安徽省淮北市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖06民终160号 上诉人（原审原告）：陈冯康，男，1994年10月28日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。 委托诉讼代理人：张乾，安徽嘉闻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司，住所地安徽省淮北市相山区古城路30号。 负责人：邵建彬，该公司经理。 委托诉讼代理人：李为涛，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：杜洪然，女，1979年6月8日出生，汉族，住安徽省淮北市杜集区。 上诉人陈冯康因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司淮北市分公司（以下简称保险公司）、被上诉人杜洪然机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2020）皖0602民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈冯康及其委托诉讼代理人张乾，被上诉人保险公司的委托诉讼代理人李为涛到庭参加诉讼。被上诉人杜洪然经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陈冯康上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判保险公司、杜洪然赔偿陈冯康伤残赔偿金、精神抚慰金等各项损失109408.9元；2.本案一、二审诉讼费等费用由保险公司、杜洪然承担。事实与理由：一、一审法院判决不支持陈冯康主张的伤残赔偿金75080元、精神损害抚慰金5000元，无事实和法律依据。1.陈冯康起诉前已按保险公司要求作了伤残及三期鉴定，保险公司不予认可。陈冯康提起诉讼，保险公司申请重新鉴定，一审法院委托安徽中衡司法鉴定中心进行鉴定，两次鉴定结果均支持陈冯康的伤情构成十级。2.保险公司提供的照片及专家证人证言不能证明陈冯康的伤残不构成十级。照片显然不能证明伤残等级的具体情况。专家证人出庭未带资质证件，甚至连测量工具都是从保险公司处拿的，也未当庭进行测量、测量结果在陈冯康签字后又进行修改。专家证人与保险公司有利害关系，对比司法鉴定人员出庭陈述，专家证人的测量不专业。3.一审法院要求重新鉴定理由是保险公司提供的照片和专家证人的证言与之前的鉴定差别较大。在无证据证明安徽中衡司法鉴定中心鉴定存在瑕疵情况下，一审法院要求重新鉴定有失公平。二、一审程序不合法。陈冯康于2019年10月已经提交立案材料，却迟迟不予立案，仅告知保险公司提出鉴定申请，却迟迟不安排鉴定，导致案件到2020年4月26日才通知选择鉴定机构。2020年6月1日司法鉴定中心对陈冯康的伤残进行鉴定，直到2020年8月27日才安排开庭，严重损害了上诉人的合法权益。 保险公司辩称:一审法院事实认定清楚，适用法律正确。理由：1.陈冯康到安徽至正司法中心鉴定不是保险公司要求其去的。2019年8月，陈冯康到保险公司要求伤残赔偿，根据其伤情保险公司不同意赔偿。陈冯康到安徽公信司法鉴定中心进行伤残咨询，安徽公信司法鉴定中心当场测量并拍照，告知陈冯康不能构成伤残。后陈冯康到安徽至正司法鉴定中心鉴定，构成十级伤残。2019年10月，陈冯康到保险公司进行理赔，保险公司对陈冯康伤残提出疑问，后陪同陈冯康到安徽至正司法鉴定中心了解情况，安徽至正司法鉴定中心反馈是鉴定时陈冯康并没有讲用于什么赔偿，同时提出是不是交通事故，建议保险公司出场陪同鉴定，陈冯康将该情况予以隐瞒，侵犯了保险公司的利益。2.为了查明案件事实，一审法院准许专家证人出庭是征得陈冯康的同意。专家证人测量时的数据由陈冯康、保险公司、法官、法警在场，并对测量结果签字确认。一审法院告知陈冯康对该测量结果有疑问，可以申请重新鉴定，陈冯康因担心重新鉴定达不到伤残而放弃。 