贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终7861号上诉人（原审被告）：李应东，男，1982年4月16日生，彝族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：孙亚夫，贵州民大律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昌熙，贵州民大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李应武，男，1988年10月19日生，彝族，住贵州赫章县。委托诉讼代理人：罗万，贵州云纳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安光学，男，1965年3月18日生，彝族，住贵州省赫章县。上诉人李应东因与被上诉人李应武、安光学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初1787号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现现已审理终结。上诉人李应东上诉请求：1、请求撤销贵州省赫章县人民法院作出的（2020）黔0527民初1787号民事判决书，依法改判被上诉人安光学承担本案的赔偿责任，依法增加被上诉人李应武的过错分担损失比例，依法从新核算本案的赔偿数额。2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人安光学为承揽合同关系，但是并未对被上诉人安光学在选任承揽人时存在过错而依法要求其承担相应的赔偿责任。上诉人对于房屋装修工程施工并无相应资质，然而被上诉人明知却依旧将房屋装修工程承包给未有相应资质的上诉人李应东施工，被上诉人安光学存在选任承揽人有重大过错，然一审法院在（2020）黔0527民初1787号民事判决书认为上诉人与被上诉人安光学之间达成的口头约定符合承揽关系的构成要件。但是在其后作出判决分担责任时将被上诉人安光学排除在外，这显然是不合理亦不合法。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条但书规定：定作人对定作、指示或者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任。一审法院未将被上诉人安光学判决为赔偿主体显然违反《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，被上诉人安光学应承担相应的赔偿责任。二、被上诉人李应武在施工过程中存在重大过错，一审法院让其承担30%的责任显然是不合理的。一审法院认定被上诉人李应武与上诉人李应东之间属于劳务关系，根据《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务承担侵权责任。劳务一方因自己受到损害的，根据双方的各自过错承担相应责任。”被上诉人李应武常年从事该类工种，对从事该类工种存在的危险有着相应认知，被上诉人李应武在从事该类工种时未尽到相应的注意义务，对于损害的发生抱有侥幸的心理，该种心理在从事危险工作时是不允许存在的。上诉人在施工过程中一直小心谨慎时刻提醒安全第一，被上诉人李应武不理睬，因此其对发生该次事故有着不可推卸的责任，对于本次事故的发生有重大过错。上诉人李应东对于该事故的产生并无过错，然而一审法院只是让被上诉人李应武承担30%的责任显然是不符合法律规定的，恳请贵院依法增加被上诉人李应武对该损失的分担比例。三、一审法院对于计算误工费的数额存在明显的错误。一审法院判决，“参照2019年省农、林、牧、渔业平均工资标准并结合鉴定意见，以原告误工60天计算，为19，257（计算公式为：50，757/365*60）。”恳请贵院依法另行计算。四、被上诉人李应武诉求的交通费用，应当提供相应的票据为准，不能简单地估算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审法院在被上诉人李应武未能提供相应的交通发票时，就简单地估算交通费用显然违背法律规定。五、一审法院对于被上诉人李应武的被扶养人生活费计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。一审法院将被上诉人李应武依法应当承担扶养义务的三人的生活费用进行简单地累计相加，这明显违背了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。六、一审法院在计算最终赔偿数额时，亦存在计算错误，一审法院将上诉人垫付的相关费用给予忽略。一审法院在计算赔偿数额时将上诉人垫付的31,800元医疗费用排除在外，另行计算赔偿总额，并且在计算出总额后亦未对上诉人垫付的31,800元医疗费用予以扣减，这显然是不合理的。原审法院在计算总额时先行将上诉人垫付的31,800元医疗费排除，在将被上诉人李应武自行支付的1,233.20元当作医疗费计算，一审法院既然认定被上诉人李应武应当承担相应的比例，那么上诉人垫付的这31,800元医疗费也应当属于分担的数额，然而一审法院对该笔费用未作出分担的判决，这显然非常的不合理。