河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀07民终83号 上诉人（原审第三人）：薛帆，男，1987年7月3日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：牛猛，河北国器律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘春，男，1970年5月5日出生，汉族，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：王全成，河北鸿义律师事务所律师。 原审被告：天保建设集团有限公司张北分公司，住所地河北省张家口市张北县张北镇中都大街东侧、兴和路南侧。 负责人：臧凛，该分公司经理。 原审被告：天保房地产开发有限公司张北分公司，住所地河北省张家口市张北县张北镇中都大街东侧、兴和路南侧。 负责人：李亚睿鑫，该分公司经理。 二原审被告委托诉讼代理人：李树勇，河北博典律师事务所律师。 上诉人薛帆因与被上诉人刘春，原审被告天保建设集团有限公司张北分公司（以下简称天保建设公司）、天保房地产开发有限公司张北分公司（以下简称天保房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2020）冀0722民初557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛帆委托诉讼代理人牛猛，被上诉人刘春及其委托诉讼代理人王全成，原审被告天保建设公司、天保房开公司委托诉讼代理人李树勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛帆上诉请求：1、请求依法撤销河北省张北县人民法院（2020)冀0722民初557号民事判决书，并依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定刘春与天保建设公司之间属于委托关系，实属认定事实不清、证据不足。一审中，原审被告方提交的证据证实该涉案四套房产抵顶给了刘春，刘春也明确认可，至于刘春将该房屋是出售还是抵债，是刘春的权利。刘春在折房明细上书写“以上四套房转薛帆，由侯延庆办理以上四套房全部手续”时，刘春和薛帆之间以房抵居间报酬关系成立，同时其二人之间的居间合同关系也归于消灭。以房抵债是刘春和薛帆商量好的，而非是刘春委托天保建设公司和薛帆协商以房抵债事宜的，刘春和薛帆进行以房抵债手续完成后，刘春和薛帆把其亲笔签字的四套房转给薛帆的手续留存天保建设公司，方便薛帆办理后续的手续，显然刘春和天保建设公司之间不存在委托协商以房抵债的法律关系。二、一审法院对于薛帆和刘春之间存在债权债务基础法律关系的事实没有进行查明，却直接判决把已属于薛帆房产判给了刘春，显然是认定事实不清。刘春想承包“天保三期工程”，委托薛帆去询问、咨询该工程的相关信息，力争促使刘春能够承揽该工程，并承诺给予相应的报酬，经薛帆努力，刘春顺利承包了该工程，经二人协商确定刘春给薛帆报酬400万元，刘春为薛帆出具了欠条，刘春与薛帆协商一致，案涉四套房产抵偿薛帆的欠款，手续办完后，薛帆把刘春所写欠条当场撕毁。薛帆和刘春之间存在居间合同法律关系，一审法院把已属于薛帆的房产判给刘春，剥夺了薛帆的合法权益。三、刘春和薛帆以房抵债合同关系成立并生效。刘春和天保建设公司之间的以物抵工程款已经完成，一审中双方均认可，而且一审法院对此也认定为有效，刘春和薛帆是在刘春所欠债务履行期限届满后才达成以物抵债协议的应当认定为有效。四、一审法院是明知刘春和薛帆之间的以房抵债的协议得到实际履行后，薛帆当场已撕毁欠条原件，一审判决可另行起诉，无疑彻底切断薛帆维权的后路。刘春以所获的四套房屋抵偿欠付薛帆的费用，薛帆将欠条原件撕毁，刘春以要求天保建设公司支付工程款的名义起诉，其中案涉房屋，刘春一方面承认支取的工程款数额中包括了该房屋，一方面又称未实际获得，其依仗的无非是薛帆的欠条原件已毁无法起诉而已。一审法院把本应属于薛帆的房屋判给了刘春，此判决不公正。五、一审法院庭审过程中主审法官失职，对严重违犯庭审的行为不制止，对在庭审前各方已明确认可的事实不认可、不查实，对刘春偏听偏信，在诉讼费承担方面做出显失公平的判决。庭审中补充以下意见：本案被上诉人的诉求为给付工程款，一审判决超出了诉求范围，另外一审判决解除了三套房屋的委托关系，认可了一套房屋未解除，前后矛盾。 刘春答辩称，一、本案的诉讼主体和法律关系。