河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫民终1020号 上诉人（一审原告）:李本杰,男,汉族,1966年8月12日出生,住所地四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人:贾建兵,北京乾成律师事务所律师。 委托诉讼代理人:于慧聪,河南骏腾律师事务所律师。 上诉人(一审被告):京鑫建设集团有限公司,住所地河北省石家庄市裕华区嘉华路**。 法定代表人：马志强,该公司总经理。 委托诉讼代理人:张旭,河北远曌律师事务所律师。 委托诉讼代理人:宋建英。 一审第三人:四川元鑫劳务有限公司,住所地四川省成都市武侯区一环路南三段**。 法定代表人：官茂林,该公司董事长。 上诉人李本杰与上诉人京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫建设公司）、一审第三人四川元鑫劳务有限公司（以下简称元鑫劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，河南省安阳市中级人民法院（以下简称一审法院）作出（2019）豫05民初63号民事判决，李本杰与京鑫建设公司均不服，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。京鑫建设公司委托诉讼代理人张旭、宋建英、李本杰及其委托诉讼代理人贾建兵、周元林到庭参加诉讼。诉讼中，李本杰撤销了对周元林律师的委托，另委托于慧聪律师作为诉讼代理人。元鑫劳务公司经合法传唤未到庭，对其缺席审理。本案现已审理终结。 李本杰上诉请求：1.请求依法改判，判令京鑫建设公司向李本杰支付工程款32931922元及利息。2.请求判令京鑫建设公司向李本杰支付损失赔偿金3000万元。3.一、二审诉讼费、保全费、担保费等由京鑫建设公司承担。事实与理由：一、涉案工程款有李本杰提交的经京鑫建设公司项目经理及总工程师核减后签字确认的《前期工程确认单》(临建)和《基础工程确认单》为据,已经证实涉案工程款为32931922元，涉案停、窝工损失亦有《工人停工误工确认单》为据，证实涉案停、窝工损失为3000万元。一审法院以“证据不足以证明其主张”为由，驳回李本杰关于工程款和损失赔偿金的诉讼请求，系认定事实错误。二、《前期工程确认单》、《基础工程确认单》和《工人停工误工确认单》均形成于合同履约的过程中,一审法院认定上述证据形成于诉讼过程中没有任何依据。其一审申请了鉴定，但对方拒绝向法院提供检材，不配合鉴定工作。施工资料被京鑫建设公司偷走了，其也报了警，并申请调查令去调取报警记录。三、李本杰通过提交履约过程中形成的涉案三份签证单、工程问题处理函、部分工程量清单、京鑫建设公司员工赵洪珍证人证言、24份与包工头的分包合同、工人工资汇总表等，已经充分完成了关于工程款和损失赔偿金诉讼请求的举证责任。在鉴定因京鑫建设公司原因无法进行时，一审法院仍以“所举证据不足以证明其主张”，变相否定涉案的三份签证单书证的证据效力，相当于无穷尽地加重李本杰的举证责任，系适用法律错误。四、诉讼保全、担保费属于李本杰支出的合理、必要的费用，本质上属于损失，应由京鑫建设公司承担。 京鑫建设公司答辩称，1.李本杰提交的证据2012年12月21日的《工程问题处理函》，李本杰自认在2012年12月21日无法施工，不可能产生工程量。京鑫建设公司与龙跃公司签订合同是在2012年10月18日，李本杰所称2012年9月23日就进场不符合事实。2.李本杰主张工程款和损失的几份单据，在元鑫劳务公司反诉京鑫建设公司诉讼当中，李本杰认可，这些单据都是在该案庭审以后到赤峰和广东找到了李万**、张树军签字。该签字形成于诉讼中，不是在合同履行过程中、在施工现场形成的，而且李本杰未提交其他与此相印证的施工、垫资证据。