安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终139号 上诉人（原审原告）:安徽银呈土石方工程有限公司,住所地安徽省合肥市庐阳区固镇路89号芙蓉苑北村6幢402室,统一社会信用代码91340100099320214P（1-1）。 法定代表人:庞士银,总经理。 委托诉讼代理人：方阔，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘海洋，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：恒峰工程建设有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区翡翠路1599号海雨大厦办504室，统一社会信用代码913401006789127320（1-6）。 法定代表人：李海，总经理。 委托诉讼代理人：何进，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 上诉人安徽银呈土石方工程有限公司（以下简称银呈公司）因与被上诉人恒峰工程建设有限公司（以下简称恒峰公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2020）皖0123民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 银呈公司上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求（即恒峰公司立即向银呈公司支付工程进度款3535218元及利息）；2.请求依法判决本案一审、二审诉讼费、保全费及保全担保费均由恒峰公司承担。 事实与理由：一审法院认定事实与适用法律错误。1.银呈公司认为，案涉工程虽未最终竣工验收，但根据业主方已付工程进度款的这一事实可以证实，案涉工程实际已接近尾声。更为重要的是，银呈公司在本案中起诉要求支付的工程款，并非案涉工程的全部工程款，只是案涉工程业主方现已向恒峰公司支付的进度款。也就是说，案涉工程的工程款应分两部分，一是业主方认可并已支付的工程进度款；另一部分是案涉工程总款扣除已付进度款之外的工程尾款。而本案银呈公司主张的正是案涉工程业主方已付款部分。一审法院以工程未结束，未竣工验收及结算等为由驳回其诉求事实认定错误，适用法律不当。因为，业主方付款数额是明确的，双方往来的款项也是确定的，因此，该部分款项完全不需要结算，也无需等到工程竣工验收。根据肥西县重点工程建设管理中心建设项目资金支付申报表及工程款支付证书，以及恒峰公司在庭审中的陈述，截止一审开庭审理时，业主方分四次共计支付给恒峰公司工程款为37307961元。根据银呈公司统计，施工进场前，银呈公司向恒峰公司法定代表人支付保证金是150万元；另在施工期间，应恒峰公司要求，又向恒峰公司及法定代表人返还了工程款1521593.38元，以上两项合计共为3021593.38元。截止一审开庭时，恒峰公司向银呈公司支付的款项共计为36194336.46元，那么扣除银呈公司已向恒峰公司支付保证金及返还的工程款3021593.38元，恒峰公司实际只向银呈公司付款33172743.08元。由上可以得出，恒峰公司未将全部工程款支付给银呈公司，实际少付工程进度款为4135218元。 2.恒峰公司主张银呈公司需承担费用6761848.35元，毫无根据。该抗辩不能成为恒峰公司拒付进度款的理由。恒峰公司提供一份了自制的工程项目费用清单，表中列明了诸如劳务费、垃圾处理费、招标代理费、罚款及税款等各种费用，共计为6761848.35元，认为上述费用由银呈公司承担并以此为理拒绝支付工程进度款。首先，该费用均是恒峰公司支付给第三方的，且部分写明是现金支付，因此，真实性不确定。其次，费用的支付均没有得到银呈公司委托、确认，银呈公司不知情。最后，即便费用真实发生，但是否与银呈公司及案涉工程有关，也无法确定。另，案涉工程施工已接近尾声，银呈公司实际完成的工程量已达到5300多万元，即便银呈公司应承担上述费用，也应本着从有利于案涉工程建设的角度，优先支付工程进度款，待工程结束后双方再进行结算。因为银呈公司在施工中，垫资较多，致资金紧张，拖欠部分供应商材料款，势必影响后期工程进度。恒峰公司应本着有利案涉工程施工的需要，在工程结束双方结算时，就费用问题进行确认再扣除。这样既有利于案涉工程，也符合《建设工程施工合同》的约定。由于一审在审理过程中没有将恒峰公司认可支付的工程款60万元予以认定，从而导致认定事实不清，并且银呈公司已经将案涉的4笔工程款的相应发票出具给恒峰公司，扣除上述已支付的60万元，还有近120万元的发票工程款项没有支付给银呈公司。 恒峰公司辩称，银呈公司的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。1.本案所涉的工程项目，恒峰公司中标后与银呈公司签订《劳务合作合同》，但银呈公司在未施工完毕且存在质量问题的情况下不再施工至今，由于目前为止工程仍然没有完工和完成竣工验收，故此银呈公司无权主张支付工程款。 2.恒峰公司不存在任何拖延支付的情况，因为不仅从法律角度而言，在工程没有验收合格之下银呈公司无权主张工程款，且从实际情况而言，业主方仅仅向银呈公司支付了37307961元，而恒峰公司已经支付给银呈公司的款项已达到43106184.81元，就算扣除其主张的3021593.38元，也达到了40084591.43元。 3.银呈公司主张的——业主方向恒峰公司支付了多少钱，恒峰公司就应当向银呈公司支付多少钱的观点根本不能成立，因为业主方向恒峰公司付款是基于业主方与恒峰公司的合同关系，不仅与银呈公司无关，而且也只是工程进度款，并非对工程量和工程价款的最终确定，银呈公司只能依据其与恒峰公司的合同关系和约定主张权利。恒峰公司与银呈公司之间的合同价款约定低于业主方与恒峰公司的价款约定也可证实这一点。 4.银呈公司无有效证据证明其已完合格工程量为多少，其提出的5300万左右不仅数字不明确，而且没有依据。 