上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2021）沪01民终2324号上诉人（原审原告）：胡常根，男，1972年2月3日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。上诉人（原审被告）：临沂沂申劳务派遣有限公司，住所地山东省临沂市临沭县鼎钰华居****间。法定代表人：张晓磊，总经理。委托诉讼代理人：耿洪辉，男，临沂沂申劳务派遣有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：上海沂申保安服务有限公司，住，住所地上海市长宁区天山路****/div>法定代表人：张聪，总经理。委托诉讼代理人：牛健，男，上海沂申保安服务有限公司工作人员。上诉人胡常根、上诉人临沂沂申劳务派遣有限公司（以下简称临沂沂申公司）因与被上诉人上海沂申保安服务有限公司（以下简称上海沂申公司）劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初71192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。胡常根上诉请求：撤销一审判决，改判:1.临沂沂申公司支付2019年6月13日至7月5日基本工资差额人民币（以下币种相同）350元，上海沂申公司承担连带责任；2.临沂沂申公司支付2019年6月13日至7月5日延时加班工资差额2,070元，上海沂申公司承担连带责任；3.临沂沂申公司支付2019年6月13日至7月5日休息日加班工资差额1,360元，上海沂申公司承担连带责任；4.临沂沂申公司支付2019年6月13日至7月5日夜班费88元，上海沂申公司承担连带责任；5.确认2019年6月13日胡常根与上海沂申公司存在劳动关系，2019年6月14日至同年7月5日期间胡常根与上海沂申公司存在用工关系；6.临沂沂申公司支付2019年6月13日至7月5日的高温费230元，上海沂申公司承担连带责任。事实和理由:一审法院认定事实错误,混淆劳务派遣与劳务外包的区别,因而做出错误判决,具体阐述如下:（一）劳务外包与劳务派遣的区别:1.服务性质不同。对用工单位而言,劳务派遣公司提供的是派遣工;而劳务外包提供的却是针对某个相对独立项目的全部劳务服务。2.用工需求不同。对劳务派遣而言,用工单位需要的是派遣公司为自己提供约定数量的“派遣工”,至于派遣工完成多少工作量,这与派遣公司并不相关。对劳务外包而言,发包单位需要的是外包公司为自己完成约定的“工作量”,至于承包方使用多少劳动力,这与发包单位没有实质关系。3.用工范围不同。劳务派遣是为用工单位提供特定岗位而非特定项目的派遣员工,而派遣工通常只占某个相对独立项目用工总数的一部分。劳务外包却是为用工单位提供特定项目而非特定岗位的外包员工,并且外包员工应该占整个项目用工数量的全部。4.合同性质不同。劳务派遣协议中用工单位是以派遣公司提供的派遣工数量结算费用,结算方法是“工作人数乘单价”。劳务外包协议中发包单位依据承包方完成的工作量结算费用,结算方法是“工作数量乘单价”。5.结算标准不同。劳务派遣服务的结算标准是“劳动力”,是“员工数”;劳务外包服务的结算标准是“工作量”,是“项目数”。6.管理角色不同。劳务派遣单位员工接受的是用工单位的管理,即便某个管理人员本身也是派遣员工,但他代表和行使的仍然是用工单位的管理职能。劳务承包单位员工接受承包单位的管理,发包企业并不参与对承包单位员工的直接管理。（二）一审法院认定事实错误。虽然上海沂申公司、临沂沂申公司提供的《人力资源服务外包协议》名称上是劳务外包,但其协议内容属于劳务派遣,是真派遣假外包。1.临沂沂申公司营业执照上的经营范围是劳务派遣和职业中介,没有取得上海公安局出具的《保安服务许可证》,不具备经营保安服务业的资质,没有保安业务的经营权,无证经营保安业务是非法的。如果根据《人力资源服务外包协议》的名称认定是劳务外包,该协议因不合法而失去法律效力,法院不应采信。如果根据该协议的内容认定为合法证据,则该份协议的实质就是劳务派遣(浦东公安分局的认定),而不是劳务外包。2.一审庭审中，临沂沂申公司承认其是用工单位,上海沂申公司是用人单位。3.