江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终1412号上诉人（原审被告）：南京市建邺区雅立雅智洁具销售中心，住所地江苏省南京市建邺区江东中路88号金陵国际家居一楼A8301、A8303。经营者：邝金燕，女，1964年8月11日出生，户籍地广东省中山市石岐区之一。委托诉讼代理人：裴光中，江苏金陵律师事务所律师。委托诉讼代理人：张诗苑，江苏金陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨海燕，女，1974年5月18日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：王斌，北京市炜衡(南京)律师事务所律师。上诉人南京市建邺区雅立雅智洁具销售中心（以下简称雅立雅智销售中心）因与被上诉人杨海燕劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院(2020)苏0105民初3981号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法独任审理，于2021年3月23日公开开庭审理本案。上诉人雅立雅智销售中心的委托诉讼代理人裴光中，被上诉人杨海燕及其委托诉讼代理人王斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雅立雅智销售中心上诉请求：1.维持一审判决中关于雅立雅智销售中心应当支付杨海燕加班费931元、2020年1月份工资804.6元的内容；2.撤销一审判决中雅立雅智销售中心应当支杨海燕经营补偿金30790元的内容，依法改判雅立雅智销售中心不予支付杨海燕经济补偿金30790元。事实与理由：一审认定杨海燕系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，其在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限，存在错误。1.根据苏高法审委（2009)-47号指导意见第8条的规定，杨海燕不属于“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。2.杨海燕于2018年7月9日向原用人单位南京名都家居广场雅立洁具销售中心出具了辞职报告，内容为“因个人原因，现辞职”。杨海燕在入职雅立雅智销售中心后签订了劳动合同，并由雅立雅智销售中心为其缴纳社会保险。上述情况可以证明杨海燕系因本人原因和意愿，从原用人单位辞职。3.杨海燕原单位是南京名都家居广场雅立洁具销售中心，由个体工商户李艳经营。而雅立雅智销售中心由个体工商户邝金燕经营。两者都经营雅立洁具，雅立雅智销售中心经营品牌范围比李艳经营的品牌范围更为广泛，除此之外，两者之间再无任何关系。一审中，杨海燕未将李艳经营的名都家居广场雅立洁具销售中心列为被告或第三人，因此，一审未查清杨海燕工作年限的相关事实。杨海燕答辩称，劳动合同法第二条明确规定个体工商户和企业都简称用人单位。司法解释及相关指导意见均已规定“非因本人原因劳动者被派到新用人单位”的情形。因此，用人单位本身就包括了个体工商户。其他意见同一审答辩意见。杨海燕起诉请求：1.雅立雅智销售中心向杨海燕支付2020年1月1日至9日期间工资【底薪996元(6天)+提成618元】共计1584元；2.雅立雅智销售中心向杨海燕支付2014年10月13日至2020年1月9日期间法定节假日加班38天共计18344元；3.雅立雅智销售中心向杨海燕支付销售样品奖励金5987元；4.雅立雅智销售中心向杨海燕支付2019年年终奖金6600元；5.雅立雅智销售中心向杨海燕支付经济补偿金差额30790元及代通知金7261元，共计38050元【经济补偿金：7261×5.5-9145.5；代通知金6912元+348.85元】。以上共计70565元。一审法院经审理认定事实如下：2014年11月13日，李刚向杨海燕支付3189元、2014年12月8日支付3277元。自2017年5月至2018年8月，南京名都家居广场雅立洁具销售中心为杨海燕缴纳五险。自2018年9月至2020年1月，雅立雅智销售中心为杨海燕缴纳五险。2018年7月9日，杨海燕出具辞职报告，内容为“因个人原因，现辞职”。2018年8月1日，雅立雅智销售中心与李艳签订劳务协议，约定李艳从事出纳工作，劳务合同期限自2018年10月1日至2021年10月31日终止，劳务报酬为12000元/月。2018年8月1日，杨海燕、雅立雅智销售中心签订劳动合同，约定劳动合同期限为固定期限劳动合同：自2018年8月31日起至2021年10月31日止，杨海燕从事销售工作，每天工作8小时，单休。2018年10月1日，杨海燕在应发工资确认分类表上签字，明确基本工资1890元、固定加班工资810元。2019年12月25日，雅立雅智销售中心向杨海燕出具解除劳动合同通知书，载明“因金陵店面撤店，根据劳动合同法第四十一条第2款生产经营发生严重困难的；金陵店面于2020年1月10日关停，你与我公司签订的劳动合同同期解除。你入职时间为2018年8月31日，对应经济补偿一个半月工资，共计9145.5元，于2019年12月25日转账个人工资账户，此通知书交至本人后即生效。请您于接收通知后三个工作日内办理完成交接手续。”