甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民终4762号上诉人（原审被告）：邹平祥，男，汉族，1965年8月28日出生，住甘肃省兰州市安宁区。上诉人（原审第三人）：安宁绿森林园艺店，住所地甘肃省兰州市安宁区安宁西路新兰路口花卉中心。经营者：张奔能，男，1983年2月5日出生，汉族，住甘肃省天水市秦州区。委托诉讼代理人：杜天周，男，汉族，1970年12月9日出生，住甘肃省兰州市七里河区。被上诉人（原审原告）：兰州海关后勤管理中心，住所地兰州市安宁区银安路9号。法定代表人：王肃军，该中心主任。委托诉讼代理人：罗振，男，汉族，1982年5月23日出生，住甘肃省兰州市西固区，兰州海关后勤管理中心职工。委托诉讼代理人：邓小兵，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人邹平祥、安宁绿森林园艺店因与被上诉人兰州海关后勤管理中心劳动争议一案，不服兰州市安宁区人民法院(2019)甘0105民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹平祥上诉请求：1.依法撤销安宁区人民法院(2019)甘0105民初2249号民事判决书，发回重审或查清事实后依法改判由被上诉人给付上诉人(1)违法解除劳动合同赔偿金35700元(2100×8.5月×2倍)；(2)失业保险金46656元(1458元×16月×2倍)；(3)2018年度年休假工资1940元；(4)补缴2011年1月-2019年6月期间的社会保险及滞纳金(数额以社保机构核算为准)；2.本案受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审认定被上诉人与上诉人于2017年6月解除劳动关系并与原审第三人建立新的劳动关系直至2019年6月，该认定与事实不符。一是自2011年1月至2019年6月长达9年期间，上诉人的工作岗位、职责均未变化，都在被上诉人处按部就班进行履职，上诉人工资也是由被上诉人发放，所不同的是自2017年5月开始，被上诉人将上诉人工资2100元通过原审第三人间接发放到上诉人手中。二是2017年被上诉人未履行与上诉人终止或解除劳动合同的任何法定程序，上诉人自2011年1月开始，工作兢兢业业，至终也没有过错，不存在导致被上诉人解除劳动合同的情形，直到2019年6月被上诉人主任罗泳单方面通知上诉人被辞退且无任何补偿，与原审第三人没有一点关系。二、原审判决被上诉人无需给付上诉人违法解除劳动合同赔偿金35700元、失业保险金46656元、2018年度年休假工资1940元、不承担补缴2017年5月-2019年6月期间的社会保险，却判决由代发工资的原审第三人承担给付义务，与现行《劳动法》、《劳动合同法》、《社会保险法》等法律规定相悖，也不符合劳动关系双方责任与权利相一致的原则。安宁绿森林园艺店上诉请求：1.判决上诉人不予承担向被上诉人支付违法解除劳动合同的失业赔偿金17496元；2.判决上诉人不予承担为被上诉人补缴2017年4月至2019年6月期间的社会保险；3.判决上诉人不予承担向被上诉人支付劳动合同解除赔偿金8400元；4.判决上诉人不予承担向被上诉人支付2018年度应休未休带薪年休假工资970元；5.判处被上诉人赔偿上诉人一年的合同价款92000元；6.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实与理由:一、上诉人与海关自2014年至2017年存在租赁协议，上诉人每年提供200盆花卉出租给海关，租金48000元。2017年海关将保洁和绿化保养两工作协议由上诉人单位承接。原工作由两人负责，并把此两人工资含在17年协议里面。又增加60盆花卉，总计付上诉人92000元，其中增加花卉为15840元，两人的维保金就只剩28160元。可上诉人付给二人的酬劳，邹平祥是25200元，张满仓是24000元。既每年上诉人要为海关两人维保亏补21040元。二、上诉人没有违法解除劳动合同，上诉人与邹平祥之间系雇佣关系，并没有建立劳动关系，这在最初是告知了邹平祥的，并请邹平祥自己决定是否工作，这种雇佣关系在海关终止合同时雇佣关系自动予以解除。