江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣04民终297号上诉人（原审被告）：杨秋华，男，1975年2月10日出生，汉族，江西省武宁县人，住江西省武宁县。委托诉讼代理人：方诗先，武宁县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：董建闽，男，1962年4月5日出生，汉族，福建省光泽县人，住福建省光泽县。委托诉讼代理人：余晶，湖北民本律师事务所律师。上诉人杨秋华因与被上诉人董建闽侵权责任纠纷一案，不服武宁县人民法院（2019）赣0423民初2883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月29日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杨秋华上诉请求：1．撤销武宁县人民法院（2019）赣0423民初2883号判决，改判上诉人在本案中承担20%赔偿责任。2．一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院判决认定事实错误，判决书中表述前后矛盾。上诉人只收取案外人翟红祥一人预约800元的垂钓费，并没有收到其他三人的垂钓费，更没有收到董建闽一分钱垂钓费。而且翟红祥在支付800元的垂钓费时也从未说过是帮其他人交费的。至于董建闽是怎么来的，上诉人是毫不知道的。2018年5月6日中午13时河面瞬间刮起了九级大风，之前即没有中央台和江西台天气预报说有九级狂风。也没有任何要刮九级大风预兆，上诉人是无法知道、也无法预见的，属于不可抗力的自然灾害。庭审时，上诉人向法庭多次说明了要到下午三点才能上船垂钓的，而翟红祥上午十一点多到达后就要求立即登船垂钓，其行为导致了不可抗力的自然灾害损害发生。法院对被上诉人董建闽的赔偿金额认定错误。承担责任比例不合法。根据江西神州司法鉴定中心的《鉴定意见书》董建闵的医疗费用总金额为226,268.73元。而判决书却认定是282,694.88元，多判处了56,426.15元。上诉人除垫付给董建闽医疗费82,624.32元外，还支付了武宁至武汉的救护车、医务人员等费用6,000元，董建闽家属来武宁医院的住宿费3,054元、对董建闽护理费500元、三部手机3,620元，计13,174元。一审法院对于这一客观事实无依据地否定了。被上诉人董建闽损害是不可抗力的自然灾害所致，而不是上诉人侵权所致，上诉人依法不应承担民事责任。但出于人道主义上诉人自愿承担20%的民事赔偿责任。2．一审法院判决时适用法律错误。原审适用《中华人民共和国侵权责任法》，但庭审时自始至终没有任何证据证明上诉人对被上诉人构成了侵权。原审适用最高法院《关于审人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动……人民法院应予以支持”错误。“垂钓”是一项国际上公认的高雅的户外运动，即不是娱乐行业范围内的经营活动，更不是住宿、餐饮行当。本案应适用我国《民法总则》180条和《合同法》117条之规定判决，上诉人对被上诉人即没有实施侵权，也不存在过错，依法不应承担民事责任。董建闽答辩称，1．上诉人提出的其仅承担20%的责任，我方认为没有法律依据。对方认为800元的垂钓费是由翟红祥支付，但实际董建闽、翟红祥、胡德武等一行人经常前往上诉人的垂钓场进行垂钓，费用一般由翟红祥先行垫付，实际是董建闽等自行支付。对一审的鉴定不予认可，应当适用湖北中真司法鉴定所给出的鉴定意见书的意见。2．针对上诉人所提是由于意外导致该事故发生，被上诉人不予认可。董建闽向一审法院起诉请求：1．判令被告赔偿原告各项经济损失共计503,325.18元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：经案外人翟红祥与被告杨秋华提前预约并支付给被告800元的垂钓服务费，2018年5月6日，原告董建闽与其朋友翟红祥等四人前往江西省武宁县巾口乡河面被告杨秋华经营的筏钓船钓鱼。在原告一行人穿上救生衣后，被告开船将四人送往固定在河中央的垂钓船上进行垂钓。被告将四人送至垂钓船后即返回离垂钓船不远处的船上。