湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘06民终337号上诉人（原审第三人）：杨建军，男，1970年6月17日出生，汉族，住湖南省汨罗市，被上诉人（原审原告）：任长胜，男，1981年9月17日出生，汉族，住湖南省汨罗市，委托诉讼代理人：周鑫军，男，1979年3月25日出生，汉族，住湖南省汨罗市，汨罗市屈子祠镇司法所所长。被上诉人（原审被告）：黄利中，男，1971年2月6日出生，住湖南省汨罗市××镇××村××组，上诉人杨建军与被上诉人任长胜、黄利中提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2020）湘0681民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成由审判员胡哲担任审判长，审判员赵顺容、任燕参加的合议庭，于2021年2月5日公开开庭进行了审理。书记员陈苗担任记录。上诉人杨建军,被上诉人黄利中,被上诉人任长胜及其委托诉讼代理人周鑫军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨建军上诉请求：1、一审判决认定事实不清，适用法律不当，主动要求任长胜的代理人追加第三人,程序不当。请求撤销一审法院关于对上诉人的判决部分，变更对被上诉人黄利中的判决或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人共同承担。事实与理由：一、关于事实查明问题。一审法院认定:“2019年12月份，黄利中因自家屋面改造和墙体粉刷业务联系杨建军，商定工程总价6万元，杨建军领取了购置预制板的2000元并施工，后将泥工任务交给任长胜施工，要求任长胜与黄利中签订合同，工程价款5万元，但黄利中拒绝与之签订合同，只认可相对方为杨建军”的内容不实。事实是任长胜与杨建军在做上栋屋时，听说本地黄利中要请杨建军紧接着做黄的房屋时，便向杨建军提出“建哥，你事多，这个事由我来做，你给我出面打个头阵，剩下的事由我单独来做，我事后再感谢你”，我同意了，并把他引荐到黄利中跟前，而不是由我交给任长胜来施工。黄利中在做事之前就已经算好了总价钱六万，做完模走之前，我提醒而不是要求任长胜要与黄利中签好剩下的五万元左右的合同，并特别言明，后续事情我不参与，结账收钱跟我都没有关系。后来任长胜草签（拟）了合同要与黄利中签，黄利中不签，但任长胜既然施工了，就应该成为该事实合同关系的主体，因为我本人并未因此事与黄利中有过任何其他书面合同或口头承诺。二、法院主动要求任长胜的代理人变更追加我作为第三人的程序不当。综上，请求判如所请。被上诉人黄利中针对上诉人杨建军的上诉意见答辩称，1、任长胜（导致本案事故发生的）做事是为了返工来的，再者任长胜是杨建军叫过来的。2、装模的人和泥工也都是杨建军叫过来的，我不认识。请求驳回上诉。被上诉人任长胜针对上诉人杨建军的上诉意见答辩称，对于杨建军的上诉意见没有异议。一审中，任长胜向法院提出诉讼请求：1．判令黄利中赔偿任长胜各项经济损失250,054元，后变更为由黄利中和杨建军赔偿各项损失255,420元；2．诉讼费用由黄利中承担，后变更为由黄利中和杨建军共同承担。一审经审理查明,2019年12月份，黄利中因自家屋面改造和墙体粉刷业务联系杨建军，商定工程总价6万元，杨建军领取了购置预制板的2,000元并施工，后将泥工任务交给任长胜施工，要求任长胜与黄利中签订合同，工程价款5万元，但黄利中拒绝与之签订合同，只认可相对方为杨建军。黄利中在向任长胜支付部分工程款以及质量不合要求均与杨建军联系。完工后，因屋面施工不达标，黄利中要求返工。2020年4月2日，任长胜在给屋面返工期间，被倒塌的竹质脚手架压伤腰部。伤后当即被黄利中送往汨罗市人民医院和浏阳市骨伤科医院治疗10天，其中三天由黄利中的儿子护理，医疗费用花去20，000元，由黄利中承担，并由黄利中承保的保险公司赔偿任长胜12，400元。2020年7月7日，经岳阳市司法鉴定所鉴定为九级伤残，后续医药费12，000元、误工150日、护理60日、营养60日。施工期间黄利中多次向杨建军和任长胜提醒注意安全，比如要戴安全帽等。一审法院认为，1．关于责任的承担问题。任长胜陈述杨建军和黄利中将泥工交给自己施工，黄利中陈述屋面工程包给杨建军，杨建军陈述仅仅是介绍人。黄利中与杨建军有磋商过程，并且领取部分工程款，黄利中拒绝与任长胜签订合同，同时黄利中在支付任长胜部分工程款和返工时均与杨建军联系，杨建军也安排过任长胜返工，故黄利中与杨建军属于承揽关系，杨建军与任长胜属雇佣关系。任长胜与黄利中没有雇佣合意，仅凭黄利中向其支付部分工程款并不能证明其与黄利中成立雇佣关系，故对任长胜认为与黄利中存在雇佣关系的诉求不予采信。《最高人民法院关于审理人身损赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，建筑屋面工程虽不需要相关资质，但是也存在安全风险，故定作人黄利中在选定承揽人时存在选任过错。虽然在承揽人施工过程中进行了安全提醒，但是仍应当承担一定的责任，法院酌定其比例为30%。杨建军作为雇主应当对其雇员进行必要的安全教育以及风险防范，对任长胜的损害承担30%的责任，任长胜作为建筑行业从业人员没有尽到合理的注意义务，在脚手架倒塌时没有采取合理的防范措施，存在明显的过错，应当自负40%的责任。2．关于损失的确定问题。司法鉴定机关有相应资质，鉴定程序不违反法律规定，适用标准正确，法院予以采信并据此计算相关损失。