江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终312号上诉人（原审被告）：苏州贝垦商贸有限公司，住所地苏州市吴江区盛泽镇盛坛路379号。法定代表人：石磊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李世英，上海明伦苏州律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玲，上海明伦苏州律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江阴市方大服饰有限公司，住所地江阴市金山路101-1号。法定代表人：蒋莉萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓波，江苏蘅远律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡嫣媛，江苏蘅远律师事务所律师。上诉人苏州贝垦商贸有限公司（以下简称贝垦公司）因与被上诉人江阴市方大服饰有限公司（以下简称方大公司）定作合同纠纷一案不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初7511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贝垦公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回方大公司诉讼请求；2、本案诉讼费、保全费由方大公司负担。事实和理由：一、一审认定案涉10万元为预付款，系定性错误，该10万元应当认定为“定金”。司法实践中，定金正是存在于合同正式订立前的磋商阶段，为了担保合同的正式签订与履行，双方在缔约过程中约定并支付。1、本案中，通过双方的协商及交易过程，可以判断案涉10万元款项具有担保合同履行的功能，贝垦公司基于此对方大公司将签订并履行合同产生信赖利益。2、本案中，方大公司交付款项发生在合同的预约、磋商阶段。3、双方拟签订的《购销合同》中明确约定了定金的金额及交付期限，且合同及双方聊天记录中多次提及“定金”内容。4、双方拟签订的《购销合同》中，约定定金为30万元，未超过合同标的额的20%，符合法律规定。方大公司分期支付定金并不能影响定金性质的认定。二、一审认定贝垦公司采购的液压裁断机及缝制机、卷布机等设备是用于他人在如皋的个人厂，与本案没有关联，存在错误。一审中，贝垦公司明确拇指服交付地点在如皋，因贝垦公司租赁的场地和生产厂在如皋，为本案交易购买的设备放在如皋生产场地，一审主观臆断设备是用于他人在如皋的生产，与事实不符。故一审认定贝垦公司采购的液压裁断机及缝制机、卷布机等设备与本案无关，属于事实认定错误。三、一审认定张拥安的证人证言真实、合法、与本案相关，法律依据不足。张拥安系方大公司的利害关系人，且证言中存在逻辑矛盾，证明力不足，不应被采纳。四、一审判决贝垦公司承担方大公司支付的诉讼保全担保保险费，缺乏依据。双方未能签订正式合同的根本原因是方大公司单方终止合同，贝垦公司并无过错，且双方未明确约定由贝垦公司承担诉讼保全保险费。方大公司并未提供该笔保险费的相关合同，并不能证明该笔费用与本案存在关联，该笔保险费也并非诉讼保全支出的必要费用。方大公司辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。本案发生在2020年疫情期间，贝垦公司五月成立登记，与方大公司发生贸易，其行为属于投机行为，其无工厂也无任何生产设备，因此该种行为不应得到法律的保护。方大公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令贝垦公司返还货款10万元；2、诉讼费用(包括但不限于保全费、保全保险费500元)由贝垦公司承担。方大公司一审围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1.方大公司法定代表人蒋莉萍与欧阳鹏程的聊天记录一份，证明双方达成服装定做合作意向，就付款条件未达成一致意见，协商解除定做合同关系，贝垦公司承诺退回预付款10万元。2.网上银行电子回单打印件一份，证明2020年5月26日方大公司向贝垦公司转账10万元并附言货款，10万元是预付款。双方连合同都没有签订，何来定金。3．张某某的证人证言（张某某陈述：“大概在5月份的一天晚上欧阳鹏程找我介绍单子，大概晚上十点他到我如皋市的厂里，我说我在做江阴的，他让我帮介绍一起做，但是我那天没同意，后来他又通过我认识的人找我，我同意了。后来5月份的一天下午三点左右，我发信息和欧阳鹏程说：他们到了，可以过来，他们在二楼办公室。后来双方谈了下，都有想法，他们约在江阴谈具体事宜。双方在我在这边说好是：欧阳鹏程说是50万元预付款，蒋总说只能承担20万元，最后双方协定是20万元。后来到了江阴，欧阳鹏程又要50万元，蒋总打我电话怎么又要50万元，我就打电话给欧阳鹏程说：不是说好了20万元，怎么又要50万元。整个单子总共就50万元，怎么又要预付50万元。