广东省乳源瑶族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2021）粤0232刑初10号公诉机关乳源瑶族自治县人民检察院。被告人张喜明，男，汉族，1985年5月18日出生，小学文化，个体工商户，广东省乳源瑶族自治县人，住乳源瑶族自治县。2020年11月10日因本案被羁押，次日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年12月16日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。指定辩护人李广宏，广东向晓律师事务所律师，由乳源瑶族自治县法律援助处指派。被告人林松燕，男，汉族，1984年12月3日出生，小学文化，无业，广东省乳源瑶族自治县人，户籍地乳源瑶族自治县，住乳源瑶族自治县。2020年11月10日因本案被羁押，次日因涉嫌犯赌博罪被刑事拘留，同年12月16日因涉嫌犯开设赌场罪被逮捕。现羁押于乳源瑶族自治县看守所。指定辩护人刘晨龙，广东南水律师事务所律师，由乳源瑶族自治县法律援助处指派。乳源瑶族自治县人民检察院以乳检刑诉〔2021〕6号起诉书指控被告人张喜明、林松燕犯开设赌场罪，于2021年3月4日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于2020年3月12日公开开庭审理了本案。乳源瑶族自治县人民检察院指派检察员文爱国出庭支持公诉，被告人张喜明及其指定辩护人李广宏、被告人林松燕及其指定辩护人刘晨龙到庭参加诉讼。现已审理终结。乳源瑶族自治县人民检察院指控：被告人张喜明、林松燕集资在乳源瑶族自治县鹰峰东路瑶族文化广场一期PG1-1号商铺一楼开设广合游艺园。广合游艺园设置了八台游戏机供他人参与赌博，利用电子游戏机召集赌徒进行赌博，通过电子游戏积分兑换香烟等礼品，同时广合游艺园以市场价在游艺园旁边的商店购买香烟作为广合游艺园赌博积分兑换的礼品，随后参赌人员可拿兑换的香烟到广合游艺园旁边的旺顺综合店等商行进行出售，商行按照低于出售价5元的价格回收香烟。广合游艺园于2020年10月7日开始营业至2020年11月11日被公安机关查封，期间被告人张喜明、林松燕在记事本上记录每日的营业额。根据记事本上的记录，2020年10月29日至2020年11月9日，赌徒在广合游艺园进行赌博的金额为人民币121691元，收益为人民币6482元。公诉机关认为，被告人张喜明、林松燕以营利为目的，集资开设广合游艺园，利用电子游戏机召集赌徒，通过电子积分兑换香烟，再用香烟兑换现金的形式进行赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人张喜明、林松燕对指控的犯罪事实没有异议且自愿认罪认罚，建议以开设赌场罪对被告人张喜明、林松燕判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。公诉机关提交了户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明、抓获经过、个体机读档案登记资料、广合游艺园工商登记资料、房屋租赁合同、娱乐经营许可证、游戏积分小票、微信交易记录截图、行政处罚决定书、记账本、搜查证、搜查笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、电子游戏设施设备认定意见书，证人丘某某、曹某某、张某、吴某某、侯某某、安某、钟某某、牛某某的证言，被告人张喜明、林松燕的供述和辩解，辨认笔录、现场勘验笔录、图及照片、电子数据等证据证实。被告人张喜明、林松燕对指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理中亦无异议。二辩护人的主要辩护意见均为：1、对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议；2、被告人有坦白情节且自愿认罪认罚；3、被告人系初犯、偶犯。请求对二被告人从轻处罚并适用缓刑。经审理查明的事实、证据和公诉机关的指控一致。本院认为，被告人张喜明、林松燕在经营广合游艺园期间,设置具有赌博功能的电子游戏设施，组织参赌人员进行赌博活动，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人张喜明、林松燕共同故意实施犯罪行为，系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人张喜明、林松燕的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法修正案(十一)》施行以前，根据从旧兼从轻的原则，对被告人张喜明、林松燕应适用2017年修正的《中华人民共和国刑法》，在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑内科以刑罚。被告人张喜明、林松燕有坦白情节且自愿认罪认罚，可从轻处罚。辩护人提出被告人有坦白情节且自愿认罪认罚，请求对被告人从轻处罚的辩护意见，予以采纳；提出被告人系初犯、偶犯的意见，经查，被告人在经营广合游艺园期间,设置具有赌博功能的电子游戏设施,持续组织赌博活动，不属初犯、偶犯，该辩护意见，不予采纳。公诉机关及辩护人建议对被告人判处缓刑的意见，经查，被告人设置赌博机开设赌场的行为，社会危害性大，不宜适用缓刑，该意见不予采纳。综上所述，根据被告人张喜明、林松燕的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（四）项、第（五）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人张喜明犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月10日起至2021年5月9日止。罚金限在本判决发生法律效力之日起五日内缴纳。）二、被告人林松燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年11月10日起至2021年5月9日止。罚金限在本判决发生法律效力之日起五日内缴纳。）三、扣押在案的黑色电脑主机、黑色acer显示器等作案工具予以没收，上缴国库，由扣押机关乳源瑶族自治县公安局负责上缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员 王平生二〇二一年三月二十四日法官助理 钟日好书 记 员 叶 璐附本案适用相关法律条文和司法解释《中华人民共和国刑法》（2017年修正）第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：（一）设置赌博机10台以上的；（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；（四）违法所得累计达到5000元以上的；（五）赌资数额累计达到5万元以上的；（六）参赌人数累计达到20人以上的；（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；（九）其他应当追究刑事责任的情形。设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；（四）其他情节严重的情形。可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。