江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣04民终243号上诉人（原审原告）：黄峰，男，1954年1月25日出生，汉族，住江西省九江市柴桑区。委托诉讼代理人：黄恩重（黄峰儿子），住址同上。被上诉人（原审被告）：九江市柴桑区龙腾实业有限公司，住所地：江西省九江市柴桑区城门乡白合村十房垅，统一社会信用代码：91360421584009542C。法定代表人：黄龙训,该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄锦娟（黄龙训姐姐），住江西省九江市柴桑区。被上诉人（原审被告）：九江长隆房地产开发有限公司，住所地：江西省九江市柴桑区渊明大道北侧江州华府1号楼门面一层21、22、23号商铺，统一社会信用代码：91360421763397974P。法定代表人：叶文达，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭庆华，该公司经理。上诉人黄峰因与被上诉人九江市柴桑区龙腾实业有限公司（以下简称龙腾公司）、九江长隆房地产开发有限公司（以下简称长隆公司）建筑工程合同纠纷一案，不服江西省九江市柴桑区人民法院（2020）赣0421民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄峰的上诉请求：撤销原判，改判我方享有该建筑工程合同的40%工程款即610423元及利息。事实与理由：承诺书、《江州华府二期场地土方工程承包协议》可以证明我才是项目的真正承包人及工程收益的受益人。依据我与龙腾公司的口头协议，我取得该工程利润的40%。即使双方有合伙关系，也应按照出资比例等分配利润。被上诉人龙腾公司辩称：1、《江州华府二期场地土方工程承包协议》是由龙腾公司与长隆公司签订的，黄峰只是龙腾公司的代表，工程款应属龙腾公司；2、该工程项目是三方协商的结果，黄峰之前确实有参与，所以才给他20%股份；3、黄峰一审起诉是要求利润归他一方,现在上诉又改口40%的工程款及利息，上诉内容与一审诉讼请求不一致，请求维持原判。被上诉人长隆公司辩称：2016年12月2日与九江县新城建筑工程公司签订了《江州华府二期场地土方工程承包协议》，黄峰作为对方公司的代表人签字。合同签订后，九江县新城建筑工程公司无法开展施工，故双方解除合同。2017年2月20日答辩人与龙腾公司签订《江州华府二期场地土方工程承包协议》，答辩人一直按协议约定支付工程款。答辩人和黄峰没有关系，也不存在违约，其诉请没有事实与法律依据，要求予以驳回。原审原告黄峰向一审法院起诉请求：1.被告龙腾公司支付原告工程款人民币930083元(以930083元为基数，按年利率6%，自2019年1月31日起计算至实际付清之日止，暂计算至2020年7月2日止为人民币79367.08元)；2.被告长隆公司支付原告工程款人民币437400元及逾期付款利息（以437400元为基数，按年利率6%，自2019年6月1日起计算至实际付清之日止，暂计算至2020年7月2日止为人民币28503.9元）；3.本案诉讼费、保全费等由两被告承担。一审法院认定的事实：2017年2月20日龙腾公司与长隆公司签订《江州华府二期场地土方工程承包协议》（以下简称协议），协议盖双方公司公章，郑永成、黄峰分别作为长隆公司、龙腾公司的代表在该协议上签字。协议约定：工程造价为不含税综合单价，如甲方需要发票，所需税款由甲方支付；按进度支付工程造价的60%；工程完工并验收结算后，半年内付清工程款。协议还对工程地点、范围、承包方式、工期、质量与安全、工程单价、工程量结算、双方责任义务、违约责任等进行了约定。协议签订后，龙腾公司派文师年等人进场施工，工程于2018年9月完工。2018年12月1日，两公司签订《江州华府二期土方工程最后造价确认》，确认不含税造价4137400元，税金124500元，含税造价4261900元。2019年1月之前长隆公司共向龙腾公司付款382.45万元，2019年12月11日，长隆公司依据九江市公安局扫黑除恶专项斗争办公室《涉黑财产追缴通知》向九江市柴桑区财政局转账支付工程款175500元，合计已支付400万元，尚欠龙腾公司工程款261900元。