法院已查明,保安队长孙某系上海沂申公司员工,胡常根由孙某直接管理(包括招聘录用、约定工资、工作安排、考勤统计、解除辞退等等),上海沂申公司与临沂沂申公司是“合作”关系,由上海沂申公司经营管理,由临沂沂申公司提供基础人力,这是典型的劳务派遣,而不是劳务外包。4.一审法院认定事实的另一依据,即胡常根的《劳动合同》是上海沂申公司、临沂沂申公司两家关联企业通过合谋、欺诈的方式，在胡常根产生重大误解的情况下签订的,应属无效。胡常根是由职业介绍所介绍到上海沂申公司处应聘的,由上海沂申公司招聘录用,应上海沂申公司的要求在空白劳动合同上签了名,上海沂申公司当时答应等公司盖好章之后就将另一份劳动合同交付胡常根,但是至始至终,直到起诉,上海沂申公司都没有将劳动合同的原件交付胡常根，胡常根一直不知道还有临沂沂申公司的存在。一审时,胡常根提供其持有的缺少甲方盖章的空白劳动合同,两公司均对胡常根提供的证据的真实性不持异议,5.2020年10月22日,胡常根向12345举报上海沂申保安公司将保安业务非法外包给临沂沂申劳务公司,12345将胡常根的举报转给浦东新区公安局治安支队。11月5日,浦东新区公安局治安支队回复胡常根,经过他们调查,上海沂申保安公司与临沂沂申劳务公司是劳务派遣,不是劳务外包。在2020年10月22日,胡常根同时举报的另一起非法外包案件中,A公司不敢出庭,保安公司也不敢说是劳务外包,而是自愿承担全部责任。由此可见,外地A公司没有取得《保安服务许可证》,不具备承包保安业务的经营资质,擅自外包,必定会受到公安机会的查处,在公安机关的介入下,这些保安公司与A公司均不敢承认是劳务外包。6.对于被胡常根提供的同一份《人力资源服务外包协议》,浦东法院认定为劳务外包、并认可了两公司之间的非法外包,而浦东公安分局又认定为合法的劳务派遣、否认两公司之间非法的劳务外包，两家司法部门对同一份《人力资源服务外包协议》作出了完全不同、相互矛盾的认定,其中必定有一个存在问题。综上所述,结合本案中的实际情况,上海XX集团XX有限公司将XX路XX号德勤园的保安服务业务外包给上海沂申公司,才是真正的劳务外包,而上海沂申公司与临沂沂申公司,则是假外包,真派遣。虽然两公司合谋,通过欺诈的方式在胡常根签名的空白劳动合同的甲方一栏盖上了临沂沂申公司的公章,但是又因为临沂沂申公司没有经营保安服务的资质,导致这份劳动合同事实上没有履行、也无法履行,顶多也就是一个劳务派遣,甚至连劳务派遣都不一定合法。虽然上海沂申公司没有在劳动合同上签名或盖章,但与胡常根却是事实上的劳动关系,至少也是用工关系。上海沂申公司与临沂沂申公司的所谓“劳务外包”,没有合法性,无非是利用临沂沂申公司是外地公司交不了上海社保的原因,让上海沂申公司逃避法律责任,侵害劳动者的合法权益。请求二审法院依法改判，支持胡常根的上诉请求。临沂沂申公司辩称：不同意胡常根的上诉请求。胡常根与临沂沂申公司存在劳动关系。上海沂申公司辩称：不同意胡常根的上诉请求。胡常根与临沂沂申公司存在劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。临沂沂申劳务派遣有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判临沂沂申公司无需支付胡常根：1.2019年6月13日至7月5日基本工资差额350元；2.2019年6月13日至7月5日延时加班工资差额2,070元；3.2019年6月13日至7月5日休息日加班工资差额1,360元；4.2019年6月13日至7月5日夜班费88元；5.2019年6月13日至7月5日的高温费230元。事实和理由：因保安岗位特性,临沂沂申公司施行两班倒的排班制度,员工工作时间为白班上班时间为7时至19时;夜班上班时间为19时至次日7时;每班均有两小时吃饭休息时间，员工可根据排班情况,在保证有人员在岗的情况下安排休息及吃饭时间。临沂沂申公司从未拖欠员工加班工资,并根据员工考勤表计算薪资及加班费用向员工发放足额薪资及高温补贴费用(见证据四薪资表),而胡常根在一审中坚称工作12小时,工资170元/天,没有事实依据,且在仲裁及一审中胡常根提交的实发工资明细系其本人臆想计算而得。一审判决临沂沂申公司向胡常根支付延时加班工资差额及休息日加班工资差额及高温费等没有事实依据。