山东省乐陵市人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁1481民初233号原告：王洪贵，男，1965年4月18日生，汉族，住山东省乐陵市。原告：封学栋，男，1971年11月27日生，汉族，住山东省乐陵市城区。共同委托诉讼代理人：崔述博，山东浩鲁律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：杨可心，山东浩鲁律师事务所律师。被告：苏东昌，男，1971年10月20日生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：彭宝胜，山东胜券律师事务所律师。第三人：宋新华，男，成年，汉族，住山东省乐陵市。原告王洪贵、封学栋诉被告苏东昌、第三人宋新华合伙合同纠纷一案，本院于2021年1月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王洪贵、封学栋及其共同委托诉讼代理人崔述博、杨可心、被告苏东昌及其委托诉讼代理人彭宝胜到庭参加诉讼，第三人宋新华经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王洪贵、封学栋向本院提出诉讼请求：1、判决解除原被告个人合伙关系；2、判决被告给付原告王洪贵合伙投入492538元，给付原告封学栋合伙投入341500元；3、判决被告按合伙投入资金比例给付原告应得合伙利润（总利润按被告从第三方单位结算回款确认，根据调查取证情况再增加变更诉讼请求）；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年9月左右，原告王洪贵、封学栋与被告苏东昌、第三人宋新华达成口头合伙协议，被告以淄博市桓台县建安有限公司名义与第三方签订合同，承包了乐陵市朱集镇枣王家村工矿废弃地复垦利用试点项目。同年10月1日，涉案工程开工，2020年6月，该工程验收合格。2020年7月3日，经四人结算，被告共计垫资1496891元，原告王洪贵垫资592538元，原告封学栋垫资1109500元，第三人垫资18600元。后该工程发包方陆续将全部工程款（保证金除外）结算给被告，但被告在分配一次款项后，拒绝按照投资比例返还给原告投资，分配利润。至今原告王洪贵投资剩余492538元，原告封学栋投资剩余341500元被告未返还给付。原告二人作为合伙人，其有权利按照出资比例获得工程收益，特起诉至贵院，请求依法判决。苏东昌答辩称：1、双方是确实达成口头的合伙协议，以淄博市桓台县建安有限公司的名义订立承包合同，承包施工朱集镇枣王家村工矿废弃地复垦项目，桓台县建安公司及第三方订立的相关协议所确认的权利和义务就是本案当事人的权利和义务；2、开工时间我们认可是2019年10月1日，二原告对合伙的出资数额分别为：王洪贵是592538元，封学栋是1109500元，不认可工程竣工验收的时间，不是2020年6月份，应是2020年9月份，双方没有做过结算但是做过对账，对账的时间是2020年7月3日。针对诉讼请求的答辩意见是：1、本案是合伙关系，不具备法定的解除事由，原告也没有约定的解除权，因此其第一项诉讼请求依法不予支持；2、依照民法典的规定，合伙人对合伙的出资以及合伙收入均属于合伙的资产，原告对合伙投入后要求撤回投资违反法律规定，因此其第二项诉讼请求不予得到支持；3、原告与被告虽然均有按合伙投入资金比例分割合伙利润的权利，但分割期限没有阶段，因此在现在的合伙利润是否存在、合伙总资产不能确定的前提下，其要求分割合伙利润没有事实依据，因此原告的所有诉讼请求均无事实依据和法律依据，请求贵院查明事实，驳回原告的诉讼请求。宋新华未作陈述。原告围绕诉讼请求依法提交了以下三组证据：《后何亩工地清单》，证据内容：后何亩工地部分费用清单，包括东边南北沟、东西沟、装车费等十一项费用共计415780元，该清单有苏东昌、封学栋、宋新华签字确认，时间为2020年1月5日。