呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终501号   上诉人：于晓珍，女，汉族，1966年3月2日出生，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：张伟，陕西豪泽律师事务所律师。   上诉人：张树森，男，汉族，1966年7月27日出生，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：张伟，陕西豪泽律师事务所律师。   被上诉人：依兰塔，男，蒙古族，1988年3月28日出生，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：王海风，北京市中州（呼和浩特）律师事务所律师。   第三人：内蒙古京城广厦房地产经纪有限公司呼和浩特市第三分公司，住所地呼和浩特市新城区呼伦贝尔北路呼和佳地苍龙苑1号楼沿街1-1商铺。   公司负责人：李占慧，该公司经理。   委托诉讼代理人：岳亚妮，女，汉族，1997年1月31日出生，该公司法务，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：孟阳，男，汉族，1997年2月23日出生，该公司员工，住呼和浩特市。   上诉人于晓珍、张树森因与被上诉人依兰塔房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初3004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，并向各方当事人予以释明后，本院依法进行了书面审理。本案现已审理终结。   于晓珍、张树森上诉请求：1.撤销呼和浩特市回民区人民法院（2019）内0103民初3004号民事判决书；2.改判驳回依兰塔的诉讼请求，《房屋买卖居间合同》和《呼和浩特市存量房屋买卖合同》继续履行，于晓珍、张树森不承担赔偿责任，案件受理费、鉴定费、保全费等费用由依兰塔承担。事实和理由：于晓珍、张树森认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误。于晓珍、张树森并没有违反合同约定，于晓珍、张树森和依兰塔签订的《呼和浩特市存量房屋买卖合同》完全可以继续履行。一审法院在未查清事实的情况下，判决解除合同，要求于晓珍、张树森承担差价损失，为炒房者提供了便利，为社会发展带来了负面影响。在本案中，于晓珍、张树森并未违反合同约定，合同仍然可以继续履行，具体如下：一、一审法院认为于晓珍、张树森多次擅自在涉案房屋上设定抵押，该抵押导致合同目的无法实现是错误的理解。于晓珍、张树森在涉案房屋上设定抵押是否需要通知依兰塔，并不影响《呼和浩特市存量房屋买卖合同》的履行。自《呼和浩特市存量房屋买卖合同》签订至今，涉案房屋并没有发生任何债权纠纷，没有违返合同第四条第1款的约定，《呼和浩特市存量房屋买卖合同》也未进行到办理产权过户的环节。《房屋买卖居间合同》第五条约定，出售人应于过户之前办理抵押注销手续。《呼和浩特市存量房屋买卖合同》第二条第（四）款第2项约定，房屋已设定抵押的，出卖人应于过户前办理抵押注销手续。根据合同约定，于晓珍、张树森在过户前办理抵押注销手续。依兰塔未及时支付购房款，于晓珍、张树森无奈之下办理二次抵押。但该抵押并没有影响合同的履行。只要依兰塔及时支付购房款，在房屋过户之前，于晓珍、张树森解除房屋抵押即可。二、一审法院没有查明依兰塔银行贷款的办理情况。本案涉案房产合同价95万元。依兰塔仅支付了5万定金，根据一般银行贷款原则和惯例，即使银行贷款，依兰塔也不可能按房屋价值贷出90万元。因此，除定金外，依兰塔应支付一部分购房款，该购房款是直接直付给卖方的。本案一审法院并未查明银行贷款的进展和贷款额度，就认定于晓珍、张树森违约，有失公平，属认定事实不清，适用法律错误。