广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤14刑终222号原公诉机关广东省丰顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘兆来，男，1963年4月15日出生，汉族，初中文化，务工，住广东省丰顺县××××××留隍溪。因涉嫌非法持有枪支罪，于2018年12月7日被广东省丰顺县公安局取保候审，现在家。辩护人廖伟雄，广东粤梅律师事务所律师。广东省丰顺县人民法院审理广东省丰顺县人民检察院指控原审被告人刘兆来犯非法持有枪支罪一案，于2020年11月3日作出（2020）粤1423刑初134号刑事判决。宣判后，原审被告人刘兆来不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。后经研究，本院于2020年12月30日向广东省梅州市人民检察院发出调取证据材料决定书，广东省梅州市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，本院于2020年12月31日作出同意延期审理决定书。2021年1月31日广东省梅州市人民检察院经过补充侦查后移送本院建议恢复庭审。本院于2021年1月31日作出恢复审理决定书，于2021年3月9日公开开庭审理了本案。广东省梅州市人民检察院指派检察员吴斌出庭履行职务，上诉人刘兆来及其辩护人廖伟雄到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年9月16日，广东省丰顺县公安局民警在被告人刘兆来位于广东省丰顺县××××××××××××××××间内查获一支枪形物，并将刘兆来带回派出所接受调查。经广东省梅州市××××××××鉴定：送检的该枪形物是以火药为动力的自制枪支。后被告人刘兆来因涉嫌非法持有枪支罪于同年12月7日被广东省丰顺县公安局取保候审，该局于2019年5月16日向广东省丰顺县人民检察院移送审查起诉，广东省丰顺县人民检察院于同年7月18日提起公诉，原审法院于同月26日以被告人刘兆来犯非法持有枪支罪，判处其有期徒刑六个月，缓刑一年。随后被告人刘兆来不服判决提出上诉，二审期间，广东省梅州市××××××××应广东省梅州市人民检察院的要求，于2019年9月23日出具了关于送检枪形物检验鉴定的补充说明。根据补充说明，广东省梅州市中级人民法院于同年11月11日以事实不清、证据不足，将该案发回原审法院重新审判。原审法院重新立案后，广东省丰顺县人民检察院于2019年12月5日以证据发生变化为由，向原审法院提出对被告人刘兆来撤回起诉，原审法院于同月16日作出准许撤诉的裁定。广东省丰顺县人民检察院于同月31日以证据不足，不符合起诉条件为由，依法作出对刘兆来不起诉决定，并于2020年1月3日将案件退回广东省丰顺县公安局重新进行侦查，并建议该局委托其他鉴定机构对涉案火药枪重新进行性能鉴定。该局委托广东省公安司法鉴定中心对该枪形物重新鉴定，该中心于2020年1月22日作出鉴定意见：该枪形物品是以火药为动力发射自制猎枪弹的霰弹枪。原判认定上述事实，有物证、书证、现场勘验检查笔录、提取痕迹物证登记表、现场图、现场照片、辨认笔录、被告人供述等证据证实。公诉机关认为被告人刘兆来无视国家法律，违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款的规定，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。诉请法院依法判处。原判认为，被告人刘兆来违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人刘兆来犯非法持有枪支罪的罪名成立，予以支持。鉴于被告人刘兆来归案后能如实供述，自愿认罪，依法给予从轻处罚。被告人刘兆来提出在其家中搜出的枪支不是其制造和购买的，是父母遗留下来的，其从未使用过，也没有造成严重的后果，自愿认罪，辩护人提出被告人到案后能如实陈述事实，均与查明的事实基本相符，予以采信。据此，根据本案的事实、情节、社会危害程度及被告人的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：被告人刘兆来犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）上诉人刘兆来上诉提出：1.