贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)黔01民终1874号上诉人（原审第三人）：贵州中平至力节能工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目F区第1栋1单元30层3号房或1-1-30-3。法定代表人：唐利娜，职务：经理。委托诉讼代理人：曾剑，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：黄林华，男，1990年10月22日出生，汉族，住贵州省大方县。委托诉讼代理人：王星举，贵州星安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东阳，贵州星安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋应明，男，1986年11月5日出生，汉族，住贵州省绥阳县。原审被告：中建四局第五建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区南山街道南新路阳光科创中心一期A座1001。法定代表人：石连君，职务：董事长。委托诉讼代理人：周晓华，男，该公司员工。委托诉讼代理人：罗应朋，男，该公司员工。上诉人贵州中平至力节能工程有限公司（以下简称贵州中平至力节能公司）因与被上诉人黄林华、蒋应明及中建四局第五建筑工程有限公司（以下简称中建四局第五公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初10751号民事判决，向本院提起上诉，本院于2021年2月4日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》规定，依法适用第二审程序，由审判员进行了独任审理。本案现已审理终结。贵州中平至力节能公司上诉请求：1、撤销原判决第一项，改判上诉人不承当赔偿责任；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、贵州中平至力节能公司与蒋应明之间系承揽合同关系，对蒋应明在完成工作过程中造成的黄林华损害不应承担赔偿责任。蒋应明与贵州中平至力节能公司签订的《工程承包协议书》内容表明，蒋应明依据贵州中平至力节能公司的要求，以自己的设备和劳力完成工作，且中平至力公司不存在指示过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，中平至力公司不应当对黄林华的损害承担责任。二、原审判决支持被扶养人生活费无事实和法律依据，且确定的精神损害抚慰金过高。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定赔偿被扶养人生活的前提是抚养人丧失劳动能力，在本案中，黄林华并未提供其丧失劳动能力的证据。同时黄林华受伤经鉴定为8级伤残，原审判决确定精神损害抚慰金为12000元过高。被上诉人黄林华辩称：一、上诉人主张其与被上诉人蒋应明之间的法律关系为承揽合同与事实不符，无法律依据。根据现行法关于建设工程合同与承揽合同的法条概念可知，建设工程合同是特殊的承揽合同，而贵州中平至力节能公司与蒋应明之间属于建设工程分包合同，贵州中平至力节能公司存在选任过失应当承担连带责任。二、原判对黄林华主张的被抚养人生活费认定事实清楚，法律适用正确，对于精神损害抚慰金支持的金额恰当。黄林华在一审中已经举证受伤之后构成八级伤残，对黄林华之后的生活造成永久的影响，已经足以证明黄林华丧失劳动能力。请依法驳回上诉请求。被上诉人蒋应明辩称：根据我和贵州中平至力节能公司签订的协议，我只承担3000元的责任。原审被告中建四局第五公司述称：与一审答辩意见一致，上诉状并未要求中建四局第五公司承担责任，本案与中建四局第五公司无关，中建四局第五公司不应承担案件受理费，请法院依法驳回上诉请求第2项。原告黄林华向一审法院起诉请求：1、被告及第三人赔偿原告各项经济损失309887.5元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月20日，中建四局第五公司（承包人）与贵州中平至力节能公司(分包人)签订《贵阳恒大童世界首期4#地块和销售展示区（标段二）主体及配套建设工程外墙保温及抹灰工程专业分包合同》，将贵阳恒大童世界首期4#地块和销售展示区（标段二）主体及配套建设工程外墙保温及抹灰工程专业分包给被告贵州中平至力节能公司承建。