河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫17民终113号上诉人(原审被告)：马爱强，女，1980年4月9日出生，汉族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：邓德励，男，1959年1月4日出生，住河南省郑州市管城回族区。被上诉人（原审原告)：秦宪章，男，1990年10月9日出生，汉族，住河南省平舆县。上诉人马爱强因与被上诉人秦宪章合同纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2020）豫1727民初2927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人邓德励，被上诉人秦宪章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马爱强上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，双方当事人于2020年4月8日签订劳务作业合同，被上诉人在合同签订后向上诉人支付保证金5万元。但因疫情原因，未确定开工日期。2020年8月份，疫情稳定后，上诉人的上线通知可以开工，被上诉人又拒绝施工，并明确表示拒绝继续履行合同，故本案一切不利后果及违约责任应当由被上诉人承担。第二，被上诉人购买的是翻新机器，出厂日期被人为刮掉，也没有购机发票和运输发票。且仅在培训期试用一天就全部坏掉，一审法院仅凭被上诉人主张判决上诉人回收机器，有失公允。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人秦宪章辩称，第一，从本案合同签之日至2020年7月5日双方当事人发生分歧，上诉人通过微信电话聊天及当面告知等方式数次允诺我们开工时间，但一直没有开工，故上诉人违约。第二，12.9万元的数额是合同价格，是不开发票的价格。至于机器损害，是由于上诉人使用不当引起的小断裂，不影响使用，该机器也不是翻新机器。上诉人上诉理由不成立，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。秦宪章向一审法院起诉请求：1、被告依约定返还原告保证金、回购两台打桩机设备、赔偿损失计20万元；2、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原、被告经曾庆龙介绍认识。2020年4月8日，被告马爱强（甲方）以河南平旭护栏有限公司名义与原告秦宪章（乙方）签订《波形钢护栏施工安装劳务作业合同》，约定：劳务合作内容为高速公路波形护栏拆除、打桩、安装；劳务合作工期要求，具体施工日期以乙方进场开始施工之日起计算；工程量为200公里（单边），具体完成工程量以实际完成工程量为准；乙方承包单价为25元/米（不含税）；甲方提供的服务：甲方把原材料运到乙方指定的地点，并指派人员负责原材料的保存和管理，甲方向乙方提供正常施工所需的保通材料，乙方应遵守交通规则爱惜使用；乙方施工期间产生的服装、工具等费用均由乙方承担。以上合同的价格内容包括乙方管理费、暂住费、调遣费、住宿生活费、农民工工资、交通费、保险费等施工中所涉及的一切费用。若施工中发生变更，甲方以书面形式向乙方发出变更通知，并提供相应的变更技术交底材料(变更应在乙方现有设备和人员施工操作范围之内，如需更换现有设备，甲方应给予乙方补偿，并对乙方之前完成工程量进行验收结算)；因变更导致劳务作业工程款的增加，所增加的工程款由甲方承担，延误的工期相应顺延，因变更减少的工程量，所核减的工程款由乙方劳务作业工程款中相应核减，工期按变更项目进行调整。施工中乙方不得对原工程设计进行变更，因乙方擅自变更设计的费用和由此导致甲方的直接损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。因乙方自身原因导致的工程变更，乙方无权要求追加劳务作业工程款。因甲方3-7天原材料到不了施工现场给乙方造成停工待料，按国家规定，甲方应给乙方补偿。工程结算以甲方验收工程量为准进行结算，甲方依据验收合格的工程量计算实际的工程结算金额并按照验收合格的工程量支付劳务款。乙方施工队进场后，每完成工程量十公里，甲方应按十公里工程量金额百分之八十给予乙方进行结算。等验收完合格，甲方应在10个工作日内支付乙方剩余工程款项。甲乙双方必须在确认单签字后生效。甲方职责与义务：甲方对乙方进行技术交底，提供所需的相关图纸和技术资料；甲方派驻现场管理人员对乙方工程进度、工程质量进行监督、放样及试验检测任务；甲方负责与业主、监理、设计及有关部门联系，协调工作现场与当地村民的关系，保证乙方的施工条件。乙方职责与义务：对本合同劳务合作范围的工程质量向甲方负责，未经甲方授权或允许，不得擅自与业主及有关部门建立工作联系，自觉遵守法律法规及有关规章制度；乙方在进场前必须编制详细的施工组织计划及施工方案，在配足工程需要且符合施工规范要求的设备及人员后，方可开工；严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准，科学安排作业计划，投入足够的人力、物力、保证工期；乙方必须保证质量、保进度按期完成施工任务。在施工过程中，必须严格按照《路基施工技术规范》的施工工艺，严格管理，精心施工，保证材料不被无形浪费；乙方必须服从甲方人员的指挥和安排。