山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终8185号 上诉人（原审被告）：张磊，女，1972年7月28日出生，汉族，住青岛市李沧区。 委托诉讼代理人：刘珍岐，山东诚功（城阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：殷锡慈，女，1935年4月8日出生，汉族，住市南区。 被上诉人（原审原告）：赵建业，男，1971年8月23日出生，汉族，住市南区。 被上诉人（原审原告）：赵建伟，男，1967年2月4日出生，汉族，住市南区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：叶惠刚，山东惠强律师事务所律师。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：徐加丽，山东惠强律师事务所律师。 上诉人张磊因与被上诉人殷锡慈、赵建业、赵建伟民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初1480号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人张磊提出上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审民事判决，改判驳回三被上诉人的诉讼请求；二、由三被上诉人承担、二审全部诉讼费用。事实与理由：。一审法院仅以欠条、银行取现记录、模糊不清的录音及被上诉人的单方陈述，认定上诉人欠款事实存在，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人出具的欠条是上诉人欲向赵锦芝借款38万元，但赵锦芝并未提供借款，事后上诉人因未实际收到借款也向赵锦芝夫妇要过欠条，赵锦芝称欠条丢了并在载明“另2017年2月38万欠条已作废”的收条上签字确认。赵景芝夫妇俩自2015年1月至2017年2月的银行取现记录50余万元，扣减购买保健品20多万元剩余30万元左右，也不能证明该30万元左右款项交付给上诉人，模糊不清的录音也无法体现于借款存在关联性。三被上诉人单方陈述欠款38万元中借款本金为306000元，其余为利息，却未提交相关证据加以证明。一审法院仅凭被上诉人提供的上述证据及被上诉人单方陈述认为“原告的证据可以相互印证，证明欠款事实的存在”，并认定借款本金为306000元、利息74000元，属于认定事实不清。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第十六条规定和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，被上诉人主张借款事实存在，应当就存在借贷关系及已将款项交付给借款人的事实承担举证责任。一审中上诉人针对债权凭证仅提交了一份欠条，并未就款项交付进行举证，上诉人抗辩借贷行为尚未实际发生并作出了合理说明，一审法院却以银行取现记录、模糊的通话录音判定借贷事实发生，没有按照法律规定分配举证责任，属于适用法律错误。 被上诉人殷锡慈、赵建业、赵建伟共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。赵锦芝已经去世，但是妻子殷锡慈仍然在世，其对赵锦芝把款项出借给张磊的事实是知晓的。赵锦芝和殷锡慈在2015年因张磊向其推销保健品而相识，之后在张磊的组织下多次去听保健品宣传课、并购买保健品。当时赵锦芝和殷锡慈已经八十多岁，因为两个孩子赵建伟和赵建业一直在外地工作，赵锦芝和殷锡慈对张磊很信任。赵锦芝出借给张磊的款项并不是一次性支付的，而是每次被张磊邀请去听课、买保健品的时候，张磊一直以孩子上学、买房子缺钱等理由向赵锦芝借款，赵锦芝和殷锡慈基于对张磊的信任，有出借借款的意向，便同意了出借。赵锦芝和妻子殷锡慈每月的退休金一万余元，但是他们生活很节俭，加上两个儿子经常给他们生活费，所以他们几乎没有花钱的地方，有出借能力，于是每次张磊提出借款请求的时候，赵锦芝和妻子殷锡慈便去银行提取现金，然后出借给张磊。因为赵锦芝和殷锡慈已经八十多岁，他们不会操作银行转账，只能是每次去银行，让银行工作人员提取现金，然后将现金交付给张磊，最终让张磊给写了一个总的欠条，这完全符合八十多岁老年人出借款项的交易习惯。一审提交的证据欠条载明“今欠到……”，这样的表述也说明欠款事实发生在之前，该欠条是后补的，而非张磊说的“并未发生借款，只是打了一个欠条”。一审提交的录音证据很清晰，并非像张磊上诉状中所说的"模糊不清"。该录音一共分两部分，前半部分是殷锡慈与张磊对欠款事实的确认，后半部分是二人对于购买保健品退款一事的协商，两部分内容并未混淆。