安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终2137号 上诉人（原审被告）：合肥市日月混凝土有限公司，住所地安徽省合肥市淝河镇卫乡村卫关路以北，统一社会信用代码91340100664232920N。 法定代表人：邵明，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邓磊，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：靳家兵，男，1976年5月10日出生，汉族，住安徽省定远县。 委托诉讼代理人：孙邦庭，安徽安泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏红燕，安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人合肥市日月混凝土有限公司（以下简称日月公司）因与被上诉人靳家兵劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初14504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 日月公司上诉请求:1.请求贵院依法发回重审或改判合肥市包河区人民法院做出的(2020)皖0111民初14504号民事判决书；2.请求判决日月公司不予支付靳家兵经济补偿金58408元、十月份工资8064元及未休年休假工资4603.59元；3.本案诉讼费用及上诉费用由靳家兵承担。事实和理由：1.一审法院认定日月公司支付靳家兵经济补偿金缺乏事实与法律依据。首先，生产场地关停与是否支付经济补偿金没有必然联系，靳家兵岗位为驾驶员，其工作职责是将混凝土运送至指定建筑工地，工作地点为混凝土运输路途中，日月公司因拆迁问题停产无法在原有场地进行商砼生产，但已向靳家兵发出公告改变商砼装料地点继续生产完成订单。且双方之间的劳动合同约定的工作地点为合肥，在合同中明确约定鉴于靳家兵为驾驶员属于流动性岗位，日月公司有权对工作场地及装砼地址进行变更，不视为对劳动合同的变更。同时，靳家兵本就在日月公司居住宿舍，即使变更装料地点，日月公司仍保障了靳家兵居住及工作的便利性，未降低劳动合同履行条件，未变更劳动者的工作内容，且变更的地点均属合肥市区，在双方约定工作地点的合理范围内。最后，日月公司保留了靳家兵在原厂地考勤工作的权利，告知若其不接受以上工作调整，须准时到日月公司原厂考勤，原工资继续发放。但靳家兵在2018年9月26日后拒绝继续考勤工作，自行离职，双方届时已经解除了劳动关系，故不存在支付经济补偿。2.一审法院判决日月公司支付靳家兵2018年10月份工资缺乏事实与法律依据。靳家兵于2018年9月26日以后已没有为日月公司提供任何劳动，一审法院通过靳家兵提交的视频得出靳家兵上班及国庆节加班的事实明显不当。从视频及照片中明显可以看出，国庆节期间日月公司的大门处于紧锁状态，结合日月公司提交的政府征迁文件及公告等证据，日月公司已于2018年9月23日停产，日月公司根本没有任何要求靳家兵进行加班工作的可能性及需要性。其次，日月公司已在劳动部门进行非标准工时的申报，故一审法院认为靳家兵存在加班情况缺乏事实与法律依据。3.靳家兵在日月公司于每年正月初七至十五统一休年休假，以上事实由靳家兵签字确认的会议记录、年休假通知加以证明。靳家兵在日月公司工作职责为将商砼运输到建筑工地，建筑工地一般都于正月十五以后才工作，故靳家兵主张其于正月初七开始工作明显不符合常理。 靳家兵辩称，1.日月公司没有为靳家兵全面足额缴纳社会保险，靳家兵根据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项及第四十六条第一款第一项的规定请求解除劳动关系并要支付经济补偿金。2.日月公司从事的加工混凝土生产线被关停搬迁，导致客观上无法在原有的工作地点为靳家兵提供原有的工作条件，因此根据《劳动合同法》第三十八条第一款第一项及第四十六条第一款第一项的规定主张经济补偿金有事实与法律依据。3.靳家兵在日月公司一直工作至2018年10月份，且进行了考勤打卡并提交视频证明，因此双方劳动关系应于2018年10月15日向包河区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁时予以解除。因此日月公司应支付靳家兵2018年10月份工资。 靳家兵向一审法院起诉请求：1.解除靳家兵与日月公司之间的劳动关系；2.日月公司为靳家兵补缴2012年3月至2014年1月期间的社会保险；3.日月公司支付靳家兵2018年10月工资8064元；4.日月公司支付靳家兵2012年3月9日至2018年9月的加班工资1463712元、带薪年休假工资37873元；5.日月公司支付靳家兵自2012年3月至2018年10月的经济补偿金58408元。 