黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黑02民终182号上诉人（原审原告）：徐玉秋，女，1971年12月10日出生，汉族，齐齐哈尔农商银行龙沙支行职员，住齐齐哈尔市铁锋区。委托诉讼代理人：李睿(系徐玉秋丈夫)，汉族，齐齐哈尔市城管支队职工，住齐齐哈尔市铁锋区。被上诉人（原审被告）：齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行，住所地齐齐哈尔市龙沙区中环路**。法定代表人：张宇飞，该行行长。委托诉讼代理人：商智，该行员工。委托诉讼代理人：谷焕平，黑龙江齐大律师事务所律师。上诉人徐玉秋因与被上诉人齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院（2020）黑0202民初2747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐玉秋上诉请求：1.依法撤销黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区人民法院(2020)黑0202民初第2747号民事判决书，支持徐玉秋的原审诉求，依法改判或发回重审；2.依法判决徐玉秋与齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行签订的《员工待岗协议》无效；3.依法判定齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行承担徐玉秋的工资损失961,518.95元、承担赔偿金349,300.00元；4.依法判定齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行承担赔偿徐玉秋合同约定经济补偿金69,860.00元/12个月*30年=174,650.00元、生活费损失300.00元*24个月(到退休)=7,200.00元，共计181,850.00元；5、本案诉讼费用由齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行承担。事实和理由：一、一审法院判定:“《员工待岗协议书》是双方真实意思表示，不违反法律规定，双方已经实际履行了该协议书。”存在认定事实不清和适用法律错误。(一)《员工待岗协议书》不是双方真实意思表示。理由为:一是强制性。齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行在答辩状中已经承认《市区信用社机关“三定”工作实施意见》是上级单位下发的文件，被告必须贯彻执行。这说明待岗协议的签订背景是上级单位的文件硬性要求。在“三定”方案第五条第六款的规定下，职工不同意基层领导一定会给予行政压力，这就是强制行为。二是欺诈性。齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行在合同中许诺了徐玉秋可以竞岗，事实根本不给徐玉秋竞岗机会;许诺了“待岗期满仍未竞得岗位的，甲方应与乙方解除合同，并给予一次性经济补偿”，却一直不解除合同，借以不支付补偿金;哄骗徐玉秋“三定”方案规定必须签订待岗协议并解除合同，其实方案中根本没有要求待岗和解除合同之说。综上，该协议不是双方真实意思表示，属于齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行单方行为，违反了上级文件，既违法又违约。(二)双方已经实际履行和合同与是否是双方真实意思不存在因果关系;违法合同自签订之时就是没有法律效力，与履行多久也无任何关系。协议至今并未履行完毕就说明合同双方有争议，徐玉秋在合同履行过程中发现自身权益被侵害有权要求得到相应赔偿。(三)一审法院在判决中没有对徐玉秋诉讼中提出的齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行违法、违约行为予以说明和确认，更没有判定责任:1.齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行给徐玉秋每月300.00元生活费，长达14年不予调整，属于违法行为。《工资支付暂行规定》第12条规定:“若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”其中《北京市工资支付规定》第二十七条规定“用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70%支付劳动者基本生活”。《广东省工资支付规定》第三十九条规定“用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费”。《广西壮族自治区工资支付规定》第二十四条规定“生活费标准应不低于当地最低工资标准的百分之八十。”这些省市对生活费的发放标准没有低于当地最低工资标准70%的，齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行发放的300.00元明显低于上述标准。2.《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。待岗协议是龙沙信用社针对同一批被下岗人员制定的，未同徐玉秋进行磋商单方制定的协议，是为完成上级规定强制要求徐玉秋签订的，排除了徐玉秋作为无固定期限职工享有的无法定条件不得解除合同的权利，制定无效条款。齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行未与徐玉秋商议就单方拟定待岗合同，程序违法。3.“三定”方案未经过职工代表大会或职工大会讨论通过，也未提交过工会组织，程序违法。4.“三定”文件中第四条里有详细的人员安置规定，并无待岗三年、到期后解除合同的改革规定，齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行作为依据实体违法。