呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2020）内01民终279号   上诉人（原审原告、反诉被告）：张军伟，男，1983年9月1日出生，汉族，住河南省汤阴县。   委托诉讼代理人：王春林，内蒙古尊恒律师事务所律师。   委托诉讼代理人：塔林图雅，内蒙古尊恒律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉第三人）：山西省古建筑集团有限公司，住所地山西省太原市高新区镇新街11号16层。   法定代表人：王国华，该公司董事长。   委托诉讼代理人：申宏伟，男，该公司法务。   被上诉人（原审被告、反诉第三人）：清水河县文化体育广电局，住所地清水河县城关镇永安东街。   法定代表人：陈罡，该局局长。   委托诉讼代理人：王平，男，该局职工。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：王卢名，男，1975年9月16日出生，汉族，公司职员，住山西省太原市。   委托诉讼代理人：宋远玮，山西宏韬律师事务所律师。   上诉人张军伟因与被上诉人山西省古建筑集团有限公司（以下简称山西古建筑公司）、王卢名、清水河县文化体育广电局（以下简称清水河文体局）建设工程合同纠纷一案，不服清水河县人民法院（2018）内0124民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，因当事人均没有提出新的证据、事实及理由，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   张军伟上诉请求：1.撤销（2018）内0124民初319号民事判决第一项，并依法改判为山西古建筑公司、王卢名、清水河文体局向张军伟支付工程款2189334.52元；2.撤销（2018）内0124民初319号民事判决第二项，并依法改判为山西古建筑公司、王卢名、清水河文体局向张军伟支付自2017年1月13日至实际支付之日止的全部欠付工程款利息（以2189334.52元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款利率标准计算）；3.撤销（2018）内0124民初319号民事判决第三、四、五项，并在查明事实后依法驳回王卢名一审的全部反诉请求；4.本案一、二审全部诉讼费、鉴定费由山西古建筑公司、王卢名、清水河文体局承担。事实和理由：一、一审法院认定山西古建筑公司和王卢名签订的《单项工程承包协议》合法有效，缺乏事实根据且适用法律错误。山西古建筑公司和清水河文体局签订的《清水河县伏龙寺抢险加固工程项目施工合同》（以下简称《伏龙寺加固施工合同》）明确约定不允许分包、转包。但山西古建筑公司通过《单项工程承包协议》将其承包的全部工程内容转包给自然人王卢名，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款和《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止转包的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包的行为无效。二、张军伟有权根据鉴定总价要求支付剩余的工程欠款，一审判决以张军伟与王卢名之间无效的《单项工程承包协议》中暂定价作为设计图纸范围内全部工程款的结算依据，违反法律规定，显失公平且背离了双方的真实意思表示。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人可以参照合同约定支付工程价款，但是否参照合同约定要求支付工程价款是张军伟的权利而非义务，张军伟有权选择是否参照。张军伟作为工程的实际施工人完成了山西古建筑公司和清水河文体局之间《伏龙寺加固施工合同》所约定的全部施工和组织工作，并为此承担了全部成本和费用，而山西古建筑公司和王卢名作为非法转包的过错方，在没有对本案工程履行任何施工义务的情况下，在转包合同无效后不应因此获得涉案工程的收益。山西古建筑公司中标价格和鉴定确认的工程总价款，均大大高于王卢名与张军伟之间转包合同中的暂定合同总价，若依照王卢名与张军伟之间的转包合同的暂定总价150万元作为双方结算设计图纸内全部工程款的依据，会造成涉案转包合同无效后，山西古建筑公司和王卢名仍能获取巨额利益，这不仅违反了《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，张军伟作为实际施工人为工程实际付出的努力和成本无法获得相应的补偿，显失公平，客观上也会造成鼓励非法转包的社会后果。三、一审判决扣减承包服务费、规费、税金等费用，没有法律依据。