福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽04民终130号 上诉人（原审原告）：林敦华，男，1962年5月10日出生，汉族，住福建省三明市。 委托诉讼代理人：张健超,福建枫桦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹琳，福建枫桦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省三明市华厦建设工程有限公司，住所地福建省三明市梅列区杜鹃新村****。统一社会信用代码：913504006118574419。 法定代表人：张春水，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓少荣，福建邱宁江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华盛置业集团建设工程有限公司，住所，住所地福建省三明市梅列区福清商会**社会信用代码：91350400768590992K。 法定代表人：林民坚，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：福建省三明市华厦房地产有限公司，住所地，住所地福建省三明市梅列区丁香新村**会信用代码：91350400611856801L。 法定代表人：林敦凤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邓少荣，福建邱宁江律师事务所律师。 上诉人林敦华因与被上诉人福建省三明市华厦建设工程有限公司（以下简称“华厦建设工程公司”）、华盛置业集团建设工程有限公司（以下简称“华盛集团公司”）、福建省三明市华厦房地产有限公司（以下简称“华厦房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省三明市三元区人民法院（2020）闽0403民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林敦华的委托诉讼代理人张健超、曹琳，被上诉人华厦建设工程公司、华厦房地产公司的共同委托诉讼代理人邓少荣，被上诉人华盛集团公司的法定代表人林民坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林敦华上诉请求：1.判令撤销福建省三明市三元区人民法院（2020）闽0403民初615号民事判决，并依法发回重审；2.判令华厦建设工程公司、华盛集团公司、华厦房地产公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审法院判决存在事实认定不清、适用法律错误、程序严重违法的情形，恳请二审法院依法撤销，并依法发回重审。一、华盛集团公司承接了华厦建设工程公司的权利义务，华盛集团公司有权对涉案工程进行结算，其与华厦房地产公司之间的结算可以作为林敦华主张工程款的依据。1.2003年9月3日，华厦房地产公司作为发包人与华厦建设工程公司作为承包人就涉案工程签订一份《建设工程施工合同》，约定由华厦建设工程公司承包涉案工程的施工。2004年12月21日，华盛集团公司成立。因华厦建设工程公司于2009年准备转让给他人经营，但涉案工程的结算、税务的汇算并未最终完成，故华厦房地产公司与华盛集团公司协商后决定，由华盛集团公司与华厦房地产公司签订《建设工程施工合同》一份，承接华厦建设工程公司关于涉案建设工程合同的权利义务。2009年9月5日，华盛集团公司出具两份《建筑工程结算书》，对涉案工程的土建及安装工程作出结算，总造价共计19,366,862.15元，并开具相应金额的建安发票，配合华厦房地产公司完成税务汇算。以上事实，林敦华提供了相关证据予以证实。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”根据上述规定，虽然华盛集团公司没有参与涉案工程的施工，但经与华厦房地产公司协商，华厦建设工程公司将涉案《建设工程施工合同》的权利义务转移给华盛集团公司，并重新签订施工合同进行确认，对此，法院应当予以支持。