陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终167号上诉人(原审被告)：吴建设，男，生于1971年8月4日，汉族，农民，住勉县。委托代理人：纪瑞华，陕西华沃律师事务所律师。上诉人(原审被告)：汉中艺丰钙业有限公司。住所地：勉县（原柴付村）。法定代表人：郭建斌，系公司执行董事。委托诉讼代理人：张泽阳，陕西盛卓律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴振波,陕西省勉阳148法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：王凯，男，生于1989年12月10日，汉族，农民，住勉县。委托诉讼代理人：王建三，男，汉族，生于1960年6月8日，农民，住勉县，系王凯之父。委托诉讼代理人：黄彦林，陕西维公律师事务所律师。上诉人吴建设、汉中艺丰钙业有限公司（以下简称“艺丰公司”）因与被上诉人王凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初315号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吴建设上诉请求：改判吴建设承担10%的责任即87179.2元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.吴建设和王凯都是艺丰公司的雇员，虽然吴建设受艺丰公司委托，对施工现场进行管理，但是吴建设已经尽到了管理义务。吴建设不是直接侵权人，不应当由作为雇员的吴建设对另一个雇员王凯受伤承担责任，同样更不应该与雇主承担过错相当的责任。2.吴建设在事发时，已经尽到了管理责任，且给王凯派了铲车，在事发现场三番五次提醒并叮嘱王凯注意安全，一定要用铲车抵住车梁后，固定后，才能切割，严格按照操作规程作业。王凯作为具有完全民事行为能力人，而且是从事切割操作的老工人，应对操作及施工工具安全性有认知度，应该预见到危险发生的可能并做好防范工作，但王凯缺乏安全防范意识，违规操作、擅自做主,放纵自己的行为，导致事故发生造成自己受伤，由此吴建设尽到管理义务，不应当承担责任，即使认定吴建设有责任，最多承担10%。针对艺丰公司的上诉，答辩意见与上诉理由一致。上诉人汉中艺丰钙业有限公司上诉请求：改判艺丰公司根据公平原则承担10%的责任，并在赔偿款中抵扣已经垫付的费用218600元。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、艺丰公司与王凯之间不具有直接的法律关系，原判决认定艺丰公司与王凯之间形成雇佣关系，认定事实错误。王凯在起诉状中自认其与吴建设之间形成雇佣关系。起诉状中载明：1.“自2018年9月开始雇原告在其先后承包的几个工地干活。2019年元月，被告吴建设安排原告在其承包被告艺丰公司的生产线改造安装工程干活。”2.“吴建设先后将配合原告工作的两名员工调离。”一审法院不顾当事人自书内容，将雇佣关系强加于艺丰公司，认定事实错误。二、艺丰公司为法人而非个人一审法院适用《侵权责任法》第35条关于个人之间形成劳务关系的规定，判断责任主体并划分责任比例，适用法律错误。本案中，雇主是吴建设。故此，艺丰公司最大的责任承担方式为，依据受益人身份，按照公平原则承担10%的责任。三、因王凯未与艺丰公司之间形成法律关系，但事故确实发生在艺丰公司经营的场地之内，经吴建设索要，艺丰公司考虑以挽救生命为原则，垫付王凯住院医疗费197000元和护理费21600元，该垫付的费用应当在本案中抵扣，抵扣后剩余的部分由艺丰公司另行处理。四、一审法院计算医药费错误，鉴定费分担错误，且计算护理费、误工费标准过高。针对吴建设的上诉，答辩意见与上诉理由一致。被上诉人王凯辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。王凯向一审法院提出诉讼请求：依法判令被告吴建设赔偿原告因受伤造成的经济损失982724.25元，被告艺丰公司对此承担连带赔偿责任。