江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终450号上诉人（原审被告）：周爱军，男，1973年12月15日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：李箕龙，江苏众盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成凤堂，男，1975年10月5日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人：陆发达，江苏法德东恒律师事务所律师。上诉人周爱军因与被上诉人成凤堂承揽合同纠纷一案，不服江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法由审判员张旭东独任审理。本案于2021年2月22日公开开庭，上诉人周爱军的委托诉讼代理人李箕龙、被上诉人成凤堂及其委托诉讼代理人陆发达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周爱军上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决书中遗漏了应当查明的关键事实，即被上诉人成凤堂在起诉前已拿到的162360元工程款是由谁支付的，是如何构成的，且该事实在一审庭审中上诉人明确提出过，一审法院当时也要求被上诉人庭后提供已收款的证据，被上诉人答应提交但始终都没有提交。只要被上诉人拿出己支付的工程款162360元是由谁支付的付款凭证，就能直接证明谁将不锈钢扶手业务发包给被上诉人的。2、一审判决书遗漏了证人吕某出庭作证的事实，其证明案涉不锈钢扶手按照施工流程需要预埋，2016年3月份就进行了预埋施工，成凤堂还安排了一个现场负责人在工地。这进一步证明了成凤堂就涉案工程不锈钢扶手进场施工的时间点是2016年3月份，而此时案涉工程尚未转包给上诉人周爱军。3、一审判决在认定被上诉人与上诉人建立承揽关系时举证责任分配是错误的，违背了“谁主张，谁举证”的规则。本案一审中成凤堂以个人名义主张与周爱军个人之间存在承揽合同关系，则举证证明双方存在真实的承揽关系的责任应由成凤堂承担。成凤堂辩称：一、弘阳广场A4楼1－5层装修工程全部由周爱军承包，周爱军提供的项目责任承包协议及依法调取的（2017）苏0111民初7893号案件材料、（2019）苏0111民初2177号案件材料可以证明，且周爱军在上述诉讼中，也认可并主张弘阳广场A4楼1－5层装修工程均由其施工，法院也判决相关工程款归周爱军所有。二、周爱军承包的工程中的不锈钢及玻璃栏杆工程由成凤堂实际施工，周爱军对成凤堂组织施工的事实没有异议，且有微信记录证明，周爱军在成凤堂提交的相关结算单和送审资料上签字确认。三、周爱军确认涉案工程经验收合格，并投入使用，且经周爱军结算后签字确认仍欠付400376元工程款，因此周爱军应向成凤堂支付400376元工程款及利息。四、已付工程款162360元是由周爱军支付，并非王者之风公司支付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。成凤堂向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令周爱军向成凤堂支付尚欠工程款400376元及逾期付款利息（以400376元为基数，自2018年12月6日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费用由周爱军承担。一审法院认定事实：2016年5月13日，周爱军（乙方）与南京王者之风建筑装饰股份有限公司［以下简称王者之风公司］（甲方）签订了项目经营责任承包协议（以下简称案涉协议），主要约定：工程名称为华东茂（弘阳广场）Ａ4楼1-5层装修工程，地点在南京市浦口区，建设方为南京红太阳房地产开发有限公司；工程承包范围为华东茂（弘阳广场）Ａ4楼1-5层装修工程（含建设方招标文件、答疑文件及图纸上所有内容）；承包方式为全费用承包；开工日期2016年4月1日（具体开工时间以建设方书面通知为准），竣工日期为2016年9月20日（具体根据建设方要求为准）；全费用承包造价为王者之风公司向周爱军支付的工程结算价，工程中的一切开支均由周爱军义务承担，工程造价为王者之风公司与建设方确定的竣工结算价等。后王者之风公司陆续向周爱军支付了上述工程的进度款。根据类案（2017）苏0111民初7893号（周爱军与南京王者之风公司、南京红太阳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷）案件的民事起诉状及周爱军递交的证据（包括项目经营责任承包协议、工程竣工验收证明书），周爱军陈述其向王者之风公司承包了华东茂（弘阳广场）Ａ4楼1-5层装修工程（建设方为南京红太阳房地产开发有限公司），该项目经营责任承包协议即是上述案涉协议，该工程竣工验收证明书载明全部装修工程于2016年9月20日竣工，包括成凤堂递交的现场照片中反映的已完工不锈钢扶手。