江西省九江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣04刑终140号原公诉机关江西省都昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）覃兴华，男，1978年7月29日出生，壮族，专科文化，自由职业，户籍所在地广西壮族自治区桂林市永福县，经常居住地广西南宁市江南区。因涉嫌犯非法经营罪，2018年3月13日被南宁东站派出所抓获归案并临时羁押于南宁铁路公安处看守所；同年3月24日被都昌县公安局刑事拘留；同年4月4日被都昌县公安局取保候审；2019年8月30日被都昌县人民检察院取保候审；2020年8月11日被逮捕。现羁押于都昌县看守所。辩护人曹先知，广西钧亚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陆孔优，男，1983年1月1日出生，壮族，小学文化，麦德隆商贸有限公司业务经理，户籍所在地广西壮族自治区南宁市，住南宁市。曾因犯盗窃罪，2002年5月被南宁市西乡塘区法院判处六个月刑期。现因涉嫌犯非法经营罪，2018年5月1日被南宁市南宁站派出所抓获归案并临时羁押于南宁铁路公安处看守所；同年5月13日被都昌县公安局刑事拘留；同年5月30日被都昌县公安局取保候审；2019年8月30日被都昌县人民检察院取保候审；2020年8月11日被逮捕。现羁押于都昌县看守所。上诉人（原审被告人）黄上威，男，1986年11月4日出生，壮族，初中文化，务农，户籍所在地广西壮族自治区南宁市，住南宁市。因涉嫌犯非法经营罪，2019年2月28日至同年3月6日临时羁押于南宁市第一看守所；同年3月7日被都昌县公安局刑事拘留；同年3月30日被都昌县公安局监视居住；同年8月30日被都昌县人民检察院取保候审；2020年8月11日被都昌县人民法院取保候审。原审被告人廖银苟，男，1964年9月12日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地江西省都昌县，住都昌县。曾因犯盗窃罪、放火罪，1987年4月19日被都昌县人民法院判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年。现因涉嫌犯非法经营罪，2017年12月29日被都昌县公安局刑事拘留；2018年1月13日被都昌县公安局取保候审；2019年8月30日被都昌县人民检察院取保候审；2020年8月11日被都昌县人民法院取保候审。原审被告人刘尧雄，男，1988年7月18日出生，汉族，大学本科文化，私营企业员工，户籍所在地福建省宁化县，住宁化县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月6日在厦门市海沧区被当地警方抓获并临时羁押于厦门市第一看守所；同年1月17日被都昌县公安局刑事拘留；同年1月30日被都昌县公安局取保候审；2019年8月30日被都昌县人民检察院取保候审；2020年8月11日被逮捕。现羁押于都昌县看守所。原审被告人谢普华，男，1986年10月6日出生，汉族，高中文化，在外务工，户籍所在地江西省都昌县，住都昌县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月1日被上海市公安局金山公安分局抓获归案并临时羁押于金山区看守所；同年1月11日被都昌县公安局刑事拘留；同年1月18日被都昌县公安局取保候审；2019年8月30日被都昌县人民检察院取保候审；2020年8月11日被都昌县人民法院取保候审。原审被告人袁华，男，1983年10月13日出生，汉族，高中文化，从事ＩＴ电脑行业，户籍所在地江西省都昌县，住都昌县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月18日被都昌县公安局取保候审；2019年8月30日被都昌县人民检察院取保候审；2020年8月11日被都昌县人民法院取保候审。原审被告人曹亮，男，1988年6月18日出生，汉族，大专文化，淮安凯博工程塑料有限公司总经理，户籍所在地江西省都昌县，经常居住地上海市浦东新区。因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月18日被都昌县公安局取保候审；2019年8月30日被都昌县人民检察院取保候审；2020年8月11日被都昌县人民法院取保候审。原审被告人刘海兵，男，1986年5月8日出生，汉族，大专文化，在外务工，户籍所在地江西省都昌县，经常居住地上海市浦东新区。因涉嫌犯非法经营罪，2018年1月18日被都昌县公安局取保候审；2019年8月30日被都昌县人民检察院取保候审；2020年8月11日被都昌县人民法院取保候审。原审被告人段龙年，男，1985年12月27日出生，汉族，初中文化，货车司机，户籍所在地江西省都昌县，住都昌县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年11月26日被都昌县公安局取保候审；2019年8月30日被都昌县人民检察院取保候审；2020年8月11日被都昌县人民法院取保候审。