北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1141号上诉人（原审被告）：姚飞，男，1987年8月18日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：祁志勇，河北衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：滕雪峰，男，1986年1月12日出生，汉族，住北京市通州区。被上诉人（原审被告）：卢昭源，男，1989年3月25日出生，汉族，户籍地址广东省徐闻县。上诉人姚飞因与被上诉人滕雪峰、卢昭源民间借贷纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2020）京0112民初5661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。姚飞上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回滕雪峰对姚飞的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用、保全费用由滕雪峰及卢昭源承担。事实与理由：一审认定姚飞承担连带保证责任，缺乏事实和法律依据，保函费的认定证据不足。一、本案中姚飞承担连带保证责任的期间届满，一审判决姚飞承担连带保证责任证据不足，没有根据。通过借条显示以及一审法院的认定，姚飞的保证期间为2019年2月28日起个6月（也就是2019年2月28日至2019年8月31日），保证期间内，滕雪峰根本没有向姚飞主张过连带保证责任，一审法院认定其主张过权利的依据为微信聊天记录，但是通过双方之间的全部微信聊天记录（2019年3月5日、2019年3月15日、2019年3月24日、2019年3月31日）显示的内容可以看出，根本没有任何一条微信聊天记录显示出滕雪峰曾经要求姚飞承担连带保证责任或者向姚飞要钱的内容。姚飞与滕雪峰与卢昭源三人之间均为朋友关系，且姚飞与滕雪峰关系要好。2019年3月5日的微信聊天记录内容显示的是滕雪峰仅仅是向姚飞告知其向卢昭源要钱的经过，并没有要求姚飞承担连带保证责任或者直接向姚飞要钱，2019年3月15日的聊天记录内容显示的是姚飞告知滕雪峰如何向卢昭源要钱，也没有滕雪峰要求姚飞承担连带保证责任或者直接向姚飞要钱的内容，2019年3月24日的聊天记录显示的内容是滕雪峰向姚飞诉苦，姚飞告知其多打几次，依然没有要求姚飞承担连带保证责任或者直接向姚飞要钱的内容，2019年3月31日的聊天记录显示的内容为滕雪峰将与卢昭源打电话的内容告知姚飞并打算涨息，姚飞告知其如何向卢昭源要钱，仍然没有要求姚飞承担连带保证责任或者直接向姚飞要钱的内容通过聊天记录根本证实不了滕雪峰要求姚飞承担连带保证责任的内容，一审法院仅凭四份微信聊天记录就认定滕雪峰向姚飞主张过连带保证责任，其证据严重匮乏，完全系主观臆断，对姚飞明显不公。二、滕雪峰与卢昭源双方协议变更了主合同，并未取得姚飞的书面同意，姚飞也不再承担保证责任。通过滕雪峰的起诉状以及滕雪峰与卢昭源之间的转账记录可以看出，滕雪峰与卢昭源在主合同到期之后，经该二人协商之后，对本案借款主合同的利息及履行期限进行了变更，并且该协商结果并未告知姚飞。滕雪峰在其起诉状事实与理由部分明确描述了“调高利息延期偿还本金”的内容，对于履行期限及利息的变更情况进行了确认。另外，通过滕雪峰的当庭陈述以及滕雪峰与卢昭源之间的利息转账记录也可以看出，2019年4月2日开始，利息变更成了7000元，同时，滕雪峰从此也再未向卢昭源索要过任何本金，通过滕雪峰诉状的自认以及本案合同的实际履行情况均可以证实，滕雪峰变更的主合同期限为无限期或者至少到2019年10月份，而滕雪峰与卢昭源对这两项最主要内容的变更并没有通知姚飞，更没有取得姚飞的书面同意。根据《担保法》第24条以及《担保法》司法解释第30条的规定，姚飞作为保证人也不再承担保证责任，一审法院视本案主合同变更的情况于不顾，判决姚飞承担连带担保责任，理据不足。三、关于保函费的内容，一审法院的认定证据不足，不应当予以支持。滕雪峰在一审中仅提供了一张发票，根本不足以证实其保函费的花费情况，根据目前保函费的费率收取标准的情况，一般在千分之三左右，本案的诉讼标的额所涉及的保函费也不过五六百元，根本达不到2500元之多，滕雪峰也没有提供给保险公司的转账记录以证实其花费的真实状况，一审法院仅凭一张发票认定保函费，实属不该。综上，一审法院判决姚飞承担连带保证责任认定事实不清，证据不足，望二审法院在查清事实的基础上改判驳回滕雪峰对姚飞的全部诉讼请求或将本案发回重审。另，一审判决利息、律师费和保函费总额超过24%。且本案应适用民法典第686条和693条，双方没有约定保证方式的按照一般保证处理。滕雪峰公司辩称，同意一审判决，不同意姚飞的上诉请求。本案不适用民法典，本案事实发生在民法典颁布之前。卢昭源未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。滕雪峰向一审法院起诉请求：1.