安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终179号 上诉人（原审原告）：浙江汇成建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区新塘街道通惠南路****。 法定代表人：童妙兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张建，浙江汉朔律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽荣达羽绒寝具有限公司，住所，住所地安徽省宣城市宣州区诚信街**div> 法定代表人：朱根娣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陶军锋，浙江商祺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐广平，浙江商祺律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：浙江嘉杰建设有限公司，住所地，住所地浙江省杭州市萧山区戴村镇凌溪路**iv> 法定代表人：姚关均，该公司执行董事。 上诉人浙江汇成建设工程有限公司（以下简称汇成公司）因与被上诉人安徽荣达羽绒寝具有限公司（以下简称荣达公司）、浙江嘉杰建设有限公司（以下简称嘉杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802民初2525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇成公司上诉请求：撤销原判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.原判决认定嘉杰公司系案涉所有主体工程的实际施工人，不符合事实。第一，案涉工程分为主体工程、辅助工程两大块，其中主体工程包括钢结构工程和基础工程，汇成公司、嘉杰公司一审中的陈述、荣达公司提举的证据，均能反映主体工程中的钢结构工程不是嘉杰公司实际施工，且该钢结构工程与嘉杰公司不存在任何关系；第二，汇成公司与荣达公司签订一份主体工程施工合同，嘉杰公司单独与荣达公司签订两份关涉围墙、污水池等附属辅助工程施工合同，前述合同是汇成公司、嘉杰公司作为独立主体分别订立的；第三，荣达公司向嘉杰公司支付辅助工程进度款，此后该二者间又依据辅助工程合同进行工程款结算，嘉杰公司退还荣达公司多付的工程款等事实发生，均与汇成公司无关，该工程款支付和结算不能推断出嘉杰公司系全部主体工程的实际施工人；第四，如若将汇成公司施工的钢结构工程认定为嘉杰公司实际施工，可能导致嘉杰公司向汇成公司主张该工程款项，汇成公司面临多达2000余万元的巨大经济损失。此外，汇成公司将案涉主体工程中的基础工程交给有施工资质的嘉杰公司施工，依法不构成原判决认定的非法转包关系。2.荣达公司与嘉杰公司在2019年11月27日签订的《协议》，对汇成公司不具有约束力。第一，汇成公司与荣达公司签订的建设施工合同对工程质量、付款条件及工程款支付等均作出明确约定，荣达公司与嘉杰公司未经汇成公司书面或口头同意无权以《协议》方式变更前述建设施工合同条款；第二，案涉主体工程已于2018年8月30日经竣工验收合格，且荣达公司迄今仍在使用，虽主体工程中的几处墙壁上存有水渍，但该节系2020年上半年当地发生大暴雨天气、洪水等情况所致，不能证明属于工程质量问题；第三，经一审法院现场勘查，存在的工程质量问题主要集中于污水池、门卫室、消防泵房等附属辅助工程部分，该节与汇成公司无涉，荣达公司应依据辅助工程施工合同及《协议》约定直接向施工单位嘉杰公司主张权利，且结合荣达公司提举的聊天记录可知，该《协议》项下的33万元应自嘉杰公司工程款中扣留，不能扣在应付给汇成公司的工程款内。 荣达公司辩称，汇成公司的上诉理由均不能成立。第一，案涉工程施工合同签订前，荣达公司系与嘉杰公司直接洽商，因嘉杰公司欠缺主体工程的施工资质，故而借用汇成公司资质挂靠施工，汇成公司仅收取出借资质的管理费，工程实际由嘉杰公司全部完成；且案涉合同实际履行及质保维修事宜、和解商谈、各方间“平账”等过程，与荣达公司直接对接的亦是嘉杰公司，嘉杰公司显然有权代表汇成公司签署相应的文书。