山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终616号 上诉人（原审被告）：白金华，女，1977年12月5日出生，汉族，住青岛市市**。 被上诉人（原审原告）：青岛广润置业有限公司，住所地青岛市城阳区，统一社会信用代码91xx7K。 法定代表人:程璞，总经理。 委托诉讼代理人：刘琦，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张萌，山东齐鲁（青岛）律师事务所律师。 上诉人白金华因与被上诉人青岛广润置业有限公司（以下简称广润置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6970号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人白金华、被上诉人广润置业公司的委托诉讼代理人刘琦参加了诉讼。本案现已审理终结。 白金华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判双方继续履行合同；2.本案诉讼费用由广润置业公司承担。事实与理由：一、一审判决认定白金华未支付剩余房款128万元，构成违约，认定事实不清，证据不足。白金华于2018年1月14日缴纳了认筹金35万元，缴纳认筹金之前白金华就和广润置业公司的销售代表沟通过按揭贷款事宜，并明确告知白金华单身，征信及银行流水良好，但是银行有一笔200万元贷款担保，没有能力全款买房，不知能否影响到住房贷款审批，销售代表口头承诺办不下贷款可以退还全部首付款(一起购买房屋的肖志帅、王斌、张桂凤、肖某四人可以证明)，于是白金华于同年3月7日缴纳首付款206589元，于4月15日缴纳房屋专项维修基金15743.21元，双方于2018年4月18日签订201800094018号商品房预售合同。签约后销售代表给了白金华合作银行的联系方式，白金华开始积极办理贷款，但各家银行最终均答复，因白金华存在为他人提供担保的行为，不符合现有金融政策，贷款申请未获审批通过。既然贷款未获批，白金华就向销售代表提出三个解决办法，一是更名，二是退房，三是等政策宽松了继续申请贷款。因2018年青岛市出台楼市调控政策导致商品房销售量大幅下滑，销售代表不同意退房，让白金华等政策宽松了继续申请贷款，白金华就隔段时间去趟银行，了解贷款政策是否放宽，直到白金华收到一审法院开庭传票为止。白金华收到传票以后，一直积极配合出庭，2019年12月，一审法官让白金华再想办法尽快办理贷款。于是白金华找到销售代表王志强，他让白金华找城阳工商银行李宗亭经理(有微信聊天记录及通话录音为证)，反馈结果是金融政策收紧确实办不了，以后政策有变动再试一下。因银行工作人员称白金华系离异，贷款不好贷，白金华又与前夫办理了复婚手续，继续办理贷款，而此时已临近年底，贷款仍然未审批通过。2020年1月又出现疫情，银行贷款业务基本停顿。疫情过后白金华和销售代表联系，销售代表让白金华去城阳农业银行找孙经理办理贷款，这次贷款审批顺利通过，但没过几天银行通知白金华说，广润置业公司律师不让发放贷款。由此可见，在贷款申请未获审批通过后，白金华提出退房或更名时，销售代表承诺等政策宽松了继续申请贷款就可以。也就是说，广润置业公司同意白金华延期付款，白金华根本没有违约。二、白金华有证据和证人证明白金华买房过程中与销售代表的全部对话。白金华要求其他证人出庭作证，一审未予准许，导致一审法院未查明案件事实。三、一审判决认定，2019年3月14日，广润置业公司向白金华发送律师函，该邮件因白金华拒收而退回，事实不清。实际上，白金华根本未收到该邮件。综上所述，一审判决认定白金华未支付剩余房款128万元，构成违约，认定事实不清，证据不足。事实上，在贷款申请未获审批通过后，广润置业公司同意白金华延期付款，白金华根本没有违约。 广润置业公司辩称，广润置业公司的诉求是解除合同、撤网签备案以及支付解除合同违约金，在一审起诉之前也向白金华发送了解除合同通知函，双方之间的合同已经解除。一审判决认定事实清楚，应驳回白金华的上诉请求，维持原判。 广润置业公司向一审法院起诉请求：1.判令解除广润置业公司与白金华签订的201800094018号《青岛市商品房预售合同》，白金华配合广润置业公司办理撤销涉案房屋网签备案手续；2.判令白金华支付违约金367317元；3.案件受理费、律师费21265元、公告费等费用由白金华承担。 一审法院认定的事实： 2018年4月18日，广润置业公司（甲方）与白金华（乙方）签订201800094018号《青岛市商品房预售合同》，主要约定乙方购买甲方开发建设的城阳区204国道xx号保利观堂xx号楼xx单元xx户房屋（以下简称涉案房屋），该房屋建筑面积118.37平方米，单价10515.66元，根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款（不包含房屋全装修价格）暂定为1244739元，全装修总价为1836589元。