上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2999号上诉人（原审被告）：上海中新国闻文化传播有限公司，住所地中国（上海）自由贸易实验区金港路******。法定代表人：徐赞平，执行董事。委托诉讼代理人：周紫璇，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏云，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：微额速达（集团）有限公司[曾用名：微额速达（上海）金融信息服务有限公司]，住所地中国，住所地中国贸易实验区长柳路56-62（双）号**。法定代表人：唐阳，总经理。委托诉讼代理人：杨烩娟，北京市竟天公诚律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：金淳，北京市竟天公诚律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审被告）：上海芈耿信息技术有限公司，住所，住所地上海地上海市浦东新区泥城镇秋兴路********>法定代表人：乔新娣，总经理。上诉人上海中新国闻文化传播有限公司（以下简称中新公司）因与被上诉人微额速达（集团）有限公司（以下简称微额公司）、上海芈耿信息技术有限公司（以下简称芈耿公司）商品房预售合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初40392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中新公司的委托诉讼代理人周紫璇、魏云，被上诉人微额公司的委托诉讼代理人杨烩娟、金淳到庭参加诉讼。被上诉人芈耿公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中新公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、五、六、七项，依法改判驳回被上诉人微额公司的一审诉讼请求或者将本案发回重审。事实和理由：一、本案法律适用并不明确，一审法院以普通程序独任制开庭审理本案的程序不符合法律规定；二、一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》）第十九条关于解除权的规定，但却未适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第九十五条以及上述司法解释第十五条第二款关于解除权除斥期间的规定，显属法律适用错误。另外，依据“民法典”第五百六十四条的规定，被上诉人行使解除权亦应适用法定1年除斥期间的规定。本案中，双方合同约定2017年7月30日办理小产证，被上诉人应在逾期超过一年时即2018年7月31日享有解除权，且解除权的除斥期间应为一年，故被上诉人在2020年8月提起本案诉讼时解除权早已消灭；三、一审法院判决前未考虑被上诉人占有使用涉案房屋的合同目的已经实现，且查封涉案房屋的相关案件已经二审开庭完毕、办理产证的目的并非不能实现的事实，导致其错误认定被上诉人合同目的已经无法实现。事实上，现查封涉案房屋的相关案件已经终审判决，法院亦已作出解封涉案房屋的裁定书，故办理涉案房屋产证的客观障碍已经消除，被上诉人的合同目的完全可以实现；四、本案中双方交易已经基本完成，交易金额巨大，上诉人亦已支付税金，若合同解除，恢复原状成本巨大，并不符合交易稳定以及经济原则；五、上诉人对于销售代理商收取服务费的情况并不知情，该些服务费不应计算房屋总价款，故即便合同解除上诉人亦不应承担返还义务；六、即便合同解除，一审法院未向上诉人释明合同解除的后果处理，仅支持被上诉人要求返还房款及支付资金占用费的主张，却对房屋返还及占有期间的使用费未予处理，显失公平。而且，一审法院支持被上诉人主张的律师费等也没有法律依据。被上诉人微额公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，具体理由如下：一、根据民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的相关规定，若上诉人对于一审适用普通独任制有异议的，其应在开庭前或者至少在庭审结束前提出，但上诉人一审中从未提过任何异议，故一审审理程序并未违法；二、关于法律适用问题，一审法院判决合同解除符合法律规定。