广东省公安司法鉴定中心粤公(司〉鉴(痕〉字[2020]3号鉴定书的鉴定程序违法，不能作为定案依据。2.上诉人对母亲遗留的枪形物处理不善，并无任何“持有”的故意。从枪形物“锈蚀严重”的形态更加充分证明枪形物为废弃物，上诉人对该枪形废弃物并无持有支配的事实和主观故意。3.上诉人的行为显著轻微，不具有任何社会危害性，属于依法不予追究刑事责任的情形。上诉人虽为村书记，但对违反枪支管理规定并不明知，上诉人不认为自己所持有的枪形物属于刑法意义上的枪支，也没有意识到有可能构成犯罪。请求二审法院查明案件事实，依法改判上诉人无罪。上诉人刘兆来的辩护人提出：1.涉案枪形物因内部锈蚀严重，经除锈处理后，仍不能完成射击试验，不应认定为枪支。广东省梅州市××××××××作出的鉴定意见应作为本案认定涉案枪形物是否为枪支的依据。2.办案机关在没有证据证明广东省梅州市××××××××作出的鉴定程序不合法的情况下，将涉案枪形物送省厅进行补充鉴定，程序违法。前后两份鉴定结论完全不同，测量数据不一致，且广东省公安司法鉴定中心检验的枪形物不是锈蚀严重的枪形物，不能确认送检的枪形物是涉案扣押的枪形物。广东省公安司法鉴定中心出具的鉴定书不能作为认定本案事实的依据。3.刘兆来的行为依法具有不予追究刑事责任的情形。该枪形物不属于刘兆来个人持有，系其母亲的遗物，刘兆来无权处理。刘兆来在主观上不具有非法持有枪支的犯罪故意，不应追究其刑事责任。4.刘兆来的行为无社会危害性，情节显著轻微，不宜作为犯罪处理或应免予追究刑事责任处罚。广东省梅州市人民检察院出席二审庭审提出，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分。广东省公安司法鉴定中心依据相关鉴定规定，对涉案枪支进行鉴定，并完成了射击实验，依法对涉案枪支作出鉴定意见，程序合法，鉴定客观真实，故对广东省公安司法鉴定中心作出的鉴定意见依法应予以采信。上诉人刘兆来的行为依法应认定为“非法持有”枪支。刘兆来主观上明知其家里存放有一把枪支，客观上对该枪实施了保管和持有，属于应交未交的情况，具有持有枪支的非法性，违反了枪支管理秩序，该枪支处于其控制范围内，符合该罪的客观要件，且其明知并且放任的行为符合该罪的主观要件。上诉人刘兆来非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，依法应以非法持有枪支罪追究其刑事责任。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑并无不当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，广东省丰顺县公安局于2018年8月28日接到外单位转来刘某标举报信件称：丰顺县××××××××××民刘兆来私藏枪支。2018年9月16日，广东省丰顺县公安局民警在刘兆来位于广东省丰顺县××××××××××××××××间内查获一支枪形物，并将刘兆来带回派出所接受调查。经广东省梅州市××××××××鉴定：送检的该枪形物是以火药为动力的自制枪支。后刘兆来因涉嫌非法持有枪支罪于同年12月7日被广东省丰顺县公安局取保候审，该局于2019年5月16日向广东省丰顺县人民检察院移送审查起诉，广东省丰顺县人民检察院于同年7月18日提起公诉，原审法院于同月26日以刘兆来犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。随后刘兆来不服判决提出上诉，二审期间，广东省梅州市××××××××应广东省梅州市人民检察院的要求，于2019年9月23日出具了关于送检枪形物检验鉴定的补充说明，根据补充说明，本院于同年11月11日以事实不清、证据不足，将该案发回原审法院重新审判。原审法院重新立案后，广东省丰顺县人民检察院于2019年12月5日以证据发生变化为由，向原审法院提出对刘兆来撤回起诉，原审法院于同月16日作出准许撤诉的裁定。广东省丰顺县人民检察院于同月31日以证据不足，不符合起诉条件为由，依法作出对刘兆来不起诉决定，并于2020年1月3日将案件退回广东省丰顺县公安局重新进行侦查，并建议该局委托其他鉴定机构对涉案火药枪重新进行性能鉴定。该局委托广东省公安司法鉴定中心对该枪形物重新鉴定。根据广东省公安司法鉴定中心鉴定人的要求，该枪形物在送检之前由广东省梅州市××××××××对该枪形物锈蚀进行除锈。