内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2021）内03民终121号上诉人（原审被告）：陈晋鲁，男，1971年11月8日出生，汉族，住内蒙古自治区乌海市。被上诉人（原审原告）：马生金，男，1989年4月20日出生，回族，住内蒙古自治区乌海市。上诉人陈晋鲁因与被上诉人马生金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2020）内0304民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈晋鲁，被上诉人马生金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈晋鲁上诉请求：一、依法撤销一审判决，请求二审法院依法改判或发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、经乌海市公安局交通警察支队国道大队勘验认定，被上诉人马金生违反道路安全法关于“同车道行驶机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离”的规定，负本次事故的全部责任。鉴于以上事实，显然在被上诉人受伤事故发生过程中，并不是因车辆存在瑕疵造成的，而是被上诉人作为从事大车司机工作多年的专业人员，未尽到谨慎驾驶车辆的义务，未履行和采取防范、预判等必要的职责和措施，未尽到安全注意义务，而且由于被上诉人的全部过错责任已导致上诉人车辆严重受损、前车两辆车辆受损及前车司机受伤（上诉人投保的保险公司已赔付前车损失103146.32元），造成直接经济损失达30万元以上的严重后果，由此可见，被上诉人存在明显过错和重大过失的严重性。鉴于被上诉人在事故中因自身过错负全部责任这一事实，上诉人承担本案10％责任才符合法律规定。二、在一审中无论被上诉人在起诉书还是在庭审中均未主张过上诉人赔偿其医疗费的请求，双方只是认可了被上诉人垫付上诉人医疗费、救护车费用49000元，故一审认定被上诉人住院医疗费用是49000元缺乏事实根据。三、乌海市公安局交通警察支队国道大队在上诉人不知晓的情况下，擅自按照被诉人一方的要求委托宁夏证泰司法鉴定所对被上诉人作出的伤残鉴定程序不合法，在上诉人对该鉴定提出异议后，由于上诉人认为不承担本案赔偿责任，未提出鉴定申请，但是一审法院却未向上诉人释明是否重新鉴定，并给上诉人指定鉴定申请的期间，故一审判决采信被上诉人的伤残鉴定违背法律规定。四、一审判决以乌海市中衡司法鉴定所作出的乌中司法鉴定所［2020］临鉴字第290号司法鉴定意见书所鉴定的被上诉人误工期90-300日、护理期60-120、营养期60-90日确定被上诉人误工期200日、护理期90日、营养期90日计算被上诉人误工费、护理费、营养费，由此可见，一审判决对于被上诉人仅有一处受伤所确定的误工期、护理期、营养期的期限明显过高。五、本案造成上诉人车辆损坏完全是由于被上诉人的过错行为导致的，上诉人在一审也已向法庭提供了充足证据，证明了被上诉人损坏的×××号重型自卸货车维修期间停运损失150000元的计算依据，而对上诉人反诉的损坏车辆维修费用和停运损失，一审判决仅支持了维修费用，却对上诉人主张的停运损失以于法无据不予支持，故一审判决违背法律规定。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，判决显失公正。上诉人请求二审法院查明事实，依法做出公正的判决，以维护上诉人的合法权益。马生金辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人是雇佣的，车辆该上的保险没有上，法院判其承担30%也认了，上诉人应该买司乘险没有买。鉴定单位银川市证泰司法鉴定所是乌达区交警大队开出的鉴定委托，第二次鉴定是乌达区法院委托乌海市中衡司法鉴定所鉴定，都是相关单位委托相关鉴定中心鉴定，被上诉人也受伤了，其不应该承担责任。马生金向一审法院起诉请求：1．依法判令陈晋鲁支付其一次性伤残赔偿金81564元；2．依法判令陈晋鲁支付其误工费90000元（300元／日×300日）；3．依法判令陈晋鲁支付其护理费16488元（137.4元／日×120日）；4．依法判令陈晋鲁支付其营养费9000元（100元／日×90日）；5．依法判令陈晋鲁支付其固定物取出所需费用6000元；6．依法判令陈晋鲁支付其医疗费2000元；7．鉴定费2800元由陈晋鲁承担。一审法院认定事实：双方之间形成雇佣关系的事实存在，对此，双方当事人均不持异议。2020年4月20日14时20分许，马生金在驾驶陈晋鲁所有的×××号重型自卸货车、执行陈晋鲁指派的运输工作的过程中，在“新西线36公里100米”处，发生交通事故，致马生金驾驶的驾驶车辆和前方同向行驶车辆受损以及前方车辆司机和马生金受伤。