江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8231号上诉人(原审被告)：苏州蓁鈅轩文化艺术传播有限公司。法定代表人：张文君。委托诉讼代理人：夏冰，江苏显允律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：苏州驿站装饰工程有限公司。法定代表人：侯翔。委托诉讼代理人：张晓峰，江苏兆润律师事务所律师。上诉人苏州蓁鈅轩文化艺术传播有限公司（以下简称蓁鈅轩公司）因与被上诉人苏州驿站装饰工程有限公司（驿站公司）装饰装修合同纠纷一案不服苏州市相城区人民法院(2020)苏0507民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蓁鈅轩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回驿站公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.有关违法转包的问题，案外人郭祥2019年12月27日在相城区公安分局元和派出所所作的笔录中，郭祥自认通过侯翔(驿站公司法定代表人)接到一个活，郭祥是总包，而庭审中驿站公司认为郭祥是项目经理，《装修装饰工程承包合同》则约定郭祥是项目监理，因此可以认定案涉装修工程被驿站公司违法转包，而涉案工程之所以质量低劣也跟层层转包有关。2.一审中驿站公司的诉请是要求蓁鈅轩公司按照《装修装饰工程承包合同》履行合同约定四次进度款以及驿站公司认为的增项费用。首先，驿站公司的举证不能证明已经达成支付进度款的条件，驿站公司木工、油漆工未进场，更谈不上工程完工和验收。其次，2019年12月9日蓁鈅轩公司明确向驿站公司表明因为施工质量严重不合格故解除双方的合同关系。2019年12月10日驿站公司将所有装修工具搬走，此后再未进行过施工。故驿站公司诉请要求蓁鈅轩公司支付合同项下的所有款项没有事实依据。3.一审法院不应酌情认定驿站公司已完成的工程量，驿站公司施工的工程量可以查明。根据蓁鈅轩公司的举证，驿站公司进行的施工有前期水电工程、石膏板吊顶、双面双层石膏板砌墙(后改砖砌墙)，除蓁鈅轩公司认可的“消防涉及”、“前期土建拆除外”，驿站公司未再进行过其他施工。而对于石膏板吊顶、双面双层石膏板砌墙(后改砖砌墙)的施工面积，蓁鈅轩公司的法定代表人和案外人郭祥(合同约定的项目监理，驿站公司认为的项目经理，郭祥自认的总包)进行了书面确认即石膏板吊顶为389.34平方米，双面双层石膏板砌墙(后改砖砌墙)为238.47平方米，据此驿站公司完成的施工量远低于60%，一审法院的认定对蓁鈅轩公司显失公平。综上所述，请求二审法院撤销原判，支持蓁鈅轩公司的上诉请求。驿站公司辩称，1.其并未违法转包，郭祥是其派驻案涉工地的项目经理。2.其已经完成水电施工和木工施工，油漆工已经进场。一审酌情认定工程量，虽与事实不符，但其作为小微企业，为尽快结清农民工工资、收回垫付款，尊重一审判决。综上，请求驳回上诉，维持原判。驿站公司向一审法院起诉请求：1.请求蓁鈅轩公司支付驿站公司装修工程款299866元及利息损失(以299866元为基数，自起诉之日起实际归还之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算)；2.本案的诉讼费由蓁鈅轩公司承担。一审法院认定事实：2019年9月23日，驿站公司（乙方）、蓁鈅轩公司（甲方）双方签署《装修装饰工程承包合同》一份。内容为：工程地点为苏州市相城区元和街道庆元路88号万宇名都商铺15号，承包范围为包工、部分包料，工程期间为自2019年10月1日起至2019年11月20日止。第一次进度款为签订合同时支付进度款40%即128000元；第二次进度款为木工进场支付进度款30%即96000元；第三次进度款为油漆进场支付25%即80000元；第四次进度款为工程完工及验收后支付5%即16000元。