广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂0304民初27号 原告：莫江兰，女，汉族，1977年1月8日生，住广西灵川县。 委托诉讼代理人：蒋仕勇，广西剑化犁律师事务所律师。 被告：燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司，住所地：桂林市翠竹路29号,统一社会信用代码：91450300198857017N（1-1）。 法定代表人：胡建飞，董事长。 委托诉讼代理人：鲍睿，燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司法务经理。 委托诉讼代理人：郭亮，燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司法务助理。 原告莫江兰与被告燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司（以下简称桂林漓泉公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告莫江兰的委托诉讼代理人蒋仕勇、被告桂林漓泉公司委托诉讼代理人鲍睿、郭亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告莫江兰向本院提出诉讼请求：1、依法判决确认被告解除与原告的劳动合同的行为违法；依法判决被告应承担给付原告违法解除合同赔偿金112629.6元（月工资4692.9元×12个月×2倍）；2、依法判决被告支付给原告自2010年1月至2020年8月期间延长工作时间2小时加班劳动报酬62383元（4692.9元月工资÷21.75天÷8小时×2小时×771天原告能提供的天数×1.5倍），支付2010年1月至2020年8月期间星期六、星期天加班工资88895元（4692.9元月工资÷21.75每月工作天数×206天原告能提供的天数×2倍），共计加班费用为151278元；3、依法判决被告支付原告自2018年5月1日起至2020年4月1日应签订无固定期限劳动合同之日止的应支付的二倍工资225259.2元（月工资4692.9元×应当签订而未签订无固定期限劳动合同的时间2年×2倍）；4、依法判决被告支付原告自2003年计算至2020年止的年休假工资报酬25891元及未发年休假报酬的赔偿金25891元（2003年至2013年，每年年休假5天共50天；2013年至2020年，每年年休假10天共70天，总计120天赔偿数额为4692.9元÷21.75天×120天＝25891元）；5、依法判决被告支付因被告非法解除劳动合同造成原告自8月至起诉日之前的工资损失18771.6元；6、被告承担诉讼费用。事实和理由：1、原告于2003年进入被告公司工作，按双方原签订的劳动合同工作制上班休假，在被告公司工作17年来，原告对工作兢兢业业，多次受到公司的表彰，2020年4月1日，被告与原告签订无固定期限劳动合同。2020年3月，被告临时要求原告在星期天加班，鉴于多年来被告经常要求原告加班，却从不补发加班工资，为此原告多次辩解星期天是法律规定的正常休息时间，被告不能经常要求加班而又不发加班工资，被告非但不听，却说原告不服从公司安排，从2020年4月至2020年8月期间被告也多次要求原告在星期六、星期天加班却不补发加班工资，为此原告多次向主管领导反映，被告都置之不理，2020年8月15日星期六被告又要求原告加班，原告依法维护自身权益，拒绝了被告的违法用工行为，被告却以此为由于2020年8月19日突然向原告送达《解除劳动合同的通知》，其内容完全违反原告与被告签订的《劳动合同》的内容，是违法解除劳动合同，应当依法判决被告承担给付原告违法解除劳动合同赔偿金112629.6元（月工资4692.9元×12个月×2倍）。2、原告自2003年入职公司以来，自2010年1月至2020年8月期间延长工作时间2小时加班劳动报酬62383元（4692.9元月工资÷21.75÷8小时×2小时×771天原告能提供的天数×1.5倍），2010年1月至2020年8月期间星期六、星期天加班工资88895元（4692.9元÷21.75每月工作天数×206天原告能提供的天数×2倍），共计加班费用为151278元。3、根据《劳动合同法》和《劳动法》的规定，应当签订无固定期限劳动合同而未签订无固定期限劳动合同，用人单位应向劳动者支付二倍的工资，被告应当支付的金额为支付原告自2018年5月1日起至2020年4月1日应签订无固定期限劳动合同之日止的应支付的二倍工资225259.2元（月工资4692.9元×应当签订而未签订无固定期限劳动合同的时间2年×2倍）。4、原告自2003年在被告公司上班以来，被告从来没有安排原告的年休假日，违反《劳动法》及相关法律的规定，依法被告应支付给原告自2003年计算至2020年止的年休假工资报酬25891元及未发年休假工资报酬的赔偿金25891元（2003年至2013年，每年年休假5天共50天；2013年至2020年，每年年休假10天共70天，总计120天赔偿数额为4692.9元÷21.75天×120天＝25891元）。