浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙06民终429号 上诉人（原审原告）：何伟明，男，1962年11月14日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人（原审被告）：绍兴保亿置业有限公司，住所地绍兴市柯桥区平水镇四丰村蔡家岙自然村，统一社会信用代码91330621087357511X。 诉讼代表人：马洪明。 委托诉讼代理人：王勤艳，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人何伟明与上诉人绍兴保亿置业有限公司（以下简称保亿公司）破产债权确认纠纷一案，因不服绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初6686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何伟明上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决事实认定不清，法律适用不当。一、被上诉人对上诉人存在二次违约损害，其一，被上诉人破产程序前对上诉人不履行债务；其二，被上诉人管理人在2017年9月8日（破产程序后2个月12天）对协议书已作出未予解除、默示履行的首次意思表示后，在2018年12月11日再次反向选择对协议书要求“解除”。二、本案协议书不存在破产申请受理之日起“二个月内已解除”的事实；管理人对协议书要求“解除”是在2018年12月11日，并且是在2017年9月8日未予解除、默示履行之选择后的再次反向选择，违反禁止反言、诚实信用原则，违反企业破产法第十八条等规定，损害赔偿应依法认定为共益债权，一审判决书以“…因被告已进入破产清算且本案为破产债权确认之诉…”拒绝上诉人的违约赔偿之诉，显失司法公正。1.管理人对协议书作出首次意思表示是未予解除、默示履行（附加条件“甄别”），时间是2017年9月8日。2.本案协议书不存在“二个月内已解除”的事实和法律依据。3.管理人在2018年12月11日要求对协议书“解除”，也未曾被司法认定所确认，协议书至今“有效”。三、根据本案事实以及前期判决认定协议书应该“按约履行”/应该“缔结本约”之效力，一审判决书却以“磋商”效力之不确定的本约缔结机会利益计算赔偿范围，显然难谓适当；并且对本约缔结之机会利益可能性（概率）以25%计算，与本案本约缔结机会已具有确定性的事实严重违背；即便本案存在“责任竞合”，允许上诉人选择责任追究路径，才是“责任竞合”应有之义。四、关于对赔偿的限制。本案中，上诉人、被上诉人间损益关系的特殊性区别于一般的合同违约，即上诉人损失与被上诉人获利是一种伴随关系，被上诉人的得利正是上诉人的损失。机械地要求上诉人承担减损义务，结果是保护了被上诉人对违约获利的不当占有，有悖于减损规则立法本意。司法实践中，人民法院对预约合同赔偿“酌定”以违约方因违约而多获取的利益，正是对这一实体公正的正本清源。五、被上诉人获得涉案房屋的涨价差价全部属于违约得利，一审判决书阙如对被上诉人违约得利的规制，显失司法公平；即便在破产程序下，企业破产法制度设计的价值目的也正是为了维护全体债权人的公平。最后，基于被上诉人管理人违反了企业破产法第十八条等规定，根据企业破产法第四十二条第五项、企业破产法司法解释二第三十三条等规定，损害赔偿应依法认定为共益债权。 保亿公司称其答辩意见同其上诉意见。 保亿公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、案涉《保亿南园定金协议书》（以下简称“定金协议”）系根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定解除，属于法定解除的范围，而非因保亿公司违约导致合同解除；且保亿公司进入破产清算程序是因为债权人金建的申请。故，《保亿南园定金协议书》的解除不可归责于保亿公司。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。（2019）浙0603民初574号民事判决书及（2019）浙06民终2783号民事判决书中已经充分论述，案涉定金协议为预约合同，因管理人在绍兴市柯桥区人民法院受理保亿公司破产清算之日起二个月内未通知被上诉人继续履行合同，故该定金协议已经解除。