四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)川17民终225号上诉人（原审被告）：合肥群盛物业管理服务有限公司达州分公司，住所地达州市通川区金龙大道**金利多.青华园******商业用房，统一社会信用代码：91511700553492244R。负责人:郑海军，该公司经理。委托诉讼代理人：何静，四川闰则律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周潇，女，1996年8月10日出生，汉族，户籍地四川省达州市达川区。委托诉讼代理人：鞠玲，女，1975年4月1日出生，汉族，户籍地四川省达州市通川区，系周潇母亲。委托诉讼代理人：朱城，四川绥定律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨志斌，男，1989年9月26日出生，汉族，户籍地四川省遂宁市船山区。上诉人合肥群盛物业管理服务有限公司达州分公司（简称群盛物业达州公司）因与被上诉人周潇、杨志斌财产损害赔偿纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2020）川1702民初3248号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。群盛物业达州公司上诉请求：1.请求依法撤销四川省达州市通川区人民法院作出的（2020）川1702民初3248号民事判决书，并改判驳回周潇对上诉人的诉讼请求；2.依法判令由被上诉人承担本案的所有诉讼费用。事实及理由：一审法院认定上诉人未能及时疏通管道，认定事实错误，上诉人当天未能疏通管道，系周潇擅自封闭检测口并且在事故发生后不同意开检测口，要求上诉人采取其他方案，周潇的不配合行为造成的损失不应当由上诉人承担责任。周潇提供的《工程造价鉴定意见书》并未对案涉房屋的损失进行鉴定，不应作为认定本案损失的依据。周潇在一审庭审中明确本案为侵权之诉，一审判决依据合同之诉进行认定和判决，属认定事实和法律适用错误。案涉事故的发生系因扔装修垃圾的业主和在上诉人停水后使用水的业主，在不能查明侵权人的情况下，应当由周潇承担举证不利的法律后果。综上，一审认定事实不清，适用法律错误。周潇答辩称，一审法院认定上诉人违反合同约定未履行及时疏通义务导致受损，判决上诉人承担赔偿责任，适用法律正确，应予维持。上诉人认为周潇存在过错可以免责的理由不能成立，根据证人证言可以证实上诉人与被上诉人周潇协商是要求周潇自行疏通，疏通管道并非只有一处可以进行，从下水道的出水口也可以进行，证明上诉人未及时履行合同约定的义务，系造成侵权发生的主要原因。上诉人称合同约定第十六条的免责条款，根据我方收到的物业服务合同，所列条款没有所陈述的内容，上诉人作为物业服务企业，其合同是事先拟好的，并未与周潇协商，无证据证实进行了释明，不能对周潇发生约束力。损失金额是专业的鉴定机构根据市场行情等多种方法得出的，应当采信。杨志斌辩称，杨志斌不是本案周潇损失的侵权主体，系因为上诉人未及时履行物业服务导致周潇财产损失，本案是物业服务合同引发的纠纷，与杨志斌无关。财产损失是因为下水道堵塞导致，物业公司发现户外消防栓被动用，推测是杨斌导致，与事实不符。杨志斌的房屋2020年7月31日之前已经进入装修尾声，不会存在大量用水的情况，群盛物业达州公司与周潇无证据证实2020年8月1日打开消防栓用水导致财产受损，不能推定系杨志斌用消防栓导致损失，杨志斌不应承担赔偿责任。周潇向一审法院起诉请求：1、判决群盛物业达州公司、杨志斌共同赔偿周潇损失108546元、鉴定费4320元；2、诉讼费由群盛物业达州公司、杨志斌承担。一审法院认定事实：2018年4月5日，周潇与达州梁实置业有限公司订立《商品房买卖合同（预售）》，购买了中梁˙首府2号1楼104号房屋；同日周潇与群盛物业达州公司签订《前期物业服务协议》，约定由群盛物业达州公司为周潇购买的中梁˙首府2号1楼104号房屋提供物业服务，服务内容包括物业共用部分和物业共用设施设备的日常维护和管理、修缮等。之后，周潇根据合同约定交纳了物业管理费用及装修保证金，并开始装修工程。2020年7月31日周潇母亲到该房屋查看装修进度情况，发现房屋卫生间有漏水现象，随即告知群盛物业达州公司。群盛物业达州公司工作人员排查后将该栋楼水阀暂时关闭，并向业主发布停水通知，主要内容为：因本栋楼场所下水道堵塞，导致2-104厕所积水，现暂将本栋楼水阀暂时关闭，排查后会第一时间恢复用水。并将内容在该栋楼入户处进行张贴。2020年8月1日上午，群盛物业达州公司派工作人员进行巡查没有发现继续漏水现象后又再次发布通知，主要内容为：由于装修业主在施工过程中，使建渣残留物进入下水管道，导致主管道堵塞，现已将二栋自来水总阀关闭，进行排查维修处理，预计3天左右恢复。请各位业主自行将室内水龙头关闭，以防恢复正常用水后造成室内进水。下午周潇母亲再次去查看房屋时，发现该房屋全屋地板存在大量积水，天花板、墙面、家具等均有被浸泡痕迹，遂立即通知群盛物业达州公司，群盛物业达州公司对用水情况派人进行排查，发现21楼消防水有使用痕迹，2103业主即杨志斌家有人，在要求检查时未准许进入，从外面看里面有装水的桶。被告当天下午组织人员将一楼下水道检修口打开，次日将管道疏通。