河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀05民终695号 上诉人（原审原告）：王根涛，男，1971年2月6日出生，汉族，群众，住河北省邢台市信都区。 委托诉讼代理人：王记书，邢台正扬时代律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冀中能源邢台矿业集团国际贸易有限公司，住所地河北省邢台市信都区钢铁南路**。 法定代表人：兰志合，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹睿睿，河北甲信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张毅，河北甲信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冀中能源邢台矿业集团有限责任公司，住，住所地河北省邢台市信都区中兴西大街**/div> 法定代表人：赫孟合，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张蒙，男，汉族，1997年7月17日出生，住邢台市信都区，该公司员工。 委托诉讼代理人：王凯，河北甲信律师事务所律师。 上诉人王根涛因与被上诉人冀中能源邢台矿业集团国际贸易有限公司（以下简称冀中能源邢台国贸公司）、冀中能源邢台矿业集团有限责任公司（以下简称冀中能源邢台矿业公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王根涛的委托诉讼代理人王记书、被上诉人冀中能源邢台矿业集团国际贸易有限公司的委托诉讼代理人曹睿睿、被上诉人冀中能源邢台矿业集团有限责任公司的委托诉讼代理人张蒙、王凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王根涛上诉请求：撤销原判，依法改判二被上诉人根据上诉人工作年限赔偿上诉人27个月的解除合同经济补偿金、赔偿金。事实与理由：原审认定事实错误适用法律错误，导致错误认定上诉人2013年从冀中能源邢台矿业集团有限公司调入冀中能源邢台矿业集团国际贸易有限公司的事实，并错误使用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条驳回上诉人的诉讼请求。详述如下：一、原判认定事实错误。1、上诉人1992年至2013年的经济补偿金二被上诉人应当支付。上诉人1992年在矿务局（被上诉人二的前身）参加工作，后到分公司金牛钾碱分公司工作直到2013年被调入被上诉人一至今。被诉人一是被上诉人二的全资子公司，实属关联企业，这才是调动根本原因。从法律上讲，尽管是全资子公司，也已经属于不同的用人单位，因此调动上诉人到被上诉人一处应当认定为用人单位单方调动，属于用人单位解除合同而不是双方同意解除合同。因此，在2013年时解除劳动合同的法律后果已经产生，此时就应当对上诉人进行经济补偿，只不过因为贸易公司仍属于全资子公司，习惯上仍认为属于一个单位，没有补偿，除非进行经济补偿才能消除此法律后果。而后来上诉人在被上诉人一处的工作年限（2013-2020）是否给予经济补偿取决于解除劳动合同事由是否符合劳动合同法的规定。因此，上诉人诉请的27个月经济补偿金、赔偿金属于前后两个用人单位的劳动合同解除的法律后果叠加，被上诉人一的解除劳动合同法律效果不能影响解除被上诉人二的解除劳动合同的法律后果。因此，上诉人1992年至2013年的经济补偿金二被上诉人应当支付。2、2013年至2020年调入被上诉人一工作期间的经济补偿金也应当支付。尽管中院判决维持的被上诉人一的解除决定，但实际上诉人是“被旷工”的，不是真正的自己不上班旷工，由劳动合同可见。单位在裁决不支持解除劳动合同的情况下不得不与上诉人签订劳动合同，并没有工作岗位和工作内容，庭审笔录可见上诉人上班根本没有工作岗位，领导没有安排工作何来旷工，上诉人生病治疗能够上班时到单位根本无人理睬，因此形成的“被旷工”。从法律上讲属于被上诉人没有明确工作岗位和工作内容，属于单位违反劳动合同，因此应当付经济补偿金，连续计算工龄的情况下二被上诉人应当承担连带责任。3、退一步讲，即使是上诉人（2013-2020）工作年限不予补偿，济补偿金数额为0，也不影响上诉人将两段工作年限相加向被上诉人一主张权利。司法解释所谓合并计算实际上就是两个解除劳动合同行为的法律后果合并计算，此被上诉人一的解除劳动关系的法律效力不能溯及改变被上诉人二的赔偿责任，而司法解释四第五条由赋予了两个解除后果向被上诉人一请求的权利，之所以可以合并主张是因为两个被上诉人属于关联企业，否则也不会出现以工作调动的方式将上诉人调到被上诉人一处的事实，因此二被上诉人应当承担连带责任。二、原判适用法律错误、导致错判。被上诉人主张《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条仅适用与劳动合同法第三十八条规定，是错误的，原判认为《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的适用，前提是用人单位存在过错明显是错误的。1、该条规定“原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同”。法条含义显然解释四第五条中的单位解除合同不能局限在劳动合同法三十八条范围内。