江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终779号上诉人（原审被告）：贾元兵，男，1991年2月3日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：李俊俊，江苏致祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新沂市御风达电子商务有限公司，住所地江苏省新沂市新华南路6号电子商务产业园D座1楼105-3室。法定代表人：何玉娥，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱发洲，北京市隆安（南京）律师事务所律师。上诉人贾元兵因与被上诉人新沂市御风达电子商务有限公司（以下简称御风达公司）确认劳动关系纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初6635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾元兵上诉请求：撤销一审判决，改判贾元兵与御风达公司自2018年5月10日起至今存在劳动关系。事实和理由：（一）贾元兵工作期间接受御风达公司“派单”，并非自己“抢单”或“接单”。1.贾元兵提供的视频显示，事故发生时贾元兵所送的订单为“团队接单”，发生事故后，御风达公司站点管理者将该订单改派给其他骑手。根据视频可知，贾元兵需根据御风达公司规定时间上下班，并根据御风达公司的安排进行值班，不能工作时，需向御风达公司请假。2.御风达公司提供的《蜂鸟配送代理合作协议》第一条合作内容约定，甲方（上海止观信息科技有限公司）授权乙方（御风达公司）使用‘蜂鸟配送’系列产品在江苏省南京市内经营‘蜂鸟配送’业务，乙方现为L1等级。乙方在前述区域内承接的具体网络/站点/单量由双方另行约定，甲方拥有前述划分单位分配的自主权，可根据自身经营需要统一调配。由此可见，御风达公司是在南京范围内接单。3.根据御风达公司与贾元兵签订的《配送协议》约定，一、甲方（御风达公司）权利义务；（二）甲方为乙方（贾元兵）提供合理的工作场所和各项安全生产条件。（五）乙方有下列行为的，甲方有权解除合同；2、乙方严重违反甲方规章制度、岗位职责和劳动纪律的；（十）甲方根据业务需求，通过“饿了么”订单协同向乙方手机APP分配订单。上述证据相互印证御风达公司给贾元兵分配订单即派单，一审法院认定贾元兵“抢单”和“接单”，没有证据支撑，认定事实错误。4.根据贾元兵提供的银行流水可知，其工资按月结算。（二）一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款和《配送协议》约定的“承揽关系”，认定贾元兵与御风达公司之间不存在劳动关系，适用法律错误。现实中，外卖骑手分为两类：一是团队骑手，二是众包骑手。团队骑手与众包骑手的最大区别就是，其工作时间、工作地点、出勤、工资结算方式存在较大差异，团队骑手需服从公司的统一管理，以确保责任区域内订单配送的完成。本案中，贾元兵系团队骑手，实际接受御风达公司的管理、指挥与监督，工作时间、场所由御风达公司决定、受其控制，贾元兵提供的劳务是御风达公司经营业务的组成部分，是继续性的，不是一次性的，贾元兵向御风达公司提供较为长期、固定的劳务。因此，应当认定本案贾元兵与御风达公司之间为劳动关系。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持贾元兵的上诉请求。御风达公司辩称，（一）贾元兵自己配备送餐交通工具、头盔服装配送箱、登陆“饿了么”平台的手机，此费用均由贾元兵自行承担。贾元兵还承担“饿了么”平台扣取的保险费及“骑手之家”的房租水电费。御风达公司没有为贾元兵提供固定的工作场所，也没有刚性的工作时间要求，仅要求骑手开机登陆上线，就视骑手处于接单状态，如其下线关机，御风达公司没办法管理骑手。故御风达公司没有对贾元兵进行劳动法上的管理和指挥，仅督促其遵守“饿了么”平台对送餐时间及好评差评的要求。（二）骑手属于高风险行业，流动性很大；一个骑手在一家外卖公司平均只工作几个月，此种新兴行业不能用传统的劳动法来界定。贾元兵的收入为4-5元/单，御风达公司的利润3元/单左右，御风达公司享受微薄的收益；但骑手发生交通或其他意外事故的情况很多，少则赔偿数万元，多则赔偿几十万元，收益和风险不成正比。（三）御风达公司和贾元兵签订的《配送协议》明确约定，双方为承揽配送法律关系，并非劳动关系。贾元兵提交的银行流水可看出，贾元兵同时为多家公司配送外卖，是兼职骑手。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。御风达公司向一审法院起诉请求：1.判决御风达公司、贾元兵之间不存在劳动关系；2.贾元兵承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2018年5月24日，徐州市御风达电子商务有限公司（协议中称甲方）与贾元兵（协议中称乙方）签订了自2018年5月24日起至2018年12月30日止的《配送协议》一份，协议约定：甲方为乙方提供合理的工作场所和各项安全生产条件；甲方根据业务需要，通过“饿了么”订单系统向乙方手机APP分配订单，乙方通过“饿了么”手机APP向订餐者配送订单，并按照甲方的质量要求完成订单配送；甲乙双方属于承揽关系，不属于劳动关系；甲方按照约定的标准和方式为乙方结算劳务服务费用；具体结算参见双方月度所传递的费用结算清单及明细。贾元兵从事配送业务时的服装(“饿了么”品牌标志的服装)、头盔、配送箱均系自费购买，其配送时使用的电动车由自己提供，具体工作方式为下载平台的APP后进行注册，通过网络平台(蜂鸟众包)进行派单获取配送业务，劳动报酬数额受运单量影响，扣除房租、水电等必要费用后由御风达公司发放。