山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终14466号 上诉人（原审被告）：青岛新城发展建筑工程有限公司，住所地山东省青岛市市北区。统一社会信用代码：91xx94。 法定代表人：刘述江，董事长。 委托诉讼代理人：刘世颖，山东天和人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫哲静，山东天和人律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：青岛天和钢结构建筑有限公司，住所地青岛平度市。统一社会信用代码：91xx0A。 法定代表人:蒲伟，总经理。 委托诉讼代理人：王学海，1973年3月15日生，汉族，系公司职工，住山东省平度市经济开发区。 委托诉讼代理人：郑霞，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 上诉人青岛新城发展建筑工程有限公司(以下简称新城公司)与被上诉人青岛天和钢结构建筑有限公司(以下简称天和公司)定作合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初11000号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人新城公司的委托诉讼代理人刘世颖、闫哲静，被上诉人天和公司的委托诉讼代理人郑霞、王学海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新城公司提出上诉请求：1、依法撤销山东省平度市人民法院(2019)鲁0283民初11000号民事判决，改判驳回天和公司诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由新城公司承担。事实和理由：一、一审判决将未经出示、质证的数十种材料作为已查明事实并据此认定案件事实，严重违反了法定程序。 1、天和公司虽然在其证据目录中列有证据三图纸一宗，但其从未在法庭出示过，新城公司也从未对该证据真实性表示过“没有异议”； 2、天和公司证据十一中，天和公司仅出示过2018年8月24日支款单和2019年1月30日支款单，其余材料均未在法庭出示过，新城公司也从未对该等材料的真实性表示过“没有异议”； 3、一审判决载明“本院查明下列与案件争议有关的事实。原告通过电子邮件的方式将工作联系单发给被告，内容如下”（自P18第二行起），其中，第1项2017年9月15日、第2项2017年9月18日、第3项2017年9月22日、第5项2017年11月21日、第8项2018年4月2日、第9项2018年5月17日、第10项2018年7月21日、第11项2018年8月2日、第12项2019年6月28日以及2019年10月16日（P23倒数第八行起）的电子邮件，该等材料从未出示过，新城公司也从未进行过质证。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条明确规定，“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”。一审法院将上述未在法庭上出示、未经新城公司质证的材料直接作为认定案件事实的根据，严重违反了法定程序。 二、在天和公司未按约履行债务前，新城公司有权依法拒付相应的工程价款。一审判决认定“被告没有按合同约定时间优先履行付款义务，在后期付款过程中被告亦未按约定付款，双方互有违约，因此被告要求兑除原告承担违约金56万元的主张，本院不予采纳”是错误的。 （一）在天和公司未按约履行债务前，新城公司有权依法拒付相应的工程价款。 双方签订的《工程施工专业分包合同》（一审天和公司证据一）第十条“工程款支付”明确约定：合同签订后3日内，甲方（即新城公司）付给乙方（即天和公司）工程款100万元，10月15日前再付工程款200万元，11月10日前主钢，柱、梁、吊车梁及部分维护材料进场，甲方付至工程价款的50%，2017年12月30日前主钢构（柱、梁、吊车梁、檩条）安装完付至工程价款的85%---；该合同载明的签署日为2017年9月13日。 而新城公司证据一《收款收据》证实：新城公司按约于2017年9月14日支付了第一笔工程款100万元；于2017年10月16日足额支付了第二笔工程款200万元。第二笔工程款虽比合同约定晚了一天，但根据双方《工程施工专业分包合同》第十四条第1项约定：“因设计变更或甲方原因导致工期延误，工期相应顺延”，天和公司也仅仅可以相应顺延工期一天。然天和公司并没有在工期顺延一天之后，也就是在2017年11月11日前将主钢，柱、梁、吊车梁及维护材料进场。 根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，在天和公司未按约履行债务前，新城公司有权拒付相应的工程价款。一审判决将新城公司依法行使履行抗辩权的行为认定为违约是错误的。 （二）一审判决认定“工程延期交付不是原告原因造成的”，其相关事实均没有证据予以证明，且与已查明事实相矛盾。 1、一审判决认定“签订合同后双方对图纸没有会审定稿”、“原告施工条件没有达到”与事实不符，并且与已经查明的该事实相矛盾。 双方《工程施工专业分包合同》载明的签署日为2017年9月13日，该合同第六条明确约定“合同工期从2017年9月11日开始”；并且由天和公司提供、落款为2017年9月12日的《工程报价书》亦作为了合同附件。由此可以证实，在签订该施工合同之前，双方已经对图纸进行了审定，并且在签署合同同时双方确认了“工程实际开工日为2017年9月11日”。如果没有对图纸进行会审定稿，天和公司的报价从何而来，如果天和公司施工条件没有达到，双方如何确定的实际开工日。显然，一审判决认定“签订合同后双方对图纸没有会审定稿”“原告施工条件没有达到”与事实不符，并且与已经查明的事实和主要证据相矛盾。 2、一审判决认定“双方又对有关材料的型号、尺寸等进行了变更”与事实不符，相关型号、尺寸变更系天和公司未按设计图纸施工、单方擅自变更造成的，且有的事项，如吊车梁的重量、屋面外板的厚度等，也与工期延误无任何因果关系。 3、2018年7月3日双方的《会议记录》（新城公司证据三）明确载明“此记录不对前协议、文件内容修改”。因此，该《会议记录》所载明的“付款后乙方（即天和公司）将所有工程在7月18日前完成”，并不是双方对工期的变更约定，而是天和公司承担继续履行合同义务的期限，且新城公司从未明确表示就此放弃追究天和公司的违约责任。 需要强调说明的是，即便天和公司所谓的工期延误抗辩成立、一审判决认定“双方对工期的变更约定”也成立。那么，一审已查明：本案所涉工程于2018年12月11日经有关部门整体验收合格，此时较《会议记录》载明的2018年7月18日也已经延误了146天，按照合同约定，天和公司应就此承担违约责任。 4、如前所述，一审判决认定“原告亦发邮件给被告要求对涉案工程进行验收”，其所依据的证据从未出示过，更没有质证过。