吉林省长春市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2021）吉01行终32号 上诉人（原审原告）：韩茂生，男，1958年12月25日生，汉族，住址长春市双阳区。 被上诉人（原审被告）：长春市双阳区奢岭镇人民政府，住所地长春市双阳区西外环线与长清公路交汇处西100米。 法定代表人：王明福，镇长。 委托诉讼代理人：单晶，吉林普卓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：长春市双阳区人民政府，住所地长春市双阳区西双阳大街599号。 法定代表人马国成，区长。 委托诉讼代理人：闫晗，长春市双阳区司法局工作人员。 委托诉讼代理人：颜春霞，吉林良正律师事务所律师。 上诉人韩茂生诉被上诉人长春市双阳区奢岭镇人民政府（以下简称奢岭镇政府）、被上诉人长春市双阳区人民政府（以下简称双阳区政府）责令限期拆除及行政复议一案，不服长春市双阳区人民法院（2020）吉0112行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审审理查明：2019年10月28日，奢岭镇政府向韩茂生作出长双奢罚决﹝2019﹞第002号行政处罚决定书，对韩茂生院内约500平方米两处牛棚限期十五日内自行拆除，韩茂生不服向双阳区政府申请行政复议，双阳区政府于2020年3月25日作出行政复议决定，维持了奢岭镇政府的处罚决定。原审另查明，2020年6月11日，双阳区政府发布2019年第8批次征收土地公告，涉案牛棚所在地块位于征收范围内，该处罚决定的作出时间在该地块征收程序启动之前。 原审法院认为：行政机关在日常监管过程中对违法建筑进行处理主要依照《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称城乡规划法）第六十四条，该条规定“未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的”行为，即为违法行为。毋庸置疑，通常所说的“无证建筑”都属于违法建筑，其违法的原因就是“未取得建设工程规划许可证”。对未经许可或者未按照许可进行建设的违法建筑，依照城乡规划法第四十六条应区分违法的严重程度，采取不同的处理方式。一是尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。所谓“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”，包括两种情况：一种是建筑物本身可以进行必要修正，比如拆除一定的部分等，使得原本不符合规划的建设活动符合规划要求；另一种是建设活动虽然未取得规划许可，但是建设活动符合规划的要求，因此可以补办必要的规划审批。二是对于无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。所谓“无法采取改正措施消除影响的”，是指建设活动严重违法，而且这种违法不仅仅是程序上违反城乡规划法规定的管理程序，同时这种违法行为还违反城乡规划本身，并且是严重违反城乡规划，从而无法对建筑物进行修正，也不允许补办必要的规划审批。对于这类行为，必须拆除违法建筑，或者没收实物或违法收入，才能维护城乡规划的权威。依照上述法律规定，加强日常监管，消除违法建筑对规划实施的影响是城乡规划法赋予行政机关的职责。将违法建筑消灭在萌芽状态、对严重违反城乡规划建筑限期拆除、对违法建设行为进行处罚，是城乡规划法赋予行政机关的职权。为了实现城乡规划法确立的行政管理目的，行政机关依法履行职责，应当得到人民法院的维护。需要指出的是，对未登记建筑进行调查和认定，目的是为依法补偿提供依据。对于“无法采取改正措施消除影响的”这种严重违反城乡规划的建筑依法不应予以补偿，即使被征收人配合征收也不能满足其违法的补偿要求。对于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”违法建筑，由于违法建筑的成因复杂，按照合理行政的基本要求，不能“一刀切”。这就要求行政机关对征收范围内的未经登记建筑认定时，应当对未经登记建筑的建成时间、结构特点、使用功能、是否影响周边建筑的正常使用等情形进行调查核实。在此基础上，本着尊重历史、从旧兼从有利于相对人的原则，综合考虑相关因素，适用未经登记建筑建成时的法律、法规对未登记建筑是可以补办规划审批还是可以修正进行判定，进而作出公平补偿决定。结合征收补偿实践，对未登记建筑的认定应充分考虑整体与局部的关系、建设目的、使用功能等相关因素。首先，应从整体的角度对未登记建筑是属于“主房”还是“附属设施”进行性质界定，因为这一性质界定直接关系到是否适用“拆一还一”等补偿政策。第二，对于建设目的是为了获取更多补偿利益的建筑（俗称“抢建建筑”），即使属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”也不应给予补偿；对于其他未登记建筑，不能因为客观上可归类于违法建筑就不予补偿，而应根据补偿方案及实际情况进行处理。第三，对于“可以进行必要修正”和“可以补办必要的规划审批”的补偿原则应加以区分、对确属为满足使用功能而建设的附属设施在是否属于严重违反城乡规划的认定上可适度放宽。综上，被告奢岭镇政府对原告涉案牛棚作出行政处罚并无不当，双阳区政府行政复议合法，对原告的诉讼请求不予支持。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回韩茂生的诉讼请求，案件受理费50元，由韩茂生负担。 上诉人韩茂生不服，上诉称：一、一审判决认定事实错误，证据不足。1.上诉人的牛棚牛舍合法建造，牛棚牛舍的形成具有历史原因，应认定为合法建筑。上诉人所在地周围的大多居民在自家院落内从事畜禽养殖业，以养鹿为主。上诉人1995年购买房屋后因自家院落较大，结合周围邻居创业创收途径，为了生计于1999年申请建造鹿舍从事养殖业。上诉人当时申请在自家院落建设鹿舍时，当地政府只给予《准许临时建筑批准书》，上诉人随即针对临时建设的问题与当时负责批准的政府工作人员进行交谈，其工作人员告知上诉人关于养殖业办理的均是临时批准，可一直使用进行养殖，即使按照正常生活逻辑，畜禽养殖也不只有两年时间。