江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终10589号上诉人（原审原告）：蔡爱华，男，1963年4月13日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：陈芳华，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏宇，北京大成（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：润盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江宁区淳化街道。法定代表人：陶洪才，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜娟娟，江苏三法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏神龙海洋工程集团有限公司，住所地江苏省靖江市南环路**。法定代表人：倪福生，该公司董事长。委托诉讼代理人：李亚军，江苏金禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卉，江苏金禾律师事务所律师。原审第三人：王志春，男，1981年2月18日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。原审第三人：南京驰建建设工程有限公司，，住所地江苏省南京市江宁区淳化街道新淳湖路法定代表人：王志春。两原审第三人共同委托诉讼代理人：柳国平。上诉人蔡爱华因与被上诉人润盛建设集团有限公司（以下简称润盛公司）、江苏神龙海洋工程集团有限公司（以下简称神龙公司）、原审第三人王志春、南京驰建建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初5886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡爱华上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的基础法律关系是南京市科技创新投资有限责任公司（以下简称科创公司）将涉案工程发包给神龙公司，神龙公司转包给润盛公司，润盛公司再转包给王志春和蔡爱华合伙施工，蔡爱华作为显名主要实际施工人有权提起本案诉讼，要求润盛公司支付未付工程款18059914.06元，并要求神龙公司在欠付范围内承担连带给付责任。1.一审法院以蔡爱华与神龙公司间无合同关系而驳回诉请为适用法律错误，认定事实错误。案涉工程存在层层转包，蔡爱华基于合同相对性请求判令润盛公司支付未付工程款，突破合同相对性要求神龙公司在其欠付润盛公司工程价款的范围内承担连带给付责任具有法律依据。且神龙公司对蔡爱华是显名主要实际施工人是明知的，开给蔡爱华的800万收据、蔡爱华和王志春与王亮等人签订的合同上均有神龙项目部章，合同正文中明确工程由蔡爱华、王志春合作施工，聘用人员的职责是管理整个工程。神龙公司作为总包方，违法层层转包，存在过错，应承担连带责任。2.润盛公司与王志春、蔡爱华之间为转包而非挂靠关系。挂靠与转包的根本区别是挂靠是借用资质签订施工合同以承接工程。王志春经润盛公司授权与神龙公司签订转包合同是职务行为。之后蔡爱华与王志春签订合伙协议，润盛公司在该合同上盖章，证明润盛公司同意将案涉工程转包给王志春与上诉人共同施工。一审仅以蔡爱华、王志春与润盛公司签订的三方合同中“鉴于乙方承揽、并代表润盛公司与神龙公司签订了案涉工程分包合同，......甲方与乙方进行合作投资......”的内容，就认定存在挂靠关系，依据不足。润盛公司一审时也从不认可存在挂靠关系，而主张是内部承包关系。3.一审法院以无证据证明润盛公司收到神龙公司工程款未转付给蔡爱华或王志春为由，从而认定蔡爱华无权向润盛公司主张工程款，该认定不仅严重违背事实，也不符合转包关系的法律规定，且举证责任分配错误。