江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏05民终1390号上诉人（原审被告）：安徽六通劳务有限公司，住所地安徽省六安市裕安区苏埠镇会馆路，统一社会信用代码91341500MA2NK7NQ9X。法定代表人：周光明，该公司总经理。委托诉讼代理人：李永刚，江苏诚茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐茂林，男，1965年3月9日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：朱杰，上海融孚（常熟）律师事务所律师。原审被告：周宜圣，男，1967年12月19日出生，汉族，住江苏省常熟市。原审被告：中如建工集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路**(晟峰软件大楼内)，统一社会信用代码91320682138594200M。法定代表人：郭小兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：顾伟研，该公司员工。上诉人安徽六通劳务有限公司（以下简称六通公司）因与被上诉人徐茂林、原审被告周宜圣、中如建工集团有限公司（以下简称中如公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2020）苏0581民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人六通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院采纳苏州泛亚万隆建设工程咨询有限公司（以下简称泛亚公司）鉴定意见书的结论错误。1.苏州泛亚公司认为鉴定意见书中建筑面积计算标准是依据《建筑工程建筑面积计算规范》G(BT50353-2013)，而泛亚公司又认为鉴定意见书中建筑面积计算是依据施工图纸，但施工图纸上表明的建筑面积与泛亚公司鉴定意见中的建筑面积存在着巨大差距，并且该工程完全按照施工图纸进行建设，不存在施工增加及减少的部分。2.上诉人一审中对鉴定意见中的非人防接触面积提出异议，即施工图纸中非人防接触面积处不存在木模板，鉴定人释疑依据并不充分。3.鉴定意见书中鉴定人员没有签名，程序违法。二、“2020年农历年底”应该是指2021年2月11日，文义理解上不存在歧义。三、原审法院既然认定合同无效，就应该查清被上诉人分包的木工工程质量是否合格，如果最终证实工程质量不合格，则应驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人徐茂林辨称：1.一审法院依法确定了工程鉴定机构，该鉴定机构也依据相关法律规定对工程进行了审计，审计结论可以作为法院判决的依据。2.涉案承诺书中约定的2020年农历年底即2020年的2月份，不存在付款未到期的说法。3.在整个一审诉讼过程中，上诉人均未提及被上诉人负责施工的工程存在任何质量问题，且该部分工程已经由中如公司接手施工的事实也可证明相关被上诉人施工的工程并不存在质量问题。请求驳回上诉，维持原判。原审被告中如公司述称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徐茂林向一审法院起诉请求：1.判令周宜圣、六通公司、中如公司共同支付徐茂林拖欠的已结算工程款681355元；2.判决徐茂林对涉案工程折价或拍卖的价款在欠付工程款范围内享有建设工程优先受偿权；3.判令周宜圣、六通公司、中如公司赔偿因工程停工对徐茂林造成的损失63万元；4.诉讼费由周宜圣、六通公司、中如公司承担。诉讼过程中，徐茂林变更诉讼请求为：1.判令周宜圣、六通公司、中如公司共同支付工程款722824元；2.判决徐茂林对涉案工程折价或拍卖的价款在欠付工程款范围内享有建设工程优先受偿权；3.诉讼费由周宜圣、六通公司、中如公司承担。一审法院认定事实如下：中如公司将其自发包方苏州金本地产有限公司处承包的常熟市帝宝新城1#、2#、3#、5#、6#、7#、门卫二、配电间二、配电间三、水泵房、地下车库**、地下人防工程中的钢筋工、瓦工、木工、电工焊工、涂料等劳务工程分包给六通公司，六通公司具有相应的劳务分包资质。