陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书     （2021）陕01民终2616号     上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司。住所地：陕西省西安市高新区。   负责人：王**，该支公司总经理。   委托诉讼代理人：曹国杨，男，该公司员工。   被上诉人（原审原告）：郭彩娥，女，1949年12月13日出生，汉族，住西安市长安区。   被上诉人（原审被告）：贺姗，女，1989年9月16日出生，汉族，住西安市碑林区。   上诉人阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司（以下简称“阳光保险西安支公司”）因与被上诉人郭彩娥、贺姗机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2020)陕0113民初11428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人阳光保险西安支公司之委托诉讼代理人曹国杨，被上诉人郭彩娥到庭参加了诉讼。被上诉人贺姗经本院合法传唤未到庭，遂本院对本案进行了缺席审理。本案现已审理终结。   阳光保险西安支公司上诉请求：1.维持原判第二项及第一项中关于医疗费及护理费的判项；2.撤销原判第一项关于误工费及营养费的判项，改判为阳光保险西安支公司不向郭彩娥支付误工费，阳光保险西安支公司向郭彩娥支付营养费1500元（按每天30元的标准支付50天）。3.一、二审案件受理费由郭彩娥承担。事实与理由：一审判决阳光保险西安支公司赔偿郭彩娥医疗费、误工费、营养费、护理费共9450元，判决不合理，应改判阳光保险西安支公司少承担4200元。本案中郭彩娥现已年满七十一岁，且并未提供任何证据证明其仍有劳动能力及收入来源，无法核实其受伤后有工资减少损失，故一审判决认定误工费无事实及法律依据；2、本案经鉴定，郭彩娥因涉案事故产生的营养期为50日，一审法院认定营养费50元/天，明显过高，无法律依据。   郭彩娥答辩称，1.关于误工费的问题，事故发生前郭彩娥是在外打零某某，虽然不是每天出勤，但是每次出勤每天也是80元。所以误工期鉴定了3个月，一审判决支持了郭彩娥3200元的主张，而且在其打零某某之余，郭彩娥每天还要负责接送孙子，给孙子做饭，这些变相的也节省了很多家庭支出的费用。2.关于营养费，现物价过高，受伤后必然要加强营养，一审判决认定营养费50元/天，并无不当，应予维持。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持原判。   贺姗经本院合法传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。   郭彩娥向一审法院起诉请求：1、判令阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司、贺姗支付郭彩娥医疗费、伙食补助费、护理费、营养费、误工费等共计人民币27230元；2、判令阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司在其为肇事车辆承保的交强险及第三者责任险限额内，对郭彩娥先行承担赔偿责任；3、本案诉讼费由阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司、贺姗承担。   一审法院认定的事实：2019年8月29日16时40分许，贺姗驾驶车牌号为陕AXXXXX小型汽车，在陕西省西安市雁塔区沿南三环由东向西行驶至204规划路口人行横道处未减速，停车让在人行横道内正在由北向南横过道路的郭彩娥，致郭彩娥受伤摔倒，造成交通事故。此次事故经西安市公安XX队XX大队认定，贺姗负事故的全部责任，郭彩娥无责任。事故发生后，郭彩娥被送往西安市521医院进行治疗，后转往陕西省人民医院治疗，经诊断为左耻骨骨折。诊疗过程中，郭彩娥自行花费医疗费共计756.9元。在审理过程中，郭彩娥申请对此次事故造成其伤情的误工期、护理期、营养期进行鉴定。经西安市中级人民法院委托，陕西军大法医司法鉴定所于2020年8月3日出具司法鉴定意见书，上载明：被鉴定人郭彩娥误工期为90日，护理期为25日，营养期为50日。郭彩娥支付鉴定费720元。