甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）甘01民终458号上诉人（原审被告）：甘肃龙兴门餐饮管理有限责任公司，住所地甘肃省兰州市西固区西固城街道玉门街l73号33栋楼二层-1。法定代表人：邹东海，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨景轶，甘肃诺典律师事务所律师。委托诉讼代理人：后宏斌，甘肃诺典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西胜逸轩园林工程有限公司，住所地陕西省西安市未央区大明宫凤城八路建材市场防腐木专区西区l号。法定代表人：董丽娜，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：澈力格尔，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨高翔，陕西云德律师事务所实习律师。上诉人甘肃龙兴门餐饮管理有限责任公司(以下简称龙兴门餐饮)因与被上诉人陕西胜逸轩园林工程有限公司(以下简称胜逸轩公司)装饰装修合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院(2020)甘0104民初2571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙兴门餐饮上诉请求：1.撤销西固区人民法院(2020)甘0104民初2571号民事判决，依法改判；2．二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、关于双方微信聊天记录的认定，无法证明双方是否将未施工部分进行扣除并重新达成合意。上诉人员工柳金凡对被上诉人户外青瓦檐木结构未完成施工事实并不知晓，故该聊天记录不应视为双方对工程款的结算性确认。另，被上诉人提交的施工现场图片、网页截图，无法证明合同履行内容是否增加及增减的实际价格，该工程亦未就实际工程量进行结算，被上诉人存在34200元户外青瓦檐木结构未按合同约定施工的明确事实，且上诉人自始不予承认合同内容实际发生增项。故一审法院认定双方在实际施工过程中发生增项，对合同进行实际性变更，并通过微信聊天对欠付工程款确认的认定，属事实认定错误。依合同约定，该项应在合同总价款中扣除。二、关于违约。一审法院仅以工程交付期限而未考量实际施工情况、工程质量、双方结算等综合情形，断定上诉人违约，属事实认定错误。另，一审法院认定施工梁柱、木桩的开裂属木材的多孔性、亲水性，与事实不符。如果发生轻度开裂，属正常范围，但上述木材在施工完毕后出现重度、大规模裂纹(部分宽达1.5cm，长达2米)，已影响店面的安全性，在上诉人多次催告后被上诉人均拒绝整改。双方就工程质量、施工内容等多次发生争议，因此上诉人认为被上诉人的施工质量不符合同约定属典型的违约行为，余款5800元未付存在合理抗辩事由，一审法院认定上诉人违约并承担违约金属认定事实错误，上诉人对该事实不予认可。此外，一审法院未对施工梁柱的拼接情形是否属质量问题作出认定。胜逸轩公司辩称，一、关于剩余未支付的工程款。1.上诉人代理人在一审审理过程中明确承认柳金凡为上诉人公司的员工，根据我国《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任”。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第42条规定：法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人。根据上述规定可以看出，柳金凡作为公司的员工向被上诉人支付一万元款项以及与被上诉人对账的行为均为职务行为，上诉人应当作为相应责任的承担主体。2.被上诉人多次与上诉人处工作人员进行对账，且对账的金额前后一致。根据被上诉人一审提交的证据材料第39页内容可知，在2019年l0月l3日上诉人也曾与被上诉人员工确认过剩余价款，当时确认的金额为五万元。而该金额与被上诉人与柳金凡之间对账的金额前后一致，证据之间可以相互佐证，进一步确认仍剩余四万元未予支付的事实。二、关于违约责任。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由，主张权利的人民法院不予支持。本案中，上诉人早已于2019年11月底将涉案工程投入使用，且自始至终未向被上诉人主张过质量问题，根据上述法律规定其擅自使用后已不能再以质量问题进行抗辩。2.若上诉人认为涉案工程质量存在问题，则应当另行提起诉讼或者提起反诉主张要求被上诉人承担相应的责任，而不应将质量问题作为其不支付剩余工程款的抗辩理由。且双方签订的合同第六条明确约定：“工程完工后或工人撤出场地后，乙方通知甲方对工程进行验收，甲方收到通知后，应在两个工作日内进行验收，并出具有关验收证明，若甲方两个工作日内未能验收或者未经验收就投入使用，则视为验收合格”，上诉人未经验收投入使用的行为，根据双方之间的合同约定或根据法律规定，均应被认定为质量验收合格，故上诉入主张质量存在问题无法成立。3.根据双方合同约定，工程完工后三日内付清全部款项，而实际上，上诉人到目前为止仍未付清剩余款项，上诉人的行为构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。综上所述，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。