第二，汇成公司与荣达公司签订的建设工程施工合同第38条约定，发包人同意承包人分包工程、分包施工单位为嘉杰公司一节，亦可印证案涉工程整体上系由嘉杰公司实际施工。第三，案涉工程存在渗水等不同程度的施工质量问题，与恶劣天气、洪水等自然灾害无涉，严重影响了荣达公司对厂房等工程的正当使用。第四，案争33万元扣款事宜，是时嘉杰公司未同意自其工程款中扣除，故应按《协议》约定履行。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 嘉杰公司未作答辩。 汇成公司于2020年6月23日向一审法院起诉请求：1.判令荣达公司给付工程款33万元；2.判令荣达公司赔偿按年利率6%标准计算的逾期支付工程款利息损失391615.9元（其中以1892599元为基数，自2018年7月18日计算至2019年7月17日计113555.94元；以10487665元为基数，自2019年7月18日计算至2019年12月2日计237911.96元；以5427433元为基数，自2019年12月3日计算至2020年1月26日计40148.13元）。 一审法院认定事实：荣达公司将年产5200吨羽绒项目车间及办公楼主体工程发包给汇成公司施工。双方于2017年3月3日签订一份建设工程施工合同，约定：汇成公司不可转包他人，如一经发现，荣达公司有权终止合同；合同价款为固定总价包干21487665元；工程进度款支付为合同签订后且临设完成施工土方开挖时支付5%，工程基础完成后付15%，全部主体结顶后付25%，竣工验收后付15%，其余40%作为质量保证金在竣工验收一年内后付清（如荣达萧山老厂房没有拆除，其余20%工程完工后两年内付清）；工程分包为发包人同意承包人分包项目工程，分包施工单位为嘉杰公司。上述主体工程于2017年4月20日开工，2018年7月17日竣工，2018年8月30日验收。2017年7月18日，荣达公司与嘉杰公司签订两份辅助工程承包合同。一是6000吨废水处理池工程承包合同，约定：工程价款为总价包干330万元；工程进度款支付为开工10日付合同价的30%，开工60日付合同价的30%，完工调试合格后付合同价的80%，余款20%验收合格6个月后无质量问题一次性付清。二是室外、围墙、道路、场地管网工程承包合同，约定实行单价包干。上述主体、辅助工程完工交付后，先后出现车间屋顶和铝合金窗框漏雨，门卫室、消防泵房墙体开裂，污水池渗水等施工质量问题。荣达公司以微信聊天及发函方式向汇成公司、嘉杰公司提出维修要求，均未得到彻底解决。 2019年11月5日，汇成公司向一审法院起诉荣达公司建设工程施工合同纠纷一案。2019年11月27日，荣达公司与嘉杰公司签订一份《协议》，确认主体厂房、辅助工程总工程款为27427433元，已支付2000万元，余款7427433元。该《协议》约定：荣达公司银行账户解冻后支付200万元，2020年1月10日支付5097433元，暂扣33万元作为污水池和主体厂房维修质保金；质保期从维修完成后计算一年，如无质量问题，荣达公司一次性付清质保金；污水池维修时间自2019年12月20日至2020年1月10日。2019年11月29日，汇成公司向一审法院申请撤回对该案的起诉，一审法院审查后作出（2020）皖1802民初2525号准许撤诉的民事裁定（以下简称前案）。 关于工程款支付情况。2017年7月25日至2019年12月3日，荣达公司向汇成公司付款合计1300万元。2017年8月18日、12月11日和2018年2月7日，荣达公司向嘉杰公司付款合计900万元。在与荣达公司达成“平账”协议后，嘉杰公司于2019年12月4日和6日分别向荣达公司退还200万元、1060232元；荣达公司当日将前述款项付给汇成公司，汇成公司收到其中的200万元后于次日将该款转回给嘉杰公司。2020年1月20日，荣达公司按照上述《协议》约定向汇成公司付款5097433元。经核算，荣达公司累计向汇成公司支付工程款数额为21157665元。 一审法院认为，案争焦点问题在于嘉杰公司是否为主体工程的实际施工人，案涉《协议》对汇成公司有无法律约束力。