福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)闽03民终848号 上诉人（原审原告）：莆田市城厢区小小罐茶叶店，住所地福建省莆田市城厢区荔城中大道和成天下PS-2000-70店面，统一社会信用代码92350302MA31DQBH4C。 经营者：叶丽梅，女，汉族，1987年2月5日出生，住福建省莆田市荔城区。 委托诉讼代理人：陈韩钦，福建普阳律师事务所专职律师。 被上诉人（原审被告）：万吉文，男，汉族，1970年12月5日出生，住湖北省石首市。 被上诉人（原审被告）：谈小兰，女，1972年5月17日出生，汉族，住湖北省石首市，系万婷母亲。 上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：周扬烽、林长青,福建品义律师事务所专职律师。 原审第三人：翁丹丹，女，汉族，1990年1月15日出生，住福建省闽侯县。 上诉人莆田市城厢区小小罐茶叶店（以下简称小小罐茶叶店）因与被上诉人万吉文、谈小兰、原审第三人翁丹丹劳动争议一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2020）闽0302民初5161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 小小罐茶叶店上诉请求：撤销一审判决，并依法改判确认小小罐茶叶店与万婷不存在事实劳动关系或将本案发回重审。事实与理由：一审认定翁丹丹系代表小小罐茶叶店行使用工权利，并据此认定万婷与小小罐茶叶店存在事实劳动关系有悖事实与法律，依法应予纠正。1.事实劳动关系是否成立应当综合考察劳动者与用人单位之间是否存在明确的用工合意、是否存在事实上的用工关系以及劳动者是否受制于用人单位的监督管理并直接从用人单位处获取劳动报酬等多种情况。本案一审判决业已认定万婷系受翁丹丹自主面试至涉案店铺内工作，其工资由翁丹丹发放，并接受翁丹丹的管理。显然，小小罐茶叶店与万婷之间并未达成用工合意，二者也不存在事实上的用工及从属制约关系。一审判决的该认定所能产生的直接法律后果就是万婷与翁丹丹存在雇佣关系，而不是万婷与小小罐茶叶店存在事实劳动关系。2.一审庭审时，万吉文、谈小兰及翁丹丹均确认万婷与翁丹丹系非常熟悉的朋友关系，且翁丹丹回忆其招录万婷时是以个人名义让万婷面试、上班。且万婷的社保也并非由小小罐茶叶店缴纳，而是由翁丹丹委托福建省人力资源服务有限公司莆田分公司代为缴纳。以上基本事实足以证实万婷系翁丹丹个人雇佣，一审判决无视该基本事实，径直推定万婷不知晓涉案店铺经营权发包事宜显属错误，依法应予纠正。3.本案小小罐茶叶店已提供《商铺承包经营合同》证实小小罐茶叶店已将涉案店铺经营权整体发包给翁丹丹，翁丹丹庭审时也认可该《商铺承包经营合同》的情况下，一审判决仍推定翁丹丹系代表小小罐茶叶罐行使用工权利明显违背客观事实。 万吉文、谈小兰辩称，一审认定万婷与上诉人之间形成劳动关系，事实清楚，证据充分，法律适用正确，应当驳回小小罐茶叶店的上诉请求，维持原判。理由：1.万婷入职时，小小罐茶叶店系以小小罐茶叶店的名义进行招聘聘请，并在店铺内进行面试，工作的地点也是小小罐茶叶店处，工作内容也是小小罐茶叶店经营的内容。同时，从通话录音叶丽梅确认的事实以及翁丹丹在电话中也确认万婷是小小罐茶叶店的员工，叶丽梅是其老板,可以体现万婷与小小罐茶叶店之间具有形成劳动关系的合意；2.万婷与翁丹丹之间在面试之前实际上并不认识，万婷、翁丹丹都是叶丽梅的员工，也都知道叶丽梅经营这家小小罐茶叶店。从翁丹丹提供的养老保险单也能证实万婷是小小罐茶叶店的员工。翁丹丹在一审时明确并未对外说过其与小小罐茶叶店之间的承包关系，也就是说大家只知道翁丹丹也是小小罐茶叶店的员工，不知道承包的事实。故小小罐茶叶店以承担经营合同抗辩双方不形成劳动关系缺乏事实依据。3.