山东省烟台市芝罘区人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁0602民初558号原告：王某某，男，1964年7月10日出生，汉族，住山东省东平县。委托诉讼代理人：孟凡政，山东康桥（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁仪，山东康桥（烟台）律师事务所律师。被告：岳某某，男，1966年10月25日出生，汉族，住烟台市福山区。被告：烟台市川宏建筑劳务有限公司，住所地：烟台市福山区西留公村委会西500米。法定代表人：岳某某，该公司经理。被告：烟台川佳建筑劳务有限公司，住所地：烟台市福山区福桃路**。法定代表人：岳磊，该公司经理。委托诉讼代理人：岳某某，男，1966年10月25日出生，汉族，住烟台市福山区。被告：烟台顺兴建筑劳务有限公司，住所，住所地烟台市芝罘区楚风一街**div>法定代表人：郝中平，该公司经理。委托诉讼代理人：曲青艳，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。原告王某某诉被告岳某某、烟台市川宏建筑劳务有限公司（以下简称川宏公司）、烟台川佳建筑劳务有限公司（以下简称川佳公司）、烟台顺兴建筑劳务有限公司（以下简称顺兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2021年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王某某及其委托诉讼代理人孟凡政、梁仪与被告岳某某暨被告川宏公司的法定代表人、被告川佳公司的委托诉讼代理人、被告顺兴公司的委托诉讼代理人曲青艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告岳某某、川佳公司、川宏公司赔偿原告残疾赔偿金84658元、住院伙食补助费800元、医疗费20769.40元、误工费60040元、护理费4465元、营养费3800元、鉴定费2080元、精神损害抚慰金5000元，共计181612.40元；2.判令被告顺兴公司承担连带赔偿责任。事实和理由：原告受雇于被告岳某某，在位于芝罘区中梁悦山府17-21＃楼及地下车库工程中从事木工工作。2020年4月1日，原告在钉钉子时，被反弹回的钉子打中眼睛致眼睛受伤，后被送到烟台毓璜顶医院进行治疗，因此次受伤原告共计花费医疗费20000余元，后经伤情鉴定为十级伤残。该工程为被告顺兴公司将承包的烟台国际经济技术合作集团有限公司的工程分包给没有资质的被告岳某某及川宏公司、川佳公司。现原、被告因赔偿事宜无法达成一致，故成本诉。被告岳某某辩称，原告系受我雇佣在顺兴公司承包工程的工地上从事木工工作时眼睛受伤，顺兴公司与我签订了劳务分包合同，将其从烟台国际经济技术合作集团有限公司承包的劳务工程一部分转包给我，与川宏公司及川佳公司无关，该两公司之所以在劳务分包合同上签字盖章，是为了向分包方开具发票的需要，且事发时川宏公司尚未成立。我同意承担相应的赔偿责任。我对原告主张的残疾赔偿金有异议，因为当初我反复要求原告到衡信司法鉴定中心进行伤残鉴定，但是原告最终到信恒祥司法鉴定中心进行了司法鉴定，且鉴定时没有按工伤鉴定的标准进行鉴定，故对于该鉴定机构的鉴定意见书不予认可;对住院伙食补助费金额无异议，对医疗费金额无异议；对误工费计算方式和标准有异议；护理费有异议，原告伤情不需要护理；原告主张的营养费过高；对鉴定费不予认可，因为我不同意其到信恒祥司法鉴定中心鉴定；对精神损害抚慰金5000元有异议，因为原告是在工作中自己受伤，不存在精神损害赔偿。据我了解，工程的发包方烟台国际经济技术合作集团有限公司为包括原告在内的用工投保了工伤保险，故原告应先走申请工伤保险理赔程序，不足部分才应由我进行相应赔偿。另外，原告对自己受伤自身也存在过错，自己应承担相应的责任。被告川宏公司辩称，同被告岳某某的答辩意见，我公司不应当承担赔偿责任，因为当时我公司还未成立，应当由被告岳某某个人承担赔偿责任。被告川佳公司答辩称，同被告岳某某的答辩意见，另外我公司不应当赔偿责任，因为原告到涉案工地干活不是我公司雇佣的。被告顺兴公司辩称，原告从事的劳务工程，系我方分包给川佳公司及川宏公司，该两公司虽未取得劳务工程施工资质证书，但根据山东省住房和城乡建设厅出具的《关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》的规定，自2018年1月1日起在山东省范围内取消劳务企业资质及其安全生产许可证的要求。原告非受我公司雇佣，我公司的劳务分包行为合法有效，不存在过错，我公司不是法定的赔偿主体。请求驳回原告对我方的起诉。