山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3677号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司。住所地山东省莱西市。 负责人：陈相磊，总经理。 委托诉讼代理人：臧晓运，山东华政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：崔峰，男，1941年9月18日出生，汉族，住山东省莱西市。 委托诉讼代理人：任海亭，莱西益峰法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：宋建波，男，1967年8月26日出生，汉族，住山东省莱西市。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人崔峰、任海亭机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2021）鲁0285民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 保险公司上诉请求：1.撤销莱原审判决书第一项，改判上诉人向被上诉人崔峰赔付经济损失590178.58元(争议金额165270.55元)；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、莱西市人民法院委托威海科真司法鉴定所做的司法鉴定，鉴定程序不合法，鉴定结论不应被采信（争议金额暂定108968元）。莱西市人民法院委托威海科真司法鉴定所对一审原告的伤残等级鉴定，但威海科真司法鉴定所在鉴定时，未依法通知上诉人一同到场参与，根据最高人民法院印发的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十八条的规定，“检验取样和鉴定取样时，应当通知委托人、当事人或者代理人到场”，本案中鉴定程序不合法，鉴定结论不应被采纳。在诉前调解阶段，上诉人向一审法院明确提出鉴定程序不合法，要求一审法院重新委托鉴定机构评估，但一审法院以鉴定系法医室委托为由，对上诉人的合理诉求未予理睬，严重侵犯了上诉人的合法权益。二、一审法院未扣除原告主张的非医保用药(争议金额32302.55元)。诉前调解阶段，上诉人向一审法院提交了投保单及保险条款，证明对于非医保用药上诉人不负担赔偿责任，对此被保险人也并无异议。但一审法院在判决中对此未予理睬，为扣除非医保用药，不符合法律规定。三、一审法院支持营养费缺乏事实依据（争议金额24000元）。对于一审原告主张的营养费，上诉人在一审中提出异议，认为应有医嘱要求一审原告除了在医院的用药外，还要加强营养的证明，但是一审原告并无证据提交；另外一审原告还应举证证明营养品的花费有哪些，并列出具体明细，对此一审原告也无任何证据提交。故一审法院认可原告主张的营养费缺乏事实依据。综上所述，请求二审法院对一审原告的伤残等级重新委托鉴定机构鉴定后，依法改判。 崔峰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.上诉人称鉴定意见违反程序完全错误。威海科真司法鉴定所的鉴定意见书是经一审法院委托，且由具有鉴定资质的鉴定机构及司法鉴定人根据答辩人的实际情况作出的合理鉴定。2.上诉人称一审法院未扣取非医保用药完全错误。上诉人提交的自制“非医保用药明细”不具有证据效力，一审法院判决正确。3.上诉人称一审法院支持营养费24000元缺乏事实依据错误。崔峰在本次事故中受伤严重，住院治疗长达221天，住院期间按照医院要求购买人血白蛋白，是合理的治疗、营养用药，一审判决上诉人赔偿答辩人营养费24000元完全正确。 宋建波辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 崔峰向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告损失10000元（其他损失待鉴定后追加），庭审中，原告增加诉讼请求至925854.2元。其中住院医疗费、门诊、药费计531855.13元，住院生活补助费22100元（221天×100元）、交通费1812.7元、其他费用660元、伤残赔偿金250626.4元（54484元×5年×92%）、护工人员护理费69800元（349天×200元其中住院211天，司法鉴定报告前日138天）、第一次住院期间前50天护理费8000元（50天×160元）、定残后护理费292000元（365天×160元×5年）、营养费24000元（240天×100元）、精神抚慰金30000元，共计1230854.2元，扣去保险公司已垫付的医疗费305000元，共计925854.2元；2.诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2019年12月1日6时50分许，被告驾驶鲁ＢＳ××××号小型轿车沿威海西路由东向西行驶至肇事处，遇原告在前步行相撞，致原告受伤。该事故经莱西市公安局交通警察大队认定，被告承担本次事故全责，另查肇事车辆在中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司投有机动车交通事故责任强制保险和机动车综合商业保险，为维护原告合法权益，故诉至人民法院依法判决。 一审法院认定事实：2019年12月1日6时50分许，宋建波驾驶鲁ＢＳ××××号小型轿车沿威海西路由东向西行驶至肇事处，遇崔峰在前步行相撞，致崔峰受伤。该事故经莱西市公安局交通警察大队认定，宋建波承担本次事故全部责任，崔峰无责任。原告伤后即被送往莱西市人民医院救治，入院诊断为：创伤性硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、软组织挫伤。2020年3月1日出院，住院治疗91天，花医疗费422257.8元。支出门诊诊查费及材料费545.10元。出院诊断为：创伤性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性脑出血、创伤性脑疝、颅骨骨折（左侧）、皮下积液（头部术区）、肺部炎症、肺脓肿（右肺）、胸腔积液、肺不张、左下肢深静脉血栓、压疮（骶尾部）、高血压病、糖尿病（2型），出院医嘱：1.继续休息、治疗；2.休息3个月；3.于2020年3月8日前到神经外科门诊复诊。2020年3月至2020年8月期间原告崔峰在莱西市市立医院住院治疗6次，计130天，花医疗费80951.83元。2020年8月购买轮椅一辆花费358元。诉讼过程中，原告申请对其伤残等级、住院期间的护理人员人数、出院后的护理依赖程度、护理时间、营养费期限进行鉴定。一审法院依法委托威海科真司法鉴定所进行鉴定。2020年12月28日，该所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人崔峰因交通事故受伤致创伤性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性脑出血、创伤性脑疝，目前右上肢、右下肢、左上肢肌力3级，符合二级伤残。开颅术后符合十级伤残。2.被鉴定人崔峰受伤的护理期评定为受伤第一次住院早期50日需2人护理，其余住院期间需1人护理；最后一次住院出院后需1人护理至评残日前一天止；营养期评定为240日。3.被鉴定人崔峰自鉴定日后生活不能自理，需他人帮助下才能完成，需1人长期完全护理依赖。原告支出鉴定费用2860元。另查明，宋建波系鲁ＢＳ××××号小型轿车驾驶人及车辆所有人。该车辆在中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司投保交强险及商业三者险1000000元及不计免赔，事故发生在保险期间内。被告中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司在事故发生后已垫付原告医疗费用315000元。 