江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终454号上诉人（原审原告）：陆从智，男，1980年5月10日出生，汉族，住南京市浦口区。委托诉讼代理人:柏鸣，江苏博事达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:杨秀梅，女，1973年12月16日出生，汉族，住南京市六合区。上诉人陆从智因与被上诉人杨秀梅合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初3549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月3日公开开庭审理了本案。上诉人陆从智的委托诉讼代理人柏鸣，被上诉人杨秀梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陆从智上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持陆从智的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由杨秀梅负担。事实与理由：一、一审法院认定陆从智未积极促成杨秀梅与房东之间租赁协议的签订，属事实认定错误，亦违背生效判决的认定。(2018)苏01民终5995号判决（以下简称5995号判决）认定：陆从智与杨秀梅于2017年12月12日签订《店铺转让协议》，约定杨秀梅负有与房东重新签订租赁协议的义务，陆从智于2017年12月14日将案涉房屋钥匙交付杨秀梅，后陆从智于2017年12月28日协助杨秀梅与房东重新签订租赁协议，正是在杨秀梅起诉后的期间。但迟至2018年5月，杨秀梅仍未与房东重新签约、未支付下一期租金，导致房东解除租赁协议。二、一审法院认定陆从智收取杨秀梅房租未支付给房东，属事实认定错误，应由杨秀梅在租约有效期间自行缴纳房租。陆从智签订《店铺转让协议》前，已缴纳案涉房屋租金至2018年4月。杨秀梅2017年12月14日支付的15万元中5万元即为补偿陆从智在此期间的租金。2018年4月后的租约有效期内，杨秀梅作为次承租人应当自行缴纳房租，陆从智没有向房东缴纳下一期房租的义务。三、案涉房屋租赁协议解除后，杨秀梅是实际占有人，应当承担全部占有使用费。2018年5月9日，案涉房屋因杨秀梅未缴纳下一期租金，导致房东解除租赁协议，杨秀梅作为实际占有人，依法负有向房东支付占有使用费的义务，而陆从智代为支付了全部的占有使用费。因此，陆从智有权向杨秀梅追偿全部费用。四、协议产生履行障碍是杨秀梅违约所致，且杨秀梅是否使用房屋与陆从智无关。《店铺转让协议》落款下方备注：余1000元作为109室及110室隔墙费用，明确约定该两室应当用墙体隔离，费用1000元。一审法院认定陆从智将109室和110室用墙体隔离，证据不足，既便是陆从智隔墙也是在履行协议。一审法院认定，双方信任度下降，不再履行转让协议导致房屋空置产生占有使用费损失，有一定责任，属表述不清，结合上下文可理解为双方对房屋空置皆有责任，但显然与事实不符。如前所述，案涉房屋租赁协议遭房东解除，是杨秀梅未支付下一期房租所致，故房东收回房屋致《店铺转让协议》产生履行障碍的责任均应由杨秀梅承担。陆从智签订《店铺转让协议》后已交付房屋给杨秀梅，其是否使用房屋与陆从智无关。五、杨秀梅应当承担违约责任。一审法院认为，占有使用费应在确定各自责任后承担，对占有使用费的承担依据责任大小进行比例分成，显无法律依据。5995号判决认定《店铺转让协议》有效。协议有效的情况下，杨秀梅应当缴纳房租而未缴纳，已经构成违约，应当承担相应的违约责任，陆从智代为缴纳的全部费用有权向其追偿。