北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京01民终1434号上诉人（原审原告）：付颖，女，1984年10月28日出生，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：刘萍，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：范鲁飞，女，1996年10月8日出生，北京市京师律师事务所律师实习律师。被上诉人（原审被告）：汤涌，男，1980年1月10日出生，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：杨立娟，北京大成律师事务所律师。原审第三人：中投昆泰（北京）资产管理有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：高俊，总经理。委托诉讼代理人：艾小平，山东鲁商律师事务所律师。上诉人付颖因与被上诉人汤涌，原审第三人中投昆泰（北京）资产管理有限公司（以下简称中投公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2019）京0108民初52059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月2日立案后，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，合议庭经过阅卷、调查和询问当事人后，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。付颖上诉请求：撤销一审判决，支持付颖一审诉讼请求。事实和理由：1.汤涌进行虚假宣传，实际进行投资的基金与其告知付颖投资的基金不一致，汤涌应当退还付颖投资款。汤涌发给付颖的第三人的基金宣传材料中向付颖明确表示，龙腾艺都（北京）影视传媒股份有限公司（以下简称龙腾公司）作为电影《美人鱼》的唯一发行方，进而可以享受丰厚的收益。但实际龙腾公司并非唯一发行人且不是主要发行方，与汤涌告知的不是同一基金，因此汤涌应当返还付颖的投资款。2.二人签订的《龙腾影视新三板投资基金代持协议》（以下简称《代持协议》）存在《合同法》第52条第三款规定“以合法形式掩盖非法目的”的情形，应当认定双方签订的的《代持协议》无效。汤涌通过误导付颖，与付颖签订《代持协议》，掩盖了付颖与汤涌同时为“非合格投资人”的客观事实，属于“以合法形式掩盖非法目的”情形，《代持协议》应属无效。汤涌投入资金为60万元，未达到案涉基金认购起点100万的标准，非本基金“合格投资人”。付颖被汤涌误导投入资金30万元，未达到案涉基金认购起点100万的标准，非本基金“合格投资人”。3.二人签订的《代持协议》还违反了民法的公平原则、委托关系中责任承担的规则以及基本的经济规律和资本市场规则。汤涌向付颖承诺收益及风险，具有“保底条款”的性质，违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。同时因承诺收益及风险系签订《代持协议》的目的和核心，故承诺无效应导致《代持协议》整体无效。4.最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第31条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。由于《私募投资基金监督管理暂行办法》有关合格投资者的内容涉及金融安全、市场秩序等公序良俗，违反此规定应当认定为合同无效。二人投资均未达到本基金认购起点，同时汤涌向付颖承诺收益及风险，向付颖募集资金。5.付颖对于投资风险并不知情。对风险认知的推断，应当基于专业岗位或非专业岗位，而非基于是否在金融企业就职。付颖一直就职于保险公司后援内勤岗位，所在岗位并不属于金融专业岗位，并非通过专业技术从事基金投资工作并获得相应利益，不能认识到本基金的投资风险。6.因第三人未尽到其相应调查义务，对付颖承受的损失存在过错，应当承担一定的法律责任。汤涌为非合格投资人，第三人却与其签订基金合同，第三人未履行其义务，基金合同的签订实际损害了付颖的利益，应属无效。本案中汤涌实际投资金额为60万元，不符合本涉案基金合格投资者要求以及法律对合格投资人的规定，第三人未尽到调查的义务。汤涌若真系基金管理人公司的业务负责人员，第三人有义务对汤涌汇集多数投资者的资金投资进行穿透核查，但第三人未尽到穿透核查的义务，对付颖损失存在过错，应当承担相应的法律责任。根据上述，汤涌不论是否为第三人分公司的负责人，第三人都有义务对其是否为合格投资者进行调查，汤涌不论身份如何都不能成为合格投资者。但第三人认定汤涌为合格投资者，同意汤涌进行私募基金的认购，签订基金合同，因此第三人对本案也应当承担其相应的责任。7.汤涌发给付颖的第三人的基金宣传材料存在虚假宣传，误导付颖，其应当承担相应连带责任。汤涌辩称，同意一审判决，不同意付颖的上诉请求和理由。中投公司述称，同意一审判决，不同意付颖的上诉请求和理由。付颖向一审法院起诉请求：1.判令付颖与汤涌于2016年1月11日签订的《代持协议》无效；2.