湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0105民初3502号原告：陈飞，男，1979年12月17日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：高红梅，湖南天楚律师事务所律师。被告：湖南有空商业管理有限公司，住所地湖南省长沙市开福区金泰路199号湘江世纪城富湾国际6栋1602房。法定代表人：陈胜，董事长。委托诉讼代理人：李屹，湖南天地人律师事务所律师。第三人：陈胜，男，1987年11月23日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：李屹，湖南天地人律师事务所律师。原告陈飞与被告湖南有空商业管理有限公司（以下简称有空公司）、第三人陈胜合同纠纷一案，本院于2021年5月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人高红梅，被告有空公司的法定代表人陈胜及委托诉讼代理人李屹，第三人陈胜及委托诉讼代理人李屹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈飞向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告签订的《投资协议书》；2、被告、第三人共同赔偿原告直接损失108000元(投资款10万元及其利息损失，按6%/年贷款利率暂计算至2020年4月27日)及其他损失；3、被告承担本案诉讼费、保全费、评估费等所有涉诉费用。事实与理由：2018年12月27日，原告与被告签订了《投资协议书》，约定原被告共同投资设立“辣三湘”餐饮店（即目标门店），原告占目标门店5%份额。被告全权负责目标门店的设立和经营管理。投资协议书签订后，原告依约将十万元投资款转至被告指定账上。被告在长沙市××路××号设立了“辣三湘”餐饮店，并指定长沙市芙蓉区辣三湘餐饮店（个体工商户，负责人陈胜）全权负责目标门店的经营管理。但该目标门店自设立到2019年7月19日开始营业至今，第三人经营管理严重不善，虚增成本，虚构亏损。截至到2020年3月底短短7个多月的时间目标门店巨亏近300万元。并于2020年4月9日向原告发出《辣三湘五一华店清算通告》，称截至2020年3月30日各股东投资款200万元已亏损殆尽。为避免损失继续扩大，原告于2020年4月13日函告陈胜，要求其立即停止经营，找出亏损原因，但陈胜置若罔闻。2020年4月16日，原告向被告发出了《解除合同通知》，通知被告接函当日解除《投资协议书》，并赔偿原告投资损失，但被告至今仍在指定第三人经营目标门店，未赔偿分文。鉴于第三人在向目标门店股东发出清算通知中明确表明辣三湘五一华府店的投资款200万元已亏损完，被告多次称该店自2020年3月30日后与原告无关，用其行为表明不再履行《投资协议书》。且被告与第三人恶意串通，虚增成本，虚构亏损，涉嫌侵吞原告资产，致使原告的合同目的无法实现。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告有空公司、第三人陈胜辩称，1、有空公司与原告签订的投资协议书属合伙关系，有空公司实际履行了协议义务，没有违约行为，协议履行期间发生的经营亏损属于双方风险自担的范畴，因此，各原告主张解除合同没有合同及法律依据。2、原告的投资行为本身具有风险及不确定性，并且这次疫情对涉案餐饮业造成严重影响，在涉案门店经营困难之际，原告主张退伙已给门店及被告造成较大损失，最高院关于疫情期间商事合同是否应解除的指导意见，结合本案情况，原告要求解除合同及退回投资款的请求，不应得到支持。本院认定事实如下：2018年12月27日，陈飞（乙方）与有空公司（甲方）签订《投资协议书》。协议约定：双方共同投资设立“辣三湘”餐饮店(目标门店)；甲方统一负责目标门店的经营管理及财务工作，乙方应配合并支持甲方的工作；乙方以现金10万元出资，占目标门店5%的股份；利润分享和亏损分担：乙方享有目标门店总利润5%的分红，目标门店开业第一年，不进行分红，所得利润作为目标门店的后续发展资金，从第十三个月开始，目标门店的利润分配每季度结算一次，之前十二个月所得的利润一起分红，并在开业后每月15号提供财务报表；甲方指定的目标门店负责人，对外全权代表目标门店；乙方作为目标门店的投资人期间，未经甲方书面同意，乙方不得单方解除本协议；本合同一经双方签署，乙方不得中途撤资；经甲乙双方书面协商一致可终止本协议，由双方另行签署书面结算协议。该协议由陈飞签字，有空公司盖章及法定代表人陈胜签字。协议签订后，陈飞将10万元投资款转至有空公司指定的陈胜账户。