应当注意的是，违约责任并非过错责任，一审法院认为，占有使用费应在确定各自责任后承担，对占有使用费的承担依据责任大小进行比例分成，显无法律依据。二审中，陆从智补充上诉意见：1.关于杨秀梅装修被阻止的问题，系当时其准备采取破坏房屋结构的方式进行装修，被物业公司阻止，与陆从智无关。房屋的状况当时适合经营，并非须破坏结构使用。2.关于109室与110室隔墙的问题，实际情况是陆从智经营时使用的是109室的一半和110、111室共两间半的面积，杨秀梅只租用了110、111室两间，因此双方在转让协议中约定杨秀梅少支付1000元转让费，用于搭建109和110室的隔墙，但杨秀梅拒绝履行该协议，陆从智不得已自己出资搭建了该两间房屋的隔墙，以避免109室长期无法使用，搭建隔墙并不影响110、111室的使用，111室有门可以使用，钥匙早已经交给了杨秀梅，并不是只能从109室进入。3.一审诉讼请求还包括杨秀梅应支付欠付的23583元，一审判决对此并未理涉，应一并处理。根据合同约定，杨秀梅应支付16.1万元，再加上1.5万元的转让费，该1.5万元转让费可以在后期杨秀梅经营的餐馆中予以消费抵消。杨秀梅本应支付158583元的转让费，但实际上杨秀梅只支付了15万元，差额8583元再加上1.5万元的转让费用，合计23583元。杨秀梅辩称，1.陆从智称杨秀梅实际占有房屋并非事实，其从未占有房屋。2017年12月14日杨秀梅将15万元支付给陆从智后，第二天陆从智说可以找工人进场装修，给杨秀梅一把109室房屋钥匙，第二天早上陆从智打电话说不要找工人进场装修，因房东还没有同意。陆从智称装修遭到物业公司阻止并非事实，杨秀梅根本没有组织装修。后杨秀梅把钥匙交还给陆从智但遭到了拒绝，陆从智说下午房东会来协商。杨秀梅一直等到第二天都没有见到房东，就找陆从智退钱，但陆从智拒绝，故杨秀梅报警处理，派出所民警询问时说纠纷解决不了就应该退钱，但陆从智仍然不肯退钱，让杨秀梅再给一天时间解决，民警让陆从智出具一份书面说明，但陆从智也拒绝。第二天陆从智带杨秀梅去菜场去找房东，杨秀梅也没有和房东正面接触。陆从智让杨秀梅在外面等着，其与房东谈的情况杨秀梅也不知道。两个房东向一审法院出具了说明，称从来没有谈到将房屋转让给杨秀梅，也不认识杨秀梅。杨秀梅已经支付15万元费用，但没有任何收益，现陆从智上诉意见没有任何道理。另房东和陆从智的租赁合同中明确不允许转租。陆从智将109室隔起来后，导致杨秀梅无法进入，根本没有占有使用涉案房屋，也不存在欠付费用。陆从智向一审法院起诉请求：1.杨秀梅给付房屋租金和占有使用费合计277620元；2.杨秀梅给付欠付的店铺转让相关费用23583元；3.杨秀梅负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年3月9日，蔡顺涛（甲方）与陆从智（乙方）签订租赁合同,约定甲方将坐落于浦口区门面房出租给陆从智使用，租期自2017年4月15日至2021年4月14日，每月租金5833元，每半年支付，陆从智缴纳押金5000元，待退租时，房屋无损且结清承租期间所有费用后退还，陆从智在居住期间，不得将房屋转租或转借他人使用，不得利用房屋进行违法活动，不得私自将房屋结构破坏（自然灾害除外），否则甲方有权终止合同。陆从智不得擅自改变装修，如需改动必须经甲方书面同意。陆从智在承租前甲方必须将物业费、卫生费、水电费、有线电视费、电话费、煤气费一次性付清，承租期间上述所有费用由陆从智承担。双方在本协议约定期限内不得违反上述各项约定，否则视为违约，约定违约金57500元，由违约方向守约方支付。甲方提供设施为毛坯。未尽事宜补充如下：1.租4年，第1年70000元，第2年70000元，第3年75000元，第4年75000元；2.装修时间30天；3.可转让；4.