而一审法院无视查明的事实及法律规定，仅以华盛集团公司未参与施工驳回林敦华一审诉请，明显适用法律错误。2.华盛集团公司与华厦房地产公司签订的《建设工程施工合同》，虽然是补签的，但是根据实际施工情况及工程造价签订的，内容是真实有效的。华盛集团公司还出具了两份《建筑工程结算书》，对涉案工程的造价进行结算，开具了相应的建安发票，华厦房地产公司予以确认并上报税务部门汇算。虽然该份《建设工程施工合同》是施工完成后补签的，但系双方当事人真实意思表示，在没有任何证据证明内容虚假的情况下，法院无权否认其真实性及证明力；而两份《建筑工程结算书》载明的工程造价与建安发票载明的金额相符，且经过税务部门的认可，应当作为林敦华主张工程款的依据，但一审法院对此却不予采信，明显认定事实错误。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”根据上述规定，本案在起诉前，发包方华厦房地产公司与承包方华盛集团公司已经就涉案工程进行了工程造价结算，也就是说双方对涉案工程造价已经达成一致意见，应当作为定案依据。二、若一审法院认为华盛集团公司与华厦房地产公司之间的结算不能作为定案依据，也应当释明当事人对涉案工程进行鉴定，而非直接驳回林敦华的诉讼请求，一审法院明显程序违法。人民法院在审理建设工程施工合同纠纷时，涉及到《建设工程施工合同》不是包干价合同时，一般都是据实结算，需要通过双方进行结算予以确定工程造价。但司法实践中，往往出现一方提出的工程造价金额，对方不予认可的情形，为了解决如此困境，有关法律明确规定人民法院应当释明负有举证责任的当事人一方申请工程造价鉴定，当事一方不申请鉴定的才能以证据不足驳回其诉讼请求。结合本案，涉案的《建设工程施工合同》不是固定单价合同，而是单价合同，应当据实结算。林敦华提供了有发包方和承包方盖章的《建筑工程结算书》，若华厦房地产公司不予认可，应当提供相关证据反驳，若人民法院认为该结算书不能作为定案依据，应当依法释明当事人对涉案工程进行鉴定，而不是草率的、简单的驳回林敦华的诉讼请求。一审法院的判决明显违反法律规定，程序严重违法，同时侵害了林敦华的合法权益，二审法院应当依法予以纠正。综上，一审法院作出的（2020）闽0403民初615号民事判决书存在事实认定不清、适用法律错误、程序严重违法的情形，恳请二审法院查明事实，依法发回重审，以维护林敦华的合法权益。 华厦建设工程公司、华厦房地产公司共同辩称，一、林敦华提供虚假证据，依法不能作为定案依据。林敦华要求华厦房地产公司支付工程款1,936万余元，其主要依据是2003年8月1日华盛集团公司与华厦房地产公司签订的《建设工程施工合同》，及2009年９月５日编制的《建筑工程结算书》。而华厦房地产公司向法庭提交的建筑工程施工许可证、竣工验收报告表明涉案工程施工单位均是华厦建设工程公司，华厦商城一期施工时间是2003年9月－2004年9月，竣工验收时间2004年11月6日；华厦商城二期施工时间是2004年8月－2005年8月，竣工验收时间2005年5月16日。华盛集团公司成立于2004年12月21日，华厦商城开工甚至一期工程竣工验收时其尚未成立，足以证明华盛集团公司根本不是施工单位，华盛集团公司与华厦房地产公司并未建立建设施工合同关系，林敦华提交的所谓的《建设工程施工合同》《建筑工程结算书》均是为了虚增工程成本费用而捏造的虚假材料，不能作为定案依据。经查，该工程的实际施工人是陈礼清，工程款已结清，林敦华根本无权主张所谓的工程款。二、林敦华称华厦建设工程公司将《建设工程施工合同》的权利义务转让给华盛集团公司没有相应的事实依据。其一，案涉工程于2005年５月就已经竣工验收，华厦建设工程公司系2010年4月份才将股权转让，完全有时间办理工程结算，根本无需将公司的权利义务转让给华盛集团公司。况且，林敦华称华厦建设工程公司将《建设工程施工合同》的权利义务转让给华盛集团公司也没有提供相应的转让合同等事实依据。其二，原审的庭审中，华厦房地产公司向法庭提交了三明市梅列区人民法院（2020）闽0402民初1346号民事判决书，该证据表明：2009年3月18日，华盛集团公司林美珠将华厦房地产公司印章交由华盛集团公司林瑞明保管，林敦华在法定代表人处签字，见证人为涂峻峰。