河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终37号 上诉人（原审原告）：郭常龙，男，1974年5月11日出生，汉族，住河北省威县。 委托诉讼代理人：刘艳辉，河北甲信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵雅男，河北观颐新律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西省梦远建设有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道**中洋大厦写字楼**。 法定代表人：温哥华，公司执行董事。 委托诉讼代理人：郝培懿，河北鼎研晟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴飞祥，河北鼎研晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：威县教育局，住所地河北，住所地河北省威县光明西路**> 法定代表人：张延峰，该局局长。 委托诉讼代理人：朱建英，河北冀凯律师事务所律师。 上诉人郭常龙因与被上诉人江西省梦远建设有限公司（以下简称江西梦远公司）、被上诉人威县教育局（以下简称教育局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省威县人民法院（2020）冀0533民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭常龙及委托诉讼代理人刘艳辉、赵雅男，被上诉人江西梦远公司的委托诉讼代理人郝培懿、吴飞祥，被上诉人教育局的委托诉讼代理人朱建英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭常龙上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：上诉人认为，无论案涉工程是否真实存在转分包合同，上诉人实际施工了案涉工程是毋庸置疑的。上诉人正是相信涉案工程有“教育部专项资金”作为保障，才按照胡晓飞的要求，在短时间内陆续组织400余名人员日夜施工，直至工程交付使用。上诉人为顺利完工，在施工期间借款垫付部分资金用于支付农民工工资、租赁塔吊、购买施工使用的材料，但一审判决书未对上诉人施工工作作出认定。上诉人认为，一审判决认定事实不清，适用法律有误。一、一审判决认定事实不清。1、一审判决无视上诉人的证据及质证意见，不但对梦远公司提交的全部转分包合同原件及支付凭证、工程量清单的效力不作明确认定，还错误认定“江西省梦远建设有限公司威县分公司签订劳务分包合同”具有合法性，属于认定事实不清。（1）梦远威县分公司不是涉案项目中标人，也没有独立法人资格，西康**态有限公司（简称西康公司）没有劳务资质，一审判决认定“劳务分包合同”的效力，属于认定事实不清。首先，梦远威县分公司不是中标人，没有签订涉案工程劳务分包合同的主体资格。根据《招投标法》第48条的规定（中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任）。梦远公司作为涉案工程中标人的身份和资格是特定的、唯一的，涉案工程的中标人是梦远公司，不是梦远威县分公司，梦远公司可以授权梦远威县分公司进行施工，但梦远威县分公司没有就案涉招投标工程对外签订分包合同的权利。一审判决认定“梦远威县分公司属于梦远分支机构，其与西康签订的合同应当约束梦远与西康”是错误的。一审判决以括号中加注的“威县分公司已实际履行付款义务”，意在说明“威县分公司付款了，梦远认可，合同就有效了”，这是回避前提的非常错误的逻辑。合同是否有效，是否合法，不是有无付款事实，而是前提是否合法。前提违法了，即便有付款事实也是违法的。其次，梦远威县分公司不具有法人资格，不具有民事行为能力和责任能力，把威县分公司将梦远公司中标施工工程分包行为的无权、违法性，用“应当约束梦远”赋予合法有效性，是一审判决的创意，而非法律规定。