广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)桂02民终1356号 上诉人（原审原告）：吴兆会，男，1976年1月6日出生，壮族，住广西壮族自治区融水苗族自治县。 委托诉讼代理人：何卫坚，广西求衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东誉腾水泥集团有限公司融水分公司，住所地广西壮族自治区融水县融水镇西廓岭（融水苗族自治县贝江水泥厂内）。统一社会信用代码：91450225MA5NLNB712。 负责人：高国新，经理。 委托诉讼代理人：戴志帆，广西佳卓律师事务所律师。 上诉人吴兆会因与被上诉人山东誉腾水泥集团有限公司融水分公司（以下简称山东誉腾融水分公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2020）桂0225民初3065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了公开审理。上诉人吴兆会的委托诉讼代理人何卫坚，被上诉人山东誉腾融水分公司的委托诉讼代理人戴志帆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 吴兆会上诉请求：1.撤销一审判决；2.确认吴兆会与山东誉腾融水分公司于2019年1月31日至2019年12月15日存在劳动关系；3.山东誉腾融水分公司向吴兆会支付2019年8月至2019年12月未签订书面劳动合同的二倍工资差额17044.30元。 事实和理由: 一、判决山东誉腾融水分公司（用人单位）与吴兆会于2019年1月31日至2019年12月15日，存在“有劳动者从事有偿劳动，接受用人单位管理”的劳动关系，有事实和法律依据。山东誉腾融水分公司与吴兆会在本劳动关系争议案中，具备合法的主体资格。吴兆会作为在册待岗职工，被安置在山东誉腾融水分公司经营管理的企业上班，没有签订书面劳动合同。山东誉腾融水分公司用其租赁的生产线全部生产资料，为吴兆会提供生产场所、工作条件和劳动安全保护措施，每星期休息一天，对吴兆会按生产规章制度进行劳动管理，根据吴兆会工作数量和质量，以货币形式按月直接支付工资给吴兆会。吴兆会应缴的养老、失业、医疗保险费，因山东誉腾融水分公司违法不到社会保险机构登记备案，则由山东誉腾融水分公司按月在吴兆会工资表给付的工资中代扣，然后连同山东誉腾融水分公司应缴纳的部分一并付到融水苗族自治县贝江水泥厂（以下简称贝江水泥厂）管理人账户，以贝江水泥厂名称缴纳。 二、判决山东誉腾融水分公司向吴兆会支付2019年8月至2019年12月未签订书面劳动合同的二倍工资差额17044.30元，有事实和法律依据。山东誉腾融水分公司在租赁贝江水泥厂期间，聘用贝江水泥厂的放假待岗人员在其租赁的工厂已经连续工作了十一个月，并接受用人单位的劳动管理。期间，山东誉腾融水分公司与吴兆会未订立书面劳动合同，应支付此期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 三、山东誉腾融水分公司以2018年5月1日和2019年5月9日贝江水泥厂与吴兆会签订的书面劳动合同，及《租赁协议》中的“对不服从工作安排或违纪的职工，乙方交由甲方依据劳动法规及规章制度进行处理”抗辩，认定吴兆会与贝江水泥厂存在劳动关系，不承认与山东誉腾融水分公司存在劳动关系，没有事实根据，没有法律依据。贝江水泥厂于2018年7月30日被法院裁定宣告破产，依据《最高人民法院关于企业被人民法院依法宣告破产后，在破产程序终结前经人民法院允许从事经营活动所签合同是否有效问题的批复》的规定，丧失了用破产财产以自己名义开展民事活动的权利。因此，贝江水泥厂不能以自己名义与吴兆会签订上述劳动合同。贝江水泥厂管理人将该厂生产场所实体，生产线全部生产资料，租赁移交给山东誉腾融水分公司之日起，贝江水泥厂、贝江水泥厂管理人已经不具备与劳动者签订劳动合同的法定主体资格。贝江水泥厂管理人租赁贝江水泥厂破产财产生产线全部生产资料给山东誉腾融水分公司后，应当终止贝江水泥厂与劳动者的原有劳动合同，新的用人单位山东誉腾融水分公司应当依法与劳动者签订劳动合同，建立新的劳动关系。 四、至今没有法律规定，上述没有“劳动者从事有偿劳动，接受用人单位管理”事实的书面劳动合同，可以取代和否定吴兆会与山东誉腾融水分公司之间“有劳动者从事有偿劳动，接受用人单位管理”事实劳动关系的存在。 山东誉腾融水分公司辩称，基于与贝江水泥厂签订的《租赁协议》，山东誉腾融水分公司全面安置贝江水泥厂当时的在册职工。吴兆会等人以贝江水泥厂的在册职工的身份接受安置，继续在贝江水泥厂的生产场地进行工作。《租赁协议》明确约定了山东誉腾融水分公司对贝江水泥厂的职工行使劳动管理权，负担社会保险和劳动报酬，并未约定将职工的劳动关系予以改变。