浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙02民终138号 上诉人（原审被告）：深圳市人力资本（集团）有限公司。住所地：深圳市罗湖区桂园街道桂园路红围街**综合楼**。 法定代表人：詹星洲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：胡丽莎，广东鹏浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尤祯宁，广东鹏浩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：刘建娜，女，1990年4月20日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。 上诉人深圳市人力资本（集团）有限公司（以下简称深圳人资公司）因与被上诉人刘建娜劳动争议一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初8618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。 深圳人资公司上诉请求：撤销一审判决第一至六项，改判其无须支付刘建娜解除劳动关系赔偿金81944.40元、2019年6月至同年9月高温费800元、2019年度的年休假工资6279.30元、停工留薪期工资19218.40元。事实和理由：1.刘建娜由用工单位包商银行股份有限公司（以下简称包商银行）招聘、面试合格后，通知深圳人资公司与刘建娜办理入职手续并建立合法的劳动关系并派遣至包商银行工作。深圳人资公司与包商银行最后一期《劳务派遣协议》期限至2020年6月30日期满，双方经较长时间、多次多种方式沟通，因包商银行即将进行破产清算程序，已于2019年年底被徽商银行、蒙商银行接管，上述两家接管银行与其他第三方人力资源服务机构进行合作等原因，包商银行与深圳人资公司的《劳务派遣协议》于2020年6月30日期满终止，最终未再续约。依据该《劳务派遣协议》约定及劳务派遣行业惯例，派遣员工的各项薪酬、社保费用等均实际由用工单位承担并向派遣单位支付，再由派遣单位向派遣员工支付。刘建娜系深圳人资公司基于《劳务派遣协议》而专门为包商银行聘用的派遣员工，《劳务派遣协议》期满终止，直接导致用工单位主体以及刘建娜的薪酬、社保待遇等各项费用的承担主体消失，属于“劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化导致双方劳动合同无法将继续履行”的法定情形。与接管银行合作的第三方机构宁波市银雁科技有限公司（以下简称银雁公司）接受用工单位指派和授权，于2020年6月28日召开宣讲会，向包括刘建娜在内的派遣员工详细说明用工单位包商银行被接管、与深圳人资公司的《劳务派遣协议》期满终止、同意继续留用刘建娜但需要与之变更劳动合同主体为银雁公司等事项，并于当天向刘建娜发送手机短信通知其办理入职银雁公司手续并签订劳动合同。根据劳务派遣用工行业的惯例，结合刘建娜在仲裁阶段庭审陈述，可认定银雁公司2020年6月28日系在得到用工单位的授权和指派的情况下，代表各方与包括深圳人资公司在内，就劳动合同签订主体的变更事宜与刘建娜进行协商，符合劳动合同法第四十条第三项规定“且各方就劳动合同的变更经过协商未能达成一致”的法定解除情形。2.深圳人资公司向刘建娜支付的每月薪酬中已包括可能存在的高温补贴费用，刘建娜主张2019年6月至同年9月的高温补贴缺乏事实依据。3.刘建娜的年休假工资计算错误。4.刘建娜于2019年3月底受工伤后，实际未享受工伤停工留薪期3个月，而是于2019年4-6月正常上班提供劳动，深圳人资公司已及时足额向其发放了上述期间正常工作的劳动报酬。刘建娜主张应当按受伤前12个月平均应发工资的标准补足该期间的工资差额，但刘建娜在一审时确认了深圳人资工资提交的《工资发放明细表》的真实性，并未提供其受伤前12个月的工资发放记录等客观证据予以反驳，应承担举证不能的责任。 刘建娜辩称：请求驳回上诉，维持原判。 刘建娜向一审法院提出诉讼请求：1.未提前30日解除劳动合同的工资19070元；2.违法解除的赔偿金114420元；3.一次性工伤医疗补助金12013元及一次性伤残就业补助金12013元；4.2019年6月至同年9月、2020年6月高温费1000元；5.2019年度年休假工资13151.72元；6.2019年4月至同年6月的停工留薪期工资57210元。 