安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖10民终192号 上诉人（原审被告）：青阳县汇成水泥有限责任公司,住所地安徽省池州青阳木镇河北村,组织机构代码91341723754881481H。 法定代表人:傅向阳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：章建国，安徽天太律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：黄山区一分利水泥建材店,住所地黄山市黄山区棠镇大桥村,统一社会信用代码92341003MA2PHF2U5E。 经营者:张玉。 被上诉人（原审原告）：陈露,女,汉族,1989年9月20日出生,住海口市秀英区。 委托诉讼代理人：谷明，安徽谷明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪小桂，安徽谷明律师事务所律师。 上诉人黄山区一分利水泥建材店（以下简称一分利水泥店）、青阳县汇成水泥有限责任公司（以下简称汇成公司）因与被上诉人陈露产品责任纠纷一案，不服安徽省黄山市黄山区人民法院（2020）皖1003民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一分利水泥店上诉请求：一、撤销一审判决，改判一分利水泥店不承担任何赔偿责任。二、如果陈露败诉，则需要支付一分利水泥店剩余白水泥款11180元。若汇成公司败诉，则陈露已支付的12900元货款由汇成公司返还给陈露，并由汇成公司支付给一分利水泥店11180元。三、本案一、二审诉讼费由陈露和汇成公司承担。 事实与理由：一、一分利水泥店是经销商，产品是汇成公司直接送货到工地现场。一分利水泥店不生产水泥，不应承担任何责任。二、工地施工不当,混凝土没有及时养护好,与经销商无关。现场全部是干的,没有养护,经过打磨也只是跳出小小的砂子。 汇成公司述称：无意见。 汇成公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第一、第二项,依法改判汇成公司不承担任何赔偿责任。二、本案一审、二审的案件受理费由陈露承担。 事实与理由：一、本案涉嫌虚假诉讼，安徽省科建检测有限公司出具的检验报告系陈露伪造。1.该检验报告的检材由施工人徐翔单方面提供,不得作为鉴定的依据;2.徐翔作为案涉工程水磨石的施工人,因施工不符合规范导致地面打磨时有部分石子弹出,为推卸责任而嫁祸汇成公司,具有伪造检材的动机;3.案涉水泥包装袋有灌装活口,随意添加非水泥物质（例如石粉）到水泥袋中以污染检材具有绝对可能;4.检材提取移送等过程都由徐翔单方面操作,具有污染证据的时间;5.检测结果与施工现状证明检材被严重污染。根据该检验报告的检测数据,抗压强度和抗折强度均不到标准强度的三分之一,这样的水泥如同石粉,是无法凝固的,更不能进行机器打磨。但是经过现场查看,水磨石不仅地面可以打磨得很光滑,墙面也打磨得很光滑。由此可知,检验报告依据的检材被污染。二、汇成公司生产的水泥不存在任何质量问题。在陈露购买水泥的同一时间段,安徽非金属矿及制品质量监督检验中心接受池州市市场监督管理局委托,于2019年9月对汇成公司生产的水泥进行了抽查,检验结果完全合格。根据国家质量监督的要求,汇成公司每出窑一批水泥,同样需要进行出厂检验。检验结果完全合格。因此,汇成公司的水泥不存在任何质量问题。另,陈露声称在2019年10月19日已经发现水泥质量问题,却在2019年10月20日又购买了8吨,证明了其声称的质量问题纯属编造。三、本案属于未按照规范施工导致打磨时少许石子弹出的施工质量问题。1.根据庭审调查可知,施工人员不具有施工资质;2.根据一审庭审调查可知,施工人员不具有施工能力和水泥常识;3.根据一审庭审调查可知,石子未经过水洗;4.根据庭审调查可知,施工人员养护方法错误,徐翔说每天浇水2次,监理说每天浇水3次,相互矛盾,且水泥表面浇水时没有采取覆盖措施;5.根据一审庭审调查可知,施工人3到4天开始打磨,而水磨石应当在水泥浇铸完毕并养护7天后才能打磨;综上,由于水泥的凝固规律,如果养护不当就必然导致达不到抗折和抗压的应有强度,且不可逆,此后无论经过多长时间其抗折和抗压强度也无法增加。本案正是如此,不仅养护方法不当,养护时间也不够。一审庭审中证人表示,为赶工期,施工人提前进行打磨。其结果必然有部分石子会弹出。