李本杰称施工资料被盗报警，与李本杰在另案称未报警相矛盾，李本杰的陈述不符合事实。在另案当中主审法官智咏梅对李本杰所作的调查笔录，李本杰认为工人工资并不需要由京鑫建设公司签字确认，且另案李本杰开庭时提交的单据上并没有该二人的签字，一审法院认定前期工程确认单，基础工程确认单、工人停工误工确认单是在诉讼过程中形成正确。且张树军和李万**并不是京鑫建设公司工作人员，张树军和李万**也因为违规被京鑫建设公司项目部辞退，张树军在另案中出具关于保证金的说明中自认是2013年1月30日离开案涉工地，但是李本杰提交的单据上显示张树军签字时间在张树军离开工地之后，也印证了单据上二人签字不是在施工中。3.案涉工程京鑫建设公司2014年1月20日与龙跃公司签订退场协议退场，熙来公司也相应退场了。经过另案诉讼，生效判决支持龙跃公司支付京鑫建设公司2600余万元工程款。熙来公司的劳务费是350余万元，也说明李本杰所主张的工程款与损失不真实。4.施工图纸因为人员变动、时间久远等原因未妥善保管，并非京鑫建设公司不愿意提供。5.李本杰主张的前期工程、临建工程不是京鑫建设公司应当承担的合同施工范围，该部分施工费用应当由龙跃公司承担。 京鑫建设公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项,依法改判驳回李本杰的该项诉讼请求。2.案件受理费由李本杰承担。事实与理由:1.案涉2012年11月28日劳务合同,是案外人娄建民使用其私自刻制的京鑫建设公司的公司印章，以京鑫建设公司名义与元鑫劳务公司签订的合同，元鑫劳务公司是该合同的承包人，李本杰并不是该合同的当事人,京鑫建设公司与李本杰之间没有合同关系。京鑫建设公司没有授权娄建民以京鑫建设公司名义与李本杰或者元鑫劳务公司签订案涉劳务合同,京鑫建设公司在事后也没有进行追认，该合同对京鑫建设公司不具有法律约束力。因此，京鑫建设公司不应承担基于案涉劳务合同所产生的债务。二、李本杰主张其向京鑫建设公司支付了80万元履约保证金，与事实不符。京鑫建设公司没有收取李本杰诉请的80万元履约保证金。李本杰提交的证据是两张“存款凭条”和两张“网银交易查询明细”，但没有提供证据原件，且其中一张存款凭条显示是“陈生华”向娄建民的个人账户汇款30万元，未注明汇款用途。两张网银交易查询明细显示是“许纪贵”分两笔向娄建民的个人账户汇款40万元,也未注明汇款用途，李本杰不能证明该等汇款实际发生，即便实际发生也不能排除系汇款人陈生华、许纪贵与娄建民之间基于其他用途产生的往来款项。故李本杰所举的证据不能证明系其向娄建民或京鑫建设公司支付了80万元履约保证金。另外，京鑫建设公司没有授权娄建民向李本杰收取80万元履约保证金，京鑫建设公司在事后也没有进行追认。即便娄建民收取了李本杰80万元的事实属实，该收款行为对京鑫建设公司也不具有法律约束力。因此，京鑫建设公司不应向李本杰承担返还责任。 李本杰答辩称，另案生效判决已经确认娄建民是京鑫建设公司案涉项目的负责人，娄建民代表京鑫建设公司与李本杰签订合同并加盖京鑫建设公司印章，合同合法有效。李本杰已经提交了汇存款凭证等证明李本杰将保证金全部交给了娄建民，娄建民代表京鑫建设公司收取该保证金。在前诉讼中，京鑫建设公司的项目经理张树军出庭作证证明李本杰交了80万保证金，其中10万元钱是现金。原审判决京鑫建设公司退还80万元保证金及利息适当。 李本杰向一审法院提出诉讼请求：1.判令京鑫建设公司返还李本杰履约保证金80万元及利息（自2013年2月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令京鑫建设公司支付实际施工人李本杰工程款32931922元及利息（2013年2月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算，2019年8月20日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；3.