宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终5126号 上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司。 法定代表人：陈某。 上诉人（原审被告）：中阳建设集团有限公司宁夏分公司，营业场所宁夏回族自治区银川市吉泰公园世家2号综合楼4号营业房。 负责人：华某。 二上诉人共同委托诉讼代理人：左某，女，汉族，1993年6月29日出生，公司法务专员。 被上诉人（原审原告）：宁夏智达世通建筑安装工程有限公司。 法定代表人：霍某。 委托诉讼代理人：庞某，上海中夏（银川）律师事务所律师。 上诉人中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）、中阳建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称中阳公司宁夏分公司）与被上诉人宁夏智达世通建筑安装工程有限公司（以下简称智达世通公司）建设工程合同纠纷一案，上诉人不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院(2020)宁0122民初3823号民事判决，向本院提起上诉，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员独任，依法公开开庭进行了审理，上诉人中阳公司、中阳公司宁夏分公司的共同委托诉讼代理人左某，被上诉人宁夏智达世通建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人庞某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人中阳建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：本案支付工程款的条件没有成就，案涉保温工程没有经过竣工验收合格；且未向上诉人开具发票，上诉人有权拒绝付款；被上诉人通过劳动监察大队收取50万元工程款，而没有开具发票，上诉人有权暂不支付工程款；案涉工程量未经结算，工程量清单不具有结算单的性质，不能作为结算的依据。 被上诉人辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回。 原审原告向一审法院起诉请求：1.依法判令解除原告宁夏智达世通建筑安装工程有限公司与被告中阳建设集团有限公司之间签订的《建设工程施工专业分包合同（保温工程）》；2.判令被告中阳建设集团有限公司、中阳建设集团有限公司宁夏分公司向原告宁夏智达世通建筑安装工程有限公司返还工程保证金250000元，并以250000元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率4.75％支付自2017年9月22日至2019年8月19日共计20736.89元，并自2019年8月20日起至实际付清之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，现暂计算至2020年7月21日为9248.6元，以上合计279985.49元；3.判令被告中阳建设集团有限公司向原告宁夏智达世通建筑安装工程有限公司支付工程款1450270.7元，并按照中国人民银行同期货款基准利率4.35％支付自2018年10月31日至2019年8月19日利息共计61953.39元，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年8月20日至款项付清之日的利息，现暂计算至2020年7月21日为59770.92元，以上合计1571995.01元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：1、2018年4月28日，原告智达世通公司（乙方）与被告中阳公司（甲方）就金盛欧洲城三期（金盛阅景）17＃、18＃商住楼保温工程项目签订一份《建设工程施工专业分包合同》，分包范围：承包人所承包该工程施工图设计范围内的所有保温工程、伸缩缝金属盖板。按图纸、规范、标准要求节点构造施工，已达到发包方和质检部门验收合格为准。分包方式：包工包料。根据甲方认可的设计图纸、变更、国家及地方相关规范、规定，和甲方的技术交底、包施工、包所有施工用主材、辅材及设备、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包风险、包保修等方式承包。