吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2402号上诉人（一审被告）:长春崇德公用设施建设有限公司，长春市高新区越达路1188号法定代表人:周立娟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李嫦艳，吉林迪锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭福录，公司员工。被上诉人（一审原告）:长春吉源建设集团股份有限公司，住所地绿园区经济技术开发区先进工业制造园区长白公路。法定代表人：杨晓东，系该公司经理。委托诉讼代理人：孙琳红，吉林昊桓律师事务所律师。上诉人长春崇德公用设施建设有限公司（以下简称崇德公司）因与长春吉源建设集团股份有限公司（以下简称吉源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春新区人民法院（2018）吉0193民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。崇德公司上诉请求：1.撤销长春新区人民法院（2018）吉0193民初1443号民事判决，改判驳回吉源公司诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。吉林正洋管理咨询有限公司（以下简称正洋公司）对吉源公司已完成工程造价进行审核，是经双方共同委托的结果，而并非崇德公司单方委托的结果。正洋公司接受双方委托后，依据委托单位提供的本工程结算的有效资料按照审核范围、原则、程序、方法，最终形成审定工程造价4564904元而不是6641905元。然而，吉源公司却因为该审核结果对其不利，违反诚信，违反咨询合同约定，拒绝在咨询机构出具的“结算审定签署表”上盖章，从而实现其否认正洋公司所出具审核报告结果的目的。正是基于此种情况下，正洋公司审核报告第七条审核说明第8项中才出现“本次审核结果经三方几次会审后，甲乙双方未达成一致意见，鉴于审核时限和实际工作状况，在与施工方交涉数次无果后，我司决定依据中价协2010年023文件规定，单方出具报告。本报告作为双方确定最终价款的参考”的必要说明。该说明能够证实正洋公司审核报告是基于双方委托非崇德公司单方委托。该报告具有客观真实性。2.一审法院采信吉源公司出具的三份违背合同约定且与事实不符的“结算单”作为崇德公司进行结算有效证据是错误的。第一笔《厂房结算书》金额6641905元、第二笔《建筑工程结算单》1800000元、第三笔《电气设备采购》金额380000元，总计8821905元，比合同约定固定价款超出1574633元，单位造价1251.77元/平方米，大大超出了施工合同及投标和中标中体现的单位造价1004元/平方米。因此，一审法院将吉源公司出具的金额为6641905元的结算单作为双方结算的依据，证据采信错误。本合同协议书、专用条款及投标和中标文件的效力，均高于双方有关工程变更等方面的协议。上诉人与被上诉人双方关于工程价款及结算应优先按照双方签订合同中的约定及投标、中标通知书确定的标准执行，而不应按被上诉人出具的三份“结算书”执行。一审法院优先将吉源公司出具的三份《结算书》作为双方结算工程款的证据予以采信错误。吉源公司出具的第二份180万元《结算单》中，采暖、给排水、电气（不包括电气设备）泵房及相关变更，应根据《吉林省住房和城乡建设厅关于2009年度吉林省建设工程结算工作有关规定的通知》吉建造【2009】14号文件中第二条第二项采用定额计价的工程。2006年4月1日至2008年12月30日已发出的招标文件、签订合同或开工建设的工程，应执行2004年版《吉林省建设工程消耗量定额》及2006版《吉林省建设工程消耗量定额基价表》进行结算。第三笔38万元电器设备《结算单》，根据双方会议纪要，吉源公司向崇德公司所为的“交付”电器设备时间为2012年11月，而此时案涉工程已经交付使用，根本谈不上购买电器设备支付电气设备款。一审法院不应将38万元《结算单》作为有效证据予以采信。上诉人向一审法院递交了一组从“长春市城市建设档案馆”调取材料的能够证明吉源公司第一份664万元结算单隐瞒事实，虚报结算工程款，一审法院并没有组织双方当事人在庭审中进行举证、质证，且该证据也没在判决书中进行体现。3.一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条规定，崇德公司与吉源公司结算工程款，应该以备案的中标合同约定的固定价款7247272元作为结算的根据，而一审法院竟然保护了吉源公司仅完成60%工程量却高达8821905元的工程款的主张，故一审法院适用法律错误。