劳动合同法三十八仅规定劳动者解除合同，不包含单位解除合同，因此，司法解释该条的规定显然不是仅仅使用于三十八条，否则不用再写或者新单位解除合同了，况且还有单位终止劳动合同的规定。2、司法解释四第五条规定“或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同”并没有规定为“用人单位无过错的，用人单位向劳者提出解除劳动合同或终止劳动合同”。可见，无论新用人单位是有过错解除劳动合同，都属于该条规定的“新用人单位向劳动者提出解除劳动合同”，原审法院显然错误适用法律缩小了该条的适用范围，因错误理解了法律规定，导致了从法理上讲不通的后果。具体本案就是把上诉人2013年就职于被上诉人二被调入被上诉人一产生的上诉人与被上诉人二劳动合同解除后果，和上诉人与被上诉人一劳动合同解除的后果混为一谈。这是两个劳动合同，两个用人单位，两个解除事由，两个法律后果，两个劳动合同是平等效力的。后一个被上诉人一的解除劳动合同行为效力溯及改变前一个被上诉人二的解除劳动合同赔偿责任法律后果有何法律上的依据，显然没有，这样认定从法理上是讲不通的。因此，被上诉人二的解除劳动合同行为效力不能溯及改变被上诉人一的解除劳动合同赔偿责任。原判错误适用法律，导致错判。三、二被上诉人应当支付经济赔偿金应当分段计算。一、分段计算的依据劳动合同法九十七条规定。二、经济补偿金、赔偿金的工资标准。当时上诉人尚在被上诉人一处工作年限使用2013年调动工作前12个月平均标准，具体到上诉人为月工资1万元，录音可证。工资数额，依据会计法和劳动者人事档案的有关规定，被上诉人相关证据由被上诉人举证，被上诉人拒不出示，依据证据规则应当推定上诉人主张的1万元工资事实成立。退一步讲，即使原判不适用证据推定的规定，也应当参照相关法律精神确定工资数额。例如，《江苏省工资支付条例》第五十一第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”。因此，法院即使不适用证据规则，也应依据河北省统计局公布的采矿业2013年行业平均标准进行确认，因此工资标准可以依法认定。三、分段计算经济补偿金和赔偿金。1、劳动合同法实施以前应当使用《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》1992年7月至2008年1月1日补偿经济补偿金年限为12年，加上未支付经济补偿金的赔偿金50%。结合上诉人举证上诉人在2012年时的平均工资1万元以上。按万元计算为：12个月乘1万元加12月乘5000元赔偿金等于18万元。2、2008年1月1日至2013年1月1日，劳动合同法实施但上诉人在被上诉人一处工作尚未调动工作，应当支付经济补偿金5个月乘1万元加5个月乘5000元赔偿金等于10万元。3、2013年至2020年经济补偿金、赔偿金请法庭依法公判。4、被上诉人一的解除合同行为效力不能溯及改变被上诉人二的解除劳动合同赔偿责任，法律赋予了上诉人合并计算的权利，二被上诉人属于关联企业，上诉人诉请了其承担连带责任，法院应当判决二上诉人承担连带责任。 冀中能源邢台矿业集团国际贸易有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉请求答辩人赔偿其27个月经济补偿金、赔偿金无任何事实和法律依据。一、一审法院认定事实清楚，证据充分。答辩人在一审中提交的（2020)冀05民终1782号民事判决书，已确定答辩人通过职工大会形式以连续旷工为由，依据《劳动合同法》第三十九条因劳动者过错解除劳动合同的情形，书面与上诉人解除劳动关系。根据《劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；〔六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”之规定，答辩人与上诉人解除劳动合同的情形不符合用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的上述任一法律规定。二、一审法院适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。《劳动合同法实施条例》第十条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”根据上述规定：1、法律及司法解释并未要求原用人单位在劳动者被安排到新用人单位时，必须支付经济补偿金，当然原用人单位自愿、主动支付的，法律也并不禁止；2、上诉人是由于集团公司工作安排在2013年被调入到答辩人处工作，其在原用人单位的工作年限也已合并计算为答辩人处的工作年限，只有在答辩人存在劳动合同法第三十八条所规定的情形即上诉人因答辩人存在过错主动与答辩人解除，或答辩人存在《劳动合同法》第四十六条第二项、第三项、第四项情形的情况下提出解除、终止劳动合同，其才有权且也只能向答辩人主张合并工作年限后的经济补偿金或赔偿金，而无权向原用人单位主张任何权利。因此，一审法院以“原告主张经济补偿金应以劳动合同法第三十八条用人单位存在过错为前提，因用人单位不存在过错，故原告主张支付27个月经济补偿金诉请没有法律依据，本院不予支持。”并无任何错误和不妥之处。 冀中能源邢台矿业集团有限责任公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。 