江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）赣11刑终131号原公诉机关江西省万年县人民检察院。上诉人（原审被告人）李万根，男，1997年3月14日出生，汉族，江西省万年县人，初中文化，无业，户籍所在地江西省万年县；因涉嫌诈骗罪，于2020年8月11日被江西省万年县公安局刑事拘留；2020年9月16日经江西省万年县人民检察院批准逮捕，次日由江西省万年县公安局执行逮捕；现羁押于江西省万年县看守所。原审被告人张新煊，男，1997年2月18日出生，汉族，江西省万年县人，小学文化，无业，户籍所在地江西省万年县；因涉嫌诈骗罪，于2020年8月11日被江西省万年县公安局刑事拘留；2020年9月16日经江西省万年县人民检察院批准逮捕，次日由江西省万年县公安局执行逮捕；现羁押于江西省万年县看守所。原审被告人胡建成，男，2001年9月27日出生，汉族，江西省万年县人，高中文化，无业，户籍所在地江西省万年县；因涉嫌诈骗罪，于2020年8月11日被江西省万年县公安局刑事拘留；2020年9月17日被江西省万年县公安局取保候审；2020年11月17日被江西省万年县人民检察院取保候审；2020年12月18日，经江西省万年县人民法院决定，次日由江西省万年县公安局执行逮捕；现羁押于江西省万年县看守所。江西省万年县人民法院审理江西省万年县人民检察院指控原审被告人李万根、张新煊、胡建成犯诈骗罪一案，于2021年1月7日作出（2020）赣1129刑初219号刑事判决。被告人李万根不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2020年5月，被告人李万根通过ＱＱ群认识外号为“云南佬”的人，答应帮“云南佬”冒充贷款平台客服打电话给他人实施诈骗犯罪活动，约定每打一个电话，李万根从“云南佬”处获得报酬一至二元不等的人民币。后李万根使用“云南佬”提供的话术，冒充贷款平台客服，按照“云南佬”提供的电话号码拨打他人电话，询问他人是否需要贷款，若他人有贷款意向，则将“云南佬”提供的ＱＱ号推送给他人添加好友，之后，再由使用该ＱＱ号的人与他人进行下步交流，通过虚构他人贷款需要交纳违约金、保证金、保险等事实骗取他人钱财。其间，被告人张新煊、胡建成等人经李万根介绍也参与其中，与李万根一起采取冒充贷款平台客服、推送诈骗ＱＱ号等方式实施诈骗活动。截至同年8月10日，李万根、张新煊、胡建成等人拨打诈骗电话达500人次以上。其中，被害人丁某、余某分别接到胡建成等人拨打的电话，通过添加推送的ＱＱ号分别被骗取3000元人民币，共计6000元人民币，之后报案。其它诈骗数额难以查证。三名被告人被抓获归案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚。另查明，在原审法院审理阶段，被告人李万根退赃3000元；被告人张新煊退赃1300元；被告人胡建成退赃300元。原审法院认为，被告人李万根、张新煊、胡建成明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然拨打诈骗电话五百人次以上，情节严重，致使部分被害人被骗财物数额较大，其他诈骗数额难以查证，已构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人李万根、张新煊、胡建成已经着手实行犯罪，但犯罪数额难以查证，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；被告人李万根在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张新煊、胡建成在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚；被告人李万根、张新煊、胡建成归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚；被告人李万根、张新煊、胡建成自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。因在原审法院审理阶段出现了新的量刑情节，对公诉机关调整后的量刑建议依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决被告人李万根犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人张新煊犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；被告人胡建成犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。上诉人李万根提出的上诉意见是：1.一审法院认定其系主犯缺乏事实依据。2.其行为应为犯罪中止，并非犯罪未遂。3.其行为更倾向于帮助信息网络活动罪。4.一审法院量刑偏重。经审理查明：2020年5月，上诉人李万根通过QQ群认识外号为“云南佬”的人，答应帮“云南佬”冒充贷款平台客服打电话给他人实施诈骗犯罪活动，约定每打一个电话，李万根从“云南佬”处获得报酬一至二元不等的人民币。