湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终57号上诉人（原审被告）：陈泳红，女，1969年9月16日出生，汉族,住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：江学军，广东鸿麓律师事务所律师。委托诉讼代理人：李集闻，广东鸿麓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国移动通信集团湖南有限公司岳阳分公司，住所地岳阳经济技术开发区白石岭南路岳阳移动通信指挥中心大楼。负责人：武樵，该公司总经理。委托诉讼代理人：龚以，该公司员工。委托诉讼代理人：姜朝晖，湖南云盟律师事务所律师。原审第三人：岳阳市劝业劳务代理有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区建湘路天伦城银座**。法定代表人：周斯洋，该公司总经理。原审第三人：岳阳市宏业人力资源管理服务有限公司，住所地，住所地岳阳市岳阳楼区建湘路天伦城银座**iv>法定代表人：余乐群，该公司总经理。原审第三人：湖南红海人力资源有限公司岳阳分公司，住所地岳阳市岳，住所地岳阳市岳阳楼区步行街君临新世界****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李旭东，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘智康，该公司员工。原审第三人：岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区五里牌路4，住所地岳阳市岳阳楼区五里牌路**长江大厦**e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：许明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘展，湖南昌言律师事务所律师。上诉人陈泳红因与被上诉人中国移动通信集团湖南有限公司岳阳分公司（以下简称岳阳移动公司）、原审第三人岳阳市劝业劳务代理有限公司、原审第三人岳阳市宏业人力资源管理服务有限公司、原审第三人湖南红海人力资源有限公司岳阳分公司、原审第三人岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司劳动争议一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人不开庭审理了本案。本案现已审理终结。陈泳红上诉请求：撤销原审判决，驳回岳阳移动公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人在2003年10月至2019年9月实际为被上诉人提供劳务，工作地点、岗位性质均未改变，双方存在劳动关系。被上诉人将上诉人十余年的连续用工期限分割订立多个短期派遣行为违法。二、劳动关系是人事关系，应当以提供实际劳动的单位为准。上诉人的仲裁申请不构成自认。三、上诉人在同一岗位工作十余年，不符合劳务派遣的用工形式，一审法院要求上诉人承担岗位为非辅助性岗位的证明责任不合理。2003年10月至2019年9月期间，上诉人一直在被上诉人处工作担任客服经理，不符合劳务派遣这种补充用工形式，被上诉人应与上诉人直接签订劳动合同。四、被上诉人要求上诉人与三家派遣单位签订多份劳动合同，并长期派遣到被上诉人单位的行为属于逆向派遣。上诉人与被上诉人岳阳移动公司存在劳动关系。岳阳移动公司辩称，上诉人陈泳红与三家劳务派遣公司签订劳动合同，上诉人对其劳务派遣用工的性质待遇都非常清楚，系与劳务派遣公司之间建立劳动关系，且三家劳务派遣公司均不是被上诉人所设立，不符合逆向派遣。原审第三人岳阳市劝业劳务代理有限公司、湖南红海人力资源有限公司岳阳分公司、岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司辩称，本案与其无关。原审第三人岳阳市宏业人力资源管理服务有限公司未提交答辩意见。岳阳移动公司向一审法院起诉请求：1、请求确认2003年10月至2019年9月，双方之间不存在劳动关系；2、判令陈泳红承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：1986年5月，陈泳红招工参加工作，原工作单位湖南洞庭苎麻纺织印染厂，该厂为陈泳红建立了社会保险账户。1990年湖南洞庭苎麻纺织印染厂效益不好，陈泳红离职。1999年，陈泳红进入岳阳经济技术开发区华讯实业有限公司工作，岳阳经济技术开发区华讯实业有限公司成立于1999年9月27日，该公司为具有独立法人资格的有限责任公司。2003年10月，陈泳红从事岳阳移动公司终端销售工作。2004年1月至12月31日，陈泳红与岳阳市劝业劳务代理有限公司签订劳动合同，并被派遣至岳阳移动公司工作，合同约定陈泳红的工资由该公司支付，该公司为陈泳红代办养老、失业、医疗等社会保险。2005年1月1日至2006年12月31日，陈泳红没有提交用人单位合同证据。