吉源公司针对崇德公司上诉请求辩称：1.本案在2017年开始经商事仲裁至今，已经历时四年，这种因崇德公司拖诉缠诉导致的消耗国家的诉讼资源的案件，不但给吉源公司造成经济损失，也给国家的诉讼资源造成损失；2.崇德公司主张其单方委托的吉正咨审字2011年第5号工程审核报告，应当作为本案的裁决依据，但是一审法院对裁决理由给予了充分的论理，且报告已经载明系单方出具报告。崇德公司主张一审法院既然认定备案合同有效，就应当按照备案合同的合同价款作为双方的结算依据，对此吉源公司认为一审法院认定该合同有效是有一定瑕疵，但是该合同的效力性对本案已经没有实质意义。因为诉争工程自2007年末开始施工，一直持续到2012年仍没有完工，是因为崇德公司合伙人之间发生纠纷，导致诉争工程工期一拖再拖，所以双方的合同履行已经发生实质性变化，工程价款发生变更是必然结果，为了保护各自的权益，双方在2011年5月7日会议纪要当中对后期建设达成约定，工程款支付以各单项工程签署的付款方式结算，所以在此之前的工程款664万元余元和在此之后的180万和38万元都是分别签订的结算文件，按此履行按此裁决均是合法有效正确的。崇德公司提到的建筑档案馆的备案资料，是为备案制作，并不是双方的结算文件。吉源公司一审提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款2561905元；2.判令被告支付上述工程款的利息（自2012年11月16日至被告实际支付之日止，按照同期银行贷款利率计算）；3.案件受理费由被告承担。崇德公司一审提出反诉请求：1.判令吉源公司返还崇德公司多付工程款586965元；2、判令吉源公司取回存放在崇德公司处的电器设备；3、案件受理费由吉源公司负担。一审法院经审理查明：吉源公司自2007年开始，在未与崇德公司签订合同情况下，进入崇德公司发包的长春市高新区越达路长春崇德公用设施建设有限公司厂房1#2#的土建、暖通、电气施工现场进行施工。2007年12月17日，崇德公司与建工吉源公司签订《补充合同》：“一、乙方原告为甲方被告垫付办公楼土建工程款贰佰万元整(2,000,000.00元整)。二、甲方同意将其一台丰田×××、一台丰田×××号小型汽车汽车,以工程款的形式(折合人民币:柒拾叁万元整,即730,0000元整)抵帐给乙方。三、甲方在工程竣工结束后半年内将剩余工程款结清，四、甲、乙双方签署本协议后,进行车辆交接,自车辆交接之日起该车辆所发生的一切责任均由乙方独自承担。五、乙方在给甲方的装饰材料报价中为普通工程装饰材料,如在实际装修过程中,材料价格与报价有差别,应以实际价格调整。六、协议的订立、效力、解释、履行及争议的解决均适用中华人民共和国法律。在协议履行期间,凡因发行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议、纠纷,双方可协商解决;协商不成的,甲乙双方均可申请提起诉讼。七、本协议自双方有权签字人签字并盖章之日起生效”。2007年12月18日，吉源公司中标位于长春高新区越达路，建设单位为崇德公司的“长春崇德公用设施建设有限公司厂房1、2”工程。2007年12月27日，崇德公司与吉源公司签订《建设工程施工合同》，约定吉源公司承建崇德公司发包的工程地点位于长春市高新区越达路，名称为长春崇德公用设施建设有限公司厂房1#2#，建筑面积为7219.24平方米的土建、暖通、电气及图纸包含的全部工作内容。工程开工日期为2008年4月10日，竣工日期为2008年11月5日，合同价款7247272元，合同价款采取固定总价的方式。在施工过程中，自2017年8月开始，至2018年4月，因消防审查、图纸交代有误、审图所审查、施工过程中出现的砼地沟施工方案、排水沟宽度等相应问题，设计单位出具了设计变更通知单，就施工中的相应问题，2008年4月11日，原被告会同涉及单位、监理单位形成了图纸会审记录。2011年5月1日，双方在《崇德公用设施建设有限公司厂房结算书》中盖章确认，工程建筑面积7047.53平方米，单位造价每平方米942元，工程造价6641905元。2011年5月7日，崇德公司与吉源公司形成会议纪要：2011年5月7日在长春崇德公用设施建设有限公司办公室,甲乙双方经友好协商就1#、2#后期建设达成一致意见如下：“一、工程建设状况由甲方确定,乙方按照甲方指导施工。二、工程建设期间工程材料价格、品牌由甲方指定。如有异议已双方友好协商解决。三、工程施工期间各单项工程签署各单项施工合同。四、工程竣工验牧后保修及质保金的扣除按照国家规定执行。五、工程款的支付已各单项工程签署的付款方式结算。六、工程工期的规定按各单项施工合同为准。