浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙01民终17号 上诉人（原审原告）：董华斌，男，1976年9月29日出生，汉族，住江西景德镇。 被上诉人（原审被告）：浙江睿慧科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区西溪世纪中心2幢218室，统一社会信用代码91330106MA2B1KJR23。 法定代表人：徐莹，董事长兼经理。 委托诉讼代理人：章宁晓,上海三角律师事务所律师。 上诉人董华斌因与被上诉人浙江睿慧科技有限公司（以下简称睿慧公司）劳动争议一案，董华斌不服杭州市西湖区人民法院（2020）浙0106民初1298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2019年5月27日，董华斌、睿慧公司签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2019年5月27日起至2022年5月27日止，试用期3个月自2019年5月27日起至2019年8月27日止，试用期间月度基本劳动报酬为4000元，转正后月度基本劳动报酬为4000元，工资发放日为次月20日发放；董华斌从事人力资源工作等内容。随后，双方开始履行劳动合同。 2019年9月16日7时10分，董华斌通过微信向睿慧公司人事总经理于某某请事假，于某某回复“好的”。2019年9月23日，董华斌向睿慧公司补写《请假单》；但睿慧公司表示不同意，并提出解除合同。董华斌于当天办理了离职手续。 2019年9月27日，睿慧公司出具《劳动关系解除通知书》，载明，董华斌先生，您于2019年5月27日至2019年9月23日就职于本公司，担任人力资源部副经理职位，根据您入职以来的工作表现和公司对您的任职评定，认为您不符合当前岗位的胜任条件且存在严重违反公司规章制度的行为，公司决定终止您的劳动关系，并从即日起解除劳动合同等内容。董华斌在8月27日至9月27日期间出勤14.5天。睿慧公司于2019年9月20日通过银行转账向董华斌支付8月工资3100元、5237.09元，2019年10月21日通过银行转账向董华斌支付9月工资3100元、绩效奖金191.4元。 2019年10月23日，董华斌向西湖仲裁委申请仲裁，请求裁决，1、睿慧公司支付董华斌2019年8月27日至9月27日期间(除去9月16日—20日请假)工资差额2097元；2、睿慧公司支付董华斌6月至9月高温费800元；3、睿慧公司向董华斌支付由董华斌垫付的公积金单位部分1920元(480元/月*4个月)；4、睿慧公司支付董华斌9月工资差额2171.7元；5、睿慧公司继续履行与董华斌之间的劳动合同，补发自劳动合同解除之日起至恢复劳动关系期间的工资，按12000元/月计算。该委经审理，于2020年1月13日作出了仲裁裁决。 2020年3月，董华斌诉至原审法院，请求：1、睿慧公司支付董华斌未足额支付的劳动报酬，即补发8月27日至9月27日(除去9月16日--20日请假)期间的转正工资差额2097元【(12000元/21.75天-9600元/21.75天)*19天=2097元】；2、睿慧公司支付董华斌6月-9月高温费800元(200元/月*4个月为800元)；3、睿慧公司支付董华斌克扣的从董华斌工资中扣除的垫付单位部分的公积金差额，即480元/月*4个月为1920元；4、睿慧公司支付董华斌克扣的9月份工资差额2171.70元(9600元/21.75天*10.5天-420元社保+餐补60元+加班费30元-实际发的3291.4元为1013元)；5、判令睿慧公司解除与董华斌的劳动合同关系属于违法解除，要求睿慧公司继续履行劳动合同关系，并补发自解除劳动合同关系之日起至恢复劳动合同关系期间的工资，具体根据实际时间进行核算，即12000元/月*月数=补发工资总金额；6、诉讼费用由睿慧公司承担。原审审理中，董华斌多次调整、变更诉讼请求，董华斌诉讼请求为，将原第1项诉讼请求与第4项诉讼请求合并为2723.70元；保留第2项诉讼请求；放弃第3项诉讼请求；判令睿慧公司解除与董华斌的劳动合同关系属于违法解除，要求睿慧公司继续履行劳动合关系，并补发自解除劳动合同关系之日起至恢复劳动合同关系期间的工资，具体根据实际时间进行核算；要求睿慧公司补发自解除劳动合同关系之日起至恢复劳动合同关系期间董华斌垫付的社保代缴费用。 