云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云01民终1377号上诉人（原审被告）：甘霖，男，汉族，1982年8月25日出生，身份证登记住址云南省昆明市西山区。被上诉人（原审原告）：昆明宝泰物业服务有限公司，住所地：云南省昆明市西山区兴苑路855号香格里拉小区3栋B4商铺。法定代表人：向明雷委托诉讼代理人：杨熙然，云南义海律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：昆明邦特佳物业管理有限公司，住所地中国（云南）自由贸易试验区昆明片区经开区云大西路云大之城一期15幢。法定代表人：王丽娟。委托诉讼代理人：王黎轩，云南滇东北（曲靖）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人甘霖因与被上诉人昆明宝泰物业服务有限公司（以下简称“宝泰物业”）、原审第三人昆明邦特佳物业管理有限公司（以下简称“邦特佳物业”）物业服务合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初9408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人甘霖上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人宝泰物业的一审诉讼请求，同时判令宝泰物业返还被侵权人合法权益或没收宝泰物业2016年4月10日至至今期间于云南省昆明市西山区域收益以及违规收取的楼道灯费和水池清洁费等违法所得；2.一、二审案件受理费由宝泰物业承担；3、赔偿甘霖误工费1000元，精神损失费8000元，合计9000元。事实和理由：1、涉案小区的开发商昆明坤达房地产开发经营有限公司未经过招投标方式，擅自采取协议方式选聘被上诉人为涉案小区提供物业服务，违反了《中华人民共和国物业管理条例》第二十四条的规定，非法侵占上诉人权益，诉人对被上诉人的相关行为及收费不予认可。2、宝泰物业陈述其同时，被上诉人非法管理期间，未尽到相应管理职能，特别是安保，上诉人于2016年4月10日开始对涉案小区进行物业管理，当时《物业服务企业资质管理办法》还未废止，宝泰物业2016年仍需按《物业服务企业资质管理办法》取得合法物业服务资质证书后方可提供物业服务，宝泰物业属于非法入住管理案涉小区侵占上诉人权益，由此产生的相关费用不应由上诉人承担。3、宝泰物业本身属于违法进驻涉案小区进行物业管理及收费，还对甘霖提起诉讼，企图侵占甘霖合法利益，导致甘霖人生第一次面对法院审判，对其姓名权、名誉权以及荣誉权造成巨大伤害，严重影响了甘霖的工作和生活，恳请法院依据《侵权责任法》第二十二条的规定，判决宝泰物业赔偿甘霖相关误工费及精神损失。综上，请二审法院撤销一审判决第一项，并依法改判。被上诉人宝泰物业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人邦特佳物业述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。宝泰物业向一审法院起诉请求：1.甘霖支付物业管理费7410元（自2012年2月1日起至2019年12月31日止）；2.甘霖支付因未依约支付物业管理费产生的违约金1607.43元（自2012年12月31日起至2020年1月10日止，以年利率6%计），并支付违约金至实际清偿之日止；3.甘霖承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：宝泰物业于2016年1月6日成立，登记的经营范围为物业管理，家政服务，经济信息咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2010年1月2日，昆明坤达房地产开发经营有限公司（甲方）与邦特佳物业（乙方）签订《物业管理委托合同》，约定甲方委托乙方对香格里拉盛景小区进行物业管理，委托管理期限为六年，自2010年2月1日起至2016年2月1日止；物业管理服务费，住宅房屋由乙方按建筑面积每月每平方米0.80、1.00、2.00元向业主或物业使用人收取，非住宅房屋由乙方按建筑面积每月每平方2.50元向业主或物业使用人收取。2011年1月25日，昆明坤达房地产开发经营有限公司（委托人）与昆明比邦房地产开发有限公司（受托人）签订《授权委托书》，约定由于委托人准备进入清算程序，注销公司，为了便于管理，公司开发的坐落于昆明市西山区物业委托管理权限全权委托受托人管理，委托授权范围包含代为选任、委托物业管理公司对“香格里拉盛景小区”提供前期物业管理服务等。