整的证据链，但原审法院撇开书面的合同证据，凭借该录音材料认定上诉人将案涉的2间160.60平米营业房包含在《房屋租赁合同》中，根据证据规则的相关法律规定，书证的法律效力应高于录音资料的法律效力，且本案中录音内容仅代表在录音时双方的意思，并不能代表之后行为人最终的意见。故上诉人与上虞眼科医院在2016年12月13日签订的租赁合同明确仅是将2和3幢房屋租赁给上虞眼科医院，并不包括涉案房屋。4.上虞眼科医院凭借已承租上诉人2和3幢房产的便利，从上诉人工作人员杭雅萍处获取了涉案房产的钥匙，并提供给被上诉人，使其利用涉案房屋进行商业经营并获利，而上诉人因办公地点远离涉案房产所在地，对这一情况上诉人一直不知情。杭雅萍已向原审法院说明该一情况。上虞眼科医院用不正当的手段拿到涉案房屋的钥匙并不能证明上虞眼科医院已租赁了涉案房屋，恰恰能够说明上虞眼科医院及上诉人在违法使用该涉案房屋获利，侵犯了上诉人的合法权益。故不论从书面证据上，还是根据客观事实，上诉人均未将涉案房产租赁给上虞眼科医院或被上诉人，原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。二、上诉人也未将涉案房产租赁给被上诉人。被上诉人侵权占有使用涉案房产获利，侵犯了上诉人的合法权益。1.上诉人根据工商登记情况了解到自2017年6月23日起涉案房屋被被上诉人登记为汝新小吃店的经营场所，进行商业经营获利，上诉人通过申请法院调查令，在上虞区市场监督管理局查到被上诉人陈汝华申请设立汝新小吃店时提供的相关资料，其中包括一份关于经营场所的房屋租赁合同，出租方为上诉人，承租方为被上诉人。在原审中，被上诉人无法提供该租赁合同的原件，辩称该合同是上诉人配合被上诉人出具的，承认该合同是不真实的。事实上上诉人并没有与被上诉人签订过或者说配合被上诉人签订过任何房屋租赁合同，被上诉人承认其通过虚假的房屋租赁合同，骗取工商登记，设立汝新小吃店获利。上诉人并未将涉案房屋租赁给被上诉人，而被上诉人在无权使用的情况下，利用其作为法人的上虞眼科医院承租上诉人其他房产的便利，侵占涉案房屋用作小吃店经营。2.被上诉人承认与上诉人签订的关于涉案房屋的租赁合同是不真实的，是自己伪造的，从被上诉人在进行工商登记时提供该份虚假的租赁合同也可以表明，被上诉人明知涉案房屋未租赁给上虞眼科医院这一事实。否则被上诉人为何还要伪造这样一份租赁合同，或者说被上诉人本可以利用其作为上虞眼科医院的法人合法的与上虞眼科医院签订转租合同，现在反而要使用非法手段伪造与上诉人的租赁合同，这与常理不符，也恰恰证明涉案房屋上诉人并未租赁给任何人。三、被上诉人是本案适格的主体。被上诉人辩称涉案房屋包含在上虞眼科医院的租赁合同中，上虞眼科医院的法人即被上诉人，被上诉人利用身份的便利，侵权使用了涉案房屋，被上诉人设立的汝新小吃店仅是其获利的工具，直接的获利人应为被上诉人，则法律后果也应由被上诉人承担。原审法院也认为被上诉人所设立的汝新小吃店有可能构成侵占，那么作为唯一的获利者，应直接承担赔偿责任。综上，上诉人并没有将涉案房屋租赁给上虞眼科医院及被上诉人，涉案房产不管是上虞眼科医院用作食堂，还是被上诉人利用其进行小吃店经营获利，两者都未支付任何对价，都是侵占了涉案房产，侵犯上诉人作为所有人的合法权益。原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判。 陈汝华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 中德置业公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告承担侵占责任，对原建筑物排除妨害、恢复原状；2.依法判令被告赔偿损失，赔偿损失金额计算标准为：从2017年6月23日起至实际恢复原状之日止，按同类营业房市场价确定的房租进行赔偿；3.本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告明确第一项诉讼请求为要求被告腾退坐落于上虞区××街道××号桥面积为160.60平方米的房屋；变更第二项诉讼请求为依法判令被告赔偿损失，金额以每年4万元自2017年6月23日起计算至被告腾退房屋之日止。 一审法院认定事实：2016年12月13日，原告中德置业公司为甲方，案外人上虞眼科医院为乙方，双方签订《房屋租赁合同》一份，约定：甲乙双方就甲方位于绍兴市上虞区××街道××号桥房权证百官街道字第0××5号、上虞市国用（2009）第03476号办公楼结构钢混1-4层面积2204.41平方，结构混合1-1层面积27.69平方及后面场地出租给乙方使用，相关事宜达成如下协议：租赁期限为八年，即从2017年3月1日起至2024年2月28日止；租期到期后延长贰个月，日期为2024年4月28日止，此两个月租期不收租费；已出租的一楼六间营业房必须在现承租方租期到期后，乙方才能使用（具体到期日期乙方在签订合同时已知道）。