安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖01民终1715号 上诉人（原审被告）：安徽东皖建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区芦岭路康城水云间1号商办用房。 法定代表人:周先发,总经理。 委托诉讼代理人：周鑫，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施黄林，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：孔德全，男，1966年5月5日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：刘勇，安徽睿正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡显根，安徽睿正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽福门玻璃制品有限公司，住所地安徽省合肥市肥东县撮镇青年工业园。 法定代表人：方学俭，董事长。 委托诉讼代理人：李清，安徽李丰升律师事务所律师。 上诉人安徽东晥建设集团有限公司（以下简称东晥公司）因与被上诉人孔德全、安徽福门玻璃制品有限公司（以下简称福门公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2020）皖0122民初4644号民事判决，向本院提起上诉。本院2021年1月21日立案后组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 东晥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孔德全一审全部诉讼请求或发回重审。本案一、二审诉讼费用由孔德全、福门公司负担。 事实与理由：1.一审程序违法，孔德全庭后提交的出警证明，该证明未经过东晥公司质证，明显违反法定程序。该出警证明中将李明的身份认定为东晥公司的现场施工人员，而李明并非东晥公司的工作人员，东晥公司也从未给李明书面授权，该证明中并未提及由该派出所出具的《协议书》中代表东晥公司参与协商的工作人员卫东的姓名，可以看出该出警证明是事后补作，不符合真实情况，内容仅部分属于，不能作为定案依据。2.一审认定事实不清，案涉合同系东晥公司与安徽乾豪建筑劳务有限公司签订，该合同权利义务因由乾豪公司承担，孔德全仅仅是作为乾豪公司的代表人签字，并非合同主体，其诉讼主体不适格。3.即使认定孔德全是实际施工人，案涉欠款金额认定错误。东晥公司庭后向法院提交书面质证意见，对东晥公司支付王家龙的43400元，认可该款项是孔德全拒绝拆除脚手架，东晥公司自行安排王家龙等人拆除产生的费用，也能证明孔德全一直恶意拖欠工期并组织东晥公司止损，该43400元应当在工程款中予以扣减。依一审判决，孔德全在庭审后提交的未经质证的出警证明载明，2020年1月14日7时59分孔德全在其自身迟迟不肯案涉脚手架企图扩大东晥公司损失的情况下组织东晥公司自行拆除把那个报警，说明案涉合同履行过程中造成超期并非因为东晥公司过错，而是孔德全恶意造成，谋取不正当利益，并且该证明能够说明东晥公司所提出的在该派出所组织下调解达成的内容为东晥公司仅需支付架业总款30万元，一审作为定案依据的李明书写的《证明》于2019年11月16日形成，说明案涉工程真实的欠款是30万元，而非李明所述的676017元，该30万元早已付清，东晥公司不存在欠款情形。 孔德全辩称，1.出警证明是孔德全按照正常程序调取，同时也是应一审法院要求为查明案件事实协助配合一审法院调取或提交，且一审法院也及时告知东晥公司，因此孔德全提交的该出警证明符合法定程序；2.孔德全为案涉工程实际施工人，根据法律规定，完全可以突破合同相对性孔德全主体适格；3.案外人李明即东晥公司工作人员或现场施工人员，出具了工程款结算清单的证明，孔德全在一审期间提交的2019年11月11日的证明也印证李明为该公司的工作人员，故我方提交的结算证明符合客观事实，确认工程款金额是清楚的，且此次一审中提交的出警证明也能印证东晥公司欠付我方工程款68万元左右的事实。 