原审被告人曹平，男，1986年2月24日出生，汉族，初中文化，货车司机，户籍所在地江西省都昌县，住都昌县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年2月23日被都昌县公安局刑事拘留；2018年3月2日被都昌县公安局取保候审；2019年8月30日被都昌县人民检察院取保候审；2020年8月11日被都昌县人民法院取保候审。原审被告人段其木，男，1991年8月26日出生，汉族，专科文化，无业，户籍所在地江西省都昌县，住都昌县。因涉嫌非法经营罪2018年11月5日被都昌县公安局取保候审；2019年8月30日被都昌县人民检察院取保候审；2020年8月11日被都昌县人民法院取保候审。原审被告人陈立校，男，1978年10月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省普宁市，住普宁市。因涉嫌犯非法经营罪，2019年10月10日被都昌县公安局刑事拘留；同年10月29日被都昌县公安局取保候审；2020年1月6日被都昌县人民检察院取保候审；2020年8月11日被都昌县人民法院取保候审。原审被告人吴胜伟，男，1982年8月3日出生，汉族，初中文化，私营企业员工，户籍所在地福建省上杭县，住上杭县。因涉嫌犯非法经营罪，2018年2月8日被厦门市公安局巡特警支队抓获归案并临时羁押于厦门市第一看守所；同年2月12日被都昌县公安局刑事拘留；同年3月10日被都昌县公安局取保候审；2019年8月30日被都昌县人民检察院取保候审；2020年8月11日被都昌县人民法院取保候审。江西省都昌县人民法院审理江西省都昌县人民检察院指控原审被告人廖银苟、刘尧雄、覃兴华、谢普华、袁华、曹亮、刘海兵、段其木、曹平、陆孔优、段龙年、黄上威、陈立校、吴胜伟犯非法经营罪一案，于2021年1月11日作出（2020）赣0428刑初198号刑事判决。宣判后，原审被告人覃兴华、陆孔优、黄上威不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，（一）原审被告人廖银苟（微信昵称“长胜者”，微信号×××，支付宝账号为139××××1388）自2017年5月份至2017年12月期间非法经营六合彩，并通过微信、支付宝转账的方式将收的码注报给上线，非法经营额60万元左右，非法获利6万余元。其中报给谢普华的码注在20万元左右；通过支付宝报给刘尧雄的码注为213508元、报给曹平的码注为25765元、报给段龙年和段其木的码注为14766元；通过微信报给刘尧雄的码注为77956元、报给曹平的码注为32548元、报给段其木的码注为29826元。原审被告人廖银苟2017年12月28日被都昌县公安局传唤到案，到案后如实供述了其罪行。原审被告人廖银苟在公安机关积极退缴违法所得。上述事实，有受案登记表、立案决定书、到案经过说明、都昌县人民法院（87）都法刑字第10号刑事判决书、原审被告人廖银苟的常住人口信息、支付宝及微信交易记录、扣押决定书、扣押清单、记账笔记本、原审被告人廖银苟、刘尧雄、谢普华、段龙年的供述等证据证实。（二）原审被告人刘尧雄(微信号“1yxdem”，微信昵称“康康”)自2015年3月至2018年1月期间非法经营六合彩，其下线有廖银苟、吴胜伟、曹平、段其木等人，其上线为覃兴华、陈立校，非法经营额410506元，非法获利8万元。其中通过支付宝收廖银苟码注213508元、收吴胜伟码注73277元、收段其木码注44410元；通过微信收廖银苟码注77956元、收曹平码注1355元。通过支付宝转给覃兴华540400元，转给陈立校133672元。原审被告人刘尧雄2018年1月6日在厦门市海沧区被当地警方抓获归案，归案后如实供述了其罪行。原审被告人刘尧雄在公安机关积极退缴违法所得。上述事实，有到案经过、常住人口信息、支付宝及微信交易记录、原审被告人刘尧雄、覃兴华、陈立校、廖银苟、吴胜伟、曹平、段其木的供述等证据证实。（三）原审被告人覃兴华（支付宝账号131××××1978、133××××3767、ｘｉｎ×××＠126.ｃｏｍ）自2016年6月至2018年2月期间非法经营六合彩，其下线有刘尧雄、黄上威、陆孔优、吴克家、陈立校等人。非法经营额440万元左右，其中通过支付宝收刘尧雄码注540400元、收黄上威1462732元（其中一半是北京赛车和时时彩，另一半是六合彩）、收陆孔优码注1500206元、收吴克家码注1633202元，非法获利38万元左右。原审被告人覃兴华2018年3月13日在南宁东站被当地警方抓获归案。原审被告人覃兴华在公安机关积极退缴违法所得。上述事实，有抓获经过、户籍证明、前科证明、微信支付交易明细；支付宝交易明细、原审被告人覃兴华、陆孔优、刘尧雄、黄上威、陈立校及同案人吴克家的供述等证据证实。