另外约定：(2)甲方委托乙方设计施工图纸，图纸一式二份，甲方、乙方各一份(详见：装饰装修工程设计图纸)，设计费/元，由甲方支付(此费用不在工程价款内)。指派郭祥为乙方驻工地监理，负责本合同履行；按要求组织施工，保质保量，按期完成施工任务，处理解决由乙方负责的各项事宜。对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：(1)工程量变化和设计变更；(2)不可抗力；(3)甲方同意工期顺延的其他情况。7.2因甲方未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延；因甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量的，返工费用由甲方承担，工期顺延。7.3甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延。7.4因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。8.2，工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方。甲方接到资料后5日内如未有异议，即视为同意，双方应填写工程结算单并签字，甲方应在签字时向乙方结算工程尾款。8.3工程款全部结清后，乙方应向甲方开具正式统一收据。甲方所支付的工程款，以乙方财务部开出并盖财务专用章收据为准。8.4本工程验收合格后，保修期为自双方签字之日起12月第九条双方责任和工期延误处理；9.1以下甲方原因造成工期延误，损失由甲方负责，工期应当顺延：(1)不能提供水、电；(2)不能保证每天8小时以上工作时间(含加班)；(3)不能按期提供自购材料、设备；(4)不能按期支付工程款影响正常施工的；(5)因甲方原因变更设计、增加施工项目；(6)同意工期顺延的其他情况；(7)逾期验收或无故怠于验收；(8)因甲方责任造成工期延误的其他情况。9.2对以下原因造成工期延误，工期不顺延：(1)因乙方责任不能按期开工或中途无故停工而影响工期的，工期不顺延；(2)因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延。(3)乙方施工过程中违反安全操作规范造成人员伤害的，由乙方负责；(4)乙方施工造成甲方物品损坏，乙方应予以修复或赔偿；(5)乙方违反物业管理规定造成的损失，由乙方负责。(6)乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理，工期不予顺延。9.3合同中的任何一方因未履行合同约定或履行不符合约定，受损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。9.4未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品而造成损失的，由甲方负责。9.5因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知对方，并办理合同终止手续，并由责任方赔偿对方相应的经济损失。第十条关于设计和施工及验收的约定；10.1乙方设计师完成的施工图，必须在商定的时间内会同甲方审图，经甲方确认签字后，乙方方可进行施工。10.2乙方必须严格按甲方认可的图纸进行施工(安装)。10.3施工过程中，甲方提出变更图纸、停止施工或增减项目，应以书面形式通知乙方，列明停止施工或增减项目的理由、工程部位、时间、材料等。乙方根据变更要求，尽快向甲方提交变更所采取的措施、增减的造价、因停工等原因造成的工期延误、材料耗损、费用损失等清单，并报告甲方。甲方收到报告后两天内做出签字答复或协商解决。10.4隐蔽工程验收前，由乙方通知甲方到现场验收，验收期为两天。