浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2021）浙01刑终109号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡友智，男，1995年5月19日出生，汉族，湖北省武汉市人，中专文化，户籍地武汉市洪山区。因本案于2019年7月3日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人陈兵云，浙江剑正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）崔少雄，男，1991年2月1日出生，汉族，湖北省荆门市人，高中文化，户籍地湖北省沙洋县。因本案于2019年5月20日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，现押于杭州市下城区看守所。 辩护人汪凌琴，浙江剑正律师事务所律师。 原审被告人黄琴，曾用名黄芹，女，1972年10月16日出生，汉族，湖北省丹江口市人，小学肄业文化，户籍地丹江口市。2014年5月、9月因吸毒分别被处行政拘留；2014年10月被责令社区戒毒；2019年5月27日因吸毒被处行政拘留并责令强制隔离戒毒（未执行）。因本案于2019年5月23日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人张启彪，男，1962年11月22日出生，汉族，湖北省武汉市人，小学文化，户籍地武汉市江岸区。2014年8月12日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元，2015年1月9日刑满释放；2018年6月1日因吸毒被处行政拘留五日；2019年3月25日因吸毒被处行政拘留十五日并责令社区戒毒三年。因本案于2019年5月20日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人吴一鸣，男，1993年2月22日出生，汉族，湖北省武汉市人，初中肄业文化，户籍地武汉市蔡甸区。因本案于2019年5月18日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人陈曾，绰号“小手”，男，1985年8月30日出生，汉族，湖北省洪江市人，初中文化，户籍地洪江市。2015年2月2日因犯贩卖毒品罪被判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元，同年4月25日刑满释放。因本案于2019年5月17日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人胡亮，男，1982年2月22日出生，汉族，湖北省黄冈市人，初中文化，户籍地湖北省武汉市汉阳区。2014年7月因吸毒被处行政拘留十五日。因本案于2019年8月14日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人周治宗，男，1994年10月14日出生，汉族，湖北省红安县人，初中文化，户籍地红安县。2015年11月先后因赌博分别被处行政拘留三日和五日；2016年3月、2018年7月先后因为赌博提供条件被处行政拘留各三日；2019年6月28日因吸毒被处行政拘留十五日。因本案于2019年7月13日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人熊冲，男，1995年2月21日出生，汉族，湖北省仙桃市人，高中文化，户籍地仙桃市。因本案于2019年6月30日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人吴涛琪，男，1994年3月3日出生，汉族，浙江省湖州市人，大专文化，户籍地湖州市吴兴区。2019年3月9日因吸毒被处行政拘留十日；同年4月12日因吸毒被处行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年；同年5月7日因吸毒被处行政拘留十五日，并决定强制戒毒二年。因本案于2019年5月9日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人郭昊，男，1983年8月29日出生，蒙古族，内蒙古自治区通辽市人，大学文化，户籍地通辽市科尔沁区。