山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3026号 上诉人（原审被告）：正宇建设集团有限公司（原山东正宇建设集团有限公司），住所地山东省临沂市费县。 法定代表人:范学恩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：聂守平，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：王全礼，男，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：王加俊，男，1965年8月16日生，汉族，住江苏省仪征市。 被上诉人（原审被告）：杨照华，男，1971年1月3日生，汉族，住山东省临沂市费县。 上诉人正宇建设集团有限公司（以下简称正宇集团公司）因与被上诉人王加俊、被上诉人杨照华建设工程分包合同纠纷一案,不服山东省青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初11770号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人正宇集团公司之委托诉讼代理人聂守平、被上诉人王加俊参加了诉讼。本案现已审理终结。 正宇集团公司上诉请求：1.撤销原判第二项;2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原判上诉人承担连带责任错误。一、原判上诉人承担连带责任理由不当；二、本案既不存在法定连带责任的情形，也没有关于连带责任的约定；三、原判适用法律错误；四、上诉人和杨照华对王加俊负有的工程款债务是按份债务，而不是连带债务，本案没有连带责任的适用基础。 王加俊辩称：一审法院认定的事实毋庸置疑，清楚明了。上诉人的上诉均不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持法律的公平公正。 王加俊向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告连带支付所欠工程款2273332.80元，并按合同约定支付利息（按照中国人民银行同期银行贷款基准利率标准，从2017年2月1日起计算到被告实际付款日止）；2.判令两被告连带承担原告停工退场后部分材料损失费15万元；3.判令正宇集团公司承担2019年7月10日起诉的案件受理费13293.50元；4.诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实如下：2016年3月18日，被告正宇集团公司与翠湖地产公司签订《青岛翠湖海月湾项目建设工程施工合同补充合同》，约定由正宇集团公司作为青岛翠湖海悦湾项目一期A区（A-07#、A-08#、A-09#、A-10#、A-11#、A-12#楼及地下车库）和B区工程（B区B-01#、B-02#、B-03#楼及地下车库）总包方。2016年4月9日，正宇集团公司（甲方）与正宇集团公司青岛分公司杨照华项目部（乙方）签订《协议书》，主要约定，杨照华以正宇集团公司青岛分公司的名义签署《青岛翠湖海月湾项目建设工程施工合同补充合同》，在工程项目施工过程及预（结）算、项目质保期内相关问题，达成协议：管理费的收取比例0.8%，按工程结算造价收取；工程项目社会保障费遵从青岛市关于社会保障费管理的规定及施工合同相关内容约定；企业所得税按公司现行税收政策缴纳，相应费用由杨照华承担；工程项目在施工过程中发生的安全生产事故、拖欠农民工工资、工程材料分包商材料款等问题，与正宇集团公司总部无关。乙方落款处由被告杨照华签字。2015年12月24日，原告王加俊（乙方）与杨照华（甲方）签订《水电安装专业分包合同》，主要约定由王加俊分包青岛翠湖海悦湾项目一期工程水暖、通风、电气专业工程，工程分包方式为专业分包。分包范围为水暖、通风、电气专业的图纸全部内容不限于以下内容：生活给水系统；生活排水系统；人防工程；采暖系统；消防系统；所有与排水、消防、采暖、通风、燃气等专业有关的孔洞预留、管路预埋、封堵及管道井预留、封堵由乙方负责；电气专业：照明、动力系统；防雷接地系统；弱电系统；火灾报警、消防联动系统、箱体安装、线槽及管路敷设到位。合同价款采用工程量清单计价，施工图总价包干、三大主材可调、变更另计的方式。水电安装专业承包合同固定总价为15937953.86元；水电安装措施费和安全文明施工费为固定单价包干每平方米6元计算，合计642366元，不下浮，不开票。本分包工程的计价方式为按照甲方与业主签订的《建设工程施工合同》约定的工程量清单计价，由乙方按照分包范围内所完工程量，通过与业主竣工结算，经审计确认后的总价扣除税金后下浮9%作为甲方的管理费（包含施工现场用水泥、砂石、短钢筋、水电费等），税金由甲方代扣代缴，乙方最终工程款结算不开发票，乙方开收款收据同甲方结算。