江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏02民终80号上诉人（原审被告）：宜兴市湖韵市政工程有限公司，住所地宜兴市新庄街道茭渎村河南路。法定代表人：欧卫达。委托诉讼代理人：解文俊，江苏品悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈梦媛，江苏品悦律师事务所实习人员。被上诉人（原审原告）：天源环保有限公司，住所地宜兴市高塍镇远东大道66号中国宜兴国际环保城1036号。法定代表人：孙秋渊，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶笃忠，宜兴市新街法律服务所法律工作者。原审被告：欧卫达，男，1966年9月9日生，汉族，住宜兴市。原审被告：黄赛军，女，1973年4月28日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：欧卫达，男，1966年9月9日生，汉族，住宜兴市，黄赛军的丈夫。上诉人宜兴市湖韵市政工程有限公司(以下简称湖韵公司)因与被上诉人天源环保有限公司(以下简称天源公司)、欧卫达、黄赛军民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院(2019)苏0282民初12160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖韵公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持其诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定湖韵公司结欠天源公司3000375元事实不清。1、根据协议内容可见，在协议签订时安徽神源邹庄矿地基处理工程尚未办理结算及付款手续；同时，天源公司提供其与安徽神源化工有限公司（以下简称神源公司）调解书以及神源公司于2017年付款凭证证明该工程在2017年完成付款，且天源公司在之前按撤诉处理的案件中也陈述其在诉讼后取得工程款后并同意抵扣湖韵公司120万元借款，该120万元应当抵扣。2、一审查明湖韵公司共计向天源公司借款1636万元、天源公司实际交付1588万元，该认定事实不清。天源公司实际向湖韵公司交付借款1517万元。首先，2011年4月1日，孙博文向欧卫达交付款项194万元，要求欧卫达、黄赛军出具236万元收条，天源公司也仅提供了孙博文取现194万元、欧卫达存现194万元的证据，对于另外42万元现金交付没有证据证明；而且天源公司在一审质证中陈述实际交付218万元（其中汇款194万元，现金24万元），该陈述与借款协议不符。因此，应当认定2011年4月1日借款交付金额实际为194万元。其次，天源公司以欧卫达名义参与拍卖宜兴市新街街道龙泽苑小区6××9号别墅，天源公司通过潘玲凤向欧卫达汇款50万元作为拍卖保证金，汇款47万元、447万元作为房款，汇款467520元作为过户费用，合计5867520元。拍卖成交后，法院将保证金50万元退还给了欧卫达，因拍卖保证金是潘玲凤支付，欧卫达收到50万元保证金退款后就将50万元交付给了潘玲凤，故欧卫达实际收到潘玲凤5367520元。3、2015年2月14日结算协议书载明，暂扣税金604141.76元、资料费8万元，一审中对于暂扣税金和资料费是否符合返还条件没查明，天源公司在主张借款金额时不能将该两笔暂扣款作为借款本金。根据双方协议中载明的工程项目，天源公司均已经办理了工程验收结算手续，证明湖韵公司已经履行了资料交付义务，天源公司应当返还暂扣资料费8万元，该费用应优先折抵双方之间的借款。二、双方之间的借款和工程款互相掺杂，天源公司在收到湖韵公司的工程款后未向湖韵公司支付，即视为抵扣借款。一审中，湖韵公司提供了安徽神源邹庄矿地基处理工程结算单，经神源公司确认，该工程结算金额为3344685元，神源公司向天源公司付款后，天源公司扣除5%管理费剩余3177450.75元应支付给湖韵公司，但天源公司收到款项后未将该款项支付给湖韵公司，应视为折抵借款3177450.75元。一审仅认定天源公司同意扣除589625元、对于其余工程款项不予理涉，与事实不符，违反公平原则。天源公司辩称：1、关于安徽神源邹庄地基处理工程，天源公司于2011年9月22日与神源公司签订施工协议之后发包给了湖韵公司。