甘肃省高级人民法院民事判决书（2021）甘民终162号上诉人（原审原告）张某，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：石某，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋某，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢某，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：岳某，甘肃和乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵某，甘肃和乾律师事务所律师。原审第三人：吴某，住甘肃省兰州市。原审第三人：甘肃震旦房地产开发有限责任公司。法定代表人：吴某。原审第三人：兰某，住所地甘肃省兰州市。法定代表人：吴某。上诉人张某因与被上诉人谢某，原审第三人吴某、甘肃震旦房地产开发有限责任公司（以下简称震旦房地产公司）、兰某（以下简称大洋投资公司）案外人执行异议之诉一案，不服兰州市中级人民法院（2020）甘01民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人石某，被上诉人委托诉讼代理人岳某，原审第三人吴某并作为震旦房地产公司、兰某的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：1.依法撤销兰州市中级人民法院（2020）甘01民初529号民事判决，改判支持张某的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由谢某承担。事实与理由：1.一审法院关于未经决算、结算而支付或以房产抵顶工程款的行为无效的认定错误。根据2010年10月8日震旦房地产公司与四建公司签订的《协议书》专用条款部分第六条第26项明确约定工程款支付方式为按进度付款，且四建公司已完成了工程承包项目，震旦房地产公司也认可拖欠工程款的事实，即使未经决算，按进度付款也是震旦房地产公司应当履行的合同义务，法律也并未禁止建设方、承包方不能以房顶账，故一审法院以未经决算为由就认定震旦房地产公司以房顶账向四建公司履行合同的行为无效错误。根据2011年11月26日四建公司与张某签订的《工程项目经理部承包经营合同》约定，张某作为丰融逸苑项目工程安装部分的实际承包人、实际施工人，在张某已经完成了实际承包的项目工程的情况下，四建公司认可拖欠张某工程款，经协商一致以震旦房地产公司顶账的房产向张某顶账668150元，并经震旦房地产公司确认出具收据，而法律也并未禁止未经结算承包方就不能向实际施工人支付工程款或以房顶账。但一审法院却再次以未经结算为由，认定四建公司向张某以房顶账的行为无效错误。据此，前述以房顶账行为发生在2014年1月20日，而对涉案房产的查封发生在2016年8月9日，那么一审法院以未经决算或结算为由，认定震旦房地产公司与四建公司、四建公司与张某之间以房顶账的行为无效，唯一的理由就是认为震旦房地产公司向四建公司可能会超付工程款，四建公司向张某可能会超付工程款，但这唯一的理由显然也与审查认定的事实矛盾；2.应认定在查封前张某已签订了合法有效的书面买卖合同，其已支付全部价款。前已述及，一审法院认定上述以房顶账无效是错误的，上述以房顶账行为应得到法律支持，且应当视为各方签订的协议是具有实质交易性质的买卖合同。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条之规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。2014年1月20日，震旦房地产公司与四建公司、张某之间签订了以房顶账的协议，并由震旦房地产公司出具了收据。该协议内容已经具备转移涉案房产所有权，以抵顶拖欠张某的部分工程款668150元为对价的意思表示，明显具有交易的性质，具备买卖合同内容的实质要件。因此，应当认定在2016年8月9日对涉案房产查封前，张某已经签订了合法有效的书面买卖合同，且已支付全部价款；3.张某在查封前，已合法占有涉案房屋，且非因张某原因对涉案房屋未办理过户登记。一审法院认定在2015年9月15日张某向震旦房地产公司交纳燃气设备款、有线电视初装费、物业费等入住的事实，以此确定张某对涉案房屋的使用状态，张某并无异议。就对涉案房屋的占有时间、来源、使用现状来看，一审法院作出的只有以不动产登记或权属证书来确定对涉案房屋占有的合法性，是对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（二）项中关于对不动产占有的规定作出了错误的扩大解释，明显不能排除通过买卖等方式来认定对不动产占有的合法性，故震旦房地产公司通过以抵代售的方式将涉案房屋交付于张某，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（二）项中关于在查封前已合法占有不动产的规定的。同时，即使震旦房地产公司已经取得了涉案房屋的预售许可证，满足了办理产权备案登记的条件，但依照《城市商品房预售管理办法》第十条规定，依法办理产权备案登记的责任主体是房地产开发企业，即震旦房地产公司，并非张某。