河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫12民终1810号上诉人（原审被告）：三门峡裕鑫房地产开发有限公司，住所地三门峡市上阳路南段西河堤路10号楼3单元3层东户。统一社会信用代码：914112005531802249。法定代表人：邵军，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵栋梁，河南天保律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王松泽，男，1963年5月3日出生，汉族，住三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：孙春生，河南恒翔律师事务所律师。上诉人三门峡裕鑫房地产开发有限公司（以下简称裕鑫公司）因与被上诉人王松泽房屋买卖合同纠纷一案，不服三门峡市湖滨区人民法院（2020）豫1202民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人裕鑫公司上诉请求：1、请求贵院依法改判上诉人不支付王松泽违约金1572480元；2、一审、二审诉讼费由被上诉人王松泽承担。事实和理由：虽然河南省高级人民法院驳回了裕鑫公司的再审请求，但上诉人坚信“法院认定涉案房屋由住宅变更为商业的责任在于上诉人，判决违约金占业主已付购房款的比例超过50%”是违反客观事实、违反法律规定和违反公平合理的，迟早能得到纠正，对于上诉人之前已经提出的事实和理由（即再审申请书和本案答辩状中的事实和理由）上诉人不再赘述，就新的事实和理由补充如下：一、《公寓房购房协议》第十条明确约定：“正式的《商品房买卖合同》签订后，本协议自行终止。”《公寓房购房协议》属于旧合同、预约合同、非正式合同、已作废合同，已被新的正式的《商品房买卖合同》所取代。王松泽作为我市炒房大户，且聘请有专业的律师作为代理人，对旧《公寓房购房协议》约定的上述内容必然十分清楚。王松泽向开发商交回旧协议、与开发商签订正式《商品房买卖合同》等行为，显然足以证明旧《公寓房购房协议》已终止、失效和作废，王松泽据以起诉的前提和基础已不复存在。需要再次明确的是，所谓“《公寓房购房协议》终止”，只是《公寓房购房协议》收回作废，双方关于房屋买卖的权利义务被新签订的正式商品房买卖合同所替代，通俗来讲，就是新合同代替旧合同、新条款代替旧条款。二、王松泽连《公寓房购房协议》的原件都无法提供，依法应当承担相应不利法律后果，其诉求依法不应得到支持。三、一审法院认定基本事实错误，双方之间的违约问题已经以私下和解的方式全部处理完毕，而认定双方是否达成私下和解，应该综合考虑案件整个的事实经过及证据。四、一审法院适用法律错误，错误地将“违约条款”认定为“解决争议方法的条款”。五、房屋性质及产权年限最终是以《不动产权证》的记载为准，目前银堤漫步项目所有房屋包括涉案房屋均未办理《不动产权证》，目前根本无法确定房屋性质及产权年限，自然也就无法界定是否违约，因此，本案中业主要求上诉人承担违约责任的基础前提不存在、基本条件不满足。六、关于同案不同判以及审查标准一致性原则，原审法院包括河南省高院并未给予回应和释明，人民法院审理案件虽然要考虑个案情况，但审查的基本依据均为《合同法》及相关司法解释，不能以个案审查为由忽视执法标准的统一性问题。七、“契约自由”的大旗和“变更调整”的大旗，在适用上应当具备一定的规范、尺度和共识。被上诉人王松泽辩称：1、与答辩人王松泽相同诉求的同类型案件，已经先后得到三门峡市中级人民法院、河南省高级人民法院的支持。涉案房屋的购买，王松泽是最早购买的，同时也先后介绍了王烨、曹锐等人一同购买。购买时，上诉人裕鑫公司多次书面承诺房屋性质是住宅，产权是70年，“如该房产权不是70年产权，甲方应支付乙方所购公寓住宅所差年限每年60元/㎡的违约金。”后因房屋性质被确定为商业，产权40年，引起纠纷和诉讼。最终，三门峡市中级人民法院、河南省高级人民法院支持了同类型案件的相同诉求，判令上诉人裕鑫公司支付购房者所差年限违约金。根据最高人民法院“类案类判”的审判指导原则，答辩人王松泽的诉求得到一审法院支持，合理合法。2、答辩人王松泽从未放弃追究上诉人裕鑫公司的违约责任。在上诉人裕鑫公司诉求王松泽支付剩余房款的案件审理期间，王松泽于2019年4月9日就另行起诉上诉人裕鑫公司要求裕鑫公司承担所差年限违约金。