另外，原告在此次事故中自身也有过错，其本人应承担相应责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对无争议的事实，本院审理查明如下：2020年3月25日，原告受雇于被告岳某某在烟台市芝罘区中梁悦山府17-21号楼及地下车库从事木工工作，2020年4月1日上午,原告在工地上使用充气射钉枪往木板上钉直钉，一个钉子打到木头模板上，碰到了钢筋导致钉子反弹回来致眼睛受伤。原告受伤后被送往烟台山医院，因烟台山医院无法治疗，后被送往毓璜顶医院诊治，原告共住院8天，共计产生医疗费20769.40元。被告川宏公司于2020年5月11日成立，法定代表人为岳某某。原、被告就赔偿事宜协商未果，原告遂以岳某某、顺兴公司及烟台国际经济技术合作集团有限公司（以下简称烟台国际公司）为被告诉至本院。诉讼中，烟台国际公司提交其与被告顺兴公司签订的《建设工程施工专业分包合同》一份，证明根据合同约定，由被告顺兴公司对于施工部分全权负责。原告认可被告顺兴公司具有劳务施工资质，当庭申请撤回了对烟台国际公司的起诉；同时本院根据原告的申请，依法通知川佳公司和川宏公司为本案的被告参加诉讼。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）原告主张被告顺兴公司将工程分包给无资质的被告岳某某、川宏公司、川佳公司，属于违法分包，因此应当承担连带赔偿责任；被告顺兴公司则主张其将工程分包给川佳公司和川宏公司，分包方面不存在过错，不应承担连带赔偿责任。原告为证明其主张，向本院提交2020年4月1日原告女儿王笃红与被告岳某某的通话录音、2020年11月10日原告与被告岳某某的通话录音各一段及整理的书面文字稿两份。2020年11月10日原告与被告岳某某的通话录音中有以下对话内容：原告“劳务属于谁啊？劳务你是给别的劳务还是你自己成立的劳务公司？”被告岳某某“顺兴劳务干的。”原告“你是给顺兴劳务干的。”被告岳某某“我是给顺兴劳务干的活。”被告岳某某、川宏公司、川佳公司质证称，对该证据真实性无异议。被告顺兴公司质证称，是否是被告岳某某本人的录音无法确认，请求依法认定。在2020年11月10日录音中被告岳某某陈述不实，被告岳某某有自己的劳务公司即川宏公司，涉案事故发生在该公司合法存续期间，且川宏公司与我公司及川佳公司签订了涉案工地劳务分包合同，因此本案是被告岳某某以自己的劳务公司名义承揽业务。被告顺兴公司为证明其主张，向本院提交下列证据：1、2020年4月1日被告顺兴公司与被告川宏公司、川佳公司签订的《施工合同》一份，载明：甲方顺兴公司，乙方岳某某、川宏公司、川佳公司；工程名称及地址：芝罘区中梁悦山府17#18#及车库；落款处有被告顺兴公司、川宏公司、川佳公司加盖公章及被告岳某某与被告川佳公司的法定代表人岳磊签字。原告质证称，对该证据真实性及证明内容均不予认可。该合同签订日期为2020年4月1日即事发当日。庭审中原告与被告岳某某已认可原告自2020年3月25日开始在事发工地工作，因此，被告顺兴公司与川佳公司、川宏公司签订的该施工合同与本案无关，且该合同中工程名称为17号至18号楼及车库，小于本案工程范围。依据建设工程质量管理条例第78条之规定，被告顺兴公司作为工程的劳务总承包单位，其将承包的建筑劳务工程再分包，且分包给不具备相应资质的被告岳某某均属于违法分包。被告顺兴公司将涉案工程分包给被告岳某某、川佳公司、川宏公司，在分包合同上亦有被告川宏公司、川佳公司的印章以及被告岳某某的签名，结合川佳公司曾经向原告付款的事实以及被告岳某某刚才承认向原告付款的事实，可以看出顺兴劳务将自己承揽的工程再次违法分包，属于建筑法第二十八条中禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包名义分别转包给他人。另外在该合同上盖有川宏公司的印章，川宏公司成立日期为2020年5月11日，但该合同的成立日期为2020年4月1日，所以川宏公司此时并未成立，其加盖印章的行为属于证据造假的行为，按照民事诉讼法的相关规定，应当由其承担不利的后果。依据最高人民法院人身损害赔偿第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。需补充说明一点，原告认可该份协议，应当由协议各方承担责任。被告岳某某、川宏公司和川佳公司质证称，对合同的真实性没有异议，但劳务承包方实际就是岳某某，只是因为开具普通发票的需要和方便，因此加盖了川佳公司、川宏公司的印章，如果须赔偿原告损失，应当由岳某某个人承担赔偿责任。2、山东省住房和城乡建设厅出具的《关于印发山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案的通知》一份，通知载明自2018年1月1日起在山东省范围内取消劳务企业资质及其安全生产许可证的要求，并发展以作业为主的专业企业，该专业企业在取得工商登记之后可持有副本到当地县级住房城乡建设部门报其所从事的主要工种、联系人等基本信息；县级住房城乡建设部门将报送信息在本部门网站公开发布。