云南省昆明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2021）云01民终2103号上诉人（原审原告）：云南企桥市政建设工程有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区北辰小区凤凰城2单元1101号。法定代表人：张学山，该公司总经理。委托诉讼代理人：郎骏，云南凌云律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丹，云南凌云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆明北控沣源水务有限公司，住所地：云南省滇中新区安宁市交通技师学院下方200米处麒麟污水处理厂。法定代表人：黄雪梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：熊欣，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：云南云路景观装饰工程有限公司，住所地：云南省昆明市北京路延长线罗丈村住佳商宇4幢9层7号。法定代表人：张骏，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘安军，男，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：云南顺爻商贸有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区江东鸣翠园1幢2单元301号。法定代表人：程雁鹏。委托诉讼代理人：柳青，云南天外天律师事务所律师。委托诉讼代理人：白露，云南天外天律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：程雁鹏，男，1986年10月29日出生，汉族，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：柳青，云南天外天律师事务所律师。委托诉讼代理人：白露，云南天外天律师事务所律师。上诉人云南企桥市政建设工程有限公司（以下简称“企桥公司”）因与被上诉人昆明北控沣源水务有限公司（以下简称：“北控公司”）、被上诉人云南云路景观装饰工程有限公司（以下简称：“云路公司”）、被上诉人云南顺爻商贸有限公司（以下简称“顺爻公司”）、被上诉人程雁鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2020）云0181民初2532号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。企桥公司上诉请求：二审法院撤销(2020)云0181民初2532号民事裁定书，指定原审法院依法继续审理。事实和理由：2019年，北控公司将涉案工程进行招标，顺爻公司中标承揽了涉案工程。顺爻公司将树木栽植及喷播植草工程交由企桥公司，企桥公司分别以540000元、1020000元的一次综合单价包干承包。2019年10月，企桥公司全部合格完成了涉案工程，经北控公司于2019年10月30日验收合格。企桥公司多次向顺爻公司主张支付工程款，但顺爻公司均以各种理由推脱拒绝支付。上诉人只能向涉案工程的发包人北控公司主张支付相应款项，经北控公司确认上述款项确未支付给顺爻公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。企桥公司依法向发包方提起诉讼，要求其在欠付承包人合同价款的范围内支付实际施工人的工程款。后因北控公司向一审法院提交了一份企桥公司与顺爻公司之间的《施工合同》复印件，其中载明“合同在履行过程中发生争议，可向昆明仲裁委员会申请仲裁”,故一审法院以此为由作出驳回企桥公司起诉的民事裁定书，属认定事实错误，法律适用不当。主要理由：1.企桥公司作为实际施工人起诉的是涉案工程的发包人北控公司，并非承包人顺爻公司，本就是突破合同相对性的救济途径。一审法院以企桥公司与顺爻公司之间签订的合同中存在仲裁管辖的相关内容便以管辖权异议为由驳回企桥公司起诉，属于主体适用错误。仲裁属于一审终局的特殊争议解决形式，必须以约定双方的高度意思自治为前提，北控公司与企桥公司之间没有任何关于仲裁管辖的约定，不可能以顺爻公司与企桥公司的合同将其强行拉入仲裁管辖之中，这实质上剥夺了本案中其余所有被告、第三人的上诉权，与法律相违背。2.企桥公司与北控公司双方之间虽不存在任何合同关系，但企桥公司对北控公司提起诉讼的诉权，是由法律直接授予，而不是依据双方的合同约定。3.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条的规定，无法与原件、原物核对的复制件、复制品不能作为定案依据。一审法院以一份没有原件可以核对且未经质证的合同驳回企桥公司的起诉，违反相应法律法规，应及时予以纠正。综上所述，一审法院未经开庭审理，未听取企桥公司的抗辩，未对北控公司提供的证据举证、质证和认证，以一份没有原件可以核对且未经质证的合同驳回企桥公司起诉程序违法。综上，请求二审法院依法撤销一审民事裁定书，指定一审法院继续审理。北控公司答辩称，1.虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定赋予了实际施工人工程价款请求权的例外救济，但同时规定法院应当追加转包人或者违法分包人为本案当事人，即法院应当同时审理实际施工人与转包人或违法分包人之间的法律关系及相关事实。本案中，企桥公司主张工程价款的基础法律关系是其与顺爻公司之间的合同关系，双方的合同中明确约定了仲裁条款，双方意思表示明确，已排除了法院管辖权，不存在法院强制剥夺其上诉权的任何情况。企桥公司将北控公司诉至一审法院后，一审法院依职权追加了顺爻公司为第三人，若继续审理，则违反企桥公司与顺爻公司合同第十条第4款仲裁管辖的约定，违背《中华人民共和国仲裁法》第五条规定“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”因此，一审法院依职权追加转包人或者违法分包人到案，查明企桥公司与顺爻公司之间合同约定的仲裁条款后，依据仲裁法的规定，作出的裁定合法合理，适用法律并无不当。2.企桥公司与顺爻公司之间为合同签订主体，为合同原件的控制人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条书证控制人有义务提交，但企桥公司至今未提交，且其也未提交任何足以推翻该份书证的证据，因此，一审法院根据北控公司提交的合同复印件作出的裁定并无不当。综上所述，企桥公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院维持一审裁定。云路公司答辩称，请求法院依法裁决。顺爻公司及程雁鹏共同答辩称，顺爻公司与企桥公司在合同中明确约定了由昆明仲裁委员会解决争议，该约定没有违反法律规定，我方认可一审法院作出的裁定。企桥公司向法院起诉请求：一、被告向原告支付安宁工业园区麒麟污水处理厂景观绿化工程款540000元，安宁工业园区草铺污水处理厂景观绿化工程款1020000元，共计1560000元。二、由被告承担本案的诉讼费、保全费、保全担保费。一审法院认为，原告与第三人顺爻公司于2019年3月23日签订的《绿化施工合同》第十条明确约定，双方“合同在履行过程中发生争议，可向昆明仲裁委员会申请仲裁。”可见，作为本案基础法律关系的合同双方，就纠纷解决方式约定的是向昆明仲裁委员会申请仲裁，排除了人民法院的司法管辖。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条的规定：“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外。”本案中，该仲裁协议依法有效，无仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的情形，原告与第三人顺爻公司双方约定仲裁的适用范围未违反法律的强制性规定、仲裁条款系自愿达成、仲裁机构的选定明确具体，故仲裁条款合法有效，北控公司提出的管辖异议成立。本案应由昆明仲裁委员会商事仲裁管辖。一审法院依照《中华人民共和国仲裁法》第二条、第三条、第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第二百一十五条，国务院《诉讼费用交纳办法》第八条的规定，裁定：“驳回云南企桥市政建设工程有限公司的起诉。”经审查，各方当事人在二审中均认可北控公司一审中提交的企桥公司与顺爻公司于2019年3月23日签订的《安宁工业园麒麟污水处理厂景观绿化施工合同》的真实性，本院对此予以确认。该合同约定：“合同在履行过程中发生争议，可向昆明仲裁委员会申请仲裁。”本院认为，首先，关于《安宁工业园麒麟污水处理厂景观绿化施工合同》的真实性问题。经审查，企桥公司二审中认可了其与顺爻公司签订的《安宁工业园麒麟污水处理厂景观绿化施工合同》的真实性，故企桥公司对上述合同真实性提出异议及不能作为定案依据等上诉观点缺乏事实依据，本院不予支持。上述合同约定的“合同在履行过程中发生争议，可向昆明仲裁委员会申请仲裁。”内容对企桥公司和顺爻公司具有约束力。其次，关于企桥公司提出不能以上述合同的约定，将没有仲裁管辖约定的发包人北控公司强行拉入仲裁管辖的主张能否成立的问题。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”企桥公司向北控公司起诉后，一审法院依法追加顺爻公司、程雁鹏作为本案第三人参加诉讼符合上述规定，且并未剥夺各方当事人的诉权，本院对此予以维持，企桥公司提出一审法院程序违法的上诉主张本院不予支持。2.经审查，企桥公司与北控公司既无建设工程施工的合同关系，也无仲裁条款的约定，因此北控公司提出企桥公司与顺爻公司约定的仲裁条款不能约束其的主张成立，本院予以采信。3.企桥公司向北控公司提出在欠付工程款范围内承担责任的主张，首先需要解决的是企桥公司与顺爻公司之间的工程款认定问题，而企桥公司与顺爻公司就合同争议的解决方式已经约定由昆明仲裁委员会解决，该约定排除了由人民法院司法管辖，因此企桥公司与顺爻公司之间的争议，在未得到昆明仲裁委的解决前，企桥公司即起诉北控公司在欠付工程款范围内承担责任，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持，一审法院作出驳回企桥公司起诉的裁定正确，本院予以维持。综上，企桥公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  杨章亮审判员  金 馨审判员  邓林春二〇二一年三月十二日法官助理蒋志平书记员杨雅婷