河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0105民初14206号原告张某某，男，汉族，1979年10月12日出生，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人马高雅，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人贾钰坤，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。被告姚某某，男，汉族，1978年10月12日出生，住河南省永城市。委托诉讼代理人岳亚，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人李跃伟，河南裕达律师事务所律师。第三人河南某某公司，住所郑州市金水区。法定代表人姚某某，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人岳亚，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人李跃伟，河南裕达律师事务所律师。原告张某某诉被告姚某某、第三人河南某某公司（以下简称河南某某公司）合伙协议纠纷一案，郑州市中级人民法院发还重审，本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托诉讼代理人马高雅、贾钰坤，被告姚某某、第三人河南某某公司法定代表人姚某某及其共同委托诉讼代理人岳亚、李跃伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张某某诉称，张某某、姚某某口头约定以河南某某公司的名义承接工程，合伙施工黑朱庄、沈庄两个项目，并约定合伙利润由二人平均分配。现两工程已施工结算完毕，黑朱庄项目工程款收入为550万元，沈庄项目工程款收入113万元，两个项目总收入663万元均已支付到河南某某公司账户。2018年11月，张某某与姚某某结算合伙利润约为257万元，张某某应得128.5万元。但姚某某仅支付给张某某11万元利润，后经张某某多次催要，姚某某拒不支付剩余利润。原告为维护自身合法权益诉至本院，诉讼请求：1、判令被告支付原告合伙利润117.5万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2019年2月4日起计算至实际支付之日），其中利息自2019年2月4日至起诉之日暂计51161元，至起诉之日本息合计为1226161元；2、本案因审计发生的费用58000元由被告承担；2、判令被告承担本案诉讼费及原告为实现债权而发生的一切费用。被告姚某某与第三人河南某某公司辩称：被答辩人在诉状中所称：张某某、姚某某口头约定以河南某某公司的名义承接工程，合伙施工黑朱庄、沈庄两项目，并约定合伙利润由二人平均分配。被答辩人的上述诉称与事实严重不符。本案被答辩人所诉称的黑朱庄、沈庄项目无论是项目的承接、合同的签订、工程施工的所有材料款与工人工资、该工程施工项目包括土建、钢结构、消防、水电、外墙、装修等，以及后期的质保维修全部是答辩人单独完成的，被答辩人在此工程上没有投入一分钱的成本。黑朱庄项目答辩人曾任命被答辩人为该项目经理，该工地的负责人是唐某，被答辩人偶尔到该工地上转转，正是由于被答辩人的极不称职的表现于是在沈庄项目上答辩人就不再聘用被答辩人为项目经理，沈庄项目被答辩人一天也没有去过工地，沈庄工地的负责人是唐某。答辩人通过银行和微信向唐某转账130余万元让唐某购买黑朱庄项目的材料款及发放工人工资，答辩人还向黑朱庄聘请的工程师李万冬转账50万元购买施工材料，其余的材料由答辩人单独购买，被答辩人没有任何理由向答辩人主张该项目的利润。至于被答辩人诉称的：2018年11月，张某某与姚某某结算合伙利润约为257万元，张某某应得128.5万元，更是无中生有，被答辩人所诉称的该两个工程项目工程款600余万元，利润就高达257万元，在目前各项材料价格、工人工资、管理成本、项目税金十分透明的情况下，纯利润绝对不可能高达近50%，被答辩人的想法近似很天真。针对该工程答辩人应该支付给被答辩人项目经理的劳务报酬已全部结清，六个月偶尔到工地上转转的项目经理劳务报酬11万元。综上所述，答辩人与被答辩人之间不存在任何形式的合伙协议，被答辩人向答辩人主张黑朱庄、沈庄项目的利润分成没有任何事实与法律依据，建议合议庭依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。经审理查明：一、2016年4月2日，第三人河南某某公司与郑州市金水区未来路街道办事处燕庄村民委员会黑朱庄村民组（以下简称黑朱庄）签订《建筑安装施工合同》一份，约定由河南某某公司承包黑朱庄安置区电动车充电房钢结构框架市场，承包方式包工包料、包安全生产、包现场文明施工，合同总价暂定350万元，工程款按施工进度支付，工程竣工验收后，一周内付至决算总价的95%，余款5%作为质保金，两年质保期满后7日内付清。2016年5月22日，第三人河南某某公司与黑朱庄签订《黑朱庄市场装饰工程补充协议施工合同》一份，约定工程范围为钢结构加建制作与安装，地板砖铺设、砌菜台、装饰和水电等，本合同按图纸预估造价约2606000元以及和黑朱庄商定的图纸设计费80000元。付款方式：本合同签订后由河南某某公司全部垫付工程款，工程竣工验收后经黑朱庄指定第三方预算机构审核结果为准，一次性支付河南某某公司全部工程款（除3%工程质保金外），余3%工程质保金工程竣工验收之日起一年后付清，施工工期50天，以实际开工之日起计算。2017年2月25日，第三人河南某某公司与郑州市金水区未来路街道办事处燕庄村民委员会沈庄第一村民组（以下简称沈庄）签订《沈庄二层钢结构办公室工程施工合同》，约定河南某某公司承包沈庄二层钢结构办公室工程，本合同预算总价下浮15%后为1114367.82元，按进度付款，工程竣工验收结算后付至结算价款的95%，余款5%作为质保金两年付清。工程范围：基础、钢结构制作与安装、地面、装饰与水电。