广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤07民终261号上诉人（原审原告）：郑晓清，女，汉族，1992年5月13日出生，住广东省茂名市茂**。委托诉讼代理人：欧阳丰茂，广东法初律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林均，男，1985年7月24日出生，汉族，住广东省江门市江海区。被上诉人（原审被告）：江海区惠嘉电器商店，住所地：广东省江门市江海区经营者：林均。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：钟晨，广东良匠律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘晓妍，广东良匠律师事务所律师。上诉人郑晓清因与被上诉人林均、江海区惠嘉电器商店（以下简称惠嘉商店）合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑晓清上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判解除郑晓清和林均于2017年4月6日签订的《合伙经营协议书》时对合伙进行清算，由林均、惠嘉商店分配合伙财产给郑晓清，并判决林均、惠嘉商店将应分配给郑晓清的合伙财产330681元以现金方式交付给郑晓清；3.本案一审、二审的诉讼费用由林均、惠嘉商店负担。事实和理由：一、本案证据已经足以证实涉案个人合伙存在剩余财产。首先，根据涉案审计报告可以确定林均掌握着合伙资金及合伙财产，林均提供了银行账户用于合伙经营的资金收支。在没有相反证据的情况下，应认定林均的该银行账户的流入款项属于合伙经营收入，该账户存款属于合伙财产。而林均所提供的银行流水显示，其用于合伙经营收取货款的银行账户有大量的资金转入林均其他个人账户及其配偶的银行账户。林均对这些资金的去向未作任何说明，也未提供任何证据证明这些资金是否用于合伙支出。因此，应认定该转出至林均其他账户及林均配偶账户的资金未用于合伙支出，而是属于被林均转移或挪用的资金，仍应属于合伙财产。其次，郑晓清有大量证据证明林均作为合伙事务执行人及合伙经营体的实际控制人，将郑晓清排挤出合伙经营的事实。而一审期间的审计报告显示惠嘉商店进货量与销货量存在相当大的差异，以及惠嘉商店存在大金额的进货产品无销售账存在。但林均表示惠嘉商店已无库存商品，即未计销售账的进货商品已经由林均全部销售。而根据一审的审计报告，可以计算惠嘉商店销售商品的毛利润率，上述差异的进货商品应产生的销售收入也可通过毛利润率予以计算得出。因此，依此计算的销售收入也应认定为合伙财产。最后，本案合伙并不存在任何一方主张隐藏或存在不明债务，只有林均主张一项由生效判决确定的债务。因此本案不存在无法明确的合伙债务。现有证据已经证实的合伙财产应予以分割，不应以无法查明合伙的全部财产情况而拒绝认定已有证据证实的部分财产。二、一审判决混淆了合伙利润与合伙财产。一审判决以剩余利润来替代合伙财产是错误的。三、一审法院对郑晓清的调查取证申请不予准许，为程序违法，也是在举证责任的分配上极大的不公。郑晓清申请一审法院调取的材料属于本案认定事实的关键证据，也是审计所需要审查的关键检材，且属于个人隐私，郑晓清不能自行收集。四、本案讼争合伙协议属于个人合伙，一审判决却适用《合伙企业法》，为适用法律错误。五、一审判决只判决解除合伙协议而不对清算进行处理，是对纠纷处理的不完整，实际上也是对郑晓清的部分诉讼请求未予审理。郑晓清在二审法庭调查中补充如下意见：1.本案是因为林均恶意排斥郑晓清，导致郑晓清无法参与合伙经营而引起的散伙，因此审计费用应由林均承担。2.郑晓清一审期间申请的审计是以清算为目的，审计机构应在评估是否可以做清算审计以后再接受委托，如果审计报告无明确关于各清算事项的结论，则应认定审计不完整，应补充审计。3.在一审期间林均并未提供双方合伙期间完整的支付宝、微信账单，审计机构也未调取或要求调取合伙经营体在税务机关报税材料。在如此审计工作不充分的情况下，一审直接以无明确审计结论为由驳回郑晓清的清算诉求，属于拒绝查明事实。林均、惠嘉商店共同辩称：一、一审法院认定事实清楚，程序合法正当，惠嘉商店已无剩余财产且对外仍欠巨额债务。1.郑晓清主张惠嘉商店存在合伙财产，但未提供相应的证据予以证实。因郑晓清在掌握惠嘉商店相关账册、材料的前提下拒不提供，导致《专项审核报告》不能得出惠嘉商店是否还存在财产的结果，且基于不完整、不全面的证据也无法计算出剩余库存及毛利润，因此，郑晓清应承担举证不能的法律后果。2.林均已履行举证责任，无须由一审法院进行调查取证，一审法院程序合法正当。3.惠嘉商店早已没有剩余财产且对外仍欠巨额债务，郑晓清提出仍有财产可予分配没有事实及法律依据。二、一审法院适用法律正确，二审法院应予以维持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》的相关规定认定涉案《合伙经营协议》合法有效，且因《合伙经营协议》对合伙期间的债务承担已进行约定，一审法院在参照《中华人民共和国合伙企业法》的基础上，认为惠嘉商店即使现存有剩余资产也应优先用于偿还债务并无不妥。林均、惠嘉商店在二审法庭调查中补充如下意见：郑晓清主张的鉴定费用应当由郑晓清承担，合伙体的解散是因郑晓清的疏忽导致惠嘉商店负债，且其拒不与林均共同承担，因此是郑晓清导致合伙体解散。郑晓清向一审法院提出诉讼请求：1.解除郑晓清与林均于2017年4月6日签订的《合伙经营协议书》；2.