山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终14709号 上诉人（原审原告）：青岛益兴建筑科技有限公司，住所地青岛市市**。 法定代表人：顾建成，总经理。 委托诉讼代理人：赵显鹍，山东重诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛水务集团有限公司，住所地青岛市崂山区。 法定代表人：魏成吉，董事长。 委托诉讼代理人：张婧楠，山东加舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王珺，山东加舜律师事务所实习律师。 原审第三人：新兴交通建设有限公司，住所地山东省烟台开发区。 法定代表人：陈树军，职务：董事长。 委托诉讼代理人：王皓玉，男，系新兴交通建设有限公司员工。 上诉人青岛益兴建筑科技有限公司（以下简称益兴公司）因与被上诉人青岛水务集团有限公司（以下简称水务集团）及原审第三人新兴交通建设有限公司（以下简称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初3311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人益兴公司的法定代表人顾建成及其委托诉讼代理人赵显鹍，被上诉人水务集团委托诉讼代理人张婧楠、王珺，原审第三人新兴公司的委托诉讼代理人王皓玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人益兴公司向本院提出请求：1、依法撤销青岛市市北区人民法院（2020）鲁0203民初3311号民事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由水务集团承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，应依法予以撤销，发回重审。一审判决认定益兴公司并非涉案工程之综合楼及园区道路、绿化等施工部分的实际施工人，与事实不符。1、涉案工程的施工时间顺序证明益兴公司为涉案综合楼收尾工程的实际施工人。2019年1月9日之前是新兴公司的青岛分公司施工，2019年1月9日以后是益兴公司具体组织施工。2015年8月，水务集团与新兴公司签订杭州支路第五泵站改扩建工程签订的建设工程施工合同开始，由新兴公司的青岛分公司具体施工，黄某担任新兴公司青岛分公司的负责人。2019年1月5日，新兴公司免去青岛分公司负责人黄某的职务，同时解除了与青岛分公司所有员工的合同，并于2019年1月9日办理工商变更登记手续，将青岛分公司的负责人由黄某变更为蒋国江。此后，青岛分公司再未参与后续收尾工程的施工。2019年1月8日，新兴公司向水务集团发《回复函》，要求解除双方就杭州支路第五泵站改扩建工程签订的建设工程施工合同。2019年1月10日，青岛市人民政府督查室发出通知，要求确保改扩建工程于2019年1月31日前完工。2019年2月18日，水务集团项目部经理施青军催促益兴公司（顾建成）进场施工并办理开工手续。因顾建成是益兴公司的法定代表人，由益兴公司对剩余的综合楼、厂区道路、绿化景观等收尾工程进行施工，即本案益兴公司主张的部分。2019年4月25日，水务集团项目部经理施青军向益兴公司（顾建成）发送青岛建委对启动涉案项目建设的要求，对益兴公司施工进度进行敦促。2019年7月，益兴公司施工完毕，并交付水务集团使用。从工程的施工时间顺序可以看出：2019年1月9日，新兴公司免去黄某的青岛分公司负责人职务并变更为蒋国江，是整个工程的重要节点。此前，涉案工程是由新兴公司青岛分公司具体施工，而黄某作为新兴公司青岛分公司的负责人，一直主导着整个工程的进展。从2019年1月9日开始，黄某不再是新兴公司青岛分公司的负责人，顾建成等相关工作人员也不是青岛分公司的员工。