济南铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁71民终4号 上诉人（原审被告）：青岛天禹光华传媒有限公司，住所地山东省青岛市市南区泰安路30号412室。 法定代表人：刘娅琳，董事长。 委托诉讼代理人：穆建军，山东鸣远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：楚红霞，山东鸣远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东中铁文旅发展集团有限公司，住所地山东省济南市经一路（车站街）30-1号。 法定代表人：张天舒，总经理。 委托诉讼代理人：米广森，男，该单位工作人员。 上诉人青岛天禹光华传媒有限公司（以下简称天禹公司）因与被上诉人山东中铁文旅发展集团有限公司（以下简称中铁文化公司）广告合同纠纷一案，不服济南铁路运输法院（2020）鲁7101民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月11日立案后，依照最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定，适用普通程序独任审理，于2021年2月22日公开开庭进行了审理。天禹公司的委托诉讼代理人楚红霞，中铁文化公司的委托诉讼代理人米广森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天禹公司上诉请求：1.请求法院查清事实，撤销一审判决，依法改判驳回中铁文化公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由中铁文化公司承担。事实和理由:1、中铁文化公司未依约全面履行合同义务，一审法院判决天禹公司支付23万元广告费属于认定事实不清。2017年8月23日，天禹公司与中铁文化公司签订了《广告媒体发布合同》，合同约定：天禹公司对中铁文化公司所辖铁路青岛站部分灯箱广告(共6块)进行有偿广告发布，合同期限自2017年9月1日至2020年10月31日。2018年3月25日，中铁文化公司还向天禹公司颁发了授权证书(媒体代理【2018】第06号)，授权天禹公司对于合同约定的6块媒体广告具有独家代理发布广告权。因中铁文化公司的授权权限仅限于广告发布，而天禹公司代理的是石墨烯服饰的广告发布及展销，所以，为能够同时展销商品，天禹公司又与山东济铁旅行服务有限公司(原为山东旅游服务餐饮公司)签订了商铺租赁合同。然而，在天禹公司向中铁文化公司依约付第三次款之后的2019年2月初，天禹公司发现中铁文化公司将案涉6块媒体广告附近的媒体广告租赁给了第三方广告公司，该广告公司不仅发布的广告与我公司一模一样，而且还违规直接售卖该产品。因签约的广告公司发布的广告均需经中铁文化公司审核同意，而且签约此类媒体广告的公司只能发布广告，如果展销商品属于违规。之后，天禹公司多次找中铁文化公司反映此事，中铁文化公司一直不予解决拖延至2020年1月初，给天禹公司造成了巨大的经济损失。除此之外，在案涉合同执行过程中，因中铁文化公司的负责人多次更换，导致天禹公司的上刊时间多次被拖延，每次拖延时间约10日。在2018年青岛上合峰会期间和2019年五一黄金周期间，上述媒体广告被政府征用，在天禹公司未得到任何征用补偿和没有任何协商余地的情况下，天禹公司无奈应中铁文化公司要求签订补充协议。中铁文化公司还通过招标形式要求天禹公司承担没有任何预期价格的上刊喷绘费用。综上，中铁文化公司对于与其签约的第三方广告公司的违规行为所持的同意和默许的态度，以及其他多次违约行为，严重损害了天禹公司的合法权益。中铁文化公司并未依约全面善意的履行涉案合同在先，天禹公司可以行使抗辩权不予支付23万元的广告费。所以，一审判决天禹公司应履行广告费支付义务错误。2、一审法院判决天禹公司支付23000元违约金属于认定事实和适用法律错误。首先，中铁文化公司违约在先，天禹公司不予支付广告费属于合法履行抗辩权，所以，天禹公司不存在违约行为，一审法院判决天禹公司承担违约金错误。其次，涉案合同关于违约责任的约定，只有针对天禹公司违约付款的约定，对于中铁文化公司违约的情况却未予以约定，明显显失公平。最后，天禹公司没有履行第四次的23万元的广告费是因中铁文化公司违约在先，所以，天禹公司并未给中铁文化公司造成什么损失，涉案合同约定的违约金过高，一审法院未依法予以调整，属于适用法律错误。 中铁文化公司辩称，一、天禹公司认为中铁文化公司未依约全面履行合同义务，与事实及双方合同约定不符。1.针对天禹公司广告代理发布事宜。依据双方签订的《广告媒体发布合同》，天禹公司在青岛站内6块广告媒体上有偿发布广告，但双方未约定可发布何种广告画面、代理何种客户，也未约定上述媒体周边的广告媒体不得发布何种广告、不得对天禹公司造成何种影响。中铁文化公司给予天禹公司的授权委托书仅授权其对合同约定的6块媒体有独家代理发布广告权，但未就其代理石墨烯服饰的广告发布及展销具有独家授权。