内蒙古自治区二连浩特市人民法院刑事判决书（2021）内2501刑初4号公诉机关二连浩特市人民检察院。被告人：达某，群众，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住鄂尔多斯市，2020年11月25日，因涉嫌犯开设赌场罪被二连浩特市公安局取保候审，2020年11月30日被二连浩特市人民检察院取保候审，2020年12月31日被本院取保候审。辩护人：王某，内蒙古口岸线律师事务所律师。二连浩特市人民检察院以二连检一部刑诉〔2021〕Z86号起诉书指控被告人达某犯盗窃罪，于2020年12月31日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。二连浩特市人民检察院指派检察员冯某出庭支持公诉，被告人达某及其委托辩护人王某到庭参加了诉讼。现已审理终结。二连浩特市人民检察院指控，2019年4月1日至2019年4月16日期间，被告人达某从互联网上下载“万利游戏”APP，绑定银行卡充值进行赌博，并将该赌博平台的二维码推广给另外70人，从中赚取赌博平台返还的佣金，共计1.05万元。被告人达某于2019年4月16日到二连浩特市公安局乌兰派出所投案自首，并将涉案手机、银行卡上交公安机关。之后，由于办案民警登录被告人达某的游戏账户，将账户内佣金提现至其绑定的银行卡内，自2019年4月26日至2020年2月5日期间，办案人员提现共计21.86万元。达某将银行卡交给公安机关后，通过支付宝消费办案人员提现至该银行卡内的余额共计10.19万元。公诉机关认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、被告人基本情况、归案情况说明、银行交易流水等书证；被告人达某的供述与辩解；扣押笔录；赌博信息截图照片等电子数据。公诉机关认为，被告人达某以非法占有为目的，通过第三方支付平台，窃取公安机关占有的银行卡内涉案款共计10.19万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人达某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以减轻处罚；被告人达某自愿认罪、认罚，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以依法从宽处理。建议判处被告人达某有期徒刑二年十个月，适用缓刑，并处罚金。被告人达某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，称其法律意识淡薄，希望能给其重新做人的机会；其辩护人提出辩护意见称，被告人的行为属于民事法律关系中的不当得利，被告人的行为不符合盗窃罪的构成要件，不构成盗窃罪。另外，侦查机关在侦查过程中违规操作，对此具有不可推卸的责任。被告人系单亲家庭，家庭生活条件困难，且面临大学毕业，希望法庭根据疑罪从无的原则，依法判处被告人达某无罪。经审理查明，自2019年1月起，被告人达某从互联网上下载“万利游戏”APP，绑定银行卡充值进行赌博，2019年4月，被告人达某得知“万利游戏”内可以赚取佣金，将该赌博平台的二维码发到朋友圈推广给他人，发展直属人数70人，被告人赚取赌博平台返还的佣金七千余元全部消费。2019年4月16日被告人达某到二连浩特市公安局乌兰派出所投案，并将涉案手机、银行卡上交公安机关。之后，由于办案民警登录被告人达某的游戏账户，将账户内佣金提现至其绑定的银行卡内，自2019年4月26日至2020年2月5日期间，办案人员提现共计21.86万元。2019年7、8月份，被告人达某通过支付宝多次将办案人员提现至该银行卡内的佣金共计10.19万元消费挥霍。在被办案人员发现后被告人于2019年9月6日、10月17日通过ATM机存入2万元到该账户内。上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、犯罪嫌疑人基本情况、犯罪嫌疑人户籍信息、前科劣迹查询、归案情况说明、接受证据清单、借记卡账户历史明细清单、赌博信息照片、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押佣金单据、情况说明等书证；被告人的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人达某以非法占有为目的，明知涉案银行卡内钱款是公安机关从赌博平台提存的佣金，仍通过第三方支付平台将银行卡内的钱款消费挥霍，共计10.19万元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关对被告人的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人达某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，自愿认罪、认罚，并签署具结书，案发后其亲属退还违法所得2万元，具有法定和酌定从轻、减轻处罚情节。关于被告人的辩护人提出的被告人不构成盗窃罪的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。虽然公安机关在办理案件过程中存在程序瑕疵、不规范之处，但不影响对本案被告人行为的定性，可在量刑时予以酌情从轻考虑。综上，对被告人可以减轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下：一、被告人达某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑三年，并处罚金人民币二千元。（于本判决生效后五日内缴纳）（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。二、在案扣押的违法所得13.706061万元，依法予以没收，上缴国库。三、责令被告人退赔违法所得人民币8.19万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向锡林郭勒盟中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  刘良士审 判 员  陈学伟人民陪审员  于慧丰二〇二一年三月二十四日法官助理  赵海荣书 记 员  梁海峰本案引用的法条《中华人民共和国刑法》第五十二条  判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条  罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条  犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款  犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款  对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条  拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百六十四条  盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条  盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元以上至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。第十四条  因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金