上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪01民终14168号上诉人（原审被告）：上海质溯保安服务有限公司，住所地上海市金山区朱泾镇临源街**。法定代表人：孙炜，总经理。委托诉讼代理人：汪小兵，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：左文亮，上海路森律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨玉春，女，1990年3月6日出生，汉族，住河南省遂平县。被上诉人（原审原告）：许永枝，女，1974年12月17日出生，汉族，住河南省遂平县。被上诉人（原审原告）：贾重阳，女，1949年9月12日出生，汉族，住河南省遂平县。被上诉人（原审原告）：杨平和，男，1945年4月20日出生，汉族，住河南省遂平县。四名被上诉人的委托诉讼代理人：荀大鹏，上海君澜律师事务所律师。四名被上诉人的委托诉讼代理人：刘印文，上海君澜律师事务所律师。原审第三人：镇平县恒德劳务派遣有限公司（已注销），住，住所地河南省南阳市镇平县涅阳街道办事处中山大街西段/div>法定代表人：王崇，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：林建良，上海同甘律师事务所律师。上诉人上海质溯保安服务有限公司（以下简称质溯公司）因与被上诉人杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和，原审第三人镇平县恒德劳务派遣有限公司（以下简称恒德公司）劳动争议纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2020）沪0116民初10561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。质溯公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，依法改判质溯公司无需支付杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和2019年10月4日至31日期间超时加班工资差额560.50元，并驳回杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和一审中要求确认劳动关系的诉讼请求。主要事实和理由：1、本案所涉静安新业坊项目，质溯公司和恒德公司签订了劳务外包协议，杨某1和恒德公司签订了劳动合同，杨某1与恒德公司存在劳动关系。质溯公司没有招聘杨某1，双方没有签订劳动合同，质溯公司不发放工资。质溯公司和杨某1不存在劳动关系，一审认定事实错误。2、质溯公司员工的陈述，不能代表质溯公司的陈述。刑事案件发生后，质溯公司的部分员工不了解情况，没有公司授权，其在公安机关的陈述不能代表质溯公司，不能否定杨某1和恒德公司签订的劳动合同。部分员工的陈述没有经过法院的审核，不能作为定案的证据。向公安机关陈述时，质溯公司高层曾表示有第三方公司的存在。3、仲裁中恒德公司的表述，以及恒德公司没有提交证据的责任，应当由恒德公司承担，不能归责于质溯公司。一审法院将恒德公司的责任推给质溯公司，明显不公平。4、杨某1和恒德公司签订的劳动合同并不存在无效情形。一审法院所述属于管理性规范，不导致劳动合同无效。一审法院认定杨某1和恒德公司经过磋商，系主观论断，不符合事实。法院如果认为劳动合同有问题可以鉴定，不应主观判断。5、杨某1因刑事案件被害，事发突然，考虑社会稳定，质溯公司垫付款项并无不可。质溯公司垫付后还要向恒德公司进行结算，不能简单的认定质溯公司是用人单位。对方提供的证据不能推翻杨某1和恒德公司签订的劳动合同，不能证明杨某1和质溯公司存在劳动关系，质溯公司不需支付加班工资差额。6、恒德公司已经于2020年9月18日注销，一审法院没有认定，没有中止审理，不符合法律规定，不利于维护质溯公司的权利。被上诉人杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和辩称：劳动合同是不真实的。确认劳动关系不能只看劳动合同，还要看为谁服务，接受谁管理。杨某1由质溯公司聘用，为质溯公司服务，质溯公司对杨某1进行管理，杨某1与质溯公司存在劳动关系。结合犯罪嫌疑人的供述，以及工友的陈述，可以认定杨某1与质溯公司存在劳动关系。被上诉人不接受质溯公司的上诉请求，要求维持原判。第三人恒德公司未提出答辩意见。杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和向一审法院起诉请求判令：1、质溯公司支付杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和2019年10月3日至31日期间未签劳动合同双倍工资差额5,500元；2、质溯公司支付杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和2019年10月3日至31日期间超时加班工资1,000元；3、确认2019年10月3日至31日期间杨某1（已故）与质溯公司之间存在劳动关系。质溯公司向一审法院起诉请求判令：质溯公司无需支付杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和2019年10月4日至31日期间加班工资差额560.50元。