广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0606民初31150号原告：刘湘福，男，1963年10月23日出生，汉族，住广东省佛山市南海区××××××××××××××××，公民身份号码440××××××××××××052。委托诉讼代理人：黄书华，广东通建律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄震，广东通建律师事务所律师。被告：佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区杏坛镇南华工业区二区1号之一、之二、之三及1号旁空地的厂房，统一社会信用代码914×××××××××××588Q。法定代表人：梁某1。委托诉讼代理人：高振中，男，1968年11月24日出生，系该公司员工。委托诉讼代理人：梁少君，女，1987年12月21日出生，系该公司员工。被告：中铁四局集团有限公司市政工程分公司，住所地安徽省合肥市×××××××××××××××××，统一社会信用代码913××××××××××××995。负责人：王希勇。委托诉讼代理人：王伟，男，1972年4月30日出生，系该公司员工。委托诉讼代理人：李飞，男，1987年7月15日出生，系该公司员工。被告：中铁四局集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区×××××××，统一社会信用代码913××××××××××××256。法定代表人：李某1。原告刘湘福与被告佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司（以下简称振景公司）、中铁四局集团有限公司市政工程分公司（以下简称中铁四局市政分公司）、中铁四局集团有限公司（以下简称中铁四局）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月23日立案后，依法适用简易程序，于2021年1月5日、2021年3月4日公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告的委托诉讼代理人黄震，被告振景公司的委托诉讼代理人高振中、梁少君，被告中铁四局市政分公司的委托诉讼代理人王伟、李飞到庭参加诉讼；第二次庭审，原告的委托诉讼代理人黄书华，被告振景公司的委托诉讼代理人高振中、梁少君，被告中铁四局市政分公司的委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼；两次庭审，被告中铁四局经本院传票传唤，均无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告刘湘福向本院提出诉讼请求：1.判令被告振景公司向原告支付拖欠的工程款及质保金、履约保证金共计2864212.35元以及利息15315.58元（以2864212.35元本金为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2020年9月7日起计算至实际清偿之日止，暂计至2020年10月27日），以上本息暂合计2879527.93元；2.请求判令被告中铁四局市政分公司、中铁四局在未付工程款范围内对被告振景公司上述债务内承担连带清偿责任；3.判令案件诉讼费、保全费、保全担保费5759元由三被告承担。事实和理由：被告中铁四局市政分公司系被告中铁四局的分支机构，两被告将菊花湾大桥南引道路面工程转包给原告与被告振景公司，由原告负责路面水稳工程，被告振景公司负责路面工程，由于原告资质问题，三方商定由被告中铁四局市政分公司、中铁四局与被告振景公司签订工程项目转包合同，被告振景公司与原告签订工程承包合同，工程款由被告中铁四局市政分公司、中铁四局按完成的工程工作量支付工程款给被告振景公司，再由原告、被告振景公司按各自完成的工程比例再分配。2019年4月1日，被告中铁四局市政分公司以项目经营部名义与被告振景公司签订《建设工程劳务分包合同》（合同编号：LW//JHWDQ20190322)，合同约定：工程名称：菊花湾大桥工程项目-路面工程；合同总价：税前小计人民币16250651.32元，税金人民币487519.54元，价税合计暂定为人民币16738170.86元。合同第5.2.3条约定：甲方（被告中铁四局市政分公司）按月支付进度款，支付比例按当期结算金额的80%进行计算（其中扣除15%作为预留金、5%劳务作业质量保证金），再扣除当期发生的调拨、代购、超耗材料费、机器费和安全质量进度奖罚款等其他费用后作为当期应付工程款。当期应付工程款以银行转账形式支付。