被上诉人系依据《合同法》第九十四条第四款以及《商品房买卖司法解释》第十九条的规定提起诉讼的。（一）被上诉人依据《商品房买卖司法解释》第十九条行使单方解除权没有超过除斥期间。首先，《商品房买卖司法解释》第十五条规定的是出卖人迟延交付房屋或买受人迟延付款情况下的解除权，而上述司法解释第十九条的规定是针对由于出卖人的原因无法办理产权证的情况。两者在违约的后果以及立法本意上是不一样的，故在适用司法解释第十九条要求解除合同时，不应受该解释第十五条第二款规定的1年除斥期间的限制；其次，本案事实及一审判决发生在“民法典”施行之前，上诉人主张适用“民法典”规定的1年除斥期间缺乏法律依据；再者，即使说上述解除权受除斥期间限制，那么上诉人逾期办理小产证持续至今，且上诉人存在隐瞒房屋被查封事实的情况，故除斥期间也没有起算点，亦不存在超过除斥期间的问题；（二）一审法院认定被上诉人合同目的无法实现并判决解除合同是符合法律规定的。首先，上诉人迟延履行过户义务，虽经被上诉人多次催促并配合上诉人提起执行异议及执行异议之诉，但近4年始终未能办理小产证；其次，无法办证不但影响房屋的正常使用，亦影响被上诉人商业目的的实现。被上诉人购买涉案房屋的关键用途系利用房屋进行融资，提高资金使用效率，而现在该等目的已经确定不能实现；再者，系争合同已经解除，即便二审期间涉案房屋解除查封亦不影响合同已经解除的事实；三、代理商收取的服务费数额已经超出房款的10%，并非真实的服务费，实质上就是总房款的一部分，故上诉人应当连带返还；四、上诉人占用购房款获取利益，故在合同解除的情况下应当返还相应的资金占用利息。同时，上诉人在一审中对于房屋占有使用费并未予以主张，故其无权在二审中提出；同时，涉案房屋因无法办证而一直空置，故在被上诉人没有实际使用房屋的情况下当然无需支付使用费；五、律师费等系被上诉人的实际损失，上诉人应当予以赔偿。被上诉人芈耿公司未到庭发表意见。微额公司向一审法院起诉请求：1.确认微额公司与中新公司就上海市浦东新区XX路XX号XX室房屋（以下简称系争房屋）签订的《上海市商品房预售合同》已解除；2.判令中新公司返还系争房产购房款人民币（币种下同）3,210,540元、资金占用费（以3,210,540元为基数自微额公司付清房款之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率/全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计算至中新公司实际履行完毕清偿义务之日止）、违约金321,054元以及损害赔偿金352,854.17元（支付给芈耿公司的服务费和维修基金之和）；3.判决芈耿公司退还收取的服务费348,577.56元；4.中新公司、芈耿公司承担微额公司为本案诉讼所支出的律师费70,000元、诉讼保全保险费2,685元；5.诉讼费、保全费由中新公司、芈耿公司承担。一审法院认定事实：芈耿公司原企业名为上海置天信息技术股份有限公司。2016年5月，中新公司、芈耿公司签订《XX大厦营销代理服务合同》，中新公司委托芈耿公司对外销售位于XX路XX号（部分）、XX路XX号房产项目。合同确定芈耿公司是中新公司唯一指定代理销售的广告策划、市场营销的合作公司。合同对佣金、溢价、结算方式作了具体约定，即…芈耿公司根据《一房一价表》所载的最低可售单价销售房屋，当这套房屋销售实际成交单价超过每套最低可售单价10%内（含10%）部分，属芈耿公司的佣金，佣金按套计取。当芈耿公司销售房屋实际成交单价超过最低可售单价（《一房一价表》所载）10%以上（不含10%）的部分为溢价部分，溢价部分由双方按60﹕40的比例分成，即中新公司收取溢价部分的60%，芈耿公司收取溢价部分的40%。中新公司与买方签订《上海市商品房（预售）买卖合同》后，房屋实际成交价款全额（含银行贷款手续办理完成且银行放款至中新公司账户）支付至中新公司指定账户后，双方结算佣金及溢价价款。……微额公司，原企业名称为微额速达（上海）金融信息服务有限公司，2017年10月通过工商变更为现企业名称。