四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终1189号 上诉人（原审原告、反诉被告）：周迪，男，1985年3月25日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。 委托诉讼代理人：向家来，四川时来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈冬菊，女，1985年11月18日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：吴余茹，北京京师（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵豪崇，北京京师（成都）律师事务所律师。 上诉人周迪因与被上诉人陈冬菊装饰装修合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2019）川0115民初4180号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周迪上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈冬菊的反诉诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费由陈冬菊承担。事实和理由：案涉纠纷系因陈冬菊在周迪及施工人员未在施工现场的情况下自行做防水测试，事后忘记关水导致周迪已经做好的项目及场间施工材料被水浸泡导致。周迪不存在任何过错，也未收取工程尾款，不存在退还装修款的问题。1.双方之间的微信聊天记录是双方协商的过程，并非周迪的自认。案涉《装修合同》在履行期间因陈冬菊的原因多次停工，导致家装工程未能按期竣工。双方在后续协商中，周迪于2019年8月9日通过微信表示“你给个账号，我把进度款退你，后面实在没法做了”，陈冬菊回复“什么意思”，周迪发“退钱不做了”，陈冬菊回复“这个事情是意外怎么没法做了”、“你打算怎么退”，周迪发“该有的表态我都表达了，也赔不是了，也让步了，也赠送了，但实在没道理的事情我也没法了”，陈冬菊回复“我说了以后的事我来沟通，按之前说好的做”，周迪发“退进度款24000元”，但双方未协商达成一致。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条之规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据；但法律另有规定或者当事人均同意的除外。一审法院依据聊天记录认定周迪自认尚有24000元的工程未施工，该认定与法律规定不符，应予纠正。2.周迪收取80%的工程款符合双方约定，并未收取全部工程款。《装修合同》签订后，因增加部分工程内容，装修总工程款由原合同约定的64000元变更为80000元。根据约定，签约当日支付50%的首付款，隐蔽工程竣工后支付30%的进度款。周迪仅收到首付款及进度款共计64000元，剩余尾款陈冬菊并未支付，该付款事实符合约定，不存在周迪需向陈冬菊退还剩余装修款的问题。3.陈冬菊应承担举证不能的不利后果。陈冬菊向一审法院提起反诉，要求周迪退还工程进度款并赔偿损失，陈冬菊应对剩余工程款的存在承担举证责任。一审中，陈冬菊申请对已装修部分的装修款及修复、重做损坏线管和墙壁的费用进行司法评估鉴定，经一审法院委托的评估鉴定机构以“证据材料不能达到鉴定最低要求”为由退还了鉴定委托事项，在此情况下，陈冬菊的退款及赔偿损失主张缺乏证据佐证，不应得到支持。一审法院判决周迪退还24000元装修款，证据不足。4.退一步讲，即便存在自认事实，应退还的装修款数额也计算错误。根据《装修合同》及《项目履行及付款方式》，案涉装修款总计80000元，陈冬菊实际支付的64000元系总装修款80%的首付款及进度款。即便认定周迪尚有24000元的工程未施工，也应由80000元减去未施工的24000元得出已施工部分为56000元，则周迪需退还的未施工部分装修款仅为8000元（64000元-56000元）。 