北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3791号上诉人（原审被告）：北京中都建筑工程有限公司，住所地北京市密云区太师屯镇永安街143号镇政府办公楼415室-33号。法定代表人：廖军标，董事长。委托诉讼代理人：葛子毓，女，1983年4月20日出生，汉族，北京中都建筑工程有限公司职员，住北京市海淀区。被上诉人（原审原告）：王中良，男，1966年4月27日出生，汉族，农民，住河北省衡水市。委托诉讼代理人：石泓竹，北京泓竹律师事务所律师。原审被告：北京中都建筑工程有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市黄岛区滨海大道南，大卢河以东（红树林度假酒店会所）。法定代表人：林雪峰，总经理。委托诉讼代理人：李建辉，女，1978年11月2日出生，汉族，北京中都建筑工程有限公司职员。上诉人北京中都建筑工程有限公司（以下简称中都公司）因与被上诉人王中良及原审被告北京中都建筑工程有限公司青岛分公司（以下简称中都青岛分公司）劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中都公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王中良的诉讼请求；诉讼费由王中良承担。事实与理由：一、一审法院认定中都公司于2019年11月15日与王中良非法解除劳动关系，判决中都公司支付违法解除劳动关系赔偿金及2019年10月1日至2019年11月15日工资属事实认定错误，适用法律错误。1．一审法院认定中都公司违法解除劳动合同的依据是王中良提交的录音材料及打卡记录照片，但该证据未形成完整的证据链，不足以证明中都公司违法解除劳动合同。在认定过程中明显未考量录音的真实性，通话录音中根本无法证明双方的人员身份，同时录音对话中含糊不清，语无伦次，毫无逻辑。即使存在录音中的对话，将该逻辑直接认定为中都公司违法解除的依据，没有其他证据相互印证，相关认定依据不足。打卡照片亦无法证明拍摄主体、地点及时间，王中良未提供其他证据予以佐证。即使按照王中良所说，中都公司2019年11月15日口头通知解除合同，为何中都公司在2019年9月20日开始不打卡而采取对打卡机拍照的形式证明其上班。一审法院对该疑点未予考虑。2．按照王中良逻辑，中都公司于2019年11月15日口头通知其解除劳动合同，且此前每天按时上下班，然上班并不能仅以上下班打卡证明，而应提供相关工作成果证明。二、因王中良无故旷工，已严重违反公司相关规定，即使中都公司解除与王中良的劳动关系，该解除行为合法有效，无需向王中良支付违法解除劳动合同赔偿金。1．王中良从2019年9月26日开始无故旷工，长达数日，虽经中都公司多次催告、通知，拒不到岗工作，导致双方劳动合同根本无法继续履行，劳动关系已经失去存在的基础，在客观上已经解除。2．即使王中良提交的录音存在且具有真实性，但并不能完全反映事实的全部。经中都公司多次催告王中良拒不到岗，且不提供公司安排的工作内容，可以证明即使中都公司与其解除劳动关系，也非违法解除。王中良拒不到岗未出勤当然不可能有出勤的打卡记录，一审法院以中都公司未提供不可能存在的离职时间证明为由错误认定中都公司应承担举证不利责任。王中良自2019年10月开始拒不到岗，不完成工作任务及工作职责，已严重违反公司相关制度。如中都公司在全员工作微信群中统一下发通知，要求全体员工根据岗位职责按月汇报个人工作计划，并要求全员打印《员工月进度计划表》按期上报。但王中良拒不服从工作安排及领导决定，不按期提交工作汇报，未能履行其岗位职责。一审法院认定中都公司一直为王中良交纳社会保险至2020年8月是中都公司不能证明王中良已离职的证明，逻辑错误。三、一审法院判决中都公司支付王中良2019年未休年休假工资属于事实认定错误，法律适用错误。经折算王中良可休年休假为8天，一审中中都公司提交考勤打卡证明王中良已于2019年6月、8月及9月未打卡休假且中都公司未扣发对应天数工资，足以证明王中良的休假超过可休年休假时长。王中良辩称，同意一审判决。中都青岛分公司述称，同意中都公司的上诉意见。王中良向一审法院起诉请求：1．判令中都公司、中都青岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金365160元；2．判令中都公司、中都青岛分公司支付2003年4月15日至2008年1月1日休息日加班工资78896．6元；3．判令中都公司、中都青岛分公司支付2016年6月至8月抢工期间延时加班工资7365元；4．判令中都公司、中都青岛分公司支付2019年8月工资差额2875．78元，2019年9月至11月工资26850元；5．判令中都公司、中都青岛分公司支付2019年未休年休假7天、四季度探亲假1天工资11851元；6．判令中都公司、中都青岛分公司支付2019年绩效工资8219元。一审审理过程中，原告王中良放弃2019年8月工资差额及2019年9月工资，主张2019年10月1日至2019年11月15日工资16110元。一审法院认定事实：2003年4月15日，王中良入职中都公司，任质量检查员，入职时双方签订劳动合同，之后中都公司与王中良分别于2010年6月22日、2015年6月22日、2019年6月22日三次签订劳动合同期限至2021年6月21日。2010年9月，王中良被派到中都公司青岛分公司工作。