贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔06民终614号上诉人（原审原告）：彭明全，男，1967年10月15日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：吴海琳。被上诉人（原审原告）：贵州金开地产开发有限公司，住所地贵州省思南县思唐街道城北社区江村安置点四栋二楼门市部。统一社会信用代码：915206240699477538。法定代表人：周启军，该公司副总经理。委托诉讼代理人：王蓉，贵州黔思律师事务所律师。上诉人彭明全因与被上诉人贵州金开地产开发有限公司（以下简称“金开地产公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2020）黔0624民初2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。彭明全上诉请求：一、撤销原判主文第三项、第四项；二、改判由金开地产公司支付彭明全违约金14900元，由金开地产公司支付彭明全已付购房款一倍的损失1491071.98元，由金开地产公司赔偿彭明全法律服务费损失68000元；二、本案一、二审诉讼费由金开地产公司负担。事实和理由:一、彭明全请求金开地产公司赔偿已付购房款一倍的损失1491071.98元，有事实和法律依据，应予支持。原判认定金开地产公司在与彭明全签订《思南天街认购合同书》时，未告知彭明全案涉房屋已经办理抵押贷款，以致案涉房屋不能交付，合同目的不能实现。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；”之规定，金开地产公司于2018年8月29日与彭明全签订《思南天街认购合同书》，隐瞒了案涉房屋已于2018年7月28日抵押给贵州思南农村商业银行股份有限公司贷款的事实，属于上述司法解释规定的情形，金开地产公司应向彭明全赔偿已付购房款一倍的损失1491071.98元。二、金开地产公司应当依法支付彭明全违约金14900元。彭明全请求金开地产公司支付违约金符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，应按已付购房款1491071.98元的1%向彭明全支付14900元的违约金。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定，案涉《认购协议》属于真正意义上的商品房买卖合同，并非原判所认定“不属于真正意义上的商品房买卖合同”。三、原判认定的资金占用利息时长应予合理增加。因为彭明全计算资金占用利息时预估一审需要6个月，因诉讼时间的延长加之执行程序启动时差，结合金开地产公司可能延迟付款的情况，请求增加判决“2021年1月30日起至款项还清之日止的资金利息”。四、彭明全请求金开地产公司支付法律服务费基于本案诉讼系因金开地产公司的根本违约行为产生，金开地产公司存在过错，本案产生的法律服务费系彭明全实际损失的组成部分，且最高人民法院的相关判决也支持了由败诉方负担胜诉方律师代理费的意见。故彭明全的该项请求应予支持。五、原判由彭明全承担部分一审案件受理费12808元不符合法律规定，请求二审法院予以纠正。金开地产公司二审中未做答辩。彭明全向一审法院提出诉讼请求:1.依法解除彭明全、金开地产公司签订的《思南天街认购合同书》；2.依法判决金开地产公司退还彭明全已交付的购房款1491071.98元；3.依法判决金开地产公司支付从2018年8月29日至2021年1月29日的资金占用利息173130元；4.依法判决金开地产公司赔偿彭明全已付购房款一倍（1491071.98元）的损失；5.依法判决金开地产公司承担因过错导致彭明全支付的法律服务费68000元。6.依法判决金开地产公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：金开地产公司因建设需要尚欠彭明全借款本息因无力偿还，于2018年8月29日，双方协商一致用尚欠借款本息抵扣购房款并签订《思南天街认购合同书》，合同约定：“一、乙方（彭明全）认购思南县城北大道中段思南天街15＃1-8号房，建筑面积约38.2平方米，总价为1604400元。二、上述购房款为基本房价款，未包含代收费用。乙方同意甲方代收，并与签署《商品房买卖合同》时一并向甲方（金开地产公司）交付。三、乙方同意按一次性付款方式向甲方支付房款。……备注：总价优惠9折。”当日，金开地产公司向彭明全出具收款收据，收取彭明全购房款、大修基金、代收费共计1491071.98元。金开地产公司收取彭明全购房款及其他费用后，一直未通知彭明全签订正式的商品房买卖合同，彭明全遂到思南县住房和城乡建设局查询，经查询，彭明全所购买的商品房已于2018年7月28日抵押给贵州思南农村商业银行股份有限公司进行贷款，致使案涉房屋不能交付给彭明全，彭明全为维护其合法权益特向人民法院起诉。另查明，案涉商品房于2019年2月1日取得商品房预售许可证。一审法院认为：彭明全、金开地产公司双方签订的《思南天街认购合同书》中对商品房价款的确定方式及总价款、付款方式等主要内容进行了约定，并且金开地产公司向彭明全出具了收款收据，双方签订的《思南天街认购合同书》应认定为商品房买卖合同。由于金开地产公司未告知彭明全案涉房屋已抵押贷款，致使案涉房屋不能交付，合同目的不能实现，故双方签订的《思南天街认购合同书》应予解除。该合同解除后，金开地产公司应返还彭明全所缴纳的购房款及其他费用共计1491071.98元。对彭明全要求金开地产公司按年利率4.9%支付资金占用费的诉请过高，予以调整，可由金开地产公司按照中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率分别进行计算。