账本记录案涉工程的支出成本是2337656元，另未记账的工程成本经被告龙腾公司提出，原告黄峰认可的有：钢板费用27760元、工资福利142768元、食堂伙食费45000元、购酒款13000元、2017年油款20000元、2017年旧账应付未付91,661元、2018年旧账应付未付177549元，共计517738元。另被告龙腾公司已支付原告黄峰300000元。一审法院认为，原告黄峰主张案涉工程系自己垫资并负责完成施工，工程利润应归其所有，但没有提供证据证明且与在案证据不符，不予支持。因原告没有提供证据证明与龙腾公司的关系，对被告龙腾公司自认与原告黄峰系合伙关系、原告黄峰按20%比例分配利润予以采信。对被告龙腾公司提出的需支付的失地农民补偿30000元、球队费用27000元、办公费42619元，因龙腾公司未提交证据证明需计入案涉工程成本，不予认定。对于税金，原告黄峰认为被告长隆公司根据工程总量计算得出为124500元，并将此笔税款支付给了被告龙腾公司，但龙腾公司扣除相关成本实际上只需缴纳63810元，故账册记载缴纳税款63810元。因龙腾公司未提交证据证明实际缴纳了124500元的税款，故对被告龙腾公司提出的账册漏登税款60690元不予支持。故涉案工程总成本为龙腾公司账册记录成本2337656元加账册未记录的成本517738元为2855394元，以含税造价4261900元计算，利润为1406506元。故原告黄峰应分得利润为：1406506×20%=281,301.2元。龙腾公司已支付原告30万元，超出了原告应分配的利润，故原告请求被告龙腾公司支付工程款930083元及逾期利息以及被告长隆公司支付工程款人民币437400元及逾期利息无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条，判决：驳回原告黄峰的诉讼请求。案件受理费19196元，由原告黄峰负担。上诉人黄峰在本案二审期间提交黄炎林、黄耀华、九江新城建筑工程公司的证人证言，拟证明这个工程一开始是黄峰一个人，后来变成了四六的合伙关系。被上诉龙腾公司经质证后认为，三方均与黄峰有利害关系，真实性不予认可。合法性也有异议，是什么时候取证的不清楚。几个证人只能证明一开始是黄峰做的，但是对于合伙关系这三个证人是不清楚的，且合伙比例也不清楚。所以对方提交的证词不能采信。我方接手长隆公司工程之后再也不是黄峰之前的那个工程了，增加了很多新的工程。被上诉人长隆公司经质证后认为，真实性不清楚，这些证人都没有接触过。本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。本院认为，2016年9月7日、12月8日的承诺书、2016年12月2日的《江州华府二期场地土方工程承包协议》、2017年2月20日的《江州华府二期场地土方工程承包协议》均不能证明黄峰是项目的真正承包人及工程收益的受益人。黄峰在二审期间提交的黄炎林、黄耀华的证人证言，没有证人的身份情况证明，且未出庭作证，其证言也是传来证据，本院不予采信。九江新城建筑工程公司的证言只是说明合同承包方变更为龙腾公司，未提及四六的合伙关系，不能证明黄峰是项目的真正承包人及工程收益的分配。故黄峰在一、二审期间提交的证据，均不能证明黄峰是项目的真正承包人及工程收益的分配比例。据此，一审法院根据龙腾公司的自认，确定黄峰按20%比例分配利润，并无明显不当。上诉人黄峰主张享有该建筑工程合同的40%工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，黄峰的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，裁判结果基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，由上诉人黄峰负担。本判决为终审判决。审判长  罗柳军审判员  单伶俐审判员  李 进二〇二一年三月十八日书记员  陈 昕