一审法院认定的事实：被告艺丰公司主要经营冶金石灰、氧化钙细粉、煤炭、金属矿产品销售等。被告吴建设平时组织工人就近承包建设工程。吴建设曾于2018年7月承揽过艺丰公司厂房的彩钢瓦搭建工程，双方合作较为顺利。2018年9月开始，吴建设雇工原告王凯在其先后承包的几个工地干活。2019年1月，艺丰公司准备对部分设备进行更换改造，公司法定代表人郭建斌便和吴建设进行口头协商由吴建设组织工人施工，对旧设备拆除后按要求焊接安装新设备，所需工具由吴建设自备，工资为每人200元/天，管午饭。吴建设随即组织王凯、于建安、赵长明、李喜明、张润生等人到艺丰公司干活，吴建设根据郭建斌之妹记录的考勤从艺丰公司领取工资后向工人支付每人180元/天，自己提留每人20元/天。被告吴建设给艺丰公司在税务部门开具了劳务费税务发票。2019年3月10日上午，吴建设安排王凯对之前拆下来的电葫芦行车钢梁进行切割拆解，并安排有另外两名工人和一台铲车配合，后吴建设又将该两名工人派到别处干活，当王凯在地上切割行车梁的铁架子（腿）时，行车梁失衡倒下将王凯砸伤。王凯随即被吴建设送往勉县骨伤科医院，因伤情较重，又被送至汉中市中心医院治疗，被诊断为：1.腰4椎体向前Ⅱ°滑脱并马尾神经损伤；2.腰4双侧椎弓及横突骨折；3.腰2、3左侧横突骨折；4.胸12、腰1、2、4棘突多发骨折；5.腰椎间盘突出；6.骶骨前积血；7.腰背部软组织挫伤。王凯在该院住院治疗8天后因双下肢活动受限无明显改善，于3月18日出院后转入西安市红会医院脊柱退变与肿瘤病区继续住院治疗，被诊断为腰椎骨折脱位，并实施了相关手术。治疗11天后于3月29日又转入该院功能神经外科病区继续治疗，被诊断为腰椎骨折滑脱术后脑脊液漏。再治疗21天后，经和吴建设协商，王凯于4月19日出院后转入汉中明元骨科医院继续住院治疗，被诊断为：腰椎骨折伴截瘫、高尿酸血症。王凯在该院治疗133天后于2019年8月30日出院，医嘱：坚持治疗，必要时门诊复查；继续加强肢体功能锻炼；低嘌呤饮食。王凯治疗期间，在勉县骨伤科医院产生门诊检查费114元，在汉中市中心医院产生门诊费102元、住院医疗费5762.28元，转诊至西安市红会医院时产生转诊服务费160元，在西安市红会医院产生急救及门诊费206元、住院医疗费90128.89元及68995.14元、因手术购买模具支出2500元、期间外购药物支出595.7元，在汉中明元骨科医院产生住院医疗费42091.54元（其中吴建设垫支22500元、原告付19600元，余8.56元未办理结算退费）。原告出院后在勉县周家山卫生院和新街子卫生院多次门诊治疗，支出门诊费464元，并在勉县宏泰大药房自购强骨生血口服液支付1632元，支付356元网购残疾辅助器具足托一个。吴建设还安排工人周某某自2019年3月13日至6月26日期间对王凯进行护理，实际按每天200元支付护理费21200元，支付原告及其家属动车票562元，并在此期间支付了王凯的生活费，并购买部分生活用品。上述费用，王凯自己支付了汉中明元骨科医院的住院医疗费19600元、出院后门诊费464元、自购强骨生血口服液1632元、网购残疾辅助器具足托356元，共计22058元；其余费用均由吴建设垫付，其中吴建设从艺丰公司借款19.7万元。陕西汉中汉航法医司法鉴定所于2019年12月24日作出《陕汉航司所[2019]法临鉴字第1992号法医学某某鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人王凯伤残程度综合评定为四级伤残；后期医疗费用评估为陆仟元，住院时间评估为二十五天。原告为此支出鉴定费1560元。2020年1月20日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出《陕汉航司所[2020]法临鉴字第136号法医学某某鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人王凯护理依赖程度为部分护理依赖。