山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终741号 上诉人（原审被告）：莱州市三山岛鑫源热力有限公司，住所地莱州市。 法定代表人：姜晓光，总经理。 委托诉讼代理人：陈铃丽，辽宁双辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽娜，辽宁双辉律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：麻胜茂，男，1954年10月1日出生，汉族，住莱西市。 委托诉讼代理人：李兴，莱西商城法律服务所法律工作者。 上诉人莱州市三山岛鑫源热力有限公司（以下简称“鑫源公司”）因与被上诉人麻胜茂买卖合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鑫源公司的委托诉讼代理人陈铃丽、王丽娜，被上诉人麻胜茂的委托诉讼代理人李兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人鑫源公司上诉请求：1.请求撤销(2020)鲁0285民初1677号民事判决书，并依法改判驳回麻胜茂的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由麻胜茂承担。事实和理由：一、一审法院认定双方存在买卖关系的事实错误、证据不足。鑫源公司认为一审判决第2页内容中，认定的“徐慧、孙凤英向麻胜茂开具了过磅单等收货凭证，收货凭证注明收货单位是鑫源公司……可认定徐慧、孙凤英系职务行为，应由鑫源公司承担后果”等事实认定错误，证据不足。第一，过磅单只有手写的“莱州市三山岛鑫源热力有限公司”字样，但没有鑫源热力公司公章、财务专用章等加以认可，司磅员“徐慧”也不是莱州市三山岛鑫源热力有限公司员工，不能证明该过磅单是合法有效的由鑫源公司提供且认可的供货凭证，亦不能证明“过磅单”与麻胜茂案涉主张有关；第二，(2018)鲁0683民初1876号判决书仅能证明孙凤英曾经以鑫源公司工作人员的身份收取夹克管，但不能证明孙凤英是鑫源公司的司磅员和收料员，也不能证明其有权代表鑫源公司与麻胜茂就案涉煤炭及煤款进行交接和结算；第三，仅凭微信聊天记录无法核实“徐慧”的身份，且所谓“徐慧”其人并未出庭作证或提供与鑫源公司存在劳动关系且有权替鑫源公司收货的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”，其聊天内容中自称为“财务部门的帮忙过了磅”不能作为认定案件事实的根据。二、一审法院对案涉供货金额与付款情况的事实认定错误，证据不足。首先，鑫源公司认为一审判决第3页内容中，认定的“对该鉴定意见…均未提出实质性反驳意见，双方均没有证据证明鉴定价格不合理，或鉴定工作存在瑕疵以致应否定鉴定意见”等事实认定错误，证据不足。关于该份《鉴定评估意见书》，鑫源公司曾于2020年8月13日提出异议，主张《鉴定评估意见书》未附煤价格市场调研笔录、未附市场查证的具体地址，未附相关商家或相关机构名称，网上查询未附相关网址链接，未附莱州市及周边地区热力公司所用煤的价格清单、作为参考的热力公司名称，相关价格评估明细表等不能全面、客观地反映价格评估过程，但是根据山东金驰价格评估有限公司对《SDJC(2020)QD0024的异议答复》中提供的材料，其仅以微信询问的方式进行网上查询、以电话的形式进行市场查证，并未严格遵照价格评估流程完成相应网上查询、市场查证，未尽到鉴定机构应尽的调查职责，其所作出的《鉴定评估意见书》缺乏真实性及客观性，不具有采信价值。以上，鑫源公司已于2020年11月4日向一审法院提交了关于该份《异议答复》的书面意见，但一审法院未予理会。同时，《鉴定评估意见书》所依据的法律规定中，第3项国家发改委2005第32号令已失效，国家发改委2005第33号令无从查询，山东金驰价格评估有限公司依据失效的法律文件作出的《鉴定评估意见书》不具有采信价值，不能作为定案依据。其次，鑫源热力公司认为一审判决第2页内容中，认定的“2017年1月27日，麻胜茂向鑫源公司主张货款时，鑫源公司姜旭波向其转账付款2000元……”等事实认定错误，证据不足。