北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2021）京03民终4056号上诉人（原审原告）：优丝羊商贸（天津）有限公司，住所天津市武清区。法定代表人：陈美娟，经理。被上诉人（原审被告）：刘莲，女，1971年10月2日出生，汉族，住北京市密云区。上诉人优丝羊商贸（天津）有限公司（以下简称优丝羊公司）因与被上诉人刘莲劳动争议一案，不服北京市密云区人民法院（2020）京0118民初7320号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员尚晓茜独任开庭审理，上诉人优丝羊公司之法定代表人陈美娟与被上诉人刘莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。优丝羊公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持优丝羊公司的一审诉讼请求；二、本案诉讼费由刘莲承担。事实和理由：刘莲是在鑫海韵通商场工作多年的佩戴正式工牌的老员工，经商场管理人员数次临时安排，其在优丝羊公司设立的特卖场以及之后设立的专柜有临时促销员的兼职行为。刘莲多次拒绝优丝羊公司提议其办理转岗正式专职来专柜工作，其多次表达不愿接受优丝羊公司规章制度，故不愿意成为正式员工，也拒签任何协议，拒绝签收优丝羊公司规章制度，拒绝穿着统一工服。因此，双方属于兼职劳务关系，不存在劳动关系。杰奥羽绒服和优丝羊公司专柜、特卖场都属于同一个主管于洋管理，一审法院认定刘莲是优丝羊公司8月14日招聘入职，认定错误。刘莲自述其不愿接受正式入职恒源祥专柜，也多次陈述其不打算到专柜正式上班。办理转岗手续需要品牌专柜公司签字盖章，并提供要转入专柜品牌的劳动合同，而刘莲从未通过优丝羊公司办理过正式工牌。一审法院没有考虑商场导购的实际情况以及多样性、特殊性，也未考虑刘莲的实际情况及动机，未考虑优丝羊公司作为个体工商户的实际情况。刘莲辩称，不同意优丝羊公司的上诉请求及理由，服从一审判决。优丝羊公司向一审法院起诉请求：1.不支付刘莲2019年9月14日至2020年2月14日未签订劳动合同双倍工资差额14500元；2.不支付刘莲违法解除劳动合同赔偿金4380.15元；3.诉讼费由刘莲承担。一审法院认定事实：优丝羊公司为证明其诉讼主张提交下列主要证据：1.联营合同书，证明刘莲是在商场其他专柜入职的提交过劳动合同的员工，其日常工作实际归商场管理。显示2019年7月24日，优丝羊公司与北京鑫海韵通商业大楼密云百货店（以下简称鑫海韵通密云店）签订合同，合同中约定优丝羊公司应与所聘用的营业人员签订劳动合同，并在其所聘用人员进店时，向鑫海韵通密云店递交劳动合同复印件备案……优丝羊公司自行派遣导购员2名，聘用人员应报鑫海韵通密云店审批准后方可上岗。2.与孙海金、潘珍签订的劳动合同、劳务合同，记载优丝羊公司分别于2019年8月26日、2019年10月26日聘用2人为其销售人员，其中潘珍月工资标准为2700元，含社保补贴500元，全勤奖金200元，其他奖金提成按甲方通知规定执行。3.录音及“北京鑫海韵通商业大楼密云百货店厂家信息员上岗申请审批单”，录音系陈美娟与鑫海韵通密云店工作人员就导购审批填报进行沟通过程，证明其正式入职员工需要向商场报批重新办理正式工牌，在其专柜兼职只要有商场工牌，与刘莲是劳务关系；审批单为孙海金、潘珍的上岗审批单，优丝羊公司称该审批单即系录音中向鑫海韵通密云店工作人员询问的填报事项。4.工牌照片，显示刘莲所佩戴工牌为红色与其专柜员工所佩戴不同，其证明是以其他专柜的正式导购身份取得的商场的工牌，在其公司是临时兼职行为。5.微信群聊记录，群聊名称为恒源祥鑫海运通密云店（2），记载2020年2月14日刘莲曾就口罩一事与陈美娟进行沟通。6.