广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤20民终1072号上诉人（原审原告）：中山市荣实服饰有限公司，住所地广东省中山市东石岐区××××××（1-2层），统一社会信用代码914×××××××××××895W。法定代表人：欧铨坤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈文珍，广东共阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡美琼，广东共阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜秀平，女，1974年3月14日出生，汉族，住北京市房山区×××。委托诉讼代理人：吴军，广东国晖（广州）律师事务所律师。上诉人中山市荣实服饰有限公司（以下简称荣实公司）因与被上诉人姜秀平劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初13861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。荣实公司上诉请求：请求撤销一审判决第一、二、三项，改判支持荣实公司一审诉讼请求。事实与理由：一、2019年6月13日至2019年10月，姜秀平未办理病假手续擅自离岗，期间未为荣实公司提供劳动，依据公司规章制度不应支付其工资。根据《终端店铺考勤管理规定（试行）201505版》第七条，所有请假必须按规定进行申请并填写请假条，办理有关请假审批、销假手续，否则视为旷工。因病请病假，需出示区级以上医院证明及病例、诊断记录，无医院证明的，如有调休时间或年假的可使用存休或年假充抵，否则按照事假处理。该规定第十条规定了严格的请假流程，姜秀平在清楚公司的请假流程仍不办理请假手续，无视公司规章制度，理应不支付其病假工资，而且根据双方签订的《中山劳动合同》第十二条第四项的规定，姜秀平未积极主张其病假工资，应视为放弃病假期间工资待遇。二、荣实公司于2019年10月28日书面通知姜秀平调动其工作岗位，并要求其于2019年10月30日到岗，姜秀平却于2019年10月30日取得医院病休证明后未请假也未作出合理解释，误导公司根据《终端店铺考勤管理规定（试行）201505版》第七项第2条规定对其按旷工或离职处理，且荣实公司并非以姜秀平在医疗期的原因解除其劳动合同。另外，荣实公司对姜秀平调岗具有正当性，属于公司自主经营，荣实公司于2016年3月就对姜秀平进行过店面调整，因此在姜秀平长达4个半月未到岗工作的情况下不可能在原有店面为其长期保留岗位，这符合双方签订的《中山劳动合同》第二条第（二）项对工作地点的约定，且该调动并未对姜秀平的生活、工作产生太大影响。根据劳动法第二十五条第二项、劳动合同法第三十九条第二项规定，不应当认定荣实公司违法解除劳动合同并支付经济赔偿金。姜秀平辩称，一、2019年6月13日至同年11月3日，姜秀平因患有腰椎间盘突出、踝关节骨性关节炎、脑供血不足等病症，已向荣实公司工作人员刘某请假，并让刘某转交医院诊断证明给人事，荣实公司对此予以认可并给予假期，因此不存在荣实公司所说的姜秀平刻意隐瞒的的情况。2019年10月30日姜秀平因复诊腰椎间盘突出未康复，医生建议休息两周，姜秀平便向荣实公司请假，而荣实公司却以公司最长病假期限为2个月为由不予批准。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第四条第二款规定，即便从2006年9月27日计算姜秀平工作年限，姜秀平的工作年限也为13年，在荣实公司处工作7.8年，姜秀平依法享有9个月的医疗期且依法享有病假工资。二、姜秀平在荣实公司工作时从未知悉、阅读、签署过公司的规章制度文件，荣实公司主张姜秀平未按照规章制度请假无事实和法律依据。另外，对于荣实公司称姜秀平未主张过病假工资问题。姜秀平二审提交的聊天记录证据10《聊天记录》中的2019年9月1日的沟通记录可知，姜秀平向荣实公司询问过病假工资，荣实公司称病假工资只有保底的一半工资。根据姜秀平一审提交的证据12《2019年11月28日至2019年12月4日与刘秀敏的聊天记录》中70页至74页的沟通记录可知，荣实公司愿意支付经济赔偿金和病假工资，只是想通过诉讼手段拖延支付。