呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终224号   上诉人（原审原告）：呼和浩特市金旭防水防腐有限公司，住所地呼和浩特市金川开发区上院小区华府苑4号楼C117车库。   法定代表人：凡世栋，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：付笑东，内蒙古盛龙强军律师事务所。   被上诉人（原审被告）：内蒙古森科睿博新能源开发股份有限公司，原住所地呼和浩特市新城区新华东街亿峰岛噗园9号楼1单元6层603室，现住所地呼和浩特市赛罕区保全庄农贸市场A12栋1206号。   法定代表人：赵凤英，该公司董事长。   委托诉讼代理人：周宇，该公司员工。   被上诉人（原审被告）：呼和浩特市嘉泰和物业服务有限公司，住所地呼和浩特市玉泉区南二环路与西二环路交汇处向东500米路南。   法定代表人：史飞飞，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：吴义武，北京市王玉梅律师事务所律师。   委托诉讼代理人：余国祥，广东南方福瑞德律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古华美房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市玉泉区南二环路与西二环路交汇处向东500米华美汽配城行政楼。   法定代表人：郭启伦，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：吴义武，北京市王玉梅律师事务所律师。   委托诉讼代理人：余国祥，广东南方福瑞德律师事务所律师。   上诉人呼和浩特市金旭防水防腐有限公司(以下简称金旭防水公司)与因与被上诉人内蒙古森科睿博新能源开发股份有限公司(以下简称森科能源公司)、内蒙古华美房地产开发有限公司(以下简称华美房地产公司)、呼和浩特市嘉泰和物业服务有限公司(以下简称嘉泰和物业公司)建设工程施工合同纠纷，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2020）内0104民初950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人金旭防水公司的法定代表人凡世栋、委托诉讼代理人付笑东，被上诉人森科能源公司的委托诉讼代理人周宇，华美房地产公司、嘉泰和物业公司的委托诉讼代理人吴义武、余国祥到庭接受询问。本案现已审理终结。   金旭防水公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项,并改判支持金旭防水公司要求嘉泰和物业公司和华美房地产公司共同支付工程款的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由森科能源公司、华美房地产公司、嘉泰和物业公司共同承担。事实与理由:一审法院判决嘉泰和物业公司和华美房地产公司不承担工程款支付责任属事实认定错误,适用法律不当。一、依据嘉泰和物业公司与森科能源公司签订的《分布式光伏发电项目协议》约定的合同目的以及使用期限能够明确该协议约定的项目是为嘉泰和物业公司和华美房地产公司使用，如果项目建成，是按照《自发自用、余电上网》的模式进行运营，且电价为每千瓦时0.5元，远低于网店电价，嘉泰和物业公司和华美房地产公司因此会享受到长达25年的低电价服务和在未支付任何款项的情况下还免费享受了对该小区所有建筑物屋面及遮阳棚一次高标准的防水处理工程施工,是案涉《分布式光伏发电项目协议》共同的受益方,也是风险承担者。现该项目即“华美汽配城屋面防水工程”已经由金旭防水公司以包工包料的方式全部完工,并经验收合格交付嘉泰和物业公司和华美房地产公司使用。按照金旭防水公司与内蒙古森科公司核算,工程总造价为470万元。因案涉“华美汽配城屋面防水工程”，嘉泰和物业公司和华美房地产公司是案涉防水工程真正的也是实际上的受益方,嘉泰和物业公司向金旭防水公司支付工程款50万元,尚欠工程款420万元。因此,嘉泰和物业公司和华美房地产公司与内蒙古森科公司应就案涉工程款的支付承担共同责任。二、2019年1月10日,作为嘉泰和物业公司法定代表人、股东和华美房地产公司股东的徐恒宇向金旭防水公司出具了欠付工程款400万元的《欠条》,承诺2019年1月17日偿还该笔工程款。