广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤14民终378号上诉人（原审被告）：王予昆，女，汉族，1956年12月9日出生，公民身份号码420××××××××××××82X，住深圳市××××××××××××××(156)。委托诉讼代理人：侯安华，广东深君联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁剑，男，汉族，1978年6月12日出生，公民身份号码441××××××××××××430，住广东省梅州市梅县×××××××沟湖。委托诉讼代理人：刘恋，广东立政律师事务所律师。委托诉讼代理人：粟丹丹，广东立政律师事务所律师。原审第三人：梁健，男，汉族，1973年1月27日出生，公民身份号码441××××××××××××018，住广东省梅州市梅江区××××××××××××。委托诉讼代理人：侯安华，广东深君联律师事务所律师。上诉人王予昆因与被上诉人梁剑、原审第三人梁健合同纠纷一案，不服广东省梅县区人民法院（2020）粤1403民初1304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王予昆上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审,上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审未能全面审查合同，未能审查被上诉人支付给上诉人403000元的款项用途，退回该自2018年9月29日至2019年4月19日转款给上诉人，无合同依据和法律依据。根据合同第三条，甲方负责安排投资方高层领导与乙方负责人到项目基地进行考察，确认项目现场。乙方应尽快安排该项目实地考察人员(技术员)到已建项目及在建项目确认，费用由乙方承担。由于该按工程量巨大，需乙方安排及介绍的施工单位负责人到项目基地考察，乙方需安排技术人员含设计人员到现场勘察、设计、规划，而发生的费用由乙方即被上诉人梁剑承担，而被上诉人并无相应施工资质，也无施工设计、规划资质，仅仅是居间服务人。所以产生的相关费用才约定由乙方承担，但一审法院并无对上诉人分八次近一年转账的款项性质调查清楚，因为规划、设计费就需要支付300万以上，被上诉人无力承担，相反上诉人已举证已垫付了规划、设计费100多万元。按该项目的居间服务合同第三条应是由被上诉人承担的。根据《服务协议》第五条，甲方收到保证金后，负责协调项目方与乙方签署工程发包合同。乙方按照项目方的要求规划、设计完毕，经项目方确定。据此，被上诉人支付的403000元是其应尽的义务，且数额不够。一审判令上诉人承担按合同约定应由被上诉人承担的费用，是错误的。被上诉人诉称“被告还要求原告向其支付的各类款项及人民币403000元”，根据谁主张，谁举证原则，被上诉人应举证证明“各类款项”性质。2.一审应审查合同未能履行的原因。被上诉人已构成根本性违约，合同目的未能实现是由其违约行为所致。第一，被上诉人无力承担本协议第三条约定的项目考察、确认、技术人员的设计、规划费用，而仅向上诉人支付了一小部分考察、设计费用，而两亿工程的规划、设计费，上诉人已代被上诉人垫付了150多万元，仍缺口200万元以上，被上诉人支付的是403000元前期费用是远远不够的。第二，《服务协议》第五条约定，乙方按照项目方的要求规划、设计完毕，经项目方确定，乙方再做出工程预算，经项目方或项目委托的工程监理机构审核同意后，三日内项目方案拨付第一笔工程款(含入场费及临建费用)与此同时，乙方支付给甲方本协议标的额的百分之40%信息服务费，余下60%待项目方支付第二笔工程款时一次性支付给甲方，甲方服务就此终止。但被上诉人至今未举证证明其已履行规划、设计图纸、工程预算并上报项目方审核的合同义务。一审以梁剑与项目方没有签署工程发包合同为由，判决支持梁剑诉请，不符合协议约定。3.