（四）原审被告人陆孔优（微信号“ＷＥＡ8153300”，支付宝账号147××××9385）自2016年7月至2018年3月期间非法经营六合彩，陆孔优将收来的六合彩码注通过微信、支付宝报给上线覃兴华、李卓宁、黄上威，其中通过支付宝报给覃兴华的码注为1500206元、报给黄上威的码注为159289元、报给李卓宁的码注为17012元；通过微信报给覃兴华43805元、报给李卓宁的码注为21114元。陆孔优自己也购买六合彩。原审被告人陆孔优2018年5月1日在南宁火车站广场被当地警方抓获归案。原审被告人陆孔优在公安机关退缴部分违法所得。上述事实，有抓获经过、常住人口信息、支付宝及微信交易记录、原审被告人陆孔优、黄上威、覃兴华的供述等证据证实。（五）原审被告人谢普华、曹亮、袁华、刘海兵出资25万元(其中谢普华、袁华各出资5万元，曹亮出资14万元、刘海兵出资1万元)，自2017年10月至2017年12月期间合伙非法经营六合彩，其下线有廖银苟等人，非法经营额20余万元。谢普华负责具体操作，曹亮、袁华、刘海兵不参与具体经营。原审被告人谢普华2018年1月2日在上海市松江区被当地警方抓获归案，归案后如实供述了其罪行。原审被告人袁华、曹亮、刘海兵于2018年1月18日主动到都昌县公安局投案，到案后如实供述了其罪行及同案犯。原审被告人谢普华、曹亮、袁华、刘海兵在公安机关积极退缴违法所得。都昌县公安局于2018年1月7日依法冻结了谢普华用于非法经营六合彩的工商银行账户。上述事实，有到案经过、前科证明、常住人口信息、抓获经过、记账单、支付宝及微信交易记录、原审被告人谢普华、袁华、曹亮、刘海兵、廖银苟的供述等证据证实。（六）原审被告人段龙年、曹平自2017年3月至2017年9月期间合伙非法经营六合彩，非法经营额20万元左右。2017年9月原审被告人曹平因妻子生育小孩，退出六合彩经营，由段其木与段龙年合伙继续非法经营六合彩，原审被告人段龙年、段其木合伙期间非法经营额10万元左右。原审被告人段龙年、段其木于2018年11月主动到都昌县公安局投案，到案后如实供述了其罪行及同案犯。原审被告人曹平2018年2月22日在九江市濂溪区被当地警方抓获归案，到案后如实供述了其罪行。原审被告人段龙年、段其木在公安机关退缴部分违法所得。原审被告人曹平在公安机关积极退缴违法所得。上述事实，有到案说明、前科证明、常住人口信息、抓获经过、支付宝交易记录、原审被告人段龙年、曹平、段其木的供述等证据证实。（七）原审被告人黄上威（支付宝账号138××××8042）自2016年7月至2017年6月间非法经营六合彩，其上线为覃兴华、下线有陆孔优、吴克家等人。其中通过支付宝收取陆孔优的码注159289元、收取吴克家码注204830元；通过支付宝报给覃兴华1462732元，其中一半是北京赛车和时时彩，一半是六合彩码注。原审被告人黄上威于2019年2月28日主动到南宁市公安局坛洛派出所投案，并如实供述了其罪行。上述事实，有到案经过、户籍证明、支付宝交易记录、微信转账记录、原审被告人黄上威、陆孔优及同案人吴克家的供述等证据证实。（八）原审被告人陈立校自2015年6月至2017年12月间非法经营六合彩，其下线为刘尧雄，上线为覃兴华。非法经营额133672元，其中通过支付宝收刘尧雄六合彩码注110213元，通过微信收刘尧雄六合彩码注22649元。原审被告人陈立校2019年10月10日在家里被当地警方抓获归案，归案后如实供述了其罪行。原审被告人陈立校在公安机关积极退缴违法所得。上述事实，有抓获经过、户籍证明、支付宝交易记录、原审被告人陈立校、刘尧雄的供述等证据证实。（九）原审被告人吴胜伟自2017年2月到2017年12月期间非法经营六合彩，吴胜伟通过微信建六合彩交流群并从网上收码，通过支付宝转账方式报给上线刘尧雄的码注为73277元。原审被告人吴胜伟2018年2月8日在厦门市海沧区被当地警方抓获归案，归案后如实供述了其罪行。原审被告人吴胜伟在公安机关积极退缴违法所得。上述事实，有抓获经过、违法犯罪前科查证经过、户籍证明、支付宝交易记录、原审被告人吴胜伟、刘尧雄的供述与辩解等证据证实。原判认为，原审被告人覃兴华未经国家批准，擅自销售彩票业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯刑法，构成非法经营罪；原审被告人廖银苟、刘尧雄、谢普华、袁华、曹亮、刘海兵、段其木、曹平、陆孔优、段龙年、黄上威、陈立校，吴胜伟未经国家批准，擅自销售彩票业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯刑法，构成非法经营罪。原审被告人廖银苟被传唤到案后，如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；积极退缴违法所得，酌情可以从轻处罚；有犯罪前科，酌情从重处罚。原审被告人刘尧雄被抓获归案后，如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；积极退缴违法所得，酌情可以从轻处罚。