三、本案中，邹平祥是由海关主任罗泳解雇的，上诉人并未解雇邹平祥，一审判决上诉人违法解除劳动合同与事实不符。四、上诉人一直积极善意履行自己在雇佣前后与起诉后责任与义务，不存在主观不付酬劳或解雇被上诉人的行为。五、上诉人主营是花卉销售，出租，养护，保洁业务与营业执照的经营项目不符，保洁业务属于副业，不是主业，用人单位可以在不属于主业内雇佣临时工或不可期劳务关系，不存在主观客观上违反劳动合同法的事实，不应适用劳动合同法的违约赔偿。另外，邹平祥工作过失多，消极怠工，不听从工作安排，给园艺店造成了损失，应当承担赔偿责任。针对邹平祥的上诉请求兰州海关后勤管理中心辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审庭中，邹平祥认可海关后勤中心通知其解除劳动关系的事实，并认可第三人安宁绿森林园艺店找其谈话协商雇佣事宜，并受雇于第三人，由第三人给付工资，服从第三人及海关后勤中心的日常工作管理。第三人宜认可对被告进行管理。基于三方当事人的自认，原审判决应予以维持。二、上诉人邹平祥的上诉理由不能成立，依法应予以驳回。邹平祥上诉提到其2011年1月至2019年6月工作岗位、职责均未变化，不同的是2017年5月开始，其工资是通过安宁绿森林园艺店间接发放，这与事实不符。兰州海关后勤管理中心作为国有事业单位，不可能委托他人发放工资，上诉人也没有存在此委托的任何证据，安宁绿森林园艺店也认可雇佣邹平祥并发放工资的事实。兰州海关后勤管理中心之所以解除与邹平祥的劳动合同，是因为要响应国家政策进行后勤改革的需要，对于违反法定程序，一审法院已作了认定，但是邹平祥的相关诉求超过了劳动仲裁时效，法院不予支持。安宁绿森林园艺店述称，邹平祥仲裁申请的都由海关负责，我们的意见是一致的，邹平祥一开始起诉的就是海关后勤部，园艺店给邹平祥只要把工资发清楚就与园艺店没什么关系。针对安宁绿森林园艺店的上诉请求邹平祥辩称，不认可安宁绿森林园艺店上诉中所提的邹平祥工作不认真、不负责的情况，请求二审法院依法裁决。针对安宁绿森林园艺店的上诉请求兰州海关后勤管理中心辩称，安宁绿森林园艺店上诉中提到，其与邹平祥是雇佣关系，雇佣包括劳动合同与劳务合同两种形式，本案中，安宁绿森林园艺店自认对邹平祥进行了是常管理并按月发放工资，邹平祥也认可每月领取的是工资，故其与邹平祥之间是劳动合同关系，应承担《劳动法》《劳动合同法》赋予期的相关义务。安宁绿森林园艺店上诉所提的损失系其与邹平祥之间的法律纠纷，与兰州海关后勤管理中心无关。兰州海关后勤管理中心向一审法院起诉请求：1.判决原告不予承担向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金35700元；2.判决原告不予承担为被告补缴2017年4月至2019年6月期间的社会保险；3.判决原告不予承担向被告支付失业金46656元；4.判决原告不予承担向被告支付2018年度应休未休带薪年休假工资1940元；5.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年1月，被告邹平祥至原告海关后勤中心从事保洁工作，双方签订《劳动合同》，期限为2011年1月1日至2013年12月31日。合同履行完毕后双方未续签劳动合同，但被告继续在原告处从事原工作内容。2017年4月，原告兰州后勤管理中心口头辞退被告，未出具书面通知终止或解除劳动关系。2011年4月至2017年4月，原、被告劳动关系存续期间，原告将被告应享受的社会保险金以工资形式给付于被告。2017年4月21日，兰州海关后勤管理中心与个体工商户安宁绿森林园艺店签订《兰州海关办公大楼花卉绿植年度维护保养协议》，协议期限为一年，2017年4月1日至2018年3月31日止。协议约定由安宁绿森林园艺店承包兰州海关办公大楼的花卉绿化、保洁维护工作，海关后勤中心向绿森林园艺店按年支付维保费用。第三人绿森林园艺店雇佣被告，工作地点为原告处，从事原工作内容。被告工资由第三人以现金形式给付，受第三人日常工作管理及安排。原告与第三人第一次协议到期后，双方续签协议。2019年5月31日协议履行完毕后。原告海关后勤中心与第三人绿森林园艺店之间未再续签合同。第三人绿森林园艺店亦未再雇佣被告工作，工资亦于2019年6月始停发。