施工内容验收合格后签订封账协议，签订封账协议及路面工程完成后一个月内支付到95%，余5%作为工程质量保证金，保修期为2年（保修期自建设单位验收合格后接收之日起开始计算）期满无质量问题，将余款（无息）全部支付给乙方（被告振景公司）。2019年4月18日，被告振景公司与原告签订《协议书》，协议第一条约定：就中铁四局市政分公司《菊花湾大桥工程-南引道路面工程》路面水稳工程，被告振景公司委托原告施工完成，为其提供联络、协助、开具发票、收款等相关服务。该工程不含税金额约7585984.54元。协议第二条约定被告振景公司义务：被告振景公司负责提供营业执照、资质证书，开具真实有效的增值税普通发票，联络、协助、及时告知与传达一切有关水稳工程事项等相关服务。协议第三条约定：原告义务：向被告振景公司提供有关计量的工程量确认单，提供有关该水稳工程的成本发票。协议第四条约定：管理费、增值税和企业所得税及工程款的支付：1、被告振景公司开具发票收到款项后，从工程款中扣取管理费、增值税和企业所得税；2、原告工程款按原告与被告振景公司双方各自计量金额的比例来分配收到的工程款，被告振景公司应在2个工作日内将水稳工程款及时支付给原告。上述合同签订后，原告与被告振景公司对菊花湾大桥南引道路面工程开始施工，原告负责水稳工程施工，并按照约定完成了路面水稳工程施工，菊花湾大桥南引道路已实际投入使用。2020年9月7日，原告与被告振景公司对《菊花湾大桥工程-南引道路面工程》路面水稳工程进行结算，9月15日双方签署对账表，确认结算路面水稳工程总金额为5864212.35元，被告已向原告支付3000000元，被告振景公司仍拖欠原告工程款2864212.35元，被告振景公司的法定代表人及财务都在《工程结算表》上签字确认。结算后，被告振景公司一直未向原告支付工程款，后经原告多次催告，被告振景公司仍未向原告支付工程款。被告中铁四局市政分公司、中铁四局作为工程的发包方，至今未将该工程款付清，其应在未付工程款的范围内对被告振景公司未付原告的工程款承担连带清偿责任。原告作为菊花湾大桥南引道路面水稳工程的实际施工人，根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，原告有权要求上述被告立即支付工程款。被告振景公司辩称，对原告主张的工程款、质保金、履约保证金2864212.35元无异议，同意向原告支付，但前提是收到被告中铁四局市政分公司的工程款及相应款项。对利息、保全担保费不同意支付，因不是振景公司的原因造成拖延支付工程款。被告中铁四局市政分公司辩称，一、2019年4月被告中铁四局市政分公司与被告振景公司签订劳务分包合同，该合同在2019年年底已施工完毕，双方在2020年11月20日签订封账协议，双方确认被告振景公司在甲方结算金额含税价为12335499.37元，截止目前已支付800万元给被告振景公司，余4335499.37元。封帐协议约定质量保证金及其他预留金的返还仍按原合同条款执行。根据被告中铁四局市政分公司与被告振景公司的合同第5.2.3条约定，预留金15%在扣除被告一应承担的所有费用且工程竣工验收合格后3个月内返还不计息。结合12.2条质保金5%在质保期满后，发包人返还被告中铁四局市政分公司后，无质量问题返还被告振景公司，根据前述合同及封账协议的约定，被告中铁四局市政分公司认为应支付被告振景公司的款项为封账协议总价的80%。目前应付的到期款金额为1868399.5元。二、原告依据最高人民法院审理建设工程施工合同相关司法解释以实际施工人的名义起诉被告中铁四局市政分公司、中铁四局不符合法律规定，最高人民法院的司法解释所规定的发包人，应是工程的业主，而非被告中铁四局市政分公司、中铁四局。根据2011年、2015年全国民事审判工作会议纪要的精神，及广东省2017年粤高法240号、广东省高级人民法院全省工作会议纪要的规定，中铁四局市政分公司与原告间没有合同关系，中铁四局市政分公司不应成为被告承担本案责任。被告中铁四局市政分公司不是发包人。三、根据原告的起诉及其提供的协议书，原告并非实际施工人，而是借用他人名义或资质，不能适用最高人民法院以实际施工人起诉发包人的规定。被告中铁四局未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告中铁四局经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提供证据材料，依法视为其放弃举证、质证和抗辩的权利。当事人对真实性无异议的证据，本院对其真实性予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的劳务费用结算单（第一期、第二期、第四期、第五期）复印件各一份、振景公司各项目部工程进度及收款汇总表打印件四张，由于上述证据为复印件及打印件，并无原件核对，且被告中铁四局市政分公司不予确认，故本院对该证据不予采信；2.