江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1725号上诉人（原审被告）：深圳市彬讯科技有限公司南京分公司，经营场所在江苏省南京市秦淮区延龄巷27号万谷产业园五号楼1楼。负责人：涂丽娟，该分公司经理。委托诉讼代理人：刘旭，北京立方（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷婷，北京立方（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京乐途广告有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区建宁路61号中央金地3幢1312室。法定代表人：余洋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：史军，江苏金港律师事务所律师。原审被告：土巴兔集团股份有限公司（原名称为深圳市彬讯科技有限公司），住所地在广东省深圳市南山区西丽街道西丽社区兴科一街万科云城一期七栋A座3501研发用房。法定代表人：王国彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘旭，北京立方（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷婷，北京立方（上海）律师事务所律师。上诉人深圳市彬讯科技有限公司南京分公司（以下简称彬讯南京分公司）因与被上诉人南京乐途广告有限公司（以下简称乐途公司）、原审被告土巴兔集团股份有限公司（以下简称土巴兔公司）服务合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初4213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人彬讯南京分公司及原审被告土巴兔公司的共同委托诉讼代理人刘旭、被上诉人乐途公司法定代表人余洋及其委托诉讼代理人史军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彬讯南京分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院的事实认定存在错误。(一）上诉人与被上诉人之间从未存在签订《广告发布合作协议书》及《延期付款协议书》的真实意思表示，两份协议属于可撤销的合同。1.本案两份协议是被上诉人与案外人对上诉人员工郝浩杰实施欺诈、胁迫方式，使得其不得不骗取上诉人管理公章的其他员工，而对本案的两份协议盖章，协议涉及的金额巨大，协议签订过程中也不存在双方协商议价等过程，完全是被上诉人单方决定，上诉人毫不知情，因此两份协议并非是上诉人的真实意思表示。2.根据一审中被上诉人提交的郝浩杰名片信息以及《授权代理书》，名片显示郝浩杰仅仅为上诉人市场部主管，其工作职责只是广告资源置换，而《授权代理书》仅仅有郝浩杰的签字，无上诉人的盖章，郝浩杰并非上诉人的法人代表，其私下签字行为对上诉人并无法律效力，无法代表上诉人作出任何对外意思表示内容，郝浩杰的行为属于无权代理行为，这一点被上诉人是明知的，在此情形下，被上诉人依旧要求郝浩杰签订本案合同，因此协议签订中被上诉人根本未尽到审慎合理的注意义务。3.本案中，上诉人员工郝浩杰最初只是与被上诉人达成广告资源置换合作意向，此种合作模式下，上诉人无需支付任何费用，后被上诉人为了实现不当目的对郝浩杰实施了欺诈、胁迫，在上诉人毫不知情情形下，分别对本案中的《广告发布合作协议》及《延期付款补充协议》盖章，《广告发布合作协议》及《延期付款补充协议》为被上诉人提前拟定的格式合同文本，该协议中双方权利义务严重不对等，协议的签订完全是被上诉人为谋取不当利益的体现。因此，一审法院认为《广告发布合作协议书》及《延期付款补充协议》是双方真实意思表示，被上诉人对合同的签订尽到了审慎合理注意义务，完全与事实不符。