计算总额应当是：首先，将所有的费用相加得出最终的赔偿总额；其次，根据各自承担责任的比例予以分担损失；最后，按照各自比例分担完后再另行从上诉人应当承担的最终数额给予扣减前期垫付的31,800元医疗费用。因此一审法院所作出的计算赔偿总额显然是不合理的。恳请贵院依照正确的计算方式重新计算总额，按照比例分担损失后依法扣减上诉人垫付的31,800元医疗费。请求二审依法处理。被上诉人李应武、安光学二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。原审原告李应武向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告连带赔偿原告医疗费6,000元、误工费12,000元（200元/天×60天）、护理费3,114元、交通费2,000元、住院伙食补助费2,300元(100元/天×23天)、营养费1,150元（50元/天×23天）、残疾赔偿金275,232元、被扶养人生活费175,496元（李吉靖抚养11年，李伟旗抚养14年，李宗朝抚养16年，赔偿标准为21,402元/年）、精神损害抚慰金20,000元、后续治疗费15,000元、鉴定费1,900元；2.本案诉讼费由被告承担。原审经审理查明：2018年12月，被告安光学与被告李应东口头约定，安光学将赫章县“洞天缘休闲山庄”约200个平方的室内装修的吊顶等部分装修工程以158元/平方米包给被告李应东，包工形式为包工包料，完工后李应东与安光学进行结算。李应东承包后雇佣原告李应武等为其做工，原告主要从事吊顶等工作，工资为200元/天，施工工具由李应东提供，工作由李应东安排和管理。2019年1月17日，原告李应武在未采取任何安全防护措施的情况下使用被告李应东提供的磨光机，磨光机磨片破碎，飞出的碎片击中原告左眼。当日，原告被送到赫章县人民医院救治，入院诊断为：左眼球破裂伤；左眼内容物脱出；左上、下眼睑裂伤；左眉弓裂伤。该院对原告行“左眼外伤内容物剜出术”，原告住院15天后出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1.清淡饮食，避免辛辣、刺激事物。2.院外规律点用加替沙星滴眼液，每天三次，每次1-2滴、普拉洛芬滴眼液，每天三次，每次1-2滴滴眼液，局部消炎。3.1周、半月、3月返院复查，不适随诊我科。此次住院共产生医疗费4,887.56元，其中原告自行支付1,887.56元，被告李应东垫付3,000元。2019年4月15日，被告李应东送原告到贵州省人民医院住院治疗期间，该医院对原告行“左眼二期义眼座植入+眼窝成形+穹术”，原告住院8天后出院并自行坐车返回赫章县。出院医嘱为：妥布霉素地塞米松眼液，点左眼4次/天，妥布霉素地塞米松眼膏，点左眼1次/天，迈之灵片150mg口服2次/天。随访要求：1.一周后门诊复查，门诊复诊了解安装义眼片时机，约1周拆除睑裂缝线；2.避免剧烈运动及外伤。3.随诊。此次住院被告李应东预交了医疗费17,000元，出院时原告李应武退回738.36元，实际产生医疗费16,261.64元。原告此次住院期间被告李应东垫付了500元生活费。2019年5月19日原告遵循医嘱自行购买普拉洛芬滴眼液一瓶、加替沙星眼用凝胶一瓶共用去84.00元。2019年5月19日，被告李应东开车送原告到贵州舒尔泰医疗器械有限公司安装义眼并将其接回，安装义眼花费了11,800元系被告李应东支付。后原、被告就赔偿事宜未达成一致意见，遂诉来法院请求处理。本案在审理过程中，原告李应武向一审法院申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期和后续治疗费进行鉴定或评估，一审法院依法委托贵州警察学院司法鉴定中心进行鉴定。2020年7月8日，该鉴定中心作出贵警院司鉴中心[2020]法临鉴字第816号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人李应武因外力致左眼球破裂伤，左眼内容物脱出，左上、下眼睑裂伤，左眉弓裂伤，予以手术治疗后现遗留左眼球缺失构成七级伤残。2.被鉴定人李应武行更换义眼的后期医疗费用为10,000元至15,000元之间。3.被鉴定人左眼损伤经手术摘除的误工期为60日、护理期为23日、营养期为23日。此次鉴定原告支付鉴定费1,900元。另查明，李应武与其妻子育有二子，长子李吉靖生于2012年7月2日，次子李伟旗生于2015年11月4日。原告李应武之父李宗朝生于1956年3月20日，与其妻子共生育二子即长子李应军，次子李应武。再查明，2019年贵州省城镇居民人均可支配收入为34404元／年；2019年贵州省城镇居民人均消费性支出为21402元／年；2019年贵州省城镇非私营单位农、林、牧、渔业平均工资为50757元／年；2019年贵州省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资为46821元／年。赫章县至贵阳市的客运票价为135元／人；赫章县至赫章县的客运票价为35元／人。一审法院归纳本案的争议焦点为：一、原告李应武与二被告之间以及二被告之间是何关系；二、原告的损失应当由各方当事人如何承担；三、原告各项损失如何认定。