浙江省海宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙0481民初529号 原告：李建良，男，1970年11月4日出生，汉族，住海宁市。 被告：卜年兴，男，1963年1月24日出生，汉族，住桐乡市。 原告李建良与被告卜年兴合伙合同纠纷一案，本院于2021年1月12日立案受理后，依法由审判员曹利民适用简易程序进行审理。本案于2021年2月25日公开开庭进行了审理，原告到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告李建良向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告垫付的65%合伙债务款项496041.99元；2.被告偿还餐费33896元;3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年4月16日，原告与被告及案外人刘金标合伙经营原告开办的海宁市海昌新盐色食尚餐厅，总投资为800000元，刘金标占37.5%股份、被告占27.5%股份，两人合计占65%出资520000元，其中原告出资280000元占35%股份。2017年8月27日，被告以100000元的价格收购了案外人刘金标的37.5%股份，双方签订了股份转让合同，原告作为见证人予以签名，至此餐厅被告占65%股份、原告占35%股份。2018年3月20日因餐厅持续亏损予以停业，后续餐厅支付的拖欠房租、工资、原料，律师费及诉讼费，被告不愿支付，均由原告先行垫付。原告多次通知被告前来对合伙债务及财产进行清算，被告始终不予答复。原告迫于无奈委托审计部门对合伙期间账册进行审计，经审计双方合伙期间共亏损907712.03元，此款被告应承担65%为590012.81元，加上被告收取的营业款81029.18元，扣除合伙期间被告投入的175000元，被告应承担债务为496041.99元。另被告在餐厅签单餐费未付款项为33896元，此款由原告垫付也应予以返还。为此原告起诉至法院。 原告为证明上述事实向法庭提交了以下证据： 1.海宁市海昌新盐色食尚餐厅工商登记1份。证明该餐厅系原告于2012年3月8日开办的个体工商户，于2018年6月4日注销的事实。 2.股东决议1份，证明2012年6月9日原告与其他4位股东商议总出资202万经营该餐厅。 3.股东决议1份。证明2017年2月23日原、被告与案外人刘金标商定三人出资比例为刘金标占37.5%股份、被告占27.5%股份，原告占35%股份的事实。 4.股份转让合同1份。证明2017年8月27日被告以100000元的价格收购了案外人刘金标的37.5%股份，餐厅由被告一人负责经营，餐厅的一切债务与刘金标无关，至此餐厅被告占65%股份、原告占35%股份的事实。 5.房屋租赁合同及合同终止协议书各1份。证明海宁市海昌新盐色食尚餐厅使用的房屋租赁协议系2011年6月1日由原告与房东签订的，租赁期限至2021年5月31日止，中途退租或租赁期满装潢应无条件归房东不计任何费用，违约责任约定违约金为半年房租款项。2018年4月10日，因拖欠房租及餐厅停业，原告为减少损失与房东签订了终止协议书，终止双方的租赁合同，餐厅的装潢及所有设施均归房东所有，房东不再追究违约责任的事实。 6.餐厅账册82本及专项审计报告1份。证明2016年4月至餐厅停业2018年3月期间的餐厅收入及支出账目，海宁正恒会计师事务所据此82本账册出具的审计报告，载明期间亏损257890.13元，经审计调整增加利润9017.60元，调整增加此后支出的属于合伙期间债务支出658839.50元，合计亏损907712.03元的事实,另证实账面尚有应收款签单为57739元，其中原告3706元、被告33896元、刘金标11052元、其他应收款9085元，如无法收回将增加亏损的事实。另证实被告账户中餐厅的利润应收款为81029.18元，被告在合伙期间现金共投入191000元的事实。 7.原告与被告的微信聊天记录及餐厅股东微信群的聊天记录，证明餐厅聘请的记账人员在每天营业结束后均将当天收支情况发送至股东微信群告知及原告多次通知被告处理合伙清算被告均不予理睬的事实。 被告卜年兴书面答辩称：双方合伙关系不成立，原告开办的海宁市海昌新盐色食尚餐厅登记在原告一人名下，未变更工商登记，且合伙解散时原告应当通知被告，经双方协商一致才能终止或解散。另本案合伙关系尚有案外人刘金标，本案遗漏了被告，刘金标即使中途退伙但也必须对其在合伙期间的债务对外承担连带责任。另本案双方未协商一致解除或终止合伙关系，原告单方面停业并要求清算要求被告承担合伙债务的条件未成就。其次审计报告被告认为审计机构不具备司法审计资质，且审计的检材未经被告确认，故对其合法性关联性不予以认可。故被告要求驳回原告对其的诉讼请求。被告未向法庭举证。 原告提供的证据，因被告未到庭自动放弃质证权力，本院经当庭核实，对证据的真实性、关联性、合法性均予以认定。被告认为审计机构不具备司法审计资质，但该审计机构具有会计师事务所执业证书，二名审计人员均具有中国注册会计师资质，根据原告提供的合伙企业账册出具的审计报告应具有真实性、合法性、关联性，对此本院予以认定。