云南省楚雄市人民法院民 事 判 决 书（2020）云2301民初4813号原告：陈金生，男，1964年8月4日生，汉族，小学文化，云南省禄丰市人，个体工商户，户籍地：云南省楚雄州禄丰市，现住楚雄市开发区。委托诉讼代理人鞠晓东，云南精益律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：张晓明，男，1962年6月21日生，汉族，云南省禄丰市人，户籍地：云南省楚雄州禄丰市，其余身份信息不详。被告：云南世恒建设工程有限公司，住所地：禄丰市金山镇龙城路，统一社会信用代码：91532331709807311A。法定代表人：樊继明，该公司董事长。委托诉讼代理人张志，云南滇中律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人赵琦，云南滇中律师事务所实习律师。原告陈金生与被告张晓明、云南世恒建设工程有限公司（以下简称世恒公司）合同纠纷一案，本院于2020年9月29日立案后，依法适用普通程序，于2021年2月9日公开开庭进行了审理。原告陈金生的委托诉讼代理人鞠晓东，被告世恒公司的委托诉讼代理人张志、赵琦到庭参加诉讼，被告张晓明经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈金生向本院提出诉讼请求：1.判令允许原告退出与被告张晓明之间的联营；2.判令被告张晓明、世恒公司向原告清退1,010,000元的联营出资款；3.判令被告张晓明、世恒公司向原告清退以实物形式出资的建材款，作价1,184,467.18元；4.判令被告张晓明、世恒公司支付原告自2008年9月20日至2020年9月19日期间共12年的资金占用利息1,224,512.69元（利率按中国人民银行同期五年期LPR计算，为4.65%/每年），并自2020年9月20日起继续按照中国人民银行同期五年期利率计算资金占用利息直至被告将原告全部联营出资款清退完毕之日止;5.判令被告承担本案诉讼费。上述2-4项诉讼请求合计金额3,418,979.87元。庭审中，原告变更第一项诉讼请求为解除原告与被告张晓明之间的联营关系。事实和理由：原告系建材供应商，被告张晓明系建设工程包工头，原告与被告之间常有合作。2008年9月，被告张晓明找到原告，称自己正在做楚雄州职业教育中心学生公寓项目13、16幢工程，以世恒公司的名义建设，但是前期资金紧张，希望原告能与其合作一起完成这个项目。原告同意之后，由被告张晓明为甲方，原告为乙方，双方于2008年9月20日签订了《联营协议》，协议约定：“由甲方中标的楚雄州职业教育中心学生公寓项目13、16幢的工程，甲方决定由甲、乙双方共同承建完成，甲乙双方共担风险，共负盈亏。乙方在开工前先支付甲方100万元；工程所需建材由甲、乙双方共同出资购置并管理，工程完工照实结算；此合同经双方签字后生效，工程竣工结算后，甲、乙双方再进行结算，无异议后解除经济关系后失效。”协议签订后，原告于2008年10月24日以现金存款的方式支付给被告张晓明530,000元，于2008年11月4日以现金存款的方式支付给张晓明50,000元，张晓明收到上述款项后向原告出具了收条。此外在合同签订以前因张晓明向原告借款100,000元，经双方协商，该借款用于冲抵原告应支付的合作费中的100,000元，因此截至2008年11月4日，原告共支付了680,000元合作款给被告张晓明，剩余320,000元张晓明告诉原告可以以后再付。2011年1月28日，被告张晓明通知原告要求支付剩余的合作款，原告于是又支付给了张晓明330,000元，上述款项张晓明向原告又出具了欠条。至此，原告一共支付给了张晓明101万元。合同签订后，原告与被告张晓明共同联营建设该项目，在联营期间原告还根据工程实际需要陆续供应过部分建材并运到施工现场安装完毕。2010年7月27日，经原、被告之间结算确认，原告所供应的建材价值人民币1,184,467.18元，被告张晓明以云南世恒建设工程有限公司的名义向原告出具了欠条。2012年项目完工，张晓明撤走了全部工作人员，由于联营期间的人员和账务均是张晓明管理，原告不清楚营收情况，经原告多次要求结算并分配利润，张晓明以建设单位尚未付清工程款无法结算为由不与原告进行结算，原告要求返还出资,张晓明以暂时没钱为由也不同意，此后原告多次去找过张晓明，张晓明总是以各种理由推诿。2020年8月期间，原告偶然联系到当时楚雄州职业教育中心学生公寓项目13、16幢的工程项目主管李培海，经向李培海了解得知：“该项目是以楚雄州职业教育中心为建设单位，云南世恒建设工程有限公司为施工方，云南世恒建设工程有限公司这边平时是张晓明来负责管理，自2008年12月起至2013年8月期间，楚雄州职业教育中心一直都陆续地向云南世恒建设工程有限公司拨付工程款，款项实际上早已全部付清，不存在拖欠工程款的情况。”