江苏省丰县人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)苏0321民初5596号之六 原告：徐州金荣达房地产开发有限公司，住所地丰县南苑新城1#楼114、115#。 法定代表人：张文荣，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘传刚，江苏金汉都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李智，江苏金汉都律师事务所律师。 被告：徐州一建工程集团有限公司，住所地徐州经济技术开发区振兴大道北路1-008号。 法定代表人：冉正江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨其振，该公司员工。 委托诉讼代理人：丁祥伟，江苏尊鼎力律师事务所律师。 被告：何永辉，男，1971年12月12日出生，汉族，农民，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：戴金娜，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。 原告徐州金荣达房地产开发有限公司（以下简称金荣达公司）与被告徐州一建工程集团有限公司（以下简称徐州一建公司）、被告何永辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案受理，依法适用简易程序，后转为普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告金荣达公司及其委托诉讼代理人刘传刚、李智，被告徐州一建公司的委托诉讼代理人杨其振、丁祥伟，被告何永辉及其委托诉讼代理人戴金娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金荣达公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告支付因二被告工期违约给原告造成的损失41353876.27元；2、请求判令二被告支付因未按合同约定退场清理应承担违约金1790000元，合计43143876.27元；3、本案的诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2016年9月7日原告徐州金荣达房地产开发有限公司（简称“金荣达公司”）与第一被告徐州一建工程集团有限公司（简称“一建公司”）签订1份《建设工程施工合同》。将丰县玫魂园一期（7#-11#楼、A3商业楼、A4#商业楼及一期范围内的地下车库）未完工程分包给一建公司施工。约定合同总价款48864000元，工期自2016年9月9日至2017年6月30日，合计294日历天。因被告一建公司拖延施工，致使该合同项下工程竣工时间为2018年5月9日，延期313天。被告严重工期违约。2016年10月24日，金荣达公司又和一建公司签订1份《建设工程施工合同》，将同一项目的丰县玫魂园三期（A5、A6商业楼）分包给一建公司施工。约定该合同工程价款15787800元，工期自2016 年10月31日至2017年4月30日，合计180日历天，又因一建公司拖延施工，致使该合同项下工程于2018年7月11日竣工，延期437天。被告严重工期违约。因被告施工的一期三期工程工期严重拖延，给原告造成安置房过渡费、逾期上房违约金、财务及管理费用等合计41353876.27元。另按合同约定，被告应于一期工程验收后30日内清理退场。但实际被告直到2018年12月5日才基本完成退场清理工作，延误长达179天，应承担违约金1790000元。第二被告何永辉是挂靠一建公司履行上述两份施工合同的实际施工人，其应当与一建公司共同对该工期违约承担责任。 因原告金荣达公司多次向被告一建公司、何永辉索要该工期违约 给原告金荣达公司造成的损失，但被告一直推脱不给。为了维护原告的合法权益，特提起诉讼，请法院支持原告诉请！ 被告徐州一建公司辩称，1、原告直接对外发包的多个分项工程存在延误情形，直接影响到被告方正常施工；2、原告未按照建筑法等法律法规要求办理施工许可证等施工要求的批准文件，造成施工无法正常进行，是工期延误的另一个原因；3、原告未按照合同约定即与被告二的约定按照施工节点付款，原告方违约在先，造成施工无法正常进行，是工期延误的原因之一；4、施工过程中，原告对原设计方案的变更等因素，是工期延误的另一个原因。综上，原告仅强调原合同约定工期，忽略客观证据，诉讼请求无法律和事实依据，应予以驳回。 被告何永辉辩称，一、金荣达公司主张的是因违约造成的损失和违约金，即合同违约责任，涉案合同是何永辉挂靠一建公司资质签订的，为无效合同，金荣达公司对何永辉是实际施工人也是明知的，因此其无权依据无效合同主张违约责任，依法应予驳回。二、涉案工程工期延误责任在金荣达公司，并非实际施工人何永辉的原因造成的，其主张违约导致的损失赔偿及违约金无法律依据也无事实依据。1、因金荣达公司多次增加或变更施工内容，导致了工期延误；2、因金荣达公司的甲供材不及时导致的工期延误；3、因金荣达公司未及时办理施工许可证等行政审批手续所导致工期延误；4、因金荣达公司未按期支付工程进度款导致的工期延误；5、金荣达公司将部分工程直接发包给其他单位，因其不向其他单位支付工程款以及其直接发包的工程进度落后，导致工期延误。三、金荣达公司提出的各项违约损失无事实和法律依据。另外补充：1、涉案工程施工许可证颁发时间为2017年4月份，原告按2016年9月9日开始计算工期，没有事实和法律依据；2、涉案工程竣工报告2017年9月份向金荣达公司提交，金荣达公司也在2017年12月份实际使用涉案工程，至于金荣达公司不积极履行验收义务，以及其指定分包队伍施工工程质量问题，导致的工程竣工验收备案时间滞后，责任在于金荣达公司，因此涉案工程的竣工日期应该为2017年9月份。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月7日原告金荣达公司与第一被告徐州一建公司签订一份《建设工程施工合同》。约定将丰县玫魂园一期（7#-11#楼、A3商业楼、A4商业楼及一期范围内的地下车库）未完工程分包给徐州一建公司施工。约定签约合同价为48864000元，计划开工工期为2016年9月9日，计划竣工日期为2017年6月30日，工期总日历天数为294天。2016年10月24日双方又签订一份《建设工程施工合同》，约定将丰县玫瑰园三期（A5、A6商业楼）发包给徐州一建公司施工。约定签约合同价为1578.78万元，计划开工工期为2016年10月31日，计划竣工日期为2017年4月30日，工期总日历天数为180天。2016年9月8日徐州一建公司（甲方）与被告何永辉（乙方）签订《工程生产经营协议书》一份，约定：“甲方同意乙方以甲方名义承担丰县玫魂园一期（7#-11#楼及一期范围内的地下车库）未完工程，甲方提供相关资料，其生产经营活动中所需费用由乙方承担，乙方应及时、足额缴纳税费，并承担发生的经济、民事法律责任及经济损失。乙方按所承接的丰县玫魂园一期（7#-11#楼及一期范围内的地下车库）工程的总造价，暂按1.2亿元人民币计；决算审核完成后，根据实际总造价予以调整。乙方上交甲方的管理费按总造价的1.5%计算。……。” 另查明，因工程款纠纷何永辉于2018年11月9日将金荣达公司诉至江苏省徐州市中级人民法院，现该案仍在审理中[案号（2018）苏03民初820号]。 本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案双方因工程款纠纷已由徐州市中级人民法院受理并审理中，本案涉及的违约纠纷亦属于建设工程合同履行过程中的工程款支付纠纷，且涉及本案的工期违约事项徐州市中级人民法院亦在审理中，故本案原告属于重复起诉，本案应裁定驳回起诉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下： 驳回原告徐州金荣达房地产开发有限公司的起诉。 案件受理费减半收取计128760元，由本院在本裁定生效后退回原告。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长 刘科 人民陪审员张红侠 人民陪审员 王刘景 二〇二一年三月二十日 书 记 员 刘 燃 法官 助理 刘    欣    爽