中华人民共和国北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终119号上诉人（原审被告）：冯晓炯，男，1973年8月7日出生，美国籍，住上海市。委托诉讼代理人：付迎涛，北京凯联律师事务所律师。委托诉讼代理人：李泰龙，北京凯联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京汉能光伏技术有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街**。法定代表人：陈少武，总经理。委托诉讼代理人：马佳，女，1980年9月19日出生，北京汉能光伏技术有限公司高级法务经理，住北京市朝阳区。上诉人冯晓炯因与被上诉人北京汉能光伏技术有限公司（以下称汉能光伏公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初85886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯晓炯的委托诉讼代理人李泰龙、付迎涛，被上诉人汉能光伏公司的委托诉讼代理人马佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯晓炯上诉请求：1.请求判决汉能光伏公司与冯晓炯继续履行于2017年2月1日所签订的劳动合同，撤销2018年11月30日作出的解除劳动合同的决定；2.请求判决汉能光伏公司支付2018年12月1日至2019年9月11日工资人民币1373949.5元；3.请求判决汉能光伏公司支付2017年度绩效奖金（2017.1.1-2017.12.31）差额人民币151202.88元；4.请求判决汉能光伏公司支付2018年度绩效奖金（2018.1.1-2018.12.31）人民币540000元；5.请求判决汉能光伏公司支付2016年度未休年休假1天、2017年度未休年休假13天、2018年度未休年休假4.5天工资报酬人民币304621元；6.请求判决汉能光伏公司支付2018年6月至2018年11月交通补贴18000元、2018年1月至2018年11月通讯补贴2750元；7.请求判决汉能光伏公司支付2018年1月1日至2018年11月30日差旅费报销款5100元。事实和理由：一、一审判决认定汉能光伏公司违法解除劳动合同是正确的，但认定“考虑到冯晓炯在汉能光伏公司劳动关系存续期间的工作岗位以及汉能光伏公司目前的状况，双方继续履行劳动合同并不现实”，属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决汉能光伏公司无需支付2018年12月1日之后的工资属于认定事实不清，适用法律错误。三、一审判决仅以用人单位有一定的经营自主权为由，不支持冯晓炯主张的2017年度绩效奖金差额和2018年度绩效奖金的请求，是完全错误的。（一）聘书应当作为双方约定存在年终奖及年终奖标准的依据。如果不将聘书作为认定工资标准、绩效奖金的依据，那么，汉能光伏公司是如何与冯晓炯约定工资标准的？为何向冯晓炯发放2017年度绩效奖金？该2017年度绩效金的计算依据和标准是什么？解答这几个问题就可直接探明本案绩效奖金有无。（二）如上所述，冯晓炯提交聘书已能够证明双方存在年终奖的约定及年终奖的标准。汉能光伏公司未能就年终奖的计算方法、业绩任务及完成情况等事实举证证明，应承担不利后果。同时，在一审中，汉能光伏公司提供的证据材料中已经清晰表明冯晓炯存在绩效奖金，为何一审判决对此视而不见？因此，汉能光伏公司应当支付冯晓炯2017年度绩效奖金差额和2018年度绩效奖金。四、关于年休假问题，一审判决不正确。冯晓炯2016年入职后当年未休年休假，折算为1天，2017年度全年年休假应为13天，均未休，2018年年休假应为15天，已休10.5天，有4.5天未休。故在职期间全部未休年休假为1+13+4.5-18.5天。对此未休年假数据，在一审庭审中，汉能光伏公司已经自认。汉能光伏公司辩称，同意一审判决，不同意汉能光伏公司的上诉请求及事实与理由。汉能光伏公司向一审法院起诉请求：1.确认双方于2018年11月30日解除劳动关系；2.不支付2018年11月21日至2018年11月30日工资53924.01元；3.不支付2018年12月1日至2019年1月31日工资损失293334元。冯晓炯向一审法院起诉请求：1.双方继续履行于2017年2月1日所签订的劳动合同，撤销2018年11月30日作出的解除劳动合同的决定；2.