胜逸轩公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付欠付工程款55200元，并按每日万分之五的利率，支付2019年11月12日至2020年7月28日期间的逾期付款违约金7148.4元，之后支付至全部款项付清之日止；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月9日，原告胜逸轩公司与被告龙兴门餐饮签订《工程施工承包合同》，约定由原告对被告的“兰州凤望龙门西固概念店”木结构项目进行施工，约定工程总造价为245200元，双方对工期、付款方式等均进行了约定。同时约定，如被告逾期支付工程款，每逾期一日，按逾期金额的万分之五支付违约金。施工过程中，经双方合意，对部分施工项目进行了增删。现原告诉讼至院，表示被告尚余40000元工程款未予支付，请求判如所请。另，案涉“兰州凤望龙门西固概念店”现已实际投入使用。工程款相关事宜，被告方多系由其员工柳金凡代表被告与原告相关人员进行沟通。2020年5月11日，由柳金凡向原告的员工章雄俊转账支付10000元后，双方微信确认还欠付工程款40000元。一审法院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。原、被告签订的《工程施工承包合同》系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律法规强制性规定，合同合法有效，双方应当依照合同约定，全面履行己方义务。庭审中被告辩称，增项部分不在合同约定范围内，本院认为合同系双方当事人的真实意思表示，但合同履行过程中发生增删，在双方均未提出异议的情形下应当视为双方合意对合同的变更，双方应当据实进行结算，故本院对被告的该辩解意见不予采信。庭审中，被告认可，工程款相关事宜由被告员工柳金凡代表被告与原告相关人员进行沟通，即柳金凡就案涉工程款事宜应系得到了被告的授权，结合双方提交的微信聊天记录，柳金凡与原告相关人员就工程款进行沟通时，应系已将未施工部分进行了扣除，且于2020年5月11日由柳金凡向原告的员工章雄俊转账支付l0000元后，双方微信确认未付工程款金额为40000元，故本院对原告主张要求被告支付欠付工程款40000元的诉请予以支持。关于原告诉请的违约金，双方合同约定工程完工后三日内付清全部剩余工程款。虽合同约定工期为签订合同之日起三十日，但原、被告均认可系于2019年ll月底工程结束并投入使用，因双方均未能举证证明具体时间，本院以2019年11月30日计，故被告至少应当于2019年12月3日前向原告支付剩余工程款，但原告至今未完全支付，构成违约，被告应当自2019年12月4日起向原告支付逾期付款违约金。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。双方合同中约定，如被告逾期支付工程款，每逾期一日，按逾期金额的万分之五支付违约金，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，原、被告于2019年10月9日订立合同，此时一年期贷款市场报价利率为4.2％，故本院认为被告应按月利率1.4％向原告支付自2019年12月4日起至工程款付清之日止的利息，其中截止2020年11月4日为6160元。本案原告在诉状中请求的数额为62348.4元，应是本案收取案件受理费的诉讼标的额。根据上述核算实际有46160元得到支持，为原告请求额的74%。因此，本案案件受理费原告应自行负担26%，被告负担74%。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告甘肃龙兴门餐饮管理有限责任公司向原告陕西胜逸轩园林工程有限公司支付工程款40000元，及2019年12月4日至2020年ll月4日期间的逾期付款违约金6160元，合计46160元，于本判决生效之日起十日内付清；二、被告甘肃龙兴门餐饮管理有限责任公司以欠付工程款金额40000元为基数，按月利率1.4％，向原告陕西胜逸轩园林工程有限公司支付自2020年11月5日起至欠付工程款付清之日止的逾期付款违约金。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费679.4元，原告陕西胜逸轩园林工程有限公司负担l76.6元，被告甘肃龙兴门餐饮管理有限责任公司负担502.8元。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二，一是欠款40000元是否属实；二是上诉人应否承担违约金。关于欠款，被上诉人虽未对户外青瓦檐木结构施工，但双方合意新增了蒙古包、调料台、楼道扶手等内容，上诉人称柳金凡对户外青瓦檐木结构未施工不知情，未在工程款中扣除既与微信聊天记录不一致，也与情理不符，不予采信。微信聊天记录中，剩余工程款40000元清楚，证据充分，应予认定。关于违约金，双方有约定，且上诉人有逾期付款的事实，一审处理正确。上诉人称存在部分质量问题，没有反诉，该抗辩理由不能成为拒付工程款的理由。综上所述，上诉人龙兴门餐饮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费954元，由上诉人甘肃龙兴门餐饮管理有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林审 判 员  张煜枫审 判 员  王锡东二〇二一年三月十二日法官助理  王彦茹书 记 员  闫 佳