山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终40号 上诉人（原审原告）：李章清，男，1960年8月22日出生，汉族，住上海市徐汇区。 上诉人（原审原告）：孙淑霞，女，1971年9月11日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人（原审原告）：孙作柏，男，1977年1月9日出生，汉族，住青岛市市北区。 三上诉人共同委托诉讼代理人：戴一星，山东鲁宁律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：汤媚林，山东鲁宁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：青岛信立科高新材料有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。 法定代表人：刘涛，董事长。 委托诉讼代理人：杨秋琴，国浩律师(青岛)事务所律师。 委托诉讼代理人：孟玉涵，国浩律师(青岛)事务所律师。 上诉人李章清、孙淑霞、孙作柏因与被上诉人青岛信立科高新材料有限公司（以下简称信立科公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院作出的（2020）鲁0211民初830号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 李章清、孙淑霞、孙作柏上诉请求：1、撤销原判决，改判信立科公司办理监事孙卫香、经理李刚的工商备案登记手续；2、一、二审诉讼费用由信立科公司承担。事实与理由：一、原判决额外增加上诉人的股东义务，且该义务的增加无《公司法》及司法解释条文为依据。原判决认定“2019年11月8日股东会决议不成立”，理由基于三个方面：一是“未在会议召开15日前通知全体股东”；二是会议决议内容未提前通知股东；三是股东之一刘涛缺席且未就该董事会决议进行追认（见原判决第6页）。第一，关于会议通知期限问题。上诉人是在2019年10月5日将《要求召开股东会的请求函》、《要求召开董事会的请求函》邮寄给刘涛，最后一份被签收的函，签收时间为2019年10月13日，此时距离开会日期11月8日尚有25天，我方已履行提前15天通知的义务，符合《公司法》及公司章程规定。原判决认定“未在会议召开15日前通知全体股东”无证据支持。第二，关于会议的通知内容问题。《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）、（二）（三）、（四）》等法律、司法解释中并无法律条文规定，通知股东召开股东会的函需要将股东会全部会议内容告知，况且被上诉人作为处在正常经营状态中的公司，股东会会议内容是需要根据会议中所了解到的公司运营情况、发展状况等来确定，决议内容需要股东在会议期间依据章程确定。第三、关于刘涛缺席且未就该董事会决议进行追认的问题。上诉人已履行告知刘涛召开董事会时间、地点的义务，刘涛无故缺席，且未联系其他董事、未对缺席做出任何说明，应视为主动放弃参会、表决的权利；2019年11月8日召开的董事会，召集流程、表决流程均符合公司章程规定，并无违规之处，且章程并未规定董事会决议需要经过缺席董事追认才能生效，故刘涛是否追认对董事会决议效力不产生影响。因此，董事会更换经理的决议合法、符合公司章程，无需刘涛追认。关于股东会会议的内容详列问题是否为股东会决议合法性要件的问题，应当以《中华人民共和国公司法》、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）、（二）（三）、（四）》和信立科公司章程三个维度进行确认。《公司法》第二十二条规定，“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”第四十一条规定，“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东”。由此可见，股东大会、董事会决议的合法性取决于决议内容、召集程序、表决方式三个方面。《公司法司法解释四》第五条细化了五种股东大会、董事会决议可被撤销的情形，分别是(一)公司未召开会议的，(二)会议未对决议事项进行表决的;(三)出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的;(四)会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的;(五)导致决议不成立的其他情形。信立科公司章程第十九条第一款规定，“公司设经理一人，由董事会决定聘任或者解聘”，第八款规定，“公司设监事一人，由公司股东决定产生”。在2019年11月8日举行的股东会和董事会会议中，上诉人分别做出更换经理和监事的决定，这两项决定符合《公司法》和信立科公司章程的规定，决议内容符合法律行政法规要求，召集程序在法定的15天之内，表决方式符合信立科公司章程的规定。二、原判决越权代为行使当事人的诉权。