广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤14刑终45号原公诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。上诉人（原审被告人）熊*杰（曾用名熊超琪），男，2003年8月9日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广东省梅州市梅江区×××××××××民小组，捕前住广东省梅州市梅江区××××××××××××××。2020年8月28日因涉嫌诈骗罪被广东省梅州市公安局梅江分局羁押，次日被刑事拘留。2020年9月29日经广东省梅州市梅江区人民检察院批准，同日被广东省梅州市公安局梅江分局逮捕，现押于广东省蕉岭县看守所。法定代理人熊*忠，男，1974年10月23日出生，汉族，住广东省梅州市梅江区×××××××××民小组，系上诉人熊*杰的父亲。法定代理人张*珍，女，1977年4月18日出生，汉族，住广东省梅州市梅江区×××××××××民小组，系上诉人熊*杰的母亲。上诉人（上诉人熊*杰的法定代理人）熊*忠，男，1974年10月23日出生，汉族，住广东省梅州市梅江区×××××××××民小组，系上诉人熊*杰的父亲。上诉人（上诉人熊*杰的法定代理人）张*珍，女，1977年4月18日出生，汉族，住广东省梅州市梅江区×××××××××民小组，系上诉人熊*杰的母亲。上诉人熊*杰的辩护人暨其法定代理人的诉讼代理人粟丹丹，广东立政律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林*健，男，2003年2月21日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广东省丰顺县××××××××，捕前住广东省梅州市梅县区******D3栋201房。2020年8月28日因涉嫌诈骗罪被广东省梅州市公安局梅江分局羁押，次日被刑事拘留。2020年9月29日经广东省梅州市梅江区人民检察院批准，同日被广东省梅州市公安局梅江分局逮捕，现押于广东省蕉岭县看守所。法定代理人林*招，男，1973年10月28日出生，汉族，住广东省丰顺县××××××××，系上诉人林*健的父亲。法定代理人邓*香，女，1976年12月5日出生，汉族，广东省丰顺县××××××××，系上诉人林*健的母亲。上诉人（上诉人林*健的法定代理人）林*招，男，1973年10月28日出生，广东省丰顺县××××××××，系上诉人林*健的父亲。上诉人（上诉人林*健的法定代理人）邓*香，女，1976年12月5日出生，汉族，住广东省丰顺县××××××××，系上诉人林*健的母亲。上诉人林*健的辩护人暨其法定代理人的诉讼代理人刘恋，广东立政律师事务所律师。广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控被告人熊*杰、林*健犯诈骗罪一案，适用简易程序于2020年12月29日作出（2020）粤1402刑初374号刑事判决。宣判后，原审被告人熊*杰及其法定代理人熊*忠、张*珍，原审被告人林*健及其法定代理人林*招、邓*香均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，依法提审上诉人熊*杰、林*健，询问了上诉人熊*杰的法定代理人熊*忠、张*珍，上诉人林*健的法定代理人林*招、邓*香，并听取上诉人熊*杰、林*健的辩护人及其法定代理人的诉讼代理人的意见后，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2020年下半年，李*宏（另案处理）伙同被告人熊*杰、林*健（两被告人于2020年8月20日起参与实施），在明知他人实施电信诈骗犯罪的情况下，依然接受他人提供的“卡池”（GOIP设备）、“官网”（发射信号设备）和手机卡等作案工具，分别在梅江区城北镇****酒店、梅江区**大酒店、梅县区***精品酒店、梅县区**酒店等地开房，帮助操作、看管设备、充值电话卡为他人连接网络远程操控拨打电话实施电信诈骗提供通信传输等技术支持服务。2020年8月20日至案发，因李*宏、熊*杰、林*健架设“卡池”等设备导致王某、徐某佳等32名被害人被骗合计人民币1358748.43元。原判认定的上述事实，有受案登记表、立案决定书，被害人王某、徐某佳等人的陈述，抓获经过、人口信息表、前科查询证明及扣押决定书、扣押清单、聊天记录截屏、行政处罚决定书、情况说明、银行转账记录等，辨认笔录、鉴定意见，同案人李*宏的供述及被告人熊*杰、林*健的供述等证据证实，予以认定。原判认为，被告人熊*杰、林*健主观上明知他人实施电信诈骗，客观上仍实施了帮助操作、看管设备、充值电话卡为他人连接网络远程操控拨打电话实施电信诈骗提供通信传输等技术支持服务，依法应以诈骗罪的共同犯罪论处。本案中，两被告人参与的共同诈骗犯罪行为造成多人财产受损，数额特别巨大。两被告人及其辩护人提出适用缓刑的意见与两被告人的罪责不符,不予采纳。被告人熊*杰、林*健作案时未成年，在本案共同犯罪中起辅助作用，系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，认罪认罚，根据两被告人具有的以上从轻或减轻、从宽处理情节，决定对被告人熊*杰、林*健减轻处罚。公诉机关对两被告人作出的量刑建议适当，予以采纳。随案移送的两被告人所持手机各一部属作案工具，予以没收。根据本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害结果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条之规定，判决如下：一、被告人熊*杰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，上缴国库。