5.齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行在待岗合同中拟定的“解除劳动关系”的规定不在《中华人民共和国劳动合同法》三十九和四十条规定的范围内，违反法律的强制性规定。6.齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行先是拿出文件要求徐玉秋“待岗”，然后又拿出文件提出徐玉秋履行待岗合同是“吃空饷”，前后矛盾，并且2006年至今国家政策也没有规定“吃空饷”合法，那么按照徐玉秋提出的“吃空饷”文件规定，反证了《员工待岗协议》违反了“吃空饷”文件规定，是违法合同。7.徐玉秋参加工作至今三十余年，齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行没有与徐玉秋签订劳动合同，是违法行为，一审法院没有做出相应判决。8.徐玉秋已经拿出市总工会出局证明并被法院采信，证据证明一直要求齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行安排岗位或者返岗，也证明了齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行在答辩状中徐玉秋“14年从未找过单位”的答辩存在弄虛作假、不真实，一审法院做出合同已经实际履行的认定属于互相矛盾。9.一审法院判定《员工待岗协议》“不违反法律，已经实际履行”没有采信徐玉秋请求。据此可以认定齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行要求徐玉秋上岗是单方解除合同的严重违约行为，应承担赔偿责任，一审法院没有做出判定。10.齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行这些年多批次招聘了人员，齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行是否都按合同通知了徐玉秋竞岗，履行合同过程中违约。11.徐玉秋多次要求上岗，齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行不给徐玉秋提供劳动条件和安排岗位违法。12.徐玉秋基于正常中文表述理解“甲方应与乙方解除合同，并给予一次性经济补偿”合同解除责任方为齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行，齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行提出不同意见后，徐玉秋依据《中华人民共和国合同法》第四十一条规定“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行没有履行合同责任，实际违约。齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行只履行和享受了徐玉秋长期下岗，只支付300.00元生活费的权利却不主动履行其应该解除合同、支付违约金的义务，是一种典型的违约表现，一审法院视而不见。以齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行在合同制定和履行中的12条关键违法、违约问题一审法院都没有认定和论证，特别是没有就合同履行中齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行出现的违约和侵权行为进行认定，就作出了“原告称该《员工待岗协议》违法，没有证据证实”“不违反法律规定”的裁定，并且没有对齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行侵权违约行为责任和赔偿做出裁定，属于事实认定错误和重大证据遗漏，使徐玉秋本应有力的证据变成“没有证据”。二、一审法院认为:“原告在2006年4月后未实际到工作岗位工作，徐玉秋要求齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行给予自2006年起至2020年的工资损失961,518.95元，违反劳动法中“工资分配应当遵循按劳分配原则，同工同酬，对此请求本院不予支持，因双方未解除劳动关系，原告要求给予赔偿金349，300.00元的请求没有事实及法律依据，本院不予支持”，一审法院判决适用法律错误，理由如下:(一)徐玉秋已经提供了齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行不给徐玉秋安排工作岗位的证据。反复强调徐玉秋没有能上岗工作是齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行不给安排工作造成的，因此，齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行应承担侵权和赔偿责任。按劳分配原则不适用于民法和劳动合同法中违约侵权赔偿范围，是偷换概念，也是属于适用法律错误。根据劳动部关于发布《违反有关劳动合同规定的赔偿办法的通知》齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行应赔偿徐玉秋损失的工资。三、一审法院在证据采信方面存在严重错误。1.齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行既没有出示书面通知或者电话通知证据，也没有提供证人证言，只出示了一份会使用EXCEL就能编造的表格文件，用以证明多次为徐玉秋提供竞聘岗位，缺少真实性和证明力(理由:1.第一次竞聘都没通知怎么会有第二次的通知2.