姜旭波并非鑫源公司员工，更非鑫源公司法定代表人，其向麻胜茂转款系其个人行为，与鑫源公司无关，一审法院将姜旭波的付款行为认定为鑫源公司的行为系事实认定错误。上诉人当庭补充如下事实和理由：一、麻胜茂提供的磅单等证据显示日期均为2016年，而2016年为案外人姜旭波实际经营管理期间，按照鑫源公司与案外人姜旭波之间的《股权转让协议》，该段期间由案外人姜旭波承担全部的权利和义务，因此，麻胜茂的诉请与鑫源公司无关。根据鑫源公司提供的（2017）鲁0683民初3852号民事判决书、（2018）鲁06民终4768号民事判决书以及山东法制报公告，2013年12月19日，鑫源公司与案外人姜旭波签订《股权转让协议》，约定由姜旭波向鑫源公司支付转让费，并负责上诉人的经营管理；由于姜旭波的严重违约和违法犯罪行为，鑫源公司于2017年3月27日解除了与姜旭波之间的合同关系，并于2017年3月31日向姜旭波送达解除合同通知书，解除行为合法有效。2016年为姜旭波实际经营管理期间，并且麻胜茂在原审中提供的证据材料-中国农业银行银行卡交易明细清单中载明“注：姜旭波为当时公司实际控制人”，可知，麻胜茂知悉2016年间是由姜旭波经营管理期间，其于鑫源公司向社会公告后提起诉讼，理应知晓此期间产生的相关费用应当由姜旭波承担，相关权利应向姜旭波主张。而根据鑫源公司提供的《立案告知书》、《情况说明》、《防伪印章备案登记表》、《受案回执》可以证明经公安机关认定，姜旭波在经营管理期间涉嫌伪造上诉人印章，职务侵占，故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告等犯罪行为。姜旭波涉嫌刑事犯罪的案件正在侦查过程中，一方面不能排除其在经营管理鑫源公司期间填写虚假过磅单、或倒卖煤炭侵害上诉人公司利益的合理怀疑；另一方面，因热力公司使用的煤炭必须达到一定标准，麻胜茂作为一个自然人，能够向从事热力行业的公司提供煤炭，原审判决理应查清麻胜茂的煤炭从何而来、又存放在何处，这是判断麻胜茂是否满足订立合同的前提条件。所以，结合麻胜茂请求支付的款项发生在2016年，且该阶段为姜旭波经营管理期间，麻胜茂是否与案外人姜旭波之间存在买卖合同关系，应有其他证据相互印证，不应在麻胜茂仅提供未盖有鑫源公司任何印章的磅单、无其他证据佐证的情况下，便认定鑫源公司与麻胜茂之间存在买卖合同关系，原审判决事实认定不清、证据不足。二、原判决地3页“关于诉讼时效。除麻胜茂自认2018年2月付款外，还有2017年1月27日付款银行卡交易明细予以证明，债务人履行义务导致诉讼时效中断，至麻胜茂于2019年8月19日起诉，未超过诉讼时效”，事实认定不清，证据不足。麻胜茂提供的证据材料包括磅单以及以“孙凤英”书写的收货材料，磅单的日期与收货材料的日期并不相同，故双方间即便真的存在买卖合同关系，基于不同日期的磅单、收货材料产生的债权也应为多笔独立的债权。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条的规定，权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。故，即便麻胜茂于2019年8月19日起诉，且起诉金额仅为10000元的情况下，并不会导致多笔债权同时产生诉讼时效中断的效果。麻胜茂2019年8月19日的起诉仅可以引起一笔债权诉讼时效的中断，剩余债权至原审法院立案之日均已过诉讼时效，原审判决应判决驳回麻胜茂的诉讼请求。同理，即便姜旭波经营管理期间，麻胜茂与姜旭波确实存在买卖合同关系，姜旭波等的履行行为也只能引起同一笔债权的诉讼时效中断。三、原判决违反法定程序，剥夺了麻胜茂的诉讼权利。根据（2020）鲁0285民初1677号民事判决书第2页内容，“鑫源公司收货人员出具的收货凭证只记载了货物数量，未标注价款、未标注煤的规格或品质，部分收货及价款系后补，故本院委托鉴定机构对麻胜茂供货时段热力公司用煤炭市场价格按中等品质进行鉴定”……“鑫源公司对鉴定报告提出异议，鉴定机构已经做出回复”。