广西壮族自治区贺州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂11刑终188号 抗诉机关（原公诉机关）广西壮族自治区贺州市平桂区人民检察院。 上诉人（原审被告人）董大军，男，1973年12月28日出生于广西壮族自治区贺州市，瑶族，初中文化，居民，住贺州市富川瑶族自治县。曾因犯容留他人吸毒罪于2017年6月30日被富川瑶族自治县人民法院判处有期徒刑六个月，2017年11月18日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪于2020年1月17日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于同年2月20日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人何天红，广西众望（富川）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李忠檀，曾用名李忠，男，1986年9月5日出生于广西壮族自治区贺州市，瑶族，高中文化，居民，住贺州市富川瑶族自治县。曾因犯容留他人吸毒罪于2017年6月30日被富川瑶族自治县人民法院判处有期徒刑六个月，2017年11月11日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪于2020年1月17日被富川瑶族自治县公安局刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。 辩护人李奕蕾，广西佰纳律师事务所律师。 广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院审理广西壮族自治区贺州市平桂区人民检察院指控原审被告人董大军犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人李忠檀犯运输毒品罪一案，于2020年12月2日作出（2020）桂1103刑初89号刑事判决。宣判后，广西壮族自治区贺州市平桂区人民检察院提出抗诉，广西壮族自治区贺州市人民检察院支持抗诉。原审被告人董大军、李忠檀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区贺州市人民检察院指派检察官伍玉珊、检察官助理罗冬妹出庭履行职务。上诉人董大军、李忠檀及其辩护人何天红、李奕蕾到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，一、被告人董大军、李忠檀运输毒品的事实 2020年1月16日，被告人董大军乘坐被告人李忠檀驾驶的起亚牌小轿车（车牌号为桂Ｊ×××××）到梧州太平镇购买毒品后返回到贺州市富川瑶族自治县时，在富川瑶族自治县富阳高速收费站被公安机关抓获，公安机关当场从两人乘坐的小轿车上查获毒品甲基苯丙胺一包（净重251.128克）。李忠檀在明知道董大军购买毒品、运输毒品的情况下仍搭载董大军。 原判认定上述事实的证据有：证人杨某、李某的证言，辨认笔录，现场勘验笔录、现场图、现场照片、现场视频及截图、查获疑似毒品位置照片、富川瑶族自治县公安局禁毒大队出具的情况说明，扣押决定书、扣押清单、疑似毒品照片、毒品称量、取样笔录及视频、转账凭证、暂时扣留（或冻结）财物专用收据、检验报告、鉴定书，贺公（刑）鉴（ＤＮＡ）字［2020］39号鉴定书，桂Ｊ×××××号小轿车的行车记录仪内存卡、高速收费票据、行车轨迹及照片，电子证据检查笔录及相应光盘，通话清单，刑事判决书及刑满释放证明书，抓获经过，户籍证明，被告人董大军、李忠檀的供述和辩解等。 二、被告人董大军贩卖毒品的事实 2020年1月3日22时许，被告人董大军在富川瑶族自治县富阳镇老电影院对面粮食小区贩卖200元毒品冰毒给夏某1。 原判认定上述事实的证据有：证人夏某1、夏某2的证言，辨认笔录，通话清单，微信个人信息及转账记录、支付宝个人信息及转账记录等。 综上，被告人董大军、李忠檀运输毒品甲基苯丙胺251.128克；被告人董大军贩卖毒品甲基苯丙胺1人1次。 原判认为，被告人董大军违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而使用交通工具非法运送毒品甲基苯丙胺251.128克，并向他人贩卖毒品甲基苯丙胺的行为，确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款和第七款之规定，构成贩卖、运输毒品罪，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人李忠檀违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而使用交通工具非法运送毒品甲基苯丙胺251.128克，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款之规定，构成运输毒品罪，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。