呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2021）内01民终299号   上诉人（原审原告）：内蒙古华信物业服务有限公司呼和浩特市分公司，住所地呼和浩特市。   负责人：宋钊，该公司总经理。   委托诉讼代理人：郎曙霞，北京德和衡(呼和浩特)律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张蒙，北京德和衡(呼和浩特)律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：马鹏杰，男，1982年10月10日出生，汉族，住呼和浩特市。   上诉人内蒙古华信物业服务有限公司呼和浩特市分公司（以下简称华信物业呼市分公司）因与被上诉人马鹏杰物业服务合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2020）内0105民初6758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月25日立案后，依法组成合议庭，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华信物业呼市分公司委托诉讼代理人郎曙霞、张蒙，被上诉人马鹏杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   华信物业呼市分公司上诉请求：1.撤销一审法院民事判决,判决支持华信物业呼市分公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由马鹏杰承担。事实和理由：一、关于2017年11月15日起至2017年12月14日期间的物业费,一审法院以华信物业呼市分公司未提供相关证据证明入驻时间为由不予支持,该认定缺乏事实和法律依据。2017年12月15日,华信物业呼市分公司与内蒙古筠泰房地产开发有限公司(以下简称筠泰房地产公司)、赤峰市王府物业管理有限责任公司呼和浩特市分公司(以下简称王府物业呼市分公司)签订了三方《协议书》,约定筠泰房地产公司与王府物业呼市分公司解除祥瑞家园小区前期物业管理工作,同意华信物业呼市分公司承接祥瑞家园小区前期物业管理工作并重新签订祥瑞家园前期物业合同。在签订该合同前华信物业呼市分公司已经为祥瑞家园小区开始提供物业服务,华信物业呼市分公司自2017年11月6日成立并入驻祥瑞家园小区提供物业服务,在此期间产生收取物业费票据、物业工作人员工资票据、华信物业呼市分公司缴纳电费票据等证据材料可以证实华信物业呼市分公司的主张,故华信物业呼市分公司主张自2017年11月15开始的物业费应当予以支持。二、一审法院在缺少马鹏杰抗辩主张及相关证据材料的情况下,径直以法院实地查看为由,认定华信物业呼市分公司提供物业服务存在服务瑕疵,进而行使自由裁量权酌定按照75%支持华信物业呼市分公司物业费的请求，该自由裁量权的行使违反合同法的规定,且没有事实依据,应当予以纠正。(一)一审法院认定客观事实不正确。华信物业呼市分公司自2017年11月6日入驻承接祥瑞家园小区前期物业管理工作之后,一直尽职尽责,严格遵守物业管理条例,努力为全体业主提供最好的物业服务。一审法院以进行了实地查看为由,列出了楼宇入户门损坏、无法上锁、日间基本敞开以及绿化养护差等问题。华信物业呼市分公司认为,物业服务具有持续性、长期性、整体性等特征,不能因一时一处的卫生、绿化等问题或者极少数业主对物业服务质量的评价,来认定物业服务企业的整体服务质量的优劣。物业服务质量是否达标,应当依据合同约定标准以及物业服务企业提供服务的常态性和整体情况进行评判。此外,就一审法院列出的消防设施不完备的问题、车辆停放占用消防通道的问题,一审中华信物业呼市分公司已经作出说明,该小区为政府回迁房,由于开发商与政府之间存在纠纷,至今小区的地下停车场无法启用,消防至今未验收,且没有移交物业。造成这样的问题不是华信物业呼市分公司的过错,属于开发商及政府部门遗留问题,华信物业呼市分公司已将相关问题向有关部门进行多次反映,履行了物业服务企业应尽的义务,故一审法院认定事实错误。(二)一审法院擅自行使自由裁量权违法。