广西壮族自治区东兴市人民法院 刑 事 判 决 书 （2021）桂0681刑初28号 公诉机关广西壮族自治区东兴市人民检察院。 被告人张佳佳，女，1988年7月18日出生，籍贯广西宾阳县，汉族，中专文化，无业，户籍住址宾阳县，住广西东兴市，因涉嫌犯非法经营罪于2020年1月6日被刑事拘留，同年2月12日被取保候审，2021年3月8日被逮捕。现羁押于东兴市看守所。 指定辩护人钟义坤，广西北仑律师事务所律师。 东兴市人民检察院以东检刑诉〔2021〕9号起诉书指控被告人张佳佳犯非法经营罪，于2021年2月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于同年3月11日、25日公开开庭审理了本案。东兴市人民检察院指派检察员杨良泉出庭支持公诉，被告人张佳佳及指定辩护人钟义坤到庭参加诉讼。现已审理终结。 东兴市人民检察院指控，2020年1月5日19时许，被告人张佳佳受他人指使驾驶桂xxxxxx日产天籁小轿车去东兴市东兴镇中房御翠园小区地下停车场接驳香烟，沿滨海公路前往南宁，在行至横江边境检查站前，为绕过检查站，张佳佳驾车进入吒祖村响水龙组走私便道，被执法人员抓获，当场从其车上查获软中华香烟50条、硬中华香烟50条、南京煊赫门香烟360条、芙蓉王香烟50条、玉溪香烟100条，总共610条香烟。经检验，涉案香烟均属于假冒注册商标且伪劣卷烟。经认定，查获的香烟共价值145338元。经核查，张佳佳在东兴市区内未申办有烟草零售许可证和烟草专卖品准运证。 公诉机关对上述指控的犯罪事实向法庭提交了相应证据证明，并认为被告人张佳佳非法经营，扰乱市场秩序，情节严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。张佳佳具有从犯情节；其因同罪被其他法院判处缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对其撤销缓刑，实行数罪并罚。提请本院依法判处。 被告人张佳佳对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，希望法庭对其宣告缓刑。 指定辩护人钟义坤提出如下辩护意见：1.张佳佳受人指使实施犯罪，在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，运输香烟的数量不由其决定，应考虑该情节对其从轻处罚；2.张佳佳到案如实供述本案全部犯罪事实，也已认罪认罚，涉案香烟未流入市场，可以对其从轻处罚。综上建议对张佳佳从轻处罚并考虑适用缓刑。 经审理查明：2020年1月5日，被告人张佳佳接受他人雇请从东兴市拉运香烟到南宁市，后张佳佳租赁了“桂xxxxxx”号牌日产小轿车，张佳佳接到指令驾驶该车到东兴市东兴镇中房御翠园小区地下停车场接驳香烟，并沿滨海公路前往南宁。同日19时许，张佳佳为逃避执法检查，驾驶该车从东兴市江平镇吒祖村响水龙组便道绕开东兴横江边境检查站，后被在路上巡查的执法人员抓获，当场查获其车上的软中华香烟50条、硬中华香烟50条、南京煊赫门香烟360条、芙蓉王香烟50条、玉溪香烟100条，共计香烟610条。经检验，上述香烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。经估价，查获的香烟共价值145338元。经核查，张佳佳在东兴市区内没有经营烟草制品资质。 另查明，被告人张佳佳因犯非法经营罪，于2020年11月16日被甘肃省张掖市甘州区人民法院判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 上述事实，有户籍证明、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、取样送检笔录、通话记录、租车合同、机动车信息查询结果单、查询复函、案件情况说明、刑事判决书等书证，被告人张佳佳的供述和辩解，现场勘验、检查、辨认笔录，检验报告等证据予以证实。上述证据均经法庭示证、质证，查证属实，本院予以确认。 本院认为，被告人张佳佳违反国家烟草专卖管理法规，受雇非法运输烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。张佳佳在共同犯罪中受雇实施运输香烟行为，起到次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。指定辩护人关于张佳佳具有从犯情节的辩护意见成立，本院予以采纳。张佳佳到案后未如实供述其因涉嫌其他犯罪被采取强制措施的事实，进而影响对其定罪量刑，不能认定其如实供述自己的罪行，故辩护人提出张佳佳具有坦白情节的辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，本院决定对张佳佳从轻处罚。张佳佳因犯非法经营罪已被张掖市甘州区人民法院宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，依法应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，并实行数罪并罚。随案移送的黑色苹果手机1部，无证据证实张佳佳用于作案，依法应予发还；扣押在案的人民币800元，属违法所得，依法应予没收。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款及第三款、第七十七条第一款之规定，判决如下： 一、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702刑初145号刑事判决对被告人张佳佳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元的缓刑部分； 二、被告人张佳佳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；与前罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元实行数罪并罚；总和刑期二年四个月，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，因本案被先行羁押三十八日。刑期即自2021年3月8日起至2023年3月30日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、扣押在案的人民币八百元，予以没收，上缴国库；随案移送的黑色苹果手机一部，发还被告人张佳佳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  龙 剑 人民陪审员  邓银锋 人民陪审员  王 达 二〇二一年三月二十六日 书 记 员  裴 洁 附引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。