湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终2107号上诉人（原审原告）：朱付林，男，1971年1月1日出生，汉族，户籍地湖南省汨罗市，现住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：李香，湖南天弘远律师事务所律师。委托诉讼代理人：王惠琼，湖南天弘远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中南大学湘雅二医院，住所地湖南省长沙市芙蓉区人民中路139号。法定代表人：周智广，该医院院长。委托诉讼代理人：钟鸣，男，1990年3月30日出生，土家族，住湖南省长沙市天心区,系该医院法务部职工。委托诉讼代理人：骆延超，男，1978年9月20日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，系该医院医务部职工。上诉人朱付林因与上诉人中南大学湘雅二医院（以下简称湘雅二医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初15435号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱付林上诉请求：一、撤销长沙市芙蓉区人民法院2020年12月09日作出的（2020）湘0102民初15435号的判决书，发回原审法院重审或查清事实后改判；二、此案相关的诉讼均由被上诉人承担。事实和理由：一审对本案事实认定不清，法律适用不准确。具体为：一、对被上诉人诊疗过错行为的认定只认定了术中内置产品不合格，对被上诉人手术时机选择不当这一事实没有认定。上诉人入院时有伤口内大出血现象，但被上诉人没有及时手术探查止血，而是不断地给予输血处理，拖延了手术时间，直至入院一周后才给予骨折手术，而由于内出血没有控制，日益增大的血肿势必压迫周边组织，影响伤口愈合，最终发展成手术深部感染，原骨折处愈合不良，经浏阳骨科二次骨折手术后骨折方逐渐愈合。但一审法院仅仅依据鉴定结论，没有采纳上诉人提交的诊疗指南、教科书教材摘文，以及血常规这一系列客观证据。二、关于损害范围事实的认定错误有以下几点：1、上诉人在被上诉人第一次住院的医疗费损失，一审认为上诉人第一次被上诉人住院的损失与本案无关。我方认为上诉人的治疗过程是连续不可分离的，且因为被上诉人第一次未给予规范诊疗的医疗过错行为，才导致上诉人第一次手术失败，骨折处伤口感染，影响伤口愈合，后又被浏阳市骨科医院明确诊断为骨折处骨不连，需二次手术。故我方认为上诉人第一次在被上诉人处住院费用123284.47元，应予以计算在本案相关的损害范围内；2、关于湖南职业病防治院附属医院的医疗损失，一审没有认定，理由系上诉人没有提供发票。我方认为一审法院应该予以认定该医疗费的损失。由于上诉人从治疗开始到起诉至法院，时间长达近5年，对证据保存不力，但法院不能仅仅依据没有发票就否定诊疗的事实，根据湖南职业病防治院附属医院出具的病例资料，里面明确记录上诉人诊疗过程与本案病情相关，且住院18天，均系自费医疗，医疗费损失为必然现象；3、关于湖南省地矿医院的医疗损害，因上诉人粗心未提交相应病例资料，只提交了出院结算发票，导致一审法官没有认定，现补充提交湖南省地矿医院的病例资料，该证据证实了上诉人因治疗骨折医疗费用必要开支的事实；4、关于浏阳骨科医院门诊复查费用，一审法院未根据事实予以支持。从费用清单记录的时间、疾病名称（骨折）、检查项目（X线放射）、用药方案（促使骨折愈合），再结合浏阳骨科医院出院记录中明确嘱咐上诉人术后定期复查，可知该门诊费用清单虽然没有相应门诊病例予以佐证，但根据高度盖然性定论理论，该事实发生为必然，故我方请求法院予以支持;5、关于营养费，根据鉴定评定上诉人的营养期为8个月，按60元每天，应计算为10800元，但一审法院只判了800元；6、关于误工费标准问题，我方认为一审按农村居民年平均收入计算，法律适用错误。该上诉人长期居住在城镇，且其职业为交通运输司机，应按受诉法院上一年度湖南省城镇私营单位职工年平均工资计算；7、关于住院伙食费，一审法院住院天数计算错误，应将上诉人第一次在被上诉人处住院天数计算在内，里有在1点已经陈述。