江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终1336号上诉人（原审被告）：张家港市佳福房产营销策划有限公司，住所地张家港市杨舍镇东环路**。法定代表人：刘正云，该公司总经理。委托诉讼代理人：李传平，安徽润天（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张家港锦熙置地有限公司，住，住所地张家港经济技术开发区软件（动漫）产业园商务中心**/div>法定代表人：张健，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡瑛，上海市锦天城（苏州）律师事务所律师。上诉人张家港市佳福房产营销策划有限公司（以下简称佳福公司）因与被上诉人张家港锦熙置地有限公司（以下简称锦熙公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2020）苏0582民初9023号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。上诉人佳福公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回锦熙公司的诉讼请求或发回重审；2.由锦熙公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案案由为商品房委托代理销售合同纠纷，锦熙公司应当依据包销协议主张其合同权利，根据包销协议的约定，税金实际已经抵扣，锦熙公司的诉请不应得到支持。二、一审法院依据不存在的证据认定双方有争议的三套房屋客户支付的房款数额，严重违法。一审中佳福公司对包销协议中40套房屋中的9-506、12-502、12-508三客户直接支付给锦熙公司的房款有异议，锦熙公司应当提供其持有的三客户的银行交易流水，但锦熙公司仅提供了其单方制作的收款收据。一审法院认定锦熙公司提供了相应的银行电子回执，且认为佳福公司没有提供证据证明，认定事实明显违法。被上诉人锦熙公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，公平公正，应当予以维持。原审原告锦熙公司向一审法院起诉请求：1.佳福公司返还锦熙公司税费成本383745.15元；2.佳福公司支付锦熙公司以383745.15元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年7月15日起计算至实际清偿之日止的资金占用利息；3.本案诉讼费用由佳福公司承担。一审法院认定事实如下：2018年12月25日，锦熙公司（甲方）与佳福公司（乙方）签订《张家港【林樾名邸】项目包销合同》，甲方委托乙方包销甲方开发项目【林樾名邸】部分房源，甲、乙双方在平等互利、协商一致的基础上，达成本合同，以资共同遵守。2.1项目名称：林樾名邸，项目地址：张家港市杨舍镇泗港路99号（中南樾府售楼处），包销可售房源总套数：40套，包销可售房源底总价为102076647元，房源性质：住宅。2.2包销范围：合同期内该项目部分房源产品，明细详见附件。3.1包销期限：自甲乙双方签订本合同之日起至2019年9月30日。6.5包销期内，乙方所收取的溢价款如有需要进入甲方账户的，税费成本由乙方承担，甲方向乙方返还溢价款时有权先行扣除，即甲方应付溢价款＝实际入账溢价款×（1－15%），乙方需开具应付溢价款等额的增值税专用发票，否则甲方有权迟延返还并不承担违约责任。2019年4月29日，锦熙公司（甲方）与佳福公司（乙方）签订《张家港林樾名邸项目包销合同补充协议》，鉴于甲、乙双方于2018年12月25日签订了《张家港【林樾名邸】项目包销合同》（以下简称原合同），现甲、乙双方经友好协商，达成补充协议如下：一、经甲方同意后，乙方可按照原合同第6.5条之约定，将溢价款进入甲方账户。具体操作模式为：甲方与乙方指定的更名客户签订《商品房买卖合同》（以下简称买卖合同），并收取全部销售款项（此款项包括与乙方约定的该房屋的销售底价和乙方应收取的溢价款），并向更名客户开具全额发票。二、在本协议第一条操作模式下，因溢价款进入甲方账户而产生的税收成本由乙方承担，甲方向乙方返还溢价款时有权先行扣除，即应退溢价款＝实际到账溢价款－甲方实际产生税费（税率15%）。溢价款总额不得超过350万元，否则甲方有权按照超出部分的10%收取违约金，并有权要求乙方承担额外的税费（超过部分达到500万元的部分适用税费税率为25%），并有权在应退溢价款中予以扣除。