辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）辽民终60号上诉人（原审原告）：大连象屿农产有限公司。住所地：辽宁省大连市中山区港兴路6号大连万达中心写字楼28层08-12单元。法定代表人：邓启东，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王思聪，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨兴权，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市天昌贸易有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲新区中山名都绿洲商务楼513。法定代表人：胡华山。被上诉人（原审被告）：嘉兴市金茂宾馆有限公司。住所地：浙江省嘉兴市乍浦镇陆家桥东沪杭路南。法定代表人：张亚华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋依慧，浙江秀州律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑伟平，浙江秀州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴四海典当有限责任公司。住所地：浙江省嘉兴市南湖区中山东路968号5幢三楼。法定代表人：王净，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：徐文华，男，1968年10月4日生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。上诉人大连象屿农产有限公司（以下简称象屿公司）因与被上诉人嘉兴市天昌贸易有限公司（以下简称天昌公司）、被上诉人嘉兴市金茂宾馆有限公司（以下简称金茂公司）、被上诉人嘉兴四海典当有限责任公司（以下简称四海公司）、被上诉人徐文华合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2020）辽02民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月5日开庭进行了审理。上诉人象屿公司的委托诉讼代理人王思聪，被上诉人金茂公司的法定代表人张亚华及其委托诉讼代理人蒋依慧到庭参加了诉讼。被上诉人天昌公司、四海公司、徐文华经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。象屿公司上诉请求：1、依法撤销大连市中级人民法院（2020）辽02民初202号民事判决，在查清事实基础上依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求（二审庭审中请求或将本案发回重审）；2、本案一审、二审全部诉讼费用、公告费用由四被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认为上诉人一审中举证的21份《粮油购销合同》及对应的《提货通知函》《水路货运单》、《航次代理租船合同》的日期均不相符，无法体现上述证据与本案的直接关联，亦不能证明《付款协议》中“鉴于”一节记载的内容与事实相符，故不予支持上诉人一审诉请，判决驳回上诉人的诉讼请求系因举证责任分配不公导致的适用法律错误。一审庭审中，上诉人象屿公司举证的《付款协议》的首部中“鉴于”一节已明确了被上诉人天昌公司代理上诉人在嘉兴地区销售玉米，在付款协议签订之前已经在嘉兴海盐港口收到了上诉人2703万元的玉米这一事实。上诉人认为，按照常理判断，无论是被上诉人徐文华还是被上诉人天昌公司的其他任何人，作为完全民事行为能力主体，在签订《付款协议》时，若协议中载明的金额高达2703万元的玉米货款不是真实的，都不可能无故认可并以书面协议的形式进行确认。因此，上诉人认为，本案审理过程中应当首先对各被上诉人特别是《付款协议》签订的经手人，也是被上诉人天昌公司的实际控制人－被上诉人徐文华所主张的“《付款协议》中载明的2703万元货款不是基于真实的玉米交易产生的、上诉人没有与被上诉人天昌公司履行《玉米购销合同》，被上诉人天昌公司未提货。”这一抗辩的理由是否能成立进行审查。被上诉人徐文华在一审庭审中称2703万元货款不是基于象屿公司真实的玉米交易产生，而是所谓大连天昌粮食有限公司与上诉人象屿公司合并时上诉人所吸收的债权。但其对此未提供任何证据证明。