该《房屋租赁合同》还对双方的其他权利义务作了约定。2017年5月3日，原告中德置业公司将案涉的面积为160.60平方米的两间营业房钥匙移交给上虞眼科医院，并由原告工作人员杭雅萍出具书面说明一份：载明：中德置业公司于2017年5月3日将原国胜宾馆一楼北侧二间门面房（原好再来饭店）钥匙移交给上虞眼科医院，特此说明。2017年7月，上虞眼科医院法定代表人即被告陈汝华登记成立个体工商户，字号名称为绍兴市上虞区百官街道汝新小吃店（以下简称汝新小吃店），经营者为陈汝华，经营场所为绍兴市上虞区××街道××号桥，经营范围为热食类食品制售。案涉两间营业房移交后，一直由上虞眼科医院作为医院食堂使用，同时被告陈汝华为经营者的汝新小吃店也对外营业。另查明，原告中德置业公司所有的坐落于绍兴市上虞区××街道××号桥的房产【房屋所有权证号：上虞市房权证百官街道字第0××5号，土地使用证号：上虞市国用（2009）字第03476号】共有3幢：其中1幢共计2层，面积为160.60平方米；其中2幢共计4层，面积为2204.41平方米；3幢计1层，面积为27.69平方米。 一审法院认为，原告中德置业公司与上虞眼科医院签订的《房屋租赁合同》约定，已出租的一楼六间营业房必须在现承租方租期到期后，乙方才能使用（具体到期日期乙方在签订合同时已知道）。关于上述已出租的一楼六间营业房是否包含案涉两间营业房的问题，根据原告中德置业公司法定代表人沈国富与上虞眼科医院股东王鑫军2016年12月7日通话录音，原告法定代表人沈国富陈述：四间是整栋大楼的，六间就是二间小饭店也包含在里面的。由此可见，案涉的两间营业房包含在《房屋租赁合同》约定的已出租的一楼六间营业房之内。结合2017年5月3日原告工作人员杭雅萍出具的书面说明，亦可以印证原告向上虞眼科医院移交案涉两间营业房的事实。因此，案涉二间营业房系由原告移交给上虞眼科医院使用，属于房屋租赁范围，上虞眼科医院将案涉二间营业房作为医院食堂使用，并由汝新小吃店对外营业，上虞眼科医院、汝新小吃店的行为并不构成侵权。该院认为，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。退一万步讲，汝新小吃店的行为即使构成侵占，原告起诉也应以汝新小吃店为当事人，被告陈汝华系汝新小吃店的经营者，其并非适格的被告。综上，对于原告的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，判决：驳回原告绍兴市上虞区中德置业有限公司的诉讼请求。案件受理费2700元，减半收取计1350元，由原告绍兴市上虞区中德置业有限公司负担。 二审中，上诉人向本院提交照片一组，证明涉诉房屋不包含在上诉人与上虞眼科医院签订的租赁合同中；另申请鉴定被上诉人在一审中提交的录音材料是否经过剪切、拼凑等。被上诉人质证认为，对照片的真实性无异议，但不能达到上诉人的证明目的。本院认证认为，照片的真实性可予确认，但无法证明上诉人关于涉诉房屋不包含在租赁合同中的事实主张；关于上诉人的鉴定申请，经查，上诉人在一审中对录音材料的真实性无异议，亦未申请鉴定，现于二审中提出鉴定申请，缺乏充分依据，本院不予准许。 被上诉人未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于涉诉两间营业房是否包含在上诉人与上虞眼科医院签订的房屋租赁合同约定的营业房内的问题。上诉人与上虞眼科医院签订的房屋租赁合同约定，“已出租的一楼六间营业房必须在现承租方租期到期后，乙方才能使用（具体到期日期乙方在签订合同时已知道）”；结合被上诉人在一审中提交的录音，上诉人法定代表人沈国富在录音中陈述，四间是整栋大楼的，六间就是两间是小饭馆，也放在那个里面的；此外，上诉人工作人员出具的书面说明也可以印证上诉人向上虞眼科医院移交涉诉两间营业房的事实。综合上述证据及各方当事人陈述，一审认定涉诉两间营业房包含在上诉人与上虞眼科医院签订的房屋租赁合同中具有相应依据，并无不当。上虞眼科医院自上诉人处承租涉诉两间营业房，作为医院食堂使用并由汝新小吃店对外营业，并未构成侵权。即使上诉人认为汝新小吃店的行为构成侵权，也应以汝新小吃店作为被告，而陈汝华系汝新小吃店的经营者，并非本案适格被告，故一审对上诉人的诉讼请求未予支持并无不当。 综上所述，上诉人绍兴市上虞区中德置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2700元，由上诉人绍兴市上虞区中德置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  茹赵鑫 二〇二一年三月二十二日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