山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋08民终513号 上诉人（原审被告、反诉原告）：孙回定，男，1968年3月2日出生，汉族，现住河津市。 委托诉讼代理人：郭玉荣，山西明厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张嘉森，山西明厚律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：毛红珍，女，1969年10月9日出生，汉族，现住河津市。 上诉人孙回定因与被上诉人毛红珍交通事故责任纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2020）晋0882民初1354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 孙回定上诉请求：1.撤销河津市人民法院所作（2020）晋0882民初1354号民事判决第一项；依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的反诉请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用法律错误，应支持上诉人申请重新鉴定的请求。法律只对原告申请鉴定的时间有规定，而对申请重新鉴定的时间没有规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第31条：“当事人申请鉴定的，应当在人民法院指定期间内提出。”一审法院以“被告未在举证期限内提出重新鉴定的申请，且未提供足以反驳的证据，故其当庭申请重新鉴定的意见，本院不予采纳。”明显属于法律适用错误，法院应当根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，未做出是否采纳重新鉴定的意见，即“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”（1）在本案中，鉴定程序严重违法，根据《民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成，由人民法院指定。”即委托主体为当事人或人民法院，而本案中的司法鉴定意见书是河津市交通管理大队委托鉴定，委托主体不符合法律规定，程序严重违法。（2）鉴定意见明显依据不足，鉴定报告中以“未见鉴定人有其他外伤史记载，故评定本次事故在其右眼残疾后果中的作用力大小为完全作用。”是片面的，导致被鉴定人的右眼残疾的原因未必只是外伤引起，也可能是被鉴定人自身因素和外伤的结合引起的。毛红珍在人民医院住院治疗时主要是对颅脑进行检查和治疗，花费在眼睛上的费用很少，没有进行相应的详细的治疗，其自身对于其病情恶化也具有一定的责任，故没有证据证明被上诉人的眼伤与交通事故有直接因果关系，鉴定报告也没有做出充分的论证，其结论不足以让人信服。故一审法院应当支持上诉人重新鉴定的申请。二、一审法院认定事实错误，被上诉人所驾驶的电动车应认定为“机动车”，被上诉人应当在交强险范围内对上诉人承担责任。根据《电动车安全技术规范》6.1.1.1“电动车限速值应当符合下列要求：使用电驱动功能行驶时，最高车速不超过设计时速，且不超过25㎞/h。”6.1.3“装配完整的电动自行车的整车质量应当小于或等于55㎏”6.1.4“电动自行车脚踏骑行能力应当符合下列要求……”而在本案中，上诉人的电动自行车车速超过25㎞/h，质量超过55㎏，且没有脚踏，不具有骑行能力，故上诉人所驾驶的车辆不符合电动车的标准，应认定为机动车。 毛红珍辩称，一、一审使用法律正确，上诉人并没有提出重新鉴定的申请。首先，在一审开庭时，答辩人就新绛司法鉴定就上诉人的伤情所出具的鉴定意见当庭提出重新鉴定要求，一审法院在本院认为部分认定的是“原告未在举证期限内提出重新鉴定申请，且未提供足以反驳的证据，故其当庭申请重新鉴定的意见，本院不予采纳。”可见，一审法院不予认可的是答辩人重新鉴定申请，并不是上诉人的，现上诉人明显张冠李戴，混淆视听。其次，上诉人在一审中并没有申请对答辩人的伤情进行重新鉴定，其在开庭时只是认为鉴定不客观，不认可答辩人的鉴定意见，但其自始至终均没有向一审法院提出对答辩人的伤情进行重新鉴定的申请。第三，即使上诉人在一审开庭时当庭提出要求对答辩人的伤情进行重新鉴定，法院也不应认可。1.从原告立案后至开庭前，上诉人自始至终都没有提出重新鉴定申请，早已超过了法律规定的要求重新鉴定的期间，可见上诉人自始至终完全认可答辩人的鉴定意见，否则其不会一直不申请重新鉴定。2.鉴定意见客观公正，答辩人眼睛受伤与本次事故存在因果关系。答辩人在交通事故发生后，就立即入住河津市人民医院住院治疗，根据一审答辩人提供的河津市医院的病例，明显记载答辩人的右眼确实因交通事故受伤。现上诉人提出答辩人有可能是自身原因导致的，缺乏证据证明，仅是上诉人的怀疑。事实上，答辩人在事故发生前，眼睛并没有出过任何问题，甚至都不存在近视的问题，现右眼根本看不见，明显与本次交通事故有关，故河津司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书正确，不存在片面一说。二、河津市公安局交通警察大队未认定答辩人驾驶的电动车系机动车，且答辩人驾驶的电动车也不在保险公司投保交强险范围内，一审法院认定事实正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 毛红珍向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计170433.5元；2.本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。孙回定反诉请求：反诉被告（原告）赔偿反诉原告（被告）医疗费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费、摩托车损失等各项经济损失249663.33元，以上损失首先由反诉被告（原告）在交强险责任范围内赔偿。