江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏13民终1075号上诉人（原审原告）:周雷，男，1994年3月19日出生，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：黄晓蔚，江苏铭云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田超，男，1991年5月10日出生，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：余刚，江苏德音律师事务所律师。上诉人周雷因与被上诉人田超买卖合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2020）苏1322民初9865号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月17日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周雷上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。2.本案一审、二审诉讼费用由田超承担。事实与理由：1.本涉案货物的出卖人系案外人黄某，且田超支付的款项也已实际转给案外人黄某，田超也到案外人处收取货物。另从周雷与田超的聊天记录可以证明周雷与田超之间系居间合同关系，并非买卖合同关系。2.周雷已经按照约定向田超交付部分口罩，涉案合同已经履行，定金性质已经丧失，本案不应适用定金罚则。田超二审答辩称：田超与周雷之间系买卖合同关系而非居间合同关系。1.订立合同时，田超向周雷发出购买口罩的要约，而非希望周雷向其报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，周雷也是向田超做出其有货，而非向田超做出订立合同的机会，或提供订立合同媒介服务的承诺。2.田超就涉案口罩价格数量、颜色、型号等涉及买卖合同的特定要素，特别是预付款中五万元为定金，均是与周雷进行商谈，未与周雷辩称的黄某发生任何直接的联系，定金及预付款也是周雷收取的，足以证明双方之间系买卖合同关系，周雷愿意接受双方商谈的结果，也就是买卖合同条款的约束，如双方之间系居间合同关系，涉及买卖合同的具体要素即预付款中五万元的性质为定金，应由田超与案外人黄某直接商谈，田超与周雷谈妥以上内容，并向周雷付款前，田超并不知情，周雷也未向田超透露案外人黄某的具体信息。3.从周雷回复田超“人家给我两毛”，田超回复“给我零点二一元”，可以证实周雷的盈利方式是获取转售差价，而非赚取佣金或报酬。在双方的聊天记录里，周雷从未提到报酬二字。综上，从订立合同时商谈合同具体条款，直至合同成立，以及履行合同过程中收取预付款，承诺承担运费等行为都是发生在周雷与田超之间。在结合周雷的获利方式等，根据合同相对性，以上均符合买卖合同的特性。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。田超向一审法院提出诉讼请求：1.解除田超与周雷订立的买卖合同；2.判令周雷双倍返还田超定金80000元；3.周雷退还田超预付款10000元。事实与理由：2020年6月17日，周雷向田超承诺供应民用型口罩，田超遂向周雷要求购买口罩100万只，并约定每只0.2元，合计20万元，先预付定金40000元，另预付货款10000元，款项交付后三日内交付口罩。后田超依约向周雷支付了50000元，但周雷迟迟没有按约向田超交付口罩，导致合同目的不能实现，周雷已构成根本违约。田超向周雷索要款项未果，遂成讼。一审法院认定事实：2020年6月17日下午至6月18日凌晨期间，田超通过微信与周雷联系购买口罩事宜，提出需要购买三层蓝白、带铁丝鼻梁、有熔喷的民用型一次性口罩100万只，周雷向田超承诺有货，每只0.21元，需田超支付定金50000元。田超向周雷支付定金50000元后，周雷将该款转汇至案外人“黄某”账号。田超另向周雷支付款项10000元，并约定周雷于6月18日上午8时交货，货物余款直接向交货人支付。