华信物业呼市分公司在公司登记设立后,2017年11月6日入驻承接祥瑞家园小区前期物业管理,虽然与筠泰房地产公司签订的《前期物业服务合同》在后,但根据提供物业服务的事实情况,华信物业呼市分公司与马鹏杰之间在三方协议签订前,形成事实物业服务合同法律关系。此后华信物业呼市分公司按照前期物业服务合同约定,履行了对小区房屋及配套设施设备和相关场地进行维修、养护、管理,维护相关区域内的绿化、环境卫生、秩序,维持小区环境的整洁美观及正常生活秩序等义务。马鹏杰应当履行合同支付物业费的相对义务。即使马鹏杰认为华信物业呼市分公司提供的物业服务质量存在瑕疵,也应当由马鹏杰依据法律和合同约定,采取另案诉讼的方式予以解决。物业合同关系中法院自由裁量权的行使,不符合合同法契约自由原则,在物业合同中有明确物业费交纳标准的情况下,一审法院在没有事实依据和法律依据的情况下违法行使自由裁量权,应当予以纠正。(三)一审判决破坏了华信物业呼市分公司正常运转费用的收取和开支,最终将导致华信物业呼市分公司退出该小区物业服务,小区将陷入无人管理情况,引起重大社会问题。一审判决为拒不缴费的业主降低物业费,该判决会影响华信物业呼市分公司正常运转费用的收取和开支,将会导致华信物业呼市分公司物业服务标准随之降低,进而影响物业服务工作质量,形成恶性循环。据华信物业呼市分公司统计,截止2019年底祥瑞家园小区超过80%的业主按时足额支付了物业费,拒不缴费的为少数业主。一审法院随意降低物业费收取标准,会导致华信物业呼市分公司将来无法正常收取物业费,最终导致涉案小区无法得到正常的物业服务,小区陷入无人管理的混乱状态,故请二审法院予以谨慎处理该问题。三、关于生活垃圾处置费的问题,一审法院以华信物业呼市分公司提供的缴费发票金额明显少于祥瑞家园居民户数所应交纳的费用为由,不予支持华信物业呼市分公司该项主张,该认定与事实不符。华信物业呼市分公司作为物业服务公司,代收代缴生活垃圾处置费是其中一项服务内容,生活垃圾处置费是交付第三方的,且生活垃圾处置工作一直在进行,马鹏杰在享受了服务的同时理应支付相应费用,华信物业呼市分公司已经提供代缴垃圾清运费付款凭证及发票等相关证据,所提证据足以证明华信物业呼市分公司关于垃圾清运费之主张。一审法院违背客观事实,不予支持华信物业呼市分公司该项主张是错误的,应当予以纠正。四、关于华信物业呼市分公司违约金的诉讼请求,一审法院以前期物业服务合同中未对物业费的交纳时间作出约定,以及华信物业呼市分公司提供的王府物业公司与业主签订的物业管理服务合同中,华信物业呼市分公司并非合同的相对人,故认定华信物业呼市分公司无权主张违约金权利。根据《呼和浩特市物业管理服务收费办法》第十五条规定:公共性服务收费一般按月计收,征得委托人同意后,可预收3个月。此外,华信物业呼市分公司在每个应收物业服务费季度内都进行了物业费催收通知,马鹏杰作为华信物业呼市分公司服务范围内的业主,既知晓并享受物业服务,也应知晓并及时交纳物业服务费用,马鹏杰逾期不予交纳物业服务费用的行为显然构成违约,应当承担违约责任。马鹏杰应当向华信物业呼市分公司支付逾期付款的利息,标准为按照银行同期贷款利率计算。五、关于华信物业呼市分公司公摊电费的诉讼请求一审判决未予认定,没有事实及法律依据。因祥瑞家园小区建设时供电局给该小区的电压容量不够,故一直使用临时用电,小区所有业主用电及公共设施备用电电费都由华信物业呼市分公司统一代缴给供电局,当时华信物业呼市分公司代缴的临时用电电价为0.6263元/度,业主支付的电价为0.43元/度,华信物业呼市分公司一直负担高电费差价。2017年11月到2018年11月华信物业呼市分公司代缴电费2018042.41元,华信物业呼市分公司有支付电费的票据14张予以证实。马鹏杰属于用电主体,华信物业呼市分公司垫付费用后,马鹏杰应当返还华信物业呼市分公司垫付的费用,华信物业呼市分公司该项诉讼请求应予支持。   马鹏杰辩称：关于华信物业呼市分公司主张的2017年11月15日至2017年12月14日之间的物业费的请求。马鹏杰不认可三方协议的合同效力，华信物业呼市分公司所签订的三方协议并不符合法律意义上的形式要件，合同相应的权利义务的概括受让并没有成立，不仅仅是2017年11月15日至2017年12月14日的物业费不予承认，华信物业呼市分公司不是适格的主体，马鹏杰与华信物业呼市分公司未成立法律意义上的物业服务合同关系。至于华信物业呼市分公司上诉的第二、第三个上诉理由，基于马鹏杰不认可与华信物业呼市分公司之间存在法律意义上的物业服务合同关系，虽现在华信物业呼市分公司确实是入驻祥瑞家园的物业公司，提供了相应的物业服务，但除此之外一概不予承认。