河南省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）豫民申2460号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：楚超，男，1968年3月16日出生，汉族，住河南省宁陵县。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：商丘市惠康房地产开发有限公司，住所地河南省商丘市梁园区凯旋路西民主路南国际商城综合楼1-1101。 法定代表人：张秋月，该公司总经理。 二再审申请人共同委托诉讼代理人：王润莉，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。 二再审申请人共同委托诉讼代理人：王琦，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南省大成建设工程有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。 法定代表人：张献军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马凌杰，河南新天河律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：焦凤秋，女，1977年8月17日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：曹**刚，安徽亳乐律师事务所律师。 被申请人（一审被告，二审被上诉人）：亳州青年旅行社，住所地安徽省亳州市谯城区香港步行街。 法定代表人：焦凤秋，该公司经理。 再审申请人楚超、商丘市惠康房地产开发有限公司（以下简称惠康公司）因与被申请人河南省大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）、焦凤秋、亳州青年旅行社追偿权纠纷一案，不服河南省安阳市中级人民法院（2019）豫05民终5990号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 楚超、惠康公司申请再审称：一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。从《项目部管理目标责任书》内容可以看出：大成公司对案涉工程没有任何投资，对工程所有的费用、债权债务、安全事故责任等一概不承担，楚超按照工程总价款的1%上交大成公司管理费等，明显属于非法转包合同，故楚超与大成公司签订的《项目部管理目标责任书》因违反法律法规强制性规定而无效。楚超只是在工程招投标阶段参与，2011年元旦后就退出了项目，根本没有参与实际施工，根据亳州市欣鹤混凝土有限公司与大成公司调解协议书、2013年8月9日亳州市中级人民法院法官与大成公司法务部经理张喜峰的谈话笔录、2014年1月21日大成公司与李伟的调解笔录、2012年8月8日焦凤秋与大成公司签订的《内部承包协议书》和承诺书、2010年1月1日焦凤秋与大成公司签订的劳动合同书、大成公司2011年12月23日将投标保证金直接退给焦凤秋并未告知楚超、焦凤秋向华佗技师学院要求支付工程款的申请单等证据，可以证明楚超没有履行与大成公司的目标责任书，焦凤秋才是本案的实际施工人，而焦凤秋与楚超不存在任何关系。至于大成公司直至2012年8月15日为何还将工程款支付给楚超，是因为在投标过程中楚超与大成公司有支付工程款的委托协议，协议约定工程款打入楚超的卡号，楚超退出后，曾多次去大成公司要求退出楚超卡号，均被大成公司拒绝。楚超收到工程款后，全部支付给了焦凤秋。原审法院支持大成公司主张的违约金错误。因楚超与大成公司签订的《项目部管理目标责任书》无效，故该责任书中的违约金条款无效。原审认定惠康公司承担保证责任错误。惠康公司与大成公司签订的担保合同无效，因楚超与大成公司签订的主合同《项目部管理目标责任书》无效，《保证书》系《项目部管理目标责任书》的从合同，故担保合同也无效。惠康公司是有两个股东的有限责任公司，楚超是其中一个股东，也是实际控制人。惠康公司为楚超提供担保时并未经过股东（大）会决议，大成公司未尽形式审查义务，故《保证书》因违反公司法规定无效。大成公司的损失目前无法确定。从大成公司提交的工程结算单可以看出，工程结算款为3400余万元，发包方仅支付2500万元，尚余约1000万元未付，剩余工程款只有大成公司才有权向发包方主张权利，而且大成公司已经让楚超签订承诺书，剩余工程款由大成公司所有，可以弥补大成公司支付的建筑材料款。二、原审判决适用法律错误。本案是建筑领域发生的纠纷，楚超与大成公司签订的《项目部管理目标责任书》，本质是借用资质、非法转包合同，按照《中华人民共和国建筑法》及相关法律规定，《项目部管理目标责任书》应为无效，原审法院适用的法律与本案性质明显不符。三、原审法院审判组织的组成不合法。二审判决书显示的审判长和一名审判员没有参与庭审，只有一名审判员开庭审理，程序违法。四、原判决遗漏诉讼请求。二审开庭时，楚超增加一项上诉请求：惠康公司与大成公司签订的为楚超提供的保证合同无效，但二审判决对此未涉及。综上，楚超、惠康公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项、第十一项的规定申请再审。 大成公司提交意见称：一、大成公司与楚超、惠康公司签订的《项目部管理目标责任书》是三方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，楚超、惠康公司应当承担垫付材料款项的偿付责任、违约责任及担保责任。