福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽01民终1207号 上诉人（原审原告）：周学锋，男，1972年5月23日出生，汉族，住重庆市梁平区。 委托诉讼代理人：任建生，福建秉峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福州融聚源建筑劳务有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区温泉街道东大路**花开富贵**楼******-D2。 法定代表人：陈奉安，总经理。 委托诉讼代理人：李秋芳，福建合伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈镇宏，福建鼎嘉律师事务所律师。 上诉人周学锋因与上诉人福州融聚源建筑劳务有限公司（以下简称融聚源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初3386号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 周学锋上诉请求：1.恳请本院查清事实后予以改判；2.本案诉讼费由融聚源公司承担。事实与理由：一审法院认定“周学锋因本起事故造成伤残，其主张被扶养人生活费于法有据，但周学锋未提供其父母丧失劳动能力证明，故一审法院认定被扶养人为其未成年次子周陈鸿一人”，无事实与法律依据。周学锋父亲周文品1952年5月27日出生，母亲高宝秀1949年11月22日出生，均早已超过国家法定退休年龄，且无享受单位退休工资，亦无其他生活来源，仅依靠子女周学锋、周学兰二人共同抚养生，周学锋诉请抚养费符合法律规定。 融聚源公司辩称，周学锋在一审程序中未提供其父母丧失劳动能力的证明，且若周学锋父母确系符合丧失劳动能力的人群，周学锋应当有能力提交其长期向父母支付生活费的证据，一审法院针对被扶养人生活费的判决符合法律及事实依据。 融聚源公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令周学锋就本案事故承担20%-30%次要责任；3.判令驳回周学锋赔偿请求中无事实与法律依据的部分；4.判令周学锋承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院判令融聚源公司承担事故的全部赔偿责任存在错误。雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，根据双方各自的过错确定双方的损害赔偿责任。周学锋长期在建筑行业务工，其作为成年人且具有一定工作经验，对高空作业具备完全的危险性认知能力，但其在开展作业时却未采取穿戴身体护具等安全防护措施，在危险可能发生之前亦未采取恰当的躲避措施。未尽合理的保障安全的审慎注意义务，就本案事故的发生存在过错，应当就本起事故的损害后果承担次要责任即承担20%-30%的责任。二、一审法院认定周学锋的误工费、护理费、残疾赔偿金缺乏事实与法律依据。1.误工费。周学锋系在各个建筑工地打散工的劳务人员。按照福州建筑行业散工行情，劳务报酬在180元-300元不等，并非其主张的固定工资300元。周学锋无固定工作与收入，其向一审法院提交了15天的工资收款凭证，无法证明其在受伤前12个月连续不断地享有300元的日薪资，一审法院仅仅通过周学锋提供的15日工资便认定其享有连续不断的固定300元日薪资之裁判缺乏事实与法律依据。应按照福建省2019年度建筑业在岗职工平均工资64935元（折算为日薪资178元）的标准计算周学锋的误工费。2.护理费。应按照住院期间的护理、出院后的护理分别予以计算：（1）住院的护理期为30天，护理费标准按照180元/天，护理人数按1人计算，即周学锋在住院期间的护理费应为5400元（30天×180元/天×1人）；（2）出院后的护理期为60天，周学锋伤情并未达到需他人提供专门的帮助、护理才能维系正常生活的程度，出院后的护理依赖赔付比例应当按照部分护理依赖程度，即50%的赔付比例予以计算。出院后护理期60天，护理费按照180元/天，护理人数按1人计算，周学锋出院后护理费为5400元（60天×180元/天×1人×50%）。综上，周学锋的护理费合计应为10800元。3.残疾赔偿金。周学锋的户籍所在地属于农村，且其提交的居住证并不完整，并未辅以相关一年一签的签注证明，无法证明其在事故发生前一年连续不断地居住在居住地。