况且，一审判决已经查明，“合同约定的塑钢窗、屋面风帽原告自始都没有施工”，项目都没有施工完毕，何来要求竣工验收？ 需要补充说明的是，双方签订的施工合同对工期延误签证进行了明确约定，如施工过程中确因设计变更或新城公司原因导致工期延误，按照合同第十四条第一项的约定，应当由双方进行书面签证确认。 一审判决在没有双方签证认可或其他任何证据情况下，将新城公司依法行使履行抗辩权的行为认定为违约；相反，在有充分的证据证实并且基本事实已经查明的情况下，反而对天和公司明显的违约行为不予认定，严重丧失了人民法院应有的司法公正与权威，应当予以纠正。 因此，根据一审判决已查明的“本案所涉工程于2018年12月11日经有关部门整体验收合格”，较合同约定的2018年1月24日完工日已延误了321天；按照双方施工合同第14条第6项“如拖延日期每超过10天，每次罚款2万元”的约定，天和公司应支付相应的违约金。一审判决对“被告要求兑除原告承担违约金56万元的主张不予采纳”是错误的。 三、一审判决已查明并认定“原告没有在2018年7月14日及时支付劳务人员劳务费10万元属于违约”是正确的，但依据“违约金调整条款”判令“原告不应承担违约金”适用法律明显错误。 因天和公司拖欠劳务费导致李豪杰等施工人员多次上访监管局，给新城公司造成了极坏的影响，且法律亦明确规定发包方对此应在未支付工程款项内承担连带责任。故“天和公司拖欠劳务费”与新城公司有重大利害关系，这也是双方在2018年7月3日《会议记录》中将劳务费支付作为一项特别约定的根本原因。况且，“原告应当承担违约责任”与“原告与劳务人员之间的劳务合同属于另一个法律关系”并不存在逻辑冲突，对违约事件的约定，“双方意思表示真实并达成一致后”，即对双方具有约束力。 一审判决认定“被告没有提供损失的证据，因此原告不应承担违约金”是错误的，且适用法律明显错误。 首先，相关法律并没有规定，当事人主张“约定违约金”的同时应提供损失证明，否则违约方免责。相反，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条明确规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金”。因此，在一审判决查明并认定“原告没有在2018年7月14日及时支付劳务人员劳务费10万元属于违约”情况下，天和公司就应当按照“双方约定的数额”支付违约金。 其次，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定的是“违约金调整条款”，而绝不是“免责条款”。在天和公司没有请求人民法院对违约金予以减少、且没有举证证明其违约行为给新城公司造成损失远低于约定违约金情形下，一审法院主动适用“违约金调整条款”，严重违反了法定程序；以“违约金调整条款”免除了天和公司本应承担的全部违约金，适用法律明显不当。 四、本案工程价款是按照建筑面积及建筑面积单价一次性包死的，一审判决认定“合同约定增加工程量另行计算”是错误的；在工程项目没有增加、且设计图纸没有变更的情况下，一审判决将“天和公司擅自变更设计和自身原因导致的单项建筑成本增加”认定为“工程量增加”，将“天和公司单方主张的数量、单价及价款”未经评估径直认定为“增加的价款数额”，丧失了人民法院应有的司法公正与权威。 （一）双方施工合同第三条载明“工程建筑面积21318.95㎡”，第八条约定“合同价款：按建筑面积415元/平方米，合同价款8847300元”。据此计算415元/平方米X21318.95㎡=8847364.25元，这与合同最终确定的工程价款8847300元是一致的；该合同第九条同时明确约定“包工包料，按施工图及报价书内容一次性包死，工程量及价格不做调整”。 从上述合同原文语句载明的意思表示可以看出，合同第十条所约定的“工程合同款为报价范围内的工程内容款，不含增加内容价款（增加内容价款另行计算）”中的“增加内容价款”，是指“报价单范围之外的工程项目的增加”，而不是既有工程项目之“工程量增加”。 在本案工程建筑面积、报价单中的工程项目没有增加的情况下，合同所约定的工程总价款不应进行调整。一审判决将“工程内容增加”错误认定是“工程量增加”，并认定“合同约定了增加工程量另行计算”明显违背了当事人的约定，并且与合同第九条约定直接相冲突，依法应予纠正。 （二）在设计图纸中，屋面外板厚度自始至终为0.6mm，天和公司称“系新城公司要求将屋面板厚度由原0.5mm变更为0.6mm”与事实不符 1、2017年9月13日签订合同之前，双方进行过多次图纸会审。在新城公司提供的所有图纸中，屋面外板厚度自始至终均为0.6mm，并没有天和公司证据七屋面外板图纸（屋脊节点详图）。也就是说，天和公司报价时所依据的设计图纸均要求是0.6mm，从未出现过0.5mm，天和公司在报价单中将屋面外板厚度误写为0.5mm系其自身原因导致，其称“系被告要求将屋面外板厚度由原0.5mm变更为0.6mm”与事实不符。 2、由于“天和公司报价时所依据的设计图纸要求是0.6mm”，因此，新城公司对天和公司相关签证自始至终都不予认可，包括在双方协商、调解过程中。一审判决在新城公司不认可的情况下，未经评估径直将“天和公司单方主张的共25345米、每米增加7.7元、共计材料费195156.5元”认定为“增加的价款数额”，丧失了基本的公正立场。 3、天和公司证据七电话录音中，对话方多次强调“按图施工、价款不能调增”，如第5行、第10行、第25行处，天和公司在其整理的《录音记录2018.1.27》中均刻意删除了相关内容，并且该录音内容显示：屋面板材料入场当天新城公司即指出进料错误要求按图施工，而天和公司并未就此申明“属于图纸设计变更”，而是极力说服继续使用。显然，天和公司对“设计图纸要求是0.6mm”早已知晓。 该录音内容同时显示：此时已临近春节，而工程已经因天和公司原因超出约定工期。因春节导致的工期延误应由天和公司承担，不应予以顺延；且在指出进料错误后，天和公司随即更换了材料，并没有造成持续性延误，这也是双方没有进行工期顺延签证的原因。 （三）在设计图纸中，吊车梁的设计尺寸从未变更过，所谓的“重量调增”完全是天和公司单方计算的结论 1、在新城公司提供的所有图纸中，吊车梁的设计尺寸从未变更过，天和公司证据九吊车梁图纸中也没有任何设计变更的内容。 从天和公司《补充证据目录》可以看出，天和公司之所以主张吊车梁重量调增原因是“按图纸制作安装后，其计算重量为162.94吨，比《工程报价书》中载明的143.6吨有所增加”。由于《工程报价书》所载明的重量以及吊车梁的实际重量，都是天和公司单方核算的，并且，如前所述，本工程价款是按照建筑面积及建筑面积单价一次性包死的，吊车梁的实际重量并不是计价因素。“按照设计图纸进行施工”，本身就是承揽方应当履行的合同义务，在设计图纸没有变更的情况下，其相应的单项价格不应做任何调整。 2、由于“吊车梁的设计尺寸从未变更且不是计价依据”，因此，新城公司对天和公司相关签证自始至终都不予认可。 