江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏07民终211号上诉人（原审被告）：吴小刚，男，1977年11月17日出生，汉族，居民，住江苏省响水县。委托诉讼代理人：张成柱、程皓，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：灌南润厦置业有限公司，住所地灌南县田楼镇茂城东路北侧。法定代表人：徐小鹃，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢伯明，江苏海西律师事务所律师。上诉人吴小刚因与被上诉人灌南润厦置业有限公司（以下简称润厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌南县人民法院（2017）苏0724民初5428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴小刚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回润厦公司的诉讼请求，并由润厦公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1.原审程序违法。原审审理期限过长，原审法官与润厦公司的委托代理人吴某可能有间接亲属关系，严重影响案件的公正审理。2.原审认定事实错误。是吴小刚而非润厦公司先后三次进场施工；原审认定江苏某工程检测公司对吴小刚所施工的桩进行检测的数据、结论，却并未查明检测结论是否与润厦公司违反设计要求人为将桩长由原来的18米、22米调整为14米造成，润厦公司未进行检测将施工桩长调整为14米，达不到设计要求；润厦公司没有提供任何加固处理及补桩工程的开工报告、施工日记、材料发票以及加固处理及补桩完毕后的桩基子分部工程质量验收合格记录等证据材料，原审仅凭江苏省先河工程咨询有限公司出具的造价鉴定意见书认定润厦公司进行加固补桩费用为320921.39元是错误的，2020年8月18日原审最后一次庭审当日，涉案工程2号楼仍是一片空地，根本没有任何己进行加固补桩的迹象，润厦公司在（2018)苏0724民初837号案中曾辩称吴小刚将楼房的整体位置向前平移了1.2米，100余根桩需要补桩处理。如果是因为恢复规划位置进行的复位补桩，那么与吴小刚没有任何关系，这是润厦公司在施工许可证还没批复下来急于施工违规私自放线造成的。鉴定意见书第三条也仅是指导性的预算造价，而非实际造价的鉴定。原审判决认定涉案工程打桩不符合技术规程质量要求、需要进行加固补桩处理是吴小刚没有资质所致是错误的，涉案工程有监理技术把关，也是润厦公司明知和需求的，因为润厦公司的目的就是为了省钱，润厦公司提供的原本就是断桩，是不合格产品，也没有按设计要求提供桩尖，且吴小刚是在润厦公司及监理的要求下进行施工的，正是润厦公司擅自变更设计要求降低桩长和提供不合格的断桩、普通型连接和工地监理的失职才造成涉案桩基工程的质量缺陷，应由润厦公司而非吴小刚承担过错责任。3.原审适用法律不当。本案涉案工程质量缺陷是因润厦公司和监理失职所致，依法应当适用最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条第1款、第2款的规定，而非解释的第1条、第3条规定。润厦公司与吴小刚是雇佣关系而非承揽关系，吴小刚仅仅提供打桩劳务，其他技术、货源都是润厦公司提供，不应适用《中华人民共和国合同法》第262条。4.原审判决多处刻意的对吴小刚不利表述，有徇私舞弊、枉法裁断之嫌。被上诉人润厦公司二审辩称：1.因吴小刚所做工程质量不合格，原审法院组织当事人选择江苏省某工程检测有限公司对涉案工程进行质量安全鉴定，鉴定报告经开庭质证后，法院又委托江苏先河工程咨询有限公司对涉案不合格工程的加固处理及补桩工程进行造价鉴定，鉴定周期长，根据有关规定该期限不计入案件审理期限，吴小刚认为案件审理期限过长、程序违法无法律规定。2.吴小刚为了承揽打桩工程而宣称自己如何具备施工实力，并且是江苏特达建设工程有限公司的项目部，自己从事打桩多年有丰厚的施工技术和人员，被上诉人才与其签订《桩基工程施工合同协议条款》，事实上吴小刚根本不是该公司的项目部，在施工过程中吴小刚无视施工技术规程野蛮施工导致管桩损坏，被上诉人委托江苏建祥工程检测有限公司进行检测，发现该桩基工程存在严重质量问题，有大量管桩被打坏需要更换，经法院委托江苏建研建设质量安全鉴定有限公司进行质量安全鉴定，再次证明吴小刚施工的工程不仅质量不合格，而且存在严重质量问题，坏桩达数十根，需要作补桩处理122根，鉴定意见需要补桩及加固处理费用320921.39元，吴小刚认为一审没有审查是否施工、验收记录及没有补桩的书面材料印证没有法律依据，对损失均以鉴定为依据，原审认定吴小刚承但60%比例太小，但润厦公司为了早日施工减少损失就没再纠缠诉讼。