且事实是上诉人的唯一股东是黑龙江象屿农业物产有限公司，黑龙江象屿的唯一股东是厦门象屿股份有限公司，厦门象屿股份有限公司系上交所主板A股的上市公司（股票代码600057)，控股股东为厦门象屿集团有限公司（系隶属于厦门市国资委的国有独资有限责任公司），即上诉人是国有控股公司的全资子公司。而经上诉人查询大连天昌粮食有限公司的工商登记信息，该公司至今仍存续，股东为自然人徐涛、戴林二人。以上足以证明上诉人与被上诉人徐文华所称的大连天昌公司至今仍是两个独立法人主体，没有任何关联性，也根本不存在被上诉人徐文华所称的两家公司合并、案涉主债权是上诉人在与大连天昌合并过程中吸收的债权不是上诉人玉米销售货款的情况。显然，被上诉人徐文华提出的抗辩无证据证明且与事实不符，根本不能成立。虽然被上诉人金茂公司、被上诉人四海公司在一审中也附和被上诉人徐文华提出案涉的2703万元货款不是真实存在的这一抗辩，但因其两方均不是案涉债权对应的玉米货物的销售者，亦不是《付款协议》的签订主体，根本不可能直接知道案涉债权真实与否，其主张的抗辩观点均是来自被上诉人天昌公司及该司实际控制人被上诉人徐文华，因此，在被上诉人徐文华的抗辩理由不能成立，且被上诉人金茂公司、被上诉人四海公司当对此项抗辩均未能提供任何证据的情况下，其提出与被上诉人徐文华相同的抗辩主张亦不能成立。综上，上诉人认为：作为原告，上诉人一审中举证《付款协议》已完成了证明案涉2703万元主债权真实存在的举证责任，而作为被告的各被上诉人虽提出抗辩，但并无任何证据、事实依据，甚至不能作出合理的解释，无法自圆其说，应认为各被上诉人对其抗辩主张举证不能，对其抗辩不予采信。在此情况下，按照民事审判中的高度盖然性原则，一审法院应当对2703万元货款的真实性予以确认。但一审法院却在各被上诉人未能举证证明其抗辩成立的情况下，以上诉人对各被上诉人所提抗辩理由的反驳证据不足以证明各被上诉人的抗辩不成立，且不足以证明上诉人的货款债权的真实性为由判决驳回上诉人一审诉请，明显系因举证责任分配不公平而导致的适用法律错误。二、一审法院对于案涉2703万元货款对应的玉米货物是由被上诉人天昌公司及其以担保人身份指定的各第三方提走的事实未予认定，遗漏了案件的关键事实，系认定事实错误。一审庭审中，上诉人象屿公司所举证的第三组证据足以证明恩基5轮、新国贸轮及锦丰海2轮将案涉2703万元债权所对应的玉米货物运输至嘉兴海盐码头且已交付的事实，三艘船所载的玉米共计10715.275吨，按当时市场均价约2500元每吨计算，估算总货值约26788187.50元，这与被上诉人天昌公司与上诉人签订的《付款协议》中的确定的债权2703万元相近。而该组证据中的21份《粮油购销合同》及对应的《提货通知函》能够证明天昌公司及其以担保人名义指定的实际收货人已将前述玉米货物提走，案涉主债权是基于玉米销售产生的真实债权的事实。一审法院对上述事实未予认定，明显遗漏了案件的关键事实，存在认定事实错误。综上，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，恳请贵院在查明事实基础上依法改判支持上诉人的全部上诉请求。金茂公司辩称：本案的争议焦点为：一、天昌公司是否已提走象屿公司在嘉兴海盐港口的货值2703万元的玉米，即涉案主债务是否真实客观存在；二、金茂公司作为担保人，是否要承担担保义务。关于焦点一：本案中，主债务为天昌公司与象屿公司之间的合同关系，上诉人象屿公司认为真实客观已发生，天昌公司认为没有发生，对象屿公司与天昌公司之间的合同关系是否已履行存在争议。象屿公司认为已履行完毕，主要依据是《付款协议》中“鉴于”部分的内容，但被上诉人金茂公司认为，因涉案合同纠纷的标的额数额巨大，涉及2703万元的玉米，故为还原、查清事实真相，防止错误判决，上诉人理应对这2703万元的玉米是否已实际交付承担举证责任，不应草率的基于《付款协议》中“鉴于”部分的文字内容而下定论。其后，象屿公司向法庭提交了21份《粮油购销合同》、《提货通知函》等证据，欲证明天昌公司已提走货值2703万元的玉米。但是该组证据的真实性、关联性、合法性均存在问题。其一，经嘉兴市港区公安局向该21份《粮油购销合同》中的合同主体进行了解、核实，发现上诉人提交的合同中的公章或合同专用章是伪造的、虚构的，故对于合同的真实性、合法性是有异议的，用伪造、虚构的章所盖的合同，不应当作为证据使用，至于伪造、虚构的章的来源，被上诉人尚不清楚，相关人员应承担伪造公章等的法律责任。其二，上诉人提供的21份《粮油购销合同》中，天昌公司系为担保人的身份，说明业务实际发生并非是与象屿公司，《粮油购销合同》的主债务人是各需方公司，象屿公司也只是担保人，这一事实与上诉人所称，上诉人与天昌公司直接发生业务关系是自相矛盾的。其三，从其提供的合同签订、履行时间上看，是与《付款协议》日期无法对应，无法证明与本案存在关联性。