福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽03民终320号 上诉人（原审被告）：莆田市涵江区景源音乐休闲广场，住所地福建省莆田市涵江区六一西路华侨新城6号楼二层，统一社会信用代码91350303MA346TGK39。 法定代表人：翁如桂。 委托诉讼代理人：陈建洋，福建大涵律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄毅，福建大涵律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：温叔珍，女，1969年12月5日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：王惠娟，由莆田市涵江区法律援助中心指派。 委托诉讼代理人：王艳，由莆田市涵江区法律援助中心指派。 上诉人莆田市涵江区景源音乐休闲广场（以下简称景源休闲广场）与被上诉人温叔珍劳动争议一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303民初2189号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 景源休闲广场上诉请求：驳回温叔珍的起诉或诉讼请求。事实与理由：一、一审法院判决向温叔珍出具解除劳动合同证明没有事实依据。景源休闲广场与温叔珍之间并不存在劳动关系。温叔珍是1969年12月5日出生，其申请劳动仲裁及起诉时均已超过法定退休年龄，双方之间的劳动关系已经自动解除，不存在解除劳动关系的问题。一审法院认定双方之间的劳动关系在退休之后2020年6月9日解除没有事实依据。二、本案依法应当驳回温叔珍的起诉。1.本案系劳动争议，即劳动者与所在单位之间因劳动关系中的权利义务而发生的纠纷。本案诉讼解决的是未退休之前双方之间的劳动关系纠纷，但是温叔珍已达退休年龄，双方之间的劳动关系已经于退休之时解除，本案审理的前提已经不复存在，故应驳回起诉。2.作为劳动争议案件，应当仲裁前置。涵江区劳动人事仲裁委员会以温叔珍已达到退休年龄为由不予受理，对本案的实体部分未予审查。温叔珍在一审中直接起诉明显违反了劳动争议案件仲裁前置的规定，且温叔珍提供的送达回证上亦没有送达景源休闲广场，程序上存在瑕疵，故温叔珍的起诉明显不符合法律规定。三、即使法院认定景源休闲广场应当对温叔珍予以赔偿，但一审判决的各项目金额也不符合法律规定。1.一审判决景源休闲广场支付经济补偿金12000元缺乏事实及法律依据，是错误的。温叔珍目前已达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，只有符合该条规定的情形时，才需要支付经济补偿金，但温叔珍在起诉时或之前仲裁时，均已超过法定退休年龄，不存在解除劳动合同的问题。即使根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、三十八条、四十六条的规定，也没有任何证据显示温叔珍有履行解除劳动合同的提前告知义务，温叔珍是正常退休，不符合获得经济补偿金的情形。2.一审法院判决景源休闲广场支付停工留薪期工资24000元缺乏事实及法律依据，是错误的。根据温叔珍提供的两份《诊断证明书》，其中一份是2018年8月18日出具的，出具时间与入院时间为同一天，且庭审中温叔珍自认是应华泰财产保险股份有限公司的要求出具的，该份《诊断证明书》不是客观合理的，不能作为认定停工留薪期的依据。只能采信2018年10月24日的《诊断证明书》中建议休息2-4周，与一审法院认定的停工留薪期10个月相差甚大，因此对于停工留薪期的认定应采纳2018年10月24日的《诊断证明书》，认定停工留薪期为1个月。3.一审法院判决景源休闲广场支付一次性工伤医疗补助金16270.08元及一次性伤残就业补助金16270.08元不符合法律规定，应予纠正。《工伤保险条例》第三十七条第二款规定了未达到退休年龄的在岗职工劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同，应享受的工伤保险待遇情形。温叔珍已经达到法定退休年龄并已实际退休，温叔珍实际上已不存在需要医疗或者再就业的问题，不存在支付一次性医疗和就业补助金的情形。对于一审法院判决一次性伤残补助金16800元，也是不能成立的。四、因景源休闲广场在华泰财产保险有限公司投保职工安心团体人身意外保险，事故发生后保险公司已依法赔偿给温叔珍共计16036.6元，其中包括医疗费、住院津贴、伤残补偿金等。该赔偿金额应当包括医疗费等在内本案其他金额，一审法院未予抵扣明显错误，应予纠正。五、本案已超过仲裁时效，根据法律规定仲裁时效应自权利人知道或者应当知道权利受到侵害时起计算。本案《认定工伤决定书》出具的时间是2019年5月20日，庭审时，温叔珍无法举证《认定工伤决定书》的实际送达时间，温叔珍在2020年5月21日申请仲裁，已经超过仲裁时效，故应驳回温叔珍的诉讼请求。 温叔珍辩称，景源休闲广场的上诉请求及理由均不能成立，应驳回上诉，维持原判。温叔珍在2015年8月入职景源休闲广场从事清洁工作。2018年8月8日凌晨1时30分许，温叔珍在打扫房间时，因地板湿滑致摔伤。因伤势严重，随即被送到莆田卓氏中医正骨医院救治。