江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终199号上诉人（原审原告）：吴小刚，男，1977年11月17日出生，汉族，居民，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：张成柱、程皓，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴召琪，男，1971年8月25日出生，汉族，居民，住灌南县人民医院宿舍区。被上诉人（原审被告）：灌南润厦置业有限公司，住所地灌南县田楼镇茂城东路北侧。法定代表人：徐小鹃，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：卢伯明，江苏海西律师事务所律师。上诉人吴小刚因与被上诉人吴召琪、灌南润厦置业有限公司（以下简称润厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2019）苏0724民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴小刚上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.原审程序违法。原审法官与吴召琪可能有间接亲属关系，严重影响案件的公正审理，应当主动回避。2.原审认定事实错误。原审认定吴召琪代表润厦公司与吴小刚签订协议是错误的，实际上是吴召琪挂靠润厦公司；原审判决认事实错误，涉案工程款27580元，已付14000元，尚欠13580元，都是经被上诉人认可的，原审法院（2018)苏0724民初837号案件足以证明；另案鉴定结论显示是被上诉人提供的桩本身是不合格的断桩，被上诉人为节省开支有意与无资质的吴小刚签订协议，另一重要原因是被上诉人违反设计要求将桩长由原来的18米、22米调整为14米以至于达不到设计要求的单桩竖向抗压承载力。另外，原审认为吴小刚对施工过程中桩的规格、质量以及断桩应当如何处置应当做出基本判断，对打桩过程中存在的困难也应当采取必要的措施，如因断桩未进行加强型连接、未设置桩尖也应做出能否施工的判断，因其不具有施工资质没有做出准确的判断，造成所打桩存在多处质量问题，原审将工程质量问题统统归责于吴小刚没有资质是明显错误的。吴小刚曾告知被上诉人不能使用断桩，而被上诉人认为断桩己买，不用损失太大，仍然要求吴小刚施桩。至于断桩连接并未进行加强型连接是因为被上诉人提供的是普通型连接，更何况吴小刚施桩都是在被上诉人及工地监理的要求下进行，一审认定的补桩费用实际并未全部产生，因此相关费用不应由吴小刚承担。综上，质量纠纷责任完全在于被上诉人，根据法律规定，因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的也应承担相应的民事责任。3.原审适用法律不当。原审不应适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第3条，而应适用第3条第2款、第12条第1款第2款的规定。4.原审判决多处刻意对吴小刚不利表述，有徇私舞弊、枉法裁断之嫌。被上诉人吴召琪、润厦公司二审辩称：吴小刚为了承揽打桩工程，在被上诉人处宣称自己如何具备施工实力，并且是某公司的项目部，自己是从事打桩多年的施工技术人员，被上诉人才与其签订《桩基工程施工合同协议条款》，并交给吴小刚到某公司盖章，谁料吴小刚根本不是该公司的项目部，而是将协议收藏起来没有给被上诉人就直接进行施工，在施工过程中吴小刚无视施工技术规程野蛮施工导致管桩损坏，被上诉人委托江苏某工程检测有限公司进行检测，发现该桩基工程存在严重质量问题，有大量管桩被打坏需要更换，为此双方发生矛盾直至诉讼，经法院委托江苏某质量安全鉴定有限公司进行质量安全鉴定，再次证明吴小刚施工的工程不仅质量不合格，而且存在严重质量问题，1号、2号楼坏桩达数十根，需要作补桩处理122根，给被上诉人造成重大损失且延误工期，工程质量不合格与吴小刚不具备施工资质野蛮施工有直接因果关系，吴小刚辩称是因被上诉人提供的桩不合格没有任何证据，经检验涉案管桩是符合设计要求的，如果吴小刚具备施工资质，那么即使长桩变更为断桩，也会作出具体的施工方案，而吴小刚根本没有要求被上诉人做任何处理，直接将断桩连续打击最终导致管桩损坏的质量安全事故。原审认定事实清楚，适用法律正确，吴小刚的上诉理由不能成立，依法应予驳回。吴小刚向一审法院提出诉讼请求：解除《桩基工程施工合同协议条款》，润厦公司给付工程款27580元、赔偿停工损失130000元、承担三次进退场费用60000元，合计217580元，扣除润厦公司已经支付14000元，尚应给付203580元。一审法院认定事实如下：2017年4月11日，吴召琪代表润厦公司（甲方）与吴小刚（乙方）签订《桩基工程施工合同协议条款》，约定吴小刚为润厦公司开发的长茂金某庭1#楼、2#楼工程完成桩基工程施工，工程内容桩基础，承包方式为包清工，开工日期定于2017年4月14日开工，竣工日期2017年5月4日，因不可抗力及甲方原因造成停、误工，工期顺延，质量要求达到合格标准。