因此，案涉定金协议的解除是法定解除，区别于一般的商品房预约合同纠纷下因房产公司违约而导致的解除；加之，保亿公司进入破产清算程序是因债权人金建的申请，定金协议的解除不应归责于保亿公司。二、保亿公司进入破产清算程序后，根据特别法优于一般法的法律适用原则，本案纠纷应优先适用《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释的规定，被上诉人的债权以其实际损失为限。案涉定金协议的实际损失，应当仅限于被上诉人实际支付的定金和法定孳息，不包含本约履行的可得利益损失，即房屋价格上涨后与原约定价格的差价。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条之规定：下列债权属于破产债权：……（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权……以上第（五）项债权以实际损失为计算原则，违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。根据上述法律规定，举轻以明重，本约履行后的可得利益更不应当作为破产债权申报，否则有悖于破产制度的设立目的。原审法院酌情确定的预约合同损失，是基于房屋差价，本质上还是本约合同履行的可得利益损失，于法无据。至于定金协议的实际损失，其举证责任在被上诉人，法院不能简单地以本约合同的可得利益为基数得出结论。三、退一步讲，即使可以参考房屋差价作为确定被上诉人损失斟酌考量的因素，原审法院认定的损失金额（25%的房屋差价）过高，不仅导致保亿公司与上诉人之间的利益失衡，而且严重损害其他广大债权人的合法权益。首先，原审法院确定的房屋差价以2020年7月14日案涉房屋的拍卖价扣减2016年6月28日定金协议约定的房屋价格为参考依据。但案涉定金协议于2017年8月26日（保亿公司破产清算之日起二个月）已经解除，2017年8月27日至2020年7月14日期间，房屋价格的上涨不是合同双方当事人可以预见的范围。其次，2017年8月26日，案涉定金协议已经解除，2018年12月11日，保亿公司管理人明确致函被上诉人案涉定金协议已经解除。在此期间，保亿公司管理人多次与被上诉人进行当面和电话沟通，告知其法律规定和救济途径。被上诉人在签订定金协议后仅交纳5万元定金，相当于定金协议约定房价的2.27%，该笔定金并不限制被上诉人的经济能力。在此过程中，被上诉人有其他机会购买其他房屋。但被上诉人并未及时止损，一味地要求订立房屋买卖合同。对于被上诉人扩大的损失，不应由保亿公司承担。最后，破产案件中，债务人因资不抵债，需要以其有限的资产在所有债权人之间公平清偿。原审法院酌情确定的破产债权金额过高，不仅导致保亿公司与上诉人之间的利益失衡，而且严重损害其他广大债权人的合法权益。综上，一审法院的判决认定事实不清、适用法律错误，严重损害了上诉人及广大债权人的合法权益。故上诉人请求二审法院查明事实依法支持上诉人的上诉请求。 何伟明称其答辩意见同其上诉意见。 何伟明向一审法院起诉请求：1.要求保亿公司承担履行利益损害赔偿256.75万元（即绍兴市柯桥区平水镇四丰村溪山南园1幢102号房产于2020年7月14日的成交价476.75万元-合同约定价格）；2.损害赔偿债权为共益债权；3.本案诉讼费用由保亿公司承担。 一审法院认定事实：2016年6月12日，被告开具一份收款收据，载明收原告房款1-102计5万元，收款方式刷卡。2016年6月28日，原、被告签订一份《保亿南园定金协议书》，约定原告意向购买被告开发的绍兴市柯桥区四丰地块“保亿南园”1幢102室商品房一套，该房屋地上面积280.47平方米，地下面积71.05平方米，以正式签订的商品房买卖合同确定的面积为准；房价按套计算，总房价220万元，预收定金5万元，余款83万元，尾款132万元按揭；双方约定83万余款于本协议签订后一周内由原告接被告电话通知后一周内交清；被告通知原告后一周内，原告携带本协议书及时到被告处签订正式商品房买卖合同，同时办理合同签约相关手续，原告在约定时间内未前来办理购房合同的签约手续，原告已付定金不予退款，且协议自动解除，被告有权将该物业另行出售，如被告在约定时间拒绝与乙方签约，则被告应双倍返还定金，且本协议解除；双方签订正式商品房买卖合同之后，本协议书自动失效，并由被告收回。定金自动转为首付款等。2017年6月26日，该院根据金建的申请，受理其对被告的破产清算申请。