被告认为原告与第三人侵犯了其劳动权益，遂于2019年8月22日申请仲裁至甘肃省劳动人事争议仲裁委员会，提出仲裁请求：1.裁定第一被申请人与申请人2011年1月至2019年6月存在劳动关系；2.裁定被申请人海关后勤中心及绿森林园艺店为申请人补缴2011年1月至2019年6月的社会保险；3.裁定被申请人海关后勤中心及绿森林园艺店向申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金38400元；4.裁定被申请人海关后勤中心及绿森林园艺店向申请人支付失业金46656元；5.裁定被申请人海关后勤中心及绿森林园艺店向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资50400元；6.裁定被申请人海关后勤中心及绿森林园艺店向申请人支付应休未休年休假工资2200元。2019年9月30日，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会作出甘劳人仲裁字[2019]第400号仲裁裁决书，裁决如下：1.被申请人海关后勤中心向申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金35700元（2100元×8.5月×2倍），上述款项应在本裁决书生效之日起十五日内一次性付清；2.被申请人海关后勤中心为申请人补缴2011年1月至2019年6月期间的社会保险，海关后勤中心承担单位应缴费部分，申请人缴纳个人应缴费部分（具体数额以社保经办机构核算为准，兰州海关后勤管理中心承担补缴滞纳金）。在补缴社会保险费时，对已向申请人支付的社会保险费部分，应由申请人予以返还海关后勤中心；3.被申请人海关后勤中心向申请人支付失业金46656元（1458元×16月×2倍），上述款项应在本裁决书生效之日起十五日内一次性付清；4.被申请人海关后勤中心向申请人支付2018年度应休未休带薪年休假工资1940元（97元×10日×200％），上述款项应在本裁决书生效之日起十五日内一次性付清；5.驳回申请人的其他仲裁请求。被申请人兰州海关后勤管理中心不服该裁决，诉至本院。一审法院认为，本案的争议焦点之一是，被告邹平祥与海关后勤中心的劳动纠纷是否已过仲裁时效。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，虽原告解除与被告的劳动关系未履行《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）的规定，提前告知、征求工会意见、出具法定证明等法定程序，但庭审中被告认可海关后勤中心通知其解除劳动关系的事实，并认可第三人找其谈话协商雇佣事宜，并受雇于第三人，由第三人给付工资，服从第三人及海关后勤中心的日常工作管理。依据本条法律规定，被告诉请原告劳动仲裁的时效应从被告知道或应当知道权利受到侵害之日开始计算，即从2017年5月始计算仲裁时效，被告申请仲裁之日为2019年8月22日，已超过法律规定的一年时效期间。且被告未举证证明，在仲裁时效期间出现诉讼时效终止、中断及延长的法定事由，故原告主张被告的仲裁请求已过仲裁时效，本院予以采信。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。依据本规定，依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位必须履行的法定义务，系强制性规定，不适用仲裁时效，故被告请求原告为其补缴2011年1月至2019年6月期间的社会保险费用，本院对其于2011年4月至2017年4月在原告处的工作期间，原告海关后勤中心应缴纳的部分予以支持。庭审中被告认可自2011年4月始原告将社会保险金以现金形式给付于被告，故被告应对此部分款项予以返还。本案争议焦点之二是，第三人安宁绿森林园艺店是否应承担被告申请给付的各项责任。1.第三人辩称，其为个体工商户不具备与被告签订劳动合同的权利，与被告仅为雇佣关系，非劳动关系。本院认为，依据《劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系、订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。