上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）沪01刑终248号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）江敏，男，1984年6月3日出生于四川省广元市，汉族，大学本科文化，系上海C有限公司经营人，户籍所在地四川省广元市昭化区。2011年因犯信用卡诈骗罪被北京市海淀区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人丁标，上海政锦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐齐（曾用名：徐晗），女，1988年5月15日出生于江苏省沛县，汉族，大学本科文化，系上海C有限公司经营人，户籍所在地上海市徐汇区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人李国光、吕志远，上海申浩（南京）律师事务所律师。原审被告人赵建新，男，1986年9月7日出生于山东省莱西市，汉族，大学本科文化，系上海C有限公司员工，户籍所在地山东省莱西市。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，现被取保候审。原审被告人马综，男，1988年11月19日出生于安徽省濉溪县，汉族，大专文化，系上海C有限公司员工，户籍所在地安徽省濉溪县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，同年8月12日被取保候审。原审被告人袁浩，男，1989年9月18日出生于湖北省咸宁市，汉族，大学本科文化，无固定职业，户籍所在地湖北省咸宁市咸安区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，现被取保候审。原审被告人谭忠冲，男，1988年5月17日出生于四川省大竹县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地四川省大竹县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，现被取保候审。原审被告人赵伊博，男，1986年7月2日出生于河南省伊川县，土家族，中专文化，无固定职业，户籍所在地河南省伊川县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，现被取保候审。原审被告人李国卫，男，1989年12月9日出生于安徽省寿县，汉族，大学本科文化，无固定职业，户籍所在地安徽省合肥市庐阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，同年8月21日被取保候审。原审被告人陈晓娟，女，1994年1月5日出生于安徽省天长市，汉族，大学本科文化，无固定职业，户籍所在地安徽省天长市。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，同年8月21日被取保候审。原审被告人朱亮，男，1988年1月10日出生于陕西省汉中市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地陕西省汉中市汉台区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，现被取保候审。原审被告人姚俊，女，1989年11月16日出生于河南省潢川县，汉族，大学本科文化，无固定职业，户籍所在地河南省潢川县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月16日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，现被取保候审。原审被告人赵滨洋，男，1991年8月24日出生于湖北省郧县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地湖北省十堰市郧阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被取保候审。原审被告人吴小中，男，1983年12月6日出生于安徽省宿松县，汉族，大学本科文化，无固定职业，户籍所在地安徽省宿松县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月16日被刑事拘留，同年8月17日被取保候审。原审被告人徐天宝（曾用名：徐宝），男，1990年8月26日出生于江苏省滨海县，汉族，大学本科文化，无固定职业，户籍所在地江苏省滨海县。因涉嫌犯非法经营罪于2020年7月16日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，现被取保候审。原审被告人盛仕杰，男，1988年3月17日出生于吉林省吉林市，汉族，大学本科文化，无固定职业，户籍所在地吉林省吉林市船营区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年5月25日被刑事拘留，同年7月1日被取保候审。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人江敏、徐齐、赵建新、马综、袁浩、谭忠冲、赵伊博、李国卫、陈晓娟、朱亮、姚俊、赵滨洋、吴小中、徐天宝、盛仕杰犯非法经营罪一案，于2020年12月16日作出（2020）沪0112刑初1980号刑事判决。