新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0105民初4525号 原告：新疆川北建筑劳务有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉州昌吉市建国西路和谐国际广场G座0909号。法定代表人：蒋兴平，该公司经理。委托诉讼代理人：何荣柏，乌鲁木齐市高新区（新市区）天诚法律服务所法律工作者。被告：胡东亮，男，1965年12月18日出生，汉族，无固定职业，住河南省临颍县。委托诉讼代理人：李丽，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾路法律服务所法律工作者。第三人：中鑫国能建设集团有限公司，住所地成都市武侯区武科东二路11号7幢5楼7-3室。法定代表人：孙波，该公司总经理。委托诉讼代理人：季明忠，男，1961年4月27日出生，汉族，中鑫国能建设集团有限公司员工，江苏省通州市金沙镇西五里村二组132号。原告新疆川北建筑劳务有限责任公司（以下简称川北公司）与被告胡东亮、第三人中鑫国能建设集团有限公司（以下简称中鑫国能建设公司）劳动争议纠纷一案，本院于2020年12月2日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告川北公司的委托诉讼代理人何荣柏、被告胡东亮的委托诉讼代理人李丽到庭参加诉讼。第三人中鑫国能建设公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告川北公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告与被告胡东亮之间不存在劳动关系。事实与理由：2019年6月28日，被告受师民强雇佣，安排到第三人承包的“乌鲁木齐退休人员医养综合服务园”项目工地上干活。2018年8月1日，第三人将项目的劳务分包给原告，原告处于管理和施工成本的需要，将其中的木工、泥水、钢筋、勤杂等以劳务承包的形式承包给各个不同自然人，由承包人负责招用民工，管理民工，核算、发放劳务费，独立核算，自负盈亏。原告作为具有劳务资质的法人企业，仅负责承接工程，总体管理。原告承包前述项目后，将其中的木工项目承包给了师民强。由师民强负责招用民工，管理民工，核算、发放劳务费，独立核算，自负盈亏。师民强雇佣被告和其他民工，负责项目的木工工作施工。2020年6月22日，原告得知，被告在工作中受伤。2020年9月7日，被告向乌鲁木齐市劳动局仲裁院提起仲裁，要求确认其与原告之间存在劳动关系。2020年11月15日，仲裁委下达乌劳人仲字［2020］第527号仲裁裁决书。裁定：被告与原告（被申请人）之间存在劳动关系。原告认为仲裁委裁决错误，裁决没有法律依据。原告与被告之间不存在劳动关系，被告受雇于案外人师民强，由其前排到前述项目上干活，从事木工工作。由师民强（包工头）雇佣，负责被告的劳务费发放、工作安排和管理而非原告。被告的劳务费由师民强造表，报第三人处，由第三人给被告代发劳务费。被告的工钱由案外人师民强结算和给付，与原告无关。劳动关系的设立必须要当事人双方自愿，被告受案外人师民强招用而非原告招用被告。用工前被告并没有与原告就双方建立劳动关系达成合意，实际上在用工之前原告并不认识被告。原告与被告之间的关系不符合用工形式。被告是受包工头师民强的招用，而非原告。被告与案外人之间应当属于雇佣关系。在被告与第三人之间的雇佣关系没有解除之前，被告不能与其他任何单位或个人同时存在劳动关系、或是劳务关系、雇佣关系。因为，劳动者是一个不可分割的自然人，不可能在其与当事人师民强之间存在雇佣关系的同时分开他用又与他人或企业建立以输出劳动力为标的的任何关系。本案被告的劳动报酬是工钱或者是劳务费，而不是工资。劳动关系的劳动者的工资由用工单位计发，而不是自然人给雇工计发。本案被告的工钱是由当事人向其计发，而不是原告给被告计发工资。被告与当事人之间属于雇佣关系，而非劳动关系。劳动者除了获得劳动报酬之外还享受福利待遇，比如：单位为员工缴纳社保、住房公积金等。而原告的员工社保账户根本就没有被告，只有原告自己的员工。按照原告现在的劳动制度，员工在上下班时必须打考勤。而被告从未在原告处打过考勤，也不受原告管理。因为原告与被告之间根本就不存在隶属关系．一般用工单位都会给员工颁发工作证。而被告的工作卡不是原告颁发的。原告虽然承包了“乌鲁木齐退休人员医养综合服务园”项目工程的劳务，但原告有自己的员工。原告的员工均颁发有工作证（吊牌），计发工资时有工资表存档。同时，原告为员工缴纳了社保和其他福利待遇。而这些条件，被告一个也不符合或者不具有。根据前述的用工形式和实体要件，被告一均不符合。所以，原告与被告一之间不存在劳动关系。原告不是工程承包的施工单位，而仅仅是劳务承包单位。被告是受案外人师民强雇佣，而不是与原告建立的劳动关系。原告仅仅是将劳务中的分项工序承包给了案外人师民强，原告与案外人师民强之间仅仅是承包关系。法律虽然规定了将工程承包给了不具有资质的组织或个人应当承担用工主体责任，但并不是说因此用工单位与劳动者之间就必然存在了劳动关系。承担用工主体责任，是因为在工程发承包过程中具有过错或者过失，因而要依法承担用工主体责任，并不是因为错误的工程施工发承包就必然是用工单位与劳动者之间就发生了劳动关系。仲裁委的在审理和庭审中，被告（申请人）仅提供了一些不能证明申请人与原告之间存在劳动关系的证据。相反，该证据却能证明申请人与案外人师民强之间存在某种关系。其次，申请人（被告）是受包工头师民强的雇佣而非原告。更进一步证实了原告与被告一之间不存在劳动关系，而是雇主师民强与被告之间存在雇佣关系。综上原告与被告之间不存在劳动关系。