甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘06民终201号 上诉人（原审原告）：严福民，男，1969年11月6日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：李祥元，甘肃开洲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周殿瑞，男，1965年8月13日出生，汉族，住甘肃省武威市凉州区。 委托诉讼代理人：刘文，甘肃汇平律师事务所律师。 原审第三人：金昌达盛新业农业发展有限责任公司，住所地甘肃省金昌市永昌县朱王堡镇南海村6社。 法定代表人：陆庆林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李玉国，该公司总经理。 上诉人严福民因与被上诉人周殿瑞、原审第三人金昌达盛新业农业发展有限责任公司（以下简称达盛新业农业公司）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2020）甘0602民初5250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人严福民及其委托诉讼代理人李祥元、被上诉人周殿瑞及其的委托诉讼代理人刘文、原审第三人达盛新业农业公司的委托诉讼代理人李玉国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 严福民上诉请求：1.改判周殿瑞支付严福民劳务费252166.3元；2.判令周殿瑞返还严福民保证金120000元。事实及理由：1.一审认定由达盛新业农业公司代付的179206元全部从严福民应得劳务费中扣除错误，其中仅80682元扣除适当，剩余98524元系杨有财、周殿瑞签字支付，应由其二人承担。2.支付给高国善的513300元中，有36777元系2017年12月9日支付的，当时严福民的工程内容已于9月底全部完成，故该36777元是周殿瑞另行发包给高国善的，与本案无关。3.零工工资80344元与严福民无关，严福民承包的是主体四项大劳务，客观上没有产生零工劳务的地方。4.保证金共计支付28万元，其中8万元直接现金支付至周殿瑞指示的施工队长杨万仁，杨万仁本人也在法庭上作了事实陈述，一审不予认定错误。综上，请求支持严福民的上诉请求。 周殿瑞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。严福民关于达盛新业农业公司代付劳务费及高国善36777元劳务费等的上诉主张均无证据予以证明。综上，请求驳回严福民的上诉。 严福民向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告劳务费256301.9元；2.判令第三人在未结算工程款范围内向原告履行支付劳务费的义务；3.判令被告返还原告保证金120000元。 一审法院认定事实：2017年4月间，达盛新业农业公司修建的商住楼A、B段建设工程发包给案外人杨有财，杨有财转包给周殿瑞，周殿瑞将工程商住楼A、B段建设工程项目中主体工程中的四单项工程（钢筋工、架子工、木工与砼工）口头分包给了严福民施工。协议达成后严福民组织民工进入施工现场施工。2017年6月15日，原、被告签订了分包合同，合同主要内容:1、工程面积：本工程总建筑面积为A段总建筑面积2815㎡，B段总建筑面积2867.1㎡；2、劳务分包的内容及范围：主体工程劳务工程包括：木工、钢筋工、砼工、架子工、塔吊工及建筑项目施工现场产生的零工（不包括瓦工、基础挖土方，回填土方，地下室砼地面，二次浇灌）。范围：A段：基础（标高-4.6米）主建筑物顶层标高14.4米，B段-0.15米标高主建筑物顶层标高18.9米。