贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）黔03民终771号上诉人（原审被告）：王廷军，男，汉族，1977年8月13日出生，住贵州省湄潭县。上诉人（原审被告）：王**，男，汉族，1973年11月20日出生，住贵州省湄潭县。被上诉人（原审原告）：李开贤，女，汉族，1965年11月13日出生，住贵州省湄潭县。被上诉人（原审被告）：林永久，男，汉族，1988年8月2日出生，住贵州省湄潭县。上诉人王**、王廷军因与被上诉人李开贤、林永久提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2020）黔0328民初3143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王**、王廷军上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实错误，林永久修建的第三层房屋不属于上诉人的承揽范围，李开贤在修建第三层房屋时受伤与上诉人无关；2.一楼和二楼的结算方式是完成一层计算一层，第三层是林永久以包天零工的方式发包给上诉人在内的所有人修建，工资发放按日结算，修建第三层房屋时，上诉人与李开贤一样，同林永久形成雇佣关系；3.李开贤在施工过程中未佩戴安全帽存在过失，林永久作为雇主未尽现场安全管理义务存在重大过错，且其私自增加房屋层数是导致李开贤受伤的主要原因，应当承担主要责任。李开贤辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。林永久辩称，李开贤是上诉人请的零工，与答辩人无关，一二三层房屋均是上诉人承揽的建房范围，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李开贤向一审法院起诉请求：判令王**、王廷军、林永久共同赔偿李开贤各项损失共计345822元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年7月7日，湄潭县人民政府作出《关于林永久申请建房用地的批复》［（2016）国土（批）字第09-93号］，批复同意林永久用其原宅基地112ｍ2作建房用地。2019年10月11日，林永久（甲方）与王**、王廷军（乙方）签订《合同》，约定甲方将位于湄潭县房屋发包给乙方建设，面积为130个平方；修建方法与下面房子一样；第一层翻顶3.6米高，第二层翻顶3.1米高；水电和各种材料由甲方负责；坚子、罗马柱单独核算；生活和安全由乙方负责等。合同签订后，林永久提供建筑材料并提供了安全帽，王**、王廷军开始修建房屋，并雇佣李开贤等做工，与李开贤约定工资140元每天，建完一层结算一次。该房屋在修建完第二层后，继续往上修建，2019年12月11日，李开贤在一楼做工时，被从楼上掉下的木板砸伤左眼。李开贤随即被送往湄潭县人民医院检查，花费检查费642.6元。检查后李开贤于同日被转送至遵义医科大学第二附属医院住院治疗，于2020年1月7日出院，花费治疗费35384.91元，出院诊断为：1.左眼晶状体全脱位；2.左眼虹膜根部离断；3.左眼脉络膜脱离；4、左眼上下小泪小管断裂；5.左眼挫伤，5.1左眼外伤性瞳孔散大，5.2左眼视神经损伤；6.左眼睑裂伤；7.颜面部皮肤裂伤；8.左眼玻璃体积血；9.左眼继发性青光眼。出院后李开贤于2020年1月7日、1月13日、3月2日、4月13日、9月27日分别至遵义医科大学附属第二医院和湄潭县人民医院眼科检查，共花费治疗费1074.96元。2020年7月13日，经遵义医科大学附属医院法医鉴定中心鉴定，李开贤2019年12月11日所受损伤致左眼盲目4级评定为八级伤残；致左眼泪小管断裂后遗溢泪评定为十级伤残；误工期评定为90-180日；护理期评定为30-45日；营养期评定为30-45日。李开贤为此支付鉴定费1300元。一审法院另查明：王**具有村镇建筑工匠资质，可承担乡镇农村两层及两层以下房屋的建设施工和维修工程，李开贤在提供劳务时未佩戴安全帽。贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入34404元，居民服务业职工平均工资为43654元/年(43654元/年÷365天/年=119.6元/天)。