同时李培海还向原告提供了项目当时的工程造价认定表、收款情况清单、付款审批单、管理费收据等证据材料。原告得知上述情况后，才知道被告张晓明隐瞒己收到全部工程款的事实，一直在欺骗原告，原告现已无法找到被告张晓明。综上所述，原告认为，原、被告之间的联营工程项目已经竣工，且被告在已经收到建设单位支付的全部工程款的情况下，却隐瞒真相,不与原告进行结算，严重违反了《联营协议》的约定，导致原告至今既未分配到任何联营收益，也无法退出联营。被告的行为严重损害了原告的利益，请支持原告的全部诉讼请求！被告世恒公司辩称，一、原告依据《联营协议》对世恒公司提起诉讼，于法无据，依法不能成立。本案案由为合同纠纷，原告依据其与张晓明签订的《联营协议》对世恒公司提起诉讼无任何依据。本案中，世恒公司不认识原告，也未与原告签订过任何合同或协议，也不知道原告和张晓明的关系，更没有收到过原告所谓的出资款和物，原告提供的其与张晓明签订的《联营协议》只能约束原告与张晓明，依据合同的相对性，该《联营协议》与世恒公司无关，对世恒公司没有法律上的约束力。故原告依据《联营协议》向世恒公司提出的诉请依法不能成立，世恒建设公司不是本案适格的被告。二、世恒公司在本案中不存在承担法律责任的事实和理由。原告在诉状中和举证证明的事项中均明确认可张晓明与世恒公司之间属于挂靠关系，张晓明是挂靠世恒公司的工程实际施工人,世恒公司对此予以认可，而且世恒公司也收到了张晓明交纳的挂靠管理费。基于各方认可的挂靠关系，在本案中：1、世恒公司作为被挂靠方，不是施工合同履行的实际主体，对实际施工人不承担工程款是否付清的责任；2、本案中发包方的工程款已经全部付清，不存在发包方未付清工程款的情况。发包方拨付的工程款已经全部拨付给了实际施工人张晓明，世恒公司已履行了被挂靠人应履行的义务，世恒公司对实际施工人张晓明不存在应承担法律责任的情况；3、世恒公司不清楚原告与张晓明之间是什么关系，即便原告与张晓明之间是合伙关系，原告也只是出资人而不是实际施工人，原告与世恒公司既没有合同关系也没有挂靠关系，故原告的诉请与世恒公司无关。三、原告不能证明其与被告张晓明的合伙关系成立。原告主张其与张晓明签订了《联营协议》，属于合伙关系，因张晓明未到庭，先不论《联营协议》是否真实，原告还必须证明其履行了《联营协议》的出资义务。原告提交的借条、收条、欠条等证据记载的内容可以看出，款项的用途是原告陈金生与被告张晓明之间的借贷关系。故原告陈金生提交的《联营协议》是否真实存在，其是否履行过出资义务均不能证明。四、原告的起诉属于恶意诉讼，诉讼目的不正当。本案中唯一与世恒公司有关的是原告提供的证据第11页盖有世恒公司楚雄项目部的欠条，而该欠条根本不是世恒公司出具的。原告陈金生在诉状中主张该欠条中1,184,467.18元的铝合金等建材是其以实物形式的出资款，那么该款是《联营协议》中其与张晓明的投资款而不是项目上的欠款。既然是出资款，张晓明怎么可能向原告出具欠条？原告在一份证据中既主张投资款又主张欠款，是自相矛盾。该欠条上载明的时间是2010年7月27日，在长达10年的时间里，原告从未找世恒公司问过情况，更没有主张过权利，不符合常理，也印证了该欠条的蹊跷，该欠条存在极大的伪造嫌疑。而本案中被告张晓明下落不明，让世恒公司有理由相信原告是与张晓明恶意串通提起诉讼，恶意损害世恒公司的利益。五、原告的诉请已超过诉讼时效。抛开欠条的真实性不谈，欠条上载明的时间是2010年7月27日，原告起诉的时间是2020年10月，距欠条出具的时间已达10年之久，故原告的起诉已经超过诉讼时效。综上所述，本案属于原告与被告张晓明之间的纠纷，与世恒公司无关，请求驳回原告对世恒公司的全部诉讼请求。被告张晓明未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告陈金生针对其诉讼请求向本院提交了如下证据：1、原告身份证、被告身份证复印件、企业信用公示报告，欲证明原、被告的身份信息；2、联营协议，欲证明原告与张晓明之间通过《联营协议》组成联营体，协议对联营的标的、风险承担、利润分配、各自权利义务、结算的条件、联营协议的退出与失效等事宜作了约定；3、借条、收条一、收条二、欠条，欲证明原告按照协议的约定及张晓明的要求以多种形式支付给张晓明出资款共1,010,000元；4、欠条，欲证明原告在与被告联营期间，原告以实物出资的形式供应过建材，与被告结算确认，原告所供应的建材价值1,184,467.18元；5、建设工程施工合同、工程造价认定表、工程收款情况、付款审批单（均为复印件），欲证明该项目工程系以被告世恒公司的名义与建设单位签订的施工合同，该项目造价已经过第三方和建设单位的认可，且建设单位已支付全部工程款项；6、管理费收据（复印件）、职教中心工程结算（复印件），欲证明张晓明与世恒公司系挂靠与管理的关系，张晓明向世恒公司交纳管理费的事实。