2020年6月18日上午8时，田超到达周雷指定的无锡市宜兴市取货地点，但并没有获得相应的货源。后经周雷联系，田超同意由案外人向其快递发货25万只口罩，但田超实际收到口罩5万只，且口罩型号为KN95，颜色为白色。田超认为该口罩并不符合其型号及颜色要求，要求退货，并按周雷提供的退货地址，将上述口罩予以退还。在周雷向田超退还10000元款项后，田超要求周雷双倍返还定金未果，遂诉至本院要求处理。另查明：田超、周雷在协商定金数额问题过程中，田超问定金要多少时，周雷回复“人家要50000（元）”，田超紧接着回复“货不是你的啊”，“兄弟，你是倒一手是吧？这个直接说不要紧的，反正我能拿到货就可以了”，“然后你把那边那个货主的联系方式给我，我在里面看到货，然后我看着装车啊，我心里有数”，周雷随后回复“以前一起合作的”，“然后我最近回沭阳了”，“我肯定不会让你白跑，这个你放心”，“我就赚个万块钱”。田超向周雷询问口罩单价时，周雷回复“你这样我们也不多说，我就苦（赚）你10000块钱”，“人家给我2毛”，“你50000定金直接转给他”，田超随后回复“给我0.21（元）”，周雷再次回复“我就赚你这10000块钱”。此外，田超、周雷在协商口罩交付时间时，周雷向田超提出方案“现在只能这样，100万个现在订，明天上午给你送到常州，费用我来出”，“我现在过去帮你（打）包”，后田超提出自己将派车前往无锡市宜兴市现场取货。再查明，周雷在与微信名为“A-悟空”即周雷述称的案外人“黄某”就涉案口罩购买事宜协商时，周雷称“我已经付你50000（元）定金，口罩0.2元每个，定100万，明天8点提货！尾款15万元”，“A-悟空”回复“对的”。此外，在田超到达周雷指定取货地点但未取得货物后，周雷与货源方联系人协商过程中称“我客户（即本案原告）已经到江南电缆门口了，说打你电话没接”。一审法院归纳本案的争议焦点为：田超与周雷之间就涉案口罩是否成立买卖合同关系。周雷认为其与田超之间不成立买卖合同关系，仅存在居间合同关系。田超认为涉案口罩买卖合同发生于田超与周雷之间，双方之间不存在居间合同关系。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。一审法院结合现有的证据材料和当事人的陈述，可以认定田超与周雷之间就涉案口罩书成立买卖合同关系，具体理由如下：首先，田超就涉案口罩的价格、数量、颜色、型号、交货地点及方式等要素均是与周雷进行商谈，未与周雷辩称的案外人“黄某”发生直接的联系。周雷虽将其与案外人的微信聊天内容截图发送给田超，但该行为仅是周雷为了证实其有履行交货义务的能力。其次，周雷在回复田超价格询问时称“你这样我们也不多说，我就苦（赚）你10000块钱”，“人家给我2毛”，田超随后回复“给我0.21（元）”，据此可以证实周雷与案外人商定口罩单价，其又与下手买家即田超另行商定单价，且两者单价存在差价，该差价为周雷所得，而案外人不参与与周雷下家的商谈，可以认定周雷的盈利方式为赚取差价，而非居间介绍赚取佣金。再次，在商谈过程中，田超称“货不是你的啊”，“兄弟，你是倒一手是吧？这个直接说不要紧的，反正我能拿到货就可以了”，周雷对此未予以否认，据此可以认定田超对货源来自哪里并不关心且亦不掌握上一手卖家信息。最后，田超、周雷在协商口罩交付时间时，周雷向田超提出方案“现在只能这样，100万个现在订，明天上午给你送到常州，费用我来出”，虽然双方最终商定货物交付方式为田超自取，但周雷这一自愿支付货运费用的陈述亦不符合居间合同的特征。此外，虽然田超知道涉案合同的定金已由周雷支付给了案外人，涉案口罩最终也来自案外人，田超亦到案外人处收取货物，但上述事实仅能证实周雷待售口罩的来源，不能据此认定田超、周雷之间系居间合同关系。结合上文论述，田超前往周雷指定地点取货也进一步证实田超、周雷就涉案货物的交付方式为指示交付。综上，一审法院院认定周雷系涉案买卖合同的相对方，田超、周雷之间成立买卖合同关系。周雷辩称田超、周雷之间系居间合同关系，与一审法院查明的事实不符，故一审法院对此辩解不予采纳。田超与周雷就涉案口罩达成买卖合同，田超依约交付定金后，周雷未按约定交付符合双方约定的口罩，显属违约。