中如公司作为甲方，六通公司作为乙方，于2018年1月10日签订《帝宝新城二期项目工程劳务分包合同》，合同约定：承包范围：本工程（包括地下室）从开工到竣工验收合格的所有劳务清包工（含临设施用工、钢筋工、模板工、瓦工、脚手架、安全防护工、钢管、踢脚板、电工焊工、外墙保温及外墙涂料用工、撤场用工、管理人员、施工现场文明施工、安全文明检查及环境卫生的所有用工、竣工清理勤杂工、施工升降机租金和人工)，即本工程除水电安装、消防、空调、通风土方开挖及回填、防水施工、内墙批浆刷白涂料油漆、精装修、塔吊及塔吊用工、门窗以及相关部门的各种检测及验收以外的所有用工。合同价款：本合同形式为固定不含税单价，简易计税、增值税税率3%（另加国家规定的费用，安徽六通劳务公司收1个点的费用），总建筑面积约65000平，承包单价：500元/㎡劳务清包工，合同总价款32500000元。开竣工日期：2018年1月19日-2019年6月5日。工程款支付：乙方开工后，按期施工至封顶以内的付款，甲方每月底发放乙方工人生活费(按实际施工人员每月1000元标准)，甲方在封顶后一周内付至乙方当期工程完成量的70%(扣除每月已付工人生活费用、施工过程甲方如有的垫资费用、乙方违规罚款等费用)，竣工验收合格付至完成工程量80%，竣工决算完成1个月内付至决算工程款的90%，余款竣工验收合格后一年内付至总结算工程量的100%。该合同载明甲方委托代理人为杨小刚，乙方委托代理人周宜圣。周宜圣将六通公司承接的上述劳务工程中的3#、5#及部分地下车库的木工劳务分包给徐茂林，周宜圣作为甲方、徐茂林作为乙方于2017年9月12日签订《木工劳务承包合同》。合同约定：承包方式为包人工、包材料（含部分辅助材料和木工所用的全部机械），包安全，包质量，包文明施工及施工进度，满足总包合同约定的内容及管理目标，且参加甲方进场材料的收料工作。承包范围及工作内容：（乙方承包一次及二次结构所有模板工程）：1.主要分部分项工作内容有（包括但不限于以下内容）熟悉施工图纸，做配模图，严格按照配模图纸准备，编制上报材料计划，本工种所用材料的卸车和场内运输，施工放线(甲方只放主控制线，其余轴线及模板控制线由乙方完成)，定位钢筋焊接，砼控制条排放，预留洞管预埋，各种模板制作、安装加固、拆除、拆除后接缝处混凝土打磨、挑架工字钢洞口的支模和清理、混凝土浇筑前的墙、柱、梁内的垃圾清理，拆模后模板清理、起钉，木方、模板按甲方指定地点堆放整齐，施工升降机基础、塔吊基础、电梯井平台、工地所有安全防护的木工配模、安装挑架封闭及卸料平台等设备基础模板的搭设和拆除、止水带的制作安装拆除，模板、内脚手架搭拆及调运分类堆放整齐，后浇带浇筑前的覆盖保护工作、后浇带的二次支撑、立模、清理和凿毛，楼梯间两边剪力墙和踏步交界处钢丝网片封堵，所有预留洞模板的制作与安装、空调管洞按尺寸预埋(空调洞材料由甲方购买)、预留插筋及预埋墙体拉结筋的配合预埋，后浇带采用独立支撑体系后浇带的网片焊接加固、螺杆、垫片、螺帽、山型片、扣件回收保养分类码堆，保管等工作。2.乙方承揽辅助材料……。合同价款的计算及支付：本工程承包范围结算单价为综合单价，人工包括材料(含木方、模板所有辅助材料)按建筑面积140元/㎡(不含地下室)；地下车库按模板按照展开面积计算40元/㎡，人防按照展开面积计算40元/㎡，地下室部分木方、模板、所有辅助材料等按照展开面积9/㎡计算；本合同单价为一次性包死签定本合同后乙方中途不准再要求调价，否则违约保证金不予退还，如一结构和二结构遗留模板未做按整栋楼的模板展开面积扣3元/㎡，乙方不得有意见。双方约定：乙方开工后，按期施工至封顶以内的付款，甲方每月付给乙方工人生活费(按施工人员每人每月1000元)，甲方在封顶后二周内付至乙方当期完成工程量的50%(扣除每月己付工人生活费)，封顶后付至完成工程量50%，竣工验收合格付至工程量的70%，竣工决算完成后一个月内付至决算工程款90%，余款竣工验收合格一年内付清。六通公司出具委托书，内容大致为：委托周宜圣签订常熟帝宝新城二期工程项目的所有劳务事宜，委托时间2017年8月至2021年。案涉工程于2019年7月停工。六通公司主张，2019年7月15日停工，2019年10月又复工，2019年11月中如公司发通知又停工。2020年8月7日，一审法院作出(2020）苏0581破34号民事裁定书，受理上海爱建信托有限责任公司对苏州金本地产有限公司的破产清算申请，指定江苏瀛元律师事务所担任苏州金本地产有限公司管理人。2020年1月17日，周宜圣、徐茂林签订暂结算单，内容为：“中如建工常熟项目帝宝新城二期木工3#、5#楼一期结构暂结算，二次结构未结束，暂不结算，面积：14471.8㎡*125元=1808975元，地下室：8620㎡*49元=422380元，预付：140万元正，余款831355元。”