山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2021)鲁01民终340号上诉人（原审原告）：林俊太，男，1960年5月15日出生，汉族，住济南市。上诉人（原审原告）：李金英，女，1959年1月13日出生，汉族，住济南市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙雯雯，山东瀛岱（烟台）律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：赵孟菲，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉星辉，男，1973年9月25日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：山东凌众新材料有限公司，住所地济南市。法定代表人：吉建功，执行董事。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘宗奎，山东泽鲁律师事务所律师。上诉人林俊太、李金英因与被上诉人吉星辉、山东凌众新材料有限公司（以下简称凌众公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2020）鲁0105民初4096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月12日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。因案件复杂，本案于2021年2月8日转为合议制，公开开庭进行了审理。上诉人林俊太、李金英及其委托诉讼代理人孙雯雯、赵孟菲，被上诉人吉星辉及其与凌众公司的共同委托诉讼代理人刘宗奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。林俊太、李金英上诉请求：撤销济南市天桥区人民法院(2020)鲁0105民初4096号民事判决，依法改判支持林俊太、李金英的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院认定“双方确认2015年9月7日借款合约签订前全部借款借期内利息为月利率2%，予以认定”属认定事实错误。林俊太、李金英从未确认过2015年9月7日借款合约签订前全部借款借期内利息为月利率2%，法院认定该事实缺乏证据支持。二、一审法院制作的《(2020)鲁0105民初4096号计算明细表》存在多处计算错误，尤其是2008年，林俊太、李金英出借的80万元本金，仅计算至2009年1月23日，法院漏记了该80万元每年产生的利息。三、一审法院无视林俊太、李金英与被林俊太、李金英两次对账结果，以林俊太、李金英仅能提供的部分出借凭证作为认定本案全部出借款项的证据，属于认定事实错误。吉星辉、凌众公司因生产经营需要，自2008年至2013年，长达六年的时间内多次向林俊太、李金英借款。2015年9月7日，林俊太、李金英与吉星辉第一次对账，经双方核对，截止2015年9月7日吉星辉欠林俊太、李金英款项共计2408万元，双方均在对账协议上签字(盖章)确认，并约定此后利息按照月息4分计算。2019年5月2日，林俊太、李金英与吉星辉第二次核对账目，双方确认：截止2019年5月2日，吉星辉欠林俊太、李金英本息共计1500万元，吉星辉亲笔书写出具了分期还款计划，并在对账协议上载明“以前欠条全部作废”。然而，一审法院无视双方之间已经两次核对账目并签字确认欠款数额的事实，在借款已经发生十几年且双方明确作废以前欠条的情况下，依然要求林俊太、李金英提供全部的出借凭证，否则就按林俊太、李金英所能够提供的部分出借凭证作为认定本案林俊太、李金英出借全部款项的依据，显然是认定事实错误。另外，根据一审庭审已查明的事实也足以印证一审法院以林俊太、李金英提供的部分出借凭证作为认定本案全部出借款项数额是错误的。在原审庭审中，林俊太、李金英提供的部分出借凭证包括借条5张，银行交易回单26份，上述出借凭证所记载的出借款项共计1210.3万元。