三、于晓珍、张树森和依兰塔在2018年9月21日签订《房屋买卖居间合同》、《呼和浩特市存量房屋买卖合同》后，又在2019年1月10日签订《房地产买卖契约》，一审法院并没有查明事实。《房地产买卖契约》中有案外人敖日格勒的签名。但一审法院只是在询问其与本案有无关系，并未查明其为何在与其不相干的《房地产买卖契约》中签字。该契约的重要改变是对依兰塔的付款时间和房屋交付时间进行了约定。四、一审法院仅以《房地产买卖契约》第二条约定的付款时间早于合同签订时间就认定该条无效，是片面的理解。通过《房地产买卖契约》约定可以看出，《房地产买卖契约》第二条约定的付款时间应是2019年2月28日前，而不能简单的因书写错误就认定该条约定无效，应该结合本案实际情况及其他相关约定全面理解。五、根据《呼和浩特市存量房屋买卖合同》第五条、第六条约定，于晓珍、张树森没有违约，因其违约前提是依兰塔支付全部房款后，于晓珍、张树森不按期交房的违约责任，而本案依兰塔只是支付了定金，没有支付全部购房款。六、根据《房屋买卖居间合同》第八条约定，任何一方擅自违约，违约方应承担相应的法律责任。任何一方单方拒绝履行合同，对方可解除合同，违约方应向守约方支付总房款20%的违约金。而本案中，于晓珍、张树森并没有拒绝履行合同，合同完全可以继续履行。依兰塔一直未支付购房款，还要求解除合同，依兰塔应向于晓珍、张树森支付总房款20%的违约金，而不是由于晓珍、张树森承担违约责任。一审法院却判决解除合同，按照评估价格判决于晓珍、张树森赔偿依兰塔损失。该判决结果超出了《呼和浩特市存量房屋买卖合同》的违约金计算方式和签订目的。   依兰塔辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，于晓珍、张树森的上诉请求于法无据，请求二审法院驳回上诉、维持原判。一、于晓珍、张树森在本案中存在诸多严重违约行为导致案涉合同无法继续履行，所以一审判决于晓珍、张树森承担违约责任，赔偿依兰塔的经济损失完全正确。于晓珍、张树森共有三个严重的违约行为。第一、于晓珍、张树森就案涉房屋进行单方涨价，并且对交易频频设置障碍。第二、将案涉房屋前后进行三次抵押贷款共计110万元，已经用实际行为表示拒绝履行合同。三笔抵押担保都在呼和浩特市不动产登记中心做了抵押登记，所以依兰塔才变更了一审诉讼请求，从继续履行合同变更成解除合同。第三、于晓珍、张树森明确表示对农业银行的60万元贷款不予结清。在一审庭审时，于晓珍、张树森明确承认其单方涨价七万元的事实，且于晓珍、张树森代理人也明确陈述承认“于晓珍、张树森对中国农业银行60万元的购房贷款不予结清”。但是在《房屋买卖居间合同》第一条第五款及《呼和浩特市存量房屋买卖合同》第二条第四款第二项中明确约定该笔60万元农业银行购房贷款需要由于晓珍、张树森在过户前结清并注销其抵押手续。在本案中，于晓珍、张树森存在诸多严重违约行为。案涉房子的抵押贷款已经高达190万元之巨，已经远远超出其房屋实际价值，而且于晓珍、张树森已经明确表示拒绝偿还农业银行的60万元贷款，依兰塔已经完全失去了交易安全保障，依兰塔即便支付全部购房款，也已经不可能取得房屋所有权。由于于晓珍、张树森的严重违约，已经导致合同不能履行，更让依兰塔不可能再以同样的价格购买到同等地段同等面积的住房。由于房价上涨，于晓珍、张树森违约导致合同解除时的房屋价值与签订房屋买卖合同时的房屋价格之间存在的差额，属于于晓珍、张树森违约使依兰塔遭受的经济损失。这种经济损失是违约行为造成的实际损失，应当由于晓珍、张树森进行赔偿。二、依兰塔与于晓珍、张树森于2019年1月11日在银行签订的《房地产买卖契约》不是双方的真实意思表示，且该合同并未生效。一审法院也对此进行了详细的调查并做了询问笔录附卷。该合同不是依兰塔、于晓珍、张树森双方的真实意思表示，该合同只是为了依兰塔在银行办理按揭贷款时按照银行的要求签订的格式合同，属于“阴阳合同”，所以该合同不具有法律效力。该合同第九条明确约定“本契约经双方签章并经房地产买卖主管机关审查批准后生效”，但是该合同至今还未经过房屋管理部门的备案或者批准，所以该合同属于附条件生效的合同，即便认定合同成立，但是不生效。