5、由于被告违法解除与原告的《劳动合同》，造成原告自8月至起诉日之前的工资损失18771.6元，应当由被告依法予以给付原告。被告的行为严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》的规定，为维护原告的合法权益，依法向贵院提起诉讼，请依法公正判决。 被告桂林漓泉公司辩称，一、原告莫江兰2007年1月1日与被告建立正式劳动关系，就职于销售业务员岗位，并且一直在该岗位工作长达13年余，销售业务员岗位实行不定时工作制，原告被解除劳动关系前12个月的平均工资为4692.9元。2020年8月19日，原告由于严重违纪（6个月内被警告处分2次），依据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定，依据《员工手册》第十三章第13-2条公司反对和禁止的行为第10项、第29项之规定，经报告漓泉工会备案，决定解除与莫江兰的劳动关系。 二、由于原告达到严重违纪，被告解除原告的行为合法合理，关于原告赔偿金的诉求没有法律依据。1、莫江兰第一次违纪发生在2020年3月22日，在疫情居家休息了37天之后上班的第二周，主要发生了如下违纪行为：⑴不服从工作安排，拒绝工作；（2）在微信工作群刷屏发布自己的言论，影响了业务组的工作和管理。第一次违纪行为发生在疫情过后刚刚复工，影响十分恶劣，依据《员工手册》第十三章第10项“不服从工作安排、不服从岗位调动、消极怠工”就已经达到严重违纪足以解除合同，当时我公司向桂林市人社局进行咨询，主管局给出：可以解除，但希望公司对第一次违纪以教育为主的建议。我公司综合考虑莫江兰几年之后达到退休年龄等因素，没有直接解除与她的劳动合同，而是于2020年3月25日对其进行违纪后的诫勉谈话，向她宣读公司员工手册，指出其错误行为和后果，告知其签署无固定期限劳动合同的方式，消除她的顾虑，仅对她作出书面警告处分1次的处理。这期间，莫江兰同时向公司工会、桂林市劳动监察支队就不定时工作的诉求进行投诉，工会和桂林市劳动监察部门负责人分别向莫江兰进行了政策解释和教育。我公司已做到了充分谅解劳动者。2、原告在第一次违纪后，我公司与她签订了无固定期限劳动合同，没有因此次违纪对她本人变相增加任务量，没有调整她的岗位或薪酬，但她不久后发生第二次违纪行为，就存在主观故意了。2020年8月15日，原告再次拒绝工作，主管微信劝勉无果，在事后进行的调查中，她给出的拒绝工作理由竟然是：天气热，每天6点多钟回家受不了。其行为很难不让公司认为她是想辞职而进行的故意违纪。本案莫江兰的丈夫就是其案件代理人蒋仕勇律师。被告有充分理由认为莫江兰是对法律规定和严重后果明确知晓的。原告莫江兰的第二次违纪，再次受到书面警告处分。3、我公司《员工手册》于2019年经过法定民主程序，合法有效。莫江兰6个月内被警告处分二次，已达到/构成严重违纪。经过向公司工会备案的程序，我公司于2020年8月19日解除与莫江兰的劳动关系，仲裁裁决书第8页作出了“本委认为，被申请人根据《员工手册》之规定解除与申请人劳动关系，事实清楚，程序合法，适用法律法规适当”的认定。 三、我公司销售业务员岗位实行的不定时工时制，经过劳动部门行政审批，并且销售岗位性质符合执行不定时工作制的要求，所以关于休息日加班工资和延时加班工资的诉求，没有法律依据。1、经桂林市人力资源和社会保障局同意，依据市人社行政许决字（2018）17号《关于燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司实行特殊工时制度延续许可决定书》第一点：“同意你公司营销系统高管、营销系统中层管理人员、经理、销售主管、业务员、路演等岗位共计2430人实行不定时工作制。”这是原告莫江兰实行不定时工作的行政许可依据。并且在双方签订的书面劳动合同明确约定并告知原告，所从事的销售业务工作，执行不定时工作制。这是原告实行不定时工作的事实依据。2、销售岗位本身就是不定时工作制的代表性岗位，以最终完成啤酒销售任务为最终目的，由于其特殊性需要连续上班或者难以按时下班，岗位实行不定时工作制并不意味着员工可以“无法无天”，员工仍然要遵守公司的规章制度，执行公司的工作指令。当公司要求员工开会、赶销量、走市场等等，员工应无条件执行。3、原告一直从事业务员岗位，13年多的工作都是按此工时制进行，从来没有变过，突然从2020年3月提出要改变工时，要求按照周一至周五“朝九晚五”的标准工作制上班，被告感到费解。4、仲裁裁决书第七页已裁决莫江兰要求我公司支付2010年1月至2017年3月31日期间休息日加班工资和延时加班工资的请求，依据不足，在一审阶段，莫江兰仍然没有就相关主张举证，所以原告关于休息日加班工资和延时加班工资的诉求，没有法律依据，请一审法庭不予支持。 四、被告和原告劳动关系存续期间，双方一直签订有固定或无固定期限的书面劳动合同，关于未签订劳动合同二倍工资的请求与事实不符，请求驳回。 五、关于莫江兰近两年带薪休假情况。我公司《员工手册》第九章第9-7条各类请休假规定第一项第2点说明：“……因生产、工作特点确实无法在本年度休假的，可以次年申请排休……”，莫江兰2019年的年休假是可以顺延至2020年排休的，2019年共有9天，再加上2020年当年的10天，莫江兰不仅全部享受完毕，反而因疫情的原因休息了长达37天时间，其中冲抵带薪年休假后还超期居家休息了15天，我公司在因疫情餐饮、门店、娱乐场所全部关停的情况下，仍然按时足额支付了工资。