江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏05民终1073号上诉人（原审原告）：成怀山，男，1967年10月2日生，汉族，住江苏省涟水县成集镇成集街18号。被上诉人（原审被告）：昆山福聚禄精密机械有限公司，住所地江苏省昆山开发区星辉路876号。法定代表人：何健益，总经理。委托诉讼代理人：陆锋，江苏六典律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈楠，江苏六典律师事务所律师。上诉人成怀山因与被上诉人昆山福聚禄精密机械有限公司（以下简称福聚禄公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2020)苏0583民初15790号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。成怀山上诉请求：确认双方2019年10月17日至2020年3月24日期间存在劳动关系；福聚禄公司支付2019年10月17日至2020年2月29日平时加班和双休日加班工资差额6241.16元，2020年元旦和春节国假工资1670.4元；维持原判决书判项(三)。事实和理由：上诉人于2019年10月15日11点左右去面试门卫，被上诉人派负责后勤的杨绍兵接待。面试过程中，杨绍兵答应给上诉人3500元/月基本工资，加班费另算，每上一个夜班补贴30元，并给上诉人缴纳社保。面试合格后，2019年10月17日来公司上班。10月底，上诉人偶然发现自己第一天上班没记入考勤(先记上后涂改掉)，是从第2天即18日才算正式上班，故上诉人未在考勤表签名。2019年12月9日，被上诉人与上诉人签定一份劳动合同，合同约定基本工资和加班基数以当地最低工资为标准即2020元。后来发工资时，上诉人发现被上诉人是以11.48元/每小时计发工资的，包括平时加班和双休日加班也是每小时11.48元。上诉人一直不讨上司喜欢。直到2020年3月24日，被上诉人单方面与上诉人解除劳动合同。上诉人在2019年10月17日至10月31日，平时上班88小时(11天)，平时加班44小时，双休加班48小时，按昆山市最低工资计算，应发2891.88元，实发1914元，差977.88元；11月平时上班168小时，平时加班84小时，双休加班96小时，连同16个夜班补贴480元，应发6119.28元，实发4382元，差2227.2元；12月平时上班176小时，平时加班88小时，双休加班84小时，连同12天夜班补贴360元，应发5883.36元，实发3642元，差2241.36元；2020年1月平时上班184小时，平时加班92小时，双休加班96小时，连同15个夜班补贴450元，应发6414.24元，实发6187元，差22724.元；2月平时上班140小时，平时加班68小时，双休加班9天，扣除2月份平时上班不足21天，从双休加班里扣除24小时，双休加班84小时，应发4757.4元，实发3700元，差1057.4元；合计差额6241.16元。上诉人2020年元旦及春节一直在上班，四天国假合计48小时，1670.4元。上诉人认为，被上诉人即使不按口头约定的3500元底薪计发工资，但应依照劳动合同约定的昆山当地最低工资计发上诉人的平时工资、平时加班工资、双休日工资及国假日工资。原判决在认定上诉人工作时间上明显违背客观事实。被上诉人已经客观认可的工作时间。上诉人认为夜餐补贴和夜班补贴每晚30元必须从已支付的加班费中扣除后再计算实际支付的加班费，并提供了录音证明有夜班补贴30元的事实，在仲裁和一审中被上诉人提供的证据也证明了夜班补贴的事实。成怀山向一审法院起诉请求：确认双方2019年10月17日至2020年3月24日期间存在劳动关系；福聚禄公司支付违法解除劳动合同赔偿金4445元，2019年10月17日至2020年2月29日平时加班工资和双休日加班工资差额6241.16元，2020年元旦和春节四天国假工资1670.4元，2020年3月1日至3月23日工资4386元。一审法院经审理查明：成怀山于2019年10月17日进入福聚禄公司,从事保安工作，双方签有书面劳动合同，期限自2019年11月1日起至2022年10月31日止；成怀山的正常出勤薪资为国家规定最低工资，加班工资的计发基数约定为国家规定最低工资。成怀山分早晚两班出勤，每班出勤12小时。2020年3月24日，福聚禄公司解除与成怀山的劳动合同。2020年4月10日，成怀山向昆山市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求裁决福聚禄公司：1、支付违法解除劳动合同赔偿金4445元；2、支付2019年10月17日至2020年3月23日期间平时延时加班工资差额及休息日加班工资差额34769.74元；3、支付2019年10月17日至2020年3月23日期间4天法定节假日加班工资2895.84元；仲裁审理过程中，双方当事人确认成怀山劳动合同被解除前平均工资为4445元/月。2020年6月22日，昆山市劳动人事争议仲裁委员会出具昆劳人仲案字〔2020〕第5375号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方在2019年10月17日至2020年3月24日期间存在劳动关系；二、福聚禄公司支付成怀山违法解除劳动合同赔偿金4445元；三、福聚禄公司支付成怀山2019年10月17日至2020年3月24日期间加班工资差额2201.68元。