江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终519号上诉人（原审被告）：丁乃栋，男，1974年11月26日生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：尹德信，江苏永信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：高建红，女，1976年10月16日生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：尹德信，江苏永信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：丁雪峰，男，1999年6月3日生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：尹德信，江苏永信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏万年达建设集团有限公司，住所地江苏省灌南县新安镇人民西路99号。法定代表人：汪能学，该公司董事长。委托诉讼代理人：王灌连，江苏灌江律师事务所律师。原审被告：丁乃双，男，1971年9月6日生，汉族，住江苏省灌南县。上诉人丁乃栋、高建红、丁雪峰因与被上诉人江苏万年达建设集团有限公司（以下简称万年达公司）、原审被告丁乃双追偿权纠纷一案,不服江苏省灌南县人民法院（2020）苏0724民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。上诉人丁乃栋、高建红、丁雪峰共同上诉请求：撤销一审判决，并予以改判或发回重审；被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。1.一审开庭中，丁乃双陈述，2018年1月31日的四方协议签订后，被上诉人应按协议约定的义务向丁乃双支付150万元，被上诉人辩称该150万元己经给付丁乃双。对此，法庭曾要求被上诉人举证，但被上诉人未能举证证明。一审判决书在查明的事实部分，不仅只字不提，而且在判决项下也没有抵销所谓垫付款，明显属于事实认定不清。2.上诉人提供房屋抵押行为，不属于反担保，而是与作为人的担保的被上诉人，共同为民丰银行提供物的担保。被上诉人承担保证责任后，不得再向上诉人主张追偿，只能向债务人主张追偿权。丁乃栋陈述，2018年1月31日前，丁乃双说民丰银行有笔贷款，由万年达集团和五位股东为他担保，现在集团提出让我共同担保一下，后在不动产办理登记时，因手续不齐，不动产拒绝办理，在集团两位股东找人的情况下违规办理登记手续，这手续是否交给银行不清楚。关于丁乃双和万年达集团达成的协议，我不清楚和我无关。3.上诉人的抵押合同应属无效。虽然抵押经过登记，是一种行政行为确认，但不是行政确权，其权利义务的确立，仍然需要法院依据合同法或民法对抵押合同本身的内容、形式、程序进行合法性审查，并依法判决。由于该抵押合同的本身不具有合法性和有效性。因此，上诉人无需再提供证据推翻该抵押登记行为。4.一审判决利息的计算不应当按照过去的年利率6%，应按照现在的银行同行业拆借年利率2.1%计算。5.根据判决书第八页第三段一审判决将约定的内容作为已履行的内容，四方协议只是有约定，但是没有履行，作为被上诉人应当向丁乃双支付150万元没有履行，但是一审判决对此没有说明清楚。判决书第五页上倒数第六行法庭认定，其中丙方丁乃栋对乙方丁乃双履行向银行贷款归还本息的行为提供连带担保责任，但是第九页又认为是丁乃栋为被上诉人提供担保，这两块认定部分不一致。四方协议时丁乃栋不知情，也不在场。6.本案中还有其他五名担保人，如果丁乃栋要承担抵押担保的责任，万年达公司放弃五名担保的份额，份额不应当由丁乃栋承担，丁乃栋只能承担七分之一的责任。7.本案第一次审理时是灌南的副院长审理，本案曾被市中院（2020）苏07民终252号发回重审，理由是事实不清，适用法律有误，发回重审后，该案还是杨玉标分管的民庭的法官审理，并没有改变原来一审审理人员且和一审判决基本雷同，所以一审判决仍然存在事实不清，且不排除本案的法官受上一个判决影响。被上诉人万年达公司辩称：1.丁乃双与案外人徐某的借款事实与本案无关，一审法院事实认定清楚。根据四方协议的约定，徐某的借款由灌南县万年达实业有限公司负责偿还，且已经偿还，灌南县万年达实业有限公司与被上诉人与两个独立法人。