宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2021）宁02民终243号上诉人（原审原告）：陈招和，男，1954年9月11日出生，汉族，平罗县城北门市场豪庭家具城业主，住宁夏回族自治区平罗县。委托诉讼代理人：罗雅芳，宁夏宁众（平罗）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺兴胜，男，1967年8月16日出生，汉族，无固定职业，住宁夏回族自治区平罗县。委托诉讼代理人：张盼盼，宁夏和仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：于培成，宁夏和仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏星源建筑安装有限公司，住所地宁夏回族自治区平罗县。法定代表人：张军，宁夏星源建筑安装有限公司董事长。委托诉讼代理人：陈刚，宁夏鑫源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏星海房地产开发有限公司,住所地宁夏回族自治区平罗县。法定代表人：张军，宁夏星海房地产开发有限公司董事长。委托诉讼代理人：陈刚，宁夏鑫源律师事务所律师。上诉人陈招和因与被上诉人贺兴胜、宁夏星源建筑安装有限公司、宁夏星海房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2020）宁0221民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2021年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人陈招和及其委托诉讼代理人罗雅芳、被上诉人贺兴胜的委托诉讼代理人张盼盼、于培成、被上诉人宁夏星源建筑安装有限公司、宁夏星海房地产开发有限公司的共同委托诉讼代理人陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈招和上诉请求：一、依法判决撤销平罗县人民法院（2020）宁0221民初3469号判决；二、依法改判支持上诉人的原审全部诉讼请求。三、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定法律关系存在错误，上诉人与被上诉人之间属于建设施工合同的法律关系，并非承揽合同关系原告与三被告之间系常年合作关系。2013年10月22日，被告贺兴胜挂靠在被告宁夏星源建筑安装有限公司名下，承包了被告宁夏星海房地产开发有限公司项下的平罗县星海山水名居29#住宅楼B段工程，并以被告星海公司名义，以包工包料、独自筹资、自行建设、自负盈亏的形式对平罗县星海山水名居29#住宅楼B段工程进行施工、开发、销售。此后被告贺兴胜与原告口头约定，由原告为平罗县山水名居29#住宅楼B段安装进户门、楼梯间门、水表闸门、地下室防火门、对讲机门铃系统等，原告也按照双方口头约定，自行购买设备、自行招揽工人进行施工，2018年11月18日，原告与被告贺兴胜对上述工程款进行结算，由被告贺兴胜为原告出具证明一份，证实原告所干工程共计165000元。2018年10月11日，原告又为被告贺兴胜垫付山水名居29号楼外网工程工程款30000元，上述款项共计195000元。在案涉工程竣工验收后，原告多次找到三被告要求支付欠付的工程款，三被告均以各种理由推脱支付工程款。上诉人认为，上诉人实际履行了建设施工合同的义务，上诉人与被上诉人贺兴胜、星海公司、星源公司之间存在的合同关系己成立，双方形成的合同形式以诺成合同的形式形成，被上诉人口头发出安装平罗县山水名居29#住宅楼B段进户门、楼梯间门、水表闸门、地下室防火门、对讲机门铃系统等工程的邀约，上诉人也以自行购买设备、自行招揽工人进行施工等实际行动作出了承诺，且安装平罗县山水名居29#住宅楼B段进户门、楼梯间门、水表闸门、地下室防火门、对讲机门铃系统等工程实际上就是建筑房屋的一部分，所以双方便形成了建设施工的合同关系。表明双方已经达成并且上诉人履行了建设施工合同的义务，但此后被上诉人迟迟不支付上诉人的工程款，构成对双方约定的诺成合同的违约。因此，被上诉人应当向上诉人支付欠付的工程款。《合同法》第287条规定：“法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。也就是说，在建设工程相关里找不到法律规定的时候才适用对承揽合同的相关法律规定。因此，建设施工合同的法律规定具有优先适用性，因此，应当优先适用建设施工合同的法律规定。退一步讲，即使上诉人与二被上诉人之间系承揽关系，被上诉人作为承揽关系的既得利益者，也应当向上诉人支付工程款。二、被上诉人之间属于违法分包，被上诉人应当对欠付上诉人的工程款承担连带责任，应当履行支付上诉人工程款的义务被上诉人星源公司、星海公司作为该工程的承包方，将其承包的工程发包给不具有建筑施工主体的被上诉人贺兴胜进行承包施工，违反现行法律的相关强行性规定，属于违法分包。根据《中华人民共和国建筑法》第26条、28条、29条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第26条之规定，被上诉人星源公司、星海公司应当对被上诉人贺兴胜欠付原告的工程款承担共同清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，上诉人对已经完成的工程经验收合格有权请求支付工程款。