且胡常根自述其在过去一年中向其他单位提起仲裁、诉讼十余起,并获得金钱赔偿,这种故意造成企业违规后通过提起仲裁、起诉方式获得金钱的行为有损劳动法保护劳动者的宗旨。请求二审法院依法改判，支持临沂沂申公司的上诉请求。胡常根辩称：不同意临沂沂申公司的上诉请求。上海沂申公司辩称：该司同意一审判决，对临沂沂申公司的上诉请求不发表意见。胡常根向一审法院起诉请求：1.临沂沂申公司支付2019年6月13日至7月5日基本工资差额人民币350元，上海沂申公司承担连带责任；2.临沂沂申公司支付2019年6月13日至7月5日延时加班工资差额2,070元，上海沂申公司承担连带责任；3.临沂沂申公司支付2019年6月13日至7月5日休息日加班工资差额1,360元，上海沂申公司承担连带责任；4.临沂沂申公司支付2019年6月13日至7月5日夜班费88元，上海沂申公司承担连带责任；5.确认2019年6月13日至7月5日期间原告与上海沂申公司存在劳动关系或者用工关系；6.上海沂申公司支付2019年6月13日至7月5日的高温费241.64元，临沂沂申公司承担连带责任；7.上海沂申公司支付入职体检费200元，临沂沂申公司承担连带责任；8.增加上海XX集团XX有限公司为被告。一审法院认定事实：胡常根于2019年6月13日与临沂沂申公司建立劳动关系，双方签订期限为2019年6月14日至2021年3月31日的劳动合同，合同约定胡常根从事由临沂沂申公司安排的“保安员”工作，每月基本工资以工作地政府公布的最低工资标准计发等。双方在履行劳动合同期间，胡常根的工作地点在XX路XX号德勤园商务区，工作期间胡常根一直上夜班。胡常根由临沂沂申公司发放2019年6月工资2,550元及2019年7月工资540元。2019年7月5日胡常根出具员工辞职结算单，其上显示辞工原因为“回家有事”。2020年6月8日胡常根向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：1.临沂沂申公司支付2019年6月13日至2019年7月5日期间的基本工资差额350元，由上海沂申公司承担连带责任；2.上海沂申公司支付2019年6月13日至2019年7月5日期间的延时加班工资差额2,070元，由临沂沂申公司承担连带责任；3.上海沂申公司支付2019年6月13日至2019年7月5日期间休息加班工资差额1,360元，由临沂沂申公司承担连带责任；4.要求上海沂申公司支付2019年6月13日至2019年7月5日期间的高温费241.64元，由临沂沂申公司承担连带责任；5.要求临沂沂申公司支付体检费200元，由上海沂申公司承担连带责任；6.要求临沂沂申公司支付2019年6月13日至2019年7月5日期间的夜班费88元，由上海沂申公司承担连带责任；7.要求临沂沂申公司支付违法解除劳动合同的赔偿金4,310.70元，由上海沂申公司承担连带责任；8.要求确认2019年6月13日至2019年7月5日期间胡常根与上海沂申公司存在劳动关系。2020年8月6日该委作出裁决，临沂沂申公司应支付胡常根2019年6月13日至7月5日基本工资差额350元、2019年6月13日至7月5日延时加班工资差额2,070元、2019年6月13日至7月5日休息日加班工资差额1,360元、2019年6月13日至7月5日夜班费88元，对胡常根的其他请求不予支持。一审法院另查明，1.胡常根因要求案外人上海XX集团XX有限公司确认2019年6月13日至2019年7日5日期间的劳动关系及支付工资、加班工资等事宜向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委于2020年4月16日立案受理，案号为浦劳人仲（2020）办字第2541号；在仲裁庭审中，上海XX集团XX有限公司称胡常根与其不存在劳动关系，XX路XX号已外包给上海沂申公司。该委于2020年5月14日出具裁决，对胡常根的请求事项均不予支持。2.胡常根与上海沂申公司及临沂沂申公司另有劳动争议案，案号为浦劳人仲（2019）办字第12529号劳动争议案，在仲裁庭审过程中，两公司对胡常根提供的推荐信真实性均认可，临沂沂申公司表示孙某代表其签字；对胡常根提供的孙某出具的说明真实性认可，但表示系孙某个人所写。临沂沂申公司对其提供的2019年6月至7月的考勤表上胡常根的签名表示系由孙某代签及代按手印。