四、王卢名一审反诉中没有提供充分的证据证明钟楼、鼓楼坍塌系张军伟施工质量问题导致的情况下，一审判决认定由张军伟承担20万元修复费用，缺乏事实和法律基础。张军伟在钟楼鼓楼施工过程中严格按照图纸施工、并经监理验收合格，不存在质量问题。一审法院认定钟楼坍塌原因是工程质量问题，基本事实认定不清，判决张军伟承担20万元修复费用缺乏事实根据。   山西古建筑公司未提出书面答辩意见。   清水河文体局辩称，案涉工程是清水河文体局与山西古建筑公司签订的合同，签订合同时第一次是山西古建筑公司的人员接触的，后来是张军伟以他们公司的名义进行的，案发之前清水河文体局一直认为张军伟是山西古建筑公司的员工，对于他们签订的转包协议并不知情。   王卢名辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。图纸范围内的价格约定系双方真实的意思表示，应当予以适用。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，张军伟与王卢明签订的《单项工程承包协议》应被认定为无效，但依据该司法解释规定，张军伟请求工程款项的依据应为参照该无效的《单项工程承包协议》约定的结算条款进行结算；内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司出具的《关于“清水河县伏龙寺抢险加固工程”工程造价鉴定意见书》（内学苑基字【2018】229号）中作出的意见为变更增加部分的工程总造价为437110元，应合理扣除其他项目（含暂列金额、专业工程暂估价、计日工、总承包费）、规费（含社会保险费、住房公积金）、税金，特别是税金与规费张军伟从未支付，且该笔费用应由山西古建筑公司予以支付。   张军伟向一审法院起诉请求：1.判令山西古建筑公司、王卢名、清水河文体共同向张军伟支付工程款2189334.52元，并支付自2017年1月13日至2018年7月13日的逾期付款利息157723.31元，共计2347057.83元，逾期付款的利息至工程款实际支付之日止；2.山西古建筑公司、王卢名、清水河文体局承担本案的诉讼费。   王卢名向一审法院提出反诉请求：1.判令张军伟支付伏龙寺坍塌的钟楼、鼓楼修复费用人民币20万元；2.反诉费由张军伟负担。   一审法院认定事实：2016年3月12日清水河文体局与山西古建筑公司签订了《伏龙寺加固施工合同》。合同约定，清水河文体局作为发包方将位于××县杨家川的伏龙寺抢险加固工程项目发包给山西古建筑公司。承包范围为施工图纸内容，开工日期为2016年3月15日，竣工日期为2016年9月15日。合同总价款为3463356.02元。《伏龙寺加固施工合同》第三部分，专用条款第六条关于合同价款与支付项下约定，合同价款采用可调价格合同。调整方法，1.采用《北京市房屋修缮工程预算额》2012作为计价依据，材料价格按照呼和浩特市施工期间的信息价甲乙双方确认价格作为计算调整依据，人工单价参照地方政策文件调整。2.工程签证、设计变更等文件作为结算的调整依据。工程款的支付采取预付款与进度款结合的方式，材料进场、开工后7日预付合同总价30%；每月月底前支付本月工程85%进度款，待工程竣工验收后支付最终结算款的90%，剩余的10%作为质保金，待一年质保期满后15日内付清。2016年3月12日清水河文体局与长城监理公司签订了《伏龙寺加固监理合同》。该合同约定由长城监理公司为案涉工程项目的监理方。后承包方山西古建筑公司与其公司部门经理王卢名签订了《内部分包协议》将案涉工程项目分包给王卢名，《内部分包协议》约定王卢名按工程结算价2%交付山西古建筑公司工程管理费、2.5%企业所得税，余额汇入王卢名指定账户，王卢名负责项目的具体推进工作。2016年6月1日王卢名与张军伟签订了《转包协议》将案涉工程项目转包给张军伟。《转包协议》约定，项目工程施工包含设计图纸的全部内容，暂定结算价为150万元（根据工程量的增减调整，以设计图纸为准）。付款方式为：1.工程施工进程中，按当月实际完成并验收合格工程量的40%结算；2.全部完工并经甲方验收合格后付至总承包费用的70%；3.全部完工并经业主验收合格后付至劳务承包费用的90%；剩余10%至验收合格交付使用之日起，一年无施工质量问题全部予以结算。协议签订后，张军伟组织施工。在施工过程中，因设计方案变更，增加部分工程量总造价为437110元。清水河文体局向承包人山西古建筑公司支付工程款2115619.14元。山西古建筑公司扣除管理费、企业所得税两项合计95202.85元后，依约定将工程款2020416.29元支付给王卢名指定的合伙人晋朝峰账户上。王卢名依约定向张军伟支付工程款1328638元，2016年10月案涉工程项目完工。2016年11月张军伟代承包人山西古建筑公司向发包人清水河文体局递交竣工材料，清水河文体局以材料中部分工程内容与实际不符为由拒绝接收。