浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终664号 上诉人（原审原告）：张铁强，男，1963年5月31日出生，汉族，住天津市河北区。 委托诉讼代理人：韩霞，系张铁强妻子。 上诉人（原审被告）：浙江大立科技股份有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区滨康路639号，统一社会信用代码913300007308931541。 法定代表人：庞惠民，董事长。 委托诉讼代理人：姜海斌，浙江浙杭律师事务所律师。 上诉人张铁强与上诉人浙江大立科技股份有限公司（以下简称大立公司）劳动争议一案，不服杭州市滨江区人民法院（2020）浙0108民初3916号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法由审判员秦海龙适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：张铁强于2015年8月3日入职大立公司，签订了劳动合同及保密协议。2018年8月3日，双方续签了劳动合同。合同约定：固定期限自2018年8月3日至2021年8月2日，乙方（张铁强）从事主任产品工程师工作，实行标准工时制，乙方在法定工作时间内提供正常劳动的月报酬为10070元等。同时，双方签订了《保密协议》，其中第八条约定“八、竞业限制……3、组建、参与组建或受聘于类似被申请人业务或技术范围的企业；4、关于竞争限制的期限，参照劳动部发[996]355号文件执行。本条款不影响员工离职时公司要求签订竞业限制协议，当员工拒绝签署更为明确的协议时，受本条款的约束。”2020年3月3日，张铁强接到大立公司副总姜某解除双方劳动合同的口头通知；当日下午张铁强被移出部门工作（考勤）群。3月7日，张铁强按大立公司发放的《员工离职交接清单》进行相关事项的交接，并在该交接清单本人签名栏处注明：“3月3日口头通知我因所谓同事对我有意见，决定与我除劳动合同予以辞退，要我去总经办办理辞退手续，然而至3月7日我一直未收到辞退告知书。3月3日收缴我的办公电脑和门卡，4日将我移出部门上下班打卡群组”等内容。3月16日，张铁强的直接主管在交接清单上签署意见：“在职期间，不能按规定及时成研制文件归档等，且多次与不同的同事发生争吵等，多位同事投诉无法共事”。3月27日，张铁强在《员工离职审批表》的离职员工签名一栏中签名并注明：“工作交接已完成，本人对2n赔偿方式认同，但对其中工资、加班等方面的计算方法不认同，也即数额有分歧”。另外，离职交接时，大立公司出具了打印的《离职承诺书》要求张铁强签名承诺。《离职承诺书》第一句打印文字为“本人原系浙江大立科技股份有限公司员工，因个人原因将于年月日离职”，张铁强认为该处年月日为空白，不规范；对《离职承诺书》第5条内容“其他在离职后叁年内，不直接或间接组建、参与或受聘于红外热成像产品研发的企业”，则用下划线注明，并于旁边标注“不同意”4月1日，大立公司制作了《解除劳动合同证明书》，内容为“张铁强于2020年3月27日被公司辞退、解除劳动合同，劳动关系同时终止”等。4月7日，张铁强收到该《解除劳动合同证明书》。4月9日，张铁强向社保机构发起失业申请获得通过。 2020年7月12日，张铁强向杭州高新开发区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该仲裁委员会于2020年8月24日作出浙杭劳人仲案[2020]第350号仲裁裁决书，支持了张铁强的部分仲裁请求。张铁强与大立公司均不服该裁决，于法定期限内向原审法院提起诉讼。另，对于张铁强要求支付两年竞业限制经济补偿金的仲裁请求，大立公司在仲裁答辩中明确因张铁强在离职时不同意承诺执行竞业限制的协议，故公司没有要求张铁强继续履行竞业限制的义务等。 另查明，张铁强在离职前十二个月的月平均工资为31716.65元。张铁强的月工资构成为：基本薪4000元、通讯津贴300元，绩效工资2017年7613.51元、2018年8706.33元、2019年及2020年为9799.08元季度奖2017年4046.46元、2018年4018.37元、2019年3934.05元、2020年4327.46元，另有保密津贴、全勤奖等。