贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔26民终226号上诉人（一审被告）：贵州仟亿筑城建设工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区解放西路108号靖阳宏桥水库1幢1单元6层3号（遵义社区）。法定代表人：杨矸，贵州仟亿筑城建设工程有限公司经理。委托诉讼代理人：吴**龙，贵州存正律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：姚武成，男，1970年7月2日出生，苗族，贵州省天柱县人，住贵州省天柱县。被上诉人（一审原告）：杨正才，男，1963年10月5日出生，侗族，贵州省榕江县人，住贵州省榕江县。一审被告：舒培勇，男，1976年6月11日出生，苗族，户籍所在地贵州省天柱县，住贵州省天柱县。上诉人贵州仟亿筑城建设工程有限公司（以下简称为“贵州仟亿筑城有限公司”）与被上诉人姚武成、杨正才、一审被告舒培勇建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2020）黔2629民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贵州仟亿筑城有限公司上诉请求：一、撤销剑河县人民法院（2020）黔2629民初460号民事判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、张国明出具的《二工区完成工程量》系非法证据，依法不能作为认定本案事实的依据。2、一审判决违反谁主张谁举证的基本原则。3、一审判决扣除13%的管理费没有事实和法律依据。4、一审法院未在应付工程款中扣除被上诉人应当交纳的企业所得税、增值税、个人所得税等，违反法律规定，严重损害了上诉人的合法权益。被上诉人应纳税税种和税率是可以确定，应当在上诉人应付工程款中直接扣除。5、一审判决上诉人承担逾期支付工程款的利息是错误的。6、一审判决上诉人承担15600元的审计费完全没有事实和法律依据。该审计费用系被上诉人与被告舒培勇私自委托张国明审计所产生的，在上诉人不认可的情况下，依法不应当承担该费用。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。姚武成答辩：1、在争议双方委托锦鑫公司核算工程量的书面证据中，有贵州仟亿筑城有限公司的诉讼代理人手书委托事项和签名，双方在庭审质证时也无异议，而张国明是锦鑫公司的工程造价师，其代表的是公司业务而非个人。2、举证责任问题：一审法院对上诉人与被上诉人互为否认对方举证的工程量及价款而难以确认的前提下，应被上诉人申请且经上诉人同意，由双方共同委托专业机构锦鑫公司对争议的工程量及价款进行核算和审计。3、关于管理费。施工合同中约定的管理费违反法律的禁止性规定，本案中，上诉人也没有派驻该项目必须的管理人员进行现场指导和管理，反而委托被上诉人为其管理。4、税费。一审法院根据税务部门的税费规定处理是正确的。5、关于利息。一审法院判决的利息是上诉人逾期支付工程款的法定孳息，不是违约责任，是违法责任。6、审计费。锦鑫公司对二工区工程量进行核算审计，是上诉人同意的，一审法院判决双方各自承担一半审计费公平合理。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求，维持一审判决。姚武成、杨正才向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程余款2957016元(其中隐蔽工程40万元和借款26560元，由被告舒培勇偿还)及四年利息674199.71元；2.审计费用31200元，双方各自承担一半；3.案件受理费由被告承担。一审法院审理查明的事实：2015年9月16日，被告贵州仟亿筑城有限公司于2015年9月16日中标剑河县滨江路和Ｇ320进城大道人行道的改造工程，同年9月23日被告贵州仟亿筑城有限公司委托被告舒培勇与剑河县住房和城乡建设局签订建设工程施工合同，由剑河县住房和城乡建设局将剑河县滨江路和Ｇ320进城大道人行道改造工程发包给被告贵州仟亿筑城建设工程有限公司承建。