四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11444号 上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆东荣土石方工程有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道新牌坊一路**福鸿大厦**1-13。 法定代表人：李荣昌，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：金旺，四川琴台律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈涛，男，1988年5月16日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：林迪黎，四川元众律师事务所律师。 原审被告：李荣昌，男，1970年4月26日出生，汉族，住四川省犍为县。 委托诉讼代理人：金旺，四川琴台律师事务所律师。 原审被告：四川西控恩津特发动机制造有限公司，住所地四川省成都经济技术开发区龙泉驿区星光中路****。 法定代表人：张蜀彤，董事长。 委托诉讼代理人：黄晓波，四川迪扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘佳，四川迪扬律师事务所律师。 上诉人重庆东荣土石方工程有限公司（以下简称东荣公司）因与被上诉人陈涛、原审被告李荣昌、原审被告四川西控恩津特发动机制造有限公司（以下简称恩津特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初5878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东荣公司上诉请求：1.撤销成都市龙泉驿区人民法院民事判决书（2019）川0112民初5878号第一、二、四项；2.改判民事判决第一项为：“重庆东荣土石方工程有限公司于判决生效后十日内向陈涛退还保证金479万元，陈涛于判决生效后十日内向重庆东荣土石方工程有限公司退还612.5万元，前述金额品跌后，陈涛应向重庆东荣土石方工程有限公司退还133.5万元及利息（以133.5万元为本金自反诉之日其按照银行同业拆借利息作为标准计算至全部款项支付完毕止）”；3.改判驳回陈涛的其他诉讼请求，由陈涛承担一、二审全部诉讼费、保全费。事实与理由：东荣公司对于一审法院认定案涉《工程联合施工协议》无效并无异议，但一审法院在有明确证据证明陈涛所出售“倒土票”无法返还，且双方已经就折价补偿款达成一致的情况下，对于双方折价补偿金额不予认可，仅以陈涛实际收款作为赔偿依据，显然与事实和法律不符。一、一审法院在认定案涉《工程联合施工协议》为无效的情况下，在双方对折价补偿数额进行确认的情况下，对于折价补偿的数额却不予确认，无法律依据。东荣公司在《工程联合施工协议》中实际取得的是陈涛所缴纳的479万元保证金，陈涛在《工程联合施工协议》中取得的是倒土方的财产性权利，《工程联合施工协议》无效后双方应当予以返还。而在一审中已经确认陈涛将获得的倒土方的财产性权利低价倒卖，且倒土行为已经完成，该财产已经不能返还，只能折价向东荣公司补偿。陈涛也通过向东荣公司承诺的方式确认倒卖倒土方的财产性权利无法返还且双方也确认折价补偿的金额为612.5万元。在合同无效，因倒土权利无法返还的情况下，应当折价补偿，而本案中双方已经就折价补偿的金额和数量均予以确认的情况下，本案一审认定直接将陈涛低价倒卖财产性权益收益330万元作为折价补偿金额，与本案事实和法律不符，显属错误。二、由于陈涛低价出售倒土权利导致项目损失，东荣公司的实际损失远远大于612.5万元，双方达成折价补偿612.5万元于法有据，一审法院仅仅以陈涛收到的330万元作为陈涛向东荣公司的补偿款既不合法、也不合理。东荣公司与陈涛之间签订《工程联合施工协议》后，陈涛却以100多元每车的价格出售实际市场价400元每车（在双流区人民法院（2019）川0116民初855号案件中对2018年成都倒土方价格为400元每车有确认）的“倒土票”，且已出售“倒土票”也已经履行。其中仅陈涛通过折价补偿承诺书确认的倒土数量就高达3万车。