后来欧阳鹏程同意了，蒋总付了10万元给他。后来蒋总又打电话给我说：欧阳鹏程说预付钱太少，风险太大了，不做了。再后来我就打电话给欧阳鹏程：你怎么答应又不做了，后来他答应把钱退给蒋总。但是蒋总打电话给我说钱还没退。蒋总也给我看聊天记录，确实是答应要把钱退掉。然后我和我朋友又找了欧阳鹏程的亲戚，他们都说会退钱的，但是一直没有退。后来，我又在厂里，我朋友、欧阳鹏程、我亲戚一起谈了，并全程录音，欧阳鹏程答应钱会退的。主要是25gCPE拇指服。蒋总向欧阳鹏程买CPE拇指服，总共给20万件，大概2.2元/件。蒋总说的是总共100万件，然后20万件一个合同一个合同的做。”）4．保险费500元的发票一张。贝垦公司一审围绕答辩理由依法提交了以下证据：1．贝垦公司与第三方采购液压裁断机及缝制机的采购合同及转账记录，证明贝垦公司也为履行合同做了相关的准备工作，购买设备等花费58500元。2．贝垦公司于2020年6月1日发送给方大公司的告知函一份，证明贝垦公司与方大公司就是否履行合同积极协商，方大公司却避而不谈，贝垦公司希望双方能够友好合作，不同意终止合作关系。3．江阴市佰科塑业有限公司工商信息及负责人姚明与贝垦公司工作人员朱久运微信聊天记录一份，该证据与采购合同和转账记录为一组证据，证明贝垦公司为履行与方大公司合作的关系，已经购买了所需设备冲压裁剪机支出3万元的事实。4．贝垦公司工作人员朱久运给创鑫机械高玉乐转账9500元的转账记录，证明贝垦公司为履行与方大公司合作的关系，已经购买了卷布机支出9500元。5．贝垦公司欧阳鹏程与张拥安的微信聊天截图，证明2020年6月4日贝垦公司提出替换方案，证人与蒋某后蒋总不接受的事实。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。贝垦公司对方大公司举证的质证意见：1．对于方大公司法定代表人蒋莉萍与欧阳鹏程的聊天记录的真实性予以确认，但需要说明的是方大公司仅提供了双方聊天的部分微信聊天记录，该微信聊天记录并不能表明双方已协商解除定作合同关系。2．对于网上银行电子回单打印件的真实性没有异议，贝垦公司已经收到10万元，但聊天记录第5页双方的意思指的是10万元为定金。3．对于张拥安的证人证言的意见：当天晚上，欧阳鹏程表明的态度就是贝垦公司会积极去处理这个事情，但是没有说过答应会退钱的，只说愿意跟蒋总直接沟通去处理这个事情。后没有直接跟蒋某，始终是跟介绍人讲的。那天晚上沟通没有明确结果，到了后来有一天下午，和介绍人还在沟通处理这个事情，欧阳鹏程的意思就是说最近因为贝垦公司做的东西是敏感防疫物资，价格变动比较大，所以欧阳鹏程那天讲了，如果说贝垦公司解决这个事情，愿意按等金额做足加工费，中间人是同意去协调这个事情的。介绍人跟蒋总去沟通了，然后过了几个小时，介绍人和欧阳鹏程说蒋总不同意这样处理，最终可能是这个事情沟通失败了，然后这个事情就结束了。双方约定的订单是100万件，合计金额是225万元；不是20万件，总金额不是50万元。4．对于保险费500元的发票的关联性不予认可，诉讼保全保险费并不是方大公司维权支出的必要费用，不属于法律规定贝垦公司应当承担的费用，也不属于双方约定的贝垦公司应承担的费用，故贝垦公司不承担该笔债务。方大公司对贝垦公司举证的质证意见：1．对于贝垦公司与第三方采购液压裁断机及缝制机的采购合同及转账记录的真实性不予认可，该份采购合同完全不符合正常的交易习惯，且双方没有公章，而且转账都不是公司之间的，而是私人之间的，所以真实性不予认可，同时与本案无关联性。2．对于贝垦公司于2020年6月1日发送给方大公司的告知函的真实性予以认可，但是方大公司在收到该函之前贝垦公司已经同意退还10万元预付货款，告知函的内容完全是贝垦公司单方面陈述，不能客观反映双方在合作磋商期间的真实情况。3．对江阴市佰科塑业有限公司工商信息及负责人姚明与贝垦公司工作人员朱久运微信聊天记录的真实性不予认可，该组证据是贝垦公司为了逃避本案责任而虚构的事实。从贝垦公司出出示证据第22页记载的内容，其购买的液压裁断机尺寸为180厘米乘以100厘米，而本案定制成衣的尺寸为190厘米乘以180厘米，该机器设备完全不能用于生产本案产品。4．对于贝垦公司工作人员朱久运给创鑫机械高玉乐转账9500元的转账记录的真实性不予认可，其中6500元的转账发生在2020年6月2日，而该时间段贝垦公司欧阳已经答应向我们退还货款5．对于欧阳鹏程与张某某微信聊天截图的真实性无法确认，但是该份证据与证人出庭讲述的内容有一致性，只是贝垦公司单方面不想退还10万元，单方面提出的解决方案，从而也能看出双方之前合作，贝垦公司一直单方面反反复复，毫无诚信。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1．张某某的证人证言真实、合法、与本案相关联，一审法院予以确认并在卷佐证。2．对于保险费500元的发票真实、合法、与本案相关联，一审法院予以确认并在卷佐证。3．对于贝垦公司与第三方采购液压裁断机及缝制机的采购合同及转账记录、江阴市佰科塑业有限公司工商信息及负责人姚明与贝垦公司工作人员朱久运微信聊天记录，因采购合同上无双方的印章，转账又是私人之间的转账，且贝垦公司陈述所采购的设备是用于他人在如皋的个人厂生产，故与本案没有关联性。