对于第四、第五点上诉理由，关于违约金，基于华信物业呼市分公司不是适格主体，其没有权利主张违约金。关于电费，基于没有相应的直接证据可以证明由于临时用电华信物业呼市分公司实际垫付差价的事实，对于上诉理由不予认可。另外，华信物业呼市分公司一直使用之前物业公司的章。之前的物业公司是二级资质，华信物业呼市分公司是刚成立的物业公司，不可能取得二级资质，所以不能按之前的标准收费。   华信物业呼市分公司向一审法院起诉请求：1.判令马鹏杰向华信物业呼市分公司支付2017年11月15日至2019年11月15日的物业费5204元、生活垃圾处置费120元、公摊电费24元，违约金1604.4元，共计6952.4元；2.本案诉讼费用由马鹏杰承担。   一审法院认定事实：筠泰房地产公司（甲方）与华信物业呼市分公司（乙方）签订《前期物业服务合同》，合同约定甲方选聘乙方对祥瑞家园提供前期物业管理服务。物业管理区域东至呼伦南路西侧、南至金泉街以北、西至金穗路以东、北至金源街以南。合同期限自2016年9月1日起至2021年8月31日止，但在本合同期限内，业主大会召开，业主委员会受全体业主委托与物业管理企业签订物业服务合同生效时，本合同自动终止。物业服务收费实行包干制，物业服务费用为高层住宅2元/月.平方米。该合同未载明签约日期。华信物业呼市分公司向法庭提交2017年12月15日其与筠泰房地产公司、赤峰市王府物业公司呼市分公司签订的《协议书》，并当庭陈述当日三方就祥瑞家园的物业管理工作进行了交接，华信物业呼市分公司自认自2018年11月14日起，高层住宅物业服务费收费标准调整至1.6元每月每平方米。华信物业呼市分公司于2017年11月6日成立。华信物业呼市分公司提供的《物业管理服务合同》显示，2017年1月3日，内蒙古王府物业管理有限责任公司与马鹏杰签订物业管理服务合同。马鹏杰系祥瑞家园4号楼2单元601室业主，房屋面积为120.45平方米，其于2017年1月3日领取房屋钥匙。马鹏杰未交纳2017年12月15日至2019年11月15日期间的物业费。   一审法院认为，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力”。本案中，华信物业呼市分公司与筠泰房地产公司签订的《前期物业服务合同》对马鹏杰具有约束力，马鹏杰与华信物业呼市分公司形成物业服务合同关系，双方均应按照物业服务合同的约定履行各自的义务；对于马鹏杰的相关抗辩意见，不予采纳。对于马鹏杰提出的前期物业服务合同约定的服务期限开始时间早于华信物业呼市分公司的成立时间，合同无效的抗辩意见，华信物业呼市分公司在起诉状中自认2017年12月15日其与筠泰房地产公司、王府物业公司签订了《协议书》，同日与筠泰房地产公司签订《前期物业服务合同》，庭审中又陈述2017年11月6日入驻该小区，签订协议书及《前期物业服务合同》，合同中约定的服务期限起始时间为2016年9月1日，该期限系延续原物业服务合同的期限，其主张的物业费为其服务期间的物业费，依据为协议书和前期物业服务合同，本案中，华信物业呼市分公司陈述的签订前期物业服务合同的过程，并不违反法律、行政法规的强制性规定，不能因合同约定的服务期限开始时间早于华信物业呼市分公司的成立时间就认定该合同无效，应结合合同的履行情况确定合同各方的权利、义务，对马鹏杰的该项抗辩意见，不予采纳。马鹏杰对华信物业呼市分公司自2017年11月15日起主张物业费提出异议，结合前述情况，华信物业呼市分公司自述2017年11月6日入驻提供服务，但未提供相关证据，故对其主张的2017年11月15日起至2017年12月14日期间的物业费，不予支持，自2017年12月15日起支持其关于物业费的主张。鉴于物业服务存在长期性、持续性的特点，业主在证明物业公司服务水平的问题上存在举证困难的客观情况，结合马鹏杰提供的照片，经一审法院实地查看，可反映出该小区存在楼宇入户门大部分损坏、无法上锁、日间基本全部敞开，绿化养护差，消防设施不完备，停放车辆占用消防通道等问题，华信物业呼市分公司在公共设施的维修、养护，绿化养护，消防设施、设备的维护、消防管理方面存在服务瑕疵，综合考虑物业服务合同的约定、物业服务水平、物业服务成本等因素，根据公平原则，酌定按照前期物业服务合同约定的物业费标准的75%支持华信物业呼市分公司对于物业费的主张，即马鹏杰向华信物业呼市分公司支付物业费4155.53元（120.45平方米×2元×23月×75%），对华信物业呼市分公司的该项诉讼请求，按照4155.53元予以支持；对于马鹏杰提出的相关服务问题的抗辩意见，予以采纳。