材料装卸、运输全由乙方负责，费用由乙方负担，并承担所有运输、装卸及实验检测费用。分包价格：保温工程分包单价：130元／㎡。伸缩缝金属盖板单价42元／㎡。以上单价为包含所有材料、人工、设备及税金的包干价，不分施工部位和难易程度。在合同履行期内，此单价不受市场价格因素或其他任何因素变化及政策调整而调整。分包工程总价：2885200元（暂定）。结算原则：工程最终结算量为施工图纸、设计变更及相关技术文件以实际铺贴面积和延长米进行计算。分包方原因造成返工和不合格的工程量，承包方不予计量结算。结算单经承包方经理审核签字，分包方负责人签字确认后生效。付款方式：本工程不支付工程预付款。该分包工程完工后付至已完合格工程量总价款的70％（若中途发包方支付承包方工程款，分包方可申请已备案部分人工工资），竣工验收合格后付至完成合格工程量总价款的85％，之后三个月内付至分包工程总价款的95％，预留总价的5％作为质量保证金。质保期同《建设工程质量管理条例》中保温工程保修期限。质保期满无质量问题后无息付清质保金。承包人向分包人支付工程款（进度款）时分包人应开具本次付款同等金额正规、合法、有效发票送至承包人财务部门，否则甲方有权拒绝支付工程款。《建设工程施工专业分包合同》还对工期、质量及验收标准、施工管理、材料管理、分包方责任、乙方违约责任、维修责任作出具体约定。其中维修责任约定本工程保修期为壹年，自本工程竣工验收合格之日起算；2、被告当庭自认2018年4月28日签订的《建设工程施工专业分包合同》中落款处的签名人章某系被告在金盛阅景17、18号楼工程的项目负责人，认可其代表中阳公司与原告智达世通公司签订《建设工程施工专业分包合同》；3、章某于2016年6月20日向原告出具一张金额为5万元收条，载明：“今收到霍恒祥金盛阅景项目外墙保温工程保证金5万元整（伍万元整），收款人章某，金盛阅景项目施工单位中阳宁夏分公司”，该收条章某签名处加盖中阳建设集团有限公司金盛.阅景7＃8＃商住楼项目部印章。 一审法院认为，被告当庭认可案外人章某系金盛阅景项目的现场负责人，并认可章某作为委托代理人与原告智达世通公司就涉案保温工程于2018年4月28日签订的《建设工程施工专业分包合同》属实，并陈述涉案工程因与发包方存在工程款付款问题长期未能复工并同意解除涉案合同，故对原告请求解除与被告中阳公司签订的建设工程施工专业分包合同的诉请，法院予以支持。对原告诉求的工程款，原告当庭举证中阳宁夏分公司现场施工员、技术员、质检员共同对其已完成工程量进行核算并签字确认，虽然未能按照合同约定由被告公司经理签字审核，但是法院当庭释明被告可对原告已完成工程量进行司法鉴定，被告庭后未能按照限期提交鉴定申请，视为放弃该项权利，应承担举证不能的法律后果，因此对原告诉求的保温工程款法院结合双方签订的《建设工程施工专业分包合同》中分包价格之约定，依法计算为1950270.7元（保温工程单价130元／㎡×14614.39㎡=1899870.7元、伸缩缝单价42元／㎡×1200㎡=50400元），扣除原告当庭自认的已付款50万元，尚欠1450270.7元。因合同约定涉案保温工程自竣工验收合格之日起算保修期为壹年，预留总价的5％作为质量保证金。质保期满无质量问题后无息付清质保金。现被告当庭同意解除涉案合同，合同解除后未完成保温工程亦不需要原告施工，加之当庭被告陈述涉案工程未经竣工验收，原告亦未举证涉案工程已经被告验收合格或交付。本案中原告诉求解除涉案合同，被告亦同意解除合同，因此付款时间无法明确，当事人对付款时间没有约定或约定不明，按照相关法律规定建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日视为应付款时间，故保修期应自2020年7月24日开始起算，根据双方合同约定质保期按照《建设工程质量管理条例》之规定，建筑物外墙保温保修期为5年。因此本案中根据双方合同约定的付款方式应扣除5％即97513.5元（1950270.7元×5％）作为工程质保金予以扣除较为合理，被告应向原告支付工程款1352757.2元，对该工程款法院予以支持，超出部分不予支持。同时根据合同中被告向原告付款时，原告应开具付款金额同等金额正规发票，否则被告有权拒绝付款之约定，该约定系双方对付款条件及时间的约定，系双方当事人对自身权益的处分，该处分行为不违反法律法规，是双方自愿作出，合法有效，该约定对双方当事人有效。当庭原告认可其未向被告开具过工程款发票，故原告需向被告提供发票，被告于原告向其提供发票后支付工程款1352757.2元。