乙方施工期间所有安全问题由乙方一人承担；如果监理检查时有质量问题乙方无条件返工；乙方必须格按照相关施工规范及技术要求施工，不准违规操作及偷工减料，由此造成质量事故由乙方负责赔偿；乙方必须对劳动人员进行安全教育，不准使用童工，遵守法规，一切安全事故由乙方自行负责；乙方在施工必须按照《劳动法》与所雇用的民工全部签订劳务合同，健康证明及相关手续(如身份证复印件)交甲方备查，若有此类纠纷，完全由乙方负责；乙方必须服从甲方下发的各项工作指令及业主和监理工程师的各项指令；乙方施工期间由乙方造成的一切安全事由乙方承担；乙方施工完毕撤离时，必须支付清所有雇用民工工资以及所欠当地村民的一切费用，否则由此造成的一切后果由乙方自行承担，甲方不负任何责任。施工验收：乙方应配合甲方对工期工作进行初步验收以及甲方按业主或建设行政主管部门要求进行的涉及乙方工作内容、施工场地的检查及工程竣工验收；甲方或施工场地内第三方的工作必须乙方配合时，乙方应按甲方的指令予以配合。争议：甲方和乙方在履行合同时发生争议，可以自行和解或要求有关主管部门调解，任何一方不愿和解、调解或和解，调解不成的，双方约定，向施工地人民法院提起诉讼。合同终止：双方履行完成本合同全部义务后，乙方向甲方交付劳务作业成果，并经甲方验收合格后，劳务作业工程款支付完毕本合同即告终止。原、被告均在上述合同上签字、按指印。2020年4月5日，原告通过超级网银向被告转款5万元，被告于当日为原告出具收到护栏安装保证押金5万元的收据。2020年5月2日，原告与济宁兖兰矿山机械设备有限公司签订购买2台“936护栏打桩机”合同（价款12.9万元）。2020年5月5日，原告应被告要求将二台9**护栏打桩机（打拔钻一体）运至被告指定的开封平旭护栏厂练习打桩。至原告起诉之日，被告也未向原告提供施工地点及分配具体的工作任务。一审法院认为，原、被告签订《波形钢护栏施工安装劳务作业合同》后，整个合同履行过程中，被告多次许诺向原告提供护栏施工安装劳务作业地点，非因原告原因被告始终未向原告提供具体的施工地点；且合同签订后，原告为完成施工任务，购买两台打桩机设备，并按被告的安排将打桩机运至被告指定的地点开封平旭护栏厂组织工人训练打桩。至今被告也未向原告提供施工地点及分配具体的工作任务。纵观合同履行过程原告并无过错，被告存在违约行为，应承担违约责任。原、被告双方因履行合同发生纠纷后，根据双方的通话记录证实双方已不再履行原合同，被告承诺同意给付原告损失20万元（押金5万元、设备12.9万元及其他损失）并同意给原告出具承诺书，该通话记录证实被告对原告的损失予以认可。从原告提供的现有证据来看，其损失为押金5万元、设备12.9万元，计17.9万元。故原告请求被告支付其20万元损失部分支持，其余请求因未提供充分证据，不予支持。被告辩称与查明事实不符，不予采纳。依据上述理由并根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告马爱强支付原告秦宪章款17.9万元；二、原告秦宪章将放置在开封平旭护栏厂内的二台9**护栏打桩机（打拔钻一体）交付被告马爱强；上述一、二项于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回原告的其余诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取计2150元，原告负担210元，被告马爱强负担1940元。本院二审期间，上诉人马爱强提交有：1、马爱强与其上家小凡的聊天记录一份，欲证明马爱强没有控制开工的能力，其一直积极催促上家开工，开工延迟是由于其上家一直更改时间；2、工商服务统一收据影印件共计五份，欲证明别家的打桩机质量比被上诉人秦宪章的好，且价格更低；3、争议机器设备的照片六张，欲证明机器仅使用一天就瘫痪了，质量差。被上诉人秦宪章质证认为：首先，微信聊天记录和发票收据与秦宪章无关。其次，争议机器是由于工人操作不当损坏，且已经修复，可以使用。对双方争议事实，本院认定如下：关于微信聊天记录和发票收据，与本案争议无直接关联性，不予采信；关于打桩机照片，不能显示打桩机系翻新机或存在质量问题，不予采信。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于上诉人马爱强是否应当承担违约责任的问题。本案中，双方当事人签订《波形钢护栏施工安装劳务作业合同》后，被上诉人秦宪章为履行合同花费129000元购买两台打桩机，但马爱强一直未按合同约定向秦宪章提供施工地点及分配具体的工作任务，其行为构成违约，依法应当承担违约责任。马爱强称一直未开工系因疫情不可抗力因素造成，但其未提交有效证据证明其拖延开工与疫情有关联，故对其该上诉理由，不予采纳。关于马爱强称秦宪章购买的打桩机存在质量问题的上诉理由，无事实依据，不予采纳。关于马爱强称秦宪章未提供购机发票和运输发票，一审判决回收打桩机价格有失公允的问题。秦宪章提交的打桩机定制合同中明确载明有打桩机价格，一审法院据此确定秦宪章的损失数额，并无不当，予以确认。上诉人上诉理由不能成立，不予采纳。综上，上诉人马爱强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人马爱强负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  李屹东审判员  王 威二〇二一年三月二十三日书记员  丁宇慧