河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终483号 上诉人（原审原告）：邢台路桥房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市襄都区新华南路东侧、七里河北岸路东200米。 法定代表人：石文军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：滑志宾，河北同欣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：靳晓辉，河北甲信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：申绍伟，男，1963年8月7日出生，汉族，住河北省邢台市沙河市。 委托诉讼代理人：翟记辉，河北领途律师事务所律师。 上诉人邢台路桥房地产开发有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人申绍伟合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2020）冀0582民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人路桥公司的委托诉讼代理人滑志宾、靳晓辉，被上诉人申绍伟的委托诉讼代理人翟记辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 路桥公司上诉请求：撤销原判决，改判支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定“申绍伟是经办人，而并不是合同的相对人”错误。上诉人和河北省沙河市华威实业有限公司（以下简称华威公司）确实有合作开发沙河市翡翠路以东、规划路以北地块房地产项目的意向，并且通过收购元方股权的方式，成为了沙河市安居房地产开发有限公司（以下简称安居公司）的股东。其中上诉人持股51%，华威公司持股49%。本案被上诉人申绍伟是华威公司的法定代表人。由上述基础事实可知，安居公司的合作方是上诉人与华威公司，而非申绍伟。本案100万元的借款人是申绍伟以个人名义给上诉人出具借款条并从上诉人处借得100万元，依据合同相对性原则，申绍伟才是该借款关系的相对人。一审法院仅以申绍伟本人陈述且在未提供任何证据证明的情况下，认定其出具借款条的行为是职务行为，没有任何事实和法律依据。2、被上诉人收到了借款条记载的100万元。一审认定上诉人提交的证据不能证明上诉人已将100万元款项实际交付错误。被上诉人在（2019）冀0582民初1283号案件开庭过程中明确承认收到了借款条上记载的100万元，只是对基础法律关系和是否为职务行为有争议。对于被上诉人在1283号案件中的上述自认事实，不能因其为了逃避债务在本次庭审中予以否认而产生否定其自认事实的效力。3、一审申绍伟已经明确“借条上我写的青苗费内容和签字都是我写的”，由此可见，本笔案涉100万元用途是否为“征地青苗补偿款”仅是被上诉人一面之词，是否用于了“征地青苗补偿”并无任何证据予以佐证。另，借款条上的上诉人公司法定代表人石文军批准签字属于公司内部对外出借款项的财务规范要求。一审依此认定该款项是上诉人认可的对涉案项目的投资款，被上诉人应认定为经办人而非合同相对人错误。二、依据公司法的规定，公司法定代表人指依照法律或者公司章程规定，代表公司行使职务的负责人，法定代表人对外的职务行为即为公司行为，其后果由公司承担。但如何认定本案100万元借款性质是属于被上诉人个人借款还是其作为华威公司法定代表人而为的职务行为？就要看该笔借款的去向？针对该借款去向及是否属于职务行为的举证责任依法应分配给提出该反驳事由的被上诉人承担，而非作为出借人的上诉人。而一审庭审中被上诉人没有提交任何证据证明其将上诉人支付的款项用于支付安居公司征地青苗补偿，也没有提交任何证据证明其作为华威公司的法定代表人将以个人名义借得的本案所涉100万元用于投入到安居公司的投资款用于安居公司的支出。故，被上诉人应承担举证不能的不利后果，应当偿还上诉人支付的100万元。