顾建成等人的身份已经代表益兴公司进行施工。此后，青岛分公司也再未参与到剩余的综合楼、厂区道路、景观绿化等收尾工程的施工中，具体的施工方变更为益兴公司。2、通过2019年1月9日节点前后工程采购、付款等事实的对比，可以证明益兴公司为涉案部分工程的实际施工人。（1）2019年1月9日前均以新兴公司青岛分公司的名义进行采购、施工，签订采购、施工合同，并对外付款；此后均以益兴公司的名义进行采购并组织施工，签订相关合同，并对外付款。（2）2019年1月9日前黄某、顾建成等人的社保费均从新兴公司青岛分公司中国银行基本账户直接划扣；此后均由益兴公司按照社保部门的要求提取现金存入新兴公司工商银行账户支付。也就是说，黄某、顾建成等人在2019年2月18日之前是代表新兴公司的青岛分公司施工，之后是代表益兴公司组织施工。因此本案益兴公司主张的工程款是其施工的收尾工程，而不是新兴公司青岛公司已施工完成的主体工程。因新兴公司青岛分公司并未施工收尾工程，其施工的主体工程部分，与益兴公司无关，益兴公司也并未就此主张权利。二、一审判决漏列必要诉讼主体，即新兴公司的青岛分公司，应依法予以追加，以便查清相关事实，特别是收尾工程新兴公司的青岛分公司到底有没有施工。涉案工程虽然是新兴公司签订的施工合同，但具体施工一直是青岛分公司，并且所有的工程款均是由青岛分公司收取和支付；同样，在青岛分公司的负责人由黄某变更为蒋国江后，青岛分公司仍然正常存在，只是住所地发生了变化。因此，新兴公司的青岛分公司作为整个涉案工程的具体施工方，法院应查明其是否具体施工了本案的收尾工程，还是益兴公司施工了收尾工程，对于本案的处理至关重要。因此，新兴公司的青岛分公司是本案的必要诉讼主体，应依法参加本案的诉讼，一审未予追加，导致事实没有查清，进而错误地驳回新兴公司请求，二审法院应依法予以纠正。三、益兴公司与新兴公司青岛分公司的具体施工范围（相对独立）在本案中能够区分开，益兴公司对自己施工部分的工程造价能够通过鉴定程序计算出来，并不影响也未侵占新兴公司已施工部分的权益。一审未予通过鉴定确定益兴公司施工的造价，进而驳回益兴公司的请求错误。鉴于涉案工程中的综合楼、厂区道路、景观绿化等收尾工程，因高压电对施工的影响，于2018年9月调整了原综合楼建设规划和施工方案，出具了新的施工图纸，并且益兴公司在施工过程中按照规定保留了照片等相应的资料，完全可以将2019年1月9日以后由益兴公司实际施工的部分工程造价进行独立鉴定确认。四、退一步讲，即使一审未认定益兴公司是收尾工程的实际施工方，那也应当是以益兴公司的原告诉讼主体不适格为由，裁定驳回其起诉，而不应是判决驳回益兴公司的诉讼请求。按一审逻辑，应当是原告主体适格，只是请求依据不足才应判决驳回请求。根据现有证据，能够证明是益兴公司完成了涉案综合楼等收尾工程，并非新兴公司（青岛分公司）施工，水务集团应当将涉案综合楼等收尾工程的工程款支付给益兴公司。由此可见，一审判逻辑混乱，请求二审法院予以纠正，依法支持益兴公司的一审诉讼请求。 水务集团答辩称，一、一审法院未认定被答辩人为涉案工程的承包人或实际施工人正确，理由如下：1、水务集团与益兴公司不存在建设工程施工合同关系。水务集团与本案新兴公司于2015年8月签订了《建设工程施工合同》，后新兴公司授权其青岛分公司组织施工。水务集团与益兴公司从未签订任何书面协议，双方不存在施工合同关系，益兴公司不是涉案工程的承包人。2、就涉案工程收尾部分，水务集团已根据与新兴公司合同约定另行指定第三方青岛市益水工程股份有限公司（以下简称益水公司）进行施工。根据一审查明的事实及益兴公司在上诉状中的陈述，可以确认，2019年1月前后新兴公司与其青岛分公司及青岛分公司原负责人黄某发生内部纠纷，在水务集团多次催促新兴公司进场复工无果的情况下，水务集团只能依据合同专用条款第12.4.1约定将案涉收尾工程另行指定益水公司进行施工。