山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终2444号 上诉人（原审原告、反诉被告）：赵行文，男，汉族，1986年9月5日，住址：莱西市。 被上诉人(原审被告、原审原告)：青岛喜盈门装饰工程有限公司，地址：莱西市姜山镇。统一社会信用代码：91xx5L。实际经营地：莱西市。 法定代表人：于伟林，经理。 上诉人赵行文因与被上诉人青岛喜盈门装饰工程有限公司（以下简称喜盈门公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵行文上诉请求：一、上诉请求一、撤销山东省莱西市人民法院(2020)鲁0285民初188号民事判决，发回重审或依法改判。二、本案诉讼费、上诉费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定不清，适用法律错误。一、一审法院认定上诉人赵行文所提供的证据尚不足以证实被上诉人喜盈门公司未按合同约定履行装饰装修义务，没有事实及法律依据。本案一审中上诉人的诉讼请求为解除与被上诉人喜盈门公司签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及索要被上诉人逾期完工的违约金。本案争议的主要焦点应是被上诉人喜盈门公司是否按合同约定如期完工。上诉人赵行文与被上诉人喜盈门公司签订的《家庭居室装饰装修工程实施合同》中1.4条明确约定工程期限为90个工作日，开工日期为2018年8月28日，竣工日期为2018年11月28日(按约定验收标准验收合格的日期为竣工日期)，并在合同7.4条约定了被上诉人喜盈门公司不能按期完工的违约责任。首先，上诉人赵行文提供的证据三微信聊天记录显示2018年12月3日(已过约定竣工时间)装饰装修工程并没有完成，被上诉人喜盈门公司明确表述“八九号哪能干完”“得过了中旬”，直到2019年7月13日(逾期7个月有余)仍在讨论未完成的工作。足以证明被上诉人喜盈门公司工程逾期的事实。上诉人赵行文提供的证据三的装修瑕疵及未完工部分图片、视频显示至今为止被上诉人仍然没有完成合同约定的装饰装修工作，且存在质量问题并拒绝继续履行。综上所述，上诉人赵行文在一审时提供的证据三微信聊天记录、装修瑕疵及未完工部分图片、视频都可以清晰的看出被上诉人延误工程至今都没有完成，都有2年之久，严重违背契约精神。一审法院单因上诉人赵行文没有进行装饰装修实际工程量鉴定便置如此清晰的事实于不顾，认定证据不足，增加了上诉人的诉累，本案中无论装饰装修实际工程量鉴定的结果如何都不影响本案的事实认定。本案属于被上诉人喜盈门公司迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的情形，且存在法律上及事实上的履行不能。根据《民法典》第563条、第580条、第585条的规定，上诉人赵行文享有合同的法定解除权及请求支付违约金的权利。其次，被上诉人喜盈门公司在其提交的反诉状中表明“造成装修工程延误”承认了装修工程延误的事实，并且在庭审过程中多次承认其工程延误的客观事实，属于在诉讼过程中对于己不利的事实明确表示承认，构成自认。上诉人赵行文提供的证据和被上诉人喜盈门公司提供的反诉状和庭审中的多次承认足以证明上诉人赵行文主张的被上诉人喜盈门公司装修装饰工程延误的事实，构成违约。上诉人赵行文仅就被上诉人喜盈门公司违反合同1.4条约定的工期，请求解除合同并按合同7.4条约定的延误工期的违约责任进行赔偿于法有据，于情有理。一审法院置如此清晰的事实于不顾，将上诉人的请求予以驳回，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人赵行文就自己的所主张的诉讼请求以及事实理由提交了充分证据予以作证。一审法院并未就案件进行过深入调查，未能客观准确还原案件事实。其判决结果严重损害了上诉人的合法权益，有违公平、公正的审判原则。 赵行文一审提出诉讼请求：1.依法解除其与喜盈门公司所签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称《装饰装修合同》）；2.判令喜盈门公司赔偿赵行文自2018年11月29日起至实际给付之日止，以总价款92000元为基数，按每日1‰计算的违约金36524元（暂时计算至2019年12月31日）；3.诉讼费由喜盈门公司负担。 喜盈门公司反诉请求：1.依法判令赵行文给付其公司涉案房屋装饰装修工程尾款3000元及装饰装修所增加的工程价款8900元，合计11900元；2.