福门公司陈述，福门公司不是本案适格被告，福门公司与孔德全之间没有任何权利义务关系。另东皖公司的协助执行案件在福门公司有3500万元，因此，孔德全无法从福门公司执行到东皖公司的工程款。请二审法院依法判决。 晋英明向一审法院起诉请求：1.判令东皖公司、福门公司立即支付工程款337699元及逾期利息暂付8020元(自工程结束之日2019年2月20日起以银行同期拆借利率支付利息至款清为止);2.判令东皖公司、福门公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明：2019年1月16日，东皖公司与案外人乾豪公司签订建设工程劳务分包合同，约定，福门公司1号楼、3号楼外脚手架搭设密目网封闭.竹笆隔层铺设.安全通道料台防护劳务工程分包给乾豪公司施工，开工日期2019年2月20日，结束日期2019年6月20日，总日历开数为120天。劳务报酬为一次包死，不再调整，按建筑总面积，单价为每平方60元。施工验收：劳务分包人施工完毕，应向工程承包人提交完工报告，通知承包人验收…。劳务报酬最终支付：全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，按本合同约定的计价方式进行劳务报酬的最终支付。合同对相关事项作出约定。孔德全在合同劳务分包人委托代表人处签名。 2020年5月20日，乾豪公司向孔德全出具“关于安徽福门玻璃制品有限公司脚手架工程实际投资施工情况的说明”，说明案涉1号楼、3号楼脚手架工程全部由孔德全实际施工，所有劳务工程款归孔德全享有。 一审举证期限内，孔德全提交由案外人李明2019年11月16日书写的“证明”一份、“协议书”一份，证明载：安徽省福门科技创意园1#、3#楼外架搭架2019年2月27日，拆架时间2019年11月20日，合同期4个月120天。1、1#楼3005.4㎡，地下室259.7㎡，3#楼2440.1㎡，合计5705.2㎡×60元/㎡=342312元（合同期）；2、外架超期费（3005.4+2440.1）=5445.5㎡，5445.5×0.25元×137天=186508元，内架2月26日进场，8月10日退场，5个月12天，合同期40天，超期122天，（3005.4+259.7+2440.1）÷2=2852.6㎡，2852.6×0.4/天×122=139197元，合计：668017元+（合同附件）8000元，总计陆拾陆（柒）万陆仟零壹拾柒元（676017元）。协议书载：架业公司孔德全、东皖公司卫东，双方经撮镇镇唐安社区和镇派出所协调，达成下列协议：双方同意，东皖付给架业总款30万元，分三次支付，本协议签订后委托付给钢管出租方伍万元整，另外15万元付给架业公司，余款在1#、3#楼外架在2020年元月20日下午五点前拆完并运出现场后再付10万元。如届时不能拆完运出现场，其10万元不予支付给架业公司，同时架业公司放弃10万元所得，由东皖公司负责拆架的后续工作，架业公司不再干涉也无权干涉，派出所则支持东皖公司完成后续拆架工作。东皖公司吊装配合拆架工作。孔德全、东皖公司工作人员卫东在协议中签名，派出所工作人员及福门公司工作人员以见证人身份签名。 庭审中，东皖公司提交一组记账凭证，拟证明支付孔德全工程款463400元。庭审后，孔德全向该院提交书面质证意见，认可东皖公司向其支付工程款420000元，但对东皖公司支付王家龙等人的43400元的记账凭证质证认为，因东皖公司未能及时支付工程款，致使其拒绝拆除脚手架，东皖公司于是派王家龙等人在其不知情的情况下强行拆除，并引发报警。 一审开庭审理后，孔德全提交由肥东县公安局撮镇派出所出具的出警证明一份，证明内容：2020年1月14日7时59分，孔德全报警称有人抢其工地上的钢管，民警到现场了解东皖公司现场施工员李明、报警人孔德全了解情况，李明称因工程款68万元迟迟没有兑现，（孔德全）拒不拆除已完工的1、3号楼外脚手架，导致楼房无法交付。福门公司、东皖公司多次与孔德全协商未果。孔德全称福门公司、东皖公司在没有通知的情况下单独签约亘天公司对1、3号楼外脚手架进行拆除，发生报警警情。因该警情涉及经济纠纷，暂作其他处理。 