3、益兴公司与益水公司不具有转包或分包合同关系。益水公司承接涉案收尾工程后，自行施工完成了其中绿化工程、辅助用房部分装修等工程，益水公司将站内道路工程专业分包给青岛祥隆诚建设工程有限公司，将劳务分包给青岛市汇泉劳务工程有限公司，益水公司与益兴公司不具有转包或分包合同关系。4、益兴公司一审并未提交其与分包单位青岛祥隆诚建设工程有限公司、青岛市汇泉劳务工程有限公司具有合同关系的相关证据，益兴公司一审提交的与其他案外人的合同及转账流水均不足以证明涉案收尾工程由其进行实际施工的事实，一审法院认定事实清楚无误。二、一审法院并未漏列必要诉讼主体，一审法院已追加新兴公司为本案第三人，新兴公司作为总公司，有权代表青岛分公司发表意见，本案没有追加青岛分公司为诉讼主体的必要。一审法院根据双方提交的证据以及庭审调查，已经查明涉案工程是由新兴公司授权其青岛分公司进行施工、收支等工作的，各方对该事实均予以认可。关于2019年1月后涉案收尾工程，水务集团已另行指定益水公司进行施工，与益兴公司、新兴公司及其青岛分公司均无关，本案是否追加新兴公司青岛分公司为本案诉讼主体均不影响案件事实的查明。且益兴公司作为一审原告，在整个一审诉讼阶段都未提出追加新兴公司青岛分公司为本案被告或第三人的申请，应视为其自行放弃相关权利。综上，益兴公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，不应获得支持。三、水务集团作为发包人依法仅在欠付工程价款的范围内承担责任，但本案水务集团不存在欠付，依法不应承担责任，因此，不管益兴公司是否是案涉工程实际施工人，本案均没有进行工程造价鉴定的必要，一审法院处理适当。水务集团一审提交的证据足以证明其已按照合同约定付款节点向新兴公司及益水公司足额支付了工程款，但因涉案工程尚未进行审计决算，故剩余工程款还未达到付款节点，水务集团支付工程款不存在欠付。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，水务集团依法不用承担欠付工程价款的责任。水务集团认为，鉴定应以水务集团存在欠付及确认益兴公司的实际施工人身份为前提，在本案水务集团不存在欠付且益兴公司实际施工人身份未被确认的情况下，本案没有鉴定的必要，一审法院处理并无不当。四、本案不符合裁定驳回起诉的条件，一审法院在经过实体审理后以益兴公司主张缺乏事实和法律依据判决驳回诉讼请求正确。本案具有明确的原告、被告及诉讼请求，原、被告主体适格，诉讼请求具体明确，案件属于人民法院受案范围，且不具有民事诉讼法规定的其他应予裁定驳回起诉的情形，故本案不应裁定驳回起诉。一审法院在经过开庭审理、证据质证、法庭辩论、法庭调查后根据查明的事实及法律规定判决驳回诉讼请求并无不当，应予支持。综上所述，一审法院认定事实及适用法律正确，益兴公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回并维持一审判决。 新兴公司述称，1、益兴公司与水务集团间不存在建设工程施工合同关系，水务集团与新兴公司存在建设工程施工合同关系，水务集团对涉案工程款不存在欠付，依法不应承担责任；2、水务集团将涉案工程部分分项工程另行指定益水公司进行施工具有合同依据，并非名义行为，且水务集团已按合同约定向益水公司足额支付工程款，不存在欠付情况；3、益兴公司提交的证据不足以证明其为实际施工人，即使其是实际施工人，在水务集团不存在欠付工程款的情况下，益兴公司要求水务集团支付工程款显然缺乏事实和法律依据。综上，请求法院依法驳回益兴公司的诉讼请求；涉案工程合同签订的主体系水务集团与新兴公司，双方合同并未解除，工程结算与支付也应由水务集团与新兴公司进行确认与主张；4、涉案工程的施工建设是由新兴公司的分公司即原山东翱特实业有限公司青岛分公司组织具体施工，新兴公司与益兴公司间不存在转包或者违法分包的情形，因此益兴公司主张不具备事实和法律依据；5、涉案工程并未经过审计和结算，水务集团欠付工程款数额暂未确认，益兴公司主张1346.42万元缺乏事实依据；6、鉴于涉案工程水务集团已经实际使用，水务集团应当及时进行审计和结算，并向新兴公司支付涉案工程款。 