医疗费用20,000元予以采信，后续治疗费用是必然发生的费用，为减少诉累，采信12，000元，残疾赔偿金计主张（39842×20×20%）159，368元没有超过标准予以采信，误工费（66816/365×150）27,458元，主张27,456元没有超过标准，予以采信，护理费考虑黄利中派人护理三天，故护理期间应为57天，计（66186/365×57）10,434元，伙食补助费计（10×60）600元，营养费计（60×30）1,800元，精神损害抚慰金计10，000元，鉴定费计1，600元，被扶养人生活费（26924×11×20%）计29，616元，交通费酌情支持300元，合计273,174元。根据上述责任承担的比例，应由黄利中负担其中的30%计81,952元，已经支付了32,400元，还应支付49,552元，杨建军负担其中的30%计81,952元，其余部分任长胜自负。综上所述，任长胜的诉讼请求部分得到支持，黄利中的部分抗辩予以采纳，杨建军的抗辩不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、黄利中赔偿任长胜各项损失81,952元，已经支付了32,400元，还应支付49,552元；二、杨建军赔偿任长胜各项损失81,952元（限本判决生效之日起十日内履行）；三、驳回任长胜的其他诉讼请求。案件受理费5,131元，减半收取计2,566元，由黄利中负担770元，杨建军负担770元（均限本判决生效之日起七日内交纳），任长胜负担1,026元（已交纳）。二审中，上诉人杨建军向法庭提交了如下证据:1、建房协议，拟证明是黄利中和任长胜签订的协议。2、杨建军和任长胜当面谈话的记录，拟证明杨建军不是包头，本次业务就是在黄利中和任长胜之间联系。3、证人谢某出庭作证，拟证明杨建军请了个律师，律师叫任长胜和谢某到了律师的办公室。律师当时和任长胜做了一个调查笔录（就是杨建军交的谈话笔录），任长胜本人捺印。被上诉人黄利中质证认为，对于证据1不认可，任长胜在受伤前拿着这份合同到我家来了，但我不认识他，他说他是杨建军介绍来的，要与我签订这份合同，但是我没有签，因为我不认识他，要签我也是与杨建军签。证据2是杨建军与任长胜之间的谈话，我不知道。证据3不清楚。被上诉人任长胜质证认为，对于证据1、2、3无异议。本院认证如下：证据1并无黄利中的签名，不能实现其证明目的，本院不予采信。证据2、3属于任长胜与杨建军所作的陈述，二人均予认可，可结合其他定案证据予以证明本案的事实。二审查明的事实与原审一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、原审是否适用程序不当。二、本案各方当事人在法律关系中的身份。三、各方的责任比例。关于焦点一，对于杨建军提出原审法院不应主动要求原审原告追加其为第三人的问题，经审查，原审法院作出该释明行为并未违反法律规定。同时，原审原告在原审中提交了变更诉讼请求申请书，对于要求黄利中与杨建军承担赔偿责任的诉请进行了明确，杨建军参与了庭审，对于任长胜的诉讼请求是明确知晓的，故原审法院的审理程序并未致使杨建军对其诉讼义务产生误解，对于杨建军的该项上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，本案各方当事人在法律关系中的身份。黄利中提出其是将案涉施工业务交由杨建军完成,杨建军也认可黄利中原本要将施工业务交由其完成，双方也都认可黄利中计算了工程价款为60000元。杨建军在施工的初期也进驻了施工现场，其后，杨建军要任长胜与黄利中签订合同，意即其退出施工，希望任长胜与黄利中建立法律关系。但任长胜持合同向黄利中表明要与其签订合同的意向时，黄利中表示了拒绝，并表示只认可杨建军。这一事实黄利中与任长胜都予以认可，可见黄利中仍是坚持原来其交由杨建军承揽的立场。同时，杨建军在黄利中拒绝与任长胜签订合同，并表示只认可杨建军后，并未明确向黄利中提出其要求退出法律关系的意思。在任长胜施工过程中，黄利中向任长胜付款前曾与杨建军联系，黄利中要求任长胜返工也是通过杨建军，结合杨建军陈述的任长胜对其所说的“建哥，你事多，这个事由我来做，你给我出面打个头阵，剩下的事由我单独来做，我事后再感谢你”的内容，可以反映任长胜许诺了其报酬。杨建军明知黄利中对其承揽人身份的要求与坚持，且任长胜许诺了其报酬，其在施工过程中也参与了协调与管理，其应为案涉定作任务的承揽人，黄利中系定作人。任长胜是在向杨建军提供劳务过程中受伤。原审法院对于各方当事人在法律关系中的定位并无不妥，上诉人杨建军提出其仅为介绍人的上诉意见不能成立，本院不予支持。三、各方的责任比例。本案中，杨建军对于施工人员的监督和管理处于非常松散的状态，黄利中在选定承揽人时存在选任过错，其应当承担30%的责任。杨建军对其提供劳务者应当进行必要的安全教育以及风险防范提示，其疏于管理和监督,应承担30%的责任。任长胜没有尽到合理的注意义务，在脚手架倒塌时没有采取合理的防范和规避风险的措施，存在过错，应自负40%的责任。原审法院对于责任比例划分的认定并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人杨建军的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1839元，由上诉人杨建军负担。本判决为终审判决。审判长 胡 哲审判员 赵顺容审判员 任 燕二〇二一年三月三十一日书记员 陈 苗