江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）赣08刑终78号原公诉机关江西省井冈山市人民检察院。上诉人（原审被告人）商登，男，1988年11月20日出生于湖北省黄梅县，汉族，高中文化，无业，住湖北省黄梅县。2013年12月16日因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币四万元，2016年3月24日刑满释放。2020年8月6日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现羁押于井冈山市看守所。江西省井冈山市人民法院审理江西省井冈山市人民检察院指控原审被告人商登犯诈骗罪一案，于二〇二〇年十二月三十日作出（2020）赣0881刑初65号刑事判决。原审被告人商登不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了商登，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，1、2019年12月份，被害人龙某通过优信二手车平台认识被告人商登，并添加了微信好友。2020年1月至3月期间，商登向龙某推荐做微信、支付宝上兑换现金的生意。龙某便通过自己微信、支付宝转账38900元至商登的微信（微信号×××）和支付宝账号（42×××94＠ｑｑ.ｃｏｍ）上。商登微信号×××收款11笔，每笔资金到账后便立刻转出到“商登22”、“商量”微信账户。龙某微信催要还款时，商登编造谎言来应付龙某催款。2、2020年2月5日，被害人邱某与被告人商登微信联系购车，商登向邱某推荐了一款奥迪Ａ3轿车，并商谈购车方式、支付方式、优惠政策等内容。邱某于2020年2月5日分2笔向商登微信转账10300元、10000元，到账后商登立刻转出到“商登22”、“商量33”微信账户。转账之后邱某问购车进展情况，商登以平台ＡＰＰ更新慢为由，要邱某交齐余款。2020年2月8日邱某向商登转账2700元，到账后商登立刻转出到“商登22”账户700元、“商量33”账户2000元。邱某向商登微信转账共计23000元。最后一笔款2700元打到商登账户后，商登不回邱某微信消息，之后也未在优信二手车平台帮邱某操作购车，而是将收取邱某的定金用于个人开销。3、2020年2月6日，被害人刘某1通过微信联系了被告人商登，商登与刘某1商谈购车事宜，并要求刘某1支付5000元定金、服务费，刘某1于2020年2月7日向商登微信转账3000元，商登立刻分2笔各1500元转入“商量33”微信账户，2020年2月8日刘某1向商登转账2000元，到账后商登立刻转入“商量33”微信账户。刘某1向商登微信转账共计5000元。商登收取刘某1定金、服务费，并未在优信二手车平台帮刘某1操作购车事宜。4、2020年4月1日晚，被害人刘某2在优信二手车平台看中一辆越野车，通过微信联系被告人商登，商登与刘某2商谈购车方式、支付方式、优惠政策等内容，并要求刘某2支付5000元购车定金。刘某2于2020年4月2日向商登转账2笔共计5000元，到账后商登便立刻转出到“商雷鸣”、“商登22”微信账户。商登收取刘某2定金之后便失去联系，且未告知优信二手车平台，而是将收取的5000元购车定金用于个人开销及网络赌博。5、2020年4月20日，被告人商登联系被害人刘某3，询问购车需求，刘某3自称征信过不了，商登称可以搞定并帮其选中一辆车制定好购车方案，并要求刘某3支付5000元定金。刘某3于2020年4月21日向商登微信号×××转账5000元，到账后商登便立刻转出到“商雷鸣”、“商登22”微信账户。商登收取刘某3的5000元钱后，并未在优信二手车平台帮刘某3操作购车事宜。2020年8月6日，被告人商登被黄梅县公安局黄梅派出所民警强制传唤到案。案发后，被告人商登退赔了被害人刘某2的5000元，取得了被害人刘某2的谅解。上述事实，有经庭审举证质证的到案经过、微信聊天截图、收条及谅解书、商登微信号×××转账记录、交易明细、前科材料、户籍证明、优信二手车吉州区办事处出具的证明及材料、被害人邱某提供的微信截图、被害人邱某提供的民事起诉状、被害人龙某提供的微信聊天记录及转账记录、财付通支付查询结果单、被害人刘某1与被告人商登的微信聊天截图、被害人刘某3提供的微信聊天及转账记录、释放证明，证人唐某、袁某、王某的证言，被害人刘某2、邱某、龙某、刘某1、刘某3的陈述，被告人商登的供述与辩解，被害人龙某、证人唐某的辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人商登以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物76900元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人及辩护人提出的没有非法占有的故意，没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，属民事纠纷，不构成诈骗的辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。被告人商登因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯当处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人商登退赔了刘某2的5000元，取得了谅解，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人商登犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元；二、继续追缴被告人商登的违法所得人民币71900元，返还给被害人邱某、龙某、刘某1、刘某3。商登上诉提出，1.疫情期间，特别是重灾区湖北，到处封城封村，有现金根本用不出去，微信、支付宝支付可以派上大用场，其没有向龙某虚构微信、支付宝转账兑换现金的事实；2.邱某付了定金后，其转账给了吉州区优信二手车门店店长唐某，唐某知道邱某购车的事情，事后其也写了借条给邱某并承诺还款，其与邱某是借款关系；3.其是用优信公司统一配发的有“优信”标识的工作微信号收取购车定金的，其收取刘某2、刘某1、刘某3每人5000元系职务行为，其明确告知了各被害人疫情期间可以线上洽谈生意，但无法完成交易。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。关于上诉人商登辩称其没有虚构事实骗取龙某钱财的意见。经查，商登在与龙某微信聊天中称其在做微信、支付宝转账兑换现金的业务，且兑换比率高达1:1.2-1：1.5，其在微信中发布业务量大、回报率高和所谓的已成功兑换的消息吸引龙某一步步给其转款，而根据商登在公安机关的供述，龙某转给商登的款项及所谓微信、支付宝转账兑换现金的利润，商登均用于家庭开支和网络赌博，待龙某追要还款时，商登则编造已经通过银行转账、转错账号、自己被隔离治疗等借口拒不还款，可见，商登主观上具有非法占有龙某钱财的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为，故对其该上诉意见不予采纳。关于上诉人商登辩称其收取刘某2、刘某1、刘某3定金系职务行为的意见。经查，虽然商登收取被害人购车定金是用优信公司统一配发的有“优信”标识的工作微信号，但其收款后立马转入其私人微信账号，并用于个人开支和网络赌博，其未按要求将定金上缴优信公司，未按照优信公司二手车平台交易流程提供下单等购车服务，疫情解除后，也未联系被害人告知购车进展，而且其用该工作微信号进行了与公司业务无关的事务，如与龙某联系其自称的微信、支付宝转账兑换现金业务。因此，商登的行为是假借公司名号行诈骗之实，对其该上诉意见不予采纳。关于上诉人商登辩称其与邱某系借款关系的意见。经查，商登明知疫情期间无法完成二手车交易，仍要邱某转付购车定金，分三次收取邱某定金23000元，并用于个人消费。商登供述称其通过×××转款1万元给吉州区优信二手车门店店长唐某，但该微信号交易明细中并没有商登和唐某之间的转账记录。商登称事后其向邱某出具了借条，但未举证证明，退一步讲，即使商登事后出具了借条给邱某，也不影响对其诈骗行为性质的认定，故对其该上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人商登以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物76900元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。商登因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。商登退赔了刘某2的5000元，取得了谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 刘立军二〇二一年三月二十五日法官助理臧艳华书记员杨智婷