广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤07刑终76号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）冯国忠，男，1969年1月23日出生于广东省江门市，公民身份号码440××××××××××××854，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省江门市蓬江区××××××××××××××。因涉本案聚众斗殴案于2008年4月22日被拘留，同年5月9日被江门市公安局蓬江分局释放和取保候审。因本案于2019年11月26日被拘传，次日被刑事拘留，2020年1月4日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人陈佩玲，系广东国晖（江门）律师事务所律师。辩护人张莉，系广东良匠律师事务所律师。原审被告人温国杰，男，1985年5月1日出生于广东省江门市，公民身份号码440××××××××××××835，汉族，文化程度初中，江门市蓬江区棠下镇某某石场铲车司机，户籍所在地广东省江门市蓬江区××××××××××××××××××××××。因本案于2019年10月1日被拘传，同日被刑事拘留，2019年11月8日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。原审被告人张启珍，女，1983年7月17日出生于广西壮族自治区贵港市，公民身份号码452××××××××××××329，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省江门市蓬江区××××××××××××××××。因本案于2019年11月26日被拘传，次日被刑事拘留，2020年1月4日被逮捕，同年6月8日被江门市公安局蓬江分局取保候审。2020年7月10日被江门市蓬江区人民法院取保候审。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人冯国忠犯聚众斗殴罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪、温国杰犯敲诈勒索罪、张启珍犯开设赌场罪一案，于2020年12月24日作出（2020）粤0703刑初448号刑事判决。宣判后，原审被告人冯国忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅卷宗和上诉材料，讯问上诉人并听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，一、聚众斗殴的事实2008年4月11日，被告人冯国忠与黄耀聪（另案处理）因小卖部经营权发生争吵，在得知黄耀聪可能要到小卖部“闹事”之后，便纠集蔡嘉昭、蔡嘉民、黄伟健（均另案处理）等人，提前准备好铁水管、棒球棍等凶器后在本区棠下镇某某石场小卖部等候，准备与黄耀聪等人斗殴。当天15时许，被告人冯国忠一方与黄耀聪等人在本区棠下镇某某石场小卖部门前空地发生打斗，双方多人被打伤，经法医鉴定，黄耀聪的损伤已达到轻伤以上，黄某江的损伤已达到轻伤，黄某升的损伤未达到轻伤。另查明，江门市公安局蓬江分局于2008年4月12日对黄耀聪等人被故意伤害案立案侦查。2008年4月22日被告人冯国忠因本案被拘留，同年5月9日被江门市公安局蓬江分局释放和取保候审。2008年5月10日冯国忠与黄耀聪一方达成调解协议，冯国忠一次性赔偿黄耀聪、黄某江医药费、误工费、陪人费等人民币30万元，双方不得再就此事互相追究法律责任。二、敲诈勒索的事实2015年起，被告人冯国忠为了获取非法利益，以拦车、不让在石场运输等手段相威胁，要求在本区棠下镇某某石场运输司机向其缴纳“过户费”、“选号费”。至2019年，被告人冯国忠采用上述手段威胁唐某勇、谭某山等30余名司机，至少收取人民币935000元。具体名单、金额如下：唐某勇10000元、彭某平10000元、蒋某春50000元、周某荣10000元、蒋某军10000元、谭某山5000元、黄某贾30000元、谭某萱40000元、谭某佳10000元、蒙某健25000元、李某华10000元、徐某伟10000元、魏某10000元、陈某荣玉10000元、李某孝10000元、冯某10000元、贺某雄35000元、谢某10000元、蒋某弟230000元、高某政230000元、唐某博25000元、夏某武、李某元20000元、张某林10000元、刘某忠35000元、周某东10000元、蒋某华10000元、梁某华10000元、刘某明10000元、廖某华10000元、戴某国20000元、卿某军10000元。