河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫16民终1614号上诉人（原审被告）：曹新海，男，1969年8月25日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：郭留柱，河南明辨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高献民，男，1972年12月2日出生，汉族，住周口市川汇区。委托诉讼代理人：任发亮,周口市扶沟县鼎正法律服务所法律工作者。原审被告：周口通产路桥开发有限公司，住所地周口市大闸路37号。统一社会信用代码：91411600614410055K。法定代表人：李新华。职务：董事长。委托诉讼代理人：郭留柱，河南明辨律师事务所律师。上诉人曹新海因与被上诉人高献民以及原审被告周口通产路桥开发有限公司（以下简称通产路桥公司）民间借贷纠纷一案，不服扶沟县人民法院（2020）豫1621民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹新海及原审被告通产路桥公司的委托诉讼代理人郭留柱、被上诉人高献民的委托诉讼代理人任发亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹新海上诉请求：1、依法撤销原判,依法改判或发回重审;2、本案的一审、二审的诉讼费用由高献民承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误,举证责任分配倒置。理由如下:一、本案基本事实证明，本案双方之间借贷关系未生效。曹新海作为通产路桥公司的法定代表人授权证人宋某,4为通产路桥公司融资(无论该授权委托书是否盖有通产路桥公司公章）系职务行为,其法律后果应由法人承担。证人宋某,4以曹新海本人名义向高献民借可以背书转让的承兑汇票三张,合计150万元。但三张汇票资金没有证据证明进入曹新海本人账户或曹新海指定账户,亦没有曹新海再背书转让的证据,高献民与曹新海之间的借贷关系证据断裂未生效。二、高献民在原审庭审中未完成举证责任。高献民要求曹新海本人承担还款责任,仅有本案证人宋某,4代曹新海出具的三张汇票的收据,没有证据证明，三张汇票的资金进入曹新海账户,高献民仍须进一步举证。三、本案应将证人宋某,4列为有利害关系的第三人参加诉讼。曹新海为证人宋某,4出具的授权是为通产路桥公司融资，而不是为曹新海本人融资，宋某,4的行为系无权代理。事后，曹新海仅认可宋某,4有权代为通产路桥公司融资，而不是为曹新海本人融资。三张汇票只有宋某,4本人能够陈述清楚事实，但宋某,4作为证人的陈述,不应直接采信，因其与曹新海之间存在利益冲突。四、本案错误分配举证责任。曹新海陈述其授权证人宋某,4为通产路桥公司融资,并认可该笔资金用于通产路桥公司生产经营，与曹新海陈述该笔借款不是其本人借款并不矛盾。一审判决认为曹新海未完成举证责任，属错误分配举证责任，把本应由高献民完成的举证责任证明曹新海本人收到了借款,倒推给曹新海让曹新海证明其没有收到该笔借款,这种举证责任的分配明显与《最高人民法院关于适用的解释第九十一条第一项“(一）主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”之规定相违背。高献民辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。高献民向一审法院起诉请求：1、判令曹新海立即清偿借款本金1500000.00元，借款利息506230.00元，共计2006230.00元，通产路桥公司承担连带清偿责任。2、本案的诉讼费用由曹新海负担。庭审中变更第一项请求为1、请求判令曹新海偿还借款本金1500000.00元，借款利息506230.00元，共计2006230.00元。通产路桥公司承担连带责任。增加一项请求为请求依法确认借款抵押担保合同合法有效并判令通产路桥公司以抵押的土地使用权优先清偿高新民的债权即2006230元。一审法院审理查明：曹新海原为通产路桥公司法定代表人。2018年11月21日，曹新海因急需资金，向高献民借款150万元，在办理借款协议时，曹新海向宋某,4出具授权委托书，委托宋某,4办理借款事宜。委托书内容为：“兹委托宋某,4债权代表周口通产路桥开发有限公司与高献民商谈融资事宜。委托人：周口通产路桥开发有限公司法定代表人：曹新海日期：2018年11月21日”。该委托书曹新海本人签名，未加盖公司印章。宋某,4接受曹新海委托后，与高献民签订借款协议。借款协议约定：“甲方：高献民。乙方：曹新海。丙方：周口通产路桥开发有限公司。乙方因工作急需资金，向甲方借款壹佰伍拾万元整，并就有关事宜达成如下协议：一、借款期限：两个月。二、借款利息：两个月以内15‰，超过两个月按20‰，利随本清。三、丙方（通产路桥公司）同意为乙方借款提供担保，以其在扶沟县××办公区一块土地做抵押，不动产证存放于甲处，并提供抵押担保手续。四、借款到期乙方必须按时归还，应向甲方说明情况。经甲方同意不得超过两个月，执行超期利率。二次到期仍不能归还，甲方有权要求丙方将土地抵债。五、此协议一式三份，三方各执一份。”三方分别签字、盖章，另乙方签字为宋某,4代笔。同时，通产路桥公司出具抵押担保书，担保书第一条约定：“同意为曹新海借款壹佰伍拾万元及其利息提供担保，承担责任。二、同意经我公司位于扶沟县××收费站办公区的土地提供抵押担保。三、如果曹新海先生不能履约还款，我公司同意将土地抵偿给高献民先生。