陕西省西安市中级人民法院刑  事  判  决  书 （2021）陕01刑终157号原公诉机关陕西省西安市莲湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）王培瑶，女，1997年3月3日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地陕西省商洛市山阳县，2019年10月19日因涉嫌诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕，现羁押于西安市莲湖区看守所。指定辩护人薛强、王欢欢，（实习），陕西科泽律师事务所律师。原审被告人令狐方策，男，1982年1月4日出生，汉族，大学文化，无业，户籍地陕西省西安市碑林区，2019年10月19日因涉嫌诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕，现羁押于西安市莲湖区看守所。原审被告人赵杰，男，1992年4月26日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地陕西省宝鸡市陇县，2019年10月19日因涉嫌诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕，现羁押于西安市莲湖区看守所。原审被告人尚帅，男，1991年8月15日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地陕西省西安市户县，2019年10月19日因涉嫌诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕，现羁押于西安市莲湖区看守所。原审被告人吕小敏，女，1993年12月14日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地陕西省西安市雁塔区，2019年10月19日因涉嫌诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕，2021年2月17日被取保候审。原审被告人周杨，曾用名阳，男，1993年7月6日出生，汉族，高中肄业，无业，户籍地陕西省安康市旬阳县，2019年10月19日因涉嫌诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕，2021年2月17日被取保候审。原审被告人郝浩，男，1999年3月14日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地陕西省延安市洛川县，2019年10月19日因涉嫌诈骗罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕，2020年12月17日被取保候审。西安市莲湖区人民法院审理莲湖区人民检察院以莲检诉刑诉﹝2020﹞440号起诉书指控被告人令狐方策、尚帅、赵杰、王培瑶、郝浩、吕小敏、周杨犯诈骗罪一案，于2020年12月25日作出（2020）陕0104刑初605号刑事判决。宣判后，原审被告人王培瑶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、提审上诉人，并听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年10月份，被告人令狐方策开始在西安市莲湖区XX路XX大厦XX座XX室从事微信算命骗取钱财的活动。2019年3、4月份，其将原本为其制作工程标书的被告人尚帅拉入伙，后又陆续招募了被告人赵杰、王培瑶、周杨、吕小敏、郝浩等人作为“客服人员”，共同实施网络诈骗活动。该组织由令狐方策领导、指挥，其制作了固定的话术脚本，对赵杰、王培瑶、吕小敏、周杨、郝浩进行培训，购置多部工作手机配发五人，注册近三十个微信号，每人使用多个微信号冒充西安八仙庵、终南山道观等处的道士，以看手相、测八字、断吉凶为名，骗取他人钱财。被告人令狐方策通过在微信上推送免费看手相的广告，吸引客户添加赵杰、王培瑶、周杨、吕小敏、郝浩等人使用的工作微信号，待客户发来手掌照片后，提出转发朋友圈推广则免费解析，不转发需布施28.8元，然后向其发送一段事先备好的通用性的手相解析语音，当客户进一步咨询婚姻、事业、财运等方面的问题时，再诱导其批八字算命，得到客户详细的身份信息后，由尚帅将信息输入到算命占卜类的网站上进行生辰八字批语查询，其将查询结果制作成WORD文档发给客服，赵杰、王培瑶、吕小敏、周杨、郝浩等客服人员再转发给客户，用白话解释批语时故意指出其中存在诸如五行不全、偏印过多、财库有漏、命犯小人之类的问题，引导客户询问化解的方法，然后套用“话术脚本”上的内容应对解答，提出可以通过替客户施某某、做法事、起卦、请护身符、五帝钱、手链、法器等来转运、消灾、驱邪、超度婴灵等，以此为借口，骗取客户转款。所得赃款由令狐方策统一支配，尚帅每查询一条八字信息获利10元，还负责过该组织二个月时间的广告推广，赵杰、王培瑶、吕小敏、周杨每月工资2500元，外加业绩提成，郝浩系2019年8月底加入该团伙，尚未领取到报酬。