《丁坞北街及后何庙砖厂填土结算明细》，证据内容：载明各合伙人截至工程完工结算时的出资情况，其中苏东昌出资1496891元，王洪贵出资592538元，封学栋出资1109500元，宋新华出资18600元，共计3217529元，并备注有“土管局保证金壹拾捌万元退回时归为集体所有，桓台扣留保证29000元为苏东昌所有，另97300元退回为集体所有”，该结算明细有封学栋、苏东昌、王洪贵、宋新华签字确认，时间为2020年7月3日。《调查取证申请书》，证据内容：为查清淄博市桓台县建安有限公司与被告苏东昌就涉案工程项目的来往款项，明确工程盈利，特申请法院调取被告苏东昌与淄博市桓台县建安有限公司的往来账目明细。《中国建设银行个人活期账户交易明细》中，客户名称为苏东昌，2020年6月30日，淄博市桓台县建安有限公司向被告苏东昌转账1809937元，备注为“往来款”，转账180000元，备注为“退保证金”，2020年9月15日，转账603468.95元，备注为“往来款”。4、款项清单一份，用于证明2020年1月15日淄博市桓台县建安有限公司向被告苏东昌转账568388.72元工程款，2020年6月30日向被告苏东昌分别转账180000元与1809937.41元，同年9月15日转账603468.95元，且乐陵市土地开发整理有限公司仍欠付11万元，淄博市桓台县建安有限公司欠付168208元，以上由法院对淄博市桓台县建安有限公司的询问笔录及银行转账记录可证明。其中568388.72元该笔款项已结清，被告未与原告结清的工程款总计2593406.36元。根据《丁坞北街及后何庙砖厂填土结算明细》可知苏东昌、王洪贵、封学栋、宋新华四人共计出资3217529元，其中苏东昌出资1496891元，出资比例为0.465，王洪贵出资592538元，出资比例0.184，封学栋出资1109500元，出资比例为0.345，宋新华出资18600元，出资比例0.0058.对于未结清的2593406.36元工程款，应按照以上出资比例进行分配，苏东昌应分配款项为1205933.96元，王洪贵应分配款项为477186.77元，且减去苏东昌已支付的10万元，剩余377186.77元未分配，封学栋应分配款项为894725.19元，减去苏东昌已支付的768000元，剩余126725.19元未分配，宋新华应分配15041.76元。以上证据证明，原告与被告、第三人之间合伙关系真实存在。其中苏东昌为涉案工程垫资1496891元，王洪贵垫资592538元，封学栋垫资1109500元，宋新华垫资18600元，共计3217529元。截至2020年9月15日，淄博市桓台县建安有限公司共计向被告苏东昌支付涉案工程款2593405元。根据《中华人民共和国民法典》第九百七十二条规定，应将全部涉案工程款按照出资比例依法分配。余款待桓台县建安有限公司将款项给付被告后再按以上出资比例依法分配。被告对原告提供的证据发表以下质证意见：1、原告主张合伙工作已经完成，被告不认可，合伙工作是否完成应以桓台建安公司与第三方订立的案涉工程所涉内容确定，一般的工程承包合同应包括施工期、竣工验收期、缺陷责任期、质量保证期，工程虽然竣工验收合同，质量保证期没有鉴定完，本案当事人仍有义务履行质量保证责任，因此合伙事务在质量保证期限届满前不应视为完成；2、原告主张合伙合同是不定期合同，被告不认可，建安公司与第三方订立的合同所确立的期限是合伙合同的期限，最短的期限也是该期限，该期限届满后因合伙合同产生的权利的行使及实现，仍需要一段时间，在合伙合同的权利实现之前，合伙事务不能视为完成，根据民法典九百七十六条的规定，虽然双方约定的合伙期限不明，但可以根据交易习惯、合伙合同的性质及合伙事务推断合伙期限届满的期限，应为建安公司与第三方订立合同所约定的质量保证期限届满，因此双方之间的合伙合同不是不定期合同。对原告所具证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议，从原告所具的三份证据相互印证，可以得出四合伙人对合伙的出资额是3217529元，工程款的到账总金额2593405元，由于建安公司与第三方订立合同所约定的质量保证期限没有届满，合伙收入无法确定，因此合伙的正资产具体金额也无法确定，原告要求返还合伙出资并要求分割合伙利润没有事实依据和法律依据。对于清单针对转款事项，已经发表质证意见，如果原告所举的该份清单，与以前的证据相一致，被告予以认可。如果与以前的证据相矛盾，则以开庭质证的意见为准。