云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终3441号上诉人（一审原告）：马关帅，男，回族，生于1986年9月10日，贵州省威宁县人，高中文化，农民，户籍地址为贵州省威宁彝族回族苗族自治县，现住云南省昭通市鲁甸县。委托诉讼代理人：陈太雄，云南陈学东律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：宋远钦，云南陈学东律师事务所实习律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（一审被告）：夏文奎，男，汉族，生于1987年4月14日，云南省鲁甸县人，小学文化，农民，户籍地址为云南省昭通市鲁甸县，现住云南省昭通市鲁甸县。被上诉人（一审被告）：刘忠会，女，汉族，生于1970年10月27日，云南省昭阳区人，小学文化，农民，住云南省昭通市昭阳区。上诉人马关帅因与被上诉人夏文奎、刘忠会民间借贷纠纷一案，不服云南省鲁甸县人民法院（2020）云0621民初1811号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年12月22日受理后，依法组成合议庭进行审理。在二审中上诉人马关帅提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。本案现已审理终结。马关帅上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实及理由：（一）一审认定事实错误，且遗漏了重要事实。1.一审认定2019年3月30日下午在鲁甸县，有多人见证夏文奎以现金方式向马关帅偿还了借款25万元属于认定事实错误。2.遗漏了以下事实：一审法院作出的（2020）云0621民初661号已生效的《民事判决书》已认定夏文奎于2019年3月30日除案涉借款外向马关帅借款15万元。但一审法院又认定，夏文奎于同日向马关帅偿还借款25万元，这明显不符合常理。3.马关帅与夏文奎之间经济往来均是转账，从未存在现金交付的情况。夏文奎主张以现金方式向马关帅偿还25万元借款，却未收回借条原件或是要求马关帅出具收条。上述情形均是违背常理的。（二）一审对证据的采信不客观公正、不符合常理，导致一审判决错误。1.在夏文奎将案外人訾先进向夏文奎借款20万元借条原件及其担保附件提供给马关帅后，马关帅才将刘忠会用于案涉借款抵押的购房合同备案登记表还给刘忠会的。现訾先进向夏文奎借款20万元借条原件及其担保附件在马关帅处，夏文奎主张是马关帅从夏文奎处偷盗而来，但没有提供证据予以证明。2.文某、钱某两人的证人证言系孤证，且存在严重矛盾和不合常理之处。证人钱某、文某与被上诉人夏文奎系朋友关系、合伙关系，存在虚假陈述的可能性极高。证人证言应结合证人本身的信誉度及品德等进行判断并决定是否采信。根据在中国裁判文书网上对钱某、文某的检索发现，钱某被法院纳入失信被执行人名单，文某欠钱不还、拖欠工人工资等。结合上述不良记录，两证人的信誉度较低，其证人证言不能轻易采信。马关帅二审委托诉讼代理人提交的代理意见与马关帅的上诉理由一致。夏文奎二审答辩称，夏文奎已还清马关帅借款，该民间借贷关系因还款而消灭。1.马关帅主张按月利率2%支付利息应不予支持。2.夏文奎已于2020年3月30日向马关帅偿还了案涉借款。根据夏文奎与刘忠会向马关帅出具的借条约定，由刘忠会提供其《购房合同》《房屋备案表》为案涉借款提供抵押，在夏文奎偿还清借款后马关帅向刘忠会退还《购房合同》《房屋备案表》。马关帅之所以将《购房合同》《房屋备案表》退还刘忠会就是因为夏文奎还清了借款。马关帅陈述是因夏文奎用訾先进的借条及担保附件调换刘忠会的担保资料是虚假的。訾先进的借条及担保附件是马关帅从夏文奎公司办公室窃取而来。3.夏文奎一审申请的两位证人已证实夏文奎用现金的方式向马关帅偿还了25万元借款，加之微信转账的5万元夏文奎已还清马关帅案涉全部借款。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，马关帅的上诉理由不成立，应予驳回。刘忠会二审答辩称，她只是为夏文奎向马关帅借款提供房屋担保，夏文奎于马关帅之间如何借款、如何还款不清楚。