2013年起，被告人温国杰以殴打、少装、不装石料或用铲车碰撞等手段，要求在本区棠下镇某某石场运输司机向其缴纳“铲车费”。至2019年，被告人温国杰采用上述手段威胁唐某勇、彭某平等20余名司机，仅通过微信转账就收取人民币132194元。具体名单、金额如下：唐某勇5300元、彭某平800元、蒋某军800元、徐某伟3700元、陈某荣玉10788元、舒某伟8700元、李某孝5300元、黄某9800元、卢某周6400元、贺某雄12700元、高某政1600元、唐某博4400元、夏某武、李某元3700元、张某林4600元、张某、周某5000元、周某东8400元、蒋某华1200元、舒某1600元、梁某华9500元、廖某华8900元、李某军3600元、兰某凯（包含魏某）15406元。被告人温国杰收取上述费用后，交由所有的铲车司机予以私分。三、开设赌场的事实2015年起至2019年，被告人冯国忠、张启珍为获取非法利益在本区棠下镇某某石场小卖部开设赌场，召集赌客用扑克牌以赌“三公”等方式进行赌博，并从中抽头渔利。原审判决认定上述事实，有病历资料，调解协议书，收据，到案经过，扣押清单，微信聊天、交易记录，银行流水，接警记录，受理报警登记表，常住人口信息表，电子证物检查工作记录，检查检材清单，提取电子证据清单，勘验检查照片记录表，情况说明，到案经过，鉴定书，现场勘验笔录及照片，证人蔡嘉民、黄伟健、蔡嘉昭、肖某俭、赖某生、梁某兴、林某、郑某明、谭某泰、冯某泰、李某基、罗某贤、何某光等人的证言材料及辨认笔录，被害人黄耀聪、黄某江、黄某升、唐某勇、彭某平、蒋某青、周某荣、蒋某军、谭某山、黄某贾、谭某萱、谭某佳、蒙某健、李某华、徐某伟、魏某、陈某荣玉、李某孝、冯某、贺某雄、谢某、蒋某弟、高某政、唐某博、夏某武、李某元、张某林、刘某忠、周某东、蒋某华、梁某华、刘某明、廖某华、戴某国、卿某军、舒某伟、黄某、卢某周、张某、周某、舒某、李某军、兰某凯、魏某的陈述材料及辨认笔录，被告人冯国忠、温国杰、张启珍的供述材料和辨认笔录等证据证实。原审判决认为，被告人冯国忠无视国家法律，作为首要分子持械聚众斗殴；以威胁的手段多次敲诈勒索他人财物人民币935000元，数额特别巨大；以营利为目的，开设赌场，其行为已分别构成聚众斗殴罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪。被告人温国杰无视国家法律，以威胁手段多次敲诈勒索他人人民币132194元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人张启珍无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。被告人张启珍犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人温国杰、张启珍自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。鉴于被告人冯国忠案发后赔偿了聚众斗殴案被害人的经济损失，且该案被害人存在一定过错，对被告人冯国忠可以酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十二条、第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：1.被告人冯国忠犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币500000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币50000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币550000元。2.被告人温国杰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币60000元。3.被告人张启珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币40000元。4.