故一审法院认定对涉案房产未办理产权备案登记张某有过错错误，认定张某不属于非因自身原因未办理过户登记的情形，更是错误的。综上所述，一审法院否定张某依法享有且具备的足以排除对涉案房屋执行的民事权益，认定事实错误，适用法律不当。应当认定张某具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的能够排除对涉案房产执行的四种法定情形。谢某辩称，1.一审判决表述的是在震旦房地产公司、四建公司及张某等人对之间所发生的合同关系及交易往来未进行有效确认的状况下，一审法院对其之间的法律关系及履约状况在本案中不予认定，并非张某在民事上诉状中所总结的“一审法院关于未经决算、结算而支付或以房产抵顶工程款的行为是无效的认定”。本案的案由是案外人执行异议之诉，审查的是案外人张某对执行标的物是否享有足以排除强制执行的民事权益的问题，并不是审理震旦房地产公司、四建公司及张某之间关于建设工程合同纠纷中工程决算、工程款支付等问题的案件。一审法院在建设工程的合同签订情况及履行情况不明的状况下，对与工程相关的问题不作认定，也是避免生效的法律文书对其他案件带来状况不明的影响，这是判决书应有的严谨态度，何错之有。而且，一审判决表述的是不予认定，即没有认定有效，也没有认定无效。这与民事上诉状中所理解的“行为无效”完全不是一个意思，张某以错误的理解为引导陈述的上诉理由不能成立。况且，张某提出的执行异议同样不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的其他规定，一审判决并非是仅凭建设工程合同关系和履行情况不明为理由驳回张某的诉讼请求的；2.张某与震旦房地产公司之间从未签订过书面买卖合同，更谈不上签订过合法有效的书面买卖合同。本案中张某自认为自己是买受人，而本案中的被执行人是震旦房地产公司，张某与震旦房地产公司之间自始至终从未签订过书面的买卖合同，也就更谈不上合法有效的书面买卖合同。既使如张某所提供的证据反映，该建设工程系震旦房地产公司发包给四建公司，然后由甘肃第四建设集团有限责任公司七公司(以下简称：四建公司七公司)将工程转包给甘肃第四建设集团有限责任公司第一建安公司(以下简称：四建公司第一建安公司)，然后又由禹国强非法转包给没有建设资质的个人张某。这种非法转包的行为依据建筑法的规定属于无效的合同行为，既使存在震旦房地产公司给四建公司以房抵工程款，四建公司七公司给四建公司第一建安公司以房抵工程款，禹国强给张某以房抵工程款，均是无效的以房抵债行为。根据最高人民法院出版的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》一书P428-429页的观点，最高人民法院未将以物抵债中的债权受让人列为司法解释第二十八条物权期待权的保护范围；3.假设张某是买受人，其自身也有重大的过错导致未办理相关的登记手续。根据张某自己的陈述以房抵债的时间是2014年1月20日，其入住时间是2015年9月15日，而震旦房地产公司取得商品房预售许可证的时间是2013年12月13日，也就是说张某自2014年1月20日至房产被查封的2016年8月8日期间有2年半的时间可以去办理商品房销售备案登记，但是他却没有去办理。事实上，“丰融·逸苑”小区200多套房产，在2016年8月8日法院查封时仅有31套房产仍然在震旦房地产公司名下，其余房产均已备案在他人名下，没有查封。如果张某能够早一点办理备案登记，就不会出现今天的诉讼。综上所述，张某所诉请的房产不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其诉讼请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴某、震旦房地产公司、大洋投资公司述称，工程款发生在2014年1月20日，震旦房地产公司、四建公司、张某三方通过共同协商，以房抵工程款，2015年9月张某办理入住手续。2014年12月吴某向谢某借款两个月，逾期两年后补签担保合同，诉讼发生于2016年4月，吴某、震旦房地产公司、大洋投资公司认为张某属于房屋所有人，没有办理房产过户登记是因为部分房屋做了抵押，不具备办理登记的条件，但不影响将房屋转让给张某的事实。张某向一审法院起诉请求：1.判令停止对兰州市七里河区建兰路188号丰融·逸苑301室房屋的强制执行，并确认其归张某所有；2.判令谢某及吴某、震旦房地产公司、大洋投资公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：谢某与吴某、大洋投资公司、震旦房地产公司借款合同纠纷一案，一审法院受理后，于2016年9月13日作出（2016）甘01民初256号民事判决书，判决：一、吴某于判决生效后十五日内给付谢某本金500万元、利息1364910元，并支付自2016年4月4日起至借款还清之日止以未付本金金额按年利率24％计付的利息；二、大洋投资公司、震旦房地产公司对上述第一项承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向吴某追偿。