北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3591号上诉人（原审原告）：凌舒昉，女，1966年8月17日出生，蒙古族，住北京市通州区。被上诉人（原审被告）：北京铭通房地产开发有限公司，住所地北京市通州区北苑南路42号院6号楼四层4021室。法定代表人：宋晶，经理。上诉人凌舒昉因与被上诉人北京铭通房地产开发有限公司（以下简称铭通公司）商品房预售合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初24408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用二审程序，由审判员独任审理，公开开庭审理了本案。上诉人凌舒昉，被上诉人铭通公司的法定代表人宋晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。凌舒昉上诉请求：一、请求依法撤销北京市通州区人民法院（2020）京0112民初24408号民事判决，改判支持我一审全部诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由铭通公司承担。凌舒昉当庭陈述称书面上诉状中的事实理由不再坚持，事实理由以当庭提交的书面意见为准。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。一、涉案合同系格式条款，且签订合同时，铭通公司未履行提示和说明义务，故凌舒昉主张合同中凡涉及免除或者减轻铭通公司责任等与凌舒昉有重大利害关系的条款不成为合同的内容。理由如下：1.案涉合同系铭通公司预先拟定的格式条款。依据《民法典》第四百九十六条第一款的规定，格式合同有三大特点：重复使用、事先拟定、未经协商。案涉合同正是铭通公司为了重复使用而预先拟定的格式合同，并且，在签订合同前，铭通公司从未就该合同条款与凌舒昉进行过任何沟通、协商。凌舒昉直到2018年10月11日合同签字生效后才看到合同内容。2.铭通公司作为格式条款的提供方，未履行提示或者说明义务。《民法典》第四百九十六条第二款规定，汪兴平律师对“不成为合同的内容”的解释，所谓“不成为合同的内容”，就是：虽然合同中有该规定，但是该规定由也等于无，有只是形式上的，法律并不认可其效力。这是《民法典》赋予当事人一方选择权的权利。依据《民法典》第四百九十六条第二款规定，提供格式条款的乙方在按照公平原则订立格式条款的同时，对于其中与相对方有重大利害关系的条款必须做到两点：第一，要以合理的方式提示对方注意相关内容；第二，要就这些内容，按照对方的要求进行说明，使对方能够理解这些条款的内容。否则，对这些条款，对方有权认可或不认可，认可不认可的权利在对方。所谓“对方可以主张该条款不成为合同的内容”，就是：只要提供格式条款的一方的提示注意义务和说明义务有意向未达到法律的规定（能够引起对方注意和使对方理解），对方有权承认或不承认该条款，承认不承认的权利在对方。对方可以有利的就承认，不利的就不承认，而且这一规定对承认不承认的时间并没有时限的限制，也就是说，只要双方发生纠纷，非提供格式条款的一方就有权主张该抗辩，除非提供格式条款的一方证明非格式条款的一方已经注意到了该条款并且理解了该条款，但提供格式条款方负有相应的举证义务。相关条款不成为合同的内容，就是干脆没有该条款，视为该条款未订入合同，相对人就不存在因该条款的过错承担责任的问题，没有任何形式的合同责任，不论是合同的违约责任，还是合同的缔约过失责任。也就是说，由于该条款造成的损失都应该是由提供格式条款的一方承担，该责任与合同责任无关。有上述所引法条及汪兴平律师的解释可知，格式合同提供方有三大义务：公平拟约义务、提示义务、说明义务。但涉案合同文本显示，合同条款对凌舒昉显失公平，证明铭通公司没有履行公平拟约义务，而且作为提示格式条款的一方，铭通公司在与凌舒昉签订合同时，也没有履行提示义务和说明义务，证人证言可以证明。案涉合同条款效力适用《民法典》第四百九十六条的规定。据此，凌舒昉主张，案涉合同中凡涉及免除或者减轻铭通公司责任等与凌舒昉由重大利害关系的条款，均不成为合同的内容。这些条款包括但不限于隐藏在第十四条“逾期交房责任”第二项中的特别条款。二、作为提供格式条款提供方，铭通公司不合理地免除或者减轻自身责任，加重凌舒昉责任，限制甚至派出凌舒昉主要权利，案涉合同中的这些格式条款应认定为无效条款。铭通公司利用自己格式条款提供方的优势地位，违背公平、等价有偿原则，提供了一份明显于己有利、对凌舒昉则显失公平的合同文本——其所拟定的格式条款对是当事人双方权利与义务的规定及其不平等，合同中很多条款存在减轻出卖人责任、加重买受人责任、限制或排除买受人主要权利的情形，如合同第十六条第二款第3项，又如第十七条。类似上述条款中的对买受人显失公平的条款，完全是出卖人利用优势地位强加给买受人的霸王条款，对买受人即凌舒昉而言，案涉合同是违反公平、等价有偿原则签订的不平等条约，对凌舒昉显失公平，这些条款绝非真实意思表示。