仲裁委裁决错误，裁决没有事实依据，证据严重缺乏，认定违法。今诉至贵院并提出上述之请求，望予支持。被告胡东亮辩称，2019年6月28日被告在案外人师民强带领下来到乌鲁木齐市离退休人员医养综合服务园项目从事木工一职，秦国荣任原告公司项目经理。该项目由第三人承建，后将项目劳务分包给原告。2020年6月22日早10时，被告在该项目工作时右手不谨被加上，后由案外人师民强及秦国荣共同支付医疗费用。被告在该项目工作时由原告将工作安排给带班班长案外人师民强，由案外人师民强给各个班子成员安排工作，被告在该项目的劳动报酬由第三人通过农民工专用账户发放，该账户被注明是发放的工资。被告认为双方符合劳动关系要件。第三人中鑫国能建设公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织原、被告进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年8月1日，第三人中鑫国能建设公司与原告川北公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将乌鲁木齐市离退休人员医养综合服务园项目工程的劳务部分分包给原告川北公司。该劳务分包合同已实际履行。2019年6月28日，被告胡东亮经案外人师民强介绍到乌鲁木齐市离退休人员医养综合服务园项目从事木工工作。2020年6月22日被告胡东亮在该项目工地上工作过程中不慎被钢丝绳绞伤右手小拇指。庭审中，原告川北公司、被告胡东亮均认可该项目的木工部分分包给了案外人师民强，被告胡东亮经案外人介绍到该项目工地工作，由案外人师民强给被告安排工作，被告在工作过程中受案外人师民强管理、由案外人师民强负责被告的工资核算并报给第三人中鑫国能建设公司处，被告在该项目的劳动报酬由第三人通过农民工专用账户发放后从原告川北公司扣除。庭审中，原告川北公司提交一份2020年7月10日，由案外人师民强书写的承诺书，承诺书主要内容为：“本人承诺中鑫国能乌鲁木齐市医养中心服务园自理公寓木工班组，保证本款工人工资发放完毕后，所有工人工资已发放完毕。因质量问题，杨军和李中华班组七人工资有争议，有无自行处理和川北劳务秦国荣没有任何关系，后期质量问题我自行整改，如不整改后果我自己负全责。保证在未完成之前不支付任何款项。”另查，2020年9月7日，被告胡东亮向乌鲁木齐市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求申请人（胡东亮）与被申请人（新疆川北建筑劳务有限责任公司）2020年6月22日存在劳动关系。2020年11月13日仲裁委作出乌劳人仲字（2020）第527号仲裁裁决书，裁决：“申请人与被申请人2020年6月22日存在劳动关系。”。该仲裁裁决为非终局裁决。原告川北公司不服乌劳人仲字（2020）第527号仲裁裁决书向我院起诉。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第四条：“本办法所称施工分包，是指建筑业企业将其所承包的房屋建筑和市政基础设施工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的活动。”、第五条：“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业（以下简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（以下简称专业分包工程承包人）完成的活动。本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动。本办法所称分包工程发包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程发包人和劳务作业发包人；分包工程承包人包括本条第二款、第三款中的专业分包工程承包人和劳务作业承包人。”庭审中，原告川北公司提交的建筑工程劳务分包合同、承诺书及工程结算单可以证实，原告分包乌鲁木齐市离退休人员医养综合服务园项目工程的劳务部分后，由师民强负责该项目的木工工作施工，由师民强招用被告和其他民工，管理民工，核算、发放劳务费。庭审中，原、被告双方均认可上述事实。《＜关于确立劳动关系有关事项的通知＞劳社部法［2015］12号》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务组成的部分。”被告胡东亮经师民强介绍到乌鲁木齐市离退休人员医养综合服务园项目施工地点上班，该项目的承包人是中鑫国能建设公司，中鑫国能建设公司已将施工劳务部分分包给川北公司，川北公司将木工项目分包给了师民强。庭审中，原告川北公司、被告胡东亮均认可该项目的木工班组分包给了案外人师民强，被告胡东亮经案外人介绍到该项目工地工作，由案外人师民强给被告安排工作，被告在工作过程中受案外人师民强管理。被告胡东亮不接受原告川北公司的直接管理与工作安排，双方未就劳动关系的建立达成合意，故原告川北公司与被告胡东亮之间不存在构成劳动关系的实质要件。故原告川北公司要求确认原告川北公司与被告胡东亮之间不存在劳动关系的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：原告新疆川北建筑劳务有限责任公司与被告胡东亮不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由被告胡东亮负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  员   迪力努尔·卡斯木二 〇 二 一 年 三 月 二 十 五 日书  记  员   李   静   文