甘肃省酒泉市中级人民法院   刑事裁定书   （2021）甘09刑终28号   原公诉机关甘肃省敦煌市人民检察院。   上诉人（原审被告人）郑某1，男，汉族，初中文化，户籍地河南省新乡市原阳县，捕前住内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗鲁北镇信合公馆3号楼1单元1301室，无业。因涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪于2020年6月10日被刑事拘留，同年7月18日因涉嫌开设赌场罪被逮捕。现羁押于敦煌市看守所。   指定辩护人严某，甘肃嘉煌律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）陈某1，男，汉族，初中文化，户籍地内蒙古自治区通辽市，捕前住通辽市扎鲁特旗鲁北镇信合公馆3号楼1单元1301室，无业。因涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪于2020年6月10日被刑事拘留，同年7月18日因涉嫌开设赌场罪被逮捕。现羁押于敦煌市看守所。   指定辩护人王某1，甘肃飞天律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）金某，男，汉族，高中文化，户籍地内蒙古自治区通辽市，捕前住通辽市扎鲁特旗鲁北镇信合公馆3号楼1单元1301室，无业。因涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪于2020年6月10日被刑事拘留，同年7月18日因涉嫌开设赌场罪被逮捕。现羁押于敦煌市看守所。   指定辩护人刘某，甘肃飞天律师事务所律师。   原审被告人郑某2，女，汉族，小学文化，户籍地内蒙古自治区通辽市，捕前住通辽市扎鲁特旗鲁北镇信合公馆3号楼1单元1302室，无业。因涉嫌掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪于2020年6月10日被取保候审。   甘肃省敦煌市人民法院审理甘肃省敦煌市人民检察院指控原审被告人郑某1、陈某1、金某、郑某2犯开设赌场罪一案，于2020年12月17日作出（2020）甘0982刑初238号刑事判决。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。   原判认定，2019年2月10日左右的一天，被告人郑某1欲给赌博网站充当“商人”（充值上分的代理）进行牟利，先后花费41万元购买了“星光娱乐”、“凯旋娱乐”、“魔盒娱乐”三个网站赌博平台的“商人代理后台”账号，上线按收取赌资的1.5%为其返利。期间花费27000元让被告人陈某1负责承租内蒙古自治区通辽市扎鲁特旗鲁北镇信合公馆3号楼1单元1301室，购置多台电脑、手机，将该室作为为赌博网站代理充值上分的工作室，雇佣被告人陈某1、金某、郑某2（陈某1前妻）为工作人员，利用自己和陈某1、金某、郑某2及收集的多张他人银行卡、微信号、支付宝账号收取赌资，在“星光娱乐”、“凯旋娱乐”、“魔盒娱乐”三个网络赌博平台上为赌客充值上分。2020年6月9日11时许，郑某1、陈某1、金某、郑某2四人在其工作室内被敦煌市公安局民警当场抓获，在对现场的电脑做电子数据勘查取证工作时，发现郑某1代理充值的“星光娱乐”、“凯旋娱乐”、“魔盒娱乐”三个赌博平台的“商人代理后台”内上分总额分别为148776527分、133915055分、33104880分。具体作案过程是：赌客在“凯旋娱乐”APP平台中需要充值时，随时点击代理充值客服，如果点到郑某1提供的账号（银行卡、微信号、支付宝账号），郑某1收取赌资后，将赌资再转到上线，上线按1:1.015的比例将“游戏”分转到郑某1的账户，郑某1等人再按1:1的比例将“游戏”分转到赌客的账户，郑某1累计到足够的“游戏”分后，可直接将“游戏”分转给需要充值的赌客变现；陈某1、金某负责与赌客联系，为赌客充值上分，郑某2主要负责核对微信、支付宝、银行卡的资金进出情况并做好记账，充当客服与赌客聊天，留住赌客继续充值上分进行赌博。在郑某1为“星光娱乐”、“凯旋娱乐”、“魔盒娱乐”三个赌博平台充当“商人”以来，收取包括王某22、陈某22、窦某等赌客的赌资315796462元，其中付给陈某1工资共100000余元，付给金某工资20000元。上述事实，有以下证据证实，物证：银行卡117张、记账本2本、光盘64张、手机46部、电脑主板4个、POS机2台、笔记本电脑2部；接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书；身份证复印件四张；抓获经过；书证：调取的王某22讯问笔录7份、个人材料说明一份、支付宝和财付通电子数据光盘；王某22提供的手机微信聊天记录截图及手机APP（凯旋娱乐）截图；被告人郑某2提供的彩色多普勒超声检查报告单；陈某23提供的陈建与陈某1聊天记录；敦煌市公安局网络安全保卫大队出具的证据来源说明；敦煌市公安局办案民警出具的郑某1等人开设赌场案（网络）有关证据的情况说明；证人陈某23、赖某、陈某24、岑某、陈某22、窦某的证言；被害人王某22的陈述；各被告人的供述；电子数据现场提取笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案资金进账票据、勘验检查照片记录表；电子数据勘查取证工作记录；扣押决定书、扣押清单、涉案资金进账票据；酒泉市公安局治安管理支队出具的鉴定书；违法犯罪经历查证说明书等。   原判认为，被告人郑某1、陈某1、金某、郑某2明知“星光娱乐”、“凯旋娱乐”、“魔盒娱乐”三个APP是赌博网站，收取赌客赌资后购买赌博使用的游戏分，赚取差价，为赌博网站提供资金支付结算服务，属于开设赌场罪的共犯，均应当以开设赌场罪定罪处罚。在共同犯罪中，被告人郑某1提起犯意、购置犯罪所用的设备，雇佣被告人陈某1和金某共同实施犯罪，起主要作用，是主犯；被告人陈某1、金某受郑某1雇佣、安排实施犯罪，起次要作用，是从犯，对被告人陈某1予以从轻处罚，对被告人金某予以减轻处罚;被告人郑某2明知他人实施开设赌场的犯罪行为，仍协助记账、充当客服，起次要、辅助作用，是从犯，应予以减轻处罚。四被告人能如实供述犯罪事实，自愿认罪，予以酌情从轻处罚。