河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终1174号上诉人（原审原告）：许云锋，男，1972年11月22日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：王志杰，河南济世雨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曹永成，男，1996年4月8日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：王**平，甘肃为公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李东亮，男，1966年10月10日出生，汉族。住河南省平舆县。委托诉讼代理人：吴心阳，河南济世雨律师事务所律师。原审被告：李留栓，男，1986年6月22日出生，汉族。住河南省。上诉人许云锋、曹永成因与被上诉人李东亮、原审被告李留栓健康权纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2020)豫1702民初5604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许云锋及其委托诉讼代理人王志杰、上诉人曹永成及其委托诉讼代理人王**平、被上诉人李东亮的委托诉讼代理人吴心阳、原审被告李留栓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许云锋上诉请求：不服河南省驻马店市驿城区人民法院(2020)豫1702民初5604号民事判决第二项，改判曹永成增加赔偿许云锋144504.58元。事实和理由：一审法院认定部分事实错误。许云锋自上世纪九十年代就到驻马店市生活，在市区生活近30年，妻子及子女户籍均为驻马店市城镇户籍，应当按照城市标准赔偿许云锋的被扶养人生活费和残疾赔偿金。许云锋在事故中无过错，不应承担20%的责任。李东亮向上诉人支付的45000元不应用来抵扣曹永成应当赔偿的款项，一审判决错误。曹永成辩称，上诉人上诉意见无事实依据。上诉人声称自上世纪九十年代就到驻马店市××生活及子女户籍均为驻马店市户籍，但无证据证明。李东亮垫付的45000元，李东亮认可是自愿赔付的，不存在退还问题。许云锋作为李东亮派去指挥施工的人员，自身应尽到注意义务，存在重大过失，应该承担70%的责任。李东亮辩称，请法院依法处理。答辩人和曹永成是承揽合同关系，李留栓是曹永成雇佣的，受曹永成安排和指挥。李留栓作为雇员至他人受伤，应当由其雇主曹永成承担责任。李留栓述称，无意见。曹永成上诉请求：一、撤销河南省驻马店市驿城区人民法院(2020)豫1702民初5604号民事判决，查清事实，发回重审或由二审法院依法改判；二、依法判决赔偿费、鉴定费等各项费用由雇主李东亮和许云锋负担。事实和理由：曹永成和原审被告李留栓都是被上诉人李东亮和许云锋的雇佣人员。租用上诉人挖掘机每天租金1400元，上诉人与李留栓每人工钱是每天300元，共计每天2000元。上诉人与李东亮按天计算工钱，且施工全过程受许云锋的指挥和管理。上诉人与李东亮之间并非是承揽关系。根据法律规定，许云锋所受伤害赔偿责任应由雇主李东亮承担。许云锋辩称，一审判决认定法律关系正确，曹永成的上诉请求缺乏事实和法律依据。李东亮辩称，请维持原审判决。李留栓述称，无意见。许云锋向一审法院起诉请求：1、三被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费共计314250.28元。一审法院认定事实：2019年10月5日，原告许云锋在驻马店市××城区农业路西段拆铁轨工作时，被告李留栓驾驶挖掘机吊道轨，原告在挂钩子，钢轨反弹，弹着原告造成原告右胫胖骨远端开放骨折并软组织损伤，右后踝骨骨折。送到驻马店市中心医院检查。当日转院到郑州市骨科医院治疗。诊断为：1、右胫腓骨远端开放骨折并软组织损伤（气滞血瘀），2、右后踝骨折；西医诊断：1、右胫腓骨远端开放骨折并软组织损伤，2、右后踝骨折。2019年11月1日，原告许云锋出院。