原告主张的按出资比例分割合伙财产，被告对此予以认可，原告主张淄博市桓台县建安有限公司欠付168208元，该168208元属于合同履行保证金，在合同履行完毕后，没有工程没有质量问题，该保证金将还给合伙人。如果出现质量问题，该保证金不一定退还，乐陵市土地开发整理有限公司仍欠付11万元，该11万元是质量保证金，如果出现质量问题，该11万将不予退还。建安公司给付被告的款项，虽然现在还未出现质量问题，在保质期内因存在出现质量不合格的风险，所以该款项不能认定为就是合伙财产。鉴于合伙财产数额不能确定，并且合伙期限没届满，因此依法不能进行分割。苏东昌为证明其抗辩主张向本院提交如下证据：桓台建安公司与第三方订立的协议的复印件、录音光盘两个及录音书面整理材料，证明合伙人之间对账过程中出现分歧，合伙资产具体数额不能确定，合伙是否有利润也不能确定。原告对被告提供的证据发表以下质证意见：对真实性无异议，该录音是2020年11月17日原告封学栋与被告苏东昌之间的电话录音，该录音明确工程已完工，双方在商议分配工程回款，被告虽然要求原告封学栋记账，但没有表明其要求记账的单据金额及相应的支付凭证，所以原告封学栋没有给其记账，原告认为该电话录音不能影响原被告之间对回款的分配，被告苏东昌作为执行事务合伙人如果有支出，应提供相应的单据，并说明理由，即使在2020年11月17日双方没有达成一致，也可以向审判庭出示其合理的必要的支出，同合伙财产中先予支付，对剩余款项再行分配，而被告至今没有明确的支出理由，没有提供相应的单据，因此对被告的这一观点不应予以支持。更不能以被告这一不合理的要求来阻挡对合伙资产的分配，根据民法典第九百七十二条的规定，在协商不成的情况下应当由合伙人按实缴出资比例分配合伙财产。另经原告向本院递交了调查取证申请，本院到桓台市建安有限公司调取与被告苏东昌的往来账目及桓台建安有限公司与乐陵市土地开发整理有限公司对涉案废弃地复垦利用项目往来账目明细。原告质证称，对调取的证据真实性、合法性、关联性均无异议，通过调取的协议书、询问笔录、银行账目明细可以证实原、被告以淄博市桓台县建安有限公司的名义与乐陵市土地开发整理有限公司签订合同，合同约定总价款为3715216.07元，桓台公司为土地整理公司开具发票总额为3364190元，土地整理公司实际向桓台公司汇款3254190元，土地整理公司尚欠桓台公司11万元，实际总工程款为3364190元。桓台公司于2020年1月15日给苏东昌汇款568388.72元，2020年6月30日，分别汇给苏东昌18万元和1809937.41元，2020年9月15日，汇给苏东昌603468.95元，尚欠苏东昌168208元。以上款项桓台公司汇给苏东昌的部分就是原被告合伙的共同回款，其中568388.72元已经分配，剩余2593406.36元应当进行分配，尚欠168208元待桓台公司给付苏东昌后，再行分配。被告质证称，对法院调取的证据三性没有异议，但对原告的主张证明对象有异议。根据原告的指认和协议书相互印证，可以得出原被告之间的合伙事务就是该协议书所约定的工矿废弃地复垦利用项目，也能证明该合同是由原被告合伙挂靠在淄博市桓台县建安有限公司名下，以该公司名义进行施工，原被告作为该项目的实际合伙人和施工人，仅向建安公司支付挂靠费用。因此协议书所约定的建安公司的权利和义务均应有原被告承担和享有。而该合同第五条第三小项就明确约定工程价款3%的质保金，在质保期届满无质量问题后无息付清。由此该合同仍在履行过程中，原被告之间的合伙期限并没有届满，原告要求分配合伙的收入没有法律依据。按照民法典规定，只有在合伙合同终止后，才能对合伙财产进行分配，本案由于合伙期限未届满，合伙合同仍在履行过程中，因此其诉讼请求不应得到支持。关于原告主张的建安公司支付给苏东昌的次数及金额我方均认可。本院组织当事人进行了证据交换及质证，原、被告均对对方提供的证据的真实性没有异议，本院予以确认并在卷佐证。由此，本院认定事实如下：原告王洪贵、封学栋和被告宋东昌、第三人宋新华于2019年达成口头合伙协议，以淄博市桓台县建安有限公司的名义与乐陵市土地开发整理有限公司于2019年9月16日签订承包合同，承包施工朱集镇枣王村工矿废弃地复垦利用试点项目区二标段，工程地点乐陵市丁坞镇后何庙、北街。