东荣公司与陈涛之间达成的折价补偿的合意远低于市场价。一审法院不考虑陈涛给东荣公司造成不可返还的财产损失以及该折价补偿金额已为双方认可的情况下，仅仅以陈涛低价出售的款项作为赔偿依据既不合法、也不合理。 陈涛辩称，一、陈涛基于《工程联合施工协议》所获取的是独立组织施工的权利，而不是倒土的权利。陈涛在施工过程中基于当时的市场实际，以一定价格对外出售“倒土票”，获取第三方的土壤以完成场平工程，符合双方合同的约定，并未损害东荣公司任何权益。二、陈涛从未与东荣公司对折价补偿的金额进行确认。东荣公司所主张的折价补偿金额是基于谭彬所出具的两份《承诺书》，而这两份文件不能约束陈涛。首先，在法律层面，该两份《承诺书》系谭彬代陈涛签署，是谭彬与李荣昌恶意串通为损害陈涛利益而形成的（详见谭彬的证人证言，李荣昌承诺私下给谭彬200万元，谭彬才在承诺书上签字），陈涛在本案开庭前都不知晓。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，该两份文件没有法律效力。其次，在内容上，该两份《承诺书》以案涉《工程联合施工协议》能够顺利履行完毕、双方进入最终的财务结算为前提，其性质应是《工程联合施工协议》的补充协议，因《工程联合施工协议》无效，《承诺书》也属无效。现案涉协议因无效无法继续履行，《承诺书》已失去履行的基础，本身也没有约束力。再次，《承诺书》所载明的“补偿金额”，也不是陈涛基于《工程联合施工协议》从东荣公司处获得的财产，亦不是东荣公司的实际损失。在合同无效的情况下，东荣公司无权要求陈涛支付。三、陈涛出售“倒土票”的行为，李荣昌是知晓的。而“倒土票”的价格受市场环境的影响时高时低，没有固定的标准，在一定情况下，其价值甚至为负数（在土壤供小于求的情况下，场平工程的施工人甚至需要向倒土方支付价款，以买土填方）。东荣公司主张“陈涛低价出售倒土票导致项目损失”缺乏基本证据证明，亦违背市场实际，不能成立。综上，东荣公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。 陈涛向一审法院提出诉讼请求：1.东荣公司向陈涛支付工程款490万元并支付利息（利息以欠付工程款为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付至付清之日止）；2.东荣公司向陈涛返还保证金500万元并支付利息（利息以500万元为基数，自陈涛起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计付至付清之日止）；3.东荣公司赔偿陈涛损失250万元；4.李荣昌对东荣公司的付款义务承担连带清偿责任；5.恩津特公司对东荣公司的付款义务在欠付工程款的范围内承担连带清偿责任；6.东荣公司、李荣昌、恩津特公司承担本案的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费等）。 东荣公司向一审法院提出反诉请求：1.陈涛向东荣公司支付612.5万元及利息（以612.5万元为本金自反诉之日起按照银行同业拆借利率作为标准计算至全部款项支付完毕止）；2.陈涛承担本案的全部诉讼费用、保全费用。 一审法院经审理查明，2017年11月20日，恩津特公司作为发包方（甲方），东荣公司作为承包方（乙方），签订《场平工程施工合同》，约定：工程名称为中韩LNG发动机研发及制造基地项目场地平整，工程地点为成都市龙泉驿区柏合镇，工程范围中韩LNG发动机研发及制造基地项目用地的场平工程，总面积736亩。主要工作为土方挖除，场内转运，土方回填，外来土方接收，分层摊铺碾压，，地表清理边坡修整，场内临时道路建筑，防尘降尘，裸土覆盖，车辆冲洗设施修建，清洗，试验检验和资料整编等工作。场地平整面积736亩，工程价款为9510.87元/亩，共计9510.87元/亩×736亩=700万元。工期为日历天数暂定60天。 2017年9月28日，东荣公司作为甲方，陈涛作为乙方，签订《工程联合施工协议》，约定：“东荣公司以与‘四川西控新能源产业园有限公司’签订工程总包框架协议为前提，东荣公司与‘恩津特公司’签订《中韩LNG发动机制造基地项目土地平场施工合同》为主导，现由甲方与陈涛通过协商，由甲方出让中韩LNG项目平场施工的股权权益，乙方全额投入资金和承担项目管理而获得股权权益的合作方式，自愿成为本项目施工合伙人……2.