在运输毒品的共同犯罪中，被告人董大军积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李忠檀起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人董大军、李忠檀曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款和第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人董大军犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币五万元 。二、被告人李忠檀犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。三、对扣押的涉案毒品甲基苯丙胺251.128克，由扣押机关富川瑶族自治县公安局依法予以没收；对扣押的涉案资金人民币4710元、白色手套一副，由扣押机关富川瑶族自治县公安局依法处理。 广西壮族自治区贺州市平桂区人民检察院的抗诉意见为：1.一审判决未认定原审被告人董大军贩卖毒品给程某、胡某、孔某、黄某、梁某，属事实认定错误；2.一审判决认定原审被告人李忠檀为从犯，系法律适用错误，导致量刑畸轻。 广西壮族自治区贺州市人民检察院支持抗诉意见和出庭意见为：1.一审判决未认定原审被告人董大军贩卖毒品给程某、胡某、孔某、黄某、梁某，属事实认定错误；2.一审判决认定原审被告人李忠檀为从犯，系法律适用错误，导致量刑畸轻，应认定李忠檀为主犯。提请本院依法纠正。 上诉人董大军提出其没有贩卖、运输毒品，一审判决认定其贩卖、运输毒品事实不清，证据不足；其与胡某等人的转账记录是赌资，不是毒资。 董大军的辩护人提出一审判决认定事实不清，证据不足，理由为：本案勘验、检查不合法；本案无搜查证、搜查笔录、指认犯罪现场笔录；李忠檀庭审中作无罪辩解，其庭前供述不能作为定案根据；本案未查明毒品来源。 上诉人李忠檀提出其在侦查阶段的第一、二次供述系指供、诱供形成，应予排除；其不知道董大军是去购买毒品，主观上没有运输毒品的故意，一审判决认定其构成运输毒品罪事实不清，证据不足。 李忠檀的辩护人提出李忠檀的有罪供述系指供、诱供形成，应予排除；李忠檀不知道董大军是去购买毒品，主观上没有运输毒品的故意，客观上没有运输毒品的行为，不构成运输毒品罪；即使李忠檀构成运输毒品罪，李忠檀不是毒品卖家、买家或者所有者，没有与毒品上家接触，没有携带、藏匿、管理毒品，没有出资购买毒品，没有获取利益，在运输毒品中处于次要、被动的地位，应认定为从犯；涉案毒品已被查获，未流入社会。原判量刑过重。 经审理查明，一、一审判决认定原审被告人董大军、李忠檀共同运输毒品甲基苯丙胺251.128克；原审被告人董大军贩卖200元毒品给夏某1的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。 二审庭审中，检察官当庭出示了：1.行政处罚决定书5份，证实程某、胡某、孔某、黄某、梁某因尿液毒品成份检测结果呈阳性，被公安机关行政处罚；2.证人孔某的证言及辨认笔录，证实其经人介绍后，向董大军购买过毒品；3.证人何某的证言及辨认笔录，证实她与梁某一起吸食过毒品，毒品是梁某提供的；4.证人毛某的证言，证实他与程某在2019年12月份左右一起吸食过毒品；5.富川瑶族自治县公安局禁毒大队出具的调查报告，证实富川瑶族自治县公安局在办理程某、胡某、孔某、黄某、梁某等人吸食毒品案中，上述人员均陈述毒品从董大军处购买。该局经侦查，于2020年1月15日发现董大军准备外出购买毒品，该局进行布控。次日，民警在富阳高速收费站将董大军、李忠檀抓获归案。以上证据经庭审举证、质证，符合证据三性，本院予以确认。 对于上诉人李忠檀及其辩护人所提李忠檀的有罪供述系指供、诱供形成，应予排除及董大军的辩护人所提李忠檀庭审中作无罪辩解，其庭前供述不能作为定案根据的上诉理由和辩护意见。经查，李忠檀的辩护人申请排除非法证据，但未提供李忠檀的有罪供述系刑讯逼供形成的相应线索或材料，对其排除非法证据申请，本院不予支持。李忠檀在侦查阶段的供述稳定，供述自愿。侦查人员对李忠檀的讯问言行规范，并保障了李忠檀的休息和饮食，讯问过程有同步录音录像，未发现有指供、诱供情形，李忠檀的供述与在案其他证据亦能相互印证。李忠檀的供述符合证据三性，可以作为定案根据。上诉人李忠檀及辩护人所提上述上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人董大军的辩护人所提本案勘验、检查不合法及本案无搜查证、搜查笔录、指认犯罪现场笔录的辩护意见。