加之西康**态公司也不具备劳务资质，合同本身也不符合证据三性规定，劳务合同的不合法是显而易见的。因此，一审判决认定威县分公司签订劳务分包合同其合法性，没有事实及法律依据，属认定事实不清。（2）西康公司和河北年庆的合同、河北年庆与威县泰威的合同，根据《建设工程质量管理条例》第78条的规定及《建筑工程施工转包违法分包行为认定查处管理办法（试行）》释义第九条，都属于违法分包，都是无效合同。一审判决对上述合同的效力没有进行明确认定，属认定事实不清。正是因为对上述合同认定事实不清，一审判决才以“威县教育局与江西梦远公司签订的《建筑施工合同》并非无效”，由此认定“本案中没有非法转包，违法分包、借用资质情形下的承包人”。进而认为上诉人不符合建设工程中的“实际施工人”，这种认定是错误的。本案存在违法分包人或者非法转包人，上诉人完全符合建工司法解释理解与使用中“实际施工人”的定义。2、一审判决对上诉人参与实际施工的事实、四方图纸会审记录、孟玉华身份等只字不提，也属于认定事实不清。上诉人在一审提交了十二组证据，真实地反映了上诉人参与案涉工程的实际施工工作，但一审判决仅进行了简单的证据项目罗列，却没有对证据的效力问题进行任何认定，属于认定事实不清。（1）上诉人自2019年2月进场施工到2019年12月底撤场，实际施工完成了案涉工程中教学楼、宿舍、食堂、设备房、门卫、自行车棚、连廊工程等土建及一系列的施工工作直至交付使用。提交的主要证据有：被上诉人技术总工孟玉华签署的工程量清单；上诉人租赁塔吊、购买施工材料的部分合同及部分收款收据；支付各班组工人工资的证明及部分转账记录。以上完全符合河北省高院建设工程施工合同案件审理指南第29条规定的实际施工人的认定情形，一审判决对上述事实没有明确认定，属于认定事实不清。（2）案涉工程的监理单位河北新三佳建设项目管理有限公司出具的5份图纸会审记录及相关材料、5份监理通知单，不仅证实了上诉人的实际施工行为，还证明了上诉人的实际施工人的身份。对此，施工过程中的发包方（教育局）、总承包方（江西梦远公司）及监理机构（河北新三佳建设项目管理有限公司）均签字盖章予以确认。一审判决对这样一组明确反映案件事实及人员身份的证据却只字不提，不仅仅是因为对“施工过程中的图纸会审记录只能由发包方、承包方、监理方、设计方参加”的相关建筑知识的缺乏，更是因为这份证据恰恰与一审判决所认定的内容相背离，一审判决根本无法解释不认定此项证据的理由，就采取了避开上述证据的方式。一审判决这种对判决结果有利的证据就认定，不利的证据就躲避，属于一审判决认定事实不清。（3）一审判决对能反映案件真实情况的胡晓飞和孟玉华的身份未予认定。胡晓飞是以梦远项目经理的身份找上诉人进行案涉工程施工的，在梦远的“罚款单”上有“项目经理胡晓飞”的签字，而且，胡晓飞将工程费用450万元直接支付给上诉人。“胡晓飞”的梦远项目经理的身份情况显而易见；孟玉华参与了施工管理，并作为梦远的代表参加图纸会审，参与各楼层分层验收等工作，孟玉华是梦远技术总工的身份也能确认。3、一审判决对教育局的证据也未作出具体认定，属于认定事实不清。（1）教育局擅自使用涉案工程的时间是2019年9月1日，该时间视为案涉工程竣工验收合格。（2）教育局根据“建设工程施工合同”的规定，应当在其擅自使用案涉工程后，支付至工程款97%，但其仅支付至80%,应该在应付未付部分承担责任。（3）刘金堂是教育局主管案涉工程的负责人，其组织、参与并签字确认了上诉人提交的5份“图纸会审记录”，当庭对上诉人实际施工的事实没有表示异议。综上，一审判决没有全面审查本案三方诉讼参加人的证据，没有作出具体明确的认定，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律有误。1、一审判决未认定本案中的违法分包人和转包人，是避重就轻，以偏概全，片面适用法律的结果。本案中的梦远就是违法分包人，上诉人是梦远违法分包的承包人，上诉人符合建工解释（一）及（二）中“实际施工人”的定义。