上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2321号上诉人（原审原告）：王本甫，男，1962年7月21日生，汉族，户籍地安徽省寿县。被上诉人（原审被告）：上海沪杰保安服务有限公司，住所地上海市长宁区延安西路******。法定代表人：马景欣，总经理。委托诉讼代理人：蔡恒，男，上海沪杰保安服务有限公司工作。上诉人王本甫因与被上诉人上海沪杰保安服务有限公司（以下简称沪杰公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初34445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王本甫上诉请求：撤销一审判决第五项，维持第一至四项，改判沪杰公司支付：1.2014年8月27日至2019年12月31日期间的法定节假日加班工资差额人民币(以下币种相同)8,748.20元；2.2014年8月27日至2019年12月31日期间的延时加班工资差额83,007.80元；3.2014年8月27日至2019年12月31日期间的应休未休年休假工资16,316元。事实和理由:其于2014年8月27日入职沪杰公司从事保安工作，每天工作12小时，每周做六休一。沪杰公司未足额支付其加班工资，未依法为其缴纳社保。2019年12月12日，其与同事联名向沪杰公司递交申请，要求沪杰公司按劳动合同法规定及时足额支付劳动报酬，给予带薪休假等，但遭公司拒绝。无奈之下其于2020年1月21日申请了劳动仲裁。关于延时加班工资差额及法定节假日加班工资差额，其自入职后工作时间一直是12小时两班制。平时每班120元，法定节假日每班300元，2014年9月后每月满22班后另加每年最低工资上调部分及300元工资补贴，其作为门岗保安还有每月早班补贴100元，夜班补贴50元，单月上夜班，双月上早班。其向一审法院提交了银行流水、考勤表、上班情况记录、工资差额明细表及每班12小时不存在中间吃饭休息2小时的证据材料。其由于沪杰公司从未向其提供工资单，同时因客观原因其不能自行收集上述证据材料原件，因此其递交了调查取证申请书及笔迹鉴定申请书，请求一审法院依职权到其工作地点棕榈泉花园的物业调查收集证据。其主张延时加班工资差额及法定节假日加班工资差额有事实依据，但一审法院却以依据不足未予支持。关于2018年及2019年的上班天数，其提供了该两年的应发工资表，对每月上班天数和法定节假日加班天数做了具体说明，2018年其工作天数为322天（包括11天法定节假日），一审法院错误认定为311天，2019年其工作天数为332天（包括法定节假日10天），一审法院错误认定为329天。沪杰公司提供的考勤表左下角注意事项中虽然有每班12小时，其中包括吃饭休息2小时的内容，但该考勤表上的签字并非其本人所签，是队长代签，沪杰公司也从未告知劳动者有2小时的吃饭休息时间，一审法院错误认定公司主张的每班扣除2小时吃饭休息时间具有合理性。关于未休年休假工资，其2004年12月至2011年6月期间已缴纳上海市外来从业人员综合保险79个月，累计至2013年12月31日已缴纳上海市养老保险30个月。2014年7月31日其与前用人单位解除劳动关系，有离职证明为证，故2014年1月至7月其缴纳上海市养老保险7个月，即截止2014年7月31日其共缴纳外来从业人员综合保险及社会保险116个月，其与沪杰公司自2014年8月27日至2019年12月31日存在劳动关系，因此至2019年12月31日其累计工龄已满15年，2018年、2019年每年应享有10天带薪年休假，而一审法院却按每年5天计算。综上，请求二审法院依法改判，支持其上诉请求。沪杰公司辩称：不同意王本甫的上诉请求。沪杰公司的保安岗位实行综合计算工时工作制，每班12小时中扣除2小时吃饭休息时间，实际工作时间为10小时。王本甫的工资标准为本市最低工资，其余部分为加班工资。双方争议在于对加班时间及法定节假日加班的计算不同，王本甫之前也从未就加班工资提出过异议。公司已将2018年、2019年的未休年休假工资支付给王本甫。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。王本甫向一审法院起诉请求判令沪杰公司：1.