合同对工程质量、工程工期、工程进度、付款方式等进行了约定，其中合同第12条4·1约定了付款周期，“工程竣工全面验收合格后拨付合同价款40%，经审计部门审计结算2个月内再拨付合同价20%，余下工程款交付使用后一年内付清，未按期支付部分，按农村信用合作社同期贷款利率计息”。后被告贵州仟亿筑城有限公司在剑河设立“贵州仟亿建设公司驻剑河县人行道改造工程”项目部，2016年3月6日，被告舒培勇以该项目部之名与原告姚武成签订《施工协同书》，将ｋ1＋034至724.2至上游终止标段（简称二工区）分包给无施工资质的原告姚武成、杨正才施工；原告姚武成与被告舒培勇在合同上签字，并加盖贵州仟亿建设公司住剑河县人行道改造工程项目部的印章。《施工协同书》约定：2016年5月上旬竣工；工程内容：由ｋ1＋034至724.2至上游终止标段；质量标准：所完成的标段，一次性验收符合现行的《工程施工质量验收规范》以及相关规定，国家现行强制性条文要求标准；计价标准：舒培勇根据公司要求，按此段总工程量审计结果价款，提取13%作现场前期和施工管理费用开支。税、国家正规费用收取，按分成比例各自承担，不正规的二工区（姚武成）概不负责；付款方式：按剑河县住房和城乡建设局与被告贵州仟亿筑城建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》第121页第12条·4·1约定的付款周期执行；必须把所属项目款打入指定账户（姚武成信用社账号：62×××09）。《施工协同书》签订后，原告姚武成、杨正才进场对二工区的工程进行施工，至2016年9月16日竣工，经验收为合格工程。2018年5月8日，经上海金桥建设管理有限公司作出（2018）044号《剑河县滨江路和Ｇ320进城大道人行道改造工程竣工结算审计报告》，得出该工程实际造价为26208228.16元。因原告、被告对该审计报告的工程量、工程价款及原告实际施工的隐形挡墙隐蔽工程未在该审计报告中体现等，双方发生分歧，在一审法院的调解下，原告杨正才、姚武成与被告舒培勇于2019年11月22日达成协议：1、原告姚武成、杨正才施工的二工区由原告和被告舒培勇共同委托上海金桥管理有限公司对该审计报告中的一工区和二工区的工程量及价款进行计算，计算结果双方无条件接受；2、原告姚武成、杨正才施工的隐形挡墙隐蔽工程，经双方估计确定工程价为40万元；3、上海金桥管理有限公司对工程竣工结算出来后，双方对二工区的工程价款按照多退少补的原则进行结算，原告方有权依照该协议单独要求被告舒培勇支付工程价款，若存在被告舒培勇多支付工程价款的，被告有权要求原告方退回；4、如果上海金桥管理有限公司对第一工区、第二工区的价款未能计算的，本协议第二条仍然有效；5、委托上海金桥管理有限公司审计的或第三方审计的费用双方各自承担一半。据此，原告及被告舒培勇再次委托了锦鑫国际工程咨询有限公司贵州分公司对二工区完成工程量进行了审计，原告支付了审计费31200元。经锦鑫国际工程咨询有限公司贵州分公司张国明计算，《关于二工区完成工程量》为5228478.28元（不含隐形挡墙隐蔽工程原告及被告舒培勇已经有条件达成协议的40万元），庭审时，原、被告对锦鑫国际工程咨询有限公司贵州分公司张国明审计得出的《关于二工区完成工程量》基本无异议，被告对少部分工程量及价款持如下异议：1、对第一部分5ｍ人行道中的Ｄ1-601即拆除混凝土障碍物人工拆除......51400.89元持异议，认为被告已经施工了一半，应该减一半；2、对第二部分挡墙工程部分的Ｄ3-111即砌筑工程，浆砌毛石、挡墙部分直接工程费285699.95元；被告认为一、二工区总工程价款为76万余元，其中二工区为285699.95元，只有一工区做，二工区（原告）根本没有做，应予扣减；原告则认为一、二工区共计76万余元，二工区的部分为285699.95元，原、被告根本没有做，是虚报的工程。既然被告享有，原告同样应享有285699.95元；3、第三部分即路面工程，工程总价款为79684.1元，被告认为，该部分工程原告没有做，是被告完成的，应予扣减。原告则认为，是原告完成的，不应扣减。