淮安市清江浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0812民初7682号原告：陆娟英，女，1971年6月19日出生，汉族，住苏州市常熟市。委托诉讼代理人：包俊，北京市隆安（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许金兰，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被告：淮安中誉房地产开发有限公司，住所地淮安市清江浦区枚乘路68号，统一社会信用代码91320811074693911G。法定代表人：周江平，职务执行董事。管理人：江苏法德东恒律师事务所，住所地南京市鼓楼区汉中门大街305号河海科技大厦3层/5层/7层。负责人：许贵兵。委托诉讼代理人：张雁，江苏东恒（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪苏宇，江苏法德东恒律师事务所律师。原告陆娟英与被告淮安中誉房地产开发有限公司（以下简称：“中誉公司”）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2020年10月16日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陆娟英的委托诉讼代理人包俊、许金兰，被告中誉公司管理人的委托诉讼代理人张雁、纪苏宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆娟英向本院提出诉讼请求：1、被告中誉公司继续履行《商品房买卖合同》（合同编号：1041510000116、1041510000117）及相应的《商品房买卖合同补充协议》，确认原告陆娟英对中誉·法兰郡53幢3单元106室、58幢1单元101室及对应的4个地下车位可行使取回权；2、判决确认原告陆娟英对被告中誉公司享有逾期交房违约金债权1064657元；3、被告中誉公司承担本案诉讼费用。事实和理由：因经营需要，被告中誉公司股东及法定代表人周江平分别于2012年12月12日向原告陆娟英借款70万元，借款期限二年，年利率20%；2013年1月5日借款300万元，借款期限二年，年利率20%；2013年9月16日借款485万元，借款期限一年，年利率18%；2013年12月9日借款75万元，借款期限一年，年利率18%。被告中誉公司对上述借款承担连带担保责任。因周江平未能及时偿还前述借款本息，原告陆娟英与被告中誉公司于2015年7月3日签订《抵销协议》，确认截止2015年7月3日，周江平尚欠原告陆娟英本金1000万元、利息194.55万元，被告中誉公司自愿承担连带担保责任，并约定被告中誉公司将中誉·法兰郡53幢3单元106室、58幢1单元101室及对应的4个地下车位出售给原告陆娟英。原告陆娟英用购房款5656936元冲抵欠款本金371.2万元、利息194.55万元，视为其支付了全部购房款；用车位款18万元冲抵欠款本金18.8万元，视为其支付了全部车位款。同日，原被告就案涉《抵销协议》约定的房屋及地下车位签订案涉《商品房买卖合同》和《商品房买卖合同补充协议》，并办理了网签手续。根据《抵销协议》约定，原告陆娟英以其对被告中誉公司享有的担保债权与案涉房屋相冲抵方式支付了《商品房买卖合同》约定的全部购房款，案涉《商品房买卖合同》应当继续履行，原告陆娟英对案涉房屋可以行使取回权。被告中誉公司未按约履行交房义务，应当根据合同约定，自2016年5月30日起按原告陆娟英已付全部购房款的万分之二支付逾期交房违约金。2018年11月29日，被告中誉公司被贵院裁定进入破产清算程序，原告陆娟英依法向被告中誉公司管理人申报上述债权，管理人于2020年7月10日作出《债权审核告知函》对原告陆娟英申报的上述债权不予认可。为维护自身合法权益，特具状诉至贵院，请求判如所请。被告中誉公司的管理人辩称：原告陆娟英是被告中誉公司会计，也可以说是法定代表人的会计。原告陆娟英起诉要求行使两套房屋及四个地下车位的取回权或者要求继续履行基于的债权是民间借贷，民间借贷以物抵债以签订房屋买卖合同的形式来履行，现有证据无法确定原告陆娟英和周江平以及中誉公司之间存在真实借贷关系。