浙江省桐乡市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0483刑初830号 公诉机关桐乡市人民检察院。 被告人苗彬海，男，1998年6月3日出生，汉族，浙江省绍兴市人，无业，户籍地浙江省嘉兴市南湖区。2018年11月26日因无证驾驶机动车被嘉兴市公安局南湖区分局行政拘留七日；2019年11月11日因犯诈骗罪被嘉兴市秀洲区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元（缓刑考验期限自2019年11月22日至2020年11月21日止，先行羁押二个月二十五日，罚金已缴纳）；2020年5月9日因无证驾驶机动车、肇事后逃逸被嘉兴市公安局南湖区分局行政拘留十七日；2020年5月29日因在接受社区矫正期间脱离监管、擅自离开监管区十五日被嘉兴市公安局南湖区分局行政拘留五日、并处罚款二百元；同日被嘉兴市秀洲区人民法院裁定撤销缓刑，收监执行原判有期徒刑六个月（2020年6月8日执行收监过程中，因发现其体内有异物，暂缓执行收监）。因本案于2020年6月28日被刑事拘留，同年8月4日被依法逮捕。现押于桐乡市看守所。 辩护人徐君伟，浙江品尚律师事务所律师。 桐乡市人民检察院以桐检一部刑诉［2020］2793号起诉书指控被告人苗彬海犯诈骗罪，于2020年11月19日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，二次公开开庭审理了本案，桐乡市人民检察院指派检察员缪俊隆出庭支持公诉，被告人苗彬海、辩护人徐君伟到庭参加诉讼。经本院通知，被害人曹某某于第二次开庭到庭参加诉讼。经桐乡市人民检察院建议，本案延期审理一次。现已审理终结。 桐乡市人民检察院指控：被告人苗彬海以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相手段进行诈骗作案，诈骗金额37050元（庭审中变更金额），数额较大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人苗彬海犯新罪，实行并罚（庭审中补充，并对认定被告人系累犯的情节予以更正）。为证实其指控，公诉机关提交了被害人陈述、证人证言、扣押笔录及清单、电子物证检查笔录、刑事判决书等证据，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对被告人苗彬海予以惩处。 被告人苗彬海对被指控的犯罪事实当庭作了供述，辩称：1、其不是诈骗，其无罪;2、当时系被害人曹某某找其帮忙，其收到的钱款中31000元给了沈成伟（其中15000元是和朋友兑换的现金、16000元是从其女朋友银行卡上取的现金，在三个地点给付的）、4000元帮打到羁押人员杨某某在嘉兴市看守所的账户用作生活费，剩余的钱在其处，另归还了曹某某3900元也是事实;3、有检举揭发立功情节。其辩护人提出如下辩护意见：1、对本案定性和事实存在异议，被告人苗彬海不构成犯罪；主观方面，并非被告人苗彬海直接找到被害人索要钱款，而是被害人自己寻求被告人苗彬海的帮助解决其儿子杨某某的事，被告人苗彬海没有非法占有的目的，只是代为收钱转交给沈某某；客观上，被告人苗彬海收钱属于代收行为，只是寄存一下，后续已经转交给沈某某，被告人苗彬海也是受害者。2、本案存在疑点，被害人给付的钱款中一小部分已支付给杨某某（作为生活费），被告人苗彬海一直以真实身份与被害人曹某某沟通，案发后也已退还一部分钱款，且在知道被害人要报警后也建议其报警处理，如果确系实施诈骗完全没有必要这么做、也明显不符合事实常理，应考虑本案是否存在案外人的情况。3、被告人苗彬海所供述与沈某某交款地点的监控录像调取不到，其能提供曾取款16000元的流水记录，以此证实其将钱交给沈某某的说法，应采纳被告人苗彬海的供述。4、若认定被告人苗彬海的行为构成诈骗，也没有证据证实赃款的去向。综上，请求考虑被告人苗彬海身体情况，对被告人苗彬海公正判决。 被害人曹某某称，被告人苗彬海以各种理由多次骗取其钱款，所有钱款转给“小苗”，后来发觉人也没出来、钱也拿不到，就说要报警，后被告人苗彬海还过其3000余元等。请求被告人苗彬海退还其钱款。 经审理查明： 被告人苗彬海因犯诈骗罪被羁押在嘉兴市××室人员杨某某（被害人曹某某儿子）。2019年11月11日，被告人苗彬海出狱后为杨某某带信认识被害人曹某某。后利用被害人曹某某想其帮忙想办法、走关系让其儿子杨某某判轻点、早日释放的心理，编造请人吃饭、红包钱、缴保证金、缴纳罚金等多种理由骗取被害人曹某某钱款，自2019年12月至2020年1月间，共骗取被害人曹某某人民币40600元。后因被害人曹某某发现杨某某的处理结果与被告人苗彬海之前承诺的不符，遂向被告人苗彬海追讨被骗的钱款及称要报警，被告人苗彬海于2020年3月、4日分三次返还给被害人曹某某人民币共计3900元。被害人曹某某实际被骗人民币36700元。 以上事实有如下证据予以证实： 1、被害人曹某某陈述，证实其因被告人苗彬海帮其儿子带口信（需要打生活费）而认识，后因其想儿子杨某某早点从监狱里出来而找被告人苗彬海找关系，苗彬海回复说可以。此后，被告人苗彬海多次以请人吃饭、交保证金、儿子在狱中打架私了要钱（事实上并无此事）、给法官红包、缴纳罚金等理由向其要钱，共计被骗37000元左右的经过情况，期间被告人苗彬海向其推荐了一个微信号，让其联系一个叫“张某某”的，说是检察院工作人员，还将其手机中微信转账记录删除等事实。 2、证人何某（嘉兴市××区检察院政治部工作人员），证实单位里没有叫“张某某”的工作人员的事实。 