甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书 （2021）甘08民终131号上诉人（原审原告）：岐山县岐星建筑工程公司，住所地陕西省宝鸡市岐山县蔡家坡西四路中段。法定代表人：王某，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李某，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕某，住所地陕西省。法定代表人：昝某，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张某，该公司预算部负责人。委托诉讼代理人：赫某，甘肃秦轩律师事务所律师。上诉人岐山县岐星建筑工程公司（以下简称岐山岐星公司）因与被上诉人陕某（以下简称陕西宝佳公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初6555号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。岐山岐星公司上诉请求：1.撤销平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初6555号号民事判决，依法发回重审或改判支持歧山岐星公司的一审全部诉讼请求。2.陕西宝佳公司承担一审、二审诉讼费、鉴定费、保全费、保全保险费等岐山歧星公司实现债权的合理费用。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一审法院对歧山岐星公司与陕西宝佳公司之间的工程分包范围的认定错误。本案属于工程分包。工程分包的范围应是“平凉海螺水泥有限责任公司100万吨骨料项目骨料仓及基础超深部位灰土回填项目”的全部工程，包括但不限于劳务，机具、材料等。一审法院认可鉴定意见，鉴定意见证明了歧山岐星公司实际施工的事实，但一审法院却片面的认为双方之间仅存在劳务分包，适用法律错误。陕西宝佳公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，岐山岐星公司的上诉请求及理由均不能成立，也没有客观证据证实其主张，请求驳回上诉，维持原判。岐山岐星公司向一审法院提出诉讼请求:1.判令陕西宝佳公司支付工程款1216385.93元；2.判令陕西宝佳公司承担逾期付款期间利息损失115580.68元（计算至2019年9月25日，之后利息计算至款清为止）；3.判令陕西宝佳公司承担案件受理费14430元、保全费5000元，保全保险费3210元、司法鉴定费20000元，合计42639元。一审法院认定事实如下：2017年3月17日，陕西宝佳公司与案外人平凉海螺水泥有限责任公司签订《平凉海螺100万吨骨料项目建筑工程施工合同》，约定陕西宝佳公司承包平凉海螺100万吨骨料项目建筑工程，工程总价593万元（含11%增值税）。后陕西宝佳公司将骨料仓项目劳务部分分包给岐山岐星公司。将该项目储料仓钢框架、输送廊桁驾等图纸包含的所有钢构工程、预埋件加工分包给岐山县康盛机械制造有限公司。2018年9月28日，平凉海螺水泥有限责任公司与陕西宝佳公司结算，并在工程结算确认单上签字，确定上述工程结算总额7299596元。期间，陕西宝佳公司向岐山岐星公司支付工程款400000元。审理中，歧山歧星公司申请对平凉海螺水泥有限责任公司100万吨骨料项目骨料仓及基础超深部位灰土回填项目工程造价进行司法鉴定。鉴定结论确定人工费共计451568.01元。歧山歧星公司为此支付鉴定费20000元。审理中，歧山歧星公司申请对陕西宝佳公司账户存款1069907.31元予以冻结。为此支付保全费5000元，保险费3210元。一审法院认为，关于当事人之间是否存在建设工程分包合同关系，歧山歧星公司主张与陕西宝佳公司之间存在建设工程分包合同关系，当庭未提交书面分包合同，以及施工、结算的相关材料，但陕西宝佳公司自认将骨料仓项目劳务部分分包给歧山歧星公司，结合歧山歧星公司提交的陕西宝佳公司支付工程款的转账凭证，本院对陕西宝佳公司自认的事实，予以确认。据此，认定岐山岐星公司与陕西宝佳公司之间存在建设工程分包合同关系，分包内容为平凉海螺100万吨骨料项目骨料仓及基础超深部位灰土回填项目劳务。关于陕西宝佳公司拖欠歧山歧星公司工程款数额的问题，审理中歧山歧星公司申请对平凉海螺水泥有限责任公司100万吨骨料项目骨料仓及基础超深部位灰土回填项目工程造价进行司法鉴定，陕西宝佳公司对鉴定结论提出异议，但未提供确实充分的证据予以反驳。故依据鉴定结论，平凉海螺水泥有限责任公司100万吨骨料项目骨料仓及基础超深部位灰土回填项目人工费共计451568.01元。