浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）浙07刑终29号 原公诉机关浙江省永康市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李强，男，1996年10月11日出生于湖南省益阳市赫山区，汉族，初中文化，农民，家住湖南省益阳市赫山区。2019年5月7日因本案被永康市公安局刑事拘留，同日被取保候审，2020年9月14日被永康市人民法院决定逮捕，同年12月14日被逮捕。现押于永康市看守所。 辩护人熊海云，湖南义剑（安化）律师事务所律师。 原审被告人凌远鹏，男，1994年12月3日出生于广西壮族自治区桂平市，汉族，初中文化，农民，家住广西壮族自治区桂平市。2019年6月10日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于永康市看守所。 原审被告人邹双联，女，1998年5月21日出生于四川省邻水县，汉族，初中文化，农民，家住四川省邻水县。2019年4月18日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于永康市看守所。 原审被告人孙凯，男，1995年11月27日出生于湖南省益阳市资阳区，汉族，初中文化，农民，家住湖南省益阳市资阳区。2019年5月29日因本案被永康市公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于永康市看守所。 原审被告人张镇回，男，2000年4月25日出生于湖南省桃江县，汉族，大学文化，农民，家住湖南省桃江县。2019年5月17日因本案被永康市公安局刑事拘留，同日被取保候审。 原审被告人李磊，男，1991年3月20日出生于湖南省益阳市赫山区，汉族，初中文化，农民，家住湖南省益阳市赫山区。2019年5月7日因本案被永康市公安局刑事拘留，同日被取保候审。 浙江省永康市人民法院审理永康市人民检察院指控原审被告人凌远鹏、邹双联、李强、孙凯、张镇回、李磊犯诈骗罪一案，于2020年12月14日作出（2020）浙0784刑初103号刑事判决。被告人李强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,2018年10月份以来，包春容伙同夏正安（均另案处理）先后在湖南省长沙市××楼××南省桃江县鸣龙茶庄隔壁三楼、湖南省桃江县天乐宾馆附近一民房三楼开设诈骗公司，并招募人员在微信上虚构支教女老师的身份，以给小孩子过生日买礼物，借钱买飞机票等理由骗取被害人财物，总共诈骗金额170多万元。 被告人凌远鹏、邹双联、孙凯、李强、李磊均为该诈骗公司位于湖南省桃江县××庄××楼××期××的员工，该期诈骗总金额至少50多万元。其中，被告人凌远鹏个人诈骗金额44800元，被告人邹双联个人诈骗金额39540元，被告人孙凯个人诈骗金额31260元，被告人李强个人诈骗金额共计35690元，被告人李磊个人诈骗金额共计21200元。 被告人张镇回为该诈骗公司位于湖南省桃江县××庄××楼××期××的员工，该期诈骗总金额50万余元。其中，张镇回的个人诈骗金额共计31820元。 2019年5月17日，被告人张镇回向桃江县公安局主动投案。2019年5月7日，被告人李磊向益阳市公安局朝阳分局主动投案。 被告人凌远鹏退赃10000元，邹双联退赃9000元，李强退赃3000元，孙凯退赃9000元，张镇回退赃31820元，李磊退赃21200元。 原审根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：一、被告人凌远鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人邹双联犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人李强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人孙凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元；五、被告人张镇回犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；六、被告人李磊犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；七、被告人凌远鹏、邹双联、李强、孙凯、张镇回、李磊退出的赃款，依法发还各被害人；涉案未追缴的赃款继续追缴，并发还给各被害人。 被告人李强上诉及其辩护人辩护提出，一审认定李强个人诈骗金额35690元的事实不清、证据不足，其诈骗金额应为12000元；一审量刑过重，李强主动到公安机关投案，应认定为自首，其在共同犯罪中属于从犯，依法应减轻处罚。请求二审依法改判或适用缓刑，并相应减少罚金数额。 经审理查明，原判认定被告人凌远鹏、邹双联、李强、孙凯、张镇回、李磊诈骗的事实，有被害人曾某的陈述，辨认笔录，账本复印件，电子数据收集提取清单，微信聊天记录，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，被告人凌远鹏、邹双联、李强、孙凯、张镇回、李磊的供述，同案犯包春容、夏正安、李清华、曹佩、刘迪荣、邹立文、龚成的供述，人口信息，到案经过，认罪认罚具结书，票据等证据证实。以上证据均经一审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 二审另查明，被告人李强于2019年5月7日主动向湖南省益阳市公安局朝阳分局投案，并供述其诈骗12400元的事实。 关于上诉理由和辩护意见，经查：1.关于被告人李强的诈骗金额问题。账本复印件，电子数据收集提取清单，同案犯包春荣、曹佩的供述，被告人李强的供述，证实李强是位于湖南省桃江县××庄××楼××期××的诈骗团伙成员，该团伙实施诈骗有固定的剧本和流程。李强在诈骗过程中提前离开该团伙，未完整实施该期诈骗。结合其团伙诈骗方式及流程，现有证据不能证明李强参与最后以幼师过生日为由实施的诈骗。账本复印件上以生日名目记载的诈骗金额不应认定为李强的诈骗金额，故其诈骗金额应为12400元，原审认定其诈骗金额35690元有误；2.关于自首认定问题。到案经过、被告人李强的供述相互印证，证实李强主动到公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实，应当认定为自首。 本院认为，被告人凌远鹏、邹双联、李强、孙凯、张镇回、李磊以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用网络骗取他人财物,其行为均已构成诈骗罪。其中，被告人凌远鹏、邹双联、孙凯、张镇回诈骗数额巨大，李强、李磊诈骗数额较大。在共同犯罪中，被告人凌远鹏、邹双联、李强、孙凯、张镇回、李磊在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法可予以从轻处罚。被告人张镇回、李磊、李强主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，对被告人张镇回可依法予以减轻处罚，对被告人李强、李磊依法予以从轻处罚。被告人凌远鹏到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人凌远鹏、邹双联、李强、孙凯、张镇回、李磊积极退赃，均可酌情予以从轻处罚。原判定罪正确，审判程序合法。根据凌远鹏、邹双联、孙凯、张镇回、李磊的犯罪事实、情节，对其量刑并无不当。对被告人李强犯罪数额认定有误，量刑不当，本院予以纠正。被告人李强及其辩护人所提诈骗数额系较大及应当认定为自首的意见成立，本院予以采纳，其余上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销永康市人民法院（2020）浙0784刑初103号刑事判决的第三项，维持其余部分。 二、被告人李强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月14日起至2022年6月12日止；罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 支起来 审 判 员 杜月婷 审 判 员 薛焕梅 二〇二一年三月十二日 代书记员 黄俊伟 代书记员 吴燕华