江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）苏01民终512号上诉人（原审原告）：南京全新城市管理维护中心，住所地南京市江北新区高科二路03幢。法定代表人：郑宁，该中心副主任。委托诉讼代理人：景水平，江苏宁瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市江宁区民主建筑安装工程有限公司，住所地南京市江宁区土桥镇民主行政村。法定代表人：王本辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：方蓉，江苏苏泓律师事务所律师。上诉人南京全新城市管理维护中心（以下简称全新管理中心）因与被上诉人南京市江宁区民主建筑安装工程有限公司（以下简称江宁民主建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员白文虎独任审理。本案于2021年2月22日公开开庭进行了审理，上诉人全新管理中心委托诉讼代理人景水平、被上诉人江宁民主建安公司委托诉讼代理人方蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。全新管理中心上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，上诉人具有履行涉案工程的事实。1.上诉人参与了南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）的承包工程，虽未和南通四建公司签订分包合同，但上诉人提供的证据，足以证明上诉人曾参与涉案工程，将工程分包的相关事实。2.一审法院错误认定涉案工程早已竣工验收，上诉人向被上诉人支付工程款与施工时序相违背。涉案工程于2014年年底竣工验收后，因工程未审计（审计时间为2017年11月29日），为解决农民工工资问题，被上诉人向上诉人出具承诺书申请支付涉案工程款50万元，所以即使本案涉案工程已竣工验收，但未审计的工程发包方未付款，上诉人根据被上诉人承诺事项支付涉案工程款符合常理。3.一审法院未对被上诉人和南通四建公司之间的施工协议签订时间尽审查义务，所以认定被上诉人已经从南通四建公司处分包了涉案工程，则上诉人不具备进场施工的基本客观条件。南通四建公司于2014年已将项目分包给上诉人，上诉人于2015年10月向被上诉人支付50万元工程款。为查明案件事实，证明上诉人曾参与涉案工程后退出及被上诉人虚假陈述，上诉人曾向一审法院申请司法鉴定，要求委托司法鉴定机构对被上诉人与南通四建公司签订的施工协议盖章、签字部分形成时间进行鉴定，但一审法院未同意。二、一审法院法律适用错误。1.上诉人和南通四建公司有事实建设工程合同关系，被上诉人收取50万元涉案工程款后就同一工程项目又与南通四建公司签订施工协议，再次收取工程相对应工程款，根据《合同法》第九十四条规定，因上诉人退出涉案工程，本案上诉人、被上诉人之间的合同目的己不能实现，全新管理中心有权依法解除合同并要求江宁民主建安公司返还50万元工程款。2.即使依照一审法院认定本案合同无效，对双方自始不发生法律效力，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，本案被上诉人如依无效合同取得的50万元工程款亦应当予以返还。江宁民主建安公司辩称，其在一审时已经提交了充分的证据证明，被上诉人2014年在承接上诉人的其他工程中产生了工亡事件，本案所涉50万元并非工程款，该50万元系被上诉人在2014年3月承接上诉人位于南京高新开发区道路维修工程时，班组工人进行下水道疏松时突发工亡事故所产生的工亡赔偿款。在2014年以后，上诉人与被上诉人并未继续合作，被上诉人就剩余的赔偿款事宜一直向上诉人追讨，上诉人为了解决该部分款项财务的合理支出，要求被上诉人与其补签了涉案工程施工协议，并且要求被上诉人出具承诺书以及收条，以该项目工程款名义支出50万元给被上诉人。上诉人上诉提到，涉案工程结算资料上报的有全新管理中心员工的签名，涉案工程结算资料上报的施工单位是南通四建公司，并非上诉人，并且结算资料中的上报价款与被上诉人和南通四建公司结算的价格并不相符，且差距较大。被上诉人于2014年8月与南通四建公司签订合同，该工程已于2014年12月底竣工结算，上诉人明确自己已退出该工程后，却在工程竣工一年以后，在2015年10月份支付工程款给被上诉人，也明显不符合常理与逻辑，与工程何时审计没有必然的联系。