浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）浙06民终950号 上诉人（原审原告）：寿叶波，女，1971年11月23日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：何高峰,浙江秦国光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江八达置业有限公司，住所地诸暨市暨阳街道友谊路138号。 法定代表人：王昌培。 诉讼代表人：浙江振邦律师事务所，系浙江八达置业有限公司破产管理人。 诉讼代表人：浙江中兴会计师事务所，系浙江八达置业有限公司破产管理人。 委托诉讼代理人：傅梦露，浙江振邦律师事务所律师。 上诉人寿叶波因与被上诉人浙江八达置业有限公司普通破产债权确认纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初16099号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 寿叶波上诉请求：撤销一审裁定，并指令一审法院继续审理;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为至今未有经法院裁定认可的方案，但其实法院已经对相应的方案作出了裁定。二、一审法院认为上诉人的请求不具有可诉性，不在普通破产债权确认之诉的审理范围之内。普通破产债权确认纠纷案件，是指债务、债权人对于管理人编制的债权表记载的债权有异议，请求管理人予以更正。而管理人不更正的，向人民法院提起的请求确认债权的民事诉讼案件。因此，本案上诉人的请求具有可诉性，在普通破产债权确认之诉的审理范围之内。三、上诉人与被上诉人之间商品房买卖合同关系合法有效，应予保护。2015年8月19日，上诉人与被上诉人就旺庄东区3幢105室房屋签订了《旺庄东区房屋认购协议书》。《协议书》约定了具体的房屋基本情况，包括位置、面积、单价、付款方式、付款时间等商品房买卖合同的主要内容。同日，上诉人按约支付了购房定金20万元，被上诉人出具了收据。上诉人与被上诉人于2015年8月19日签订的虽然是预约合同，是对双方交易房屋有关事项的初步确定，但基于该预约合同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且上诉人已按照合同约定支付、被上诉人收受了购房款。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，上诉人与被上诉人之间的协议应认定为商品房买卖合同。关于上诉人与被上诉人之间为商品房买卖合同关系这一性质，被上诉人破产管理人并没有异议，其在庭审中亦予以认可。四、上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同，没有因为被上诉人破产而被依法解除，相反因管理人的明示选择而继续履行。1.上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同，因被上诉人破产而处于待履行状态。2017年11月，被上诉人因资不抵债而被法院受理破产。此时，上诉人虽与被上诉人建立了商品房买卖合同关系，但作为购房人上诉人仅交付了20万元定金，尚未签订正式购房合同，更没有缴足所有房款和办理房屋的交付手续，甚至在八达建设有限公司破产受理时，讼争房屋尚处于在建工程状态。故上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同，属于破产程序中的待履行合同，管理人依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条对于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。如果管理人决定继续履行合同的，购房人有义务继续按合同约定缴付余款；若破产管理人决定解除合同的，则购房合同因房产企业破产而依法解除。2.上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同，破产管理人以重整方案的方式明示选择继续履行。破产管理人对于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行。本案中，破产管理人从未通知上诉人双方之间的商品房买卖合同已经因房产企业破产而解除；相反的，破产管理人以破产重整方案的形式明示，上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同继续履行。而正是基于管理人该等商品房买卖合同继续履行的选择而产生的商品房取回权的期待，上诉人至诉前未有过另行购买商品房的想法和行为。3.破产重整的失败，不影响破产管理人之前选择继续履行合同的效力；同时，破产重整的失败，不赋予破产管理人解除合同的权力。2017年的破产重整方案最终于2020年被宣告失败，被上诉人被宣告破产清算。但，破产重整方案的失败，不影响破产管理人之前的继续履行商品房买卖合同的选择，也不影响因选择继续履行商品房买卖合同而产生的合同关系和权利义务。