黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑01民终858号上诉人（一审原告）：李洪军，男，1979年11月20日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：田园，黑龙江迅雷律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：哈飞汽车股份有限公司，住所地哈尔滨经济技术开发区哈平路集中区征仪南路1号。法定代表人：赵晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄卫东，黑龙江中天律师事务所律师。上诉人李洪军因与被上诉人哈飞汽车股份有限公司（以下简称哈飞汽车公司）劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2020）黑0108民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。李洪军上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2020）黑0108民初286号判决;2.依法改判哈飞汽车公司向李洪军支付违法解除劳动关系赔偿金71520元（2850元×18×2-31080元);3.依法改判哈飞汽车公司向李洪军支付2018年9月-2018年12月所欠的工资6720元（1680元×4）;4.依法改判哈飞汽车公司向李洪军支付2018年包烧费2500元。事实和理由：一、一审判决认定哈飞汽车公司系合法解除与李洪军的劳动关系事实错误。1.一审法院认为哈飞汽车公司已向李洪军提供了相关岗位供其选择，但李洪军拒绝重新签订合同而未能达成协议，哈飞汽车公司于2018年12月4日与李洪军解除劳动合同，并额外支付李洪军一个月工资作为补偿合法。首先，哈飞汽车公司并没有为李洪军提供了相关岗位供其选择。其次，哈飞汽车公司并未在仲裁程序和一审诉讼程序中提交任何证据证明为李洪军提供其他岗位的事实，应承担举证不能的不利后果。哈飞汽车公司在不与李洪军协商的情况下，直接通知李洪军解除劳动合同，应承担支付违法解除劳动合同经济赔偿金的义务。哈飞汽车公司与李洪军的劳动关系系违法解除。2.根据《劳动合同法》第四十三条规定:“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”哈飞汽车公司存在工会组织，其在不通知工会，不听取工会意见的情况下解除劳动合同违法。3.根据《哈尔滨市深化市属国有企业改革调整职工劳动关系实施办法》的通知（哈办发〔2018〕47号）第九条:经济补偿计算方式。按照《中华人民共和国劳动合同法》规定，2008年1月1日以前存续的劳动合同在2008年1月1日以后解除或终止的，经济补偿应分段计算。（一)2008年1月1日之前的经济补偿，按职工在本企业工龄，每满1年发给1个月职工人平工资，不满1年的接1年计算。职工人平工资低于企业月平均工资(以下简称企平工资）的，按企平工资计算;高于企平工资的，按职工人平工资计算;企平工资低于当地最低工资标准的，按最低工资标准计算。（二)2008年1月1日之后的经济补偿,按职工在本企业工龄，每满1年发给1个月职工人平工资的经济补偿。6个月以上不满1年的，按1年工龄计算;不满6个月的，按半年工龄计算。哈飞汽车公司在庭审中自认与其他职工协商解除劳动关系按照企业平均工资2850元作为工资基数，哈飞汽车公司基于同一事实解除厂内职工劳动关系，根据上述文件规定以及公平合理原则，哈飞汽车公司应以月工资2850为基数计算应向李洪军支付的经济补偿金。一审法院认定事实错误。二、一审判决认定“李洪军处于待岗状态，不应支付工资”错误。1.根据哈飞汽车公司的经营状况，李洪军被迫于2018年9月至2018年12月待岗。哈飞汽车公司与李洪军于2018年12月4日解除劳动关系。2018年12月4日之前，双方仍具有劳动关系，哈飞汽车公司仍应履行劳动合同的义务。在劳动关系解除之前，不能免除哈飞汽车公司支付工资及缴纳社会保险的义务。2.劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第十二条规定:“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知58条规定:“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准……”2018年9月至2018年12月期间哈飞汽车公司停产、停工，哈飞汽车公司应支付一个月工资以及待工期间的生活费。