没有负责通知当事人证言、即使有的话齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行内部员工因和齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行有直接利害关系也不足采信)。事实是齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行2011年的招聘并未通知，齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行曾多批次招聘人员也没有通知到所有待岗人员(恳请二审法院要求齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行提供2006年至今的新增人员记录和通知徐玉秋竞聘上岗的记录作为齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行未履行合同约定义务的证据。)2.“三定”文件中第四条里有详细的人员安置规定，并无待岗三年、到期后解除合同的改革规定，一审法院却将其作为齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行执行文件对徐玉秋待岗和解除劳动关系的依据属于严重错误。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，能够证明徐玉秋合法理由的证据未采信，应依法予以撒销一审判决，支持徐玉秋的原审诉求，依法改判或发回重审。齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行答辩称，一、《员工待岗协议书》系双方自愿签订的，是合法、有效的。徐玉秋并没有举证证明在签订该协议时，齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行存在有欺诈、强制的行为。且双方已自动履行了该协议14年，14年中徐玉秋从未采取相应的救济措施，申请变更或撤销，因此，协议不存在其所称的违法、无效的问题。二、每个单位都要执行上级文件，，地方要执行中央文件不然怎么达到政令统一。显然徐玉秋的理解是狭隘的。三、徐玉秋一方面称齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行不给提供劳动条件和安排岗位，一方面又称齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行安排徐玉秋到岗报到，给其工作机会，是单方违约解除《员工待岗协议》，可见其思维混乱，前后自相矛盾。四、徐玉秋自2006年起一直未上班，无权主张工资。1.发放工资、领取劳动报酬的前提是徐玉秋按时上、下班、提供相应的劳动。按照《劳动法》第四十六条:工资分配应当遵循按劳分配原则的规定。徐玉秋自2006年4月1日起14年来一直未上班工作，未提供任何劳动，却主张14年计96万余元的工资损失，没有法律依据。2.国家对生活费问题没有统一规定，其他省市规定也只是地方性法规，并不适用黑龙江省。14年来齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行每月支付徐玉秋300.00元生活费，徐玉秋对此并未提出过任何异议。五、本案双方劳动关系没有解除，徐玉秋不符合劳动合同法应当支付经济赔偿金的情形。经济赔偿金是用人单位存在违法解除或终止劳动合同的情形下才应当支付的，双方并未解除、终止劳动关系。徐玉秋的情形不符合《劳动合同法》第四十八和第八十七条应当支付经济赔偿金的情况，所以，徐玉秋主张经济赔偿金没有法律依据。六、用人单位和劳动者双方均享有解除劳动合同的权利，该权利并不专属于用人单位齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行。按劳动合同法的规定，劳动合同的双方均享有解除劳动合同的权利，徐玉秋也可以主动要求与齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行解除劳动关系，解除权并非用人单位一方享有。但徐玉秋在14年中从未向齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行提出过解除劳动合同的要求，齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行也不了解徐玉秋是否有解除劳动合同的意愿，不能强行与之解除劳动合同，否则即构成违法。按《员工待岗协议书》的约定：待岗期间乙方可自行选择其他就业方式或调离原单位。徐玉秋不选择上述方式，却要求齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司龙沙支行必须与其解除劳动关系，这才是单方强制性行为。七、徐玉秋二审新增加的两项请求：经济补偿金174,650.00元和生活费损失7,200.00元，一审未起诉，二审不应支持。综上，徐玉秋的上诉理由均不能成立，原审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律准确，请求二审法院予以维持。徐玉秋向一审法院起诉请求：要求撤销齐龙劳人仲字（2020）第220号仲裁裁决书，要求齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司按照黑龙江省银行业各年度职工平均工资标准向徐玉秋赔偿自2006年至2020年的工资损失769,215.16元，依据劳部发(1995)233号加收25%赔偿费用后为961,518.95元，赔偿金349,300.00元，企业年金损失11,183.91元；支付自2006年至今取暖费，按照172平方米，每平方米22.50元，计算14年数额为54,180.00元；请求确认待岗合同违法、违背了徐玉秋真实意思,应予以撤销；诉讼费用由齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司承担。