该分包合同约定禁止转包、分包本合同工程。如分包人转包、未经承包人同意违法分包本合同工程,分包人需向承包人支付签约合同价10%的违约金,并承担由此发生的一切损失。承包人现场管理人员知晓或认可分包人存在转包或分包行为的,不免除分包人应承担的违约和赔偿责任,分包人对此无异议。分包人因违反国家安全质量法规及本合同有关条款约定,出现火灾、坍塌、人员重伤、死亡等重大责任事故,则分包人应承担全部损失,并按相关法规接受行政及法律处罚;如造成承包人及对第三人利益的损害等,该损害赔偿责任均由分包人承担。案外人曾剑在该分包合同中合同分包人法定代表人或委托代理人处签字。曾剑个人向中建四局第五公司出具《连带责任保证担保书》，表示贵州中平至力节能公司将按照上述合同约定的内容，全面、适当履行合同约定的全部义务，全面、适当地履行对第三方材料供应商、劳动者或劳务人员的全部义务，若该公司未能履行合同约定的任何义务导致其对中建四局第五公司承担法律责任等，其个人承担连带保证担保责任。2019年12月2日第三人贵州中平至力节能公司将恒大花溪童世界4#保温工程分包给被告蒋应明并签订《工程承包协议书》，《工程承包协议书》中第七条约定：安全生产与文明施工乙方（蒋应明）必须认真贯彻执行国家和地方有关安全施工的规章制度，严格遵守总包方发布的安全操作规程，因乙方违章作业或违反有关规定发生人身伤亡事故，由乙方承担全部责任和损失，甲方（贵州中平至力节能公司）不承担任何责任。如因安全规章之外产生的意外伤害，3000元以内由乙方全部承担，超出部分甲方承担。被告蒋应明雇佣原告黄林华到案涉工地上劳务工作，劳务费为每天400元。2019年12月5日，原告黄林华在做外墙保温放线用水泥钉固定线时，水泥钉反弹打到原告左眼，导致原告受伤。后原告分别到不同医院进行诊断治疗，在贵州省人民医院住院5天，贵州医科大学附属医院住院17天，共22天。审理中，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定：黄林华因外力作用致左眼外伤性前房积血、黄斑裂孔等遗留左眼盲目4级属八级伤残；误工期评定为180日，护理期评定为45日，营养期评定为45日。另查：1、原告住院期间产生的医疗费用系被告蒋应明支付，蒋应明向法庭提交原告住院期间发票复印件，复印件不清晰且无原件核实。2、贵阳市云岩区渔安村民委员会出具居住证明一份，内容为“兹有黄林华……于2016年4月17日至今居住我村渔安新城G4-1-负302”，被告均对真实性表示无异议。3、原告黄林华长女黄佳怡于2013年2月11日出生，二女黄漫婷于2016年8月19日出生，三女黄宇珊于2019年1月16日出生。3、第三人贵州中平至力节能公司陈述案外人曾剑是其公司股东，也是员工，他是代表公司出具的《连带责任保证担保书》，不申请追加其为当事人，原告亦表示认可贵州中平至力节能公司陈述，不申请追加曾剑作为当事人。4、贵州中平至力节能公司资质类别及等级：防腐保温工程专业承包壹级。上述事实，有业经庭审质证的原告身份证、医疗票据、门诊病历、贵阳市云岩区渔安村民委员会《居住证明》、司法鉴定意见书、照片、《贵阳恒大童世界首期4#地块和销售展示区（标段二）主体及配套建设工程外墙保温及抹灰工程专业分包合同》、《工程承包协议书》、谈话笔录等及当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认，作为认定本案事实的依据。一审法院认为：结合各方陈述及举证，归纳本案争议焦点：1、原告受伤各被告应否承担赔偿责任。2、原告各项损失如何认定。关于焦点一：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者知道接收发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告中建四局第五公司将保温工程分包给第三人贵州中平至力节能公司，第三人贵州中平至力节能公司将案涉工程分包给被告蒋应明，蒋应明雇佣原告到工地上从事劳务，并约定工资，蒋应明系接受原告黄林华提供劳务一方，对黄林华受伤所造成的损失，蒋应明作为雇主应当承担赔偿责任。中建四局第五公司将案涉工程分包给有资质的被告贵州中平至力节能公司，依法不承担责任，贵州中平至力节能公司知道蒋应明没有相应承接工程的资质，故应依法承担连带责任。蒋应明辩称与贵州中平至力节能公司签订的《工程承包协议书》第七条第二款明确其只负担3000元，超过部分与己无关的意见，因该《工程承包协议书》系内部约定，不能对抗原告方，故一审法院不予采纳。