山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终601号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临猗支公司，住所地：山西省运城市临猗县双塔南路**门面房北5-7间。 负责人：石磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：程建立，山西弘明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张亚飞，山西弘明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贾万利，男，1968年7月1日生，汉族，司机，住临猗县。 委托诉讼代理人：姚会珍，山西郇都律师事务所律师（临猗县法律援助中心指派）。 被上诉人（原审被告）：杨会员，男，1962年1月5日生，汉族，住临猗县。 被上诉人（原审被告）：裴恒义，男，1975年5月8日生，汉族，住运城市盐湖区。 被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司临猗支公司，住，住所地：山西省运城市临猗县合欢街富嘉丽景小区****门面房/div> 负责人：李重龙，该公司经理。 委托诉讼代理人：韩立红，山西晋然岭律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司临猗支公司（以下简称平安财险临猗支公司）因与被上诉人贾万利、杨会员、裴恒义、中国大地财产保险股份有限公司临猗支公司（以下简称大地财险临猗支公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省临猗县人民法院（2020）晋0821民初1668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安财险临猗支公司上诉请求：1.请求贵院依法减判79983.08元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、赔偿项目及限额应当按保险合同约定确定。临猗县凯达货运有限公司在上诉人处投保有平安雇主责任保险，保险范围包括：1、死亡赔偿金。2、伤残赔偿金。合同约定依据“伤残等级赔偿限额比例表”规定的比例计算伤残赔偿金额。被上诉人贾万利构成十级伤残，应按1%比例计算伤残赔偿金额，伤残赔偿金额为5000元。3、医疗费用。每人意外医疗费用赔偿限额50000元，每人每次绝对免赔额100元，超出部分按90%赔付。4、误工费用。被保险人雇员暂时丧失工作能力持续五天以上（不包括五天）的，经医院证明，对于超过五天期间的误工损失按当地最低月工资标准赔偿误工费用，赔偿公式为：当地最低月工资/30×（实际暂时丧失工作能力天数﹣5天）。其余护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等费用均不属于雇主责任险保险责任范围。二、被上诉人贾万利在车上人员责任保险赔付后，不足部分由上诉人在雇主责任险保险范围内赔付。被上诉人贾万利的损失为130109.95元，扣除车上人员责任险10万元，上诉人仅应赔付30109.95元。 被上诉人贾万利辩称，上诉人没有就保险合同的免责条款作提示和明确说明义务，故合同中约定的伤残赔偿金的赔付等条款不产生法律效力。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 被上诉人裴恒义辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。 被上诉人大地财险临猗支公司辩称，上诉人称先由车上人员责任险赔付，再由雇主责任险赔付，没有任何法律和事实依据，一审法院按照保险限额的比例计算赔偿金额是合理、公平的。 被上诉人杨会员未作答辩。 贾万利向一审法院起诉请求：一、要求被告杨会员、裴恒义赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计175856.55元；2、要求被告大地财险临猗支公司、平安财险临猗支公司在保险责任限额内承担赔偿责任。 一审法院查明：杨会员与裴恒义合伙经营晋Ｍ×××××车从事货物运输，车辆挂靠临猗县凯达货运有限公司。2019年9月12日，临猗县凯达货运有限公司在平安财险临猗支公司投保雇主责任保险，承保货车雇员驾驶车牌为晋Ｍ×××××，其中每人伤残赔偿限额为500000元，每人医疗费用赔偿限额为50000元，保险期间为2019年9月12日0时起至2020年9月11日24时止。同时山西皓德汽车运输有限公司在大地财险临猗支公司为晋Ｍ×××××车投保车上人员责任险（司机），责任限额为100000元，保险期间为2019年9月12日0时起至2020年9月11日24时止。2019年9月份，杨会员、裴恒义雇佣贾万利为驾驶员，驾驶该车进行货物运输。2020年3月26日12时许，贾万利驾驶该车在河津市龙门水泥厂运输货物，下车时不慎摔倒受伤。在临猗县人民医院住院治疗22日，诊断为：右跟骨粉碎骨折、右距骨骨折等伤情，支付医疗费18760.95元，贾万利在临猗县人民医院门诊治疗，支付医疗费625元，共计19385.95元。贾万利治疗期间，杨会员垫付20000元费用。贾万利的伤情经山西省芮城司法鉴定中心（2020）临鉴字第133号司法鉴定，意见为：贾万利右跟骨粉碎性骨折畸形愈合评定为十级伤残；贾万利的三期评定为：误工期240日、护理期90日、营养期90日；贾万利右跟骨粉碎性骨折切开复位内固定取出术所需费用估算为7000元。现贾万利主张的各项损失为：医疗费19368.95元、住院伙食补助费22日×100元/日＝2200元、营养费90日×50元/日＝4500元、护理费90日×120元/日＝10800元、误工费240日×200元/日（山西省2019年度交通运输、仓储和邮政业94865元）＝48000元、残疾赔偿金33262元×20年×10%=66524元、后续治疗费7000元、被扶养人生活费：母亲杨花蕊21159元×8年÷2人×10%＝8463.6元、精神抚慰金5000元、鉴定费3500元、交通费500元，共计175856.55元。