江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）赣04民终80号上诉人（原审原告）：于东林，男，1975年11月4日出生，汉族，住共青城市。委托诉讼代理人：熊韬，江西共诚信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：欧阳学明，男，1968年10月22日出生，汉族，住庐山市。委托诉讼代理人：周水森，江西星子律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西永昊实业有限公司，住所地：永修县云山经济开发区城南工业园永昌大道37号，统一社会信用代码：91360425MA35TX5B77。法定代表人：江云，该公司董事长。委托诉讼代理人：王林春，北京大成（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈辉，北京大成（南昌）律师事务所律师。上诉人于东林与上诉人欧阳学明、被上诉人江西永昊实业有限公司（以下简称永昊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2020）赣0425民初538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九第一款之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于东林上诉请求：1、请求依法将江西省永修县人民法院(2020)赣0425民初538号民事判决第二项“驳回原告于东林的全部诉讼请求”改判为“被上诉人欧阳学明十日内向上诉人支付架子工工程超期款656016.44元并以欠付工程款及超期款为基数自2020年1月23日起至款清之日止按中国人民银行同期贷款利率支忖利息”；2、被上诉人江西永昊实业有限公司对工程所有款项承担连带清偿责任；3、本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实认定错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人欧阳学明虽然在2020年1月23日进行了结算，但是该结算仅仅是对工程的一部分做了结算，其中并没有对超期工程部分进行任何结算，但是结合上诉人在一审过程中提出的证据及庭审查明的事实，均可以证实，双方签订的架子工分包合同中对工程超期作出过明确的约定，且工程明显存在超期，不论是从合同约定还是工程的实际发生而造成的损失均存在工程超期的费用问题，但是一审法院仅仅以2020年1月23日双方作出的结算中没有载明超期部分为由，就认为没有超期部分或上诉人放弃超期部分的诉求是十分荒谬的，若上诉人确实有放弃超期部分的诉求意思表示则应当在结算单据中载明“放弃超期部分的费用”等字样，然事实上结算中并没有上述字样，该结算仅仅是针对工程款进行了部分结算，并没有对超期部分的工程款进行结算。一审法院以此理由驳回上诉人对超期部分工程款的诉请完全没有事实及法律依据。二、在一审过程中已经查明被上诉人欧阳学明系挂靠到庐山众合劳务有限公司的无劳务施工资质的人员，被上诉人永吴实业有限公司在明知道被上诉人欧阳学明为无资质的挂靠人员的情况下，仍然与其签订劳务分包合同，其对欠付的工程款其超期费用应当承担连带清偿责任，虽然其在施工接近完工时解除了与庐山众合劳务有限公司的劳务分包合同，转而与开源建设工程有限公司签订劳务分包合同，但仍旧是由被上诉人欧阳学明负责施工，只是从一个挂靠公司转为另一个挂靠公司，属于换汤不换药的行为，为此该行为不能免除其与承担连带清偿责任的法律责任。上诉人欧阳学明答辩称，上诉人的上诉理由错误，欧阳学明不存在违约也没有超期使用钢管，不存在支付超期租赁费。至于钢管于东林是否按时归还给租赁公司与欧阳学明无关。超期租赁费也没有法律依据。在一审审理过程中，欧阳学明是否违约进行了详细阐明。于东林的上诉理由与一审的意见没有变化，因此我们的答辩意见也与一审答辩意见、辩论意见一致。被上诉人永昊公司答辩称，一、上诉人于东林与我公司从未发生直接的劳务关系。二、我公司与欧阳学明已按照劳务分包协议协调总承包方江西开源建设有限公司在2020年1月15日办理了结算，并且及时支付了相应款项。三、根据欧阳学明在一审的陈述，他已经同上诉人于东林办理了结算手续，并且也付清了相关费用，欧阳学明也提供了相关的结算情况、领款凭证，因此相关费用已经结清。于东林的上诉请求缺乏事实与法律依据，不应得到支持。