二、被告人林*健犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，上缴国库。三、随案移交的作案工具Iphonexsmax手机一部（MEID：358××××××××488，持有人熊*杰）、OPPOAI手机一部（IMEI1：864××××××××0231，持有人林*健），均予以没收，上缴国库。原审被告人熊*杰及其法定代理人均不服上诉提出，上诉人熊*杰案发时未满18周岁，是未成年人和学生；上诉人熊*杰涉嫌的是非暴力型犯罪，其行为没有人身危险性；上诉人熊*杰表示认罪、悔罪，犯罪的主观恶意性、社会危害性较小。综上，请求二审法院依法改判，对上诉人熊*杰适用缓刑。其辩护人暨法定代理人的诉讼代理人提出：对于一审法院认定上诉人熊*杰的行为构成诈骗罪不持异议，现仅对上诉人熊*杰的量刑发表辩护意见，即建议对上诉人熊*杰从轻或者减轻处罚，并对其适用缓刑，具体理由如下:1、根据一审查明的事实可知，上诉人熊*杰是于2020年8月20日起参与本案，而其被刑事拘留的时间为2020年8月28日，因此上诉人熊*杰参与本案的时间仅为8天，故其协助实施诈骗的时间极短，故应当综合其参与案件的时间对其定罪量刑，即对上诉人熊*杰从轻或者减轻处罚。2、根据上诉人的供述，上诉人熊*杰在犯罪过程中本来不想做了，但是同案人李*宏扣留了上诉人的戒指，上诉人为了赎回戒指才一直听李*宏的指示从事的涉案犯罪行为，故上诉人熊*杰的主观故意性不大，系事出有因，因此可对上诉人熊*杰从轻或减轻处罚。3、综合本案的证据材料以及查明的事实可知，上诉人熊*杰所实施的行为仅仅是接受他人提供的“卡池"(GOlP设备)、“官网”(发射信号设备)和手机卡等工具，分别在梅江区城北镇****酒店、梅江区**大酒店、梅县区***精品酒店、梅县区**酒店等开房，帮助操作、看管设备、充值电话卡等，由此可知上诉人熊*杰的行为在本案中所起到的作用是极其微小的辅助作用，在本案中属于从犯，应当对其从轻或者减轻处罚。4、根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”以及《最高人民法院2019年常见犯罪的量刑指导意见》：“对于具有坦白情节，如实供述的减少基准刑的20%以下，恳请法院对上诉人定罪量刑时予以从轻处罚。上诉人熊*杰归案后，认罪态度积极，并能够如实供述、坦白交代自己的犯罪事实，故其存在坦白的量刑情节，并且上诉人熊*杰在审查起诉阶段己进行认罪认罚，故对其可以从轻或者减轻处罚。5、根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19条:“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。”结合本案，上诉人熊*杰系初犯、偶犯，故对其可酌情从宽处罚。6、上诉人熊*杰涉嫌的犯罪并非是严重的暴力型犯罪，且上诉人熊*杰的行为没有人身危险性，同时上诉人熊*杰经过本案的之后己经意识到其行为属于违法犯罪行为，并且表示认罪、悔罪。因此上诉人熊*杰的主观恶意性、社会危害性较小，再犯的可能性也不高。7、根据《刑事诉讼法》第二百七十七条的规定:“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”由于上诉人熊*杰是未成年人，而且还是个学生，仍需继续完成学业，因此恳请法庭给上诉人熊*杰一个改过自新的机会，对其适用缓刑。8、上诉人熊*杰本身有遗传性的慢性乙型肝炎疾病，需要长期不间断的服药治疗，该疾病需要定期复查并用药物控制，否则将产生严重的后遗症，甚至影响生存。而上诉人熊*杰现尚年轻，未来还有很长的路要走，秉着早治疗早康复的原则，对上诉人熊*杰判处缓刑有利于其病情的治疗。综上所述，上诉人熊*杰存在多项可以从宽处理的量刑情节。因此，恳请法庭本着刑法“教育为主、惩罚为辅”的原则，采纳上述的意见，给上诉人熊*杰一个改过自新的机会，对上诉人熊*杰从轻或者减轻处罚，并对其适用缓刑。原审被告人林*健及其法定代理人均不服上诉提出：上诉人林*健案发时未满18周岁，是未成年人和学生；上诉人林*健涉嫌的是非暴力型犯罪，其行为没有人身危险性；上诉人林*健表示认罪、悔罪，犯罪的主观恶意性、社会危害性较小。综上，请求二审法院依法改判，对上诉人林*健适用缓刑。其辩护人暨法定代理人的诉讼代理人提出：对于一审法院认定上诉人林*健的行为构成诈骗罪无异议，仅对上诉人林*健的量刑发表辩护意见，即建议对上诉人林*健从轻或者减轻处罚，并对其适用缓刑具体理由如下:1、根据一审查明的事实可知，上诉人林*健是于2020年8月20日起参与本案，而其被刑事拘留的时间为2020年8月28日，因此上诉人林*健参与本案的时间仅为8天，故其协助实施诈骗的时间极短，故应当综合其参与案件的时间对其定罪量刑，即对上诉人林*健从轻或者减轻处罚。2、综合本案的证据材料以及查明的事实可知，上诉人林*健所实施的行为仅仅是接受他人提供的“卡池”(GOIP设备)、“官网”〈发射信号设备〉和手机卡等工具，分别在梅江区城北镇****酒店、梅江区**大酒店、梅县区***精品酒店、梅县区**酒店等开房，帮助操作、看管设备、充值电话卡等，由此可知上诉人林*健的行为在本案中所起到的作用是极其微小的辅助作用，在本案中属于从犯，应当对其从轻或者减轻处罚。3、根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定:“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚:因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”以及《最高人民法院2019年常见犯罪的量刑指导意见》：“对于具有坦白情节，如实供述的减少基准刑的20%以下，恳请法院对上诉人定罪量刑时予以从轻处罚。”