2016年3月25日，昆明比邦房地产开发有限公司（甲方）与宝泰物业（乙方）签订《物业管理委托合同》，约定甲方委托乙方对香格里拉盛景小区进行物业管理，委托管理期限为六年，自2016年4月10日起至2022年4月10日止；物业管理服务费，住宅房屋由乙方按建筑面积每月每平方米0.80、1.00、2.00元向业主或物业使用人收取，非住宅房屋由乙方按建筑面积每月每平方米2.50元向业主或物业使用人收取。宝泰物业提交的票据显示：涉案小区的水泵房、变频泵2019年2月、4月、6月、7月交纳电费的客户名称为宝泰物业。2017年6月23日，甘霖向昆明市公安局西山分局马街派出所报警称，其居住的西山区拉盛景1栋2单元302家中被盗。一审审理中，宝泰物业、甘霖一致陈述，甘霖就是宝泰物业在起诉状中所列房屋的业主。宝泰物业陈述，1.宝泰物业自2016年4月10日起开始对涉案小区进行物业管理。2.宝泰物业主张的物业管理费是每平方米按0.8元计算，还包含每年12元的楼道灯费和36元的水池清洗费；物业管理费没有约定过付款时间和付款方式，按照惯例当年的物业管理费应当于当年的12月31日前付清。3.双方之间没有约定过违约金。4.宝泰物业未办理物业服务资质证书。5.涉案房屋的面积是92.51㎡。甘霖陈述，1.宝泰物业、甘霖之间没有签订过物业服务合同，也没有明确过物业管理费的收费标准和支付时间。2.甘霖之前所交的物业管理费是按每平方米0.8元计算。甘霖的确是从宝泰物业起诉中所列的时间开始未交纳物业管理费的。3.涉案房屋的面积是94.17㎡。邦特佳物业陈述，1.邦特佳物业于2010年2月1日至2016年2月1日期间在涉案小区提供物业服务，于2016年2月1日退出涉案小区。2.宝泰物业大概是于2016年进驻涉案小区提供物业服务的。一审法院认为，根据《中华人民共和国物业管理条例》第二十一条、第二十六条的规定，前期物业服务合同，是指在物业服务区域内的业主、业主大会选聘物业服务企业之前，由房地产建设单位与其委托的物业服务企业签订的物业服务合同。房地产建设单位与物业服务企业签订的物业服务合同可以约定期限，也可以不约定期限，但不管合同中是否约定期限、约定的期限是否到期，当全体业主或者业主委员会根据业主大会作出的相关有效决议与物业服务企业签订的物业服务合同生效时，房地产建设单位与物业服务企业签订的物业服务合同立即终止。本案中，涉案小区的开发商昆明坤达房地产开发经营有限公司于2010年1月2日与邦特佳物业签订《物业管理委托合同》，约定由邦特佳物业为涉案小区提供物业服务，期限自2010年2月1日起至2016年2月1日止。期满后，根据宝泰物业提交的证据，由开发商委托的昆明比邦房地产开发有限公司与宝泰物业签订《物业管理委托合同》，约定宝泰物业为涉案小区提供物业服务。一审庭审中，经一审法院询问邦特佳物业明确表示其在期满后已退出涉案小区，由宝泰物业为涉案小区提供物业服务。故宝泰物业是基于前期物业服务合同的约定进驻涉案小区提供物业服务。虽然宝泰物业在审理中陈述其未办理物业服务资质证书，但住房和城乡建设部已于2018年3月8日废止《物业服务企业资质管理办法》。而本案根据现有证据也没有显示涉案小区已经业主、业主大会重新选聘了新的物业服务企业，则前述前期物业服务合同对小区业主具有约束力。根据前期物业服务合同的约定，住宅房屋由宝泰物业按建筑面积每月每平方米0.8元、1.00元或2.00元向业主或物业使用人收取物业管理费。现宝泰物业主张物业管理费按每平方米0.8元计算，没有违反合同的约定，一审法院予以支持。至于宝泰物业主张的物业管理费中还包括每年12元的楼道灯费和36元的水池清洗费，前期物业服务合同中没有约定，且宝泰物业也没有提交相应的证据证实其与业主之间达成合意收取上述费用，宝泰物业作为负有举证责任的一方，由其承担举证不能的不利后果，一审法院对该主张不予采纳。虽然宝泰物业、甘霖双方就涉案房屋的面积陈述不一致，但是宝泰物业主张的面积少于甘霖主张的，属于其对自身权利的处分，一审法院按照宝泰物业主张的面积计算物业管理费，则甘霖每年应向宝泰物业交纳的物业管理费为888.10元。虽然根据甘霖提交的《接待报警案件三联单（交报警人）》，甘霖曾于2017年6月23日报警称其家中被盗，但这不并能成为甘霖从根本上不履行合同义务、拒绝缴纳物业管理费的理由，且甘霖如果认为其家中被盗导致其损失的，其可另案提起诉讼，故甘霖应向宝泰物业缴纳相应的物业管理服务费。