上诉人欧阳学明上诉请求：1、撤销永修县人民法院（2020）赣0425民初538号民事判决书第一项民事判决，改判驳回原告的起诉；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、关于上诉人是否付清被上诉人工程款问题。上诉人在永修县承包工程，名义上是他一个人，实际有几个合伙人。上诉人将架子工程转包给被上诉人施工，工程完工后没有及时结算，直到2020年1月23日双方才进行了结算。通过结算，上诉人尚欠被上诉人295553元。当时快过春节了，在被上诉人及其手下民工一再催讨下，经过协商，由上诉人先将部分民工工资直接付给民工，其余工程款由上诉人和他的合伙人向他们的亲朋戚友借款来直接给付了被上诉人，被上诉人收到款项后在结算单上载明“所有平方量的工程款结清与欧阳老板无关”。这样，双方之间的债权债务已结清。被上诉人之所以起诉，是由于他管理不善，造成钢管损失严重，无法支付租金。可一审法院在判决书中认定上诉人无其他证据证明己付清，因而作出不利于上诉人的判决，是没有依据的。既然被上诉人出具了己结算的字据。那么是否真正结清的举证就在被上诉人一方，而不是由上诉人提供其他证据来证明已结清，事实上上诉人也无法提供其他证据。可见一审法院在认定事实上是错误的。2、关于代付民工工资问题。2020年元月份，由于快到春节了，被上诉人对上诉人催讨工程款也催的很急。同时，其手下民工也对他催的很急，于是被上诉人叫其民工直接向上诉人催讨。在这种情况下，上诉人无奈只好同意直接向民工支付工资。2020年元月23日，民工代表查某，胡朋持被上诉人与他的结算单来找上诉人要钱，上诉人看见结算单上有“于东林，同意支付”字样和金额72347元。就向他们支付了67347元，并办理了5000元欠条。事后被上诉人也没有提出异议。可见，上诉人代被上诉人支付72347元是经过了被上诉人同意的。因此，一审法庭认定上诉人的支付的民工工资与被上诉人无关联，显然是错误的。上诉人于东林答辩称，一、被上诉人欧阳学明陈述并不属实，欧阳学明在一审中陈述其在2020年1月23日已经先将295553元工程款支付给了答辩人，所以答辩人才在结算报告中载明“所有平方量的工程款结清与欧阳老板无关字样”，可是其又在一审当中举证陈述其在第二天也就是2020年1月24日将上述款项中的7万多元给了答辩人手下查某，这明显前后矛盾。至少证明了欧阳学明没有在2020年1月23日将295553元给答辩人本人。所以欧阳学明的陈述明显缺乏事实依据。而事实情况是2020年1月23日答辩人到欧阳学明处催讨欠付的工程款，欧阳学明利用其优势地位欺骗答辩人要求答辩人先办手续后才能到会计那里领钱，而所谓的“手续”就是在结算书中载明“所有平方量的工程款结清与欧阳老板无关字样”，但是当答辩人在完成所谓的“手续”后，欧阳学明和他的会计却没有向答辩人支付任何款项，为此答辩人直至第二天一直在在欧阳学明家里催讨欠付的工程款。二、欧阳学明作为一个长期从事建筑工程行业的包工头，在向手下人支付工程款的时候要求领款人出具收条、领条或者直接转账给领款人是基本的常识，尤其是产生了欠款纠纷的领款人，更是要做好领款登记工作。而反观答辩人，本来就是在欧阳学明手底下做工程的人员，其领款本来就是处于弱势的一方，答辩人为了能够尽快拿到工程款，肯定要满足发包人的一些领款手续方面的要求，其在出于相信欧阳学明这个大老板的前提下，先履行“手续”再领钱是再正常不过的情况了，哪怕在我们日常的领取工资的时候一般也是先在工资表上签名再由公司往领款人的账户上打款。故一审才认定欧阳学明没有出具转款凭证及领条、收条，且在一审当庭陈述前后矛盾的情况下，认为欧阳学明应当向答辩人支付295553元的工程款，这是十分清楚正确的。三、欧阳学明在一审当中虽然向法庭提交了其所谓的查金明出具的收条（这从侧面说明了欧阳学明有要求领款人出具收条的常识）。但是既没有找查金明本人出庭作证，又没有其他的转账证明，且答辩人对此毫不知情，不应当在该295553元中予以扣除。原审被告永昊公司答辩称，根据欧阳学明的陈述可以得出，他同于东林是办理了结算手续也付清了费用，我公司与于东林从未发生直接的劳务关系，因此我公司不需要承担连带责任。于东林向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告工程款、超期工程款、超期租金共计951569.44元，并自起诉之日起至款清之日止以951569.44元为基数按年息6%计付利息；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月29日，原告于东林与被告欧阳学明签订《架子工承包合同》，合同约定了工程概况、承包单价、进度工期及违约责任，其中1#楼按30元/㎡计算、2#楼按25元/㎡计算、3#楼按35元/㎡计算；2019年3月3日，原告与被告欧阳学明签订《江西永昊实业有限公司架子工承包合同》，合同约定承包单价为39元/㎡，并约定了进度、工期、付款方式等。