河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀06民终892号 上诉人（原审原告）：马杰，男，1980年10月1日出生，汉族，住河北省高阳县。 委托诉讼代理人：郭保国，河北兴阳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李亚白，男，1981年7月5日出生，汉族，住河北省高阳县。 委托诉讼代理人：于文忠，河北兴阳律师事务所律师。 上诉人马杰因与被上诉人李亚白合伙协议纠纷一案，不服河北省高阳县人民法院（2020）冀0628民初1638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马杰上诉请求：1、高阳县人民法院（2020）冀0628民初1638号民事判决认定事实及适用法律错误，请二审依法予以撤销；2、改判被上诉人给付上诉人56334元；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审未认定上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，错误。一审中，上诉人提交了2016年2月23日由上诉人和被上诉人亲笔签名的书面合伙协议，该合伙协议约定，由上诉人与被上诉人对北庞口幼儿园共同协商经营，经济收支双方同意方能履行，收益分配平等，责任共同承担，共同负责，认真经营，本协议一式两份，本协议受法律保护，双方各持一份，签字后生效。该协议对上诉人与被上诉人合伙经营北庞口幼儿园、收益分配、责任共担等上诉人与被上诉人的权利义务规定明确，一审法院竟说不具有可执行性。再者，一审法院对该合伙协议中李亚白签名是否是其本人书写，只字不提，而是用其他论述加以回避。第三、一审中，审判人员对合伙协议中李亚白的签名是否为被上诉人书写，被上诉人并未正面回答是否，根据证据规则，经审判人员说明并询问后，仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。第四、一审中上诉人提交了由被上诉人亲自签名收取及支出费用的记录原件，该记录与上诉人和被上诉人签订的合伙协议相互印证，足以说明被上诉人与上诉人合伙承包北庞口幼儿园这一事实，一审在被上诉人未提交任何证据的情况下，竟然解释为“该参与行为不能说明被告就是承包经营幼儿园的合伙人”，令人难以置信。二、本案上诉人行使的是追偿权，案由应为追偿纠纷，立为合伙纠纷明显不妥。三、上诉人具有追偿权。高阳县人民法院作出（2018）冀0628民初286号判决书及生效证明和执行通知书，在高阳县人民法院执行过程中，上诉人与高阳县庞口镇北庞口村村委会达成协议，上诉人每月履行一部分，上诉人已经履行的大部分，只是高阳县人民法院以尚未完全履行完毕为由，不给出具相应的证明，至于该判决没有判决被上诉人承担责任，并不排除被上诉人与上诉人的合伙关系，不影响上诉人行使追偿权。上诉人依据该判决行使追偿权并无不当。一审判决认定事实及适用法律错误，请二审依法予以撤销，同时改判被上诉人给付上诉人相应的款项。 李亚白辩称，上诉人的上诉证据不足，理由不充分，应予驳回。 马杰向一审法院起诉请求：请求法院判决被告给付原告56334元（其中承包费54383.5元、诉讼费1235.5元、执行费715元），由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：原告主张2016年2月23日经原被告协商，双方共同承包北庞口幼儿园协议内容同诉状。在2016年3月1日由原告出面与北庞口村委会签订《北庞口村幼儿园承包合同》和《幼儿园补充协议》。在2016年2月25日至2月29日有李亚白收取学费的记录，共4处有李亚白的签名并捺手印，以上证据证明原被告在2016年3月1日承包了北庞口幼儿园，在签订协议之前和之后，双方已经实际对幼儿园进行了经营和管理，在此期间李亚白作为股东之间收取了学生的相关费用，并予以记录。原告提交证据：1、2016年2月23日原被告签订的合伙协议书原件一份；2、2016年2月25日至2月29日由李亚白记录的幼儿园收支记录原件一份，有李亚白的签名和手印；3、2016年3月1日以马杰的名义签订的《北庞口村幼儿园承包合同》和《幼儿园补充协议》原件各一份，以上三组证据证明原被告之间存在合伙关系，并实际参与了承包的幼儿园的责任分享和利益分配。