合作内容为甲方与恩津特公司签订的‘中韩LNG发动机研发及制造基地项目’土地平整工程。取费、计价标准与结算方式：包干价人民币大写七百万元整，本项目为全垫资工程项目，乙方以全额出资及承担项目管理参与占股49%。3.合作效益分配为：恩津特公司与东荣公司签订的正式施工合同，除去居间费用（总价的10%）后，甲、乙双方土地平场施工按工程施工效益（净利润）的51%：49%比例分成。分红方式为每月财务结算完毕在除去业主方返点后的净利润按90%月利润分红，剩余部分在当期工程结算完毕终了时按比例分红。合作时间为本合作协议书签订之日起到甲方所承包的工程全面完工为止。4.此合作协议书作为甲乙双方与业主签订工程建设施工合同的基础条件；签订工程建设施工合同时甲方不得零星设置附加条件。此协议约定合作期间甲方负责对项目的真实性及施工工程中的隐蔽工程量签单，负责核实项目资金到位和决算单价的沟通及利息的获取。乙方负责施工期间的全部资金投入和施工期间按《中韩LNG发动机制造基地项目土地平场施工合同》的全部条款执行。5.本合作协议书签订，甲、乙双方依据2017年7月6日与业主方所签订框架协议，乙方代甲方向业主方缴纳合同履约保证金伍佰万元整，在本协议签订当日，乙方代甲方向业主方先期缴纳贰佰万元整，余款叁佰万元保证金在平场施工进场后缴纳，乙方全额出资垫付项目施工期间所有机械、人工、材料等费用；并且承担支付甲方和业主方之间的商务费用。保证金在平场项目完工后全额退还乙方。6.违约责任：甲、乙双方签订本协议书后，如约定的开工时间三个月内业主方未能按本协议第2条签订工程建设施工合同通知甲、乙方开工。甲方必须催促业主方退还乙方已经代甲方缴纳的伍佰万元合同履约保证金。（1）甲方负责对接业主方，对工程施工的技术、标准、施工款项收取以及施工相关的全部事项沟通和洽谈。如发生沟通不到位，项目实施造成阻碍，由甲方承担责任；（2）甲方在本协议履约过程中授权乙方组建项目部，并由乙方组织施工所需用的全部资金和管理人员。乙方不准将项目部委托第三方管理或将工程外包；（3）乙方在履行本协议和甲方授权实施项目部管理过程中，对外所签订的全部经营性合约需向甲方通告及协商。如未经通告及协商，甲方或未签字盖项目部印章的合约由乙方承担全部经济和法律责任。（4）乙方在管理和经营本项目土地平场施工中，如发生管理不到位和经营不善而导致工程停工等因素，甲方有权介入项目部管理。如项目部发生管理不善等原因而影响到工程施工，甲方有权收回项目部管理经营权。如乙方因资金不到位、断链等原因造成的停工、闹事、上访、围堵项目、业主方和政府等负面影响的原因，甲方有权收回乙方股权权益并追述乙方的经济责任和法律责任……”。 2017年10月9日，陈涛向四川西控新能源产业园有限公司（以下简称西控新能源公司）账户划入200万元。2017年10月26日，陈涛向李荣昌账户转入10万元。2017年11月22日，陈涛向李荣昌账户转入99万元。2017年11月29日，陈涛向李荣昌账户转入130万元。2017年11月30日，陈涛向李荣昌账户转入30万元。 2018年3月15日，陈涛向东荣公司出具《承诺书》，载明：“本人陈涛与袁庆军于2017年11月22日签订的《土石方回填合作协议》在2018年3月14日发生纠纷，由于合作双方谈判不成，由此对东荣公司和李荣昌造成诸多负面影响，为此，本人陈涛在此承诺，本人与袁庆军签订的《土石方回填合作协议》属于我个人行为，在东荣公司和李荣昌完全不知情的情况下，收取了袁庆军定金200万元，并私自挪用了此款，且没有交给东荣公司和李荣昌。由此对东荣公司和李荣昌造成负面影响。我陈涛本人承担所有后果，从今以后发生的一切事情与东荣公司和李荣昌无关，我本人接受东荣公司的任何处罚”。 2018年4月17日，陈涛向李荣昌账户转入10万元。 2018年8月24日，陈涛出具授权书，载明：“陈涛在与李荣昌合作中韩LNG项目平场施工中，现特别授权谭彬代表我本人与李荣昌共同管理中韩LNG项目平场施工的经营事务。谭彬在代表我本人与李荣昌合作期间，具有谈判权和代表本人签字权。谭彬所签字的所有文件均表达陈涛本人的真实意思”。