北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终5564号上诉人（原审原告）：普华优科（北京）科技有限公司，住所地北京市怀柔区庙城镇庙城十字街南320号。法定代表人：李坤武，总经理。委托诉讼代理人：刘琦，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张萌，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董石乐，男，1977年1月30日出生，住山东省青岛市市南区广西路1号甲内10户。委托诉讼代理人：冯兆伟，山东兆基律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宗钰，北京天舵律师事务所律师。上诉人普华优科（北京）科技有限公司（以下简称普华优科公司）因与被上诉人董石乐损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初5841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人普华优科公司之委托诉讼代理人张萌、被上诉人董石乐之委托诉讼代理人赵宗钰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。普华优科公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持普华优科公司一审诉讼请求或者将本案发回重审；本案的一、二审诉讼费等费用均由董石乐承担。事实与理由：本案中，董石乐作为适格的主体，其返还责任不可免除：一、董石乐向普华优科公司出具的两份“情况说明”均系其本人签署，两者内容并无冲突之处，记载的内容应当作为本案裁判依据。在两份“情况说明”中，董石乐均表示，香港汇丰银行××××账户系其担任法人及唯一股东的公司所有，该账户收入的资金都属于普华优科公司或其关联公司，其本人未向该账户汇入任何资金。因此，董石乐作为法人及唯一股东，有责任向普华优科公司返还前述进账资金。二、普华优科公司在一审诉讼中提交的香港汇丰银行××××账户账单，系董石乐到银行自行打印并交付普华优科公司处，真实性应当确认，账单中体现的转款金额即为普华优科公司遭受损失的数额，董石乐负有返还责任。依据香港汇丰银行管理制度，只有账户控制人才有权限调取账户资金往来信息。本案诉讼之前，董石乐主动配合普华优科公司，到香港调取账户账单交于普华优科公司，在普华优科公司职工陈建忠、王璐璐职务侵占案件中，普华优科公司亦提供相同账单给公安机关，据此足以证明普华优科公司提交的账户账单的真实性与合法性，应当作为证据采纳。三、普华优科公司与董石乐的电话录音已经明确体现，董石乐到香港调取账户账单提供给普华优科公司，用于查清款项流转金额等信息，同时，董石乐主动承认，钱款进入个人账户，愿意承担偿还责任。综上，董石乐作为普华优科公司高管，没有尽到忠实和勤勉义务，应当承担相应责任，故普华优科公司提出的上诉请求，事实清楚、证据充分，恳请贵院依法改判。董石乐辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。第一，董石乐没有直接侵占普华优科公司的利益，不负返还责任，董石乐也没有以其他方式其他损害普华优科公司的其他利益。第二，普华优科公司所称两份情况说明，内容与客观事实不符，不应当作为判决依据。普华优科公司认为董石乐作为公司高管，侵害公司利益，该理由与其起诉理由不符，董石乐作为案外人的法定代表人及唯一股东，与本案没有任何关联。若案外人侵害普华优科公司的财产权利，应向案外人主张。第三，普华优科公司提交的进账明细表其来源无法说明，董石乐在一审中已经对真实性、合法性及其关联性进行否认，如普华优科公司所称职务侵占刑事案件中也提交了，也无法证明其提交的材料与一审提交一致，而且刑事侦查调查取证的程序、法律规定及相应法律后果与民事诉讼关于证据取得的方式法律后果均不相同。第四，董石乐从未承认欠款进入董石乐个人账户，而且事实上也没有任何欠款进入董石乐个人账户。综上，董石乐作为普华优科公司的高管，在普华优科公司工作期间尽到勤勉义务，没有侵害普华优科公司的合法权益，请求驳回上诉，维持原判。普华优科公司向一审法院起诉请求：判令董石乐返还普华优科公司1104931.34美元（换算成人民币为7157178.80元）及相应利息（截止2017年11月3日为人民币2486513.26元，自2017年11月4日起至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审法院经审理查明：普华优科公司成立于2007年4月4日，登记的执行董事、法定代表人、总经理为李坤武。诉讼中，普华优科公司主张董石乐自2007年5月至2012年8月担任普华优科公司总经理，普华优科公司提交其自行出具的“证明”、普华优科公司员工档案表、电子邮件予以证明。“证明”的内容为：董石乐于2007年4月本公司成立至2012年5月8日担任普华优科公司总经理，之后直至2014年7月在本公司担任副总经理。员工档案表显示2008年4月28日时董石乐的职位为普华优科公司总经理。电子邮件是董石乐于2010年2月17日、2011年9月26日以总经理的身份给李坤武所发的电子邮件。董石乐对“证明”上的内容真实性不予认可，并主张董石乐为配合普华优科公司业务需要在员工档案表上注明是总经理。