A上诉人主张，梦远将包括主体结构施工内的涉案工程分包给上诉人，孟玉华是梦远的人员，根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定、《建筑工程施工转包违法分包行为认定查处管理办法（试行）》释义第九条，梦远公司是违法分包人，上诉人是违法分包的承包人；B如梦远公司所主张和提交的：胡晓飞和孟玉华是西康的人员，梦远威县分公司向西康支付货款，梦远公司不仅没有参与涉案工程施工管理，也没有参与主体施工，根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定、《建筑工程施工转包违法分包行为认定查处管理办法（试行）》释义第七条，梦远公司是非法转包人，上诉人也是非法转包的承包人。因此，本案中存在非法转包人和违法分包人，上诉人都是最终的实际承包人，无效合同的当事人，完全符合建设工程中“实际施工人”的定义。一审判决以二被上诉人签订的“建设施工合同”的有效性，片面认定本案中没有违法分包等情形，属于片面适用法律造成的错误。2、一审判决以“全面履行发包人与总承包人之间的施工合同”作为“实际施工人”的重要条件，没有法律依据，属于适用法律有误。对《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条的明确规定不适用，也属于适用法律错误。上诉人以清包工的方式施工了包括主体结构在内的涉案工程，即上诉人除不负责主材的采购外，施工过程中所需其他建筑材料的采购和租赁均是上诉人完成的。一审判决认定“实际施工人应以是否全面履行（即材料、机械、劳务全部提供为准则）”作为标准，是本末倒置的逻辑错误。本案中，主材的提供与否，是区分转包还是分包的标准，并不是认定实际施工人的重要标准。如果本案中的主材也是上诉人购买，梦远公司就是转包。因此，实际施工人的认定还要根据建工解释的规定，首先确定是否存在非法转包和违法分包等无效施工情形。一审法院仅考虑了非法转包（即全面履行）认定实际施工人的情况，忽视了违法分包（即清包工）认定实际施工人的情况。一审判决的上述认定存在逻辑上的错误，以致错误的理解河北省高院审理指南29条对实际施工人认定情形中“材料”的规定。三、一审判决因对事实的认定不清和对法律的适用有误，造成对案件的案由认定、及被上诉人承担民事责任的认定也是错误的。本案是建设施工合同纠纷，二被上诉人也应承担民事责任。1、本案是建设工程施工过程中的施工合同纠纷，属于建设工程分包合同案件，符合民事案件案由规定第100条“建设工程合同纠纷”案由的规定。一审判决认定是劳务合同纠纷没有任何法律依据。2、上诉人对涉案包括主体结构在内的工程进行了实际施工，完全符合《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第29条关于实际施工人的认定条件。上诉人是法律规定的“实际施工人”，依据建工司法解释（一）第二十六条及（二）第二十四条有权向被上诉人主张权利，二被上诉人应当承担民事责任。四、一审判决疑惑上诉人没有书面合同问题，是对“实际施工人”的内涵的理解偏差造成的。最高院对建工解释（二）第二十四条理解与适用中对“实际施工人”的内涵做了很详尽的解释：（1）实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无需强调“实际”二字。（3）实际施工人所签订的建设工程施工合同无效。上述规定很明确的解释了实际施工人中“实际”的意义，如果有书面合同，就是承包人和施工人的概念了，上诉人符合上述解释中“实际施工人”的情况。另外，梦远公司在向一审提交答辩状和一审的庭审笔录中均认可郭常龙就是本案的实际施工人，其仅提出不应向梦远公司进行主张。关于本案的案由，一审判决认定上诉人主张仅为劳务费是错误的，上诉人的主张中，除了劳务费以外还有材料费及租赁费等，也就是除主材以外的建筑工程中的所有费用。因此本案是建筑工程合同纠纷。 教育局辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，应予维持。