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。据此，周雷应双倍返还定金，但定金数额不能超过合同标的额210000元的20%即42000元。现田超自愿调整为要求按定金40000元双倍返还80000元，不违反法律规定，一审法院予以支持。周雷辩称涉案合同已经履行，定金性质已经丧失，不应适用定金罚则。一审法院认为，周雷虽向田超交付部分口罩，但周雷提供的口罩不符合双方约定，且田超已按周雷指定的退货地址予以退货，应视为周雷未履行合同义务，周雷这一违约行为致使田超的合同目的并未实现，应受定金罚则的约束，故一审法院对周雷上述辩解意见不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，田超要求解除涉案买卖合同并返还货款10000元，周雷在本案审理过程中表示同意解除，一审法院对此予以确认，周雷应向田超退还已收取的货款。鉴于田超已支付定金50000元及货款10000元，周雷在双方发生纠纷后已将该10000元货款退还田超，结合上文论述，田超已支付定金超出40000元部分即10000元应抵作价款予以返还，一审法院对田超该部分诉讼主张予以支持。综上，调解不成，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除田超与周雷订立的口罩买卖合同；二、周雷于一审判决发生法律效力之日起十日内向田超双倍返还定金80000元及货款10000元，合计90000元。如果未按一审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，减半收取计1025元（田超已预交），由周雷负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审判决审理查明所认定的事实，双方当事人均未提出异议，依法予以确认。本案二审争议焦点为：周雷是否是涉案口罩买卖合同的当事人，应否对合同约定的卖方义务不能履行承担相应的责任。本院认为，居间合同和买卖合同的最主要区别在于居间人不是交易双方,而只是居于交易双方之间起介绍、协助作用的中间人,其服务范围有限制,不参与到交易双方之间订立的合同关系中，仅为交易双方提供订立合同的机会，并收取报酬。本案中，田超与周雷协商确定涉案口罩的具体价款、数量、颜色、型号、交货方式等合同主要内容，周雷直接收取田超交付的定金和预付货款，双方符合买卖合同关系特征。虽周雷主张涉案口罩的出卖人系案外人黄某，且田超支付的款项也已实际转给案外人黄某，其与田超之间系居间合同关系，但从田超与周雷的聊天记录推定周雷从事涉案口罩倒卖，并从中赚取差价利润，而该赚取的利润系田超预支付的货款并非田超预支付的报酬。现无证据证明周雷为田超与案外人黄某就涉案口罩提供订立买卖合同的居间服务，也无证据证明田超与案外人黄某就涉案口罩买卖合同的主要内容直接进行过订立。可见，田超与周雷之间就涉案口罩买卖的合意符合买卖合同的特征，一审法院认定双方之间系买卖合同关系并无不当。定金作为债权的担保，定金罚则适用条件消灭的前提是主合同债务得到全部履行，主债务的任何一部分未得到履行，定金罚则的适用条件就未完全消灭。本案中，周雷主张其向田超交付了部分口罩，已履行合同义务，不应适用定金罚则。但周雷交付的部分口罩违反双方合同约定，已由田超按约定退回，视同周雷未履行合同义务，本案并未产生定金罚则适用的消灭条件。现因周雷未履行交货义务，致使田超与周雷之间合同目的不能实现，周雷应承担相应的责任，应受定金罚则的约束。一审法院根据法律规定，判定周雷双倍返还定金80000元及货款10000元，并无不当。综上，周雷的上诉理由不能成立，其上诉请求，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由周雷负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙 权审 判 员  董大千审 判 员  刘爱萍二〇二一年三月三十一日法官助理  侯小青书 记 员  赵媛媛