七、未尽事宣双方友好协商解决八、工程前期工程款2011年5月底之前支付给乙方100万,2011年6月底之前给付200万”。2011年6月，经长春崇德公用设施建设有限公司单方委托，吉林正洋管理咨询有限公司出具：吉正咨审字2011第05号工程审核报告：送审工程造价6641905元，审定工程造价4564904元，审减工程造价2077001元。该报告审核说明中第8项明确说明：“本次审核结果经三方几次汇审后，甲乙双方未达成一致意见，鉴于审核时限和实际工作状况，在与施工方交涉数次无果后，我司决定依据中价协2010年023文件规定，单方出具报告。本报告作为双方确定最终价款的参考。”2012年11月15日，双方形成《长春崇德公用设施建设有限公司办公楼建筑工程结算单》：“2012年10月15日在长春崇德公用设施建设有限公司2号办公楼,甲乙双方经友好协商就1#、2#办公楼二期工程结算达成一致意见如下。一、工程内容包括土建(内外墙抹面、保温防水等)、采暖、给排水、电气(不包括电气设备)、泵房及相关变更、工程造价金额(大写):壹佰捌拾万元整(小写):￥1800000.00此价款为固定价款,不再调整。三、乙方有义务配合甲方对本工程结算并验收,竣工验收合格后甲方履行工程款给付义务。四、本结算单一式四份,甲乙双方各持二份。签字盖章后生效,具有同等法律效力”。2012年11月15日，双方形成《长春崇德公用设施建设有限公司建筑工程结算单》：“2012年10月15日在长春崇德公用设施建设有限公司2号办公楼,甲乙双方经友好协商就1#、2#办公楼电气设备采购达成一致意见。双方确定电气设备价款为380000元，设备由乙方采购，甲方将此款支付乙方。未尽事宜双方友好协商解决。”2012年12月25日，崇德1#、2#厂房经竣工验收合格。庭审过程中，双方当事人对崇德公司已付工程款数额为626万元均无异议。被告提交一份盖有案外人徐明造价工程师印章的《工程量虚报及报价虚报说明》：经我方对图纸及承包人提报的结算卷对比，发现如下问题，经分析承包人存在虚报工程量抬高结算价的情况，结算卷存在严重欺诈行为，具体证据如下：1.混凝土工程：施工现场实际施工采用现场搅拌模式，而承包人提报结算卷为商品混凝土。2.本工程于2006年-2008年施工，按照吉建造（2009）14号文件，结算应采用2006班《吉林省建设工程消耗量定额计价表》办理结算，但承包人结算卷采用2009班《吉林省工程计价定额》提报，未按吉林省吉国家有关规定办理结算，存在欺诈行为。3.关于人工费调差：应按照08年文件规定调差。4.关于材料价格调整：应按照施工期间材料平均水平调整，而非结算时按照提报时09年材料价格调整。5.混凝土工程量存在虚报，经我方按图纸测算，1号厂房实际混凝土量1206立，2号厂房混凝土量1679立，共计2885立，混凝土指标为：0.39立/㎡，而承包人提报结算量为3863立，工程量存在近1000立方差异，而提报的结算卷混凝土指标达到0.55立/㎡，这样的指标数据相当于建造一栋100米以上的超高建筑的数据指标，相信只要是有过五年以上建筑行业相关经验的人士，对一个6层框架结构厂房混凝土指标如此之高的数据指标都会感到惊讶和可笑。到底是设计太过保守还是工程量虚报相信重新委托咨询单位鉴定便可得到明确答案。6.模板工程量存在虚报：和混凝土工程一样，结算提报的模板工程量为30901.5㎡，实际预算量为13273㎡，工程量相差17628㎡，如此巨大的差异，如此虚高的工程量是我方不可接受的。7.钢筋工程存在虚报：结算提报的工程量399吨，实际预算量为吨，量差82吨，按照当时平均价格5500-6000元/吨计算，虚高了造价近45万元。8.关于手脚架工程：结算所套定额为综合手脚架，综合脚手架包括主题和装饰工程所用的全部脚手架，乙方在主体工程结算卷已经套用了综合脚手架子目，为何装饰卷还套一遍综合脚手架子目，这样相当于向甲方要了2遍脚手架的造价。另，庭审过程中，被告认为2011年5月1日《崇德公用设施建设有限公司厂房结算书》中确认的工程造价6641905元为公开造假的为证，并提出七项内容涉嫌造假，包括：（1）虚报项目事实、无中生有，仅以1号楼的提报为例。存在着：商品砼压顶、现浇压顶模板、运输费等七项人为编造的虚假施工项目；（2）虚报混凝土用量，按图纸计算得出实际混凝土用量2885立方米，对方提报3863立方米，虚报978立方米；（3）虚拟、抬高混凝土价格，实际为现场搅拌混凝土，提报为异地购买商品混凝土，虚构事实；（4）虚报模板用量，预算13237平方米，提报30901.5立方米，虚报17628平方米，超出一倍多；（5）虚报钢筋用量，实际用量317吨，提报用量399吨，虚报82吨，价值45万余元；（6）重复报价，脚手架用量成本已在主体工程结算中列入，而在装饰工程中再次列入，一件事索要两次工程款；（7）虚假取费，涉案工程发生于2008年，国家明文规定适用2004年工程取费标准，然而对方故意适用2009年工程却非标准，非法索取决工程款。