湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终788号上诉人（原审原告）：谢江傲，男，1955年3月8日出生，汉族，住岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：汤宁华，岳阳市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告）：岳阳市一人民医院，住所地湖南省岳阳市岳阳楼区东茅岭路**。法定代表人：张壮军，院长。委托诉讼代理人：陈武，湖南理威律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗佩，湖南理威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳昌言人才交流服务有限公司，，住所地岳阳市岳阳楼区凤凰路理想城******法定代表人：余炳阳，总经理。委托诉讼代理人：王陈，男，公司部门经理。被上诉人（原审被告）：岳阳中和劳务派遣有限公司，住所地岳，住所地岳阳市德胜南路****v>法定代表人：龙春芳，总经理。委托诉讼代理人：马祥，男，公司部门经理。上诉人谢江傲与上诉人岳阳市一人民医院（简称“岳阳一医院”）、被上诉人岳阳昌言人才交流服务有限公司（简称“昌言公司”）、被上诉人岳阳中和劳务派遣有限公司（简称“中和公司”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初2160号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问当事人，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。谢江傲上诉请求：撤销一审判决，改判支持谢江傲在一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、谢江傲主张的加班费本质上属于劳动报酬，应当适用关于劳动报酬的特殊仲裁时效，而不受一年仲裁时效的限制，只要谢江傲在劳动关系终止后一年内提出，其可以主张劳动关系存续期间任何时期的加班费。本案中，谢江傲因2020年5月9日达到退休年龄而与被上诉人终止劳动关系，其在2020年9月21日申请仲裁，后因不予受理后于2020年10月10日起诉至一审法院，均在诉讼时效期间内；二、谢江傲与昌言公司、中和公司签订的劳动合同约定，谢江傲每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时。而根据岳阳一医院的工作特性要求，谢江傲被要求周六、周日及法定节假日不允许休息，无论谢江傲与电工班同事如何安排工作时间，也不能改变谢江傲每周必须工作满56个小时的事实，一审认定谢江傲只有在维修事件发生后才从事维修工作，其余时间在值班室休息是错误的，一审以谢江傲主张加班费没有事实依据为由，判决不予支持谢江傲的诉讼请求是错误的。综上，请求支持谢江傲的上诉请求。岳阳一医院辩称：一、加班费不属于劳动工资，谢江傲主张2019年5月31日前的加班费，应适用一年的仲裁时效，一审以谢江傲的该项诉求超过诉讼时效为由，判决不予支持正确；二、谢江傲在岳阳一医院从事电工维修工作，只有维修事件发生时才处于工作状态，其他时间在值班室自行休息。值班并非加班，且岳阳一医院已按月向谢江傲支付了晚班费，谢江傲在职期间从未对值班及晚班费提出过异议。另谢江傲上班24小时后休息48小时，是经其所在电工班组自行协商一致，并非岳阳一医院的安排，一审判决不予支持谢江傲主张的工作日延时加班费和休息日加班费的诉讼请求正确。综上，请求驳回谢江傲的上诉请求。昌言公司辩称，昌言公司已于2013年12月31日与谢江傲解除劳动关系，劳动报酬也已全部支付完毕，且谢江傲提出加班费的请求已超过诉讼时效，请求驳回谢江傲的诉讼请求。中和公司辩称，中和公司已于2020年5月9日与谢江傲解除了劳动关系，并支付完劳动报酬，岳阳一医院按谢江傲的实际加班情况安排了调休或支付了加班费、晚班费，谢江傲的诉讼请求无任何依据，请求予以驳回。岳阳一医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谢江傲的全部诉讼请求。事实和理由：一、谢江傲在一审提供的证据仅能证明其在2019年10月2日、3日的加班事实，无法证明其在2019年5月31日起至2020年5月31日止期间的其他法定节假日存在加班事实，一审判决岳阳一医院支付11天法定节假日加班费错误；二、2019年开始，谢江傲每月的劳动报酬中有1300元的绩效奖金，该奖金实质为加班补贴，即使岳阳一医院应向谢江傲支付加班费，也应当以基本工资1470元为基数计算，一审按2770元计算加班费的标准错误，且还应扣除岳阳一医院已经支付的加班费和晚班费。