陈冬菊辩称，1.周迪应按约履行装修义务，其未完成约定的全部装修工作，应向陈冬菊退还剩余未完成部分对应的装修款。周迪已完成的工程中多处存在质量问题和返工损坏等情形，该质量问题并非周迪上诉所称因陈冬菊自行做防水测试忘记关水所致。一审法院经现场勘验，查明部分电网线经地面横穿、未凿巢嵌入地面直接由管道包裹裸露地面且部分包裹管道已破裂，认定案涉装修工作开展较少且已施工部分存在较大瑕疵、无法正常使用。周迪已做工程完全无法覆盖陈冬菊的已付款项，一审法院判决周迪返还未完成部分的装修款合情合理。2.一审法院依据在案证据确定周迪返还24000元并无不当。一审中，因双方对已完工程存在争议，一审法院启动司法鉴定程序对已完工程价款及修复、重做费用进行工程造价鉴定，由于工程证据材料未能达到鉴定的最低要求被退回鉴定，导致未能通过司法鉴定程序核实已完工程的造价。但因双方对已完工程造价的争议客观存在，一审法院依据双方提交的证据酌情确定周迪应退还的装修款，并无不当。根据双方之间的微信聊天记录内容可知，周迪认可其已做装修工程不足以覆盖陈冬菊已付的64000元，才表示愿意退还24000元进度款。既然退回该24000元为其本人自愿，表明周迪当时的最低心理预期即为退还装修款24000元。同时依据生活常理推断，退还款项的表述应系针对已收取款项的退还，不可能将未来应收但实际未收取的款项也包括在内。周迪上诉所称其愿意退还24000元的意思应理解为自认已施工部分工程为56000元的主张不成立。一审法院认定周迪应退还陈冬菊24000元装修款并无不妥。3.虽然本案未能通过司法鉴定程序确定修复重做费用而导致陈冬菊关于修复重做费的主张未得到支持，但并不影响周迪应向陈冬菊退还未施工部分装修款的认定。请求驳回上诉，维持原判。 周迪向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除周迪、陈冬菊之间的合同；2.本案诉讼费由陈冬菊承担。 陈冬菊向一审法院提出反诉请求：1.判令陈冬菊与周迪解除合同；2.判令周迪退还剩余装修款（具体金额少以鉴定为准，暂定4万元）；3.判令周迪赔偿陈冬菊工期延误损失25600元（以总工程款8万元为基数，按日1%计算，自2019年8月1日暂计算至2019年9月2日），以及租房损失1100元/月，自合同应竣工之次日直至入住之日止，暂定2个月，2200元）；4.判令周迪赔偿陈冬菊修复、重做损坏线管及墙壁的费用，具体以鉴定为准；5.本案诉讼费、律师费、鉴定费等全部诉讼费用由周迪承担。 一审法院认定事实：2019年4月13日陈冬菊（甲方）与周迪（乙方）签订《装修合同》，约定乙方以包工包料的方式承揽甲方位于温江区××街××号××期××栋××单元××号房屋，工程期限100天，开工时间2019年4月20日，竣工日期为2019年7月30日，合同价款为64000元。合同第五条“工期延误：1.对以下原因造成竣工的日期延误，经甲方确认，工期可顺延：工程量变化；不可抗力；甲方同意工期顺延的其他情况。2.因乙方责任不能按期完工，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延。3.因乙方原因造成工期延误，每延误一天，按总工程款的1%赔偿甲方损失”。合同约定工程款支付方式为：签约当日支付50%，隐蔽工程竣工验收通过后3日内支付30%，项目交付使用后3日内支付20%。 2019年4月14日、4月15日陈冬菊向周迪转款共计40000元,2019年5月21日陈冬菊向周迪转款24000元。 一审诉讼中陈冬菊申请对案涉装修项目已装修部分的装修费用，以及修复、重做损坏线管及墙壁所需费用进行司法评估，后一审法院委托四川兴诚信工程造价事务所有限公司进行评估，2019年11月18日该公司要求当事人双方提供：1.案涉装修项目的平面布置图、拆除施工图、地面装修图、墙面装修图、天棚装修图、局部造型图、水电图；2.案涉装修项目已装修完成的工程量统计表；3.案涉装修项目修复、重做损坏管线及墙壁的工程量统计表；4.因本案的装修合同为总价包干，无对应工作内容的明细单价，需提供每项工作项目对应的单价。