为了双方能够达成调解，新城公司曾就吊车梁进行过计算，但一审判决却以此为根据，将“天和公司单方主张的增加19.34吨、计款112172元”，未经评估就径直认定为“增加的价款数额”，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条关于“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”的规定，依法应予纠正。 （四）在设计图纸中，落水管的设计尺寸从未有过变更，天和公司未按图施工，擅自将74支落水管由DN200变更为DN160或DN110，只有6根落水管由DN100变更为DN110，如果调整的话，也应当调减而非调增。 1、新城公司证据六施工蓝图《雨水系统原理图》明确标注：整个工程只有7轴、13轴、19轴两端共六根落水管是DN100，其余均为DN200。该图纸系施工蓝图，加盖有“图纸报审专用章”，且从未变更过，天和公司称“系被告要求将管径110变更为160”与事实不符。 经现场勘察，工程现场落水管DN160共有39.5根，DN110共有44.5根。由此可以证实，系天和公司没有按图施工，擅自将39.5根落水管由DN200变更为DN160，38.5根落水管由DN200变更为DN110，6根落水管由DN100变更为DN110。因此，如果调整的话，也应当调减而非调增。 2、由于“天和公司报价时所依据的设计图纸要求84支落水管中有78支为DN200，天和公司擅自将该78支落水管由DN200变更为DN160或DN110”，因此，新城公司对天和公司相关签证自始至终都不予认可。一审判决将“天和公司单方主张的共计474米、每米增加费用28元、增加费用计13272元”，未经评估径直认定为“增加的价款数额”，丧失了基本的公正立场。 （五）在设计图纸中，屋面支撑、牛腿及系杆的设计尺寸从未变更过，天和公司未按图施工导致“实物工程与图纸不符”，不应予以调增。 1、新城公司证据六施工图证实：屋面支撑、牛腿及系杆的设计图纸自始至终从没有变更过，天和公司提交的关于屋面支撑和系杆的图纸不真实。实物工程与施工图纸不符，完全是天和公司未按图施工导致的。 2、如前所述，本工程价款是按照建筑面积及建筑面积单价一次性包死的，相应的单项价格也不应再做调整，且该变动完全系天和公司未按图施工导致的，故新城公司对此从未认可签证。虽然新城公司在双方协商过程中曾同意可以据实结算，但那是在双方相互礼让情况下做出的有条件妥协，天和公司证据五称“被告于2019年10月15日发给原告邮件一份，已经认可屋面支撑、牛腿增加”是断章取义、不能成立的。 3、一审法院在新城公司不认可的情况下，未对上述事项进行专业评估鉴定，径直将“天和公司单方主张的牛腿增加2.02吨，每吨5700元，合计12540元”“屋面支撑增加15.2吨，每吨5600元，计85120元”“系杆增加0.52吨，每吨5600元，计款2912元”“吊装费共增加37.26吨，为20493元”认定为“增加的价款数额”，严重违反了法定程序。 五、一审判决关于工程价款调减项的认定是错误的。 （一）关于无动力通风器、塑钢窗调减额 虽然一审庭审中双方确认“《工程报价书》中载明的无动力通风器、塑钢窗合同报价为444240.8元”，但新城公司从未在庭审中同意“以此为基准按88.95%优惠比例进行计算扣减款”。 如前所述，双方商定的工程价款是按照建筑面积及建筑面积单价计算得出的合同价款8847300元，并不是在天和公司9946776.19元报价基础上进行的议价，如果说优惠，优惠比例也仅仅是99.99%【8847300元/（415元/平方米X21318.95㎡）】，所以根本不存在“优惠比例88.95%”这个说法。一审判决称“双方在庭审中认可扣减无动力通风器、塑钢窗的相应价款”（P29第7行）并认定“按优惠比例88.95%进行折算”没有任何事实和法律依据。 新城公司证据五《塑钢窗施工合同》、营业执照复印件、工程决算书可以证实：本案塑钢窗实际发生的工程价款为376349.54元；天和公司在其提供的《工程报价书》中确认“无动力通风器的价款为33600元”。因此，该项应按照实际工程价款409949.54元（376349.54+33600）进行调减。 （二）关于屋面采光带扣条 新城公司证据八《现场照片》可以证实：屋面采光带扣条并没有进行施工。天和公司主张“采光带扣条已安装”系履行合同义务中的积极行为，按照法律规定，其应当就此进行举证证明，否则应承担举证不能的法律责任。 而一审判决以“只要屋面处理不漏雨”为由，直接判决“即使天和公司没有进行施工，新城公司也应当支付这笔工程价款”，不仅违反了民诉法关于举证责任分配的基本原则，其结论更是对司法严肃性、公正性和权威性的极大伤害。 需要补充说明的是，一审法院在进行现场勘验时已经严重丧失了公正立场：凡是天和公司主张的，如吊车梁、牛腿、系杆、屋面支撑的重量，没法测量也想尽一切办法，不断以调解为由让新城公司提供数据或者认可，最终“全部圆满解决”；而对于新城公司唯一一项主张“采光带扣条没有施工”，却百般推脱、以“无法查看”草草了事后，最终判定“没有施工也要支付该工程款”。 综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误并严重违反法定程序，依法应予纠正。 天和公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，符合双方合同约定和交易习惯，依法应予维持。 一、一审程序合法，新城发展公司主张的证据未经质证的意见与事实不符，根据一审的庭审笔录可以明确，一审判决认定的证据已经经过一审法院公开开庭，新城发展公司与天和公司庭审中分别进行质证并发表质证意见已经依法可以作为定案的依据。 二、新城公司未按照合同约定履行付款义务，已经构成违约，一审判决以新城公司违约在先，判决驳回新城公司对天和公司的逾期违约金请求符合法律规定，依法应予维持。根据一审中天和公司提交的证据以及新城公司的回答，可以明确看出新城公司与天和公司签订《施工专业分包合同》时，施工现场由于土建未完工导致现场并不具备钢结构的施工条件，虽然合同约定的工期是2017年9月11日至2018年1月24日，但是由于现场不具备施工条件，且新城公司不断将变更的图纸通过邮件的方式发送给天和公司，可以明确双方在合同履行过程中已经以实际行为对合同进行变更，符合《合同法》的规定以及施工行业的实际情况，上诉人新城公司上诉主张的“先履行抗辩权”纯粹系新城公司为自己的违约行为寻找借口，以此逃避新城公司逾期支付工程款的法律责任。 三、一审判决根据法律和事实以及合同认定天和公司不承担违约金是正确的，依法应予维持。新城公司上诉称一审判决将“违约金调整条款”认定为“免责条款”的主张是不成立的，根据新城公司提交以及一直坚持的会议记录（上诉人一审提交的证据三），该证据明确劳务费的支付时间等，但是新城公司在支付该款项时其中有一笔是以承兑汇票方式支付，该承兑汇票因未到期导致天和公司无法按照约定发放劳务费，因此，新城公司并未按照该会议记录的时间向天和公司支付款项已经违约在先，且新城公司并没有任何证据证明其一直主张的工人上访给其造成严重损失，应当承担举证不能的责任，因此，一审判决认定事实正确，适用法律证据，依法应予维持。 