呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终11号   上诉人（原审被告、反诉原告）：韩小宝，男，1973年7月11日出生，汉族，无固定职业，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：袁飞飞，北京市华联律师事务所律师。   被上诉人（原审原告、反诉被告）：呼和浩特市回民区攸攸板镇西乌素图村民委员会，住所地呼和浩特市回民区攸攸板镇西乌素图村。   负责人：杨建军，该村委会主任。   委托诉讼代理人：程永明，内蒙古辩证律师事务所律师。   原审被告：内蒙古住友建设发展有限责任公司，住所地呼和浩特市新城区爱民路（儿童食品厂院内）。   法定代表人：高延年，该公司董事长。   上诉人韩小宝因与被上诉人呼和浩特市回民区攸攸板镇西乌素图村民委员会（以下简称西乌素图村委会），原审被告内蒙古住友建设发展有限责任公司（以下简称住友公司）建设工程施工合同纠纷一案，不呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，本院依法不开庭进行了审理，并向当事人予以释明。本案现已审理终结。   韩小宝上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项、第四项；2、依法改判西乌素图村委会向韩小宝支付西乌素图村民回迁小区A3、A5号楼工程款人民币4219803元及至实际付清之日所产生的利息(利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年7月28日起至实际付清之日止)；3、依法改判西乌素图村委会赔偿韩小宝自2014年7月28日起的停工损失人民币3294850元；4、由西乌素图村委会承担评估费55000元及一、二审诉讼费用。事实与理由：一、西乌素图村委会给付上诉人韩小宝A3、A5号楼工程款的总金额应为4219803元，一审判决认定为4083857元，遗漏了135946元，系认定事实错误。一审中，西乌素图村委会就A3、A5号楼已完部分工程申请进行工程造价鉴定。一审判决中遗漏了中砺公司认定的钢筋市场价与信息价差额135946元。该差额系2012年兰格钢铁网公布的市场价与中砺公司审计依据的信息价的差额，即市场价高于信息价的部分。因韩小宝购买钢筋时的市场价格确实高于中砺公司造价所依据的信息价，中砺公司的鉴定意见也明确确实存在不符的情况。因此，该差额135946元也应计入总工程款中。西乌素图村委会给付A3、A5号楼的工程款总金额应为4219803元。二、西乌素图村委会应以欠付工程款4219803为基数,自2014年7月28日起至实际付清之日止计付利息。工程欠款利息性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，只要发包人应当支付工程款，就应当支付利息，利息计付标准没有约定的，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。A3、A5号楼于2014年7月28日因西乌图村委会未支付工程款等原因而停工，故自2014年7月28日起，西乌图村委会就应该支付韩小宝工程欠款及欠款利息。三、韩小宝施工的A3、A5号楼因西乌素图村委会未支付任何工程款而停工，故应由西乌素图村委会承担全部停工损失，一审判决不予支持停工损失系认定事实错误。1、应由西乌素图村委会承担全部停工损失责任。西乌素图村委会一直自认案涉工程系棚户区改造工程，根据《关于呼和浩特市回民区西乌素图棚户区改造项目可行性研究报告的批复》，案涉工程项目资金来源为政府投资及申请国家开发银行棚户区专项贷款，并不是西乌素图村委会自行解决资金或由施工人员全额垫资。西乌素图村委会作为案涉项目的发包人，理应申请政府资金或申请专项贷款，及时支付案涉工程的工程款。这即是西乌素图村委会的法定义务，又是西乌素图村委会的社会义务。而且，按照双方的口头约定，西乌素图村委会当初也是承诺按照进度付款，但西乌素图村委会至今未支付上诉人任何工程款，这才导致案涉工程因资金困难停工。另外，根据《招投标法》第三条的规定，案涉工程项目属于必须招标的项目，但自韩小宝进场以来，西乌素图村委会自始至终未就案涉项目进行招投标、未与韩小宝及住友公司签订过任何书面合同。