2020年7月14日四川兴诚信工程造价事务所有限公司向一审法院送达退案函，退案函内容为“2019年11月18日提交《工作联系函》（需要补充送鉴资料清单），当事人补充提供装修合同、合同价格清单、反诉人证据目录、施工现场照片。2020年1月8日，在法院要求下我公司对涉案工程进行前期了解，现场仅看到地面、墙面、天棚均有拆除剔打的情况。2020年6月，当事人补充第二次资料，包含民事审判笔录、工作量统计表（周迪提供）、室内装修全包工程报价及单独报价单（陈冬菊提供）。我公司根据贵方提供的送鉴资料、结合本工程现场情况，经研究讨论确定，本工程证据材料不能达到鉴定的最低要求。故根据GB/T51262-2017《建设工程造价鉴定规范》第3.3.6第1条规定，退回（2019）温江民委鉴字第00084号鉴定评估委托书的委托事项”。 一审庭审中周迪、陈冬菊均提供了微信聊天记录。聊天记录内容为：2019年4月28日，19:10周迪“这是我们的问题，防水成都本地找的，我联系他返工，在实验，他搞不好我亲自跟你做”，22:36周迪“我的方案是他先重做，在没做好，我亲自做，我背双手用脚做，如果漏了这单我分文不取，再次道歉，不管怎么说都是我们的责任，我表示道歉，后期在软装上送一些东西”。5月7日，22:19周迪“沉水实验都完了吧”，陈冬菊“今天没看到，明天上午去看”，周迪“这么多天才看？”，陈冬菊“昨天蓄的水”，周迪“是昨天吗？那我都过恍惚了”，陈冬菊“之前楼下没有人，我们确定楼下之前的渗水干了才蓄的”。5月15日，9:49陈冬菊“周哥，我们瓷砖什么时候可以选”，周迪“瓷砖是重货，发的物流，还在途”。5月19日，14:56周迪“瓷砖样品到了，刚到的”。5月21日，23:17周迪“这个也是肯定的，不然你们跑那远路看样品为什么？既然选好了我也没必要弄个不一样的，后期我不是跟自己找麻烦吗？你觉得呢？”，陈冬菊“你觉得有必要可以随时找我签字，我给你转钱，尽快安排发货，都停了快一个月了”，23:24周迪“工期问题，周期是三个半月，这个不会延误，如有延误按合同，我方承担违约赔付，但我能尽快的我肯定会尽快”，后陈冬菊向周迪转款24000元。7月6日，20:39陈冬菊“你们不过来一起检查空鼓和平整度吗？我们自己怎么检查，检查平整度要红外线的”，周迪“这个不存在，我们做的，你们检查，不需要红外线，不平是贴不到一起的，你们到处敲下有没空就行”。7月7日，17:00陈冬菊拍摄视频，17:11周迪“贴纸条的都是空鼓吗？”，陈冬菊“是的”、“墙面也有”、“刚才发的只是休闲阳台那里，几乎有一半的砖有空鼓”，周迪“好的，我让项目经理明天去处理，我现在人在武汉，有问题返工”。8月5日，20:34陈冬菊“周哥，上周瓷砖到了，什么时候开始贴砖呢？还有卫生间的地面瓷砖跟之间的颜色色差太大”，周迪“之前的没货了，换了个搭配的”、“都是防滑的，带凹槽，这个还要贵些”、“最近连续雨季，暂定本周五前去贴，材料都送去了，墙面不平的泥工也粉了”，陈冬菊“之前是灰色系，现在这个是咖啡色，都不是一个色系，换之前都没有跟我们确认”，周迪“那你直接说个你的意思”、“不满意我继续换，但之前一模一样的确实是没有了”，20:50周迪“门坎位置我还跟你设计了马赛克，算是赠送，也都从搭配全盘考虑过，前天跟老铁语音，可能忙没接，后来我一忙又没空了，回来又很晚了，怕打扰你们休息，就自行决定了”，20:50陈冬菊丈夫“语音？你没我电话吗？”，周迪“如果你们不满意，可以直接提要求”、“说了做到你们满意为止”。7月29日，22：12，周迪“墙面从新粉平的，然后重新做了沉水，新补瓷砖周四到货就开始贴，一直在做，没停工过，除了等干”，陈冬菊“预计什么时候可以完工啊”，周迪“跟合同计划时间一样”，陈冬菊“合同时间？？？合同时间已经到期了”，周迪“90个工作日，要除去休息不能施工，还有中考、高考，五一端午等国家法定节假日”，陈冬菊“好的”。8月5日，21:01陈冬菊丈夫“你们的工程进度需要加快了，而且还要保证工程质量，请不要找一些不靠谱的工人过来敷衍了事！砸了再装很费事！”、“时间已过去了将近四个月，装修款也打了80%，可是你们给我呈现出来的，却不是我的预期效果”。