2020年1月8日，广东省梅州市××××××××派出技术人员前往广东省丰顺县公安局，会同广东省丰顺县公安局干警在该局一楼对涉案枪形物拆解后进行全面除锈。除锈完成后，再将涉案枪形物移送广东省公安司法鉴定中心鉴定。广东省公安司法鉴定中心于2020年1月22日作出鉴定意见：该枪形物品是以火药为动力发射自制猎枪弹的霰弹枪。上述事实，有经一、二审法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实刘兆来涉嫌非法持有枪支罪一案，2018年8月28日由外单位转来刘某标举报信件至丰顺县公安局，该局经过审查，于同年9月16日受理为行政案件进行调查，同年12月7日转立刑事案件进行侦查。2、证人刘某延的证词，证实其与刘兆来是父子关系，2018年9月16日晚上约20时许，民警在丰顺县留隍镇其家中二楼楼梯口房间的门后发现一把枪支（火药枪），该枪支从其懂事时就存在，之前存放在刘兆来睡觉的房间里，2018年6月后刘兆来将该枪支存放在其房间里用来“辟邪”。枪支是一把火药枪，枪身长度约100厘米，枪管长约70厘米，枪托长约30厘米，其印象中没人使用过。3、检查证、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单，证实丰顺县公安局民警于2018年9月16日依法对刘兆来的住宅进行检查，对查获的枪形物进行收缴并进行证据保全。4、现场笔录、方位示意图、中心现场图、现场照片，证实本案的案发现场位于丰顺县××××××留隍溪刘兆来的住宅，现场查获一支火药枪支，并进行扣押。现场制图2张，照片5张。5、随案移送清单（搜查视频光盘壹张），证实丰顺县公安局民警依法搜查刘兆来的住宅。6、到案经过，证实2018年9月16日刘兆来在其位于丰顺县××××××留隍溪的住宅被传唤到案。7、移交物品、文件清单，证实本案的枪形物壹支已移交至丰顺县公安局枪库。8、广东省梅州市××××××××梅市公（司）鉴（痕）字[2018]09004号鉴定书，证实送检的C201809004001号枪形物是以火药为动力的自制枪支。9、广东省梅州市××××××××出具的《对补充说明的回复》，证实梅州市××××××××于2019年9月23日作出《关于对刘兆来涉嫌非法持有枪支案检验鉴定要求补充说明的回复》，认为送检的枪形物是非制式枪支，因内部锈蚀严重，经除锈处理后，仍不能完成打开弹仓、弹药上膛等射击实验步骤，所以不能完成射击实验。10、广东省公安司法鉴定中心粤公（司）鉴（痕）字[2020]3号鉴定书，证实送检的枪形物品具备枪支的基本结构，扳机联动正常，可装填自制猎枪弹。经实弹射击，可击发弹体直径为15.18mm的自制猎枪弹，达到认定为枪支的基本条件，是以火药为动力发射自制猎枪弹的霰弹枪，具备枪支性能。11、广东省丰顺县公安局出具的《情况说明》，证实涉案枪形物在移送广东省公安司法鉴定中心重新鉴定之前，根据广东省公安司法鉴定中心的要求，由广东省梅州市×××××××××对该枪形物进行再次除锈，省市两级鉴定测量的枪口口径不一致属合理误差范围。12、广东省梅州市××××××××出具的《对刘兆来涉嫌非法持有枪支案调取有关证据的说明》《关于对刘兆来涉嫌非法持有枪支案检验中有关情况的说明》及2020年1月8日涉案枪形物除锈过程录像光盘1份、照片2张，证实该鉴定中心在第一次鉴定时为了保持该枪形物的完整性，只对枪形物的表面进行了除锈，在移送广东省公安司法鉴定中心第二次鉴定前，根据广东省公安司法鉴定中心的要求，于2020年1月8日对该枪形物拆解后进行全面除锈，除锈完成后才移送广东省公安司法鉴定中心。13、丰检刑诉[2019]60号起诉书、（2019）粤1423刑初79号刑事判决书、（2019）粤14刑终211号刑事裁定书、丰检公诉撤诉[2019]1号撤回起诉决定书、（2019）粤1423刑初191号刑事裁定书、丰检刑不诉[2019]11号不起诉决定书、重新侦查建议书，证实司法机关对刘兆来涉嫌非法持有枪支罪案的处理经过。14、户籍证明、前科查询证明，证实刘兆来的出生年月日及户籍信息，案发时其已达负完全刑事责任年龄，案发前无违法犯罪记录。15、上诉人刘兆来的供述及辨认笔录，证实公安机关在其住宅搜出来的火药枪是其父亲传下来的，其父亲去世后这把枪一直放在其母亲的房间，其母亲去世前一直挂在母亲房间的墙上，用来“辟邪”。2014年其母亲去世后，这把枪就一直由其保管，放在其儿子刘某延房间门后的角落。