四、根据新城公司与天和公司签订合同，合同虽然约定一次性包死价，但是同时合同也非常明确约定“因设计变更或甲方原因导致工期延误，工期相应顺延，顺延期限以书面告知乙方并确认。产生的费用另行计算”，也就是说合同对于增加的工程量另行计算系明确约定的，一审法院判决认定合同约定增加工程量另行计算并将增加工程量计算，同时也将相应的工程量进行核减有明确的合同依据，依法应予支持。 1、根据天和公司与新城公司签订的合同，该合同虽然约定一次性包死价，但是同时合同第十四条也非常明确约定“因设计变更或甲方原因导致工期延误，工期相应顺延，顺延期限以书面告知乙方并确认。产生的费用另行计算”。根据该约定可以明确看出，合同虽然约定了一次性包死价，但同时也同意设计变更等产生的费用可另行计算，合同允许施工过程中工程量的增加和减少，一审判决支持工程量的增加是有合同依据的，应依法予以维持。 2、根据双方的往来邮件可以明确，天和公司与新城公司之间就《施工专业分包合同》的履行主要是通过邮件往来，并非新城公司主张的签证等等，从该合同签订、履行、变更等整个过程可以明确，双方之间系通过邮件沟通整个合同履行过程，因此天和公司根据新城公司的要求变更，将工程变更通过邮件向新城公司报价等行为符合双方的履行习惯，且新城公司对天和公司通过邮件向其发送的报价以及施工内容等并未提出任何异议，一审判决通过双方邮件确认的报价等符合法律、合同以及双方的履行习惯，且通过双方确认的邮件完全可以明确工程总价值，在双方通过邮件已经能确定增加工程量总价的前提下，根本无需进行评估。因此，一审程序合法，符合法律规定和合同约定，依法应予维持。 3、天和公司根据新城公司提出的变更，将变更涉及的价款调整以及单价等均以邮件方式发送给新城公司，后按照修改的方案以及价款进行实际施工，新城公司并未提出任何异议，应视为新城公司对天和公司行为的认可，天和公司以此要求新城公司支付工程款于法有据。新城公司主张的天和公司未按照合同约定施工依法不能成立。 五、一审判决按照合同的实际履行情况，调减工程价款是符合双方合同约定和实际履行的，该判决认定事实正确，适用法律正确，应予以维持。 1、一审调减工程价款是依据双方签订的合同计算的，该认定系根据双方签订的合同调减，具有明确的合同依据，符合民事活动意思自治原则，新城公司上诉主张完全否认双方之间的合同以及合同的履行，且没有任何证据支持，严重背离事实，依法应予驳回。 2、上诉人新城公司一直主张屋面采光带扣条未施工导致漏雨的主张与事实不符，天和公司已经按照合同约定对屋面采光带扣条进行施工，且关于漏雨的问题也出具相应的维修方案，因此，一审判决认定与事实相符，依法应予维持。 综上，新城公司违约在先，其上诉应依法予以驳回。一审判决依据双方的合同、履行习惯以及合同履行的实际情况判决，具有充分的法律、事实和合同依据，应依法予以维持。 天和公司向一审法院起诉请求：1.判令新城公司支付天和公司工程款882992.44元及利息（以882992.44元为基数，自2018年6月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日止，后将利息变更2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后利率不变）；2、本案诉讼费用由新城公司承担。 一审法院认定的事实： 2017年9月13日，新城公司（发包方）与天和公司（承包方）签订《工程施工专业分包合同》一份，合同约定：一、工程名称：青岛炫昌能源装备有限公司2#车间钢结构制作安装；二、工程地点：青岛市平度市蓼兰镇；三、工程建筑面积：21318.95㎡；四、工程内容：2#车间钢结构制作安装；五、承包范围：施工图纸钢结构范围内的全部工程内容（并包括304不锈钢板1.0mm厚内外天沟、PVC落水管、崂塑85窗、推拉钢大门，不包括钢结构防火漆，防火漆另行计算。）（详见工程量清单）六、合同工期：2017年9月11日至2018年1月24日。总工期为135天。七、工程质量标准：合格。八：合同价款：按建筑面积415元/平方米，合同价款8847300元，其中材料费5511600元，人工及施工费3335700元。（总价合同、含增值税价款、及质量检测、鉴定费、场外运输等。）九、承包方式：包工包料，按施工图及报价书内容一次性包死工程量及价格不作调整。十、工程款支付：工程合同价款为报价单范围内的工程内容款，不含增加内容价款（增加内容价款另行计算）。合同签订后3日内，甲方付给乙方工程款100万元，10月15日前再付工程款200万元，11月10日前主钢、柱、梁、吊车梁及部分维护材料进场，甲方付至工程价款的50%，2017年12月30日前主钢构（柱、梁、吊车梁、檩条）安装完付至工程价款的85%，竣工验收合格后付到工程价款的97%，余3%保修期满后3日内一次性付清。注：当甲方工程款全部付清时，乙方应向甲方开具全额增值税普通发票。付款形式为电汇。……十四、违约责任：1、因设计变更或甲方原因导致工期延误，工期相应顺延，顺延期限以书面告知乙方并确认。产生的费用另行计算。2、未经业主、设计单位及甲方同意，因乙方擅自变更设计，产生的费用和由此导致的损失由乙方承担，工期不予顺延。3、乙方未按操作规程或业主、监理、代建单位的要求施工，造成的质量问题，乙方必须返工或返修，造成的经济损失由乙方承担，工期不予顺延。4、因乙方原因造成工程无法正常进行或未能按照图纸进行施工，所造成的所有损失由乙方承担。5、合同盖章生效，双方不得违约，一旦发生违约，违约方需支付对方总合同价款百分之五的违约金。6、乙方必须严格按工期要求施工，如拖延日期每超过10天，每次罚款2万元并承担对方损失。甲方必须按照约定及时付款。7、因天气、外来因素、非乙方原因、不可抗力等原因造成工期延误，应予顺延。8、其他违约责任双方协商解决。十六、保修1、保修期自该工程竣工验收合格之日起一年。5、乙方不在约定期限内派人维修或经过2次仍未修复的，甲方可委托第三方维修，费用由乙方承担，甲方有权直接从质保金中扣除此维修费用，质保金不足以扣除的，乙方需按时赔偿。乙方对第三方维修结果承担连带质量保证责任。该合同后附工程报价书，工程报价书为合同附件，其中一、主构件系统部分，分项工程1主钢架：数量502.10t，单价5700元，合价2861970元；分项工程3吊车梁：数量143.60t，单价5800元，合价832880元；分项工程4系杆：数量13.34t,单价5600元，合价74704元；分项工程8支撑：数量25.67t,单价5600元，合价143752元。……三、围护系统，分项工程23屋面外板：数量25345m,单价29元，合价735005元，备注0.5mm,角弛820型；分项工程30塑钢窗：数量2219.68㎡，单价185元，合价410640.80元；四、附件系统，分项工程37落水管：数量900m，单价20元，合价18000元，备注φ110PVC;采光板及通风器部分，分项工程1无动力通风器：数量56套，单价600元，合价33600元；分项工程2屋面采光带：数量4445m，单价27元，合价120015元；分项工程3采光带扣条：数量4445米，单价6元，合价26670元。