一审法院认定的全部出借款项为1220.3万元，多出的10万元出借款项是根据吉星辉提供的证据中发现(详见吉星辉一审提交的农业银行济南自贸区支行2011年10月15日的一笔交易)，该事实充分说明因借款发生时间较长，发生的笔数较多，且经过双方对账，林俊太、李金英未保存全部的出借凭证。此外，一审法庭已查明双方的交易习惯包括现金交付和银行打款，在双方已约定作废欠条的情况下，一审法院仍然要求林俊太、李金英提供全部的出借凭证，并依据部分出借凭证作为认定林俊太、李金英全部出借款项显然是错误的。四、在林俊太、李金英已经提供证据证明借款实际发生及借款数额的情况下，一审法院依然要求林俊太、李金英提供全部的原始出借凭证，否则就承担举证不能的法律后果，属于举证责任分配错误。如前所述，在一审庭审中，林俊太、李金英已经提交部分原始出借凭证及双方两次签字确认的对账协议，上述证据足以证明林俊太、李金英向吉星辉出借款项、借款金额及欠款数额，林俊太、李金英已完成举证义务。吉星辉作为完全民事行为能力人，如果对账协议上所记载的借款数额及欠款数额与实际借款数额及欠款数额不符，为何会两次在对账协议书上签字。根据“谁主张，谁举证”的基本原则，吉星辉、凌众公司应该举证证明在签订对账协议时林俊太、李金英存在欺诈、胁迫的情形，否则应该承担举证不能的法律后果，并以双方的对账协议作为认定本案出借款项的主要证据。然而，一审法院在吉星辉、凌众公司未提供任何证据的情况下，无视两份对账协议的存在，无视本案借款时间发生在十几年前及存在多笔借款的基本事实，让林俊太、李金英提供全部的原始出借凭证，否则就承担举证不能的不利后果，一审法院在举证责任分配上严重错误，对林俊太、李金英也是极不公平的。吉星辉、凌众公司辩称，一、2009年10月27日60万元借条款项是否真实支付问题。（一）2009年10月27日，吉星辉给林俊太出具的60万元借条，是林俊太于2009年9月15日、10月17日、10月26日三笔银行卡转账后由吉星辉出具的三笔转账款的总条、不是现金支付。林俊太所称的现金支付不是事实：1.在双方借贷关系存续期间，仅仅2008年是现金支付，自2009年开始全部是银行卡转账，没有现金支付，因此不存在该笔60万元现金支付的情况。2.林俊太、李金英在一审中称是自2009年7月至9月多次提取现金并于10月27日支付给吉星辉现金60万元，但其仅提供了提取现金记录，没有证据证实该提取的现金是直接交付给了吉星辉还是用于其他。而自7月开始提取现金，直到10月27日才支付给吉星辉，如此大的现金在家中存放明显不符合常情。同时林俊太于2009年8月10日、8月12日、10月17日、10月26日先后6笔通过银行卡共计转账支付给吉星辉130万元，既然能通过简单的转账形式支付为何还要采取提取现金这种既麻烦又不安全的方式支付？这明显不合理。况且最后一笔转账是在所谓的现金支付的前一天，也明显不符合常理。可见林俊太、李金英对该60万元现金支付的陈述明显虚假。3.二审期间，林俊太于2021年1月15日提供的2009年自己的原始记录中（林俊太、李金英证据3）也根本没有该60万元现金支付记载。可见该60万元现金支付的陈述明显虚假、是不存在的。（1）在林俊太、李金英提供的“2009.小辉”记录中，仅注明有8月12日、9月15日、10月17日、10月26日的支付记录，没有10月27日60万元支付的记载，可见该60万元支付不存在。（2）按照林俊太、李金英自己计算的所谓欠款数额，截止2011年1月，吉星辉欠林俊太、李金英本息共计350万元（见林俊太、李金英二审证据3，因其是按照每月计算利息，该数额明显包含利息计息的情况）。吉星辉按照林俊太、李金英所称的利息标准计算，不包含该60万元的本息欠款为3395842.29元，如果扣除林俊太、李金英利息计息的因素，林俊太、李金英记载的欠款数额与吉星辉不包含60万元本金计算的数额基本一致。如果加上该60万元，本息余额应在450万元左右，与林俊太、李金英记录中的数据相差100万元左右，从此也可以看出林俊太、李金英的记录中，在计算本金、利息时是不包含60万元的，这也说明该60万元是不存在的。