3、劳务费用的支付：建设项目主体工程劳务费用，经双方协议,A段、B段四大项人工费180/平方米，按图纸建筑面积（5682㎡）共计1022760元（备注：如有设计变更使实际面积发生变化，以180元/㎡，按实际建筑面积计算）；4、支付方式：A段、B段已完成主体建筑面积工程量后支付30%的人工费，A段与B段建筑物封顶，根据建设方的付款进度，在2017年12月30日之前付清人工费。在施工过程中，因杨有财未能及时给民工发放工资，在2017年6月中旬严福民雇佣的民工遂到有关部门上访，致使工程停工约一个月之久，后经达盛新业农业公司协调，由达盛新业农业公司负责将拖欠的民工工资全部付清。后达盛新业农业公司遂解除了与杨有财之间的承包合同。2017年8月15日，达盛新业农业公司经与周殿瑞协商，决定将后续工程承包给周殿瑞完成，双方遂签订了工程承包合同。期间，周殿瑞要求严福民继续组织人员施工，严福民于2017年7月中旬又将四单项工程分包给了高国善、郑全山、张胜红等人（其中高国善承包木工与砼工、郑全山承包钢筋工、张胜红承包架子工，并约定木工工资按80元/㎡计算、砼工工资按10元/㎡计算、钢筋工工资按35元/㎡计算、架子工工资按25000元计算），但与分包人员未签订书面分包合同。2018年8月23日，周殿瑞又与高国善、郑全山、分别签订了施工合同，分包合同价款与严福民与高国善、郑全山的合同分包价款一致。另查明，达盛新业农业公司先后代付高国善木工与砼工工资共计513300元(2017年8月23日支付123000元、2017年12月22日支付390300元)；郑全山钢筋工工资共计185314.5元，张胜红架子工工资共计25000元，严福民零工工资共计38527元，同时达盛新业农业公司还代付在杨有财承包期间的民工工资179206元。周殿瑞又给高国善发包了A段、B段垫层，双方对上述事实均无争议。双方有争议部分：1.商住楼A、B段主体工程封顶，即主体工程中的四单项工程（钢筋工、架子工、木工与砼工）的劳务结束时间，达盛新业农业公司陈述为2017年11月3日，周殿瑞陈述2017年年底，严福民主张为9月30日。2.严福民主张承包的主体工程中的四单项工程的总工程量为5880.5㎡。周殿瑞主张为5682㎡。在重审期间，2020年10月9日、10日、12日对A段、B段楼进行了实地勘验，A栋长49.6米、B栋长50.46米，楼宽均为11.6米，共计五层，实际施工面积为5803.48平方米；再加楼顶储水间75.48平方米，合计为5878.96平方米。3.周殿瑞提供的零工花名册中的周殿瑞主张主体工程零工人员共计17人，分别有杨春年，普天福，张生玉，骆德军，周登全，毛显红，杨永生，赵智龙，赵永智，赵吉龙，赵国新，陈有杰，陈有军，戴鹏飞，赵吉山，安宝顺，张兴泽，给以上人发零工工资274401.5元。依据周殿瑞提交的考勤表、工资发放表的记载，依据严福民分包合同履行期间为2017年6月至9月份，考勤表上反映张生玉6月份出勤30天、7月份31天、8月份8天，共计69天，张生玉日工资180元，张生玉的零工工资为12420元；骆德军7月出勤14天、8月出勤26天、9月出勤29.5天，共计69.5天，骆德军日工资200元，骆德军的零工工资为13900元；毛显红8月出勤4天、9月出勤30天，共计34天，毛显红日工资120元，合计零工工资4080元；赵智龙8月出勤4天、9月出勤30天，共计34天，赵智龙日工资110元、合计零工工资3740元；赵吉龙6月份出勤20.2天、7月份出勤12天、8月份出勤25天、9月份出勤27天，共计出勤84.2天，日工资110元，赵吉龙零工工资为9262元；赵国新6月份出勤17.7天、7月份出勤12天、8月份出勤22天、9月份出勤26天，共计出勤77.7天，日工资110元，赵国新零工工资为8547元；陈有杰8月份出勤4天、9月份出勤29天，共计出勤33天，日工资110元，陈有杰零工工资为3630元；陈有军8月份出勤4天、9月份出勤21天，共计出勤25天，日工资110元，陈有杰零工工资为3250元；安宝顺6月份出勤30天、7月份出勤31天、8月份出勤27天、9月份出勤30天，共计出勤118天，日工资180元，安宝顺零工工资为21240元；杨春年9月份出勤2.5天，日工资110元，杨春年零工工资275元；以上10人零工工资合计为80344元。