浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）浙04刑终37号原公诉机关桐乡市人民检察院。上诉人（原审被告人）颜敏杰，男，1986年10月30日出生，汉族，浙江省桐乡市人，高中文化，户籍地桐乡市。因本案，于2019年4月5日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人严嘉诚，浙江子城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钱子明，男，1986年3月14日出生，汉族，浙江省桐乡市人，初中文化，户籍地桐乡市。因犯盗窃罪于2004年9月10日被桐乡市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万元；因犯敲诈勒索罪于2010年1月20日被桐乡市人民法院判处有期徒刑一年十个月；因吸毒、容留他人吸毒于2013年2月23日被桐乡市公安局合并行政拘留十五日；因犯故意伤害罪于2015年12月24日被桐乡市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2016年10月23日刑满释放；因犯危险驾驶罪于2018年11月12日被桐乡市人民法院判处拘役二个月，并处罚金四千元。因本案，于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于桐乡市看守所。辩护人张晓红，浙江开发律师事务所律师。原审被告人钱建金，男，1987年8月29日出生，汉族，浙江省桐乡市人，高中文化，户籍地桐乡市。因犯敲诈勒索罪于2010年1月20日被桐乡市人民法院判处有期徒刑五年二个月，2013年7月12日刑满释放。因吸毒、容留他人吸毒于2014年5月13日被桐乡市公安局合并行政拘留十七日。因本案，于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人俞灵杰，男，1992年1月13日出生，汉族，浙江省桐乡市人，中专文化，户籍地桐乡市。因本案，于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现押于桐乡市看守所。原审被告人张嘉铭，男，1994年12月9日出生，汉族，浙江省桐乡市人，中专文化，户籍地桐乡市。因犯危险驾驶罪于2015年2月10日被桐乡市人民法院判处拘役二个月，并处罚金四千元，2015年4月25日刑满释放。因吸毒于2019年5月30日被桐乡市公安局决定罚款三百元。因本案，于2019年4月4日被刑事拘留，同年5月10日被逮捕，2020年10月3日变更强制措施为取保候审。原审被告人马勤昆，女，1994年2月19日出生，土家族，重庆市石柱土家族自治县人，中专文化，户籍地石柱土家族自治县。因吸毒于2019年5月30日被桐乡市公安局决定罚款三百元。因本案，于2019年4月5日被刑事拘留，同日变更强制措施为取保候审，2020年11月25日被逮捕，现押于桐乡市看守所。桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人颜敏杰犯贩卖、运输、制造毒品罪，被告人钱建金、俞灵杰、钱子明、张嘉铭、马勤昆犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月30日作出（2020）浙0483刑初52号刑事判决。被告人颜敏杰、钱子明不服，提出上诉。本院受理后，将案卷移送嘉兴市人民检察院查阅，该院阅卷完毕并提出检察意见。因上诉人颜敏杰、钱子明未委托辩护人，本院依法通知嘉兴市法律援助中心为二上诉人指派律师进行辩护。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年初，李林峰、林亚雾（均已判决）、梁伟财（另案处理）在明知广东地区已在查处“咔哇”饮料的情况下，仍共谋生产类似饮料，并由林亚雾提供主要原料香精，李林峰联系生产厂家，梁伟财负责销售。林亚雾向上海爱香特生物科技有限公司（以下简称爱香特公司）邮寄了香精样品，该公司通过对样品“仿香”，分析出香精样品成分（主要成分为丙位丁内脂）。后爱香特公司根据林亚雾的要求，将生产的含有丙位丁内脂成分的500余千克香精，于2018年3月底先后两次通过物流邮寄给李林峰。经鉴定，从爱香特公司扣押的香精中含有γ-羟丁酸。