综上，请求支持岳阳一医院的上诉请求。谢江傲辩称，岳阳一医院在一审认可谢江傲节假日均加班的事实，谢江傲的工资包含绩效奖金、加班费，一审按2770元的工资标准计算加班费是正确的，岳阳一医院主张按1470元标准计算与事实不符，请求驳回岳阳一医院的上诉请求。昌言公司、中和公司辩称，均同意岳阳一医院的上诉请求及事实和理由。谢江傲向一审起诉请求：由岳阳一医院支付2011年7月10日至2020年5月31日期间加班工资合计216897元。昌言公司、中和公司对上述工资承担连带支付责任。一审法院认定的事实：谢江傲于2011年7月10日、2014年1月1日分别与昌言公司和中和公司签订劳动合同，被派遣到岳阳一医院东院电工二班工作九年。其月工资从1250元调整到1470元。2019年每月增加了1300元增加到2770元由中和公司发放。九年期，谢江傲实行三班倒制，每二人一个班连续上班24小时（一日），随后休息二日。在合同期内，岳阳一医院按照其规定向谢江傲支付了晚班费和节日福利。2019年2月岳阳一医院向其支付了晚班费630元和春节加班费140元。2019年5月到2020年5月期间，岳阳一医院每月向其支付了晚班费700元或者770元。2020年2月岳阳一医院还支付了春节加班费230元。谢江傲于2020年5月9日因已达到退休年龄与中和公司终止劳动合同关系。2020年9月21日谢江傲向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请。该会于2020年9月27日向其送达了不予受理通知书。2020年10月10日谢江傲诉诸法院。一审法院认为，（一）、用工单位对被派遣的劳动者负有支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的义务。本案岳阳一医院是用工单位，其安排谢江傲加班应当支付加班费。但是，谢江傲没有证据证明在其退休一年前直接或者通过有关单位调解的方式要求岳阳一医院支付加班费的事实，故其对退休一年前的加班费的诉讼请求因已超过了一年的仲裁时效，不予支持。（二）、安排劳动者延长工作时间的，用人单位支付不低于工资50%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬。但是，谢江傲到岳阳一医院从事电工维修工作时，只有在维修事件发生后才从事实质上的维修工作，维修事件没有发生时在休息室休息。且其上班24小时后休息48小时，是电工班组自己协商一致后实施的，岳阳一医院并没有作这样的安排。故其主张延时加班费和休息加班费的诉讼请求没有事实依据，不予支持。（三）、国家规定劳动者每年享有法定休息日11天，用人单位应当安排但是没有安排劳动者休息的，应当加付200%的工资。职工每日工作8小时、每周工作40小时，每月计薪日为21.75日。其月工资2770元，小时工资为15.92元（2770÷21.75÷8）。谢江傲法定休息日加班费按每日12小时计算为4203元（11×12×15.92×200%），岳阳一医院已支付春节加班工资230元，还应支付加班工资3973元。晚班费是用人单位对劳动者支付的福利费，不属于加班工资。故岳阳一医院关于晚班费应折抵加班费的辩解没有事实和法律规定，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第六十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、岳阳一医院在判决发生法律效力之日起五日内支付谢江傲加班工资3973元；二、驳回谢江傲其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由岳阳一医院负担。二审期间，谢江傲向本院申请了证人彭某、王某出庭作证，拟证明谢江傲在一医院工作期间周末及节假日均处于工作状态，没有休息，证人及谢江傲在2015年岳阳一医院职工大会上和2017年组织20余人找中和公司主张过加班费的事实；另谢江傲还提供了一份市政府12345热线、市劳动监察部门的通话记录，拟证明谢江傲从2014年10月份开始一直在为加班费事宜进行投诉，一直未解决。本院组织双方当事人对证人进行了问话、当庭播放热线电话录音，双方均发表了举证、质证意见。