广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤19民终915号上诉人（原审被告）:冉崇友，男，土家族，1966年2月26日出生，住湖北省咸丰县××××××××××，公民身份号码为：422×××××××********。上诉人（原审原告）：东莞市金盾物业管理有限公司，住所地：东莞市万江街道胜利社区×××××××××××。法定代表人：邹某1。上诉人冉崇友与上诉人东莞市金盾物业管理有限公司（以下简称“金盾公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初25522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。金盾公司向原审法院提起诉讼请求：1、解除金盾公司与冉崇友的劳动关系；2、支付冉崇友2020年5月工资2750元；3、不支付2018年5月20日至2020年4月30日的加班费差额40390.46元；4、不支付解除劳动关系经济补偿金26964.9元；5、不支付2019年1月1日至2020年5月22日未休年休假工资949元；6、本案诉讼费由冉崇友承担。原审法院判决：一、确认金盾公司与冉崇友的劳动关系已解除。二、金盾公司于判决发生法律效力之日起五日内向冉崇友支付2020年5月工资2750元、2018年5月20日至2020年4月30日加班工资差额30642元、解除劳动关系经济补偿金19104元、2019年及2020年未休年休假工资差额949元，以上款项合计53445元。三、驳回金盾公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由金盾公司负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初25522号民事判决书。冉崇友上诉请求：一、撤销原审判决因病解除劳动关系，维护仲裁裁决协商一致解除劳动关系。二、2018年5月20日至2020年4月30日加班费差额77550元。三、支付解除劳动关系经济补偿金26964.9元。四、支付2019年1月1日至2020年5月22日未休年休假工资949元。五、支付2020年5月1日至5月22日工资4074.68元。六、撤销420元生活费是工资的判决。七、本案诉讼费由败诉方承担。事实与理由：一、根据劳动合同法第四十二条第三款，患病在规定的医疗期内不能解除劳动关系，两次报警回执证明金盾公司违法解除劳动关系。二、关于解除劳动关系经济补偿金，仲裁裁决书计算补偿金是26964.9元，一审判决计算补偿金是26970元，完全相同，金盾公司应按该数额向冉崇友支付补偿金。三、仲裁并没有把420元生活费当成工资。2019年10月31日以前是金盾公司请的人在煮菜，包括泰安居B区、金竹围、合展花园三个地方，保安并不知道花多少钱，是会计单独结账给煮菜阿姨。煮菜阿姨做到2019年10月31日就离职了，后来没有请到煮菜的人，从2019年11月1日起，生活费才直接发给保安，让保安自己买来吃。420元不是津贴也不是补贴，是包吃包住应承担的唯一义务。420元又当生活费，又当生活补助费。发工资只在工资表上签字，没有工资条、工资单、银行卡，强行把550元写在工资细则上又当工资，又当社会福利。加班费差额应为77550元[（4495月工资-420元生活费-550元社保补助）×22个月]。加班费差额，切去2014年8月3日至2018年5月20日，切去最后一个月2020年5月1日至5月22日，切去两头要中间，理由是2020年5月份工资，冉崇友在申请劳动仲裁时写得太少了，写得越少越正确。加班费差额为什么是22个月。四、2020年5月1日至5月22日工资：5月1日至5日休、星期六16日、星期日10、17日，正常上班6至9日、11至15日、18至22日共14天。正常上班1938.44=14天×8小时×9.89元/时＋14天×（12小时-8小时）×9.89元/时×1.5倍。休息日1424.16=6天×12小时×9.89元/时×2倍。星期日712.08=2天×12小时×9.89元/时×3倍。1938.44元＋1424.16元＋712.08元=4074.68元。五、支付2019年1月1日至2020年5月22日未休年休假工资949元。金盾公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。金盾公司上诉请求：一、撤销原判，改判支持金盾公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审。二、本案一审、二审诉讼费用由冉崇友承担。事实与理由：一、冉崇友所得的工资高于东莞市同期最低工资标准，金盾公司不用再向其支付加班工资差额。首先，金盾公司与冉崇友双方约定的上班时间为两班倒，月休息2天，但冉崇友每天上班的时间并没有满12小时，其每天默认有2小时的用餐和休息时间。按照生活常识逻辑，其不可能连续工作12小时不用进食、不休息的，且2小时的休息、用餐时间是符合大多数工资的情况，足以采信。原审法院因金盾公司没有证据证明其每天有2小时的休息、用餐时间，在没有充分考虑生活常识和实际情况的前提下认定冉崇友每天工作的时间为12小时是错误的。其次，金盾公司除了支付2750元的基本工资外，还有部分是以生活费的形式支付的，每位员工每月为434元，此款有时发现金，有时通过微信支付给员工的，冉崇友在仲裁时提供了2020年5月的生活费补助事项，更能证明此事实，冉崇友的工资每月应为2750元+434元即3184元。