（二）在双方借贷关系存续期间，林俊太、李金英多次让吉星辉书写借条、欠条，如2015年9月7日借款合约中借取现金2408万元、2016年4月9日欠现金500万、2010年7月9日欠现金370万，2016年9月9日现金210万，2018年1月9日借现金672万、2018年5月9日借874万、7月31日借754万等，但借条以及欠条上的款项均没有实际支付，不是真正的借款，所以60万现金借条不是事实，不能作为付款依据。因按照一审判决的计算吉星辉的支付的款项已经大大超过应给林俊太、李金英的本息数额，故驳回林俊太、李金英的全部诉讼请求。考虑到与林俊太、李金英的同乡关系，吉星辉没有提起上诉。既然林俊太、李金英提出对一审判决利息不认可，如果按照现在林俊太、李金英要求的2.5%、3%的利息标准重新计算本息数额，则该60万元不应计算在林俊太、李金英支付给吉星辉的本金数额范围内，请二审法官重新认定该60万元现金借条的事实情况，在重新核算本息是应按照1160.3万元本金计算。二、林俊太、李金英的放贷行为的性质。根据最高院、最高检、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，以营利为目的、经常性向社会不特定对象发放贷款的，以非法经营罪定罪处罚。根据本案显示，2009年8月至10月林俊太、李金英向吉星辉出借款项5笔、2010年3-4月借款3笔、2011年6-10月借款4笔，同时据吉星辉了解，除吉星辉外，林俊太、李金英还向山东永衍置业有限公司牛喜莹、郑州碳素总厂出借款项。林俊太、李金英自己的记录（见其证据3）中也体现其2011年向小孙、北大姐、云峰、少坡发放过借款（其中看出对少坡的借款月息高达4%以上）。林俊太、李金英在2010-2011年两年期间，向多人出借款项达到10次以上，其放贷行为符合完全符合法律规定的非法经营罪的特征，已构成非法经营罪，不仅仅其借款利息不应保护，还应要追究其刑事责任。林俊太、李金英向一审法院起诉请求：1.判令吉星辉、凌众公司偿还借款本金1500万元；2.判令吉星辉、凌众公司支付利息（以1500万元为基数，自2019年5月3日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；3.案件受理费、申请费、保全保险费由吉星辉、凌众公司负担。一审法院认定事实：自2008年至2013年，吉星辉因经营需要资金，多次向林俊太、李金英借款。2008年2月5日、2008年2月10日、2008年2月13日、2008年2月20日、2009年10月27日，吉星辉向林俊太、李金英出具借条5张，分别载明，今借现金20万元、30万元、10万元、20万元、60万元。26份银行交易回单合计金额1070.3万元。2015年9月7日，吉星辉、山东益通保温科技有限公司（2017年3月7日更名为山东凌众新材料有限公司）与林俊太、李金英签订借款合约一份，载明，“甲方：李金英、林俊太，乙方：吉星辉、山东益通管业有限公司。为了扩大业务，增加利润，保障合同保证金及生产资金的到位，乙方经有甲方处向有关老乡及朋友借取了现金，人民币共计2408万元整。乙方承诺，以上借取所有人的款项，按月息4%支付，次月的到期日先付利息后还本金。”林俊太、李金英在甲方处签名，吉星辉在乙方处签名并加盖山东益通保温科技有限公司印章。2019年5月2日，吉星辉出具欠条一份，载明，“今欠李金英人民币壹仟伍佰万元正，此额不计利息。还款期2019年至2020年5月，还款列表：2019年6月份还款100万，2019年7月份还款100万，2019年8月份还款100万，2019年9月份还款100万，2019年10月份还款100万，2019年11月份还款200万，2019年12月份还款100万，2020年1月份还款200万，2020年3月份还款150万，2020年4月份还款150万，2020年5月份还款200万。”关于借款利息，庭审中林俊太、李金英主张，双方口头约定全部借款借期内利息为月利率2%，自借款合约签订后逾期利息按月息4%计算。吉星辉认可借款合约签订前借款月利率为2%。本案当事人争议的问题：一、借款本金金额。庭审中，双方对林俊太、李金英提交的5张借条及26份银行回单中的1160.3万元款项无异议，但对2009年10月27日的60万元借条产生争议。