北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终3060号上诉人(原审被告)：高连生，男，1968年5月10日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：王欢，北京市德通律师所律师。被上诉人(原审原告)：宋伯学，男，1969年2月18日出生，住河北省霸州市。委托诉讼代理人：陈昊，北京首润律师事务所律师。原审被告：朱新华，女，1977年8月31日出生，住北京市顺义区。上诉人高连生因与被上诉人宋伯学、原审被告朱新华建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初24821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高连生之委托诉讼代理人王欢、被上诉人宋伯学之委托诉讼代理人陈昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高连生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宋伯学的全部诉讼请求或发回重审；上诉费由宋伯学承担。事实和理由：一、一审判决对于已付工程款的事实认定不清，应裁定发回重审或者改判。1．一审法院对于北京多乐福来公路技术有限公司（以下简称多乐公司）已付工程款的事实未调查清楚。涉案工程款合计2602830元；多乐公司已付工程款为1581000元，分两笔支付，第一笔1081000元支付于2015年2月9日，有宋伯学出具的收据佐证，高连生是通过4张支票支付给宋伯学的，支票号分别为：×××、×××、×××、×××；另一笔50万元于2015年2月20日由多乐公司通过网银转账支付。2．一审法院的庭审笔录中并没有核实多乐公司已付工程款的相关记录，唯一一处提到已付工程款是在庭审笔录第7页第6行，宋伯学代理人陈述“已付款将近一百万”但没有明确具体数额；一审判决书中法院事实认定部分也未确定具体的已付工程款而是直接表述为“扣除已付款”，已付款具体数额是多少判决书中亦未载明。3．综上，涉案总工程款为2602830元，多乐公司已付工程款为1581000元，因施工发生事故扣除的工程款为1100000元，多乐公司多支付宋伯学78170元。二、1．宋伯学在庭审过后向法庭提交了录音证据一份，该证据未经过法庭质证，不能作为定案依据。该份证据不能作为高连生与宋伯学之间存在欠付工程款事实的依据，也不能作为宋伯学催要欠款的依据。2．综上，本案不存在欠付工程款的事实，且诉讼时效已经经过。宋伯学辩称，同意一审判决，不同意高连生的上诉请求。一审程序不违法，关于高连生提到的工程款，宋伯学有证据证明涉案984550元是工程款，596450元是材料款，高连生明知公司对外有欠款，没有申报和法定程序就注销公司，应该承担连带责任。朱新华未出庭，但向本院邮寄书面意见称其答辩意见同高连生意见一致。宋伯学向一审法院起诉请求：1．判令高连生、朱新华连带支付宋伯学工程款497000元；2．判令本案诉讼费、公告费由高连生承担。一审法院认定事实：朱新华原系多乐公司的会计，负责支付款项和测量，平时也签一些合同。高连生系该公司法定代表人。2014年4月6日，朱新华与宋伯学签署一份《非开挖管道顶管施工协议》，但工程项目和施工地址未填写，协议约定工程单价为58元/米（包工包料），结算以最终测量长度为准。宋伯学称签署该份协议时高连生和朱新华均在现场，高连生要求朱新华代表他在协议上签字，但是工程的发包人是多乐公司。协议签订后，宋伯学到位于北京市顺义区李桥镇王家场的工地施工。施工过程中，工人不慎将电缆挖断，宋伯学与顺义供电公司签署一份《协议书》，由宋伯学赔偿经济损失1294647元。就该笔赔偿款，宋伯学称其与高连生签署一份《协议书》，由高连生承担30%的责任为194647元，由宋伯学承担70%的责任为110000元。但该份《协议书》上并无高连生的签名。宋伯学称高连生支付了全部赔偿款，并约定宋伯学应负担的赔偿款从高连生应付宋伯学的工程款中扣除。2014年4月19日，朱新华与宋伯学确认施工量及工程款为997250元，2014年12月11日，朱新华与宋伯学又确认施工量及工程款为1605580元。宋伯学主张其施工款合计2602830元，扣除已付款及应抵扣的赔偿款110万元，仍有497000元工程款未付。庭审中，宋伯学提供银行交易明细显示多乐公司在2015年2月20日分多笔共给付其款项50万元。经查，多乐公司现已注销，注销前高连生系该公司唯一股东以及清算组唯一成员。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利。本案高连生经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。宋伯学承包了涉案工程，所涉施工协议系与朱新华签订。