另甲方向乙方返还应退溢价款时，乙方需先向甲方提供应退溢价款等额的增值税专用发票（税率：6%），否则甲方有权迟延返还。三、……五、乙方确认：甲方收到的该房屋价款的默认优先顺序为：甲方实际到账金额大于该房屋的销售底价金额之外的部分，才计作实际收取的溢价款金额。甲方应退溢价款部分作为包销预付款的冲抵，直至整个包销房源款项完全支付后，经甲乙双方共同确认，甲方于次月30日前向乙方退还超出部分溢价款，逾期退还的，甲方每日按照应退还款项的万分之0.5向乙方支付违约金。六、……九、……。十、本协议为原合同之补充协议，本协议未尽事宜仍依原合同执行。甲乙双方应全部履行本协议与原合同的有关条款，本协议和原合同不一致的，以本协议为准。十一、……。十二、本协议自甲乙双方盖章后生效。双方履行合同过程中建立了“佳福分销”微信群，群成员有4名，分别是锦熙公司的财务人员魏佩娟、锦熙公司的营销人员李晓晓及佳福公司的负责人乔志及另一名佳福公司工作人员（昵称“张家港置堡堂（佳福）吕布”）。2020年7月15日，乔志在“佳福分销”微信群中对魏佩娟说“客户已经安排人在沟通，房子你要尽快交付”，“吕布”回复乔志称“已经沟通好了”，魏佩娟回复乔志称“集团回访通过后，需要签一份佣金抵税金38万的协议，协议签订后可交付”，李晓晓回复称“那就明天再回访”。乔志回复魏佩娟称“你弄好协议我看一下”，随后，李晓晓将一份“抵扣申请书(1)(1)”发至群里，并称“这个协议你可以看一下，录音通过后佣金就是13万”。乔志追问道“何时交房？”，并回复李晓晓称“这协议要改”。李晓晓问“改哪里”，魏佩娟也追问“乔总要改哪里”。乔志回复称“改好发你”。2020年7月20日，乔志将一份《协议书》发送至群里，并@了魏佩娟和李晓晓。魏佩娟回复称“本协议只是约定款项冲抵，不涉及其他事项”，并要求将协议中的“待甲方根据包销协议约定，配合乙方收回购房人朱子庆的房款后，三日内支付给甲方”删掉，另对乔志说“乔总，事情要一步一步推进，你这边实际就是剩余38.5万未付了，金额也不多，用佣金款项抵扣的事情你加紧推进啊，大家争取尽量缩小差距”。乔志回复称“那这次只有佣金抵扣补贴的税金流程？”，魏佩娟回复称“对的，协议只涉及永嘉抵扣38万，只为了缩小未付金额，不涉及其他”。李晓晓在微信群中发送的“抵扣申请书(1)(1)”内容主要为：致锦熙公司，我司与贵司于2018年12月25日就张家港樾府项目40套房源签订了包销合同，并于2019年4月29日签订了补充协议。现合同已履行完毕，经双方对账，我司仍欠贵司税金383745.15元。……特此申请！乔志在微信群中发送的《协议书》主要内容为：甲方锦熙公司，乙方佳福公司，甲乙双方对张家港樾府项目的包销和分销代理业务中税费和佣金达成以下协议：1.甲乙双方2018年12月25日就张家港樾府项目40套房源签订了包销合同，经双方对账，乙方欠甲方税金383745.15元。2.……3.甲乙双方就双方产生的税金和佣金进行冲抵后，乙方只需向甲方支付元税金，待甲方根据包销协议约定，配合乙方收回购房人朱子庆的房款后，三日内支付给甲方。4.双方就上述项目的税金和佣金不再有其他争议。以上事实，有包销合同、补充协议、微信群聊天记录及一审法院庭审笔录等予以证明。审理中，锦熙公司另提交了以下证据：一、包销合同项下40套《商品房买卖合同》、银行电子回执及锦熙公司向买受人出具的收款收据，证明包销底价为102076647元，买受人及小业主直接向锦熙公司支付了89117380元（除去溢价款2558301元的实际入账包销预付款为86559079元），佳福公司支付了预付款10210000元，在合同履行过程中，佳福公司支付锦熙公司房款2749267元，因此，佳福公司尚欠锦熙公司包销房款2558301元。其中有7套商品房产生的溢价款金额为2558301元，相应的税费金额383745.15元，扣除税费后，可抵扣包销房款的金额为2174555.85元，故目前佳福公司尚欠锦熙公司包销房款383745.15元未付。佳福公司质证认为，对《商品房买卖合同》真实性均无异议，对其中的银行电子回执及锦熙公司单方制作的收款收据均无法确认。同时，其对9-506、12-502、12-508三套房屋的买受人直接付给锦熙公司的金额有异议，锦熙公司的统计表中9-506的买受人已付款金额少算了20万元，12-502、12-508的买受人已付款均少算了10万元。佳福公司提交了以下证据：一、其公司财务人员杨东英的银行卡交易明细清单及付款明细，证明杨东英代其公司向锦熙公司支付了包销合同项下的房款3114685元。二、其公司向锦熙公司开具的江苏增值税发票22份，金额共计2174555.85元，证明锦熙公司已将本案所涉的税费扣除。