判令京鑫建设公司赔偿实际施工人李本杰各项损失暂计3000万元；4.本案诉讼费、保全费、担保、保险费等均由京鑫建设公司承担。 一审法院查明以下事实：京鑫建设公司原名为河北京鑫建业集团有限公司，2015年变更名称为京鑫建设公司。2012年9月20日，李本杰与京鑫建设公司的项目派驻代表娄建民签订议项协议书，约定京鑫建设公司将安阳龙跃置业有限公司开发的龙跃·新世纪广场A、B座工程约10万㎡，分包给李本杰。2012年9月25日，安阳龙跃置业有限公司与京鑫建设公司签订《BT投资建设合同》，安阳龙跃置业有限公司将龙跃新世纪广场发包给京鑫建设公司，工程总价款15亿元。 2012年11月28日，李本杰借用元鑫劳务公司资质与京鑫建设公司签订劳务合同，京鑫建设公司将新龙跃世纪广场劳务工程分包给李本杰。合同约定，京鑫建设公司将龙跃新世纪广场A区A-D栋、B区E-J栋工程发包给元鑫劳务公司，承包方式为土建工程劳务分包；承包范围为包施工主体以内的施工人工费、施工机械、模板、脚手架等周转材料及零星用材、承包施工图所设计的主体所有土建工程的劳务；施工劳务承包价格为正负零以下及五层商业部分和标准层前三层按建筑面积以680元/平方米计算承包费用，商业以上前三层以后部分按建筑面积以550元/平方米计算承包费用，基础和屋面各加一层面积计算；合同总价款暂定为约3亿元（劳务总包价不含税）；建筑面积计算方式为（1）工程建筑面积根据图纸设计，按实际所做建筑面积计算，地下室、非标准层、楼层超过四点五米、电梯井、楼梯、人工和材料乘以二点零系数；（2）以上承包单价元鑫劳务公司应提供有效凭证（签字的工资表、所购材料带公章票据或进货单和机械票据租赁票据与总承包价相符）；（3）人工费和材料费按国家政策结合市场，按实调差；（4）承包总价款最终以工程结算金额为准；付款方式为到正负零顶板封顶，京鑫建设公司向元鑫劳务公司支付已完成工程形象的工程款的80%；正负零以上按月完成工程形象进度款的80%进行支付，并支付前期已完成总工程款所剩余的10%，以后付款方式按此类推；京鑫建设公司的职责为按照协议约定对元鑫劳务公司所报已完工程量进行确认，组织竣工验收和结（决）算，并向元鑫劳务公司拨付工程款，因京鑫建设公司原因违约或悔约，京鑫建设公司应对元鑫劳务公司经济赔偿（按总造价的5%计算）；元鑫劳务公司的职责为组织的施工管理、技术、劳务人员必须按《劳动合同法》签订劳动合同，劳务分包须选择有实力的劳务队伍并签订劳务分包合同，该合同交京鑫建设公司一份备案存档，民工工资发放单须有领取人的亲笔签名和指印，同时提供民工人员名单及其身份号码（要与现场实际人员相符）；元鑫劳务公司向京鑫建设公司交纳履约保证金100万元，主体封顶，京鑫建设公司无息返还全部保证金；因京鑫建设公司原因工地停工造成元鑫劳务公司工人退场，每人应补助一个月工资作为赔偿金，并自愿按本工程总造价的3%作为赔偿给元鑫劳务公司所造成的经济损失；具有下列情况之一的，协议解除合同（1）因不可抗力的原因、（2）由于京鑫建设公司或业主原因造成工程停工或缓建，致使该工程无法进行施工，京鑫建设公司三十日内结、付清元鑫劳务公司已完成的工程款，并补偿相关人工费、误工费、材料损失费、设备租赁费等的损失；由于甲方或业主原因造成工程停工或缓建，致使该工程无法进行施工，甲方30日内结、付清乙方已完成的工程款，并补偿相关人工费、误工费、材料损失费、设备租赁费等损失。合同签订后，至2012年11月30日，李本杰共向娄建民支付保证金80万元。关于娄建民的身份，安阳市文峰区人民法院（2015）文民二初字第168号民事判决和一审法院（2016）豫05民终字430号民事判决，认定2013年3月6日京鑫建设公司出具授权委托书，娄建民为京鑫建设公司代理人，以京鑫建设公司名义负责安阳龙跃新世纪广场项目签订合同和处理相关事宜。 2012年12月3日，京鑫建设公司向元鑫劳务公司发出开工令。