原审审理中，双方认可董华斌实际试用期工资组成为由基本工资4000元加绩效、补贴等总计9600元，转正后月工资由基本工资4000元加绩效、补贴等组成总计12000元。睿慧公司提交董华斌补写的《员工试用期考核表》、《请假单》等证据，《员工试用期考核表》上载明，姓名为“董华斌”，审批意见为“不胜任岗位要求，未通过试用期考核”、“不合格”，考核时间为2019年8月26日。该考核表上并注明“本表在员工约定转正日期前十天完成”等内容。《请假单》上载明系董华斌补上纸质流程，申请请事假5天，自2019年9月16日至9月20日等；睿慧公司内部审批表示“不同意请假”、“按旷工处理、辞退”等。 原审另查明，自2019年10月起，由浙江某某控股有限公司为董华斌缴纳社会保险，自2019年11月起由杭州某某有限公司为董华斌缴纳社会保险，董华斌在庭审中表示现由第三家公司为其缴纳社会保险。 原审法院认为，董华斌、睿慧公司之间的劳动争议，经西湖仲裁委裁决后认为睿慧公司违法解除劳动合同、睿慧公司应支付董华斌赔偿金10200元，对此该院亦予以认定。关于董华斌主张的工资差额，睿慧公司应补发2019年8月的4天、2019年9月的10.5天按转正前工资每月9600元、转正后工资每月12000元计算的工资差额，则睿慧公司应补发2019年8月的工资差额441.38元、2019年9月工资差额2081.7元，合计2523.08元。关于董华斌主张的高温费800元，按照浙江省、杭州市于2018年发布文件规定的“室内作业人员每人每月200元，发放时间为4个月”；结合睿慧公司辩称“董华斌不符合发放条件”的意见，可以表明睿慧公司未予发放高温费的事实；考虑董华斌在9月上班的实际情况，故董华斌主张的该款项可支持700元。关于董华斌主张的继续履行劳动合同、并补发相应工资问题，该院考虑董华斌已主张违法解除合同的赔偿金、董华斌已由其他用人单位缴纳社保、睿慧公司在董华斌试用期满不久就以董华斌不胜任工作为由解除合同、睿慧公司表示董华斌履职的原岗位已撤销等案件事实，该项诉讼主张该院不予支持。董华斌要求睿慧公司补发自解除劳动合同关系之日起至恢复劳动合同关系期间董华斌垫付的社保代缴费用，因为该院前述已认定不应恢复双方之间的劳动合同关系，且该争议事项未经过仲裁前置程序，该院对此请求不予支持。 综上，董华斌诉讼请求中的有理部分，该院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十一条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、确认浙江睿慧科技有限公司解除与董华斌签订的《劳动合同书》违法；二、浙江睿慧科技有限公司于判决生效之日起十日内支付董华斌工资差额2523.08元；三、浙江睿慧科技有限公司于判决生效之日起十日内支付董华斌高温费700元；四、浙江睿慧科技有限公司于判决生效之日起十日内支付董华斌赔偿金10200元；五、驳回董华斌的其他请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案免收案件受理费。 宣判后，董华斌不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误、证据不足，且理解、适用法律错误。睿慧公司与董华斌具备继续履行劳动合同的可能性，应当判决双方恢复劳动关系。睿慧公司违法解除劳动合同是既经确定的事实。依据《劳动合同法》第47条之规定，劳动者可以选择要求继续履行劳动合同。从整个案件的证据材料及睿慧公司的情况来看，睿慧公司可以继续履行与董华斌之间的劳动合同。理由如下：1、本案不存在客观上无法继续履行劳动合同的客观情形。根据《劳动合同法》第40、41条等规定，只因公司“客观情况发生重大变化”时，才可能导致劳动合同无法继续履行(即只有客观情况才是主观无法控制的，如用人单位的法人主体资格不复存在等非用人单位主观能够决定的事由出现)。但本案中，并不存在导致劳动合同客观上无法继续履行的法定情形。因为，睿慧公司于2019年9月23日解雇董华斌，在诉讼过程中，睿慧公司提交一份2019年9月27日才作出的《劳动关系解除通知书》(公司决定，即主观为之。换言之就是可以撤销，也可以继续履行)即主张“无法继续履行”。其主张是无法成立的：首先，该决定显属虚假，是睿慧公司主观上为了拒绝继续承担用人单位义务而作出的主观决定，是睿慧公司主动作出的，而非客观情形出现所致。