本院庭审过程中要求被告方对上述七项原告虚报用量说明依据。被告称：由案外人徐明，是工程咨询中心的人员，有资格证书，出具的书面意见为证。我举个例子，混泥土的形成方面。按照招投标文件，双方约定现场浇筑、现场制作，但是在结算书里要求按照商品砼方式管我方要钱，我认为不符合常理。此外被告未提供其他证据。2007年12月27日，长春崇德公用设施建设有限公司与长春建工集团吉源建设股份有限公司签订《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律的强制性规定，合法有效。长春建工集团吉源建设股份有限公司在进场施工后，施工中途，双方于2011年5月1日进行的结算因加盖双方公章，是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人均有约束力，现崇德公司以其单方委托的吉林正洋管理咨询有限公司出具的审核报告否认双方进行的有效结算依据不足，且在吉林正洋管理咨询有限公司出具的报告中，明确表示该报告不能作为结算依据，故对崇德公司的该主张不予支持。2012年11月15日，双方当事人形成的两份《结算单》均有双方当事人的签字盖章，崇德公司认为该两份结算书均非双方真实意思表示。其依据为，崇德公司经咨询具有国家资质的人员徐某，并且徐某以个人名义出具了一份文件，崇德公司基此认为上述两份结算单由虚报工程量之嫌疑不能作为结算依据，并提出要求重新鉴定案涉工程的工程造价。一审法院认为：首先，徐某所出具的个人意见，并非是双方共同委托或有权机关出具的意见书，其不能客观真实的体现工程结算的真实情况。其次，在徐某出具的说明中，其名章处受雇单位的有效期仅至2017年12月31日，无法证明徐某在案件审理过程中依据具备专业检测能力、资质和水平，徐某在说明中以“我方”名义出现，也有违出证的公平性。再次，被告方作为发包单位，认为工程量存有虚报，完全可以通过举证施工过程中的混凝土入库单，钢筋收货单等客观证据证明案涉工程的实际工程量，但在几次庭审过程中，被告仅做书面说明，未向法庭提交任何客观证据。再次，关于被告方主张要求对案涉工程造价重新鉴定一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条之规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”之规定，驳回被告的该项请求。另外，即使崇德公司据此认为结算协议不是双方的真实意思表示，损害了其合法权益，也应当根据《合同法》第五十五条在一年内提出变更或撤销之诉，以变更或撤销该两份结算协议。但在该证据形成后近六年的时间里，未提出过撤销权之诉，以变更撤销上述结算单据，故对崇德公司该主张不予支持。崇德公司主张要求退还价款为380000元的电气设备，但根据结算单，崇德公司已经接受并对上述电气价格予以确认，故该项诉讼请求于法无据。综上，双方当事人之间形成的三份结算依据，形式上均有签章，内容上不违反法律的强制性规定，程序上均已过提起撤销权之诉的期间，是双方当事人结算的依据，合法有效。根据上述三份结算单，案涉工程应付工程款总额为6641905元+1800000元+380000元=8821905元，上述款项减去双方均认可的6260000元即为崇德公司应付工程款2561905元。现崇德公司无正当理由拒不支付工程款，应当支付吉源公司相应利息，因案涉工程已经结算，最后一份结算依据形成于2012年11月15日，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，利息至形成最后结算依据之次日即2012年11月16日起算，至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于崇德公司主张的反诉要求吉源公司给付超付的工程款一节，因崇德公司尚欠吉源公司工程款，故对崇德公司的该主张不予支持；关于崇德公司主张的要求吉源公司取回电器设备的反诉请求，如上所述，双方之间已经对该电器形成有效结算，崇德公司现要求吉源公司取回上述电气无事实及法律依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）长春崇德公用设施建设有限公司于本判决生效之日立即给付原告（反诉被告）长春吉源建设集团股份有限公司欠付工程款2561905元及利息（利息以2561905元为基数，自2012年11月16日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回被告（反诉原告）长春崇德公用设施建设有限公司的反诉请求。