凌舒昉认为，铭通公司作为提供格式条款一方，不合理地免除或者减轻其自身责任、加重凌舒昉责任、限制甚至排除凌舒昉主要权利，违反法律规定，均应当认定为无效条款。三、铭通公司应当承担违约责任，向凌舒昉支付违约金。1.如前所述，凌舒昉主张案涉合同第十四条“特别条款”不成为合同的内容，故铭通公司不能以此“不成为合同的内容”的无效条款作为免责理由拒绝赔偿，而应按照合同该约定承担逾期交房违约责任。2.即使合同第十四条“特别条款”成为合同的内容，铭通公司也不能因此免除逾期交房违约的责任。首先“政府大市政未接通”不属于“不可抗力”。不可抗力作为一个法律概念，由其特定含义，不是格式条款，提供方将其写入合同，他就可以当然的辩称不可抗力。根据《民法典》第一百八十条第二款规定，不可抗力是一种客观情况，具有不能预见性、不能避免性和不能克服性，“政府大市政未接通”不属于“不能预见性、不能避免性和不能克服性”，之时一种应该达成接通目的但为实现的具体行为结果。特别条款的这一表述，显示是试图将政府大市政未接通”视为不可抗力的第二种情形，即政府行为。但依据相关判例，显然政府大市政未接通不属于不可抗力。其次，“特别条款”系铭通公司拟定的格式条款，且铭通公司与凌舒昉对此格式条款解释不一致，人民法院应当依法作出不利于提供格式条款方即铭通公司的解释。四、铭通公司应当赔偿凌舒昉2018年11月至2019年8月共计十个月的租房补贴18060元。凌舒昉原系低收入无房户，购买案涉经济适用房前，租住在公租房。由于铭通公司延期交房，凌舒昉不得不继续租住公租房中，因此凌舒昉支付了高额的租金，每月损失保障房租金补贴，铭通公司应当予以赔偿。五、铭通公司应当赔偿凌舒昉利息损失（以饭馆总价款659002元为基数，按照2018年中国人民银行同期活期利率计算，共计222日）。综上凌舒昉认为，铭通公司作为提供格式条款的一方，“未履行提示或者说明义务”，致使凌舒昉“没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款”，凌舒昉有权主张深谙合同中包括但不限于第十四条“特别条款”在内的与自己“有重大利害关系的条款”不成为合同的内容。同时，铭通公司作为提供格式条款的一方，违反《合同法》的“平等、公平、诚实信用”原则，违反公平等价有偿原则，利用自己的优势地位，不合理地免除或者减轻其自身责任，加重凌舒昉责任，限制甚至排除凌舒昉主要权利，将许多凌舒昉的权利无故让渡给自己，又将全部风险转嫁给凌舒昉，对凌舒昉显失公平，合同中第十六条、第十七条、第二十三条均属于无效条款。铭通公司辩称，凌舒昉所述的签订合同时铭通公司没有提示与事实不符，签订的时候两台电脑对着看，重点内容都进行了提示，既然凌舒昉已经签约表示对于内容和流程均是知晓的。合同并不是格式条款，是北京市商品房共同的范本，签署前对于合同内容均是需要双方来明确的。关于特别条款，凌舒昉主张不知晓不清楚与事实不符，凌舒昉选房也会对房屋进行了解，他们街道也有义务进行告知，签约过程中铭通公司也会提到，不存在恶意隐瞒。产品是国家保障房，价格是通州区监委审核过的。关于经济适用房大市政的问题，这个国家有明确文件规定，这个是当地政府统一实施，费用也是政府统一承担的，这点凌舒昉需要知悉。是否属于不可抗力由法院审查。凌舒昉提到的赔偿事项，除了合同约定的外，凌舒昉还增加了其他费用，铭通公司均不应承担，铭通公司不存在违约，十个月的房租补贴更是与其无关。凌舒昉向一审法院起诉请求：1．撤销我与铭通公司签订的商品房预售合同；2．铭通公司支付迟延交房违约金6590.02元；3．铭通公司赔偿租房补贴18060元（按照每月1806元计算十个月）；4．铭通公司赔偿利息损失（以总房款为基数，按2018年中国人民银行同期活期利率计算216日）；5．诉讼费由铭通公司承担。一审法院认定事实：2018年10月11日，铭通公司作为出卖人与凌舒昉作为买受人签订《预售合同》，约定由凌舒昉购买涉案房屋，房屋总价款为655401元。合同第十二条第（一）款约定：出卖人应当在2018年12月30日前向买受人交付该经济适用住房。合同第十四条约定，除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的期限和条件将该经济适用住房交付买受人的，按照下列第2种方式处理，即逾期不超过60日，自本合同第十二条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之零点五的违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，自本合同第十二条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，最高不超过房总价的1％。特别条款：如因政府环保要求（以政府公告、文件为准）、政府大市政未接通等其他不可抗力导致强制性停工而不能按期交房的，出让方仍然尽最大努力在约定工期内交付房屋，双方对因上述不可抗力导致的延期交房均不承担责任。