温叔珍的伤势经该医院诊断为：右侧尺桡骨远端骨折。2019年5月20日温叔珍的受伤性质经莆田市涵江区人力资源和社会保障局依法认定为工伤，2019年7月4日经莆田市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级。但景源休闲广场至今拒不赔偿。本案是双方劳动关系存续期间，景源休闲广场不与温叔珍签订书面劳动合同及参保缴费，也没有为温叔珍缴纳工伤保险。景源休闲广场虽然有参加商业保险，但不能免除其法定义务，也不能因此减轻其应当参加工伤保险而未参加导致温叔珍未能获得工伤保险待遇的损失。温叔珍在申请仲裁时超过法定退休年龄是事实，但未能改变劳动者为用人单位提供劳动的客观事实，温叔珍也没有办理退休手续或依法享受养老保险待遇，所以仍然具有原告主体资格，其请求景源休闲广场解除劳动关系，支付经济补偿金、工伤保险待遇等，于法有据，一审法院判决正确。 温叔珍向一审法院起诉请求：依法判令景源休闲广场：1.解除与温叔珍的劳动关系；2.支付温叔珍停工留薪期工资12个月×2400元/月=28800元、护理费10天×165.78元/天=1657.8元、住院伙食补助费10天×50元/天=500元、一次性伤残补助金7个月×2400元/月=16800元、一次性工伤医疗补助金16270.08元及一次性伤残就业补助金16270.08元、交通费600元，共计80897.96元；3.支付给温叔珍经济补偿金5个月×2400元/月=12000元；4.自2015年8月起为温叔珍补办和缴纳社会基本养老保险、失业保险、医疗保险；5.支付给温叔珍未签劳动合同双倍工资11个月×2400元/月=26400元；6.支付给温叔珍受伤花费的鉴定费1000元；7.为温叔珍出具解除劳动关系证明并办理社会保险转移手续。 一审法院认定事实:2015年8月份温叔珍入职景源休闲广场，从事清洁工一职，双方未签订书面劳动合同，温叔珍月平均工资为2400元。在职期间景源休闲广场未为温叔珍缴纳社会保险，但有为温叔珍向华泰财产保险有限公司投保职工安心团体人身意外伤害保险，保险期间自2018年2月10日起至2019年2月10日止。2018年8月8日凌晨1时30分许，温叔珍在景源休闲广场处上班时因地板湿滑摔倒，当天被送往莆田卓氏中医正骨医院入院治疗，诊断为右侧尺桡骨远端骨折，共住院10天，花费医疗费7318.75元（该费用温叔珍已通过景源休闲广场投保的华泰财产保险有限公司职工安心团体人身意外伤害保险获得理赔）。2019年5月20日，莆田市涵江区人力资源和社会保障局作出工伤认定书（莆涵人社工认[2019]121号），认定为温叔珍受到事故伤害为工伤。2019年7月4日，莆田市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论书（莆劳鉴[2019]第347号），鉴定结论为伤残十级。2020年5月21日，温叔珍向涵江区仲裁委申请劳动仲裁，仲裁请求：1.解除与温叔珍的劳动关系；2.支持温叔珍停工留薪期工资12个月×2400元/月=28800元、护理费10天×165.78元/天=1657.8元、住院伙食补助费10天×50元/天=500元、一次性伤残补助金7个月×2400元/月=16800元、一次性工伤医疗补助金16270.08元及一次性伤残就业补助金16270.08元、交通费600元，共计80897.96元；3.支付给温叔珍经济补偿金5个月×2400元/月=12000元；4.自2015年8月起为温叔珍补办和缴纳社会基本养老保险、失业保险、医疗保险；5.支付给温叔珍未签劳动合同双倍工资11个月×2400元/月=26400元；6.支付给温叔珍受伤花费的鉴定费1000元；7.为温叔珍出具解除劳动关系证明并办理社会保险转移手续。该委于当日做出不予受理通知书，并于2020年5月25日送达温叔珍。温叔珍不服该通知，在法定期限内向该院提起诉讼。另查明，福建省最后一次公布的人口平均预期寿命女性为76.5岁。莆田市统计局最新公布的2019年莆田市城镇非私营单位在岗职工月平均工资为69341元÷12个月=5778.4元。 一审法院认为,温叔珍于2015年8月入职景源休闲广场、2018年8月8日工作期间受到事故伤害时均未达到法定退休年龄，温叔珍与景源休闲广场形成的劳动关系，合法有效，受法律保护。即使温叔珍于2019年12月5日达到法定退休年龄，但彼时其未办理退休手续且未依法享受基本养老保险待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项及《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条规定，温叔珍与景源休闲广场之间的劳动关系存续且其在工作期间受到的事故伤害被认定为工伤，伤情被鉴定为十级伤残，对此景源休闲广场依法应当承担工伤保险责任。温叔珍于2020年6月5日向一审法院提起诉讼，诉讼请求之一为解除双方之间的劳动关系，该院依法向景源休闲广场送达起诉状等材料，景源休闲广场于2020年6月9日签收，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条规定，双方之间的劳动关系于2020年6月9日解除。在职期间景源休闲广场未为温叔珍办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”规定，温叔珍的工伤保险待遇和相关费用应由景源休闲广场支付。