施工工期60天，2017年2月30日至2017年4月30日。河南某某公司在工程施工中对安全负全责任。二、被告姚某某系第三人河南某某公司法定代表人。被告姚某某经其亲戚介绍认识原告张某某。第三人河南某某公司的开工及竣工报告显示：黑朱庄市场钢结构制安及围护工程开工时间为2016年4月8日、竣工时间为2016年12月30日。原告张某某称上述两个工程系其与被告姚某某合伙承建，并与被告口头约定利润平均分配，被告姚某某不认可与原告存在合伙关系，称原告张某某系其招用的项目经理，并已支付张某某劳务报酬11万元。原告张某某为证明合伙关系成立，主要向本院提交以下证据：1、2015年9月15日、2017年2月10日，张某某与李雨阁分别签订的建设工程设计委托协议两份，原告张某某委托李雨阁设计黑朱庄集贸市场轻钢及土建方案、沈庄村大队部轻钢及土建方案，原告张某某分别于2015年10月28日、2017年2月23日向李雨阁支付设计费50000元与15000元。2、证人张某的证言，证明2016年7月10日，在黑朱庄工程施工中张某从架子上摔下来，张某打电话向姚某某要钱，姚某某说他没钱，说这个工程是张某某他两合伙的，让找张某某要钱，当时张某某分两次向其出了30000元。3、证人白某证言，证明其在黑朱庄农贸市场工地负责分活、记工，工程开始时，姚某某告诉白某工程是他跟张某某合伙承包的，现场负责人是张某某、唐某，以后现场有啥事找他俩，土建开始时没钱进材料，是张某某从家里拿出30000元现金给白某进的材料。4证人唐某证言，证明黑朱庄××沈庄的工程是张某某与姚某某合伙干的。黑朱庄工程2016年4月3日正式破土动工、工程全过程至2016年12月中旬结束，唐某在此工程中的人员管理、材料采购、款项支付等方面负责，张某某在这个工程中投入40多万元现金。沈庄大队部项目，2017年2月27日动工，2017年7月全部完工。整个施工过程唐某全程都在。5、原告张某某提交唐某的工商银行借记卡历史明细清单显示：2016年4月12日、4月18日，屈文英（原告张某某的妻子）曾向唐某转款20000、20000元；2016年9月26日，李文芳向唐某转款50000元，2016年10月6日，王**向唐某转款3000元、47000元，李文芳与王**出具书面情况说明，证明两人转款均系受张某某委托；原告张某某提交的屈文英邮政银行交易明细显示：2016年4月15日，屈文英刷卡150000元，郑州致诚钢构有限公司出具收据，显示：收到唐某黑朱庄钢结构加工预付款150000元。上述原告张某某合计出资金额为415000元（设计费65000元+事故赔付张某30000元+支付白某材料款30000元+屈文英转唐某款40000元+屈文英刷卡支付钢结构款150000元+李文芳转唐某50000元+王**转唐某50000元）。上述两个工程完工后，被告姚某某仅支付了原告张某某110000元。三、本案发还重审期间，原告张某某申请对黑朱庄及沈庄工程的成本及利润进行审计。经本院依法委托，2021年1月8日，河南昱源信会计师事务所（普通合伙）出具豫昱源信专审字[2021]第002号关于张某某与姚某某合伙协议纠纷的司法会计鉴定意见书一份，鉴定意见显示：1、黑朱庄工程收入金额5546098.09元，沈庄工程收入金额1114367.82元，两个工程合计收入金额为6660465.91元；2、黑朱庄工程成本金额为3186943.97元，沈庄工程成本为773847.04元，两个工程合计成本金额为3960791.01元；3、黑朱庄工程利润为2359154.12元，沈庄工程利润为340520.78元，两个工程利润合计为2699674.90元。原告张某某另已垫付司法审计费58000元。本院认为：合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益，共担风险的协议；合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案原告张某某与被告姚某某虽未签订书面合伙协议，但原告张某某提交的建设工程设计委托协议、证人张某、白某、唐某的证言、唐某与屈文英的银行流水、李文芳与王**出具书面情况说明、支付设计费与钢结构款项的收据，能够证明原告张某某在黑朱庄××沈庄工程中参与工程出资及实际管理，原告张某某与被告姚某某存在事实合伙关系，被告姚某某抗辩原告张某某是其聘请的工地负责人并非合伙关系，证据不力，本院依法不予支持。原告张某某提交的证据能够证明其出资金额合计有415000元，依据河南昱源信会计师事务所出具的豫昱源信专审字[2021]第002号司法鉴定意见书，两个工程合计成本金额为3960791.01元，原告所出成本占总成本的比例为10.48%，两个工程合计利润为2699674.9元，根据原出资比例，原告应分得的利润金额为282925.93元（2699674.9元X10.48%）。另除去被告已支付原告110000元外，被告仍欠原告剩余出资款305000元未支付。上述被告应支付原告利润及出资款合计587925.93元。原告张某某请求合伙利润过高金额，证据不足，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法典》第九百六十七条、第九百六十九条、第九百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告姚某某应当于本判决生效后十日内支付原告张某某出资款305000元及合伙利润282925.93元，合计587925.93元。二、驳回原告张某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15836元，原告张某某负担5836元，被告姚某某负担10000元；审计费58000元，原告张某某负担8000元，被告姚某某负担50000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式九份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  安淑云人民陪审员  仝艳丽人民陪审员  高 燕二〇二一年三月二日代理书记员  王 帅