浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）浙04民终159号上诉人（原审原告、反诉被告)：嘉兴市广弘房地产有限公司。住所地：浙江省桐乡市濮院镇锦苑社区凯旋路1045-1065号，统一社会信用代码913304836605997338。法定代表人：刘群,公司经理。委托诉讼代理人：王洋,北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡华辉,北京中伦文德（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：上海市持尚房地产经纪有限公司。住所地：上海市奉贤区星火开发区莲塘路275号7幢1层1072室，统一社会信用代码91310120MA1HMLXK50。法定代表人：马鑫，执行董事。委托诉讼代理人：张何心、杨扬，上海市尚法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马鑫，男，1994年9月10日出生，汉族，住浙江省嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：张何心、杨扬，上海市尚法律师事务所律师。上诉人嘉兴市广弘房地产有限公司(以下简称广弘公司)因与被上诉人上海市持尚房地产经纪有限公司(以下简称持尚公司)、马鑫商品房委托代理销售合同纠纷一案,不服浙江省桐乡市人民法院（2020）浙0483民初4162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广弘公司上诉请求:撤销原判，改判支持广弘公司一审诉讼请求，驳回持尚公司反诉请求，或者将本案发回重审。一、二审诉讼费用由持尚公司、马鑫承担。事实和理由:一、在没有实际成交的情况下，一审认定“广弘公司应支付持尚公司代理服务费396306.5元”，系基本事实认定错误。本案属委托合同纠纷，认定案件事实的主要依据是双方签订的合法有效委托合同。双方合同第13.1.1条约定的结佣条件为“成功策划销售。”第12.2.3条约定“乙方重大过错或客户原因导致客户退房的，乙方不收取该房源的佣金”。第2.9条明确约定了对成功策划销售几种情况界定，无一例外都需要将首付款甚至全款付清，分期或者按揭手续办妥才能视为成功策划销售。在张建辉一案中，广弘公司自始至终未与张建辉签订过任何房屋买卖合同或认购协议,付款方式更不清楚,根本就没有成交。因此不管是何种原因造成的没有成交，哪怕是没有成交的原因在于卖家一方，作为中介方也无权收取佣金。其次，在蒋鑫宇一案中，虽签订过商品房买卖合同，但首付款并未付清，按揭手续或分期手续也没有完成，不符合成功策划销售的约定。本案中，持尚公司在入场时就已知道房屋存在抵押，而广弘公司的销售负责人在2019年7月跟马鑫微信聊天中更是直接告知蒋鑫宇所购买的房屋存在抵押。在蒋鑫宇起诉广弘公司之后，广弘公司多次联系马鑫，要求其出庭证明已告知蒋鑫宇房屋存在抵押的事实，从而证明广弘公司不存在隐瞒。但马鑫拒绝配合，也拒不配合到庭说明情况，导致广弘公司不得不与蒋鑫宇进行和解。因此，即使广弘公司与蒋鑫宇签订了商品房买卖合同，但持尚公司在销售时向蒋鑫宇隐瞒了房屋存在抵押，持尚公司无权收取该房屋的佣金。二、一审认为“收取定金的行为表明广弘公司与张建辉成立预约合同关系”系事实认定错误，适用法律不清。一审判决混淆了定金合同和房屋买卖合同的关系，从而做出了错误的判决。首先，收取定金的行为，并不意味着双方已经成立了预约合同关系。定金预约合同的成立，需要以书面形式进行约定，但广弘公司与张建辉尚未签订购房意向书。退一步讲，即使定金合同关系成立，也不能认为广弘公司与张建辉之间已经成交。定金收据中没有载明房屋价款，更没有履行期限、地点、方式等条款，交易尚未成功，故不需要支付持尚公司佣金。