被告认为审计的检材未经被告确认，本院认为，审计机构根据原告提供的82本账册出具了审计报告，该82本账册原告在开庭时已提交法庭进行质证，但被告未到庭自动放弃质证权，且上述账册系原、被告共同聘请的人员记录的每天收入及支出的流水账应是真实可信的，对此本院应予以认定，而被告无证据证实上述账册系不真实的，故被告的意见本院不予采信。 综上，根据庭审中当事人的陈述及本院审查确认的证据，本院认定本案案件事实如下： 2012年3月8日，原告经工商登记开办了个体工商户海宁市海昌新盐色食尚餐厅。2012年6月9日，原告与其他4位股东商议总出资202万元经营该餐厅。2016年4月16日，原告与其他4位股东商议餐厅合计估价为800000元，由原告出面与被告及案外人刘金标三人合伙经营该餐厅，原告出资280000元占35%股份，案外人刘金标出资300000元占37.5%股份、被告出资220000元占27.5%股份，被告及案外人刘金标合计出资520000元给原告与其他4位股东，各自取得了餐厅的股权。2017年8月27日，被告以100000元的价格收购了案外人刘金标的37.5%股份，双方签订了股份转让合同，原告作为见证人予以签名，并且3名股东一致同意餐厅由被告一人负责经营，餐厅的一切债务与刘金标无关，至此餐厅被告占65%股份、原告占35%股份。2018年3月20日，因餐厅持续亏损予以停业，原告在微信及电话中多次通知被告处理合伙清算事宜，但被告均不予理睬。2018年4月10日，因拖欠房租，原告为减少损失与房东签订了终止协议书，终止双方的租赁合同，餐厅的装潢及所有设施均归房东所有，房东不再追究违约责任。至此餐厅已无固定资产，只有应收应付款项，后续餐厅支付的拖欠房租、工资、原料，律师费及诉讼费，均由原告先行垫付。2018年6月4日原告经工商登记注销餐厅营业执照。2020年10月16日，原告因多次通知被告清算合伙事宜无果，故单方面委托审计部门对合伙期间账册进行审计，海宁正恒会计师事务所出具审计报告，认定经审计双方合伙期间2016年4月16日至2018年3月20日期间共亏损907712.03元，但该审计报告中对于2020年支出的软件服务费、记账服务费、清算审计费及业务宴请合计62216.70元应属原告为本案诉讼取证支出的费用，并非是合伙企业债务,本院在本案中不予认定，应予剔除。因此，合计亏损应为845495.33元，上述亏损均已由原告先行处理垫付完毕。 另经审计，被告账户上尚有收取的营业款81029.18元未分配，合伙期间被告与刘金标合计投入191000元。另账面尚有应收款签单为57739元，其中原告3706元、被告33896元、刘金标11052元、其他应收款9085元。 本院认为，本案原、被告之间应为合伙关系，双方对合伙期间的财产及债权债务应根据双方各占股权比例予以清算承担。2017年8月27日，被告收购了案外人刘金标的37.5%股份并且同意餐厅的一切债务与刘金标无关，故案外人刘金标的所有投入及债务承担均应由被告享有和承担。被告认为本案遗漏当事人的意见，本院不予采信。因本案中合伙企业固定资产已处理完毕，只有债权债务双方尚未清算，对此原告委托的审计机构已出具审计报告，但其中2016年9月及10月审计报告认为根据三年营业额估测该2个月赢利可能性不大，因客观原因该2个月无账册予以审计，故对该部分债权债务，本案中不作处理。因此，根据现有证据，本院认定原、被告合伙期间合计亏损为845495.33元，此款已由原告先行垫付，故应由被告承担65%为549572元。被告账户上尚有收取的餐厅营业款81029.18元未分配，根据原告占35%比例，被告应支付原告28360元。账面尚有应收款签单为57739元，其中原告3706元，故原告应支付被告2409元；被告及刘金标合计44948元，故被告应支付原告15732元；其他应收款9085元，因尚未收取，故本案中不作处理。另经审计，合伙期间被告与刘金标合计投入191000元，此款应在被告承担的债务中予以扣除，故对原告的诉讼请求中其中要求被告返还其垫付款400255元的部分，本院予以支持，对其他诉讼请求，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款、第四十条、第八十五条第五项、第一百零三条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告卜年兴应于本判决生效之日起十日内支付原告李建良合伙债务垫付款项400255元。 二、驳回原告李建良的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8900元，减半收取计4550元，由原告李建良负担898元、由被告卜年兴负担3652元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员 曹利民 二〇二一年三月十六日 法官助理 余 鸿 书 记 员 吕厔阳 ? 附页 1．如当事人不服本判决提起上诉的，需按照本院送达的《嘉兴市中级人民法院上诉费用缴纳通知书》规定的收款单位、银行、账号、金额及期限预交上诉案件受理费用。 2．一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。