2016年3月16日，林瑞明将华厦房地产公司公章及林敦凤私章移交给林敦凤[三元法院的另一份判决书：（2020）闽0403民初616号民事判决也对此予以确认]。可见，林敦华所提交的2003年8月1日华盛集团公司与华厦房地产公司签订的《建设工程施工合同》及2009年９月５日编制的《建筑工程结算书》，是林敦华与林民坚父子私下所签及确认。因此，无论是所谓的《建设工程施工合同》的权利义务转让，还是华厦房地产公司确认《建筑工程结算书》，均是林敦华与林民坚父子私相授受，对华厦房地产公司不具有约束力。三、林敦华诉讼请求已超过诉讼时效，依法不应支持。林敦华诉称工程完工后，一直未审计而无法结算。依民法通则的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，案涉工程已于十五年前竣工，就算依2009年９月编制的《建筑工程结算书》及开具的建安发票，至今也超过十一年，林敦华应就建设工程施工债务关系的诉讼时效尚未超过进行举证，但林敦华提交的数份股东会决议均不能证明其主张的建设工程拖欠工程款的法律关系诉讼时效发生了连续中断而未超过的事实，因此，林敦华诉讼请求已超过诉讼时效，依法不应支持。四、原审法院程序合法，判决结果并无不当。原审法院驳回林敦华的诉讼请求，并非因双方未进行结算，而是因林敦华主张的施工单位华盛集团公司与华厦房地产公司根本不存在建设施工合同关系，其提交的所谓《建设工程施工合同》《建筑工程结算书》均是为了虚增工程成本费用而捏造的虚假材料，不能作为定案依据。本案根本不需要人民法院进行释明，原审法院不存在程序违法的问题。虽然原审法院对部分事实认定不清，但判决结果并无不当。五、林敦华明知华厦房地产公司无拖欠其建设工程价款，仍采取虚假陈述等手段，捏造双方具有建设工程施工合同关系向人民法院提起民事诉讼，致使人民法院基于捏造的事实对案件进行审理，妨害司法秩序；林敦华所实施的行为依法已构成虚假诉讼罪，法庭应裁定驳回其起诉，移送公安机关立案侦查，并追究其刑事责任。对于林敦华涉嫌构成虚假诉讼罪的问题，具体详见原审中华厦房地产公司委托的北京律师向法院提交的《强烈要求依法追究林敦华、林民坚虚假诉讼罪的刑事责任》。综上所述，林敦华的上诉请求没有相应的事实和法律依据，请二审法院明察，依法驳回上诉，维持原判。 华盛集团公司辩称，同意林敦华的意见。林瑞明不代表华盛集团公司保管华厦房地产公司的公章。华厦房地产公司的公章与华盛集团公司没有关系。华厦建设工程公司的公章始终由法定代表人保管，结算书上体现的公章是由王本礼所盖。 林敦华向一审法院起诉请求：1.判令华厦建设工程公司、华盛集团公司、华厦房地产公司支付给林敦华工程款人民币19,366,862.15元；2.判令华厦建设工程公司、华盛集团公司、华厦房地产公司支付逾期付款利息（以本金人民币19,366,862.15元为基数，从起诉之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清全部款项之日止）；3.判令华厦建设工程公司、华盛集团公司、华厦房地产公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实： 1.2003年9月3日，华厦房地产公司作为发包人与华厦建设工程公司作为承包人就华厦商城一期、二期的土建、水电工程签订一份《建设工程施工合同（协议书）》，约定由华厦建设工程公司承包上述工程的土建、水电工程施工，开工日期为2003年9月10日，竣工日期为2004年9月9日，合同价款为7,611,384元。 2.2003年9月19日，华厦建设工程公司与林敦华签订一份《内部责任合同（土建）》，经双方协商，案涉华厦商城同意由林敦华承包，并成立分公司，具体实施该项目开发全过程，包括资金的筹措、开发的前期工作、施工生产及其他管理、商品房的销售等内容。双方还约定：一、华厦建设工程公司职责。①华厦建设工程公司协助项目报批，具体报批手续由林敦华负责。