3、证人沈某某证言（原嘉兴市××社区居委会工作人员）、微信转账记录，证实被告人苗彬海系其社区矫正对象，在2020年5月中旬，被告人苗彬海在缓刑考验期限内又因交通肇事被拘留，被告人女朋友周某找其帮忙，其收受周某8000元钱（已归还，已被处分），但没有帮助被告人苗彬海办理其他人员的司法事宜，也没有收受其他现金等事实。 4、证人周某证言（被告人苗彬海前女友），证实被告人苗彬海在2020年2月份曾使用过其一张工行银行卡取过1万多元，因其的微信号重新绑定过手机号，故二人之间转账记录查询不到等事实。 5、证人王某证言，证实其认识“耀帮”（即被告人苗彬海），但没有跟被告人苗彬海通过微信或支付宝兑现的事实。 6、辨认笔录及照片，证实被害人曹某某对被告人苗彬海的辨认情况。 7、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单，证实扣押被告人苗彬海VIVO手机一部的事实。 8、电子物证检查笔录及照片，证实对扣押在案的手机进行勘查的情况。 9、接受证据清单（微信聊天记录、微信支付交易明细证明、支付宝交易记录、银行交易明细等），证实被害人曹某某与几个微信号（“小苗”、“一生小张”、“泊”等）部分聊天记录，2019年12月3日至2020年1月26日通过微信支付给“小苗”共计40600元（不包括微信红包等460元），以及在2020年3月收到被告人3000元、在4月1日收到400元、4月3日收到500元等事实。 10、嘉兴市看守所前台充值清单、中国邮政储蓄银行取款通知单等，证实杨某某在嘉兴市看守所羁押期间共收到过四次钱款，分别系其女朋友麻某某、父亲杨某、母亲曹某某汇款，共计2900元的事实。 11、杨某某信件（曹某某提供），证实杨某某在2020年4月26日与母亲曹某某来信中讲到收到过4笔钱，分别是女朋友（“哆哆”）、父亲、母亲的汇款共计2900元，并未收到其他钱款的事实。 12、刑事判决书、刑事裁定书、行政处罚决定书、司法局情况说明等，证实被告人苗彬海前科、违法劣迹、被撤销缓刑的情况。 13、抓获经过，证实被告人苗彬海系被动到案的事实。 14、被告人苗彬海的供述与辩解在案。 关于被告人苗彬海及其辩护人所提，本院综合评判如下： 1、被告人苗彬海及辩护人提出有案外人参与诈骗，被告人苗彬海只是想帮被害人忙，所骗钱款大部分给了案外人、被告人的行为系代收钱款、系无罪的辩解及辩护意见。经审查，被告人苗彬海前后供述不一。在第一次笔录中曾供述到其出狱后联系了杨某某的母亲，后杨某某的母亲打电话让其想办法帮其儿子早点判好出来。其问了沈某某，沈某某说只要没判下来就有希望，走关系要钱的，让其叫杨某某母亲准备一些钱。后其多次以请人吃饭、办事送红包、私了狱友打架、缴纳缓刑保证金、缴纳罚金等方式让杨某某母亲转账，共3万多元。给过沈某某几千元现金，其余的都被其用掉了。后几次笔录均否认之前所供，称其均是听从沈某某安排，按沈某某讲的去做，诈骗的理由均是沈某某想出来的，所收的钱提现交给沈某某31000多。但沈某某予以否认。在案证据尚不足以认定本案有案外人共同参与诈骗。而相应被害人曹某某的陈述、微信聊天记录、转账记录，能证实一直系被告人苗彬海与被害人曹某某联系，诈骗的钱款也均转给被告人苗彬海，其所提辩解明显与事实不符；另是否有案外人、是否查实赃款的最终去向均不影响本案的定性。被告人苗彬海以非法占有为目的，通过虚构事实、编造各种理由骗取被害人钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件，公诉机关定性正确，本院予以支持。被告人及辩护人就此所提与事实和法律规定不符，不予采纳。 2、关于涉案诈骗金额的认定，根据被害人曹某某微信转账记录，其共计支付给被告人苗彬海41060元，扣除部分小额的车钱460元、事后已退还的3900元，认定涉案诈骗金额36700元。被告人苗彬海所称汇过四次生活费的辩解亦与查明的事实及在案证据不符，不予采信。 3、被告人苗彬海所称的检举揭发，经查，该情形不属于立功范畴，不予认定。 综上，本案事实清楚，证据充分，足以认定。 本院认为，被告人苗彬海以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段进行诈骗作案，诈骗金额36000余元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人苗彬海在缓刑考验期间犯新罪，又因被行政处罚已被撤销缓刑，依法实行并罚。据此，本院为维护社会秩序，保护公民财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人苗彬海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金三万元，与前判有期徒刑六个月，并处罚金一万元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元（前判罚金一万元已缴纳，尚需缴纳三万元，限于判决生效后十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。先行羁押二个月二十六日，折抵刑期二个月二十六日。即自2020年6月28日起至2021年10月1日止）。 二、责令被告人苗彬海退赔被害人曹某某相应损失。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审  判  长 韩卫红 人民 陪 审员 周炳兴 人民 陪 审员 徐 怡 二〇二一年三月二十五日 （代）书记员 叶淑娴 8- 9-