吉星辉认为，2009年10月27日的60万元借条是2009年9月15日银行转账20万元、2009年10月17日银行转账30万元、2009年10月26日银行转账10万元，三次转账后补打的借条，实际是一笔借款60万元。林俊太、李金英则主张2009年10月27日借条载明的60万元系现金给付，与上述三笔转账不是同一笔借款，借款金额应累计计算。对于借款本金总额，林俊太、李金英主张，自2008年至2013年，其以现金、转账、支票、汇票方式给付吉星辉出借款，借款本金总计2408万元。吉星辉认为，自2008年至2013年，其共计向林俊太、李金英借款本金总计1160.3万元。二、已还款金额。庭审中，双方对吉星辉提交的2008年8月20日至2020年1月23日的还款明细、银行回单、收条中的还款25259990元无异议，但对2009年12月9日的37500元、2010年3月2日的232500元、2014年2月7日的100万元产生争议。对100万元还款，吉星辉提交：交通银行交易明细、李金英名下齐鲁银行交易明细、济南上蝶阀门销售有限公司（以下简称上蝶公司）企业信息、郑州海世鸿阀门有限公司山东分公司（以下简称海世鸿公司）出具的证明及杜浩（海世鸿公司负责人杜宏之子）出庭作证，证明吉星辉于2014年2月7日委托海世鸿公司向上蝶公司（林俊太占有80%股份）还款100万元，上蝶公司于2014年2月12日转至李金英账户100万元。林俊太、李金英认为海世鸿公司与上蝶公司存在经济往来，打款100万元与本案无关。对于232500元还款，吉星辉提交收条、济南农村商业银行交易流水、转账支票、山东正光阀门有限公司出具的证明，证明吉星辉于2010年3月2日委托山东正光阀门有限公司（以下简称正光公司）以转账支票方式向林俊太、李金英还款232500元。林俊太、李金英认可收条系本人出具，但否认收到232500元。吉星辉主张于2009年12月9日还款37500元，林俊太、李金英不予认可，吉星辉对此未提交证据。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。林俊太、李金英与吉星辉对双方之间自2008年至2013年存在多笔借贷不持异议，且林俊太、李金英提交借据及付款凭证予以证明，故对双方之间的民间借贷关系予以认定。民间借贷系实践性法律关系，自出借人实际提供借款时生效。对于2009年10月27日的60万元借条与2009年9月15日银行转账20万元、2009年10月17日银行转账30万元、2009年10月26日银行转账10万元是否为同一笔借款的问题，林俊太、李金英另提交齐鲁银行活期支取回单，主张其于2009年7月至9月多次支取现金，于2009年10月27日给付吉星辉现金借款60万元。因借条记载“今借现金陆拾万元正”，明确载明为现金，且吉星辉共向林俊太、李金英出具5张借条，另4张借条双方均认可系以现金方式给付借款，故根据双方之间的交易习惯及借条内容的意思表示，对于林俊太、李金英主张2009年10月27日的60万元借条系以现金方式给付，予以认定。根据林俊太、李金英提供的借条、银行回单，共计借款总金额为1220.3万元。林俊太、李金英主张另以支票、汇票方式向吉星辉出借款，吉星辉不予认可，林俊太、李金英对此未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故不予采信。综上，自2008年至2013年，林俊太、李金英共向吉星辉出借借款本金总额为1220.3万元。关于已还款金额，海世鸿公司于2014年2月7日向上蝶公司转款100万元，摘要载明“还款”；海世鸿公司对此出具证明，证明2014年2月7日其通过交通银行电汇给上蝶公司的100万元系代吉星辉支付；海世鸿公司负责人杜宏之子出庭作证，证明2014年2月7日海世鸿公司通过交通银行电汇给上蝶公司的100万元系受吉星辉委托还款，海世鸿公司与林俊太、李金英之间无债权债务关系。结合林俊太、李金英提交的2013年11月26日齐鲁银行网上银行转账凭证，李金英在其上载明“2014.2.7号小辉打来100万”，上述证据形成证据链，能够证实2014年2月7日吉星辉向林俊太、李金英还款100万元的事实。