原审被告人覃兴华认罪，酌情可以从轻处罚；积极退缴违法所得，酌情可以从轻处罚。原审被告人陆孔优认罪，酌情可以从轻处罚；退缴部分违法所得，酌情可以从轻处罚；有犯罪前科，酌情从重处罚。原审被告人谢普华被抓获归案后，如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；积极退缴违法所得，酌情可以从轻处罚；认罪认罚，依法可以从宽处理。原审被告人刘海兵、曹亮、袁华主动投案，如实供述自己的罪行及同案犯，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；积极退缴违法所得，酌情可以从轻处罚；认罪认罚，依法可以从宽处理。原审被告人段龙年主动投案，如实供述自己的罪行及同案犯，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；退缴部分违法所得，酌情可以从轻处罚。原审被告人曹平被抓获归案后，如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；积极退缴违法所得，酌情可以从轻处罚；认罪认罚，依法可以从宽处理。原审被告人段其木主动投案，如实供述自己的罪行及同案犯，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；退缴部分违法所得，酌情可以从轻处罚；认罪认罚，依法可以从宽处理。原审被告人黄上威主动投案，如实供述自己的罪行及同案犯，具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；认罪认罚，依法可以从宽处理。原审被告人陈立校被抓获归案后，如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；积极退缴违法所得，酌情可以从轻处罚；认罪认罚，依法可以从宽处理。原审被告人吴胜伟被抓获归案后，如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；积极退缴违法所得，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条、第七十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、原审被告人廖银苟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。二、原审被告人刘尧雄犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币九万元。三、原审被告人覃兴华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币七十六万元。四、原审被告人陆孔优犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币八万元。五、原审被告人谢普华犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。六、原审被告人袁华犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。七、原审被告人曹亮犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。八、原审被告人刘海兵犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。九、原审被告人段龙年犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。十、原审被告人曹平犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元。十一、原审被告人段其木犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。十二、原审被告人黄上威犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币七万元。十三、原审被告人陈立校犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。十四、原审被告人吴胜伟犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。十五、原审被告人的违法所得予以追缴；供犯罪所用的财物，予以没收。宣判后，原审被告人覃兴华、陆孔优、黄上威不服，向本院提出上诉。上诉人覃兴华上诉称：1.其系从犯2.其已退缴赃款38万应当从罚金中扣除；3.原判量刑过重。其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。上诉人陆孔优上诉称：原判量刑过重。上诉人黄上威上诉称：1.