此外，对于胡常根的工资标准，临沂沂申公司表示按170元/天标准支付，未调整至180元/天；对于胡常根的工作时间，临沂沂申公司表示胡常根每天工作12小时；对于为何由孙某管理胡常根，临沂沂申公司表示其与上海沂申公司系合作关系，服务同一个客户，由上海沂申公司提供管理岗位，临沂沂申公司提供普通员工。该案由胡常根申请撤诉后结案。一审法院再查明，孙某系上海沂申公司员工，上海沂申公司为孙某办理自2019年3月21日起的招工登记手续。一审审理中，胡常根将要求上海沂申公司支付2019年6月13日至7月5日的高温费241.64元、临沂沂申公司承担连带责任的诉讼请求，变更为要求临沂沂申公司支付2019年6月13日至7月5日的高温费230元、上海沂申公司承担连带责任。两公司对胡常根变更该项诉讼请求不持异议；临沂沂申公司同意支付胡常根2019年6月13日至7月5日的高温费230元，上海沂申公司不同意承担连带责任。胡常根表示上海沂申公司的保安队长孙某承诺为其报销体检费200元，上海沂申公司对此不予认可，胡常根就此主张未能提供证据证明。一审法院认为，胡常根曾因要求案外人上海XX集团XX有限公司确认2019年6月13日至2019年7日5日期间的劳动关系及支付工资、加班工资等事宜向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，根据上海XX集团XX有限公司在仲裁庭审中称XX路XX号的保安服务业务外包给上海沂申公司的陈述内容，及上海沂申公司、临沂沂申公司签订的《人力资源服务外包协议》，以及胡常根提供的《公共秩序维护（保安）服务合同》和胡常根与临沂沂申公司签订的《劳动合同》等可知，胡常根工作地点德勤园的安保服务工作业务系上海XX集团XX有限公司外包给上海沂申公司。上海沂申公司、临沂沂申公司根据服务外包协议约定，由临沂沂申公司安排相关员工在德勤园从事保安服务工作，虽然临沂沂申公司的经营范围包括有劳务派遣等，但劳动者与其建立劳动关系后，并非必然属于劳务派遣性质，根据上海沂申公司、临沂沂申公司之间的服务外包协议约定，胡常根由上海沂申公司安排向临沂沂申公司提供工作内容和工作岗位，再由临沂沂申公司安排与之建立劳动关系的员工在上述岗位提供保安服务工作。因此，胡常根与上海沂申公司既不存在劳动关系，也不具有用工关系，其要求确认2019年6月13日至7月5日期间与上海沂申公司存在劳动关系或用工关系的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。胡常根在变更高温费的诉讼请求后，临沂沂申公司同意支付胡常根2019年6月13日至7月5日期间高温费230元，于法不悖，一审法院自可准许。胡常根未能举证证明上海沂申公司的保安队长孙某同意或承诺承担胡常根体检费200元，且该项主张遭到上海沂申公司的否认，其要求上海沂申公司支付入职体检费200元、临沂沂申公司承担连带责任的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。胡常根要求追加上海XX集团XX有限公司为本案被告的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，一审法院不予处理。临沂沂申公司未就仲裁裁决提起诉讼，视为其接受裁决结果，故临沂沂申公司还应支付胡常根2019年6月13日至7月5日基本工资差额350元、2019年6月13日至7月5日延时加班工资差额2,070元、2019年6月13日至7月5日休息日加班工资差额1,360元、2019年6月13日至7月5日夜班费88元。