山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2021）晋11民终352号上诉人（原审被告）：山西金晖万峰煤矿有限公司。法定代表人：单×，董事长。委托诉讼代理人：张×，山西人子律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安×。委托诉讼代理人：彭×，山西振坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：司×，山西振坤律师事务所律师。上诉人山西金晖万峰煤矿有限公司（以下简称金晖公司）因与被上诉人安×劳动争议纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院作出的（2020）晋1181民初904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人金晖公司的委托诉讼代理人张×、被上诉人安×及其委托诉讼代理人彭×、司×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金晖公司上诉请求：1、撤销山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初904号民事判决第一、二项，改判驳回安×的诉讼请求;2、维持山西省孝义市人民法院（2020）晋1182民初904号民事判决第三项。事实和理由：安×已满60周岁，劳动合同及劳动关系因达到法定退休年龄而终止，金晖公司无需支付赔偿金及未提前一个月书面解除劳动合同的工资。2020年4月27日，安×向孝义市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，在仲裁申请中，安×提出解除劳动关系，且2019年12月21日，金晖公司为员工人身安全，加强安全管理，要求相关年龄段人员办理离岗手续，并未提出解除劳动关系，其后，安×在未办理手续、擅自离岗的情况下，申请仲裁，解除劳动关系。金晖公司不应承担解除劳动关系的赔偿金及未提前通知解除劳动关系的工资。安×辩称金晖公司属于按照公司法设立的股份制企业，非全民所有制企业，不能适用《关于工人退休、退职的暂行办法》；《劳动合同法》第四十四条明确规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止；按金晖公司所述，安×从事井下工作连续满十年，达到55周岁就应该退休，但至2019年12月，金晖公司还在向安×发放工资、奖金，并进行考核，很显然双方没有解除劳动关系的合意，双方的用工关系并未自行终止；一审庭审及上诉状中金晖公司均认可通知安×离职，但并未向安×出具解除劳动合同的书面证明以及理由，也未在法定期限为劳动者办理档案和社会保险转移手续，程序违法。根据庭审查明，安×为从事接触职业病危害作业的劳动者，但是离岗前未进行职业健康检查，不满足解除劳动合同的条件。一审判决正确，应予维持。安×向一审法院起诉请求：1、判令金晖公司赔偿安×因无法享有社会保险待遇造成的损失56709.6元；2、判令金晖公司支付安×未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资148300元；3、判令金晖公司支付安×经济补偿金74150元；4、判令金晖公司支付安×赔偿金148300元；5、判令金晖公司支付安×未提前一个月书面通知解除劳动合同工资5932元；6、判令金晖公司支付安×未休年休假工资报酬57330元；7、本案诉讼费用由金晖公司承担。一审法院查明事实：原告安×于2007年11月1日开始在被告山西金晖万峰煤矿有限公司从事井下工作。2019年12月21日，原告接到被告下达的口头指令，要求原告于2019年12月25日停止工作办理离职手续。原告安×于2019年12月25日起停止工作，未办理离职手续。离职前的工资被告已全部结清。2020年4月27日，原告安×向孝义市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，孝义市劳动争议仲裁委员会以安×与山西金晖万峰煤矿有限公司的劳动合同已终止，与山西金晖万峰煤矿有限公司的纠纷不属于劳动争议仲裁范围为由，于同年5月6日作出孝劳仲审字（2020）第7号不予受理案件通知书。原告安×于2020年5月19日诉来该院。另查明，依据被告山西金晖万峰煤矿有限公司提交的2019年1月至12月工资表，原告安×实得工资分别为6496.28元、4234元、4890元、5628元、6416元、6232.40元、6158.55元、6340.91元、6111.99元、2621元、6543.81元、6356元，总计68028.94元，月平均工资5669元。依据原告安×提交之工资卡明细，在2019年1月至12月，原告安×实际领取的工资数额较上述工资数额多1910元，此1910元分别于2019年7月领取700元、9月领取700元、12月领取100元、2020年1月领取110元、3月领取300元。原告当庭陈述多支付的工资为奖金。依据被告提交之考勤薄，原告安×2018年度请假39天，2019年度请假25天。另，原告安×从2011年至2020年，在山西省长子县横水林区管理中心横水村民委员会已缴纳10年的养老保险金。一审法院认为，原告安×于2007年11月1日开始在被告山西金晖万峰煤矿有限公司从事工作，双方之间成立劳动合同法律关系。2019年12月21日，被告通知原告于12月25日离职，双方因而发生争议。原告安×向该院提出要求被告山西金晖万峰煤矿有限公司支付：因无法享有社会保险待遇造成的损失56709.6元；未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资148300元；经济补偿金74150元；赔偿金148300元；未提前一个月书面通知解除劳动合同工资5932元；未休年休假工资报酬57330元。本案原、被告的争议焦点为原告的诉讼请求应否支持。首先，对于原告安×的工资数额，依据被告提交之工资表，2019年1月至12月，原告安×月平均工资5669元。原告陈述其实际领取工资数额多，然因多出来的工资为奖金，且依据资金发放情况，并非每月固定数额，其存在或然性，不应计入原告工资数额。故原告安×月平均工资为5669元。关于无法享有社会保险待遇损失问题，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，原告安×有权提起此项诉请的前提是，被告“未为其办理社会保险手续”且“社会保险经办机构不能补办”。该院认为，社会保险包括养老、医疗、工伤等的范畴，原告未向该院说明其因未缴纳费用而无法享有的社会保险待遇属何种范畴，亦未举证证明其社会保险不能进行补办。且事实上，原告安×已在其户籍地“山西省长子县横水林区管理中心横水村民委员会”缴纳10年养老保险金，故其养老保险待遇可依法享有。据此对原告诉请之因无法享有社会保险待遇的损失56709.6元，不予支持。