江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终286号上诉人（原审原告）：周丽君，女，1974年10月30日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：陈育，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：解诗雨，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：博西家用电器（中国）有限公司，住所地南京市中山路129号中南国际大厦20、21楼。法定代表人：AlexanderGeorgeConstantDony，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐双，北京市中伦（南京）律师事务所律师。上诉人周丽君因与被上诉人博西家用电器（中国）有限公司（以下简称博西家电公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初5633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年1月27日公开开庭审理了本案。上诉人周丽君上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定不清，其不应当适用不定时工作制。根据博西家电公司提供的《特殊工时工作制许可证》，博西家电公司实行不定时工作制的人员包括销售人员、高级管理人员、仓库装卸工，周丽君既不属于销售人员，也不属于高级管理人员。双方签订的劳动合同中虽然约定了所属部门是销售部门，但是周丽君并非销售部门的销售人员，而是行政人员，博西家电公司在本案一审中亦认可周丽君主要履行管理职责。周丽君自担任部门经理以来，工资中的奖金就是按照部门人员共同创造业绩的一定比例发放，但这并不意味着周丽君属于销售人员。周丽君亦不属于高级管理人员。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。博西家电公司在全国共有21个区域，每个区域有多个部门。周丽君仅在江苏地区作为区域供应链部门经理，而非江苏地区的最高级别，上面还有区域高级总监（区域总经理）、商务行政经理（区域副总经理），而博西家电公司总部还有总监、高级总监、副总裁、高级副总裁、总裁。因此，周丽君的岗位不属于法律规定的高级管理人员范畴。综上，周丽君既不是销售人员，也不是高级管理人员，不应当对其适用不定时工作制。2.周丽君签订的劳动合同是博西家电公司出具的格式合同，其中关于不定时工作制的约定具有极大的随意性，不能据此推定周丽君适用不定时工作制。博西家电公司被许可适用不定时工作制的岗位是销售人员、高级管理人员和仓库装卸工。博西家电公司员工汤新娟的岗位是供应链部门的物流岗位，不属于被许可适用不定时工作制的岗位，但博西家电公司与汤新娟签订的劳动合同中却同样约定了适用不定时工时制。由此可见，博西家电公司针对不定时工作制的约定具有极大的随意性，不能通过劳动合同中对工时制度的约定推定周丽君适用不定时工作制。3.博西家电公司的考勤制度未经合法的民主程序制定，其中针对加班待遇、加班审批的规定对周丽君不具有约束力。公司考勤制度虽然明确销售办事处的工作人员以及部门经理以上不适用加班待遇、加班需要填写审批单，但是该考勤制度并未经过民主程序制定，属于博西家电公司的单方强制要求，双方在劳动合同履行中也并未完全依照该考勤制度执行。从周丽君2014年、2015年、2016年1月的工资构成也可以看出，周丽君领取过加班工资（加班补贴）。因此，公司考勤制度对周丽君不具有约束力。4.一审法院认定事实有误，周丽君在博西家电公司工作至2019年7月26日，博西家电公司未足额发放周丽君2019年7月份工资及奖金。博西家电公司出具的解除劳动合同通知是于2019年7月19日寄出，周丽君2019年7月21日收到该通知，但直至2019年7月26日，周丽君仍在为博西家电公司提供劳动。故博西家电公司应当向周丽君支付2019年7月1日至2019年7月26日的工资，而不应当以善后工作为由免除博西家电公司支付周丽君2019年7月18日至2019年7月26日期间正常劳动报酬的义务。其次，周丽君离职前12个月平均奖金为43779元，即使博西家电公司发放的周丽君2019年7月工资中包含了周丽君6月和7月的奖金，也应当为82023元，但是博西家电公司只发放了53331.29元奖金，故博西家电公司尚欠周丽君28692元奖金未予发放。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判支持其上诉请求。被上诉人博西家电公司辩称，一审判决正确。（一）关于加班费问题。1.不管是周丽君与博西家电公司在劳动合同中的约定，还是博西家电公司考勤制度中的规定，均明确博西家电公司实行的是不定时工作制，且经过劳动保障部门批准颁发了特殊工时工作制许可证。