徐恒宇出具该《欠条》的行为对于金旭防水公司而言是有充分的理由相信其是代表嘉泰和物业公司和华美房地产公司认可金旭防水公司施工并同意支付工程款的事实,金旭防水公司在主观上完全的善意的,徐恒宇出具《欠条》的行为对于嘉泰和物业公司和华美房地产公司而言构成表见代理,相关法律责任也应当由嘉泰和物业公司和华美房地产公司承担。   森科能源公司辩称，一、案涉工程已经完成了，确实给华美汽配城做了高标准的维修。二、在当年的11月因为森科能源公司投资的款已经没有了，后来华美房地产公司和嘉泰和物业公司主动提出来要借给我公司款项，他是主要借给施工方，因为施工方施工到一半没钱就施工不下去了。华美房地产公司主动提出借给50万，这笔钱直接给了施工方，森科能源公司只负责签字，钱直接到在施工方的账面上。客观上的说，嘉泰和物业公司和华美房地产公司与金旭防水公司形成了工程的施工和合作关系。2019年12月份这个项目也作废了。这个工程最终的受益方是嘉泰和物业公司和华美房地产公司，他们无偿使用了三年时间，工程款应由嘉泰和物业公司和华美房地产公司全权负责。   嘉泰和物业公司和华美房地产公司共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。森科能源公司在二审答辩中主动认可金旭防水公司的上诉请求的事实和理由，同时增加了嘉泰和物业公司和华美房地产公司的法律责任，与事实不符。嘉泰和物业公司和华美房地产公司不是这个项目施工合同的当事人，也不是这个防水工程的项目业主方，也不是这个工程的建设方，更不是这个工程的发包方，金旭防水公司也不属于建设工程司法解释当中所谓的实际施工人，所以他无权突破合同的相对性。嘉泰和物业公司和华美房地产公司是真正的受损方，事后这个工程没有完工，工程质量也不过关。   金旭防水公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令三被告向金旭防水公司支付工程款4200000元,并支付利息303683元(按照同期银行贷款利率计算,自2018年10月1日起至实际给付之日止,暂计算至2020年4月1日,利息为303683元),两项合计4503683元;2.判令三被告承担本案全部诉讼、保全费用。事实与理由:华美房地产公司系内蒙古华美汽配城的开发商和业主,2017年6月23日,嘉泰和物业公司受华美房地产公司的委托,以自己的名义与森科能源公司签订《分布式光伏发电项目协议》,该协议约定由森科能源公司在华美汽配城一、二期房屋屋面投资建设太阳能光伏发电项目,森科能源公司以低于网电电价的价格给华美汽配城供电,并且由森科能源公司负责对华美汽配城一、二期房屋屋面及遮阳棚进行防水处理,嘉泰和物业公司不再向森科能源公司收取任何费用。2017年8月28日,森科能源公司与金旭防水公司签订了《防水工程施工合同》,该合同约定由金旭防水公司以包工包料的方式承包华美汽配城屋面防水工程,工程承包总价为4761966元,付款方式为施工完成50%的工程量付款50%,完工验收后再付款48%,预留2%的质保金。合同签订后,金旭防水公司即组织人员、材料进场开始施工,并且在当年11月份完成了全部施工并投入使用,但是第森科能源公司却未向金旭防水公司支付任何工程款,在此期间,金旭防水公司多次向三被告主张工程款,嘉泰和物业公司于2017年10月27日、11月2日共计向金旭防水公司支付工程款500000元;后因三被告之间的《分布式光伏发电项目协议》未能完全履行,三被告对剩余工程款的支付互相推诿,后经金旭防水公司多次索要并维权,在嘉泰和物业公司时任法定代表人徐恒宇的协调下,华美房地产公司于2019年1月25日给金旭防水公司出具《欠条》一支,认可尚欠金旭防水公司工程款4200000元,并承诺在2019年2月25日付款。但是三被告却未能履行承诺,仍然互相推脱拒绝承担责任,严重违背了诚实信用原则。无奈之下,金旭防水公司为了维护自己的合法权益,依据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关法律规定,特提起诉讼。   一审法院认定事实：2017年6月23日,嘉泰和物业公司与森科能源公司签订《分布式光伏发电项目协议》,协议约定由森科能源公司使用内蒙古华美国际汽配城一、二期房屋屋面施工安装太阳能光伏发电设备,使用期限从2017年6月23日至2042年6月22日止,共25年。因嘉泰和物业公司白天用电量比较大,为方便嘉泰和物业公司使用,经双方协商同意按照《自发自用、余电上网》的模式运营。森科能源公司太阳能光伏所发电能除满足嘉泰和物业公司使用外余电上网。森科能源公司供给嘉泰和物业公司的电能每千瓦时0.5元。每月月底结算一次。