安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)皖18民终299号 上诉人（原审被告）：罗权利，男，1973年3月10日出生，汉族，农村居民，住安徽省广德市。 委托诉讼代理人：罗永胜，安徽宣广律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽方正建筑安装有限公司,住所地安徽省广德市桃州镇横山南路。 法定代表人：方学军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡善华，安徽渊源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：向世敏，安徽渊源律师事务所律师。 上诉人罗权利因与被上诉人安徽方正建筑安装有限公司（以下简称方正公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初2752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗权利上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判解除罗权利与方正公司之间劳动关系，并由方正公司支付罗权利一次性伤残就业补助金226440元。事实和理由：1.一审认定罗权利与方正公司之间未建立劳动关系，属事实认定错误。方正公司与罗权利之间不存在劳务分包，方正公司直接对罗权利实施管理，并向罗权利按月发放工资，双方存在劳动关系，且《认定工伤决定书》已发生法律效力，该《认定工伤决定书》确认方正公司为用人单位。2.一审认定罗权利与方正公司不存在劳动关系，缺乏法律依据。建筑工程本身存在阶段性和间歇性的特点，一审不应以罗权利在方正公司从事阶段性、间歇性瓦工为由否定双方劳动关系的存在。无论固定工资或是计件工资，均属劳动关系中的工资发放形式，罗权利与方正公司未签订劳动合同，也不影响事实劳动关系的认定。罗权利并非方正公司临时雇用的劳务人员，方正公司依法应当为罗权利缴纳社保，并非加重企业负担。一审判决方正公司承担用工主体责任，却无需支付罗权利一次性伤残就业补助金，实际免除了方正公司应承担的部分工伤保险责任。3.方正公司诉讼代理人曾担任一审主审法官的书记员，但一审主审法官未主动回避，程序违法。 方正公司辩称，一、罗权利与方正公司之间不存在劳动关系。1.方正公司向罗权利支付的是劳务报酬，而非劳动报酬，且方正公司并未对罗权利进行管理，其是否提供劳务，完全是按照其个人意愿。2.根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条规定，参与建筑活动的人员与建筑企业并不一定具有劳动关系，但为保障其权利，以项目参保工伤保险。方正公司无意与罗权利建立劳动关系，所以才以项目参保的形式为罗权利办理工伤保险。3.《认定工伤决定书》仅仅是为是否需要承担工伤保险责任而作出的行政性确认文书，与是否具有劳动关系不具有对应性，亦不能推定罗权利与方正公司具有劳动关系。二、《工伤保险条例》明确规定，享受一次性伤残就业补助金的前提是解除或终止劳动关系，而解除劳动关系的前提是具有劳动关系，罗权利与方正公司不存在劳动关系，因此方正公司无需支付罗权利一次性伤残就业补助金。三、方正公司委托诉讼代理人仅曾在广德市人民法院担任聘用制书记员，该情形非法定的回避事由，且未影响本案的公正审理。 方正公司向一审法院起诉请求：方正公司无须支付罗权利工伤保险待遇人民币226440元。 一审法院认定事实：罗权利经人介绍长期在方正公司不同时间段承建的建筑工程中阶段性、间歇性从事“瓦工”工作，方正公司按照施工班班组长的记工清单计算罗权利的劳务报酬，双方未签订劳动或劳务合同。2016年11月5日5时30分左右，罗权利在前往方正公司承建的广德七凤苑一期二标段工地上班途中，发生交通事故并受伤，罗权利在此次事故中无责任。罗权利先后在广德县人民医院、皖南医学院弋矶山医院进行治疗。伤情诊断为左胫骨平台骨折、颈脊髓损伤。2017年4月14日，经广德县人力资源和社会保障局认定罗权利受伤为工伤。2017年12月8日宣城市劳动能力鉴定委员会鉴定罗权利劳动功能障碍程度为五级。方正公司不服，于2019年12月19日向安徽省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，2020年1月21日安徽省劳动能力鉴定委员会作出皖劳鉴2019809号工伤职工劳动能力再次鉴定结论书，鉴定罗权利的劳动功能障碍程度为五级。罗权利受伤后未返回方正公司工作。