北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终1286号上诉人（原审被告）：初永超，女，1984年11月20日出生，汉族，住北京市通州区。委托诉讼代理人：王海静，北京智勇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京城建北方集团有限公司，住所地北京市顺义区牛栏山镇牛板路2号。法定代表人：王宏峰，经理。委托诉代理人：罗维敏，女，北京城建北方集团有限公司人力资源部副经理。委托诉讼代理人：刘玉亮，北京市雄志律师事务所律师。上诉人初永超因与被上诉人北京城建北方集团有限公司（以下简称城建公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初9321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员张海洋独任审理，于2021年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人初永超及其委托诉讼代理人王海静，被上诉人城建公司之委托诉讼代理人罗维敏、刘玉亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。初永超上诉请求：请求法院依法撤销一审判决第一项，依法予以改判城建公司支付初永超2006年6月1日至2019年12月5日违法解除劳动关系赔偿金321888元。事实与理由：一、一审法院对事实认定不清。本案的焦点即在于初永超是否存在不能胜任工作，城建公司在仲裁和一审的审理过程中，对此只提供过一份《关于经营主管初永超退回公司的申请》的书面证据，此外并未提交任何书面证据证明初永超的工作能力。上述退回申请中仅描述了初永超“个人经营预算知识欠缺、不能完成工作”。此外，城建公司只在一审庭审中口头叙述“2019年11月7日，公司商务成本部组织对初永超进行考核，出具一套图纸，要求在3日内完成相关计算，但初永超在6日后才完成表格，之后商务成本部口头出具考核结果，认为初永超计算偏差大、有漏项，考核不合格”，且初永超否认超期完成，城建公司连考核的书面结果都从未向初永超出示过，也未在一审庭审阶段作为证据提交过。很明显，此举证责任在于城建公司，一审法院在未查清事实、也无证据佐证的情况下，就采信城建公司的单方面口头陈述，即认定初永超不胜任工作，对初永超明显不公正。而且，一审法院认为城建公司提出解除劳动合同并非违法，但城建公司既未支付初永超未提前三十日通知的代通知金，也未支付解除劳动关系经济补偿金，而是依据初永超旷工而不予任何经济补偿解除劳动关系，提交的相应规章制度及证据也都系旷工解除，且不予支付2019年11月26日至12月5日的工资、2019年10月26日至11月25日按照待岗工资支付。城建公司一系列的违法解除、拖欠克扣工资事实与一审法院的认定极不相符，一审法院还支持了初永超的2019年11月26日至12月5日的工资、2019年10月26日至11月25日的正常工资与待岗工资的工资差额，也存在判决前后矛盾、无法自圆其说的冲突。初永超与城建公司分别于2006年7月31日、2008年7月31日、2016年8月1日签订了三份书面劳动合同，三份书面劳动合同中“在甲方工作时间”处均为空白。对于劳动者的入职时间，用人单位负有举证责任。城建公司并未提交花名册、入职登记表等证据来证明初永超的入职时间，应承担不利后果。而一审法院仅根据第一次签订书面合同的时间就认定初永超的入职时间为2006年7月31日，属于对本案的基本事实都认定不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第40条、46条判决城建公司支付初永超解除劳动关系经济补偿金，但城建公司并未提前三十日通知初永超解除劳动关系，也未支付一个月工资作为代通知金，更未支付解除补偿金。而一审法院也未判决支付初永超代通知金，属于适用法律错误。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。城建公司主张初永超被退回公司以及之后的安排工作岗位、发放工资低于正常工作期间的标准直至解除劳动关系均因其不能胜任工作，城建公司却未提交足够的证据予以证实，应承担举证不利的后果。结合全案，初永超认为应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第87条，改判城建公司支付初永超违法解除劳动关系赔偿金。综上所述，初永超认为一审法院对本案的事实认定不清、适用法律错误，恳请二审法院依法查明事实并作出公正的判决，以维护初永超的合法权益。