2.一审法院认定上诉人房屋抵押行为的性质为反担保符合事实。四方协议约定，答辩人具有要求丁乃双提供与150万元价值相符的房产作为抵押的意思表示。且在《担保合同》中也载明，因丁乃双向民丰银行借款，万年达公司为其提供借款担保，为保证丁乃双按期履行银行借款的本息还款义务，保证万年达公司为丁乃双向银行贷款提供担保的利益不受损害。并于次日，上诉人对案涉房屋办理了抵押登记，抵押权人为万年达公司而非民丰银行，可以充分证明该抵押未反担保。3.案涉房屋抵押行为已经在不动产登记中心办理抵押登记，该抵押合同合法有效。根据民法典规定，不动产抵押权自登记时设立，本案抵押均又上诉人签字，上诉人没有证据推翻该抵押登记。4.利息问题即使如上诉人所说，也应当按照6%计算至2020年8月19日，2020年8月20以后按照LPR计算，但是本案我方认为还是应当按照6%计算利息。5.对于反担保上诉人认为法院认定不一致问题，我方认为法院的认定是一致的，只是表述的方式不同。丁乃双与丁乃栋是亲兄弟，丁乃栋明知自己要向被上诉人提供150万元的房屋作为担保，至于他怎么跟丁乃栋说明是丁乃双的事情，丁乃双如果向丁乃栋如实简明为被上诉人担保的要求是按照协议的约定，我想他也是会如实向他兄弟说法的，也符合人之常情，否则丁乃双就欺骗了丁乃栋。6.对于上诉人现在又提出按照七分之一承担责任的问题，上诉人在发回重审时也没有提出这个主张，提出主张也没有事实和法律依据。7.对于上诉人提出一审程序问题，答辩人认为原审程序合法，按照民诉法发回重审后另行组成合议庭审理，如按照上诉人说法，就不能由灌南县法院审理，上诉人提出的要求没有法律依据。8.对于丁乃栋的陈述意见，陈述中解释和万年达公司共同提供担保不符合事实，从签订的合同、抵押担保合同以及四方协议都清楚表明是为被上诉人提供的担保，书面的证明效力应当比现在陈述的效力要高，陈述的内容我方认为是虚假的，综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。原审被告丁乃双辩称：贷款是2011年8月江苏万年达建设集团有限公司吴中分公司负责人徐某的一笔借款引发而来的后续问题，在一审时我也提供相关证据交给一审法院，我并不是这笔贷款的使用人，为这笔贷款我累计支付利息153万元，所以在2018年1月31日签订四方协议时，在第三条特别载明徐某借的钱由甲方负责偿还，且在股权转让后五天内支付给我们，股权转让时间为2018年2月1日，在2月6日前我只收到50万元，被上诉人说已经全部偿还明显是错误的，被上诉人一再坚持甲方和乙方是相对独立的，其实甲方是母公司，乙方是子公司，甲方的股东占乙方公司的股份达到95%，因此对于甲方未能向我支付100万元的事实，乙方必然可知，根据四方协议条款先后的原则，先有第三条，才能有第四条，如果甲方没有按期履行协议中的第三条，那么丁方也没有义务按协议履行第四条，事实上，在上诉人签署所谓的担保合同、抵押合同时，该笔贷款还没有到期，担保合同和抵押合同还没有实现其价值，所以乙方作为担保人在贷款到期日即立即作出还款行为意味着乙方明知甲方没有按约履行到位，心虚罢了，因此我要求乙方在向我行使追偿时，将上述未支付的100万元扣减。另外，根据协议第五条，在丁方如期偿还由乙方担保的上诉第四条银行贷款后，乙方在丁方贷款偿还后五个工作日内给予丁方30万元一次性补偿，不管是谁如期偿还了银行贷款，该笔贷款事实上已经如期偿还，所以乙方在行使追偿时应当把该30万补偿款扣减。丁乃栋为我贷款实施保证手续，一审法院在认定我和被上诉人之间代偿债务数额时，没有认定清楚，主债务人是我，我欠被上诉人多少钱，才是丁乃栋担保合同的应该体现的数字，这也就是涉案担保合同的担保金额为空白的原因之一，请求二审法院依照事实把相关债务关系梳理清楚，应该我承担的我会承担，不应该我承担，我也不会承担。万年达公司向一审法院起诉请求：1.判令丁乃双、丁乃栋连带给付万年达公司为丁乃双偿还贷款本息1506434.33元及利息（自2019年4月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清垫付款止）；2.确认丁乃栋、高建红、丁雪峰所有的位于灌南县（不动产权证号：苏（2018）灌南县不动产权第0001196号）房产拍卖、变卖，万年达公司享有优先受偿权；3.丁乃双、丁乃栋、高建红、丁雪峰承担本案的律师代理费63000元。