进度款的支付，安装工程，在主体结构工程验收合格后，按月完成合格产值的70%拨付，所有单体工程竣工验收合格后累计付款至已完合格工程产值的80%，业主付给甲方工程款80%时，甲方扣除乙方已付工程款所需上缴的管理费，工程综合验收完成、提供完整竣工结算资料，出具最终工程结算报告后累计付款至95%，其余5%工程款作为保修金，其保修期为2年，保修期满二年15日后甲方无息返还剩余全部工程款。乙方应于当月25日之前提交已完合格工程的付款申请报告，经监理及甲方专业工程师审核确认后，甲方（由业主）成本人员在当月30日前完成审核，甲方于次月的月度集中付款日期间支付。进度款支付需在工程预算书审核完成的基础上进行，如因乙方原因造成的工程预算书未完成审核将不予支付进度款。甲方支付给乙方的每期进度款为上月已完合格工程造价的70%，并同时扣除需由乙方承担昶德各种款项。乙方于签署本协议前已向甲方缴纳履约保证金40万元，甲方承诺前四次付工程款分别返还乙方履约保证金每次10万元。若因甲方资金调度原因，不能按照合同约定时间付进度款（结算款除外），延期付款超过一个月，从合同约定的支付时间次日起，甲方按照同期银行贷款利息向乙方支付应付款的利息。合同甲方落款处由杨照华签字并加盖正宇集团公司青岛翠湖海月湾项目专用章。2016年8月31日，王加俊向杨照华支付案涉工程合同保证金40万元。对于案涉工程的开工时间，王加俊主张于2015年9月开始施工，正宇集团公司主张王加俊应在其与翠湖地产公司2016年4月1日签订总包合同之后开工，杨照华主张王加俊于2016年4月开始施工。杨照华作为青岛翠湖海悦湾项目一期工程的实际施工人于2016年6月开始施工建设，后杨照华退场，由正宇集团公司接手继续施工至2017年8月4日停工，王加俊在正宇集团公司接手后，继续进行了案涉工程的施工。2017年5月6日，正宇集团公司、翠湖地产公司、杨照华及监理公司共同对杨照华2017年5月4日前的施工工程量界面进行了确认。在正宇集团公司为原告、翠湖地产公司为被告、杨照华为第三人的（2017）鲁02民初1107号案件的审理过程中，青岛中院委托山东大明工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，并依据翠湖地产公司主张的施工合同对正宇集团公司及杨照华完成的工程造价进行区分。2019年2月16日，山东大明工程咨询有限公司作出鲁大明审字[2019]第28-1号司法鉴定报告，其中本案案涉工程造价为2792110.71元，其中杨照华实际施工的安装工程造价为2347709.27元。正宇集团公司接手后王加俊施工部分工程造价为388940.14元。王加俊主张其施工的案涉工程造价为2772198.68元，扣除3.48%税金、下浮9%后工程款总额为2433941.80元。杨照华已支付王加俊工程款35万元，并为王加俊代付材料款11578元。正宇集团公司于2020年1月23日支付王加俊工程款20万元。王加俊为索要本案工程款，曾于2019年4月8日起诉正宇集团公司、杨照华，案号为（2019）鲁0214民初2889号。该案审理过程中，王加俊于2019年7月4日撤回起诉，该案案件受理费26587元，减半收取13293.50元，由王加俊负担。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、王加俊施工的案涉工程工程造价及正宇集团公司、杨照华是否应承担连带责任并支付利息的认定；二、正宇集团公司、杨照华是否应承担王加俊材料损失费的认定及正宇集团公司是否应承担王加俊案件受理费的认定。关于第一个焦点问题，首先，青岛翠湖海悦湾项目一期工程2017年5月4日之前的施工部分，发生法律效力的（2017）鲁02民初1107号已经认定实际施工人系杨照华，之后是由正宇集团公司施工。正宇集团公司、杨照华对王加俊2017年5月4日之前施工部分工程造价为2054715.15元、之后施工部分工程造价388940.14元、工程造价合计2443655.29元均予认可，对此予以确认。王加俊主张其施工部分工程造价为2434910.80元，不超过两被告共同确认的数额，系对其自身权利的处分，予以照准，确认王加俊2017年5月4日之前施工部分工程造价为2046521.62元、之后施工部分工程造价为387389.18元。其次，青岛翠湖海悦湾项目一期工程2017年5月4日之前的施工部分实际施工人系杨照华，《青岛翠湖海悦湾水电安装专业分包合同》（以下简称案涉水电合同）签订于2015年12月24日，系在正宇集团公司与翠湖地产公司签订总包合同之前，且杨照华已就其实际施工部分向正宇集团公司主张了工程款，故案涉水电合同的相对方应认定为王加俊与杨照华为宜。案涉水电合同因王加俊未取得案涉工程的施工资质，违法了法律效力性强制性规定，合同无效，但王加俊已进行案涉工程的施工，应按照合同约定支付王加俊工程款。杨照华作为总包工程的实际施工人，应支付王加俊为其施工部分的工程款1684943.62元（2046521.62元-已支付361578），因案涉水电合同无效，且正宇集团公司应支付给杨照华的工程款数额远远超过1684943.62元，故正宇集团公司应在杨照华欠付王加俊工程款范围内承担责任，王加俊要求正宇集团公司、杨照华对该部分工程款承担连带责任，予以支持。