湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2050号上诉人（原审被告）：蔡志宏，男，1972年11月11日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：饶一军，湖南恒昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建军，男，1956年12月20日出生，汉族，住湖南省益阳市沅江市，系益阳市兰溪镇北岸新村村民委员会推荐人员。被上诉人（原审原告）：谭日光，男，1975年9月24日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：谢灵芝，湖南景嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：林宇虹，湖南弘一律师事务所律师。原审第三人：张学武，男，1974年8月19日出生，汉族，住湖南省浏阳市。原审第三人：方向，男，1977年8月29日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。以上原审第三人共同委托诉讼代理人：余思澄，湖南屏翰律师事务所律师。上诉人蔡志宏与被上诉人谭日光、原审第三人张学武、方向民间借贷纠纷一案，蔡志宏不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）作出的（2020）湘0181民初3026号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。蔡志宏上诉请求：1、判令撤销一审判决；2、判令驳回谭日光一审全部诉讼请求或发回重审；3、判令谭日光承担本案的一、二审的诉讼费用。事实与理由：1、一审判决适用法律错误，一审遗漏了必要的共同诉讼人。《民事诉讼法》司法解释第60条规定：在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。本案虽在一审阶段谭日光申请追加了合伙人为第三人，但一审法院本应驳回该申请，再依职权追加张学武和方向为一审的共同被告；2、一审法院认定事实不清，该笔借款的出借人与实际收款人系夫妻，蔡志宏与另外两个合伙人只是名义借款人，时至今日未收到所谓的该笔借款，谭日光涉嫌恶意虚假诉讼，这些钱做什么用，蔡志宏一概不知；3、2019年元月25日谭日光借蔡志宏100万元，应予抵消；4、这笔所谓的借款来历不明，具体见湖南证监局的证明，这种向银行借贷的资金又转借给他人，是不能主张利息的；5、本案借款属于合伙债权债务，依《农产品收购合伙协议》第九条合伙的终止和清算，已经明确约定：合伙解散后应当进行清算，并通知债权人；合伙财产在支付清算费后，按下列顺序清偿：合伙所欠招用的职工工资和劳动保险费用、合伙所欠税款、合伙的债务、返还合伙人的出资。因此，本案民间借贷应归属合伙清算后，按协议约定清偿，不能归责蔡志宏承担之义务。谭日光辩称：1、《借款协议》系各方的真实意思表示，蔡志宏在一审庭审中对该借款协议的真实性予以了认可，且谭日光已经将全部的款项转至借款人指定的收款账户，双方借贷关系合法有效，也不存在合同无效的情形，蔡志宏主张案件为虚假诉讼，无事实与法律依据；2、本案不属于《民事诉讼法司法解释》第60条的适用范围，并非必要共同诉讼。一审未遗漏必要共同诉讼人。其一，本案为民间借贷纠纷，双方的纠纷系基于《借款协议》而发生，借款人的借款用途以及借款人之间的关系并不影响本案的性质。其二，本案显然为多数人的按份之债，标的具有可分性，不符合必要共同诉讼的构成要件。根据法律规定蔡志宏有义务根据借款协议的约定的责任大小承担相应的还款责任。其三，即便本案认定借款三人为个人合伙关系，且案涉债务为合伙债务，本案也应根据实体法规定以及协议的约定，赋予谭日光对债务人的请求选择权，而不能适用《民事诉讼法司法解释》第60条认定本案为必要共同诉讼；3、蔡志宏称谭日光借其100万元应予抵消。该100万元系谭日光与蔡志宏之间的其他经济往来，与本案没有任何关系。如蔡志宏认为谭日光尚欠其借款100万元，其在一审中应提起反诉或另行提起诉讼，而不应在本案进行处理。4、关于谭日光借款的来源，其提交的证据为证监局的回复函，该函件系对张学武是否利用其控制地位动用上市公司的资金的回复，与本案并没有关系且谭日光的资金来源为其自有资金，并不存在向银行借贷又转借的情形，故其主张与事实不符，不应予以支持；5、张学武、方向、蔡志宏虽为合伙关系并签订了合伙协议，但合伙协议仅为其三人的内部关于合伙相关事项的约定，与出借人谭日光无关，该合伙协议也不能对抗外部的第三人及本案的谭日光，故蔡志宏主张需待合伙进行清算后再予以偿还无法律依据。