支付2014年8月27日至2019年12月31日期间的法定节假日加班工资差额8,748.20元；2.支付2014年8月27日至2019年12月31日期间的延时加班工资差额83,007.80元；3.支付2014年8月27日至2019年12月31日期间的应休未休年休假工资16,316元；4.支付2015年-2019年的7月至9月期间的高温费差额1,900元；5.请求做笔迹鉴定，鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：王本甫于2014年8月27日进入沪杰公司担任保安，每岗二人，工作地点为浦东XX花园小区，沪杰公司对王本甫实行考勤。沪杰公司已支付王本甫2019年8月高温费200元。2018年1月至2019年12月期间沪杰公司处保安员岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。王本甫工作实行一个月白班、一个月夜班的交替安排。2020年1月21日王本甫向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求沪杰公司：1.确认2014年8月27日至2019年12月31日期间申请双方存在劳动关系；2.支付2014年8月27日至2019年12月31日期间的延时加班工资差额83,007.80元；3.支付2014年8月27日至2019年12月31日期间的法定节假日加班工资差额8,748.20元；4.支付2014年9月至2019年9月期间的高温费差额1,900元；5.支付2014年8月27日至2019年12月31日期间的应休未休年休假工资8,272元。2020年3月18日该委作出裁决，确认王本甫与沪杰公司2014年8月27日至2019年12月31日期间双方存在劳动关系、沪杰公司应支付王本甫2018年1月1日至2019年12月31日期间的平时延时加班工资差额及法定节假日加班工资差额9,803.38元、2019年1月1日至2019年12月31日期间的应休未休年休假工资1,133.33元，对王本甫的其他请求不予支持。一审法院另查明，王本甫于2019年1月上班30天，其中包括1天法定节假日；2019年2月上班28天，其中包括法定节假日3天；2019年3月上班26天；2019年4月上班28天，其中包括法定节假日1天；2019年5月上班29天，其中包括法定节假日1天；2019年6月上班28天，其中包括法定节假日1天；2019年7月上班25天；2019年8月上班28天；2019年9月上班25天，其中包括法定节假日1天；2019年10月上班28天，其中包括法定节假日2天；2019年11月上班25天；2019年12月上班29天。沪杰公司已经按照仲裁裁决，支付了王本甫加班工资差额和未休年休假工资、未休年休假工资共计10,936.71元。王本甫自2004年12月至2011年6月期间，已缴纳上海市外来从业人员综合保险累计79个月；2013年度上海市养老保险个人账户记账情况显示，累计至2013年12月31日，王本甫的缴费月数为30（个月）；王本甫的参保人员城镇职工基本养老保险缴费情况显示，截止2020年2月，王本甫的累计缴费月数为37个月。2019年12月12日王本甫等人向沪杰公司提出请求，要求沪杰公司按照规定支付加班工资、年休假工资、高温费等。一审审理中，1.王本甫主张白班和夜班的每班出勤工作的时间均为12小时，期间没有吃饭和休息时间2小时；沪杰公司认为王本甫于白班或者夜班的出勤时间为12小时，但期间有2小时的吃饭和休息时间。2.王本甫表示其每月工资构成为基本工资、社保补贴300元、门岗费50元或100元（夜班每月50元、白班每月100元）以及加班工资。沪杰公司表示王本甫每月工资构成为本市最低工资标准、社保补贴300元及加班工资。3.沪杰公司明确其无法提供2018年1月至12月期间王本甫的考勤记录及工资发放明细。4.王本甫表示根据社保缴纳记录显示王本甫累计缴纳社保已达10年以上，故主张每年享有的年休假天数为10天。5.王本甫表示其于2018年1月至12月期间，分别上班26天、22天、28天、27天、27天、26天、26天、29天、24天、24天、26天、26天，其中包括1月的法定节假日上班1天、2月法定节假日上班3天、4月法定节假日上班1天、5月法定节假日上班1天、6月法定节假日上班1天、9月法定节假日上班1天、10月法定节假日上班3天。