在履行过程中，湖韵公司分别于2011年的11月25日、2012年的1月11日和2012年的1月13日，三次支付给湖韵公司施工进度款2142588元，该工程为湖韵公司单独施工，其在本案当中所称的已付工程款总额中不包括这三笔款项，故天源公司认为这三笔款项包括在已付款项当中不正确。而且，本案为借贷纠纷，与工程款纠纷不是同一法律关系，如天源公司仍然坚持认为其实际施工的安徽神源地基处理工程结算有争议，应另案诉讼，其之前同意抵扣120万元工程款，是计算错误，没有扣减开票税金和管理费，扣除上述费用后还余589625元，其已在起诉金额中扣减该589625元。2、本案实际交付金额1588万元，天源公司一审中已自认，二审中再提出异议，不应予以采纳。3、管理费和开票税金不应在本案当中来抵扣。退还管理费的前提条件是提供竣工资料，由于湖韵公司至今未提供，湖韵公司与神源公司办理结算不代表免除了天源公司提供竣工资料的义务。欧卫达、黄赛军述称，同意湖韵公司的上诉意见。天源公司向一审法院起诉请求：1、湖韵公司归还其借款本金3000735元及相应利息（以3000735元为基数，自2016年1月1日起至实际还款之日止，按月息2分计算）；2、欧卫达、黄赛军对湖韵公司的借款本息承担连带清偿责任。一审法院认定事实：天源公司与徐州市泰达市政工程有限公司（后于2016年2月18日经工商核准变更为湖韵公司，以下简称湖韵公司）分别于2010年至2012年签订关于宁夏石槽村煤矿、安徽神源邹庄矿等共7个工程的土建合同，天源公司将其承揽的部分环保项目中的土建工程分包给湖韵公司。2011年4月1日至2013年5月4日期间，欧卫达（湖韵公司的法定代表人和股东）、黄赛军（欧卫达妻子和湖韵公司股东）共同出具借据2份，欧卫达出具借据7份，先后分别向孙博文（天源公司原股东）、孙秋渊（天源公司的法定代表人和孙博文父亲）、潘玲凤（天源公司股东和孙秋渊妻子）、天源公司借款，借据载明借款总额为1636万元。孙博文、孙秋渊、潘玲凤、天源公司通过转账、现金等方式实际交付1588万元。上述借款情况如下：1、2011年4月1日，欧卫达、黄赛军与孙博文签订借款协议一份，协议载明：欧卫达、黄赛军借款金额236万元，用于购买水泥，每月支付还款6万元，其余200万元到2011年10月1日前一次性还清。欧卫达、黄赛军在借款到期后若不能一次性归还借款，承担违约金每天按5000元计算。同日，孙博文从其中国银行宜兴高塍支行银行卡中取款98万元和96万元，合计194元。欧卫达在孙博文取款后随即在上述银行分别存款98万元、94万元和2万元，合计194万元。同日，欧卫达、黄赛军出具收条一份，言明收到孙博文现金236万元。2、2011年9月28日，欧卫达向孙秋渊出具借条一份，载明向孙秋渊个人借款50万元，用于购买住宅房，于春节前归还。同日，孙秋渊从其银行卡中取款50万元转存入欧卫达的银行卡中。3、2012年9月5日，欧卫达向潘玲凤出具个人借款合同一份，载明向潘玲凤借款100万元，用于购买材料。同年11月7日，天源公司向湖韵公司转账70万元，摘要土建工程款。4、2012年11月22日，欧卫达向潘玲凤出具借条一份，载明借到潘玲凤现金30万元整。湖韵公司为连带担保人，并载明本款在下次支付工程款中扣除。次日，潘玲凤向欧卫达转账30万元。5、2012年11月22日，欧卫达、黄赛军共同向潘玲凤出具借条一份，载明借到潘玲凤590万元，用于购买宜兴市新街街道龙泽苑小区6××9号别墅1套，借款人用此套别墅他项权证抵押及湖韵公司承接天源公司工程款作抵付。湖韵公司为连带担保单位。潘玲凤于当日向欧卫达转账50万元，次日向欧卫达转账43万元，向黄赛军转账447万元。同年12月12日，潘玲凤取款467520元给欧卫达用于支付房屋过户费用。上述潘玲凤共计交付5867520元。6、2012年12月4日，欧卫达向潘玲凤出具借条一份，载明借到潘玲凤现金50万元，借款期限自2012年12月5日至2013年1月5日止。同日，潘玲凤向欧卫达转账50万元。7、2013年1月8日，欧卫达向天源公司出具借条一份，载明借到天源公司现金200万元，并已经收到了汇入湖韵公司银行卡上的此现金款。借款期限自2013年1月8日至2013年7月8日止，月息7.2%。湖韵公司为连带担保人。同日，天源公司向湖韵公司转账200万元，摘要为土建款。