原审第三人张学武、方向述称，同意谭日光代理人意见。谭日光向一审法院起诉请求：1、判令蔡志宏偿还谭日光借款本金320000元及利息7776元，逾期违约金24977元，共计352753元（利息按月利率1%计算至2019年11月30日；逾期违约金以借款期限届满日本息之和327776元为基数、按月利率2%暂计算至2020年3月24日，实际计算至本息清偿之日止）；2、本案诉讼费用、保全费及相关费用由蔡志宏承担。一审法院认定：2019年9月17日，蔡志宏（乙方1、借款方）、张学武（乙方2、借款方）、方向（乙方3、借款方）因资金周转需要向谭日光（甲方、出借方）借款，双方由此签订《借款协议》一份，该协议约定：借款金额320000元，其中乙方1借款160000元、乙方2借款134400元、乙方3借款25600元；借款利息按月利率1%计算，利息从甲方资金到达乙方指定账户之日开始计算，乙方指定收款账户信息：账户：谢杏芳开户行：中国农业银行浏阳市西郊分理处账号：6228××××5074；借款期限自2019年9月17日至2019年11月30日，若乙方提前还款，按其资金实际借用天数结算利息，不计违约金；违约责任：乙方逾期还款的，除承担本协议规定的利息之外，还应按其逾期金额的每日万分之五向甲方支付违约金……。合同签订后，谭日光按借款协议约定于签订合同的当日涉案借款320000元汇入蔡志宏、张学武、方向三人指定的账户（账户：谢杏芳开户行：中国农业银行浏阳市西郊分理处账号：6228××××5074）中。借款到期后，蔡志宏、张学武、方向未按期履行偿还借款本息义务，谭日光遂起诉至一审法院。另查明：1、蔡志宏、张学武、方向三人系个人合伙关系，三人于2018年1月9日签订了《农产品收购合伙协议》，约定合伙期限自本协议签订之日起至2023年1月31日止，暂定为五年，经营范围和项目为在越南的农产品收购、委托加工及国内干果销售……各自出资比例分别为：蔡志宏出资比例50%、张学武出资比例35%、方向出资比例15%。合伙协议还对各合伙人具体事务执行、盈余分配、债务承担等进行了约定。2、谢杏芳系蔡志宏、张学武、方向三人合伙委派的财务人员。3、诉讼中，蔡志宏陈述涉案借款已支付借款利息，但未提交相关证据予以证实，且谭日光对此亦不予认可。蔡志宏陈述已偿还借款本金，并提交了其于2019年1月25日向谭日光转账100万元的转账记录，谭日光对蔡志宏转账100万元的真实性予以认可，但认为其转账的100万元与本案无关。4、诉讼中，谭日光明确表示要求蔡志宏清偿涉案全部债务，其在本案中不向第三人张学武、方向主张涉案债务的还款责任。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。蔡志宏、张学武、方向三人共同向谭日光借款，所签订的《借款协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，属有效协议。现谭日光已实际将涉案款项汇款至三人指定账户中，双方已形成真实、合法、有效的民间借贷关系。蔡志宏、张学武、方向作为本案的借款人应对涉案债务承担还款责任，根据《借款协议》约定蔡志宏借款160000元、张学武借款134400元、方向借款25600元，故案涉债务属多数人按份之债务，各债务人应根据各自的份额承担偿还责任。现谭日光基于合伙协议的约定要求债务人蔡志宏承担涉案借款的全部责任，但因本案非合伙纠纷且与《借款协议》约定不符，故对谭日光的上述主张一审法院不予支持，一审法院审定后依法仅支持其要求蔡志宏偿还借款本金160000元及利息、逾期违约金的诉讼请求，超过部分不予支持。在本案中，《借款协议》约定借期内利息按月利率1%计算，故160000元的借款本金在借期内（自2019年9月17日至2019年11月30日止，2个月14天）的利息为3946.6元（160000元×1%×2个月+160000元×1%÷30天×14天）。关于谭日光主张的逾期违约金，虽《借款协议》约定“乙方逾期还款的，除承担本协议规定的利息之外，还应按其逾期金额的每日万分之五向甲方支付违约金……”该约定标准超过年利率24%，现谭日光主张按照月利率2%标准计算，不违反法律规定，一审法院予以支持；另该约定中逾期违约金的计算基数违反法律规定，一审法院不予支持，违约金的计算基数依法仅为借款本金，而不应包含借款利息。