四川省都江堰市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川0181民初181号 原告：南京大好河山酒店有限公司都江堰分公司，住所地：四川省都江堰市灌口镇建设路梨园巷片区3幢34号6层。 负责人：陈钢锋。 委托诉讼代理人：蒋婷，四川信善律师事务所律师。 被告：郑琪，女，1996年2月6日出生，汉族，住四川省都江堰市。 第三人：南京大好河山酒店有限公司，住所地：南京市江宁区麒麟门锁石社区888号。 法定代表人：陈钢锋，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋婷，四川信善律师事务所律师。 原告南京大好河山酒店有限公司都江堰分公司（以下简称大好河山分公司）与被告郑琪、第三人南京大好河山酒店有限公司（以下简称大好河山公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月6日立案，依职权追加南京大好河山酒店有限公司（以下简称大好河山公司）作为第三人参加诉讼。依法适用简易程序审理。因案情相似、原告相同，本院依法于2021年1月25日、2021年2月8日公开开庭对本案及（2021）川0181民初180号案进行了审理，原告大好河山分公司及大好河山公司的共同委托诉讼代理人蒋婷，被告郑琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大好河山分公司向本院提出诉讼请求：1、判令大好河山分公司不予支付郑琪加班工资9940元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：大好河山分公司与郑琪于2020年4月10日签订《劳动合同》，大好河山分公司认可其与郑琪存在劳动关系，大好河山分公司亦认可仲裁裁决中确认原、被告双方《劳动合同》于2020年9月19日解除。但大好河山分公司对仲裁裁决中认定其应向郑琪支付加班工资9940元，不予认可。大好河山分公司认为每月的工作时间是规定好的固定排班，应当认为是正常工作时间，在固定排班以外再行安排的工作才应当视为加班，对此安排郑琪是认可的。大好河山分公司在固定排班以外，并未再安排郑琪工作，也就是说郑琪不存在加班事实，大好河山分公司不应向郑琪支付加班工资。大好河山分公司为维护其合法权益，诉至法院，请求法院依法判决。 郑琪辩称，1、请求驳回大好河山分公司的全部诉讼请求；2、本案诉讼费由原告承担。大好河山分公司与郑琪于2020年4月10日签订的《劳动合同》中第三大项第八条明文规定，甲方实行国家规定工时制度。在劳动法中，第三十八条规定每个月上班时间累计不得超过176个小时。而郑琪实际每个月平均上班时间是247个小时。郑琪在大好河山分公司上班期间未进行调休或补发加班工资。故大好河山分公司应向郑琪支付加班工资。综上，请求法院在查明事实的基础上依法判决，维护劳动者的合法权益。 大好河山公司述称，对大好河山分公司所称事实予以认可，前台工作人员夜班可以在凌晨1点至4点休息，应当扣除该段时间。 本院经审理认定事实如下：大好河山分公司成立于2017年8月15日，登记经营范围包括餐饮服务、住宿服务、酒店管理等。郑琪于2020年3月10日入职大好河山分公司从事前台接待工作。大好河山分公司与郑琪于2020年4月10日签订《劳动合同》，约定：1、大好河山分公司实行国家规定工时制度，需要加班加点的，郑琪应予遵守；2、郑琪每月基本工资为2400元。 大好河山分公司经营的酒店前台岗位执行轮班制，每班工作时间8小时，每日两班（白班为早8时30分至晚17时，夜班为晚17时至早8时30分）由三名前台工作人员轮流在岗，遇节假日上班安排调休。据2020年3月份至2020年8月排班表，2020年3月郑琪白班15个、夜班4个，2020年4月郑琪白班9个、夜班10个，2020年5月郑琪白班10个、夜班10个，2020年6月郑琪白班10个、夜班10个，2020年7月郑琪白班10个、夜班10个，2020年8月郑琪白班11个（实际上班9个）、夜班10个，2020年9月（至18日）白班6个、夜班6个。 大好河山分公司向郑琪发放2020年8月工资构成情况：基本工资2400.00元，提成195.00元，应发工资2595.00元，社保费293.42元，计税工资2301.58元，实发工资2301.58元。 2020年9月19日，郑琪以大好河山分公司未支付加班工资为由提出解除劳动合同。 2020年9月21日，郑琪以大好河山分公司为被申请人向都江堰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求：1、解除郑琪与大好河山分公司的劳动合同；2、大好河山分公司给予郑琪两个半月的经济补偿金2400元；3、大好河山分公司补发郑琪加班工资9940元。 