2019年9月23日，公安莲湖分局北关派出所接群众举报，在本市XX路XX大厦XX座XX室内捣毁该诈骗团伙窝点，现场抓获尚帅、赵杰、王培瑶、吕小敏、郝浩、周杨，查获用于诈骗使用的手机28部、话术脚本7页、黄纸21张、道袍1件等作案工具。六人被带回北关派出所后，民警通过尚帅将令狐方策传唤到案，留置讯问后，因缺少被害人材料，让七人先行离开。2019年10月18日，再次将七名被告人传唤到案，予以刑事拘留。根据查获的28部手机中的微信聊天记录和转账记录，公安机关向全国多地公安发出协查函查找被害人，现已落实的被害人有朱某某等共计66人，被骗金额合计122786.7元。公安机关从查获的28部手机内共提取到27个被告人作案使用微信号，其中25个微信号提取到相关的转账记录。经统计，25个微信号涉及的诈骗金额共计380264.39元。其中，赵杰以昵称为“天某甲、天某乙、天相真人、天行大师、天玄法师、天尘先生”的六个微信号诈骗109337.47元，王培瑶以“天启真人、天云先师、天元道人、天晓先师、天某丙”五个微信号诈骗57442.9元，吕小敏以“天某丁、天某戊、天机子、天某已”四个微信号诈骗5708.16元，周杨以“天某庚、天春上人、木易先生、天某辛、智远先生”五个微信号诈骗5247.55元，郝浩以“天某壬、天某癸、天某子、天某丑、天某寅”五个微信号诈骗3504.82元。因令狐方策先后雇佣的客服人员不止赵杰、王培瑶、吕小敏、周杨、郝浩五人，其他人员亦曾使用上述微信号，故涉案微信号其余诈骗数额对应的具体参与人身份不明。案件审理期间，被告人令狐方策的亲属代其退赃130506.7元。上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的受案登记表、破案报告、立案决定书、抓获经过、情况说明、查获记录、扣押物品清单、手机微信提取笔录、微信聊天记录、微信支付交易明细、话术本、考勤记录、被害人报案材料、证人李某某证言、提取笔录、租房合同、被告人令狐方策、尚帅、赵杰、王培瑶、吕小敏、周杨、郝浩的供述、指认笔录、户籍信息、前科材料等证据证实。据此，原审法院认为，被告人令狐方策、尚帅、赵杰、王培瑶、郝浩、吕小敏、周杨以非法占有为目的，冒充道士，利用电信网络，使用封建迷信手段，在微信上以算命看手相为由骗取他人钱财，其中令狐方策、尚帅、赵杰、王培瑶骗取的钱款数额巨大，周杨、吕小敏、郝浩数额较大，七名被告人之行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控各被告人的主要犯罪事实及罪名成立。唯指控的犯罪数额统计有微小误差，根据微信转账记录、报案材料等在案证据予以更定。被告人令狐方策的团伙使用的27个微信号在统计的时段内共骗取他人380264.39元。本案被告人的行为性质属于电信诈骗，诈骗的对象为全国各地不特定的多数人，因客观原因，侦查机关难以一一对应查实每名被害人，但不影380264.39元系诈骗赃款性质的认定。被告人赵杰、王培瑶、周杨、吕小敏、郝浩虽然各自与令狐方策、尚帅构成共同犯罪，但只应对各自入职后具体参与实施的诈骗案件承担责任。被告人令狐方策系该电信诈骗团伙的组织者、策划者，提供场地和作案工具，培训、指挥作案人员，支配所有犯罪所得，在诈骗活动中起领导作用，系主犯，应对该组织的所有诈骗行为承担责任。被告人尚帅从2019年4月开始参与诈骗活动，按照令狐方策的指示从网上查询客户八字批语后转发客服，每条获利10元，并负责了两个月的广告推广，此外再无其他行为，在共同犯罪中起次要作用，辩护人关于其系从犯的辩护意见，原审法院予以采纳。被告人赵杰、王培瑶、周杨、吕小敏、郝浩等人虽然系受雇参与，听从令狐方策指挥，但几人利用话术持续诱导、欺骗被害人交款，系诈骗行为最直接的实施者，参与程度深，作用较大，不宜认定为从犯。被告人令狐方策在未接受讯问和被采取强制措施的情况下主动到公安机关投案，如实供述罪行，构成自首，亲属代其部分退赃，当庭亦有悔罪表现；被告人尚帅、赵杰、王培瑶、周杨、吕小敏、郝浩均是2019年9月23日在远丰大厦作案现场被公安机关抓获，公安机关已经掌握几人的犯罪线索并进行了讯问，只是暂未采取强制措施，因此六人再于2019年10月18日接传唤到案，不属于主动投案，但六人均能如实供述罪行，认罪态度好，又系初犯，具有悔罪表现，尚帅本人系从犯，依法全部予以从轻处罚，对尚帅减轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人令狐方策犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八万元；被告人赵杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；被告人王培瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；被告人尚帅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万元；被告人吕小敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元；被告人周杨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金五千元；被告人郝浩犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三千元；被告人令狐方策退缴赃款中的122786.7元发还在案六十六名被害人，余款依法没收，未追回之赃款继续追缴；扣押在案的作案工具手机二十八部、道袍一件，依法没收。