法院一直到新冠肺炎疫情缓解以后才通知开庭审理。本案一审审理期间，上诉人裕鑫公司诉求王松泽支付剩余房款的案件作出（2019）豫1202民初631号民事判决，王松泽实事求是按照购房协议第四条“付款方式和期限。剩余房款乙方在与甲方签订正式《商品房买卖合同》时一次性付清。”的约定，支付房款的同时按要求签订了《商品房买卖合同》，但没有撤回追究违约金的诉讼。这充分说明，王松泽从未就违约金的赔偿同上诉人达成过任何协议。该案中，王松泽以裕鑫公司最终所售房屋产权违背协议约定为由暂不支付剩余房款，法院认为王松泽“以裕鑫公司违约不具备支付条件不予支付剩余房款，理由不足，本院不予采信”，判令王松泽支付剩余房款。因此，该案并没有彻底解决裕鑫公司违约的问题。事实上，三门峡市中级人民法院（2019）豫12民终2288号民事判决书、河南省高级人民法院（2020）豫民申3524号民事裁定书先后认定“案涉房屋的土地使用年限的确定是根据裕鑫公司的建设现状确定的”，双方在购房协议中约定“产权为70年。案涉房屋的土地使用年限为40年，已经构成违约，应当承担相应的违约责任。”3、关于上诉人纠缠的“公寓房购房协议”效力问题。第一、“公寓房购房协议”不仅是王松泽诉上诉人的证据，同时也是上诉人诉求王松泽一案的主要证据，而且双方已经经过质证，效力得到法院的认定。第二、“公寓房购房协议”只有一份，王松泽持该协议起诉本案后，因（2019）豫1202民初631号先行判决，按该判决要求王松泽支付剩余房款，付款时必须签订《商品房买卖合同》，上诉人提出不交出“公寓房购房协议”，不进行网签。王松泽认为交出“公寓房购房协议”，并不必然免除上诉人应承担的违约责任。4、上诉人的其它几个上诉理由依法不能成立。第一、王松泽足额支付了应付房款，是按照裕鑫公司的要求，在2019年4月23日将832333.60万元转给裕鑫公司财务任雪丽尾号为98657账户后，2019年4月24号又向该账户支付了223843元，根本不存在少付款的事实。第二、关于裕鑫公司法定代表人邵军和王松泽的通话录音。暂且说上诉人整理的录音笔录是客观正确的，但也不能证明王松泽明确放弃了对违约金的追究。反而，王松泽不断地催促代理律师要求法院尽快审理，从没有表示要撤诉或放弃追究违约金。第三、关于不动产证的作用与记载事项；“违约条款”与“解决争议方法的条款”问题；上诉人提出的“同案不同判”，并举例说明问题，答辩人认为关于法律法理的学理性问题，法院自有公断。请二审法院，维持一审判决。王松泽一审诉讼请求：判令被告支付原告违约金1684800元。一审法院认定事实：2013年4月9日，裕鑫公司（甲方）与王松泽（乙方）签订《公寓房购房协议》，主要约定：一、乙方购买银堤漫步小区七号楼公寓第三层1-10、33-44号，共22间，建筑面积概算为936平方米（最终面积以房产管理部门测绘面积为准，多退少补）。二、该房认购价格按照建筑面积每平方米4200元，该房总金额暂定3931200元（实际总金额以房产管理部门测绘面积与本协议约定的房屋单价的乘积为准，多退少补）。三、该房的土地使用取得方式为“出让”，该房性质为住宅公寓楼，产权为70年（从甲方拿地年限算起）。本合同一经签订，该房屋占用范围内的土地使用权同时转让给乙方。四、付款方式和期限，乙方应在2013年4月9日前，支付甲方50%房款，共计1965600元。交房后三个月内，乙方分期支付甲方30%房款，共计1179360元，每个月支付10%房款，共计393120元。剩余房款乙方在与甲方签订正式《商品房买卖合同》时一次性付清。中央空调开口费175元/㎡，共计约163800元，乙方应在中央空调设计开工后付清，不包含在房款内。其他水电开口费等相关费用乙方应在交房前付清。因政策性变更增加的税费另行计算……七、交房时间及交房条件：甲方保证在2013年6月1日前将该房屋交付给乙方使用，并保证交房后该房屋无任何担保、抵押等债权债务纠纷……九、违约责任：4、根据项目目前国家政策及国土局、规划局所审批的各项手续甲方承诺为公寓式住宅，产权为70年。如该房产权不是70年，甲方应支付乙方所购公寓住宅所差年限每年60元/㎡的违约金。5、甲方若不能按期交房，按乙方所交房款每日5‰支付违约金，违约金可充抵房款。十、甲方按项目规划、设计的平面功能交付所购房屋，在不影响原功能的前提下，乙方如提出变动应在合同签订后五日内确定，逾期未确认变更的以原设计为准。未经许可乙方不得改变设计和使用功能，否则产生的后果由乙方承担。