广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终15686号上诉人（原审原告）：深圳市精准分众传媒有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道深圳湾科技生态园9栋B4座18楼，统一社会信用代码91440300051534803N。法定代表人：凌君建。委托诉讼代理人：袁迪平，广东宝城（宝安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：应海丽，女，1969年6月7日出生，汉族，身份证住址湖北省当阳市。委托诉讼代理人：袁泽蕾，广东瑞霆律师事务所律师。上诉人深圳市精准分众传媒有限公司因与被上诉人应海丽劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初1065号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人深圳市精准分众传媒有限公司因与被上诉人应海丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人深圳市精准分众传媒有限公司的上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人不予支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金510984元、律师费2939.41元，或者发回重审；2.由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。（上诉理由详见上诉状）被上诉人应海丽答辩称：1.本案应适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条；2.上诉人违法解除劳动合同，应依法支付赔偿金；3.被上诉人的社保、公积金均在深圳缴纳，个人所得税也一直按深圳标准扣除，受深圳公司规章制度约束，日常均由深圳公司管理，向深圳工作的上司汇报工作，实际工资收入水平在深圳平均标准之上，因此主张的“适用深圳市的相关标准为基数计算上诉人违法解除劳动合同赔偿金数额”及主张依据《劳动合同法实施条例》第二十五条“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”之规定计算赔偿金额的工作年限。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。上诉人深圳市精准分众传媒有限公司的原审诉讼请求：1.原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金781956元、律师费4497.75元；2.被告承担本案全部诉讼费用。一审判决结果：一、原告深圳市精准分众传媒有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告应海丽违法解除劳动合同的赔偿金510984元；二、原告深圳市精准分众传媒有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告应海丽律师费2939.14元；三、驳回原告深圳市精准分众传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由原告负担。二审中，上诉人提交：1.变更备案通知书，拟证明上诉人的名称于2019年12月4日变更为“深圳市联动精准科技有限公司”。2.深圳市联动精准科技有限公司登记查询单，拟证明上诉人的股东是深圳市联动户外广告有限公司。3.深圳市联动户外广告有限公司登记查询单，拟证明深圳市联动户外广告有限公司的股东是联建光电公司。4.《合同书》，拟证明上诉人因未取得腾讯公司2019年广告代理牌照，在过渡期就委托东信时代公司提供广告服务，合作期限从2019年2月25日至6月30日。5.投放确认单，拟证明上诉人将被上诉人2019年4月9日签订的两单业务转给在厦门地区有代理资格的东信时代公司做。6.《劳动合同解除通知函》电子邮件，拟证明上诉人因市场客观情况变化，须关闭武汉、南昌、北京、天津、厦门等地区的腾讯广告业务，于2019年4月28日给包括厦门的被上诉人和丁诗华2人、武汉8人、南昌5人、北京的杨玉萍、鲁愿荣、杨东云3人、天津3人同时发了《劳动合同解除通知函》电子邮件，上诉人承诺按N+1进行补偿。7.劳动合同解除协议，拟证明了武汉、南昌、北京、天津、厦门等销售网点的员工，除了被上诉人外的其他员工均与上诉人签订了协议，同意解除合同，按N+1进行补偿，只有被上诉人不同意解除合同。被上诉人对上诉人的上述证据发表质证意见称：1.对证据1至证据3没有异议。2.