经查，侦查人员在高速路收费站处截停董大军、李忠檀二人乘坐的轿车，当场从二人乘坐的车辆上起获毒品的整个过程有同步执法录像予以证实，足以认定，且侦查人员在此过程中不存在违法情形。上诉人董大军的辩护人所提上述辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人董大军所提其没有运输毒品及其辩护人所提一审判决认定董大军运输毒品事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，一审判决认定董大军犯运输毒品罪的犯罪事实，有同案人李忠檀的供述，鉴定书，高速路收费票据、行车轨迹及照片，通话清单等证据相互印证证实，足以认定。上诉人董大军及其辩护人所提上述上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人李忠檀及其辩护人所提李忠檀不知道董大军是去购买毒品，主观上没有运输毒品的故意，不构成运输毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，李忠檀稳定供述了其知道董大军去梧州市太平镇是购买毒品，与同案人董大军的供述，通话记录，行车轨迹及照片，同步执法录像等证据能相互印证证实，足以认定。上诉人李忠檀及其辩护人所提上述上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 对于上诉人李忠檀的辩护人所提即使李忠檀构成运输毒品罪，李忠檀在运输毒品犯罪中起次要作用，应认定为从犯的辩护意见。经查，李忠檀在运输毒品中处于从属、被支配的地位，起辅助作用，应认定为从犯。检察机关抗诉、支持抗诉所提应认定李忠檀为主犯的意见，因与李忠檀在共同犯罪中所起作用和所处地位不符，本院不予采纳。上诉人李忠檀的辩护人所提李忠檀是从犯的辩护意见，理据充分，本院予以采纳。 对于上诉人李忠檀的辩护人所提一审判决对李忠檀量刑过重的辩护意见。经查，一审判决综合考量李忠檀的具体犯罪事实、犯罪情节，已对李忠檀减轻处罚，判处相应刑罚，量刑并无不当。上诉人李忠檀的辩护人所提上述辩护意见，理据不足，本院不予采纳。 二、另查明， （一）2019年12月26日，上诉人董大军在富川瑶族自治县三宝路口附近的康乐养老院旁贩卖200元毒品冰毒给程某。 认定上述事实的证据有： 1.证人程某的证言及辨认笔录，证实2019年12月26日晚上11时左右，他用尾号为4675的电话打董大军尾号为9688的电话联系好购买冰毒后，他在约定的地点富阳镇康乐养老院旁向董大军购买了200元冰毒。他通过董大军出示的微信二维码向董大军支付了200元。他扫董大军二维码的微信名是“冷暖自知”，微信号是“ｄｊ20131004”。 2.微信转账记录，证实程某于2019年12月26日微信转给董大军200元。 3.通话记录清单，证实2019年12月26日，程某与董大军的电话通话情况。 4.现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实董大军贩卖毒品给程某案发地点的概貌概况。 5.上诉人（原审被告人）董大军的供述，他有两个微信号，其中一个微信号是“dj20131004”，微信昵称是“冷暖自知”。 （二）2019年12月27日，上诉人董大军贩卖200元毒品冰毒给胡某。 认定上述事实的证据有： 1.证人胡某的证言及辨认笔录，证实2019年12月27日，他通过微信与董大军联系好购买冰毒并通过微信转200元给董大军后，董大军告诉他冰毒放在一个烟盒里，并告诉他烟盒放置的位置，他按董大军说的位置找到那个装有冰毒的烟盒后就把冰毒拿回去吸食了。董大军微信名是“冷暖自知”，微信号是“ｄｊ20131004”。 2.微信账单截图，证实胡某于2019年12月27日微信红包发给董大军200元。 3.通话记录清单，证实2019年12月27日，胡某与董大军的电话通话情况。 4.上诉人（原审被告人）董大军的供述，他有两个微信号，其中一个微信号是“dj20131004”，微信昵称是“冷暖自知”。 （三）2020年1月5日，上诉人董大军在富川瑶族自治县三宝路口贩卖200元毒品给孔某。 认定上述事实的证据有： 1.证人孔某的证言及辨认笔录，证实2020年1月5日，他与董大军联系后于当日下午三点左右在富阳三宝路口处向董大军购买了200元毒品冰毒，毒资是通过微信转账给董大军的。 2.微信转账记录截图，证实孔某于2020年1月5日微信转账200元给董大军。 3.通话记录清单，证实2020年1月5日，孔某与董大军的电话通话情况。 4.上诉人（原审被告人）董大军的供述，他有两个微信号，一个微信号是“dj20131004”，微信昵称是“冷暖自知”。 （四）2020年1月10日，上诉人董大军在富川瑶族自治县富阳镇马鞍山附近贩卖200元毒品冰毒给黄某。 认定上述事实的证据有： 1.证人黄某的证言及辨认笔录，证实2020年1月10日晚上9时左右，他用尾号为4221的电话打董大军尾号为9688的电话联系好购买冰毒后，他开车到约定的富川瑶族自治县富阳镇马鞍山附近向董大军购买了200元冰毒。