桓台县建安公司及第三方乐陵市土地开发整理有限公司订立的相关协议确认的桓台县建安公司的权利和义务就是本案当事人的权利和义务。合同约定计划开工日期为2019年9月20日，计划工期90天，合同价款为3715216.07元，约定付款方式为初验合格支付审核工程量的80%，正式验收合格后付款至审核工程量的97%，剩余3%作为质保金，质保期自工程验收合格之日起开始计算，质保期一年；履约保证金为180000元，于项目竣工并初验合格后无息退还。工程量的实际价款为3364190元，乐陵市土地开发整理有限公司分别于2020年1月14日向淄博市桓台县建安有限公司转款579988.72元，于2020年6月29日向淄博市桓台县建安有限公司转款1946169.41元，于2020年9月14日向淄博市桓台县建安有限公司转款728031.97元，共计向淄博市桓台县建安有限公司支付了工程款3254190.1元，并于2020年6月29日向淄博市桓台县建安有限公司返还了履约保证金180000元，乐陵市土地整理公司尚欠淄博市桓台县建安有限公司110000元工程款。淄博市桓台县建安有限公司分别于2020年1月15日向苏东昌转款568388.72元，于2020年6月30日向苏东昌转款180000元、1809937.41元，于2020年9月15日向苏东昌转款603468.95元，共计向苏东昌转款2981795.08元，仍有工程款168208元未给付苏东昌。另查明，在2020年1月15日淄博市桓台县建安有限公司向苏东昌转账568388.72元款项后，苏东昌给原、被告及第三人对该笔款项进行了分配。原、被告及第三人于2020年7月3日经四方对账，确认四方对合伙的出资额分别为封学栋出资1109500元，王洪贵出资592538元，苏东昌出资1496891元，宋新华出资18600元。被告给付王洪贵10万元、给付封学栋768000元之后未再对淄博市桓台县建安有限公司转账的款项进行分配。本院认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间的合伙协议是否符合解除条件；二、原告的其他诉讼请求能否得到支持。关于争议焦点一，原、被告与第三人之间虽未签订书面的合伙协议，但原、被告在庭审中均予以认可原、被告及第三人之间是合伙关系，合伙的目的是为了共同承包案涉乐陵市朱集镇枣王家村工矿废弃地复垦项目二标段，合伙的各方虽然没有约定合伙期限，但根据《中华人民共和国民法典》第九百七十六条第一款规定，合伙人对合伙期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，视为不定期合伙。本案中，根据合伙各方的交易习惯及合伙合同的性质，可以推断该合伙合同的期限应为合伙事务完成，应为淄博市桓台县建安有限公司与乐陵市土地开发整理有限公司签订的关于承包乐陵市朱集镇枣王家村工矿废弃地复垦项目工程的竣工期限。被告以淄博市桓台县建安有限公司与乐陵市土地开发整理有限公司签订的协议书第五条第三款约定“工程完工后，初验合格支付审核工程量的80%，正式验收合格后付款至审核工程量的97%，剩余3%作为质保金，质保期自工程正式验收合格之日起开始计算，质保期一年”，乐陵市土地开发整理有限公司至2020年9月14日共计向淄博市桓台县建安有限公司支付了工程款3254190.1元，已向淄博市桓台县建安有限公司支付了总工程款的97%，由此可以推断该合伙项目已于2020年9月14日完成了竣工验收，且原、被告均对该合伙项目已经竣工验收没有异议，本院应予确认。质量保证期未届满，而保留一部分质保金是工程施工的通行做法。本案中，乐陵市土地整理有限公司已经预留了超过合同约定的工程款3%以上的质量保证金，淄博市桓台县建安有限公司仍有168208元工程款尚未给付苏东昌。根据《中华人民共和国民法典》第九百七十三条的规定，合伙人应对合伙债务承担连带责任。如质量保证期内出现了超过质量保证金的赔偿责任，该项赔偿应属合伙债务，如果分伙后，出现上述情况，遗留的3%以上的质保金及168208元的工程款，超出被告苏东昌按其出资份额应当承担的债务份额，苏东昌则有权向其他合伙人追偿，因此，淄博市桓台县建安有限公司与乐陵市土地整理有限公司承包协议约定的质保期限尚未届满，并不影响原、被告之间合伙协议的解除与合伙资金的分配。