山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终523号 上诉人（原审原告）：吴小龙，男 委托诉讼代理人：谢永明，河北紫旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马红亮，河北紫旭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘耀芬，女 委托诉讼代理人：王丰民，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李晓禅，山东众韬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：范子洋，男 上诉人吴小龙因与被上诉人刘耀芬、被上诉人范子洋执行分配方案异议之诉一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初4633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴小龙上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.判令刘耀芬、范子洋承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一审法院作出的《财产分配分案》及一审判决回避吴小龙提交的证据，均以范子洋存在其他财产为由，不顾吴小龙和刘耀芬的债权均为普通债权的前提，按照执行措施先后顺序分配财产，认定事实、适用法律错误。一、一审判决认定吴小龙债权可由其他财产清偿，事实错误。即使范子洋存在其他可执行的财产，吴小龙也无权执行范子洋其他财产。二、刘耀芬与范子洋的借款关系违法且与常理相悖，应当依法将房产拍卖款全额分配给吴小龙。刘耀芬向青岛世纪创想投资有限公司出借钱款，曹全亮名下的xx层xx号房产也是该公司财产，因此，范子洋不是调解书所涉案件的适格被告，吴小龙有理由怀疑刘耀芬与范子洋存在虚假债权债务，此后刘耀芬曾经撤销执行申请不再执行房屋，该行为与常理不合。一审法院并未要求刘耀芬、范子洋本人出庭查明事实，范子洋、刘耀芬也不到庭说明情况，因此，应当依法将房产拍卖款全额分配给吴小龙。三、一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第94条之规定，参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五百一十条的规定，参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。以上两个法律文件对参与分配案件中的普通债权受偿分配比例均作出了规定，即使刘耀芬的债权合法正当，分配方案的制作也应当按照各申请参与分配人的占全部申请参与分配债权数额的比例受偿，但一审法院实际上赋予了刘耀芬对房产拍卖款享有了优先受偿权。四、一审中吴小龙提交的证据证明了吴小龙无法就范子洋的房屋受偿，青岛世纪创想投资有限公司是一个空壳公司，没有任何财产可供执行。 刘耀芬辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款规定，多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。刘耀芬的查封措施在吴小龙之前，理应在吴小龙之前受偿。一审法院的分配方案和一审判决符合事实和法律规定，2021年1月1日起实行的《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第55条，再次强调各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。吴小龙主张的《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条针对的是债务人财产不足以清偿所有债权的情形，而本案中不存在债务人财产不足以清偿所有债权人的情形。吴小龙查封的范子洋的房产价值足以偿还其债权，吴小龙的债权未能及时受偿的原因是其自身怠于行使权利，其无权参与刘耀芬执行标的财产分配。范子洋对吴小龙承担的是连带清偿责任，实际上是对青岛世纪创想投资有限公司债务的担保，主债权人是青岛世纪创想投资有限公司而不是范子洋个人，现在青岛世纪创想投资有限公司仍未进行破产清算，吴小龙应该首先向青岛世纪创想投资有限公司主张债务，如果世纪创想投资有限公司财产不足以偿还其债务，吴小龙应该依法申请青岛世纪创想投资有限公司破产清算，清算财产仍不足以偿还的才可以向范子洋主张，而现在吴小龙查封着青岛世纪创想投资有限公司和范子洋的大量财产，不行使自己的权利，其要求参与刘耀芬执行标的的分配，没有法律依据。 