广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终16552-16553号 上诉人（原审原告）：李征，男，汉族，1980年9月27日出生，身份证住址广东省深圳市罗湖区。 委托诉讼代理人：陈学宏，北京市京师（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市倍通检测股份有限公司，住所地广东省深圳市南山区南头关口二路智恒战略性新兴产业园23栋一至五楼，统一社会信用代码91440300752548773J。 法定代表人：赵兴茂，董事长。 委托诉讼代理人：莫姬娜，广东深达律师事务所律师。 上诉人李征因与被上诉人深圳市倍通检测股份有限公司劳动合同纠纷两案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初119、120号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，根据全国人民代表大会常务委员会《关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》的规定对本两案进行独任审理。本两案现已审理终结。 上诉人李征的上诉请求：1.撤销（2019）粤0305民初119号判决，改判深圳市倍通检测股份有限公司支付工资报酬325000元；2.李征不应支付深圳市倍通检测股份有限公司竞业限制违约金100000元；3.二审诉讼费由深圳市倍通检测股份有限公司承担。（上诉理由详见上诉状及补充上诉意见） 被上诉人深圳市倍通检测股份有限公司的答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（答辩理由详见调查询问笔录） 一审119号案李征的诉讼请求：1.深圳市倍通检测股份有限公司支付2018年7月1日至2019年8月1日基本工资325000元；2.由深圳市倍通检测股份有限公司承担本案诉讼费用。 一审120号案李征的诉讼请求：1.李征无须支付竞业限制违约金100000元；2.由深圳市倍通检测股份有限公司承担本案诉讼费用。 119号案一审判决如下：驳回李征的全部诉讼请求。 120号案一审判决如下：一、李征应于判决生效之日起十日内支付深圳市倍通检测股份有限公司竞业限制违约金100000元；二、驳回李征的全部诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费各5元，均由李征负担。 二审期间，16552号案上诉人李征提交证据《QQ聊天记录》，拟证明在2019年4月份通过QQ向被上诉人的人力资源总监孙大伟就工资问题提出过异议。被上诉人深圳市倍通检测股份有限公司的质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。 16553号案上诉人李征提交以下证据：证据一、《银行流水》，拟证明自上诉人离职后被上诉人一直没有支付过上诉人竞业限制的补偿金，因此上诉人无需履行竞业限制的义务。证据二、深圳市华南前海检测技术有限公司出具的情况说明，拟证明上诉人仅是在深圳市华南前海检测技术有限公司挂靠社保，并不存在劳动关系，没有违反竞业限制义务。证据三、《劳务合同》，拟证明上诉人2019年10月16日与深圳市鼎城咨询代理有限公司签订劳务合同，上诉人没有从事违反竞业限制的工作。被上诉人深圳市倍通检测股份有限公司的质证意见：证据一的真实性、合法性、关联性确认，对其证明目的不予认可，上诉人于2019年8月1日离职，被上诉人于每月发放上月工资，如上诉人遵守竞业限制约定，被上诉人按月支付上诉人竞业限制补偿的时间为2019年9月15日前后，而实际上上诉人于离职当月就违反了竞业限制的约定，被上诉人无需支付其竞业限制补偿金。证据二的真实性、合法性、关联性均不予确认，深圳市华南前海检测技术有限公司系上诉人配偶控股公司，具有利害关系。证据三的真实性、合法性、关联性均不予确认，上诉人在仲裁、一审阶段不提交劳务合同证明其履行了竞业限制义务，且该劳务合同仅为一个孤证，上诉人并没有提供深圳市鼎诚咨询代理有限公司为其购买社保、发放工资等证据。 另查，2017年5月1日，双方签订一份《深圳市倍通检测股份有限公司劳动合同》，该合同第十条约定，乙方（即上诉人）工作第一年，甲方（即被上诉人）按照基本工资每月25000元，提成与绩效工资按照公司统一的薪酬制度；第十一条约定，如乙方2017年年度负责的倍通检测集团测试部的营业额达到6000万，乙方工作次年获得深圳倍通检测股份有限公司的定增股份价值不超过30万元的股份（不超过5万股），具体定增协议见甲方与乙方的股权定增协议书。