他通过董大军出示的支付宝二维码向董大军支付了200元。 2.支付宝转账记录，证实黄某于2020年1月10日通过支付宝付给董大军200元。 3.通话记录清单,证实黄某于2020年1月10日与董大军的电话通话情况。 4.现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实董大军贩卖毒品给黄某案发地点的概貌概况。 （五）2020年1月12日，上诉人董大军在富川瑶族自治县往三宝路口往里走的养老院旁边的幼儿园贩卖200元毒品给梁某。 认定上述事实的证据有： 1.证人梁某的证言及辨认笔录，证实2020年1月12日11时左右，他用尾号为0303的电话打董大军尾号为9688的电话联系好购买冰毒后，他在约定的养老院旁边的幼儿园向董大军购买了200元冰毒。他通过董大军出示的支付宝二维码把200元给董大军。董大军的支付宝名是“冷暖自知”。 2.支付宝转账记录，证实梁某于2020年1月12日通过支付宝付给董大军200元。 3.通话记录清单,证实梁某于2020年1月12日与董大军的电话通话情况。 4.现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实董大军贩卖毒品给梁某案发地点的概貌概况。 对于上诉人董大军及其辩护人所提董大军没有贩卖毒品给他人的上诉理由和辩护意见。经查，认定董大军贩卖毒品给夏某1、程某、胡某、孔某、黄某、梁某的犯罪事实，有证人夏某1、夏某2、程某、胡某、孔某、黄某、梁某徐康等人的证言，辨认笔录，通话记录清单，微信个人信息及微信转账记录、支付宝个人信息及转账记录等证据相互印证证实，足以认定。一审判决未认定原审被告人董大军贩卖毒品给程某、胡某、孔某、黄某、梁某错误，本院予以纠正。检察机关抗诉、支持抗诉所提认定董大军贩卖毒品给程某、胡某、孔某、黄某、梁某的犯罪事实清楚，证据确实、充分的意见，理据充分，本院予以采纳。上诉人董大军及其辩护人所提上述上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人董大军、李忠檀共同运输毒品甲基苯丙胺251.128克；上诉人董大军贩卖毒品甲基苯丙胺6人6次。 本院认为，上诉人董大军、李忠檀违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而使用交通工具非法运输毒品甲基苯丙胺251.128克，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款之规定，构成运输毒品罪。依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。上诉人董大军违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品给6人6次，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款和第七款之规定，构成贩卖毒品罪。在运输毒品共同犯罪中，上诉人董大军积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人李忠檀起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人董大军、李忠檀均有累犯情节，依法均应当从重处罚。综上，一审判决未认定原审被告人董大军贩卖毒品给程某、胡某、孔某、黄某、梁某错误，本院依法予以纠正。广西壮族自治区贺州市平桂区人民检察院对该部分的抗诉意见成立，本院予以采纳。根据上诉人董大军、李忠檀犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款和第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十九条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103刑初89号刑事判决主文第二项、第三项。 二、撤销广西壮族自治区贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103刑初89号刑事判决主文第一项。 三、上诉人（原审被告人）董大军犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月17日起至2035年1月16日止），剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币六万元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄伟高 审 判 员 龚 建 审 判 员 叶 懂 二〇二一年三月三十日 法官助理 罗鑫林 书 记 员 陈 清