2014年因犯贩卖毒品罪被判处拘役四个月。因本案于2019年8月17日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人蔡友智、黄琴、张启彪、吴一鸣、陈曾、胡亮、周治宗、熊冲、崔少雄、吴涛琪、郭昊犯贩卖毒品罪一案，于2020年12月30日作出（2020）浙0103刑初137号刑事判决。被告人蔡友智、崔少雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉状并听取上诉人及辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。经依法讯问上诉人，核实全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原判认定，2018年5月至2019年7月期间，被告人蔡友智、黄琴、张启彪、陈曾、胡亮、吴一鸣、周治宗、熊冲、吴涛琪、崔少雄、郭昊等人单独或者结伙在湖北省武汉市、浙江省杭州市××频繁实施贩卖毒品活动。具体如下： 一、被告人黄琴、张启彪、陈曾、吴涛琪贩卖毒品事实 2018年5月至2019年4月，被告人黄琴在武汉市××道××宿舍楼××栋××单元××楼，向吸毒人员贾某贩卖毒品10次，每次人民币300元（以下均为人民币）甲基苯丙胺片剂（麻古）和200元甲基苯丙胺（冰毒），共计收取毒资5000元。 2019年4月5日，被告人陈曾通过微信与被告人吴涛琪事先联系后，在湖北省武汉市××大学××附近，以900元的价格向被告人吴涛琪贩卖甲基苯丙胺约1.5克。 同年5月17日，被告人张启彪通过微信与被告人黄琴事先联系后，在黄琴租住的武汉××宿舍楼内，以每克180元的价格向黄琴购买甲基苯丙胺30克。随后，被告人张启彪在武汉市江岸区解放公园路与解放大道路口，将上述甲基苯丙胺以每克300元的价格贩卖给事先联系好的被告人陈曾。 2019年5月17日15时45分许，民警在湖北省武汉市武昌区××道××号××花园××小区××幢××单元××室××号房××抓获被告人陈曾，从其身边及住处查获甲基苯丙胺32.41克、甲基苯丙胺片剂1.90克，共计34.31克，并扣押银色苹果手机1部。同年5月20日11时40分许，民警在武汉市江岸区××街××号后栋中间2层出租房抓获被告人张启彪，并扣押华为手机1部。同年5月23日19时50分许，民警在湖北省武汉市江岸区××道××号歌舞剧院2栋1单元4楼出租房抓获被告人黄琴，从其住处查获甲基苯丙胺共计18.77克，并扣押1300元及黑色苹果手机、白色苹果手机各1部。 二、被告人吴涛琪贩卖毒品事实 2019年4月23日，吸毒人员张某通过微信联系被告人吴涛琪购买毒品，同月29日，被告人吴涛琪在杭州市江干区××街道××路××号和达御观邸3幢2单元楼下，以每个700元的价格将甲基苯丙胺4个（约1.6克）贩卖给张某，后因重量不够，被告人吴涛琪通过微信转账退回给张某400元。 同年4月22日，吸毒人员王某微信联系被告人吴涛琪购买毒品，同年5月6日，被告人吴涛琪在杭州市江干区××街道××路××号和达御观邸西门口，以600元的价格将甲基苯丙胺1个（约0.4克）贩卖给王某。 同年5月7日12时10分许，民警在杭州市江干区××街道和达御官邸3幢6单元楼下抓获被告人吴涛琪，并从其处扣押黑色苹果手机1部。 三、被告人蔡友智、吴一鸣、熊冲、崔少雄、吴涛琪贩卖毒品事实 2019年4月2日，被告人吴一鸣以400元的价格向被告人蔡友智购买甲基苯丙胺约1克，后在湖北省武汉市江夏区××道××号铂莱华国际酒店门口以500元的价格贩卖给被告人崔少雄。随后，被告人崔少雄将该毒品以500元的价格，贩卖给某吸毒人员（微信号×××80）。 同年4月14日左右，被告人蔡友智以500元的价格，向邵太福贩卖甲基苯丙胺约1克。 同年4月15日，被告人吴一鸣与邵太福（另案处理）经事先联系，以每克500元的价格购买甲基苯丙胺约10克，后邵太福联系被告人蔡友智，以5000元的价格购买甲基苯丙胺10克、以1000元的价格购买质量较好用于自吸的甲基苯丙胺2克。后因毒品质量问题，被告人吴一鸣向邵太福退回甲基苯丙胺约8.4克，邵太福向被告人吴一鸣退回毒资4200元。 同年4月15日左右，邵太福以588.88元的价格向被告人蔡友智购买甲基苯丙胺约1克。 