北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4046号上诉人（原审被告）：北京世纪物业管理有限责任公司密云分公司，营业场所北京市密云区新南路110号鼓楼街道办事处办公楼231室-691。负责人：高占林，总经理。委托诉讼代理人：纪翠平，女，1977年6月7日出生，汉族，北京世纪物业管理有限责任公司密云分公司主管。委托诉讼代理人：徐海东，男，1986年1月31日出生，汉族，北京世纪物业管理有限责任公司密云分公司主管。被上诉人（原审原告）：祝矿山，男，1966年1月1日出生。委托诉讼代理人：何娟，北京仁道律师事务所律师。上诉人北京世纪物业管理有限责任公司密云分公司（以下简称世纪物业密云分公司）因与被上诉人祝矿山劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初7246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月3日立案后，依法由审判员李淼独任审理。上诉人的委托诉讼代理人纪翠平、徐海东，被上诉人的委托诉讼代理人何娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世纪物业密云分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一判项，改判驳回祝矿山的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由祝矿山承担。事实及理由：一、一审法院认定世纪物业公司违法解除与祝矿山之间的劳动合同，明显事实认定错误，适用法律错误。1.世纪物业公司解除与祝矿山之间的劳动合同系合法解除祝矿山系世纪物业公司前任物业经理冯立杰的同乡，经冯立杰介绍2013年6月24日入职世纪物业公司处，职务为保安。祝矿山工作后，不认真工作，经常擅离工作岗位，也不服从公司的管理。2019年8月28日，祝矿山上班期间未在自己岗位上工作被经理发现，被经理批评教育后请假一周，之后一直没有再请假也没有过来上班。世纪物业公司联系祝矿山要求其回公司上班，祝矿山表示无法在世纪物业公司处继续工作，冯立杰基于其与祝矿山之间的老乡关系，找祝矿山沟通，表示可以给他调换工作地点或工作岗位，多次沟通均无果，期间至之后祝矿山一直旷工，没有回公司上班。世纪物业公司的《保安管理制度》第24条明确规定“保安员有下列行为之一的坚决予以辞退：（7）无故旷工五天，请假未获批准的按旷工处理，一年内累计旷工15条天的；（8）病假未开诊断证明的按旷工处理，特殊情况（伤病等）90天未上班的”，祝矿山在该等规章制度上签字确认，故《保安管理制度》对祝矿山具有约束力。祝矿山自2019年9月1日后长期未到岗，亦未履行任何请假手续，构成旷工，严重违反公司规章制度，达到相关规章制度规定的公司有权解除劳动合同的条件。在沟通无果的情况下，世纪物业公司根据公司的规章制度于2020年6月16日解除了与祝矿山之间的劳动关系。因此，世纪物业公司解除与祝矿山之间的劳动合同系合法解除，不构成违法解除。一审法院判决世纪物业公司向祝矿山支付违法解除劳动合同赔偿金，明显系适用法律错误。2.世纪物业公司实际并未对祝矿山调岗，不构成其不来公司上班的合法合理理由。《劳动合同》中明确约定祝矿山的工作岗位为保安，世纪物业公司的保安含门岗保安、中控室保安、巡逻保安，为保证保安工作质量，岗位人员不定期进行调换，祝矿山的岗位由中控室保安调整为门岗保安，并未改变其工作岗位性质，不构成对其工作岗位的变更，祝矿山应服从公司的管理，不构成不到岗上班的合理理由。退一步讲，即使双方未就其岗位商定一致，双方就调岗问题未商定之前，祝矿山完全可以在其原有岗位上工作，不构成其可以不到公司上班的合法理由，一审法院仅以双方未商定祝矿山的工作岗位就认定祝矿山非无故不到岗工作，祝矿山的行为是合理合法的，明显偏颇。同时，自2019年9月1日至2020年6月16日，祝矿山未到岗的时间长达8个半月，已经明显超过了合理的不到岗时间，构成旷工。二、一审法院判定世纪物业公司支付经济赔偿金明显错误且有违公允。1.如上文所述，世纪物业公司解除与祝矿山的劳动关系系合法解除，一审法院判定世纪物业公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金明显错误。2.一审法院以祝矿山非无故到岗为由认定祝矿山不到岗行为的合法性明显没有依据，同时忽略祝矿山长期不到岗工作的客观事实，并就此认定世纪物业公司以旷工为由解除劳动关系的行为不当，明显错误。同时，一审法院仅认定“行为不当”，并未认定世纪物业公司的构成“违法”解除劳动关系，却按照“违法”解除劳动关系的标准判定世纪物业公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，明显有违公平。祝矿山辩称，同意一审判决，请求维持一审法院判决，请求依法驳回世纪物业密云分公司的上诉请求。一审认定事实清楚，适用法律正确，世纪物业密云分公司与祝矿山解除劳动关系是违法行为，应当支付祝矿山赔偿金。祝矿山向一审法院起诉请求：判令世纪物业密云分公司支付1.2019年9月1日至2020年6月16日工资20900元，2018年1月1日至2019年8月31日期间休息日加班工资16668元；2．违法解除劳动合同赔偿金35200元。一审法院认定事实：2013年6月24日，祝矿山入职世纪物业密云分公司工作，工作岗位为保安，标准工时制，工作地点为北京市密云区银河湾小区，月工资标准为2200元。2020年8月，祝矿山因世纪物业密云分公司银河湾小区物业负责人将其由中控室调任至门岗工作，其不同意调岗，自2019年9月1日开始，祝矿山未再实际至工作地点工作。