故其残疾赔偿金赔付标准应当以2019年福建省农村常住居民人居可支配收入19568元计算。 周学锋辩称，一、一审法院依法判令由融聚源公司承担事故的全部赔偿责任并无不当。本案中周学锋虽未与融聚源公司签订相应劳务合同，但其受伤时是在从事融聚源公司所雇工作，双方已形成了事实上的雇佣关系。融聚源公司作为雇主有义务为周学锋创造安全劳动环境，提供安全保障装备，对周学锋进行技术指导、劳务管理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，融聚源公司应对周学锋的损失承担赔偿责任。二、一审法院依法判令融聚源公司应当向周学锋支付误工费、护理费、残疾赔偿金的具体金额均有事实与法律依据，并无不当。 周学锋向一审法院提出诉讼请求：判令融聚源公司支付周学锋医药费451.1元、误工费60,000元、护理费16,200元、住院伙食补助费1,500元、营养费1,500元、残疾赔偿金273,720元、司法鉴定费2,600元、被扶养人生活费68,380.2元、精神损害赔偿金50,000元及后期治疗费24,000元，共计498,351.3元。诉讼过程中，周学锋申请变更诉讼请求为：判令融聚源公司支付周学锋医药费1,571元、误工费60,000元、护理费16,200元、住院伙食补助费1,500元、营养费1,500元、残疾赔偿金182,480元、司法鉴定费2,600元、被扶养人生活费86,649元、交通费300元、精神损害赔偿金50,000元及后期治疗费24,000元，共计429,800元。 一审法院认定事实：融聚源公司承包了福州市台江区万达广场违章户外广告牌的拆除工程。2020年1月1日，周学锋受融聚源公司雇佣，借助吊车在万达广场外墙进行拆除作业时，由于吊车臂顶端碰撞到六楼墙体，导致该墙体外立面建筑材料破损掉落，砸到正下方吊篮中作业的周学锋身上，造成周学锋受伤。 事故发生后，周学锋被送往福州市晋安区医院检查，后转福州市第二医院住院治疗，共住院30天。出院诊断：右肘部开放性损伤：肱骨中下段粉碎性开放性骨折、桡神经部分断裂伤、肱深动脉断裂伤、肱三头肌、肱桡肌、肱二头肌部分断裂伤，皮肤软组织撕脱伤，右桡骨中下段骨折。出院医嘱：继续休息，加强营养；创面定期换药，禁烟禁酒；定期复诊，根据骨折愈合情况，适合取出内固定物；我科随诊。 2020年5月22日福建行健司法鉴定所受周学锋的委托，出具《司法鉴定意见书》认定，周学锋八级伤残；误工期200天、护理期90日；营养期90日；后续治疗费24,000元。周学锋为此支出鉴定费用为2,600元。 2020年8月25日一审法院依融聚源公司的申请，委托福建正方园司法鉴定所对周学锋的伤残程度进行重新鉴定。福建正方园司法鉴定所于2020年10月19日出具闽正方圆司鉴所［2020］临鉴字第593号《司法鉴定意见书》，认定：周学锋九级伤残；误工期200天、护理期90日；营养期90日；后续治疗费24,000元。融聚源公司为此支出鉴定费用为2,600元。 经查，周学锋之父周文品（生于1952年5月27日）、之母高宝秀（生于1949年11月22日）婚后共育有一子一女，长子周学锋、长女周学兰。周学锋与其妻陈时芳，婚后共生育二子，长子周宁（生于1996年9月11日），次子周陈鸿（生于2007年1月11日），均系重庆市梁平区居民。 另查，事故发生后，融聚源公司已向周学锋支付工资4,500元以及住院期间医疗费用，并垫付生活费1,830元。 一审法院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对周学锋所诉请的各项赔偿项目费用认定如下： 1.医疗费。周学锋诉请1,571元，表示医疗费系用于复诊和司法鉴定所需检查，并提交了5张《福建省医疗门诊收费票据》作为证据。融聚源公司对部分医疗费不予认可。一审法院认为，根据福州市第二医院“定期复诊”的出院医嘱以及福建正方园司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》所载鉴定资料，可认定周学锋所诉医疗费系客观产生费用，一审法院予以确认。 2.误工费。周学锋诉请按300元/天计算，并提交了4,500元微信转账记录作为证据。融聚源公司则认为误工费应当按照福建省2019年度建筑业在岗职工平均工资64,935元的标准计算。一审法院认为，融聚源公司作为雇主却未能提交周学锋工资的反驳证据，一审法院对其抗辩主张不予采信，并根据现有证据，依法认定周学锋工资为300元/天。根据福建正方园司法鉴定所关于“误工期200天”的鉴定意见，周学锋诉请60,000元（200天×300元/天）误工费，于法有据，一审法院予以确认。 