山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)鲁04民终504号上诉人（原审被告）：华鑫达慧通科技（北京）有限公司，住所地北京市丰台区郭公庄中街20号院3号楼6层605-4，统一社会信用代码91110106802228138H。法定代表人：武华卿。委托诉讼代理人：肖小芳，广东宇芳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：枣庄福星三面翻广告设备有限公司，住所地山东省枣庄市张范街道办事处北于村（光明大道南），统一社会信用代码913704005578931174。法定代表人：范广磊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：顾德华，山东齐鲁（枣庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：种慧娟，山东齐鲁（枣庄）律师事务所实习律师。上诉人华鑫达慧通科技（北京）有限公司因与被上诉人枣庄福星三面翻广告设备有限公司承揽合同纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初4187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华鑫达慧通科技（北京）有限公司上诉请求：1.撤销一审法院判决；2.改判上诉人无需向被上诉人支付其主张的工程余款317,100元及利息；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款人民币317,100元及利息，上诉人认为一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误。一、一审法院程序存在严重瑕疵，严重损害了上诉人的诉讼权利。1、根据不告不理的原则，被上诉人起诉的是“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”，而不是上诉人公司华鑫达慧通科技（北京）有限公司，法院不应当主动将被告主体直接变更为上诉人公司，一审法院审理程序违法。根据被上诉人提交的起诉状显示，被上诉人起诉的是“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”，并不是华鑫达慧通科技（北京）有限公司；同时，根据一审法院传票、举证通知书、应诉通知书等材料送达的对象主体是“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”，而并不是上诉人公司；也就是说：被上诉人并没有起诉上诉人公司、一审法院并没有向上诉人公司送达过相应的法律文书。同时，上诉人于2020年12月24日联系一审法院办案法官助理，核实被上诉人是起诉“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”还是上诉人公司时，法官助理回复说：法官在开庭的时候，也没发现“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”中“汇”字的问题，被上诉人公司起诉的上诉人公司主体并不是上诉人的问题，以及法院的应诉通知书、传票等法院的材料的送达中的送达主体也是“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”，已经告知法官，等法官决定如何处理”，但是没有等来法官的处理情况，同时无法得知法院通过什么程序认定“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”就是华鑫达慧通科技（北京）有限公司，且未通知上诉人。2、一审审判过程中，法院在上诉人书面提出要求核实被上诉人起诉主体的情况下，一审法官置之不理，且未经法律程序直接将“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”，一审法院审理程序违法。一审过程中，上诉人书面向一审法院申请：要求法院核实被上诉人起诉的主体，如果是起诉的是华鑫达慧通科技（北京）有限公司，要求法院重新开庭，以确保华鑫达慧通科技（北京）有限公司的答辩权利。