但从朱新华在多乐公司的职务、工程款的实际支付主体、工商登记信息及双方陈述等可以认定涉案工程系多乐公司发包给宋伯学，朱新华系履行职务的行为，相应的民事责任应由公司承担。因此，多乐公司应履行向宋伯学支付工程款的义务，宋伯学要求朱新华承担付款义务，一审法院不予支持。现多乐公司已注销，但其在注销前的清算程序中未依法履行通知和告知义务，致使宋伯学的债权无法获得清偿，故作为唯一股东的高连生应承担相应的清偿责任。现宋伯学要求高连生给付工程款497000元，一审法院予以支持。判决如下：一、高连生于判决生效之日起七日内给付宋伯学工程款四十九万七千元；二、驳回宋伯学其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费八千七百五十五元，由高连生负担，于判决生效之日起七日内交纳。公告费五百六十元，由宋伯学负担，于判决生效之日起七日内直接给付高连生。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。高连生向本院提交两份收据，证明宋伯学收到高连生的工程款总计1581000元。宋伯学发表质证意见为，两张收据真实性认可，是宋伯学本人出具的，但是出具的收据和金额没有核实，需要高连生进一步举证这笔钱是否转给了宋伯学，宋伯学只是在空白收据上签字了。收据载明管道施工费及PE管费，说明是含有原材料费用的，与本案无关，不属于新证据。宋伯学向本院提交如下证据：证据1,送货单若干，证明案外需要支付宋伯学材料款共计596450元，高连生提交的付款凭证中，只有984550元是本案项下的费用。证据2,宋伯学与高连生于2017年2月18日录音光盘，证明高连生认可欠款497000元。证据3，宋伯学和李金于2020年3月22日的录音光盘，证明高连生明知欠款情况，并且授权了朱新华进行对账，李金能够作证。高连生发表质证意见，对证据1真实性不认可，本案是包工包料的，总的工程款是260余万元，材料款不能额外计算；对证据2高连生和宋伯学的录音，真实性、合法性、关联性不认可，证明目的不认可。一审时候高连生虽然没有出庭，但是朱新华出庭了。这个录音一审询问笔录中没有经过质证，不能作为定案依据。对证据3李金和宋伯学的录音真实性、合法性、关联性不认可。经本院释明，高连生对于上述两个录音的真实性不申请鉴定。经查，2017年2月18日录音中宋伯学称“你还欠我差千元不到50万”。高连生说“对对对，帐就是帐，欠就是欠，欠你的钱永远都是欠你的”。庭审中，宋伯学否认工程是大包，称主材由高连生承担，辅材由宋伯学承担。经询，高连生表示其没有证据证明涉案工程是大包。经查，2014年4月19日经宋伯学和朱新华确认的收据显示：宋伯学空港物流园基地顶管段长（20道）17194米×58价款计997250元”。2014年12月11日经宋伯学和朱新华确认的收据显示：宋伯学顶管段长19420米×58=1126360元；13692米×35=479220元；宋伯学提交的送货单中显示货品名称为PE直（根）管，单价为20元；货品名称为接头，单价为5元；货品名称为管件，单价为5元；货品名称为盘管，单价19元；货品名称为黑盘管，单价为21．5元；货品名称为白管，单价为33元。再查，宋伯学于2019年11月15日起诉至北京市顺义区人民法院。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，朱新华代表多乐公司与宋伯学签订《非开挖管道顶管施工协议》，将涉案工程发包给宋伯学，应当给付宋伯学工程款。现多乐公司已注销，但其在注销前的清算程序中未依法履行通知和告知义务，致使宋伯学的债权无法获得清偿，故作为唯一股东的高连生应承担相应的清偿责任。关于结算金额，根据宋伯学与朱新华对账结果，显示工程款计2602830元，高连生上诉提出已付工程款为1581000元，对此宋伯学向高连生出具了收据，本院对该收据真实性认可。宋伯学共计收到高连生款项1581000元。宋伯学提交送货单等，提出1581000元中的596450元为应当另行结算的材料款，故本案中已付款为984550元，扣除税款21280元及事故赔偿款1100000元，高连生尚欠497000元。结合高连生与宋伯学谈话的自认“差几千不到50万元”的陈述、结合付款凭证中载明“PE管”、“材料费”等事实，本院采信宋伯学的意见，对高连生的上诉意见不予支持。关于诉讼时效一节，宋伯学提交的证据显示2017年2月其仍向高连生主张款项，2019年起诉，故本案未超过三年诉讼时效。高连生的该项上诉意见本院不予支持。综上所述，高连生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8755元，由高连生负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙 妍审 判 员 张印龙审 判 员 江锦莲二〇二一年三月二十九日法官助理 何 平