《公司法》第二十二条第二款规定，“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”股东会和董事会是公司内部决策机构，其形成的决议属于私法范畴，股东的权益受到侵害，行使救济权的主体是股东，而不是法院。本案中，信立科公司的三名股东和两名董事分别作出会议决议，该决议以邮寄方式通知未参加会议的股东刘涛，刘涛有权利在六十日内提起公司决议效力确认之诉，且在法定开庭之日刘涛未曾出庭，说明该股东放弃行使法定权利。该六十日属于除斥期间，当事人没有提起诉讼，公司股东和董事作出的决议依法生效。法院审理案件应采取谦抑性原则，除少数公益诉讼案件之外，采取“不告不理”态度，在当事人没有提出公司决议效力确认之诉的前提下，原判决认定“股东会决议不成立”，实质上是行使了当事人的诉权。同时判决把“股东之一刘涛缺席且未就该董事会决议进行追认”作为公司决议生效的条件没有法律依据。 信立科公司辩称，原判决正确，应予维持。一、涉案股东会决议不成立且无效，不能作为变更登记依据。1、上诉人均未实际出资。公司章程第九条第一款规定：“股东按照实缴的出资比例享有分取红利、资产收益、公司重大事项决策和选择管理者等权利，并承担相应义务。”本案中，因三上诉人均未实际履行出资义务，故依照上述章程规定，其不享有选择管理者的权利，即无权选举孙卫香任公司监事。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(四)》第五条第三项、第四项规定，涉案股东会决议不成立。2、上诉人召开股东会未通知股东刘涛。上诉人邮寄的有关召开股东会、董事会通知的快递单上，收件地址写的虽然都是信立科公司的注册地址，但签收人均非信立科公司的有权代表或公司员工，亦非刘涛本人，信立科公司及刘涛从未收到过上述通知。《公司法》第四十一条规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东。”因此，通知股东参会具有强制性。只有未在股东会召开十五日前召集或召集人不符合规定等情况才属于“召集程序违法”，而未通知股东参会，实际上是剥夺了股东依法享有的权利，已经远超出了召集程序违法范畴。因此，即便股东会确实成立，其决议内容也因违反《公司法》规定而无效，不能作为变更登记依据。3、上诉人召开股东会的通知事项与决议事项不一致。股东会的通知事项中所列内容只是上诉人要求行使“知情权”，并没有“选举公司董事、监事”这样重大的公司决策事项，但最终作出的决议中却有选举孙卫香任监事及选举新一届董事会成员的内容。上诉人的行为实质性地剥夺了刘涛对公司重大事项决策和选择管理者的权利，三上诉人恶意串通，企图侵害公司及股东刘涛合法权益，符合《公司法》第二十条规定的“滥用股东权利损害其他股东利益”情形，依法不能作为变更登记之依据。二、李章清、孙淑霞未就董事会召开事宜通知董事长刘涛，涉案经理人选未经过刘涛提名，严重违反公司章程规定，不能作为变更登记依据。首先，如前所述，刘涛从未收到过上诉人关于召开董事会的任何通知，故董事会以决议形式作出的免去刘涛经理职务的表决结果,严重损害了刘涛的合法权益。同时，公司章程第二十七条已明确规定由“法定代表人”提名公司经理人选，故董事李章清及孙淑霞理应就经理人选先通知股东刘涛。在其未事先通知且事后未获刘涛追认的情形下，由董事李章清直接提名李刚任公司经理，已严重违反了公司章程的规定。经理作为公司的执行机关，主要负责公司具体事务的执行和日常经营管理工作，关系到公司的整体运营和发展。因此，基于有限公司的人合性，信立科公司经理一直由董事长刘涛兼任，这也是为什么公司章程中会规定由法定代表人（董事长）来提名经理人选。因为只有董事长在认为有必要的情况下，才会聘用其他人担任公司经理。如果不经过董事长提名而直接由其他董事决定经理人选，必会导致公司管理陷入僵局。三、本案不属于人民法院民事诉讼受理范围。根据《公司法》及《公司登记管理条例》的相关规定，监事及经理发生变动的，仅需向原公司登记机关备案。只有涉及公司法定代表人、经营范围、住所、股东名称等需要变更公司章程的内容，才需要进行变更登记。而且，上诉人诉请中关于变更公司监事及经理的内容均属于公司自治。因此，本案不属于人民法院的民事案件受理范围。四、一审法院依职权审查股东会、董事会决议效力，符合法律规定。本案系请求变更公司登记纠纷之诉，但能否变更公司登记的前提是所作股东会决议、董事会决议的效力。因此，一审法院需要依职权对会议的通知、召集程序、表决方式、决议内容等进行审查，以确认是否存在导致股东会、董事会决议欠缺成立要件的情况。这是对证据真实性、合法性、关联性的审查，并非代为行使当事人诉权。 李章清、孙淑霞、孙作柏向一审法院起诉请求：1、判令信立科公司办理监事孙卫香、经理李刚的工商备案登记手续；2、本案诉讼费用由信立科公司承担。 一审法院认定事实：信立科公司于2010年11月11日成立，注册资本200万元，其2016年4月27日股东会决议载明股东为刘涛、孙作柏、李章清、孙淑霞。其中刘涛出资80万元占注册资本的40%，孙作柏、李章清、孙淑霞分别出资40万元分别占注册资本的20%。该公司章程载明，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构。股东按照实缴的出资比例享有分取红利、资产收益、公司重大事项决策和选择管理者等权利，并承担相应义务。