同日，该院指定北京大成律师事务所、北京大成（宁波）律师事务所、北京大成（上海）律师事务所、浙江中兴会计师事务所有限公司（联合管理人）为被告管理人。2017年9月8日，被告破产清算案的第一次债权人会议召开。《关于继续债务人营业的报告》载明，被告存在数量充分的未售房屋，筹措建设资金基础尚可。“保亿南园”项目总开发98套排屋，目前已有28套进行商品房买卖合同备案登记，2套签订定金协议，管理人将依法甄别这些已售房屋的真实性、法律关系、效力等情况。……2018年12月11日，被告管理人致函原告，载明：原告已向管理人申报债权2139.2元，并要求管理人与原告签订《商品房买卖合同》；根据破产法第十八条的规定，原、被告签订的《保亿南园定金协议书》已解除，请及时向管理人申报其他债权，如有异议，可向法院起诉。2019年1月8日，该院受理原告与被告房屋买卖合同纠纷一案，原告要求确认原被告签订的《保亿南园定金协议书》有效且未解除。该院经审理后认为，《保亿南园定金协议书》系双方真实意思表示，未违反相关法律规定，应认定合法有效。该协议应定性为预约合同。同时根据我国企业破产法第十八条的相关规定，该协议已视为解除，遂于2019年4月2日作出（2019）浙0603民初574号民事判决书，判决确认《保亿南园定金协议书》有效，驳回原告的其他诉讼请求。原告不服，提起上诉。绍兴市中级人民法院经审理后认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，于2019年10月10日作出（2019）浙06民终2783号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2019年10月9日，原告向被告管理人补充申报债权，债权总额为2352139.2元，分别为230万赔偿总款、5万元定金及以5万元为基数按照同期同类银行贷款利率计算的利息2139.2元。被告管理人审查后对定金及利息金额予以确认，并于2019年11月1日向原告邮寄债权确认书，并于次日送达。2019年11月8日，被告破产清算案的第二次债权人会议召开。原告到场参加。被告管理人向各债权人告知了债权核查规则。2019年11月20日，该院立案受理原告就本案提起的破产债权确认纠纷一案。2020年3月31日，原告以“管理人未积极释放本案诉讼的证据（标的房屋市场价），且还质询原告举证不全，为使案件审理客观公正减少障碍”为由，申请撤回起诉，该院于2020年4月7日裁定准许原告撤回起诉。2020年7月14日，绍兴市柯桥区平水镇四丰村溪山南园1幢102号房产经拍卖成交价为4767500元。 一审法院认为，针对被告提出原告的行为“已经超过了15天的诉讼期间，不应得到支持”的辩解，经查，根据查明的事实，原告就本案争议事实曾于2019年11月20日向该院起诉，未超过《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第八条规定的期间。同时法律未规定超过前述期间起诉的法律后果，也未对原告撤诉后又起诉将丧失实体权利作出规定，故该院对被告的该辩解不予采信。《保亿南园定金协议书》在性质上属于预约合同，即约定将来成立一定契约之契约，（2019）浙0603民初574号民事判决书及（2019）浙06民终2783号民事判决书就此已有充分论述，不再赘述。预约合同也是一种契约，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，违反预约合同应当承担违约责任。具体到本案，根据原告的诉求，预约合同的违约责任体现为损害赔偿的范围问题。预约所处的阶段，实际是本约的缔约阶段。违反预约的行为既是预约的违约行为，也可以视为本约的缔约过失责任范围，即预约违约损失相当于本约的信赖利益损失，预约合同的损害赔偿应以本约的信赖利益为限。原告主张房屋差价作为预约合同损失确定的依据。该院认为，房屋差价损失是本约合同的损失，而非预约合同的损失。但房屋差价可以作为该院确定原告损失斟酌考量的重要因素之一。被告主张原告基于定金协议的约定主张损害赔偿，该院认为，定金亦不能作为预约合同损失确定的依据。预约合同的定金目的是敦促当事人履行预约合同签订本约合同，因此其制度目的不是对损失的约定，而是对违约行为的惩罚。事实表明，被告对原告申报的5万元定金及其利息的债权已经予以确认，但对于原告因预约合同所产生的违约损失未达成共识，此亦本案纠纷产生的原因。