梁剑单方面解除合同，上诉人依《服务协议》第四条所收的30万元视为乙方自动放弃等原因不予退还。综上，请求二审依法审理违约责任问题，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人梁剑辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉无理，应全部驳回。事实和理由：1.根据案涉《信息服务协议》，上诉人应当为被上诉人提供山西省繁峙县五台山北台清源寺，寺庙古建筑装潢及道路隧道以及相关配套设施项目工程资源，并承诺被上诉人与项目方正式签署工程发包合同。但上诉人既未提供协议约定的工程资源，也未促成签订工程发包合同。上诉人违约致使《信息服务协议》解除。2.被上诉人不仅按照协议约定向第三人梁健支付了30万元信息服务费用，还根据上诉人的需求向其支付了403000元，上诉人也确认其收到了该款项。因此，上诉人未能按照约定履行其合同义务，致使协议约定目的无法实现，被上诉人要求上诉人返还403000元款项，于法有据。上诉人未举证证明其履行了合同约定义务，应当承担举证不能的不利后果。请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人梁健述称：其同意上诉人的上诉意见。梁剑向一审法院起诉请求：1.依法解除原告与被告王予昆于2018年10月12日签订的《信息服务协议》；2.判令被告王予昆向原告偿还款项共计人民币403000元，从起诉之日至还清欠款为止的利息按照全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率另计；3.由被告承担本案的诉讼费、保全费等全部诉讼费用。一审法院经审理查明，原告梁剑系广东省梅州市梅县区人，第三人梁健系广东省梅州市梅江区人。梁剑与梁健是朋友关系。梁剑经过梁健介绍认识了王予昆。2018年10月12日，梁剑与王予昆签订了《信息服务协议》，内容如下：“信息服务协议，甲方王予昆，证件420××××××××××××82X，乙方梁剑，441××××××××××××430，甲乙双方为了更好的信息沟通，资源共享，使双方事业获得更大的利益和效益，经双方友好协商达成如下条款：一、甲方可为乙方提供山西省繁峙县五台山北台清源寺，寺庙古建筑装潢及道路隧道以及相关配套设施项目工程资源，各工程量造价大约人民币二个亿(设计费另算)。二、乙方承诺：如乙方和项目方正式签署工程发包合同，乙方支付给甲方不低于8-10%信息服务费，即不低于1600-2000万元人民币。(在原造价上浮8-10%的点数给予甲方。)三、甲方负责安排投资方高层领导与乙方负责人到项目基地进行考察，确认项目现场。乙方应尽快安排该项目实地考察人员(技术员)到已建项目及在建项目确认，费用由乙方负责。四、鉴于此前甲方为此做出大量的工作和付出，在本协议签署前乙方需支付叁拾万元人民币的信息服务费用的保证金给甲方，如甲方原因未能促成项目方与乙方达成工程合作合同，则甲方原款退回保证金给乙方。如因乙方自动放弃等原因，未能与项目方达成签署工程发包合同，此费用不予退还。五、甲方收到保证金后，负责协调项目方与乙方签署工程发包合同，乙方按照项目方的要求规划，设计完毕，经项目方确定。乙方再做出工程预算，经项目方或项目方委托的工程监理机构审核同意后，三日内项目方按拨付第一笔工程款(含入场费及临建费用)与此同时，乙方支付给甲方本协议标的额的40%信息服务费，余下60%待项目方支付第二笔工程款时，一次性支付给甲方，甲方服务就此终止。甲方农行账号：王予昆开户行：农业银行深圳莲塘支行账号：622×××××××××××××314六、本协议未尽事宜，双方协商解决，签订补充协议具有同等法律效力。七、本协议在甲方收到乙方支付万人民币信息费即生效，双方均不得违约。八、本协议一式二份，双方各执一份，双方盖章或法人代表签字生效。甲方：王予昆，日期：2018年月日，乙方：梁剑，日期：2018年10月12日。”梁剑、王予昆分别在上述《信息服务协议》上面签名并按捺指模确认。