2020年1月17日，徐茂林、杨明月、许立堂等在周宜圣书写的承诺书上签字，内容为：“安徽六通劳务有限公司：本班组确认，由于中如建工集团有限公司未能及时支付你们公司款项，导致我方无法按时结算到相应费用，现在我单位承诺，我单位直接去向中如建工集团有限公司讨要，在2020年农历年底前不再向贵单位和贵单位人员讨要费用。另外，贵单位交由我方出具给中如建工集团有限公司常熟项目帝宝新城二期工程，一期暂结算单不作为贵我双方结算的凭证，贵我双方具体的计算以实际发生为准。以上，特此承诺！”双方当事人确认，六通公司向徐茂林付款155万元。中如公司与六通公司未就工程款进行结算。关于中如公司向六通公司付款情况，中如公司主张已付款14354970元，六通公司主张已付款14150000元。在审理中，因周宜圣、六通公司认为双方承诺暂结算单不作为双方结算凭证，不同意按照暂结算单的内容进行结算。徐茂林申请对其施工的3#、5#楼及地下室的一次结构模板工程进行造价鉴定，一审法院依法委托泛亚公司进行了鉴定。2020年8月27日，泛亚公司出具鉴定报告征求意见书，方案一为2343394.60元（含税、按测算的口令扣除未实施的构件费用），已扣除未施工一次结构构件，二次结构不在本次的鉴定范围。方案二为2871732.77元（含税、按合同条款扣除未实施的构件费用）。2020年9月29日，泛亚公司出具万隆价鉴字（2020）第4006号《关于徐茂林施工的常熟市帝宝新城二期项目3#、5#楼、地库的模板工程价款的鉴定意见书》，鉴定结论：1.第一方案：因诉求仅对一次结构进行鉴定，按合同约定每平方米建筑面积单价（包含一次结构和二次结构），扣除未实施的二次结构，造价为2274960.40元。2.第二方案：按合同约定“如一结构和二结构遗留模板未做按整栋楼的模板展开面积扣3元/㎡，乙方不得有意见”，造价为2794002.86元。其中，3、5#楼地下模板接触面积为7079.21㎡，地上建筑面积14456.76㎡；地库，非人防地下模板接触面积8636.23㎡。方案一按照一次结构、二次结构套定额测算，一次结构占总造价的比例0.75进行计算；方案二按照扣除3元/㎡进行计算。徐茂林对鉴定意见书无异议，现按照方案一的造价进行主张。周宜圣、六通公司对方案一的单价无异议，但对面积有异议，认为面积计算有误，应按照图纸上的标注面积计算。一审法院依法通知鉴定人员于2020年10月28日到庭对鉴定意见进行解释。鉴定人员述称：双方约定“按建筑面积”，并未写按图纸上标注建筑面积计算，鉴定报告是根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GBT50353-2013）的标准计算出来的面积。双方当事人一致确认，针对地库筏板部分不需要木模板的予以扣除，扣除的金额为2136.4元。后周宜圣、六通公司针对鉴定报告再次提出异议，认为：鉴定报告只有鉴定人员盖章，没有鉴定人员签名，不符合法律规定；其中之一的鉴定人员叶红建设工程造价员资格证书验证合格有效期至2018年12月31日，程序违法。泛亚公司作出书面回复：鉴定意见已经由鉴定人员盖章，真实有效；建设工程造价员印章有效期的问题，苏州市工程造价管理处于2018年3月20日作出的苏工价[2018]7号《关于我市具有原造价员职业资格的人员身份认定问题的通知》规定：原造价员资格证书有效期到期后，与未到期证书一视同仁，不需要再进行续期。对于承诺书中的“2020年农历年底前”如何理解双方有不同意见。徐茂林主张，案涉工程已经因非徐茂林原因自2019年7月停工至今，且合同已无继续履行可能，徐茂林有权就已经完工并结算部分要求支付工程款；关于承诺书中涉及的2020年农历年底，应当是即将到来的2020年1月24日的农历年底，徐茂林在工程已经停工确定不再施工，准备结账退场且周宜圣等被告长期拖欠工程款的情况下，徐茂林不可能承诺再给予周宜圣等被告一年的宽限期。周宜圣、六通公司主张，2020年农历年底前即是2021年的2月11日前，尚未到支付期限，现不应支付。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。本案中，六通公司具有劳务作业法定资质，中如公司将其所承包的工程中的劳务工程分包给六通公司，徐茂林主张中如公司与六通公司之间的《建设工程施工劳务分包合同》无效，一审法院不予支持。周宜圣代表六通公司签订合同，系履行职务行为。六通公司将承接的劳务工程中的3#、5#及部分车库的木工劳务分包给徐茂林，属于违法分包，违反法律规定，应为无效。故六通公司应承担付款责任，根据合同相对性，中如公司在本案中无需承担责任。