帐户明细显示，神龙公司和润盛公司实际将巨额案涉工程款支付给了工程无关方。神龙公司对工程款未专款专用也应承担责任。4.蔡爱华和王志春施工的工程款为53269914.06元，扣除合伙人认可的已经支付的3521万元，润盛公司尚有18059914.06元未支付，神龙公司应在其欠付润盛公司工程款的范围内对蔡爱华和王志春承担连带给付责任。二、神龙公司与润盛公司之间是转包关系而非分包关系。1.神龙公司与润盛公司签订的《工程施工分包合同》名为分包实为转包，润盛公司此后签订的一系列合同及庭审陈述均认可其是从神龙公司整体承包了案涉工程。神龙公司与润盛公司合同条款也可以证实神龙公司转包了案涉工程，由润盛公司对接监理、业主和审计，其只配合盖章。上诉人与王志春、润盛公司于2012年3月2日、7月30日先后签订的两份合同，工程内容都是蔡爱华和王志春合伙施工神龙中标的整个工程。润盛公司提交的其与驰建公司分包合同，也是转包了整个神龙公司中标工程，工程价款同样与科创公司与神龙公司约定的工程价款一致。润盛公司一审时也认可其是从神龙公司整体承包的案涉工程。2.一审法院错误理解合同的21.2条，该条款本意是：神龙公司全部转包给润盛后，再指定润盛将河道清淤等约600万土方工程留由原神龙的班组施工，不可能达到神龙公司所称的1877万元之多。根据合同2.6条、21.1条可以看出，案涉工程是神龙公司转包后再指定分包，并不是神龙自行施工。3.神龙公司春节后未进场施工，第21.2条款实际未履行。施工过程中神龙公司认可是蔡爱华与王志春实际施工的整个工程。从合同的履行来看，系蔡爱华、王志春施工了整个案涉工程，神龙公司未施工。三、驰建公司根本未施工，无权与神龙公司结算。其与神龙公司之间进行虚假结算，实为润盛公司与王志春恶意利用其篡夺工程的实际利润，侵害蔡爱华的合法权益。一审法院既不认可南京润盛建设集团润佳工程有限公司（以下简称润佳公司）是实际施工人，又认可润佳公司与神龙的结算，系自相矛盾。一审法院认为王亮在结算上签字代表蔡爱华、王志春更是无合同和事实依据。1.蔡爱华从未授权王亮进行结算，结算时间也早已超出王亮的任期。对此，神龙公司、润盛公司、驰建公司、王亮均明知。且王亮办的结算与此前其签字的资料，发的信息有根本矛盾。2.神龙公司与润盛公司的结算价34490026元与事实明显不符，且结算双方主体均不合格，系神龙公司与润盛公司恶意串通制作的虚假证据。3.3449万结算价款与神龙公司和润盛公司的合同明显不符，且少记漏记多项工程量。4.神龙公司对润盛公司的已付工程款远超3449万结算价；2014年王志春向蔡爱华申报的工程产值为4350万元以上，并按5000万元的工程价款计提了业务费；2017年王志春同意先按已到帐工程款4541万元分配利润。王亮告知蔡爱华润盛公司已付款3521万元。以上都足以证明所谓的结算价是虚伪编造及拼凑而成的。4.3449万结算价格还有多处违背常理、违背施工习惯之处，显系编造、拼凑形成。润盛公司辩称，1.上诉人不是案涉工程实际施工人，其并无证据证明实际参与了案涉工程的施工或其与润盛公司间存在工程转包或者分包合同关系。上诉人提交的3份合同仅能证明其与王志春之间的合伙关系，仅能证明其投资人的身份，其向润盛公司主张工程款主体不当。2.上诉人没有证据证明驰建公司的施工工程量超过了结算的34490026元。3.神龙公司与润盛公司之间是分包合同关系，而非转包合同关系。润盛公司仅将自己从神龙公司处分包来的工程转包给了驰建公司。实际施工的驰建公司最终代表润盛公司与神龙公司进行的结算也印证了这一点。4.上诉人主张润盛公司与神龙公司之间恶意串通损害其利益没有依据，是其主观臆断。神龙公司辩称，1.神龙公司与蔡爱华之间无合同关系，神龙公司作为总包方承接该工程后，将部分工程分包给具有施工资质的润盛公司，并签订了分包合同。蔡爱华不是神龙公司与润盛公司分包合同关系中的当事人，无权对该分包合同主张权利，更无权评价双方合同的法律性质。