因此，案涉工程停工完全是因西乌素图村委会未支付任何工程款进而导致资金困难所造成。依据《合同法》第二百八十三条、二百八十四条的规定，应由西乌素图村委会承担全部停窝工损失。2、经司法评估，自2017年7月28日起至2019年12月29日的停窝工损失数额为3294850元，应由西乌素图村委会全额赔偿。该损失中主要包含现场实物价值损失、租赁设备(塔吊、钢管)损失、人员看护费损失等。依据该评估报告第六页第十一条声明第五项规定，对评估报告有异议，应于评估报告送达之日起30日内提出。但在期限内，西乌素图村委会未提出任何异议，且整个评估过程一直派人全程参与，西乌素图村委会客观上是认可评估报告的。3、评估费55000元应由西乌素图村委会承担，一审判决中未表述该费用，请二审法院予以明确。综上所述，一审判决认定事实错误，请二审法院在查明事实的基础上，依法支持韩小宝的上诉请求。   西乌素图村委会辩称，韩小宝上诉的请求以及事实和理由均不能成立，应当予以驳回，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。第一，针对韩小宝所称的一审判决漏判的135946元，鉴定报告当中已经非常明确的叙明，该差额事实存在，但是应当以信息价格为准。韩小宝向中砺公司提供的购买钢材的票据均系收据，并且是加盖了韩小宝自己所称的项目部的公章的销货凭证，所以该票据所体现出来的信息不具有客观性、真实性，也不符合法定的事实，因此这个所谓的票据不能证明韩小宝购买钢材的价款。第二，韩小宝主张的以欠付的4219803万元为基数计算工程款的利息费用也是缺乏事内实依据的，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条关于施工价款欠付利息的解释当中明确了合同没有约定或者约定不明的情况下，欠付的工程价款是以交付或者竣工之日起开始计算工程欠款的违约金，如果没有交付或者没有竣工的，是从起诉之日起，因此一审判决以起诉之日起计算欠付工程款的利息是有法律依据的。第三，关于韩小宝主张的停工损失，是有万宝龙公司出具的鉴定报告，申请人也是韩小宝，但该项鉴定是需要韩小宝举证证明由过错方承担的，而一审判决当中已经查明的事实以及韩小宝的举证均不能证明停工的原因。由于没有书面合同，无法确定相应违约责任以及过错方，而且依据工程价款支付办法之规定，在没有书面合同的情况下，发包方是不能向承包方支付工程预付款的，所以，在这里也再次证明了韩小宝在整个施工过程当中是自愿情愿进行垫资施工的，而不是在上诉状当中所称的口头协议，对此口头协议西乌素图村委会是不认可的。关于韩小宝就停工损失所做的鉴定，不是一审判决没有述明，而是由于韩小宝针对损失这一块一审法院不予支持，所以基于该损失所产生的鉴定费用一审法院也没有进行支持，这是符合法律规定的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决没有错误，应当予以维持。   住友公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。   西乌素图村委会向一审法院起诉请求：1、依法判令住友公司、韩小宝退出并清理西乌素图村民回迁小区两栋A-3#、A-5#楼的施工现场，排除对西乌素图村委会继续施工的妨碍；2、依法判令由住友公司、韩小宝向西乌素图村委会承担给西乌素图村委会造成的损失162541元；3、诉讼费由住友公司、韩小宝承担。   韩小宝向一审法院反诉请求：1、判令西乌素图村委会向韩小宝支付西乌素图村民回迁小区A3、A5号楼工程款4219803元及至实际付清之日所产生的利息(利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年7月28日起至2019年8月27日，金额为1287039元)；2、判令西乌素图村委会返还韩小宝交纳的保证金40万元及至实际付清之日所产生的利息(利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年7月26日起至2019年8月27日，金额为122000元)；3、判令西乌素图村委会向韩小宝赔偿自2014年7月28日起的停、窝工损失3294850元；4、判令本案诉讼费、鉴定费由西乌素图村委会承担。   一审法院认定事实：2012年，韩小宝借用住友公司的建设资质承建西乌素图村民回迁小区A3、A5号楼房的建设工程，无施工合同。