关于甘霖提出的宝泰物业的起诉已经超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定:“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”本案双方之间没有约定物业管理费的支付时间和方式，则最迟甘霖应于当年的12月31日前支付完毕当年的物业管理费，宝泰物业自次年的1月1日起应当知道其权利受到了侵害，其也没有提交相应的证据证实其在诉讼时效期间内主张过权利，故宝泰物业主张的2017年以前的物业管理费已经超过诉讼时效，一审不予支持，甘霖应向宝泰物业支付自2017年1月1日起至2019年12月31日止的物业费2664.30元。至于宝泰物业主张的违约金，没有合同依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国物业管理条例》第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告甘霖于本判决生效之日起十五日内向原告昆明宝泰物业服务有限公司支付2017年1月1日起至2019年12月31日止的物业管理费2664.30元；二、驳回原告昆明宝泰物业服务有限公司其他的诉讼请求。”案件受理费25元（宝泰物业已预交），由甘霖负担。二审中，各方均未向本院提交新证据，各方当事人对一审法院认定的法律事实均无异议，本院依法予以确认。综合双方诉辩主张，本案的二审争议焦点为：上诉人是否能因被上诉人宝泰物业进入小区服务未经过公开招投标程序且其不具有物业服务资质而拒付物业管理费？本院认为，根据《中华人民共和国物业管理条例》的规定，在案涉香格里拉盛景小区业主委员会成立之前，小区开发商昆明坤达房地产开发经营有限公司有权选聘物业公司为案涉小区提供物业服务。根据本案已查明事实，昆明比邦房地产开发有限公司在昆明坤达房地产开发经营有限公司授权委托下，于2016年3月25日与被上诉人签订了《物业管理委托合同》，委托被上诉人对案涉小区进行物业管理，被上诉人系依约为案涉小区提供物业管理服务，该合同在性质上仍属于前期物业服务合同。首先，对于上诉人提出的被上诉人与昆明比邦房地产开发有限公司签订的《物业管理委托合同》违反了《中华人民共和国物业管理条例》第二十四条第二款“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业”之规定属于非法侵占的上诉主张，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国物业管理条例》虽属于行政法规，该条例第二十四条的规定属于管理性禁止规范，禁止的是一种交易方式而不是交易行为本身，所涉及事项亦不损害国家利益和社会利益，该条文并非足以导致合同无效的效力性禁止规范，故对上诉人的该项上诉理由，本院不予采信；其次，对于上诉人提出的2016年被上诉人进入小区进行物业管理时未取得合法物业服务资质证书，违反了当时尚在生效的《物业服务企业资质管理办法》属于非法入驻侵害了上诉人权益的上诉主张，本院认为，因《物业服务企业资质管理办法》并非法律或行政法规，不符合《中华人民共和国合同法》上述规定的合同无效的情形，故对上诉人的该项上诉主张，本院不予采信。至于上诉人认为的被上诉人与昆明比邦房地产开发有限公司签订上述《物业管理委托合同》在过程中存在违反有关行政法规、部门规章的行为，则应由行政主管机关进行审查并作出相应处理，不影响对案涉合同效力的认定。综上，本案《物业管理委托合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被上诉人虽然不具备物业服务资质，但其已经按约实际履行了小区的物业服务，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。”的规定，在上诉人未举证证实被上诉人存在不履行或者不完全履行物业服务合同约定义务的情况下，上诉人应按约向被上诉人支付相应的物业管理费。对于上诉人关于被上诉人未尽到安保义务的主张，虽然2017年上述人曾以家中被盗为由向公安机关报警，但这并不能成为上诉人不履行物业服务合同的理由，上诉人如认为其合法权益受损，可另案提起诉讼进行主张；对于上诉人要求被上诉人返还被侵害的合法权益或没收宝泰物业2016年4月10日至今期间于云南省昆明市西山区兴苑路855号香格里拉小区所收取的物业管理服务费、公共区域收益等费用，以及要求被上诉人赔偿其误工费、精神损失费的上诉请求，因上诉人一审中并未就此提起反诉，且被上诉人二审中明确表示不愿意就上诉人的该主张在本案中进行调解，故本院对此不予处理，如上诉人认为其合法权益遭受侵害，可另案提起诉讼进行主张。综上所述，上诉人甘霖的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人甘霖承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。审判长  陈正琼审判员  符圆圆审判员  白 昱二〇二一年三月三十一日书记员  黄玉立