庭审中，张铁强与大立公司一致确认对张铁强正常出勤应发工资基数按22126.54元计，以及大立公司应支付张铁强入职奖励费2952元、返还饭卡200元。2017年4月、11月，2018年2月，2019年3月、7月期间大立公司因张铁强休年休假而未向其发放每月200元的全勤奖。大立公司支付张铁强的工资至2020年2月，且1月工资中包括了加班费51.75元。 再查明，大立公司系第一批省级应急物资生产重点企业。春节及疫情期间大立公司均在生产经营状态。2020年1月24日，公司法定代表人在《致大立科技全体员工的公开信》中表述：“我昨天在公司进行了动员，公司已进入了连续加班状态，初五将进入全员上班状态……”；2月21日，公司法定代表人在《再致大立科技全体员工的一封公开信》中表述：“……从1月20日以来，整整一个月，公司一直没有停歇过一天，大家放弃了家庭的春节团聚……有许多员工甚至都没有休息过一天，绝大多数员工都超时超强度的工作”。大立公司提交的微电子中心考勤报表显示，2020年1月1日至31日期间，张铁强在2020年1月4日及18日（周六）均有两次打卡记录，1月19日（周日）上午8时20分打卡一次，29日（初五）有两次打卡记录，其中下班打卡时间为19：03。2020年2月，张铁强所在部门有部分员工在钉钉系统中发起加班申请，张铁强本人也有加班申请。张铁强与所在部门的内勤人员丁晖在2020年2月初的微信聊天记录显示：“张铁强问：加班是如何操作?丁晖回答：系统自己计算的，根据加班申请计算；问：还需要提前提出吗?答：工作-加班-填写申请，开始时间17：30；问：截止时间呢?答：不管提前申请，还是加班申请，尽快，不然就影响餐补了”等。大立公司《员工手册》第3.4.2条“作息时间”中规定公司日常实行八小时工作制，标准工作时间为8：15至16：45。《员工手册》第3.4.3“加班管理”中规定：1）公司加班实行“先审批，后加班”，确因工作需要加班需先填写《加班申请表》，并经审核确认后进行（如遇特殊情况，请电话通报分管领导），否则不可视为加班；2）根据部门实际情况计算加班时间，计发加班费或安排调休。 张铁强诉至原审法院，请求判令：1.大立公司支付张铁强违法解除劳动合同赔偿金205022.50元；2.大立公司支付张铁强2020年1月份加班费15468.19元、2020年2月份加班费19727.66元、2020年3月1日休息日加班费2034.62元，并加付3个月加班费25%的赔偿费用9307.62元；3.大立公司支付张铁强3月份税前工资22126.54元，并加付工资收入25%的赔偿费用5531.64元；4.大立公司支付张铁强推荐员工入职奖励费3000元；5.大立公司归还张铁强饭卡内本人自费充值尚未消费的200元；6.大立公司支付张铁强以张铁强休年假的名义扣除的2017年4月及11月、2018年2月、2019年3及7月，共5个工资月1000元（每月200元）；7.大立公司支付张铁强4月份失业金1608元和医疗费用68.65元及医疗费用25%的赔偿费用17.16元，并据实支付给张铁强造成医保断缴再续6个月接续期内所发生的医保报销费用及医疗费用25%的赔偿费用；8.大立公司支付张铁强因履行竞业限制义务所遭受的损失的，两年总计228599.76元（按照解除劳动合同前十二个月平均工资31749.98元的30%计算）；9.大立公司为张铁强足额补缴2017年、2018年社保。 在（2020）浙0108民初4280号案件中，大立公司提出诉讼请求：判决大立公司无须向张铁强支付违法解除劳动合同的赔偿金205022.50元。 原审法院认为：依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者均应当履行劳动合同约定的义务。本案大立公司在双方劳动合同存续期间于2020年3月3日口头告知张铁强解除双方的劳动关系并关闭其工作系统，之后要求张铁强办理交接手续，再于4月7日向张铁强送达了《解除劳动合同证明书》，并在证明书中明确双方的劳动关系于3月27日终止。对上述解除理由，大立公司在本案中陈述系张铁强违反《员工手册》中规定的“员工严重失职、营私舞弊给公司造成重大损害者”以及与员工难以相处，被多人次的员工投诉等，然大立公司并无证据证明其在解除当时系以该理由及依据。