浙江省嘉兴市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）浙04刑终11号原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人嘉兴市南湖区人民检察院。上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）孙伟程，男，1981年8月8日出生，汉族，中专文化，户籍所在地长葛市。因本案，于2018年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。辩护人唐勇辉，浙江凯信律师事务所律师。上诉人（原审被告人暨附带民事公益诉讼被告）孙俊玲，女，1990年4月18日出生，汉族，中专文化，户籍所在地许昌市魏都区。因本案，于2018年8月8日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现押于嘉兴市看守所。辩护人杨思纯，上海德尚（嘉兴）律师事务所律师。原审被告人暨附带民事公益诉讼被告马敬雨，男，1993年4月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地许昌市魏都区。因本案，于2018年8月8日被刑事拘留，同年9月14日变更强制措施为取保候审。嘉兴市南湖区人民法院审理嘉兴市南湖区人民检察院指控被告人孙伟程犯销售有毒、有害食品罪、非法经营罪及被告人孙俊玲、马敬雨犯销售有毒、有害食品罪暨刑事附带民事公益诉讼一案，于2020年9月28日作出（2019）浙0402刑初394号刑事附带民事判决。被告人孙伟程、孙俊玲不服，提出上诉。本院受理后，于2021年2月19日将案卷移送嘉兴市人民检察院查阅，该院于次月19日阅卷完毕，并提出检察意见。因上诉人孙伟程、孙俊玲未委托辩护人，本院依法通知嘉兴市法律援助中心为二上诉人指派律师进行辩护。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、销售有毒、有害食品罪2016年7月至2018年7月间，被告人孙伟程通过互联网向他人购入“一品节节乐”并分销给被告人孙俊玲、马敬雨。被告人孙伟程、孙俊玲在明知“一品节节乐”被禁止销售的情况下，分别在淘宝网注册成立“医生又营养师”“许昌实体店”两家店铺，通过淘宝平台进行销售。其中，2017年1月3日至2018年7月4日，“医生又营养师”店铺销售“一品节节乐”261.55万元；2016年7月6日至2018年7月4日，“许昌实体店”店铺销售“一品节节乐”138.8万元，2018年4月1日以后，该店铺销售“一品节节乐”30.09万元。2018年8月7日，侦查人员在被告人孙伟程位于河南省许昌市魏都区××庄的仓库内查获未及销售的“一品节节乐”5427盒又1800粒（价值25.55万元）；在被告人孙俊玲、马敬雨位于河南省许昌市魏都区××号的住所内查获未及销售的95盒又5瓶“一品节节乐”（价值4582.5元）。经嘉兴市食品药品检验检测院检验，上述扣押的“一品节节乐”胶囊中检出吲哚美辛、双氯芬酸那、萘普生成分。经嘉兴市市场监督管理局认定，上述扣押到的“一品节节乐”胶囊为有毒、有害食品。（二）非法经营罪2017年6月至2018年7月间，被告人孙伟程通过互联网向他人购入“痛风停”，在未取得药品生产、经营许可证的情况下在淘宝注册成立“医生又营养师”网店，通过淘宝平台销售，涉案金额43.04万元。被告人孙伟程还将部分“痛风停”分销给孙俊玲、马敬雨，涉及金额2009.85元。2018年8月7日，侦查人员在被告人孙伟程位于河南省许昌市魏都区××庄的仓库内查获未及销售的472盒“痛风停”（价值18880元），在被告人孙俊玲、马敬雨位于河南省许昌市魏都区××号的住所内查获未及销售的22盒“痛风停”（价值880元）。经嘉兴市食品药品检验检测院检验，上述扣押的“痛风停”胶囊中检出吲哚美辛、双氯芬酸那、萘普生成分，经嘉兴市市场监督管理局认定，“痛风停”不属于普通食品或保健食品，该产品在名称、包装盒、说明书及铝箔上均明示或暗示有治疗疾病的功效，且检出三种化学药物成分，符合《药品管理法》关于药品的定义；经查询国家食品药品监督管理总局数据库，无“痛风停”及“草本至圣（香港）有限公司”的相关药品注册及药品生产许可信息，也未查询到“痛风停”的药品批准文号，故涉案的“痛风停”属于未取得药品生产许可证的单位和个人所生产的未取得药品注册证书的药品。原判认为，被告人孙伟程、孙俊玲、马敬雨以牟利为目的，通过网络平台销售有毒、有害食品，情节特别严重，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人孙伟程违反国家规定，未经许可经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人孙伟程一人犯二罪，依法数罪并罚。在共同犯罪中，被告人孙伟程系主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚。