广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤07刑终20号原公诉机关台山市人民检察院。上诉人（原审被告人）李文东，男，1967年12月3日出生于广东省珠海市，汉族，文化程度高中，台山市聚海源投资有限公司法定代表人、恩平市新恒富房地产开发有限公司原法定代表人，户籍所在地珠海市香洲区。因本案于2019年3月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于台山市看守所。辩护人司徒旭照，系广东时通律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。台山市人民法院审理台山市检察院指控原审被告人李文东犯合同诈骗罪一案，于2020年11月25日作出（2019）粤0781刑初687号刑事判决。宣判后，原审被告人李文东不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李文东并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原审判决查明：2015年4月29日，在没有取得发包台山市北陡镇某某避风港码头项目工程的资质和权利的情况下，李文东代表台山市聚海源投资有限公司（以下简称“台山聚海源公司”）与广东省某某工程有限公司（现为广东省某某集团有限公司）的委托代理人龚某某签订《建设工程施工承包协议书》，约定将上述工程发包给对方，并要求支付工程保证金，龚某某信以为真后，支付保证金20万元给台山聚海源公司。后李文东以各种理由推迟进场时间，且拒不归还工程保证金。2015年11月30日，在没有取得发包台山市北陡镇某某避风港码头项目工程的资质和权利的情况下，李文东代表台山聚海源公司与代表深圳市某某建筑安装工程有限公司（以下简称“深圳某某公司”）的谭某某签订《建设工程施工合同书》，双方约定将上述工程发包给深圳某某公司，并要求深圳某某公司支付工程保证金,深圳某某公司于2016年1月21日支付100万元给台山聚海源公司。期间，李文东还以促使工程顺利开工为由要求被害人谭某某支付了3.3万元。后李文东以各种理由推迟进场时间，且拒不归还工程保证金。2016年5月14日，李文东在被害人谭某某不断催其归还保证金的情况下，退还给被害人谭某某10万元，后一直拒不归还剩余保证金。案发后，已追回32.5664万元归还给深圳某某公司。2017年3月8日，在没有取得发包台山市川岛镇下川某某围海建堤石方工程的资质和权利的情况下，李文东代表台山聚海源公司与被害人赵某某签订《台山市土石方工程承包合同》，并要求被害人赵某某支付工程定金，被害人赵某某信支付10万元给台山聚海源公司。后李文东以各种理由推迟进场时间，且拒不归还被害人赵某某的工程定金。原审法院认定上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、企业机读档案登记资料、变更登记资料、营业执照、投资意向书、协议书、建设工程施工合同、建设工程施工合同书补充合同等书证、证人龚某某、黄某某、许某某等人的证言及辨认笔录、被害人谭某某、赵某某的陈述及辨认笔录、原审被告人李文东的供述等证据。原审法院认为，李文东无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物共123.3万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。李文东非法占有、处置被害人的财产，应当责令退赔。其中深圳某某公司提起民事诉讼，法院判决台山聚海源公司、李文东互负连带责任，向深圳某某公司退还工程保证金100万元，判决已生效；被害人谭某某已经收回其3.3万元；因此，本案中对该部分不再责令退赔。李文东于案发前已返还的10万元，予以扣除，但作为从重处罚的情节予以考虑；案发后，已追回32.5664万元归还给深圳某某公司，对李文东可以酌情从轻处罚。李文东虽然于庭审中表示认罪，但仍辩解称其是有意向书才与两家公司签订合同，在川岛的工程其是有签订合同，后续是有缴纳承包款和有施工的，李文东的这些辩解与查证的事实不符，因此，不能认定李文东当庭自愿认罪。李文东的辩护人提出关于被害对象以及退还数额的辩护意见，予以采纳；其他辩护意见，不予采纳。根据本案的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、李文东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、责令李文东向广东省某某集团有限公司退赔人民币二十万元，向被害人赵某某退赔人民币十万元。上诉人李文东提出如下上诉、辩解意见：1.一审判决认定的第一宗犯罪实际是台山聚海源公司与深圳某某公司的民事纠纷，并非李文东个人与谭某某的纠纷，且该纠纷已有法院民事判决，不应认定为刑事犯罪。2.李文东于1998年年底与村委会签订承包合同承包台山市川岛镇下川某某滩涂并按照规定交付了承包款，承包期到2023年，故李文东对上述滩涂具有对外转包的权利，一审法院认定的第三宗犯罪与事实不符。