四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川17民终300号上诉人（原审原告）：雷雨樵，女，汉族，生于1994年10月23日，住四川省渠县。委托诉讼代理人（特别授权）：王杰，四川则昂律师事务所律师。上诉人（原审原告）：雷秋秋，女，汉族，生于1995年9月28日，住四川省渠县。委托诉讼代理人（特别授权）：王杰，四川则昂律师事务所律师。上诉人（原审原告）：雷满，男，汉族，生于2004年3月21日，住四川省达州市通川区。法定代理人：唐齐英（系雷满之母），女，汉族，生于1972年10月24日，住四川省渠县。委托诉讼代理人（特别授权）：王杰，四川则昂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：达州市首旺砼业有限公司，住所地：四川省达州市经开区斌郎乡熊家村1组68号，统一社会信用代码：9151170005411488XK。法定代表人:唐斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋亮，男，汉族，生于1983年9月5日，住四川省达州市达川区。委托诉讼代理人（特别授权）：李大军，四川天仁和律师事务所律师。上诉人雷雨樵、雷秋秋、雷满因与被上诉人达州市首旺砼业有限公司（简称首旺公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院(2020)川1703民初1738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。雷雨樵、雷秋秋、雷满上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法确认雷友兵与被上诉人首旺公司于2019年2月20日至2020年4月2日存在事实劳动关系；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决从被上诉人首旺公司的《营业执照》经营范围认定被上诉人经营范围不包括货物运输，系事实认定错误。一审法院确认雷友兵与被上诉人系运输合同关系系事实认定错误。一审法院对《达州市首旺砼业有限公司砼车管理制度》实质性条款未进行审理说明。本案雷友兵与被上诉人系事实劳动关系而不是运输关系。首旺公司辩称，1、被上诉人与雷友兵系运输合同关系，双方结算的也是运费，虽然没有书面运输合同，但是从雷友兵购买何小亚的车辆承接其业务，足以证明运输合同关系的存在，2、被上诉人制定的管理制度是为了保证运输者严格履行运输合同，也是对运输关系合同里面条款的补充，是对驾驶员违约的处罚，不能与公司员工管理混为一谈。综上，请求维持原判。雷雨樵、雷秋秋、雷满向一审法院提出的诉讼请求：1.依法确认雷友兵与首旺公司于2019年2月20日至2020年4月2日存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由首旺公司承担。一审法院认定事实：首旺公司于2012年9月19日注册成立的有限责任公司，经营范围为预拌商品混凝土专业承包；装配式建筑工程；预拌砂浆；生产混凝土预制构件加工、销售；销售：商品混凝土、砂浆、水泥预制构件、建筑材料。2018年9月7日，首旺公司(甲方)与何小亚(乙方)签订《搅拌车混凝土运输合同》，约定主要内容：1.甲方将其生产的商品混凝土运输承包给乙方，乙方自行提供核载运量15立方米川R48893号混凝土搅拌车进行运输，自编号为17号，承包期限为1年(2018年9月7日至2019年9月6日)；2.运费按月结算，于次月5日前凭运输小票与首旺公司财务部门结算上一个月的运费。运费按单价28元/立方米计算(含油费)，超过20公里以外运费，按每公里每方增加1元计价。每车到达工地时间至卸完料的时间超过3小时的，甲方按实际超时的时间向乙方支付超时补助费，不足一小时超过半小时(含半小时)按一小时计算；3.甲方租赁乙方车辆拉水、拖固定泵等，每次换算成商品混凝土运输进行计算；4.乙方车辆运输过程中，若需要由首旺公司提供运输所需0#柴油，则首旺公司按当期0#柴油价格与乙方按月进行结算，并从乙方每月运费结算款中扣除；若发生退料，则运费按实际进行结算；若发生施工单位提出补方，有关方量计量按不足5立方米的，按5立方米计算,超过5立方米的，按实际方量计算；若发生运输后剩料并退回或者施工单位提出补方估计不足导致剩料并退回，必须经门卫室确认。5.每次运输，乙方应当索要经甲方工作人员签章的运输小票，并以此作为与甲方结算的凭据。