关于未签订无固定期限书面劳动合同赔偿问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，“劳动者在用人单位连续工作满十年的”“除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同”；“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案原告安×自2007年11月开始至2019年12月累计在被告处工作满12年，其自称与原告签订过二至三份书面劳动合同，故本案不能“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。而《中华人民共和国合同法》第八十二条规定的，用人单位“自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的前提是，用人单位违反劳动合同法规定“不与劳动者订立无固定期限劳动合同”。本案原告安×称与被告山西金晖万峰煤矿有限公司在劳动合同存续期间曾签订过数份书面劳动合同。按《中华人民共和国劳动合同法》的规定，原告虽符合签订无固定期限劳动合同的条件，然原告未举证证明其在符合签订条件后向被告提出过签订无固定期限劳动合同的要求，故被告是否同意尚不得而知。原告请求被告支付未签订无固定期限书面劳动合同双倍工资148300元，不予支持。关于经济赔偿金与补偿金的问题。被告山西金晖万峰煤矿有限公司依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，认为原告安×从事井下工作“连续工龄满十年”，且“年满五十五周岁”，符合退休条件，劳动合同及劳动关系因退休而终止。该院认为，被告山西金晖万峰煤矿有限公司依据其营业执照载明属有限责任公司，而《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》适用主体是全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，故原告的退休年龄不适用该暂行办法。被告在未与原告协商一致，且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定情形下，通知原告离职，解除劳动合同关系，违反劳动合同法的规定，理应支付原告赔偿金。原告安×月平均工资5669元，工作年限12年，被告应支付原告赔偿金136056元（5669元×12×2）。对于原告诉请之经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，不予支持。关于未提前一个月书面通知解除劳动合同的问题。被告山西金晖万峰煤矿有限公司单方解除与原告安×的劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，应提前三十日以书面形式通知劳动者本人。本案被告于2019年12月21日口头通知原告于12月25日办理离职手续，违反劳动合同法的规定，理应支付原告1个月的工资报酬5669元。关于未休年休假工资报酬问题。《中华人民共和国劳动法》虽规定“劳动者连续工作1年以上的，享受带薪年休假”。然依据《职工带薪年休假条例》第四条的规定“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……（二）职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；……”根据被告提交之考勤薄，原告安×2018年度请假39天，2019年度请假25天，均不符合休年假的条件。该院认为，原告安×未能举证证明其符合休年假的条件，对其诉请之未休年休假工资报酬57330元，不予支持。综上所述，被告山西金晖万峰煤矿有限公司应支付原告安×赔偿金136056元、1个月工资5669元，共计141725元，对原告的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十四条、第四十条、第四十四条、第四十七条、第八十七条，《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《职工带薪年休假条例》第四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：（一）被告山西金晖万峰煤矿有限公司支付原告安×赔偿金136056元；（二）被告山西金晖万峰煤矿有限公司支付原告安×1个月的工资5669元；（上述一、二项于判决书生效后十五日内付清）（三）驳回原告安×的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告安×与被告山西金晖万峰煤矿有限公司各负担5元。二审期间，金晖公司提交了2组新证据：1、安×履历表，拟证明安×年满60周岁，达到退休年龄，并不是金晖公司提出解除劳动关系；2、金晖公司及股东企业公示信息4份及公司章程一份，拟证明金晖公司系国有控股公司，是全民所有制的一种形式，员工退休年龄适用《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》。安×质证认为履历表只能证明其满60周岁，但并未终止劳动关系；企业公示信息可以说明该公司是国有控股公司，不能证明是全民所有制企业，且不属于新证据。二审查明的基本事实同一审，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是金晖公司应否支付安×赔偿金及未提前一个月书面通知解除劳动合同工资。上述问题的实质是认定金晖公司通知安×离岗是否合法。离岗法律规定的方式有两种，即终止劳动合同与解除劳动合同。终止劳动合同是劳动关系的自然结束，解除劳动合同是劳动关系提前结束。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应按劳务关系处理；《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》认为，对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。本案中，安×既未缴纳职工养老保险，社会养老保险缴费年限也不足15年，未享受养老保险待遇，不符合劳动合同自动终止的条件。金晖公司以安×达到退休年龄为由解除劳动合同不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九规定的可以解除劳动合同的情形，也没有提前三十日以书面形式通知安×，属于违法解除劳动合同。原审判决金晖公司承担违法解除劳动合同相应法律责任并无明显不当，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山西金晖万峰煤矿有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王晓强审判员 王卫国审判员 张 华二〇二一年三月二十六日书记员 张婷婷