况且大立公司的证据并不足以证明张铁强存在给公司造成重大损害的事实，以及因有员工投诉而解除劳动关系的合法依据作出。综上，大立公司系违法解除合同，应支付张铁强赔偿金。结合张铁强月工资高于杭州市上年度职工月平均工资的三倍以及工作年限等因素，确认赔偿金为205022.50（2×5×20502.25）元。据此，对张铁强的赔偿金请求予以支持，对大立公司不予支付赔偿金的请求不予支持。对于张铁强的加班工资请求，原审法院认为，在2020年1月23日，浙江省启动重大公共突发卫生事件一级响应之前，大立公司处于正常经营状况，员工加班等应纳入企业正常的管理，是否属于加班应按企业的规定制度来确认。大立公司的《员工手册》中已规定“先审批，后加班”制度，张铁强无证据证明其在1月23日前主张的加班符合上述规定，故对该段时间的加班事实请求不予支持。大立公司的考勤报表显示张铁强在1月29日的下班打卡时间为19：03，考虑到疫情期间该公司作为第一批省级应急物资生产重点企业复工的客观存在，其法定代表人的公开讲话中也体现公司存在加班的客观事实，对张铁强在该29日加班的事实予以认定。对于加班时长，上下班打卡的间隔时长与实际加班时间并不必然划等号，考虑到必要的休息时间，认定29日张铁强工作时间为9小时。对于加班工资的计算基数，应以劳动合同约定的岗位工资为准。双方的劳动合同约定工资标准为10070元，以此计算该日的加班工资为990（10070+21.75+8×9×200%-51.75）元。张铁强无证据证明其在1月31日存在加班，故对该天的加班工资请求不予支持。对于张铁强主张的2020年2月及3月的加班工资问题，同上所述大立公司在疫情期间生产应急物资，存在着员工加班的客观情况；张铁强已提交证据证明存在着部门通过钉钉进行考勤或加班管理，大立公司抗辩系部门内部擅自所为不具合理性，且其提交的部分员工的2月工资条也不足以证明不存在员工加班的事实。综上，推定张铁强在2月份休息日加班9天，3月1日休息日加班1天，共10天，均按8小时计；在2月3日、5日、21日每天延时加班1.5小时，故其加班工资为9650（10070+21.75×10×200%+10070-21.75+8×4.5×150%）元。对于张铁强主张的竞业限制补偿金之请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金的，人民法院应予支持”。本案双方在《保密协议》中已约定竞业限制条款，且还约定“本条款不影响员工离职时公司要求签订竞业限制协议，当员工拒绝签署更为明确的协议时，受本条款的约束”依上述条款，张铁强在离职承诺书中对大立公司另行要求承诺的竞业限制条款用下划线划出且在旁边标注“不同意”，并不必然导致《保密协议》中竞争限制条款的失效或解除。故在大立公司未明确解除双方的竞业限制约定的前提下，张铁强主张履行限制义务的补偿金于法有据，大立公司应予支付。对于支付的期限及金额，在张铁强申请仲裁后，大立公司已明确公司没有要求张铁强继续履行竞业限制义务以及不支付补偿金，故应视为公司在此时提出解除竞业限制协议，且对此张铁强亦应明知，故结合张铁强离职时间及其申请仲裁时间等，酌情确定大立公司支付4个月竞业限制补偿金，即38060（31716.65×30%×4）元。张铁强提出二年补偿金之请求，对于超出认定部分的请求不予支持。对于张铁强主张的2020年3月工资，3月2日、3日张铁强系正常出勤，该两天的工资应按2035（22126.54+21.75×2）元计发；之后系因大立公司的原因导致双方的劳动关系于3月27日解除，在此期间张铁强进行了一系列的交接工作，故应按劳动合同约定的岗位工资来计发张铁强3月4日至26日的工资，即7870（10070+21.75×17）元。对于张铁强主张上述欠付工资、加班工资及竞业限制补偿金的25%的赔偿费用，于法无据，不予支持。双方对推荐员工入职奖励费2952元及充值饭卡退费200元均表示认可，故该部分系无争议事实，予以确认。对于张铁强主张的被扣全勤奖1000元，虽然企业有权制订相应的规章制度及经营自主权，但年休假系劳动者法定的权利，张铁强因休年休假不应视为其缺勤，故该被扣的全勤奖大立公司应予补发，对张铁强的该项诉讼请求予以支持。