江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终234号上诉人（一审原告）孙捷，女，1997年11月30日生，汉族，住南京市江宁区。上诉人（一审被告）南京天瑞汽车销售服务有限公司，住所地南京市江宁区东山街道天行路6号(东山总部园)。法定代表人常瑞民，南京天瑞汽车销售服务有限公司总经理。委托诉讼代理人韩翼驰，泰和泰（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）南京昱雅劳务服务有限公司，住所地南京市建邺区中心商务区H地块紫金西城中心01幢509室。法定代表人孙治印，南京昱雅劳务服务有限公司执行董事。委托诉讼代理人刘翠萍。上诉人孙捷、上诉人南京天瑞汽车销售服务有限公司（以下简称天瑞公司）因与被上诉人南京昱雅劳务服务有限公司（以下简称昱雅公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2020）苏0115民初6006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法适用简易程序并于2021年1月27日公开开庭进行审理。上诉人孙捷、上诉人天瑞公司的委托诉讼代理人韩翼驰、被上诉人昱雅公司的委托诉讼代理人刘翠萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙捷上诉请求：撤销一审判决第一项中加班费部分，改判天瑞公司、昱雅公司支付孙捷2019年3月25日至2020年3月23日期间的双休日加班费18170.11元（3800元/月÷21.75天/月×52天×200％）。事实与理由：一审法院计算加班费的数额及方式是3974.71元（3800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×3.5小时/天×52天×100%）。该计算方式错误。针对孙捷的上诉，天瑞公司、昱雅公司辩称：因天瑞公司的作息制度是上六休一，8点45分上班，17点30分下班。孙捷每周加班3.5小时，应当视为天瑞公司已经支付了一倍的加班工资。请求驳回孙捷的上诉请求。天瑞公司上诉请求：撤销一审判决第一项中赔偿金部分，改判天瑞公司无需支付赔偿金。事实与理由：孙捷在工作期间严重违反疫情防控规定，已构成严重违反天瑞公司的劳动纪律，依据员工手册的规定和法律规定，解除与孙捷的劳动合同，天瑞公司无需连带支付赔偿金。针对天瑞公司的上诉，孙捷辩称：孙捷拒绝天瑞公司调岗的要求，天瑞公司、昱雅公司以防控失责为由单方解除劳动合同，天瑞公司应支付赔偿金。请求驳回天瑞公司的上诉请求。孙捷向一审法院起诉请求：昱雅公司支付违法解除劳动合同赔偿金7600元、代通知金3800元、2019年3月25日至2020年3月23日期间双休日加班费18170.11元、年休假工资2620.68元，天瑞公司对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：2019年3月1日，孙捷（乙方）与昱雅公司（甲方）签订劳动合同，期限为2019年3月1日起至2021年2月28日，在本单位工作起始时间2019年3月25日，甲方派遣乙方在天瑞公司（实际用工单位）的行政岗位从事行政相关工作，工作地点为南京。乙方在实际用工单位实行标准工时工作制，常白班，每天工作8小时，每周休息日按国家规定执行。乙方的工资标准采用月薪制，每月为不低于南京市最低薪资标准。孙捷每天8：45上班，17:30下班，上六休一，每月应发工资3800元。2020年3月15日，天瑞公司、昱雅公司向孙捷发《员工调岗通知书》，载明：兹有我司员工孙捷，于2019年3月进入天瑞公司从事人事工作，公司通过对您的长期观察和近来的工作表现，并考虑到公司的实际需要和您的个人能力，经讨论，现调你从人事岗位到客服岗位，调岗从2020年3月19日开始执行，调岗后的薪资待遇不变。请自收到通知书之日起1日内将现岗位工作交接完毕并前往新岗位报到。如超期未报到者，视为旷工：旷工达5日（含）以上者，则视为自动离职，将按照自动离职的有关规定处理。2020年3月23日，天瑞公司、昱雅公司向孙捷发《关于与孙捷同志解除劳动关系通知书》，载明：兹有孙捷，于2019年3月进入单位工作，由昱雅公司派遣至天瑞公司从事行政文员工作，最后一期劳动合同时间为2019年3月25日至2021年3月24日。该员工在天瑞公司近期疫情防控工作中存在重大失职，给单位造成一定损失和影响，违反用工单位规章管理制度和员工手册，经研究决定，依据劳动合同法第39条于2020年3月24日与孙捷同志解除劳动关系。2020年3月25日，孙捷向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；该仲裁委员会作出终结审理决定。孙捷于法定期限内诉至法院。各方当事人对于案涉劳务派遣的事实及效力均不持异议。孙捷提交：1、体温登记表；2、微信聊天记录打印件；3、银行流水。基于上述证据，孙捷陈述，自入职天瑞公司行政岗位后，认真完成领导安排的工作，每月应发工资3800元，天瑞公司单方在微信工作群中发通告，将其从行政岗位调至客服岗位系恶意调岗，孙捷有权拒绝，天瑞公司与昱雅公司系违法解除劳动合同。天瑞公司与昱雅公司对孙捷的主张不予认可。天瑞公司、昱雅公司提交：1、录音光盘；2、微信聊天记录打印件；3、照片打印件；4、《员工手册》；5、《每日统计表》。