工程造价及付款方式约定，单价10元/米，总价25610元，最终按实计算，每栋楼施工结束后，付至60%,其余工程款六十日内全部结清，甲方在工程开工日期四日前，组织有关部门进行图纸会审，并向乙方提供完整的施工图纸和工程地质勘探报告各壹套，开工日期三日前规划放线结束，同时向乙方提供水准点，工程开工日期三日前，必须确保场地的“三通一平”，地下无障碍物，具备各种开工、施工条件，甲方如因为场地不能施工以及其他原因而停工的，甲方每天按1000元补偿乙方因停工造成的损失，甲方不按合同约定完成以上工作，造成延误，承担由此造成的经济支出，赔偿乙方有关损失，工期相应顺延，乙方严格按施工图纸及国家现行施工规范进行施工，确保工程质量符合图纸设计及相关规范要求，不得使用不合格材料，不得偷工减料，乙方每批进场材料必须附带合格证书，乙方在完成的工程量中，经权威部门检测认定为不合格的桩，乙方承担一切责任和费用，水电费税收由甲方负责，甲方每次补乙方进退场费2万元。合同签订后，吴小刚先后三次进场施工，就吴小刚实际施工工程量，双方没有书面确认材料，吴小刚出具了桩基础结算单及其验收记录，记载打桩合计2785米，工程款应为27580元，已付14000元，但结算单及其验收记录单上没有润厦公司人员签名或盖章确认。另查，吴小刚不具有桩基施工资质，其庭审中陈述桩基是自己所有，打桩时雇用了一些打桩工人。润厦公司及吴召琪在庭审中也认可吴小刚不具有施工资质。因双方就工程质量问题发生纠纷，润厦公司另案诉至法院，要求吴小刚赔偿润厦公司损失142万元，该案与本案合并开庭审理，但另行作出判决。一审法院认为，吴小刚与吴召琪签订的《桩基工程施工合同协议条款》，因吴小刚不具有施工资质，违反国家法律法规强制性规定而属于无效合同，故对吴小刚要求解除合同的诉讼请求不予支持；吴小刚不具有施工资质而与润厦公司签订案涉桩基工程施工合同，其实施的打桩工程经鉴定机构鉴定，存在较为严重的质量问题，并且需要采取补桩等维修施工工程，吴小刚辩解其仅是劳务施工，存在的质量问题与其无关，作为施工方，对施工过程中桩的规格、质量以及断桩应当如何处置应当作出基本判断，对打桩过程中存在的困难也应当采取必要的措施，如因断桩连接未进行加强型连接、未设置桩尖也应作出能否施工的判断，因其不具有施工资质，没有作出准确的判断，造成所打桩存在多处质量问题，并需进行补桩处理，吴小刚具有过错。因合同为无效合同，吴小刚按照有效合同主张要求吴召琪、润厦公司给付工程款、停工损失等诉讼请求均没有法律依据，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，判决驳回吴小刚要求吴召琪、润厦公司连带给付工程款、停工损失、进退场费的诉讼请求。案件受理费4354元，由吴小刚负担。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，吴小刚提供的证据有：1.网上公开资料一份，证明吴召琪为灌南县人民医院影像科主任；2.电话录音两份，证明：吴召琪与原审法官存在亲属关系，原审法官未主动申请回避，影响该案的公正审理，一审审理程序存在违法；3.吴小刚与润厦公司现场人员杨某某的电话录音1份，证明：吴小刚在施工过程中已经将桩存在质量问题反映给润厦公司的施工人员，但是润厦公司要求用有质量问题的桩施工，润厦公司对施工质量问题存在明显过错，即使产生相关的补桩费用以及损失，润厦公司也因承担主要责任；4.吴小刚与吴召琪的短信记录，证明：吴小刚发现吴召琪没有试桩停止施工，吴召琪找到吴小刚的亲属强行要求吴小刚继续进行施工，吴召琪在本案有明显过错。吴召琪、润厦公司认为，吴召琪代表润厦公司，并非个人行为，没有法律规定吴召琪不可以投资其他项目，即使吴召琪是国家工作人员从事其他业务，也与本案工程质量是否合格没有任何关系；电话录音并不能确定原审法官与吴召琪有直接亲属关系；吴小刚与周某某的电话录音不属于新证据，形成时间在一审之前，不能证明吴小刚对于涉案工程产生质量问题没有责任；短信记录不属于新证据，并不能看出吴小刚陈述的相关事实，相反能证明双方均已发现桩被打坏的情况。本院经审查认为，吴召琪、润厦公司对上述证据的真实性并无异议，本院予以确认，但是上述证据并不能达到吴小刚的相关证明目的。关于吴小刚提出的上诉理由，经查：因吴小刚不具有相关施工资质，故吴小刚与吴召琪所签订的《桩基工程施工合同协议条款》违反国家法律法规强制性规定，该合同无效，吴小刚所实施的打桩工程经鉴定存在较为严重的质量问题，且吴小刚的施工与涉案工程质量存在因果关系，因此，吴小刚要求吴召琪、润厦公司给付其工程款并承担停工损失、进退场费用等诉讼请求无法律依据。吴小刚称原审法官与吴召琪有间接亲戚关系而未主动回避，影响了案件的公正审理，但其所提供的证据并不能证明原审法官在审理此案中存在法律规定的回避情形。吴小刚提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。本院认为，上诉人吴小刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4354元（吴小刚已预交），由上诉人吴小刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二一年三月三十日法官助理  汤馥宇书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。