除非合同目的无法实现，上诉人作为购房人仍应履行合同继续交付房款，该等后缴房款依法属于共益债务。根据合同法规定的解除权的期限限制和民法总则中的承诺无反言原则，在破产管理人选择继续履行合同，且致使购房人有合同继续履行而产生的商品房取回权的期待时，除非合同目的不能实现，购房人与房产公司之间的商品房买卖合同须继续履行。不能因为管理人自陈的程序失误，即未进行先解除合同待破产重整成功后重签合同，而赋予管理人反悔权。尤其在破产管理人没有向购房人进行风险提示，特别是在破产重整程序中，没有告知购房户选择继续履行合同的风险、重整计划未能通过的风险以及重整计划失败的风险等。五、上诉人与被上诉人继续履行合同，是在平衡各方利益的同时保障了购房户权利，体现了公平、人权和秩序。1.在破产程序中，不论购房户已经支付大部分房款或小部分房款，也不论购房户办理了备案登记或是尚未办理备案登记，均不具备依法继续履行合同或依法取回房屋的优先权利。本案中最具争议的是破产管理人在对待购房户时的差别对待，即对予已支付过50%房款的购房户或虽未达到支付50%房款条件但已办理预售备案登记的购房户，有权继续履行合同取得房屋取回权，这是引起本案讼争的关键。若破产管理人认为之前的重整方案是选择与购房者继续履行商品房买卖合同，则即使未达到支付50%房款条件且未办理预售备案登记的购房户，也应依法依约继续履行合同并取得商品房取回权；若破产管理人认为之前的重整方案并非合同是否继续履行的选择，那么所有未达到100%房款缴清的购房户，均因商品房买卖合同的被解除而失去继续履行合同的权利。在破产程序中，不论购房户已经支付大部分房款或小部分房款，也不论购房户办理了备案登记或是尚未办理备案登记，均不具备依法继续履行合同或依法取回房屋的优先权利。若非得考虑优先权，那也只能从是否为消费性购房人的角度考量，即以商品房买卖合同所涉及房屋是否必须用于居住目的。只有购买用于自身居住的房屋才享有优先权，以投资、经营为目的的投资性用房，因其不涉及生存性居住权，不能列入优先权范畴，不论其房款支付是否超过50%。2.购房户的破产债权优先，应严格适用法律且应扩大化处理。首先，破产管理人代表在庭上陈述的优先权问题，是债权实现的优先权问题，而非合同继续履行优先权问题，更非合同是否继续履行的依据和参考。其次，购房户优先权是基于居住权或生存权的消费性购房人具有优先权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)、《最高人民法院执行工作办公室关于中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》(以下简称《答复》)、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议和复议规定》)，赋予了基于居住权或生存权的消费性购房人具有优先权。最高人民法院《规定》第二十九条将已支付大部分合同款项的比例认定为“50%以上”，是作为消费性购房人而言对于建设工程优先权的对抗，其实质仍旧是对生存权的保护。但同样是消费性购房人，仅因为支付比例的不同，权利保护有可能天壤之别，极端的例证是，支付50.01%房款与支付49.99%房款的。故在房地产企业破产案件实务中，由于涉及大量的购房户群体，考虑社会维稳问题及顺利推进项目重整，管理人和法院大多将所付房款不足50%的购房人也作为优先权的保护主体。退一步讲，即使上诉人作为购房户因所付房款不足50%而不作为优先权的保护主体，其作为消费购房户的继续履行合同的权利也不能因此剥夺，尤其在本案中由于政府的努力作为，政府出面协调银行、政府出面协调代建单位，最终使得“烂尾楼”的续建成功。正是基于政府的积极参与，凭借政府的公信力和执行力，保证了续建的高效率和成功，稳定了购房人的情绪、保障了购房人的权益保护落到。如今，破产管理人没有任何法律依据的差别化对待，无异于将所付房款不足50%而不作为优先权的购房户作为牺牲品，以这些购房户的血汗钱作为人血馒头作为其它利益相关人的盛宴。这无疑是对购房人的权益保护、对于政府的努力、对于社会秩序都是一个重大挑战和威胁。3.上诉人作为无房户，更应考虑继续履行合同以体现人权价值。截止上诉日止，上诉人仍名下无房。如前文所述，上诉人是基于对管理人提出破产重整的期待，对于所购房屋取得权的喜爱和期待，自2017年至2020年一直未购房而最终名下无房。继续履行合同并最终取得房屋是上诉人的期盼和希望所在，因此上诉人一直配合管理人的工作，没有违反管理人哪怕一点的要求或规定。基于对消费者生存权这一更高价值的维护，对购买商品房用于个人生活居住所需的购房者，应当赋予其物权期待权，这也体现社会主义核心价值观和社会主义法治精神。 浙江八达置业有限公司辩称，一、上诉人的诉讼系给付之诉，而非确认之诉，故应当驳回上诉。二、第二次债权人会议于2020年9月28日表决通过了《破产财产分配方案》(表决结果报告单见附件)，根据该分配方案，“(3)截止破产受理日，对未办理预告登记的房屋，经管理人审核后予以确认房款达到或者超过总房款50%的，债权人有权要求交付房屋。