江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终1610号上诉人（原审原告）：曹凯，男，1985年5月18日出生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：李泽亚，北京天驰君泰（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秀婷，北京天驰君泰（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：冯雪琴，女，1971年3月24日出生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：陈强，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。上诉人曹凯因与被上诉人冯雪琴委托合同纠纷一案，不服张家港市人民法院(2020)苏0582民初9952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日受理后，依法适用独任制进行了审理，现已审理终结。曹凯上诉请求：请求撤销原判，并改判支持曹凯的诉讼请求。事实和理由：一、原审认定事实错误。冯雪琴一审提供的证据仅能证明其自己购买了200万份基金份额，而不足以证明其为曹凯购买了100万份基金份额，冯雪琴自行赎回的行为也证明了这一点。二、原审适用法律错误。1.曹凯提供的证据足以证明曹凯与冯雪琴之间存在委托合同关系，且曹凯已将100万元打至冯雪琴账户。冯雪琴收到款项后是否认购“鑫价值2号私募证券投资基金”应由冯雪琴举证，一审举证责任分配错误。2.《合同法》第四百一十条规定，委托人曹凯可随时解除合同，故曹凯要求解除《基金代持协议》于法有据。合同解除后，冯雪琴应向曹凯返还100万元，因冯雪琴已于2020年5月10日向曹凯返还583429.42元，故冯雪琴还需返还416570.58元。同时由于冯雪琴的违约行为给曹凯造成资金占用期间的利息损失，结合曹凯于2019年7月5日支付款项的事实，参照当时最高院有关民间借贷利率的司法解释的规定，曹凯的利息损失按年利率6%的标准计算具备合理性。冯雪琴答辩称：一审法院查明事实清楚、适用法律正确。同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。曹凯向一审法院起诉请求：1.判令解除曹凯与冯雪琴于2019年7月6日签订的《基金代持协议书》；2.判令冯雪琴返还曹凯基金购买款416570.58元并赔偿曹凯利息损失。一审法院认定事实：2019年7月6日，曹凯（乙方）与冯雪琴（甲方）签订了《基金代持协议书》，主要约定：一、委托理财内容：甲方将筹集组建“鑫价值2号私募投资基金”（简称鑫价值2号基金）。与上述基金有关的权利义务，以甲方与基金公司签订的私募基金合同为准，乙方对相应内容不持异议。届时，乙方委托甲方，以甲方名义认购相应基金份额，并获得相应分红。但因委托理财而产生的投资风险，均由乙方自行承担。二、“鑫价值2号基金”运行方式：该基金为开放式基金，封闭期为6个月，6个月后可以开始分红（若有）。分红比例原则上按出资额比例进行分配。三、委托理财方式：由甲方代替乙方持有“鑫价值2号基金”的基金份额，计100万元。基金投资人登记为甲方，实际权益归乙方所有。基金未清盘前，相应份额不得随意赎回或要求甲方返还投资款项。四、甲方权责：甲方代乙方持有100万基金份额，实际收益与风险由乙方承担，未经乙方同意，甲方无权赎回或转让该基金份额。五、乙方权责：乙方享有委托基金份额的所有权、分红权。乙方不具有合伙事务的执行权，即基金的投资比例与投资方向的决策权。基金未清盘前，乙方不得以任何理由解除委托（代持）关系。六、基金份额认购与代持：乙方应当在甲方发出书面通知之日起2日内（或合法募集期内），将基金份额认缴款项合计100万元汇至甲方银行账户。该款项到账后，对外视为甲方名义投资款投资到位，对内视为乙方正式代持甲方相应基金份额。若合法募集期内无法获得预定募集款项或因其他相关原因导致“鑫价值2号基金”无法筹集或上市的，相应投资款由甲方协调基金公司退还，并不计息。