山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终1222号 上诉人（原审原告）：张英，男 委托诉讼代理人：翟超，山东双华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：战元庆，男 委托诉讼代理人：杨生国，山东现河律师事务所律师。 原审第三人：青岛三龙城市建设综合开发有限公司 法定代表人：耿健，董事长。 委托诉讼代理人：吕尧良，男，该公司员工。 上诉人张英因与被上诉人战元庆、原审第三人青岛三龙城市建设综合开发有限公司（以下简称三龙公司）物权确认纠纷一案,不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0283民初6978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张英上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持张英的诉讼请求；2.本案诉讼费用由战元庆承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，应当依法予以纠正。一、一审法院查明的40万元贷款系战元庆的住房按揭贷款，与客观事实不符。该40万元贷款并非住房按揭贷款，而是张英以工程款全款折抵后，再以战元庆名义向银行抵押贷款用于张英资金周转，此款项并非战元庆的住房按揭贷款。战元庆主张该房系其单独购买与客观事实不符，其仅提供《购房合同》，未能提供付齐房款的相关证据，未能达到高度盖然性的证明标准。对于涉案房屋，张英主张系其从三龙公司处以工程款折抵并借用战元庆名义持有，而战元庆先是主张涉案房屋系其单独购买，后又主张张英将涉案房屋转让给战元庆，前后矛盾，难以自圆其说。一审判决认定涉案房屋系张英以工程款折抵事实正确，但是仅以一份谈话录音认定涉案房屋系张英“留”给战元庆有误。虽然一审判决并未表述“留”系赠与还是抵债，但是从一审判决论述的观点看，应当是认定抵债，结合一审所有证据，该认定缺乏证据支撑。事实上，通话录音中张英所说的“留着吧，放着也是浪费”“你在留着你就留着，你不留着等升值再卖”系张英基于亲戚间的人和关系，向战元庆发出以房抵债的要约邀请。而通话录音中战元庆未就此要约邀请作出以房抵债的意思表示。因此，张英与战元庆之间的以房抵债法律关系仅仅停留在意向阶段、预备阶段，双方此后也并未就房屋作价多少进行进一步磋商，由此应当认定双方以房抵债合同未成立、未生效。因此，争议房屋所有权并未由张英移转给战元庆。 战元庆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决，驳回张英的上诉请求。2015年1月15日，张英与战元庆一起在第三人处签订了《预定房屋更名申请》，张英将其顶账的房屋转让给了战元庆。2015年1月16日，战元庆就涉案房屋在张英协助下签订了《青岛市商品房出售合同》，战元庆按照合同约定履行了付款义务，并从中国建设银行股份有限公司平度支行按揭贷款40万元，期限180个月，自2015年1月19日起至2030年1月19日止，战元庆至今仍按照合同约定偿还借款。2015年2月5日平度市房产管理中心为战元庆颁发了编号为青房地权市字第2××6号不动产登记证。涉案房屋系战元庆购买的事实清楚，证据确凿。2018年10月7日，在战元庆与张英的交谈过程中，张英陈述的意思也非常明确表示将涉案房屋留给了战元庆，张英也积极协助战元庆完成了涉案房屋的确权登记手续。 三龙公司述称，张英于2011年9月8日抵顶了涉案房屋，分两次顶账，一次是15万元，一次是43万余元，张英与三龙公司签订了顶账协议。2015年1月15日张英跟战元庆一起来申请要把购房人名字变更成战元庆，所以三龙公司就跟战元庆签订了合同。战元庆又以战元庆名义办理了住房按揭贷款，贷款金额为40万元，银行放款到三龙公司之后，三龙公司把该笔款项退给战元庆了。 张英向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认战元庆名下的位于锦厦新城小区X号楼X单元X户归张英所有；2.依法判令战元庆配合张英履行变更登记手续；3.本案的诉讼费和保全费等诉讼费用由战元庆承担。 一审法院认定事实如下：战元庆系张英的妻弟。2015年1月16日，战元庆与三龙公司签订了《青岛市商品房出售合同》，合同载明：战元庆购买三龙公司所有的坐落在××路××号××号楼××单元××户楼房，总房款586201元；首付款186201元，剩余房价款40万元，由战元庆与银行按揭贷款。2015年1月30日，战元庆与中国建设银行股份有限公司平度支行签订了《个人住房借款合同》，战元庆向建设银行借款40万元，期限180个月，自2015年1月19日至2030年1月19日。三龙公司为战元庆提供担保，该笔借款按照合同约定由建设银行划入三龙公司账户，后三龙公司将该40万元返还到战元庆账户。战元庆按借款合同约定按期偿还借款本息。张英偿还2016年至2018年8月期间贷款利息。 2015年2月5日平度市房产管理中心为战元庆颁发了编号为青房地权市字第2××6号不动产登记证，载明：房地产权利人：战元庆；房地坐落：××路××号××号楼××单元××户，附记中注明“新建商品房转移登记、买卖”。该房屋由战元庆2018年装修后居住。 另查明，2010年10月13日，张英以即墨市顺安建筑工程公司名义承建三龙公司xx号xx号楼建设施工，张英与三龙公司签订付款协议，协议约定：工程款50%以房屋抵顶，50%付现金。