范子洋未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。 吴小龙向一审法院提出诉讼请求：1.撤销青岛市黄岛区人民法院于2019年12月27日作出的（2018）鲁0211执恢1号执行财产分配方案，房屋拍卖款全部支付吴小龙；2.本案诉讼费用由刘耀芬、范子洋承担。 一审法院认定事实如下：2016年5月19日，刘耀芬诉至一审法院，要求范子洋偿还借款本金118万元及利息，一审法院于2016年5月27日作出（2016）鲁0211民初8202号民事调解书，协议如下：一、范子洋欠刘耀芬借款本息1311396.16元，由范子洋于2016年8月31日前付给刘耀芬200000元；自2016年9月份始至2017年2月份，范子洋每月付给刘耀芬5000元；余款1081396.16元，范子洋于2017年3月25日前付清。如果范子洋按时付清每一笔款，自2016年5月10日之后的利息刘耀芬放弃，否则，范子洋应负担自2016年5月10日至全部付清借款之日的利息（按尚欠本金、年息6%计算）。如果范子洋不按时付清每一笔款，对尚未到期的款项，刘耀芬有权与已到期的款项一并申请法院执行；二、本案案件受理费16603元，减半收取8301.50元，财产保全费5000元，共计13301.50元，由范子洋负担，因刘耀芬已预交，范子洋于2017年3月25日前付给刘耀芬13301.50元。刘耀芬在该案中申请查封涉案房屋，一审法院于2016年5月19日查封了涉案房屋。 刘耀芬于2016年9月18日向一审法院申请执行，后因刘耀芬申请撤回执行，一审法院于2016年10月10日作出（2016）鲁0211执4374号执行裁定书，裁定终结（2016）鲁0211民初8202号民事调解书的执行。后刘耀芬于2017年2月27日再次申请执行，因范子洋未按照该调解书履行付款义务，仅支付了12万元，请求执行借款本息1191396.16元，并按照法律规定支付迟延履行期间的债务利息、受理费8301.5元、保全费5000元。一审法院于2017年10月13日作出（2017）鲁0211执1098号执行裁定书，裁定拍卖预告登记权利人为曹全亮的位于青岛经济技术开发区××路××号××楼××号房屋一处。2018年2月27日，一审法院作出（2018）鲁0211执恢1号执行裁定书，裁定解除对被执行人范子洋实际所有、预告登记权利人为曹全亮（预告登记义务人为青岛金泉源房地开发有限公司）位于青岛经济技术开发区××路××号××楼××号房屋的查封；被执行人范子洋实际所有、预告登记权利人为曹全亮（预告登记义务人为青岛金泉源房地开发有限公司）位于青岛经济技术开发区××路××号××楼××号房屋一处的所有权及相应的其他权利归买受人张东彬所有；此房产的财产权自本裁定送达张东彬时起转移；买受人张东彬可持裁定书到财产管理机构办理相关产权变更登记手续。 2016年4月21日，吴小龙以青岛世纪创想投资有限公司、范子洋、易华伟、曹全亮为被告诉至石家庄市裕华区人民法院，请求判令上述四被告共同返还借款5044266.98元及利息，诉讼费由上述四被告承担。石家庄市裕华区人民法院于2017年2月13日作出（2016）冀0108民初1577号民事判决书，判令：一、青岛世纪创想投资有限公司于判决生效后十日内偿还吴小龙借款本金3298350元及利息（利息自借款支出之日按照年利率24%计算至2015年9月21日，之后的利息按照年利率12%计算至借款还清之日止）；二、范子洋对青岛世纪创想投资有限公司上述债务承担连带清偿责任；三、驳回吴小龙的其他诉讼请求。石家庄市裕华区人民法院出具的生效证明载明该案的生效时间为2017年7月24日。判决生效后，吴小龙向石家庄市裕华区人民法院申请强制执行。吴小龙在该案中并未查封涉案房屋，石家庄市裕华区人民法院于2016年10月20日查封范子洋名下位于胶南市××路××号××栋××单元××室（轮候查封，第四轮，其后还有两轮）、于2019年9月19日续行查封了易华伟名下位于开发区××路××号××单元××室（首轮查封，建筑面积58.55平方米）、易华伟名下位于开发区××路××号××单元××室（首轮查封，建筑面积64.26平方米）、易华伟名下位于开发区××路××号××单元××室（首轮查封，建筑面积31.36平方米），曹全亮名下位于开发区××路××号××层××号房屋（首轮查封，建筑面积106.36平方米）。吴小龙在庭审中称曹全亮、易华伟未向石家庄市裕华区人民法院提出执行异议之诉。 涉案房产拍卖成交后，成交金额为1685770元。