1、关于本案案由及诉争事实的法律关系。上诉人在一审立案时所主张的案由为建设工程施工合同纠纷，但无论根据其所提供的证据，还是一审庭审调查的事实来看，上诉人都并非案涉工程项目合同的任何一方当事人，归根结底，其所主张的实际上仅为案涉建设工程项目中的部分劳务费用及利息。而在本案中其也正是作为工程项目中一部分劳务的提供者，与其上手劳务分包商之间存在分包事实，并成立劳务法律关系，根据这一事实基础及其所对应的法律关系性质，案由确定为劳务合同纠纷，才是符合案件客观事实及法律规定的。2、关于案涉工程项目合同的履约情况。答辩人作为本案案涉工程项目的发包人，与江西梦远公司签订有建设工程施工合同，合同双方在履约过程中并无纠纷。根据该工程项目建设的实际进展情况及合同约定的付款周期：该项目截止目前工程收尾尚未竣工验收阶段。而答辩人也已严格按照合同约定的付款周期履行了付款至总工程款80％的合同义务。另外，因该项目尚未竣工验收，也未完成审计，故并未达到合同所约定的支付工程款97％的付款条件，答辩人依法依约都没有提前付款的责任和义务，更不属于、也根本不存在欠付工程款项的情形。对于上诉人在其上诉状中“上诉事实与理由”部分第一条第3项中所称答辩人“擅自使用案涉工程、使用即视为竣工验收合格”这一观点，与客观事实不符因而也是错误的。具体事实理由如下：首先，上诉人将使用即视为竣工验收合格这一主张，其本质上是对相关法律规定的错误理解及对本案事实的片面表述。（1）上诉人所提交的证据（2019年的微信公众号文章，且其内容也仅是为新校区的即将投入使用进行的宣传）并不能客观、全面地反映案涉工程项目的实际进展状况，更不能作为证明答辩人擅自使用案涉工程或者将工程视为竣工验收合格的证据材料。事实情况是：该项目至今仅主体教学楼部分投入使用，而包括学校食堂、宿舍楼等其他配套设施在内的整个工程项目尚未达到竣工验收条件。（2）上诉人以“擅自使用案涉工程即视为竣工验收合格”这一观点所援引的法条来看，其无非是错误理解了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称建设工程司法解释）第十四条之规定的条文本意与立法主旨。该法律条文的适用情形主要是针对：（1）当事人对建设工程实际竣工日期存在争议；（2）建设工程已全部完工并已竣工验收或正在竣工验收。符合以上两种情形下才应适用该条款进行处理。而本案中答辩人与江西梦远公司作为建设工程合同的双方当事人在该工程上既无任何争议，且工程尚未竣工验收，故依法不应适用上述法律条款。其次，即使案涉工程已竣工验收，但未审计完成也仍未达到合同约定的付款节点。其原因在于：依照本案建设工程合同文本第69页第12.4.1条中的内容，明确约定了“竣工验收并审计完成支付97%”。也就是说，答辩人作为发包方支付97％工程款项时需满足的必要付款条件为：（1）竣工验收；（2）审计完成。此两项必须同时满足方可视为约定的付款条件已成就。而截至目前的事实情况就是该工程项目尚未达到上述付款条件，答辩人于法于理都无付款的责任义务。二、一审判决适用法律正确，裁判准确适当。本案在一审庭审中着重调查了上诉人是否属于案涉工程的“实际施工人”这一争议焦点。根据建设工程司法解释的相关规定以及最高人民法院民一庭的理解与适用意见、以及类案裁判的相关案例，建设工程合同纠纷中的“实际施工人”，是特指无效建设工程施工合同中实际完成工程建设的承包人（即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人），且其应已全面实际履行了发包人与总承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。根据这一理论观点，上诉人要认定为案涉工程的“实际施工人”，需同时具备两个条件：一是其本身应为无效合同当事人；二是其应已全面实施了合同所约定义务从而取代原工程承包人的地位，向发包人主张其合同权利。这也正是建设工程司法解释第26条所规定的对合同相对性有限突破的必要先决条件。