原告诉求被告以中国人民银行同期贷款基准年利率4.35％支付2018年10月31日至2019年8月19日利息61953.39元、2019年8月20日至款项实际付清之日以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息（暂计算至2020年7月21日利息59770.92元）的诉求，法院认为依据原被告的付款约定，付款前原告应提供本次付款金额对等的发票，当庭原告认可未向被告提供过发票，故原告违约在先，被告应于原告提供发票之日起向原告支付工程款1352757.2元，原告截止本案一审辩论终结前未向被告交付发票，故对原告诉求的逾期付款利息法院不予支持。原告诉请被告返还工程保证金25万元，支付利息29985.49元（暂计算至2020年7月21日，至实际清偿之日为止），共计279985.49元的请求，法院认为，原告出具的保证金收据、收条中明确载明付款时间系2016年6月20日、2017年6月22日，且付款主体系北京智达世通装饰工程有限公司，承包工程范围为金盛阅景7＃、8＃楼外墙保温工程。虽经案外人宁夏金冠投资置业有限公司出具情况说明金盛阅景7＃、8＃楼因规划图调整变更为金盛阅景17＃、18＃楼，但是法院将原告提交的2018年4月28日原告与被告签订的《建设工程施工专业分包合同》与原告当庭提交供法庭核实的案外人北京智达世通装饰工程有限公司（智达世通建设集团有限公司）与被告2015年10月20日签订的《建设工程施工专业分包合同》进行对比，合同签订主体不同、工程名称、承包范围、价格和计价方式均不同，因此原告诉求的25万元工程保证金根据原告提交的收据、收条记载内容和时间与2015年10月20日签订的《建设工程施工专业分包合同》相关联，本案原告并非该保证金的退费适格主体，故对原告诉求的保证金及利息不予支持。被告中阳宁夏分公司系被告中阳公司在宁夏设立的分支机构，根据民法总则第七十四条之规定，法人可以设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中与原告签订涉案合同的主体系被告中阳公司并非其宁夏分公司，原告并未举证证明与中阳宁夏分公司之间存在何种关系，本案中涉及的章某，被告中阳公司认可系涉案项目的负责人，并非被告中阳公司宁夏分公司的负责人，因此本案中的付款责任应由被告中阳公司承担。被告抗辩涉案工程款金额尚不明确，尚未竣工验收不具备支付条件的意见，与查明事实不符，且不符合相关法律规定，法院不予采纳。原告辩称北京智达世通装饰工程有限公司已注销，收据中北京智达世通装饰工程有限公司系被告公司财务人员书写错误，交款人系原告公司的意见，前后陈述自相矛盾且与查明事实不符，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：一、解除原告宁夏智达世通建筑安装工程有限公司与被告中阳建设集团有限公司于2018年4月28日签订的《建设工程施工专业分包合同》；二、被告中阳建设集团有限公司于收到原告宁夏智达世通建筑安装工程有限公司交付的1352757.2元工程款发票次日起十五日内向原告宁夏智达世通建筑安装工程有限公司支付工程款1352757.2元；三、驳回原告宁夏智达世通建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10711元（已减半收取），由原告宁夏智达世通建筑安装工程有限公司负担2865元，由被告中阳建设集团有限公司负担7846元。保全费5000元，由原告宁夏智达世通建筑安装工程有限公司负担1338元，被告中阳建设集团有限公司负担3662元。 本院二审期间，当事人未向法庭提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人认可涉案工程因与发包方存在工程款付款问题长期未能复工并同意解除涉案合同，一审法院依据双方当事人一致意见解除了涉案合同。对于被上诉人已经完成的工程量，上诉人有义务支付工程款，对其抗辩付款条件未成就不予支持。一审法院依据现有的签字确认的清单，认定已经完成的工程量，不违反法律规定。对于上诉人所述被上诉人未履行开具发票义务的抗辩，一审法院依据双方约定已经判令被上诉人先开具发票。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16975元，由上诉人中阳建设集团有限公司、中阳建设集团有限公司宁夏分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  李山山 二〇二一年三月十八日 书记员  杨 锋 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。