云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2021）云25刑终75号原公诉机关云南省元阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）何扰井，男，1985年5月21日生，哈尼族，小学文化，农民，云南省元阳县人，住元阳县。因本案于2020年6月10日被元阳县公安局刑事拘留，同年7月17日被执行逮捕。现羁押于元阳县看守所。辩护人赵树林，云南盟志律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李静（曾用名：李进），女，1991年1月8日生，哈尼族，初中文化，农民，云南省元阳县人，户籍地元阳县，现住云阳县。因本案于2020年6月10日被元阳县公安局刑事拘留，因红河州看守所不予收押，次日被元阳县公安局取保候审，同年9月17日被元阳县人民检察院决定取保候审，同年10月27日被元阳县人民法院决定取保候审，同年12月14日，经元阳县人民法院决定，由元阳县公安局执行逮捕。现羁押于红河州看守所。辩护人张子良，云南盟志律师事务所律师。原审被告人何杰，男，1994年3月3日生，哈尼族，小学文化，农民，云南省元阳县人，住元阳县。因本案于2020年6月10日被元阳县公安局刑事拘留，同年7月17日被执行逮捕。现羁押于元阳县看守所。云南省元阳县人民法院审理云南省元阳县人民检察院指控原审被告人何扰井、何杰、李静犯运输毒品罪一案，于二Ｏ二Ｏ年十二月二十日作出（2020）云2528刑初249号刑事判决。宣判后，原审被告人何扰井、李静不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，并依法讯问了上诉人何扰井、李静及原审被告人何杰，听取了辩护人赵树林、张子良的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2020年6月9日上午，被告人何杰驾驶其所有的车牌号云Ｇ×××××长安欧尚牌面包车，载被告人何扰井、李静从逢春岭乡尼枯补村委会新寨村途径元阳县南沙镇，沿元绿二级公路，到元阳县沙拉托坡头隧道口往右边乡村公路行驶到红河县阿扎河乡境内，向一名男子购买了5550元的毒品海洛因后原路返回，何杰驾驶车辆行至元绿二级公路（元阳县南沙镇路段）Ｋ0＋120Ｍ处时被查获，从何扰井身上、长安欧尚面包车驾驶室一“88”烟盒内查获两包用黄色塑料包装的毒品可疑物。经称量和鉴定，查获的毒品可疑物净重32.46克，可疑物中检出海洛因成分。原审法院根据上述事实和采信的证据，认为被告人何扰井、何杰、李静明知是毒品（净重达32.46克）而予以运输，侵犯了国家对毒品的管制制度，其行为已构成运输毒品罪，应予惩处。何扰井等三人在红河县境内购得毒品后，将毒品藏于何扰井身上和车内运输至元阳县，查获的毒品可疑物检测出海洛因成分，数量32.46克，明显超出个人正常吸食量，其行为符合运输毒品罪的构成要件。在共同犯罪中，何扰井起主要作用，是主犯；李静起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。何杰在运输毒品过程中不是毒品买家、卖家，在犯罪环节中处于从属、辅助作用，所起作用和主观恶性较小，系从犯，应与贩卖毒品或为贩卖毒品而运输毒品的行为有所区别，不能以涉案毒品数量决定刑罚的轻重。对何杰予以减轻处罚。何杰自愿认罪认罚，予以从宽处理。三被告人所运输毒品尚未流入社会，未造成严重后果，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第三百四十七条第三款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第四十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人何扰井犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币10000元。二、被告人何杰犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元。三、被告人李静犯运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5000元。四、本案扣押的智能手机三部、电子秤一台，号牌云Ｇ×××××长安欧尚牌面包车一辆及车钥匙一把，予以没收；五、本案扣押的毒品海洛因32.46克，予以没收，由公安机关上缴。宣判后，何扰井、李静不服，提出上诉。上诉人何扰井认为，1.原判证据不足、存在瑕疵；2.原判定性错误；3.原判适用法律错误，其与何杰之间不宜区分主从犯，其持有毒品数量未超出合理吸食量；4.原判量刑不当。请求二审法院对其以非法持有毒品罪在有期徒刑三年以下量刑并处罚金。辩护人赵树林认为，1.