云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）云25民终385号上诉人（原审被告）：云南锡业房地产开发经营有限公司，住所地：昆明市官渡区新亚洲体育城星都总部基地商务办公区**。法定代表人：李师勇，职务：董事长。委托诉讼代理人：杨晓晟，北京德恒（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：杨茜，北京德恒（昆明）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：彭希莲，女，1972年12月4日生，汉族，住蒙自市。被上诉人（原审原告）：林某，女，2003年11月15日生，彝族，居民，住蒙自市。上诉人云南锡业房地产开发经营有限公司（以下简称云南锡业地产公司）因与被上诉人彭希莲、林某商品房销售合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2020）云2503民初4205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云南锡业地产公司上诉请求：撤销云南省蒙自市人民法院（2020）云2503民初4205号民事判决，改判上诉人向被上诉人支付逾期交房违约金9801.75元；本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定逾期交房违约金计算起止时间为合同约定房屋交付次日起至《装修申请表》记载的装修完毕之日止，该认定忽视了被上诉人装修完工前标的房屋已被占用、使用的事实、根据双方签订的《商品房购销合同》，上诉人应向被上诉人交付的房产为毛坯房，被上诉人接房并开始装修即实现了合同项下的房屋使用权益，装修期间被上诉人对标的房屋的使用权益并未遭受损害，以装修完毕之日作为违约金计算截止点对上诉人不公平，应在一审计算的违约金计算期间内扣除被上诉人实际装修时间61天的违约金13127.48元（15.6÷30×61×1.3×318.35）。综上，请求二审查明被上诉人实际损失，公平合理调整违约金，支持上诉人的上诉请求。被上诉人彭希莲、林某辩称，1.上诉人认为被上诉人接房并开始装修即实现了合同项下的使用权益无法律和合同依据。“房屋被占用、使用的事实”是居于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定为前提的，结合双方签订的《商品房购销合同》第七条、第十条之规定，上诉人将建设单位尚未组织验收合格的商品房交付给被上诉人，且未告知被上诉人实情，该行为属商业欺诈，违反了《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，一审法院认可上诉人的违法交房行为，明显与现行法律规定不符，二审应予改判。按合同约定，未能按期交房的责任在于上诉人，上诉人逾期交房长达21个月共640天，应向被上诉人支付违约金合计135578元。另外，房屋以交付即实现使用权益没有遵循基本的民事法律原则和法律精神，上诉人不以《商品房购销合同》第七条约定作为交房依据，而认为被上诉人领取钥匙即实现房屋的使用利益无法律依据，且《商品房购销合同》实现的不仅仅是房屋使用利益，还有转让、出租、抵押等其他民事权益，故上诉人对合同权益进行了狭义的定义。2.上诉人关于违约金的计算标准错误。《商品房购销合同》约定“自交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内，按每天30元支付违约金”，但本案逾期交房时间远远超过90天，合同的该条约定明显不适用，而应适用合同第九条约定的“逾期交房90天以上的”违约金计算标准，故上诉人应在一审基础上增加违约金16670.24元给被上诉人。3.上诉人对违约金计算的起止时间认定有误。一审以装修单上载明的装修结束时间作为交房日无合同和法律依据，被上诉人的装修时间为2019年3月16日至2019年11月30日，实际入住时间为2020年3月15日，故法院即便不采纳违约金计算的截止日期为2020年9月25日，也应按实际情况认定违约金计算的截止日期为2019年11月30日。4.上诉人未按设计规划将商品房二楼、三楼的阳台进行封闭，应当补偿被上诉人安装封闭式阳台的费用12000元。5.一、二审案件受理费应由被上诉人承担。综上，上诉人存在故意违约的过错行为，请求二审查清事实，正确适用法律，维护被上诉人的合法权益。彭希莲、林某向一审法院起诉请求：1.判令被告支付截至2020年9月25日的逾期交房违约金100441.87元给原告；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月16日，原告为乙方，被告为甲方，签订《商品房购销合同》，约定“第一条、项目建设依据。甲方以［出让］方式取得位于蒙自市红河州公安局警务技能训练基地左侧［地块号］18-（1）-2-2的地块的土地使用权，土地规划用途为城镇住宅用地。