江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣04民终239号上诉人（原审原告）：方玲，女，1977年11月2日出生，汉族，江西省九江市人，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：陈宛，江西际民律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹宏，江西际民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西临川建设集团有限公司，住所地：江西省抚州市临川区中央钻石广场20楼，统一社会信用代码：91361002162590293E。法定代表人：彭武，公司总经理。委托诉讼代理人：王行健，男，1980年4月21日出生，汉族，江西省九江市人，住江西省九江市浔阳区，公司员工。被上诉人（原审被告）：周会华，男，1976年7月24日出生，汉族，江西省瑞昌市人，住江西省九江市瑞昌市府东新区。上诉人方玲因与被上诉人江西临川建设集团有限公司（以下简称临川公司）、周会华建设工程施工合同纠纷一案，不服瑞昌市人民法院（2020）赣0481民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。方玲上诉请求：1．请求撤销瑞昌市人民法院作出的（2020）赣0481民初2230号民事判决书，依法改判被上诉人向上诉人支付剩余工程款72870元，利息32645.76元（2013.4.24-2020.9.1）及自2020年9月2日起以72870元为基数按年利率6%计算至付清本息止的利息；2．判令被上诉人承担一审及二审全部诉讼费用。事实与理由：1．上诉人提交的结算单真实有效。被上诉人周会华在庭审中已自认结算单上签字的“项章德”系其工地聘请的固定施工员，而且只有一个，职责为代表被上诉人管理工地日常事务。按照行业的一般惯例，上诉人将每日施工记录原件交给了“项章德”，其当场计算出总工程量并开具了结算单，且“项章德”在签字结算前也与被上诉人周会华联系过，周会华在电话中明确回复可直接由项章德签字，与上诉人一起在场的证人“张宝君”可证明，随时可出庭接受质证。此后长达七年的时间里，被上诉人周会华以多次付款的实际履行方式表示认可结算单，在2020年4月25日双方的通话中，被上诉人周会华也承认了尾款未付的事实，只是由于其与临川公司的私人纠纷才拖欠上诉人款项。2．被上诉人提供的审计报告不能作为双方结算的依据。上诉人与被上诉人签订的《桩基工程承包合同》中明确约定以实际工程量进行结算，而实际工程量以每日施工记录确认的工程量为准。双方没有明确约定以审计报告的结果作为结算依据，故不能通过解释推定的方式认为审计报告当然成为本案结算依据。审计报告中对于桩基部分只有核减的总数额未提供具体分项，而审计局依据的桩基《检测报告》是被上诉人自行委托得出的结果，上诉人并不知情，鉴定机构应当由双方共同选定，否则显失公平，鉴定结果无效。同时，由于管桩是统一规格，而地下高度无法肉眼观测，故上诉人在将管桩打入地下后，会有另外的施工小队根据清单图纸将多余的管桩锯断，由此可知桩基《检测报告》得出的桩基工程量必然少于实际工程量。被上诉人于2013年就已得到桩基《检测报告》，按照检测结果其认为核减的价款远高于上诉人起诉的金额，却一直未主张任何权利并继续向上诉人付款，前后矛盾的行为足以证明被上诉人是在逃避债务。临川公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1．上诉人提供的结算单不能作为其与被上诉人的结算依据。2．被上诉人提供的《审计报告》可以作为上诉人与被上诉人结算工程量的依据。周会华答辩称，与临川公司答辩意见一致。方玲向一审法院起诉请求：1．判令被告立即支付剩余工程款72870元及利息32645.76元（2013年4月24日-2020年9月1日，共计2688天），以上共计105515.76元；2．判令被告支付自2020年9月2日起以72870元为本金按年利率6%计算至付清之日止的利息；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月，被告临川公司承建瑞昌市裕康苑（公共租赁住房）建设项目。该项目实际上由被告周会华以及案外人王义海和朱新明合伙投资，挂靠在被告临川公司名下进行建设，并成立了江西省临川第一建筑工程有限公司瑞昌市2012年公共租赁住房裕康苑工程项目部（以下简称项目部）。2012年7月27日，被告周会华代表项目部将涉案工程管桩基础工程以包工包料的方式分包给没有相应资质的原告方玲施工，双方签订了《桩基工程承包合同》，并加盖项目部公章。该合同主要有以下约定：1．本合同工程价款按固定单价125元/米（其中管桩材料费100元/米、施工费25元/米），送桩费按施工费25元/米结算，甲方（项目部，下同）补助乙方（方玲，下同）机械进场费20000元，桩尖按120元/只计算，如需用到小于或等于8米的短桩则另加短桩费10元/米；2．