综上，由于吴小刚不具备施工资质导致发生严重的施工质量安全事故，所做工程因质量不合格而给润厦公司造成损失，原审法院根据当事人责任划分作出判决符合法律规定。原审认定事实清楚，适用法律正确，吴小刚的上诉理由不能成立，依法应予驳回。润厦公司向一审法院提出诉讼请求：判令吴小刚赔偿其损失1425221.39元，其中补桩检测费28000元，鉴定费70000元，补桩费用320921.39元，停工期间材料价格上涨损失100.63万元。一审法院认定事实如下：2017年4月11日，吴某代表润厦公司（甲方）与吴小刚（乙方）签订《桩基工程施工合同协议条款》，约定吴小刚为润厦公司开发的长茂金某庭1#楼、2#楼工程完成桩基工程施工，工程内容桩基础，承包方式为包清工，开工日期定于2017年4月14日开工，竣工日期2017年5月4日，因不可抗力及甲方原因造成停、误工，工期顺延，质量要求达到合格标准。工程造价及付款方式约定，单价10元/米，总价25610元，最终按实计算，每栋楼施工结束后，付至60%,其余工程款六十日内全部结清,甲方在工程开工日期四日前，组织有关部门进行图纸会审，并向乙方提供完整的施工图纸和工程地质勘探报告各壹套，开工日期三日前规划放线结束，同时向乙方提供水准点，工程开工日期三日前，必须确保场地的“三通一平”，地下无障碍物，具备各种开工、施工条件，甲方如因为场地不能施工以及其他原因而停工的，甲方每天按1000元补偿乙方因停工造成的损失，甲方不按合同约定完成以上工作，造成延误，承担由此造成的经济支出，赔偿乙方有关损失，工期相应顺延，乙方严格按施工图纸及国家现行施工规范进行施工，确保工程质量符合图纸设计及相关规范要求，不得使用不合格材料，不得偷工减料，乙方每批进场材料必须附带合格证书，乙方在完成的工程量中，经权威部门检测认定为不合格的桩，乙方承担一切责任和费用，水电费税收由甲方负责，甲方每次补乙方进退场费2万元。合同签订后，吴小刚先后三次进场施工，在施工过程中，因所打桩发生质量纠纷，双方发生争议，并报警处理，最终未能协商一致，吴小刚退出场地，期间润厦公司委托江苏省建祥工程检测有限公司对吴小刚所施工的桩进行检测，以低应变方法检测78根，其中I类幢41根，Ⅱ类桩20根，Ⅲ类桩12根，Ⅳ类桩5根，工程处理方法补强、补桩、设计变更或由原设计单位复核是否可满足结构安全和使用功能要求，以高应变方法检测，测试桩实测单桩竖向抗压极限承载力检测值均未达到设计单桩竖向抗压承载力特征值的2倍，测试桩单桩竖向抗压承载力均不满足设计要求。一审法院在审理过程中，对吴小刚所打桩质量是否合格委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司进行鉴定，江苏某建设工程质量安全鉴定有限公司作出（2018）苏0724法司鉴委字第xx号鉴定报告，载明：1.现场所测施工剩余且未经使用的管桩混凝土强度不符合C80混凝土强度等级的要求，但符合设计图纸（C70）要求,现场所查的施工剩余的管桩外观质量符合技术规程要求。1#、2#综合楼沉桩所使用的锯断的桩，不符合技术规程要求。2.管桩损坏原因由沉桩未设置桩尖（沉桩困难），上下节桩接桩处未设置加强型连接接头、施工中未采用其他有效的技术措施造成的。该鉴定报告还确定了维修方案，1#楼明显缺陷或严重缺陷的桩按作废处理，新增52根桩，设钢桩尖。2#楼明显缺陷或严重缺陷的桩按作废处理，新增70根桩，设钢桩尖。因吴小刚施工的桩不符合设计要求，存在质量问题，需要进行加固补桩，对加固及补桩的工程造价，一审法院依法委托江苏省先河工程咨询有限公司对案涉工程加固及补桩工程造价进行鉴定，江苏省先河工程咨询有限公司作出苏先司鉴字第（2019）第xx号鉴定书，认定扣除原设计桩承台造价为288875.01元，后又作出补充鉴定一份，补桩工程费用追加32046.38元。另查，吴小刚不具有桩基施工资质，其庭审中陈述桩基是自己所有，打桩时雇用了一些打桩工人。润厦公司在庭审中也认可吴小刚不具有施工资质，但陈述吴小刚自称借用他人施工资质进行施工，但后来没有有资质公司人员入场施工，就是吴小刚自己组织人员施工。润厦公司因申请对所打桩质量进行检测，江苏省某工程检测有限公司收取检测费10000元(以票据为准)，江苏某建设工程质量安全鉴定有限公司对所打桩质量进行鉴定，收取鉴定费45000元（以票据为准）；江苏省先河工程咨询有限公司对加固及补桩造价进行鉴定，收取润厦公司鉴定费8200元（以票据为准）。