2012年12月21日，元鑫劳务公司向京鑫建设公司工程项目部发出工程问题处理函，载明“我公司于2013年9月23日按贵公司要求进场施工，但由于贵公司原因到目前为止我公司仍无法施工，经我公司多次催促至今仍无结果，因此贵公司已给我公司已造成极大的经济损失，希望贵公司负责人于2012年12月23日前给我公司作出明确的回复，并结清前期的工作量和给我公司所造成的一切经济损失”。该函由京鑫建设公司项目部张树军签收。 2013年2月8日，京鑫建设公司以元鑫劳务公司未交纳保证金等原因为由，委托河南兴亚律师事务所律师陈晓解，向李本杰送达解除合同通知书。 2013年2月19日，京鑫建设公司以元鑫劳务公司未按照合同约定交纳履约保证金，未按约定组织人员、机械设备施工、前期基础施工质量不合格为由，向一审法院起诉元鑫劳务公司，要求元鑫劳务公司赔偿违约金及损失539万元。李本杰作为元鑫劳务公司的委托诉讼代理人参加了诉讼。元鑫劳务公司反诉请求：确认京鑫建设公司2013年2月8日单方解除合同无效，依法解除双方于2012年11月28日签订的劳务合同，判令京鑫建设公司返还保证金80万元、支付已完工工程款、停工损失违约金等共计约860万元。诉讼中，元鑫劳务公司又主张工程签证单确定的工程量为900多万元，增加两项清单项目7245572元和17631922元。一审法院于2014年9月5日作出（2013）安中民三初字第16号民事判决，判决解除双方签订的劳务合同，京鑫建设公司返还元鑫劳务公司履约保证金80万元。京鑫建设公司以没有签订合同、未收取保证金、未提交过起诉状也未委托任何人出庭应诉为由，提起上诉。元鑫劳务公司要求支付劳务工程款32931922元、停工窝工损失3600万元、违约责任1080万元共计80531922元，提起上诉。本院作出（2015）豫法民一终字第143号民事裁定，撤销一审法院（2013）安中民三初字第16号民事判决，发回一审法院重审。重审时，元鑫劳务公司变更反诉请求要求支付工程款、停工损失、违约金共计136904202元。一审法院于2016年11月21日作出（2016）豫05民初11号民事裁定，以京鑫建设公司没有具体诉讼请求、双方诉讼主体资格不明确为由，驳回京鑫建设公司起诉和元鑫劳务公司的反诉。 2014年1月20日，京鑫建设公司与安阳龙跃置业有限公司签订工程退场协议，协议约定，京鑫建设公司已完成的工程量价款3000万元双方已认可（不包括机械设备、临建以及剩余材料）部分工程款；安阳龙跃置业有限公司于2014年1月21日付给京鑫建设公司700万元，2014年3月底付给京鑫建设公司1200万元，2014年5月底前付清剩余款项；京鑫建设公司必须在安阳龙跃置业有限公司支付第二笔款项后七日内配合安阳龙跃置业有限公司完善已完工程的相关手续，并交付全部有效的相关资料。因安阳龙跃置业有限公司未履行协议，京鑫建设公司向石家庄市中级人民法院起诉，经石家庄市中级人民法院作出（2014）石民六初字第00038号民事判决，河北省高级人民法院作出（2015）冀民一终字第411号民事判决，判决安阳龙跃置业有限公司给付京鑫建设公司工程款2600元及违约金。 2017年1月，安阳龙跃置业有限公司向安阳市文峰区人民法院起诉，要求京鑫建设公司将龙跃世纪广场施工资料移交给安阳龙跃置业有限公司。京鑫建设公司答辩称，因安阳龙跃置业有限公司未按约定支付工程款，诉请施工资料条件未成就；安阳龙跃置业有限公司提供清单上的施工资料，诉请京鑫建设公司提供没有规范及法律的依据，京鑫建设公司承诺如安阳龙跃置业有限公司就京鑫建设公司施工范围需要配合盖章，同意配合。安阳市文峰区人民法院作出（2017）豫0502民初212号民事判决，一审法院作出（2018）豫05民终1016号民事判决，认定安阳龙跃置业有限公司未按照工程退场协议约定支付第二笔1200万元工程款，其要求京鑫建设公司交付工程资料，理由不足，判决驳回安阳龙跃置业有限公司的诉讼请求。 