经质证，被告世恒公司对原告提供的证据1、5组予以认可，对证据2认为与自己公司无关，不发表意见，对证据3、4、6的三性不予认可。被告张晓明、世恒公司未提供证据。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的证据2，证实原告与被告张晓明签订“联营协议”的事实，本院予以采信；证据3中，“借条”只能证实原告与被告张晓明之间存在借贷关系，与本案是否具有关联性，无其他证据相印证；2份“欠条”，从欠条形成的时间及欠条内容看，均只能证实原告与被告张晓明之间存在债权债务关系，无法确定该款项为“联营协议”中约定的原告应支付的款项；2份“收条”证实被告张晓明收到原告交付的现金580000元的事实，本院予以采信；证据4的真实性本院予以采信；证据6，无原件与之核对，本院不予采信。根据当事人陈述和经过审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：2008年9月25日，楚雄州职业教育中心与被告世恒公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由被告世恒公司承建楚雄州职业教育中心发包的“楚雄州职业教育中心学生公寓13、16幢工程”，开工日期为2008年9月25日，竣工日期为2009年3月25日，合同工期为180天，工程总价款为20,269,551元。截止至2013年1月28日，楚雄州职业教育中心已经向被告世恒公司拨付工程款20,139,551.00元，2013年8月26日，楚雄州职业教育中心拨付最后一笔款项130,000元。被告张晓明挂靠被告世恒公司对该工程具体施工。2008年9月20日，原告陈金生（乙方）与被告张晓明（甲方）签订一份《联营协议》，协议内容为：“由甲方中标承建的楚雄州职业教育中心学生公寓13、16幢工程，工程造价2071.94万元。经甲、乙双方协商，甲方决定此工程由甲、乙双方共同承建完成，甲、乙双方共担风险、共负盈亏。为保证甲、乙双方利益，明确双方责权，特签订如下协议：1、甲方提取工程中标价的12%作为前期招标过程中甲方运作支出费用，该费用乙方在工程开工前先支付甲方100万元，其余部分在业主第一次拨付工程款时甲方按工程中标价的12%一次性提取，工程中标价12%以外的工程款作为甲、乙双方联营合作的工程价款。2、甲方提供工程所需的模板、扣件、钢脚手架、机械设备、临时施工用水、用电设施及主体和装饰工程中的人工费，费用甲方按工程建筑面积260元／㎡计取结算（不含双飞粉、人工挖孔桩、楼梯及阳台栏杆、防水工程、铝合金门窗、衣柜制安、吊顶、内外墙漆、施工便道及机械开挖回填土方、吊车卸钢材及安装各种设备的费用等）。钢筋、水泥、砂、石、红砖主材及其他辅材（铁丝、钉子、扎丝、焊条等）由甲、乙双方共同出资购置并管理，工程完工照实结算。涉及该工程的所有收支建立独立账户专人管理。3、工程所需垫付资金由甲、乙双方共同出资垫付，有关该工程的一切应收及债务应付均由甲、乙双方负责。4、项目部管理人员由甲、乙双方共同组织，甲、乙双方共同负责管理人员的工资及项目部的支出、含项目运作过程中的各种接待及招待费用。5、工程项目部建设及工人工棚建设等，费用由甲、乙双方共同承担。6、在本工程联营合作过程中，如乙方单方面需退出本联营工程，则甲方按乙方所投入的全部资金按月息3％连本带息一次性支付乙方。7、工程施工过程中，甲、乙双方共同协商经营，共同协商管理，共享利益共担风险，共同承担责任。甲、乙双方监管好施工安全工作，出现一切安全、质量事故均由甲、乙双方共同负责。工程竣工后，甲、乙双方平均分配盈亏。此协议一式四份，甲乙双方各执二份，此合同经双方签字后生效，工程竣工结算后，甲、乙双方再进行双方结算，无异议后解除经济关系后失效，未尽事宜双方协商解决。”协议签订后，2008年10月24日，被告张晓明出具一份收条给原告，内容为：“今收到陈金生人民币现金530000元（大写：伍拾叁万元正）”；2008年11月4日，被告张晓明出具一份收条给原告，内容为：“今收到陈金生人民币现金50000元（大写：伍万元正）”。另查明，2008年7月2日，被告张晓明向原告出具“借条”一份，内容为“今借到陈金生人民币大写壹拾万元正（100000元）”。一、关于本案的法律关系。