退一步讲，即便认定该合同成立生效，但是合同约定购房款在2019年2月28日之前付清，但是依兰塔提供的证据能够完全证明于晓珍、张树森在2019年2月2日就将案涉房屋抵押给了案外人齐德明，担保债权80万元;2019年2月14日，又抵押给了案外人田志刚，担保债权30万元。所以，于晓珍、张树森严重违约在先。依兰塔为了多贷款，在银行申请贷款时，按照银行的要求与自己的朋友敖日格勒一起签署了银行的格式合同《房地产买卖契约》。案外人敖日格勒仅作为共同借人在合同上签字，但是案涉房屋与他没有任何关系。综上所述，于晓珍、张树森在本案中存在诸多严重违约行为。且于晓珍、张树森的违约行为已经涉嫌合同诈骗罪。于晓珍、张树森与依兰塔签订合同就是以非法占有为目的，诈骗依兰塔的五万元购房定金及10000元房本费，于晓珍、张树森从房本办理出来后，于晓珍、张树森就不停的抵押给案外人。依兰塔恳请中院驳回上诉维持原判，也请求法院将于晓珍、张树森涉嫌合同诈骗罪的犯罪线索移交公安机关严惩。   京城广厦公司述称，经京城广厦公司居间，于晓珍、张树森与依兰塔签订了《房屋买卖居间合同》和《呼和浩特市存量房屋买卖合同》，但关于《房地产买卖契约》京城广厦公司不了解情况。在合同中约定，甲乙双方协商一致，由甲乙双方自行办理贷款，因银行贷款出现的任何事宜与京城广厦公司无关，京城广厦公司并未经手银行贷款部分。   依兰塔向一审法院起诉请求：1.判令解除依兰塔与于晓珍、张树森于2018年9月21日签订的《房屋买卖居间合同》及《呼和浩特市存量房屋买卖合同》；2.判令于晓珍、张树森向依兰塔返还购房定金50000元、办理房本费用10000元；3.判令于晓珍、张树森向依兰塔赔偿中介费19000元、鉴定费5950元及房屋差价损失426893元，上述共计511843元；4.本案诉讼费、保全费5000元由于晓珍、张树森承担。   一审法院认定事实：1.2018年9月21日，依兰塔（乙方）与张树森（甲方）、京城广厦公司（丙方）签订《房屋买卖居间合同》，约定甲方出售的房屋坐落于呼和浩特市××区，建筑面积为153.86平方米。该房屋有抵押，抵押权人为中国农业银行。抵押日期为2016年5月1日，至今未还银行贷款余额约为600000元。该房屋已经设定抵押的，出售人应于过户之前办理抵押注销手续。甲、乙双方同意共同委托丙方作为上述房屋交易的居间方及办理权证过户的代理方，委托期限自本合同签订之日起至乙方领取新房产证，甲方取得全部售房款之日止。甲、乙双方同意上述房产的交易价格为950000元。丙方居间服务的范围包括协调甲乙双方之间的关系，监督双方履行《呼和浩特市存量房买卖合同》中约定的义务，配合守约方追究违约方的违约责任。合同约定丙方服务项目收费19000元，由乙方支付。签订本合同乙方即向甲方支付购房款定金50000元，乙方的付款方式为银行贷款（商贷）。甲方承诺应于2019年1月1日之前将房本办理完毕。任何一方单方拒绝履行合同，对方可解除合同，违约方应向守约方支付总房款20%的违约金。甲、乙双方任何一方违反了本合同关于房屋买卖部分条款的，守约方可追究违约方责任，但不能向丙方主张赔偿，丙方对守约方予以配合。丙方已收的所有费用不予退还（含居间服务费、贷款服务费、过户服务费），可由守约方向违约方主张赔偿。2.2018年9月21日，依兰塔（买受人）与张树森（出卖人）签订《呼和浩特市存量房屋买卖合同》，合同约定：出卖人所售房屋坐落为呼和浩特市回民区成吉思汗大街梦溪苑小区3号楼2单元301室，建筑面积153.86平方米。该房屋已经设立抵押，抵押权人为中国农业银行，抵押登记日期为2016年5月1日，出卖人应于过户之前办理抵押注销手续。约定房屋成交价格为950000元，买受人可以在签订本合同的同时支付定金50000元。买受人支付房款的方式为直接支付给出卖人。出卖人应当在收到全部房款当天将房屋交付给买受人。3.2018年9月21日，张树森出具《定金收条》，载明：“今收到购房人依兰塔身份证号×××支付的购买位于呼和浩特市××区房屋定金共计人民币50000元整。”