故自2019年12月1日起的逾期违约金应以160000元为基数按月利率2%标准计算至实际履行之日止。谭日光要求蔡志宏承担相关费用，但未提交证据予以证实其主张，故对该项诉讼请求，一审法院不予支持。蔡志宏抗辩称已归还涉案借款本息，但其提交的转账记录发生在涉案借款及借款协议签订之前，与本案缺乏关联性，且谭日光对此亦不予认可，故对蔡志宏的该项抗辩理由一审法院不予采信。至于提出的谭日光动用上市公司资金的问题，蔡志宏未提交证据予以证实，且该问题亦不属于本案的审查范围，故一审法院对蔡志宏的该项意见不予采信。涉案借款支付至案外人谢杏芳的账户是蔡志宏、张学武、方向三人共同指定的，现蔡志宏以其对该账户资金往来不知情为由主张本案涉嫌虚假诉讼，无事实及法律依据，一审法院不予采信。由于谢杏芳系蔡志宏、张学武、方向三人合伙委派的财务人员，若蔡志宏对该笔借款的使用有异议，其可凭借相关证据另行向张学武、方向主张权利，一审法院对此不作审查。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、蔡志宏于本判决生效后十日内偿还谭日光借款本金160000元、利息3946.6元及逾期违约金（逾期违约金计算方式如下：自2019年12月1日起以160000元为基数按月利率2%标准计算至实际履行之日止）；二、驳回谭日光的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6592元，财产保全申请费2320元，合计8912元，由谭日光负担4456元，由蔡志宏负担4456元。本院二审期间，蔡志宏提交《关于蔡志宏举报事项的答复函》复印件一份，拟证明谭日光资金来源有问题。谭日光提交《授权委托书》复印件一份，拟证明谢杏芳为蔡志宏委托的财务人员并办理相关财务事宜。本院依法对以上证据组织了质证。本院经审查认为：《关于蔡志宏举报事项的答复函》系针对举报反映张学武的有关问题作出的答复，无法体现与谭日光及本案具有关联性，难以达到其证明目，本院不予采信。蔡志宏对《授权委托书》的真实性并无异议，该证据与本案具有关联性，本院予以采信。本院二审查明：2018年7月19日，蔡志宏作为委托人出具了《委托书》一份，《委托书》载明蔡志宏兹委托特聘财务谢杏芳全权代理财务事宜等事项。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的相一致。本院认为，1、是否遗漏必要共同诉讼人。必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的同一，法院必须合并审理并且在裁判中对诉讼标的合一确定。本案系基于《借款协议》产生的民间借贷纠纷，根据蔡志宏、张学武、方向与谭日光签订的借款合同中明确约定各自所占的份额，属于多数人按份之债，标的具有可分性。同时债权人谭日光有选择处分自己债权的权利，只选择合伙人中的一人承担相应的偿还款项责任。为更好地查明本案事实，一审法院把合伙人中其余借款人列为第三人，并无不当。故上诉人称一审法院遗漏必要的共同诉讼人，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。2、是否为虚假诉讼。根据《借款协议》的约定，谭日光已将相应的款项转账至蔡志宏、张学武、方向三人共同指定的谢杏芳的账户上。二审中蔡志宏称只是名义上的借款人，没有收到该笔借款，对该借款资金用途不知情，且主张谭日光涉嫌恶意虚假诉讼，但蔡志宏未提供相关的证据予以证明，故本院不予采纳。3、债务应否抵消。蔡志宏主张2019年元月25日谭日光向其借款100万元应予抵消，但该款项发生在涉案借款及借款协议签订之前，与本案缺乏关联性，且谭日光对此亦不予认可，一审法院对蔡志宏的该项抗辩理由不予采信并无不当，本院予以确认。4、应否主张利息。蔡志宏主张涉案借款来历不明，系银行借贷资金转贷给他人，但其并未提交相应证据予以证实，其主张涉案借款不能主张利息，于法无据，本院不予支持。综上所述，蔡志宏的上诉理由不能成立，本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6592元，由蔡志宏负担。本判决为终审判决。审  判  长  邓 安审  判  员  郭柏奎审  判  员  李兴艳二〇二一年三月二十四日法官助理彭雯书记员（兼）  彭 雯附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。