贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔03刑终535号原公诉机关习水县人民检察院。上诉人（原审被告人）张宇，男，1976年4月30日出生，汉族，大学本科文化，户籍地四川省乐山市井研县，住四川省成都市高新区。因本案于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于习水县看守所。辩护人任秋羊，贵州多年律师事务所律师。辩护人朱宁，四川思力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋民新，男，1970年11月5日出生，汉族，大学本科文化，住辽宁省锦州市古塔区。因本案于2019年12月30日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于习水县看守所。辩护人王璐，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。辩护人李畅，北京市炜衡（贵阳）律师事务所律师。习水县人民法院审理习水县人民检察院指控被告人张宇、宋民新犯诈骗罪一案，于2020年10月25日作出（2020）黔0330刑初212号刑事判决。宣判后，原审被告人张宇、宋民新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2021年2月22日公开开庭审理了本案。遵义市人民检察院指派检察员王**出庭履行职务，上诉人张宇、宋民新及辩护人任秋羊、朱宁、王璐、李畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：2016年6月20日，习水县人民政府及经开区为打造习水县白酒产业集群，实现白酒品牌结构化、产销规模化、财税主流化。由经开区与被告人张宇担任法定代表人的汉方公司、洞酿洞藏酒业三方签订《白酒营销及品牌打造协议书》，约定由经开区先期主体投资4000万元用于白酒品牌塑造和营销，并实施全程的管理和监督工作，被告人张宇负责白酒品牌的市场运营，洞酿洞藏酒业负责提供酱香原酒。经开区授权赤河公司作为全面履约主体，被告人张宇注册登记兰黑酒业作为汉方公司的履约主体。协议签订后，被告人张宇开展了白酒品牌“君酒”的营销策划、渠道搭建等工作，但不能达到预期的营销效果。2016年10月左右，被告人张宇为了通过搭建线上白酒交易中心，扩大白酒销售，便与时任海西交易所副总裁的被告人宋民新对接。后宋民新将该合作项目向海西交易所总裁邢军伟进行了汇报，邢军伟认为该项目可行，叫其跟进该项目。后被告人张宇、宋民新经过洽谈，初步达成合作意向（海西交易所报价：系统建设费和管理费300万元、牌照费500万元）。随后张宇向经开区汇报后，习水县人民政府派考察团前往海西交易所考察，考察的内容主要是海西交易所是否真实存在、机构的组织、运营情况等。考察完后，考察团与海西交易所宋民新等人进行了非正式座谈，海西交易所口头报价800万元的合作费，考察团认为合作费过高，宋民新经请示其上级后，同意减免第一年50万元的管理费，但考察团未表态。考察团在海西交易所考察期间，为了获取经济利益，张宇私下找到宋民新，请求宋民新帮助将牌照费500万元降到100万元，多余的400万元要求海西交易所打入其个人账户，同时要求海西交易所还按750万元进行报价。并承诺事成后给宋民新一定好处。宋民新同意后，将该情况向其上级邢军伟汇报后，最后得到了海西交易所上级单位的同意。张宇向政府汇报合作事项时谎称与海西交易所谈判后的协议价格为750万元，并于2016年12月15日与海西交易所签订了《商品交易中心授权运营协议》，随后赤河公司将750万元协议款转到兰黑酒业账户，再由兰黑酒业将该款转至海西交易所，海西交易所收到该款后，张宇便伙同宋民新以成都众人时代广告公司为海西交易所提供策划为由签订了一份假协议，将之前谈好的400万元合同价款从海西交易所账户转到成都众人时代广告公司账户，成都众人时代广告公司再分别将这400万元转至张宇指定的成都众人互动广告中心、成都大森维商贸有限公司、王昭容、张敏等单位和个人的账户，最终转到张宇持有并使用的银行账户上，随后张宇分别向宋民新转款45万元、向陈亚亮转款45万元，余款由张宇用于个人炒期货和网上赌球予以挥霍。被告人宋民新在案件审理阶段退缴了其全部所得赃款。原审法院基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一、二款、第六十四条、第六十七第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人张宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、被告人宋民新犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。三、被告人张宇骗取的赃款予以追缴，退赔被害人赤河公司。上诉人张宇的上诉理由：一审认定事实不清，证据不足，上诉人张宇与宋民新没有事先共谋，也没有诈骗的故意和行为，涉案财物属于兰黑公司的财产，本案系兰黑公司与赤河公司之间的民事法律关系，不宜以诈骗罪定罪处罚。上诉人宋民新的上诉理由：没有诈骗赤河公司财物的主观故意和行为，也没有非法占有400万元的主观故意，其经上级领导同意的履行职务行为，不构成诈骗罪。辩护人任秋羊的辩护意见：1.上诉人张宇私下与宋民新约定将兰黑公司与海西交易所授权运营协议总价750万中的400万元转回并私分，不属于刑法意义上的“隐瞒真相”的行为，赤河公司与兰黑公司因投资而产生的相关法律纠纷属民法调整范围。2.张宇私下与宋民新约定将750万元中的400万元转回并私分，主观上有非法占有兰黑公司财物的故意，客观上利用职务便利侵占兰黑公司的财物，但现有证据未查清兰黑公司投资关系，故不能认定为职务侵占罪。