2006年12月22日原湖南洞庭苎麻纺织印染厂与陈泳红解除劳动关系。2007年1月1日至12月31日，陈泳红与岳阳市劝业劳务代理有限公司签订劳动合同，并被派遣至岳阳移动公司工作，合同约定陈泳红的工资由该公司支付，岳阳市劝业劳务代理有限公司为陈泳红缴纳社保。2008年1月1日至2008年6月30日，陈泳红没有提交用人单位合同证据。2008年7月1日至2010年6月30日，陈泳红与岳阳市劝业劳务代理有限公司签订劳动合同，并被派遣至岳阳移动公司工作，合同约定陈泳红的工资由该公司支付，岳阳市劝业劳务代理有限公司为陈泳红缴纳社保。2010年1月7日，陈泳红向岳阳市劝业劳务代理有限公司申请将养老保险、医保转移由岳阳市长江水利水电建筑安装有限公司缴纳。2010年7月1日至2012年6月30日，陈泳红与岳阳市宏业人力资源管理服务有限公司签订劳动合同，并被派遣至岳阳移动公司工作，合同约定陈泳红的工资由岳阳市宏业人力资源管理服务有限公司支付，并为陈泳红缴纳社保。2012年6月1日至2014年5月31日，陈泳红与岳阳市劝业劳务代理有限公司签订劳动合同，并被派遣至岳阳移动公司工作，合同约定陈泳红的工资由该公司支付，陈泳红、岳阳市劝业劳务代理有限公司共同缴纳社保。2014年6月1日至2016年5月30日，陈泳红没有提交用人单位合同证据。2016年6月1日至2018年5月31日，陈泳红与某公司（各当事人均不能说清）签订劳动合同，并被派遣至岳阳移动公司工作，合同约定陈泳红的工资由该未知的某公司支付，陈泳红、某公司共同缴纳社保。2018年6月1日至2018年12月30日，陈泳红没有提交用人单位合同证据。2018年12月31日，岳阳移动公司、陈泳红、岳阳市劝业劳务代理有限公司、湖南红海人力资源有限公司签订一份含有四方的合同，载明岳阳市劝业劳务代理有限公司与陈泳红解除合同，工资福利已结清，并不予支付经济补偿金。2019年1月1日至2020年12月31日，陈泳红与湖南红海人力资源有限公司签订劳动合同，并被派遣至岳阳移动公司工作，合同约定湖南红海人力资源有限公司缴纳社保。2019年10月，岳阳市劳保代理办核准陈泳红定退休工资2671.29元。2019年11月8日，陈泳红申请岳阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，请求裁决:一、确认1999年5月2003年12月与被申请人岳阳移动公司存在劳动关系;确认2004年1月至2007年3月、2016年6月至2018年12月与岳阳市劝业劳务代理有限公司存在劳动关系;3、确认2010年7月至2016年5月与岳阳市宏业人力资源管理服务有限公司存在劳动关系;4、确认2019年1月至9月与湖南红海人力资源有限公司存在劳动关系。二、裁决四被申请人共同向申请人支付未缴纳养老保险的退休待遇损失;三、裁决四被申请人向申请人支付申请人代为垫付的社会保险费用人单位承担部分共80743.04元。2020年3月30日，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会作出岳市劳人仲裁字（2020）第21号仲裁裁决书，裁决确认2003年10月至2019年9月陈泳红与岳阳移动公司存在劳动关系。2020年4月10日，陈泳红向一审法院提起另案诉讼，请求确认其与岳阳移动公司在1999年5月8日至2003年9月30日之间存在劳动关系；判令岳阳移动公司每月支付保险待遇损失698.71元或一次性支付二十年保险待遇损失167690.4元。2020年4月23日，岳阳移动公司向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，本案焦点:陈泳红与岳阳移动公司之间是否存在劳动关系？当事人之间是否存在劳动关系，应从双方权利义务内容来判断，即双方之间是否签订书面劳动合同、劳动报酬支付情况、是否存在人身依附性等判断。本案陈泳红自2004年1月始，先后与岳阳市劝业劳务代理有限公司、岳阳市宏业人力资源管理服务有限公司、湖南红海人力资源有限公司岳阳分公司签订劳动合同，并未与岳阳移动公司签订书面劳动合同；陈泳红系依据派遣协议被派遣到岳阳移动公司上岗工作，工资及福利待遇均由派遣公司发放，其与派遣公司所签订的合同，均是当事人真实意思表示，可以视为陈泳红已明知其劳动关系主体是劳务派遣公司，不是岳阳移动公司，其与派遣公司之间构成劳动关系，与岳阳移动公司之间构成劳务派遣关系。在劳动合同签订与履行的过程中，各派遣公司已实际履行相关约定义务，陈泳红对此一直未提出异议。陈泳红向岳阳市劳动争议仲裁委员会递交的《仲裁申请书》，自认且载明在此期间与各劳务派遣公司存在劳动关系，与岳阳移动公司没有劳动关系，仅仅认为在1999年5月至2003年12月与岳阳移动公司存在劳动关系。岳阳市劳动争议仲裁委员会《仲裁裁决书》认为“申请人自2003年10月起一直在被申请人1处工作，期间虽然与其他劳务派遣公司签订了劳动合同，但一直未改变工作岗位、地点与性质，本会认为双方存在劳动关、地点与性质辩称依据《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣用工仅是企业用工的补充形式，只能在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，而陈泳红在岳阳移动公司的用工不属于临时性、辅助性或替代性范围。