［土地使用权证号］：蒙国用（2013）第××号。甲方经批准在上述地块上建设商品房，［项目名称］：鑫泰小区。建设工程规划许可证号：532500201612001。第二条、商品房销售依据。乙方购买的商品房为［预售商品房］。批准预售商品房的机关：红河州住房和城乡建设局，商品房预售许可证号：预许红字（201730）号。第三条、乙方所购商品房的基本情况。乙方购买的商品住房（以下简称该商品房），其房屋分户平面图见本合同附件一，为本合同第一条约定项目中的：Ｄ11幢1-3层102号房……第四条、计价方式与价款。甲乙双方约定按下述第2种方式计算该商品房价款：2.按建筑面积计价，该商品房建筑面积为318.35平方米，单价为人民币（币种）每平方米4000.00元，总金额为1273400.00元整……第七条、交付期限。甲方应于2018年12月25日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方……第九条、甲方逾期交房的违约责任。甲方如未按本合同第七条约定的时间交房，按下列［一］种方式处理：一、自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内，甲方按每天30元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期90天后，甲方按下列［3］种约定承担违约责任……3.逾期交房90天以上的，甲方按乙方已付款的万分之五乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行……”。合同签订后，原告向被告支付了购房款。2019年4月9日，原告根据被告通知，领取房屋钥匙。2019年4月29日，原告向江苏高科物业管理有限公司蒙自分公司缴纳装修押金2090元，并提出书面装修申请，要求对房屋进行装修，根据《装修申请表》记载内容，原告装修时间为2019年4月29日至2019年6月29日。2019年8月23日，蒙自市人民政府根据鑫泰小区业主信访，通过网络作出书面回复，称鑫泰小区项目因地上车位问题，暂未通过竣工验收，市房管处于2019年3月3日对被告下发了《停止交房通知》。2020年9月15日，鑫泰小区经勘察、设计、施工、监理、建设单位签章验收，质监部门于2020年9月30日对被告提交的鑫泰小区建设项目工程竣工验收备案文件予以备案。另查明，根据被告委托，云南天禹资产评估有限公司于2020年1月10日作出天禹咨询报（2020）字第15001号《蒙自鑫泰小区周边小区配套住宅平均区间房租价格市场调查咨询意见书》，结论为鑫泰小区周边区间合理房租范围参考值为14元／㎡－16元／㎡。审理过程中，原告明确表示不对鑫泰小区同地段租金标准申请鉴定。一审法院认为，（一）关于合同约定违约金是否过高的问题。原、被告签订的《商品房购销合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法、有效，原、被告双方应按诚实信用原则，全面、完全履行合同义务，被告未按合同约定期限将竣工验收房屋交付原告，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据原、被告签订的《商品房购销合同》第九条的约定，逾期交房90天以上，违约金按原告已付购房款的万分之五乘以逾期天数计算，结合被告提供的《蒙自鑫泰小区周边小区配套住宅平均区间房租价格市场调查咨询意见书》中记载的鑫泰小区同地段租金标准，原告主张的被告逾期交房超过90天的违约金已超过造成损失的30%，故应认定合同约定违约金过高，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，对被告要求减少违约金的请求，予以支持。（二）关于违约金计算标准及起止时间的认定。关于违约金计算标准。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，被告提供的《蒙自鑫泰小区周边小区配套住宅平均区间房租价格市场调查咨询意见书》属被告单方委托有关机构对鑫泰小区同地段租金出具的意见书，但原告未提交相应的证据予以反驳，且经释明，原告明确表示不申请鉴定，故根据原、被告签订的《商品房购销合同》及被告提交的《蒙自鑫泰小区周边小区配套住宅区间平均房租价格市场调查咨询意见书》，结合本案实际，对本案违约金计算采取分段计算，即：1.逾期交房90天内的违约金按每天30元计算；2.逾期交房超过90天的违约金，以原、被告签订的《商品房购销合同》中约定的房屋面积为基数，在15.6元／㎡／月基础上上浮30%计算。关于违约金计算起止时间的认定。虽然原告领取钥匙并装修使用房屋时，鑫泰小区项目未经勘察、设计、施工、监理、建设单位签章验收，但违约责任的承担应当与违约行为所造成的损失基本相当，本案中，鑫泰小区项目现已通过验收，且原告对房屋进行装修使用后，已实现了房屋交易的使用利益，故认定逾期交房违约金计算起止时间为合同约定房屋交付次日起至《装修申请表》中记载的装修完毕之日止，即自2018年12月26日至2019年6月29日。