河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2021）豫0185民初332号原告：河南省千秀企业营销策划有限公司，住所地：郑州市金水区东里路38号二号楼华丰时代大厦四层1号，统一社会信用代码:91410105MA3X8HUC12。法定代表人：靳磊，任该公司总经理。委托诉讼代理人：邓亚楠，河南陆达律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢书安，河南点石（上海）律师事务所律师。被告：郑州嵩山传奇休闲健身有限公司，住所地：登封市中岳区北高庄村卢崖瀑布景区广场南侧，统一社会信用代码：91410185084804099U。法定代表人：李国义，任该公司总经理。委托诉讼代理人：夏冉伟，河南博扬律师事务所律师。委托代理人：王云飞，男，汉族，1988年11月16日出生，住河南省荥阳市，系该公司职工。原告河南省千秀企业营销策划有限公司与被告郑州嵩山传奇休闲健身有限公司服务合同纠纷一案，本院于2021年1月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告河南省千秀企业营销策划有限公司的法定代表人靳磊及委托诉讼代理人邓亚楠、卢书安，被告郑州嵩山传奇休闲健身有限公司的委托诉讼代理人夏冉伟、王云飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南省千秀企业营销策划有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告2020年12月20日的《解除协议告函》不产生解除合同的效力；2、判决被告按照总经营任务480万元的标准支付26％的营销费用124.8万元；3、判决被告按照总经营任务480万元的标准支付3％的支付经营奖励14.4万元；4、判决被告支付原告应向各渠道、分销商的推广返佣45.83万元；5、本案的诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原告长期为被告嵩山滑雪场项目提供整体营销托管服务，一直合作稳定。2020年10月18日，双方根据该项目往年营收情况并结合实际，签订本雪季《嵩山传奇营销托管协议》，其中约定，自2020年12月1日起至次年3月31日，继续由原告全权负责被告该项目的品牌提升、广告策划、销售政策制定及营销推广工作。签约后，原告制定的《嵩山传奇·嵩山滑雪场2020-2021雪季营销政策》具体实施方案经被告审核获得通过，原告依协议及营销政策实际投入并开展的大量营销活动，一经推广就取得良好效果，吸引了大量游客前去体验，均可为协议双方带来稳定收益和预期利益。2020年12月22日，在约定第一期结算周期来临之即，被告无正当理由毁约向原告送达《解除协议告知函》，主张解除协议，超越权限介入销售工作，原告回函对被告主张不予认可并督促被告停止侵权。同时，被告以不按约定周期对帐结算营销费用及返佣、拒绝提供运营帐号查询营业数据报表、擅自关闭出票系统和对接销售帐号、私自铺设销售渠道和自行开通0TA平台售票等预期违约行为，直接导致原告渠道商退出和销售体系混乱等重大严重后果，严重违反协议约定，侵害原告合法权益。依据《中华人民共和国民法典》第565条、第577条、第578条、第579条、第584条及《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特向法院提起诉讼，请求依法查明事实，判如所请。被告郑州嵩山传奇休闲健身有限公司辩称，一、被告与原告签订协议的目的就是，通过原告的营销获取利益最大化，双方协议对权利义务都进行了约定，原告在未取得被告签字同意的情况下，私自印票销售，未将销售收入转入被告账户，严重损害被告的合法利益，导致被告通过原告的营销行为获取利益最大化的目的不能实现。在未取得被告书面同意的情况下，将双方签订协议的部分权利义务转给第三人，严重违背双方协议约定。对于原告严重违约的行为，被告终止了与原告的合作，并书面通知了原告，被告不存在违约行为，应驳回原告的第一项诉讼请求。二、原告的2、3、4项诉讼请求没有事实和法律根据，原告严重违约行为是导致双方协议解除的原因，原告违约在先，被告根据约定和法律规定终止双方的协议，被告不存在违约，应驳回原告的这几项诉讼请求。三、原告的诉讼没有事实和法律根据，本案诉讼费、保全费由原告全部承担，被告保留追究原告违约责任的权利。综上，应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求分别提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告河南省千秀企业营销策划有限公司针对诉讼请求向本院提交证据：第一组，原被告双方营业执照、《嵩山传奇营销托管协议》、《授权书》，证明协议真实有效，系双方真实意思表示，原告全权负责被告该项目的品牌提升、广告策划、销售政策制定及营销推广工作。