另，山东誉腾融水分公司在租赁贝江水泥厂财产期间，贝江水泥厂并未解除与吴兆会等人的原劳动关系，仍由贝江水泥厂为吴兆会等人缴纳社会保险，至山东誉腾融水分公司与贝江水泥厂解除《租赁协议》，吴兆会等人劳动关系相对方从未发生改变，一直为贝江水泥厂。山东誉腾融水分公司并未与吴兆会等人建立新的劳动关系。基于上述事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，吴兆会的上诉理由不成立，应予驳回。 吴兆会向一审法院起诉请求：1．确认吴兆会与山东誉腾融水分公司于2019年1月31日至2019年12月15日存在劳动关系；2．判决山东誉腾融水分公司向吴兆会支付未签订书面劳动合同2019年8月至2019年12月的二倍工资差额17044.30元。 一审法院认定的事实：吴兆会是原贝江水泥厂职工。2018年7月30日，该院作出（2018）桂0225破申1号民事裁定书，裁定受理贝江水泥厂破产清算申请一案，同时指定广西众维律师事务所担任贝江水泥厂管理人。2018年8月5日广西众维律师事务所代表贝江水泥厂与吴兆会签订劳动合同，劳动期限为2018年5月1日至2019年4月30日。2018年12月27日该院作出（2018）桂0225破申1号之二决定书，解除广西众维律师事务所的管理人职务，指定广西广正大律师事务所担任贝江水泥厂管理人。吴兆会的劳动合同期限届满后，为保障贝江水泥厂的重整工作能够顺利进行，2019年5月9日管理人广西广正大律师事务所代表贝江水泥厂与吴兆会续签劳动合同，劳动合同的期限为完成一定工作任务（即以贝江水泥厂重整程序终止之日或者宣告破产之日为劳动合同终止日期）。 贝江水泥厂进入破产程序后，贝江水泥厂在2019年1月以前是融水县远翔商贸有限公司承租。2019年1月31日至2019年12月15日期间是山东誉腾融水分公司承租。2019年1月13日贝江水泥厂作为甲方与山东誉腾融水分公司作为乙方签订《租赁协议》，该协议第七条第6款约定：乙方租赁期间全面安置贝江水泥厂现有的在册职工。同时乙方有劳动管理权，乙方有权根据其生产的需要调整职工的工作岗位，对不服从工作安排或违纪的职工，乙方交由甲方依据劳动法规及规章制度进行处理。乙方应确保租赁期间在岗职工的月工资收入不低于原工资水平（职工工资由乙方直接支付给职工）；同时应承担租赁期间全体职工的社会保险费用及在岗职工的其他福利待遇（社保等费用，包括乙方应负担部分和乙方代扣的应由职工负担的部分，均由乙方支付甲方管理人账户）。2019年1月31日前贝江水泥厂拖欠职工的工资、社保、福利待遇等由甲方负责处理，与乙方无关；若在2019年1月31日之前，乙方已经安排职工进行工作的，工作期间的工资、社保等费用应由乙方负担。 2018年5月1日至2019年1月期间，吴兆会的工资及社会保险费用由融水县远翔商贸有限公司代贝江水泥厂支付及缴纳。2019年2月至10月，吴兆会的工资及社会保险费用由山东誉腾融水分公司依据其与贝江水泥厂签订的《租赁协议》约定代贝江水泥厂支付及缴纳。吴兆会2019年11月的工资和12月的生活费及社会保险费用由管理人从贝江水泥厂的财产中支付及缴纳。 吴兆会以其与山东誉腾融水分公司存在劳动关系为由，于2020年8月26日向融水县劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，请求：1.确认吴兆会与山东誉腾融水分公司自2019年1月31日至2019年12月15日存在劳动关系；2.山东誉腾融水分公司支付吴兆会未签订劳动合同的二倍工资差额17044.30元。2020年10月16日该仲裁委作出融水劳人仲字〔2020〕第277号仲裁裁决书，裁决：对吴兆会的所有仲裁请求，均不予支持。吴兆会不服裁决，故向该院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点：1.吴兆会与山东誉腾融水分公司自2019年1月31日至2019年12月15日期间是否存在劳动关系；2.山东誉腾融水分公司是否需要向吴兆会支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 该院认为，关于第一个争议焦点：吴兆会与山东誉腾融水分公司自2019年1月31日至2019年12月15日期间是否存在劳动关系问题。本案中，贝江水泥厂进入破产程序后，为了保障贝江水泥厂的重整工作能够顺利进行，确保职工的稳定，管理人代表贝江水泥厂分别于2018年8月5日和2019年5月9日与吴兆会签订了劳动合同。根据山东誉腾融水分公司与贝江水泥厂签订《租赁协议》第七条第6款约定：“乙方租赁期间全面安置贝江水泥厂现有的在册职工。同时乙方有劳动管理权，乙方有权根据其生产的需要调整职工的工作岗位，对不服从工作安排或违纪的职工，乙方交由甲方依据劳动法规及规章制度进行处理。