类案（2017）苏0111民初8887号（纵驰公司与王者之风公司买卖合同纠纷）民事判决书及（2018）苏01民终2126号民事裁定书（按撤回上诉处理）记载，纵驰公司与王者之风公司自2015年起开始业务合作，期间所涉的工程名称为南京圣和酒店、江宁现代城世纪国际公寓Ｊ1组团、东郊国宾馆、旭日上城二区Ａ组团公共部位，上述项目的工程款均在该案中处理。2018年12月5日，案涉不锈钢扶手工程的结算审计报告被做出，成凤堂、吕某、周爱军均于2018年12月5日分别在施工班组、项目经理及工管中心总经理栏签字。上述吕某是王者之风公司的员工，该结算审计报告抬头有王者之风公司的名称和ＬＯＧＯ，其中的项目概况中记载“根据项目部提供的结算表、劳务分包合同、现场签证单等进行结算审计，项目部施工员跟踪、配合，最终审定金额562736元，财务数据显示，截止出审计报告之日，已付款项162360元，余款400376元”。一审另查明，成凤堂是纵驰公司的法定代表人。本案中，成凤堂最初起诉时将周爱军和王者之风公司列为被告，在一审庭审的法庭辩论终结后成凤堂撤回了对王者之风公司的起诉，王者之风公司参加了本案的一审庭审并提交了证据（王者之风公司管理人关于纵驰公司申报债权的审查意见、确认函、第二次债权人会议资料），法院组织双方当事人对该证据进行了交换和质证，根据王者之风公司提交的上述证据，本案所涉工程款未包含在纵驰公司向王者之风公司管理人申报的债权中。上述事实，有成凤堂提供的（2017）苏0111民初7893号案件材料一组（民事起诉状、证据材料等）、现场照片4张、结算审计报告、（2017）苏0111名称8887号民事判决书及（2018）苏01民终2126号民事裁定书，周爱军提交的项目经营责任承包协议及付款凭据，王者之风公司管理人提交的纵驰公司申报债权审查意见及确认函及当事人的陈述予以证实，一审法院予以确认。本案争议焦点是：1.案涉不锈钢扶手工程的发包人及承包人分别是谁？2.若周爱军是发包人，成凤堂是承包人，则工程款如何认定？一审法院认为，《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。周爱军抗辩案涉不锈钢扶手安装工程是纵驰公司作为承包人向发包人王者之风公司承接，对此仅是口头反驳和主观推断，未提交其他证据证明。一审法院认为，案涉不锈钢扶手安装工程没有签订书面合同，周爱军不否认成凤堂组织人员进行了实际施工并按约交付了工作成果，且经验收后由总包方交付给建设方，成凤堂是纵驰公司的法定代表人，案涉工程亦属于纵驰公司经营范围内，但是不足以证明案涉工程是纵驰公司承接，另，周爱军提交的项目经营责任承包协议，明确约定王者之风公司将华东茂（弘阳广场）A4楼1-5层装修工程全部发包给周爱军个人承包，结合周爱军提起的类案诉讼（（2017）苏0111民初7893号），案涉不锈钢扶手安装工程的发包人应为周爱军，故一审法院对周爱军的该抗辩意见不予采信，确认案涉承揽合同双方当事人为成凤堂和周爱军。周爱军认可其在结算审计报告上签字，该报告明确记载尚欠案涉不锈钢扶手安装工程款400376元，周爱军未递交证据证明此后向成凤堂有支付款项，且逾期支付上述款项属于违约，应该向成凤堂支付逾期付款利息，故对成凤堂的诉请，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：周爱军于判决生效之日起十日内向成凤堂支付400376元及逾期利息（以400376元为基数，自2018年12月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审案件受理费减半收取3653元，由周爱军负担。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院认为，王者之风公司与周爱军签订项目经营责任承包协议，将弘阳广场A4楼1-5层装修工程全部承包给周爱军施工。该项目工程范围内的不锈钢扶手工程实际由成凤堂组织施工，双方对此没有异议。周爱军主张成凤堂系基于多年的合作关系直接从王者之风公司处承接涉案不锈钢扶手工程，对此，周爱军应当承担举证责任，但周爱军未能提交充分的证据证实，相反现有的证据可以证明周爱军向王者之风公司主张了涉案全部工程的工程款，故一审法院认定周爱军与成凤堂之间形成合同关系，有事实与法律依据，周爱军应当向成凤堂支付案涉不锈钢扶手安装工程剩余工程款及利息。综上，上诉人周爱军的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7356元，由上诉人周爱军负担。本判决为终审判决。审判员  张旭东二○二一年三月二十五日法官助理吴伯庙书记员朱亚芳