据管理人了解，陆娟英个人银行卡与周江平、被告中誉公司有大量资金往来，原告陆娟英仅凭打款凭证无法证实其和周江平及中誉公司之间存在真实的民间借贷法律关系，原告陆娟英应当提供其与周江平以及中誉公司之间发生往来的银行卡交易明细，以证实本案借贷法律关系的真实性以及出借资金是原告陆娟英个人所有；原告陆娟英并不是法律意义上的消费型购房人，其与本案当中管理人认定的有取回权的消费型购房人有本质区别。原被告之间真实法律关系是以物抵债，根据最高院以往判例，以房抵债所形成的债权关系并不能优于其他普通债权进行实现；案涉房屋买卖合同并未履行，涉案房屋并未过户给原告陆娟英，案涉房屋虽然办理了网签，但原告陆娟英并不享有真实的物权，即房屋买卖合同并没有履行完毕。管理人在法院受理破产申请后，对于破产受理前成立而均未履行完毕的合同有权决定履行或解除。2019年10月29日，管理人已经通知原告陆娟英解除涉案房屋买卖合同。基于以上三点，原告陆娟英的诉请不能成立，请求依法驳回其诉请。本院经审理认定事实如下：2012年12月12日至2013年12月9日，被告中誉公司法定代表人周江平出具欠条5张，欠条载明的借款本金合计1000万元。欠条同时对借款期限和借款利息进行约定，被告中誉公司为周江平所欠全部本息承担连带责任。2015年7月3日，被告中誉公司（甲方）与原告陆娟英（乙方）签订《抵销协议》，载明：“一、甲方将自有在建联排别墅中誉·法兰郡53幢106室、58幢101室出售给乙方，房屋价格分别为2803795元、2853141元，房屋信息为（详见本合同附件《商品房买卖合同》编号：1041510000116、104151000017）。甲方同意将53幢106室、58幢101室对应地下四个车位的使用权出售给乙方，总计价格为18万元，标的物具体信息如下：地下车位4个（具体位置房屋交付时明确）。地下车位按现行有关规定无法办理产权证等手续，乙方享有使用权（车位的物业管理服务费乙方另付）。使用期限同该车位同栋建筑物上的商品房土地使用权期限届满时止。二、甲方因法定代表人周江平向乙方借款，甲方自愿提供连带担保，到期后周江平未能偿还上述债务，均确认，截止到2015年7月3日，周江平尚欠乙方本金1000万元、利息194.55万元。三、自本协议签订之日起，乙方用购房款5656936元冲抵甲方欠款本金371.2万元，利息194.55万元，视为乙方已支付了全部购房款；乙方用车位款18万元，冲抵甲方欠款本金18.8万元，视为乙方已支付了全部车位款。截止2015年7月3日，甲方已替周江平归还乙方本金390万元，支付乙方利息194.55万元，本协议履行完毕后周江平尚欠乙方本金610万元，利息结清。如本协议未能履行或未完全履行的，则乙方有权就全部债权债务向甲方及周江平追偿。…六、如因甲方原因导致房屋产权无法办理到乙方名下，乙方有权要求甲方履行本协议，且甲方自本协议签署之日起按每日万分之五收取违约金…十、为了方便房产管理局备案和过户，商品房买卖合同中签有支付条款，车位参照其他业主签定了《商品房买卖合同补充协议》，实际均以本抵销协议为准。同日，原告陆娟英（买受人）与被告中誉公司（出卖人）签订两份《商品房买卖合同》（编号分别为：1041510000116、1041510000117）及相对应的《商品房买卖合同补充协议》各一份。两份《商品房买卖合同》分别约定，被告中誉公司将其开发建设的法兰郡小区第53幢3单元106号房屋、58幢1单元101号房屋出售给原告陆娟英。关于逾期交房违约金，双方约定，被告中誉公司应当在2016年5月30日前交付经验收合格的房屋，逾期超过30日，买受人要求继续履行合同的，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金至实际交付之日止。两份《商品房买卖合同补充协议》约定，鉴于原告陆娟英（乙方）已购买被告中誉公司（甲方）法兰郡小区商品房53-106、58-101，双方就赠送法兰郡小区地下车位事宜达成如下协议：一、甲方将其所有的地下车位赠送给乙方，甲方保证上述标的的产权清晰，没有民事纠纷…2018年11月29日，本院裁定受理常熟市诚信农村小额贷款有限公司对被告中誉公司的破产清算申请，并于2019年3月6日指定江苏东恒律师事务所担任被告中誉公司的管理人。