一审法院认定事实：2017年4月7日，贷款人江苏灌南民丰村镇银行有限责任公司（以下简称民丰银行）与借款人丁乃双、保证人汪某、朱某、王某、武某、谷某、江苏万年达建设集团有限责任公司签订《最高额保证担保借款合同（个人）》，约定一、借款人向贷款人申请贷款，贷款人根据借款人的用款申请和贷款人的可能，分次向借款人发放贷款。保证人自愿为借款人自2017年4月7日至2020年4月6日止，在贷款人处办理的最高本金余额不超过人民币（金额大写）壹佰伍拾万元整的借款提供保证担保……二、本合同项下的借款利率以每笔借款借据载明的利率为准，自实际提款日起，按实际使用天数计息……三、保证方式为连带责任担保，担保范围为本合同项下借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及律师费等贷款人实现债权的费用。”2018年1月31日，甲方灌南县万年达实业有限公司、乙方江苏万年达建设集团有限公司、丙方灌南县万年达农村小额贷款有限公司与丁方丁乃双就江苏万年达建设集团现代装饰有限公司股权转让及其他事宜签订《协议书》，其中约定“第2条，截止2018年1月31日，乙方欠丁方工程款141万元。丁方欠甲方经营费93万元、欠乙方锦绣丽都购房款18万元、欠丙方贷款及利息54.18万元，共计欠款165.18万元。相互抵消后丁方还欠24.18万元，甲、乙、丙方同意该债权及上述甲方股权转让款用于支付协议第3条款项的利息，各方就此无任何经济纠纷。第3条，乙方吴中分公司（徐某）从丁方处借款150万元,现由甲方负责偿还，并在股权转让后五天内支付150万元，该借款所约定的各种利息由上述第1条中股权转让款及第2条中丁方欠款（24.18万元）相抵，以后此项与甲、乙、丙方无关。第4条，股权转让登记后，丁方在民丰银行150万元贷款在2018年4月6日到期，乙方将继续担保至2019年4月5日，担保到期后丁方必须无条件归还贷款，并由丁方提供乙方认可的房屋产权作为担保。”2018年1月31日，甲方江苏万年达建设集团有限公司、乙方丁乃双与丙方丁乃栋签订《担保合同》，因乙方向民丰银行借款，甲方为其提供借款担保，为保证乙方按期履行银行借款的本息还款义务，保证甲方为乙方向银行贷款提供担保的利益不受损害，经三方充分协商，约定一、丙方提供担保的方式为房产抵押担保；二、丙方对乙方履行向银行贷款归还本息的行为为提供连带担保责任，该责任包括但不限于向银行按期清偿本息，赔偿因甲方为乙方向银行贷款提供担保而造成的损失（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费以及与此有关的费用支出……亦为同日，甲方丁雪峰、丁乃栋、高建红与乙方万年达公司签订不动产抵押合同，约定一、甲方为清偿债务将合法拥有的坐落清华园01幢106室不动产，建筑面积280.65㎡及占用范围内的土地使用权占地面积128.01㎡，及其附着物、构筑物作抵押物，向乙方提供经济担保；二、甲方决定以上项不动产抵押给乙方，时间2018年1月31日至2019年4月5日止；三、抵押物评估值为人民币壹佰伍拾万元；四、担保范围为主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用和处分抵押物所需费用以及甲乙双方应缴纳的有关税费。为此，双方就抵押的不动产办理了抵押权登记，权利人（申请人）为江苏万年达建设集团有限公司，不动产登记证明证书号为苏（2018）灌南县不动产证明第0001951号。2018年4月8日，丁乃双向民丰银行继2017年贷款到期后，继续转贷150万元，约定年利率为9.8999%，借款2019年4月4日到期。2019年4月5日，因丁乃双贷款逾期未还，民丰银行向万年达公司发出贷款催收通知，同日，万年达公司同意民丰银行从其账户扣款替丁乃双偿还贷款本息共计1506434.33元。另查明，万年达公司为本案支出律师代理费63000元。一审审理中，丁乃双陈述：涉案贷款最早追溯至2012年，因其于2011年8月1日向万年达公司吴中分公司的徐某向其借款168万元，其从案外人史某来处借款150万元给徐某，后因徐某无力还款，万年达公司作为担保人，其作为借款人向民丰银行借款150万元，且双方约定利息由丁乃双先行垫付，待有项目给丁乃双承接之后来抵消利息。在2018年1月31日达成四方协议之前，其已经为150万元借款垫付利息1530306.04元。故万年达公司才是涉案贷款的实际使用人。根据四方协议，万年达公司还应该支付其150万元，扣除其已经收到的50万元，万年达公司尚有100万元未收到。