双方劳动关系存续期间，大立公司已为张铁按月缴纳了社会保险，且已向张铁强出具离职证明，张铁强主张4月份失业金损失、医疗费损失，断保再续缴期间的医保报销费用及25%的赔偿费用等诉请，于法无据，不予支持。张铁强主张的足额补缴社会保险费的请求不属于法院受理民事案件的范围，不予处理。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2020年12月14日判决：一、大立公司于判决生效之日起七日内支付张铁强赔偿金205022.50元、竞业限制补偿金38060元、奖励费2952元、饭卡退费200元；二、大立公司于判决生效之日起七日内支付张铁强2020年3月工资9905元、全勤奖1000元；三、大立公司于判决生效之日起七日内支付张铁强加班工资10640元；四、驳回张铁强的其他诉讼请求；五、驳回大立公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由大立公司负担。 宣判后，张铁强、大立公司均不服，分别向本院提起上诉。 张铁强上诉称：一、一审判决认定工资基数有误，依据不足，适用法律错误。本项诉求事实是：大立公司与张铁强自2018年8月续签劳动合同，劳动合同自2018年8月3日至2021年8月2日，依照《劳动合同法》第四条：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。现大立公司违法剥夺了张铁强在劳动合同续存期内（即出具解除劳动合同证明前）所应依法享有正常工作权利、及应取得的正常工资报酬，理应对其违法行为给张铁强所造成的损失承担全部赔偿责任。本人2月份税前工资为22126.54元，滨江法院判决书第13页已确认核实。现原审法院错误地判决大立公司支付给张铁强3月份工资仅为9905元，是属于工资计算基数与离职日期认定错误，同时与相关法律条款相违。按双方于法庭上确认对张铁强正常出勤应发工资基数按22126.54元计，给予张铁强赔付，并加付应发工资基数25%的赔偿费用。故请求给予改判，判决大立公司支付张铁强三月份工资22126.54元，并赔偿5531.64元（22126.54元*25%=5531.64元）。二、一审判决认定事实错误，依据不足，适用法律错误。本项诉求事实的关键在于，大立公司违反《劳动合同法》第五十条和《中华人民共和国社会保险法》第四十八条的规定，在与张铁强劳动合同续存期间违法终止或解除劳动合同，并于2020年3月份违法解除与张铁强的劳动合同时，违反上述法律条款拒绝出具解除劳动合同证明，后张铁强投诉于滨江区劳动监察大队，在滨江区劳动监察大队的责令下，大立公司才于2020年4月7日向张铁强出具解除劳动合同证明。大立公司未按法律规定出具解除、终止劳动关系证明的行为，已给张铁强造成如下经济损失：1.造成张铁强未能领取到4月份失业金的保险待遇损失（现因大立公司违法行为，造成本人未能于离职当月3月份办理失业登记，导致失业登记延后1个月，失去了领取4月份失业金的资格）；2.由于大立公司违法未于张铁强离职时出具《离职证明》，造成社保机构未能于本人离职次月（4月份）从失业保险基金中支付基本医疗保险费，使张铁强医保缴费于4月份出现断档，再恢复享受基本医疗保险待遇需要从再缴费月后经过6个月的缴存恢复期，恢复期间不能享受参加职工基本医疗保险待遇。以上2项给张铁强带来了实质性损失。用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用。综上，原审法院认为“双方劳动关系存续期间，大立公司已为张铁强按月缴纳了社会保险，且已向张铁强出具离职证明”属于理解错误；其认为的“于法无据”属于适用法律条款错误。请求给予改判，判决大立公司支付张铁强：医疗费用小计：742.35元；赔偿费用：742.35*25%=185.59元，合计742.35+185.59=927.94元；4月份失业金：1608元，以上总计1608+927.94=2535.94元。三、一审判决对部分事实依据认定错误，适用法律不充分；另本人提供新的加班证据。（一）2020年1月11日至12日（分别是周六周日），大立公司安排于台州天台泰和开元酒店召开2020年度干部工作会议（2019年度公司总结，2020年度目标），现张铁强补充证据，请求判决支付张铁强1月11日、12日2个公休日的加班工资。