李林峰收到林亚雾提供的香精后，结伙被告人颜敏杰委托高上水（已判决）负责的俏咚咚生物乳业有限公司（以下简称俏咚咚公司）以该香精为主要原料生产瓶装毒品饮料，并运输至外地由梁伟财销售。深圳市公安局扣押了梁伟财销售给范德，并由范德销售给宋玉杰的“激爽”字样毒品饮料811箱，经鉴定含γ-羟丁酸成分至少重490.79克。2018年8月18日、19日，李林峰结伙被告人颜敏杰将俏咚咚公司生产的“优速＋”“百果冰泉”字样的毒品饮料由俏咚咚公司运输至桐乡市××街道××村××号。2019年4月4日，浙江省桐乡市公安局在上述地点扣押“优速＋”毒品饮料34287瓶，经抽样称量并鉴定，均含γ-羟丁酸，其中称量最低值为479.34克／瓶，含量最低值为0.31毫克／克；扣押“百果冰泉”毒品饮料15362瓶，经抽样称量并鉴定，均含γ-羟丁酸，其中称量最低值为489.30克／瓶，含量最低值为0.40毫克／克。2019年2月至4月间，被告人颜敏杰、钱建金、俞灵杰经事先预谋，由被告人颜敏杰、钱建金提供含有γ-羟丁酸成分的上述毒品饮料，由被告人俞灵杰负责对外销售。其间，被告人俞灵杰、钱子明单独或相互结伙在桐乡市××街道阿玛尼酒吧、今生有约ＫＴＶ附近等地，多次将上述毒品饮料贩卖给被告人张嘉铭、马勤昆及孙某等人，被告人马勤昆将上述毒品饮料贩卖给被告人张嘉铭，被告人张嘉铭将上述毒品饮料贩卖给马某、王轶晨等人。分述如下：1.2019年2、3月份的一天，被告人俞灵杰在桐乡市××街道文华厨房停车场处，以600元的价格将一箱毒品饮料贩卖给被告人张嘉铭。2.2019年3月7日，被告人张嘉铭事先收取马某5500元，并在桐乡市××街道职教中心附近，以8200元的价格从被告人俞灵杰处购得十五箱毒品饮料，后将其中十箱贩卖给马某。3.2019年3月的一天，被告人俞灵杰在桐乡市××街道今生有约ＫＴＶ附近，以1200元的价格将两箱毒品饮料贩卖给被告人张嘉铭。4.2019年3月的一天，被告人俞灵杰在桐乡市××街道今生有约ＫＴＶ附近，以600元的价格将一箱毒品饮料贩卖给被告人张嘉铭。5.2019年4月1日，被告人张嘉铭事先从马某、王某处分别收取5500元、300元，并在桐乡市××街道××小区西门口，以6600元的价格从被告人俞灵杰处购得十二箱毒品饮料，后将其中十箱贩卖给马某、半箱贩卖给王某。6.2019年2月16日，被告人钱子明在桐乡市××街道××期附近，以1200元的价格将两箱毒品饮料贩卖给孙某。7.2019年2月的一天，被告人俞灵杰在桐乡市××街道世贸夏威夷门口处，以5000元的价格将十箱毒品饮料贩卖给孙某。8.2019年2月份的一天，被告人俞灵杰在桐乡市××街道××花园南门口附近，以1200元的价格将两箱毒品饮料贩卖给孙某。9.2019年3月份的一天，被告人钱子明结伙俞灵杰在桐乡市××街道菲比酒吧附近，以1100元的价格将两箱毒品饮料贩卖给孙某。10.2019年3月份的一天，被告人钱子明结伙俞灵杰在桐乡市××街道阿玛尼酒吧附近，以1100元的价格将两箱毒品饮料贩卖给孙某。11.2019年3月份的一天，被告人俞灵杰在桐乡市××街道××Ｖ对面工商银行附近，以1200元的价格将两箱毒品饮料贩卖给孙某。12.2019年4月1日，被告人俞灵杰在桐乡市××街道××花园小区门口，以1500元的价格将三箱毒品饮料贩卖给孙某。13.2019年4月份的一天，被告人俞灵杰在桐乡市××街道××街加油站附近，以1100元的价格将两箱毒品饮料贩卖给孙某。14.2019年2、3月份的一天，被告人俞灵杰在桐乡市××街道豪庭汇西面停车场附近，以600元的价格将一箱毒品饮料贩卖给被告人马勤昆。15.2019年2、3月份的一天，被告人俞灵杰在桐乡市××街道××伍大酒店附近，以600元的价格将一箱毒品饮料贩卖给被告人马勤昆。16.2019年2月21日，被告人马勤昆事先收取被告人张嘉铭1200元，后在桐乡市××街道今生有约ＫＴＶ附近，以1200元的价格从被告人俞灵杰处购得两箱毒品饮料，并交付给被告人张嘉铭。2019年4月4日，桐乡市公安局在被告人钱建金处扣押咔哇嗨饮等瓶装饮料、液体中检测出γ-羟丁酸成分；从被告人钱子明处扣押的6瓶瓶装饮料中均检测出γ-羟丁酸成分；从被告人张嘉铭处扣押12瓶“百果冰泉”字样瓶装饮料，其中送检的10瓶中均检测出γ-羟丁酸成分。原判认为，被告人颜敏杰的行为已构成贩卖、运输、制造毒品罪，被告人钱建金、俞灵杰、钱子明、张嘉铭、马勤昆的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人颜敏杰在部分犯罪事实中系从犯，予以减轻处罚。