周殿瑞主张的其余7人在2017年6月至9月的考勤表上没有记载出勤，严福民不认可上述零工工资为其分包工程的零工工资。另外，周殿瑞主张2017年12月9日支付高国善A、B栋垫层与砼工工资33537元；2017年12月17日，支付高国善制筋（柱子与柱子之间的钢筋）工资3240元也为零工工资；严福民认为是主体分包工程完工后的工作，应由周殿瑞负担。4.严福民从第三人处直接领取料台工程款24280元，周殿瑞主张料台属于周殿瑞另行从第三人处承包，与严福民承包的劳务合同没有关系，严福民无权领取该款，严福民应当返还该款在应得款中扣除，但严福民主张料台从杨有财处承包，不应当扣除；5.对高国善、郑全山、张胜红等人的分包合同的真伪，经再次调查高国善，高国善认为因严福民不是合同第一承包人，高国善等怕与严福民签订了合同，承包费要不上，与周殿瑞签订能要上工程款，所以与周殿瑞签订了分包合同，并表示分包合同是双方的真实意思表示。高国善在2019年5月6日的笔录中说的与周殿瑞签合同是假的，与签订合同的行为矛盾，高国善认可2019年5月6日陈述中有问题。6.严福民施工保证金，严福民主张为280000元，其中80000元为现金，交付给杨万仁，其余通过银行转账打给了周殿瑞儿子的银行卡上，经质证，周殿瑞认可200000元属实，其余80000元不认可，严福民证人杨万仁认可收到该款转给周殿瑞，但严福民、杨万仁均无据证实其主张。7.2019年4月22日，凉州区人民检察院以凉检公刑诉[2019]201号起诉书以拖欠严福民、杨万仁等72名民工工资对周殿瑞提起公诉，经（2019）甘0602刑初305号判决书作出判决，周殿瑞不服，提起上诉，经武威市中级人民法院审理后作出（2019）甘06刑终165号裁定书发还重审，该案件尚在审理中。在审理中，严福民与周殿瑞均认可严福民从凉州区劳动监察大队收到160000元，严福民主张从交付周殿瑞保证金中扣除，但周殿瑞主张因涉及刑事案件，不同意扣除。一审法院认为，本案的焦点为：1、原、被告签订的合同是否有效、是否解除？2、周殿瑞与他人签订分包合同是否影响严福民取得合同利益？3、零工工资应如何认定？4、关于严福民领取的料台款如何认定？5、关于保证金如何认定问题。关于焦点1、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。第三人与周殿瑞签订合同将五层楼房的建设工程承包给周殿瑞，周殿瑞没有取得建筑施工企业资质，双方形成的承包合同应认定为无效合同；严福民与周殿瑞签订的劳务分包协议，周殿瑞仅仅将劳务清工承包给严福民，对此，以上法律对劳务清工的承包没有禁止性规定，且符合建筑市场习惯，应依法认定原、被告劳务分包合同为有效合同，对双方均具有约束力。关于焦点2，2017年8月15日，被告虽然将主体等清工包给高国善等人，但被告没有出示与严福民解除合同的证据。周殿瑞与高国善、郑全山、李胜红签订的分包合同也为劳务合同，系管理产生的再次分包合同，其结算约定等与严福民签订的合同并无矛盾，严福民与周殿瑞的分包合同与严福民与高国善等的分包合同系两个合同关系，根据合同的相对性原理，两个分包合同互不影响，因此，严福民有权依据合同可主张相关权利。关于焦点3，2017年4月至12月、第三人的办公大楼建设工程进行的是主体工程，在工地上的所有零工均围绕主体服务，双方对零工开支在分包协议中已经约定由严福民承担，但周殿瑞主张的零工274401.5元系工程从2017年5月至12月产生，而严福民分包协议履行期限在2017年6月至9月30日，在该段期间产生的零工80344元由考勤天数及工资表中的月工资数额计算取得，其依据充分，客观真实，属严福民分包协议期间产生，按照周殿瑞与严福民分包协议约定，应当由严福民承担，在严福民分包期间之外部分由周殿瑞承担。