即第三人是适格的用工主体，适用本法规定;2.虽第三人与被告未签订劳动合同，但庭审中被告自认知晓自2017年5月起工资的给付方为第三人绿森林园艺店，月给付工资，服从第三人的管理与日常安排，第三人亦在庭审中认可对被告进行管理，可认定被告自2017年5月起与第三人建立事实上的劳动关系。故第三人辩称其与被告仅为雇用关系，不承担法律责任本院不予采信。关于被告请求给付补缴2011年1月至2019年6月的社会保险诉请。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，依法为劳动者缴纳社会保险是用人单位必须履行的法定义务，系强制性规定，故本院对被告请求补缴2011年1月至2019年6月的社会保险诉请。对第三人与被告建立事实劳动关系的期间2017年5月至2019年5月应补缴的社会保险的诉请予以支持。关于被告请求给付违法解除劳动关系的二倍经济赔偿金38400元。因第三人单方解除劳动合同，且未履行法定的告知义务。依据《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中第三人单方解除与被告之间的劳动关系，其解除未履行法定程序，应承担其违法解除劳动合同赔偿金的不利后果。故本院对被告请求给付赔偿金的请求，本院对其主张的合理部分8400元（2100元×2月×200%）予以支持。关于被告请求给付未签订劳动合同的双倍工资50400元；依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年的未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。因该法律规定具有惩罚性质，是对恶意不建立劳动合同的用人单位的惩罚，本案中第三人陈述已尽到与被告磋商义务，被告当庭认可，不存在恶意用工，故被告请求二倍工资的诉请，本院不予支持。关于被告请求给付失业金46656元。依照《劳动合同法》的规定，用工单位终止或者解除劳动合同应遵循提前告知、征求工会意见、出具书面证明等法定程序。本案中第三人未履行任何终止或者解除劳动合同的手续，违反法律的强制性规定，应承担相应的法律责任。故本院对其合理请求部分予以支持。依据甘肃省劳动和社会保障厅、财政厅关于贯彻执行《甘肃省人民政府关于修改的决定》有关问题的意见第七条：“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不满2年的，发4个月失业保险金；累计缴费时间每增加1年，增发2个月失业保险金，最长为24个月”。被告至第三人单位工作期限为2年，故对被告请求给付失业赔偿金46656元的请求，本院对其合理的17496元（1458元×6月×2倍）予以支持。关于被告请求给付应休未休年休假工资2200元。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》明确规定了劳动者的月计薪天数21.75天。邹平祥的日工资为2100元÷21.75天≈97元每天，故被告申请应休未休年休假工资，本院支持2018年度应休未休年休假工资970元（97元×5天×200%）。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条第一款、第五条第三款之规定，判决：一、原告兰州海关后勤管理中心于本判决生效后无需给付被告邹平祥违法解除劳动合同的赔偿金35700元、失业金46656元、2018年度应休未休带薪年休假工资1940元，不承担为被告补缴2017年5月至2019年6月期间的社会保险；二、原告兰州海关后勤管理中心于本判决生效之日起十五日内为被告邹平祥补缴2011年4月至2017年4月期间的社会保险费用（具体数额以社保经办机构核算为准），被告邹平祥于本判决生效之日起十五日内返还兰州海关后勤管理中心自2011年4月始至2017年4月已支付的保险费用（具体数额以社保经办机构核算为准）；三、第三人安宁绿森林园艺店（实际经营者：杜天周）于本判决生效之日起十五日内为被告邹平祥补缴2017年5月至2019年6月期间的社会保险（具体数额以社保经办机构核算为准）；四、第三人安宁绿森林园艺店（实际经营者：杜天周）于本判决生效之日起十五日内给付被告邹平祥违法解除劳动合同的失业赔偿金17496元（1458元×6月×2倍）；五、第三人安宁绿森林园艺店（实际经营者：杜天周）于本判决生效之日起十五日内给付被告邹平祥违法解除劳动合同的赔偿金8400元（2100元×2月×200%）；六、第三人安宁绿森林园艺店（实际经营者：杜天周）于本判决生效之日起十五日内给付被告邹平祥2018年度应休未休带薪年休假工资970元（97元×5天×200%）；七、驳回邹平祥其他申请请求。