甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘01民初499号原告：张占辉，男，1966年3月19日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：田胜利，甘肃和乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张怡，甘肃和乾律师事务所律师。被告：苏振明，男，1957年10月16日出生，汉族，住甘肃省永登县。委托诉讼代理人：蒲永涛，甘肃同义律师事务所律师。原告张占辉与被告苏振明合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月10日立案。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张占辉及其委托诉讼代理人田胜利、张怡，被告苏振明及其委托诉讼代理人蒲永涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张占辉向本院提出诉讼请求：一、依法确认原、被告双方的合伙关系(永登县青龙中学项目)及双方出资比例。二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由:2003年原、被告口头约定共同投资成立永登县青龙中学(当时双方口头约定以实际出资额确定出资比例)，修建了教学楼、公寓楼及餐厅等，然后双方共同经营该学校。因原告除了与被告合伙投资该学校外还有其他事务，同时为了简便、快捷注册成立民办学校，于是便以被告个人的名义进行了学校申办事项，由被告担任该中学的法定代表人，原告与被告为该学校的实际控制人及合伙人。2013年学校因经营困难，将剩余学生转入其他学校，青龙中学停止经营至今。2017年依据相关政策，青龙中学的教育用在补缴土地出让款后可变更为商住用地，原告与被告协商出让款交纳事宜，被告称:“自己没有钱出资，谁出资谁受益”，在此情况下由原告自行筹措资金，交纳了土地出让款1280万元及税费646409.43元，该宗土地已变更为商住用地。现双方对后续合伙事宜持不同意见，致使双方矛盾激化。此时被告利用其身为青龙中学法定代表人身份否认与原告的合伙关系及原告投资的事实，将合伙财产占为己有。现双方多次协商无果，希望法院依法判决。被告苏振明辩称，请求：1.驳回原告的诉讼请求。2.本案诉讼费用由原告承担。事实与理由:一、永登青龙中学系政府招商引资项目，该校自03年申报立项伊始，其资金来源即是由国泰肉联厂(实为苏振明个人)独资提供，自始不存在张占辉所谓双方合伙关系及出资比例问题，张占辉主张无任何事实依据及证据支持。永登青龙中学项目(原名城关青龙书院项目)系由苏振明以河北省新乐市冀津实业总公司的名义响应招商引资政策，于2003年向永登县政府申请经永登县计划委员会、永登县城关镇人民政府批准成立的一所民办私立中学。据城关镇人民政府《永城镇发(2003)051号》、永登县计划委员会《永计发(2003)130号》等审批文件均载明:该项目建设单位为河北省新乐市冀津实业总公司国泰肉联厂(以下简称国泰肉联厂)，项目法人为苏振明，工程概算总投资约800万元，资金来源为自筹解决。另据国泰肉联厂出具的《出资证明》,进一步证明其资金来源为实际由苏振明个人全额支付。原告主张的所谓与苏振明口头约定共同投资纯属子虚乌有的说法，没有任何证据予以支持。综上,依据《合伙企业法》第九条“申请设立合伙企业应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第五条“在合同纠纷案件中主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，张占辉应自行承担举证不能的法律后果。二、永登青龙中学实际投资人为苏振明个人独资的事实已由教育主管部门、行政登记部门、青龙中学三方原始档案予以确认，苏振明的合法权益应受法律保护。依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第三条“成立民办非企业单位应当经其业务主管单位审查同意并依照本条例的规定登记”、第六条“登记管理机关负责同级业务主管单位审查同意的民办非企业单位的登记管理”，均载明青龙中学项目经费来源系河北省新乐市翼津实业总公司国泰肉联厂(实为苏振明个人)独资提供，计划投资1200万元，已实际投资800万元。据永登县民政局原始档案《永民发(2066)31号》关于成立永登青龙中学的批复载明“审查、业务主管部门批件.....青龙中资金来源符合法律规定同意依法予以登记”。据主管部门备案的《青龙中学章程》之学校性质载明“青龙中学是一所个人投资举办的全日制寄宿制民办完全中学”，章程附件之投资人身份材料，仅有苏振明个人身份证复印件等情况，与苏振明为青龙中学唯一实际投资人的情况一致。