（二）张铁强所提供的公司法人庞惠民《致大立科技全体员工的公开信》中明确要求“初五（2020年1月29日）将进入全员上班状态，提前结束了全公司的春节假期安排。国家有难，匹夫有责!”张铁强于1月28日正月初五返杭（已有高铁火车票举证），29日初六上班复工，且有大立公司提供的2020年1月份考勤记录本人29日有复工考勤记录为证。按照常识公司刚刚宣布29日公司全员进入上班状态，29日上班了，30日、31日亦非周六周日，理应照常上班。个人原因请假则需要按公司请假制度进行。事实是，张铁强于29日复工后，因偶感风寒，考虑到疫情期间大家的健康，故于29日填写了30日请假申请单，并获部门总经理姜立军批准，31日正常上班。我于一审诉求中提出了对1月31日加班费的诉求。并提请一审法庭注意，大立公司提供的2020年1月份考勤记录其中29日考勤已处于页面的最底部，很明显30日和31日的考勤记录应在下一页，大立公司故意不提供完整的考勤记录，及员工未出勤的请假审批单以求蒙混过关。大立公司于劳动仲裁庭和一审法庭上一直辩称公司考勤截止到1月20日（即春节放假前最后一天的考勤），春节后上班的疫情期间公司没有考勤记录，然而大立公司自己提供的一月份考勤记录出现的29日的考勤记录直接揭穿了其向仲裁庭和法庭撒谎的事实，事实是包括张铁强在内的公司全体员工都有1月30日、31日的考勤记录并且疫情期间也一直有考勤的。同时，大立公司工作时间是8：15-16：45，工作日加班的计算制度历来是以17：30分开始，所以1月29日加班应为9.5小时。（三）一审判决对计算加班费的工资基数认定错误。应按1月份正常出勤的全部工资为基数计算，即1月份的工资应为2月份的应发工资计算，其小时工资为：（23585.29-51.75）/21.75/8=135.25元/小时。四、一审判决赔偿金支付期限认定有误，适用法律不全。本项诉求事实是：大立公司与张铁强在签署劳动合同时，还同时签署有保密协议，《保密协议》第八条为竞业限制条款，但竞业限制条款中未约定支付竞业限制的经济补偿。其竞业条款特别声明“本条款不影响员工离职时公司要求签订竞业限制协议，当员工拒绝签署更为明确的协议时，受本条款的约束。” 一审判决存在如下错误：1.错将劳动仲裁申请受理时间与劳动仲裁开庭时间混淆。一审法院认为张铁强与大立公司之间的劳动合同关系解除是在3月份，法院酌情判决大立公司支付4个月应该是指：4月、5月、6月、7月，而劳动仲裁开庭时间是8月5日，此时距我离职已是5个月而不是4个月，然而时至今日，本人仍未收到大立公司的解除或终止竞业限制协议告知书，说明竞业限制协议至今仍然有效。2.在一审法院开庭审理时，张铁强就明确提出依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条大立公司有权终止竞业限制，需向张铁强送交书面解除竞业限制告知书，以作为解除竞业限制凭证。同时，依据作为竞业限制方的主体--企业，在竞业限制期内，可以提前解除竞业限制协议，但需在支付完所欠的竞业限制补偿外，还应再额外支付三个月的竞业限制补偿作为提前解除的补偿。但大立公司自违法解除与张铁强劳动合同起时至今日，都未能向张铁强提供或寄送其自身宣告解除或终止竞业限制条款告知书的任何书面凭证。原审法院在判决中所称“张铁强亦应明知”的说法，于理不通，与事实不符，时至今日张铁强仍未收到大立公司出具的具有法律效力的解除竞业限制告知书。大立公司握有解除竞业限制协议的主动权，聘有专业法学律师，如果其真想解除竞业限制协议，难道就不是亦应明知自己该做什么吗?实际上大立公司完全是抱着侥幸的心态，钻空子的心理，既要限制张铁强，又要企图逃避其应承担的法律责任。一审法院仅依据张铁强于2020年7月提请劳动仲裁被受理，即作出“认为应视为公司在此时提出解除竞业限制协议，且张铁强亦明知”的判决于理不通，与事实不符。事实是张铁强自离职后至劳动仲裁开庭前，大立公司与张铁强未有任何联系、且未依照签署竞业限制协议时的对等原则，向张铁强出具解除竞业限制协议告知书。一审法院的判决中未能体现该条款：“在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”的精神，属于适用法律条款缺失。3.张铁强与大立公司签有书面《竞业限制条款》书，解除或终止该条款时，亦应对等的向张铁强出具盖有公章的书面解除或终止竞业限制告知书。