而实际情况是，鑫源公司在原审程序中因疫情原因缺席审理，在收到莱西市人民法院邮寄的鉴定报告后，向法院提出了对该份鉴定报告的异议，认为鉴定机构剥夺上诉人在鉴定环节提供证据、参与相应程序的合法权利，《鉴定评估意见书》未附“煤价格市场调研笔录”、未附市场查证具体地址及相关商家或相关机构的名称、未附“价格评估明细表”等，不能全面客观的反映价格评估过程；鉴定机构于2020年10月23日以书面形式对鑫源公司作出《异议答复》，但由于其在《异议答复》中所提供的材料系仅以微信询问的方式进行网上查询、已电话的形式进行市场查证，并未严格遵照价格评估流程完成相应网上查询、市场查证，未尽到鉴定机构应尽的调查职责，鑫源公司认为，其所做出的《鉴定评估意见书》缺乏真实性及客观性，不具有采信价值，2020年11月4日再次向原审法院提出对该《鉴定评估意见书》及《异议答复》的异议。但是鑫源公司向原审法院第二次提出异议仅五日后，原审法院的判决书已经邮寄至上诉人。鑫源公司认为，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定，当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。在鑫源公司已经明确对鉴定意见提出异议的情况下，原审法院未经通知上诉人、通知鉴定人出庭等程序径直作出判决，违反了法定程序，剥夺了上诉人相应权利。综上，根据《民事诉讼法》第一百七十条规定，本案应撤销原审判决，发回重审。 被上诉人麻胜茂辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回鑫源公司的上诉请求。通过一审庭审证据、质证及法庭调查可以证实徐慧及孙凤英为鑫源公司处的工作人员，至于他们的具体工作岗位及工作职责，是由鑫源公司处安排，责任应由鑫源公司承担，一审证据八可以确认鑫源公司2017年3月27日才向姜旭波提出解除合同。在此之前，鑫源公司实际由姜旭波管理控制，如果鑫源公司与姜旭波有特别的约定，在向麻胜茂履行义务后，应再向姜旭波主张。 麻胜茂向一审法院起诉请求：鑫源公司支付货款755963.4元及逾期付款利息（自2016年12月1日至款项付清之日按银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：（一）麻胜茂、鑫源公司成立买卖合同。麻胜茂、鑫源公司未订立书面合同，双方的买卖合同关系需借助于其他证据材料证明。徐慧、孙凤英向麻胜茂开具了过磅单等收货凭证，收货凭证注明收货单位是鑫源公司。徐慧、孙凤英的微信、短信等可以证明她们经办了收货业务—-2016年3月徐慧收货176吨，2016年孙凤英收货65.18吨（12月）+170.7吨（11月？12月？），另莱州市人民法院（2018）鲁0683民初1876号民事判决书印证了孙凤英系鑫源公司工作人员。综合相关证据材料，可认定徐慧、孙凤英系职务行为，应由鑫源公司承担后果。（二）供货金额与付款情况。鑫源公司收货人员出具的收货凭证只记载了货物数量，未标注价款、未标注煤的规格或品质，部分收货及价款系后补，故本院委托鉴定机构对麻胜茂供货时段热力公司用煤炭市场价格按中等品质进行鉴定。鉴定意见为：2016年3月价格为410元/吨，2016年11月价格为500元/吨，2016年12月价格为550元/吨。未注明11月或12月收货的170.7吨，按每月各收货85.35吨。据此计算，徐慧、孙凤英收货金额为197626.5元。鑫源公司对鉴定报告提出异议，鉴定机构已经作出回复。2017年1月27日，麻胜茂向鑫源公司主张货款时，鑫源公司姜旭波向其转账付款2000元。麻胜茂自认鑫源公司已付2016年3月货款2万元，2018年2月付款1000元。鑫源公司共付本案货款23000元。（三）涉案货款的诉讼情况。麻胜茂曾于2019年8月19日起诉鑫源公司，因无法送达，被驳回起诉。本案起初亦无法以其他方式送达，采取公告方式送达。本案诉讼期间，麻胜茂表示由“刘艳”出具书证的货款485851元，将另行主张。 一审法院认为，麻胜茂与鑫源公司成立买卖合同关系，且合法有效。但因双方采用口头形式，造成对合同主体、价款等有异议，对此双方均有责任。关于煤炭价格。因过磅人并非财务人员，原则上不能决定煤炭价格，故本院委托鉴定机构进行鉴定，对该鉴定意见，麻胜茂认为过低，鑫源公司认为过高，但均未提出实质性反驳意见，双方均没有证据证明鉴定价格不合理，或鉴定工作存在瑕疵以致应否定鉴定意见，故本院对鉴定意见予以采信，作为计算货款的依据。