浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终569号 上诉人（原审原告）：金耐娟，女，1951年9月10日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：孙兴隆，绍兴市上虞区虞东法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：绍兴市上虞人民医院，住所地绍兴市上虞区百官街道市民大道517号，统一社会信用代码123306824715107440。 法定代表人：赵之青，系院长。 委托诉讼代理人：张**，浙江大公律师事务所律师。 上诉人金耐娟因与被上诉人绍兴市上虞人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院(2020)浙0604民初5752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金耐娟上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，发回重审；本案医疗鉴定费，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决书认定的主要事实不清。1.一审判决书认定“本院于2020年8月18日立案后......原被告围绕诉讼请求，依法提交的证据，本院组织双方当事人进行证据交换和质证......原告金耐娟对被告绍兴市上虞人民医院提供的住院病案没有异议。本院对双方没有异议的证据予以确认并在卷佐证”,这个内容与事实不符。2020年8月18日立案后，一审从来也没有组织过原被告对住院病案质过证。这个一审判决书“在卷佐证”是假证，因为《医疗损害鉴定书》是2020年8月12日出具的，一审在2020年8月18日立案后，只组织原被告对《医疗事故鉴定书》质证。2.《医疗损害鉴定书》内容是完全凭想象，而不是按被上诉人病案证据提出来的。一审“本院认定如下，本院出示的(2019)016号医疗损害鉴定书，原告在庭审时质证表示不予认可，并在规定期限内向本院提交申请台州市医学会出庭作证的报告及向台州市医学会提几个问题，后向本院口头表示不再申请台州市医学会出庭作证并同时提交申请省医学会重新鉴定的报告，但未能提交足以使本院准许重新鉴定的相反证据，故本院对该申请不予准许。”一审判决书这个内容，与事实不符。上诉人考虑到医学会出庭人员的报酬，他们提出来要贰仟元一个，要来几个人。后来改成壹仟伍佰元一个，派二人来；医学会出庭作证就是承认鉴定结论错误，也不可能推翻自己原有的鉴定结论。因此，上诉人决定申请省医学会重新鉴定。然而一审法院认为“未能提交足以使本院准许重新鉴定的相反证据”为由，不予准许，这是认定事实错误。倒底上诉人的重新鉴定的申请是否符合《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第四十一第一款(三)之规定“鉴定意见明显依据不足”，上诉人认为台州市医学会鉴定明显存在依据不足的大量事实。被上诉人向医学会提交的上诉人的病案住院病历，上诉人第三次手术住院病案中的“护理记录，”、“术后首次病程记录”、“手术后情况谈话记录”都证明了左腓总神经损伤发生在第三次手术的2017年2月15日14点45分钟后，根本不是“出院记录中”第三次手术入院以前。鉴定书引用《出院记录》中的这一内容，推定发生在第二次手术时疤痕粘连错误的观点，与整个手术记录不符。五位专家没有看过第三次手术病案记录。一审判决书没有引用第三次手术病案记录，盲目引用鉴定书内容是判决书认定的主要事实不清。3.一审判决书认定事实不清，不同意上诉人重新鉴定。奇怪的是，判决书上竟出现“重新鉴定费8000元”的内容，这是一审不负责的常识错误。鉴定书以出院记录中错误内容为依据造成认定事实不清，判决书引用鉴定书中认定事实不清的鉴定内容，必然导致判决书认定的事实不清，一审法院剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利错误。二、一审判决书适用法律不当，一审判决书引用与事实大相经庭的鉴定书结论，必然导致判决书适用法律不当。断章取义引用了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第三项规定。 绍兴市上虞人民医院辩称，上诉人主张证据材料未经质证与事实不符，在上诉人第一次起诉时，所有的证据材料已经双方当事人质证并记录在案，上诉人在鉴定后又重新起诉。鉴定人员出庭的费用是垫付，如发现鉴定确有问题，上述费用是由被上诉人承担，故上诉人主张因鉴定人员出庭的费用问题不申请鉴定人员出庭的理由不成立。上诉人是腓浅神经损伤而非腓总神经损伤，这一点鉴定结论很明确，鉴定意见书第七部分第5点已明确说明在术后2年行内固定拆除术后出现腓浅神经受损的症状是手术后黏连压迫所致，而上诉人的跛行等是以前中风的后遗症，非腓总神经受损，上诉人把腓总神经和腓浅神经及时间弄错了。 金耐娟向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医药费365元及致残费150000元；2.本案诉讼费由被告承担。案件审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：1.被告赔偿原告医药费1365元及致残费150000元 一审法院查明，原告金耐娟于2015年11月2日发生交通事故受伤后于当日被送往绍兴市上虞人民医院住院治疗至2015年12月4日（共计32天），并于2015年11月10日在全麻下行左胫腓骨骨折切复内固定术，出院诊断为左胫腓骨上段粉碎性骨折、右胫骨上段骨折、左腓骨中段骨折、蛛网膜下腔出血、头皮血肿。