浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）浙04刑终56号原公诉机关海宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）潘朝阳，男，1965年3月15日出生，汉族，初中文化，农民，住湖南省汨罗市。因本案于2011年12月7日被取保候审，其间脱保，2020年7月20日被逮捕。现羁押于海宁市看守所。辩护人潘胜军，四川润方律师事务所律师。海宁市人民法院审理海宁市人民检察院指控被告人潘朝阳犯非法经营罪一案，于2021年1月28日作出（2020）浙0481刑初659号刑事判决。被告人潘朝阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2011年10月至11月间，被告人潘朝阳为牟利，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，经与浙江省桐乡市的数名烟草经营户事先联系，多次从湖南省汨罗市等地收购中华、利群、娇子等各类品牌卷烟，用行李箱、手提包、背包分类打包后，与潘某2、潘某3、潘某1、毛某（均另行处理）分别结伙，乘坐火车、汽车等交通工具，将卷烟运送至浙江省桐乡市，倒卖给当地烟草经营户沈某、臧某、李某等，并现金收取倒卖卷烟款。截至11月13日，被告人潘朝阳共计倒卖各类卷烟1571条，非法经营数额255194元，非法获利至少7855元。2011年11月14日，被告人潘朝阳从湖南省汨罗市等地收购各类卷烟后，安排潘某2、潘某3、毛某采用上述方式欲运至桐乡市进行倒卖。次日，潘某2、潘某3、毛某携带中华、利群、云烟、娇子等各类卷烟302条乘坐汽车途经海宁市湖桐线利民村卡点时被海宁市烟草专卖局当场查获。经浙江省烟草质量监督检测站检测，上述查获的302条卷烟中，2条中华（软）卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，其余中华（软）155条、中华（硬）18条、利群（软红长嘴）20条、娇子（软阳光）2条、娇子（时代阳光）71条、云烟（紫）34条卷烟均为真品。经海宁市价格认定中心认定，上述真品卷烟总计价值103465元。案发后，浙江省烟草公司嘉兴分公司依法对上述查获的真品卷烟予以收购，收购款71636.32元暂存于海宁市公安局涉案财物专用账户。本案审理期间，被告人潘朝阳退出违法所得1800元。原判认为，被告人潘朝阳的行为已构成非法经营罪，并属情节特别严重。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人潘朝阳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、被告人潘朝阳退出的违法所得1800元及卷烟指定收购款71636.32元，予以没收，上缴国库；被告人潘朝阳的其余违法所得6055元，予以追缴。上诉人潘朝阳及辩护人提出：一、原审判决适用法律错误。1.潘朝阳合法购买的烟草是其合法私有财产，其有权对涉案烟草进行转让，且该转让行为不是在固定场所针对不特定对象，不是“经营”行为；2.涉案买卖行为不是“零售”、而是“批发”，对潘朝阳“批发”烟草的行为可以进行行政处罚，无需刑法介入；3.潘朝阳等超量携带的行为，按照非法运输进行处理，但因违法所得不足一万元，仍然不构成非法经营罪。二、原审判决认定事实不清，证据不足。1.上诉人潘朝阳自行书写的信件不具有合法性和真实性，记载内容与证人证言、监控视频等实际情况不符，不能作为定案依据；2.证人沈某就其收购卷烟金额等内容所作证言前后矛盾，且证言中未提及每次送货的具体人员，不能排除其将案外人所送卷烟算入上诉人送货数量中；3.案外人潘某1的证言证实其倒卖的卷烟金额计入了上诉人的涉案金额；4.原判认定现场查获的价值103456元的卷烟，只有海宁市烟草专卖局的扣押清单和指定收购的存款收据，公安机关在立案后没有要求海宁市烟草专卖局移交物证，未对物证进行勘验、检查等，严重违反法定程序，本案的情况属侦查机关没有依法收集证据，而不是已经收集证据而收集程序和方法有瑕疵，经补证和合理解释后可以采用的情况，故海宁市烟草专卖局收集的上述证据不能在刑事诉讼中作为证据使用；5.海宁市烟草专卖局组织辨认属越权行为，而公安机关制作的辨认笔录与海宁市烟草专卖局制作的辨认笔录在人员照片、顺序上完全一致，等同于在辩认前已经让辨认人见到了辨认对象，辨认已经没有意义，故相关辨认笔录不能作为定案依据；6.证人潘某2、潘某3、毛某在海宁市公安局的询问笔录系限制人身自由等非法方法获取，应当作为非法证据予以排除；7.海宁市火车站出口视频资料，公诉人没有一并提交该视频制作、取得的时间、地点、方式，且其内容也反证了潘朝阳自书材料存在不真实及沈某证言的虚假，该视频未经证人或被告人辨认、指认，携带的物品也不能证明就是卷烟，不能作为定案依据。三、量刑情节方面。1.潘朝阳系初犯、偶犯，且系自首，原判未认定其构成自首不当；2.