安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖05民终61号 上诉人（原审原告）：中鼎国际工程有限责任公司，住所地江西省南昌市高新技术开发区高新二路**。 法定代表人：赵桂生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李光曼，江西思海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：夏梅权，江西思海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：樊友福，男，1969年12月19日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。 上诉人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人樊友福损害赔偿纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2020）皖0504民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中鼎公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由樊友福承担。事实和理由：一、本案系因履行双方签订的《项目工程内部承包合同》而产生的纠纷,案由认定为挂靠经营合同纠纷更有利于查明本案事实,一审判决将本案案由确定为损害赔偿纠纷属于定性错误。根据樊友福与中鼎公司下设的中鼎公司矿山隧道建设分公司第六工程处签订的《项目工程内部承包合同》约定，樊友福以自主经营、自负盈亏的方式承包案涉马鞍山汇联物流园区项目,中鼎公司依约收取管理费。据此,可认定中鼎公司与樊友福之间为挂靠经营合同关系。中鼎公司在本案中依据《项目工程内部承包合同》所确立的与樊友福之间的挂靠经营合同关系而起诉樊友福,诉请所指向的标的并非建设工程施工合同中的工程款,而是樊友福基于履行该承包合同给中鼎公司造成的600万元损失。最高人民法院《民事案件案由规定》规定,民事案由是反映案件所涉及的民事法律关系的性质，应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案实际上是樊友福借用中鼎公司的资质对外进行有关的工程建设经营活动,从根本上讲是一种挂靠经营合同关系，因此本案应当以最终查明的挂靠经营合同关系进行审理。二、如前所述,本案作为挂靠经营合同纠纷,中鼎公司提交的证据足以证明因履行案涉《项目工程内部承包合同》已遭受600万元的实际损失,一审判决对该部分的事实认定错误。1.中鼎公司已发生600万元履约保证金的损失。樊友福签订《项目工程内部承包合同》后,以案涉汇联物流园项目部负责人的名义将工程发包给刘兆伟并收取刘兆伟工程保证金650万元。随后,樊友福委托中鼎公司将刘兆伟所缴纳的保证金中的600万元支付给业主方马鞍山汇联物流有限公司(以下简称汇联公司)作为工程履约保证金,并于2016年5月16日向中鼎公司提交《关于请求代付汇联公司有关工程保证金的报告》。但因案涉工程一直未开工,刘兆伟诉讼请求中鼎公司退还650万元工程保证金,一审法院(2017)皖0504民初3109号民事判决判令中鼎公司返还。判决生效后,中鼎公司已返还刘兆伟工程保证金650万元。由此，中鼎公司受樊友福委托向汇联公司支付的600万元履约保证金,因依法追索无果,作为实际损失已真实发生，客观存在。2.樊友福的承包行为与中鼎公司600万元的实际损失有直接的因果关系。案涉工程系樊友福承包经营,根据双方签订的《项目工程内部承包合同》第六条第六款约定，樊友福必须全面履行中鼎公司与汇联公司签订的施工合同的所有义务,并自觉接受监督并执行当地政府的有关规定,由于樊友福的原因,给中鼎公司造成损失，应由樊友福承担赔偿责任。3.中鼎公司现已损失600万元履约保证金,在此情况下，其对外依法直接向汇联公司行使诉讼权利,但这不应作为阻却其根据合同约定向樊友福主张债权的法定理由。一审判决的逻辑是建立在中鼎公司已经向汇联公司主张债权的基础上,只要该债权存在可供执行的可能,中鼎公司对樊友福主张权利的具体金额就无法确定,这就意味着中鼎公司无法向樊友福主张权利。照此逻辑，中鼎公司不该向汇联公司主张债权，而是直接向樊友福主张权利。三、一审法院的(2017)皖0504民初4277号民事判决的执行结果,足以作为认定中鼎公司当前产生实际损失600万元的客观依据。1.一审法院(2017)皖0504民初4277号民事判决的执行裁定,已经表明因没有可供执行的财产而终结执行，这足以说明中鼎公司通过法定执行程序后有600万元损失尚无法追回。2.即使将来通过该案执行可挽回损失,也可直接认定中鼎公司损失减少,该后果同样是由樊友福承受并作为樊友福向中鼎公司承担赔偿责任相应减少的事实依据。