支付2018年12月1日至2019年9月11日工资1373949.5元；3.支付2018年11月21日至2018年11月30日工资53775.17元；4.支付2017年度绩效奖金差额151202.88元；5.支付2018年度绩效奖金540000元；6.支付2016年未休年休假一天、2017年未休年休假13天、2018年未休年休假4.5天工资报酬304621元；7.支付2018年6月至2018年11月公交补贴18000元、2018年1月至2018年11月通讯补贴2750元；8.支付2018年1月1日至2018年11月30日差旅费报销款5100元。一审法院认定事实：北京汉能光伏技术有限公司，原名称为北京汉能光伏投资有限公司，2019年1月23日更名为现名称。冯晓炯在汉能光伏公司劳动合同存续期间，月工资由两部分组成，包括国内发放的人民币工资29333元/月和国外发放的工资7848.41美元/两周，冯晓炯的工资支付至2018年11月20日。关于劳动关系情况。冯晓炯称，其于2016年10月24日入职汉能控股集团有限公司并订立劳动合同，2017年2月1日，汉能控股集团公司安排其与汉能光伏公司订立劳动合同。为此，冯晓炯提交了邮件（聘书）、与汉能控股集团有限公司签订的《劳动合同书》、2017年1月31日双方签订的《解除劳动合同协议书》，2017年2月1日与汉能光伏公司签订的《劳动合同书》（载明合同期限为2017年2月1日至2021年10月23日，薪资具体数额详见双方签订的入职邀请函）。汉能光伏公司仅认可冯晓炯与其公司签订的《劳动合同书》，对其余证据材料均不认可，并主张冯晓炯是自行入职其公司。因汉能公司未提交相反证据反驳，结合冯晓炯提交的证据形式及内容，一审法院采信上述材料真实性。上述聘书中显示冯晓炯的年度绩效奖金为税前54万元，该奖金为浮动部分，其发放取决于当年度公司绩效业绩及当年度个人绩效业绩。上述《解除劳动合同协议书》主要内容为：冯晓炯同意调出汉能控股集团有限公司到汉能光伏公司工作，双方协商一致解除于2017年1月31日解除双方劳动合同，因此次调动并未造成冯晓炯失业，故不做任何经济补偿，但冯晓炯在汉能控股集团有限公司的工作年限将计算为其调动后所在单位的工作年限等。关于冯晓炯的任职情况。2017年2月1日入职时汉能光伏公司时，担任汉能薄膜发电集团的副总裁，兼GSE高端装备集团首席执行官；2018年6月14日免去GSE高端装备集团首席执行官职务，同时兼任GSE高端装备集团董事长，2018年8月13日免去GSE高端装备产业董事长职务。汉能光伏公司称此后的职务为汉能薄膜发电集团副总裁。冯晓炯称2018年8月14日起其不再从事高级管理岗位，主要从事项目研究工作。关于劳动合同解除。2018年11月30日，汉能光伏公司书面通知冯晓炯解除劳动合同，解除事由为“请假未获批准不到岗连续已达3天”。冯晓炯称汉能光伏公司对其违法解除，因其已于2018年11月18日提交休假申请，汉能光伏公司未及时审批，并提交了办公系统休假申请截屏(内容显示：2018年11月18日，冯晓炯向汉能光伏公司提交休假申请，休假时间从2018年11月21日12:30至17:30,4小时，2018年11月22日至2018年11月28日共5天(40小时)，事由为：处理家庭急事并复查身体疾病。谢谢。此前还有8月8日提起的2018年8月13日至2018年8月17日的年休假申请，上述审批状态均显示：待批，且休假单上还显示剩余年假7.5天。)汉能光伏公司认为是合法解除。双方在解除前曾有多封往来沟通邮件，主要内容为：2018年11月23日汉能光伏公司告知冯晓炯昨日无法取得联系，且查询OA无考勤记录、出差或请假申请；2018年11月23日，冯晓炯回复。家中有急事，且需要复查疾病，已于2018年11月18日提交休假申请；2018年11月26日汉能光伏公司回复称，经核实，冯晓炯的请假未获批准，并通知冯晓炯于2018年11月27日9点到奥森总部。2018年11月27日，冯晓炯回复其在美国就医，无法前往总部；2018年11月27日汉能光伏公司回复要求冯晓炯提交2018年度工作总结，且冯晓炯休假未经批准不符合规定，如确患病应提交国内就医相关资料，如提交境外病假条请联系使领馆开具证明；2018年11月28日，汉能光伏公司向冯晓炯询问工作总结相关事宜；2018年11月29日冯晓炯回复汉能光伏公司其前两天身体不适，且国外网络状况不佳，会尽快提交总结；2018年11月30日8:41，汉能光伏公司表示冯晓炯私自休假，且未收到任何合规的病假证明，并认为国内医疗条件非常发达，公司还为高管提供很好的就医条件，完全有条件医治，无须到美国救治，请冯晓炯给予回复，并要求冯晓炯于当日12点前必须提交工作总结；2018年11月30日晚17:30，汉能光伏公司以截至2018年11月30日17:30仍未收到冯晓炯的工作总结和11月21-28日期间的缺勤证明，决定与冯晓炯解除劳动关系，并通过其《解除劳动合同通知书》以EMS的方式邮寄到合同指定的送达地址。