双方订立合同时，缺乏价款必要条款，且不能达成协议，导致需要鉴定确定标的物价格，双方均有责任，应分担鉴定费用3000元。关于诉讼时效。除麻胜茂自认2018年2月付款外，还有2017年1月27日付款银行卡交易明细予以证明，债务人履行义务导致诉讼时效中断，至麻胜茂于2019年8月19日起诉，未超过诉讼时效期间。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、莱州市三山岛鑫源热力有限公司向麻胜茂支付货款174626.5元（197626.5元-已付23000元）；二、莱州市三山岛鑫源热力有限公司向麻胜茂支付上述货款之利息（自2019年8月20日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、莱州市三山岛鑫源热力有限公司向麻胜茂支付鉴定费1500元（3000元/2）。上述（一）（二）（三）项于判决生效之日起十日内给付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5680元，由鑫源公司负担3790元，麻胜茂负担1890元；公告费300元，由鑫源公司负担。 二审审理期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 鑫源公司提交证据一、（2017）鲁0683民初3852号《民事判决书》、（2018）鲁06民终4768号《民事判决书》、山东法制报公告（二份），证明：经生效判决认定事实包括：1.2013年12月19日，鑫源公司与案外人姜旭波签订协议，约定由姜旭波向鑫源公司支付转让费，并负责鑫源公司的经营管理；2.由于姜旭波的严重违约和违法犯罪行为，鑫源公司于2017年3月27日解除了与姜旭波之间的合同关系，并于2017年3月31日向姜旭波送达解除合同通知书，解除行为合法有效；3.鑫源公司通过报纸公告方式，向社会公众进行过声明和告知，明确姜旭波私刻公章以公司名义对外进行的一切活动均与鑫源公司无关，姜旭波也不是公司员工更无权代表公司进行任何业务活动，相关行为导致的法律后果也均由姜旭波方承担。因此，麻胜茂所称案涉煤炭买卖合同成立与履行期间，系案外人姜旭波在鑫源公司处开展经营管理期间，系姜旭波本人行为，与鑫源公司无关。鑫源公司并未与麻胜茂订立及履行案涉煤炭买卖合同，也从未实际收到过麻胜茂提供的煤炭。 证据二、《立案告知书》、《情况说明》、《防伪印章备案登记》表、《受案回执》、（2017）鲁0683民初2077号民事裁定书，证明：经公安机关认定，姜旭波伪造鑫源公司印章一案有犯罪事实发生，并予以立案侦查。且在侦查过程中发现，大量合同中加盖的印章均与公安局备案的印章不符即伪造印章。2020年12月3日，鑫源公司就姜旭波涉嫌职务侵占及隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告等行为向公安机关报案，莱州市公安局认为属于公安机关管辖范围，将按照法定程序处置办理，并出具受案回执，目前案件正在侦查过程中。在（2017）鲁0683民初2077号案件审理过程中，因鑫源公司当庭提出案涉借款协议为虚假协议、要求对公章进行鉴定并明确表示要报案的情形下，该案件的原告孙敏汉向法院提出撤诉。莱州市公安局刑事侦查大队出具的《情况说明》内容中，也证实了孙敏汉提交的《借款合同》所加盖的印章为姜旭波伪造的虚假印章。因此，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，应驳回麻胜茂诉讼请求，并且将案件材料，移送至公安机关进行司法鉴定，莱州市公安局经济犯罪侦査大队，以正确查明案件事实、准确适用法律。 证据三、邮寄凭证1份，证明：2020年11月4日鑫源公司再次向原审法院提出对鉴定机构出具的《鉴定评估意见书》及《异议答复》的异议，但原审法院未予开庭直接作出裁判。 麻胜茂质证称：对证据一中1-1、1-2的真实性无法确认，通过这两份判决书可以看出，2017年3月27日之前公司确实由姜旭波控制，责任应当由公司承担。对证据二的真实性无法确认，且该组证据与本案没有关联性，无法证实上诉人的证明事项。