4.第三人于2018年9月21日收取依兰塔支付的中介费19000元。5.依兰塔提交了《中国建设银行个人再交易住房贷款售房人面谈记录表》，张树森、于晓珍在售房人处签名捺印。6.2018年12月12日，张树森出具《办房本费收条》，载明：“今收到购房人依兰塔交来的的购买位××区房屋办房本费10000元整。”7.依兰塔在立案时向法院提交了2019年1月11日签订《房地产买卖契约》复印件一份，该契约复印件显示：依兰塔及案外人敖日格勒（买方）、张树森及于晓珍（卖方）签订《房地产买卖契约》，约定甲方自愿将坐落在××区的房地产出售给乙方，成交价格为950000元，买方于2018年2月28日前2次付清给甲方。本契约经双方签章并经房地产买卖主管机关审查批准后生效。经一审法院依法询问案外人敖日格勒，敖日格勒表示本案涉案房屋与其并无关系，其对该房屋不享有权利也不承担任何义务。8.一审法院依依兰塔申请依法委托内蒙古华诚源房地产土地资产评估有限公司对涉案房屋的市场价值进行评估，该公司作出内华诚源估字[2020]第0007号《房地产司法鉴定估价报告》，评估结论为：该房地产在价值时点2019年9月10日的市场价值为1376893元。依兰塔为此支出鉴定费5950元。9.于晓珍、张树森于2019年2月2日、2019年2月14日、2019年6月4日分三次为涉案房屋办理了抵押登记，担保债权共计1300000元。10.依兰塔支出诉前保全费5000元。   一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，本案的争议焦点为：1.本案中违约方如何确定；2.依兰塔的各项诉讼请求是否具有事实及法律依据，是否应当予以支持。针对第一个争议焦点，依兰塔、于晓珍、张树森、第三人之间签订的《房屋买卖居间合同》以及依兰塔、于晓珍、张树森之间签订的《呼和浩特市存量房屋买卖合同》系各方真实意思表示，应属合法有效，各方均应恪守履行。在本案中依兰塔与于晓珍、张树森均主张对方违约导致合同无法继续履行，对此双方均未提交有效证据证明各自的主张。双方签订的《房屋买卖居间合同》中约定，由第三人监督依兰塔、于晓珍、张树森双方履行《呼和浩特市存量房买卖合同》中约定的义务，配合守约方追究违约方的违约责任。第三人在庭审中陈述如下事实，于晓珍、张树森以不返还解除抵押费用的方式变相上涨购房款，另外于晓珍、张树森在合同履行过程中擅自为涉案房屋多次设立抵押，于晓珍、张树森的以上行为违反合同约定致使合同目的无法实现，故应当在本案中承担相应的违约责任。关于于晓珍在本案中是否应当承担责任的问题，经庭审依法询问于晓珍代理人，其表示涉案房屋系于晓珍、张树森的夫妻共同财产，且于晓珍对于售房一事知情，故于晓珍应当与张树森共同在本案中承担确定的责任。关于《房地产买卖契约》，该契约虽系双方房屋买卖合同构成的一部分，但该合同中附有生效条件，即该合同经房地产买卖主管机关审查批准后生效，现生效条件未成就，该契约未生效，故一审法院对于该合同不予审查。在该契约中虽然约定依兰塔于2018年2月28日前向于晓珍、张树森付清购房款，但该付款日期远远早于双方签订合同的日期，不符合交易常理，该付款日期约定不明应认定为无效，故依兰塔不存在逾期付款的违约行为。针对第二个争议焦点，关于依兰塔请求解除合同的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。因于晓珍、张树森违约行为导致合同目的不能实现，依兰塔诉请解除各方签订的《房屋买卖居间合同》及《呼和浩特市存量房屋买卖合同》请求于法有据，一审法院依法予以支持。关于依兰塔的第二项诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，当事人可以要求恢复原状，故于晓珍、张树森应当向依兰塔返还已付购房定金50000元及办理房本费用10000元。关于依兰塔的第三项诉讼请求，根据合同约定，于晓珍、张树森作为违约方应向依兰塔赔偿中介费19000元。