甲方提供的房屋属甲方购买的商品房，该房屋没有任何权属争议，且无任何抵押手续，若乙方经营期间，因所租赁房屋权属产生任何纠纷，甲方将构成根本性违约，并承担由此产生给乙方带来的各项直接损失和间接损失。合同签订后，蔡顺涛将房屋交付陆从智使用。南京晟脉商贸有限公司（以下简称晟脉公司）支付押金5000元。2017年3月27日，陆从智出具保证书，载明因陆从智租用的110室（房主蔡顺涛）所开墙体，大门改为橱窗，租期结束后恢复原样。2017年3月17日，杭国祥（甲方）与陆从智（乙方）签订租赁合同,约定甲方将坐落于浦口区门面房出租给陆从智使用，租期自2017年4月20日至2021年4月19日，每月租金5833元，每半年支付，陆从智缴纳押金5000元，待退租时，房屋无损且结清承租期间所有费用后退还。陆从智在居住期间，不得将房屋转租或转借他人使用，不得利用房屋进行违法活动，不得私自将房屋结构破坏（自然灾害除外），否则甲方有权终止合同。陆从智不得擅自改变装修，如需改动必须经甲方书面同意。陆从智在承租前甲方必须将物业费、卫生费、水电费、有线电视费、电话费、煤气费一次性付清，承租期间上述所有费用由陆从智承担。双方在本协议约定期限内不得违反上述各项约定，否则视为违约，约定违约金57500元，由违约方向守约方支付。甲方提供设施为毛坯。未尽事宜补充如下：1.租4年，第1年70000元，第2年70000元，第3年75000元，第4年75000元；2.装修时间30天；3.可转让；4.甲方提供的房屋属甲方购买的商品房，该房屋没有任何权属争议，且无任何抵押手续，若乙方经营期间，因所租赁房屋权属产生任何纠纷，甲方将构成根本性违约，并承担由此产生给乙方带来的各项直接损失和间接损失。合同签订后，杭国祥将房屋交付晟脉公司。晟脉公司支付租金至2018年4月19日。2017年3月27日，陆从智出具保证书，载明因陆从智租用的111室（房主杭国祥）所开墙体，租期结束后恢复墙体。2018年3月23日，蔡顺涛、杭国祥短信通知陆从智交纳房租，陆从智回复其向受让人杨秀梅主张，后蔡顺涛、杭国祥多次向陆从智催要未果。2018年5月8日，蔡顺涛、杭国祥向晟脉公司邮寄解除合同律师函，晟脉公司于2018年5月9日收到该律师函。后蔡顺涛、杭国祥等人诉至法院，二审法院于2019年8月27日判决确认涉案租赁协议于2018年5月9日解除，房屋恢复原状返还，陆从智、晟脉公司支付杭国祥、蔡顺涛每人2018年4月20日至5月8日租金3643.83元，并支付自2018年5月9日起至实际迁出之日止的房屋占有使用费，结清承租房屋水、电、煤气及物业费，支付违约金10000元。陆从智与晟脉公司未按生效判决履行，蔡顺涛、杭国祥申请强制执行，通过强制执行在2019年12月收回涉案房屋。2020年3月24日，双方达成执行和解协议，确认陆从智、晟脉公司欠杭国祥各项费用138780元、欠蔡顺涛各项费用138840元，在2020年6月30日前付清。一审另查明，2017年12月12日，陆从智、杨秀梅签订《店铺转让协议》，约定陆从智将设立于浦口区、111室大汉烧烤馆转让给杨秀梅，该馆所租赁房屋110室租赁期限至2021年4月14日、租期4年，第一、二年每年7万元，第三、四年每年7.5万元，付款方式为每半年提前30天支付下一期租金，杨秀梅应参照陆从智所订立租赁协议另行与房主订立租赁协议，杨秀梅于订立协议时支付店铺转让费10万元，房屋剩余房租5万元、水电押金1万元、可口可乐冷柜押金1000元，合计16.1万元，杨秀梅另外支付转让费1.5万元，承诺在后期经营过程中陆从智来店按成本价消费进行抵销，杨秀梅所支付转让费包括110、111室内原大汉烧烤店装修及经营所购置所有设备（不包括109室），杨秀梅与原房主签订租赁协议，陆从智所签订的租赁协议自动解除。落款下方备注为：转让费158583元，余1000元作为109及110隔墙费用。2017年12月14日，杨秀梅支付给陆从智15万元转让款后，陆从智将109钥匙交给杨秀梅。