经审理认为，第一，嘉杰公司是案涉主体工程的实际施工人。首先，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”据此，荣达公司与汇成公司在主体工程施工合同中作出的禁止转包和由嘉杰公司分包的约定，意思表示既不冲突，也不违反相关法律规定。其次，汇成公司诉称，主体工程施工合同约定的分包，是指主体工程由汇成公司施工，辅助工程由嘉杰公司施工；因不允许分包，故将辅助工程从主体合同中剥离。由于汇成公司与荣达公司结算的工程款仍为包干价21487665元，较之合同约定未发生减少的情形，故汇成公司的该节诉称意见显然不能成立。再者，从工程款支付过程看，亦能印证嘉杰公司为主体工程的实际施工人。表现在：嘉杰公司与荣达公司系在2019年11月27日确认辅助工程价款总计为5939768元。此前，在辅助工程中的道路部分工程款未予确认、污水池工程质保期尚未届满的情况下，荣达公司非但未按约扣留质保金1187953.6元，反而于2017年8月18日、2017年12月11日、2018年2月7日向嘉杰公司付款总计900万元。两者相较，实际超付金额达到3060232元，且该超付款项滞留在嘉杰公司的时间长达两年之久。与此形成反差的是，按照荣达公司与汇成公司约定的主体工程进度款支付时间节点，荣达公司应于基础工程完成付款4231533元，主体工程结顶付至9520949.25元，2018年8月30日竣工验收后付至12694599元，但实际付款情况是直至竣工验收完成付款数额仅为500万元。根据前述付款异常情形，结合“平账”协议达成后，嘉杰公司将超付的辅助工程价款退还荣达公司，荣达公司又付给汇成公司，汇成公司收到其中200万元后的次日即将该款转回嘉杰公司的资金流向事实看，足以证实荣达公司向嘉杰公司支付的工程款，实际包括主体工程价款，该付款行为体现为荣达公司、汇成公司、嘉杰公司的共同意思表示。汇成公司有关嘉杰公司仅为辅助工程施工人的解释，既与查明的案件事实自相矛盾，亦明显违背生活常理，故不予采信。综合当事人合同签订过程、工程款结算结果及工程款支付等情况，可以证实荣达公司抗辩嘉杰公司系挂靠汇成公司签订主体工程合同及进行施工的主张成立。需要指出的是，汇成公司签订主体工程施工合同后，将工程交由嘉杰公司施工的行为，构成非法转包。第二，嘉杰公司作为实际施工人，与主体工程具有利益关系，其在辅助工程价款业已结清的情况下，与建设单位荣达公司就尾款支付方式、维修事宜达成《协议》，荣达公司有理由相信该《协议》对被挂靠人汇成公司具有法律约束力；结合前案起诉、诉讼期间形成案涉《协议》、《协议》达成后撤诉等诉讼过程看，亦可证实汇成公司对案涉《协议》知情且予以认可。第三，案涉《协议》约定的维修事项、尾款支付条件等内容，是当事人真实意思表示，系属合法有效。鉴于案涉工程存在诸多施工质量问题未得到解决，汇成公司、嘉杰公司未按约定履行维修义务，故付款条件尚未成就。汇成公司请求支付工程款没有事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决：驳回原告浙江汇成建设工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11016元，由汇成公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 二审另查明：2017年荣达公司准备建设案涉工程，嘉杰公司为承接该工程主动与荣达公司进行洽商，双方就工程由嘉杰公司进行施工事宜协商一致，是时案外人周金标与嘉杰公司人员一同前往商谈。因嘉杰公司欠缺相应的施工资质，故而找到汇成公司，请求汇成公司以自己名义与荣达公司签订施工合同，其后再整体分包给嘉杰公司施工，双方就此亦协商一致。荣达公司与汇成公司在2017年3月3日签订的建设工程施工合同“第一部分协议书”第一条中约定：“一、工程概况工程名称：年产5200吨羽绒项目”；“第三部分专用条款”第十一条约定：“十一、其他38.工程分包8.1本工程发包人同意承包人分包的工程：年产5200吨羽绒项目工程。分包施工单位为：浙江嘉杰建设有限公司。”案争钢结构工程实际系由周金标负责完成施工。 关于汇成公司与嘉杰公司及周金标就案涉工程形成的关系问题。