对彭明全要求金开地产公司给付违约金的诉请，因双方在认购合同中无明确约定，且无法律依据，不予支持。对彭明全要求赔偿已付购房款一倍（1491071.98元）损失的诉请，因本案不属于真正意义上的商品房买卖合同，案涉商品房购房款是金开地产公司所欠彭明全借款无力偿还转化而来的，故对彭明全此项诉请不予支持。对彭明全要求支付律师费68000元诉请，因无法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、及《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条、第九十七条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条、第九条的规定，判决：一、解除彭明全与贵州金开地产开发有限公司于2018年8月29日签订的《思南天街认购合同书》；二、由贵州金开地产开发有限公司退还彭明全购房款1491071.98元；三、由贵州金开地产开发有限公司以1491071.98元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向彭明全支付上述款项从2018年8月29日起至2019年8月19日止的资金占用期间的利息；以1491071.98元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率从2019年8月20日起计算至2021年1月29日止的资金占用期间的利息（上述资金占用期间的利息最高以173130元为限）；四、驳回彭明全的其他诉讼请求。上列执行事项，限在判决书生效之日起30日内履行。本案受理费32586元，由贵州金开地产开发有限公司负担19778元，由原告彭明全负担12808元；保全费5000元由贵州金开地产开发有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、彭明全请求金开地产公司赔偿其已付购房款一倍的损失，支付其违约金以及负担其律师费的主张应否支持；二、彭明全请求金开地产公司支付2021年1月30日之后的资金占用利息应否支持。关于焦点一。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年修正）第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”之规定，彭明全与金开地产公司于2018年8月29日签订的《“思南天街”认购合同书》包含了商当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房总价款等内容，但未约定商品房价款的付款方式及付款时间、交付使用条件及日期、违约责任等商品房买卖合同的主要内容，不完全具备上述司法解释规定的预约合同可认定为商品房买卖合同的条件，且《“思南天街”认购合同书》明确约定了签订《“思南天街”认购合同书》后双方要签订《商品房买卖合同》，故案涉《“思南天街”认购合同书》从性质上看属预约合同，原判认定案涉《“思南天街”认购合同书》性质上属商品房买卖合同不当，予以纠正。彭明全上诉主张依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；”之规定，金开地产公司于2018年8月29日与彭明全签订《思南天街认购合同书》，隐瞒了案涉房屋已于2018年7月28日抵押给贵州思南农村商业银行股份有限公司贷款的事实，属于上述司法解释规定的情形，金开地产公司应向彭明全赔偿已付购房款一倍的损失1491071.98元。上述司法解释条文并未明确将订立预约合同包含在内，从“出卖人订立商品房买卖合同时”的用语来看，应仅指订立本约合同，故彭明全主张的前提条件不成立。且《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》在2020年12月进行过修正，上述第九条已经被删除，故该司法解释条文不能再被援引作为判决的依据。综上，对彭明全上诉请求金开地产公司应向彭明全赔偿已付购房款一倍的损失1491071.98元不能成立，不予支持。关于彭明全主张的由金开地产公司支付违约金的问题。因案涉《“思南天街”认购合同书》未就违约责任进行明确约定，现彭明全请求金开地产公司承担违约责任其应举证证明金开地产公司违约给其造成的实际损失，彭明全请求金开地产公司支付其违约金14900元系以已付购房款1491071.98元乘以1%计算得出，并非其所受实际损失，因此彭明全未就其所受实际损失提交充分证据证明，故对其主张由金开地产公司支付其违约金14900元不予支持。关于彭明全主张应由金开地产公司负担其律师服务费的问题，因双方未通过协议约定因案涉商品房销售事宜发生纠纷后的律师费负担，故彭明全的该项上诉理由不能成立，不予支持。关于焦点二。彭明全向一审法院提出的诉讼请求第三项为由金开地产公司支付从2018年8月29日至2021年1月29日的资金占用利息173130元，现上诉请求增加2020年1月30日起至已付购房款退还之日止的资金占用利息。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”之规定，彭明全二审中要求延长资金占用费计算期限系变更诉讼请求，应予一审法庭辩论结束前提出，故对其上诉请求延长资金占用费计算期限不予支持。综上所述，彭明全的上诉理由不能成立，予以驳回；原判正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18966元，由彭明全负担。本判决为终审判决。审判长  倪庆飚审判员  唐正洪审判员  向 前二〇二一年三月二十九日法官助理陈历琼书记员覃光林