3.张宇与宋民新在共同犯罪中不应区分主从，原判对张宇的量刑过重。辩护人朱宁的辩护意见：1.涉案财物属于兰黑公司，张宇的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。2.上诉张宇的行为是利用职务便利采用欺骗的方式侵占兰黑公司的财物，应认定为职务侵占罪。3.张宇到案后如实供认，二审期间认罪悔罪，系初犯，请二审酌情从轻处罚。辩护人王璐、李畅的辩护意见：1.一审对被告人的身份认定错误，本案被告人的身份是公司工作人员，不是一般主体，不符合诈骗罪的主体构成要件；2.涉案款项属于兰黑公司，不是赤河公司的财物，同时赤河公司知晓海西交易所收取费用的具体金额，不存在诈骗情形。3.宋民新系履行职务行为，不具有非法占有涉案款项的目的，不应认定宋民新构成诈骗罪。4.宋民新系从犯，到案后配合公安机关查明案情，已退缴违法所得并预缴罚金，且系初犯，请对宋民新从轻处罚。出庭检察员的意见：本案原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定“2016年，张宇注册成立习水县兰黑公司为习水县经开区实施白酒品牌塑造及营销。2016年12月，张宇向习水县经开区隐瞒习水县兰黑公司与海西交易所商谈确定的搭建白酒线上交易平台真实费用为350万元，通过与海西交易所工作人员宋民新共谋后，双方仍签订750万元的合作协议。此后，习水县赤河公司作为习水县经开区的履约主体，向习水县兰黑公司支付750万元，用于白酒线上交易平台搭建费用。在海西交易所收到习水县兰黑公司支付的750万元后，张宇、宋民新又通过成都众人广告公司与海西交易所签订假协议，将赤河公司因搭建白酒线上交易平台多支付的400万元从海西交易所转至张宇指定的账户”的事实清楚，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。对原判认定的事实及所列证据，本院予以确认。二审期间，辩护人朱宁向本院提交了证人刘某的书面证词一份，主要证实政府考察人员在考察期间，与海西交易所谈成合作费用是750万元。经出庭检察员质证，认为该证据来源不合法、不具有真实性。经审查，该书面证词内容无其他证据印证，且与原审举证、质证的穆尚坤、罗维、吴杰、高烨等人证言相矛盾，本院对该证据不予确认。对上诉人张宇、宋民新及辩护人的上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：一、关于涉案400万元是兰黑公司财产还是赤河公司财产的问题。经查，根据上诉人张宇、宋民新的供述及银行流水等书证证实，涉案的400万元虽然是习水兰黑公司支付给海西交易所750万元后，再由海西交易所将400万元转至张宇指定的账户,但兰黑公司向海西交易所支付的750万元并非来源于兰黑公司的股东投资或者公司正常经营所得，而是由赤河公司支付给兰黑公司用于支付搭建白酒线上交易平台的费用，故涉案的400万元属赤河公司的财产。二、关于上诉人张宇将涉案400万元占有的行为定性问题。经查，第一，在兰黑公司与海西交易所签订合作协议前，张宇与宋民新商谈并经宋民新任职的海西交易所同意，将白酒线上交易平台合作费用由750万元降至350万元，但张宇未将此情况向实际支付白酒线上交易平台费用的习水县经开区及赤河公司汇报。后张宇的兰黑公司与海西交易所签订750万元合作协议，赤河公司便向兰黑公司支付了750万元，兰黑公司又将该750万元支付给海西交易所，后张宇又以成都众人广告公司与海西交易所签订假协议方式，将其中400万元转至张宇指定账户，张宇在支付相关费用后，其余资金被用于个人炒期货和赌球予以挥霍。张宇的兰黑公司在为习水县经开区实施白酒品牌打造及白酒营销过程中，隐瞒应支付的真实费用，欺骗赤河公司多支付400万元并被张宇个人非法占有，张宇的行为已构成诈骗罪。第二，职务侵占罪，是指公司、企业人员利用职务上的便利，将本单位的财产占有己有。本案中，涉案的400万元并非兰黑公司的财产，而是张宇通过隐瞒真相的方式从赤河公司处骗取，故其行为不构成职务侵占罪。第三、张宇将涉案资金用于个人炒期货和网上赌博，应认定其具有非法占有的主观意图，故其行为不属民事欺诈。综上，张宇采用欺骗手段非法占有赤河公司400万元，其行为已构成诈骗罪。三、关于上诉人宋民新是否构成诈骗犯罪的问题。经查，上诉人宋民新在张宇承诺给予好处的情况下，帮助张宇隐瞒海西公司与兰黑公司真实合作费用为350万元的事实，双方仍签订750万元合作协议，上诉人张宇遂根据协议从赤河公司处骗取750万元并支付给海西交易所，后上诉人宋民新又帮助张宇通过签订虚假协议方式将400万元从海西交易所转至张宇指定账户。事后，上诉人宋民新从张宇处分得45万元。上诉人宋民新为张宇实施诈骗犯罪提供帮助，并于事后分得诈骗所得，其与张宇属诈骗犯罪的共犯，已构成诈骗罪。本院认为，上诉人张宇、宋民新以非法占有为目的，隐瞒真相骗取公共财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定性准确，本院予以确认。在共同犯罪中，上诉人张宇起主要作用，系主犯；上诉人宋民新起次要作用，系从犯，依法可从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对上诉人张宇、宋民新依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内判处刑罚。原判综合本案犯罪事实、性质、情节等，对上诉人张宇、宋民新所判刑罚并无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 聂 林审判员 吴少瑞审判员 李永华二〇二一年三月十二日法官助理余越书记员陈宗浪