2.从神龙公司与润盛公司之间合同内容及履行情况来看，双方系工程分包关系。一审中，神龙公司、润盛公司对于签署的结算单均认可无异议。3.关于蔡爱华提出神龙公司没有施工，神龙公司所得工程款应为其所有并非事实。在将部分工程分包给润盛公司前，神龙公司就已经完成了部分施工，在签订分包合同后神龙公司就自己施工部分继续施工，否则润盛公司明知业主审核价为5326万元，不可能同意神龙公司分得1877万元。4.润盛公司委托其下属单位驰建公司负责和神龙公司结算，对结算结果双方均无异议，双方基于分包合同和各自完成的工程量，按照业主单位审计的单价确定各自应得的工程款，不存在无效情形。结算时，神龙公司是处于破产重整期间，但可继续经营，破产重组结束后新产生的管理层继续确定该结算效力。驰建公司、王志春述称，1.王志春系驰建公司的法定代表人，与蔡爱华签订的合同是代表驰建公司的职务行为，驰建公司承包了润盛公司的部分工程，驰建公司是该部分工程的实际施工人，蔡爱华并非实际施工人，只是与第三人驰建公司存在合伙关系。2.驰建公司是从润盛公司内部分包案涉工程，并非转包，润盛公司也是从被上诉人神龙公司处分包了案涉工程，神龙公司依据润盛公司与神龙公司之间的合同也施工了部分工程。3.上诉人自称其施工了整个的案涉工程，但并未提供充分的证据证明。4.驰建公司代表润盛公司与神龙公司之间的结算真实有效，驰建公司作为实际施工人有权就完成的施工量进行结算，且上诉人也认可结算中的王亮是其聘请的涉案项目经理，故王亮有权参与对项目进行的审计。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。蔡爱华向一审法院起诉请求：1.润盛公司立即支付工程款18059914.06元，并支付自2015年1月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息损失，自2019年8月20日至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息损失；2.判令润盛公司支付保全担保费17600元；3.判令神龙公司对润盛公司的付款责任承担连带责任；4.本案诉讼费用由润盛公司、神龙公司承担。一审法院认定的事实：2012年1月18日，科创公司（发包人）与神龙公司（承包人）就运粮河、上坝河河道综合整治工程施工三标段工程签订《南京市麒麟科技创新园（生态科技城）运粮河、上坝河河道综合整治工程施工三标段施工合同》（以下简称《施工合同》），约定神龙公司对位于麒麟科技创新园运粮河K1+750-柳营南路段运粮河、上坝河河道综合整治工程施工三标段工程进行施工，工程内容为土方、护坡、挡土墙、清淤等。合同开工日期2011年12月1日（暂定，以发包人批准的正式开工报告日期为准），竣工日期2012年5月8日（暂定，根据实际开工日期进行调整），合同工期总日历天数160天。合同价款2947.98万元，采用固定单价。承包人委托陈俊为工程项目经理。2013年1月10日，上述工程经竣工验收合格。上述工程经江苏富华工程造价咨询有限公司审定造价为53269914.06元。2012年1月18日，润盛公司（乙方，承包方）与神龙公司（甲方，发包方）签订《工程施工分包合同》一份，约定神龙公司将运粮河、上坝河河道综合整治工程三标段工程发包给润盛公司施工。承包范围为本标段工程量清单及图纸所有内容。工期按业主要求的工期完成（因业主协调拆迁不到位除外）。合同价款：暂按中标价。本工程由乙方向甲方交纳最终设计结算总价3%的总包管理费，乙方同时承担本工程项目的相关的规费税金等，工程竣工验收后按业主付款的同比例上交管理费。乙方单独组建所承包工程的管理班子，人员配备齐全，并建立各项管理制度，独立完成各项工程资料工作，甲方派一名代表协助乙方各项管理工作，并管理项目部公章，保证乙方因工程需要随时能盖章。甲方驻工地代表（负责人）卜茂新，乙方驻工地代表（负责人）王志春。