再退一步讲,即使成立预约合同关系，也未达到合同约定的“成功策划销售”结佣条件。三、一审认为2019年7月马鑫与蒋鑫宇的微信聊天记录中提到了抵押的情况,证明持尚公司并没有隐瞒抵押的事实，一审认定事实有误，一审据此认定事实的证据未经质证。该证据系2020年11月10日由审判长上传到移动微法院，已超过举证期不说，广弘公司尚未发表质证意见，一审就在2020年11月24日下达判决。即使微信记录是真实的，但在广弘公司与蒋鑫宇一案中持尚公司却故意不予配合，导致广弘公司不得不与蒋鑫宇和解并赔偿了75000元。四、一审认为“张建辉要求广弘公司双倍退还所付定金合计60万元，是由于广弘公司将合同上报公司总部后，总部认为售价过低，要求重新协商，后双方不能达成一致引起的，不能归责于持尚公司”。一审该项认定有误。第一，广弘公司自始至终未说过房屋不出售给张建辉，更没有对张建辉有过任何违约行为。第二，上报总部是广弘公司内部的流程，公司内部怎么沟通汇报，并没有直接将该内容对张建辉讲，在没有作出相应的意思表示之前，不能作为广弘公司违约的依据。第三，作为销售代理公司，广弘公司对代理工作提出要求，对销售内容提出意见，是合同赋予广弘公司的权利。广弘公司要求持尚公司细化一下交易的细节问题，并未超出合同的范围，更从未说过房屋不卖。五、一审程序错误。持尚公司庭后提交的证据已超过举证期限。审判长在2020年11月3日通过移动微法院上传了相应证据，并电话要求广弘公司质证。广弘公司对此在2020年11月10日进行书面回复，认为已过举证期限，同时认为马鑫与沈颖聪、徐总的聊天记录虽然形式真实，但不具备证据的完整性。一审却认为广弘公司对该证据真实性无异议，从而作为本案定案依据，完全是对广弘公司意思的曲解。其次，2020年11月10日，审判长又通过了微法院上传了“证据材料-聊天记录1”“证据材料-聊天记录2”“证据材料-聊天记录3”“证据材料-聊天记录4”“证据材料-聊天记录5”，这组证据广弘公司未进行质证。另外，一审将没有代理手续的人列为马鑫的代理人，程序明显错误。六、在没有成交情况下，一审按照成交的总价计算佣金错误。广弘公司对张建辉案件的总价都没有确定，一审直接按持尚公司和张建辉私下达成的价格来作为计算佣金依据，缺乏依据。一审判决在计算佣金时把持尚公司自愿返客户的525000元扣除违背了合同的公平性原则，变相鼓励返回扣。七、沈颖聪作为销售团队负责人，其权限在合同有明确约定，并没有签约和定价、收款的权利，一审判决直接引用了马鑫与沈颖聪的微信聊天记录作为裁判的重要依据，系事实认定错误。双方合同11.2约定对沈颖聪的权限有明确约定，沈颖聪无权代表公司确认房屋销售价格，处理房屋销售相关事宜。另合同18.1条对委托事项的确认有明确约定，应当以书面签字确认为准，微信聊天记录不能作为双方确定委托事项的依据。七、持尚公司存在严重违约行为，造成了广弘公司损失393540元。1、私自与张建辉签约、私自对张建辉采取返回扣、私自收款、私自退款的行为。2、拒不配合处理广弘公司与客户蒋鑫宇的纠纷，故意隐瞒其已提前告知蒋鑫宇案涉房屋存在抵押的事实，导致广弘公司在案件中作出错误的调解决定。持尚公司、马鑫二审答辩认为一审程序并无不当。一审审理时持尚公司将其认为与案件有关的聊天记录提供法院，之后法院要求提供完整聊天记录。张建辉起诉广弘公司案件的判决认定广弘公司把合同上报到公司总部以后总部认为售价过低，要求重新协商。蒋鑫宇的案件是广弘公司自愿赔偿，是因为抵押导致合同无法继续履行，不是持尚公司原因造成的。一审判决有理有据，应当驳回广弘公司的上诉请求。广弘公司一审诉讼请求：判令持尚公司、马鑫赔偿违约金393540元；本案诉讼费用由持尚公司、马鑫承担。持尚公司反诉要求：广弘公司支付持尚公司代理费损失767062元；反诉费用由广弘公司承担。一审法院经审理认定：2019年4月10日，广弘公司与持尚公司签署《项目策划销售代理合同》一份，约定由广弘公司委托持尚公司为广弘公司开发的“上上城”项目物业提供营销策划及销售代理服务事宜。