山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁02民终603号 上诉人（原审被告）：山东煜鑫智能科技有限公司，住所地X。 法定代表人：李瑞菊，经理。 委托诉讼代理人：孙文秀，山东谦炜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南华建工集团有限公司，住所地X。 法定代表人：王乃明，董事长。 委托诉讼代理人：刘宇翔，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：黄士标，江苏阜源律师事务所律师。 上诉人山东煜鑫智能科技有限公司（以下简称山东煜鑫公司）因与被上诉人南华建工集团有限公司（以下简称南华建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初4326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人山东煜鑫公司上诉请求：1.撤销山东省莱西市人民法院（2020）鲁0285民初4326号民事判决，裁定莱西市人民法院回避本案审判，指定本案继续由胶州市人民法院审理。2．上诉费由被上诉人南华建工集团承担。事实和理由：一、莱西市人民法院(2020)鲁0285民初4326号民事判决系违法缺席判决，严重违反法定程序。莱西市人民法院(2020)鲁0285民初4326号民事判决没有合法送达，开庭传票xxxx号快递显示的是退回妥投，而非妥投，原审判决未送达传票，本案系合同纠纷，山东煜鑫公司未到庭无法查明案件事实，在未穷尽其他送达方式的情况下缺席判决，严重侵害了山东煜鑫公司合法权益。二、莱西市人民法院回避本案的审判，由胶州市人民法院继续审理。本案合同纠纷山东煜鑫公司于2020年8月6日在胶州市人民法院提起诉讼，山东煜鑫公司提起管辖权异议，山东煜鑫公司已于2020年9月10日提起管辖权异议之诉：根据山东煜鑫公司与南华建工集团于2020年3月7日签订的青岛市莱西巨峰产业园xx号地块钢结构制作项目分包合同书，第13条双方约定合同，争议的解决方式为双方协商解决，如果不能协商解决，可由守约方所在地人民法院起诉。所以山东煜鑫公司作为守约一方山东煜鑫公司所在地在胶州市人民法院起诉正确。南华建工集团一直能联系上山东煜鑫公司，南华建工集团在知道山东煜鑫公司在胶州市人民法院起诉后，不告知山东煜鑫公司在莱西市人民法院起诉的事实，直至莱西市人民法院缺席判决以后才提起管辖权异议，山东煜鑫公司认为莱西市人民法院未穷尽送达方式即缺席判决，明显袒护南华建工集团，故应当回避本案的审判工作。综上，请求撤销莱西市人民法院(2020)鲁0285民初4326号民事判决，裁定莱西市人民法院回避本案审判，指定本案继续由胶州市人民法院审理。 被上诉人南华建工集团辩称，1.一审法院是否严重违反法定程序的问题，根据一审判决的认定，上诉人是在一审传票传唤无正当理由拒不到庭，一审法院根据民诉法第144条的规定缺席判决符合法律规定。一审法院没有违反法定程序，上诉人认为一审法院开庭传票的快递形式是退回妥投，以此认为未收到开庭传票，我方认为，根据最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见的通知第九条的规定，法人或者其他组织持工商登记后，依法登记备案的住所地为送达地址，我方向一审法院提起诉讼时，提供的上诉人的住所地是上诉人工商登记的住所地，该地址准确无误，一审法院按照这一地址向上诉人送达开庭传票，如果快递显示是退回妥投，应该认定该快递被上诉人予以拒收，根据最高人民法院关于以法院主体方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定，第十一条的规定，受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日，我方认为一审法院没有违反法定程序。2.关于本案的管辖权问题，本案系合同纠纷，我方和上诉人与2020年3月5日所签订的分包合同中约定的履行地为青岛市莱西，我方选择向莱西市人民法院起诉符合法律规定，一审法院对本案就有管辖权，上诉人认为根据双方签订的分包合同约定，发生纠纷由守约方法院受理，并自认为是守约方，我方认为该条关于管辖权的约定应依法认定为无效约定，因为合同在履行过程中发生纠纷，到底是哪一方违约，未经法院实体审理是无法确定的，所以该条的约定违反了民诉法第十四条关于协议管辖的规定，上诉人自认为是守约方无事实根据，同时我方认为一审法院对本案实体部分的判决有事实和法律依据，是公正的判决，上诉人要求一审法院予以回避的诉求不符合法律规定，综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 南华建工集团向一审法院起诉请求：1.请求依法解除山东煜鑫公司、南华建工集团于2020年3月5日所签订的《钢结构制作项目分包合同》；2.依法判令山东煜鑫公司返还南华建工集团多付的钢结构件货款计1,829,800.84元；3.本案的诉讼费由山东煜鑫公司承担。 一审法院认定事实：2020年3月7日，南华建工集团（发包方）与山东煜鑫公司（承包方）签订《青岛市莱西巨峰产业园11号地块钢结构制作项目分包合同》1份，双方约定主要内容有：第1条工程概况，1.3工程量约2000吨（具体重量以过称为准）；第3条承包方式，本合同采用全费用固定综合单价包干的形式，包工包料、包质量、包安全、包工期、包验收、包工程相关资料、包质保的方式；第4条质量标准，乙方生产的所有构件质量必须符合国家有关验收规范、规定的要求，且必须通过当地政府部门与业主方的验收，方为合格产品；第6条合同总价款、包含内容及调整条件，6.1钢结构构件制作工程量约2000吨，所有类型构件全费用含税综合单价为5570元/吨。