《工程施工分包合同》第十条约定工程价款及支付条款约定，10.1工程预付款：无预付款。10.2工程进度款：按与业主签订合同的相关条款执行。10.3竣／完工结算款：竣／完工结算款的支付方法为：按与业主签订合同的相关条款执行。由于该工程的特殊性，决算方式，由乙方直接与业主及审计对接，甲方协助配合盖章等工作，为保证农民工工资、材料款及各项开支的正常支付，乙方按回款比例上缴甲方管理费。10.4保修金：按与业主签订合同的相关条款执行。10.5风险的范围及风险范围以外价款调整方法：按与业主签订合同的相关条款执行。《工程施工分包合同》第二十一条其他条款约定，21.1本合同签订后甲方在乙方指定的银行为本工程单独开设专用账户，为便于乙方日常对外支付本工程所发生的各项有关费用，该账户的财务专用章等由甲方驻工地代表（项目部财务专用章）和乙方财务人员（人名印签章）各保管一枚；为保证本工程专款专用，业主所支付的所有工程款由甲方向业主出具委托函将工程款付至该工程专用账户。21.2对于甲方自行组织施工完成的部分工程量（柳营南路至光华东路××约400米范围内河道清淤、清表、余方弃置，该部分工程量按最终审计核定的数量和分部分项清单单价执行计算合价（不计措施费、规费等费用），神龙海洋公司继续对规划线以内的土方余方弃置继续进行施工，该部分工程量约为15万方，该部分工程量按最终审计核定的数量和分部分项清单单价执行计算合价（不计措施费、规费等费用），甲方所完成的工程量的工程款在业主支付本项目总工程款30%到位后付一半，业主支付总工程款50%到位后付另一半。《工程施工分包合同》附件2润盛公司出具给神龙公司的承诺书载明，江苏神龙海洋工程有限公司：我公司分包的贵公司运粮河、上坝河河道综合整治工程三标段工程施工，我方就本工程付款进度和方式承诺如下：根据本工程甲方对业主的承诺，我方自愿自行筹措资金确保工程按期、保质顺利实施，同意贵方按照以下进度支付工程款项，付款方式可以为转账、汇票或银行票据。1、工程竣工后支付本工程计价价款的10%；2、2012年底支付本工程计价价款的20%；2013年底支付本工程计价价款的20%；2014年底支付本工程计价价款的50%。付款方式可以为转账、汇款或银行票据。此承诺为我方自愿承诺，我方将认真履行承诺，确保本工程按照施工约定实施。《工程施工分包合同》尾部乙方负责人处有王志春签名。一审另查明，润佳公司于2012年5月7日成立，于2019年10月31日更名为驰建公司。润盛公司（甲方）与润佳公司（乙方）签订《建设工程施工分包合同》一份，约定润盛公司将运粮河、上坝河、河道整治工程交由润佳公司施工。工程造价2974.98万元，工程施工范围为桥梁。分包方式为按项目工程实行包工包料、独立经营，独立核算、自负盈亏。乙方上缴管理费标准为固定价50万元。工程项目经理王志春，技术负责人王亮。2018年7月28日，润盛公司向神龙公司出具《情况说明》一份，载明“江苏神龙海洋工程有限公司：就《运粮河、上坝河河道综合整治工程三标段项目工程》施工分包合同履行情况，现作出如下说明：我集团公司（原南京润盛建设集团有限公司）与贵公司于2012年1月18日签订《工程施工分包合同》，约定我集团公司承建上述河道综合整治工程项目。因集团内部管理分工需要，将上述项目内部发包给我集团下属南京润盛建设集团润佳工程有限公司（以下简称润佳工程有限公司），由该公司进行实际工程施工。现涉及河道综合整治项目施工完毕，为了方便快捷工程结算及审计等工作，我集团授权并同意由润佳工程有限公司办理工程施工结算手续包括不限于工程结算书编制、工程竣工资料审核汇总工程款结算与支付等，其中对工程结算方式，工程结算结论我方均不持异议，均予以认可。润佳工程有限公司涉及上述工程结算的全部行为，均属于我集团授权行为，相关责任集团均认可。”2018年11月19日，润佳公司就润盛公司承包的案涉工程与神龙公司进行结算，经计算润盛公司施工工程总价款为34490026元。王亮代表润佳公司在工程结算汇总表负责人处签名。