冯晓炯主张美国时间2018年11月27日早其搭乘飞机，于中国时间2018年11月28日晚到达北京，2018年11月29日至2018年11月30日其正常工作，冯晓炯就其主张提交登机牌予以证明。汉能光伏公司表示无法核实该登机牌是否是冯晓炯本人。冯晓炯主张其在美国治疗疾病，提交了美国的病假单，并称于2018年11月29日在中日友好医院的处方单及2018年11月30日病假单（显示高血压亚急症、胸闷待查、ACS?从2018年11月30日起病休三天），上述境外证据未经中国驻美国使领馆认证。汉能光伏公司对美国的病假单不认可，对中日友好医院的病假单认可，但认为休假应从2018年11月30日开始。就解除事宜，汉能光伏公司提交《汉能“高压线”禁令50条》《确认函》《考勤管理制度》。《汉能“高压线”禁令50条》中显示：“开除的行为……27.当年内连续旷工达到3天或累计旷工达到5天的……”；《确认函》有2018年1月26日“冯晓炯”字样及身份证件号的签字，并显示：“本人已仔细阅读并理解汉能“高压线”（禁令50条）》和“《关于全员执行负激励的规定》”，因完全知悉和认可该文件内容及其法律含义……冯晓炯未否认《汉能“高压线”禁令50条》及《确认函》真实性，但对《考勤管理制度》及《员工违纪管理制度》真实性均不认可，认为主体名称并非汉能光伏公司。因未提交相反证据，一审法院采信冯晓炯签字确认的《汉能“高压线”禁令50条》的真实性，并认为对冯晓炯适用。关于年休假。汉能光伏公司主张冯晓炯2017、2018年年休假均已休完。在仲裁阶段，提交了请假申请单（显示冯晓炯2017年5月2日至2017年5月5日、2018年2月22日至2018年2月23日、2018年2月24日至2018年3月1日、2018年8月13日至2018年8月17日均申请年休假，其中2018年8月13日至2018年8月17日的年休假审批时间为2019年2月14日。）予以证明。冯晓炯仅认可2018年8月13日至2018年8月17日的年休假申请，并主张该次年休假审批时间为2019年2月14日，故可证明汉能光伏公司存在未及时审批的情形。汉能光伏公司称冯晓炯2018年8月13日至2018年8月17日的休假同样未经审批，属于擅自休假，此后其公司需调取证据应诉，故于2019年2月将冯晓炯年休假审批。冯晓炯称，其2016年未休年休假1天，2017年享受13天年休假，但汉能光伏公司未予安排，2018年应休15天年休假，实际休假10.5天。关于补贴，冯晓炯主张每月交通补贴3000元，通讯补贴250元，汉能光伏公司未足额向其支付上述款项。汉能光伏公司主张补贴并非固定发放，冯晓炯应提交相应票据。冯晓炯未就上述补贴应予发放提交证据。关于报销款，冯晓炯未提交证据。一审法院认为，当事人应当对自己的主张提交证据证明。本案中，双方争议的焦点之一在于汉能光伏公司于2018年11月30日与冯晓炯的解除劳动关系是否合法；如不合法，是否继续履行。而判断是否属于合法解除，关键在于认定冯晓炯是否存在连续旷工的情形。依法享受年休假是劳动者的法定权利，用人单位应予保障。根据本案查明的事实，冯晓炯于2018年11月18日在办公系统提前申请了年休假，汉能光伏公司并未履行及时审批的义务，直至2018年11月26日邮件沟通中汉能光伏公司才明确告知冯晓炯请假未获批准，并通知冯晓炯于次日返岗，但考虑到中美两国距离遥远，冯晓炯难以在次日返回北京。结合双方的邮件往来及冯晓炯提交的证据材料，冯晓炯在此期间就医及病假的情况亦应属实，综合上述情况，一审法院认为汉能光伏公司以冯晓炯连续旷工超过三天为由将其解除缺乏依据，属于违法解除劳动合同。但考虑到冯晓炯在汉能光伏公司劳动关系存续期间的工作岗位以及汉能光伏公司目前的状况，双方继续履行劳动合同并不现实，对此，一审法院判决双方无需继续履行劳动合同。但双方可就违法解除另行解决。关于2018年11月21日至2018年11月30日期间的工资，根据查明的事实，汉能光伏公司未予支付，因双方劳动关系在上述期间存续，冯晓炯提交了相关休假和病休证明，故相关工资仍应支付，冯晓炯主张的53773.17元不超过法定标准，一审法院予以支持。关于2018年12月1日之后的工资，因双方无需继续履行劳动合同，冯晓炯亦未实际提供劳动，故汉能光伏公司无需支付。