江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1268号上诉人（原审被告）：南京经典房地产开发有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇秦淮路。法定代表人：李帮玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱卫江，江苏泰和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彬，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：章利萍，女，1968年4月11日出生，汉族，住南京市溧水区。委托诉讼代理人：朱超影，江苏宗域律师事务所律师。上诉人南京经典房地产开发有限公司（以下简称经典公司）因与被上诉人章利萍劳动争议一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人经典公司的委托诉讼代理人陈彬，被上诉人章利萍的委托诉讼代理人朱超影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人经典公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回章利萍诉讼请求或发回重审，本案一、二审诉讼费用由章利萍承担。事实与理由：1.一审判决对经典公司与章利萍劳动关系建立的时间认定有误。一审判决以2011年至2016年章利萍的工资表均由经典公司当时的法定代表人李文金签字审批为依据，认定章利萍入职经典公司的时间是2010年8月。但是根据章利萍自2010年起的社保缴纳记录和劳动局备案的录用人员登记表，可以看出章利萍实际是与南京腾龙投资管理有限公司（以下简称腾龙公司）存在劳动关系，腾龙公司与经典公司是两个独立的公司，经营范围不同，没有隶属关系。直至2016年，章利萍才被列入经典公司工资名册范围，故章利萍与经典公司成立劳动关系的时间应为2016年1月。另外，一审证人张某与经典公司存在利害关系，其证言不具备证明效力，不应被采信。综上，章利萍提供的证据不足以证明其是在2010年8月入职经典公司并提供劳动的。2.一审判决对经典公司与章利萍劳动关系解除的时间认定有误。自2019年9月起，章利萍就不到经典公司工作了，由于其仍然控制着经典公司的财务工具，导致2019年11月经典公司使用的李思友个人银行卡与章利萍账户之间存在财务往来，但并不能据此认定双方在2019年11月仍然存在劳动关系。2019年11月28日，李文金向章利萍发出的通知是要求其交接被占有的财务账册和租金款项，并非解除劳动关系的通知。由于经典公司从未向章利萍发送过任何解除劳动关系的通知或证明资料，因此也不需要事先通知工会。3.一审判令经典公司支付拖欠章利萍的工资以及支付违法解除劳动合同赔偿金存在错误。首先，经典公司并不拖欠章利萍工资，自2016年1月至2019年9月，经典公司己按照3500元／月的标准支付章利萍工资（实际发放＋部分现金＋车库抵冲）。2015年8月至12月的工资17500元以及2016年的工资14000元已通过李帮娟、李思华、李思友的银行卡汇至章利萍账户，一审判决遗漏上述款项，应当予以扣除。其次，经典公司并未违法解除与章利萍的劳动关系，不应支付经济赔偿金，且一审判决对章利萍的工龄年限计算错误。综上，请求二审法院依法改判支持经典公司的上诉请求。被上诉人章利萍答辩称，1.经典公司、腾龙公司、南京万乐生态农业有限公司（以下简称万乐公司）虽然公司名称不同，但实际上是同一套班子，上述几家公司均由经典公司原法定代表人李文金实际控制。章利萍自2010年8月入职经典公司，为经典公司及李文金控制的其他公司提供劳动，不能因为其他公司有章利萍社保缴费记录，就否认章利萍为经典公司提供劳动的事实。2.经典公司拖欠工资属实，应当支付经济赔偿金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。章利萍向一审法院起诉请求：1.经典公司支付章利萍工资157561元；2.经典公司支付章利萍经济补偿金47500元；3.经典公司支付章利萍经济赔偿金47500元；4.经典公司支付未与章利萍签订劳动合同的二倍工资55000元；5.本案诉讼费用由经典公司承担。一审法院认定事实：章利萍系经典公司的出纳会计。2009年7月至2013年7月，由腾龙公司为其缴纳南京市企业养老保险。2014年9月至2019年8月，由江苏合谦建设有限公司为其缴纳南京市企业养老保险，后又于2019年9月转为由万乐公司为其缴纳社会保险费用。直至2020年1月，万乐公司以《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六款的规定向南京市溧水区社会保险管理中心申报停止为章利萍缴纳社会保险费用。2011年9月至2015年7月期间，腾龙公司为章利萍等人制作员工工资表，其中自2012年4月开始，所有人员工资表均由章利萍进行制作，上述工资表均由李文金签字审批后发放工资。2011年9月至2011年12月，章利萍的工资标准为2600元/月，2012年1月至2015年7月，章利萍的工资标准为3500元/月。一审中，双方一致认可，上述工资表中所记载的2011年9月至2015年7月的工资已实际发放完毕。