山西省晋中市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）晋07刑终46号 原公诉机关山西省晋中市榆次区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王凯强，男，1989年10月11日出生，汉族，大学文化，住长治市城区。2018年12月24日因涉嫌犯组织考试作弊罪被晋中市公安局城区分局取保候审。2019年12月23日被榆次区法院取保候审。 辩护人刘小婷，北京厚坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高阳，女，1990年8月29日出生，汉族，大学文化，住长治市城区。2018年12月25日因涉嫌犯组织考试作弊罪被晋中市公安局城区分局取保候审。2019年12月23日被榆次区法院取保候审。 辩护人王铁梅，山西晋杰律师事务所律师。 辩护人张泽宇，山西晋杰律师事务所律师。 原审被告人赵鹏，男，1987年7月3日出生，汉族，大学文化，住长治市城区。2018年12月23日因涉嫌犯组织考试作弊罪被晋中市公安局城区分局取保候审。2019年12月22日被榆次区法院取保候审。 山西省晋中市榆次区人民法院审理山西省晋中市榆次区人民检察院指控原审被告人赵鹏、王凯强、高阳犯组织考试作弊罪一案，于2020年12月14日作出（2019）晋0702刑初722号刑事判决。原审被告人王凯强、高阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人赵鹏、王凯强报名并参加了2019年全国硕士研究生招生考试，2018年12月22日下午在榆次四中参加英语考试期间，王凯强、赵鹏利用在网络上购买的智能手表将试题拍照发送至由王凯强建群包括王凯强、赵鹏、高阳（王凯强妻子）三人的微信群，高阳在收到试题后场外答题，后将试题答案传送至微信群，王凯强、赵鹏二人在考场内使用该智能手表查看答案作弊，后被考场监考人员发现并查获。 原判认定上述事实的证据有： 1、归案情况说明。证明2018年12月22日下午榆次四中考点在组织全国硕士研究生招生考试过程中，发现赵鹏使用作弊器材，随即停止该生考试，并将考生移交考点公安执勤民警。 2、辨认笔录。证明赵鹏辨认出了王凯强。 3、扣押清单。证明扣押了赵鹏持有的智能手表一块、扣押了王凯强持有的智能手表一块。 4、智能手表照片。 5、2019年全国硕士研究生招生考试准考证。证明被告人赵鹏、王凯强报名并参加了2019年全国硕士研究生招生考试。 6、榆次区第四中学出具的情况说明。证明2018年12月22日下午研究生外语考试中，考生赵鹏考试中携带电子设备作弊，被巡视员当场发现，移交公安处理。 7、微信聊天截图。证明被告人赵鹏、王凯强拍摄试题照片并发送至微信群里。15点38分被告人高阳将试题答案发送至微信群。 8、常住人口基本信息。证明三被告人的身份情况。 9、被告人赵鹏的供述。2018年研究生考试报名后，该和王凯强碰见就聊起研究生考试的事，说英语都比较差，可以通过作弊提高下英语成绩。2018年12月14日左右的一天上午上班时间，该等一起打印准考证时该提出之前在网上见过一款手表样式的手机，可以拍照将试题发出考场外，然后考场外人员作出答案后再发回考场，王凯强觉得可以，就在网上寻找类似手表，他看好后将链接发给该，该等通过手机淘宝在网上各自买了一块，手表收到后该又让该老婆去联通营业厅办了一个手机卡。2018年12月22日下午该在榆次四中355考场参加英语考试，该通过该款手表摄像头将试题拍照后发到事先建好的群里，群里有该、王凯强和王凯强的老婆三个人。大概过了不到半个小时左右，群里就收到了王凯强老婆发来的答案，其中有两条信息是给该发的，共十个选择题的答案，同时也给王凯强发了大概十道选择题的答案。后来该拿着手表等答案的时候，看到巡考老师过来就将手表放进该外套左侧口袋，但是放手表时被巡考老师看见，老师过来将该口袋的手表掏出来拿走了。大概过了十几分钟，过来一个老师将该叫到四楼一个办公室说该作弊，然后该就被派出所民警带走了。该抄了十道选择题的答案。 10、被告人王凯强的供述。2018年10月份，该和赵鹏在一起进行研究生考试网上报名的时候，该等看到网页上有一个智能手表的广告，因为该等英语比较差，就想能不能利用这种智能手表在考试的时候抄一抄，然后在考试前一周该和赵鹏从淘宝上每人买了一块这样的智能手表。临考前，该就和妻子商量能不能在考试的时候帮该等做题，该妻子就勉强同意了。2018年12月21日，该注册了一个微信名为“今天星期几”的微信，然后将赵鹏和该妻子拉进来建了一个微信群。2018年12月22日下午在榆次四中355考场参加英语考试时，该用智能手表的拍照功能通过微信将考试试题拍摄发到群里，当时赵鹏也在一个考场，该看见他被监考老师叫走了，该觉得肯定是考试作弊被发现了，该后来就没敢再看智能手表，直至考试结束。考试结束后该看见群里有该妻子发的答案。 11、被告人高阳的供述。2018年12月21日，也就是研究生考试前一天，该丈夫王凯强因为要参加第二天的研究生考试，他说在考英语的时候把题发出来，让该能做几道做几道。到了2018年12月22日的时候王凯强就把该拉到一个微信群里，到了当天下午四点左右的时候，该看到微信群里有赵鹏发的考试题，就随手帮他们做了两道大题，大概一共有十个选择题。 