杨秀梅安排人员进行装修时遭阻止。2017年12月19日，杨秀梅诉至一审法院，称其支付给陆从智15万元转让款，准备对店铺进行装修遭到物业阻挠，要求陆从智协调处理与房东关系，但陆从智一直未能促成杨秀梅与房东达成协议，现杨秀梅合同目的无法实现，要求陆从智归还15万元转让款并赔偿损失1万元。陆从智辩称已将房屋及钥匙交付给杨秀梅，杨秀梅取得租赁权，应驳回杨秀梅诉讼请求。一审查明，杨秀梅安排人员进行装修打墙时，遭到物业公司阻止，杨秀梅遂与陆从智协调和房东联系一事。双方约定同年12月28日12时房东不愿意签订合同，陆从智主动退钱。房东后于12月28日13点后同意签订合同，但杨秀梅未能与房东签订租赁合同。一审法院认为，杨秀梅可与房东协商签订房屋租赁合同，不必然导致店铺转让合同无法履行及解除，对杨秀梅关于店铺转让协议在2017年12月28日12点已解除的意见不予采纳，驳回了其诉讼请求。杨秀梅提出上诉，二审中，杨秀梅申请证人徐如飞作证称，徐如飞以投资人身份与杨秀梅共同和陆从智协商过转让事宜，期间，徐如飞和杨秀梅见过房东三次，其中两次是陆从智带去，陆从智曾承诺房东于12月28日12点前与杨秀梅签订租赁协议，但房东下午1点后才同意签订租赁合同，超出了杨秀梅预期，杨秀梅不再信任陆从智，就没有和房东签订租赁合同。二审法院以陆从智已履行了相应协助义务，对杨秀梅主张的涉案店铺转让合同已解除的上诉理由不予采纳，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，陆从智与杨秀梅签订《店铺转让协议》后，为履行该协议，陆从智交付钥匙，杨秀梅支付转让款并准备装修，且联系房东拟签订房屋租赁协议，未出现消极履行行为。杨秀梅支付的转让款15万元也包括剩余租金，但陆从智在收到杨秀梅转让款后，在杨秀梅与房东签订租赁协议前，陆从智因拖欠房租被房东诉至法院要求解除合同、支付占有使用费、承担违约责任，可证并非因杨秀梅原因未与房东签订租赁合同、未缴纳租金，导致房东起诉陆从智要求解除合同并主张占有使用费，实为陆从智未履行与房东的租赁合同引发纠纷。生效判决证明杨秀梅可与房东签订租赁协议，但基于双方当事人之间信任度下降，杨秀梅不再和房东签订合同，且于2017年12月19日即主张返还转让款，应有解除店铺转让协议之意思表达，之后房东亦未与陆从智签订租赁合同，且起诉陆从智主张解除和返还，店铺所涉房屋租赁经生效判决解除和返还，至此，本案店铺转让协议的履行存在障碍。陆从智按生效判决确定的义务，应将所涉房屋返还给房东，但其逾期未履行，被强制执行后案涉房屋由房东收回，本案《店铺转让协议》长期未得到履行，由此产生的占有使用费应在确定各自责任后承担。综合各方陈述和证据以及案涉房屋客观情况分析，陆从智与杨秀梅之间信任度下降，但并不妨碍与房东签订租赁合同，其不再履行转让协议导致房屋空置产生占有使用费损失，有一定责任；杨秀梅拟装修被阻止，涉案房屋自发生纠纷后一直空置，2017年12月14日杨秀梅收到钥匙后虽已实际占有涉案房屋，但涉案房屋需要从109室进入，而109室由陆从智租赁，后又被其砌墙封堵，杨秀梅虽有109室钥匙但客观不能控制和实际占有110、111房屋。109室和110室之间的墙何时封堵应由陆从智举证，未能举证须承担不利后果，至杨秀梅在2017年12月19日起诉直至陆从智与房东租赁协议解除时（2018年5月9日），陆从智收取杨秀梅房租仍未支付给房东，亦未积极继续促成杨秀梅与房东之间租赁协议的签订，故陆从智对损失产生负有主要责任。110、111室租金损失在陆从智与房东租赁关系存续期间应由陆从智承担，占有使用费损失应自2018年5月9日计算至2019年12月，应为114432元，110、111室合计占有使用费228864元，酌定损失承担比例为80%和20%，即陆从智承担80%即183091.2元，杨秀梅承担20%即45772.8元。