四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川17民终403号上诉人（原审原告，并案被告）：邹昌余，男，1966年2月9日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：董子界，四川天维律师事务所律师。上诉人（原审被告，并案原告）：万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿，地址：万源市长石乡九村，社会信用代码：91511781782289303Y。负责人：赵海儒，该二煤矿负责人。委托诉讼代理人：赵鹏，四川鼎贤律师事务所律师。上诉人邹昌余因与上诉人万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿（简称长石二煤矿）劳动争议纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2020）川1781民初2109号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年3月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。邹昌余上诉请求：1.依法判决邹昌余与万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿解除劳动关系；2.依法判决长石二煤矿赔偿从2018年8月29日至2020年10月12日至与邹昌余存在劳动关系应当承担的社会养老保险金部分（具体金额以四川省万源市社会保险事业管理局核定的金额为准）;3.判决长石二煤矿赔偿邹昌余工伤待遇164760元（一次性伤残补助金7个月*10000.00元=70000元，一次性伤残就业补助金（6个月）和一次性工伤医疗补助金（4个月）合计10个月*5132元=51320元、停工留薪期工资3个月【住院37天+第一次建议休息一个月】*10000元=30000.00元、护理费80元*37天=2960元、主演伙食补助费37天*20元=740元、住院期间营养费37天*20元=740元、医疗费7500元（后续治疗费）、鉴定费300.00元、交通费1000.00元、住所费和鉴定生活费200.00元）;4.判决长石二煤矿支付邹昌余经济补偿金25000元;5.本案一审、二审诉讼费用由长石二煤矿负担。事实及理由：一审法院应当对一次性伤残补助金和停工留薪期工资确定为上诉人工资每月10000元计算，后续治疗费一审不予认定不当，住院期间营养费740元，经济补偿和承担社会养老保险的部分应当截止2020年10月即邹昌余提出解除劳动关系的时间，不是住院建议休息期满的时间。长石二煤矿答辩称，邹昌余的上诉理由不能得到支持，邹昌余只上班四天，不应该支付经济补偿金，由于无法确定工龄，补助金不应支付，住院医疗费、营养费不应支持，适用工资标准应该按照受伤前上一年度达州市的职工平均工资计算。长石二煤矿上诉请求：1.依法撤销万源市人民法院（2020）川1781民初2109号民事判决；2.依法改判为驳回邹昌余关于支付社会保险补助金的诉讼请求，驳回邹昌余关于支付经济补偿的诉讼请求；3.依法改判为按照2017年度达州市职工平均工资4230元的标准计算一次性伤残补助金和一次性就业补助金；4.一、二审的案件受理费由邹昌余承担。事实及理由：原审法院支持邹昌余医疗补助金、经济补偿金错误，邹昌余2018年受伤，应当适用2018年上年度即2017年度达州市平均工资4230元的标准计算一次性就业补助金和一次性医疗补助金。原审判决认定事实及判决结果错误，请求依法纠正并支持长石二煤矿的上诉请求。邹昌余答辩称，因为长石二煤矿未依法缴纳养老保险，解除的时候符合支付经济补偿金的标准，工资标准应该按照一审辩论终结前上一年度的社会平均工资，不是受伤前的上一年的标准，参照5132元计算是正确的，请求驳回长石二煤矿的上诉。邹昌余向一审法院起诉请求：1.请求依法判决邹昌余与长石二煤矿解除劳动关系；2.请求依法判决长石二煤矿赔偿从2018年8月29日起至2020年10月12日止与邹昌余存在劳动关系应当承担的社会养老保险费用18000元；3.请求依法判决长石二煤矿赔偿邹昌余工伤待遇172030.00元（一次性伤残补助金70000.00元、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金56000.00元、停工留薪期3个月工资30000.00元、护理37天费用5550.00元、住院37天伙食补助费740.00元、住院期间营养费740.00元、医疗费7500.00元、鉴定费300.00元、交通费1000.00元、住宿费和鉴定生活费200.00元）；4.请求判决长石二煤矿支付邹昌余经济补偿金25000元。长石二煤矿向一审法院起诉请求：请求依法判决长石二煤矿不承担邹昌余的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、住院伙食补助费等费用66696.00元。一审法院认定事实：2018年8月29日邹昌余开始在万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿处从事井下采煤工作，计件制工作。2018年9月2日，邹昌余在井下采煤时受伤，被万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿送往万源市仁合医院住院治疗，入院诊断为“左手第2、3、4掌骨上段骨折，左手背皮肤挫裂伤，左手背软组织挤压伤”，2018年10月9日原告出院，实际住院天数37天，建议出院休息1个月，住院医疗费用由万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿支付，并向邹昌余借支3660.00元生活费。