一审法院认为，《劳动合同法》第六十六条对劳务派遣的适用范围仅作了原则性规定，劳动和社会保障部制订的劳动法实施细则并未对临时性、辅助性、替代性的工作岗位进行界定。《劳动合同法》第五十八条规定：“劳动派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”。故依据该规定，劳务派遣工的真正雇主为劳务派遣单位，派遣工与接受派遣形式的用工单位的法律关系并非劳动法律关系。本案中，陈泳红与三家劳务派遣公司签订的派遣合同，并不存在法律规定合同无效的情形，应认定为有效合同。没有证据证明陈泳红所工作的岗位属于非辅助性工作岗位而是岳阳移动公司的主营业务岗位，亦没有证据证明岳阳移动公司因违反劳务派遣三性规定给陈泳红造成损害需承担赔偿责任。因劳务派遣三性规定属于行政管理性规定，陈泳红如要求确认其工作的具体岗位是否属于三性岗位不属于本案劳动争议案件范围，一审法院不予处理。故陈泳红要求突破劳务派遣法律关系，确认与岳阳移动公司存在事实劳动关系，一审法院不予采信。陈泳红主张其先入职岳阳移动公司工作，再与各劳务派遣公司签订劳动合同，属于逆向派遣。《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得自己设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。本案中，没有证据证明岳阳市劝业劳务代理有限公司、岳阳市宏业人力资源管理服务有限公司、湖南红海人力资源有限公司岳阳分公司系岳阳移动公司设立，故上述劳务派遣公司与岳阳移动公司之间不构成逆向派遣。综上，可以认定2004年1月至2019年9月，岳阳移动公司与陈泳红之间不存在劳动关系，对岳阳移动公司要求确认此期间与陈泳红之间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第五十八条、第六十六条、第六十七条的规定，判决如下：一、确认2004年1月至2019年9月，岳阳移动公司与陈泳红不存在劳动关系；二、驳回岳阳移动公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由岳阳移动公司承担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。而根据劳动合同法的规定，劳务派遣单位是劳动合同法所称用人单位，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系才是劳动合同关系。本案中，上诉人陈泳红系与本案的劳务派遣单位签订劳动合同，系与派遣单位之间形成劳动关系。陈泳红未与岳阳移动公司签订过劳动合同，岳阳移动公司仅为用工单位，并非用人单位，其与岳阳移动公司之间并不构成劳动关系。上诉人以提供实际劳动的单位为由主张其与岳阳移动公司形成劳动关系没有事实和法律依据，本院不予支持。二、上诉人主张根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条规定，岳阳移动公司将上诉人的十余年用工期限分割订立多个短期派遣协议违法的问题。根据该条规定，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。该规定系针对用人单位与用工单位订立劳务派遣协议时，应遵循实际需要的原则来确定劳务派遣协议的派遣期限。本案中，上诉人与派遣单位签订劳动合同所约定的派遣期限，系上诉人作为被派遣劳动者向用工单位岳阳移动公司提供劳务的期间，与《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第二款规定的用工单位与劳务派遣单位确定的劳务派遣期限不同，即《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第二款规定的劳务派遣期限，系派遣公司与岳阳移动公司应在劳务派遣协议中确定的派遣期限，两者并不相同。本案中岳阳移动公司亦并非与同一家劳务派遣公司签订劳务派遣协议，故本案中岳阳移动公司的行为并不符合该条的规定，上诉人的主张无法律依据，本院不予支持。三、上诉人主张的逆向派遣问题，因没有充分证据证明本案的劳务派遣公司系岳阳移动公司所设立，故上诉人的主张没有事实依据，本院不予支持。另上诉人主张其派遣岗位不符合劳务派遣形式的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”因该规定是对劳务派遣适用岗位的一般性规定，并非禁止性规定。上诉人以该规定为由认为其工作岗位不属于三性岗位所签订劳务派遣合同是非法的，依据不充足，本院不予支持。综上所述，陈泳红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 王欣辉审判员 曹 维二〇二一年三月十九日书记员 刘 叶