安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖12民终636号 上诉人（原审原告）：夏守军，男，1967年11月14日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：查文霄，江苏苏明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈嘉禾，江苏苏明律师事务所（实习）律师。 被上诉人（原审被告）：田文龙，女，1984年4月9日出生，汉族，住安徽省界首市，现暂住江苏省苏州市吴中区。 委托诉讼代理人：张庆，安徽法卫律师事务所律师。 上诉人夏守军因与被上诉人田文龙合伙协议纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2020）皖1282民初4549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 夏守军上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判；2、本案诉讼费用由田文龙承担。事实和理由：一审法院举证责任分配错误且事实审查不清。1、双方合作买卖酒水的行为符合合伙的特征，双方虽未订立书面的合伙协议，但其提供的微信聊天记录、证人证言等可以确认双方之间存在合伙关系；2、未书面约定利润分配和亏损承担，并不妨碍法院在查清事实的基础上，对双方合伙关系进行清算；3、无论双方之间是否存在合伙关系，其支付给田文龙的10万元应当予以返还。 田文龙辩称，案涉纠纷已经苏州法院裁判，双方不是合伙关系，夏守军的上诉理由不能成立。 夏守军向一审法院起诉请求：1、判令田文龙向其支付合伙经营所得款项403571.43元；2、本案诉讼费用由田文龙承担。 一审法院认定事实：2018年6月13日，夏守军向田文龙转账100000元。1.田文龙在2018年自案外人处采买2000箱酒水进行销售，夏守军在2018年、2019年分别自田文龙处领取了800箱、7箱（每箱6瓶）进行销售，其自田文龙处取货的价格为113元/瓶；实际售卖后超出113元/瓶部分的利润归夏守军所有。2019年，田文龙自案外人江家友处取回30箱酒水。 2.2019年2月21日，夏守军出具欠条一张，明确“截止2019.2.21日，本人夏守军总计货款人民币欠款544500元，大写伍拾肆万肆仟伍佰元整”；2019年2月24日，夏守军向田文龙转账5万元；2019年4月21日，夏守军又出具欠条一张，载明“本人夏守军欠田文龙（3412821984××××××××）酒钱货款共计人民币肆拾柒万肆仟伍佰圆整，以此为据”。 3.2019年，田文龙及夏守军因酒水进价问题产生争议，夏守军认为酒水进价只有28元/瓶，故其拿货价格过高，且其所投入的10万元占总进价比例也会相应上升，夏守军要求田文龙出示采购时的酒水款支付凭证。在二人微信聊天过程中，夏守军提及双方系合作，要求对账并要求田文龙出具酒水采买付款凭证，田文龙表示其付给酒厂少部分，大多走个人账户转账，无法对账，且田文龙表示她没有拿夏守军10万元，只有8万，并表示如果夏守军让“蓉蓉”退出，她可以在扣除“蓉蓉”的欠款后退还夏守军10万元，如果夏守军愿意继续合作，他们在2019年可以各出资一半，公司盈利由田文龙和“蓉蓉”对半分，以后都由“蓉蓉”负责采买。 一审法院认为：本案的争议焦点系夏守军与田文龙是否就案涉酒水买卖成立合伙关系。在双方未就合伙关系签订书面协议的前提下，夏守军主张双方存在合伙关系的直接证据是双方的微信聊天记录，但该聊天记录语音转化部分语言含混，不能完整清晰的表达信息，且记录中提及钱款及股份比例时亦同时提及案外人姚容，虽不能当然排除夏守军、田文龙存在酒水购销合作关系的可能性，但亦不足以证明双方确存在合伙关系。 2019年2月21日夏守军向田文龙出具欠条，载明总计货款人民币欠款544500元；2019年2月24日，夏守军向田文龙转账50000元；2019年4月21日，夏守军又出具欠条，载明夏守军欠田文龙酒钱货款共计人民币肆拾柒万肆仟伍佰圆整。夏守军向田文龙出具欠条的行为及在未经清算就转款的行为，不符合合伙关系的特征。 即使双方确属合伙关系，但因未签定合伙协议，对投资项目、双方各自出资比例、利润分配、亏损承担等均无法确定，双方在经营期间亦从未对酒水的销售数量、销售额、利润进行核算，现以自己测算的可能性收益向田文龙主张权利，一审法院难以支持。综上，夏守军所举之证不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回夏守军的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7354元，减半收取3677元，由夏守军负担。 二审中，夏守军为支持其上诉请求，向本院提交以下证据材料： 证据一、夏守军与田文龙微信聊天记录语音光盘及文字整理稿，证明：1、夏守军在一审提交的微信聊天记录，均有原始的语音可以对应，该聊天记录真实合法；2、双方在聊天记录中多次谈到合作、股份等，证明双方之间存在合作关系；3、夏守军之前认为自己占10%的股份，该份额及总投资的由来。 证据二、（2020）苏05民终44号案件庭审笔录，证明：除姚蓉蓉外，王永成、夏守忠在另案中均作为证人出庭，证明双方之间存在合伙关系。 证据三、确认书，证明：田文龙在另案中认可10万元可以退还给夏守军。 田文龙对上述证据的质证意见为：证据一不属于新证据，质证意见同原质证意见；证据二同原质证意见，原来的判决已经认定不是合伙关系；证据三中的10万元不属于合伙纠纷，其已经退还给姚蓉蓉，姚蓉蓉与夏守军系同居关系。 根据双方的举证质证意见以及本案的事实，本院对上述证据的认证意见如下：证据一不属于新证据，本院认证意见同一审判决；本院对证据二的真实性予以确认，因江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民终44号民事判决认为“王永成、夏守忠均不能具体并清晰陈述夏守忠和田文龙之间的关系”，故对夏守军主张的证明目的，本院不予采纳；证据三与本案处理结果不具有关联性，本院不予评价。 本院二审对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：夏守军主张其与田文龙之间系合伙关系，并提交微信聊天记录等证据予以证明。夏守军提交的微信聊天记录虽提及钱款和股份字样，但田文龙在聊天记录中亦提及案外人“蓉蓉”。再结合夏守军因案涉酒水向田文龙出具的欠条载明“夏守军欠田文龙酒钱货款”，欠条内容不符合合伙人之间出具条据的特征、习惯，故现有证据不足以认定夏守军与田文龙之间系合伙关系。因夏守军举证不能，一审法院判令驳回夏守军的诉讼请求并无不当。 综上，夏守军的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7354元，由上诉人夏守军负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘丹丹 审判员  刘 媛 审判员  程 畅 二〇二一年三月十七日 书记员  高 雅 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。