而具体到本案来看，首先并不存在建设工程施工合同无效这一情形，答辩人与江西梦远公司之间的建设工程施工合同是真实合法有效的，这一点毋庸置疑；其次上诉人也根本未全面履行工程施工合同的建设义务，据庭审调查及全案现有证据表明，其仅是在工程项目建设中提供了部分劳务作业。综上，上诉人根本不符合司法解释第26条关于实际施工人的规定，依法不应适用该条款。另外，上诉人在上诉状中称答辩人参加一审庭审的一位诉讼代理人是案涉工程的（发包方）负责人，并称其所提交的“图纸会审记录”中有该代理人的签字；且“当庭对上诉人实际施工的事实没有表示异议”，对于上诉人这一观点，其归因逻辑荒谬。首先，上诉人是否参与本案工程的实际施工，应由上诉人承担举证责任，其自身举证不能的后果也只能由其自己承担；其次，上诉人是否参与工程的实际施工与答辩人的诉讼代理人没有法律上的关联性。且图纸会审记录也只能说明当时在场人员签了字，并不能由此显示或据此推导甚或直接认定各签字人员在工程中的具体身份，否则就是本末倒置。至于其是否表示异议，更不能成为判断和确认案件事实的依据；再次，即使上诉人实际参与了工程施工，其与建设工程司法解释第26条的实际施工人仍不能简单等同于同一概念。否则，如果发包方代表在项目工地曾见过的任何一位干活的建筑工人，其即以工程实际施工人的名义和身份提出主张，那法庭都将罔顾事实和法律规定予以错误地认定和支持吗？而这也正是上诉人一直主张适用的河北省高级人民法院印发的《建设工程施工合同案件审理指南》第29条中明确规定的不能认定为实际施工人的情形之一。总之，根据全案证据及一审庭审已查明的事实，上诉人依法不属于案涉工程的实际施工人。而另据一审庭审中江西梦远公司提供的证据材料及当庭调查情况，上诉人应是与西康公司、年庆公司、泰威公司中某一家公司因劳务层层分包而存在事实上的劳务关系。故此，依照上述司法解释及省高院审理指南的规定，上诉人不能直接向发包人主张权利，只能依据劳务关系向承包人（或其上手分包人）主张权利。综上所述，答辩人认为，本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 江西梦远公司辩称，本案原审认定事实清楚，我方与上诉人之间不存在任何施工合同及其他合同关系，上诉人要求被上诉人支付其主张的工程款项，没有任何事实和法律依据。理由如下：一、江西梦远公司不是违法分包及转包人，梦远威县分公司与西康公司签订了劳务分包合同合法有效。分公司作为总公司的合法分支机构，具备该工程的相应施工资质，根据公司法的规定，有权代表江西梦远对外签订合同，因被上诉人是外地企业，为了确保地方税收不外流，根据发包方及地方政府要求，必须在工程地设立分公司。另外根据西康公司的营业执照显示，西康公司具备建筑劳务分包资质，我公司将案涉工程分包给具备相应资质的公司，符合法律规定，不存在违法分包情形。原审法院也并未直接认定我公司和西康公司签订分包合同是否合法的问题。判决原话是该合同应当约束合同相对方，我们认为上诉人曲解了原审法院原文内容，这是错误的。二、关于实际施工人和案件案由的确定，我们对原审法院认定没有异议。我们认为本案即使认定上诉人为实际施工人，那么根据省高院建设施工审理指南第31条的规定，实际施工人向与其没有合同关系的转包方、分包人、总承包人、发包人提起诉讼，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款。本案中，根据原审判决书认定事实，证实郭常龙与威县泰威公司共同与其前手河北年庆公司签订了劳务分包合同，并共同出具了工程劳务费收条，上诉人应向其前手年庆公司主张权利。但上诉人在原审起诉时，故意隐藏该份合同，掩盖真相，恶意突破合同相对性提起诉讼，违反省高院审理指南及司法解释的规定，故上诉人主张支持其原审诉求不能成立。三、本案发包方与总承包方均已按照施工合同履行完毕，各自合同义务，不存在拖欠工程款的事实，上诉人要求我方支付工程款没有事实和法律依据。最后，上诉人在原审提交的证据不能证实其实际参与了施工，同时这些证据也证明上诉人并未直接与被上诉人建立任何合同关系。在本次诉讼前我们不知道郭常龙的存在，上诉人提到我们认可郭常龙是本案的实际施工人，与事实不符。 