据主管部门备案的《永登青龙中学简介》载明“(青龙中学)是河北省冀津集团投资(实为苏振明个人)”。综上，永登青龙中学实际为苏振明个人独资的事实，经教育主管部门、行政登记部门、青龙中学(自认)三方原始档案予以确认，且与永登县计划委员会、城关镇人民政府、国泰肉联厂的证明材料能够互相印证，已形成闭合证据链；反观张占辉除了诉状中自称与苏振明口头约定共同投资云云以外，没有任何事实依据及证据予以支持其主张。依据《合伙企业法》第九条“申请设立合伙企业应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等相关法律规定，张占辉所谓合伙经营的说法依法不能成立，青龙中学系苏振明个人独资创办的事实毋庸置疑，苏振明的合法权益应受法律保护。三、永登青龙中学登记性质为法人型民办非企业单位，非合伙型民办非企业单位，从证载的登记类型及机构性质看均不具备存在合伙关系的事实基础及法定登记条件。依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条“准予登记的民办非企业单位由登记管理机关登记民办非企业单位的名称、住所、宗旨和业务范围、法定代表人或者负责人、开办资金、业务主管单位并根据其依法承担民事责任的不同方式分别发给《民办非企业单位(法人)登记证书》、《民办非企业单位(合伙)登记证书》、《民办非企业单位(个体)登记证书》。”另据《民办非企业单位登记暂行办法》第二条第三款“两人或两人以上合伙举办的可申请办理民办非企业单位(合伙)”第四款“由企业事业单位、社会团体和其他社会力量举办的或由上述组织与个人共同举办的应当申请民办非企业单位(法人)登记”之规定，本案中永登青龙中学《010014号民办非企业登记证书》明确载明该校登记类型为“法人”，非“合伙”，故从登记类型及性质来看均不存在张占辉所谓与苏振明合伙创办青龙中学的事实基础，亦不满足法定登记要件。而“法人”的登记类型反而恰恰符合苏振明与国泰肉联厂创办青龙中学的事实。另外从青龙中学验资报告来看，也明确记载青龙中学独资股东为苏振明个人。张占辉所谓存在合伙关系的主张无论从事实基础，权利外观、登记要件三方面均无法成立。四、关于张占辉与青龙中学之间的1214500元集资款系青龙中学集资产生的借款非入股款，从款项计息、回款方式及款项目的等方面均不符合入股款性质、双方不因该借款行为产生合伙法律关系，且该笔借款本息已向张占辉全部清偿完毕。苏振明在永登青龙中学经营过程中出现过资金困难的情况，也曾以永登青龙中学的名义向包括张占辉在内的个人借过款，但是苏振明已于2010年5月1日、2010年5月26日，2011年3月4日分四次向张占辉偿还了集资款本金1214554.60元，于2011年3月4日向张占辉偿还了集资款利息907010元，张占辉出借的集资款已连本带息全部清偿完毕，何来入股之说且张占辉收取利息的行为已经认同了该笔集资款是借款关系的事实。另依据《中华人民共和国民办教育促进法》第三十五条“民办学校对举办者投入民办学校的资产、国有资产、受赠的财产以及办学积累享有法人财产权”，第三十六条第一款“民办学校存续期间所有资产由民办学校依法管理和使用任何组织和个人不得侵占”，据此对于所有民办非企业单位的出资人只要对民办非企业单位履行出资后，该出资额即属于单位的法人财产，出资人是不得随意抽回出资的，若真是入股款，张占辉又从苏振明处要回该款项且计算利息的行为应当做何解释依据《教育促进法》第五十四条“民办学校举办者的变更须由举办者提出在进行财务清算后经学校理事会或者董事会同意报审批机关核准”，民办教育的出资者对于收回出资额，应当先经过学校的财物清算，并经过学校理事会或者董事会同意之后报审批机关核准之后方可，岂能通过由苏振明直接向张占辉个人还本付息的方式直接抽回出资故从该款未经法定清算程序即被张占辉要回的事实来看也不符合入股款的法定回款方式。另，依据《民办非企业单位登记暂行办法》第十一条“民办非企业单位根据条例第十五条规定申请变更登记事项时应向登记管理机关提交下列文件:(一)法定代表人或单位负责人签署并加盖公章的变更登记申请书。申请书应载明变更的理由，并附决定变更时依照章程履行程序的原始纪要，法定代表人或单位负责人因故不能签署变更登记申请书的申请，单位申请还应提交不能签署的理由的文件;(二)业务主管单位对变更登记事项审查同意文件;(三)登记管理机关要求提交的其他文件”、第十二条“民办非企业单位的住所、业务范围、法定代表人或单位负责人开办资金、业务主管单位发生变更的除向登记管理机关提交本办法第十一条规定的文件外，还须分别提交下列材料:变更后新住所的产权或使用权证明、变更后的业务范围，变更后法定代表人或单位负责人的身份证明，及本办法第六条第六款涉及的其他材料，变更后的验资报告，原业务主管单位不再承担业务主管的文件”第十三条，登记管理机关核准变更登记的，民办非企业单位应交回民办非企业单位登记证书正副本，由登记管理机关换发新的登记证书。