上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终558号上诉人（原审被告）：翁颖琪，女，1979年9月25日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。委托诉讼代理人：施玮（系翁颖琪配偶），男，1980年8月22日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。被上诉人（原审原告）：上海顶富软件技术有限公司，住所地上海市徐汇区虹漕路******。法定代表人：徐峰，董事长。委托诉讼代理人：黄业华，上海方韬律师事务所律师。上诉人翁颖琪与被上诉人上海顶富软件技术有限公司（以下简称顶富公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初18609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人翁颖琪及其委托诉讼代理人施玮，被上诉人顶富公司的委托诉讼代理人黄业华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人翁颖琪的上诉请求：撤销原审法院（2020）沪0104民初18609号民事判决，改判被上诉人顶富公司支付违法解除劳动合同的赔偿金75,600元。事实和理由:1、原审认定2019年9月9日被上诉人顶富公司给上诉人翁颖琪的处分系正当使用用工管理权，上诉人翁颖琪报警行为给被上诉人顶富公司工作秩序造成干扰和破坏的认定是错误的；2、原审作出上诉人翁颖琪拒绝工作调动，不履行工作职责，消极怠工二个月的认定错误；3、原审针对《员工守某》认定合法、认定被上诉人顶富公司行使劳动合同解除权错误。被上诉人顶富公司辩称，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由：公司作出开除上诉人翁颖琪经过合法的程序。公司在作出开除决定之前几个月工资照发，但是上诉人翁颖琪并不认识自己的错误，拒绝道歉，长时间消极怠工，故公司作出除名决定。原审法院认定事实如下：2013年9月23日，翁颖琪至顶富公司处从事客服部助理工作，双方签有三份劳动合同，最后一份劳动合同期限至2023年9月30日，翁颖琪每月工资6,300元，顶富公司每月15日以银行转账形式支付上月工资。2019年8月23日下午13时，翁颖琪与同事宋某通过微信，告知董事长徐某，同事蒋某昨天跟踪偷拍两人。徐某表示：“1公司以外的事情，不是我能管的；2他否认偷拍，你们也没有证据，下次遇到应该当场处理”；“你这个证据可以提交给警察”；“不是公司发生的事情，不是我的管辖范围”。当日14时13分，翁颖琪在办公时间、办公场所报警。上海市公安局徐汇分局虹梅派出所民警到场处理。2019年9月5日，顶富公司作出《关于拟对翁颖琪进行处分的通告》，内容为：“2019年8月23日下午翁颖琪因个人私事上班时间报警并处理私事给公司的正常工作秩序造成了严重的干扰和破坏。经公司行政部与其沟通劝导，翁颖琪对自己的错误认识不足，经研究现公司要求翁颖琪反思自己的错误，三日内提交书面检讨，对因其所造成的公司停摆和不良影响书面道歉，公司将视其态度认识进行处罚”。翁颖琪提出异议。2019年9月9日，顶富公司向翁颖琪作出行政记过、降级处分。次日，翁颖琪根据顶富公司的安排，与同事交接工作，后办公地点调整至行政部经理张青办公室内。2019年9月23日，翁颖琪在工作群中询问其归属哪个部门，什么时候安排新的工作内容。董事长徐某回复：“你的工作内容没有变，公司已经安排了你的工作！不知道你为啥说公司没有给你安排工作！公司已经委派张总作为你的领导！希望你服从张总给你的工作安排。”翁颖琪回复：“我的工作都交接了，公司安排我什么工作了，我以标准方式公司邮件发送询问，没有一封邮件回复……现在通知我，我的工作张总安排，可以的，但是请公司出具书面通知”。2019年11月29日，顶富公司作出《关于翁颖琪不服从工作安排留公司察看一个月的通告》，内容为“2019年11月12日，公司张青询问9月29日布置给翁颖琪网上收集现货行情数据交由公司的工作情况，翁颖琪以张青非其主管领导为由拒绝服从。自公司搬到新址工作以来，翁颖琪拒绝公司安排的工作、无所事事、串岗喧哗，经公司研究给予翁颖琪第二次降级处分。按公司《员工手册》‘两次降级既（即）可除名的’的规定，最终给予翁颖琪以降级、降薪留职公司察看一个月以观后效的处分，如继续拒绝工作，公司将进一步保留采取相关措施——直至开除除名的权力（利）。”2019年12月5日，徐某、张某及领导闵某与翁颖琪谈话，各方谈话内容如下：……徐某：“第二件事情来了，在前一次事情过了以后你的岗位变化的，只是你的直属领导由倪某改成了张总。