2020年1月13日，元鑫劳务公司向一审法院出具情况说明：李本杰与京鑫建设公司签订的安阳新世纪广场劳务分包合同，是李本杰借用该公司的资质，该项目是李本杰自行联系、签订和履行合同，自筹资金，自负盈亏，该公司仅收取三万元管理费，上述工程中的所有债权债务及其他权利义务与该公司无关。 本案审理过程中，经李本杰申请，一审法院委托河南中企工程管理有限公司对李本杰施工工程造价、停工窝工损失进行鉴定。因李本杰、京鑫建设公司提交鉴定资料不足，致使鉴定无法进行，河南中企工程管理有限公司终止鉴定。 一审法院认为，李本杰借用元鑫劳务公司资质与京鑫建设公司签订建设工程劳务分包合同，李本杰作为实际施工人，合同履行者，双方所签合同违反《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条关于从事建筑活动的建筑施工企业应当具备的条件和在其资质等级许可的范围内从事建筑活动的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，该合同无效。关于李本杰要求返还履约保证金80万元问题。李本杰提交的劳务合同约定，合同签订，乙方（元鑫劳务公司）向甲方（京鑫建设公司）交纳履约保证金100万元，主体封顶，甲方无息返还全部保证金。该合同由娄建民签订，加盖京鑫建设公司印章，该院生效判决已经认定娄建民为京鑫建设公司代理人，以京鑫建设公司名义负责安阳龙跃新世纪广场项目签订合同和处理相关事宜，京鑫建设公司不能证明该劳务合同虚假，故该院对该合同的证据效力予以认定。李本杰向娄建民交付履约保证金80万元，娄建民的行为属于职务行为，京鑫建设公司应当予以返还。参照劳务合同约定的由于甲方或业主原因造成工程停工或缓建，致使该工程无法进行施工，甲方30日内结、付清乙方已完成的工程款及损失，京鑫建设公司应当在提出解除合同30日内返还履约保证金。京鑫建设公司于2013年2月8日提出解除合同，李本杰退场，逾期利息应当从2013年3月10日起计算。李本杰要求支付占用期间利息，应予支持，利息自京鑫建设公司自2013年3月10日起给付，至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于李本杰要求支付工程款和停工窝工损失问题。2013年京鑫建设公司起诉元鑫劳务公司（2013）安中民三初字第16号民事案件中，元鑫劳务公司反诉主张已完工工程款、停工损失、违约金共计860万元，李本杰作为元鑫劳务公司的委托诉讼代理人参加了诉讼，而李本杰提交的前期工程确认单、基础工程确认单载明已完工工程款32931922元，系诉讼中由张树军签字，并无施工过程中相应形成的签证单据印证，李本杰主张实际损失32472280元也与反诉时提交的两项费用清单7245572元和17631922元相矛盾，李本杰本次诉讼请求远超2013年的860万元的反诉请求，且在2013年京鑫建设公司起诉元鑫劳务公司案件中，元鑫劳务公司诉讼请求数额从860万元到工程量为900多万元，增加两项清单项目7245572元和17631922元，上诉时主张80531922元，重审时增加数额为136904202元，变化之快，差额之大，有违常理，且与同京鑫建设公司与安阳龙跃置业有限公司协议约定的已完工程量为3000万元相矛盾。根据李本杰申请，一审法院委托河南中企工程管理有限公司对李本杰施工工程造价、停工窝工损失进行鉴定，因李本杰、京鑫建设公司提交鉴定资料不足，致使鉴定无法进行，河南中企工程管理有限公司终止鉴定。李本杰主张工程款32931922元、各项损失32472280元，所举证据不足以证明其主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李本杰应当承担不利的后果，该项诉讼主张该院不予支持，李本杰有证据后可以另行主张权利。