其四，上诉人无法证明玉米是由天昌公司提走的，相反，经与嘉兴港区公安了解，海盐码头的玉米是由上诉人自行提走，案涉的2703万元并不是天昌公司提走的。因此，上诉人提交的证据无法证明，涉案2703万元的玉米是由天昌公司提走，即无法证明主合同已履行，主债务确实存在的事实基础。关于焦点二：金茂公司在本案中系为担保人身份，主债务不成立的前提下，金茂公司作为担保人无须承担担保责任。上诉人与天昌公司之间的买卖合同实际未履行，主债务未履行，从债务的基础事实不存在，担保的事实基础不成立，何来的承担担保责任？金茂公司提供抵押担保，抵押合同的效力，首先就是要考虑该抵押合同所对应的主合同，即买卖合同是否有效，货物是否交付完毕，双方当事人之间是否存在真实的买卖关系，是否存在主债务问题。本案中，因天昌公司实际控制人徐文华欲购买金茂宾馆缺乏资金，但其告知，其在海盐码头有玉米货物，提货出售后资金即可周转，但提货的前提是，上诉人作为国企子公司为保障玉米货款的收款到位，需要天昌公司提供担保，故天昌公司找到金茂公司提供担保。因此，金茂公司提供担保的前提是，基于上诉人及天昌公司告知金茂公司，在码头存在2703万元的玉米货物，是为了消除或降低上诉人在销售玉米后的收款风险，但其后得知案涉玉米是由上诉人自行提走，故买卖合同实际未履行完毕，金茂公司无须承担担保责任。在主合同未履行的情况下，从合同亦应解除，抵押合同应当予以解除，金茂宾馆不应承担担保责任。综上，本案中，主债务并未履行，天昌公司未提走玉米货物，经法庭调查也可知，玉米货物由上诉人自行提走，故主债务不成立，担保从债务亦不成立，担保合同理应解除，担保人金茂公司不应承担担保责任。请求法庭查明事实真相，驳回上诉人全部上诉请求，维持一审判决。徐文华虽未到庭参加诉讼，但其向本院提交了答辩状，其辩称：2012年本人徐文华通过辽宁省大连市某公司朋友介绍认识了大连天昌粮食贸易有限公司总经理陈涛,根据大连天昌粮食贸易有限公司老总陈涛的授意在嘉兴成立了嘉兴市天昌贸易有限公司作为大连天昌粮食贸易有限公司在嘉兴的玉米销售总代理,并委托徐文华作为嘉兴天昌贸易有限公司的业务负责人。2013年10月份,大连天昌粮食贸易有限公司为了申报国家北粮南调运费补助政策授意嘉兴市天昌粮食贸易有限公司和嘉兴地区的20余家饲料厂签订了7万8千多吨的玉米购销合同,当时签订的价格是每吨2380元。2014年年初,由于玉米价格暴涨,从原来市场价的两千三百多元每吨暴涨至两千八百元左右每吨后，大连天昌粮食贸易有限公司只向嘉兴地区的饲料厂供应了两万三千多吨饲料玉米,并造成了单方违约,导致壹仟玖佰多万元的应收款无法回收,各饲料厂纷纷要求大连天昌粮食贸易有限公司和嘉兴市天昌贸易有限公司进行违约赔偿,按当时合同差价和违约责任造成的赔偿款项共达两千六百多万元,因此前面所产生的壹仟玖佰多万元应收款,均被饲料厂扣押,后来经本人徐文华和大连天昌公司老总陈涛一起去嘉兴的几个饲料厂协商后,达成如下协议:1.由大连天昌粮食贸易有限公司按原来所签的购销合同完成余欠的饲料玉米数量,并根据当时实际粮价下浮每吨100元作为赔偿补助。2.由嘉兴市天昌贸易公司作为见证方和担保方，和大连天昌粮食贸易有限一起履约。后经徐文华和陈涛商量后,由大连天昌粮食贸易有限公司总经理陈涛拍板,同意饲料厂提出的相关条件,如不能完成所订合同数量,各饲料厂可以拒付前面所欠粮款,作为赔偿金。是隔两月后,徐文华接到大连天昌粮食贸易有限公司总经理陈涛的通知,说大连天昌与厦门象屿农产品有限公司合并了,要求嘉兴天昌贸易有限公司,出具相应的欠款凭证给厦门象屿农产品有限公司,并提供相应的担保和抵押物作为下次发粮的保障,后来徐文华找了四海典当公司的朋友和金茂宾馆作为后面发货的担保方,但是当四海典当和金茂宾馆为后面签订的粮食购销合同提供了抵押担保后,厦门象屿农产品有限公司再次违约,并未向嘉兴市天昌贸易有限公司履约玉米购销合同,所以本人徐文华认为,四海典当、金茂宾馆、徐文华和厦门象屿农产品有限公司在平湖公证处公证签订的粮食购销合同和抵押担保合同无效。请法庭对厦门象屿农产品有限公司提出的上诉予以驳回。象屿公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令天昌公司继续履行2015年7月21日《付款协议》，向象屿公司支付货款2703万元及利息（自2016年1月1日至今按同期贷款利率双倍计算）；2.请求依法判令金茂公司继续履行《房屋抵押合同》，象屿公司对金茂公司提供的抵押财产【房产证号为：房权证港字第(00239523)号、房权证嘉港字第(00044519)号、嘉房权证港字第(00232618)号】享有优先受偿权；3.请求依法判令四海公司对第1项诉讼请求在2000万元额度内承担连带保证责任；4.请求依法判令徐文华对第1项诉讼请求承担连带保证责任；5.