被上诉人并未向一审法院提交书面申请变更一审被告名称，一审法院在判决书中直接认定“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”为笔误，与上诉人公司为同一主体。一审法院的做法显然程序不当也不合理，对上诉人公司也不公平。因此，一审审判过程中，被上诉人起诉的主体认定及一审法院审判程序均存在严重瑕疵，导致上诉人未能参加一审开庭；一审审判过程中无视上诉人的应诉和答辩权，致使上诉人的诉讼权利遭受严重损害，对上诉人不公平。3、一审法院未尽审慎义务，送达程序存在严重瑕疵。一审法院在立案、送达程序中未发现被上诉人起诉的被告主体问题，将错就错，将传票、举证通知书、应诉通知书等材料送达至上诉人公司的地址，并且送达材料的签收人既不是上诉人的法定代表人签收，也不是上诉人公司主要负责人或者负责收件的人签收，而是他人签收。这也导致了在上诉人的法定代表人之后发现是“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”并不是上诉人公司名称的材料时，认为被起诉和被通知人并不是上诉人公司，可能系送达错误所致而没有引起足够重视，故而没有参与2020年12月22日的开庭。因此，一审法院在该案件送达过程中，明显没有尽到审慎义务，从而导致上诉人没有准时到庭应诉开庭。4、上诉人在一审过程中已经向一审法院提交情况说明、答辩意见及诉讼时效抗辩。民事法律法规没有规定被告在庭审结束之后即丧失答辩权利，即便上诉人没有在答辩期间提交答辩状，没有参与开庭审理，在一审法院作出判决之前，仍然享有答辩权利。本案中，一审判决的作出时间为2020年12月28日，而上诉人在2020年12月24日已邮寄《情况说明》给一审承办法官，说明一审被告主体的问题、请求重新开庭并提出答辩意见及诉讼时效抗辩。在一审判决作出之前，承办法官确认已收到该《情况说明》。但一审判决书第2页倒数第6行中认定“华鑫达慧通科技（北京）有限公司未作答辩。”与事实不符，上诉人已在一审判决作出之前提交答辩意见并确认承办法官已及时收到，并没有放弃答辩权利，即便一审法院未采纳该答辩意见，也不应认定上诉人未作答辩。因此，被上诉人的诉讼请求无事实与法律依据，其提供的证据不足以支持其诉讼请求，一审判决事实认定不清，证据不足，适用法律错误。二、一审判决中事实认定不清，证据不足。（一）被上诉人提供的证据不足以支持其诉讼请求。1.被上诉人一审提交的《大光明商城外墙广告制作合同》显示涉案工程总款项为146.6万元，而其提交的《广3/6告公司结算单》中涉及到工程总款项为211.4万元，还有近64.8万元的工程没有相应的合同，被上诉人没有提供双方确认64.8万元相应工程量的证据，被上诉人提交的证据没有形成完整的证据链，无法证明上诉人仍拖欠其工程款317,100元的事实，被上诉人应当承担举证不能的不利法律后果。2.2019年8月15日，被上诉人公司受委托人孙辉辉因无法到工程现在才办理涉案LED显示屏广告的验收工作，委托大甲方建峰建设集团安排人员协助办理，所需费用2万元人民币，被上诉人公司的受委托人孙辉辉同意从工程款中扣除，建峰建设集团公司已经在工程款中将孙辉辉的该2万元费用直接扣除。（具体见我方提交的证据一：孙辉辉因无法到工程验收现场，委托大甲方建峰建设集团安排人员协助办理委托书。）3.被上诉人在一审中提供的《广告公司结算单》没有加盖上诉人公司公章确认，亦未提供该结算单甲方签字处“董金山”及乙方签名处“孙辉”的身份证明材料；该《广告结算单》不具备证据的真实性、合法性、关联性。退一步讲，从该《广告公司结算单》内容上看：待工程交验验收合格后，支付至95%（211,400元），剩余的5%（105,700元）作为此项目的维修质保金；《广告公司结算单》签订的落款日期为2016年1月19日；但一审中，被上诉人并没有提交工程交验验收合格的证据。（二）一审法院在案件一审审理过程中，特别是在上诉人没有到庭的情况，没有要求被上诉人提交上诉人已经支付的工程款项的银行流水账单，一审法院也没有尽到谨慎审查义务。综上，在被上诉人提供的证据不足以支持其诉讼请求，协助办理费2万元从工程款中抵扣，《广告结算单》不具备证据的真实性、合法性、关联性，无工程验收合格及已支付工程款项银行流水的证据的情况下，被上诉人的一审诉讼请求没有任何事实和法律依据。三、上诉人一审起诉的主体不适格，应当裁定驳回起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第208条的规定，对于立案后发现不符合起诉条件的，应当裁定驳回起诉。