李本杰主张的诉讼保全担保保险费，不属于其损失或者必须支出的费用，该项主张无法律依据，该院不予支持。综上所述，李本杰要求返还履约保证金80万元及利息的诉讼请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条规定，一审法院作出（2019）豫05民初63号民事判决：1、京鑫建设集团有限公司于判决生效后十五日内返还李本杰履约保证金80万元及利息（利息自2013年3月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、驳回李本杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费513727元，由李本杰负担498727元，京鑫建设公司负担15000元；诉讼保全费用5000元，由京鑫建设公司负担。 二审中，李本杰向本院提交2012年11月30日许纪贵通过网上银行向娄建民分两次各转款250000元和150000元的银行交易清单原件一份。另经李本杰申请，本院向安阳商都农村商业银行股份有限公司出具调查令，调取2021年3月3日陈生华于2012年10月22日向娄建民转款30万元保证金的转账记录及相关档案资料。李本杰向本院提交了调取的该笔交易的相应凭证及银行交易记录清单。京鑫建设公司对于上述证据质证称，对于上述证据的真实性无异议。2012年9月20日，李本杰与娄建民签订《意向协议》时，京鑫建设公司与龙跃公司尚未签署承包合同，合同中也未显示有保证金条款。该协议意向书是娄建民以个人名义与李本杰签订，李本杰对于娄建民非京鑫建设公司工作人员身份是知情的。2012年11月28日，娄建民以京鑫建设公司名义与元鑫劳务公司签订分包合同，但上面的京鑫建设公司的印章是伪造的，京鑫建设公司也提请法院委托鉴定。陈生华支付给娄建民的30万元发生在2012年12月22日，凭证上未注明款项用途。汇款时间早于约定了保证金条款的分包合同签署时间一个多月，且是个人对个人汇款支付，这笔转款不可能是履行分包合同。许纪贵转账给娄建民的40万元虽然在分包合同签订后，但不能显示是元鑫劳务公司或李本杰支付保证金。许纪贵和陈生华作为转款人均未出具证明说明款项是支付保证金，该款项是二人与娄建民之间的其他经济往来的可能性极大。另外10万元不能仅凭收条或不知情的张树军的证言来认定。综上，上述证据不能证明是李本杰履行合同义务缴纳了保证金。本院针对上述举证、质证情况认定，上述银行交易清单、银行凭证等均客观真实，足以证明以下事实：2012年11月30日许纪贵通过网上银行向娄建民分两次各转款250000元和150000元。陈生华于2012年10月22日向娄建民转款30万元。另查明，一审法院作出的（2016）豫05民终430号民事判决认定，京鑫建设公司出具授权委托书，娄建民为京鑫建设公司案涉项目的委托代理人和负责人，以京鑫建设公司名义签订合同和处理相关事宜。经本院询问，许纪贵对转款40万元系替李本杰缴纳保证金予以认可。其他本院二审审理查明事实与一审一致。 本院认为，关于李本杰上诉称李本杰诉求的工程款及误工损失应否支持的问题。首先，2013年元鑫劳务公司反诉京鑫建设公司主张已完工工程款、停工损失、违约金共计860万元，李本杰作为元鑫劳务公司的委托诉讼代理人参加了诉讼。本案中李本杰提交的前期工程确认单、基础工程确认单、误工损失确认单载明已完工工程款32931922元和实际损失32472280元与元鑫劳务公司反诉时提交的费用清单数额上有出入，李本杰此次诉讼请求远超2013年的860万元的反诉请求，且在2013年诉讼中，元鑫劳务公司诉讼请求数额从860万元到工程量为900多万元，增加两项清单项目7245572元和17631922元，上诉时主张80531922元，重审时增加数额为136904202元，变化反复，不合常理。其次，李本杰在另案中提交的支付工资、误工清单等证据原未有张树军和李万**签名，李本杰在接受法院询问时称，在诉讼中其找到了时在外地的张树军和李万**，让二人补签了名字。