据说你不认可张总领导，你认为你的直属领导还是倪某，张总交代你的任务你都没做，现在又过了2个月，如果一直这样下去公司其他同事会学样，大家都这个样子公司就不用开了……”。翁颖琪：“……2、张总说他领导我，我和他说那你出个公告，因为毕竟还是客服部的。”……张某：“……在你我打交道精力上，你老是说我们公司这个亏欠你那个亏欠你，我当着办公室楼上的人也说了你这两个月在公司什么事情都没干是你亏欠公司给你那么多机会。”……翁颖琪：“我说那你出个通知给我，让我知道一下。张总回答我好的，明天就出给我，但我一直没看到过。”张某：“我已经口头通知你了。”……闵某：“倪某没有布置任何工作给你，张总安排你的工作你也不认可。你都不认可张总是你领导，我们回到最原点。张总口头跟你说现在是你领导了，你回答说不对，因为没有出通告。”翁颖琪：“我问张总怎么算你是我领导，算你部门还是算客服部的，张总回答我说，你还是原来的部门，但我是你直属领导。那我问张总会不会出通告，张总说会的。”闵某：“所以张总和你说话的第二天翁颖琪你就在等出通告，那你问张总要通告了吗？那第二天开始你归谁领导呢？”翁颖琪：“我不知道。”闵某：“不知道之后你就义务的呆了2个月？”翁颖琪：“那你没有开除我，我当然要呆着。”……张某：“刚刚翁颖琪说的一件事已经澄清了，徐总已经明确过我是她的直属领导，她的工作性质全部没有变化，我给她安排所有工作。”闵某：“翁颖琪刚刚表达了因为张总当了她的直属领导，她不接受因为她刚刚讲了不想让张总当她领导，只要张总当她的领导她就不干活不接受分配的工作。”徐某：“不干活这是不对的。现在这个事情已经明白搞清楚了，一开始说我误会你，我现在觉得我没有误会。”翁颖琪：“徐总你就说了一句张总交给你的事情你要做，但也没说他是直接领导。事情发生的时候没有人了解细节的东西直接凭着你们的想法来处理这个事情，现在来和我说了解我的想法了。”闵某：“不是的，我们现在了解第二件事情。第一件事情已经了解过了也处理了，你也是不对的要道歉，你没接受。别人都接受了，宋某道歉了，周湧泉也道歉了。我叫你群里道歉，你道歉了吗？”……2019年12月28日，顶富公司向翁颖琪出具除名通知，理由为：“鉴于您在8月23日下午公司上班工作期间，为私事报警扰乱工作秩序，造成极为不良的影响，在公司指出帮助后又拒不认错，继续在公司内坚持错误。因此公司根据《员工手册》第五章第二条第八款（降级）第四项：在工作场所干私活或指使他人干私活者的规定，给予降级处分。之后，公司领导9月29日安排您具体工作，并且在已QQ书面明确后，又拒绝工作不履行职责，违反了《员工手册》第五章第二条第九款（除名）第九项：怠工或罢工者。公司给予再次降级及留司察看一个月的处分。在留司察看期间，坚持自己的错误继续消极怠工、严重损害了公司利益，在员工中形成极为恶劣的影响。据此，根据公司《员工手册》第五章第二条第九款（除名）第七项的规定：一年中降级两次者；决定予以除名。请于2019年12月28日前办理相关手续。”翁颖琪最后工作至2019年12月31日，工资结算至该日。翁颖琪于2020年4月14日向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求顶富公司支付解除劳动合同赔偿金75,600元。2020年6月12日，该仲裁委员会作出裁决：顶富公司于裁决书生效之日起七日内支付翁颖琪解除劳动合同赔偿金75,600元。顶富公司不服该裁决，向法院提起诉讼。原审法院认为，劳动者严重违反规章制度，用人单位可以解除劳动合同。根据已查明的事实，翁颖琪在2019年8月23日报警，系为维护自身合法权益，但起因为同事之间的纠纷，该纠纷与工作无关，且发生在公司之外，翁颖琪选择在工作时间及工作地点报警，确有不妥，顶富公司认为工作秩序受到了干扰和破坏，有一定的合理性，顶富公司要求翁颖琪提交书面检讨和道歉，并在翁颖琪拒绝之后给予其处分，系正当行使用工管理权，并无不当。另外，在2019年12月5日谈话中，法定代表人徐某、领导闵某及张某多次提到，翁颖琪不接受张某的领导，不接受张某的工作安排，翁颖琪未予以否认，只是主张没有收到书面通知，且认可没有工作有2个月，故顶富公司主张翁颖琪拒绝工作不履行职责，消极怠工，有事实依据。综上，顶富公司解除劳动合同，有事实和法律依据，顶富公司主张不支付解除劳动合同赔偿金，原审法院予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，于二〇二〇年十月二十八日作出判决：上海顶富软件技术有限公司不支付翁颖琪解除劳动合同赔偿金75,600元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。经本院审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院依法予以确认。