贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔06民终153号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司武汉中心支公司。住所地湖北省武汉市江汉区新华路468号时代财富中心写字楼第30层01、07、08号。法定代表人：刘松兰，该公司负责人。委托诉讼代理人：曹连英，贵州吉远律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杜开勇，男，1988年9月10日出生，汉族，住所地湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：代快，贵州贵达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴艳碧，女，1999年2月15日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。委托诉讼代理人：唐久卫，贵州虎渡峡律师事务所律师。上诉人天安财产保险股份有限公司武汉中心支公司（以下简称武汉保险公司）、上诉人杜开勇因与被上诉人吴艳碧机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院(2020)黔0602民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年2月26日开庭审理了本案。上诉人武汉保险公司的委托诉讼代理人曹连英，上诉人杜开勇委托诉讼代理人代快，被上诉人吴艳碧的委托诉讼代理人唐久卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武汉保险公司上诉请求：1、改判上诉人不应承担误工费损失16，265.6元；2、由两被上诉人承担本案上诉费用。事实及理由：原判认定吴艳碧的误工损失证据不足。庭审时提供的证据不足以说明吴艳碧在受伤之前有工作收入，结合我司事故发生时给被上诉人吴艳碧做的谈话记录中，明确了被上诉人吴艳碧是没有工作的事实。杜开勇对武汉保险公司的上诉请求及理由无异议。杜开勇上诉请求：1、依法撤销一审判决，并查明事实，依法改判；2、一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，证据不足且适用法律上存在诸多错误，主要体现在以下几个方面：1、上诉人曾经承诺向被上诉人吴艳碧支付“每日护理费140元，生活费50元，吴艳碧本人生活费每日50元，时间从2018年其至出院止”。本案中，被上诉人吴艳碧实际住院天数为32天，一审法院确认了上述事实，但在确认上述费用时确按住院34天计算相关赔偿，明显前后矛盾。2、上诉人驾驶的机动车购买了交强险以及商业第三者责任险，保险公司应当在保险责任内承担相关赔偿义务。上诉人虽承诺超额支付护理费及住院期间的生活费，但上诉人并未承诺双份赔偿，上诉人承诺的相关费用应当包含保险公司应当承担的金额，因此，一审法院径直要求上诉人及保险公司双份赔偿护理费明显加重了上诉人的赔偿责任，没有事实与法律依据。3、一审开庭时被上诉人吴艳碧已经自认其共支出医疗费30，549.01元，其中被上诉人自己垫付3，000元，保险公司支付1万元，剩余的17，549.01元均为上诉人垫付。依据相关规定，医疗费应在保险公司赔偿款中予以返还上诉人垫付的17，549.01元，虽然上诉人在一审时未到庭，但上诉人支付上述费用后也从未作出放弃该笔垫付款以及赠与的意思表示，一审法院以上诉人未出庭即视为自愿为原告支付该笔费用的结论没有法律依据。武汉保险公司辩称，杜开勇一审开庭既不到庭主张权利，视为其放弃主张，不同意返还杜开勇垫付的医疗费。吴艳碧辩称，第一，关于答辩人在诉状中主张的误工费43，050.57元，是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，以贵州省2019年人身损害赔偿标准中的农、林、牧、渔业就业人员年平均工资为基数，再结合鉴定意见书鉴定的误工时限计算得出的结果，于法有据。