本院认证认为，两位证人的证言印证了一审查明“谢江傲所在电工班组实行三班倒制，即每两人一个班连续上班24小时（一日），随后休息二日”的事实，谢江傲认可其每值一个晚班，岳阳一医院均向其支付了晚班费，对该事实，本院予以确认。至于证人陈述的“在2015年岳阳一医院职工大会、2017年找中和公司主张过加班费的事实”，因证人记忆模糊，证人及谢江傲也未向岳阳一医院、中和公司出具过书面报告，对该事实，本院不予采信。对于谢江傲提供的其与市政府12345热线通话记录、劳动监察部门通话记录，可以确认谢江傲在2014年10月12日、2020年6月10日两次就其工作期间的加班费问题向该热线投诉过，对该事实，本院予以采信。至于能否认定谢江傲在岳阳一医院工作期间曾多次主张过加班费、其主张加班费是否未超过仲裁时效，应依据全案证据及查明的事实，并结合谢江傲的诉求，综合予以认定。本院二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：“谢江傲主张2011年7月10日至2020年5月31日期间的加班工资216897元的诉讼请求应否予以支持，一审支持谢江傲退休前一年的法定休息日加班工资3973元是否恰当”。根据双方的诉辩，本案谢江傲主张的加班工资，应结合加班工资应否适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效和是否存在加班、岳阳一医院是否支付过加班工资的事实进行分析认定。关于加班工资应否适用一年仲裁时效的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条之规定，“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；……”，由该规定可知，因工作时间、休息休假发生的争议与因劳动报酬发生的争议是两种不同争议类型。而依据《中华人民共和国劳动法》规定，加班工资被规定在该法第四章“工作时间和休息休假”中。换言之，加班工资是劳动者休息权利受影响而可主张的补偿，此与劳动者基于正常工作时间提供脑力或体力劳动后支付的劳动报酬不属于同种性质的费用。因此，从体系解释角度，对于加班工资应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于仲裁的时效期间为一年的规定，而不适用该条第四款关于特殊仲裁时效的规定。故对谢江傲主张“加班费本质上属于劳动报酬，应当适用关于劳动报酬的特殊仲裁时效，其在劳动关系终止后，可主张任何期间的加班工资”的上诉意见，本院不予采纳。关于谢江傲主张劳动关系存续期间的加班工资是否全部超过仲裁时效的问题。经审查，谢江傲在与岳阳一医院存在劳动关系期间，可以确认谢江傲于2014年10月12日、2020年6月10日两次就其工作期间的加班工资问题通过市政府12345热线主张过权利，不宜认定谢江傲主张加班工资已全部超过仲裁时效。关于谢江傲是否存在加班事实、岳阳一医院是否支付过加班工资的问题。根据查明的事实，谢江傲在岳阳一医院工作期间，其每连续上班24小时（一日），随后休息二日。仅单一从谢江傲每连续上班24小时的事实看，确实超过劳动法每天工作8小时的规定，存在延时加班的事实。但按每个月平均30天计算，谢江傲每月可休息二十天，其双休日和延时工作再补休的休息权利已得到保障，另外谢江傲每上一个晚班，岳阳一医院均向其发放了晚班费，同时岳阳一医院除按谢江傲与昌言公司、中和公司签订的劳动合同约定的工资发放外，还向谢江傲发放了绩效工资及部分节日福利，应视岳阳一医院已考虑到了谢江傲正常上班、值晚班的实际情况，并向其发放了加班工资，故对谢江傲主张延时加班工资和双休日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。关于“一审支持谢江傲退休前一年的法定休息日加班工资3973元”是否恰当的问题，根据本案的案情，谢江傲连续上班24小时和连休二日的时间可能存在与法定节假日相重合的情况，不宜认定谢江傲在法定节假日全部都在加班，也无法确认谢江傲在法定节假日未休息，考虑到谢江傲在与岳阳一医院劳动关系存续期间就加班工资通过电话热线主张过权利，本院认为，一审酌情支持谢江傲退休前一年的法定休息日加班工资3973元并未不妥，予以确认。对岳阳一医院主张应驳回谢江傲全部诉讼请求的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人谢江傲和上诉人岳阳一医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长  胡铁霞审判员  余立根审判员  许 进二〇二一年三月二十三日书记员  荣晴瑶