2019年5月，长沙市芙蓉区辣三湘餐饮店（即辣三湘五一华店）设立，经营者为陈胜。该店于2020年4月9日向投资者发出《辣三湘五一华店清算通告》，载明：在所有股东的商讨下于2020年3月30日开始清算工作。开店至今辣三湘五一华府店总投资200万元，截至2020年3月30日门店亏损2909129.56元（其中投资款200万，经营亏损90.912956万），目前亏损90.91万全部由公司在承担。2020年4月13日，陈飞等十位投资者委托湖南天楚律师事务所向陈胜出具《解除陈胜经营管理权的函》，认为陈胜经营管理严重不善，函告解除陈胜对目标门店的经营管理权、停止营业、移交账册和财务凭证、配合调查经营亏损情况等。该函于2020年4月14日签收。2020年4月16日，陈飞等十位投资者委托湖南天楚律师事务所向有空公司出具《解除合同通知》，认为有空公司经营管理严重不善，虚增经营成本，夸大经营亏损，导致投资人无法实现合同目的，函告：自收到本通知当日，十位投资者与有空公司签订的《投资协议书》即解除；协议解除后造成的投资损失，由有空公司承担赔偿责任。该函于2020年4月18日签收。之后，陈飞等十位投资者提起诉讼，要求解除协议、赔偿损失。有空公司、陈胜于2020年5月20日收到起诉状。5月26日，有空公司出具《致辣三湘五一华府店股东的函》，认为《辣三湘五一华店清算通告》旨在对账结算，并无解除合同进行清算之意，要求各位股东自收到本函后三个工作日内追加相应投资，如各位股东拒绝追加投资，执意单方解除《投资协议书》，将导致有空公司无力承担门店租金和后续经营开支，只能与门店房东沟通解除租赁合同事宜，以及时止损。6月5日，有空公司出具《致辣三湘五一华府店合伙人的联系函》，载明：在催告投资人进行结算、追加投资均无果的情况下，为避免损失进一步扩大，函告：决定于2020年6月9日关停门店，并于即日起与房东协商解除门店租赁合同。6月8日，陈胜将此函发送至股东微信群，此前于5月20日发送微信：“之前给房东的押金准备抵未交两个月的房租，里面的设备，欢迎你们派代表和公司一起处理”。2020年7月7日，长沙市芙蓉区辣三湘餐饮店进行了注销登记。陈飞等十原告申请对有空公司2019年5月至2020年5月财务报告情况的真实性进行司法鉴定。本院委托湖南大信有限责任会计师事务所进行鉴定，审计缴费通知的金额为14万元，十原告认为审计费过高，申请另行委托审计。该所退案后，本院依原告申请另行委托中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）进行鉴定，产生审计费44600元。其间，审计机构多次发函要求补充资料，在有空公司补充资料后进行了举证、质证。目标门店涉及的销售平台共计12家。2020年12月7日质证时，双方同意先取样调取几个平台，如果取样数据与银行流水匹配，双方会认可，如果取样数据与银行流水出入大则要求调取所有平台数据。12月9日，本院依原告申请向数额较大的美团外卖、美团团购的运营商北京三快在线科技有限公司，饿了么外卖的运营商上海拉扎斯信息科技有限公司发函调取平台销售数据（菜品销售量、收入、折扣、优惠券、平台费用、提现等）。12月22日，北京三快在线科技有限公司回函，辣三湘（五一华府店）的美团外卖在2020年3月前含税收入合计139486.93元、在2020年5月前含税收入合计149727.89元，美团团购在2020年3月前含税收入合计232815.08元、在2020年5月前含税收入合计310545.61元。饿了么外卖的运营商未回函。另审计机构对能够登录的堂食、会员卡（含赠送储值）、美团外卖、饿了么外卖、美团团购、招商银行、联联周边游等销售平台数据进行了核对，扣税后列明，截至2020年5月的美团外卖平台数据较银行账户少1264.03元，美团团购平台数据与银行账户一致。2021年1月11日，审计机构出具鉴定意见：1、2019年5月1日至2020年5月31日辣三湘的财务情况：①根据银行账户收款情况确认的营业收入总额为2819982.86元；②可确认的营业务收入为0元；③可确认的采购成本总额为1380357.92元；④可确认的税金及附加为721.73元；⑤可确认的销售费用为1759914.16元；⑥可确认的管理费用为1229709.61元；⑦可确认的财务费用为3196.09元；⑧可确认的营业外支出为0元。2、2019年5月1日至2020年3月31日辣三湘的财务情况：①根据银行账户收款情况确认的营业收入总额为2422473.37元；②可确认的采购成本总额为1245624.69元；③可确认的营业务收入为0元；④可确认的税金及附加为721.73元；⑤可确认的销售费用为1620817.57元；⑥可确认的管理费用为1092658.67元；⑦可确认的财务费用为2671.46元；⑧可确认的营业外支出为0元。