经典公司2015年1月至12月的实际工资花名册显示，章利萍年工资总额42000元，已实际发放24500元，未发放的是2015年8月至12月的工资17500元。工资表上有李文金的签字。经典公司2016年1月至12月的实际工资花名册显示，章利萍的工资标准为3500元/月，其年工资总额为42000元，实际应发工资为42000元。工资表上有李文金的签字。2017年4月21日，经典公司将其名下的经典花苑4幢3号车库作价101439元转让给章利萍，章利萍未实际支付上述款项，双方达成以车库转让价抵扣工资的合意，之后，经典公司未再向章利萍支付工资。2019年11月28日，李文金通过邮寄的方式向章利萍发送通知一份，内容为：“你工作期间经办的李思华、李金陵名下的房屋（溧水区青年路、宣城市建材市场等）出租费用的收取以及恒隆大厦水电费的支付事务等，你一直没有将经办的事务及财务账目进行交接，造成你经办的事务账目不清。现本人李文金书面通知你：望你接函后7日内，将手中保管的财务账目、账册以及相关票据凭证与刘畅真审计核对清楚；合同、私章等公司资产、收款情况与李思友核对，所有情况核对清楚后，你的工资本人支付完毕，否则本人依规处理并由你承担相应责任。如你有何种要求和想法，应与本人沟通，而不是拒绝交付你工作期间保管的相关资料。”上述通知的落款时间为2019年11月26日。2020年1月10日，章利萍报警称自己于2009年在李文金处工作并担任出纳会计职务，2019年11月被辞退，其要求李文金支付自2015年至今的工资，但李文金称仅有2019年一年的工资未予支付，双方发生纠纷。民警出警后告知双方至劳动保障部门解决此事，或向法院诉讼解决，予以登记备案。2020年3月3日，章利萍向南京市溧水区劳动人事争议仲裁委员会就经典公司未依法及时足额支付工资报酬、经济补偿金、经济赔偿金、未签订劳动合同的二倍工资等申请劳动仲裁。仲裁委于2020年3月5日作出宁溧劳人仲不字[2020]第31号不予受理通知书，认为申请人的诉请已向劳动行政部门投诉处理，仲裁委不予受理。一审中，经典公司陈述，章利萍自2017年1月起与经典公司建立劳动合同关系，双方未签订书面劳动合同，但其诉请要求支付未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效已过。2019年9月，章利萍未向公司正常提供劳动，属于旷工，且其本人年龄已满50周岁，已办理领取养老保险的手续，双方之间的劳动关系自2019年9月解除，公司未进行书面或口头通知，双方目前处于“两不找”的状态。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.章利萍与经典公司之间从何时开始成立劳动关系；2.经典公司是否存在拖欠章利萍工资的行为，如存在，拖欠的具体数额是多少；3.章利萍与经典公司之间的劳动关系何时解除，是否为违法解除；4.经典公司是否需要向章利萍支付未签订书面劳动合同的二倍工资。关于争议焦点1，经典公司、章利萍对于双方之间虽未签订书面劳动合同，但存在劳动关系的事实均不持异议。根据经典公司提交的录用人员登记表、南京市企业养老保险参保人员（全部或部分）缴费清单、南京市参加社会保险人员（全部或部分）清单、腾龙公司员工工资表、经典公司人员2015年1-12月以及2016年1-12月实际工资花名册，可以看出腾龙公司、江苏合谦建设有限公司以及万乐公司存在参保缴费人员高度重合的情形，而在江苏合谦建设有限公司为章利萍等人缴纳养老保险期间，章利萍等人的工资却由腾龙公司或者经典公司制表并均由经典公司当时的法定代表人李文金签字审批后进行发放，特别是章利萍2015年1-7月记载在腾龙公司工资表中的已发工资亦记载在经典公司2015年1-12月的实际工资花名册中。上述事实与证人张某的证言以及章利萍的陈述亦能相互印证，故一审法院认定章利萍自2010年8月入职经典公司后按照经典公司原法定代表人李文金的要求为经典公司及其关联企业或人员提供劳务。关于争议焦点2，用人单位应当及时足额支付劳动者的劳动报酬。李文金作为经典公司当时的法定代表人在工资表上签字确认章利萍2015年8月至2016年12月的应发工资为59500元（17500元+42000元），对该事实一审法院予以认可。至于章利萍2017年1月至2019年9月期间的工资数额，章利萍虽主张其工资标准自2017年1月开始从3500元/月增加至5000元/月，但未提交任何证据加以证明，经典公司亦不予认可，故一审法院不予采信。经典公司在一审庭审中认可章利萍2017年后的工资标准仍为3500元/月，该工资标准与章利萍前期工资标准一致，一审法院予以采纳。即章利萍2015年8月至2019年11月的应发工资总额为182000元（59500元+42000元+42000元+38500元），因双方均同意在本案中以车库价款101439元抵扣工资，故经典公司尚欠章利萍2015年8月至2019年11月工资80561元（182000元－101439元）。经典公司应当向章利萍支付工资80561元，超过部分的诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点3，一审中，经典公司、章利萍一致认可双方劳动关系已解除，但对具体的解除时间，双方均未提交任何证据加以证明。根据《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。