委托期限为2019年4月10日起至2019年12月31日止，策划销售合同的底均价以内部分(一楼均底价为22000元/㎡，二楼均底价为12000元/㎡，三楼均底价为6000元/㎡，双方根据此原则确定每套房的价格表)，广弘公司向持尚公司支付底均价销售额的10%作为策划服务代理费，溢价部分60%归广弘公司，40%归持尚公司。广弘公司销售团队负责人为沈颖聪，持尚公司销售团队负责人为马鑫。双方还约定了购房合同的签订及房款收缴、权利与义务、服务费结算及支付、违约责任等事项。合同签订后，持尚公司即在广弘公司处办公宣传销售“上上城”项目物业项目合同。2019年7月12日持尚公司与张建辉分别签订《补充协议（1）》、《补充协议（2）》各一份，约定：张建辉购买桐乡市濮院镇上上城2号楼301室、302室、303室、304室、305室、306室，产证面积合计1189.18平方米，成交总价8325000元，网签备案总价7150000元，剩余差价部分1175000元于2019年7月12日前付清，持尚公司通过佣金补贴给张建辉525000元，房屋实际成交价7800000元，持尚公司承诺于2019年10月15日前张建辉付清总房价50%后7天内办理房产过户，剩余50%房款需于2019年12月15日内向广弘公司付清。张建辉于2019年7月12日支付持尚公司1175000元，于2019年7月15日支付广弘公司购房定金300000元，广弘公司向张建辉出具《收款收据》一份，载明：今收到张建辉交来购上上城花园2幢301、302、303号房楼款定金。广弘公司在收取张建辉定金前持尚公司已告知按底价销售，广弘公司将合同上报公司总部后，总部认为售价过低，要求重新协商，后双方不能达成一致，持尚公司退还张建辉1175000元，因广弘公司未向张建辉退还购房定金，张建辉于2019年10月17日起诉至法院，经一、二审判决，广弘公司支付了张建辉二倍定金60万元，并承担了诉讼费用18270元。2019年5月蒋鑫宇向广弘公司购买桐乡市濮院镇上上城5幢139室房屋，总价888065元，蒋鑫宇于2019年5月7日支付定金50000元，陆续支付购房款238065元。2019年7月，马鑫联系贷款银行后通知了蒋鑫宇并称广弘公司在走解押流程了，马鑫告知沈颖聪，称银行基本没问题，需要提前解押，到时候直接抵押放款，沈颖聪同意按此执行。2019年8月15日蒋鑫宇与广弘公司签订《浙江省商品房买卖合同》，8月19日马鑫联系沈颖聪网签，8月20日沈颖聪告知马鑫无法进行网签。2020年3月18日蒋鑫宇起诉至法院，经调解，蒋鑫宇与广弘公司解除了房屋买卖合同，广弘公司返还蒋鑫宇购房款238065元、支付补偿款75000元。一审法院经审理认为，本案争议的焦点为:一、广弘公司支付给张建辉、蒋鑫宇的违约金393540元是否应由持尚公司、马鑫赔偿；二、案涉代理服务费应当如何确定,广弘公司是否应支付持尚公司代理费损失767062元。焦点一：广弘公司与持尚公司签订的案涉“上上城”项目《项目策划销售代理合同》合同合法有效,合同约定：广弘公司销售团队负责人为沈颖聪，持尚公司销售团队负责人为马鑫，每天销售结束后进行当日销售情况汇总核对(包括但不限于销售房屋室号、套数、建筑面积、销售金额、首付房款、按揭付款以及资料收齐情况等)，为营销分析提供依据。1.关于张建辉的销售事宜，马鑫与沈颖聪的微信聊天记录中显示，2019年7月8日马鑫问：“机打的买卖合同上面体现832.5万”？沈颖聪回复：“要扣掉10%，做在合同价外的”。马鑫问：“客户抽出117.5万，那这个合同可以写715万吗”？2019年7月12日下午沈颖聪回复：“合同就是写这个数字”。2019年7月12日持尚公司收取了张建辉117.5万元，2019年7月15日广弘公司收取了张建辉定金30万元。