北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2021)京03民终448号上诉人（原审原告）：周超，女，1990年2月25日出生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：宁红远，男，1986年8月17日出生，汉族，住河北省保定市徐水区。被上诉人（原审被告）：北京中聚谊商贸有限公司，住所地北京市朝阳区建国门外大街5号建国饭店1层150室。法定代表人：周京晶，经理。委托诉讼代理人：高怀亮，北京高怀亮律师事务所律师。上诉人周超因与被上诉人北京中聚谊商贸有限公司（以下简称中聚谊公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初25875号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周超上诉请求：服从一审判决第一项、第二项，不服一审判决第三项，请求改判：1.支付违法解除劳动合同赔偿金17600元；2.支付2018年11月7日至2019年5月15日法定节假日加班费8670元；3.一、二审诉讼费用由中聚谊公司承担。事实和理由：中聚谊公司单方面解除与周超的劳动关系，系违法解除。周超存在法定节假日加班的情形，中聚谊公司应当给付法定节假日加班工资。中聚谊公司不认可双方存在劳动关系，未在法定期限内上诉，不同意周超的上诉意见。周超向一审法院起诉请求：1.要求支付2018年12月7日至2019年5月15日未签订书面劳动合同双倍工资差额48400元；2.要求支付违法解除劳动合同赔偿金17600元；3.要求支付2018年11月7日至2019年5月15日法定节假日加班费8670元；4.要求支付2019年5月1日至2019年5月15日工资3600元。一审法院认定事实：一、劳动仲裁情况周超就本案诉争事项申请劳动仲裁。2019年11月21日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会作出京朝劳人仲字[2019]第22229号裁决书，裁决：驳回周超的全部仲裁请求。二、劳动关系情况1、入职时间：2018年11月7日。周超就双方存在劳动关系提交与法定代表人微信记录，照片、工服和工牌、谈话录音，中聚谊公司对上述证据真实性不予认可，主张周超与中聚谊公司不存在劳动关系。一审法院认为，周超提交的证据中在与法定代表人微信中显示法定代表人周京晶与其就工作相关问题的沟通文字及声音，中聚谊公司对上述证据不认可，但不申请做声音鉴定，一审法院认为，周超提交上述证据就劳动关系已形成完整证据链，中聚谊公司未就其与周超之间进行工作沟通合理解释，故一审法院采信周超与中聚谊公司存在劳动关系的主张，中聚谊公司未就劳动者入职、离职、工资支付、劳动合同签订举证，一审法院采信周超入职、工资支付、劳动合同签订的主张。2、劳动合同期限：双方未签劳动合同。用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同，故中聚谊公司应当支付周超未签订劳动合同双倍工资差额43031.03元。3、月工资标准：2018年11月7日至2019年3月31日期间8100元，2019年4月1日起每月工资8800元。4、支付周期及支付方式：每月15日发放上个月整月工资，现金支付。5、劳动者实际出勤至：2019年5月15日。6、用人单位实际支付工资至：2019年4月30日。用人单位应当及时、足额支付劳动者工资，故中聚谊公司应当支付周超2019年5月1日至5月15日期间工资3600元。7、劳动关系解除时间：2019年5月15日。三、劳动关系解除周超主张2019年5月15日中聚谊公司无故与其解除劳动关系，但在其提交的录音中未显示中聚谊公司单方与周超违法解除劳动关系，双方在录音中仅体现就劳动关系解除事宜沟通等，故此项主张，证据不足不予支持。四、加班情况周超主张其存在法定节假日加班，但未就法定节假日加班事实有力举证，此项诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十二条之规定，判决：一、中聚谊公司于判决生效后7日内支付周超2018年12月7日至2019年5月15日期间未签订劳动合同双倍工资差额43031.03元；二、中聚谊公司于判决生效后7日内支付周超2019年5月1日至2019年5月15日期间工资3600元；三、驳回周超其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，周超提交两组证据。证据1，周超与中聚谊公司法定代表人周京晶及员工微信聊天记录；证据2，周超考勤记录。两组证据共同证明周超在2019年1月1日、2019年4月5日、2019年5月1日至3日存在加班情形。中聚谊公司对两组证据的真实性及证明目的均不认可，但认可周超当庭播放的证据1中微信聊天记录语音是周京晶的声音。中聚谊公司二审未提交新的证据。本院二审期间补充查明以下事实：经询，周超明确其主张的加班公司针对的时间系2019年1月1日、2019年4月5日、2019年5月1日至3日。周超二审期间提交其分别与中聚谊法定代表人周京晶及公司员工的微信聊天记录，显示以下内容。2018年12月29日，周京晶：“超，30号到1号这三天你就自己订饭吧，姐直接给你发红包，你想吃什么点什么……我不在你就多费心吧”。2019年4月5日，周超向周京晶微信转账1588元，周超：“一条小金条的钱……发票没来拿走”。2019年4月40日，周超：“明天新人来，你过来吗？”周京晶：“明天她什么班？我不过去，五号过去……”。中聚谊公司对微信聊天证据的真实性不认可，但认可微信语音是周京晶的声音。本院对一审法院已查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人应对自己的主张提交充分证据佐证，未能提交或者提交的证据不足以证明其主张的，应当承担举证不利的法律后果。结合当事人诉辩意见及本院查明事实，本案二审争议焦点为：中聚谊公司是否应当给付周超法定节假日加班费，是否存在违法解除与周超劳动关系的情形。周超上诉主张，其在职期间存在法定节假日加班的情况，中聚谊公司存在违法解除劳动关系的情形，故应当支付周超相应加班工资以及违法解除劳动关系赔偿金。对此本院认为，首先，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。关于中聚谊公司是否应当支付周超法定节假日加班工资的问题，周超二审期间提交微信聊天记录和钉钉考勤记录，主张其在2019年1月1日、2019年4月5日、2019年5月1日至3日存在加班的事实。中聚谊公司虽不认可相关证据真实性，但通过当庭播放微信原始载体语音内容，中聚谊公司认可系该公司法定代表人周京晶本人声音。在此情况下，应当认定周超已经对其主张的存在上述5天法定节假日加班的事实提交了初步证据。中聚谊公司作为用人单位虽否认存在加班情况，但是未能提交劳动者的原始考勤记录或其他充分有效证据对于周超相关主张予以反驳，结合相关法律规定以及证据内容，应当认定周超主张的加班事实具有高度可能性，周超有权要求中聚谊公司支付其上述5天法定节假日加班工资。一审法院对此认定有误，本院在查明事实的基础上依法予以纠正。周超关于其存在法定节假日加班情形的主张能够成立，本院对其所主张的金额中合理部分依法予以支持。对于周超超出该合理部分的加班费主张因缺乏相关证据佐证，本院不予支持。关于中聚谊公司是否存在违法解除双方劳动关系的情形，因周超提交的录音证据仅能表明双方就劳动合同解除事宜进行过沟通，周超未能提交证据证明中聚谊公司存在单方违法解除劳动关系的情形。因此，一审法院认定对于周超主张的违法解除劳动合同赔偿金不应支持符合法律规定。如周超认为其权利受损，可在调整请求后另行主张。综上所述，周超的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持；一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初25875号民事判决第一项、第二项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初25875号民事判决第三项；三、北京中聚谊商贸有限公司于本判决生效后七日内支付周超2018年11月7日至2019年5月15日法定节假日加班工资5972.41元；四、驳回周超的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由周超负担（已交纳）；二审案件受理费10元，由北京中聚谊商贸有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  刘 茵审 判 员  李 淼二〇二一年三月二十九日法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然