天昌公司、金茂公司、四海公司、徐文华承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年7月21日，象屿公司与天昌公司签订《付款协议》，协议约定：天昌公司承诺于2015年12月31日前向象屿公司支付货款人民币2703万元。逾期付款的，对未付款项按中国人民银行同期贷款利率的双倍计付利息。2015年7月22日，象屿公司与天昌公司、金茂公司签订《房屋抵押合同》，合同记载：金茂公司为象屿公司及天昌公司于2015年7月20日签订的《玉米销售合同》和2015年7月21日签订的《付款协议》提供抵押担保。合同签订后，对合同约定之抵押财产进行了抵押登记。2015年8月3日，象屿公司与天昌公司、徐文华及四海公司签订《保证合同》，合同约定徐文华、四海公司为象屿公司与天昌公司于2015年7月20日签订的《玉米销售合同》和2015年7月21日签订的《付款协议》提供连带保证责任。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，象屿公司虽与天昌公司签订了《付款协议》，且与天昌公司、金茂公司签订了《房屋抵押合同》，并与天昌公司、四海公司、徐文华签订了《保证合同》，且象屿公司称有21份《粮油购销合同》及对应的《提货通知函》及三船玉米发往海盐码头，该三船货物货值与《付款协议》中的债权2703万元接近，但就本案现有证据，无法体现案涉2703万元玉米货物已由天昌公司提取。虽象屿公司主张《付款协议》中“鉴于”一节已经明确了天昌公司在案涉《付款协议》签署之前在嘉兴海盐港口收到象屿公司2703万元货值的玉米，但象屿公司提交的21份《粮油购销合同》及《提货通知函》与《水路货物运单》、《航次代理租船合同》的日期均不相符，无法体现上述证据与本案直接关联，亦不能证明《付款协议》中“鉴于”一节记载的内容与事实相符，故象屿公司请求天昌公司承担还款责任的诉讼请求，缺乏证据证明，不予支持。象屿公司请求抵押人金茂公司及保证人四海公司、徐文华承担担保责任的诉讼请求，亦无事实根据及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，判决：驳回象屿公司的诉讼请求。案件受理费184,900.00元，由象屿公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。象屿公司提交了如下证据：天昌公司作为担保人与象屿公司及案涉货物的各家需方签订的《粮油购销合同》20份（以下简称合同）及合同对应的货物《提货通知函》（以下简称提货函）、《出仓单》，具体如下：（1）海盐滨海《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》1份；（2）湖州龙翔《合同》1份、《提货函》3份、《出仓单》2份；（3）嘉兴超越《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》1份；（4）海宁浙农《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》1份；（5）海盐通元《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》2份；（6）桐乡东方《合同》1份、《出仓单》1份；（7）嘉兴邦大《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》1份；（8）桐乡东方《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》1份；（9）嘉兴中信《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》1份；（10）嘉兴华欣《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》1份；（11）嘉兴秀洲《合同》1份、《提货函》2份、《出仓单》2份；（12）嘉兴康博《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》1份；（13）浙江**腾《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》1份；（14）嘉兴德力《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》1份；（15）嘉兴中信《合同》1份、《提货函》2份、《出仓单》2份；（16）嘉兴嘉明《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》1份；（17）海盐海达《