工程价款合计9946776.19元。合同签订后，新城公司于2017年9月15日通过电汇付给天和公司100万元、2017年10月16日付200万元、2018年3月23日付60万元、2018年2月7日付承兑90万元、2018年4月16日付80万元、2018年4月25日电子承兑付767278.67元、2018年4月29日付30万元、2018年7月3日通过电汇付10万元、2018年7月6日付24万元、2018年7月14日通过电汇支付24万元、2018年7月14日承兑汇票付10万元、2018年8月21日付10万元、2019年1月30日付30万元、2019年6月12日付50万元。截至2019年6月12日，新城公司已支付工程款总计7947278.67元。 天和公司通过电子邮件的形式将图纸会审、变更，材料型号、尺寸、数量变更发送给新城公司方刘世清；新城公司将漏雨等事项通过电子邮件、微信的形式发送给天和公司方。 天和公司通过电子邮件的方式将工作联系单发给新城公司，内容如下： 1、2017年9月15日，炫昌公司通过邮箱940×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送到天和公司邮箱ｑｄｔ×××＠163.ｃｏｍ建筑和结构图。 2、2017年9月18日，天和公司通过邮箱发送给炫昌公司邮箱940×××＠ｑｑ.ｃｏｍ图纸会审记录，图纸会审记录中载明图纸会审内容。 3、2017年9月22日，炫昌公司通过邮箱940×××＠ｑｑ.ｃｏｍ回复图纸会审。 4、2017年11月2日，天和公司通过邮箱ｑｄｔ×××＠163.ｃｏｍ向炫昌公司发工作联系单，工作联系单中载明：致青岛新城发展建筑工程有限公司，由我方负责施工的青岛炫昌能源装备有限公司厂区2#车间，经甲方确认进行如下变更：1、水平撑由φ25圆钢变更为L90*6角钢，材料增加15.2吨；2、钢柱牛腿加长，材料增加2.2吨；3、XG型号由原φ95*2.5变更为φ104*2.5，材料增加0.52吨。5、2017年11月21日，炫昌公司发给天和钢构公司图纸，图纸显示基础加深。6、2018年1月27日，天和钢构公司通过邮箱ｑｄｔ×××＠163.ｃｏｍ向炫昌公司邮箱940×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发的工程签证单，其中载明:1、青岛炫昌能源装备有限公司2#车间钢结构制作安装合同附件工程报价书中约定：屋面外板厚度0.5mm、型号角驰820型，共25345米，单价29元/m，材料费共735005元。现根据发包方要求厚度变更为0.6mm，0.6mm比0.5mm存在价差，为此材料单价需增加7.7元/m，共增加材料费195156.5元。请贵方予以确认回复，以便我方按变更后的规格进行采购和生产。2、鉴于我方屋面板已进场，贵方提出变更，导致无法春节前进行屋面板的安装，还需重新采购原材料，以及春节期间供应商和运输等原因，为此工期需顺延约40-50天。7、2018年3月27日，天和公司通过邮箱向炫昌公司发送工作联系单，工作联系单载明，青岛新城发展建筑工程有限公司：由我公司承建的青岛炫昌能源装备有限公司厂区工程2#钢结构工程，车间落水管已进场，材质符合设计要求，合同报价20元/m(φ110PVC)是硬壁PVC发泡管价格，现应贵方要求管径变更为160（材质变为实壁PVC管），变更后原价格在市场上无法采购，现要求落水管价格变更为48元/m,请予以确认。8、2018年4月2日，天和公司通过邮箱发送给新城公司邮箱940×××＠ｑｑ.ｃｏｍ工作联系单，工作联系单中载明，青岛新城发展建筑工程有限公司：我司给贵司施工的青岛炫昌能源装备有限公司2#车间屋面板已安装完毕；落水管、墙面板已进场并安装。请给予拨付第三笔工程款共计3020000元。9、2018年5月17日，天和公司通过邮箱向新城公司发送付款申请，内容为：青岛新城发展建筑工程有限公司：我公司承接贵公司的青岛炫昌能源装备有限公司2#车间钢结构工程，现工程主次钢架、屋面围护早已完成，墙面围护完成约80%，按合同约定钢结构系统应付工程款7520205元，已付款6367278元，尚欠应付款1152927元。望贵公司支付上述款项，因贵方未按合同支付工程款造成的工程拖期我方无法负责。10、2018年7月21日，天和公司通过邮箱向新城公司发送工作联系单，工作联系单载明：由我公司承接贵公司的青岛炫昌能源装备有限公司2#车间钢结构工程，我方已完成合同及图纸约定的施工内容，现申请验收。11、2018年8月2日，天和公司通过邮箱向新城公司发送工作联系单，联系单载明：由我公司承接贵公司的青岛炫昌能源装备有限公司2#车间钢结构工程，我方早已完成合同及图纸约定的施工内容，且车间已投入使用，现等贵方厂区管道、地面等未完工项目施工完后竣工验收，请贵公司尽快施工达到验收条件。12、2019年6月28日，天和公司通过邮箱向新城公司发送青岛炫昌能源装备有限公司2#厂房工程炫昌2#工程变更情况，内容中载明：青岛新城发展建筑工程有限公司：我方承接贵方青岛炫昌能源装备有限公司2#厂房工程决算相关事宜说明书，本工程报价9946776元，优惠价8847300元，优惠比例88.95%。 一、2019年6月28日双方认可：①屋面支撑变更增加10.84吨*5600元/吨=60704元。②牛腿变更增加2.2吨*5700元/吨=12540元。③系杆变更增加0.43吨*5600元/吨=2408元。④吊装费13.47吨*550元/吨=7408.5元。⑤运输费2000元。以上认可部分费用合计（60704元+12540元+2408元+7408.5元+2000元）*88.95%=75661.3元。 二、双方有待确认部分： ①吊车梁连接型式旧图纸中未体现，后期做图纸会审变更增加，两项共增加19.34吨*5800元/吨=112172元（参图审03SG520图集做法） ②屋面板图纸中有标注厚0.5mm(建施-05)，合同报价中标注厚0.5mm。贵方提供的报价书中标注厚0.5mm,板运到工地贵方现场要求更换为0.6mm，因此增加费用26320米*7.7元/米=202664元。 ③落水管图纸中为φ110PVC落水管，贵方要求变更为φ160PVC落水管，具体位置（7轴、13轴、19轴）。共变更费用540米*28元/米=15120元。 以上有待确认部分费用：（112172+202664+15120）*88.95%=302462元 ④合同中风机和窗费用合计444240.8元，按照优惠比例扣除的费用为434667.4元。 扣除部分费用：（410640.8+33600）*88.95%=395152.19元。2019年7月1日上午发出的邮件为部分内容，以此文件为准。 2018年7月3日上午，双方在新城公司召开会议，内容如下：经双方约定青岛炫昌能源装备有限公司厂区工程2#车间，甲方（新城公司）于2018年7月3日付款10万元，7月6日前付款24万元，付款后乙方（天和公司）按甲方要求，将剩余部分工程如大门、屋面风帽、窗户角、屋面漏雨等完成80%，付劳务人工费10万元后，7月14日再付工程款34万元（付款后乙方付劳务人工费10万元），付款后乙方将所有工程在7月18日前完成，达到验收条件。