河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终796号 上诉人（原审被告）：河北盛东房地产开发有限公司，住所地定州市兴定路（交警大队斜对过）。 法定代表人：李康，董事长。 委托诉讼代理人：谷江曼，河北冀华（定州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王达，男，1994年6月26日出生，汉族，住定州市。 委托诉讼代理人：席永明，河北三和时代（定州）律师事务所律师。 上诉人河北盛东房地产开发有限公司（以下简称盛东公司）因与被上诉人王达商品房预约合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2020）冀0682民初5671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盛东公司上诉请求：一、撤销定州市人民法院（2020）冀0682民初5671号民事判决书，发回重审或者依法改判。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院混淆预约合同与本约合同，误将房屋认购协议当做本约合同。本案案由为商品房预约合同纠纷，而非商品房预售合同纠纷。商品房是指建成后用于市场出售出租的房屋，不管是预售合同还是销售合同，均需有买卖的基础，即期待物权。本认购协议签订时，房屋未建，上诉人未取得相关证件，被上诉人明知这一情况，仍与上诉人签订了认购书。此认购书是对将来签订本约合同的担保，并不违反相关法律规定，合法有效。二、一审法院认定事实错误。一审中认定：“原告购买的房屋位于定州市妇幼保健医院西侧，小区名称为橡树湾……”既然该小区至今未开工建设，就不能认定房屋的具体位置。一审判决中的“另查明”部分属于事实认定错误。三、一审法院适用法律错误，并将商品房预售合同与商品房合同混为一谈。一审法院认为合同无效的理由在于违反法律、行政法规强制性规定，本合同是预约合同，并非预售合同，法律仅规定预售合同的强制性规定，并未规定无预售许可证不能签订认购书。一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，将认购书认定为“商品房买卖合同”，却依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于商品房预售许可的强制性规定将认购书认定为无效，明显矛盾。将两者不做区分，混为一谈。四、一审法院应该通知第三人河北勇洲房地产开发有限公司参加诉讼。在签订认购协议时，上诉人与河北勇洲房地产开发有限公司合作开发，收了部分钱款。但是，二者于2017年6月28日、2017年12月16日分别签订了分家协议、分家补充协议，约定“橡树湾项目”由第三人独立开发建设，所有债权债务均由第三人承担，与上诉人无关。上诉人已将“橡树湾项目”所有钱款交至第三人，现上诉人已无钱款可退，特申请第三人参加诉讼。综上，一审法院将认购协议这一预约合同当做本约合同，部分事实认定错误。并将商品房预约合同和商品房买卖合同混为一谈，适用法律矛盾。本案中，所签认购协议不违反法律规定，合法有效。被上诉人从未向上诉人主张过解除权，若法院认为应当解除，请追加河北勇洲房地产开发有限公司（以下简称勇洲公司）作为第三人参加诉讼。基于以上事实和理由，请二审法院将本案发回重审或者依法改判。 王达辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，请二审法院维持原判。一审法院认定双方签订的盛东地产认购协议实属商品房买卖合同，有事实依据和法律依据，认定完全正确。根据商品房买卖司法解释第5条，该协议应认定为房屋买卖合同。根据商品房买卖司法解释第2条，认定协议无效有法律依据。盛东公司要求追加第三人，一审法院没有允许是合法的。本案系合同纠纷，合同相对人是原被告双方，合同签订及履行与勇洲公司无关。即便按照盛东公司所说，该项目转让给勇洲公司，那也是盛东公司和勇洲公司之间的债权债务，与王达无关。盛东公司在履行完义务后，完全可以向勇洲公司追偿。 王达向一审法院起诉请求：1、依法判决确认原、被告签订的盛东地产认购协议（编号4-96）无效；2、判决被告立即返还原告首付房款及定金203,944元及利息（以203,944元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2017年4月24日起计算至款项还清之日止）；3、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2017年4月24日，原告与被告签订房屋认购协议，约定：甲方：河北盛东房地产开发有限公司、乙方：王达；一、乙方自愿认购的房产为甲方所开发的位于盛东地产4栋2单元703号房屋，该房屋预测建筑面积为116.88平米（产权面积最终以测绘面积为准）。二、双方约定按照建筑面积计算房价，每平方米单价5,595元，合计总房款为653,944元（大写：陆拾伍万叁仟玖佰肆拾肆元整）。三、付款方式：3、按揭贷款方式：上述约定之日内付清首付款203,944元（大写：贰拾万叁仟玖佰肆拾肆元），同时签订《房屋认购协议》，剩余房款45万元办理银行按揭支付。四、房屋交付时间：2019年12月31日前。