王根涛向一审法院起诉请求：1、被告冀中能源邢台国贸公司支付原告解除劳动合同经济补偿金27个月×2倍共计54万元；2、被告冀中能源邢台国贸公司支付原告医疗期待遇11个月工资8800元，并补缴欠缴社保基金3个月；3、被告冀中能源邢台国贸公司支付解除劳动合同提前通知一个月工资1420元；4、被告冀中能源邢台国贸公司支付原告2018年4月至2019年4月大病工资17040元；5、二被告支付原告账户住房公积金余额约13万元；6、被告冀中能源邢台矿业公司承担连带责任。 一审法院认定事实：原告王根涛因不服2015年11月被告冀中能源邢台国贸公司与其解除劳动合同的决定，提起了劳动仲裁，2016年6月20日邢台市劳动人事争议调解仲裁3委员会作出仲案字（2016）第53号仲裁裁决书，裁决撤销冀中能源邢台国贸公司2015年11月对王根涛解除劳动关系的决定，恢复与王根涛的劳动关系，并依法落实王根涛患病医疗期行遇，按每月800元支付王根涛自2015年9月后医疗期的病假工资，直至医疗期满。后双方于2016年1月10日重新签订劳动合同，合同期限从2016年1月1日至2020年12月31日。原告于2015年6月至2018年4月期间因脑梗、糖尿病、高血压等疾病四次住院治疗。2019年4月8日，被告冀中能源邢台国贸公司通过公司职工大会讨论通过，因王根涛长期旷工，采用直接和邮寄方式将解除劳动合同证明、解除劳动合同决定书、解除劳动合同登记表送达原告王根涛。后原告向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，请求撤销《解除劳动合同》，同年12月9日邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会出具邢市劳人仲案字法（2019）347号仲裁裁决书，以被告解除与原告劳动合同没有过错且程序合法，驳回原告的相关仲裁请求，原告不服该裁决，就上述裁决内容向本院提起诉讼及向二审法院提出上诉，一、二审法院均对解除劳动合同程序的合法性予以确认，并驳回原告的相关诉请。原告于2020年8月4日向邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，该委员会于2020年8月17日作出不予受理通知书，并于2020年8月24日将法律文书送达原告，原告向本院提起诉讼，本院于2020年9月3日立案受理。一审法院认为，原告王根涛与被告冀中能源邢台国贸公司的劳动关系已经于2019年4月9日解除，该事实已经生效法律文书确定，本院予以确认。首先，关于原告主张的解除劳动合同27个月经济补偿金，生效法律文书已确定被告冀中能源邢台国贸公司通过职工大会形式以连续旷工为由书面解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条因劳动者过错解除劳动合同的情形，该情况不符合支付劳动者经济补偿金的法律规定，另外原告又提出其在调入被告冀中能源邢台国贸公司工作之前连续工作年限应当支付经济补偿金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第五条规定，劳动者依据劳动合同法第三十八条用人单位存在过错与新用人单位解除，原告主张经济补偿金的应以劳动合同法第三十八条用人单位存在过错为前提，因用人单位不存在过错，故原告主张支付27个月经济补偿金的诉请没有法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的11个月医疗期待遇8800元，该请求已经在邢台市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的邢市劳人仲案字（2016）第53号仲裁裁决书中予以处理，对该诉请，本院不予支持。原告主张的补缴欠缴社保诉请，原告未提供证据证实被告存在欠缴社保的事实，且不属于人民法院受理范围，故对此不予处理。原告主张的2018年4月至2019年4月期间的大病工资，该主张原告在提出劳动仲裁申请时并未一并提出，未经劳动争议仲裁前置程序，本院不宜审理，故应予以驳回。原告主张支付解除劳动合同提前通知应支付一个月工资的诉请，因原被告劳动关系解除依据劳动合同法第三十九条劳动者过错原因解除，用人单位无需提前30日通知劳动者，故原告请求支付提前通知的一个月工资的诉请不予支持。原告主张的支付住房公积金余额13万元的诉请，在原邢台市桥西区人民法院作出的（2019）冀0503民初1775号民事判决书中对该问题已经处理，且该主张原告应按照公积金提取规定向住房公积金管理部门提出，不属于劳动争议审理范围，该请求本院依法不予支持。综上，原告要求二被告连带承担责任的各项诉请无事实及法律依据，本院依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，判决：驳回原告王根涛的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告王根涛承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，被上诉人冀中能源邢台国贸公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，以上诉人王根涛存在过错为由解除与其的劳动合同，该事实已被生效的法律文书所确认，上诉人再主张经济补偿金、赔偿金没有法律依据，其主张不予支持。综上所述，王根涛的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王根涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  王 雷 二〇二一年三月十七日 书记员  邱 岳