另外该工程的审计时间是2017年，被上诉人支付款项在2015年，本案是2019年底起诉，在时隔4年后，无论是从工程竣工时间，还是从工程审计时间来看，上诉人向被上诉人要求返还50万元的工程款也不符合常理。全新管理中心向一审法院提出诉讼请求：1.判令江宁民主建安公司向全新管理中心返还工程款50万元及利息（以50万元为基数，自2019年4月29日起按照银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；2.判令本案诉讼费用由江宁民主建安公司承担。一审法院认定事实：2012年11月6日，南通四建公司与南京高新技术经济开发总公司签订了合同，工程内容：高新区南京大学—南京生物医药研究院及生物医药创新平台大楼项目机电设备安装工程。承包范围：高新区南京大学—南京生物医药研究院及生物医药创新平台大楼项目实验楼及辅助动力机房安装工程（主楼、食堂、辅助动力机房的所有安装工程，具体包括：机电安装、管道、消防（含动物房）、暖通、电气等）。随后，南通四建公司提交了关于高新区南京大学-南京生物医药研究研究及生物医药创新平台大楼（室外道路、围墙、停车场及绿化等附属工程）结算资料，载明:开竣工时间为2014年4月20日至2014年12月15日，该工程分为两部分竣工，其中，绿化栽植于2014年9月30日竣工，室外工程于2014年12月15日竣工。监理单位南京天京建筑工程监理事务所予以盖章签字。全新管理中心认可施工单位处签字人员系其工作人员。2017年11月29日，江苏建瑞工程咨询有限公司根据南京高新技术经济开发总公司的委托对高新区南京大学—南京生物医药研究院及生物医药创新平台大楼项目实验楼及辅助动力机房安装工程结算进行了审核，该工程包括土建及安装工程二部分，其中土建部分包括动力中心站土建工程、食堂装饰工程、科研楼及动物房装饰工程、室外道路、绿化、围墙、停车场及其他零星工程等。总工程审定价款为67111711.91元。2014年8月1日，南通四建公司与江宁民主建安公司签订了施工协议，施工范围：高新区南京大学-南京生物医药研究研究及生物医药创新平台大楼项目室外道路、停车场工程。本工程为固定总价合同，固定总价为729751.93元。2018年1月31日，江宁民主建安公司向南通四建公司6张开具了增值税发票，累计金额为669449.73元。备注：高新区南京大学-南京生物医药研究研究及生物医药创新平台大楼项目室外道路、停车场工程。全新管理中心陈述，该发票备注工程与全新管理中心、江宁民主建安公司之间签署协议的工程一致。2018年4月26日，南通四建公司向江宁民主建安公司支付了500000元；2019年2月25日，南通四建公司向江宁民主建安公司支付了169449.73元；合计为669449.73元。全新管理中心于2015年3月27日由原南京高新技术开发区劳动服务公司更名而来。在2015年前，南京高新技术开发区劳动服务公司与江宁民主建安公司签订了工程施工协议，约定工程名称为高新区南京大学南京生物医药研究院及生物医药创新平台大楼（砼道路、停车场、铸铁护栏围墙及铸铁大门），工程款支付方式：工程竣工结算后支付工程总价的80%，余款等审计结束一年后付清。2015年9月30日，江宁民主建安公司向全新管理中心出具了承诺书，载明：我单位施工的2014年南京大学生物医药研究研究及生物医药创新平台大楼（砼道路、停车场、铸铁栏杆护栏围墙及铸铁大门）工程结束已有一年，由于南京大学生物医药研究院及生物创新平台大楼业主方的原因，此工程至今未审计，为了解决农民工工资，及支付部分材料机械款特申请工程款50万元，占合同价款约80%。若此工程结算审计价低于此次所收工程款，我单位将在收到结算审计书后一星期内退还超出审计部分的工程款。2015年10月12日，全新管理中心通过转账支票方式向江宁民主建安公司交付款项50万元。江宁民主建安公司向全新管理中心出具了收据，款项为50万元。收款方式为支票支付。2019年1月14日，全新管理中心向江宁民主建安公司发出了关于要求解除《工程施工协议》返还工程款的函，载明贵司与全新管理中心于2014年签订《工程施工协议》，全新管理中心将高新区南京大学-南京生物医药研究研究及生物医药创新平台大楼（砼道路、停车场、铸铁护栏围墙及铸铁大门）工程发包给贵司。全新管理中心于2015年9月向贵司支付部分款项50万元。该工程系由南通四建公司发包给全新管理中心，全新管理中心再将工程分包给贵司，贵司提出全新管理中心收取的管理费用过高，要求直接与南通四建公司签订合同，全新管理中心退出项目承包，贵司与南通四建公司另行签订施工协议，南通四建公司作为总承包单位已经向贵司支付上述工程相对应的工程款。