因河面大风将原告所在的垂钓船掀翻，致使船上的原告等四人均掉入水中，后在被告的帮助下将原告营救上岸并送往医院治疗，原告因落水造成右大腿骨折，并先后在武宁县人民法院、华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗129天，花费医疗费282,694.88元，其中原告报销医疗费170,871.63元，被告垫付医疗费82,624.32元。2020年7月22日，江西神州司法鉴定中心出具法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人董建闽的伤残等级为十级；后续治疗费贰万贰仟元；自受伤之日起误工期为24个月，护理期为18个月，营养期为18个月；2．被鉴定人董建闽的医疗费用总金额为226,268.73元，未见明显与本案受伤治疗无关的医疗费用。另查明，2018年5月6日12时50分，武宁县出现极大风速23米每秒，风向为西北偏西。当日巾口乡极大风速为23米每秒，风力9级。又查明：原告董建闽自1995年起即居住在湖北省武汉市。根据湖北省统计局公布的数据，湖北省2018年城镇居民人均可支配收入为34455元，非私营单位就业人员平均工资53445元，居民服务、修理和其他服务业行业人员年平均工资为38897元。原审法院认为，被告杨秋华作为筏钓场垂钓服务经营者，在收取原告董建闽一方四人共计800元垂钓费后将原告等人送至其个人经营的垂钓船上进行垂钓，虽该800元费用并非由原告直接给付被告，但被告收取服务费并将包括原告在内的四人均送至垂钓船进行垂钓的行为即可视为被告已接受了原告要求其提供垂钓服务的要约，原、被告之间形成了服务合同法律关系。故对被告抗辩从未收取原告垂钓服务费，双方未发生任何法律关系的抗辩意见，原审法院不予采纳。关于本案原告受伤的责任主体和责任份额的问题。原审法院认为，作为提供垂钓服务一方的被告，其在经营筏钓有偿服务的过程中，应尽到安全保障义务，确保其提供的筏钓船安全稳固。现原告在提供垂钓服务前，未充分考虑大风天气可使垂钓船危险升级的可能，从而未采取措施进一步加固拴牢停靠在河中的垂钓船，最终致使原告在垂钓过程中因船只倾覆落水受伤的后果，故被告作为经营者应承担相应的赔偿责任。但原告作为完全行为能力人，在明知当天天气恶劣的情况下，未尽到审慎注意义务，仍旧前往河中的垂钓船上进行垂钓，故其自身对损害结果的发生存在一定的过错，结合双方过错大小，原审法院酌情认定原告承担责任的比例为30%，被告承担责任的比例为70%。关于原告主张因伤造成的损失情况。对于残疾赔偿金部分，因原告长期在城镇居住，故其残疾赔偿金应按城镇标准计算。对于误工费的标准，因原告仅出具聘任书证明，未提供劳务合同及工资明细等进行佐证，故原审法院酌情按湖北省2018非私营单位就业人员平均工资标准计算。原告误工期、护理期、营养期具体期限在江西神州司法鉴定中心鉴定意见书中已明确，故上述期限均按鉴定意见进行计算。对于原告因伤造成的损失，原审法院依法认定如下：1．医疗费133,823.25元（111,823.25元＋后续治疗费22,000元）；2．住院伙食补助费6,450元（50元／天×129天）；3．营养费10,800元（20元/天×540天）；4．误工费106,890元（53,445元/年÷12月×24月）；5．护理费58,345元（38,897元/年÷12月×18月）；6．残疾赔偿金68,910元（34,455元/年×20年×10%）；7．精神损害抚慰金2,000元；8．交通费1,000元，共计388,218.25元。故被告杨秋华按责任比例应承担的赔偿数额为271,752.78元（388,218.25元×70%），因被告已垫付原告费用82,624.32元，其还应赔偿原告189,128.46元。综上，对原告董建闽要求被告杨秋华赔偿损失189,128.46元的诉请，原审法院予以支持。对原告超出部分的诉请，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告杨秋华于本判决书生效之日起十日内赔偿原告董建闽各项损失189,128.46元。二、驳回原告董建闽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,833元，由原告董建闽承担5,514元，被告杨秋华承担3,319元。