浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终49号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王建龙，男，1974年4月10日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：鲍普扬,浙江步新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州博尔特玩具有限公司，住所地广州市番禺区大龙街市莲路新桥村段240号（3号厂房）之二，统一社会信用代码914401130633176971。 法定代表人：张胜月，总经理。 委托诉讼代理人：万莉莉，广东银德律师事务所律师。 上诉人王建龙因与被上诉人广州博尔特玩具有限公司（以下简称博尔特公司）装饰装修合同纠纷一案，王建龙不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初5860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，王建龙（甲方）、博尔特公司（乙方）签订《主题装饰工程施工合同书》，约定承包方式为包工包料，工期自2019年6月29日至2019年7月25日，遇不可抗因素影响，工期须延；工程总价为154000元，合同签订当天甲方支付合同工程款30%即46200元给乙方，作为预付定金，进场材料款，乙方完成主体工程木工，甲方支付合同款项30%即46200元给乙方作为进度款，乙方完成主体工程油漆工，甲方支付合同款项20%即30800元给乙方作为进度款，乙方完成主体工程电工，甲方支付合同款项15%即23100元给乙方作为进度款，装修工程竣工验收合格，设备进场前甲方支付余款5%即7700元给乙方；施工过程中，甲方逾期支付进度款，乙方有权终止一切工程，工期相应顺延；本项目工程由甲方自行办理相关手续和完成该项目工程，乙方不承揽消防工程的装修（正常水电改造、吊顶等不列入消防工程）；施工中涉及到公共部分时由甲方负责协调邻里及物业管理处关系，保证乙方正常施工，并由甲方承担相关费用；等等。 合同履行过程中，王建龙于2019年7月22日在“杭州木工完工客户签字同意：有50平方米由木工造型改为买造型灯，门由工厂发货安装，缺木工造型（淘气堡、蹦床）区买2造型灯”一段话后签名。王建龙还在“杭州工程电工程全场完工”下签名。 双方确认，王建龙于2019年6月28日支付工程款46200元，2019年7月23日支付工程款46200元，2019年8月1日支付工程款30800元。 2019年8月8日，博尔特公司向王建龙发出通告，提出工期延长责任在王建龙，要求王建龙收到通知后三个工作日内履行合同，支付剩余费用，博尔特公司将在收齐两项费用后继续履行合同事宜；若未在上述时间内支付两项费用，博尔特公司将视王建龙为恶意违约，并将通过法律途径追究王建龙对其造成的一切经济损失。 原审审理期间，王建龙提出上述两个签名非其本人所签，并要求依据儿童乐园场地效果图对装饰装修完工情况进行鉴定，支付鉴定费3000元。博尔特公司要求对工程完工造价进行司法鉴定及上述两个签名是否是王建龙本人所签进行鉴定，支付鉴定费共计7800元。经浙江阳光联合会计师事务所根据对现场实际施工的工程内容进行测量所得工程量，经计算鉴定造价结果为135444元。浙江大学司法鉴定中心出具笔迹鉴定意见书：1.送检的《木工完工》纸条上的“王建龙”签字笔迹与样本上的王建龙签字笔迹是同一人所写；送检的《电工完工》纸条上的“王建龙”签字笔迹与样本上的王建龙签字笔迹是同一人所写。 原审另查明，根据王建龙陈述及其提供的微信聊天记录：①2019年7月1日、7月2日商场管理人员在包括其、博尔特公司、施工人员的微信群中留言“麻烦按照要求提供装修图纸……消防图a：防火分隔做法，b：图纸中标明所有消防设施。……”。②王建龙将案涉工程中有关消防的部分委托案外专业机构负责，消防图纸后由该机构提供。 王建龙向原审法院提起诉讼，请求判令：1.继续履行《主题装饰工程施工合同书》；2.