即该情形不符合法律规定的导致劳动合同“无法继续履行”的客观情形。睿慧公司人事经理于胜男在2019年9月23日就威胁强迫董华斌进行工作交接，同年9月27日才作出《劳动关系解除通知书》，从其时间和内容不难看出，该决定完全是为了应诉而进行的准备。另睿慧公司在诉讼中提供的证据《员工试用期考核表》和《请假单》涉嫌伪造，不但违法，更是睿慧公司作出的违法行为。2、睿慧公司可以恢复原岗位，且相同性质的岗位一直在招聘，即存在继续履行的可能性。人力资源部副经理，是睿慧公司的一个极其重要的岗位，根据前述，睿慧公司没有充分证据证明该岗位工作内容已经不存在，事实上恰恰相反，董华斌在诉讼过程中现场给一审法院法官在手机上打开了APP上的招聘岗位显示人力资源部该岗位一直在招聘，换了一个名称而已，工作内容基本上一样。本案劳动合同签订时的客观情况并未发生变化，仅是睿慧公司违法解除与董华斌之间的劳动合同之后，为了规避继续履行合同的法定责任而主观恶意作出的改变岗位名称叫法的行为，且相同性质岗位一直在招聘，故不应认定为“无法继续履行”。在建立劳动关系时，职能是用人单位和劳动者最核心的约定内容，所有的部门岗位都是为了行使特定职能而设置的。在一审开庭时，睿慧公司的代理律师也承认董华斌以前的工作职能仍在延续，并且由其它岗位的人员代为行使。睿慧公司其单方取消该岗位的证据恰恰能够证明其主观上可以自主决定取消或恢复该部门的岗位，即睿慧公司依然可以通过主观行为改变情形，继续履行劳动合同。何况睿慧公司还增加了人力资源部的岗位数，更说明睿慧公司完全可以恢复类似岗位，继续履行劳动合同。而《劳动合同法》第35条也规定，用人单位与劳动者协商一致，是可以变更劳动合同约定的内容的。即，继续建立相应的业务部门或在客观上仍然是存在可能性的，因而，睿慧公司完全具备与董华斌继续履行劳动合同的可能性。3、即使客观上无法恢复原岗位，双方仍可依据《劳动合同法》第35条规定协商变更合同岗位约定后继续履行。本案中，睿慧公司如不愿恢复原岗位，也可以通过变更合同对岗位的约定而与董华斌继续履行劳动合同。且睿慧公司故意不给董华斌正规的离职证明，使董华斌因无法通过入职的背景调查而再就业，导致一直处于失业状态，睿慧公司在道义上更应该恢复原岗位，与董华斌继续履行劳动合同。董华斌所在的人力资源部原有3名员工，现岗位增加到7人以上，原岗位职能不但存在，而且还对职能进行了扩展，增加了人手。4、睿慧公司与董华斌约定的试用期有3个月之久，在这3个月中，因原人力资源部李经理离职，还临时替睿慧公司安排负责整个人力资源部的工作，而且现任人力资源部经理于胜男就是董华斌招聘来的，何况董华斌已经正常工作通过试用期3个月并合理转正。公司在仲裁过程中也称，该岗位是其公司的重要岗位，因此高薪聘请。如此重要岗位，不会轻易取消。法律之所以特别规定“劳动合同已经不能继续履行的”，用人单位只需依照《劳动合同法》第87条规定支付赔偿金。其立法本意，是因为考虑到用人原用人单位确实因客观情况无法继续履行劳动合同的情况下，判令其继续履行合同现实不可操作。但绝不是允许睿慧公司这种主观撤销相应岗位，将工作内容分拆到其他岗位，以达到违法解除劳动合同的目的的行为。5、仅凭社保缴费记录不能认定董华斌与其它单位建立了事实劳动关系，不能成为睿慧公司拒绝履行劳动关系的理由。劳动合同法以实际用工作为劳动关系的建立标准，明确规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条第三款规定用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。6、通常情况下判断员工与用人单位是否建立了事实上的劳动关系，应当查明在此期间，员工是否实际向用人单位提供了劳动，用人单位是否向员工支付工资，员工是否接受用人单位管理等情况。从而综合判断员工与用人单位之间是否建立了事实劳动关系，是否对劳动者有实际用工的情形，不能仅凭社保缴费记录进行认定。本案中，由于董华斌并未给代缴其社保的公司提供劳动，故不能认定董华斌在2019年9月24日后与其它单位存在事实劳动关系，缴纳社会保险费与是否建立劳动关系并没有必然联系，具体应视双方是否具备建立劳动关系的要件而定。故仅凭社保缴费记录不能成为睿慧公司拒绝履行劳动关系的理由。董华斌托朋友关系找公司代缴杭州社保是因为杭州社保中断会产生严重的后果，直接导致董华斌无法在杭州安家置业落户等。