二审中，上诉人申请证人吴某到庭作证，证明事故发生是由于不可抗力的因素所致。被上诉人质证：证人证言三性均有异议。1．证人与上诉人有利害关系，其证言不应作为定案依据。即使所述是事实，也可说明被上诉人等一行人上船时并不存在恶劣天气的情况。2．证人所述，湖面有几只船，但只有被上诉人所乘坐的船只倾覆，所以我方不认可翻船是由于恶劣天气所致，实际是由于船只没有固定导致事故发生。被上诉人提交证据：四份医疗保险报销结算单，证明总报销金额为15万多元。上诉人质证，真实性无异议，被上诉人一共报销170,871.63元。被上诉人仅提供四次费用报销凭证，还有一次没有提供。本院经审查，认定被上诉人先后在武宁县人民法院、华中科技大学同济医学院附属同济医院住院治疗，花费医疗费268,892.73元，报销医疗费160,756.35元，其它认定事实与原审基本一致。本院认为，杨秋华系筏钓场垂钓服务经营者，其在收取800元垂钓费后将被上诉人等四人送至其个人经营的垂钓船上进行垂钓，应认定其与被上诉人之间建立了提供行垂钓服务的合同关系。上诉人认为其并未直接收取被上诉人的费用，但依据上诉人在原审中的陈述，其并非按照人数收费，而是按每条船一天800元的标准收费，上诉人在依据每条船一天800元标准收费后，理应对其经营的垂钓船所载客户承担相应责任，上诉人认为其并未直接收取被上诉人费用，故其与被上诉人未成立法律关系的抗辩意见，本院不予采纳。上诉人作为提供垂钓服务的一方，理应对其提供有偿服务的对象，应尽到特定的安全保障义务，确保整个垂钓活动安全，并且应该充分考虑大风等极端情况下的安全问题，故本院认为，被上诉人在垂钓过程中因船只倾覆落水而受伤，上诉人作为经营者理应承担相应的责任。结合本案上诉人与被上诉人在案涉事故中的过错大小，原审法院酌情认定被上诉人承担责任的比例为30%，上诉人承担责任的比例为70%并无明显不当，理应维持。上诉人诉称，依据鉴定意见，被上诉人的医疗费金额为226,268.73元，核减报销费用170,871.63元，应为111,823.25元，原审认定被上诉人医疗费用合计282,694.88元有误。经二审核对，江西神州司法鉴定中心鉴定意见书并未将被上诉人在武宁县人民医院进行前期住院治疗16天所产生的医疗费用42,624元核算在鉴定意见中，上述费用系被上诉人受伤医治的必然费用理应核算在医疗费用当中。但2018年8月25日，被上诉人在华中科技大学同济医学院附属医院住院7天，治疗胃十二指肠溃疡、慢性浅表性胃炎的费用13,801.83元，并无证据表明与本案事故有关，原审将上述费用核算在本次事故骨伤治疗的费用当中明显不当，本院二审中将上述费用及其对应的医保报销费用8,928.29元据实予以核减。最终本院根据在案证据及双方自认等情况，认定医疗费为130,136.38元（226,268.73元＋42,624元-报销费用160,756.35元＋后续治疗费用22,000元），与原审确认的住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等费用相加，共计384,531.38元。按杨秋华责任比例，以及扣除上诉人已垫付费用82,624.32元，上诉人还应赔偿被上诉人186,547.65元。上诉人主张其还支付武宁至武汉的救护车、医务人员、住宿费、护理费、三部手机等费用共计13,174元应予以核减，但并未提交有效证据予以佐证，故本院不予认定。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销武宁县人民法院（2019）赣0423民初2883号民事判决第一项：“被告杨秋华于本判决书生效之日起十日内赔偿原告董建闽各项损失189,128.46元”第二项“驳回原告董建闽的其他诉讼请求”；二、杨秋华于本判决书生效之日起十日内赔偿董建闽各项损失186,547.65元；三、驳回董建闽一审其他诉讼请求；四、驳回杨秋华二审其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费8,833元，由董建闽承担5,614元，杨秋华承担3,219元；二审诉讼费3,002元，由董建闽承担100元，杨秋华承担2,902元。本判决为终审判决。审判长 罗 乐审判员 张洪清审判员 张 薇二〇二一年三月二十二日书记员 余 意