对于双方争议的房屋状况及消防设施未移交问题，华信物业呼市分公司在承接该物业服务项目时、马鹏杰在接收房屋时均应核实房屋及消防设施、设备的状况，华信物业呼市分公司提出因消防设施、设备未移交，应由开发商负责消防问题的意见，不予采纳；马鹏杰提出的未经竣工验收、备案的房屋，不能交付使用，无权收取物业费的抗辩意见，亦于法无据，亦不予采纳。对于华信物业呼市分公司主张的生活垃圾处置费，因其提供的缴费发票金额明显少于祥瑞家园居民户数所应交纳的费用，不能证实其确已代马鹏杰交纳二次生活垃圾处置费及具体金额，故对其该项主张，不予支持。对于华信物业呼市分公司主张的公摊电费，因其未提供证据，不予支持。对于华信物业呼市分公司主张违约金的诉讼请求，因前期物业服务合同中未对物业费的交纳时间作出约定，华信物业呼市分公司虽在庭审中提供了内蒙古王府物业管理有限责任公司与马鹏杰签订的物业管理服务合同，但因未在国家企业信用信息公示系统中查询到内蒙古王府物业管理有限责任公司的工商登记信息，且华信物业呼市分公司并非该合同的相对人，其无权依据该合同主张权利，故对其该项诉讼请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、马鹏杰于本判决生效之日起十日内向内蒙古华信物业服务有限公司呼和浩特市分公司支付物业费4155.53元；二、驳回内蒙古华信物业服务有限公司呼和浩特市分公司的其他诉讼请求案件受理费减半收取计25元，由马鹏杰负担。   二审中,华信物业呼市分公司提交了如下证据：第一组为华信物业呼市分公司工资表、工资银行流水、收据及发票，拟证明华信物业呼市分公司从2017年11月6日成立之初即入驻祥瑞家园，并正式开始物业服务，因此从2017年11月15日收取物业费符合案件的客观事实。第二组为电费说明、交电费发票、业主购电收据，拟证明因华信物业呼市分公司自接手祥瑞家园物业以来始终承担着高额的电费差价，但仅向业主收取楼道公摊电费每月每户两块钱，一年24元的公摊电费。第三组为垃圾清运费票据、垃圾处理处置收费标准相关文件，拟证明收取垃圾费有相关文件依据，华信物业呼市分公司也交纳相应的垃圾清运费，故业主每户应交纳60元/年的垃圾清运费。第四组为华信物业呼市分公司给呼和浩特市小区物业管理局的情况说明，拟证明华信物业呼市分公司对于居民就开发商与政府的问题多次向呼和浩特市小区物业管理局进行反映，要求进行协调处理，小区存在的消防验收未验收、地下车位至今不能启用、房屋本身存在的质量问题等，华信物业呼市分公司均向开发商多次反映，但相关部门不予处理，责任不在华信物业呼市分公司。马鹏杰经质证认为：对第一组证据的真实性、合法性认可，但是关联性、证明问题不予认可。华信物业呼市分公司等三方所签协议书落款时间是2017年12月15日，在相应权利义务还没有概括承受之前，华信物业呼市分公司没有相应的权利来源，对提前入驻小区并不予承认；对第二组证据真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可。华信物业呼市分公司不能证明具体垫付的公摊电费金额是多少，垫付电费涉及比如电梯当中的广告、自动售货机等用电，实际上会产生相应的收益，这些产生的收益业主并没有享有；对于第三组证据真实性、合法性予以认可，关联性和证明目的不予认可。该组证据仅能证明有实际的垃圾清运费用的投入，不能证明具体垃圾清运的数量及是否对建筑垃圾、生活垃圾进行了符合物业服务标准的及时清运,其中一份垃圾清运费早于其入驻小区时间，还有一份是华信物业呼市分公司自己给自己出具的；对于第四组证据真实性、合法性、关联性、证明目的均不予认可，情况说明系是华信物业呼市分公司自己做出的，尽管其中部分问题是由于开发商与政府因回迁房产生的问题，但关于楼梯安全应急灯等问题属于物业服务范围内的问题，物业服务也没有达到相应的服务标准。华信物业呼市分公司所举四组证据不能证明其主张相关费用，本院对该四组证据不予采信。   马鹏杰提交了案外人焦娜（马鹏杰称焦娜系其配偶）的物业服务合同、照片，拟证明合同系与王府物业公司于2018年5月3日签订，华信物业呼市分公司一直在用王府物业公司的章和合同，照片证明物业公司给外面工地供水、供电，这些费用不应由业主分摊。