本案系陆从智未履行与案外人租赁合同导致其承担的损失责任追究产生的纠纷，陆从智主张杨秀梅给付欠付的店铺转让相关费用23583元应在双方之间的《店铺转让协议》纠纷中处理，与本案无涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、杨秀梅自判决生效之日起五日内赔付给陆从智45772.8元。二、驳回陆从智其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2909元，由陆从智负担2327元，杨秀梅负担582元。二审中，陆从智提交江苏省高级人民法院（2020）苏民申1788号民事裁定书一份，拟证明该院在裁定中已认定根据徐如飞陈述，陆从智曾两次带杨秀梅与房东见面协商，房东最终于2017年12月28日同意与杨秀梅确定房屋租赁合同，因此，5995号案件及相应一审判决认定陆从智已履行了相应协助义务并无不当。杨秀梅对该裁定真实性未持异议，但称不认可该裁定。二审中，双方均认可杨秀梅在签订《店铺转让协议》后未装修。陆从智二审中还称，其与杨秀梅签订合同时并不拖欠租金，并且多交纳了4个月的租金，另房东愿意与杨秀梅签订合同，陆从智履行了协助义务。杨秀梅称，其装修并未受到物业阻止，其也未与房东见过面。2020年9月22日，一审法院与蔡顺涛、杭国祥谈话。蔡顺涛、杭国祥均称，对于陆从智与杨秀梅店铺转让并不知情，陆从智未与其说过，也不认识杨秀梅，未与其联系过。该二人仅就租赁问题与陆从智打交道，陆从智的租金交到2018年4月，后再向陆从智索要租金，陆从智让其向别人索要。二人称，谁经营不管，但陆从智应该交房租，后陆从智即不再接电话了，所以才起诉陆从智。到2019年12月经人民法院强制执行收回房屋，欠了20个月左右的房租。一审中，陆从智称不认可该谈话内容的真实性。杨秀梅认可该谈话内容的真实性。以上事实，有民事裁定书、谈话笔录等证据在卷为凭。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。陆从智与杨秀梅所签店铺转让协议中约定，杨秀梅应参照陆从智所订租赁协议另行与房东签订租赁协议，系在合同中设定条件的行为，房东是否愿意与杨秀梅另订租赁协议、协议内容如何确定、是否愿意解除与陆从智已签订的租赁协议、如解除租赁协议责任如何区分等，均属于未确定的因素。根据查明事实，房东未能与杨秀梅另订新的租赁协议，且未与陆从智就解除租赁协议达成一致，故不论出自何种因素，陆从智与房东所签租赁协议尚未解除，对于租赁期内的租金及解除后的占有使用费，陆从智仍应承担支付义务，生效判决对此已作认定，且经强制执行。陆从智与杨秀梅订立《店铺转让协议》后，双方均确认杨秀梅未实际装修，亦未实际经营，故在陆从智仍为租赁协议相对方的情况下，其应对相应租赁协议继续履行的后果有所认知，并对租赁产生的权利义务关系作出适当安排。陆从智认为其与杨秀梅签订《店铺转让协议》，后续承租关系即当然应由杨秀梅承继，事实和法律依据不充分。同时，杨秀梅在该协议中也认可应与房东另订新的租赁合同。二人在订立《店铺转让协议》及其后的履行中均存在未及时止损情形。由于陆从智系与房东签约的相对人，故一审认定其承担较大责任并无不当。基于平衡利益的考量，一审对于责任承担比例的认定系依职权自由裁量的结果。该认定在无充分相反证据予以推翻情况下，其自由裁量的处理结果二审应予尊重。由于《店铺转让协议》客观已终止履行，且另案对于该协议已作出裁判，故陆从智主张杨秀梅还应支付其他转让款应不予支持。综上所述，陆从智的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2929元，由陆从智负担。本判决为终审判决。审判员  夏雷二〇二一年三月二十九日法官助理刘小琴书记员汪海燕