2.周丽君年薪60余万元，远远超过社会平均工资三倍，其基本工资每月仅有10345元，剩余将近5万元均为奖金和销售提成，其工作岗位为江苏办事处区域物流经理，系公司的核心高层管理人员，其工资主要与销售业绩挂钩，事实上也完全符合销售和高层管理人员的特性。3.按照加班审批制度，如有加班，周丽君也需履行预先审批手续，本案中周丽君并未履行相关手续，且未提交充分证据证明加班事实的存在。4.周丽君每份工资单均有明确数额，如对工资有疑问，可在一个月内向博西家电公司有关部门查询，且周丽君自行提交的证据也明确反映，曾向上级管理部门询问加班工资事宜，博西家电公司明确回复适用不定时工作制。周丽君在早已明知的情况下主张2018年10月至2019年6月的加班费，已经超过仲裁时效期间，依法不应得到支持。（二）关于补发工资问题。博西家电公司已于2019年7月18日通知解除劳动合同，后周丽君并未为公司提供劳动，公司无义务支付其2019年7月18日以后的工资。且双方在南京市鼓楼区人民法院审理的另案中，周丽君主张2019年7月18日公司通知其解除劳动合同，要求公司支付其自违法解除劳动合同之日至恢复劳动关系期间的工资损失。后双方达成调解，博西家电公司支付周丽君60万元结案，双方再无争议。因此，即使2019年7月18日以后有工资，双方也已达成调解，该时间段的工资包含在该案调解金额中。综上，周丽君的所有上诉理由均无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。周丽君向一审法院提出诉讼请求：1.博西家电公司支付其2018年10月至2019年6月的加班工资177556元（包含2018年10月2日节假日加班1天、双休日加班18天及延时加班312小时）；2.博西家电公司支付其2019年7月工资差额41097元。一审法院认定事实：（一）无争议事实：周丽君与博西家电公司于2008年10月30日签订自2009年1月1日起的无固定期限劳动合同，周丽君在销售部门从事行政工作，执行不定时工时制。博西家电公司的不定时工时制经过了南京市人力资源和社会保障局的审批，明确销售人员、高层管理人员、仓库装卸工实行不定时工时制。2013年5月1日，周丽君被任命为江苏区域物流供应链经理。2019年7月18日，博西家电公司以周丽君在工作过程中实施欺骗行为以及重大过失导致公司重大经济损失、严重违反公司劳动规章制度为由与其解除劳动合同。周丽君于2019年10月21日就解除劳动合同提起诉讼，要求：1.恢复劳动关系；2.博西家电公司支付违法解除劳动合同之日（2019年7月18日）起至恢复劳动关系期间的工资损失。经一审法院主持调解，博西家电公司支付周丽君60万元，该案纠纷结束。2020年6月8日，周丽君向南京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案一审诉讼请求，该委作出不予受理通知书，周丽君诉至一审法院。（二）有争议事实：1.关于周丽君是否享有加班工资。周丽君陈述其上班时间为9:00-9:30之间，下班时间是18:00-18:30之间，并提供以下证据：证据1、2018年4月至2019年7月工资单，显示基本工资为10345元（税前）+各种补贴、奖金等，其中加班费一项显示为0，证明公司未发放加班工资。证据2、2018年10月2日至2019年6月30日的打卡记录、邮件往来。打卡记录显示其有时会有延迟下班及周末、节假日（2018年10月2日）上班情形；邮件往来中会要求“各位区域供应链经理安排好明天的加班”、“月末两天，请各区域务必安排对客户的补货计划……”、“我们也需要区域的相应订单管理的岗位本周六周日值班发货……”等内容，证明其存在加班事实，公司每月月末均会安排加班。证据3、加班统计明细。其按照离职前12个月工资661964.33元为基数，计算每小时工资数额为317.03元，加班工资合计为177556.35元。证据4、公司组织架构图。显示区域供应链经理仅高于一般职工，公司最高级别总裁为E级，而其基本为B级；在江苏，其受江苏销售区域高级总监（D级）的领导，不属于公司高管。证据5、2014年至2016年部分工资单。2014年5月、10月，2015年4月、10月有加班工资，不适用公司不定时工时制。证据6、公司与员工汤新娟的劳动合同。汤新娟作为供应链部门的物流工作人员，不属于适用特殊工时工作制的岗位，在劳动合同中也被安排适用不定时工作制，可见公司对不定时工时制的约定具有随意性，不能仅根据劳动合同认定工时的类型。证据7、与公司商务经理孟德艳的邮件往来。2014年2月26日，孟德艳回复周丽君关于办事处员工周末的加班费，已经咨询过总部HR，办事处员工签订的是不定时工作制，不同于总部员工，所以平常都没有加班费，只有几个法定节假日有。证明其向公司商务经理质疑过加班费问题，商务经理以不定时工时制为由告知其没有加班费。