根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定:“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，景源休闲广场应支付温叔珍住院期间的伙食补助费、交通费。住院伙食补助费标准参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为50元/天×10天=500元，交通费应按实际发生的费用计算，本案温叔珍未提供交通费票据且未到统筹地区以外就医，故对其交通费的主张，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条“……在停工留薪期内，原工资待遇福利不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……”规定，结合温叔珍的治疗情况和参照《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》（尺桡骨骨折停工留薪期为6-10个月），认定温叔珍的停工留薪期为10个月，其停工留薪期工资为2400元/月×10个月=24000元，故景源休闲广场应支付温叔珍停工留薪期工资24000元，对温叔珍主张超过部分，不予支持。温叔珍因工伤住院，其住院期间的护理费系必要支出，景源休闲广场未派人护理，故应支付温叔珍护理费159.09元/天×10天=1590.9元。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）……职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”及《福建省实施办法》第二十七条“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算……十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付……（二）一次性伤残就业补助金为：十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算……十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付……”的规定，景源休闲广场应向温叔珍支付一次性伤残补助金2400元/月×7个月=16800元、一次性工伤医疗补助金5778.4元/月×3个月=17335.2元、一次性伤残就业补助金5778.4元/月×3个月=17335.2元，其中一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金温叔珍仅要求景源休闲广场各支付16270.08元，系其对自身民事权利的实体处理，予以准许。景源休闲广场未为温叔珍缴纳社会保险费，温叔珍根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同，景源休闲广场应当向其支付经济补偿金2400元/月×5个月=12000元。温叔珍主张景源休闲广场支付未签订书面劳动合同双倍工资差额26400元已超过仲裁时效，不予支持。温叔珍诉请景源休闲广场自2015年8月起为温叔珍补办和缴纳社会基本养老保险、失业保险、医疗保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，该争议不属于人民法院劳动争议受案范围，不予处理。职工发生工伤后，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。鉴定申请需向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出，本案为莆田市劳动能力鉴定委员会，故温叔珍要求景源休闲广场支付福建闽中司法鉴定所的鉴定费1000元，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，温叔珍要求景源休闲广场为其出具解除劳动关系证明,于法有据，予以支持。但因景源休闲广场并未依法为温叔珍缴纳社会保险，故温叔珍要求景源休闲广场办理社会保险关系转移手续，没有事实依据，不予支持。依照《工伤保险条例》规定，参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费系用人单位的法定义务。参与工伤保险之外的商业保险不能免除用人单位的法定义务，也不能因此抵减应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位所应赔付的工伤保险待遇费用，故景源休闲广场辩称其已为温叔珍在华泰财产保险有限公司投保职工安心团体人身意外伤害保险，温叔珍已获得理赔，该理赔款应当在本案赔偿金额中予以抵扣，该辩解意见不予支持。