退一步而言，即使存在店铺承包经营，无论从万婷的入职过程，还是从万婷的工作情况来看，均只体现小小罐茶叶店，并未体现任何翁丹丹以个人的名义与万婷形成的雇佣关系。4.个体工商户属于与其他法人不同的债务，采用字号的形式进行经营，是经营者外部经营，翁丹丹在一审中也明确无论是对外经营还是对内管理，均是以小小罐茶叶店的名义进行。同时，承包经营只是营业执照的承包，从《商铺承包经营合同》第六条的安全责任可以看出人事关系、劳动关系的主体仍然是小小罐茶叶店。因为个体工商户经营的特殊性，如果仅凭承包经营合同来推翻劳动关系，那么会造成所有个体工商户无法确认劳动关系的事实，如果法院判决否认劳动关系，一是违反法律关系，二是影响不良的社会风险。 翁丹丹陈述，同意小小罐茶叶店的上诉意见。 小小罐茶叶店向一审法院起诉请求：确认小小罐茶叶店与万婷不存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：2019年7月25日，万婷由翁丹丹面试进入小小罐茶叶店工作。万婷工作期间工资由翁丹丹发放，并接受翁丹丹的管理。2019年10月7日，万婷在天妃路正荣润城路段发生交通事故，经抢救无效于2019年10月12日死亡。万婷的父亲万吉文、母亲谈小兰向莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认万婷与小小罐茶叶店存在事实劳动关系。莆田市城厢区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月25日作出闽莆城劳仲案[2020]096号裁决书，裁决：万婷与小小罐茶叶店存在事实劳动关系。小小罐茶叶店不服裁决,向一审法院提起诉讼。 另查明，小小罐茶叶店向一审法院提供其作为发包方与翁丹丹作为承包方签订的《商铺承包经营合同》，合同约定小小罐茶叶店房屋的承租权和室内财产属于小小罐茶叶店所有，小小罐茶叶店应同店铺经营权一并移交给翁丹丹经营使用，承包期限5年即自2019年7月1日至2024年6月30日，每年承包租金30万元，租金于每年首月25日前支付，合同还对房屋修缮使用、安全责任、店铺转包转让等进行了约定。 一审法院认为，劳动者死亡的，应当由其近亲属或者其代理人参加诉讼。万婷死亡，其父亲万吉文、母亲谈小兰有权向一审法院提起诉讼，一审法院受理后依法予以审查。依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条规定，用人招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案双方的争议焦点是，小小罐茶叶店与万婷是否存在事实劳动关系。各方当事人对万婷由翁丹丹面试进入小小罐茶叶店工作、接受翁丹丹的管理、工资由翁丹丹发放的事实没有异议。该事实符合上述规定劳动关系成立的第（二）（三）项情形，个体工商户小小罐茶叶店与万婷亦符合法律、法规规定的主体资格，故本案的争议点应聚焦在翁丹丹是否代表小小罐茶叶店行使用人权利。小小罐茶叶店以其与翁丹丹签订《商铺承包经营合同》，将经营权发包给翁丹丹为由，请求确认其与万婷不存在事实劳动关系。一审法院对上述主张分析如下：第一，小小罐茶叶店提供的证据不足以证明其有依照《商铺承包经营合同》的约定将经营权发包给翁丹丹。《商铺承包经营合同》约定，翁丹丹于每年首月25日支付承包租金30万元。但小小罐茶叶店及翁丹丹均未提供证据证明承包租金支付这一主给付义务有实际履行的事实。另外,根据万吉文、谈小兰提供的通话录音内容，小小罐茶叶店的老板是营业执照登记经营者叶丽梅、店长是翁丹丹。根据翁丹丹庭审陈述，其承包合同签订后前几个月对外没有承认该店铺是其所有，2019年底开始称店铺是其所有。综合上述事实，对于小小罐茶叶店所称店铺经营权转让的事实存疑。小小罐茶叶店对《商铺承包经营合同》是否有实际履行的事实具有较强的举证能力。经一审法院释明，其未提供证据，应当承担举证不利的后果。