诉讼中，普华优科公司主张董石乐将普华优科公司和BPT公司的合计1104931.34美元的款项转入ECS公司，普华优科公司提交以下两份“情况说明”予以证明：一、董石乐于2017年10月26日签署的“情况说明”。内容为：致：普华优科公司。本人董石乐曾于2007年5月至2012年8月在普华优科公司工作，担任公司总经理一职。在普华优科公司工作期间，经公司董事长李坤武同意，我于2008年12月通过第三方代理注册了股东和法人均为我本人的BPT公司，并在香港汇丰银行开设了账户，账号是：××××。BPT公司是我注册的专门由普华优科公司采购软件的公司，在香港汇丰银行开设的账户上的所有资金，均来源于普华优科公司或其关联公司，这些资金均不属于我个人。2010年8月，我又到香港开设了ECS公司，这是一家BVI公司，我是公司的唯一股东和法人，在香港通过第三方代理完成的公司注册，并在香港汇丰银行开设了账户，账号是：××××。该账户开设没有经过普华优科公司的董事长李坤武同意。ECS公司与普华优科公司及BPT公司均没有任何业务往来联系，跟与普华优科公司有关业务关系的佳杰科技（上海）有限公司、香港ECSTechnology（China）LTD亦没有任何关系。在ECS公司存续期间，下表汇入××××账户的全部资金，都是直接或者间接从普华优科公司或BPT公司汇入的，这些款项均属于普华优科公司或者其关联公司，我个人未向××××账户汇入任何资金。香港汇丰银行××××账户进账明细表日期进支详情金额（美元）2010-10-28DEPOSIT13，960.002010-11-02DEPOSIT4，559.692010-11-19DEPOSIT4，559.692010-12-30DEPOSIT30，000.002010-12-31DEPOSIT63，000.002011-01-10DEPOSIT25，000.002011-02-24DEPOSIT60，000.002011-02-25DEPOSIT60，000.002011-03-30DEPOSIT415，111.962011-06-03DEPOSIT32，727.002011-10-28DEPOSIT10，000.002011-10-31DEPOSIT20，000.002011-11-01DEPOSIT64，000.002011-11-02DEPOSIT34，000.002011-11-08DEPOSIT9，540.002011-11-08DEPOSIT29，000.002011-11-09DEPOSIT64，000.002011-11-10DEPOSIT64，000.002011-11-11DEPOSIT2，473.002011-12-30DEPOSIT35，000.002011-12-31DEPOSIT64，000.001，104，931.34以上共计1，104，931.34美元的款项实际应属于普华优科公司所有，本人保证继续积极配合普华优科公司查清这些款项收支的详细情况。二、董石乐于2017年10月27日签署的“情况说明”。内容为：致：北京市公安局朝阳分局经侦大队。本人董石乐曾于2007年5月至2012年8月在普华优科公司工作，担任公司总经理一职。在普华优科公司工作期间，经公司董事长李坤武同意，我于2008年12月通过第三方代理注册了股东和法人均为我本人的BPT公司，并在香港汇丰银行开设了账户，账号是：××××。BPT公司是我注册的专门由普华优科公司采购软件的公司，在香港汇丰银行开设的账户上的所有资金，均来源于普华优科公司或其关联公司，这些资金均不属于我个人。2010年8月，我又到香港开设了ECS公司，这是一家BVI公司，我是公司的唯一股东和法人，在香港通过第三方代理完成的公司注册，并在香港汇丰银行开设了账户，账号是：××××。该账户开设之后交给了普华优科公司的商务总监王璐璐管理，账户密码和安保密码也即由其控制。当时成立这个公司和开设账户并交给王璐璐管理，没有经过普华优科公司的董事长李坤武同意。ECS公司与普华优科公司及BPT公司均没有任何业务往来联系，跟与普华优科公司有关业务关系的佳杰科技（上海）有限公司、香港ECSTechnology（China）LTD亦没有任何关系。在ECS公司存续期间，下表汇入××××账户的全部资金，都是直接或者间接从普华优科公司或BPT公司汇入的，这些款项均属于普华优科公司或者其关联公司，我个人未向××××账户汇入任何资金。香港汇丰银行××××账户进账明细表日期进支详情金额（美元）2010-10-28DEPOSIT13，960.002010-11-02DEPOSIT4，559.692010-11-19DEPOSIT4，559.692010-12-30DEPOSIT30，000.002010-12-31DEPOSIT63，000.002011-01-10DEPOSIT25，000.002011-02-24DEPOSIT60，000.002011-02-25DEPOSIT60，000.002011-03-30DEPOSIT415，111.962011-06-03DEPOSIT32，727.002011-10-28DEPOSIT10，000.002011-10-31DEPOSIT20，000.002011-11-01DEPOSIT64，000.002011-11-02DEPOSIT34，000.002011-11-08DEPOSIT9，540.002011-11-08DEPOSIT29，000.002011-11-09DEPOSIT64，000.002011-11-10DEPOSIT64，000.002011-11-11DEPOSIT2，473.002011-12-30DEPOSIT35，000.002011-12-31DEPOSIT64，000.001，104，931.34以上共计1，104，931.34美元的款项实际应属于普华优科公司所有，截止到目前为止，我正在配合普华优科公司查清这些款项收支的详细情况。