鉴于上述事项，现全新管理中心拟解除与贵司之间的《工程施工协议》，并要求贵司返还工程款50万元，望贵司于收函后三日内书面回函。2019年4月25日，全新管理中心向江宁民主建安公司发出该函件。2019年4月29日，江宁民主建安公司向全新管理中心出具了情况说明，载明：我单位在南京高新区劳动服务公司分包工程项目，于2014年9月发生人员伤亡事故，造成人员赔偿费用89万元。因考虑到江宁民主建安公司经济状况问题，经贵单位同意在其它未结算的工程项目中借给我单位50万元临时周转，待贵单位的人员伤亡事故补偿款到位后将所借款项全部返还，但到目前为止贵公司尚欠63万元补偿费用未付，因此我单位所借50万元工程款未能返还。2014年6月6日，江宁民主建安公司在南京高新技术开发区劳动服务公司下水道疏通工程中临时聘用赵传荣班组工人戚本卫，在施工中突发意外，经抢救无效死亡，江宁民主建安公司支付一次性补助金60万元。全新管理中心在庭审中陈述，主体工程在2014年4月份竣工，其转包给江宁民主建安公司的合同签订时间也是在2014年，而江宁民主建安公司承建的停车场及室外工程竣工时间为2014年12月15日，上述施工时间是按照先完成主体项目再做停车场及辅助项目。全新管理中心并没有和南通四建公司签订书面分包协议，也没有签订退场协议。在退出时并没有书面的结算凭据。另外，2018年1月31日，江宁民主建安公司向南通四建公司开具的发票备注工程与全新管理中心、江宁民主建安公司之间签署协议的工程相一致。本案争议焦点如下：一、全新管理中心、江宁民主建安公司之间是否存在真实有效的施工协议；二、全新管理中心向江宁民主建安公司支付的款项是否为工程款；三、江宁民主建安公司是否向全新管理中心返还50万元；四、全新管理中心的诉请是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，首先，作为总包单位的南通四建公司有无向全新管理中心分包涉案工程。一审法院分析如下：第一，全新管理中心没有提供其与南通四建公司之间签订的分包合同，且全新管理中心在庭审中陈述，其未与作为总包单位的南通四建公司签订分包协议，就直接与江宁民主建安公司签订了工程施工协议，且退场时也没有退场协议，也没有签订结算协议。根据合同法规定，建设工程合同应当采用书面形式。因此，全新管理中心未能提供证据证明其先从南通四建公司处分包了工程，再次转包工程。因此，全新管理中心与南通四建公司并未形成建设工程分包合同关系。第二，江宁民主建安公司与南通四建公司签订施工协议后进场施工，并有监理公司出具了竣工证明书，同时双方进行了结算，南通四建公司依照结算支付工程价款，江宁民主建安公司开具了等额的增值税发票。因此，根据上述事实可证，南通四建公司与江宁民主建安公司之间形成了建设工程分包合同关系，且双方已经履行完毕。其次，双方签订的工程施工协议，并没有具体的签订时间，即使该协议在涉案工程竣工前所签订的，而全新管理中心也并未提供其向江宁民主建安公司提供的工程量签单，以证明系全新管理中心组织江宁民主建安公司进场进行了施工。2015年9月30日，江宁民主建安公司向全新管理中心出具了承诺书，而此时，双方并未对工程量、工程价款进行核算，故双方并未实际履行上述工程施工协议；2015年10月份，全新管理中心向江宁民主建安公司支付50万元款项而此时涉案工程早已竣工验收，而全新管理中心称其支付的系预付工程款，与涉案工程施工时序相违背。江宁民主建安公司称该施工协议系事后补签的，并非双方真实意思表示，一审法院认为，虽无证据证明该合同系倒签的，但在江宁民主建安公司已经从南通四建公司处分包了涉案工程且实际进行了施工的前提下，全新管理中心、江宁民主建安公司所签订的施工协议，已经不再具备进场施工的基本客观条件，全新管理中心未能提供工程签证等证据，更加印证双方并未实际履行该工程施工协议。根据《民法总则》第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。本案中，在江宁民主建安公司已经与南通四建公司实际履行的情形下，双方没有实际履行所签订的工程施工协议，系虚假的意思表示，并非基于建设工程所签订的施工协议，根据上述法律规定，该协议系无效的，对双方自始不发生法律效力。关于争议焦点二，涉案50万元是否为工程款。根据上述分析，双方之间并无合法有效的建设工程分包合同关系，所支付的款项并非基于双方之间存在分包合同关系。江宁民主建安公司辩称，该款项系全新管理中心所支付的工伤补助金，其所提供的证据能够证明其在与全新管理中心所订立的其他施工合同中，发生劳务班组工人工亡事件，并支付了相应的补助金，但江宁民主建安公司并未提供证据证明双方之间就劳务班组工人工亡补助金问题达成一致意见。