此外，双方对下列事项持异议：1、双方对已支付的工程款持异议，原告认为，被告仅支付工程款2831434元，下欠工程款2957016.28元未支付，被告称已经支付工程款3058611元；2、挡墙隐蔽工程，原告已经实际施工，应按2019年11月22日与被告舒培勇达成的协议认定为40万元；被告认为，原告已经实际施工无异议，但该工程根本不存在，不能计入工程量，不应计算工程价款；3、税费，原告主张按被告与剑河县城乡建设局签订的合同约定支付税费，不应支付企业所得税和个人所得税。被告认为原告支付企业所得税25%，个人所得税45%，营业税3.93%，综合税率为28.93%以上。为此，双方多次协商未果，向该院起诉。一审法院认为：本案的争议焦点是：一、第一部分5m人行道工程中的D1-601，即拆除工程，拆除混凝土障碍物人工拆除51400.89元，是否扣减，应如何扣减；二、第三部分路基土石方工程，K1+650/K+990应增加多少工程价款；三、第四部分挡墙工程中的D3-111即砌筑工程，浆砌毛石、挡墙部分直接工程费285699.95元，是否扣减；四、路面工程总价款为79684.1元，是原告施工的，还是被告施工的，是否扣减，扣减多少；五、挡墙隐蔽工程，原告与被告舒培勇达成的隐蔽工程40万元，原告要求被告舒培勇支付问题；六、被告贵州仟亿筑城有限公司已经支付原告多少工程款；七、管理费、税费如何扣减，按多少扣减。一审法院根据在案证据和有关法律规定评析如下：关于焦点一，5m人行道中的D1-601，即拆除工程、拆除混凝土障碍物人工拆除......，总价款为51400.89元，经2020年6月18日调解达成协议，同意按30840元计算，即51400.89元-30840元=20560元，应扣减原告的20560元，是各方当事人的真实意思表示，该院予以确认。关于焦点二。路基土石方（K++650K1+990）经该院2020年6月17日庭审时原告、被告达成一致意见，工程价款由104809.75元增加到194760元，双方协商被告同意增加给原告89951元，是各方当事人协商一致的结果，未违反法律规定，该院予以确认。关于焦点三，即第三部分挡墙工程中的D3-111砌筑工程，浆砌毛石、挡墙部分直接工程费285699.95元，经核实该工程的监管罗城、杨威二人均证明该项工程并未存在，且原、被告均认可该项工程并未存在，属虚报，在2020年8月14日的庭审中，合议庭决定根据相关法律规定，原告杨政才、姚武成并未实际施工，故依法应予扣减原告285699.95元，原、被告均无异议。关于焦点四，路面工程总价款为79684.1元，是谁施工的，张国明的《剑河县滨江路和G320进城大道改造工程(二工区完成工程量)》中，工程价款为79684.1元，但同时又说明该工程价款有争议，在庭审中，原告对此举不出证据证明，故不予支持，应《二工期工程完成量》中扣减原告79684.1元，关于焦点五、挡墙隐蔽工程，原、被告均认可原告已经实际施工，但在工程规划未存在，审计报告也未含有该项工程量，原告及被告舒培勇在该院组织下，于2019年11月22日有条件达成协议，该隐蔽工程价款为40万元，因该工程既没有规划设计图纸，也没有任何资料，2019年4月针对此提起鉴定，但因无任何相关证据材料佐证，中介评估机构回复该院无法鉴定。考虑到原告已经实际施工，故依照原告及被告舒培勇于2019年11月22日有条件达成了该隐蔽工程价款为40万元，但原告仅主张由被告舒培勇承担该项工程款，不要求被告贵州仟亿筑城有限公司承担责任，因该工程系被告舒培勇实际施工的，被告舒培勇属于受被告贵州仟亿筑城有限公司委托实施施工行为，应由被告贵州仟亿筑城有限公司承担，因原告未主张被告贵州仟亿筑城有限公司支付该工程款，故应视为原告放弃自己的权利。关于焦点六，二被告已经支付多少工程款。二被告称已经支付原告工程款共计305万余元，但举不出证据证明；原告称实际收到被告工程款为2831434元。经2020年8月14日庭审核实，被告实际支付原告工程款2831434元，原告、被告均无异议，故该院确认被告贵州仟亿筑城有限公司支付原告的工程价款为2831434元。关于焦点七，管理费、税费如何计算，根据双方签订的《施工协同书》约定“按此段路总工程量审计结果价款，提取13%作为现场前期和施工管理费用开支；税、国家的正规费用收取，按分成比例各自承担，不正规的二工区概不负责”，因被告贵州仟亿筑城有限公司将工程分包给无施工资质的原告，故该合同为无效合同，故被告依法不应提取13%的管理费，税费原告自愿承担，同意按原告所完成的工程总价款予以扣减，该院予以确认。