江西省吉安市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2021）赣08刑终39号原公诉机关江西省永丰县人民检察院。上诉人（附带民事诉讼原告人）谢某1，男，1958年2月2日出生，汉族，江西省永丰县人，泥水匠，住永丰县，系本案被害人。委托诉讼代理人冷分田、傅飞辉，江西瀛文律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢先优，曾用名谢先定，男，1990年3月12日出生，汉族，江西省永丰县人，大学文化，中学教师，户籍所在地江西省吉安市永丰县，住永丰县，2020年1月25日因本案被永丰县公安局行政拘留十五日；因涉嫌犯故意杀人罪，于2020年2月7日被永丰县公安局刑事拘留；2020年2月14日经永丰县人民检察院批准逮捕，2020年2月15日由永丰县公安局执行逮捕。现羁押于永丰县看守所。辩护人兼委托诉讼代理人谢芸、谢小婷，江西白鹭律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人谢某2，男，1988年12月9日出生，汉族，江西省永丰县人，农民，住永丰县，系本案被害人。江西省永丰县人民法院审理江西省永丰县人民检察院指控原审被告人谢先优犯故意杀人罪暨附带民事诉讼原告人谢某1、谢某2提起附带民事诉讼一案，于二〇二〇年十二月十七日作出（2020）赣0825刑初134号刑事判决。原审附带民事诉讼原告人谢某1、原审被告人谢先优不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法询问了上诉人谢某1和讯问了上诉人谢先优，听取了谢某1诉讼代理人和谢先优辩护人兼诉讼代理人的意见，核实了全案证据，对一审法院认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，被害人谢某1、谢某6与被告人谢先优的父亲谢某5、被害人谢某2的父亲系亲兄弟。2020年1月24日14时许，被害人谢某1、谢某6、谢某2三人因赡养潘某及鱼塘权属之事在谢某5家门前的空地上与谢某5、李某夫妇发生争吵和拉扯。被告人谢先优在楼上卧室听见其母亲李某的呼喊后持砍刀冲下楼。谢先优挥刀向谢某2头部乱砍至其跑远，紧接着将谢某1砍倒在地，并朝倒在地上的谢某1的头部、左背部、左手腕及手臂砍去。谢某6见状上前制止，也被谢先优砍伤而跑离，至此谢先优才停止砍人行为。谢先优见谢某1全身是血倒在草垛旁，赶紧回家把砍刀藏在家中三楼谷仓里的木箱内，同时拨打110报警电话称有人打架杀人了，要求出警，但未表明系其本人持刀砍人。2020年2月5日经吉安济民司法医学鉴定所鉴定2020年1月24日谢某1所受损伤主要为头、颈部创，属轻伤一级；枕骨骨折，属轻伤二级；左侧上、下肢体软组织创，左股骨外髁骨折，左肱骨外髁骨折，属轻伤一级；左手腕关节以上离断（缺失），属重伤二级；故综合评定其损伤程度属重伤二级。经永丰县弘正法医学司法鉴定所鉴定，谢某1的伤残等级为六级。2020年2月4日，经永丰县弘正法医学司法鉴定所鉴定2020年1月24日谢某2所受损伤主要为左顶骨凹陷性骨折，头皮裂伤，其损伤程度为轻伤一级。经吉安市公安司法鉴定中心（吉市）公（司）鉴（ＤＮＡ）字［2020］19号鉴定书认定，刀刃中检出人血ＤＮＡ，与谢某1心血在Ｄ8Ｓ1179等15个基因座基因型相同；送检的刀柄上未检出人ＤＮＡ。本案系家庭同胞兄弟因赡养费、鱼塘使用权等问题处理方式不当，导致矛盾激化所引发，且被害方于案发前与被告人父母发生了吵打，造成被告人近亲属身体伤害。由此，被害方对矛盾激化引发的犯罪负有一般过错。被告人谢先优于案发后拨打了报警电话，其报案称，有人在打架杀人，却未明确说是其自身行为。归案后的第一次询问笔录辩称因被害人谢某1、谢某6和谢某2用拳头殴打他，才用刀乱挥而挥到上述被害人，隐瞒了其实施故意杀人的动机和目的。原判还认定，原告谢某1、谢某2均为农村居民户口，从事农业生产经营活动。原告谢某1受伤后被送往县医院治疗，当天又转至吉安市中医院住院治疗29天，后又转至永丰邦尔医院住院治疗22天，共计住院51天，共花费医疗费63975.34元。