锦熙公司质证认为，对杨东英的银行卡交易明细清单的真实性予以认可，杨东英的付款有部分是代表佳福公司付款，有部分是她本人的购房款，其中付款明细中的379718元不是本案所涉纠纷的付款、85000元系车位费、700元已经计算过，减去上述混同计算的金额后，锦熙公司认可除买受人的付款外，佳福公司以杨东英名义另支付了2649267元。对增值税发票的真实性无异议，但向其开具发票系补充协议中约定的锦熙公司退还溢价款时佳福公司的先前义务，即正是因为佳福公司开具了溢价款等额的发票，其才会将溢价款部分抵扣为佳福公司应付的房款。佳福公司表示，认可杨东英支付的85000元、379718元不是包销款，但其余付款2649967元为包销款。诉讼中，双方当事人确认，案涉包销合同项下的溢价款共计2558301元，佳福公司应承担的税费为383745.15元，扣除税费后锦熙公司应付溢价款为2174555.85元。同时，双方当事人一致认可溢价款的返还方式为冲抵包销合同项下其他商品房的房款。一审法院认为，锦熙公司、佳福公司签订的《张家港【林樾名邸】项目包销合同》及补充协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效。根据包销合同及补充协议的约定，溢价款进入锦熙公司账户的，佳福公司需承担15%的税费，锦熙公司在退还溢价款时有权先行扣除税费。双方对以下事项均无异议：溢价款为2558301元、税费为383745.15元、应付溢价款为2174555.85元、锦熙公司系通过冲抵其他包销商品房房款的方式向佳福公司返还溢价款的。综上，本案争议焦点为，佳福公司是否还结欠锦熙公司包销合同项下的款项？一审法院认为，案涉包销合同项下佳福公司应付给锦熙公司的款项共计102460392.15元（包销底价102076647元＋税费383745.15元）。其中，双方对佳福公司的预付款10210000元均无争议；但对买受人直接付给锦熙公司的款项及佳福公司转账支付的款项有争议。关于买受人直接付给锦熙公司的款项金额，锦熙公司主张是89117380元，并提交了40套房屋的《商品房买卖合同》、相应的银行电子回执及其出具给买受人的收款收据。佳福公司抗辩称，其中9-506、12-502、12-508的买受人已付款金额一共少计算了40万元，但未提交证据予以证明。对此，一审法院认为，佳福公司对买受人直接付给锦熙公司的房款金额仅有异议，但未提交证据予以证明，对其该项抗辩一审法院不予采信。因此，一审法院认定买受人直接付给锦熙公司的房款为89117380元。关于佳福公司转账支付的房款金额，锦熙公司自认其收到了2749267元；佳福公司则提交了其财务人员杨东英的转账记录及明细，以证明杨东英代其向锦熙公司支付了3114685元房款。锦熙公司对此质证认为，其中379718元与本案无关、85000元系车位费、700元已经计算过，并提交了相应证据。佳福公司认可其中379718元、85000元并非本案包销房款。综上，锦熙公司自认的金额2749267元大于佳福公司主张杨东英代付的金额2649967元，故一审法院认定佳福公司另转账支付给锦熙公司2749267元。综上，佳福公司欠付锦熙公司包销合同项下的款项为383745.15元（102460392.15－10210000－89117380－2749267）。佳福公司方负责人于2020年7月20日通过在“佳福分销”微信群中发送的《协议书》中也确认佳福公司欠锦熙公司案涉包销合同项下的税费为383745.15元。因此，锦熙公司要求佳福公司支付税费383745.15元及利息，符合法律规定，一审法院予以支持。但利息的起算时间应为佳福公司确认该款项之时，即2020年7月20日。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院判决：张家港市佳福房产营销策划有限公司于判决生效之日起10日内支付张家港锦熙置地有限公司税费383745.15元及利息（以383745.15元为基数，自2020年7月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费3536元（已减半收取），由张家港市佳福房产营销策划有限公司负担。二审中，上诉人佳福公司提交了（2021）苏05民终123号的案件《调查笔录》一份，用于证明：买受人谢江新购买了四套房屋，其中两套为案涉包销房，共计总价为1100万元，锦熙公司按商品房买卖合同应收994.3万元。在笔录第11页、12页，谢江新在回答审判长询问1100万元如何支付时回答：2019年4月27日支付10万元定金给佳福公司杨东英、支付105.7万元现金给了杨东英和王军亮，2019年8月30日支付8943000元，2019年9月17日支付锦熙公司90万元。