天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）津03民终526号上诉人（原审原告）:鑫金冶（天津）建筑工程有限公司，住所地天津市西青区中北镇侯台村新科道南侧新科园（一区）1-1-1906。法定代表人：李国秀，经理。委托诉讼代理人：魏军辉，天津方度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:山东友联工程有限公司天津分公司，住所地天津市宁河区经济开发区十纬路1号院内。法定代表人：朱仰诗，董事长。委托诉讼代理人：钟峰，天津瑞禾信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东友联工程有限公司，住所地山东省曲阜市书院工业园。法定代表人：王开友，董事长。委托诉讼代理人：钟峰，天津瑞禾信律师事务所律师。上诉人鑫金冶（天津）建筑工程有限公司（以下简称鑫金冶公司）与被上诉人山东友联工程有限公司天津分公司（以下简称友联天津分公司）、山东友联工程有限公司（以下简称友联公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市宁河区人民法院（2020）津0117民初4873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫金冶公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持鑫金冶公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由友联天津分公司、友联公司承担。事实和理由：1.一审法院未认定友联天津分公司根本性违约，合同已符合法定解除条件，属于事实认定不清。其一，友联天津分公司未在《合同书》约定工期内完成全部钢结构加工。其二，《合同书》约定友联天津分公司应当完成钢结构价款总额为2954000元，但友联天津分公司至今只完成353190元，占全部钢结构总额的11.95%。友联天津分公司迟延履行合同义务，致双方合同目的不能实现，已符合法定解除条件。2.鑫金冶公司不存在任何违约行为。3.因友联天津分公司根本性违约，导致钢结构不具备进场安装条件，鑫金冶公司未向友联天津分公司提出进场安装的要求，不属于鑫金冶公司的过错。4.鑫金冶公司承建的工程是否具备钢结构安装的条件，与友联天津分公司能否履行钢结构加工义务没有任何关联性。5.涉案工程已完成地下工程部分，达到正负零，已具备钢结构安装条件，友联公司未完成钢结构加工，是直接导致鑫金冶公司对案外人天津豪鑫精密模具有限公司（以下简称豪鑫公司）工程违约的主要原因之一，也是造成鑫金冶公司直接向豪鑫公司承担责任的主要原因之一。6.友联天津分公司自合同约定的2018年8月15日竣工之日起至今已逾期履行合同义务859天，早已超过合理期限，即使鑫金冶公司未书面催告，友联天津分公司也已构成根本性违约。友联天津分公司辩称，不同意鑫金冶公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。答辩理由为：1.《合同书》违约方为鑫金冶公司。其一，《合同书》是加工安装合同，友联天津分公司的履行过程是分批次加工安装，其在整体工期内完成加工安装即可。友联天津分公司已积极履行了加工义务，鑫金冶公司主张需在发货前完成全部2954000元钢结构加工，与合同约定及客观实际情况不符。其二，在合同约定的履行期内，鑫金冶公司存在土建施工人员一直更换、工期一再延误、始终无法具备安装施工条件等明显经营状况恶化、可能丧失合同履行能力的情形，为尽量减少损失，友联天津分公司放缓了工作进度。结合鑫金冶公司庭审中关于总体工程进度的陈述及因其存在种种违约行为被各方起诉追究违约责任的情形，亦能证实友联天津分公司行使不安抗辩权符合法律规定。其三，根据《合同书》10.1条约定，鑫金冶公司应履行向友联天津分公司发送必要通知的义务，而鑫金冶公司从未发送出货安装通知，更未依约在通知发货前支付第二笔款项300000元，其根本原因是鑫金冶公司一直存在不能在合同约定的工期内准备好钢结构安装施工条件的违约行为，还存在对发包人及其他合作方的违约行为，导致项目无法进行。