山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终3113号 上诉人（原审原告）：青岛金湾置业有限公司，住所地青岛市黄岛区。统一社会信用代码：91xx1P。 法定代表人：张凯，执行董事。 委托诉讼代理人：荣艳晶，女，系该公司职工。 被上诉人（原审被告）：李xx，女，1990年6月27日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：张荣波，男，1974年4月20日出生，汉族，住吉林省桦甸市。 上诉人青岛金湾置业有限公司（以下简称金湾置业公司）因与被上诉人李xx商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初19262号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人金湾置业公司的委托诉讼代理人荣艳晶，被上诉人李xx及其委托诉讼代理人张荣波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金湾置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持金湾置业公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由李xx负担。事实和理由：一、双方已签订商品房预售合同，合同中明确约定了李xx逾期付款的违约责任，一审法院在已经认定解除合同的原因在李xx的情况下，应判决李xx按照合同约定向金湾置业公司承担违约责任。双方签订的商品房预售合同附件十一补充协议第七条第二款约定：乙方（李xx）逾期180天仍未按约定全额支付的，甲方（金湾置业公司）有权单方解除合同，乙方按已付款的50%向甲方承担违约责任，该房屋归甲方所有，乙方应无条件配合甲方到有关政府部门办理注销合同备案等有关取消交易的手续。在已有合同约定，且合同合法有效的情况下，应当判决李xx按照合同约定向金湾置业公司承担违约责任。二、李xx并未举证证明商品房预售合同中逾期付款违约责任约定过高，应承担举证不能的责任。根据《合同法》第一百一十四条及《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”根据谁主张谁举证的原则，李xx认定违约金过高，应当举证证明，但李xx并未举证，应当承担举证不能的责任。一审法院在金湾置业公司已举证有巨大损失的情况下，随意调低违约金，降低违约方的违约成本，属自由裁量权使用不当，应予改判。三、合同中关于逾期付款违约责任条款的约定并未过分高于金湾置业公司的实际损失。1、受国家宏观政策调整的影响，地产行业融资困难，目前行业中开发商的融资成本接近年息20%，李xx长期占有金湾置业公司房源，而拒绝支付剩余房款，导致金湾置业公司出售房产后，资金无法及时回笼投入再生产；2、房价下跌，房地产市场下行，合同解除后，金湾置业公司另售涉案房屋必然会产生差价损失，而合同解除的原因在李xx，其应该承担因此而给金湾置业公司带来的损失。3、李xx购买涉案房屋系恒大老业主（推荐人）通过恒房通推荐购买，金湾置业公司为此已支付推荐人佣金71920元，并减免了推荐人的物业费32691元，金湾置业公司实际也已产生104611元的损失。综上，一审判决裁判违约金过低，没有事实及法律依据，请求二审法院依法予以改判。 李xx辩称，一、李xx提交的微信聊天记录、电话录音等证据可以证明因李xx自身经营问题无力交付二期房款，要求退还已交房款，但金湾置业公司一拖再拖导致李xx违约，而双方合同、认购书关于违约责任没有注明明确金额。一审判决李xx承担20000元订金损失，李xx认可并同意。二、根据最高院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见中的参考同案同判的意见，本案应参照金湾置业公司与秦刚等商品房预约合同纠纷案件处理意见。三、关于金湾置业公司主张推荐人推荐购买问题，李xx对此一无所知，是李xx自己看到恒大地产宣传前来看房并交付订金的，这是金湾置业公司的销售政策漏洞，由此产生的佣金和其他费用与李xx无关。另外，国家宏观政策调控和房价问题均是金湾置业公司自身经营问题，李xx如果不是因为经营和资金出现问题不会出现违约情况。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 金湾置业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除金湾置业公司、李xx签订的《青岛恒大金沙滩产权式酒店认购书》（认购书编号：xxxx）；2.判令解除金湾置业公司、李xx签订的《青岛市商品房预售合同》；3.判令李xx所付款项490365.5元作为违约金不予退还；4.由李xx承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：1、2018年5月15日，金湾置业公司（甲方、出卖人）与李xx（乙方、买受人）签订了编号为xxxx的《青岛恒大金沙滩产权式酒店认购书》，约定：乙方自愿向甲方认购青岛恒大金沙滩项目C地块联排14-103号房屋，该产权式酒店客房建筑面积202.51平方米，总金额为6538208元。乙方同意签署本认购书时，支付20000元作为定金（定金在签订《商品房买卖合同》后转入房款）；乙方选择下列第3种方式付款（3）分期付款：乙方须于2018年5月15日前支付首期房款960731元（不含定金），并签署《商品房买卖合同》；于2018年11月13日前付清980731元，于2019年5月13日前付清1307642元，于2019年11月13日前付清1961462元，于2020年5月13日前付清1307642元。如乙方未能按约定日期支付相应房款，则每天按未交房款的万分之一向甲方支付违约金。乙方必须按双方约定付款方式和期限到青岛恒大金沙滩售楼处支付首期款及签署商品房买卖合同，否则视为乙方放弃购买该房屋，所付款项不予退还，甲方无须通知乙方，可另行销售该房屋。