吴小龙申请参加分配，一审法院依法组成合议庭进行了讨论，于2018年3月28日召开债权人听证会，并作出（2018）鲁0211执恢1号执行财产分配方案，一审法院认为：一审法院处分被执行人的房产，实现价值1685770元，扣除本案执行费14547元及评估费8128元，剩余价款1663095元，债权人刘耀芬及债权人吴小龙债权均系普通债权，剩余价款按照查封顺序受偿，受偿顺序如下：一、债权人刘耀芬按查封第一顺位受偿1291907.26元；二、债权人吴小龙按查封第二顺位受偿371187.74元。 一审法院依法向申请执行人（本案吴小龙）送达上述财产分配方案后，吴小龙在法定期限内向一审法院提出了书面异议，于十五日内向一审法院提起执行分配方案异议之诉，要求房屋拍卖款项全部支付给吴小龙，而不是按照查封顺序受偿。此即为本案。 双方存在争议的事实：吴小龙认为涉案拍卖款项全部支付给吴小龙，刘耀芬、范子洋对其主张不予认可，认为吴小龙在执行过程中还查封了被执行人的其他财产，且被执行人中还有青岛世纪创想投资有限公司，该公司并未破产，尚未穷尽执行手段。吴小龙主张其查封的其他房产均系轮候查封，即使都拍卖变现，也不足以实现其债权，且石家庄市裕华区人民法院没有判决曹全亮、易华伟承担责任，现有证据不能证明2人名下的房产属于青岛世纪创想公司，石家庄市裕华区人民法院不能执行。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五百一十条规定：参与分配执行中，执行所得价款扣除执行费用，并清偿应当优先受偿权的债权后，对于普通债权，原则上按照其占全部申请参与分配债权数额的比例受偿。清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第一款的规定：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。本案中，刘耀芬对涉案房屋的查封时间为2016年5月19日，吴小龙并无对涉案房产进行查封，且石家庄市裕华区人民法院于2018年1月31日出具协助执行通知书内容亦为要求查封范子洋（登记人为曹全亮）名下坐落于青岛黄岛区××路××号××楼××号房产的拍卖余额，而吴小龙在其申请执行的案件中，亦查封了其他财产，其中有三套房屋均为首轮查封，虽吴小龙主张易华伟、曹全亮名下的房屋不能确认为被执行人青岛世纪创想投资有限公司的财产，但石家庄市裕华区人民法院并未解封易华伟、曹全亮名下房屋的查封，且又于2019年续行查封了上述房屋，与吴小龙的陈述不符。现上述财产尚未进入拍卖程序，而青岛世纪创想投资有限公司亦未进行破产清算，故不能确认其债权通过其他途径不足以清偿。综上，一审法院按采取执行措施的先后顺序制作方案、分配财产，符合法律规定，应驳回吴小龙的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、五百一十条、第五百一十一条的规定，判决：驳回吴小龙的诉讼请求。案件受理费100元，由吴小龙负担。 二审期间，各方均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，对于吴小龙以刘耀芬与范子洋之间系债权债务关系不真实为由主张撤销（2018）鲁0211执恢1号执行财产分配方案的上诉理由，因刘耀芬的执行依据（2016）鲁0211民初8202号民事调解书系具有法律效力的法律文书，对于刘耀芬与范子洋之间实体债权本身的真实性、合法性的审查并非本案审理的范围，本院对此不予采信。在吴小龙的执行依据（2016）冀0108民初1577号民事判决书中，主债务人为青岛世纪创想投资有限公司，范子洋承担连带责任。吴小龙依此除查封了范子洋名下位于胶南市××路××号××栋××单元××室（轮候查封）外，还查封了其他财产，其中三套房屋均为首轮查封，虽然吴小龙主张其已查封的易华伟、曹全亮名下房屋不属于范子洋和青岛世纪创想投资有限公司所有，但石家庄市裕华区人民法院并未解除易华伟、曹全亮名下房屋的查封，且于2019年续行查封上述房屋，吴小龙亦称易华伟、曹全亮并未对此提出执行异议之诉。因范子洋被查封的财产及吴小龙查封的范子洋之外的其他财产均未经评估，无法确认其价值，吴小龙亦未提交证据证明其另一被执行人青岛世纪创想投资有限公司已经启动破产清算程序，故不能确认吴小龙的债权通过其他途径不足以清偿，一审法院按照采取执行措施的先后顺序分配财产并无不当，一审判决驳回吴小龙的诉讼请求正确，本院予以维持。 综上所述，吴小龙的上诉请求不能成立，应予驳回，本院对一审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由吴小龙负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琰 审 判 员  孙秀强 审 判 员  徐镜圆 二〇二一年三月二十九日 法官助理  钟速成 书 记 员  韩明玉