江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣04民终175号上诉人（原审原告）：沈阳泰丰特种混凝土有限公司，住所，辽宁省沈阳市浑**创新六路**。法定代表人：瞿庆华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王艳朋，北京隆安（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹钟安，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中铁四局集团第五工程有限公司，住，住所，江西省九江市濂溪区长虹大道**/div>法定代表人：卢志刚，该公司执行董事。委托诉讼代理人：熊建昆，该公司工作人员。委托诉讼代理人：田六一，该公司工作人员。上诉人沈阳泰丰特种混凝土有限公司（简称泰丰公司）因与被上诉人中铁四局集团第五工程有限公司（简称铁四局五公司）买卖合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院[简称濂溪区法院]（2020）赣0402民初2439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。泰丰公司上诉请求：撤销濂溪区法院（2020）赣0402民初2439号民事判决，发回重审或依法改判；另请求一、二审诉讼费用由铁四局五公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，程序严重违法。（1）2016年，泰丰公司与铁四局五公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定泰丰公司为铁四局五公司承建的工程供应商品混凝土。合同第一条约定的合同单价为综合单价，包含商品混凝土的工料费、加工费、装车费等。合同第二条约定：生产商砼用的水泥由铁四局五公司提供，具体数量单价由铁四局五公司、泰丰公司及水泥供应商共同确认，水泥款从商砼结算款中扣除。现双方对泰丰公司累计提供7858立方商品混凝土无异议，但双方确认的《对账单》中混凝土价格明显低于合同约定价格，因此可以看出《对账单》中的单价不包含水泥价款。根据混凝土价格可以计算出水泥的用量及价款，但一审判决对该事实只字未提，认定事实不清。（2）双方对《对账单》中混凝土价款是否包含水泥款有分歧，一审法院却将举证责任分配给泰丰公司错误。泰丰公司不负有提供采购水泥证据的举证责任，根据合同关于混凝土价款的约定能计算出水泥款项；一审法院要求泰丰公司证明其自行购买水泥用于生产商品混凝土，系变相要求泰丰公司证明铁四局五公司没有支付水泥或水泥款，而对于消极事实主张人并无举证责任。2.一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院根据双方对《对账单》的认可驳回泰丰公司对水泥款进行鉴定的申请错误。《对账单》与合同载明的混凝土单价差额即为水泥款；一审法院在无法确认水泥用量及价款的情形下，驳回泰丰公司鉴定申请违法，生产混凝土水泥一直是泰丰公司垫付。3.一审法院适用法律错误。本案没有证据证明铁四局五公司存在资金不到位的情况，故本案铁四局五公司不存在合同约定的合理期限内延期付款事由，泰丰公司诉请铁四局五公司给付逾期付款利息、罚息，依法应予支持。铁四局五公司辩称，1.一审判决并无不当。泰丰公司诉称在向铁四局五公司供应混凝土之前先行垫付了水泥款，但泰丰公司并未对这一积极主张举证。水泥用量是一个既成事实，泰丰公司自称购买并使用水泥，却试图从单方制作的《对账单》中推算水泥用量，严重背离逻辑，一审判决基于此驳回泰丰公司鉴定申请及诉请正确。2.泰丰公司上诉没有事实根据。（1）泰丰公司的起诉和上诉完全背离了客观事实。2016年5月营改增后，铁四局五公司沈阳地区建设项目一视同仁地向各个混凝土供应商提出混凝土和水泥发票分别开具、分别结算的要求，由混凝土供应商自行寻找的水泥供应商与铁四局五公司签订合同，另行结算付款。泰丰公司作为混凝土供应商之一，前后至少向四个铁四局五公司项目供应过混凝土，均是采取混凝土、水泥分别结算的形式，并没有进行三方确认。