如乙方履行完毕本认购书义务但甲方未能为乙方保留，甲方应双倍返还定金，但不再承担其他责任。后金湾置业公司（卖方、甲方）与李xx（买方、乙方）签订《青岛市商品房预售合同》一份，约定：乙方向甲方购买黄岛区xx路xx号青岛恒大金沙滩项目C地块xx号楼xx栋xx层xx户，乙方购买该房屋的总房款为6538208元，付款方式为分期付款，首付款980731元（含定金20000元），应当于2018年5月15日前支付。首付款2期980731元，应于2018年11月13日前支付，首付款3期1307642元，应于2019年5月13日前支付，首付款4期1961462元，应于2019年11月13日前支付，剩余房款1307642元，应于2020年5月13日前支付。 其中补充条款（需备案）第七条第二款关于一次性付款、分期付款约定：如乙方分期付款，乙方必须严格按照本协议约定的期限支付每期楼款，否则，每逾期一天，乙方须按未付款总金额的万分之一计算，向甲方支付违约金。乙方逾期180天仍未按约定全额支付的，甲方有权单方面解除《商品房买卖合同》，乙方按已付款的50%向甲方支付违约金，该房屋归甲方所有，乙方应无条件配合卖方到有关政府部门办理注销合同备案等取消交易手续，因办理相关手续所支付的费用由买方承担。 2018年5月15日，李xx向金湾置业公司支付房款980731元（含定金2万元）。 金湾置业公司、李xx签订的《青岛市商品房预售合同》未向房地产登记机构申请办理合同网签及备案登记。 2、2018年11月、2019年5月、2019年11月，金湾置业公司通过顺丰速运三次向李xx发送《催款函》，要求李xx在规定的时间内向金湾置业公司支付房款，否则依照合同的约定按照未付房款的万分之一支付违约金，逾期达到解除合同条件的，金湾置业公司有权解除合同，并另行出该涉案房屋。李xx称未收到《催款函》。 3、2019年5月13日、2020年3月11日，金湾置业公司通过顺丰速运向李xx发出《解除函》《商品房合同解除函》，载明李xx已逾期付款，达到合同解除条件，即日起金湾置业公司、李xx签订的商品房买卖合同解除，金湾置业公司将收回另行售卖，并依约从李xx已交房款扣除相应违约金，同时，李xx需按照约定配合金湾置业公司办理解除合同相关手续，如按照合同约定有剩余款项需要退回的，退还手续一并办理。李xx称未收到《解除函》。 4、一审庭审中，金湾置业公司提交佣金发放系统截图及物业费截图，用以证明涉案房产签订系第三方推荐介绍成交，金湾置业公司为此共支付居间费71900元。李xx对该证据的真实性不予认可，与李xx无关。 一审法院认为，金湾置业公司、李xx签订的《青岛恒大金沙滩产权式酒店认购书》及《青岛市商品房预售合同》系金湾置业公司、李xx的真实意思表示，不违背国家法律法规的强制性规定，合法有效，对金湾置业公司、李xx具有法律约束力，双方均应遵循诚实信用的原则，履行义务，行使权利。金湾置业公司、李xx签订的《青岛恒大金沙滩产权式酒店认购书》已被《青岛市商品房预售合同》所替代，业已失效，金湾置业公司请求解除该认购书于法无据。金湾置业公司主张解除双方签订的《青岛市商品房预售合同》，李xx亦无异议，应视为双方对合同的解除达成了合意，故金湾置业公司、李xx签订的《青岛市商品房预售合同》应予解除。李xx无正当理由未按约定的时间付款，在金湾置业公司催告后仍不付款，故造成合同解除的过错在李xx。本案的焦点问题是李xx的违约责任如何确定。因李xx违约，金湾置业公司诉求李xx支付违约金，符合法律规定，但合同约定的违约金过高，一审法院结合李xx违约的程度及庭审查明的事实，酌定违约金20000元，即合同约定的定金20000元不予返还，该违约金可从李xx已经交纳的房款中扣除，剩余房款金湾置业公司应退还李xx。 综上，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、解除青岛金湾置业有限公司与李xx签订的《青岛市商品房预售合同》；二、李xx所付房款980731元中的20000元抵作给付青岛金湾置业有限公司的违约金；三、青岛金湾置业有限公司于判决生效之日起十日内返还李xx购房款960731元；四、驳回青岛金湾置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4328元，由青岛金湾置业有限公司负担4178元，由李xx负担150元。 本院二审期间，金湾置业公司提交青岛恒大金沙滩产权式酒店认购书两份，证明：与涉案房屋同户型的房屋价格已回落，金湾置业公司存在巨大的房屋差价损失。 李xx质证称，对该证据的真实性及证明事项均不予认可。 经审理查明，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，金湾置业公司与李xx签订的涉案房屋认购书、商品房预售合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行各自的合同义务。上述认购书、预售合同签订后，李xx支付了部分购房款，但未依约支付剩余房款，违约事实清楚。一审综合考虑双方实际履行合同的情况、双方合同约定、李xx的过错程度、金湾置业公司能够证明的损失等因素，认定双方合同约定的违约金过高，并酌情判令李xx支付金湾置业公司违约金20000元，较为妥当，本院予以确认。金湾置业公司二审中提交的证据不足以证明因李xx违约给其造成104611元的实际损失及房价回落损失，其要求李xx按照双方合同约定承担违约金，依据不足，本院不予采纳，对其违约金请求过高部分，本院不予支持。 综上所述，上诉人金湾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8655元，由上诉人青岛金湾置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈明明 审判员  孙向东 审判员  齐 新 二〇二一年三月二十六日 法官助理于遨洋 书记员贾 立 书记员 于国英