对证据三的真实性无异议，但是该组证据在邮寄物品类型中只有“文件”，该文件是否与本案有关，上诉人无法确认，更无法证明上诉人的证明事项。 本院认证认为，鑫源公司提交的证据一、证据二无法直接证明鑫源公司的证明目的，本院对证据一、证据二不予采信。鑫源公司提交的证据三，麻胜茂对真实性无异议，本院对证据三的真实性予以认可，但证据三无法推翻鉴定机构出具的《鉴定评估意见书》，本院对证据三不予采信。 二审经审理查明，被上诉人一审中仅提交其一审委托诉讼代理人与微信号“xxxx”的聊天记录，未提交其他证据证明徐慧是上诉人的工作人员。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，第一，虽上诉人与被上诉人间未签订书面的合同，但是从履行来看，孙凤英向麻胜茂开具了过磅单等收货凭证，收货凭证上注明收货单位是鑫源公司，且莱州市人民法院（2018）鲁0683民初1876号民事判决书中印证了孙凤英系新源公司工作人员，故一审认定孙凤英系职务行为并无不当。另，上诉人认可2016年案外人姜旭波在上诉人处负责经营管理，姜旭波对外以上诉人的名义从事的义务，应由上诉人承担责任。至于上诉人与姜旭波之间的关系，上诉人可另行主张权利。 但，被上诉人在本案中未将徐慧列为当事人，也未提交充分证据证明徐慧是上诉人的工作人员，仅凭被上诉人一审委托诉讼代理人与微信号“xxxx”的聊天记录，不能认定上诉人于2016年3月收到由徐慧签收的货物176吨，一审法院对该176吨货物的货款（176吨×410元/吨=72160元）认定不当，本院予以纠正。若上诉人有其他证据，可另行主张该部分权利。 第二，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第九条规定：“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。”麻胜茂于2019年8月19日起诉鑫源公司，虽起诉金额仅为10000元，但诉讼时效中断的效力及于麻胜茂对鑫源公司享有的剩余债权。故一审认定本案未超过诉讼时效并无不当。 第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张《鉴定评估意见书》缺乏真实性及客观性，不具有采信价值，未提交证据予以推翻《鉴定评估意见书》的鉴定结论，一审采信《鉴定评估意见书》并无不当。 综上，上诉人莱州市三山岛鑫源热力有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审法院判决认定部分事实不清，适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 一、撤销山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初1677号民事判决。 二、上诉人莱州市三山岛鑫源热力有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人麻胜茂支付货款102466.5元及相应利息（以102466.5元为基数，自2019年8月20日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 三、莱州市三山岛鑫源热力有限公司于本判决生效之日起十日内向麻胜茂支付鉴定费1500元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 四、驳回上诉人莱州市三山岛鑫源热力有限公司的其他上诉请求。 五、驳回被上诉人麻胜茂的其他诉讼请求。 一审案件受理费5680元，由上诉人莱州市三山岛鑫源热力有限公司负担770元，由被上诉人麻胜茂负担4910元；公告费300元，由莱州市三山岛鑫源热力有限公司负担。二审案件受理费3823元，由上诉人莱州市三山岛鑫源热力有限公司负担2243元，由被上诉人麻胜茂负担1580元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 琳 审 判 员  朱见晓 审 判 员  刘歆鑫 二〇二一年三月二十九日 法官助理  费晓宇 书 记 员  张雨薇 书 记 员  姚 莉