益兴公司向一审法院起诉请求：1、判令水务集团支付工程款1346.42万元及逾期付款利息；2、本案诉讼费用由水务集团承担。 一审查明事实如下： 2015年8月，水务集团与山东翱特实业有限公司（以下简称翱特公司）签订《建设工程施工合同》约定：水务集团为发包人，翱特公司为承包人；工程名称：杭州支路第五泵站改扩建工程；工程内容：新建16万吨/日的污水提升泵站、配建变电室和值班室，新建污水压力管道，还建综合楼、检修车间等辅助生产区域；工程承包范围：施工图范围内的全部工程；合同工期：计划开工日期2015年8月20日，计划竣工日期2016年8月13日；质量标准：工程质量符合合格标准；签约合同价为人民币63601814.69元等。期间，翱特公司支付投标保证金80万元，涉案工程由青岛分公司具体施工，黄某时任青岛分公司负责人。 2019年1月5日，新兴公司向原青岛分公司负责人（黄某）发出《关于山东翱特实业有限公司青岛分公司检查整改的通知》，该通知记载，2018年9月29日，翱特公司与中国新兴建筑工程有限公司重组变更为山东新兴市政公路工程有限公司（2020年2月27日名称变更为新兴公司）。新兴公司要求青岛分公司限期整改，并于2019年1月7日前书面回复新兴公司。具体内容如下：一、依据我公司管理规定，免去黄某青岛分公司负责人职务，立即变更青岛分公司负责人及财务负责人；二、青岛分公司需立刻解除与其公司所有员工签订的劳务合同，并保证不再签订任何劳务合同；三、要求青岛分公司仅保留一个银行账户…；四、青岛分公司财务操作系统加设操作或复核端口…；五、关于对杭州支路泵站剩余工程施工的处理意见：根据水务集团关于杭州支路第五泵站剩余工程要求我公司立即进场施工的意见，我公司已派工作组对此进行了积极协商，并听取了青岛分公司意见，你分公司提出了以下两个解决方案，方案1、希望我公司给你分公司拨款1000万元（数额可商量），剩余工程由我公司委派山东新兴市政工程有限公司其他分公司接管该项目剩余工程，你分公司协助处理当地关系及后续结算款项回收等工作；方案2、你分公司向我公司借款500万来解决现有资金压力以便完成后续工程，待工程拨款后还我公司。对你分公司提出的上述两个方案，我公司总经理办公会和党委会进行了充分讨论后，确定上述两个方案不予通过，且我公司在重组过渡阶段无法接管该工程。现责令你分公司根据发包人的工期要求立即进场完成后续工程，且积极与发包人进行沟通，3日内解决本工程的相关问题。若你分公司不能按发包人要求进场施工，我公司将于2019年1月8日与发包方洽商，根据该项目的总承包合同条款约定与发包人（水务集团）解除合同，解除合同后的一切损失由青岛分公司负责人黄某个人承担；六、为确保国有利益不受侵害…。 2019年1月8日，新兴公司向水务集团发《回复函》，该函称：贵公司于2018年12月26日发给我公司的《回复函》已收到，根据杭州支路第五泵站改扩建工程目前现场施工进展和双方合同约定内容回复如下：1、我公司承建贵公司的杭州支路第五泵站改扩建工程已于2016年10月1日已通水…；2、在原合同由1年变成4年的施工期间…；3、我公司认为该工程办公楼已改规划方案，属于重大变更行为…。根据以上情况，…研究决定：我公司提出解除贵公司与翱特公司签订的杭州支路第五泵站改扩建工程的建设工程施工合同并要求贵公司赔偿相应损失。可否，请复函。 庭审中，水务集团及新兴公司均表示双方合同并未解除。 2019年1月9日，青岛分公司负责人登记由黄某变更为蒋国江。 2019年1月10日，青岛市人民政府督查室向水务集团在内的有关单位发出《关于立项督查杭州支路第五泵站改扩建工程的通知》一份，载明：将涉案工程有关事项办理责任进行分解，确保改扩建工程于2019年1月31日前实施完成。 