应计算84天；8、精神损害费，我方认为一审计算过低，根据上诉人治疗周期时间前后长达3年，多次手术，身心受创，同时根据被上诉人作为附属医院，违反基本的诊疗原则，实属低级医疗过错行为，综合考虑，我方认为应判决被上诉人承担5000元精神损害费，且不予以按责任比例分摊。针对朱付林的上诉，湘雅二医院辩称：一、关于医疗过程。本案中，湘雅二医院对于朱付林的诊疗过程，经过鉴定机构认定在手术时机，手术指针以及出现了缺口，化脓后抗感染，局部换药、治疗，及相应的手术治疗，术后感染控制、骨折恢复，均良好，没有存在医疗过错，有鉴定机构的鉴定意见的原文作为支持。因此，本案中，朱付林所产生的损害，系原发疾病所造成。二、本案中鉴定机构的鉴定意见，也没有认定感染，为湘雅二医院的诊疗行为所造成，而是认为不排除与鉴定人术后感染存在轻微关联，不排除即不肯定、不确认。因此本案中该份鉴定意见没有达到侵权责任法上所规定的侵权责任四要件的证明力，不能证明湘雅二医院诊疗过错，导致患者感染。三、鉴定机构认为本案中可能使用了不合格的植骨材料，所以导致患者可能存在感染。植骨材料是中医院大学从天津中津生物发展有限公司采购，在病历中附有销售清单和采购数量。在庭审中，湘雅二医院联系天津中津生物发展有限公司，该公司出具了相关的证明，证明销售给二医院，用于朱付林手术的植骨材料的合格证编号，以及数量。本案中实际上只是湘雅二医院的医生在给朱付林做完手术了之后，漏贴了一张合格证，这个案子事实很简单，并没有其他的医疗过错。因此漏贴合格证的事实行为，不能导致患者的损伤，而且在本案的庭审中，湘雅二医院也提交了充分的证据证明了该合格产品的采购来源、原始合格证，以及销售公司的说明三个证据足以达到充分的证明力，证明湘雅二医院给朱付林使用的是合格产品，且手术行为也没有过错，那么湘雅医院不应当承担责任。湘雅二医院上诉请求：一、请求撤销一审判决，判令驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的医疗行为经鉴定符合诊疗常规，无过错。本案中，原告共在被告处住院两次，分别为2015年12月24日至2016年1月11日（第一次手术）、2016年6月6与人17日至2016年6月29日（第二次手术），上述两次住院诊疗过程，鉴定意见认为：1、第一次手术（朱付林因交通事故致双侧胫骨平台粉碎性骨折二入院治疗）被告手术指征明确，医方行右侧胫骨平台粉碎性骨折切开复位内固定术、左侧胫骨平台粉碎性骨折切开复位钢板螺丝钉内固定＋植骨术，手术时机、术式符合常规；2、患者术后切口感染化脓问题，鉴定意见指出：经抗感染、局部换药等治疗好转，后出现窦道形成，予以内固定取出＋感染病灶清除＋外固定支架固定＋灌洗引流术（第二次手术），术后感染控制、骨折恢复良好。至此，综合鉴定意见的分析说明，被告在给予患者的诊疗过程中，治疗方式、手术时机、术式符合常规，出现感染后的感染控制、手术治疗效果良好，医疗行为无过错。二、原一审认定的事实错误，被告在诊疗过程中使用的系合格植骨材料。本案中，被告在诊疗过程中对原告使用的植骨材料为合格产品，证据为：1、天津中津生物发展有限公司销售清单，证明被告为朱付林治疗所需，向第三人采购骨修复材料12g;2、情况说明函（天津中津生物发展有限公司），证明该公司向被告方提供的用于朱付林手术的产品合格证条码编号；3、天津中津生物发展有限公司提供的，被告遗漏黏贴至病例上的合格证原件；4、被告手术记录，证明被告对原告予以植骨，使用了骨修复材料。上述证据已形成证据闭环，充分证明被告在手术中使用了合格的植骨材料。三、鉴定意见指出本案中被告可能存在的过错为可能使用了不合格植骨材料，在被告已经提交充分证据证明的情况下，应当认定被告无过错。本案中只有被告对患者使用了无合格证的不合格产品才可能存在过错，同时，也只有在医方对患者植入不合格产品的情况下，患者的感染才与医方诊疗行为有关。在本案中，被告已经提交充分的证据证明对原告使用的植入物为合格产品，不应当认定被告存在过错。综上，原判决判令上诉人向被上诉人承担损害赔偿责任没有事实依据和法律依据，请求人民法院依法查清本案事实，正确适用法律，支持上诉人的全部上诉请求。针对湘雅二医院的上诉，朱付林辩称：湘雅二医院存在以下几点医疗过错行为。一、上诉人朱付林认为被上诉人湘雅二医院存在手术时机选择不当，患者入院时明显的严重的失血性的贫血，可以根据一方的客观检查记录、血常规、报告可知。虽然鉴定机构对该手术时机的认定，认为一方没有过错，但该鉴定意见的鉴定依据不充分，其没有考虑患者存在失血性贫血。