四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1388号 上诉人（原审被告）：重庆市烁今建设工程有限公司。住所地：重庆市万州区玉龙路776号16-1。 法定代表人：骆良琼，总经理。 委托诉讼代理人：杨明勇，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：四川祺忠建筑材料有限公司。住所地：四川省成都高新区天府大道中段500号1栋38层3808号。 法定代表人：龚平忠，总经理。 委托诉讼代理人：罗雄，北京市中银（成都）律师事务所律师。 上诉人重庆市烁今建设工程有限公司（以下简称烁今公司）与被上诉人四川祺忠建筑材料有限公司（以下简称祺忠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初3141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 烁今公司上诉请求：撤销成都市龙泉驿区人民法院（2020）川0112民初3141号民事判决第二项，依法驳回祺忠公司关于材料损失索赔及逾期利益索赔的诉讼请求。事实与理由：原审法院事实认定错误，适用法律不当。1.因业主方设计变更的原因（不可抗力），《篮球场专业合同》未实际履行合同，依法予以了解除合同。祺忠公司、烁今公司签订《篮球场专业合同》后，烁今公司收到业主方的通知，篮球场的地面4mm厚硅PU地面，变更为8mm厚硅PU地面。这与原签订的合同不一致，祺忠公司原计划4mm的施工方案已经无法满足烁今公司签订合同目的。因合同涉及的主要内容硅PU厚度发生重大变化，致使合同无法履行。烁今公司通知祺忠公司重新针对设计变更后的内容进行重新报价，因双方未能就对设计变更后的合同价款达成一致，导致原《篮球场专业合同》无法履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，因为业主方的重大设计变更客观原因，导致签订的合同不可抗力，无法继续履行，应当解除合同。故烁今公司选择通知祺忠公司解除合同，施工由四川优冠公司另行完成。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，祺忠公司在合理的期限内，未向法院提出对解除合同的效力的异议，可以认定祺忠公司已经认可原《篮球场专业合同》已经解除。2.祺忠公司主张的材料损失并未经烁今公司确认，其责任应由祺忠公司自行承担，材料损失索赔无事实及法律依据。第一，祺忠公司擅自入场责任应由祺忠公司自行承担。原《篮球场专业合同》第3条明确约定，具体开工日期以甲方（烁今公司）出具的进场通知书为准。因施工条件及业主设计变更等原因，烁今公司公司致今也未书面通知祺忠公司入场,祺忠公司在2019年5月16日的索赔函中自己也确认，祺忠公司是在未签订合同之前，在未收到开工通知的情况下，于2018年5月18日擅自组织材料入场。对祺忠公司自行入场及自行入场材料的损失责任应由祺忠公司自行承担。第二，祺忠公司的材料保管责任应由祺忠公司自行承担。按原《篮球场专业合同》第9.2.5条之约定，乙方祺忠公司负责施工现场（包括材料）的看护、保管工作。祺忠公司所谓损失材料并未移交给烁今公司，烁今公司不承担材料的保管义务。祺忠公司材料是否进场，材料进场的数量，烁今公司没有签字确认，祺忠公司主张材料损失无事实及法律依据。第三，祺忠公司应当承担举证责任。根据谁主张、谁举证的原则，祺忠公司没有证据可以证明双方之间有过损失材料结算，且祺忠公司的材料损失是因烁今公司导致的，没有证据可以证明祺忠公司的材料损失是45460元，祺忠公司应当承担举证不利的后果。3.原审法院认定祺忠公司逾期可得利益损失15000元及运输费损失2000元，无事实及法律依据。本案不属于当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的情况，而属于因不可抗力而导致的合同解除,不应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条。即便是当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的情况，也应当按索赔权规定，适用28天的索赔期的规定。即使祺忠公司有损失索赔权，也超过了28天的索赔期。《建设工程施工合同》的示范文本通用条款第19条第1款的规定，如有索赔事项祺忠公司应当在28天内进行要求索赔，并提出索赔记录和索赔证明材料。祺忠公司没有在规定的期限内索赔的，视为放弃了索赔。通用条款关于索赔期的约定，是对双方签订合同的明确补充，是施工行业惯例，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，当事人对合同条款的理解，应当按照合同所使用的交易习惯以及施工行业惯例确定。通用条款第19条第1款的规定（28天内进行索赔）应当对合同双方有效，依法具有约束力。即使祺忠公司有损失材料的索赔权，也超过了28天的索赔期。综上所述，原《篮球场专业合同》未实际履行，合同因不可抗力而己解除，祺忠公司主张损失索赔无事实及法律依据，请求驳回祺忠公司关于索赔的诉讼请求，撤销原审判决第二项的内容，依法予以改判。 