出院诊断：1、右胫腓骨远端开放骨折并软组织损伤，2、右后踝骨折。出院医嘱：1、注意休息，右下肢制动，按时换药，预防感染；2、适当功能锻炼；3、继续抗凝药物治疗，1月后拍片复查；4、负压吸引持续引流，进行二期纸皮手术；5、不适随诊。住院治疗27天，支出检查费1045元、医疗费132253.22元，共计133298.22元。2019年11月2日，原告许云锋转入中国人民解放军联勤保障部队第九九0医院治疗。诊断为：右下肢外伤术后创面外露伴感染。2019年11月8日，原告许云锋出院。出院诊断：右下肢外伤术后创面外露伴感染。出院医嘱：1、饮食：加强营养。2、治疗：出院后继续治疗，每1-2天换药一次，致创面完全愈合，术后1年左右复查X线片，根据骨折愈合情况决定是否取出钢板内固定。3、功能锻炼：创面愈合后，复查X线片，根据复查结果回示决定是否去除石膏固定，去除石膏后加强患足足趾及足踝主被动伸屈功能锻炼。4、复查：术后2月内没2周复查一次，之后每月复查一次，直至患肢完全恢复。复查科目：患肢X线检查；患肢功能锻炼检查。5、如出现下列情况及时到医院就诊：患肢伸屈功能障碍；患肢创面不愈合或创面扩大；患肢疼痛及其他不适。住院治疗6天，支出医疗费4296.74元。2019年11月8日，原告许云锋转入驻马店惠安医院治疗。诊断为：右胫腓骨开放性骨折术后感染。原告许云锋入院后积极完善各项相关检查，术后给予抗生素、营养等药物对症治疗。2019年11月14日，原告许云锋出院。出院诊断：右胫腓骨开放性骨折术后感染。出院医嘱：1、合理饮食，加强营养。2、定期换药。3、不适随诊。住院治疗6天，支出医疗费1015.25元。原告许云锋以上共计支出医疗费137565.21元。其中被告曹永成给付被告李东亮11000元，由李东亮转交给原告。被告李东亮共计向原告许云锋支付45000元。2020年7月30日，经原告许云锋申请本院委托驻马店市蔚康法医临床司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费用、误工费、护理依赖、营养费进行鉴定，2010年8月3日该所作出驻蔚康司鉴所[2020]临鉴字第329号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人许云锋损伤结果评定十级伤残；2、其后期取内固定手术治疗费用评估需人民币10000元；3、其护理依赖程度不适宜评定；4、其护理时限评定90日，其误工损失日评定为定评残前一日止，营养时限评定为90日。原告为此支出检查费用935元，鉴定费2500元。另查明，原告许云锋系农业家庭户口。原告许云锋与其前妻张华育有一子，名叫许万坤，2005年1月18日出生，至原告定残时年满14周岁，系农业户口。原告许云锋与其现任妻子尚珍珍育有一女，名为许晴，2015年11月10日出生，至原告定残时年满3周岁，系农业家庭户口。原告许云锋母亲姚四妮，1945年5月9日出生，至原告定残时年满75周岁系农业家庭户口，有子女三人，即长女许翠平、长子原告许云锋、次子许先峰。庭审中，原告提交李东亮和谢小振的证人证言各一份，内容为：“2019年10月5日原告跟着证明人在驻马店市××路西浙江商贸城对面西南角干拆铁轨的活时，曹永成所有的挖掘机，驾驶员李留栓，在操作过程中，没有尽到安全操作义务，造成许云锋右胫腓骨远端开放骨折并软组织损伤，2、右后踝骨骨折。证明人保证不做虚假陈述。”被告李东亮质证意见为：真实性无异议，证明本身也无异议，但需要说明，李东亮是外出揽活的，扣除实际支出，剩余四个人平均分。被告曹永成质证意见为：对两个证明有异议，对原告系李东亮雇员无异议，事发经过有异议，事发经过以李留栓陈述为准，现场的指挥管理是李东亮的人在组织实施，至于李留栓如何操作均是受李东亮的人指挥。被告李留栓质证意见为：其不认为其操作不当，其是正常操作挖掘机，原告应当将自身的安全措施做到位。庭审中，被告曹永成提交其与被告李东亮录音笔录，主要内容为：“李：你要找找原因，咱先叫事弄明白了，起诉法院，法院判多少，我掏多少曹：这我们掏了钱，后期还要其他费用不李：商量呗，谁掏多少，商量好就行曹：不是，我是给你干活，总共就一点钱李：逗说哩，拆迁办给咱处理，商量看着谁摊多少曹：关键是给你打工干活的，是呗李：是里，要不我拿大头，让你拿小头曹：我一共干的少，干的多了多掏了就行，也没弄着钱李：你别管挣多少钱曹：他咋站铁路哪了李：别管站哪了曹：关键不是铁轨弹的吗李：你要是感觉亏了，你告我，先把眼前的事解决了，也可以告他曹：中呀。