2019年2月26日达州市人力资源和社会保障局对邹昌余2018年9月2日受伤的情况认定为工伤，工伤认定决定书生效后，邹昌余于2019年10月申请劳动能力伤残鉴定，2020年1月14日达州市劳动能力鉴定委员会对邹昌余的伤情鉴定为十级。2020年6月邹昌余申请仲裁，2020年10月12日万源市劳动人事争议仲裁委员会作出万劳人[2020]35号仲裁裁决书。邹昌余从老家重庆市渝北区大盛镇东山村10组到达州、万源因鉴定、工伤认定及劳动仲裁实际产生了费用，但票据丢失。一审法院同时查明，万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿未给邹昌余办理工伤保险和养老保险。邹昌余受伤的上一年度即2017年达州地区企业职工月平均工资为4230.00元,邹昌余要求解除劳动关系的上一年度即2019年达州地区企业职工月平均工资为5132.00元,另查明，邹昌余受伤后未到万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿上班。一审法院认为，职工因工受伤依法应享受相关的工伤待遇。邹昌余在工作中受伤致拾级伤残，被认定为工伤，应依法享受工伤保险待遇。邹昌余要求解除劳动合同，请求一次性伤残补助金和伤残津贴，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，职工因工致残被鉴定为十级伤残的，一次性伤残补助金享受7个月本人工资、职工本人提出解除劳动合同的由工伤保险基金和用人单位分别支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金合并计算享受10个月本人工资，由于原、被告双方均未提供邹昌余确切的工资证据，邹昌余的一次性伤残补助金的工资标准应以邹昌余受伤时的上一年度即2017年达州地区企业职工月平均工资为4230.00元计算为29610.00元(7月×4230.00元/月)，邹昌余2020年6月申请仲裁，一次性残疾就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算以原告提出与用人单位解除劳动关系时的统筹地区上一年度(2019年度)职工月平均工资5132.00元为基数计算10个月，故一次性残疾就业补助金和一次性工伤医疗补助金51320.00元(10月×5132.00元/月)。邹昌余受伤，第一次实际住院天数为37天，医院建议休息1个月，应当享受停工留薪待遇从2018年9月2日受伤后住院并结合医嘱合理确定为2.23个月，其金额为9433.00元(2.23月×4230.00元/月)。第二次住院，因原告未提供诊断证明与用药清单，不能充分证明是因为因工伤而住院，其要求给付医疗费的诉请，证据不足，本院不予支持。现邹昌余向对方提出解除劳动关系，提出了给付经济补偿金请求，应视为邹昌余自提出仲裁申请之日(2020年6月)起向万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿提出了解除劳动关系。根据我国劳动法的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，因此邹昌余诉请万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿赔偿存在劳动关系期间应承担的养老保险费，本院予以支持，结合邹昌余受伤后再未到万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿处上班的实际情况，根据公平合理的原则，承担养老保险金的时间从邹昌余2018年8月29日起计算至2018年9月2日受伤住院的0.17个月，加上停工留薪的2.23个月共计2.40个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定劳动者以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，故万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿应向邹昌余支付经济补偿金2566.00元(0.5月×5132.00元／月)，并解除劳动合同关系。本案中邹昌余因工受伤进行治疗，住院期间护理费用本院按照其实际住院天数予以保护2960.00元(37天×80元／天)；住院伙食补助费为740.00元(37天×20元／天)，邹昌余从老家重庆市渝北区大盛镇东山村10组到达州、万源因鉴定、工伤认定及劳动仲裁实际产生了费用，但票据丢失，其支出的费用客观存在，本院据实认定开支用去交通费450.00元、住宿费200.00元、鉴定费300.00元。其请求万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿给付住院期间营养费，因工伤保险条例对工伤保险待遇各项目中均无受伤害职工住院期间应该计算营养费的规定，请求于法无据，不予支持。邹昌余受伤后向万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿借支生活费3660.00元，应当予以扣减。