四被告人及辩护人关于被告人的行为不构成开设赌场罪，应以赌博罪定罪处罚的辩解、辩护意见，经查，四被告人明知他人实施开设赌场的违法犯罪活动，为赚取差价，将赌客赌资直接兑换为虚拟游戏分，赌客用其作为筹码投注，其提供的资金支付结算服务帮助赌博网站顺利运转，与上线人员具有共同犯罪的犯意联络，应以开设赌场罪定罪处罚，故该辩解、辩护意见不予采信。被告人陈某1、金某、郑某2的辩护人关于被告人系从犯的辩护意见成立，予以采信。被告人郑某1和金某的辩护人关于指控的获利数额为4736946元的证据不足，经查，指控的获利4736946元系根据赌博平台上上分总额按1.5%的返利比例计算而来，但被告人郑某1供述其购买赌博平台APP时平台上已存在之前的上分金额，故该辩护意见成立，予以采信。根据被告人郑某2供述其从2019年11月负责记账以来每月账户中都有40多万元及郑某1当庭供述获利90万元左右的事实，本案符合情节严重的认定标准。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（二）项、第二款之规定，判决：被告人郑某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金5万元；被告人陈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金4万元；被告人金某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2万元；被告人郑某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金2万元；二、扣押的违法所得52300元，依法予以没收，由扣押机关上缴国库；三、扣押的作案工具：银行卡、记账本2本、光盘64张、手机、电脑主板4个、POS机2台、笔记本电脑2部，依法予以没收，随案存查。   郑某1上诉称，其不构成开设赌场罪，应以赌博罪定性；涉案平台不是完全的赌博平台；原判的犯罪数额有误，应扣除被害人投注赢利后重复投注的数额；在赌博犯罪中只是从犯；有如实供述罪行、自愿认罪悔罪、初犯、愿意交纳罚金等从轻处罚情节。辩护人严某提出与郑继伟上诉理由相同的辩护意见。   陈某1上诉称，其不构成开设赌场罪，应以赌博罪定性；原判的犯罪数额有误，按照郑某1的供述，只充值4000余万元，获利60余万元；系从犯、初犯、且自愿认罪悔罪，原判量刑过重。辩护人王某1除提出与陈某1上诉理由相同的辩护意见外，还辩称，原判认定的赌客的赌资和返利金额未经鉴定，不具有唯一性和排他性。   金某上诉称，其不构成开设赌场罪，应以赌博罪定性；其只参与了部分犯罪，犯罪数额小，应在三年以下处刑，并处缓刑；系从犯、初犯、且自愿认罪悔罪，原判量刑过重。辩护人刘某提出与金某上诉理由相同的辩护意见。   经审理查明，二审认定的事实和一审认定的事实相同，据以定案的证据经一审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实原判认定的事实。   本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪、量刑和适用法律均正确，审判程序合法。对于各上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，综合评述如下：   1.关于本案是否构成开设赌场罪的问题，经查，各上诉人和原审被告人明知是赌博网站，却提供银行卡，为赌博网站收取资金，属于为赌博网站提供资金支付结算业务，符合开设赌场罪共犯的构成要件，应当以开设赌场罪定罪处罚。   2.关于涉案平台是否是完全的赌博平台的问题。经查，根据酒泉市公安局治安管理支队出具的鉴定书，证实涉案的“星光娱乐”、“凯旋娱乐”、“魔盒娱乐”、“摩登娱乐”等平台均为赌博网站。   3.关于涉案金额即犯罪数额的问题。经查，本案中涉案金额特别巨大，通过电子数据勘查和其它证据证实，仅收取王某22、陈某22、窦某等赌客的赌资就达315796462元，且王某22为赌博挪用公款1700余万元。虽然不排除赌客在赌博网站上赢钱后重复投注的可能性，但不影响对收取赌资的数额认定。另外，根据郑某2供述其从2019年11月负责记账以来每月账户中都有40多万元及郑某1当庭供述获利90万元左右的事实，原判认定本案属于情节严重，并无不当。况且原判在量刑时已经考虑了赌博平台APP在郑某1等人购买时平台上已存在之前的上分金额的具体情节。   4.关于郑某1所提在赌博犯罪中只是从犯的问题。经查，郑某1是本案的发起人、出资人和组织者，在整个开设赌场犯罪中，起了不可或缺的作用，原判认定其属主犯并无不当。   5.关于金某所提其只参与了部分犯罪，犯罪数额小，应在三年以下处刑，并处缓刑的问题，经查，原判已经考虑了上述情节，对其减轻处罚，本案涉案数额巨大，犯罪情节严重，原判对其未适用缓刑，符合法律规定。   6.关于各上诉人所提自己系从犯、初犯、且自愿认罪悔罪，原判量刑过重的问题，经查，原判在量刑时已经考虑了上述情节，且郑某1并非从犯，所处刑罚在法定刑幅度内，不存在量刑过重的问题。至于郑某1所提愿意缴纳罚金的上诉理由，在二审期间，郑某1虽有缴纳罚金的表示，但并未实际缴纳。   综上，各上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护观点均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。                                                          审 判 长黄玉杰                                                                              审判 员李富俊                                                                              审 判 员刘战玲                                                                            二〇二一年三月十日                                                                               书 记 员 刘滢