被告人钱子明系累犯，予以从重处罚。被告人马勤昆系自首，予以从轻处罚。被告人钱建金、俞灵杰、张嘉铭归案后能如实供述所犯罪行，予以从轻处罚。被告人俞灵杰、张嘉铭、马勤昆均自愿认罪认罚，予以从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、四款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第五十五条，第五十六条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人颜敏杰犯贩卖、运输、制造毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金十五万元；二、被告人钱建金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金二万元；三、被告人俞灵杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元；四、被告人钱子明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金一万五千元；五、被告人张嘉铭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；六、被告人马勤昆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元；七、扣押在案的含有γ-羟丁酸的毒品饮料、液体以及被告人俞灵杰玫瑰金色手机一部、包装纸等作案工具，均予以没收（由扣押机关依法处理）。被告人颜敏杰上诉及其辩护人辩护提出：1.颜敏杰仅是李林峰公司内的员工，其未参与李林峰与林亚雾、梁伟财的犯罪共谋，对涉案饮料的生产、运输、销售不具有决策权，仅实施了业务接待、货品点数等辅助性工作。2.桐乡市××街道××村××号仓库是李林峰租用储存饮料的，并非专门用来存放涉案饮料。3.颜敏杰对涉案饮料的毒品性质不明知，其行为不构成贩卖、运输、制造毒品罪，请求依法改判。被告人钱子明上诉及其辩护人辩护提出：1.钱子明并不知道涉案饮料为毒品，以为只是合格的高档饮料。2.原判认定的第六节事实证据不足，2019年2月16日钱子明没有向孙某售卖涉案饮料。3.原判认定的第十节事实证据不足，钱子明对该节事实不知情，孙某的转账是给其的生日红包。4.钱子明主观恶性小，行为危害性不大，原判量刑过重，请求发回重审或依法改判。嘉兴市人民检察院认为：1.涉案饮料含有法律明文规定的毒品成分γ-羟丁酸，上诉人颜敏杰曾供述听说喝了该饮料会上头；该饮料的价格远高于普通饮料，交易时只用现金；上诉人钱子明亦多次以明显高价向孙某销售涉案饮料并从中获利；二上诉人均明知涉案饮料只在酒吧、ＫＴＶ出售；在案证据足以认定二上诉人主观明知涉案饮料为违禁品，其他贩卖类似饮料的人员是否被查不影响对二人的定罪量刑。2.根据颜敏杰实施犯罪行为的过程、行为方式、毒品饮料被查获时的情形等证据，证明其在参与毒品饮料制造、运输、交易过程中一直小心行事，以防被查，并结合其年龄、阅历、智力等情况，综合李林峰、钱建金、俞灵杰、高上水、刘勇、姚某、吴宇伦等人的供述及证言，足以认定上诉人颜敏杰具有毒品犯罪故意。3.在案证据证实上诉人钱子明多次以明显高价将涉案毒品饮料销售给他人并从中获利，同案犯俞灵杰及证人孙某均证实钱子明向其贩卖毒品饮料的事实，且有转账明细、通话记录、微信转账截图等证据予以证实。4.原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人颜敏杰贩卖、运输、制造毒品以及上诉人钱子明、原审被告人钱建金、俞灵杰、张嘉铭、马勤昆贩卖毒品的事实，有同案人员李林峰、林亚雾、高上水、刘勇等人的供述，证人姚某、黄某、张某1、张某2、路某、张某3、盛某、孙某、马某、王某等人的证言，辨认笔录及照片，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，称量、取样笔录，通话记录，微信转账记录截图，监控视频，银行交易明细，鉴定意见书，刑事判决书，释放证明，抓获经过，户籍信息等证据予以证实，上诉人颜敏杰、钱子明及各原审被告人亦均有供述在案，所供之间及与在案其他证据之间互为印证，足以认定。