赵行文未按合同约定如期支付涉案房屋装饰装修工程款，依法应当承担违约责任，即自提起反诉之日起至实际履行之日止，以11900元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3.反诉费由赵行文负担。 原审法院认定事实：2018年8月26日，赵行文作为发包方（甲方）与喜盈门公司作为承包方（乙方）签订了《装饰装修合同》，合同约定：1.由喜盈门公司自2018年8月28日至2018年11月28日的90个工作日内，对涉案房屋以包工、包全部材料的方式进行装饰装修。2.工程预算价款合计92000元，此价格为按照项目确认单总体大包，如甲方无变动金额不变。3.因工程量变化或者设计变更的原因，经甲方确认同意，工期相应顺延。4.甲方按照下列顺序支付工程价款：第一次，开工三日前至瓦工活结束，给付40000元；第二次，工程中期木工材料进场至本工程装修结束，给付49000元；第三次，工程完工、验收合格后，给付尾款3000元。 2018年8月26日，赵行文支付给喜盈门公司装饰装修首期工程价款40000元；2018年11月24日，赵行文支付给喜盈门公司装饰装修中期工程价款47500元，依合同约定尚欠1500元。 赵行文在诉状中主张，喜盈门公司尚有5个项目未按合同约定履行装饰装修义务，喜盈门公司则辩称其已履行合同义务完毕。对此，本院经审核认为，赵行文所提供的证据尚不足以证实该项事实，其申请本院委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司进行装饰装修实际工程量的鉴定，因赵行文拒绝缴纳鉴定费用，该公司不予鉴定，予以退案。 赵行文另主张，喜盈门公司已经装饰装修的工程存在质量问题。对赵行文所提供的照片复印件等证据，喜盈门公司不予认可该事实。本院经审查，赵行文所提供的相关证据并不确实、充分。 喜盈门公司主张赵行文在《装饰装修合同》之外另行增加了装饰装修工程量，并增加装饰装修费用，因此提起反诉。对于该项事实，赵行文不予认可，喜盈门公司未按规定缴纳反诉费，亦未在本院指定的期间申请对增加的装饰装修工程量及装饰装修的费用进行鉴定。 原审法院认为，根据以上所查明的案件事实，原审法院认定赵行文与喜盈门公司签订的《装饰装修合同》合法有效，依法予以确认。但在履行该合同过程中，原、被告分别主张对方未能按照约定履行合同义务。对此，《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，赵行文以喜盈门公司未能按照约定履行全部合同义务，亦即尚有5项合同内容未予履行，以及喜盈门公司在其已经履行的合同义务中存在装饰装修的质量问题，因此主张解除其与喜盈门公司所签订的《装饰装修合同》，并请求喜盈门公司给付其违约金。对于上述事实，赵行文依法负有举证证明的责任。在喜盈门公司不予认可该项事实的情形下，赵行文所提供的相关证据并不确实，不足以证实该项事实，亦未通过本院委托的有关机构出具鉴定意见予以确认该项事实，对其诉讼主张以证据不足，依法不予支持。对喜盈门公司提出的反诉，因其无正当理由未按规定交纳反诉费，依法按其公司撤回反诉处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回赵行文对青岛喜盈门装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费713元，由赵行文负担。 本院二审查明事实与原审法院认定一致。 本院认为，原审法院认定赵行文与喜盈门公司签订的《装饰装修合同》合法有效，依法予以确认。但在履行该合同过程中，原、被告分别主张对方未能按照约定履行合同义务。对此，《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，赵行文以喜盈门公司未能按照约定履行全部合同义务，亦即尚有5项合同内容未予履行，以及喜盈门公司在其已经履行的合同义务中存在装饰装修的质量问题，因此主张解除其与喜盈门公司所签订的《装饰装修合同》，并请求喜盈门公司给付其违约金。对于上述事实，赵行文依法负有举证证明的责任。在喜盈门公司不予认可该项事实的情形下，赵行文所提供的相关证据并不确实，不足以证实该项事实，亦未通过本院委托的有关机构出具鉴定意见予以确认该项事实，对其诉讼主张以证据不足，依法不予支持。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费713元，由上诉人赵行文负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 盛新国 审 判 员 高中日 审 判 员 王化宿 二〇二一年三月三十日 法官助理 宋 甜 书 记 员 王庆光 书 记 员 李珊珊