5.银呈公司提到的支付60万元是在本案一审开庭结束后一段时间，本案所涉工程项目的真正实际施工人安徽禾杉建设工程有限责任公司，也向一审法院提起了诉讼，由于当时工程处于停滞状态，在业主出面协调的情况下，为了尽快完成所有的工程量，以维护各方的合法权益，最终银呈公司同意先行支付60万元工程款，以完成工程项目，但没有想到的是此60万元支付以后，银呈公司以及禾杉公司仍然没有任何复工和施工，这才导致了本案一审判决的下达。银呈公司在上述陈述中所补充的上述状之外的内容不属实，不成立。 银呈公司向一审法院起诉请求：1.判令恒峰公司立即向银呈公司支付工程款4135218元及利息（自起诉时按照同期同类银行贷款利率计算至款付清止）。2.本案诉讼费、保全费、保全担保费由恒峰公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月26日，恒峰公司（原名祥瑞工程建设有限公司）中标“新建花岗安置点周边道路工程”，中标价款为54097087元，中标工期360天。2018年8月30日，恒峰公司与发包方肥西县城乡建设投资有限公司签订《建设工程施工合同》，采用GF-2013-0201示范文本。在专用合同条款中对合同的一般约定，发包人包括发包人代表、提供施工现场、施工条件、资金来源证明及支付担保等，承包人包括承包人一般义务、项目经理、分包的一般规定（主体结构禁止分包，允许分包的专业工程包括：有专业资质要求的工程，其他关于分包的约定：未经发包人书面同意，禁止分包）、履约担保等，监理人，工程质量，安全文明施工与环境保护，工期和进度，材料与设备，试验与检验，变更，价格调整，合同价格、计量与支付，竣工验收，竣工结算，质量保证金，违约，争议解决等进行了约定。 2018年8月27日，恒峰公司与银呈公司签订《劳务合作合同》，以合同价49769320.71元（中标价的92%，最终按业主审核通过的工程量据实结算）将案涉工程转包给银呈公司，并约定工程招投标所有费用及工程所有税费均由乙方承担和负责。 一审另查明，银呈公司分别于2018年7月26日向恒峰公司（法人张勇个人账户）转账200000元，于同年7月30日分两笔合计转账800000元，于同年8月1日转账500000元，合计转账1500000元作为案涉工程保证金。《劳务合作合同》签订后银呈公司即组织人员进场开工，截止到银呈公司起诉时，业主单位共计向恒峰公司支付工程款37307961元，恒峰公司向银呈公司支付工程款36194336.46元，银呈公司从恒峰公司向其支付的36194336.46元工程款中退还恒峰公司各项税费及各项开支等费用计1521593.38元。 2019年1月14日，银呈公司曾就工程款支付问题向安徽省肥西县人民法院起诉恒峰公司恒峰公司，经双方和解，达成协议，协议书明确银呈公司承担税费及相关费用，工程款按业主方实际支付金额的92%结算，同时约定恒峰公司向银呈公司出借150000元，银呈公司撤回所有投诉信访和诉讼，150000元借款从结算工程款中抵扣。该协议达成后，恒峰公司向银呈公司支付150000元，银呈公司撤回诉讼。 一审还查明，案涉工程尚未竣工验收。 一审法院认为，恒峰公司中标“新建花岗安置点周边道路工程”，是案涉工程的承包人，恒峰公司中标后与银呈公司签订《劳务合作合同》，将案涉工程整体转包给银呈公司实际施工，双方之间签订的《劳务合作合同》因违反法律、行政法规的强制性规定,为无效合同。 案涉工程目前尚处于施工过程中，银呈公司与恒峰公司未就已完成工程量进行核对，未结算工程价款，也未进行工程交接。根据银呈公司所提供的证据亦无法证明其已完成的工程量及相应工程价款，而且目前案涉工程尚未完工，没有进行竣工验收，银呈公司请求参照合同约定支付工程价款，该院不予支持。 综上所述，银呈公司与恒峰公司签订的《劳务合作合同》无效，银呈公司请求参照合同支付工程价款应当符合工程竣工验收或依法视为合格的先决条件。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决：驳回安徽银呈土石方工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费39882元，财产保全费5000元，由安徽银呈土石方工程有限公司负担。 二审中，银呈公司提交委托书一份，拟证明在2020年6月6日，银呈公司向恒峰工程建设有限公司出具了一份委托书，后恒峰工程建设有限公司支付工程进度款60万元。恒峰公司质证意见为对该委托书真实性无异议，证明目的有异议。本院认为该证据不能达到银呈公司的证明目的，本院对其证据效力不予认定。 本院另对一审查明而为双方当事人无争议的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，恒峰公司中标“新建花岗安置点周边道路工程”后，与银呈公司签订《劳务合作合同》，将工程转包给银呈公司施工，因此，恒峰公司与银呈公司签订的《劳务合作合同》无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该条法律规定，在建设工程施工合同无效的情形下，如果建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。而本案中，银呈公司未完成全部工程施工内容，未与恒峰公司进行工程交接或阶段性验收，也未与恒峰公司进行工程款结算。银呈公司在此情形下，请求恒峰公司参照合同约定支付部分工程款，不符合法律规定的无效合同的承包人请求参照合同约定支付工程价款的先决条件。因此，银呈公司的诉请缺乏法律依据。 综上，银呈公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39882元，由安徽银呈土石方工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二Ｏ〇二一年二月二十二日 书记员  胡天纯 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。