2019年1月24日，水务集团出具《杭州支路第五泵站改扩建工程建设情况汇报》，该报告确认了涉案工程于2015年6月5日开工建设，2016年12月22日泵站主体工程完工，主体工艺通过质监站单体验收；2017年1月10日在进行附属设施—综合楼施工时，国网青岛供电公司发现综合楼与高压线安全距离不足，存在较大安全隐患，要求立即停工。2018年4月调整了综合楼建设规划和施工方案，解除了高压线对施工的影响，工程具备复工条件。但根据2018年我市重大活动保障工作要求，复工时间延期至2018年6月底。后因施工单位内部原因推进缓慢，经前期多次协调，2018年9月17日综合楼复工后，由于施工单位内部经济纠纷，11月12日工地再次停工，经水务集团多次协调，工程至今尚未复工。 2019年2月25日，黄某向新兴公司出具《承诺书》载明，新兴公司（原翱特公司）承建水务集团的杭州支路第五泵站改扩建工程于2015年6月开工建设，该项目一直由我本人（黄某）组织施工，至2018年底，该项目工程中剩余的综合楼、厂区道路、绿化景观等收尾工程因综合楼设计变更等原因一直未能进场施工，经水务集团与我本人(黄某)协商，现该项目工期调整为2019年2月26日复工，2019年4月底竣工。另，我本人原为青岛分公司负责人，并负责该项目的实施，现负责人虽已变更为蒋国江，但该工程实际仍由我本人负责组织实施。对此，我本人（黄某）对该工程的前期所施工的内容及后续收尾工程，特对贵公司承诺如下:1、我本人（黄某）愿对该工程（包括前期所实施及后期尾工程等）中的工程进度、质量、安全文明等工程中所发生的一切事宜负全部法律责任（包括因此所产生的一切债权债务），并积极做好该项目的竣工验收、交付及结算审计回款等各项工作，在此期间因履行该合同所发生的一切纠纷而产生的一切损失（包括直接损失和间接损失）由我本人（黄某）承担，如该损失已有贵公司对外赔付，则贵公司有权向我追偿，贵公司有权从我所负责的青岛所有工程的回收款中直接予以扣除。2、贵公司在此期间发生的一切费用（包括但不限于工作人员差旅费、证书补贴、工资资金及福利待遇等）按贵公司规章制度执行，并由我本人（黄某）承担。该费用需在履行该合同过程中及时支付，如未及时支付，可由贵公司在上述1中的工程中直接予以扣除。特此承诺！ 青岛益兴置业有限公司系黄某控股的益兴集团的全资子公司，2019年8月2日更名为益兴公司，顾建成担任公司法定代表人。2019年2月期间，水务集团项目经理施青军曾与顾建成就涉案工程复工进行沟通。 2019年3月13日，青岛分公司交纳鉴证咨询服务检测咨询费1800元，青岛建衡市政公用工程质量检测检验有限公司出具发票一份。 庭审中，益兴公司提交了2019年2月20日、3月22日的涉案工程监理日记3页和会议纪要打印件2页。监理记录中提及“小顾”、“施工单位顾”等，会议纪要中提及“施工单位：顾建成”，益兴公司据此证明其对涉案工程组织施工的过程。水务集团及新兴公司对此证据均不予认可。水务集团质证认为该证据不能证明益兴公司主张，新兴公司质证表示监理日记记载的施工部位为“翱特”，而非益兴公司，因此实际组织施工方仍然是新兴公司。 益兴公司提交部分涉案工程地面、电力、门窗、道路院墙、加固、绿化、装修分项工程分包合同、付款凭证、照片（分别是《综合楼地砖工程施工合同》、该合同承包方青岛索众建筑工程有限公司出具的《综合楼内装定价》、营业执照复印件、施工照片三份、益兴公司付款凭证三份；《电力施工专业分包合同》及补充协议、该合同承包方青岛鹏东电气设备工程安装有限公司营业执照复印件及法定代表人身份证复印件、施工图预结算书、现场施工照片、益兴公司付款凭证；《门窗制作安装合同》、该合同承包方青岛鲁岳同盛工贸有限公司出具的《铝合金门窗报价表》及《杭州路推拉窗面积》、魏鹏的《承诺书》、营业执照复印件、施工照片三