第二，在庭审中，被答辩人同意赔偿误工费16，265.6元，现在被答辩人以答辩人误工损失证据不足为由，单独针对误工费提起上诉，有违诚实信用及禁止反言之规定，被答辩人是乱用上诉权来拖延支付答辩人赔偿款。建议人民法院予以惩处。原告吴艳碧向一审法院起诉请求：1、依法判决被告武汉保险公司在交强险限额内赔偿原告医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院伙食补助费、营养费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、后续治疗费等各项费用合计122，000元，并由交强险优先赔偿精神抚慰金；2、依法判决被告武汉保险公司在商业第三责任险范围内按照80%赔偿原告扣除交强险已赔偿部分的其余损失22，128.04元，不属于赔偿的由被告杜开勇承担责任；3、依法判令被告杜开勇支付原告吴艳碧赔偿费、护理费、生活费合计21，900元；4、本案的诉讼费由被告方承担。一审法院认定事实：2018年12月17日22时00分，被告杜开勇驾驶鄂Ａ×××××小型桥车由碧江区血站灯控方向往鹭鸶岩二桥方向行驶，当车行驶至碧江区米处时，该车右前部与从其行驶方向道路右侧往左侧横过道路的原告相撞，造成原告轻微受伤的道路交通事故。经铜仁市公安局碧江区分局交通警察大队认定，被告杜开勇驾驶机动车遇行人横过马路时未避让，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条第二款规定，应承担本次事故的主要责任；原告通过路口或横过道路时，未走过街道，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条规定，原告承担此次事故的次要责任。被告杜开勇驾驶的涉案车辆鄂Ａ×××××号小型桥车在被告武汉保险公司投保，且保险在有效期内。2018年12月20日，原告因本次交通事故受伤感觉身体不适，前往贵州省铜仁市人民医院住院治疗，住院32天后，于2019年1月21日出院。住院治疗期间，原告共计产生医药费30549.01元，其中，被告武汉保险公司垫付了10000元，原告自行垫付了3000元，其余应为被告杜开勇支付。出院后，原告于2019年9月3日向贵州医科大学法医鉴定中心提出申请鉴定，2019年9月20日，该鉴定中心作出贵医大司法鉴定中心（2019）临鉴字第4746号鉴定意见书，评定原告因本次交通事故致右肱骨外科胫骨折遗留右肩关节功能部分丧失属十级伤残，误工期为120-270日，护理期为60-90日，营养期为60-90日，右肱骨外科颈骨折内固定取出约需10000-12000元。2019年1月19日，被告杜开勇在铜仁市碧江区灯塔派出所书面向原告承诺：“本人杜开勇与吴艳碧机动车交通事故责任纠纷一事，我自愿请吴艳碧母亲龙金梅女士照顾吴艳碧，每日护理费140元，生活费50元，吴艳碧本人生活费每日50元，时间2018年11月18日起至出院止，2018年11月20日已付2400元，本人另外自愿赔偿吴艳碧各损失壹万元，保险公司赔偿的费用除外。2019年4月20日前支付。”一审法院认为，本案争议焦点一，精神抚慰金是否属于被告赔偿范围的问题。被告提出精神抚慰金已计算在残疾平赔偿金中，因此不予赔偿的主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款的规定，残疾赔偿金是对因残疾而导致的劳动能力丧失所给予的财产损害性质的赔偿，而不是对赔偿权利人遭受精神损害所给予的精神抚慰性质的赔偿，故对被告提出的意见，不予采纳。原告主张5000元精神抚慰金，根据贵州省平均生活水平及当事人过错程度，酌情认定2000元。本案争议的焦点二，被告杜开勇自己承诺赔偿的事项应否包含在保险责任赔偿范围内的问题。被告杜开勇是完全民事行为能力人，其对原告作出的承诺既没有损害他人利益，也没有违反法律规定，属其意思自治，应当由被告杜开勇兑现承诺，但在被告杜开勇承诺履行的责任范围外，依照法律规定应当由保险公司承担的责任的仍由保险公司在保险责任范围内进行赔偿。