山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁04民终769号上诉人（原审原告）：李洪东，男，1978年4月22日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：李庆，山东典文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔帅帅，男，1989年9月7日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：任兆福，山东诚硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东水总有限公司（曾用名山东水利工程总公司），住所地山东省济南市历下区历山路127号。法定代表人：刁望利，董事长。上诉人李洪东因与被上诉人崔帅帅、山东水总有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2021）鲁0403民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李洪东上诉请求：1.撤销(2021)鲁0403民初26号民事判决书，发回重事或依法改判支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决遗漏必须到庭参加诉讼的当事人，程序违法，导致案件关键事实不清，应当发回重审。本案一审是上诉人与被上诉人崔帅帅、山东水总有限公司(以下简称水总公司)的建设工程施工合同纠纷，水总公司作为本案的发包方，主要负责工程的验收和工程款的拨付，属于不到庭就无法查清案件事实的被告，但是本案水总公司在工程验收之后应当将工程款支付给了崔帅帅(承包方)，但是崔帅帅还有部分工程款没有支付给李洪东(实际施工人)，庭审中水总公司却并没有到庭参加诉讼，其与崔帅帅之间的合同关系无法查清，在崔帅帅本人也未到庭的情况下，其委托代理人也无法陈述清楚案件结算的相关事实，也导致该工程量和结算事实不清。法院应当再次传票传唤其到庭，若无正当理由拒不到庭，可以拘传。但是一审法院在水总公司未到庭情况下就作出判决，程序违法，应当撤销原判、发回重审。二、被上诉人水总公司违法分包，应当在欠付工程款的范围内对李洪东承担责任，一审法院未审理查清该事实。根据上诉人调查了解，该工程是由水总公司通过招投标的方式对该工程进行总承包，该工程系南水北调配套工程，具有社会公益性质，属于必须进行招投标的项目。根据上诉人提供的该工程第三期施工及监理预中标截图可以证明，水总公司为中标单位，在承包该项目后又将某部分转包或者分包到崔帅帅处，崔帅帅又将管道焊接部分给上诉人李洪东进行施工。根据《中华人民共和国招标投标法》相关规定，中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的或者分包再次分包的，转让、分包无效。本案中水总公司违法分包，一审法院应当传唤其到庭，结合招投标文件、中标通知书中载明的工程范围、工程质量以及工程价款事实，来查清被上诉人崔帅帅从水总公司处承包到自己手中的过程，以及双方对工程量和工程价款的约定从而认定水总公司的责任。但是水总公司未到庭致使这些关键事实均未查清，二审法院应当本着查清事实的原则依法改判或者撤销原判。三、一审法院法律适用错误，应当依法撤销原判。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十条规定：“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”也就是说双方的书面签证文件并不是工程量认定的唯一标准，在一审中，上诉人通过举证无损检测合同、工程量确认单等足以证明上诉人完成了施工的工程量，而且无损检测合同的作出符合《工业金属管道工程施工规范》和《现场设备，工业管道焊接工程施工质量验收规范》的相关要求，按照约定由上诉人李洪东委托第三方机构作出无损检测合同，再由第三方将报告交代给崔帅帅，崔帅帅在收到第三方交付的无损检测合同表示认可，未向上诉人提出异议，足以说明双方通过第三方检测的方式对工程量进行了确认，应当认定李洪东完成了对工程量的计算和完成情况完成了举证责任。如果崔帅帅对无损检测合同以及工程量确认单等证据不认可，应当提供相反的证据来支持其观点，而不是仅仅是表示异议就以此示认定工程量无法确认。