此时再进行养护已经无法挽救。四、本案的工程如果属于质量问题应当对导致的原因进行鉴定,在没有查明原因的情况下,对水泥进行鉴定属于主观臆断。首先需要明确水磨石在打磨时有些许石子弹出是否属于工程质量问题,根据一审庭审可知,弹出的石子很少,只要经过施工补救,同样能够达到水磨石的施工效果。即使陈露认为构成工程质量问题,则需要对形成的原因进行明确,是施工不符合施工规范所致还是所使用的材料所致。只有在排除施工因素后才能对所用材料的质量进行鉴定。五、公证取样的时间和过程证明公证人员某1达现场时检材已经被污染。1.安徽省科建检测有限公司出具的检验报告时间为2019年11月27日,但陈露却在2周前即11月13日就申请祁门县公证处取样保全证据。该种行为证明陈露已经知道安徽省科建检测有限公司的检测结果为不合格,否则没有必要公证取样用来与前次检材进行比对。此时,陈露只需要申请法院委托对现场水泥进行质量鉴定即可。因此陈露11月13日申请公证保全证据完全不符合生活逻辑,暴露了其圆谎的意图。2.公证人员某2的方法证明其提取的检材已经被污染。通过取样视频可以看出,公证人员某3按照取样规范对现场二十余袋水泥选取三袋以上并从每袋中提出一部分水泥作为检材,而是在最上面最口头的一个袋子提取部分水泥,而该袋水泥完全可能被事先添加石粉,因此,公证提取样品同样不能排除检材被污染的可能。六、上海华碧检测技术有限公司的检验结果足以证明二次检材均被污染。1.样品2三天的抗压强度只有样品1的42.5%;样品2的三天抗折强度只有样品1的41.6%。差距如此之大说明二个样品被污染的程度不同,否则同一批水泥一次出窑误差极小。2.报告中氧化钙与二氧化硅的比例值为5.49:1,而标准比值为2-3:1,化学成分的比例差距如此之大充分证明检材被污染,否则汇成公司每年生产数万吨水泥早被勒令关闭了。3.样品2三氧化二铁是样品1的二倍。该微量元素的误差如此之大再一次证明水泥检材被污染。七、将安徽省科建检测有限公司的检测结果与上海华碧检测技术有限公司的检验结果进行比对,能够证明样品2与安徽省科建检测有限公司检验的检材不一致。白度,安徽省科建检测有限公司的检测为88,上海华碧检测技术有限公司为71,而水泥白度稳定,除非被污染,否则不会变黑,这是常识。不可能2019年11月27日鉴定的白度为88,过5个月鉴定白度变成71。说明了上海华碧检测技术有限公司的检验样品2与安徽省科建检测有限公司检测时的检材不一致。八、杭州蓝天园林建设有限公司的《司法鉴定报告2020-021号）的数据不能作为陈露损失的依据。1.该报告多次表述:据陈露代理人介绍,现场已经翻新完成。因此,鉴定人员并不知道现场是否翻新。而根据施工效果,陈露不需要翻新,实际上也没有进行翻新,因此报告根据假定翻新计算的工程款不能认定为陈露的损失。2.陈露没有提供任何证据证明其进行了翻新。3.关于证人翻新的表述自相矛盾,徐翔说将原来的地面铲除后重新施工,监理说将原来的地面打孔再施工。实际上根本没有第二次施工。综上,施工人徐翔为推卸施工责任而嫁祸汇成公司,从而陈露使用伪造的证据提起诉讼系虚假诉讼,是典型的犯罪行为。其伪造的检材获得的检测结果与实际施工的墙面、地面状态比较,已经充分证明了检材被严重污染。陈露的行为严重损害了汇成公司的公司名誉,构成严重侵权。 一分利水泥店述称：同意汇成公司意见，无异议。 陈露对一分利水泥店、汇成公司的上诉一并发表答辩意见：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，证据充分，请驳回上诉，维持原判。本案案由是产品质量纠纷，根据产品质量法和侵权责任法的规定，产品责任属于特殊侵权责任，即受害人无需证明生产者主观过错因素，只需证明产品存在缺陷，生产者就应当承担侵权责任，除非生产者证明其具备法律规定的免责事由。本案中，徐翔在发现水泥不能凝固时，通知销售商一分利水泥店无果，不得不将整袋水泥送往安徽省科技检测有限公司进行检验。诉讼前，为了保全证据，通过祁门县公证处对水泥进行取样工程，并对已经铺设不合格水泥面积进行公正测量。在承办法官多次向一分利水泥店、汇成公司释明是否需要重新对水泥质量进行鉴定时，一分利水泥店、汇成公司均表示不申请鉴定。陈露为了补强证据，再次通过人民法院委托上海华碧检测技术有限公司对公证处封存的水泥和安徽省科建检测有限公司送检后保留的水泥是否是同质产品进行比对，鉴定结论为主要化学成分含量相近。陈露已经完成了举证责任。一分利水泥店、汇成公司未提交任何证据予以推翻，只是主观臆断。