3.对一审判决认定的诈骗总额有异议，应将已追缴的金额及第一、三宗犯罪认定的金额扣减。请求二审法院在查明事实的基础上予以改判。辩护人提出如下辩护意见：1.李文东具有坦白情节，认罪悔罪；2.李文东已取得深圳某某公司谅解，综上，请求二审法院对李文东从轻处罚。经二审审理查明，原审法院认定李文东犯合同诈骗罪有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，该等证据来源合法，证据内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案的定案依据，本院对其证明力均予以确认。在本院审理期间，上诉人李文东及其辩护人没有新证据向本院提交。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。本院认为，上诉人李文东以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予以惩处。对李文东及其辩护人所提上诉辩解、辩护意见，结合在案证据综合评判如下：一、李文东的行为是否构成合同诈骗罪合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒事实真相的方法，骗取对方当事人数额较大财物的行为。主观方面是直接故意，且具有非法占有他人财物的目的；客观方面表现为虚构事实或隐瞒事实真相的方法，骗取对方当事人数额较大财物的行为。合同诈骗行为与经济合同纠纷最大的区别在于行为人是否具有非法占有为目的。故分析行为人是否构成合同诈骗罪，须从其主观故意和客观行为两方面进行分析。从主观方面看，首先从李文东本人的供述来看，其在侦查阶段稳定供述了其明知道自己对台山市北陡镇某某避风港码头没有获得承包权，在签订合同前、后亦未告知被害人谭某某这一事实。其次李文东通过向被害人展示虚假的测量图纸，致使被害人以为其已获得承包权，隐瞒了其不具有承包权的真相。最后对于台山市川岛镇下川某某围海建堤石方工程，李文东供述其知道该项目不允许开采土石但仍然与被害人赵某某签订合同，并收取款项。综合以上分析，认定李文东具有主观上非法占有他人财物的故意，符合案件事实。从客观方面来看，第一、李文东的供述与被害人谭某某赵某某、龚某某的陈述相互印证，结合上述被害人提供的银行交易记录、转账记录、书面收据等材料，足以证实李文东以虚构的项目为由向上述被害人签订合作合同的事实。第二、从李文东本人的供述来看，李文东在合同履行过程中诈骗他人财物后多用于个人消费或不必要的开销，并未真实用于履行合同或偿还被害人损失。结合李文东案发前实际经济情况，李文东已无能力偿还以上损失。综合以上分析，一审判决认定李文东的行为构成合同诈骗罪恰当，李文东所提不构成合同诈骗罪的意见与查明的事实不符，不予采纳。二、上诉人李文东所提一审判决认定的第一宗犯罪事实应为台山聚海源公司的行为，不应认定为个人行为的问题。经查，第一、李文东稳定供述台山聚海源公司成立初期虽有两名股东，但实际经营人、控制人均为其本人。后期公司通过变更登记为自然人独资的有限责任公司，实际上台山聚海源公司已经成为李文东一人控制、从事的公司运营模式。第二、从公司银行及李文东个人银行流水、转账记录及被害人龚某某、赵某某等人的陈述可知，李文东的资金流水、财产管理与台山聚海源公司资产混同，无法清楚划分个人行为与公司行为，故本案应认定为李文东个人实施犯罪行为。三、关于本案的诈骗金额。李文东提出已被追缴的金额及一审判决认定的第一、三宗事实的金额应予以扣减的意见。本院认为，第一，如前述，一审判决认定的第一、三宗犯罪事实应认定为李文东的合同诈骗行为，不予扣减；第二、案发前已追缴的金额一审判决已进行扣减并已进行评价，本院在此不再赘述。李文东所提该上诉意见与查明事实不符，没有法律依据，本院不予采纳。四、关于本案的量刑。根据一、二审查明的事实，结合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”和《广东省高级人民法院关于办理破坏社会主义市场经济秩序犯罪案件座谈会纪要》有关规定，“个人进行合同诈骗犯罪的数额标准……120万元以上为‘数额特别巨大’。”规定，在对李文东量刑时应考虑以下情节：1.数额特别巨大；2.未对被害人进行退赔；3.无自首或立功等情节，一审法院在此基础上判处李文东有期徒刑十年六个月并无不当。李文东在无新证据、新事实的情况下要求减刑或从轻处罚依法无据，不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人李文东及其辩护人所提辩解、辩护意见，与事实不符，没有法律依据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇二一年三月十日法官助理 林燕玲书 记 员 尹焕好附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。