8、2013年1月30日，欧卫达向天源公司出具借条一份，载明借到天源公司现金300万元，并已经收到了汇入湖韵公司银行卡上的此现金款，借款期限自2013年1月30日至同年7月30日止，应支付利息为月息7.2%。天源公司于次日向湖韵公司转账50万元，同年2月4日转账150万元，摘要均为工程款。同年2月1日，天源公司向欧卫达交付银行承兑汇票4张，金额总计1004292元。2013年2月4日，湖韵公司向天源公司出具收款收据2份，分别载明收到天源公司2013年1月30日借款（电汇）1995708元和1004292元（承兑）。9、2013年5月4日，欧卫达向天源公司出具借条一份，载明借到天源公司现金80万元，借款期限自2013年5月4日至同年6月3日止。同年5月7日，天源公司分别向湖韵公司转账30万元和50万元，其中30万元摘要为土建工程款。上述第4、6、7、8、9项借款均同时载明，到期若不能归还，自愿承担违约金每天按银行同期流动资金贷款基准利率4倍计算的利息。2013年2月5日，湖韵公司向天源公司出具借款收据一份，载明借款明细附件：湖韵公司借到天源公司总额400万元整，分批汇款情况如下：2013年1月8日汇款200万元，1月31日汇款50万元，2月4日汇款150万元。上述借款均由天源公司账户汇入湖韵公司账户。2015年2月15日，天源公司与湖韵公司进行结算后，双方签订工程最终结算协议书，该协议书载明：双方分别于2010年至2012年签订了石槽村煤矿、银星一井矿、安徽邹庄矿等共7个工程的土建合同，其中山西鑫岩矿合同总额为500万元、安徽邹庄矿合同总额为560万元为包死价，其余工程合同总价现经双方多次商定将需审计的工程总额进行协议协商商定最终为47227153.81元，合计7个工程的总工程款为57827153.81元。截止2015年2月14日止，天源公司已支付湖韵公司工程款44118652.91元，湖韵公司向天源公司借款700万元，借款利息734400元，暂扣湖韵公司未开发票税金604141.76元（按实际交税税单结算，多退少补），暂扣未提交竣工资料费8万元，合计湖韵公司反欠天源公司3590040.86元，按359万元计与借还款协议中续借金额一致；安徽神源邹庄矿地基处理工程由湖韵公司挂靠天源公司签订合同，剩余事项由湖韵公司负责工程验收、结算及工程款的催收，天源公司配合湖韵公司并提供与邹庄矿签订的总包合同原件、法人授权委托书，待收到邹庄矿地基处理款项后天源公司扣除湖韵公司5%的管理费外的剩余金额在7天内支付给湖韵公司；截止2015年2月14日止，湖韵公司还缺银星一井、抚顺化工、金庄煤矿、魏墙煤矿竣工资料及图纸，现暂扣费用8万元，待湖韵公司在天源公司规定的时间内提供业主的竣工资料移交单后视为已完成资料的提交，已交天源公司资料为不完整资料，如达不到业主要求，由湖韵公司无条件修改整理，按规定时间交付直到业主档案室通过为止，则天源公司退回每项工程资料费2万元，如湖韵公司接到通知后三天内未到达施工现场提交资料或在规定时间内未完成资料提交，则扣除该项工程资料费2万元，已完工程资料须在2015年2月28日前提交天源公司，否则按未完工资料处理，每项工程罚款2万元；协议自双方到房产中心解除办理龙泽苑6××9号房产他项权证手续之日起生效。欧卫达、黄赛军作为湖韵公司的股东在该协议书上签字。该协议书的附件1为天源公司与湖韵公司往来款项确认单，其中载明了湖韵公司7个工程项目的名称、各总工程款、已付工程款、欠款金额等内容，并载明7个项目的总工程款为57827153.81元（邹庄煤矿总工程款为560万元），天源公司已付工程款44118652.91元（邹庄煤矿已付6107536元）；原属于借款，现计入工程款金额888万元；天源公司欠湖韵公司4828500.90元，扣除湖韵公司向天源公司借款700万元，借款利息734400元（逾期还款按0.72%计息），未开发票税金604141.76元。累计湖韵公司欠天源公司3510040.86元。上述协议签订后，双方办理了龙泽苑6××9号房产他项权证的解除手续。同日，天源公司作为出借方、湖韵公司作为借款方、欧卫达、黄赛军作为担保人签订借还款协议，该协议载明：经双方协商达成借、还款及续借协议，借款方原借出借方400万元（附出借方原付款凭证复印件及借款收据），于2015年2月14日还出借方41万元，尚欠款359万元。本次有借款方续借，续借款项借款方用于购买土建施工设备。