经永丰弘正法医学司法鉴定所所作三期和后续治疗费用等鉴定，原告谢某1从受伤之日起计算误工期270天、护理期120天、营养期90天，后续治疗费113040元（包含后续换假肢费用），共花费鉴定费4600元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原告谢某1的赔偿项目和标准确定如下：（1）医疗费63975.34元；（2）误工费：原告谢某1无固定收入，按其从事农业生产的行业标准计算为23600.96元（31905元÷365×270）；（3）护理费15000元（125元／天×120天）；（4）营养费1800元（20元／天×90天）；（5）住院伙食补助费1530元（30元／天×51天）；（6）残疾生活辅助器具费99040元；（7）后续治疗费14000元；（8）交通费酌定500元；（9）鉴定费4600元；上述损失共计224046.3元。原告谢某1诉称其上一年度从事泥水匠工作，应按该行业标准赔偿误工费的诉求，根据现有证据难以认定；关于伤残补助金、被扶养人生活费、精神抚慰金的诉求，根据刑诉法相关规定，被害人因被告人的犯罪行为致身体受伤害而遭受的直接物质损失，应予以赔偿，而上述诉求不是直接物质损失，不在赔偿项目范围内。原告谢某2受伤后，在君埠乡卫生院住院治疗5天，花费医疗费1236.28元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原告谢某2的赔偿项目和标准确定如下：（1）医疗费1236.28元；（2）护理费625元（125元／天×5天）；（3）误工费437.06元（31905÷365×5）；（4）住院伙食补助费150元（30元／天×5天）；（5）营养费100元（20元／天×5天）；（6）交通费酌定50元；（7）鉴定费700元；以上损失合计3298.34元。上述事实有经庭审质证、确认的作案工具刑事摄影照片、扣押物品清单、永丰县公安局行政处罚决定书、前科证明、情况说明、常住人口登记表、归案情况说明、住院病历、疾病诊断书、医药费票据，证人谢某5、李某、胡某、谢某3、廖某、肖某、戴某、潘某、孔某、谢某4、吴某、温某的证言，被害人谢某2、谢某1、谢某6的陈述，被告人谢先优的供述与辩解，吉安济民司法医学鉴定所济民鉴定［2020］临鉴字第16号法医临床鉴定意见书、永丰弘正法医学司法鉴定所弘正司鉴［2020］临鉴字第0104号司法鉴定意见书、吉安市公安司法鉴定中心（吉市）公（司）鉴（ＤＮＡ）字［2020］19号鉴定书、永丰弘正法医学司法鉴定所弘正司鉴［2020］临鉴字第0332-1号司法鉴定意见书、永丰弘正法医学司法鉴定所弘正司鉴［2020］临鉴字第0332-2号司法鉴定意见书，现场勘验笔录（含现场平面示意图、现场照片），手机淘宝截图、报警录音等证据证实，足以认定。原判认为，被告人谢先优因家庭矛盾纠纷，持刀朝被害人头上、身上持续砍数十刀，明知其行为可能导致被害人死亡的结果，仍放任其结果的发生，其行为构成故意杀人罪。辩护人辩称本案系家庭矛盾纠纷激化所引发，且被害方具有一般过错；本案定性故意杀人罪，系未遂；认罪认罚，初犯、偶犯。为此，请求法庭对其从轻处罚的辩护意见予以采信。其辩称被告人谢先优于案发后主动拨打了报警电话并在现场等候，虽未承认是自己用刀伤人，归案后如实供述了主要犯罪事实，应认定为自首。因根据被告人谢先优的报案记录和询问笔录，其隐瞒了实施故意杀人的动机和目的，主动归案但未如实供述其罪行，不能认定自首，可认定坦白，辩护人的此辩护意见不予采信。被告人谢先优未赔偿被害人损失，未取得被害人谅解，可酌情从重处罚。被告人谢先优因本案被先行行政拘留，行政拘留事宜与本案事实具有关联，可折抵刑期。因被告人谢先优的犯罪行为给被害人身体造成伤害而遭受的直接物质损失即医疗费、误工费、护理费、鉴定费、住院伙食补助费、营养费、交通费、后续治疗费、残疾辅助器费，依法应予以赔偿。因被害人谢某1和谢某2负有一般过错，应负次要责任，依法可减轻被告人谢先优的民事赔偿责任，但被告人谢先优负主要责任。原告谢某1未提供充分证据证实其近三年主要职业的平均收入，一审法院参照从事农业生产的行业标准计算其误工费。原告谢某1诉请的残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费不是直接物质损失，依照法律规定不属于刑事附带民事赔偿项目，一审法院不予支持。为此，被告人谢先优应赔偿附带民事诉讼原告谢某1经济损失201641.67元（224046.3元-224046.3元×10%）；赔偿附带民事原告谢某2经济损失2968.51元（3298.34元-3298.34元×10%）。