文书内容河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终1096号上诉人（原审原告）：陈辉，男，1975年9月16日出生，汉族，住河南省正阳县。委托诉讼代理人：郭超，河南经东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南三维房地产开发集团有限公司，地址：驻马店市天中山大道中段，统一社会信用代码：914117007474017189法定代表人：任秀中，总经理。委托诉讼代理人：徐东升，河南北纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：高婷婷，河南北纬律师事务所律师。原审第三人：驻马店高德房产中介有限公司，地址驻马店市文化路和铜山大道交叉口东南角。法定代表人：杨雪英，总经理。原审第三人：苏有全，男，1959年5月15日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区风光路四巷粮仓1号楼3号。现羁押于驻马店市看守所。上诉人陈辉因与被上诉人河南三维房地产开发集团有限公司（以下简称三维公司）、原审第三人苏有全、驻马店高德房产中介有限公司（以下简称高德公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初5399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈辉及其委托诉讼代理人郭超、被上诉人三维公司的委托诉讼代理人高婷婷到庭参加诉讼，原审第三人苏有全、高德公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈辉上诉请求：1、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院（2020）豫1702民初5399号民事判决书；发回重审或改判二被上诉人退还上诉人房款190390元并支付利息（以190390元为本金，自2017年12月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利息计算利息；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：因未能与银行订立商品房担保贷款合同，上诉人与三维公司之间的商品房预售合同无法履行。案涉项目的土地使用权证已被河南省高院终审判决撤销，这是银行无法与上诉人订立商品房担保贷款合同并发放贷款的根本原因。根据《商品房买卖合同的司法解释》第二十三条的规定，双方之间的商品房预售合同应予解除。被上诉人承诺“三年无理由退铺”，该承诺是双方合同条款的构成部分，对被上诉人具有法律约束力，苏有全的行为如何定性不影响被上诉人的合同义务。合同签订过程中，三维公司隐瞒案涉项目土地使用权证被撤销的事实，构成欺诈，合同应予撤销。第三人以被告申请的方式参与本案诉讼，属程序违法，应由第三人本人申请参与。一审据以定案的证据没有出示并经过庭审质证，程序违法。三维公司辩称，上诉人没有提供证据证明贷款不审批是基于答辩人的原因。其与上诉人签订的《商品房买卖合同》第六条第三点及合同附件4第二条关于上诉人的购房款支付方式及相应责任作出了明确约定，上诉人未能与银行订立商品房担保贷款合同，应及时按合同约定补足相应款项，上诉人未补足已构成违约。本案不符合《商品房买卖合同纠纷案件司法解释》第二十三条的规定。上诉人主张的商品房销售宣传资料不是被上诉人制作，被上诉人已向法院提交与第三人之间的协议书及承诺书，第三人因涉嫌虚假广告被立案侦查。案涉土地使用证虽然已被撤销，但已办理出新的土地使用权证，不构成欺诈。一审法院审查认为第三人与本案有利害关系，通知其参加诉讼正确。案涉房产大证提交法庭，并经质证，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。高德公司、苏有全未到庭陈述意见。陈辉向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的商品房买卖合同；2、被告退还原告购房首付款190390元；3、被告支付利息（按照银行同期贷款利息计算至实际支付之日止）；4、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月27日，原告陈辉（××）与被告三维公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》一份，约定：第一条、项目建设依据：出卖人以出让方式取得位于驿城区解放大道东段南侧的地块和土地使用权。出让证号为：驻市国用（2010）第8563-1号。该地块面积为23341.82m2，规划用途为城镇住宅、商服，土地使用年限自2007年6月26日至2047年6月26日。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名：汇万家商城；第二条、商品房销售依据：××购买的商品房为预售商品房。预售商品房批准机关为驻马店市住房管理中心，商品房预售许可证号为驻房字第××号；第三条、××所购商品房的基本情况：××购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的：第2号楼C区2465号房。该商品房的用途为商业用房，属钢筋混凝土结构，建筑层数地上5层，地下1层。该商品房预测建筑面积共15.3平方米，其中，套内建筑面积8.37平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积6.93平方米；第四条、计价方式与价款：出卖人与××约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1．按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米24208.5元，总金额370390元……第六条、付款方式及期限：××按下列第3种方式按期付款：……3．