深圳人资公司向广东省深圳市罗湖区人民法院（因起诉在后移送由一审法院合并审理）起诉请求：判令其无须支付刘建娜解除劳动合同经济补偿金81944.40元、高温费800元、年休假工资6279.30元、一次性工伤医疗补助金11920元、一次性伤残就业补助金11920元。 一审法院认定事实：2018年6月14日，刘建娜与包商银行签订《劳务派遣协议》一份，约定双方协议劳务派遣期限为2年，自2018年7月1日起至2020年6月30日止。2018年8月6日，刘建娜与深圳人资公司[签订合同时署名为深圳市深劳人力资源开发有限公司，该公司于2018年1月4日工商登记变更为深圳市人力资本（集团）有限公司]签订《劳动合同书》一份，约定劳动合同期限自2018年8月6日至2020年12月31日止，劳动关系自用工之日起建立。合同签订后，深圳人资公司派遣刘建娜至包商银行宁波分行信用卡中心工作，工作地点位于宁波市海曙区，工作岗位为销售，月工资每月通过银行转账方式支付。2019年3月26日，刘建娜因工外出时发生工伤，经宁波市人力资源与社会保障局于2019年5月28日评定伤残等级为十级。刘建娜提供了医院出具的病休3个月的病假单，但受伤后刘建娜仅休息半个月即回单位上班，深圳人资公司支付了2019年4月至同年6月的工资30710元。2020年2月起，因疫情原因和包商银行被收购原因，刘建娜一直未能正常上班，深圳人资公司按照宁波市最低工资标准向胡胤支付工资。2020年6月30日，深圳人资公司通知刘建娜解除劳动关系。 一审法院另查明：1.深圳人资公司统计刘建娜2018年4月至2019年3月工资为199713.70元，按月折算为16642.80元，刘建娜对该金额予以认可；2.根据刘建娜提供的工资表明细显示，刘建娜2019年7月至2020年6月工资为163889元，按月折算为13657.40元，双方对该金额无异议；3.2019年度浙江省就业人员平均工资为5960元。 一审法院又查明：刘建娜主张深圳人资公司未向其支付高温费和年休假工资，深圳人资公司虽抗辩已经支付，但未能提供证据予以证明。 一审法院审理认为，本案的争议焦点如下：1.深圳人资是否属于违法解除劳动合同，是否应支付赔偿金；2.赔偿金应按照2019年度的工资标准支付还是按照2019年7月至2020年6月的工资标准支付；3.刘建娜在停工留薪期间正常工作，能否再主张停工留薪期工资。 对第一个争议焦点，根据《劳务派遣暂行规定》第十五条规定，被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同，但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。本案中，深圳人资公司仅提供一份银雁公司宣讲会的短信，该证据不足以证明在包商银行与深圳人资公司合同终止、将刘建娜退回后，深圳人资公司向刘建娜提供了不低于原合同条件的职位，亦未能提供证据证明其就解除劳动合同与刘建娜协商一致。深圳人资公司直接通知刘建娜解除劳动关系，构成违法解除。深圳人资公司辩称劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化，但其与包商银行签订《劳务派遣协议》时约定的协议终止时间为2020年6月30日，深圳人资公司应当预见其与包商银行的合同将在2020年6月30日到期，该合同到期不能构成客观情况发生重大变化，故对该抗辩不予采纳。因深圳人资公司解除合同的行为已被认定违法，不再适用代通知金的规定，故对胡胤要求支付一个月代通知金的请求不予支持。 对第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款明确规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，故刘建娜主张应按2019年平均工资计算赔偿金的请求，缺乏法律依据，难以采纳。 对第三个争议焦点，双方劳动关系于2020年6月30日解除，刘建娜要求深圳人资公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求，一审法院依照法律规定对合理部分予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一审法院认为，刘建娜跖骨骨折并构成十级伤残，同时提交了余姚市马渚中心卫生院开具的病休三个月的诊断证明书，主张享受三个月停工留薪期并无不当。