北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终3842号上诉人（原审原告、反诉被告）:乐融致新电子科技（天津）有限公司。法定代表人：毛丙龙，经理。委托诉讼代理人：迟冬梅，女，该公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海仙视电子科技有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西二路888号866室。法定代表人：王洋，董事长。委托诉讼代理人：孟宪良，男，该公司员工。委托诉讼代理人：薛国财，上海众华律师事务所律师。上诉人乐融致新电子科技（天津）有限公司（以下简称乐融公司）因与被上诉人上海仙视电子科技有限公司（以下简称仙视公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初39179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐融公司上诉请求：撤销一审法院判决第一项，乐融公司无需赔偿仙视公司损失。事实与理由：双方于2018年8月14日签订广告机采购订单，约定仙视公司向乐融公司提供单、双屏广告机共1800台，订单总金额为3921000元。产品交付日期为乐融公司支付定金后40天。由于仙视公司因定制软件修改未完成等原因延误工期，导致乐融公司无法在订单约定的时间提货，仙视公司的逾期交付导致乐融公司对融创物业服务集团有限公司产生违约责任，合同目的已不能实现。仙视公司为乐融公司生产的机器，非外观定制、无LOC0，完全可以更新软件后出售，不存在为乐融公司定制、产生损失的情况。故不同意仙视公司的反诉请求，双方已无继续履行合同的基础。综上，乐融公司特提出上诉。另，不再主张定金返还，不认可仙视公司损失，乐融公司没有下达过批量生产，仙视公司自行批量生产，其损失应该自行承担。仙视公司辩称，同意一审法院判决，不同意乐融公司的上诉请求和事实理由。仙视公司根据合同要求生产产品，延期的原因是乐融公司在修改软件，仙视公司生产是在设备调试好之后才批量生产，乐融公司是因为自己业务调整，不需要这个产品了，才违约。乐融公司从没有提出过设备交付延期的问题，如果仙视公司没有按照合同约定生产那么就违约了，仙视公司生产不需要对方下达生产的指令，都是根据合同进行的，乐融公司没有提出暂缓生产的要求。乐融公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《采购订单》于2019年4月8日解除；2.要求仙视公司双倍返还定金共计2352600元。仙视公司向一审法院反诉请求：要求乐融公司赔偿损失2744700元。一审法院认定事实：2018年8月14日，乐融公司与仙视公司签订《采购订单》，约定：购买产品为18.5+10.1寸广告机1500台（单价2080元），27寸广告机300台（单价2670元），含税总价3921000元；交付日期为支付定金后40天；交货地点为江苏省昆山市开发区前进东路189号；交货单位上海仙视电子科技有限公司康佳生产基地；乐融公司在收到供应商可交付通知之日起7个工作日内，支付70%提货款，并安排公司指定物流到交货地点提货。《采购订单》后附的《产品规格书》约定软件定制内容为：不需要GTV软件，适配客户APK后，提供定制固件版本。2018年8月17日，乐融公司向仙视公司支付1176300元。2018年9月12日，乐融公司刘蕊发送给仙视公司的邮件中称：当前仙视设备问题仍然Open较多，评估当前项目风险高，目前项目排期9月24日前开始产线生产，因为所有软件问题需要最晚在本周日9月15日前全部解决，后续乐融需要至少一周实际进行相关验收测试，邮件并对主要风险点（包括4G信号、黑屏、ROM升级、声音等问题）列表说明。9月14日，孟宪良给乐融公司发送邮件称：双屏机最快可提货时间9月23日，27寸最快可提货时间9月26日，请于首次提货前支付剩余70%尾款。9月17日，仙视公司唐丽平就4G网络问题、logo显示等问题进行回复。9月19日，乐融公司林玠人向仙视公司发送邮件称：附件是今晚固件集成的APK的release版本2.0.9。9月25日，乐融公司林玠人向仙视公司发送邮件称：请将A27（5180）系统固件修改成不旋转的180度，稍后我们将会发出APK版本为2.2.0的版本，请将该版本集成到5186和5180固件中去。9月27日，乐融公司李志明向仙视公司发送邮件称：APK增加了系统时间的显示，需要集成到最新的5180和5186固件中，版本为V2.3.0。10月17日，仙视公司孟宪良向乐融公司姜源发送邮件称：双屏机下周10月23日产完，27寸最快可提货时间10月20日。10月22日，姜源与孟宪良沟通出货需要支付的款项及首批出货数量与sim卡比例。10月23日，乐融公司王光伟向乐融公司徐璐发送邮件称：验收测试项目已经收到，到现场后会逐一确认，广告机的外观、显示性能等的判断标准是否可以同步提供。10月25日，乐融公司王光伟就抽验发现的问题向仙视公司反馈，包括溢胶、晃动、图片拉伸、声音较小、漏光等，同日，仙视公司孟宪良对王光伟反馈的问题进行解释答复。11月16日，孟宪良在邮件中要求姜源回复提货计划。11月20日，姜源回复：因各方面的原因，此批广告机的需求都要取消，我们也有咨询过相关方面，都不会对此进行采买，本着友好协商的原则，能否委托贵司处理此批1800台广告机。11月21日，孟宪良回复：贵司的要求我方已得知，此批订单中所含1800台产品，外观颜色、配置4G模块、软件等需求都是贵司定制的，和我司标准产品均不相同，无法转售给其他客户，贵司前期支付的30%款项在合同中备注为生产定金，无法退还，希望能和贵司尽快针对尾款和产品处置等方面做协商，谢谢。