6.5本合同实施期间，因设计变更、业主方要求而产生的加工量增加或减少，综合单价均不做调整；第9条合同价款的支付，自合同签订之日起3个工作日内，甲方向乙方支付付款贰佰万元；钢结构件按照甲方时间表要求分批生产，每一批钢结构件出厂前由甲方初步验收合格后方可出厂(出厂前初验合格不代表产品验收合格，只作为进度款支付使用)，出厂前由甲乙双方确认过秤重量后1工作日内(到场后重量复验，如有误差将在此批构件尾款中扣除重量误差产生的金额)，甲方向乙方付至本批次构件价款的95%。钢结构件经过由业主及监理单位在7天之内验收，验收合格后由甲方向乙方支付本批次构件价款剩余5％(生产过程中前800吨构件付款不在预付款中进行抵扣，后1200吨构件每批次付款需按此次出厂构件重量占后1200吨构件总重量比例扣除预付款，直至扣完)，最后一批次构件付款时需扣除质量保证金壹拾万元整，叁个月后如果构件未发现质量问题，一次性付清；第11条质量检查及验收。11.2生产过程中乙方需随时接受甲方、业主方或监理方的检查、检验，检查过程中发现的质量问题，乙方需立即整改：如发现质量问题乙方拒不整改的则乙方生产出来的构件甲方有权拒收，由此产生的一切损失由乙方承担；第12条违约处罚，12.2乙方生产的构件如一次性验收不合格，乙方需整改全验收合格并自行承担整改费用，若乙方拒不整改，由甲方代为整改，甲方有权在乙方工程款中扣除整改所产生的费用，并处以20万元罚款……。施工过程中，根据山东煜鑫公司发货计划，截止2020年5月19日，山东煜鑫公司应发货1234.16吨，但实际发货279.54吨，计款1,557,037.8元。2020年5月18日、20日，南华建工集团向山东煜鑫公司发函，要求加紧生产，努力追赶工期进度，同时决定将29#楼二三层梁图纸收回委托其他加工厂加工；5月22日发函“由于贵厂上述严重违约行为，我司决定解除与贵公司的合同关系，特此函告”。 另查明，南华建工集团自2020年3月9日至2020年5月13日共向山东煜鑫公司支付货款3,386,838.64元。 一审法院认为，当事人一方依照合同法规定的约定解除权和法定解除权主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，山东煜鑫公司对南华建工集团解除合同的主张未提出异议，在收到一审法院开庭传票后亦未到庭参加诉讼，应视为对自己民事权利的放弃。故南华建工集团主张解除双方所签订的合同，符合法律规定，一审法院予以准许。依据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。山东煜鑫公司对超付的款项1,829,800.84元（3,386,838.64元-1,557,037.8元），没有法律依据予以占有，故应予以返还。山东煜鑫公司未答辩亦未到庭质证，应视为对自己民事实体权利和诉讼权利的放弃。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除南华建工集团有限公司与山东煜鑫智能科技有限公司签订的《青岛市莱西巨峰产业园11号地块钢结构制作项目分包合同》；二、山东煜鑫智能科技有限公司于一审判决生效之日起10日内返还南华建工集团有限公司预付款项1,829,800.84元。如未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,634元、保全费5000元，共计15,634元，由山东煜鑫智能科技有限公司负担。 经审理查明，二审期间，本院出示法院专递邮件详情单，询问上面载明的地址以及185××××8060的电话号码是否是上诉人的地址跟电话。上诉人称，地址是上诉人公司住所地，电话号码经代理人当庭与公司核实，该电话号码是上诉人公司名下的号码，本案上诉人在与被上诉人签订合同过程中，所用到的手机号码尾号是88，合同履行过程中的号码是公司的聂经理，手机尾号为99，所以被上诉人提供的送达电话，因为公司几乎不经常使用，所以收不到信息。被上诉人称，电话号码我们不清楚，法定代表人没有号码，地址是准确的。 另查明，一审法院向煜鑫公司送达开庭传票的快递xxxx的查询结果显示，2020年7月11日17:11派件中，胶州市南杜村村支局安排投递，并载明投递员姓名及电话。2020年7月11日19:44显示，已签收，胶州市南杜村村支局安排投递，并载明投递员姓名及电话。 二审查明的其他事实与一审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案争议的焦点问题在于：一审审理程序是否合法。 煜鑫公司主张一审未依法送达开庭传票即缺席审判，程序违法，对此，本院认为，一审法院向煜鑫公司送达开庭传票的快递单号xxxx的查询结果显示，该邮件已经于2020年7月11日签收。因此，一审送达程序合法。煜鑫公司在收到送达开庭传票的快递后，无正当理由拒不到庭，应依法承担不利后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。因此，一审审理程序合法，煜鑫公司的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，煜鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,268元，由上诉人山东煜鑫智能科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯 娜 审判员  王化宿 审判员  盛新国 二〇二一年三月三十一日 法官助理石 晗 书记员李珊珊