原审认为，被告人赵鹏、王凯强在法律规定的国家考试中为实施考试作弊行为，向被告人高阳非法提供试题，被告人高阳在得到试题后向被告人赵鹏、王凯强提供答案，三被告人的行为分别构成非法提供试题、答案罪，且系研究生招生考试，属情节严重，应依法予以惩处。被告人王凯强、高阳案发后主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。鉴于被告人赵鹏、王凯强、高阳自愿认罪认罚，依法可酌情对其予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第三款、第六十一条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第（一）项之规定，原审判决：1、被告人赵鹏犯非法提供试题罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。2、被告人王凯强犯非法提供试题罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。3、被告人高阳犯非法提供答案罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。4、扣押在案的作案工具智能手表两块予以没收，上缴国库。 上诉人王凯强的上诉理由是：1、上诉人主观恶性小，犯罪情节轻微，且并未造成严重后果，不应认定情节严重；2、上诉人有主动投案自首，自愿认罪认罚，主动缴纳罚金，无犯罪前科，系初犯偶犯等依法可以从轻处罚的情节。 上诉人王凯强的辩护人所提主要辩护意见是：1、一审法院认定事实不清，没有具体查清拍照的内容及答案的准确率；2、有关“情节严重”司法解释的颁布发生在上诉人实施犯罪行为之后，根据从旧兼从轻的原则，不应当适用该司法解释，一审判决适用法律错误，不应认定情节严重；3、一审法院量刑过重。 上诉人高阳的上诉理由是：1、上诉人主观恶性小，犯罪情节轻微，且并未造成严重后果，不应认定情节严重；2、上诉人有主动投案自首，自愿认罪认罚，主动缴纳罚金，无犯罪前科，系初犯偶犯等依法可以从轻处罚的情节。 上诉人高阳的辩护人所提主要辩护意见是：1、有关“情节严重”司法解释的颁布发生在上诉人实施犯罪行为之后，根据从旧兼从轻的原则，不应当适用该司法解释，一审判决适用法律错误，不应适用情节严重；2、上诉人高阳具有自首、认罪认罚、系初犯、认罪态度极好等情节，且社会危害性较小，主观恶意较小，应从轻或减轻处罚。 经二审审理，查明的事实、证据与原审认定一致，且证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。 关于上诉人王凯强、高阳及二上诉人的辩护人所提本案不应认定为情节严重的上诉理由和辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条之规定，上诉人王凯强、高阳在研究生招生考试过程中实施的作弊行为系《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一所规定的“情节严重”。根据《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条之规定，“对于司法解释实施前发生的行为,行为时没有相关司法解释,司法解释发生后尚未处理或者正在处理的案件,依照司法解释的规定处理”。上诉人王凯强、高阳等人犯非法提供试题、答案罪的案件属于相关司法解释出台后正在审理之中的案件,应当依照司法解释的规定依法办理。故原判认定本案属情节严重于法有据，二上诉人及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人王凯强的辩护人所提一审法院认定事实不清，没有具体查清拍照内容及答案准确率的辩护意见，经查，根据上诉人王凯强、高阳和原审被告人赵鹏的供述、智能手表中提取的照片、2019年全国硕士研究生招生考试准考证、榆次区第四中学出具的情况说明、微信聊天截图等证据，可以证实上诉人王凯强和原审被告人赵鹏实施了非法提供试题的行为，上诉人高阳实施了非法提供答案的行为，二上诉人主观上为了考试作弊，明知自己提供的是法律规定的国家考试试题、答案，客观上分别为对方非法提供了试题、答案，侵犯了国家对考试组织的管理秩序和他人公平参与考试的权利，已分别构成非法提供试题罪和非法提供答案罪，答案准确率并不影响本案基本事实的认定，故对辩护人的辩护意见本院不予采纳。 关于二上诉人及辩护人所提二上诉人主观恶性小，犯罪情节轻微，有主动投案自首，自愿认罪认罚，主动缴纳罚金，无犯罪前科，系初犯偶犯等从轻处罚情节，一审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审已对上述情节予以认定并在量刑时充分考虑，二审期间没有新的从轻处罚情节，再予从轻处罚无法律依据，故对上述上诉理由和辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人王凯强、原审被告人赵鹏在法律规定的国家考试中，为实施考试作弊行为，向上诉人高阳非法提供试题，上诉人高阳在得到试题后向上诉人王凯强、原审被告人赵鹏提供答案，三人的行为分别已构成非法提供试题、答案罪，且属情节严重。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李笑红 审判员  刘 红 审判员  梁 静 二〇二一年三月三日 书记员  张 敏