一审另查明，2019年端午节为2019年6月7日、中秋节为2019年9月13日；雅立雅智销售中心提供的考勤表显示杨海燕2019年6月7日正常上班，该月份杨海燕休息4天；2019年9月13日，杨海燕正常上班，该月份杨海燕休息4天；2019年10月1日至7日正常上班，该月份杨海燕休息5天，在该份考勤表上亦注明“杨海燕节日未休”。雅立雅智销售中心提供的杨海燕2019年1月至2019年12月份工资表上载明杨海燕的工资分别为4500元、4500元、6240元、4373元、9416元、7580元、5361元、6505元、5749元、7439元、7331元、4846元；2019年6月份工资表载明工资分项为：基本工资2000元、固定加班工资800元、工作日午餐补贴300元、电话费补贴100元、交通费补贴300元、保险个人部分300元、单位部分629元、完成全店任务奖金0、本店业绩提成4080元、其它店面业绩提成0、扣减0、节日加班费0，合计8509元，实发7580元，应发7580元；9月份工资表载明工资分项为：基本工资2000元、固定加班工资800元、工作日午餐补贴300元、电话费补贴100元、交通费补贴300元、保险个人部分300元、单位部分629元、完成全店任务奖金0、本店业绩提成2249元、其它店面业绩提成0、扣减0、节日加班费0，合计6678元，实发5749元，应发5749元；10月份工资表载明工资分项为：基本工资2000元、固定加班工资800元、工作日午餐补贴300元、电话费补贴100元、交通费补贴300元、保险个人部分300元、单位部分629元、完成全店任务奖金300、本店业绩提成2639元、其它店面业绩提成0、扣减0、节日加班费1000元，合计8368元，实发7439元，应发7439元。2019年12月30日，邝金燕向杨海燕支付9145.5元。李艳分别于2019年1月12日、1月30日、1月31日、3月12日、4月10日、5月10日、6月10日、7月10日、8月10日、9月10日、10月10日、11月10日、12月9日支付杨海燕7196元、6600元、4500元、4500元、6240元、4500元、9416元、7580元、5361元、6505元、5749元、7439元、7311元。2018年12月至2019年6月，雅立雅智销售中心代为扣缴的杨海燕个人缴纳部分为：养老保险242.4元、医疗保险70.6元、失业保险15.15元、2019年7月至2019年12月，杨海燕个人缴纳养老保险269.44元、医疗保险77.36元、失业保险16.84元。2020年6月11日，杨海燕向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于2020年6月11日作出宁建劳人仲不字【2020】第213号受理确认书，以“一事不再理”原则，决定不予受理。杨海燕仲裁中的请求事项与诉讼请求一致。2020年6月11日，杨海燕向一审法院提起诉讼。一审庭审中，杨海燕认为雅立雅智销售中心的实际控制人为李艳，从杨海燕在李艳处入职开始至离职，工资一直由李艳发放。虽然杨海燕曾在李艳处签过离职书，但签的原因是李艳说要为其办理保险，杨海燕工作至2020年1月9日；雅立雅智销售中心则认为，杨海燕在雅立雅智销售中心处入职的时间为2018年8月份，李艳虽然在后期仍由其向杨海燕支付工资，但支付的行为系因其为雅立雅智销售中心的出纳，经济补偿金不应连续计算，2020年1月7日杨海燕系阻止雅立雅智销售中心撤柜产生冲突，不存在杨海燕工作的问题。李艳在接受一审法院的调查时亦认为其仅是雅立雅智销售中心的出纳，其与杨海燕的劳动合同已在2018年7月份解除，因是杨海燕自行离职，故未支付经济补偿金。其原注册成立的南京名都家居广场雅立洁具销售中心经营地为南京市建邺区江东中路88号金陵国际家居一楼A8301、A8303，至今仍然在业，其未与杨海燕直接说离职的事。上述事实，有不予受理通知书、银行卡交易明细、银行电子回单、劳动合同、调查笔录以及双方当事人的当庭陈述可以证实。本案的争议焦点：1.杨海燕经济补偿金计算的年限、标准；2.杨海燕有无1月份工资及工资标准；3.杨海燕有无加班工资、样品奖励金、年终奖及代通知金。关于经济补偿金计算的年限及标准的问题。一审法院认为，在杨海燕提供的银行明细表中，李刚于2014年11月份开始向其发放工资，后其工资由李艳发放，直至杨海燕离职。李艳虽认为其在2018年8月份之后向杨海燕发放工资的行为系因其为雅立雅智销售中心的出纳，但从杨海燕自在南京市建邺区江东中路88号金陵国际家居一楼A8301、A8303工作后，从未离开过该工作地点，雅立雅智销售中心的收货款项全部入李艳的账，李艳为经营者的南京名都家居广场雅立洁具销售中心至今仍然在业，名为两个经营者的销售中心，账目严重混同，加之李艳亦承认其未与杨海燕直接说离职的事，并未向杨海燕支付经济补偿金，一审法院因此认为杨海燕系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，劳动者在原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。即杨海燕的经济补偿金应从2014年10月份起算；一审庭审中雅立雅智销售中心自认2020年1月7日双方为撤拒事发生冲突，以此可认为杨海燕直至2020年1月7日仍未离开工作地点，即杨海燕的离职时间为2020年1月份；由于雅立雅智销售中心提供的杨海燕工资表上的金额与杨海燕提供给法庭的银行明细与基本一致，因而对于雅立雅智销售中心提供的工资表真实性，一审法院予以采信。