其他方式：按揭贷款，总房款为370390元，其中首付金额为190390元，首付比例为51.4％，贷款金额为180000元。如因××责任致使贷款未足额汇入，向甲方补足房屋的全部购房款，如逾期按照附件四补充协议第二条执行。……第八条、交付期限：出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付××使用：1．该商品房经验收合格。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1．遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起60日内告知××的；第九条、出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付××使用，按下列第1种方式处理：1．按逾期时间，分别处理（不作累加）：……（2）逾期超过90日后，××有权解除合同。××解除合同的，出卖人应当自××解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按××累计已付款的1％向××支付违约金。××要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向××支付已交付房价款万分之0.1的违约金……第十五条、关于产权登记的约定：出卖人应当在商品房交付使用后360个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，××不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第3项处理：3．××同意给予180工作日顺延期以配合出卖人和政府主管部门尽早取得权属登记资料备案。在宽限期结束时，若出卖人未能达到权属登记资料备案，××提出退房，出卖人承担已付房款1‰违约金。本条出卖人的责任是指，在约定期限内完成将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。若××不配合出卖人向产权登记机关提供办理权属登记备案所需资料或配合办理产权登记，出卖人不承担产权登记责任，一切后果及责任均由××承担等条款。合同下方出卖人处加盖有“河南三维房地产开发集团有限公司合同专用章”印章，法定代表人处加盖有“任秀中印”印章，××处有“陈辉”署名，并有附件四《合同补充协议》。合同签订后，原告向被告三维公司交纳了购房首付款190390元，被告三维公司向原告出具收据一份。现原告以诉称理由来院起诉，酿成纠纷。诉讼中，原告陈辉提交以下证据：一、1、首付款收据，证明原告向被告交付了相关的首付款。2、被告无理由退款的宣传彩页，证明××原告享有无理由退款的权利。3、通话录音，证明项目存在问题银行才无法发放贷款。4、个人征信，证明原告个人征信没有问题。5、生效判决书，证明三原告与被告之间的买卖合同无法实现目的，无法办理房产证，涉案土地权已经被撤销。收据的真实性无异议，该款项虽然由三维公司出具收据，但是款项支付的账户依据被告与第三人签订的三方协议，是三方共管账户，该款项最终由本案第三人收取。关于通话录音，赵丽娜不是三维公司员工，真实性无法核实，通话内容不能证明是被告原因无法贷款。关于宣传彩页被告不认可，没有三维公司的印章，对于彩页的形成时间也没有办法确认。对征信报告的真实性无异议，但是不认可原告的证明目的，个人征信只是影响贷款是否成功的一个因素。对判决书的真实性无异议，对证明目的有异议，判决书载明的土地证撤销以后，被告就本案所涉项目办出了新的土地使用权证，且本案所涉项目已经通过竣工验收备案并办出房产大证，并不是原告所称履行不能。二、被告三维公司提交以下证据：证一、2010年10月2日三维公司与崔卫冰签订的《关于联合开发驻马店市原柴油机厂院内建设项目合同》。被告用以证明：依据合同第一条、第四条第一点第二点、第五条第三点、第六条第一点第二点第四点的约定，三维公司仅提供土地使用权及部分资金，并营造良好外部环境，取得固定收益，项目的开发、销售均由崔卫冰负责，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，三维公司是土地使用权的出让人，崔卫冰是“天中·天街”项目的实际所有人。证二、2014年10月23日三维公司（甲方、开发商）与崔卫冰（乙方、投资商）、高德公司（丙方、销售商）签订的《协议书》，显示：三维公司、崔卫冰将联合投资开发的驻马店市汇万家商城项目（天中?天街）委托高德公司独家总承包销售，高德公司承担销售过程中的所有承诺及相关费用。三维公司、崔卫冰不赞成返租销售，若高德公司采取返租销售，由高德公司单方面与购房户签订返租协议，并独立承担返租协议中的承诺及返租费用；及三维公司与苏有全、驻马店市天方生物工程有限公司签订的《补充协议》及算账凭证。被告用以证明：①依据协议第二条、第三条的约定可以看出虽然双方约定的是总承包销售，但高德公司拥有更改设计方案进行重新设计、项目销售经营、商业经营等一切权利，三维公司仅取得4250万元税后收入并协助高德公司办理相应过户手续；②依据协议书第四条第四点、第六条第四点第八点、第八条第四点、第十三条第三点的约定，高德公司以三维公司名义销售房屋，房款由高德公司收取，退房相应责任也由高德公司承担。综上，可以看出崔卫冰将“天中·天街”项目中的商业部分转让给了高德公司；③该协议已实际履行。证三、“承诺”一份，显示：2014年10月23日河南三维房地产开发集团有限公司、崔卫冰、驻马店高德房产中介有限公司三方共同开发、投资、销售的天中天街项目，在该项目销售过程中实际牵涉到的驻马店高德房产中介有限公司、驻马店天街物业管理有限公司、驻马店天街商贸有限公司、驻马店天街实业有限公司负责人都是苏有全。天中天街销售过程中所牵涉的一切责任都由苏有全承担。“承诺”上有苏有全署名。被告用以证明：苏有全作为高德公司等销售过程中牵涉到的公司实际控制人，其愿承担销售过程中的一切责任。