顺兴公司以此证明涉案工程经被告顺兴公司分包给专门从事劳务工作的川佳公司、川宏公司，不需要其具有相应资质，且被告顺兴公司也不知道被告川佳公司、川宏公司需要具备相关资质。原告质证称，对该证据真实性有异议，该文件最后明确表明自2018年1月起施行，有效期至2019年12月31日，说明该文件已经过期不具有任何的法律效力。即使具有法律效力，该文件既不属于法律也不属于行政法规，更不属于政府规章，该文件是建设系统内部行政管理的文件，而非界定双方权利义务的文件。该文件与最高法《关于审理人身损害案件适用法律若干问题》的解释第十一条第二款相悖，也与建筑法建设工程质量条例不允许分包的相关规定相悖。根据当事人的陈述及审查确定的证据，本院认定事实如下：被告顺兴公司提交的《施工合同》，被告岳某某、川宏公司和川佳公司对真实性没有异议。原告虽表示对真实性有异议，但表示认可该协议，故本院对该合同的真实性予以认可。被告顺兴公司提交的《通知》明确载明有效期自2018年1月至2019年12月31日，而本案原告受伤事故发生在2020年4月，已不在《通知》的有效期内。被告顺兴公司仅以此主张其在分包中不存在过错，不应承担赔偿责任，依据不足，且与最高法院的相关司法解释相悖。（二）原告针对其诉请主张的各项损失，另提交下列证据：1、伤残赔偿金。原告主张按照十级伤残标准、2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算即84658元，并提交烟台信恒祥司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份予以证明。被告岳某某、川宏公司、川佳公司质证称，岳某某当初反复要求原告到衡信司法鉴定中心进行伤残鉴定，但是原告最终到信恒祥司法鉴定中心进行司法鉴定，且没有按工伤鉴定的标准进行鉴定，故对于该鉴定机构的鉴定意见书不予认可。被告顺兴公司质证称，对该证据真实性有异议，鉴定报告为原告单方委托，且鉴定依据是人身损害保险赔偿依据，与本案侵权损害赔偿标准不一致。根据当事人的陈述及审理查明无争议的事实，本院认定事实如下：原告提交的司法鉴定意见书，四被告虽不认可，但均未提交相反证据证明，亦未在限定期限内提出重新鉴定申请，故本院对该司法鉴定意见书予以认可。原告据此主张按照十级伤残标准和2019年山东省城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金为84658元，本院予以支持。2、鉴定费。原告提交司法鉴定费发票一张，载明鉴定费2080元。四被告对此不予认可。本院认为，原告提交的司法鉴定费发票，可以证明其为自己进行伤残等级等进行鉴定支付了鉴定费2080元的事实。现原告主张赔偿该鉴定费损失，本院予以支持。3、护理费。原告主张护理期38日（30日＋8日）的护理费为4465元。四被告对此不予认可，认为主张过高。本院认为，原告伤后住院治疗8天，鉴定意见书载明原告出院后需要一人护理30天，原告主张护理期为38日，应当予以支持，因原告未提供护理人的具体信息及护理费的计算标准，四被告对此亦不予认可。结合原告的病情，应按2019年山东省城镇居民人均可支配收入42329元计算38日即4407元（42329元÷365日×38日），对原告诉请超出部分，本院不予支持。4、营养费。原告主张营养期38日（30日＋8日）的营养费为3800元。四被告对此不予认可，认为主张过高。根据当事人的陈述及审理查明无争议的事实，本院认定事实如下：原告主张营养期38日的营养费为3800元，但未提供相应证据予以证明，四被告对此亦不予认可。结合原告的病情，本院酌定每日按50元计算为1900元，对原告诉请超出部分，本院不予支持。5、误工费。原告提交下列证据证明误工费的计算标准：（1）2019年8月21日被告川佳公司法定代表人岳磊出具的工资证明一份，载明：7月16号至7月23号：62个工×370=22940.00元；7月24号至8月6号：57.5个工×380=21850.00元；以上合计：44790.00元。岳磊。2019年8月21日。证明原告的误工费应按照380元标准计算158日即60040元。被告岳某某、川宏公司、川佳公司、顺兴公司质证称，对该证据真实性有异议，与本案无关。（2）2020年12月5日原告与被告岳某某的通话录音一段、原始载体即手机及文字稿一份。原告“你按照多少钱给我。按照三百几给我？春天是多少钱？”被告岳某某“春天是340元”。证明原告日工资为340元。被告岳某某、川宏公司、川佳公司质证称，对该证据真实性无异议，但不同意按该标准计算误费，主张应按2019年山东省建筑业城镇非私营单位平均工资标准66282元计算。被告顺兴公司质证称，对该证据真实性有异议，是否是被告岳某某本人的录音无法确认，请求法庭依法审查。对被告岳某某与原告约定的劳务费数额我方不清楚。