上诉人林*健归案后，认罪态度积极，并能够如实供述、坦白交代自己的犯罪事实，故其存在坦白的量刑情节，并且上诉人林*健在审查起诉阶段己进行认罪认罚，故对其可以从轻或者减轻处罚。4、根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19条:“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。”结合本案，上诉人林*健系初犯、偶犯，故对其可酌情从宽处罚。5、上诉人林*健涉嫌的犯罪并非是严重的暴力型犯罪，且上诉人林*健的行为没有人身危险性，同时上诉人林*健经过本案的之后己经意识到其行为属于违法犯罪行为，并且表示认罪、悔罪。因此上诉人林*健的主观恶意性、社会危害性较小，再犯的可能性也不高。6、根据《刑事诉讼法》第二百七十七条的规定:“对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。由于上诉人林*健是未成年人，而且还是个学生，仍需继续完成学业，因此恳请法庭给上诉人林*健一个改过自新的机会，对其适用缓刑。综上所述，上诉人林*健存在多项可以从宽处理的量刑情节。因此，恳请法庭本着刑法“教育为主、惩罚为辅”的原则，采纳上述意见，给上诉人林*健一个改过自新的机会，对上诉人林*健从轻或者减轻处罚，并对其适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人熊*杰、林*健与他人利用电信网络技术手段实施诈骗诈骗，骗取32名被害人财物达1358748.43元的事实清楚，证据充分，本院予以确认。本院认为，上诉人熊*杰、林*健为牟取非法利益，伙同他人通过电信网络技术手段实施诈骗，其行为已构成诈骗罪。上诉人熊*杰、林*健通过电信网络技术手段实施诈骗的行为，同时又属于电信诈骗。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。又参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（二）点规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值3000元以上、3万元以上、50万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。本案上诉人熊*杰、林*健利用电信网络技术手段，骗取被害人财物1358748.43元，依照上述规定，属于诈骗数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于上诉人熊*杰、林*健在共同犯罪中起次要作用，是从犯，其两人在作案时均未满18周岁，属于未成年人，归案后如实供述自己的罪行，认罪认罚，根据以上的犯罪事实、性质、情节及社会危害性等可依法对上诉人熊*杰、林*健减轻处罚。上诉人熊*杰、林*健与其两人的法定代理人及辩护人暨法定代理人的诉讼代理人提出两上诉人是从犯、未成年人、认罪认罚等，经查属实，但原审判决已经根据两上诉人上述情形等对其两人减轻处罚，并且减轻至法定的最低刑期；现再提出从轻或者减轻处罚的意见，理由和依据不足。上诉人熊*杰的辩护人暨法定代理人的诉讼代理人提出上诉人熊*杰有遗传性慢性乙型肝炎。经查，无其他证据予以佐证。上诉人熊*杰、林*健与其两人的法定代理人及辩护人暨法定代理人的诉讼代理人还提出对上诉人熊*杰、林*健适是在校学生，可适用缓刑的意见，经查，上诉人熊*杰曾供述在梅江区**中学毕业后，在梅江区**广场“麻辣**”火锅店务工，上诉人林*健曾供述在梅县区**中学毕业后在梅城务工，现有证据难以认定他们两人是在校学生。另外，即便上诉人熊*杰、林*健是在校学生，由于他们利用电信网络技术手段，骗取被害人财物数额特别巨大，被骗的被害人人数众多，社会危害性大，实施犯罪的主观恶性较深，也不宜对其两人适用缓刑。故该意见，理由和依据均不足，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  巫光清审判员  曾园芳审判员  范宜佳二〇二一年三月二十五日书记员  侯金娜附：法律条文和相关规定一、《中华人民共和国刑法》1、第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。2、第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。3、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。4、第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。5、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。6、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除7、第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》……二、依法严惩电信网络诈骗犯罪。（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。三、《中华人民共和国刑事诉讼法》1、第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。2、第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。