五、违约责任：1、由于甲方原因造成房屋延期交付使用的，自该交房期限第90日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交房价款万分之壹的违约金，合同继续履行。房屋逾期六个月后不能交付乙方，乙方有权退房，甲方将已交房款退还乙方。…六、视项目及工程进展程度，双方凭此认购协议换签《商品房买卖合同》。七、本认购协议自双方签订之日起生效，至甲乙双方换签《商品房买卖合同》时自动终止。甲方盛东公司在该协议上加盖河北盛东房地产开发有限公司合同专用章，乙方王达签名并摁手印。2017年5月24日，原告向被告交付房屋首付款203,944元，被告给原告出具4620260号收据，并加盖河北盛东房地产开发有限公司财务专用章。因被告至今未向原告交付房屋，引起诉讼。另查明，原告购买的房屋位于定州市妇幼保健医院西侧，小区名称为橡树湾，该小区至今未开工建设。被告至今未取得该小区的商品房预售许可证。 一审法院认为，原告与被告签订的房屋认购协议，对商品房的基本情况、商品房的价款、付款方式、付款时间、违约责任做出约定，具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且被告已经按照约定收取了原告的购房首付款，该认购书应当认定为商品房买卖合同。合同签订至今，被告盛东公司并未开工建设约定出售的房屋，也未取得涉案商品房预售许可证。因此，被告与原告订立具有商品房买卖性质的房屋认购协议，违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，该认购协议应当认定无效。根据上述解释第九条的规定，原告有权请求被告返还购房款及利息。故对原告要求被告返还购房款203944元及自2017年5月24日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决：一、原告王达与被告河北盛东房地产开发有限公司于2017年4月24日签订的房屋认购协议无效。二、被告河北盛东房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告王达购房款203944元及利息（利息以203944元为基数，自2017年5月24日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。履行方式为：将标的款交至定州市人民法院在中国农业银行定州支行50×××70的帐户中。案件受理费2180元，由被告河北盛东房地产开发有限公司负担。（履行方式为：在本判决生效后七日内将案件受理费交至定州市财政局在中国农业银行定州支行50×××09的帐户中）。 二审期间，上诉人提交证据1：协议书和补充协议书，证明盛东公司和勇洲公司已经分家，橡树湾所有事项由勇洲公司负责，合同变更前由勇洲公司负责所有事务；证据2：财务交接情况和橡树湾交接单，证明以盛东公司名义收取的钱款已全部交给了勇洲公司，我公司已无钱款可退。被上诉人质证称，在一审当中没有提交，在一审之间已经存在的不应作为新证据，即便该证据是真实的，但是被上诉人并不知情，上诉人未将项目转让的事书面通知王达，债务转让要书面通知王达。对证据的三性认可，但对王达不产生效力。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，二审中，上诉人提交协议书和补充协议书，但该协议和补充协议系上诉人与勇州公司之间就案涉项目之间的约定，并不影响被上诉人向上诉人依据案涉认购协议主张相关权利，故该证据与本案的关联性本院不予认定。上诉人一审中对案涉认购书进行质证时自认：“案涉房屋坐落在定州市审法院据此对案涉协议约定的房屋位置予以认定，并无不当。现上诉人又主张一审法院对此认定错误，有悖诚实信用，故对其该项主张本院不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件使用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，上诉人与被上诉人签订的盛东地产认购协议，对商品房的基本情况、商品房的价款、付款方式、付款时间、违约责任等均做出明确约定，符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的情形，且上诉人已经按照认购协议收取房款203944元，一审法院认定该协议为商品房买卖合同，并无不当。上诉人主张案涉合同为预约合同，理据不足，本院不予支持。截至起诉前案涉合同所约定的房屋未取得商品房预售许可证，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，一审法院认定该合同无效，符合法律规定。上诉人主张案涉合同有效，于法无据，本院不予支持。上诉人申请追加勇洲公司作为第三人参加诉讼，但案涉合同为上诉人与被上诉人签订，且其申请的第三人并非必要共同诉讼的当事人，故对上诉人的申请本院不予支持。上诉人主张勇洲公司承接了案涉项目的权利与义务，其可依据相关证据依法向勇洲公司另行主张权利。 综上所述，上诉人河北盛东房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,360元，由上诉人河北盛东房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈道忠 审 判 员 于纪芳 审 判 员 黄俊学 二〇二一年三月二十九日 法官助理 杨占军 书 记 员 刘安琪