2017年4月案涉工程项目中钟、鼓楼因未按照《古建筑木结构维护与加固技术规范》加工制作，也未按要求操作规程安装，致使结构不安全导致钟、鼓楼坍塌。事故发生后，发包方、承包方、监理方、设计单位以及分包人王卢名均到现场参与调查分析，王卢名通知实际施工人张军伟到现场并对坍塌的钟、鼓楼进行修复。张军伟以王卢名欠付工程款为由拒绝修复，也未到现场参与事故调查处理。后王卢名委托案外人杨宏宇对坍塌的钟鼓楼进行修复，2017年7月份修复完工，并支付了20万元的修复工程费用。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张军伟与王卢名签订的《转包协议》是否合法有效，张军伟能否依据该协议主张剩余的工程价款，王卢名应当如何支付；二、山西古建筑公司本公司内部分包是否合法有效，其应否承担向张军伟支付工程款的责任；三、清水河文体局作为工程项目的发包人应承担何种法律责任以及如何承担；四、王卢名主张的20万元钟、鼓楼的修复费用是否合理，能否从其应向张军伟支付的工程款当中予以核减；五、王卢名应否支付以及如何支付逾期支付工程款的利息。分述如下：一、关于张军伟与王卢名签订的《转包协议》是否有效，张军伟能否依据该协议主张剩余工程款以及王卢名应当如何支付的问题，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的”之规定，本案中，张军伟系没有资质的实际施工人，以山西古建筑公司的名义进行施工并提交竣工资料。依照上述规定，张军伟与山西古建筑公司部门经理王卢名签订的《转包协议》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。本案山西古建筑公司、王卢名、清水河文体局均对工程质量提出异议，清水河文体局提交了证据证明案涉工程中钟、鼓楼因未按照古建筑施工规范的要求施工而导致坍塌，但其未提供证据证明案涉工程中其余部分存在工程质量问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，山西古建筑公司、王卢名、清水河文体局应当承担举证不能的法律后果。同时，张军伟于2016年11月份提交竣工材料，清水河文体局至今未组织验收，也未提出书面调整意见，故应当认定张军伟完成的除钟、鼓楼之外的工程质量合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照施工合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，张军伟有权依据《转包协议》向王卢名主张工程款。双方签订的《转包协议》第一条约定，本工程施工内容包括本项目设计图纸包含的全部内容。该协议第四条约定，承包方式：本工程采取大包干方式，即包工、包料、包工期、包质量、包安全等。该协议第五条第一项约定，单项工程承包费用结算方式：暂定结算价150万元整（根据工程量的增减调整，以本工程设计图纸为准）。由此可以看出，双方约定的结算价为150万元的包干价，如施工过程中因设计施工方案的变更而产生的增加或者减少的工程量，在150万元结算价的基础上进行调整。案涉工程因设计施工方案变更，增加部分工程量的造价为437110元。王卢名提出双方签订的《转包协议》无效，张军伟就变更增加部分工程所取得的利益属于违法所得，不应当得到支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，根据鉴定意见的造价分析可以得知，该部分变更增加工程的价款组成为：1.分部分项工程；2.措施项目；3.其他项目（含暂列金额、专业工程暂估价、计日工、总承包服务费）；4.规费（社会保险费、住房公积金）；5.税金。其中直接构成建筑物、构筑物的成本，即人工费、材料费用、机械使用费等总价格278550.45元，属于工程成本价，剩余部分属于工程成本之外的费用，张军伟未向山西古建筑公司或者王卢名支付过承包服务费、规费、税金等费用，应当予以扣除，即该部分变更增加工程的价款应当按照278550.45元计算。双方约定的初始合同价款150万元，连同变更增加部分工程的造价款合计1778550.45元，王卢名应当向张军伟支付。王卢名已经支付的1328638元工程款从其应支付的工程总价款当中予以扣除，扣除后还应当支付449912.45元。二、关于山西古建筑公司内部承包是否合法有效，其应否承担向张军伟支付工程款的责任问题。从庭审查明的情况看，山西古建筑公司为有资质的建筑施工企业，该项目系古建筑的修复工程施工，不及于全部建筑主体结构，山西古建筑公司与本公司的部门经理王卢名签订的《内部分包协议》属于与有资质的施工人签订的分包协议。