股东享有选举和更换非由职工代表担任的董事、监事。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东或经全体股东同意并均能与会时，可临时确定时间。定期会议每年定时召开一次。代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。公司设董事会，成员为三人，董事任期三年，任期届满，可连选连任。董事会设董事长一人，由过半数董事推选产生。董事会决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项。董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。董事会决议的表决，实行一人一票。公司设经理一人，由董事会决定聘任或者解聘。公司设监事一人，由公司股东会决定产生。监事的任期每届为三年，任期届满，可连选连任。董事长为公司的法定代表人，任期三年，由公司代表三分之二以上表决权的股东同意选举产生和罢免，任期届满，可连选连任。法定代表人代表公司签署有关文件，负责召集和主持股东会会议，提名公司经理人选。公司根据需要或涉及公司登记事项变更的可修改公司章程，修改后的公司章程不得与法律、法规相抵触，修改公司章程应由全体股东表决通过。信立科公司2010年11月9日股东会决议载明，选举孙淑霞、李章清、刘涛为公司董事；选举宋桂刚为公司监事。信立科公司2010年11月9日董事会决议载明，选举刘涛为公司董事长并为法定代表人；聘任刘涛为公司总经理。2019年10月5日，李章清、孙淑霞、孙作柏分别签署《要求召开股东会的请求函》并邮寄给信立科公司刘涛，该函载明“现致此函给董事长，要求召开股东会会议，希望在接此函后15天内对召开股东会的时间和地点予以回复。如没有任何回复，其余董事会的成员将于2019年11月8日上午9:30分在青岛市崂山区鲁宁律师所四楼召开。召开股东会的内容：1.明确本人作为股东的权利；2.了解公司近年是否存在担保、抵押等损害公司利益的事项；3.公司有无诉讼类情形；4.其他情形。”同日，李章清、孙淑霞分别签署《要求召开董事会的请求函》并同上述请求函一并邮寄给信立科公司刘涛，该函载明“现在公司已经多年未召开董事会，此种情形违反公司法和公司章程的规定。现致此函给董事长，要求召开董事会会议，希望在接此函15天内对召开董事会的时间和地点予以确定。如没有任何回复，其余董事会的成员将于2019年11月8日上午9:30分在青岛市崂山区鲁宁律师所四楼召开。召开董事会的内容：1.决定公司经理人选；2.其他情形”。其中，孙淑霞邮寄的上述两份函件显示于2019年10月13日由收发室签收。李章清、孙淑霞、孙作柏提交的信立科公司2019年11月8日股东大会决议载明，会议参加人员为股东李章清、孙作柏、孙淑霞，刘涛缺席，会议决议选举孙卫香任监事。信立科公司2019年11月8日董事会决议载明，李章清、孙淑霞出席董事会，刘涛缺席，董事会决议解除刘涛的经理职务，聘任李刚为经理。 一审法院认为，公司的股东会会议、董事会议应依照法律和公司章程规定的召集程序、表决方式进行决议。本案中，李章清、孙淑霞、孙作柏在发给信立科公司股东刘涛的《要求召开股东会的请求函》中载明将于2019年11月8日召开股东会的内容为“1.明确本人作为股东的权利；2.了解公司近年是否存在担保、抵押等损害公司利益的事项；3.公司有无诉讼类情形；4.其他情形”，而其提交的2019年11月8日股东会决议内容为选举孙卫香任公司监事，其召开股东会通知内容与股东会决议不一致，也即未就召开股东会选举监事履行通知义务，其2019年11月8日的股东会会议召集程序不符合公司章程“召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东”的规定，股东会会议召集程序存在严重瑕疵，剥夺了股东刘涛参与公司决议的权利，其2019年11月8日股东会决议不成立，其主张依据该决议变更办理监事孙卫香工商备案登记手续，依据不足，不予支持。信立科公司公司章程规定公司法定代表人提名经理人选，而李章清、孙淑霞在《要求召开董事会的请求函》中仅载明“决定公司经理人选”，未就经理具体人选提名提前告知并征求公司法定代表人刘涛意见，在刘涛缺席且未就该董事会决议进行追认的情况下该决议不符合公司章程规定，其主张依据2019年11月8日董事会决议办理经理李刚的工商登记手续，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第四十一条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回李章清、孙淑霞、孙作柏的诉讼请求。案件受理费100元，由李章清、孙淑霞、孙作柏共同承担。 本院二审期间，被上诉人信立科公司提交证据一、转账凭证、进账单共7张。拟证明：信立科公司的登记注册事项均由记账公司代办，上诉人李章清、孙淑霞、孙作柏的出资款也是由记账公司于2010年11月10日垫资，第二天又全部转回到记账公司账户，三人均未实际出资。