河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终274号 上诉人（原审被告）：张家口同创中房房地产开发有限公司，住所地张家口市西苑中路37号天秀花园69号底商。 法定代表人：张欣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹颖，河北诚昭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张家口市第三建筑工程公司，住所地张家口市西坝岗104号。 法定代表人：刘晓帆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史宇，男，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：胡建伟，河北海龙（张家口）律师事务所律师。 上诉人张家口同创中房房地产开发有限公司（以下简称同创公司）因与被上诉人张家口市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张家口市桥东区人民法院（2019）冀0702民初929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人同创公司委托诉讼代理人尹颖，被上诉人三建公司委托诉讼代理人史宇、胡建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同创公司上诉请求：1、请求撤销河北省张家口市桥东区人民法院（2019)冀0702民初929号民事判决书，依法改判或将本案发回重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审法院对本案基本事实认定错误。首先，原审法院认定欠款部分全部属于天秀郦城1、2号楼主体工程没有任何依据，于理不通。上诉人与被上诉人分别于2011年9月8日签订《工程施工补充协议》、2016年3月15日签订两份《天秀郦城场区及附属工程施工合同》共计三份施工合同。上诉人在工程开工后就一直积极付款，本案涉及的三个工程经原审委托鉴定天秀郦城l#2#楼主体、安装装修按照08定额，其他项目按照相应定额工程总造价为24452119元。上诉人共计支付工程款12354781.91元，另甲供材金额为5628808.89元，尚欠被上诉人工程款为6468528元。在双方的收付款记录中均未对已付款项进行标注说明付款针对的具体工程项目，工程款的给付应当是按照三个工程的先后顺序，被上诉人在庭审中主张该欠款全部属于天秀郦城1、2号楼主体工程但没有提交任何证据证实，原审法院却在没有任何证据的情况下认定工程款是支付了后期的附属工程，与事实不符，事实的认定错误导致了本案中欠付工程款利息也相应计算错误。其次，原审法院认定天秀郦城1、2号楼装修及安装工程停工的原因是由于上诉人欠付工程款的行为导致，属主观臆断，认定错误。根据双方在2011年9月8日签订的《工程施工补充协议》第八条工程款支付方式约定，上诉人已在2016年8月按照约定支付了被上诉人天秀郦城1、2号楼75%的工程款，根本不存在欠付被上诉人工程款的问题，也不存在违约行为，不应承担违约责任。另外在原审庭审中被上诉人主张天秀郦城1、2号楼装修及安装工程于2013年3月开始是由于上诉人的拖欠工程款和甲供材不到位的原因致使工程延期三年的时间交工，但其并未提供相关证据予以证实，而原审法院却错误地将上诉人的陈述认定为自认并将本该由被上诉人承担的举证责任转移给上诉人承担，上诉人在原审的庭审中曾向法庭陈述本案所涉工程为三年大变样遗留工程确实存在手续不全的问题，但并未自认过这些是造成被上诉人停工三年的全部和主要原因，原审法院违反谁主张谁举证的举证责任分配原则，对于本案事实认定错误。二、原审法院适用法律错误。第一、原审法院对于本案利息的计算适用法律错误，根据最高人民法院审理建设工程合同纠纷司法解释（一）第十八条的规定，欠付工程款的利息从应付工程价款之日计付。另规定当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，工程已实际交付的，为交付之日；没有交付的，为提交竣工结算文件之日；工程未交付，也未结算的，为当事人起诉之日。本案中共涉及三个工程分别为已交工的天秀郦城1、2号楼工程及两个至原审庭审均未完工的附属工程，对于该欠付工程款的利息应按照上述的司法解释分别进行计算。第二、假设本案中停工的责任应由上诉人承担，那么原审法院对于损失的认定也无任何法律依据。