当事人均确认已经支付工程款为400000元，扣除已经支付的工程款，陕西宝佳公司欠付歧山歧星公司工程款为51568.01元。关于歧山歧星公司主张的保全费、保全保险费、鉴定费是否应该予以支持的问题。经审理查明，虽然存在陕西宝佳公司欠付歧山歧星公司工程款的事实，但结合全案证据及当事人陈述，本院认为歧山歧星公司因此次诉讼支付的保全费及保全保险费，应由其自行承担。歧山歧星公司为履行其举证义务而支出的鉴定费用，应依据谁主张谁负担的原则，由歧山歧星公司自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、限被告陕某于本判决生效之日起五日内支付原告岐山县岐星建筑工程公司工程款51568.01元；二、驳回原告岐山县岐星建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17172元，减半收取8586元，岐山县岐星建筑工程公司负担8264元，陕某负担322元。二审中，陕西宝佳公司提交一审中已经提交过的海螺公司工程结算单原件，与一审提交的不同的是这次提交的有海螺公司的印章，对方干的只有骨料项目。岐山岐星公司质证认为，对该证据的关联性和证明目的不认可。陕西宝佳公司作为总承包方，与甲方的结算与本案的结算是两个独立的合同法律关系，歧山岐星公司不受陕西宝佳公司与甲方工程合同的约束，除非歧山岐星公司与陕西宝佳公司之间有明确的合同约定，歧山岐星公司认为应以工程造价鉴定书的鉴定意见为准。本院经审查认为，该证据并不能证明陕西宝佳公司与岐山岐星公司之间的劳务关系，与本案无关联，歧山歧星公司申请了工程价款鉴定，故该证据不能作为认定本案当事人之间分包合同的性质及应付款的依据。二审查明的事实与一审判决认定事实一致。二审另查明，一审中，一审法院人员参与，鉴定机构人员、双方当事人派员进行了现场工程确认，形成了现场勘验笔录，记载钢筋混凝土筒仓骨料库工程中，无异议部分为：1、0-3.1--023.00米筒仓钢筋混凝土部分，涉及垫层、基础、筒壁、混凝土漏斗、库顶板由岐山岐星公司施工；2、库顶SJ-1及库顶凸台岐山歧星公司未施工；3、库顶压型钢板由其它单位施工，岐山歧星公司施工钢筋混凝土部分，该部分模板由压型钢板代替，库顶檐口支模及钢筋混凝土由岐山歧星公司施工；4、沉降观测点及库顶盖板岐山歧星公司未施工；5、筒仓壁钢模由陕西宝佳公司提供。对部分混凝土预埋件、锚爪及安装，部分灰土回填工程施工，陕西宝佳公司不认可由岐山岐星公司施工。在其他项中记载：1、项目施工时间无现场施工人员考勤记录及购买社保证明；2、陕西宝佳公司提供材料：钢筋、水泥、粗骨料、细骨料、石灰、型钢、钢板。（整体项目）；岐山岐星公司提供材料：石灰，垫层、条型基础、库顶板三部分的商砼，其余砼为现场搅拌。其他内容为当事人争议内容。双方当事人所派人员在该现场勘验笔录上签字。鉴定机构派员出庭接受质询，认为岐山岐星公司施工内容不仅仅是劳务分包关系，是二次分包关系，有劳务及施工。以人工费为基础，鉴定书上载明了有其他施工项目。该工程已经交付使用。岐山岐星公司认为，由于其购买材料，所以由陕西宝佳公司报销。本院认为，本案焦点问题为陕西宝佳公司与岐山歧星公司之间是劳务分包关系还是建设工程分包关系，分包范围及应付款。由于当事人未签订书面合同，当事人对实际施工的内容存在争议，故应根据当事人提供证据进行分析判断。首先，劳务分包一般仅提供劳务，不提供设备材料等。本案中，从看现场勘验笔录看陕西宝佳公司提供“钢筋、水泥、粗骨料、细骨料、石灰、型钢、钢板。（整体项目）”，说明主要材料是由陕西宝佳公司提供，岐山岐星公司虽有购买材料，但由陕西宝佳公司进行报销，仍应视为陕西宝佳公司提供的材料，岐山歧星公司仅提供了“石灰，垫层、条型基础、库顶板三部分的商砼，其余砼为现场搅拌。”该记载中的石灰与“被申请人提供材料”中的石灰（整体项目）重复，无法确定。故可以确定岐山歧星公司为劳务分包。虽然鉴定人在出庭接受质询时认为“是二次分包关系，有劳务及施工。”但无证据证实，且其鉴定意见中也无法区分出双方当事人施工范围，且鉴定人仅对专业技术问题进行鉴定，案件事实并非鉴定人职责范围，鉴定人提出存在二次分包形成的建筑施工的意见，不予认定。岐山岐星公司认为因建筑工程施工应支付工程款的理由，证据不足，不能成立。  综上所述，岐山岐星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17172元，由岐山县岐星建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕长录 审 判 员 张 厉 审 判 员  李 艳  二○二一年三月三十日  法 官助 理 李利萍 书 记 员 冯海燕