关于焦点八，被告贵州仟亿筑城有限公司下设项目部向原告借款10.6万元，原告主张由被告舒培勇归还的问题，因属另一借贷法律关系，宜另案处理。关于焦点九，雨水口工程5512元及水稳层捡平民工工资2160元，被告矢口否认，原告亦举不出足够的证据证明，故不予支持。综上，被告贵州仟亿筑城有限公司承包到剑河××和××大道人行道改造工程，后被告舒培勇与原告签订《施工协同书》，将二工区工程施工路段长309.8米，施工内容为：1、1.5米人行道；2、挡墙；3、路基土石方开挖。合同对提取13%的管理费、税费进行了约定，并加盖贵州仟亿筑城有限公司驻剑河滨江路和Ｇ320大道人行道改造工程项目资料章，该项目部不具有法人资格，对外所产生的权利义务应由被告贵州仟亿筑城有限公司承担。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越登记的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）......”。因被告舒培勇受被告贵州仟亿筑城有限公司委托签订合同并施工，并且被告舒培勇以被告贵州仟亿筑城有限公司名义将部分工程分包给无施工资质的原告施工，故被告贵州仟亿筑城有限公司与原告签订的《施工协同书》应认定为无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿......”。故《施工协同书》约定由原告提取13%的管理费为无效条款，不予支持；原告自愿按实际施工的工程价款承担税费，该院予以确认。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”。该工程已经验收合格并使用，现原告请求由被告贵州仟亿筑城有限公司支付下欠工程价款，故应予支持。2016年9月16日竣工，经验收为合格工程，2018年5月8日，经上海金桥建设管理有限公司对一、二工区工程竣工核算审计，工程总造价为26208228.16元，后经锦鑫国际工程咨询有限公司贵州分公司对二工区完成工程量进行审计，原告施工的二工区工程价款为5228478.48元，经庭审，原、被告达成协议，对第一部分5米人行道中的Ｄ1-601扣减原告的工程价款20560元；路基土石方（ｋ＋650ｋ1＋990）原告与二被告协商，同意该工程价款由104809.75元，增加到194760元，即增加给原告89951元，第三部分挡墙工程中的Ｄ3-111浆砌毛石、挡墙部分直接工程费，因该工程未存在，并未实际施工，扣减原告的285699.95元；扣减原告路面工程价款79684.1元；故原告实际完成二工区的工程价款为5228478.28元-20560元-285699.95元-79684.1元＋89951元＝4932485.23元，应按此工程总价款扣除相应的税费272766.43元，并扣除被告贵州仟亿筑城有限公司已经支付原告工程款2831434元之后，实际还应支付原告工程款1828284.8元。该工程款应由被告贵州仟亿筑城有限公司承担，因为被告舒培勇受被告贵州仟亿筑城有限公司委托签订合同并实际组织施工，被告舒培勇作为被告贵州仟亿筑城有限公司的代理人对外产生的权利义务应由被告贵州仟亿筑城有限公司承担，舒培勇作为贵州仟亿筑城有限公司的代理人，将二工区工程分包给原告施工，原告就有理由相信舒培勇能够代表公司的行为，故被告贵州仟亿筑城有限公司应当按照原告实际完成的工程量支付下欠工程价款1828284.8元及相应利息，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款（三）“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。因双方在起诉之前未能结算，原告于2018年11月23日向该院起诉，故利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因原告从2018年11月23日起诉至今尚未满二年，故利息应按照中国人民银行发布的同期一至五年期年利率4.75%计付至付清之日止，不违反法律规定，予以支持。原、被告的其余主张，因有的无证据证明，有的无法律依据，被告主张扣减企业所得税并未实际产生，故均不予支持。