甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终450号上诉人（原审被告）：王兰生，男，1962年11月4日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：吴贵文，甘肃融通律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡晓婷，甘肃融通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马胜华，男，1963年4月28日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：张惠珍，女，1963年7月30日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：李雯，女，1963年5月21日出生，汉族，住兰州市西固区。被上诉人（原审被告）：胡云，男，1961年7月23日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：刘亚东，甘肃昶泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦贺，甘肃昶泰律师事务所律师。上诉人王兰生因与被上诉人马胜华、胡云合伙协议纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2020）甘0104民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王兰生的委托诉讼代理人吴贵文、蔡晓婷，被上诉人马胜华委托诉讼代理人张惠珍、李雯，被上诉人胡云及其委托诉讼代理人刘亚东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王兰生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人马胜华的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。(一)一审判决认定翻建案涉生态酒店系上诉人与胡云共同向被上诉人马胜华等投资人发出的入股邀请错误。1.上诉人作为案涉先锋路44号房屋的所有权人，就该房屋翻建生态酒店事宜仅与胡云进行过约定。双方协商，由胡云在案涉房屋上修建生态酒店，建好后胡云享有生态酒店12年的无偿经营权，修建生态酒店的筹款、施工等事宜均由胡云一手牵头操办。2.入股翻建案涉生态酒店是胡云与被上诉人马胜华等投资人商议的结果，系以12年无偿经营案涉生态酒店取得的盈利分红，并不是酒店建成之后经营的资金。3.上诉人与被上诉人马胜华等投资人并不相识，各投资人都是受胡云邀请投资，上诉人只是受胡云所托收取了部分投资人的款项，随即马上交付胡云，上诉人并未向被上诉人马胜华等投资人发出过投资邀请。4.案涉房屋翻建报批手续和行政诉讼均是胡云以上诉人名义进行的。5.执法局与案涉房屋强拆具有利害关系，其出具的《证明》效力极低。(二)一审判决认定“本案合伙协议口头商定后，合伙事务未开展”错误。本案中，生态酒店已经开建，随后被执法局违法强拆归于灭失，合伙人投资损失巨大。故一审判决认定合伙事务未开展属认定事实错误。(三)一审法院认定案涉房屋已改变用途，并判决上诉人向被上诉人马胜华等投资人返还投资款，是偏袒一方当事人作出的错误判决。案涉生态酒店被违法强拆后，胡云主导的合伙事务进行不下去，胡云应当给全体合伙人一个交代，然而胡云却放任不管，将被拆除的废墟闲置2年之久。因案涉房屋系上诉人兄弟姐妹的共同财产，若任其闲置，上诉人本人与兄弟姐妹的利益会遭受严重损害，故上诉人以个人名义对外发出筹资建房的消息，但被上诉人马胜华等合伙人无人理睬，不再投资。二、一审法院在未追加其他合伙人参加诉讼，也未对合伙事务组织清算的情况下，判决上诉人向被上诉人马胜华等投资人返还投资款，无事实及法律依据。马胜华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。胡云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马胜华向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即退还原告20000元酒店入股投资款；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：被告王兰生与被告胡云系朋友关系。2015年5月，王兰生欲对其位于西固区××路××号的老宅进行翻建，胡云与王兰生口头商议，利用该地筹建生态园（酒店），建成后由胡云负责经营，经营期限为12年，期满后，所有资产归王兰生所有。之后，胡云和王兰生向包括原告马胜华在内的同学、朋友口头发出集资入股邀请,并与全部集资人口头协商将生态园建成经营后，按出资比例分红。