郭常龙向一审法院起诉请求：1、判令被告江西梦远公司向原告支付因工程施工产生的各项费用共计10524954.8元；2、判令被告江西梦远公司赔偿逾期付款利息损失，以欠款额10524954.8元为基数，自2020年1月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止；3、判令被告威县教育局在应付未付工程款范围承担连带支付责任；4、被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：2018年8月1日，威县教育局（发包人）与江西梦远公司（承包人）签订威县实验小学项目《建设工程施工合同》并在建设局备案，工程名称：威县实验小学教学楼、宿舍、食堂、设备房、门卫、自行车棚连廊项目。工程地点：爱国路北侧、西一环西侧、西二环东侧。工程内容为威县实验小学教学楼、宿舍、食堂、设备房、门卫、自行车棚连廊群体工程。工程承包范围：新建全新小学1座、建设有5层框架综合教学楼1栋、4层框架结构宿舍1栋、2层框架结构食堂1栋、以及门卫、运动场、停车场、道路硬化、消防水池等配套设施、主入口、次入口、设备房。计划开工日期2018年8月20日，计划竣工日期2020年1月3日。工期总日历天数502天。签约合同价为64361915.56元。合同价格形式：固定单价。该合同实际履行，教育局按建设工程施工合同约定已支付江西梦远公司工程款的80%，共计分6次付款5148万元。另查明，江西省梦远建设有限公司威县分公司（以下简称梦远威县分公司）与西康公司签订建设工程劳务分包合同。甲方（工程承包人）梦远威县分公司；乙方（劳务分包人）西康公司。乙方和甲方就本合同工程项目教学楼、宿舍楼、食堂、设备房、门卫、自行车棚连廊（木工、钢筋工、混凝土工、水电暖、消防人工），二次结构（砌筑人工、抹灰人工装饰人工、防水人工、门窗安装）处管网人工等建筑劳务清包工。使用年限从2018年9月起至该工程竣工验收合格之日止。工程地点：威县爱国路北侧、西一环西侧、西二环东侧。甲方委派担任驻地履行本合同的项目负责人为李云飞，职务经理，乙方委派担任驻地履行本合同的项目负责人为胡晓飞，职务总经理。甲乙双方按劳动力市场信息价暂定工资款总量为人民币2280万元（含税、管理费），在施工过程中按实调整。2019年3月12日，梦远威县分公司向西康公司转款200万元，用途货款；2019年3月29日，梦远威县分公司向西康公司转款150万元，用途材料款；2019年4月10日，梦远威县分公司向西康转款3647689.5元，用途劳务费；2019年7月2日，梦远威县分公司向西康公司转款1000万元，用途货款；2019年7月31日，梦远威县分公司向西康公司转款5952310.5元，用途劳务费。再查明，江西梦远公司另提供西康公司与河北年庆建筑工程有限公司签订劳务派遣合同、河北年庆建筑工程有限公司与威县泰威建筑劳务有限公司签订劳务发包合同。西康公司与河北年庆建筑工程有限公司签订劳务派遣合同：甲方（西康公司）；乙方（河北年庆建筑工程有限公司），工程名称：威县实验小学；工程地点：威县；工程范围及发包内容：工程范围：以图纸设计图范围及甲方现场要求为准；发包内容：2.2.1木工（乙方负责所有材料及辅料）；2.2.2钢筋：机械、绑丝、套筒、电渣焊接；2.2.3二次结构：切砖、上反梁、讲台；2.2.4抹灰、地砖、墙砖、、地砖贴砖、台阶；2.2.5水电暖；2.2.6钢管、塔吊；2.2.7开槽、回填、灰土、机械费；2.2.8包括文明施工、交工前清理用工；2.2.9混凝土（薄膜、振动棒）；2.2.10外架；2.2.11内墙粉刷；2.2.12日工、管理（环保和场地内人工，后期打扫卫生）；2.2.13除外墙（所有外墙装饰装修工程）、消防、门窗、防水、栏杆外，其他工程全部按图纸要求完成。工程方式：包工不包料（清包工）方式；工程价格：包工不包料395元／平方米包干价，此价格为固定价，不受后期人工费、材料费等情况影响。