利息部分，扣除万年达公司受其委托付给他人的100万元之外，万年达公司还欠其30万元利息。其同意在扣除130万元之后，剩余的追偿部分偿还给万年达公司。其提供徐某借款、史某来执行申请书、民丰银行2015年到2017年借款合同、账户流水等予以印证，涉案贷款并不是独立的，系整体债权债务中的部分，应统一看待整体债权债务。万年达公司对此不予认可，万年达公司认为双方的所有账目已经在2018年1月31日的四方协议中全部作出统一安排，借条中的150万元万年达公司已经给付，丁乃双的陈述、举证与涉案贷款均没有关联性。丁乃栋、高建红、丁雪峰陈述：担保合同不具备担保合同的必要条件，丁乃栋也没有对该房屋具有完整的所有权和处分权，且没有对抵押物进行评估，不具备公允条件；形式上，担保合同内容是空白的，不具备反担保的条件，且合同内容是格式条款，应有利于被告；程序上，办理抵押登记的手续是违法的，抵押合同也没有主债权种类、数额、数量。另外，涉案抵押物的担保与其他5名担保人均是向银行担保，人的担保人承担保证责任后，只能向债务人追偿，不能向物的担保人追偿。万年达公司认为，抵押登记已经生效，丁乃栋、高建红、丁雪峰没有证据来推翻抵押登记。一审法院认为，本案争议焦点为：1.丁乃双的偿还范围问题；2.丁乃栋、高建红、丁雪峰提供的抵押担保的性质及抵押是否有效。针对争议焦点1，一审法院认为，万年达公司作为保证人在担保证责任后，有权向债务人追偿。万年达公司作为保证人代为偿还了丁乃双本金、利息共计1506434.33元后，有权向丁乃双追偿。对于丁乃双的抗辩，因2018年1月31日的四方协议中，对于其抗辩的徐某的借款本息的处理，已作出了第2、3条的约定，对于涉案贷款在第4条作出了明确的约定。该协议经四方自愿达成，且并未撤销。故对丁乃双抗辩整体对待债权债务，扣除未给付的款项后再承担追偿款项的抗辩意见，不予采纳。涉案贷款系独立协议内容，且丁乃双也没有提供证据证明对于万年达公司偿还之后，偿还涉案贷款本息的证据。关于利息，万年达公司主张从还款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际偿还之日止，一审法院依法调整利率计算标准为年利率6%。万年达公司还要求丁乃栋连带偿还垫付款及利息，因双方在担保合同中已明确约定丙方即丁乃栋提供的为房产抵押担保，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。关于律师代理费63000元，根据我省相关律师收费规定，万年达公司收费没有超出该范围标准。该费用与诉讼费用均属于实现债权的合理支出费用，应予支持。故律师代理费63000元、诉讼费18925元，亦属于追偿范围。针对争议焦点2，根据在2018年1月31日由四方签订的《协议书》第4项中明确约定“股权转让登记后，丁方（丁乃双）在民丰银行150万元贷款在2018年4月6日到期，乙方将继续担保至2019年4月5日，担保到期后丁方必须无条件归还银行贷款，并由丁方提供乙方认可的房屋产权作为担保”，在该协议中，能够表明万年达公司具有要求丁乃双提供与150万元价值相符的房产作为抵押的意思表示；其次，在同日，丁乃双、丁乃栋签订的《担保合同》中，明确载明因乙方向民丰银行借款，甲方为其提供借款担保，为保证乙方按期履行银行借款的本息还款义务，保证甲方为乙方向银行贷款提供担保的利益不受损害。且于次日，丁乃栋、高建红、丁雪峰对涉案房屋办理了抵押登记，抵押权人为万年达公司。以上，充分可以证明，丁乃栋、高建红、丁雪峰提供的抵押担保系为了确保万年达公司为丁乃双偿还贷款本息后，而享有的追偿权不受损。故该抵押的债权人并非丁乃栋、高建红、丁雪峰抗辩的民丰银行，而是万年达公司，该担保性质为丁乃双提供的反担保。对于丁乃栋、高建红、丁雪峰抗辩该抵押的债权人为民丰银行、及丁乃双已偿还债务，抵押权消灭的意见，不予采纳。关于抵押合同是否有效，该抵押行为已经在不动产登记中心已办理抵押登记，丁乃栋、高建红、丁雪峰签字确认，该抵押行为系通过相关行政行为确认，现丁乃栋、高建红、丁雪峰没有提供证据推翻该抵押登记行为。故，万年达公司依法享有案涉抵押不动产优先受偿权。