8月9日，周迪“你给个账号，我把进度款退你，后面实在没法做了”，陈冬菊“什么意思？”，周迪“退钱不做了”，陈冬菊“这个事情是意外怎么没法做了？”、“你打算怎么退”，周迪“该有的态度我都表达了，也赔不是了，也让步了，也赠送了，但实在没道理的事情我也没法了”，陈冬菊“我说了以后的事我来沟通，按之前说好的做”，周迪“退进度款2.4万”。8月11日陈冬菊微信语音电话联系周迪，周迪拒绝接听，并发送微信“我以委托律师处理，礼拜一会主动跟你联系”。8月16日，陈冬菊以微信方式向周迪发送《装修合同终止告知书》，告知书对施工中存在的质量问题进行了描述，并要求3日内办理解除合同手续，并赔偿损失。一审诉讼中，陈冬菊提供物业公司的装修巡检记录拟证明装修工程多次出现质量问题以及在拆除地砖和墙砖时破坏了已铺设好的管线和墙壁。周迪认为巡检记录表证明其于7月23日进行了防水工程，其后未进入工地，8月6日进入案涉房屋时发现被水淹，反证陈冬菊自己去进行防水试验，忘记关水造成房屋以及材料被浸泡。装修巡检记录记载4月26、27日补烂，7.11-13日起地砖，7.15-18日返工，7月19、20日补烂，7月22、23日做防水，7月24日-8月9日无人。陈冬菊提供的房屋租赁合同以及转账记录，拟证明装修延期需续租房屋而产生的损失。周迪认为房屋租赁合同与本案无关，且真实性无法核实，对该证据其不予确认。证人蔡某到庭陈述8月6日其与周迪进入案涉房屋时发现房屋地面被浸泡达15厘米，通知陈冬菊丈夫到场后，三人进行了处理，后周迪与陈冬菊丈夫就管线浸泡后的质保问题进行协商，但未达成一致意见。一审庭审中陈冬菊确认在8月5日其丈夫进入并放水做房屋防水试验。 一审另查明，装修合同签订后因增加部分工程，装修工程款由合同约定的64000元，增加为80000元。 一审法院认定上述事实采信了如下证据：《装修合同》、转款凭证、微信聊天记录以及双方当事人的当庭陈述等。 一审法院认为，周迪与陈冬菊签订的《装修合同》是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律法规规定，合法有效。2019年8月9日周迪提出不再进行施工，陈冬菊于同月16日以微信方式向周迪送达《装修合同终止告知书》要求解除合同，《装修合同终止告知书》送达周迪之日即2019年8月16日双方签订的《装修合同》即解除。 关于陈冬菊要求退还剩余装修款以及赔偿修复、重做损坏的线管、墙壁相关费用的主张。根据审理查明，装修合同签订后周迪对案涉房屋进场进行了装修但未完成合同约定的全部施工项目，一审法院现场勘验发现部分电网线经地面横穿，未凿巢嵌入地面直接由管道包裹裸露地面，且部分包裹管道已破裂。一审诉讼中陈冬菊申请对已装修部分的装修费用以及修复、重做损坏的线管、墙壁的费用进行评估鉴定，一审法院委托四川兴诚信工程造价事务所有限公司进行评估，评估鉴定机构进行了现场查看，并两次要求当事人提供相关资料，后以“经研究讨论确定，本工程证据材料不能达到鉴定的最低要求”而退回了本案鉴定。故陈冬菊主张的退还剩余装修款以及赔偿修复、重做损坏的线管、墙壁费用的具体金额无相应证据。但根据周迪、陈冬菊的聊天记录，周迪在要求退场时表示退还工程进度款24000元，该表述是其自认尚有24000元工程未施工，故一审法院认为周迪应退还陈冬菊剩余工程款24000元。 关于工期问题。《装修合同》约定2019年4月20日开工，同年7月30日竣工，工期100天。2019年7月29日聊天记录中，陈冬菊询问“预计什么时候可以完工啊”，周迪“跟合同计划时间一样”，陈冬菊“合同时间？？？合同时间已经到期了”，周迪“90个工作日，要除去休息不能施工，还有中考、高考，五一端午等国家法定节假日”，陈冬菊回复“好的”。此时双方确认工期为90个工作日，即2019年8月29日完工。施工进行中因房屋被水浸泡双方对装修质保问题产生纠纷，2019年8月9日周迪提出“你给个账号，我把进度款退你，后面实在没法做了”，此时陈冬菊应已知晓双方的装修合同无法再继续履行，8月9日仍在双方确认的施工期间。故陈冬菊要求赔偿工期延误损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。 