第十四条，民办非企业单位修改章程或合伙协议的应当报原登记管理机关核准。报请核准时应提交下列文件:(三)章程或合伙协议的修改说明及修改后的章程或合伙协议”等规定，假设该笔集资款1214500元系入股款，则永登青龙中学的负责人，开办资金来源、登记类型等均发生重大变化，必须向主管部门提交包括“合伙协议”在内上述书面变更材料，并向登记机关履行变更登记手续。但以上材料及变更登记行为实际上均不存在、未发生，故张占辉向苏振明出借该款显然不是以入股为目的。结合苏振明已向张占辉全额偿还集资款，张占辉抽回出资未履行法定程序，且张占辉向苏振明就该款项计算利息的行为综合来看，该笔集资款性质应依法认定为借款而非入股款，双方系借款法律关系而非合伙关系，双方不因该借款行为产生实际的合伙法律关系。五、张占辉为青龙中学交纳的土地出让款1280万元及税款，系双方借款。青龙中学以房屋提供担保并已由张占辉认可领受，原、被告不因该借款行为产生合伙法律关系，张占辉的主张缺乏证据支持。2017年青龙中学确因经济困难向张占辉借款用以缴纳土地出让金及税款，双方口头约定青龙中学将其所有的综合公寓楼商铺抵押给张占辉实际占有、使用以作为该笔借款的担保，但是张占辉认为因其代青龙中学支付该笔款项而产生合伙关系与事实产重不符。产生合伙关系的前提为双方签订合伙协议，且一方以入伙为目的支付入股款，但是原、被告实际上未签订合伙协议，张占辉主张系合伙关系无任何证据支持，此其一；张占辉作为债权人对青龙中学提供的抵押担保无异议，欣然领受并长期占有、使用、收益恰恰印证双方系借款关系，此其二;假设出让款1280万元及税款系入股款，也应当依据《合伙企业法》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》等规定先实缴该入股金到永登青龙中学公户，再依法到登记机关办理相关变更登记，然后从青龙中学公户向土地管理部门及税务部门缴纳土地出让金及税款，方可认定为完成了入股金(自然人)一一股本(法人财产)一一缴纳出让金、税款(法人以其独立财产支出)的法定转换程序，但从张占辉提供的打款凭证看，该款项全部是由张占辉从其个人账户直接支出的，根本未履行入股金的法定转换程序，则该款的性质又如何能认定为入股金呢综上，该1280万元及税款应认定为系青龙中学向张占辉借款，不属于合伙入股金，也不因张占辉代青龙中学以个人名义支付该笔款项就产生合伙关系，张占辉可通过其他方式向青龙中学另行主张。该款不属于入股款的其它原因与前述1214554.60集资款性质认定的原因相同，区别仅为目前未向张占辉偿付完毕而已，故不再赘述。六、2018年1月7日张占辉与苏振明曾签订一份《股权转让协议》，约定苏振明将所持有青龙中学全部股权作价2000万元转让给张占辉，6个月之内付清全部转让款，并约定如违约需承担500万元违约金。岂料后张占辉因经济困难，竟然在该协议未实际履行的情况下就被其主动发函解除，至今尚欠苏振明500万元违约金未偿付。依据《合同法》第97条规定“合同解除后尚未履行的终止履行:已经履行的根据履行情况和合同性质当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施并有权要求赔偿损失”之规定，该协议充分证明双方在2018年才产生合伙经营的合意，但未实际履行旋被解除，因此未产生实际合伙关系，且张占辉对此负有过错责任，苏振明保留向其主张500万元违约金的权利。另一方面请法院特别注意双方在2018年才产生合伙的合意，合伙方式又为收购苏振明股权，充分说明张占辉对在此之前苏振明系青龙中学独资股东的事实予以自认!故张占辉所谓自2003年起就与苏振明合伙经营的凡此种种，均为无稽之谈且自相矛盾。综上所述，本案被答辩人为谋取不正当利益失去诚信违背客观事实将答辩人错误诉至法院其行为有悖我国相关法律规定。故恳请驳回被答辩人的诉讼请求。当事人围绕各自的诉、辩请求依法向本院提交了证据，本院在审理中组织双方当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并记录在卷佐证；原告张占辉提交了下列证据：第一组证据：证据1、《建设工程施工合同协议》，内容：2003年6月5日，新乐市国泰肉类联合加工厂与永登县建筑总公司第十一分公司签订工程施工合同，苏振明和张占辉在法定代表人处签字。证据2、《青龙中学工程结算》，内容：2004年1月13日，苏振明和张占辉与田林和巨宏仁进行了工程结算。证据3、《建设工程施工合同协议条款》，内容：2005年3月15日，永登青龙中学与永登县建筑总公司第十一分公司签订《建设工程施工合同协议条款》，约定由永登县建筑总公司第十一分公司承建永登青龙中学学生公寓楼，苏振明和张占辉在法定代表人处签字；证据4、《永登青龙中学学生公寓和室外工程决算书》，内容：2006年5月27日，张占辉、苏振明与田林、巨宏仁就永登青龙中学学生公寓和室外工程进行了决算。