原告提交的微信聊天记录截图打印件共31页，其中刘湘福的微信聊天记录截图打印件6页原告能够提供手机原始载体核对，本院对其真实性予以确认，其余微信聊天记录原告无法提供手机原始载体核对，且被告中铁四局市政分公司不予确认，故本院对该证据不予采信；3.原告提供的麦亚荣证明原件一份及其身份证复印件一份，被告振景公司、中铁四局市政分公司不予确认，由于该证据属于证人证言，但证明人并未出庭作证，故本院对该证据不予采信；4.被告振景公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》原件一份，虽然被告中铁四局市政分公司不予确认，但该证据系原件，被告中铁四局市政分公司也不申请对该合同上的公章进行鉴定，故本院对该证据的真实性予以确认；5.被告中铁四局市政分公司提交的《建设工程施工劳务分包合同》原件一份，虽然被告振景公司对该证据不予确认，但该证据系原件，被告振景公司也不申请对该合同上的公章进行鉴定，故本院对该证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年4月1日，被告中铁四局市政分公司与被告振景公司签订《建设工程施工劳务分包合同》（合同编号：LW//JHWDQ20190322)，合同约定：工程名称为菊花湾大桥工程-路面工程；劳务分包内容为水泥稳定碎石基层、沥青混凝土路面等；合同价税合计暂定为16738170.86元；工程数量详见附件《工程量及费用清单》，附件所列工程数量为暂定数量，不作为最终结算的依据，结算时应按市政工程规范执行；末次结算完成后，双方应及时对劳务分包合同进行封闭，签订封账协议，明确应付款、已付款、欠款信息、锁定债权债务。2019年4月18日，被告振景公司与原告签订《协议书》，约定：就中铁四局市政分公司（菊花湾大桥工程-南引道路面工程）路面水稳工程，被告振景公司委托原告施工完成，为其提供联络、协助、开具发票、收款等相关服务，该工程不含税金额约7585984.54元，不含税金额以实际完成量为准；被告振景公司负责提供营业执照、资质证书等相关资料，并保证其真实、合法、有效，负责和建设单位进行合同洽谈及签订，负责开具真实有效的增值税普通发票，提供联络、协助、及时告知与传达一切有关水稳工程事项等相关服务；原告向被告振景公司提供有关计量的工程量确认单，作为计量开票依据，原告提供有关该水稳工程的成本发票；管理费按原告工程款开票金额的1%计算；被告振景公司开具发票收到款项后，从工程款中扣取管理费、增值税和企业所得税；原告工程款按原告与被告振景公司双方各自计量金额的比例来分配收到的工程款，被告振景公司应在2个工作日内将水稳工程款及时支付给原告。2020年9月7日，原告与被告振景公司对菊花湾大桥工程-南引道路面工程进行结算并签订《工程结算表》，确认工程结算含税金额为5864212.35元。2020年9月15日，原告与被告振景公司签订对账表，确认中铁四局（菊花湾大桥工程-南引道路面工程）路面水稳工程的工程结算总金额为5864212.35元，被告振景公司已向原告支付3000000元，原告应收未收款金额合计2864212.35元。2020年11月20日，被告振景公司与被告中铁四局市政分公司签订《封账协议》，约定双方就项目水泥稳定碎石基层、沥青面层建筑等工作内容进行合作，被告振景公司承建的合同内容已于2020年11月20日全部履行完毕，双方确认被告振景公司在被告中铁四局市政分公司项目实际完成产值价税合计12335499.37元，截止本次结算前累计支付被告振景公司总价款（含税）为8000000元，剩余应支付的总价款（含税）为4335499.37元，质量保证金及其他预留金的返还仍执行原合同条款。本院认为，本案应为建设工程合同纠纷，本案争议焦点为：一、被告振景公司是否应向原告支付工程款及质保金、履约保证金共2864212.35元及利息；二、被告中铁四局市政分公司、中铁四局是否应在未付工程款范围内对被告振景公司上述债务承担连带清偿责任；三、原告主张的保全担保费是否成立。对此本院具体分析如下：一、关于被告振景公司是否应向原告支付工程款及质保金、履约保证金、利息的问题。关于原告与被告振景公司之间的法律关系。本案中原告陈述因其没有资质，其与被告振景公司商定由中铁四局市政分公司与被告振景公司签订工程项目分包合同，再由被告振景公司与原告签订工程承包合同，即原告借用被告振景公司的资质。被告振景公司亦陈述其与原告并非分包关系，而是由原告借用其资质进行合作。