原审被告人江敏、徐齐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，提讯了上诉人，听取了辩护人的意见。本案现已审理终结。原判查明：2019年1月至2020年4月，被告人江敏以个人名义在A有限公司（系香港公司）开设期货交易账户，伙同被告人徐齐在本市奉贤区注册成立B公司（以下简称“B公司”），雇佣被告人马综、赵建新等人作为公司员工，并发展被告人袁浩、谭忠冲、赵伊博、李国卫、陈晓娟、朱亮、姚俊、赵滨洋、吴小中、徐天宝、盛仕杰等作为代理人，对外招揽客户，未经国家有关主管部门批准，通过“逸富平台”进行境外期货交易，收取客户交易手续费牟利。2020年4月至5月，被告人赵建新作为负责人，雇佣被告人马综等人作为公司员工，延续B公司模式，通过发展被告人袁浩、赵伊博、李国卫、陈晓娟、姚俊、徐天宝等作为公司代理人，对外招揽客户，未经国家有关主管部门批准，通过“维达平台”进行境外期货交易，收取客户交易手续费牟利。经审计，2019年2月至2020年4月，被告人江敏、徐齐设立的B公司在“逸富平台”共计入金人民币1.13亿余元（以下币种均为人民币），其中被告人马综涉及入金共计8,729万余元，被告人赵建新涉及入金共计7,940万余元。2020年4月至5月，被告人赵建新作为负责人在“维达平台”共计入金1,779万余元，被告人马综在该平台涉及入金共计1,779万余元。在上述平台运营期间，被告人袁浩、谭忠冲等11名代理人在明知公司未经批准进行期货交易的情况下，对外招揽客户入金。其中，被告人袁浩名下账户共计入金593万余元；被告人谭忠冲使用以宋超、李娟等他人名义开设的代理账户，共计入金474万余元；被告人赵伊博、李国卫二人共同对外招揽客户，二人名下账户共计入金587万余元；被告人陈晓娟使用以李亚春等他人名义开设的代理账户，共计入金400万余元；被告人朱亮名下账户共计入金287万余元；被告人姚俊名下账户共计入金225万余元；被告人赵滨洋名下账户共计入金160万余元；被告人吴小中名下账户共计入金93万余元；被告人徐天宝名下账户共计入金80万余元；被告人盛仕杰名下账户共计入金58万余元。2020年5月25日，被告人江敏、徐齐、赵建新、马综、袁浩、谭忠冲、赵伊博、李国卫、陈晓娟、朱亮、赵滨洋、盛仕杰被公安机关抓获归案，2020年7月16日，被告人姚俊、吴小中、徐天宝被公安机关抓获归案。上述被告人到案后均如实供述了上述事实。案发后，被告人马综、袁浩、吴小中、徐天宝分别退出违法所得10万元，被告人赵滨洋、盛仕杰分别退出违法所得15万元，被告人赵伊博、李国卫、姚俊分别退出违法所得20万元，被告人陈晓娟退出违法所得30万元，被告人谭忠冲退出违法所得40万元。在本院审理期间，被告人赵建新退出违法所得20万元，被告人朱亮退出违法所得10万元。原判认定上述事实的证据有B公司的营业执照，A有限公司开户申请表，逸富交易系统技术服务合同，“逸富平台”、“维达平台”后台数据，中国证券监督管理委员会上海监管局出具的函，证人叶某的证言，上海司法会计中心有限公司出具的司法会计鉴定意见书，相关刑事判决书，公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、抓获经过、到案经过，各被告人的供述等。原判认为，被告人江敏、徐齐、赵建新、马综、袁浩、谭忠冲、赵伊博、李国卫、陈晓娟、朱亮、姚俊、赵滨洋、吴小中、徐天宝、盛仕杰违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中，被告人江敏、徐齐、赵建新、马综属“情节特别严重”，被告人袁浩、谭忠冲、赵伊博、李国卫、陈晓娟、朱亮、姚俊、赵滨洋、吴小中、徐天宝、盛仕杰属“情节严重”。在共同犯罪中，被告人江敏、徐齐起主要作用，系主犯。被告人赵建新、马综、袁浩、谭忠冲、赵伊博、李国卫、陈晓娟、朱亮、姚俊、赵滨洋、吴小中、徐天宝、盛仕杰起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。十五名被告人到案后均如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻从宽处罚。被告人赵建新、马综、袁浩、谭忠冲、赵伊博、李国卫、陈晓娟、朱亮、姚俊、赵滨洋、吴小中、徐天宝、盛仕杰有退赃情节，均可酌情从轻处罚。综合各被告人犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度，对被告人赵建新、马综予以减轻处罚，对其余被告人均予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判决：一、被告人江敏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八十万元。二、被告人徐齐犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元。三、被告人赵建新犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。四、被告人马综犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五十万元。五、被告人袁浩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四十五万元。六、被告人谭忠冲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币四十万元。七、被告人赵伊博犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。