陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）陕08民终274号上诉人（一审被告、反诉原告）：王爱国，男，汉族，1977年8月11日出生，陕西省榆林市佳县人，住榆林市，个体。委托诉讼代理人：王锋，陕西富能律师事务所律师。被上诉人：榆林市皇家内务物业服务有限责任公司。住所地：陕西省榆林市。法定代表人：张爱英，该公司总经理。委托诉讼代理人：王艳，女，1992年1月20日出生，汉族，陕西省大荔县人，现住榆林市，该公司员工。委托诉讼代理人：殷曼丽，陕西驼城律师事务所律师。上诉人王爱国因与被上诉人榆林市皇家内务物业服务有限责任公司（以下简称：皇家物业公司）物业服务合同纠纷一案,不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初11569号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王爱国的上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，支持上诉人反诉请求；2、本案一、二审诉讼费用（本诉、反诉）由被上诉人承担。事实与理由：2011年5月11日，上诉人从榆林市华瑞房地产开发有限责任公司处租赁46号商铺（含地下室）用于经营富农府饭庄，成为相应商铺使用人。被上诉人于2013年进入塞维利亚小区服务，不久即因恶劣的服务态度与拒不履行服务合同约定义务而与业某某发生纠纷，物业服务长期停滞。被上诉人与塞维利亚小区业某某签订的《服务合同》第七条第（二）款“乙方的权利义务”第11项明确约定：乙方有义务“定期对房屋设备设施健康状况进行检查，发现不安全隐患或险情及时排除。”乙方必须建立防患机制，提前制定紧急预案，在出现问题后第一时间排除障碍。2014年7月18日开始，相关物业出现漏水事故，大量恶臭污秽水质流入地下室，积水深达一尺余，将员工衣服、被褥、鞋袜等物品一律浸泡报废。上诉人及时将险情报告了被上诉人并要求采取措施处置。被上诉人不履行物业合同约定服务内容，事前不预防排查，事中不及时处置，事后不亡羊补牢，致使上诉人租赁使用的地下室4年余不能正常使用，造成的损失高达100余万元，应当承担违约责任，赔偿上诉人经济损失，同时，未履行服务义务，无权收取服务费用。一审期间，上诉人依法提起反诉并申请司法鉴定。但鉴定过程中，原出租人将相关物业另行装修。上诉人将实际情况向鉴定机构报告之后，鉴定机构告知上诉人待与委托机构沟通后答复是否可以继续鉴定，鉴定机构既未告知交款金额，又未告知交款途径，上诉人根本无从缴纳费用。然而鉴定机构却诬陷“因被告未缴纳鉴定费而退回鉴定。”《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第二条、第三条规定，人民法院应当要求鉴定机构在接受委托后5个工作日内，提交鉴定方案，收费标准，鉴定人情况和鉴定人承诺书，鉴定人拒绝签署承诺书的，人民法院应当要求更换鉴定人或另行委托鉴定机构。本案一审中，上诉人依法提出鉴定申请，目的在于查明损害事实，对上诉人维权有重大意义，绝无不按期缴纳鉴定费用的想法和念头。鉴定机构违反法定程序，不提交鉴定方案，不提交收费标准，不提交鉴定人情况，不签署承诺书，未经人民法院释明不按期缴纳后果，擅自诬陷上诉“不缴纳鉴定费”或自行决定“无法鉴定”的行为，违反规定，严重损害上诉人合法权益，依法予以纠正，查明事实后改判支持上诉人请求。被上诉人皇家物业公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求应当依法被驳回。具体理由如下：1、被上诉人作为榆林市塞维利亚小区的物业服务人，该事实有上诉人一审提供的物业服务合同和日常服务照片为证。2、被上诉人作为塞维利亚小区46号商铺的承租人，其和商铺出租人签订的租赁合同中也约定了物业服务费由承租人负担的内容。因此根据物业管理条例》第41条的规定，上诉人具有向被上诉人缴纳物业费的义务。3、上诉人所说的漏水事件，是因为上诉人将负一层的人防工程擅自改变用途，擅自改装了上水和下水管道，导致其下水管道与开发商施工时的废弃管道出现漏洞，才会导致污水倒灌。因此该漏水事件的发生，与物业公司无关，责任不在物业公司，物业公司对其没有赔偿义务。漏水事件发生后，被上诉人的保洁人员也帮助上诉人进行了污水的清理，作为物业服务企业已经履行了义务。皇家物业公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告王爱国给付原告从2015年7月1日起至2015年12月31日止物业费27000元（1250平方米×3.6元/月/平方米×6个月）；2、依法判令被告王爱国给付原告从2016年1月1日起至2019年9月30日止物业费165000元（1250平方米×3元/月/平方米×44个月）；3、依法判令被告承担违约金34560元（192000元×18%）；4、本案诉讼费用由被告承担。王爱国的反诉请求：1、依法判令反诉被告赔偿反诉原告王爱国因反诉被告未及时解决漏水问题造成的经济损失约定15万元；2、反诉费用由反诉被告承担。一审法院查明事实：2013年12月25日，原告皇家物业公司（受托方、乙方）与塞维利亚小区业主委员会（委托方、甲方）签订物业管理与服务合同，约定：第一条、物业的基本情况。甲方将位于榆林市XX区XX路XX小区范围内的物业委托给乙方管理。第二条、合同期限。本合同期限3年，从2013年12月30日起至2016年12月30日止。第三条、物业管理服务费的标准和收取办法。（二）商铺。1、物业管理服务费用3.6元。逾期不交上述所约定的费用，乙方可按规定收取1-3‰滞纳金等事项。2016年12月25日，原告皇家物业公司（受托方、乙方）与塞维利亚小区业主委员会（委托方、甲方）签订物业管理与服务合同，约定：第一条、物业的基本情况。甲方将位于榆林市XX区XX路XX小区范围内的物业委托给乙方管理。第二条、合同期限。