四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2021)川07刑终33号 原公诉机关江油市人民检察院。 上诉人（原审被告人）沈小刚（别名沈刚），男，1981年4月13日出生于四川省江油市，汉族，小学文化，农民，无业，户籍地四川省江油市,案发前租住四川省江油市。因吸毒，分别于2013年6月、2014年6月、2017年5月、2019年8月、2020年8月被江油市公安局行政拘留五日、十五日、十五日、十五日、十五日，2020年8月被强制隔离戒毒二年；因犯贩卖毒品罪，于2015年4月被江油市人民法院判处有期徒刑一年，因犯非法持有毒品罪，分别于2017年8月、2019年10月被江油人民法院判处有期徒刑一年、八个月，2020年4月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年8月20日被江油市公安局刑事拘留，同年9月18日被江油市公安局执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 辩护人陈昌全，四川太白律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈武红，男，1981年11月28日出生于四川省江油市，汉族，初中文化，农民，无业，户籍地及住所地四川省江油市。因吸毒，分别于2015年3月、2015年8月、2017年5月、2020年8月被江油市公安局行政拘留五日、十日、十五日、十五日，2017年6月、2020年8月分别被强制隔离戒毒二年；因犯抢劫罪，于2007年2月被江油市人民法院判处有期徒刑三年；因犯贩卖毒品罪，于2016年6月被江油市人民法院判处有期徒刑七个月，2016年10月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年8月20日被江油市公安局刑事拘留，同年9月18日被江油市公安局取保候审，经江油市人民法院决定，于2020年12月1日被江油市公安局执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 江油市人民法院审理江油市人民检察院指控被告人沈小刚、陈武红犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月28日作出（2020）川0781刑初364号刑事判决。宣判后，被告人沈小刚、陈武红不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人沈小刚、陈武红，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 江油市人民法院审理查明：2020年8月18日，朱某通过微信向被告人沈小刚求购冰毒，并向沈小刚转款1000元毒资。沈小刚把冰毒放置于江油市××号公馆附近的赛×汽修厂围墙外一块石头下，将毒品藏匿地点通过微信视频发送给朱某，同时收取了朱某转款的1000元。朱某从前述位置获取冰毒后将其吸食殆尽。 2020年8月19日，何某通过微信向被告人沈小刚求购冰毒，并向沈小刚转款500元毒资，沈小刚与其约定在自己租住的江油市××镇××路××号自建房附近交易。何某到达约定地点后，沈小刚安排被告人陈武红下楼将冰毒交与何某，此时坐在客厅沙发上的袁某提示陈武红客厅茶几上就有一包冰毒，陈武红明知沈小刚向他人贩卖毒品，仍将茶几上的冰毒用纸巾包裹后下楼交与何某。交易结束后，陈武红及何某被公安民警挡获，民警从何某处扣押冰毒疑似物0.86克。沈小刚发现二人被抓获，未待领取微信转款即与袁某逃至自建房楼顶，后被公安民警抓获。民警从沈小刚的房屋内搜查出两包分别净重5.49克、2.76克的冰毒疑似物、一管净重0.79克的疑似冰毒麻古混合物、两袋分别净重452.02克、233.09克的辅料疑似物，从沈小刚租用的川Ｂ7××××号小型轿车中搜查出四袋分别净重4.46克、0.88克、0.89克、0.95克的冰毒疑似物。经鉴定，上述查获的17.08克毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺，辅料疑似物中均未检出甲基苯丙胺。 另查明，查获扣押的七包净重分别为4.46克、0.88克、0.89克、0.95克、5.49克、2.76克、0.86克冰毒、一管净重0.79克的冰毒麻古混合物、一个包装袋、一个小型电子称、一个小塑料铲子、一部黑色华为手机、两包封装袋、一张白色纸巾均已随案移送至江油市人民法院。 