此借款期限为2015年2月15日至2015年12月31日止。还款方式为分期现金还款，具体还款日期如下：2015年4月25日前还款金额为120万元，2015年9月中旬前还款金额为150万元，2015年12月底前还款金额为89万元，共计需还款金额为359万元。在上述每笔还款日期前借款方均能按期还款，出借方将不计息。如不能按时还款即从借款当天起按未还款金额按月息2分计息。如借款方有一期未按约定时间还款，借款方同意出借方随时向一审法院起诉所有未还款额等内容。2018年12月30日，天源公司向湖韵公司、欧卫达、黄赛军发书面催款通知，要求湖韵公司、欧卫达、黄赛军及时向天源公司履行还款及担保义务。2019年5月，天源公司提起诉讼，因天源公司无正当理由未到庭参加诉讼，该案按撤诉处理。该案中，天源公司称，对湖韵公司挂靠天源公司施工的神源公司邹庄矿地基处理工程，其收到了神源公司支付的工程款，具体要看账，相关判决书（实际未调解书）上载明的金额为298万元，其中120万元款项属于湖韵公司，其同意用该款抵扣借款。一审中，孙秋渊、潘玲凤、孙博文称：天源公司属于其家族企业，案涉出借给湖韵公司、欧卫达、黄赛军的款项，实际都是天源公司的款项，由天源公司主张相应权利。湖韵公司、欧卫达、黄赛军对天源公司与湖韵公司往来款项确认单中的“原属于借款，现计入工程款888万元”和“借款700万元”，合计1588万元款项金额无异议，并称上述款项都已经收到，并都由借款转入湖韵公司工程款。天源公司称：借还款协议签订后，其公司会计经常与被告通过电话口头催要款项，2018年邮寄过书面通知。湖韵公司、欧卫达、黄赛军的委托诉讼代理人在第一次庭审中称，其接到过电话催要，但不知道具体时间。欧卫达在第二次庭审中称，其代理人不清楚该情况。2015年2月15日后至2018年的3年时间里，其都找不到孙秋渊和潘玲凤，不认可天源公司的说法。一审中，对湖韵公司挂靠天源公司施工的神源公司邹庄矿地基处理工程，湖韵公司可结算工程款金额及天源公司是否支付存在争议。天源公司称，其曾通过诉讼向神源公司主张邹庄矿地基工程款3032000元，最终其与神源公司以298万元调解结案。该工程其开票金额为3032000元，其以3032000元与湖韵公司结算。其已于2011年11月25日支付1309903元、2012年1月11日支付50万元，同年1月13日支付332685元，合计支付2142588元，按约扣除开票税金、管理费后，还剩589625元，该款其已在诉请中扣除。湖韵公司、欧卫达、黄赛军认为，该工程经审定，工程款总额为3344685元，扣除5%的管理费后，天源公司应给付湖韵公司3177450.75元，天源公司未支付，该款应在本案中扣除。上述事实，有借条、借款收据、借款协议、借款合同、银行交易明细清单、取款凭条、银行承兑汇票、银行卡个人业务交易单、收条、收款收据、存款凭条、借还款协议、工程最终结算协议书、催款通知、民事裁定书、公司准予变更登记通知书、承诺函，有湖韵公司、欧卫达、往来款项确认单、民事裁定书、缴款书、发票及质证笔录、庭审记录等证据在卷佐证。一审法院认为，关于案涉款项的性质问题。湖韵公司分包天源公司承揽的部分环保项目的土建工程，在工程施工中，湖韵公司的法定代表人欧卫达、股东黄赛军因购买材料、购房等用途向天源公司的股东、法定代表人孙博文、潘玲凤、孙秋渊及天源公司借款，孙博文、潘玲凤、孙秋渊称上述出借款项，实际都是天源公司的款项，由天源公司主张相应权利。欧卫达、黄赛军出具的借款借据载明的总借款金额为1636万元，天源公司提供了相应的付款凭证、收条等证据材料。双方一致确认天源公司实际交付金额为1588万元，对此亦予确认。2015年2月15日，天源公司与湖韵公司进行工程项目结算时，双方同意将上述所有借款一并纳入进行结算，并签订工程最终结算协议书和借还款协议。从上述两份协议及协议附件所载明的内容看，原属于借款，现计入工程款为888万元，借款为700万元。工程项目结算后，双方确认湖韵公司反欠天源公司359万元，并对该359万元另行签订借还款协议，约定该359万元属于湖韵公司向天源公司续借款，欧卫达、黄赛军为该借款的担保人，并对还款时间及违约责任进行约定。协议签订后，双方办理了龙泽苑6××9号房屋他项权证的解除手续。故上述协议应系双方当事人真实意思的表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应按约履行各自义务。