刘忠会约定提供的担保没有办理抵押登记。马关帅一审诉讼请求：1.判令夏文奎、刘忠会向马关帅偿还借款本金30万元，支付利息7.2万元（按年利率24%计算，自2019年3月23日暂计算至2020年3月23日），两项共计37.2万元；2.本案诉讼费由夏文奎、刘忠会承担。一审法院确认如下法律事实：2019年3月22日夏文奎向马关帅借款30万元，当天通过马关帅的妻子马双艳的农业银行账户向夏文奎的农业银行账户以转账方式支付了30万元。马关帅、刘忠会、夏文奎当天签署借条一份，约定借款日期为2019年3月22日，还款日期为2019年3月30日；刘忠会以昭阳区昭阳大道下虹桥旁林语华府小区1幢1单元13楼1301号房屋作为抵押，如果此款超过约定的还款日期，此房归马关帅处理。马关帅收取了刘忠会的商品房买卖合同和登记备案表。2019年3月30日下午在鲁甸县，有多人见证夏文奎以现金方式向马关帅偿还了借款25万元。当天晚上夏文奎又以微信转账的方式向马关帅偿还了借款4.5万元＋0.5万元＝5万元。马关帅将刘忠会的商品房买卖合同和登记备案表退还给了夏文奎，夏文奎又将该材料退还给了刘忠会。另查明：2019年3月至4月期间，马关帅、夏文奎之间通过现金方式、通过马关帅的妻子马双艳银行转账的方式，有多次资金往来。（2020）云0621民初158号马文东诉夏文奎、马关帅民间借贷纠纷一案开庭审理后调解结案，双方承认2019年4月29日马文东在马关帅经营的电脑店刷卡8万元后，又通过马关帅的妻子马双艳的农业银行卡转账给夏文奎8万元，马文东直接向夏文奎微信转账2万元的事实，双方达成调解协议并领取了民事调解书，约定夏文奎于2020年5月24日前偿还马文东借款本金10万元，并按照月利率2%支付马文东自2019年4月29日起至还款完毕之日止的利息，马关帅自愿承担连带还款责任。（2020）云0621民初661号马关帅诉夏文奎民间借贷纠纷一案，一审法院认定2019年3月23日马关帅以现金方式向夏文奎支付借款13万元，2019年4月10日夏文奎通过银行转账方式向马关帅的妻子马双艳的农业银行账户偿还借款3万元，2019年4月12日马关帅通过妻子马双艳的农业银行账户向夏文奎转账支付借款5万元，2019年4月13日马关帅又通过妻子马双艳的农业银行账户向夏文奎转账支付借款5万元＋3万元＝8万元，2019年4月29日马关帅的妻子马双艳的农业银行账户向夏文奎转账支付借款5万元＋3万元＝8万元实质上是马文东向夏文奎提供的借款并非此案件出借款项，一审法院遂作出判决：夏文奎于判决生效后十五日内偿还马关帅借款23万元。一审法院认为：原被告对借贷30万元并且已经还款5万元的事实无争议，但是双方对是否偿还剩余借款25万元存在截然相反的意见。原被告的借款法律关系，是否因为夏文奎履行完毕而归于消灭，还是居于夏文奎没有实际履行从而债权债务仍然存续，这是当事人交给人民法院的难题，认定夏文奎已经偿还借款25万元，还是认定夏文奎没有偿还借款25万元，对于人民法院来说都极其有可能出现错案，法律事实与客观事实有可能出现偏差或者完全相反，这也凸显了当事人在民事诉讼中虚假诉讼或者虚假陈述受到处罚的概率小、成本低。一审法院在本案中对马关帅是否构成虚假诉讼，或者夏文奎、刘忠会是否构成虚假陈述，因为本案为民事诉讼案件所以一审法院不做认定也不加评判，若一方当事人坚持追究对方当事人虚假诉讼或者虚假陈述的法律责任，一审法院建议双方当事人可以将双方多次的经济往来向公安机关报案处理，另行要求由公安部门经济侦查大队立案侦查。马关帅的陈述，夏文奎、刘忠会的陈述，各自都有合理之处，也有不符合情理之处。纵观本案，除了马关帅坚持认为夏文奎没有还款25万元外，另外一方即夏文奎、刘忠会的陈述已经现金还款25万元，并且与证人证言的陈述较为一致。虽然证人证言对细微之处的描述略有不同，装钱的黑塑料袋是在办公室里面、还是从办公室外提进去的，马关帅拿到钱出去后没有再回来、还是将钱提上车去又返回夏文奎的办公室，细节之处略有差异，但是结合刘忠会房屋销售合同与登记备案表已经退还的情况，一审法院认为两位证人证言陈述客观真实性的可能更大。人的记忆随着时间的推移都有可能出现偏差，更何况是一年半之前他人的事情，但在是否偿还钱这样重要的事件上应该不会出错，除非是虚假陈述、刻意为之。