本案中，被上诉人在一审起诉状中载明的被告不是上诉人公司，而是“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”，经核查“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”并不存在，其载明的法定代表人、住所地及统一社会信用代码也不是“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”的信息。然而，被上诉人在一审期间从未向一审法院提交书面申请变更一审被告名称。因此，被上诉人一审起诉的主体不明确不适格，上诉人非一审中原告起诉的被告，一审法院应裁定驳回起诉。四、被上诉人一审起诉要求上诉人支付工程余款317,100元已经超过了法律规定诉讼时效。根据现有证据，上诉人已经支付了全部的涉案工程款项，上诉人无需再支付所谓的工程款。退一步说，假如上诉人没有支付，被上诉人的诉讼请求也已经超过了法律规定的诉讼时效，根据我国《民法总则》和现行《民法典》的规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年；被上诉人一审提交的起诉状的落款时间为2020年10月9日，其向一审法院提交该起诉状的时间肯定在其拟写起诉状时间之后，结合被上诉人在起诉状及《广告公司结算单》中主张的结算时间2016年1月19日，也没有提供追索货款的证据，已经明显超出了民法总则规定的3年诉讼时效的规定，被上诉人没有在一审中提交有诉讼时效中断、中止的证据。而上诉人在判决书作出前提交给一审法院的《情况说明》中已明确提出诉讼时效抗辩，但一审法院却无视了上诉人的抗辩。因此，被上诉人没有在法律规定的3年诉讼时效内起诉，按照我国现有的民法总则及相关的民事法律法规规定，被上诉人的全部诉讼请求不应当被支持。五、被上诉人没有履行合同售后服务的约定，上诉人有权扣除其相应的质保金和尾款。1.根据被上诉人提交的《大光明商城外墙广告制作合同》第五条售后服务的约定，被上诉人应在涉案项目验收合格正常运转之日起计算，对LED三面翻实行2年内免费质保；所有的传动原配件终身免费提供。但是，福星公司没有在质保期内对广告项目进行过任何免费质保维修；上诉人有权扣除其相应的质保金和尾款。2.根据合同约定，涉案广告牌在交付使用前二年，被上诉人应每年进行一次运转和安全运行的自检；但是，被上诉人并没有对涉案的广告牌进行过运转和安全运行的自检。因此，福星公司没有按照合同约定履行售后维修保养服务，被上诉人有权扣除相应的质保金和尾款。3.被上诉人收款后，至今未开发票，违反税收法。综上所述，上诉人认为被上诉人起诉的“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”，而不是上诉人公司；一审法院违反不告不理的法律规定，应驳回上诉人的起诉；一审案件审理过程中的送达和审判程序违法，存在重大瑕疵，直接导致上诉人没有到庭应诉，严重损害了上诉人的诉讼权利；被上诉人在本案中提出的诉求超出了法律规定诉讼时效，且证据不足，一审法院亦未尽到审慎义务，被上诉人的诉讼请求不应被支持；因此，上诉人认为一审法院判决所依据的事实认定不清，证据不足，法律适用错误。被上诉人辩称:一、一审未违反法定程序。1.案涉合同中打印的上诉人的名称即为“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”，上诉人在该合同加盖了公章说明其认可，且诉状中所列的社会统一信用代码、法定代表人名称及公司住所地等信息，也可以确认即上诉人，该笔误不影响其一审被告主体资格的认定。2.一审已将相关文书材料送达至上诉人登记地址即办公地址，并被其工作人员签收，说明上诉人对其为诉状中列明的被告是知悉和认可的，笔误没有影响其诉讼权利，一审没有违反法定程序。3.上诉人向一审法院邮寄情况说明时，一审辩论已经终结，上诉人未提出任何异议，一审程序合法。4.被上诉人在施工后质保期内进行了维护义务，即便按照上诉人提交的2019年照片的承诺，也说明本案不存在时效问题。5.发票不属于本案审理范围，上诉人不付清货款，被上诉人怎能开发票。综上，请求驳回上诉，维持原判。