(二）公平原则是民法的基本原则，本案两份协议严重违反该原则。即使合同有效成立，但根据本案一审中被上诉人提交的证据，也无法证明被上诉人己经按照协议合作期间在南京市汽车南站售票厅显示屏1块、南京市小红山汽车站服务大厅显示屏1块及南京市小红山汽车站北广场户外显示屏1块按照协议要求播放广告内容，即120次/天，每次15秒，而且其提供的证据有明显瑕疵，南京市汽车南站售票厅发布的广告内容显示屏旁边有记载每天日期与时间的显示屏，被上诉人却用报纸来记录发布广告内容的日期和时间，且其提供的报纸根本无法证明其每天播放120次，每次15秒，更何况在2020年2月至3月疫情最严重的时候，南京实施了交通管控措施，上诉人合理怀疑被上诉人在此期间根本未能依照合同履行发布广告的义务，但被上诉人却要求上诉人支付39万元巨额广告服务费，对上诉人明显不公平。(三）一审法院基于效力存疑的《延期付款补充协议》认定事实，属于推理错误。本案中，在《延期付款补充协议》与《广告发布合作协议》是否为双方真实意思表示情形下，一审法官就认为上诉人认可了支付款项的数额和时间点，就不再审查被上诉人的发布合同义务，以及疫情期间应当减免服务费用的主张，过于武断，实际上在2020年10月13日开庭后，上诉人向法院补充提交了郝浩杰访谈笔录和承诺书，该证据可以证明《延期付款补充协议》与《广告发布合作协议》的签订是在被上诉人及案外人胁迫情形下签订，两份协议并非上诉人的真实意思表示，但一审法院并未组织双方第二次开庭对该证据效力进行质证，也未给予上诉人追加郝浩杰为第三人的机会，以已过举证期限且开庭时未说明庭后要补充材料为由，拒绝上诉人补充提交，从而主动放弃对事实的查明机会。二、一审法院适用法律错误。该案件性质为广告合同纠纷案件，实为被上诉人恶意侵占上诉人财产的行为。按照法律，本该谴责此种行为，一审法官却保护了此种行为，实属错误！(1)一审法官忽略了证据规则的基本要求。根据法律“谁主张，谁举证”的规定，被上诉人主张上诉人支付其广告费用，其应该提供证据，证明其己经按照合同的约定条款，履行了合同义务，否则应该承担不利的后果。因此是否履行了合同的内容，应该是本案审核的重点，若被上诉人只仅仅履行很小比例的义务，却按照合同的全部价格来主张服务费，上诉人认为被上诉人有通过诉讼来实现不当目的的虚假诉讼嫌疑，但本案一审法官对该重点事实部分，并未进行重点审查，也未要求被上诉人补充提交证明其己经完全履行合同义务的证据。(2)本案合同即使不存在撤销的情形，合同也未能成立。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十八条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。由于分公司没有独立的法人人格，其经营范围需要总公司的授权，在分公司没有总公司授权或者超出总公司授权范围的情况下，分公司对外签订的合同效力，属于待定的合同。具体到本案中，《广告发布合作协议书》中签订的主体为上诉人的总公司，合同的用印却为上诉人，实际上总公司对上诉人从未有签订本案合同的授权书，2020年5月8日总公司向被上诉人发出了《紧急通知函》，拒绝追认，否认了两份协议的效力。根据合同法第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。该合同被撤销后，自始无效，因为上诉人总公司拒绝追认合同效力，本案合同无效，上诉人也无需向被上诉人支付广告发布费用，更无需支付违约金。一审法官却以总公司发出《紧急通知函》时，本案协议的合作期间己经到期，认为《紧急通知函》与本案无关，事实上，被上诉人提交的证据清晰地显示，在2020年5月6日，此时合同期间己过，被上诉人又发布了一次广告内容，并发送给了上诉人员工郝浩杰，上诉人担心被上诉人对于合同期间根本未履行的内容，在合同期后强行补充履行，以此免除其自身的责任，而向其及时发出了拒绝追认的通知函件，该函件具有拒绝追认的法律效果。(3)本案一审判决前上诉人已于2020年11月11日向南京市秦淮区人民法院（以下简称秦淮区法院）起诉，主张撤销本案合同，由于两个案件的处理结果具有利害关系，本案应当依法中止审理。