陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)陕07民终49号上诉人（原审原告）：陕西东方建筑有限责任公司，统一社会信用代码：9161XXXXXXXXXXXX，住所地：陕西省汉中市汉台区。法定代表人：王少波，男，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：李宝林，陕西三泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏慧，陕西三泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐正文，男，生于1999年3月9日，汉族，初中文化，户籍居住地陕西省宁强县，村民，公民身份号码：61232XXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：刘建峰，陕西优哲律师事务所律师。上诉人陕西东方建筑有限责任公司（以下简称“东方建司”）因与被上诉人徐正文劳动争议纠纷一案，不服陕西省汉中市宁强县人民法院（2020）陕0726民初1058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方建司上诉请求：一、请求依法改判（2020）陕0726民初1058号民事判决书主文部分内容，东方建司不承担一次性工伤医疗补助金74993元、一次性伤残就业补助金74993元；二、本案上诉费由徐正文承担。事实及理由：一、本案事实清楚，东方建司与苏某某不存在劳动关系。二、本案适用法律错误。本案一审判决系根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项的规定，认定东方建司承担用工主体责任，并承担一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。但工伤保险与工伤保险责任单位并非同一概念。东方建司与徐正文并未建立劳动关系，已生效的（2017）陕0726民初867号民事判决已经确认，因此不符合《工伤保险条例》因劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同后由工商基金支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提条件。本案中苏某某承包工程后雇佣徐正文，东方建司对徐正文并不进行管理，也不存在东方建司怠于履行缴纳工伤保险义务，法院判决东方建司承担责任有失公平。最后，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款“承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。追偿的前提是苏某某负有责任，而苏某某与徐正文之间系雇佣关系，苏某某与东方建司之间系承包关系，将东方建司承担的工伤保险责任即一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金向苏某某追偿无法律依据。被上诉人徐正文答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。根据上诉状，东方建司对一审判决认定的案件事实以及东方建司应依法承担用工主体责任及工伤保险责任是没有异议的，其上诉主要围绕东方建司是否应当承担一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金这个争议焦点问题。1.依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项之规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包给不具备用主体资格的单位或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任不以存在劳动关系为前提；2.本案中，东方建司作为具备用工主体资格的承包单位，将其中标承建建设的工程违法转包给不具备用工主体资格的自然人苏某某，该行为违反了法律禁止性强制性规定，本身已经违法，从法律上应给予否定性评价，在此情况下，徐正文系苏某某聘用的职工，徐正文与东方建司不存在劳动合同关系，因此二者也就不存在劳动合同期满或终止或者工伤职工提出解除劳动合同的问题；3.在用人单位与职工依法存在劳动关系前提下，劳动合同期满终止或工伤职工提出解除劳动关系时，用人单位应依法支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。东方建司的上诉请求不但和相关法律法规的立法目的和本意相悖，且违法公平公正的原则。关于东方建司提到如何向苏某某追偿的问题，与本案无关联性。东方建司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法重新确认徐正文的医疗费、停工留薪期、食宿费、交通费；2、请求依法判令东方建司不承担一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金；3、本案诉讼费由徐正文承担。一审法院经审理查明：2015年8月东方建司中标承建宁强县第三初级中学校舍改造工程，期间将部分工程转包给自然人苏某某，苏某某实际招用徐正文在工地为其从事水电安装作业，工资约定为每天130元。东方建司、苏某某与徐正文均未签订劳动合同。2016年6月20日14时许，徐正文在安装校舍一楼到二楼楼梯电灯开关时，用尖嘴钳挑线头时，因尖嘴钳滑落，不慎致伤右眼。苏某某将徐正文送医治疗，后转往西安交大第一附属医院住院治疗，期间苏某某支付过部分治疗费用。2016年10月11日，徐正文向宁强县人力资源和社会保障局（以下简称“宁强县人社局”）申请工伤认定，宁强县人社局书面通知其补充与东方建司存在劳动合同关系的材料。2017年5月19日，徐正文向宁强县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“宁强县仲裁委”）申请确认与东方建司之间存在劳动关系。2017年8月25日，宁强县仲裁委作出宁劳仲裁字[2017]第19号仲裁裁决书，裁决：东方建司应依法承担用工主体责任及工伤保险责任。东方建司对此不服，于2017年9月12日向一审法院提起民事诉讼，请求依法确认其与徐正文之间不存在劳动关系，一审法院于2017年11月27日作出(2017)陕0726民初867号民事判决书，判决：东方建司与徐正文不符合事实劳动关系法律特征，双方不存在劳动关系。该民事判决生效后，徐正文于2018年2月22日，再次向宁强县人社局提出工伤认定申请，2018年3月12日，宁强县人社局以东方建司与徐正文之间不存在劳动关系，与用人单位（包括事实劳动关系）的证明主体不适合，不符合工伤认定的受理条件为由，决定不予受理徐正文的工伤行政确认申请。