杜洪然未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 陈冯康向一审法院起诉请求：1、依法判令保险公司、杜洪然赔偿陈冯康医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失共计101904.9元。后变更诉讼请求为109408.9元，其中医疗费增加615元，营养期2700元，护理费7500元，误工费15000元，伤残赔偿金75080元，精神抚慰金5000元，交通费335元；2、本案诉讼费用由保险公司、杜洪然承担。 一审法院认定事实：2019年6月28日19时18分许,陈冯康驾驶两轮电动车在淮北市杜集区煤师院路段由南向北与杜洪然驾驶的由北向南的皖Ｆ×××××号小型轿车发生事故，造成两车损坏，陈冯康受伤的交通事故，经交警部门认定陈冯康负主要责任，杜洪然负次要责任。陈冯康事故当日至淮北矿工总医院住院治疗6天，花费医疗费2998.9元，另在淮北朝阳医院、淮北市人民医院、淮北矿工总医院门诊花费525元，共计3523.9元。受陈冯康委托，2019年10月16日安徽至正司法鉴定中心鉴定，鉴定书中载明，陈冯康右肩关节活动受限，前屈上举128°（健侧170°），后伸20°（健侧40°），外展上举130°（健侧170°），内收24°（健侧40°），水平位内旋55°（健侧85°），水平位外旋50°（健侧），括号内为健侧活动度。陈冯康车祸致右肩关节损伤，功能丧失25%以上，构成十级伤残，伤后误工90-120日为宜，伤后护理30-60日为宜，伤后营养60-90日为宜。后经保险公司申请，一审法院依法对外委托安徽中衡司法鉴定中心进行鉴定，鉴定书中载明：陈冯康右肩活动部分受限，测得活动度：前屈上举120°（对侧170°），后伸30°（对侧50°），外展上举115°（对侧170°），内收30°（对侧45°）水平位外旋60°（对侧90°），水平位内旋50°（对侧80°）。陈冯康因交通事故致右锁骨远端骨折，右肩关节功能丧失达25以上（34.3%），评定为十级伤残。保险公司对上述鉴定不服，提供2019年9月份陈冯康右肩上举的照片，显示与两次鉴定意见载明的活动度明显不一致。庭审当日，保险公司申请的专家证人牛某开庭前在法庭对陈冯康右肩关节功能丧失度进行了测量，测得活动度：前屈上举135°（对侧165°），后伸48°（对侧55°），外展上举110°（对侧170°），内收20°（对侧40°），水平位外旋85°（对侧90°），水平位内旋70°（对侧75°）。右肩关节功能丧失度为21.4%。牛某认为在测量右肩前屈上举和外展上举时陈冯康没有完全放松，存在肌肉抵抗。一审法院对牛某测量的全过程进行录像、拍照、记录，并由在场人双方当事人、本案主审人、书记员、法警对牛某测量的结果签字确认。法庭向安徽中衡司法鉴定中心鉴定人赵某和刘跃霞询问，对保险公司提供的2019年9月份陈冯康右肩上举的照片和专家证人牛某庭前测量情况与该鉴定中心鉴定意见不一致存在疑问，两鉴定人称与鉴定无关，不参与评论。陈冯康认为牛某的证言具有明显的偏向性，不能知情是否和保险公司有利害关系，法医在庭前对陈冯康进行了相关测量，作为专家证人是否有资格一个人对陈冯康的伤情进行判断，整个测量过程是不合法的，也不符合程序，包括专家证人所使用的鉴定器具不是专家证人从某鉴定机构带来的，是保险公司庭前交给专家的，陈冯康也没有看到专家证人相关的资格证件以及其职业机构所出具的相关函件，专家证人的出庭并非公民个人的出庭，应当在开庭前对法庭进行提交。陈冯康也不是专业的医疗人员和鉴定人员，无法对庭前以及证人出庭作证的内容是否准确的判断，既然是作为证人证言其证明力是明显低于司法鉴定意见，在开庭前，陈冯康的伤情已经进行了两次鉴定，两次鉴定的结果均为十级伤残，且第二次鉴定是通过法院委托的鉴定机构，鉴定的程序是合法的，陈冯康只认可合法的鉴定证据和出具的鉴定结论，不认可在庭前专家证人使用来源不明的鉴定器具作出的测量结果，专家证言不应当被法庭采纳，如果法庭采纳专家证人的证言，那鉴定程序就形同虚设。对两个鉴定人的证言三性均无异议，相对于专家证言来说，两位鉴定人的资历、从业资质均是合法，鉴定所给出的结果明显优于庭前测量的结果，包括两位证人回答法庭陈述的专业程度也明显高于专家证人的陈述。