神龙公司已支付润盛公司工程款3292万元。一审又查明，2012年1月28日，王志春、蔡爱华与案外人王亮签订《项目经理岗位责任书》一份，约定“由江苏神龙海洋工程有限公司承建的运粮河综合整治三标工程根据工作岗位职责需要，现由王亮同志担当该工程的项目经理一职，为了该工程能在业主要求的工期内顺利完工并及时验收，经双方协商并达成共识，在任职期间必须遵循以下职责：（1）….(10)施工期间至施工结束后一个月工资标准为：12500元/月，平常发生活费4000元/月；负责工程完工后一个月内工程计量的上报并经监理、业主确认，工资发至100%;施工结束后至结算审计完成总价10万元包干（含交通费），三个月内完成工程初验收、资料整理、初步决算的送审付40%，六个月内完成审计，并及时移交甲方且经验收合格后工资付至100%。”王亮任职时间为2012年1月28日至工程决算审计结束。2012年2月15日，王志春、蔡爱华与案外人李洪镇签订《项目技术负责人岗位责任书》一份，约定由李洪镇担任神龙公司承建的运粮河综合整治三标工程技术负责人一职，任职时间为2012年2月15日至施工结束后三个月内。同日，王志春、蔡爱华与案外人王良花签订《会计岗位责任书》一份，约定王良花担任神龙公司承建的运粮河综合整治三标工程会计一职，任职时间为2012年2月15日至现场施工结束后三个月内。2012年3月2日，蔡爱华（甲方）与第三人王志春（乙方）签订《合同》一份，载明“鉴于乙方承揽、并代表南京润盛建设集团有限公司与总包单位江苏神龙海洋工程有限公司签订了运粮河、上坝河河道综合整治工程三标段工程分包合同，该工程业主为南京市科技创新投资有限责任公司，属南京市政府投资工程，施工期间无预付款和进度款，工程款完工验收后分三年付清（分别为：2012年底付30%、2013年底付20%、2014年底付50%）为了顺利实施该项目，甲方与乙方进行合作投资，原则上：甲方为部分资金投入方（投入500万元），乙方为管理协作方（目标管理投入500万元），利益分享，风险共担。…四、乙方按项目成本控制目标（另附）控制成本，乙方每月25日将工程各项成本支出费用和资金支付情况汇总后附明细报甲方，并经双方签字确认，作为工程完工后的主要依据；施工过程中甲方派代表对日常材料进场使用数量和机械台班消耗数量与乙方代表共同确认，作为月底报表汇总的依据。五、本工程2014年底剩余50%工程款到位后，甲、乙双方共同商定后确定对外支付的计划，并优先支付甲方所投入的资金和项目分红款。六、担保方：南京润盛建设集团有限公司。七、其他1、甲方本次投资款与南京润盛建设集团有限公司其他项目往来无任何关系。…3、乙方指定甲方汇款至本工程专款专用账户，开户名称：江苏神龙海洋工程有限公司南京第三分公司，开户银行：江苏紫金农村商业银行股份有限公司岔路支行，账号：32×××80。4、甲方的投入资金回款及分红，乙方负责汇至甲方指定的个人账户。”在《合同》尾部担保单位处加盖有润盛公司合同专用章。2012年7月30日，双方另签订《合同》一份，载明“…原则上：甲方为部分资金投入方（投入300万元），乙方为管理协作方（目标管理），利益分享，风险共担。…”在该《合同》尾部担保单位处加盖有润盛公司合同专用章。2012年8月10日，蔡爱华（甲方）与王志春（乙方）签订《运粮河、上坝河河道综合整治工程三标段补充合同》（以下简称《补充合同》），约定“甲方（蔡爱华）与乙方（王志春）共同合作施工的运粮河、上坝河河道综合整治工程三标段，上半年完成（柳营南路桥〜光华东路桥段）施工，完成产值约1500万元，施工中获得了监理、业主的一致好评，汛期结束后将施工光华东路桥西侧段，经双方共同协商一致协议如下：一、应乙方要求，甲方负责筹资（投资人：）再投入本项目300万元，分别于2012年8月、9月、12月分三次汇入乙方指定的本工程专款专用账户。乙方筹资200万元于2012年10月、11月分两次投入。二、乙方确保实现工程净利润率指标不低于结算总价的35%,否则，由乙方用其分成利润补足。