四、樊友福经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,是其自行放弃答辩、质证、辩论等诉讼权利的行为,应承担相应的法律后果。 樊友福未进行答辩。 中鼎公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令樊友福赔偿中鼎公司在樊友福承包经营期间因诉讼纠纷给其造成的损失共计600万元及利息(利息从2018年6月28日起，按银行同期贷款利率计算到偿还全部损失之日止);2.案件诉讼费由樊友福承担。 一审法院认定事实：一审法院（2017）皖0504民初3109号民事判决查明，2016年4月1日，中鼎公司与汇联公司签订《马鞍山汇联物流园工程总承包施工协议书》，约定由中鼎公司作为该项目的总承包方进行全面施工建设。2016年5月3日，中鼎公司马鞍山汇联物流园项目部作为甲方与刘兆伟作为乙方签订一份《工程施工协议书》，约定：乙方以汇联公司与中鼎公司签订的《马鞍山汇联物流园工程总承包施工协议书》为总依据承包马鞍山汇联物流园一期项目（二期、三期约45万建筑面积待甲方通知）的施工；工程履约保证金依据工程总承包施工协议书条款以最终工程预算审核价1200万元收取，乙方在收到发包方开工令后5日内一次性转款800万元汇入中鼎公司账户，本协议生效，剩余400万元于2016年5月31日前汇入中鼎公司账户（此工程履约保证金1200万为马鞍山汇联物流园工程项目一期、二期、三期总共的工程履约保证金）；如签订合同三个月后工地还不能开工，中鼎公司退还刘兆伟所交的全部押金，履约保证金代收款人为中鼎公司；依据工程总承包施工协议书，乙方自主体基础动工后两个月之内（包括两个月）全部返还保证金，并由当地政府有关部门签署关于保证金退还的账户渠道的担保协议。刘兆伟在乙方负责人处签名并加盖自己的印章，樊友福在甲方负责人处签名并加盖自己的印章。协议签订后，刘兆伟于2016年5月11日向中鼎公司账户汇入了650万元履约保证金，但是案涉工程至今未开工。刘兆伟多次要求中鼎公司退还650万元保证金未果，以致成讼。一审法院（2017）皖0504民初3109号民事判决判令中鼎公司返还刘兆伟工程保证金650万元。就一审法院（2017）皖0504民初3109号民事判决执行事宜，中鼎公司与刘兆伟签订执行和解协议，约定中鼎公司2018年6月30日前分期支付刘兆伟450万元，另200万元以承兑汇票的方式支付。中鼎公司在履行完执行和解协议的债务后，即提出对汇联公司等要求返还保证金本息的诉讼。一审法院以（2017）皖0504民初4277号案件予以审理。该案查明，2016年4月1日，中鼎公司（乙方）作为承包人与作为发包人的汇联公司（甲方）签订《马鞍山汇联物流园工程总承包施工协议书》，双方约定了承包方式、承包范围外，还约定了：1.开、竣工日期：总工期为多层12个月，高层18个月（其为包含所有节假日的日历天），具备开工条件后，以甲方发出的开工通知为开工日期；2.履约保证金：工程履约保证金按最终工程预算审核价1500万元收取，乙方在协议签订10日内先交100万元到甲方指定账户后本协议生效，余下部分在收到甲方开出的正式开工通知单后5日内一次性汇入甲方指定账户。2016年5月17日，中鼎公司向汇联公司银行账户一次性汇款600万元作为履约保证金。后因汇联公司一直未向中鼎公司发出开工通知书，以致成讼。另，汇联公司系江家文、赖浩文发起成立，于2015年10月22日办理设立登记，企业性质为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为2000万元。其中：江家文认缴出资1600万元，赖浩文认缴出资400万元，出资方式均为货币。两股东实缴出资额均为0元，江家文任该公司法定代表人、执行董事兼经理，赖浩文任该公司监事。2016年8月4日，江家文与龙永焯签订一份《汇联公司股权转让协议》，约定：江家文同意将持有的汇联公司5%的股权以100万元的价格转让给龙永焯，同时将该股权所含有的债权债务一并转让给龙永焯，龙永焯同意受让该股权。同日，汇联公司股东会决议同意该股权转让事项。后汇联公司股东会决议选举龙永焯为该公司执行董事并任法定代表人、赖浩文为该公司监事，并通过公司章程修正案，公司章程修正案的内容包括江家文认缴出资1500万元，赖浩文认缴出资400万，龙永焯认缴出资100万，出资方式均为货币，出资时间均为2016年10月30日。三人均未实际出资。2016年8月5日，经工商行政管理部门核准变更登记，汇联公司的股东变更为江家文、赖浩文、龙永焯，法定代表人变更为龙永焯。