博西家电公司质证称：对证据1、2、3真实性不认可，周丽君作为不定时工时制人员，没有打卡要求，公司也不会保存打卡记录，不能证明其主张的加班事实；对证据4真实性不认可，不能反映整个公司的组织机构，对于周丽君是否属于高级管理人员，应从其每年66万元的工资中认定。公司管理分为总部和区域，区域各地的销售办事处最高级别的管理人员是销售办事处的总经理和区域物流供应链的经理，物流供应链属于销售下辖协调全国货物的及时准确配送，每年进行控制预算，行使管理职能；证据5没有原件，对真实性不认可，即使有加班费记载，也只能证明公司多支付了额外的报酬，而不能否定周丽君适用不定时工作制；对证据6的真实性、关联性不认可，与周丽君无关；对证据7不予认可。审理中，周丽君陈述其工作职责为协调江苏区域的发货、销售预测、客户订单、库存管理、总部物流对区域物流的KPI监控，同时对江苏区域供应链流程优化。在江苏区域并不是最高级别，上面还有区域总经理、副总经理，平级的有七个区域部门经理。博西家电公司举证如下：证据1、劳动合同。2008年10月30日签订，约定销售部门实行不定时工时制。证据2、特殊工时工作许可证。证明公司对销售人员、高管实行不定时工时制，已经过行政审批。证据3、考勤制度。其中第五条规定，部门经理及以上不享有加班待遇，还规定因工作要求加班需要经过审批。周丽君主张的所有加班均无审批流程，不应得到支持。证据4、2018年10月至2019年7月工资单，证明周丽君系公司销售部门高级管理人员，年薪60万左右，适用不定时工作制，不应支付加班费。工资单中还备注“如对本工资单数据有疑问，请在1个月内向人力资源部查询。”周丽君质证称：对证据1真实性认可，但证明目的不认可，首先劳动合同明确约定周丽君为销售部门行政管理，并不是销售人员，不应适用不定时工时制；对证据2真实性认可，但经批准的特殊岗位是销售人员和高级管理人员，周丽君属于管理人员，但不是销售人员，根据公司的组织架构也证明其不属于高级管理人员；证据3考勤制度能够证明公司对其进行考勤管理，与公司答辩所称其不需要考勤相互矛盾。另，虽然考勤制度中有加班需要申请的规定，但从其提交的证据可以看出，不是周丽君主动要求加班，而是上级要求加班，故公司应支付相应的加班费；对证据4真实性认可，证明目的不认可，不能通过薪酬水平来判断员工是否属于高管。从博西家电公司提供的组织架构图可以看出，周丽君属于普通管理人员。一审法院认证：周丽君与博西家电公司签订劳动合同明确约定是不定时工时制，公司考勤制度中也明确销售办事处的工作人员适用不定时工时制以及部门经理以上不享受加班待遇，周丽君未提出异议。博西家电公司的不定时工时制已经过行政部门审批，符合法律规定。劳动合同约定周丽君为销售部门的人员，虽然不直接从事面对面销售业务，但其每年都从销售业务中领取高额的奖金，即销售提成，故周丽君性质上属于销售人员。从周丽君在江苏区域的职位及收入来看，应属于适用不定时工作制的范围。另外，周丽君提供的2014年至2016年部分工资单中虽然有的月份有加班费，结合商务经理的回复“只有几个节假日有”，与工资单所属月份存在法定节假日一致，也符合不定时工时制的法律规定。周丽君主张的2018年10月2日至2019年6月8日期间的加班费亦已超过了仲裁时效。关于2019年6月8日以后的加班费，周丽君没有提供公司要求加班的证据。故博西家电公司无需支付周丽君加班费。2.关于2019年7月工资差额。周丽君主张其工作至2019年7月26日，公司2019年8月10日发放的工资截至7月18日，且7月份工资中的奖金是6月份的奖金，7月份还有奖金38243元没有发放，并提供以下证据：证据1、7月份工资条。7月份工资数额为43398.98元（税后），其中基本工资为6163.22元，其他为奖金、补贴等，证明公司未足额支付2019年7月工资。证据2、审批文件、邮件往来、打卡图片。2019年7月25日，其审批扬州银瑞电器的业务；2019年7月26日，公司发货的邮件抄送给周丽君，收件人不是周丽君；打卡图片显示为7月18日21:13、7月19日8:40与20:08、7月22日9:21与21:14、7月23日9:16与19:08、7月24日9:29与20:41、7月25日9:26与18:47、7月26日9:23。证明其在公司工作至7月26日。证据3、EMS邮件。显示公司2019年7月19日邮寄解除通知，其7月21日才收到相关材料，直到7月26日才全部交接完毕。另外，周丽君陈述其主张6月份的奖金是按照年度平均奖金主张，当月奖金数额没有证据证明。博西家电公司质证称：对7月份工资数额认可，明确在周丽君离职时已将所有奖金结算完毕；对于证据2不予认可，周丽君的考勤打卡不符合正常人的行为习惯，从7月18日晚上开始对考勤机进行拍照，这种有意识主动取证行为显然是因为7月18日已经知道被解除劳动合同的事实；对EMS邮件真实性认可，但认为7月18日前公司就解除事宜开始与周丽君沟通，7月20日、21日为周末。