案件受理费10元，由原告兰州海关后勤管理中心承担。二审中，双方当事人没有提交新证据。经二审查明，一审认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、兰州海关后勤管理中心是否应当向邹平祥支付违法解除劳动合同的赔偿金、失业金；2、安宁绿森林园艺店是否应向邹平祥支付违法解除劳动合同的赔偿金、失业金及2018年度应休未休带薪年休假工资；3、一审判决兰州海关后勤管理中心、安宁绿森林园艺店补缴社会保险费是否正确。关于兰州海关后勤管理中心是否应承担责任的问题。2017年4月，兰州海关后勤管理中心口头辞退邹平祥，一审庭审中，邹平祥对该事实予以认可，并认可安宁绿森林园艺店找其谈话协商雇佣事宜，因此，从邹平祥知道被兰州海关后勤管理中心辞退开始，应在法律规定的一年时效内主张自己的权利，邹平祥于2019年8月22日提起仲裁裁决，确已超过法律规定的一年时效期间，邹平祥主张兰州海关后勤管理中心承担给付责任的上诉理由不能成立。关于安宁绿森林园艺店是否应向邹平祥支付违法解除劳动合同的赔偿金、失业金及2018年度应休未休带薪年休假工资的问题。一审庭审中，邹平祥及安宁绿森林园艺店均认可自2017年5月起邹平祥受雇于安宁绿森林园艺店，安宁绿森林园艺店向邹平祥支付工资，并服从安宁绿森林园艺店的管理与日常工作安排，双方虽未签订书面的劳动合同，但双方的自认可以认定双方存在事实劳动关系。一审庭审中，安宁绿森林园艺店自述其以微信通知的方式与邹平祥解除了劳动关系，2019年6月之后，安宁绿森林园艺店再未向邹平祥发放工资，对此事实邹平祥一审中亦予以认可，因此，安宁绿森林园艺店违法解除其与邹平祥之间的劳动关系，应向邹平祥支付违法解除劳动合同的赔偿金、失业金及2018年度应休未休带薪年休假工资。上诉人安宁绿森林园艺店上诉主张其未与邹平祥解除劳动关系，不应支付赔偿金的上诉理由不能成立。关于一审判决兰州海关后勤管理中心、安宁绿森林园艺店补缴社会保险费是否正确的问题。《社会保险费征缴暂行条例》规定征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，且根据该条例规定，用人单位必须为劳动者依法办理社会保险，社会保险费的交纳属于行政法规规定的强制交纳的范畴，用人单位如果不按规定为劳动者交纳社会保险金，社保管理部门可依法强制征缴。社保管理部门与缴费义务主体之间是一种管理与被管理的行政法律关系，因此引发的纠纷不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。邹平祥请求兰州海关后勤管理中心为其补缴2011年1月至2019年6月社会保险的诉请，不属于法院受案范围，邹平祥可向社会保险机构或者相关行政部门申请解决。综上所述，上诉人邹平祥、安宁绿森林园艺店的上诉请求不能成立，一审判决认定事实正确，但适用法律部分不当，应予改正。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：一、维持兰州市安宁区人民法院(2019)甘0105民初2249号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项及案件受理费部分；二、撤销兰州市安宁区人民法院(2019)甘0105民初2249号民事判决第二项、第三项；三、驳回邹平祥的其他申请请求；四、驳回安宁绿森林园艺店的上诉请求。上诉人邹平祥预交的二审案件受理费10元，由邹平祥负担；上诉人安宁绿森林园艺店预交的二审案件受理费10元，由安宁绿森林园艺店负担。本判决为终审判决。审判长  张惠东审判员  李志勇审判员  谢格浊二〇二一年三月十八日书记员  刘 娟