责令被告人冯国忠于本判决生效后十日内赔偿被害人唐某勇人民币10000元、彭某平人民币10000元、蒋某春人民币50000元、周某荣人民币10000元、蒋某军人民币10000元、谭某山人民币5000元、黄某贾人民币30000元、谭某萱人民币40000元、谭某佳人民币10000元、蒙某健人民币25000元、李某华人民币10000元、徐某伟人民币10000元、魏某人民币10000元、陈某荣玉人民币10000元、李某孝人民币10000元、冯某人民币10000元、贺某雄人民币35000元、谢某人民币10000元、蒋某弟人民币230000元、高某政人民币230000元、唐某博人民币25000元、夏某武（包含李启元）人民币20000元、张某林人民币10000元、刘某忠人民币35000元、周某东人民币10000元、蒋某华人民币10000元、梁某华人民币10000元、刘某明人民币10000元、廖某华人民币10000元、戴某国人民币20000元、卿某军人民币10000元。5.责令被告人温国杰于本判决生效后十日内赔偿被害人唐某勇人民币5300元、彭某平人民币800元、蒋某军人民币800元、徐某伟人民币3700元、陈某荣玉人民币10788元、舒某伟人民币8700元、李某孝人民币5300元、黄某人民币9800元、卢某周人民币6400元、贺某雄人民币12700元、高某政人民币1600元、唐某博人民币4400元、夏某武（包含李某元）人民币3700元、张某林人民币4600元、张某（包含周某）人民币5000元、周某东人民币8400元、蒋某华人民币1200元、舒某人民币1600元、梁某华人民币9500元、廖某华人民币8900元、李某军人民币3600元、兰某凯（包含魏某）人民币15406元。6.扣押存放于江门市公安局蓬江分局的电动麻将台6台、ECETD牌手机2台、黑色苹果手机1台（型号：IpHoneX，IMEI：35×××109、4436504，内存：256G）、金色苹果牌手机1台（IMEI：351××××××××1934）、蓝色华为手机1台（IMEI1：865××××××××0708，IMEI2:865××××××××5681），是犯罪工具，依法予以没收，由扣押单位依法上缴国库。上诉人冯国忠上诉称：原审判决认定其构成聚众斗殴罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪的事实不清、证据不足。1.在本案中，被害人持械上门殴打其，其在主观上没有聚众斗殴的故意，没有召集他人，从客观行为上，其被对方殴打后因失血过多处于昏死状态，不清楚后面发生的事情。其行为不构成聚众斗殴罪。2.本案没有证据证明其直接或者间接收取过31名司机的钱财，也没有确凿的证据证明其以拦车等手段威胁勒索司机索要钱财，其在一审阶段提交了部分石场司机的证人证言，证实其不存在敲诈勒索的行为，但原审判决并无提及。根据疑罪从无的原则，其行为不构成敲诈勒索罪。3.虽然同案人张启珍对于开设赌场的犯罪事实认罪认罚，但张启珍的个人行为并不代表其，其经常不在小卖部，对于不在小卖部期间发生的涉赌行为与其无关。其行为不构成开设赌场罪。综上，原审判决对其定罪量刑错误，请求二审法院依法改判或将案件发回重审。上诉人冯国忠的辩护人陈佩玲辩护称：1.原审判决对冯国忠犯聚众斗殴罪的量刑过重。辩护人认为冯国忠的家属已与被害人达成了调解，并赔偿了被害人，且被害人一方存在过错，冯国忠也受了轻微伤，可以对冯国忠从轻或减轻处罚。2.辩护人认为冯国忠不构成敲诈勒索罪。从本案现有证据看出，冯国忠从未采取任何威胁、要挟的手段直接或间接向司机索要钱财，也没有司机在受到威胁、要挟的情况下向冯国忠本人交付了钱财。冯国忠并非石场的员工，其在客观上不具备在石场通过威胁、要挟的方式向司机索要钱财的条件。侦查机关在有罪推定的前提下对证人进行询问，且选择性收集证人证言，所搜集的证人证言缺乏客观性。另外有多名被害人表示“过户费”是交给卖车的司机，并不是交给冯国忠的。原审判决认定冯国忠犯敲诈勒索罪的证据不足。3.辩护人认为冯国忠不构成开设赌场罪。冯国忠不直接管理该小卖部，其很少在小卖部内，现有证据不能证实小卖部里面的赌具是由其提供的，也不能证实其有收取任何抽头渔利的行为。原审判决认定冯国忠犯开设赌场罪的证据不足。上诉人冯国忠的辩护人张莉辩护称：1.对于冯国忠开设赌场的犯罪事实，辩护人不持异议。2.关于冯国忠被指控犯聚众斗殴罪的问题。2008年4月11日，被害人黄耀聪纠集多人，携带凶器，到冯国忠的小卖部直接动手殴打冯国忠，冯国忠等人才予以反抗。冯国忠等人的行为属于正当防卫，不应当被追究刑事责任。3.关于冯国忠被指控敲诈勒索罪的问题。原审判决认定犯罪金额有误，“进场费”不应当认定为敲诈勒索的金额，冯国忠收取的“过户费”应当认定为敲诈勒索的金额。石场部分司机为了获取进场资格，主动找到冯国忠，要求冯国忠疏通关系，并给予冯国忠每台车3.5万元的“介绍费”，对此种行为的性质并不能认定为敲诈勒索。司机向冯国忠交钱的动机并不是出于恐惧，而是出于对紧俏资源的渴望。