一审法院认定事实：杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和分别是杨某1的女儿、妻子、母亲及父亲。杨某1于2019年7月6日至9月20日、10月4日至31日期间，在上海市静安区XX路XX号静安新业坊担任保安。2019年10月31日，杨某1在工作岗位上被他人杀害。质溯公司成立于2014年5月6日，经营范围：门卫、巡逻、守护、随身护卫、安全检查、秩序维护、安全风险评估。恒德公司成立于2017年9月18日，经营范围：国内劳务派遣。杨某1被害后，汪小兵及徐某分别于2019年11月7日及12日代表质溯公司与杨某1家属进行过协商。2019年11月12日，许永枝出具一份收条，内容载明“今收到上海质溯保安服务有限公司人民币贰万肆仟元整（￥24000）现金方式支付，作为上海质溯保安服务有限公司员工杨某1安葬费及办理来回车费，先由上海质溯保安服务有限公司代为垫付，此款（￥24000）在未来解决该事件中扣回”。该收条下方签有“副总徐某”。2019年11月21日，杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和委托代理人荀大鹏与徐某的通话录音内容载有“荀：……请问您是上海质溯保安服务有限公司的徐某副总吗？”“徐：嗯，哪位？”同日，荀大鹏与汪小兵的通话录音内容载有“荀：喂，你好，请问您是上海质溯保安服务有限公司的汪总吗？”“汪：嗯，是的，你哪里？”“汪：……那个劳动合同没关系，那个工资我们都发给他了，劳动关系不受影响，我们承认这个劳动关系的。”2019年11月25日，荀大鹏与汪小兵的通话录音内容载有“荀：杨某1的社会保险你们没有给他缴纳吗？”“汪：没有，那个他不是刚刚入职吗，还没来得及呢。”“荀：你说杨某1刚刚入职你们公司是吧？”“汪：对的，对的，我看到有两份他的东西，之前人事和我说，我也看了杨某1的工资表，杨某1中间离开过我们公司一段时间，应该是9月20号离开我们公司了。”2019年11月6日，李某在公安机关的询问笔录中陈述，其是质溯公司的区域经理，质溯公司从2019年7月开始与新业坊园区物业合作，接手园区的保安工作，其主要负责园区内保安的管理工作，平时保安队伍出现的问题是由保安队长负责处理，处理不了再向其汇报，目前有13个左右保安，如被园区的物业公司不定时巡查发现的违规行为，质溯公司则根据园区开具的罚单处理。司二明是保安队长，杨某1是夜班的保安主管。2019年11月7日，汪小兵在公安机关的询问笔录中陈述，其担任质溯公司人力资源部经理，质溯公司从2019年7月开始与新业坊园区物业合作，接手园区的保安工作，目前有13个左右保安。物业公司不定时巡查发现的违规行为要求处罚的，质溯公司则根据他们的罚单进行处罚。2020年4月17日，杨某2在公安机关的询问笔录中陈述，其大概于7月18日左右去质溯公司做保安，工作地点在XX路XX号，做到9月中旬离开。夏某1是其在质溯公司做保安时的同事，跟其是一个夜班的，夜班大概五六个人，杨某1带班，当时的保安队长是赵某。2019年11月13日，质溯公司向公安机关出具《夏某1工作评价》，内容载明“该员工于2019年7月入职，保安员岗位，在职期间劳动遵守较差……与同事之间相处不太融洽”，落款“上海质溯保安服务有限公司东南保安片区静安新业坊项目”，加盖有质溯公司公章，并有汪小兵等签字。上海市公安机关刑侦总队一支队于2020年1月16日出具的《关于夏某1被处罚工作情况说明》中内容载明“……经了解，夏某1在静安区XX路XX号‘静安坊’工作，该园区由甲方（上海A有限公司）负责管理日常园区工作，该园区的保安均由夏某1所在的乙方公司（上海质溯保安服务有限公司）派遣……”于同年4月7日出具的《关于夏某1工资发放及相关情况说明》中内容载明“……我侦查员前往夏某1所在的上海质溯保安服务有限公司调取其工资发放等相关材料……夏某1从2019年7月至10月被上海质溯保安服务有限公司录用，被安排至静安新业坊做保安……”质溯公司于2020年4月1日向公安机关提供了夏某1的工资表，同时加盖有质溯公司公章，另有汪小兵签字。从夏某1银行明细中显示其工资由恒德公司账户转账。上海A有限公司于2019年8月5日出具的四份处罚通知单上载明的“受处分所属单位”为质溯公司，“受处罚人”处有赵某签字，“人事部确认”处有人事经理陈某签字，被处罚人员分别为宋某、王某、杨某2、夏某1及赵某。质溯公司开具的五份奖惩申请单上“申请人”处赵某签字，“部门”为保安部，“岗位”为主管，且均有质溯公司管理人员签字。同月8日，质溯公司出具《关于新业坊睡岗处罚通知》。杨某12019年9月及10月工资表上有汪小兵及徐某等签字。在仲裁庭审过程中，质溯公司陈述，杨某1是与派遣公司有劳动关系，大多数的保安保洁都是派遣的，其是片区管理的，当时李某（身故）负责招录面试。恒德公司陈述，杨某12019年9月20日至10月3日确实离开，10月4日算重新入职，重新入职之后未签订合同，静安坊项目就是外包给恒德公司。质溯公司陈述，杨某1于10月3日后自己自愿回到了原岗位，没有任何手续，可能是队长通知的。2020年6月12日，上海A有限公司向质溯公司出具《关于静安新业坊保安服务合同到期不再续签的告知函》，告知质溯公司双方签订的保安服务合同（静安新业坊）于2020年7月17日到期后不再续签。