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、(三)项、第四十六条第(一)项、第四十七条和《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条及四川省人民政府关于贯彻国务院关于修改《工伤保险条例》决定的通知(川府发(2011)28号)第二条第(三)项的规定，判决：一、解除邹昌余与万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿之间的劳动合同关系；二、万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿支付邹昌余一次性伤残补助金29610.00元、一次性工伤医疗补助金和一次性残疾就业补助金51320.00元、停工留薪期工资9433.00元、护理费2960元、住院伙食补助费740.00元、交通费450.00元、住宿费200.00元、鉴定费300元，共计95013.00元（应扣除原告借支的生活费3660.00元）；三、万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿支付邹昌余经济补偿金2566.00元；四、万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿赔偿邹昌余2018年8月29日起至2018年9月2日受伤住院的0.17个月，加上停工留薪的2.23个月共计2.4个月的单位应缴纳的社会养老保险金的部分(以四川省万源市社会保险事业管理局核定的金额为准)；以上内容限在本判决生效后一个月内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；五、驳回邹昌余的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿负担。本院二审期间，上诉人邹昌余提供了医学诊断证明书和病历一份，拟证明邹昌余2019年12月12日入院治疗左手骨折内固定取出，治疗费用为6600余元。上诉人长石二煤矿质证认为上述证据不属于新证据，就诊医院不是仁和医院的上级医院，无建议转院治疗，系擅自就诊，不应得到支持。本院认证认为，上诉人邹昌余提供的医学诊断证明书、入院记录证明邹昌余于2019年12月12日在长寿万顺九石坎医院住院实施左手掌骨骨折内固定取出，本院予以采信。二审查明，上诉人邹昌余于2019年12月12日在长寿万顺九石坎医院入院实施左手掌骨骨折内固定取出，于2019年12月17日出院，产生医疗费6663.73元。二审查明的其余案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.邹昌余与长石二煤矿解除劳动合同的时间；2.一审判决的一次性伤残补助金、一次性残疾就业补助金、一次性工伤医疗补助金的计算标准是否正确;3.上诉人邹昌余主张的营养费、经济补偿金和社会养老保险是否应当得到支持；4.后续治疗费是否应该得到支持。本院针对上述争议焦点认定如下：一、关于邹昌余与长石二煤矿解除劳动合同的时间问题。邹昌余于2018年8月29日开始在长石二煤矿从事井下采煤工作，同年9月2日受伤后入院治疗，2020年1月14日达州市劳动能力鉴定委员会对邹昌余的伤情鉴定为十级，2020年6月邹昌余申请仲裁，提出解除劳动关系，长石二煤矿无证据证明双方在此之前已经解除劳动关系，一审法院认定邹昌余提出仲裁申请的时间为解除劳动合同的时间并无不当。故邹昌余与长石二煤矿解除劳动合同的时间为2020年6月。二、关于一审判决的一次性伤残补助金、一次性残疾就业补助金、一次性工伤医疗补助金的计算标准是否正确问题。邹昌余称其工资为每月10000元，但其未提供证据证明，其主张按照月工资10000元的标准计算一次性伤残补助金、一次性残疾就业补助金、一次性工伤医疗补助金，于法无据。一审法院按照受伤的上一年度即2017年达州市企业职工平均工资计算一次性伤残补助金并无不当。邹昌余于2020年提出解除劳动关系，一审法院按照解除劳动关系时统筹地区上一年度即2019年达州市企业职工平均工资计算一次性残疾就业补助金、一次性工伤医疗补助金并无不当。三、关于上诉人邹昌余主张的营养费、经济补偿金和社会养老保险是否应当得到支持问题。邹昌余主张长石二煤矿支付营养费，但本案系劳动争议，其主张营养费于法无据。邹昌余在长石二煤矿工作，与长石二煤矿建立了劳动合同关系，长石二煤矿依法应当为邹昌余办理社会养老保险，一审法院结合邹昌余实际工作时间以及受伤治疗情况判决长石二煤矿赔偿邹昌余2.4个月单位应缴纳的社会养老保险金部分并无不当。长石二煤矿未依法为邹昌余缴纳社会保险费，邹昌余提出解除与长石二煤矿的劳动合同关系，长石二煤矿应当向邹昌余支付经济补偿金，一审法院根据邹昌余实际工作时间判决长石二煤矿支付2566元经济补偿金并无不当。四、关于后续治疗费是否应该得到支持问题。邹昌余提供了医学诊断证明书等证据证明2019年12月12日入院进行左手掌掌骨骨折内固定取出，产生医疗费6663.73元，邹昌余主张长石二煤矿支付后续治疗费6663.73元，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、维持四川省万源市人民法院（2020）川1781民初2109号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销四川省万源市人民法院（2020）川1781民初2109号民事判决第五项；三、上诉人万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿于本判决生效后一个月内支付上诉人邹昌余医疗费6663.73元；四、驳回上诉人万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿的其他诉讼请求；五、驳回上诉人邹昌余的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人万源市竹源煤业有限公司长石二煤矿负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 杜琼瑶审判员 胡光俊二〇二一年三月三十一日书记员 李秀玲