枣庄福星三面翻广告设备有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程余款317，100元及利息（以应付工程款317，100元为基数，自2016年12月28日起至2019年8月19日，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至判决生效之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2015年11月20日，枣庄福星三面翻广告设备有限公司（乙方）与华鑫达汇通科技（北京）有限公司（甲方）签订了《大光明商城外墙广告制作合同》，但在甲方名字上加盖的公章为华鑫达慧通科技（北京）有限公司。约定枣庄福星三面翻广告设备有限公司承揽制作大光明商城LED三面翻广告牌，暂定面积：363.4平方米，按实际发生的面积计算，工程总款项：1,466,000元。乙方收到甲方制作定金200,000元后即开工制作所有项目，其产品应于40个工作日内制作完成，乙方制作完成后通知甲方，具体安装时间以甲方基础架钢结构做好后通知确定。南立面、西南立面生产完成，甲方来厂验货也可货到甲方现场进行验收。货到甲方现场后，甲方应立即组织人员进行验收，当甲方确定乙方所提供产品的技术参数和材质与本合同附页规格数量无误后，48小时内支付合同二期款80,000元。乙方收到甲方的第二期款项后应及时安排技术人员安装。在设备安装调试完毕后，建设单位验收合格7天内支付393,000元（甲方承诺在7天内组织建设单位验收）。剩余73,000元为质保金，2年质保期满后无息付清。合同尾部落款处甲方加盖华鑫达慧通科技（北京）有限公司公章并有经办人董金山签字，乙方落款处加盖枣庄福星三面翻广告设备有限公司公章。上述合同签订后，原告如约履行合同义务完成了广告牌的制作，该广告牌于2016年12月28日已投入使用。2016年1月19日，被告华鑫达慧通科技（北京）有限公司公司与原告枣庄福星三面翻广告设备有限公司就工程价款进行了结算，在双方制作的结算单上载明：签订地点为：天津武清建峰公司大光明商城项目部，工程名称为：天津武清大光明商城雨棚网架工程，该项目工程款共计2,114,000元，此次结算被告按工程款总量85%支付原告共计1,796,900元，待工程交验验收合格后，支付至工程款的95%，即支付211,400元，剩余5%（105,700元）作为次项目的维修质保金，保质期2年（质保期自交验验收合格之日开始计算），质保期结束后，如无维修事宜，支付剩余款项，被告公司的代表人董金山与原告公司代表人孙辉在该结算清单上签字确认。后被告支付原告工程款共计1,796,900元，余款317,100元未能向原告支付。一审法院认为，原告在诉状中称被告名字为“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”，其提交的《大光明商城外墙广告制作合同》中甲方名称也为华鑫达汇通科技（北京）有限公司。但在合同中甲方名称处、落款处加盖的公章字样均为华鑫达慧通科技（北京）有限公司，《广告公司结算单》中称呼被告也为华鑫达慧通科技（北京）有限公司。根据原告提供的被告社会统一信用代码，法定代表人，公司住所地等信息，可以确认原告在其诉状中所写的“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”与本案被告“华鑫达慧通科技（北京）有限公司”为同一主体，原告在诉状中将华鑫达慧通科技（北京）有限公司写成华鑫达汇通科技（北京）有限公司系笔误，该行为并不影响被告诉讼主体资格的认定。华鑫达慧通科技（北京）有限公司未出庭亦未提交书面答辩状，视为放弃自身诉讼权利，应承担相应不利法律后果。本案原被告签订的合同均系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行合同义务。原告已经按照合同约定完成广告项目的制作施工，现在涉案工程也已投入使用，故认定涉案工程的质量符合原被告的约定，被告仅支付部分工程款，被告还应按合同约定如期向原告支付剩余工程款，故对原告诉请由被告向其支付剩余工程款317，100元，一审法院予以支持。因华鑫达慧通科技（北京）有限公司没有及时履行支付工程款的义务，致原告产生利息损失，被告应当支付相应的利息损失，其主张的利息应为：被告拖欠工程款211，400元的利息损失，应自2016年12月28日（验收合格之日）起至2019年8月19日，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。