城建公司辩称，同意一审判决，请求维持一审法院判决。城建公司认为解除合法，鉴于初永超是老员工，所以城建公司没有提出上诉，愿意给予一定补偿。城建公司向一审法院起诉请求：1.判决驳回京顺劳人仲字[2020]第1354号仲裁裁决；2.本案诉讼费用由初永超承担。一审法院认定事实：2006年7月31日，初永超（乙方）与北京城建北方建设有限责任公司（甲方）签订劳动合同，该合同于2006年7月31日生效，于2008年7月31日终止，合同约定：根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点按甲方工作要求。2008年7月31日初永超（乙方）与北京城建北方建设有限责任公司（甲方）签订劳动合同，该合同于2008年7月31日生效，于2011年7月31日终止，后双方续订劳动合同，生效日期为2011年8月1日，于2016年7月31日终止，合同约定：乙方同意根据甲方工作需要，担任康桥溪镇项目部经营主管岗位（工种）工作；根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为康桥溪镇项目部。2016年8月1日，初永超与北京城建北方建设有限责任公司签订劳动合同，该合同于2016年8月1日生效，于2021年7月31日终止，该合同约定：根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点按甲方工作要求。北京城建北方建设有限责任公司系城建公司历史名称，城建公司认可初永超与北京城建北方建设有限责任公司之前存在劳动关系，同意初永超工作年限连续计算。2019年10月25日，大兴旧宫熙悦林语项目部作出《关于经营主管初永超退回公司的申请》，内容为：“公司人力资源部，初永超同志，自2019年7月调入我项目部，在我项目部工作期间，个人经营预算知识欠缺，不能完成工作，且不服从上级主管安排工作，与项目部其他同事不能和谐相处，沟通困难。综合考虑，初永超个人能力达不到岗位要求，特申请将其退回公司，请公司另行安排。妥否？请批示。”2019年11月7日，城建公司人力资源部罗维敏向初永超发送微信，内容为：“初永超，你好，我是北方人力部罗维敏，因你工作能力及业务水平达不到岗位要求，第三个项目将你退回公司，epc面试后认为你的专业知识和业务水平也达不到要求，近期公司将安排你参加经营业务的专业考试，对你的专业知识和能力进行评估，并根据考试结果达到的水平进行相应的岗位调整，请做好准备，具体时间和地点，我随后通知。”2019年11月14日，初永超向城建公司发送安排岗位申请书，内容为：“本人从2019年10月25日周五被公司通知于10月28日周一来公司人力资源部报道后，公司就一直未给我安排工作岗位；人力资源部于2019年11月6日周三口头通知我待岗，请公司出具领导签字盖公章的书面待岗通知书给我。本人请求公司及时给我安排工作。”2019年11月18日，城建公司人力资源部罗维敏向初永超发送微信，内容为：“初永超同志，因你个人工作未达到岗位要求，原项目将你退回公司，你接到通知后，要求继续由公司安排工作。为对你的工作能力和业务水平有客观的评估，公司组织了图形算量的水平测试，并对你提交的算量结果进行了专业的审核，其结果如下，没有图形，计算量存在较多的缺陷、漏项，柱子的计算量偏差很大。根据以上结果以及你个人要求继续上岗的意愿，公司通知你2019年11月20日前到合肥项目报到，从事项目预算员工作，具体报道事宜与项目经理曾辉联系……项目工作期间请遵守公司及项目的相关管理规定，按时上下班，履行工作职责，完成工作任务，如因个人原因未按时到岗报到或不能完成正常的岗位工作任务，公司将按照严重违反劳动纪律及相关规章制度进行处理。”2019年11月19日，初永超向城建公司邮寄了不同意变更劳动内容通知书，内容为：“2019年11月18日周一，人力资源部罗维敏口头和微信通知我‘公司通知你2019年11月20日前到合肥项目报道，从事项目预算员工作，’我之前一直在北京项目做经营主管工作，现在公司将我调岗降薪并外派到外地工作，劳动内容、劳动环境、劳动条件、薪酬标准等都将改变，严重影响我的工作生活，本人认为调岗降薪不合理，本人不同意公司将我外派到外地做预算员。”2019年11月21日，城建公司人力资源部罗维敏向初永超发送微信，内容为：“初永超同志，公司于2019年11月18日通知你于2019年11月20日到合肥项目部报到，你因个人原因至今未报到上班，已违反了双方签订的劳动合同‘乙方服从甲方安排’之约定，同时也违反了公司劳动纪律等相关管理办法之规定，请你在2019年11月22日前到项目部报到，如仍未报到，公司将按照乙方违反劳动合同与你解除劳动合同。”