张英于2011年9月8日、2015年7月2日分两次（15万、436201元）抵顶房屋。2015年1月15日，经本案张英申请，三龙公司将抵顶给张英的房屋更名至战元庆名下。 2018年10月7日，战元庆与张英的谈话录音，该录音中载明：“战：小郝（战元庆妻子）她哥哥没事把锦厦的那个房子开始慢慢收拾……张：你留那套？战：锦厦那个嘛。张：昂，留着吧，放着也浪费。战：它不是放着浪费，这不当时没有钱，有钱我早就收拾了，手里没有钱。张：你还嫌候我不卖，早卖的话你还捞着住这个房子了。战：这不当时怎么滴你老问我，一个我不愿意办分期，再一个怎么滴你知道，你当时想那个时候吧，你一开始欠我二十多万时候吧，我寻当时说留着来，一开始你给俺说留着，对吧？张：昂，就是。战：你当时问为什么不要了，你光问俺借钱，我当时草鸡在哪里，我回家跟小郝说咱哥哥又问我借钱，我上哪拿那么多钱给你。张：你在留着你就留着，你不留着等升值咱再卖。战：它不是升值再卖，这不当时寻思我和小郝回家说咱哥哥又找我借钱，咱没有那么多钱给他，到最后说不要了，哈。张：昂。战：不要一个阶段来那不。张：昂，我现在一共从你那里使多少钱？战：原先那时候，今年春天时候算是四十多万嘛。……战：锦厦那个房子那天我过去，交物业费那个娘们说你装修房子，今年春天过去问道她来，她说你装修房子统一规定，你那里壁子打了行了，原先有个壁子嘛，打了她不管嘛，有毛间嘛，人家都打了，昂，我说行……” 一审法院认为，涉案房屋系张英从三龙公司处取得的顶账房，经张英申请三龙公司将抵顶给张英的房屋更名至战元庆名下，战元庆取得了产权证书。张英与战元庆系亲戚关系，张英称是因为自己有经济纠纷房屋不便办理在自己名下，战元庆否认。从双方2018年10月8日的通话录音中可以看出，将该房屋“留”给战元庆，张英明知且同意。虽然双方未就该房屋如何折抵进一步协商，但在张英尚欠战元庆借款的情况下，其将该房屋“留”给其妻弟战元庆是其真实意思表示，亦符合常理。且战元庆已明确表示已在装修，张英亦未提出异议。因此，张英称系借用战元庆名义由战元庆代为持有房屋的证据不足，其诉讼请求一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回张英的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，由张英负担。 二审期间，战元庆提交证据一，三龙公司为战元庆出具的销售不动产统一发票复印件1份，证明战元庆虽然是与张英抵顶了18万元，剩余40万元贷款也付给了三龙公司，三龙公司才给战元庆出具了发票。证据二，房屋交接书一份，证明涉案房屋于2017年5月24日由三龙公司向战元庆交付。张英质证称，对证据一的真实性无异议，对证明目的不认可。该发票金额586201元是张英系通过工程款折抵三龙公司的。另，正因为张英想通过战元庆顶名该房屋，办理该房屋的产权证书，需要发票才能办理。所以，张英授权三龙公司为战元庆出具了该发票。对证据二真实性认可，张英就是借用了战元庆的名字购房该房屋，理所当然需要用战元庆的名字签署房屋交接书并开具发票，包括三龙公司的所有办理房产证的手续都需要战元庆出面。三龙公司质证称，对证据一的真实性无异议，是我公司向战元庆出具。张英已经全部顶清了，张英就说顶房没有现金，就找个人顶名办按揭贷款，办下贷款之后再把钱退给战元庆。对证据二的真实性无异议。因张英、三龙公司对上述证据真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。 本院另查明，2015年2月5日，三龙公司向战元庆开具涉案房屋购房款发票，2017年5月24日，三龙公司与战元庆签订房屋交接书。 本院二审查明的事实与一审查明一致。 本院认为，张英请求之基础系其与战元庆之间就涉案房屋存在借名买房法律关系，本案双方争议焦点在于对张英主张的借名买房如何认定。首先，涉案房屋买卖合同签订人、购房发票与房屋交接书的持有人，以及涉案房屋登记的权利人均为战元庆。张英主张系借用战元庆名义购房，战元庆并不认可。张英未提交双方签订的借名买房协议，其提交的证据亦不足以证明与战元庆之间就借名购买涉案房屋达成了合意，并且张英与战元庆之间还存在借贷关系，张英对欠战元庆借款之事实予以认可，因此，对于张英与战元庆找三龙公司将购房人变更为战元庆的行为，难以认定借名买房；其二，战元庆就涉案房屋与中国建设银行股份有限公司平度支行签订《个人住房贷款合同》，并履行向银行偿还借款和利息的义务至今。期间张英虽偿还过部分贷款，但金额少、周期短，且2018年8月之后再无还款。再结合2018年10月7日张英与战元庆谈话录音显示，张英对于战元庆装修涉案房屋知情但未提出异议，以及对战元庆“留着”房屋亦未提出异议的事实，本院认为，张英提交的证据不足以证明其与战元庆之间存在借名购买涉案房屋之合意，战元庆因涉案房屋支付大部分银行贷款，并对房屋进行装修、使用，张英对此明知且未提出异议，双方行为与常规意义上“借名人”和“出名人”之权利义务行使界限亦不相符，因此，一审法院认为张英称系借用战元庆名义由战元庆代为持有房屋证据不足，本院予以维持。 综上所述，张英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由张英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 琰 审 判 员  孙秀强 审 判 员  徐镜圆 二〇二一年三月十二日 法官助理  钟速成 书 记 员  韩明玉 书 记 员  李春雨