七、违约责任：甲方应当勤勉尽责履行本协议内容，代收的相应分红款项应当及时支付乙方，乙方应当在本协议约定期间内足额将认缴款项100万元支付至指定账户。双方应当对本协议内容严格予以保密，若因乙方原因导致本协议内容外泄的，应当向守约方承担10000元的违约金。2019年7月5日，曹凯通过中国农业银行网上银行向冯雪琴转账人民币100万元，交易摘要为鑫价值2号，交易用途为鑫价值2号投资款。一审审理中，冯雪琴为证明其目的，提交了证据：证据1.冯雪琴的农业银行流水，证明2019年7月5日曹凯转给冯雪琴投资款100万元，2019年7月8日冯雪琴转至国泰君安运营外包户账户200万元用于设立基金，2019年8月16日冯雪琴预支曹凯2万元，2019年9月4日冯雪琴预支曹凯4.8万元，2019年9月5日预支曹凯5万元，2019年9月6日冯雪琴预支曹凯5万元，2020年5月7日曹凯对基金进行账户清盘后，基金清盘鑫湖投资鑫价值2号私募证券国泰君安运营外包户账户分别转账冯雪琴账户1289829.42元、143600元，合计1433429.42元，2020年5月10日冯雪琴转账曹凯583429.42元，证明冯雪琴应曹凯要求将清盘所得款项均已经全部支付给曹凯；证据2.工商档案一份，证明张家港保税区盛银投资管理有限公司工商登记情况，曹凯原担任该公司的股东及法定代表人，后变更为陶金芬，曹凯担任该公司的监事，陶金芬与曹凯系母子关系；证据3.证明一份，由红塔期货有限责任公司张家港营业部出具，证明张家港保税区盛银投资管理有限公司为红塔期货有限公司的居间法人，在居间关系存续期间，冯雪琴业务产生的居间费用9441.15元，鑫价值2号基金所产生的居间费用102210.38元，合计金额为111651.53元，该款全部由曹凯所控制的盛银公司实际占用，按照曹凯与冯雪琴的口头协议，对于该居间费用应当由曹凯与冯雪琴方各自享有；证据4.微信聊天记录28页，2019年5月24日双方聊天记录证明案涉基金从事期货业务的服务公司为红塔期货张家港营业部，居间人为张家港保税区盛银投资管理有限公司，聊天记录第3、4、5页曹凯展示了案涉鑫价值2号私募投资基金的合同文本及相应的照片给冯雪琴，同时明确基金的回撤为10%，聊天记录第6、7页证明亏损达到10%就会清盘，曹凯承诺风控方面让冯雪琴放心，聊天记录第8页曹凯承诺能够确保冯雪琴盈利，聊天记录第9页曹凯承诺愿意以利润先补贴冯雪琴的亏损，聊天记录第10页证明因从事该项居间服务，曹凯从红塔收取的15000元手续费，同时曹凯称其在红塔公司每月工资有10000多元，能够证明曹凯系红塔公司张家港营业部的工作人员，聊天记录第11页，冯雪琴提出因操作期货所涉及的手续费用，也就是产生的居间费用，应当在清算时双方进行结算，能够印证曹凯与冯雪琴就居间手续费各半享有的口头约定，聊天记录第12至14页均是曹凯信誓旦旦其所操作的期货能够盈利，聊天记录第15页证明如果超出风险曹凯愿意补钱，聊天记录第16、17页曹凯操作案涉期货让冯雪琴亏损了10万元，曹凯承诺有机会会赚回来，聊天记录第18页证明由于曹凯外出办事扩大了投资风险，第19、20页证明案涉基金均由曹凯操作于期货业务，第22到28页证明基金清盘后双方经过结算，应曹凯的要求冯雪琴将款项转账至曹凯卡上，同时在转账之前2020年5月10日也就是第27页载明，就曹凯提出相应的亏损要求冯雪琴配合其向基金公司追偿时，冯雪琴表示愿意配合，但是要求不应当向曹凯承担责任，当时曹凯的回复是这个肯定的，第28页曹凯还提出亏损不可能由冯雪琴承担；证据5.鑫价值2号私募投资基金私募基金合同一份，证明该基金募集账号名称在合同中第八页记载为国泰君安运营外包户，该载明的账户信息与冯雪琴银行流水所支付的账户信息是一致的，合同第25页基金的止损线为基金份额净值0.9元，也就与原冯雪琴聊天记录中所约定的回撤10%是相符的；证据6.备案信息，证明案所涉基金是经过中国证券投资基金业协会备案的；证据7.曹凯与冯雪琴之间于2020年10月26日的录音文字整理件及光盘各一份，经当庭播放录音内容，证明本案诉讼并非曹凯本人的真实意思表示，曹凯是受第三方的压力恶意提起的本案诉讼，其也明知本案诉讼其会败诉。