博尔特公司支付违约金46200元（总价154000元×30%）；3.博尔特公司赔偿租金损失65520元（月租金32760元×2个月）；4.博尔特公司赔偿物业费损失65520元（物业费32760元×2个月）；5.博尔特公司赔偿营业损失15300元（3000元/天×51天）；6.诉讼费用由博尔特公司承担。博尔特公司向该院提出反诉请求，请求判令：1.解除《主题装饰工程施工合同书》；2.王建龙支付剩余工程款43044元；3.博尔特公司有权没收王建龙定金30800元；4.王建龙支付滞纳金（以43044元为基数，从2019年8月8日至2019年8月20日按照银行同期贷款利率，之后按照LPR计至清偿之日止）；5.王建龙赔偿停工、窝工损失10150元；6.本诉、反诉费用由王建龙承担。原审审理期间，博尔特公司撤回第3、4、5项诉讼请求，变更第2项诉讼请求为：判令王建龙支付剩余工程款12244元。 原审法院认为，案涉《主题装饰工程施工合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认有效。双方在合同履行过程中对合同约定的工程项目内容进行了变更。王建龙根据合同约定的支付方式支付了前三笔工程款，应视为王建龙已认可博尔特公司完成主体工程木工及主体工程油漆工。王建龙确认电工工程全场完工后，未支付后期工程款已构成违约。博尔特公司于2019年8月8日向王建龙送达通告，要求王建龙支付未付工程款，王建龙对该证据没有异议，但一直没有支付，可认为当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，博尔特公司据此要求解除案涉合同，具有事实及法律依据，该院予以支持。依据鉴定结论，案涉工程量造价为135444元，王建龙已支付123200元，尚有12244元工程款未支付。博尔特公司要求王建龙支付12244元，该院予以支持。关于王建龙认为博尔特公司未按约定时间完工，且工程未竣工完成，构成违约的意见。该院认为，案涉工程消防部分由王建龙自行负责，至2019年7月1日消防工程图纸等尚未提交，工程未如约开工。且工程施工过程中，王建龙未按合同约定进度支付工程款，故王建龙认为博尔特公司违约的意见，该院不予采纳。王建龙以博尔特公司违约提出的诉讼请求，该院均不予支持。因王建龙否认“王建龙”的签名系其本人所签，继而提出要求依据效果图对完工情况进行鉴定。该院认为，经鉴定签名系王建龙本人所签，后王建龙也当庭承认。王建龙否认其签名系本人所签系不诚信的行为。王建龙申请依据效果图对工程完工情况进行鉴定，因王建龙已签名确认合同约定的工程内容发生变更，且根据王建龙支付工程款进度及签名确认的完工情况，能确定博尔特公司已完成案涉工程主体工程木工、主体工程油漆工及电工工程，故王建龙申请鉴定的相关鉴定结论该院不予采信。王建龙及博尔特公司申请鉴定的鉴定费共计10800元均由王建龙承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、王建龙与广州博尔特玩具有限公司签订的《主题装饰工程施工合同书》于判决生效之日起解除；二、王建龙于判决生效后十日内支付广州博尔特玩具有限公司工程款12244元；三、驳回王建龙的全部诉讼请求。案件本诉受理费4151元、反诉受理费106.1元，合计4257.1元，由王建龙负担。鉴定费10800元由王建龙负担（王建龙已向鉴定机构支付3000元、广州博尔特玩具有限公司已向鉴定机构支付7800元）。 宣判后，王建龙不服，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。博尔特公司当庭变更诉讼请求，原审法院未给予王建龙答辩期。博尔特公司2019年11月4日的民事反诉状中的第一项诉讼请求是“判决王建龙继续履行《主题装饰工程施工合同书》立即进行竣工验收”，2020年9月1日开庭，博尔特公司当庭变更诉讼请求为“解除《主题装饰工程施工合同书》”，博尔特公司诉讼请求中的变更，原审法院合议庭未给予王建龙答辩期，侵犯了王建龙的“答辩期权利”，原审程序违法。二、原审判决实体错误。（一）原审判决王建龙未支付电工工程款已构成违约和原审判决王建龙迟延履行主要债务，属于认定事实错误。