北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终241号上诉人（原审被告）：刘丽，女，1987年10月10日出生，汉族，住河北省唐山市丰南区。委托诉讼代理人：张沛，北京嘉润（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙建新，男，1982年12月2日出生，汉族，住北京市昌平区。委托诉讼代理人：刘怀军，北京稳正律师事务所律师。原审被告：王喜龙，男，1988年5月24日出生，汉族，住河北省张家口市蔚县。上诉人刘丽因与被上诉人孙建新、王喜龙合伙合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2020）京0117民初1708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘丽上诉请求：1．撤销一审判决；2．依法改判针对刘丽的206520．32元的支出款由孙建新自行承担；3．判令孙建新承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，刘丽并非涉案餐厅合伙人，不应分担孙建新投资损失。1．《合伙协议书》第十一条约定“本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业”，一审法院认为工商行政管理机关没有哪个部门有批准职责，故该约定是自始不能成就的，所附条件自始不能成就的，视为未约定条件，故《合伙协议书》自三方签字时起生效。刘丽认为《合同法》第125条规定：当事人对合同条款理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。故在三方当事人对该生效条款有争议且考虑到三方并非法律专业人士且措辞难免不十分精确的前提下，应结合《合伙协议书》上下文解释该生效条款。《合伙协议书》第二条约定：“本合伙依法组成合伙企业，甲方负责经营场地及当地关系的对接，乙方负责全面运营及管理，丙方负责协助和配合经营中工程事项的对接”。从该条款“本合伙依法组成合伙企业”的表述并结合上述生效条款“本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业”可以看出，“报经工商行政管理机关批准”的意思就是“依法组成合伙企业”，而“依法组成合伙企业”就要办理合伙企业的营业执照。而本案中，当事人三方并未办理合伙企业营业执照，而一直以有限责任公司的形式经营餐厅，且刘丽自始至终都不是公司股东，因此《合伙协议书》并未生效。刘丽认为一审法院简单机械解释合同条款，造成认定事实错误，适用法律错误。2．一审法院仅依据向北京市平谷区社保部门的调查结果，就否认刘丽公司员工身份，存在定性错误。现实中，员工与用人单位建立劳动关系，而用人单位不为员工缴纳社保的情况比比皆是。《劳动合同法》第7条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。是否为员工缴纳社保，不影响劳动关系的成立。一审法院没有理由否认刘丽系餐厅员工的身份，故一审法院认定事实错误。且刘丽提交的员工入职登记表、工资表、考勤表完全可以证明刘丽仅是公司的经理，仅负责公司的日常管理，而非涉案餐厅的合伙人，故不应分担孙建新对餐厅的投资损失。二、即便认定刘丽是合伙人，但因孙建新违反合伙协议约定，投资未经刘丽认可，刘丽也不应分担投资损失。合伙协议书第六条第1项约定：合伙人经全体同意乙方（刘丽）为企业经营负责人。一审法院也认定合伙协议书第五条：1．合伙负责人，其权限是：①对外开展业务，订立合同。据此，如果孙建新要对餐厅进行投入，对外订立装修、装饰、施工或购置物品的合同是要通过刘丽或经全体合伙人同意的。孙建新在未履行上述约定的情况下，投入资金，不顾及合伙协议第五条第3项刘丽的一票否决权，投入失败后又将损失让刘丽分担是不符合诚实信用原则的。本案中孙建新诉请分担投资额较大，既然投资是全体合伙人共担风险的行为，就要全体达成一致。例如，在购置物品或装修材料的选择上要考虑种类、质量、价格及性价比，让全体合伙人协商一致作出选择。然而，孙建新提供的证据并不能证明投资项目经刘丽认可，未经刘丽对投资风险评估，擅自自行做主投资，然后在投资失败后又将高额投资分摊在刘丽身上，这和强买强卖有何不同。三、一审法院在证据不足的情况下，认定刘丽承担的金额过高，于法无据。退一步讲，如果认定刘丽应承担投资损失也需孙建新提供充足证据证明。