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十三条的规定，判决：一、丁乃双于判决发生法律效力之日起十日内偿还万年达公司垫付款1506434.33元及利息（利息从2019年4月5日起按年利率6%计算至实际偿还之日止）、律师费63000元；二、若丁乃双未在判决确定的期限内给付上述款项，万年达公司有权对丁乃栋、高建红、丁雪峰共有的位于灌南县新安镇清华园01幢106室不动产【不动产权证书号为苏（2018）灌南县不动产权第0001196号】的折价、变卖或拍卖所得的价款在前述第一项款项范围内及诉讼费18925元优先受偿；三、驳回万年达公司其他诉讼请求。一审案件受理费18925元，由丁乃双负担，丁乃双在兑现上述款项时一并给付万年达公司。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。二审另查明，2018年1月31日，甲方万年达公司、乙方丁乃双与丙方丁乃栋签订《担保合同》第三条约定，万年达公司有权在丁乃双不履行归还银行贷款本息时对丁乃栋提供抵押担保的房产实施处置以实现因万年达公司为丁乃双向银行贷款提供担保而造成损失的追偿权。二审期间，丁乃栋、高建红、丁雪峰申请法院依职权追加灌南县万年达实业有限公司为第三人，本院认为，灌南县万年达实业有限公司与本案争议无直接关联，对上诉人的该申请本院不予准许。本院二审争议焦点为：1.一审法院审理程序是否不当；2.丁乃栋、高建红、丁雪峰提供的涉案抵押担保是否有效；3.丁乃栋、高建红、丁雪峰提供的涉案抵押担保性质是否为反担保，万年达公司是否能向丁乃栋、高建红、丁雪峰追偿以及追偿的数额应当为多少；4.一审法院认定的利息是否得当。关于争议焦点1，本院认为，本案发回重审后，一审法院依法另行组成合议庭审理本案，丁乃栋、高建红、丁雪峰对另行组成的合议庭明确不申请回避，一审法院的审理程序并无不当，上诉人的该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点2，本院认为，当事人应提供证据证明其主张。本案中，《不动产抵押合同》中均有丁乃栋、高建红、丁雪峰签字，该合同应系各方当事人的真实意思表示，合法有效，且抵押人与抵押权人在签订合同后依法办理了抵押登记，上诉人丁乃栋、高建红、丁雪峰认为本案抵押不排除以合法形式掩盖非法目的可能，但并未提供证据证明其主张，上诉人的该主张不能成立。关于争议焦点3，本院认为，涉案《不动产抵押合同》中载明的抵押权人为万年达公司，房产抵押登记中亦载明万年达公司为抵押权人。2018年1月31日，甲方万年达公司、乙方丁乃双与丙方丁乃栋签订《担保合同》第三条约定，万年达公司有权在丁乃双不履行归还银行贷款本息时对丁乃栋提供抵押担保的房产实施处置以实现因万年达公司为丁乃双向银行贷款提供担保而造成损失的追偿权。因此，一审法院认定丁乃栋、高建红、丁雪峰提供的涉案抵押性质为反担保符合各方当事人的约定，并无不当。丁乃栋、高建红、丁雪峰认为其系为丁乃双贷款提供担保及即使为抵押担保仅应承担七分之一责任的理由不能成立。关于万年达公司追偿的数额问题，丁乃双认为应该扣除涉案四方协议中第三条约定未支付的100万元和30万元补偿款。本院认为，即使按照涉案四方协议约定，乙方（万年达公司）吴中分公司（徐某）从丁乃双处借款150万元，由甲方（灌南县万年达实业有限公司）负责偿还而非万年达公司负责。合同约定在丁乃双如期偿还由万年达公司担保的银行贷款后，万年达公司才给予丁乃双30万元补偿。丁乃双未按期偿还涉案贷款，而是由万年达公司代偿了丁乃双所借贷款的本息。丁乃双认为应扣除相应数额的理由不能成立。《不动产抵押合同》中约定丁乃栋、高建红、丁雪峰提供不动产抵押担保的范围包括主债权、利息、违约金、实现债权费用等，故万年达公司有权依约就其代偿款项本息及相关费用向丁乃栋、高建红、丁雪峰主张权利。关于争议焦点4，本院认为，万年达公司于2019年4月5日向银行代偿丁乃双所借款项，因各方当事人对归还代偿款的利息无明确约定，一审法院酌定以年利率6%计算并无不当，上诉人丁乃栋、高建红、丁雪峰认为应该按照年利率2.1%计算缺乏依据，本院不予支持。综上，上诉人丁乃栋、高建红、丁雪峰的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18925元，由上诉人丁乃栋、高建红、丁雪峰共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹守军审 判 员 丁燕鹏审 判 员 仕玉发二〇二一年三月二十七日法官助理 李文晓书 记 员 王艺璇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。