二、根据侵权责任法第43条规定，因产品质量存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后有权向生产商追偿。本案陈露的货款12900元直接支付给一分利水泥店，一分利水泥店应当承担还款责任。本案现有的证据已经足以证明一分利水泥店、汇成公司提供的水泥存在质量问题，并造成了陈露客观损失，原审判决认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉，维持原判。 陈露向一审法院起诉请求：1.一分利水泥店、汇成公司承担剩余未使用的白水泥的退货责任并返还已付白水泥货款12900元;2.由一分利水泥店、汇成公司承担公证费2000元、测绘费2000元、摄影费1000元、检测费660元;3.一分利水泥店、汇成公司赔偿经济损失（包括水磨石墙地面损失、返工损失、工期延误损失、废料垃圾清理损失等暂计40万元，最终以司法鉴定结论为准）。 一审法院认定事实：2019年7月9日，陈露为装修其所有的黄山区趣园2号楼，其父亲陈晓明与徐翔签订协议书，约定由徐翔负责该房屋墙地面的水磨石施工，并从一分利水泥店先后购买了28吨白水泥（由汇成公司生产），已支付白水泥款12900元，尚有部分白水泥未使用完，余款未支付。2019年10月19日，在施工人员准备对水磨石地面进行初磨时，发现水泥颗粒并未凝结，遂将这一情况通知一分利水泥店经营者张玉到场，张玉察看后认为是施工问题，施工负责人徐翔认为是白水泥质量问题。为明确出现问题的原因，徐翔于2019年10月28日委托安徽省科建检测有限公司对白水泥质量进行了检测，检验结论为所检各项品质指标中强度不符合GB/T2015－2017《白色硅酸盐水泥》32.5级2级 白色硅酸盐水泥技术指标要求。为防止日后发生纠纷便于诉讼，陈露于2019年11月13日申请祁门县公证处对未使用完的从一分利水泥店购买由汇成公司生产的白水泥取样、封存所进行的证据保全，以及对陈露聘请的第三方黄山市黄山区土地勘测规划院对案涉房屋所铺设水泥的地面、墙面面积测量进行现场公证，并全程摄像，制作光盘保存。一审诉讼过程中，为确认徐翔所送检的白水泥与祁门县公证处证据保全的白水泥样本是否一致，陈露于2020年4月27日通过一审法院委托上海华碧检测技术有限公司对祁门县公证处证据保全封存的白水泥样本与安徽省科建检测有限公司所送检后保留的白水泥是否属于同质产品进行比对，后经鉴定认为，祁门县公证处证据保全封存的白水泥样本与安徽省科建检测有限公司所送检后保留的白水泥的28天抗压、抗折强度、白度、主要化学成分含量接近。水磨石墙地面施工中发现问题时，陈露已经使用该批白水泥进行了水磨石墙地面的铺设，为计算水磨石墙地面损失、返工、工期延误等损失，诉讼过程中，陈露通过一审法院委托杭州蓝天园林建设有限公司对黄山区趣园2号楼已经铺设的白水泥墙地面造成的水磨石损失、返工损失、工期延误损失、废料垃圾清理损失等损失总额进行司法鉴定，鉴定确定黄山区趣园2号楼修复工程造价总额为276943.24元（一般工期延误损失按双方签订的施工合同确定，本次鉴定不包含此内容）。 一审法院另查，案涉房屋装修未使用完的白水泥仍保存在黄山区趣园2号楼，但已变质失效，无使用价值。 一审法院认为，本案系产品质量纠纷，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。本案中，现有证据无法证明销售者一分利水泥店存在过错，且陈露购买的白水泥生产者为汇成公司，汇成公司也予以认可，故陈露因白水泥存在缺陷造成的财产损失应由汇成公司承担。现陈露举证证明汇成公司生产的白水泥各项品质指标中强度不符合GB/T2015－2017《白色硅酸盐水泥》32.5级2级白色硅酸盐水泥技术指标要求，而汇成公司未提供充分证据证实其生产的白水泥系合格产品，其认为水磨石无论是否存在质量问题与水泥质量无关，应当是施工中存在问题导致，但其并未提供证据予以证明，现有证据只能证明汇成公司生产的销售给陈露的该批次白水泥存在缺陷，汇成公司应对陈露的损失承担赔偿责任。对陈露损失的具体数额，陈露通过申请鉴定机构根据依法保全的证据对损失进行了鉴定，鉴定损失数额为276943.24元。