被告人孙俊玲、马敬雨系从犯，依法减轻处罚。被告人孙伟程、孙俊玲、马敬雨有坦白情节，依法从轻处罚。被告人马敬雨主动退赃，酌情从轻处罚。被告人孙伟程、孙俊玲、马敬雨危害食品安全的犯罪行为已经损害了社会公共利益，依法应承担相应的民事责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第三十七条之一、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、第五十三条、第七十五条、第七十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第八条、第十二条、第十五条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条之规定，判决：一、被告人孙伟程犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一百五十万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三十万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金一百八十万元；二、被告人孙俊玲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五十万元；三、被告人马敬雨犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十万元；四、禁止被告人孙伟程、孙俊玲自刑罚执行完毕之日或假释之日起三年内，被告人马敬雨在缓刑考验期内，从事食品生产、销售及相关活动；五、扣押的作案工具“金河田”台式电脑1台、电脑硬盘1个、DELL笔记本电脑1台、苹果6P手机1部、ZUK手机1部、OPPO手机1部、招商银行卡1张，均予以没收；在案扣押的有毒、有害食品及药品、孙伟程的苹果6S手机1部、资质证书3本、徐夏的苹果X手机1部、孙俊玲的苹果X手机1部、马敬雨的苹果6S手机1部及苹果X手机1部，由扣押机关依法处理；六、责令被告人孙伟程、孙俊玲、马敬雨向社会公众公开赔礼道歉；七、责令被告人孙伟程向附带民事公益诉讼原告人嘉兴市南湖区人民检察院交付赔偿款72.09万元；责令被告人孙俊玲、马敬雨连带承担向附带民事公益诉讼原告人嘉兴市南湖区人民检察院交付赔偿款36.58万元（扣减马敬雨已退缴的20万元，需履行余额16.58万元）。孙伟程上诉提出：1.“一品节节乐”“痛风停”系其从上家处购进的香港产品，其受欺骗对其中添加的药物成分并不明知。2.“一品节节乐”“痛风停”均为药品，其是以药品买入卖出的，原判认定其销售“一品节节乐”的行为构成销售有毒、有害食品罪，属于定性不当，其行为应构成非法经营罪。3.原判认定的涉案金额不当，其中有刷单和非实际销售部分。4.原判量刑过重，请求依法改判。孙伟程的辩护人提出：1.“一品节节乐”并非保健食品，原判认定孙伟程等人构成销售有毒、有害食品罪不当，本案应全案定性为非法经营罪。2.原判认定的涉案金额过大，未将大量刷单的非实际销售金额剔除，且孙伟程与孙俊玲属于代进货关系，非属销售行为。3.原判量刑过重，请求改判。孙俊玲上诉提出：1.其对“一品节节乐”的毒害性质并不明知。2.“一品节节乐”应属药品，销售“一品节节乐”的行为应构成非法经营罪，而非销售有毒、有害食品罪。3.其不应对“许昌实体店”的全部涉案金额承担责任，附带民事公益诉讼判决赔偿数额依据不合理，赔偿数额过高。4.原判量刑过重，请求依法改判。孙俊玲的辩护人提出：1.“许昌实体店”前期是孙伟程经营，孙俊玲2018年4月才接手，其不应对“许昌实体店”全部涉案金额承担责任。2.孙俊玲对“一品节节乐”的毒害性并不明知，不具有犯罪的主观故意。3.孙俊玲主观恶性相对较小，行为尚未造成恶劣的社会危害，如实供述罪行且认罪悔罪，原判对其量刑过重，请求对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。嘉兴市人民检察院认为：1.原判认定事实清楚，证据确实、充分。2.上诉人孙伟程明知“一品节节乐”被国家食品药品监督管理局明令禁止销售，在国内无生产批号，货物来源渠道不正当，且其本人具备与医药、营养保健相关学习背景和工作经历，对于大豆异黄酮、碳酸钙作为保健品只能辅助调理疾病，不具有缓解疼痛作用具有明确认知，“打假人”亦明确告知其“一品节节乐”添加了不能在食品中添加的成分的情况下，仍无动于衷继续销售，体现了其对于“一品节节乐”中添加了不能在食品中添加的非食品原料具有概括认知。3.孙俊玲在与他人聊天记录中谈到产品要偷着卖，不能查，结合其供述中曾提到有客户曾反映“一品节节乐”吃了胃不舒服，可能含有激素等情况，可认定其明知“一品节节乐”中含有有毒、有害成分。4.“一品节节乐”包装上明确标示主要原料是大豆异黄酮、碳酸钙，其功能是保护骨关节、增加骨密度，为保健品功效，且曾经的批准文号也是国食健字号，被告人也一直作为保健品进行销售，故“一品节节乐”系保健食品，被告人的行为构成销售有毒、有害食品罪。