方正公司在务工期间为罗权利办理了工伤保险参保手续。因就本案工伤待遇事宜协商未果，罗权利向广德市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2019年4月8日裁决：1.确认双方劳动关系解除；2.方正公司一次性给付罗权利一次性伤残就业补助金人民币226440元；3.方正公司到广德市社会保险经办机构依据现行社会保险政策为罗权利办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通食宿费，罗权利应积极配合方正公司办理理赔手续，理赔后的款项全额给付罗权利，具体金额以经办机构核定为准，经工伤保险基金核报的项目和数额，非罗权利原因导致工伤保险基金不予理赔的，由方正公司承担上述工伤保险责任，具体金额以社会保险经办机构核定为准；4.驳回罗权利的其他仲裁请求。方正公司不服裁决，诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。1.罗权利不定时段到方正公司承建的建设工地务工的方式提供劳动，符合建筑业就工程作业量大小临时使用施工人员的松散型提供劳务性质，方正公司支付的劳务报酬系典型的以天数为单位计酬的建筑工地用工模式，若此模式下的用工关系均认定为劳动关系，则用人单位应当为所有曾经参加施工的工人购买全部社会保险，势必严重增加建筑施工企业的用工风险与负担，与社会现实不符。一审认定方正公司与罗权利之间未建立劳动关系。但依照相关法律规定，对方正公司用工过程中（包括工人上下班途中）提供劳务者受非本人负事故主要以上责任的伤害的，应由用工单位承担用工主体责任，即工伤赔偿责任。经审理查明，方正公司已按照建筑业规定以工程总造价的0.15%为罗权利购买了工伤保险，对实际进场施工人员进行了名单报备。2.罗权利因工受伤并按法定程序进行了工伤认定、劳动功能障碍鉴定，工伤认定结论及劳动功能障碍鉴定结论均已生效，具备法律效力，均予以采信。3.关于各项工伤待遇。（1）停工留薪期待遇。根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》以及罗权利伤情，一审确认罗权利停工留薪期为12个月。罗权利2016年11月5日因第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤。依照相关法律及司法解释，因他人侵权行为受到伤害，同时又构成工伤的，当事人获得工伤待遇后又向侵权人要求人身损害赔偿的，应予支持。当事人获得人身损害赔偿后，又要求工伤待遇的，应予支持。工伤待遇以货币形式支付的可以扣除第三人已经赔偿的部分，但营养费、精神抚慰金不应扣除。鉴于罗权利在侵权赔偿中已实际获赔的误工费与其主张的停工留薪期待遇属于重复赔偿项目，故对罗权利主张的停工留薪待遇不再支持。（2）由于方正公司为罗权利办理了工伤保险参保手续，罗权利主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费由工伤保险基金理赔支付。（3）一次性伤残就业补助金。一审法院认为，职工请求支付一次性伤残就业补助金的前提是“依法解除双方劳动关系”，一次性伤残就业补助金时指公司职工与用人单位解除劳动关系后，用人单位给予工伤职工以后再就业的补偿。工伤保险条例制定的目的在于，保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。方正公司与罗权利之间并未建立劳动关系，罗权利系前往工地途中发生交通事故受伤，并非施工过程中，方正公司并未在其中获益。因此，一审法院对仲裁委该项仲裁不予认同。（4）关于护理费。鉴于罗权利在侵权赔偿中已实际获赔的护理费、交通费与其主张的护理费属于重复赔偿项目，故对罗权利主张的护理费、交通费不予支持。（5）关于住宿费交通费。依据《工伤保险条例》和《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，统筹地区外产生的交通食宿费应依照工伤保险条例规定，由工伤保险部门按规定处理。一审法院依照《工伤保险条例》第三十六条、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十条规定，判决:一、安徽方正建筑安装有限公司对罗权利承担用工主体责任；二、安徽方正建筑安装有限公司无须支付罗权利一次性伤残就业补助金；三、安徽方正建筑安装有限公司自判决书确定之日起十日内到广德市社会保险经办机构依据现行社会保险政策为罗权利办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通食宿费，罗权利应积极配合方正公司办理理赔手续，理赔后的款项全额给付罗权利，具体金额以经办机构核定为准。