(2020)浙04民终332号民事判决中查明，广弘公司在收取张建辉定金前持尚公司已告知按底价销售，广弘公司在收取定金时已经清楚出售的房屋和价格，并上报公司总部，广弘公司与张建辉对交易的房屋和价格已经存在合意，收取定金的行为表明广弘公司与张建辉成立预约合同关系。补充协议中持尚公司通过佣金补贴张建辉525000元，并没有损害广弘公司的利益，也没有违反合同约定低于底价销售。张建辉要求广弘公司双倍退还所付定金合计60万元，是由于广弘公司将合同上报公司总部后，总部认为售价过低，要求重新协商，后双方不能达成一致引起的，故广弘公司双倍支付张建辉购房定金60万元不能归责于持尚公司；2.关于蒋鑫宇的销售事宜，2019年7月马鑫与蒋鑫宇的微信聊天记录中提到了抵押情况，证明持尚公司并没有隐瞒抵押的事实，8月12日马鑫问沈颖聪可否网签，沈颖聪称可以网签，8月15日广弘公司与蒋鑫宇签订了《浙江省商品房买卖合同》，8月20日广弘公司回复无法网签，蒋鑫宇于2020年3月18日起诉广弘公司，后广弘公司自愿赔偿了蒋鑫宇75000元，该赔偿的后果不能证明是持尚公司的原因造成的。综上，广弘公司要求持尚公司、马鑫赔偿违约金393540元的请求不能成立，不予支持。焦点二：广弘公司与持尚公司签署的《项目策划销售代理合同》约定：甲方（广弘公司）向乙方（持尚公司）支付底均价销售额的10%作为策划服务代理费，溢价（指销售合同中超出双方确认的底价部分）60%归甲方所有，40%归乙方所有。甲方结佣条件为“成功策划销售”。本案中,广弘公司与持尚公司对佣金未进行过结算，广弘公司也未支付过佣金，持尚公司主张：张建辉销售面积为3楼1189.18平方米，成交总价8325000元，按每平方6000元计算价格为7135080元，策划服务代理费10%计713508元，溢价部分1189920元的40%提成为475968元，合计1189476元，减去持尚公司同意返客户的525000元，代理服务费损失为664476元；蒋鑫宇销售面积为1楼37.79平方米，成交价888065元，按每平方22000元计算价格为831380元，策划服务代理费10%为83138元，溢价部分提成19448元，代理服务费损失为102586元，合计损失767062元。广弘公司认为持尚公司并未促成交易，无权要求支付服务代理费。一审认为，本案中持尚公司代理销售的张建辉与蒋鑫宇二个客户，其中张建辉与广弘公司已成立预约合同关系，未签订商品房买卖合同的原因是广弘公司总部认为售价过低不同意销售，蒋鑫宇与广弘公司已签订了《浙江省商品房买卖合同》，可认定持尚公司已经促成交易，持尚公司应支付代理服务费，至于代理服务费的计算标准，策划服务代理费按合同约定的底均价销售额的10%计算，关于溢价分成，因广弘公司与张建辉、蒋鑫宇均解除了合同，广弘公司实际没有获利，对持尚公司请求的溢价部份调整为按10%计算，持尚公司的代理服务费为921306.5元（底均价部份：7135080＋831380＝7966460×10%，计796646元，溢价部份：1189920＋56685＝1246605×10%，计124660.5元），减去持尚公司自愿返客户的525000元，广弘公司应支付持尚公司代理服务费396306.5元，其余部份不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十八条、第一百零九条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:一、广弘公司于判决生效之日起十日内支付持尚公司策划服务代理费396306.5元；二、驳回广弘公司的本诉诉讼请求；三、驳回反诉持尚公司的其余反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7204元,减半收取3602元，由广弘公司负担。