但事实上孙建新提供的证据并不能证明其实际的投资数额，具体而言：（一）伪造的房屋租赁费30万元，孙建新与原餐厅公司股东张某某签订的房屋租赁合同中表述：鉴于2019年3月1日孙建新、刘丽、王喜龙签订《合伙协议书》，三方以北京谷丰中餐厅有限公司（以下简称谷丰餐厅）名义合伙经营蓝帕海鲜铁板烧餐厅，合同落款日期为2019年3月1日。而涉案餐厅的主体北京蓝帕中餐厅有限公司（以下简称蓝帕餐厅）于2018年7月3日注册成立，2019年4月8日，才更名为谷丰餐厅。孙建新在公司更名前与案外人签订租赁合同就使用了变更后的公司名称，明显证明租赁合同是伪造的。且30万元的租赁费孙建新并未提供转账凭证，仅有手写收据，无法证明租赁费实际支付，甚至孙建新都没有证明案外人是否有房屋出租的权利。（二）蒙古包走廊装修费55000元、室外木台灯光施工费20000元、网络音频设备及布线施工费20000元三项费用，孙建新没有提供施工合同和发票，且提供的电子银行回单没有注明汇款的性质，提供的收据极易伪造；（三）排烟净化器改造费65000元、蒙古包及卫生间购门款8500元、铁板烧石材款8000元、铁板烧电源配件及日常施工电料费3950元四项费用，孙建新没有提供买卖、施工合同和发票，提供的收据极易伪造，且无转账凭证；（四）经营期间电费29952元，无缴费正式票据，仅提供一张手写收条极易伪造；（五）室外遮阳伞费用5994元，仅为淘宝购买记录截屏，无法证明实际使用于涉案餐厅。刘丽认为孙建新提供的上述证据，并不能充分证明其投资数额，数额虚高，且存在以司法手段达非法目的的嫌疑。四、王喜龙虽为原审被告与孙建新有利益冲突，但庭审中处处为孙建新考虑针对刘丽，充当孙建新口舌，其所作所为根本不符合常理，所做陈述为虚假陈述。王喜龙庭审陈述令人诧异，明明与孙建新有利益冲突，却处处针对刘丽，致使刘丽产生王喜龙就是原告的错觉。刘丽认为孙建新与王喜龙恶意串通，所做陈述不实，其二人试图通过司法手段谋取刘丽财产的意图昭然若揭。综上，一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误。孙建新辩称，同意一审法院判决结果，孙建新、刘丽、王喜龙三人是合伙关系，合伙经营餐厅，并且所有费用都是实际产生发生的费用，都是孙建新垫付，所以刘丽及王喜龙应当分担这些费用。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘丽的上诉请求。王喜龙述称，合作的时候关系特别好，盈利的时候想着分钱，现在亏损王喜龙愿意出这个钱，王喜龙支持一审判决。孙建新向一审法院起诉请求：1．依法解除孙建新、王喜龙、刘丽之间的《合伙协议书》，并进行清算；2．要求刘丽给付孙建新273327．24元，要求王喜龙给付孙建新68331．8元；3．案件受理费由王喜龙、刘丽承担。一审法院认定事实：2019年3月1日，甲方孙建新、乙方刘丽与丙方王喜龙签订《合伙协议书》，约定：第一条：甲乙丙三方自愿合伙经营蓝帕海鲜铁板烧餐厅，各占投资总额的50％、40％、10％。第二条：本合伙依法组成合伙企业，甲方负责经营场地及当地关系的对接，乙方负责全面运营及管理，丙方负责协助和配合经营中工程事项的对接。第五条：1．合伙负责人，其权限是：①对外开展业务，订立合同；②对合伙事业进行日常管理；③出售和获得产品（货物）、购进常用货物；④支付合伙债务；⑤其它。2．其他合伙人的权利：①听取合伙负责人开展业务情况的报告；②检查合伙账册及运营情况；③共同决定合伙重大事项。3．鉴于整个项目基于乙方的管理运营理念及技术手段，因此乙方在整个项目中享有一票否决权。第六条：对合伙经营人的授权。合伙人经全体同意乙方为企业经营负责人。第九条：2．合伙终止后的事项：①即行推举清算人；②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。固定资产和不可分物，可作价卖给合伙人或第三人，其价款参与分配；③清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。蓝帕餐厅于2018年7月3日注册成立，注册资本500万元，时任法定代表人为孙建新，股东为孙建新和张某某，孙建新认缴出资数额300万元，张某某认缴出资数额200万元。2019年4月8日，蓝帕餐厅更名为谷丰餐厅，法定代表人变更为王喜龙，股东为王喜龙和孙建新，孙建新认缴出资数额300万元，王喜龙认缴出资数额200万元。经一审法院向北京市平谷区社保部门调查，刘丽并未在谷丰餐厅缴纳社保。另，孙建新认可欠供应商款项、欠曲涛工资均未给付，会员充值款项尚未退还完毕。一审法院认为，孙建新、刘丽、王喜龙签订的《合伙协议书》是三方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。