被告经质证认为，一、对合伙协议书，1、该证据从抬头看不像是原件，像复印件，因为从抬头看有两个字不能显示，且部分字迹已经模糊不清，对该证据的真实性有异议，虽然落款处的公章是红色的，但据李亚白说没有在盖有公章的材料上签过字，具体公章是什么时间刻的以及备案的应由原告继续举证；2、从证据的内容上看，第一句话“北庞口幼儿园承包人马杰”截止到此明确幼儿园的承包人是马杰，并非如原告所述是原被告共同承包，该证据只能证明原告是承包人，被告与承包合同无关；3、退一步讲即使这个协议是原件，其内容双方并未实际履行。二、对于被告的收支记录，庭前我方看到相关的合同复印件，经与被告核实，被告从未在独立也的纸上签过字、捺过手印，因此我方认为该证据不完整，不能充分反映案件事实；再次，其内容中有“李亚白保管”字样，李亚白保管并非是基于合伙关系产生，因此我方认为该证据不能达到原告的证明目的。三、对《北庞口村幼儿园承包合同》和《幼儿园补充协议》的质证意见，1、该承包合同及补充协议没有被告签名，亦不是在被告授权的情况下所签，事后被告亦无追认行为，故该合同与本案不具关联性；2、从合同的落款日期来看，存在人为改动，原来可能是1月份，后来改成3月1日，因此我们队该组证据的内容不知情，根据合同相对性原则，该合同对被告不具有约束力，其合同项下的权利义务对被告也没有法律意义。关于原被告之间是否存在合伙关系，被告未举证。原告认为由于原被告没有向村委会交纳2017年3月1日起的承包费，村委会将马杰起诉至法院，高阳县人民法院于2018年6月12日作出（2018）冀0628民初286号判决书，判决马杰于判决书生效后5日内给付北庞口村委会幼儿园承包费108767元，案件受理费2471元由马杰负担。在2018年8月18日高阳县人民法院给马杰下达了（2018）冀0628执771号执行通知书要求马杰给付北庞口村委会承包费及相应的利息、案件受理费以及执行费。原告提交（2018）冀0628民初286号判决书、生效证明、执行通知书各一份。被告经质证认为，一、对判决书及生效证明，1、该判决书与本案不具有关联性；2、从判决书的内容看，当时的被告也就是本案的原告，在当时的答辩中没有披露其存在合伙人的事实，本身也没有在实际诉讼中提出过追加被告的申请，这也从一个侧面证实原告主张合伙没有事实依据，因此该判决书对被告不发生法律效力，且这份判决作为原告主张被告给付其相关费用的证据与其他证据相矛盾，该判决书判决的是原告马杰支付，是基于原告马杰与村委会有承包合同，而且通过当庭原告向法庭提交的原被告双方之间所谓的协议，也能证实幼儿园的实际承包人为马杰，因此作为承包人交纳承包费与被告无关；二、执行通知书，1、这只是法院的一个法律文书，并不能证明其上面所载明的费用已经发生并支付，是否已经实际缴纳，不应该以通知书为准，应该以收费部门开具的正式发票来证实，该证据不能证实原告的证明目的。 一审法院认为，所谓个人合伙，是指两个以上公民按照协议各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动、共负盈亏，对合伙债务承担连带责任的法律行为。合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。本案中，原告主张与被告合伙承包北庞口村幼儿园，双方是合伙关系，原告提交的《北庞口村幼儿园承包合同》和《幼儿园补充协议》能够证实原告马杰承包北庞口村幼儿园的事实，原告提交与被告达成的书面协议，该协议首部记载北庞口幼儿园承包人马杰自愿与李亚白达成合伙经营的协议，所以该协议并不能证实是原、被告合伙承包北庞口村幼儿园的事实，且该书面协议并非严格意义上的书面合伙协议，其对合伙人的出资情况、债务承担、入伙、合伙终止等事项均未记载或明确表述，不具有可执行性。在庭审过程中原告主张承包费是二人一起去交的、一人一半，在经营过程中分过盈利也是一人一半，但被告均不认可，原告并没有进一步提交相应的证据加以证实。再有原告提交的被告记载的收支记录，该证据仅能够证实被告曾参与收取与并保管过幼儿园的该项资金，该参与行为不能说明被告就是承包经营幼儿园的合伙人。综上所述，原告的该组证据不能够证实被告在与原告签订协议后实际出资并合伙承包经营北庞口幼儿园的事实。原告提交的本院作出的（2018）冀0628民初286号判决书及生效证明和执行通知书，并据此要求被告给付原告56334元，因原告并未对执行通知书内容履行完毕并取得相关权利证明，且原告在该案件并未披露并追加被告李亚白为其合伙人，该判决仅是判决原告马杰承担给付承包费的义务，故原告马杰亦未取得对被告李亚白的追偿权。综上所述，原告马杰提交的证据不能证实原、被告之间存在合伙关系，对原告要求被告给付56334元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告马杰的诉讼请求。