江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终134号上诉人（原审被告）：江苏千之都网络科技有限公司，住所地在南京市栖霞区马群街道紫东路2号A7栋302室。法定代表人：党向进，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：巫世多，男，1992年10月8日生，壮族，住广西防城港市防城区。委托诉讼代理人：何菲，江苏森远律师事务所律师。上诉人江苏千之都网络科技有限公司（以下简称千之都公司）因与被上诉人巫世多侵害著作权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2020）苏0102民初7413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法适用普通程序，并于2021年2月3日组织双方当事人进行谈话。上诉人千之都公司的法定代表人党向进，被上诉人巫世多的委托诉讼代理人何菲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人千之都公司上诉请求：综合考虑侵权产品的销售金额等，降低赔偿数额。事实和理由：1.上诉人出具的销售数据为涉案产品上线时至下架时间的全部数据。一审庭审时，曾就此征询巫世多的委托诉讼代理人的意见，其对此真实性是认可的。一审民事判决书认为“被告虽然提供了京乐平台案涉暴富鸭脚暖的销售截图，但未能提供证据证明该证据的完整性”，并非真实情况。2.涉案产品一共销售3件共474元，扣除巫世多取证的一件158元，实际销售金额316元，一审判决赔偿原告12000元金额过高。被上诉人巫世多二审辩称，千之都公司的销售数量很多，并非对方所述的数量。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。巫世多向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止生产、销售侵犯原告著作权（作品名称：不鸭不咋样的生活，登记证号：国作登字-2018-F006085081）商品的行为；判令被告立即删除侵犯原告上述著作权的商品链接；2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计10万元。一审法院经审理查明：巫世多于2018年9月27日获得“不鸭不咋样的生活”的作品登记证书，登记号为国作登字-2018-F-00608581。证书载明创作完成时间为2018年6月6日、首次发表时间2018年6月16日、作者和著作权人均为原告巫世多。该证书对应的美术作品是用简单线条勾画出的鼓腮嘟嘴垂手卡通鸭和鸡冠盖左眼抱胸卡通鸡形象。巫世多还提供相关表情包及数据以主张，对于上述美术作品对应的卡通鸭和卡通鸡，其创作了系列的图片，并以“巫八多”的笔名在微信平台上传了多组系列表情包，包括“不鸭不咋样的生活”、“不鸭不咋样的夏天”等供免费下载，其中“不鸭不咋样的生活”表情包的累计下载量九百多万次、累计发送总量四亿余次。在“不鸭不咋样的生活”表情包中，有一表情系鼓腮嘟嘴卡通鸭举起双手、脖子及手部带满首饰的有钱鸭形象，该图的卡通鸭头部与原告享有著作权的鼓腮嘟嘴垂手卡通鸭头部形象一致，其他部位的线条运用等亦相似。被告千之都公司在京东平台注册“千之都家居专营店”进行网络销售。2020年2月19日，巫世多的代理人薛葭葭、林姗姗至福建省厦门市鹭江公证处申请公证。并由薛葭葭使用公证处的电脑、用“123@IPSKY1015”账号在京东平台进行操作。经浏览页面，“千之都家居专营店”出售收纳箱、雨鞋、挂钩等各类家居用品，其中包括“皇赫暖脚宝围挡”系列产品，该产品包含“加油鸭”、“暴富鸭”、“呆头鹅”等各图样型号十余种，产品首页显示累计评论30+。薛葭葭点击购买型号为“暴富鸭”的“皇赫暖脚宝围挡”（以下简称“暴富鸭”脚暖）一台，单价158元，订单号为110761103345。该货品投递至公证处，并在公证人员监督下拆开包装进行查看。上述过程由福建省厦门市鹭江公证处出具（2020）厦鹭证内字第22791号公证书予以证据保全。一审经比对，原告在京东平台“千之都家居专营店”所购得的“暴富鸭”脚暖，其产品的外包装和产品本身的图案均使用了卡通鸭的形象，该形象与原告所享有著作权的鼓腮嘟嘴垂手卡通鸭头部形象基本一致、线条运用相似。