江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终954号上诉人（原审被告）：殷地前，男，1979年9月13日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：孙高波，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍恩波，男，1969年9月25日出生，住江苏省沭阳县。上诉人殷地前因与被上诉人鲍恩波装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初4128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月11日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2021年3月16日组织双方当事人公开进行听证。上诉人殷地前委托诉讼代理人孙高波、被上诉人鲍恩波到庭参加了听证。本案现已审理终结。殷地前上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回鲍恩波一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由鲍恩波负担。事实与理由：1.鲍恩波施工结束后，殷地前已经将应付的工程款全部结清，并不拖欠鲍恩波86700元工程款，且殷地前通过案外人范某支付了80000元，而非50000元。2.双方就案涉工程已经结算，但因时间及鲍恩波法律意识问题，未保留证据，鲍恩波提起本案诉讼超过诉讼时效。3.鲍恩波应当提供证据证明其已经按照合同履行装修义务。鲍恩波二审辩称：殷地前通过范某支付了50000元，鲍恩波向范某出具了收条，对于殷地前支付的工程款均出具了收条，且双方于2018年通过短信方式联系要对案涉工程款进行结算，但一直未结算。鲍恩波向一审法院起诉请求判令：殷地前给付鲍恩波工程款86700元及违约金（自2016年1月1日起按年利率24%计算至付清款之日止）。一审法院认定事实：2015年7月2日，鲍恩波与殷地前签订《装修协议》，约定：殷地前现有沭阳大酒店温泉会所三楼室内走道、房间、卫生间等装修，以70000元承包给鲍恩波施工，殷地前负责一切施工材料、成品装饰，鲍恩波负责（水电、墙纸除外）的一切施工。鲍恩波施工以殷地前三楼的施工图纸为准。施工过程中如有变更所产生的费用由殷地前负责，鲍恩波所施工如有与图纸不符所产生的材料损失由鲍恩波负责。付款方式约定：鲍恩波进场施工殷地前预付部分工程款作为前期垫付用，支取钱款以签字收条为准，工程进展一半再预付20000元，工程结束预付清余款。鲍恩波要在2015年7月27日完成。2015年10月26日，鲍恩波与殷地前签订《协议书》，约定殷地前将沭阳大酒店温泉会所装饰工程以包工包料的形式发包给鲍恩波，装饰总价款为210000元。付款方式：材料进场付款80000元，工程进展到三分之二再付60000元，剩余工程结束验收完一次性付清。殷地前保证按照约定付款，如逾期付款，每逾期一日，殷地前向鲍恩波支付违约金1000元。后鲍恩波依约进行施工，并完成增项。该装修工程的总工程款为310900元（其中增项部分为30900元），殷地前已支付224200元。一审法院认为：鲍恩波与殷地前装饰施工合同，约定由鲍恩波为殷地前房屋装修，双方之间形成装饰装修合同关系，双方均应当按照约定全面履行自己的义务。在鲍恩波完成约定的全部工程后，殷地前应当按照约定支付报酬。殷地前辩解鲍恩波未完工，但未提供证据予以证明，且其陈述2016年5月涉案工程已投入使用，应视为鲍恩波完成施工。殷地前辩解工程款已付清，鲍恩波予以否认，殷地前除自己的陈述外，未提供证据予以证明，对其辩解不予采纳。现鲍恩波要求殷地前支付工程款86700元及违约金的诉讼请求，予以支持。鲍恩波主张涉案工程于2015年12月即投入使用，并要求自2016年1月1日按照年利率24%计算违约金，该违约金实际上为逾期付款利息，鲍恩波主张在《协议书》中约定逾期付款每天支付违约金1000元，但《装修协议》中及所做增项双方并未约定逾期违约责任，且鲍恩波主张的殷地前已付的工程款224200元不能反映支付的是二楼、三楼还是增项的工程款，故应按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。对于违约金的起算时间，鲍恩波未提供证据证明应自2016年1月1日起计算，而殷地前陈述涉案工程于2016年5月底投入使用，故违约金应自2016年6月1日起计算。但2019年8月20日，中国人民银行已取消中国人民银行贷款基准利率这一标准，改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起的违约金应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，一审法院判决：一、殷地前于判决发生法律效力之日起十日内给付鲍恩波工程款86700元及违约金（以86700元为基数，自2016年6月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回鲍恩波的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3700元，减半收取计1850元，由鲍恩波、殷地前各半负担。