甲方未按时验收的，乙方可自检后如实填写隐蔽记录，对乙方的自行验收结果，甲方应予以承认。合同签订前，2019年9月5日，蓁鈅轩公司曾先行支付驿站公司人民币5000元，并在银行流水备注为“尺寸、消防图费用”。合同签订后，驿站公司公司即入场施工，蓁鈅轩公司则分别在2019年9月20日支付工程款10000元；12月2日支付工程款50000元；11月6日支付工程款20000元；并于2019年9月26日、11月5日向原告各支付7500元用于转交第三方的消防设计费。一审另查明，在2019年12月10日，驿站公司与蓁鈅轩公司法定代表人的聊天记录中，驿站公司项目经理郭祥称：“可是装修设计费、消防图设计费、前期土建拆除，一共40000元，这几项都不能算在合同工程款里的。”蓁鈅轩公司法定代表人则回应：“一个土建1.8，消防1.5，我可以认。”一审另查明，在双方确认的预算表中，有关合同基础装修造价为374585.48元。一审另查明，双方在合同履行过程中，因施工质量、部分增量工程项目价款等问题，双方多次进行了微信沟通，但未解决有关纠纷。2019年12月中旬，驿站公司以蓁鈅轩公司委找第三人工人强行进场为由离开工地现场，蓁鈅轩公司则于当月底委托第三方入场施工，至今已由第三方装修完工。2019年12月27日，驿站公司项目经理郭祥伙同电工杨东福，进入现场工地，对部分电线实施了剪断，对二楼空调火线、零线进行了违规搭接等破坏行为。蓁鈅轩公司为此向公安报警，警方也对此进行了调查，目尚无相关结论。一审审理中，驿站公司同意蓁鈅轩公司解除双方合同的主张。一审审理中，驿站公司举证：证据一、装饰装修工程承包合同，证明：1.双方之间装修合同法律关系；2.依据合同第8.1条工程款付款进度为：第一次进度款为：签订合同时付40%即128000元；第二次进度款为：木工进场付30%即96000元；第三次进度款为：油漆工进场付25%即80000元；第四次进度款为：工程完工后付5%即16000元。证据二、装修施工设计图5张，三维立体效果图4张及电子档，证明：驿站公司为蓁鈅轩公司提供装修设计的过程，蓁鈅轩公司微信赞同该设计装修方案。证据三、微信聊天记录、照片2张、视频一份，证明：2019年10月19日，蓁鈅轩公司股东夏小琳于拍摄施工现场视频显示木工已进场且施工大部分。但蓁鈅轩公司至今还未支付第二次木工进度款96000元。证据四、微信聊天记录、照片6张、视频一份，证明：2019年11月20日，蓁鈅轩公司法人张文君发出油漆工进场的指令。照片证明油漆工施工的现场情况。但蓁鈅轩公司至今还未支付第三次油漆工进场的进度款80000元。证据五、微信聊天记录，证明：经过与蓁鈅轩公司法定代表人对账，增加工程量的部分合计47866元蓁鈅轩公司未支付。具体包含：石膏板改砖砌墙，双粘粉刷挂网补差价57/平，538*57=30666元；空调电源4平方管线+人工20元/平，660*20元=13200元；包消防箱8个、包落水管道，人工+材料500元/个，8*500=4000元。蓁鈅轩公司质证认为：证据一，真实性无异议，关联性有异议。第一，该合同因为驿站公司非法转包而无效。第二，合同约定价款是预算价不是决算价，不能作为蓁鈅轩公司支付工程款的依据。蓁鈅轩公司没有按照约定付款是因为驿站公司的施工质量有问题，蓁鈅轩公司行使不安抗辩权。装饰装修承包合同约定的合同总价款是32万元，预算表的金额是374585.48元，结合驿站公司的法定代表人曾向蓁鈅轩公司表明总价结算时有优惠，也就是说即使后续双方进行工程款结算，也应当以32万除以374585.48元，按照预算的85折进行结算。证据二，装修效果图收到，但是施工图设计文件没有收到，蓁鈅轩公司至今不知道驿站公司所进行的水电施工的设计。证据三，真实性无异议，关联性有异议，从视频看不出木工进场，视频反映的是砌墙。驿站公司使用的是10公分的泡沫砖，而建筑墙砖应当使用20-25公分的红砖，由此导致墙体硬度不够，伴有较大安全隐患。