2019年11月25日，城建公司人力资源部罗维敏再次向初永超发送微信，内容为：“初永超同志，公司两次安排你上岗，你因个人原因没有到岗，按照劳动合同约定及公司制度，不服从公司安排，属于违反劳动合同的约定，也严重违反了公司的劳动纪律，如再不上岗，请于2019年11月26日内回公司办理解除劳动合同手续。”2019年11月26日，城建公司人力资源部罗维敏再次向初永超发送微信，内容为：“初永超同志，公司一再通知你上岗，你都因个人原因没有到岗，通知你于2019年11月26日前回公司，你也至今未回公司，请于2019年11月27日到公司人力资源部，否则公司将暂缓发放你相关待遇。”2019年12月2日，城建公司向初永超发出通知，内容为：“初永超同志，因你工作不能胜任原岗位要求，项目经理将你退回公司，但公司经多次调整后仍不能胜任新的工作岗位，同时公司11月18日起多次通知你到新的工作岗位报道，但你因个人原因不同意上岗。鉴于此，现公司正式提出与你解除劳动合同，于3日后停止你的一切相关待遇；如有异议，你可通过仲裁、诉讼途径依法解决。”2019年12月4日，城建公司向工会发出意见函，内容为“北京城建北方集团工会，初永超，女，2006年8月进入北方集团，原为大兴旧宫项目预算主管，因不符合岗位要求被原项目退回公司，公司人力资源部对其退回原因进行说服教育后重新安排到合肥项目上岗，本人不同意上岗，鉴于以上情况，公司决定与其解除劳动合同，是否同意，请工会给予答复。2019年12月5日，城建公司工会回复，内容为：“城建公司，工会对初永超的情况已进行了调查，同意公司与其解除劳动合同的决定。”初永超就工资等事宜向顺义仲裁委申请仲裁，要求城建公司：1.支付2006年6月1日至2019年12月5日违法解除劳动关系赔偿金321888元；2.支付2019年11月26日至2019年12月5日工资4368元；3.支付2019年10月26日至2019年11月25日克扣工资差额7448元；4.支付2007年6月1日至2019年12月5日未休年假工资58730元；5.支付2019年防暑降温费、劳保费、交通通讯费5650元；6.支付2019年9月13日中秋节加班工资1310元、2019年1月1日至12月5日双休日加班工资15742元；7.退还二级建造师证书。顺义仲裁委经审理后作出京顺劳人仲字[2020]第1354号裁决，裁决结果为：1.城建公司支付初永超2006年6月1日至2019年12月5日违法解除劳动关系赔偿金321888元；2.城建公司支付初永超2019年11月26日至2019年12月5日工资3494.25元；3.城建公司支付初永超2019年10月26日至2019年11月25日工资差额7447.37元；4.城建公司支付初永超2018年度、2019年度未休年假工资17471.26元；5.驳回初永超其他仲裁请求。城建公司不服该仲裁结果，起诉至一审法院，初永超未起诉。城建公司提交劳动合同、规章制度、考勤表、微信聊天记录等，称其公司按照劳动合同约定，有权根据需要安排被告的工作地点及岗位，根据公司规章制度，被告属于旷工，其公司有权解除劳动合同，不需要支付违法解除劳动关系赔偿金，考勤表证实初永超已经休了年假，不存在加班情况，故初永超主张的加班工资及未休年假工资没有依据。初永超称城建公司给其调岗降薪，应与其协商，对城建公司提交的规章制度的真实性不认可，称城建公司未提供被告签收或培训的签字，城建公司所出示的都是旷工解除条款，与起诉状及解除通知书中的解除理由不一致，系城建公司对解除理由的随意变更，故不予认可，对考勤表的真实性不认可，公司有两份考勤表一份是真实的，一份是假的，考勤表显示2019年2月是倒休，没有休年假，2018年的考勤表亦没有显示休年假，对微信聊天记录不认可。城建公司提交退回申请、工会意见函及回复，称2019年初初永超在昌金路项目工作表现不佳，2019年6月被项目部退回公司，2019年7月其公司安排初永超到大兴旧宫项目，2019年10月25日项目经理书面向公司申请，要求将初永超退回公司，理由是初永超在工作期间预算知识欠缺，不能完成本职工作，且初永超不服从上级安排，与同事不能和谐相处，沟通困难，2019年11月7日，公司商务成本部组织对初永超进行考核，出具一套图纸，要求在3日内完成相关计算，但初永超在6日后才完成表格，之后商务成本部口头出具考核结果，认为初永超计算偏差大、有漏项，考核不合格，因此其公司才将初永超安排到外地项目工作，刚开始初永超口头同意，公司首先安排到河南项目，初永超不去，之后又安排到安徽项目，初永超亦不去，其公司不得已才向初永超提出解除劳动合同。