综上，荣实公司违法解除与姜秀平的劳动关系，依法应支付经济赔偿金及法定医疗期内的病假工资。荣实公司向一审法院起诉请求：判令荣实公司不支付姜秀平违法解除劳动合同赔偿金56250.53元、病假工资7040元。一审法院认定事实：姜秀平主张其于2006年9月27日在位于城乡贸易中心的堡马服饰专营店从事服装销售工作，直至2017年3月20日；于2017年3月21日起，在位于北京市丰台区花乡奥莱的堡马服饰专营店从事销售工作；2006年9月27日至2011年12月31日期间的用人单位为中山市大都会服饰有限公司（以下简称大都会公司），自2012年1月1日起，其用人单位变更为荣实公司，以上二公司为关联公司。2012年1月3日，荣实公司（甲方）与姜秀平（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限为2012年1月1日至同年12月31日；岗位为导购；工资由基本工资、周六日加班工资、补贴和提成奖励组成；每月20日为发薪日。2012年12月31日，荣实公司与姜秀平签订合同期限为2013年1月1日至2017年12月31日的劳动合同，约定姜秀平岗位为门店，职务为店员，工作地点为北京。2018年1月1日，荣实公司与姜秀平签订合同期限为2018年1月1日至2022年12月31日的劳动合同，约定姜秀平岗位为销售，职务为营业员，工作地点为北京、中山。2019年10月29日，荣实公司出具“关于华北地区北京花乡店姜秀平的调动通知”，决定将姜秀平调往北京活力奥莱店，调动后职位职级不变，并要求姜秀平于次日到调动店铺报到上班。姜秀平称其自2019年10月30日起处于病休状态，故没有到新岗位上班。其提交的病假条显示，北京市房山区良乡医院于2019年10月30日以腰椎间盘突出为由，建议姜秀平休息两周。2019年11月3日，荣实公司出具“关于北京活力奥莱店姜秀平旷工的通知”，以姜秀平自2019年10月31日至11月2日在未办理任何请假手续的情况下，连续三天未到店上班，按公司相关制度（连续旷工3天当自动离职处理），姜秀平的行为被视为自动离职。姜秀平主张其2016－2018年期间理应享受带薪年休假10天/年，而荣实公司在该期间只按5天/年的标准让姜秀平休年假15天，故要求荣实公司支付2016－2018年期间15天的带薪年假工资差额2388.82元。2019年11月28日，姜秀平（申请人）向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决荣实公司（被申请人）支付：1.支付违法解除劳动合同赔偿金124800元；2.支付2016年10月1日至2018年10月1日未休带薪年休假工资5000元；3.支付2019年7月1日至2019年10月31日病假工资7040元；4.支付2006年9月27日至2012年1月1日未缴纳社会保险费补偿金60000元。2020年4月17日，该会出具京丰劳人仲案字〔2020〕第680号仲裁裁决：一、荣实公司于裁决生效之日起五日内，支付姜秀平2019年7月1日至2019年10月31日病假工资7040元；二、荣实公司于裁决生效之日起五日内，支付姜秀平违法解除劳动合同赔偿金56250.53元。”荣实公司（被申请人）和姜秀平（申请人）均不服仲裁裁决，分别于2020年4月20日和同年4月29日向法院提起诉讼，提出前述一审诉讼请求。仲裁中，双方一致确认姜秀平2018年11月至2019年6月公司账户发放的应发工资金额合计为35147.90元。荣实公司在仲裁中对姜秀平提交的病假条的真实性不持异议。荣实公司提交的考勤表显示荣实公司于2017年3月安排姜秀平休2016年度带薪年休假5天、于2018年9月安排姜秀平休2017年度带薪年休假5天、于2019年3月安排姜秀平休2018年度带薪年休假5天。一审诉讼中，姜秀平在答辩期内向一审法院提出管辖权异议申请，一审法院经审查后出具民事裁定：姜秀平对管辖权提出的异议成立，本案移送北京市丰台区人民法院处理。荣实公司对该裁定不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日出具（2020）粤20民辖终177号民事裁定：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初13861号民事裁定；二、本案由广东省中山市第一人民法管辖。