原判认定其非法经营金额有误，应当认定为162289元。2.原判量刑过重。本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人覃兴华、陆孔优、黄上威及其辩护人均未向本院提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。关于上诉人覃兴华、陆孔优、黄上威及其辩护人提出的上诉理由与辩护意见，本院综合评判如下：1.上诉人覃兴华积极参与非法经营活动、作用突出且情节特别严重，故不能认定为从犯；原判已认定其有积极退缴违法所得之情节，但退缴违法所得不是缴纳罚金，故退缴违法所得之金额不能从罚金中扣除。2.上诉人黄上威提出其非法经营数额为162289元的上诉理由与在案转账记录不符，且未能提供其他证据。原判在认定其非法经营数额时，已经按照有利于被告人的原则进行了认定。3.原判在量刑时已经充分考虑了上诉人覃兴华、陆孔优、黄上威各自具有的从轻处罚情节，量刑并无不当。本院认为，上诉人覃兴华、陆孔优、黄上威、原审被告人廖银苟、刘尧雄、谢普华、袁华、曹亮、刘海兵、段其木、曹平、段龙年、陈立校，吴胜伟未经国家批准，擅自销售彩票业务，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，其中上诉人覃兴华情节特别严重，上诉人陆孔优、黄上威、原审被告人廖银苟、刘尧雄、谢普华、袁华、曹亮、刘海兵、段其木、曹平、段龙年、陈立校，吴胜伟情节严重。上诉人覃兴华有认罪情节，可以酌情从轻处罚；其积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人陆孔优有犯罪前科，可以酌情从重处罚；其有认罪情节，可以酌情从轻处罚；其退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。上诉人黄上威自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；其自愿认罪认罚，可以从宽处理。原审被告人廖银苟有犯罪前科，可以酌情从重处罚；其被传唤到案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；其积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。原审被告人刘尧雄被抓获归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；其积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚。原审被告人谢普华被抓获归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；其积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚；其自愿认罪认罚，可以从宽处理。原审被告人刘海兵、曹亮、袁华均自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；其三人均积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚；其三人均自愿认罪认罚，可以从宽处理。原审被告人段龙年自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；其退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚。原审被告人曹平被抓获归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；其积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚；其自愿认罪认罚，可以从宽处理。原审被告人段其木自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；其退缴部分违法所得，可以酌情从轻处罚；其自愿认罪认罚，可以从宽处理。原审被告人陈立校被抓获归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；其积极退缴违法所得，可以酌情从轻处罚；其自愿认罪认罚，可以从宽处理。原审被告人吴胜伟被抓获归案后，如实供述自己的罪行，系坦白情节，可以从轻处罚；其积极退缴违法所得，可以从轻处罚。原审法院根据上诉人覃兴华、陆孔优、黄上威、原审被告人廖银苟、刘尧雄、谢普华、袁华、曹亮、刘海兵、段其木、曹平、段龙年、陈立校，吴胜伟犯罪的事实、性质、情节及对于社会危害程度所为的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  夏亮审判员  杜峰审判员  吴思二〇二一年三月二十四日法官助理潘丹书记员殷亮亮