(4)截止破产受理日，对未办理预告登记的房屋，经管理人审核后予以确认的已付房款不足总房款50%的，无权要求交付房屋，但已付房款经债权申报后按普通债权认定。”因上诉人在破产前支付的房款不足总房款的50%，其无权要求交房，所支付的房款20万元也已经作为普通债权确认，而上诉人在上诉状事实与理由部分陈述“本案最具争议的是破产管理人在对待购房户时的差别对待”，可见上诉人提起诉讼实质是对上述《破产财产分配方案》提出异议，是要求付款不足50%的债权人享有与付款超过50%的债权人同等对待，根据《中华人民共和国企业破产法》第六十四条规定，上诉人应当在债权人会议作出决议之日15日内请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议，而无权提起本案诉讼。三、诸暨市人民法院已于2020年12月30日出具案号为(2017)浙0681破25号之二十四的民事裁定书(民事裁定书见附件)，裁定认可上述《破产财产分配方案》。《破产财产分配方案》中第二条关于可供分配的破产财产总额中已经明确对涉案“购房类”债权人按以下规则进行处理：“(4)截止破产受理日，对未办理预告登记的房屋，经管理人审核后予以确认的已付房款不足总房款50%的，无权要求交付房屋，但已付房款经债权申报后按普通债权认定。”根据《中华人民共和国企业破产法》第六十四条规定，债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。根据《破产财产分配方案》，上诉人已付房款不足总房款的50%，无权要求交付房屋，只能按普通债权确认，无权签订《商品房买卖合同补充协议》。四、被上诉人签订《旺庄东区房屋认购协议》系预约合同，且已经解除或终止，上诉人不得再依据《旺庄东区房屋认购协议》要求被上诉人继续履行。1.根据法律规定，被上诉人签订的《旺庄东区房屋认购协议》系预约合同，并非商品房买卖合同，上诉人无权签订《商品房买卖合同补充协议》。2.本案中被上诉人于2017年11月27日被诸暨市人民法院裁定受理破产重整，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，管理人在2个月内并未通知上诉人继续履行合同，故双方的《旺庄东区房屋认购协议》已经解除。3.依据《旺庄东区房屋认购协议》第三条、第四条第1款的约定，上诉人未按约支付剩余房款，协议自动终止。故被上诉人认为，上诉人无权要求被上诉人交付案涉房产。五、上诉人要求被上诉人交付案涉房产，实质上是要求在破产程序中获得优先清偿。八达置业及旺庄置业合并破产清算案件中，存在破产费用及共益债权、建设工程优先权、职工债权、税收债权、普通债权等，同时，上诉人主张的3-105号房屋已于2015年6月5日抵押给北京银行杭州分行并办理了在建工程抵押登记。上诉人要求被上诉人继续履行并交付房产，实质上是要求在破产程序中获得优先清偿，故上诉人应当证明其权利优先于其他债权人。但上诉人并不符合法律规定的相关条件，故上诉人无权获得优先清偿。 寿叶波向一审法院起诉请求：判令原告有权按照破产财产分配方案要求，签订旺庄东区3幢105室房屋《商品房买卖合同补充协议》。 一审法院查明：2015年8月19日，原、被告签订《旺庄东区房屋认购协议》一份，约定原告向被告购买××街道××路××路××庄××幢××室房屋以及237、238号车位，商品房价款合计2600000元，认购定金200000元。后原告向被告支付了200000元。2015年6月5日，包括案涉房屋、车位所在的在建工程及土地使用权已被八达公司抵押给北京银行股份有限公司杭州分行并办理了抵押登记。2017年11月27日，诸暨市人民法院根据八达公司的申请，裁定受理八达公司破产重整一案。2020年9月22日，管理人在《八达置业、旺庄置业合并破产重整转清算案第二次债权人会议债权表》中确认原告的债权金额为249740元，分配顺序为普通债权。 原审裁定认为，破产程序本身系债权实现程序即给付程序，故当破产程序启动后，债权的个别清偿须中止，原告不能在普通破产债权纠纷确认之诉中提出给付请求，且至今未有经法院裁定认可的方案，原告的诉请无从谈起。由此可见，原告的请求不具有可诉性，不在普通破产债权确认之诉的审理范围之内。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条之规定，裁定：驳回原告寿叶波的起诉。案件受理费27600元，退回原告寿叶波。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《中华人民共和国破产法》第五十八条规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。本案中上诉人提起诉讼符合法律规定的条件，故一审法院驳回其起诉不当。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下： 一、撤销浙江省诸暨市人民法院(2020)浙0681民初16099号民事裁定； 二、本案指令浙江省诸暨市人民法院继续审理。 本裁定为终审裁定。 审判长 姚 瑶 审判员 梅 云 审判员 张百元 二〇二一年三月二十五日 书记员 孙心怡