乙方若未按本合同约定的时间付款，应当向甲方支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之五计算，违约金自本合同的应付款期限之第二天起算至实际付款之日止，逾期超过60天后，甲方有权单方面解除合同，乙方应承担赔偿责任。赔偿金额为总房价款的20%，甲方有权在乙方已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款退还给乙方，如乙方已支付的房价款不足赔偿的，甲方有权追索。甲方如行使解除合同权的，应当书面通知乙方。甲方定于2020年6月30日前将该房屋交付给乙方，该房屋的交付必须符合甲方已组织勘察、设计、施工、工程监理单位进行竣工验收，并签署质量合格文件，且乙方按约定付清了全部房款、违约金及履行了其他约定义务。按本合同约定，甲、乙双方单方解除合同的，在单方解除合同以前，对方已按合同约定支付违约金的，支付的违约金金额应在按本合同约定的赔偿金额中扣除。甲方或乙方对相对方行使单方面解除合同有异议的，应在接到对方有关单方面解除合同的书面通知之日起10天内，向选定的解决争议机关确认解除合同的效力。付款方式为银行按揭贷款，乙方应于2018年4月18日前存入合同指定的账户首付款556589元，贷款128万元，乙方以银行按揭贷款方式应于2018年4月18日前将办理按揭贷款所需文件全部提交按揭银行，放贷机构于2018年6月17日前将贷款存入合同指定的账户。签订本合同时，乙方已全部知悉付款约定，乙方逾期支付房款的，甲方自逾期次日起计收逾期部分房款的滞纳金，收取比例为每日万分之五；逾期超过60日的，甲方有权解除本合同、将该房屋另行出售，同时乙方须按全部房款金额的20%向甲方支付违约金（60日内的滞纳金不再收取），因解除合同而产生的所有费用（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费、公证费、手续费、执行费等）均由乙方承担。若甲方同意继续履行本合同，逾期房款的滞纳金继续计收，直至乙方交齐逾期房款，在乙方交齐逾期房款和滞纳金之前甲方有权随时解除合同并收取乙方全部房款20%的违约金。乙方贷款申请能否通过贷款机构审批及审批所需具体时间，系与乙方自身信用状况、办理贷款的积极程度、贷款机构的政策等因素有关，甲方不承诺乙方能通过贷款审批，更不因乙方申请额度全部或部分无法通过贷款审批或审批延迟承担任何责任。乙方在签署本合同前须及时、积极和贷款机构沟通以确定具有贷款资格及可贷款金额，及时提供真实合法的贷款机构要求的办理贷款所需资料。因提供资料延迟或存在瑕疵或乙方信用状况及其他任何问题致使贷款延迟发放或减少发放额度或无法发放的，乙方须及时采取相应补救措施确保按期支付房款，导致房款逾期的，乙方要承担相应违约责任。因国家、所在地区、行业相关政策变化导致乙方贷款办理时间延迟或金额减少或无法办理的，乙方要采取相应补救措施确保按期支付房款，逾期支付房款的，应承担违约责任。乙方承诺提供的所有资料真实可靠，在合同中载明的电话和通讯地址准确无误，有效送达地址以本合同中写明的联系地址为准；如需变更，则乙方应在变更前7日内以书面通知对方，经甲方正式签收确认后，变更方为有效；因乙方资料不实和电话、通讯地址错误及变更联系方式未按照约定通知甲方导致乙方不能收到通知事项及由此所产生的任何责任，由乙方自行承担。在甲方按照乙方合同中所留通讯地址或通知更改后的地址投递邮件的情况下，无论是否出现邮件被退回、拒收或任何第三方代收的，均视为该邮件在寄出后第7日即已送达乙方。 白金华于2018年1月14日向广润置业公司支付认筹金35万元，于2018年3月7日支付首付款206589元。因政策原因导致白金华未能办理按揭贷款，白金华未支付剩余房款128万元。 2019年3月14日，广润置业公司委托律师向白金华发送《律师函》，载明：您在交完首付款后，余下128万元未能按约定时间支付，根据合同约定，您已构成违约，并已产生违约金。请您在接到本律师函之日起7日内将上述款项及违约金支付给广润置业公司；若您未能在上述日期内将上述房款及违约金支付给广润置业公司，则广润置业公司将会就此提起诉讼，追究您的违约责任。该邮件因白金华拒收而退回。 2019年5月16日，广润置业公司向白金华发出《解除合同通知函》，载明：根据合同约定，如您逾期付款超过60日的，我司有权解除与您签订的购房合同，并将该房屋另行出售。现我司正式通知您，由于您拖欠房款10个月之多仍未支付，我司决定解除与您签订的购房合同，并按合同约定扣除总价的20%作为违约金。请您在接到本通知函之日起5日内，前来我司办理解除合同事宜。该邮件于2019年5月17日被他人代收。 一审法院认为，广润置业公司与白金华签订的《商品房预售合同》，系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。