二审中，荣达公司陈述称，周金标是嘉杰公司的施工队负责人，其施工系属嘉杰公司的施工行为，案涉整体工程实际均由嘉杰公司完成；嘉杰公司与汇成公司为出借资质的挂靠关系。汇成公司陈述称，①嘉杰公司在案涉合同订立前未向其提及周金标，合同履行过程中，汇成公司发现周金标施工队进场，认为如整体工程交给周金标个人施工风险太大，故与嘉杰公司商谈表示钢结构主体工程不能交给周金标个人施工，如仍为周金标施工则由汇成公司全程监管，对此周金标实际施工相当于汇成公司的施工队而不是嘉杰公司的施工队施工；②汇成公司与嘉杰公司、周金标均未签订书面协议，但对管理费有口头约定，口头约定的内容一时说不清楚；③周金标在该工程中的身份实际上系与荣达公司事先联系好的，汇成公司与周金标未进行工程款结算；④主体工程中的基础工程及辅助工程均系嘉杰公司施工的；⑤荣达公司已付给汇成公司的工程款，在汇成公司、嘉杰公司及周金标之间是如何分配及支付的情况不明确。 关于案涉《协议》签订情况。2019年11月27日，嘉杰公司法定代表人、荣达公司法定代表人在双方共同的朋友召集下进行协调，是时周金标、汇成公司前案（亦系本案）诉讼代理人张建均在场。经协调，嘉杰公司与荣达公司当日签订了案涉《协议》。该《协议》还约定如下内容：“……1.乙方（嘉杰公司）先去法院解封甲方（荣达公司）的银行账户，解封后甲方立即支付200万元到乙方指定的账户；……4.污水池和主体厂房由乙方负责维修，甲方同时配合乙方，提供方便，验收标准以喻国强和倪玉根验收合格为标准，质保期从维修好后开始计算为一年，如果没有质量（问题）后甲方一次性付清质保金，污水池维修时间于2019年12月20日（农历年）开始维修，甲方配合乙方停产维修，于2020年1月10日（农历年正月初十）维修好。……。”二审中，张建陈述称，①当时其系受汇成公司委托前去旁听，在协调过程中未作任何表态；②对于《协议》内容虽知晓，但己方及周金标均不同意在其上签字。荣达公司陈述称，①因案涉工程不是汇成公司施工的，故《协议》未列入汇成公司，无需汇成公司签字；②当时周金标对《协议》内容不持异议，汇成公司亦未提出异议。 关于汇成公司撤回前案诉讼情况。汇成公司陈述称，其与荣达公司、嘉杰公司均为同乡企业，彼此熟悉，且同乡企业好友参与了协调，顾及到各方情面，其虽对《协议》内容不认可，但还是同意撤回对该案起诉。荣达公司陈述称，汇成公司若对《协议》内容有异议，其不可能撤回起诉。 关于三方“平账”情况。因案涉工程涉及多份合同，按合同约定主体工程款需付给汇成公司、辅助工程款需付给嘉杰公司，而合同履行过程中的实际付款与此不相符，为财务“走账”手续需要进行了“平账”。各方“平账”后，荣达公司付给汇成公司的工程款数额为21157665元、付给嘉杰公司的工程款数额为5939768元。经荣达公司申请，一审法院查询了汇成公司2019年12月4日至2020年1月6日期间的银行存款明细，反映汇成公司于2019年12月5日转付给嘉杰公司工程款200万元，据此嘉杰公司实际取得的工程款至少为7939768元、汇成公司实际取得的工程款至多为19157665元。 关于案涉工程质量问题。2021年3月8日，本院组织当事人进行现场勘察，质量问题主要包括：污水池裂缝及钢筋锈蚀墙面渗水问题、生产车间漏雨问题、消防泵房墙体裂缝、门卫室墙体裂缝、围墙裂缝等。就质量问题如何解决，因嘉杰公司未派员参与本案二审，以致各方未能达成一致意见。 本院认为，解决系争的首要在于明确各方当事人之间的法律关系。第一，从当事人磋商过程看，发包人荣达公司系与施工单位嘉杰公司达成承包施工合意；第二，从合同签订过程看，嘉杰公司因施工资质欠缺向有资质的汇成公司请求借用资质，汇成公司应允后以承包人身份与发包人荣达公司订立建设工程施工合同；第三，从合同约定的分包事项看，荣达公司明确同意由嘉杰公司分包施工的内容为“年产5200吨羽绒项目工程”，该分包范围与约定的承包施工范围即“年产5200吨羽绒项目”工程一致，实际涵盖了全部的承包施工项目，该节与嘉杰公司向汇成公司请求借用资质时约定的施工合同签订后整体分包给嘉杰公司施工的内容亦完全相符。