合同签订后，原告在2018年10月初对1#楼、2#楼开始施工，2019年7月份1#楼拆架，2019年5月份2#楼拆架。1#楼逾期近3个月，2#楼逾期近4个月。原告在2019年2月28日对3#楼施工。2020年1月23日，原告与被告欧阳学明就永修永昊创业园工地进行结算，其中1#楼（办公楼）共计10140㎡，总价304200元；2#楼（厂房）共计13680㎡，总价342000元；3#楼（A2-A3-A4）共计10855.21㎡，总价423353元，外加其他费用，最终双方结算金额为1083553元，扣除被告欧阳学明已支付的788000元，还剩295553元。结算单中还注明“所有平方量的工程款结清与欧阳老板无关”，结算单有原告和被告欧阳学明的签名。另查明，被告欧阳学明没有劳务施工资质，其系借用庐山众合劳务有限公司的劳务资质。被告永昊公司与庐山市众合劳务有限公司在2019年5月18日签订《关于终止与庐山市众合劳务有限公司劳务分包合同的协议》，协议约定双方终止2018年9月18日签订的劳务合同，剩余的工程款及劳务合同的相关条款，由施工方江西开源建设工程有限公司项目负责人与庐山市众合劳务有限公司项目负责人欧阳学明根据相关条款执行并进行结算付款。2020年1月15日，经双方结算，应付工程款为813432.85元，2020年1月17日，欧阳学明出具领条一张，领条载明：领到开源项目部人工资813432.85元。还查明，原告所使用的钢管、扣件等施工材料，系向永修县宏鑫钢管租赁有限责任公司租赁。一审法院认为，根据查明的事实，归纳本案焦点如下：1.本案的案由。原告以承揽合同关系向本院主张各项诉讼请求，被告欧阳学明在庭审中提出双方系建设工程施工合同关系，且认为因双方均无劳务施工资质，故应当认定双方签订的合同无效。一审法院依法向原告释明后，原告认为即便是无效的建设施工合同，也应当在施工完成后按照协议履行双方的权利义务。从原告提交的两份承包合同来看，主要内容是架子工施工作业，架子工施工是工程劳务施工的一部分，因此本案应为建设工程施工合同纠纷。2.原告与被告欧阳学明之间的合同效力。因被告欧阳学明系借用庐山市众合劳务有限公司的劳务资质，其本身并无劳务资质，故其与原告之间的架子工承包合同无效。但原告已经履行了合同约定义务，被告欧阳学明也已经领取了劳务费用，被告欧阳学明领取的劳务费用与原告履行合同之间存在因果关系，且双方已经进行结算，故原告可以向被告欧阳学明主张工程款。3.原告主张工程款的范围。原告向一审法院主张未付工程款、超期工程款、超期租金，首先关于未付工程款，根据双方提交的结算单显示，剩余工程款为295553元，被告欧阳学明主张工程款已经还清，理由在于结算单中载明的“所有平方量的工程款结清与欧阳老板无关”及领条，从结算单上载明的内容来看，已经确定剩余工程款金额，关键是被告欧阳学明是否将剩余工程款付清。被告欧阳学明陈述剩余工程款均通过现金方式支付，其中20余万元直接交给原告，其中72347元支付了民工工资，但其未提交支付20余万元的其他证明，其支付的民工工资也没有证据显示与原告存在关联，故一审法院对被告欧阳学明的该项主张不予支持。其次关于超期工程款和超期租金。根据原告与被告欧阳学明之间的承包合同，双方约定了工期及超期的处理方式，但是根据结算单，双方已就案涉工程量及总金额进行了结算，双方在结算时应当按照合同约定就当事人履行合同是否约定进行审核并提出相应索赔，索赔事项及金额应在结算时一并核定处理，原告在进行结算时没有提出超期工程款及超期租金，在结算后又以被告欧阳学明存在违约行为提出上述主张，依法不予支持。4.关于被告永昊公司是否需要承担赔偿责任。经查明，被告永昊公司与被告欧阳学明于2019年5月18日签订了协议，该协议终止了双方的劳务分包关系，后双方经过结算，被告欧阳学明也领取了全部的劳务费用，被告永昊公司不欠付工程款，根据法律规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故原告要求被告永昊公司承担付款责任的主张，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、在本判决生效后十日内，被告欧阳学明支付原告于东林工程款295553元，并以欠付工程款为基数，支付自2020年1月23日起至实际付清工程款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回原告于东林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13316元，由被告欧阳学明负担4135元，由原告于东林负担9181元。