因以目前提供的资料无法确认截至2020年3月31日的销售收入金额和存货结余，故无法确认营业收入和营业成本，亦无法确认具体亏损金额。特别事项说明中将固定资产、装修工程费、装修设计费的折旧、摊销、净值进行核算。截至2020年3月31日，经调整可确认的固定资产原值145943元，折旧20591.95元，净值125351.05元；经调整可确认的装修工程费原值305000元，摊销43571.43元，净值261428.57元；经调整可确认的装修设计费原值500元，摊销71.43元，净值428.57元。截至2020年5月31日，经调整可确认的固定资产原值145943元，折旧25213.48元，净值120729.53元；经调整可确认的装修工程费原值305000元，摊销52371.42元，净值253128.58元；经调整可确认的装修设计费原值500元，摊销85.71元，净值414.29元。截至2020年6月9日，经调整可确认的固定资产原值145943元，折旧27524.20元，净值118418.80元；经调整可确认的装修工程费原值305000元，摊销56642.86元，净值248357.14元；经调整可确认的装修设计费原值500元，摊销92.86元，净值407.14元。鉴定意见对双方异议进行回复，双方未申请审计人员出庭。本院认为：一、案由。《投资协议书》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。协议是被告与投资者分别一对一签订，被告负责门店经营，投资者不实际管理门店，享有分红等权利并承担义务，协议中没有明确合伙的内容，投资者之间没有合伙协议或者合伙的意思表示，股东微信群不足以证明是合伙关系，陈飞等投资者亦不认可合伙关系，依据单个协议分别起诉，故本案应为合同纠纷。被告主张还有刘清华、李坚等投资者，因投资协议是单个签订，也非合伙性质，陈飞等原告按协议约定的比例享有权利和承担义务，其他投资者不影响本案的审理。二、协议解除。2020年4月16日，陈飞等十位投资者委托湖南天楚律师事务所向有空公司出具《解除合同通知》，认为被告经营管理严重不善，虚增经营成本，夸大经营亏损，导致投资人无法实现合同目的，函告解除投资协议。5月中旬，陈飞等十位原告提起诉讼，被告及第三人于5月20日收到起诉状，5月26日回函提出异议，之后发函决定于6月9日关停门店，7月7日注销个体工商户。根据鉴定意见，截至2020年3月31日财务收支相减为-1540020.75元（2422473.37元-②至⑧3962494.12元），即便有支出和残值等争议，但是该金额与清算通告所载亏损2909129.56元存在较大差异。原告认为被告经营管理不善，夸大经营亏损，合同目的无法实现，要求解除合同，符合合同法第九十四条规定，原告依法可以解除合同。4月中旬原告向被告发函解除协议，5月中旬起诉状送达，5月26日被告提出书面异议，但未起诉确认解除行为的效力，故原告要求解除协议产生法律效力，协议实际已经解除，门店随后关停注销，本案确认协议解除即可，无需判令解除。三、赔偿问题。（一）责任主体。投资协议是投资者与被告签订，第三人陈胜是被告的法定代表人和目标门店的经营者，但不是协议当事人，解除通知是向被告出具，协议解除后的赔偿责任应由被告承担。原告主张陈胜与被告恶意串通，缺少证据证明，故原告要求陈胜承担责任，不予支持。（二）亏损计算。1、收支截止点。2020年4月中旬原告发函解除，起诉状于5月20日送达，5月26日被告回函提出异议，原告申请鉴定时间截至2020年5月，且餐厅经营存在一定连续性，宜按2020年5月作为财务计算的截止时间点。2、收入。鉴定意见是以银行账户收款情况确认营业收入。门店涉及的销售平台12家。2020年12月7日，双方同意先取样调取几个平台，如果取样数据与银行流水匹配，双方会认可。之后，本院依原告申请向数额较大的美团外卖、美团团购、饿了么外卖的运营商发函调取数据，其中美团运营公司回函，对比美团平台与银行流水数据，截至2020年5月银行流水金额高于美团平台1264.03元。该取样方式符合当事人意思表示，也节约司法资源，予以确认。并且，能够登录的多家平台，审计人员进行了核实，已囊括平台绝大部分的收入，所列平台数据总和2478187.84元包括已消费会员储值赠送6万余元，扣除赠送等优惠费用后，与银行账户总和2402762.14元相近。因此，银行账户流水可信度高，鉴定意见以银行账户收款情况确认营业收入，予以采信。3、支出。审计机构对双方异议进行了回复，争议焦点是管理人员费用271739.47元、门面受让费40.5万元、装修工程款420004元，对此评析如下：（1）管理人员费用。