一审法院认为，王**、王廷军与林永久所达成的房屋修建合同，实质是承揽合同，林永久是定作人，王**、王廷军是承揽人。王**具有村镇建筑工匠资质，有资格修建一楼一底农村房屋，故王**、王廷军与林永久签订的合同合法有效，予以确认。现争议的焦点有以下三个，分别论述：第一，李开贤受伤时修建的部分是房屋的第三层还是房屋的“尖子”即楼顶。林永久主张系“尖子”，在原有的建房合同之内，王**、王廷军主张系第三层。经实地勘察，李开贤受伤时整栋房屋已基本修建完工，该部分层高为3.1米，不同房间功能明显，故该部分应认定为第三层，而不仅仅是林永久抗辩的“尖子”；第二，第三层是否属于王**、王廷军的承揽范围，王**、王廷军抗辩该部分系林永久以包天零工的方式发包给包含其二人在内的所有人建设，故不属于王**、王廷军的承建范围。为此二人申请了证人出庭作证，但证人庭审中证明王**、王廷军并未与林永久有此协议，只是听到王**、王廷军与林永久的父亲说过一次。经询问王**、王廷军为何不与林永久协商时，二人陈述因为林永久不在家，故都是其父亲做主。但不论是证人还是李开贤均陈述林永久每天均会到现场监工检查，且每次支付承包费也是林永久以现金方式支付给王**、王廷军，故对王**、王廷军的该抗辩意见不予采信，虽然王**、王廷军与林永久签订的建房合同只包括一楼一底，但现王**、王廷军已实际修建至房屋第三层完工，李开贤也陈述其领取工资也只是在王**、王廷军处领取，同时王廷军在公安机关的陈述也表示整栋房屋均系承揽范围，故应视为王**、王廷军与林永久对建房合同内容的变更，从修建一楼一底房屋变更为修建两楼一底房屋；第三，各方是否具有过错并应当承担对应责任。首先是林永久，虽然王**具有村镇建筑工匠资质，但其工匠证中明确载明其只能修建一楼一底房屋，现双方对建房合同进行了实质变更，王**、王廷军不具有修建两楼一底房屋的资质，故林永久具有选任过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，林永久在本案中有选任过错，应承担对应赔偿责任；其次是李开贤，李开贤在具有高风险的建筑工地做工不佩戴安全帽，本身具有过错，对其损害的发生应承担相应责任；最后是王**、王廷军，二人系工程的承包人，对安全防护措施不到位，导致木板从三楼掉落砸伤李开贤，在林永久提供安全帽的前提下未严格要求所雇请的工人在施工时佩戴安全帽，其所申请的证人也表明王**、王廷军二人未向工人提供安全帽，故王**、王廷军对损害后果的发生应承担对应责任。王**、王廷军作为承揽人，接受李开贤提供劳务做工，王**、王廷军与李开贤之间形成个人之间劳务关系，对二者之间的责任承担，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定确定。王**、王廷军作为承揽人应当提供安全生产保障义务，李开贤作为提供劳务者应尽到基本的安全注意义务，林永久作为发包者具有应当选择有施工资质的承揽人义务，综合本案过错程度、损害后果分析，就本案责任的划分，以李开贤自行承担20%、王**、王廷军承担60%、林永久承担20%为宜。林永久抗辩称李开贤左眼泪小管断裂并非事故导致故对应伤残损失不应赔偿，但遵义医科大学附属第二医院的《出院记录》诊断已清楚载明李开贤左眼泪小管断裂，故对林永久的该抗辩意见不予采纳。针对李开贤的损害后果，根据李开贤的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定对赔偿范围予以确定，对赔偿标准，参照《贵州省交通事故损害赔偿数据》的规定计算。李开贤主张医疗费36576元，实际发生医疗费为37102.47元，李开贤的该项请求小于实际发生额，此系李开贤对自己权利的处分，不宜干涉，予以确认；李开贤主张残疾赔偿金213530元，根据上述标准，应为213304.8元，李开贤主张的其余部分，不予支持；李开贤主张护理费总计为9033元，根据上述标准，结合鉴定机构的鉴定意见，护理天数应取中间值38天，故护理费应为4544.8元，李开贤主张的其余部分，不予支持；李开贤主张的营养费总计为6550元，根据上述标准，结合鉴定机构的鉴定意见，营养期应取中间值38天，按30元每天计算，故营养费应为1140元，李开贤主张的其余部分，不予支持；李开贤主张误工费总计为24