原判认定事实的证据不足，搜查、扣押、提取等笔录见证人同一，有职业见证人或冒名签署的嫌疑，涉案毒品检验时间超过七日，不符合送检程序要求，原判未排除上述瑕疵证据不当；2.原判定性错误，何扰井携带的毒品仅为吸食，应认定其构成非法持有毒品罪；3.原判适用法律错误，何扰井和何杰不应区分主从犯，其持有毒品未超出合理吸食量；4.原判量刑过重。综上，建议二审法院对何扰井以非法持有毒品罪在有期徒刑三年以下量刑并处罚金。上诉人李静认为，1.原判定性错误、适用法律错误，其动态持有毒品，并非运输，其行为不能实际产生社会危害性；2.原判事实不清、证据不足，区分主从犯不当；3.原判量刑畸重。请求二审法院对其以非法持有毒品罪在有期徒刑一年以下量刑。辩护人张子良认为，1.原判认定事实的证据不足且存在瑕疵；2.原判定性错误，李静陪同丈夫坐车回家并非运输毒品，应认定其构成非法持有毒品罪；3.何扰井购买毒品仅为自身吸食，其行为自始不能产生实际社会危害，其购买毒品的私密行为被公安机关提前获悉，有特情引诱的嫌疑；4.原判量刑畸重。综上，建议二审法院对李静以非法持有毒品罪在有期徒刑一年以下量刑。经审理查明，原判认定2020年6月9日上午，原审被告人何杰驾车载上诉人何扰井、李静从逢春岭乡尼枯补村委会新寨村到红河县阿扎河乡境内向一名男子购买了5550元的毒品海洛因后原路返回，至元绿二级公路（元阳县南沙镇路段）K0+120M处时被查获，从何扰井身上、车辆驾驶室一“88”烟盒内查获两包用黄色塑料包装的毒品可疑物。经称量和鉴定，查获的毒品可疑物净重32.46克，可疑物中检出海洛因成分的事实清楚。认定上述事实的证据有，物证手机三部、云Ｇ×××××车辆、电子秤一台，抓获经过，户口及前科证明，现场检测报告书、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，称量笔录、称量照片、抽样取证笔录及照片，微信转账情况照片，鉴定意见书，被告人何扰井、何杰、李静的供述和辩解等。上述证据系侦查机关依法取得，取证程序合法，内容客观、真实，能相互印证、形成完整的证据链，经一审质证、认证，证据确实、充分，足以认定本案事实，本院予以确认。本院认为，上诉人何扰井、李静及原审被告人何杰明知是毒品而予以运输，其行为均已构成运输毒品罪，应依法惩处。何扰井等三人在红河县境内购得毒品海洛因后，将毒品藏于身上及车内运输至元阳县，经称量，查获的毒品数量为32.46克，数量较大且明显超出个人正常吸食量，其行为符合运输毒品罪的构成要件。故何扰井、李静及辩护人赵树林、张子良关于二人“不构成运输毒品罪，应以非法持有毒品罪论处”的相关上诉及辩护意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。在案的搜查、扣押、提取等笔录及毒品检验鉴定意见书等证据均由侦查机关依法取得，程序合法、内容客观真实，原审庭审质证时何扰井等三人亦无异议，本院予以采信。辩护人赵树林、张子良关于“在案证据有瑕疵，不能作为定案依据”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。侦查机关根据在案被告人提供的线索对贩卖毒品的“红河男子”进行了侦查，但尚未查实，对此侦查机关已作出书面情况说明，无证据证实本案有特情介入的情形，故辩护人张子良的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。在共同犯罪中，何扰井起主要作用，是主犯；李静、何杰起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。何杰自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。原判根据本案事实、情节和社会危害性，对何扰井、何杰量刑适当，但对李静的量刑不当。辩护人张子良关于“原判对李静量刑畸重”的辩护意见成立，本院予以采纳。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。对李静量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省元阳县人民法院（2020）云2528刑初249号刑事判决第一、二、四、五项，即对上诉人何扰井、原审被告人何杰的定罪量刑及对扣押在案的犯罪工具、违禁品的没收处理。二、撤销云南省元阳县人民法院（2020）云2528刑初249号刑事判决第三项，即对上诉人李静的定罪量刑。三、上诉人李静犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年12月14日起至2027年12月12日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 许 兵审判员 张智忠审判员 原 昕二〇二一年三月八日书记员 白章凡