上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪01刑终995号原公诉机关上海市金山区人民检察院。上诉人（原审被告人）张正军（自报），男，1971年9月27日生，汉族，初中文化，系上海XX实业有限公司实际经营者，户籍在安徽省淮南市八公山区，现住上海市松江区，2019年8月7日因本案被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现羁押于上海市金山区看守所。辩护人王卓义，上海孜求律师事务所律师。上海市金山区人民法院审理上海市金山区人民检察院指控原审被告人张正军犯诈骗罪一案，于2020年6月16日作出（2019）沪0116刑初1104号刑事判决。原审被告人张正军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员刘蕾出庭履行职务。上诉人张正军及其辩护人王卓义到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审经审理查明：2012年7月，被害人顾某因工程资金短缺向被告人张正军借款并签下借条（约定借款本金30万元，借期一个月，借款人为张某1，担保人为顾某），双方口头约定月利率12%，实际给付26.4万元，被害人顾某到期未能还款。2012年9月至2013年9月期间，被告人张正军按月息12%，利息计入后期借款本金再计算利息的方式让被害人顾某签下十余张借条，共计102.6万元。期间，被告人张正军在被害人顾某不知情的情况下，采用将借款数额故意提高的手法，在计算利息过程中多计6.5万余元。2015年5月20日晚，被告人张正军在得知被害人顾某至亲戚家奔丧后，指使他人前去将被害人顾某留住，被指使人到达现场后殴打了被害人顾某，被害人顾某前妻周某1报警后，被告人张正军亦赶到现场，民警将顾某、张正军带至本区金山卫派出所让双方自行协商，周某1随后赶来。期间，被告人张正军要挟被害人顾某还款150万元，后被害人顾某、周某1答应用周某1名下位于本区XX村XX号XX室的房屋以及现金20万元抵债（若现金无法支付就用被害人周某1名下的车辆抵债）。2015年8月，被告人张正军让被害人周某1将上述房屋出售，所得房款68万元归张正军；2015年9月，被告人张正军让被害人周某1出售其车辆得款14万元,所得钱款亦归张正军。2019年8月7日，被告人张正军被抓获。原判认定上述事实的证据有被害人顾某、周某1的陈述、相关辨认笔录及提供的书证，证人张某1、周某2、张某2、李某、费某的证言及相关证人提供的书证，公安机关调取的出警记录、案情摘要、上海市房地产买卖合同、银行转账记录，扫黑除恶线索处理单、涉黑涉恶线索移送单、举报信，公安机关出具的抓获、侦破经过、户籍资料，被告人张正军到案后的供述、亲笔计算材料等。原判认为，被告人张正军以非法占有为目的，采用“套路贷”方式骗取被害人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，对被告人张正军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元。责令被告人张正军于判决生效之日起十日内退赔被害人周某1、顾某经济损失人民币55.6万元。上诉人张正军提出，其是为了赚取高额利息而出借钱款，高额利息是顾某自愿支付的，其在讨债过程中没有实施要挟或暴力行为，其行为不构成诈骗罪；68万元卖房款中其只得到66.5万元。辩护人提出，1.张正军与顾某等人存在真实的民间借贷法律关系，张是为了赚取高额利息，没有非法侵占他人财产的故意；张正军在向顾某讨债过程中并未使用暴力威胁等手段，不能认定张要挟顾还款150万元，张的行为不符合“套路贷”特征，且本案发生时并没有相关法律规定“套路贷”犯罪，故张的行为不能以“套路贷”认定。2.张正军涉嫌诈骗金额仅为其在被害人顾某不知情情况下多计的6.5万元，且系诈骗未遂。3.张正军具有坦白情节，系初犯。综上，一审法院判决认定事实有误，证据不足，适用法律错误，恳请本院依法改判或发回重审。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人张正军在放贷过程中收取高额利息和砍头息、将利息本金化、计算复利、故意多算利息，且在讨债过程中存在要挟等行为，迫使被害方卖车卖房的事实清楚，建议法庭在查清被害人是否曾归还给张正军10万元的事实后依法裁判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：第一，关于上诉人张正军及其辩护人所提张没有非法占有他人财物的故意及在讨债过程中没有实施要挟或暴力行为的相关意见。经查，现有事实和证据表明，张正军对被害人放贷过程中，采取计算复利、故意多算利息等手段，致使借贷金额远超合法利率；张正军对被害人实施要挟等手段，致使被害人陷入恐惧心理，进而强行索取巨额钱款；张正军的上述行为最终迫使被害人卖房卖车，造成了严重的社会危害结果，故综合上述因素，足以认定张正军主观上具有非法占有故意，客观上实施了要挟、索取钱款的行为。上诉人及其辩护人所提上述辩解及辩护意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。第二，关于上诉人张正军所提68万元卖房款中其只得到66.5万元的辩解。经查，张正军的上述辩解与被害人周某1的陈述及相关书证不符，且张正军在一审庭审时对起诉指控其得到68万元卖房款不持异议，现亦无任何证据印证其辩解，故上诉人所提上述辩解，无事实依据，不予采信。第三，关于检察机关所提要查清被害人是否曾归还给张正军10万元的意见。经查，虽然被害人的陈述及证人张某1的证言证明顾某归还过10万元，但没有相关书证印证张正军收到过该10万元，故现有证据尚不能证实张正军收到过顾某还款10万元。本院认为，上诉人张正军以非法占有为目的，采用要挟等手段，强行索取被害人财物，数额巨大，其行为构成敲诈勒索罪。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。原审法院对上诉人行为的定性有误，依法予以纠正。上诉人张正军所提其行为不构成诈骗罪的上诉理由，予以采纳。辩护人所提相关辩护意见，无事实与法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销上海市金山区人民法院（2019）沪0116刑初1104号刑事判决的第一项、第二项，即“被告人张正军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六万元。责令被告人张正军于判决生效之日起十日内退赔被害人周某1、顾某经济损失人民币55.6万元。”二、上诉人张正军犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月7日起至2026年8月6日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）三、上诉人张正军的违法所得予以追缴后发还被害人。本判决为终审判决。审判长  马燕燕审判员  康 乐审判员  陈 兵二〇二一年三月三十日书记员  周 玲附：相关法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。2.《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。3.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……