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》2份；（18）海宁龙大《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》1份；（19）嘉兴邦大《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》1份；（20）海盐建华《合同》1份、《提货函》1份、《出仓单》1份；2、天昌公司与象屿公司签订的《合同》及嘉兴天昌提供的对应货物《送货单》24张；注：上述证据中的《出仓单》均为本次二审大连象屿提交的新证据，其余证据材料均在第一次二审审理及第二次一审审理中提交过，但为明确各份新证据所对应证明的货物交易是哪一笔，故本次将新证据与原提交过的证据按对应关系重新整理排列。以上证据证明：结合一审中已经提交过的第三组证据（基恩5轮水路货运单、港口建设费专用收据、港航非集装箱货物交接清单及航次代理租船合同；新国贸轮水路货运单、港口建设费专用收据、营口港货物交接清单及航次代理租船合同；锦丰海2轮水路货运单、港口建设费专用收据、营口港货物交接清单以及航次代理租船合同）所证明的上述三艘船将15531.96吨玉米运抵嘉兴海盐码头的事实，足以证明案涉债权对应的货物均由嘉兴天昌及其作为担保方指定的需方提走，案涉债权2703万元对应的交易均是真实发生的，案涉债权是真实存在的。金茂公司经质证认为：对该组证据真实性合法性关联性均不予认可，金茂宾馆有证据证明粮油合同是虚构伪造的。出仓单并不能反映出是嘉兴天昌提货，且上面明确写了是自提，且与本案没有关联性无法达到上诉人证明目的。对象屿公司的上述证据，本院经审查认为，象屿公司所提交的证据能否证明待证事实的问题，要与其他证据结合进行判断，本院将在判理部分结合本案其他相关事实和证据，综合予以认定。金茂公司提交证据《证明》。证明嘉兴市公安局港区分局向象屿公司提交的21份合同需方进行公司进行了解，上诉人提供的需方公司盖的章是伪造的，上诉人提供的证据不是真实的，对2703万元的组成也是有异议的。象屿公司经质证认为，对于该份证据真实性、合法性及证据来源均有异议。除上述情况外，本院对原审查明的事实予以确认。根据当事人的上诉请求和答辩意见，并经当事人当庭确认，本案争议焦点主要是：象屿公司是否向天昌公司实际交付2703万元货值的玉米。本院认为，象屿公司依据2015年7月21日《付款协议》《房屋抵押合同》《保证合同》《粮油购销合同》及《提货通知函》《出仓单》《水路货物运单》《航次代理租船合同》等证据，主张天昌公司向其支付货款2703万元，金茂公司、四海公司、徐文华承担抵押及保证责任。金茂公司和徐文华均辩称，《付款协议》中的2703万元货值的玉米未真实发生，其不应承担责任。对此，本院经审理认为，本案的现有证据不足以证明象屿公司已向天昌公司实际交付2703万元货值的玉米。理由是：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。未能提供证据或者证据不足以证据其事实主张的，应承担不利后果。因此，象屿公司应当提供证据证明其向天昌公司实际交付2703万元货值玉米的事实。被上诉人虽抗辩没有实际履行，但不能免除象屿公司已实际交付履行的举证责任，一审的举证责任分配并无不当。从证据载明的内容看，在《粮油购销合同》及《提货通知函》《水路货运单》《航次代理租船合同》中载明的日期均不相符，象屿公司提交的《粮油购销合同》约定的提货时间与金茂公司提交的《玉米销售合同》约定的提货日期亦相矛盾。即2015年7月20日《玉米销售合同》第四条交货方式条款中约定：甲方象屿公司负责将货物运输至海盐（码头）港，乙方天昌公司凭甲方象屿公司出具的书面提货通知自行至海盐（码头）港内提货。甲方象屿公司应当于货物到港前向乙方天昌公司出具提货通知，乙方天昌公司应于货物到港后3个工作日内提取全部货物。而在《粮油购销合同》及《提货通知函》《出仓单》中，载明的提货日期为2014年10月至2014年12月。另外，在《提货通知函》《出仓单》中，提货人姓名、证件号、司机的手机号码都是空白，无法证明天昌公司是提货人，该证据无法体现与本案的关联性，亦不能证明《付款协议》中“鉴于”一节记载的内容与事实相符，故本院对象屿公司在二审中提供的证据不予采信，对象屿公司的上诉请求，本院亦不予支持。综上，象屿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费184,900.00元，由上诉人大连象屿农产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  蒋 策审判员  薛 宁二〇二一年三月二十二日法官助理孟识睿书记员张博涵