同年4月16日，被告人崔少雄在湖北省武汉市，以每克400元的价格，贩卖给某吸毒人员（微信号×××ｎｓ）甲基苯丙胺约1克。 同年4月28日至29日左右，被告人吴一鸣向朱彤（另案处理）购买甲基苯丙胺约25克和甲基苯丙胺片剂15粒。被告人吴一鸣先将毒资9900元转账给被告人蔡友智，随后被告人蔡友智再将毒资转账给朱彤。 同年5月5日至6日，被告人吴一鸣在湖北省武汉市向被告人蔡友智贩卖甲基苯丙胺4个。 同年5月9日，被告人蔡友智在武汉市武昌区××路××号××室的住处，以500元的价格贩卖给被告人吴一鸣甲基苯丙胺约1克。 同年5月6日，被告人吴涛琪通过微信联系被告人崔少雄，以每克600元的价格购买甲基苯丙胺约5克。后被告人崔少雄联系被告人吴一鸣，以每克500元的价格向其购买甲基苯丙胺约5克，并约定事后将差价款500元或者交付等价值的毒品给被告人崔少雄作为酬劳。同年5月17日，被告人吴一鸣在铂莱华国际酒店门口依约交付毒品并收款3000元后被抓获。 同年5月12日，被告人熊冲在湖北省武汉市××座，通过陈某的微信二维码向被告人崔少雄收款450元，后将甲基苯丙胺约1克交给被告人崔少雄。当日，被告人崔少雄以450元价格将该毒品贩卖给某吸毒人员（微信号×××ｌｏ）。 同年5月17日，被告人熊冲在湖北省武汉市武昌火车站附近，通过自己的微信（昵称“阿仔”）二维码向被告人崔少雄收款450元，后将甲基苯丙胺约1克交给被告人崔少雄。当日，被告人崔少雄以450元价格将该毒品贩卖给某吸毒人员，因故尚未完成交易。后民警在被告人崔少雄住处查获该毒品（净重0.62克）。 同年5月27日、6月3日至5日，被告人蔡友智在武昌火车站附近，分别以1400元、6650元的价格贩卖给邵太福甲基苯丙胺约2克、约15克。 同年7月1日，被告人蔡友智在湖北省武汉市××0元的价格贩卖给邵太福甲基苯丙胺约10克。 2019年5月17日17时20分许，民警在湖北省武汉市江夏区××道××号××路上抓获被告人吴一鸣，在其随身物品和工作地点查获甲基苯丙胺7包（合计6.12克），并扣押苹果手机、ＯＰＰＯ手机各1部。同年5月20日17时许，民警在湖北省武汉市武昌区××道××号乔希尔滨江假日酒店门口抓获被告人崔少雄，在其住处湖北省武汉市洪山区珞狮南路南湖山庄半岛花园59栋208室内查获甲基苯丙胺1包（0.62克），并扣押蓝色华为手机1部。同年6月29日17时30分，民警在湖北省武汉市江岸区××路××号××座××座××室抓获被告人熊冲，从其随身物品及住处查获甲基苯丙胺8包（共计12.83克），并扣押黑色华为手机1部。同年7月2日22时40分许，民警在湖北省武汉市武昌区××路××号××室抓获被告人蔡友智，从其住处查获甲基苯丙胺50包（共计64.97克），并扣押黑色华为手机1部、黑色ＶＩＶ0手机1部、Ｍｉｎｉ2-200小电子秤1把、黑色小型电子秤1把、黑色长方形电子秤1把、ＤＳ-22小电子秤1把、蓝色汽车形状电子秤ＣＲ-2001把、小电子秤（带包装盒）1把、订书钉盒子形状小电子秤1把、粉红色小型封口器一个、白色得力牌封口机一只、ＤＳ-22小电子秤1把。 四、被告人周治宗、吴涛琪贩卖毒品事实 2019年3月20日、3月23日、3月26日，被告人吴涛琪在湖北省武汉市，各以1500元的价格向被告人周治宗购买甲基苯丙胺各约3克。 同年4月1日、4月3日，被告人吴涛琪在湖北省武汉市，各以1000元的价格向被告人周治宗购买甲基苯丙胺各约2克。 同年4月10日，被告人吴涛琪在湖北省武汉市，以500元的价格向被告人周治宗购买甲基苯丙胺约1克。 同年4月22日至23日，被告人吴涛琪在湖北省武汉市××楼房××，向被告人周治宗购买甲基苯丙胺10个（约4克）。 2019年6月27日12时许，民警在武汉市轨道交通2号线南延线珞雄璐地铁站B口通道侧有轨电车出入口处抓获被告人周治宗，从其身上查获甲基苯丙胺片剂3包（1.94克）和甲基苯丙胺10包（9.12克），并扣押黑色苹果7Plus手机1部。 五、被告人胡亮贩卖毒品事实 2019年4月1日至6月中旬期间，被告人胡亮在湖北省武汉市多次向被告人周治宗贩卖甲基苯丙胺，其中以1500元的价格贩卖5克；以3000元的价格贩卖甲基苯丙胺10个（约4克）；以5000元的价格贩卖甲基苯丙胺约10克、甲基苯丙胺片剂30粒。 同年5月19日，被告人胡亮在湖北武汉M+商场附近，以1000元的价格向被告人熊冲贩卖甲基苯丙胺约3克。 