份、益兴公司付款凭证两份；《工程施工承包合同》、《施工安全协议书》、《补充协议书》、该合同承包方青岛祥隆诚建设工程有限公司营业执照复印件、法定代表人孟祥举身份证复印件、施工照片四份、益兴公司付款凭证两份；《第五泵房一层加层加固改造项目工程施工合同》、《第五泵房新增隔层加固改造工程工程量计价清单》、该合同承包方青岛天工建筑工程有限公司营业执照复印件、法定代表人杨培育身份证复印件、施工照片三份、益兴公司付款凭证一份；《绿化工程合同》、《分部分项工程和单价措施项清单与计价表》、该合同承包方青岛凯恩斯园艺场营业执照复印件、法人授权委托书、施工照片三份、益兴公司付款凭证一份；《青岛市杭州支路第五泵站改扩建工程综合楼精装修工程施工合同》、《综合楼内装报价单》、《工程质量保修书》、该合同承包方青岛汉格装饰有限公司营业执照复印件、法定代表人汪族明身份证复印件、施工照片五份、原告付款凭证四份）等，证明涉案收尾工程系益兴公司组织相关施工单位进行施工、支付工程款的事实。水务集团质证不清楚；新兴公司质证不认可，且不能证明益兴公司是实际施工人。 益兴公司提交自行制作的园区工程和综合楼工程《竣工结算书》，证明涉案工程造价为1346.42万元。益兴公司提交《个人借款合同》、《抵押合同》、借款借据及个人活期存款支取凭证证明益兴公司作为实际施工人，因发包方资金链原因，无力保证工程款正常支付，益兴公司法定代表人顾建成以个人名义向银行贷款270万元，用于支付益兴公司对外涉案工程款的事实。水务集团及新兴公司质证均不予认可。 益兴公司提交水务集团向新兴公司发送的《关于提报杭州支路第五泵站工程结算书等相关资料的通知》及黄某微信聊天截屏打印件一份。证明：2019年10月23日，水务集团向新兴公司发通知，明确涉案工程已基本完工，要求提报该项目工程量结算书，完成项目资金400万元的拨付。新兴公司青岛分公司经理蒋国江将通知转发给黄某对接的事实。水务集团及新兴公司质证对通知的真实性无异议，但该通知是水务集团发给新兴公司的，与益兴公司无关。新兴公司认为黄某与蒋国江作为新兴公司员工进行具体对接并无不妥。 益兴公司申请证人黄某出庭作证，证明涉案工程部分系新兴公司与水务集团解除合同后，应水务集团要求由黄某承担后续剩余收尾工程的施工及相关手续，益兴公司系黄某控股益兴集团的全资子公司，代替黄某组织施工并筹措施工款项的事实。水务集团质证认为该证人证言不能证明益兴公司是涉案工程的实际施工人。黄某系青岛分公司的负责人，水务集团通过黄某与新兴公司交涉工程情况，并非针对黄某本人。新兴公司质证认为黄某与本案存在重大利害关系，其证人证言的不能作为定案依据。新兴公司与水务集团合同并未解除，同时该证言不能证明益兴公司是涉案工程的实际施工人。 庭审期间，益兴公司申请法院调取水务集团与益水公司签订《建设工程施工合同》及被告向益水公司付款凭证一套、益水公司与青岛祥隆诚建设工程有限公司《工程施工分（承）包合同》及益水公司向青岛祥隆诚建设工程有限公司付款证据一套（含银行转账明细及工程款发票）、益水公司与日照雅磊石材有限公司《物资采购合同》及益水公司向日照雅磊石材有限公司付款证据一套（含银行转账明细及发票）、益兴公司法定代表人顾建成银行流水一份，以及申请案涉工程分包单位法定代表人、工作人员出庭就其公司为益兴公司承揽的涉案工程提供施工并收取益兴公司支付的工程款出具的证人证言，证明益水公司与水务集团间建设工程施工合同涉及的工程与案涉部分工程重合。水务集团为将涉案工程部分工程款支付给益兴公司，通过与益水公司签订建设工程施工合同方式，将益兴公司已施工之案涉工程中部分工程，名义发包给益水公司并将工程款支付益水公司，益水公司再将工程分包给施工单位并将收取的水务集团支付的工程款支付给分包单位，收到上述工程款的分包单位再将工程款以银行转账方式支付至益兴公司法定代表人顾建成个人账户（该账户系用于益兴公司收支部分涉案工程款，顾建成个人收款行为属于法定代表人之职务行为），最终实现水务集团向益兴公司支付工程款之目的。