以上证据证明目的：永登县青龙中学是由原告张占辉和被告苏振明共同筹备建设的，在筹建过程中的《建设工程施工合同协议》、《青龙中学工程结算》等合同文件中，原告张占辉均在法定代表人处签字，并参与整个学校施工建设过程，为永登青龙中学的实际投资人。被告苏振明的质证意见：该组所有证据的签名都是后面张占辉自己签上去的，这些证据之前丢失过，我们在永登公安局报过案，今天却出现在法庭，2003年张占辉根本没有在兰州来过，对证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。原告张占辉提交的第二组证据：证据5、《租赁协议》，内容：2006年9月1日，青龙中学作为甲方将学校的餐厅交于苏振明经营，张占辉在甲方处签字。证据6、《房屋租赁合同》及欠条，内容：2013年1月11日，甲方青龙中学将教师住宅楼一层商铺南侧第六、七、八、九、十间租赁给乙方秦翔，苏振明和张占辉在甲方处签字，秦翔在同日出具欠条一张，苏振明在保证人处签字。证据7、《永登县国有建设用地使用权出让补充合同》，内容：2017年11月1日，永登县土地储备经营中心与永登青龙中学签订《永登县国有建设用地使用权出让补充合同》，苏振明与张占辉在法定代表人处签字盖章。证据8、商铺租赁协议书11份，内容：永登青龙中学从2013年起将沿街商业铺面租赁给承租人，张占辉作为执行合伙人在协议书中签字。以上证据证明目的：张占辉与苏振明共同投资经营青龙中学，不是苏振明一人投资的，苏振明在青龙中学经营餐厅，以及将青龙中学铺面租赁给其侄子秦翔并在欠条中作为担保人的事实，以及张占辉在《永登县国有建设用地使用权出让补充合同》和商铺租赁协议书在法定代表人签字的行为，能够证明其为永登青龙中学投资人，与苏振明成立合伙关系。被告苏振明的质证意见：对租赁协议的真实性不予认可，张占辉的签字非常明显后签上去的，与本案没有关系；房屋租赁协议，秦翔是苏振明爱人的亲戚，写这个东西当时是为了给财务上一个手续，签名也是张占辉自己后面加上去的，与本案没有关系；欠条当时并没有张占辉的签字，对真实性不予认可；对11份租赁合同，房子的产权是青龙中学的，由张占辉代青龙中学签订合同，是一个代理行为，并不能证明原告要证明的合伙性质。原告张占辉提交的第三组证据：证据9、2008年5月21日青龙中学给永登县地税局和房管局出具的申请，两名股东张占辉和苏振明签字。证据10、关于青龙中学建设和申请改变土地用途问题的说明，内容：该说明中载明河北冀津实业集团公司的苏振明、张占辉一行来永登投资办学，并于2013年4月与县政府签订投资项目协议，开始青龙中学筹建。证据11、《股权转让协议》，内容：2018年1月7日，张占辉与苏振明签订《股权转让协议》，协议中明确载明永登县青龙中学为甲乙双方共同投资建设，共同经营管理的私立学校。以上证据证明目的：以上证据材料中明确载明了永登青龙中学由原被告双方投资建设，共同经营管理，原、被告双方合伙关系成立。被告苏振明的质证意见：地税局及房管局的签字是当时税务局要求办理免税手续才签字的，当时张占辉并没有在该证据上面签字；关于出让申请的相关问题，对真实性有异议，原告是怎么取得证据也不清楚；股权转让协议，我们确实签过，但是该证据并没有实际履行，就被张占辉单方面解除了。原告张占辉提交的第四组证据：证据12、中国农业银行免填单取款凭条，证明在这个期间张占辉取过现金。证据13、永登青龙中学入股收据20张，总金额1214554.6元，证明目的：从2003年6月24日到2008年8月13日，张占辉陆续向永登青龙中学出资1214554.6元。被告苏振明的质证意见：取款凭证与本案没有任何关联性，我们不予认可。关于收据是学校在经营过程中向张占辉借过款，是集资款，不是股金款，其他的证据予以认可，本金121万元，利息90多万元，已经向张占辉偿还了。原告张占辉提交的第五组证据：证据14、缴纳12800000元土地出让金的往来资金结算票据，证据15、中国工商银行永登支行银行转款记录3张，证据16、完税凭证2张共计646409.43元，证据17、特约商户签购单2张，证明目的：原告张占辉向永登青龙中学追加出资13446409.4元。被告苏振明的质证意见：钱是交给青龙中学而非交费苏振明的，是青龙中学向张占辉的借款。而且用自有商铺抵押给张占辉，由张占辉占有使用收益。原告张占辉提交的第六组证据：证据18、永登青龙中学工商银行永登支行营业室账户明细表，证据29、永登青龙中学工商银行兰州东岗支行银行账单，证据22、张占辉工商银行永登支行营业室账户明细表，证据23、工商银行永登支行营业室转账支票、介绍信及业务凭证，证据24、工商银行进账单、转账支票及介绍信。以上证据证明目的：2011年1月至2011年7月，永登青龙中学共向原告进行分红285万元，向苏振明分红269万元。被告苏振明的质证意见：对该组证据的证明目的不予认可，张占辉本是青龙中学的办公室主任，好多财务账是学校的正常走账。借记卡历史明细清单的真实性没有异议，对工商银行的对账单不予认可，因为银行的账单是要盖章子的；转账支票的真实性不予认可，均是复印件没有公章；介绍信也是没有公章，不予认可。