判令卢昭源、姚飞共同偿还借款本金200000元；2.判令卢昭源、姚飞共同给付逾期利息（以200000元为基数，自2019年10月3日起算至实际给付之日止，按照年利率24%标准计算）；3.判令卢昭源、姚飞共同给付律师费3000元；4.判令卢昭源、姚飞共同承担本案诉讼费用、保全费和保函费。一审法院认定事实：2018年12月1日，卢昭源向滕雪峰出具借条一份，载明：“今因经营周转于2018年12月1日向出借人滕雪峰借到人民币200000元，借款期限3个月，2019年2月28日到期还本，借款利息月利率为2%。借款由出借人滕雪峰以银行转账方式交付借款人，借款人已实际收到上述借款。如到期未还清，借款人愿意承担出借人通过法律诉讼等方式追讨借款所支付的律师费、诉讼费、公告费、保函费、保全费等其他费用。若因本借款发生争议，由出借人所在地通州法院管辖。备注：由出借人滕雪峰以银行转账形式转给担保人姚飞，在由担保人以银行转账形式转给借款人卢昭源。”姚飞在担保人姓名处签字捺指印，卢昭源在借款人处签字捺指印。2018年12月3日，滕雪峰通过银行转账方式分两笔向姚飞转账共计200000元。姚飞收到借款后，于当日分四笔将200000元转账给卢昭源。2018年12月3日，姚飞向滕雪峰转账5000元，2018年12月4日，卢昭源向姚飞转账5000元，姚飞称该笔款项系滕雪峰预扣的利息，应视为借款本金，滕雪峰称系卢昭源同意直接扣除了第一个月的利息5000元，借款本金应为200000元。2019年1月3日和2019年2月2日，卢昭源分别向姚飞转账5000元，姚飞分别于2019年1月3日和2019年2月3日将上述两笔各5000元转账给滕雪峰，姚飞称上述两笔款项系卢昭源支付给滕雪峰的两个月利息，滕雪峰对此表示认可。姚飞提交卢昭源向滕雪峰的微信转账记录显示，2019年3月3日，卢昭源向滕雪峰转账5000元，2019年4月2日、2019年5月3日、2019年6月3日、2019年7月3日、2019年8月5日、2019年9月6日，卢昭源分别向滕雪峰转账各7000元，卢昭源转账共计47000元。姚飞称上述转账记录系卢昭源提供，均系卢昭源支付给滕雪峰的借款利息，滕雪峰对此表示认可。滕雪峰提交其与姚飞的微信聊天记录，2019年3月5日，姚飞：“我刚刚给卢昭源打电话了，应该没有问题，客户最近工程款还没有结下来。说等领导签字，你就把心放肚子里，我只是想尽快把这事给落实。”滕雪峰：“嗯嗯，没事，姚总。”2019年3月15日，滕雪峰将其向卢昭源催款的微信聊天截图发送给姚飞，姚飞称：“你要说，你说当时承诺的三个月，你说现在也过了这么长时间。你问他怎么回事。”滕雪峰：“好嘞，这卢昭源啥情况。”2019年3月24日，滕雪峰将向卢昭源打电话的记录截图发送给姚飞，并称：“打电话不接，这次来个都不接。”姚飞：“多打几次。”2019年3月31日，滕雪峰：“他给我挂了。”姚飞：“等着可能一会给你回。”滕雪峰：“给不了涨息？”姚飞：“不回你继续打，可以。”滕雪峰：“OK。”姚飞：“你就说钱是朋友的，你手里没钱。”2019年12月5日，滕雪峰（甲方）与北京昊庭律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定乙方接受甲方委托，指派律师为甲方与卢昭源、姚飞民间借贷纠纷案的代理人，甲方应向乙方支付代理费共计9000元，在本协议当日内，向乙方支付第一笔代理人3000元。当日，滕雪峰给付律师费3000元，2020年1月9日，北京昊庭律师事务所开具价税合计3000元的北京增值税普通发票一张，货物及应税劳务、服务名称为“诉讼代理*法律服务费”。一审庭审中，滕雪峰称卢昭源同意按照每月5000元标准付息，2019年4月起，因卢昭源到期后并未偿还本金，其同意提高利息至每月7000元。滕雪峰向卢昭源和姚飞均主张过涉案的借款，姚飞确实是借款的担保人，但是应当将其视为共同借款人。本案一审审理过程中，滕雪峰申请诉讼财产保全，要求查封、冻结卢昭源名下银行存款200000元或其他同等价值财产，并提供保险公司担保书作为担保，滕雪峰支付保险公司保险服务费2500元。一审法院经审查后作出（2020）京0112民初5661号民事裁定书，对于卢昭源名下的银行存款采取了相应的保全措施。一审法院认为，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，卢昭源经一审法院传票传唤，未到庭应诉，视为其放弃了当庭答辩、举证和质证的权利。根据已查明的事实，滕雪峰与卢昭源建立的民间借贷关系系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。卢昭源作为借款人理应按照借款期限还款，关于借款本金的数额，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，2018年12月3日姚飞向滕雪峰转账的5000元，2018年12月4日，卢昭源向姚飞转账5000元，滕雪峰与姚飞均认可该笔款项系预扣卢昭源的利息，应当从借款本金中扣除，故滕雪峰出借给卢昭源的借款本金数额为195000元，卢昭源应以195000元偿还本金并计算利息。