周殿瑞主张2017年12月9日支付高国善A、B栋垫层与砼工工资33537元；2017年12月17日，支付高国善制筋（柱子与柱子之间的钢筋）工资3240元也为零工工资，但在严福民履行的分包协议履行期间之外，应当由周殿瑞承担。关于焦点4，严福民从第三人处直接领取料台工程款24280元是否扣除的问题，因该料台杨有财从第三方处承建还是从周殿瑞处承建，何时修建，双方未举出合同关系，应当由权利人举证另行处理；关于焦点5，关于保证金的问题，基于承包工程，严福民交付周殿瑞的200000元系履行合同的保证金，严福民已将合同履行完毕，保证金应当返还严福民符合合同的约定。严福民主张的其余80000元，严福民没有举出有效证据证明交付周殿瑞，且主张第一收款人为他人非周殿瑞，因涉及的主体不同，应当另行处理。综上，严福民承包的劳务分包工程验收后已经投入使用。按照以上法律规定，双方约定了每平方米180元劳务费，严福民获得的劳务费1058212.8元（5878.96㎡×180元/㎡），扣除第三人达盛新业农业公司还代付在杨有财承包期间的民工工资179206元、高国善领取的工资513300元、郑全山钢筋工工资共计185314.5元、张胜红架子工工资共计25000元，严福民零工工资共计38527元；2017年6月至9月的零工工资80344元，剩余36521.3元为周殿瑞未付欠款，其事实清楚，证据充分，形成债权债务关系明确，周殿瑞应承担给付严福民36521.3元的民事责任。对严福民主张的劳务费欠款诉讼请求中的36521.3元部分请求予以支持，其余部分已经支付，不予支持；对原告严福民主张的280000元保证金，因有证据支持的为200000元，周殿瑞认可系自己收取，应予以认定；因原告认可从劳动局领取属于周殿瑞的160000元，该款与被告周殿瑞收取的保证金属于同类债务，可以相互折抵，折抵后的40000元，应当由被告退还原告。严福民主张的由第三人达盛新业农业公司承担给付义务的主张，因第三人已经全面履行了工程款的给付义务，且严福民与第三人之间无合同关系，严福民要求第三人承担给付义务不符合法律规定，其请求不予支持。根据以上认定，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、周殿瑞于本判决生效之日起30日内支付严福民劳务费36521.3元；二、周殿瑞于本判决生效之日起30日内支付严福民合同保证金40000元。案件受理费8100元，由严福民负担6447元，周殿瑞负担1653元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审相一致，本院予以认定。 本院认为，一审开庭审理过程中，严福民对达盛新业农业公司支付杨有财承包期间案涉四大项劳务费用179206元的事实并无异议，其虽主张实际劳务费用仅80682元，为解决问题周殿瑞与杨有财多支付98524元，但并未提供相应的证据予以证明，应承担举证不力的法律后果。一审法院认定支付给高国善劳务费共计513300元，严福民主张的36777元并未予以认定，也未从应付严福民劳务费中予以扣除，严福民关于支付高国善劳务费36777元应由周殿瑞负担的上诉理由不能成立，本院不予支持。分包协议约定现场产生的零工属于劳务分包的范围，一审法院按照严福民分包协议履行期限2017年6月至9月30日认定零工工资80344元适当。严福民主张其现金支付杨万仁8万元保证金，除杨万仁陈述外再无其他证据予以证明，故一审对此不予认定适当，严福民可另行主张。 综上所述，严福民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理5735元，由严福民负担。 本判决为终审判决。 审判长  张宗鹏 审判员  蒋辉明 审判员  胡春芳 二〇二一年三月二十三日 书记员  郝亚红