三、本工程所使用的材料、机械与供应商的价格及合同谈判双方共同派人参加，合同签订后双方各自留存一份（甲方现场材料员：郝建文、王绍绪；乙方现场材料员：刘丽保)。四、项目开支规定：所有采购、小合同、结算均需事先双方商定，王志春、蔡爱华两支笔共同审批后支付或形成共同债务。五、乙方负责在工程施工结束后一个月内完成工程计量；三个月内完成初步验收、施工资料整理、初步决算送审工作；六个月内完成结算审计工作；按大合同回收工程款。...七、项目部与主要岗位人员（项目经理、技术负责人）签订项目岗位责任书，明确工作目标及权利、义务。…。”蔡爱华就案涉工程共投资800万元。一审再查明，2018年6月15日，江苏省靖江市人民法院（以下简称靖江法院）作出（2018）苏1282破申4号民事裁定，裁定受理申请人冯进对神龙公司的破产重整申请。2019年5月10日，靖江法院作出（2018）苏1282破申4号之二民事裁定，裁定：一、批准神龙海洋公司重整计划草案；二、终止神龙海洋公司重整程序。2019年10月29日，重整后的神龙公司出具《关于我公司承包运粮河、上坝河河道综合整治工程河道3标段结算的情况说明》一份，载明“我公司2012年承包南京市科技创新投资有限公司（科创公司）发包的运粮河、上坝河河道综合整治工程河道3标段。我公司将部分工程分包给南京润盛建设集团有限公司（润盛公司）施工。我公司与科创公司办理了总包结算。详见工程结算汇总表及附件”靖江市法院于2018年6月15日裁定我公司破产重整。2019年5月10日裁定终结破产重整程序，变更法定代表人及股东，进行了工商变更登记，公司组建了新的领导班子。经查对破产审计报告，上述工程款不在破产重整范围内，与公司重整事务无关联。上述总包合同，分包合同，及总包与分包单位签订的结算报告，对其真实性，合法性我公司均认可”。关于蔡爱华与王志春还是润佳公司之间构成合伙关系。驰建公司和王志春认为蔡爱华系与驰建公司合伙承包案涉工程，案涉工程系润佳公司从润盛公司内部承包，王志春系润佳公司的法定代表人，与蔡爱华签订合同系代表润佳公司的履行职务行为。蔡爱华认为，就案涉工程其系与王志春合伙承包，并由润盛公司转包给其和王志春。案涉工程于2012年2月份其与王志春即已实际进场施工，2012年3月2日，其与王志春、润佳公司签订三方合同，2012年7月30日再次签订三方合同，7月30日工程已施工大半，而润佳公司于2012年5月7日才成立，在润盛公司明知其与王志春已经实际施工且签订合同的情况下又与润佳公司签订合同，其认为该合同为虚假合同，系为了规避向其支付工程款而签订，润佳公司未向案涉工程投入一分款项。一审审理中，润盛公司申请一审法院对蔡爱华与王志春于2012年3月2日以及7月30日签订的合同尾部担保单位处加盖的“南京润盛建设集团有限公司合同专用章”的真实性进行鉴定，一审法院依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，后润盛公司撤回鉴定，金陵司法鉴定所就该鉴定做退回处理。一审审理中，因各方意见分歧，致调解未成。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于润盛公司与王志春、蔡爱华以及润佳公司之间的关系。一审法院认为就案涉工程系蔡爱华与王志春之间合伙承包案涉工程。蔡爱华与王志春系挂靠润盛公司从神龙公司处承包案涉工程。理由为：1.本案中，根据王志春与蔡爱华于2012年3月2日以及7月30日签订的《合同》第一部分内容即“鉴于乙方承揽、并代表南京润盛建设集团有限公司与总包单位江苏神龙海洋工程有限公司签订了运粮河、上坝河河道综合整治工程三标段工程分包合同，…甲方与乙方进行合作投资…”可以看出就案涉工程系蔡爱华与王志春双方个人合伙承接案涉工程，且是以润盛公司的名义承接案涉工程；2.润盛公司在蔡爱华与王志春签订的两份《合同》尾部担保单位处盖章，证明润盛公司对蔡爱华、王志春以其名义承接案涉工程系明知且同意。