证据四，真实性无异议，关联性有异议。第一，驿站公司的油漆工从未进场，整个工程驿站公司连刷腻子都没进行，谈何刷油漆。第二，该证据反映张文君在向监理郭祥反映吊顶太薄、石膏板质量差的问题，但郭祥竟然说没有问题。第三，聊天时间2019年11月20日，这个日期本应是工期结束的日期，但驿站公司连油漆前的工程都没有做完。当时这个情况是蓁鈅轩公司监事看到石膏板单层太薄，驿站公司的工人做工粗糙，蓁鈅轩公司的监事就请了一个专业的人过来，告诉其石膏板太薄，而且石膏板上面做不了任何装饰，而且蓁鈅轩公司的监事还问过郭祥能做装饰吗？郭祥说不可以。证据五，真实性无异议，关联性有异议。第一，夏小玲不是蓁鈅轩公司的法定代表人，而是股东之一。第二，《装饰装修工程承办合同》第1.6款约定施工过程中有增减项目的，由双方协商同意并签名确认增减该部分费用。驿站公司的这种确认方式显然与合同约定不符。第三，聊天记录并没有确认对方提出的价格，反而质问驿站公司为何增加这么多款项，因此所有驿站公司提出的增项均是未得到蓁鈅轩公司确认的。第四，驿站公司所述石膏板改砖砌墙，双面粉刷挂网补差价57/平，538*57=30666元，经过蓁鈅轩公司法定代表人张文君与项目监理郭祥确认砌墙面积是238.47平方米，至于价格蓁鈅轩公司不予确认。空调电源4平方管线+人工20元/平，660*20=13200元，空调布线系含在水电工程中的项目，不属于增项。包消防箱1个，蓁鈅轩公司仅仅是在消防箱上装上木板，没有包落水管道。一审审理中，蓁鈅轩公司举证：一、受案登记表、询问笔录，5页，复印件，证明驿站公司将涉案工程转包给郭祥，郭祥系总包。二、吊顶面积清单，1页，复印件，证明2019年12月9日双方当事人确认吊顶的实际面积为389.34平方米。三、墙体面积清单，1页，复印件，证明2019年12月9日双方当事人确认砌墙面积为238.47平方米，计算方式为墙的面积279.87减去20个门的面积41.4。四、视频证据，9份，编号1-5证明驿站公司电线铺设杂乱，毫无设计，施工不规范，砌墙使用的是10公分泡沫砖，有安全隐患。编号6证明驿站公司施工过程中将蓁鈅轩公司楼下超市顶打穿，导致漏水。编号7证明驿站公司所砌墙缺口处没有修补。编号8证明驿站公司的土建没有泥平。编号9证明驿站公司在施工过程中将蓁鈅轩公司不需要拆除的墙砸坏，水管铺设随意，没有规范。五、图片,15页，复印件，编号1证明楼梯口封口下钢管已弯曲；编号2证明因墙体不直导致门的尺寸不一；编号3-7证明墙体不直，编号8-12证明墙体裂缝；编号13证明石膏板破裂，编号14证明天台漏水，编号15证明一楼网线未布。编号16证明驿站公司布线不规范，将灯线布在消防喷头上，存在安全隐患。编号17证明驿站公司楼梯口封口将承重墙打坏。六、询问笔录，7页，复印件，证明郭祥找来的工人杨东福受郭祥的指使，破坏蓁鈅轩公司的电路工程的事实。驿站公司质证认为：1.对证据1真实性无异议，但对证明目的不认可。在双方的合同中，明确约定郭祥系项目经理及监理，驿站公司在接到案涉装修项目后是直接由郭祥来负责现场的施工管理，所以不存在有转包的情况。在2019年12月，马上就要过春节了，很多施工人员因为蓁鈅轩公司拒付相应的施工款项，导致部分农民工有很大的意见，所以会到现场去问蓁鈅轩公司要取相应的施工款项，蓁鈅轩公司报警并且由公安介入调查，也进一步印证蓁鈅轩公司拖欠驿站公司的款项至今未付。2.对证据2真实性及关联性都不认可，该份证据是蓁鈅轩公司单方制作的证据，与案涉项目没有直接的关联性。3.对证据3质证意见同证据2。4.对证据4真实性认可，但是证明内容与驿站公司没有直接的关联性。2019年12月中旬，蓁鈅轩公司已经委托案外的施工人员强制进场，并将驿站公司的施工人员赶出现场，双方并没有进行项目交接，即便现场出现了一些问题，也是由蓁鈅轩公司另行委托施工人员强制进场施工所导致的。5.对证据5的质证意见同证据4。6.