3.护理费。周学锋依据《司法鉴定意见书》认定“护理期90日”，以180元/天为标准，主张护理费为16,200元，未超过合理限度，一审法院予以支持。关于融聚源公司提出的出院后应按护理依赖程度50%结算的抗辩主张，无证据予以支持，一审法院不予采信。 4.住院伙食补助费。周学锋诉请1,500元（50元/天×30天），融聚源公司认为计算标准偏高应按30元/天计算。考虑目前物价水平结合周学锋的伤情，一审法院认为周学锋诉请合理，应予以支持，因此依法确认住院伙食补助费为1,500元。 5.营养费。周学锋诉请1,500元，理由同上，一审法院予以确认。 6.残疾赔偿金。根据福建正方园司法鉴定所的评定意见，周学锋因事故导致九级伤残，周学锋诉请按上一年度城镇年均收入45,620元计，残疾赔偿金182,480元。融聚源公司认定应当按照农村居民人均可支付收入标准计算。一审法院认为，周学锋提供的福州市公安局晋安分局签发的《福建省居住证》能够证实其于法庭辩论终结前已在城镇生活满一年，故其诉请残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准计算于法有据，一审法院确认残疾赔偿金为182,480元（45,620元/年×20年×20%）。 7.鉴定费。周学锋诉请鉴定费2,600元，融聚源公司认为周学锋起诉前自行委托的鉴定其结论不能作为本案定案依据，且融聚源公司因重新鉴定也已支出等额鉴定费，本案伤残鉴定费应由双方各自承担。一审法院认为，因周学锋自行委托的司法鉴定意见未被本案采用，故就此产生的鉴定费应由周学锋自行负担，周学锋该项诉请，一审法院不予支持。 8.被扶养人生活费。周学锋主张被扶养人生活费86,649元，融聚源公司对周学锋主张的标准及抚养人数均有异议。一审法院认为，周学锋因本起事故造成伤残，其主张被扶养人生活费于法有据，但周学锋未提供其父母丧失劳动能力证明，故一审法院认定被扶养人为其未成年次子周陈鸿一人。现被扶养人户籍地属于农村，周学锋亦未提供证据证明其次子长期在城镇生活，故被扶养人生活费应按照上一年度农村居民生活消费支付标准计算，即8,141元（16,281元/年×5年×20%÷2人后取整），一审法院确认被抚养人生活费为8,141元，周学锋诉请超过该金额部分一审法院不予支持。 9.精神损害抚慰金。周学锋诉请精神损害抚慰金50,000元，融聚源公司认为金额过高，应酌定为10,000元为宜。一审法院认为，周学锋因本起事故造成九级伤残，故一审法院就此认定精神损害抚慰金为10,000元。 10.后续治疗费。尚未产生费用本案不予审理，周学锋可待费用实际产生后另行起诉。 综上，周学锋各项费用损失为医疗费1,571元、误工费60,000元、护理费16,200元、住院伙食补助费1,500元、营养费1,500元、残疾赔偿金182,480元、被扶养人生活费8,141元、精神损害抚慰金10,000元，以上共计281,392元。 一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵害公民身体造成伤害的应予赔偿。本案中周学锋虽未与融聚源公司签订相应劳务合同,但其受伤时是在从事融聚源公司所雇工作,双方已形成了事实上的雇佣关系。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”之规定，融聚源公司应对周学锋的损失承担赔偿责任。融聚源公司辩称周学锋未尽到施工安全注意义务,具有相应过错,应自行承担50%的责任，但未提交反驳证据予以证明。融聚源公司作为雇主有义务为周学锋创造安全劳动环境,提供安全保障装备，对周学锋进行技术指导、劳务管理，故对于融聚源公司该抗辩，一审法院不予采纳。鉴于融聚源公司在事故发生后已经垫付1,830元，应予以扣减，故融聚源公司仍应赔偿周学锋279,562元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条之规定，判决：一、福州融聚源建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向周学锋支付赔偿款279,562元；二、驳回周学锋的其他诉讼请求。案件受理费2,249元，减半收取计1,125元，由周学锋负担393元，福州融聚源建筑劳务有限公司负担732元。 二审诉讼过程中,周学锋向本院提交证明一份，用以证明周学锋父母均已超过法定退休年龄，无单位退休金、无其他生活来源，均由周学锋兄妹共同抚养生活。