后李万根使用“云南佬”提供的话术，冒充贷款平台客服，按照“云南佬”提供的电话号码拨打他人电话，询问他人是否需要贷款，若他人有贷款意向，则将“云南佬”提供的QQ号推送给他人添加好友，之后，再由使用该QQ号的人与他人进行下步交流，通过虚构他人贷款需要交纳违约金、保证金、保险等事实骗取他人钱财。2020年5月15日，在上诉人李万根的介绍下，原审被告人张新煊也参与其中，与李万根一起采取冒充贷款平台客服、推送诈骗ＱＱ号等方式实施诈骗活动。2020年7月，王某（另案处理）在张新煊的介绍下，参与李万根和张新煊一起实施诈骗活动，由李万根将打电话获利金额分发给张新煊和王某。2020年7月25日开始，李万根未参与打电话，由张新煊直接与“云南佬”联系。2020年7月26日，经张新煊介绍，原审被告人胡建成参与其中，与张新煊、王某合伙诈骗，张新煊将打电话获利中的一部分金额通过微信转给李万根。截至2020年8月10日，李万根、张新煊、胡建成等人拨打诈骗电话达500人次以上。其中，2020年8月10日被害人丁某、余某分别接到胡建成等人拨打的电话，通过添加推送的ＱＱ号分别被骗取人民币3000元，共计人民币6000元，之后报案。其它诈骗数额难以查证。2020年8月10日、11日，原审被告人张新煊、胡建成、上诉人李万根被抓获归案后均如实供述自己的犯罪事实，且认罪认罚。上述事实，有上诉人李万根、原审被告人张新煊、胡建成的供述与辩解、认罪认罚具结书和被害人丁某、余某的陈述证明，并有证人胡某1、胡某2、夏某、胡某3、王某的证言、辨认笔录、情况说明、接收证据材料清单、微信交易支付明细、ＱＱ文档存留信息、扣押决定书、扣押清单、手机照片及截图、快递单号、案情简要、转账记录情况、银行卡流水、微信转账记录、聊天记录、受案登记表、立案决定书、住宿记录截图、常住人口详细、归案情况说明、前科劣迹证明予以证明。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。另查明，2021年1月5日，原审被告人张新煊退缴赃款1300元，缴纳罚金人民币五千元；原审被告人胡建成退缴赃款300元，缴纳罚金人民币二千元；2021年1月5日，上诉人李万根退缴赃款3000元；2021年1月6日，李万根缴纳罚金人民币一万元。本院认为，上诉人李万根、原审被告人张新煊、胡建成明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍然拨打诈骗电话500人次以上，情节严重，其行为均已构成诈骗罪，系未遂。原审判决认定上诉人李万根、原审被告人张新煊、胡建成犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以支持。上诉人李万根、原审被告人张新煊、胡建成均为上线拨打诈骗电话，在整个诈骗环节中起次要作用，均系从犯，应当从轻、减轻处罚。李万根、张新煊、胡建成均系未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。李万根、张新煊、胡建成均系坦白、认罪认罚，依法对其从宽处罚。上诉人李万根提出其行为应为犯罪中止，并非犯罪未遂；其行为更倾向于帮助信息网络活动罪的上诉意见，与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。上诉人李万根提出一审法院认定其系主犯缺乏事实依据的上诉意见，本院予以采纳。上诉人李万根、原审被告人张新煊、胡建成已退缴的赃款应返还给被害人丁某、余某，不足部分继续予以追缴返还给被害人。原审法院对三人所退缴的赃款未判决追缴错误，本院予以纠正。上诉人李万根提出一审法院对其量刑偏重的上诉意见，经查，李万根拨打诈骗电话500人次以上，属于其他严重情节，以诈骗罪（未遂）定罪处罚，对其量刑幅度在有期徒刑三年以下，并根据其系从犯、坦白、认罪认罚，原审法院对其判处有期徒刑一年四个月的量刑并无不当。相应原审法院对原审被告人张新煊、胡建成的量刑偏轻，因上诉不加刑原则，本院只能维持张新煊、胡建成的量刑。上诉人李万根的此项上诉意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第二条第（四）项第一点和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持江西省万年县人民法院（2020）赣1129刑初219号刑事判决第一项、第二项、第三项，即被告人李万根犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；被告人张新煊犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；被告人胡建成犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）；二、上诉人李万根已退缴的赃款3000元、原审被告人张新煊已退缴的赃款1300元、原审被告人胡建成已退缴的赃款300元，予以追缴，返还给被害人丁某2300元、被害人余某2300元；继续追缴李万根、张新煊、胡建成1400元，返还给被害人丁某700元、被害人余某700元。本判决为终审判决。审判长 周 艳审判员 林上庆审判员 甘美英二〇二一年三月十五日书记员 张美嘉