因在现场第一次水磨石施工中，发现存在不能打磨问题后，在返工修复中，并未对墙地面再次铺设水泥砂浆，也未铺设墙地面钉钢板网（钢丝网），前后两次施工时间间隔不长，施工的主体系个人，故对杭州蓝天园林建设有限公司司法鉴定报告对损失鉴定造价评估内容中，分部分项工程量清单项目费中楼地面工程水泥砂浆及地面钉钢板网的费用，墙面墙裙水泥砂浆及墙面钉钢板网的费用，措施项目清单费，不可竞争费，差价（人工价差、材料价差、机械价差）、税金，一审法院不予以支持，一审法院确认陈露因返工返修的损失为159818.45元（拆除工程费用41031.12元+水磨石楼地面不嵌条12㎜厚～厚20㎜54477.88元+水磨石楼地面不嵌条12㎜厚～厚10㎜45735.18元+水磨石楼墙面不嵌条12㎜厚～厚20㎜9990.95元+水磨石楼墙面不嵌条12㎜厚～厚10㎜8583.32元）。对于陈露购买未使用完的白水泥，因变质失效无使用价值，故陈露要求一分利水泥店及汇成公司承担退货责任已无现实意义，但一分利水泥店应将陈露已支付的12900元货款退还给陈露，一分利水泥店承担的损失可以向汇成公司追偿，并有权向陈露取回未使用完的白水泥。关于陈露因证据保全支付的公证费2000元、测绘费2000元、摄影费1000元，系为解决产品质量纠纷支出的合理费用，应由汇成公司承担。检测费660元，票据显示名称为徐翔，且未提供票据原件，故一审法院不予确认。至于其他鉴定费用系陈露为证明其主张支付的费用，应由其自行承担。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、黄山区一分利水泥建材店于本判决生效后二十日内退还陈露已支付的货款12900元；二、青阳县汇成水泥有限责任公司于本判决生效后二十日内赔偿陈露各项经济损失159818.45元，并承担陈露因证据保全支付的公证费2000元、测绘费2000元、摄影费1000元；三、驳回陈露其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7578元，由陈露负担3030元，黄山区一分利水泥建材店负担228元，青阳县汇成水泥有限责任公司负担4320元。 二审期间，汇成公司向本院提交汇成公司生产的水泥包装袋，证明水泥就是从灌装到出售一直不封存，陈露鉴定的水泥存在造假可能。 一分利水泥店发表质证意见：同意汇成公司的质证意见。 陈露发表质证意见：对关联性不认可。一审中陈露提交的证据足以证明案涉水泥是不合格产品，并且造成了损失。 本院的认证意见：对关联性不予认可，不能达到证明目的。 双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审，本院认证意见同一审。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本案二审的争议焦点为：一、汇成公司生产的白水泥是否存在质量问题。二、翻新工程款能否认定为陈露的损失。三、一分利水泥店是否应退还陈露已支付的货款12900元。 关于争议焦点一：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，安徽省科建检测有限公司对案涉白水泥检测结果为各项品质指标中强度不符合GB/T2015－2017《白色硅酸盐水泥》32.5级2级白色硅酸盐水泥技术指标要求。汇成公司上诉主张案涉检测水泥已经被污染，但并未提供证据证明，应当承担举证不能的不利后果。 关于争议焦点二：《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定：因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。本案中，为确定损失，在一审诉讼过程中，陈露通过一审法院委托杭州蓝天园林建设有限公司对黄山区趣园2号楼已经铺设的白水泥墙地面造成的损失进行司法鉴定，一审法院据此认定陈露的损失数额并无不当。 关于争议焦点三：《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”本案中，陈露支付一分利水泥店货款12900元应当退还陈露，由此造成的损失可以向汇成公司追偿。 综上所述，一分利水泥店、汇成公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3718元，由黄山区一分利水泥建材店负担122元，由青阳县汇成水泥有限责任公司负担3596元负担。 本判决为终审判决。 审判长 戴 勇 审判员 戴英杰 审判员 黄继顺 二〇二一年三月二日 法官助理王艳 书记员章弘达 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。