天源公司现根据借还款协议约定主张权利，案涉款项性质为借款，本案属民间借贷纠纷。湖韵公司、欧卫达、黄赛军认为本案名为借款纠纷，实质为工程结算纠纷的主张，不予采纳。关于应归还借款金额的问题。案涉借还款协议约定湖韵公司应向天源公司归还借款金额为359万元。湖韵公司、欧卫达、黄赛军提出，湖韵公司挂靠天源公司施工的神源公司邹庄矿地基处理工程，天源公司应向湖韵公司支付工程款为3177450.75元，天源公司未支付，要求该款在本案中扣除。天源公司对此金额不予认可，并认为其已经向湖韵公司支付2142588元，剩余工程款589625元已经在本案诉请中扣除。因双方对该部分工程款金额及天源公司是否支付存在争议，且该款项与本案借款不属于同一法律关系，除天源公司同意扣除的589625元外，对于其余工程款项，本案中不予理涉，湖韵公司可依法另行向天源公司主张权利。对于欧卫达购买龙泽苑6××9号房屋借款590万元的交付金额，天源公司提供的转账汇款及现金交付金额合计为5867520元，天源公司认为其实际交付金额为5867520元。湖韵公司、欧卫达、黄赛军认为其实际收到543万余元，并非借条中的590万元，对于差额部分应予扣除的主张，与事实不符，不予采纳。故湖韵公司应归还天源公司借款3000375元。关于责任承担的问题。湖韵公司未按约还款，天源公司诉请要求湖韵公司归还借款并按约支付逾期利息的主张，予以支持。欧卫达、黄赛军为案涉借款担保，双方未对保证方式进行约定，应认定为连带责任保证。双方未对保证期间进行约定，天源公司应在主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人欧卫达、黄赛军承担保证责任。因天源公司未举证证明其在2016年6月30日前要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。对天源公司要求欧卫达、黄赛军对案涉借款承担连带清偿责任的主张，不予支持。天源公司的诉讼请求，部分予以支持。据此，一审判决：一、湖韵公司于判决发生法律效力之日起十日内返还天源公司借款3000375元并支付该款自2016年1月1日起至实际给付之日止，按月息2分计算的利息；二、驳回天源公司对欧卫达、黄赛军的诉讼请求。案件受理费33886元，由湖韵公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明事实与一审相同。本院认为：第一，双方当事人在一审中对借款总额为1588元均无异议，表明湖韵公司自认借款总额为1588元，且该自认有双方之间在2015年2月15日的结算及天源公司提供的付款凭证等证据予以印证，现湖韵公司以天源公司提供的多笔往来中的部分往来款证据存在瑕疵欲推翻双方以签订书面协议方式进行的结算，本院对此不予采信。第二，2015年2月15日结算协议书表明湖韵公司同意天源公司暂扣资料费8万元，湖韵公司认为天源公司已无权暂扣该款应当提供证据证明，其现在提供的证据不能证明其已履行了相应义务、天源公司暂扣该款缺乏依据，故本院对湖韵公司该项上诉意见不予采信。第三，借款关系与工程承包关系是不同的法律关系，相应款项不当然一并结算，双方之间在2015年2月15日的结算也表明，双方之间区分了借款关系和工程款关系并通过结算转换。湖韵公司认为天源公司必须要用工程款当然抵扣借款，无法律依据或合同依据，本院不予采信。第四，在2015年2月15日的结算协议中双方仅约定了安徽神源邹庄矿地基处理工程的后续处理事宜，但未进行具体结算。现双方当事人对该工程款结算有争议，虽然之前按撤诉处理的案件审理中天源公司认可收到298万元中的120万元属于湖韵公司并表示同意用该120万元应付款抵扣湖韵公司的借款，但本案中天源公司提出该120万元还应当先扣减管理费和开票税金，并且该陈述与结算协议书内容印证，且双方对结算中还有其他问题存在较大分歧，因此，一审法院仅就天源公司同意扣除的589625元在本案中扣减，对其余工程款纠纷不予理涉，认为该纠纷应当另案处理，并无不当。综上所述，湖韵公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33886元，由湖韵公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 冰审判员 贾建中审判员 龚 甜二〇二一年三月三十一日书记员 吴 赟