保险公司认为牛某法医作出的测量是依据伤者的实际伤情基础进行的现场测量，是伤者的真实活动情况，应当予以采纳。一审法院向陈冯康释明，因鉴定中心的测量结果与保险公司申请的专家证人在法庭测量的差距较大，陈冯康2019年9月份的照片显示的受伤部位活动度，明显比安徽中衡司法鉴定中心鉴定意见所附的照片载明的测量活动度测量的照片好一些，因其在鉴定机构测量与在法庭展示的测量结果明显不一致，建议其通过再次重新鉴定的方式确定真实伤残情况，如进行再次鉴定，无论第三次鉴定结果如何都必须为准，一审法院向其释明如不愿意再次鉴定将对其伤残不予采信，陈冯康坚持不同意再次进行鉴定，称即使再做鉴定也不一定构成伤残，时间太长了伤情肯定会恢复一些，经过时间越长鉴定对其越不利，但其工作没有了，损失是实际存在的，所以不同意再做，如果当时构成伤残，保险公司赔过钱后，过很多年恢复好了不够伤残了，要不要再把因伤残赔偿的钱还给保险公司。 另查明,杜洪然所驾驶牌照为皖Ｆ×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险。牛某系安徽科源司法鉴定所法医临床鉴定人。 一审法院认为，公民享有生命健康权，公民由于过错侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，保险公司依法应当先行在机动车交强险限额内予以赔偿，其中医疗费用赔偿限额1万元，包括医疗费、住院费、住院伙食补助费、必要的合理的后续治疗费、整容费、营养费；死亡伤残赔偿限额11万元，包括交通费、误工费、护理费、被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金等；财产赔偿限额2000元。陈冯康因本次交通事故造成的损失，依法应由保险公司首先在交强险限额内予以赔偿，不足部分或保险不能理赔部分再由当事人根据事故责任认定予以赔偿。参照事故责任认定，对陈冯康超出交强险部分损失，应由杜洪然方承担40%的赔偿责任。 本案中，关于陈冯康的十级伤残是否认定问题，一审法院认为不应当认定，理由如下：一、陈冯康在鉴定机构的测量与在法庭展示的测量的右肩功能丧失程度明显不一致，差别高达12.9%（34.3%-21.4%），专家证人牛某认为在测量右肩前屈上举和外展上举时陈冯康没有完全放松，存在肌肉抵抗的情况下也不构成伤残。陈冯康认为牛某的证言具有明显的偏向性，不能知情是否和保险公司有利害关系，整个测量过程是不合法的，不符合程序，所使用的鉴定器具不是专家证人从某鉴定机构带来的，陈冯康无法对牛某证言内容准确判断，证明力明显低于鉴定意见，鉴定的程序是合法的，不认可在庭前专家证人使用来源不明的鉴定器具作出的测量结果。因上述原因，一审法院建议再次启动鉴定程序，以鉴定陈冯康真实的伤残情况，但陈冯康认为距受伤时间越长鉴定对其越不利，时间长了肯定会恢复些，即使再做鉴定也不一定构成伤残，坚持不同意再次鉴定；二、保险公司提供的陈冯康2019年9月份照片显示，其受伤部位上举活动度丧失程度明显小于安徽中衡司法鉴定中心鉴定意见所附的照片显示的丧失活动度，鉴定中心鉴定人员对此未作解释，称保险公司提供的照片没有提供作为鉴定资料与鉴定无关，该鉴定中心测量的是陈冯康鉴定当时的活动情况，陈冯康称保险公司的照片是他人用力推举所拍。本院认为，保险公司提供的照片是在2019年9月原告被动动作，距离事发时约3个月，从照片显示，陈冯康的右肩关节上举受限程度有限，重新鉴定的时间是2020年7月1日，鉴定测量的也是被动活动度，距离事发时已满12个月，按常理，恢复的程度应该是越来越好，陈冯康也自称时间长了肯定恢复些，但是从该鉴定中心鉴定意见所附鉴定当时被动活动度照片看，反而每况愈下，不符合常理；三、安徽中衡司法鉴定中心鉴定人赵某和刘跃霞，对保险公司提供的2019年9月份陈冯康右肩上举的照片和专家证人牛某庭前测量情况与该鉴定中心鉴定意见不一致情况，仅称与鉴定无关，不参与评论，不作解释。综上，结合陈冯康当庭展示的右肩丧失活动度与该鉴定中心鉴定意见明显不一致，且陈冯康认为再次鉴定不一定构成伤残坚持拒绝再次鉴定，本院对陈冯康的十级伤残不予认定，对安徽中衡司法鉴定中心鉴定意见不予采信。 