浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙07刑终37号 原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈紫旭，男，1983年8月23日出生于河南省开封市，汉族，高中文化，户籍地开封市禹王台区。2019年4月18日因本案被开封市公安局柳园口分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。现押于金华市看守所。 辩护人徐胜丹，浙江一剑律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）齐菲，男，1983年1月19日出生于河南省开封市，汉族，大专文化，户籍地广西壮族自治区南宁市。2019年4月19日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年5月24日被逮捕。2020年12月18日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 辩护人毛志明，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 原审被告人林扬，男，1991年3月13日出生于福建省诏安县，汉族，高中文化，户籍地河南省开封市禹王台区。2019年5月16日因本案被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于金华市看守所。 浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人林扬、陈紫旭、齐菲犯贩卖毒品罪一案，于2020年11月30日作出（2020）浙0702刑初118号刑事判决。被告人陈紫旭、齐菲不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:一、被告人林扬、陈紫旭贩卖毒品的事实 “园丁丁”论坛是一个从事大麻种植经验交流、种子及种植设备购买、大麻成品买卖等非法活动的网络论坛，被告人林扬以“李时珍”、“大夫李”等名字在该论坛活跃。 2017年5月，被告人林扬、陈紫旭经共谋在陈紫旭位于河南省开封市龙亭区××小区××号××楼房××内种植大麻毒品。由陈紫旭负责种植大麻、收割、风干、包装或制成“巧克力”大麻制品，收获后由林扬负责利用“暗网”等渠道寻找买家进行贩卖，陈紫旭根据林扬的指示将大麻或大麻制品通过丰巢进行暂存或邮寄的方式贩卖给买家。2017年5月至2018年9月期间，林扬每月支付人民币5000元房租及工资雇佣陈紫旭；2018年9月后，陈紫旭以人民币25元／克大麻的价格从林扬处分成。 1.2018年6月18日，赵某向田某（均另案处理）支付宝转账人民币4000元用于购买大麻，田某于当日向被告人林扬使用的林某支付宝账号转账人民币2700元，后林扬根据田某提供的信息将大麻邮寄给赵某。 2.2018年9月21日，赵某向田某支付宝转账人民币8000元用于购买大麻，当日田某向被告人林扬使用的林某支付宝账号转账人民币5000元，后林扬根据田某提供的信息将大麻邮寄给赵某。 3.2018年7月9日，陈瑾（另案处理）向田某支付宝转账人民币9250元用于购买大麻，田某通过支付宝转账的方式向被告人林扬付款，后林扬根据田某提供的信息将大麻邮寄给陈某。 4.2018年7月9日，微信名为“一个符号”的人向田某支付宝转账人民币10000元用于购买大麻。当日田某向被告人林扬使用的林某支付宝账号分别转账人民币10000元和7400元，共17400元用于支付陈瑾和“一个符号”的大麻毒资，后林扬根据田某提供的信息将大麻分别邮寄给陈瑾、“一个符号”。 5.2018年7月12日，支付宝名为“Ｒｏｌｌｉｎｇｓｋｕｌｌ”的人向田某支付宝转账人民币16500元用于购买大麻。7月14日，田某向被告人林扬使用的林某支付宝账号分别转账人民币10000元和4500元，共14500元用于支付大麻的毒资，后林扬根据田某提供的信息将大麻邮寄给“Ｒｏｌｌｉｎｇｓｋｕｌｌ”。 6.2019年1月31日左右，王某1（另案处理）通过支付宝付款的方式以人民币888元的价格向微信名为“ＹＢ”的人用于购买含大麻成分的“巧克力”。2019年1月31日，被告人林扬将含有大麻成分的“巧克力”邮寄到杭州市萧山区××镇××村，并以林某的支付宝账号支付该快递费用，快递由王某1签收。 2019年2月初的一天，因王某1提出收到的大麻“巧克力”效果不好，2019年2月3日，林扬再次将含有大麻成分的“巧克力”邮寄到杭州市萧山区××镇××村，由王某1签收。 7.2019年2月15日左右，王某1通过支付宝付款的方式以人民币3000元的价格向微信名为“ＹＢ”的人用于购买大麻。2019年2月16日，被告人林扬将大麻邮寄至上海市长宁区新华路73弄35号一层101，由王某1签收。 8.2019年2月11日，吴某（另案处理）以支付宝扫码的方式向梁某1（另案处理）使用的其父亲梁某2的支付宝账号付款人民币1625元用于购买大麻。同日，梁某1向被告人林扬使用的林某支付宝账号转账人民币500元并向林扬提供了吴某的收货地址。