关于房屋差价损失，因于晓珍、张树森违约致使合同无法继续履行而被依法解除，依兰塔丧失了在立约时本可获得的房屋上涨价值的预期利益，另外依兰塔在涉案合同解除后重新购买相同地段房屋将支出额外的费用，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失，故依兰塔作为守约一方有权要求违约方承担因此造成的损失，依兰塔主张的房屋差价损失426893元于法有据，一审法院依法予以支持。关于鉴定费5953元，该费用系确定房屋差价损失的必要支出费用，一审法院依法予以支持。关于保全费，该费用已实际发生且依兰塔将其列入诉讼请求，依法应由于晓珍、张树森予以承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下：一、解除原告与被告张树森于2018年9月21日签订的《呼和浩特市存量房屋买卖合同》，解除原告与被告张树森、第三人内蒙古京城广厦房地产经纪有限公司呼和浩特市第三分公司于2018年9月21日签订的《房屋买卖居间合同》；二、被告张树森、于晓珍于本判决生效之日起十五日内共同向原告返还购房定金50000元、办理房本费用10000元；三、被告张树森、于晓珍于本判决生效之日起十五日内共同向原告赔偿中介费损失19000元、鉴定费5950元、房屋差价损失426893元。案件受理费8920元、保全费5000元，由被告张树森、于晓珍负担。   本院二审期间，依兰塔向本院提交一组录音证据，拟证明于晓珍、张树森单方对房屋涨价，对交易频频设置障碍。于晓珍、张树森质证意见为：对真实性不予认可，录音是有截取的，不是全部的谈话记录，而且是由依兰塔所引导，不能证明其证明目的，事实是依兰塔一直没有给向于晓珍、张树森支付首付款，后来双方签订买卖契约，之后敖日格勒签字作为担保，保证及时向于晓珍、张树森支付首付款，同时房屋买卖合同是书面合同，应以书面文字为准，对方将单方的谈话记录作为证据，是不符合法律规定的。京城广厦公司对该证据无质证意见。   本院认为，本案的争议焦点为：张树森、于晓珍与依兰塔之间的买卖合同是否应继续履行，张树森、于晓珍是否应返还依兰塔购房费用及赔偿损失。   本案中，张树森、于晓珍认为其在涉案房屋上设定抵押并不会导致合同目的无法实现，且依兰塔没有支付全部房款，张树森、于晓珍也不存在不按期交房的违约责任。本院认为，当事人之间签订的《房屋买卖居间合同》及《呼和浩特市存量房屋买卖合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，依兰塔依约支付了定金5万元，履行了合同义务，符合合同约定。后张树森、于晓珍未经买受人依兰塔同意又将案涉房屋多次设立抵押，即导致该房屋无法办理过户手续，合同无法继续履行，违反了诚实信用原则，其行为构成根本违约。依兰塔作为守约方享有合同解除权。一审法院依据依兰塔的诉讼请求，判决解除合同，张树森、于晓珍返还依兰塔已支付的购房费用，并赔偿依兰塔中介费、房屋价差损失等损失并无不当。   对于当事人签订的《房地产买卖契约》的问题。本案中，《房地产买卖契约》签订于2019年1月10日，但该合同约定的付款时间是2018年2月28日前。张树森、于晓珍主张该合同系书写错误，付款时间应为2019年2月28日前，先支付首付款，余款在2019年2月28日前结清。本院认为，《房地产买卖契约》中并未约定支付首付款的金额及时间，且张树森、于晓珍于2019年2月2日、2019年2月14日分别办理两次抵押登记，该时间均早与2019年2月28日，故不能证明依兰塔存在违约情况。   综上所述，于晓珍、张树森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8920元，由于晓珍、张树森负担。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 鄂晓红   审判员 戴玉英      二〇二一年三月二十二日   法官助理 高海俊   书记员 雎 洁