上述事实有经原审法院庭审质证受案登记表、立案决定书、户籍信息、归案情况说明、扣押清单、扣押决定书、手机截图、毒品称重取样封存笔录及照片、鉴定事项确认书、检验报告、鉴定意见通知书、证人证言、被告人供述与辩解等在案证实，足以认定。 原判认为，被告人沈小刚、陈武红明知是含甲基苯丙胺的毒品而予以贩卖。其中，沈小刚贩卖17.08克，陈武红贩卖0.86克。二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。沈小刚、陈武红系累犯，应当从重处罚。沈小刚、陈武红系毒品再犯，应从重处罚。陈武红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。依法判决：一、被告人沈小刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元；二、被告人陈武红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人沈小刚的违法所得一千元予以追缴；四、随案移送的毒品17.08克、一个包装袋、一个小型电子称、一个小塑料铲子、一部黑色华为手机、两包封装袋、一张白色纸巾予以没收。 上诉人（原审被告人）沈小刚上诉称：原审认定其贩卖毒品事实不清，证据不足。认定上诉人贩卖毒品给朱某某，但朱某某证言前后矛盾，且其并未辨认出获取毒品的准确位置；认定上诉人贩卖毒品给何某，首先本案证人证言关于案涉毒品系谁所有存在争议，直至案发，上诉人并未收取案涉购毒款，且上诉人是在警方控制下进行交易并被抓获，不能排除合理怀疑。从上诉人处查获的未贩卖的毒品，应当按照犯罪未遂进行量刑。 辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致，没有新的观点和理由。 上诉人（原审被告人）陈武红上诉称：原判量刑过重，上诉人并未当庭翻供，应当采用认罪认罚的量刑建议。 二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审审理期间，上诉人（原审被告人）沈小刚、陈武红均未提出新的证据。 本院认为，上诉人（原审被告人）沈小刚、陈武红违反国家毒品管制法规，非法贩卖甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，应依法惩处。沈小刚、陈武红系累犯，应当从重处罚，沈小刚、陈武红系毒品再犯，从重处罚。陈武红在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。 上诉人沈小刚所持“原审认定其贩卖毒品事实不清，证据不足。认定上诉人贩卖毒品给朱某某，但朱某某证言前后矛盾，且其并未辨认出获取毒品的准确位置。二人之间的微信转账是借贷所致。系谁所有存在争议，直至案发，上诉人并未收取案涉购毒款”的上诉理由。经查：2020年8月18日，朱某向沈小刚求购毒品并转款，沈小刚录制定位视频发送给朱某后，领取转款，符合日常交易习惯，且该交易与朱某的证言一致，还有朱某的转账记录和二人之间的微信聊天记录予以印证，足以证实沈小刚贩卖毒品给朱某的事实，沈小刚认可转账属实，辩称系归还借款无证据印证。2020年8月19日，沈小刚与何某之间的交易，交易过程与沈小刚之前的交易习惯一致，未收取毒资系因上诉人沈小刚发现陈武红在替其送毒后被警方抓获，慌忙逃离无暇收取转账，且该案中上诉人沈小刚是否收取购毒款并不影响其贩卖毒品事实的成立。沈小刚贩卖毒品的事实客观存在，无论本案是否存在特情引诱均不影响其贩卖毒品行为的认定，上诉人沈小刚的上诉理由与查明的事实和法律规定不符，本院不予采信。 上诉人陈武红所持“本人并未当庭翻供，应采用认罪认罚”的上诉人理由。陈武红在一审庭审及二审提讯时明确表示案涉毒品是袁某所有，且辩称侦查阶段侦查人员并未问过其桌上的毒品系谁所有。在案证据显示，侦查阶段对陈武红共有四次讯问，陈武红均稳定供述了其受沈小刚安排下楼给何某送毒的事实，从未表示该毒品系袁某所有。后三次讯问中，其均明确表示案涉毒品是沈小刚所有，但在一审庭审及二审期间翻供称毒品系袁某所有。上诉人陈武红虽与公诉机关签定了认罪认罚具结书，但其在审理中对案件事实提出异议的行为不符合认罪认罚的法律规定。上诉人陈武红的上诉理由，本院不予采信。二上诉人及其辩护人的辩解辩护意见，原判亦予充分阐释，本院不再赘述。 原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  桂 勇 审 判 员  蒋明文 审 判 员  向星燃 二〇二一年三月十二日 法官助理  邓 红 书 记 员  董瑞雪