被告将该费用在辣三湘各门店、湖南虾忙餐饮管理有限公司（简称虾忙）等主体中分摊，主张分摊20%管理人员费用至五一华府店。鉴定机构认为管理人员未与辣三湘签订劳务合同，是与虾忙或有空公司签订了劳务合同，且未约定具体工资金额，同时负责虾忙、有空公司和辣三湘的相关业务，无法鉴定应分摊的工资金额。事实上，管理人员费用杂糅了多家门店，投资协议书并未约定管理人员费用（含陈胜），被告主张分摊该部分费用，缺少协议依据，故对审计机构的回复意见予以确认。（2）门面受让费。2019年5月11日陈胜向罗维转账30.5万元、6月24日向李超支付4万元、7月1日向王迪转账6万元，审计机构认为没有门面转让协议，且收据中的经手人梁龙萧与收款人各不相同，无法鉴定。事实上，2019年餐饮行情较好，辣三湘五一华府店地段较好，面积几百平方米，产生门面受让费符合常理，但被告主张门面受让费40.5万元缺少协议依据，费用过高，宜酌情支持部分门面受让费。（3）装修工程款。被告主张装修工程款725004元，审计机构确认转账30.5万元，剩余420004元因用途不明或无凭证，无法鉴定。被告主张装修款20万元抵作刘清华的投资款，缺少有效证据证明，且刘清华未出庭作证。即便门店面积较大，少算部分装修款支出，在计算残值时也会相应少算，两者可以相互冲抵，故不再考虑争议部分的装修款。4、残值。（1）存货结余。截至2020年5月存货盘点表未经双方签字确认，原告不予认可，审计机构未采纳被告提供的盘点数据，而餐厅经营一般会有些存货，宜酌情考虑部分存货结余。（2）资产净值。鉴定意见所载截至2020年5月31日的净值374272.4元（120729.53元+253128.58元+414.29元）。该金额是根据财务会计规定核算，属于理论上的价值，实际价值与资产处置情况有关。陈胜于5月20日在微信群发送押金抵租、设备处理等微信内容，6月8日发送关停门店的函件，载明与房东协商解除租赁合同，主张用押金19万元抵房租，还欠付部分房租，为停止计租，及时止损，按“来装去丢”的方式将房屋交还给房东，房东出具了《情况说明》。即便被告对门店有经营管理权，也应妥善处置好门店的残值，最大可能挽回损失，退房的方式未实现残值最大化。考虑餐饮业受疫情影响，严重受挫，且被告已通知设备处理，双方存有纠纷而未妥善清算，资产净值按财务核算不妥，宜结合实际情况酌定部分净值作为补偿。（3）门面转让费。被告关店前在微信群告知押金抵未交的房租，与房东协商解除租赁合同，房东也出具《情况说明》，未实现门面再次转让与疫情以及内部纠纷有关。结合当时实际情况，门面再次转让的可能性和费用较小。5、会员卡储值。会员卡储值收入已计入银行流水，尚未消费的部分属于债务负担，应计入支出。其中实际充值未消费45650.82元，应计入债务；赠送未消费6万余元，在计算收入时扣除了已消费的赠送部分，未消费的赠送部分与实际充值不同，不再考虑。综上，残值减去门面受让费及会员卡储值，对冲抵销之后，酌定新增残值收入10万元。截至2020年5月，店面亏损金额为1453916.65元（②至⑧4373899.51元-2819982.86元-10万元）。原告按投资比例5%各自承担亏损72696元，被告应退赔27304元（10万元-72696元）。原告诉请赔偿利息，因门店亏损的基本事实成立，投资本身存在风险，其间还受到了疫情影响，双方清算存在争议，故利息诉求不予支持。鉴定费合计44600元，每个案件平摊为4460元，属于原被告清算的共益债务，酌定各自平均负担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、确认原告陈飞与被告湖南有空商业管理有限公司签订的《投资协议书》已解除；二、被告湖南有空商业管理有限公司在本判决生效之日起十日内向原告陈飞支付27304元；三、驳回原告陈飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2460元，因适用简易程序减半收取1230元，由原告陈飞负担615元，被告湖南有空商业管理有限公司负担615元；鉴定费4460元，由原告陈飞负担2230元，被告湖南有空商业管理有限公司负担2230元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  李龙挺二〇二一年三月二十六日代理书记员  沈 沙附相关法条：《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第二条民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。