付款方式：乙方桩基设备进场并安装完毕后，甲方支付乙方设备进出场费用20000元，完成2200米管桩后，甲方支付完成工作量的100%工程款，以此类推，直至本桩基工程结束，余留2200米工程款在2012年春节前付清。3．乙方应认真做好每根桩的记录和隐蔽工程签证等相关资料，以作为管桩基础工程验收和结算依据。合同签订后，方玲依约开始管桩基础工程施工，被告则派遣施工员项章德等人到工地现场管理，工程完工后，项章德向原告出具了一份由其签名的结算单，确认总桩位根数为697根，总长度为6446米，但该结算单事后未获被告签字认可。2012年9-11月间，九江市建设工程质量检测中心对涉案的三栋大楼的隐蔽工程管桩基础工程进行技术检测，并出具相应的《检测报告》，检测结果显示桩基工程量为总桩数696根，总长度4881.05米，与投标清单不符。由于该工程一直未能完成验收，在原告的催讨下，被告周会华陆陆续续向原告支付工程款850000元。2019年4月9日，瑞昌市审计局对涉案工程进行了审计，审计局依据《检测报告》核减涉案管桩基础工程的工程款约214800元。由于工程款被核减，被告便停止向原告付款，原告索要工程款未果，遂诉至原审法院，依据其持有的项章德签字的结算单提出前述诉讼请求。另查明，2014年10月28日，江西省临川第一建筑工程有限公司变更登记为江西临川建设集团有限公司。2020年11月，在第一次庭审结束后，原审法院依据原告的申请前往瑞昌市住建局档案馆建筑工程竣工资料部门、瑞昌市房地产管理局、审计局等调取涉案工程施工日志等材料，相关部门均未发现涉案工程施工日志材料。原审法院认为，我国合同法、建筑法及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位，施工合同认定无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以参照合同约定请求支付工程价款。本案周会华将涉案工程的管桩基础工程分包给无资质的方玲个人施工，违背法律禁止性规定，所签订的《桩基工程承包合同》无效，但该工程竣工后验收合格，并交付使用多年，方玲有权依约请求支付工程价款。但当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告仅以施工员项章德签名的结算单为依据，向被告主张支付拖欠的工程款，由于项章德未经授权结算，其结算行为亦未经被告事后追认，该行为对被告不具约束力，原告据此主张权利于法无据，原审法院不予支持。由于原告不能依据《桩基工程承包合同》的约定提供施工日志及隐蔽工程签证等相关资料进行结算，其就应当承担不利的诉讼后果。原告主张被告拖欠其72870元工程款未支付证据不足，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定，判决如下：驳回原告方玲的诉讼请求。案件受理费2410元，减半收取1205元，由原告方玲自行负担。二审中，各方当事人均未提交证据。本院经审查，认定事实与原审基本一致。本院认为，上诉人依据由被上诉人周会华雇请的施工人员项章德签名的结算单主张被上诉人欠付其工程款及相应的逾期付款利息，但被上诉人主张上诉人所持结算单并非其出具，系项章德个人行为，对其不产生约束力。本院认为，项章德仅为周会华雇请的工作人员，并无代表被上诉人方进行工程结算的权限，被上诉人是否因此受约束而承担项章德无权代理行为的法律后果，应从项章德的行为是否符合表见代理的构成要件，上诉人是否存有过错等方面综合分析认定。即是否存在使上诉人相信项章德具有代理权的正当事由？本案中，项章德并非案涉项目负责人，仅为周会华雇的一般工作人员，且并无证据显示被上诉人方授权项章德代为办理工程结算事务，因此项章德的行为能否认为是对被上诉人的代理行为，上诉人很容易根据平常人的一般常识加以辨别，且根据一审的庭审笔录所记，上诉人在谈及工程结算时谈到，“结算单当时找周会华签字，周会华不签。”“后来2013我去找周会华签字核算，但是他拒绝签字”，从上述表述当中可以看出，上诉人对案涉工程应与被上诉人直接结算是明确知晓的，故上诉人没有足够的理由相信项章德具有工程结算的代理权。另外，在工程结算时上诉人理应对参与结算人员的身份权限进行必要的核实，而上诉人在未能确定项章德取得授权的情况下，与其签订工程结算单，并未尽到必要的注意义务，明显存有过错。综合以上分析，项章德的行为不构成表见代理，上诉人在签订结算单据时存在过错，上诉人据此主张权利的结算单据对被上诉人不具有约束力。而经本案当事各方的申请，原审法院向相关部门调取了案涉工程的相关结算资料，均无法查找到案涉工程的施工日志及工程量签证等资料，因无任何证据确认案涉工程量，而参照九江市建设工程质量检测中心对涉案的三栋大楼的隐蔽工程管桩基础工程的《检测报告》显示，上诉人依据结算单主张的工程总桩长度明显多余《检测报告》测算的长度，在上诉人自己认可被上诉人已经支付工程款850000元的情况下，原审对上诉人主张依据结算单所记，被上诉人拖欠其工程款72870元的诉请，以证据不足予以驳回并无不当，理应维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费2410元，由方玲承担。本判决为终审判决。审判长 罗 乐审判员 张洪清审判员 张 薇二〇二一年三月九日书记员 余 意