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十五条、第四十七条、第二十三条、第三十六条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人谢先优犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年零六个月；二、被告人谢先优于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告谢某1的损失人民币201641.67元，赔偿附带民事诉讼原告谢某2的损失人民币2968.51元；驳回附带民事诉讼原告谢某1、谢某2的其他诉讼请求。上诉人谢某1上诉提出，谢先优犯罪情节十分恶劣，后果十分严重，应予严惩，改判无期徒刑，剥夺政治权利终身；改判谢先优赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、六级伤残金、残疾辅助器具费、后续治疗费、鉴定费、交通费、潘某赡养费、精神抚慰金等各项损失406174.66元。上诉人谢先优上诉提出，其属于正当防卫，构成故意伤害罪，一审认定故意杀人罪没有事实和法律依据；即使认定其构成故意杀人罪，也并非是故意杀人未遂，而是故意杀人中止，依法应当减轻处罚；案发后其主动报案并在现场等待，到案后能够如实供述主要犯罪事实，成立自首；谢某1、谢某2、谢某6对本案的引发有重大过错，而非一般过错，依法可减轻对其的处罚和民事赔偿责任。上诉人谢先优的辩护人兼委托诉讼代理人辩护提出，一审法院认定事实错误，认定谢先优构成故意杀人罪证据不足；被害方有重大过错，依法可减轻谢先优的刑罚和民事赔偿责任；谢某1年满60周岁且无证据证明其有收入，误工费不应支持，残疾辅助器具费用99040元没有证据支持，请求二审予以改判或发回重审。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。针对上诉人谢某1的上诉意见和上诉人谢先优及其辩护人兼委托诉讼代理人的上诉、辩护和代理意见，结合在案证据综合评判如下：1.关于谢先优犯罪情节十分恶劣，后果十分严重，应予严惩，改判无期徒刑，剥夺政治权利终身的意见。经查，根据刑事诉讼法及其司法解释的相关规定，附带民事诉讼当事人可以对刑事附带民事判决或裁定中的附带民事部分提出上诉，但没有法律规定附带民事诉讼当事人可以对刑事附带民事判决或裁定中的刑事部分提出上诉。故对谢某1提出改判谢先优无期徒刑，剥夺政治权利终身的上诉意见，不予采纳。2.关于改判谢先优赔偿其医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、六级伤残赔偿金、残疾辅助器具费、后续治疗费、鉴定费、交通费、潘某赡养费、精神抚慰金等各项损失406174.66元的意见。经查，谢某1诉请的六级伤残赔偿金、精神抚慰金、潘某赡养费，依照法律规定不在刑事附带民事赔偿范围之内。原审根据相关司法解释的规定和相关证据核定谢某1因谢先优的犯罪行为遭受的经济损失共计224046.3元，合法合理。谢某1经济损失明细如下：（1）医疗费63975.34元；（2）误工费23600.96元（从事农业生产的行业标准31905÷365×270）；（3）护理费15000元（125元／天×120天）；（4）营养费1800元（20元／天×90天）；（5）住院伙食补助费1530元（30元／天×51天）；（6）残疾生活辅助器具费99040元；（7）后续治疗费14000元；（8）交通费酌定500元；（9）鉴定费4600元。同时，原审因被害人谢某1对本案的引发具有一般过错，判定谢某1负次要责任，自行承担10%的经济损失，谢先优负主要责任，承担谢某190%的经济损失，并无不当。故对谢某1提出改判谢先优赔偿医疗费、误工费、护理费等各项损失406174.66元的上诉意见，不予采纳。3.关于谢先优属于正当防卫，构成故意伤害罪，一审认定故意杀人罪证据不足，没有事实和法律依据的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，正当防卫只能针对正在进行的不法侵害采取。