因这期间哈飞汽车公司与李洪军仍具有劳动关系，李洪军不能再就业，导致没有其他收入，待岗期间的生活费用于法于理应由哈飞汽车公司负担。三.一审判决认为李洪军对哈飞汽车公司应付其2018年度取暖费负举证责任错误。李洪军提出的是哈飞汽车公司未付其2018年度取暖费的消极主张，无法对未发生的事实进行举证。若哈飞汽车公司认为其已经向李洪军支付了取暖费，应提供已支付的相关证据，若无法举证，应承担不利后果。包烧费是按年度计算,2018年双方具有劳动关系，哈飞汽车公司应付李洪军包烧费。哈飞汽车公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，李洪军上诉请求均无事实及法律依据，依法不应支持，请求二审法院驳回李洪军的全部上诉请求。李洪军向一审法院起诉请求：1.哈飞汽车公司向李洪军支付违法解除劳动关系赔偿金71520元（2850元×18×2-31080元）；2.哈飞汽车公司向李洪军支付2018年9月至2018年12月所欠的工资8820元；3.哈飞汽车公司向李洪军支付2018年包烧费2500元；4.哈飞汽车公司赔偿李洪军未能领取失业保险金损失。一审法院认定事实：李洪军于2000年10月18日到哈飞汽车公司工作，岗位为电工。2000年10月18日，李洪军与哈飞汽车公司签订第一份《劳动合同书》，合同期限11年，2011年10月19日，签订第二份《劳动合同书》，该合同为无固定期限劳动合同。哈飞汽车公司自2014年开始停产，于2018年以资不抵债、明显丧失清偿能力为由，拟进入破产程序，需要对全部职工进行安置，哈飞汽车公司向李洪军提供了哈尔滨东安汽车动力股份有限公司、哈尔滨博通汽车零部件制造有限公司供其选择，李洪军未做选择，亦未与哈飞汽车公司协商一致解除劳动合同。2018年9月起，李洪军处于待岗状态，未在哈飞汽车公司实际工作。2018年10月29日，哈飞汽车公司向李洪军送达《解除劳动合同通知书》，李洪军未在家，无人接收。哈飞汽车公司于2018年11月3日在哈尔滨日报刊登通知，内容为“职工：……李洪军、……26人，按照劳动法规定，公司将办理相关手续，请以上人员自登报公告之日起三日内到公司办理相关手续，逾期不到，后果自负。”2018年12月4日，哈飞汽车公司出具《解除（终止）劳动合同证明书》，解除（终止）劳动合同原因为订立合同依据的客观情况发生变化不能协商变更合同；解除（终止）劳动合同时间为2018年12月4日；支付经济补偿金情况为：31080元，另额外支付一个月工资1680元。哈飞汽车公司称该31080元（以李洪军解除劳动关系前十二个月的月平均工资1680元为标准，按李洪军的实际工作年限计算18.5年），不包含额外支付的一个月工资1680元。李洪军认可解除劳动合同前12个月的月平均工资为1600元左右，自认收到补偿金31080元及额外的一个月工资1680元。哈飞汽车公司为李洪军缴纳社保至2018年11月份。2018年12月4日，哈飞汽车公司向平房区人力资源和社会保障局发送《关于解除芦亚文等人劳动合同的决定（哈汽人力﹝2018﹞140号）》，内容为：根据《劳动合同管理规定》（哈汽体系﹝2013﹞7号）的相关规定，征求集团公司工会意见，决定与芦亚文、黄艳生、李军、……李洪军、赵辉解除劳动合同。2019年10月15日，李洪军向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1.请求哈飞汽车公司支付违法解除劳动关系赔偿金（2000年10月-2018年12月）71520元（2850元×18×2-31080元）；2.请求支付2018年9月-2018年12月所欠的工资8820元；3.请求支付2018年的包烧费2500元；4.请求办理失业手续、领取失业金。哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月2日作出哈劳人仲字﹝2019﹞第1589号仲裁裁决书（终局裁决），裁决驳回李洪军的全部仲裁请求。李洪军不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系劳动争议纠纷。关于哈飞汽车公司与李洪军解除劳动合同的行为是否违法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”本案中，经人民法院生效判决确认，哈飞汽车公司已停产，在进入破产程序前，对全体职工进行重新安置，属于存在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形。