第二组，被告《解除协议告知函》、被告公众号所发布的公告、工作联系函、原告《解除协议告知函的回函》，证明被告违法解除合同，超越权限介入原告销售工作，严重侵害了原告的合法权益。第三组，结算《告知函》、王云飞签字确认的电子票清单，证明被告违反协议第三条第4款，不按周期进行对账、结账营销费用。第四组，原告向被告发送的2021年1月1日《告知函》、票务系统网页截图、与被告方许梦的微信聊天记录，证明被告违约擅自关闭出票系统和对接账号，造成原告营销义务履行不能，并且未向原告结算。第五组，原告渠道商退出合作告知函及相关微信截图，证明被告违反协议第五条“乙方”项下第6条，造成原告的各渠道商退出本项目经营并向原告索赔。第六组，被告私自铺设售票渠道的微信截图及文件、美团网出票订单信息、青岛新风景电子商务有限公司分销信息，证明被告违反协议第五条“乙方”项下第6条，私自铺设售票渠道，造成原告销售体系混乱，违反了协议的合作排他性条款，构成违约。第七组，原告向被告报送的各种运营实施方案工作汇报、情况说明、工作预案及相应汇报截图、原告向被告呈报的工作计划及微信聊天记录，证明原告自2020年9月起至开展项目营销工作事实内容透明，均为对方知悉。第八组，《嵩山传奇嵩山滑雪场2020-2021雪季营销政策》、活动推广票样式、报送微信截图，证明原告为滑雪场所做的营销及具体事实方案经被告签字同意。第九组，活动现场图片、抖音视频推广截图、微信平台推文，证明原告依协议及营销政策实际投入并开展大量营销活动，吸引游客体验，营销效果好。第十组，嵩山传奇公司工作群群聊截图，证明被告公司项目运营人员身份，许梦为总经理，王云飞为财务负责人，严景为营销对接人。第十一组，双方分别于2018年12月8日、2019年10月31日签订的《嵩山传奇营销托管协议》、李新平证人证言，证明原告长期为该项目提供整体营销托管服务，每年营收任务均已完成，双方长期以来合作稳定。第十二组，双方合作说明，证明基于旅游项目运营的特殊性，原告全面负责的营销工作前置开展，在开业前期已将运营的主要工作全部完成。被告郑州嵩山传奇休闲健身有限公司的质证意见：第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，质证意见同被告提供第一组证据证明目的；第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，同时能够证明被告已经收到解除协议告知函，双方的协议已经解除，不存在被告违约解除的情况；第三组证据真实性无异议，对证明目的有异议，被告不存在原告所述的违约行为，被告解除协议完全是根据双方的协议约定和法律规定；第四组证据同第三组质证意见；第五组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，恰恰可以证明原告将本案协议中约定的权利义务全部或部分转移给第三方，严重违反双方的协议约定；第六组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据不能证明被告存在违约行为；第七组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，根据双方的协议约定原告所组织进行的营销及售票等活动必须报经被告处签字确认后才可实施，没有证据证明被告对此签字，原告实施上述行为明显违反双方协议约定；第八组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，根据双方的协议约定，此组证据仅仅是原告与被告之间关于开展营销工作的政策规定，但具体原告要实施这些政策必须经过被告方签字同意后才可以实施，双方协议第5条甲方的权利义务第8项和第7项中都有这样的约定，原告未经被告书面签字同意进行实施的行为是严重违背双方约定的，对印制票据被告作为滑雪场的主办方，根本不知道这些票据的存在，原告的行为明显存在私自印制票据，并进行出售，严重违反了双方的合同约定；第九组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，双方签订合同被告举办相应的营销活动属于正常行为；第十组证据的真实性无异议，对证明目的无异议，但不能证明被告有违约行为；第十组证据的真实性无异议，对证明目的无异议，双方确实存在合作关系，但根据2020年10月17日双方签订的营销托管协议，双方之前签订的所有合同已经全部终止，并已经结算完毕，该证据不能证明被告存在违约行为；第十二组证据的真实性有异议，对证明目的有异议，该证据属于原告单方制作，不具备证据效力。综上，原告的证据不能证明被告存在违约解除合同。对证人证言，原被告之间存在合作。