经典公司提交的李思友个人名下的中国工商银行借记卡账户历史明细清单（其在一审庭审中称该账户系经典公司的银行账户）可反映出2019年11月该账户与章利萍账户之间仍有多次的账务往来，根据经典公司提交的李文金向章利萍发送的通知内容亦可推断出双方之间的劳动关系应至2019年11月28日，故一审法院认定双方劳动合同解除的时间为2019年11月28日。经典公司与章利萍解除劳动合同，未说明解除理由，亦未事先通知工会，不符合法律规定，属于违法解除。因经典公司违法解除与章利萍之间的劳动合同，依法应当向章利萍支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。章利萍被解除劳动合同前12个月月平均工资为3500元，结合章利萍的工作年限，经典公司应支付章利萍违法解除劳动合同赔偿金66500元（3500×9.5×2），对于章利萍超过该部分金额的诉讼请求，一审法院不予支持。关于争议焦点4，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，章利萍与经典公司自2010年8月开始形成劳动关系，经典公司未与其签订劳动合同，侵犯了劳动者的权益，经典公司应当自2010年9月起向章利萍支付二倍工资。章利萍如主张二倍工资，应当自知道或应当知道其权利受侵害之日起一年内行使。而章利萍直至2020年3月3日才向劳动仲裁部门主张权利，已经超过了主张二倍工资的仲裁时效。故对于章利萍主张经典公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、南京经典房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向章利萍支付工资80561元、经济赔偿金66500元，合计人民币147061元。二、驳回章利萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。二审经审理查明，章利萍银行账户汇款转账凭证显示，经典公司分别于2016年2月5日、2016年5月6日、2017年5月15日、2019年2月1日向章利萍的银行账户转账共计31500元。章利萍确认该4笔款项均系工资，同意在本案中扣除。章利萍企业职工社会保险参保缴费记录显示，章利萍直至2021年2月仍在缴纳社会保险费，尚未享受养老保险待遇。经典公司对此不持异议，但认为双方劳动合同系自然解除，不存在违法解除的情况。双方当事人对一审法院查明的其他事实均不持异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.章利萍与经典公司何时建立劳动关系；2.经典公司应当向章利萍支付的工资数额是多少；3.经典公司与章利萍何时解除劳动关系，是否系违法解除。本院认为，关于第1项争议焦点，经典公司虽主张其与章利萍建立劳动关系的时间为2016年1月，但其在一审中提供的2016年之前的数份工资表均载明章利萍的工资数额，且制表人为章利萍并均由经典公司原法定代表人李文金签字确认。经典公司在二审中陈述，之所以在工资表中做了章利萍的工资，是因为自2015年下半年开始，章利萍为经典公司代账；李文金在章利萍的工资表上签字，是受其女儿的委托，其女儿是腾龙公司的股东。对以上陈述，经典公司并未提供证据予以证明。一审法院根据2011年至2016年章利萍工资表的制表情况以及李文金的签字审批情况，认定章利萍于2010年8月入职经典公司，并无不当，本院依法予以确认。关于第2项争议焦点，经典公司上诉主张已按照3500元/月的标准向章利萍全额支付2016年1月至2019年9月的工资，但并未提供完整的工资付款凭证或者章利萍签收工资的相关证据予以证明，故该项上诉意见不能成立。因章利萍在二审中同意扣除经典公司已经支付的工资31500元，本院依法予以确认。据此，经典公司还需向章利萍支付工资49061元（80561元-31500元）。关于第3项争议焦点，经典公司主张双方劳动关系于2019年9月解除，但经典公司并未提供考勤表或者到岗通知等证据证明章利萍存在不提供劳动的情形。根据经典公司使用的李思友个人名下银行卡交易明细，2019年11月，章利萍与经典公司之间仍然存在财务往来。另根据李文金2019年11月向章利萍发送的通知，李文金要求章利萍办理工作交接并称工资已经支付完毕，以上证据可以认定双方劳动关系解除的时间应为2019年11月。因经典公司与章利萍解除劳动合同的行为缺乏相关规定依据且未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定履行通知工会的义务，故系违法解除，经典公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，经典公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初628号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市溧水区人民法院（2020）苏0117民初628号民事判决第一项为：南京经典房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内向章利萍支付工资49061元、经济赔偿金66500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 邓 楠审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二一年三月三十一日法官助理范洋洋书记员苏娟