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理：没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”三被告未按约定在工程竣工后向原告支付工程款，应当按照银行同期贷款年利率的6%计算利息为23530.72元。三、原审法院认定事实错误。上诉人在本案一审过程中向原审法院举证的《债权债务和解协议》和《商品房买卖合同》足以证实，上诉人购买的是山水名居29号B幢二单元1002和1102号房屋，山水名居29号楼B幢1001号房屋并非上诉人购买，而是被上诉人星海公司履行了上诉人与被上诉人贺兴胜之间签订的《债权债务和解协议》，该协议中明确约定，被上诉人欠付上诉人工程借款167万元，用山水名居29号楼B幢二单元1001和1101号房屋抵顶，其中1001号房屋二被上诉人均履行了约定义务，向上诉人陈招和交付了房屋，但1101号房屋却私下卖给了案外人郭晓花。因此上诉人与二被上诉人之间就房屋买卖事宜是清楚明了的。原审法院对上诉入提交的聊天记录不予认定，而在二被上诉人并未提交任何证据材料证实案涉工程欠款已抵顶完毕的情况下，按照被上诉人的陈述认定本案客观真相是严重的认定事实错误。而本案案涉的工程款，二被上诉人均未与上诉人协商结算，更不存在以房屋抵顶工程款的情形。四、原审法院严重偏袒被上诉人，导致上诉人及其他众多债权人的合法权益无法通过诉讼得以救济原审法院在二被上诉人未提交任何证据的情况下，仅因二被上诉人不认可《债权债务和解协议》和上诉人提交的其他证据，就轻信被上诉人的表述，对上诉人所提交的证据均不予采信，在作出判决时，也刻意回避二被上诉人与上诉人协商一致签订《债权债务和解协议》中，确认山水名居小区29号楼B幢1001和1101号房屋抵顶167万元的工程借款的事宜，严重偏袒了被上诉人。被上诉人星海公司通过对外出借房屋开发资质，并出借另一关联公司宁夏星源建筑安装有限公司（法定代表人、股东、注册地址均与星海公司一致）的建设资质，使得被上诉人贺兴胜可以通过挂靠的形式开发建设房屋，并取得山水名居29号楼B幢房屋的实际所有权，再授权被上诉人贺兴胜对外出售、顶账房屋以谋取不正当利益，再通过向上诉人及其他债权人出示《开发工程管理协议书》和《工程承包合同》使上诉人相信被上诉人贺兴胜系有权处分。但原审法院在上诉人提交上述合同的情况下，对于被上诉人贺兴胜和星海公司之间的关系刻意回避，属于严重偏袒被上诉人，导致上诉人应当享有的合法权益无法通过司法程序得以实现，严重侵犯了上诉人的合法权益。综上所述，原审法院认定事实与客观真相不符、适用法律错误，其作出的（2020）宁0221民初3469号判决未能维护上诉人的实体权利，应当予以纠正，请求依法撤销原判，发回重审或依法改判，支持上诉人的原审诉讼请求。贺兴胜辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案系承揽合同纠纷，上诉人根据被上诉人贺兴胜的要求，按照设计图纸提供不同规格、数量的门，并进行安装。符合承揽合同的法律关系，故本案案由定为承揽合同纠纷正确。因此，被上诉人贺兴胜不存在违法分包之说，且上诉人没有证据证实被上诉人贺兴胜仍欠付涉案款项。综上所述，原判驳回上诉人一审诉讼请求有事实和法律依据，是公正裁判的结果，维护了社会公平正义和法律的尊严，请求二审法院查清事实，维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。宁夏星源建筑安装有限公司、宁夏星海房地产开发有限公司辩称，上诉人上诉的事实和理由于法无据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。陈招和向一审法院提出的诉讼请求：1.判决被告贺兴胜、星源公司向原告支付欠付工程款195000元；2.判决被告贺兴胜、星源公司向原告支付欠付工程款资金占用利息23530.72元；3.判决被告星海公司在欠付工程款范围内对上述工程款本金及资金占用利息承担连带责任；4.本案诉讼费用、财产保全费、财产保全担保费由被告承担。一审法院查明，2018年4月2日，被告贺兴胜将平罗县星海山水名居29#住宅楼B段项目的楼道门、进户门、消防防火门、水表间门、对讲门铃系统等交由原告，由原告按照设计图纸规格、质量要求及数量供货、安装。2019年11月18日，经原告与被告贺兴胜结算，被告贺兴胜欠付原告承揽费165000元，并出具证明一份。原告认为该承揽费及原告代被告贺兴胜支付代悦工程款3万元至今未付，引起本案诉讼。一审另查明，2018年10月16日，原告陈招和与被告贺兴胜签订一份债权债务和解协议，内容为:被告贺兴胜尚欠原告陈招和借款167万元等。一审再查明，2020年6月1日左右，原告陈招和、被告贺兴胜、被告星海公司三方协商，原告陈招和购买平罗县星海山水名居29号楼B幢2单元10层1001室（建筑面积133.06平方米，以下简称“1001室”）、平罗县星海山水名居29号楼B幢2单元10层1002室（建筑面积138.91平方米，以下简称“1002室”）及用平罗县星海山水名居29号楼B幢2单元11层1102室（建筑面积219.98平方米，复式楼，以下简称“1102室”）抵顶被告贺兴胜欠付原告陈招和的债务。其中：1001室，原告陈招和于2020年6月17日给被告星海公司账户转款377092元（房款349262元，下剩金额系税金及管理费等)，该房屋登记在郑炜豪名下；1002室，原告陈招和于2020年6月17日给被告星海公司账户转款393620元（房款365057元，下剩金额系税金及管理费等)，该房屋登记在原告陈招和名下；用1102室抵顶被告贺兴胜欠付原告陈招和的债务。