2018年5月30日，徐正文将宁强县人社局起诉至一审法院，请求依法撤销县人社局作出的[2018]001号工伤认定申请不予受理决定书、判令其在法定期限内受理工伤认定申请并作出具体行政行为。2018年6月17日，宁强县人社局作出了[2018]010号工伤认定申请受理决定书。2018年6月20日，徐正文以县人社局已作出撤销工伤认定申请不予受理决定书为由向一审法院提出撤诉申请，次日一审法院作出（2018）陕0726行初5号行政裁定书，裁定准许徐正文撤回起诉。宁强县人社局于2018年7月12日作出宁人社伤险决字[2018]23号认定工伤决定书，认定：“徐正文在工作时间、工作场所，因工作原因受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤”。2019年1月8日，东方建司向一审法院提起行政诉讼，要求撤销宁人社伤险决字[2018]23号认定工伤决定书，一审法院于2019年5月9日作出(2019)陕0726行初2号行政判决书，判决驳回东方建司的诉讼请求。2019年11月21日，经汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定（汉市劳鉴2019年365号），徐正文伤残等级为捌级。2020年8月10日，徐正文向宁强县仲裁委申请劳动仲裁，宁强县仲裁委于2020年9月15日作出宁劳人仲裁字[2020]第23号裁决书，裁决：“一、被申请人支付申请人：1、治疗费31668.49元（经核准：申请人合规票据41668.49元，苏某某支付10000元）；2、工伤待遇：一次性伤残补助金35750元（3250×11），一次性工伤医疗补助金74993元（74993÷12×12），一次性伤残就业补助金74993元（74993÷12×12），停工留薪期工资39000元（3250×12），住院期间护理费4200元（120×35），住院期间伙食补助费1050元（30×35），交通费4366元，食宿费5000元，鉴定费200元，共计239552元。二、前述一、二项款项应在裁决生效后十日内付清。”东方建司对宁劳人仲裁字[2020]第23号的部分裁决内容不服，诉至一审法院，提出前述诉讼请求。一审法院认为：2015年8月，东方建司中标承建宁强县第三初级中学校舍改造工程后，将部分工程转包给自然人苏某某，苏某某招用徐正文在该工地从事水电安装作业，2016年6月20日，徐正文在安装校舍一楼到二楼楼梯电灯开关用尖嘴钳挑线头时，因尖嘴钳滑落，不慎将其右眼致伤，治疗后劳动能力鉴定为伤残八级，认定为工伤。东方建司虽然与徐正文之间不存在劳动关系，但根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部[2013]34号）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项之规定，东方建司对徐正文应当依法承担用工主体责任及工伤保险责任。以上事实有生效法律文书为证且原东方建司、徐正文双方均无异议，一审法院给予确认。本案的争议焦点问题主要是东方建司是否应当向徐正文支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，即东方建司在本案中承担工伤保险责任的范围是否包括一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。东方建司依据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定认为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以劳动、聘用合同期满终止或者职工提出解除劳动、聘用合同为前提，因本案东方建司、徐正文之间不存在劳动合同，故不应承担该两项赔偿责任。一审法院认为，国家建立工伤保险制度，目的是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复；用人单位应当依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费，分散用人单位的工伤风险。用人单位有依法为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有依法享有工伤保险待遇的权利。工伤保险待遇应当依照社会保险法、工伤保险条例等法律法规规章的规定确定。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部[2013]34号）第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项之规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的职工从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。该规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对工伤保险条例将劳动关系作为工伤认定及享受工伤保险待遇前提的一般规定的补充，是一般规定之外的特殊情形处理，即当具备用工主体资格的承包单位存在将承包业务违法转包、分包情形的，该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。东方建司将承建的建设工程转包给不具备用工主体资格的自然人苏某某施工，该行为具有违法性，应当给予否定性评价；徐正文系苏某某招用的职工，因徐正文与东方建司不存在劳动关系，实际上也不存在劳动、聘用合同期满终止或者职工提出解除劳动、聘用合同的问题。在用人单位与职工依法存在劳动关系前提下，劳动聘用合同期满终止或者职工提出解除劳动聘用合同时，用人单位依法应支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；而在存在因违法转包工程时致使用人单位与职工不存在劳动关系情形下，用人单位却以不满足法条规定的劳动聘用合同期满终止或者职工提出解除劳动聘用合同的前提条件为由，主张不应当支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的赔偿责任，该主张与社会保险法、工伤保险条例立法目的与本意相悖，亦不符合公平正义原则，故对东方建司的该辩解意见，一审法院无法给予采纳。东方建司作为本案承担工伤保险赔偿责任的用人单位，其依法应当向徐正文承担工伤保险责任，承担工伤保险责任的范围应当依照社会保险法、工伤保险条例等法律法规规章规定的标准确定。但是，由于该转包关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，对职工造成伤害的实际侵权人仍然是不具有用工主体资格的组织、自然人。故根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定，承担工伤保险责任的单位即东方建司承担工伤保险赔偿责任后，有权依法向苏某某追偿。