工程款剩余质保金即105，700元，应自2018年12月28日（2年质保期满之日）起至2019年8月19日，按照同期中国人民银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告华鑫达慧通科技（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告枣庄福星三面翻广告设备有限公司支付工程款317，100元及利息（以211，400元为基数，自2016年12月28日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；以105，700元为基数，自2018年12月28日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、驳回原告枣庄福星三面翻广告设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3，028元，由被告华鑫达慧通科技（北京）有限公司负担。本院二审期间，被上诉人未提交新证据，上诉人提交以下证据：1.个人授权委托书、承诺函、孙辉辉身份证复印件，拟证明杨云飞授权孙辉辉负责代为签署涉案工程的全部资料，孙辉辉同意扣除2万元的协助验收费用；2.情况说明、EMS邮寄单及妥投证明，拟证明上诉人向一审法院邮寄了情况说明，提出答辩意见和诉讼时效抗辩；3.被上诉人工商登记材料，拟证明杨云飞为被上诉人股东，曾为是被上诉人的法定代表人；4.证明一份，拟证明孙辉辉的授权及被上诉人指定上诉人将相应款项支付至杨云飞个人账户。经质证，被上诉人认为该证据均不是新证据，第一组证据中的2万元不是验收费用，是质保期之后的维修费，上诉人财务走的是建峰公司的账，被上诉人维修后建峰公司不想给钱，让被上诉人打的条，与上诉人无关，第四组证据与结算单一致，对其他证据未提出异议。本院对上诉人提交证据的真实性予以确认，对双方争议的承诺书证据认定如下：孙辉辉承诺“因无法到天津大光明商城现场处理广告维修验收事宜，特委托建峰建设集团安排人员协助办理，手续费用2万元在工程款中扣除”，从“维修验收事宜”无法认定该款项的性质系维修费还是验收费抑或维修后的验收费，且承诺作出的时间为2019年，从双方2015年签订合同、2016年结算交付使用的时间点分析，上诉人主张该款项系验收费不合常理，此外，上诉人也未提交证据证明该费用已经实际发生，其主张扣除该笔费用证据不足。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院另查明，一审定于2020年12月22日开庭，上诉人在签收传票后，向一审法院邮寄答辩意见的时间为2020年12月24日，一审判决作出的时间和一审法院签收上诉人材料的时间均为2020年12月28日。二审中，上诉人未提交证据证明其公司登记地址上还登记有“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”或其他公司。本院认为，上诉人主张其一审主体不适格，理由是其公司名称为华鑫达慧通科技（北京）有限公司，而非“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”。经查，案涉合同首页甲方名称为“华鑫达汇通科技（北京）有限公司”，上诉人也在该位置加盖了公章，且一审法院按照上诉人公司登记地址邮寄送达起诉状副本、开庭传票等法律文书，上诉人并未举证证明在该地址上还登记有其他公司存在，一审认定被上诉人起诉存在笔误没有不当，结合上诉人上诉状内容分析，其与被上诉人签订合同的事实证据确凿，足以认定双方存在合同关系，上诉人一审主体适格。上诉人在一审开庭后向一审法院邮寄答辩意见，一审判决作出的时间和一审法院签收上诉人材料的时间均为2020年12月28日，一审认定其未答辩没有不当，一审程序合法。至于上诉人主张的诉讼时效问题，案涉合同签订于2015年，并约定质保期为2年，双方于2016年结算，从上诉人提交的承诺书证据来看，双方至2019年还在交涉款项问题，被上诉人于2020年提起诉讼并未超过诉讼时效。综上所述，华鑫达慧通科技（北京）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6056元，由上诉人华鑫达慧通科技（北京）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  陈德山审判员  朱运涛二〇二一年三月二十二日书记员  赵 丽