本院认为，合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议，本案中，原告与被告张晓明虽然签订的是《联营协议》，但协议的内容符合上述法律规定，故本院确定原告陈金生与被告张晓明之间系合伙合同关系。二、关于协议（合同）的效力问题。本院认为，本案中，原告与被告张晓明针对如何完成楚雄州职业教育中心学生公寓13、16幢工程的承建工作签订协议，虽然原告陈金生、被告张晓明均无建筑资质，但该协议仅针对合伙人之间如何完成该项工程而签订，且协议内容没有违反法律强制性规定，也不存在无效的情形，故该协议为有效协议。被告张晓明以自己的行为表明不愿意与原告针对《联营协议》进行清算，对原告要求解除双方签订的协议的诉讼请求，本院认为，双方的合伙应当在楚雄州职业教育中心学生公寓13、16幢工程完工后就已经结束并应进行散伙清算，合伙人没有清算并不能认定双方的合伙没有结束，在双方的合伙关系已经结束的情况下，不需要解除。三、关于原告要求被告返还出资款的问题。原告提出楚雄州职业教育中心学生公寓13、16幢工程的工程款系被告世恒公司收取，故要求被告世恒公司共同承担返还出资款的责任，本院认为，上述分析确定协议系原告与被告张晓明之间签订，根据合同相对性原则，该协议只对原告与被告张晓明有效，虽然张晓明挂靠被告世恒公司承建楚雄州职业教育中心学生公寓13、16幢工程，但本案不是工程款的支付，对原告要求被告世恒公司承担返还出资款的诉讼请求，本院不予支持。因原告陈金生、被告张晓明对合伙的利润分配及亏损分担在总工程结算后没有及时进行散伙清算，原告没有提供证据证实合伙项目存在盈余，被告张晓明没有提供证据证实合伙项目存在亏损，原告主张要求返还出资款1,010,000元，本案的证据证实原告交付被告张晓明的出资款项为580,000元，其余款项为原告与被告张晓明之间的债权债务关系，不属于本案解决的法律关系，在本案中不予处理，故被告张晓明应返还原告的出资款为580,000元。四、关于原告要求被告清退以实物形式出资的建材款（作价）1,184,467.18元的问题，虽然原告提交了一份盖有“云南世恒公司楚雄项目部”印章的欠条，被告世恒公司否认该欠条中印章的真实性、合法性、关联性，且原告在本案的审理中均主张该款项为出资款，本院认为，本案涉案法律关系系合伙合同，合伙合同双方当事人对合伙项目没有进行清算，无其他证据印证该款项确实存在且应当由被告张晓明予以返还，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。五、对原告主张的资金占用利息。本院认为，原告主张的款项系合伙出资款，在起诉之前，合伙人之间未进行清算，根据双方签订的协议第6条的约定，原告提供的证据不能证实其在与被告张晓明合伙期间要求退出合伙，现双方的合伙项目楚雄州职业教育中心学生公寓13、16幢工程已经交付，虽然双方在《联营协议》中未约定期限，但从双方合伙的目的分析，双方的合伙应当在楚雄州职业教育中心学生公寓13、16幢工程完工后就已经结束并应进行散伙清算，合伙人没有清算并不能认定双方的合伙没有结束，原告提出被告张晓明以发包人没有支付工程款为由拒绝结算，双方在《协议》中没有约定散伙必须以发包人完全支付工程款为散伙条件，故对该项诉讼请求，本院以上述确定的出资款580,000元为基数，自本判决生效后被告张晓明未返还款项自次日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期）计算至款项付清之日止。被告张晓明经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃法律所赋予其行使的诉讼权利，应承担由此产生的法律后果，本院依法缺席判决。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张晓明在本判决生效后10日返还原告陈金生出资款580,000元（款交本院）；二、被告张晓明自本判决生效后第11日起，以580,000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（一年期）计算，向原告陈金生支付资金占用利息至580,000元付清之日止；三、驳回原告陈金生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34152元，由原告陈金生负担28358元（已交），由被告张晓明负担5794元（未交）。公告费500元，由被告张晓明负担（未交）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审 判 长  李世芸人民陪审员  李崇慧人民陪审员  王艳芹二〇二一年三月一日书 记 员  吴静娴