本院认为，根据鉴定结论，原告出院后休治时间为5个月，故原请求按158日计算误工费，理由正当。但由于原告主张按380元/天的标准计算误工费，四被告对此均不认可，原告提交的工资证明亦不足以证明其日工资为380元，故对原告该主张，本院不予支持；关于2020年12月5日的通话录音，被告岳某某、川宏公司、川佳公司对其真实性予以认可，本院予以确认，但该证据仅能证明原告受伤前在从事工作时的日工资为340元，而原告属于临时雇工，其工作性质决定了原告不可能连续158日均在工地上工作，且四被告对此计算标准均不认可。根据原告的工作性质，本院认为以按照2019年山东省建筑业城镇非私营单位平均工资66282元计算158日即28692元（66282元÷365日×158日）为宜，对原告诉请超出部分，本院不予支持。6、住院伙食补助费。原告主张按100元/日的标准计算8日为800元。四被告对此无异议，本院予以支持。7、精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金5000元。四被告对此均不予认可，认为原告是在工作中自己受伤，不存在精神损害赔偿。本院认为，原告系在工作时自己受伤，非受他人侵害，且原告的伤情仅构成十级伤残并且恢复良好，没有给原告精神造成严重伤害，故原告主张赔偿精神赔偿金，本院不予支持。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告顺兴公司与被告岳某某、川佳公司、川宏公司在签订的建筑劳务工程分包合同中的第一页和最后落款后明确载明劳务工程的乙方即承包方为岳某某、川佳公司、川宏公司，且均有上述三被告的签字和盖章及该三被告均无建筑劳务施工资质的事实清楚。被告岳某某系川佳公司的法定代表人岳磊的父亲，同时也是川宏公司的法定代表人，该三被告明显存在关联性，故本院根据本案的实际情况，认定涉案劳务工程的承包人为岳某某、川佳公司和川宏公司，被告岳某某、川佳公司、川宏公司关于涉案劳务工程的承包人仅为岳某某，应由岳某某个人承担责任、与川佳公司和川宏公司无关的辩解与劳务分包合同不符，理由不当，本院依法不予采信。被告岳某某雇佣原告到涉案工地从事劳务，系代表被告岳某某、川佳公司和川宏公司的行为。原告在从事雇佣过程中，被弹回的钉子伤到眼睛，应当由被告岳某某、川佳公司和川宏公司对原告承担共同赔偿责任。被告顺兴公司明知上述三被告没有建筑劳务施工资质及安全生产条件，将部分劳务分包给该三被告，具有过错，依法应与上述三被告承担连带赔偿责任。应当指出的是，原告在使用充气射钉枪工作时,未严格遵守操作规范采取佩戴护目镜等防护措施,其自身对损害后果的发生亦负有一定程度的责任。本院认为以由原告对其自身损害后果承担30%的责任,由被告岳某某、川宏公司、川佳公司对原告的损害后果承担70%的责任为宜。原告因本次受伤产生的合理损失包括医疗费20769.40元、残疾赔偿金84658元、误工费28692元、护理费4407元、住院伙食补助费800元、营养费1900元、鉴定费2080元，合计143306.40元，应由被告岳某某、川宏公司、川佳公司承担70%计100314.48元，被告顺兴公司承担连带赔偿责任。原告过高要求，本院不予支持。被告岳某某、川佳公司和川宏公司虽主张烟台国际公司已为原告投保了工伤保险，但未提交证据加以证明，且与原告不是烟台国际公司的职工，原告与该公司不存在劳动合同关系的事实相悖，故被告岳某某、川佳公司和川宏公司主张原告应先申请工伤待遇，不足部分再由其承担相应赔偿责任的主张，本院依法不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，当时有效的原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限被告岳某某、烟台市川宏建筑劳务有限公司、烟台川佳建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告王某某医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费共计100314.48元。同时由被告烟台顺兴建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告王某某的其他诉讼请求。如果被告岳某某、烟台市川宏建筑劳务有限公司、烟台川佳建筑劳务有限公司、烟台顺兴建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元减半收取为1950元，由原告王某某负担873元；由被告岳某某、烟台市川宏建筑劳务有限公司、烟台川佳建筑劳务有限公司负担1077元。同时由被告烟台顺兴建筑劳务有限公司承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审判员 孙 积 星二〇二一年三月三十一日书记员 曲歌（代）