辽宁省瓦房店市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）辽0281刑初251号 公诉机关瓦房店市人民检察院。 被告人孙凯，男，1973年4月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省瓦房店市，现住辽宁省瓦房店市。因本案于2020年1月11日被刑事拘留，于2020年2月10日被逮捕。现羁押于瓦房店市看守所。 辩护人徐绍利、徐嘉（实习），辽宁昌信律师事务所律师。 被告人张起胜，男，1957年1月20日出生，汉族，小学文化，系个体工商户，户籍地辽宁省瓦房店市，现住辽宁省瓦房店市。因本案于2020年4月9日被瓦房店市公安局取保候审，于2020年7月10日被本院取保候审。 辩护人周福龙，辽宁诚进律师事务所律师。 瓦房店市人民检察院以瓦检公诉刑诉〔2020〕190号起诉书指控被告人孙凯、张起胜犯非法经营罪，于2020年7月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。瓦房店市人民检察院指派检察员刘丽、代理检察员孙贺出庭支持公诉，被告人孙凯及其辩护人徐绍利、徐嘉（实习）、被告人张起胜及其辩护人周福龙到庭参加诉讼。现已审理终结。 瓦房店市人民检察院指控：2019年10月下旬至2020年1月上旬，被告人孙凯在未取得烟草销售许可的情况下购进朝鲜香烟,储存在其租用的车库内，在瓦房店市向张起胜、鹿开平、徐某等人进行销售，已核实非法销售朝鲜香烟案涉价值66112元人民币。2020年1月10日晚，被告人孙凯正在库房销售香烟时被瓦房店市烟草专卖局查获，现场扣押未销售朝鲜香烟49箱10条，被扣香烟经大连市烟草专卖局认定价格为336577元，孙凯共涉嫌非法经营总价值为402689元人民币；被告人张起胜从孙凯及其他人等多次非法购进境外香烟销售，2020年1月10日晚，瓦房店市烟草专卖局在其库房扣押库存香烟1593条，其中93条是从孙凯处购进，其余1500条无法查清购进香烟价格，该扣押的1500条香烟经大连市烟草专卖局认定价格为205230元人民币，已核实张起胜从孙凯处购进朝鲜香烟42400元（含已扣押的93条），张起胜共涉嫌非法经营价值为247630元人民币。 公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人孙凯违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定；被告人张起胜违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项的规定，应当以非法经营罪追究孙凯、张起胜刑事责任。提请本院依法惩处。 被告人孙凯对公诉机关指控的事实无异议，对公诉机关指控的罪名有异议，辩称其不懂法，不知道构成什么罪；对公诉机关出示的大连市烟草专卖局涉案卷烟价格证明有异议，认为价格过高，与其实际销售价格相差好几倍。 被告人孙凯的辩护人提出如下辩护意见，孙凯的行为不构成非法经营罪，而是构成走私普通货物、物品罪，对孙凯的量刑应在有期徒刑一年六个月以下量刑。 被告人张起胜对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并自愿认罪认罚。 被告人张起胜的辩护人提出如下辩护意见，（1）张起胜无前科劣迹，主观恶意不大、社会危害性较小；（2）张起胜自愿认罪认罚，构成自首。综上，请求法庭对张起胜从轻处罚，判处缓刑。 经审理查明，2019年10月下旬至2020年1月上旬，被告人孙凯在未取得烟草销售许可的情况下购进朝鲜卷烟,储存在其租用的车库内，在瓦房店市向张起胜、鹿开平、徐某、陈某1进行销售，其中孙凯向张起胜销售西光烟2箱、每条22元，黑猫烟2箱，每条32元，奥斯卡烟10箱、每条44元，阿里郎烟5箱、每条60元，共计42400元；孙凯向鹿开平销售西光烟4箱10条、每条28元，阿里郎烟2箱，每条58元，奥斯卡烟2箱10条、每条45元，共计16630元；孙凯向徐某销售黑猫烟21条、每条38元，阿里郎烟20条，每条63元，还有3条叫不上名的烟、每条28元，共计2142元；孙凯向陈某1销售75条阿里郎烟、每条60元，10条奥斯卡烟、每条44元，共计4940元。上述卷烟销售金额共计66112元。