根据查明的事实，本案《保亿南园定金协议书》不能继续履行可以归责于被告本身。虽原、被告未达成本约，对原告而言，确是丧失一次订立合同的机会，但考虑到近年来房价总体呈现持续上涨态势，由此给原告造成经济损失系不争的事实，如不赔偿原告由此遭受的损失，将明显违背诚实信用原则，偏离最基本的公平正义观念。据此，结合前述分析，综合考虑本案实际情况、原告所受损失、预约合同及履行状态、未签订本约合同的原因以及双方利益平衡等因素，该院酌情确定被告赔偿原告违约损失641875元[（4767500元-2200000元）*25%]。因被告已进入破产清算且本案为破产债权确认之诉，故原告请求被告直接给付上述损失，该院不予采纳。关于原告的第二项诉求，我国破产法第四十二条对受理破产申请后发生债务为“共益债务”具有明确规定，原告的损害赔偿不符合前述“共益债务”的规定，该院对该诉求不予支持。综上所述，该院对原告诉讼请求中的合理部分依法予以支持，不合理部分不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国企业破产法》第四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、确认原告何伟明对被告绍兴保亿置业有限公司享有违约损失债权641875元；二、驳回原告何伟明的其他诉讼请求。案件受理费80元，由原告何伟明负担40元,被告绍兴保亿置业有限公司负担40元，被告绍兴保亿置业有限公司应负担的部分限于判决生效后七日内向该院交纳。 二审中，上诉人何伟明向本院申请证人钱某出庭作证，证明视为解除不等于已经解除。上诉人保亿公司质证认为，证人证言与本案无关，生效判决已认定合同解除。本院认证认为，证人证言不能达到上诉人何伟明的证明目的，本院对证明力不予确认。 上诉人保亿公司未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为上诉人何伟明主张的损失债权如何确定的问题。根据生效判决已认定的内容，案涉《保亿南园定金协议书》属合法有效的预约合同，同时根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，协议书已视为解除。上诉人何伟明关于协议书尚未解除的主张与生效判决的认定不符，亦缺乏法律依据，本院不予采纳。上诉人保亿公司与何伟明签订《保亿南园定金协议书》后，未按约履行与何伟明签订正式商品房买卖合同的义务，应承担相应的违约责任。保亿公司关于其无需承担违约责任的主张依据不足，本院不予采纳。预约合同的违约责任应当区别于本约合同的违约责任，预约合同违约的损失在总体上相当于本约的缔约过失责任，即以本约的信赖利益为限，可得利益损失不在此限。本案中，协议书签订后，双方始终未签订本约，此后于人民法院受理对保亿公司的破产申请二个月后即2017年8月26日协议书已视为解除，《保亿南园定金协议书》解除之日视为保亿公司未按约与何伟明签订本约，保亿公司应当赔偿何伟明相应违约损失，结合预约合同违约的损失赔偿范围并参考双方协议书中有关违约责任的约定，本院确定何伟明对保亿公司除管理人已予确认的定金及利息债权外，享有5万元的违约损失债权。一审法院对违约损失债权金额确定不当，本院予以调整。何伟明关于其享有的违约损失债权属于债务人共益债务的主张于法无据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人何伟明的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人绍兴保亿置业有限公司的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持，对不合理部分予以驳回。本院依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初6686号民事判决； 二、确认何伟明对绍兴保亿置业有限公司享有违约损失债权5万元； 三、驳回何伟明的其他诉讼请求。 一审案件受理费80元，由何伟明负担40元，绍兴保亿置业有限公司负担40元；二审案件受理费80元，由何伟明负担40元，绍兴保亿置业有限公司负担40元。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  张百元 二〇二一年三月二十二日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