徐茂林与六通公司的周宜圣签订的合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。涉案工程在2019年停工，双方之间的合同客观上不能继续履行，合同约定的支付进度不能达到，且自停工已经满一年，六通公司明确拒绝支付徐茂林工程款，故合同中关于支付节点的约定不应适用，六通公司应当支付工程款。关于承诺书，系徐茂林承诺向中如公司讨要、暂不向六通公司讨要，但徐茂林与中如公司没有合同关系，中如公司亦不同意向其付款，徐茂林并未放弃向六通公司主张的权利。对于“2020年农历年底前”如何理解双方有异议，该表述从文义上理解有歧义，因系周宜圣书写，应对其做不利解释，故一审法院认为本案所涉工程款项已届支付期限。六通公司不同意按照暂结算单进行结算，徐茂林申请对其施工的一次结构工程进行造价鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告，虽周宜圣、六通公司对鉴定意见书提出异议，鉴定人员出庭接受质询并给出答复，鉴定机构具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定人员对于鉴定意见书的异议答复合理有据，因此对于鉴定意见一审法院予以采信。双方在合同中仅约定了施工单价，对一次结构、二次结构对应的单价并未约定，鉴定意见中的方案一系按照一次结构、二次结构套定额测算确定相应的比例，故涉案工程造价应按照鉴定意见书中的方案一进行计算。双方当事人一致确认，针对地库筏板部分不需要木模板的予以扣除，扣除的金额为2136.4元，一审法院予以认定。故徐茂林所施工的一次结构工程款金额为2272824元（2274960.4元-2136.4元）。双方均确认已付款155万元，故徐茂林主张应付工程款722824元，一审法院予以支持，应由六通公司支付。因徐茂林并非与发包方订立建设工程施工合同的承包人，其主张建设工程优先受偿权，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，一审法院判决：一、安徽六通劳务有限公司于判决生效后十日内支付徐茂林工程款722824元；二、驳回徐茂林的其他诉讼请求。案件受理费11028元，鉴定费35000元，合计46028元，由安徽六通劳务有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实相一致。本院认为，中如公司将其自苏州金本地产有限公司处承接的常熟市帝宝新城1#、2#、3#、5#、6#、7#、门卫二、配电间二、配电间三、水泵房、地下车库**、地下人防工程中的钢筋工、瓦工、木工、电工焊工、涂料等劳务工程分包给具有劳务分包资质的六通公司，六通公司又将其中的3#、5#及部分车库的木工劳务分包给徐茂林，双方并签订《木工劳务承包合同》一份，约定由徐茂林包工、包料进行施工，因徐茂林欠缺相应劳务分包资质，故分包合同关系无效。鉴于徐茂林已将其施工的工程移交总包方中如公司，中如公司在继续施工过程中未提出质量异议，应认定徐茂林施工的工程质量合格，其有权参照双方签订的《木工劳务承包合同》向六通公司主张工程款。关于工程价款金额，因六通公司不同意按照周宜圣与徐茂林签订的暂结算单进行结算，故徐茂林申请司法鉴定，一审法院委托泛亚公司进行鉴定。泛亚公司及其鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，其出具的鉴定意见书可以作为处理本案的依据。六通公司对该鉴定意见提出异议，泛亚公司已进行了答疑，在六通公司未提供反证亦推翻该鉴定报告的情形下，一审法院采纳该鉴定报告并无不当。关于付款期限，徐茂林在周宜圣出具的承诺书上签字确认在2020年农历年底前不再讨要该费用，徐茂林关于“2020年农历年底前”系2020农历年即2020年1月24日前的主张符合正常人的一般认知。六通公司上诉认为“2020年农历年底前”是指2021年2月11日前，有违常理，本院不予采纳。据此，徐茂林于2020年3月提起本案诉讼，已届付款期限，六通公司应履行付款义务。综上，六通公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11028元，由上诉人安徽六通劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  卞干国二〇二一年三月二十九日书记员  朱冰丽法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。