刘某延在2018年4月份回留隍居住。这把火药枪全长约110厘米，枪管长约74厘米，枪托长约36厘米，枪管是铁制的，枪托是木质的。其不知道如何使用这把火药枪，也没有使用过这把枪，其家人也没有使用过。辨认笔录，证实刘兆来辨认出2号枪支就是其住宅中搜出的枪支。本院认为，上诉人刘兆来明知其是不符合配备和配置枪支的人员，违反枪支管理规定，擅自持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，应依法惩处。鉴于上诉人刘兆来非法持有枪支未造成严重的社会后果，归案后，上诉人刘兆来如实供述主要犯罪事实，可酌情对上诉人刘兆来从轻处罚。根据上诉人刘兆来及其辩护人提出的意见，综合评判如下：1.关于上诉人刘兆来是否构成非法持有枪支罪的问题。上诉人刘兆来及其辩护人主张应采信广东省梅州市××××××××出具的鉴定意见作为本案认定涉案枪形物是否为枪支的依据。经查，广东省梅州市××××××××出具的梅市公（司）鉴（痕）字[2018]09004号鉴定书认为“涉案枪形物具备认定枪支的条件，但无法完成射击实验”，结论为“送检的C201809004001号枪形物是以火药为动力的自制枪支”。依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第三条第（二）款规定，凡是能发射制式弹药的非制式枪支（包括自制、改制枪支），一律认定为枪支。对能够装填制式弹药，但因缺少个别零件或锈蚀不能完成击发，经加装相关零件或除锈后能够发射制式弹药的非制式枪支，一律认定为枪支。广东省梅州市××××××××出具的鉴定意见论证内容和鉴定结论自相矛盾，不能作为定案依据。《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》第二条规定，涉案枪支、弹药的鉴定由地（市）级公安机关负责，当事人或者办案机关有异议的，由省级公安机关复检一次。在本案中，因办案机关对广东省梅州市××××××××出具的鉴定意见存在异议，建议公安机关重新侦查，故广东省丰顺县公安局依法委托广东省公安司法鉴定中心对该枪形物进行重新鉴定，程序合法。广东省公安司法鉴定中心在委托广东省梅州市××××××××对涉案枪形物进行全面除锈后，进行了鉴定，完成了射击实验，依法对涉案枪支作出的鉴定意见程序合法，内容客观真实，原审对此依法予以采信并作为认定案件事实的证据，处理并无不当。刘兆来涉嫌非法持有枪支的犯罪事实，有证人证言、现场勘查笔录、现场照片、鉴定意见、刘兆来的供述等证据相互印证，刘兆来在2020年10月12日和2020年10月28日两次庭审中亦明确表示自愿认罪，足以证实刘兆来的行为构成非法持有枪支罪。现上诉人刘兆来及其辩护人提出刘兆来的行为不构成非法持有枪支罪的理由不成立，本院对此依法不予采纳。2.关于刘兆来的量刑问题。上诉人刘兆来及其辩护人提出上诉人刘兆来只是保存母亲的遗物，其行为不具有社会危害性，应免予刑事处罚。经查，《中华人民共和国枪支管理法》第三条规定：“国家严格管制枪支。禁止任何单位或者个人违反法律规定持有、制造（包括变造、装配）、买卖、运输、出租、出借枪支”，第四十一条规定：“违反本法规定，非法持有、私藏枪支的，非法运输、携带枪支入境、出境的，依照刑法有关规定追究刑事责任”。非法持有枪支本身即具有刑事违法性和社会危害性。涉案枪支自刘兆来母亲2014年去世后，一直由刘兆来进行保管，直至2018年9月案发。刘兆来此前长期在留隍镇富足村村委会工作，案发前曾任该村党支部负责人，应当清楚国家严格管制枪支。其明知自己不属于符合配备、配制枪支、弹药条件的人员，仍违反枪支管理规定，擅自持有枪支，可认定具备非法持有的犯罪故意。鉴于刘兆来是初犯、具有坦白情节且未造成严重后果，原判根据刘兆来的犯罪性质、情节、危害结果、主观恶性及社会危害性等，在法定刑幅度内对刘兆来作出从轻处罚，判处其有期徒刑六个月，缓刑一年，量刑适当。上诉人刘兆来及其辩护人要求对刘兆来免予刑事处罚的理由和依据明显不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人刘兆来及其辩护人的辩解、辩护意见，理由和依据不足，不予采纳。广东省梅州市人民检察院二审出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘庆新审判员  黄清波审判员  曾园芳二〇二一年三月十七日书记员  侯金娜