新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）兵08民终263号 上诉人（原审被告）：石河子市昆仑房地产开发有限公司。住所地新疆石河子市北四路247栋1号。 法定代表人：蒋定富，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张君，新疆尚铎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李爽，新疆尚铎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张永武，男，1973年8月24日出生，住乌鲁木齐市。 被上诉人（原审原告）：冯玉红，女，1974年7月4日出生，住乌鲁木齐市。 两被上诉人委托诉讼代理人：王梦娅，新疆瑞诚律师事务所律师。 上诉人石河子市昆仑房地产开发有限公司（以下简称昆仑公司）因与被上诉人张永武、冯玉红商品房预售合同纠纷一案，2016年12月13日，石河子市人民法院作出（2016）兵9001民初4214号民事判决，上诉人昆仑公司不服，向本院提起上诉。2017年6月2日，本院作出（2017）兵08民终332号民事裁定，撤销原判，发回重审。2017年12月27日，石河子市人民法院作出（2017）兵9001民初5122号民事判决，上诉人昆仑公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日作出（2018）兵08民终375号民事判决，被上诉人张永武、冯玉红不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审，该院于2019年4月19日作出（2019）兵民再1号民事裁定，撤销二审判决，发回石河子市人民法院重审。2020年6月20日，石河子市人民法院作出（2019）兵9001民初4700号民事判决，上诉人昆仑公司不服，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人昆仑公司的委托诉讼代理人张君、李爽、被上诉人张永武、冯玉红的委托诉讼代理人王梦娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 昆仑公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审；2．由被上诉人承担本案诉讼费及送达费。事实和理由：一、一审法院将本案定性为商品房买卖合同纠纷属于适用法律错误，本案应为民间借贷法律关系，故应驳回被上诉人的诉讼请求。一审中，虽张永武、冯玉红提供的昆仑公司与张永武、冯玉红于2015年2月3日签订的三份《商品房预售合同》，但该三份《商品房预售合同》并非昆仑房产出售商品房的真实意思表示且签订内容明显不符合常理。首先，双方合同签订于2015年2月，当时昆仑公司开发的××小区市场均价在5000元左右，案涉房屋中的×栋×号房屋的隔壁××号的综合单价为5154.17元，而案涉×号房屋的综合单价为3411.08元，仅为售价的66%。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条之规定，案涉三套房屋综合单价属于明显低于市场价的情形。其次，案涉三套房屋并非是按照房地产市场交易习惯的计价方式得出的综合总价，即建筑面积乘以综合单价的计算方式。而是按照综合总价除以建筑面积得出综合单价的计算方式，凑出每套房屋80万元的房屋价款，明显不符合房地产市场的交易习惯。故，仅以双方之间签订《商品房预售合同》即认定双方之间存在商品房买卖关系明显与案件事实相悖，损害了昆仑公司与案外人的合法权益。同时，一审中昆仑公司提供的证据材料能够形成相对闭合的证据链用以证明双方之间存在借贷关系。首先，昆仑公司虽未举证《借款合同》，但书面的借款合同并非民间借贷不可缺少的要件，只要确认双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。同时，以备案登记产生抵押登记的法律效果已成为房地产行业广泛采用的向个人、典当行、担保公司借款担保的常规形式。故，昆仑公司与张永武、冯玉红以明显低于市场价的方式签订《商品房预售合同》仅仅是为借款行为提供担保。其次，昆仑公司提供相应银行流水用以证明向张永武、冯玉红支付过相应的利息。但一审法院在张永武、冯玉红否认系利息后并未向张永武、冯玉红进一步询问上述款项的性质，而将举证责任分配给昆仑公司。