河北年庆建筑工程有限公司与威县泰威建筑劳务有限公司签订劳务发包合同：甲方（发包方河北年庆建筑工程有限公司）；乙方（承包方威县泰威建筑劳务有限公司），工程名称：威县实验小学；工程地点：威县；发包范围及发包内容：发包范围：以图纸设计图范围及甲方现场要求为准；发包内容：2.2.1木工（乙方负责所有材料及辅料）；2.2.2钢筋：机械、绑丝、套筒、电渣焊接；2.2.3二次结构：切砖、上反梁、讲台；2.2.4抹灰、地砖、墙砖、、地砖贴砖、台阶；2.2.5水暖电；2.2.6钢管、塔吊；2.2.7开槽、回填、灰土、机械费；2.2.8包括文明施工、交工前清理用工；2.2.9混凝土（薄膜、振动棒）；2.2.10外架；2.2.11内墙粉刷；2.2.12日工、管理（环保和场地内人工，后期打扫卫生）；2.2.13除外墙（所有外墙装饰装修工程）、消防、门窗、防水、栏杆外，其他工程全部按图纸要求完成。发包方式：本工程采取包工不包料（清包工）方式发包。发包价格：包工不包料395元／平方米包干价，此价格为固定价，不受后期人工费、材料费等情况影响。再查明，原告称胡晓飞是江西梦远公司人员，胡晓飞找到原告，口头说工程紧急先施工，承包方式是清包工，包工不包料，无书面转包和分包合同。原告组织人员于2019年2月进场施工，并与主体木工班组、瓦工班组、抹灰班组等签订书面协议，2019年9月1日，教学楼已实际使用，宿舍餐厅因当时还在建设中（后来陆续使用），该工程至今未竣工验收。原告自行委托北京中兴恒工程咨询有限公司作出鉴定，造价明细为：人工费9074373.05元，材料费3329842.55元（施工单位提供模板、木方等），机械费2388884.14元，管理费1674585.97元，利润1067886.77元，规费1753822.96元，安全文明生产施工费893088.36元，合计20182483.8元。威县泰威建筑劳务分包有限公司和郭常龙共同出具收到条证明郭常龙和威县泰威建筑劳务分包有限公司收到涉案工程劳务费用，共计470万元，郭常龙认可江西梦远公司项目经理胡晓飞通过银行支付的450万元。 一审法院认为，本案的主要争议焦点为：1、本案案由是建设工程施工合同纠纷，还是劳务合同纠纷；2、原告是否属于案涉工程的“实际施工人”；3、二被告是否承担支付劳务费的民事责任。关于本案案由，民事案件的案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质确定，本案中原告请求被告支付属于劳务费用及利息，原告主张的是工程劳务部分的费用，故本案案由应为劳务合同纠纷。关于原告郭常龙是否属于案涉工程的“实际施工人”。教育局（发包人）与江西梦远公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》具有合同效力，教育局已按合同约定履行拨款义务，梦远威县分公司属于江西梦远公司的分支机构，其与西康公司签订建设工程劳务分包合同，应当约束江西梦远公司与西康公司（梦远威县分公司已实际履行付款义务）。原告与二被告之间无书面合同关系，原告只是称江西梦远公司人员胡晓飞找到原告，口头说工程紧急先施工，承包方式是清包工，原告仅凭罚款单中胡晓飞签字及胡晓飞个人对原告的转账记录即认定胡晓飞是江西梦远公司人员依据不足。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条的规定，实际施工人可以突破合同相对性追究发包人的法律责任。但是建设工程中的“实际施工人”应是特指无效建设工程施工合同中的实际完成工程建设的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人，“实际施工人”应为无效合同当事人，教育局（发包人）与江西梦远公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》并非无效。再，认定实际施工人的重要条件应是要求分包人与发包人全面实际履行了发包人与总承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，施工建设中材料、机械、劳务全部由分包人提供。