一审法院没有结合其他证据包括录音在内综合认定工程量，系法律适用错误。四、崔帅帅欠付工程款的证据充分，一审法院对于通话录音等关键证据未予审查认定，导致认定事实错误。通过上诉人提供的通话录音显示，崔帅帅明确了李洪东为此项工程的实际施工人，也已经完工并交付使用，崔帅帅也认可欠付李洪东剩余工程款未支付，只是约定宽限一段时间再行支付，该录音形成时间均在案件正式受理之前和进入调解程序之前，故崔帅帅的陈述应当能够反映案件真实情况，足以说明上诉人完成了工程量而且尚有工程余款5万余元未支付的事实。然而一审法院并未对该部分证据认定以及事实在判决书中进行释法说理，不符合《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第六条、第七条、第八条之规定，不能体现判决书的对证据审查以及事实认定的客观性和公正性。在本案当事人未到庭事实无法查清的情况下，本来双方争议点较大，而一审判决书说理不充分，所作出的判决无法体现判决结果形成过程和正当性理由，一定程度上偏离了司法公正，二审法院应当更正。被上诉人崔帅帅在没有举出相反证据的前提下其当庭矢口否认自己承认的事实，属于违约行为，也违反了诚信用原则，侵犯了提供劳务者李洪东的劳动权益，该行为不应当得到法院支持。综上所述，一审法院对关键证据审查不充分，法律是适用错误，导致工程量确认和欠付工程款这一关键事实不清，望二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。崔帅帅辩称，上诉人的起诉和上诉违反了最基本的法律原则，即谁主张谁举证，有证不举或举证不能应当承担对自己不利的法律后果。人民法院依法应当根据查明的法律事实进行依法裁判，而不是仅凭当事人口述的无凭无据的所谓客观事实进行处理。上诉人在没有合法有效证据的情况下怨天尤人是错误的，其埋怨一审被告公司不来、正常的工程违法、诉责没有支持自己的正确认定法律事实的一审判决、错误地引用司法解释等都是十分错误的，特别再行上诉要挟法院更是错上加错。依法应当驳回上诉维持原判。一、原审法院对水总公司不到庭进行的缺席审判完全符合法律规定，程序合法有效，上诉人自己没有证据的起诉和此点理由依法不能成立。二、根据合同的相对性原则，水总公司分包与否同上诉人无关，上诉人无权对正常的工程指手划脚，上诉人对自己的主张没有证据证明。三、上诉人不仅没有尽到自己依法应当承担举证责任和义务以及其他证据的证明责任，反而再以自己不成立的无效证据引用司法解释更是错误的，其与其他单位与本案无关的合同和确认单等与我和本案均无关，我方对此无效、矛盾和虚假的证据依法不予认可。四、上诉人在没有其他合法有效证据下私自偷录的违反且不符合证据三性的偷偷录音不仅是非法无效的，而且没有任何证据证明，更何况该证据证明不了上诉人的任何主张，我方依法不予认可，对方的上诉没有法律事实证据，更不符合客观事实和法律依据，依法应当予以驳回。综上，请求驳回上诉维持原判。水总公司未到庭未答辩。李洪东向一审法院起诉请求：1.依法判令被告崔帅帅给付原告剩余工程款59，000元，并支付利息损失(以59，000元为基数，从2015年5月1日起至实际给付之日，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；2.被告山东水总有限公司对上述债务在欠付建设工程价款范围内承担责任；3.案件受理费减半后638元由被告承担。一审法院查明事实：2014年7月22日，崔帅帅(甲方)与李洪东(乙方)签订《施工合同》，约定“甲方将南水北调东段工程的管道焊接安装工程交由乙方施工；四、合同价款确认与支付1、协议价款：管道安装每焊口一千五百元人民币(1500元/焊口)。工程量以甲乙双方共同确认为准。4、甲方按照乙方施工期间实际完成的工程量业主拨款情况按计量周期支付进度款。5、甲方计量款收到后，待质量达到标准，监理及业主签证后，付乙方完成合格工程量的70%。当竣工验收通过后付款至90%，剩余款项甲方在一个月内结清所欠乙方的剩余工程款。”李洪东施工完成后，崔帅帅与李洪东之间没有形成李洪东施工工程量的书面确认材料。双方亦没有形成关于工程款结算的欠款凭证。2014年8月8日，李洪东(甲方)与临沂天正无损检测技术有限公司(乙方)签订《无损检测合同》，约定由甲方委托乙方进行枣庄市南水北调工程二标段进行无损检测。