对郑晓清与林均于2017年4月6日签订的以惠嘉商店为合伙经营主体的《合作经营协议书》的合伙经营事宜进行清算；3.分配合伙财产（价值约为330681元，具体价值以清算审计结果为准）给郑晓清，林均、惠嘉商店将应分配给郑晓清的合伙财产330681元现金交付给郑晓清；4.诉讼费、审计费、评估费等相关诉讼费用由林均、惠嘉商店承担。一审法院认定事实：林均与郑晓清于2017年4月6日签订《合伙经营协议》，该协议第四条约定，林均与郑晓清双方合伙共同经营惠嘉商店；合伙期限自2016年5月1日至永久；合伙组织惠嘉商店投资金额为林均155990元、郑晓清71625元；合伙组织惠嘉商店财产份额为林均占65％，郑晓清占35％。第五条第3点约定，如在合伙经营过程中有债务产生，合伙债务先由合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，以各合伙人占有的合伙组织财产份额为依据，按比例分配。第六条第（二）项约定，合伙期间，合伙人不得随意退出，必须经其他合伙人书面协商同意后方可退出，如私自退出，合伙人有权不退投资本金、盈利及追究其法律责任。该协议落款处有林均、郑晓清的签名及捺印，并加盖了惠嘉电器商店的公章。后双方发生矛盾，现郑晓清提起本案诉讼，要求解除涉案合伙协议并对合伙财产进行清算和分配。另查明，某1广州公司于2018年起诉惠嘉商店、林均至广州市海珠区人民法院，该院于2019年5月6日作出了(2018)粤0105民初11388号民事判决书，判令惠嘉商店向某1广州公司支付货款748757元并以748757元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年8月6日起至款项实际清偿之日止计付利息；林均须对惠嘉商店上述债务承担连带清偿责任。后林均提起上诉，广州市中级人民法院于2019年9月4日作出了(2019)粤01民终12798号民事判决书，驳回上诉，维持原判。本案审理过程中，郑晓清向一审法院申请对惠嘉商店自2016年5月1日至2019年11月底止的资产、负债、利润的情况进行审计，一审法院依法准许后委托由双方协商选定的江门市某2会计师事务所有限公司对惠嘉商店自2016年5月1日至2019年11月30日止的资产、负债、利润情况进行审计。2020年8月5日，江门市某2会计师事务所有限公司向一审法院发出《需补充的资料清单》，请一审法院协助补充相关审计资料；2020年8月7日，一审法院依法向郑晓清、林均、惠嘉商店发出了《通知书》，通知林均、郑晓清、惠嘉商店补充提交审计所需材料。2020年8月19日，江门市某2会计师事务所有限公司向一审法院发出《关于申请与相关人员面谈的函》，要求安排惠嘉商店财务及相关人员与审计人员面谈，一审法院依法通知了双方。江门市某2会计师事务所有限公司于2020年9月25日出具了某2所审字（2020）2-076号《专项审核报告》，该报告审核结论显示：由于未提供惠嘉商店2016年5月1日至2019年11月30日期间所有的销售账册、采购单据、支付上游客户货款的支付凭证、房租水电收据、工资发放表等资料，所以无法得出惠嘉商店2016年5月1日至2019年11月30日止的资产、负债、利润的真实情况。郑晓清向江门市某2会计师事务所有限公司支付了鉴定费63000元。一审法院认为：本案属于合伙协议纠纷。根据郑晓清的起诉状以及本案庭审的情况，本案的争议焦点是:一、郑晓清与林均于2017年4月6日签订的《合伙经营协议书》应否解除；二、惠嘉商店合伙财产的处理问题。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承当数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”本案中，双方当事人合伙经营惠嘉商店且签订了《合伙经营协议》，该协议系双方的真实意思表示且未违反强制性法律规定，一审法院依法认定涉案《合伙经营协议》合法有效。根据《合伙经营协议》第六条第（二）款“合伙期间，合伙人不得随意退出，必须经其他合伙人书面协商同意后方可退出，如私自退出，合伙人有权不退投资本金、盈利及追究其法律责任”的约定，惠嘉商店系由林均、郑晓清二人合伙经营，郑晓清诉请解除双方签订的《合伙经营协议书》的法律实质即为郑晓清退伙，根据双方的上述约定郑晓清退伙需经另一合伙人林均同意，林均于庭审中亦明确表示同意郑晓清退伙，故郑晓清关于解除双方于2017年4月6日签订的《合伙经营协议书》请求，于法有据，一审法院予以支持。参照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算”的规定，合伙人退伙时应就退伙时的合伙资产及债务依法进行清算以审慎认定退还给退伙人的财产份额。本案中，郑晓清请求退伙并分配合伙财产则应当对其退伙前的惠嘉商店财产状况进行结算。郑晓清以2019年11月之后惠嘉商店已由林均实际控制并将其排挤在合伙经营之外并坚持仅就惠嘉商店2016年5月1日至2019年11月期间的资产负债情况进行清算，亦仅能佐证双方合伙期间惠嘉商店部分资产负债情况，而一审法院委托江门市某2会计师事务所有限公司按照郑晓清的申请予以清算评估，评估机构出具的报告显示就双方现有的检材无法得出惠嘉商店2016年5月1日至2019年11月30日期间资产、负债、利润的真实情况，故根据现有证据无法充分显示郑晓清退伙前惠嘉商店的财产情况，郑晓清亦未能提供充分证据证明其退伙前惠嘉商店的资产财务状况，因此，郑晓清主张林均、惠嘉商店就上述期间分配给郑晓清330681元现金合伙财产缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。