殷地前对一审法院认定的案件事实中“鲍恩波依约进行施工，并完成增项”、“殷地前已支付224200元”有异议，认为鲍恩波未完成合同约定及增加的工程量，且殷地前已付清了工程款，对其他案件事实无异议；鲍恩波对一审认定的案件事实无异议；本院对一审法院认定的双方当事人无异议的事实予以确认。二审中，殷地前为证明其通过范某向鲍恩波支付80000元，申请范某出庭作证，范某证言为：我与殷地前系亲戚关系，2016年左右，殷地前委托我处理工程款支付事宜，我在付款给鲍恩波之前，殷地前电话告知我付款金额，印象中分三次付了80000元，不记得鲍恩波是否出具了收条，但我付款会记账，然后向殷地前报账，记账本已交由殷地前保管。殷地前对证人范某的证言质证意见为：证人证言能够证明其支付了80000元。鲍恩波对证人范某的证言质证意见为：证人证言不属实，范某仅支付了50000元，且向其出具了收条。本院对证人范某的证言认证意见为：证人范某与殷地前存在利害关系，故仅依据范某证言不能证明付款80000元的事实。鲍恩波为证明双方就案涉工程未进行结算提供了与殷地前于2018年2月11日的短信聊天记录1页，聊天记录主要内容：殷地前“你觉得我们还有什么账、去年在茶吧我们算账你还多拿几万对吧”“另还有签单万把吧，你想想”，鲍恩波“现在不是你说拿多少就是多少，都有收款收据，该是多少就是多少，你我心里都清楚，那今天晚上到你店里把账清算清楚，不希望因为这些出矛盾”，殷地前“年前没有时间，年后一十吧，咱把事处理清了”“不好意思店已经不是我的了，过年约地方谈、算账、好好算算”“我再说一遍年前没空，我乡下厂里事多、店卖了、别忘了很多没打收条、有账算账、放心我不差钱”，鲍恩波“差不差钱算清楚了自然明白”。殷地前对鲍恩波提供的短信记录的质证意见为：该证据系鲍恩波庭后提交，但其在庭审中提交的证据系手机拍摄的照片，该证据的真实性由法庭核实。即便是真实的，依据短信记录可以反映出鲍恩波从殷地前处领取现金但未出具收条的情形，与证人范某的证言相互印证，可以证实鲍恩波从范某处领取80000元现金的事实。同时，可以证明案涉工程款已经付清，且双方已于2018年之前已就案涉工程款进行了结算。本院对鲍恩波提供的短信记录的认证意见为：鲍恩波提供的短信记录抬头载明了殷地前的手机号码，殷地前认可该号码系其所有，故本院对该证据的真实性予以认定，依据短信记录的内容，双方协商结算的时间，故依据该证据能够证明双方未进行最终结算，且虽然殷地前陈述存在未出具收条情况，但鲍恩波未予以认可，故该证据不能证明款项已经付清。二审另查明，鲍恩波已付工程款226000元。本院归纳本案二审争议焦点为：1.鲍恩波提起本案诉讼是否超过诉讼时效；2.殷地前是否尚欠鲍恩波工程款，如尚欠，数额如何认定。本院认为：关于第1个争议焦点，鲍恩波提起本案诉讼并未超过诉讼时效。理由如下：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，殷地前在一审审理过程中并未提出诉讼时效抗辩，其在二审中提出，但未提供证据证明鲍恩波的诉讼请求已超过诉讼时效，故本院对其主张不予支持。关于第2个争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，殷地前主张双方就案涉工程款已经进行结算，并付清了款项，鲍恩波不予认可，殷地前就其主张未提供证据证明，且依据鲍恩波提供的证据能够证明双方未进行最终结算，故本院对殷地前该主张不予支持。另，殷地前认为鲍恩波未完全按照合同约定履行装修义务，要求鲍恩波提供证据予以证明，本院认为，殷地前认可案涉工程于2016年5月底投入使用，其在使用前未对鲍恩波的施工内容提出异议，应视为鲍恩波按约定完成施工。因双方一致认可包括增加工程的总工程款为310900元，殷地前已支付工程款226000元，故殷地前尚欠工程款84900元。关于鲍恩波主张的违约金，因欠付工程款数额发生变化，故本院对基数予以调整，但一审法院认定的起算时间及标准并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人殷地前上诉请求不能成立，应予驳回；因二审出现新的事实，导致一审判决结果有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初4128号民事判决；二、殷地前于本判决发生法律效力之日起十日内给付鲍恩波工程款84900元及违约金（以84900元为基数，自2016年6月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回鲍恩波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3700元，减半收取1850元，由鲍恩波、殷地前各负担925元；二审案件受理费3700元，由殷地前负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏良军审 判 员 刘路路审 判 员 李 静二〇二一年三月三十一日法官助理 殷 悦书 记 员 赵乙睿附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。