同日，谭彬出具《承诺书》，载明：“东荣公司中韩LNG项目部土方进土单价按200元/车，陈涛已收袁庆军土方款为160万（此款陈涛已挪用为股本金），按陈涛与袁庆军协议约定2万车的倒土指标，按东荣公司LNG项目部每车土方单价200元/车核价总计为400万元，陈涛与谭彬协商后承诺：由陈涛以现金补交400万，或在最终财务结算后由陈涛的股本金和利润分配中坐扣应收款400万元”。 2019年3月3日，谭彬出具《承诺书》，载明：“东荣公司中韩LNG项目部土方进土单价按225元/车，陈涛已收王强土方款为130万元（此款陈涛已挪用为股本金），按陈涛与王强协议约定1万车的倒土指标，按东荣公司LNG项目部每车土方单价225元/车核价总计为2125000元。5000车*225元/车（领票或返现金给王强），陈涛与谭彬协商后承诺：由陈涛以现金补交212.5万元，或在最终财务清算后由陈涛的股本金和利润分配中坐扣应收款212.5万元。” 2019年5月29日，陈涛出具《声明》，载明：“本人陈涛在与李荣昌合作施工中韩LNG发动机制造项目中的所有施工，因本人无法再增加该项目的施工资金投入，为了不影响工程施工并完成业主方的施工合同，因此，本人自愿退出该项目的所有合作股份收益，并将本人所持有的全部股份委托转让给李荣昌。陈涛将前期所投入的全部资金及所持有的30%股份委托给李荣昌处置”。 一审庭审中，恩津特公司自述案涉工程未办理任何行政许可，且东荣公司对该事实予以认可。东荣公司与恩津特公司均陈述案涉工程尚未完工。东荣公司与陈涛均认可因案涉工程陈涛共计向案外人王强和袁庆军收取倒土款共计330万元。 一审法院另查明：东荣公司系一人有限责任公司，其登记在册的唯一股东为李荣昌。 一审法院认为，一、关于陈涛与东荣公司所签订的《工程联合施工协议》的效力。首先，恩津特公司与东荣公司均陈述案涉工程未办理任何行政许可；其次，在东荣公司与陈涛签订的《工程联合施工协议》中明确约定乙方（陈涛）的义务为全额出资及承担项目管理，乙方组织施工所需用的全部资金和管理人员。甲方负责对接与业主方，对工程施工的技术、标准、施工款项收取以及施工相关的全部事项沟通和洽谈。合同内容中并无甲方（东荣公司）设立项目管理机构或派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员的约定，在东荣公司接手之前，东荣公司客观上亦未履行前述义务，这说明双方签订合同的初衷中并无东荣公司对施工活动进行组织管理的义务。该份合同名为联营，实为转包，违反了《中华人民共和国建筑法》的效力性强制性规定，应为无效合同。 二、关于陈涛所诉请的退还保证金及东荣公司所主张的损失金额。第一、一审庭审中陈涛及东荣公司均一致认可，东荣公司共收到陈涛的479万元的保证金，根据前述争点一的阐述，在东荣公司与陈涛所签订的《联合施工协议》被认定为无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，东荣公司应向陈涛退还保证金479万元。第二、对于东荣公司所主张的损失，虽陈涛在案涉项目上的授权代理人谭彬出具了承诺表示要补交共计612.5万元，但对于东荣公司所主张的损失，现已实际发生的就只有330万元（东荣公司与陈涛均认可因陈涛只收取了330万元的倒土款），故陈涛应向东荣公司退还倒土款330万元。对于东荣公司主张的其他损失，因无证据证明其已实际发生，故对其余金额一审法院不予支持。因合同无效，陈涛及东荣公司均有过错，故对陈涛及东荣公司主张的资金占用利息一审法院均不予支持。上述金额品跌后，东荣公司尚需向陈涛退还149万元保证金。 三、对于陈涛主张的工程款及损失。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，陈涛与东荣公司之间的合同无效，但案涉工程尚未竣工验收合格，陈涛要求支付工程款并不符合法定条件，对该项诉请一审法院不予支持。对于陈涛主张的损失，亦无事实与法律依据，一审法院不予支持。 四、关于李荣昌的责任。一审审理已查明，陈涛在履行与东荣公司的案涉合同过程中，陈涛所支付的款项均是直接划入李荣昌账户，而非东荣公司独立账户。而本案中，李荣昌并未列举证据证明其个人财产系独立于东荣公司，故根据《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，李荣昌应对东荣公司的债务承担连带责任。 五、关于恩津特公司的责任。