工作期间，中都公司青岛分公司为王中良发放工资，本月发上月工资，从2017年6月开始其月工资标准为10742元。中都公司为王中良缴纳了2003年6月至2020年8月的社会保险。王中良称其最后工作时间至2019年11月15日，因被林雪峰口头辞退，双方劳动关系解除；中都公司青岛分公司对此不予认可，主张王中良最后工作时间至2019年9月25日，因王中良无故旷工使得双方的劳动关系于2019年9月26日在客观上已经解除。2019年11月22日，王中良向北京市密云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称密云仲裁委）申请仲裁，密云仲裁委以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由出具不予受理通知书，王中良诉至法院。一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于违法解除劳动合同赔偿金，王中良主张其于2019年11月15日被林雪峰口头辞退，故应支付其违法解除劳动合同赔偿金，为此，提交了录音笔录及光盘、打卡记录照片予以证明，录音系2019年11月15日林雪峰与王中良的通话，其中记载有“王中良：林总，打卡都不让我打了啊？林雪峰：是的。……王中良：这说是公司不要我了吧？林雪峰：第一天我是不是跟你说过。王中良：那是不是不要我了？林雪峰：对，第一天我就和你说过，王中良这么多年了，你这事难办。你这个东西肯定是到了公司那边也过不了关，只有一条道你去仲裁，我跟你说过没有？”等内容。打卡记录照片显示2019年9月20日至2019年11月15日期间的打卡情况。中都公司、中都公司青岛分公司对上述证据的真实性不认可。中都公司、中都公司青岛分公司主张王中良最后工作时间至2019年9月25日，因王中良无故旷工使得双方的劳动关系于2019年9月26日在客观上已经解除，因此无需支付赔偿金，但就此未能提交证据予以证明。对此，一审法院认为，作为用人单位，应当就劳动者的离职时间提供证据予以证明，中都公司、中都公司青岛分公司就自己的主张未能提交证据予以证明，且中都公司一直为王中良缴纳社会保险至2020年8月，故对中都公司、中都公司青岛分公司的主张一审法院不予采纳。同时中都公司及中都公司青岛分公司虽不认可王中良提交的录音笔录及光盘、打卡记录照片的真实性，然就此并未提交证据予以证明，故一审法院对王中良提交的录音笔录及光盘、打卡记录照片予以采信，结合录音笔录及光盘的内容、王中良最后打卡时间，一审法院对王中良主张的解除劳动关系时间予以采信，认定王中良于2019年11月15日被林雪峰口头辞退。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动者报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。然本案中，中都公司及中都公司青岛分公司均未能就辞退王中良的理由进行举证，构成违法解除劳动合同，应当支付王中良相应的赔偿金。故王中良主张违法解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持，经核算，王中良请求的数额不高于一审法院核算的数额，故对王中良请求的数额，一审法院予以支持。关于加班工资，王中良主张其2003年4月15日至2008年1月1日存在休息日加班，2016年6月至8月抢工期间存在延时加班，应支付其相应的加班工资。对此，一审法院认为，根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，王中良并未就其上述期间存在加班的事实提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故王中良主张2003年4月15日至2008年1月1日休息日加班工资及2016年6月至8月抢工期间的延时加班工资，一审法院不予支持。关于2019年10月1日至11月15日工资，因一审法院已经认定王中良与中都公司解除劳动关系的时间为2019年11月15日，王中良最后工作至2019年11月15日，然中都公司未支付其上述期间的工资。故王中良主张2019年10月1日至2019年11月15日工资，一审法院予以支持，具体数额一审法院依法核算，对王中良过高的请求，一审法院不予支持。关于2019年未休年休假工资及探亲假工资，王中良主张其2019年年休假10天，已休完3天，尚有7天年休假未休，应支付其未休年休假工资，为此，提交了员工年假审批表予以证明，该审批表记载本人签字王中良，部门工程部，休假日期2019年10月21日至2019年10月23日，共计3天，总经理林雪峰签字。中都公司、中都公司青岛分公司对该证据的真实性不认可，理由是休假日期存在涂改；中都公司、中都公司青岛分公司主张王中良2019年的年假已经休完，无需支付其未休年休假工资，为此，提交了考勤打卡明细予以证明，该考勤打卡明细显示2019年5月26日至2019年6月25日及2019年8月26日至2019年9月25日期间，除周六日无打卡信息外，5月7日、5月10日、5月11日、8月28日、8月29日、8月30日、9月11日、9月12日、9月13日、9月16日、9月17日、9月18日均无打卡信息。王中良对该考勤打卡明细的真实性不认可。