对证据6的质证意见同证据1，公安的介入是因为工程施工的农民工讨要施工款所形成的，部分木工及油漆工马上要回家过春节，蓁鈅轩公司恶意拖欠款项并且恶意报警，所以会出现双方在施工现场发生冲突的情况，这都是由于蓁鈅轩公司拖欠款项所导致的。本案争议焦点：一、合同工程价款及实际支付款项。驿站公司主张，收到蓁鈅轩公司2019年9月20日支付工程款10000元；12月2日支付工程款50000元；11月6日支付工程款20000元。另有9月5日，蓁鈅轩公司先行支付驿站公司人民币5000元属于初步设计费，不属于工程款。2019年9月26日、11月5日向原告各支付了7500元消防设计费。蓁鈅轩公司主张，向驿站公司共支付10万元，对其中2019年9月20日支付工程款10000元、12月2日支付工程款50000元、11月6日支付工程款20000元，无异议。但9月5日的5000元，也属于工程款；另有在2019年9月26日、11月5日向原告各支付了7500元消防设计费。一审法院认为，根据双方合同约定及2019年12月10日，驿站公司与蓁鈅轩公司法定代表人的聊天记录可以推断：双方合同预算基础装修造价为374585.48元，并就合同之外增加的设计消防费15000元、前期土建拆除费18000元已达成合意，故双方实际约定价款为：预算基础装修造价374585.48元、设计消防费15000元、前期土建拆除费18000元，合计407585.48元，其中蓁鈅轩公司累计支付款项为10万元。二、驿站公司施工工程量的认定。驿站公司主张，施工现场视频显示木工已进场且施工大部分，油漆工已有进场施工。吊顶结束，墙面进行了部分的粉刷，还有木结构的施工（管道包裹）。蓁鈅轩公司主张：吊顶没做完，两间走道的吊顶没做，管道包了一个且不能用，墙面也没有粉刷。一审法院认为，因涉案工程在施工中途被中止，并由第三方接管装修现场，至今现场已由第三方另行装修完工，故有关驿站公司的实际施工工程量已不具备现场勘察、委托评估的基础条件，只能由一审法院根据双方举证、合同约定、民间习惯、经验法则等，予以酌情认定。具体如下：1、前期水电作业基本完成；2、木工施工作业完成绝大部分；3、油漆施工刚入场并作了少量施工；4、合同外增项消防设计、前期土建拆除全部完成；综合以上各项，一审法院认定，驿站公司实际施工工程量为基础装修374585.48元中的60%计为224751元、消防设计15000元、前期土建拆除18000元，合计257751元。三、有关违约责任的认定。驿站公司主张，蓁鈅轩公司至今拖欠其装修款25万元，并构成违约。蓁鈅轩公司主张，驿站公司有违法转包、偷工减料、吊顶塌陷、墙体薄弱、剪断电线等不当行为。一审法院认为，双方在履行合同中均有不同程度的违约，对此双方应负同等责任。理由：一、蓁鈅轩公司未按合同约定的进度款支付相应款项，驿站公司则未按合同约定与蓁鈅轩公司共同审图，并经甲方签字后施工。发生了上述违约行为后，双方也未即时追究责任，并各自继续履行了有关合同，故对引发纠纷各有责任；二、双方就工程款、施工质量发生纠纷时，未对施工现场采取封存、评估、公证、取证等证据保全措施，驿站公司就自行离场，蓁鈅轩公司则擅自委托第三方进入工地继续装修，导致本案就驿站公司的实际施工量无法进行现场评估，有关质量问题也无法当场查明，对此双方均应负有关责任；三、有关违法转包问题。因双方合同约定由郭祥作为项目经理负责现场施工，蓁鈅轩公司也未提供有关转包合同，仅以案外人杨东福在公安派出所中的笔录陈述，不足以证明驿站公司就此构成违法转包。四、有关驿站公司工作人员方采取破坏电线等行为产生的相关法律责任，应由公安部门调查后再依法处理，本案不作理涉。以上事实，由驿站公司提供的当事人身份信息、装饰装修工程承包合同、装修施工设计图、微信聊天记录、照片、视频、蓁鈅轩公司提供的受案登记表、询问笔录、吊顶面积清单、墙体面积清单、视频证据、图片、询问笔录复印件及当事人陈述等在卷佐证，一审法院予以认定。一审法院认为，当事人应当全面履行合同。