本院组织双方予以质证。经审查本院认为，该证明由周学锋父母所在村民委员会出具，有原件核对，本院对其真实性予以确认。 根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，周学锋父亲周文品出生于1652年5月27日，周学锋母亲高宝秀出生于1949年11月22日出生，职业均为粮农，属于农村居民家庭户。 本院认为，关于本案事故的责任分配比例问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任;雇员有过错的,应根据自己的过错承担相应的责任。根据一审法院查明事实，周学锋受伤是由于拆除店铺违章招牌过程中，吊车的吊臂顶端碰到6楼窗户，致使外墙瓷砖掉下来砸到处于1-2楼之间吊篮上的周学锋，对此，周学锋对受伤并无过错。融聚源公司亦未举证证明其已经提供劳保用具、周学锋未予使用等情形存在，故一审法院据此认定由融聚源公司承担全部责任并无不当，本院予以确认。 关于双方有异议的各项赔偿费用问题：关于误工费，周学锋仅向一审法院提交受伤前十五天的收入，其在一审主张在各个建筑工地中打散工，不足以证明每日300元为其稳定收入，周学锋从事工作属于建筑业，融聚源公司主张应按照福建省2019年度建筑业在岗职工平均工资64935元标准计算误工费合理合法，应予支持。根据鉴定意见，周学锋误工期为200天，故其误工费应为64935元÷365天×200天=35580.82元，一审法院按照300元每天计算误工费不当，本院予以更正。 关于护理费，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合周学锋伤情、医嘱及护理期限，一审法院依照180元每天的标准计算护理费合理，融聚源公司主张应按护理依赖程度相应酌减护理费依据不足。 关于残疾赔偿金，周学锋已经提交居住证证明其居住于福州市晋安区××镇××村远东610号，福州市公安局晋安分局于2017年4月12日即签发居住证，并于2020年4月12日签注，可以证明周学锋居住情况，现融聚源公司未提供相反证据予以推翻，其关于周学锋还应进一步举证在事故发生前一年连续不断地居住在居住地的理由于法无据，不予支持。 关于被抚养人生活费问题。周学锋父母均已超过法定退休年龄，职业均为粮农，属于农村居民家庭户，现无证据证明其有其他生活来源，对其父母相应被扶养人生活费应予处理。周学锋父亲周文品出生于1652年5月27日，周学锋母亲高宝秀出生于1949年11月22日出生，住所地，住所地在农村金等生活来源，育有两个子女，故周学锋父亲周文品的扶养费为：16281元/年×13年（67岁）×20﹪÷2=21165.3元。周学锋母亲高宝秀的扶养费为：16281元/年×10年（70岁）×20﹪÷2=16281元。周学锋诉请其父母的生活费共计37446元未超规定，予以支持。融聚源公司应向周学锋支付被抚养人生活费45587元（37446元+8141元=45587元）。 综上，融聚源公司应向周学锋支付医疗费1571元、误工费35580.82元、护理费16200元、住院伙食补助费1500元、营养费1500元、残疾赔偿金182480元、被扶养人生活费45587元、精神抚慰金10000元，以上共计294418.82元，扣减融聚源公司已经垫付的1830元后，融聚源公司仍应赔偿周学锋292588.82元。 综上所述，周学锋、融聚源公司的上诉请求均部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、撤销福建省福州市台江区人民法院（2020）闽0103民初3386号民事判决； 二、福州融聚源建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向周学锋支付赔偿款292588.82元； 三、驳回周学锋的一审其他诉讼请求和二审其他上诉请求； 四、驳回福州融聚源建筑劳务有限公司的二审其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2249元，减半收取计1125元，由周学锋负担293元，由福州融聚源建筑劳务有限公司负担832元；二审案件受理费1100元，由周学锋负担100元，由福州融聚源建筑劳务有限公司负担1000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张 敏 审 判 员 张力群 二〇二一年三月十六日 法官助理 贲丹丹 书 记 员 林 舒