以上三份证据共同证明高德公司、苏有全是本案诉争房屋的实际所有人，只是以三维公司名义签订商品房买卖合同，与合同相关的责任应由高德公司、苏有全承担。证四、刘彦民与三维公司签订的商品房买卖合同一份。证明：高德公司、苏有全只是以三维公司名义与原告签订合同，且依据合同第十五条的约定，原告并未获得因未办证解除合同的权利。证五、豫（2018）驻马店市不动产权第0009717号不动产权证一份。证明：三维公司已于2018年6月7日办出含本案争议房屋在内的房屋大证，本案争议房屋已符合办证条件。原告质证称：对第一组证据的真实性无异议，对关联性有异议，这两份内部协议对原告不具有约束力，就合同主体来讲，原告不是这两份协议的当事人，原告是跟三维集体签的合同，原告买商铺的原因主要是因为三维集团的资质。对第二组的质证意见同第一组。对于第三组证据的承诺书关联性有异议，三维集团和苏有全之间的内部约定，并未公开，所以对原告没有约束力，三维集团承担责任后可以另行追偿。关于三原告和三维集体的合同，因为银行贷款没有发放，所以被告应当退还首付款。对于第五组证据的真实性有异议，就常理讲不能刚签了合同就接收了房屋，银行贷款没下来，房产证也没办下来，作为房屋来讲，房屋交付是以登记为准。第三人苏有全质证称，证一第一次看到，证二真实性无异议，但签订的面积比实际面积少。证三真实性无异议。证四真实性无异议。承诺书没有时间，是打印好的，我只是过去盖的章，当时不知道土地面积少10亩，商铺少了6000平米，合同约定的是34000平方米，但是实际只有28000多平方米，并非销售引起的。另查明，1、2018年6月7日，汇万家商城2号楼c区2414-2519等106套房屋取得不动产权证（权利人：三维公司）；2、第三人高德公司的经营范围为房产中介；3、第三人苏有全因涉嫌虚假广告于2019年9月18日被驻马店市公安局西园分局立案侦查，当日被该局刑事拘留。4、原告未按照合同约定办理按揭贷款或补交剩余房款，被告未向案涉房屋原告交付。一审法院认为，与原告陈辉签订《商品房买卖合同》的相对人是被告三维公司，原告向被告交纳购房款，被告向原告出具收据，故原告陈辉与被告三维公司之间系商品房预售合同关系。合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。因《关于联合开发驻马店市原柴油机厂院内建设项目合同》系三维公司与崔卫冰签订、《协议书》系三维公司、崔卫冰及高德公司签订、《补充协议》系三维公司与苏有全、驻马店市天方生物工程有限公司签订，上述协议均是以上主体达成的内部协议，仅约束签订上述协议的当事人，原告不是上述协议的当事人，上述协议对原告不产生拘束力，故对被告主张第三人高德公司、苏有全是案涉房屋的实际所有人，其只是以三维公司名义签订合同，相关责任应由高德公司、苏有全承担的抗辩意见，无事实及法律依据，不予采纳。原告请求解除《商品房买卖合同》的理由为：案涉房屋无法办理房产证和被告宣传承诺的三年无理由退铺、投资回报率低退铺、经营不繁荣退铺等。根据《商品房买卖合同》第十五条关于“关于产权登记的约定”中约定“出卖人应当在商品房交付使用后360个工作日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案”，依据目前查明情况，现案涉商铺所在项目不动产权证已办理，权属登记资料已备案，在房屋尚未交付的情况下，现无证据证明原告所主张的无法办理权属证书，故原告以被告无法办理房地产权属证书为由解除《商品房买卖合同》，无事实及法律依据，不予支持。根据第三人苏有全的“承诺”，其自愿承担案涉商铺销售过程中所牵涉的一切责任，现苏有全已因涉嫌虚假广告被公安机关采取刑事强制措施，在案涉商铺销售过程中的销售广告和宣传资料可能系虚假广告，故本案与刑事部分的处理有牵连，在刑事部分未处理完毕前无法明确确认，故原告依据上述销售广告和宣传资料请求解除《商品房买卖合同》，不予支持。综上，原告请求退还购房款并支付利息，不予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回原告陈辉的诉讼请求。案件受理费4108元，由原告陈辉负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：案涉《商品房买卖合同》应否予以解除、上诉人主张的违约金应否予以支持；一审程序是否违法。上诉人称案涉项目的土地使用权证被撤销，导致银行未与上诉人订立商品房担保贷款合同并发放贷款，导致商品房预售合同无法履行，请求根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，解除《商品房买卖合同》。因三维公司于2018年6月7日已办出含本案争议房屋在内的不动产权证，应认定政府部门对案涉不动产予以确权。另外，上诉人也未提供充分证据证明其不能办理房贷的事实。因此，上诉人称土地使用权证被撤销导致无法订立贷款合同的理由不能成立，对该理由不予采纳。上诉人称三维公司宣传三年无理由退房，其行为构成根本违约，现苏有全已因涉嫌虚假广告被公安机关采取刑事强制措施，在案涉商铺销售过程中的销售广告和宣传资料可能系虚假广告，在刑事部分未处理完毕前无法明确确认，故上诉人依据销售广告和宣传资料请求解除《商品房买卖合同》，不予支持。上诉人称三维公司存在欺诈，合同应予撤销。因上诉人在本案中请求解除合同，并未主张撤销，对该主张不予支持。关于一审程序问题，因第三人与本案有利害关系，一审法院通知其参加诉讼正确。三维公司一审时已提交不动产权证，并经庭审质证，一审法院采信该证据正确，程序并无不当。综上所述，陈辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4100元，由陈辉负担。本判决为终审判决。                                                  审判长   郭留会      审判员   文德群      审判员   杨振松                                                二〇二一年三月三十一日            书记员   邱营峥