成怀山不服仲裁裁决结果，提起诉讼。一审另查明：根据双方确认的考勤表显示，成怀山2019年10月17日至2020年3月23日期间平时107天有延时加班、休息日共计40天加班，法定节假日加班4天。根据福聚禄公司提供的薪资表显示：成怀山的薪资结构为基本薪资2020元+全勤奖+夜班补贴+绩效奖+加班费；2019年10月17日至2020年2月29日期间，成怀山已实际发放福聚禄公司的平时延时加班工资为3202.5元、节假日加班工资为7960元；2020年3月工资尚未发放。成怀山对上述薪资结构未持异议，但对夜班补贴15元有异议，认为系30元，并提交了与杨绍兵的通话录音予以佐证；福聚禄公司对该通话录音真实性不予认可，且认为录音中的通话对象并非福聚禄公司的代理人或高管；此外，成怀山未能就夜班补贴为30元进行进一步举证。一审又查明：2019年10月至2020年3月期间本市执行最低工资标准为2020元/月。上述事实有仲裁裁决书、厂区消毒日常记录、历史交易明细、通话记录、账单详情、体检报告、劳动合同、2020年2月及3月考勤表、工资表及一审中当事人的陈述在案佐证。一审法院认为，成怀山关于2020年3月份工资的主张，因未经仲裁前置程序，不予理涉。双方对于仲裁裁决双方自2019年10月17日至2020年3月24日期间存在劳动关系的结果未持异议，对此予以确认。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中成怀山在仲裁时主张福聚禄公司支付2019年10月17日至2020年3月23日平时加班工资和双休日加班工资差额34769.74元、2020年元旦和春节四天国假工资2895.84元；对此，根据查明的加班天数，结合其工作岗位的特殊性并扣除就餐及必要休息时间，认定每班工作时间为10小时，故平时加班按照每班2小时计算为214小时，双休日加班按照每班10小时计算为400小时、国假加班按照每班10小时计算为40小时；按照2020元/月即11.61元/小时（2020/21.75/8）的标准计算，上述平时加班费合计应发为3726.81元（11.61*214*1.5）、双休日加班费合计为9288元（11.61*400*2）、国假加班费合计为1393.2元（11.61*40*3），合计为14408.01元。福聚禄公司实际已经发放2019年10月17日至2020年2月29日期间的加班费为11162.5元，3月工资未发放，故福聚禄公司应当支付成怀山2017年10月17日至2020年3月23日期间的加班费差额为3245.51元（该差额包括3月全部应发平时、节假日、法定国假加班费）。成怀山认为夜班补贴应为30元/班，要求从平时福聚禄公司支付的加班费中扣除的夜班补贴再计算实际发放加班费金额，但未就双方约定夜班补贴为30元/班进行充分举证，故成怀山该主张，不予支持。用人单位违发解除劳动合同的，依法应当按照经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。福聚禄公司认为其与成怀山解除劳动关系系合法解除，但未进行举证，故福聚禄公司应当向成怀山支付违法解除劳动合同赔偿金；按照成怀山实际工作时限、双方确认一致的成怀山的平均工资4445元/月计算，福聚禄公司应当支付成怀山违法解除劳动合同赔偿金4445元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：1、确认原告成怀山与被告昆山福聚禄精密机械有限公司自2019年10月17日至2020年3月24日期间存在劳动关系；2、被告昆山福聚禄精密机械有限公司于判决生效之日起十日内支付原告成怀山2019年10月17日至2020年3月23日期间的加班费差额3245.51元；3、被告昆山福聚禄精密机械有限公司于判决生效之日起十日内支付原告成怀山违法解除劳动合同赔偿金4445元；4、驳回原告成怀山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告昆山福聚禄精密机械有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，成怀山在福聚禄公司工作期间工作时间长。因成怀山从事保安工作，其劳动强度与工作时间明显不一致，完全认定为工作时间明显不合理，一审对成怀山的工作时间进行合理折算，认定成怀山每班工作时间为10小时并无不当。一审根据双方确认的考勤记录核算加班时数，并按双方约定的加班费计算基数计算福聚禄公司应向成怀山支付的加班工资金额，扣除福聚禄公司已向成怀山支付的加班工资后，认定福聚禄公司尚应向成怀山支付的加班工资金额正确。在福聚禄公司否认的情况下，依成怀山陈述和成怀山一审中提供的与杨绍兵通话录音的内容，不足以证明福聚禄公司应向成怀山支付每班30元的夜班补贴，一审不支持成怀山提出的该请求亦无不当。上诉人的上诉理由无事实律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成怀山负担。本判决为终审判决。审判员  汪文二〇二一年三月二十六日书记员  韩颖