本案中，双方当事人订立的装饰装修工程合同依法成立，具有法律效力。因涉案工程合同双方对解除合同已达成合意；有关双方合同解除的时间，一审法院结合有关案案情，推定为双方于2020年1月1日开始解除；因驿站公司的实际施工工程量为257751元（含向第三方转付款项），扣除已付10万元，余款157751元，应由蓁鈅轩公司在双方解除合同之后予以支付；有关驿站公司主张的前期设计费、垃圾清运费、增量工程项目款，因驿站公司举证不足，且蓁鈅轩公司不予认可，不予认定；双方主张的违约责任，因双方各有违约，应由双方各自承担；双方其余诉辩主张，均因依据不足，不予采信。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及其他法律规定，一审法院判决：一、苏州驿站装饰工程有限公司与苏州蓁鈅轩文化艺术传播有限公司签订的合同自2020年1月1日起解除。二、苏州蓁鈅轩文化艺术传播有限公司应向苏州驿站装饰工程有限公司支付装修工程款人民币157751元，并承担以157751元为基数、自2020年1月1日起至判决生效日止、以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为准的逾期付款利息，于判决生效之日起十日内履行。三、驳回苏州驿站装饰工程有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取2899元、保全费2020元，合计人民币4919元，由苏州驿站装饰工程有限公司负担2419元，苏州蓁鈅轩文化艺术传播有限公司负担2500元。二审中蓁鈅轩公司申请本院向公安机关调取2019年12月9日出警处理双方纠纷过程中，执法记录仪记录的相关视频，以查明案涉装修工程的质量问题、装修进度，以及蓁鈅轩公司口头通知驿站公司解除合同等事实。本院认为以上事项发生于本案诉讼之前，不属于二审新证据，蓁鈅轩公司的调查申请已超过法定的举证期限，本院不予准许。本院认定的其余事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于本案是否存在违法转包的事实。双方签署的《装修装饰工程承包合同》约定，“指派郭祥为乙方驻工地监理，负责本合同履行”，蓁鈅轩公司仅依据案外人郭祥2019年12月27日向公安机关的陈述即认为驿站公司将案涉工程转包给郭祥，依据尚不充分，故对蓁鈅轩公司的上述主张，本院不予采信。关于驿站公司已经完成的工程量，因驿站公司离场时，双方当事人未就已完工程量进行交接和确认，后蓁鈅轩公司又委托第三方进场施工并完工，导致本案不具备就驿站公司已完工程量进行司法评估的条件，故一审法院根据双方举证、合同约定、行业习惯、经验法则等，予以酌情认定并无不当。驿站公司主张木工已经进场并完成大部分施工；蓁鈅轩公司则主张吊顶未做完，两件走道的吊顶未做。因吊顶属于木工的施工范围，根据日常生活经验，水电施工一般先于木工施工，故一审认定水电施工基本完毕、木工完成绝大部分并无不当。结合双方的聊天记录、驿站公司提供的照片等证据，一审法院认定合同外增项消防设计、前期土建拆除全部完成，油漆进行了少量施工亦无不当。据此，一审法院酌情认定的驿站公司完成了基础装修工程量的60%，符合在案证据反应的相关事实及日常生活经验，本院予以确认。结合双方确认的预算表及聊天记录，经核算，蓁鈅轩公司应向驿站公司支付基础装修费224751元、消防设计费15000元、前期土建拆除费18000元，合计257751元。综上，蓁鈅轩公司的上诉理由依据不足，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5000元，由上诉人苏州蓁鈅轩文化艺术传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈军芳审判员  郭 锐审判员  孙楚楚二〇二一年三月十二日书记员  陈闵悦