因此，因第三方公司发布广告行为或展销商品行为对天禹公司造成的影响，与我方与天禹公司的合同没有任何关联，不能证明我方对合同未全面履行义务。2.针对政府征用媒体未协商补偿事宜。合同第十条约定：“合同期内如遇不可抗力及政府、济南铁路局规划。造成本合同部分不能履行的，甲、乙双方协商解决”，合同已将政府征用媒体事宜纳入双方协商范畴。天禹公司所提2018年青岛上合峰会期间征用情况，已在双方签订的合同之补充协议第一、二条约定中进行补偿，双方同意“一、原合同期限延期二个月，变更为自2017年9月1日至2020年12月31日止。二、第二个经营年第一次广告发布费23万元付款时间由2018年11月5日前支付变更为2019年1月31日前支付”。天禹公司所提2019年五一黄金周期间征用情况，中铁文化公司已向天禹公司发函告知，并在函件中承诺给予补偿，但由于天禹公司2019年5月5日的约定付款义务一直未能履行，导致相关补偿未能兑现，责任在天禹公司。以上协商补偿情况于天禹公司所提证据中均有佐证。3.针对上刊费用情况。双方签订的合同第六条约定“广告媒体制作、安装。由甲方负责；甲方每年为乙方制作一次画面，如乙方需要多次更换画面，广告画面制作更换所产生的费用由乙方负责”，双方已明确媒体上刊工作由中铁文化公司负责，除每年免费的一次画面外费用应由天禹公司承担，中铁文化公司通过招标形式确认上刊喷绘费用完全是依法合规的，并不存在违约情形。二、一审法院判决天禹公司支付23000元违约金无误。基于上述情况分析，中铁文化公司不存在未依约履行合同义务的行为，且天禹公司未按合同约定支付第四次广告费，所谓的履行抗辩权并不成立，按照合同约定天禹公司应承担未支付广告费230000元的10%的违约金即23000元，一审判决无误。 中铁文化公司向一审法院起诉请求：1.依法判令天禹公司支付中铁文化公司广告费230000元及违约金207000元；2.依法判令本案诉讼费、保全费由天禹公司承担。中铁文化公司在开庭时将要求天禹公司支付违约金207000元的诉讼请求变更为23000元。事实与理由：天禹公司与中铁文化公司于2017年8月31日签订《广告媒体发布合同》，之后双方又签订了该合同的《补充协议》。上述合同签订后，中铁文化公司积极履行合同义务，而天禹公司未按合同约定于2019年5月5日前向中铁文化公司足额支付第二经营年度下半年的广告费，经中铁文化公司催交至中止广告发布，天禹公司共拖欠中铁文化公司广告费230000元。按照双方合同约定，如天禹公司无正当理由逾期支付广告费，除应向中铁文化公司足额支付外，还应按照合同总价款（1380000元）的10%支付违约金；逾期30个工作日仍未付款时，中铁文化公司有权单方解除合同，且不承担任何违约及赔偿责任。合同还约定，因天禹公司造成协议终止，应按照合同余款的10%向中铁文化公司支付违约金。 一审法院查明：2017年8月23日，中铁文化公司与天禹公司签订《广告媒体发布合同》，合同约定：中铁文化公司将其所辖铁路青岛站部分灯箱广告（共6块）位由天禹公司有偿进行广告发布；合同期限自2017年9月1日至2020年10月31日，其中2017年9月1日至2017年10月31日为中铁文化公司赠送天禹公司的免费招商期；年广告费为460000元，三年广告费共计1380000元；付款方式为银行转账结算，中铁文化公司提供“灯箱广告发布费”增值税专用发票；天禹公司应于合同签订后5日内、2018年5月5日前、2018年11月5日前、2019年5月5日前、2019年11月5日前、2020年5月5日前分别向中铁文化公司支付230000元；天禹公司应保证按合同约定的期限向中铁文化公司支付广告费，若天禹公司无正当理由逾期支付的，除应向中铁文化公司足额支付外，还应按照合同总价款的10%向中铁文化公司支付违约金，逾期三十个工作日仍未付款时，中铁文化公司有权单方解除合同并不承担任何违约及赔偿责任，同时中铁文化公司保留诉讼索赔的法律权利；合同履行期间，因天禹公司的原因造成协议终止，所付中铁文化公司的广告费不退，并按照合同余款的10%向中铁文化公司支付违约金。此后，双方又签订了《补充协议》，主要内容为：青岛上合峰会期间，原合同约定的青岛站一站台外打灯广告牌1块和青岛站东出站口北墙灯箱1块被政府征用40天（2018年5月20日至6月30日），青岛站西进站厅至南地下候车室电梯上方灯箱1块和青岛站西广场落地灯箱2块因配电箱及线路故障致使灯箱不亮影响广告发布2个月。经双方协商一致，达成如下补充协议：1.原合同延期二个月，变更为自2017年9月1日至2020年12月31日；2.第二个经营年度第一次广告发布费230000元付款时间由2018年11月5日前支付变更为2019年1月30日前支付；3.本协议与原合同同具法律效力，本协议未涉及的条款，仍按原合同约定执行，原合同条款与本协议条款不一致时，以本协议为准。 天禹公司法定代表人刘娅琳、天禹公司分别于2017年11月29日、2018年11月19日、2019年1月28日向中铁文化公司支付230000元，合计690000元。