宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）宁01刑终28号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐杨红，出生于江苏省通州市，公民身份号码×××，户籍所在地江苏省南通市。2018年11月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被抓获并临时羁押于东阳市看守所，同年12月8日被刑事拘留，2019年1月4日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人黄颖，江苏金平律师事务所律师。 辩护人赵沛宇，江苏金平律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人徐杨红犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年11月9日作出（2019）宁0104刑初905号刑事判决。原审被告人徐杨红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人及银川市人民检察院检察员意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审判决认定，2014年起，被告人徐杨红以其为江苏省南通市兴业银行行长，可以帮助做理财为由，通过口口相传的方式，向社会不特定公众公开宣传并吸收资金共计人民币14610万元。被告人徐杨红将上述非法吸收款项出借给蒋某、徐某2、范某1等人。 另查明，2019年4月25日，银川市公安局兴庆区分局从蒋某处扣押人民币80万元；2019年9月9日，顾某1按照被告人徐杨红的要求将徐杨红所有的147万元转至银川市公安局兴庆区分局；2019年11月15日，银川市公安局兴庆区分局从郁某处扣押人民币72.74万元（该款项系被告人徐杨红将非法吸收的款项交郁某后，郁某从中抽取的利息）；2020年1月2日，银川市公安局兴庆区分局从范某1处扣押人民币20万元。公安机关共冻结徐某2及其公司名下银行账户金额共计人民币658561.26元。 原审判决认定上述事实，有公诉机关、辩护人当庭提交，经法庭举证、质证的常住人口信息、违法犯罪记录查询情况说明、受案登记表、立案决定书、抓获经过、收押凭证、人员信息表、辞职信、员工离职移交单、调取证据通知书、企业登记资料查询表、微信聊天记录、调取证据通知书、银行交易明细、鉴定聘请书、司法鉴定意见书、专项审计报告、扣押决定书、扣押清单、协助冻结财产通知书、上海浦东发展银行业务回单、情况说明、协助查封通知书、受理决定书、通州区不动产登记信息查询结果、南通东鼎商贸有限公司的情况说明、招商银行付款回单、账务明细清单、南通恒生投资有限公司的说明、招商银行收款回单、交通银行流水、证人王某1、吴某、常某、姜某、蒋某、杨某、郁某、周某、顾某1的证言、资产转让协议、证人徐某3、徐某2、赵某2、范某1、单某、成某、王某2、马某、段某、陈某、高某、安某、樊某、顾某2、王某3、范某2的证言、集资参与人崔某、高某、袁某、陈某勇、陈某艳、张某红、张某、袁某2、倪某、徐某林、陶某1日、姚某、黄某、杨某、王某、龚某、赵某3、张某5的陈述、虞某某的陈述及辨认笔录、杨某某的陈述及情况说明、被告人徐杨红的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人徐杨红非法吸收公众存款14610万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人徐杨红当庭自愿认罪，酌情可从轻处罚。集资参与人的经济损失32393805.16元，应责令被告人徐杨红予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（九）项、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决：1.被告人徐杨红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币三十五万元；2.责令被告人徐杨红于本判决生效之日起十日内向各集资参与人退赔经济损失32393805.16元。公安机关查封、扣押、冻结的款项人民币3855961.26元，依法予以追缴并按比例返还各集资参与人。 上诉人徐杨红提出，1.原判认定吸收资金主体错误，龚某与他人的资金往来与其无关。2.原判认定其以委托理财方式非法吸收资金证据不足，龚某等人知道资金为借款。3.原判认定的涉案资金、应退资金有误，与龚敏2017年10月前的资金已全部偿还，不应计入非吸金额，归还又续借不应重复计入，审计报告没有扣除南通二公司向龚某偿还的2700万元。综上，请求查清事实后依法裁判。 其辩护人提出，（一）原判认定事实不清。1.认定上诉人非法吸收公众存款证据不足，上诉人吸收龚某资金中用于理财、还款的事实未查清，对龚某的金额不应认定。上诉人账户资金存在为他人周转贷款且龚某等人明知资金并非用于委托理财仍出借的事实，其行为更符合民间借贷特征。2.本案集资参与人均系龚某的亲友，范围特定，不属于社会不特定对象。3.认定集资参与人人数、吸收资金金额和造成损失金额有误。2017年6月7日龚某给徐杨红的500万不属理财款，对账户截取时间段审计导致认定造成损失的金额有误。（二）基于上述错误及涉案大部分资金属复投数额，原判量刑明显不当。请求依法改判或发回重审。 银川市人民检察院检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐杨红违法金融管理法律规定，以为他人理财为由，通过口口相传的方式，非法吸收他人资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人徐杨红一审当庭认罪，酌情可从轻处罚。关于上诉人徐杨红及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，认定集资参与人人数、集资金额、损失金额有误及量刑不当等上诉及辩护意见，经查，1.上诉人徐杨红以为他人理财为由，通过口口相传的形式，直接或间接向社会不特定公众吸收存款后用于放贷的犯罪事实，有证人樊某、高某、安某、马某、段某、陈某等人的证言、集资参与人龚某、崔某香、高某、赵某波等人的陈述相互印证证实，集资参与人是否知晓上诉人徐杨红将吸收的资金出借给他人，并不影响对其行为的定性。2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中规定：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除。故原判对案发前已返本金、投资到期复投金额计入犯罪数额正确。上诉人提出南通两公司向龚某还款共2700万元应计入已退赔金额及辩护人提出对账户截取时间段审计导致认定被告人造成的损失金额有误的意见，该部分涉及的事实不在起诉书指控的范围之内。原判根据各集资参与人的陈述、银行交易明细、专项审计报告等证据，在扣除上诉人徐杨红向他人借款及上诉人未实际取得的集资款后认定犯罪金额及损失金额正确。辩护人提出500万元不属理财款，与一、二审查明事实不符。上诉人徐杨红以口口相传形式非法吸收公众存款，直接或间接通过龚某等人向集资参与人支付利息，故对集资参与人人数应以实际参与的人数来认定。原判根据上诉人徐杨红的犯罪事实、犯罪性质、社会危害性及造成的损失，依法对其判处的刑罚适当。故上诉人徐杨红及其辩护人的上诉及辩护意见均不能成立，提出的调取证据申请，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  曾琳巧 审判员  黄 琼 审判员  孟佳鹏 二〇二一年三月二十五日 书记员  李梦婷 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； ……