根据证据规则，经平常人逻辑思维推理即可认定的，不需要鉴定专家去认可。例如一个人存在一个外伤出血，第一步处理应该是紧急查止血，而不是等待医疗专家去认定是否需要止血处理，应该是紧急查止血，而不是等待医疗专家去认定是否需要止血处理。正是因为医方没有及时给予止血处理，导致患者后期的手术伤口出现了一个深部组织感染，就要影响其后期的一个手术伤口愈合，以及出现骨不连现象，骨骼愈合不良现象。二、上诉人认为医方应该对患者的院内感染承担责任。根据院内感染诊疗指南，该患者在一年内出现了感染。诊疗指南规定，对于自有钢板手术的患者，手术切口在一年内出现感染，应该认定为院内感染。患者入院时没有一个容易感染出现的现象。那么在没有自身因素的情况下，出现感染，一方应该给应该对该感染承担相应的责任。三、医疗产品责任纠纷这一块，在一审中医方提供了医疗产品合格证明，但是该证明不能充分证明该医疗合格产品，为患者当时手术时使用的一个医疗产品，根据侵权责任法，医方在不能够证明其举证不能的情况下，应当承担医疗产品不合格的责任。朱付林向一审法院提出诉讼请求：1.请求判决湘雅二医院支付各项损失费74369.3元；2.判决湘雅二医院承担本案败诉费。一审法院认定事实：朱付林于2015年12月24日因车祸致双小腿剧烈疼痛伴活动受限2天前往湘雅二医院住院治疗，入院诊断为：双侧胫骨平台骨折。湘雅二医院于2015年12月30日在全麻下对朱付林行双侧胫骨平台粉碎性骨折切开复位钢板螺丝钉内固定术+植骨术，术中使用骨修复材料（金世植骨灵），规格2g，数量6，病例中有3张合格证书，规格2.0g的2张，规格4.0g的1张。朱付林于2016年1月11日出院，出院诊断为：1.双侧胫骨平台粉碎性骨折术后；2.左膝外侧半月板前角、体部撕裂，左膝前交叉韧带撕裂，后交叉韧带及外侧副韧带损伤；3.右膝内侧副韧带撕裂，右膝关节积液，周围软组织水肿。此次住院，朱付林共花费医疗费123284.47元。2016年1月27日，朱付林因左胫腓骨骨折术后伤口破溃、流脓10天前往湖南省职业病防治院附属医院住院治疗，于2016年2月14日出院，出院诊断为：左胫腓骨骨折术后伤后感染。2016年6月17日，朱付林因双侧胫骨平台骨折内固定术后6个月、左小腿窦道形成4天再次到湘雅二医院住院治疗，该医院于2016年6月22日在全麻下为朱付林行左侧胫骨平台骨折术后感染内固定取出+感染病灶清除+外固定支架固定+灌洗引流术，术后予以抗感染及消肿、补液等治疗。2016年6月29日，朱付林出院，出院诊断为：1.双侧胫骨平台骨折术后，左小腿窦道形成；2.左膝外侧半月板前角、体部撕裂；3.左膝前交叉韧带撕裂，后交叉韧带及外侧副韧带损伤；4.右膝内侧副韧带撕裂；5.痛风？出院医嘱：继续治疗。此次住院，朱付林共花费医疗费43044.71元。2019年1月11日，朱付林因左膝部肿胀疼痛、活动受限3年+入浏阳市骨伤科医院治疗，西医诊断为：1.左胫骨上段-平台骨折术后骨不连；2.左股骨髁、右胫骨骨折术后。浏阳市骨伤科医院于2019年1月14日对朱付林行左胫骨上段-平台骨折术后骨不连截骨复位内固定术+自体髂骨移植术，术后予以预防感染、消肿、术后换药等。朱付林于2019年2月2日出院。此次住院，朱付林共花费医疗费21009.6元。朱付林认为湘雅二医院的第一次诊疗行为存在过错，故于2019年9月3日诉至该院，并申请对湘雅二医院的医疗行为是否存在医疗过错、过错参与度、因果关系、原因力大小、责任程度以及朱付林的伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定，该院依法准许并委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定。后朱付林于2019年9月27日申请撤诉，该院依法准许。湖南省芙蓉司法鉴定中心分析认为，术后感染是骨科手术常见并发症，原因很多，同种异体骨植骨发生排斥反应是原因之一，本例患者从病历中材料来源记载术中使用同种异体骨植骨材料共12g，但病历中只有8g的合格证，虽然植骨材料不合格的可能性较小，但也不排除造成术后感染的可能性。该鉴定中心于2020年6月28日作出了湘芙蓉司鉴中心［2020］临鉴字第435号司法鉴定意见书，鉴定意见为：湘雅二医院在为被鉴定人朱付林诊疗过程中，医疗行为存在不足，不排除与被鉴定人术后感染存在轻微关联。被鉴定人无后续诊疗项目，误工期评定为10个月，护理期评定为8个月，营养期评定为6个月。