安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖16民终1077号 上诉人（原审原告）：杜长刚，男，1963年1月3日出生，汉族，住江苏省泗洪县。 委托诉讼代理人：宋辉，北京京师（亳州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邹和委，北京京师（亳州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：孙跃，男，1975年8月1日出生，汉族，住安徽省亳州市利辛县。 委托诉讼代理人：解洪，安徽李治律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海市水利工程集团有限公司，住所地上海市奉贤区南桥镇光明金骏路648号，统一社会信用代码913100001326312770。 法定代表人：严均蔚。 委托诉讼代理人：宋成功，该公司员工。 委托诉讼代理人：王伟，该公司员工。 上诉人杜长刚因与被上诉人孙跃、上海市水利工程集团有限公司（以下简称上海水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服利辛县人民法院(2020)皖1623民初7373号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜长刚上诉请求：1.撤销(2020)皖1623民初7373号民事判决书,依法改判或发回重审支持上诉人的诉讼请求。2.一审案件受理费、二审上诉费等由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人孙跃、上海市水利工程集团有限公司在一审庭审过程中明确表示上诉人已经完成土方施工,在此基础上进行了水泥场地等其他后续施工。这种情况下,应当认定上诉人所进行的施工部分已经验收合格,符合要求支付工程款的条件。被上诉人提供的所谓监理等证明(系虚假)是针对整个引江济淮工程的整体验收,与上诉人没有关联。2、上诉人所进行的施工工程量以及约定的工程单价从被上诉人上海市水利工程集团有限公司制作的《引江济淮工程(安徽段)朱集站土建、安装工程合同款支付(2019年第7期)》审计报告中能够得到体现,上诉人已经完成了施工工程量和工程价款的举证责任。法院应当参照此工程量和价格作为定案依据,而非认定上诉人未提供有效证据予以证实。3、一审法院未追加安徽远邦建设有限公司为一审被告,程序严重违法,依法应当发回重审。 被上诉人孙跃辩称，一审判决认定事实清楚,证据充分,判决结果适当,上诉人的上诉理由不能成立,应依法予以驳回。 被上诉人上海水利公司答辩意见同孙跃答辩意见。 杜长刚一审诉讼请求：1.请求判令孙跃支付杜长刚剩余工程款1754602元和资金占用损失费30000元，合计1784602元（资金占用损失费以1754602元为基数，按银行同期贷款利息率自2019年10月15日起计算至2020年9月9日）；自2020年9月9日起至实际清偿之日的资金占用损失费，以1754602元为基数按银行同期贷款利率继续计算。2.请求上海市水利工程集团有限公司在欠付工程款范围内承担支付责任。3.本案案件受理费、保全费等由被告承担。一审审理过程中，杜长刚变更诉讼请求第一项为：判令杜长刚支付剩余工程款2189868.1元及资金占用损失自2019年10月15日其计算至实际清偿之日止，按照银行同期贷款利率计算。 一审法院认定事实：2017年，孙跃挂靠安徽远邦建设有限公司（以下简称远邦公司）同上海市水利工程集团有限公司签订《建设工程施工分包合同》，约定将上海水利工程集团有限公司总承包工程“引江济淮工程（安徽段）降水北送朱集站土建、安装工程施工”中的土方工程分包给远邦公司施工。合同约定，计划开工日期为2017年11月16日，计划完工日期为2019年11月15日，施工总工期为730天。协议暂定含税协议金额为3752180元，分包人自行承担分包范围内的规费和税金。最终结算价按本协议后附结算原则、工程量清单计价规则及分包人实际所完成并经总包人审核确认的工程量，根据协议约定的条款按实结算，且最终不应超过业主审核给总包人的工程量。孙跃以远邦公司名义分包上述土方工程后，又转包给杜长刚就相关土方分包工程进行施工，双方最初未签订书面协议。2019年11月20日双方补充签订《协议书》，约定由孙跃按照合同约定支付杜长刚工程款，负责杜长刚结算工程款结算的一切事项，根据工程款实际到账日期3日内，由孙跃支付杜长刚工程款，如杜长刚要不到工程款，由孙跃负责。至起诉之日，孙跃已支付杜长刚工程款300余万元，双方就剩余工程款支付问题产生纠纷，杜长刚向本院提起诉讼。 一审法院认为，孙跃与杜长刚约定，将案涉土方工程转包给杜长刚施工，因双方均未有建设工程施工资质，双方的约定违反法律强制性规定，应属于无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，杜长刚应就自己所承包的工程是否验收合格、具体的工程量及工程价款承担举证责任。关于工程是否验收合格，根据庭审陈述总承包人上海市水利工程集团有限公司及孙跃均对此予以否认，杜长刚未能举证支持其主张，一审不予采信。关于具体的工程量及工程价款，杜长刚举证的审核报告系上海市水利工程集团有限公司同引江济淮工程（安徽段）发包人之间的结算及支付的相关凭证，杜长刚与上海市水利工程集团有限公司并无合同关系，该审计报告与杜长刚、孙跃之间关于工程量及工程价款的约定也没有直接的关系，不能作为双方结算的依据。杜长刚举证的签证单所载明的信息也不能确定为其与孙跃之间约定工程的结算依据，故杜长刚就所主张的工程量及工程价款未能提供有效证据证实，一审对其主张的工程价款不予采信，杜长刚可在有新证据后另行主张权利。本案中，对杜长刚的诉讼请求不予支持。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回杜长刚的诉讼请求。一审案件受理费20861元，减半收取为10431元，由杜长刚负担。 本院二审期间，本院组织双方当事人进行证据交换及质证。各方提交的证据及质证意见均同一审。本院查明事实同一审。 本院认为，关于案涉合同效力问题，孙跃与杜长刚均未有相应施工资质，故当事人签订的协议书，因违反法律强制性规定，应依法认定无效。关于案涉工程款支付条件是否成就的问题。根据法律规定，无效施工合同项下施工工程经验收合格的，工程款支付条件成就。杜长刚所施工的工程系土方部分，并非工程全部，仅是整个工程施工过程中的一道工序。土方工程施工完毕后，总包单位也已经就后续工程组织相关人员进行了施工。审理中，业主方及总包单位也未就杜长刚施工部分质量不合格提供证据证明，且案涉工程已经整体投入使用。此种情况下，一审认定杜长刚未提供证据证明案涉工程未经验收合格，工程款支付条件不成就明显不当，本院予以纠正。关于案涉工程量及工程价款如何确定问题，杜长刚认为上海市水利工程集团有限公司制作的审计报告能够体现其完成的工程量及工程价款。一审认定杜长刚与上海市水利工程集团有限公司并无合同关系，不能作为杜长刚与孙跃之间的工程结算并无不当。该审计报告系上海市水利工程集团有限公司向发包人申请支付工程进度款的报表，报表中所记载的相关工程量及工程价款并非必然全部由杜长刚施工。除此证据外，杜长刚并未提供其他有效证据证明其实际施工量及其与孙跃已经进行结算的事实。一审认为杜长刚所举证据不足，驳回杜长刚的诉讼请求，待提供新证据后另行主张并无不当，本院予以维持。关于一审程序是否违法问题，孙跃系以个人身份与杜长刚签订合同，双方当事人存在合同关系，而杜长刚与安徽远邦建设有限公司并不存在合同关系，基于合同相对性原则，杜长刚要求追加安徽远邦建设有限公司无法无据，一审不予追加并无不当，本院予以维持。 综上所述，杜长刚的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20861元，由杜长刚负担。 本判决为终审判决。 审判长  安翠香 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇二一年三月三十日 法官助理高辛冉 书记员李宋培