祺忠公司辩称，1.案涉专业合同合法有效，烁今公司无权单方面解除合同；2.祺忠公司是根据烁今公司的通知将材料采购进场，烁今公司否认该事实属于虚假陈述。综上，请求驳回烁今公司的上诉请求。 祺忠公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令烁今公司支付篮球架工程款27907元；2.判令烁今公司赔偿损失114000元，在一审诉讼过程中，该项诉请变更为赔偿材料损失57490.32元、运输损失8340元、可得利益损失44385元、利息损失3862.63元（以27907元为基数，按年利率6%从2018年6月11日暂计算至2020年9月30日，实际计算至款项付清日止）；3.本案诉讼费由烁今公司承担。 一审法院经审理认定事实如下：2018年5月20日，烁今公司通过比选价格，选定祺忠公司。2018年5月22日，烁今公司作为甲方，祺忠公司作为乙方签订《东风渠生态建设示范带（龙华路以东段）篮球场专业分包》，约定：乙方承包东风渠生态建设示范带（龙华路以东段）工程篮球场地面、篮球架相关的所有工作内容，包含但不限于4mm厚硅PU地面、定制篮球架、普通篮球架等所有工作内容；本工程绝对工期共计12个日历天，暂定开工日期为2018年5月21日，最终竣工日期为2018年6月1日，其中具体开工日期为甲方向乙方出具书面进场通知中的进场日期，最终竣工日期为工程竣工验收合格且经甲方和相关各方面签字确认之日；本合同为全费用包干单价合同，暂定总价款为471757元；乙方最终完成的工程量以甲方验收合格并签字确认的工程量为准；待业主竣工验收合格后，向乙方支付至结算金额的95%，剩余5%工程结算款作为工程质量保修金；乙方负责施工现场的看护、保卫及未完工程的安全工作，按时向甲方移交工程。保护期内发生损坏的，由乙方自费修复。合同附件1为《工程量清单与计价表》，载明硅PU厚度4mm含税合价443850元、篮球架（定制）含税合价16357元、篮球架含税合价11550元。 祺忠公司向广州市盛邦康体场地材料有限公司购买了防水底漆、硅PU弹性层、深蓝色硅PU水性面漆、浅蓝色硅PU水性面漆、水性绿色面漆等材料。另，祺忠公司进场修建了篮球架。 2019年6月25日，烁今公司向祺忠公司发送《重庆市烁今建设工程有限公司关于东风渠项目篮球场相关问题的函》，载明原设计硅PU厚度为4mm，双方签订合同单价为134.5/㎡。现由于设计变更，硅PU厚度调整为8mm，我方在接到设计变更通知后，曾多次要求你方根据变更后的设计按照市场价格合理报价，而贵司最终报价为259/㎡，明显高于市场合理价格。且你方明确表示低于该报价就不予施工，毫无继续履行合同诚意。鉴于此，为满足项目现场施工需要，避免不必要的损失，我方要求解除该合同。对于现场已经安装完毕的篮球架，在经业主验收合格后，双方按照合同约定办理结算。 一审法院认为，《东风渠生态建设示范带（龙华路以东段）篮球场专业分包》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应属有效。一审法院对本案的争议焦点评判如下： 关于烁今公司是否享有解除权的问题，一审法院认为，不可抗力是不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，而设计变更不属于该种情况，是商业活动中应当预见的情形。并且，烁今公司与建设方之间的约定不能作为其与祺忠公司合同解除的理由，故，烁今公司以设计变更作为不可抗力主张享有解除权的抗辩不成立。 关于祺忠公司主张的工程款及各项损失是否成立的问题。虽祺忠公司未提出解除合同的诉请，但其在本案中的诉请是解除合同的法律后果，根据一审庭审查明的情况，烁今公司已将案涉项目交由他人完成，案涉合同已实际无法履行，合同目的不能实现，祺忠公司享有解除权。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，烁今公司应当支付已履行部分的款项并赔偿损失。虽本案无直接证据证明烁今公司通知祺忠公司开工，但祺忠公司事实上已完成篮球架施工，烁今公司亦认可目前在使用该篮球架，而且，并未对质量或合同约定的数量提出抗辩，故应当按照合同约定及合同附件载明的价款27907元支付工程款。对于该项价款的资金占有利息，祺忠公司主张的计付标准无相应的依据，一审法院依法调整为以27907元为基数，从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清日止。对于祺忠公司主张的损失，祺忠公司在比价被选定及签约后，基于信赖利益为履行合同义务而购买材料属正当行为，烁今公司因违约导致祺忠公司的损失应当赔偿。案涉合同并未约定28天索赔期以及放弃索赔，烁今公司该项抗辩无相应的事实和法律依据，一审法院不予采纳。根据祺忠公司提供的购销合同清单、转账凭证以及广州市盛邦康体场地材料有限公司出具的《硅PU球场产品技术说明》，对祺忠公司提出的因案涉工程特别定制的材料深蓝色硅PU水性面漆、浅蓝色硅PU水性面漆、水性绿色面漆以及硅PU弹性层20%损耗的损失共计45460元，一审法院予以支持，但非特别定制的材料不具有专属性，可止损，一审法院不予支持。