乐途公司辩称：一、一审中被上诉人提交的《广告发布合作协议》及《延期付款补充协议》能够证明双方系真实意思表示，且没有违反法律规定。虽然上诉人提交了郝浩杰的谈话笔录作为证据，但该证据是复印件，且郝浩杰也没有到庭予以说明，也没有其他证据印证郝浩杰阐述的相应事实，因此法院认定双方之间签订的《广告发布合作协议》和《延期付款补充协议》是真实意思，应该受到法律保护。二、双方商谈以及履行过程中，被上诉人尽到了审慎义务。双方商谈期间，被上诉人特地到分公司实地考察，并且看了营业执照，郝浩杰也提供了刘亚英代言的土巴兔广告授权书以及在深圳市彬讯科技有限公司（简称彬讯公司）官方网站查询到的土巴兔logo图，被上诉人尽到了审慎义务。三、被上诉人经过双方协商一致以后，履行了广告发布义务。四、秦淮区法院（2020）苏0104民初12962号（以下简称12962号）判决书是上诉人起诉乐途公司和第三人郝浩杰，后经法院查明，认定合同并非郝浩杰受到被上诉人的欺诈胁迫所签，该案已经于2021年1月29日判决驳回了上诉人的诉讼请求。因此上诉人认为本案应该中止审理没有依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。土巴兔公司述称，其同意上诉人的上诉意见。乐途公司向一审法院起诉请求：判令彬讯南京分公司、彬讯公司连带支付拖欠的广告发布费用39万元，并承担按合同总款30%的违约金117000元。一审法院认定事实：2020年1月22日，乐途公司（乙方）与彬讯公司（甲方）签订《广告发布合作协议书》，载明，双方合作期限为2019年10月30日至2020年4月30日止。广告地点为南京市汽车南站售票厅显示屏1块、南京市小红山汽车站服务大厅显示屏1块及南京市小红山汽车站北广场户外显示屏1块。广告发布费用39万元。广告付款时间：甲方应在2020年2月6日之前一次性付清所有的广告费用。该合同尾部由彬讯南京分公司盖章，经办人为郝浩杰。2020年4月12日，乐途公司（乙方）与彬讯南京分公司签订《延期付款补充协议》，载明：甲乙双方于2019年1月22日签订南京市小红山客运站北广场显示屏（壹块）、南京市小红山客运站服务大厅显示屏（壹块）、南京南站汽车客运站售票大厅显示屏（壹块）广告发布合同，本次签约合作时间为半年，时间为2019年10月30日至2020年4月30日，原定付款时间为2020年2月6日一次性付清款项，后因公司资金问题，现推迟付款时间，双方承诺如下：甲方承诺首期付款时间为2020年4月23日前付款，本次付款金额为合同总额的50%，即195000元，合同剩余款付款时间为2020年5月12日前，本次付款为合同总金额的195000元。如甲方未按本补充协议规定的时间支付款项，甲方承担违约责任，并赔偿乙方逾期违约金，违约金按照原合同金额的每日5%支付。因本协议发生的争议的，双方一致同意提交起诉方所在地法院提起诉讼。彬讯公司、彬讯南京分公司认可补充协议的真实性，但认为广告发布的过程全程均是郝浩杰个人处理，公司并无其他人知晓并介入，故该违约金的约定请求法院不应支持，如果法院认定违约，要求按照银行同期贷款利率执行。2020年5月8日，彬讯公司向乐途公司发出《紧急通知函》一份，载明：贵公司向我公司提供了落款日期为2020年1月22日的《广告发布合作协议书》，并向我公司提出支付合同对价的要求。但经我司内部核查：我司于南京市地区无正式广告发布的业务需求，也未向任何员工下达与相应服务商进行此项服务的沟通和协调的工作任务。该合同为郝浩杰在收取相关服务商财物以及其他经济利益基础上盗窃公章进行签署。该合同未经公司内部审批和签署流程，公司对此完全不知情。因其行为已涉嫌违法甚至构成刑事犯罪，公司已就相关情况向有管辖权的公安机关报案。并称未确认之前，该协议书不产生效力。通知知悉之日起，请立即终止该协议书项下尚未进行的权利义务的履行。特别需要明确的是鉴于以上背景信息如未能及时终止合同履行而导致进一步扩大的损失贵司自行承担，我司概不负责。