原告作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中，未尽到谨慎注意义务，其自身存在一定的过错，应自行承担相应责任。结合本案实际，一审法院酌定由原告自行承担20%的责任，被告贵州中平至力节能公司、蒋应明连带承担80%责任。关于焦点二：原告各项损失一审法院依法认定如下：1.住院伙食补助费：100元/天×22天=2200元，予以支持；2.残疾赔偿金：原告主张31592元/年×20年×0.3=189552元，符合法律规定，予以支持；3.误工费：参照建筑业平均工资计算62648元/年÷365天×180=30913元，原告主张30906元，从其自愿，予以支持；4.护理费：参照贵州省上一年度服务行业收入标准计算为43654元/年÷365天×45天=5382元，予以支持；5.营养费：50元/日×45日=2250元，予以支持；6.被扶养人生活费：原告主张9170元×12年×0.3÷2+9170元×15年×0.3÷2+9170元×18年×0.3÷2=61897.5元计算，符合法律规定，予以支持。7.精神损害抚慰金：原告主张15000元，结合实际，酌情支持12000元；8.交通费：原告主张2000元，结合原告受伤程度以及居住地到就医地之间的距离等客观因素，酌情支持1000元；9.住宿费：该费用不是必然产生的费用，不符合法律规定，一审法院不予支持；原告产生的上述损失共计305187.5元，被告贵州中平至力节能公司、蒋应明连带赔偿原告80%即244150元（305187.5元×80%）。至于蒋应明垫付的医疗费，其未提供原件无法核实，故其垫付医疗费部分一审法院不予处理，蒋应明可另案解决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：一、被告蒋应明及第三人贵州中平至力节能工程有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告黄林华各项经济损失244150元。二、驳回原告黄林华的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2974元（已减半收取），由原告黄林华负担631元，由被告蒋应明及第三人贵州中平至力节能工程有限公司连带负担2343元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。上述事实有当事人一、二审庭审陈述及相关证据在卷佐证，且经质证，本院依法予以确认。本院认为，侵害民事权益，应依法承担侵权责任。上诉人主张其与被上诉人蒋应明之间的法律关系为承揽合同，其不存在指示过失，对蒋应明在完成工作过程中造成的黄林华损害不应承担赔偿责任。上诉人将恒大花溪童世界4#保温工程分包给蒋应明并签订《工程承包协议书》，说明上诉人与蒋应明之间系建设工程分包合同关系，而非单纯的承揽合同关系。二审中上诉人认可其并未审查蒋应明的相关资质和安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，一审认定上诉人应对蒋应明施工过程中黄林华遭受损害承担连带赔偿责任具有事实和法律依据，本院予以认定。对于上诉人主张黄林华并未提供其丧失劳动能力的证据，原判支持的被抚养人生活费无事实和法律依据。因黄林华在一审中已经举证证明其受伤后遗留左眼盲目、已构成八级伤残结合其所抚养子女的情况，一审按照其伤残等级确定其劳动能力受影响的程度并无不当，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，计算被扶养人生活费也无不当。上诉人主张的原审认定的精神损害抚慰金过高，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”之规定，一审法院结合黄林华的伤残等级与实际情况，确定精神损害抚慰金为12000元并未超出合理范围。对于一审判决的其余部分，二审中各方均未提出上诉，本院一并予以维持。综上所述，贵州中平至力节能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5948元，由上诉人贵州中平至力节能工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  何艳二〇二一年三月三十一日法官助理陶海峰书记员王礼仪