经计算，杨海燕主张的平均工资7261元符合杨海燕离职前十二个月的平均工资（含杨海燕个人承担的社保部分）标准，故对于杨海燕主张的平均工资，一审法院予以采纳。即杨海燕的经济补偿金应为7261元×5.5月=39935.5元，扣除雅立雅智销售中心已支付的9145.5元，雅立雅智销售中心实际还应支付经济补偿金30790元。关于杨海燕主张的加班费及年终奖、销售奖励、代通知金的问题。一审法院认为用人单位安排劳动者加班加点，在法定节假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道期权利被侵害之日起计算。本案中，杨海燕主张2014年10月13日至2020年1月9日期间的法定节假日加班，而杨海燕于2020年6月11日才至仲裁提出申请，故对于其2019年6月10日前的加班工资，因已过诉讼时效，一审法院不予审查，对于雅立雅智销售中心抗辩的时效意见，一审法院予以采纳。杨海燕主张的2019年中秋节为2019年9月13日、2019年国庆节为2019年10月1日、2日、3日。因杨海燕在2019年9月13日、2019年10月1日、2日、3日均正常上班，且雅立雅智销售中心于2019年9月未支付加班费，2019年10月份支付1000元加班费，杨海燕2019年中秋节、国庆节共4天的法定节假日加班费应为3500元/21.75天×4天×300%=1931元，扣除雅立雅智销售中心已实际发放的1000元，雅立雅智销售中心还应支付杨海燕加班费931元。对于杨海燕主张的年终奖、销售奖励、代通知金，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于杨海燕主张的2020年1月份的工资问题。一审法院认为，劳动者提供劳动的，用人单位应支付劳动报酬。杨海燕主张其工作至2020年1月9日，无证据证实，一审法院不予采信。雅立雅智销售中心自认双方在2020年1月7日为撤柜而产生冲突，一审法院因此而支持杨海燕实际工作至2020年1月7日，故其2020年1月份工资应为3500元/21.75×5天=804.6元。综上，雅立雅智销售中心应支付杨海燕经济补偿金30790元、加班费931元、2020年1月份工资804.6元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《〈中华人民劳动合同法〉实施条例》第十条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百五十二条之规定，一审判决：一、雅立雅智销售中心应于判生效之日起十日内支付杨海燕经济补偿金30790元、加班费931元、2020年1月份工资804.6元。二、驳回杨海燕其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院准予免交。本院审理中，双方当事人均未提供新证据。雅立雅智销售中心对一审查明的李艳陈述南京名都家居广场雅立洁具销售中心“至今仍然在业，其未与原告直接说离职的事”有异议，认为名都家居广场雅立洁具销售中心在本案一审前已不在业，李艳当时让杨海燕写了离职报告，杨海燕确认因个人原因从李艳处离职，所以李艳与杨海燕都是知晓杨海燕离职的事情。雅立雅智销售中心对一审查明的其他事实无异议。杨海燕对一审查明的事实均无异议。本院认为，关于雅立雅智销售中心有异议的事实，系一审于2020年9月10日向李艳调查核实而查明的事实，具有事实依据。因此，本院对一审查明的事实均予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：杨海燕在原用人单位的工作年限是否应当计入其在雅立雅智销售中心的工作年限。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，杨海燕自2014年10月入职直至2020年1月离职，一直在南京市江东中路88号的金陵国际家居一楼雅立淋浴房处从事销售工作，其工作场所、工作岗位均无变化。虽然杨海燕于2018年7月向其原工作单位提交了辞职报告，但根据一审中当事人提供的工作群微信信息、杨海燕银行卡流水等证据，可以证明杨海燕在2015年5月至2019年12月期间的工资一直由李艳从其个人银行账户中转账支付，杨海燕的工作受李艳安排并管理。雅立雅智销售中心虽辩称李艳系其单位出纳，其每月支付李艳劳务报酬12000元，且双方签订了劳务合同，但李艳银行卡流水显示，邝金燕与李艳之间存在不定期、不定额的数笔资金往来，不能证明雅立雅智销售中心每月定期、定额向李艳支付报酬。综上，雅立雅智销售中心的上述主张，事实依据不足，本院不予采信。一审判令杨海燕的工作年限应从2014年10月起算至2020年1月，具有事实和法律依据，本院予以维持。雅立雅智销售中心因撤柜而解除与杨海燕的劳动合同，依法应支付杨海燕经济补偿。因双方当事人对一审查明的杨海燕离职前十二个月工资发放数额均不持异议，一审判令雅立雅智销售中心还应支付杨海燕经济补偿30790元（7264元×5.5个月-9145.5元），具有事实和法律依据，本院予以维持。综上，雅立雅智销售中心的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判员 桂 艳二〇二一年三月三十日书记员 汪海燕