此外杭州社保中断缴纳会直接将影响董华斌的缴费年限核算和日后待遇的标准，严重影响董华斌的权益。其次，用人单位为非本单位职工缴纳社保费有其合理性，有利于实现部分人员的社保权利。参保人员由于户籍限制等原因，无法在工作地参保，以个人身份参保也受到诸多条件限制，挂靠单位参保是实现社保权益的唯一途径。7、一审认定“董华斌已主张违法解除合同的赔偿金”而判决不应恢复双方之间的劳动合同是错误的，不符合事实情况。因为董华斌一直主张的是恢复劳动关系，并补发停岗期间的工资，未主张违法解除合同的赔偿金。只是在一审法院进行调解协商的时候，才提出了补偿金，这在移动微法院上有调解记录为证。综上，一审判决认为“双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同已无法履行”等，显属认定事实错误，且所依据的证据不充分。本案劳动合同签订时的客观情况并未发生变化，不应认定为“无法继续履行”。睿慧公司及原审法院对《劳动合同法》第47条的理解错误，该条规定的是“劳动合同无法履行”的情形，而公司单方自主决定撤销某岗位，并不必然导致无法履行劳动合同，这是两个完全不同的概念。请求二审法院依法判决双方恢复劳动关系，通过恢复原岗位或变更合同约定等方式继续履行劳动合同。二、因睿慧公司违法解除劳动合同，董华斌有权要求恢复劳动关系，睿慧公司应当履行用人单位的义务。补发工资应以董华斌的应得工资为标准。1、睿慧公司应当依照15000元/月的工资标准补发工资。综前所述，睿慧公司依法应当与董华斌继续履行合同。且根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条(四)用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。第三条(一)造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；……及《关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》(劳社厅函[2001]238号文)之规定，睿慧公司应当依照董华斌应得工资15000元/月的标准支付自2019年9月24日至双方恢复劳动关系之日的工资。2、睿慧公司应当履行用人单位的法定义务，依法为董华斌缴纳社保，承担董华斌代缴社保费用。即睿慧公司应当按照1001.23元/每月支付董华斌为不让社保中断而一直垫付的社保代缴费用。(最低基数3321.6元缴纳，每月社保个人缴纳部分为348.77元，每月社保单位部分和代缴费用为：1001.23元/每月=1350元社保代缴费-348.77元社保个人部分)。一审法院认为“该事项未经过仲裁前置程序”错误，董华斌找其他公司代缴社保发生在申请劳动仲裁后，故不可能在仲裁时提起申请。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，故提起上诉，请求：一、撤销(2020)浙0106民初1298号判决书第四、五项判决，并依法改判；二、判决睿慧公司与董华斌恢复劳动关系，继续履行劳动合同；三、判决睿慧公司支付2019年9月24日至双方恢复劳动关系之日起的工资；四、判决睿慧公司支付2019年9月24日至双方恢复劳动关系之日起的社保，即董华斌垫付的社保代缴费用；五、本案一、二审诉讼费由睿慧公司承担。 睿慧公司答辩意见称：睿慧公司认为双方之间劳动合同不具有继续履行的可能性。董华斌已经入职其他公司不具备恢复劳动合同的可能性。2019年10月董华斌的社保是由浙江梦马控股有限公司缴纳，2019年11月至今的社保是由杭州捷宝有限公司缴纳，两家公司均为实体公司，不可能存在代缴社保的可能性。因此，仲裁裁决和一审判决中均推断董华斌与社保缴纳单位之间存在劳动关系。董华斌在上诉状中也主张过自己是由其他单位代缴社保，没有实际上班，但没有提供实质性证据证明其与浙江梦马控股有限公司、杭州捷宝有限公司之间不存在劳动关系，应该承担举证不能的不利后果。睿慧公司实际上也已经没有实际经营，董华斌现在所在的职位已经被撤销。因此从客观上劳动合同不具有履行的可能性。双方在试用期内并未取得互信互谅。睿慧公司认为试用期不仅仅是用人单位对劳动者的考察周期，同时也是劳动者不断加深对于用人单位了解的周期，本案中董华斌的入职期限较短，从入职到离职总共不足4个月，其中3个月的试用期，通过董华斌在一审和仲裁阶段提交的证据来看，无论睿慧公司作出何种的行为，董华斌都认为其充斥着深深的恶意，同时睿慧公司对董华斌在试用期内的表现也并不满意。