为证实在签订合同过程中已经尽到了审慎义务，乐途公司提供了郝浩杰名片复印件、《授权代理书》、郝浩杰的邮箱的个人信息、授权书及三份广告的标准要求书等证据，郝浩杰名片载明其是土巴兔（彬讯公司经营）装修大平台市场主管，彬讯公司、彬讯南京分公司认为根据邮件往来截图，无法确认发送该邮件的账号是否属于郝浩杰，即便该邮箱是郝浩杰的，也是郝浩杰在未经公司允许的情况下擅自操作的。无法确认授权书真实性。为证明乐途公司于2020年3月25日向彬讯公司出具了四份合计金额为39万元的增值税专用发票。乐途公司提供《江苏省增值税专用发票》四张，彬讯公司、彬讯南京分公司认为发票系复印件，不认可其真实性。乐途公司陈述上述发票原件均已经给了郝浩杰。一审中，彬讯南京分公司陈述郝浩杰现在已经和公司解除了劳动关系。一审另查明，2020年3月28日，江苏省疫情防控由省级二级响应调整为三级响应。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，彬讯南京分公司系彬讯公司的分公司，故彬讯南京分公司加盖自己公章等民事活动的法律后果应由彬讯公司承担。合同法第八条规定，依法成立的合同具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，乐途公司与彬讯南京分公司的《广告发布合作协议书》《延期付款补充协议》均系双方真实意思表示，双方均应按照约定履行。乐途公司基于经办人郝浩杰的名片信息（市场部主管）、郝浩杰提供的广告内容属于彬讯公司经营范围等信息签署相应的合同，已经尽到了审慎合理的注意义务，彬讯公司、彬讯南京分公司以公章系内部工作人员偷盖为由，认为合同不成立，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。《广告发布合作协议书》约定的广告发布时间为2019年10月30日至2020年4月30日，双方于2020年4月12日（合同履行临近结束、江苏省疫情响应由二级调整为三级后）签署的《延期付款补充协议》，确认了付款数额和时间，现彬讯公司、彬讯南京分公司提出乐途公司未履行发布合同义务、疫情期间应当减免费用等主张均与其确认付款的行为相矛盾，该项主张依据不足，一审法院不予支持。乐途公司要求按照《延期付款补充协议》支付合同价款39万元的主张，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量、裁决。本案中，该协议中约定的违约金为合同价款的每日5%，乐途公司要求按照39万元的30%支付违约金，彬讯公司、彬讯南京分公司认为违约金过高，要求调整。综合考虑本案实际损失、合同履行情况、彬讯南京分公司、彬讯公司的过错等情形，一审法院酌定违约金为4万元。至于2020年5月8日彬讯公司发出的《紧急通知函》，该函发出时双方的合同因合作期间到期而终止，与乐途公司主张的广告发布费无关联性。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条规定，判决彬讯公司、彬讯南京分公司于判决生效之日起七日内支付乐途公司发布费39万元及违约金4万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8870元，减半收取4435元，由彬讯公司、彬讯南京分公司负担。本院二审期间，被上诉人乐途公司未提交新证据；上诉人彬讯南京分公司围绕其上诉请求提交两份（对郝浩杰的）访谈笔录，以证明乐途公司对上诉人工作人员郝浩杰实施欺诈和胁迫，使得郝浩杰采取欺骗方式获得公章签订本案合同。乐途公司质证意见：对该证据的真实性、合法性及关联性均不予认可，证人必须出庭作证，接受法庭和当事人的质证。土巴兔公司质证意见：对上诉人提交的访谈笔录真实性及证明目的均予以认可。本院认证意见：上诉人提交的访谈笔录属于证人证言，证人应当出庭作证，接受当事人的质询，郝浩杰未到庭，故对该证据的真实性本院不予确认。