判令汤涌返还本金30万元及相应利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率自2016年1月11日起至实际支付之日)；3.判令汤涌承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年1月11日，付颖向汤涌转账共计30万元。2016年1月18日，汤涌与中投公司签订《龙腾影视新三板投资基金基金合同》（以下简称基金合同），约定其出资购买龙腾影视新三板投资基金（以下简称龙腾基金）。中投公司为汤涌出具了基金认购确认书，载明其认购基金220万份，认购金额220万元，基金到期日为2017年1月26日。中国证券投资基金业协会网站信息显示，龙腾基金成立于2016年1月26日，类型为私募证券投资基金，管理人中投公司，基金信息最后更新时间为2020年2月3日，运作状态为正在运作。审理中，付颖与汤涌均认可，付颖向汤涌支付款项系为委托汤涌购买并代持龙腾基金。付颖称双方原签订有书面代持协议，但其找不到了。双方认可，汤涌购买龙腾基金的220万元中，包含付颖的30万元，汤涌自己的60万元，其余为其他被代持人的资金。中投公司主张，龙腾基金是对龙腾公司进行股权投资；龙腾基金于2017年1月26日到期后延续了12个月，于2018年1月26日再次到期后进入清算；首次清算于2018年2月2日完成，待基金持有的龙腾公司股权变现后，中投公司会进行第二次清算，届时会将基金财产分配给各投资人。一审法院认定上述事实的证据有：付颖提交的转账记录、微信聊天记录，第三人中投公司提交的中国证券投资基金业协会网站截图、《基金合同》等证据材料以及法院开庭笔录。一审法院认为，本案双方争议焦点为代持合同关系的效力。根据《中华人民共和国证券投资基金法》第87条、第91条的规定，非公开募集基金应当向合格投资者募集，不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金。根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第12条的规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。付颖通过汤涌认购龙腾基金的份额为30万元，不符合上述合格投资者的要求。付颖以此主张其与汤涌形成的代持合同关系属于以合法形式掩盖非法目的，导致协议无效。《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。本案中，付颖与汤涌形成代持合同关系，双方的真实意思表示即为由汤涌代付颖购买并持有龙腾基金份额，不属于以虚假的意思表示实施的民事法律行为。《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。本案中，《中华人民共和国证券投资基金法》中上述规定属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，《私募投资基金监督管理暂行办法》为部门规章，不属于法律、行政法规，违反上述规定并不导致实际投资者委托名义投资者代为持有基金份额的协议无效。付颖为了规避合格投资者制度中100万元的限制，以委托汤涌代持份额的方式参与龙腾基金投资，虽其行为不符合相关法律及部门规章规定，但就其投资行为及委托代持行为本身而言，并不具有导致民事法律行为无效的情形。故付颖要求确认双方代持合同关系无效，并据此提出要求返还本金及利息的诉讼请求，均缺乏事实及法律依据，法院不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响法院依据查明的事实依法进行裁判，法院不予一一评述。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、第一百五十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国证券投资基金法》第八十七条、第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回付颖的全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实正确。本院认为，本案的争议焦点为付颖与汤涌于2016年1月11日签订的《代持协议》效力问题。对此本院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。本案中，付颖虽主张《代持协议》系以合法形式掩盖非法目的且违反《私募投资基金监督管理暂行办法》中关于合格投资人的规定导致合同无效，但是上述暂行办法及相关规定，并非系法律、行政法规中的强制性效力规范，且付颖亦未提供充分有效的证据证明该《代持协议》符合法定无效的其他情形，故付颖主张《代持协议》无效缺乏法律依据，本院对此不予支持。综上所述，付颖的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由付颖负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张 琳审 判 员  吴扬新审 判 员  刘福春二〇二一年三月二十五日法官助理  吴筱燕书 记 员  杜晓曦