2.由反诉被告（原告）承担诉讼费用。 一审法院认定：2019年11月8日13时06分，在河津市××南，孙回定驾驶摩托车由东向西行驶时与由南向北毛红珍驾驶的电动车相撞，两车损坏、原告受伤的交通事故。本次交通事故经河津市交通警察大队认定，双方向同等责任。事故发生后，原告被送往河津市人民医院入院治疗，经诊断，此次事故导致原告急性内开放性颅脑损伤、右眼眶内侧壁骨折等病症，住院治疗9天，花费8464.95元，先后于2019年11月18日和2020年4月13日在运城中心医院门诊检查，花费1733.5元。2019年11月23日，经山西省河津市司法鉴定中心鉴定对原告的伤残等级、误工期、营养期、护理期进行司法鉴定，鉴定意见为：毛红珍右眼损伤程度达九级伤残，误工期90天，护理期30天，营养期30天。原告为此支付鉴定费2500元。被告孙回定同时被送往河津市人民医院救治，住院6天，花费3467.27元，2020年7月7日，到运城市第一医院检查花费983.54元。2020年8月20日，山西省新绛司法鉴定中心司法出具鉴定意见书，鉴定意见为：孙回定右眼盲目评定九级伤残，误工期120天，护理期45天，营养期45天，营养期45天。孙回定支付鉴定费2500元。另查明，被告孙回定之子孙晓杨出生于2007年7月17日。被告孙回定于2018年3月，由河津市百星通人力资源服务有限公司委派到中铝山西新材料有限公司工作，月平均工资为6501.43元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。原告毛红珍驾驶电动车与被告孙回定驾驶摩托车相撞，造成两人受伤，根据交警部门的事故责任认定，毛红珍与孙回定承担事故的同等责任。由于被告孙回定驾驶的摩托车未投保交强险，故被告孙回定应在交强险责任范围内先予赔付原告的损失，超过部分根据事故责任认定按照50%的比例赔偿，原告毛红珍的电动车，不在保险公司投保交强险范围之内，故被告孙回定的损失应由原告毛红珍按照50%的比例承担赔偿责任。 原告毛红珍的合理损失认定如下：一、医疗费：河津市人民医院住院治疗费6181.55元，门诊费2283.4元。运城市人民医院门诊检查费1733.55元。共计10198.5元。二、住院伙食补助费：9×100=900元。三、护理费：原告未提供证据证明护理人员收入，故按照每天120元，参照鉴定意见书护理期30天，为30×120=3600元。四、误工费：原告未提供证据证明原告收入情况，故按照每天80元，参照鉴定意见书误工期90天，为90×80=7200元。五、营养费：参照鉴定意见书营养期30天，为30×50=1500元。六、残疾赔偿金：33262×20×20%=133048元。七、精神损害抚慰金：6000元。八、鉴定费：2500元。原告所提供财产损失费及交通费证据不足，不予认定。共计164946.5元。上述费用由被告孙回定在交强险责任限额范围内赔偿12万元，剩余部分44946.5元按照50%的比例由被告孙回定承担22473.25元。 被告孙回定的合理损失认定如下：一、医疗费：河津市人民医院住院治疗费2467.27元。运城市第一医院花费983.54元。共计4450.81元。二、住院伙食补助费：6×100=600元。三、营养费：参照鉴定意见书为45×50=2250元。四、误工费：被告月平均工资为6501.43元，参照鉴定意见书误工期120天，为6501.43÷30×120=26005.72元。五、护理费：按照每天120元，参照鉴定意见书护理期45天，为45×120=5400元。六、残疾赔偿金：参照鉴定意见书被告的右眼伤残为伤病同等作出33262×20×20%÷2=66524元。七、被扶养人生活费：儿子孙晓杨：21159×（18-12）×20%=25390.8元。八、精神损害抚慰金：6000元。九、鉴定费：2500元。被告所提其妻子扶养费、交通费、住宿费，举证不力，不予认定。共计139121.33元。上述费用由原告毛红珍按照50%的比例承担69560.67元。原告未在举证期限内提出重新鉴定申请，且未提供足以反驳的证据，故其当庭申请重新鉴定的意见，应不予采纳。综上，原告毛红珍与被告孙回定的损失赔偿相互抵消后，被告孙回定应赔偿原告毛红珍的费用为72912.58元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一第、第二十三条、第二十四条、第二十五第、第二十八条的规定，判决：一、被告（反诉原告）孙回定于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）毛红珍各项损失72912.58元；二、驳回原告（反诉被告）毛红珍的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）孙回定其他诉讼请求。 二审期间，当事人未提交新证据。二审对一审查明事实予以确认。 本院认为，关于被上诉人毛红珍伤情鉴定结论认定问题。上诉人孙回定对被上诉人毛红珍伤情鉴定持有异议，认为该鉴定系河津市交通管理大队对外委托做出，程序违法。同时，称该鉴定意见结论缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，被上诉人毛红珍伤情鉴定系河津市交通管理大队对外委托做出，上诉人孙回定对该鉴定结论未能提供足以反驳的证据，一审也未申请重新鉴定，故其上诉主张本院不予支持。关于被上诉人毛红珍骑行电动车是否属机动车问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉中，上诉人孙回定依据《电动车安全技术规范》，主张被上诉人骑行电动车属机动车。对此，其应当提供涉案电动车设计时速、质量加以证明。否则应承担举证不能不利后果。 综上所述，孙回定的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1623元，由上诉人孙回定负担。 本判决为终审判决。 审判长 张杰审判员高军武审判员王玉林 二〇二一年三月二十二日 书记员 李      浩      南