谢先优持刀砍谢某2、谢某1时，谢某6、谢某1和谢某5、李某只发生了争吵和拉扯，谢某6、谢某1并未对谢某5、李某实施不法侵害，谢先优不具备正当防卫的时间条件，其行为不是正当防卫，更遑论防卫过当。吉安济民司法医学鉴定所济民鉴定［2020］临鉴字第16号法医临床鉴定意见书、永丰弘正法医学司法鉴定所弘正司鉴［2020］临鉴字第0104号司法鉴定意见书及司法鉴定人戴某和吉安市中医院接诊医生肖某的证言等在案证据，证实谢某1左侧头额颞部、头顶部、头枕部，后颈部有数十处刀伤；谢某2左顶枕部和颞部两处头皮裂伤和左顶骨骨折。谢某1、谢某2头部等要害部位的十余处伤系案发当时谢先优持刀连续砍击所致，有谢先优的供述和被害人谢某1、谢某2、谢某6的陈述等在案证据相印证。谢先优作为一个具有正常行为能力的人，主观上明显知道使用砍刀砍击被害人会造成死亡的结果，却仍不计后果地连续向被害人头部等要害部分砍击，直至被害人谢某2被砍跑和被害人谢某1被砍倒全身是血才停手，其行为客观上严重危及了谢某2和谢某1的生命安全，侵害了故意杀人罪保护的法益，主观上明知其行为可能导致被害人死亡仍放任危害结果的发生，具有杀人的间接故意，构成故意杀人罪，不构成故意伤害罪。谢先优构成故意杀人罪的证据确实、充分。故对谢先优及其辩护人上诉和辩护提出谢先优系正当防卫，构成故意伤害罪，不构成故意杀人罪的意见，不予采纳。4.关于谢先优不是故意杀人犯罪未遂，而是故意杀人犯罪中止，依法应当减轻处罚的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十四条的规定，犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的犯罪形态；犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。谢先优停止砍击谢某2、谢某6，是因该二人及时跑掉而致谢先优无法继续砍击，而非因谢先优主动放弃砍击，谢先优对该二人不构成故意杀人中止，构成故意杀人未遂。谢先优持刀砍击谢某1头颈等部位十余刀，致谢某1倒地不起，全身是血，谢某6上前制止，也被谢先优砍伤而跑离，至此谢先优才停手回家藏刀，对谢某1并未采取有效的抢救措施。谢某1因谢某4等人及时将他送医才得以脱离生命危险。谢先优对谢某1的故意杀人行为已进入实行阶段，且产生了危害后果，此种情形下的犯罪中止必须同时满足自动放弃犯罪和自动有效防止犯罪结果的发生。谢先优对谢某1的故意杀人犯罪，是属于犯罪未遂，还是属于犯罪中止，应当作如下分析：首先，谢先优有无主动采取有效措施抢救谢某1。现有证据证实谢先优除在打110报警回答接警员询问时被动提到过要医生来了外，从未主动采取有效措施抢救谢某1，连120急救电话都没拨打过，不符合实行阶段犯罪中止的有效性条件，恰恰符合间接故意杀人放任犯罪结果发生的特征。其次，谢先优停止砍击谢某1是在其以为或误以为其故意杀人实行行为终了的情形下发生的。谢某5的证言证实，谢某1被砍伤倒在地上一动不动，头上、脚上流了好多血。谢某2的陈述及电话报警录音证实，君埠银田村有人杀人了，谢某1被砍倒在血泊中，头上被砍十余刀，手和腿都被砍断，看见骨头。谢某6的陈述证实，谢某1当时全身是血，左手掌几乎砍断，头上被砍数刀，生命垂危，被送到永丰县医院不敢收治。谢某1的陈述证实，其头上、背部等地方被砍了很多刀，倒在地上晕过去。谢先优2020年2月7日的供述，证实谢某1受伤很严重，流了很多血，很血腥，其吐了，当时很紧张很害怕。永丰县人民医院二十四小时内入出院记录、吉安市中医院疾病证明书等证据证实，谢某1头颈部等全身多处刀伤伴血管、神经、肌腱断裂，失血性休克。上述证据共同证实谢某1当时头部等部位受伤，出了很多血，躺在地上不动，符合社会一般人在紧张情形下以为或误判出现这种状态的人已死亡的外观特征。结合谢先优第一次报警录音在接警员问“死了一个人，是吧”的时候，谢先优答“是，是，是”的对话内容，以及谢先优一直稳定供述的其一直往谢某1身上砍，直至砍到谢某1松手无法继续抱其，其才停手等内容，至少可以认定谢先优在停止砍击谢某1时其误以为其故意杀人实行行为已经实施终了。谢先优误以为其故意杀人实行行为已实施终了，系谢先优本人意志以外的原因；况且，本案还存在谢某6上前制止的谢先优本人意志以外的原因。谢先优因本人意志以外的原因而停止砍杀谢某1，属于故意杀人犯罪未遂，不属于故意杀人犯罪中止。谢先优基于一个故意杀人的概括故意，先后连续持刀砍击谢某2、谢某6、谢某1，系故意杀人罪的连续犯，应当认定为一个故意杀人罪未遂，但其犯罪造成多个损害后果可作为量刑情节考虑。