陈涛在本案中主张恩津特公司承担责任的法律依据系《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，但在本案中，陈涛所主张的支付工程款的条件尚不具备，故其要求恩津特公司承担责任不符合法定条件，一审法院不予支持。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、东荣公司于判决生效后十日内向陈涛退还保证金479万元，陈涛于判决生效后十日内向东荣公司退还330万元，前述金额品跌后，东荣公司应向陈涛退还保证金149万元。二、李荣昌对一审判决主文中第一条确定的东荣公司的义务承担连带给付责任。三、驳回陈涛其他本诉诉讼请求。四、驳回东荣公司其他反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取48100元，反诉案件受理费减半收取27338元，合计75438元，由陈涛负担44249元，由东荣公司、李荣昌负担31189元。 二审中，陈涛向本院提交成都经济技术开发区建设发展有限公司与恩津特公司签订的《中韩LNG发动机研发及制造基地项目场平工程代建协议》，主要内容有：案涉项目由成都经济技术开发区建设发展有限公司发包给恩津特公司获得该工程，工程价款为29804110元。拟证明：1.说明案涉项目；2.该协议第四条证明恩津特公司承接项目的价款是2900余万元，而东荣公司的转包价款仅为700万元，双方存在巨大差异，这是因获取土壤的方式不一致而导致的。场平工程获取土壤的方式有买土填方和收取倒土费填方两种，该两种方式受市场上的土壤供应状况影响。陈涛施工过程中基于当时的市场实际，确定了相应的倒土费价格。 东荣公司质证认为，对该协议的真实性无异议，对于案涉项目是成都经济技术开发区建设发展有限公司对外发包东荣公司没有异议，该场平工程与最终东荣公司签署场平工程施工合同之间的价差，恰能说明东荣公司所承包的场平工程涵盖了倒土费用收取。 本院审查认为，陈涛与东荣公司均认可该证据的真实性，且与案涉建设工程施工合同的转包有关，故具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。但该合同的价款与案涉合同价款的差额并不能证明系陈涛收取倒土费的真实来源，故不能达到其证明目的。 本院经审理查明的案件事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。另查明，成都经济技术开发区建设发展有限公司与恩津特公司签订的《中韩LNG发动机研发及制造基地项目场平工程代建协议》，主要内容有：案涉项目由成都经济技术开发区建设发展有限公司发包给恩津特公司获得该工程，工程价款为29804110元。 二审中，东荣公司未在本院指定期限内提交袁庆军、王强已按陈涛承诺倒土费车次实际倒土涉及的具体车次、土石方数量等相关证据。 本院认为，根据双方的上诉和答辩情况，本案的争议焦点是陈涛是否应退还少收倒土费所产生的补偿款。对此，东荣公司认为谭彬代表陈涛承诺返回的款项应全部返还，一审判决仅支持陈涛收取的本金存在错误。本院审查认为，第一，陈涛在一审判决依据谭彬出具的承诺书判令陈涛返还本金后，未对此提出上诉，应认定相关承诺对陈涛的约束力。故陈涛认为谭彬无权代表自己作出相关承诺的答辩意见不能成立。第二，关于两份承诺书中本金与最终承诺返还金额的差额，应建立在陈涛允许袁庆军、王强倒土的具体车次实际得到履行才有确定返还的基础。因陈涛不认可上述二人已按约定价格进行了实际回填，东荣公司应当对该二人实际回填车次等情况承担举证责任，但其未在本院指定期限内提交倾倒车次等证据，本院不能查明袁庆军、王强实际倾倒了多少车次，也即无法查明东荣公司由此所受的实际损失，其应承担举证不能的法律后果。因此，东荣公司所提陈涛应赔偿倒土费的相关差额的上诉意见缺乏事实根据，本院不予采纳。 综上，东荣公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29400元，由重庆东荣土石方工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人釆取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  张卫敏 审判员  李 玲 审判员  夏 伟 二〇二一年三月十日 书记员  刘小春