贾万利要求杨会员、裴恒义赔偿其各项损失；要求被告大地财险临猗支公司、平安财险临猗支公司在保险限额内承担赔偿责任。一审法院认为，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。本案中，杨会员与裴恒义合伙经营晋Ｍ×××××车期间，因车辆挂靠在临猗县凯达货运有限公司，遂以该公司名义在大地财险临猗支公司、平安财险临猗支公司处投保车上人员责任险、雇主责任险并交付保险费，双方保险合同成立。贾万利作为车上人员和雇员在保险期限内受伤，大地财险临猗支公司、平安财险临猗支公司应按约定承担赔偿责任。平安财险临猗支公司赔偿限额为500000元（每人伤残赔偿限额）+50000元（每人医疗费用赔偿限额）=550000元，大地财险临猗支公司赔偿限额为100000元，故双方在保险限额内按比例承担即5.5：1；因保险公司均不赔偿鉴定费、精神抚慰金、诉讼费，该三项损失应由雇主杨会员与裴恒义共同承担。贾万利主张的被扶养人生活费，因其提供的证据不能证明被扶养人子女情况，该费用本院不予支持。贾万利的各项损失为：医疗费26385.95元（住院期间医疗费18760.95元+门诊费625元+后续治疗费7000元）；住院伙食补助费22日×100元/日＝2200元；营养费90日×50元/日＝4500元；护理费90日×120元/日＝10800元；误工费，因贾万利无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费以80元/日计，240日×80元/日=19200元；残疾赔偿金，山西省2019年城镇居民人均可支配收入为33262元，为33262元×20年×10%=66524元；贾万利主张的500元交通费，系其受伤就医必然产生的费用，该请求符合法律规定，应予以支持，以上费用共计130109.95元，该费用由平安财险临猗支公司与大地财险临猗支公司按5.5：1比例承担，即平安财险临猗支公司承担110093.03元、大地财险临猗支公司承担20016.92元。贾万利受伤后，精神遭受一定的损害，其主张精神抚慰金以给付3000元为宜；鉴定费3500元，共计6500元，由杨会员与裴恒义共同承担。同时贾万利应返还治疗期间杨会员垫付的20000元。审理中，平安财险临猗支公司辩称按照保险合同约定支付贾万利伤残赔偿金5000元；医疗费绝对免赔率为100元，超出部分按90%赔偿的理由。法律规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。平安财险临猗支公司未提供证据证实已作提示或者明确说明，故该辩解理由，本院不予采信。大地财险临猗支公司辩称贾万利受伤经过无法核实，该公司提供的保单代抄件中“车辆出险信息”显示贾万利在下车时受伤，证实该公司已核实贾万利受伤情况，故该辩解理由本院不予采信；同时该公司辩称对鉴定意见有异议，要求重新鉴定，未提出书面申请，该辩解理由本院不予采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司临猗支公司于本判决生效后三日内给付原告贾万利赔偿金20016.92元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司临猗支公司于本判决生效后三日内给付原告贾万利赔偿金110093.03元；三、被告杨会员、裴恒义于本判决生效后三日内给付原告贾万利赔偿金6500元； 四、原告贾万利于本判决生效后三日内返还被告杨会员垫付款20000元。案件受理费1909元，由原告贾万利负担427元，被告杨会员、裴恒义负担1482元。 二审中，当事人没有提交新证据。涉案车辆在上诉人处投保了雇主责任险，保险范围包括：1、死亡赔偿金。2、伤残赔偿金。3、医疗费用。4、误工费用。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，涉案车辆在上诉人处投保了雇主责任险，保险范围包括死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用、误工费用。一审判决将被上诉人贾万利的住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费共计18000元按比例由上诉人承担相应责任不当，本院依法予纠正。即应在被上诉人贾万利经济损失130109.95元减去18000元后，其余损失112109.95元由上诉人和被上诉人大地财险临猗支公司按5.5：1比例承担，18000元由涉案车辆投保的车上人员责任险承担。关于上诉人诉称应按保险合同约定确定伤残赔偿金、医疗费用、误工费用的问题，因上诉人未提供充分证据证实其对保险合同中免责条款已作提示或者明确说明义务，故该理由本院不予采信。关于上诉人所提应先由车上人员责任险赔付亦无法律依据，本院不予支持。 综上所述,上诉人中国平安财产保险股份有限公司临猗支公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国保险法》第十条第三款、《最高人民法院关于时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定,判决如下: 一、维持临猗县人民法院（2020）晋0821民初1668号民事判决第三项、第四项； 二、撤销临猗县人民法院（2020）晋0821民初1668号民事判决第一项、第二项； 三、被告中国大地财产保险股份有限公司临猗支公司于本判决生效后三日内给付原告贾万利赔偿金35247.68元； 四、被告中国平安财产保险股份有限公司临猗支公司于本判决生效后三日内给付原告贾万利赔偿金94862.27元； 五、驳回被上诉人贾万利的原审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1909元，由被上诉人贾万利负担427元，被上诉人杨会员、裴恒义负担1482元。二审案件受理费1800元,由被上诉人杨会员、裴恒义负担400元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司临猗支公司负担1400元。 本判决为终审判决。 审判长  李梅珍 审判员  裴黎杰 审判员  靳 彦 二〇二一年三月十七日 书记员  李晓茹