对于祺忠公司主张的可得利益损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，一审法院予以支持，但应当扣除篮球架部分的利益。一审法院根据双方合同约定的价款，并参照烁今公司提供的其与案外人签订的案涉项目的合同，将祺忠公司主张的履行后可得利益损失酌情认定为15000元。对于祺忠公司主张的运输费损失，运输费必然发生，烁今公司应当负担部分材料的运输费，一审法院根据祺忠公司提供的运输费金额酌情认定为2000元。综合上述，烁今公司应当支付祺忠公司各项损失共计62460元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二之规定，判决：一、烁今公司于判决生效日起五日内支付祺忠公司工程款27907元及资金利息，利息以欠付工程款为基数从2020年5月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清日止；二、烁今公司于判决生效日起五日内赔偿祺忠公司62460元；三、驳回祺忠公司其余诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1570元，由祺忠公司负担571元，烁今公司负担999元。 二审中，祺忠公司向本院举示微信聊天记录一份，拟证明烁今公司通知祺忠公司采购原材料并进场，祺忠公司就结果进行了反馈。烁今公司对该证据的三性均不予认可。 本院认为，祺忠公司提交的上述聊天记录中主体身份无法核实，现有证据无法看出与烁今公司有关，无法达到其证明目的，本院对该证据不予采信。 本院二审另查明，2018年5月20日各方召开比选会议，并形成《篮球场分包比选会议纪要》，该纪要中载明“由于目前东风渠项目正处在抢工时期，……”。 本院经审理查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.案涉合同的解除事由；2.烁今公司是否应承担损失，若承担则损失金额如何认定。对此，本院分别评述如下： 关于第一个争议焦点。首先，本案中，烁今公司以业主方设计变更构成不可抗力为由主张其享有《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第一项规定的法定解除权。对此，本院认为，不可抗力，系指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，而本案中出现的设计变更属合同履行过程中出现的应当预见的风险范围，不属于不可抗力的情形。故烁今公司主张其享有法定解除权于法无据，本院不予不支持；其次，因烁今公司不享有合同解除权，即便祺忠公司在异议期内未提出诉讼，烁今公司于2019年6月25日送达《烁今公司关于东风渠项目篮球场相关问题的函》亦不发生合同解除的效力；最后，依据一审已查明的事实，烁今公司将案涉工程已交由他人施工完成，案涉合同客观上已无法继续履行，合同目的无法实现，故，一审认定案涉合同解除并无不当。同时，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，烁今公司应就其违约行为导致合同解除而产生的损失承担赔偿责任。 关于第二个争议焦点。首先，依据案涉合同第三条合同工期条款，虽然具体开工日期要以烁今公司向祺忠公司出具书面进场通知为准，但同时也约定了暂定的开工日期为2018年5月21日，该日期应为烁今公司根据工程概况、施工进展及业主要求等因素综合考量确定的日期，祺忠公司对此开工日期具有合理的期待。虽然现有证据无法证明烁今公司曾向祺忠公司发出进场通知，但祺忠公司为在进场后能够顺利、全面地完成施工任务，在合同约定的暂定开工日提前做好如采购材料、组织工人等施工准备工作并无过错。另，依据《篮球场分包比选会议纪要》，案涉项目在此时处于抢工状态，祺忠公司为达到抢工目的在烁今公司通知进场前提前履行合同亦具有合理性。故，烁今公司以未通知祺忠公司进场为由主张损失应由祺忠公司自行承担无事实依据，且不符合诚实信用原则，本院不予采纳；其次，二审中，烁今公司主张祺忠公司材料保管不当，亦应自行承担损失。但烁今公司对祺忠保管不善的主张未能提交充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故本院对烁今公司的该主张亦不予采纳；再次，烁今公司主张祺忠公司即使享有索赔权，也已超过28天索赔期。对此，本院认为，双方于案涉合同中并无28天索赔期的约定，更无28天索赔期经过即可产生索赔权消灭的内容，故烁今公司的该主张无事实和法律依据，本院不予支持；最后，祺忠公司为证明其损失主张提交了《购销合同》、转帐凭证等证据，一审结合全案基本事实及证据后认定烁今公司应赔偿损失62460元并无明显不当，本院依法予以维持。一审对此已作充分论述，本院不再赘述。 综上，重庆市烁今建设工程有限公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1361.5元，由重庆市烁今建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二一年三月九日 书记员  罗菲