2019年2月14日，林扬将含有大麻成分的“巧克力”邮寄到杭州市江干区向江来时代中心前台，由吴某签收。 9.2019年2月份的一天，被告人林扬通过“ｔｅｌｅｇｒａｍ”与程某（另案处理）联系，程某通过比特币的方式向林扬支付1500元用于购买大麻，后林扬将大麻邮寄到浙江省永康市古山镇世方东路720号，由程某签收。 10.2019年2月份的一天，被告人林扬通过“ｔｅｌｅｇｒａｍ”与程某联系，程某通过比特币的方式向林扬支付1500元用于购买大麻，后林扬将大麻邮寄到浙江省永康市古山镇世方东路720号，由程某签收。 11.2019年2月20日，楼某（另案处理）向梁某1的微信转账人民币2824元用于购买大麻巧克力及“ＤＭＴ”药丸。次日，梁某1向林扬使用的林某支付宝账户转账人民币888元用于购买大麻，并向林扬提供楼某的收货地址。2月22日，林扬将含有大麻成分的药丸邮寄至杭州市江干区下沙街道四季广场，由楼某签收。 12.2019年3月27日左右，楼某通过徐某向梁某1使用的其父亲梁某2的支付宝账号转账人民币4640元，用于购买大麻巧克力及胶囊药丸，后梁某1以电话卡充值的方式向林扬支付毒资，并向林扬提供楼某的收货地址。3月28日，林扬将含有大麻成分的药丸邮寄至杭州市滨江区杭州印象Ａ座，由楼某签收。 13.2019年3月初的一天，被告人林扬通过“ｔｅｌｅｇｒａｍ”与庄某（另案处理）联系后，庄某通过比特币的方式向林扬支付1500元用于购买含大麻成分的“巧克力”。2019年3月13日，林扬将大麻“巧克力”邮寄至北京市朝阳区××花园××楼，由庄某签收。 14.2019年3月16日左右，被告人林扬通过“ｔｅｌｅｇｒａｍ”与庄某联系后，庄某通过比特币的方式向林扬支付7000元用于购买含大麻成分的“巧克力”，其中价值4000元的大麻“巧克力”系庄某贩卖给卢某的。后林扬将5颗大麻“巧克力”邮寄给庄某，并根据庄某提供的信息将18颗大麻“巧克力”邮寄至杭州市余杭区××街道××别墅××号，由卢某签收。 15.2019年3月的一天，被告人林扬通过“Ｉｎｓｔａｇｒａｍ”与谢某（另案处理）联系后，谢某通过比特币的方式向林扬支付700多元用于购买大麻。2019年4月1日，被告人陈紫旭根据林扬的指示将大麻邮寄至重庆市南岸区腾龙大道38号蓝光ｃｏｃｏ时代2期（收件人“樊晓喆”），由谢某签收。 二、齐菲贩卖毒品事实 2018年4、5月左右，被告人齐菲知道被告人林扬贩卖大麻后从林扬处将种植大麻的设备搬至其位于河南省开封市顺河回族区××号楼××单元××楼西边阳光房内开始种植大麻，并根据林扬的指令将大麻进行收割、风干、包装，二人约定林扬从齐菲处以人民币25元／克的价格收购大麻。一日，被告人齐菲将收获的大麻按照林扬的指示存放在丰巢智能柜内，后由林扬取走进行贩卖，双方约定毒资暂缓支付。2019年3月底4月初，齐菲停止种植大麻，并将家中的40株左右大麻半成品及种植设备运送到陈紫旭家中，由陈紫旭继续种植。 三、陈紫旭生产有毒、有害食品事实 2018年5、6月左右，被告人陈紫旭以牟利为目的，通过伪造企业印章的方式在网上购买了氢氯噻嗪原料药，添加淀粉和葡萄糖后制成“减肥药”，意图通过互联网进行售卖。经查，氢氯噻嗪系《国家食品药品监督管理局办公室关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》上的物质。 2019年4月18日，被告人陈紫旭在河南省开封市龙亭区××村××大学城驾校院内被公安机关抓获归案；被告人齐菲在浙江省杭州市西湖区××镇优盘时代汉庭酒店内被公安机关抓获归案。2019年5月16日，被告人林扬在福建省诏安县××广场××幢××室被公安机关抓获归案。 案发后，公安机关对被告人陈紫旭的家中进行搜查，并扣押疑似大麻原植株（新鲜）99株、疑似大麻原植株（干）4袋（1151.31克）、疑似大麻种子34板、疑似巧克力若干（336.39克）、白色粉末药品原材料1袋、黄色胶囊成品2袋、黄色胶囊药品成品10盒、黑色苹果Ｘ手机一只、平板电脑一台。从被告人林扬处扣押了手机1只、笔记本电脑1台。后公安机关对福建省诏安县××广场××幢××室进行搜查，并扣押了移动硬盘1个、Ｕ盘1只、手机卡1张、银行卡4张。 经鉴定检验，34板“疑似大麻种子”为桑科植物大麻的种子；99株“疑似大麻原植物（新鲜）”为桑科植物大麻的新鲜原植物全株；“疑似巧克力”检出四氢大麻酚成分；白色粉末和黄色胶囊中检出氢氯噻嗪成分。4袋“疑似大麻原植株（干）”因物品形状不符合鉴定要求，无法鉴定。 据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出判决：一、被告人林扬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人陈紫旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元；犯生产有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万五千元。三、被告人齐菲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元。四、追缴违法所得，上缴国库。