本案诉讼主体是刘春和天保建设公司、天保房开公司，上诉人薛帆是以第三人的身份参加一审诉讼的。本案的案由是建设工程施工合同纠纷，诉讼主体之间的法律关系是建设工程施工合同法律关系。故此本案一审法院审理查明的重点是建设工程施工合同的相关诉求、事实和证据。因此，本案人民法院审理的对象和重点不是上诉人所主张的薛帆与刘春之间的所谓居间合同法律关系，更不是物权保护或者不动产物权确认之诉。一审判决认定刘春同意天保建设公司办理抵顶房屋的有关手续属委托关系，完全是基于本案的事实和法律规定。同时这一认定有两个前提条件，其一是在一审诉讼过程中天保建设公司继续认可用房屋向刘春抵顶工程款的事实，其二是第三人薛帆申请参加诉讼。二、上诉人薛帆与刘春之间的基础法律关系不是本案诉讼主体之间的法律关系，也不是本案审理和调查的重点，上诉人在上诉状中将薛帆与刘春之间的基础法律关系界定为“居间合同”，整个一审诉讼过程上诉人薛帆及其代理人的陈述都没有体现过“居间”二字。上诉人主张所谓居间服务关系既违背客观事实也违背常理，天保二期刘春就是实际施工人，上诉人薛帆与刘春之间没有过所谓的“居间合同”，案涉施工合同是发包人和施工人之间的约定，上诉人拿工程总价款10%的居间费用，不符合常理。三、上诉人薛帆的诉求。上诉人薛帆的主张是要求确认刘春和薛帆以房抵债合同关系成立并生效，进而确认上诉人薛帆对涉案四套房屋享有物权。该主张既不存在事实根据，也没有法律依据，更不是本案的审理重点和实体裁决内容。 天保建设公司、天保房开公司答辩称，原审被告不是本案的适格主体，案件审理结果与原审被告无利害关系，原审被告只是协助办理业务，不是本案权利义务的承担者。 刘春向一审法院起诉请求：1、请求判令天保建设公司、天保房开公司支付刘春工程款4638728元并支付违约金至实际给付之日，诉讼中变更为支付工程款5190427元，包括二期工程款1071699元，三期工程款830000元，以房抵顶未履行涉及工程款2788728元，侯延庆未经原告同意支取质保金500000元；2、本案诉讼费用及司法评估费用由天保建设公司、天保房开公司支付。 一审法院认定事实：1、2015年6月12日，刘春借用张家口市张垣建筑工程有限公司资质作为实际施工人承建天保建设公司开发的天保新城住宅小区二期16#、17#住宅楼工程，承包方式为包工包料，一次性包死，独立核算、自负盈亏。采用固定合同单价，1450元/平方米（为含税价格，税金由甲方代扣代付），总合同额3579.49万元。计划2015年6月15日开工，要求2016年10月15日竣工验收。工程于2017年8月完工并交付使用，2020年9月4日经双方结算合同内结算金额3700万元，已支付36323866元（含垫付款），合同内尚欠工程款676134元，经加减变更实际欠付1071699元。2、2017年3月6日，刘春以天保建设公司刘春项目部的名义承包了天保建设公司开发的天保住宅小区三期B区地下车库工程，合同固定单价1650元/平方米（含5.33%税金，由发包方代扣），总合同额1697.3302万元，质保期2年。2019年8月工程完工交付使用，2020年8月22日双方经核算，总承包工程款为72400000元（应扣税费4582920元），已付66982624元（含垫付款及维修扣款8166577元），尚欠834456元。3、二期质保期已满，三期质保金3620000元，双方协商将二期所欠工程款1071699元、三期所欠工程款834456元均作为三期工程质保金，待质保期满后支付。4、2018年9月2日，天保建设公司以天保新城三期B20-3-201、B20-3-202、B23-2-1801、B21-2-201四套房屋向刘春抵顶工程款2788728元，同日刘春在抵顶明细表标注以上四套房转薛帆，后天保建设公司依薛帆指示与郭爱香就B21-2-201签订了买卖合同并办理了网签，其他三套房屋均未签订买卖合同及办理网签。5、2017年11月20日，侯延庆向天保建设公司支取天保二期16#、17#工程款质保金500000元，同意将该款由天保建设公司直接汇入薛帆账户，刘春在与天保建设公司结算时，对该笔付款表示确认。 一审法院认为，刘春无相应建筑施工资质，借用建筑施工企业资质，从事建筑施工活动，系实际施工人，其与天保建设公司形成的建设工程承包关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，属无效合同。