故对谢先优上诉提出其不是故意杀人犯罪未遂，而是故意杀人犯罪中止，依法应当减轻处罚的意见，不予采纳。5.关于谢先优案发后主动报案并在现场等待，到案后能如实供述主要犯罪事实，成立自首的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的情节。谢先优打电话报案仅表明某地发生了打架杀人，并未说明是其本人实施了杀人犯罪行为。在侦查机关第一次询问时，其隐瞒了实施故意杀人的动机和目的，未如实供述其罪行。谢先优虽可认定为自动投案，但到案后没有在侦查讯问之前如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。故对谢先优提出其成立自首的上诉意见，不予采纳。6.关于被害方有重大过错，依法可减轻谢先优的刑罚和民事赔偿责任的意见。经查，现有证据证实被害人谢某1、谢某6、谢某2三人因赡养潘某及鱼塘权属之事在谢某5家门前的空地上与谢某5、李某夫妇发生争吵和拉扯。谢先优见此情形下，持刀冲过去砍击被害人谢某2、谢某1、谢某6。被害方对本案的引发具有一般过错，但是没有证据表明被害人具有重大过错。原审将被害方具有一般过错作为量刑情形考虑，以及据此情形判定被害人谢某2、谢某1自行承担各自经济损失的10%，并无不当。故对谢先优提出被害方有重大过错的意见，不予采纳。7.关于谢某1年满60周岁且无证据证明其有收入，误工费不应支持，残疾辅助器具费用99040元没有证据支持的意见。经查，我国农村目前尚未实施退休制度，谢某1系农业户口，其虽年满60周岁，但并未享受退休待遇，且受伤前在从事农业生产经营活动。原审按照农业生产的行业标准核定谢某1的误工费符合法律规定。永丰邦尔医院疾病诊断证明书等证据证实谢某1左腕部已截肢。产生残疾辅助器具费是客观事实。江西中康康复器具有限公司出具的装配鉴定意见书证实根据中国人平均寿命计算谢某1残疾辅助器具费用为99040元。谢先优的诉讼代理人质证提出江西中康康复器具有限公司经营范围不含司法鉴定，无权出具任何司法鉴定意见书。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，残疾辅助器具费用、更换周期和赔偿期限可以参照辅助器具配制机构的意见确定。江西中康康复器具有限公司作为民政部门批复的假肢和矫形器（辅助器具）生产装配企业可以对残疾辅助器具费用、更换周期和赔偿期限出具意见，虽其所出具的意见冠以装配鉴定意见书的名称不妥，但是该意见所载内容仍可参照。原审根据永丰弘正法医司法鉴定所参照江西中康康复器具有限公司出具的装配鉴定意见书作出的司法鉴定意见书确定谢某1残疾辅助器具费用为99040元并无不当。故对谢先优及其委托诉讼代理人提出的谢某1年满60周岁且无证据证明其有收入，误工费不应支持以及残疾辅助器具费用99040元没有证据支持的上诉和代理意见，不予采纳。本院认为，上诉人谢先优不能正确处理家庭矛盾纠纷，持刀朝被害人头上、身上持续砍数十刀，明知其行为可能导致被害人死亡的结果，仍放任结果的发生，致一人重伤二级、一人轻伤一级，其行为构成故意杀人罪。谢先优因本人意志以外的原因而停止继续砍杀，最终未造成被害人死亡结果，系故意杀人未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。本案系家庭矛盾纠纷激化所引发，且被害方具有一般过错；谢先优具有坦白情节，可分别对其从轻处罚。谢先优未赔偿被害人经济损失，未取得被害人谅解，可酌情从重处罚。谢先优因本案被先行行政拘留，行政拘留事宜与本案事实具有关联，可折抵刑期。谢先优除应负刑事责任外，还应对其犯罪行为给被害人造成的经济损失承担民事赔偿责任。但被害人的诉请应以相关法律规定的赔偿范围和标准为准，对于超出法定赔偿范围和标准的部分，不予支持。因被害人谢某1和谢某2具有一般过错，应负次要责任，依法可减轻谢先优民事赔偿责任，但谢先优负主要责任，赔偿被害人90%的经济损失，谢先优应赔偿谢某1经济损失201641.67元（224046.3元×90%）；赔偿谢某2经济损失2968.51元（3298.34元×90%）。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 刘立军二〇二一年三月二日法官助理臧艳华书记员赖晓韵