因森科能源公司供给嘉泰和物业公司的电价低于网店电价,同时由森科能源公司对屋面及遮阳棚进行一次高标准的防水处理,工料费由森科能源公司自负,故嘉泰和物业公司提供给森科能源公司安装4.9MW太阳能光伏发电所使用的屋面及遮阳棚不再收取任何费用(屋面大约4.8万平方米,遮阳棚大约0.9万平方米)。合同还就其他事项作出约定。同日双方签订该合同的附件,就屋面改造施工、设备安装、屋面使用权交付等作出约定。2017年8月28日,金旭防水公司与森科能源公司签订《防水工程施工合同》,该合同约定由金旭防水公司以包工包料的方式承包华美汽配城屋面防水工程。工作内容为:屋面清理维修、高密度聚乙烯绦纶防水卷材、屋面防水保护屋、镀锌铁皮水槽、屋面排水管制作。工程承包总价为4761966元,付款方式为:施工完成50%的工程量,付款50%,完工验收预留2%的质保金后再付48%。合同签订后,金旭防水公司组织人员、材料进场开始施工,现该工程已施工完毕。后双方达成一致意见,工程总价款为4700000元。另查明,嘉泰和物业公司受森科能源公司委托于2017年10月27日、11月2日共计向金旭防水公司支付工程款500000元。就该500000元嘉泰和物业公司与森科能源公司签订《借款协议》,由森科能源公司向嘉泰和物业公司借款用于支付。2019年5月5日,嘉泰和物业公司将森科能源公司诉至本院。本院作出(2019)内0104民初1421号民事判决书,判决森科能源公司向嘉泰和物业公司偿还借款500000元,现该判决已生效。又查明,庭审中金旭防水公司出具欠条一份,载明:“今欠凡怀生华美汽配城屋顶维修工程款共计4200000元,约定付款日期2019年2月25日,如未按期付款,则从2018年10月1日起按同期银行贷款利息计,凡怀生享有永久追偿权”。庭审过程中,华美房地产公司对该《欠条》及加盖的公章均不予认可,且金旭防水公司亦认可该欠条为彩印件。   一审法院认为,金旭防水公司与森科能源公司于2017年8月28日签订的《防水工程施工合同》系双方真实意思表示,为合法有效合同。双方应按合同各自履行义务。现金旭防水公司已按合同约定将工程施工完毕,森科能源公司应按双方约定支付剩余工程款4200000元。关于嘉泰和物业公司是否应承担向金旭防水公司支付工程款的责任,嘉泰和物业公司与森科能源公司于2017年6月23日签订的《分布式光伏发电项目协议》中约定:“森科能源公司对屋面及遮阳棚进行一次高标准的防水处理,工料费由森科能源公司自负”。从协议内容来看,付款责任应由森科能源公司承担。且依据合同相对性原则,嘉泰和物业公司并非合同一方当事人,该合同的权利义务不应约束嘉泰和物业公司。嘉泰和物业公司向原告金旭防水公司支付500000元工程款的行为系受森科能源公司委托,其支付行为不能证明嘉泰和物业公司认可承担付款责任。综上,嘉泰和物业公司不承担向金旭防水公司支付剩余工程款的责任。金旭防水公司依据《欠条》及付款承诺要求华美房地产公司向其支付剩余工程款,该欠条上加盖的华美房地产公司印章模糊,且金旭防水公司也认可该欠条为彩印件,从出具过程判断印章也并非直接加盖于已经写好的欠条之上。在金旭防水公司放弃对印章进行司法鉴定、华美房地产公司对该欠条并不认可的情形下,该院对《欠条》的真实性不予以采信。付款承诺中并未加盖华美房地产公司公章。综合以上因素,华美房地产公司亦不承担付款责任。综上,金旭防水公司的部分诉讼请求有事实与法律依据,本院予以保护。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、被告内蒙古森科睿博新能源开发股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告呼和浩特市金旭防水防腐有限公司剩余工程款4200000元及利息(利息计算:以工程款4200000元为基数,从2020年4月13日计算至实际清偿之日止,按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、驳回原告呼和浩特市金旭防水防腐有限公司对被告呼和浩特市嘉泰和物业服务有限公司、被告内蒙古华美房地产开发有限公司的全部诉讼请求。三、驳回原告呼和浩特市金旭防水防腐有限公司的其他诉讼请求。案件受理费42830元，由被告内蒙古森科睿博新能源开发股份有限公司负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金旭防水公司出具证据：欠条以及嘉泰和物业公司的企业信用信息。