一审法院认定事实：徐玉秋于1992年10月由黑龙江省克山县农村信用社调入齐齐哈尔市龙沙龙沙农村信用合作社从事储蓄员工作。2006年4月1日，按照省劳动和社会保障厅《关于黑龙江省农村信用社县级联合社及基层信用社劳动用工改革员工安置方案的批复》的有关精神，根据《黑龙江省农村信用社县级联社及基层信用社“三定”工作指导意见》的规定,徐玉秋与齐齐哈尔市龙沙龙沙农村信用合作社签订《员工待岗协议书》，约定徐玉秋同志自2006年4月1日起予以待岗，时间从2006年4月1日起至2009年3月31日止。待岗期间发放待岗生活费，标准为每月300.00元。基本养老保险费用由双方按照比例和基数缴纳。待岗期间徐玉秋可自行选择其他就业方式或调离原单位，也可以参加龙沙信用社组织的吸储、清收等专项工作并遵守龙沙信用社的劳动纪律。如龙沙信用社出现岗位空缺，徐玉秋可在符合岗位要求条件下与其他应聘者一同竞聘上岗。待岗期满仍未竞得岗位的，龙沙信用社应与徐玉秋解除劳动关系，并给予一次性经济补偿。之后齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司每月给徐玉秋打入卡内300.00元，齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司为徐玉秋缴纳社会养老保险及医疗保险。2017年8月徐玉秋申请内退，2017年10月齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司办公室人员答复，徐玉秋属于富余人员，不允许内退。徐玉秋与齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司没有解除劳动关系。2020年9月，齐齐哈尔市总工会法律与社会联络部为徐玉秋出具证明，证明徐玉秋于2018年、2019年、2020年多次到市总工会反馈其待岗问题，要求齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司农商银行龙沙支行给予安排工作岗位或按在职职工待遇办理内退等诉求。市总工会相关部门曾就此事到龙沙支行及上级联社人事部门了解并反馈该职工诉求.徐玉秋反映的问题没有得到解决，徐玉秋于2020年8月到龙沙劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2020年9月驳回徐玉秋的所有仲裁请求。徐玉秋不服仲裁裁决于2020年10月起诉至龙沙区人民法院。齐齐哈尔市龙沙龙沙农村信用合作社更名为齐齐哈尔市农商银行龙沙支行。一审法院认为：2006年4月徐玉秋与齐齐哈尔市龙沙龙沙农村信用合作社签订的《员工待岗协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方已经实际履行了该协议书，徐玉秋称该《员工待岗协议书》违法，没有证据证实，不予采信。由于徐玉秋在2006年4月之后未实际到工作岗位工作，徐玉秋要求齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司给予自2006年起至2020年的工资损失961,518.95元，违反劳动法中“工资分配应当遵循按劳分配原则，同工同酬”,对此请求不予支持。因双方未解除劳动关系，徐玉秋要求齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司给予赔偿金349,300.00元的请求，没有事实及法律依据，不予支持。关于企业年金及取暖费的请求，因不是仲裁裁决内容，不予审理。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第四十六条的规定,判决：驳回徐玉秋的诉讼请求。案件受理费10.00元，由徐玉秋承担。本院二审期间，徐玉秋、齐齐哈尔农村商业银行股份有限公均没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案中，徐玉秋与齐齐哈尔市龙沙龙沙农村信用合作社于2006年4月签订的《员工待岗协议书》系双方在平等自愿的基础上签订，是双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规的禁止性规定，故该协议合法有效。徐玉秋主张该协议非双方真实意思表示，存在强制性、欺诈性。根据法律规定一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。而徐玉秋在协议三年期内并未提出异议，亦未向人民法院或者仲裁机构行使撤销权，且该协议双方已实际履行。由于徐玉秋没有提供协议违法的相关证据，故徐玉秋主张该协议无效的上诉理由不成立，本院不予支持。关于徐玉秋主张的工资损失问题。按照“按劳分配，同工同酬”的工资分配原则，自协议签订后十余年徐玉秋一直未实际到岗工作，亦未付出劳动，而齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司按协议约定已每月向徐玉秋支付了生活费，故原审对于徐玉秋主张的工资损失未予支持，并无不当。关于徐玉秋主张的赔偿金问题。因徐玉秋与齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司一直处于劳动关系存续期间，其并未与单位解除劳动关系，因此其要求单位给付其赔偿金，不符合劳动合同法关于用人单位应当向劳动者支付赔偿金的情形，故对此上诉理由，本院不予支持。关于徐玉秋主张齐齐哈尔农村商业银行股份有限公司给付其经济补偿金、生活费问题。因其在一审时并未主张，属于二审新增加诉讼请求，不再本院审理范围内，故本院不予审理。综上所述，徐玉秋的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由徐玉秋负担。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 戚丽英审判员 杨志欣二〇二一年三月二十二日法官助理宋超男书记员周丽波