1.根据《主题装饰工程施工合同书》约定原来的施工和付款顺序为：木工、油漆、电工。后来在履行过程中变更施工和付款顺序为：木工、电工、油漆工。所以，电工款已在王建龙第三期付款中支付；未付的是油漆款，本案有争议的应是油漆款，不是电工款，原审判决认定事实错误。2.王建龙未支付油漆款，是因为油漆主题工程未完工，证据如下：（1）浙江阳光联合会计联合事务所出具的《工程造价鉴定报告书》证明吧台、过道玩区多样图案未完工；淘气堡玩区铁塔图案未完工；天棚乳胶漆现场部分管道是底色，未喷漆到位等。（2）根据口头约定，主题工程完工需经王建龙签字认可再付款，油漆没有王建龙签字。木工、电工主题工程完工王建龙签字认可工程款付了。（二）原审判决王建龙已经认可博尔特公司完成主题油漆工程没有证据。1.博尔特公司提交的《油漆工负责人与王建龙的短信沟通记录》证明王建龙称“我已验收，不合格已告知你老板，你们要走我没有意见反正用的是你们自己的路费。耽误的时间由你们老板承担责任”。证明王建龙没有认可博尔特公司主题油漆工程完工。2.王建龙从未像木工、电工一样签字油漆完工的字条。3.该证据证明油漆是最后施工，并发生争议。（三）原审判决消防图纸造成博尔特公司工期延期，认定事实错误。1.消防工程，王建龙委托案外人施工，没有委托博尔特公司施工，与博尔特公司无关。消防图纸提交与否，也与博尔特公司工期无关。2.没有证据证明由于消防图纸影响博尔特公司无法施工或者影响工期多少天。（四）原审判决未采信《工程造价鉴定报告书》鉴定结论，认定事实错误。1.《工程造价鉴定报告书》是根据效果图鉴定，也是根据法院的要求进行鉴定的。2.《工程造价鉴定报告书》是根据主题工程完成情况付款，并不是完成全部工程付款，而《工程造价鉴定报告书》是对完成全部工程情况的鉴定结论。3.王建龙只签名确认木工、电工、油漆工没有签名，《工程造价鉴定报告书》证明油漆工未完工，符合事实。4.王建龙对木工、电工完工签名，并不证明就不需要进行工程验收、交接；如何工程验收和工程交接在合同中都有明确约定，博尔特公司反诉请求第一项就应当为“立即进行工程验收”。所以原审判决撤销《工程造价鉴定报告书》理由不成立。鉴定机构是原审法院指定，鉴定内容是法院确定的，鉴定报告结论符合事实，当事人没有异议，不应当撤销。（五）王建龙对博尔特公司《催告函》及时提出异议，原判认定事实错误。在博尔特公司2019年8月8日发催告函前两天，王建龙向博尔特公司提出了包括油漆在内的5个装修问题，博尔特公司未理睬，却发催告函；王建龙在2019年8月9日发了12张装修问题的照片作了回复。三、原审判决解除《主题装饰工程施工合同书》适用法律错误。综上，故提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.改判支持王建龙一审诉讼请求，驳回博尔特公司反诉请求；3.一、二审案件受理费、鉴定费用由博尔特公司承担。 被上诉人博尔特公司发表答辩意见称：一、一审法院程序不存在违法，相反是王建龙在一审阶段，滥用诉权，拖延案件审理期限，增加博尔特公司讼累。1.一审第三次庭审期间，王建龙提出电工、木工完工记录上“王建龙”签名非其本人所签，故博尔特公司对电工、木工完工记录上“王建龙”笔迹申请司法鉴定，同时申请对工程完工造价进行司法鉴定。在原审第四次开庭期间，博尔特公司为避免案件一拖再拖，故根据案涉工程造价鉴定结论申请变更反诉请求，要求解除合同、支付剩余工程款，并主动撤回第3、4、5项诉讼请求。王建龙及其原审代理人当场进行答辩，其原审代理人同意解除合同，而王建龙表示不同意解除合同。2020年9月11日开庭后法庭又通知各方在移动微法院上陈述意见，双方均充分在移动微法院上发表了意见。因此一审法院程序合法，并未侵犯王建龙的“答辩期权利”。二、一审认定事实清楚，证据充分。1.根据双方签订的《主题装饰工程施工合同书》工程总造价为154000元，浙江阳光联合会计师事务所出具的《工程造价鉴定报告书》鉴定结果为案涉现场施工造价为135444元。