退一步说，如果二审被上诉人拿出了新证据确实能够证明其只是华威公司的经办人，其已将所借款项交给华威公司，并以华威公司作为主体对安居公司进行投资支付的话，依据公司法的规定依法也应认定为华威公司作为持安居公司49%股份的股东应依法完成的出资义务，至于该股东出资的来源是华威公司的自有资产（货币或实物）还是对外借款，或者来源于华威公司股东、法定代表人的个人对外借款均不能影响和混同投资来源的性质。对于上诉人来说，被上诉人无论是否担任华威公司的股东或法人，其与华威公司之间的关系属于其内部关系，不能对抗作为上诉人的第三人。开庭过程中被上诉人向法庭陈述其职业为个体工商户，这也表明其从未将华威公司财产与其个人财产加以区别，在其与华威公司人格混同的情况下应当承担还款责任。 申绍伟答辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 路桥公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告100万元款项及占用原告款项期间的利息(其中2014年9月16日至2019年8月19日的利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止)。2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告系沙河市华威实业有限公司的实际经营者和投资人。2010年12月31日，沙河市城镇面貌三年大变样指挥部办公室出台的2010第19号文件确定沙河市华威实业有限公司（以下简称“华威公司”）占地范围及周边土地急需开发建设，支持华威公司牵头处理好各种利益关系，整合土地资源，着手开发前期工作。2011年10月14日，原告公司与华威公司签订协议书，协议约定根据优势互补、互惠互利原则共同出资收购沙河市安居房地产开发有限公司（以下简称“安居公司”）全部股份，原告在安居公司中所占股份比例为51%，华威公司所占股份比例为49%，以安居公司作为项目的开发主体对沙河市翡翠路以东，规划路（公园南路东延）以北土地进行房地产商业及住宅开发，华威公司负责将项目土地手续办理到安居公司名下。后原告公司、华威公司、安居公司陆续开展了涉案项目的相关工作及投资。2014年9月16日，被告申绍伟作为经办人向原告出具100万元借款条一份并按捺其手印，借款条内容标明为“征地青苗补偿款，借款人申绍伟，批准人原告公司法定代表人石文军”。原告主张被告应返还其100万元借款为由，于2020年11月24日诉至本院成讼。原告提交证据：1、被告在（2019）冀0582民初1283号案件提交的沙河市城镇面貌三年大变样指挥部办公室，沙城变办（2010）19号文件；2、2010年11月16日河北省沙河市华威实业有限公司给沙河市政府提交的关于搬迁液化气站并对旧址改造建设的请示；3、2011年10月14日原告与华威公司签订的协议书，该三份证据证明原告基于对华威公司称其已取得项目土地开发权而签订了2011年10月14日协议书，该协议书约定华威公司负责将项目土地手续办理到安居公司名下；4、被告于2014年9月16日给原告出具的借款条以及2014年9月16日现金支票存根，证明被告从原告处借款100万元；5、（2019）冀0582民初1283号案件开庭笔录以及民事裁定书，该证据证明被告认可收到原告的100万元款项，而法院认定原案件案由为合作开发房地产纠纷，即便按照法院认定的案由进行审理，被告从原告处取得的款项也应当予以返还。双方合作的项目最终也没有进行开发，根据证据规则的规定如果当事人起诉的案由与法院审理查明的案由不一致也应当按照审理查明的事实进行审理，而不应当以案由不对而驳回原告起诉或者诉讼请求。2011年10月14日原告和华威公司通过收购安居公司股权的方式成为安居公司股东，原告持股51%，华威公司持股49%。2011年11月1日做的工商变更登记，另原告于2020年12月3日提交了调取项目地块手续的申请后原告到沙河市自然资源和规划局查询相关土地手续，但规划局没有查到相关档案，但实际上项目土地绝大部分已建设为翡翠路小学，相关土地的开发已经没有可能。