370元，根据上述标准，结合鉴定机构的鉴定意见，误工天数应取中间值135天，故误工费应为16146元，李开贤主张的其余部分，不予支持；李开贤主张住院伙食补助费2800元，李开贤住院27天，按80元每天计算，故住院伙食补助费应为2160元，李开贤主张的其余部分，不予支持；李开贤主张被扶养人生活费663元，未提供证据证明是否有被扶养人，对该笔费用不予支持；李开贤主张鉴定费1300元，有鉴定费发票予以佐证，符合客观实际，予以采纳；李开贤主张交通费1000元，根据本案客观情况，酌情确定400元；李开贤主张精神抚慰金50000元，根据本案侵权事实、损害后果、过错程度考量，酌情确定为8000元。综上所述，李开贤的损失为283571.6元，因王**、王廷军系共同承包，对外应承担连带责任，故应由王**、王廷军连带承担170142.96元（283571.6元×60%），由林永久承担56714.32元（283571.6元×20%）。据此，判决：一、限王**、王廷军在本判决生效后十五日内连带赔偿李开贤各项损失共计人民币170142.96元；二、限林永久在本判决生效后十五日内赔偿李开贤各项损失共计人民币56714.32元；三、驳回李开贤的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2030元，依法减半收取1015元，由李开贤负担350元，由王**、王廷军负担499元，由林永久负担166元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王**、王廷军提交《证明》一份，证明第三层房屋不是其承揽范围。李开贤、林永久质证认为，对该证据真实性、合法性、关联性均不认可。李开贤、林永久未提交新证据。本院认为，《证明》的真实性无法确定，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，1.关于李开贤受伤的原因。王**二审陈述，“在三楼砌砖时在室外用吊机吊砖来做第三层，当时二楼属于用木板固定住层板待凝固的状态，应该是吊机的钢丝绳刮碰到木板，导致木板松动，木板落下砸中李开贤。当时林永久和他父亲都没在家。吊机是我的。”王廷军在湄潭县公安局兴隆派出所陈述，“2019年12月17日，李开贤和我还殷小会还有朝门（小地名）的李牛儿（小名）汤水沟的刘师傅还有王**，王**是我们的包工头，当天我们给林凡友家修房屋的工人都是王**喊了召集的”“当天是这样的，早上大约9点过钟，我和李牛儿（李连勇）汤水沟的刘师傅在给林凡友家房屋做砖体，殷小会在三楼给我们打杂，包工头王**在开吊机往三楼吊砖，李开贤在楼下地上捡修房屋的水泥砖在吊车斗里，李开贤把吊车的斗里捡满砖后王**才往三楼吊，大约9点过钟的时候，我听见王**在吊车边喊说，着了着了……”2.关于建房工具。王**二审陈述，“（为建房提供了）吊车、砖刀、铁板、灰桶，固定封层的木板以及其他的小工具等”“当时没有讲（吊车、木板等另外支付使用费），只说按天结算工资”“（吊车）很少租，租过一次，四五百元，固定封层的木板出租过两次，18元一平方计算”。王廷军陈述，“我只有砖刀、铁板，除此之外的工具都是王**的，对王**的其他陈述予以认可。”本院认为，王**、王廷军与林永久就建房工程签订《合同》，与林永久形成承揽关系。虽然《合同》并未约定第三层房屋的修建事宜，但建房工程具有持续性和整体性，王**、王廷军未提交证据证明其与林永久之间在建房过程中产生了新的法律关系，相反，对于工人报酬的支付主体、机器设备的提供主体等区分承揽和劳务关系的关键环节均与修建一二层房屋时一致，结合王廷军的陈述，足以认定王**、王廷军与林永久在修建第三层房屋时仍系承揽关系，双方以实际行为对《合同》建房范围作出了变更。王**、王廷军雇请李开贤务工，未监督工人佩戴安全帽，对封层所用的木板可能存在的安全风险未采取防范措施，并且王**系直接侵权人，故二人应对李开贤因伤造成的损失承担主要责任。一审责任比例划分恰当，本院予以确认。综上所述，王**、王廷军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2030元，由王**、王廷军负担。本判决为终审判决。审判长  李玉振审判员  唐 妍审判员  张瑛娟二〇二一年三月二十九日法官助理禹欣书记员吴误