首先，被上诉人主张窝工损失应遵循窝工索赔程序进行，本案中虽然在双方的协议中并未明确该程序要求，窝工索赔程序在住房和建设部印制的建设工程合同示范文本中已有体现，该文本为建筑工程行业的一个具有示范参照作用的成熟且标准的行业惯例，本案中被上诉人的停工损失既没有向工程监理进行申报由监理确认也没有提出相应的损失证据，其主张不应支持。其次，原审判决依据天秀郦城1、2号楼装修及安装12定额与08定额的差额作为确定损失的数额于法无据。该工程的施工期限从2011年开始至2013年止，本就跨越了一个工程综合基价的调整，被上诉人应对此有合理的预见，该基价的调整并不能就此作为其损失予以支持。再次，假设本案中确因上诉人的原因导致被上诉人停工而产生损失，那么根据《合同法》第119条的规定被上诉人一方也应采取适当的措施防止损失的扩大，被上诉人在本案中对于工程延期三年多的时间并没有采取适当措施防止损失扩大，不应就扩大的损失向上诉人主张权利，被上诉人并未就损失的扩大采取相关的积极措施，原审法院判决损失由上诉人全部承担不符合法律规定。 三建公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定工程欠款属于天秀郦城1、2号楼的欠款并无任何问题，根据原审鉴定结果，天秀郦城1、2号楼工程及变更部分总造价为18705792元，其余附属工程总造价5746327元，上诉人认可于2019年2月1日通过以房顶账方式抵顶场区及附属工程款1302070元，于2020年6月10日支付大境门工程款679623.91元，除去上述两项款项，上诉人应支付的附属工程款项为3764633.09元，由此可见，附属工程所涉工程款占总价款比例极低，因上诉人付款未明确约定付款项目，导致无法准确对工程欠款的项目予以界定，其提出按照先后顺序支付没有任何法律与事实依据，在无法确定工程款支付项目的情况下，法院认定欠款属于天秀郦城1、2号楼部分更符合事实情况及法律规定，其以应付工程价款之日起计算利息并无不当。二、一审法院认定由上诉人承担损失符合事实情况及法律规定。一审过程中，上诉人自认因工程属于三年大变样遗留工程，存在手续不齐全以及政策问题，造成了工期的延误。根据最终确认的欠款金额、合同约定的付款时间以及上诉人的付款明细表，可以确定上诉人欠付工程款的问题严重，使得农民工工资无法按时发放，至今仍拖欠工资916064.65元。根据被上诉人一审中提供的工程洽商记录，明确表示了由于上诉人资金不到位导致了工程延期，另根据第三方出具的会议纪要，明确表明了甲供材不到位致使工程延期的问题，这些证据都可以证明是由于上诉人的过错导致工程的延期，从而产生了损失。被上诉人曾多次向上诉人主张权利，并向上诉人呈送了工程决算书、洽商记录以及预决算情况说明等材料，但上诉人置之不理，致使被上诉人只能提起诉讼维护自身权利、避免损失扩大，上诉人提出的窝工索赔程序并非诉讼的必要前置程序，亦不能代表被上诉人怠于主张权利，被上诉人对于损失的产生不存在任何责任，上诉人提到的《建筑工程施工合同示范文本》并非法律规定，亦非双方之间签订的合同，不具有任何参考意义，如上诉人认为因被上诉人的原因造成了损失的扩大，应当提供相应证据。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张家口市第三建筑工程公司向一审法院起诉请求：1、判令同创公司支付工程款6468531元及利息2892026元，利息按年利率6%自2012年10月28日起分段计算至实际付款之日；2、判令同创公司给付因拖欠三建公司工程款产生的损失899746元；3、判令同创公司给付因工期延误产生的人工费用等损失372309.94元；4、判令同创公司支付因拖欠工程款产生的额外税金323427元；5、判令同创公司支付甲供材料的保管费37327元；6、判令同创公司支付鉴定费用242901元；7、本案诉讼费用由同创公司承担。 一审法院认定事实：2011年9月8日，三建公司与同创公司签订工程施工补充协议，约定工程名称为：天秀郦城1、2号楼工程，承包范围及方式：土建及安装工程，包工包料，开竣工时间：2011年9月8日开工至2013年11月30日竣工，工程竣工验收并交付时，付至工程款的75%，一年内付至工程款的95%，保修金5%在满一年未发生质量问题全部付清。对于该工程，1号楼主体完工时间是2012年10月18日，2013年3月16日开始装修，2号楼主体完工时间是2012年10月28日，2013年3月24日开始装修。以上工程施工期间，2012年3月至4月，因张家口市住房和城乡建设局文件要求，三建公司停工39天，庭审中经三建公司、同创公司协商一直，同创公司同意赔偿三建公司39天窝工损失170000元。三建公司施工过程中，后因故工程断续停工，三建公司主张是因为同创公司的甲供材和工程款不能及时到位的原因，同创公司辩称是因为政策性原因，当时有一个治霾政策，就让工程都停工了，另外因为手续不全，是三年大变样遗留的工程，是政府的原因。