如果张磊没有向赵锦芝和殷锡慈借钱，张磊就不可能认可欠款事实，更不可能说到月底还钱，这与上诉状中的内容自相矛盾。因此，赵锦芝和殷锡慈有向张磊出借款项的能力和意愿，事实上也通过老年人习惯的方式向张磊出借了款项，张磊在通话录音中也认可借款事实，同意还款。因此借款事实清楚，一审法院适用法律正确，请求依法驳回张磊的上诉请求。 殷锡慈、赵建伟、赵建业向一审法院提出诉讼请求：1.张磊偿还殷锡慈、赵建伟、赵建业借款本金380000元及逾期利息（自殷锡慈、赵建伟、赵建业起诉之日起至实际偿付之日按照年利率6%计算）；2.张磊承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实如下：殷锡慈与赵锦芝系夫妻关系，两人的银行账户交易记录显示，自2015年1月至2017年2月期间陆续取现金额超过50余万元。 2017年2月23日，张磊出具欠条一份，载明：今欠到赵锦芝人民币38万（叁拾捌万元整）。 诉讼过程中，殷锡慈、赵建伟、赵建业陈述称，张磊经营保健品，殷锡慈与赵锦芝经常去听课，陆续购买的保健品就有20多万元。张磊自2015年开始陆续向赵锦芝借款，出于信任都没打借条，2017年才要求被告打了欠条。殷锡慈、赵建伟、赵建业认可欠条中的借款本金为306000元，其余为利息，年利率约12%。因为保健品有保质期，所以款项支付后，货物按照日常用量去拿，当时还有七八十瓶未取。2019年年初与张磊沟通，不能退货，就把欠的货送过来了。 另查明，2018年8月19日，殷锡慈与张磊通话，殷锡慈提到：再一个那个钱啊，老赵这回住院花的很多，家里都没有钱了，咱什么时间能拿出来？张：这个得等到月底看看…殷锡慈：做了个手术，现在找了个人护理，工资7000一个月，所以家里没有钱了，几乎吃饭的钱都没有了，所以我就想着那个，再一个…，张：行行行，我知道了阿姨，我今天上班没时间，我看明后天有时间我给你打电话你过来行吧。殷锡慈：我寻思我过去拿那个“亚麻籽胶囊”，我看还有7、80瓶不是，我寻思这个钱太紧张了，退它一部分也行。张：我知道了阿姨。 还查明，赵锦芝于2018年11月27日死亡，其父母均先于赵锦芝去世。赵锦芝与殷锡慈婚后育有二子，即赵建伟、赵建业。 一审法院认为，张磊作为完全民事行为能力人，应当知道出具欠条的法律后果，对其向赵锦芝出具欠条确认欠款的事实应承担相应的民事责任。张磊辩称在未实际收到款项的情况下出具了欠条，但之后长时间未采取任何救济措施如要回欠条显然不合常理。赵锦芝夫妇与张磊存在长期购买保健品关系，来往较为频繁，赵锦芝夫妇的银行交易流水亦有长期陆续取现的记录，具备向张磊陆续出借款项的客观条件和现金来源，殷锡慈向张磊提到赵锦芝住院家里需要用钱，要拿出那个钱时，张磊也答应等月底看看，故殷锡慈、赵建伟、赵建业的证据可以相互印证，证明欠款事实的存在。张磊辩称录音中提到的那个钱是保健品的退款，但从谈话来看，殷锡慈是先提到要把那个钱拿出来，后来才提到要退一部分保健品，原审法院对张磊的该辩称理由不予采纳。殷锡慈、赵建伟、赵建业作为赵锦芝的第一顺序法定继承人，有权提起本案诉讼主张权利。综上，张磊出具欠条，但拖延至今未予还款于法无据，对殷锡慈、赵建伟、赵建业要求张磊偿还380000元的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故殷锡慈、赵建伟、赵建业要求按照年利率6%计付逾期利息，合法有据，予以支持，因欠条金额中包括利息，故应以殷锡慈、赵建伟、赵建业主张的本金306000元为基数计算逾期利息。综上，殷锡慈、赵建伟、赵建业的诉讼请求部分合法有据，原审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国继承法》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、张磊于判决生效后十日内偿还殷锡慈、赵建伟、赵建业借款本金306000元、利息74000元，合计380000元；二、张磊于判决生效后十日内偿付殷锡慈、赵建伟、赵建业逾期利息（以借款本金306000元为基数，自2019年1月30日起至实际清偿之日止，按照年利率6%计付）；三、原告殷锡慈、赵建伟、赵建业的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7000元、财产保全费2420元，由张磊负担。 二审中，上诉人张磊提交证据一、收条1份，用以证明：上诉人因未实际收到赵锦芝的出借款项，曾向赵锦芝要过欠条，但赵锦芝声称欠条丢失，并在2017年7月21日的收条上签字确认“2017年2月出具的38万元欠条作废”。证据二、VIP会员聘任协议书2份，用以证明：被上诉人殷锡慈在录音中向上诉人催要的款项是该协议中赵锦芝在上诉人所在的青岛依希格商贸有限公司处预存的3万元会员费（后又追加了3万元）。