原审认定二人签名的单据并非产生在李本杰施工中而是诉讼中适当。二人在不具备案涉工地工作人员身份的情况下对工程价款和损失数额作出确认，对京鑫建设公司不应发生效力。再次，本次诉讼中李本杰主张已完工工程款32931922元和实际损失32472280元的主要依据是前期工程确认单、基础工程确认单和误工损失确认单相关单据，此单据在2013年李本杰代表元鑫劳务公司提出反诉时并未提交，是2013年一审判决后向本院上诉时李本杰才提交，并相应变更诉讼请求。李本杰对此解释为：原来未找到该三张确认单，找到后变更诉讼求。本院认为，上述确认单形成时间存疑，无法确定形成于张树军和李万**在京鑫建设公司履职时，且二人的身份仅仅是施工现场工作人员，并没有证据证明京鑫建设公司特别授权二人进行结算，张树军和李万**二人的签字行为不能代表京鑫建设公司对上述工程款和误工损失予以确认。另外，除了上述确认单外，李本杰未提交任何施工资料、垫资证据证明其已经完成的施工量及误工损失，从而印证李本杰主张的工程款及损失的真实性。李本杰称施工资料在撤场前被京鑫建设公司盗走，2013年另案诉讼中李本杰称对此未报案，此次二审又称报案，前后陈述相互矛盾。且李本杰主张的工程款及误工损失与生效判决认定京鑫建设公司总工程款为2600余万元及劳务费350多万元相矛盾。综上，李本杰主张的该两项诉求没有充足证据证明，原判不予支持并无不当。李本杰的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。 关于京鑫建设公司应否承担返还80万元保证金及利息的问题。经本院二审审理查明，案外人许纪贵、陈生华通过银行转账、汇款方式向娄建民共计转款70万元。因有生效判决认定娄建民是京鑫建设公司案涉项目的负责人，负责签订合同及处理相关事宜。娄建民接受案外人转款70万元的行为系娄建民代表京鑫建设公司收取该款项。京鑫建设公司称娄建民收取该款项与京鑫建设公司无关，系娄建民与案外人之间的其他经济往来的意见，因京鑫建设公司并未提交相应证据证明其主张，对于该主张不予采纳。对于陈生华之所以转账早于分包合同签订之时，因李本杰与娄建民签订意向协议在前，虽然李本杰与娄建民签订的意向协议中没有保证金条款，但根据建设工程施工惯例，施工方不缴纳保证金是不能入场的，李本杰通过案外人缴纳保证金入场施工符合行业惯例。一审判决京鑫建设公司承担返还李本杰70万元保证金及利息的责任并无不当。李本杰主张另外的10万元保证金系现金支付，但其并未提交该10万元支付的证据，京鑫建设公司对此也不予认可。一审法院对于李本杰请求京鑫建设公司返还该10万元的诉讼请求予以支持不当，应予纠正。综上所述，京鑫建设公司部分上诉请求成立，予以支持。 依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安阳市中级人民法院（2019）豫05民初63号民事判决第二项，即“驳回李本杰的其他诉讼请求”。 二、变更安阳市中级人民法院（2019）豫05民初63号民事判决第一项为：京鑫建设集团有限公司于本判决生效后十五日内返还李本杰履约保证金70万元及利息（利息自2013年3月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至履行完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费513727元，由李本杰负担498727元，京鑫建设集团有限公司负担15000元；诉讼保全费用5000元，由京鑫建设集团有限公司负担。二审案件受理费435000元，由李本杰负担421875元，由京鑫建设集团有限公司负担13125元。 本判决为终审判决。 审判长  林秀敏 审判员  邹新哲 审判员  孙 明 二〇二一年三月三十一日 书记员  董奕风