一审法院认为，根据查明的事实，东皖公司承包福门公司1号楼、3号楼施工工程后，外脚手架搭设密目网封闭.竹笆隔层铺设.安全通道料台防护劳务工程分包给乾豪公司，乾豪公司并未参与工程施工，而是将工程违法转包给孔德全实际施工。因此，孔德全是案涉工程的实际施工人，可基于实际施工人身份主张工程款。虽然孔德全未能提供其与东皖公司之间就案涉工程价款予以决算或审计的证据，但案外人李明是东皖公司案涉工程现场施工员，其向孔德全出具的证明内容，清楚地载明孔德全实际施工的脚手架搭、拆时间，施工面积及价款等，故该证明可作为认定工程款的依据。孔德全实际施工的工程款为676017元。东皖公司向王家龙等人支付的43400元，不是支付孔德全的工程款，不予认定。东皖公司已支付孔德全工程款420000元，尚欠工程款为676017元-420000元=256017元。孔德全主张的利息损失自2019年12月1日起计算。福门公司系案涉工程的发包人，应在欠付东皖公司工程款范围内承担责任。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、安徽东皖建设集团有限公司于判决生效后十日内支付孔德全工程款256017元，并自2019年12月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息至工程款全部清偿之日止。二、安徽福门玻璃制品有限公司在欠付安徽东皖建设集团有限公司工程款范围内对本判决第一项承担清偿责任。三、驳回孔德全的其他诉讼请求。本案受理费6486元，保全费2208元，孔德全负担1116元，安徽东皖建设集团有限公司7560元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。对一审查明事实，本院予以确认。 本院认为，关于本案是否存在程序不当问题，一审庭审后，孔德全提供肥东县公安局撮镇镇派出所出具的《出警证明》，一审法院未组织东晥公司、福门公司质证即认定该证据，程序不当，二审期间，本院组织东晥公司、福门公司发表质证意见，对程序瑕疵予以补正，且，东晥公司、福门公司对该证据真实性均不持异议，故本院对该《出警证明》予以采信，对一审据此查明的《出警证明》所述内容的事实本院予以确认。关于诉讼主体问题，虽然案涉《建设工程劳务分包合同》由东晥公司与乾豪公司签订，但乾豪公司出具情况说明，认可案涉脚手架工程由孔德全实际施工，工程款归孔德全享有，依据乾豪公司前述意见，孔德全继受乾豪公司主张工程款的权利，孔德全作为本院原告主体适格。 关于工程结算价款，孔德全提交的李明于2019年11月16日出具的《证明》中仅有李明签字，从孔德全提交的《出警证明》反映，李明为现场工作人员，不能证明李明有代表东晥公司结算的权利，且李明出具的《证明》在先，其后2020年1月14日，因脚手架拆除问题，孔德全报警，后在派出所和福门公司的见证下，孔德全与东晥公司签订《协议书》，该协议内容为“双方同意，东晥公司付给架业总款30万元整”，并明确分期给付的时间和给付条件，该协议书文义理解和整体表述方式反映，30万元为经双方协商后确认的东晥公司欠付的架业工程剩余总款，并协议中对后期拆架事宜一并做了安排，也证明该协议为双方最终结算性文件。孔德全主张该30万元仅为当期给付工程款，但协议书中并未有阶段性给付的表述，故本院对该主张不予支持。二审诉讼中，东晥公司与孔德全均认可前述《协议书》中约定的30万元已经给付完毕，故孔德全本案诉讼东晥公司再行给付工程款没有依据，本院不予支持。一审认定和判决不当，本院予以纠正。 综上，东晥公司的上诉理由成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销安徽省肥东县人民法院（2020）晥0122民初4644号民事判决； 二、驳回孔德全的诉讼请求。 一审案件受理费6486元、保全费2208元，二审案件受理费6486元，均由孔德全负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二一年三月二十二日 书记员 李丽莎 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。