本案中，教育局与江西梦远公司签订建设工程施工合同，江西梦远公司与西康公司签订建设工程劳务分包合同是建筑劳务清包工。原告郭常龙主张的也是案涉工程的劳务分包部分，承包方式为清包工（包工不包料），原告主张系案涉工程的“实际施工人”证据不足，原告只是提供劳务作业，没有代替总承包人江西梦远公司完成全部施工内容，所以原告不能被认定为“实际施工人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定对其并不适用。关于二被告是否承担支付劳务费的民事责任。本案原告郭常龙主张的案件事实是劳务分包关系，并非建设工程施工合同关系，本案中原告因不具有施工劳务资质，实际施工了案涉工程的劳务部分，并不能以此作为认定其为“实际施工人”的条件或理由，因此，原告突破合同相对性直接起诉教育局（发包人）、江西梦远公司（承包人）支付劳务费的诉讼请求缺乏事实和法律依据。且教育局与江西梦远公司签订的《建设工程施工合同》具有合同效力，教育局在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对无合同关系的原告不应负履行义务。另外，对于动辄上千万元的工程项目，双方当事人之间理应签订书面合同进行互相约束，原告与各施工班组均签订书面协议，原告称与被告江西梦远公司无书面合同又无口头协议对相关事项进行约定，原告称只是胡晓飞找到原告，说工程紧急就先施工，其他相关事项也未约定，此与常理显然不符，且存在巨大的法律风险。原告应根据案件实际情况向与其有合同关系的上手承包人主张相关权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告郭常龙对被告江西省梦远建设有限公司、威县教育局的诉讼请求。案件受理费42475元，保全费5000元，共计47475元，由原告郭常龙负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，一、关于本案案由。民事案由中规定的劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。建设工程施工合同则是以工程建设为合同标的，包括建筑和安装两个方面的合同，从广义上看，属于承揽合同的一种。本案中，郭常龙提供的不仅仅是劳务，还包括部分材料、辅料、机械费用等等，郭常龙的诉讼请求也是包括人工费、材料费、机械费、管理费等多项费用。因此，本案更符合建设工程施工合同纠纷的特征。二、关于郭常龙是否可以认定为实际施工人。从本案事实看，郭常龙组织人员对案涉的工程进行了建设施工，支付了工人工资，其本人也实际收取了部分工程款项，并与威县泰威建筑劳务分包有限公司共同向付款方出具了《收到条》，因此，郭常龙可以认定为案涉工程的实际施工人。三、关于江西梦远公司是否承担责任。梦远威县分公司与西康公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，将案涉工程的劳务分包给了西康公司，江西梦远公司对梦远威县分公司签订及履行合同的行为认可，梦远威县分公司作为分包人并无不当。西康公司未参与本案诉讼，不能行使相应的诉讼权利，其是否具有承接劳务分包的资质在本案中不作评判。郭常龙称胡晓飞系江西梦远公司的项目经理，其与胡晓飞达成口头协议，直接与江西梦远公司建立了合同关系。但根据已查明的事实，胡晓飞并非江西梦远公司的人员，也无证据胡晓飞有权代表江西梦远公司。故一审未判决江西梦远公司承担责任并无不当。四、关于教育局是否应承担责任。教育局已经按照其与江西梦远公司的合同约定支付了相应的工程款，江西梦远公司对此无异议。案涉工程尚未进行竣工验收，未完成审计，故一审未判决教育局承担责任也无不当。 综上所述，郭常龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费84950元，由上诉人郭常龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  王 雷 二〇二一年三月二十九日 书记员  邱 岳