对于吉星辉主张的2010年3月2日还款232500元，林俊太于2020年3月2日出具收条载明，“今收到转账支票壹张232500元”；济南农村商业银行业务凭证载明李金英于2020年3月2日支取232500元，时间、金额对应一致，故对吉星辉主张于2020年3月2日向林俊太、李金英还款232500元，予以认定。吉星辉主张另于2009年12月9日还款37500元，林俊太、李金英不予认可，吉星辉对此未能提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故不予采信。综上，吉星辉共计向林俊太、李金英还款26492490元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方对借款期限内利率有约定的，从其约定。约定的利率超过年利率24%的，超过部分利息不予保护。但借款人自愿给付出借人24%以上但不超过36%的利息，且不损害国家、社会公共利益或者他人合法权益的，法院不予干预。本案中，双方确认2015年9月7日借款合约签订前全部借款借期内利息为月利率2%，予以认定。借款合约约定逾期利息按月息4%计算，违反了法律法规关于限制利率的规定，不予保护。但吉星辉自2015年9月7日起已经支付的年利率24%以上但不超过36%的利息，属于双方自愿给付，且不存在损害国家、社会公共利益或者他人合法权益，故一审法院不予干预。涉案借款的出借、还款、利息、本金抵扣详见《（2020）鲁0105民初4096号计算明细表》。截止2017年1月23日，吉星辉已付清林俊太、李金英涉案借款本息。判决：驳回林俊太、李金英的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计55900元，申请费5000元，由林俊太、李金英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。林俊太、李金英提交如下证据：一、吉星辉手写的对账明细复印件2张（原件由吉星辉持有），拟证明双方2008年开始发生借款关系，2008年的月息是2；2009年的月息有的是2%，有的是2.5%，有的是3%；2010年的月息是3%；2011年至2019年的月息是4%。对账明细记载“13年4月28日，还款100万，余额1000万”，截止到2013年4月28日，欠款余额为1000万。该证据与吉星辉一审提供的银行流水相互印证，以前的还款都是还的利息。二、林俊太书写的原始出借记录及收到每笔款项金额的计算方法4张，拟证明所打款项有零有整，每笔款项均是按照上述计算方法还的利息，其中2011年是按照3%月息付息，2012年是按照4%月息付息。此外，借款过程中在双方之间在存欠息的情况下，吉星辉进行借款，以便凑整形成新的借贷关系，以此方式不断累加欠款，直到2013年4月28日，共欠1000万，此日之前利息已还清，此日之后利息计算均以1000万为基数。三、李金英书写的原始出借记录7张，拟证明吉星辉陆续借款，从2011年1月1号开始，吉星辉借贷的350万元按照10.5万元付息，即月息3%。四、2019年5月2号录音1份，拟证明于2019年5月2号在吉星辉处，与吉星辉及案外人牛燕玲对欠款及还款事宜进行沟通。其中，吉星辉再次承认2013年欠款基数为1000万元，2013年之前利息已还清，此前双方利息是按照当时的约定支付，并不存在多付的情况，2013年以后存在拖欠利息的情况。同时证明各方均系友好协商，并不存在胁迫的情形。以上证据均能证明双方之前的交易习惯及截止2013年4月28日双方认可剩余欠款金额为1000万元。五、双方于2015年签订的借款合约1份、2016年吉星辉出具的欠条5份、双方于2016年12月9号签订的清单1份，拟证明双方的借贷习惯是先还利息后还本金，不定期会对本息情况进行对账，并根据对账结果形成新的欠条，证明双方对利息的计算是按月息3%计算的。六、2017年至2018年欠条6份，拟证明双方的借贷习惯是先还利息后还本金，不定期会对本息情况进行对账，并对利息金额形成新的欠条，这些欠条都是利息的欠条，是对利息的确认。