最后，按冉崇友每天工作时间为10小时的标准，根据东莞市同时期最低工资标准，计算得出冉崇友每月应得的最低工资为3161.69元，金盾公司向其支付的工资已达到了东莞市的法定工资标准，所以金盾公司无需再向冉崇友支付加班工资差额。二、金盾公司不存在克扣冉崇友加班费的情形，且冉崇友在入职时隐瞒传染疾病，金盾公司解除与冉崇友的劳动关系符合法律规定。原审法院根据冉崇友出具的告知书以及提起的仲裁请求来认定金盾公司克扣加班费明显错误。告知书以及仲裁申请所提到的“要求支付克扣的加班费”都是冉崇友的单方面意思表示，金盾公司从来没有认可该事项，也没有给予其任何回复，根本不足以作为定案证据，原审法院偏听冉崇友的个人陈述并据此要求金盾公司支付经济补偿金严重违反法律程序。而且，冉崇友因病主动提出离职，据冉崇友自述，冉崇友患的是传染病，在入职时故意隐匿，不如实告知用人单位，根据劳动法的相关规定，解除劳动关系符合法定规定，金盾公司不应向其支付解除劳动关系补偿金。三、金盾公司按时安排年休假，有休假登记，有春节期间工作安排及员工请假休假申请表说明，金盾公司已安排了冉崇友的年休。冉崇友答辩称：一、金盾公司所称两小时休息、用餐时间不存在。二、保安包吃包住。三、冉崇友在2020年5月18日正式申请劳动仲裁，2020年5月22日才停止工作。二审期间，冉崇友向本院提交了如下证据：一、工资条，拟证明社保补助550元无法计算。二、金盾公司员工用餐登记表，拟证明关于每月420元是金盾公司包吃包住应承担的义务。金盾公司对此质证称：对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可，550元的社保补助已支付给冉崇友。而冉崇友提交的证据二是金盾公司一审提交的证据。金盾公司未向本院提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。另查明，冉崇友向本院申请调阅高埗镇派出所2019年12月30日和2020年4月20日的两次出警记录，以及金盾公司的工资表原件、员工用餐登记表原件。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对冉崇友、金盾公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。分析如下：一、关于加班费差额的问题。首先，关于每月420元（14元/天×30天）生活费是否属于工资的问题。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条的规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。案涉生活费系金盾公司给予冉崇友的餐费补贴，故应计入工资范围。冉崇友主张每月420元不属于工资的依据不足，本院不予支持。因双方未能明确2019年1月至2019年5月、2020年4月期间每月的应发工资，原审以冉崇友2018年5月至12月以及2019年6月至2020年3月期间的应发工资计算得其应发月平均工资为3150元，处理恰当，本院予以维持。其次，金盾公司并未举证证明冉崇友每天有2小时的用餐时间，应承担举证不能的后果。因双方均确认冉崇友为每月休息2天、两班倒的工作方式，故原审计算得出冉崇友2018年5月至2018年6月期间每月应得的最低工资为3945元、2018年7月至2020年4月期间每月应得的最低工资为4495元亦无不当，本院亦予以维持。经核算，金盾公司尚欠冉崇友2018年5月20日至2020年4月30日期间的加班工资差额为30642元。原审对此认定恰当，本院予以维持。金盾公司主张无需支付加班费工资差额的理据不足，本院不予支持。冉崇友主张加班费工资差额应为77550元的理据亦不足，本院亦不予支持。二、关于解除劳动关系的问题。根据冉崇友提交的告知书显示，冉崇友提出解除劳动关系时同时要求金盾公司补足加班工资，结合上述认定，金盾公司确实存在未足额支付加班工资的情形，冉崇友以此为由提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八的规定。原审依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，结合冉崇友的工作年限，认定金盾公司需要向冉崇友支付经济补偿金26970元并无不当。又因冉崇友在仲裁阶段仅诉求解除劳动关系经济补偿金19104元，系其对自身权利的处分，故原审认定金盾公司需向冉崇友支付19104元处理恰当，本院亦予以维持。金盾公司主张系冉崇友主动提出离职，且冉崇友入职时隐瞒传染疾病，却未能提交充分证据予以证明，本院不予采信。至于冉崇友2020年5月1日至22日的工资数额以及年休假工资，原审对此已作详细论述，处理恰当，本院在此不再赘述。冉崇友二审提交的证据不影响本院上述认定。冉崇友二审申请本院调阅的材料亦不影响本院的上述判定，本院对其申请不予准许。综上所述，上诉人冉崇友、金盾公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20元，由东莞市金盾物业管理有限公司、冉崇友各负担10元。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 魏 术审判员 邹凤丹二〇二一年三月二十九日书记员 李 楚