由此可见董华斌与睿慧公司在试用期内并未取得理解，双方之间的信任基础极度的薄弱，不存在续履行劳动合同的可能性。劳动关系是兼具人身隶属性与财产依附性的法律关系。本案中董华斌与睿慧公司之间已经完全丧失了互信，睿慧公司主观上不愿意继续履行与董华斌之间的劳动关系，客观上也无法提供匹配的岗位，显然双方不具备长期稳固继续履行劳动合同的可能性。在一审过程中，董华斌也曾经主张过违法解除劳动合同的双倍赔偿金，而从董华斌提交的一审证据中也可以看到多次请睿慧公司出具本人的离职证明的表述，并强调自己已经完成了工作交接。说明董华斌其实在离职时完全接受劳动关系解除这一结果，而非要求重新建立完全丧失履行可能性的劳动关系。关于董华斌的第三项诉请要求睿慧公司支付2019年9月24日到劳动关系恢复之日的工资和社保，基于双方不具备恢复劳动关系的主客观可能性，因此睿慧公司无需支付相应的工资和社保。关于董华斌关于社保的请求，没有经过仲裁前置，不属于本案处理范围。原判事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求。 二审期间，董华斌提交如下证据：特殊说明，拟证明杭州易航人力资源管理公司为董华斌进行代缴社保，董华斌与该公司没有任何的实质劳动关系。对董华斌提交的证据，睿慧公司发表质证意见称：真实性与关联性无法核实，在仲裁阶段经过西湖区的仲裁委调查，2019年10月董华斌社保是由浙江梦马控股有限公司缴纳，2019年11月份的社保是由杭州捷宝信息有限公司代为其缴纳，明显与该证据产生矛盾。对董华斌提交的证据，本院经审查后认为：该证据真实性予以确认，该证据可以证明杭州易航人力资源管理公司认可为董华斌代缴社保，不存在实际劳动关系。睿慧公司提交如下证据：公司社保缴纳查询记录，拟证明睿慧公司已无实体经营，无法提供就业岗位。对睿慧公司提交的证据，董华斌发表质证意见称：真实性、合法性不认可，董华斌一直在睿达教育和正睿教育上班，负责两个公司的实体业务，该两公司与睿慧公司系关联公司，睿达教育和正睿教育一直在招聘。对睿慧公司提交的证据，本院经审查后认为：该证据系网页截图，真实性无法确认，且无法证明其证明目的，故该证据不予采信。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，2020年1月13日，杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：一、睿慧公司支付董华斌违法解除劳动关系赔偿金10200元；二、睿慧公司支付董华斌2019年8月28日至9月27日期间工资差额2171.70元；上述款项合计12371.70元，睿慧公司应当自裁决生效之日起七日内一次性付清。三、驳回董华斌的其他仲裁请求。一审庭审中经原审法院释明，董华斌表示如法院认为其与睿慧公司之间的劳动关系不能继续履行，由法院依法处理违法解除劳动关系赔偿金。 本院认为，因睿慧公司并未就该案仲裁裁决提起上诉，故原审法院对仲裁裁决认定睿慧公司违法解除与董华斌的劳动关系予以确认，并无不当。本案的争议焦点为，董华斌与睿慧公司间的劳动关系能否继续履行。本院认为，劳动关系具有一定的人身隶属性，睿慧公司处已无董华斌在职期间的岗位，且睿慧公司在董华斌试用期满后不久就以董华斌不胜任工作为由解除劳动合同，故董华斌与睿慧公司之间的劳动关系已无继续履行的可能性，原审法院不予支持，并无不当。因双方之间的劳动关系已无法继续履行，故董华斌关于补发工资的诉讼请求亦不能成立。原审法院已就此向董华斌进行释明，在此情况下判令睿慧公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金并无不当。关于董华斌垫付的社保代缴费用问题，因双方之间的劳动关系不具备继续履行的可能性，且该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，故该主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由董华斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 睢晓鹏 审 判 员 陈 艳 审 判 员 金瑞芳 二〇二一年三月二十九日 法官助理 赵 勤 书 记 员 戚依宜