对于年休假赔偿金的请求，由于我公司当时未划出本公司员工手册年休假的说明，所以仲裁未将公司员工手册的说明考虑进去，做出了3884元的裁定，请求一审法庭不支持。 六、关于经济损失的问题。1、2020年8月19日，被告解除与原告的劳动合同关系，合法合理，无支付经济损失的义务。2、莫江兰自被解除劳动关系后，不再为被告提供劳动，未提供劳动不支付薪酬并无不妥。3、被告解除与莫江兰劳动关系时，已依据《社会保险法》的规定为其正常办理了失业金申领手续，其失业后的待遇由社会保障局社保基金作为支付主体，不再与被告存在关系，再向被告主张失业之后的补偿，主体不适格。 综上所述，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决，事实清楚，适用法律正确，请求一审法庭采纳被告的意见。 当事人围绕自己的主张依法提交了证据，根据当事人的陈述和质证、审查确认的证据，本院认定如下事实： 2003年1月1日，原告莫江兰进入被告桂林漓泉公司从事促销员工作，2007年1月1日原被告双方签订了劳动合同。2017年3月31日，原告莫江兰与被告桂林漓泉公司签订了三年期的《劳动合同书》，约定原告在销售业务岗位工作，按所在岗位的工时制度进行工作和休息。2020年4月17日，双方签订无固定期限劳动合同，约定原告在销售业务岗位工作，执行不定时工作制。2020年3月22日，因原告不服从工作安排，拒绝工作并在微信工作群刷屏发布自己的言论，影响了业务组的工作和管理，被告桂林漓泉公司对其作书面警告处分处理。2020年8月15日，原告再次拒绝工作，主管微信劝勉无果，被告再次对原告作出书面警告处分处理。两次警告处分，被告在公司会议室当面将处理决定告知原告莫江兰。2020年8月19日被告桂林漓泉公司以原告莫江兰在6个月内受到二次警告处分，已达到/构成严重违纪为由，解除与原告莫江兰的劳动关系。 另查明，经桂林市人力资源和社会保障局同意，被告桂林漓泉公司于2015年6月25日至2018年6月24日依法取得实行特殊工时行政许可，公司销售主管、业务员等岗位实行不定时工作制。2018年7月11日，桂林市人力资源和社会保障局以市人社行政许决字﹝2018﹞17号《关于燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司实行特殊工时制度延续许可决定书》同意被告公司营销系统高管、营销系统中层管理人员、经理、销售主管、业务员、路演等岗位共计2430人实行不定时工作制，期限自2018年6月25日至2021年6月24日。 同时查明，原告在2019年可以享受10天带薪年休假，已于2019年8月20日休年假一天；原告在2020年2月至3月疫情期间居家休息37天。原告2019年10月至2020年9月期间的月平均工资为4692.9元。2020年，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付：1、违法解除劳动合同关系赔偿金131808元；2、2010年1月至2020年8月延时加班工资137953元和休息日加班工资212100元；3、2018年5月1日至2020年4月1日不签订无固定期劳动合同二倍工资192000元；4、2003年至2020年未休年休假工资27775.6元；5、因被申请人违法解除劳动合同关系经济补偿损失16476元；6、确认申请人与被申请人在2003年至2007年期间存在劳动关系。2020年12月8日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会作出桂林市劳人仲案字﹝2020﹞1305号《仲裁裁决书》裁决：一、2003年1月1日至2006年12月31日期间申请人莫江兰与被申请人燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司存在事实劳动关系；二、在本裁决书生效之日起15日内，被申请人燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司支付申请人莫江兰未休年休假工资为3884元；三、申请人莫江兰的其他仲裁申请依据不足，本委不予支持。 原告莫江兰对上述裁决不服，提起诉讼。 上述事实，有原告提交的解除莫江兰劳动合同通知、劳动合同书、桂林市劳动人事争议仲裁委员会送达回证及仲裁庭审笔录、补充质证笔录、社会保险缴费证明、桂林市劳人仲案字（2020）第1305号仲裁裁决书、莫江兰的荣誉证书、桂林办业务队伍日常工作管理规定、照片、微信聊天截图、QQ邮箱、邮件等电子证据、原告在解除合同前12个月平均工资证明；有被告桂林漓泉公司提交的原告第一次违纪情况及处理过程、结果的微信截图、会议照片、双方于2017年签订的《劳动合同书》和双方于2020年签订的《劳动合同书》以及电子签署流程截图、原告第二次违纪情况及处理过程、结果的微信截图、面谈现场照片、会议/培训记录表、市人社行政许决字（2018）17号《关于燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司实行特殊工时制度延续许可决定书》、2019年版《员工手册》的民主程序、被告公司《员工手册》节选（关于劳动纪律）、被告公司《员工手册》节选（关于带薪年休假）、《解除/终止劳动合同通知工会函》、《解除莫江兰劳动合同的通知》、办公OA第202017628B号自由流程公文及附件：《燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间员工休假和计薪的解释》、原告2019年-2020年度带薪年休假情况及微信请假记录、失业金核定表以及双方当事人的陈述予以证实。 