案件受理费27296元及反诉费4835元均由长春崇德公用设施建设有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：1.崇德公司二审提交证据《混凝土抗压强度报告》证明混凝土为现场搅拌混凝土而不是商品混凝土以及《钢筋机械性能验证报告》证明钢材实际进场使用数量和计算单的使用数量不符。吉源公司质证认为：针对证据真实性没有异议，证明的问题有异议，这些资料是为了施工备案使用，并不是证实意思的表示，并且该组证据不属于新证据，即使存在重大误解或欺诈自2011年5月1日结算单形成之日到2018年仲裁结束，整整7年上诉人从未提出撤销权之诉或作为抗辩理由，并且施工过程中被上诉人没有收到监理单位或上诉人单位对施工过程中的材料及工序提出异议。2.长春建工集团吉源建设股份有限公司于2014年5月22日变更名称为本案原告长春吉源建设集团股份有限公司；3.吉源公司进场时间为2008年4月，2008年8月中断施工并未退场，2011年6月左右复工，施工至2011年11月；4.2010年4月崇德公司与正洋公司签订《建设工程造价咨询合同》，吉源公司项目经理孙维波亦在委托人处签字。本院认为：1.案涉工程并非必须招投标工程，崇德公司、吉源公司于2007年12月27日签订的《建设工程施工合同》应系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；2.崇德公司与吉源公司分别于2011年5月1日、2012年11月15日签订的《崇德公用设施建设有限公司厂房结算书》、《长春崇德公用设施建设有限公司办公楼建筑工程结算单》、《长春崇德公用设施建设有限公司建筑工程结算单》能否作为双方结算依据问题。首先，该三份结算单均加盖双方单位公章并由双方现场负责人签字确认，应属双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力；其次，崇德公司主张2011年5月1日结算单存在定额套用错误、虚报工程量问题，其系被隐瞒真实情况下进行结算一节，但因崇德公司未依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条规定在期限内行使撤销权，应视为认可，一审法院采信该结算单作为双方结算依据并无不当。崇德公司主张《长春崇德公用设施建设有限公司办公楼建筑工程结算单》与《崇德公用设施建设有限公司厂房结算书》工程量有重复计算问题，因双方在2011年5月2日复工后对后期建设形成了《会议纪要》，后期工程“已各单项工程签署的付款方式结算”，而《长春崇德公用设施建设有限公司办公楼建筑工程结算单》系针对后期建设形成，崇德公司主张与复工前的《崇德公用设施建设有限公司厂房结算书》存在工程量重复计算，证据不足，一审法院未予支持其主张并无不当。崇德公司主张《长春崇德公用设施建设有限公司建筑工程结算单》所载款项不应给付，吉源公司应将电器设备取回，吉源公司已履行设备采购义务，崇德公司已经接收且签订结算单，崇德公司拒绝给付设备款，于法无据，一审法院认定崇德公司给付正确；再次，从结算单签订背景来看，《崇德公用设施建设有限公司厂房结算书》系在吉源公司2011年6月恢复施工前签订，签订时拒停工已达两年之久，签订后吉源公司复工，从常理来讲亦能够认定该结算系崇德公司给付吉源公司复工的承诺，现崇德公司时隔七年后不同意履行该结算，违背诚信。至于崇德公司主张正洋公司审核报告属于双方委托应予采信问题，虽然该审核事宜经双方委托，但是送审时间早在2010年4月，正洋公司并未在《建设工程造价咨询合同》约定的期间内即2010年6月30日前完成审核工作，崇德公司与吉源公司于2011年5月1日针对复工前的已完成工程形成了结算单，已经以实际结算行为结束了委托正洋公司审核工作，且正洋公司于2011年6月单方出具的审核报告结算审定并未经吉源公司确认，故正洋公司出具的审核报告对吉源公司不具有约束力，双方之间仍应按照2011年5月1日结算单对停工前已完工程进行结算；最后，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”规定，一审法院未支持崇德公司鉴定申请正确，崇德公司应按三份结算单给付吉源公司欠付的工程款2561905元及利息。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27296元，由崇德公司负担。本判决为终审判决审判长 李 迪审判员 冯红红审判员 贺银婷二〇二一年三月五日书记员 杨皓翔