一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护，侵犯公民人身和财产权利的，应依法承担相应的民事责任。本案中，被告宋建波驾驶鲁ＢＳ××××号小型轿车与原告崔峰发生交通事故，致原告受伤的事实清楚，证据确实充分，一审法院予以认定。经莱西市公安局交通警察大队认定，宋建波承担事故全部责任，原告崔峰不承担事故责任。该认定结论正确，予以采信。因鲁ＢＳ××××号小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司投保交强险、商业三者险1000000元及不计免赔，故崔峰的经济损失应由被告中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司在交强险责任限额和商业三者险限额范围内予以赔偿；不足部分再由侵权人按责任承担。关于威海科真司法鉴定所作出的鉴定意见，该鉴定意见系经法院委托的具有鉴定资质的鉴定机构作出的，符合证据规则，具有证明力，且当事人无相反证据能够推翻该鉴定意见，法院予以采信，故对当事人申请重新鉴定的申请，法院不予准许。崔峰主张的住院生活补助费22100元（221天×100元）、伤残赔偿金250626.4元（54484元×5年×92%）、护工人员护理费69800元（349天Ｘ200元住院211天，司法鉴定报告前日138天）、营养费24000元（240天×100元）符合法律规定，法院予以确认。关于住院医疗费、门诊、药费531855.13元（含2020年8月原告购买轮椅费用358元）过高，应为504112.73元（422257.8元＋545.10元＋80951.83元＋358元）。对其自2019年12月至2020年1月购买人血白蛋白花费27720元以及莱西市人民医院未加盖公章的2019年12月30日门诊收费23元，法院不予支持。第一次住院期间前五十天护理费8000元（50天Ｘ160元）及司法鉴定后原告生活不能自理，一人长期护理依赖费292000元（365天Ｘ160元Ｘ5年）过高，因未提交护理人员的收入证明，故法院确认第一次住院期间前五十天护理费为5100元（50天Ｘ102元），司法鉴定后原告生活不能自理，一人长期护理依赖费186150元（365天Ｘ102元Ｘ5年）。精神抚慰金30000元过高，法院酌情支持8000元。交通费1812.7元过高，法院酌情支持500元。材料费及加油等其他费用660元过高，法院支持材料费60元。原告的医疗费504112.73元、住院伙食补助费22100元，共计526212.73元，超过交强险中医疗费用赔偿10000元的限额，应由被告中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司在交强险限额内赔偿10000元，余额516212.73元应由被告中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司在商业三者险内全部赔偿；原告的伤残赔偿金250626.4元、护理费261050元（69800元＋5100元＋186150元）、营养费24000元、交通费500元、精神损害抚慰金8000元，其他费用60元，共计544236.4元，超过交强险中死亡伤残赔偿110000元的限额，应由被告中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司在强制险限额内赔偿110000元，余额434236.4元应由被告中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司在商业三者险内赔偿。综上，被告中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司共计应赔偿原告崔峰经济损失755449.13元（526212.73元＋544236.4元-315000元），被告中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司关于其不承担精神损害抚慰金、诉讼费、鉴定费之辩称意见，于法无据，不予采信。判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告崔峰经济损失755449.13元；二、驳回原告崔峰对被告宋建波的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，上诉人一审提交证据证明自费用数额和明细，自费药共计60022.55元。宋建波认可在投保单上签字和上诉人一审提交的非医保用药数额，崔峰对非医保用药数额不清楚。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。本案争议的焦点问题是：一、鉴定意见是否可以采信；二、保险公司是否赔偿非医保用药；三、崔峰的营养费是否应该支持。 关于焦点问题一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，依照本规定第八十一条第二款的规定处理。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，人民法院不予准许重新鉴定的申请。重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。”具体到本案，本次鉴定事由一审法院依法委托，鉴定人具备相应资格。上诉人主张的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十八条适用于“检验取样和鉴定取样时”，上诉人据此认为鉴定机构违反法律规定依据不足。原审法院对鉴定意见予以采信并无不妥，本院予以维持。 关于焦点问题二。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”具体到本案，非医保用药不予赔偿条款属于免责条款，宋建波在投保单上签字，该免责条款对宋建波发生法律效力，上诉人对非医保用药在商业三者险范围内不承担赔偿责任。非医保用药60022.55元由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内负担10000元，余款50022.55被上诉人宋建波负担。 关于焦点问题三。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本院认为，被上诉人崔峰构成二级伤残，即便没有医疗机构的意见，一审法院依据鉴定机构的意见支持崔峰营养费符合法律规定，本院予以维持。 综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2021）鲁0285民初659号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司于本判决生效之日起十日内赔偿崔峰经济损失705426.58； 三、宋建波于本判决生效之日起十日内赔偿崔峰经济损失50022.55元。 四、驳回崔峰对宋建波的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6530元、鉴定费2860元，共计9390元，由崔峰负担1729元，由中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司负担7154元，由宋建波负担507元。二审案件受理费3605元，由中国平安财产保险股份有限公司莱西支公司负担2514元，由宋建波负担1091元。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨海东 审 判 员 袁金宏 审 判 员 牛珍平 二〇二一年三月二十九日 法官助理 朱文雪 书 记 员 王 倩 书 记 员 于 雪