华信物业呼市分公司经质证认为，对于物业服务合同真实性予以认可，当时与王府物业公司呼市分公司交接时候留下一部分加盖王府物业公司印章的合同，用这些合同继续与业主签订了合同，但实际上提供物业服务的是华信物业呼市分公司。对照片真实性、合法性、关联性均不认可，华信物业呼市分公司请求的是楼道内公摊电费，未主张其他电费和水费。对马鹏杰提供合同真实予以确认，但不能以此认定华信物业呼市分公司不是本案适格主体，故不予采信。二审对照片真实性及与本案的关联性不予确认。   二审经审理查明的事实与一审一致。   本院认为，本案的争议焦点是：华信物业呼市分公司请求马鹏杰支付2017年11月15日至2019年11月15日的物业费、生活垃圾处置费、公摊电费、违约金是否有事实及法律依据。   马鹏杰辩称华信物业呼市分公司不具备收取物业费用的主体资格。本院认为，华信物业呼市分公司与筠泰房地产公司、王府物业呼市分公司于2017年12月15日签订了《协议书》,约定筠泰房地产公司解除与王府物业呼市分公司关于祥瑞家园小区前期物业合同，筠泰房地产公司同意华信物业呼市分公司承接王府物业呼市分公司在该小区前期物业管理工作，并重新签订前期物业合同，华信物业呼市分公司继续延续王府物业呼市分公司所有的业务工作。上述《协议书》甲方、丙方均加盖公司印章并有相关人员签字，乙方有王府物业呼市分公司负责人曹立杰签名。筠泰房地产公司实际又与华信物业呼市分公司签订《前期物业合同》，约定筠泰房地产公司聘请华信物业呼市分公司对祥瑞家园小区提供前期物业管理服务，且庭审中马鹏杰认可该华信物业呼市分公司确实提供了物业服务。合同的成立生效并非必须以既有公章又有相关人员的签字为要件,马鹏杰以此主张《协议书》未成立生效的辩解理由不能成立。故华信物业呼市分公司具备收取物业费的主体资格。   华信物业呼市分公司上诉认为，该公司自2017年11月6日成立就入驻该小区并提供物业服务，应当按该公司主张的自2017年11月15日开始计算物业费，并认为按照75%支持物业费没有事实依据。本院认为，华信物业呼市分公司取得收取物业费等费用的权利始于华信物业呼市分公司与筠泰房地产公司、王府物业呼市分公司于2017年12月15日签订的《协议书》，故一审判决华信物业呼市分公司自2017年12月15日起收取物业费并无不当。根据庭审中华信物业呼市分公司也承认地下车位至今未启用、车辆停放占用消防通道、单元门不能紧闭、楼宇对讲不能使用等问题，只是主张上述问题的存在原因不是华信物业呼市分公司造成的。车辆停放占用消防通道、单元门不能紧闭、楼宇对讲不能正常使用、绿化养护不到位、消防设备维护不够等问题实际存在，华信物业呼市分公司未提交确实充分的证据佐证上述问题不是由华信物业呼市分公司造成的；退一步讲，即使上述问题由来已久，华信物业呼市分公司自2017年年底入驻小区至今也应尽到物业公司在公共设施提供和养护上的义务。故一审法院综合考虑物业服务合同的约定、物业服务水平、物业服务成本等因素,酌定按照前期物业服务合同约定的物业费标准的75%支持物业费并无不当。另华信物业呼市分公司认为一审法院未认定公摊电费的诉讼请求没有事实及法律依据。本院认为，因华信物业呼市分公司提交的电费发票无法证明是该小区楼道内产生的电费以及楼道电费的数额，故其请求没有证据支持，一审判决不予支持华信物业呼市分公司该项诉讼请求并无不当。针对华信物业呼市分公司诉请的生活垃圾处置费，本院认为，因该公司提交的单据多显示为建筑垃圾清运费，故无法认定物业公司是否代缴了生活垃圾清运费，亦无法证明实际缴纳了多少费用，故一审判决不予支持并无不当。针对违约金问题，因《物业服务合同》并没有约定业主缴纳物业费的时间，且双方就物业费缴纳主体、标准依据、物业服务水平、各项费用数额计算等问题尚有争议，故违约金部分不应予以支持。   综上所述，内蒙古华信物业呼市分服务有限公司呼和浩特市分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元（内蒙古华信物业服务有限公司呼和浩特市分公司已预交），由内蒙古华信物业服务有限公司呼和浩特市分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 窦 双   审判员 戴玉英   审判员 鄂晓红      二〇二一年三月二十九日   法官助理 贾沛然   书记员 韩若萱