同年6月21日至29日期间，被告人胡亮在湖北武汉M+商场内多次向被告人熊冲贩卖甲基苯丙胺，其中，以700元的价格贩卖约2克、以1250元的价格贩卖约4克、以2200元的价格贩卖约6克、以3200元的价格贩卖约10克。 2019年8月14日19时，民警在武汉市江汉区××幢××室门口抓获被告人胡亮，并扣押华为手机1部；次日01时10分至20分，在湖北省武汉市江岸区××公寓××楼电梯口灭火器存储箱下发现被告人胡亮向薛孟辉（另案处理）购买的甲基苯丙胺（3.41克）。 六、被告人郭昊贩卖毒品事实 2019年4月13日，被告人郭昊在湖北省武汉市武昌火车站附近，以400元的价格向被告人崔少雄贩卖甲基苯丙胺1个（约0.5克）。 同年4月16日和23日，被告人郭昊在湖北省××附近，各以400元的价格向被告人崔少雄贩卖甲基苯丙胺各1个（各约0.5克）。 2019年8月17日18时40分许，民警在湖北省武汉市武昌区珞狮路10号附23沙县小吃店附近抓获被告人郭昊，并从其处扣押1600元及银色苹果6手机1部。 原审法院认为，被告人蔡友智、黄琴、张启彪、吴一鸣、陈曾、胡亮、周治宗、熊冲、崔少雄、吴涛琪、郭昊违反毒品管制法规，单独或伙同他人贩卖甲基苯丙胺等毒品，其中被告人蔡友智、黄琴贩卖甲基苯丙胺五十克以上，被告人张启彪、吴一鸣、陈曾、胡亮、周治宗、熊冲、吴涛琪贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人崔少雄、郭昊多次贩卖甲基苯丙胺，属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人吴涛琪部分犯罪已着手实施，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯予以减轻处罚。被告人蔡友智在部分犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张启彪曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人张启彪、陈曾、郭昊系毒品再犯，亦应从重处罚。被告人黄琴、张启彪、胡亮、周治宗、吴涛琪均曾有吸毒和赌博劣迹，均酌情从重处罚。被告人吴涛琪提供重要线索，协助司法机关抓捕同案犯，有立功表现，可以减轻处罚。被告人蔡友智、张启彪、陈曾、胡亮、周治宗、熊冲、吴涛琪、郭昊归案后如实供述，认罪认罚，均可以从轻处罚，被告人吴一鸣、崔少雄归案后如实供述主要罪行，亦可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人蔡友智有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产人民币40000元；判处被告人黄琴有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币30000元；判处被告人张启彪有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币12000元；判处被告人吴一鸣有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币12000元；判处被告人陈曾有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币12000元；判处被告人胡亮有期徒刑七年一个月，并处罚金人民币12000元；判处被告人周治宗、熊冲各有期徒刑七年，并处罚金人民币12000元；判处被告人崔少雄有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币6000元；判处被告人吴涛琪有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币6000元；判处被告人郭昊有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元；判令扣押的手机、电子秤、封口器等犯罪工具由公安机关予以没收；从被告人黄琴处扣押的人民币1300元，从被告人郭昊处扣押的人民币1200元均作为违法所得予以追缴；继续追缴被告人蔡友智、黄琴、张启彪、陈曾、胡亮、吴一鸣、周治宗、熊冲、吴涛琪、崔少雄、郭昊的违法所得。 被告人蔡友智上诉提出，其认罪认罚，并有从犯、检举揭发等从轻、减轻情节，原判在量刑时未予体现。