甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)甘01民终1090号上诉人（原审被告）：城关区盐场路久久鸭味熟食店,经营场所甘肃省兰州市城关区盐场路211号-6。经营者:王顺义,男,1989年8月6日出生,汉族,住甘肃省玉门市新市区。委托诉讼代理人:汤岁华,甘肃经天地律师事务所律师。委托诉讼代理人:张润泽,甘肃经天地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江顶誉食品有限公司,住所地浙江省嘉兴市嘉善县姚庄镇宝群路155号。法定代表人:梁新科,该公司董事长。委托诉讼代理人:张应军,甘肃久铭律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨彤,甘肃久铭律师事务所律师。上诉人城关区盐场路久久鸭味熟食店（以下简称久久鸭味熟食店）因与被上诉人浙江顶誉食品有限公司（以下简称顶誉公司）侵害商标权纠纷一案，不服兰州市城关区人民法院（2020）甘0102民初7034号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。久久鸭味熟食店上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院作出的（2020）甘0102民初7034号民事判决；2.依法驳回顶誉公司的全部一审诉讼请求；3.判决顶誉公司承担本案一审和二审的案件受理费。事实与理由：1.“久久鸭味”是久久鸭味熟食店依法申请的个体工商户字号，顶誉公司主张久久鸭味熟食店未在店面门头规范使用字号全称的结论是不成立的，其使用字号的行为不仅不构成侵权，反而应当受到法律保护；2.一审法院关于久久鸭味熟食店突出使用“久久”文字标识的结论没有事实依据，店内宣传及门头中的“久久”二字的字体、字号均与其他汉字一致，并未突出使用。久久鸭味熟食店在门头所使用的华文行楷“久久鸭味”与店内黑体的“武汉久久鸭”均采用了艺术化设计且未采用与顶誉公司“淡色商标”、“深色商标”相近的设计元素，不会使消费者产生混淆和误认；3.“久久”二字属于汉语中的常用词语，不能因为顶誉公司的注册商标中含有“久久”二字，就限制久久鸭味熟食店使用“久久”文字。顶誉公司辩称：1.久久鸭味熟食店在其经营场所内突出使用与顶誉公司第11410489号“”、第9286074号“”注册商标相近似的商标标识，易造成相关公众的混淆和误认，其行为属于侵犯注册商标权的侵权行为；2.久久鸭味熟食店在店面门头简化使用经核准的“久久鸭味”字号的行为容易造成对消费者的欺骗和误解，其通过错误的比对方式，得出其使用的被控侵权标识与顶誉公司的注册商标不构成近似的上诉理由亦不能成立；3.一审法院综合考虑案涉商标的知名度、久久鸭味熟食店的侵权时间、性质、后果及顶誉公司为制止侵权行为的合理开支等因素，综合判决赔偿经济损失及合理支出1万元合法合理。顶誉公司向一审法院起诉请求：1.判令久久鸭味熟食店立即停止侵犯顶誉公司第11410489号“”、第9286074号“”商标专用权的行为，拆除店铺带有“久久丫”相同或近似标志，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；2.判令久久鸭味熟食店更改企业名称，更改后的企业名称不能含有与“久久丫”相同或者近似字样；3.判令久久鸭味熟食店赔偿顶誉公司经济损失3万元（包含顶誉公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.判令久久鸭味熟食店承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：2018年10月6日，经国家工商行政管理总局商标局核准将第9286074号“”商标为注册商标，由注册人上海顶誉食品有限公司核准转让给顶誉公司,注册有效期限自2012年4月14日至2022年4月13日；核定使用商品第29类：死家禽;鱼制食品;板鸭;肉罐头;腌制蔬菜;蛋；牛奶;食用油;果冻;精制坚果仁(截止)。2018年10月6日经国家工商行政管理总局商标局核准将第11410489号“”商标，由注册人上海顶誉食品有限公司核准转让给顶誉公司,核定使用商品第29类：板鸭;家禽颈;家禽类制品;熟食制品;休闲肉制品;鱼制食品;熟蔬菜;禽翅尖;家禽爪;豆腐制品(截止)。注册有效期限自2014年1月28日至2024年1月27日。2020年5月8日顶誉公司委托代理人王永龙、谢圆通过福建省厦门市鹭江公证处“公证云”提交保全证据公证申请,为维权所需,由申请人委托代理人王永龙、谢圆于2019年11月14日通过福建省厦门市鹭江公证处“公证云”APP的手机拍照、手机录像功能对位于甘肃省兰州市城关区上川肉菜市场附近的一处店外招牌标识有“久久鸭味”字样的经营场所，涉嫌侵犯申请人的商标权权益进行了拍照及录像，并授权对该取证过程、取证内容（申办号：200508125308355）给予出具（2020）厦鹭证内字第37794号《公证书》。顶誉公司支付公证费250元，为维权支付律师费3000元。另查明，城关区盐场路久久鸭味熟食店系个体工商户，经营者为王顺义，注册日期为2017年3月21日,经营范围为熟食的加工、零售（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）,且经核实，公证书中的位于甘肃省兰州市城关区上川肉菜市场附近的一处店外招牌标识有“久久鸭味”字样的经营场所店铺与顶誉公司提交的诉请中的被告名称“城关区盐场路久久鸭味熟食店”系同一家店。