2020年1月10日晚，孙凯正在库房销售香烟时被瓦房店市烟草专卖局查获，现场扣押未销售朝鲜阿里郎、西光、黑猫卷烟共计2460条，总价值为人民币105960元。综上，孙凯非法经营数额为人民币172072元。 被告人张起胜从被告人孙凯及他人多次非法购进境外香烟销售，2020年1月10日晚，瓦房店市烟草专卖局在其库房扣押库存卷烟1593条，其中93条是从孙凯处购进，其余1500条无法查清购进卷烟价格、亦无法查清销售价格。上述扣押的1500条卷烟经大连市烟草专卖局认定价格为人民币205230元，张起胜从孙凯处购进朝鲜卷烟共计42400元（包含已扣押的93条卷烟）。综上，张起胜非法经营数额为人民币247630元。 被告人孙凯、张起胜被抓获到案后均如实供述了自己的罪行。 另查，在本案审理过程中，被告人孙凯预缴纳罚金人民币8万元、被告人张起胜预缴纳罚金人民币6万元。 上述事实有公诉机关出示的下列证据证实： 1、案件来源、抓捕经过证实，本案来源及被告人孙凯、张起胜系被抓捕到案。 2、辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告证实，被告人孙凯、张起胜销售的香烟是境外真品卷烟。 3、大连市烟草专卖局涉案卷烟价格证明证实，被告人张起胜销售的境外真品卷烟零售价每条136.82元。 4、涉案卷烟委托保管函及回复证实，孙凯涉案卷烟2460条、张起胜涉案卷烟1593条已被扣押。 5、瓦房店市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表证实，张起胜非法经营香烟价格205230元。 6、指认照片证实，涉案香烟被查获。 7、瓦房店市公安局证明证实，公安机关扣押的孙凯两部手机没有提取到有价值线索。 8、证人鹿开平的证言证实，我在瓦房店市开了一个卖店，名字叫街心卖店，2019年10份左右，有一个男子（后来知道是孙凯）来我的店里推销朝鲜烟，过了十几天，孙凯又来送了一次朝鲜烟，孙凯一共给我送了四次朝鲜烟，每次都是他开车来的，孙凯一共卖给我西光烟4箱10条、每条28元，阿里郎烟2箱，每条58元，奥斯卡烟2箱10条、每条45元，每箱都是50条，共计16630元。 鹿开平的辨认笔录及照片证实，经公安机关依法定程序出示的照片，其辨认出向其销售朝鲜香烟的是孙凯。 9、证人徐某的证言证实，我在瓦房店市复州城镇开了一个超市，有一个男子（后来知道是孙凯）来我的超市推销朝鲜烟，孙凯一共给我送了两次朝鲜烟，孙凯一共卖给我黑猫烟21条、每条38元，阿里郎烟20条，每条63元，还有3条叫不上名的烟、每条28元，共计2142元。 10、证人陈某1的证言证实，2019年11月，我在孙凯买了30条阿里郎烟、每条60元；2019年12月初，我在孙凯买了35条阿里郎烟、每条60元；2019年12月中下旬，我在孙凯买了10条阿里郎烟、每条60元，10条奥斯卡烟、每条44元，共计4940元。 11、证人潘某的证言证实，我在瓦房店市家祖霞卖店，我是法人代表，主要卖烟、一些饮料和酒，主要是从烟草公司进货，还有一部分是别人送的国外烟。我丈夫张起胜负责进货和销售的，我不知道他从谁手里进的货。烟草公司不允许销售不是从烟草进的烟。 12、证人刘某的证言证实，张起胜和潘某经营一个祖霞卖店，张起胜在我仓库里放了一些外国烟，他说没地方放，在我仓库放几天。 13、证人唐某的证言证实，2009年以来我在丹东卖紫菜包饭和饮料、香烟，不认识孙凯。 14、被告人孙凯的供述证实，2019年11月左右，我从一个叫“小航”的人买了两次朝鲜走私烟，都是他给我送的烟，我给他的是现金，两次一共十多万元，具体多少钱记不住了。我卖给张起胜西光2箱2200元、黑猫2箱3200元、奥斯卡10箱22000元、阿里郎5箱15000元，共计42400元；我向陈某1卖过几次朝鲜烟，我卖给他是6元一盒，一共4990元；我还在街心公园卖过朝鲜烟，一共2000多元；在复州一个超市卖过朝鲜烟，一共3000多元，具体记不住了。警察在我的库房里把我存放的2460条朝鲜香烟扣押了，我没有烟草专卖许可证。 15、被告人张起胜的供述证实，我在瓦房店市经营一家祖霞卖店，主要卖烟，2020年1月11日晚上，烟草稽查在我家卖店扣押了阿里郎等品牌境外香烟。孙凯给我送了西光烟2箱、每箱1100元，黑猫烟2箱，每箱1600元，奥斯卡烟10箱、每箱2200元，阿里郎烟5箱、每箱3000元，共计42400元。烟草稽查扣押的烟除了孙凯送的，都是铁路乘务员送的，我给的是现金，有一些烟卖给打工的了，我没有账，卖了多少、获利多少我都记不住了。