曹凯对上述证据的质证意见：对证据1的真实性没有异议，但是该证据除了证明冯雪琴收到曹凯支付的100万元之外，其余内容与本案不存在关联性；对证据2的真实性无异议，与本案没有关联性；对证据3的真实性、合法性均有异议，该证据不属于法定证据形式；对证据4的真实性无异议，但是与本案没有关联性，该证据不能证明冯雪琴已经根据曹凯的授权完成了委托事务；对证据5的真实性无法确定，而且合同上只有一方当事人签字盖章，另一方尚未签名，因此即便该合同是真实的，也尚未生效，所以该证据不能达到曹凯的证明目的；对证据6的真实性无异议，但是该证据证明案涉鑫价值2号基金直到2020年第二季度末仍然在运作，尚未清盘，因此冯雪琴所讲的该基金清盘是不真实的；对证据7的真实性无异议，但是该证据不能达到其证明目的。一审法院认为，曹凯与冯雪琴签订了《基金代持协议书》，约定由冯雪琴代曹凯持有100万元的“鑫价值2号私募投资基金”份额，曹凯已实际转账冯雪琴人民币100万元，因此，冯雪琴应当按照双方的合同约定履行相应的合同义务。一审审理中，曹凯认为冯雪琴并没有代曹凯认购100万元份额的“鑫价值2号私募投资基金”，但仅仅提交了《基金代持协议书》及转账证明，并未提交其他足够充分的证据，相反，冯雪琴提交了鑫价值2号私募投资基金私募基金合同、备案信息、银行流水、微信聊天记录、通话录音等大量证据，相关证据的证明力明显大于曹凯的证据的证明力，曹凯虽然对冯雪琴的部分证据提出异议，但并未提出足够反驳的相反证据。根据冯雪琴提供的证据，可以证明冯雪琴在接受了曹凯转账的100万元之后，连同自己出资的100万元，合计200万元已经转账给了国泰君安运营外包户，用于投资“鑫价值2号私募投资基金”，因此，曹凯主张的“冯雪琴并未代曹凯认购100万份鑫价值2号私募证券投资基金”这一事实并不成立；并且，根据双方的《基金代持协议书》，冯雪琴代持曹凯100万元基金份额之后，相应的投资风险由曹凯承担，曹凯在对冯雪琴的证据质证时认为案涉基金尚未清盘，而双方在《基金代持协议书》中明确约定基金未清盘前，曹凯不得以任何理由解除委托（代持）关系，故曹凯的主张自行矛盾，于法无据。综上，曹凯本次起诉主张的“冯雪琴并未代曹凯认购100万份鑫价值2号私募证券投资基金，违反了协议约定，未完成曹凯的委托事项”这一事实缺乏足够的证据证实，不能成立，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，曹凯提供的证据不足以证明其主张，曹凯的诉讼请求无事实与法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，一审法院判决：驳回曹凯的诉讼请求。案件受理费减半收取4204元、保全费2770元，合计6974元，由曹凯负担。二审中，曹凯提供中国证券基金业协会关于鑫价值2号私募证券投资基金的备案信息，证明到今天为止该基金仍在运作，没有清盘。冯雪琴质证认为：该信息曹凯于一审已举证，但并不能证明曹凯的证明目的，该证据仅能证明鑫价值2号私募证券投资基金经过证监会备案。二审经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，《证券法》第四十三条规定，证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。曹凯为红塔基金员工，其与冯雪琴之间的《基金代持协议》因违反上述法律规定而无效。因此，曹凯要求解除《基金代持协议》的诉讼请求不能成立，本院不予支持。曹凯上诉称冯雪琴未将曹凯转账的100万元用于购买案涉基金故应向其返还款项，本院认为，根据冯雪琴将200万元转入案涉基金的募集账户国泰君安运营外包户以及其与曹凯的聊天记录，足以证明冯雪琴已将曹凯转账的100万元用于购买案涉基金份额，本院对于曹凯的该项主张不予支持。综上所述，曹凯的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8408元，由上诉人曹凯负担。本判决为终审判决。审 判 员 沈军芳二〇二一年三月二十九日法官助理 徐馨岚书 记 员 陈雨萱法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。