本院认为，2020年3月22日和2020年8月15日，因原告莫江兰不服从工作安排，拒绝工作等原因，被告桂林漓泉公司两次对原告作出书面警告处分，在会议室当面将处理决定告知原告莫江兰，并于2020年8月19日根据《员工手册》之规定，以原告在六个月内被警告处分两次，已达到/构成严重违纪为由，解除与原告的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，不存在违法解除的情形，故原告莫江兰要求被告支付违法解除劳动合同关系赔偿金112629.6元的请求，本院不予支持。关于休息日加班工资和延时加班工资的问题，2017年3月31日签订的劳动合同约定原告从事销售业务工作，销售业务执行不定时工作制。2020年4月签订的书面劳动合同约定原告从事销售业务工作，执行不定时工作制。被告桂林漓泉公司的不定时工作制经过了劳动保障行政主管部门审批。根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款之规定，实行不定时工作制的，不需要支付劳动者休息日加班工资和延时加班工资，故原告要求被告支付延长工作时间加班工资和星期六、星期天加班工资的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。原告主张2017年3月31日之前的休息日加班工资和延时加班工资，根据《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条之规定，被告桂林漓泉公司保存员工工资支付情况的材料至少要两年，超过两年的，根据谁主张谁举证的原则，应当由原告承担举证责任，由于原告没有提供2017年3月31日之前存在延时加班和在星期六、星期日存在加班的相关证据，所以原告的该项诉讼请求，没有证据证实，本院不予支持。关于原告主张被告支付自2018年5月1日起至2020年4月1日之日止的应签订而未签订无固定期限劳动合同二倍工资225259.2元，由于双方在2017年3月31日签订了固定期限劳动合同，在2020年4月签订了无固定期限劳动合同，原告未举证证实上述合同的签订存在违反劳动合同法及有关法律的规定，故对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付2003年计算至2020年止的年休假工资报酬25891元及未发年休假工资报酬的赔偿金25891元的诉讼请求，由于带薪年休假属于福利范畴，适用劳动争议仲裁的一年时效，且带薪年休假一般不跨年度安排，因此，原告要求被告支付其2003年至2018年止的未休带薪年休假工资的请求，超过仲裁和诉讼时效，本院不予支持。经查明，原告在2019年可以享受十天带薪年休假，2019年8月20日原告休假一天，还有九天的带薪年休假没有休，被告没有支付原告未休带薪年休假工资，桂林市劳动人事争议仲裁委员会因此裁决被告支付原告2019年度未休年休假工资3884元（4692.9元/月÷21.75×9天×200%），并无不当，本院亦予以支持。2020年因为疫情，原告在家休息了37天，超过了应休带薪年休假的天数再要求被告支付2020年未休带薪年休假工资的请求依据不足，本院不予支持。关于工资损失的问题，2020年8月19日，被告解除与原告的劳动合同关系，原告不再为被告提供劳动，被告不再支付原告劳动报酬，且被告不存在违法解除与原告劳动关系的情形，故对原告要求被告赔偿因解除劳动合同而造成的工资损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《工资支付暂行规定》第十三条第四款、《广西壮族自治区工资支付暂行条例规定》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条之规定，判决如下： 一、被告燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司支付原告莫江兰应休未休带薪年假工资3884元； 二、驳回原告莫江兰的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应在本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 本案案件受理费收取10元，减半收取5元（原告已预交），由被告燕京啤酒（桂林漓泉）股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 -9- 审判员 李 莉 二〇二一年三月十二日 书记员 文若诗