该案在审理期间，谢某提出财产保全申请，一审法院经审查后作出（2016）甘01民初256号民事裁定书，并于2016年8月9日向兰州不动产登记事务中心发出协助执行通知书，查封了震旦房地产公司名下位于兰州市××里房屋。因吴某、大洋投资公司、震旦房地产公司未履行已生效的（2016）甘01民初256号民事判决书所确定的义务，谢某向一审法院申请强制执行。执行过程中，案外人张某向一审法院就涉案房产提出执行异议。一审法院于2020年5月27日作出（2020）甘01执异237号执行裁定，驳回张某的异议请求。另查明，2010年10月8日，震旦房地产公司与四建公司签订协议书一份，约定：四建公司承建丰融·逸苑商住综合楼工程，工期自2010年10月28日开工至2012年4月18日竣工，工程总造价为37875989元。2010年10月12日，四建公司七公司与四建公司第一建安公司签订土建、安装分承包合同一份，约定：四建公司第一建安公司承建丰融·逸苑商住综合楼工程施工图中散水外边线以内所有水、暖、电等安装工程，工期自2010年10月28日至2012年4月18日，合同价款按最终结算，付款方式为按进度支付；四建公司七公司委派人员为项目经理董云波，技术负责人周志军；四建公司第一建安公司委派人员为项目副经理张某。2011年11月26日，张某与四建公司项目管理部签订工程项目经理部承包经营合同，其中约定，执行个人领包或项目班子集体责任承包，自主经营、独立核算、确保上缴、结余归己、超额盈利分成，亏损自负，并承担相应的民事责任以及有关法律责任。2014年1月20日，震旦房地产公司与四建公司签订协议一份，约定：因震旦房地产公司资金紧缺，将“丰融·逸苑”301号（建筑面积95.45平方米、总价668150元）、1905号（建筑面积100.13平方米、总价781014元）两套房产抵给四建公司作为工程款，两套房产总价为1449164元；该工程安装部分由四建公司分包给张某施工，震旦房地产公司所抵房产以工程款的形式转给安装工程承包人张某，作为四建公司支付给张某的工程款，并由张某办理房产相关手续等。同日，震旦房地产向张某出具款项为668150元收据一份，收款事由为301号房抵工程款。2015年9月15日，张某向震旦房地产公司交纳了301号房的燃气设备款、有线电视初装费、物业费、垃圾清运费等相关费用后入住。一审法院审查认为，本案的争议焦点是，张某是否享有足以排除强制执行涉案房产的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的执行异议与复议规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。判断购房人对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，需按上述规定予以审查。本案中，审查案外人张某对执行标的物即被法院依法查封的涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益的前提条件是，震旦房地产公司与四建公司、四建公司与张某之间所签工程承包合同以及实际履约状况应如何认定的问题。庭审中，震旦房地产公司陈述其与四建公司约定的工程承包项目已经完工，虽以房抵顶了部分工程款，但双方尚未进行最终决算，张某作为四建公司承包工程项目的分包方，就分包项目亦未与四建公司进行结算，其之间形成的具体工程款项未核算，故在合同各方当事人对之间所发生的合同关系及交易往来未进行有效确认的状况下，一审法院对其之间的法律关系及履约状况在本案中不予认定。经审查，在案涉房屋被查封前，张某与震旦房地产公司没有签订合法有效的书面买卖合同，因震旦房地产公司、四建公司、张某均未明确各方所负具体工程款数额，因此，一审法院不能确认以工程款抵付购房款的行为具有合法效力。张某虽提交了其向震旦房地产公司交纳相关费用后已入住的相关证据，但该行为仅能说明房屋的使用现状，不能证明张某对诉争房屋已享有所有权。本案中，在各方将案涉房屋用以抵顶各自所负债务过程中，涉案房屋已具备办理产权备案登记条件，但各方均怠于行使其相关权利，存有过错，不属于非因买受人自身原因未办理过户登记的情形。因此，张某主张对涉案房屋停止执行的诉讼请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其以涉案房产权利人的身份请求排除强制执行的主张无事实和法律依据，不予支持。综上，案外人张某对执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决驳回张某的诉讼请求。案件受理费10482元，由张某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张某提交了三组证据：第一组证据：“购房协议书”一份。证明目的：张某已冲抵工程款的方式购买了案涉房屋。第二组证据：工程款回收单（对账单）一份；四建公司收据一份；西站丰融·逸苑项目部土建安装对账单明细一份；转账凭证一份；四建公司收据一份。证明目的：在对案涉房屋抵顶工程款后，震旦房地产公司向四建公司、四建公司向张某仍多次支付工程款，即对案涉房屋抵顶工程款不存在超付的情形。