如有乙方违约以上任意一条，承担10万元违约金。此记录不对前协议、文件内容修改，只对收尾工作和应付款的明细化。新城公司工作人员刘世清、天和公司法定代表人蒲伟、工作人员王海伟在该会议记录上签字。 2019年10月16日，炫昌回复天和钢构邮件：青岛炫昌能源装备有限公司2#车间钢结构1、调减塑钢窗：2219.68㎡*185元/㎡=-410640.8元2、调减无动力通风器：56套*600元/套=-33600元3、调整屋面支撑：11.277吨*5600元/吨=63151.20元4、调增钢柱牛腿：2.2吨*5700元/吨=12540元 2018年12月11日经有关部门对炫昌工程整体验收合格，并已报上级监管部门备案。 天和公司在本案审理过程中提供了与新城公司的通话录音，证明新城公司要求将屋面板由0.5mm变更为0.6mm；新城公司提供给天和公司发送的短信、微信聊天，证明天和公司安装的工程存在漏雨现象。 2020年3月24日，一审法院进行了现场勘验：①关于主钢架（包含牛腿），现场勘验为每个牛腿长500mm，个数以图纸为准，因无法拆卸，无法计算吨数，双方同意找同样尺寸、型号的牛腿称重。②关于吊车梁，因为实物没法测量，双方在3日内根据图纸计算出实际重量。天和公司计算的重量为162.94吨，新城公司计算的重量为155.18吨，双方差距在材料的损耗上。③关于系杆，因为没法测量，双方认可以天和公司发给新城公司的联系单为准（工作联系单中型号由φ95*2.5变更为104*2.5,材料增加0.52吨）。④关于屋面支撑，因为无法测量，双方认可以双方的工作联系单为准。（工作联系单中水平撑由φ25变更为L90*6角钢，材料增加15.2吨）⑤关于落水管，直径160mm的落水管39.5根，直径110mm的落水管35.5根，新城公司称直径200mmm的落水管是新城公司安装，长度以图纸为准。图纸中的长度为12米。 ⑥现场勘验为新城公司反映二号车间土建与钢结构接触的地方，东、南墙部分接口处存在漏雨现象，以照片为准。关于屋面漏雨问题，因无法勘查，天和公司在两日内将漏雨的修复方案交到新城公司和法庭各一份，新城公司在三日内答复，答复以后十日内维修。天和公司按要求提交了维修方案，新城公司提出了修改，双方同意按确定后的方案维修。 庭审中双方认可：合同中约定的无动力通风器、塑钢窗由被告自行安装，该部分合同原报价为444240.8元。 《山东省建筑工程消耗量定额》SCOI-31-2016规范：包括金属结构工程；适用于山东省行政区域的一般工业与民用建筑的新建、扩建和改建工程及新装饰工程；钢材的损耗率为6%。 一审法院认为，双方签订的合同为有效合同，均应按照合同约定履行自己的义务。本案争议的焦点一、违约责任的认定问题；二、工程量的变更及价格问题；三、利息和漏雨问题。 焦点一、违约责任的认定问题。 1、工期和付款。双方合同中约定工期为2017年9月11日至2018年1月24日，总工期为135天。还约定：因设计变更或甲方原因导致工期延误，工期相应顺延，顺延期限以书面告知乙方并确认。产生的费用另行计算；未经业主、设计单位及甲方同意，因乙方擅自变更设计，产生的费用和由此导致的损失由乙方承担，工期不予顺延。虽然合同中约定了工期，但在签订合同后，双方对图纸还没有会审定稿、后又对有关材料的型号、尺寸等进行了变更，天和公司施工条件没有达到，且7月3日的会议记录中约定7月18日达到验收条件，天和公司亦发邮件给新城公司要求对涉案工程进行验收，对于工期的延期交付，不是天和公司的原因造成的；对于新城公司付款，双方在合同中约定新城公司2017年10月15日前付款200万元，11月10日前主钢、柱、梁、吊车梁及部分维护材料进场，甲方付至工程价款的50%，2017年12月30日前主钢构（柱、梁、吊车梁、檩条）安装完付至工程价款的85%，竣工验收合格后付到工程价款的97%，余3%保修期满后3日内一次性付清。新城公司第二笔付款时间为2017年10月16日付200万元，其没有按合同约定时间优先履行付款义务，在后期的付款过程中新城公司亦未按约定付款，双方互有违约，因此新城公司要求兑除天和公司承担违约金56万元的主张，不予采纳。 2、天和公司是否按会议记录中载明的时间支付劳务费，是否违约。双方于2018年7月3日约定了新城公司于2018年7月3日付款10万元、7月6日付款24万元，天和公司于2018年7月12、13日付劳务费10万元，双方均按该记录履行了自己的义务；会议记录中还约定新城公司7月14日付工程款34万元（付款后天和公司付劳务费10万元），7月18日前达到验收条件。新城公司于2018年7月14付款34万元（其中10万元的承兑汇票，该汇票到期日为2018年11月29日），天和公司于2018年8月24日付劳务费6万元，2019年1月付劳务费10万元，新城公司称天和公司的劳务人员因未及时付劳务费而上访，新城公司陈述劳务人员没有上访，双方均没有提供有关部门出具的书面证据。虽然天和公司没有在7月14日新城公司付款34万元后及时支付劳务人员劳务费10万元，属于违约。但新城公司没有因天和公司未及时支付劳务费对会议记录中的7月18日达到验收条件造成延误，且天和公司与劳务人员之间亦签订了劳务合同，合同中约定了付款时间等，天和公司与劳务人员之间的劳务合同属于另一个法律关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。综合双方在会议记录中的约定及履行情况及新城公司的损失情况，新城公司没有提供损失的证据，因此天和公司不应承担违约金。 焦点二、工程量变更、增加及价格问题。 1、能否认定为增加工程量。合同约定：包工包料，按施工图及报价书内容一次性包死工程量及价格不作调整。合同第十条还约定：工程合同款为报价范围内的工程内容款，不含增加内容价款（增加内容价款另行计算）。合同报价单中主钢架牛腿：数量502.10t，单价5700元；吊车梁：数量143.60t，单价5800元；系杆：数量13.34t,单价5600元；支撑：数量25.67t,单价5600元；屋面外板：数量25345m,单价29元，备注0.5mm,角弛820型；塑钢窗：数量2219.68㎡，单价185元，合价410640.80元；落水管：数量900m，单价20元，备注φ110PVC;无动力通风器：数量56套，单价600元，合价33600元；屋面采光带：数量4445m，单价27元；采光带扣条：数量4445米，单价6元，合价26670元。在合同履行的过程中，双方通过电子邮件、电话的形式将有关材料的尺寸、数量予以变更，虽然合同中约定了一次性包死工程价，但也约定了增加工程量另行计算，因报价单中的报价尺寸、数量与实际使用的不一致，因此应认定为增加的工程量，双方应根据合同约定另行计算工程款。 2、增加、减少的价款数额。