原告马胜华遂投资2万元，王兰生投资30万元，与任庆福等二十人合计投资总额91万元，由王兰生全部交由胡云持有，用于胡云负责施工建设生态园的工程款。2017年6月，生态园在主体（共一层钢混结构）及房间、卫生间、上下水、暖气等设施和部分装修已基本完成的情况下，同年6月29日、30日，被西固区城市管理行政执法局（以下简称执法局）以超建、超高为由对部分强行拆除。2017年9月11日，被告王兰生以执法局行政强制违法为由向兰州市铁路运输法院提起行政诉讼。同年12月11日，该院作出（2017）甘7101行初485号行政判决书，以被告执法局强制拆除房屋前未履行催告当事人、作出强制执行决定、将催告书、强制执行决定送达当事人、发布强制拆除公告等程序，未在法定期限届满前即实施强制拆除行为为由，判决执法局强制拆除行为违法。经执法局上诉后，2018年2月12日，兰州铁路运输中级人民法院作出（2018）甘71行终75号“驳回上诉，维持原判”之行政判决书。被告胡云受王兰生委托，与执法局商议赔偿事宜，现执法局已赔付3万元款项，由胡云交王兰生持有，下剩赔偿事宜不明。2018年3月11日，被告王兰生以微信形式向杜正荣、许恩宪（投资人之一）发送信息，称“前期投资因执法局违拆，损失惨重，经打官司胜诉，新建缺乏资金，本人决定筹款建房，待房子建好后用租赁费还大家钱，不让大家受损失，人不死，帐不赖。谢大家担待！！！”，该微信内容遂被上述二人转发至各投资人。2018年10月底，被告王兰生自出资金，在被强拆后的原址新建房屋，现房屋已基本建成，强拆后的状况已不存在，其剩余价值也无法确定。现原告马胜华以投资目的发生变更为由，要求被告王兰生返还投资款，遂发生诉争。一审法院认为，根据已查明的事实可知，本案原告马胜华向被告王兰生交纳2万元钱款用于修建生态园，待该生态园经营获利后，其可得分红，所以原告该出资行为实为与被告王兰生、胡云等二十人共同合伙投资入股。虽然全体投资人未签订书面协议，但各方当事人均认可曾口头商议以投资入股占比分红，该行为亦符合合伙协议之特征。由于原告投资的生态园被执法局违法强拆，导致该投资项目无法进行，合伙关系在客观上已无法维系，但原告未对合伙关系要求解除，故本案对此不做处理。该案合伙协议口头商定后，但合伙事务并未开展，合伙人并未实际进行事务运营，合伙人投资合伙的商业风险主要是合伙经营中的风险，而非合伙能否设立的风险。就执法局强行拆除行为造成的损失，执法局就损失已进行了赔付且由被告胡云领取并交由被告王兰生持有。同时执法局出具证明，证明其对王兰生房屋只拆除约100平方米的房屋棚顶，并未全部进行拆除。被告王兰生在收到执法局赔付款后，并未按合伙约定继续修建生态酒店，而是在被强拆后的基础上修建房屋自己使用，现房屋已基本建成，所修建房屋已改变用途，原告主张其投资款之用途已发生改变，由投资生态园变更为自建房。综上，故对原告要求被告王兰生返还其投资款之请求，一审法院予以支持。对于被告胡云是否承担返还原告投资款义务。本案中，被告胡云只是合伙项目的执行者，被告王兰生收到投资款项后将投资款交由胡云用于其负责施工建设生态园,胡云并未将该款项持为己有，而是将该款项用于建造生态园，故对被告王兰生要求被告胡云承担该返还义务于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第四十六条之规定，判决：一、被告王兰生返还原告马胜华投资款20000元，于本判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告马胜华的其他诉讼请求。案件受理费300元，由被告王兰生负担。二审中，王兰生提交了张某与胡云的微信聊天记录一份并申请张某出庭作证，拟证明其与被上诉人马胜华等投资人之间不存在修建案涉生态酒店的合伙关系，修建案涉生态酒店系胡云与被上诉人马胜华等投资人商议的结果。本院组织当事人进行了证据质证。胡云质证认为，该微信聊天记录是因王兰生安排其在修建案涉生态酒店过程中负责施工并要求其将相关花费向出资人进行说明所形成，其对该微信聊天记录的真实性无异议，但对王兰生所提证明目的不予认可。马胜华的质证意见与胡云相同。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.经审查，张某与胡云微信聊天记录的主要内容是胡云对修建案涉生态酒店资金使用情况的相关说明，仅根据该微信聊天记录，不能证明王兰生所述合伙修建案涉生态酒店系由胡云与被上诉人马胜华等投资人商议达成而与其无关的事实，故对王兰生据此所提证明目的，本院不予采纳。2.证人张某亦为修建案涉生态酒店的出资人，张某出庭陈述，王兰生知道其投资事实且其出资款2万元已直接支付于王兰生。同时，本案查明，被上诉人马胜华等投资人在修建案涉生态酒店过程中的出资款亦系直接支付于王兰生，王兰生虽抗辩认为其是基于胡云的委托而收取了出资款，但就其该项主张，王兰生未提供与胡云之间的委托手续等证据加以证明。