上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终1033号上诉人(原审原告)：王园园，女，1989年10月12日生，汉族，住江西省高安市。委托诉讼代理人：朱丹，上海市志君律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱瑞宁，上海市志君律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：龙工(上海)叉车有限公司，住所地上海市松江区中山街道民益路26号第19幢厂房。法定代表人：李君,执行董事。委托诉讼代理人：梁绍淳，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹伟，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人王园园因与被上诉人龙工(上海)叉车有限公司（以下简称龙工公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2020）沪0117民初10625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。王园园上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判龙工公司支付其违法解除劳动合同赔偿金人民币117,000元（以下币种相同）。事实和理由：1.根据劳动合同法第二十三条之规定，竞业限制的主体限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而龙工公司在与王园园的劳动合同中将其近亲属列为竞业限制的主体，超越了法定范围，故该竞业限制条款应属无效。2.龙工公司解除与王园园劳动合同所依据的竞业限制条款变相限制了劳动者的择偶范围，实质侵害的是公民婚姻自由的权利。而对于其近亲属而言，其择业权利也无端受到限制，劳动就业权也因此被侵害。综上，龙工公司依据上述无效的竞业限制条款而解除与王园园的劳动合同，构成违法解除。龙工公司辩称：不同意王园园的上诉请求。1.王园园的配偶在2019年3月起开设了上海XX有限公司（以下简称XX公司），与龙工公司经营范围和销售的产品均类似，存在竞争关系。故王园园已严重违反了双方劳动合同中所约定的相应规章制度，龙工公司因此解除与之劳动合同属合法解除，不应支付解除劳动合同的赔偿金。2.本案并不涉及所谓的竞业限制，一般的竞业限制条款是指在劳动合同解除或到期之后，而王园园在劳动合同期内，其本身就应按照劳动合同的约定勤勉、尽职地履行相应工作内容，故该条款并不涉及竞业限制。即便属于竞业限制条款，作为王园园的配偶，其所产生的任何收益也是用于家庭日常经营，两者本身密不可分，故该条款并非无效。王园园向一审法院提出诉讼请求：1、判令龙工公司向王园园支付2020年1月2日至2020年2月29日的工资差额8,639.83元；2、判令龙工公司向王园园支付违法解除劳动合同赔偿金117,000元。一审法院认定事实：王园园于2011年3月27日进入龙工公司处工作，双方于2017年2月28日签订了期限为2017年3月28日至2020年3月27日的劳动合同，约定王园园在销售部门工作，试用期工资为每月2,190元，工资包括基本工资、绩效工资和各种补贴、津贴、奖金等工资性收入。该份劳动合同第七条“劳动纪律”部分第6项约定：王园园不得同时为第三方提供任何形式的服务、自己开设公司或其他经济实体，不得以任何形式将龙工公司的经营、管理等信息披露或泄露给第三方，不得从事其他任何危害龙工公司品牌信誉或利益的行为。第17项约定：除法律允许、龙工公司另有规定或事先书面同意的情况外，劳动合同有效期内的任何时间，王园园及其近亲属不得为他人或自行从事与龙工公司或其关联企业竞争的业务、产品的生产等。第18项约定：王园园如有违背上述劳动纪律的相关规定，或者虽然违反其他规章制度规定构不成严重过失但是半年内重犯，均视为严重违反规章制度。2020年1月6日，龙工公司向王园园发出《关于立即停止并纠正严重违法违纪行为的通知》，内载：王园园与其丈夫陈某于2019年3月6日在上海市XX局注册成立了XX公司，陈某为该公司法定代表人兼执行董事，王园园担任监事，该公司主营区域代理宁波XX股份有限公司的产品销售等，王园园上述行为已严重违反劳动合同第七部分第6项、第17项的约定，也违反了《劳动合同法》第三十九条第（四）项的规定，故现正式通知：1、王园园自2020年1月8日起调离现有岗位，至人事部待岗，待岗期间享受上海市最低工资标准；2、立即停止违法行为，辞去在XX公司的岗位，并在辞职后3日内提交与XX公司解除劳动合同的材料；3、敦促配偶陈某退出XX公司的代理和经营，或将该公司予以注销，否则，龙工公司将立即解除与王园园的劳动关系，并不予支付任何经济补偿或赔偿，并保留追究相关经济责任的权利。2020年1月8日，王园园向龙工公司书面表示，因公司注册成立不得少于二人，故其应丈夫陈某要求担任监事一职，但实际其本人并不参与公司管理，现其本人已辞去这一职务，2020年1月2日向市场监督管理部门提交了变更申请。2020年3月13日，龙工公司向王园园发出《关于对王园园严重违纪行为的处理决定》，内载：王园园与其配偶陈某成立XX公司的行为已严重违反劳动合同第七条第6项、第17项及《劳动合同法》第三十九条第4项的规定，龙工公司先后于2020年1月6日和2020年1月9日分别致函王园园,要求其停止违纪，但至今王园园始终未能按照要求予以纠正，经研究并报工会同意，现决定对王园园按严重违纪处理并解除劳动关系。一审另查明，XX公司于2019年3月6日成立，登记的经营范围为机械设备、机电设备、五金交电等。王园园的配偶陈某系该公司股东及法定代表人，王园园原担任该公司的监事。2020年1月6日,该公司的监事由王园园变更为案外人曹某。