本院二审期间，于东林申请证人查某出庭，证明目的：证明预决算表的真实情况，以及于东林并未得到欧阳学明所陈述的295553元的事实。欧阳学明质证认为，对证人证言的真实性无异议，1、可以得出7万多元是于东林叫欧阳学明代付，且已支付6万7千多元，还剩5000元，欧阳学明也同意给付，所以，欧阳学明不欠于东林29万余元，应当将7万多元扣除；2、当时先写条子后给钱是事实，但没有说明是付现金还是转账，但根据欧阳学明的陈述，其已经支付现金，因此，他们之间不存在债权债务关系。永昊公司质证认为，对证人证言无异议。本院二审期间，欧阳学明提交证明一份，证明目的：70000元是于东林让欧阳学明支付的。于东林质证认为，因为证人未到庭接受质询，对真实性无法确认。我是让欧阳学明向查某付了7万余元，但是欧阳学明是否实际支付了我不清楚。本院二审期间，永昊公司无新证据。二审查明，欧阳学明与于东林签订的《架子工承包合同》约定：1#楼架子工总工期为6个月（计算日期从一层开始使用钢管日期为准）6层工期为4个月，超期部分按每平方每天0.2元计算；2#楼架子工总工期为4个月（计算日期从一层开始使用钢管日期为准）6层工期为4个月，超期部分按每平方每天0.2元计算。欧阳学明与于东林签订的《江西永昊实业有限公司架子工承包合同》约定：架子工总工期为5个月（计算日期从一层开始使用钢管日期为准）；内支模架子工总工期为3个月（计算日期从一层开始使用钢管日期为准）超期部分按钢管实际租金计算租金由甲方支付。2020年1月23日，于东林在《工程预决算表》书写“所有平方量的工程款结清与欧阳老板无关”时，欧阳学明没有向于东林支付工程款。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于案涉工程款是否结清的问题。于东林为证明结算时欧阳学明没有支付工程款的事实，提供了证人查某的证言。欧阳学明辩称事后向于东林以现金方式付清全部工程款，但未提供证据证明，应承担举证不能的后果。扣除查某自认欧阳学明代于东林支付72347元的劳务费，欧阳学明应向于东林支付已结算的工程款223206元。关于超期租金是否结算的问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案逾期租金的约定属于结算和清理条款。经查，2020年1月23日《工程预（决）算表》中所有平方量的工程款是根据合同单价乘施工面积计算而来，不包括超期部分的钢管租金计算内容。亦无证据证明结算时权利人放弃合同权利，故一审法院认为双方已对超期部分钢管租金进行结算，没有事实依据，应予纠正。现1＃楼逾期3个月，2＃楼逾期4个月，Ａ2-Ａ3-Ａ4楼超期部分的钢管租金未进行约定，于东林亦未对内支模架子超期提供证据，按照合同约定，欧阳学明应向于东林支付超期租金510840元（计算方法：1＃楼10140平方＊90天＊0.2元，2＃楼13680平方＊120天＊0.2元）。逾期租金属违约责任条款，于东林主张对违约金主张利息，没有法律和合同依据，不予采纳。关于永昊公司是否承担共同支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，发包人永昊公司只在欠付违法分包人欧阳学明建设工程价款范围内对实际施工人于东林承担责任。现有证据证明永昊公司与欧阳学明就工程款已结清，故于东林要求永昊公司承担共同支付责任，没有事实依据，不予采纳。综上所述，上诉人于东林的上诉理由部分成立，予以部分支持。上诉人欧阳学明的上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省永修县人民法院(2020)赣0425民初538号民事判决；二、在本判决生效后十日内，原审被告欧阳学明支付原审原告于东林工程款223206元，并以欠付工程款为基数，支付自2020年1月23日起至实际付清工程款之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、在本判决生效后十日内，原审被告欧阳学明支付原告于东林逾期租金510840元；四、驳回原告于东林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13316元，二审案件受理费19239元，由欧阳学明承担24741元，于东林承担7814元。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二一年三月三十日书记员  郑筱楠