质溯公司承接静安新业坊保安服务期间，安排在该处工作的保安（包含赵某、杨某1、夏某2、杨某2等）工资均通过恒德公司账户发放。杨某1于2019年7月6日填写的应聘人员履历表上未载明用人单位。质溯公司提供了2019年7月6日加盖有恒德公司公章与杨某1签字的劳动合同。2020年1月9日，杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和向上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该会于同月13日依法受理。杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和要求：1、确认2019年10月3日至31日期间杨某1与质溯公司之间存在劳动关系；2、质溯公司支付双倍工资差额5,500元；3、质溯公司支付2019年10月3日至31日期间超时加班工资1,000元；4、质溯公司支付10月3日至31日期间应休未休年休假工资1,000元。该会认定2019年10月4日至31日期间杨某1与质溯公司存在劳动关系，但鉴于杨某1已亡故，故对确认劳动关系的请求不予处理，并于同年6月16作出裁决：1、质溯公司支付杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和2019年10月4日至31日期间超时加班工资差额560.50元；2、对杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和本案的其他请求不予支持。仲裁裁决书下达后，杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和及质溯公司均不服，提起了民事诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点在于杨某1与质溯公司还是恒德公司之间存在劳动关系。首先，劳动关系的建立需要具备双方当事人的合意。请求确认劳动关系的一方应当对双方建立劳动关系的合意承担举证责任。本案中，杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和主张杨某1系与质溯公司建立劳动关系，其提供了公安机关侦查刑事案件中的询问笔录、质溯公司提供的情况说明及工资表等证据，以证明质溯公司与静安新业坊的保安之间存在劳动关系。而质溯公司在协助公安机关侦查案件的过程中，均认可其与静安新业坊保安之间的劳动关系，从未提及过分包关系及恒德公司作为保安的实际用人单位，而该处的原保安杨某2亦认定其与质溯公司存在劳动关系，并未提及恒德公司。杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和另提供了质溯公司管理人员与杨某1家属协商的录音、视频资料、收条、发票及杨某1工资表等，以证明在杨某1遇害后，由质溯公司出面与家属进行协商，质溯公司在此期间均未否认其与杨某1之间的劳动关系，亦未告知过恒德公司的存在。杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和提供的仲裁庭审笔录中，质溯公司亦陈述过当时由李某负责面试，而李某是质溯公司的员工。综上，一审法院认为，杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和已尽到其举证责任，证明杨某1与质溯公司之间存在建立劳动关系的合意。其次，静安XX公司承接，而恒德公司的经营范围仅为国内劳务派遣，保安服务并非其业务组成部分，故杨某1等保安所提供的劳动确实是质溯公司业务的组成部分。第三，处罚通知书及奖惩申请单等证据，可以认定质溯公司依法制定的各项劳动规章制度适用于杨某1等保安，而杨某1等保安接受质溯公司的劳动管理，双方之间存在人身隶属关系。第四，虽然从工资发放的账户来看，系经恒德公司账户发放，但该工资亦是经质溯公司制作的工资表进行发放，质溯公司在公安机关调查时亦认可保安工资由其发放，故可以认定实际系由质溯公司支付杨某1等保安的劳动报酬。第五，质溯公司主张其与恒德公司之间存在分包关系，杨某1与恒德公司之间存在劳动关系，虽然提供了杨某1签字、恒德公司盖章的劳动合同，关于2019年7月6日签订的劳动合同，其并无证据证明该劳动合同已实际履行；而本次诉讼中提供的落款时间为2019年10月4日的劳动合同，与恒德公司在仲裁庭审时的陈述不符，无法确认其真实性，故一审法院难以认定系杨某1与恒德公司之间签订。关于分包，因质溯公司并未提供证据证明其将双方之间的分包情况告知杨某1等保安，反而从公安机关调查的情况来看，均由质溯公司作为用人单位进行保安的管理及相关案件处理事宜，而该处保安对于恒德公司分包的情况并不知晓。故即便存在分包的事实，但并未告知过杨某1等保安，故杨某1等保安无法知晓分包关系的存在。综上所述，杨某1与质溯公司之间具有建立劳动关系的合意，从事质溯公司所承接的保安业务，由质溯公司进行工作安排及管理，并从质溯公司按月领取劳动报酬，故双方的关系符合劳动关系的特征。对杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和要求确认2019年10月4日至31日期间杨某1与质溯公司之间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。