本协议经甲乙双方签字（盖章）后生效。正式的《商品房买卖合同》签订后，本协议自行终止。十一、本协议未尽事宜和有争议部分条款，在签订正式《商品房买卖合同》中约定。十二、本协议一式二份，甲方一份，乙方一份，具有同等法律效力。甲方法定代表人邵军签字并加盖裕鑫公司印章确认，乙方王松泽签字确认。2011年1月30日，裕鑫公司和三门峡市国土资源局签订“国有建设用地使用权出让合同”，合同编号：豫（三）出让（年）第0053号，主要约定：第四条、本合同项下出让宗地编号为2010-17，宗地面积大写肆万壹仟伍佰柒拾平方米（小写41527平方米）。本合同项下出让宗地坐落于河堤路北、××、××、××路南。第五条、本合同项下出让宗地的用途为商住、幼儿园。第六条、出让人同意在2011年前将宗地交付给受让人。第七条、本合同项下国有建设用地使用权出让年期为商业40年，住宅70年，幼儿园50年，按本合同第六条约定的交付土地之日起算。2016年11月18日，（2016）15号三门峡市人民政府市长办公会议纪要：“一、关于裕鑫房地产开发有限公司银堤漫步项目有关问题（四）会后，市政府相关部门要按照裕鑫公司建设现状办理《不动产权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等相关手续。”2017年1月5日，三门峡市城乡规划局制作的“银堤漫步项目建设工程规划平面图公示牌”说明部分载明：1、因本项目部分建筑已开工建设，图中1#、垃圾中转站位置依据规划绘制，其余建筑位置依据现状实测进行绘制，2、因2#、3#楼未完工，图中1#、2#、3#及垃圾中转站建筑面积依据规划计算，其余面积依据现状实测计算。2017年5月31日，三门峡市城乡规划局在该说明部分下方备注“根据市政府会议纪要，依现状测绘总容积率控制补办建设工程规划许可证，”并加盖印章确认。一审法院另查明：1、关于曹锐与裕鑫公司一案，三门峡市中级人民法院于2020年4月20日作出（2019）豫12民终2288号民事判决书，载明以下事实：2017年1月19日，三门峡市城乡规划局颁发了建字第4112002017G1003号建设工程规划许可证，载明地上建筑面积190038.73㎡，规划图显示地上限建面积商业＜14830㎡，住宅＜172800㎡，地上面积187629.96㎡，其中商业建筑面积30125.93㎡，住宅建筑面积157146.23㎡，配套建筑面积357.80㎡。但是建设工程项目平面位置图说明部分载明，1、因本项目部分建筑已开工建设，图中1#、垃圾中转站位置依据规划绘制，其余建筑位置依据现状实测进行绘制。2、因2#、3#楼未完工，图中1#、2#、3#及垃圾中转站建筑面积依据规划计算，其余建筑面积依据现状实测计算。2017年5月31日，三门峡市城乡规划局在该说明下方备注根据市政府会议纪要，依现状测绘总容积率控制补办建设工程规划许可证，并加盖印章确认。2017年2月6日，三门峡市住房和城乡建设局颁发了编号4112011612300101-SX-001号建筑工程施工许可证。2018年8月27日，三门峡市住房和城乡建设局向裕鑫公司颁发三建房预许字【2018】第005号商品房预售许可证，载明项目名称为银堤漫步，房屋坐落为湖滨区五原路××街坊银堤漫步，楼号国粹大厦，用途商业服务，建筑面积12468.65㎡，层数7层，间数232间。判决书认定：政府相关部门是根据建筑现状办理的《建设用地规划许可证》，土地使用性质由住宅变为商业，土地使用年限由70年变更为40年，而不是依据使用现状办理，同时也没有证据证明相关变化是因为使用现状变化导致。裕鑫公司应当按所出售公寓住宅所差年限每年60元/㎡的违约金的标准向曹锐支付违约金共计1610172元。判决作出后，裕鑫公司不服，向河南省高级人民法院申请再审。2020年9月14日，河南省高级人民法院做出（2020）豫民申3524号民事裁定书，裁定“驳回三门峡裕鑫房地产开发有限公司的再审申请。2、2019年，裕鑫公司以王松泽未按约签订正式的《商品房买卖合同》，并未支付剩余房款、水电费为由，将王松泽诉至法院，本院于2019年4月27日作出（2019）豫1202民初631号民事判决书，判令王松泽支付裕鑫公司房款786240元及逾期付款利息、水电费77641元。判决生效后，王松泽支付了房款，与裕鑫公司签订正式的商品房买卖合同，并进行了备案登记。一审法院庭审中，裕鑫公司称双方就违约金事项私下达成口头协议，王松泽同意撤回起诉。