5.上诉人孙伟程违反国家规定，未经许可从事药品经营业务，扰乱市场管理秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。6.原判认定的犯罪数额是根据侦查机关从淘宝交易平台调取的后台数据，并对交易成功、交易号重复项等进行筛选所得，来源合法，数据具有客观真实性，上诉人孙伟程辩称存在刷单情形，但无法提供相关证据，上诉人孙俊玲提出刷单数额，原判已予考虑。7.上诉人孙伟程创立两家网店并负责经营，在共同犯罪中起主要作用；上诉人孙俊玲为孙伟程犯罪提供帮助并与马敬雨共同销售“一品节节乐”一段时间，可认定其在与孙伟程共同犯罪中起次要作用，系从犯。8.原判定性正确，量刑适当，上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人孙伟程销售有毒、有害食品、非法经营及上诉人孙俊玲、原审被告人马敬雨销售有毒、有害食品的事实，有证人焦某、张某等人的证言，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，协助查询财产通知书、银行交易明细，调取证据通知书及电子数据，检查笔录，辨认笔录，嘉兴市食品药品检验检测院检测报告及嘉兴市市场监督管理局认定文件，到案经过，户籍证明等证据予以证实，上诉人孙伟程、孙俊玲及原审被告人马敬雨亦有供述在案，足以认定。故原判认定事实清楚，证据确实、充分。关于上诉及辩护所提意见，综合分析评判如下：1.关于涉案“一品节节乐”与“痛风停”的性质认定问题。“一品节节乐”产品包装标示的主要成分为大豆异黄酮和碳酸钙，并标示具有增加骨密度、保护骨关节的保健功能，为保健食品。经检测，“一品节节乐”胶囊中含有双氯芬酸钠、吲哚美辛和萘普生等药物成分，且具有毒副作用，系在保健食品中非法添加有毒、有害的非食品原料，属于有毒、有害食品。“痛风停”产品的包装及说明书所标示的主要成分为各类中药材，标示的主要功能为舒解关节疼痛、降低尿酸值等，并标示了用法用量，无论从产品名称还是从包装标识看，“痛风停”均明示或暗示具有治疗疾病的功效，且经检测确实含有止疼镇痛药物成分，符合法律关于药品的定义。2.关于主观明知及定性问题。上诉人孙伟程具备与医药、营养保健相关的学习背景和工作经历，具有一定的医药保健专业知识，其对“一品节节乐”所标示的大豆异黄酮、碳酸钙成分无法起到止疼镇痛功效，应添加了其他止疼镇痛药物的情况具有概括性认知。然其为谋取利益，在明知不具合法资质的情况下，仍私下从他人处大量购进无生产批号、来源不明的国家已明令禁止销售并予以查处的有毒、有害食品“一品节节乐”，并以保健食品的名义在淘宝网上大肆销售，且在被客户投诉的情况下，仍无动于衷继续销售，其行为符合销售有毒、有害食品罪的构成要件。上诉人孙俊玲明知孙伟程销售有毒、有害食品，仍为其开设“许昌实体店”淘宝店铺、结算资金等提供帮助，并伙同马敬雨在“许昌实体店”淘宝店铺销售由孙伟程分销的有毒、有害食品，其行为亦符合销售有毒、有害食品罪的构成要件，系共同犯罪。上诉人孙伟程明知其不具有药品经营资质，仍违反国家药品管理法律法规，非法经营“痛风停”药品，情节严重，其行为另构成非法经营罪。上诉及辩护所提“一品节节乐”为药品非保健食品，销售“一品节节乐”的行为构成非法经营罪，原判定性不当的意见；上诉人孙伟程、孙俊玲不具有犯罪主观明知的意见；上诉人孙伟程所提其受上家欺骗的意见以及上诉人孙俊玲及其辩护人所提孙俊玲不应对“许昌实体店”全部销售金额承担责任的意见，均不能成立，不予采纳。3.关于犯罪金额问题。原判认定的犯罪金额是根据侦查机关依法调取的淘宝交易平台数据等进行核算所得，来源合法，数据客观真实，上诉人孙伟程辩称存在刷单及非实际销售情形，并无证据证实，且上诉人孙俊玲就犯罪数额所提意见，原判已予考虑。故上诉及辩护就犯罪金额所提意见，均不能成立，不予采纳。原判根据交易数据核算被告人的非法获利金额，并据此支持附带民事公益诉请并无不当，上诉人孙俊玲就附带民事公益诉讼赔偿数额所提意见，亦不能成立，不予支持。本院认为，上诉人孙伟程、孙俊玲及原审被告人马敬雨通过网络平台销售有毒、有害食品，情节特别严重，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，系共同犯罪。上诉人孙伟程违反国家法律规定，未经许可经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判定罪和适用法律正确，综合犯罪性质、情节、认罪态度等因素，对上诉人孙伟程、孙俊玲及原审被告人马敬雨的量刑亦属适当，审判程序合法。上诉及辩护所提意见均不能成立，不予支持，请求再予从轻改判以及上诉人孙俊玲的辩护人请求对孙俊玲适用缓刑，均理由不足，不予照准。嘉兴市人民检察院的检察意见，予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 虞 峰审判员 袁敏玮审判员 吴 静二〇二一年三月三十一日书记员 孔成捷10-11-