因此，冯国忠敲诈勒索的犯罪数额应剔除“进场费”，只将“过户费”（约35万）认定为其犯罪数额。综上，建议二审法院在查明事实的基础上，对冯国忠改判五年以下有期徒刑。经审理查明，原审判决认定上诉人冯国忠犯聚众斗殴罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪，原审被告人温国杰犯敲诈勒索罪，原审被告人张启珍犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对上诉人冯国忠及其辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人冯国忠的行为是否构成聚众斗殴罪的问题。经查，根据证人蔡嘉昭、蔡嘉民、黄伟健的证言，被害人黄耀聪、黄某江、黄某升的陈述以及鉴定意见证实，蔡嘉昭、蔡嘉民、黄伟健经冯国忠的召集，与黄耀聪、黄某江、黄某升等人在冯国忠经营的小卖部进行斗殴。冯国忠持球棍殴打黄耀聪，甚至在黄耀聪倒地无力反抗时，继续对其进行殴打，最后致黄耀聪、黄某江的伤情达到轻伤。冯国忠在公安机关的供述中亦承认其持球棍殴打黄耀聪的腿部。由此，冯国忠在双方斗殴中事先纠集人员，准备工具，在斗殴过程中积极主动，其行为已构成聚众斗殴罪，不属于正当防卫。鉴于黄耀聪、黄某江、黄某升等一方存在过错且冯国忠已赔偿被害人一方，对冯国忠可以酌情从轻处罚。综上，原审判决对冯国忠犯聚众斗殴罪的定罪量刑并无不当。（二）关于上诉人冯国忠的行为是否构成敲诈勒索罪以及犯罪数额的问题。经查，根据本案31名被害人的陈述证实，进入某某石场运输或者在石场将车辆过户，均需要向冯国忠缴纳“过户费”、“选号费”，如果没有缴纳，会受到冯国忠拦车、不让在石场运输等手段威胁。上述被害人的陈述，与证人李某基、陈某光、刘某仁、余某林、邓某明、罗某贤等人的证言相互印证，足以证实冯国忠以非法占有为目的，采用威胁、要挟的手段敲诈勒索运输司机，其行为已构成敲诈勒索罪。关于冯国忠敲诈勒索犯罪数额的问题。冯国忠不是某某石场的员工，但其利用在本地的影响力，在石场不需要运输司机缴纳“过户费”、“选号费”的情况下，采用拦车、不让在石场运输等手段威胁运输司机，让其缴纳相关费用。由此，运输司机向冯国忠缴纳的“过户费”、“选号费”均应计算入冯国忠敲诈勒索的犯罪数额，原审判决认定冯国忠敲诈勒索的犯罪数额为935000元并无不当。（三）关于上诉人冯国忠的行为是否构成开设赌场罪的问题。经查，根据部分运输司机以及石场工作人员的证言证实，冯国忠经常在其开设的小卖部内开设赌局，提供赌博的工具，并从中抽头渔利。同案人张启珍对其开设赌场的犯罪事实认罪认罚，供述其和冯国忠是情人关系，某某石场内的小卖部是冯国忠出资修建的，平时是其和其母亲在看管店面，但冯国忠也会过来小卖部帮忙卖东西。在石场工作的人会在小卖部内赌博，其等提供场地和赌博用的工具，并从中抽头渔利。由此，冯国忠以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。综上，上诉人冯国忠及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人冯国忠无视国家法律，作为首要分子持械聚众斗殴；以威胁的手段多次敲诈勒索他人财物人民币935000元，数额特别巨大；以营利为目的，开设赌场，其行为已分别构成聚众斗殴罪、敲诈勒索罪、开设赌场罪。原审被告人温国杰无视国家法律，以威胁手段多次敲诈勒索他人人民币132194元，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。原审被告人张启珍无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人张启珍犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人温国杰、张启珍自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。鉴于上诉人冯国忠案发后赔偿了聚众斗殴案被害人的经济损失，且该案被害人存在一定过错，对上诉人冯国忠可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人冯国忠及其辩护人的上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔进文审 判 员 翁儒科审 判 员 黄凤珍二〇二一年三月二十六日法官助理 冯晓莹书 记 员 张粤美附相关法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。