原告为此支出鉴定费720元。双方协商未果，原告遂诉至一审法院，同时提出上述诉讼请求。审理中，二被告对原告评定的伤残等级、后期治疗费、护理依赖程度鉴定意见提出异议，并向一审法院申请对此进行重新鉴定。经一审法院依法委托，西北政法大学某某鉴定中心于2020年6月28日作出《西法大司鉴中心[2020]临鉴字第128号法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人王凯构成六级伤残；后续治疗费评估为捌仟元，住院时间评定为25天；需部分护理依赖。被告艺丰公司为此预付鉴定费4560元。后二被告对该鉴定意见提出异议，申请由鉴定机构进行补充说明。经一审法院函告，西北政法大学某某鉴定中心于2020年7月31日作出《关于王凯法医学伤残鉴定异议答复函》，对鉴定理由和依据进行了补充说明，鉴定结论无变化。原告遂要求对重新鉴定期间的交通费1820元、住宿费300元、检查费447元在本案中一并计赔，要求对后续治疗费按照重新鉴定意见8000元计赔；被告艺丰公司要求对预付鉴定费4560元一并计赔；二被告认为住宿费和交通费过高。经一审法院主持调解，双方未能达成协议。另查明：2019年1月23日，吴建设以勉县艺腾彩钢经销部的名义为王凯等安装工在天安财产保险股份有限公司投保了保险期限为一年的团体人身意外伤害保险。事故发生后，艺丰公司给含吴建设等其他工人以公司名义投保了工伤保险。事故发生时，王凯29周岁，王凯之女王某某生于2017年XX月XX日，二人均为农业家庭户口。2019年陕西省农村居民人均纯收入为12326元，农村居民人均生活消费支出为10935元，私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资为37522元。一审法院认为，原告王凯受被告吴建设邀请共同为被告艺丰公司的生产设备更换改造工程进行施工，并由艺丰公司根据考勤按天支付劳动报酬，艺丰公司提供免费午饭，王凯和吴建设各自与艺丰公司形成劳务关系。虽然艺丰公司认为该工程是由吴建设以包工不包料的形式进行承揽，并提交了吴建设的团体人身意外保险单和劳务费税务发票证明其主张；王凯认为是吴建设承包的艺丰公司的工程。但根据本案审理查明的事实，该团体人身意外保险是吴建设在承揽其他工程中对王凯等人投保的保险，与本涉案工程无关，劳务费税务发票只能证明艺丰公司向吴建设支付工资的事实，双方也均认可被告吴建设在工程中是按其出勤天数领取劳动报酬，每天从其他工人中抽取20元的介绍及管理报酬，并非从该工程中取得承包利润，不存在雇佣或承揽的客观事实，且艺丰公司在事故发生后以公司名义又为其他工人投保了工伤保险，能够进一步证明原告等人是受艺丰公司雇佣提供劳务的事实，也与其他工人的证言相吻合，故对艺丰公司及王凯的辩解理由一审法院不予采纳，应认定被告艺丰公司与原告之间形成雇佣关系。我国《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告王凯在提供劳务过程中不慎被行车梁砸伤，应由各责任人按各自过错大小承担相应赔偿责任。原告王凯系具有完全民事行为能力的成年人，跟随被告吴建设经常从事彩钢瓦搭建、焊接等工作，理应对自己安全时刻注意，谨慎作业，但其却在未将质量较重的行车钢梁稳固且无他人辅助的情况下，过于自信独自切割，操作不当，造成行车钢梁被切割后失衡倒下将自身砸伤，其自身亦存在一定过错，应承担一定责任，依法应减轻侵权人的赔偿责任。被告吴建设虽未承揽被告艺丰公司该设备更换改造工程，但根据查明的事实，吴建设受艺丰公司委托对施工安排、现场管理，并每日每天从其他工人中抽取20元的介绍及管理报酬，吴建设作为施工现场管理人员，有合理安排、做到安全施工之责，但其未能有效的进行安全管理和监督，且在王凯切割钢梁时将辅助人员调往别处作业，导致事故的发生，吴建设理应承担相应责任。被告艺丰公司作为接受劳务人，应当提供符合施工安全规范要求的施工环境，对施工安全进行监管，但其却在施工中过于相信施工现场管理人吴建设的安排，疏于管理，未对安全施工进行有效监管，对事故的发生，艺丰公司也应承担相应责任。