中铁文化公司分别于2017年12月29日、2018年12月20日、2019年3月15日向天禹公司开具相应的发票。天禹公司至今未向中铁文化公司进行第四次付款，中铁文化公司于2020年1月6日终止了涉案合同，截至目前天禹公司尚欠中铁文化公司广告费230000元。 一审法院认为，中铁文化公司依约履行合同义务，天禹公司应按照合同约定按时履行足额支付广告费的义务。双方在《广告媒体发布合同》中约定第四次广告费的支付时间是2019年5月5日前，但是天禹公司于2019年1月28日前支付了三次广告费后，未按约定支付第四次广告费，因此中铁文化公司要求天禹公司支付第四次广告费230000元的诉求一审法院予以支持。关于违约金，天禹公司逾期付款，应按照合同约定承担相应的违约责任。中铁文化公司要求天禹公司以尚未支付的广告费230000元的10%支付违约金23000元的诉讼请求，符合合同约定，且不违反相关法律规定，一审法院予以支持。关于保全费，根据一审法院查明的事实，中铁文化公司为实现本案债权共支付保全费2705元，故对其要求天禹公司承担本案保全费的诉讼请求亦予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、天禹公司于本判决生效之日起十日内，向中铁文化公司支付广告费230000元及违约金23000元；二、天禹公司于本判决生效之日起十日内，向中铁文化公司支付保全费2705元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5095元，减半收取计2547.5元，由天禹公司负担。 二审中，天禹公司向本院提交证据：1、15秒视频及打印图片3张。2、短信聊天记录的录制视频及打印图片2张（与旅广的陈中总经理）。3、微信聊天记录的录制视频及打印图片5张（与旅服的宋总）。4、授权证书。5、《关于征用媒体发布公益广告的函》及补签协议。6、微信聊天记录的录制视频及打印图片12张（与旅广陈中）。上述证据1、2、3、6证明案涉合同履行期间，青岛北站存在其他公司销售石墨烯服饰的情形，且天禹公司多次向相关人员反映。上述证据4、5证明天禹公司对案涉广告位拥有独家发布权，以及广告位被征用的事实。 对于上述证据1、2、3、6，中铁文化公司对其真实性均不予认可，且天禹公司无法证实该部分证据所载明人员的身份，亦无法证实该部分证据内容与违反案涉广告媒体发布合同义务存在关联性，本院对该部分证据的效力不予认定。对于上述证据4、5，中铁文化公司对真实性予以认可，但该部分证据与中铁文化公司一审提交证据重合，并不能证实一审认定事实外的其他事实，本院对该部分证据的效力不予认定。 二审查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，二审期间的争议焦点为：天禹公司是否应向中铁文化公司支付第四次广告费及违约金。 根据本院认定的事实，案涉《广告媒体发布合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，缔约双方应当依约履行。中铁文化公司有权要求天禹公司向其支付合同终止前的广告费，天禹公司亦当庭认可其并未支付合同约定的第四次广告费用。天禹公司对于其不应履行付款义务的上诉理由为：1、天禹公司为了在发布石墨烯服饰广告的同时能够展销商品，与山东济铁旅行服务有限公司签订了商铺租赁合同。而天禹公司的广告发布位及销售现场附近存在其他商家的相同产品广告及销售行为，属于违约行为。2、中铁文化公司存在广告上刊拖延及征用广告位的情况。 关于天禹公司第一个上诉理由。天禹公司所主张的独家广告发布权及销售权，并非案涉《广告媒体发布合同》中所约定的权利，且天禹公司有关产品销售的事实，亦非建立在本案所涉合同关系中。对于该事实，天禹公司在二审庭审中亦予以认可。在无相关合同约定的基础上，天禹公司并不享有据此拒绝支付费用的抗辩权利，本院对天禹公司的该项上诉理由不予采纳。 关于天禹公司的第二个上诉理由。首先，本案并无证据证实存在中铁文化公司拖延广告上刊的行为。其次，关于广告位的征用，天禹公司、中铁文化公司均提交了案涉《补充协议》。该协议中已经对广告位的征用补偿进行了约定，天禹公司对该协议的真实性也予以认可，天禹公司不应再以该事实对其付款的义务进行抗辩。故本院对天禹公司的第二个上诉理由不予采纳。 关于本案中铁文化公司主张的违约金，以欠付广告费10%的比例计算。该计算标准符合案涉《广告媒体发布合同》第九条的约定，亦不违反法律、司法解释的规定，一审法院关于违约金的认定并无不当，本院依法予以维持。 综上，天禹公司关于不应支付广告费及违约金的各项上诉理由，并无事实及法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5095元，由青岛天禹光华传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  宋阿波 二〇二一年三月三十日 法官助理朱青 书记员韩燕庭