根据双方陈述、合同履行过程中的工作联系单、邮件及现场勘验增加的工程量及价格认定为:①牛腿长500mm，增加2.2吨，每吨5700元，合计12540元；②吊车梁162、94吨，虽然被告认可155.18吨，但因新城公司未将材料损耗计算在内，根据《山东省建筑工程消耗量定额》SC01-31-2016规范的规定，应将损耗计算在使用数量上，按照材料损耗5%计算数量，吊车梁增加的吨数为162.94吨，每吨5800元，增加19.34吨，计款112172元;③屋面外板厚度为0.6mm、根据工作联系单，共25345米，每米增加7.7元，共计材料费195156.5元；④屋面支撑增加15.2吨，每吨5600元，计款85120元；⑤系杆增加0.52吨，每吨5600元，计款2912元；⑥落水管160mm39.5根、110mm35.5根，落水管160mm每支12米，共计474米，每米增加费用28元，增加费用计13272元⑦关于吊装费问题，因合同中约定了吊装费每吨550元，共增加37.26吨，因此吊装费为20493元；运输费没有约定吨数，因此不予支持。双方在庭审中认可扣减无动力通风器、塑钢窗的相应价款。对于屋面采光带扣条价款，天和公司认为已经安装，新城公司认为没有安装，且认为有扣条屋面才不会漏雨，因无法查看是否使用了该扣条，因此该扣条不管是否使用，天和公司只要处理屋面不漏雨，该扣条款不应扣除。 合同中报价数额为9946776.19元，合同价款为8847300元，因合同报价与实际合同价款存在差额，应根据该数额确定优惠比例，优惠比例为88.95%。 综上，双方增加工程量价款为441665.5元，按88.95%的优惠比例为392861.5元；减少工程量价款为444240.8元，按88.95%的优惠比例为395152.2元。增、减相互抵消后，天和公司减少工程量为2290.7元（395152.2-392861.5），工程总价款为8845009.3元，扣除新城公司已支付的7947278.67元，新城公司尚欠工程款为897730.63元。 焦点三、利息和漏雨问题。 双方签订的合同中约定：竣工验收合格后付到工程价款的97%，余3%保修期满后3日内一次性付清。合同总价款为8845009.3元，以该约定的数额计算利息。新城公司的总工程验收时间为2018年12月10日，验收结果为合格。依据合同约定的验收合格后付到工程价款的97%为8579659元，余3%保修期满后3日内一次性付清为265350元。新城公司应在2018年12月10日前付款8579659元，截止到2018年12月10日，新城公司付款7147278.67元，剩余的1432380.33元应自2018年12月11日起计算利息；2019年1月30日付30万元，以1132380.33元为基数自2月1日起计算利息；6月12日付50万元，以632380.33元为基数，自2019年6月13日起计算利息；3%质保金265350元的利息，应自2019年12月14日开始计算,但因天和公司所施工的工程存在漏雨问题，且漏雨问题在本案审理过程中天和公司实施的维修，因此265350元工程款的利息，不应支持。关于利率，2019年8月19日前，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付款之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 对于漏雨问题，合同约定，质保期满3日内付款。还约定乙方不在约定期限内派人维修或经过2次仍未修复的，甲方可委托第三方维修，费用由乙方承担，甲方有权直接从质保金中扣除此维修费用，质保金不足以扣除的，乙方需按时赔偿。乙方对第三方维修结果承担连带质量保证责任。新城公司没有委托第三方维修，不存在扣除维修费问题。庭审中，新城公司要求天和公司继续维修，双方亦对维修方案进行了协商。虽然已过双方约定的质保时间，但在工程漏雨的情况下，天和公司应当根据合同约定维修，在本案审理的过程中双方就漏雨已协商，由天和公司出具了维修方案并进行维修，因此对于漏雨问题，天和公司应按照合同约定继续履行自己的维修义务。综上，新城公司欠天和公司工程款897730.63元，但天和公司诉讼请求的数额为882992.44元，因此新城公司应付合同价款为882992.44元及分段计算的利息。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、青岛新城发展建筑工程有限公司付给青岛天和钢结构建筑有限公司工程款882992.44元及利息（以882992.44元为基数，自2018年12月11日起至2019年6月11日；以632380.33元为基数，自2019年6月13日起至实际付款之日。2019年8月19日前按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算；2019年8月20日后，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效后十日内付清。二、驳回青岛天和钢结构建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12630元，减半收取6315元，保全费5000元，共计11315元，由青岛新城发展建筑工程有限公司负担，于判决生效后十日内交纳。 本院二审期间，上诉人提交：证据一、上诉人整理的“录音记录2018.1.27”文字稿。 证明事项：在被上诉人一审证据七③电话录音中，上诉人工作人员多次强调“按图施工”，如第5行、第10行、第25行处，但被上诉人在其整理的《录音记录2018.1.27》中刻意删除了“按图施工”等相关内容（该录音未当庭播放）。该录音可以证实：材料入场当天上诉人工作人员即指出进料错误并要求按图施工，而被上诉人并未就此申辩“是甲方要求”或者“属于甲方图纸设计变更”，而是极力说服上诉人继续使用。显然，上诉人提供的设计图纸是明确要求“屋面外板规格为0.6mm”，被上诉人对此是明确知晓的。 证据二：公证书及相关图纸资料一宗。 证明事项：2017年9月2日，上诉人通过邮箱940×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向被上诉人ｔｈ7×××＠126.ｃｏｍ发送图纸一套，这是距双方2017年9月13日签订施工合同前时间最近的一套图纸。该套图纸可以证实： 1、在施工合同签订时，图纸中的屋面外板厚度均标注为0.6mm，被上诉人一审证据七①②图纸是不真实的，在合同签订前上诉人提供的图纸中，从没有这几张；2、吊车梁的设计图纸自始至终从没有变更过，所谓重量增加，是被上诉人报价时自己计算为143.6吨，后在结算时又计算为162.94吨，是单方计算结果造成的所谓“重量增加”，而不是设计图纸变更；3、屋面支撑、牛腿及系杆、落水管的设计图纸自始至终从没有变更过，图纸与实物工程存在差异，均系被上诉人未按图纸施工、擅自变更造成。 证据三：上诉人工作人员刘世清与被上诉人法定代表人蒲伟的微信聊天记录，上诉人邮箱940×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向被上诉人邮箱ｔｈ7×××＠126.ｃｏｍ发送的电子邮件截屏，光盘一张（微信及邮件中的相关照片、视屏）。 