孙海金及潘珍的书面证人证言，证明刘莲曾多次向二人表示不做长期导购，做临时促销员；孙海金称其与刘莲的微信转款有几种情况，包括借给刘莲租房钱，互相替班钱，购买门店日常用品费用以及向商场交纳物业费。刘莲认为与他人签订的合同与其无关，认为工牌均是鑫海韵通密云店发放，认可微信群聊记录的真实性，不认可书面证人证言。刘莲为证明其与优丝羊公司存在劳动关系提交下列主要证据：1.劳动合同书及终止（解除）劳动关系证明、社保个人权益记录，记载2019年1月4日，北京依娜科技有限公司与刘莲签订劳动合同，聘用其为公司导购，2019年7月16日该公司与刘莲解除劳动合同；该公司于2019年1月至同年7月期间为刘莲缴纳了社保保险。2.中国农业银行交易明细清单及微信转账记录，显示优丝羊公司法定代表人陈美娟及该公司工作人员孙海金自2019年9月15日起至2020年2月28日期间向其转款，部分陈美娟微信转款备注中记载有“特卖场12天工资，1000元”、“特卖场工资2,200元”（2019年9月15日）、“9.26-10.25日工资，3000元”（2019年11月16日）、“新年快乐！周奖励，500元”（2020年1月24日），陈美娟向刘莲最后一笔微信转账金额为5227元，时间为2020年2月15日；银行交易明细清单显示2019年10月20日、11月16日、12月15日，2020年1月15日陈美娟分别转款3280元、747元、3691元、4169元。3.微信聊天记录3份，用于证明入职、离职时间以及优丝羊公司与其系劳动关系、违法解除劳动关系的事实。第1份微信聊天记录显示，2020年8月10日至同月13日晚，刘莲与于洋的聊天记录，刘莲称于洋当时为鑫海韵通密云店五层主管，聊天记录记载于洋表示“赶紧回来上班吧，挣钱”，刘莲回复称“回来了”等，聊天记录中有部分为语音，已经无法播放；第2份聊天记录为2019年11月至2020年2月12日期间，系刘莲与陈美娟、同组人员沟通交流的内容，包括请假、转款、上下班签到等内容，其中2019年11月17日微信聊天记录中，陈美娟称“明天我们要开会，正要通知大家，以后我们专柜2900底薪没有公休……有事情和店铺同事商量可以调班，所以不能批准你请假……”；第3份微信聊天记录显示，2020年2月14日晚9时许，陈美娟发群消息称“最近我们一直跟商场沟通商场没人也是天天不开张是不是可以申请暂时闭店，等疫情管控结束后再营业，商场说每个店最好留一个人值班，刘莲年前也经常身体不舒服，也时常需要去看病，今天也正好没有口罩上班也比较危险。我们综合考虑了一下，从明天开始就让珍珍先一个人上着，等疫情管控一结束商场恢复到正常营业时间，久月和刘莲你们俩随时回来……也希望你们可以理解我，支持我一下”，刘莲回复称“在家呆着也行，是不是有点最低生活保障啊……你说的我都能理解，但是也要互相的是吧”，陈美娟称“很抱歉，发不了……”刘莲称“那你要是这么说话就不是理不理解的问题了”，陈美娟最后答复“那你觉得应该是什么问题”，此后双方未再有沟通，该份聊天记录另显示，群内有1名微信名称为“九月-幸运草”以及“久月”的人员，即为优丝羊公司在鑫海韵通密云店的店长孙海金，该微信群名称为恒源祥鑫海运通密云店（2），群内陈美娟、刘莲头像显示图片与优丝羊公司提交的群微信聊天记录一致。优丝羊公司认为第一项证据与其无关，第二项证据真实性认可，但认为支付的是劳务费总支出，刘莲与其他员工还需要再分；认可第三项证据中第3份微信群聊天记录的真实性，对其他微信聊天记录不予认可，表示已记不清。经一审法院询问，优丝羊公司称其工资发放基本规律为每月十五号之前发放。经一审法院核对，优丝羊公司法定代表人陈美娟向刘莲转款合计21814元，优丝羊公司工作人员孙海金向刘莲转款合计4578.9元，共计26392.9元。