合同还就双方其他权利义务进行了明确约定。上述合同签订后，凌舒昉按照合同约定支付购房款655401元。后铭通公司于2019年8月9日向凌舒昉交付涉案房屋，凌舒昉向铭通公司补交了房屋面积补差款，凌舒昉共计支付购房款659002元。再查：涉案房屋所在经济适用住房项目配套的外接市政管线工程由北京市通州区城市管理委员会负责牵头实施，北京市通州区城市管理委员会于2020年7月15日出具《关于通州区西马庄经济适用房项目外市政管线工程建设的情况说明》，载明西马庄经济适用住房配套市政管线施工相关工作因故不能如期进场施工，经各单位多次协调，于2019年4月底统一进场施工，电力工程于2019年5月29日开始送电，给水工程于2019年7月13日正式通水。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，铭通公司与凌舒昉签订《预售合同》，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应恪守履行合同义务。《预售合同》第十四条特别条款约定：“如因政府环保要求（以政府公告、文件为准）、政府大市政未接通等其他不可抗力导致强制性停工而不能按期交房的，出让方仍然尽最大努力在约定工期内交付房屋，双方对因上述不可抗力导致的延期交房均不承担责任。”经查，涉案房屋所在项目的电力工程于2019年5月29日开始送电，给水工程于2019年7月13日正式通水，铭通公司在上述市政基础设施达到使用条件后于2019年8月9日即将涉案房屋交付凌舒昉使用，故铭通公司逾期交房系因大市政工程延期造成，在大市政工程接通后，铭通公司已于合理期限内将涉案房屋交付给了凌舒昉，符合《预售合同》第十四条约定的免责情形，且该条款不存在加重买受人责任、排除买受人主要权利的情形，应属有效条款，故铭通公司无需再就逾期交房承担违约责任。现凌舒昉要求支付逾期交房违约金、赔偿利息、赔偿租房补贴均属违约责任的承担方式，故均依据不足，一审法院不予支持。对于凌舒昉要求撤销合同的主张，依据不足，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回凌舒昉的诉讼请求。本院二审期间，凌舒昉围绕上诉请求依法申请刘某、马某、马某1三人出庭作证。刘某称，房屋延期交房了，我们购买房屋的过程中签订了合同，签订的时候没有仔细看，时间也不允许，没有人解释合同条款内容。马某称，当时接到开放商通知就去签合同，让签哪里就签哪里，合同签完给了他，也起诉了铭通公司，没有人解释合同条款内容。马某1称，铭通公司存在延期交房，没有人解释合同条款内容，在通州法院已经起诉了铭通公司，尚未审理结束。凌舒昉称上述证人证言均用于证明铭通公司没有在签订合同的时候告知过合同条款，就是拿到合同就签字按手印。凌舒昉未提交其他新证据。铭通公司针对三个证人的证言发表质证意见称，真实性、证明目的均不认可，三位证人都是业主，其中两位还是起诉过的，我们签约过程都是先看电脑审核合同内容，我们给了业主时间，最低给了一小时，有的业主看了一个下午，是凌舒昉他们自己放弃了自己仔细看合同和协商的权利直接签字。铭通公司未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方房屋买卖合同第十四条特别条款约定：“如因政府环保要求（以政府公告、文件为准）、政府大市政未接通等其他不可抗力导致强制性停工而不能按期交房的，出让方仍然尽最大努力在约定工期内交付房屋，双方对因上述不可抗力导致的延期交房均不承担责任”。凌舒昉上诉认为延期交房不属不可抗力，且该条款为格式条款应属无效，铭通公司应向其支付延期交房违约金。根据已查明的事实，涉案房屋所在项目的电力工程于2019年5月29日开始送电，给水工程于2019年7月13日正式通水，铭通公司在上述市政基础设施达到使用条件后于2019年8月9日将涉案房屋交付凌舒昉，铭通公司逾期交房系因大市政工程延期造成，在大市政工程接通后铭通公司于合理期限内将房屋交付马某，符合合同第十四条约定的因政府大市政未接通而导致的延期交房的情形，且该条款不存在加重买受人责任、排除买受人主要权利的情形，凌舒昉的该项上诉理由本院不予采信，其相应的上诉请求，本院不予支持。综上，现凌舒昉未提交充分、有效的证据，并要求铭通公司依据上述理由向其支付逾期交房违约金、赔偿利息、赔偿租房补贴均属违约责任的承担方式，故均依据不足，一审法院不予支持，处理并无不当，本院不持异议。对于凌舒昉要求撤销合同的主张，依据不足，本院亦不予支持。综上所述，凌舒昉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由凌舒昉负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  田 璐二〇二一年三月三十日法官助理  付 哲书 记 员  崔浩然