根据各当事人的具体过错程度，一审法院依法确定由被告艺丰公司承担40％、吴建设承担35％的责任，原告王凯承担承担25％的责任。故对原告要求二被告赔偿经济损失的诉讼请求一审法院予以支持，但赔偿数额应依法核定，并根据各自的过错程度予以分担。原告的伤情经《西法大司鉴中心[2020]临鉴字第128号法医学鉴定意见书》最终鉴定为：六级伤残；后续治疗费评估为8000元，住院时间评定为25天；需部分护理依赖。双方当事人对该鉴定意见的真实性均无异议，虽然二被告认为后续治疗费应按首次评定的6000元计算，但本次重新鉴定是二被告申请后，经一审法院组织双方协商确定并委托西北政法大学某某鉴定中心进行重新鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，其鉴定程序合法，意见较为客观公正，且被告勉县医院未提出证据证明该鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）》第四十条规定中的任何一种情形，故二被告该辩解理由不成立，一审法院不予采纳，对原告的损失应按该鉴定意见予以计赔。陕西汉中汉航法医司法鉴定所评定后期治疗住院时间评估为25天、需部分护理依赖的鉴定意见，因与重新鉴定意见相同一审法院予以采纳。原告支付陕西汉中汉航法医司法鉴定所的鉴定费2280元，被告艺丰公司支付西北政法大学某某鉴定中心鉴定费4560元，共计6840元。结合依法确认的鉴定结论，原告在汉航法医司法鉴定所支付的护理依赖鉴定费720元、西北政法大学某某鉴定中心的伤残等级鉴定费1680元、后续治疗鉴定费1440元，共计3840元应纳入本案计赔范围；对原告在汉航法医司法鉴定所支付的伤残等级鉴定费840元因与最终鉴定意见不符，应由原告自行负担；被告艺丰公司在西北政法大学某某鉴定中心支付的护理依赖鉴定费1440元因与首次鉴定意见相同，原告支付汉航法医司法鉴定所的后续治疗鉴定费720元因低于重新鉴定意见，该2160元应由艺丰公司自行负担。对于原告王凯的经济损失，除王凯自付的医疗费外，被告支付的医疗费也应一并计赔。一审法院根据票据核算，王凯在勉县骨伤科医院的门诊检查费114元、汉中市中心医院门诊费102元、住院医疗费5762.28元、转诊至西安市红会医院时产生转诊服务费160元、西安市红会医院急救及门诊费206元、住院医疗费90128.89元及68995.14元、因手术购买模具2500元、外购药物595.7元，汉中明元骨科医院的住院医疗费42091.54元及后续治疗费8000元，共计218655.55元，有相应住院病案和医疗费票据及医院证明、鉴定意见书，一审法院予以确认，汉中明元骨科医院的剩余费用应由原告自行办理结算退费。吴建设认为在西安治疗期间由护工代原告支付外购药物费为639.2元，但原告认为只有595.7元，剩余43.5元是护工自己买药的费用，因该票据并非正式发票，原告又否认该43.5元，故对43.5元的外购药物费一审法院不予认定，对吴建设为原告支付的外购药物费一审法院确认为595.7元。原告出院后在当地卫生院支出的门诊费464元、自购强骨生血口服液1632元、重新鉴定期间门诊检查费447元，共计2543元，二被告认为因无相应处方和医嘱而不应计赔；但该门诊治疗、外购药物及重新鉴定检查，均与原告的实际病情相关，有助于其身体康复，且有相应发票为证，故对被告该辩解理由一审法院不予采纳，对该费用一审法院亦予以确认。即原告的医疗费一审法院确认为223145.85元。原告主张残疾辅助器具费356元及吴建设垫支原告的脊椎模具费600元，虽无正式发票，但与原告伤情及案件事实相符，一审法院确认为956元。原告按180元/天主张299天的误工费53820元及后续治疗25天的误工费4500元。