周潇委托四川神州工程项目管理咨询有限公司对其损失进行鉴定，该公司出具《中梁首府2栋1楼4号房屋装修及设施损坏工程建设项目工程造价鉴定意见书》，评定损失价值108546元，产生鉴定费4320元。一审法院认为，周潇与群盛物业达州公司之间存在合法有效的物业服务合同关系，根据合同约定，群盛物业达州公司作为物业管理服务企业，负有保证公共设施设备正常运行的义务。周潇厕所公共下水管道堵塞导致反水，在未造成损失时，原告已经及时通知物业公司，物业公司在查勘后虽然采取了停水的措施，但并未及时予以疏通，导致次日出现下水管道大量反水致周潇家内装修和物品受损，周潇按合同约定履行了支付物业管理费的义务，群盛物业达州公司理应对原告损失予以赔偿。对杨志斌是否应当承担责任，一审法院认为，群盛物业达州公司虽提出了大量的证人证言，但证人陈述均为推定，不能直接证明杨志斌在周潇家出现大量反水期间存在擅用消防水的情形，群盛物业达州公司及周潇应当承担举证不力的法律后果。周潇的损失进行了评估鉴定，群盛物业达州公司未提起重新鉴定，予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三条之规定，判决：一、合肥群盛物业管理服务有限公司达州分公司在本判决生效之日起十日内赔偿周潇各项经济损失共计112866元；二、驳回周潇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2557元，减半收取1278.5元，由合肥群盛物业管理服务有限公司达州分公司承担。二审中，上诉人群盛物业达州公司提交了如下证据：1.装修须知，拟证明上诉人已经告知周潇装修时禁止堵塞封闭管道检修口；2.前期物业服务合同，拟证明因非上诉人责任出现设施设备障碍造成损失，以及出现需要维修的项目，但相关业主或使用人不配合而造成损失，上诉人不承担赔偿责任；3.证人证言、通话记录，拟证明周潇擅自封闭管道检修口，事故发生后拒绝上诉人打开检测口进行维修，加上楼上业主用水，导致房屋后续大量渗水造成损失；4.管道通水视频，拟证明上诉人已经尽到了管道的日常维护义务。被上诉人周潇质证认为，装修须知签署时间有改动，真实性有异议，不是形成于侵权事故发生之前；前期物业服务合同，周潇不是当事人，效力不及于周潇，周潇与上诉人签订的物业服务合同中无上诉人所称的免责条款，对其关联性有异议；证人证言，一审中已经进行了全面质证，李华、叶波的证词，印证了周潇的答辩意见；通水视频的真实性合法性关联性均有异议。杨志斌质证认为，装修须知不发表质证意见，前期物业服务合同的真实性由法院认定，与其无关，证人证言和通话记录，一审中已经进行了质证，如需补充，由法院综合认定，视频未显示地方，请法院综合认定。本院对上诉人提交的上述证据，结合本案事实综合予以认定。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为上诉人群盛物业达州公司是否应当对被上诉人周潇的损失承担赔偿责任以及损失的金额是否过高。群盛物业达州公司与周潇签订了《前期物业服务协议》，周潇按照合同约定缴纳了物业费，该协议对双方均有约束力。2020年7月31日周潇的母亲鞠玲发现房屋渗水，告知群盛物业达州公司，2020年8月1日下午，房屋地板存在大量积水，天花板、墙面、家具等均有被浸泡痕迹，次日，群盛物业达州公司疏通管道。群盛物业达州公司上诉称周潇存在过错，其不应承担赔偿责任。首先，群盛物业达州公司提供的装修须知签署时间有涂改痕迹，不能证明该须知形成于本案损失之前，群盛物业公司称周潇明知不能堵塞检修口的情况下堵塞检修口，存在过错的主张不能成立。其次，群盛物业公司提供的证人证言、通话记录不足以证明周潇对其要求打开检修口疏通管道不予配合，群盛物业达州公司与达州梁实置业有限公司签订的《前期物业服务合同》第十六条免责条款约定了因非乙方责任而出现需要维修的项目，但相关业主或使用人不配合而造成的损失，但群盛物业达州公司提供的证人证言不属于新证据，也不足以证明周潇不配合其进行检修导致损失，且该合同与群盛物业达州公司与周潇签订的《前期物业服务合同》内容不一致，不能证明该合同向周潇进行了送达，群盛物业达州公司依据该合同免责条款主张免于承担赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。最后，群盛物业达州公司主张一审依据违约责任判决其承担赔偿责任不当，但周潇在一审诉状中明确主张违约责任，在二审中也未放弃主张群盛物业达州公司的违约责任，群盛物业达州公司未及时疏通管道，违反合同约定的义务，对周潇的损失应当承担赔偿责任，一审法院依据违约判决群盛物业达州公司承担赔偿责任并无不当。关于损失的金额问题，周潇委托四川神州工程项目管理咨询有限公司对其损失进行鉴定，该公司出具《中梁首府2栋1楼4号房屋装修及设施损坏工程建设项目工程造价鉴定意见书》，群盛物业达州公司未提供证据证明该鉴定意见书的鉴定程序不合法，也未申请重审鉴定，故一审法院依据该鉴定意见书认定损失金额并无不当，群盛物业达州公司主张损失金额过高的理由不成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2557元，由上诉人合肥群盛物业管理服务有限公司达州分公司。本判决为终审判决。审判长 郭 彤审判员 杜琼瑶审判员 胡光俊二〇二一年三月三十一日书记员 李秀玲