此外，本案二审中查明，案涉生态酒店施工方案及材料购买合同系由王兰生签字后实施。据此，根据上述事实并结合案涉生态酒店系以王兰生老宅为基础进行的修建以及被上诉人马胜华等投资人的出资款由王兰生实际收取且王兰生本人亦有出资等实际情况，可以认定，王兰生与被上诉人胡云、马胜华等投资人之间存在合伙修建案涉生态酒店的事实。3.就其所提案涉生态酒店被兰州市西固区城市管理局全部拆除的主张，王兰生未提供充分证据加以证明。对于兰州市西固区城市管理局于2020年9月18日出具的《证明》中有关该局仅拆除了案涉生态酒店棚顶约100平方米的内容，王兰生虽有异议，但未提供充分证据加以反驳。4.在案涉生态酒店被兰州市西固区城市管理局部分拆除且其取得该局支付的赔偿款3万元之后，王兰生在案涉生态酒店原有平整土地及所建房屋的基础上续建房屋用于自用，在其续建房屋之前，王兰生未与被上诉人马胜华等投资人进行合伙清算。5.对一审判决认定被上诉人马胜华在修建案涉生态酒店过程中已经支付出资款2万元的事实，王兰生无异议。除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，对一审判决认定被上诉人马胜华在修建案涉生态酒店过程中已经支付出资款2万元的事实，王兰生无异议，本院予以确认。关于王兰生应否向被上诉人马胜华返还该出资款2万元的问题。本院认为，首先，本案中，王兰生系以其与被上诉人马胜华等投资人之间不存在修建案涉生态酒店的合伙关系而主张不应向被上诉人马胜华返还出资款2万元，但根据本案一、二审查明的事实，案涉生态酒店系以王兰生老宅为基础进行的修建，相关施工方案、材料购买合同亦由王兰生签字后实施，同时，王兰生并收取了被上诉人马胜华等投资人就合伙修建案涉生态酒店所支付的出资款且王兰生本人也有出资。由此表明，王兰生与被上诉人胡云、马胜华等投资人之间存在合伙修建案涉生态酒店的事实，王兰生以否认该事实而主张不应向被上诉人马胜华返还出资款2万元的上诉意见不能成立，本院不予支持。其次，关于本案中是否存在王兰生所提因案涉生态酒店被兰州市西固区城市管理局全部拆除而不应向被上诉人马胜华返还出资款2万元的问题。经查，案涉生态酒店虽存在被兰州市西固区城市管理局部分拆除的问题，但根据兰州市西固区城市管理局于2020年9月18日出具的《证明》内容，该局仅拆除了案涉生态酒店已修建部分中的棚顶约100平方米，王兰生对该《证明》虽有异议，但本案审理中，王兰生未就其所提案涉生态酒店被兰州市西固区城市管理局全部拆除的主张举证证明，亦未提供充分证据足以反驳兰州市西固区城市管理局出具的《证明》内容，王兰生依法应当就其主张承担不利的后果。故王兰生所提因案涉生态酒店被兰州市西固区城市管理局全部拆除而不应向被上诉人马胜华返还出资款2万元的事实根据不足，对其该项上诉主张，本院不予支持。第三，本案查明，王兰生在取得兰州市西固区城市管理局支付的赔偿款3万元之后，在未对合伙修建的案涉生态酒店剩余价值与被上诉人马胜华等投资人进行清算的情形下，又在案涉生态酒店原有平整土地及所建房屋的基础上续建房屋用于自用，由此造成案涉合伙财产价值在本案中无法清算核定，王兰生对该后果的发生具有过错，其亦应依法承担不利的后果。最后，王兰生于2018年3月11日向合伙修建案涉生态酒店的出资人杜正荣、许恩宪所发信息证实，王兰生对包括被上诉人马胜华在内的修建案涉生态酒店的各合伙人遭受出资损失的事实明确认可，其并承诺待房屋建好后用租赁费偿还各合伙人的出资损失。故依照民事活动应当遵循的诚信原则，王兰生应当就其承诺向被上诉人马胜华承担返还出资款2万元的民事责任。综上所述，王兰生主张不应向被上诉人马胜华返还出资款2万元的上诉请求，无充分的事实及法律依据，本院不予支持。一审判决王兰生返还被上诉人马胜华出资款2万元并无不当，本院予以维持。关于王兰生所提一审法院未对案涉合伙事务组织清算的问题。经审查，本案一审中，王兰生未就案涉合伙事务组织清算的问题提出请求，同时，如前所述，案涉合伙财产价值在本案中无法清算核定的后果系因王兰生所造成，该后果应由王兰生依法承担。因此，一审法院未对案涉合伙事务组织清算与本案实际情况相符，王兰生的该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于本案中应否追加其他合伙人参加诉讼的问题。本院认为，本案系因被上诉人马胜华就返还出资款事宜对王兰生提起的诉讼，在本案中业已查明被上诉人马胜华的出资事实且认定王兰生应向被上诉人马胜华返还出资款的情形下，修建案涉生态酒店的其他合伙人并非必须参加本案诉讼的当事人，该其他合伙人是否参加诉讼，对本案处理结果无影响。故王兰生的该项上诉意见亦不能成立，本院不予采纳。综上所述，王兰生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人王兰生负担。本判决为终审判决。审 判 长 王锡东审 判 员 石 林审 判 员 金文丽二〇二一年三月三十日法官助理 杨小艳书 记 员 禄 叶