二被告认为该标准过高，虽然在该涉案工程中原告实际按180元/天领取工资，但原告的工作并非长期、稳定，一审法院结合原告具体情况酌情确定其误工费按150元/天计赔；原告要求按299天计算住院期间的误工费，但根据“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的法律规定，原告的误工期应自2019年3月10日受伤之日计算至首次定残日前一天2019年12月23日即289天；即误工费一审法院确认为43350元（150元/天×289天）。原告还主张后续治疗25天期间的误工费4500元，但因原告已经被评定为六级伤残，且主张了残疾赔偿金，该残疾赔偿金即属于对原告未来收入减少部分的赔偿，原告再主张后续治疗期间的误工费明显属于重复计算，故对原告该诉讼请求一审法院不予支持。关于护理费，原告主张住院期间2019年6月20日至8月30日71天被告未支付的护理费8520元、后续治疗25天的护理费3000及评定护理依赖20年的护理费618400元；被告吴建设要求对其安排周某某自2019年3月13日至6月26日对原告护理106天，实际支付护理费的21200元，在案中一并处理。二被告认为原告主张的护理费标准过高，被告艺丰公司认为护理依赖应参照交通事故赔偿标准计算10年，10年后的再另行主张。因吴建设在原告住院治疗期间安排周某某护理原告并支付护理费是客观事实，吴建设要求对该护理费一并处理符合法律规定，一审法院予以支持。关于住院治疗期间的护理费，住院前期原告对吴建设按200元/天给周某某支付护理费无异议，但认为周某某从6月20日后未再对其护理，被告认为周某某护理原告至6月26日；因原告未提交相应证据，结合周某某出具的收条和证词，对周某某护理原告的时间一审法院确认计算至2020年6月26日共106天，结合护理人异地全天候护理的实际情况，该费用较为合理，且为实际支出费用，故对该期间的护理费21200元一审法院予以确认。艺丰公司认为已经向周某某支付了该期间的务工工资，在计算护理费属重复计算而不应计赔；因该护理费属于法定计赔项目，如果艺丰公司向吴建设重复支付了周某某的务工工资，可与吴建设另行结算；故对艺丰公司该辩解理由一审法院不予采纳。住院后期的护理费原告主张为120元/天，被告认为过高，参照原告的伤情和前期支付护理费的实际情况，对被告该辩解理由一审法院不予采纳，结合一审法院确认的周某某护理时间，对原告后期住院65天及后续治疗25天期间的护理费一审法院确认为10800元（120元/天×90天）。即治疗期间护理费共计32000元（21200元＋10800元）。关于评定护理依赖期间的护理费，虽然陕西省高级人民法院《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中规定护理依赖“暂按10年计算,10年后发生的另行主张”但该规定是对道路交通事故案件处理的意见，而本案并非道路交通事故引起，故应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定计算20年，对被告该辩解理由一审法院不予采纳。原告要求按照每年61840元计赔护理费于法无据，一审法院参照2019年陕西省私营企业居民服务、修理和其他服务业平均工资37522元的标准及评定的护理依赖程度，对原告评定护理依赖期间的护理费一审法院确定为375220元（37522元×20年×50%）。即护理费共计407220元（32000元＋375220元）。原告主张住院173天的住院伙食补助费10380元、营养费3460元及后续治疗25天的住院伙食补助费1500元、营养费500元；被告艺丰公司认为住院伙食补助费标准过高；一审法院结合本地经济生活水平及审判实践，确定住院伙食补助费按30元/天计赔，营养费20元/天予以认定，即确认原告前期及后续治疗期间的住院伙食补助费为5940元（30元/天×198天）、营养费为3960元（20元/天×198天）。原告主张残疾赔偿金237627.25元（含本人伤残赔偿金172564元、其女儿王某某的被扶养人生活费65063.25元），因原告的伤残等级最终被评定为六级伤残，一审法院结合该伤残等级，对残疾赔偿金一审法院确认为169733.75元（12326元×20年×50%＋10935元×17年×50%÷2人）。