大立公司的同行业者都有许多熟知大立公司员工管理制度的，知晓大立公司技术骨干签有《竞业限制协议》的，没有书面具有法律效力的解除证明，无法证明已解除竞业限制条款对张铁强的约束；相关同类企业也不愿聘用竞业限制协议在身的员工，主要因为如果被原企业告了，一是会影响员工的工作状态；会造成员工承受很大压力，可能迫使员工不得不离开受聘企业，给聘用该员工的企业造成损失。所以，大立公司不出具解除或终止竞业限制条款告知书，现实中会对张铁强择业造成实际损害，竞业限制条款仍然会限制张铁强择业选择。所以，一审法庭认为大立公司口头上所说的默认不限制了，现实中并未对张铁强解脱竞业限制协议带来任何帮助，其现实中对张铁强择业的影响仍未改变，张铁强遇到多次相关企业对于竞业限制协议是否解除的询问，都以失败告终。而大立公司的一纸书面证明就能使张铁强解除困境，但是大立公司却一直没有出具。再次强调，解除竞业限制协议的主动权掌握在大立公司方面，如果大立公司真想解除对张铁强的竞业限制约束的话应出具有法律效力的告知书。如果大立公司不愿出具具有法律效力的解除竞业限制告知书，则说明大立公司并非真心想要解除与张铁强之间的竞业限制协议。需按月支付经济补偿。月补偿金额为：31749.98元*30%=9524.99元/月，从2020年4月始，按月支付，补偿金支付期限为大立公司自与张铁强解除劳动合同后次月起，至解除竞业限制后的三个月为止，最长不超过2年。综上所述，申请对于补偿金支付期限给予改判，按照本人在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，计31749.98元*30%=9524.99元/月，从2020年4月始，按月支付，至大立公司向张铁强出具解除或终止竞业限制协议告知书后再额外支付三个月补偿金止；若大立公司不愿解除或终止竞业限制协议，则需按月支付竞业限制补偿金，期限为自2020年4月始，至2022年3月，期限二年。上诉请求：1.大立公司支付张铁强3月份税前工资22126.54元，并加付工资收入25%的赔偿费用5531.64元；2.大立公司支付张铁强4月份失业金1608元整和医疗费用742.35元及支付医疗费用25%的赔偿费用742.35*25%=185.59元，共计2535.94元；3.大立公司支付张铁强2020年1月份加班费（计15468.19元）、2020年2月份加班费（计19727.66元）和2020年3月1日休息日加班费（2034.62元），并加付3个月加班费25%的赔偿费用：9307.62元；4.因大立公司与张铁强签署的保密协议中有关竞业限制条款，要求大立公司向张铁强按照解除劳动合同前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿金，月补偿金额为：31749.98元*30%=9524.99元/月，补偿金支付期限为大立公司自与张铁强解除劳动合同次月起，至解除竞业限制后的三个月为止，最长不超过2年；5.诉讼费用由大立公司承担。 针对张铁强的上诉，大立公司答辩称：与大立公司的上诉理由一致。 大立公司上诉称：一、大立公司解除与张铁强劳动合同的行为合法。一审法院认为大立公司并无证据证明张铁强存在给大立公司造成重大损害的事实，以及因有员工投诉而解除双方劳动关系，因此认定大立公司系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。大立公司认为，一审法院该项事实认定存在明显错误。其一，大立公司提交的证据足以充分证明张铁强身为管理层，但在工作过程中不能团结同事发挥领导带头作用，反而在大立公司处于生产疫情重点物资的紧急关头与多名同事发生激烈冲突，致使多名同事实名投诉要求其调离岗位或者离职，其中还包括一名由张铁强亲自引进的公司员工胡琪。其二，张铁强在工作中玩忽职守，不负责任，遗失公司财产，给大立公司造成重大损害。其于2020年3月4日亲笔手写的情况说明中承认其名下的探测器中有16枚无法找到，其中每枚探测器价值1300元，该失职行为给大立公司造成了20000余元的直接经济损失，故大立公司有权依据员工手册中“1、员工严重失职、营私舞弊给公司造成重大损害者，2、给公司造成经济损失在10000元以上（含10000元）或情节严重者，属于公司高压线，一旦发生可解除劳动关系，且公司不发相应经济补偿金。”