2.案涉工程是否具备钢结构安装条件与友联天津分公司履行合同具有关联性。其一，《合同书》是加工安装合同，加工尔后安装，是前后牵连的，也是必经过程。安装前提是鑫金冶公司必须提前做好钢结构安装的地基基础，而鑫金冶公司在约定工期内一直未具备该前提条件。其二，《合同书》有明确工期要求，鑫金冶公司一直拖延工期，无法满足钢结构安装，属于明显违约。其三，法院已认定鑫金冶公司被发包人追究违约责任的原因在于其存在多次非法转包的违约行为，并非因友联天津分公司违约。其四，天津市津南区人民法院审理的发包人豪鑫公司诉鑫金冶公司一案中，确实对友联天津分公司加工完成数目进行了清点，友联天津分公司认可清点的数目，但不认可该案中的价格鉴定金额353190元，友联天津分公司与鑫金冶公司如若结算，应以《合同书》及报价单约定优先。其五，依据上述清点完成量，友联天津分公司的合同履行金额及其他各项合理损失金额已近700000元，鑫金冶公司已多次被列为失信被执行人，友联天津分公司保留追究其违约责任的权利。友联公司辩称，同意友联天津分公司的答辩意见。鑫金冶公司向一审法院起诉请求：1.解除鑫金冶公司与友联天津分公司于2018年5月23日签订的《合同书》；2.判令友联天津分公司、友联公司返还鑫金冶公司已支付的合同款300000元；3.判令友联天津分公司、友联公司向鑫金冶公司支付自2018年5月26日起至实际给付之日止的利息（以300000元为基数，自2018年5月26日至2019年8月19日按同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），暂计至2020年11月10日为32836.66元；4.判令友联天津分公司向鑫金冶公司开具300000元数额的增值税专用发票；5.判令本案诉讼费用由友联天津分公司、友联公司承担。一审法院认定事实：2018年5月23日，鑫金冶公司（合同甲方）与友联天津分公司（合同乙方）签订《合同书》，鑫金冶公司为总包方，友联天津分公司为分包人。合同约定，工程名称：年产2000套汽车模具及精密模具配件项目；承包方式：乙方包工包料，总价包干含税，包验收及试验费。包括直接费、间接费、合同工期内的措施费等等因此项工程发生的所有相关费用；承包范围：所有材料采购及供应，所有材料的加工制作，所有钢结构的安装，所有钢结构的运输、安装、吊装、验收，施工过程完全按照图纸为准进行施工；开竣工日期：全部工程自2018年6月1日开工至2018年8月15日竣工。合同价款2954000元；单价及付款方式：1.签完合同三日内付合同总款的10%（计300000元），2.钢结构加工完成后开始发货前付总款的10%（计300000元），3.钢结构安装完成后彩板进场前付总款的30%（计1000000元），4.工程安装完成施工撤场后10日内付总款的20%（计500000元），5.撤场三个月内完成后付总款的25%（计748000元），6.完工一年内付清质保金所有尾款（计110000元）；合同第八条约定：在施工过程中，如遇下列情况，可顺延工期。顺延期限，应由双方及时协商，签订协议：8.2因甲方变更计划或变更工图，而不能继续施工；合同第10.1约定：甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，相应顺延工期；合同第10.3约定：因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除全部合同，应提前10天通知违约方后，方可中止或解除合同，由违约方承担违约责任。上述合同订立后，鑫金冶公司于2018年5月24日向友联天津分公司支付300000元。庭审中，鑫金冶公司陈述，案涉钢结构用于的年产2000套汽车模具及精密模具配件项目于2018年4月开始施工，2019年1月停工，截至目前该工程只完成了地下工程部分。经核实，鑫金冶公司承认友联天津分公司已经向其开具了300000元增值税专用发票，鑫金冶公司当庭撤回要求友联天津分公司向其开具300000元数额的增值税专用发票的诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点为鑫金冶公司以友联天津分公司违约为由要求解除合同是否符合合同约定或法律规定。