质溯公司认可杨某1于2019年10月4日重新入职，因杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和并无证据证明杨某1重新入职的时间为2019年10月3日，故对该日的劳动关系一审法院无法予以确认。鉴于2019年10月4日至31日期间尚在签订劳动合同的磋商期，故对杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和要求质溯公司支付该期间未签劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于质溯公司是否已经足额支付杨某12019年10月工资及加班工资，根据双方确认，杨某1该月共出勤27天，每班12小时，170元/班。虽质溯公司主张杨某1作为保安领班，时间不固定，但其并未提供证据予以证实，故一审法院对此主张不予采纳。双方约定的每班170元确实低于最低工资标准，应当予以补足，仲裁计算的该月超时加班工资差额并无不当，故一审法院予以确认。对质溯公司要求不支付2019年10月4日至31日期间超时加班工资差额560.50元的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院于二○二○年十月十六日判决：一、确认2019年10月4日至31日期间杨某1（已故）与上海质溯保安服务有限公司之间存在劳动关系；二、上海质溯保安服务有限公司于判决生效之日起十日内支付杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和2019年10月4日至31日期间超时加班工资差额560.50元；三、驳回杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和的其他诉讼请求；四、驳回上海质溯保安服务有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由上海质溯保安服务有限公司负担，于本判决生效之日起七日内缴纳一审法院。二审中，当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。二审另查明，2020年5月7日仲裁笔录第10页记载，质溯公司表示徐某系其员工。2020年8月18日一审第一次庭审中，杨玉春、许永枝、贾重阳、杨平和表示收条是质溯公司副总徐某拿过来的，质溯公司则称徐某是另一家公司的；之后在回答审判人员的提问时，质溯公司表示，徐某是上海B有限公司的员工。二审中，质溯公司对一审认定“杨某1被害后，汪小兵及徐某分别于2019年11月7日及12日代表质溯公司与杨某1家属进行过协商”提出异议，表示汪小兵及徐某并非代表质溯公司与杨某1家属协商，而是代表恒德公司与家属协商。被上诉人表示，汪小兵在公安机关、仲裁、一审的笔录中都说其系质溯公司员工，一审认定属实。经查，汪小兵在公安机关询问笔录中陈述其系质溯公司人力资源部经理，一二审中质溯公司亦委托汪小兵作为员工代理参加诉讼，质溯公司仲裁中亦表示徐某亦系其员工，现质溯公司称两人系代理恒德公司，没有依据，其异议不成立。二审中，被上诉人表示，仲裁中恒德公司陈述，“（杨某1）10月3日确实离开了，10月4日算重新入职这也很正常……重新入职之后未签订合同。”经查，仲裁中恒德公司的该陈述有笔录所记载，可予认定。二审还查明，恒德公司于2020年9月18日注销。本院认为，本案的争议焦点为，杨某1与质溯公司是否建立劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人提供的证据可以证明质溯公司对杨某1进行招录面试，质溯公司向公安机关提供的工作评价、情况说明等显示，夏某1由其录用，安排至静安新业坊当保安，系其员工。杨某2在公安机关询问笔录中陈述，其与夏某1、杨某1均系当保安时的同事。质溯公司的多位员工均向公安机关陈述，杨某1系夜班保安。根据汪小兵的陈述，以及一审查实的奖惩申请单、处罚通知等，均可说明系质溯公司对保安管理。综上，一审据此认定质溯公司系用人单位并无不当。虽然一审中质溯公司提供了杨某1签订的两份劳动合同，但恒德公司陈述第一份劳动合同期间杨某1于10月3日离职了，因此第一份劳动合同不成为认定10月4日之后劳动关系的依据。而恒德公司一审中确认杨某110月4日重新入职后未签订合同，因此第二份劳动合同真实性存在明显瑕疵。从而，仅凭该份劳动合同尚不足以否定质溯公司系用人单位，无需鉴定。虽然仲裁中恒德公司的表述，以及恒德公司没有提交证据的责任，不能归责于质溯公司，但是按照质溯公司所述，有关人员均为恒德公司的员工，而质溯公司包括人力资源部经理在内的多名员工在向公安机关陈述时，却从未提及此节内容，质溯公司现提出的主张确实难以采信。恒德公司2020年9月10日尚未注销，其委托诉讼代理人参加一审，符合规定。一审中当事人并未要求恒德公司承担责任，一审亦未判决恒德公司承担责任。质溯公司称一审未中止审理不利于维护其权利，理由牵强。综上所述，质溯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海质溯保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蔡建辉审判员  徐 焰审判员  韩东红二〇二一年三月三十一日书记员  王 婧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……