经查，2018年9月29日，王予昆收到梁剑微信转账人民币10000元；2018年11月9日，梁剑通过手机银行向王予昆转账人民币100000元；2018年11月12日，梁剑通过手机银行向王予昆转账人民币20000元；2018年12月16日，梁剑通过手机银行向王予昆转账人民币30000元；2019年2月3日，梁剑通过手机银行向王予昆转账人民币5000元；2019年3月15日，梁剑通过手机银行向王予昆转账人民币90000元；2019年3月28日，梁剑通过手机银行向王予昆转账人民币100000元；2019年4月19日，王予昆收到梁剑微信转账人民币48000元。合计403000元。由于梁剑与项目方没有签署工程发包合同，梁剑于2020年6月18日诉至法院，提出上述诉请与事实理由。被告王予昆、第三人梁健则作出以上答辩。被告王予昆在答辩期间向法院提出管辖权异议。法院2020年7月21日作出（2020）粤1403民初1304号民事裁定书，驳回其异议申请。王予昆不服该裁定向梅州市中级人民法院提出上诉。2020年9月15日，梅州市中级人民法院作出（2020）粤14民辖终55号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，本案是一起居间合同纠纷，梁剑与王予昆所签订的《信息服务协议》是双方自愿签订的，合法有效，予以确认，双方均应按合同履行。截止法庭辩论终结时止，由于梁剑与项目方没有签署工程发包合同，故梁剑诉请要求解除双方签订的《信息服务协议》，可以支持。本院解除梁剑与王予昆于2018年10月12日签订的《信息服务协议》。根据双方的约定，如果梁剑与项目方没有签订工程发包合同，王予昆应按约退回梁剑支付的款项人民币403000元给梁剑。故原告梁剑的该诉请可以支持，被告王予昆应退回403000元给原告梁剑。对于原告梁剑的利息请求，因缺乏法律依据，不予支持。综上，案经调解未果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十五条、第四百二十六条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告梁剑与被告王予昆于2018年10月12日签订的《信息服务协议》。二、被告王予昆应退回403000元给原告梁剑，限于本判决生效后七日内付清。三、驳回原告梁剑的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7346元，减半收取3673元，由被告王予昆负担。二审中，被上诉人提交其与王予昆之间的部分微信聊天记录截图，主张上诉人应当返还案涉款项。经质证，上诉人及原审第三人均认为勘查、规划是被上诉人的先期合同义务，规划费实际产生，上诉人垫付25万元，被上诉人支付的款项不应退还，而且应继续履行合同义务，现其违约更不应退还。原审第三人提交其与梁剑、王予昆与梁剑的部分微信聊天记录截图及内容为“今收到梁剑交来山西省繁峙县山西星展生物生态农业公司清凉寺工程项目测量和规划费用垫付款壹拾贰万元正（￥120000）。山西星展工程预付款到账后应扣除返还该款项给梁剑。2018-11-9收款人王予昆，证明人梁健、熊远，（此款9日打到，收到款再给收条。王予昆）”的《收条》，主张案涉403000元已用于支付工程规划、设计前期费用。经质证，被上诉人认为其并非收条内容中的工程测量、规划费的承担主体，上诉人及第三人均在收条中认可该笔费用应当返还，上诉人未举证证明案涉款项具体用途，农业综合开发项目并非《信息服务协议》所涉项目，且其未与项目方签订正式工程发包合同。本院经审理查明，对原审判决查明的事实，本院予以确认。另查，梅州市梅江区人民法院于2020年5月9日立案受理（2020）粤1402民初1136号原告梁剑诉被告王予昆、梁健合同纠纷一案，梁剑已在该案中诉请返还《信息服务协议》所涉保证金，梅江区人民法院认为该案应以本案审理结果为依据，故已裁定中止审理。