2012年9月18日，韩小宝组织工人进场施工，施工至地上二层部分时，韩小宝因资金困难于2014年7月28日停止施工。2014年6月2日，住友公司向呼和浩特市建筑劳动监察安全站填报《呼和浩特市建设工程安全监督审查书》，载明涉案工程概况及相关单位人员情况，并在已具备施工条件处加盖公章。2014年7月3日，西乌素图村委会出具证明，载明韩小宝承包的涉案工程纯属个人行为，和住友公司无任何关系。2019年9月4日，内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司出具内中砺咨字(2019)第218号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为(一)住友公司实际施工完成部分确定部分工程造价：1.已施工完部分金额为3312040元；2.已施工完但未浇筑混凝土部分金额为576560元。(二)住友公司实际施工完成部分不可确定部分工程造价：1.签证工程造价金额为195257元；2.钢筋市场价与信息价差额为135946元；3.保证金40万元；4.基础1层工程造价垫付资金利息金额为900875元；5.2层工程造价垫付资金利息金额为156824元；6.占用保证金利息金额为108800元；7.签证工程造价垫付资金利息金额为53110元；8.价格差额利息36977元。2019年12月29日，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司针对涉案工程自2014年7月28日起的停、窝工损失进行价格评估，出具万宝隆(蒙)(价)字2019第173号价格评估结论书，价格评估标的在价格评估基准日的价格为3294850元。2019年12月30日，北京市建设工程质量第三检测所有限责任公司针对涉案A3、A5号工程分别出具二份检测报告，检测结论为：综合相关检测项目的检测结果，西鸟素图村村民回迁小区A3、A5号楼地下一层和地上一层检测项目除缺陷与操作检测存在钢筋锈蚀情况外，其余检测项施工质量均符合设计图纸，满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关条款要求。处理意见为：在目前已有建筑物上继续施工前，需对锈蚀的钢筋进行除锈处理，且对已经锈蚀的钢筋采取补强处理。2020年6月30日，内蒙古万宝隆价格评估有限责任公司针对停工造成西乌素图村委会的损失进行价格评估，出具万宝隆(蒙)(价)字2020第049号价格评估结论书，价格评估标的在价格评估基准日的价格为162541元。   一审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标的。韩小宝作为个人不具备建筑施工企业资质，其借用住友公司名义承包西乌素村委会发包的西乌素图村民回迁小区A3、A5号楼工程项目进行实际施工，其与村委会之间的合同无效。关于西乌素图村委会主张住友公司和韩小宝退出施工现场，排除对西乌素图村委会继续施工的妨碍的请求，庭审中实际施工人韩小宝对此并无异议，该院对该项请求予以支持。关于西乌素图村委会主张的停工造成其直接与间接的损失，该院认为，西乌素图村委会与韩小宝均认可因韩小宝资金困难导致停工，但双方未签订书面合同，现双方对于给付工程款的时间及条件说法不一，无法确定停工的违约责任应谁由承担，故对于双方各自主张的停工损失，该院均不予支持。关于韩小宝反诉主张的工程款及利息，该院认为,西乌素图村委会与韩小宝之间的合同虽无效，但西乌素图村委会作为发包人对履行了建设施工义务的实际施工人应当承担给付工程款的责任，故韩小宝请求西乌素图村委会支付工程款的请求该院予以支持。内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司出具的工程造价鉴定意见书中，实际施工完成部分确定部分工程造价：1.已施工完部分金额为3312040元；2.已施工完但未浇筑混凝土部分金额为576560元，合计3888600元，该院予以支持。实际施工完成部分不可确定部分工程造价：签证工程造价金额为195257元，该部分系实际发生，该院予以支持。以上工程款合计4083857元。涉案工程一直处于停工状态，施工现场也由韩小宝控制，西乌素图村委会与韩小宝并未就已完成的工程部分进行结算，因此，对于西乌素图村委会主张韩小宝的诉请超过诉讼时效的抗辩理由，该院不予采纳。