原告主张交通费治疗期间685元、重新鉴定期间的包车1820元，共2505元；二被告对治疗期间的685元无异议，但认为重新鉴定期间的交通费应按照普通交通工具计算只认可600元；同时被告吴建设要求将其支付原告及其家属的动车票562元和救护车费1400元一并处理。治疗期间原告支出的685元和吴建设支付的562元双方均无异议，有相应票据为证，一审法院予以确认；原告因伤致截瘫，乘坐公共交通不便，包车前往鉴定确属必要，故对二被告关于重新鉴定期间交通费的辩解理由一审法院不予采纳，但因原告的交通费票据并非正式票据，一审法院结合实际情况酌情确定为1300元；吴建设主张的救护车费1400元，虽有护工记账，但其记录的救护车西安来回明显与动车票不符，且无正式发票，一审法院根据实际情况酌情确认为800元，吴建设应承担举证不能的不利后果；交通费一审法院共确认为3347元。原告主张精神损害抚慰金10000元结合其伤情较为合理，一审法院予以支持。原告主张重新鉴定期间的住宿费300元，二被告认为司机的住宿不应计算，根据原告重新鉴定包车前往西安的事实，其支出住宿费300元较为合理，一审法院予以确认。被告吴建设主张在王凯治疗期间垫付225590.41元，经一审法院审查确认，吴建设垫付费用为：勉县骨伤科医院门诊检查费114元、汉中市中心医院门诊费102元和住院医疗费5762.28元、转诊至西安市红会医院的转诊服务费160元、西安市红会医院急救及门诊费206元、住院医疗费90128.89元及68995.14元、因手术购买模具2500元、外购药物595.7元、汉中明元骨科医院预付住院医疗费22500元、支付周某某护理费21200元、支付原告及其家属动车票562元、脊椎模具费600元、救护车费800元；另外，吴建设安排周某某自2019年3月13日至6月26日对原告护理106天期间支付了王凯的生活费一审法院确认为3180元（30元/天×106天）；以上共计217406.01元。周某某护理期间为原告购买生活用品等其他费用因不属于法定赔偿范围，应由吴建设本人自行负担。对吴建设多垫付的费用原告应当予以返还。被告艺丰公司支付西北政法大学某某鉴定中心鉴定费4560元，应在其支付赔偿款时予以冲减。吴建设向艺丰公司借款19.7万元，应由双方另行结算。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告王凯因本次事故造成经济损失：医疗费223145.85元（含后续治疗费8000元）、误工费43350元、护理费407220元（含治疗期间32000元、护理依赖期间375220元）、住院伙食补助费5940元、营养费3960元、残疾赔偿金169733.75元（含本人伤残赔偿123260元、其女儿被扶养人生活费46473.75）、交通费3347元、残疾辅助器具费956元、精神损害抚慰金10000元、住宿费300元、鉴定费6840元（其中依法纳入赔偿3840元），合计874792.6元。由被告汉中艺丰钙业有限公司赔偿350877.04元（871792.6元×40%＋自负鉴定费2160元），扣除已支付的鉴定费4560元后再实际给付346317.04元；由被告吴建设赔偿305127.41元（871792.6元×35%），扣除一审法院依法确认的217406.01元后再实际给付87721.4元；其余损失由原告王凯自己负担。限本判决书发生法律效力之日起三十日内履行清结。二、驳回原告王凯的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5290元减半收取2645元，由被告汉中艺丰钙业有限公司负担1058元，由被告吴建设负担926元，由原告王凯负担661元。二审期间，根据各方一致的陈述，本院查明，在治疗过程中，艺丰公司垫付19.7万元医疗费及21200元护理费，该两项费用实际由艺丰公司通过吴建设向王凯垫付，并非吴建设借款。