关于具体的赔偿范围及数额，东方建司对宁劳人仲裁字[2020]第23号裁决书裁决的一次性工伤医疗补助金74993元（74993÷12×12）、一次性伤残就业补助金74993元（74993÷12×12）计算标准、方法未提出异议，一审法院依法予以保护。东方建司对该裁决书裁决的一次性伤残补助金35750元（3250×11）、住院期间护理费4200元（120×35）、住院期间伙食补助费1050（30×35）、鉴定费200元无异议，一审法院予以确认。关于医疗费问题，东方建司认为一审法院（2017）陕0726民初867号民事判决书查明的事实部分已认定截止2017年9月12日徐正文受伤后的住院治疗期间费用由苏某某支付；对宁劳人仲裁字[2020]第23号裁决书核定的医疗费总额41668.49元无异议，但认为认定苏某某支付医疗费10000元有误。经当庭与苏某某核实，仲裁裁决认定医疗费总额及苏某某已支付10000元的事实无误，双方对还应支付医疗费31668.49元均无异议，一审法院当庭已予以确认。关于交通费、食宿费问题，东方建司起诉时对仲裁裁决的该两项费用有异议，庭审中，原徐正文双方当庭协商确定为交通费2000元、食宿费3000元，一审法院已当庭予以确认。关于停工留薪期问题，东方建司对停工留薪期月工资计算标准3250元无异议，但认为停工留薪期按规定应由职工申请用人单位根据诊断证明按照目录进行确认，最长不得超过十二个月，仲裁裁决顶格认定徐正文停工留薪期十二个月时间过长。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，东方建司应按因工受伤前的工资福利待遇标准向徐正文支付停工留薪期的工资待遇。徐正文先后在西安交通大学第一附属医院住院治伤四次，分别被诊断为：右眼球破裂、右眼视网膜脱离、右眼玻璃体切除术后硅油填充状态、右眼硅油眼。经汉中市劳动能力鉴定委员会鉴定为捌级伤残。因本案原徐正文之间不存在劳动关系，事实上存在着停工留薪期不可能通过由徐正文申请东方建司根据诊断证明按照目录给予确认的情况，如果徐正文的该项权利因此不能给予保护，则对徐正文明显不公正。仲裁庭根据《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》（陕劳社发(2008)46号），对照《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定标准，裁决确定东方建司的停工留薪期确定为12个月并无不当。故对宁劳人仲裁字[2020]第23号裁决书裁决的停工留薪期工资39000元（3250元/月×12月），一审法院依法给予确认。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项，《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十一条、第二十四条，《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第二条、第三条、第四条之规定，判决如下：一、由陕西东方建筑有限责任公司于本判决生效后十日内向徐正文支付医疗费31668.49元（核定医疗费总额为41668.49元，扣除苏某某已经支付过的10000元）、一次性伤残补助金35750元（3250元/月×11月）、一次性工伤医疗补助金74993元（74993÷12×12）、一次性伤残就业补助金74993元（74993÷12×12）、停工留薪期工资39000元（3250元/月×12月）、住院期间护理费4200元（120元/天×35天）、住院期间伙食补助费1050元（30元/天×35天）、交通费2000元、食宿费3000元、鉴定费200元，合计266854.49元；二、驳回陕西东方建筑有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付的金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东方建司陕西东方建筑有限责任公司负担。本院二审期间,双方当事人均未提交新证据。一审法院根据现有证据查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题主要是东方建司是否应当向徐正文支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，即东方建司在本案中承担工伤保险责任的范围是否包括一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”就该规定中的工伤保险责任的承担应该从以下两个方面来认定。首先依据体系解释，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人其合同虽然因违反法律的强制性规定而无效，但是其不能改变合同的相对性即该合同的当事人系用工单位与转包人。转包人自己聘用的的职工与用工单位根本不可能建立劳动关系，但是《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》依然明确在该种情况下，用工单位要承担承担工伤保险责任，即承担工伤保险责任不以建立劳动关系为前提。其次依据文义解释，工伤保险责任理应包含职工工伤后享受的工伤保险待遇，依据《工伤保险条例》该待遇既包含东方建司无异议的工伤医疗费、一次性伤残补助金，也应包含该条例下工伤职工应享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。诚然《工伤保险条例》第三十七条第二款载明的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金发放需要以劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同为前提。但是该条款的目的是规范用工单位与劳动者在继续履行劳动合同方面无法达成一致性意见，需要对工伤的后续问题进行一次性解决时职工应享受的工伤保险待遇。就本案来说，徐正文已被认定为工伤，其要求一次性解决工伤保险后续问题，支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金符合法律规定。由于该转包关系中职工徐正文和承担工伤保险责任的用人单位东方建司之间并不存在真实的劳动关系，而苏某某与徐正文间成立雇佣关系。故东方建司承担赔偿责任后可根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款的规定依法向苏某某追偿，其追偿权来自于法律的规定。综上所述，陕西东方建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陕西东方建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭润余审 判 员 王潇浴审 判 员 舒 胜二〇二一年三月二十九日法官助理 高 峰书 记 员 张昕怡1