具体办法为：由双方共同委托有资质的评估机构对土地价格进行评估，以评估价格为基准协商解决”。协议签订后，高献民向曹献民出具银行承兑汇票三份，以背书转让方式支付给曹新海。2020年11月22日宋某,4代曹新海向高献民出具收条，收条内容为：今收到高献民借款银行承兑汇票叁份壹佰伍拾万元整。（票号97687179、97687178、9687181）。曹新海收到借到借款后将通产路桥公司位于扶沟县大李庄乡扶开公路西侧（2018）扶沟县不动产权第0001232号不动产登记证书交付给高献民。审理中，曹新海、通产路桥公司在答辩时对该笔借款的事实予以认可，但对利息约定提出异议。但在庭审期间又辩称该笔借款人为通产路桥公司，曹新海履行的职务行为，不应承担还款责任。借款到期后，曹新海、通产路桥公司至今未偿还高献民分文借款本金及利息。一审法院认为，合法的民间借贷依法受法律保护。本案在审理中双方对该笔的发生与以汇票兑付方式交付均无异议，法院对此予以认定。本案争议焦点一，曹新海履行的是职务行为还是个人行为及通产路桥公司是本案借款人还是担保人本案中曹新海以公司融资为由委托宋某,4办理借款事宜，双方在借款合同中明确约定本案借款人为曹新海，通产路桥公司为担保人，合同约定各方权利义务关系明确，双方应当按照合同约定履行各自的权利与义务。曹新海在答辩时对借款事实未提出异议，后又以其履行的是职务行为辩称其个人不应承担还款责任，其陈述相互矛盾，法院认为其向宋某,4出具委托书未加盖通产路桥公司印章，且与宋某,4的证言及借款合同的约定不一致，曹新海该辩称证据不足，法院不予采信。通产路桥公司辩称其是本案实际借款人，但汇票的背书兑付记录亦未显示该笔借款进入通产路桥公司账户，通产路桥公司的辩称亦证据不足，法院不予采信。综上，本案民间借款合同依法成立，双方应当按照合同约定履行各自的权利与义务，高献民请求曹新海偿还借款本金150万元的请求，法院予以支持。关于本案约定利率，法院按曹新海、通产路桥公司认可的按年利率标准计算，即借款期限内为年利率15‰，逾期利率为20‰。通产路桥公司在借款合同及抵押合同中明确约定对本案曹新海的借款承担保证责任，在双方对保证责任没有明确约定的情况下，通产路桥公司应对曹新海的还款承担一般保证责任。本案争议二，本案抵押权是否设立。双方在签订借款合同的同时签订了抵押合同，高献民据此请求以约定的不动产行使抵押物优先受偿权，但双方对不动产抵押物未办理抵押登记，不动产抵押未登记不发生物权效力，本案抵押权并未设立，故高献民请求以通产路桥公司位于扶沟县大李庄乡扶开公路西侧（2018）扶沟县不动产权第0001232号不动产登记证书登记的不动产使用权行使优先受偿权的请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第四百零二条、第五百零九条、第六百七十四条，第六百七十五条，第六百七十六条、第六百八十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决，一、曹新海于判决生效之日起十日内偿还高献民借款本金1500000元及利息（利息从2018年11月21日起至2019年1月20日止按年利率15‰计算，2019年1月21日起至本判决指定还款之日止按年利率20‰计算）。二、通产路桥公司对曹新海的还款责任承担一般保证责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22850.00元、保全费5000元，由曹新海、通产路桥公司负担。二审中，通产路桥公司提交证人王某,4书面证言一份，证明曹新海没有收到涉案借款，借款为通产路桥公司所用。高献民经质证，认为该证言非二审新证据，且证人未出庭接受质询，内容也不真实，因此不应采信。通产路桥公司经质证认可收到了该借款。二审中，高献民、通产路桥公司未提交新证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：高献民诉请曹新海偿还借款本息，其提交了借款协议一份予以佐证。该协议中明确约定曹新海向高献民借款1500000元的事实并对借款期限及利率作了约定。其中载明曹新海为借款人，通产路桥公司为保证人。该借款协议上曹新海的签名虽为宋某,4代签，但曹新海向宋某,4出具有授权委托书，委托其代为与高献民商谈融资事宜，该授权委托书的出具时间与借款协议落款时间系同一天，故宋某,4的代理人身份应予认定，其签订的借款协议对曹新海发生效力。曹新海出具的授权委托书中虽注明宋某,4代表通产路桥公司，但仅有该公司时任法定代表人曹新海的签名，并无公司印章，而借款协议中明确约定了通产路桥公司仅为借款提供担保，该公司还为此单独出具了抵押保证书，故结合上述有效证据，足以证明曹新海系借款协议的借款人。曹新海亦未提交证据证明该借款用于通产路桥公司经营，故曹新海上诉称借款系职务行为的主张证据不足，本院不予支持。涉案借款协议签订后，高献民向曹新海交付出票金额共计1500000元的银行承兑汇票三份，宋某,4代为向高献民出具了收条，即高献民已经完成了付款义务，借款到期后曹新海未依约偿还借款，原判其承担还款责任于法有据，应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决适当。曹新海的上诉请求缺乏事实及法律依据，主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费18300元由上诉人曹新海承担。本判决为终审判决。审判长  何江**审判员  李保利审判员  秦天鹏二〇二一年三月二十二日法官助理刘星巍书记员郑方