因此，对江宁民主建安公司该抗辩意见，一审法院不予采信。而全新管理中心主张依照工程施工协议支付了预付款50万元，缺乏事实和法律依据，因此，该款项并非预付工程款。关于争议焦点三，江宁民主建安公司是否应向全新管理中心返还50万元。根据全新管理中心诉请的主张，其主张的法律关系性质系双方之间存在建设工程分包合同关系，江宁民主建安公司认为，该款项的法律关系性质系全新管理中心向江宁民主建安公司支付的工亡补助金。因此，是否存在合法有效的建设工程分包合同关系的证明责任在于全新管理中心。但根据一审法院前述分析，双方并不存在真实有效的建设工程分包合同关系，因此，全新管理中心所支付的50万元也并非预付工程款，现依照建设工程分包合同关系主张江宁民主建安公司返还预付款，缺乏相应的事实和法律依据。关于争议焦点四，全新管理中心主张的诉请是否超过诉讼时效。本案中，全新管理中心虽然在2015年10月份向江宁民主建安公司支付了款项50万元，但双方并未就50万元是否归还确定还款时间。未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。本案中，全新管理中心于2019年1月14日发函要求返还款项，而江宁民主建安公司于2019年4月29日回函称明确表示不应返还该款项，因此，诉讼时间从2019年4月29日开始计算，因此，全新管理中心请求返还款项并未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：驳回南京全新城市管理维护中心的诉讼请求。一审案件受理费减半收取4400元，由南京全新城市管理维护中心负担。二审中，上诉人全新管理中心提交证据：提交企业信息截图。证明全新管理中心的出资人及主管部门是南京江北新区产业投资集团有限公司，也就是本案总包合同里面的发包人。结合发包人当时在江北新区管委会出了一份会议纪要，对于100万元以下的工程不需要参与发包给江宁民主建安公司，也不需要经过相应的手续，签订合同。被上诉人江宁民主建安公司证称，对于真实性没有异议，但与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的。本案与被上诉人签订合同的相对方是南通四建公司。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人2015年前签订《工程施工协议》后,被上诉人于2015年9月30日向上诉人出具的《承诺书》中明确，工程已结束，为解决农民工工资等，申请支付工程款50万元。被上诉人向上诉人出具的50万元收据中，也明确为工程款。另有，被上诉人2019年4月29日出具的《情况说明》中表明，上诉人借给其50万元临时周转，而其本案庭审中又陈述，该50万元系上诉人给付的相应工伤赔偿款，相互矛盾。合同签订后，发包方向施工方预付工程款，并非不符合常理。据上，本案在无其他确切证据证明该款项系其他性质款项的情况下，根据现有证据可以认定涉案50万元系上诉人向被上诉人预付的工程款。现在南通四建公司另行与被上诉人就涉案工程签订施工合同，且支付完毕工程款的情形下，上诉人要求被上诉人返还预付的涉案工程款，应予支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于被上诉人认为上诉人本案诉讼请求超过时效的抗辩理由，一审法院未予采信，亦做出分析阐述，并无不当。综上，全新管理中心的上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京江北新区人民法院（2020）苏0192民初369号民事判决；二、南京市江宁区民主建筑安装工程有限公司向南京全新城市管理维护中心返还工程款50万元及利息（利息以50万元为基数，自2019年4月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，2019年8月20日至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LRP）计算）。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元，由南京市江宁区民主建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费8800元，由南京市江宁区民主建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  白文虎二〇二一年三月三十日法官助理焦玲书记员陈晓君