对陈冯康诉求的相关赔偿费用，依法确认如下：1、医疗费陈冯康主张3613.9元，根据其提供的医疗费发票，予以确认；2、营养费陈冯康主张2700元（90天×30元/天），参照陈冯康伤情及安徽至正司法鉴定中心鉴定意见，酌定支持2250元（75天×30元/天）；3、护理费陈冯康主张7500元（125元/天×60天），参照安徽至正司法鉴定中心鉴定意见，酌定支持5625元（125元/天×45天）；4、住院伙食补助费，参照陈冯康住院天数，支持180元（30元/天×6天）；5、交通费原告主张335元，参照其治疗情况，支持60元（10元/天×6天）；6、鉴定费，陈冯康主张1300元，参照其三期鉴定费用，支持600元；7、误工费陈冯康主张15000元（125元/天×120天），参照陈冯康职业和安徽省上年度居民服务业平均工资以及安徽至正司法鉴定中心鉴定意见，酌定支持13125元（125元/天×105天）；8、伤残赔偿金与精神抚慰金，因未采信鉴定意见载明的伤残，不予支持。 综上，陈冯康因本次交通事故的损失为：医疗费3613.9元、营养费2250元、护理费5625元、住院伙食补助费180元、交通费60元、鉴定费600元、误工费13125元，共计25453.9元。上述损失应由保险公司承担24853.9元，鉴定费600元不属于保险理赔范围，应由侵权人杜洪然承担240元（600元×40%）。判决：一、保险公司于判决生效之日起十日内赔偿陈冯康24853.9元；二、杜洪然于判决生效之日起十日内赔偿陈冯康240元；三、驳回陈冯康其他诉讼请求。案件受理费2488元，减半收取1244元，由陈冯康负担955元，由杜洪然负担289元。 双方二审均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审争议焦点是：1.陈冯康的伤情是否构成伤残；2.一审程序是否合法。 关于焦点1。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定;当事人也可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。人民法院针对当事人对鉴定意见提出的异议,应就作出鉴定意见的程序是否符合规定、伤残等级是否有依据等进行审查,以确定其证明力。保险公司对安徽中衡司法鉴定中心出具的鉴定意见提出异议,并申请专家证人牛某出庭，牛某系安徽科源司法鉴定所法医临床鉴定人，符合专家证人的法律规定。经过陈冯康同意，一审法院组织各方对陈冯康的伤情进行现场测量。通过专家证人测量结果显示，陈冯康在鉴定机构的测量与在法庭展示的测量的右肩功能丧失程度明显不一致，差别高达12.9%（34.3%-21.4%），不能构成十级伤残。陈冯康认为牛某的证言具有明显的偏向性，且整个测量过程不合法。鉴于双方对陈冯康的伤情是否构成伤残争议较大，一审法院结合本案司法鉴定人出庭接受质询情况、专家证人证言、照片以及鉴定材料，认为安徽中衡司法鉴定中心的鉴定意见依据不足，本案应进行重新鉴定，符合法律规定，并无不当。对此，一审法院亦向陈冯康释明，告知其本案应进行重新鉴定，并以此次鉴定意见为准，如其不同意鉴定，其伤残将不予认定。陈冯康则认为因时间较长，其伤情已经恢复一些，重新鉴定对其不利，不同意鉴定。因伤残是永久性的，陈冯康不同意重新鉴定的理由不能成立，且一审法院已告知陈冯康不同意重新鉴定的不利法律后果，故一审法院对安徽中衡司法鉴定中心的鉴定意见未予采信，并无不当。 关于焦点2。经审查，为了全面查明案件事实，本案因启动司法鉴定程序，相关流程及审理期限均符合法律规定，一审程序并无不当。 综上所述，陈冯康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2471元，由上诉人陈冯康负担。 本判决为终审判决。 审判长  王冬宁 审判员  化启武 审判员  王 晖 二〇二一年三月十八日 书记员  徐 芳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。