被告发表质证意见：对证据1的真实性无异议，证明目的有异议，该文件只说明了华威公司整合土地资源着手开发工作；对证据2华威公司的请示真实性无异议，证明目的有异议；对证据3真实性无异议，证明目的有异议，该三份证据与本案审理原告诉被告纠纷是没有关联的，三份证据显示的均是原告与华威公司合作开发地产项目相关证据，被告并非合同当事人也不是地产项目的相关主体，原告声称合同第四条第二项华威公司负责尽快将项目手续办理到项目公司名下，该条的约定是无效的，根据城市房地产管理法以及国土资源部第39号令，其中第四条明确规定商品住宅等经营性土地应当以招标方式拍卖或者挂牌方式出让，前两份证据均说明的是华威公司负责开发的前期土地整理工作，文件上并未显示华威公司可以将涉案土地办理到谁名下，华威公司与路桥公司的合作基础是路桥公司有开发的经营及资质，自协议签订至今由于路桥公司法定代表人涉嫌刑事案件以及路桥公司实际控制的安居公司在华威公司不知情的情况下，将项目的争议押金从政府退回，是导致该项目合同目的不能实现的根本原因，双方合作的前期账目均在路桥公司实际控制的安居公司处，现在原告单就一份证据在未接触合同的情况下，要求经办人被告返还经办款项没有事实基础及法律依据；对证据4真实性无异议，证明目的有异议，该借款条是油印方式的统一格式借款条，是路桥公司财务上走的财务借支手续，而且借款条的内容也标明了征地青苗补偿款，路桥公司的法定代表人石文军也在该借款条上作为批准人签字，显然该款项是路桥公司认可的对涉案项目的投资款，被告只是经办人；对证据5裁定书真实性无异议，该裁定书在查明案件事实后，驳回了路桥公司的起诉，符合法律规定，而且该裁定书也明确了涉案的款项性质属于合作开发房地产纠纷，而合作的双方是华威公司和路桥公司，被告不是合同的当事人，该裁定书经路桥公司上诉，邢台中院驳回其上诉，维持该裁定结果，对开庭笔录真实性无异议，证明目的有异议，开庭笔录只能证明被告经办了该笔款项而非收到该笔款项，该笔款项已用于该项目的前期投资，相关的账目在安居公司。对于原告补充的内容，有两部分，1、是关于项目是否能够开发以及各方违约责任的问题，不属于本案审理的范围；2、关于1283号裁定驳回原告起诉，是否正确的问题，应属于另案申诉的问题，也不属于本案的内容。综上，原告所提交的所有证据，均不能支持其诉讼请求。被告在举证期限内未提交证据且未在举证期限内要求延期举证，其当庭欲提交证据，原告不同意质证，故该院未安排质证。原告当庭表示：我们没有实际共同开发项目。路桥公司确实是向安居公司打款350万元，对方是50万元，该400万元是安居公司打到了沙河市桥东街道办事处财政所，该400万元不是原告收回的，是财政所退回到安居公司账户。我们合作的安居公司有账目。现金支票出票人是原告。提走的是100万元现金，2014年9月16日路桥公司的财务人员张丽艳取出来的，由两个人陪同，直接交给被告。被告给打的条。至于打条在前，还是打条在后不清楚。除400万元之外的被告所陈述的钱是安居公司支付的，支付给了华威公司和申绍伟。2019年1283号裁定书已生效。借条上显示的是征地青苗费，至于被告用到什么地方不清楚。根据原告所提交的5份证据以及当庭查明的事实，足以证明原告依据民间借贷司法解释第15条向被告申绍伟主张权利符合规定，被告依据借款产生的基础法律关系提出抗辩，举证责任在被告，通过今天的庭审被告未在举证期间内提供相应的证据，故本案被告申绍伟向原告出具借款条已收到案涉100万元现金，二者之间的借贷关系已经成立，至于被告收到该100万元现金后向原告出具借款条书写内容及该款项实际花费至何处均不影响借款关系的成立。故原告的诉请依法应该得到支持。安居公司是元方的公司。被告当庭表示：我们有实际共同开发项目，前期包括土地局财政收据，我投资50万元，原告投资350万元，前期投资，我以华威公司的名义把钱打到土地财政所，钱是华威公司出的，这是征地保证金，原告把钱取走了。华威公司实际经营者和投资人是我申绍伟。打款的借条所显示的款项去向我不知道。我是以我个人名义打的借条。我没有收到这100万元。我没有看见送的100万元。前期除了400万元，还有违法占地罚款107万元，这是其他人违法占地罚款，我要想占这个地就得交这个钱，其实是替违法占地人交的钱，要不地收不回来。这个钱是以华威公司名义支出，这个钱在账目上显示。除400万元之外的被告所陈述的钱是安居公司支付的，支付给了华威公司和我。不包括我打借条所涉及的100万元青苗费款。2019年1283号裁定书已生效。所涉及的本案双方所涉及的土地，除7.8亩我液化气站用着，其他都被翡翠路小学占地，还有别人占的，别人占的跟我和华威公司都没有关系。借条上我写的青苗费内容和签字都是我写的。