2016年6月20日，微额公司的法定代表人唐阳作为意向人签署《“XX大厦”认购意向书》，芈耿公司在落款处盖章，案外人赵某在销售代表一栏签名。2016年6月25日，微额公司的法定代表人唐阳与中新公司签订《房屋预定协议书（团购）》，约定购买的房屋为：XX路XX号十五层（实际楼层）1701、1702、1703、1709，预测建筑面积655.83平方米，单价32,695元/平方米，团购总价21,442,319元…双方约定2016年8月30日前签订《商品房预售合同》，案外人赵某在置业顾问一栏签名。2016年8月30日，微额公司的法定代表人唐阳与芈耿公司签订《房屋预定协议书（团购）》，约定购买的房屋为：XX路XX号十五层（实际楼层）1705、1706、1707、1708，预测建筑面积569.38平方米，单价36,398.02元/平方米，团购总价20,724,302元…双方约定2016年10月30日前签订《商品房预售合同》，案外人赵某在置业顾问一栏签名。2016年10月、11月及2017年1月，微额公司与中新公司分别签订了上海市浦东新区XX路《XX大厦》XX号1701-1703、1705-1709、1801-1803、1805-1809室以及XX路307、308、309室共计19套房屋对应的《上海市商品房预售合同》并办理了网上备案。其中上海市浦东新区XX路XX号XX室为本案系争房屋，于2016年11月18日签订《上海市商品房预售合同》，房屋暂测建筑面积110.25平方米，总房价款暂定为3,210,540元。合同约定：中新公司定于2016年12月31日前将该房屋交付给微额公司……在中新公司办理了新建商品房房地产初始登记手续、取得了房地产权证（大产证）后，由双方签署本合同规定的《房屋交接书》。《房屋交接书》作为办理该房屋过户手续的必备条件。双方在签署《房屋交接书》之日起，由双方依法向浦东新区房地产交易中心办理价格申报、报户申请手续、申领该房屋的房地产权证（小产证）。补充条款一“五-3”约定：卖方应于2017年6月30日前办理出大产证，于大产证办理出来之日起30日内配合买方依法向浦东房地产交易中心办理价格申报、过户申请手续、申请该房屋的房地产权证（小产证）。如果卖方房屋权属初始登记（大产证）办理延期的，则卖方应依约向买方承担违约金，违约金累计总额不超过买方已付房屋价款的3%，合同继续履行。……合同签订后，中新公司于2017年1月10日向微额公司完成房屋交付，微额公司也付清了预售合同约定的房款；中新公司于2016年11月21日、2017年1月10日出具购房款发票，金额为3,210,540元。微额公司陆续向芈耿公司支付3,873,748元，芈耿公司出具了6张发票，名目为服务费，部分发票备注栏注明“XX大厦1701-1709”。按建筑面积折算后，本案房屋的服务费为348,577.56元。2018年2月，微额公司向维修基金账户支付本案系争房屋维修基金4,276.61元。之后，微额公司购买的上海市浦东新区XX路《XX大厦》XX号1701-1703、1705-1709、1801-1803、1805-1809室16套房屋因中新公司与案外人的工程施工合同纠纷被法院依法查封，致使中新公司无法取得大产证，继而微额公司无法申办小产证。为此，微额公司曾向法院提出执行异议，上海市第一中级人民法院出具（2018）沪01执异122号执行裁定书，驳回了微额公司的异议请求。期间，中新公司也在想方设法排除障碍，但均未果。2020年4月，微额公司向中新公司发出书面通知书，称包括本案房屋在内的16套房屋，因中新公司原因遭受司法查封，直接导致无法办理产证（迄今已逾3年），而未被查封的另外3套房产早已办出产证，微额公司通知中新公司解除该16套房产所涉《商品房预售合同》，要求中新公司退还房款、支付资金占用费等等。2020年6月，微额公司支出律师费7万元以合同目的无法实现为由，委托律师提起本案诉讼，同时申请诉讼保全，支出诉讼保全保险费2,685元。另根据微额公司提供的其法定代表人唐阳与案外人赵某的微信聊天记录反映，微额公司的法定代理人与赵某联系购房付款事宜，并根据赵某的安排将钱款分别打入中新公司、芈耿公司账户。其中赵某发给唐阳的部分房屋付款明细表中，付款的名目有合同总价、电商、首付款、未办理的贷款金额、做低差价、成交总价，等等。一审法院认为，房产证是国家依法保护房屋所有权的合法凭证。