河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫08民终300号上诉人（原审被告）：鼎和财产保险股份有限公司河南分公司。住所地：河南省郑州市郑东新区才高街**龙潭毛尖大厦。负责人：张翌，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢九灵，河南金纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵清河，男，1954年5月24日出生，汉族，住河南省沁阳市。委托诉讼代理人：刘亚飞，焦作市体化示范区正德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：周二佳，男，1986年3月8日出生，汉族，住河南省温县。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司。。住所地：河南省郑州市金水区农业路**国际企业中心******以及**负责人：邓俊英，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘逊，男，该公司工作人员。上诉人鼎和财产保险股份有限公司河南分公司（以下简称鼎和财险河南公司）因与被上诉人赵清河、周二佳、中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称太平洋财险郑州公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初2152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎和财险河南公司上诉请求：一、请求依法改判（2020）豫0882民初2152号民事判决书第一项，依法改判上诉人少承担57101.46元；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审中上诉人已经提出对被上诉人赵清河的伤残等级进行重新鉴定，原审法院不同意上诉人的重新鉴定申请，系程序错误，请求二审法院发回重新鉴定。首先，原审法院采信的鉴定意见书系被上诉人赵清河单方委托作出，该鉴定机构的确定上诉人未参与，程序上剥夺了上诉人的诉讼权利，故该鉴定意见书不应采信。其次，焦作怀庆法医临床司法鉴定所系沁阳市人民医院下属鉴定机构，由于被上诉人赵清河本身就在沁阳市人民医院治疗，依据鉴定程序规定，鉴定机构与治疗机构不能为同一机构，否则导致鉴定实体上不够客观公正，属于应当回避的情形，因此该鉴定意见不应采信。最后，依据第二次住院病历影像报告单显示“1、双肩关节外旋正位未见明显异常；2、右肩关节出口位未见明显异常”，可以清晰判断出被上诉人赵清河肩关节活动度未受到明显的影响，结合赵清河活动能力明显达不到十级伤残标准，因此该鉴定意见不应采信。二、一审法院对于残疾赔偿金计算错误，应当按照定残之日被上诉人赵清河的年龄66岁计算，即按照14年计算残疾赔偿金。且由于赵清河的伤残等级不能采信，故一审法院支持的精神损害抚慰金也不应支持。三、鉴定费800元，不应由上诉人承担。按照保险合同约定，诉讼费、鉴定费均为间接损失，不属于保险责任范围，该鉴定费应当由直接侵权人周二佳承担，且由于被上诉人赵清河的十级伤残不能采信，故其主张的鉴定费也于法无据，不应支持。综上所述，被上诉人赵清河的伤残等级鉴定程序有误，鉴定事实与实际伤情不符，故请求二审法院依法发回后重新鉴定，以维护上诉人的合法权益。被上诉人赵清河辩称，一、关于一审中委托及鉴定的问题，被上诉人赵清河在一审和诉前并没有违反关于鉴定的相关规定，鉴定结果符合法律规定，客观上符合事实，程序上合法。二、被上诉人赵清河事故发生时65周岁，按照其实际伤残赔付标准，应计算为15年残疾赔偿金，并无不当。三、按照保险法的相关规定，上诉人也应承担本次交通事故的诉讼费、鉴定费等相关费用。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人周二佳辩称，保险公司应正当理赔。太平洋财险郑州公司辩称，一、被上诉人认可一审判决；二、被上诉人已经在一审判决的基础上履行完毕。赵清河向一审法院起诉请求：1、三被告共同赔偿原告损失共计155676.93元，鼎和财险河南公司在交强险限额内优先赔偿原告损失，太平洋财险郑州公司在第三者责任险限额内赔偿原告损失；2、诉讼费由三被告负担。一审法院认定事实：2019年9月7日20时01分，赵清河驾驶电动自行车沿温邵线北侧由北向南斜向横过道路时，与周二佳驾驶的豫Ｈ×××**号轻型普通货车沿温邵线由西向东行驶时相撞，造成赵清河受伤、两车损坏的交通事故。沁阳市公安交通警察大队出具道路交通事故认定书，认定周二佳承担事故的主要责任，赵清河承担事故的次要责任。