三人均应依照合同履行各自的义务。孙建新要求解除《合伙协议书》，刘丽、王喜龙亦同意解除，故一审法院确认《合伙协议书》解除。刘丽辩称《合伙协议书》中第十一条约定“本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业”，该协议为附生效条件的协议，在刘丽并未被登记为谷丰餐厅的股东，且三方也未成立合伙企业的情况下，该合伙协议并未生效，刘丽并非合伙人，只是谷丰餐厅的员工。针对协议中第十一条所附条件，孙建新、王喜龙均表示该协议并不需要报批，工商行政管理机关也没有哪个部门有这个职责。刘丽表示该协议本身不需要报批，工商行政管理机关也没有哪个部门有这个职责，该约定只是涉及到股东变更登记和合伙企业领取营业执照备案问题。依据孙建新、王喜龙和刘丽的陈述，可以看出该约定是自始不能成就的，所附条件自始不能成就的，视为未约定条件，故该《合伙协议书》自三方签字时起生效。刘丽关于协议未生效的辩解，一审法院不予采信。刘丽称其是谷丰餐厅的员工，但并未提供劳动合同，且经一审法院调查，刘丽也并未在谷丰餐厅（原蓝帕餐厅）交纳社保，故在刘丽并未提供充足证据证明其是谷丰餐厅员工的情况下，一审法院对其辩解不予采信。孙建新依据《合伙协议书》的约定，要求刘丽、王喜龙按比例负担经营支出的费用，于法有据，具体数额一审法院以孙建新实际发生的支出为准。对于铁板烧充值应退款、欠供应商款项33218元及欠曲涛工资款2万元，因上述三笔款项均未退还完毕，故在本案中不予处理，可待实际发生后另行解决。据此一审法院判决：一、确认孙建新、刘丽、王喜龙于2019年3月1日签订的《合伙协议书》于2020年7月10日解除；二、刘丽于判决生效后七日内给付孙建新垫付的合伙支出款项206520．32元；三、王喜龙于判决生效后七日内给付孙建新垫付的合伙支出款项51630．08元；四、驳回孙建新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审补充查明以下事实：《合伙协议书》第十一条约定，本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是刘丽是否具有合伙人资格；二是刘丽是否应分担孙建新的投资损失。关于焦点一，孙建新、刘丽、王喜龙签订的《合伙协议书》是三方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。刘丽主张《合伙协议书》第二条及第十一条应理解为依法组成合伙企业、办理合伙企业营业执照后，《合伙协议书》才能生效，对此，本院认为，《合伙协议书》第十一条约定，本合同自订立并报经工商行政管理机关批准之日起生效并开始营业，根据本案查明的事实，三人合伙经营的餐厅在《合伙协议书》签订后已在经营，并未以合伙企业的设立为前提条件。且刘丽作为餐厅的管理人，合伙协议签订后蓝帕餐厅工商登记信息亦发生了变更，期间，刘丽均未提出异议，因此，刘丽认为依法组成合伙企业、办理合伙企业营业执照后，《合伙协议书》才能生效缺乏事实依据，本院不予采纳。工商行政管理机关并非合伙协议效力的批准机关，《合伙协议书》第十一条所附条件自始不能成就，应视为未约定条件，故该《合伙协议书》自三方签字时起生效，刘丽具有合伙人的资格。关于焦点二，孙建新要求解除《合伙协议书》，刘丽、王喜龙亦同意解除，故一审法院确认《合伙协议书》解除并无不当。协议解除后，就合伙期间发生的费用，刘丽应予以分担，一审法院根据本案在案证据认定刘丽分担的费用有据可依，本院不持异议。刘丽上诉主张孙建新投资未经刘丽许可故刘丽不应分担投资损失，庭审中各方均认可刘丽负责日常涉案餐厅的管理，现刘丽否认孙建新对涉案餐厅的投入包括装修、装饰、施工以及购置物品等支出未经其同意不合常理，本院不予采纳。关于刘丽上诉主张孙建新伪造房屋租赁费30万元的问题，刘丽并未就其主张提供证据，在孙建新提交《房屋租赁合同》且涉案房屋已实际使用的情况下，本院对刘丽的上诉主张不予采纳。关于装修费、改造费等各项费用的问题，上述各项费用在餐厅经营期间系实际发生的费用，刘丽虽不认可数额，但其作为餐厅的管理人，应更清楚餐厅的添附情况，其并未提供反证，本院对刘丽的上诉主张不予采纳。综上所述，刘丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4397元，由刘丽负担。本判决为终审判决。审 判 长 全奕颖审 判 员 潘 蓉审 判 员 王 黎二〇二一年三月三十一日法官助理 张日广法官助理 赵 纳法官助理 林家诚书 记 员 刘 欣书 记 员 田亚男