根据双方的诉辩理由，本案争议的焦点问题为：一、白金华是否构成违约；二、若构成违约，广润置业公司请求解除涉案合同、要求白金华支付违约金、律师费是否应支持。一审法院评判如下： 关于第一个焦点问题，涉案合同约定“贷款128万元，乙方以银行按揭贷款方式应于2018年4月18日前将办理按揭贷款所需文件全部提交按揭银行，放贷机构于2018年6月17日前将贷款存入合同指定的账户”，截止本案一审法庭辩论结束，白金华也未支付剩余房款128万元，构成违约。白金华主张“自己征信良好、银行流水良好，因为自己有一笔贷款的担保，导致贷款审核未能通过”、“已告知售楼人员自己的征信、流水情况，售楼人员称自己办理贷款一般没有问题”、“办不了贷款不是自己的个人原因，系国家金融政策”。对此一审法院认为，涉案合同明确约定“乙方贷款申请能否通过贷款机构审批及审批所需具体时间，系与乙方自身信用状况、办理贷款的积极程度、贷款机构的政策等因素有关，甲方不承诺乙方能通过贷款审批，更不因乙方申请额度全部或部分无法通过贷款审批或审批延迟承担任何责任。乙方在签署本合同前须及时、积极和贷款机构沟通以确定具有贷款资格及可贷款金额，及时提供真实合法的贷款机构要求的办理贷款所需资料。因提供资料延迟或存在瑕疵或乙方信用状况及其他任何问题致使贷款延迟发放或减少发放额度或无法发放的，乙方须及时采取相应补救措施确保按期支付房款，导致放宽逾期的，乙方要承担相应违约责任。因国家、所在地区、行业相关政策变化导致乙方贷款办理时间延迟或金额减少或无法办理的，乙方要采取相应补救措施确保按期支付房款，逾期支付房款的，应承担违约责任”，故白金华以上述理由主张不违约，于法、于约、于理无据，一审法院不予采纳。 关于第二个焦点问题，涉案合同约定“签订本合同时，乙方已全部知悉付款约定，乙方逾期支付房款的，甲方自逾期次日起计收逾期部分房款的滞纳金，收取比例为每日万分之五；逾期超过60日的，甲方有权解除本合同、将该房屋另行出售，同时乙方须按全部房款金额的20%向甲方支付违约金（60日内的滞纳金不再收取），因解除合同而产生的所有费用（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费、公证费、手续费、执行费等）均由乙方承担”，广润置业公司据此于2019年5月17日向白金华邮寄送达《解除合同通知函》，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，涉案合同自白金华收到通知函时解除。白金华主张未收到《解除合同通知函》的邮件，对此一审法院认为，涉案合同约定“乙方……在合同中载明的电话和通讯地址准确无误，有效送达地址以本合同中写明的联系地址为准……在甲方按照乙方合同中所留通讯地址或通知更改后的地址投递邮件的情况下，无论是否出现邮件被退回、拒收或任何第三方代收的，均视为该邮件在寄出后第7日即已送达乙方”，故一审法院对白金华的抗辩理由不予采纳。白金华也未就解除合同通知函的效力提起诉讼，故涉案合同已于2019年5月22日解除，一审法院对此予以确认。广润置业公司要求解除涉案合同，一审法院予以支持。涉案合同已经解除，广润置业公司要求白金华协助办理撤销涉案房屋网签备案登记手续，理由正当，一审法院予以支持。关于违约金，白金华未按照合同约定付款构成违约，应承担违约责任。涉案合同约定“签订本合同时，乙方已全部知悉付款约定，乙方逾期支付房款的，甲方自逾期次日起计收逾期部分房款的滞纳金，收取比例为每日万分之五；逾期超过60日的，甲方有权解除本合同、将该房屋另行出售，同时乙方须按全部房款金额的20%向甲方支付违约金（60日内的滞纳金不再收取），因解除合同而产生的所有费用（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费、公证费、手续费、执行费等）均由乙方承担”，白金华主张其未违约，不应支付违约金，实际上也是对违约金过高的抗辩。考虑到白金华系因“有一笔贷款的担保，导致贷款审核未能通过”导致违约，其主观上不存在违约故意，结合白金华在签订合同前已支付556589元首付款的事实，一审法院认为白金华应按照未支付房款的20%支付违约金为宜，其数额为256000元（128万元×20%），广润置业公司主张过高部分，一审法院不予支持。关于律师费，因广润置业公司未提交证据证明律师费的情况,应承担举证不能的不利后果，一审法院对其主张律师费21265元，不予支持。涉案合同已解除，故广润置业公司收取白金华的首付款556589元应予返还。 一审法院据此判决：一、确认广润置业公司与白金华就青岛市城阳区204国道xx号《保利观堂》xx号楼xx单元xx户房屋签订的《青岛市商品房预售合同》于2019年5月22日解除；二、白金华于判决生效后10日内协助广润置业公司办理青岛市城阳区204国道xx号《保利观堂》xx号楼xx单元xx户房屋预售合同的网签备案登记撤销手续；三、白金华于判决生效后10日内支付广润置业公司违约金256000元；四、驳回广润置业公司的其他诉讼请求；五、广润置业公司于判决生效后10日内返还白金华购房款556589元。