博尔特公司现场施工部分已经全部完成，按照合同约定王建龙应当支付95%的工程款，但王建龙仅支付80%的工程款，博尔特公司在2019年8月8日发函向王建龙催告履行合同义务，王建龙不仅拒绝履行本案支付义务，同时拒绝履行双方签订的另一份《儿童乐园销售合同》中的付款义务，原法院认定王建龙迟延支付工程款构成违约，有事实依据和法律依据。2.浙江阳光联合会计师事务所出具的《工程造价鉴定报告书》中第五项“现场未按效果图施工说明”不具备客观性，一审法院不予采信是正确的。由于效果图并非按照案涉施工实际地点所制作，因现场场地无法达到效果图要求，故根据现场的实际情况与王建龙协商后对部分地方进行变更，其中几处大变更及木工、电工完工时均有王建龙签名确认，油漆工也是根据现场变更后进行施工，案涉工程木工、工程油漆及电工工程均已完工。因此《工程造价鉴定报告书》中第五项“现场未按效果图施工说明”不能客观证明博尔特公司工程的完工情况，也不能就此认定博尔特公司不履行的装修义务。3.一审判决认定王建龙未及时提供消防图纸导致博尔特公司工程延期，事实清楚，证据确凿。根据双方合同约定，案涉消防工程由王建龙自行负责，但王建龙未能在开工前将消防图纸提供给物业，导致案涉工程未能如期开工，博尔特公司提供了多份证据证明该事实，且因王建龙的原因导致博尔特公司窝工损失。上述事实说明，王建龙违反合同约定，在合同履行过程中未按合同要求支付装修款，未按时提供消防图纸导致停工窝工，不及时验收，已经根本性违约，博尔特公司有权依法解除合同，彻底解决纠纷。请二审法院维持原判，驳回王建龙的所有上诉请求。 二审期间，博尔特公司提交如下证据：（2019）粤0113民初15162号民事判决书，拟证明博尔特公司与王建龙买卖合同纠纷一案已经于2020年11月4日作出一审判决，在该案中支持了博尔特公司全部诉讼请求，王建龙违约拒绝履行销售合同的义务，在本案中无理缠讼，拖延案件审理期限。对博尔特公司提交的证据，王建龙发表质证意见称：该证据与本案并无关联性，案涉场地未完工导致设备不能进场，并不是王建龙违约。对博尔特公司提交的证据，本院经审查后认为：该证据与本案并无关联性，不予采信。王建龙未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，王建龙与博尔特公司签订的《主题装饰工程施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，双方均应按约履行。王建龙作为业主方，应当按约向博尔特公司支付工程款。合同约定的施工顺序为：木工、油漆工、电工，王建龙主张实际施工过程中变更为：木工、电工、油漆工，但并无证据证明。且王建龙前三次支付工程款的比例与《主题装饰工程施工合同书》约定的进度款相同，故对于王建龙的该项主张，本院不予采信。原审法院根据王建龙的付款情况认定木工、油漆工已完工，具有合理性。就电工部分王建龙也已签字认可已完工，故王建龙未支付后期工程款构成违约。经博尔特公司向王建龙催告后，王建龙未予支付后期工程款，故博尔特公司有权主张解除双方之间的《主题装饰工程施工合同书》。双方在实际施工过程中就合同约定的内容进行了变更，经浙江阳光联合会计师事务所对实际施工工程量鉴定，认定案涉工程造价为135444元，王建龙已付工程款为123000元，现案涉合同已经解除，故王建龙需向博尔特公司支付剩余工程款12244元。关于王建龙主张的因博尔特公司延误工期需承担的违约金、租金损失、物业费损失、营业损失问题，因案涉工程消防部分系王建龙自行负责，至2019年7月1日，消防工程图纸未提交，消防工程未开工，影响了案涉主题装饰工程的开工，且王建龙未按合同约定支付工程进度款，故对于王建龙以博尔特公司违约所提的诉讼请求，原审法院不予支持，并无不当。关于王建龙上诉提出的程序性问题，博尔特公司变更后的反诉请求并未超出原反诉请求的范围，且王建龙一审期间并未就此提出异议，并已发表答辩意见，故并未影响其实体权利。综上，原审事实认定清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4257元，由王建龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 睢晓鹏 审 判 员 陈 艳 审 判 员 金瑞芳 二〇二一年三月二十九日 法官助理 赵 勤 书 记 员 戚依宜