安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖15民终252号 上诉人（一审原告）：捷信消费金融有限公司,住所地天津经济技术开发区第一大街79号泰达MS0-C区C1座26-27层。 法定代表人:OndrejFrydrych,该公司董事长。 委托诉讼代理人：于欣，系该公司法务工作者。 被上诉人（一审被告）：刘立麒,男,1991年1月7日出生，汉族,住安徽省霍邱县。 上诉人捷信消费金融有限公司因与被上诉人刘立麒劳动争议一案，不服霍邱县人民法院（2020）皖1522民初5128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 捷信消费金融有限公司上诉请求：撤销霍邱县人民法院(2020)皖1522民初5128号民事判决，依法改判上诉人不应向被上诉人支付工资8530元、津贴120元、违法解除劳动合同赔偿金31484.64元，共计40014.64元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人连续旷工达3日以上，构成严重违反公司规定制度。被上诉人由于连续旷工达3日以上，上诉人向被上诉人多次发送返岗通知，要求其到指定地点返岗上班，但被上诉人收到通知后，均拒绝到岗上班，拒绝服从工作安排，被上诉人也认可未按通知要求返岗这一事实，其行为严重违反公司规章制度，上诉人有权直接与其解除劳动合同且不支付任何赔偿或经济补偿。本案中，上诉人主张的是违法解除劳动合同赔偿金，与其所谓的“调岗降职”是两码事。即使存在调岗降薪的情况，被上诉人可以依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条主张经济补偿金，但其主张违法解除劳动合同赔偿金是缺乏事实及法律依据的。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条之规定“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”。本案中，即使假如存在调岗降薪的情况，虽然双方未按照劳动合同法的规定经双方协商一致后采用书面的变更劳动合同的形式，但事实上被上诉人已经实际履行变更后的劳动合同超过一个月，被上诉人对此从未向上诉人提出过异议，即视为双方已经变更了劳动合同，被上诉人无权对此主张权利。 刘立麒辩称，上诉人称我旷工不是事实，我提供了在岗证明及打卡记录可以证明；一审法院适用法律正确。 捷信消费金融有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令原告不应向被告支付工资8530元，津贴120元，违法解除劳动合同的赔偿金31484.64元，合计40014.64元。 一审法院审理查明：2016年8月24日，被告刘立麒入职原告捷信消费金融有限公司，双方订立有书面劳动合同。2019年10月1日双方续签劳动合同，约定刘立麒为捷信消费金融有限公司代理区域销售经理，固定期限从2019年10月1日起至2024年12月31日止，工作地点为六安，每月正常工作时间工资为人民币3500元，每年津贴2880元平均至每月为240元，根据被告的出勤情况按月发放。另约定在符合劳动法律法规的规定或者经甲、乙双方协商一致的情况下，双方可对本劳动合同的内容进行变更或解除本劳动合同。2019年12月1日，原告向被告下发“员工情况变动确认信”，决定自2019年12月1日对被告做如下调整：职位从代理区域销售经理调整为导师、职级从10级调整为8级、基本工资从3500元调整为1240元，但被告刘立麒不同意该调整意见。2020年1月19日、1月22日、3月30日和4月7日，原告向被告分别下发“返岗通知”，要求被告到位于六安市报到返岗上班并接受工作安排。因当时处于新冠疫情爆发期，被告刘立麒未按原告的要求在公司的办公室岗位上班。2020年4月15日，原告捷信消费金融有限公司以被告刘立麒严重违反公司规章制度为由，向其下发《解除劳动合同通知书》，决定从该日起与被告解除劳动合同关系，并不予以任何经济补偿。刘立麒向霍邱县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委经审理认为，被申请人认为申请人严重违反公司规章制度的理由是申请人存在旷工和拒绝履行工作安排。被申请人分别于2020年1月22日、2020年3月30日及2020年4月7日三次书面通知申请人返岗，返岗的地点均为被申请人办公室，地址为六安市梅山路与皖西路交叉口新都会2号公馆1304室，但在此期间，申请人一直在代理区域销售经理岗位上履职，被申请人以此认为申请人旷工与事实不符。被申请人将申请人由原代理区域销售经理岗位调整为导师岗位，月基本工资由3500元调整为1240元，属于变更劳动合同约定内容，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”，但本案中，申请人不同意被申请人对其工作岗位的调整，被申请人应与申请人履行原劳动合同，不应认定申请人拒绝履行被申请人工作安排，因此，被申请人辩称申请人严重违反公司规章制度没有依据。同时，被申请人亦未提供证据证明其单方解除劳动合同，已事先将理由通知工会。被申请人与申请人解除劳动合同属于违法解除。2020年6月12日，霍邱县劳动人事争议仲裁委员会作出（2020）霍劳人仲案字40号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人捷信消费金融有限公司自本裁决书生效之日起十日内向申请人刘立麒支付工资8530元、津贴120元、违法解除劳动合同赔偿金31484.64元，合计40014.64元。