上述付款行为发生在2019年6月底涉案工程完工后至8月底期间。益水公司施工合同仅是为完成水务集团向益兴科技支付工程款之目的而签订，实际上益水公司并未参与涉案工程施工，益水公司签订之施工合同并未履行，该合同涉及施工范围已包含在益兴公司负责施工部分，且已由益兴公司施工完毕。其中，参与转款过程的分包单位之青岛祥隆诚建设工程有限公司法定代表人亦出庭作证，证明青岛祥隆诚建设工程有限公司是受益兴公司安排，为其在涉案工程项目上进行施工，与益水公司签订分包合同的目的是为了让益兴公司顺利拿到工程款，所收款项也已经转账给益兴公司。水务集团质证认为其并非将案涉剩余工程名义发包给益水公司，而是在多次催告新兴公司进场施工无果情况下，根据与新兴公司合同约定，因承包人原因导致实际进度与发包人要求进度不符，承包人无措施或无法按工期完工或质量无法达到合同要求的，发包人有权对部分分项工程指定第三方施工的约定，水务集团将案涉部分分项工程指定益水公司施工。另水务集团已按合同约定足额向益水公司付款，不存在拖欠，满足付款节点。对于益水公司与其他公司签订的合同，水务集团不清楚，顾建成个人的银行流水与本案无关。新兴公司质证认为真实性不清楚，证明事项不认可，无法证明益水为名义施工方，亦无法证明益兴公司为实际施工人。对于益水公司与其他公司签订的合同和付款转账以及顾建成个人的银行流水，均与本案无关。 益兴公司提交青岛分公司社会保险缴费收据及现金取款证明一套，证明自2019年2月起顾建成等人即与青岛分公司不存在任何关系，其社会保险费用均由益兴公司以现金方式缴纳。水务集团质证对证据真实性无法确认，证明事项有异议，认为该证据与本案无关，社会保险费由谁缴纳与劳动关系的认定不具有必然因果关系。新兴公司质证对社保缴费票据真实性认可，缴费人为青岛分公司，顾建成等人的社保关系仍在青岛分公司名下，缴费人与社保关系不存在必然联系，记账凭证时间、金额、会计科目与社保票据关联性无法对应。 新兴公司提交青岛市社会保险参保证明，证明截止2019年4月4日，黄某、顾建成、翟莉莉、尚俊宏、孙平东等人社保缴纳单位名称为青岛分公司，上述人员行为均为员工行为而非代表益兴公司。益兴公司质证真实性无异议，但认为自2019年1月9日被解除劳动合同后，仅因办理手续不畅，才推迟数月后解除，期间全部人员的社保费用均由益兴公司支付，而非新兴公司支付；水务集团质证不清楚。 另查明，根据新兴公司授权青岛分公司代表新兴公司从事杭州支路第五泵站改扩建工程的一切收支、施工、发票开具等工作。水务集团已向青岛分公司支付部分工程款，后续工程款需工程竣工验收并经市有关部门审计决算完毕后支付。 2020年3月19日，水务集团向新兴公司发《关于解决杭州支路第五泵站项目工程尾款支付问题的函》、2020年4月1日新兴公司回复水务集团《关于解决杭州支路第五泵站项目工程尾款支付问题的回函》，双方均表示与益兴公司并无业务关系。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案益兴公司向水务集团主张工程款及利息，应当提交证据证明益兴公司、水务集团间存在建设工程合同关系。根据益兴公司提交的证据，益兴公司与水务集团及新兴公司间不存在书面的建设工程合同。益兴公司主张水务集团与新兴公司之间签订的《建设工程施工合同》已经解除的意见，因未提交有效证据证明，且水务集团与新兴公司均予以否认，一审法院不予采信。益兴公司主张水务集团通过益水公司及其他案外人将工程款间接支付给益兴公司的意见与常理不符，且水务集团不予认可，一审法院不予采信。