初永超不认可退回申请，称没有公章，项目部与公司有利害关系，没有提交其他佐证，工会意见函不认可，公司考核没有书面结果，城建公司应当承担举证不利后果。初永超提交劳动合同、社保缴纳记录、银行流水、解除劳动合同通知、考评表、通知、电子邮件、申请、通知书、OA档案、通告、通讯录、工资表等，称第二份劳动合同显示其工作是项目部经营主管，公司给其降职为预算员，其不同意公司降职降薪。城建公司称仲裁认定劳动关系起始时间为2016年6月1日，但初永超提交的劳动合同显示起始时间为2016年7月31日，故其公司认为仲裁裁决有误，根据劳动合同，初永超工作岗位及工作地点多次调动，属于正常现象，其公司并非针对初永超个人，初永超的工作岗位亦没有明确规定，之前也做过预算员，其公司自始至终未提过降薪问题，预算员的工资不一定比经营主管低，公司根据各个项目的人员安排进行调动，工资会根据个人工作能力、工作年限等有所不同。初永超称其主张的是实际入职时间，城建公司作为用人单位未出示入职登记表等证据，应当承担不利后果，其刚入职时做过预算员，后来一直是经营主管，公司通知其到合肥做预算员，其明确表示不同意，城建公司解除劳动合同原因为不能胜任工作，但并未提交证据证实，工资表亦可以看出预算员比经营主管工资明显降低，其没有旷工违纪，公司于2019年10月25日无故口头通知其待岗，其每日去公司报道，但没有考勤记录。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；第四十六条第（三）项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，初永超因不能胜任工作被项目部申请退回城建公司，城建公司经过评估后，为其调整工作岗位，但其多次拒绝到岗，故城建公司提出解除劳动合同并非违法，根据上述法律规定，一审法院认为城建公司应当向初永超支付经济补偿。根据劳动合同等证据显示，双方第一次签订劳动合同时间为2006年7月31日，初永超于2019年12月5日收到城建公司的解除劳动关系通知书，故一审法院认为城建公司应当向初永超支付2006年7月31日至2019年12月5日期间的经济补偿金，具体数额一审法院依法核算。根据《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。对于劳动者的工资支付标准、出勤情况以及支付情况，用人单位负有举证责任。城建公司未提交初永超工资表，考勤表亦无法显示初永超年休假情况，故城建公司应承担不利后果，对于初永超所主张的离职前12个月平均工资、2019年10月26日至2019年11月25日工资差额、2019年11月26日至2019年12月5日期间工资、2018年及2019年度带薪年休假工资，一审法院均予以支持，具体数额，一审法院依法核定。对于2017年及以前的出勤情况，由初永超承担举证责任，因初永超未举证证明，应当承担不利后果，故对于初永超主张2017年及之前的未休年假工资，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定，判决：一、北京城建北方集团有限公司支付初永超2006年7月31日至2019年12月5日解除劳动关系经济补偿金149448元，于判决生效之日起七日内执行；二、北京城建北方集团有限公司支付初永超2019年10月26日至2019年11月25日工资差额7447.37元，于判决生效之日起七日内执行；三、北京城建北方集团有限公司支付初永超2019年11月26日至2019年12月5日工资3494.25元，于判决生效之日起七日内执行；四、北京城建北方集团有限公司支付初永超2018年度、2019年度未休年假工资17471.26元，于判决生效之日起七日内执行；五、驳回北京城建北方集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，初永超提交以下证据：证据一和人事谈话录音、证据二人事谈话录音、考勤照片、考勤视频，共同证明城建公司违法解除的事实和经过，证明初永超去公司上班，但公司不提供劳动条件和劳动环境，不安排工作内容。证据三和人事的微信聊天记录，证明调岗降薪及考试未迟交等事实，证据四城建公司对初永超一个人考试的微信记录，证明初永超按照城建公司要求进行考试，并按照公司规定时间提交。证据五考勤拍照，证明城建公司让初永超无故待岗，不给初永超提供劳动条件和劳动环境，不安排工作内容，不给初永超记考勤。证据六《京昌路项目结构劳务招标前座谈会签到表》《京昌路结构劳务招标计划》《京昌路项目二次结构和装修进场前宣贯会签到表》《公司OA截图》《京昌路专业分包备案法人授权委托书》，证明初永超组织的京昌路项目负责的具体工作，初永超的工作能力完全胜任工作。