关于2017年绩效奖金和2018年的绩效奖金，冯晓炯未提供有效证据证明汉能光伏公司承诺2017年及2018年应当支付的绩效奖金及其数额，即便是按照冯晓炯提交的聘书中载明的内容，绩效奖金的发放也是取决于当年公司绩效业绩及当年度个人绩效业绩的，其发放与否及数额一般是用人单位根据企业效益而制定，用人单位有一定的经营自主权，故此，对冯晓炯主张的2017年度绩效奖金差额及2018年度绩效的请求，一审法院均不支持。关于未休年假，劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果。但超过两年的，由劳动者承担举证责任。上述两年期间，应自劳动者申请仲裁之日严格回溯两年。冯晓炯主张2016年由1天未休年假，其提起仲裁2019年3月13日，因其2016年年假超过两年，冯晓炯未就其此项主张举证，一审法院不予支持。冯晓炯称2017年应休未休年假13天，2018年应休未休年假15天。但冯晓炯未提交有效证据证明其在中华人民共和国境内累计工龄超过10年，其在职期间已休年假不低于法定天数，故一审法院对其要求支付未休年假工资的请求，一审法院不予支持。关于交通补贴、通讯补贴，冯晓炯未提交证据证明双方存在相关约定，故一审法院不予支持。关于差旅费报销款，冯晓炯未提交有效证据证明汉能光伏公司应付未付，故对其请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、汉能光伏公司无需继续履行与冯晓炯于2017年2月1日签订的《劳动合同书》；二、汉能光伏公司于判决生效后七日内支付冯晓炯2018年11月21日至2018年11月30日的工资人民币53775.17元；三、汉能光伏公司无需支付冯晓炯2018年12月1日至2019年1月31日工资损失293334元；四、驳回汉能光伏公司的其他诉讼请求；五、驳回冯晓炯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冯晓炯向本院提交如下新的证据：证据1，冯晓炯居留许可证的正反面照片，用以证明冯晓炯居留中国的目的是任职，冯晓炯在该证件上体现的2007年11月之后有正确的居留手续和任职，在国内有工作；证据2，汉能光伏公司的公司网站页面截屏，用以证明汉能光伏公司2020年一直有正常的经营活动，公司无其他异常现象。汉能光伏公司对前述证据发表质证意见如下：证据1的真实性认可，证明目的不认可；证据2真实性不认可，证明目的不认可。汉能光伏公司未向本院提交新的证据。二审庭审中，汉能光伏公司表示公司经营不善，财产在拍卖状态，员工均居家办公。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、汉能光伏公司是否应继续履行其与冯晓炯2017年2月1日签订的《劳动合同书》；二、汉能光伏公司是否应支付冯晓炯2018年12月1日至2019年9月11日工资；三、汉能光伏公司是否应支付冯晓炯2017年、2018年绩效奖金；四、汉能光伏公司是否应支付冯晓炯2016-2018年未休年休假工资；五、汉能光伏公司是否应支付冯晓炯交通补贴、通讯补贴；六、汉能光伏公司是否应支付冯晓炯2018年1月1日至2018年11月30日差旅费报销款5100元。关于争议焦点一，汉能光伏公司是否应继续履行其与冯晓炯2017年2月1日签订的《劳动合同书》。本案中，汉能光伏公司与冯晓炯2018年11月30日解除劳动关系的事由为“请假未获批准不到岗连续已达3天”，冯晓炯对此不予认可，主张其已在办公系统提交休假申请，主张汉能光伏公司违法解除劳动关系，要求继续履行劳动合同。对此本院认为，第一，根据在案证据，冯晓炯于2018年11月18日在办公系统提前申请了年休假，汉能光伏公司并未履行及时审批的义务，直至2018年11月26日邮件沟通中汉能光伏公司才明确告知冯晓炯请假未获批准，并通知冯晓炯于次日返岗，但考虑到中美两国距离遥远，冯晓炯难以在次日返回北京符合生活常理；第二，结合双方的邮件往来及冯晓炯提交的证据材料，冯晓炯在此期间就医及病假的情况亦应属实。综合上述情况，一审法院认为汉能光伏公司以冯晓炯连续旷工超过三天为由将其解除缺乏依据，属于违法解除劳动合同并无不当，本院予以确认。至于违法解除后能否继续履行，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，冯晓炯在汉能光伏公司担任“总裁”“董事长”等职务，对汉能光伏公司的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性。