被告主张工程项目承包协议质保期未满不应解除合伙合同、对资金不应分配，既不符合被告在第一次工程回款后即对工程回款进行分配的交易习惯及惯例，又不符合日常生活经验及常理，工程回款应及时分配，各合伙人亦可以及时收回投资，以便于增加各合伙人的收益，促进资金的合理利用，如果将资金沉淀只会增加各合伙人的负担，因此应当兼顾效率与公平的原则，及时返还合伙人的投资款。因为原、被告之间产生的法律事实引起的民事纠纷，发生在民法典施行之前，但原告所主张分伙事项持续至民法典实行之后，根据最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典实行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。根据《中华人民共和国民法典》第五百六十五条规定，当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。本案中，原告在民事起诉状中明确提出解除合同，符合《民法典》第五百六十五条的规定，原、被告之间的口头合伙协议自起诉状副本送达被告时解除。关于争议焦点二，在本案审理过程中，被告主张可能存在尚未确定的合伙债务，仅有其个人陈述，而未提供证据印证该主张，按照“谁主张、谁举证”的原则，本院对此不予认可，并确定淄博市桓台县建安有限公司分别于2020年1月15日向苏东昌转账568388.72元已经进行了分配，现原、被告及第三人之间可供分配的合伙财产为：淄博市桓台县建安有限公司于2020年6月30日向苏东昌转账180000元、1809937.41元、于2020年9月15日向苏东昌转账603468.95元，共计向苏东昌转账2593406.36元；《中华人民共和国民法典》第九百七十二条规定，合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理，合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定，协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担，结合本案的实际情况，原、被告及第三方之间未就合伙利润分配比例未作约定，合伙总投入资金为3217529元，应当根据各方之间的投资比例予以分配，被告苏东昌应分配2593406.36元×（1496891÷3217529）=1205933.96元，原告王洪贵应分配2593406.36元×（592538÷3217529）=477186.77元，原告封学栋应分配2593406.36元×（1109500÷3217529）=894725.19元，第三人宋新华应分配2593406.36×（18600÷3217529）=15041.76元。扣除已给付原告王洪贵的100000元，被告苏东昌还应给付377186.77元；扣除已给付原告封学栋的768000元，被告苏东昌还应给付126725.19元；对剩余未结清的工程款项及质保金，可待条件成熟后，另行主张结算分配。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百一十条、第五百六十五条、第九百七十二条、第九百七十六条，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下：一、原告王洪贵、封学栋与被告苏东昌、第三人宋新华之间的口头合伙合同自起诉状副本送达于被告苏东昌时解除；二、被告苏东昌于本判决生效之日十日内，给付原告王洪贵投资款377186.77元，给付原告封学栋投资款126725.19元。三、驳回原告王洪贵、封学栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12140元，减半收取计6070元，保全费5000元，合计11070元，由被告苏东昌负担6688元，由原告王洪贵负担3280元，由原告封学栋负担1102元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审判员  王祁生二〇二一年三月二十九日书记员  王述鑫