2020年10月22日，仲裁委对段小燕、郑琪与大好河山分公司经济补偿金两案开庭审理，庭审中，郑琪明确其第3项仲裁申请的加班工资是按合同约定的2400元/月的工资标准计算7个月超出国家规定每月176小时工时的加班工资，大好河山分公司对郑琪提交的排班表真实性无异议。 仲裁委于2020年10月26日对申请人郑琪与被申请人大好河山分公司劳动争议一案作出都劳人仲委裁（2020）240号仲裁裁决书（以下简称240号仲裁裁决书），载明“本委认为，……关于裁决被申请人补发申请人加班工资9940元的请求。……庭审中，被申请人确认申请人每月平均工作时间为247小时，但抗辩是规定好的固定排班，申请人是同意的，算是正常上班不算加班。但申请人每月工作时间超过法定工作时间（166.64小时）80.36小时，已存在加班的事实……”，裁决：l、确认郑琪与大好河山分公司之间劳动合同于2020年9月19日解除；2、大好河山分公司向郑琪支付加班工资合计9940元；3、驳回郑琪的其他仲裁请求。仲裁委向双方送达仲裁裁决书。大好河山分公司不服裁决，起诉至本院，郑琪认可裁决认定事实和裁决结果，未提起诉讼。 本案庭审中，大好河山分公司陈述，排班表的工作时间并不能表明实际的工作时间，应当扣除半小时的用餐时间，夜班凌晨1至4时为休息时间，仲裁委计算小时工资以每月工资除以月工作日再除以8小时是错误的，根据劳社部文件相关规定，小时工资应当以每月工资除以月计薪天数再除以8小时计算。郑琪陈述，事实上并没有专门的用餐时间，夜班时间即使没有客人也需一直待在前台。对239号仲裁裁决书第一项裁决，郑琪与大好河山分公司均无异议。 以上事实，有当事人提供的身份信息、大好河山分公司及大好河山公司的工商登记信息、《劳动合同》、排班表、240号仲裁裁决书及送达回证、上下班打卡记录、工资表、银行明细清单、《仲裁庭审笔录》、仲裁申请书、2020年8月考勤记录表等证据及庭审笔录在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，郑琪于2020年3月10日入职大好河山分公司工作至2020年9月19日双方解除劳动合同前，双方建立了合法的劳动关系，本院予以确认。关于大好河山分公司是否应向郑琪支付加班工资9940元。郑琪已就其加班事实提供排班表为证，能够证明工作时长为69个白班、60个夜班共计1516.5小时，大好河山分公司未举证证明排班表与实际在岗时间不符的事实主张，应自行承担举证不力的不利后果。大好河山分公司及大好河山公司主张应当扣除用餐时间、夜班休息时间，但未提供证据证明郑琪存在离岗用餐、夜间休息的事实，大好河山分公司应承担举证不力的不利后果。故对郑琪自2020年3月10日至2020年9月18日期间工作1516.5小时的事实，本院予以采信并确认。 大好河山分公司主张，郑琪同意排班表的固定排班，应当认定为正常工作时间。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”之规定，大好河山分公司与郑琪签订的劳动合同约定执行国家规定工时制度，郑琪工作时间应当按照上述法律条款的规定执行，劳动者按照用人单位安排的工作时间到岗工作，并不成为用人单位免于承担超出法定工作时间加班工资支付义务的理由依据。对郑琪的小时工资计算标准，按月计薪天数21.75天计算，郑琪在职时间为6个月零9日，法定工作时间为20.83天/月×6.3个月×8小时=1049.83小时，郑琪加班工资应为2400元÷（21.75×8）小时×150%×（1516.5-1049.83）小时=9655.24元。 根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”大好河山分公司系大好河山公司设立的分公司，领取了营业执照，但分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，即大好河山公司应对郑琪承担支付加班工资的民事责任。 另，对郑琪在劳动仲裁申请中提出的经济补偿金和工龄工资请求，因仲裁委已裁决驳回该两项请求，仲裁双方当事人均未提起诉讼，视为双方无异议，本院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下： 一、确认原告南京大好河山酒店有限公司都江堰分公司与被告郑琪的劳动关系于2020年9月19日解除； 二、第三人南京大好河山酒店有限公司于本判决生效之日起十日内向郑琪支付加班工资9655.24元； 三、驳回原告南京大好河山酒店有限公司都江堰分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费已减半收取5元，由原告南京大好河山酒店有限公司都江堰分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员 周 平 二〇二一年三月十日 书记员 胡小雪