2020年6月17日，原告陈招和给被告星海公司账户转该房屋税款50647元、管理费8289元，该房屋登记在郑素素名下。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告根据被告贺兴胜的要求，按照设计图纸提供不同规格、数量的门，并进行安装。被告贺兴胜给原告出具证明一份，是对承揽费的结算。根据庭审调查，原告与被告贺兴胜之间应该是承揽合同法律关系，故本案案由应定为承揽合同纠纷。因被告星源公司和星海公司不是案涉承揽合同的相对人，根据合同的相对性原则，被告星源公司和星海公司在本案中不承担责任。本案中，原告陈招和主张承揽费195000元，被告贺兴胜辩解2020年6月1日左右，被告星海公司和贺兴胜、原告陈招和三方协商，原告陈招和从被告星海公司处购买1001室和1002室房屋，用1102室房屋抵顶被告贺兴胜欠付原告陈招和以前债务和案涉承揽费。原告陈招和反驳称，其从被告星海公司处购买了1002室和1102室二套房屋，用1001室抵顶被告贺兴胜欠付原告陈招和自2018年10月16日以前的债务，其中1002室房款365057元，1102室房款572947元，原告提交的银行明细能够证实1002室房款已付清，但就合同上所写1102室房款572947元，原告陈招和提交的证据不能证明其陈述的房款已付清，因为原告陈招和提交的银行明细中明确50647元和8289元系1102室房屋的税金和管理费，而不是房款，且原告陈招和交纳到被告星海公司账户的款还包含地下室款，故原告陈招和提交的证据不能证实其主张购买1002室及1102室房屋、用1001室房屋抵顶被告贺兴胜以前的债务、案涉承揽费没有支付。一审法院认定原告陈招和购买了1001室和1002室房屋，用1102室房屋抵顶被告贺兴胜欠付原告陈招和2020年6月之前的债务。综上，原告陈招和应承担举证不能的责任，对其要求被告贺兴胜支付承揽费及利息的诉讼请求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告陈招和的诉讼请求。案件受理费2289元，由原告陈招和负担。二审期间，双方当事人均未提供新证据。双方当事人对一审查明的事实，上诉人对一审判决认定案涉工程承揽款为贺兴胜所欠有异议，认为是三被上诉人共同所欠；对认定陈招和购买平罗县星海山水名居29号楼B幢2单元10层1001室（建筑面积133.06平方米，以下简称“1001室”）、平罗县星海山水名居29号楼B幢2单元10层1002室（建筑面积138.91平方米，以下简称“1002室”）及用平罗县星海山水名居29号楼B幢2单元11层1102室（建筑面积219.98平方米，复式楼，以下简称“1102室”）抵顶贺兴胜欠付陈招和的债务有异议，认为陈招和购买的是1002和1102号房，平罗县星海山水名居29号楼B幢2单元10层1001号房屋在陈招和与贺兴胜于2018年11月16日的债务和解协议以被抵顶了167万元的借款债务。三被上诉人对一审查明的事实无异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。同时查明，2018年10月16日，陈招和与贺兴胜签订一份债权债务和解协议，协议明确载明贺兴胜“以山水名居29-B--2--1001、1101（复式）两套住房抵顶甲方（陈招和）债务（673670+996330）”、“原有双方形成的购房协议及往来167万元债务作废”。本院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证实其主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。本案中，被上诉人贺兴胜对上诉人主张承揽工程的款项及代付款项无异议，本院予以确认，贺兴胜应予偿还。作为承揽合同的一方，上诉人明确知晓其是与贺兴胜签订、履行协议，故上诉人主张由星源公司和星海公司承担本案付款责任的理由不能成立，本院不予支持。关于本案款项是否付清，三被上诉人主张涉案款项已用用平罗县星海山水名居29号楼B幢2单元11层1102室抵清，陈招和购买了平罗县星海山水名居29号楼B幢2单元10层1001室、平罗县星海山水名居29号楼B幢2单元10层1002室，但贺兴胜与陈招和2018年10月16日签订一份债权债务和解协议，用1001、1101号房产抵顶贺兴胜此前的欠款，故本案三被上诉人仍主张陈招和购买1001号房产，与和解协议相矛盾，且陈招和不认可，故三被上诉人主张其已用1102号房产抵顶本案欠款的理由不能成立，本院不予支持，一审法院对此处理不当，本院予以纠正。关于利息问题，因双方当事人并未约定付款期限，故对上诉人要求的利息请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院（2020）宁0221民初3469号民事判决；二、被上诉人贺兴胜于本判决生效十日内支付上诉人陈招和承揽款195000元；三、驳回上诉人陈招和的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2289元，二审案件受理费4578元，共计6867元，由被上诉人贺兴胜负担。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 辛爱丽审判员 安立莎二〇二一年三月十五日书记员 肖 晖附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国合同法》第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。