本案中，由于出卖方中新公司的原因，导致购房人的微额公司至今不能取得所购房屋的房地产权证，虽然双方在合同中对具体的期限及违约责任作了具体约定，但至今未能办理已经远远超过了购房人的预期，故对微额公司以无法实现合同目的为由要求依法解除合同并赔偿经济损失的诉请，于法有据，一审法院予以支持。合同解除之日应以诉状副本送达中新公司之日即2020年8月19日为准。合同解除后，中新公司理应退还已收取的房款。至于微额公司要求中新公司按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用费，经查并无不当，予以照准，但因微额公司付款与其他房屋一并支付，为计算方便，起算日按中新公司出具发票时间为准。鉴于微额公司系依法解除合同，故其要求中新公司按合同约定支付违约金，一审法院不予支持。至于芈耿公司是否应退还所收取的款项，审理中，对于案外人赵某的身份中新公司、芈耿公司虽均未认可，但根据认购意向书、房屋预定协议书（团购）等文件上赵某以置业顾问的身份出现及其与微额公司法定代表人唐阳的微信聊天内容，可以确定赵某系系争房屋的销售人员之一。对于服务费之款项的性质，考虑到该笔款项所占购房款的比重，仅依据芈耿公司的口述认定其为服务费显然有违一般常识及交易惯例，结合聊天记录中“做低差价”及要求微额公司分别支付到二个账户的安排，微额公司称芈耿公司为避税或规避限价的可能性成立，故该款项名为服务费，实为房款的一部分，在预售合同解除的情况下，芈耿公司应予退还。中新公司称对芈耿公司收款情况不知晓，也不符合中新公司、芈耿公司营销代理服务合同的约定。对于中新公司、芈耿公司之间的费用结算约定或利益分配关系，与购房者无关，但不能成为中新公司减免自身责任的事由，故中新公司对芈耿公司返还钱款应承担连带责任。由于服务费发票系按整层房屋一并出具，现微额公司按面积分摊确定每套房屋的服务费，并以此金额主张，无不当。至于微额公司支付的房屋维修基金、律师费和保全保险费，鉴于造成合同解除的责任在中新公司，故房屋维修基金应由中新公司全额退赔；律师费和保全保险费则由中新公司部分赔偿，具体由一审法院酌定。一审法院审理后于二〇二〇年十一月十四日作出判决：一、微额速达（集团）有限公司与上海中新国闻文化传播有限公司签订的《上海市商品房预售合同》于2020年8月19日解除；二、上海中新国闻文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内返还微额速达（集团）有限公司购房款人民币3,210,540元；三、上海中新国闻文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内支付微额速达（集团）有限公司以3,210,540元为本金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的自2017年1月10日起至实际付款之日止的资金占用利息；四、上海芈耿信息技术有限公司应于判决生效之日起十日内返还微额速达（集团）有限公司人民币348,577.56元；五、上海中新国闻文化传播有限公司对上述第四项承担连带清偿责任；六、上海中新国闻文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内退赔微额速达（集团）有限公司房屋维修基金4,276.61元；七、上海中新国闻文化传播有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿微额速达（集团）有限公司律师费35,000元、保全保险费1,342.50元；八、驳回微额速达（集团）有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币47,620元和诉讼保全费5,000元，由上海中新国闻文化传播有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中新公司提交了如下证据：证据一、（2020）沪民终547号案件民事判决书以及该判决已经履行完毕的相关凭证、（2017）沪01民初304号案件民事裁定书，欲证明16套房屋被查封一案的二审民事判决书已经生效，中新公司与案外人XX集团有限公司（以下简称XX公司）亦已履行完毕，且上海市第一中级人民法院已于2021年3月24日作出解除该案财产保全的裁定书，故系争房屋的办证障碍已经消除，司法查封也已经解除，2021年3月31号应该可以办出房屋大产证；证据二、“房屋占有使用费计算表”及案外人租赁案涉房屋同一栋楼房签订的《租赁合同》，欲证明同一栋楼的房屋可以投入使用，以及参照其他租赁房屋的租金标准计算出的涉案房屋的占有使用费的具体数额。