原告受伤当日被送往沁阳市柏香卫生院治疗，支出医疗费279元。后被送往沁阳市人民医院治疗，2019年9月25日出院，住院18天，支出医疗费6035.5元。诊断为：1、脑震荡；2、全身多处软组织损伤；3、双上切牙、双上侧切牙松动；4、右侧肩袖损伤；5、右侧肩关节腔内少量积液；6、××。出院医嘱：1、注意休息；2、右侧肩关节腔积液、肩袖损伤建议上级医院检查、手术治疗；3、右上臂三角巾悬吊，口服药物治疗；4、牙齿松动可到口腔科进一步治疗；5、定期复查头颅肩关节CT或MRI，不适随诊。2019年11月25日，原告到郑州颐和医院治疗，诊断为：1、肩袖损伤；2、高血压，2019年12月10日出院，住院15天，支出医疗费63008.81元。2020年7月27日，郑州颐和医院出具诊断证明书，诊断为：1、肩袖损伤；2、高血压。处理意见：术后两个月需要佩戴专用肩肘支具，生活不便，需要陪护。另原告在沁阳市中医院治疗牙齿支出医疗费3656.02元，在沁阳市人民医院支出检查费1206元、矫形器费756元、外购药136元。被告周二佳支付原告医疗费2000元。2020年7月7日，受沁阳市公安交通警察大队事故处理科委托，焦作怀庆法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：赵清河右肩关节构成十级伤残，原告支出鉴定费700元。2020年7月23日，焦作市林宸机动车鉴定评估有限公司出具车辆鉴定评估报告，鉴定结论为赵清河的爱玛电动车损失金额为1295元，原告支出评估费100元。被告周二佳驾驶的豫Ｈ×××**号轻型普通货车在被告鼎和财险河南公司投保有交强险，在被告太平洋财险郑州公司投保有第三者责任险等保险，第三者责任险限额300000元，事故发生在保险期间。另查明，2019年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资45677元/年，2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，原告赵清河与被告周二佳发生交通事故，造成原告受伤，车辆受损，被告周二佳承担事故的主要责任，因被告周二佳驾驶的车辆在被告鼎和财险河南公司投保有交强险，在被告太平洋财险郑州公司投保有商业三者险，因此原告的损失应首先由被告鼎和财险河南公司在交强险责任限额内予以赔偿，不足部分由被告太平洋财险郑州公司按被告周二佳承担责任的比例在保险限额内予以赔偿，仍有不足的，由被告周二佳负担。原告主张被告周二佳按70%承担赔偿责任不违反法律规定，该院予以支持。原告赵清河的损失范围及数额具体如下：1、医疗费75077.33元。沁阳市人民医院医疗费6035.5元＋郑州颐和医院医疗费63008.81元+沁阳市柏香卫生院医疗费279元+沁阳市中医院治疗费3656.02元+检查费1206元+矫形器具费756元+外购药136元。2、住院伙食补助费1650元。按每天50元的标准，计算住院期间33天，数额为50元/天×33天＝1650元。3、营养费660元。按每天20元的标准，计算住院期间33天，数额为20元/天×33天＝660元。4、护理费11638.25元。郑州颐和医院诊断证明记载术后两个月需佩戴专用肩肘支具，生活不便，需陪护，因此护理费按照2019年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资45677元/年的标准，一人护理，计算93天，数额为：45677元/年÷365天×93天＝11638.25元。5、交通费300元。原告主张300元不违反法律规定，按原告主张计算。6、残疾赔偿金51301.46元。按照2019年度河南省城镇居民人均纯收入34200.97元的标准，数额为：34200.97元/年×15年×0.1=51301.46元。7、精神损害抚慰金。该院酌定为5000元。8、鉴定费800元。9、车损1295元。关于原告主张的误工费，事故发生时原告已年满65周岁，原告提供的证据不足以证明事故发生前其有固定收入，对其主张的误工费不予支持。原告上述损失共计147722.04元，对原告请求超出上述部分，不予支持。被告鼎和财险河南公司应在交强险限额内赔偿原告医疗费用、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、车损、鉴定费等共计80334.71元，超出交强险损失67387.33元，由被告太平洋财险郑州公司在商业三者险限额内按70%的责任予以赔偿，即赔偿原告47171.13元。因被告周二佳支付原告医疗费2000元，被告鼎和财险河南公司可将上述赔偿款中的2000元直接支付被告周二佳，78334.71元直接支付原告赵清河。