一审法院认为，如果夏文奎、刘忠会、钱某、文某的陈述在所有细节之处都完全一致，反而是被告与证人之间串通虚假陈述的可能性才更大。证人钱某、文某虽然与夏文奎存在朋友关系，但是并非朋友之间作证的证言就当然的不予采信，本案结合当事人的陈述、结合本案的其他证据，该证人证言不是孤证，其证明力应当得到认可。本案中对于借款是否已经偿还的举证责任在于夏文奎、刘忠会，两名被告的陈述、两位证人证言、刘忠会购房合同与登记备案表已经退还的情况能够相互印证，夏文奎现金归还借款25万元这一待证事实的存在具有高度可能性。因此，一审法院认定夏文奎已经于2019年3月30日下午现金归还马关帅借款25万元的事实存在，故对马关帅要求夏文奎、刘忠会偿还借款本金30万元的诉讼请求不予支持。另外，双方当事人在借条中并未有利息、利率的约定，因此对马关帅请求支付利息的诉讼请求不予支持。同样，关于夏文奎陈述借款利息为1万元，已经在2019年3月23日借款到账时夏文奎现金支付给马关帅的意见，亦不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条、第六十四条之规定，判决如下：驳回马关帅的诉讼请求。案件受理费6880元，减半收取3440元，由马关帅负担。本案二审中，对一审认定事实，马关帅提出异议认为：一审认定夏文奎于2019年3月30日以现金方式向马关帅偿还了借款25万元的事实不予认可。其余事实，当事人无异议，本院予以确认。马关帅二审中对一审认定事实所提出的异议，本院结合马关帅二审中提交的证据及一审中的证据予以评判。二审中，马关帅提交了以下证据：1.马关帅与夏文奎的五个通话录音光盘及通话内容记录；2.马关帅与夏文奎的微信聊天记录截屏。上述证据以证明马关帅于2019年6月1日、6月8日、10月11日，2020年1月15日、1月25日多次通过电话及微信向夏文奎催要借款，夏文奎认可尚欠马关帅的借款共计62万元未偿还，其中就包括了案涉借款。所以，夏文奎并未于2019年3月30日以现金方式向马关帅偿还了借款25万元，钱某、文某的证人证言不客观真实，应不予采信。夏文奎质证认为，对五个通话录音内容、微信聊天截屏的真实性无异议，但对证据的证明目的不认可，案涉借款确实已经偿还。刘忠会质证认为，对夏文奎与马关帅打电话的情况不清楚，借钱的事情不晓得。本院认为，夏文奎对马关帅二审中提交证据的真实性无异议。在2019年6月1日的通话中夏文奎讲到：“这个60万的，60万的这个本钱，然后呢这个60万的赔偿，125咯”，在2019年6月3日的微信聊天中，马关帅提出“我朋友的13万一笔，我老表的3万还有我这边实际转款记录是62万元，赔付金60万，合计138万”时夏文奎并未提出异议。据此，应该确认在2019年6月1日时，夏文奎与马关帅之间存在的借款关系（包含马关帅为夏文奎担保的借款）涉及的本金应在60万元左右。结合一审法院审结的另外两个案件，一个案件是调解由马关帅承担连带责任的夏文奎向马文东偿还借款本金10万元，另一个案件是判决夏文奎向马关帅偿还借款本金23万元来看，案涉夏文奎向马关帅借款本金中的25万元应该包括在夏文奎与马关帅2019年6月1日通话记录提到的本钱60万元中或是2019年6月3日微信聊天记录提到的实际转款记录62万元中。如果夏文奎提出其已于2019年3月30日以现金方式向马关帅偿还了借款25万元的主张成立，则双方在之后的电话及微信聊天中涉及到借款本金时就不应该再包含该部分款项。关于一审证据：1.马关帅持有案涉借条的原件。如果夏文奎还清借款，则借条原件夏文奎应收回或是由马关帅出具收条，但本案中并未存在上述情形，这与常理不符。2.马关帅持有案外人訾先进向夏文奎借款20万元的借条原件及其担保附件。夏文奎主张该组证据是由马关帅从其办公室窃取而来，但并未提供合法有效的证据予以证明。马关帅则主张，在夏文奎将案外人訾先进向夏文奎借款20万元的借条原件及其担保附件提供给马关帅后，马关帅才将刘忠会用于案涉借款抵押的购房合同、备案登记表还给刘忠会的，而非是夏文奎还清借款后退还。对此，本院认为，夏文奎主张该组证据是马关帅窃取而来但并未提供证据予以证明，该主张不成立。结合原件由马关帅持有，而该原件对于夏文奎才有经济利益来看，马关帅提供的该组证据证明目的成立，予以采信。3.钱某、文某两人的证人证言。