事实上，在昆仑公司完成了向张永武、冯玉红支付款项的初步举证义务后，应由张永武、冯玉红对其否认款项为利息的观点进行举证，否则应由张永武、冯玉红承担不利后果，而一审法院却并未让其承担举证不能的后果，将不利后果直接判由昆仑公司承担，明显损害了昆仑公司的合法利益。最后，昆仑公司与张永武、冯玉红之间除该笔借款外再无其他资金往来，通过录音证据亦能间接反映双方之间存在民间借贷关系。故，综合昆仑公司提交的证据材料可以形成相对闭合的证据链，证明双方之间借贷关系的存在。综上所述，昆仑公司与张永武、冯玉红之间签订的《商品房预售合同》仅仅是为了担保债务的履行，属于非典型的担保方式。根据第二十四条之规定，本案应按照民间借贷法律关系予以审理，如张永武、冯玉红不同意变更诉讼请求，应裁定驳回诉讼请求。二、一审法院直接判决交付房屋，明显系以生效法律文书的形式违反物权法有关禁止流质的原则，不利于民间借贷市场的健康发展。首先，虽张永武、冯玉红在庭审过程中对民间借贷事实只字不提或一口否认，但并不意味本案中张永武、冯玉红举证的证据诸多不符合常理的部分能够予以消除。案涉房屋按照合同约定应于2015年6月30日前交付，但至张永武、冯玉红起诉之前的这段时间里，将近一年多的时间，张永武、冯玉红并未向昆仑公司主张过交付房屋的请求。也就是在2016年，昆仑公司因资金困难，无法偿还大量借款的情况下，张永武、冯玉红基于索要借款无望而选择按照《商品房预售合同》起诉要求交付房屋。其次，案涉当事人双方虽在签订借款合同时，即通过签订《商品房预售合同》的方式表达了如果昆仑公司拒不还款或无力还债的情况下，张永武、冯玉红可以就案涉房屋主张权利，保障其债权的实现的表意行为，但该表意行为违反了《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定应认定为无效。故，一审法院根据张永武、冯玉红的诉讼请求判决交付房屋，明显系通过合法的形式违反物权法有关禁止流质的原则。三、一审法院判决上诉人于案涉房屋验收合格之日起十日内将案涉房屋交付给被上诉人，属于法律适用不当，且该判项已不具有实际履行的可能性。根据一审及之前多次庭审可以看出，案涉三套房屋早已交付案外人实际居住，并不具有实际履行的可能性。根据《城市商品房预售管理办法》第十条之规定，可以看出预售合同备案登记系属于行政管理措施，并不产生物权法上的“排他性”，故应由实际交付使用的一方享有房屋的所有权。同时，本案并非单纯的商品房买卖合同纠纷，系以商品房预售合同作为担保的民间借贷纠纷案件，因双方就购买房屋并未产生真实的意思表示合意，故张永武、冯玉红并不能据此主张违约损失。综上所述，一审法院认定事实不清，对案件的定性错误导致适用法律错误，损害了上诉人及案外人的合法权益，请求二审法院依法改判，维护法律的公平正义。 张永武、冯玉红辩称，本案中，上诉人并未提交双方存在民间借贷法律关系的证据，上诉人主张案涉房屋已交由案外人使用，但未提交证据证明，同时案涉房屋并未办理竣工验收手续，根据民法典的相关规定，不产生交付的法律后果。上诉人与案外人的法律关系与本案无关，属于另外的法律关系，不能因为上诉人的违约而影响到上诉人的权益。综上，请求驳回上诉，维持原判。 张永武、冯玉红向一审法院起诉请求：1．判令被告履行商品房预售合同，限期交付位于石河子市××小区×栋×××号、××××号及×号房屋；2.判令被告按照合同约定承担逾期交房违约金474000元（800000元×万分之一／天×1975天×3套，2015年7月1日至2020年12月1日），并计算至被告交付房屋之日为止；3．由被告承担本案诉讼费及送达费。 一审法院认定事实：2015年2月3日，原告张永武、原告冯玉红与被告昆仑公司签订了商品房预售合同，合同编号为Y××6，房屋代码为3××8。合同约定，原告张永武、原告冯玉红购买被告昆仑公司开发的石河子市××小区××栋××号房屋，建筑面积为230.75平方米，单价为3466.96元／平方米，总价款为800000元。合同第八条约定，出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家各地方人民政府的有关规定，将经验收合格的该商品房并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。该合同签订后，两原告于同年2月4日向被告昆仑公司支付了全部购房款800000元。被告向原告出具收据一份，内容为：“交款单位张永武，人民币捌拾万元整，收款事由定购××小区×栋×××号房。”当日，原、被告还在当地房屋管理部门就该房屋办理了商品房预售合同备案登记。 