具体在本案中，按照原告的主张，生活费34天×50元/天=1700元，赔偿10000元，护理费被告杜开勇根据承诺，应当按照原告住院34天计算护理费，即34天×140元/天=4760元，以上共计16460元，扣除被告杜开勇已支付的2400元，被告还应当支付给原告各种赔偿费用14060元，因此，原告要求被告杜开勇按照承诺支付赔偿费用的诉求，予以支持14060元，超出部分不予支持。庭审中，原告表示对被告武汉保险公司提出的赔偿范围及总金额予以接受，即，对医疗费13000元，扣除被告公許垫付10000元，承担3000元；承担残疾赔偿金63184元、误工费16265.6元、住院伙食补助3200元、营养费2250元；承担应由杜开勇承担的护理费以外的41天的护理费4305元；承担交通费500元、鉴定费1900元、后续治疗费11000元。以上合计承担各项费用为105605元。这是当事人就自己的权利义务达成的合议，是其真实意思表示，予以支持。另外，关于原告住院医疗费问题，经庭审调查，原告住院共计开支30549.01元，扣除原告自己垫付的3000元和被告武汉保险公司垫付的10000元外，尚有17549.01元为被告杜开勇垫付，依法应当由保险公司在保险限额范围内进行赔偿，但由于被告杜开勇未出庭主张权利，视为其自愿为原告支付这笔费用。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第五条、第七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告天安财产保险股份有限公司武汉中心支公司赔偿原告吴艳碧各项损失107，605元；二、由被告杜开勇赔偿原告吴艳碧经济损失14，060元；三、驳回原告吴艳碧的其他诉讼请求。案件受理费1，710元，由被告天安财产保险股份有限公司武汉中心支公司负担。以上有履行内容的款项限本判决生效之日起十日内履行完毕。二审中，上诉人武汉保险公司提交了一份其公司人员向吴艳碧所做的询问笔录，拟证明吴艳碧曾承认其受伤前无职业，不应支持误工费。杜开勇的代理人质证对该证据无异议。吴艳碧的代理人质证认为，该证据不属于新证据，事故发生时吴艳碧已成年，即使未成年也不影响其收入。本院对该证据的真实性予以认可，对其证明目的不予采信。二审查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人杜开勇驾驶车辆将被上诉人吴艳碧撞倒致伤，经交警部门认定，杜开勇负事故主要责任，吴艳碧负次要责任。杜开勇所驾车辆在上诉人武汉保险公司投保了交强险及商业三者险。对于吴艳碧因伤造成的经济损失，应由杜开勇投保的保险公司即武汉保险公司在交强险限额内赔偿，不足部分由武汉保险公司在商业险限额内与吴艳碧根据过错责任承担。杜开勇在事故发生后，向吴艳碧承诺住院期间护理费按每天140元计算、生活费按50元每天计算赔偿，另外在保险公司赔偿之外另赔偿1万元。该承诺系杜开勇真实意思表示，本院尊其自愿。一审中，吴艳碧与武汉保险公司虽然口头协商由武汉保险公司赔偿其105,605元，但该协议扣除了杜开勇应支付的住院期间护理费及杜开勇垫付的医疗费，由于武汉保险公司是代杜开勇承担赔偿责任，在杜开勇未同意该协议的情况下，吴艳碧与武汉保险公司二方达成的口头协议不能作为判决的依据，且武汉保险公司未同意赔偿精神抚慰金，一审法院并未计算吴艳碧应获得的赔偿金额，直接按照武汉保险公司与吴艳碧口头协商的金额，加上2000元的精神抚慰金进行判决武汉保险公司赔偿，并在此之外判决杜开勇额外承担部分护理费及生活费，对于杜开勇垫付的医疗费也不予支持返还，该判决于法无据。依法予以改判。本案的争议焦点为：被上诉人吴艳碧应获得的赔偿金是多少；其误工费应否支持。根据鉴定机构对吴艳碧作出的鉴定意见，吴艳碧构成十级伤残，误工期为120-270日，护理期为60-90日，营养期为60-90日，右肱骨外科颈骨折内固定取出约需10000-12000元。本院酌情支持其误工期为136天，护理期及营养期均为75天。后续治疗费为11000元。