王志春及驰建公司辩称蔡爱华系与润佳公司合伙承包案涉工程，王志春系代表润佳公司履行职务行为，但润佳公司成立时间为2012年5月7日，晚于王志春与蔡爱华之间于2012年3月2日签订的《合同》，王志春与驰建公司该辩解意见缺乏事实依据，一审法院不予采纳。润盛公司辩称其就案涉工程系由润佳公司内部承包，但从王志春与蔡爱华于2012年3月2日以及7月30日签订的《合同》来看，润盛公司对蔡爱华、王志春以其名义与神龙公司签订承包合同系明知。润盛公司虽对该两份《合同》尾部担保单位处其公司合同专用章的真实性持有异议，并申请鉴定但后又撤回鉴定，应承担举证不能的法律后果，故对该两份《合同》中尾部的润盛公司的合同专用章的真实性一审法院予以采信。润盛公司仅提交其与润佳公司之间的分包合同以证明其与润佳公司的内部承包关系，依据不足，一审法院不予采纳。关于神龙公司与润盛公司就案涉工程系转包关系还是分包关系。一审法院认为，神龙公司与润盛公司之间就案涉工程构成分包合同关系。理由为：1.从合同订立来看，神龙公司与润盛公司之间签订的《工程施工分包合同》第21.2条明确约定部分工程由甲方自行组织施工；2.从合同履行来看，神龙公司与润盛公司就承包工程结算价款为34490026元，而神龙公司与科创公司就神龙公司总包工程结算价款为53269914.06元。蔡爱华辩称神龙公司与润盛公司系转包关系，但本案中润佳公司代表润盛公司与神龙公司进行结算系其与王志春共同聘请的项目经理王亮，因案涉工程系蔡爱华、王志春挂靠润盛公司从神龙公司承接，故作为其二人共同聘请的王亮实际系代表蔡爱华、王志春与神龙公司进行结算。蔡爱华另辩称案涉神龙公司与润盛公司结算时神龙公司正处于破产重整阶段，但本案中神龙公司在重整结束后，重新成立的神龙公司对上述结算不持异议，故对蔡爱华该辩解意见，一审法院不予采纳。综上，蔡爱华主张神龙公司与润盛公司之间就案涉工程系转包合同关系依据不足，一审法院不予采纳。蔡爱华辩称神龙公司与润盛公司恶意串通，神龙公司与润盛公司之间的结算书是润盛公司委托润佳公司与神龙公司所做的结算，但润佳公司并没有实际施工，润佳公司也是派王亮与神龙公司进行结算，而王亮在本次结算中所上报的工程量与王亮在施工过程中与业主及审计单位所形成的工程量不一致，大幅度降低了蔡爱华施工工程量，但本案中王亮作为蔡爱华和王志春共同聘请的项目经理实际系代表蔡爱华、王志春与神龙公司进行结算，蔡爱华辩称神龙公司与润盛公司存在恶意串通，依据不足，一审法院不予采信。本案中，蔡爱华与王志春挂靠润盛公司与神龙公司签订《工程施工分包合同》，违反了法律、行政法规的强制性规定，《工程施工分包合同》应属无效。案涉工程经竣工验收合格，根据法律规定，蔡爱华作为合伙承包人之一，有权就其与王志春合伙承包工程向润盛公司主张到付工程款。对于未到付工程款，因蔡爱华、王志春与神龙公司之间无合同关系，蔡爱华无权直接向神龙公司主张。现无证据证明润盛公司收到神龙公司支付工程款未转付给蔡爱华或王志春，故蔡爱华在本案中亦无权向润盛公司主张工程款。蔡爱华主张润盛公司支付保全担保费17600元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，对蔡爱华主张润盛公司支付工程款、利息损失和保全担保费的诉讼请求以及蔡爱华主张神龙公司对润盛公司的付款责任承担连带责任的诉讼请求，一审法院均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：驳回蔡爱华的全部诉讼请求。一审案件受理费152899元，财产保全费5000元，合计157899元，由蔡爱华负担。本院审理期间，上诉人蔡爱华对一审法院查明的以下事实有异议：1.对一审查明事实中润盛公司与润佳公司签订的《建设工程施工分包合同》内容不认可，该份合同缺少了签署时间，润佳公司成立于2002年，此时蔡爱华和王志春已经成立了项目班组，该份合同是虚假的合同，不应该作为认定本案事实的依据。2.