与原告主张的“巫八多”在微信平台上传的有钱鸭形象对比，除少了“有钱”的字样、首饰的细节等有略微区别外、基本一致。该产品并注明制造商为深圳市联奕实业有限公司（以下简称联奕公司）。被告千之都公司在审理中认可：1.案涉“暴富鸭”脚暖商品所使用的暴富鸭形象系其从网络下载，但并非从微信表情包获取；2.被告千之都公司的法定代表人亦系案外人深圳市金钼信息服务有限公司（以下简称金钼公司）的法定代表人，金钼公司持有“皇赫”的注册商标；3.案涉产品系由被告千之都公司指定图片，订货委托联奕公司加工，并允许联奕公司在产品使用“皇赫”的商标。一审审理中，双方均确认：1.被告千之都公司已在京东平台的“千之都家居专营店”删除了“暴富鸭”脚暖的商品链接。2.原告因为证据保全花费公证费655元。但对于原告主张的作品权属公证花费1345元，被告不予认可，认为系原告自主行为并已提起了十余起诉讼。3、2019年11月至2020年3月,被告千之都公司在京东平台的案涉“暴富鸭”脚暖商品销量为三件，销售金额共计474元。但原告认为该数据仅涉及三个月，并不全面。一审法院认为，国作登字-2018-F-00608581的“不鸭不咋样的生活”作品系具有一定独创性的美术作品，受著作权法的保护。根据作品登记证书记载，原告系“不鸭不咋样的生活”作品的著作权人。本案中，由被告指定图样、委托他人生产并在网络平台销售的“暴富鸭”脚暖商品，所使用的图案与“不鸭不咋样的生活”美术作品中所涉的鼓腮嘟嘴垂手卡通鸭中头部形象基本一致、线条运用也相似，两者已构成实质上的近似。被告未经原告许可，即从网络下载图片、并指定他人生产并销售，该行为侵犯了原告对案涉美术作品所享有的作品复制权和发行权，被告应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。案涉脚暖商品系被告委托他人生产的产品，由于该商品包装上的图案侵犯原告著作权，故对原告要求被告停止生产、销售侵权商品的诉请，一审法院予以支持。现原、被告双方均认可，被告已将京东平台“千之都家居专营店”的“暴富鸭”脚暖商品链接予以删除，故对原告要求被告删除案涉商品链接的诉请，一审法院不予支持。对于本案的赔偿数额，一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，原告未能提供证据证明其因被告侵权行为所受损失。被告虽然提供了京东平台案涉“暴富鸭”脚暖的销售截图，但未能提供证据证明该数据的完整性。故一审法院在考虑案涉作品的类型、知名度，被告的侵权过错、侵权后果、提供图样委托加工的侵权行为、产品价格等原因，并且综合考虑原告因侵权行为的证据保全支付公证费以及聘请律师代理参加诉讼等因素，酌定赔偿原告经济损失（含维权合理费用）共计12000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十六条、第四十八条、第四十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏千之都网络科技有限公司立即停止生产、销售侵犯原告巫世多“不鸭不咋样的生活”美术作品著作权的皇赫暖脚宝围挡；二、被告江苏千之都网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告巫世多经济损失12000元；三、驳回原告巫世多的其他诉讼请求。一审案件受理费1150元，由江苏千之都网络科技有限公司负担。双方当事人对于一审查明的事实部分没有异议，本院予以确认。双方当事人二审均未提交新的证据。本案二审的争议焦点：一审法院确定的赔偿数额是否合理。本院认为，一审法院确定的赔偿数额在合理范围内。千之都公司认为，其在京东电子商务平台上只销售了3只侵权产品。本院认为，虽然有部分数据显示了具体的销售数量，但是本案有证据证明千之都公司从事了生产行为，故赔偿数额并不能仅仅依据该部分销售数据进行确定。一审法院在确定赔偿数额时，考虑了案涉作品的类型、知名度，千之都公司的侵权过错等多种因素，考虑了千之都公司涉案侵权行为的种类，本院认为所酌定赔偿数额在合理范围之内。因此，千之都公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人千之都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费100元，由上诉人江苏千之都网络科技有限公司负担。审判员  徐新二〇二一年三月十八日书记员  韩颖