被告郑州嵩山传奇休闲健身有限公司向本院提交证据：第一组，《嵩山传奇营销托管协议》，证明双方存在合同关系，被告委托原告对嵩山滑雪场进行营销托管，协议第五条双方权利义务中，第7项约定乙方对外营销产生的一切有效收入均应按实流转至甲方对公账户，如有违反，甲方有权单方终止合作，除无条件退还甲方收入外，甲方有权不再支付乙方剩余费用。第8项约定，甲方有权了解乙方的销售安排，营销方案，销售进度等情况，且具体实施需征得甲方签字同意。乙方权利义务中，第3项也约定了乙方必须接受甲方的监督。乙方权利义务中第9项，未经甲方书面同意，乙方不得将本合同项下的权利义务全部或者部分转让给任何第三方。根据上述双方约定，乙方严重违反上述约定，甲方有权终止合作，解除合同，并不再支付剩余费用。第二组，门票印刷单据、嵩山滑雪场2020-2021雪季分销协议（漯河市场），证明原告未经许可私自印刷滑雪场门票22万张。原告私自印票、售票的行为属于双方协议约定的具体事实行为，根据双方协议第五条第8项的约定，具体实施行为需征得甲方签字同意。原告没有征得甲方同意，属于严重违约行为。分销协议也是具体实施的行为，需要被告的签字同意，原告未取得签字同意的情况下签订分销协议，明显违背双方协议第五条第7项，第五条乙方权利义务第9项约定。第三组，解除协议告知函，证明被告发现原告的严重违约行为，根据双方的约定通知乙方解除双方的协议。第四组，关于解除协议告知函的回复，证明原告已经实际收到被告发出的解除协议告知函，双方协议于原告收到之日起解除。根据原告回复函的内容，原告存在私自印刷票据和私自售票的行为，并投入大量人力物力成本进行发放。根据双方协议的约定，原告的私自印票行为和售卖行为属于具体实施行为，应征得被告的签字同意后方可实施。原告未征求被告的意见，也未取得书面签字同意，违反双方的协议约定。原告印制售卖票据的收入，未按照约定转给原告的对公账户，符合协议约定的第五条第7项，被告可以终止合作并不再支付剩余费用。第五组，河南省千秀企业营销策划有限公司出票明细，证明原告未经许可私自印票、售票5387张，销售金额74310元。主要包括嵩山滑雪平时周末通用票、嵩山圣诞夜场特惠票、电子节假日票、电子地市平时票、9.9抢购票、1元秒杀票。原告私自印刷票据，私自售票行为，隐瞒售票收入，严重违反双方协议约定，被告根据原告的行为终止合作，依照约定和法定解除双方协议行为不属于违约行为。原告河南省千秀企业营销策划有限公司的质证意见：第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，协议第5条有效收入转入甲方对公账户的前提是进行结算，被告未按协议约定进行结算，构成违约，具体实施有被告的签名及授权，不存在未经被告签字同意的情况，协议的权利义务原告并未转让给任何第三方，因此被告无权终止合作；第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，原告印制门票均经被告同意，数量、用途、票种、具体发放途径均经被告同意，不存在私自印刷及出售，其中贵宾体验票为宣传页，票面无价值，另应被告方的要求增加了被告方单位内部人员使用的贵宾票，雪季2020-2021分销协议是原告自主销售渠道，与被告没有关系，因此并未违反协议的约定；第三组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，但根据协议约定及法定解除协议的条件，被告不能以通知的方式解除协议；第四组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，根据原告回复函的内容，被告应当进行结算，并且按协议约定履行义务，被告存在严重的逾期违约行为；第五组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该明细均报送被告，为具体实施结算等配合被告工作，门票的收入不存在隐瞒的情况，电子票现场售票，被告均可以掌控，且被告对原告关闭了相关平台，严重违反了协议约定。本院对当事人无异议的证据予以认定并在卷佐证。对于有异议的证据本院结合证据的真实性、关联性和合法性确认其证明力。经审理查明：2020年10月18日，被告郑州嵩山传奇休闲健身有限公司作为甲方与原告河南省千秀企业营销策划有限公司作为乙方签订了“嵩山传奇营销托管协议”一份，该协议约定：由甲方委托乙方对公司旗下项目（嵩山滑雪场）进行营销托管并全权负责该项目的品牌提升、广告策划、销售政策制定及营销推广；协议约定经营任务自2020年12月1日起至次年3月31日，总经营任务为480万元；以总经营任务的26%作为乙方的营销费用，如乙方完成经营任务，甲方将总经营任务的3%作为奖励支付给乙方；结算方式为按周结算，每周一为对账日，甲方需在对完账的三个工作日内将上周对公账户实际到账的26%转入乙方指定账户。