但刘春所完成工程正式交付，并投入使用，属合格工程，天保建设公司对实际施工人刘春承担给付工程款责任，在合同履行过程中天保建设公司对刘春及刘春委托的、追认的代收人的支付行为均为有效付款。关于工程款问题，诉讼中,经双方核对，天保建设公司对刘春的正常付款义务已完成，所欠款项为质保金，质保期限未届至，故刘春主张继续支付，无依据，不予支持。关于天保房开公司诉讼主体资格问题，天保房开公司系案涉工程的开发方，在欠付承包方天保建设公司工程款范围内对施工人承担责任，故刘春向其共同主张，并无不当。关于以房抵顶工程款问题，刘春与天保建设公司就以房折抵工程款达成合意，系双方真实意思表示，并履行了相关抵顶手续，应为有效，刘春再行主张该笔工程款，与双方约定不符，不予支持。关于案涉抵顶工程款房屋向第三人薛帆履行效力问题，刘春在与天保建设公司办理以房抵顶工程款手续后，同意天保建设公司将所涉房屋转至第三人薛帆，属委托关系，刘春系委托人，天保建设公司系受托人，在委托事务完成之前委托人解除委托，不违反法律规定，自委托人作出解除该项委托的意思表示送达受托人时，该委托关系解除，本案中刘春不能证明已将解除通知送达天保建设公司，起诉之日可视为送达之时。案涉B21-2-201房屋在刘春解除委托之前已办理了买卖合同、网签等手续，转让完毕，应为有效；其他三套房屋B20-3-201、B20-3-202、B23-2-1801均未签订买卖合同及办理网签，视为未转让，刘春解除委托的通知对该三套房屋具有溯及力，天保建设公司不得再行向第三人薛帆办理转让手续。第三人薛帆主张刘春向其以房抵顶债务，依据不足，对债务的客观真实性，无从考据，可另行主张。关于侯延庆支取500000元保证金效力问题，侯延庆于2017年11月20日向天保建设公司支取保证金500000元，当时虽未经实际施工人刘春的同意和授权，但在双方最后的结算中，刘春对该笔款项的支取未持异议，在出具的结算证明中包含了该笔款项，视为事后追认，应为有效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第四百一十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决：一、刘春与天保建设集团有限公司张北分公司就案涉天保新城三期B20-3-201、B20-3-202、B23-2-1801三套房屋向第三人薛帆办理转让手续的委托关系自2020年4月21日起解除，天保建设集团有限公司张北分公司继续向刘春履行交付。二、驳回刘春的其他诉讼请求。三、驳回薛帆的其他诉讼请求。 本院二审期间，薛帆提交了天保房地产开发有限公司张北分公司出具的收据、银行交易凭证、薛帆与臧凛的通话录音，欲证明刘春将案涉四套房屋抵顶给薛帆，薛帆已合法占有房屋，其中一套房屋已出售于张克东。刘春质证意见为：对薛帆提交的证据的真实性、合法性、关联性均不认可。天保建设公司、天保房开公司质证意见为：薛帆提交的证据不属于二审期间的新证据，天保建设公司已将案涉四套房屋抵顶于刘春，刘春将房屋抵顶于薛帆，天保房开公司是按照薛帆的指示办理协助义务，另外录音需要核实真实性。 本院认为，刘春以要求天保建设公司、天保房开公司支付工程款及违约金为由向一审法院提起诉讼，薛帆作为第三人申请参加诉讼。刘春与天保建设公司、天保房开公司在一审时经双方核对，天保建设公司、天保房开公司对刘春的正常付款义务已完成，所欠款项为质保金，质保期限未届至，故天保建设公司、天保房开公司不再承担支付工程款义务。刘春与天保建设公司签订的天保新城三期24、25#楼工程折房明细载明“以上四套房屋转薛帆，由候延庆办理以上四套房全部手续”，刘春与薛帆之间的债权债务关系与本案不属于同一法律关系，刘春与薛帆应另案处理。故一审法院认定刘春与天保建设公司属委托关系并判决予以解除，同时判决案涉天保新城三期B20-3-201、B20-3-202、B23-2-1801三套房屋天保建设集团有限公司张北分公司继续向刘春履行交付不当，应予纠正。 综上所述，薛帆的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省张北县人民法院（2020）冀0722民初557号民事判决； 二、驳回被上诉人刘春的诉讼请求。 一审案件受理费43910元，减半收取计21955元，由被上诉人刘春负担；二审案件受理费21955元，由被上诉人刘春负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马砚生 审 判 员 何燕芬 审 判 员 梁金前 二〇二一年三月十六日 法官助理 李 华 书 记 员 薛 媛