经工伤保险基金核报的项目和数额，非罗权利原因导致工伤保险基金不予理赔的，由方正公司承担上述工伤保险责任，具体金额以社会保险经办机构核定为准。一审案件受理费10元，由安徽方正建筑安装有限公司负担。 二审中，双方均未提交新证据。本院对一审证据的认定同一审，对一审查明的事实依法予以确认。 二审另查明，1.2019年安徽省在岗职工年平均工资为82127元。2.根据罗权利提交的银行流水，方学军账户向罗权利账户汇款情况为：2015年9月24日汇入1856元、2015年11月3日汇入5384元、2015年11月30日汇入4160元、2015年12月31日汇入4640元、2016年2月2日汇入10320元、2016年10月24日汇入1700元。 本院认为,本案争议焦点应为方正公司与罗权利之间是否存在劳动关系以及方正公司应否向罗权利支付一次伤残就业补助金。罗权利不定期在方正公司承建的建筑工程中从事瓦工工作，工作时间不固定，双方未形成严格的管理与被管理关系，结合罗权利在方正公司领取的工资情况可知，方正公司亦未按照一般劳动关系特征向罗权利按月发放工资，其工资待遇以其在工程中实际工作天数为计算依据，罗权利与方正公司之间符合建筑施工企业在工程施工期间临时招用劳务人员的用工特征，故一审认定双方未建立劳动关系，合理合法。 一次性伤残就业补助金是工伤保险待遇项下的法定内容，是对因工致残的劳动者给予的一次性职业伤害补偿，方正公司已为罗权利参保工伤保险，罗权利因工受伤也已被认定为工伤，罗权利依法应当享受《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项下的相关权益，其与方正公司之间未建立劳动关系，不应妨碍其享受一次性伤残就业补助金。本案应以罗权利劳动能力鉴定意见作出之日的上年度职工月平均工资作为其一次性伤残就业补助金的计算基数，罗权利劳动功能障碍程度于2020年经鉴定为五级，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款、《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条第三款规定，方正公司应向罗权利支付一次性伤残就业补助金273756.7元（82127元÷12个月×40个月），罗权利诉请方正公司支付226440元未超过法定数额，本院予以支持。方正公司诉讼代理人虽曾担任一审法院聘用制书记员，但与主审法官无利害关系，亦未影响本案的公正审理，一审程序并无不当。 综上，罗权利的上诉请求成立，应予支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，二审予以改判。依照《工伤保险条例》第三十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初2752号民事判决第一项、第三项，即“安徽方正建筑安装有限公司对罗权利承担用工主体责任”、“安徽方正建筑安装有限公司自判决书确定之日起十日内到广德市社会保险经办机构依据现行社会保险政策为罗权利办理一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通食宿费，罗权利应积极配合方正公司办理理赔手续，理赔后的款项全额给付罗权利，具体金额以经办机构核定为准。经工伤保险基金核报的项目和数额，非罗权利原因导致工伤保险基金不予理赔的，由方正公司承担上述工伤保险责任，具体金额以社会保险经办机构核定为准”； 二、撤销安徽省广德市人民法院（2020）皖1822民初2752号民事判决第二项； 三、被上诉人安徽方正建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人罗权利一次性伤残就业补助金226440元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人安徽方正建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈月银 审判员  周宏韬 审判员  李 娜 二〇二一年三月十六日 法官助理陈曦 书记员程绍慧 附：相关法律条文 《工伤保险条例》 第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资; （二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……