关于上诉及辩护所提，经查：1.涉案饮料的性质。涉案饮料经鉴定均含有γ-羟丁酸成分，而γ-羟丁酸为法定毒品种类，故涉案饮料为毒品。2.关于上诉人颜敏杰、钱子明的主观明知问题。同案犯李林峰、林亚雾等人在明知“咔哇”饮料因含有违禁成分而被查处的情况下，仍商量在桐乡找工厂代为生产类似饮料予以销售，并由林亚雾提供原料香精，李林峰负责饮料生产。上诉人颜敏杰不仅积极参与毒品饮料的生产、发货过程，而且将大量未及销往广东的毒品饮料引导运输至其岳父母位于桐乡市××街道××村××号的乡下农房存放。在李林峰等人相继因生产、销售毒品饮料被查处后，颜敏杰逃往外地躲避抓捕，期间，继续伙同钱建金、俞灵杰等人秘密销售上述未及销售的毒品饮料。故上诉人颜敏杰不仅直接参与李林峰、林亚雾等人贩卖、运输、制造毒品饮料的犯罪过程，且在同伙相继被查的情况下，继续伙同他人秘密贩卖毒品饮料，足见其不仅具有共同的犯罪故意且犯意坚决。其辩称不知涉案饮料的毒品性质以及未伙同钱建金、俞灵杰等人贩卖毒品饮料，与同伙供述以及查明的事实不符，不予采信。此外，涉案毒品饮料在钱子明等人被抓获前已在桐乡的ＫＴＶ、酒吧等场所流行较长时间，交易场所特殊，交易过程隐蔽，且已有人因此被刑事查处；上诉人钱子明也供述听说该饮料人喝了会比较兴奋，该饮料的价格也远超合理价格区间，其本人也曾因吸毒、容留他人吸毒被公安机关行政拘留过，应具有毒品相关的警觉认识，然其仍然参与贩卖涉案毒品饮料；综合全案证据，足以认定上诉人钱子明对涉案饮料的毒品性质具有明知。3.关于原判认定的第六节、第十节事实。孙某的证言证实，2019年2月16日下午，当时其在世贸二期打麻将，“子明”开车过来给他送了两箱冰糖雪梨，550元一箱，加100元油费，总共1200元，是微信转账的，二人微信转账都是购买毒品饮料的钱，并无其他经济往来。微信转账记录显示，孙某于2019年2月16日16时许向钱子明转账1200元，与孙某的证言互为印证；通话记录显示，在孙某向钱子明转账前二人有过通话，且在这期间钱子明亦与俞灵杰有过通话，进一步证实2019年2月16日，上诉人钱子明向孙某贩卖毒品饮料的事实。孙某的证言证实，2019年3月10号左右的一天下午，其在阿玛尼酒吧玩，联系钱子明购买两箱饮料，转给钱子明1100元，货是俞灵杰送来的；过了四五天左右，当时其还是在阿玛尼酒吧玩，又联系钱子明送两箱饮料，货还是俞灵杰送来的。微信转账记录显示，2019年3月10日17时许、3月14日0时许，孙某两次转给钱子明各1100元，与孙某的证言互为印证。通话记录还显示，2019年3月9日凌晨3时许、3月13日夜间，孙某与钱子明，钱子明与俞灵杰频繁联系。俞灵杰也供述钱子明多次从其和颜敏杰、钱建金处拿货不给钱，其经钱子明介绍曾到阿玛尼酒吧送过货，每次两三箱。上述证据足以证实2019年3月份孙某在阿玛尼酒吧消费期间联系钱子明购买涉案毒品饮料，钱子明联系俞灵杰送货的事实。上诉人钱子明辩解孙某与其之间的转账是生日红包，并无证据证实，且与孙某的证言不符，加之转账金额特征明显，为涉案毒品饮料单箱销售价格的倍数，电话联系及转账又发生在深夜或凌晨，相关转账不可能是生日红包，相关辩解不合常理，不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人颜敏杰结伙他人贩卖、运输、制造含有γ-羟丁酸成分的毒品饮料达二千克以上，数量大，其行为已构成贩卖、运输、制造毒品罪。上诉人钱子明及原审被告人钱建金、俞灵杰、张嘉铭、马勤昆单独或结伙贩卖含有γ-羟丁酸成分的毒品饮料，其中上诉人钱子明、原审被告人钱建金、俞灵杰多次贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人颜敏杰在部分犯罪事实中系从犯，依法减轻处罚。上诉人钱子明系累犯，依法从重处罚。原审被告人马勤昆有自首情节，依法从轻处罚。原审被告人钱建金、俞灵杰、张嘉铭归案后如实供述罪行，依法从轻处罚。原审被告人俞灵杰、张嘉铭、马勤昆自愿认罪认罚，依法从宽处罚。原判定罪和适用法律正确，综合犯罪性质、情节、认罪态度等因素，对各上诉人及原审被告人的量刑亦属适当，审判程序合法。上诉及辩护所提意见均不能成立，不予支持，请求改判或发回重审理由不足，不予照准。嘉兴市人民检察院的检察意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 虞 峰审判员 袁敏玮审判员 吴 静二〇二一年三月三十一日书记员 徐云霞