原告张占辉提交的第七组证据：证据25、工资表、报销凭证、收据等单据，证明目的：证明在永登青龙中学经营过程中，重要的财务报销都需要张占辉和苏振明的共同签字，张占辉的财务报销需要苏振明签字，而苏振明的财务报销需要张占辉签字，是其二人共同经营和管理的永登青龙中学。被告苏振明的质证意见：对该组证据的真实性、证明目的均不予认可，实质上签字是后期张占辉自己签上去的，其他的认可。我们在永登县报过案，一会向法庭举证。被告苏振明为了证明其答辩主张，提交了以下证据：第一组证据：1、民办非企业单位登记证书，2、组织机构代码证，3、民办学校办学许可证（正、副本），4、永登中信会计事务有限公司验资报告（永中会字（2004）52号），5、国有土地使用权出让合同,6、永登县计划委员会关于新建青龙书院的立项批复及立项相关文件,7、永登县民政局关于青龙中学注册登记的原始档案：（1）.永民发（2016）31号关于成立永登青龙中学的批复，（2）.民办学校办学许可证，（3）.永登县民政局便函2002年8月30日，（4）.永登县民政局便函2003年5月29日，（5）.河北省新乐市国泰肉联厂关于创办私立学校的申请书，（6）.永计发（2003）130号关于新建青龙书院的立项批复，（7）.青龙中学学生转学协议书，（8）.关于青龙中学暂缓办学的请示报告，8、永登县教育局关于批准青龙中学成立的原始档案：（1）.永教字（2003）90号关于永登青龙中学登记注册的申请报告，（2）.永民发（2006）31号关于成立永登青龙中学的批复，（3）.兰教发（2003）153号关于同意成立永登青龙中学的批复，（4）.永教发（2006）23号关于同意成立《永登青龙中学》的审查意见，（5）.青龙中学章程，（6）.投资人苏振明身份证，（7）.永登青龙中学简介；9、永登县人民法院（2019）0121民初334号案件部分档案：（1）.甘（2018）永登县不动产权第0××5号不动产权证书，（2）.永房权证私（集）字第6××1号房屋所有权证，（3）.永房权证股字第6××7号房屋所有权证,（4）.苏振明房屋所有权证，（5）.永登县人民法院（2019）甘0121民初334号案件开庭笔录，10、河北省新乐市冀津实业总公司出具的出资证明。上述证据证明目的：A、永登青龙中学系政府招商引资项目，该校自筹备、申请报批及创立初始，其办校投资资金的来源即是由河北省新乐市冀津实业总公司国泰肉联厂（实为苏振明个人）独资提供，与原告没有任何关系，不存在原告主张的合伙办校问题的事实；B、永登青龙中学名义投资人为河北省新乐市冀津实业总公司国泰肉联厂，实际投资人为苏振明个人独资开办的事实已由教育主管部门、政府及青龙中学本身（学校章程自认）三方原始档案予以确认；C、永登青龙中学作为民办学校是依法具有独立法人主体资格的独立法人单位，独资股东为苏振明，与原告无关，原告与被告之间根本没有合伙关系。第二组证据：11、关于1214500元集资款连本带息已向原告全部清偿完毕的收条、领条：（1）.领条两份，金额300000元、38000元，（2）.收条一份，金额876554.60元,（3）.张占辉集资款利息计算明细及收领条,（4）.永登县不动产登记事务中心关于青龙中学补办不动产权证相关问题的告知函，（5）.申请书，（6）.受案回执，（7）.股权转让协议，（8）.解除合同通知书。上述证据证明目的：A、原告与青龙中学之间的1214500元集资款系因青龙中学集资产生的借款关系而非入股关系，该笔借款本息已向原告全部清偿完毕的事实；B、原告自认与被告之间系过户纠纷而非合伙纠纷；C、原告购买被告独自持有的青龙中学股权，后又因自身资金困难而单方解除了《股权转让协议》；D、被告保管的青龙中学相关证照、账簿、凭证等丢失后被告报警，公安机关受理证明。第三组证据：12、证明永登青龙中学综合公寓楼由永登青龙中学自行修建的相关证据：（1）.永登县发展与改革委员会文件关于变更永登青龙中学综合公寓楼项目名称的通知，（2）.永登县发展与改革委员会发文稿，（3）.永登青龙中学关于永登青龙中学“综合公寓楼”变更名称的请示，（4）.永登青龙中学关于永登青龙中学筹建“综合公寓楼”的请示，（5）.永登县企业投资项目备案申请表，（6）.建设项目选址意见书，（7）.土地使用权证（永国用2004第0××2号），（8）.永登青龙中学出让土地宗地图，（9）.永登县发展与改革委员会关于新建永登青龙中学综合公寓楼项目的备案通知，（10）.永登县企业投资项目备案登记表，（11）.永登县发展与改革委员会发文稿，（12）.永登县人民政府常务会议纪要（第8次），（13）.建设工程施工合同，（14）.青龙中学以房抵顶工程款预算清单，（15）.房产抵债协议书。以上证据证明目的：永登青龙中学综合公寓楼由永登青龙中学自行修建，所有权归青龙中学所有。第四组证据：13、原告交纳土地出让款系借款，青龙中学已经以房屋抵押并由原告实际使用、收益的证据：（1）.商铺租赁协议及收据，（2）.