对于韩小宝主张的利息，涉案工程并未竣工交付，双方对工程款也未进行结算，因此，对于韩小宝主张的工程款利息，应从韩小宝提起反诉之日起算。对于韩小宝主张的保证金，因其无法证明向西乌素图村委会交纳过保证金，西乌素图村委会对此也不予认可，故对于该项诉请，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：一、被告(反诉原告)韩小宝退出并清理西乌素图村民回迁小区两栋A-3#、A-5#楼的施工现场，排除对原告(反诉被告)呼和浩特市回民区攸攸板镇西乌素图村民委员会继续施工的妨碍；二、原告(反诉被告)呼和浩特市回民区攸攸板镇西乌素图村民委员会于本判决生效后三十日内给付被告(反诉原告)韩小宝工程款共计4083857元及利息(以4083857元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年3月27日计算至实际给付之日止)；三、驳回原告(反诉被告)呼和浩特市回民区攸攸板镇西乌素图村民委员会的其他诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)韩小宝的其他诉讼请求。案件本诉受理费1780元，由呼和浩特市回民区攸攸板镇西乌素图村民委员会承担1680元、韩小宝承担100元；反诉受理费38730元，由呼和浩特市回民区攸攸板镇西乌素图村民委员会承担19730元，由韩小宝承担19000元。   本院二审期间，韩小宝新提交了《土地违法案件行政处罚决定书》、缴款凭证、《关于攸攸板镇西乌素图村未批先建的检查》、《关于呼和浩特市回民区西乌素图棚户区改造项目（一期工程）可行性研究报告的批复》，拟证明案涉项目属于棚户区改造项目，西乌素图村委会未批先建，没有落实建设资金，应由西乌素图村委会承担全部停工损失。   本院认为，本案的争议焦点是：一、西乌素图村委会应支付韩小宝的工程款数额及利息的起付时间如何认定；二、韩小宝主张停工损失3294850元及评估费55000元是否有事实及法律依据。针对第一个争议焦点，双方均认可内蒙古中砺建设工程项目管理有限公司于2019年9月4日出具内中砺咨字(2019)第218号工程造价鉴定意见书，该鉴定意见为(一)实际施工完成部分确定部分工程造价：1.已施工完部分金额为3312040元；2.已施工完但未浇筑混凝土部分金额为576560元。(二)实际施工完成部分不可确定部分工程造价：1.签证工程造价金额为195257元；2.钢筋市场价与信息价差额为135946元……。韩小宝仅对钢筋市场价与信息价差额为135946元未计入工程款提出异议，鉴定意见指出，钢材价格市场上的确存在信息价与实际市场价不符的情况。韩小宝主张其购买的钢筋价格高于信息价格，但其仅提供了销货清单，未能举证证明其购买钢筋实际支付货款的凭证，且双方未签订书面合同，对工程价款的计价方式未进行约定，本案诉争工程的造价主要是根据相关定额总体计算得出的结果，而不是以施工人实际投入作为工程款的认定依据，故本院对韩小宝该项主张不予支持，一审认定工程款4083857元，本院予以确认。关于欠付工程款利息的起付时间，本案中，西乌素图村委会与韩小宝之间未签订书面合同，双方对付款时间没有明确约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故一审判决自韩小宝反诉之日即2019年3月27日起计算利息并无不当，本院予以确认。   针对第二个争议焦点，韩小宝上诉主张因西乌素图村委会未批先建及没有落实建设资金等导致项目停工，一审双方均认可因案涉项目资金困难导致停工，而双方之间未签订书面合同，双方对资金垫付、付款时间没有明确约定，韩小宝未提交充足的证据证明停工的违约责任应由西乌素图村委会承担。故本院对韩小宝主张的停工费及针对停工损失的评估费不予支持。   综上所述，韩小宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费91390元，由韩小宝负担（韩小宝已交纳）。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 鄂晓红   审判员 戴玉英      二〇二一年三月三十一日   法官助理 于文硕   书记员 郝辰炜