对证据4、5的真实性予以认可，但是关联性不予认可，上诉人有无取得腾讯公司2019年的广告代理牌照，与劳动合同能否继续履行无关，上诉人也不只作腾讯公司一家的广告业务。3.对于证据6真实性予以认可，但是关联性不予认可，上诉人只是2019年没有取得腾讯的广告牌照，但是上诉人仍在做今日头条广告、抖音广告、阿里大文娱智能营销广告、百度信息流广告、爱奇艺广告，仅仅因没有取得腾讯的广告牌照就必须关闭厦门业务理由不充足，不属于市场客观变化。4.对证据七的真实性、合法性、关联性不予认可，与本案无关。被上诉人在二审中提交：1.腾讯社交广告服务商认证声明书，拟证明腾讯社交广告服务包括朋友圈广告；2.招商蛇口海上世界项目新媒体广告投放合同（网络）；3.厦门海上世界广告投放结案报告；4.合同部分内容执行更替申请；证据2至4拟共同证明：1）2019年7月7日至2019年9月9日上诉人仍在投放腾讯社交广告业务（微信朋友圈广告）；2）除腾讯社交广告外，上诉人仍在正常代理其广告业务，如今日头条；3）上诉人对外确认“2019年后，公司主营业务仍为腾讯社交广告”；5.验收单；6.发票；证据5、6拟共同证明2019年9月上诉人仍在做腾讯社交广告业务。上诉人对被上诉人当庭提交的证据发表质证意见称：1.对证据1的真实性予以认可，但是这是腾讯在2018年期间给上诉人的牌照，当时是并没有分区域的，到2019年之后，腾讯才开始区域代理制度，上诉人在2019年之后并未取得厦门区域的牌照。2.对证据2的真实性予以认可，这是被上诉人应海丽于2018年6月11日与客户签订的合同，2018年客户并未进行投放，2019年9月招商蛇口作为上诉人大客户，要求上诉人进行投放，因上诉人并无牌照，与客户经过协商最终通过对外采购的方式完成了该合同，事实上这只是对往年未完成的业务的执行。3.对结案投放报告的真实性没有异议，上面的合同号写了2018厦邮营台字第011号，正好证明确实是在2018年无法解除合同而作出的补救。4.对证据4真实性予以认可。2019年之后，上诉人主营业务确实为腾讯社交广告，但是并没有针对厦门地区，而且部分产品无法做了，为了方便另外采购，所以建议客户换成必定会采购的朋友圈广告。5.对证据5的质证意见同证据3。本院经二审审理查明，原审查明的事实清楚准确，本院予以确认。上诉人和被上诉人在二审中提交的证据不属于二审期间的新证据，亦不影响涉案基本事实的认定，本院均不予采信。本院认为，本案系劳动合同纠纷。本案的争议焦点有二：一是上诉人是否属于违法解除劳动合同，应否向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金；二是如需支付违法解除劳动合同赔偿金，赔偿金应当以何标准计算。关于争议焦点一，根据被上诉人提交的《劳动合同解除告知函》，上诉人于2019年5月1日解除了与被上诉人的劳动合同关系。上诉人主张其在厦门区域未取得腾讯公司授权代理广告的权限，系劳动合同订立时的客观情况发生了重大变化，致使其与被上诉人签订的劳动合同无法继续履行，故上诉人的解除是合法解除。本院认为，首先，双方的劳动合同并未约定以上诉人在厦门区域取得腾讯公司授权代理广告的权限作为履行条件，其次，即使上诉人在厦门区域的经营情况发生变化，其依法也应先与被上诉人协商，只有在双方未能就变更劳动合同内容达成协议的情况下，才可以解除劳动合同，上诉人提交的证据并不能证明其已与被上诉人就变更劳动合同内容进行过协商，故上诉人直接通知被上诉人解除劳动合同关系的行为不符合法律规定，属于违法解除，一审判决认定上诉人应支付被上诉人违法解除劳动关系的赔偿金并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，涉及被上诉人工作年限问题，上诉人认为不应当将被上诉人在深圳市精准分众科技有限公司的工作年限合并计算到被上诉人在上诉人处的工作年限。本院认为，根据工商登记资料记载的注册地址、股东情况，深圳市精准分众资讯有限公司、深圳市精准分众科技有限公司和上诉人系关联公司。一审判决依据在案证据对上诉人与深圳市精准分众科技有限公司实际存在人员混同管理情形、被上诉人在上述三公司之间的调动属于非因劳动者原因发生的工作调动已进行充分论述，本院予以确认并不再赘述。根据《中华人民共和国劳动合同法实施办法》第十条的规定，被告在深圳市精准分众资讯有限公司及深圳市精准分众科技有限公司处工作年限依法应合并计算为被上诉人在上诉人处的工作年限。上诉人的此点上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决计算的赔偿金准确，本院予以确认。综上，上诉人深圳市精准分众传媒有限公司的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市精准分众传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 何    溯二〇二一年三月三日书记员 徐楚芹（兼）书记员 谭星 （ 兼）