证据七《大兴旧宫项目临建工程量》《大兴旧宫项目劳务招标计划表和分包方名单》《大兴旧宫项目二次结构及装修招标工作》，证明初永超负责的大兴旧宫项目测量、核算等具体工作，其工作能力得到公司认可。证据八《部分投标工程》，证明初永超做过的其他项目投标工作，数年来初永超一直完全胜任工作。证据九行李照片，证明初永超同意城建公司第一次派其去河南许昌项目当经营主管，连夜打好的行李，后公司又不让其去了。证据十企业信用信息查询，证明城建公司主体资格。城建公司无证据提交。本院组织当事人进行证据交换和质证，城建公司发表质证意见为：这些证据不属于二审新证据，上述证据跟本案没有关系，无法证明其要证明的目的，实际是城建公司通知初永超去报到，初永超因自身原因没有去，对所有证据的证明目的及关联性不认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为城建公司是否应当支付初永超违法解除劳动关系赔偿金。初永超上诉主张城建公司未提交证据证明初永超不胜任工作，故其以该理由解除劳动合同系违法解除。对此，本院认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位以劳动者不能胜任工作解除劳动合同，应当符合以下要件：第一，劳动者“不能胜任工作”具有制度依据。用人单位主张劳动者不能胜任工作，其应当在规章制度中明确载明员工的考核办法与相应的指标，以作为判定员工是否胜任的依据，且该规章制度应具有合理性和合法性，亦经过民主程序制定，并向劳动者公示和送达。第二，劳动者确实存在不能胜任工作的情形，应当针对劳动者不能胜任的工作进行培训或者调整到其他工作岗位；第三是接受培训以后仍然不能胜任原来的工作或者调整到新的工作岗位后仍然不能胜任新的工作。用人单位应对解除劳动合同满足上述要件承担举证责任。本案中首先，城建公司主张初永超不能胜任工作，其应当提供证据予以证明。其提交的《关于经营主管初永超退回公司的申请》其中描述“个人经营预算知识欠缺，不能完成工作”等内容无考核依据和制度来源。城建公司提交微信聊天记录主张对初永超进行了考试，以对其专业知识和能力进行评估，但并未提交考核具体内容、考核流程、考核评分依据等证据。城建公司仅提交了微信聊天记录中描述“其结果如下：没有图形，计算量存在较多的缺陷、漏项，柱子的计算量偏差很大”等内容，对于该考核结果的依据、考核人及流程、考核结果是否公平公正、是否允许初永超申请复议等考核民主程序未能举证证明，且初永超对该考核结果不予认可。除此之外，城建公司未能提交其他充分有效证据证明初永超“不能胜任工作”，其应当承担举证不能的不利后果。其次，劳动者不能胜任工作岗位，用人单位应当对劳动者进行培训，给予劳动者一次进步的机会。本案中城建公司并未提交证据证明在向初永超发出《关于经营主管初永超退回公司的申请》认定初永超不胜任工作岗位后，对初永超进行了培训。综上，城建公司以初永超不胜任原工作岗位，对其进行调岗，初永超拒绝到岗而解除劳动关系系违法解除，城建公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。一审法院对其认定有误，本院予以纠正。双方第一次签订劳动合同时间为2006年7月31日，初永超于2019年12月5日收到城建公司的解除劳动关系通知书，故城建公司应当向初永超支付2006年7月31日至2019年12月5日期间的违法解除劳动关系赔偿金，具体数额本院依法核算。初永超虽主张其入职时间系2006年6月1日，但并未提交相关证据予以证明，故本院对其该项意见，不予采纳。本院经过核算，城建公司应支付初永超违法解除劳动关系赔偿金310392（11496×13.5×2）元。综上所述，初永超的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初9321号民事判决第二、三、四项；二、撤销北京市顺义区人民法院（2020）京0113民初9321号民事判决第一、五项；三、北京城建北方集团有限公司支付初永超2006年7月31日至2019年12月5日违法解除劳动关系赔偿金310392元，于本判决生效之日起七日内执行；四、驳回北京城建北方集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由北京城建北方集团有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费10元，北京城建北方集团有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 张海洋二〇二一年三月三十一日法官助理 张 清书 记 员 屈赛男