虽鑫金冶公司与友联天津分公司签订的《合同书》约定的工期为2018年6月1日至2018年8月15日，但鑫金冶公司自认案涉钢结构所用于的工程于2019年1月停工，截至目前该工程只完成地下工程部分，且鑫金冶公司承认其未向友联天津分公司提出过进场安装的要求，通过双方的诉辩及举证情况可知，鑫金冶公司所承建的工程尚不具备钢结构进场的条件，故在鑫金冶公司自认未进行催告的前提下，以友联天津分公司违约为由，要求解除合同的诉讼请求理据不足，不予支持。鑫金冶公司的其他诉讼请求以合同解除为前提，在无法判决解除诉争合同的前提下，对鑫金冶公司的其他诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：“驳回鑫金冶（天津）建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计3146.50元，诉讼保全费2184元，合计5330.5元，由鑫金冶（天津）建筑工程有限公司负担。”二审期间，鑫金冶公司向本院提交如下新证据：1.催告函及邮寄信息、律师函及邮寄信息，证明鑫金冶公司已于2020年12月22日向友联天津分公司邮寄催告函，并委托天津方度律师事务所向友联天津分公司邮寄律师函，要求友联天津分公司收到函件后20日内完成钢结构加工制作，上述函件被友联天津分公司拒收。鑫金冶公司已履行合理催告义务，友联天津分公司对此不予理睬，鑫金冶公司有权单方解除合同。2.天津市第二中级人民法院（2020）津02民终4788号民事判决书，证明案涉工程自2018年4月15日至2018年9月期间始终处于连续开工建设状态，没有对友联天津分公司履行合同造成任何影响；鑫金冶公司与豪鑫公司之间的建设工程施工合同已经判决解除，案涉《合同书》已不具备履行可能，应予解除。友联天津分公司、友联公司质证认为，不认可证据1的真实性、合法性和关联性，该证据能够证实鑫金冶公司在合同履行期间从未要求友联天津分公司发货。认可证据2的真实性，不认可其证明目的。鑫金冶公司在施工并不代表已具备钢结构安装条件；鑫金冶公司是违约方，友联天津分公司才有权行使合同解除权，因鑫金冶公司多次被列为失信被执行人，友联天津分公司暂时保留相关权利。经本院询问，鑫金冶公司陈述，上述催告函、律师函发送时，案涉工程已经停工，鑫金冶公司虽在函件中要求友联天津分公司在20日内完成钢结构加工制作，但并未对钢结构的具体用途和如何支付钢结构价款作出具体安排，其发送上述函件目的仅是为了完成催告程序。鑫金冶公司明确表示，其在本案中行使的解除权，是以友联天津分公司存在违约行为为前提。本院认证认为：鉴于友联天津分公司、友联公司不认可证据1的真实性，本院对该证据的真实性无法认定。本院对于证据2的真实性予以认定，对于其证明内容及证明力将结合其他在案证据综合分析认定。本院对于一审查明的案件事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩情况，确定本案的争议焦点为：鑫金冶公司是否能以友联天津分公司违约为由行使解除权。本案中，鑫金冶公司明确表示，其在本案中行使的解除权，是以友联天津分公司存在违约行为为前提。结合案涉《合同书》的约定内容、合同标的物性质和特点、双方的履约事实，并结合现有证据证实的鑫金冶公司就案涉工程的实际施工情况和现实状况，鑫金冶公司在约定工期内始终未完成钢结构进场基础工作，且未以任何方式催促或要求友联天津分公司进场安装的情况下，以友联天津分公司存在未在工期内完成钢结构加工的违约行为为由主张解除合同，理据不足，一审法院据此未支持鑫金冶公司关于解除合同的诉讼请求及以此为前提的其他诉讼请求，并无不当，本院予以维持。综上所述，鑫金冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6293元，由上诉人鑫金冶（天津）建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王振英审判员  张 振审判员  陈 晨二〇二一年三月十二日法官助理路恒书记员符笛附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……