如果未按判决指定的期间履行协助义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。案件受理费7129元，由白金华负担。 本院审理过程中，白金华提交如下证据：证据一、银行流水原件一宗，证明白金华有还贷能力；证据二、白金华征信报告原件一份，证明白金华征信良好，没有任何逾期；证据三、白金华所在公司开具的收入证明原件一份，证明白金华是有收入的，有还贷能力；证据四、聊天记录截图一份，证明白金华与广润置业公司的沟通情况；证据五、申请证人出庭，证明白金华买房的经过，售楼员跟白金华口头沟通，白金华已告知售楼员征信、银行流水情况及存在一笔白金华是担保人的公司贷款；证据六、EMS封皮原件一份，证明因国家政策调控贷款审批通过后的退回证明。广润置业公司质证称，证据一、二、三、四、六该五组证据不是新证据，白金华在一审当中未提交，应承担未及时提交的不利后果，且该五组证据并不能证明白金华不及时支付房款系不可抗力原因，银行流水以及征信报告是其个人完全随时能打印的材料；对于证据六的真实性无法确认，只有单位名称，且只有一个邮件封皮，没有具体内容，函件内容也未见，不具有证明效力；对证据五，广润置业公司不同意白金华申请证人出庭作证，因为白金华在一审中已申请证人肖某出庭，且肖某在一审当中未证明白金华在买房时告知售楼人员有其他贷款担保，二审再申请证人作证，证人有可能存在虚假作证的情形。白金华庭后提交电话录音两份，证明从看房到签订合同以及后期贷款等所有事宜都是和售楼代表王志强沟通联系，在整个期间白金华也一直积极办理银行贷款，销售代表代表的是公司，默认合同延期支付尾款。广润置业公司质证称，该两份电话录音并非新证据，真实性无法确认，无法证明白金华与谁的通话，且录音中对方没有任何承诺，也明确说明白金华未在购房时说过有其他担保，该证据与白金华的证明事项相矛盾。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，本案争议焦点为违约责任认定问题。广润置业公司主张白金华未按约支付剩余购房款，构成违约，白金华对此不予认可，并称因其为他人担保不符合现有金融政策，贷款申请未获批准，但其购房前已告知存在为他人担保的情形，后其与广润置业公司销售代表王志强沟通时，王志强让其等政策宽松后继续贷款，应视为广润置业公司同意白金华延期付款，白金华并未违约。本院认为，白金华提交的微信聊天截图、通话录音证据及一审证人证言等均不能有效证明其购房前已告知广润置业公司其为他人担保的情形，且白金华提交的录音证据中白金华所称的销售代表亦明确否认白金华事先告知该情形，故白金华称广润置业公司同意其延期付款缺乏依据，本院不予采信。涉案商品房预售合同系双方真实意思表示，双方均应依约履行，白金华未按照合同约定及时支付剩余购房款，构成违约，广润置业公司要求解除涉案合同，符合合同约定，一审判令解除涉案合同、白金华配合办理撤销涉案房屋网签备案手续并无不当，本院予以确认。 关于违约金数额认定问题。本案中，白金华除存在为他人担保外个人信用良好，未按约通过银行贷款审批并非基于故意，过错程度较低，且白金华前期按照合同约定支付首付款，在本案审理过程中亦要求继续履行合同并办理贷款审批手续，故在广润置业公司占用白金华支付的首付款、未举证证明其实际损失的情况下，结合本案合同履行情况、白金华过错程度等综合因素并兼顾公平原则，白金华应以未付购房款的10%承担违约责任为宜，数额为128000元（128万元×10%）。一审关于违约金数额认定过高，有失公平，本院予以调整。 综上所述，上诉人白金华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6970号民事判决第一项、第二项、第五项； 二、撤销山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6970号民事判决第四项； 三、变更山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初6970号民事判决第三项为：上诉人白金华于本判决生效后10日内支付被上诉人青岛广润置业有限公司违约金128000元； 四、驳回被上诉人青岛广润置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7129元、二审案件受理费7129元，共计14258元，由上诉人白金华、被上诉人青岛广润置业有限公司各负担7129元。 本判决为终审判决。 审判长   高中日 审判员   王化宿 审判员   盛新国 二〇二一年三月二十六日 法官助理 宋 甜 书记员 王庆光 书记员 李珊珊