对此，一审法院认为，劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年休假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证，如用人单位未能举证或者举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。本案中，从中都公司、中都公司青岛分公司提交的考勤打卡明细来看，该证据不足以证明其已安排王中良休年休假，应承担举证不能的不利后果，而王中良提交的员工年假审批表中虽有涂改痕迹，但可以看出员工休年假亦是需要填写请假表的，中都公司青岛分公司关于事假、病假需向公司请假，而年休假无需向公司请假的主张一审法院难以采信，同时结合王中良提交的录音笔录及光盘中亦记载有“王中良：那会我说批完了假，我就不回来了，你就批三天，你批了三天，那肯定造成我自动离职……后来你又说给我开证明，你后来又不给了。林雪峰：我没说给你开证明，我说你要这个东西，我找于晓真碰碰，能不能给……”，一审法院对王中良主张的2019年已休年休假3天予以采信。因中都公司及中都公司青岛分公司均认可王中良2019年享有10天年休假，一审法院据此核算王中良2019年1月1日至2019年11月15日应享有的年休假天数为8天，因王中良已休年休假3天，还有5天年休假未休。故王中良主张2019年未休年休假工资，一审法院予以支持，具体数额一审法院依法核算，对王中良过高的请求，一审法院不予支持。王中良主张探亲假工资，无依据，一审法院不予支持。关于绩效工资，因双方签订的劳动合同中并未约定绩效工资，且一般情况下，年度绩效工资应在当年度结束后发放，然王中良并未工作至2019年底。故王中良主张2019年绩效工资，一审法院不予支持。王中良主张由中都公司、中都公司青岛分公司共同承担上述支付责任，因劳动合同均系王中良与中都公司签订，且王中良于2010年9月被派到中都公司青岛分公司工作，中都公司青岛分公司亦认可其与王中良存在劳动关系，故王中良主张由中都公司、中都公司青岛分公司共同承担上述支付责任，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、北京中都建筑工程有限公司、北京中都建筑工程有限公司青岛分公司支付王中良违法解除劳动合同赔偿金三十六万五千一百六十元（于判决生效之日起十日内付清）；二、北京中都建筑工程有限公司、北京中都建筑工程有限公司青岛分公司支付王中良二○一九年十月一日至二○一九年十一月十五日工资一万一千八百五十七元七角六分（于判决生效之日起十日内付清）；三、北京中都建筑工程有限公司、北京中都建筑工程有限公司青岛分公司支付王中良二○一九年未休年休假工资四千九百三十八元八角五分（于判决生效之日起十日内付清）；四、驳回王中良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1．中都公司是否应向王中良支付违法解除劳动合同赔偿金；2．中都公司是否应向王中良支付2019年10月1日至2019年11月15日期间的工资；3．中都公司是否应向王中良支付2019年未休年休假工资。关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。王中良提交录音用以证明中都青岛分公司法定代表人林雪峰口头将其辞退，中都公司虽对录音真实性不予认可，表示无法确定是否是林雪峰所说，但中都青岛分公司明确表示经向林雪峰本人核实，认可存在该通话，不认可通话内容。基于各方关于录音的意见，在中都青岛分公司认可存在该通话行为的情况下，中都公司对该录音真实性提出异议缺乏充足的依据，本院对该录音予以采信。该录音内容中王中良表示“那是不是不要我了？”林雪峰明确表示“对”，本院结合该录音内容对王中良所称的林雪峰将其口头辞退的主张予以采纳。中都公司未能对口头辞退的理由进行合理说明，该解除行为应属违法解除，应向王中良支付违法解除劳动合同赔偿金。经核算，一审法院认定数额未超出规定，本院予以确认。关于争议焦点二。根据录音内容，中都青岛分公司法定代表人林雪峰于2019年11月15日口头将王中良辞退，结合录音内容双方关于打卡的沟通，中都青岛分公司二审中关于其公司在11月份中旬打卡机故障的陈述，以及王中良提交的打卡照片，本院对王中良主张的最后工作时间予以采信。中都公司关于王中良2019年9月25日之后无故旷工的主张缺乏充分的依据，本院不予采纳。因中都公司认可未向王中良支付2019年10月1日至2019年11月15日期间的工资，故应向王中良支付该期间的工资。一审法院认定正确，本院予以维持。关于争议焦点三。中都公司认可王中良2019年年休假标准为10天，其虽主张王中良已休全部年休假并提交考勤记录，但称考勤记录显示的未打卡情形包括年休假和调休，亦表示无法对二者进行区分；同时，中都公司表示员工休年假需要审批，其虽对王中良提交的审批单不予认可，但未能向法院提交相应年假审批证据，本院对王中良主张的已休年休假情况予以采信。一审法院对此认定正确，且核算数额未超出规定，本院予以确认。综上所述，中都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京中都建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 尚晓茜审 判 员 郑吉喆审 判 员 田 璐二〇二一年三月三十一日法官助理 夏海曼法官助理 张 弛书 记 员 陈佳琪