王培瑶上诉称，其系警方传唤后主动到案，构成自首，且系从犯，原判量刑过重。其辩护人辩称，王培瑶在未受到讯问、未被采取强制措施的情况下，积极配合公安机关调查，接民警电话传唤后主动前往公安机关并如实供述自己的罪行，其行为应被认定为自首；又系从犯，主观恶性较小，法律意识淡薄，建议二审法院对其减轻处罚，判处三年以下有期徒刑。经审理查明，原审判决认定上诉人王培瑶及原审被告人令狐方策、尚帅、赵杰、郝浩、吕小敏、周杨冒充西安八仙庵、终南山道观等处的道士，以看手相、测八字、断吉凶为名，骗取他人钱财的犯罪事实清楚，并有经原审法院公开开庭示证、质证的证据予以证实。本院审理期间，上诉人王培瑶及其辩护人对原审判决认定的上述证据均不持异议，且未提交新的证据。故本院对原审判决认定的事实和证据均予以确认。本院认为，上诉人王培瑶伙同原审被告人令狐方策、尚帅、赵杰、郝浩、吕小敏、周杨，以非法占有为目的，冒充道士，利用电信网络，使用封建迷信手段，在微信上以算命看手相为由骗取他人钱财，其行为均已构成诈骗罪，依法应分别惩处。对上诉人王培瑶及其辩护人提出构成自首的上诉理由、辩护意见，经查，2019年9月23日公安机关根据群众举报，将在远丰大厦现场的上诉人王培瑶及原审被告人尚帅、赵杰、周杨、吕小敏、郝浩等六名可能涉嫌犯罪人员带回，后该六人均如实供述了主要犯罪事实，唯公安机关当时尚未立案，故对上述几人并未采取强制措施，仅要求其保持电话畅通，随传随到；同年10月12日，公安机关联系到被害人并制作报案材料后，于10月18日将六人电话传唤后均主动到案。该行为可以认定为自首，并根据上诉人及原审被告人在共同犯罪中所处的地位、作用，依法可从轻、减轻处罚。故对王培瑶的上诉理由、辩护人的辩护意见予以采纳。对辩护人提出王培瑶系从犯的辩护意见，原审法院已经给予充分论理说明，且并无不当，故对从犯的辩护意见不予采纳。原审法院认定的犯罪事实清楚，定罪准确，程序合法，唯根据上诉人王培瑶及部分原审被告人在共同犯罪中的地位、所起的所用，依法分别予以从轻、减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省西安市莲湖区（2020）陕0104刑初605号刑事判决第一、五、六、七、项之定罪量刑部分和第八、九赃款赃物的处置部分，即对被告人令狐方策、吕小敏、周杨、郝浩之定罪、量刑部分和被告人令狐方策退缴赃款中的122786.7元发还在案六十六名被害人，余款依法没收，未追回之赃款继续追缴；扣押在案的作案工具手机二十八部、道袍一件，依法没收。维持陕西省西安市莲湖区（2020）陕0104刑初605号刑事判决第二、三、四项之定罪及罚金部分，即被告人赵杰、王培瑶、尚帅犯诈骗罪及罚金三万元、二万元和一万元部分。二、撤销陕西省西安市莲湖区（2020）陕0104刑初605号刑事判决第二、三、四项之主刑部分，即被告人赵杰、王培瑶、尚帅之主刑部分，即被告人赵杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人王培瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年；被告人尚帅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年。三、上诉人（原审被告人）王培瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑二年又十个月，并处罚金二万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月18日起至2022年8月17日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。四、原审被告人赵杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年又四个月，并处罚金三万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月18日起至2023年2月17日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。五、原审被告人尚帅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年又十个月，并处罚金一万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月18日起至2021年8月17日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。本判决为终审判决。  审 判 长  马 建 国                    审 判 员  杜      锐                    审  判  员  田  广  明                           二○二一年三月九日 法 官 助 理    郭      涛      书 记 员  于 晓 东  1