八、被告人李国卫犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币四十万元。九、被告人陈晓娟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元。十、被告人朱亮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币二十五万元。十一、被告人姚俊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。十二、被告人赵滨洋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币十八万元。十三、被告人吴小中犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十六万元。十四、被告人徐天宝犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币十六万元。十五、被告人盛仕杰犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十五万元。十六、涉案的作案工具手机、电脑等予以没收。十七、各被告人的违法所得予以追缴。上诉人江敏提出，原判认定入金数额偏高，其只是中介，仅仅收取中介费用，其个人违法所得是25万元，原判量刑过重，罚金过高。其辩护人提出，公诉机关量刑建议并无明显不当，江敏主观恶性程度不深，原判量刑过重，江敏获益不多，原判罚金过高，本案应属单位犯罪，请求二审法院依法改判。上诉人徐齐提出，其自愿认罪认罚，原判没有采纳公诉机关量刑建议不当，原判认定的出入金的数额不能反映真实情况，本案系单位犯罪，其系从犯并愿意退赔，请求对其从宽处理。其辩护人提出，本案系单位犯罪，徐齐并非共同犯罪中的主犯，徐齐愿意退赔违法所得及缴纳罚金共计40万元，请求二审法院改判徐齐缓刑。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。本院认为，上诉人江敏、徐齐、原审被告人赵建新、马综、袁浩、谭忠冲、赵伊博、李国卫、陈晓娟、朱亮、姚俊、赵滨洋、吴小中、徐天宝、盛仕杰违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序。其中，江敏、徐齐、赵建新、马综属“情节特别严重”，袁浩、谭忠冲、赵伊博、李国卫、陈晓娟、朱亮、姚俊、赵滨洋、吴小中、徐天宝、盛仕杰属“情节严重”，均应以非法经营罪追究刑事责任。原判定性正确。对于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评判如下：关于犯罪金额。案发后，公安机关委托上海司法会计中心有限公司对B公司、赵建新等人涉嫌非法经营的情况进行了司法会计鉴定。鉴定意见是2019年2月起，上海C有限公司在逸富交易平台开展境外期货交易服务，截止2020年4月合计入金人民币1.13亿余元。经查，上述鉴定机构具有法定资质，其根据在案的证据材料所出具的鉴定意见，形式完备、程序合法、鉴定过程和方法符合专业要求，应予采纳。上诉人及辩护人对于原判据此认定的入金数额存疑的意见不予采纳。关于单位犯罪。经查，上诉人江敏、徐齐为进行非法经营活动而设立B公司，公司设立后，除实施非法经营活动外，无其他正常的经营活动，获利均进入江敏个人账户。根据法律规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司实施犯罪的，或者公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。综上，上诉人及辩护人所提本案系单位犯罪的意见不予采纳。关于主从犯。经查，上诉人江敏、徐齐共同设立B公司，徐齐持股30%，系公司股东，与江敏共同管理整个公司的经营活动。在共同实施非法经营活动中，徐齐负责核对出金、公司采购、工资核算并发放、参与利润分配等。所以徐齐在共同犯罪中虽然作用略小于江敏，但亦起到重要作用，亦系主犯。上诉人徐齐及其辩护人所提徐齐应认定为从犯的意见不予采纳。关于认罪认罚。经查，上诉人江敏、徐齐犯罪金额经鉴定高达1.13亿余元，远超法律规定的非法经营期货，数额在三十万元以上的入罪标准，原判根据审理查明的犯罪事实，认定江敏、徐齐属“情节特别严重”正确，并据此调整了量刑，罚当其罪。上诉人及辩护人所提原公诉机关对于江敏、徐齐的量刑建议并无不当的意见不予采纳。关于罚金数额。经查，根据刑法规定，违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判根据上诉人江敏、徐齐在本案中的违法所得，对两人所判处的罚金，在法定幅度内，并无明显不当，上诉人及辩护人所提罚金过高的意见不予采纳。综上，原审法院根据上诉人江敏、徐齐，原审被告人赵建新、马综、袁浩、谭忠冲、赵伊博、李国卫、陈晓娟、朱亮、姚俊、赵滨洋、吴小中、徐天宝、盛仕杰犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度等所作的判决，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。两名上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴 斌审判员 王晓越审判员 陈 兵二〇二一年三月二十二日书记员 张明莹附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……