对一审查明事实中润盛公司出具的《情况说明》不认可，润佳公司没有实际施工，无权办理结算手续，该情况说明系润盛公司单方陈述且与事实不符，不应作为审判依据。3.对一审法院查明的“神龙公司已支付润盛公司工程款3292万元”有异议，润盛公司与神龙公司结算的工程款的价格是虚假的，润家公司并没有参与实际施工，其也无权代表进行结算。4.2019年10月29日重整后的神龙公司出具的《情况说明》内容不认可，该情况说明内容虚假，不能作为定案依据。5.一审查明的“2012年3月2日其与王志春、润佳公司签订三方合同”系笔误，签订三方合同的是润盛公司。上诉人对一审法院查明的其他事实未提出异议。润盛公司、神龙公司、王志春、驰建公司对一审法院查明的事实没有异议。对于各方均无异议的一审查明事实，本院予以确认。本院审理期间，蔡爱华提交（2018）宁南民内字20492号公证书，内容为王志春、蔡爱华微信聊天记录，证明：1.进入专用账户的4587万元是神龙公司向润盛公司支付的工程款，是王志春、蔡爱华施工的收入。神龙公司将739万元工程款另存在专用账户外是为了独自掌控不让润盛公司控制使用；2.2018年11月神龙公司与润佳公司结算3449万元和神龙公司、润盛公司均认可付款仅九笔共3292万元不是事实，与其他证据有根本矛盾，3449万元结算与蔡爱华、王志春无关。润盛公司质证认为：对于证据的真实性予以认可，对其关联性不予认可。神龙公司向润盛公司实际付款的金额应以银行流水或者支付凭证为准，而非是双方的聊天记录。神龙公司质证意见同润盛公司质证意见。王志春、驰建公司质证认为：对该证据真实性认可，但对其证明目的不予认可，该证据只能证明科创公司向神龙公司付款4541万元，该款项不是蔡爱华与王志春合伙的应得款项，蔡爱华对此明知，不能推断润盛公司与神龙公司之间工程结算是虚假结算。本院认为，蔡爱华以其是案涉工程的实际施工人为由提起本案诉讼，并要求润盛公司、神龙公司在欠付款项范围内承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定可以看出，实际施工人是指转包、违法分包或借用资质与他人订立建设工程施工合同等情形下的承包人。从合同订立过程中各方关系来看，实际施工人应当是无效合同的承包人；从实际履行来看，建设工程合同的施工义务均是由实际施工人实际履行。而本案中，蔡爱华主张其是实际施工人身份的直接依据是其与王志春之间订立的两份《合同》及《补充合同》，从上述合同内容约定的内容来看，蔡爱华的主要合同义务是按照约定投入资金而非从事建设工程施工，上述合同并非建设工程施工中因转包、违法分包或借用资质施工而导致的无效合同。另外，虽然润盛公司在蔡爱华与王志春签订的两份《合同》中以担保人身份签章，但该签章也仅能说明润盛公司对该合同进行了担保，并不能必然推定出润盛公司有就案涉工程与王志春、蔡爱华二人存在转包、违法分包或挂靠施工的意思表示；即使蔡爱华与王志春之间存在合伙或合作关系，但其二人之间的法律关系并不必然产生对外效力，即蔡爱华并不必然成为案涉工程的实际施工人，在蔡爱华未充分举证证明其直接从事案涉工程施工工作的情况下，本院对其主张其是案涉工程实际施工人，并以此为由要求润盛公司、神龙公司承担责任的观点不予采纳。蔡爱华主张的神龙公司将案涉工程转包给润盛公司、润盛公司又将该工程转包给蔡爱华、王志春两人的事实，缺乏事实依据，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定蔡爱华与王志春共同挂靠润盛公司并从神龙公司处承接案涉工程，该认定存在不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人蔡爱华的上诉请求不能成立，一审法院虽适用法律存在瑕疵，但处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费152899元，由上诉人蔡爱华负担。本判决为终审判决。审判长  马帅审判员  李斐审判员  郑慧二〇二一年三月二十五日法官助理李映碧书记员汪海燕