一审法院认定事实：靳家兵于2012年3月9日入职日月公司处从事驾驶员工作，2010年6月起，日月公司为靳家兵办理社会保险手续并缴纳社会保险费。2014年2月，双方签订书面劳动合同，约定工作地点为合肥，靳家兵工作时间为工作一日休息一日。2018年9月20日，日月公司发布通知，因环保原因于2018年9月22日前永久关停。2018年9月23日，日月公司发布公告，告知公司已经与合肥东凯新型建材有限公司、合肥市日月新型材料有限公司签订承包合同，各工作人员到公司新厂区报到，公司保证原有工作岗位及待遇不变。若有员工因个人原因不接受以上工作安排，请准时到公司考勤上班，并承诺原有基本工资继续发放。2018年10月15日，靳家兵向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。 另查明：靳家兵的工资通过赵翔个人银行账户转账支付，靳家兵离职前月平均工资8344元。 靳家兵向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求：1.解除靳家兵与日月公司之间的劳动关系；2.日月公司为靳家兵补缴2007年10月至2010年5月的各项社会保险；3.日月公司支付靳家兵2018年10月工资8085元；4.日月公司支付靳家兵2007年9月24日至申请日的加班工资1834272元、带薪年休假工资63525元；5.日月公司支付靳家兵2007年9月至申请日的经济补偿91993元。 合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月30日作出仲裁裁决书，裁决如下：1.靳家兵与日月公司劳动关系自2018年9月26日解除；2.日月公司为靳家兵办理2007年10月至2010年5月期间的社会保险；3.驳回靳家兵的其他仲裁请求。 一审法院认为：一、关于劳动关系和2018年10月工资。劳动关系的解除分为协商一致解除和单方面解除两种，单方面解除劳动关系的，双方劳动关系自解除通知送达对方时解除。本案中，靳家兵主张在日月公司处工作至10月份，日月公司虽辩称工作至9月底，但是未提供考勤记录证明。2019年10月15日，靳家兵向合肥市包河区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，明确提出解除双方之间的劳动关系，靳家兵主张双方劳动关系自2018年10月15日解除，该院予以支持。靳家兵主张2018年10月1日至7日期间存在加班，日月公司应当支付靳家兵国庆假期期间的工资，并提交了视频证明。根据靳家兵提交的视频，日月公司存在打卡机，员工上班需要打卡考勤，日月公司作为用人单位应当保存有靳家兵的打卡记录，日月公司拒绝提交，应承担不利的法律后果，对于靳家兵主张的国庆加班工资，该院予以支持。靳家兵主张2018年10月工资8064元，未超出法律规定，该院予以支持。 二、关于加班工资。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，靳家兵主张加班工资，应当就存在加班的事实承担举证责任，但是靳家兵未能举证证明加班事实的存在，应承担不利的法律后果，对于其加班工资主张，该院不予支持。 三、关于未休年休假工资。用人单位应当对安排劳动者休假及两年内的未休年休假工资支付情况承担举证责任的，举证不能的，承担不利的法律后果。本案中，日月公司辩称已经安排靳家兵带薪休假但是未提供证据加以证明，庭审中，靳家兵认可每年过年期间放假10日，春假假期法定节假日为7日，剩余的3日应视为日月公司统一安排靳家兵休年休假。靳家兵每年享有带薪年休假5天，对于2年内未休的年休假部分，日月公司应当支付靳家兵未休年休假工资4603.59元（8344÷21.75×6×200%）。 四、关于经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条之规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务，用人单位按照合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者按照合同约定提供劳动。本案中，日月公司发布通知告知靳家兵变更工作地点，不接受变更工作地点的工作人员在原工作地点上班，发放基本工资。靳家兵因未就变更工作地点与日月公司达成一致意见，在原工作地点提供劳动，但是日月公司未能举证证明提供了合同约定的劳动保护或者劳动条件，日月公司因从事加工的混凝土生产线被关停搬迁，导致其客观上已经无法在原有工作地点为靳家兵提供原有的工作条件，靳家兵主张日月公司未提供约定的劳动条件并据此要求解除与日月公司之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（一）项规定的经济补偿金的支付情形，靳家兵主张经济补偿金58408元，不超出法律规定，该院予以支持。 