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条关于建设工程合同效力的规定，本案中山西古建筑公司与本公司内部项目经理签订的《内部分包协议》并不违反上述法律规定，故应当认定为有效。山西古建筑公司系案涉工程项目的总承包人，王卢名为案涉工程项目的分包人。张军伟要求总承包人承担支付工程款的责任没有法律依据，不予支持。三、关于清水河文体局作为工程项目的发包人应承担何种法律责任以及如何承担的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，本案中，实际施工人张军伟将分包人王卢名、发包人清水河县文体局均列为被告要求承担支付工程款的责任符合上述法律规定，应当予以支持。从庭审查明的情况看，案涉工程总造价为3633151元，清水河文体局已经向山西古建筑公司支付工程款2115619.14元，尚欠1517531.86元未支付。依照上述规定，清水河文体局应当在其欠付的工程款范围内对实际施工人张军伟承担责任。四、关于反诉原告王卢名主张的20万元钟鼓楼的修复费用是否合理，能否从其应向张军伟支付的工程款当中予以核减的问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中，案涉工程于2016年11月份竣工，2017年4月份钟、鼓楼整体坍塌。经发包人、总承包人、监理人、分包人及相关部门等现场调查，发现实际施工人张军伟没有按照古建筑修复施工规范要求的榫卯结构进行施工，同时安装时也未按照古建筑安装操作规范进行导致钟、鼓楼坍塌。坍塌事故发生后，分包人王卢名通知实际施工人张军伟到现场参加事故调查分析，并要求进行修复。施工人张军伟拒绝到现场并修复。由此，实际施工人张军伟对案涉工程中钟、鼓楼的坍塌存在过错，并拒绝修复。发包人及分包人王卢名均有权要求核减钟、鼓楼修复产生的费用。王卢名提交与案外人杨宏宇签订的《修复协议》以及付款凭证，证实因修复钟、鼓楼产生的费用20万元，张军伟不认可。从工程造价鉴定意见书对钟、鼓楼整体造价的鉴定意见看，钟、鼓楼整体造价677403.98元，其中台基工程、木柱工程、木构架工程、木基层工程、屋面工程、装修工程几项合计已经超过20万元，故王卢名主张的修复费用符合客观情况，应当依法确认，并从其应向张军伟支付的工程款449912.45元当中予以核减。核减后，王卢名还应当支付工程款249912.45元。五、关于王卢名应否支付以及如何逾期支付工程款利息的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，双方约定的付款方式为：1.工程施工进程中，按当月实际完成并验收合格工程量的40%结算；2.全部完工并经甲方验收合格后付至总承包费用的70%；3.全部完工并经业主验收合格后付至劳务承包费用的90%；剩余10%至验收合格交付使用之日起，一年无施工质量问题全部予以结算。案涉工程总价款为1778550.45元，根据双方的约定至全部完工并经业主验收合格后付至劳务承包费的90%，2016年11月份张军伟提交竣工材料时视为工程竣工，王卢名应付工程款为1600695.4元（1778550.45元×90%）。转包人王卢名未能足额支付，欠付272057.4元（1600695.4元-1328638元）。2017年4月案涉工程中钟、鼓楼因工程质量不合格坍塌，2017年7月份修复完工。核减因工程质量问题产生的修复费用20万元，王卢名还应付工程款为72057.4元。剩余10%的工程款177855元应于2017年11月30日前支付。王卢名亦未按照约定支付，构成违约，应当依法承担违约责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，双方签订的《转包合同》对逾期支付工程价款利息的计付标准没有约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算逾期付款的利息。王卢名应当从2016年12月1日起开始支付逾期付款利息，由于张军伟主张从2017年1月13日起计算利息，在应计算日期之后，故应当以张军伟主张的日期起算。王卢名从2017年1月13日起至2017年4月30日止，以应付工程款272057.4元为计算基数；从2017年5月1日起至2017年11月30日止，以应付工程款72057.4元为计算基数；从2017年12月1日起至工程款实际支付之日止，以应付工程款249912.4元（72057.4元+177855元）为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算逾期付款的利息。综上所述，违反法律、行政法规强制性规定签订的合同无效，但建设工程的实际施工人就所完成的工程质量合格的可以参照双方签订协议主张工程款。