世纪物业密云分公司为祝矿山缴纳了2014年5月至2020年3月社会保险。2020年6月18日，祝矿山向密云仲裁委申请仲裁，2020年6月24日，密云仲裁委受理，逾期未作出仲裁裁决，祝矿山诉于一审法院。世纪物业密云分公司为反驳祝矿山的诉讼请求，向一审法院提交以下证据：1.有祝矿山签字确认的2018年1月至2020年1月工资表，记载祝矿山每月出勤天数及工资发放数额；祝矿山对工资表真实性予以认可，但不认可记载的实际出勤天数。2.快递邮寄单及通知，记载2020年6月17日世纪物业密云分公司向祝矿山户籍所在地邮寄“通知”，退回日期为2020年6月20日；祝矿山对该证据的真实性予以认可，但认为不能证明世纪物业密云分公司系合法解除劳动关系。通知主要内容为“2019年8月28日，你因上班期间未在自己岗位执勤被经理发现，在经理批评教育几句后躺地不起……申请休息一个礼拜看病，但你至今未上班也未开具医院诊断证明。根据公司保安标准制度（24大项第7小项无故旷工五天，请假未批准的按旷工处理，一年累计旷工15天的；第8小项病假未开诊断证明的按无故旷工处理……）属于自动离职，因你未有固定地址致使你自动离职单一直无法寄出，现只能按你身份证地址邮寄你的自动离职单，并以邮寄单据作为寄出证明”，落款时间为2020年6月16日。祝矿山未收到前述通知，且不认可通知所记载内容，认为不存在旷工，应系双方在劳动岗位的问题上无法达成一致、为其完善医疗社保卡登记等问题未能妥善解决，公司要求其在家中休息等解决问题再回来上班。3.保安管理制度及保安员考核标准制度，记载“无故旷工五天，请假未批准的按旷工处理，一年累计旷工15天的，病假未开诊断证明的按无故旷工处理……”，文件尾部均有祝矿山本人签字。祝矿山认可其签字的真实性，但认为公司并未对其培训和送达上述制度。4.冯立杰的证人证言。冯立杰原系世纪物业密云分公司物业经理，其出庭作证称，祝矿山曾找过他表示没法在银河湾物业上班，其表示可以安排到其他物业经营点工作，祝矿山表示太远不愿意去，后表示再另行安排，直到2019年12月底，之后遇到疫情；祝矿山曾主张补偿，但公司达不到祝矿山要求。祝矿山不认可证人证言，但认可证人曾为其安排到其他地点工作的事实以及曾提出给其3个月补偿的事实。经询问，世纪物业密云分公司明确认可，公司于2020年6月16日以祝矿山旷工为由通知解除双方劳动合同，并认可自2020年1月开始，公司没有再找过祝矿山。祝矿山另提交2019年7月休假表照片复印件一张，显示其岗位为“中控”，21日、22日、23日、24日休假；该记录与世纪物业密云分公司提交工资表中所记载的该月祝矿山出勤天数为23天的情况不符，世纪物业密云分公司对该份证据的真实性不予认可。上述事实，有双方当事人陈述，京密劳人仲字【2020】第1685号受理通知书，社保个人权益记录，工资表，证人证言等证据材料在案佐证。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；祝矿山不认可世纪物业密云分公司提交工资表中所记载出勤时间，亦未能提交其存在休息日加班的相关证据，故对其主张2018年1月1日至2019年8月31日期间休息日加班工资的诉讼请求不予支持。根据双方陈述及证人证言等一审法院所查明情况，祝矿山在2019年9月1日至2020年6月16日期间，未实际向世纪物业密云分公司提供劳动，且未提供劳动的原因并非世纪物业密云分公司所致，应系祝矿山以不同意调岗以及不能完善医疗社保卡登记为由未实际到岗工作，同时祝矿山不能举证证明系世纪物业密云分公司要求其在家中休息，故祝矿山主张支付其该期间工资的诉讼请求，一审法院难以支持。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任；故用人单位应对劳动者存在严重违反规章制度的行为、解除所依据的规章制度系民主程序制定且已经履行告知义务、将解除理由履行了通知工会程序及解除通知已经送达劳动者等内容承担举证责任。根据双方陈述及所提交的证据，虽世纪物业密云分公司通知中记载“……属于自动离职……现只能按你身份证地址邮寄你的自动离职单……”但该通知未依法送达祝矿山，且世纪物业密云分公司明知祝矿山未到岗上班系双方就调岗问题产生争议，双方在协商过程中，并非祝矿山无故不到岗工作，且庭审中世纪物业密云分公司明确表示其系以旷工为由解除与祝矿山的劳动关系，故综上世纪物业密云分公司解除劳动关系的行为不当，对祝矿山要求支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院应予支持；具体数额由一审法院根据法律规定予以核算。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京世纪物业管理有限责任公司密云分公司于判决生效之日起七日内支付祝矿山违法解除劳动合同赔偿金三万零八百元；二、驳回祝矿山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：世纪物业密云分公司是否应支付祝矿山违法解除劳动合同赔偿金。世纪物业密云分公司称其系以旷工为由解除与祝矿山的劳动关系，属于合法解除，但世纪物业密云分公司明知祝矿山未到岗上班系双方就调岗问题产生争议，双方在协商过程中，并非祝矿山无故不到岗工作，故一审法院认定世纪物业密云分公司违法解除与祝矿山的劳动关系，应支付其违法解除劳动合同赔偿金并无不当，本院依法予以维持。综上所述，世纪物业密云分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京世纪物业管理有限责任公司密云分公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员  李 淼二〇二一年三月二十二日法官助理  王雯雯书 记 员  刘 爽