哈飞汽车公司已向李洪军提供了相关的岗位供其选择，但李洪军拒绝重新签订合同而未能达成协议。哈飞汽车公司于2018年12月4日与李洪军解除劳动合同，并额外支付李洪军一个月工资作为补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，且李洪军未提供相关证据证明存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形。故哈飞汽车公司与李洪军解除劳动合同的行为符合法律规定，李洪军主张哈飞汽车公司系违法解除劳动合同的理由不成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”李洪军于2000年10月18日到哈飞汽车公司工作，至2018年12月4日劳动合同解除，李洪军在哈飞汽车公司的工作年限为18年零2个月，李洪军解除劳动合同前12个月的月平均工资为1680元，哈飞汽车公司应支付李洪军的经济补偿金应为31080元（1680元×18.5），故哈飞汽车公司向李洪军支付经济补偿符合法律规定，李洪军诉请哈飞汽车公司再给付71520元无法律依据，不予支持。关于李洪军诉请支付2018年9月至2018年12月所欠的工资8820元。用人单位向劳动者支付劳动报酬是以劳动者提供劳动为前提。李洪军自认于2018年9月10日左右处于待岗状态，未在哈飞汽车正常工作，哈飞汽车公司已按实际工作情况将其2018年9月的工资予以支付，李洪军举示的证据不足以证明欠付工资的事实，且无法明确主张欠付工资的计算依据，故李洪军的该项诉讼请求，无事实根据及法律依据，不予支持。关于李洪军诉请的2018年度包烧费（即取暖费）2500元。本案审理中，李洪军自述其主张的系2018至2019年度的取暖费，因双方已于2018年12月4日解除劳动关系，李洪军未就哈飞汽车公司应付其取暖费提供相应证据，且李洪军主张的取暖费不属于劳动争议案件的受案范围，故李洪军的该项诉讼请求，无事实根据及法律依据，不予支持。关于李洪军诉请哈飞汽车公司赔偿李洪军未能领取失业保险金损失。因双方已解除劳动关系，且哈飞汽车公司已为李洪军缴纳失业保险至2018年11月，故李洪军诉请哈飞汽车公司赔偿损失，无事实根据及法律依据，不予支持。判决：驳回李洪军的全部诉讼请求。案件受理费10元（李洪军已预交），由李洪军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李洪军提交（2018）黑0108民初1207号《民事判决书》及（2019）黑01民终1579号《民事判决书》各一份，拟证明：李洪军被解除劳动合同前没有提供劳动岗位。哈飞汽车公司提交（2020）黑01民终5718号《民事判决书》一份，拟证明：哈飞汽车公司在安置职工时已经履行了职工安置手续，有相应的安置公司。对于上述《民事判决书》要证明的问题，相对方均不同意。本院认证意见为，因另案《民事判决书》的案情与本案并不完全相同，故双方提交的《民事判决书》不能作为本案证据使用，本院对此不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，双方争议焦点：1.本案是否存在非法解除劳动关系的情形；2.年工资标准按1680元计算还是按2850元计算；3.哈飞汽车公司是否应当支付给李洪军2018年9月-12月工资6720元；4.哈飞汽车公司是否应该支付李洪军2018年度包烧费。关于本案解除劳动关系是否合法的问题。依据一、二审查明的事实，哈飞汽车公司停产后破产申请正在人民法院审查当中，因劳动合同无法履行，哈飞汽车公司在公告通知李洪军协商未果后解除双方劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，一审判决据此认定本案不存在非法解除劳动关系的情形并无不当。一审判决对于李洪军年工资标准1680元的认定符合该法第四十七的规定，本院不予调整。关于李洪军主张2018年9月10日至12月工资问题。劳动者的工资应以劳动者付出的劳动作为支付的依据，本案中，李洪军自认其2018年9月10日后未上班，因此，李洪军主张未上班期间的工资本院不予支持。关于李洪军主张2018年度包烧费问题，不属于劳动争议案件的受案范围，一审判决未予支持并无不当。综上所述，李洪军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李洪军负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  郑兴华审判员  张 宇审判员  张振宇（）二〇二一年三月二十三日法官助理张恭允书记员岳一鸣