6.王本甫认可沪杰公司于每年8月发放其高温费200元。7.王本甫表示计算法定节假日加班工资的，同意按照当年度本市最低工资标准计算。沪杰公司表示如需计算加班工资和未休年休假工资的，同意按本市最低工资标准计算。一审法院认为，根据法律规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。根据本案已经查明的事实，王本甫于2018年1月至2019年12月期间确实存在延时及法定节假日加班的情形。现双方对于王本甫的每班的实际工作时间存在争议，王本甫主张每班工作12小时，沪杰公司表示每班出勤时间为12小时，但扣除期间吃饭和休息时间后，实际工作时间为10小时。对此，从王本甫的岗位性质来看，其所在的门岗系双人岗位，由两人轮流在门岗内外工作，且每班出勤时间长达12小时，故沪杰公司主张每班扣除2小时就餐休息时间具有合理性，一审法院可以采纳沪杰公司的意见，确认王本甫每班时间工作时间为10小时。关于王本甫于2018年1月至2019年12月期间出勤天数，其中2018年1月至12月期间，因沪杰公司未能提供上述期间的考勤记录，由此导致的不利后果由其承担，一审法院采信王本甫的意见；对于2019年1月至12月期间，因双方对考勤记录中记载的出勤天数并无异议，一审法院予以确认。关于王本甫的工资标准，双方同样意见不一；由于沪杰公司没有提供王本甫每月工资的计算明细，也未提供2018年1月至12月的工资表，故一审法院可以采信王本甫的意见，认定王本甫月工资由基本工资（即本市最低工资标准）、上班补贴300元、门岗费（夜班50元、白班100元）以及加班费组成。综上，经核算，扣除沪杰公司已支付王本甫的加班工资以及仲裁裁决的加班工资，沪杰公司应支付王本甫2018年1月1日至2019年12月31日期间延时加班工资和法定节假日加班工资差额3,092.30元。关于2014年8月27日至2017年12月31日期间的延时及法定节假日加班工资差额，根据规定，用人单位对于两年之外的考勤记录以及工资支付记录并不负举证义务；王本甫提供的上述期间的出勤工作记录以及工资差额明细表仅系其单方制作，证明效力低下，一审法院未予采信。鉴于王本甫没有提供充分证据证明上述期间的出勤以及公司未足额支付加班工资的事实，故其要求沪杰公司支付该期间延时及法定节假日加班工资差额的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工作收入。因沪杰公司没有提供相关证据以证明已经安排王本甫休2018年度、2019年度的年休假，故沪杰公司应支付王本甫2018年度和2019年度的未休年休假工资。至于沪杰公司主张王本甫提出的2018年度年休假工资请求超过仲裁申请时效，因王本甫于2019年12月12日向沪杰公司提出该项主张，仲裁时效发生中断，仲裁时效自该日起重新起算，因此王本甫提出的2018年度未休年休假工资的请求没有超过仲裁申请时效，一审法院对沪杰公司的该抗辩意见予以采信。王本甫主张每年享有的年休假天数按10天计算，由于王本甫已经提供的缴纳上海市外来从业人员综合保险和城镇职工基本养老保险的累计时间未满10年，故王本甫关于其每年享有10天年休假的主张，一审法院不予采信。按照王本甫每年享有5天年休假天数计算，沪杰公司应支付王本甫2018年度5天未休年休假工资1,098.85元。沪杰公司需支付王本甫2019年度的5天未休年休假工资为1,133.33元，该款沪杰公司已经支付给王本甫，故沪杰公司无需再支付王本甫2019年度的未休年休假工资。沪杰公司仅支付王本甫2019年度高温费200元，王本甫要求沪杰公司支付2019年7月至9月期间高温费差额的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持，沪杰公司应支付王本甫2019年7月至9月的高温费差额400元。王本甫于2019年12月12日向沪杰公司提出足额支付包括高温费等在内的主张，故王本甫现要求沪杰公司支付2018年7月至9月高温费差额的诉讼请求，已经超过仲裁时效，一审法院不予支持。至于王本甫要求沪杰公司支付2015年至2017年的7月至9月的高温费差额的诉讼请求，亦已超过仲裁时效，一审法院不予支持。