安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终159号 上诉人（原审被告）：含山县宇鑫房地产开发有限公司,住所地安徽省含山县新华书店五楼。 法定代表人：闻兵，该公司执行董事兼总经理。 诉讼代表人：安徽净源律师事务所，该公司破产管理人。 委托诉讼代理人：杨磊，安徽净源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王抒发，安徽净源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：葛爱武，男，1968年9月19日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。 委托诉讼代理人：马文华，安徽方华律师事务所律师。 原审被告：郭锡宏，男，1960年10月01日出生,汉族，住安徽省含山县。 委托诉讼代理人：陈晓红，安徽良池律师事务所律师。 原审被告：周昌焕，女，1965年1月30日出生，汉族，住安徽省含山县。 上诉人含山县宇鑫房地产开发有限公司（以下简称宇鑫公司）因与被上诉人葛爱武及原审被告郭锡宏、周昌焕民间借贷纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2020）皖0522民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宇鑫公司上诉请求：撤销原判，依法改判，本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院既未核查张爱进的身份，也未查明其转账资金来源的合法性。没有证据显示张爱进汇给周兰的款项系借给郭锡宏的。2.郭锡宏虽然系具有三分之二以上表决权的股东，但根据《公司法》第十六条的规定，公司为股东提供担保，该股东不得参加表决。故案涉《借款及担保合同》无效。 葛爱武辩称，郭锡宏持股80%且有表决权，宇鑫公司为其担保系真实意思表示，应当承担担保责任。 郭锡宏辩称，宇鑫公司的上诉理由不能成立，请予以驳回。 周昌焕未答辩。 葛爱武向一审法院起诉请求：1.请求判令郭锡宏偿还其借款500000元及利息（以500000元为基数，按照月利率1.5%计算，自2018年12月4日起计算至款项清偿之日止）；周昌焕承担共同还款责任，宇鑫公司承担连带还款责任；2.本案诉讼费用由郭锡宏承担。 一审法院认定事实：2018年3月1日，出借人葛爱武等四人（甲方）与借款人郭锡宏（乙方），担保人宇鑫公司（丙方）共同签订一份《借款及担保合同》，合同第一条：乙方向甲方借款，甲方同意借款给乙方，甲方借款给乙方共计金额5800000元，详见乙方出具给甲方的借条（借据）。二、借款期限：自借款到账之日至2020年1月31日止。三、借款用途：用于开发投资含山县第三小学北边“含国土出字〔2018〕1号”地块。四、借款利率及利息：月利率为15‰，不计复利。借款到期后，如果乙方不开发除“含国土出字〔2018〕1号”地块的其它房地产项目，则上述借款的本金和利息，自到期之日起不再计息。若乙方继续开发除“含国土出字〔2018〕1号”地块之外的其它房地产项目，开发的第一个其它项目（基本结束），乙方应按上述借款本金的10%月利率，补付甲方8个月利息，开发投资的第二个其它项目（基本结束），则乙方再补付甲方7个月利息（利率同上）。五、丙方已全面知晓甲方与乙方的借款情况及借款用途，愿为甲方出借给乙方的资金提供担保。若乙方不能按期偿还甲方的借款本金和利息，丙方同意以第一批已领取“商品房预售许可证”的商品房（楼层由甲方选择）按销售最底价抵偿甲方借款本金和利息（担保人必须无条件给于甲方办理商品房产权证），或丙方于2020年1月至2020年8月30日时间内代扣乙方“含国土出字〔2018〕1号”地块的投资本金和分配的利润，用于偿还甲方的借款本金和利息。该合同落款处甲方有葛爱武等四人签名，乙方有郭锡宏签名，丙方有郭锡宏个人签名加盖宇鑫公司公章及郭锡宏印鉴章。同年12月4日，郭锡宏出具一张借条，内容是：借到葛爱武人民币伍拾万元整，￥500000元，月利率15‰。2020年元月31日归还借款本金和利息。该借条左下方标注：借款汇入含山县宇鑫房地产开发有限公司周兰账户（存折）。该出借款葛爱武于2018年12月4日通过其个人银行账户向周兰账户汇款270000元；通过其妻子张爱进银行账户向周兰账户汇款100000元、130000元。上述借款至今未归还。2018年1月2日，宇鑫公司章程修正案中载明，郭锡宏的出资比例由85%降为80%，袁延光出资比例由15%增加到20%。 一审法院认为，本案所涉500000元系郭锡宏个人向葛爱武出具了一张借条，葛爱武也按双方的约定将出借款项全部汇入郭锡宏指定的宇鑫公司会计周兰的个人账户。郭锡宏未提供证据证明该借款归宇鑫公司使用，因此本案借款应认定为郭锡宏个人借款。借款前，葛爱武与郭锡宏、宇鑫公司三方共同签订了《借款及担保合同》，该合同约定宇鑫公司的担保责任是在郭锡宏不能按期偿还借款本息时，宇鑫公司同意以其第一批已领取商品房预售许可证的商品房按销售最底价抵偿郭锡宏的借款本息，选择约定了宇鑫公司于2020年1月至2020年8月30日期间内代扣郭锡宏的投资本金和分配利润，用于偿还郭锡宏的借款本息。