在这期间内，刘建娜的工资福利待遇不应降低。刘建娜主动放弃休假，带伤工作，工资待遇反而降低，既与法律规定精神不符，亦与情理不合。刘建娜受伤前12月平均工资为16642.80元，三个月应发工资合计49928.40元，扣除已支付的30710元，深圳人资工资还应支付19218.40元。刘建娜要求在已发工资之外另行补足3个月工资合计57210元的诉请，缺乏法律依据，难以采纳。 刘建娜要求支付高温费和年休假工资的诉请，深圳人资公司辩称已支付，但未能举证证明，一审法院认为，劳动者休息休假及工作环境的举证责任在用人单位，深圳人资公司未能举证，应承担举证不能的不利后果，故对原告诉请依照法律规定予以支持。因刘建娜在2020年6月并未正常出勤，故对其主张2020年6月高温费的请求，不予支持。综上，一审法院酌定高温费800元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《浙江省工伤保险条例》第二十七条、第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，作出判决：一、深圳市人力资本（集团）有限公司支付刘建娜违法解除劳动合同的经济补偿金81944.40元（13657.40元×3个月×2倍）；二、深圳市人力资本（集团）有限公司支付刘建娜2019年6月至2019年9月的高温费800元；三、深圳市人力资本（集团）有限公司支付刘建娜2019年度年休假工资6279.30元（13657.40元×5天/21.75天×200%）；四、深圳市人力资本（集团）有限公司支付刘建娜一次性工伤医疗补助金11920元（5960元×2个月）；五、深圳市人力资本（集团）有限公司支付刘建娜一次性伤残就业补助金11920元（5960元×2个月）；六、深圳市人力资本（集团）有限公司支付刘建娜停工留薪期工资19218.40元；以上一至六项合计132082.10元，于判决生效之日起十日内履行完毕；七、驳回刘建娜其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案为劳动争议案件，一审案件受理费予以免收。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点主要在于，深圳人资公司解除劳动合同是否违法、应否支付赔偿金。首先，深圳人资公司与包商银行于2018年6月份签订《劳务派遣协议》时明确约定了协议终止时间，该协议早于深圳人资公司与刘建娜签订《劳动合同书》的日期，则《劳务派遣协议》到期终止是完全可以预见的，并非“劳动合同签订时所依据的客观情况发生重大变化导致双方劳动合同无法将继续履行”的法定情形。其次，仅凭通知参加招聘宣讲会的短信一份，不足以证明深圳人资公司在《劳务派遣协议》到期终止后已向刘建娜提供了不低于原合同条件的职位，深圳人资公司亦未能提供证据证明其已就解除劳动合同与刘建娜协商一致。最后，深圳人资公司以项目结束为由直接通知胡胤解除双方劳动关系，并非用人单位可单方解除劳动合同的法定情形，构成违法解除。因此，深圳人资公司应按照刘建娜的工作年限向其支付赔偿金。 关于高温费及年休假工资。作为用人单位，深圳人资公司未能就劳动者休息休假及工作环境进行举证，应承担举证不能的不利后果，一审法院判令深圳人资公司支付2019年6月至同年9月高温费800元及2019年度的年休假工资6279.30元并无不当。深圳人资公司关于其向刘建娜支付的每月薪酬中已包括可能存在的高温补贴费用、年休假工资计算错误等上诉理由，未提供相应证据予以证明，本院不予采信。 关于刘建娜受伤前12个月的平均工资。深圳人资公司自行统计的工资明细确定刘建娜2018年4月至2019年3月折算后的月工资为16642.80元，一审法院判令深圳人资公司补发的差额，也是根据该平均工资与2019年4-6月份实发工资相比较而言。因此，深圳人资公司关于刘建娜未提供其受伤前12个月的工资发放记录、应承担举证不能责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上，深圳人资公司的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判员  樊瑞娟 二〇二一年三月十五日 书记员  许玲儿