一审庭审中，武汉保险公司与吴艳碧认可误工费按照每年43654元、计算136天，共计16265.6元；住院伙食补助费按照每天100元计算，住院32天，为3200元；营养费按照75天、每天30元计算，为2250元；护理费按每天105元计算；交通费按500元计算，鉴定费为1900元；残疾赔偿金按31592元/年计算，为63184元。杜开勇在二审中也予以认可。该计算标准及计算天数均符合法律规定，本院予以采信。武汉保险公司在一审中只同意支付出院后的41天护理费，该理由无法律依据，因武汉保险公司承担的是替代赔偿责任，应当先计算吴艳碧应获赔偿的总额。故护理费应按75天计算，每天105元，为7，875元。精神抚慰金酌情支持2000元，医疗费30，549.01元。以上费用共计138，723.61元。按照交强险分责分项原则，医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费计入医疗费中；护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金、误工费等计入残疾补偿金中。医疗费共计46，999.01元；残疾赔偿金共为91，724.6元。本次事故发生在2018年11月，之前的交强险赔付总额为122，000元，其中残疾赔偿金限额11万元，医疗费限额1万元，本次事故武汉保险公司应当在交强险限额内赔偿医疗费1万元、残疾赔偿金91，724.6元，共计101，724.6元。剩余医疗费36，999.01元，按照杜开勇与吴艳碧的过错责任分担。本院决定由杜开勇承担80%的责任，吴艳碧承担20%的责任。即杜开勇承担29，599.21元，杜开勇承担的该费用由武汉保险公司在商业三者险限额内赔付给吴艳碧。武汉保险公司在交强险和商业三者险限额内共计应赔付吴艳碧131，323.81元（101，724.6元+29，599.21元），扣除武汉保险公司已支付的1万元，杜开勇已支付的医疗费17，549.01元，武汉保险公司还应支付吴艳碧103，774.8元，并返还杜开勇已支付的医疗费17，549.01元。杜开勇承诺护理费按140元/天，生活费按50元/天计算，该承诺并非吴艳碧获得双份护理费及生活费的意思表示，故护理费除三方一致同意的按105元/天计算之外，还有差额35元/天，按杜开勇承诺的住院32天计算，为1120元。生活费已经考虑住院期间伙食补助费100元/天，营养费30元/天，故杜开勇承诺的生活费50元/天不再重复计算。另外杜开勇承诺除保险公司支付的费用外，另外赔偿吴艳碧1万元，杜开勇的代理人二审中仍予以认可。杜开勇应按承诺另外支付吴艳碧的费用为11，120元，减去其已支付的2，400元，杜开勇还应支付吴艳碧8720元。关于杜开勇上诉称其并未承诺双份赔偿护理费和生活费，其垫付的医疗费17，549.01元应当由武汉保险公司返还的上诉请求，予以支持。关于武汉保险公司上诉称吴艳碧受伤前无职业，不应赔偿误工费的上诉请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定了受害人有固定职业和无固定职业的不同赔付参考标准，即受害人是否有稳定职业均应支持误工费，武汉保险公司在一审中也同意赔付误工费，其上诉不同意支付误工费违反禁止反言的诉讼原则，不予支持。综上所述，杜开勇的上诉请求成立，予以支持；武汉保险公司的上诉请求不能成立，不予支持。一审判决错误，予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院(2020)黔0602民初1146号民事判决；二、由武汉保险公司在交强险及商业三者险限额内支付吴艳碧各项经济损失103，774.8元。三、由武汉保险公司返还杜开勇已支付的医疗费17，549.01元。四、由杜开勇支付吴艳碧8，720元。五、驳回吴艳碧其他诉讼请求。以上履行事项均限本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1710元，由武汉保险公司承担；二审案件受理费，其中武汉保险公司预交的207元，由武汉保险公司承担；杜开勇预交的152元，由武汉保险公司承担100元，杜开勇承担52元。本判决为终审判决。审判长  芦化莉审判员  张红芳审判员  张金勇二〇二一年三月十五日法官助理高艳书记员杨佳钰