为进一步核实情况，一审法院与鑫海韵通密云店了解情况，其表示因各公司对本地人员情况不了解，故商场协助介绍人员，面试及岗位要求、工资协商仍由各公司自己负责，商场根据营业时间的长短对上下午班进行划分，大部分公司会按照商场给出的倒班时间安排员工上班，但商场对其员工不进行管理；员工入职后，商场会对员工就消防等能力进行第一次考核，之后对比较稳定的员工再次考核，考核合格后发放红色工牌（即刘莲佩戴的工牌），刘莲入职较早，如员工所在专柜不再运营，员工仍继续在商场工作的，则办理转组，工牌不会更换；因人员有流动对各专柜导购人员数额没有要求，商场不会与导购签订合同；存在临时替班导购，临时有事可以找人替班，商场要求是不空场。与沈春艳电话联系了解，其认可曾在优丝羊公司工作过一段时间，工资由公司发放，工资标准为二千多元；其是各家公司招聘、面试，不是商场招聘，商场对其进行过消防培训等，合格后发蓝色工牌，再次考核合格后发红色工牌，但不涉及品牌考核内容，其曾分别在欧迪芬、兆君工作，转专柜时没有将工牌交还商场。与潘珍电话联系了解，其在2019年7月左右入职哥弟专柜，后在2019年11月左右到优丝羊公司专柜工作，商场需要对消防等进行考核，合格后发放蓝色工牌，一段时间后会再次考核，为商场基本知识不涉及品牌，合格后换成红色，转专柜时其正好赶上其蓝色工牌换成红色；是否录用员工由公司决定；工作时间分为早、中、晚班，其与刘莲时间不重叠，中间有中班，替班偶尔有，但不存在长期替班，替班为临时有急事，由个人支付，与他人无关，公司也不知道。依据双方陈述及所提交的证据，一审法院认定事实如下：优丝羊公司系经营针纺织品、服装服饰销售企业；2019年7月26日，优丝羊公司与鑫海韵通密云店签订合同，在鑫海韵通密云店设立特卖场及专柜，销售服装服饰；刘莲为销售导购，其曾入职北京依娜科技有限公司，在鑫海韵通密云店该公司设立专柜负责销售工作，双方于2019年7月16日解除劳动关系；2019年8月，刘莲先后在优丝羊公司设置的特卖场及专柜工作；2020年2月，刘莲离职。2020年7月9日，刘莲向密云仲裁委申请仲裁。密云仲裁委于2020年9月29日作出京密劳人仲字【2020】第1847号裁决书，裁决：1.优丝羊公司支付刘莲2019年9月14日至2020年2月14日未签订劳动合同双倍工资差额14500元；2.优丝羊公司支付刘莲违法解除劳动关系赔偿金4380.15元。优丝羊公司不服仲裁裁决诉至一审法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在认定用人单位与劳动者之间是否具有劳动关系时，可考虑下列因素：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。根据双方当事人陈述、证据以及一审法院所了解情况，优丝羊公司系具有合法用工主体资格的单位，刘莲向优丝羊公司提供的劳动属于其工作组成部分，其工作时间、工作管理由优丝羊公司负责，亦由优丝羊公司法定代表人及其工作人员向刘莲发放工资，故综上一审法院认定优丝羊公司与刘莲存在劳动关系。根据优丝羊公司发放工资的基本规律以及微信转账记录备注所显示的内容等，能够佐证刘莲主张其系2019年8月14日入职的陈述，双方均认可2020年2月14日后刘莲未再向优丝羊公司提供劳动，故一审法院认定刘莲离职时间为2020年2月14日。根据刘莲工资发放情况以及优丝羊公司陈述其员工工资构成，一审法院对刘莲主张其月工资标准为2900元予以采信。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。刘莲入职后，双方未签订劳动合同，依据上述法律规定，优丝羊公司应向刘莲支付2019年9月14日至2020年2月14日未签订劳动合同二倍工资差额，具体数额，依法核定；故对优丝羊公司主张不支付刘莲2019年9月14日至2020年2月14日未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，一审法院不予支持。