一审法院认为，一、关于第一个争议焦点，二被告之间的关系本案中，被告安光学与李应东口头约定，将“洞天缘休闲山庄”约200个平方的室内装修以包工包料的形式包给被告李应东，由李应东自行组织施工人员进行施工，自行监督和管理，完工后报酬由安光学与李应东进行结算。从李应东与安光学之间的约定看，李应东系按照安光学的要求交付工作成果，安光学支付报酬，符合承揽关系的构成要件，故李应东与安光学之间系承揽关系。（二）原告与二被告之间的关系李应东承揽涉案工作后，邀约原告李应武等为其做工，工资由李应东支付，施工工具由李应东提供，施工过程由李应东安排和管理。因此，原告李应武与被告李应东系劳务关系，李应东系接受劳务一方。关于被告李应东称其与原告李应武之间系合伙关系的辩解意见，其未提供证据予以证明，且与本案事实不符，该主张本院不予采纳。关于原告提出其系为二被告提供劳务的主张，原告无证据证实，且与本案事实不符，本院不予采纳。二、关于第二个争议焦点根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”本案中，原告李应武在使用被告李应东提供的磨光机做工时受伤，李应东作为接受劳务一方，应当承担侵权责任。而原告作为做工多年的成年人，对使用的工具、施工环境的安全性理应有一定的认识，但其在施工过程中未佩戴安全护目镜或安全眼镜，自身未尽到审慎的安全注意义务，也应当承担一定责任。结合本案事故发生的原因、经过和结果，对于原告李应武的损失，本院酌定由被告李应东承担70%的责任，原告李应武自行承担30%的责任，被告安光学作为定作人，原告未举证证明其存在过错，故安光学不承担责任。三、关于第三个争议焦点1.医疗费。医疗费根据原告提供的医疗费发票以及当事人陈述，原告因此次事故产生医疗费33,033.20元（4,887.56元+84元+16,261.64元+11,800元），其中被告李应东垫付31,800元，原告自行支付1,233.20元。后续治疗费根据鉴定意见，酌定为12,500元。后续治疗费计入医疗费中，故除被告垫付的医疗费外，原告的医疗费损失为13,733.20元。2.误工费。原告李应武未提供其收入证明，参照2019年贵州省农、林、牧、渔业平均工资标准并结合鉴定意见，以原告持续误工60天并计算，为19,257.66元（50,757元÷365天×60天）。3.护理费。根据鉴定意见，原告需一人护理23天，因原告未提供护理人员的收入证明，参照贵州省2019年度城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算，为2,950.36元（46,821元/年÷365天×23天）。被告李应东称在原告住院期间系其进行护理的答辩意见，因李应东未提供证据予以证实，不予采纳。4.交通费。原告虽未提供交通费发票，但结合原告在赫章县人民医院住院以及到贵阳住院、安装义眼、鉴定的事实，以及被告李应东开车送原告多次的实际情况，以原告及一个陪护人员往返赫章县到赫章县城关镇两次，从赫章县城关镇返回赫章县一次，往返赫章县城关镇到贵阳市一次计算，从贵阳市返回赫章县城关镇一次计算，为1020元。5.住院伙食补助费。原告李应武共住院23天，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计算，原告请求的2,300元在合理范围内，予以支持。6.营养费。根据鉴定意见，以原告李应武需加强营养23天，并参照本地生活水平，酌定以50.00元/天计算，为1,150元（23天×50元/天）。7.残疾赔偿金。1.李应武的残疾赔偿金。根据鉴定意见，原告李应武因本次事故构成七级伤残，伤残赔偿指数为40%，李应武误工期届满时满30周岁，应计算20年。原告请求的275,232.00元本院予以支持。2.被扶养人李吉靖、李伟旗、李宗朝的生活费。李应武误工期满时，李宗朝年近63周岁，李吉靖年6岁又8月，李伟旗年3岁又4月。李应东对其二子以及父亲有抚养义务，且被抚养人均有两个抚养义务人，被告李应东仅需对李应武应承担的部分进行赔偿。原告主张李吉靖仍需抚养11年，李伟旗仍需抚养14年，其父李宗朝仍需抚养16年，本院予以支持，故以2019年贵州省城镇居民人均消费性支出为21,402元计算，李吉靖的被扶养人生活费为47,084.40元；李伟旗的被扶养人生活费为59,925.60元，李宗朝的被扶养人生活费，原告请求68,486.00元在合理范围内，本院予以支持。被抚养人生活费依法计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为450,728元。8.鉴定费。根据原告提供的鉴定费发票，原告请求的1,900元本院予以支持。9.精神损害抚慰金，原告因为此次事故造成七级伤残，给其身心均造成一定损害，结合本地生活费水平，本院酌定为8,000元。综上，原告李应武的损失合计为501,039.22元，该损失由被告李应东承担70%的责任即350,727.45元。