山西省运城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）晋08刑终146号 原公诉机关河津市人民检察院。 上诉人（原审被告人）申某某，绰号白蛋，男，1992年9月2日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍所在地山西省运城市河津市，住河津市。2009年曾因犯盗窃罪被河津市人民法院判处有期徒刑三年，2015年曾因犯盗窃罪被绛县人民法院判处有期徒刑一年七个月；2018年曾因犯诈骗罪被河津市人民法院判处有期徒刑一年。2020年7月2日因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪被河津市公安局刑事拘留，2020年8月7日被河津市公安局执行逮捕。现羁押于河津市看守所。 原审被告人曹某某，男，1991年3月5日出生，汉族，小学文化，务工人员，户籍所在地山西省运城市河津市，住河津市。2019年曾因吸毒被河津市公安局行政拘留15日。2020年7月21日因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪被河津市公安局刑事拘留，2020年8月8日被河津市公安局执行逮捕。现羁押于河津市看守所。 原审被害人赵梦虎，男，1987年7月10日出生，汉族，河津市城区人，住。 河津市人民法院审理河津市人民检察院指控原审被告人申某某犯诈骗罪、盗窃罪，原审被告人曹某某犯诈骗罪一案，于2020年12月29日作出（2020）晋0882刑初250号刑事判决。原审被告人申某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，听取其上诉意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、诈骗罪 （一）2020年4月12日，被告人申某某同被告人曹某某从贺某处租赁了车牌号为晋Ｍ×××××的奥迪汽车。同日，被告人申某某指使曹某某冒充车主贺某将该车抵押给赵梦虎借款9万元，月息5分，赵梦虎在扣除当月利息、停车费后实付8.53万元，申某某将所得钱款用于赌博挥霍。2020年4月26日，被告人申某某通过曹某某在贺某处取得备用钥匙后，到柴家镇苍底村将该车偷走并通过曹某某还给贺某。经鉴定，该涉案奥迪车价格为152000元。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭举证、质证，予以认证的书证、被害人赵梦虎的陈述及报案材料、支付宝转账明细、晋Ｍ×××××奥迪车的质押资料、晋Ｍ×××××奥迪车车辆租赁协议、证人贺某、杨某1、刘某1、侯某的证言、价格认定结论书、到案经过、被告人申某某、曹某某的供述与辩解等证据予以证实。 （二）2020年4月14日，被告人申某某从周某处租赁了车牌号为晋Ｌ×××××的奥迪汽车。同日，被告人申某某指使本村的杨某2冒充车主周某以8万元的价格将该车抵押给赵梦虎，赵梦虎扣除利息、停车费后实付7.58万元，申某某将所得钱款用于赌博挥霍。周某报警后已将该车开回。经鉴定，该涉案奥迪车价格为158000元。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭举证、质证，予以认证的书证、被害人赵梦虎的陈述及报案材料、支付宝转账明细、微信聊天记录、晋Ｌ×××××奥迪车的质押资料、晋Ｌ×××××车车辆租赁协议、证人周某、杨某2的证言、价格认定结论书、被告人申某某的供述与辩解等证据予以证实。 二、盗窃罪 2020年4月15日，被告人申某1（另案处理）通过申某2（另案处理）介绍将一辆别克车（桂Ａ×××××）以35000元的价格抵押给稷山县的闫某。2020年4月17日，申某1伙同申某2、王某（另案处理）、申某某从闫某家院内将该别克车盗走。申某1将该车以34000元的价格出售。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭举证、质证，予以认证的被害人闫某的陈述、短信截图、桂Ａ×××××牌别克车的资料、刘某2提供的转账明细、证人刘某2的证言、同某、申某2的供述与辩解、被告人申某某的供述与辩解等证据予以证实。 据上述事实和证据，原审法院认为，被告人申某某、曹某某某非法占有为目的，租用他人车辆，冒充车主身份伪造协议将车抵押，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人申某某以非法占有为目的，伙同他人秘密将被抵押车辆盗走，数额较大，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪、盗窃罪的指控成立。被告人申某某让被告人曹某某冒充车主将车抵押给被害人赵梦虎，将租来的汽车抵押变现，得款后赌博挥霍，主观上具有明显的非法占有的故意，故对二被告人的辩护人关于二被告人不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予采纳。关于本案诈骗数额的认定。经查，被害人赵梦虎的陈述及转账凭证证实，赵梦虎在第一起犯罪中扣除利息4500元及停车费200元，后实际付给被告人申某某85300元，第二起犯罪中扣除利息4000元及停车费200元后实际付给被告人75800元，另被害人赵梦虎及被告人申某某当庭陈述证实，案发前二人就申某某的多次借款进行算账，申某某两次归还33000元后，共欠被害人赵梦虎24万元其中包含本案的两起数额，二人对33000元属于归还哪笔借款存在争议，被害人无其他证据印证是归还本案以外借款的情况下按照有利于被告人原则应在本案诈骗数额中扣除，故认定本案的诈骗数额为128100元。