故双方在合同履行过程中形成新的交易习惯，《商品混凝土买卖合同》第二条第（二）款第1.3项并不是实际交易流程。（2）铁四局五公司并未作出没有向泰丰公司供应水泥的“自认”。铁四局五公司一审答辩中明确表示，案涉合同使用的水泥非泰丰公司自购，而是铁四局五公司购买并付款，故泰丰公司无权再主张此水泥款。因《水泥买卖合同》独立于铁四局五公司与泰丰公司之间的《商品混凝土买卖合同》，铁四局五公司并没有直接将水泥交付给泰丰公司，具体业务发生在沈阳同舟嘉业经贸有限公司（简称同舟公司）与泰丰公司之间，所以铁四局五公司认为并不是自己供应了水泥。泰丰公司2020年9月9日向濂溪区法院起诉请求：1.铁四局五公司履行《商品混凝土买卖合同》约定义务向泰丰公司支付拖欠的混凝土款项1172272.31元、返还保证金5万元；2.铁四局五公司向泰丰公司支付拖欠的混凝土货款利息、罚息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计算）263963.13元（以欠款本金1172272.31元为基数，暂计算至2020年6月30日，2020年7月1日起至实际付清之日止的逾期付款利息仍按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.5倍计算），另请求诉讼费及其他费用由铁四局五公司承担。濂溪区法院一审认定事实：2016年，泰丰公司（作为供方、乙方）与铁四局五公司（作为需方、甲方）签订《商品混凝土买卖合同》。合同约定：合同单价为综合单价，包含商品混凝土的工料费、加工费、装车费、运输费、卸车费及履行本合同所需的一切税费，合同总价以甲方签认数量乘以上述综合单价得出，此单价为固定单价，不予调整；生产商砼用的水泥由甲方提供，具体数量单价由甲方、乙方及水泥供应商共同确认，水泥款从商砼结算款中扣除；结算方式为每月20日进行一次结算（确定双方数量）；付款方式为供应期内物资到货并完成验收检验工作后，卖方按买方确认的收料数量、品种、规格型号、日期开具正式增值税专用发票，由买方在次月10日前支付供应期所供合格物资50%货款，剩余40%货款滚动支付，剩余10%的货款作为质量保证金，在该批货物交验合格12个月后的次月10日前按交验批次付款，但质量保证金的支付并不免除卖方对交付物资质量的保证责任，若乙方不能提供增值税专用发票，甲方有权拒绝付款；乙方考虑到甲方资金不到位的特殊情况，同意甲方在合理期限内延期付款，乙方保证有一定的垫资能力，不影响甲方的正常施工生产。泰丰公司于2017年11月29日前完成商品混凝土供货后，经泰丰公司、铁四局五公司双方对账签字，确认货款总价为1389351.34元，后泰丰公司向铁四局五公司开具总价为1389351.34元的增值税专用发票四张，铁四局五公司于2018年8月14日分两次共计向泰丰公司支付货款100万元。合同履行过程中，铁四局五公司未按合同约定向泰丰公司供应生产商砼所需水泥。泰丰公司履约完成供货后，铁四局五公司亦未按照约定退还保证金5万元。濂溪区法院一审认为，泰丰公司、铁四局五公司签订的《商品混凝土买卖合同》合法有效，双方应依约履行各自义务。泰丰公司依约向铁四局五公司供应商品混凝土，双方对账结算后，泰丰公司依约向铁四局五公司开具发票，但铁四局五公司未依约足额付款，构成违约，应承担违约责任。双方对案涉商品混凝土金额为1389351.34元均无异议，但对该款是否包含水泥款782920.96元有分歧。泰丰公司主张：其自行购买水泥生产商品混凝土按时供给铁四局五公司工地，后经泰丰公司多次催要，铁四局五公司也没有按合同约定提供水泥或其款项；泰丰公司提供了价值2172272.3元的商品混凝土，其中，不含水泥款的商品混凝土为1389351.34元，水泥款为782920.96元。根据本案双方签字的《商品混凝土买卖合同》、《对账单》，足以证明案涉混凝土货款总额为1389351.34元。泰丰公司主张总货款2172272.3元，依据的是自己单方制作的《对账单》，且未提供采购782920.96元水泥的相关凭证，也未提供与铁四局五公司另行协商结算782920.96元水泥款的证据，故泰丰公司主张案涉总货款2172272.3元的证据不足，不予采信。