关于被告李应东为原告垫付的费用，因其未要求在本案中一并处理，故该费用本院不理，李应东可另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告李应东于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李应武医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计350,727.45元；二、驳回原告李应武的其他诉讼请求。案件受理费2,671元，减半收取计1,335.50元，由原告李应武负担408.50元，由被告李应东负担927元。二审经审理，除认定原判查明的事实外，另查明，被上诉人安光学装修的房屋为二层。二审诉讼中被上诉人李应武当庭认可上诉人李应东垫付的医疗费为31，000元，给自己的生活费800元。其余事实与原判查明的事实一致。二审双方当事人争议的焦点是：一、被上诉人安光学是否存在选任过失？二、原判判决被上诉人李应武承担30%的责任是否恰当？三、原判对误工费的计算是否错误？四、原判决支持被上诉人交通费是否正确？五、原判对被抚养人生活费的计算是否超过限额？六、原判对于上诉人垫付的费用未按比例扣除是否正确？本院认为：根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案的损害后果发生于《中华人民共和国民法典》颁布实施前，应适用行为时的法律及司法解释的规定。关于焦点一，根据《建筑工程质量管理条例》第二条第二款“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”及《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”之规定，对于农民自建低层住宅的建筑活动不要求建筑资质。而本案装修的房屋为两层农民自建房屋，不要求装修人员的资质。因此，被上诉人安光学将其两层房屋的装修工程承包给上诉人李应东并未违反法律规定。上诉人提出安光学存在选任过错的上诉主张于法无据，本院不予支持。关于焦点二，经查，上诉人李应东系被上诉人李应武的雇主，应对安全生产承担更重的注意义务，且本案磨光机也是由上诉人李应东提供，因此，上诉人李应东应承担本案损害后果的主要责任（70%），被上诉人李应武承担次要责任（30%），原判对此认定正确，本院予以确认。上诉人提出李应武承担30%的责任过低的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点三，1原判认定的误工费为：19,257.66元（50,757元÷365天×60天）。而根据上述计算公式计算的误工费应为8343.62元。原判计算错误，上诉人对此提出的上诉主张成立，本院予以采纳。关于焦点四，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》“第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，交通费应当以正式票据为凭，而原判在被上诉人李应武未提供交通费票据的情况下认定交通费为1,020元没有法律依据，上诉人对此提出的上诉理由成立，本院予以支持。关于焦点五，经查，被扶养人为李应武长子李吉靖、次子李伟旗、父亲李宗朝的。李应武对三个被抚养均承担二分之一的抚养责任，因此，最多的一年，李应武的被抚养人为三个，其承担二分之一的责任，即被抚养人实际为1.5个，乘上伤残系数0.4，李应武一年承担的被抚养人生活费为0.6个，不超过司法解释规定的限额。因此，上诉人对此提出的上诉主张不成立，本院不予采纳。关于焦点六，经查，上诉人李应东应承担本案70%的责任，对于其应承担的金额应为总赔偿金额乘上70%，再减去其垫付的31800元才正确，而原判在医疗费中先扣减上诉人垫付的费用后再乘上70%不当，本院予以纠正。上诉人对此提出的上诉理由成立，本院予以支持。因此，上诉人李应东应承担的赔偿费用为：医疗费33,033.20元+误工费8，343.62元+护理费2,950.36元+.住院伙食补助费2，300元+营养费1，150元+残疾赔偿金450,728元+鉴定费1,900元+精神损害抚慰金8,000元=508，405.18元，上诉人李应东承担70%，即508，405.18元×70%=355，883.63元，扣减上诉人垫付的31，800元，上诉人应承担的赔偿额为32，4,083.63元。综上，原判认定基本事实不清，本院依法予以改判。上诉人李应东提出的上诉主张部分有理，对其有理部分本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初1787号民事判决；二、由上诉人李应东于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人李应武医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计32，4083.63元；三、驳回被上诉人李应武其他诉讼请求；四、驳回上诉人李应东其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费2,671元，由上诉人李应东承担2,000元，由被上诉人李应武承担671元。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二一年三月二十八日书记员  谭湘