本案温叔珍的劳动能力鉴定结论书于2019年7月4日作出，距离温叔珍向涵江区仲裁委申请仲裁时间2020年5月21日未满一年，并没有超过仲裁时效，故景源休闲广场以温叔珍未提供工伤认定决定书（作出时间为2019年5月20日）送达时间，辩称本案已超过仲裁时效一天，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第五十条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条、《福建省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、温叔珍与景源休闲广场之间的劳动关系于2020年6月9日解除；二、景源休闲广场应在判决生效之日起十五日内向温叔珍出具解除劳动合同证明；三、景源休闲广场应在判决生效之日起五日内向温叔珍支付住院伙食补助费500元、停工留薪期工资24000元、护理费1590.9元、一次性伤残补助金16800元、一次性工伤医疗补助金16270.08元、一次性伤残就业补助金16270.08元、经济补偿金12000元，以上共计87431.06元；四、驳回温叔珍的其他诉讼请求。案件受理费10元，由温叔珍负担5元，由景源休闲广场负担5元。 本院二审期间,双方均未提交新证据。 景源休闲广场对一审法院认定事实有异议部分:1.对一审法院认定温叔珍月平均工资为2400元有异议，认为温叔珍的月工资应为1600元；2.对一审法院认定的仲裁请求有异议，认为温叔珍并未向一审法院提交劳动仲裁申请书，无法确认温叔珍的仲裁请求事项。对一审法院认定的其他事实不持异议。 温叔珍对一审法院认定的事实没有异议。 对双方均无异议的事实，本院予以确认；对双方有争议的事实，本院认定如下：1.景源休闲广场在一审庭审中自认温叔珍的每月工资为2400元。其在二审中主张温叔珍的月工资为1600元，但又未能提供相应证据推翻其在一审的自认，故景源休闲广场主张温叔珍月工资为1600元，没有事实依据，本院不予采信。2.温叔珍一审时已向法院提交了其向涵江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的申请书，证明其诉讼请求事项已经仲裁前置程序。景源休闲广场认为一审法院未组织双方对该仲裁申请书进行质证。本院当庭出示一审卷宗第65至66页，温叔珍向涵江区劳动人事争议仲裁委员会提交的仲裁申请书，该申请书上加盖涵江区劳动人事争议仲裁委员会公章。景源休闲广场对该仲裁申请书的真实性没有异议。故本院对一审法院认定的仲裁请求事项予以确认。 本院认为，温叔珍自2015年8月入职景源休闲广场至2018年8月8日遭受事故伤害时，均未满法定退休年龄，双方之间形成的劳动关系，合法有效，受法律保护。2019年12月5日，温叔珍虽然达到法定退休年龄，但其并未办理退休手续，未依法享受基本养老保险待遇，不符合《中华人民共和国合同法》第四十四条劳动合同终止的情形，双方之间的劳动关系仍然存续，一审法院以景源休闲广场收到温叔珍要求解除劳动关系的诉讼请求的时间作为双方劳动关系终止的时间并无不当，本院予以维持。温叔珍在一审法院起诉前，已于2020年5月21日向涵江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，涵江区劳动人事争议仲裁委员会于同日作出《不予受理通知书》。温叔珍亦向一审法院提交其仲裁申请书，证明其诉讼请求事项已经仲裁前置程序，故景源休闲广场主张温叔珍的起诉未经仲裁前置程序的理由不能成立，本院不予支持。双方劳动关系存续期间，景源休闲广场并未为温叔珍缴纳社会保险费，温叔珍据此提出解除劳动关系并要求景源广场支付经济补偿金，于法有据，一审法院予以支持并无不当。温叔珍在双方劳动关系存续期间发生工伤，但景源休闲广场并未为温叔珍办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，景源休闲广场应当支付温叔珍的工伤保险待遇。一审法院参照《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》、《福建省实施办法》等，认定景源休闲广场应支付温叔珍停工留薪期工资住院伙食补助费500元、停工留薪期工资24000元、护理费1590.9元、一次性伤残补助金16800元、一次性工伤医疗补助金16270.08元、一次性伤残就业补助金16270.08元，并无明显不当，本院予以维持。根据《工伤保险条例》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”的规定，为温叔珍缴纳工伤保险费是景源休闲广场的法定义务，该法定义务不得通过任何形式予以免除或变相免除，故景源休闲广场主张其为温叔珍缴纳商业保险而获得的16036.6元理赔应当抵扣相关工伤保险待遇费用的理由不能成立，本院不予支持。莆田市劳动能力鉴定委员会于2019年7月4日作出《劳动能力鉴定结论书》，温叔珍于2020年5月21日申请劳动仲裁，并未超过一年的仲裁时效，景源休闲广场主张温叔珍的请求超过仲裁时效的理由不能成立，本院不予支持。 综上，景源休闲广场的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由莆田市涵江区景源音乐休闲广场负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴远征 审 判 员 陈 凡 审 判 员 吴伟凡 二〇二一年三月十日 法官助理 陈 銮 书 记 员 廖彦骅 附：一、本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。