再者，结合泰丰公司在完成供货后遂与铁四局五公司对账确认，并向铁四局五公司开具总价为1389351.34元增值税专用发票的种种行为来看，泰丰公司的说法有悖常理，既无事实和法律依据，又不符合商业惯例与交易习惯，不予采纳。双方签字确认的《对账单》载明货款总价为1389351.34元，铁四局五公司2018年8月14日已支付货款100万元，尚应支付389351.34元。至于返还保证金5万元，双方对此均无异议，予以支持。庭审结束后，泰丰公司提出因双方对水泥未结算，请求对案涉混凝土所对应的水泥数量及金额进行鉴定。一审法院认为，案涉合同为《商品混凝土买卖合同》，合同标的物是混凝土，双方对此已进行对账结算并签字确认，故对泰丰公司提出的鉴定申请予以驳回。关于泰丰公司主张的逾期付款利息、罚息。双方在合同中对此并未约定，但铁四局五公司未按约支付全部足额货款，给泰丰公司造成资金占用期间的利息损失是客观事实，铁四局五公司应承担逾期付款违约责任。就逾期付款利息起算时间，因双方合同约定“买方在次月10日前支付供应期所供合格物资50%货款；剩余40%的货款滚动支付；剩余10%的货款作为质量保证金，质量保证金在该批货物交验合格12个月后的次月10日前按交验批次付款”、“若乙方不能提供增值税专用发票，甲方有权拒绝付款”，双方最后一次对账结算时间为2017年11月29日，泰丰公司最后一笔发票的开具时间为2017年12月26日，铁四局五公司于2018年8月14日付款后，付款比例达到72%（已付款100万元÷总货款1389351.34元），但并没有达到合同约定的付款比例。但鉴于双方在合同中约定“乙方考虑到甲方资金不到位的特殊情况，同意甲方在合理期限内延期付款，乙方保证有一定的垫资能力，不影响甲方的正常施工生产”，酌定本案逾期付款利息从铁四局五公司最后一次付款（2018年8月14日）的次日起算，以未支付货款本金389351.34元为基数，自2018年8月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期计算。濂溪区法院于2020年11月18日作出（2020）赣0402民初2439号民事判决：一、被告中铁四局集团第五工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告沈阳泰丰特种混凝土有限公司货款389351.34元、返还沈阳泰丰特种混凝土有限公司保证金5万元；二、被告中铁四局集团第五工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告沈阳泰丰特种混凝土有限公司支付逾期付款期间资金被占用的利息（以389351.34元为基数，自2018年8月15日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期计算）；三、驳回原告沈阳泰丰特种混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18176元，减半收取9088元，由原告沈阳泰丰特种混凝土有限公司负担6361元，被告中铁四局集团第五工程有限公司负担2727元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，即，双方以《对账单》形式签字结算的商品混凝土（砼）价款是否是双方对本案《商品混凝土买卖合同》价款的全部结算？是否尚有生产商品混凝土的原材料水泥价款在双方之间未予结算？本院认定如下：本案，双方通过《对账单》结算的商品混凝土单价普遍低于《商品混凝土买卖合同》约定的合同单价即综合单价（除去添加商品成分后依约价格上浮的情形以外），根据双方在《商品混凝土买卖合同》中关于合同单价为综合单价、包含商品混凝土的工料费、加工费等一切税费的约定及“生产商砼用的水泥由甲方提供，具体数量单价由甲方、乙方及水泥供应商共同确认，水泥款从商砼结算款中扣除”的约定，以及双方在二审中的一致陈述，可以确认，该结算单价不包含原材料水泥价款。现泰丰公司主张双方《对账单》中未包含的水泥价款，因铁四局五公司未依约提供出资而由泰丰公司垫付，但泰丰公司一审中对此却未能提供有效证据证明（其一审提供的水泥价款《对账单》系其单方制作）。二审中，泰丰公司提供的证据为：1.增值税发票、检斤记录单、销售计量单一组；2.混凝土及水泥结算对账单；3.混凝土抗压强度试验委托单；4.