如甲方未按约结算，乙方有权无责停止一切营销活动并向甲方追讨应付款项。协议还约定了双方的权利和义务，其中第5条甲方项下第8条约定：甲方有权了解乙方的营销安排、营销方案、营销进度等情况，且具体实施需征得甲方签字同意。第5条乙方项下第6条约定：乙方为甲方对外销售、营销策划的唯一执行机构，除项目现场售卖外甲方不得介入销售工作，不得自行铺设销售渠道或售票点，因甲方违约造成乙方渠道商退出或者销售体系混乱等不良后果，乙方有权在营业期内任何阶段要求甲方按总经营任务已完成兑现营销费用及奖励。2020年11月19日，原告制作“中森传奇嵩山滑雪场2020-2021雪季”营销政策，被告方负责人许梦签字同意。协议签订前后，原告即制作策划方案、印制门票22万张、组织营销活动，并将营销安排、门票样式等通过微信向被告方负责人或管理群报备。2020年12月19日，嵩山滑雪场开园，原告通过线上合作平台销售电子票73650元。2020年12月22日，被告向原告发出《解除协议告知函》一份，告知原告违反了营销协议的第五条第8款的规定“乙方在未征得甲方签字同意的情况下，私自印刷巨量滑雪票并自由分发，已造成了严重的影响和隐患”，通知解除双方签订的营销协议。12月25日原告组织了圣诞节滑雪活动，12月26日收到被告的告知函。12月30日被告向原告发出工作联系函，要求双方协商签订补充协议；2021年1月原告向被告发出“关于《解除协议告知函》的回复”，对被告认定其严重违约及解除营销协议不予认可。本院认为，原被告之间的营销托管协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按照协议严格履行。本案中，因原被告之前长期合作，在案涉协议签订之前，原告即开展部分营销工作，协议签订后，原告制定营销政策，并报经被告方负责人签字同意。该营销政策包含了门票种类及价格、活动方案、与地市相关单位及线上平台合作等内容，后原告制作门票、销售电子票、组织滑雪活动，均系履行协议约定的营销职责，且原告通过微信或者管理群向被告方负责人汇报、报备，原告的行为是为了扩大滑雪场的影响、吸引游客、增加销售收入，符合双方订立合同的目的，并非违约行为。被告以原告“在未征得甲方签字同意的情况下，私自印刷巨量滑雪票并自由分发，已造成了严重的影响和隐患”为由，通知原告解除协议，因原告无违约，被告不具有协议解除或法定的解除权，该解除协议的通知无效。《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”本案中，因被告擅自解除合同，关闭原告方票务销售平台，另行铺设销售渠道，构成违约，应当承担违约责任。原被告在营销托管协议第五条乙方项下第6条的约定实际系对违约产生的损失赔偿额的计算方法。但违约金主要是为了补偿守约方因对方违约造成的损失，不主要体现惩罚功能，因此对违约金的约定应当以不违反公平原则为限。具体到本案，至本案一审终结时雪季基本结束，合同事实上已无法履行，原被告约定的合同期为4个月，仅履行约一个月即因被告行为无法履行，如果按照总经营收入480万的26%及奖励3%计算作为原告的损失赔偿，过分高于造成的损失，显然不符合利益衡平原则，应当根据当事人的请求予以酌减。本院综合考虑原告的损失主要是营销工作投入的成本、营业利润、合同实际履行期、以往合同履行情况及违约金以弥补损失为主、惩罚为辅等因素，酌定按照原告实际投入加上成本的30%作为损失赔偿额。根据原告提供的营销费用汇总，经甄别，门票制作、广告设计、媒体平台推广、圣诞活动、办公费用及营销人员工资等合理支出酌定为15万元，同时原告应当将销售收入73650元扣除26%的佣金后支付给被告，相抵后被告应当支付给原告140499元（150000+150000*30%+73650*26%-73650）。原告诉请的其他损失证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百八十四条、第五百八十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，判决如下：一、确认被告郑州嵩山传奇休闲健身有限公司《解除协议告知函》无效。二、被告郑州嵩山传奇休闲健身有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省千秀企业营销策划有限公司140499元。三、驳回原告河南省千秀企业营销策划有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21452元，减半收取10726元，由原告河南省千秀企业营销策划有限公司负担9650元，被告郑州嵩山传奇休闲健身有限公司负担1076元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  李西乾二〇二一年三月七日书记员  王宜乐