安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖15民终271号 上诉人（一审原告）：祝远华，女，1954年6月10日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。 委托诉讼代理人：陈佩川，男，1949年10月5日出生，汉族，住址同上。系祝远华丈夫。 委托诉讼代理人：陈佩洲，男，1959年5月10日出生，汉族，住安徽省颍上县。系祝远华配偶的弟弟。 被上诉人（一审被告）：刘孝荣，女，1969年9月4日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍东区。 被上诉人（一审被告）：祝远秀，女，1947年12月28日出生，住安徽省六安市金安区。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：常玉胜，安徽品涵律师事务所律师。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：朱小云，安徽品涵律师事务所实习律师。 上诉人祝远华因与被上诉人刘孝荣、祝远秀所有权确认纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 祝远华上诉请求：一、撤销六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初3708号民事判决，将本案依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被继承人祝远甫、杨玉莲代书遗嘱真实、有效。被继承人祝远甫、杨玉莲的代书遗嘱虽有小瑕疵，但是其真实意思表示，并且补签字时立遗嘱人也是在场说明情况后，见证人对此充分了解后才予以补签字做见证的，对此，应当认定该代书遗嘱真实有效，也应当按照该代书遗嘱予以继承该房屋中关于祝远甫、杨玉莲部分的份额。二、上诉人祝远华依法享有对争议房屋的所有权。本案，即使代书遗嘱无效，上诉人祝远华仍然依法享有对争议房屋的所有权。具体事实和理由如下：1.祝远华对争议房屋依法享有共有权。1967年11月1日，上诉人祝远华与其母亲杨玉莲、哥哥祝远甫一起生活，共同从潘书存处购买了争议的房屋，作为家庭共有财产共同居住与使用。购买该房屋前，上诉人祝远华已经习得裁缝手艺，为他人制作衣服，获得的劳动收入供家庭生活所用。特别是以后房屋的几次大修及平时修理都是祝远华劳动所得支付。因此，该争议的房屋属于上诉人与其母亲杨玉莲、哥哥祝远甫共同购买并所有。因为按照当时的习俗，哥哥祝远甫是家庭唯一长子，在后期土地登记时，才将该处土地使用者登记为祝远甫的名下。但是，杨玉莲、祝远甫、祝远华三人共同出资购买涉案房屋的事实不容置疑。2.上诉人依法应当分得争议房屋应有的份额。根据上述共同购买、共同共有的事实，争议的共有财产虽然没有分家析产，但是，不能因此否认上诉人祝远华对争议房屋的共有权。依照民法关于对于没有约定份额的共有财产，各共有人应当均等的规定，上诉人分得争议房屋三分之一的份额。一审法院通过司法判决，剥夺了上诉人对争议房屋的所有权的是错误的。3.上诉人依法享有继承其母遗产的权利。1995年8月1日，上诉人母亲杨玉莲病逝。依据上诉人祝远华与杨玉莲、祝远甫共同共有争议房屋的事实，其母杨玉莲的遗产为争议房屋的三分之一。按照继承法的有关规定，其母杨玉莲的第一顺序法定继承人为上诉人、祝远秀、祝远甫。上诉人祝远华、祝远秀、祝远甫均应当继承其母遗产的三分之一。4.上诉人依法享有继承其哥哥遗产的权利。2020年2月9日，上诉人哥哥祝远甫病逝，其法定继承人为第二顺序的上诉人祝远华，被上诉人祝远秀。上诉人除了能够继承其哥哥祝远甫对争议房屋三分之一遗产的50%，还可以转承其哥哥祝远甫继承其母亲杨玉莲遗产三分之一的50%。三项合计，上诉人对争议诉房屋享有66.66%的所有权。综上所述，一审法院认定事实与适用法律均有错误。 刘孝荣、祝远秀辩称，被上诉人认为一审判决事实清楚，证据充分，判决符合法律规定，上诉人上诉无事实和法律依据。请求依法判决驳回上诉，维持原判。 祝远华向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决位于六安市金安区毛坦厂镇第五选区明清老街门牌号为××的房屋归原告所有；2.判决被告立即搬出上述房屋；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院审理查明：1967年11月1日，祝远甫从潘书存处购买了瓦平房两间半，并支付了300元房款。后该处房产于1988年9月5日办理了《国有土地使用证》［编号：六国用（1988）字第189号］，登记的土地使用者为祝远甫，地址在选区，后确定门牌号为××。祝远甫于2020年2月9日病逝。一审法院另查明，原告祝远华系祝远甫的胞妹，被告祝远秀系祝远甫的胞姐，被告刘孝荣系被告祝远秀的女儿。杨玉莲系原告祝远华、被告祝远秀、祝远甫的母亲，于1995年去世。 一审法院认为，根据原告提供的《国有土地使用证》和被告提供的房契，可以证实诉争房屋的所有人系祝远甫。至于原告提供的杨玉莲的代书遗嘱，因原告并未提供充分证据证实诉争房屋的所有人系杨玉莲，杨玉莲并非诉争房屋的所有人，故其无权处分该房产。至于原告提供的祝远甫的代书遗嘱，结合原告方申请的证人李某1、李某2、高某的证言，可以证实该份代书遗嘱的形成，上述证人即见证人并未在场见证，该份遗嘱并不符合代书遗嘱的形式要件，无法证实祝远甫对其所有的房屋进行了处分。现原告祝远华主张以上述两份代书遗嘱取得诉争房屋的全部所有权，无事实和法律依据，该院不予支持。至于原告主张被告立即搬出诉争房屋的请求，因原告并非诉争房屋的全部所有人，其无权要求被告搬出诉争房屋，故对于原告该项诉请该院不予支持。依据《中华人民共和国继承法》第十七条第三款，《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回原告祝远华的全部诉讼请求。案件受理费6300元，减半收取计3150元，由原告祝远华负担。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系所有权确认纠纷。二审中，上诉人请求确认案涉房屋归其所有并要求被上诉人搬离案涉房屋，上诉人须证实其为案涉房屋的所有权人。从审理查明的事实看，案涉房屋无房产证，但办理了土地使用权证，登记的土地使用者为上诉人哥哥祝远甫，且房契上载明的现业主亦为祝远甫。上诉人依据其所举证的代书遗嘱主张其对祝远甫的遗产即案涉房屋享有所有权。关于该代书遗嘱的效力问题，经审查，根据法律规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名，方符合代书遗嘱的形式要件。本案中，上诉人并未能举证证实祝远甫的代书遗嘱符合上述法律规定，相反，上诉人申请的两名见证人到庭作证，两名见证人均证实其在遗嘱上签名时，并不在立遗嘱的现场，而是事后由上诉人持有已写好的遗嘱到见证人家里请见证人在遗嘱上签名的。因而，上诉人不能证实案涉遗嘱符合法律规定的效力，一审法院对遗嘱的效力不予认定，符合法律规定，上诉人请求确认其对案涉房屋享有所有权，无充分的证据证实，不予支持。 综上所述，上诉人的上诉理由，不能成立，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6300元，由上诉人祝远华负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  魏 晋 审判员  高 华 二〇二一年三月二十四日 法官助理耿广玉 书记员陈佳慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。