该两项工程最终于2016年8月初完工交付。三建公司认为由于同创公司的原因致使工程延期三年多，造成人工、材料成本的上升，对于1、2号楼的装修及安装部分，应当按照2008定额和2012定额的差额赔偿三建公司工程延期损失899746元。2016年3月15日，三建公司、同创公司双方签订附属工程施工合同，工程内容为天秀郦城消防泵水池及社区楼工程，开工时间2016年3月15日，竣工时间2017年12月31日，工程暂定价1955474元，该工程于2017年8月31日主体完工。同日，双方另行签订施工合同一份，约定工程内容为天秀郦城换热站及物业楼工程，开工时间2016年3月15日，竣工时间2016年10月31日，工程暂定总造价499517元，该工程于2018年5月30日主体完工。该两项工程现有扫尾工程未完工，三建公司主张是因为同创公司欠付工程款的原因，没有钱支付材料款和农民工工资。另经三建公司申请，法院委托张家口建信工程造价咨询事务所有限责任公司对本案所涉工程进行了鉴定，鉴定结果为：一、1号楼、2号楼主体、装修及安装按08定额，其余项目按相应定额，总造价为24452119元；二、1号楼、2号楼主体按08定额，装修及安装按12定额，其余项目按相应定额，总造价为25351865元；两种结果差额为899746元。三建公司垫付鉴定费242901元。另查明，三建公司、同创公司双方最终确认的甲供材金额为5628808.89元，同创公司合计付款12354781.91元。三建公司主张因为同创公司拖欠工程款，2019年税收制度改革后三建公司开票的话会多产生5%的税金，为此同创公司应当给付三建公司额外税金损失323427元，同创公司对此不予认可。另查明，工程施工过程中存在三建公司保管同创公司甲供材的情形，根据协议约定同创公司应该给付保管费，三建公司主张保管费37327元，同创公司予以认可。 一审法院认为，三建公司、同创公司双方均认可鉴定报告结论中的第一项总造价金额24452119元的认定，结合双方确认的已付款工程款12354781.91元和甲供材金额5628808.89元，同创公司尚欠三建公司工程款6468528.2元，三建公司主张同创公司给付尚欠的工程款具有事实依据和法律依据，依法予以支持。对于三建公司主张自2012年10月28日开始分段计算利息的诉讼请求，因三建公司、同创公司双方在协议中明确约定：“工程竣工验收并交付时，付至工程款的75%，一年内付至工程款的95%，保修金5%在满一年未发生质量问题全部付清。”因本案所涉主要工程是天秀郦城1、2号楼，其他只是附属工程，附属工程所涉工程款占总价款比例很少，同创公司付款也未明确约定是付的哪部分款项，故无法准确予以界定，酌情认定欠款部分属于天秀郦城1、2号楼工程。另外根据现有证据，无法确认具体时间点的确切工程款数额，也就无法根据同创公司的付款金额准确确认具体的欠款金额，因此分段计算利息事实不清，应按协议约定的最终付款时间计算欠款利息。根据协议约定，付清全部工程款的时间应当是工程交付一年后，经庭审确认，三建公司、同创公司一致认可2016年8月初三建公司向同创公司交付了天秀郦城1、2号楼工程，故同创公司支付剩余工程款的最后时间应当是2017年8月11日，法院支持按银行同期贷款利率标准计算2017年8月11日起至实际给付欠款之日期间的利息。对于三建公司主张的39天窝工损失和保管费，同创公司认可170000元和37327元，予以支持。对于三建公司主张因同创公司拖欠给付工程款、甲供材不到位等原因致使工程延期三年交工产生装修和安装工程方面人工和材料费用损失899746元的诉讼请求，现有证据虽然不能确认具体时间点的准确欠款金额，但根据最终确认的欠款金额、合同约定的付款时间和同创公司向三建公司付款明细表，可以看出同创公司欠付工程款在一定程度上是存在的，另外同创公司自认因为所涉工程是三年大变样遗留工程，存在手续不全的问题和政策原因致使断续停工，在同创公司未提供证据证明工程延期近三年存在三建公司方面的原因和责任的情况下，应当认定工程延期近三年的责任在同创公司。由于工程比约定时间延期近三年完工，确实存在给三建公司增加施工成本的问题，应属同创公司违约责任的范畴。天秀郦城1、2号楼装修及安装工程是于2013年3月开始，三建公司依据2008定额和2012定额的鉴定结果差额主张相应损失金额依据明确、合理，故对于三建公司要求赔偿该损失899746元的诉讼请求应予支持。对于同创公司提出该损失和三建公司主张的39天窝工损失属于重复计算的问题，因39天窝工损失是2012年3-4月份发生，而三建公司主张的899746元是2013年3月开始的装修和安装工程因工程延期近三年产生的人工和材料成本损失，并不是一个时间段损失，所以不存在重复计算的问题。