五、依法没收被公安机关扣押的大麻原植株（新鲜）99株、疑似大麻原植株（干）4袋、大麻种子34板、大麻巧克力若干、白色粉末药品原材料1袋、黄色胶囊成品2袋、黄色胶囊药品成品10盒及犯罪工具，其他扣押物品由扣押机关金华市公安局江南分局依法处理。 被告人陈紫旭上诉及其辩护人辩护提出：陈紫旭生产的“减肥药”成品数量很少，试用没有效果后即停止生产，未造成社会危害和影响，犯罪情节轻微；陈紫旭归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，应从宽处罚且从宽幅度可以大一些，故原判对陈紫旭生产有毒、有害食品罪量刑过重。综上，请求二审法院对其从轻改判并适用缓刑。 被告人齐菲上诉及其辩护人辩护提出：1.原判认定齐菲将收获的大麻按照林扬的指示存放在丰巢智能柜后由林扬取走进行贩卖缺乏事实依据，原判认定事实不清，证据不足。（1）原判认定齐菲有罪的证据仅有齐菲的供述，但齐菲被刑拘时已到案超过24小时，侦查机关程序违法；侦查人员在讯问时，存在饥饿疲劳审讯、诱供骗供情形，故侦查机关所获取的齐菲的有罪供述属非法证据，应予以排除，而在审查起诉阶段以及前两次庭审中，齐菲未提出异议系为了早点获得自由。（2）原判对齐菲存放大麻的时间笼统模糊的认定为“一天“，没有明确的时间，即原判认定的事实缺乏最基本的时间要素，也没有交易地点、对象、资金。2.与同类型案件相比，对齐菲量刑过重。综上，请求二审法院依法改判齐菲无罪或发回重审。 经审理查明，原判认定被告人林扬、陈紫旭、齐菲贩卖毒品，被告人陈紫旭生产有毒、有害食品的犯罪事实，有证人林某、楼某、谢某、程某、傅某、吴某、梁某1、庄某、卢某、王某1、田某、陈某、赵某、徐某、王某2的证言，监控视频截图，扣押决定书、扣押清单及照片，调取证据通知书，调取证据清单，转账记录，交易记录，丰巢寄件数据，历月电费明细，检验结果函，鉴定意见书，电子证物检查工作记录，搜查笔录，手机检查笔录，称量笔录，刑事辨认笔录，光盘及制作说明，情况说明，人员档案，行政处罚决定书，刑事判决书，人口信息，归案经过，被告人林扬、陈紫旭、齐菲的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。 针对上诉理由、辩护意见，经查：1.根据出庭作证的侦查人员的证言、在卷的被告人齐菲的讯问笔录、归案经过等证据，侦查人员并无违法取证情形；在侦查阶段，齐菲对贩卖毒品的基本事实的供述，前后稳定，相关讯问笔录均经其签字确认，并且在审查起诉阶段、一审前二次庭审中，齐菲对贩卖毒品的事实亦供认不讳，认罪认罚，在这期间不可能有违法取证情形，齐菲关于其之所以未提异议系为了早点获得自由的辩解，显然与常理不符，故齐菲的有罪供述应予以采信。被告人齐菲及其辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。2.齐菲的有罪供述证实从2018年4、5月左右开始齐菲开始种植大麻，至2019年3月底4月初停止，在此期间齐菲按林扬指示收割、风干、包装大麻，并约定林扬从齐菲处以人民币25元/克的价格收购大麻，齐菲则以快递柜暂存的方式至少一次将大麻交付给林扬，齐菲知道林扬将上述大麻贩卖给他人，齐菲后来将设备及种植的大麻给了陈紫旭，陈紫旭种植的大麻也是交给林扬去贩卖的。被告人陈紫旭的供述证实林扬负责联系客户卖大麻，陈紫旭和齐菲等人负责种大麻给林扬供货，陈紫旭通过将大麻暂存到快递柜的方式将大麻交给林扬，2019年3月底4月初的一天，通过林扬联系，齐菲将种植设备和大麻交给陈紫旭。上述证据相印证，亦有丰巢寄件数据等证据佐证，齐菲种植大麻并贩卖给林扬的事实足以认定，齐菲的行为依法应按贩卖毒品罪论处。被告人齐菲及其辩护人就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人林扬、陈紫旭、齐菲贩卖毒品大麻，其中被告人林扬、陈紫旭系情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人陈紫旭在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产有毒、有害食品罪。被告人林扬、陈紫旭系共同犯罪，被告人林扬在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人陈紫旭在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻或减轻处罚。被告人陈紫旭一人犯两罪，依法应当数罪并罚。被告人陈紫旭归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，审判程序合法。根据被告人林扬、陈紫旭、齐菲的犯罪事实、性质、情节和认罪悔罪表现，原判对其三人量刑适当。被告人陈紫旭及其辩护人、被告人齐菲就此所提相关意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）陈紫旭、齐菲的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 施晓玲 审 判 员 曹益军 审 判 员 范继军 二〇二一年三月三十日 法官助理 倪思蓓 代书记员 王 婧 12- 7-