第十二条约定，甲方的工资分配应遵循按劳分配的原则，甲方发放工资中包含了基本工资、职务（技术）工资、绩效考核、岗位津贴、保密与竞业限制津贴、全勤奖、工龄津贴、提成奖金等。甲方可以根据公司的工资制度和员工承担的具体工作、岗位、职务变化和绩效表现情况，调整乙方工资中除基本工资以外的其他单项名目的工资组成部分。双方约定，甲方可以根据公司制度的规定，从乙方当月工资中，代扣、扣除、核减有关费用、扣除乙方赔偿公司相关损失的款项等。第二十六条约定，乙方领取的工资中包含了甲方专项发放的保密费及竞业限制费，乙方负有保守甲方商业秘密的义务，根据乙方的工作岗位，乙方负有保守义务的商业秘密主要包括：甲方的客户资料、名册、合同客户资料、意向客户资料、财务资料、产品报价及经甲方采取了保密措施的相关文件、资料、文本、电子档、数据等。乙方违反保守商业秘密义务的，乙方自愿承担5万元人民币的违约金且不能免除乙方的赔偿责任，但双方对赔偿另有约定的从其约定。2017年5月8日，双方签订一份《深圳市倍通检测股份有限公司竞业限制及保密协议书》，该协议书第三条约定，甲方（即被上诉人）按月在劳动合同生效期间内随当月工资一同分期发放“保密及竞业限制费”给乙方（即上诉人），发放至乙方与甲方劳动合同终止当月止。应视为甲方已全部支付乙方的竞业限制补偿金；乙方离职后甲方不再发放，但双方签定的本合同顺延至一年期满后终止。 再查，2018年7月至2019年7月期间被上诉人向上诉人实际发放的工资数额分别如下：2018年7月22718.77元，2018年8月20023.54元、2018年9月15373.54元、2018年10月24512.82元、2018年11月21798.54元、2018年12月21517.22元、2019年1月21517.22元、2019年2月22135.62元、2019年3月18535.77元、2019年4月12850.80元、2019年5月16990.50元、2019年6月16862.93元、2019年7月11122.93元。从上述月份的工资发放记录中可见有保密津贴一栏，其中2018年7月至2018年11月期间每月的数额为321元，2018年12月至2019年2月期间每月的数额为246元，2019年3月为1315元，2019年4月为1293元，2019年5月为1318元，2019年6月、7月均为750元。 原审查明的其他事实清楚，本院依法予以确认。 本院认为，本两案系劳动合同纠纷，根据上诉人提出的上诉请求和理由，16552号案件二审争议焦点是用人单位是否应当向劳动者支付工资差额问题；16553号案件二审争议焦点是劳动者是否应当向用人单位支付竞业限制违约金问题。 对于16552号案件的二审争议焦点，劳动者主张2018年7月1日至2019年8月1日期间，用人单位每月只发放了提成工资和绩效工资等项目，但基本工资部分25000元未发放，故应补足支付上述期间13个月的基本工资共计325000元。本案中，上诉人入职时的岗位是质量部副总经理，2018年11月调岗为营销系统可靠性事业部负责人，2019年2月13日调整为客户部副总经理，2019年6月4日降低为新兵三部经理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。此外，双方签订的劳动合同中对工资及调岗也有约定，故此下面将根据上述法律规定和双方约定分别对上述几次调岗及工资变更进行分析。对于调岗前的工资，虽然工资条记载的构成与劳动合同不一致，由于上诉人未对此提出异议，且不一致的时间超过一个月，视为双方以实际行动接受变更后的劳动合同。对于2018年11月的调岗，比较调岗前后的工资发放数额，没有明显变化，上诉人未对此提出异议，亦视为双方以实际行动接受变更后的劳动合同。对于2019年2月13日的调岗，由于工资发放记录滞后，载明本月发放的工资条实际是上个月出勤记录对应的工资，即2019年3月工资条对应的是2019年2月实际上班时间的收入。根据工资条及发放时间比较调岗前后的工资发放数额，自该月开始，工资数额明显减少，上诉人亦对此提出异议。由于2019年3月工资的发放时间分别是2019年4月26日和2019年5月24日，上诉人于2019年4月知晓后就向被上诉人提出工资数额异议，未超过一个月，故此不能依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定视为上诉人同意工资数额和构成的变更。此外，双方在劳动合同中明确约定基本工资数额为25000元，且不能因调岗而调整该部分构成的数额，被上诉人对上诉人此次调岗后实际发放的工资数额远低于上述约定，即使考虑扣除各项税费因素亦大大低于以往月份实际发放的工资数额，故此本院认为被上诉人此次调整被上诉人工资数额及构成违法，应当予以补足。