被告鼎和财险河南公司对原告的伤残等级提出异议，申请重新鉴定，对此，被告未提供证据证明鉴定结论存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等违反法定程序的情形，该鉴定结论受沁阳市公安交通警察大队事故处理科委托，鉴定结论客观真实，对被告鼎和财险河南公司的重新鉴定申请不予准许。鉴定费系原告为确定伤残等级程度及车辆损失程度支出的合理的、必要的费用，被告辩称不应承担的理由不足，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、被告鼎和财产保险股份有限公司河南分公司于判决生效后二十日内在交强险限额内赔付原告赵清河医疗费用、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、车损、鉴定费等共计80334.71元，因被告周二佳垫付原告医疗费2000元，被告鼎和财产保险股份有限公司河南分公司将2000元直接支付被告周二佳，78334.71元直接支付原告赵清河。二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司于判决生效后二十日内在商业三者险限额内赔付原告赵清河医疗费用、住院伙食补助费、营养费等共计47171.13元。三、驳回原告赵清河的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1707元，原告赵清河负担331元，被告鼎和财产保险股份有限公司河南分公司负担859元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担517元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审相同。本院认为，关于案涉伤残鉴定意见应否采信的问题。该鉴定意见系由交警部门委托鉴定机构作出，鉴定机构及鉴定人员均具备相应的资质，鉴定程序合法，上诉人虽对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定,但未提供相应的反驳证据，应承担举证不力的后果。另上诉人主张鉴定机构应当回避，但缺乏相应依据，本院不予支持。关于被上诉人赵清河残疾赔偿金的计算问题。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，赵清河出生于1954年5月24日，定残日为2020年7月7日，定残之日赵清河已满66周岁，故其残疾赔偿金应计算为34200.97元/年×14年×10%＝47881.36元。一审判决对该项费用计算有误，本院予以纠正。关于精神损害抚慰金及鉴定费的承担问题。一审法院根据被上诉人赵清河的伤残程度，酌定由上诉人承担相应的精神损害抚慰金，并无不当；鉴定费系赵清河为确定伤残等级及车辆损失所支出的必要的、合理的费用，一审法院判决由上诉人承担，亦无不妥，本院予以支持。综上，赵清河的合理损失为：医疗费75077.33元、住院伙食补助费1650元、营养费660元；护理费11638.25元、残疾赔偿金47881.36元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、鉴定费800元；车损1295元，共计144301.94元。鼎和财险河南公司应在交强险限额内共计赔偿赵清河76914.61元，因周二佳已垫付赵清河医疗费2000元，故鼎和财险河南公司还应再支付赵清河74914.61元，周二佳垫付的2000元由鼎和财险河南公司直接返还给周二佳。赵清河超出交强险损失的部分，由太平洋财险郑州公司在商业三者险限额内按70%的责任予以赔偿，即赔偿赵清河47171.13元。综上所述，鼎和财险河南公司的上诉请求部分成立,对其上诉请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初2152号民事判决第二项；二、撤销河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初2152号民事判决第一项、第三项；三、鼎和财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效之日起二十日内在交强险限额内赔付赵清河74914.61元；四、驳回赵清河的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3414元，减半收取计1707元，由赵清河负担376元，鼎和财产保险股份有限公司河南分公司负担812元,中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担519元；二审案件受理费1228元，由鼎和财产保险股份有限公司河南分公司负担1154元，赵清河负担74元。本判决为终审判决。审判长  李进忠审判员  李艳敏审判员  宋德勇二〇二一年三月十二日法官助理汤艳飞书记员王东娟