七、欠条1份，拟证明在2019年5月2日，经双方对账，因2013年以后拖欠利息严重，经过双方友好协商后，双方确认吉星辉需再还款1500万元，其他利息不再追究，并列出还款计划，如不按期还款，利息加倍。八、李金英的银行流水1份，拟证明2009年李金英多次取现，2009年10月17日卡内余额为9329元，以此证明有异议的60万元是现金交付，当时卡内余额不足，而且李金英本人有存放现金的习惯。经质证，吉星辉、凌众公司认为证据一没有吉星辉的签字，同时也是复印件，看不出是吉星辉本人书写，依法不能作为证据使用。即使是其本人书写，明显体现的是4%的利息，且4%的利息加复利计算，该计算方式违反了法律规定，而且这种计算方式没有吉星辉的签字确认。对于证据二和证据三，分别是林俊太和李金英自己计算得出的，不能作为证据使用。对于证据四的真实性予以认可，是吉星辉本人的声音，但从录音中也仅能证实吉星辉承认借款本金是1000万元，并没有认可欠款数额以及利息。对于证据五、证据六及证据七的真实性无异议，均是吉星辉的签字，但利息的计算方式明显超出了法律规定，不能按照该数额确定双方的利息金额。对于证据八，吉星辉、凌众公司认为在一审开庭时，关于60万元是如何支付的，林俊太、李金英讲是在2009年7至9月份多次提取了现金，也提供了提取现金的证据，但是这些证据仅是证实了其有提取现金的事实，无法证实60万元是2009年10月27日以现金的形式交付的，所以提取现金的证据不能证实用于10月27日现金支付的真实性，而且在10月26日林俊太、李金英还给吉星辉从银行卡转账支付，这也更能说明10月27日的现金支付是虚假的。对于林俊太和李金英提交的以上证据一至三，不符合证据形式要件，本院不予采信。对于证据四至七，本院予以采信。证据八与本案待证事实缺乏关联性，本院不予采信。在本院审理过程中，双方当事人多次对账，最终对于借款利率及本息偿还的计算方式达成一致意见，即分别按月息2分、2.5分及3分计算，超过3分的统一按3分计算。但吉星辉、凌众公司坚持主张借款明细中的2009年10月27日的借款60万元未实际交付，林俊太和李金英主张另有100万元出借款未计入借款明细中，但未提交证据予以证明。林俊太和李金英向本院提交调取证据申请书，申请本院调取吉星辉、凌众公司及吉星辉之妻李丽的银行账户交易流水，以证明林俊太曾于2011年向吉星辉出借100万元。吉星辉于2021年3月17日提交了对账明细表（未含2009年10月27日的借款60万元），截止2020年1月23日最后一笔还款时，本息已还清，超付1753000元。经质证，林俊太和李金英对2009年10月27日的借款60万元漏计有异议，对其他借款日期、金额及利息计算方式无异议。林俊太和李金英于2021年3月17日提交了对账明细表（含2009年10月27日的借款60万元），截止2020年1月23日最后一笔还款时，尚欠本金5107193.57元、利息2343062.24元。经质证，吉星辉、凌众公司认为2009年10月27日的借条60万元不应当包含在内。林俊太于二审庭审中称其在山东永衍置业有限公司破产重整一案中，申报债权约4亿元，其中借款本金2000万元左右，涉及2012年后借款20多笔，借款来源于自有资金和转借款。以上事实，由对账明细、调查笔录、庭审笔录等在案为凭。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、双方当事人之间的借款本金、利率如何确定；二、借款剩余本息如何确定；三、林俊太、李金英是否存在非法放贷行为。关于争议焦点一，从双方当事人共同确认的借款利息情况来看，本案涉争借款的利率最低月息2分、最高月息4分，在2013年之后均按月息3分计算。因此，尽管吉星辉于2019年5月2日出具欠条载明欠款1500万元并列明了还款计划，且在录音中亦不否认借款本金事实，但该欠条所涉1500万元明显包含高息及计算复利情形，不能作为认定事实的依据。双方当事人在一审庭审中共同确认无争议的借款本金为1160.3万元，本院予以确认。关于争涉60万元借款是否实际交付问题，一审判决后，吉星辉虽未对此提出上诉，但因本院二审中对于借款利率已重新审理和认定，借款利率的重审认定对一审认定事实和裁判结果可能发生重大影响，故对于吉星辉提出的争涉60万元借款之异议，本院应当全面审查。