营业执照及执业许可证,（3）.电子回单及证明，（4）.现场照片。以上证据证明目的：原告为青龙中学交纳的土地出让款系青龙中学向原告借款而非入股款，青龙中学为该笔借款已经将其所有综合公寓楼商铺的房产抵押给原告由其实际占有、使用，原告以抵押物对外向商户出租并获取收益的事实。原告张占辉的质证意见：对第一组证据的证据1、2、3的真实性没有异议，但对证明目的有异议，永登青龙中学系原、被告共同投资建设，并共同经营管理的私立学校，原被告在合伙建校之初，口头约定合伙建设经营学校，按照出资比例进行分红，因被告苏振明年纪大，在非企业法人登记备案时，原告张占辉让其担任行政登记的法定代表人，上述证据仅能证明行政登记的法定代表人为被告，并不能证明是其一人出资投资建设的青龙中学，而客观事实是原、被告共同投资建设的永登青龙中学，双方属于合伙关系。对于证据4的真实性需要核对原件，对于证明目的不予认可，验资报告中明确载明：本验资报告仅供申请贷款证使用，不应将其视为验资报告后资本保全、偿债能力和持续经营能力的保证，因使用不当造成的后果，与执行本验资业务的注册会计师及会计师事务所无关，客观事实情况是永登青龙中学需要向银行贷款来支付工程款和经营学校，该验资报告仅为了永登青龙中学申请贷款证而出具，因苏振明是行政登记的法定代表人，故书写的苏振明个人投资，但其所载的内容不具有真实性和客观性，在2004年8月27日，永登青龙中学收到甘肃省永登县农村信用合作社的300万元贷款，被告提供的永登青龙书院的房屋所有权证显示在2004年8月26日办理了房屋抵押登记，也证实了验资报告仅为了贷款而出具的。对于证据6的真实性予以认可，对证明目的不予认可，被告苏振明为青龙中学行政登记的法定代表人，在国有土地使用权出让合同中签字是正常的，并不能否认合伙事实的存在。对于证据7、8的真实性予以认可，对证明目的不予认可，原、被告在最初建学的时候，原、被告经协商确认被告苏振明为学校的法定代表人，青龙中学在民政局注册登记，包括在教育局批准青龙中学成立的原始材料中，出现被告苏振明的名字和其相关材料是正常且合理的，而是否有合伙的事实存在，要从有无出资、有无共同经营和共同劳动等方面进行判定，被告的上述证据并不能否认合伙事实的存在。对于证据7中的第5份证据，河北省新乐市国泰肉联厂关于创办私立学校的申请书，提请法庭注意，盖章为新乐市国泰肉类联合加工厂，原告在国家信息公示系统查询，并无该厂注册信息。对于证据9的真实性没有异议，对证明目的有异议，该份证据并不能证明青龙中学是被告苏振明独资创办的。对于证据10的真实性不予认可，出资证明中的盖章单位为新乐市冀津实业总公司和新乐市国泰肉类联合加工厂，原告在国家信息信息公示系统查询，并无该公司和国泰肉联厂的企业注册信息，同时，只能查询到新乐市冀津实业公司的注册信息，根据名称核准的相关规定，原告有理由认为该份证据的公章有伪造的嫌疑。对第二组证据的证据11第1、2、3份证据的真实性，原告需要核对原件，对证明目的不予认可，在被告出示的证据11第2份证据记账凭证中，摘要载明退苏、张二人集资款，总账科目为实收资本，明细科目有苏振明、张占辉签字，退苏振明20万，退张占辉30万，恰好支持原告主张，青龙中学是原、被告共同投资的，并且印证了前期原告投资款共计1214554.6元的事实。事实情况是青龙中学于2010年修建了一栋教师公寓楼，通过房屋抵顶，支付了工程款、银行贷款和土地出让金，将剩余的房屋出售后，还剩余500多万，原、被告经会计核算，对各自的入股款和利息进行计算，进行了分红，原告方出示的证据显示，原告方的分红是285万，并不止被告所述的入股款和利息的总和。对于证据11第4、5证据，对证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，这组证据恰好证明，到目前为止原告一直持有不动产权证书的原件，侧面印证原告方为青龙中学的投资人。对于证据11第6份证据，原告认为与本案无关。对于证据11第7、8份证据，对真实性予以认可，对证明目的不予认可，该股权转让协议第三行明确载明，青龙中学为原被告双方共同投资建设，共同经营管理的私立学校，并非是被告所称的独自持有青龙中学的股权。对第三组证据的真实性予以认可，对证明目的不予认可，公寓楼确是青龙中学修建，但青龙中学是由原被告共同投资建设，共同经营管理的私立学校。对第四组证据的真实性需要核对原件，对证明目的不予认可，原告所缴纳的土地出让金和税费是原告的追加出资，而非原告所称借款，同时，原告提交的第二组第8份证据，商铺租赁协议书11份，说明自2013年起，原告就作为青龙中学代表人对外出租沿街商业铺面，并不存在被告所称将上述铺面抵押于原告的事实。本院认定事实如下，2003年4月，河北省新乐市京津冀实业总公司国泰肉联厂申请筹建青龙书院，并报经永登县城关镇永登县计划委员会等部门批准后选址进行建设，2003年5月29日，河北省新乐市国泰肉联厂向永登县民政局申请成立了永登青龙中学，2006年5月23日，苏振明在永登县××，永登县中信会计事务有限公司出具的验资报告记载，投资人只有苏振明，出资额430万元。