王松泽对于裕鑫公司所称的口头协议不予认可，称并未达成调解，且一直在主张权利，从未放弃追究违约责任，之所以签订正式的商品房买卖合同，是因为判决要求王松泽支付剩余房款，王松泽在支付房款时，为维护自己权益签订了正式的商品房买卖合同。裕鑫公司为证明双方达成调解协议，王松泽同意撤回起诉，提供录音资料一份，录音主要载明：裕鑫公司说：你不是说你东西都撤回去了，咋还有个案件。王松泽说:让我问问孙律师，上次你给我说我都打电话了。裕鑫公司说：你再问一下。王松泽说：中，叫我打电话问问。王松泽代理人孙律师称，未接到王松泽要求撤诉的电话。一审法院庭审中，王松泽诉讼请求变更为“要求裕鑫公司支付违约金1572480元”。一审法院认为，王松泽与裕鑫公司于2013年4月9日签订的《公寓房购房协议》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。《公寓购房协议》中约定“正式的《商品房买卖合同》签订后，本协议自行终止”，现原、被告双方已就涉案房屋签订正式的商品房买卖合同，该《公寓房购房协议》效力自行终止。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，本案中，虽然《公寓房购房协议》终止，但是该协议中关于“如该房产权不是70年，甲方应支付乙方所购公寓住宅所差年限每年60元/㎡的违约金”的约定，属于独立存在的解决争议方法的条款，依然有效，双方应当按约履行。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，《公寓房购房协议》明确约定“该房的土地使用取得方式为“出让”，该房性质为住宅公寓楼，产权为70年”，但是现案涉房屋的土地使用年限为40年，裕鑫公司已违背协议约定，构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的而损失赔偿额的计算方法。本案中，《公寓房购房协议》约定“如该房产权不是70年，甲方应支付乙方所购公寓住宅所差年限每年60元/㎡的违约金”，依据该约定，被告要求原告支付违约金1572480元，未超出合同约定范围，本院予以支持。裕鑫公司辩称，双方就违约金事宜已经达成了口头调解协议，但是未提供充足证据证实，且王松泽不予认可，故其辩称证据不足，不予采纳。裕鑫公司又辩称，涉案7号楼房屋性质变更系王松泽和政府原因，政府原因导致的变更应当认定为不可抗力或情事变更，裕鑫公司在此过程并不存在任何过错。一审法院认为，三门峡市政府（【2016】15号）会议纪要显示“市政府相关部门要按照裕鑫公司建筑现状办理《不动产权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等相关手续”，故本案政府相关部门是根据建筑现状办理的《建设用地规划许可证》，土地使用性质由住宅变为商业，土地使用年限由70年变更为40年，而不是依据使用现状办理，同时也没有证据证明相关变化是因为使用现状变化导致，故被告辩称，没有事实依据，不予采纳。裕鑫公司又辩称，王松泽在没有任何损失或证据证明实际损失的情况下主张裕鑫公司支付巨额违约金，违背了违约金应以实际损失为基础的法律规定和法律内含。一审法院认为，双方在《公寓房购房协议》约定“如该房产权不是70年，甲方应支付乙方所购公寓住宅所差年限每年60元/㎡的违约金”，该约定不仅说明当事人双方在订立合同时已经对案涉房屋的土地使用年限可能减少的情况有明确的预见，也说明双方已经对该情况出现后的违约损失情况有明确的预估，能够体现该情况出现所造成的违约损失情况，并且，案涉房屋的土地使用年限减少，还涉及到案涉房屋性质的变更，属于房屋购买人的重大利益损失，故该协议的约定体现了违约金的补偿性和惩罚性，应予认定。裕鑫公司辩称，没有依据，不予采纳。综上所述，王松泽的诉求有事实根据和法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第五十七条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：三门峡裕鑫房地产开发有限公司支付原告王松泽违约金1572480元，限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19960元，由被告三门峡裕鑫房地产开发有限公司负担18629元，原告王松泽负担1331元。