案件受理费604元，由原告马杰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交河北省高阳县人民法院证明一份，拟证明上诉人已按照一审法院判决书履行了另案10万元的承包费。被上诉人质证意见：对证据真实性没有异议，不认可上诉人的证明目的，和其没有关系。本院对该证据予以确认。 二审经审理认定事实如下：2016年2月23日上诉人马杰与被上诉人李亚白签订协议，协议约定：北庞口幼儿园，承包人马杰自愿与李亚白达成合伙经营协议，协议内容如下：一、两人共同协商经营权；二、经济收支，必须经双方同意方可执行；三、收益分配平等；四、责任共同承担，共同负责，认真经营。本协议一式两份，本协议受法律保护，双方各持一份，签字后生效。协议人马杰李亚白，2016年2月23日。2016年3月1日由上诉人出面与北庞口村委会签订《北庞口村幼儿园承包合同》和《幼儿园补充协议》。在签订协议前后，双方已经实际对幼儿园进行了经营和管理，在此期间李亚白收取了学生的部分学费，有2016年2月25日至2月29日李亚白收取学费的记录，有李亚白的签名及捺有手印。 由于没有向北庞口村委会交纳2017年3月1日起的承包费，村委会将上诉人马杰起诉至高阳县人民法院，该院于2018年6月12日作出（2018）冀0628民初286号判决书，判决马杰于判决书生效后5日内给付北庞口村委会幼儿园承包费108767元，案件受理费2471元由马杰负担。在2018年8月18日高阳县人民法院给马杰下达了（2018）冀0628执771号执行通知书要求马杰给付北庞口村委会承包费及相应的利息、案件受理费以及执行费。该案上诉人马杰作为被执行人已履行10万元。 认定上述事实，有2016年2月23日上诉人与被上诉人签订的合伙协议书、2016年2月25日至2月29日由李亚白记录的幼儿园收支记录、2016年3月1日以马杰的名义签订的《北庞口村幼儿园承包合同》和《幼儿园补充协议》、高阳县人民法院（2018）冀0628民初286号民事判决书、生效证明、执行通知书、高阳县人民法院证明及当事人一二审庭审陈述等证据在案证实。 本院认为，关于上诉人马杰与被上诉人李亚白之间是否存在合伙关系的问题。本案中，上诉人提交有被上诉人签名的协议书，以证明双方就合伙经营达成了协议。被上诉人一审中在审判人员询问合伙协议书中的“李亚白”是否是其所签时，回答其记不清了。在二审中，就该问题，又表示不是其本人所签。在上诉人就此申请进行笔迹鉴定时，被上诉人又拒绝进行笔迹鉴定。综合本案证据及当事人陈述等，本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应承担举证不能的法律后果。本案中在上诉人就合伙主张提供署有李亚白名字的协议情形下，被上诉人一审未明确回答是否为其所签。依据证据规则，一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。故一审中上诉人就合伙成立已完成初步举证责任。在二审中被上诉人虽否认协议为其所签，但在上诉人就此要求申请鉴定的情况下，其又无正当理由拒绝进行鉴定，亦未提交充分证据以否定该协议。根据证据规则举证责任的规定，本院对该合伙协议的真实性依法予以确认。根据合伙协议及李亚白收取幼儿园学生学费的收支记录等证据，能够认定双方合伙经营案涉幼儿园的事实。因幼儿园承包费问题，北庞口村委会将马杰起诉至法院，高阳县人民法院作出（2018）冀0628民初286号判决书，判决马杰给付北庞口村委会幼儿园承包费，马杰就该案已实际履行10万元。对合伙债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。根据合伙协议的约定，双方应对合伙经营共负盈亏，对合伙债务共同承担。对该笔款项，应由上诉人与被上诉人共同分担。故被上诉人李亚白应给付上诉人马杰5万元。原判驳回上诉人的诉讼请求不当，应予纠正。就上诉人马杰主张的其他费用，因其未提交充分证据予以证实，本院不予支持。 综上所述，马杰的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省高阳县人民法院（2020）冀0628民初1638号民事判决； 二、李亚白于本判决生效之日起二十日内给付马杰5万元； 三、驳回马杰其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费604元，由马杰负担66元，由李亚白负担538元；二审案件受理费1208.35元，由马杰负担133.35元，由李亚白负担1075元。 本判决为终审判决。 审判长  康珍惠 审判员  王志强 审判员  杨玉龙 二〇二一年三月三十日 书记员  李雪朔