……”，山东誉腾融水分公司基于其与贝江水泥厂所签订的《租赁协议》承租贝江水泥厂的全部资产，并全面安置贝江水泥厂当时的在册职工。吴兆会系以贝江水泥厂的在册职工的身份接受安置，继续在贝江水泥厂的生产场地进行工作。上述《租赁协议》中明确约定了山东誉腾融水分公司对贝江水泥厂的职工行使劳动管理权，负担社会保险费用和劳动报酬，并未约定将职工的劳动关系予以改变。再则，从山东誉腾融水分公司租赁贝江水泥厂财产期间，贝江水泥厂并未解除与吴兆会的原有劳动关系，依然以贝江水泥厂的名义为吴兆会缴纳社会保险，以及劳动合同到期后以贝江水泥厂的名义与吴兆会续订劳动合同，上述期间，吴兆会的劳动关系相对方从未发生改变，一直为贝江水泥厂，山东誉腾融水分公司并未与吴兆会建立新的劳动关系。因此，对于吴兆会请求确认其与山东誉腾融水分公司存在劳动关系的主张，理由不成立，该院依法不予采纳。 关于第二个争议焦点：山东誉腾融水分公司是否需要向吴兆会支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。从第一个争议焦点的分析，事实上，吴兆会与贝江水泥厂存在劳动关系，而不是与山东誉腾融水分公司存在劳动关系，吴兆会在2019年1月31日至2019年12月15日工作期间，已获得相关劳动报酬和享受保险待遇，没有遭受任何经济损失，且贝江水泥厂与其也签订有书面劳动合同，因此，对于吴兆会请求山东誉腾融水分公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的主张，理由不成立，该院依法不予采纳。 综上所述，吴兆会与山东誉腾融水分公司不存在劳动关系，山东誉腾融水分公司无需向吴兆会支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第八十二条之规定，一审法院判决：一、吴兆会与山东誉腾融水分公司自2019年1月31日至2019年12月15日期间不存在劳动关系；二、山东誉腾融水分公司无需向吴兆会支付自2019年8月至2019年12月期间的未签订书面劳动合同的二倍工资差额17044.30元。案件受理费10元，减半收取计5元（吴兆会已预交），由吴兆会承担。 本院二审期间，吴兆会对一审判决认定的事实有以下异议： 1.一审判决认定吴兆会向融水苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的时间有误； 2.一审判决认定吴兆会2019年2月至10月的工资和社会保险费用由山东誉腾融水分公司依据《租赁协议》约定代贝江水泥厂支付及缴纳有误； 3.一审判决认定贝江水泥厂管理人代表贝江水泥厂与吴兆会签订劳动合同有误。 吴兆会在二审期间向本院提交融水苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月26日出具的《受理案件通知书》一份，拟证明吴兆会等人于2020年8月17日就本案劳动争议向融水苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。 山东誉腾融水分公司对一审判决认定的事实无异议，也未向本院提交新的证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实及新提交的证据，本院认定如下：一、吴兆会提交了证据的原件核对，且山东誉腾融水分公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认，该受理通知书载明融水苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会收到吴兆会等人于2020年8月17日递交的仲裁申请书。因此，一审判决认定吴兆会于2020年8月26日向融水苗族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的时间有误，本院根据查明的事实对此予以更正。二、经庭审调查，双方当事人均认可吴兆会2019年2月至10月工资系从山东誉腾融水分公司账户支付，此期间的社保费用由山东誉腾融水分公司支付给贝江水泥厂管理人，由贝江水泥厂管理人以贝江水泥厂名义向社保机构缴纳。一审判决对此事实认定不当，本院予以更正。三、根据一审法院审理查明的事实，一审法院系于2018年7月30日裁定受理贝江水泥厂破产清算一案，并非宣告贝江水泥厂破产。而贝江水泥厂进入破产清算程序后，贝江水泥厂管理人依法接管贝江水泥厂的财产、印章、账簿、文书等材料，并依法决定贝江水泥厂的内部管理事务，因此一审法院认定由贝江水泥厂管理人代表贝江水泥厂与吴兆会签订劳动合同并无不当，本院予以确认。吴兆会的上述主张无事实依据，本院不予采信。 另查明，2019年1月13日贝江水泥厂作为甲方与山东誉腾水泥集团有限公司作为乙方签订《租赁协议》，一审法院对此认定有误，本院予以更正。 