基于上述证据，天瑞公司与昱雅公司辩称，孙捷在职期间工作极其不负责任，给天瑞公司员工健康安全带来隐患，造成不良影响，严重违反了《员工手册》的规定，依法解除双方之间的劳动合同。孙捷对天瑞公司、昱雅公司的主张不予认可，且天瑞公司、昱雅公司未能进一步举证证明其主张。孙捷主张双休日加班费18170.11元。天瑞公司与昱雅公司不予认可，辩称，孙捷每周工作43.5小时，没有超过法定的44小时，不应支付加班费。孙捷主张年休假工资2620.68元，天瑞公司与昱雅公司不予认可，辩称，孙捷在天瑞公司、昱雅公司工作未满一年，不应享有年假。各方一致确认解除劳动合同时间为2020年3月24日。一审法院认为，孙捷与昱雅公司的劳动关系成立、有效。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。孙捷主张昱雅公司系违法解除双方之间的劳动合同，应支付赔偿金；天瑞公司与昱雅公司辩称孙捷严重违反《员工手册》的规定，系合法解除双方之间的劳动合同。天瑞公司与昱雅公司未能进一步举证证明其主张，对天瑞公司、昱雅公司的抗辩意见不予采纳，昱雅公司应支付赔偿金，数额为7600元（3800元/月×2月）。孙捷每周上六休一，每周工作43.5小时，应视为休息日加班3.5小时，昱雅公司应支付加班费，相应的差额为3974.71元（3800元/月÷21.75天/月÷8小时/天×3.5小时/天×52天×100%）。孙捷于2019年3月25日开始实际入职，解除劳动合同时间为2020年3月24日，工作满一年，依法享有年休假，天瑞公司与昱雅公司未能安排孙捷休假，应支付年休假工资差额1747.13元（3800元/月÷21.75天/月×5天×200%）。天瑞公司作为孙捷的实际用工单位，应对上述款项承担连带支付责任。孙捷主张代通知金3800元，于法无据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第四十八条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，一审法院判决：1、昱雅公司支付孙捷违法解除劳动合同赔偿金7600元、加班费3974.71元、年休假工资1747.13元，共计13321.84元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；天瑞公司对上述款项承担连带支付责任。2、驳回孙捷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，免予收取。对一审法院查明的事实，孙捷、天瑞公司、昱雅公司没有异议，本院予以确认。在一审审理过程中，1、天瑞公司提供员工手册，员工手册载明，上班时间为8:45－17:30（午休时间11:30－13:00）。孙捷确认员工手册的真实性。2、天瑞公司提供2020年3月17日至19日的体温登记表、钉钉打卡记录，显示，17日孙捷上报48人登记体温、钉钉打卡40人，18日孙捷上报50人登记体温、钉钉打卡35人，19日孙捷上报50人登记体温、钉钉打卡37人，证明孙捷存在严重失职的行为。孙捷陈述：疫情期间，每天早上8点到公司帮同事测量体温，天瑞公司陈述内容系捏造，部分员工未打卡上班是员工的自身行为。本院认为，孙捷、昱雅公司、天瑞公司之间劳务派遣关系成立、有效，双方均应依照约定和法律规定享受权利、履行义务。关于孙捷的上诉。本院认为，依照原国家劳动部劳部发［１９９７］２７１号《关于职工工作时间有关问题的复函》的内容，企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过８小时、每周工作不超过４０小时、每周至少休息一天。从查明的事实看，孙捷每天的工作时间是8:45－11:30、13:00－17:30，每天的工作时间7.25小时。天瑞公司、昱雅公司自认孙捷每周工作43.5小时，应认定孙捷每周加班时间为3.5小时。天瑞公司每周工作6天，每月支付孙捷工资3800元。该3800元/月的工资是孙捷每月全部工作时间的劳动报酬，已经包含了孙捷每周加班3.5小时的100%劳动报酬。一审法院判令昱雅公司再支付孙捷每周加班3.5小时的劳动报酬，天瑞公司即支付了孙捷休息日加班3.5小时200％的劳动报酬。一审法院对孙捷加班工资的判决，符合《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定。关于天瑞公司的上诉。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2020年3月23日，天瑞公司、昱雅公司以孙捷重大失职、违反员工手册为由，通知孙捷解除劳动合同。天瑞公司应当对孙捷存在重大失职的行为进行举证。天瑞公司提供2020年3月17日至19日的体温登记表、钉钉打卡记录，以孙捷逐日上报的登记体温人数与钉钉打卡考勤人数不符，认定孙捷存在重大失职的行为。因登记体温人数与钉钉打卡考勤人数并不必然存在相等的对应关系，天瑞公司提供的证据，尚不能证明孙捷存在重大失职的行为。一审法院认定昱雅公司违法解除劳动合同，判令昱雅公司支付违法解除劳动合同赔偿金、天瑞公司承担连带责任，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第九十二条的规定。综上，孙捷、天瑞公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员  刘干二〇二一年三月十日法官助理汪光骞书记员王宇白