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任。因施工人过错导致工程质量不合格，施工人拒绝修复、返工或者改建的，发包人、分包人有权就不合格工程修复产生的损失要求核减工程款。实际施工人要求总承包人承担付款责任没有法律依据，应当依法予以驳回。对双方未能提交有效证据予以证实的主张，依法承担不利的法律后果。山西古建筑公司经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民诉法》第一百四十四条的规定缺席审理，故该院依法缺席判决。本案经该院审委会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条、第四条、第十一条、第十七条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、王卢名于本判决生效后15日内向张军伟支付工程款449912.45元；二、王卢名从2017年1月13日起至2017年4月30日止，以应付工程款272057.4元为计算基数；从2017年5月1日起至2017年11月30日止，以应付工程款72057.4元为计算基数；从2017年12月1日起至工程款实际给付之日止，以应付工程款249912.4元为计算基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计算逾期付款的利息；三、清水河县文化体育广电局在其欠付工程款范围内对前两款判项的工程款及逾期支付工程款的利息承担责任；四、驳回张军伟其他的诉讼请求；五、张军伟承担钟、鼓楼修复费用20万元，从王卢名应支付的工程款中予以核减。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。本诉案件受理费25576元，由清水河县文化体育广电局、王卢名负担8049元，剩余部分由张军伟负担。鉴定费3万元，由清水河县文化体育广电局、王卢名负担1万元，张军伟负担2万元。反诉案件受理费2150元，由张军伟负担。   二审期间，各方当事人均未提交新证据，经二审审理，对双方有争议的事实认定如下：2016年3月12日清水河文体局与山西古建筑公司签订《伏龙寺加固施工合同》后，2016年6月17日山西古建筑公司与乙方签订《单项工程承包协议》（以下简称《承包协议1》），将案涉工程项目转包给乙方，乙方联系人为晋朝锋，合同签订人为王卢名，该《承包协议1》载明晋朝锋为山西古建筑公司项目负责人，但并无证据证明晋朝锋为该公司员工。2016年6月1日王卢名与张军伟（经查证协议中的张伟与张军伟为同一人）签订《单项工程承包协议》（以下简称《承包协议2》），王卢名将案涉工程项目转包给张军伟。本院对一审查明的其他事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉《承包协议1》、《承包协议2》的效力如何认定；二、张军伟主张王卢名支付工程款2189334.52元有无事实和法律依据；三、张军伟主张不应支付案涉工程中钟鼓楼倒塌的维修费有无事实和法律依据。   针对第一个争议焦点，山西古建筑公司与清水河文体局签订《伏龙寺加固施工合同》后，山西古建筑公司与王卢名签订《承包协议1》，将工程的全部施工内容转包给王卢名，并无证据证明王卢名为该公司工作人员，且二审庭审中王卢名亦承认其与山西古建筑公司无劳务合同关系；王卢名取得案涉工程后又与张军伟签订《承包协议2》，将案涉工程进行转包。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，山西古建筑公司将案涉工程进行转包后，王卢名又将案涉工程进行了二次转包，且实际施工人张军伟没有施工资质，山西古建筑公司、王卢名、张军伟的上述转包行为违反了法律的强制性规定，应为无效。综上，山西古建筑公司与王卢名签订的《承包协议1》，王卢名与张军伟签订《承包协议2》均应依法认定为无效合同。   针对第二个争议焦点，王卢名与张军伟签订的《承包协议2》无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，《承包协议2》约定“项目工程施工包含设计图纸的全部内容，暂定结算价为150万元（根据工程量的增减调整，以设计图纸为准）”，对张军伟支付工程价款的请求参照《承包协议2》关于工程价款的约定折价补偿。张军伟主张应按照内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司（以下简称学苑公司）出具的《关于“清水河县伏龙寺抢险加固工程”工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见》）中的鉴定总价款作为结算依据，本院认为，《鉴定意见》中的工程总造价包括无争议部分和有争议部分，无争议部分为清水河文体局与山西古建筑公司签订的《伏龙寺加固施工合同》中约定的工程总价款3463356元，扣减暂列金额257315元，工程造价无争议部分3196041元。