根据双方提供的证据，2019年1月至2019年9月，卢昭源本人及通过姚飞向滕雪峰偿还利息共计57000元，虽然借条约定的利息标准为月利率2%，但超过约定标准而低于法律规定最高标准部分的利息，因系卢昭源自愿给付，且没有损害国家、集体和第三人利益，一审法院不予干涉，但其中超过法律规定最高标准的部分，应当抵充借款本金，经一审法院核算，卢昭源尚欠借款本金187928.92元。关于逾期利息，现滕雪峰自2019年10月3日起按照年利率24%标准主张利息，一审法院对此不持异议。关于滕雪峰主张律师费、保函费的诉讼请求，借条中约定，如到期未还清借款，借款人愿意承担出借人通过诉讼方式追讨借款支付的律师费、保函费等费用，滕雪峰亦就律师费和保函费的支出提交了相应证据，故对其诉讼请求，一审法院予以支持。关于滕雪峰要求担保人姚飞承担共同还款责任的诉讼请求，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案中，姚飞作为担保人在借条上签字，双方并未约定保证方式、担保范围和保证期间，故姚飞应对卢昭源涉案的全部债务承担连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日，即2019年2月28日起六个月。根据滕雪峰与姚飞的微信聊天记录，2019年3月，滕雪峰向卢昭源催款未果后多次要求姚飞联系卢昭源还款，可以认定滕雪峰在保证期间内向姚飞主张过要求其承担担保责任，故姚飞作为保证人应对卢昭源的债务承担连带责任保证，姚飞承担保证责任后，有权向卢昭源追偿。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、卢昭源于判决生效之日起七日内偿还滕雪峰借款本金187928.92元；二、卢昭源于判决生效之日起七日内给付滕雪峰逾期利息（以187928.92元为基数，自2019年10月3日起算至实际给付之日止，按照年利率24%标准计算）；三、卢昭源于判决生效之日起七日内给付滕雪峰律师费3000元、保函费2500元；四、姚飞对上述第一、二、三项确认的卢昭源的债务承担连带保证责任；姚飞承担保证责任后，有权向卢昭源追偿；五、驳回滕雪峰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为姚飞是否应当承担连带保证责任。首先，姚飞上诉主张本案应当适用《中华人民共和国民法典》关于保证制度的规定，对此，本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：“民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生于民法典实施之前，应当适用《中华人民共和国担保法》及其司法解释相关规定。姚飞另上诉主张应当适用《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条“但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”规定，本院认为，合同当事人的法律地位平等，其合法权益均应受到法律保护，本院经过审查，本案不符合适用该第二条规定的例外情况，故姚飞该项上诉主张本院不予采纳。其次，姚飞上诉主张涉案滕雪峰与卢昭源签订的借款主合同对利息数额和还款期限进行了变更，未取得姚飞书面同意，故姚飞亦不应当承担保证责任。对此，本院认为，滕雪峰与姚飞之间的微信聊天记录显示，滕雪峰问“给不了涨息？”姚飞答“不回你继续打，可以。”故该微信聊天记录可以证明姚飞对于利息数额的变更予以同意。关于还款期限的变更，滕雪峰与卢昭源虽然约定了借款期限3个月，但是通过姚飞与滕雪峰之间的微信聊天记录显示，借款期限届满后，姚飞帮助滕雪峰联系卢昭源询问还款情况，对于滕雪峰主张“给不了涨息”，姚飞亦表示认可，可以证明姚飞对滕雪峰与卢昭源之间借款延期亦未表示异议。故姚飞该项上诉主张，亦缺乏依据，本院不予采信。最后，姚飞上诉主张滕雪峰在微信聊天记录中仅告知其如何找卢昭源要钱，并没有要求其承担保证责任，故保证期间已经经过。本院认为，通过双方微信聊天记录显示，滕雪峰向卢昭源催款未果后多次要求姚飞联系卢昭源还款，可以认定滕雪峰在保证期间内向姚飞主张过要求其承担担保责任。一审法院认定姚飞作为保证人应对卢昭源的债务承担连带责任保证，并无不当，本院予以支持。姚飞承担保证责任后，有权向卢昭源追偿。另，关于律师费和保全函一节，借条中约定，如到期未还清借款，借款人愿意承担出借人通过诉讼方式追讨借款支付的律师费、保函费等费用，滕雪峰亦就律师费和保函费的支出提交了相应证据，故姚飞上诉主张不予支付，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，姚飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4169元，由姚飞负担（已交纳）。二审公告费300元，由卢昭源负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  张海洋审 判 员  金妍熙二〇二一年三月三十日法官助理  张 清书 记 员  屈赛男