被鉴定人右膝关节损伤系原发性损伤，与医疗行为无关，不予评定致残程度等级。因鉴定共产生听证费、检查费、材料费等共计10118元，已由朱付林先行垫付。另查明，朱付林系农村居民。一审法院认为：朱付林因车祸致双小腿剧烈疼痛伴活动受限2天前往湘雅二医院治疗，双方形成医疗服务关系。湘雅二医院的医疗行为，已经司法鉴定，该鉴定系该院经法定程序委托，鉴定人具有相应资质，司法鉴定意见书的形式、内容均符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，可以作为认定本案事实的证据。根据该司法鉴定意见书，湘雅二医院的医疗行为存在不足，不排除与朱付林术后感染存在轻微关联，一审法院据此认定湘雅二医院对于朱付林的各项损失承担20%的赔偿责任。朱付林提出湘雅二医院存在手术时机选择不对、存在院内感染等诊疗过错，但未提交充分的证据予以证实，该院不予采纳。湘雅二医院提出本案超过诉讼时效，该院认为诉讼时效自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算，虽然朱付林首次被诊断为术后感染的时间为2016年1月27日，但其之后一直处于治疗状态中，直到2019年2月2日自浏阳市骨伤科医院出院时才治疗终结，损失得以确定，故诉讼时效应自2019年2月2日起算，朱付林于2020年10月20日向该院提起诉讼，未超过三年的诉讼时效，湘雅二医院的该抗辩意见，不能成立，该院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照湖南省统计局发布的2019年度统计数据，结合该院采信的证据及查明的事实，该院对朱付林在本案中主张的赔偿范围和标准认定如下：1.医疗费，按票据核定为64054.31元（43044.71元+21009.6元），朱付林因车祸在湘雅二医院住院治疗（即首次住院）产生的费用与本案无关，该院不予支持，在湖南省职业病防治院附属医院产生的费用，因未提交票据，该院不予支持，湖南省地矿医院住院费用、浏阳市骨伤科医院门诊费用没有票据原件，亦无病历相佐证，故该院不予支持，朱付林在浏阳市骨伤科医院的入院诊断为：左胫骨上段-平台骨折术后骨不连，仍然属于术后感染的症状，故产生的治疗费用应当予以认定，湘雅二医院提出的该治疗费用与本案无关的抗辩意见，缺乏依据，该院不予采纳；2.住院伙食补助费，按60元/天为标准，朱付林实际住院53天（不含在湘雅二医院首次住院时间），计算为3180元（60元/天×53天）；3.营养费，酌定为800元；4.护理费，护理期按鉴定意见确定为8个月即240天，以120元/天为标准，计算为28800元（120元/天×240天）；5.误工费，误工期按鉴定意见确定为10个月即300天，朱付林未举证证明其收入情况及从事何种行业，故误工费以本省上一年度农村居民人均可支配收入15395元为标准计算，为12653.42元（15395元/年÷365天×300天）；6.交通费，酌定为1000元；7.鉴定费，按票据核定为10118元；8.精神损害抚慰金，酌定为2000元。以上损失共计122605.73元，由湘雅二医院承担20%的赔偿责任即24521.15元。综上所述，对于朱付林的诉讼请求，该院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、湘雅二医院于本判决生效后五日内赔偿朱付林各项损失共计24521.15元；二、驳回朱付林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费544元，减半收取计272元，由湘雅二医院负担150元，朱付林负担122元。本院二审审理过程中，朱付林提交了新证据，本院组织双方当事人进行了举证和质证。本院经审理查明：朱付林在湖南省地矿医院医疗费用为6603.44元；朱付林的职业为交通运输司机且长期居住在长沙市。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的双方争议焦点为：一、湘雅二医院的诊疗行为是否存在过错；二、朱付林的损失认定。一、湘雅二医院的诊疗行为是否存在过错。医疗行为系具有高度科学性、复杂性、专业性、探索性的社会行为，基于专业知识匮乏，人民法院参考或依据鉴定意见来认定医疗行为是否具有过错，是审判实践活动的客观需要。