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果；虽优丝羊公司对刘莲向一审法院提交的微信聊天记录不予认可，但刘莲提交了原始载体，亦与优丝羊公司提交的证据相互印证，故一审法院对其真实性予以采纳；根据聊天记录所显示内容，优丝羊公司表示疫情结束恢复正常营业时刘莲“随时回来”，刘莲亦就无法工作期间是否有最低生活保障向优丝羊公司询问，优丝羊公司回答仅为“发不了”，以上证据均不能证明优丝羊公司存在违法解除劳动关系的情形，故对优丝羊公司主张不支付刘莲违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、优丝羊公司于判决生效之日起七日内支付刘莲二〇一九年九月十四日至二〇二〇年二月十四日未签订劳动合同二倍工资差额一万四千五百元；二、优丝羊公司无需支付刘莲违法解除劳动关系赔偿金四千三百八十元一角五分；三、驳回优丝羊公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，优丝羊公司向本院提交以下新证据：证据1.证人证言，以证明刘莲拒绝穿着优丝羊公司的正式工服；证据2，卖场规章制度，以证明相关规章制度已在商场公布且优丝羊公司的正式员工应当在规章制度上签字确认；证据3.优丝羊公司北京商贸分公司的营业执照副本，以证明刘莲所称的特卖场在2019年已经撤店。刘莲未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换以及质证。针对优丝羊公司提交的上述证据，刘莲发表质证意见称，不认可其真实性与证明目的。本院经审查认为，因优丝羊公司提交的上述证据均未有刘莲的确认且刘莲亦不认可其真实性与证明目的，故本院对其不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：优丝羊公司应否向刘莲支付2019年9月14日至2020年2月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额14500元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，刘莲为证明其与优丝羊公司之间存在劳动关系，于一审中提交了其与北京依娜科技有限公司的劳动合同、终止（解除）劳动关系证明、银行交易明细清单、微信转账记录以及微信聊天记录等证据。根据查明案件事实及当事人陈述，优丝羊公司已与相关人员签订有劳动合同或者劳务合同，其法定代表人亦向刘莲以工资名义支付过相应报酬，故在双方均具备劳动关系主体资格，且刘莲提供的劳动系优丝羊公司工作之组成部分，刘莲亦受优丝羊公司劳动管理的情况下，一审法院认定双方存在劳动关系，并无不当，本院予以确认；优丝羊公司关于其与刘莲不存在劳动关系的主张，缺乏充分依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，优丝羊公司未提交充分证据证明刘莲的入职时间及工资支付情况，故一审法院结合优丝羊公司之法定代表人向刘莲支付劳动报酬的情况、其在微信聊天记录中关于底薪的表述内容以及优丝羊公司关于每月15日之前发放工资的陈述，对刘莲关于其于2019年8月14日入职、月工资标准为2900元的主张予以支持，具有相应依据，本院予以确认；因双方均认可刘莲自2020年2月14日后未向优丝羊公司提供劳动，故一审法院据此认定优丝羊公司应向刘莲支付2019年9月14日至2020年2月14日期间未签订劳动合同二倍工资差额14500元，并无不妥，本院予以维持。综上所述，优丝羊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由优丝羊商贸（天津）有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 尚晓茜二〇二一年三月二十五日法官助理 刘 衍法官助理 张 弛书 记 员 陈佳琪