本院二审审理期间，上诉人裕鑫公司提交如下证据：1、王松泽支付剩余款项的银行交易流水明细单一份。拟证明：2019年4月23日（双方签订正式商品房买卖合同当天），王松泽向任雪丽（置业顾问）账户转款17笔合计832333.6元；2019年4月24日，王松泽要求任雪丽向王松泽指定的第三人“高宏波”（王松泽称高宏波是其会计）账户转款223843元，紧接着王松泽再将223843元转回任雪丽账户，随后任雪丽将832333.6元全部转入金玉亭（上诉人公司财务）账户。2、王松泽购买的22套房屋发票复印件一套。拟证明：王松泽购买的22间房屋的面积最终确认为973.23平方米，按每平方米4250元计算总房款为4136227.5元，发票金额同样为4136227.5元。扣除王松泽之前已经支付的房款3144960元，王松泽还需支付991267.5元房款，还有开口费等各项费用，如果没有私下和解，王松泽如何仅转款832333.6元就称付清所有款项。被上诉人王松泽代理人庭后向王松泽核实后质证认为：对银行流水的真实性无异议。因湖滨区法院（2019）豫1221民初631号民事判决王松泽按照936平方米，单价4200元/平方米计算应付房款786240元。同时判令支付水电开口费77641元。后来网签时房屋面积为973.23平方米，多出37.23平方米。2、王松泽和邵军商议因涉及水电费开口费77641元，不再具体详细核算，笼统计算后房屋面积单价按照4250元计算。因此，目前实际应欠房款为158933.90元（973.23元×4250元/平方米=4136337.50元-已付832333.60元=158933.90元）。关于223843元的银行流水问题，这是王松泽提出按照判决书支付款项，邵军提出按照网签测绘面积付款，王松泽担心付款后，邵军即裕鑫公司不退款，所以王松泽要求按照判决书支付款项将多付的房款先退还到王松泽指定的高洪波账户，王松泽再向任雪丽转付223843元。上述证据不能证明双方达成协议，王松泽并未放弃对违约金的诉求。对于上述证据，本院结合一审双方提交证据综合予以认证。本院经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为：一、三门峡市政府（[2016]15号）会议纪要显示“市政府相关部门要按照裕鑫公司建筑现状办理《不动产权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《商品房预售许可证》等相关手续”，本案政府相关部门根据建筑现状办理《建设用地规划许可证》，土地使用性质由住宅变为商业，土地使用年限由70年变更为40年。2018年8月27日，三门峡市住房和城乡建设局向裕鑫公司颁发三建房预许字[2018]第005号《商品房预售许可证》，载明项目名称为银堤漫步，房屋坐落为湖滨区五原路××街坊银堤漫步，楼号国粹大厦，用途商业服务，建筑面积12468.65㎡，层数7层，间数232间。《公寓房购房协议》对双方的权利义务及违约责任均有明确约定，双方应当遵照合同履行，在合同中裕鑫公司“承诺为公寓式住宅，产权为70年”，现根据各项审批手续，裕鑫公司无法履行70年产权的合同约定，应当依据合同约定的违约金标准向王松泽支付违约金。二、双方签订《商品房买卖合同》后，《公寓房购房协议》自行终止，但对于《公寓房购房协议》约定的违约金，后签订的《商品房买卖合同》并未约定如何处理。裕鑫公司提交银行转账记录，欲证明双方达成和解协议，王松泽放弃要求裕鑫公司支付违约金，但该银行转账记录反映的是双方对于未付房款的支付情况，无法证明王松泽已经放弃要求裕鑫公司支付违约金。裕鑫公司在诉讼中未提交相关书面证据证明双方对于违约金已经达成和解协议，王松泽在诉讼中也未向法院提交撤回起诉申请。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”。即便双方在本案诉讼中对于违约金在庭外进行过协商，但在双方未最终达成协议的情况下，法院依法应当对王松泽的违约金诉讼请求进行判决。综上所述，上诉人三门峡裕鑫房地产开发有限公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18952元，由上诉人三门峡裕鑫房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  范敏英审判员  李 琦审判员  张攀峰二〇二一年三月十二日法官助理周珊书记员徐钊