楚超、惠康公司关于该责任书无效的主张不能成立，保证书只是对责任书中约定的惠康公司相关担保责任的重申，并不是责任书的从合同，也未违反公司法强制性规定。与大成公司签订同样责任书和担保合同的焦凤秋和旅行社，并未对该责任书和担保合同提出效力异议。二、在本案及项目保证金一案中，楚超均明确认可其是项目负责人，参与了招投标，前期是其在现场负责，2011年元旦后是焦凤秋负责。发包方支付给大成公司2500万元，大成公司将2200万元给楚超、300万元给焦凤秋，2012年8月15日楚超还在领取大成公司转付的工程款。以上足以证实楚超是项目负责人。三方的责任书也一直在履行。楚超对外签订的混凝土钢材合同是在2010年12月份，不但是在楚超领取工程款的时间内，且是其认可的2011年元旦之前，即是其负责施工期间，故责任应当由楚超承担。大成公司已经将2500万元工程款全部转给楚超和焦凤秋，不欠任何工程款。本案所产生损失，是大成公司的客观损失。楚超不提交相关施工材料等导致大成公司未能与发包方完成结算，该责任也应当由楚超承担。楚超称大成公司让其签订承诺书是不属实的。三、本案二审法庭审判组织合法，庭审前法官告知各方当事人程序，而楚超、惠康公司未提出异议，其称庭审组织不合法的主张不能成立。综上，请求依法驳回楚超、惠康公司的再审申请。 焦凤秋提交意见称，同意楚超、惠康公司所称的事实和理由。补充以下三点：一、大成公司与焦凤秋签订的劳动合同、项目部管理责任书无效。大成公司在中标后，作为中标人未按照建筑法规定对该工程进行建设，而是与焦凤秋签订劳动合同和责任书的形式将该工程分包给焦凤秋，焦凤秋与大成公司之间既无劳动合同关系也不具备建筑法规定的建筑资质，大成公司将该工程分解是非法无效的。故责任书不能作为本案责任承担的事实依据。二、大成公司至今未与发包方对案涉工程进行工程审计结算，该工程款最终支付尚未完毕，大成公司在未最终结算的前提下行使所谓追偿权，缺乏事实和法律依据。三、大成公司基于内部责任书行使追偿权无法律依据。根据焦凤秋和大成公司的劳动合同，焦凤秋是大成公司员工，在案涉工程中仅行使大成公司委托的法定职务行为。 本院经审查认为，关于原审判决楚超支付大成公司垫付的材料款及违约金是否有事实和法律依据的问题。本案系追偿权纠纷，大成公司诉请楚超、焦凤秋赔偿大成公司代其承担责任所造成的损失及违约金，是因大成公司按照两份生效的民事调解书共向亳州市欣鹤混凝土有限公司、李伟支付混凝土款、钢材款及诉讼费、保全费等共计7637886元，大成公司依据其与楚超、焦凤秋所签协议约定向二人追偿。楚超申请再审认为其与大成公司签订的《项目部管理目标责任书》未实际履行。根据原审查明的事实，楚超与大成公司于2010年12月22日签订《项目部管理目标责任书》后，2012年8月8日大成公司才又与焦凤秋签订内部承包协议，同时焦凤秋向大成公司出具的承诺载明“对于楚超签字认可的一切行为，我均予认可…”。大成公司支付混凝土款、钢材款的合同均发生在2012年8月8日之前。大成公司将发包方支付的工程款全部支付给了楚超、焦凤秋。最高人民法院（2017）最高法民再166号民事判决书楚超诉大成公司、张会、焦凤秋、亳州青年旅行社建设工程合同纠纷一案，与本案所涉部分事实相同，对于楚超前期参与案涉工程项目亦未予否认。结合上述事实及合同约定，楚超申请再审主张《项目部管理目标责任书》无效且未实际履行的理由，依据不充分，原审对该理由未予支持，认定事实及适用法律并无不当。 关于惠康公司应否承担连带清偿责任的问题。根据原审查明的事实，2010年12月22日，惠康公司作为担保人向大成公司出具《保证书》一份，保证华佗技师学院实训楼工程自始至终产生的一切债务，均由大成公司华佗技师学院实训楼项目部及其负责人（楚超）在竣工结算之前清偿完毕。楚超、惠康公司申请再审认为惠康公司出具的《保证书》因未经股东会决议且大成公司未尽形式审查义务而无效，但惠康公司亦认可其公司是由两名股东持股的有限责任公司，楚超是其中一个股东，也是实际控制人。楚超作为持有惠康公司三分之二以上表决权的股东，即使没有惠康公司决议，楚超代表惠康公司出具《保证书》的行为应当认定为惠康公司的真实意思表示，故原审认定惠康公司出具的《保证书》有效，惠康公司应承担连带清偿责任，认定事实及适用法律并无不当。 关于二审是否存在审判组织的组成不合法的问题。经查阅二审卷宗，二审法院法庭调查笔录显示，法庭已向各方当事人告知合议庭组成人员并询问是否申请回避、对采取法庭调查形式是否有异议。各方均表示无异议、不申请。故楚超、惠康公司申请再审主张二审审判组织不合法的理由不成立。 关于二审判决是否遗漏上诉请求的问题。本案中，楚超、惠康公司的上诉请求是：1.撤销一审法院（2018）豫0581民初421号民事判决书；2.依法改判并驳回大成公司对楚超、惠康公司的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由大成公司、焦凤秋、亳州青年旅行社承担。楚超、惠康公司在二审调查中提出惠康公司与大成公司签订的为楚超提供的保证合同无效，该项内容并非系独立于上诉人的上诉请求以外的诉讼请求，而是围绕上诉请求所提出的理由，不属于遗漏上诉请求的情形。二审法院围绕楚超、惠康公司的上诉请求进行了审理，故楚超、惠康公司申请再审主张二审判决遗漏上诉请求的理由亦不成立。 综上，楚超、惠康公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回楚超、商丘市惠康房地产开发有限公司的再审申请。 审判长  孔庆贺 审判员  赵艳斌 审判员  田 莹 二〇二一年三月二十三日 书记员  范新磊