学苑公司做出的案涉工程无争议造价的依据是清水河文体局与山西古建筑公司签订的《伏龙寺加固施工合同》，案涉工程经过两次非法转包，工程价款相差极大，张军伟虽为个人施工但其从事工程建筑行业，对工程造价应有基本的了解，案涉工程有施工设计图纸，张军伟在签订合同前应对案涉工程的施工范围及材料、人工有基本的预估，故其与王卢明签订的《承包协议2》约定的工程总价款150万元加增量系其真实意思表示。且根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于《鉴定意见》中变更增加部分工程造价437110元，张军伟认为承包服务费、规费、税金等费用应当由王卢明承担，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，对于承包服务费、规费、税金等费用，张军伟没有提供相应证据证明上述费用实际产生且应由王卢明承担，故本院对张军伟的该项主张不予支持。   针对第三个争议焦点，张军伟主张王卢名提出的修复钟楼、鼓楼坍塌的反诉请求缺乏事实和法律依据，本院认为王卢名已经提供证据证明工程部分坍塌系张军伟没有按照操作规程进行，张军伟未予实际修复，且有他人修复的费用凭证佐证。本案案涉工程于2016年11月份竣工，2017年4月份钟楼、鼓楼坍塌，时间间隔不到半年，张军伟并无证据证明案涉钟楼、鼓楼坍塌系其他原因所致，故对于张军伟的该项上诉请求，本院不予支持。关于利息计算问题，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消。故，自2019年8月20日之后贷款利息已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院对该判项予以变更。   另本案需要说明的问题，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第六十七条规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”根据上述法律规定，承包单位或者承包人将其承包的全部建筑工程转包给他人的行为为法律所禁止，承包单位或者承包人通过非法转包建筑工程所获利益为违法所得，应当予以没收。本案中，山西古建筑公司与清水河文体局签订《伏龙寺加固施工合同》承包案涉工程后，将该工程转包给王卢名，山西古建筑公司收取一定比例管理费；王卢明又将案涉工程转包给张军伟，通过转包工程的差价获取利益。上述两次对案涉工程的转包行为均因违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定而无效，山西古建筑公司、王卢明不应因其违法转包行为获得利益。一审认定张军伟施工的案涉工程总价款为1778550.45元，清水河文体局已向山西古建筑公司支付工程款2115619.14元，清水河文体局不应对王卢明欠付张军伟的工程款承担责任。清水河文体局并未提出上诉，视为对一审判决的认可，根据禁止上诉不利的原则，本院对一审的该项判决结果不予调整。   综上所述，张军伟的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决在计算欠付工程款利息部分适用法律略有不当，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区清水河县人民法院（2018）内0124民初319号民事判决第一、三、四、五项；   二、变更内蒙古自治区清水河县人民法院（2018）内0124民初319号民事判决第二项为：王卢名自2017年1月13日起至2017年4月30日止，以应付工程款272057.4元为计算基数；自2017年5月1日起至2017年11月30日止，以应付工程款72057.4元为计算基数；自2017年12月1日起至工程款实际支付之日止，以应付工程款24912.4元为计算基数（自2017年1月13日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费25576元（张军伟已预交），由王卢名负担8049元，由张军伟负担17527元；反诉案件受理费2150元，由张军伟负担；鉴定费用3万元，由王卢名负担1万元，张军伟负担2万元。二审案件受理费25576元（张军伟已预交），由张军伟负担。   本判决为终审判决。      审 判 长 白 雪 松   审 判 员 贾 慧 芳   审 判 员 额日德尼      二〇二一年三月一日   法官助理 伊 丽 娜   书 记 员 苏 永 清