2003年6月5日，新乐市国泰肉类联合加工厂与永登县建筑总公司第十一分公司签订《建设工程施工合同协议》，苏振明和张占辉在法定代表人处签字。永登青龙中学在经营过程中，向本案原、被告等人进行集资，2010年5月1日，2010年5月26日，2011年3月4日退还张占辉集资款本金1214554.6元，2011年3月4日退还张占辉集资款利息907010元。2018年1月7日，张占辉与苏振明签订《股权转让协议》，协议中载明永登县青龙中学为甲乙双方共同投资建设，共同经营管理的私立学校。因苏振明年龄较大，健康原因，不愿意参与开发事宜，向张占辉出让股权，股价折合人民币2000万元，2018年11月9日，张占辉致函苏振明，称自己无力履行《股权转让协议》，该协议不再履行。诉讼过程中，原告申请对永登青龙中学2003年成立至今原、被告双方对永登青龙中学的出资、分配比例进行司法审计，被告申请对永登青龙中学2003年成立至今的财务进行审计，以便确认苏振明为青龙中学唯一出资人，永登青龙中学从来没有分红以及张占辉的集资款本息已经返还的事实。2020年10月14日，甘肃百诚会计师事务有限公司做出甘百诚鉴字【2020】第624号《司法会计鉴定报告》，鉴定结论为：（一）、永登青龙中学2003年成立至2013年12月31日苏振明、张占辉对永登青龙中学的出资额及各自所占分配比例的确认。经审计，苏振明对永登青龙中学的出资额487220元，张占辉对永登青龙中学的出资额559800元，秦宝山对永登青龙中学的出资额50000元，截止2013年12月31日苏振明、张占辉、秦宝山三人的出资已经全部收回，永登青龙中学“实收资本”账面无余额，且苏振明、张占辉、秦宝山三人出资时相关收据记载的款项性质均为“集资款”而非投资款，故无法确定永登青龙中学的实际出资人及出资比例。（二）永登青龙中学成立至2013年12月31日的财务状况。除相关权益类科目外，永登青龙中学截止2013年12月31日的其他财务状况与“确认苏振明为青龙中学唯一出资人，永登青龙中学从来没有分红以及张占辉的集资款本息已经返还的事实”无必然联系，故不对永登青龙中学截止2013年12月31日的除相关权益类科目外其他财务状况发表任何意见。（三）、苏振明是否为青龙中学唯一出资人的确认。依据永登青龙中学的财务核算，实收资本中记载由苏振明、张占辉、秦宝山三人共同投入集资款。根据会计制度，“实收资本”是指投资者作为资本投入企业的各种财产，是企业注册登记的法定资本总额的来源，它表明所有者对企业的基本产权关系。“实收资本”的构成比例是企业据以确认投资者股权比例及向投资者进行利润或股权分配的主要依据。因为永登青龙中学的财务管理及账务处理不规范，该单位实收资本账册中记载苏振明、张占辉、秦宝山三人出资金额摘要及收款收据事由均为收集资款和退集资款，且相关款项已经返还，只能通过审计查实资金收支的基本情况，但仅凭上述记录，在未能获取书面合伙协议的情况下，无法判断苏振明与张占辉是否真实存在合伙关系，也无法判定苏振明是青龙中学唯一出资人。（四）经审核青龙中学的财务资料，该单位成立至2013年12月31日未向股东分红。（五）、张占辉集资后青龙中学按月息1%本息已全部返还事实的确认。经审核双方提供的财务资料，营业成本中包含支付给张占辉利息931609元，支付给苏振明利息1111875元，根据利息的账务核算，可以明确该部分的利息是根据各出资人的出资金额及占用时间，按照月利率1%计算的资金利息。注：单位向员工支付的集资款利息应通过财务费用核算，而青龙中学通过营业成本核算，核算不规范。经鉴定机构统计，2006年开始，永登青龙中学向包括与被告在内的多人借款，后不同程度还本付息，在实收资本会计科目中记载收到与原被告集资款若干，此后并对集资款做了退还本金并支付利息的处理。本院向当事人双方送达鉴定报告副本后，双方当事人均对鉴定机构做出的《司法会计鉴定报告》内容提出书面异议，本院要求鉴定人作出解释，鉴定人针对当事人双方提出的书面异议进行了书面答复，双方当事人对鉴定机构的答复仍有异议后，本院通知鉴定人出庭作证。作证过程中鉴定人对鉴定的部分内容作出了修正。原、被告双方因经营中发生纠纷，苏振明向永登县公安局报案称，张占辉盗窃了企业部分会计账目资料，2020年11月25日，永登县公安局作出永公（城）不罚决字（2020）4号《不予处罚决定书》，查明的基本事实是：张占辉未经苏振明同意，将苏振明保存的账目资料私自拿走并存放在张占辉办公室内，并用于在兰州市中级人民法院的民事诉讼，张占辉的行为已经构成盗窃，因情节轻微，不予处罚。张占辉从苏振明办公室未经同意带走（2018）永登县不动产第0××5号权利证书，永登青龙中学向甘肃省永登县人民法院提起诉讼，2020年10月2日，甘肃省永登县人民法院作出（2019）甘0121民初592号民事判决书，判决张占辉返还永登青龙中学（2018）永登县不动产第0××5号权利证书。