从原告与被告振景公司所签订的《协议书》内容看，被告振景公司负责向原告提供资质证书等资料，原告向被告振景公司支付管理费，双方按各自的工程量分配相应的工程款。因此，结合原告与被告振景公司的陈述，以及双方所签订《协议书》的内容，本院认定原告系借用被告振景公司的资质进行施工，原告与被告振景公司之间应属于挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，原告自认其并无相应施工资质，因此原告与被告振景公司之间的《协议书》应属无效合同。原告与被告振景公司已对涉案工程的工程款进行了结算，被告振景公司对于原告主张的工程款也无异议，但被告振景公司认为应在收到被告中铁四局的工程款后再行支付相应工程款。由于原告与被告振景公司之间为挂靠关系，原告与被告振景公司所签订的《协议书》中并未约定被告振景公司应承担支付工程款的义务，而是约定双方按各自计量金额的比例来分配收到的工程款，因此对于被告振景公司未收取的工程款，原告作为挂靠人无权要求被挂靠人被告振景公司进行支付，但对于被告振景公司已收取而尚未转付的工程款，原告有权要求被告振景公司向其支付。根据被告振景公司与被告中铁四局所签订的《封账协议》的约定，被告中铁四局应支付给被告振景公司的工程价款合计12335499.37元。被告振景公司与被告中铁四局在本案中共同确认，被告中铁四局已向被告振景公司支付的本案工程款为8000000元。而根据原告与被告振景公司所签订的对账表显示，原告本案工程款合计5864212.35元，被告振景公司已付的工程款为3000000元。因此，根据原告本案工程款所占总工程款的比例计算，被告振景公司已收工程款中应向原告支付的工程款为3803145.49元[计算方式：8000000元×（5864212.35元/12335499.37元）]，扣减被告振景公司已支付的工程款3000000元，被告振景公司应向原告支付的工程款为803145.49元。关于利息，原告与被告振景公司所签订的《协议书》中约定被告振景公司应在2个工作日内将相应工程款支付给原告，原告与被告振景公司在2020年9月7日已结算确认了原告涉案的工程款金额，被告振景公司也确认其在该日期前已收到上述8000000元工程款，但被告振景公司并未在结算后的两个工作日内向原告支付相应工程款，故原告主张按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算利息，合法有据，本院予以支持，但该利息应自2020年9月10日起应以803145.49元为基数进行计算。二、关于被告中铁四局市政分公司、中铁四局是否应在未付工程款范围内承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”但被告中铁四局市政分公司、中铁四局并非总发包方，而原告与被告振景公司之间属于挂靠关系，也非转包或违法分包关系，因此原告不能依据该规定主张被告中铁四局市政分公司、中铁四局在未付工程款范围内对被告振景公司上述债务承担连带清偿责任，不能突破合同相对性的原则。另外，本案中被告中铁四局市政分公司仅与被告振景公司签订了相应合同，也仅与振景公司进行结算、签订《封账协议》及支付工程款，而从原告所提供微信聊天记录的时间及内容来看，原告及被告中铁四局市政分公司在各方签订合同前并没有明确就原告负责的水稳工程进行沟通，原告也未明示其身份及与振景公司的关系，并不能证明被告中铁四局市政分公司知晓或同意原告与被告振景公司之间的挂靠关系，因此原告主张中铁四局市政分公司、中铁四局承担相应责任，理据不足，本院对原告该主张不予支持。三、关于原告主张的保全担保费是否成立的问题。原告主张两被告承担保全担保费，但原告并无施工资质，其对合同无效存在过错，且该费用并不属于原告必然产生的损失，在原告与被告振景公司签订的合同中亦无对此有相关约定，因此原告主张的保全担保费缺乏相应依据，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘湘福支付工程款803145.49元及利息（利息计算方式：以803145.49元为基数，自2020年9月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告刘湘福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计14941.15元，财产保全费5000元，合共19941.15元（已由原告预交），由被告佛山市顺德区振景沥青混凝土工程有限公司负担5592元，由原告刘湘福负担14349.15元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  肖佳宇二〇二一年三月十五日书记员  胡嘉琪