被告贵州仟亿筑城有限公司、被告舒培勇在2020年9月7日的庭审中称，对涉及原告施工的二工区工程要求鉴定，但在指定的期间内未书面提出，故应视为放弃其权利。审计费31200元，原告已经实际支出，应由被告贵州仟亿筑城有限公司负担15600元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（七）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告贵州仟亿筑城建设工程有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告姚武成、杨正才工程价款1828284.8元（已扣除税费272766.43元）及利息（按年利率4.75%计付，计付期间从2018年11月23日始至所欠工程款付清之日止）；二、审计费31200元，由被告贵州仟亿筑城有限公司承担15600元；三、驳回原告姚武成、杨正才的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35849元由被告贵州仟亿筑城建设工程有限公司负担21255元；原告姚武成、杨正才负担14594元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、张国明出具的《二工区完成工程量》是否能作为定案依据？2、是否应扣除13%的管理费？3、一审认定的姚武成、杨正才应扣减的税费是否合理？4、贵州仟亿筑城有限公司是否需要支付姚武成、杨正才逾期支付工程款利息？关于焦点1，贵州仟亿筑城有限公司认为张国明所在鉴定评估机构系姚武成、杨正才二人与舒培勇私自选定的机构，张国明出具的《二工区完成工程量》审计报告系在未经其同意及共同选择的情况下作出，故贵州仟亿筑城有限公司对该报告不认可。但从一审2020年6月18日的调解笔录中记载的情况来看，关于张国明出具的《二工区完成工程量》是否需要重新进行鉴定，贵州仟亿筑城有限公司明确表示不需要重新鉴定，在2020年8月14日一审第二次开庭过程中，贵州仟亿筑城有限公司再次表示对于张国明出具的报告没有意见，上述两次笔录均有贵州仟亿筑城有限公司的委托代理人签字确认，说明贵州仟亿筑城有限公司对于张国明出具报告的整个过程和具体情况是明知且了解的，甚至在2020年9月7日一审组织双方当事人进行第三次庭审时，贵州仟亿筑城有限公司虽提出要求对二工区工程量进行重新鉴定，但未在法院规定的时限内向法院提交重新鉴定申请书，综合贵州仟亿筑城有限公司的反复行为来看，现其提出张国明出具的《二工区完成工程量》系非法证据，缺乏事实和法律依据。关于焦点2，舒培勇作为贵州仟亿筑城有限公司的项目负责人，将案涉工程分包给无资质的姚武成、杨正才施工，双方签订的《施工协同书》为无效合同，贵州仟亿筑城有限公司明知实际施工人系无资质人员仍进行违法分包并约定提取13%的管理费，该约定应为无效条款，故贵州仟亿筑城有限公司主张的管理费本院不予支持。关于焦点3，一审法院根据税务机关出具的姚武成、杨正才需要缴纳的税务在二人应得工程款中进行扣减并无不当。关于焦点4，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”以及第二十七条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”贵州仟亿筑城有限公司欠付姚武成、杨正才工程款是事实，应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计算逾期支付工程款利息，而双方当事人对于工程实际交付之日以及提交竣工结算文件之日均文法确定，姚武成、杨正才2018年起诉时双方对于工程价款仍未结算，故一审以该时间作为逾期支付工程款利息的起算点并无不当。综上所述，贵州仟亿筑城有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21255元，由上诉人贵州仟亿筑城建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 罗 维二〇二一年三月十三日法官助理陆羽婕书记员杨绍鑫