2015年2月3日，原告张永武、原告冯玉红与被告昆仑公司签订了商品房预售合同，合同编号为Y××8，房屋代码为3××5。合同约定，原告张永武、原告冯玉红购买被告昆仑公司开发的石河子市××小区×栋××××号房屋，建筑面积为226.25平方米，单价为3535.91元／平方米，总价款为800000元。合同第八条约定，出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家各地方人民政府的有关规定，将经验收合格的该商品房并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。该合同签订后，两原告于同年2月4日向被告昆仑公司支付了全部购房款800000元。被告向原告出具收据一份，内容为：“交款单位张永武，人民币捌拾万元整，收款事由定购××小区×栋××××号房。”当日，原、被告还在当地房屋管理部门就该房屋办理了商品房预售合同备案登记。 2015年2月3日，原告张永武、原告冯玉红与被告昆仑公司签订了商品房预售合同，合同编号为Y××7，房屋代码为3××6。合同约定，原告张永武、原告冯玉红购买被告昆仑公司开发的石河子市××小区×栋×号房屋，建筑面积为234.53平方米，单价为3411.08元／平方米，总价款为800000元。合同第八条约定，出卖人应当在2015年6月30日前，依照国家各地方人民政府的有关规定，将经验收合格的该商品房并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同第九条约定，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。该合同签订后，两原告于同年2月4日向被告昆仑公司支付了全部购房款800000元。被告向原告出具收据一份，内容为：“交款单位张永武，人民币捌拾万元整，收款事由定购××小区×栋×号房。”当日，原、被告还在当地房屋管理部门就该房屋办理了商品房预售合同备案登记。 迄今，原、被告双方未办理交房手续。被告于庭审时自述涉案房屋有部分工程尾款未支付完毕，收尾工作没有完成，还不具备竣工条件，且辩称其已于2013年将案涉房屋出售给第三人，而第三人已经入住案涉三套房屋，然其并未举证证实。诉讼中，被告主张本案为借贷法律关系，是原告张永武出借给被告2400000元，为保证被告的借款款项能如期归还，被告将其开发案涉三套房屋以商品房预售的形式同原告签订了商品房预售合同。被告昆仑公司向法庭提供2016年7月20日ICBC终端交易平台截屏、2016年1月的网银交易截屏、客户凭条、被告与案外他人签订的商品房预售合同、收款收据以及录音资料，拟证明本案原、被告之间为借贷关系。两原告经质证认为被告所举证据并不能证明其主张，不认可双方为所谓借贷关系。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有：一是被告是否存在基于商品房预售合同的违约行为；二是原告要求被告继续履行合同交付房屋的主张是否成立；三是原告主张的逾期交房违约金是否过高，应否调整。 关于焦点一。案涉合同第八条约定，出卖人应当在2015年6月30日前将经验收合格的商品房交付买受人使用。被告作为出卖人迄今未按照合同约定的期限交付给原告案涉房屋，被告存在逾期交付房屋的事实。被告迄今仍未交付案涉房屋的行为，显然违反合同的约定，已构成违约。被告认为其不存在基于案涉商品房预售合同的违约行为的抗辩意见，与事实不符，该院不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告主张双方系借贷关系而非房屋买卖合同关系，对此应承担举证责任。从被告所举之证据材料来看，仅仅能证明被告与原告存在钱款往来，而不能证明钱款的性质为借款或借款的利息。换言之，被告并没有能提出充分有效的证据证明其与原告之间实质上为借贷关系，故应承担举证不力的法律后果。需特别指出，对于被告提供的一份录音资料，其中有关人员交谈的语音含混不清，且语焉不详，缺乏与待证事实之间的关联性，故依法不予采信。被告的该项主张依据不足，该院不予支持。 关于焦点二。原、被告之间签订的案涉商品房预售合同系双方的真实意思表示，内容亦没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对当事人具有法律约束力。原、被告双方均应依约享有合同的权利和履行合同的义务。原告依约给被告付清购房款后，被告未能按照合同约定的交房时间，将符合交付条件的房屋交给原告，其行为已构成违约，应承担民事责任。