结算付款时，乙方应向甲方提供运输票。否则，甲方有权拒绝支付运费；6.甲方的责任有①提供车辆停放场地，但是运输混凝土搅拌车清洗由乙方自己负责②甲方应按本合同第五条规定结算支付运输费③甲方对乙方车辆驾驶员有生产调配使用权和监察权，对不胜任的驾驶员，有权要求乙方更换人选④因甲方调度及工地原因造成混凝土损失的，损失由甲方承担⑤甲方查出何小亚车辆存在超时作假的，取消该车辆合同期内的所有超时费，并视情况是否对该车辆留用；7.乙方的责任有①提供的搅拌车必须合法有效，证件齐全，保证车辆性能良好，车容整洁，自行承担辆车的维修费及通讯费②负责对其车辆和司机的管理(包括车辆维护保养及救援)③如因其车辆原因造成甲方砼料损失，按成本价格赔偿给甲方④加强混凝土运输车辆的运输安全管理，确保不发生交通事故，如发生交通安全事故，一切责任均由乙方自负⑤必须保证车辆的正常运行，以保障满足首旺公司商品砼运输的需要⑥如乙方的人员(驾驶员)及车辆问题影响甲方的商品砼运输出厂，造成甲方经济损失时，乙方应按合同法规定向甲方赔偿经济损失⑦乙方车辆自合同签订后，由甲方全权调配，对外承租须经甲方同意。擅自离开工作岗位的，甲方有权终止合同，乙方应赔偿由此给甲方造成的损失⑧自行负责生活费。2019年2月，何小亚将车辆川R48893号欧曼牌重型特殊结构货车转让给雷友兵。雷友兵购买前述车辆后，经何小亚介绍，自2019年2月20日至2020年4月13日期间驾驶该车仍继续为首旺公司运输商品混凝土。雷友兵获取的报酬按月按运输方量计价，自行承担车辆修理、燃油等损耗费用，每月计价后扣除开支和付款及损耗后的价款系采取累计记账方式，没有按月发放领取。该车登记车主为四川四海物流有限公司。2019年7月22日，四川四海物流有限公司作为被保险人为该车辆投保了机动车交通事故责任强制责任险。2019年9月1日，首旺公司建立了《达州市首旺砼业有限公司砼车管理制度》，包括安全制度、环保制度、纪律制度、质量管理制度、作息时间制度、分离机使用制度。首旺公司对和其签订运输合同的车辆进行了统一编号、分组分班。2020年4月16日，首旺公司对公司全体员工发出《通告》严禁在上班时间饮酒，违者首次罚款200元/次，再次违犯者加倍处罚，情节严重者予以辞退。川R48893号欧曼牌重型特殊结构货车被编为首旺17号，首旺公司按月向雷友兵结算首旺17号车的费用。2020年4月2日，雷友兵驾驶川R48893车从首旺公司运送混凝土到五金科技城，于晚上21时46分在通川区元九大道与高家坝路T形路口发生交通事故，雷友兵当场死亡。雷友兵死亡后，首旺公司向雷雨樵转帐了3万元用于事故预支。2020年4月21日，雷雨樵、雷满、雷秋秋经与首旺公司对运费协商，并书立《收条》收到首旺公司支付雷友兵剩余运输费用77613.3元。同日，首旺公司通过工行网上银行向雷雨樵银行账户转账77613.3元，并备注用途为17号车运费。一审法院另查明，雷友兵驾驶的17号车2019年2月至2020年4月期间17号车合计运费362015元、开支及罚款项12次合计20250元、扣除油费154591元、应付运费187617.3元，其中2019年10月的运费为6866元、开支及罚款项646元、扣除油费14291元、应付运费为负数8071元。首旺公司于2019年7月19日、2020年1月22日通过网上银行向雷友兵分别支付3万元、8万元并备注用途为17号车运费，同时作为税款扣缴义务人在2019年9月1日至2020年4月30日期间按月扣缴公司员工应当缴纳的个人所得税款，无扣缴雷友兵应当缴纳的个人所得税款。一审法院认为：劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”规定，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳动者与用人单位未签订书面劳动合同的情况下，认定劳动关系关键在于确定当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工，劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位管理等。本案中，雷友兵与首旺公司未签订书面的劳动合同。从举示证据《营业执照》看，首旺公司的经营范围不包括货物运输；运输单、结账单、运费明细表看，雷友兵的报酬系按月按运输方量计价，在每月扣除自行承担的不等金额开支及罚款和车辆燃油损耗后的剩余价款，没有按月发放领取，同时运费明细表中载明2019年10月的运费为负数，说明雷友兵每月的报酬并不固定。