浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终973号 上诉人（原审被告）：薛向勇，男，1969年2月11日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：娄国樵，浙江学通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：缪高峰，浙江学通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈文，男，1972年10月4日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：周天翔，绍兴市柯桥区齐贤法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：申海洋，绍兴市柯桥区齐贤法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：绍兴市柯桥区伟江装卸服务部(个体户)，住所地浙江省绍兴市柯桥区安昌街道国际村。 经营者：胡伟江，男，1980年1月3日出生，住浙江省绍兴市柯桥区。 上诉人薛向勇因与被上诉人陈文、绍兴市柯桥区伟江装卸服务部（以下简称“伟江服务部”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院(2020)浙0603民初7373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 薛向勇上诉请求：1.撤销(2020)浙0603民初7373号民事判决，在查明案件事实的基础上，依法改判驳回被上诉人陈文对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案的诉讼费用由被上诉人陈文承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人陈文不存在雇佣关系，在案证据无法达到双方在身份上存在从属、支配关系的证明目的，被上诉人陈文并非是上诉人叫来让其干活的，上诉人只是个领班。2.被上诉人绍兴市柯桥区伟江装卸服务部为了开票走账，在收走13%的税点后，剩余的钱由全员平摊，上诉人并未多拿一分钱。3.被上诉人陈文的工作量上诉人不清楚，记账也不是上诉人记录的，是一个姓张的人员记录的。4.一审认定上诉人与被上诉人陈文存在雇佣关系的主要依据是（2018）浙0603民初12558号案件，但一审其实误解了该生效判决，被上诉人陈文在该案中的陈述均未提交与上诉人存在雇佣关系。基于上述理由，对被上诉人陈文受伤所致的损失，上诉人无须承担赔付责任。 陈文辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 伟江服务部辩称，没有意见。 陈文向一审法院起诉请求：1.要求两被告支付原告此次事故所产生的所有损失医药费4812.44元、住院伙食补助费750元、营养费2700元、误工费47280元、护理费17730元、鉴定费700元、交通费1000元，合计74972.44元。2.诉讼费由被告承担。 一审法院查明，2018年7月16日，陈文在装卸货物时受伤，即被送入柯桥区中医医院，被诊断为跟骨骨折(左跟骨)，住院19天。2019年11月2日至2019年11月8日，陈文在涪陵协和医院进行骨折术后取出固定装置手术，共住院6天。 2020年1月9日，陈文向绍兴明鸿司法鉴定所申请对其误工期、营养期、护理期进行鉴定。该鉴定机构认定，陈文2018年7月16日的外伤伤后所需的误工期评定为240日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。为此，陈文支付鉴定费700元。薛向勇对上述鉴定意见提出异议，并向该院申请对陈文的三期进行重新鉴定，该院委托浙江汉博司法鉴定中心重新鉴定。该鉴定中心认定陈文2018年7月16日因故受伤致的左根骨粉碎性骨折，损伤后的误工期建议为240日；护理期建议为90日；营养期建议为90日。为此，薛向勇支付鉴定费910元。 2018年12月7日，陈文以确认劳动关系纠纷为案由向该院起诉伟江服务部，请求确认2013年至今陈文与伟江服务部存在事实劳动关系。经审理，该院于2019年1月16日（2018）浙0603民初12558号判决书，判决认为，根据证人的证言及当事人的陈述，陈文等从事装卸工作的人员由薛向勇招募而来，有活时在老乡微信群通知，工作时间不固定，工作不由伟江服务部管理，工作量由薛向勇记录结算，工作报酬以量计，请假无需向伟江服务部提出。上述事实表明陈文的出勤考核、报酬支付、人事去留等均不受伟江服务部管理约束。陈文与伟江服务部的关系不符合劳动关系特征，据此驳回原告陈文的诉讼请求。陈文不服上诉至绍兴市中级人民法院。该院经审理于2019年4月19日作出（2019）浙06民终1142号民事判决，驳回上诉，维持原判。 原告陈文因此次事故可纳入赔偿范围的损失核定： 1.医疗费4812.44元,根据医疗费发票认定； 2.住院伙食补助费500元，住院25天按照20元/天的标准计算； 3.