庭审中，郭彩娥明确其诉讼请求的各项费用金额为：医疗费750元，伙食补助费5820元，护理费14550元，营养费2910元，误工费3200元。   一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身损害、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由保险公司在商业三责险限额内按照保险合同的约定赔偿，仍有不足的，由侵权人按照过错比例承担。此次交通事故经西安市公安局交XX队XX大队《道路交通事故认定书》认定，贺姗对上述事故承担全部责任，郭彩娥无责任，故对于郭彩娥的损失，阳光保险西安支公司及贺姗应予承担。根据法庭调查，本院将郭彩娥未受偿的损失确定为以下部分：1、医疗费，郭彩娥提交的医疗费票据756.9元，其主张750元，本院予以支持。2、误工费，根据鉴定意见，郭彩娥误工期限为90天，郭彩娥主张护理费3200元，本院予以支持。3、护理费，根据鉴定意见，郭彩娥护理期为25日，护理费以每日120元计，共计3000元。4、营养费，根据鉴定意见，郭彩娥的营养期为50日，营养费以每日50元计算，计算为2500元。郭彩娥另主张伙食补助费，因为未住院治疗，故该部分费用，本院不予支持。上述款项共计9450元，阳光保险西安支公司应予支付。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，判决如下：一、阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司应于本判决生效之日起十日内向郭彩娥支付医疗费、误工费、营养费、护理费共计9450元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回郭彩娥的其余诉讼请求。本案案件受理费481元、鉴定费720元，由贺姗承担1100元，其余部分由郭彩娥自行承担，因郭彩娥已预交，贺姗应于本判决生效之日起十日内向郭彩娥支付。   二审中，郭彩娥提交了三组证据：1.西安市长安区聚友情铁锅炖菜馆营业执照复印件、门头照片、郑权身份证复议件，工作证明。2.西安市长安区XX网吧营业执照复印件、法人身份证复议件、门头照片、工作证明。3.西安市长安区玉军烤肉店食品经营许可证复印件、身份证复印件、门头照片、工作证明。以上三组证据证明郭彩娥在涉案事故发生之前存在打零某某的事实，并非系阳光保险西安支公司所称无劳动能力及收入来源。阳光保险西安支公司对以上证据发表如下质证意见：1.程序方面，郭彩娥在一审开庭中未能举证相关证据，不足以证明其误工损失，且二审也超过了提供相关证据的举证期限，故该证据不属于二审程序中的新证据。2.实体方面，其提供的三组证据均系郭彩娥打零某某的情况说明，不足以证明其因为事故所遭受的实际损失。综上，对郭彩娥提交的证据不予认可。贺姗未到庭，未发表质证意见。   结合双方举证质证情况及法庭调查，本院认定本案事实如下：郭彩娥二审中提交的证据属于二审程序中的新证据，且与本案的待证事实具有证明力，因此本院对郭彩娥二审提交的证据，依法予以采信。另，一审判决查明的其余事实属实。   本院认为，本案阳光保险西安支公司上诉对一审法院认定的除误工费、营养费以外的各分项赔偿项目及数额均无异议，本院予以确认。关于误工费一节，阳光保险西安支公司对郭彩娥的误工费有异议，认为郭彩娥已年满七十一周岁，且郭彩娥在一审阶段未提交证据证明其有相应的劳动能力及收入来源，故对于郭彩娥主张误工费一节应予驳回。现二审阶段，郭彩娥就其在涉案事故发生前具有劳动能力及相应的收入来源的事实已提交了充足的证据予以证明，而阳光保险西安支公司并无相反的证据否定郭彩娥提交证据的真实性及证明目的。按照2018年陕西省私营单位批发和零售就业人员年平均工资标准计算，现郭彩娥就其90天的误工费仅主张3200元，符合法律规定。因此一审法院判决阳光保险西安支公司向郭彩娥支付误工费并无不当。关于营养费一节，一审法院结合郭彩娥涉案事故发生的时间及鉴定意见酌情认定每天按照50元标准计算营养费，于法有据，本院予以确认。   综上，阳光保险西安支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费481元，由阳光财产保险股份有限公司西安市中心支公司负担。   本判决为终审判决。          审判长  李雪晴   审判员  姬    钊   审判员  蒋    瑜     二○二一年三月二十五日     书记员  周    燕            1