另，本院注意到本院审理的汉能光伏公司作为一方当事人的劳动争议二审案件有数十件，结合汉能光伏公司在庭审中的陈述，现客观上汉能光伏公司亦已经不具备与冯晓炯继续履行劳动合同的条件，在此情况下，一审认定汉能光伏公司无需继续履行其与冯晓炯2017年2月1日签订的《劳动合同书》并无不当，本院予以确认。冯晓炯可另行主张违法解除劳动关系赔偿金。关于争议焦点二，汉能光伏公司是否应支付冯晓炯2018年12月1日至2019年9月11日工资。根据前文论述，汉能光伏公司与冯晓炯间的劳动关系已于2018年11月30日解除，冯晓炯要求此后的工资缺乏依据，本院不予支持。关于争议焦点三，汉能光伏公司是否应支付冯晓炯2017年、2018年绩效奖金。本案中，冯晓炯据以主张绩效奖金的证据为聘书，汉能光伏公司对该聘书的真实性不予认可，主张其未与冯晓炯就绩效奖金作出承诺，发放奖金与否属公司的自主经营权范畴。对此本院认为，本案中双方当事人一致认可的《劳动合同书》中载明冯晓炯的薪资数额详见双方签订的入职邀请函，汉能光伏公司虽对冯晓炯提交的聘书之真实性不予认可，但汉能光伏公司并无提交双方签订的其他入职邀请函予以反驳，结合冯晓炯提交的证据形式及内容，本院对冯晓炯提交的聘书之真实性予以采信。根据该份聘书所载，冯晓炯的年度薪酬组成为基本年薪与年度绩效奖金，其中年度绩效奖金为税前54万元，该奖金为浮动部分，其发放取决于当年度公司绩效业绩及当年度个人绩效业绩。汉能光伏公司向冯晓炯发放了2017年度绩效奖金388797.12元，未发放2018年度绩效奖金，汉能光伏公司未就2017、2018年度公司绩效业绩及冯晓炯个人绩效业绩提交证据，应承担举证不能的不利后果，其应按照聘书所载标准根据冯晓炯的工作时长补足绩效奖金。冯晓炯2017年2月1日入职，双方劳动关系于2018年11月30日，按照聘书所载标准，汉能光伏公司应向冯晓炯支付绩效奖金990000，减去已发放的388797.12元，汉能光伏公司还应向冯晓炯支付2017、2018年度绩效奖金601202.88元（税前）。一审对此认定不当，本院予以纠正。关于争议焦点四，汉能光伏公司是否应支付冯晓炯2016-2018年未休年休假工资。二审中，双方对冯晓炯2016-2018年每年应依法享受的年休假天数存在争议，冯晓炯提交居留证拟通过居留证载明的时间及居留事由证明其已在中国工作10年以上。对此本院认为，冯晓炯2017年2月入职汉能光伏公司，其要求汉能光伏公司支付2016年未休年休假工资缺乏依据。冯晓炯提交的居留证并不足以证明其在中国累计工作已满10年，鉴于其并未提交其他证据证明其既往参加工作的情况，故本院对其主张不予采信，一审认定其在职期间已休年假不低于法定天数，对其要求支付未休年假工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于争议焦点五，汉能光伏公司是否应支付冯晓炯交通补贴、通讯补贴。冯晓炯未提交证据证明双方存在相关约定，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其该项请求不予支持并无不当，本院予以维持。关于争议焦点六，汉能光伏公司是否应支付冯晓炯2018年1月1日至2018年11月30日差旅费报销款5100元。冯晓炯未提交有效证据证明汉能光伏公司应付未付，故对其该项请求，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，冯晓炯的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初85886号民事判决第一至四项；二、撤销北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初85886号民事判决第五项；三、北京汉能光伏技术有限公司于本判决生效后七日内支付冯晓炯二〇一七年度绩效奖金差额和二〇一八年度绩效奖金共计601202.88元（税前）；四、驳回冯晓炯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由北京汉能光伏技术有限公司负担5元（已交纳），由冯晓炯负担5元（已交纳）。二审案件受理费10元，由北京汉能光伏技术有限公司负担5元（本判决生效后七日内交纳），由冯晓炯负担5元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 金妍熙审 判 员 郑吉喆二〇二一年三月二十六日法官助理 郭妍子书 记 员 刘 鸽书 记 员 刘 畅