王本甫在一审庭审中，已经自愿放弃要求对沪杰公司提供的2019年1月至10月考勤表中的签名进行鉴定的申请，一审法院自可准许。此外，因沪杰公司未就仲裁裁决提起诉讼，视为其接受裁决结果，故对双方于2014年8月27日至2019年12月31日期间存在劳动关系予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院于2020年7月20日作出判决：一、王本甫与上海沪杰保安服务有限公司于2014年8月27日至2019年12月31日期间存在劳动关系；二、上海沪杰保安服务有限公司于判决生效之日起十日内，支付王本甫2018年1月1日至2019年12月31日期间延时加班工资和法定节假日加班工资差额3,092.30元；三、上海沪杰保安服务有限公司于判决生效之日起十日内，支付王本甫2018年度5天未休年休假工资1,098.85元；四、上海沪杰保安服务有限公司于判决生效之日起十日内，支付王本甫2019年7月至9月高温费差额400元；五、驳回王本甫的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，双方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，双方均未提供新的证据。沪杰公司向本院表示同意支付王本甫2018年、2019年各10天未休年休假工资；但沪杰公司在仲裁后已将仲裁裁决的2018年月1日至2019年12月31日期间的平时延时加班工资差额及法定节假日加班工资差额9,803.38元及2019年5天未休年休假工资1,133.33元，合计10,936.71元支付给了王本甫；一审判决后，沪杰公司又将一审判决的2018年1月1日至2019年12月31日期间的延时加班工资差额及法定节假日加班工资差额3,092.30元、2018年5天未休年休假工资1,098.85元及高温费差额400元，合计4,591.15元支付给了王本甫，故其现仅需再支付2018年、2019年各5天的未休年休假工资差额。本院认为，关于加班工资。双方争议之一是王本甫每班工作时间是12小时还是10小时，一审时王本甫自述其在别墅小区从事保安工作，且一个门岗有两人同时上班，沪杰公司根据综合计算工时工作制及保安岗位的特点，在每班12小时中酌情扣除2小时吃饭休息时间，并无明显不妥。争议之二是王本甫2018年、2019年的工作天数，一审法院系根据一审查明的王本甫2019年每月工作天数及王本甫自行主张的2018年每月工作天数计算王本甫延时加班时间及法定节假日加班时间，故亦无不当。争议之三是工资组成，一审时王本甫主张其每月工资构成为基本工资、社保补贴、门岗费以及加班工资，二审时又主张按每班120元计算工资，本院难以采纳，一审法院根据王本甫一审时确认的工资组成计算加班工资，亦无不当。至于2017年12月31日前的加班工资差额，因沪杰公司不负有举证责任，王本甫提供的证据又系其单方制作，缺乏证明力，故一审法院未予支持，亦无不当。关于应休未休年休假工资，王本甫主张的2014年至2017年的未休年休假工资已超过仲裁时效，一审法院未予支持并无不当。沪杰公司在二审时表示同意支付王本甫2018年、2019年各10天的未休年休假工资，本院可予准许。沪杰公司在仲裁裁决后已按仲裁裁决支付了王本甫2019年5天未休年休假工资1,133.33元，一审判决后又按一审判决支付了王本甫2018年5天未休年休假工资1,098.85元，故还需支付2018年、2019年各5天未休年休假工资。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判；二、被上诉人上海沪杰保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内再支付上诉人王本甫2018年5天未休年休假工资1,098.85元、2019年5天未休年休假工资1,133.33元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人王本甫负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二一年三月二十二日书记员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……