对于姜秀平离职前12个月的平均工资，荣实公司认可仲裁认定的平均工资，姜秀平认为金额为3753.80元，计算方法为在仲裁认定的平均工资基础（双方认可的2018年11月2019年6月公司账户的应发工资额35147.90元加上病假工资7040元）加上私户转的钱，再除以12个月。一审另查，北京市2019年7月至同年10月期间的月最低工资标准为2200元。一审法院认为，本案系劳动合同纠纷。双方一审争议的焦点有：一、姜秀平的工作年限问题；二、荣实公司应否应支付姜秀平2019年7－10月期间的病假工资；三、姜秀平离职前12个月的平均工资问题；三、荣实公司是否违法解雇姜秀平；五、荣实公司是否拖欠姜秀平2016－2018年期间带薪年休假的工资差额；六、姜秀平主张的保险补偿是否有依据。关于一审焦点一。姜秀平主张荣实公司与大都会公司系关联公司，但其未能举证其在大都会公司工作情况且系被大都会公司安排至荣实公司工作，其依法应承担举证不能的不利后果，一审法院对姜秀平的上述主张不予采信，从而认定姜秀平于2012年1月1日入职荣实公司，至被解雇之日（2019年11月3日），工作年限为7.8年。关于一审焦点二。姜秀平实际工作年限在10年以下5年以上，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条第一项的规定，其医疗期为6个月。姜秀平有向荣实公司进行请假，并提交了病假条，即便姜秀平存在未按用人单位指定程序进行请假的情况，但荣实公司也未对姜秀平的长期向刘某请假行为进行提醒、纠正，视为对其单位所认为的姜秀平不当行为进行放任，放弃了自主管理权。依据《广东省工资支付条例》第二十四条第二款“用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的80%”的规定，荣实公司应按北京市的最低工资2200元/月的80%的标准向姜秀平支付2019年7－10月期间的病假工资7040元（2200元/月×80%×4个月）。关于一审焦点三。一审法院无法查证银行交易明细中入账方的身份，故对该证据的关联性，一审法院不予采信，且姜秀平未能举证其主张的荣实公司通过个人账户向其支付的款项为工资的事实，且荣实公司也持有异议，故一审法院认定姜秀平主张所谓的私人账户转入的款项不应计入其离职前12个月的工资总额。由于双方认可2018年11月至2019年6月公司账户的应发工资额35147.90元，加上上述认定病假工资7040元，一审法院认定姜秀平离职前12个月的平均工资为3515.66元/月[（35147.90元+7040元）÷12个月]。关于一审焦点四。根据医院诊断证明，姜秀平须自2019年10月30日起病休，且该时间仍在姜秀平的6个月医疗期内，荣实公司于2019年11月3日与姜秀平解除劳动关系的行为不当，该公司依法应向姜秀平支付违法解除劳动合同的赔偿金56250.56元（3515.66元/月×8个月×2倍）。关于一审焦点五。姜秀平未能就其入职荣实公司前的连续工作年限进行举证，仅凭“员工登记表”其填写的工作经历来主张其带薪年假的天数为10天，一审法院不予采信。依据《职工带年休假条例》第三条第一款的规定，姜秀平在荣实公司工作期间，应按每年5天标准享受带薪年休假。根据姜秀平的自认，其在2016－2018年期间已享受每年5天的带薪年休假，故其要求荣实公司支付2016－2018年期间15天带薪年休假工资差额的一审诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院予以驳回。关于一审焦点六。姜秀平要求荣实公司支付2006年9月27日至2011年12月31日期间的保险补偿60000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。基于上述认定，荣实公司的一审诉讼请求，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带年休假条例》第三条第一款，《广东省工资支付条例》第二十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、荣实公司于判决生效之日起七日内向姜秀平支付2019年7－10月期间的病假工资7040元；二、荣实公司于判决生效之日起七日内向姜秀平支付解除违法劳动合同的赔偿金56250.56元；三、驳回荣实公司的诉讼请求；四、驳回姜秀平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由荣实公司负担。