2016年1月11日至2016年1月28日，原告金耐娟至绍兴市上虞人民医院共计住院治疗17天，并于2016年1月14日行左膝内侧内固定拆除术，出院诊断为左胫腓骨骨折术后。2017年1月13日至2017年2月22日，原告金耐娟至绍兴市上虞人民医院共计住院治疗16天，并于2017年2月15日行内固定拆除术，出院诊断为左胫腓骨骨折术后骨性愈合。2017年6月30日、2018年7月13日、2020年7月27日，绍兴市上虞人民医院肌电图报告单均提示，原告金耐娟左侧腓总神经膝关节下受损肌电改变，请结合临床并建议随访。现原告金耐娟以其左侧腓总神经膝关节下受损完全属被告医疗事故为由向该院提起诉讼，要求被告承担赔偿责任，并向该院提出相关鉴定申请。 后该院依司法鉴定程序委托的台州市医学会出具[2019]016号医疗损害鉴定书，鉴定意见载明1.绍兴市上虞人民医院在对患者金耐娟的诊治过程中存在医疗过错；医疗过错与患者损害后果之间存在因果关系；医疗过错在造成损害后果中的原因力大小为轻微责任原因（建议参与度5%～10%）。2.本例无医疗损害责任导致的伤残等级；若构成伤残等级系交通事故所致，本次鉴定不予定级。3.本病例“三期”鉴定不符合标准。 另，原告金耐娟在本案中提交的医疗费发票369元未在交通事故中进行过处理；尚有2017年1月13日至2017年2月22日住院期间治疗左腓总神经损伤的医疗费用1000元，在处理交通事故赔偿事宜时未予处理。结合原告的诉讼请求，其目前共有经济损失：医疗费1369元。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据台州市医学会出具的医疗损害鉴定书认定，被告在对原告的诊治过程中存在医疗过错，医疗过错与原告损害后果之间存在因果关系，医疗过错在造成损害后果中的原因力大小为轻微责任原因（建议参与度5%～10%），被告应当对原告的损失承担相应的赔偿责任，具体赔偿比例该院酌定以10%较为适宜。原告实际共有医疗费1369元，现起诉要求被告赔偿1365元，系对自己权利的处分，该院予以准许。原告在庭审时明确表示致残费150000元系根据赔偿标准及其预估的伤残等级计算而来的残疾赔偿金，但根据台州市医学会出具的医疗损害鉴定书原告之伤无医疗损害责任导致的伤残等级，故其要求被告赔偿致残费150000元的请求，缺乏依据，该院不予支持。原告要求省医学会重新鉴定的申请该院不予准许，具体已在证据认定中予以评析，在此不再赘述。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款之规定，判决：一、被告绍兴市上虞人民医院赔偿原告金耐娟医疗费136.5元，于判决生效后十日内履行。二、驳回原告金耐娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3327元，减半收取1664元，由原告金耐娟负担1639元，被告绍兴市上虞人民医院负担25元。重新鉴定费8000元，由原告金耐娟负担7200元（已支付），被告绍兴市上虞人民医院负担800元（该费用已由原告金耐娟支付，限被告绍兴市上虞人民医院于判决生效之日起十日内支付给原告金耐娟）。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于证据问题，上诉人主张一审法院未组织当事人对被上诉人提供的住院病案证据进行、质证，然本案系上诉人在医学鉴定后的重新起诉，在上诉人起诉被上诉人的前案中，上述证据已经双方当事人举证、质证，上诉人在医学会出具鉴定结论后重新起诉，一审法院将双方已质证无异议的该证据在本案中予以确认并无不当，故本院对上诉人的该主张不予采信。关于重新鉴定问题，上诉人主张被上诉人提供的第三次手术病案中“术后首次病程记录”、“护理记录”、“手术后情况谈话记录”中的记载与“出院记录”不符，台州市医学会未看第三次手术病案记录仅根据“出院记录”作出鉴定结论依据不足，要求浙江省医学会重新鉴定，然案涉鉴定结论明确载明“绍兴市上虞人民医院在对患者金耐娟的诊疗过程中，医方存在体格检查欠仔细，病历书写中存在前后矛盾，导致患方误解。医方在行第2次拆除内固定术不会损伤左腓总神经，但医方未对造成腓浅神经粘连的治疗方案及不配合治疗的后果向患者作书面告知，与患者丧失康复机会，导致现存左胫前肌中段局部瘢痕处压痛，该平面以下诉感觉异常及痛觉过敏存在因果关系”并以此认定“绍兴市上虞人民医院在对患者金耐娟的诊治过程中存在医疗过错；医疗过错与患者损害后果之间存在因果关系；医疗过错在造成损害后果中的原因力大小为轻微责任原因(建议参与度5%-10%)”，可见台州市医学会系根据移交的上诉人的整个病历记录作出鉴定结论，其鉴定结论也认定了被上诉人在病历书写中出现前后矛盾的问题，并非系上诉人主张的未看全部病历仅根据“出院记录”作出鉴定结论，故在上诉人未提供充分证据证明该鉴定结论依据不足或提供可准许重新鉴定的相反证据的情况下，一审法院对上诉人的重新鉴定申请不予准许并无不当，本院对上诉人的该主张不予采信。一审法院根据台州市医学会的鉴定结论，确定被上诉人赔偿上诉人主张的10%的医疗费136.5元，并对上诉人依据残疾赔偿金主张的致残费不予支持符合相关法律规定，本院予以照准。至于上诉人主张的“重新鉴定费8000元”问题，系一审法院笔误，一审法院亦已出具补正裁定，故本院对上诉人该主张不予支持。 综上所述，金耐娟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3325元，由金耐娟负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 梅 云 审判员 张百元 二〇二一年三月二十五日 书记员 孙心怡 8 9