五、关于补缴各项社会保险的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定，单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金。由此，社会保险的缴纳由劳动行政部门负责，不属于民事案件的受理范围，该院不予审理。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：1.靳家兵与日月公司劳动关系于2018年10月15日解除；2.日月公司于判决书生效后十日内支付靳家兵2018年10月工资8064元、未休年休假工资4603.59元、经济补偿金58408元，合计71075.59元；3.驳回靳家兵的其他诉讼请求。 二审中，日月公司提交靳家兵自愿申请不参加单位社会保险，将社保部分折现为200元现金发放给本人的申请，证明日月公司是应靳家兵要求不缴纳社会保险，由此产生的后果由靳家兵自行承担。靳家兵质证意见为：申请书上的签字虽为靳家兵本人所签，但申请书内容并非其本人所写，靳家兵并未收到日月公司所发的200元社保补贴。为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，用人单位与劳动者约定放弃缴纳社会保险，以社保补贴的形式降低用人单位成本的形式明显系损害劳动者权益的行为，违反了国家的强制性规定，应属无效。 对原判所认定的双方当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，关于解除劳动关系时间及2018年10月份工资问题。根据靳家兵提交的视频证据，结合日月公司要求员工上班需要打卡考勤的事实，对于靳家兵关于其与日月公司解除劳动关系时间为靳家兵申请劳动仲裁时间即2018年10月15日的主张，本院予以采纳。日月公司虽辩称靳家兵仅工作至2018年9月底，但未能提交任何有效证据予以证明其主张，其应承担举证不能的后果。其次，基于日月公司业已于2018年9月23日停产的客观情形，故其不存在要求靳家兵国庆期间加班工作的可能性，且靳家兵提交的视频亦显示其国庆期间去日月公司，但公司大门紧锁，因此对于靳家兵主张国庆期间的加班工资，本院不予支持。同时，根据日月公司提交的《公告》上载明的“若有员工因个人原因不接受以上工作安排，请准时到公司考勤上班，……我司承诺原有基本工资继续发放”的情况，本院根据2018年10月1日至15日的工作日天数，结合靳家兵与日月公司劳动合同上约定的基本工资1600元/月，认定日月公司应支付靳家兵2018年10月份工资为441.38元（1600元/月÷21.75天×6天）。 关于解除劳动关系经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，靳家兵于2012年3月9日入职日月公司从事驾驶员工作，从靳家兵合肥市社会保险个人参保证明可以看出日月公司在双方劳动关系存续期间存在欠缴靳家兵部分时间段社会保险的情形，此亦为靳家兵离职的原因之一。虽日月公司主张靳家兵自愿不参加社会保险，要求日月公司每月支付其社会保险补贴，但日月公司未能提供证据证明其每月已向靳家兵发放了社保补贴，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的第一款第三项、第四十六条第一项的规定，日月公司应向靳家兵支付经济补偿金，且一审认定的数额并无不当。 关于未休年休假工资问题。用人单位对两年内安排过劳动者休假或已支付两年内劳动者未休年休假工资承担举证责任。一审庭审中，被上诉人认可每年过年期间放假10天，而春节法定节日为7天，结合日月公司提供的会议纪要可以认定剩余3天为日月公司统一安排员工休年休假。鉴于靳家兵每年享有带薪年休假5天，对两年内剩余未休假部分，日月公司应支付靳家兵未休年休假工资3069.06元（8344元/月÷21.75天×4天×200%）。 综上，日月公司的上诉请求部分成立，一审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初14504号民事判决第一项； 二、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初14504号民事判决第二、三项； 三、合肥市日月混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付靳家兵2018年10月份工资441.38元、未休年休假工资3069.06元、经济补偿金58408元,合计61918.44元; 四、驳回靳家兵其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由合肥市日月混凝土有限公司负担。二审案件受理费10元，免予收取。 本判决为终审判决。 审判长 黄 平 审判员 王二辉 审判员 朱斌斌 二〇二一年三月三十一日 法官助理杨丽 书记员夏婷 附相关的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。