对于2019年6月4日的调岗，调岗后的工资亦与合同约定不符，也低于入职后至第二次调岗期间的工资数额，由于被上诉人向上诉人发放2019年6月工资的时间是2019年7月25日，发放2019年7月工资的时间是2019年10月24日，而上诉人对此表明不接受并离职的时间是2019年8月1日，亦不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定中视为上诉人同意工资数额和构成变更的情形，故此本院认为被上诉人此次调整被上诉人工资数额及构成违法，应当予以补足。综上，被上诉人应当补足2019年2月13日至2019年8月1日期间上诉人的工资。由于2018年7月至2019年1月期间实际发放的工资数额稍有不同以及应当扣除各项税费，本院按照上述期间的平均工资数额计算，8个月工资的合计金额为169597.27元（22718.77元+20023.54元+15373.54元+24512.82元+21798.54元+21517.22元+21517.22元+22135.62元），月平均工资数额为21199.66元。2019年3月至2019年7月期间上诉人实发工资数额合计为76362.93元（18535.77元+12850.80元+16990.50元+16862.93元+11122.93元）。按照之前八个月实发的月平均工资数额21199.66元计算此期间上诉人应得的工资数额为105998.3元（21199.66×5），即被上诉人还应向上诉人补发的工资数额为29635.37元（105998.3元-76362.93元）。综上，一审判决对此事项处理不当，本院予以纠正。 对于16553号案件的二审争议焦点，被上诉人主张与上诉人建立了竞业限制关系，上诉人已构成违约，故此应当向被上诉人支付竞业限制违约金。上诉人对一审判决确定的竞业限制违约金不服，理由有两点，一是上诉人主张被上诉人违反竞业限制义务的证据不足，仅有上诉人在案外人企业交纳社保的记录，不能证明从事了竞业禁止的工作。二是双方之间未建立竞业限制关系，被上诉人未向被上诉人支付竞业限制补偿金。被上诉人主张上诉人应向其支付竞业限制违约金，应当对此承担举证责任。被上诉人提交上诉人在案外人深圳市华南前海检测技术有限公司处交纳2019年8、9月社保的记录，上诉人称因为从被上诉人处离职后，担心社保记录中断故此挂靠在案外人公司，并没有与该公司建立劳动关系，为证明其主张，上诉人提交了案外人公司出具的《情况说明》、2019年10月16日与案外人深圳市鼎诚咨询代理有限公司签订《劳务合同》。全面审查上述证据，本院认为仅有社保记录不能证明上诉人与案外人深圳市华南前海检测技术有限公司建立了劳动关系并从事与被上诉人处工作时相同或相似的工作，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。此外，对于双方是否建立了竞业限制关系问题，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，用人单位在劳动合同履行期间曾每月向劳动者支付了一定数额的竞业限制经济补偿，由于竞业限制期限是指双方劳动关系解除或者终止之后的一定期间，用人单位所称支付款项的期间并非是在竞业限制履行期限内，且数额明显低于法律允许的最低数额，故此不应认定为已经约定并实际支付了竞业限制经济补偿。综上，双方对于竞业限制义务并未达成一致约定，被上诉人亦不能证明上诉人违反了竞业限制义务，一审判令劳动者向用人单位支付违反竞业限制义务违约金不当，应当予以纠正。 综上，上诉人李征的上诉请求部分成立，本院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，对16552号案（一审119号案）判决如下： 一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初119号民事判决； 二、被上诉人深圳市倍通检测股份有限公司应当向上诉人李征支付2019年6月、7月工资人民币差额29635.37元； 三、驳回上诉人李征的其他诉讼请求。 对16553号案（一审120号案）判决如下： 一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初120号民事判决； 二、驳回被上诉人深圳市倍通检测股份有限公司的全部诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案一审案件受理费共10元，由李征负担5元，由深圳市倍通检测股份有限公司负担5元；两案二审案件受理费共计人民币20元，由被上诉人深圳市倍通检测股份有限公司负担15元，由上诉人李征负担5元。 本判决为终审判决。 审判员 孔  卫  新 二〇二一年三月十日 书记员 曾锦冰（兼）