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。郭锡宏在借款时未提交股东会决议，葛爱武也未要求审查股东会决议，对此，双方均有过错，但适用该款法律规定，也有例外情形。第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十九条规定，存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：……（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。本案《借款及担保合同》订立时，郭锡宏持有宇鑫公司80%的股权份额，系持有公司三分之二以上有表决权的股东，尽管没有股东会决议，郭锡宏在《借款及担保合同》上签字，并加盖宇鑫公司公章及郭锡宏的印鉴章，担保合同有效。宇鑫公司仅仅依据《公司法》第十六条规定抗辩担保合同无效，而没有考虑该条法律规定的例外情形。因此，对宇鑫公司的抗辩意见不予采信。周昌焕非本案借款人，本案借款系用于投资宇鑫公司经营需要，葛爱武未能提供证据证明周昌焕与郭锡宏共同经营。因此，周昌焕不应承担共同还款责任。综上，本案的《借款及担保合同》合法有效，郭锡宏应向葛爱武清偿500000元借款本息的债务。从“合同”约定看，宇鑫公司既对案涉借款本息承担连带清偿责任，也对郭锡宏的投资本金和分配的利润负有代扣抵债的义务，葛爱武选择宇鑫公司承担连带清偿责任，依据充分，予以支持。但根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。宇鑫公司承担保证责任，也应从2020年11月4日停止计息。判决：一、郭锡宏自本判决生效之日起十日内向葛爱武偿还借款500000元及利息（以500000元为基数，按照月利率1.5%计算，自2018年12月4日起算至款项清偿完毕之日止）；二、含山县宇鑫房地产开发有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任，但从2020年11月4日起，不承担此后利息的连带清偿责任；三、驳回葛爱武要求周昌焕承担共同还款责任的诉讼请求。案件受理费8800元，由郭锡宏、含山县宇鑫房地产开发有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提供新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，一审法院于2020年11月4日作出（2020）皖0522破申1号民事裁定书，裁定受理马鞍山市常润建设工程有限公司对宇鑫公司的重整申请。2020年11月11日，含山县人民法院作出（2020）皖0522破1号决定书，指定安徽净源律师事务所担任宇鑫公司管理人。再查明，案涉《借款及担保合同》签订时，宇鑫公司的法定代表人为郭锡宏。 本院认为，本案二审争议焦点为：宇鑫公司对郭锡宏的借款应否承担连带担保责任。 《中华人民共和国公司法》第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”本案中，郭锡宏虽持有宇鑫公司80%的股权，但根据上述法律规定，其作为被担保股东，并不享有表决权。一审法院直接援引第九次《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十九条规定，判令宇鑫公司承担连带担保责任，属于适用法律错误，本院予以纠正。根据该条规定《公司法》第十六条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司董事会、股东(大)会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。本案中，没有证据证明郭锡宏在签订《借款及担保合同》时经过了股东大会等机关的决议，其行为构成越权代表。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”因此，具体到本案，认定宇鑫公司是否承担连带保证责任的关键是判断葛爱武是否知道或者应当知道郭锡宏的行为超越权限。本院认为，案涉《借款及担保合同》上有郭锡宏的签名和印鉴章以及宇鑫公司的公章，郭锡宏是否超越代表权属于宇鑫公司内部管理行为，葛爱武作为普通债权人对公司章程和股东会决议，无特别审查义务，应当推定其为善意债权人。宇鑫公司认为葛爱武知道或应当知道郭锡宏越权代表，应承担相应的证明责任。因其举证不能，故案涉《借款及担保合同》合法有效，宇鑫公司应当对郭鑫宏的借款承担连带保证责任。另外，根据一审法院查明的事实，葛爱武与妻子张爱进共向周兰账户汇款500000元。该数字与案涉《借款及担保合同》载明的借款金额一致。一审法院据此认定郭鑫宏实际向葛爱武借款500000元，并无不当。 综上所述，宇鑫公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院虽然适用法律错误，但处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人含山县宇鑫房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈若全 审判员  范秀媛 审判员  张瑞菊 二〇二一年三月二十九日 法官助理陈曼 书记员  杨漱玉