博西家电公司提供2019年7月份工资单，载明7月份基本工资为6183.22元（按照基本工资10345的标准计算至7月18日）、补贴555.88元（按照满月930元标准计算至7月18日）、奖金7500元、补发奖金23831.29元、奖金调整为22000元，税前收入为60070.39元，实发工资为43398.98元。同时备注如有疑问，一个月内向人力资源部查询。当月税前收入超过了离职前月平均税前工资（55163元）。另外，解除劳动合同通知书要求收到解除通知当天到公司办理交接手续。周丽君对收到7月份款项不持异议，其坚持认为该笔款项是7月份基本工资加6月份奖金。另外，因当时与公司处于诉讼阶段，其未提出异议，也未在前期案件中主张。关于工作交接，7月22日公司没有派人交接，直至7月26日下午才办理交接。一审法院认证：案涉解除劳动合同通知载明的日期为2019年7月18日，虽然周丽君在7月21日收到该通知EMS，但从周丽君开始对考勤机拍照来看，其已经在7月18日当天知晓公司与其解除劳动关系，故劳动关系解除之日应当为2019年7月18日。此后博西家电公司承担的是其解除劳动合同的相关责任，而非支付工资的责任。周丽君在公司审批文件是对其工作的善后，并非正常提供劳动，博西家电公司发放工资至2019年7月18日不违反法律规定。周丽君主张尚有7月份奖金未发放，但未提供证据证明，也未在收到工资一个月内提出异议。从2019年7月份工资数额来看，截至7月18日，周丽君的税前工资已经超过离职前12个月的平均工资，当月工资中也有多笔奖金发放。故对周丽君的这一主张，不予支持。根据以上对争议事实的分析，周丽君作为江苏区域供应链经理，在与公司签订不定时工时制的情形下主张2018年10月至2019年6月期间的加班工资无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于7月份工资，博西家电公司已经足额发放，故对其该项诉讼请求，不予支持。综上，依据《江苏省工资支付条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回周丽君的诉讼请求。一审案件受理费5元，予以免收。二审审理中，双方均未提交新的证据。周丽君对一审法院查明的无争议事实没有异议，对一审法院查明的有争议事实不予认可；博西家电公司对一审法院查明的事实均无异议。本院对一审法院查明的双方当事人均无异议的事实依法予以确认。以上事实，有工资单、打卡记录、加班统计明细、公司组织架构图、邮件截图、劳动合同、特殊工时工作制许可证、考勤制度、工资单及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、博西家电公司是否应支付周丽君加班工资；如需支付，应支付的数额。二、博西家电公司是否应支付周丽君2019年7月工资（含奖金）差额；如需支付，应支付的数额。关于第一项争议焦点。1.关于2018年10月至2019年6月8日期间的加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，周丽君认为博西家电公司克扣其加班工资，应自博西家电公司克扣行为发生之日起一年内主张权利。周丽君于2020年6月8日就本案申请仲裁，其关于2018年10月至2019年6月8日期间加班工资的请求已经超过仲裁时效期间，对此本院不予支持。2.关于2019年6月9日以后的加班工资问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，周丽君主张博西家电公司未予支付其该期间的加班工资，但未提交证据证明加班事实的存在，依法应承担举证不能的不利后果。故对周丽君的该部分上诉主张，本院亦不予支持。关于第二项争议焦点。1.关于2019年7月1日至2019年7月18日期间的工资（含奖金）差额问题。一审中，周丽君明确表示博西家电公司2019年8月10日发放的工资截至7月18日。根据工资单的备注，周丽君若对工资单数据有疑问，应在一个月内向人力资源部查询，但周丽君并未提供证据证明其在一个月内进行过查询，应视为周丽君对该部分工资（含奖金）数额的认可。故对周丽君要求博西家电公司支付该时间段工资（含奖金）差额的主张，本院不予支持。2.关于2019年7月19日至2019年7月26日期间的工资（含奖金）差额问题。一审已查明，周丽君于2019年10月21日曾就解除劳动合同向一审法院提起诉讼，要求恢复劳动关系，博西家电公司支付其违法解除劳动合同之日（2019年7月18日）至恢复劳动关系期间的工资损失。经法院主持调解，博西家电公司支付周丽君60万元，该案纠纷结束。现周丽君再次向博西家电公司主张该时间段工资（含奖金）差额，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人周丽君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周丽君负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判员  陆红霞二〇二一年三月三十日书记员  郭旭冬