综上，认定本案违约金为22929.23元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：“被告云南锡业房地产开发经营有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性支付原告彭希莲、林某逾期交房违约金22929.23元。案件受理费6594元，由原告彭希莲、林某负担6221元，由被告云南锡业房地产开发经营有限公司负担373元。”二审中，上诉人云南锡业地产公司未向本院提交新证据；被上诉人彭希莲、林某向本院提交《室内装修合同》、竣工验收报告单及收款收据各一份，欲证明：案涉房屋系2020年1月17日装修竣工验收，因此违约金应计算至2020年1月17日。经质证，上诉人云南锡业地产公司对证据的“三性”不予认可，认为不属新证据，不认可其证明目的。本院审查认为，上诉人对被上诉人提交的证据不予认可，该证据不属二审新证据，且该证据与被上诉人填写的《装修申请表》载明的装修日期不符，本院不予采信。二审审理查明的案件事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一审对逾期交房违约金的计算是否正确。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。本案中，双方签订的《商品房购售合同》第七条、第十条约定，云南锡业地产公司应于2018年12月25日前将经建设单位组织验收合格的商品房交付给被上诉人，但根据《商品房购销合同》附件三《补充协议》第五条房屋验收交接的相关程序内容：“（一）甲方（云南锡业地产公司）在经过项目竣工验收后，应以书面形式通知乙方（彭希莲、林某）在约定时间内对房屋进行验收交接。（二）乙方应根据购房合同约定的标准对房屋工程质量及配套设施进行验收，并签字确认。甲方应主动向乙方出示质检、规划、消防、人防、环卫等部门的验收合格证明。若甲方不能出示或出示不齐全的，乙方可以拒绝验收，相关责任及损失由甲方承担。（三）甲方若不能提交《房屋质量保证书》和《房屋使用说明书》，乙方可以拒签房屋交接书。（四）乙方对房屋基本状况及相关资料进行检验，认为符合合同约定内容的，签订房屋交接书。若不符合合同约定的，乙方有权拒签房屋交接书，甲方必须限期整改直至符合交房标准”。因此，合同双方当事人在房屋交接时均有是否同意交接的选择权。经审查，本案双方当事人对《房屋交付钥匙、业主手册、商品房质量保证书发放记录》的真实性无异议，该发放记录可以证明被上诉人于2019年4月9日从云南锡业地产公司处领取涉案房屋钥匙及业主手册、物业服务协议、承诺书等资料，实际完成了对合同项下房屋的转移占有，应视为房屋的交付使用。从2019年8月23日蒙自市人民政府网络回复载明“该项目因地上车位问题，需变更规划设计后进行施工”的内容来看，双方履行交接房手续后，确实存在涉案小区需变更地上车位规划的实际情况，但该小区已于2020年9月15日完成了工程竣工五方责任主体的签章验收手续，涉案房屋已验收合格，且被上诉人接房后已对涉案房屋进行了装修，双方订立《商品房销售合同》的主要合同目的已经实现，故对违约金的计算应体现以补偿性为基础、以惩罚性为补充，以担保性为实际效果的特点，即违约责任的承担应当与违约行为所造成的损失基本相当。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”及第十七条“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确认：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构的同地段同类房屋租金标准确定”。本案双方订立的商品房购售合同约定了区分时间段的违约金计算方式，一审法院采取分段计算违约金即逾期交房90天内按合同约定每天30元计算，逾期交房超过90天的参照同地段同类房屋租金标准在15.6元／㎡／月基础上上浮30%计算，既符合法律规定也符合双方合同约定，本院予以确认。关于违约期的截止问题，一审审慎查明案情并进行现场勘查，采用装修申请表载明的装修完毕时间作为计算逾期交房违约金的截止时间，符合本案的客观实际，本院予以确认。故上诉人云南锡业地产公司关于违约金计算截止日期应为被上诉人装修开始之日的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人云南锡业地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费128元，由上诉人云南锡业房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 红审判员 宋安娥审判员 王 鹏二〇二一年三月二十六日书记员 董之旋