施工后，乙方出具了南水北调东线枣庄市续建配套枣庄市区供水单元第三期二标段进行无损检测的工程量确认单，记载有DN900焊口316个及DN400焊口40个。一审法院认为，原告李洪东与被告崔帅帅之间的《施工合同》合法有效；原告单方与临沂天正无损检测技术有限公司签订的《无损检测合同》所做出的工程量确认单，被告崔帅帅不予确认，不能作为原被告之间本工程的最终工程确认单。鉴于原告李洪东与被告崔帅帅之间没有形成李洪东施工工程量的书面确认材料，原告不能提供证据证明其完成工程工程量和工程款的结算凭证，该院对于原告要求被告支付欠付工程款的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告李洪东的诉讼请求。案件受理费减半后收取638元，由原告李洪东负担。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人李洪东提交：上诉人建设银行活期账户明细一份，证明2014年4月27日被上诉人崔帅帅支付工程款情况。被上诉人崔帅帅质证认为，对该证据有异议，该证据并没有写明崔帅帅，对该证据三性均有异议，同时认为上诉人起诉的是自己所说的不到10%工程款，该证据与其剩余的10%工程款没有关联性，该证据不能证明其诉讼请求及主张及上诉理由，且该证据不属于新证据，证明的事实均是七年以前的事情，该证据是非法无效的，依法不能成立。上诉人李洪东申请证人韩某出庭作证。证人韩某陈述，其全程参与南水北调东线枣庄市供水工程第三期第二标段第三方检测，李洪东与我签订的合同让我检测的。检测目的是为焊接质量。检测与工程一起进行，检测合格后才能保温回填。检测报告交给崔帅帅，按照程序崔帅帅应将检测报告交给水总公司。工程量确认单是我出具的，是我检测的个数。我无权确认李洪东的工程量，我只负责工程质量是否合格。上诉人李洪东质证认为，通过证人证言可证实上诉人将施工的焊口检测委托给临沂天正公司，该公司对全部焊口进行检测和数量确认，能够证实实际焊口的工程量，该检测入场需要经过水总公司准予后才能进行现场施工检测，且该公司不只对涉案标段进行检测，其提交的无损检测报告、工程量确认单结合证人证言能够证实涉案合同关于焊口数量问题，且根据证人证言崔帅帅对该检测是施工时是知情的，且接收了检测报告，至今对该检测报告无异议，且该工程已交付使用多年，通过证人证言能够证实该检测并非单方委托，而是在发包方总承包方及崔帅帅等人共同知情下作出无损检测，检测报告合法有效。被上诉人崔帅帅质证认为，该证人证言有异议，上诉人不仅欠其4.9万元，且将其亲自带到法庭，提前进行了沟通，有利害关系，不然对于六七年前的事情，相关数字张口就来，显然其提前进行了串通，且其与上诉人如何是其双方的关系，与我方无关，根据合同相对性原则，证人无法无权证明与我方权利义务关系，且上诉人当庭表示无权确认工程量，仅说质量问题，因此该证人证言不能证实上诉人诉讼请求5.9万元。本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李洪东在本案中提出诉讼主张，应负有提供崔帅帅尚欠工程款59000元证据的责任，其没有提供崔帅帅签字确认的欠款的证据，亦未提供与崔帅帅就涉案工程的工程量和工程款结算的其他证据，应当承担由此造成的不利法律后果。李洪东提供《无损检测合同》及工程量确认单，出具单位是临沂天正无损检测技术有限公司为质量检测机构，没有确认工程量的职责，崔帅帅不予确认，上述工程量确认单不能证实本案涉案工程的工程量。证人韩某的证言亦不能证实本案涉案工程量。李洪东提交的其建设银行活期账户明细，仅能证明该账户资金往来情况，亦不能证明崔帅帅已付款数额及是否欠付工程款及数额。因此，李洪东未提供充分有效的证据证明其诉讼主张，一审法院对其诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。上诉人李洪东主张一审法院程序违法无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李洪东的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1275元，由上诉人李洪东负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 王 锋审判员 邵明伟二〇二一年三月二十四日书记员 张 婕