经乌海市公安局交通警察支队国道大队勘验认定，马生金违反道路交通安全法关于“同车道行驶机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离”的规定，负本次事故的全部责任。马生金受伤后，在陈晋鲁的安排下，先经乌海市人民医院门诊处置，又于2020年4月21日转院至宁夏医科大学总医院骨三科，诊断为“右侧股骨骨折”“右小腿肌间静脉支血栓”，住院8天，行手术治疗后好转出院。期间产生的经双方确认的医疗费49000元，由陈晋鲁予以垫支。乌海市公安局交通警察支队国道大队在处理此次交通事故的过程中，依法委托宁夏证泰司法鉴定所对马生金的伤残等级进行了司法鉴定，该所于2020年8月20日出具了“证泰司鉴所［2020］鉴（临床）字第347号”《司法鉴定意见书》，作出了“马生金右股干粉碎性骨折，遗留右膝关节功能障碍程度，评定为10级伤残”的鉴定意见。诉讼过程中，经马生金申请，依法依程序委托乌海市中衡司法鉴定所司法鉴定，对马生金受伤后的“三期”及右下肢遗存固定物取出所需费用进行了司法鉴定，2020年10月16日，该所出具了“乌中司法鉴定所［2020］临鉴字第290号”《司法鉴定意见书》，作出了“马生金右下肢遗存固定物取出所需费用为6000元左右（以实际发生费用为准），误工期90日-300日，护理期60日-120日，营养期60日-90日”的鉴定意见。马生金因鉴定而发生鉴定费2800元。基于以上情况，马生金提出了一次性伤残赔偿金81564元、误工费90000元（300元／日×300日）、护理费16488元（137.4元／日×120日）、营养费9000元（100元／日×90日）、固定物取出所需费用6000元、医疗费2000元、鉴定费2800元计207852元的赔偿请求。庭审中，陈晋鲁对第一份司法鉴定意见提出了异议，认为该鉴定是马生金单方申请启动的，鉴定程序不合法，但未提出具体的事实理由，也未申请重新鉴定。同时，陈晋鲁对马生金按照第二份司法鉴定意见给出的“三期”中的最高期日主张误工费、护理费和营养费，也提出了质疑，认为不符合“三期”赔偿的相关规定，而应以“一处伤对应的情形”来确定“三期”天数。事故发生后，陈晋鲁对受损的×××号货车进行了维修，支出修理费90540元，陈晋鲁据此提出由马生金予以赔偿90540元维修费的反诉请求。同时，陈晋鲁认为在×××号维修期间（事故发生日至2020年9月20日维修完成日），客观上造成了该车辆的停运损失，提出了由马生金予以赔偿150000元停运损失的反诉请求，并以入围通知书、建设工程施工合同、工程洽商记录、提供应税劳务服务清单、内蒙古增值税专用发票、机械确认单等为证据。庭审中，马生金自述每月工资9000元，额外按照往返“乌达-海南”每趟130元给予补助，双方没有签订书面用工合同。而陈晋鲁指出，马生金是2020年4月13日上车，保底工资为3000元／月，外加往返“乌达-海南”每趟130元补助。但双方当事人均未提供相应的证据对自己的陈述加以证明。另查明，陈晋鲁2013年从蒙西亿阳公司购得×××号重型自卸货车，陈晋鲁是该车辆的实际所有权人，但没有变更登记。该车辆在运营时投保了交强险、三者不计免赔责任险，没有投保车辆司乘险、车辆损失险和其它商业保险。事故发生后，陈晋鲁通过其投保的保险公司向受损的第三者车辆和受伤的第三者人身，理赔103146.32元。一审法院认为，根据我国《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳务过程中自身受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，尽管马生金未尽到谨慎驾驶车辆的义务，违反道路交通安全法的相关规定，发生交通事故并负交通事故的全部责任，马生金在受伤事故发生的起因和结果上显然存在过错，应当对发生的损害后果承担相应的民事责任，但没有证据可以证明马生金的行为是故意为之，而且马生金从事的职业具有高度危险性，如果将事故责任全部归于其，有失公允也过于严苛。同时，马生金受雇于陈晋鲁，接受陈晋鲁指派完成工作任务，应当认定本案双方之间形成了劳务关系，陈晋鲁作为接受劳务的一方，依法也应当承担相应的赔偿责任。根据我国侵权责任法和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，提供劳务者身体受到侵害时，赔偿义务人应当赔偿医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入和精神抚慰金等。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。赔偿标准参照《2019年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》。就该案而言：（一）关于马生金的住院医疗费用双方一致确认的是49000元，陈晋鲁已垫支，但马生金未在该次诉讼中提出对应的诉讼请求，陈晋鲁也没有提出相应的反诉请求，故原审法院在该案中对医疗费的支出和垫付等事宜，不予调整。