辽宁省住建厅关于水泥和混凝土市场指导价格。经审核，证据1的内容不能反映与本案有关，关联性不能确认，不予采信。证据2系泰丰公司单方制作，未得到铁四局五公司认可，缺乏真实性、合法性，不予采信。证据3，缺乏证明争议水泥由谁出资购买的证明力，不予采信。证据4，并非是对个案事实的证明，缺乏关联性和证明力，不予采信。泰丰公司是否出资购买生产混凝土的水泥，并非系需要通过鉴定方式查明的专门性问题，一审法院未准许泰丰公司在庭审结束后提出的水泥价款鉴定申请，程序合法，泰丰公司应承担举证不能的责任。铁四局五公司主张生产混凝土的水泥是其从水泥厂商处购买，二审中提供的证据有：1.铁四局五公司与同舟公司之间的《水泥买卖合同》、对账单、付款凭证；2.铁四局五公司在沈阳地区其他项目的《商品混凝土买卖合同》及对应的《水泥买卖合同》；3.泰丰公司与铁四局五公司签订的其他项目的《商品混凝土买卖合同》及对应的《水泥买卖合同》结算付款凭证；4.泰丰公司、同舟公司、铁四局五公司之间的《债权转让通知》。经审核，证据1中的《水泥买卖合同》，根据该合同第七条、6及7的记载，该合同与编号为SYKSLGLWZ-201602（2）的合同有关，但本案诉争的合同编号却为SYKSLGLWZ-201602（01），故该合同与本案缺乏关联，不予采信；对账单、付款凭证与本案的关联性不明，难以采信。证据2，系铁四局五公司与案外人就案涉项目以外的项目签订的合同，与本案无关，不予采信。证据3，系铁四局五公司与泰丰公司就其他建设项目签订的《商品混凝土买卖合同》及对应的《水泥买卖合同》凭证，与本案缺乏关联，且合同签订时间在本案合同签订时间二年以后，缺乏证明本案合同签订时双方已形成固定交易习惯的证明力，不予采信。证据4，复印件，真实性不能确定，与本案缺乏关联，不予采信。双方当事人的举证均难以直接证明己方出资购买了水泥。本案虽缺乏双方及水泥供应商依约共同确认所用水泥具体数量单价的凭证，但综合泰丰公司与铁四局五公司结算混凝土价款时已扣除水泥价款（否则应按合同约定的包含混凝土工料费的综合单价结算）、没有证据证明泰丰公司在《商品混凝土买卖合同》履行过程中或双方结算混凝土价款时主张垫付了水泥价款、泰丰公司在与铁四局五公司结算混凝土价款后即如数为其开具了价款发票且在诉前近三年的时间里从未向铁四局五公司索要水泥价款等事实，并根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于民事诉讼证明标准的规定，应认定泰丰公司与铁四局五公司之间就本案《商品混凝土买卖合同》价款已全部结算完毕，泰丰公司主张的该公司尚有垫付的生产混凝土水泥价款未结算的事实不存在。本院认为，泰丰公司主张其在履行本案《商品混凝土买卖合同》中为铁四局五公司垫付水泥价款并请求还款，系主张积极事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，泰丰公司应承担程序上和实体上的举证责任。现泰丰公司在本案的举证不足以证明其垫付水泥价款的事实主张，且铁四局五公司举证的其向同舟公司购买水泥的证据（对账单、付款凭证）让待证事实真伪不明，泰丰公司依法应承担举证不利的后果。双方的《商品混凝土买卖合同》中虽然约定了货款分期支付，但也约定“乙方考虑到甲方资金不到位的特殊情况，同意甲方在合理期限内延期付款。乙方保证有一定的垫资能力，不影响甲方的正常施工生产”，该条款系弹性条款，赋予了铁四局五公司一定的延期付款权利；一审判决综合双方结算、货款发票开具、货款支付情况等案件事实，酌定铁四局五公司逾期付款利息从该公司最后一次付款的次日起计算，未违反合同约定和法律规定，并无不当。泰丰公司将上述弹性条款中载明的约定原因理解为约定附条件，与合同意思不符，相应上诉意见不予支持。综上所述，泰丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定部分事实不够准确，但适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18176元，由上诉人沈阳泰丰特种混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 熊 涛二〇二一年三月二十六日书记员 胡中雪