先把那几个小时的钱给他，××看了，到时候你退给我吗?要不，我凑钱转给你1.1万元李：放心吧，最后该退给你还退给你，我也不想赚便宜曹：主要是我给你干活，别让我担的多了李：是里曹：往后没给我打过电话，第二天你打电话说说给他凑凑，让我一个陪冤呀李：冤不冤，咱说了不算曹：又不是我包你的活，就那干了7个多少小时1800元，要是包的活可以多掏点李：叫你一个人掏了吗，我拿了5万多了吧，他花10来多万，拿些谁也拿了曹：我是给你干活的李：你是给谁干活的，也不能伤人曹：我只是给你打工的李：说来说去你是打工的，你要不碰人，俺会赔几万块钱。”被告李东亮对录音的质证意见为：即便是李东亮说的话，但是存在很大的诱导性，对于录音中说的干活这个事情不一定就是雇佣关系，中间曹永成说我是跟你干活的很多次，存在诱导性，即便说了这些话，且录音中李东亮没有承认其与曹永成是雇佣关系，所以该份录音不能证明双方是雇佣关系。原告许云锋对录音的质证意见为：对他们打电话的事不知情，录音也不能证明他们双方是雇佣关系，从双方报酬支付的方式上，应当是承揽合同关系。被告李留栓对录音的质证意见为：对该录音无异议庭审中，被告曹永成陈述：与被告李东亮协商，干一天2000元，后来不足天就以小时计费，一小时240元，结算过2次，最后一次没有给，9月22日一次1500元，10月24日一次给1740元。被告李东亮质证意见为：属实。庭审中，被告李留栓提供其“建设机械工作业操作证”。原告许云锋及被告曹永成、李东亮质均无异议。庭审中，经该院释明，原告选择第三人侵权，健康权纠纷。一审法院认为,原告许云锋受雇于被告李东亮在驿城区农业路西段拆铁轨工作时，被受雇于曹永成的李留栓操作挖掘机致伤的事实，原、被告均不持异议，本院予以确认。本案争议焦点是被告曹永成和被告李东亮是何种法律关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款之规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。根据本案查明的事实，被告李东亮和被告曹永成约定劳动报酬为挖掘机按时计费，涉案所用的挖掘机为曹永成所有，且在工程施工过程中，曹永成因不会驾驶挖掘机，便雇佣会驾驶挖掘机的李留栓进行施工，因此曹永成的工作具有独立性，并非是以李东亮的设备、技术为依托而工作，也未受到李东亮的指挥、管理，李东亮对曹永成并不存在身份上的支配和从属关系，在完成驿城区农业路西段拆铁轨工作中自行提供工作设备，并雇佣有驾驶技术的李留栓操作挖掘机，完成案涉工程并非单纯的提供劳务，而是独立完成一定拆除铁轨为工作成果，李东亮支付对价款，故认定本案符合承揽关系的特征，曹永成和李东亮之间是承揽合同关系而非雇佣合同关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担责任后，可以向第三人追偿。庭审中，原告选择第三人侵权，健康权纠纷，曹永成作为李留栓的雇主，李留栓工作过程中造成第三人即原告受伤，对此损害后果应当由雇主曹永成承担赔偿责任。原告许云锋作为完全行为能力人，在工地作业期间对自身安全未尽到谨慎的注意义务，其自身也存在一定过错，也应承担相应的责任。根据双方本次事故中的过错程度，本院确定被告曹永成承担80%责任，原告许云锋自行承担20%的责任。关于原告的损失：1、医疗费，原告住院及诊疗共花费138610.21元（133298.22元＋4296.74元＋1015.25元）；2、误工费，按照我省上年度农林牧渔业在岗职工上一年平均工资47272元/年，每天129.51元，计算至原告定残前一天为38593.98元（47272元÷365天×298天）,原告请求赔偿37279.8元，以原告的请求数额为准；3、护理费，按照我省上年度居民服务业和其他服务业46858元/年为标准，鉴定护理期限为90天，计算为11554.2元（46858元/年÷365天×90天）；4、营养费780元（20元/天×39天）；5、住