且同创公司认可2012年因39天窝工给付三建公司损失170000元，后面的装修和安装工程延期近三年，三建公司主张的相应损失金额与之前39天的窝工损失金额相比也较合理，故对于同创公司的该抗辩意见不予采纳。对于三建公司主张的额外税金损失323427元，因现在尚未实际发生，不予支持，三建公司可待实际发生相应损失后另行与同创公司协商解决或通过诉讼解决。对于鉴定费用242901元，应当由败诉方同创公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、张家口同创中房房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性给付张家口市第三建筑工程公司工程款6468528.2元，并给付逾期利息（2017年8月11日至2019年8月20日期间的逾期利息以6468528.2元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计算，之后的逾期利息继续按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿欠款之日止）；二、张家口同创中房房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性给付张家口市第三建筑工程公司工程延期损失899746元；三、张家口同创中房房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性给付张家口市第三建筑工程公司窝工损失170000元；四、张家口同创中房房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性给付张家口市第三建筑工程公司保管费37327元；五、张家口同创中房房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性给付张家口市第三建筑工程公司鉴定费242901元；六、驳回张家口市第三建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，三建公司提交了2018年11月15日、2019年4月1日、2020年9月10日工程洽商记录，监理例会会议纪要，欲证明由于同创公司甲供材不到位造成工程延期。同创公司质证意见为：对2018年11月15日、2019年4月1日的工程洽商记录的真实性、合法性无异议，关联性和三建公司的证明目的有异议，对2020年9月10日的工程洽商记录的真实性、合法性、关联性均有异议；对监理例会会议纪要的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的不认可。本院查明的事实与原审无异。 本院认为，同创公司与三建公司签订的工程施工补充协议及附属工程施工合同合法有效，对双方当事人均具有约束力。工程完工交付后，经过确认，双方对同创公司已付工程款金额无异议，因同创公司给付工程款时未明确约定付的哪部分工程款项，庭审中亦未明确说明，法院无法准确界定具体工程的给付款项金额，故一审法院根据附属工程所涉工程款占总价款比例很少，酌情认定欠款部分属于天秀郦城1、2号楼工程合情合理，并无不妥。根据双方协议约定，天秀郦城1、2号楼土建及安装工程应于2013年11月30日竣工，但该两项工程最终于2016年8月初完工交付，同创公司一审时辩称，致使工程延期三年多是因为手续不全，案涉工程是三年大变样遗留的工程，同创公司未主张亦未提供证据证明工程延期存在三建公司的原因和责任，故一审判决认定工程延期近三年的责任在同创公司具有事实依据，由于工程施工期间较长，三建公司的施工成本亦会相应增加，进而造成一定的损失，三建公司依据2008定额和2012定额的鉴定结果差额主张相应的损失金额，合情合理，一审判决予以认定并无不当。另外，同创公司与三建公司在施工补充协议中约定“工程竣工验收并交付时，付至工程款的75%，一年内付至工程款的95%，保修金5%在满一年未发生质量问题全部付清”，一审时，同创公司与三建公司对案涉天秀郦城1、2号楼工程于2016年8月初交付无异议，故一审判决认定同创公司支付剩余工程款的最后时间应当是2017年8月11日并以此为计算逾期利息的起算点，符合双方的约定，合法有据。综上，对同创公司提出的上诉理由本院不予支持。 综上所述，张家口同创中房房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费106544元，由上诉人张家口同创中房房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二一年三月二十五日 法官助理 李 华 书 记 员 薛 媛