需华厦建设工程公司提供的资料，华厦建设工程公司负责提供；华厦建设工程公司行使监督项目施工全过程的权利，包括工程质量、安全文明施工、工程进度以及财务的情况并协助林敦华售房信办理售房过程中的相关事宜。②华厦建设工程公司按土建造价的2%向林敦华收取房地产管理费，土建造价按每平方米550元乘以建筑面积计算。该笔款项应在每一个项目周期内分四次缴清。逾期未缴，按银行同期贷款利率计算利息。竣工时若因建筑面积超出或减少，按实收取管理费，应在竣工后一个月内缴清。③华厦建设工程公司同意林敦华设立独立分公司账户，独立建帐、独立核算，将售房款如数转入林敦华帐户上，专款专用，但林敦华必须每季度及年末向华厦建设工程公司财务会计报送报表，所有税费由林敦华及三元分公司承担，有关凭证真实有效。林敦华不按税法规定缴纳税款，造成的损失由林敦华承担，并承担法律责任。④在项目开发及施工全过程中的一切开支和税费，包括华厦建设工程公司为该工程的开支，均由林敦华承担，华厦建设工程公司不参与该项目的投资，不获得该项目盈利，也不承担任何风险。二、林敦华职责。①负责办理项目建设的各项前期准备工作。及对施工全过程中的质量、安全问题承担全部责任，包括经济责任、民事责任乃至刑事责任等一切法律责任全部由林敦华承担。今后与购房户签定的售房合同的所有责、权、利均由林敦华承担......。四、属于华厦建设工程公司或林敦华的债权、债务均与对方无关，如因华厦建设工程公司的债权、债务牵连到林敦华，或林敦华的债权、债务牵连到华厦房地产公司，任何一方都应赔偿对方的经济损失及承担法律责任。五、华厦建设工程公司、林敦华双方必须按合同有关条款认真履行，违约方承担违约责任和经济损失。 3.2004年11月6日，华厦房地产公司根据“华厦商城一期工程（158#）九层框架工程”的竣工验收情况，填制了《竣工验收报告》，后经相关部门竣工验收，结论“验收合格”。（其中写明“施工单位：华厦建设工程公司，开工日期：2003年8月29日，竣工日期：2004年10月29日，总造价586万元”。） 4.2005年6月16日，华厦房地产公司根据“华厦商城二期工程（160#、162#）十二层框架工程”的竣工验收情况，填制了《竣工验收报告》，后经相关部门竣工验收，结论“验收合格，同意交付使用”。（其中写明“施工单位：华厦建设工程公司，开工日期：2004年1月2日，竣工日期：2005年6月3日，总造价746万元”）。 5.2004年12月21日，华盛集团公司成立。 6.华厦房地产公司作为发包人与华盛集团公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定华厦房地产公司开发的三明市新市南路160、162、158幢土建、水电安装等工程由华盛集团公司承包施工，开工日期2003年8月5日，竣工日期2005年5月15日，金额为18860000元，合同订立落款时间为2003年8月1日。 7.2009年9月5日，华盛集团公司就“新市南路160、162、158幢的土建工程”编制《建筑工程结算书》，交华厦房地产公司审核（其中写明：“分部分项工程量计价、措施项目清单计价、规费、税金、人工及报告期材料差合计14885736.15元”）。 8.2009年9月5日，华盛集团公司就“新市南路160、162、158幢的安装工程”编制《设备及建筑安装工程结算表》，交华厦房地产公司审核（其中写明：“分部分项工程量、措施项目、其他项目、规费、税金合计4481126元”。） 9.林敦华在庭审中认可有收到部分工程款，但因账本已移交，无法确认具体金额。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。林敦华作为案涉工程的实际施工人，要求华厦建设工程公司、华盛集团公司、华厦房地产公司支付尚欠工程款19366862.15元及逾期价款付款利息，其依据是华盛集团公司向华厦房地产公司出具的《建筑工程结算书》、《设备及建筑安装工程结算表》，因案涉工程施工单位为华厦建设工程公司，华盛集团公司并不是施工单位，华盛集团公司与华厦房地产公司之间并未建立建设施工合同关系，故其出具的《建筑工程结算书》、《设备及建筑安装工程结算表》不能作为本案的定案依据，林敦华要求华厦建设工程公司、华盛集团公司、华厦房地产公司支付尚欠工程款及逾期付款利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。