本合同期限3年，从2016年12月25日起至2019年12月24日止。第三条、物业管理服务费的标准和收取办法。（二）商铺。1、物业管理服务费用3.6元。逾期不交上述所约定的费用，乙方可按规定收取1-3‰滞纳金等事项。2012年5月11日，榆林市华瑞房地产开发有限责任公司（塞维利亚开发商、出租方、甲方）与被告王爱国（承租方、乙方）签订租赁合同，约定：一、承租标的为甲方将位于榆林市XX区XX路XX小区商铺出租于乙方，具体为10号楼至13号楼部分商铺即46号商铺出租给乙方，用于经营富农府饭馆，建筑面积1250平方米。乙方同意按照标的物现状承租，地下室无暖气设备。二、租赁期限为本合同约定租赁期限为6年，从2012年1月1日至2018年12月31日止。三、租金支付方式中标的物由于物业管理、装修、维修等所产生的一切费用均由乙方自行承担等事项。期限，被告拖欠原告从2015年7月1日起至2015年12月31日止物业费27000元，从2016年1月1日起至2019年9月30日止物业费165000元，共计物业费192000元。经原告催要无果，原告向法院提起诉讼并提出上述诉讼请求。同时，被告提起反诉并提出上述反诉请求。另查明：被告提出鉴定申请后，本院委托陕西中房建设工程监理有限公司对涉案商铺漏水原因进行鉴定因被告未缴纳鉴定费而退回鉴定。同时本院委托陕西高新资产评估有限责任公司对地下室租赁费进行鉴定，因现场已重装修无法鉴定而退回。一审法院审理认为，原告皇家物业公司与塞维利亚小区业主委员会签订的物业管理与服务合同体现了双方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，合同内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法确认为有效合同。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定。本案中，原告虽未与被告签订书面物业服务合同，但原告依照原告与塞维利亚小区业主委员会签订的物业管理与服务合同，履行了物业服务，被告应当按照合同约定支付原告的物业等费用，被告不能足额履行物业等费用已经构成违约，应当承担继续履行合同的违约责任，故原告诉请依法判令被告王爱国给付原告皇家物业公司从2015年7月1日起至2015年12月31日止物业费27000元（1250平方米×3.6元/月/平方米×6个月）；2、依法判令被告王爱国给付原告皇家物业公司从2016年1月1日起至2019年9月30日止物业费165000元（1250平方米×3元/月/平方米×44个月）的诉讼请求有必要的事实依据，本院予以支持；原告诉请依法判令被告承担违约金34560元（192000元×18%）的诉讼请求，经查，虽有合同约定但鉴于本案的实际及被告的经营使用情况，该请求没有必要的事实依据，本院不予支持予以驳回。同时，对于被告主张判令原告赔偿其因原告未及时解决漏水问题造成的经济损失约15万元的反诉请求，经查，被告提出鉴定申请后，本院委托陕西中房建设工程监理有限公司对涉案商铺漏水原因进行鉴定，因被告未缴纳鉴定费而退回鉴定。同时本院委托陕西高新资产评估有限责任公司对地下室租赁费进行鉴定，因现场已重装修无法鉴定而退回。故反诉原告的反诉请求没有必要的事实依据，本院不予支持予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由被告王爱国付给原告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司物业费192000元。二、驳回原告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告王爱国的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4740元，由原告榆林市皇家内务物业服务有限责任公司负担640元，被告王爱国负担4100元。反诉费1650元，由反诉原告负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审法院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，皇家物业公司与塞维利亚小区业主委员会签订的物业管理与服务合同系缔约各方真实意思表示,内容并未违反法律行政法规的强制性规定,合法有效。皇家物业公司按合同约定履行了物业管理、服务的义务,王爱国接受了该公司的管理、服务后未按约定履行交纳物业费的义务，一审法院判决其向皇家物业公司交付物业费正确。本案中，对于2014年地下室漏水的原因双方当事人各执一词，王爱国于2019年12月27日对漏水原因提出鉴定申请，一审法院委托陕西中房建设工程监理有限公司进行鉴定，该公司于2020年7月28日作出陕中函字[2020]146号退鉴函中载明：“我公司接受委托后，对现有资料进行了审阅，积极联系本案鉴定申请人询问了解案情并通知其缴纳鉴定费用，然而其至今仍未缴纳鉴定费。鉴于当事人不积极履行缴纳鉴定费用的义务，致使鉴定工作无法开展，现将本案鉴定退回贵院”，故王爱国主张鉴定机构违反法定程序的理由，与事实不符，不能成立。王爱国主张的租赁费损失问题，因其租赁的现场重新装修，已无法鉴定。故王爱国称因皇家物业公司不履行物业服务合同，致使其四年内无法使用地下室给其造成损失，该公司无权收取物业费的主张，因无相关证据证明该事实主张，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，一审法院判决驳回其反诉请求并无不当。综上所述,上诉人王爱国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费6430元,由上诉人王爱国负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫 虹审 判 员  李文龙审 判 员  张彩莲二〇二一年三月十九日法官助理  高 蔚书 记 员  张文成