证明事项：一审审理期间至二审开庭前，因被上诉人施工质量不合格，工程漏雨严重，上诉人每次均在漏雨发生后即通过电话、微信、电子邮件将漏雨情况告知被上诉人并要求立即维修，时间分别为：2020.7.23,2020.8.17,2020.8.26,2020.11.17，但被上诉人均置之不理。根据施工合同第16条“保修”第5项约定，“乙方不在约定期限内派人维修或经过2次仍未修复的，甲方可委托第三方维修，费用由乙方承担，甲方有权直接从质保金中扣除此维修费用，质保金不足以扣除的，乙方需按实赔偿”。鉴于本案正在法院审理、但漏雨问题又亟待解决，上诉人特此请求法庭释明：上诉人是否可委托第三方维修，费用从本案价款中据实扣除，以避免损失继续扩大。 证据四：民事裁定书及李豪杰留存的被上诉人出具的供料单 证明事项：被上诉人将本案工程劳务发包给李豪杰，其以工程质量、工期及未履行保修义务为由起诉了李豪杰。该证据可以进一步证实：被上诉人已经认可本案工程确实存在工程质量、工期延误及施工方未履行保修义务等违约事实。需要补充说明的是，本案工作流程是：上诉人先支付100万元、再支付200万元，期间被上诉人采购原材料并在其自己工厂内加工制作成构件成品，后送至本案工程所在地由李豪杰负责安装。而双方合同所约定的第三笔款项支付条件是“2017年11月10日前主钢，柱、梁、吊车梁及部分维护材料进场”，但是从被上诉人出具的供料单可以证实，被上诉人交付该等构件进场的时间是在2018年3月份，远远超出了合同约定的时限。因此，2017年11月10日之后上诉人根据构件进场的程度支付相应款项，是完全符合合同约定及法律规定的；而相关构件没有按时完成加工并运至工地是导致整个工程延误的主要原因。 天和公司质证称，对证据一的真实性予以认可，但该证据不属于二审新证据，不能作为二审证据使用。录音证据可以明确该内容是与双方签订合同报价部分一致，合同报价第二页维护系统（243项）中屋面外板约定为0.5毫米。证据二的真实性无法确认。该图纸不是最终版的图纸，实际在2017年9月22日双方合同签订后上诉人又向被上诉人发送了图纸，图纸中详细约定为0.5毫米。证据三的真实性没有异议，对内容有异议。根据微信记录可以明确已过质保期，不属于被上诉人合同义务。证据四裁定书的真实性没有异议，李豪杰明确施工的工程不存在问题，因此对李豪杰的证言可以明确工程不存在质量问题。对领料单的真实性没有异议，对上诉人的主张及证明事项有异议。根据查明的事实可以明确上诉人存在逾期支付工程款，且涉案工程有多种工程交叉，施工过程中上诉人变更设计，导致工程逾期，与被上诉人无关。 本院认证认为，经质证，被上诉人对上诉人提交的证据一、证据三、证据四的真实性无异议，本院予以确认。证据二系公证书，对该证据的真实性本院予以确认。上述四份证据的证明力，本院将结合其他证据综合作出认定。 二审经审理查明： 一、关于屋面板的规格问题，二审期间，上诉人提交的录音证据内容显示，因项目发包方要求屋面板的厚度为0.6mm，上诉人要求被上诉人按照图纸使用该规格，被上诉人则称已经购买0.5mm的货物，要求对差价部分双方分担。被上诉人主张差价为7.7元/米，上诉人对该价格不认可，认为正常价格在1.5元-2元之间，并且实际的米数是22183米，不是25345米。被上诉人称，因将0.5mm的退回后又换成0.6mm的货，这期间运费成本及与厂家协商的退货差额，最终形成7.7元的差价。双方合同已确认数量为25345米。 二、被上诉人承认涉案工程存在漏雨的问题，并主张该问题可以解决，但现有证据无法证明该问题已经得到解决。对于漏雨的原因，上诉人称是由于被上诉人没有按照合同约定使用采光带扣条，被上诉人认可刚开始没有使用采光带扣条，但后期补做了。上诉人称，要解决漏水问题，需要花费25万左右。被上诉人称其未计算维修成本。上诉人在庭审中明确表示因双方缺乏信任，不同意被上诉人维修，要求扣除由第三方维修的费用。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题是：一、双方工程量如何确定；二、双方履行合同过程中的违约及相应责任的认定。 焦点一，虽然合同约定一次性包死工程价，但对于增加的工程量也约定为另行计算，属于约定不明。双方在诉讼期间对图纸以及往来邮件互不认可，但合同履行过程中存在实际使用的材料与工程报价单中约定不同的情况，对于由此增加的部分，一审法院予以确认并计算在工程款内，并无不当。对于屋面板的面积和价格，双方均有异议，对此，本院认为，因合同报价单对数量约定为25345平方米，上诉人没有提交相反证据予以反驳，该部分面积本院予以确认。对于屋面板单价，一审法院认定为7.7元，上诉人对单价不予认可，被上诉人也没有提交证据证明该价格的真实性及合理性，本院对被上诉人的价格主张不予认可并予以酌减。对于其他材料增加的重量及费用，双方虽仍有争议，但均未提交证据证明。因涉案工程已经完工，考虑到客观状况以及对于屋面板价格的酌定，结合一审认定的其他事实，本院认定应在一审认定的441665.5元基础上扣减100000元。 二、根据二审查明的事实可以确认被上诉人在施工过程中未安装采光带扣条、工程出现漏雨，且至今未能解决漏雨问题，因此，被上诉人施工存在质量问题，上诉人有权扣除质保金。扣除后，房屋漏雨问题由上诉人自行解决。一审法院认定质保金金额为265350元，本院予以认可。虽然上诉人迟延一天给付第二笔款项，但被上诉人也存在未能按约定对外支付劳务费的问题，双方均存在一定程度的违约，且双方没有证据证明工期延误是由于单方违约造成，工程施工过程中，双方也未对工期提出异议，因此，本院认为，综合考量双方违约行为及程度，在被上诉人施工存在质量问题的情况下，一审判令上诉人支付利息不当，予以改判。综合上述工程款以及违约金的计算，上诉人应给付的工程款为517642.44元（882992.44-100000-265350）。 综上，新城公司的上诉请求及理由部分成立，予以部分支持。原审法院判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初11000号民事判决第一项为“青岛新城发展建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付青岛天和钢结构建筑有限公司工程款517642.44元； 二、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初11000号民事判决第二项； 三、驳回青岛天和钢结构建筑有限公司其他诉讼请求； 四、驳回青岛新城发展建筑工程有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12630元，减半收取6315元，保全费5000元，共计11315元，由青岛新城发展建筑工程有限公司负担6633元，由青岛天和钢结构建筑有限公司负担4682元。二审案件受理费12630元，由青岛新城发展建筑工程有限公司负担7404元，由青岛天和钢结构建筑有限公司负担5226元。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇二一年三月四日 法官助理 李 燕 书记员 隋欣孜