陈冬菊请求的律师费无合同约定，且非诉讼必须产生的费用，一审法院对律师费请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、周迪与陈冬菊签订的《装修合同》于2019年8月16日解除；二、周迪于判决生效后三日内退还陈冬菊装修款24000元；三、驳回陈冬菊的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1400元，由周迪、陈冬菊各负担700元；反诉案件受理费720元，由周迪负担400元，陈冬菊负担320元。 二审中，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，对此，本院予以确认。 二审中，周迪明确表示：其对一审判决第一项解除合同的判项结果不持异议，但认为案涉《装饰合同》的解除原因系双方协商一致达成解除合意，相应事实是：2019年8月9日周迪基于案涉工程已施工部分被水浸泡损坏无法继续施工的情况，向陈冬菊提出不再继续施工，陈冬菊于2019年8月16日以微信方式向周迪发送《装修合同终止告知书》，应视为双方对解除合同达成一致。陈冬菊则认为《装修合同》系因周迪的违约行为导致解除，具体违约事实为：周迪仅完成了部分装修工程内容，已完成部分存在质量问题及返工情况，且周迪已明确表示不再继续施工。同时，陈冬菊明确表示，其要求周迪返还装修款的诉请是基于案涉房屋的停工现状及合同无法继续履行的事实主张退还超付装修款，该主张与《装修合同》解除原因之间没有关联性。 本院认为，本案二审的主要争议焦点是：周迪应否向陈冬菊退还装修款以及款项的具体数额如何认定。现评判如下： 本案中，双方虽然对案涉《装修合同》解除的原因存在分歧，但对一审判决解除《装修合同》的结果均不持异议。本院认为，陈冬菊要求周迪退还装修款的诉请，是基于合同解除的法律后果，对已经履行的，根据履行情况和合同性质请求恢复原状或采取其他补救措施，故，陈冬菊的该项诉请与《装修合同》解除原因的认定之间没有直接关联性，该项诉请是否成立，应审查《装修合同》在实际履行中截止停工之时的已完成工程造价，进而结合陈冬菊已付装修款进行认定。本案中，陈冬菊作为反诉原告要求周迪退还超付装修款，一审法院分配由陈冬菊对已完装修工程造价承担举证责任正确。但该司法鉴定事项因工程证据材料不能达到鉴定的最低要求被鉴定机构退件，未能查明已完装修工程造价这一事实。鉴于陈冬菊系案涉装饰装修合同关系中的委托方，其提交装修基础资料客观上具有局限性，而周迪作为施工方亦负有向司法鉴定机构提供案涉装修工程基础资料的义务，故，不宜仅以该司法鉴定事项因欠缺鉴定基础资料而无法得出结论的后果径行驳回陈冬菊的主张。一审法院结合双方在2019年8月9日的微信聊天记录，以周迪提出“退钱不做了”、“退进度款24000元”的内容认定系周迪自认截止此时尚有24000元装修工程未施工，据此判令周迪向陈冬菊退还24000元，并无不当。周迪作出的前述意思表示系在《装修合同》履行过程中，并非在本案诉讼过程中，故，周迪以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”之规定上诉主张其在微信聊天记录中作出的退还24000元意思表示不应采信，该主张与法律规定不符，本院不予支持。此外，周迪关于“退钱不做了”、“退还进度款24000元”的内容，应系其就已实际收取装修款作出的退还意思表示，相较于周迪上诉所称“应以合同总价80000元减去自认未完成部分的24000元得出已施工部分为56000元，再与已付款64000元相品迭后只应退还8000元”的理解，更符合生活常理，故，本院对周迪的该抗辩意见亦不采纳。 综上，周迪的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1440元，由上诉人周迪负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 田 笛 审判员 张卫敏 审判员 龚 耘 二〇二一年三月十五日 书记员 廖 敏