第二，退一步讲，即使小小罐茶叶店有与翁丹丹签订并履行商铺承包经营合同，翁丹丹也系以小小罐茶叶店名义行使用人权利。从用人单位的角度考虑，小小罐茶叶店将经营权发包给翁丹丹、允许其使用营业执照及字号，房屋的承租权和室内财产仍属小小罐茶叶店所有，翁丹丹定期支付承包租金。上述情形倾向于认定为出租营业执照的行为。翁丹丹以营业执照上个体工商户名义对外行使经营权，包括以个体工商户名义行使人事管理的权利。从劳动者的角度考虑，万婷的工作内容是小小罐茶叶店的主营业务，面试及工作地点在小小罐茶叶店的经营场所。在没有证据证明万婷知晓店铺经营权内部承包事实的情况下，万婷基于茶叶店营业执照由翁丹丹使用、劳动内容系茶叶店主营业务、面试及工作地点与茶叶店经营场所一致等事实，有理由相信翁丹丹以“小小罐茶叶店（字号）”名义行使用工权利。所谓“字号”是个体工商户的商号，是经营者的外部标记，在“字号”名义下进行的民事行为是个体工商户的行为。翁丹丹行使用人权利应认定为小小罐茶叶店的行为。综上，一审法院认定万婷自入职之日2019年7月25日至死亡之日2019年10月12日与小小罐茶叶店存在事实劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十五条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认莆田市城厢区小小罐茶叶店与万婷自2019年7月25日至2019年10月12日期间存在事实劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由莆田市城厢区小小罐茶叶店负担。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 对一审查明的事实，小小罐茶叶店、翁丹丹均不持异议，但均认为遗漏认定：小小罐茶叶店与翁丹丹之间存在承包关系，翁丹丹与万婷之间系雇佣关系的事实。万吉文、谈小兰对一审查明的事实不持异议，但认为遗漏认定：《商铺承包经营合同》是小小罐茶叶店与翁丹丹串通签订的，为了规避用人单位应当承担的责任。对当事人均无异议的事实，本院予以确认。当事人的异议均涉及案件争议焦点，本院将结合判决理由予以综合分析认定。 二审期间，翁丹丹确认，其委托他人为万婷缴纳社会保险，但未成功缴纳社会保险。通过小小罐茶叶店提供关于缴纳“五险一金”的电子表格，可以体现翁丹丹系以小小罐茶叶店名义为自己及万婷等人缴纳社会保险。 本院认为，小小罐茶叶店系个体工商户所起的字号，登记经营者为叶丽梅。个体工商户以工商行政管理登记意义上的“户”对外经营，即小小罐茶叶店具备用人单位的主体资格。而翁丹丹作为自然人，没有办理营业执照情况下，不能成为劳动关系的用人单位。本案中，小小罐茶叶店虽主张其与翁丹丹签订《商铺承包经营合同》，但根据该合同约定，小小罐茶叶店系将店铺的经营权承包给翁丹丹，翁丹丹亦以小小罐茶叶店的名义对外经营，缴纳税收等，故即便该合同真实，也仅是登记经营者与实际经营者不一致的区别。根据《个体工商户条例》第十条第二款规定：“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”，该条例第二十二条亦不允许个体工商户将营业执照出租、出借给他人使用，故在小小罐茶叶店未变更经营者情况下，翁丹丹以小小罐茶叶店名义招用万婷等劳动者，其行为后果应当由小小罐茶叶店承担。故一审认定万婷与小小罐茶叶店建立事实劳动关系并无不当，应予维持。 综上，小小罐茶叶店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由莆田市城厢区小小罐茶叶店负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 凡 审判员 吴远征 审判员 吴伟凡 二〇二一年三月二十三日 书记员 郑超凡 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。