二审中，双方均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，荣实公司确认2019年6月13日至2019年10月29日期间姜秀平因病向荣实公司的员工刘某请假，其主张刘某的职务是店督，店督的职责包括将员工请假的事宜传达给公司，是否准假是公司决定并非店督决定。荣实公司确认姜秀平于2019年10月30日将其需要治疗的情形告知刘某且将医院诊断证明发给刘某，荣实公司主张一审提交的微信聊天记录虽然没有显示荣实公司督促姜秀平在2019年10月30日后办理请假手续，但荣实公司在2019年10月30日之前曾因姜秀平请假不合手续向其督促过。姜秀平对此不确认，认为其提交的2019年10月1日微信聊天记录仅显示荣实公司不批准姜秀平请假并无显示有督促姜秀平提交请假手续，荣实公司未对姜秀平的请假方式提出过异议，微信聊天记录仅显示荣实公司认为姜秀平的病假时间超过荣实公司规定的医疗期2个月，且认为姜秀平的病假条并非县级医疗机构出具的，后姜秀平根据荣实公司的要求提交了县级医疗机构出具的病假条。对此，本院认定事实如下：2019年6月13日至2019年10月29日期间，荣实公司主张姜秀平未履行合规的请假手续及督促过其办理请假手续，但该主张缺乏足够的依据。即使荣实公司对姜秀平的请假手续有异议，但在长达四个多月的请假期内，荣实公司并未对姜秀平不合规的请假手续采取进一步的管理行为。并且根据荣实公司出具的“关于北京活力奥莱店姜秀平旷工的通知”显示，荣实公司仅对姜秀平自2019年10月31日至11月2日未办理请假手续提出异议，因此本院认定荣实公司默许姜秀平2019年6月13日至2019年10月29日的请假行为并认可该请假行为的有效性。本院认为，本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、荣实公司是否应支付姜秀平2019年7月至2019年10月期间的病假工资7040元；二、荣实公司是否应支付姜秀平违法解除劳动合同的经济赔偿金56250.56元。对此，具体分析如下：关于荣实公司是否应支付姜秀平2019年7-10月期间的病假工资7040元的问题。荣实公司主张姜秀平未依据公司规章制度办理病假手续且停发工资期间，因本院上述已认定荣实公司默许姜秀平2019年6月13日至2019年10月29日的请假行为并认可该请假行为的有效性，本院对荣实公司该主张不予支持。另，荣实公司还主张停发工资期间姜秀平未积极主张其病假工资，但劳动者未积极主张工资并不属于用人单位不支付工资的法定事由及合理抗辩，本院对该主张不予支持。因此一审法院认定荣实公司应支付姜秀平2019年7月至10月期间的病假工资7040元并无不当，本院予以维持。关于荣实公司是否应支付姜秀平违法解除劳动合同的经济赔偿金56250.56元的问题。荣实公司于2019年10月28日要求姜秀平2019年10月30日到岗，并于2019年10月29日作出调动姜秀平岗位的通知，但姜秀平于2019年10月30日向荣实公司刘某提出病假申请并提交了病假条证明，结合荣实公司对姜秀平在2019年6月13日至2019年10月29日期间内同样请假行为的默许，本院认为姜秀平于2019年10月30日办理的病假手续较完备，已能表现其请假需求，荣实公司对此亦知悉，故不存在荣实公司主张姜秀平隐瞒因病应休的情形。另，荣实公司主张其是以姜秀平旷工违纪并非以姜秀平在医疗期内为由解除劳动合同，这属于同源性问题，取决于姜秀平是否履行了请假手续，在姜秀平已办理病假手续的情况下，姜秀平在医疗期内受相关劳动法律保护，亦不存在旷工违纪行为，荣实公司在姜秀平医疗期内以其旷工违纪为由解除劳动合同仍属于违法解除。故，一审法院认为荣实公司在姜秀平医疗期内解除双方劳动关系行为不当，进而认定荣实公司应支付姜秀平违法解除劳动合同经济赔偿金56250.56元并无不当，本院予以维持。综上所述，荣实公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山市荣实服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑄审判员 王小红审判员 梁艳凤二〇二一年三月二十三日书记员 张志欣