4．对于贝垦公司工作人员朱久运给创鑫机械高玉乐转账9500元的转账记录，因转账是私人之间的转账，且贝垦公司陈述所采购的设备是用于他人在如皋的个人厂生产，故与本案没有关联性。5．对于欧阳鹏程与张拥安的微信聊天截图，因其内容与张拥安的证人证言大体一致，能反映出双方商谈合作及未能达成一致意思签订合同的过程，故是真实、合法、与本案相关联，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认定的事实：2020年5月26日，方大公司与贝垦公司经人介绍，贝垦公司意向方大公司出售拇指服，双方在协商过程中方大公司转给贝垦公司10万元。后贝垦公司拟定了一份合同让方大公司签字盖章，方大公司认为“带款提货”不合理，后双方未达成一致意见，未能签订合同。在2020年5月27日下午3时29分至35分微信聊天时，方大公司法定代表人要求欧阳鹏程退回方大公司预付款10万元并发了账户信息，欧阳鹏程回答好的。2020年6月1日，贝垦公司发给方大公司告知函，贝垦公司希望双方能够友好合作，不同意终止合作关系。一审法院认为：要约是希望与他人订立合同的意思表示,承诺是受要约人同意要约的意思表示。合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。本案中，方大公司与贝垦公司之间达成买卖拇指服的初步意向后，贝垦公司要求方大公司支付定金20万元，而方大公司只支付预付款10万元，后双方就拇指服的价款、付款时间等内容未达成一致意见，未能签订买卖合同，故双方当事人之间不存在买卖合同关系，贝垦公司提出的双方之间存在买卖合同关系、10万元是定金的主张不能成立。贝垦公司在合同缔约过程中收取的预付款应当返还方大公司。方大公司交纳的诉讼保全担保保险费系方大公司支出的合理必要费用，属方大公司的损失部分，该损失应由贝垦公司承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第十二条第一款、第十三条、第十四条、第二十条、第二十一条、第三十条之规定，判决：一、贝垦公司应于判决发生法律效力之日起十日内向方大公司返还预付款10万元；二、贝垦公司应于判决发生法律效力之日起十日内向方大公司偿付诉讼担保保险费500元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2310元，减半收取计1155元，诉讼保全费1045元，合计2200元，由贝垦公司负担。二审中，贝垦公司向本院提交以下证据：1、贝垦公司欧阳鹏程、朱久运与各供应商的微信聊天记录，证明贝垦公司已为妥善签订协议及履行进行购买设备及原材料的准备，产生了一定的损失。2、贝垦公司内部聊天记录，证明贝垦公司内部都认为方大公司交付的10万元性质上是定金。贝垦公司的朱久运以个人名义转账给供应商姚明的货款实际上是经过公司的决策以及公司财务转出，属于公司行为。方大公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。二审查明，方大公司一审提交的案涉10万元网上银行电子回单显示，附言中备注“货款”。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于贝垦公司是否应返还方大公司案涉10万元问题，本案中，双方当事人在缔约过程中，方大公司虽向贝垦公司支付10万元款项，但双方当事人并未就款项性质达成一致合意。且在双方未能就订立合同达成一致合意后，方大公司通过微信要求退还其支付的10万元款项，贝垦公司亦明确同意退还。据此，一审判决贝垦公司返还方大公司10万元，并无不当。关于方大公司主张的诉讼担保保险费，本院认为，双方当事人并未约定，且该费用亦不属于方大公司必然发生的损失，一审直接判决贝垦公司赔偿方大公司诉讼担保保险费损失，依据不足，应予纠正。综上，贝垦公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初7511号民事判决第一项，即贝垦公司应于判决发生法律效力之日起十日内向方大公司返还预付款10万元。二、撤销苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初7511号民事判决第二项。三、驳回苏州贝垦商贸有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费2310元，减半收取计1155元，诉讼保全费1045元，合计2200元，由江阴市方大服饰有限公司负担110元，由苏州贝垦商贸有限公司负担2090元。二审案件受理费2310元，由江阴市方大服饰有限公司负担116元，由苏州贝垦商贸有限公司负担2194元。本判决为终审判决。审 判 长 高小刚审 判 员 冯月青审 判 员 唐 蕾二〇二一年三月三十日法官助理 孙 蕾书 记 员 刘 彤附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。