退一步说，某1广州公司于2018年起诉惠嘉商店并经法院生效判决认定惠嘉商店向某1广州公司支付货款748757元并以748757元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年8月6日起至款项实际清偿之日止计付利息，上述债务亦发生于郑晓清、林均合伙期间，故即使惠嘉商店现仍存有剩余资产亦应优先用于偿还给某1广州公司上述债务。此外，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”及第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，郑晓清向一审法院申请审计评估并预交了审计费用63000元，一审法院已在评估鉴定前向郑晓清明确释明了审计评估费承担的相应法律后果，故依法应由郑晓清自行承担审计费用。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条，《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条的规定，判决：一、解除郑晓清与林均于2017年4月6日签订的《合伙经营协议》；二、驳回郑晓清的其他诉讼请求。案件受理费14257.77元，审计费用63000元，合计共77257.77元，由郑晓清负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。经二审审理，本院依法确认一审法院查明的事实。本院认为：本案为合伙合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。二审依法围绕郑晓清的上诉请求进行审查。结合各方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：（1）涉案合伙关系是否存在合伙财产可供分配；（2）原审法院不予准许调取林均的微信、支付宝及银行账户的账单是否程序违法；（3）涉案合伙协议解除后是否符合清算的条件。一、关于涉案合伙关系是否存在合伙财产可供分配的问题。一审期间，原审法院依郑晓清申请委托江门市某2会计师事务所有限公司对惠嘉商店自2016年5月1日至2019年11月30日止的资产、负债、利润进行审计。因双方未提供惠嘉商店上述期间的所有销售账册、采购单据、支付上游客户货款的支付凭证、房租水电收据、工资发放等检材，无法审计出惠嘉商店的资产、负债、利润的真实情况。惠嘉商店系由合伙双方共同执行合伙事务，故不能提供上述检材进行司法审计系双方共同责任，并非林均的个人责任。惠嘉商店虽尚未注销，但已停止经营;且据广州市中级人民法院（2019）粤01民终12798号民事判决显示，惠嘉商店对案外人某1广州公司负有748757元货款及利息未清偿。因郑晓清与林均组成的个人合伙使用惠嘉商店的字号进行经营，与自然人组成的合伙企业实质内容区别不大，在个人合伙没有相关法律规定的情形下，原审判决参照《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条关于退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算的规定处理本案合伙事务的结算，并无不当。原审判决并无直接适用上述规定，郑晓清上诉称一审判决适用上述规定导致适用法律错误的理由不成立，本院不予支持。惠嘉商店对外负有748757元债务本金及利息未偿还的事实清楚，郑晓清亦未能提供证据证明惠嘉商店仍存有合伙财产可供分配，其请求分配合伙盈余330681元的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于原审法院不予准许调取林均的微信、支付宝及银行账户的账单是否程序违法的问题。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，郑晓清对其主张的事实，有自行提供证据证明的义务。其次，林均的微信、支付宝及银行账户均属林均的个人隐私，郑晓清在不能确定具体时间和具体对象交易的情形下，申请法院全部调取林均的个人隐私欠缺正当性。最后，郑晓清上诉中也确认上述材料属于林均的个人隐私，但其称因上述材料属于个人隐私即符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定的理由，是对上述法条的曲解。上述第九十四条应当是指与待证事实有关联性的特定证据，即郑晓清的申请应特定到与惠嘉商店经营有关的账单，方属于法院依职权调查取证的范围。因此，郑晓清申请调取林均的微信、支付宝及银行账户的所有账单欠缺合法性和正当性，原审法院不予准许不构成程序违法。三、关于涉案合伙协议解除后是否符合清算的条件问题。郑晓清请求对惠嘉商店的经营状况进行清算的目的是请求分配盈余，但经一审法院委托江门市某2会计师事务所有限公司对惠嘉商店进行审计，结果是无法审计出真实情况。审计是清算的基础，审计无法进行，清算就失去基础。而且惠嘉商店已经停业，无可供清算的资产；对外仍负有大额债务未能清偿，郑晓清请求越过清算分配盈余显然没有事实依据，本院不予支持。综上所述，郑晓清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6260.21元，由郑晓清负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春梅审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二一年三月三十日法官助理 雷楚莹书 记 员 区健敏