潘朝阳的非法经营数额不到40万元，根据浙江省高级人民法院《关于部分罪名定罪量刑情节及数额标准的意见》的相关规定，属于“情节严重”，应在五年有期徒刑以下量刑；四、本案违法所得的计算应扣除上诉人等直接用于经营活动的合理支出。综上，请求改判上诉人潘朝阳无罪。经审理查明，原判认定上诉人潘朝阳非法经营的事实，有证人沈某、臧某、李某、潘某3、潘某2、毛某、潘某1的证言，卷烟鉴别检验报告、价格鉴定结论书，海宁市烟草专卖局检查（勘验）笔录、辨认笔录及照片，烟草专卖品扣留批准书及通知书、海宁市烟草专卖局指定收购烟草专卖品通知书、转账凭证（付款通知）、浙江省行政事业单位资金往来结算票据、海宁市烟草公司涉案卷烟定价表、涉案卷烟收购价值估算表、湖南省汨罗市烟草专卖局关于对海宁市烟草专卖局要求调查零售许可证函的回复及浙江省烟草专卖局证明、海宁市公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明、潘朝阳的自书材料，海宁市火车站监控录像及截图，以及上诉人潘朝阳的供述等证据互为印证予以证实。关于上诉及辩护所提，经查：（1）证人沈某、臧某、李某、潘某2、潘某3、毛某等人的证言，均系公安机关依法制作，原判将各证人证言与其他证据相互印证的部分作为定案依据，符合证据采信规则，并无不当；上述证人证言证实，沈某、臧某、李某收购卷烟时均与潘朝阳联系，潘朝阳依法应对全部涉案卷烟承担罪责。故上诉及辩护所提沈某的证言前后矛盾，不能排除其将案外人所送卷烟算入潘朝阳送货数量中的可能，以及公安机关对潘某2、潘某3、毛某的询问笔录系限制人身自由等非法方法获取，应当作为非法证据予以排除等意见，均缺乏依据，不予采纳。（2）本案案发时间在《行政强制法》及《刑事诉讼法》（2012年修正案）实施之前，海宁市烟草专卖局根据《烟草专卖行政处罚程序规定》、《浙江省烟草专卖管理办法》等相关规定，有权扣留、处理烟草专卖品以及制作勘验、检查笔录，海宁市烟草专卖局依法履行职责，并将立案调查过程中所形成的证据材料移送公安机关，其间并无违反法律强制性规定的情形，故对上述证据的合法性予以确认。查扣各类卷烟302条以及合计价值为103456元的事实，有潘某3等多人证言、上诉人潘朝阳供述、海宁市烟草专卖局检查（勘验）笔录、烟草专卖品扣留批准书和通知书、价格鉴定结论书等证据予以证实，足以认定。（3）原判作为定案依据的系公安机关主持下依法制作的辨认笔录及照片，海宁市烟草专卖局在初查过程中组织收购烟草人员指认参与倒卖烟草人员，不影响公安机关在刑事侦查过程中组织辨认的效力。上诉及辩护所提相关辨认笔录不能作为定案依据的意见，理由不足，不予采纳。（4）海宁市火车站监控录像及截图，证实被告人潘朝阳及证人潘某2、潘某3、潘某1、毛某于2011年10月28日至11月15日期间分别结伙携带行李箱、手提包、背包从海宁市火车站出站的情况。相关监控录像取证确有瑕疵，但监控录像显示的时间、地点与上诉人供述及证人证言证实的时间及地点均相符，且上诉人在法庭质证环节亦对录像中出站地点及人员予以指认，故该证据能印证上诉人潘朝阳等人携带卷烟从海宁市火车站出站等情况，原判将其作为证据之一进一步佐证本案事实并无不当。（5）上诉人潘朝阳的供述及自书材料、公安机关出具的情况说明等证据，证实该自书材料系上诉人潘朝阳本人所写并邮寄至公安机关，一审庭前会议中，上诉人对该自书材料的真实性予以确认，故该证据来源合法，且该自书材料形成于案发后不久，系上诉人在取保候审期间自行书写，可信度较高，原判将该份自书材料作为主要依据，同时结合收购卷烟人员所作证言及其他客观性证据，以相互印证为原则，就低予以认定，并无不当。上诉及辩护就此所提意见不能成立，不予采纳。（6）我国实行烟草专卖管理制度，上诉人潘朝阳在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，跨省异地倒卖卷烟，其行为显然属于未经许可经营法律规定专卖物品的非法经营行为。上诉及辩护所提原审判决适用法律错误，上诉人的行为不构成非法经营罪的意见，显与法律规定相悖，不予采纳。（7）上诉人潘朝阳在公安机关通知到案后未如实交代其犯罪事实；在取保候审期间，经公安机关传唤又拒不到案，数年之后又联系公安机关再次到案，依法不属于尚未受到讯问、未被采取强制措施时主动、直接向公安机关投案，故原判未认定其构成自首正确。（8）上诉人等人用于非法经营活动的交通费等支出，属犯罪成本，不应从犯罪所得中扣除。辩护人就此所提辩护意见亦不能成立，不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人潘朝阳违反国家有关烟草专卖的法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额358659元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉及辩护请求二审改判上诉人无罪，以及上诉人即使构罪，也应当在有期徒刑五年以下量刑的意见均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何国林审判员  徐 洁审判员  张 筱二〇二一年三月三十一日书记员  宋臻凯8-7-