一审法院（2017）皖0504民初4277号民事判决判令：一、解除中鼎公司、汇联公司于2016年4月1日签订的《马鞍山汇联物流园工程总承包施工协议书》；二、汇联公司于判决生效之日起十日内返还中鼎公司履约保证金600万元并赔偿利息损失（以600万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2016年5月18日计算至返还完毕之日止）；三、江家文对汇联公司上述债务不能清偿部分在未出资1500万元本息范围内承担补充偿还责任；四、赖浩文对汇联公司上述债务不能清偿部分在未出资400万元本息范围内承担补充偿还责任；五、龙永焯对汇联公司上述债务不能清偿部分在未出资100万元本息范围内承担补充偿还责任；六、江家文、赖浩文、龙永焯在各自未出资本息范围内相互承担连带责任。中鼎公司申请执行生效的一审法院（2017）皖0504民初4277号民事判决，一审法院裁定终结本次执行程序。2020年1月2日，中鼎公司提起诉讼，理由是樊友福介绍中鼎公司与汇联公司签订了《施工协议书》，中鼎公司和樊友福签有《项目工程内部承包合同》，樊友福又与刘兆伟签订《工程施工协议书》，2016年5月17日，中鼎公司向汇联公司银行账户一次性汇款600万元作为履约保证金。 一审法院认为，中鼎公司与汇联公司的施工协议关系、中鼎公司与樊友福的内部承包关系，是与案涉工程关联，但相对独立的两个不同法律关系。中鼎公司根据施工协议向汇联公司等主张返还保证金及支付利息，一审法院（2017）皖0504民初4277号民事判决予以支持，中鼎公司申请执行该判决，一审法院经过调查未发现可供执行的财产，裁定终结本次执行。依照我国民事诉讼法规定，人民法院裁定终结本次执行后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行，故终结本次执行只是人民法院调查当时未发现可供执行的财产，不是一审法院（2017）皖0504民初4277号民事判决确定不能得到执行的最终结果，一审法院（2017）皖0504民初4277号民事判决仍在执行程序内。因执行措施的持续和继续申请执行权利的存在，一审法院（2017）皖0504民初4277号民事判决的最终执行结果，至案件裁判时并不确定，与判决的执行结果直接关联，中鼎公司诉讼主张樊友福承担保证金无法追回的损害后果，同样不能确定。中鼎公司就未确定的损害后果主张损害赔偿，不予支持。中鼎公司有权在损害后果确定后，向责任人求偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回中鼎公司的诉讼请求。案件受理费53800元，公告费600元，合计54400元，由中鼎公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.本案的案由应确定为挂靠经营合同纠纷还是确定为损害赔偿纠纷；2.中鼎公司主张樊友福承担赔偿600万元及利息的责任有无事实和法律依据。 本院认为，对于第一个争议焦点，中鼎公司虽然上诉主张本案系因履行《项目工程内部承包合同》产生的纠纷，中鼎公司与樊友福之间为挂靠经营合同关系，案件案由应确定为挂靠经营合同纠纷，但是中鼎公司与樊友福之间签订的《项目工程内部承包合同》并未约定支付工程履约保证金的条款，樊友福没有向中鼎公司履行支付保证金的义务。实际上，中鼎公司是以樊友福委托其将刘兆伟所缴纳的保证金中的600万元作为工程履约保证金支付给汇联公司的行为存在过错为由，主张樊友福赔偿其损失600万元及利息，中鼎公司并未以樊友福违约为由主张赔偿损失，中鼎公司要求樊友福赔偿损失的法律关系实质上是侵权损害赔偿法律关系，故本案的案由应当定为损害赔偿纠纷。对于第二个争议焦点，如前所述，中鼎公司与樊友福之间的内部承包合同中并无支付工程履约保证金的条款，中鼎公司仅凭双方签订的《项目工程内部承包合同》第六条第六款约定的“乙方(即樊友福)必须全面履行甲方(即中鼎公司)与业主签订的工程施工合同所有条款,并自觉接受业主、监理单位监督并执行当地政府的有关规定,由于乙方的原因,给甲方造成损失，由乙方承担赔偿责任”的内容，主张樊友福承担600万元保证金及利息的赔偿责任，依据不足，不应予以支持。一审法院以（2017）皖0504民初4277号民事判决存在恢复执行的可能，无法确定最终的执行结果，中鼎公司的损害后果不确定为由，对中鼎公司主张樊友福赔偿损失的诉讼请求不予支持，系适用法律不当，应予以纠正。樊友福经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，系其自行放弃相关的诉讼权利，但这不能成为中鼎公司诉讼请求成立的理由。 综上，中鼎公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决虽然适用法律存在瑕疵，但是判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53800元，由中鼎国际工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曹悝元 审判员  赵丽萍 审判员  王红伟 二〇二一年三月十七日 法官助理唐斌 书记员易莉