江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1482号上诉人（一审被告）南京影务商务服务有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路30号32楼501、601室。法定代表人李方伢，南京影务商务服务有限公司执行董事。委托诉讼代理人万遂，江苏苏泓律师事务所律师。被上诉人（一审原告）周建，男，1980年5月28日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人汤莉，南京市法律援助中心指派律师。上诉人南京影务商务服务有限公司（以下简称影务公司）因与被上诉人周建劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序进行审理。上诉人影务公司的委托诉讼代理人万遂、被上诉人周建及其委托诉讼代理人汤莉参加诉讼。本案现已审理终结。影务公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判给付周建经济补偿金44960元。事实和理由：一审判决以2018年5月至2019年4月工资数额计算经济补偿的月平均工资不当；应当以2018年10月至2019年9月的工资数额计算经济补偿的月平均工资，该时段的月平均工资数额为4281.91元。同时，在计算月平均工资时，不应当将周建承担的社会保险费用纳入计算。周建辩称：1、计算经济补偿金月平均工资应当为周建的应得工资（含劳动者个人缴纳的社会保险部分）。2、2019年5月开始，因影务公司的原因间歇营业，经济补偿金的月平均工资应当以正常营业的期间（2018年5月至2019年4月）平均工资来计算。请求驳回影务公司的上诉请求。周建向一审法院起诉请求：1、影务公司支付2019年10月工资4850元、2019年11月工资4850元；2、影务公司支付经济补偿金72800元。一审法院认定事实：影务公司成立于2008年10月7日，曾用名南京昊旻商务服务有限公司；2019年10月25日，名称变更为影务公司；法定代表人原为张家顺；2019年10月25日，变更为刘洪钢；2020年8月21日，变更为李方伢。影务公司自2009年4月起为周建缴纳社保至2019年11月。其中，2017年7月至2018年6月的月缴费基数为2800元，周建个人每月应缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险合计304元；2018年7月至2019年6月的月缴费基数为3030元，周建个人每月应缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险合计328.15元；2019年7月至2019年11月的月缴费基数为3368元，周建个人每月应缴纳的养老保险、医疗保险、失业保险合计363.64元。周建陈述，自2006年2月15日入职影务公司，从事厨师工作，双方签订了书面的劳动合同，劳动合同内容为空白，影务公司未将书面劳动合同交付周建，双方口头约定工资包括基本工资、工龄工资、满勤奖、绩效工资等，扣除个人应承担的社会保险费用后每月工资约4850元至5000元。2018年3月至8月的工资，由南京市鼓楼区宝文餐饮店代为发放，工资数额分别为5072元、4857元、4846元、4873元、4831元、4810元；2018年9月至2019年4月的工资系现金发放，工资数额分别为4820元、4850元、4810元、4820元、4510元、4770元、4800元、4760元；2019年5月至2019年9月，因影务公司间歇营业，周建工资由其主管胡家龙通过微信支付，工资数额分别为2733元、2050元、4860元、4990元、3430元。2019年9月，因影务公司停业整顿，主管胡家龙要求周建回家待岗。2019年12月起，影务公司停止为周建缴纳社会保险费。2019年12月9日，周建向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称鼓楼区仲裁委）提出仲裁申请，由于鼓楼区仲裁委未在法定期限内做出受理决定，周建于2020年1月7日向法院提起诉讼。一审法院认为，用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，影务公司自2019年9月起非因劳动者原因停业，2019年10月起未安排周建工作，周建主张影务公司按照原工资标准继续支付2019年10月工资4850元，符合法律规定，予以支持。对于周建要求影务公司继续按照原工资标准支付2019年11月工资4850元的诉讼请求，由于影务公司停业已超过一个工资支付周期，且2019年11月影务公司并未安排周建工作，故对于周建主张的2019年11月工资，调整为南京市最低工资标准的80％即1616元。关于经济补偿金问题。影务公司在经营过程中因被责令停业，导致劳动合同无法继续履行，应当向周建支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，周建陈述自2006年2月15日入职影务公司，由于未提供证据予以证实，且影务公司于2008年10月7日才成立，故对周建该项意见，不予采信。影务公司自2009年4月起为周建缴纳社会保险至2019年11月，故认定周建在影务公司的工作年限为2009年4月至2019年11月。由于周建在劳动合同解除前正常提供劳动期间（2018年5月至2019年4月）月平均工资标准为5115.79元，故经济补偿金应为56273.69元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十四条第（五）项、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：1、影务公司于判决生效之日起十日内支付周建2019年10月工资4850元、2019年11月工资1616元，合计6466元；2、影务公司于判决生效之日起十日内支付周建经济补偿金56273.69元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，予以免收。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，影务公司、周建之间劳动关系成立、有效，双方均应依照法律规定享受权利、履行义务。影务公司上诉的理由是，应当以2018年10月至2019年9月的工资数额计算月平均工资，同时，在计算月平均工资时，不应当将周建承担的社会保险费用纳入计算。对此，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。该规定的意义在于使经济补偿与劳动者贡献挂钩。2019年5月起，影务公司间歇营业；2019年9月，影务公司停业整顿。2019年5月至9月期间，由于影务公司自身的原因，不能体现在正常营业期间周建对影务公司的贡献。一审法院以2018年5月至2019年4月期间计算周建的月平均工资，体现了在正常营业期间周建对影务公司的贡献，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定的立法精神。《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第二款规定，缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。周建个人承担的社会保险费，由影务公司在周建的工资中代扣代缴，应当计入周建的月工资。综上，影务公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  刘干二〇二一年三月二十二日法官助理汪光骞书记员王嘉玉