上述事实，足以反映汇成公司仅是名义上的承包人，该三者间就案涉建设工程施工合同形成的法律关系实质为经发包人荣达公司准允、实际施工人嘉杰公司借用有施工资质的汇成公司名义挂靠承揽工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第五项规定，认定为无效合同。原判决认定汇成公司与嘉杰公司成立转包关系，与本院二审补充查明的事实不相契合，对此予以指正。 其次在于明确汇成公司有无实际进行施工。此节争议的核心是周金标对主体钢结构工程进行施工的行为，应否认定为代表汇成公司施工。根据查明的事实可知，第一，周金标不是汇成公司的人员；第二，嘉杰公司与荣达公司进行合同签订前的洽商时，周金标系作为嘉杰公司一方参与商谈；第三，合同签订后，周金标进场施工系由嘉杰公司而非汇成公司安排，此节亦与本案当事人约定由嘉杰公司分包施工的事实能够对应；第四，荣达公司在施工期间向嘉杰公司支付的工程款项包含了主体施工工程款，付款数额多达数百万元，而汇成公司在各方达成“平账”协议前的长达两年之久时间内未曾提出异议，且“平账”后汇成公司又将收到的主体工程款中的200万元付给嘉杰公司，如若该工程系由汇成公司实际施工，其上述行为明显与公司经营者应具备的身份、智识不符，反之认定为嘉杰公司实际施工则顺应客观事实和逻辑；第五，汇成公司诉讼中对其与嘉杰公司、周金标合同约定情况、工程款具体支付及如何结算等关键事实含糊其辞，就此既不举证亦不作出如实陈述，显然有悖常理，完全不能印证周金标的施工相当于汇成公司施工的说法。汇成公司的该节上诉理由，本院不予采纳。 再者在于明确荣达公司与嘉杰公司2019年11月27日签订的《协议》约束力问题。第一，从案涉《协议》形成背景情况看，正值汇成公司前案起诉荣达公司支付工程款，一审法院根据汇成公司申请对荣达公司采取了财产保全措施；第二，从案涉《协议》形成前的协商情况看，系由各方当事人的同乡企业好友主导荣达公司与嘉杰公司进行和解，是时周金标、汇成公司的委托诉讼代理人张建均在场参与了协调过程，汇成公司未作出主体工程事宜应由其而非嘉杰公司与荣达公司洽商的意思表示，依此亦可辅证相应工程款结算等重大事项由挂靠人嘉杰公司而非被挂靠人汇成公司决定，该节符合建筑工程领域中挂靠施工情形下的通常做法；第三，从案涉《协议》内容看，直指主体厂房和辅助工程等全部工程，且明确荣达公司付款时间与前案解除财产保全措施挂钩，汇成公司一方派员在场明知《协议》内容，既未提出协议损害其合法利益等否定性意见，亦未反对嘉杰公司就主体工程款一并签署协议，结合汇成公司在上述《协议》签订后即向一审法院申请撤诉的情况，实际系以自身行为认可了该协议内容；第四，从各方“平账”时间看，发生在《协议》签订后，汇成公司如若认为《协议》所载扣留质保金33万元应计入嘉杰公司账目上，其在“平账”后付给嘉杰公司200万元时，完全可以自行扣除但却未予扣除，由此进一步印证汇成公司对《协议》不持异议；第五，从各方法律关系看，荣达公司事先明知并认可嘉杰公司对本案主体工程以汇成公司名义挂靠施工，相应的建设工程施工合同表象为荣达公司与汇成公司的意思，实际为荣达公司与嘉杰公司的意志，嘉杰公司系真正的合同相对人，故荣达公司与嘉杰公司以《协议》形式作出工程款结算亦未违反“合同相对性”原理；第六，案涉《协议》的性质为当事人作出的工程款结算条款，依法不受案涉无效施工合同的效力影响，应认定为合法有效，对各方均具有约束力，据此确认当事人的权利义务。嘉杰公司未按《协议》约定履行工程质量问题的维修义务，荣达公司继续扣留质保金33万元具有合同根据和法律依据；但该协议不影响汇成公司与嘉杰公司、周金标等主体间遵循相应合同依法另行结算。另需指出的是，嘉杰公司一审中基于利益问题同意汇成公司的诉请主张，是对荣达公司的悔约行为，汇成公司以此辩解其与嘉杰公司的法律关系，与业已查明的事实相为矛盾，不能成为本案的定案依据。 综上所述，汇成公司的上诉理由均不能成立。原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11016元，由上诉人浙江汇成建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二一年三月三十日 法官助理王连杰 书记员卢艳芳 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……