反诉案件受理费5735.5元，由持尚公司负担2113元，广弘公司负担3622.5元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳账户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，账号为：6228××××7067，逾期缴纳将移送执行）。广弘公司二审提交证据如下：沈颖聪跟马鑫的微信聊天记录一份，证明在蒋鑫宇案件中马鑫拒绝配合，导致了广弘公司不得不同意对方诉请，并且赔偿了对方75000元的事实。持尚公司对证据的真实性没有异议，但聊天记录不能证明马鑫和持尚公司拒绝配合的事实，也无法证明广弘公司赔偿蒋鑫宇与持尚公司有关联性，蒋鑫宇案子是调解结案，是自愿赔偿。广弘公司与蒋鑫宇签订的书面商品房买卖合同明确写清没有抵押。本院认证意见：证据所涉微信聊天记录的真实性应予以认定，但在该微信聊天记录中马鑫并未称其不愿意配合广弘公司应诉，而且广弘公司系与蒋鑫宇协商调解结案，难以认定系持尚公司的原因导致广弘公司承担赔偿责任，故不能证明待证事实。广弘公司在二审称其在一审中未对“证据材料-聊天记录1”“证据材料-聊天记录2”“证据材料-聊天记录3”“证据材料-聊天记录4”“证据材料-聊天记录5”进行质证，为此，本院要求广弘公司对证据发表质证意见，广弘公司质证后对真实性不予认可，但其并无相反证据推翻微信聊天记录的真实性，故本院对真实性予以认定。本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，持尚公司主张其已经促成了蒋鑫宇、张建辉与广弘公司之间的交易，但因广弘公司的原因导致合同未能继续履行，故请求广弘公司赔偿相应损失。广弘公司作为出卖方应当知晓房屋的真正状况，在房屋存在抵押的情况下广弘公司告知持尚公司可以解除房屋抵押并办理网签手续，之后蒋鑫宇与广弘公司签订商品房买卖合同。但广弘公司并未按照其之前同意的方案解除房屋抵押，持尚公司联系广弘公司进行网签时广弘公司告知无法网签，导致蒋鑫宇诉至法院。在诉讼中广弘公司自愿与蒋鑫宇达成赔偿协议，该调解协议系双方自愿达成，没有证据显示系持尚公司在居间服务时未告知房屋存在抵押或是持尚公司未配合提交证据而导致广弘公司支付蒋鑫宇赔偿款。因此，广弘公司称系持尚公司的原因导致合同未能继续履行，并导致其向蒋鑫宇支付赔偿款的理由不能成立。根据（2020）浙04民终332号民事生效判决的认定，广弘公司在收取张建辉定金后又以总公司不同意为由要求提高价格，并拒绝与张建辉进一步签订商品房买卖合同。由于蒋鑫宇、张建辉与广弘公司之间未能继续履行合同不能归咎于持尚公司，故持尚公司就其佣金损失有权向广弘公司主张赔偿，广弘公司以交易未能成功应归咎于持尚公司为由拒绝承担赔偿责任，缺乏依据。另外，广弘公司援引的结算佣金的合同约定系相关买卖合同能够继续履行的情形下需审核确定的条件，在本案中持尚公司主张的是佣金损失，如上面阐述的理由，未能继续交易系广弘公司的原因所致，如不存在广弘公司的因素，持尚公司应能促成广弘公司与张建辉、蒋鑫宇之间的交易，其能够取得相应的佣金收入，故持尚公司主张的佣金损失属于其合同预期利益损失，一审参照合同约定的佣金结算标准酌情确定持尚公司的佣金损失正确。关于一审程序。一审中马鑫已出具委托书委托代理人出庭，广弘公司称一审错列委托代理人缺乏事实依据。广弘公司称一审对2020年11月10日上传至移动微法院的证据未组织质证，在二审中，本院要求广弘公司对2020年11月10日的证据补充发表了质证意见。另外，如上文阐述的意见，广弘公司称系持尚公司隐瞒房屋抵押的事实导致其赔偿蒋鑫宇75000元没有依据，故一审所作裁判应予以维持。综上，广弘公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7204元，由嘉兴市广弘房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭 灿审判员 倪 勤审判员 王世好二〇二一年三月二十九日书记员 王家慧书记员 孙 旭