营养费1800元，经鉴定营养期限为90日按照20元/天的标准计算； 4.误工费47280元(72078元/年÷365天×240天)，经鉴定误工时间240天，按照2019年浙江省在岗职工年平均工资72078元并结合原告陈文诉请予以认定； 5.护理费17730元(72078元/年÷365天×90天),经鉴定护理时间90天按2019年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资72078元并结合原告陈文诉请予以认定； 6.鉴定费700元，根据鉴定费发票认定。 7.交通费，该院根据实际情况酌情认定为300元。 以上总计73122元（取整）。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案的争议焦点是陈文与薛向勇、伟江服务部之间关系认定。针对争议焦点，该院评析如下。 关于陈文与薛向勇之间的法律关系。陈文认为，陈文系受雇于薛向勇，工作量由薛向勇记录结算，报酬由薛向勇支付，故双方之间为雇佣关系。薛向勇认为，薛向勇只是领班，报酬由薛向勇根据张姓人员的记录当场发放，薛向勇并没有多拿报酬。该院认为，根据生效判决、薛向勇以及伟江服务部的陈述，陈文系薛向勇招募而来，工作量由薛向勇以及薛向勇指定人员记录，报酬由薛向勇支付，陈文与薛向勇之间有一定的身份上的从属和支配关系，符合雇佣关系的特征。 关于陈文与伟江服务部之间的法律关系。陈文认为，导致其受伤的装卸业务系由伟江服务部承包，伟江服务部认为其并未承包，只是走账开发票。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。现陈文主张装卸业务系由伟江服务部承包，未能提交证据予以证明，且伟江服务部予以否认，该院对薛向勇的该项主张不予支持。 本案是一起陈文受薛向勇雇佣从事装卸业务时不慎受伤的提供劳务者受害责任纠纷。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定,被告薛向勇作为雇主,依法应当对雇员陈文在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担民事赔偿责任。陈文作为装卸工，对自身及相应的工种的危险性应具有一定的认识，其未能履行安全注意义务已致从高处跌落受伤，其对自己遭受的人身损害，存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定,可以减轻侵权人的责任。具体减轻比例，该院根据本案实际情况，考虑双方过失后，综合确定由陈文对己方损失承担30%计21936元（取整），由薛向勇承担70%计51185元（取整）。 综上,该院对原告诉讼请求中的合理部分依法予以支持,对其他不合理部分,该院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定,判决:一、被告薛向勇应赔偿原告陈文各项损失合计51185元,款限于判决生效后十日内付清;二、驳回原告陈文其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1674元,减半收取837元,由原告陈文负担251元,被告薛向勇负担586元，被告薛向勇应负担部分均限于判决生效后七日内向该院缴纳。鉴定费910元，由薛向勇负担。 二审中，上诉人提交（2018）浙0603民初12558号民事判决书及庭审录音一份、（2019）浙06民终1142号民事判决书一份，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，上述证据不能达到上诉人的证明目的，故本院不予认定。上诉人申请证人蔡某出庭作证，因证人陈述前后不一致且与上诉人在一审庭审中的陈述相矛盾，故本院对该证人证言不予认定。两被上诉人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据（2018）浙0603民初12558号生效判决中“陈文等从事装卸工作的人员由薛向勇招募而来”的认定；上诉人在一审庭审中陈述，工资是有个姓张的人员记账，伟江服务部把钱给薛向勇。姓张的把总账算给薛向勇，薛向勇按记的账当场发放，是薛向勇叫姓张的记账的；以及被上诉人伟江服务部在一审中有关记账不是薛向勇记录，有个姓张的人员记的，是薛向勇叫他记的，陈文等人工资是薛向勇发的等陈述，一审法院由此认定被上诉人陈文与上诉人之间有一定身份上的从属和支配关系，双方之间构成雇佣关系并无不当。上诉人主张双方之间不构成雇佣关系，本院不予采信。一审法院根据上诉人与被上诉人陈文之间的过错程度，酌情确定上诉人对被上诉人陈文的损失承担70%的责任，即51185元符合相关法律规定，本院予以照准。 综上所述，薛向勇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1080元，由薛向勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 梅 云 审判员 张百元 二〇二一年三月二十六日 书记员 孙心怡 8 7