庭审中，润厦公司还主张要求吴小刚赔偿因工程停工期间建筑材料价格上涨造成损失100.63万元，没有向法院举证损失依据及其计算依据。一审法院认为，润厦公司与吴小刚签订的《桩基工程施工合同协议条款》，因吴小刚不具有施工资质，违反国家法律法规强制性规定而属于无效合同，无效合同自签订时即无法律效力；吴小刚没有资质承揽施工工程，并致所打桩不符合技术规程质量要求，需要进行加固补桩处理，由此造成的损失，吴小刚应当承担赔偿责任，润厦公司没有对施工资质进行严格审查，明知吴小刚个人没有施工资质，仍然同意吴小刚进行施工，根据双方签订的施工协议，吴小刚承担打桩的劳务工作，有关购买桩的规格、质量等由润厦公司负责，鉴定报告中明确桩的上下节点没有进行加强型连接，没有加装桩尖设置，也是造成所打桩存在质量问题的原因，润厦公司应承担一定的责任；吴小刚作为施工方，对施工过程中桩的规格、质量以及断桩应当如何处置应当作出基本判断，对打桩过程中存在的困难也应当采取必要的措施，如因断桩连接未进行加强型连接、未设置桩尖也应作出能否施工的判断，因其不具有施工资质，没有作出准确的判断并采取必要的措施，造成所打桩存在多处质量问题，并需进行补桩处理，吴小刚具有过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所签订的合同无效；第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。对于案涉的有关加固补桩的造价损失及检测、鉴定费等费用应当由双方根据各自的责任予以分担，润厦公司主张的100.63万元材料价格上涨损失，没有举证损失的充分依据及其计算依据，一审法院不予采信。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：1.润厦公司进行加固补桩费用320921.39元，检测费10000元，工程质量鉴定费45000元，造价鉴定费8200元，合计384121.39元，由吴小刚赔偿230472.83元（按照损失的60%计算），于判决生效后7日内给付；2.驳回润厦公司要求吴小刚赔偿材料费上涨损失造成100.63万元损失的诉讼请求。案件受理费16315元，由润厦公司负担6526元，吴小刚负担9789元。本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审期间，吴小刚提供的证据有：1.电话录音两份，证明：吴某与原审法官存在亲属关系，原审法官未主动申请回避，影响该案的公正审理，一审审理程序存在违法；2.吴小刚与润厦公司现场人员杨某某的电话录音1份，证明：吴小刚在施工过程中已经将桩存在质量问题反映给润厦公司的施工人员，但是润厦公司要求用有质量问题的桩施工，润厦公司对施工质量问题存在明显过错，即使产生相关的补桩费用以及损失，润厦公司也应承担主要责任。润厦公司对上述证据的真实性无异议，认为证据1与本案没有任何关联性，而且从录音不能确定原审法官与吴某、周某有直接亲戚关系，证据2不属于新证据，形成时间在一审之前，不能说明吴小刚对于涉案工程产生质量问题没有责任。本院经审查认为，润厦公司对上述证据的真实性并无异议，本院予以确认，但是上述证据并不能达到吴小刚的相关证明目的。关于吴小刚提出的上诉理由，经查：因吴小刚不具有相关施工资质，故吴小刚与吴某所签订的《桩基工程施工合同协议条款》违反国家法律法规强制性规定，该合同无效。对于合同无效、施工存在质量问题，润厦公司、吴小刚均应承担相应的责任。因双方对打桩质量存在争议，一审法院依法委托鉴定机构对涉案工程质量是否合格及加固、补桩工程造价进行了鉴定，并结合本案实际情况以及双方的过错责任程度，确定吴小刚、润厦公司按照60%、40%承担相关损失及费用，并无不当。吴小刚称原审法官与吴某有间接亲戚关系而未主动回避，影响了案件的公正审理，但其所提供的证据并不能证明原审法官在审理此案中存在法律规定的回避情形。吴小刚提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。本院认为，上诉人吴小刚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16315元（吴小刚已预交），由上诉人吴小刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二一年三月三十日法官助理  汤馥宇书 记 员  杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。