（二）经司法鉴定，马生金右侧股骨骨折伤残程度属于十级伤残，赔偿义务人应当依法支付残疾赔偿金。残疾赔偿金按照内蒙古自治区××区居民人均可支配收入标准38305元，自2020年8月20日之定残之日起计算20年，十级伤残等级的赔偿比例为10％，计算为76610元（38305元／年×20年×10％）。（三）关于马生金的误工费请求，按照司法鉴定给出的误工期90日-300日的意见，结合该案的实际情况和原告的伤情、伤残等级情况，原审法院酌定误工期按200日计算。因双方当事人在月工资方面存在争议，且都没有提供相应证据支持各自的主张，原审法院参照内蒙古自治区2019年度“交通运输业”职工平均工资82770元计算，误工费为45353.42元（82770元／年÷365日／年×200日），应由赔偿义务人予以赔偿。（四）关于马生金的护理费请求，按照司法鉴定给出的护理期60日-120日的意见，结合该案的实际情况和马生金的伤情、伤残等级情况，参照内蒙古自治区2019年度“居民服务业”平均工资47330元的标准，原审法院酌定按照90日即3个月计算，护理费为11670.41元（47330元／年÷365日／年×90日），应由赔偿义务人予以赔偿。（五）关于马生金的营养费请求，司法实践中应参照医嘱和司法鉴定意见并结合其的伤残情况来综合确定。在营养期60日-90日之间，马生金按90日主张营养期不违反规定，原审法院予以确认。参照乌海市当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元／日计算，支持其营养费9000元（90日×100元／日）。（六）关于马生金6000元固定物取出费用的诉讼请求，因其客观需要，原审法院予以支持。（七）关于马生金主张的出院后支出的医疗费2000元，应属合理、必要的支出，原审法院予以支持。之外，马生金因申请司法鉴定而发生的鉴定费2800元，属于诉讼活动的必要支出，应当由赔偿义务人负担。综上所述，经原审法院审查确认的残疾赔偿金为76610元、误工费为45353.42元、护理费为11670.41元、营养费为9000元、固定物取出费用6000元、马生金出院后的医疗费2000元等，合计为150633.83元，由陈晋鲁赔偿105443.68元（150633.83元×70％），马生金自行负担45190.15元（150633.83元×30％）。马生金住院期间的医疗费49000元是陈晋鲁垫支的，但因马生金未在诉讼请求中，陈晋鲁也没有提出反诉请求，在该案中不予调整。马生金因申请司法鉴定而发生的鉴定费2800元，属于诉讼活动的必要支出，应当由赔偿义务人负担。关于陈晋鲁的反诉请求之车辆维修费90540元，按照双方在该案中的责任比例，由马生金赔偿30％即27162元。关于陈晋鲁的反诉请求之车辆停运损失150000元，于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释（2003）20号）第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百五十三条的规定，同时参照《2019年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿调解标准》，判决：一、马生金的残疾赔偿金为76610元、误工费45353.42元、护理费为11670.41元、营养费为9000元、固定物取出费用6000元、马生金出院后的医疗费2000元，合计150633.83元，由陈晋鲁赔偿105443.68元（150633.83元×70％），应在判决生效后10日内支付。二、马生金赔偿陈晋鲁车辆维修费27162元（90540元×30％），应在判决生效后10日内支付。三、驳回马生金的其他诉讼请求和陈晋鲁的其他反诉请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人作为车辆所有者和经营者，应保证车辆安全行驶，同时应保障驾驶车辆人员的人身安全及合法权益。上诉人作为长期经营运输车辆的从业者，应当知晓车辆行驶过程中的不确定性及道路交通事故发生的严重后果。被上诉人作为上诉人雇佣的司机，双方之间形成劳务关系，被上诉人虽然在案涉交通事故中负全部责任，但被上诉人是在从事劳务活动过程中发生的交通事故，并非故意造成交通事故的发生，且被上诉从事的职业具有高度危险性，上诉人主张按道路交通事故责任认定标准来确定雇主与雇员之间的过错责任比例不符合提供劳务者受害责任纠纷的过错划分原则且无法律依据，本院不予支持。一审法院酌情认定上诉人承担70%责任并无不妥，本院不作调整。上诉人关于停运损失的上诉理由理据不足，本院不予调整。一审法院对上诉人垫付医疗费的请求未作调整，上诉人可另行主张权利。综上所述，陈晋鲁的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1757.04元，由陈晋鲁负担。本判决为终审判决。审判长 李世超审判员 杨 硕审判员 张新峰 二〇二一年三月十九日书记员 尉 兰