上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终750号上诉人（原审原告）：陈小兰，女，1973年6月26日生，汉族，户籍地安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：肖蓉，上海顶臻律师事务所律师。上诉人（原审被告）：奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区奥纳路******。法定代表人：LIMKYUNGHEE。委托诉讼代理人：朱哲争，上海市汇业律师事务所律师。上诉人陈小兰、奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初59476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈小兰上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：陈小兰离职前的工资包括固定工资和餐费，餐费作为组成部分也应计入工资标准。为免当事人讼累，希望一并处理2020年2月的工资差额。上诉人奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司上诉请求撤销一审判决第一、二项，依法改判其仅需支付解除劳动合同经济补偿金人民币67,072.50元（以下币种均为人民币）、代通金8,943元。事实和理由：在计算陈小兰工资标准时，还应再扣除另一笔加班费。而且即使按照9,570元为标准计算，经济补偿应为71,775元，一审也发生计算错误。故望改判如所请。上诉人陈小兰、奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司均辩称，不同意对方的上诉请求。2020年4月2日,陈小兰向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司支付其违法解除劳动合同赔偿金150,350元、2020年度2天未休年休假折算工资1,828元。仲裁委员会作出裁决，对陈小兰的请求事项不予支持。陈小兰不服，向一审法院起诉请求:要求奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司支付未提前通知解除的代通金人民币9,819.60元、解除劳动合同的经济补偿金75,405.98元、2020年2月工资差额4,339元。一审法院审理认定事实如下：陈小兰于2013年3月8日入职奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司。双方签订有期限自2019年3月7日起至2022年3月7日止的劳动合同，合同约定陈小兰每月工资9,500元，另有餐费（按天数×20元）。2020年1月奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司发放陈小兰2019年度年终奖金1,000元。2020年3月19日，奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司向陈小兰发送《解除劳动合同通知书》，其上载有“受新冠病毒感染引起的肺炎疫情影响，世界旅游行业受到严重打击。我公司业务主要面向美国市场，众多客户因疫情这种不可抗力因素取消与我公司订单，且无新增订单，导致我公司主营业务收入大幅下滑，生产经营发生严重困难，账面资金十分紧张，面临资金链条断裂的风险。因此，我公司通知你劳动合同于2020年3月20日解除。”奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司在解除劳动合同前向陈小兰发送过《员工承诺书》，承诺书的主要内容有“1、自2020年2月起，在公司主营业务受疫情影响期间，每月工资按照原标准的70%发放。剩余工资视防疫措施变化及公司业务恢复情况，此后按照合理标准予以补发……”。陈小兰拒绝在该员工承诺书上签字。一审审理中，陈小兰认可其每月工资由基本工资9,500元、餐费、加班费组成；并享有年终奖金。陈小兰要求在计算劳动合同解除前12个月平均工资时，将餐费和加班费计入在内。奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司认为计算时应扣除餐费和加班费，将年终奖金计入后，该平均工资为9,570元；同时表示代通金和经济补偿金均可按照9,570元标准计算，并愿意支付陈小兰上述费用。一审法院认为，双方劳动合同因受到疫情影响导致奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司经营困难，由奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司解除劳动合同关系。现陈小兰自愿要求奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司支付解除劳动合同经济补偿并额外支付相当于劳动者一个月工资，在奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司同意支付陈小兰该部分费用的情况，自可准许。但双方对于陈小兰劳动合同解除前十二个月平均工资的计算方法意见不一。奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司每月发放陈小兰的餐费，按照每月出勤天数乘以20元的标准计发，该餐费属于福利待遇，且每月金额并不固定，因此不应计算在劳动合同解除前12个月平均工资之内。奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司发放陈小兰的加班费，在计算劳动合同解除前12个月平均工资也应剔除。综上，按照陈小兰每月工资收入9,500元及2019年度1,000元年终奖金计算，劳动合同解除前12个月平均工资即2019年3月至2020年2月期间的平均工资之金额小于奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司认可的9,570元。因此，奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司应支付原告未提前通知解除劳动合同的代通金9,570元和解除劳动合同经济补偿金73,125元。2020年2月工资差额的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，不予处理。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十七条第一款和第三款的规定，于2020年11月6日作出判决：一、奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内，支付陈小兰未提前通知解除劳动合同的代通金9,570元；二、奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内，支付陈小兰解除劳动合同经济补偿金73,125元。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。诉讼保全费920元，由陈小兰承担100元、奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司承担820元。二审中，为证明陈小兰的工资中还有一笔加班费，奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司提供了检讨书一份。陈小兰对证明目的不予认可。经本院核查，该检讨书中的内容与本案无关，因此本院对此不予评价。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案一审中陈小兰自愿要求公司支付解除劳动合同经济补偿和相当于劳动者一个月工资的代通金，奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司亦同意支付，系属双方对自身权利的处分，故一审法院对此予以确认，并无不当。系争餐费系按照实际出勤天数计发，故一审法院在计算经济补偿时将该款项予以扣除，并无不当。故对陈小兰的该项上诉请求，本院不予支持。一审中，奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司确认了经济补偿的计算基数，一审法院已经根据查明事实，认定应按照奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司认可的数额9,570元计算，亦无不当。奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司又提出还要扣除另一笔加班工资，对此陈小兰不予认可，而且奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司亦陈述该笔加班工资所有人均享受且数额较为固定，故本院认为其提供的证据上尚不足以支持其主张。经本院核算，陈小兰的经济补偿数额应为71,775元（9,570元×7.5），一审计算经济补偿数额发生错误，本院予以纠正。此外，关于2020年2月工资差额，确未经仲裁前置程序，故本院亦在本案中不予处理。陈小兰如坚持，可另行主张。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初59476号民事判决第一项；二、变更上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初59476号民事判决第二项为：奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司于判决生效之日起十日内，支付陈小兰解除劳动合同经济补偿金71,775元；三、驳回陈小兰一审其余诉讼请求（不包括不予处理部分）。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。二审案件受理费人民币10元，由陈小兰、奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司各半负担。诉讼保全费920元，由陈小兰承担100元、奥林匹亚国际贸易（上海）有限公司承担820元。本判决为终审判决。审判长  顾慧萍审判员  杨 力审判员  谷玉琴二〇二一年三月三十日书记员  王一凡附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……