被告人曹某某在第一起共同诈骗事实中虽提议抵押借款，但被告人申某某的供述证实曹某某是在申某某的指使下实施租车、冒充车主，所借款项均由申某某赌博挥霍且曹某某亦未分得赃款，可认定被告人曹某某为从犯。故对曹某某辩护人关于曹某某为从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人申某某、曹某某在公安机关电话通知到案后，如实供述自己的主要犯罪事实，二被告人对其行为性质的辩解不影响自首的认定，且二被告人当庭表示判决认定其有罪，愿意认罪，对二被告人应认定自首，结合本案被害人赵梦虎为牟取高利而被骗的情节，对二被告人可从轻处罚。被告人申某某在第三起盗窃事实中所起的作用较小，系从犯，应当对其所犯盗窃罪从轻处罚。故对申某某辩护人关于申某某在第三起盗窃事实中为从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人申某某曾分别因犯诈骗罪、盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人申某某一人犯数罪，应数罪并罚。根据二被告人的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二十七条、第六十七条、第六十五条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人申某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币四万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。综合刑期有期徒刑五年十一个月，并处罚金人民币五万元。决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人曹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。三、责令被告人申某某于本判决发生法律效力之日起十日内退赔被害人赵梦虎12.81万元。 上诉人（原审被告人）申某某上诉称：晋Ｍ×××××的奥迪汽车抵押时赵梦虎没有给其9万元，只是给其45300元转账。其诈骗数额应是88100元。在盗窃罪中，其主观恶性小，应当是从犯请求对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与原判所列相同。原判认定的证据经一审当庭举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人申某某所提上诉意见。经查，被害人赵梦虎的陈述及转账凭证证实，赵梦虎在第一起犯罪中扣除利息4500元及停车费200元，后实际付给被告人申某某85300元，第二起犯罪中扣除利息4000元及停车费200元后实际付给被告人75800元，另被害人赵梦虎及被告人申某某当庭陈述证实，案发前二人就申某某的多次借款进行算账，申某某两次归还33000元后，共欠被害人赵梦虎24万元其中包含本案的两起数额，二人对33000元属于归还哪笔借款存在争议，被害人无其他证据印证是归还本案以外借款的情况下按照有利于被告人原则应在本案诈骗数额中扣除，故认定本案的诈骗数额为128100元。故上诉人申某某该上诉意见理据不足，本院不予采纳。上诉人申某某以非法占有为目的，伙同他人秘密将被抵押车辆盗走，数额较大，其行为构成盗窃罪。申某某在盗窃犯罪中所起的作用较小，系从犯，应当对其所犯盗窃罪从轻处罚。一审法院已经根据上诉人申某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，认定其有自首情节，系盗窃犯罪的从犯，对其已依法从轻判处。二审期间，上诉人申某某未提供新的证据，故上诉人申某某所提上诉意见理据不足，本院不予支持。 本院认为，上诉人（原审被告人）申某某、原审被告人曹某某某非法占有为目的，租用他人车辆，冒充车主身份伪造协议将车抵押，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人申某某以非法占有为目的，伙同他人秘密将被抵押车辆盗走，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人曹某某在第一起共同诈骗犯罪中为从犯。上诉人申某某、原审被告人曹某某在公安机关电话通知到案后，如实供述自己的主要犯罪事实，对二人应认定自首，结合本案被害人赵梦虎为牟取高利而被骗的情节，对二人可从轻处罚。被告人申某某在盗窃犯罪中所起的作用较小，系从犯，应当对其所犯盗窃罪从轻处罚。上诉人申某某曾分别因犯诈骗罪、盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人申某某一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人申某某所提上诉意见理据不足，本院不予支持。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董自强 审判员  侯麦菊 审判员  宁俊龙 二〇二一年三月十九日 书记员  师晓玉