2019年10月29日，被告中誉公司管理人向原告陆娟英邮寄《告知函》一份，载明：“…双方于2015年7月3日签订的抵消协议已于2019年1月29日解除，特此函告。请贵方于收到本函后10个工作日内配合管理人撤销中誉法兰郡53幢106室房屋及地下车位2个；中誉法兰郡58幢101室房屋及地下车位两个的网签备案手续（含预告登记）”。原告陆娟英认可收到该告知函。2020年7月10日，被告中誉公司管理人向原告陆娟英发出《债权审核告知函》，主要内容为：贵方向本管理人申报债权，要求继续履行房屋买卖合同，并支付延期交房违约金。管理人根据贵方提供的证据材料依法进行审核，由于贵方是以物抵债债权人，管理人无法核实贵方与周江平、中誉公司之间的借贷关系是否真实，且贵方并非消费性购房人，故贵方依法不能行使取回权。管理人确认贵方对“法兰郡”53号楼106室、58号楼101室及相应车位不享有物权。以上事实，有欠条、抵销协议、商品房买卖合同、民事裁定书、决定书、告知函及当事人陈述在卷佐证，本院予以采信。原告陆娟英为证明其实际向周江平出借款项，提交进账单4张、上海浦东发展银行常熟支行、中国农业银行取款业务回单及转账记录，以上金额合计1000万元。被告中誉公司质证称，对银行打款凭证真实性认可，但打款凭证仅能反映原被告之间存在款项往来，原告陆娟英应当提交详细的银行账户交易明细，进一步说明出借资金的来源。本院认为，取回权的基础权利是所有权或者他物权。本案中，案涉房屋、车位尚未办理物权登记，仍为被告中誉公司的债务人财产。原告陆娟英与周江平、被告中誉公司的原法律关系为借款合同关系，随后通过签订商品房买卖合同方式以实现以物抵债的交易目的。原告陆娟英基于以房抵债行为而形成的购房事实，其购房目的在于实现债权，而非为居住、生活需要，原告陆娟英不属于消费性购房人，不能据此取得涉案房产的所有权或者优先于其他债权人的权利。同时被告中誉公司进入破产程序后，原告陆娟英起诉要求继续履行《商品房买卖合同》及补充协议，系通过诉讼方式提出清偿债务的权利主张，其诉讼请求的本质是个别清偿，不符合破产程序公平清偿的宗旨。故对原告陆娟英要求确认其对涉案房屋及车位享有取回权的主张，不予支持。关于合同的履行，因被告中誉公司进入破产程序，且原告陆娟英无权行使取回权，商品房买卖合同及相应补充协议无法继续履行，故对原告陆娟英要求继续履行上述合同的主张不予支持。此外，原告陆娟英在本案中并未举证证明其出借于周江平的1000万元款项的具体来源情况，该借贷关系本身不宜在本案中一并处理，因借贷关系产生的纠纷应另案处理。关于逾期交房违约金，本案中，签订商品房买卖合同是原告陆娟英实现债权的方式，现被告中誉公司未能按商品房买卖合同的约定按期交房，且约定的交房义务已不能继续履行，属于《抵销协议》第三条所称的抵销协议未履行或未完全履行的情况。按《抵销协议》的约定，原告陆娟英应向被告中誉公司及周江平追偿原债权，现其主张确认其对被告中誉公司享有逾期交房违约金债权，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第三十八条、《中国人民共和国民法典》第五百八十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告陆娟英的诉讼请求。案件受理费58851元，由原告陆娟英负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审 判 长  潘 雷人民陪审员  孙勇峰人民陪审员  朱 敏二〇二一年三月四日法官 助理  韩 靖书 记 员  陈 欣附：相关法律条文《中华人民共和国破产法》第十六条人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。第三十八条人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。《中华人民共和国民法典》第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制性履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。