的规定与其解除劳动合同，且事先告知工会。一审法院认为大立公司不能提交充分证据证明张铁强存在给大立公司造成重大损害行为的认定显然与事实不符。大立公司仅是一家企业，在张铁强作为劳动者亲笔写明其名下保管的公司财产不翼而飞的前提下，大立公司作为用人单位足以认定张铁强工作不负责任、玩忽职守给公司造成重大损害，故根据员工手册相关规定与其解除劳动合同。一审法院认为大立公司提交的证据材料不足，显系片面抬高用人单位的举证难度，不合理的分配举证责任。二、张铁强明确表示拒绝履行竞业限制义务，大立公司亦未再要求其遵守竞业限制约定，故无需支付竞业限制补偿金。大立公司与张铁强在办理离职交接之时，确实曾在离职承诺书上写明要求张铁强需要履行相关竞业限制义务，但张铁强明确在离职承诺书上写明不同意，其系以实际行动表明拒绝履行竞业限制义务，大立公司基于此在此后亦从未再要求遵守竞业条款。张铁强一方面明确表示不同意履行竞业限制义务，另一方面又向大立公司主张竞业限制补偿金，既缺乏诚信，也于法无据。现一审法院认定张铁强在离职承诺书标注“不同意”的表态不代表竞业限制条款的失效或解除显然系认定错误，应予纠正。三、2020年2月至3月期间大立公司从未主动安排张铁强加班，一审法院直接推定张铁强存在10天休息日加班的认定错误。2020年1月份，根据张铁强的出勤记录，其确实存在部分休息日考勤打卡的行为。大立公司曾分两批向其支付1月份的加班工资，其中一笔体现在2020年2月份工资条中的工资补差1407元，随2月份工资一起发放，另一笔体现在张铁强的中国银行工资流水中2020年3月13日单独发放的工资2637.78元；大立公司已经足额支付了其2020年1月加班工资，现一审法院要求张铁强重复支付2020年1月加班工资990元属于重复计算。至于2020年2月及之后的加班情况，众所周知由于新冠疫情的爆发，大立公司作为重点应急物资生产企业，确实号召了一线员工进行紧急物资的生产。但不代表公司的全体员工即进行了全月无休的连轴加班状态，公司董事长的前后两份公开信系一种特殊紧急时期的鼓舞动员手段，不能代表公司全体员工均处于一线加班状态，大立公司有诸多湖北籍员工，当时都在老家隔离，又怎可能到公司上班乃至加班?张铁强提交的钉钉考勤记录抬头为杭州大立微电子科技有限公司，而非大立公司，且从钉钉记录中显示该公司人员仅有数十人，故该钉钉考勤显然并非大立公司的安排，否则钉钉考勤应当以大立公司的名义进行，人员亦远不止数十人。只能证明此钉钉考勤系张铁强部门的行为，又因张铁强属于部门领导级别，故该部门自行使用钉钉进行考勤的行为究竟属于大立公司意志还是张铁强等人在内部门领导的意志难以区分。另，即使该考勤记录，也未与原件相核对。故一审法院直接通过公开信等材料推定疫情期间张铁强存在10天休息日加班的认定，没有法律依据。本案中，张铁强的证据不能证明2020年2月至3月期间存在加班事实，更加不能证明加班系大立公司的主动安排。故一审法院判决由大立公司支付加班工资属于事实认定不清、法律适用错误，应当予以改判。四、2020年3月3日之后张铁强未再为大立公司提供劳动，大立公司无须支付其该日之后的工资及全勤奖1000元。2020年3月3日，大立公司即已口头通知双方劳动关系解除，且该日之后张铁强亦并未为公司提供任何劳动，之后双方一直处于办理工作交接及协商处理经济补偿金事宜的过程中，一审法院直接认定3月3日至3月27日期间工资仍应由大立公司支付，显然违背了法律规定，须知支付工资的前提系劳动者为用人单位提供相应劳动，在大立公司明确解除劳动关系且收回张铁强工作权限之后，张铁强无义务实际也并未再为大立公司提供过任何实质劳动，大立公司当然无需支付其3月3日之后的工资。关于全勤奖的问题，顾名思义全勤奖系用人单位对于每月全勤劳动者的一种特殊奖励，以便刺激劳动者满勤工作，劳动者若欲获得全勤奖励将努力实现全月满勤。全勤奖的设置以及发放条件系用人单位的用工自主权。大立公司有权规定，凡是客观上劳动者未能满勤的，均不应该享受全勤奖。一审法院认定张铁强因享受年休假系其正当权利不应当视为缺勤，进而认为大立公司应当支付其合计1000元的全勤奖的认定错误。原审法院存在事实认定不清、法律适用错误。