经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、艺丰公司与吴建设、王凯之间分别构成何种法律关系，三方当事人应承担的责任比例是否适当；二、艺丰公司垫付的医疗费及护理费是否属实，是否应在本案中予以扣除；三、鉴定费应如何分担；四、护理费、误工费的标准是否适当。一、依据一审查明的事实，本案中，吴建设管理、组织王凯等工人施工，以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，向艺丰公司交付拆除、安装的劳动成果，能够认定吴建设与王凯之间形成劳务关系，艺丰公司与吴建设之间形成了工程承揽关系，一审认定艺丰公司与王凯之间形成劳务关系不当，本院予以纠正。《建设工程安全生产管理条例》第二条规定，“在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”该条例第十一条规定，“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人对定作、指示或者选任承揽人有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，艺丰公司将本公司的设备拆除安装工程发包给没有施工资质的吴建设个人，存在严重的选任过失，一审认定的法律关系不当，但判处艺丰公司承担35%的赔偿责任适当，本院予以维持。二、艺丰公司在一审提交聊天记录，证明其借给吴建设19.7万元用于给王凯治疗，现主张该款项系其垫付，鉴于该款项确实已经用于治疗，且双方并未出具借条，吴建设亦不认可系借款，艺丰公司主张将该款项从艺丰公司应赔偿款项中予以扣减，并无不当，本院予以调整。护理费21200元，实际由艺丰支付，应予以扣减。三、鉴定费分担问题,一审法院结合各方举证责任及对鉴定意见最终采信情况确定的鉴定费分担并无不当,不予调整.四、关于王凯的误工费，综合其年龄及平时收入水平，一审确定为150元/天，较为适当。关于护理费，因前期护理人员系吴建设安排的工人，按照200元/天计算，与其平时工资水平相当，不予调整。后期护理费按照120元/天计算，符合伤情。因王凯经鉴定属于六级伤残，需部分护理依赖，一审确认的护理依赖期间的护理费标准确定到每天是102.8元，该标准符合实际情况，不予调整。综上所述,一审认定事实清楚,适用法律正确,判决正确.因出现新情况,仅对医疗费197000元及护理费21200元的扣减予以调整，从艺丰公司应赔款中予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初315号民事判决第二项；二、变更陕西省勉县人民法院（2020）陕0725民初315号民事判决第一项为：王凯因本次事故造成经济损失：医疗费223145.85元（含后续治疗费8000元）、误工费43350元、护理费407220元（含治疗期间32000元、护理依赖期间375220元）、住院伙食补助费5940元、营养费3960元、残疾赔偿金169733.75元（含本人伤残赔偿123260元、其女儿被扶养人生活费46473.75）、交通费3347元、残疾辅助器具费956元、精神损害抚慰金10000元、住宿费300元、鉴定费6840元（其中依法纳入赔偿3840元），合计874792.6元。由汉中艺丰钙业有限公司赔偿350877.04元（871792.6元×40%＋自负鉴定费2160元），扣除已支付的鉴定费4560元及医疗费197000元、护理费21200元后再实际给付128117.04元；由吴建设赔偿305127.41元（871792.6元×35%），扣除一审法院依法确认的793.99元后再实际给付304333.42元；其余损失由王凯自己负担。限本判决书发生法律效力之日起三十日内履行清结。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担情况不变。二审案件受理费2905元，由汉中艺丰钙业有限公司负担1812元，由吴建设负担1093元。本判决为终审判决。审 判 长  张 杪审 判 员  房建军审 判 员  岳 媛二〇二一年三月二十九日法官助理  徐晓倩书 记 员  李梦乔