院伙食补助1950元（50元/天×39天）；6、残疾赔偿金，原告伤残等级为10级，按照我省上年度农村民人均纯收入15163.75元/年标准计算，为30327.5元（15163.75元/年×20年×10%），7、鉴定费3435元；8、交通费780元（20元/天×39天）；9、被扶养人生活费，其中许万坤的抚养费2309.20元（11545.99元/年×4年÷2×10%），许晴的抚养费8659.49元（11545.99元/年×15年÷2×10%），姚四妮的抚养费1919.99元（11545.99元/年×5年÷3×10%），共计12888.68;10、今后治疗费10000元，经鉴定原告后期取内固定手术治疗费用需人民币10000元，本院予以支持。以上原告损失共计247605.39元，被告曹永成承担原告损失的80%即款198084.31元（248919.57元×80%）。因原告受伤构成伤残十级，给其今后工作生活势必带来影响，理应给予精神抚慰，精神抚慰金本院酌定4000元。以上被告曹永成应承担原告损失共计202084.31元，扣除被告曹永成、李东亮已付原告56000元，被告曹永成仍应赔偿原告损失146084.31元。其余损失原告自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告曹永成于本判决生效后十日内赔偿原告许云锋各项损失146084.31元。二、驳回原告许云锋其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6014元，原告许云锋负担1214元，被告曹永成负担4800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。许云锋提交房屋租赁合同、驻马店市驿城区七彩花幼儿园证明、驻马店市驿城区橡林街道刘庄社区居委会证明各一份，证明其在事故发生前一直在城镇生活，应当按照城镇标准赔偿有关费用。曹永成质证称，租赁合同时间错误，是虚假的。幼儿园证明与本案无关。居委会证明不具有合法性。李东亮质证称，无异议，可以证明许云锋在驿城区生活工作近30年。李留栓质证称，无意见。曹永成提交钩机操作证和微信工资转账凭证各一份，证明李留栓、曹永成受雇于李东亮。许云锋质证称，操作证不是正规证件，与本案缺乏关联性。转账凭证证明一审判决认定法律关系正确。李东亮同意许云锋的质证意见。李留栓称，1500元是李东亮转给我的工资，李东亮叫我去给他干活。本院审查认为，许云锋提交的租赁合同签订时间为2007年，租赁期限则从2017年开始，真实性存疑，本院不予采信。两份证明缺乏单位负责人和出借人的签名，不符合单位证明材料的法定形式要件，本院亦不予采信。曹永成提交的证据与其要证明的目的与本案无直接关联，不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的后果。许云锋上诉称其和家人在城镇居住生活，但提交的证据对此不足以证明。关于其自身责任问题，根据法律规定，当事人对自身损害有过错的，可以减轻侵权人的责任。许云锋在施工过程中，未尽到谨慎注意义务，一审判决其承担20%的责任并无不当。关于45000元应否抵扣问题，该款项系李东亮自愿垫付，根据侵权责任赔偿的损失填补原则，上述款项应予以抵扣，且李东亮对此亦未上诉。关于李东亮和曹永成之间是否是雇佣关系问题，雇佣关系一般是以直接提供劳务为目的，承揽合同关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。根据李留栓一审庭审陈述，其工资由曹永成发放，据此可以证明其受雇于曹永成。结合曹永成提供挖掘机，并雇佣李留栓进行作业的事实，曹永成主要是以拆除铁轨为工作成果向李东亮履行合同义务，一审法院认定曹永成与李东亮之间系承揽关系具有事实根据。综上所述，许云锋、曹永成的上诉请求均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人许云锋负担3190元，曹永成负担6010元。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇二一年三月二十二日书记员  刘丹丹