根据贾元兵提供的蜂鸟团队版APP中个人信息截图显示其为徐州御风达公司（徐州市御风达电子商务有限公司）中和桥站全职骑手；2018年5月贾元兵薪资为3676.52元，其中提成奖励4416元、扣款739.48元，2018年6月贾元兵薪资为7169.6元，其中提成奖励7644元、扣款474.4元，2018年7月贾元兵薪资为5866元，其中提成奖励6386元、扣款520元，2018年8月贾元兵薪资为4770.5元，其中提成奖励4956元、扣款185.5元，以上扣款含贾元兵在“骑手之家”的房租及水电费等。一审法院另查明，徐州市御风达电子商务有限公司于2020年10月9日更名为御风达公司，并办理了工商登记手续。以上事实有宁雨劳人仲不字（2019）第1442号仲裁裁决书、蜂鸟APP截图、工商登记信息、银行交易明细、道路交通事故认定书、误工证明、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系的核心要素是在劳资双方符合主体条件的前提下，作为劳动者的一方是否为用人单位提供劳动，作为用人单位的一方是否为劳动者支付相应劳动对价。同时也应当兼顾双方是否存在建立劳动关系的合意，是否签订了劳动合同（协议），用人单位是否对劳动者存在实质的管理监督、是否缴纳社会保险等要素综合考量。本案系非传统型劳动用工关系，而是通过互联网平台终端的新型用工模式。具体到本案，首先，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款的规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。本案中，徐州市御风达电子商务有限公司与贾元兵于2018年5月24日签订的《配送协议》明确约定，贾元兵通过“饿了么”手机APP向订餐者配送订单，按照御风达公司的质量要求完成订单配送，双方属于承揽关系，不属于劳动关系。御风达公司按照约定的标准和方式向贾元兵结算配送费用。现无证据证明上述协议系在欺诈、胁迫等情形下签订，该协议也不存在违反法律、法规强制性规定，故应当认定有效。双方通过明示的方式选择了承揽关系，并排除了劳动关系，故应当认定贾元兵与御风达公司之间不存在劳动关系。其次，贾元兵获得劳动报酬的多少取决于消费者通过“饿了么”软件平台下单后，其通过“抢单”或“接单”获得订单的数量，最后的劳动报酬在一定程度上取决于其是否“勤勉”，并不需要御风达公司向其下达任务或派单。即双方之间不存在劳动法上的管理与被管理的关系，即使存在一定程度的监管，也是基于该行业规范管理的需要。综上，贾元兵的工作方式和劳动报酬结付方式不足以证明其直接为御风达公司提供了有报酬的劳动，贾元兵主张其在工作中接受御风达公司的管理，根据工作需要进行值班、日常工作需要考勤，但依据其现有证据，不能达到其上述证明目的，贾元兵亦无法证明双方就建立劳动关系达成合意。综上，一审法院认定御风达公司与贾元兵之间不存在事实劳动关系，御风达公司的主张于法有据，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：御风达公司与贾元兵在2018年5月10日至2019年9月2日期间不存在事实劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。二审审理中，贾元兵对一审法院查明的“具体工作方式为下载平台的APP后进行注册”和“以上扣款含贾元兵在“骑手之家”的房租及水电费等”这二节事实持异议，贾元兵认为：1.贾元兵是团队骑手，骑手账号是御风达公司统一注册的团队账号，并非贾元兵自己注册的账号；2.贾元兵在御风达公司实际上未发生房租、水电费。贾元兵对一审法院查明的其他事实不持异议。御风达公司对一审法院查明的事实不持异议；针对贾元兵的异议，御风达公司认为：1.一审法院查明的具体工作方式没有问题，该公司作为“饿了么”的合作商，会在APP上开一个端口，将骑手拉到平台，由骑手在自己手机上实名登记注册；2.御风达公司站点是一个空旷地，“骑手之家”会在站点附近租个房子，骑手如住在里面需缴纳固定的房租水电，从贾元兵的发放明细看出有房租水电扣款，说明其住在里面。本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，贾元兵提交微信聊天截图3页（不连贯），证明贾元兵接受御风达公司的管理，上下班时间和请假都是御风达公司要求的。御风达公司对该证据的真实性不认可，该微信聊天截图系打印件，又不连贯，没有显示具体聊天时间，无法达到贾元兵的证明目的。本案二审的争议焦点为：贾元兵与御风达公司是否在2018年5月10日至2019年9月2日期间存在劳动关系。本院认为，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位及劳动者符合法律、法规规定的主体资格的，劳动关系成立。因此，用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，双方建立劳动关系。本案中，贾元兵与御风达公司签订的《配送协议》明确约定，双方属于承揽关系，不属于劳动关系。事实上，贾元兵也是按照上述承揽合同的约定，通过“饿了么”订单系统登录平台点击上、下班，并通过“饿了么”订单系统接单、取单、送单。并且，贾元兵的主要工作为送餐服务，无需到御风达公司办公场所上下班，站长等对其的安全教育、服务标准、服务质量的评价，也不属于严格意义上的规章制度上的管理。贾元兵自带交通工具，御风达公司按单支付提成给贾元兵，报酬完全根据送单数量进行确定。由此可见，贾元兵与御风达公司之间不符合劳动关系的特征。双方之间签订《配送协议》的行为也可以证明双方之间没有建立劳动关系的合意。因此，贾元兵上诉主张其与御风达公司之间存在劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，贾元兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贾元兵负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  吴晓静审判员  王晓燕审判员  陆红霞二〇二一年三月二十二日书记员  尹 琪