佳福公司询问8943000元支付给谁时，谢江新回答支付给了锦熙公司。锦熙公司在回答审判长询问对于谢江新陈述是否属实时回答：锦熙公司在8月30日收到894.5558万元，9月17日共收到999999元，共计994.5557万元。在2019年9月17日锦熙公司收到的999999元中有杨东英向锦熙公司转款99999元（在2019年4月27日杨东英收取谢江新的定金10万元），所以可以认定锦熙公司收到谢江新89430**元，谢江新已经将四套房屋的房款全部支付完毕。本案一审判决中已将杨东英2019年9月17日转款99999元认定是谢江新的房款，在统计表中将9-506室谢江新的所交房款记载为2234180元（商品房买卖合同价款为2434179元），所以谢江新的支付款项少记载20万元，总款即少计算20万元，故一审判决错误。被上诉人锦熙公司质证认为：认可该笔录真实性，但对关联性和证明目的均不予认可，具体意见如下：一、佳福公司经过双方对账和一审庭审是完全知晓9-506房屋付款情况的。锦熙公司在一审中提交了案涉包销协议包含的40套房源的《商品房买卖合同》和支付凭证，同时也汇总提交了该40套房源的款项收取情况。案涉包销合同的包销总价为102076647元，佳福公司预付保证金10210000元，之后在房屋销售过程中，包销款一部分会由实际买受人直接支付至锦熙公司账户，另一部分会由佳福公司向锦熙公司支付来补足剩余未付房款。因此，锦熙公司按该实际情况将实际买受人及佳福公司支付的款项分别进行了统计。9-506房屋总价为2434179元，其中，锦熙公司收到买受人谢江新直接支付的款项为2234180元，剩余199999元系由佳福公司支付。由于其他包销房屋在付款时也会出现由佳福公司补足房款的情况，因此，锦熙公司将佳福公司陆续支付的补足款项进行了集中统计，并已计入了佳福公司已付款项中，在统计最终应付未付款项时进行了扣减，佳福公司欠付的款项为2558301元[102076647（包销总价）-86559079（除去溢价款后的买受人实际支付部分)-10210000（佳福公司预付保证金）-2749267（佳福公司支付部分总额）]。因此，9-506房屋的房款已全部付清，不存在佳福公司所称的少计算了20万元的事实。二、（2021）苏05民终123号案件《调查笔录》中的内容和本案情况完全一致，9-506房屋的房款实际已付清，可与本案相互印证，锦熙公司是根据实际支付情况凭借银行流水据实统计得出。另外，谢江新购买的其他两套房屋，与本案无任何关联。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，锦熙公司与佳福公司签订的《张家港【林樾名邸】项目包销合同》及补充协议合法有效。本案系双方在履行包销合同过程中发生的纠纷，一审法院确定案由为商品房委托代理销售合同纠纷，并无不当。双方对案涉包销合同项下佳福公司应付给锦熙公司的款项共计102460392.15元（包销底价102076647元＋税费383745.15元），以及佳福公司的预付款10210000元均无异议。双方对买受人直接支付锦熙公司的款项以及佳福公司转账支付的款项有争议。锦熙公司主张买受人直接支付的款项为89117380元。佳福公司认为其中9-506、12-502、12-508的买受人已付款金额少计算了40万元，但一审中佳福公司对此未提交证据予以证明，二审中佳福公司提交的另案调查笔录也不能证明本案中锦熙公司对9-506买受人已付款金额少计算了20万元，故对佳福公司的主张，本院不予采信。锦熙公司自认佳福公司转账支付的款项为2749267元。故佳福公司欠付锦熙公司包销合同项下的款项为383745.15元（102460392.15－10210000－89117380－2749267），该金额与锦熙公司主张的佳福公司欠付税费金额一致。且佳福公司负责人于2020年7月20日在“佳福分销”微信群中发送的《协议书》中也确认佳福公司欠锦熙公司案涉包销合同项下的税费383745.15元。因此，锦熙公司要求佳福公司支付税费383745.15元及相应利息，合法有据，应予支持。综上，佳福公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7072元，由上诉人张家港市佳福房产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 周 红二〇二一年三月十六日书记员 张颖彤法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。