至于胡常根要求上海沂申公司承担临沂沂申公司支付上述费用的连带责任的诉讼请求，无事实依据和法律依据，一审法院不予支持；同理，胡常根要求上海沂申公司承担临沂沂申公司支付高温费的连带责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2020年11月24日作出判决：一、临沂沂申劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日内，支付胡常根2019年6月13日至7月5日基本工资差额350元；二、临沂沂申劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日内，支付胡常根2019年6月13日至7月5日延时加班工资差额2,070元；三、临沂沂申劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日内，支付胡常根2019年6月13日至7月5日休息日加班工资差额1,360元；四、临沂沂申劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日内，支付胡常根2019年6月13日至7月5日夜班费88元；五、临沂沂申劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日内，支付胡常根2019年6月13日至7月5日的高温费230元；六、驳回胡常根要求上海沂申保安服务有限公司承担上述第一项至第五项给付义务的连带责任；七、驳回胡常根要求确认2019年6月13日至7月5日期间与上海沂申保安服务有限公司存在劳动关系或者用工关系的诉讼请求；八、驳回胡常根要求上海沂申保安服务有限公司支付入职体检费200元，临沂沂申劳务派遣有限公司承担连带责任的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，各方当事人亦无异议，本院予以确认。二审中，胡常根向本院补充提交浦东新区公安分局发给其的短信，证明公安机关认定其与上海沂申公司、临沂沂申公司是劳务派遣关系。临沂沂申公司、上海沂申公司均表示对短信的真实性不清楚，公安机关也未找过公司。经查，该短信主要内容为：“浦东新区公安分局治安支队对胡常根的诉求回复如下：2019年4月1日起上海XX集团XX有限公司将上海德勤园的保安服务项目委托给上海沂申公司服务，双方签订《公共秩序维护（保安）服务合同》。后上海沂申公司随后将劳务工外派至上海德勤园从事保安员岗位，现场有上海沂申公司负责经营管理，故临沂沂申公司不存在非法进行外包服务。”鉴于上述短信内容并未认定胡常根与上海沂申公司、临沂沂申公司属劳务派遣关系，故该证据并不能证明胡常根的主张，对该证据的证明力本院不予认定。本院认为，关于胡常根、上海沂申公司、临沂沂申公司是否构成劳务派遣关系。根据胡常根与临沂沂申公司签订的劳动合同，约定胡常根从事由临沂沂申公司安排的保安员工作，并未约定临沂沂申公司以劳务派遣的方式将胡常根派遣至上海沂申公司工作。上海沂申公司与临沂沂申公司之间也未签订劳务派遣的相关合同。上海沂申公司在德勤园的项目应视为临沂沂申公司提供给胡常根的工作岗位。根据现有证据并不能证明三方存在劳务派遣关系，故胡常根要求确认其与上海沂申公司存在劳动关系或用工关系、上海沂申公司对临沂沂申公司的相关义务承担连带责任的上诉请求，本院难以支持。关于胡常根提出的本案是劳务派遣关系而非外包关系。本案中，上海XX集团XX有限公司将德勤园的保安服务外包给上海沂申公司，故外包关系的双方主体是上海XX集团XX有限公司和上海沂申公司。衡量劳务派遣关系还是外包关系也应当在该两家公司之间衡量，即上海沂申公司向上海XX集团XX有限公司提供的是外包服务还是劳务派遣。至于上海沂申公司在德勤园项目上的员工来源于劳务派遣还是其他途径，与衡量上海沂申公司与上海XX集团XX有限公司之间的法律关系并无关联性，故胡常根主张临沂沂申公司向上海沂申公司提供员工构成非法外包并不成立。关于临沂沂申公司不同意支付胡常根基本工资差额、延时及休息日加班工资差额、夜班费的上诉请求。仲裁裁决后，临沂沂申公司并未向法院起诉，应视为服从裁决，一审法院判决临沂沂申公司按仲裁裁决的相关内容履行，并无不当。关于高温费，临沂沂申公司在一审时已表示同意支付胡常根高温费230元，现又对该项提起上诉，本院不予采纳。综上所述，胡常根、临沂沂申公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人胡常根、临沂沂申劳务派遣有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长 王 茜审判员 郑东和审判员 周 寅二〇二一年三月二十五日书记员 王正叶附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……