烟草专卖局不允许贩卖非烟草专卖局进货的香烟。 张起胜的辨认笔录及照片证实，经公安机关依法定程序出示的照片，其辨认出向其销售朝鲜香烟的是孙凯。 16、罚金收据证实，被告人孙凯已缴纳罚金人民币8万元、被告人张起胜已缴纳罚金人民币6万元。 17、人口基本信息、前科查询证明证实，被告人孙凯、张起胜犯罪时已满十八周岁，达到刑事责任年龄，无前科。 情况说明等证据对本案的事实及情节予以佐证。 上述证据均经庭审宣读、出示、质证，符合证据的客观性、合法性、关联性，本院予以确认。 本院认为，被告人孙凯、张起胜违反烟草专卖法律规定，为牟取非法利益，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控孙凯、张起胜的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。 关于被告人孙凯提出涉案尚未销售朝鲜卷烟的货值金额计算的辩解，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。1、本案中，被告人孙凯涉案西光烟、黑猫烟、奥斯卡烟、阿里郎烟的销售价格有证人鹿开平、徐某、陈某1证言和被告人孙凯、张起胜供述印证，故孙凯未销售的2460条西光烟、黑猫烟、阿里郎烟以实际销售平均价格计算（即西光烟每条26元、黑猫烟每条33元、阿里郎烟每条60元）。2、本案中，被告人张起胜扣押在案卷烟，在案证据无法查清未销售的1500条卷烟的销售或者购进价格，故该1500条卷烟按照大连市烟草专卖局涉案卷烟价格证明来计算；被告人张起胜在被告人孙凯处购进的西光烟、黑猫烟、奥斯卡烟、阿里郎烟的价格有被告人孙凯、张起胜供述印证，故被告人张起胜在被告人孙凯处购进的未销售的93条黑猫烟、阿里郎烟以实际购进价格计算。 关于被告人孙凯辩护人提出孙凯构成走私普通货物、物品罪的辩护意见，经查，刑法规定的直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的，或者直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的，以走私罪论处。其中“直接”，系“第一手交易”，如果不是直接向走私分子收购走私进境的货物、物品，而是经过第二手、第三手甚至更多的收购环节后收购的，即使收购人明知是走私货物、物品，也不能以走私罪论处。本案中，孙凯购买的朝鲜卷烟，在案证据无法证实其是直接向走私分子收购的，故孙凯的行为不构成走私普通货物、物品罪，对孙凯辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。对被告人张起胜的辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。 被告人孙凯、张起胜系坦白，均予以从轻处罚；张起胜自愿认罪认罚，予以从轻处罚；孙凯、张起胜在本案审理期间积极预缴纳全额罚金，均予以从轻处罚。综上，为保护市场秩序不受侵犯，惩罚犯罪，根据孙凯、张起胜犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度、认罪态度、悔罪表现，对孙凯、张起胜依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人孙凯犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币八万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已全额缴纳。） 二、被告人张起胜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币六万元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已全额缴纳。） 三、扣押在案的被告人孙凯的2460条卷烟、被告人张起胜的1593条卷烟，由扣押机关予以没收、依法处理；扣押在案的被告人孙凯所有的两部手机（华为黑色、OPPOR9M米色），由扣押机关返还给孙凯。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份,副本二份。 审 判 长  周发慎 人民陪审员  姜 华 人民陪审员  卫茂林 二〇二一年三月十九日 书 记 员  宋 琳