其辩护人提出，蔡友智在部分犯罪事实中系从犯，且存在“以贩养吸”、检举揭发他人违法犯罪的情节；其到案后如实供述罪行，自愿认罪认罚；其走上犯罪的道路主要因其双亲急需巨额的治疗费用，综上，原审未能全面考虑蔡友智上述从轻、减轻处罚事由导致量刑过重，请求依法改判。 被告人崔少雄在上诉状中提出，其于2019年5月12日、5月17日向熊冲购买的毒品均系用于自己吸食。在本院提审时，其还提出，2019年4月2日、4月16日所购毒品只是帮助他人代买，并非贩卖毒品。其辩护人提出，崔少雄在2019年4月2日、4月16日、5月12日的“代购蹭吸”行为不符合贩卖毒品罪的成立条件，不应当认定为贩卖毒品罪。一、从现有法律来看，无法将崔少雄的上述三起行为认定为贩卖毒品罪。首先，崔少雄向上家收购毒品后，皆以同等价格向他人出售，不仅未有任何加价行为，甚至不存在对其他任何必要开销的报销行为。其次，对于其代购毒品所获得的“报酬”，仅仅是与他人一同吸食，无法证明其系出于贩卖目的收取该部分毒品。二、从实质的危害后果来看，没有必要将崔少雄的上述三起行为认定为贩卖毒品罪。第一，崔少雄客观上未促使该毒品进一步在市场流通；第二，其系出于“蹭吸”心理为他人代购，主观上不具有贩卖毒品牟利目的；第三，其已经与他人将相应毒品吸食，综合其全部表现，其上述三起行为的实质危害后果与真正意义上的贩卖毒品行为相去甚远。三、从处罚后果来看，认定崔少雄前述三起行为构成贩卖毒品罪无异于变相打击吸毒行为。综上，请二审法院予以改判。 经二审审理查明，原判认定上诉人蔡友智、崔少雄及原审被告人黄琴、张启彪、吴一鸣、陈曾、胡亮、周治宗、熊冲、吴涛琪、郭昊贩卖毒品的犯罪事实，有证人贾某、张某、王某、陈某、尹某的证言，同案人邵太福的供述，辨认笔录，刑事检查笔录、刑事扣押笔录，搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押清单，称量、取样、封装等笔录，毒品鉴定报告、鉴定意见通知书、毒品上交清单，手机内微信聊天记录、电话名单截图，支付宝、微信转账记录截图，监控视频、监控录像截图、监控光盘，受案登记表、现场检测报告书，立案决定书，刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书，户籍证明、抓获经过，上诉人蔡友智、崔少雄和原审被告人黄琴、张启彪、吴一鸣、陈曾、胡亮、周治宗、熊冲、吴涛琪、郭昊的供述等证据予以证实，上述证据均经一审庭审质证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉人蔡友智及其辩护人的诉辩意见，经查，（1）蔡友智在部分犯罪中系从犯及归案后如实供述，认罪认罚的从轻处罚情节，原判均已认定。（2）揭发他人犯罪行为，经查证属实的，应认定为立功表现，现并无证明蔡友智具有立功表现的证据。（3）蔡友智原对指控的事实、罪名和量刑建议没有异议并签字具结。（4）原判根据其犯罪事实、性质、情节及社会危害程度所裁量的刑罚并无不当，综上，上诉人蔡友智及其辩护人针对原判量刑所提诉辩意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人崔少雄及其辩护人的诉辩意见，经查，（1）微信号分别为×××80、×××ｎｓ的吸毒人员并不认识崔少雄的上家即原审被告人吴一鸣等人，吴一鸣等人也不是上述二名吸毒人员委托崔少雄购买并指定的毒品卖家，故不能认定崔少雄的行为系代购毒品。崔少雄向上述二名吸毒人员收取毒资并给付毒品，系贩卖毒品的行为。同理，崔少雄于2019年5月12日的行为亦不能认定为代购毒品。（2）根据法律规定，崔少雄属有吸毒情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。且崔少雄上诉提出2019年5月12日、5月17日所购毒品均系用于自己吸食的理由，与其原在侦查阶段的供述及微信聊天记录等证据亦不符。综上，上诉人崔少雄及其辩护人分别提出其于2019年4月2日、4月16日、5月12日、5月17日的行为均不属于贩卖毒品的诉辩意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人（原审被告人）蔡友智、崔少雄的上诉； 维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 洁 审判员 钱晓明 审判员 蒋璐如 二〇二一年三月二十九日 书记员 范赛凡