据此，一审判决除认定上述事实有误以外，其余认定事实清楚，本院对此予以确认。 本院认为，根据双方当事人的意见，本案的争议焦点为：双方当事人于2019年1月31日至2019年12月15日期间是否存在劳动关系，山东誉腾融水分公司是否应支付2019年8月至2019年12月未签订书面劳动合同的二倍工资差额。 针对上述争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。判断是否存在劳动关系，有形式和实质两种依据。劳动者与用人单位之间所签订的书面劳动合同，可为判断劳动关系成立与否的基本依据。在实践中，签订书面劳动合同约定用人单位与实际用工单位往往是同一的，但也存在因用人单位被租赁或者承包后发生用人单位与用工单位分离的情形。对此，劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）第15条规定，租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。本案中，山东誉腾融水分公司基于山东誉腾水泥集团有限公司与贝江水泥厂所签订的《租赁协议》承租贝江水泥厂的全部资产，并全面安置贝江水泥厂当时的在册职工。吴兆会系以贝江水泥厂的在册职工的身份接受安置，继续在贝江水泥厂的生产场地进行工作。上述《租赁协议》中明确约定了山东誉腾融水分公司对贝江水泥厂的职工行使劳动管理权，负担社会保险费用和劳动报酬。对不服从工作安排或违纪的职工，仍由山东誉腾融水分公司交由贝江水泥厂依据劳动法规及规章制度进行处理。因此，在实际履行该租赁协议过程中，山东誉腾融水分公司仅对劳动者享有用工的权利，对于劳动者一方因违反规章制度和劳动法律法规进行处罚的劳动监督管理权利仍由贝江水泥厂行使。当事人并未约定将职工的劳动关系予以改变。再则，从山东誉腾融水分公司租赁贝江水泥厂财产期间，贝江水泥厂并未解除与吴兆会的原有劳动关系，依然以贝江水泥厂的名义为吴兆会缴纳社会保险。上述期间，吴兆会的劳动关系相对方从未发生改变，一直为贝江水泥厂，山东誉腾融水分公司并未与吴兆会建立新的劳动关系。 至于吴兆会上诉称因一审法院于2018年7月30日裁定宣告贝江水泥厂破产，贝江水泥厂已不具备用人单位主体资格，且依据《最高人民法院关于企业被人民法院依法宣告破产后，在破产程序终结前经人民法院允许从事经营活动所签合同是否有效问题的批复》的规定，贝江水泥厂进入破产清算程序后与劳动者所签订的劳动合同无效的问题。本院认为，《最高人民法院关于企业被人民法院依法宣告破产后，在破产程序终结前经人民法院允许从事经营活动所签合同是否有效问题的批复》已于2013年4月8日被废止，不能作为审理本案的依据。根据一审法院审理查明的事实，一审法院系于2018年7月30日裁定受理贝江水泥厂破产清算一案，并非宣告贝江水泥厂破产。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款第五项的规定，债务人管理人在第一次债权人会议召开之前，有权决定继续或者停止债务人的营业。贝江水泥厂管理人基于对破产财产的管理职责，为维护破产财产的价值，与山东誉腾水泥集团有限公司签订《租赁协议》，将该厂出租给山东誉腾融水分公司继续生产经营符合上述法律规定。劳动者是企业维持生产营业的必要要素，贝江水泥厂管理人以贝江水泥厂名义与劳动者签订书面劳动合同也是履行该《租赁协议》、保障该厂继续营业的前提条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，依法成立的企业、个体经济组织等均具有用人单位主体资格。贝江水泥厂管理人以贝江水泥厂名义与劳动者签订书面劳动合同时，一审法院并未裁定宣告贝江水泥厂破产，其工商营业执照并未被依法注销。因此，贝江水泥厂仍具有用人单位主体资格。吴兆会该项上诉理由并不成立，本院对此不予支持。 据此，一审法院认定山东誉腾融水分公司与吴兆会在2019年1月31日至2019年12月15日期间不存在劳动关系，并对吴兆会要求山东誉腾融水分公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额不予支持并无不当，本院予以维持。 综上所述，吴兆会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院虽认定事实部分有误，但适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（吴兆会已预交），由吴兆会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阳永乐 审 判 员 吴媚媚 审 判 员 赵 旭 二〇二一年三月二十三日 法官助理 李 颖 书 记 员 赵俊婷