拟证明，2019年1月10日，嘉泰和物业公司法定代表人、股东和华美房地产公司股东徐恒宇向金旭防水公司出具了欠付工程款400万元的欠条，承诺2019年1月17日偿还该笔工程款，事实上构成债的加入，因此，嘉泰和物业公司和华美房地产公司应当共同承担支付工程款的责任。森科能源公司的质证意见为，对欠条的真实性认可，证明的问题认可。嘉泰和物业公司和华美房地产公司的质证意见为，对欠条的这个真实性、合法性和关联性以及证明力都不予认可。欠条只有徐恒宇的签字并没有公司的公章，真实性不能确定。徐恒宇本人2019年在玉泉区法院的另案诉讼中当庭陈述，是受到金旭防水公司员工闹事的压力与胁迫的情况下，出具了欠条和所谓的欠款凭证，对合法性也不认可。故仅凭欠条不能证明嘉泰和物业公司和华美房地产公司愿意承担所谓的工程款。   嘉泰和物业公司和华美房地产公司二审出示新证据：证据一、森科能源公司向华美房地产公司、嘉泰和物业公司出具的关于解除金旭防水公司防水工程施工合同，并停止在内蒙古华美国际汽配城房屋顶做防水施工维修的通知，拟证明，工程有质量问题，森科能源公司构成根本违约，所以要解除施工合同。证据二、工作联系函。证明漏雨的问题双方进行了核对。证据三、公证书，证明森科能源公司与金旭防水公司之间对诉争工程是存在争议的，现以事实不符侵害华美房地产公司权益。金旭防水公司质证意见：关于第一份证据，该证据未进行签收，不清楚该份通知的任何内容。且案涉工程已验收，且已使用将近三年。故对于该组证据的证明问题不予认可。对于工作联系函、漏雨详情表，因金旭防水公司并不知情，质证意见同上，关于公证书的真实性、合法性予以认可，对证明问题不予认可。案涉施工工程交付验收并且使用，其后所产生的漏水点，应当由嘉泰和物业公司按照与森科能源公司签订的合同进行维修、保修。拍摄的照片上没有日期，是在施工之前漏水的照片。不能证明工程质量存在问题。森科能源公司发表质证意见，案涉工程个别存在漏雨情况，但也很快维修好了，华美房地产公司和嘉泰和物业公司确实是这个工程的受益人。漏水的事情森科能源公司接手过，森科能源公司和金旭防水公司都进行过维修。公证书森科能源公司不太清楚。   经审理，本院对一审查明的相关事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为，嘉泰和物业公司和华美房地产公司是否应当对金旭防水公司承担工程款的给付责任。   针对该争议焦点，金旭防水公司与森科能源公司于2017年8月28日签订的《防水工程施工合同》系双方的真实意思表示，双方均应恪守，履行合同义务。金旭防水公司按合同约定将工程施工完毕，依据合同相对性原则，付款责任应当由森科能源公司承担。嘉泰和物业公司向金旭防水公司支付500000元工程款系受森科能源公司委托支付，有森科能源公司与嘉泰和物业公司的《借款协议》及（2019）内0104民初1421号民事判决佐证。金旭防水公司认为嘉泰和物业公司和华美房地产公司是受益方就应当承担给付工程款义务的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。   在一审庭审中，金旭防水公司出具一张《欠条》，其上记载：“今欠凡怀生华美汽配城屋顶维修工程款共计4200000元，约定付款日期2019年2月25日，从2018年10月1日起按同期银行贷款计息。”该欠条为彩印件，印章模糊。其在二审期间向本院提交一份证据《欠条》，该《欠条》载明：“今欠凡怀生人民币4000000元，工程款，2019年1月17日前归还，无利息。徐恒宇2019.1.10”。两张欠条的工程款数额，还款日期以及是否计息均不相同，且存在矛盾。金旭防水公司上诉选择以二审期间提交的《欠条》主张嘉泰和物业公司和华美房地产公司对本案工程款构成债的加入，嘉泰和物业公司和华美房地产公司应当承担给付责任。本院认为，金旭防水公司二审中提交的《欠条》上没有加盖嘉泰和物业公司和华美房地产公司的公章，且欠款的相对人为凡怀生个人，不能确定《欠条》的权利义务双方是否为金旭防水公司与嘉泰和物业公司、华美房地产公司，继而不能确定该《欠条》与本案案涉工程的工程款的直接关系，故对金旭防水公司请求的嘉泰和物业公司和华美房地产公司向其给付工程款的上诉理由，本院不予支持。   综上所述，呼和浩特市金旭防水防腐有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费42830元（已交纳），由呼和浩特市金旭防水防腐有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 贾 慧 芳   审 判 员 额日德尼   审 判 员 韩 东 妹      二〇二一年三月二十五日   法官助理 王 文 京   书 记 员 刘 东 升