证据二、青岛信立科高新材料有限公司公司章程，拟证明：1、信立科公司章程第九条第一款规定：“股东按照实缴的出资比例享有分取红利、资产收益、公司重大事项决策和选择管理者等权利，并承担相应义务。”本案中，三上诉人均未实际出资，故依照上述章程规定不享有选择公司监事的权利，涉案股东会决议依法不成立。2、章程第二十六条规定：“董事长为公司的法定代表人。”3、章程第二十七条规定：“法定代表人行使下列职权：（三）提名公司经理人选。”董事李章清、孙淑霞在未经过法定代表人刘涛提名的情形下，直接决定经理人选，严重违反公司章程规定，涉案董事会决议不能作为变更登记依据。 三上诉人认为，对被上诉人提交的证据一的真实性予以认可，对证明事项不认可。被上诉人提交的该份证据只能证明三位上诉人每人向被上诉人支付40万元，且汇款单据上未注明该款项的用途。该份证据也未能证明三人付款后又将款项转出，未包含任何的授权委托或协议。且被上诉人称最后转出的款项200万元是抽逃出资，假设被上诉人所述属实，因被上诉人公司注册资本即为200万元，在此情况下即使是抽逃出资也是四个股东同时抽逃出资，包括刘涛在内。被上诉人无法证明收款人身份，更无法证明抽逃出资的事实。证据二的真实性予以认可，对证明事项不认可。在对证据一的质证中上诉人已阐明实际出资且未抽逃任何资金的事实。虽然被上诉人公司章程第27条第3款规定提名公司经理人选，但公司章程第19条同时规定，公司设经理一人，由董事会决定或聘任、解聘。由此可以看出，公司章程并未禁止其他董事股东提名股东人选。经理的提名权，并非只有法定代表人一人享有；其次公司章程中没有任何条款规定经理的提名人选，需要提前告知并征求法定代表人意见，没有规定法定代表人需要追认。 本院认证认为，三上诉人对被上诉人提交的证据一、二的真实性没有异议，本院对两份证据的真实性予以确认。但对被上诉人据以主张的事实，本院将结合在案的其他证据综合予以认定。 一审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系请求变更公司登记纠纷。上诉人请求变更公司登记的依据是涉案2019年11月8日的股东会决议和董事会决议。因此，原判决对该两份决议予以审查，并无不当，上诉人关于原判决越权审查的上诉理由不成立，本院不予支持。信立科公司设立了董事会。依据公司法规定，股东会的召开，应当由董事会召集，董事长主持。董事会不能履行或不履行召集股东会会议职责的，由公司监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东会可以自行召集和主持。信立科公司章程第二十七条第（二）项规定，法定代表人负责召集和主持股东会会议。因此，三上诉人虽合计持有公司60%股权，但在未履行公司法规定的前置义务前，且公司章程中尚有法定代表人负责召集和主持股东会会议的规定的情况下，无权召开股东会。另，三上诉人在召开股东会通知中所列内容，均系股东知情权内容，没有列明需要股东会决议的选举新的监事的事项。因此，原判决未支持上诉人以涉案股东会决议为据变更公司监事登记的诉请，并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 关于董事会的召集和主持，公司法和公司章程均规定董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推荐一名董事召集和主持。信立科公司董事会由三名董事组成，其中两名董事为上诉人。因此，本案两名上诉人有权召集和主持董事会。但公司章程明确规定提名公司经理人选是法定代表人的职权之一。该规定与公司章程规定的公司经理由董事会决定聘任、解聘并不矛盾。对该两项规定，应当理解为信立科公司的经理人选，应当是由法定代表人提名，并经董事会决议。董事李章清、孙淑霞在未经法定代表人提名的情形下，以董事会决议的方式变更了公司经理人选，该决议违反了公司章程规定。原判决未支持三上诉人以涉案董事会决议为由诉请变更公司经理人登记，并无不当。综上，三上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予支持。被上诉人以监事及经理的变动属于公司自治，仅需向原公司登记机关备案为由，主张涉案纠纷不属于人民法院受理的民事诉讼的范围，本院认为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条第二款第（五）项明确规定，申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（五）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明。即公司的董事、监事、经理系公司登记必备事项，被上诉人仅以监事、经理的变动仅需备案为由主张不属于法院受理的民事诉讼范围，欠缺法律依据，本院不予支持。 综上，上诉人李章清、孙淑霞、孙作柏的上诉请求不能成立，应予驳回；原判决裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人李章清、孙淑霞、孙作柏负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  刘歆鑫 二〇二一年三月三十日 法官助理任 臻 书记员隋欣孜 书记员 姚 莉