从运输工具的提供及损耗费用的承担看，本案系雷友兵自行提供运输车辆并承担损耗费用。首旺公司举示银行电子回执单证实了其在雷友兵运输期间，先后于2019年7月19日、2020年1月22日两次向雷友兵支付报酬，并备注系运费，原告主张系支付的工资，无其他证据佐证；《个人所得税扣缴申报表》证明首旺公司作为扣缴义务人按月扣缴公司员工应当缴纳的个人所得税款，无扣缴雷友兵应当缴纳的个人所得税款。虽然首旺公司建立《达州市首旺砼业有限公司砼车管理制度》和《通告》制定了安全制度、环保制度、纪律制度、质量管理制度、作息时间制度、分离机使用制度并对违反者处以不等金额的罚款。每位驾驶车辆在道路上行驶的驾驶员都应当遵守《道路交通安全法》，前述制度主要系敦促驾驶员遵守《道路交通安全法》文明驾驶、严禁酒驾和鉴于商品混凝土的特殊性，在保障商品的质量情况下要求驾驶员安全、有序装载运输及不能在厂内处理废弃物等，但不能充分证明首旺公司与雷友兵之间存在管理与被管理的隶属关系。综上，应确认雷友兵与首旺公司系货物运输合同关系，原告无充分证据证明雷友兵与首旺公司系事实劳动关系，应当承担举证不能的不利法律后果，要求确认雷友兵与首旺公司于2019年2月20日至2020年4月2日存在事实劳动关系的诉求，无事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决:驳回雷雨樵、雷秋秋、雷满的诉讼请求。案件受理费5元，由雷雨樵、雷秋秋、雷满承担。二审中，双方均未提供新证据。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审中争议的主要焦点是上诉人雷雨樵、雷秋秋、雷满的亲属雷友兵与被上诉人首旺公司之间是否存在事实劳动关系的问题。本案中，案外人何小亚将车辆川R48893号欧曼牌重型特殊结构货车转让给雷友兵，从首旺公司与何小亚签订的《搅拌车混凝土运输合同》来看，其合同形式、内容、范围等属于运输合同关系。雷友兵购买该车辆后，虽未与首旺公司签订任何书面合同，但从2019年2月20日至2020年4月13日期间承接了该车业务，继续为首旺公司运输商品混凝土，应视为继续履行上述运输合同的行为。本案系雷友兵自行提供运输车辆并承担损耗费用，其报酬系按月按运输方量计价，在每月扣除自行承担的不等金额开支及罚款和车辆燃油损耗后的剩余价款，没有按月发放领取，同时运费明细表中载明2019年10月的运费为负数，说明雷友兵每月的报酬并不固定。首旺公司举示银行电子回执单证实了其在雷友兵运输期间，先后于2019年7月19日、2020年1月22日两次向雷友兵支付报酬，并备注系运费，雷雨樵、雷秋秋、雷满主张系支付的工资，无其他证据佐证；《个人所得税扣缴申报表》证明首旺公司作为扣缴义务人按月扣缴公司员工应当缴纳的个人所得税款，又无扣缴雷友兵应当缴纳的个人所得税款。首旺公司建立的一系列安全管理制度等主要是敦促驾驶员遵守《道路交通安全法》的相关规定，履行应尽的注意义务，系履行上述运输合同的约定条件，并不能以此证明首旺公司与雷友兵之间存在劳动合同关系。根据劳动和社会保障部劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”、第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”规定，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法订立劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳动者与用人单位未签订书面劳动合同的情况下，认定劳动关系关键在于确定当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工，劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位管理等。因此，雷雨樵、雷秋秋、雷满上诉称，雷友兵与首旺公司于2019年2月20日至2020年4月2日存在事实劳动关系的上诉请求，未提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利法律后果，其上诉理由本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费10元，由上诉人雷雨樵、雷秋秋、雷满负担。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 胡光俊审判员 杜琼瑶二〇二一年三月十八日书记员 向 琪