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”关于2009年10月27日的借款60万元，吉星辉于一审中解释为“实际是2009年9月15日转账20万元、10月17日转账30万元、10月26日转账10万元三次转账款项后于2009年10月27日补打的60万元借条，并非是并列的款项”。按其主张该借条系三次银行往来款的汇总条，该解释与后期多次书写汇总欠条的习惯一致，能够作出合理解释。关于该笔60万元借款的现金来源问题，林俊太、李金英在一审中主张2009年8月10日取款30万元、2009年9月15日取款4万元、2009年9月7日取款2万元、2009年7月31日取款35万元，2009年8月12日取款12万元，共计81万元，用于2009年10月27日以现金方式出借给吉星辉。本院认为：第一，取款的时间跨度为2009年7月31日至2009年9月15日，而林俊太主张2009年8月10日借款30万元、2009年8月12日借款70万元及2009年9月15日借款20万元均系以现金方式存入吉星辉指定银行账户，故林俊太于一审中以取款81万元来证明用于2009年10月27日借款60万元的实际交付，证据不足。第二，林俊太、李金英于二审中提交的各自手写记账流水中，均未记载2009年10月27日借款60万元，对于如此大额借款，二人均未记账，不符合常理，进一步印证了涉争60万元借款未实际交付的可能性。第三，自2009年8月10日开始，尽管林俊太以现金方式向吉星辉指定银行账户存入借款，但借款交付方式仍应当视为银行往来而非现金交付，双方之间连续5笔借款均通过银行账户办理，再无现金直接交付的事实，故一审以现金交付习惯为由认定涉争60万元实际交付，与事实不符。综上，林俊太、李金英主张2009年10月27日借款60万元的交付证据不充分，吉星辉借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，本院对该60万元借款不予认定。关于林俊太、李金英主张另存在出借款100万元的问题，林俊太、李金英在一审中未予单独主张，亦未对此提出上诉，本院依法不应予以审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条规定“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。”对于本案而言，林俊太、李金英主张另存在出借款100万元，其应当有能力举证证明借款100万元的支付方式，其申请调取吉星辉、李丽及凌众公司众多银行账户明细，不属于“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”，本院不予准许。关于借款利率，双方当事人于二审中共同确认，对借款利率达成一致意见，分不同日期分别按月息2分、2.5分及3分计算，超过3分的统一按3分计算，本院予以确认。关于焦点二，借款剩余本息如何确定。根据以上事实认定，本院对2009年10月27日借款60万元不予认定，对林俊太、李金英主张另存在出借款100万元不予审查，借款本金仍以双方于一审中确认的1160.3万元为准。按双方共同确认的利率及还款明细，截止最后一笔还款时，借款本息已清偿完毕。一审判决驳回林俊太、李金英的诉讼请求，结果并无不当。对林俊太、李金英主张另存在出借款100万元，如出现新的事实，可另行单独主张权利。关于焦点三，林俊太、李金英是否存在非法放贷行为。因案外人山东永衍置业有限公司破产重整一案正在审理之中，破产债权尚未最终确定，该案不宜与本案一并评判，吉星辉可向公安机关反映相关事实，本院不予审查。综上所述，林俊太、李金英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111800元，由上诉人林俊太、李金英负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 飞审 判 员  黄宏伟审 判 员  李莎莎二〇二一年三月二十三日法官助理  梁 栋书 记 员  李春月