一审法院经朱付林申请依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对湘雅二医院的诊疗行为进行鉴定，鉴定机构资质合法，鉴定材料真实全面，依据科学充分，程序合法，内容和形式符合法律相关规定。湘芙蓉司鉴中心［2020］临鉴字第435号司法鉴定意见书明确指出湘雅二医院在为朱付林诊疗过程中，医疗行为存在不足，主要表现为可能存在使用不合格内置产品过错，不排除与患者朱付林出现术后感染的轻微关联。一审法院依法采信该鉴定意见，据此认定湘雅二医院的诊疗行为存在过错并使其对朱付林各项损失承担20%的赔偿责任的处理并无不当。至于朱付林在上诉中称一审法院未采纳其提交的诊疗指南、教科书教材摘文以及血常规等客观证据，本院认为，鉴于鉴定机构具有相应专业资质以及检材的真实充分，鉴定意见仅指出湘雅二医院可能存在使用不合格产品的过错，并没有指出其他过错，如手术时机选择不当问题，故本院对朱付林主张的湘雅二医院存在其他过错不予采信。二、朱付林的损失认定。1、关于第一次住院的医疗费损失。医疗费属于直接损失范畴，侵权行为所产生的直接损失应界定在损害后果范围之中。朱付林第一次入住湘雅二医院治疗所产生的医疗费系交通事故所产生的损害后果而发生，与湘雅二医院的侵权行为所产生的损害后果无关。故对该部分费用本院不予认定。2、关于湖南省职业病防治院附属医院医疗费。湖南省职业病防治院附属医院的病例资料明确记录上诉人朱付林因左胫腓骨骨折术后伤口破溃、流脓10天在该院治疗，且出院诊断为左胫腓骨骨折术后伤后感染，上述证据可以证明朱付林所受损害事实以及湘雅二医院的诊疗过错行为与朱付林在湖南省职业病防治院附属医院的治疗费用的因果关系，但朱付林在一审中仅提供湖南省职业病防治院附属医院的病例资料而没有提供住该院期间相关发票予以佐证，且直至二审仍未提供发票原件或复印件，故本院对该部分的医疗费损失不予支持。3、关于湖南省地矿医院医疗费。朱付林在一审期间提交了湖南省地矿医院的出院结算发票，在二审期间补充提交了湖南省地矿医院的病历资料，该部分病历资料与出院结算发票能够相互印证，故本院依法认定该部分住院费用6603.44元。4、关于浏阳市骨科医院门诊复查费用。朱付林未提交浏阳市骨科医院门诊病例资料，且门诊复查费用清单为复印件，本院不予认定。5、关于营养费。根据湘芙蓉司鉴中心［2020］临鉴字第435号司法鉴定意见书确定朱付林的营养期为6个月，按照30/天计算6个月营养期，共计5400元。6、关于误工费。二审期间朱付林补充提交了其在长沙市内一套商品房住宅产权证书、结婚证以及其夫妻二人共同居住所在地居民委员会出具的情况说明书一份，能够证明朱付林长期在城镇居住生活。朱付林的职业为交通运输司机且长期居住在长沙市，故依法应当按照城镇私营单位交通运输从业人员上一年度年平均工资标准计算，为32560.27元（39615元/年÷365天×300天）。7、关于住院伙食费。一审法院按照60元/天计算53天的数额共3180元并无不当，本院予以确认。8、关于精神损失费。一审法院综合湘雅二医院侵权行为的过错程度、造成的损害后果，酌定精神损害赔偿费为2000元，并无不当，本院予以确认。以上损失共计153716.02元，由湘雅二医院承担20%的赔偿责任即30743.20元。综上所述，湘雅二医院的上诉理由不能成立，应予驳回；朱付林的部分上诉理由成立，应予支持。因朱付林在二审期间提交了新证据，导致案件事实发生了变化，本院依据新的案件事实依法变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初15435号民事判决第二项及诉讼费承担部分；二、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初15435号民事判决第一项为：中南大学湘雅二医院于本判决生效后五日内赔偿朱付林各项损失共计30743.20元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费544元，由中南大学湘雅二医院负担299元，朱付林负担245元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  高 进审判员  常晓华二〇二一年三月三十一日法官助理何麟书记员詹毅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。