二审审理期间中，上诉人翁颖琪提供证人倪某、宋某到庭作证。证人倪某作证内容概括如下：其与翁颖琪在公司同一部门工作，但负责不同的事务，在公司原址工作时，其为翁颖琪的上级领导，但公司搬迁后，翁颖琪被安排到张某办公室，其在上班时间看到翁颖琪有在上班。但是否归张某领导，其没有得到明确的通知。其参加2019年12月5日的听证会，该听证会开的蛮混乱的，有说张某是翁颖琪的领导，但会议之前没有给出具体的公告，但会议快要结束的时候，公司拿出一张纸说这是翁颖琪要的公告。另外证人倪某陈述：翁颖琪在工作期间需要专门的工作软件和邮件，在翁颖琪工作交接后，有一段时间企业QQ突然关闭无法登陆。对倪某的证人证言，上诉人翁颖琪表示，被上诉人顶富公司没有对其领导的变动出过书面通知，在原工作交接之后，公司也没有安排其新的工作。被上诉人顶富公司则表示，证人倪某的表述不完全正确。部门人员变动，无需给出相应文件，这不符合公司的做法。证人宋某作证如下：“2019年8月22日中午，我与翁颖琪去吃饭，中途接到一个男同事电话，说一起去吃饭，所以我们往回走，发现另一个公司的蒋某（男）在尾随我们。我们在上车之后，发现蒋某在偷拍我们。后来我们去调取了监控，确认了他在跟踪我们。我们向领导反映这件事，领导说你们有证据就报警，然后我们就报警了。当天下午，跟我一起吃饭的男同事与蒋某发生了肢体冲突，领导让其道歉，他道歉了。因为蒋某不来上班，蒋某要求公司把我和翁颖琪都开除。后来，领导让我和翁颖琪道歉，一直在跟我们沟通这件事”。针对公司《员工手册》，证人宋某陈述“其在公司工作十年，并没有人手一册《员工手册》”。本院认为：本案围绕四个争议焦点1、上诉人翁颖琪于2019年8月23日报警行为是否构成严重干扰公司的正常工作秩序；2、报警行为发生后，上诉人翁颖琪是否消极怠工二个多月；3、被上诉人顶富公司与上诉人翁颖琪解除劳动合同是合法解除还是违法解除，被上诉人顶富公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金、4、《员工手册》的合法性问题。首先，根据证人宋某的证言，2019年8月22日中午，上诉人翁颖琪与其发现公司男同事尾随跟踪，在调取监控确认后，向单位领导反映此事。单位领导说有证据就报警，然后上诉人翁颖琪向公安报警。就报警行为，作为公民在发现可能存有违法侵害的情况下，向公安机关报警是公民的权利。公安机关接警后到现场处警，也是履行法定的职责，被上诉人顶富公司以此认为给公司的秩序造成严重干扰和破坏，实属牵强，本院不予认同。其次，被上诉人顶富公司以上诉人翁颖琪消极怠工二个多月予以解除劳动合同的理由也并不成立。上诉人翁颖琪的二次处分的起因均为报警，是否消极怠工，被上诉人提供的证据并从证人倪某的证言可以认定，在公司搬迁新址后，上诉人翁颖琪调动到新的办公室，且一直在上班，其直接领导是否是张某直至2019年12月5日听证会之前并不清晰。结合原审查明双方聊天记录等证据中，上诉人翁颖琪多次询问是否有新的工作安排，在此情况下，确认上诉人翁颖琪消极怠工二个多月，也实属牵强。由此被上诉人顶富公司作出除名，可以认定为违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。因解除劳动合同的基础事实并不成立，故对于《员工手册》是否成立以及是否适用《员工守则》中解除的条款，则不在本案中审查。根据上诉人翁颖琪的工作年限，被上诉人顶富公司应当依法支付上诉人翁颖琪解除劳动合同的赔偿金。综上，上诉人翁颖琪的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2020）沪0104民初18609号民事判决；二、被上诉人上海顶富软件技术有限公司于本判决送达之日起十日内向上诉人翁颖琪支付违法解除劳动合同的赔偿金75,600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上海顶富软件技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王启扬审判员  魏海虹审判员  陶永信二〇二一年三月二十四日书记员  翁永强附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条【违法解除或者终止劳动合同的法律后果】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。三、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条【违反解除或者终止劳动合同的法律责任】用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……