彬讯南京分公司及土巴兔公司对一审查明的“2020年4月12日，乐途公司（乙方）与彬讯南京分公司签订《延期付款补充协议》”事实有异议，认为该《延期付款补充协议》只有上诉人一方盖章，被上诉人并未盖章，因此不应当认定为是双方基于共同意思表示达成的协议书，一审判决认定明显错误；乐途公司对一审查明的事实无异议。本院对一审查明的双方当事人无异议的案件事实予以确认。本院另查明，2020年1月22日乐途公司（乙方）与彬讯南京分公司（甲方）签订的《广告发布合作协议》抬头甲方处为“深圳市彬讯科技有限公司”，尾部盖有彬讯南京分公司印章，在“授权代表（签字）处”有郝浩杰签名。该协议附件“双方合作资源明细”频次中约定：15秒，120次/天。2020年4月12日的《延期付款补充协议》上仅有彬讯南京分公司盖章，在“授权代表（签字）处”有郝浩杰签名。该协议上载明“甲乙双方于2019年1月22日签订南京市小红山客运站北广场显示屏（壹块）……”，应为“甲乙双方于2020年1月22日签订南京市小红山客运站北广场显示屏（壹块）……”。2020年12月24日彬讯南京分公司将乐途公司（被告）、郝浩杰（第三人）诉至秦淮区法院，请求判令撤销彬讯南京分公司与乐途公司签订的《广告发布合作协议》，案号为12962号。秦淮区法院经审理后，于2021年1月29日作出12962号民事判决，判决驳回彬讯南京分公司的诉讼请求。该判决已生效。2020年12月18日，“深圳市彬讯科技有限公司”名称变更为“土巴兔集团股份有限公司”。二审中法庭询问上诉人郝浩杰为何不到庭时，上诉人回答“我们不清楚，郝浩杰现在已经离职了，公司对郝浩杰没有任何约束力”。上述事实，有《广告发布合作协议》《延期付款补充协议》、秦淮区法院12962号民事判决书、变更（备案）通知书及当事人陈述等证据证实。经当事人确认，二审归纳争议焦点为：彬讯南京分公司是否应当向乐途公司支付39万元广告发布费及4万元违约金。本院认为，依法成立的合同受法律保护。2020年1月22日的《广告发布合作协议》抬头甲方处虽为“深圳市彬讯科技有限公司”，但尾部加盖的是彬讯南京分公司印章，故应当认定该协议系上诉人彬讯南京分公司与被上诉人乐途公司签订。本案中，彬讯南京分公司与乐途公司于2020年1月22日签订的《广告发布合作协议》约定，双方合作期限为2019年10月30日至2020年4月30日止，广告地点为南京市汽车南站售票厅显示屏1块、南京市小红山汽车站服务大厅显示屏1块及南京市小红山汽车站北广场户外显示屏1块，广告发布费用39万元。2020年4月12日，彬讯南京公司签署《延期付款补充协议》，承诺2020年4月23日前支付合同总额的50%，即195000元，剩余195000元付款时间为2020年5月12日前。上述两份协议均盖有彬讯南京分公司印章，故乐途公司依据《广告发布合作协议》及《延期付款补充协议》要求彬讯南京分公司支付广告发布费39万元，有事实及法律依据，一审法院予以支持，并无不当。彬讯南京分公司在合作期限即将届满时出具《延期付款补充协议》，可以表明其对乐途公司已经履行合同义务没有异议。《延期付款补充协议》明确如彬讯南京分公司未按补充协议规定的时间支付款项，彬讯南京分公司承担违约责任，违约金按照原合同金额的每日5%支付。一审法院从本案实际及合同履行情况以及彬讯南京分公司、彬讯公司的过错情形考虑，酌定违约金为4万元，亦无不当。彬讯南京分公司主张上述两份协议，是乐途公司与案外人对彬讯南京分公司员工郝浩杰实施欺诈、胁迫，使得郝浩杰不得不骗取公司管理印章的其他员工加盖印章，但对此未能提供相应证据，且彬讯南京分公司起诉乐途公司、郝浩杰请求撤销2020年1月22日彬讯南京分公司与乐途公司签订的《广告发布合作协议》一案，已被法院判决驳回彬讯南京分公司的诉讼请求，该判决已生效。彬讯南京分公司在本案一审中对《延期付款补充协议》的真实性予以认可，现彬讯南京分公司认为案涉合同不成立或无效，没有事实和法律依据。综上所述，上诉人彬讯南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8870元，由上诉人彬讯南京分公司负担。本判决为终审判决。审判员  刘阿珍二〇二一年三月二十六日法官助理李文达书记员王嘉玉