微额公司发表如下质证意见：对证据一的真实性、合法性没有异议，但认为该些证据不能证明大产证可以在月底办出；对证据二的真实性无法确认，与本案亦无关联，且其计算的期间等也是错误的。本院经审查认为，对于证据一，微额公司对该证据的真实性并无异议，故本院予以采信；对于证据二，尚不足以证明中新公司要证明的内容，故本院不予采信。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院另查明，2020年7月31日，本院就XX公司诉中新公司建设工程施工合同纠纷一案[案号：（2017）沪01民初304号]作出民事判决书，判决中新公司向XX公司支付补偿款15,000,000元及相应利息。本院判决后，XX公司不服，上诉至上海市高级人民法院。2021年3月12日，上海市高级人民法院作出（2020）沪民终547号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。嗣后，XX公司以中新公司已按照生效判决内容履行了全部支付义务为由，向本院申请解除保全措施。2021年3月24日，本院作出（2017）沪01民初304号之四民事裁定书，解除对中新公司的银行存款140,000,000元或其他等值财产的查封、扣押、冻结。本院认为，本案二审的争议焦点主要在于中新公司与微额公司就系争房屋签订的《上海市商品房预售合同》应否继续履行。本案一审中，微额公司系依据《合同法》第九十四条和《商品房买卖司法解释》第十九条规定，以合同目的无法实现为由要求法院确认合同已经解除。对此，本院认为，根据查明的事实，包括系争房屋在内的16套房屋虽于2017年交付微额公司，但因中新公司与案外人XX公司之间的诉讼案件而被司法查封。系中新公司的原因导致微额公司无法依约取得系争房屋的权属证书，故中新公司的行为已经构成违约，微额公司依法有权要求中新公司承担违约责任。现微额公司以合同目的无法实现要求确认合同解除，但从本案现有证据以及当事人的庭审陈述来看，本案房屋系因司法查封而无法办理大产证，并非属于房屋已经不再具备办证条件的情形。而且，系争合同约定的办理房屋所有权登记的期限届满超过1年后，中新公司在较长时间内亦未请求解除合同。在此情形下，本院认为，结合系争房屋已经实际交付等合同履行情况，判断微额公司的合同目的能否实现时应兼顾交易的安全稳定以及当事人利益的公平保护。本案一审期间，中新公司与案外人XX公司之间的纠纷案件已经处于二审审理阶段，现该案已经终审判决，本院亦已根据XX公司的申请作出解除财产保全的裁定书，当事人所主张的房屋办证障碍已经消除。考虑到该些事实，此时继续认定微额公司的合同目的已经落空，确实缺乏依据，亦有悖于交易的安全稳定以及经济原则，故应再给予中新公司必要的期限以继续履行办证义务。由此，本院对于微额公司现以合同目的无法实现为由要求确认合同解除的诉讼请求，不予支持。综上所述，中新公司的上诉请求可予支持。至于本案一、二审诉讼费用的承担，考虑到本案诉讼产生的原因以及本案处理所考量的新事实等因素，本院确定上述费用均由中新公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款、第一百七十四条之规定，判决如下：一、撤销上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初40392号民事判决；二、驳回微额速达（集团）有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币47,620元和诉讼保全费人民币5,000元，二审案件受理费人民币39,876元，均由上海中新国闻文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 潘 兵审判员 刘 佳审判员 娄 永二〇二一年三月三十一日书记员 张功楷附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。