董石乐对上述第一份“情况说明”真实性予以认可，但主张是普华优科公司法定代表人李坤武以报案追究董石乐刑事责任相威胁，诱使董石乐在李坤武打印好的材料上签署的，董石乐并未核实过上面的款项；该“情况说明”中的款项是指ECS公司收取的款项，不能证明是普华优科公司、BPT公司支付的，而且无法证明款项性质，即是否是普华优科公司、BPT公司应付的款项，从而无法证明是普华优科公司、BPT公司的损失；即使BPT公司有损失，也与普华优科公司无关，普华优科公司无权主张。董石乐对上述第二份“情况说明”的真实性不予认可，理由是普华优科公司不应持有原件，董石乐还主张普华优科公司已向公安机关举报陈建忠、王璐璐职务侵占，该“情况说明”中的款项与公安机关侦办的案件所涉款项重合；该“情况说明”显示董石乐并不控制ECS公司。诉讼中，普华优科公司提交汇丰银行××××账户账单复印件，用以证明BPT公司向ECS公司汇款，董石乐以此方式将普华优科公司的款项转入董石乐控制的账户，金额共计1104931.34美元。董石乐对该证据的真实性不予认可，主张该账单仅为复印件，没有银行印章，且未经香港特别行政区相关机构公证、审核，不能作为证据使用，该账单显示BPT公司向ECS公司转款，ECS公司向BPT公司和其他账户转款，均与普华优科公司无关。诉讼中，普华优科公司提交一份电话录音，称系2017年11月27日李坤武与董石乐的通话录音，主张录音能够证明董石乐承认挪走普华优科公司款项，愿意承担全部责任，并承诺全部偿还相应款项。董石乐对该录音的真实性不予认可，主张普华优科公司提交的不是原始载体，而是复制的，无法反映谈话的真实、全部意思，在对话中李坤武威胁追究董石乐的刑事责任，在未对李坤武所说内容进行核实情况下作出的表示不是董石乐的真实意思，而且录音中没有明确金额，董石乐也表示其看不到普华优科公司账目，未管理ECS公司账户，董石乐只是根据李坤武的陈述误认为普华优科公司有损失。诉讼中，普华优科公司提交一份BPT公司作为买方一、普华优科公司作为买方二，香港佳杰科技有限公司（英文名称：ECSTechnology（HK）Co.Limited）作为卖方一、佳杰科技（上海）有限公司作为卖方二签订的《买卖合同书》，用以证明BPT公司与普华优科公司共同作为买方，是关联公司，二者是同一体；董石乐是BPT公司的签约代表，董石乐有权限主导普华优科公司及BPT公司的业务；董石乐故意注册与普华优科公司有业务关系的ECSTechnology（HK）Co.Limited名称相似的ECS公司，目的就是为侵占普华优科公司的资金。董石乐对该合同的真实性予以认可，但不认可普华优科公司的证明目的，并主张该合同注明普华优科公司是先收货后付款，从交易模式看普华优科公司不会有损失。2018年3月15日，普华优科公司提起本案诉讼。一审法院认为：董石乐曾担任普华优科公司总经理，依法对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得侵占公司的财产。董石乐主张其被告主体不适格，法院不予采信。普华优科公司主张其于2017年经过查账发现涉案款项去向不明，至其提起诉讼时并未超过诉讼时效期间。董石乐签署的两份“情况说明”中，董石乐表示BPT公司账户上的资金来自于普华优科公司或其关联公司，ECS公司入账的款项是直接或间接从普华优科公司或BPT公司汇入的，均属于普华优科公司或者其关联公司，董石乐还表示配合普华优科公司查清款项的收支情况。根据“情况说明”的内容，并不能认定转入ECS公司的款项是董石乐控制实施的，而且也不能认定“情况说明”所列款项均是普华优科公司的。根据普华优科公司提交的电话录音，也不能认定董石乐控制实施从普华优科公司转出涉案款项。由于普华优科公司未能提交董石乐控制实施从普华优科公司转出涉案款项的充分证据，普华优科公司仅以上述两份“情况说明”和电话录音，要求董石乐承担高管损害公司利益的责任，返还其1104931.34美元，证据不足，对于普华优科公司的诉讼请求，法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回普华优科（北京）科技有限公司的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，普华优科公司主张董石乐在担任普华优科公司高管期间转出涉案公司款项、侵占公司财产，董石乐对此不予认可，故普华优科公司负有相应的举证责任。根据普华优科公司提供的两份“情况说明”，虽然董石乐认可ECS公司账户内的相应款项均是直接或间接从普华优科公司或BPT公司汇入，应属于普华优科公司或其关联公司，但无法证明汇款行为系董石乐控制实施，亦无法认定“情况说明”中载明的款项均是普华优科公司的损失。虽然普华优科公司提交电话录音，但录音内容亦无法体现涉案款项的系董石乐非法转出。综上，普华优科公司主张董石乐侵占公司财产、损害公司利益，要求其返还1104931.34美元，证据不足，一审法院未予支持并无不当。综上所述，普华优科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费79306元，由普华优科（北京）科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  江 惠二〇二一年三月三十一日法官助理  冯 妍法官助理  张燕欣法官助理  刘 栋书 记 员  高 明