根据路桥公司石文军的指示，我在路桥公司财务签了涉案的借据及在现金支票签完字以后，路桥公司的财务人员将该款项取出用于项目，并非原告所说的，被告收到现金后出具的借条，那样的话就应该打现金收据了。安居公司是元方的公司。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据本院作出已生效的（2019）冀0582民初1283号民事裁定书明确了涉案的款项性质属于合资、合作开发房地产纠纷，而协议书的双方是原告公司和沙河市华威实业有限公司，且借款条内容标明为征地青苗补偿款，而原告公司的法定代表人石文军也在该借款条上作为批准人签字，显然该款项是原告公司认可的对涉案项目的投资款，被告是沙河市华威实业有限公司实际经营者和投资人，对相关手续应认定为经办人，而并不是合同的相对人。原告主张该款项系现金方式支付给被告，但原告未提供现场支付的录音、录像等其他证据证明已将该款项实际交付被告，原告提供的借条等单一证据仅是原被告双方形成借贷合意的表征，并不能证明借贷行为在原告与被告本人之间已经实际履行和发生，当事人也均未提供合作投资账目，没有投资款的去向证明。原告与被告个人之间也没有其他经济上的往来，故原告公司主张被告申绍伟返还借款及利息的诉讼请求，缺乏直接证据，本案不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决：驳回原告邢台路桥房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6900元，由原告邢台路桥房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交【中咨冀审（2020）150号】沙河市安居房地产开发有限公司专项审计报告，拟证明诉争的款项系借款。被上诉人质证意见为：合法性、客观性和证明目的均有异议，不认可。本院认为，上诉人提交的证据不足以证实其主张，不予采信。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否应偿还上诉人主张的100万元借款。申绍伟是华威公司的法定代表人，华威公司与路桥公司之间于2011年10月14日签订的协议是共同出资收购“沙河市安居房地产开发有限公司”，并以安居公司为载体共同开发拟定房地产项目，该协议系房地产联合开发协议。完成对安居公司的收购后，华威公司、路桥公司以各自持有的安居公司股权，行使对安居公司的管理参与权和利益分配权。本案2014年9月16日，申绍伟作为经办人出具100万元借款条一份并按捺其手印，借款条内容标明为“征地青苗补偿款，借款人申绍伟，批准人原告公司法定代表人石文军”。在一审法院（2019）冀0582民初1283号案件开庭笔录以及民事裁定书中，申绍伟认可收到诉争的100万元款项，故原审以“原告未提供现场支付的录音、录像等其他证据证明已将该款项实际交付被告”为由，不认定申绍伟收到100万元的事实，属于认定事实错误，予以纠正。申绍伟是华威公司的法定代表人，实际经营者和投资人，对相关手续应认定为经办人，而并不是合同的相对人。对该100万元的性质，从借款条标明内容作通常的理解来讲，该款项属于华威公司与路桥公司合作过程中发生的费用，从取款金额上和取款原因等因素考虑，也是为双方合作开发房地产事务的履行有高度盖然性，故该费用承担应当通过合作方清算解决。普通民事诉讼不能代替清算，清算中的资金往来认定不能以司法裁判替代，普通民事诉讼中的举证质证无法替代清算规则。安居公司是由路桥公司和华威公司为项目合作共同设立的，如因发生不可抗力或情势变更致使安居公司设立目的不能实现的，股东应当依据“公司解散和清算”的规定决定公司的存续和解散，在存续和解散时对诉争的款项一并解决，现上诉人针对单笔资金往来的字面意思判断无法避免以偏盖全，故，对当事人未经清算的合作事务的单笔资金往来的法律关系性质的判断裁判请求不予支持。 综上所述，邢台路桥房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人邢台路桥房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张新戈 审判员  秦一臣 审判员  崔丽华 二〇二一年三月二十九日 书记员  梁 冰