第三组证据：2015年12月20日《项目部工程结算单》一份。证明目的：震旦房地产公司与四建公司、四建公司与张某已经对工程进行过结算。谢某质证认为：对第一组证据：1.该证据真实性无法确定，存在伪造的可能。张某在一审期间提交了震旦房地产公司与四建公司于2014年1月20日签订的抵顶工程款的协议，现在二审期间又提交了震旦房地产公司与张某于2014年1月20日签订的抵顶工程款的协议。震旦房地产公司在同一天与两个不同的主体分别签订同一套房产的抵债协议的可能性存在可疑；2.如果这份购房协议书是2014年1月20日形成的，不属于二审新证据；3.震旦房地产公司取得商品房预售许可证的时间是2013年12月13日，本案房产被查封的时间是2016年8月8日，如果张某与震旦房地产公司于2014年1月20日就签订了《购房协议书》，那么双方为什么在长达2年半的时间内不去签正式的《商品房买卖合同》，为什么不去办备案登记。这份证据同样证明了张某的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条（四）要求“非因买受人自身原因未办理过户登记。”对第二组证据：1.该证据的真实性无法确定，对真实性不予认可；2.震旦房地产公司与四建公司之间的决算与付款问题，与本案的执行异议之诉法律关系无关。对第三组证据：1.该证据的真实性无法确定，对真实性不予认可。2.震旦房地产公司与四建公司之间的决算与付款问题，与本案的执行异议之诉法律关系无关。吴某、震旦房地产公司、大洋投资公司质证认为：对证据的真实性无异议，认可张某的证明目的。经审查，张某提供的三组证据均有原件。对于第一组证据，因震旦房地产公司对购房协议的真实性无异议，对于第二组、第三组证据均有原件，且吴某、震旦房地产公司、大洋投资公司对其真实性均认可；谢某虽然对张某提交的证据的真实性认为无法确定，但其仅提出怀疑，并未提供反驳证据，本院对该证据的真实性予以认可，对其证明目的，本院将结合已查明的事实综合认定。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：张某是否享有足以排除强制执行案涉房产的民事权益。要确定张某是否享有足以排除强制执行案涉房产的民事权益，关键在于张某是否符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定条件。首先，关于“以房抵债”协议及“购房协议书”的效力问题。本案中，2014年1月20日震旦房地产公司分别与四建公司及张某签订的“以房抵债”协议和“购房协议书”中均有将四建公司承建施工的丰融·逸苑”301号（建筑面积95.45平方米、总价668150元）房产抵给张某作为震旦房地产公司欠付工程款的约定。该协议是各方当事人之间对于清偿债务作出的安排，具有转移涉案房产所有权以抵顶拖欠张某的部分工程款的意思表示及交易的性质，同时不存在违反法律、行政法规的强制性规定，故合法有效，属于在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。二是，关于涉案房产是否在法院查封前已被张某合法占有的问题。根据一审法院查明事实，2015年9月15日，张某向震旦房地产公司交纳了“丰融·逸苑”301号房产的燃气设备款、有线电视初装费、物业费、垃圾清运费等相关费用后入住，而案涉房屋被查封的时间是2016年8月9日，表明张某在房屋被查封前已实际占有使用该房屋。三是，关于案涉房屋是否已支付全款的问题。本案中，除“以房抵债”协议及“购房协议书”外，震旦房地产公司于2014年1月20日向张某出具款项为668150元收据一份，收款事由为301号房抵工程款。虽工程未经最终验收、结算，但张某作为丰融·逸苑项目工程安装部分的实际承包人、施工人在完成工程安装且案涉房产已交付使用的的情况下，张某的债权也理应得到清偿。因此，经三方协商达成“以房抵债”协议，并有明确价款的收据，应当视为张某对案涉房屋支付了对价。四是，关于张某未办理过户登记的归责问题。经核实，案涉房产虽然已具备办理备案登记的条件，但因案涉房产已被抵押等客观原因尚不具备办理房产证的条件，致使张某截至目前仍不能办理房屋过户登记，而并非张某自身原因所致。且《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第四项规定的是非因买受人自身原因未办理过户登记，并非房屋备案登记，一审法院以各方怠于行使权利未办理备案登记为由，认定张某存在过错有误，应予纠正。因此，张某符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，其请求排除强制执行的主张成立。综上所述，张某的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2020）甘01民初529号民事判决；二、不得执行兰州市七里河区建兰路188号丰融·逸苑301号房屋。一审案件受理费10482元，二审案件受理费10482元，由被上诉人谢某负担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 魏万武审判员 牛 婧二〇二一年三月三十一日书记员 孙枫卓