2017年2月23日赵锦芝与上诉人所在的公司签订该协议书，一式两份由上诉人与赵锦芝分别留存，协议约定赵锦芝向青岛依希格商贸有限公司交纳会员费3万元（后又追加了3万元），合同有效期为2017年2月23日至2018年2月23日，合同期满后退还会员费。该笔款项已于2018年大约5月底6月初上诉人公司就已退还了该款项，并收回了留存在赵锦芝处的VIP协议书。 三被上诉人殷锡慈、赵建伟、赵建业共同质证称，对证据一真实性有异议，该证据在一审期间开庭以及庭后，一审法官让上诉人去法庭说明情况时均未提交，从未提出过该证据。该证据落款也非赵锦芝本人签字。赵建伟认识赵锦芝的笔迹，收条上的签字不是赵锦芝写的。对证据二真实性有异议，该证据的落款并非赵锦芝本人签字，且该证据与本案欠款没有关联性。该证据不能证明18年5月底6月初上诉人退还给殷锡慈6万元。该证据中还注明月1%利息，与上诉人的证明事项相互矛盾。 上诉人张磊申请对2017年7月21日《收条》中“赵锦芝”的签名字迹的真实性进行司法鉴定，本院予以准许。经本院委托，青岛联科司法鉴定所出具的青岛联科司法鉴定所【2020】文痕鉴字第153号《司法鉴定意见书》认定，2017年7月21日《收条》中“赵锦芝”的签名字迹与提供的样本赵锦芝签名字迹是同一人书写形成。上诉人对该鉴定结论无异议，三被上诉人对鉴定结论有异议，委托鉴定后，鉴定机构工作人员曾经打过电话，让被上诉人觉得不舒服；看到鉴定收费比较低廉又加深了怀疑。其后，三被上诉人申请对“1.《收条》中‘欠条作废’内容与前一句、落款人签名‘赵锦芝’及落款时间‘2017.7.21’是否一次性书写；2.涉案《收条》正文、落款人签名‘赵锦芝’及落款时间‘2017.7.21’形成时间”进行司法鉴定，本院予以准许。经本院委托，西南政法大学司法鉴定中心所出具的西政司法鉴定中心【2021】鉴字第0185号《司法鉴定意见书》认定，1.涉案《收条》中，“欠条作废”内容与前一句、落款人签名“赵锦芝”及落款时间“2017.7.21”不是一次性书写，“欠条作废”内容字迹应晚于其他字迹书写；2.不能判断涉案《收条》正文、落款人签名“赵锦芝”及落款时间“2017.7.21”的具体形成时间。上诉人对西南政法大学司法鉴定中心所出具的《司法鉴定意见书》的真实性没有异议，但对在检材三部分文字中各取样一个字的检验方法提出质疑。该鉴定意见认为“欠条作废”字迹应晚于其他字迹书写，但未鉴定出具体与其他字迹的相隔时间是“短时间晚于”还是“长时间晚于”，影响证明事项。因为在该份2017年7月21日的收条下方还有一张收条，两份收条形成于同一张A4纸上。另外2017年7月21日下方的收条上也有赵锦芝的签字，当时赵锦芝是对2017年7月21日收条上的全部内容是见到过的，但也未提出异议，说明其认可2017年7月21日收条的全部内容。此外，该份鉴定意见不能判断收条正文字迹落款人签名、落款时间的具体形成时间，说明鉴于鉴定技术的局限性，鉴定意见不具有必然确定性。收条书写时确实是因为赵锦芝老人书写缓慢，正文字迹是由上诉人进行书写，内容是与赵锦芝达成一致后书写在收条上的，然后由赵锦芝签字确认。三被上诉人认为，根据该鉴定意见，“欠条作废”字迹形成时间晚于其他字迹，这与上诉人主张的该份收条全部内容系一次性书写完成相违背，上诉人无法证明“欠条作废”内容系赵锦芝本人书写，该份收条证据系伪造。 本院认定，上诉人提交的证据二与本案不具有关联性，不予采信。 本院认为，综合各方当事人诉辩主张，归纳本案争议焦点为：一、上诉人与赵锦芝之间是否存在借款事实；二、涉案欠条是否作废。 对于焦点一，上诉人认可其于2017年2月23日向赵锦芝出具38万元的欠条。同时，三被上诉人提交的赵锦芝夫妇的银行账户交易流水能够证实赵锦芝现金出借的款项来源。结合上诉人与赵锦芝夫妇系因销售购买保健品认识，本院认为，一审法院认定是上诉人与赵锦芝之间存在借贷关系正确。上诉人主张其未收到款项、其与赵锦芝不存在借贷关系。对此，本院认为，上诉人既未提交证据证明其在长时间内曾索要过欠条，亦未在与赵锦芝夫妇通话时让赵锦芝夫妇确认欠条无效，故该项主张本院不予采纳。 对于焦点二，西南政法大学司法鉴定中心所出具的【2021】鉴字第0185号《司法鉴定意见书》认定，涉案《收条》中“另2017年2月38万欠条已作废”内容与前一句、落款人签名“赵锦芝”及落款时间“2017.7.21”不是一次性书写，“欠条作废”内容字迹应晚于其他字迹书写。虽然上诉人对该鉴定意见书有异议，但不能证明该鉴定书存在程序上的瑕疵，故依据该鉴定意见书，本院认定，涉案欠条并未作废。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7000元，由上诉人张磊负担。司法鉴定费共计元，由张磊负担12700元，由殷锡慈、赵建伟、赵建业负担6800元。 本判决为终审判决。 审判长 宿 敏 审判员 冷 杰 审判员 张仁珑 二〇二一年三月二十九日 书记员姜青秀 书记员赵彩玉