正宇集团公司承担该部分付款义务后，可从其应支付给杨照华的工程款中相应予以扣减。王加俊2017年5月4日之后施工部分工程款187389.18元（387389.18元-已支付20万元），系为正宇集团公司施工，其要求正宇集团公司支付该部分工程款，予以支持，其要求杨照华对此承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。第三，王加俊所主张的2273332.80元工程款中实际包含履约保证金40万元，该款系由杨照华依照其与王加俊签订的案涉水电合同收取，故应由杨照华返还，王加俊要求正宇集团公司返还或承担连带责任，不予支持。第四，关于利息问题，王加俊未提交证据证明其已按合同约定提交付款申请报告并经监理及专业工程师审核确认，且案涉工程工程款数额直至山东省高级人民法院2019年12月20日作出（2019）鲁民终2342号民事判决才确定，故应自王加俊起诉之日起即2020年8月19日开始承担利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），王加俊要求承担之前的利息，不予支持。杨照华应返还的保证金亦应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自起诉之日起至实际付款之日止的利息损失。关于第二个焦点问题，对于王加俊主张“合同总价为15937953.86元，由于原告对工程前期投入较大（如材料、机械、人员、设备），因被告原因要求停工后，于2019年6月左右通知原告退场，给原告带来巨大损失约50万元，根据《合同法》笫二百八十三条规定，原告要求赔偿停工退场后部分材料损失费15万元”，原审认为，王加俊未提交证据证明其损失情况，应承担举证不能的不利后果，对其要求承担材料损失费15万元不予支持，王加俊可在有充分证据后另行主张。对于（2019）鲁0214民初2889号案件王加俊撤诉承担的案件受理费13293.50元，王加俊称其与正宇集团公司于2019年7月份达成协议，故而撤回（2019）鲁0214民初2889号案件的起诉，正宇集团公司否认其承诺承担该案件受理费，王加俊也未提交证据予以证实，其要求正宇集团公司承担案件受理费13293.50元，无事实和法律依据，不予支持。据此判决：一、被告杨照华于本判决生效之日起10日内支付原告王加俊工程款1684943.62元，并承担自2020年8月19日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告正宇建设集团有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、被告正宇建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告王加俊工程款187389.18元，并承担自2020年8月19日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、被告杨照华于本判决生效之日起10日内返还原告王加俊保证金400000元，并承担自2020年8月19日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；五、驳回原告王加俊的其他诉讼请求。案件受理费26587元，减半收取13293.50元，由原告负担891元，被告正宇建设集团有限公司负担1023元，被告杨照华负担11379.50元。被告正宇建设集团有限公司、被告杨照华负担部分应在本判决生效之日起10日内直接支付原告。 经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。 本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。当事人争议的焦点问题是：原判上诉人正宇集团公司对被上诉人杨照华应付被上诉人王加俊的工程款承担“连带清偿责任”是否正确。本案中，当事人对原判关于案涉工程的合同效力及杨照华应付王加俊工程款1684943.62元的事实认定均无异议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人自认尚欠杨照华工程款31241665.80元，该数额已经超出了上述杨照华应付王加俊工程款1684943.62元。故依照上述法律规定，上诉人应在上述欠付工程价款范围内对王加俊承担责任，该一审判决书的本院认为中已经做过准确的表述，只是主文中“连带清偿责任”的表述欠当，但并不影响实际履行。故上诉人的上诉理由不当，本院不予采信。 综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19964元，由上诉人正宇建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长   高中日 审判员   王化宿 审判员   盛新国 二〇二一年三月二十九日 法官助理 宋 甜 书记员 王庆光