两人的证人证言有下列矛盾之处：一是钱某开始陈述“马关帅点了以后有25万元然后提到车上”，后面马关帅的代理人询问钱某是否亲自看见马关帅点钱时，钱某又陈述“他在袋子里面趴着点的，是个黑袋子，我没有看清，我只看着在点钱”；二是夏文奎拿给马关帅的钱是否提前放在夏文奎公司办公室的柜子里，钱某、文某的陈述是截然不同的。钱某陈述“钱是夏文奎放在柜子里的，马关帅到了后从柜子里拿到桌子上”，文某陈述“我们在那里吃饭出来在办公室，夏文奎拿个黑色食品袋进来，将袋子拿给马关帅”；三是夏文奎是否与两证人同时到夏文奎的办公室，钱某陈述同时到，而文某陈述则相反；四是马关帅拿到钱离开夏文奎办公室后是否又回到夏文奎办公室，钱某陈述“他走了后就没有回来过”，而文某陈述“马关帅拿了钱清点后出去一会又回来”。两位证人的证言在细节上存在四处矛盾的情形，不能排除其虚假陈述的嫌疑，夏文奎除此之外并没有其他证据能证明其已向马关帅偿还了25万元的借款，所以对两位证人的证言应不予采信。综上所述，马关帅一、二审提供的证据应予采信，夏文奎主张其已于2019年3月30日以现金方式向马关帅偿还了借款25万元的事实不成立，一审对此认定错误，本院予以纠正。综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：夏文奎、刘忠会是否应向马关帅偿还借款本金25万元及其利息？本院认为，马关帅提供的证据能证明夏文奎并未于2019年3月30日以现金方式向马关帅偿还了借款25万元。根据双方于2019年3月22日所签订借条的约定以及各方当事人在二审中的陈述，夏文奎作为借款人应按约定于2019年3月30日前还清马关帅的借款。根据查证的事实，夏文奎只在2019年3月30日以微信转账的方式向马关帅偿还了5万元借款，现马关帅请求夏文奎偿还尚欠的借款本金25万元有事实依据和法律依据，本院予以支持。关于马关帅请求按年利率24%支付案涉借款自2019年3月23日至2020年3月23日止的利息问题。根据案涉借条约定还款时间，2019年3月23日至2019年3月30日的利息属于借期内利息，2019年3月30日至2020年3月23日的利息属于逾期还款利息。但马关帅并未提供证据证明双方约定了借期内的利息以及逾期还款利息的利率。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第二十五条第一款“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”、第二十九条第二款第（一）项“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”的规定，对马关帅提出支付借期内利息的请求本院不予支持，对马关帅提出支付逾期还款利息的请求，本院依法只支持按照年利率6%的标准（逾期时间本院取整月计算11个月）进行支付为250,000元×6%÷12×11=13,750元。关于刘忠会是否应在本案中承担责任的问题。本案当事人均认可刘忠会是为案涉借款约定提供抵押担保的义务人。按约定，刘忠会提供的抵押物为商品房一套。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，双方并未进行不动产抵押登记，马关帅对该商品房不享有抵押权。据此，马关帅请求刘忠会在本案中承担抵押担保责任的主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实错误，马关帅的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销鲁甸县人民法院（2020）云0621民初1811号民事判决；二、由夏文奎于本判决生效后十日内向马关帅偿还借款本金250,000.00元、逾期还款利息13,750.00元共计263,750.00元；三、驳回马关帅的其他诉讼请求。一审案件受理费6,880.00元，减半收取计3,440.00元，由马关帅负担1,000.00元，夏文奎负担2,440.00元。二审案件受理费6,880.00元，由马关帅负担2,000.00元，夏文奎负担4,880.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长 马 春审判员 李恩鹏审判员 王正云二〇二一年三月九日书记员 刘苗苗