对于益兴公司提交益兴公司与案外人签订的相关合同及证人证言等证据证明益兴公司为涉案工程的实际施工人的主张，经查，根据黄某出具的《承诺书》，并不能证明黄某参与后续收尾工程的组织实施系代表益兴公司参与涉案工程，结合水务集团与益水公司签订的《建设工程施工合同》、2019年10月23日水务集团向新兴公司发的《关于提报杭州支路第五泵站工程结算书等相关资料的通知》和后续水务集团与新兴公司就涉案工程尾款支付问题的往来函等证据以及水务集团及新兴公司当庭否认益兴公司系实际施工人的事实，一审法院确认后续相关收尾工程的合同相对方并非益兴公司，益兴公司与案外人签订相关合同的行为不能证明益兴公司与水务集团间存在建设工程合同关系，也不能证明益兴公司与新兴公司之间存在工程分包、转包的合同关系，即不能证明益兴公司是涉案工程的承包人或是实际施工人，益兴公司向水务集团即发包人主张工程款及利息的请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回青岛益兴建筑科技有限公司的诉讼请求。案件受理费102585元，由益兴公司负担。 二审查明，一审中，益水公司向一审法院出具情况说明一份，主要内容为：2019年6月我公司与水务集团签订《建设工程施工合同》，承接了杭州支路第五泵站改扩建工程。工程内容：站内道路、绿化、辅助用房部分装修工程，签约合同价198万元。工程现已基本完工，水务集团已向我公司支付工程款169.567895万元。我公司承接该工程后，自行施工完成了其中的绿化工程、辅助用房部分装修工程。我公司将站内道路工程专业分包给了青岛祥隆诚建设工程有限公司，并与其签订《工程施工（承）包合同书》，合同总价款59万元，合同约定“工程完工后支付80%，验收合格付至95%”，现青岛祥隆诚建设工程有限公司已向我公司开具59万元全款发票，我公司已按合同约定支付了95%工程款56.05万元，不存在欠付。二审中，水务集团称涉案收尾工程由益水公司施工，益水公司于2019年1月份进场施工。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，益兴公司提起本案诉讼，要求水务集团支付欠付工程款，益兴公司作为上诉人应对其主张承担举证责任。二审中，水务集团自认新兴公司自2019年1月份已停止施工涉案工程，新兴公司亦未提交其2019年1月份以后其继续施工的有效证据，故本院确认新兴公司2019年1月份以后已停止施工涉案工程。本案审理中，益兴公司提交了水务集团向新兴公司发《关于解决杭州支路第五泵站项目工程尾款支付问题的函》、新兴公司回复水务集团《关于解决杭州支路第五泵站项目工程尾款支付问题的回函》及益兴公司与案外人签订的数份合同、付款凭证，结合其提交的微信聊天记录等证据，益兴公司提交的上述证据相互印证，能够形成较完整的证据链，可以初步证明其施工了涉案收尾工程，故其可以向水务集团主张工程价款。但本案审理中，益兴公司并未提交有效证据证明其已施工的工程价款的具体数额，故其应承担举证不能的法律后果，在此情形下，一审法院对益兴公司的诉讼请求不予支持，并无不妥，本院予以维持。二审中，水务集团称益水公司于2019年1月份进场施工涉案收尾工程，但益水公司一审中向一审法院出具情况说明称其与水务集团于2019年6月签订《建设工程施工合同》，故水务集团与益兴公司主张的施工时间不一致。另，益兴公司主张其已收工程款系由益水公司从水务集团收款后再向益兴公司转付，因此益水公司与本案存在利害关系。同时，益水公司的施工范围与益兴公司的施工范围并未明确划分，双方的施工范围可能存在重合。综上，益兴公司可依法另案主张其权利，并追加益水公司参加诉讼，根据其与益水公司提交的证据来划分双方的施工范围进而准确认定益兴公司所施工的工程价款。 综上所述，益兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费102585元，由上诉人青岛益兴建筑科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 琰 审判员 孙秀强 审判员 徐镜圆 二〇二一年三月十七日 书记员 黄鹤颖 书记员 韩明玉