2018年12月25日，乐融公司向仙视公司发送的《说明函》中，乐融公司主张因为仙视公司定制软件未修改完成，导致无法在约定时间提货，无法实现合同目的，愿意修改《采购订单》约定事宜并进一步协商。仙视公司在2019年1月3日回函称：其交期符合订单约定，APK更改、取消订单是乐融公司原因。2019年4月18日，仙视公司发送《回函》称：我司已经全部生产、更新完毕，不存在违约行为，不同意双倍返还定金。乐融公司提交微信记录，以证明仙视公司在2018年9月25日确认门锁与样机不符，容易脱落，仙视公司将出解决方案，且仙视公司在10月8日尚未生产。仙视公司对微信记录真实性无异议，但不认可乐融公司证明目的。仙视公司提交录音一段，以证明乐融公司因内部组织架构调整，不能继续履行合同。录音中，对方称：实际是因为我们内部组织架构调整了……我们这块可能就放弃了，放弃了以后这个业务就交给融创了。仙视公司主张录音对象为乐融公司宁振江，乐融公司未在限期内就录音提交核实意见。仙视公司提交多份采购合同、到货单、发票等证据，以证明其为履行《采购订单》支出了大量费用。乐融公司对上述证据真实性认可，但表示上述配件也可以用于其他产品。仙视公司提交涉案产品照片，以证明涉案产品已经全部生产完毕。乐融公司对证据不予认可。一审诉讼中，乐融公司表示如果法院认定需要赔偿仙视公司的损失，则乐融公司保留向仙视公司主张涉案产品的权利。一审法院认为，乐融公司与仙视公司签订《采购订单》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属合法有效。第一，仙视公司是否存在逾期交付。仙视公司《采购订单》约定交付日期为支付定金后40天，乐融公司于2018年8月17日向仙视公司支付1176300元，则仙视公司应于2018年9月27日前交付，由双方的邮件往来可知，仙视公司于2018年9月14日首次向乐融公司发出可交付通知，但乐融公司多次变更APK版本，直至2018年9月27日，乐融公司向仙视公司发送最新V2.3.0的APK，这也是仙视公司未能按照合同约定时间交付的直接原因。其后，仙视公司于2018年11月16日再次向乐融公司发送可交付通知，乐融公司在2018年10月22日的邮件中对sim配比及付款进行了确认，并未就提货时间提出异议。综上，可以认定仙视公司一直在积极履行合同，未按合同约定时间交货，系乐融公司调整APK版本导致，不能归责于仙视公司，且实际履行中，双方已就再次提货达成一致。第二，乐融公司未提货的原因。首先，由双方的邮件可知，在仙视公司再次发出可提货通知后，乐融公司于2018年10月25日组织了抽检，虽然乐融公司对产品提出了溢胶、晃动等问题，但仙视公司均予以解释说明，此后乐融公司再未就抽检中反馈的问题提出异议，但亦未提货，直至2018年11月20日，乐融公司提出：因各方面的原因，此批广告机的需求都要取消。后在《说明函》中，乐融公司将产品问题明确为仙视公司未能适配定制软件。其次，针对仙视公司提交的录音，因乐融公司未能在限期内对录音提交核实意见，应自行承担相应后果，一审法院对录音予以采信，而仙视公司在录音中承认未提货原因为业务调整。综合邮件、录音、《说明函》等证据及双方在案陈述，乐融公司关于因仙视公司产品问题而未能提货的主张依据不足，一审法院不予采信。乐融公司无合理理由拒绝提货及支付剩余货款，违反了合同约定，其要求仙视公司双倍返还定金的诉讼请求，一审法院不予支持。第三，仙视公司损失的认定。综合仙视公司提交的涉案产品照片、邮件、采购合同等证据，一审法院对其关于涉案产品已经生产完毕的陈述予以采信。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。仙视公司损失应包含其实际损失与可得利益损失，鉴于涉案产品已经全部生产完毕，仙视公司主张乐融公司赔偿2744700元（70%货款）的反诉请求，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条之规定，判决：一、乐融致新电子科技（天津）有限公司于判决生效之日起七日内向上海仙视电子科技有限公司赔偿2744700元；二、驳回乐融致新电子科技（天津）有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，乐融公司对一审法院认定的金额计算本身并无异议，其上诉不再主张仙视公司逾期交付，亦不再主张定金返还，本院不持异议。根据乐融公司的上诉请求、事实理由以及仙视公司的答辩意见，本案在二审期间的争议焦点为：乐融公司是否应当支付仙视公司相应赔偿。乐融公司主张系仙视公司并未收到通知便自行量产，故其造成的损失应自行承担。对此，本院注意到，首先，双方合同中约定货物交付日期/期限为支付定金后40天，其中并未附有接到乐融公司通知等条件，亦未约定仙视公司的生产流程，故乐融公司主张仙视公司未收到其通知便自行量产，缺乏事实与合同依据；其次，乐融公司对仙视公司提交的宁振江录音真实性予以认可，亦认可宁振江系其财务总监，其中显示乐融公司取消订单的原因系自身业务调整，现乐融公司主张其不代表公司意见，没有事实与法律依据。一审法院依据在案证据认定取消订单的原因系乐融公司自身原因，并判决乐融公司支付仙视公司相应赔偿，具有事实与合同依据，本院予以维持。综上所述，乐融公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28757元，由乐融致新电子科技（天津）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张海洋审 判 员 高 贵审 判 员 张清波二〇二一年三月二十四日法官助理 胡 婧法官助理 张 清书 记 员 屈赛男