林敦华可待与实际施工单位结算后，再另行主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回林敦华要求华厦建设工程公司、华盛集团公司、华厦房地产公司支付工程款人民币19366862.15元的诉讼请求；二、驳回林敦华要求华厦建设工程公司、华盛集团公司、华厦房地产公司支付逾期付款利息的诉讼请求。案件受理费138001元，由林敦华负担。 二审中，当事人没有提交新证据。林敦华、华盛集团公司对一审法院认定的事实没有异议。华厦建设工程公司、华厦房地产公司认为一审法院认定“四、属于华厦建设工程公司或林敦华的债权、债务均与对方无关，如因华厦建设工程公司的债权、债务牵连到林敦华，或林敦华的债权、债务牵连到华厦房地产公司，任何一方都应赔偿对方的经济损失及承担法律责任。五、华厦建设工程公司、林敦华双方必须按合同有关条款认真履行，违约方承担违约责任和经济损失”的事实来源于另外一个合同(《内部责任合同》)所约定，而非《内部责任合同（土建）》所约定。华厦建设工程公司、华厦房地产公司对一审法院认定“所有税费由林敦华及三元分公司承担”的事实有异议，当时没有成立三元分公司，三元分公司并没有做涉案的项目，当时只成立了项目部，三元分公司成立后也没有做涉案项目，只做了逸居花园的项目。此外，华厦建设工程公司、华厦房地产公司还对一审法院认定上述第6、7、8项的事实有异议。从2009年3月18日起，华厦房地产公司的公章就交由华盛集团公司林瑞明保管，而林瑞明是林敦华的小姨子，现在华盛集团公司的法定代表人林民坚是林敦华的儿子。华厦房地产公司公章在林瑞明保管下所签订的这些文本，都是林敦华利用保管华厦房地产公司与华盛集团公司两个公司公章的便利，而自行操作签订合同、对结算进行确认，华厦房地产公司对此不认可。华厦建设工程公司、华厦房地产公司对一审法院认定的其他事实没有异议。对于一审法院认定且当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，案涉工程施工单位为华厦建设工程公司，华盛集团公司没有参与涉案工程的施工。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”。本案中，林敦华未举证证明案涉工程的施工单位华厦建设工程公司已将华厦建设工程公司在案涉工程中的权利和义务一并转让给他人。对于林敦华在一审提交的落款时间为2003年8月1日的《建设工程施工合同》，一方面，林敦华认可该合同是事后补签的，华厦建设工程公司、华厦房地产公司对该合同的真实性有异议；另一方面，华厦建设工程公司并非该合同的签约主体，该合同对华厦建设工程公司没有拘束力。因此，林敦华关于华盛集团公司经与华厦房地产公司协商，华厦建设工程公司将涉案《建设工程施工合同》的权利义务转移给华盛集团公司的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。因案涉工程施工单位为华厦建设工程公司，华盛集团公司并不是施工单位，华盛集团公司与华厦房地产公司之间并未建立建设施工合同关系，林敦华提交的华盛集团公司向华厦房地产公司出具的《建筑工程结算书》《设备及建筑安装工程结算表》不能作为本案的定案依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案一审不存在上述情形，林敦华关于一审判决程序严重违法，请求二审法院依法撤销一审判决并依法发回重审的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，林敦华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费138,001元，由林敦华负担。 本判决为终审判决。 审判长  周春平 审判员  彭贵良 审判员  廖 春 二〇二一年三月十五日 书记员  朱 艳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。