二、被申请人捷信消费金融有限公司自本裁决书生效之日起十五日内向申请人刘立麒出具解除劳动合同关系证明，并为申请人办理档案和社保关系转移手续。原告捷信消费金融有限公司于2020年8月24日收到仲裁裁决书后，不服上述裁决第二项，于2020年9月8日向该院提起诉讼。 一审法院认为，2020年4月15日，原告捷信消费金融有限公司向被告刘立麒下发《解除劳动合同通知书》解除与其劳动关系的原因是刘立麒严重违反公司规章制度，主要是存在旷工和拒绝履行工作安排。但双方续签的劳动合同确定被告的工作岗位是代理区域销售经理，工作地点为六安。虽然被告有不在办公室上班的情况，但其工作性质不能将工作岗位仅局限于办公室，且当时处于新冠疫情爆发期，因此原告认为被告连续旷工达3日以上与事实不符。同时，原告亦未提供证据证明其单方解除劳动合同，已事先将理由通知工会。原告在未与被告协商一致的情况下，单方面对被告调岗降薪，属于变更劳动合同约定内容，违反了劳动法关于用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容规定。其解除与被告之间的劳动合同属于违法解除，应依法对被告补发因单方降薪工资差额并支付赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十五条、第三十六条、第四十六条第一款第（七）项、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审判决：驳回原告捷信消费金融有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。 二审期间，被上诉人提交新证据如下：一、2019年12月16日至2020年1月18日，被上诉人与上诉人员工的反馈回复记录，不同意调薪。二、2020年3月8日、2020年3月12日，被上诉人提交书面回复给上诉人的邮寄及送达凭证，证明：被上诉人收到调薪通知后，立即向上诉人的员工和人事表达了不同意的态度，并在新冠××疫情隔离接触后，第一时间向公司寄回了不同意调岗调薪的回复函，回复内容同微信反馈给被上诉人人事的回复内容一致。 上诉人质证意见：对于微信记录三性不予认可，认为该证据是打印件真实性不予认可，同时证据的内容也能体现被上诉人没有按照岗位要求到岗。对顺丰快递单及送达回证真实性无异议，但对其证明目的不认可，认为2020年3月8日是在上诉人发送的两次返岗通知之后，而且寄送的内容无法体现，快递单不能反应邮寄的内容，对其证明目的不予认可。 本院认证：被上诉人所举证据，因与微信反馈意见相印证，故对其真实性及证明效力予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审期间，双方争议焦点：上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是否属于违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，2019年12月1日，上诉人向被上诉人下发“员工情况变动确认信”，决定自2019年12月1日对被上诉人调岗降薪，但却未与被上诉人协商一致。后又三次书面通知被上诉人返岗，返岗的地点均为被上诉人办公室，地址为六安市梅山路与皖西路交叉口新都会2号公馆1304室，但在此期间，被上诉人一直依据双方《劳动合同》的约定，在代理区域销售经理岗位上履职，其工作性质不能局限于在办公室办公，且正值疫情爆发期间，上诉人要求被上诉人每天赶往六安市区办公地点上班，明显不合理，不能因此认定被上诉人存在旷工和拒绝履行工作安排的事实，且上诉人单方面变更劳动合同的内容，亦违反了《中华人民共和国劳动合同法》的上述规定，属于违法变更劳动合同的情形。上诉人以被上诉人存在旷工和拒绝履行工作安排、严重违反公司规章制度为由，单方面向被上诉人下发《解除劳动合同通知书》，解除与被上诉人之间的劳动合同，不符合客观事实及法律规定，属于违法解除劳动合同，理应向被上诉人补发因单方降薪的工资差额并支付赔偿金。 综上所述，上诉人的上诉理由，不能成立，不予支持。被上诉人关于违法解除劳动关系的相关请求成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，唯判决主文的处理方式不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项之规定，判决如下： 一、维持霍邱县人民法院(2020)皖1522民初5128号民事判决书，即“驳回原告捷信消费金融有限公司的诉讼请求”； 二、捷信消费金融有限公司自本判决书送达之日起十日内向刘立麒支付工资8530元、津贴120元、违法解除劳动合同赔偿金31484.64元，合计40014.64元。 三、捷信消费金融有限公司自本判决书送达之日起十五日内向刘立麒出具解除劳动合同关系证明，并为刘立麒办理档案和社保关系转移手续。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按一审判决执行；二审受理费10元，由捷信消费金融有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  魏 晋 审判员  高 华 二〇二一年三月五日 法官助理耿广玉 书记员陈佳慧 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。