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，改判大立公司无需支付张铁强违法解除劳动关系赔偿金205022.5元、竞业限制补偿金38060元；2.撤销原审判决第二项，改判大立公司无需支付张铁强2020年3月工资9905元、全勤奖1000元；3.撤销原审判决第三项，改判大立公司无需支付张铁强加班工资10640元；4.上诉费用由张铁强承担。 针对大立公司的上诉，张铁强答辩称：大立公司提出所谓的张铁强严重失职、营私舞弊，给公司造成重大损害纯属颠倒黑白，以求逃避自己的违法赔偿责任。大立公司单方面违法解除劳动合同不仅实质性违法，同时大立公司在解除劳动合同时未依法支付相关赔偿金、工资、加班费、出具离职证明等和通知工会参与、监督，程序上同样违法，应当依法向张铁强支付赔偿金。大立公司因张铁强休法定带薪年假而扣除全勤奖违反劳动法，应退还张铁强1000元合理。 二审期间，张铁强向本院提交证据材料如下： 1.2020年度干部工作会议秩序册1份，用以证明2020年1月11日、12日工作加班。 2.考勤数据1份（复印件），用以证明反驳大立公司辩称离职员工超过3个月导不出考勤记录。 3.微信聊天记录1份（打印件），用以证明大立公司提交的证据是如何产生的。 4.短信截图1份（打印件），用以反驳大立公司恶意拖延工作交接。 5.短信截图1份（打印件），用以证明大立公司以扣押财产为手段胁迫张铁强就范。 6.文章报道、微信截图各1份（均为打印件），用以证明疫情期间张铁强所主持研发涉及的用于人体测温度160*120的模组获得大批量订单出货创造利润。 7.视频截图1份（打印件），用以证明疫情期间张铁强所主持设计的160*120的模组被用于手持式测温仪TX产品中，获得推广销售。 张铁强提供的证据经大立公司质证：均不属于二审新证据。 二审期间，大立公司未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据张铁强、大立公司的上诉请求，本院将对二审期间的争议焦点进行分析认定。关于违法解除劳动合同赔偿金。本案中，大立公司主张其解除劳动合同的理由为张铁强违反《员工手册》中规定的“员工严重失职、营私舞弊给公司造成重大损害者”以及与员工难以相处，多人次的员工投诉等。本院经审查后认为，首先，大立公司在口头告知张铁强解除劳动合同时以及向张铁强出具的《解除劳动合同证明书》中均未明确上述解除理由。其次，本案中，大立公司也未提供有效证据证明其主张的解除理由成立。在此情形下，大立公司径行解除了其与张铁强之间的劳动合同，显然有违法律规定，构成违法解除。因此，张铁强依法有权要求大立公司支付违法解除劳动合同赔偿金。故原审法院认定大立公司解除其与张铁强之间劳动合同的行为违法，进而判定大立公司向张铁强支付赔偿金，并无不当。关于竞业限制补偿金。本案中，大立公司与张铁强签订了《保密协议》，约定了竞业限制条款，并约定本条款不影响员工离职时公司要求签订竞业限制协议，当员工拒绝签署更为明确的协议时，受本条款的约束。在大立公司解除上述《保密协议》或者明确不再要求张铁强履行竞业限制条款前，《保密协议》中关于竞业限制的条款对双方依然具有拘束力。因此，张铁强有权要求大立公司支付相应期间的竞业限制补偿金。故原审法院判定由大立公司向张铁强支付相应期间的竞业限制补偿金，也无不当。关于工资、加班工资及全勤奖。用人单位应当将工资以货币形式按月及时支付给劳动者，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，大立公司未完全向张铁强支付其应得的工资，故大立公司应承担继续向张铁强支付工资的义务。根据在案有效证据及双方当事人可以相互印证的陈述，原审法院所判定的大立公司尚应向张铁强支付的工资、加班工资及全勤奖，亦无不当。需要说明的是，张铁强在二审中增加的诉讼请求，不属于本案二审审查范围。综前所述，张铁强、大立公司的上诉请求，均缺乏事实及法律依据，无法予以支持。原审法院适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由张铁强负担5元，由浙江大立科技股份有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判员  秦海龙 二〇二一年三月三十日 书记员  董 悦