由于原告要求被告继续履行合同，故对原告主张被告将符合合同约定的房屋交付给原告的诉讼请求，该院予以支持。至于被告昆仑公司提出的案涉三套房屋已于2013年出售于第三人并交付其使用故案涉合同无法继续履行的抗辩意见，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被告主张双方房屋买卖合同无法继续履行，对此应承担举证责任，但被告却未能举证证明，应承担举证不能之不利后果。 关于焦点三。根据案涉合同第九条的约定，被告昆仑公司没有按照合同约定的期限交付房屋，应当承担违约责任。合同约定自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。因此两原告要求被告昆仑公司承担逾期交房违约金，该院应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”两原告的实际损失为贷款利息损失，根据上述规定，本案逾期交房违约金的上限应为贷款利息的130%，故本案中根据原告主张违约金的计算方式所得的金额并没有高于按照上述标准计算的违约金金额，因此不应再对约定违约金进行调整，至于违约金的具体数额，应当以已支付购房款800000元为基数，按照合同约定的计算方式即日万分之一自2015年7月1日起计算至被告实际交付房屋之日止，2015年7月1日至2020年7月1日的违约金为438000元（800000元×万分之一/日×1825天×3套）。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决： 一、被告石河子市昆仑房地产开发有限公司应于石河子市××小区×栋住宅楼经验收合格之日起十日内将×××号、××××号、×号房屋交付给原告张永武、原告冯玉红； 二、被告石河子市昆仑房地产开发有限公司支付原告张永武、原告冯玉红自2015年7月1日起至2020年7月1日间的逾期交房违约金438000元，并支付原告张永武、原告冯玉红自2020年7月2日起至实际交付房屋之日止以800000元为基数，按日万分之一计算的违约金。 二审中，当事人没有提供新证据。双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为：一、双方是民间借贷纠纷还是商品房预售合同纠纷；二、上诉人应否将案涉房屋交付给二被上诉人。 关于焦点一，本案中，上诉人昆仑公司主张双方名义上签订的房屋买卖合同、实为民间借贷关系，但其提交的银行流水及录音证据不足以证明其主张，且二被上诉人亦不认可双方存在民间借贷法律关系。相反，被上诉人作为买方提供了商品房预售合同、购房款收据、预售合同备案登记表等证据，足以证明双方之间形成了商品房预售合同关系。根据优势证据规则，应认定双方存在房屋买卖关系，被上诉人依据合法的商品房预售合同向上诉人主张权利合理合法，故本院对上诉人主张本案为民间借贷纠纷的上诉理由不予采信。 关于焦点二，上诉人上诉认为案涉房屋已交付第三人实际占有使用，一审判决其向二被上诉人交付案涉房屋错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“……建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”本案中上诉人自认案涉房屋至今未进行竣工验收，上诉人明知与二被上诉人已经签订《商品房预售合同》并进行了网签备案登记，其又与案外人签订了订房协议书，上诉人的销售行为严重违法，属于典型的“一房二卖”，重复销售，其主观是恶意的。同时在涉案房屋尚未取得合法的建设工程竣工验收合格手续的情况下，即向案外人交付房屋，该交付行为违法。案外人在房屋尚未竣工验收合格，且知晓上诉人与被上诉人签订了《商品房预售合同》并进行了网签备案登记后，仍然占有案涉房屋，不符合善意占有的基本要件。因此，上诉人向案外人的交房行为，不符合我国现行法律法规规定，应当属于无效的民事行为，不产生合法占有的法律后果。一审法院判决上诉人在案涉房屋验收合格后将房屋交付二被上诉人正确。 综上所述，上诉人石河子市昆仑房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7870元，由上诉人石河子市昆仑房地产开发有限公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 商 栋 审 判 员 胡少丽 二〇二一年三月二十九日 法官助理 路桂华 书 记 员 常莎莎