一审法院认为，上海顶誉食品有限公司系第9286074号、第11410489号“久久丫”注册商标的商标权人，2018年10月6日上海顶誉食品有限公司将上述第9286074号、第11410489号“久久丫”注册商标转让顶誉公司，顶誉公司自标注之日起享有上述商标专用权，故顶誉公司系“久久丫”系列商标的利害关系人，其合法权益应受法律保护。关于久久鸭味熟食店是否侵犯了顶誉公司“久久丫”系列商标权的问题,依据查明的事实,久久鸭味熟食店在经营过程中，其并未在其店面门头规范使用工商登记的字号全称，在未经顶誉公司许可擅自在其门头、店内装潢上突出使用了“久久”文字标识，该标识近似顶誉公司现有专用权的“久久丫”商标,容易导致混淆，故一审法院认定久久鸭味熟食店侵犯顶誉公司“久久丫”系列商标标专用权，应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。关于损害赔偿数额,本案中，顶誉公司未举证证明因久久鸭味熟食店侵害商标权行为而造成的实际损失，顶誉公司所遭受的实际损失难以确定，亦未能举证证明久久鸭味熟食店销售侵权商品获得利益数额。一审法院综合考虑案涉商标的知名度，久久鸭味熟食店的侵权行为的性质、经营规模、主观过错程度及等相关因素，并适当考虑顶誉公司为制止侵权所需支出的合理维权成本，酌定久久鸭味熟食店赔偿顶誉公司经济损失1万元。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、城关区盐场路久久鸭味熟食店立即停止侵权，并于本判决生效后十日停止在其店铺门头及店内宣传上使用与浙江顶誉食品有限公司商标近似的字样标识；二、城关区盐场路久久鸭味熟食店于本判决生效之日起十日内赔偿浙江顶誉食品有限公司经济损失10000元；三、驳回浙江顶誉食品有限公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由浙江顶誉食品有限公司承担367元，城关区盐场路久久鸭味熟食店负担183元，于本判决生效后十日内给付浙江顶誉食品有限公司。二审中，久久鸭味熟食店与顶誉公司均未提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，久久鸭味熟食店店铺门头招牌为“久久鸭味”,招牌底色为红色，招牌字体为华文行楷,字体颜色为黄色；店铺内菜品价目标题为“武汉久久鸭”，该价目表底色为红色，菜品名称、价格以及标题颜色均为白色，其中“武汉久久鸭”标题字体较其他内容字体大；店铺内菜品展示为红色底色上列10个菜品彩色照片，该展示图标题为“武汉久久鸭”，标题字体颜色黄色，字体为黑体。本院认为，本案二审中的争议焦点为久久鸭味熟食店被诉侵权标识与顶誉公司的第9286074号“”、第11410489号“”注册商标是否构成近似。久久鸭味熟食店经核准的经营范围为熟食的加工、零售，与涉案商标核准类别相比，二者属于相类似的经营范围，售卖相同类型的商品，存在同业竞争关系。久久鸭味熟食店在其店铺门头招牌、商品价目表、店内装潢上使用被诉侵权标识的行为，起到识别商品来源的功能，属于商标法规定的商标性使用行为。将被诉标识与涉案商标进行比对，“久久丫”商标内的“丫”字仅系顶誉公司为售卖其主要商品鸭货熟食所取“鸭”字的谐音，与“鸭”同义，强调了其售卖商品的主要种类，又添加了一定的艺术化解读。而被诉门头标识“久久鸭味”中的“味”字居于“久久鸭”三字之后并无具体含义，仅为“久久鸭”三字的后缀，四字相连后其含义与“久久鸭”无异，无法与“久久鸭”形成明显的区别。被诉店内标识“武汉久久鸭”也只在“久久鸭”前添加了地域名称“武汉”二字，在“久久鸭”前添加产品产地很难与与单纯的“久久鸭”进行区分。“久久鸭”与“久久丫”读音相同，含义亦相同，以相关公众的一般注意力为标准，很容易将“久久鸭味”“武汉久久鸭”与“久久丫”产生一定的联系或误认，从而造成混淆。因此，涉案“久久鸭味”“武汉久久鸭”标识与第9286074号“”注册商标、第11410489号“”注册商标构成近似。结合顶誉公司提供的荣誉证书及奖牌等证据，“久久丫”商标经过顶誉公司的持续使用和宣传，在我国酱卤类肉制品行业内已具有一定知名度。久久鸭味熟食店在提供相似商品及服务时对此应当知晓，但其未予规避，造成相关公众对其服务来源的混淆和误认,久久鸭味熟食店主观攀附的故意十分明显。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。因此，久久鸭味熟食店侵犯了顶誉公司第9286074号“”、第11410489号“”的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院酌定久久鸭味熟食店赔偿顶誉公司经济损失1万元适当，本院予以认可。关于一审判决认为久久鸭味熟食店因为突出使用“久久”二字使得公众容易造成混淆的判决理由虽不精确，但认定侵权结果正确,本院予以确认。同时，久久鸭味熟食店擅自使用与顶誉公司具有一定影响的商标近似的标识并申请为字号进行使用，误导公众，同时还构成了不正当竞争行为。但一审法院并未就此进行判决，顶誉公司也并未进行上诉，本院对此不再审理认定。综上，久久鸭味熟食店的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决负担。上诉人城关区盐场路久久鸭味熟食店预交的二审案件受理费550元，由上诉人城关区盐场路久久鸭味熟食店负担。本判决为终审判决。审判长  李晓春审判员黄薇审判员何佳二〇二一年三月十七日法官助理马进进书记员和田