本院认为,本案的争议焦点是:原被告双方的合伙关系是否成立一、双方合伙关系是否成立的问题。《民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，根据上述法律规定，个人合伙指两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙主要具有以下特征：（１）合伙合同是合伙成立的基础；（2）合伙是一种独立的联合组织，具有团体的属性；（3）合伙是两个或两个以上的民事主体以经营共同事业为目的的组织；（4）合伙是一种共同出资、共同经营，共享收益、共担风险的关系。根据上述法律规定，合伙关系是共同出资、共同经营，共享收益、共担风险的关系，认定自然人之间是否存在合伙关系，应该把握双方之间的法律关系是否符合合伙法律关系的本质特征。合伙的共同意思表示和共同出资是合伙最基本，也是最明显本质特征。在本案中,张占辉主张其与被告苏振明是合伙关系,共同进行了出资,创办并共同经营永登青龙中学项目，苏振明不认可张占辉主张的上述事实，认为张占辉虽然曾经投入过资金,但投入的资金不是合伙出资,而是集资款,并且已经连本带息已经返回原告张占辉；根据谁主张、谁举证的原则，张占辉主张的事实在对方当事人不认可的情形下，承担举证证明责任，在本案中,原告虽然主张双方系合伙关系,但未能举证证明双方达成了合伙协议,原告提供的证据也不能证明双方又事实合伙行为,故不能认定张占辉与苏振明在永登青龙中学项目中是合伙关系，具体理由如下：1、原告提供的证据不能直接证明曾经投入的资金是合伙出资。张占辉为了证明其投入的资金是合伙的出资,要求对案涉学校会计账目进行司法审计，经当事人选定的司法鉴定机构审计,张占辉投入的资金在学校会计科目中记载是集资款,并且已经实际退还张占辉，鉴定机构审计意见是张占辉曾经投入的资金不能认定为合伙出资。2、在合伙期间，合伙人投入的资金是合伙组织的财产来源，合伙人出资后的资金是合伙组织的资产，也是合伙组织经营和对外承担责任财产的基础，除非出现了当事人退货或者合伙组织解散等情形下，经清算后合伙财产才能分配给合伙人，在合伙期间不能随意将合伙财产退还给合伙人，而在本案中，张占辉以集资款名义投入的资金恰恰在学校经营过程中退还了本人，并受领了投入资金的利息，在诉讼中张占辉未能证明其在合伙项目中尚有未退还的出资。3、案涉永登青龙书院或者永登青龙中学申请登记相关文件和永登县中信会计事务有限公司出具的验资报告总，记载的投资人只有苏振明，没有张占辉是出资人的记载。4、2018年1月7日张占辉与苏振明签订了《股权转让协议》，协议中虽然载明永登县青龙中学为双方共同投资建设，共同经营管理的私立学校，但上述共同投资的陈述没有会计账目和凭证的佐证，且经司法鉴定机构审计，案涉学校会计账目也不能确定张占辉为学校投资人，故不能仅仅凭《股权转让协议》中部分内容的表述认定张占辉是合伙人并进行了出资。5、张占辉在开庭时提交的《建设工程施工合同协议》等其他证据在法定代表人签字处有张占辉的签字，张占辉用上述证据证明其也是学校投资人，但上述证据中张占辉的签字，苏振明指控是张占辉盗窃上述材料后私自添加，不认可证据的真实性，张占辉提交的会计账目和凭证经兰州市永登县公安局认定属张占辉盗窃的企业会计账目资料，因证据材料来源必须合法，非法获取的材料不能作为证据使用，在本案中张占辉盗窃取得的证据来源不合法，不能作为认定事实的证据，故不能根据张占辉在开庭时提交的《建设工程施工合同协议》等其他证据认定张占辉在永登县青龙中学出资。张占辉是永登县青龙中学的工作人员，对此事实当事人无异议，在永登县青龙中学经营过程中，张占辉作为永登县青龙中学工作人员，因为在进行职务行为时也需要在相应材料上签字，也不仅仅是合伙人才有权在相应材料上签字，故不能仅凭永登县青龙中学申办或者经营材料上有张占辉签字，就倒推认定张占辉必然是永登县青龙中学的出资人，是否是出资人尚要根据永登县青龙中学会计账目和相关凭证认定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，根据上述规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，举证不能的承担不利的法律后果，本案中张占辉主张其本人与苏振明合伙关系，应当对双方具有书面或者口头的合伙协议，并对其出资的事实应当举证证明，因张占辉提供的证据尚不能直接证明其事实主张，故其诉讼请求不予支持。综上，依照《民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:驳回原告张占辉的诉讼请求。原告张占辉与苏振明各自预交的司法鉴定费用自行负担；案件受理费102478元，由原告张占辉承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  李志勇审判员  张惠东审判员  邢定君二〇二一年三月五日书记员  张文娟