再查，据被上诉人二审提交的微信聊天记录截图显示，予昆大道德源：“这几天安排了规划设计上山，他们要实地勘察放几个标高点，才好做规划设计。因为自己有限，只好辛苦你舅带他们一行四个人去。本想熊远带去，考虑不合适，只有你舅才行。本周礼拜五去，大概五天左右完成，回来就做规划设计了，春节谈好不放假给我们加班。”“小啊剑付的前期规划设计钱是全部用到规划15万，航拍是二万，不算路费吃住行，这次的旅差费3万4人工作人员加你舅五人行。上月23到26日我们25号回深圳，航拍12月3日才完成，总费用7万（包括2万的航拍机器人工导入数据等）公司付出金额十万元人民币，加上总公司15万的信息服务费等总数25万。公司账上还剩5万。”据一审法院庭审笔录记载，原代：第一笔是2018年9月29日通过微信转账的方式支付给被告的，转了1万元，当时双方还没有签订《信息服务协议》，是第三人建议原告先打1万元作为诚意金，后来向被告打了39.3万元。具体是什么性质的款项，就如刚刚原告本人所陈述的一样“1.他们要收取信息服务费；2.他们要这些钱去应酬所谓项目方；3.就是所谓的他们公司的运作的各种费用。”据上诉人及原审第三人一审提交法院的18张规划设计服务费增值税发票影印件显示，开票日期为2019年6月19日或2019年6月20日，购买方均为深圳市××德源工程有限公司山西分公司（2019年4月29日成立，法定代表人李德丰），代开企业名称为深圳市渊宝建筑有限公司、深圳市顶鼎建筑工程有限公司、深圳市辉鹤建筑有限公司、深圳市宝恒丽建筑设计工程有限公司、深圳市链新建筑工程有限公司、深圳市辽希建筑工程有限公司，该18张税票中有7张重复。本院认为，本案属合同纠纷，二审争议焦点是被上诉人梁剑诉请上诉人王予昆返还案涉40.3万元款项能否支持的问题。首先，双方当事人对案涉款项数额没有异议，且均确认该款项不包含梁剑与王予昆签订的《信息服务协议》所涉30万元信息服务费用的保证金，梁剑亦已另案向法院起诉王予昆、梁健主张该笔保证金。其次，梁剑以王予昆未能促成项目方与其达成工程合作合同为由，诉请王予昆返还案涉40.3万元款项，仅提供了该信息服务协议及付款凭证，且并未对其八次转账给王予昆共40.3万元的款项性质及具体用途作出合理说明。再次，王予昆关于案涉款项是规划设计费用的一部分以及履行上述服务协议时支出的考察费、食宿费等必要费用的抗辩主张，能与梁剑提交的微信聊天记录截图内容，以及梁健提交的收条内容相互印证，足以证实该款项与上述信息服务协议所涉工程项目相关联，梁剑知情并曾参与。因此，梁剑以王予昆违约为由主张返还案涉款项，依据不足，依法不应予以支持。最后，因梁剑与项目方至今未签署工程发包合同，上述协议约定的合同目的已不能实现，故该信息服务协议应予解除。鉴于案涉款项已实际发生，兼顾当事人履行情况及过错程度等综合因素，该款项应由梁剑、王予昆共同负担为宜，即王予昆应退还20.15万元给梁剑。王予昆上诉主张梁剑构成根本性违约，未提供证据证明，依法不予采信。一审法院依据上述协议约定判决王予昆退回40.3万元给梁剑，处理不当，依法予以纠正。综上所述，王予昆的上诉请求部分有理，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。一审判决认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省梅县区人民法院（2020）粤1403民初1304号民事判决第一项；二、撤销广东省梅县区人民法院（2020）粤1403民初1304号民事判决第二、三项；三、上诉人王予昆应于判决生效之日起七日内退还20.15万元给被上诉人梁剑；四、驳回被上诉人梁剑的其他诉讼请求。一审案件受理费7346元，减半收取3673元，由上诉人王予昆负担1836.5元，被上诉人梁剑负担1836.5元。二审案件受理费7346元，由上诉人王予昆负担3673元，被上诉人梁剑负担3673元。本判决为终审判决。审判长  陆宝华审判员  陈国华审判员  张孟棋二〇二一年三月三十日书记员  巫锾宇