一审再查明，龙工公司发送给王园园的工资条上显示：王园园2020年1月应发工资为3,250.17元，包括基本工资2,480元、绩效工资809.2元、餐费补贴132元和事假扣款171.03元；2021年2月应发工资2,660元，包括基本工资为2,480元和餐费补贴180元。一审又查明，2019年8月7日，王园园生育一女。2019年5月6日，王园园、龙工公司曾签订协议书一份，约定：2019年5月6日至2019年8月15日期间，龙工公司同意王园园待产在家休息，期间龙工公司按每月6,500元支付王园园工资，每月15日支付；2019年8月16日至2019年12月31日为王园园产假期间，王园园领取生育金，龙工公司不再另外支付工资。2020年4月20日，王园园向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求龙工公司支付：1.2020年1月2日至2020年2月29日期间的工资差额8,639.83元；2.违法解除劳动合同赔偿金117,000元。2020年6月18日，该仲裁委员会作出沪劳人仲（2020）办字第453号裁决书：对王园园的仲裁请求不予支持。嗣后，王园园不服向一审法院提起诉讼。一审审理中，王园园主张其工资差额和赔偿金均以6,500元为基数计算，其表示怀孕休息之前，每月工资高于6,500元，为七、八千。龙工公司则辩称之前王园园每月工资不固定，另辩称对于赔偿金计算基数为6,500元无异议，但不同意支付。龙工公司提供XX公司的网页截图，证明该公司销售电动叉车、三支点电动叉车等，与龙工公司公司的经营内容存在相竞争性。王园园对于网页截图真实性无异议，确认系其公司网页，但否认其经营范围与龙工公司存在相竞争性，表示其销售电动仓储叉车，是手动的、简单的，基本用于室内，而龙工公司销售的是大型的工程柴油叉车，用于工程或运输。龙工公司对此不予认可，当庭打开龙工公司公司网页，上面显示其公司销售的叉车不仅包括蓄电池叉车，也包括仓储叉车。后王园园表示龙工公司销售的仓储叉车是贴牌产品，实际是由浙江一家企业生产，贴的是龙工公司的商标而已，且王园园担任龙工公司处销售部业务经理，主要面向的是代理商，而非终端客户，不存在透漏客户信息给XX公司的情况。龙工公司则表示王园园作为销售部经理，对于整个销售环节均知悉。另外，龙工公司提供《关于立即停止并纠正严重违法违纪行为的二次通知》，证明其于2020年1月9日向王园园再次通知，要求王园园于2020年2月5日前提交其配偶退出XX公司或注销XX公司的书面材料，否则公司将按照劳动合同约定解除劳动合同。王园园表示龙工公司将该份邮件寄往了王园园户籍地，并未实际收到，并非拒收。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、2020年1月2日至2月29日的工资差额应否支付；二、龙工公司解除与王园园之间的劳动合同是否合法有据。关于争议焦点一，工资乃劳动付出的对价，劳动者提供了约定的劳动，则用人单位应当支付劳动者相应的工资报酬，而2020年1月2日至2月29日期间王园园未正常提供劳动，并非王园园主观上不提供劳动，而是应龙工公司安排所致，故该期间的工资报酬，龙工公司理应按照王园园正常出勤所得工资支付。现王园园要求龙工公司按照每月6,500元的标准补足，并无不当，一审法院予以支持。以每月6,500元为基数，扣除公积金、社保个人应付部分以及已付工资后，经核算，龙工公司应当支付王园园该期间工资差额共计7,401.83元。关于争议焦点二，根据王园园、龙工公司庭审中的陈述，以及提供的证据材料来看，的确能够证实XX公司与龙工公司的经营内容存在相竞争性，龙工公司依据双方签订的劳动合同，解除与王园园之间的劳动关系，并无不当，不属于违法解除劳动合同，故对于王园园主张的赔偿金，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款及第八十七条规定，一审法院经审理后遂于二○二○年十一月二日作出判决：一、龙工（上海）叉车有限公司于判决生效之日起十日内支付王园园2020年1月2日至2月29日期间工资差额7,401.83元；二、驳回王园园其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由王园园负担（已付）。本院经审理查明，一审认定的事实正确，本院依法予以确认。二审中，当事人均未提供新证据。本院认为，本案的争议焦点在于龙工公司于2020年3月13日解除与王园园劳动关系的行为是否构成违法解除。经查，王园园与龙工公司劳动合同存续期间，XX公司设立，王园园的配偶陈某系该公司的股东及法定代表人。从工商登记情况来看，XX公司的经营范围与龙工公司高度重合，又根据在案证据及双方当事人的陈述，可以认定XX公司与龙工公司确实存在业务竞争关系。XX公司虽由王园园的配偶陈某持股，但王园园亦自该公司设立之日即2019年3月6日起担任该公司监事直至2020年1月6日，结合上述事实，在王园园与陈某婚姻关系存续期间基于共同利益的上述对外投资行为难谓系王园园配偶单方的行为。而王园园作为龙工公司的劳动者，应当服从用人单位的管理，遵守劳动纪律，但其上述行为确实违反公司规章制度，龙工公司依据双方劳动合同和劳动合同法相关规定以严重违纪为由解除双方劳动关系，于法不悖。王园园主张双方劳动合同中第七条相应条款无效，缺乏法律依据。王园园诉请要求龙工公司支付相应的违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。综上所述，王园园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王园园负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 周 寅审判员 郑东和二〇二一年三月二十九日书记员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……