在得到工作人员合理释明后上诉人开始养殖，原本计划养鹿因个人原因改为养牛，此后一直合法从事养殖业，至今已有21年。2013年依法取得营业执照，合法成立长春菁溪牧业有限公司，对此养殖行为已产生合理的信赖利益。此次因旧城区改造，上诉人房屋、彩钢房以及牛棚牛舍所在地块面临征收。在征收过程中，上诉人认为应严格遵循《国有土地上房屋征收与补偿条例》的法律规定进行征收，征收主体应为区县级人民政府。在征收过程中，对因历史原因形成的没有建设审批手续和产权证照的房屋，行政机关应当在征收之前依法予以甄别，作出处理，不能简单将无证房屋一律认定为违法建筑，不予征收补偿，这是国务院以及最高人民法院在处理此类问题以及案件的原则。一审判决直接认定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为即为违法行为，属于机械的运用法条，且未考虑法不溯及既往的原则，违反法律规定。上诉人的牛棚牛舍建于1999年，并依据当时的法律规定取得临时批准，在批准时未违反城市总体规划以及建设规划，因此也未违反此后生效的城乡规划法，上诉人的牛舍应按照合法建筑给予补偿。在征收中，被上诉人以“拆违”名义替代征收不给补偿是违反法律规定的。对未取得建设施工许可证，正确的做法是按照法律规定要求上诉人进行补办，不能违反行政法中的比例原则即《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）中的过罚相当原则对上诉人的牛舍牛棚进行拆除。一审法院未能认定本案行政处罚决定书是以“拆违”的名义代替征收的事实，属于适用认定事实错误。2.判决书中载明的于2019年5月17日进行现场勘查是虚构的，一审法院对此事实进行认定属于认定事实错误。被上诉人所述与事实不符，未能提供证据支持。二、一审判决适用法律错误。1.上诉人牛棚建设于1999年，城乡规划法生效于2008年，《关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的请示》生效于2012年，根据法不溯及既往的原则，以上被上诉人依据的法律对上诉人的行为不适用。2.被上诉人作出行政处罚决定书的依据是城乡规划法第六十五条，《长春市城乡规划条例》第七十九条与城乡规划法第六十五条规定内容相似。以上条款的处罚主要针对乡、村庄规划区内的未取得许可证，上诉人牛棚地处国有土地上，该处罚对其无效，且上诉人并非因自己原因没有取得建设工作规划许可，上诉人于1999年就对房屋进行建造。行政处罚法第八条规定了行政处罚的具体种类，被上诉人作出的行政处罚不属于法律规定的任何一种行政处罚措施，故被上诉人作出该处罚决定的行为并无法律依据，一审法律未对此进行适用，属于适用法律错误。3.根据行政处罚法第三十条，被上诉人并未提供证据证明其在下发处罚决定前已经进行事实调查，未有证据证明其已经告知上诉人陈述申辩的权利，其作出行政处罚决定书违反实体和程序的规定。4.根据《国土资源部农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》的规定，规模化养殖中畜禽舍（含场区内通道）、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地属于生产设施用地，兴建农业设施占用农用地的，不需办理农用地转用审批手续。本案中，上诉人的牛舍建于1999年，属于生产设施农用地。即使被上诉人可以依据城乡规划法对上诉人进行处罚，根据信赖利益保护原则，上诉人有理由相信人民政府是知晓并同意上诉人的牛舍的建造的，应认定为合法建筑。5.根据城乡规划法第六十四条、行政处罚法第十五条的规定，被上诉人奢岭镇人民政府作为乡、镇级人民政府，不属于县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，同样未取得国务院授权的省级政府关于其行政处罚的权利决定，因此无权对上诉人国有土地上的建筑进行违法建设的认定以及作出处罚。被上诉人奢岭镇人民政府直接以城乡规划法第四十一条、六十五条以及《长春市城乡规划条例》第六十条、七十九条关于乡、村庄规划区内的建设规定，对上诉人国有土地上的建筑进行违法认定，属于超越职权行为。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人奢岭镇政府、被上诉人双阳区政府未向本院递交书面答辩意见。 本院审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人奢岭镇政府认为上诉人韩茂生违反城乡规划将牛棚建于集体建设用地上，但其并未提交相应的证据证明土地的性质以及规划情况。上诉人韩茂生及被上诉人奢岭镇政府均认可上诉人韩茂生的牛棚建于1999年，假使上诉人的牛棚位于集体建设用地上，上诉人的建设行为应适用《村庄和集镇规划建设管理条例》，而非2008年施行的城乡规划法和2010年施行的《长春市城乡规划条例》。故被上诉人奢岭镇政府未经调查程序直接作出长双奢罚决﹝2019﹞第002号行政处罚决定主要证据不足，适用法律不当，应予撤销。被上诉人双阳区政府行政复议决定维持了长双奢罚决﹝2019﹞第002号行政处罚决定不当，亦应撤销。鉴于涉案土地目前已经启动集体土地征收程序，被上诉人不宜再以拆违为由对上诉人地上物进行处理，而应按照征收法律法规和征收补偿方案进行处理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项，第八十六条，第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销长春市双阳区人民法院（2020）吉0112行初12号行政判决； 二、撤销长春市双阳区奢岭镇人民政府长双奢罚决﹝2019﹞第002号行政处罚决定； 三、撤销长春市双阳区人民政府长双府复决字﹝2020﹞第001号行政复议决定。 一审、二审案件受理费共计100元，由上诉人长春市双阳区奢岭镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  韩会志 审判员  姜 楠 审判员  厉 丽 二〇二一年三月二十三日 书记员  李艳华